青海省海北藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）北刑终字第14号
原公诉机关门源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建才，男，1963年3月10日出生，土族，青海省门源县人，初中文化，原门源县泉口镇俄博沟村村主任，中共党员，乡级人大代表。2013年11月19日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被门源县人民检察院取保候审；2014年6月27日被门源县人民法院取保候审；2014年9月18日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。
辩护人青海姜有生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚占福，男，汉族，1968年4月6日出生，青海省门源县人，中专文化，原门源县泉口镇俄博沟村党支部书记，中共党员。2014年1月7日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被门源县人民检察院取保候审；同年6月27日被门源县人民法院取保候审；2014年9月18日被依法逮捕。现羁押于门源县看守所。
辩护人青海姜有生律师事务所律师。
青海省门源回族自治县人民法院审理门源县人民检察院指控原审被告人张建才、姚占福犯贪污、挪用公款罪一案，于2014年9月9日作出（2014）门刑初字第23号刑事判决。原审被告人张建才、姚占福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海北州人民检察院指派检察员王军、代理检察员周毛才让出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张建才及其辩护人、上诉人（原审被告人）姚占福及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2012年门源县泉口镇在实施奖励性住房项目中，按规定向该镇俄博沟村下拨了33个奖励性住房补助名额。张建才、姚占福以自己的名义上报有关材料，并按规定各自享受补助款（每人享受13000元）。后张建才、姚占福二人商量，分别以本村村民张曾中、靳永太的名义虚报并伪造相关材料，共同套取奖励性补助款26000元，每人分得13000元据为己有。
2.2012年门源县泉口镇俄博沟村实施村容村貌整治工作中，根据项目实施方案，泉口镇政府将项目补助资金分四次拨入张建才的个人账户（账号：68854101200147139，开户行：门源回族自治县农村信用合作社），共计920400元。同时，为增加项目补助资金，经泉口镇政府同意，让俄博沟村通过空挂33户奖励性住房套取补助款的方式，将补助款用作村容村貌整治的补助资金，其中为8户新建住房户发放补助金，除张建才、姚占福又各自占去一套住房补助，剩余23户的补助款共计299000元，上述两项合计1219400元，在村容村貌整治中开支了1047462.60元，剩余171937.40元。2013年5月张建才、姚占福与泉口镇政府以口头协商的方式承包了位于俄博沟村的“凌云鼎”观景台建设工程，并需个人垫付资金，被告人张建才、姚占福遂挪用奖励性住房的结余款171937.40元，全部用于工程建设进行营利活动。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证证明：
（1）张建才、姚占福伪造村民张曾中、靳永太冒领奖励性住房补助款的资料有：申请、农村奖励性住房分户工程质量验收联合签署意见单、居民身份证、常住人口登记卡、人民币取款凭条；
（2）俄博沟村村容村貌整治项目资金的审批表：证明由门源县村容村貌整治办公室拨付给泉口镇俄博沟村项目资金表，共计920400元；
（3）门源县农村信用合作联社东川信用社查询当前明细：证明2012年4月19日至2013年9月21日由泉口镇政府分四次拨入张建才个人账户村容村貌整治资金941200元（注：多拨款20800元，已退还县委组织部）；
（4）花名册：证明俄博沟村空挂奖励性住房人员名单为33户；
（5）俄博沟村村容村貌、奖励性住房收入开支一览表：证明村容村貌整治开支1047462.60元，剩余171937.40元；
（6）借条：证明俄博沟村收到村容村貌整治专项款920400元，张建才、姚占福以借条的形式领取资金；
（7）协助查询存款通知书：证明门源县人民检察院反贪局向门源县信用联社营业部、门源县浩迈信用社、门源县东川镇信用社进行查询俄博沟村村民张建才、姚占福套取23户村民奖励性住房补助款的取款情况；
（8）票据：张建才、姚占福将村容村貌结余款171937.40元全部用于“凌云鼎”观景台工程的开支票据；
（9）承包合同：证明2013年6月27日甲方姚占福、张建才，乙方李占基，就“凌云鼎”观景台工程签订的合同；
（10）门源县农村信用合作联社查询明细，证明张建才、姚占福于2013年10月24日向门源县人民检察院退赃款26000元、171937.40元。
2、证人张某甲、靳某某的证言：均证明2012年没有享受过奖励性住房补助款的事实；
3、证人蒋某甲、陈某某、王某甲、王某乙、蒋某乙、张某乙的证言分别证实：2012年享受了奖励性住房补助款13000元的事实（包括张建才、姚占福，共8户）；
4、证人靳某某的证言证明：“凌云鼎”观景台是镇政府为开发旅游规划的招商引资项目，根据预算将该项目承包给张建才、姚占福，与俄博村没有关系，并达成口头协议预算不超过20万元，工程的资金由个人垫付，以后从门票的收入中归还的事实；
5、被告人张建才的供述证实：2012年担任泉口镇俄博沟村村主任期间，按政策规定以本人的名义各享受了一套奖励性住房补助，后使用虚假材料的方式又以张曾中的名义，姚占福以靳永太的名义各骗取一套奖励性住房的补助款，共计26000元，每人分得13000元；
2012年俄博沟村在实施村容村貌整治项目，县财政局分四次现金转账支票拨款920400元，以张建才的名字存入门源县信用联社。因资金不够，泉口镇政府又给了33户奖励性住房项目，其中8户（包括张建才、姚占福）因新建房享受了补助款，每户13000元。被告人张建才、姚占福又分别占有一个名额外，剩余23户奖励性住房补助款共计299000元。两项合计1219400元，村容村貌整治中开支1047462.60元，结余171937.40元，结余款全部挪用于张建才、姚占福承包的“凌云鼎”观景台的建筑上。“凌云鼎”观景台，是镇政府领导决定的旅游项目，没有通过正规的审批手续，当时靳正仁书记问张建才和姚占福干不干观景台的修建工程，并承诺不会让张建才、姚占福吃亏，二人因不能出去打工，认为干工程能挣钱，所以就将“凌云鼎”观景台承包下来，后以又包工不包料的形式承包给了李占基，张建才、姚占福以个人的名义与李占基签订了书面合同，并许诺这个工程上挣得多，会给李占基增加工程款；
6、被告人姚占福的供述证实：2012年按政策规定姚占福与张建才各享受了一套奖励性住房补助，后使用虚假材料的方式姚占福以靳永太的名义、张建才以张曾中的名义各骗取一套奖励性住房补助款，共计26000元，每人分得13000元；
2012年实施俄博沟村村容村貌整治项目，财政拨款920400元，因资金不够，镇政府解决33户奖励性住房补助资金，8户（包括姚占福、张建才）是新建住房，按政策给予补助，后姚占福与张建才又分别占用一套住房补助款，剩余23户，补助款共计299000元，两项资金用于村容村貌整治的开支，结余了171937.40元，姚占福和张建才商量将结余款全部挪用于二人承包的“凌云鼎”观景台的修建上，观景台没有正规的审批手续，因为干工程能挣钱，镇政府领导也说过不会让张建才、姚占福吃亏，所以姚占福和张建才承包了观景台的修建，承包后又以包工不包料的形式承包给了李占基，姚占福、张建才以个人的名义与李占基签订了书面合同。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，予以确认：
1、诉讼文书：证明立案时间和采取强制措施的时间。
2、公安机关出具的户籍证明：证实被告人张建才、姚占福的自然身份情况；
3、泉口镇政府证明：证实被告人张建才系乡级人大代表，张建才、姚占福系中共党员。
上述证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
关于辩护人提出，二被告人在案发后主动退赔赃款，未对国家、集体或者他人的权益造成严重后果，主观恶性较小，建议法庭从轻判处辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人姚占福及其的辩护人提出，针对贪污罪，应仅就姚占福贪污的13000元数额定罪量刑，而非26000元的辩解及辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对贪污的事实上，张建才、姚占福二共同商量后实施的犯罪，主观方面是直接故意，并共同参与实施侵吞公款的行为，在客观方面表现为利用职务上的便利骗取并占有公共财物共计26000元，二人平均分赃13000元，二人的行为系共同故意犯罪，应当以共同贪污数额26000元定罪。被告人及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人张建才、姚占福及其辩护人提出，“凌云鼎”观景台是公益项目，二被告人使用专项资金修建观景台也是为了公益项目并没有承包观景台的实施工程，而是根据泉口镇政府的要求负责管理“凌云鼎”观景台的修建，现观景台以免费的形式投入使用，故二被告人的行为不属于挪用公款进行营利活动的辩解和辩护意见。
经查，本案没有证据证实“凌云鼎”观景台是公益性的项目，而是一处没有立项和审批手续的不合法建筑。所谓公益性项目，投资主体是政府，投资的资金绝大部分是财政资金，具有无偿性。但此观景台的性质并不影响挪用公款罪的成立，且所谓挪用，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使用公款脱离单位的行为，挪用公款罪侵犯了公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，本案中，二被告人在掌控着公款的支配时，没有经合法的审批手续而擅自挪用，即对公款的非法侵害已经实现，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“营利活动，是指为牟取经济利益而进行的活动，包括生产性活动、经营性活动或者融资性质的营利活动等”。俄博沟村在实施村容村貌整治工作中，二被告人掌管着专项资金的裁量权，将公款171937.40元挪用于个人承包的观景台工程，挪用的目的是为了谋取个人利益，“谋取个人利益”即包括个人利益实际尚未获取的情况，也包括实际已获取了个人利益的情况。二被告人的供述和证人靳正仁证言均证实二被告人承包观景台工程的事实存在，挪用公款的事实也存在，进行营利活动谋取个人利益也是事实，而并非只是起对工程的负责监督管理作用，其主观方面具有营利的目的性，客观方面表现二被告人利用职务之便挪用公款归个人使用，追求的是谋取个人经济利益，故其辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人姚占福的辩护人提出，姚占福及证人靳某某、马某某在其庭前笔录中关于“承包了”、“挣点钱”是表述上的错误，属口误，此“承包”并非营利性的承包经营行为，证人靳正仁、马文奎当庭证实“不存在承包进行营利”的情形，应采纳证人当庭证言的辩护意见。
经查，根据关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十八条规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言”，证人靳正仁、马文奎当庭的证言表示其庭前笔录中关于“将观景台承包给张建才和姚占福了”、“能挣点钱”是表述上的错误，实际不存在承包后进行营利活动的行为，其证人当庭作出的证言与庭前证言有矛盾，且不能够作出合理解释，不能提供相关证据印证，而其庭前证言与二被告人的供述能够相互印证，可以采信其庭前证言，故辩护人的辩护观点不能成立，不予采纳。
原判认为：被告人张建才、姚占福身为村干部，利用协助人民政府从事公务的便利，在未修建房屋的情况下，分别以他人的名义采用虚报材料的方式申报了奖励性住房，共同骗取奖励性住房补助款26000元，二人均分后据为己有，其行为已触犯了刑律，构成贪污罪。同时，张建才、姚占福在任职期间，利用职务便利将奖励性住房补助款171937.40元挪用于自己承包的工程中，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应当数罪并罚。被告人及辩护人关于赃款全部退还，没有造成社会危害性的辩护意见成立，予以采纳。其他观点不能成立，不予采纳。鉴于二被告人能够自愿认罪，积极退赃，可酌情从轻判处，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（3）项、第三百八十四条、第六十九条第一款、第二十五条之规定，进行判决：被告人被告人张建才犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑六年。被告人姚占福犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑六年。
上诉人（原审被告人）张建才、姚占福均以对“凌云鼎”观景台没有进行承包，原审法院适用法律错误，该观景台是公益项目，二上诉人用专项资金修建公益项目，其行为不构成挪用公款罪为由，提出上诉。
海北州人民检察院检察员在二审出庭时认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明：1、原审判决认定的第一起犯罪事实所依据的证据均经原审庭审质证，并经本院审理均无变化，应予确认。在二审期间，二上诉人及其辩护人没有提出新的证据，该起犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人张建才、姚占福按规定各自享受补助款（每人享受13000元）后，又分别以本村村民张曾中、靳永太的名义虚报相关材料，共同套取奖励性住房补助款26000元，每人分得13000元据为己有。有证人证言、其二人多次供述等证据证实，且供证一致，应予确认。
2.2012年泉口镇俄博沟村在实施村容村貌整治工作中，根据项目实施方案，泉口镇政府将项目补助资金920400元分四次拨入张建才的个人账户。同时，为增加项目补助资金，经泉口镇政府同意，让俄博沟村通过空挂33户奖励性住房套取补助款的方式，将补助款用作村容村貌整治的补助资金，追加剩余23户的补助款共计299000元，上述两项合计1219400元，在村容村貌整治中开支了1047462.60元，剩余171937.40元。2013年5月张建才、姚占福与泉口镇政府以口头协商的方式承包了位于俄博沟村的“凌云鼎”观景台建设工程，并需个人垫付资金，张建才、姚占福遂挪用奖励性住房的结余款171937.40元，全部用于工程建设进行营利活动。
二审庭审中检察机关提供证人靳正仁、马文奎德证言证实：当时将“凌云鼎”工程以口头形式承包给张建才、姚占福。
上述事实经一、二审法庭当庭举证、质证、认证，证据间能够相互印证，形成完整的证据链和证明体系，事实清楚，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
关于上诉人张建才、姚占福及辩护人的提出的原判适用法律错误，二上诉人将村容村貌整治款用于镇政府公益项目，不存在将公款挪作个人使用的行为，不构成挪用公款罪的上诉及辩护理由。经查，本案中涉及的“凌云鼎”项目，确系门源县泉口镇打造“永翠带文化长廊”旅游项目，但与二上诉人所属的俄博沟村无任何关系，并非俄博沟村的项目，上诉人与泉口镇政府达成口头承包协议后，既未召开村“两委”会议，又未召开村民大会讨论村容村貌整治剩余款的用途，而是以营利为目的，利用职务上的便利，擅自将该归个人保管的该村村容村貌整治剩余资金171937.40元挪用于该工程建设。并非上诉人及辩护人所辩称的将奖励性住房项目的公款用于同样是镇政府的项目，不存在将公款归个人使用行为。故该上诉理由及其辩护人的辩解均不成立。
关于上诉人张建才、姚占福及其辩护人辩称本案中上诉人的行为不属于经营性的承包活动，不属于挪用公款归个人进行营利活动的情形，不构成挪用公款罪的辩解及辩护理由。经查，上诉人张建才、姚占福在检察机关的几份笔录与证人靳正仁、马文奎的笔录、二上诉人与李占基的承包合同、及二审检察机关当庭提供的证人靳正仁、马文奎的证人证言均证实上诉人张建才、姚占福以营利为目的，承包了凌云鼎工程的事实。且以上证据能形成逻辑合理的证据链条。二上诉人主观方面有营利的目的，客观方面表现为利用职务之便挪用公款归个人使用，以追求个人利益。故该上诉理由不成立。
关于上诉人张建才、姚占福的辩护人提供的关于“门源涌翠走廊”的相关宣传材料及照片，以证实该项目系公益项目的辩护观点。经查，通过二审庭审证实，该证据只能证实门源县对相关景点做了宣传介绍，不能证实“凌云鼎”项目确系俄博沟村公益项目，且该组证据与上诉人张建才、姚占福的犯罪行为没有关联性。故不予采纳。
关于二上诉人的辩护人辩称的本案中上诉人有自首的情节、案发前已全部退款，未造成严重后果、犯罪前表现良好，应对上诉人减轻处罚的辩护理由。经查，二上诉人经检察机关传唤，于2013年10月21日、22日在检察机关笔录中如实交代了自己贪污、挪用的犯罪事实，但在一审、二审庭审中当庭翻供，拒不承认以营利为目的承包“凌云鼎”项目的犯罪事实，故不能认定有自首情节。其他酌定从轻情节，一审法院在量刑时已作了充分考虑。故该上诉理由不予采纳。
关于上诉人姚占福提出自己只贪污了13000元，应仅就13000元数额定罪量刑，而非以26000元的数额定罪量刑的辩解意见，一审判决已作了详尽阐释，故该上诉理由不成立。
关于上诉人张建才、姚占福提出贪污罪量刑畸重的上诉理由。经查，原判根据犯罪的具体情节、案发后全部退还赃款，供述犯罪事实等情节，已充分全面考虑，并在量刑时已酌情从轻处罚，故二上诉人的上诉理由不成立。
关于上诉人姚占福的辩护人提出的应采信一审庭审中二上诉人没有承包该项目的当庭陈述及一审中证人靳正仁、马文奎没有承包的证言的辩护观点。经查，二审检察机关当庭提供证人靳正仁、马文奎的证人证言，与二上诉人、证人在在检察机关的笔录一致，相互映证，证实二上诉人的确承包了“凌云鼎”项目，且原审法院对适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十八条之规定已作了详尽阐述。故该辩护观点不予成立。
本院认为：上诉人（原审被告人）张建才、姚占福身为村干部，利用协助人民政府从事公务的便利，在未修建房屋的情况下，分别以他人的名义采用虚报材料的方式申报了奖励性住房，共同骗取奖励性住房补助款26000元，二人均分后据为己有，其行为已触犯了刑律，构成贪污罪。同时，被告人张建才、姚占福二人在任职期间，利用职务便利将奖励性住房补助款171937.40元挪用于自己承包的工程中，进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性，本案中，二上诉人在掌控着公款的支配时，没有经合法的审批手续而擅自挪用，即对公款的非法侵害已经实现，其行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。辩护人关于本案酌定从轻情节，一审在量刑时均已考虑，已予酌情从轻判处，上诉人及辩护人的其他上诉理由均不成立，不予采纳，出庭履行职务的检察员在二审庭审中维持原判的出庭意见成立，应予采纳。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾永涛
代理审判员 赵晓英
代理审判员 王宪恩
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 孔繁春