赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终3038号
上诉人(原审原告)：孙瑞，男，1965年9月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：韩春阳，女，1965年1月23日出生，汉族，个体工商户，系孙瑞之妻，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：于化军，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市高邮镇武安东路8号。
法定代表人：赵宏才，董事长。
委托诉讼代理人：白志强，男，1982年10月8日出生，满族，系江苏兴厦建设工程集团有限公司项目经理，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：何松蕾，内蒙古松瑞律师事务所律师。
上诉人孙瑞因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出的（2014）喀民初字第2242号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成了合议庭，于2016年9月12日公开开庭对本案进行了审理，上诉人孙瑞的委托诉讼代理人韩春阳、于化军，被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司的委托代理人白志强、何松蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙瑞上诉请求：请求撤销原判依法改判被上诉人支付工程款1224917元，判令被上诉人给付利息1102425元，并给福违约金198万元，合计4307342元。事实和理由：一、一审法院错误认定事实。1、一审法院在没有任何证据支持的情况下错误认定上诉人干的工程是高晓杰干的，捏造高晓杰于2013年4月死亡的事实，上诉人与被上诉人于2012年5月1日签的施工合同被认定成2013年5月1日签的。于2013年4月死亡的高晓杰，怎么能在标明时间是2013年5月18日的133578元的工程款清单上签名呢。2、被上诉人给上诉人盖公章认定的工程款共五笔总计13377917元，分别是：(1)2013年5月18目的工程款133578元，(2)王爷府围栏毛石基础砌墙的115300元，(3)项目部用料及替项目部做门和被工作人员打条的168366元，(4)工程变更增加的费用820000元，(5)2013年12月应付孙瑞的利息102973元。上述工程款一审法院一笔都没有认可，判决的13.578万元，也绝不是第一笔13.3578万元。第二笔被上诉人已经支付。第三、第四、第五笔款项被上诉人不认可，并要求鉴定上诉人提交的证据，根据天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定意见，上诉人提交的三份书证中所加盖公章均是被上诉人公章，即使这样一审法院也不予认可。二、一审法院超审限审理。本案于2014年6月24日立案，至2016年6月13日被上诉人才拿到迟来的判决。三、一审法院涉嫌枉法裁决。被上诉人应还的欠款是1224917元，竞变成了13．578万元。被上诉人同意所有未付款项按0.03元／月计算利息。执行合同3．4条之约定，被上诉人给上诉人出具了”同意工期顺延”的书面材料(此份书证经过鉴定是真实的)，上面明确约定工程款结清时间是建管办验收合格，即2013年9月29日，”不按时支付”按每日20000元赔偿。按上述约定，一审判诀的13.578万元就该付给上诉人0.03元／月的利息和每天20000元(贰万)的违约赔偿金。但一审法院以”双方对利息约定不明确”为由，不支持0.03元／月的利息，没有任何理由的不支持每天20000元(贰万)的违约赔偿，从而剥夺了上诉人的合同权益，放纵了被上诉人拒不履行合同给付义务之行为。一审法院错误认定事实，严重损害了上诉人的合同权益。
被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司辩称，上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请二审人民法院依法维持原判。理由如下：一、合同的签订主体是江苏兴厦建设工程集团有限公司赤峰赤承高速公路房建第四合同段项目经理部与孙瑞、常新林。承包工程及范围：内蒙古自治区大庆至广洲高速公路赤峰至茅荆坝段公路建设项目房建工程。上诉人在一审过程中先起诉主张的是支付工程款，在庭审过程中我方出示了常新林的支取工程款的支款单据，经结算数额已远远超出合同的应付工程款数额。后上诉人在一审中经过数次的变更诉讼请求，最后的请求为：要求支付合同之外的零活费用。其一，零活是不包括在合同之内的，针对零活部分双方已签订的具体的价格结算单，上面有双方当事人及经办人员的签字并盖有项目部公章。一审人民法院对此事实及数额予以认定。其二，上诉人主张的除零活外的各项费用是包括在合同项下的，是对合同中已包括项的重复计算。对上诉人上诉请求中的其余四项作如下说明：1、二项中的王爷府毛石基础砌墙的153000元，已有收据证明此款已支付(2013年7月12日收据)。2、项目部用料及项目部做门，合同4.3条甲方供材中包括了所有门窗、地砖等。合同1l项约定临建设施由乙方自身承担，而上诉人现又主张了临建设施及费用。3、工程变更增加的费用：首先，所谓变更是对合同中条款的变更，变更后，合同中的原条款就不在履行，而是履行变更后的条款。现被上诉人已经履行了合同中的全部义务，上诉人又要求履行显然是对合同中已有条款的重复主张。其次，上诉人提供的这些材料上面仅有一枚公章，且该公章并不是对材料上内容的证明，而是在原承包人(第一轮承包人)承包时为了方便承包人去各部门办理手续，为其出具了一些事先加盖公章的空白文档，上诉人正是在这些文档上后加盖的内容。据此用于本案中主张权利，显然是不能成立的。第三，合同是双方当事人意思自治的产物，变更也应有双方当事人的签字，而上诉人出具的这些不但没有双方的签字，连上诉人自己的签字也没有，可见其对此也是不予认可的。另外，从时间上看，变更合同应该在合同签订之后，而这些材料上没有时间，不能证明是在合同签订之前还是在合同签订之后形成的，被上诉人认为：不能认为哪份在先，哪份在后，应该以实际履行的为准，应以合同为准(因为一方履行，另一方已接受)。再次，合同中对合同变更已做出了明确约定，如果是对合同的变更应严格按合同中约定的变更程序进行。4、利息部分：由于上诉人不欠付合同中的工程款，基于欠付款而主张的利息也就当然不能成立。且上诉人用合同中的利息条款，主张合同之外的请求，也是于法无据。二、上诉人所谓捏造案外人的事实也是不成立的。针对本案中所提及到的合同，在此合同之前还有一份承包合同，那份合同中的发包方并不是本案的被上诉人，而是另一自然人民事主体，在合同履行过程中因病死亡。被上诉人为了保证工程顺利进行，愿承担原合同的权利义务，继续履行。而上诉人无故阻止，几经协商，被上诉人在原合同价的基础上，又提高了二百多万的费用，这样双方在2012年5月1日才签订了本案中的合同书(内容详见合同)。这些事实与本案中双方当事人争议焦点无任何关联性，也不影响案件事实的认定，这些属一审中的无争议事实，所以无谓捏造和错误码认定一说。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，于情、于理、于法都不应该得到法律上的支持，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
孙瑞向一审法院起诉请求：判令立即给付工程款1377917元，判令被上诉人给付利息909425元，并给付违约金1324万元，合计15527342元。
一审法院认定事实：2012年被告江苏兴厦建设工程集团有限公司（原江苏兴厦建筑安装有限公司）赤承高速公路房建第四合同段项目经理部将其建设施工的内蒙古自治区大庆至广州高速公路赤峰至茅荆坝段公路建设项目房建工程中的800-1处的收费站办公楼、变电站、锅炉房、车库、储煤棚，服务区综合楼、变电站、锅炉房、维修间、车库，养护区办公楼、养护机械库土建工程承包给案外人高晓杰施工，2013年4月高晓杰死亡。2013年5月1日，被告项目经理部为甲方与案外人常新林和原告为乙方补签了合同书，由原告继续施工。合同约定：一、2012年5月2日开工，2013年7月31日竣工。二、工程合同价款1084.71万元。三、甲方安排的零活所发生的费用经签字确认后按实际价款结算拨付给乙方。四、因甲方责任（资金不到位，附近村民阻止施工、道路、水、电不同等，甲方未及时处理）造成的停工，甲方向乙方赔偿每日2万元，工期顺延。......。施工期间原告在合同工程项目外承建零活，被告项目经理部出具了工程量清单一页，工程价款13.578万元，有常新林和原告、案外人高晓杰签字。2013年9月29日大庆至广州高速公路赤峰至茅荆坝段公路建设项目房建工程交工验收，该零活工程款现未给付。
原审法院认为，原告与被告项目经理部签订了合同书，承包被告项目经理部建设的公路建设项目房建工程并已履行完毕，被告未能提交原告超支工程款的有效证据，依据合同约定的零活工程款13.578万元应当给付，双方对工程款利息约定不明确，可按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告主张的其他合同外的工程款因证据存在瑕疵且无其他证据佐证，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙瑞零活工程款13.578万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年9月30日至2015年7月23日的利息；二、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，经上诉人申请，本院依法自赤峰市高速公路管理处调取了涉案工程工程变更档案材料，本院调取的变更档案材料显示，江苏兴厦建设工程集团有限公司在承包涉案工程过程中，存在上诉人主张的变更项目。上诉人质证认为无异议，可以证明上诉人主张的各项变更费用具有事实依据。被上诉人质证认为，对真实性及合法性无异议，这些变更仅是诸多变更令中的一部分，整个四标段涉及的变更令有十多个，但调取的仅是其中一部分，不具有完整性。且四标段的工程又分包给若干人，上诉人仅是其中一个承包人，所承包的仅是一部分工程，变更令中所列的变更项是对整个四标段工程所做出的，而不是针对原告做出的，因此，不能作为原告主张权利的依据。原告主张权利的依据应以合同为准，另外，合同变更增加的费用不能抛开主合同而进行单独的结算，因之前给付的工程款中已远远超出合同价款，双方只有进行工程的结算才能确定。本院经审查认为，本院调取的证据与本案争议直接相关，本院予以采信。
被上诉人二审期间提交赤承高速公路建设管理办公室《关于审计核减工程款的通知》（赤承建办发[2015]44号），证明经过内蒙古自治区审计厅审计，被上诉人承包的房建第四合同段工审减工程款206万余元，上诉人申请调取的这些变更手续不是最终工程款计算的依据，最终工程款计算是以国家相关部门的审计为依据。上诉人申请调取的变更手续中的各项工程款在国家审计部门的审计中有很多项已被审计掉，并没有给付。被上诉人质证认为，对真实性、合法性无异议，但与本案无关，不能证实上诉人施工范围内存在工程量核减。本院经审查认为，上述证据系赤承高速公路建设管理办公室对江苏兴厦建设工程集团有限公司承包的全部工程所做的核减，其中虽然包括上诉人施工部分，但并不能推翻上诉人所申请调取的证据，本院不予采信。
二审查明的事实，除”2012年被告江苏兴厦建设工程集团有限公司（原江苏兴厦建筑安装有限公司）赤承高速公路房建第四合同段项目经理部将其建设施工的内蒙古自治区大庆至广州高速公路赤峰至茅荆坝段公路建设项目房建工程中的800-1处的收费站办公楼、变电站、锅炉房、车库、储煤棚，服务区综合楼、变电站、锅炉房、维修间、车库，养护区办公楼、养护机械库土建工程承包给案外人高晓杰施工，2013年4月高晓杰死亡”外，与一审认定的其他事实一致，本院直接予以确认。
另查明，孙瑞一审要求给付工程款包括四项，分别为零活款133578元，王爷府围栏毛石基础砌墙153000元，项目部用料以及孙瑞为项目部做门费用168366元，工程变更增加费用820000元。在上述款项中，零活款一审法院已经予以保护，王爷府围栏毛石基础砌墙153000元被上诉人已经给付。通过本院二审期间调取的涉案工程变更档案材料显示，孙瑞主张的变更增加工程确实存在。
上述事实有双方当事人庭审陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审上诉人孙瑞主张的工程款有三项，分别为项目部用料以及为项目部做门费用168366元，工程变更增加费用820000元，以及欠付工程款的利息和违约金。经查，孙瑞施工的工程包括合同内工程及变更增加工程，以及部分零活，其在本案中主张的系变更增加工程款及部分零活费用，并未主张合同内工程款，被上诉人则提出变更增加工程不应单独结算，孙瑞合同内工程已经超支工程款，整个工程一并结算的话被上诉人并不欠付工程款。由于变更增加工程系在合同工程的基础上进行的变更增加，与合同工程不可分割，且双方签订的施工合同并未约定变更增加工程单独结算，双方结算工程款过程中也并未体现出合同内工程及变更增加工程分别结算，同时被上诉人还提出合同内工程孙瑞超支工程款，故孙瑞仅起诉工程施工中的部分项目的工程款，其主张依法不能成立。原审判决被上诉人给付孙瑞零活款，被上诉人未提出上诉，因此本院对原审判决结果不予调整。通过二审调取的证据，虽然可以证明孙瑞主张的工程变更增加虽客观存在，但也应另案通过结算全部工程款进行处理。综上，本案一审认定事实虽部分不清，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40038元，由上诉人承担；邮寄送达费60元，由孙瑞承担20元、由江苏兴厦建设工程集团有限公司承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 张伟波
审判员 邓宏涛
二〇一六年十一月七日
书记员 韦羽佳