浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第159号
原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲。因本案于2013年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
原审被告人周某乙。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2014年1月27日被重新取保候审。
原审被告人包某。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2014年1月27日被重新取保候审。
原审被告人赖某甲。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2014年1月27日被重新取保候审。
原审被告人谢某甲。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审，2014年1月27日被重新取保候审。
原审被告人谢某乙。曾因犯故意伤害罪于2005年4月7日被遂昌县人民法院判处有期徒刑二年，2007年1月15日刑满释放；因犯故意毁坏财物罪于2012年1月16日被遂昌县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。现因本案于2013年5月28日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，2014年5月28日被重新取保候审，2014年7月25日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
原审被告人梁某。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2005年1月21日被遂昌县人民法院数罪并罚判处有期徒刑九年，2011年6月12日刑满释放。现因本案于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2014年7月25日被逮捕。现羁押在龙游县看守所。
遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人周某甲、周某乙、包某、赖某甲、谢某甲、谢某乙、梁某犯非法采矿罪一案，于2014年7月25日作出（2014）丽遂刑初字第125号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年7月初，被告人周某乙、包某到被告人谢某甲、谢某乙（谢某甲与谢某乙系亲兄弟）家中，四人初步商议以填遂昌乌溪江渔业有限公司鱼塘为名，去湖山香炉岗土名“乌阴坪”的矿山偷采萤石矿，等以后矿石价格好点后再拉出去卖。
2011年7月6日下午，被告人谢某甲、谢某乙、梁某（绰号“圆鱼”）一起在被告人周某甲（周某甲与周某乙为亲兄弟）在遂昌乌溪江渔业有限公司的办公室商谈去“乌阴坪”矿山偷采萤石矿事宜。期间，周某甲特意用手机联系了赖某甲，叫赖某甲一起参与此事，赖某甲表示同意。之后，周某甲对参与人员进行了具体分工：由赖某甲负责现场指挥，包某、谢某甲负责支付相关费用、记车次等，谢某乙、梁某负责维持秩序和纠纷处理。
2011年7月8日至7月9日，被告人周某乙、包某、赖某甲、谢某甲、谢某乙、梁某按照事先分工实施。偷采前，被告人包某、谢某甲联系运输车辆，梁某联系挖机。嗣后，被告人包某、谢某甲、谢某乙、梁某将挖机接到偷采现场。着手偷采后，被告人周某乙提供了非法采矿所需资金20000元给包某，由包某进行保管并用于支付相关费用。被告人赖某甲负责采矿现场指挥，谢某甲负责采矿现场管理和登记车次。被告人谢某乙、梁某负责纠纷处理。按照事先安排，非法开采的萤石矿被运至湖山乡三归村遂昌乌溪江渔业有限公司鱼塘、三归村毛山后、湖山林业站边等几处堆放。
2011年7月9日上午，遂昌县国土资源局的工作人员发现被告人赖某甲等人在“乌阴坪”山场非法采矿并进行了制止。当日下午，遂昌县国土资源局发出遂国土资停字（2011）第168号责令停止矿产违法行为通知书。嗣后，被告人赖某甲等人并未停止非法采矿，仍继续偷采。当晚8时30分许，遂昌县国土资源局工作人员再次赶到现场对非法采矿行为进行了制止。
2011年7月10日至19日期间，遂昌县国土资源局对堆放在采矿现场、湖山乡三归村乌溪江渔业有限公司鱼塘、三归村毛山后、湖山林业站边的萤石矿进行了查扣。经现场勘查并经遂昌县公证处公证，非法开采的萤石矿共计744吨。
2013年1月11日，遂昌县国土资源局将本案移送遂昌县公安局侦查。2013年1月14日，遂昌县公安局对本案立案侦查。2013年2月6日，遂昌县公安局对涉案萤石矿进行了扣押。
案发后，被告人包某、赖某甲、谢某甲于2013年1月14日主动前往公安机关接受调查；被告人周某乙于2013年1月25日主动前往公安机关接受调查；被告人谢某乙于2013年5月28日主动前往公安机关接受调查；2013年7月22日，被告人梁某自动到公安机关投案；被告人周某甲于2013年9月27日经公安机关传唤到案。
另查明，涉案的湖山香炉岗土名“乌阴坪”的矿山属于遂昌凯圣矿业开发有限公司的矿区。
原判据以认定上述事实的证据有：遂人大常（2013）19号文件、证号为C3300002010106130079911的《中华人民共和国采矿许可证》、遂昌县国土资源局出具的证明、情况说明、遂昌县国土资源局的责令停止矿产违法行为通知书、送达回证、现场勘查记录、对非法采矿行为的设备及矿产品查扣清单、送检样品清单、遂昌县国土资源局扣押的萤石矿过磅记录、照片、方位图、遂昌圣豪矿业有限公司汽车调运单、情况说明、对非法盗采湖山乡湖山村“乌阴坪”萤石矿石处置的请示和批复；遂昌县公安局扣押清单；（2011）浙遂证字第213号、第214号、第222号公证书、遂昌县国土资源局关于周某乙、周某甲等7人非法采矿案补充说明、协助查询财产通知书、遂昌县农村信用社包某卡号为62×××84、周某芳卡号为62×××24的银行账户信息、转账凭条、对账单、中国移动通信集团浙江有限公司遂昌分公司、中国电信股份有限公司遂昌分公司出具的手机号码信息；证人黄某、孟某甲、孟某乙、朱某、吴某、包某芽、赖某乙、巫某、袁某、龚某、傅某、余某、周某芳的证言；调取证据通知书、调取证据清单、电话录音光盘一张；遂昌县公安局的办案说明；被告人周某甲、周某乙、包某、赖某甲、谢某甲、谢某乙、梁某的供述和辩解；鉴定聘请书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、浙江省遂昌金矿有限公司检测中心编号为SJJC-20110720-01、SJJC-20110721-01的检测报告；遂昌乌溪江渔业有限公司办公楼和周某甲办公室照片等。另有户籍证明证实七被告人的身份情况；归案经过证明七被告人的归案情况；（2005）遂刑初字第2号刑事附带民事判决书、刑满释放人员通知书证明被告人梁某的前科情况；（2005）遂刑初字第29号、（2012）丽遂刑初字第13号刑事判决书、执行通知书证明被告人谢某乙的前科情况；犯罪嫌疑人曾丽杰的归案经过、立案决定书、拘留证、起诉意见书、询问通知书、户籍证明、谢某乙、曾士雄、王凌晨的询问笔录、曾丽杰第一次讯问笔录等证据，证明谢某乙规劝犯罪嫌疑人曾丽杰主动投案的情况。
原判根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人周某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人周某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人包某犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人赖某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人谢某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；六、撤销遂昌县人民法院（2012）丽遂刑初字第13号刑事判决书中“被告人谢某乙犯故意毁坏财物罪，判处拘役六个月，缓刑一年”的缓刑部分。被告人谢某乙犯非法采矿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五万元。与前罪数罪并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人梁某犯非法采矿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元；八、扣押在案的萤石矿发还采矿权人遂昌凯圣矿业开发有限公司。
被告人周某甲上诉称：1、原判认定其参与非法采矿，并进行人员分工无事实依据；2、原判认定涉案莹矿石744吨的事实依据不足，莹矿石中的废渣应予扣除；3、检测报告有涂改，不真实。综上，请求宣告其无罪。
经审理，二审查明，案发后被告人周某乙、包某、赖某甲、谢某甲、谢某乙经公安机关电话通知到案，到案后未及时主动供述相关犯罪事实。二审查明其他事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人周某甲未提供新的证据。
关于上诉理由，经查，1、原判认定被告人周某甲与被告人谢某甲、谢某乙、梁某共同商议非法采矿，并打电话让赖某甲共同参与，且对人员进行了分工的事实，有被告人谢某甲、谢某乙、梁某、包某、赖某甲的供述、通话记录相互印证证实，足以认定；2、原判认定莹矿石数量有遂昌县国土资源局的查扣清单、过磅记录、照片、遂昌县公安局的扣押清单、公证书等证据证实，足以认定；3、检测报告系侦查机关依法委托鉴定机构作出的鉴定意见，内容客观，程序合法，应予采信。被告人周某甲就上述事实提出的异议，不予采纳。
本院认为，被告人周某甲、周某乙、包某、赖某甲、谢某甲、谢某乙、梁某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自进入他人矿区采矿，在受到行政责令后拒不停止开采，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人谢某乙系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人谢某乙、梁某有前科，酌情从重处罚。被告人梁某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人谢某乙规劝他人投案，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。但被告人周某乙、包某、赖某甲、谢某甲、谢某乙经公安机关电话通知到案，到案后亦未及时主动交代犯罪事实，不符合自首的法定条件，原判认定其具有自首情节有误，予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，对原判所作量刑予以维持。原判对周某甲、梁某所作量刑适当。被告人周某甲提出的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十七第一款、第七十二条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 黄 明
审 判 员 李秀勤
二〇一四年九月十五日
代书记员 王姗姗