山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第985号
上诉人（原审原告）：潍坊市第二建筑工程公司。
法定代表人：郑树明。
委托代理人：李文超。
委托代理人：李灿灿，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被�诉人（原审被告）：临朐县兴隆建材有限公司。
法定代表人：王建新。
委托代理人：刘永刚，临朐山旺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李秀荣。
上诉人潍坊市第二建筑工程公司（以下简称潍坊二建）因与被上诉人临朐县兴隆建材有限公司（以下简称兴隆公司）、李秀荣买卖合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2014）临商初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人潍坊二建的委托代理人李文超、李灿灿，被上诉人兴隆公司的委托代理人刘永刚以及被上诉人李秀荣参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月13日，兴隆公司向原审法院起诉称：潍坊二建2011年承建临朐县社会福利服务中心建设工程，自2012年开始多次购买兴隆公司生产的蒸压加气混凝土砌块。截�2013年11月8日，共欠货款212581元，双方约定该欠款于2014年1月25日前全部付清，逾期将承担违约金50000元，后仅支付货款40000元。请求判令潍坊二建、李秀荣支付货款172581元及违约金50000元。
潍坊二建原审辩称：潍坊二建和兴隆公司没有任何合同关系；李秀荣是作为投资合伙人参与该工程建设，双方有内部协议，约定债权债务潍坊二建一概不承担。
李秀荣原审辩称：李秀荣只是借用潍坊二建的资质在临朐县社会福利服务中心干工程，和二建公司有合同，内容是债权债务由李秀荣自己承担，与二建公司没有关系。
原审法院查明：2012年4月1日，潍坊二建与临朐县民政局签订《临朐县政府采购建设项目施工合同》，承建临朐县社会福利服务中心1-11#老年公寓，工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、装饰等全部内容，付款人为临朐县城市建设投资开发有限公司。合同工期为2012年4月7日至2012年10月30日。李秀荣作为潍坊二建在临朐县社会福利服务中心工程的投资合伙人，挂靠潍坊二建并实际在该工地进行工程施工，并于2012年与李秀荣签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》（以下简称《购销合同》），甲方（供方）为兴隆公司，乙方（需方）为潍坊二建，李秀荣在委托代理人处签字。双方约定履约地点为临朐县社会福利服务中心工地，货款结算方式及期限为以需方实际收货数量结算，送货数量每达到2000方时付清前款，尾款送货完毕后十日内付清；乙方未依约付款时，甲方有权按乙方拖延时间顺延供货时间，并承担应付价款10%的违约金。但双方对供应货物的数量没有约定。2013年11月8日，李秀荣给兴隆公司出具证明一份，载明欠兴隆公司货款212581元，与李秀荣发生的业务往来单据已全部收回，从今日起若出现任何单据，一律作废；并注明2014年1月25日付清欠款，若到期付不清，承担50000元违约金。后李秀荣于2014年1月29日支付货款10000元，于2014年下半年支付货款30000元，至今尚有货款172581元未支付兴隆公司。
潍坊二建提供2010年10月6日（甲方）“潍坊市第二建筑工程公司第九分公司”（以下简称潍坊二建第九分公司）与（乙方）李秀荣签订的《协议书》一份。该协议第3条载明，施工过程中工程签证单、材料采购、设备采购、进货单、退货单、工程量单据等所有可能发生经济往来单据必须由甲方的管理人员签字认可并加盖相关印鉴；第5条载明，由乙方独自签署的所有协议、供货合同及单据，所发生的一切债权债务，均由乙方自行承担，与甲方无关。兴隆公司质证称，兴隆公司对该《协议书》并不知情；从该证据内容看，潍坊二建第九分公司与李秀荣是合同关�，其约定对兴隆公司不产生约束效力；潍坊二建承建的工程，并购买了兴隆公司的砖，潍坊二建应当承担还款责任。
原审查明的上述事实，有《临朐县政府采购建设项目施工合同》、《购销合同》、证明、《协议书》及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。兴隆公司与李秀荣签订《购销合同》，是双方真实意思表示，李秀荣给兴隆公司出具证明条的行为，是根据购销合同对兴隆公司货款的结算行为，也是对该合同的终止行为，李秀荣应按约定支付货款。现李秀荣逾期付款，兴隆公司要求李秀荣支付货款的主张，证据确实充分，符合法律规定，予以支持，数额以查实的172581元为准。兴隆公司与李秀荣在《购销合同》中约定了违约金比例，李秀荣证明条中承诺的违约金50000元是对违约金的变更和确认，潍坊二建与李秀荣未证明该违约金约定过高，也未以违约金过高为由要求予以降低，故对兴隆公司要求支付违约金的请求予以支持。李秀荣挂靠潍坊二建，并作为临朐县社会福利服务中心工程的实际施工人，其不具备施工资格，而潍坊二建准许其施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。潍坊二建应对李秀荣工程施工及建材采购行为承担连带责任。潍坊二建举证称二建第九分公司与李秀荣有内部协议，李秀荣个人所发生的一切债权债务，均由李秀荣自行承担，与二建第九分公司无关；该协议是双方的内部协议，没有对外公示，李秀荣在签订合同时也没有对兴隆公司出示及说明，对兴隆公司没有约束力，不能免除潍坊二建的连带责任。�此，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、李秀荣于判决生效之日起十日内支付兴隆公司货款172581元，并支付违约金50000元；二、潍坊二建对判决第一项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5089元，兴隆公司承担604元，潍坊二建、李秀荣承担4485元及保全费1870元。
上诉人潍坊二建不服原审判决，向本院提起上诉称：1、潍坊二建不应对李秀荣所欠172581元和违约金50000元承担连带清偿责任。李秀荣不是潍坊二建的职工，双方系两个平等民事主体之间的工程转包关系，�存在委托代理关系。涉案购销合同只有李秀荣在委托代理人处签字，并无潍坊二建的印章。潍坊二建对该购销合同不知情，基于该购销合同产生的民事责任承担范围仅限于被上诉人兴隆公司与李秀荣。2、李秀荣为兴隆公司出具的证明系非法证据，应予排除。该证明是兴隆公司采用暴力胁迫的手段取得的，不具有合法性和证明力。3、即使涉案证明系李秀荣本人的真实意思表示，约定的违约金数额也过高，超出法律支持范围。4、一审法院未对涉案证明所载违约金过高进行释明，剥夺和损害了潍坊二建和李秀荣的诉讼权利，程序违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人兴隆公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李秀荣辩称：50000元的违约金确实过高，证明是逼着我写的；兴隆公�主张的欠款不应当由潍坊二建承担，我与潍坊二建签合同时，就约定发生的所有欠款由我自己承担。
本院二审查明：上诉人潍坊二建主张违约金50000元过分高于兴隆公司因逾期付款造成的利息损失，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，应当按照逾期付款时的同期银行贷款利率分段计算利息，并乘以30%。李秀荣同意潍坊二建的上述主张。
被上诉人兴隆公司陈述，兴隆公司将货物送至潍坊二建承建的临朐县社会福利服务中心工地，由潍坊二建施工工地的工作人员收货，出具收料单，双方根据收料单进行结算；结算后的收料单已经全部交给了工地负责人李秀荣。李秀荣对此并无异议，同时主张收料员系其雇佣。
对于涉案购销合同的订立，李秀荣主张系其与兴隆公司的法定代表人�建新以及李秀荣原来的合伙人刘慧芳商谈的，兴隆公司主张是与工地负责人李秀荣洽谈的。
被上诉人兴隆公司述称，没有书面证据证明签订购销合同时李秀荣系潍坊二建的职工。李秀荣主张其为自由职业，与潍坊二建是承包关系，并非潍坊二建的工作人员。
另查明：根据原审庭审笔录，一审法院就违约金50000元是否合理，仅向李秀荣进行过询问。涉案购销合同中并无潍坊二建的公章或其法定代表人、委托代理人的签字。
本院查明的上述事实，有调查笔录、双方当事人陈述、原审卷宗材料等在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案二审各方当事人对尚欠货款172581元的事实并无异议，予以确认。上诉人潍坊二建与被上诉人李秀荣虽主张涉案证明系李秀荣受兴隆公司胁迫所出具，但均未提交相应证据予以佐证，该主张证据不足，不予采信。对涉案证明的证明效力，本院予以确认。现当事人主要争议的焦点问题有三个：一是上诉人潍坊二建应否对本案债务承担连带清偿责任；二是涉案证明所载的50000元违约金应否予以调整；三是一审审理程序是否违法。
关于潍坊二建应否承担连带清偿责任。其一，涉案购销合同并未加盖上诉人潍坊二建的公章，亦无该公司法定代表人或委托代理人的签字，现有证据不能证明李秀荣系潍坊二建的工作人员。其二，涉案买卖业务的前期商谈由被上诉人兴隆公司与李秀荣进行，货款的结算发生在兴隆公司与李秀荣之间，涉案证明系李秀荣出具给兴隆公司的，已付货款40000元亦是李秀荣支付。根据上述两点，潍坊二建并非涉案购销合同的买受人，李秀荣的涉案民事法律行为均为个人行为，对潍坊二建不具有法律约束�。其三，连带责任的产生，一是基于法律规定，二是基于当事人约定。李秀荣与潍坊二建签订内部承包协议，借用潍坊二建的资质施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，该规定系行业管理法规，并未规定本案买卖合同之债属于出借资质方应承担连带责任的情形。同时，涉案购销合同、证明以及承包协议并无潍坊二建应对李秀荣涉案债务承担连带责任的约定。因此，原审判令潍坊二建对本案李秀荣所欠货款承担连带清偿责任的法律依据缺失，本院不予认同。
关于50000元违约金应否予以调整。潍坊二建主张50000元违约金过高，要求按照逾期付款时的同期银行贷款利率分段计算利息，并乘以30%予以调整。涉案购销合同已明确约定了逾期付款违约责任为“应付价款10%的违约金”，李秀荣事后出具的证明将其变更为50000元，该约定明显�高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一、三、四款，结合涉案证明中约定的付款时间以及李秀荣的实际付款情况，对被上诉人兴隆公司主张的违约金，本院确定以李秀荣2013年11月8日出具证明时的尚欠款额212581元为基数，按照购销合同约定的违约金计算方法，应为21258.1元，即：212581元×10%。上诉人潍坊二建关于违约金50000元应予调整的主张成立，本院依法予以作出上述调整。
关于一审审理程序是否违法。根据原审卷宗材料，就50000元违约金是否合理，原审法院仅向李秀荣作出过询问，未向潍坊二建进行释明，存在程序瑕疵，本院二审依法予以纠正。
综上，上诉人潍坊二建要求免除本案付款责任的上诉主张依法成立，予以支持。原审审理程序存在瑕疵，予以纠正，适用法律有误，导�判决结果欠当，本院一并予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一、三、四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省临朐县人民法院（2014）临商初字第706号民事判决；
二、被上诉人李秀荣支付被上诉人临朐县兴隆建材有限公司货款172581元、违约金21258.1元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人临朐县兴隆建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5089元，由被上诉人临朐县兴隆建材有限公司承担912元，被上诉人李秀荣承担4177元，诉讼保全费1870元，由被上诉人李秀荣承担。二审案件受理费5089元，由被上诉人临朐县兴隆建材有限公司承担912元，被上诉人李秀荣承担4177元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 郭淑娟
代理审判员 迟文文
二〇一五年十二月一日
书 记 员 刘 青