广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法刑初字第771号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人唐某，男，1973年4月29日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年8月7日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人刘学斌，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2014）98号起诉书指控被告人唐某犯非法经营罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月27日、9月11日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人唐某及辩护人刘学斌到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控：2002年7月开始，被告人唐某承租了本市福田区赛格电子市场7103号店铺，从事电脑、主板等电子产品的经营业务。自2009年开始，被告人唐某为牟取非法利益，先后利用以“深圳赛格电子市场三普电子展销部”及“赛格电子市场唐某”的名义申请的2台P**机，以虚构交易的方式，在其店铺内为银行信用卡持卡人套取现金，从中收取交易金额0.2%-2%的手续费。
2012年6月27日下午，公安民警对上述地点进行检查，当场抓获被告人唐某雇佣的员工陈某，并缴获用于信用卡套现的POS机2台、POS机签购单62张、信用卡5张等涉案物品。
2013年8月7日8时许，被告人唐某在江苏省淮安市清浦区华城小区内被公安机关抓获归案。经查，2009年至2012年6月27日，被告人唐某利用POS机非法经营数额为人民币3100余万元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验检查笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人唐某的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人唐某承认控罪，但辩称：1、其非法经营的数额仅有100余万元，而非起诉书指控的3100余万元；2、其之前供述的5000元以上刷卡为套现仅是举个例子，可能公安误解了其的意思；3、其非法经营收取的手续费仅为0.2%-1%左右。
辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控的非法经营罪名没有异议，能查实的数额为100余万元，公诉机关指控的3100余万元证据不足；1、被告人非法经营数额仅为100余万元，有确实证人证言予以证实，尚未达到情节特别严重标准；2、公诉机关指控被告人非法经营数额达到3100余万元证据不足；3、本案有明确证据证明5000元以上交易包含正常交易，并非全部为非法套现；4、从经济学推理角度看，被告人非法经营数额达3100余万元也不能成立；二、被告人的犯罪行为未给银行造成任何损失，参与刷卡套现的持卡人均按时还款，被告人主观恶性小，社会危害性较小；三、被告人主动认罪，依法可以从轻处罚；四、被告人真诚悔罪，积极退赃，已主动上缴非法所得10000元，可以酌情从轻处罚；五、被告人遵纪守法，没有前科及其他违法行为，属于初犯，可以酌情从轻处罚。
辩护人还提交了现金缴款单及被告人唐某家属的病历资料等材料。
经审理查明：2002年7月开始，被告人唐某承租了本市福田区赛格电子市场7103号店铺，从事电脑、主板等电子产品的经营业务。被告人唐某为牟取非法利益，还先后利用以“深圳赛格电子市场三普电子展销部”及“赛格电子市场唐某”的名义申请的2台P**机，以虚构交易的方式，在其店铺内为银行信用卡持卡人套取现金，从中收取交易金额0.2%-2%的手续费。经查，被告人唐某利用POS机，为严某荣、刘某军等20余位信用卡持卡人套取现金，非法经营数额共约人民币100余万元。
2012年6月27日下午，公安民警对上述地点进行检查，当场抓获被告人唐某雇佣的员工陈某，并缴获用于信用卡套现的POS机2台、POS机签购单62张、信用卡5张等涉案物品。2013年8月7日8时许，被告人唐某在江苏省淮安市清浦区华城小区内被公安机关抓获归案。
上述事实清楚，且有由公诉机关提交，经法庭举示、质证的下列证据予以证实：1、POS机2台、信用卡5张等物证；2、被告人唐某的身份材料、情况说明、搜查笔录、扣押物品清单、抓获经过、陈甲被采取相关强制措施的材料、租赁合同、POS机交易记录、涉案银行账户开户资料及交易记录、关于深圳市赛格电子市场三普电子展销部POS机交易明细统计表及其说明等、发票开具清单等书证；3、证人刘某晖、米某云、陈乙、严某荣、蔡某贤、刘某军、颜某威、郭某超、甘某涛、尤某、林某、潘某勇、熊某明、张某梅、郭某彪、郭甲、黄某美、沈某雄、张某见、郭乙、杨某东、刘某华、叶某霞、陈甲的证言；4、被告人唐某的供述及辩解；5、现场勘查笔录、现场图、照片及辨认笔录。上述证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人唐某无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人唐某非法经营数额的认定问题，相关证人（持卡人）直接指认的数额共计约100余万元，以及涉案交易记录可以佐证，被告人唐某亦基本予以认可，足以认定。
公诉机关指控非法经营数额为3100余万元，系根据被告人唐某及证人陈甲曾经陈述的“电子产品销售价格在3000元至5000元之间，超出的基本是套现”的情况，统计出POS机5000元以上刷卡的总金额。本院认为，被告人唐某的供述及证人陈甲的证言对此问题的表述较为笼统，可能误差较大。另外唐某店铺销售电子产品开具发票的记录显示，有数十笔金额超过5000元的销售情况存在，与上述被告人唐某的供述、证人陈甲的证言亦存在矛盾，故公诉机关指控非法经营数额为3100余万元的证据尚且不足，且根据有利于被告人原则，本院就低认定为100余万元。
被告人唐某对其非法经营达100余万元的主要的犯罪事实基本能够如实供述，且主动退回了人民币10000元赃款，依法可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月7日起至2014年11月6日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、暂扣于本案的赃款人民币10000元及缴获的作案工具POS机等物依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 刘正林
人民陪审员 解利民
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 刘文婷
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。