浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第584号
上诉人（原审原告）洪志富。
委托代理人解本忠（系上诉人女婿）。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府五常街道办事处。
法定代表人洪建良。
委托代理人方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。
委托代理人卢建文。
被上诉人（原审被告）杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部。
法定代表人郭迎辉。
委托代理人王影恬。
委托代理人来凌，浙江振业律师事务所律师。
上诉人洪志富因拆迁行政协议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2016年6月23日。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称五常街道办事处）因建设杭州西溪国家湿地公园三期工程配套发展区块项目，经杭州市国土资源局余杭分局余土拆许字2009第19号、余土拆许字2009第22号《房屋拆迁许可证》批准，对五常街道五常社区、友谊社区的房屋及其附属物实施拆迁，拆迁期限为2009年11月10日至2011年11月9日、2009年12月21日至2011年12月20日。洪志富（户）所有的房屋在征地拆迁红线范围内。2010年9月14日，洪志富、五常街道办事处、杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部（以下简称西溪湿地公园三期指挥部）签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，主要内容如下：一、乙方（洪志富户）房屋建筑面积和常住户籍人口。乙方房屋座落五常社区11组陈家埭36号总建筑面积801.43平方米，其中合法建筑面积375平方米；常住在册户籍人口6人（其中：独生子女1人，非农业人口6人）。二、乙方被拆迁房屋及土地附属物的补偿费。乙方合法房屋、装修及附属物补偿费合计1204816元。在甲方规定时间内按时签约、按时腾房的，甲方同意对乙方房屋超确权面积部分（包括无审批手续搭建、加层及建新不拆旧部分）给予处理，处理费共计人民币128184元。三、拆迁过渡和搬家费。乙方自行临时过渡，甲方给予乙方每人每月200元的临时过渡费，对按期动迁的再给予乙方自行过渡费100元每人每月。过渡时间为乙方腾房并交付钥匙起至通知领取多层住宅安置房钥匙后4个月止；若过渡时间超过24个月的，超出时间按双倍支付临时过渡费（自行过渡奖励费不加倍）。现甲方暂付乙方24个月的临时过渡费和自行过渡奖励费43200元，其余部分在安置时一次性结清；甲方给予乙方二次搬家费共计1800元。四、有关奖励费用（略）。五、安置方式和安置面积。甲方以统一建造的多/高层住宅安置乙方，安置地点在西溪水岸（部分在西溪人家）。乙方现可安置人口7人，安置总建筑面积560平方米，乙方需支付购房款826000元。现乙方以优惠价支付的购房款504000元，从甲方支付乙方的款项中扣除；乙方以成本价增购部分的购房款322000元，在安置乙方自愿增购的再行支付。六、补偿款和各项费用的支付。乙方房屋、装修及附属物补偿费、处理费、过渡费、搬家费、奖励费、其他费等总计1518000元；在签订拆迁补偿安置协议后规定期限内，乙方腾空交房并经甲方验收合格后10天内，甲方即将总补偿款，扣除乙方以优惠价支付的购房款及按时入住奖励费后计994000元一次性支付乙方。在协议书的落款处，五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部、委托动迁单位盖公章，洪志富签名捺印。2010年10月15日，洪志富从五常街道办事处领取了房屋拆迁补偿费994000元。后，洪志富领取了2012年10月至2014年9月的临时过渡费合计125100元。2015年1月14日，洪志富对其安置房进行了现场选房，选中西溪水岸150平方米（61-1-101）的房屋及西溪北苑410平方米房屋，并在配套二期150+90B抽签选房结果确认单上签字，该确认单上备注：“本确认单一式参份（一份交安置办存档、一份交公证处、另一份交安置户）。经五常街道办事处盖章，安置户户主本人或委托代理人签字后生效”。现洪志富认为其560平方米的安置房的60%即336平方米房屋应该安置在西溪水岸，而安置洪志富的五套房屋中仅一套150平方米的房屋安置在西溪水岸，而其余四套安置在西溪北苑，违背了双方的约定。故洪志富诉至法院，请求判令五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部应将剩余186平方米西溪水岸的房屋交付给洪志富。另查明，1、《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》约定的安置房地点西溪人家现更名为西溪北苑。2、庭审中，洪志富、五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部均确认回迁安置房由五常街道办事处负责安置。3、西溪湿地公园三期指挥部系实际的土地使用人。
原审法院认为：五常街道办事处经余土拆许字（2009）第19、22号《房屋拆迁许可证》批准，在余杭区五常街道五常社区、友谊社区进行征地拆迁建设，洪志富（户）的房屋在拆迁范围内，西溪湿地公园三期指挥部系土地的实际使用人。洪志富、五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部经协商一致签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，并对补偿、安置、搬迁、过渡等内容作出了明确约定，该协议的内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按照协议的约定履行。该协议第五条约定，洪志富（户）的安置房屋的地点在西溪水岸（部分在西溪人家），但并未约定西溪水岸和西溪北苑的房屋面积安置比例。故对洪志富认为按照协议约定将其560平方米的安置房的60%即336平方米的房屋安置在西溪水岸的主张，不予支持。同时，作为负责实际安置工作的五常街道办事处将洪志富（户）的房屋安置地点定为西溪水岸和西溪北苑（即西溪人家），亦符合协议的约定。洪志富（户）经现场选房选中150平方米西溪水岸的房屋和410平方米西溪北苑（即西溪人家）的房屋，并在配套二期150+90B抽签选房结果确认单上签字后已生效。故洪志富要求五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部安置186平方米的房屋在西溪水岸的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回洪志富的诉讼请求。本案案件受理费4020元，由洪志富负担。
上诉人洪志富上诉称：原判决认定事实错误。原审法院对上诉人提供的《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》不予确认，与事实不符。上诉人提供的《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》，由两被上诉人盖章确认，其真实性和合法性，被上诉人也无异议。该《说明》主要内容是：被上诉人再次向包括上诉人在内的村民明确：拆迁安置人均面积80平米中的60平米安置地点在农居点一（即西溪水岸），其余面积安置在农居点二（即西溪人家），即主要面积安置在西溪水岸，部分在西溪人家。五常街道办事处在一审认为《说明》出具在2007年，2010年相应政策已调整是没有依据的。至今上诉人作为五常村村民之一仍未得到《说明》已被废止的消息或收到书面通知文件，该《说明》效力应当被确认。原审法院采信被上诉人提供的证据5、6、7，不具备合法性。关于证据5，上诉人在被上诉人固定格式条款的单据上面签字仅能说明，当时上诉人确认通过抽签方式选择出来的是5套房源，该5套房源并非上诉人主动从诸多房源中挑选出来的，而是根据五常街道办事处设置的挑选方式选出来的，而五常街道办事处设置的挑选方式就违反和变更了双方协议内容，是不合法的，因此，上诉人在上面签字仅是对抽签结果的确认，不是对被上诉人已按拆迁安置协议履行结果的认同。关于证据6、证据7，《草签协议书》并非上诉人签字，而是上诉人的女婿签字。上诉人作为户主，从未授权女婿代表其签字，也从未向五常街道办事处出具过委托手续。被上诉人以这两份材料变更拆迁安置协议内容，掩盖自己违约行为，也是剥夺了上诉人的异议权，上面签字并非上诉人真实意思表示，是不合法的，对两项证据证明双方协议已履行完毕的效力应当不予确认。原审法院适用法律错误。《房屋拆迁补偿安置协议书》中第五条约定“安置地点在：西溪水岸（部分在：西溪人家），单从该条约定出发，属理解有争议的条款，未约定西溪水岸和西溪人家（即西溪北苑）的房屋面积比例，该约定不明是因为2007年8月12日的《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》中已明确安置地点的房屋面积比例。《房屋拆迁补偿安置协议书》是在该《说明》基础上进行的完善。根据《说明》，安置在西溪水岸的面积应达到75%，而上诉人仅要求达到60%即可。原审法院在实体法上未引用任何法律条文来支持其判决，明显属于有法不依的适用法律错误。原审法院审判程序存在瑕疵。一审中，两被上诉人的负责人均未到庭，也未委托工作人员到庭，仅律师到庭应诉，违反法律规定。上诉人的请求并未涉及到财产，没有具体的标的额，西溪水岸186平方米的房屋所对应的等价金额，并非本案争议的问题，原审法院核定案件受理费4020元是错误的，望二审予以纠正。请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人五常街道办事处答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法作出的判决正确，应当予以维持。上诉人诉请的争议焦点是被上诉人是否违反《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》第五条之约定安置房屋。在一审庭审中双方经过举证、质证及充分的辩论，原审法院认定洪志富户的安置房屋地点在西溪水岸（部分在西溪人家），但并未约定西溪水岸和西溪北苑房屋面积安置比例，被上诉人的安置并未违反案涉协议的约定，属于认定事实清楚。原审法院据此对上诉人的诉求依法驳回，属于适用法律正确，应予维持。上诉人之上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，其相应的上诉理由不能成立，相应的上诉请求也应当被驳回。上诉人提供的证据《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》并不能证明被上诉人违反了案涉协议的约定。《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》系2007年8月12日作出，但上诉人户签订案涉协议是在2010年9月14日,期间相关政策已调整。且双方签订协议时已经约定安置房安置在西溪水岸（部分在西溪人家即西溪北苑），故该证据缺乏与本案的关联性。一审中被上诉人提交的证据5—7具有证明力，应予确认。被上诉人提交的证据5—7分别是《配套二期150+90B抽签选房结果确认书》、《五常社区置换房源确认单》、《五常街道多（高）层公寓回迁安置草签协议书》。该三项证据证明了上诉人参与抽签选房，共5套，并申请将其中一套置换到西溪北苑安置，并在置换完成后，签订《草签协议》，对安置房结算、交付等事宜进行了约定。而且，前述三份文件在不同时间签订，上诉人均已签名，说明其表示接受变更的意思表示是出自真心、自愿。上诉人对此3项证据不予认可，但其在原审和上诉中并未提出相关证据予以抗辩。现选房已进行完毕，因此，上诉人的抗辩理由不能成立，应按照双方形成的新约定履行。上诉人的主张缺乏事实依据和法律依据。被上诉人与上诉人签订案涉协议到选房完毕整个过程，均遵循公平、自愿、诚实信用等原则。被上诉人积极履行自己的义务，安置发放拆迁补偿款，组织五常村居民选房，而上诉人户却毫无理由的反悔，明显违背了自愿原则和诚实信用原则。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法作出的判决是正确的，应当予以维持；上诉人的上诉理由亦无新的证据支持，应当予以驳回。
被上诉人西溪湿地公园三期指挥部答辩称：原审法院在审理中已查明案件事实，同时在查明案件事实的基础上，适用法律正确。原审法院已根据证据的形成时间、内容，对上诉人在一审中提交的证据做出了认定，该认定并无不当。本案所涉的《房屋拆迁安置补偿协议书》，系上诉人和被上诉人的真实意思表示，协议中对补偿、安置、搬迁、过渡等内容做出了明确约定。在安置地点中也明确约定了，安置地点在西溪水岸（部分在西溪人家），该约定中未对两处安置地点的安置比例做出约定，该协议也得到上诉人的签字确认，理应得到上诉人的依约履行。同时上诉人也在案涉协议的实际履行中，经现场选房选中150㎡西溪水岸的房屋和410㎡西溪北苑（即西溪人家）的房屋，并在配套二期150＋90B抽签选房结果确认单上签字。上诉人在选房中已通过其行为认可了选房结果及案涉协议的安置履行行为。原审法院认定事实明确，适用法律正确，望依法维持原判，驳回上诉。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
二审中，上诉人向本院提交政府信息公开案件中的材料及余杭区人民法院（2015）杭余行初字第116号《行政判决书》，本院认为该部分材料与本案不具有关联性，不予接纳。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：洪志富、五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部经协商一致签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，并对补偿、安置、搬迁、过渡等内容作出了明确约定，应按照协议的约定履行。该协议第五条约定，洪志富（户）的安置房屋的地点在西溪水岸（部分在西溪人家），但并未约定西溪水岸和西溪人家（即西溪北苑）的房屋面积安置比例。《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》的落款日期为2007年8月12日，洪志富户房屋所在地块的拆迁许可证颁发于2009年，洪志富、五常街道办事处、西溪湿地公园三期指挥部三方的《房屋拆迁补偿安置协议书》签订于2010年9月14日，案中并无任何证据显示《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》对2009年之后颁发拆迁许可证的拆迁地块安置房的分配具有约束力。上诉人洪志富以《关于五常村农居小高层公寓定位的说明》主张其安置房中60%的面积应安置于西溪水岸，理由不能成立。原审法院判决驳回洪志富的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十六条规定“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”洪志富提起本案诉讼，请求判决五常街道办事处和西溪湿地公园三期指挥部依法履行协议，原审法院根据其起诉状中列明的诉讼标的金额核定诉讼费，符合最高人民法院司法解释的规定。一审中，五常街道办事处和西溪湿地公园三期指挥部仅委托律师出庭应诉，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款的规定，原审法院未向被告作出释明即安排开庭并作出判决，存在不当，但该程序上的不当尚不构成严重违反法定程序，对原审法院的不当之处本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4020元，由上诉人洪志富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一六年六月十三日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。