江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣10刑终38号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄道祖，喊名黄鹏，男，1992年6月14日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无职业，现住江西省抚州市临川区。因寻衅滋事，于2014年7月15日被抚州市公安局临川分局决定行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年9月25日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人廖志华，江西衡业律师事务所律师。
辩护人丁国锋，江西衡业律师事务所律师。
原审被告人黄思过，男，1994年11月23日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无职业，现住江西省抚州市临川区。因寻衅滋事，于2014年7月15日被抚州市公安局临川分局决定行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年9月25日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人黄思过、黄道祖犯故意伤害罪一案，于2017年12月26日作出（2017）赣1002刑初578号刑事判决。宣判后，黄道祖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问了上诉人黄道祖、原审被告人黄思过，听取了辩护人的意见，核对了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年9月16日22时许，被害人邓某1、周某、邓某2、胡某1和胡某2等人在抚州市临川区罗针镇步行街小许某排档吃夜宵。被告人黄思过、�道祖和胡某3(在逃）等十几人分两桌也在该排档吃夜宵。其时，黄道祖的同学陈某经过，殴打了胡某2（陈某前妻），黄道祖叫邓某1等人不要动手不要管，随后陈某离开，双方因此产生矛盾。后黄道祖过去与胡某1等人喝酒，黄思过也过去，因言语不和双方口角并打斗。黄思过、黄道祖、胡某3等人持啤酒瓶将邓某1、周某、邓某2、胡某1等人打伤。经鉴定，邓某1因被他人打伤左侧顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血，身体损伤程度评定为重伤二级。周某因外伤致面部单个创口长度达4.7㎝，身体损伤程度评定为轻伤二级。邓某2因外伤致颜面部、颈部、胸腹部及左前臂、右手掌软组织创口累计长度达23.0㎝，身体损伤程度评定为轻伤二级。胡某1的身体损伤程度评定为轻微伤。
2017年9月25日，黄道祖、黄思过分别在亲属的陪同下，到公安机关投案自首。案发后，黄思�、黄道祖家属积极赔偿与被害人邓某1达成和解，共同支付医疗费、误工费等费用计11万元，邓某1对二被告人予以谅解。同时，黄思过、黄道祖的亲属分别都对周某、邓某2、胡某1给予了赔偿，并均取得三被害人的谅解。还查明，2014年7月15日，因寻衅滋事黄思过、黄道祖均被行政拘留十日。
认定上述事实，有如下证据证实：
1、受案登记表证实：2016年9月17日凌晨1时许，胡某3报案称，9月16日22时许在罗针镇新步行街劝架被人打了，公安机关对本案进行立案。
2、归案情况说明证实：2017年9月25日，黄道祖、黄思过分别在亲属的陪同下，到公安机关投案自首。
3、调解协议书、收条、谅解书证实：邓某1与黄道祖、黄思过亲属经调解达成协议，分别获得5.5万共计11万元的赔偿，对黄道祖、黄思过表示谅解。
4、被告人的常住人口信息等材料证实：犯罪时，黄思过、黄道祖均已年满十八周岁，均系完全刑事责任能力人。2014年7月15日，因寻衅滋事黄思过、黄道祖均被行政拘留十日，并处罚款一千元。
5、江西博中司法鉴定中心赣博中司某中心[2016]伤鉴字第S2233、S2213、S2214、1142号人体损伤程度鉴定意见书证实：①被鉴定人邓某1因被他人打伤左侧顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血，符合“颅内出血，伴脑受压症状和体征”，身体损伤程度评定为重伤二级。②被鉴定人周某因外伤致面部单个创口长度达4.7㎝，身体损伤程度评定为轻伤二级。③被鉴定人邓某2因外伤致颜面部、颈部、胸腹部及左前臂、右手掌软组织创口累计长度达23.0㎝，身体损伤程度评定为轻伤二级。④被鉴定人胡某1的身体损伤程度评定为轻微伤。
6、黄思过、黄道祖的辨认笔录均证实：胡某3是2016年9月16日�与打架的人。
7、周某、胡某1的辨认笔录均证实：黄思过、黄道祖、胡某3是2016年9月16日参与打架的男子。
8、同案人胡某3的证言证实：2016年9月16日晚上9点多和朋友在罗针镇步行街小许某排档吃夜宵，共七八个人。10点左右，黄思过、黄道祖两个人也去吃夜宵，后来又去了七八个人。上厕所出来后看见黄思过、黄道祖两人被七八个男子打倒在地，黄道祖空手、黄思过拿酒瓶反击，对方一个男子拿空啤酒瓶子砸到黄思过头上，又拿破酒瓶刺向黄思过，他用右手去挡被刺出血，接着被甩倒在地，之后有人劝架双方就散了。之后胡安将他送到三医院治疗。后来听黄道祖说不认识对方，有人喊黄道祖过去喝酒，对方有人先动手，之后就打起来。参与打架的有黄思过、黄道祖，对方有七八个男子。双方拿啤酒瓶子打架，对方也有人被黄思过、黄道祖打伤。�现场他没动手，劝架被人打伤。
9、证人徐某的证言证实：2016年9月16日晚10点多，店里（小许某排档）去了两伙人吃夜宵，黄道祖那伙有十来个人，旁边一桌有五六个人，后来听到黄道祖和旁边那桌的一个较胖男青年争吵，他过去劝开双方。后去做事，外面很吵又出去看，黄道祖、黄思过等人和几名男子互相殴打，好几人身上、脸上都有血迹，他和路人将他们分开。两桌的男子基本上都参与打架，有十多个人，都是罗针镇人。参与打架的人只认识黄道祖、黄思过，还有姓胡男子，事后知道叫胡某3。有几个人拿啤酒瓶子相互砸打。打完架后，双方都有人受伤。
10、证人胡某2的证言证实：2016年9月16日晚10点左右，到罗针镇街上吃夜宵，碰到朋友“萌萌”，就和他们一起吃。之后前夫陈某和同学黄某（黄道祖）也去了。陈某走的时候打了她一拳，她�身踢他，没有踢到。陈某还想打被人拉住，她就骂人，陈某又踢了她肚子一脚就走了。吃的时候，黄某多次去敬酒，还拉着胖胖的男子说话。之后她把电动车推出来回去，看到夜宵摊上很吵。他们那桌五个男子和黄某那边几个人在打架，酒瓶子乱飞。听说三四个人受了伤。
11、被害人邓某1的陈述证实：2016年9月16日晚10点左右和胡某4锋、胡某5等人在罗针镇步行街小许某排档吃完夜宵准备走，碰到邓某2，就和邓某2四五人坐在一起吃。没一会儿，隔壁吃夜宵的男子指着胖胖的男子（胡某1，邓某2的朋友）说敬酒，那男子和胡某1讲了几句话，突然敬酒男子和胡某1打起来，其同伙也过去，双方就打起来，他就走开。对方三四个男子围着他，有人用硬物砸他脑部，邓某2过去拉他，之后被人送到三医院包扎伤口，后被转到抚州第一医院抢救。打架起因不知道，双方�没有过节，相互都不怎么认识。对方有三个男子参与打架。他被砸到脑部做颅脑手术，清除脑部淤血，脖子、胸口等处都被割伤。
12、被害人邓某2的陈述证实：2016年9月16日晚上10点多钟，与朋友周某、胡某1，还有一个女士在罗针镇步行街小许某排档吃夜宵，后一个短发女士也过去。过了二三分钟，自称短发女士的前夫的男子过去把短发女士打倒在地，短发女子与其前夫打起来。当时想劝架，黄某（黄道祖）跑过去叫“你们都不要动”，之后短发女子又回到桌上，邓某1也过去一起吃夜宵。过了两分钟，黄某态度嚣张、满口酒气跟他们赔礼道歉,说之前打架的男女是两夫妻，叫他们不要插手。他说对方说话太过分，喝多了酒有事明天说。一个穿格子花衣服的男子，拿着一个酒瓶子从黄某后面过来骂人,胡某1就站起来理论，格子花衣服男子拿酒瓶子在胡某1头上砸了一下，把胡某1砸倒在地。黄某也拿了啤酒瓶在胡某1头部砸了一下。他把双方拉开，看见邓某1也被四个人围着拳打脚踢，一个男子拿啤酒瓶子在邓某1头上砸了一下，他又跑到邓某1旁边把对方四个人拉开。砸邓某1的男子又拿破碎的酒瓶子在邓某1的脖子和腹部各划了一下，又用破碎的啤酒瓶向其腹部捅，被他左手挡住，捅在他左手手臂处。他拉起邓某1跑了。胡某1与邓某1是否还手不清楚。打架时对方有人用啤酒瓶子和破碎的啤酒瓶子砸、刺伤他、胡某1、邓某1、周某。对方打架的人有一个穿格子花衣服的，一个男青年罗针镇口音；还有一名男子，胡某1喊其黄某。
13、被害人周某的陈述证实：2016年9月16日晚上10点半左右，与胡某1、邓某2、邓某1及其带来的两个女子共六人到罗针镇步行街小许某排档吃夜宵。他进店点菜听到外面有人吵，点完菜到店门口看�胡某1站着与黄某吵架，另一男子拉着邓某1带去吃夜宵的女子打，邓某1离开去送人，他拉着叫胡某1不要吵。过了十几分钟，邓某1回去，被殴打的女子又坐回吃夜宵，邓某1问了女子被打的事，就继续喝酒。期间邓某1的三四个朋友过去敬酒。敬酒的时候，黄某带着一个男子各拿一瓶啤酒过去，黄某跟胡某1讲了几句话。之后和黄某一起去的男子大声说别说了，就拿酒瓶子朝胡某1头上砸过去，胡某1就还手，之后他们几个人与黄某等几个人乱打起来，双方都有人被打伤。起因是胡某1与黄某同去的人吵了几句，双方不认识也没过节。参与打架的有胡某1、邓某2、邓某1，对方有七八个人。胡某1、邓某2、邓某1跟对方几个人打来打去，对方有用酒瓶子的。对方一个男子拿破酒瓶刺邓某2的肚子，被邓某2抓住，其手被扎伤。他没有参与打架，被对方用酒瓶打伤额头，胡某1被酒瓶�到后脑，邓某2被对方用破酒瓶刺伤手掌，邓某1伤得最重。具体是谁不清楚。
14、被害人胡某1的陈述证实：2016年9月16日21时许，和周某，邓某2三人到罗针镇步行街夜宵摊吃夜宵，邓某2看到朋友邓某1，邓某1吃完了叫老板收拾桌子让给他们。然后和周某、邓某2、邓某1及邓某1的两个女性朋友共6人坐在一起，周某在点菜，一个陌生男子过去蹬了同桌的一个短发女子，还扇了该女子一耳光，边拖边打，他们后面的一桌人站起来指着他们说不要乱动，不然就打他们。他们和对方争吵了几句，被夜宵店老板劝开。那个短发女子过了几分钟回去，黄某也过去，他说认识为什么要打他同桌的朋友。邓某2说黄某喝多了酒，有什么事以后再说。他准备和黄某喝酒的时候，后面的那桌去了一个穿格子衣服的男子拿着啤酒瓶朝他后脑勺砸了一下，他把黄某和另一个男子推开，周某，邓某2，邓某1就过来拉开他们，黄某的两桌朋友全部拿着啤酒瓶去打砸他们六个人，邓某1被四个人围住，邓某2过去救被破啤酒瓶刺伤身体多处，没多久他们就跑了。黄某和其两桌朋友大约二十人殴打他们六个人，他们用啤酒瓶捅、刺邓某2和邓某1。他后脑勺被砸了至少3次，有三处伤口，周某左侧太阳穴附近有两处伤口，邓某2脖子、左手小臂被啤酒瓶刺伤、左侧下腹部有伤口，邓某1脖子上有一处伤口，头颅内大面积积血。他只认识叫黄某的人。
15、被告人黄思过的供述和辩解证实：2016年9月16日晚上10时左右，和黄道祖两个人去罗针街上的小许某排档吃夜宵，见村里七八个人（星仔、进民、年子等）一桌，黄道祖的表弟胡某3等人也在吃夜宵，和黄道祖与同村的人坐一桌吃东西。吃的时候黄道祖的朋友陈某从车上下来跑到旁边一桌打了一个女的（陈某�前妻）几巴掌，黄道祖走到旁边叫旁边的男子不要动，并且把陈某拖走了。过了十几分钟旁边饭桌的一个胖子叫黄道祖过去，黄道祖过去聊了20分钟左右，看胖子有点凶就叫黄道祖，想拉黄道祖走。胖子旁边有一名戴眼镜的人很凶不让他们走。不知道怎么回事胖胖的男子拿酒瓶子打了他一下，当时就躺在地下，胖胖的男的还用酒瓶子插他，被胡某3抓住酒瓶。之后和黄道祖两个人与对方打起来，他打了胖胖的男子一拳，拿酒瓶砸了一下。后面他、黄道祖、胡某3拿酒瓶子和对方扭打在一起。第二天黄道祖、胡某3到罗针派出所报警。之后听说对方有个人重伤，感到害怕就躲起来。现在到公安机关投案自首。他头被酒瓶砸破，脸上也被划伤；黄道祖头也被打破，胡某3手被划伤，下巴也被打破。不清楚怎么回事，现场很乱，他们都拿酒瓶子和对方打，对方也有拿酒瓶对打，那名重伤男子是他、黄道祖和胡某3三个人打的，具体怎么打的，记不清楚。对方六七个人参与打架，胖胖的男子、戴眼镜的男子，其他的记不清楚。黄某是黄道祖的小名。
16、被告人黄道祖的供述和辩解证实：其小名黄某，到投案自首。2016年9月10日22时许，黄思过拉他到临川区罗针镇步行街小许某排档吃夜宵。和黄思过、胡某3等十余人吃夜宵，他和黄思过等人坐一桌,胡某3和其他几人坐一桌。当时陈某坐的士经过，看到其前妻胡某2和几名年轻男子吃夜宵，陈某就抓住胡某2的头发将她拖出店外，打了几耳光，踢了几脚。和胡某2一起的五六名男子就站起来,想找陈某理论，他和陈某认识，上前拦住对方，说他们是夫妻吵架，让他们不要参与，并把陈分开，陈某坐的士走了。胡某2又和那几名男子继续吃夜宵。过了十几分钟，胡某2和另一个女子走了，其同桌的�名偏胖男子说认识他让他过去喝酒。他就过去喝酒并聊天，黄思过怕他有事叫他回去，一名戴眼镜的男子就不让黄思过带他走，黄思过就和那人吵了几句，戴眼镜的男子就想打黄思过，他就上去打那个眼镜子，那名胖子看到他上去打人，就拦他，他就用啤酒瓶砸其脑袋，他们桌子上的人看到都站起来帮他们打他和黄思过，他们打到了他和黄思过，他和黄思过也用啤酒瓶砸到了他们，胡某3也帮他和黄思过打架，过了没多久，店老板和路人劝架，他们就散开了。第二天，派出所找他说调查打架的事，当时到派出所做了材料，才知道邓某1等人被他们几人打伤。过了两天听说邓某1被打成重伤，公安机关将对参与殴打邓某1的人进行拘留，就一直在外潜逃。大概有十余人参与打架，对方有四五人。他认识的只有黄思过，胡某3，有几个人我喊不出名字，但看相片能认出来。双�都是用啤酒瓶互相殴打，不知道对方有谁被他和黄思过、胡某3打到，反正都是用啤酒瓶乱砸。当时他头有破损，手上也破了。黄思过的头上了也被啤酒瓶砸出两个口子。当时看到胖子和眼镜子打他和黄思过。没有看到邓某1打人。能确定胡某3，黄思过参与，不知道他那边是否还有其他人参与打架。
17、二被告人的亲属提交了收条及谅解书证实：分别都对周某、邓某2、胡某1进行了赔偿，并均取得三人的谅解。
原审法院认为，被告人黄思过、黄道祖因琐事与被害人一方产生矛盾，双方语言不和发生冲突，后伙同他人持酒瓶将被害人打伤，致一人重伤，二人轻伤二级，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，二被告人均起积极作用，系主犯。二被告人主动投案如实交代犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。案发后二被告人亲属均分别对四被害人进行了赔偿，并均取得四被害人的谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款之规定，判决，一、被告人黄思过犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；二、被告人黄道祖犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月。
原审被告人黄道祖上诉称，1、上诉人不是事件挑起者；2、上诉人未对被害人邓某1进行殴打；3、上诉人的刑期与第一被告人黄思过相同，未体现罪责相适应的原则，4、原判量刑过重，未体现上诉人有自首和谅解情节，请求二审法院依法对上诉人减轻处罚。
辩护人辩称，1、本案是突发性，事前无通谋事件，打架场面混乱，各参与打斗的人对各自行为所造成的后果承担法律责任，上诉人只需对自己实施的行为承担法律后果；2上诉人不是主犯，原判认定事实不清，证据不足；3，原判量刑过重，请求二审对上诉人减轻或者从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明:一审法院在判决书列举认定事实的全部证据，已经经一审法院庭审质证查实后予以确认，本院对一审法院判决书列举的证据予以确认。二审认定事实和证据与一审认定是一致的。
二审对原审被告人黄道祖的上诉理由及辩护人的意见，综合评判如下：
关于原审被告人提出自己不是事端的挑起者，也未对被害人邓某1进行殴打，以及辩护人提出上诉人不是主犯，只需对自己实施的行为承担法律后果的问题。
经查，2016年9月16日22时许，被害人邓某1、周某、邓某2、胡某1和胡某2等人与原审被告人黄道祖、黄思过都在抚州市临川区罗针镇步行街小许某排档吃夜宵。因黄道祖的同学陈某殴打了胡某2，原审被告人黄道祖叫被害人邓某1等人不要动手不要管，双方因此产生矛盾。后黄道祖过去与胡某1等人喝酒，黄思过也过去，因言语不和双方口角并打斗。黄思过、黄道祖、胡某3等人持啤酒瓶将邓某1、周某、邓某2、胡某1等人打伤。因此，矛盾的起因是原审被告人黄道祖，并在打架中将邓某1等人打伤，事实清楚，证据确实充分。在共同犯罪中，二原审被告人黄思过、黄道祖均起积极作用，系主犯，应对全案负责，原审被告人黄道祖该上诉理由及辩护人的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于原审被告人黄道祖及辩护人提出原判量刑过重并适用缓刑的问题。
经查，原审被告人黄道祖投案后，主动交待自己主要犯罪事实，有自首情节，归案后，其亲属主动进行了赔偿，取得四位被害人的谅解。原判根据此情节，量刑时已经进行了减轻处罚，由于原审被告人黄思过、黄道祖打伤被害人至一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，不适用缓刑。原审被告人黄道祖该上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。
关于原审被告人黄道祖提出上诉人的刑期与第一被告人黄思过相同，未体现罪责相适应原则的问题。
经查，原审被告人黄思过、黄道祖在共同犯罪过程中起主要作用，都是主犯，且两人都有相同减轻处罚情节，两原审被告人罪责是相同的，原判对二被告人量刑是相同的，体现了罪责相一致原则，原审被告人黄道祖该上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，原审法院根据黄思过、黄道祖的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量�适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 凌
审判员 汤文盛
审判员 吴志凌
二〇一八年二月十一日
书记员 付志兵