浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终68号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱必华，男，1953年2月3日出生于浙江省庆元县，汉族，中专文化，浙江乐佰特自动化科技有限公司（以下简称乐佰特公司）董事长，住浙江省庆元县。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李爱平，女，1956年12月5日出生于浙江省庆元县，汉族，中专文化，退休职工，户籍地浙江省宁波市北仑新区，住浙江省庆元县。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人吴方军，浙江天贝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱琼，女，1985年2月14日出生于浙江省庆元县，汉族，硕士研究生，乐佰特公司法定代表人兼出纳，户籍地浙江省杭州市下城区，住浙江省金华市。因本案于2015年4月3日被取保候审，2016年4月29日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人张笑俏，浙江晟耀律师事务所律师。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人邱必华、李爱平犯非法吸收公众存款罪、原审被告人邱必华、邱琼犯挪用资金罪一案，于2017年1月19日作出（2015）丽庆刑初字第186号刑事判决。原审被告人邱必华、李爱平、邱琼不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务。被告人邱必华、李爱平、邱琼及其辩护人祁建飞、吴方军、张笑俏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法吸收公众存款罪。
被告人邱必华与李爱平系夫妻关系。2006年至2014年期间，被告人邱必华、李爱平在未经国家金融主管部门批准的情况下，以经营攀首公司、乐佰特公司、海南投资房地产等为由，以月息1至5分不等的高额利息向范某2等76名社会不特定对象各自单独或者共同非法集资。被告人邱必华、李爱平所集资款项共同用于生产经营活动、购买房产及支付集资利息，由于经营企业亏损，导致集资款无法归还，严重影响社会稳定。被告人邱必华、李爱平共同非法集资2767.9686万元，其中被告人李爱平单独和与邱必华共同非法集资1494.046万元，两被告人所集资的款项归两人共同使用，至案发时止，两被告人合计已归还本金和支付利息879.165万元，核本减息后，并除去转由他人偿还的金额，尚造成各被害人损失1674.126万元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人邱必华、李爱平的供述和辩解，被害人范某1等76人的陈述及相应借条、银行交易明细等材料，证人厉某、季某、邱某1、陈某2、林某、吴某1、邱某2、吴某2的证言，关于要求依法追究邱某2、邱琼等人职务侵占法律责任和抓紧追缴赃款的控告，关于要求追究邱必华、李爱平、邱某2、邱琼、揭某1集资诈骗罪刑事责任的报告，关于要求查处邱某2、卢某等涉嫌职务侵占的报告，攀首公司章程及章程修正案、股权转让协议、股权无偿转让协议、股东决议，乐佰特公司工商登记材料、验资报告、乐佰特东莞分公司工商登记材料、股东协议书、公司章程、股权转让协议、营业执照，丽水经济开发区工业项目投资协议书、丽水市国土资源局与乐佰特公司签订的国有建设用地使用权出让合同、建设用地批准书、合同变更及收回部分国有建设用地使用权协议书，浙江庆元县宏昌竹木有限公司工商登记材料，庆元县黄下楼弄23号房产登记材料、金诚酒店房产登记材料、房产买卖契约及房产赠与合同等材料，合作建房协议书、代签合同协议、三亚市榕根社区旧城项目房屋拆迁补偿安置协议，归案说明等。
二、挪用资金罪。
2014年下半年，乐佰特公司将土地退回丽水经济开发区，2014年10月29日，开发区将1200万元土地款打到乐佰特公司对公账户。同年10月30日，被告人邱必华在没有经过公司其他股东同意的情况下指使被告人邱琼通过网上银行将该笔资金分三笔打入邱必华个人工商银行62×××89账户，邱必华将该款项支出，其中200万元用于归还胡某的欠款；400万元通过揭某2账户支付给邱某2；600万元通过杨某的账户支付给吴某3，超过三个月未归还给公司。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人邱必华、邱琼的供述和辩解，证人李爱平、朱某、邱某2、卢某、吴某3、周某、陈某1、翁某、胡某、揭某2、龚某、卿某荣、杨某的证言，乐佰特公司的对公账户交易明细，邱必华的中国工商银行交易明细、揭某2的中国工商银行明细清单、杨某的中国农业银行取款业务单等。
原判证明全案事实的证据还有：协助冻结财产通知书、协助查封通知书，邱必华案件资产处置情况，房产登记材料、协助查封通知书，协助冻结财产通知、银行明细，户籍证明等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人邱必华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；二、被告人李爱平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人邱琼犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月；四、责令被告人邱必华、李爱平共同退赔76名被害人损失共计人民币16741260元。
被告人邱必华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.被告人邱必华、李爱平集资主要用于投资乐佰特公司购买土地、机器设备、支付借款利息等，因此，其行为应当认定为单位犯罪；2.如果非法吸收公众存款的行为属于个人犯罪，邱必华将个人集资款项用于垫付乐佰特公司的经营，乐佰特公司应当归还邱必华，其可以自由支配款项，就不存在挪用公司资金；3.如果非法吸收公众存款的行为属于单位犯罪，实际挪用1200万元的资金中有200万元归还公司向胡某的借款，400万元归还公司向邱某2的借款，600万元给吴某3是用于“以厂换房”的重组计划，目的是为清偿集资户的借款，邱必华没有将资金挪作个人或他人使用的意图，也不构成挪用资金罪。原判认定事实不清，定性错误，且量刑畸重，请求二审依法改判。
被告人李爱平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.被告人李爱平只是偶尔协助丈夫邱必华进行投资经营活动，个人实际经手的集资数额在整个集资数额中占比非常小，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；2.原判认定李爱平与邱必华共同集资款项中的大部分李爱平并未出面，只是根据债权人的要求进行事后补签，该部分款项不应计入李爱平的集资数额。综上，原判对被告人李爱平量刑过重，请求二审依法改判。
被告人邱琼的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.如果非法吸收公众存款系邱必华、李爱平个人犯罪，二人将大部分集资款项用于乐佰特公司生产经营，属于借给公司。涉案的1200万元属于乐佰特公司应当归还邱必华的款项，邱必华有支配、使用的权利，邱必华、邱琼均不构成挪用资金罪；2.如果非法吸收公众存款属于单位犯罪，被告人邱琼也不构成挪用资金罪。首先，邱琼系乐佰特公司挂名的法定代表人，系根据公司实际控制人邱必华的指示将款项打给邱必华，主观上没有挪用资金的故意，也未持放任态度。其次，邱必华事后补签了借条给公司，该款项实质系民间借贷性质，不涉及刑事犯罪。再次，归还给胡某和邱某2的600万元实际是乐佰特公司的借款，支付给吴某3的600万元是邱必华代表公司与吴某3达成“以厂换房”合意的合同对价，案涉1200万元资金并非挪用个人使用。最后，“以厂换房”重组方案是邱必华、卢某、吴某3三人进行，邱琼并未参与，1200万元的资金使用也与邱琼没有任何关系。综上，被告人邱琼不构成挪用资金罪。即使构成犯罪，原判量刑也畸重，请求二审对被告人邱琼从轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.乐佰特公司是独立的法人，财产独立于股东邱必华的个人财产。被告人邱必华、李爱平将集资款用于应当由个人支付的事项，与乐佰特的日常生产经营无关，不构成单位犯罪；2.原判认定被告人李爱平的集资数额经过李爱平侦查阶段和一审庭前会议逐笔确认，是其本人经手或者与邱必华共同借的。对于在案发前补签的借条数额已经予以剔除；3.邱必华挪用资金1200万元均是用于个人事项，没有用于乐佰特公司的生产经营，如果是用于公司经营，不必再由其本人出具借条，故应认定属于挪用资金归个人使用；4.被告人邱琼作为公司挂名股东及出纳，明知1200万元资金转移未经股东会同意，邱必华等人商议资金用途时邱琼亦在现场，其本人也供述知道将资金私下转给邱必华属于违法行为，仍然实施挪用资金的行为，将款项转给邱必华个人账户使用，其行为构成挪用资金罪；5.原判未对被告人邱必华、邱琼挪用资金1200万元予以追缴退赔乐佰特公司，二审应予以纠正；6.原判量刑适当，但二审期间被告人家属退赔了挪用资金1200万元中的400万元，建议依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审中，被告人邱必华的辩护人提交中国工商银行汇款凭证复印件一份，检察机关提交庆元县公安局经侦大队出具的情况说明一份，该两份证据经过庭审举证、质证，能够证实被告人邱必华家属在二审期间代为退出挪用资金中的人民币400万元，本院予以采纳。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（一）非法吸收公众存款罪部分。1.案涉集资款系被告人邱必华、李爱平个人所借，并未体现单位意志。被告人邱必华、李爱平的供述相互印证，证实所集资款项主要用于个人股权出资、个人收购他人股权以及其他投资、购买房产等应由个人支付的事项，属于个人犯罪；2.原判并未以邱必华、李爱平二人集资的所有款项认定为李爱平的犯罪数额，仅以李爱平实际经手和参与的部分认定为犯罪数额，李爱平在其所经手和参与的部分，行为积极主动，不应认定为从犯；3.被告人李爱平对于邱必华向社会不特定公众集资的事项事先明知，其仍对部分集资款进行补签追认，该部分集资款项应当认定为李爱平的犯罪数额。且原判认定被告人李爱平的集资数额经过李爱平侦查阶段和一审庭前会议逐笔确认，是其本人经手或者与邱必华共同借的。故被告人李爱平及辩护人对集资数额提出的异议不能成立。（二）挪用资金罪部分。1.被告人李爱平、邱琼的供述、乐佰特公司对公账户交易明细、证人李爱平、朱某等人的证言证实涉案1200万元系丽水市经济开发区退回乐佰特公司的土地款，款项属于乐佰特公司所有；2.被告人邱必华、李爱平、邱琼的供述，证人邱某2的证言均能证实归还给胡某的200万元和邱某2的400万元，均系邱必华应当支付的个人债务。被告人邱必华、李爱平的供述以及吴某3、卢某的证言均证实，所谓的因“以厂换房”计划支付给吴某3的600万元系邱必华个人与吴某3商议的，并未经乐佰特公司决议，实际上系邱必华为了清偿个人集资所负债务，而与吴某3协商转让股权置换房屋用以清偿集资款项。故1200万元实际上被由邱必华个人支配使用；3.被告人邱琼在邱必华与他人商议涉案1200万元资金用途时在场，其明知邱必华在未经公司决议和其他股东同意的情况下，仍根据邱必华的指使，利用自己担任公司财务的职务便利，将属于公司的款项打入邱必华个人账户由邱必华个人支配使用，属于与邱必华共同挪用资金的行为。综上，被告人邱必华、李爱平、邱琼及辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，被告人邱必华、李爱平单独或共同非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人邱必华、邱琼利用职务便利，挪用乐佰特公司资金归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。被告人邱必华一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人邱琼在挪用资金共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人邱必华、李爱平归案后如实供述自己非法吸收公众存款罪的犯罪事实，一审自愿认罪，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但未责令被告人邱必华、邱琼退赔挪用资金所涉款项，属于适用法律错误，本院予以纠正。二审期间，被告人家属代为退出人民币400万元，减少了被害人损失，可以在原判的基础上对三被告人再予以从轻处罚。被告人邱必华、李爱平、邱琼及辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳，但被告人邱琼及辩护人请求适用缓刑的理由不足，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议依法改判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销浙江省庆元县人民法院（2015）丽庆刑初字第186号刑事判决第一项中对被告人邱必华的量刑部分及数罪并罚的刑期执行部分，第二项中对被告人李爱平的量刑部分，第三项中对被告人邱琼的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人邱必华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2021年2月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人李爱平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2018年2月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人邱琼犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2017年10月28日止）；
五、被告人邱必华、邱琼退赔浙江乐佰特自动化科技有限公司人民币12000000元（被告人邱必华家属二审期间已退赔其中的人民币4000000元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年六月二十日
代书 记员 张 琳