湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3351号
上诉人（原审原告）：彭杰，男，1970年12月24日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：罗建雄，湖北国涵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付峥峥，男，1980年10月5日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区，现住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：谢芩，湖北瀚海潮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张政，湖北瀚海潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨亚萍，女，1980年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，现住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：谢芩，湖北瀚海潮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张政，湖北瀚海潮律师事务所律师。
上诉人彭杰与上诉人付峥峥、杨亚萍民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人彭杰上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判支持彭杰一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由付峥峥、杨亚萍承担。事实及理由：一、一审认定事实不清和适用法律错误。最初发生的58.8万元资金往来，是彭杰依据银行转账凭证提起的民间借贷诉讼。上述资金是彭杰于2013年7月转给付峥峥的，银行转账凭证上面清楚地注明用途是付峥峥信用卡欠款，根本不能认定为股权转让金；而且双方股权转让及合作协议签订于2013年12月9日，按照交易习惯，彭杰不可能在股权转让协议签订之前的7月份，就将上述款项打给付峥峥。因此，本案明显就是借款转股权转让金。付峥峥、杨亚萍一审也没有提供任何证据来否定“债转股”的事实。二、一审关于彭杰股东资格的认定，认定事实和适用法律错误。按照《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，股权协议以及股权变动采取登记对抗主义，这本身是没有错的。但一审由此认定彭杰取得武汉宁杨酒店管理有限公司（以下简称宁杨公司）的股东资格，享有股东权利，则是错误的。未办理变更登记不仅不能对抗第三人，而且也不能对抗公司。因此彭杰自始至终并未实际取得宁杨公司合法的股东资格。况且彭杰签订协议后旋即退出，既没有参与日常经营管理、也不分红和负担亏损。在这种情况下，一审仍错误地坚持彭杰应承担股东的权利和义务，不仅适用法律错误；也显失公平。三、一审关于“证明”这一证据的审查，违反证据三性审查原则。彭杰提供的付峥峥亲笔证明，主要反映了三方面内容。l、彭杰退出的事实；2、彭杰没有参与日常经营管理；没有分红，也不承担亏损的事实。3、付峥峥答应退还彭杰转让款的承诺。作为事实方面的证据，付峥峥亲笔出具的证明，具备证据的真实性、合法性以及关联性。依法应当予以采信，一审以法律审查代替事实审查，不予采信违反证据审查原则。就效力方面而言，由于彭杰实际并未取得宁杨公司的法定股东资格；而且签订协议后及时退出，没有参与经营管理。所以付峥峥向彭杰出具这份证明，应当视为付峥峥同意彭杰退出公司及餐厅合作的意思表示。在双方之间是具备法律效力的。一审认定是无效的，适用法律错误；实际上是否定了上述证据的客观性。四、一审对本案是属于民间借贷；还是投资合伙纠纷判断适用法律错误。司法实践中，之所以有“名为投资入股、合伙，实为借贷”。首先肯定是应有一个投资或股权转让协议的名义。其次就是投资者既不参与经营管理，也不参与分红，最后也不承担亏损；无论情况怎么样，接受投资一方都答应退还投资方的投资款。据此彭杰提供的股权转让及合作协议以及彭杰退出后，付峥峥出具的证明等证据，形成了一个完整的证据链。作为一个整体，证明本案具备“名为投资，实为借贷”的所有法定条件。依法应当认定为“名为投资入股，实为民间借贷关系”。一审将“证明”与彭杰之前的退出和股权转让及合作协议割裂开来，认定无效，适用法律错误。五、一审认定“证明”仅系付峥峥一方面的意思表示，不能视为双方进行清算的合意。明显违背本案客观事实，适用法律错误。本案彭杰既非实际合伙人，是也早已经付峥峥同意退出了合伙经营；也并非宁杨公司股东，按照公司法的规定，也无权主张公司清算。在这种情况下，一审认定付峥峥出具证明同意彭杰退出股权转让及合作协议，并答应退还彭杰投资款的行为是无效的，显然适用法律错误。
上诉人付峥峥、杨亚萍辩称，付峥峥与彭杰签订股份转让协议，彭杰取得公司股权，本案应为股权纠纷，付峥峥并不欠彭杰款项，且该款项与杨亚萍无任何关系，杨亚萍不应承担任何责任，应驳回彭杰的上诉请求。
上诉人付峥峥、杨亚萍上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，驳回彭杰的全部诉讼请求。2、彭杰承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定81,000元借贷关系成立的证据不足。彭杰并未举证证明已实际履行81,000元的付款义务，一审法院认定借贷关系成立实属牵强。民间借贷纠纷案件中，借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。双方当事人的举证责任应为出借人对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人承担举证责任。而本案中，彭杰主张81,000元属于借款，但并未提供相应凭证证明已实际履行付款义务，仅仅是声称该借款是取的现金支付给付峥峥的。一审庭审中，当被问及取现金的地点、银行、交易地点等细节问题时，彭杰直接拒绝回答，显然有捏造事实之嫌。在此情况下，一审法院直接以现金方式交付81,000元比较符合当前交易习惯为由认定借贷关系成立，显然无事实及法律依据。二、一审法院认定事实不清。本案彭杰提交的证据《借条》上载明的81,000元并非借款，而是58.8万元股权转让款中的一部分。诚如彭杰在起诉状中所诉，彭杰并未支付股权转让款，而是由双方之间的借款转化而来。而双方的借款累计也只有58.8万元，甚至彭杰至今都无法提供58.8万元的银行转账流水。根据双方之间的口头约定和交易习惯，彭杰应当将所有借条包括本案81,000元的借条归还给付峥峥，付峥峥则给彭杰出具收到股权转让款的收条。因当时关系较好，付峥峥已无法记得甚至遗忘了此借条未归还的原因。至于股权转让款收条出具的时间，则是为了保持和股权转让协议签订的时间一致。付峥峥本以为此事已经完结，从2014年元月至今三年多时间里，付峥峥经常和彭杰联系，彭杰从未提过要求付峥峥归还借款的事情。因此一审法院认定该81,000元是借贷关系属遗漏事实导致的性质认定错误。三、本案彭杰以81,000元的借条主张还款责任已超过诉讼时效。该借条上的落款时间为2014年1月20日，而彭杰向人民法院提起诉讼时间为2017年2月17日，在这三年多时间里，彭杰从未提过借款的事情，更不要说要求付峥峥还款。显然，本案81,000元的主张已远远超过诉讼时效。四、杨亚萍无需承担还款责任。如前所述，本案属于彭杰与付峥峥之间股份转让发生的纠纷，与杨亚萍无任何法律关系。本案81,000元属于付峥峥转让其股份后应得的对价的一部分，不属于借款形成的债务，更加不属于付峥峥、杨亚萍的夫妻共同债务。一审法院因错误认定本案借条中81,000元的性质，导致适用法律错误。
上诉人彭杰辩称，一审判决对81,000元借款事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回付峥峥、杨亚萍的上诉。
上诉人彭杰向一审法院起诉请求：一、付峥峥立即偿还债务共计66.9万元；二、杨亚萍对上述债务承担共同清偿责任；三、本案诉讼费用由付峥峥、杨亚萍承担。
一审法院认定事实：付峥峥与杨亚萍系夫妻关系。宁杨公司是付峥峥于2012年3月6日注册成立的一人有限责任公司，其成立时的注册资本金为10万元，注册地址：江汉区新华下路7号Ａ座1层1号。公司主营范围为：酒店管理、商务信息咨询、企业咨询管理等，该公司现已被吊销营业执照。
2013年7月22日，彭杰向付峥峥*845849民生银行账户存款9万元；2013年10月17日，彭杰向付峥峥*001691账户汇款20万元。
2013年12月9日，付峥峥与彭杰签订《股权转让及合作协议》一份，协议第一条约定：甲方（付峥峥）同意将其公司及经营的餐厅所持有的49％的股权转让给乙方（彭杰），乙方同意受让，本合同生效后甲方所持有公司100％的股权将变更为51％；协议第二条约定：甲方同意根据本合同所规定的条件，以58.8万元将其公司股份的49％转让给乙方，乙方同意以此价格受让该股权。双方在协议最后一页手书注明：“公司及餐厅经营地址为：江汉区新华下路7号Ａ座1层1号”。同日，付峥峥向彭杰出具《收条》一张，内容为：“今收到彭杰合同履行金人民币58.8万元，系付巴西烧烤北湖餐厅股份转让金，自此，双方股份转让协议履行完毕”。2014年1月20日，付峥峥又向彭杰出具《收条》一张，内容为：“今付峥峥向彭杰借款人民币81,000元整”。
2014年11月27日，付峥峥向彭杰出具《证明》一份，内容为：“彭杰和付峥峥于2013年12月合伙经营位于汉口新华下路７号的‘阿涛珍宝小海鲜’餐厅，彭杰投入60万元占餐厅49％的股份，后因彭杰个人原因退出经营，所投入60万元因餐厅经营无法退还，付峥峥与彭杰经友好商议，决定彭杰投入60万元无论餐厅经营状况如何，均保证其资金安全，视经营情况逐步予以退还，彭杰不参与日常经营管理，也不因餐厅盈利而参与分红。同时不因餐厅亏损而负担亏损金。付峥峥在条件允许的情况下逐步归还彭杰所投资金”。
一审庭审中，付峥峥自述其所开办的宁杨公司仅有一个实体餐厅即位于江汉区新华下路7号Ａ座1层1号的“巴西烧烤北湖餐厅”，2013年12月9日彭杰入股后，两人协商将该餐厅改造成“阿涛珍宝小海鲜”，于2014年春节后开业，经营至当年7月关门，双方至今未办理股权过户手续，上述餐厅经营用房于当年10月被房东收回。另自己虽在2014年1月20日向付峥峥出具了81,000元的收条，但并未实际收到该款，该款系彭杰应支付的58.8万元股权转让款中的一部分。彭杰则认为双方在2013年发生的58.8万元资金往来即发生的是民间借贷法律关系，后因付峥峥说“餐厅”一定做好，我也想学习餐饮经营，就签订了《股权转让及合作协议》，但该协议并未实际履行，双方至今未办理股权过户手续。另2014年1月20日付峥峥所借81,000元为现金支付，与58.8万元的股权转让款并无关联。
一审法院认为，彭杰对双方在2013年最初发生58.8万元资金往来时是否存在民间借贷的合意，并未提供充分证据证明。从现有且双方均认可的证据分析，彭杰于2013年12月9日与付峥峥签订《股权转让及合作协议》，以“58.8万元”的价格受让“宁杨公司”49％的股权，因宁杨公司当时仅有的实体资产为“巴西烧烤北湖餐厅”，故其收购的也应为该餐厅49％的份额。因宁杨公司系一人有限责任公司，原有自然人股东仅付峥峥一人，故付峥峥转让该公司股权不受《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定的限制，该《股权转让及合作协议》合法有效。关于股权变动问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第二、三项的规定，我国对有限责任公司股权的变动采登记对抗主义，即公司股权发生变动的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不影响股权变动的法律效果，但不得对抗第三人。本案中，彭杰与付峥峥订立了合法有效股权转让合同，出让人付峥峥对宁杨公司49％的股权享有处分权，彭杰也向付峥峥支付了58.8万元的对价，故彭杰根据生效的《股权转让及合作协议》对宁杨公司享有股东权利。事后，付峥峥虽向彭杰出具《证明》，并在《证明》中作出“彭杰不参与日常经营管理，也不因餐厅盈利而参与分红。同时不因餐厅亏损而负担亏损金”的表示，但该意思表示明显有违公司法“股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，即便是合伙，也有违“盈利共享，风险共担”的原则，且该证明仅是付峥峥一方的意思表示，不能视为双方对宁杨公司或合伙体“巴西烧烤北湖餐厅”进行清算的合意，故彭杰提出的与付峥峥之间发生的58.8万元资金往来系民间借贷法律关系的主张，事实依据不足，对其要求付峥峥、杨亚萍偿还该款的请求，一审法院不予支持。
关于双方在2014年1月20日是否实际发生81,000元借款的问题。一审庭审中，彭杰主张该81,000元系以现金支付，付峥峥予以否认，认为该81,000元款项包含在58.8万元股权转让款中。对此问题，一审法院认为，双方在2013年12月9日签订《股权转让及合作协议》，付峥峥在当日向彭杰出具收条，证明收到彭杰的58.8万元股权转让款，按通常交易习惯，付峥峥出具收条的行为即意味着上述58.8万元股权转让款已经付清。且付峥峥在2014年1月20日向彭杰出具的是《借条》，借条载明“向彭杰借款81,000元”，而以现金方式交付81,000元也比较符合当前的交易习惯，故彭杰主张的该项借贷法律关系成立，付峥峥应向彭杰清偿该笔借款。杨亚萍与付峥峥系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，该笔债务应按夫妻共同债务处理，杨亚萍对该债务负有共同清偿义务。
综上所述，一审法院判决：一、付峥峥于判决生效后十日内偿还彭杰借款81,000元；二、杨亚萍对判决第一项确定的债务承担共同清偿责任；三、驳回彭杰其他诉讼请求。一审案件受理费10,490元，减半收取5,245元，由彭杰负担4,332元，付峥峥、杨亚萍共同负担913元。上述款，彭杰已垫付，付峥峥应自判决生效后十日内连同判决第一项确定的款项一并支付给彭杰。杨亚萍承担连带清偿责任。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理过程中，双方当事人确认付峥峥在2014年1月20日向彭杰出具《借条》一张；双方当事人均认可付峥峥于2014年11月27日向彭杰出具《证明》中载明的60万款项即指2013年12月9日《股权转让及合作协议》中的58.8万元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。
本院认为，根据上诉人彭杰与上诉人付峥峥、杨亚萍的上诉请求及理由，二审中，本案的争议焦点在于：一、关于彭杰与付峥峥58.8万元借贷关系是否成立的问题；二、关于彭杰与付峥峥8.1万元借贷关系是否成立的问题。
一、关于彭杰与付峥峥58.8万元借贷关系是否成立的问题。
首先，从彭杰与付峥峥签订的《股权转让及合作协议》、《收条》来看。该协议虽约定了以付峥峥以58.8万的价格将宁杨公司股份的49%转让给彭杰，但在该协议中明显将宁杨公司与“武汉卡特兰巴西烧烤西北湖自助餐厅”予以等同，而且该协议还约定了付峥峥转让给彭杰的股份不包括公司的注册商标及保密食品配方等知识产权的所有权，付峥峥拥有唯一的所有权和处置权。在付峥峥出具的《收条》中，也载明系付巴西烧烤西北湖餐厅股份转让金。从上述内容可以看出，彭杰与付峥峥约定的股权转让明显排除了彭杰受让股权后作为股东的正当权益，将宁杨公司的财产与付峥峥的财产予以混同；而且付峥峥也未能提交任何证据证明彭杰作为宁杨公司股东，参与了公司经营，实际行使了股东权利；因此，彭杰与付峥峥约定的股权转让并非针对宁杨公司股份的转让，而实际为针对巴西烧烤西北湖餐厅经营实体股份的转让。其次，从一审法院于2017年3月16日对付峥峥所做《询问笔录》来看，付峥峥明确表明其与彭杰为合伙关系；该陈述与付峥峥出具的《证明》所载明的内容能够相互印证，证实付峥峥与彭杰合伙经营餐厅，彭杰支付给付峥峥58.8万元股份转让金即为投资餐厅占49%股份款项的事实。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理；当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。虽然付峥峥出具的《证明》为其单方出具，但彭杰予以接收并认可，而且该证明清楚表明了双方合伙经营餐厅的具体经过、出资比例、彭杰退出经营的事实以及双方债权债务的解决方案，应当视为双方就合伙经营餐厅清算达成的债权债务协议。因此，彭杰与付峥峥之间的民间借贷关系成立。
依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。付峥峥及杨亚萍均未提交证据证明付峥峥及彭杰将付峥峥所负债务明确约定为个人债务；亦未提交证据证明付峥峥及杨亚萍对夫妻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且彭杰知道该约定的情况，故在付峥峥及杨亚萍夫妻关系存续期间付峥峥所负债务，为付峥峥及杨亚萍的共同债务，应由付峥峥及杨亚萍共同偿还。故彭杰上诉主张付峥峥及杨亚萍共同偿还58.8万元，于法有据，本院予以支持。
二、关于彭杰与付峥峥8.1万元借贷关系是否成立的问题。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，彭杰主张付峥峥向其借款81,000元，但未能提交相关证据证明该借款已经实际支付，也未能对具体交付地点、交付方式等进行合理说明，应当承担举证不能的法律后果。因此，彭杰主张该81,000元民间借贷关系成立依据不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人彭杰及付峥峥、杨亚萍的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1491号民事判决；
二、付峥峥、杨亚萍于本判决生效之日起十日内共同偿还彭杰58,8000元。
三、驳回彭杰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费10,490元，减半收取5,245元，由彭杰负担405元，由付峥峥、杨亚萍共同负担4,840元。
二审案件受理费10,490元，由彭杰负担810元，由付峥峥、杨亚萍共同负担9,680元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一七年八月十日
书记员 钟家鹏