河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民再8号上诉人（一审原告）：承德鸿泰建设工程集团有限公司，住所地隆化县隆化镇龙骧花园1幢。法定代表人：史俊峰，董事长。委托诉讼代理人：姜广平，河北山庄律师事务所隆化分所律师。被上诉人（一审被告）：孙万甫，男，1968年1月30日出生，农民，住隆化县。委托诉讼代理人：金霞，河北王树国律师事务所律师。上诉人承德鸿泰建设工程集团有限公司（以下简称鸿泰公司）与被上诉人孙万甫劳动争议纠纷一案，隆化县人民法院于2015年3月27日作出（2015）隆民初字第601号民事判决，鸿泰公司不服提出上诉，本院于2015年9月2日作出（2015）承民终字第01438号民事判决。判决发生法律效力后，鸿泰公司申请再审，本院以（2015）承民申字第131号民事裁定决定再审，并于2016年3月17日作出（2015）承民再终字第00059号民事裁定，撤销隆化县人民法院（2015）隆民初字第601号民事判决及本院（2015）承民终字第01438号民事判决，发回隆化县人民法院重审。隆化县人民法院于2016年9月23日作出（2016）冀0825民初1274号民事判决，鸿泰公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鸿泰公司的委托代理人姜广平、被上诉人孙万甫的委托代理人金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿泰公司上诉请求：撤销隆化县人民法院(2016)冀0825民初1274号民事判决，依法改判上诉人按照法律规定的标准和项目支付被上诉人的工伤待遇。事实和理由：一、被上诉人主张日工资300元不属实，上诉人也不拖欠被上诉人工资。被上诉人是小包工头，带领几个人在上诉人龙骧东苑商住楼第一标段工程项目杜富项目部承包装修工程抹面、抹灰，每平米12元，按完成的多少平方米工程量结算承包工程款，不是日工资。到被上诉人受伤，正在作施工准备工作，一平方米工程量也没有完成。此已有当时经办此事的王全民出庭作证。所以上诉人也就不能给付被上诉人承包工程款。二、一审法院在被上诉人没有合法有效证据的情况下即确定被上诉人日工资300元，是错误的。上诉人认为应按照人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局，全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。河北省人力资源和社会保障厅、河北省住房城乡建设厅、河北省安全生产监督管理局、河北省总工会《关于贯彻落实人社部等四部委有关问题的通知》冀人社发[2015]48号第六条“（一）工伤保险的待遇支付，按照《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》的有关规定执行，按项目参保的工伤待遇，其核定统一采用工伤发生时全省上年度城镇非私营企业在职职工年平均工资作为基数”的规定，以河北省上年度城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为被上诉人工资计发相关工伤待遇。因被上诉人提供劳动的工程项目上诉人已按项目参保工伤保险，并足额缴费。三、被上诉人的工伤待遇中依法应由工伤保险基金支付的项目，其给付金额依法由工伤保险经办机构核定并支付。而不能由上诉人支付。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，应予撤销。现提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人按照法律规定的标准和项目支付被上诉人的工伤待遇。孙万甫辩称，一、一审法院认定答辩人于2013年7月17日与上诉人建立事实劳动关系，工种瓦工，日工资300元，认定事实清楚。答辩人在申请劳动仲裁及一审庭审过程中，提交了工友的证人证言，以及上诉人与被上诉人补签的《劳动合同》足以证明答辩人工种为瓦工，日工资300元的事实。而上诉人作为用人单位，掌握着本单位工作人员的工资表等原始材料，然而其拒不提交，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》之规定，工资表等证据掌握在用人单位手中，而其拒不提供的，应承担举证不能的责任。所以，上诉人一审中拒不提交答辩人的工资表以及同岗位人员的工资表，其行为无疑要承担举证不能的责任，结合答辩人提供的证据，足以认定答辩人日工资300元，工种为瓦工的事实。二、上诉人称不拖欠答辩人工资的主张不能成立。答辩人工种为瓦工，而不是上诉人称的“小包工头”，答辩人提供的证人证言及《劳动合同》足以证明。三、一审法院判令上诉人承担答辩人工伤保险待遇的判决正确。首先，上诉人没有为答辩人缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。所以，一审法院判令上诉人承担答辩人的工伤保险待遇认定事实清楚，适用法律正确。上诉人诉称其不支付工伤待遇的请求不应得到支持。其次，假如上诉人为答辩人缴纳了工伤保险，结合我省实际，工伤保险经办机构只针对用人单位而不针对劳动者，所有劳动者主张工伤待遇均只能向用人单位主张，同时结合我市各级法院的判例，即便用人单位为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者向用人单位主张工伤待遇的，依然判决由用人单位支付相应工伤待遇，然后再由用人单位从工伤保险经办机构领取。所以，答辩人要求上诉人支付工伤待遇的请求无论从工伤保险支付的实际情况还是从法院的判例来讲，都应得到支持，上诉人主张不支付工伤待遇的请求都是与事实不符的，应予驳回。鸿泰公司向一审法院起诉请求：依法判令原告不予支付被告拖欠工资，工伤医疗费，一次性伤残补助金、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费、配置器具费、伤残津贴。按照2012年度河北省建筑行业工资标准计算支付被告停工留薪期工资42340元。一审法院认定事实：被告孙万甫系隆化县蓝旗镇煤窑洼村农民，瓦工。2013年7月17日到原告开发建设的龙骧东苑商住楼建设项目第一标段务工，7月21日下午4点30分左右，因地面搅拌机倾斜，孙万甫同两名工友叫来信号工，要用塔吊将倾斜的搅拌机垫平，在塔吊吊起离地面50公分即将落钩时，孙万甫说把搅拌机东边两条腿垫高两层砖便于出料，在其蹲在料斗下垫砖时，用于固定上料斗的铁丝断折，上料斗落下将孙万甫压在下面，经工友救出送往县医院救治，同日入中国人民解放军第二六六医院住院治疗254天，诊断为腰4脊椎爆裂性骨折、马尾神经损伤伴全瘫、腰3、4椎间盘损伤、腰1-4棘突骨折、腰2、3左侧横突、腰4右侧横突骨折、左侧第3-9肋骨骨折、右侧第4-9肋骨骨折、双肺挫裂伤，腰背部软组织挫伤。2013年8月8日承德市人力资源和社会保障局作出隆[2013]120号职工工伤认定决定书，认定被告的损伤为工伤。2014年7月18日承德市劳动能力鉴定委员会作出河北省承德市劳鉴（2014）年1751号初次鉴定结论书，鉴定被告损伤程度为二级伤残，大部分护理依赖，停工留薪期24个月。2014年10月30日承德市劳动能力鉴定委员会鉴定被告需要配置轮椅等康复器材。2014年11月20日河北省劳动能力鉴定委员会作出冀劳（工伤）鉴（再）字[2014]275号再次鉴定结论书，鉴定被告伤残情况为腰4椎体爆裂骨折伴截瘫，双下肢肌力0级，损伤程度为二级伤残，大部分护理依赖，停工留薪期12个月，延长停工留薪期4个月。被告伤后在二六六医院住院期间，自行垫付医疗费17000元，其余医疗费均自原告处借支，合计金额256095.6元的18张医疗费单据，已由原告收回。被告另支付县医院门诊药费6420元、鉴定费600元、支具款1800元、手术保险费100元。被告住院期间及停工留薪期内原告均未安排人员护理。原告未向被告发放2013年7月17日至7月21日工资。孙万甫当庭认可自己受伤前每年能挣七、八万元。另查明，被告于2014年9月15日向隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年1月14日作出隆劳人仲案[2014]165号仲裁裁决：一、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）工资1500元；二、支付医疗费25320元；一次性伤残补助金225000元；停工留薪期工资144000元；住院期间护理费152400元；停工留薪期期间护理费67800元；伙食补助费5080元；鉴定费600元；交通费1000元；配置器具费6900元，以上各项共计628100元。三、被申请人自2014年11月21日起以河北省上年度职工月平均工资的40%为标准，按月支付申请人生活护理费。2014年度生活护理费支付标准为每月1417.6元（3544元/月×40%）。以后每年度生活护理费支付标准随当年公布的河北省上年度职工月平均工资标准进行调整。由被申请人于当年每月的21日至30日（2月份为21日至28日）期间内支付申请人当月的生活护理费。四、被申请人自2014年11月21日起每月支付申请人伤残津贴7650元，支付期限截止至申请人达到退休年龄并开始享受退休待遇之日。如申请人达到退休年龄并办理退休手续后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人补足差额。如申请人达到法定退休年龄未能享受退休待遇的，伤残津贴由被申请人按月支付。由被申请人于当年每月的21日至30日（2月份为21日至28日）期间内支付申请人当月的伤残津贴。另查明，隆化县社会保险事业管理所曾于2015年4月8日作出关于鸿泰申请孙万甫工伤待遇的行政答复，认定孙万甫的工伤时间早于参保时间，鸿泰公司申请支付孙万甫相关工伤待遇的要求不成立。原告为此提起行政诉讼，本院于2015年9月28日作出（2015）隆行初字第19号行政判决，撤销2015年4月8日隆化社保所作出的关于鸿泰申请支付孙万甫工伤待遇的行政答复，责令该所在判决生效后30日内对鸿泰公司申请支付孙万甫工伤待遇的请求作出处理。隆化县社会保险事业管理所不服上诉，承德市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）承行终字第00222号行政判决，撤销本院（2015）隆行初字第19号行政判决，驳回了鸿泰公司的行政诉讼请求。该判决发生法律效力后，鸿泰公司向河北省高级人民法院申请再审，省高院于2016年6月17决定对该行政案件立案审查。另查明，本案原审判决生效后，被告申请执行，在执行阶段，原告给付被告10万元；在本次重新审理阶段，原告另向被告预付标的款3万元。一审法院认为，被告孙万甫所受损伤已被相关部门认定为工伤，最终鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，停工留薪期16个月，依法应保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤待遇。故被告要求原告支付工伤待遇的诉讼请求，本院予以支持。被告孙万甫的工资标准系本案争议的焦点。按照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》的规定，与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告到原告开发建设的龙骧东苑商住楼建设项目第一标段务工之前，长期在原告公司的其他项目部务工，原告应能够提供被告在其他项目部务工的工资表作为参考而未提供，亦未提供足以推翻被告两工友书面证明的充分证据，故依被告所提供证据认定孙万甫日工资300元。但不能以此推断其本人工资月均9000元。因月有效工作时间为21.75天（365天减104天休息日除以12个月），孙万甫日工资300元，月本人工资应为6525元。被告所提供的涉及原告公司与其他劳动者劳动争议纠纷案件的生效判决，与本案无关联，不作为认定本案事实的依据。对于原告提供的证人王全民关于“孙万甫承包室内抹灰，按12元每平米结算工程款”的当庭证言，被告不予认可，亦无其他证据相互印证，对该证人有关“按12元每平米结算工程款”的证言亦不作为认定本案事实的依据。因本案被告孙万甫的本人工资能够认定，故本案不适用人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）第七条关于“……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定。在被告停工留薪期内，原告未安排护理人员，被告关于给付护理费的主张亦应支持。因被告孙万甫的伤势较重，认定住院期间由二人护理，出院后至停工留薪期满由一人护理。被告无充分证据证明护理费每人每天300元，停工留薪期护理费参照河北省上年度职工平均工资按每月3544元计算。因本案原告鸿泰公司与隆化县社会保险事业管理所有关孙万甫工伤待遇的（2015）承行终字第00222号行政判决书已经发生法律效力，鸿泰公司申请再审，河北省高级人民法院正在进行立案审查，尚未作出实体处理，如该行政判决结果将来发生变化，隆化县社会保险事业管理所重新认定孙万甫工伤保险待遇，对于应由社保基金支付的项目，在原告给付后可另行与社保机构结算或另行主张权利。双方对隆劳人仲案（2014）165号仲裁裁决书所确定的给付项目均无异议，本院仅对计算标准作出相应调整。其中：被告垫付的医疗费、支具款及手术保险费25320元（住院医疗费17000元＋县医院门诊医疗费6420元＋支具款1800元＋手术保险费100元）；一次性伤残补助金163125元（25个月本人工资×6525元）；停工留薪期工资104400元（6525元×16个月）；住院期间护理费为60012元（3544元÷30天×254天×2人）；出院后停工留薪期期间护理费为26698元[3544÷30元/天×（16个月×30天-254天）×1人]；伙食补助费为5080元（254天×20元/天）；鉴定费600元；交通费酌定1000元。因被告经鉴定需要配置轮椅，根据《关于工伤职工配置辅助器具有关问题的补充通知》（冀人社办[2009]56号）第三条：“工伤职工按规定配置轮椅的，同时配置拐杖、拾物器、轮椅桌、坐厕椅、洗澡椅、防褥疮坐垫”，故被告要求原告支付辅助器具费的请求，应予支持。其中配置的器具除轮椅外，酌定配置拐杖、防褥疮坐垫。器具配置费标准参照《河北省工伤职工配置辅助器具管理暂行办法》（冀劳社[2005]2号），轮椅费用限额为1000元，使用周期为10年，更换次数为3次，轮椅器具费为3000元；拐杖器具费为150元，使用周期为5年，更换次数为6次，拐杖器具费为900元；防褥疮坐垫器具费为500元，使用周期为5年，更换次数为6次，防褥疮坐垫器具费为3000元，以上器具费合计6900元。因孙万甫经鉴定为大部分护理依赖，自其停工留薪期届满之日的2014年11月21日起原告应以河北省上年度职工月平均工资的40%为标准，按月支付孙万甫生活护理费。其中，2014年度生活护理费支付标准为每月1417.6元（3544元/月×40%），以后每年度生活护理费支付标准随当年公布的河北省上年度职工月平均工资标准进行调整。被告鉴定为二级伤残，原告应自2014年11月21日起，按月5546.25元的标准支付孙万甫伤残津贴（月本人工资6525元×85％），支付期限至被告孙万甫达到退休年龄并开始享受退休待遇之日。如被告孙万甫达到退休年龄并办理退休手续后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴，由承德鸿泰建设工程集团有限公司补足差额；如被告孙万甫达到法定退休年龄未能享受退休待遇，伤残津贴由原告继续按本判决标准按月向被告支付。原告另应支付孙万甫2013年7月17日至7月21日5个工作日的工资1087.5元（月6525÷30×5天）。原告在本院执行原审判决阶段给付的10万元及在重新审理阶段预付的3万元，应在本次判决中予以扣除。经该院审判委员会研究决定，判决：一、原告承德鸿泰建设工程集团有限公司支付被告孙万甫5个工作日工资1087.5元；二、原告承德鸿泰建设工程集团有限公司支付被告孙万甫工伤医疗费25320元、一次性伤残补助金163125元、停工留薪期工资104400元、住院期间护理费60012元、出院后至停工留薪期满期间护理费26698元、伙食补助费为5080元、鉴定费600元、交通费1000元、配置器具费6900元，合计393135元。以上一、二项合计394222.5元，扣除原告已付130000元，下欠款264222.5元由原告于本判决生效之日起十日内付清。三、原告承德鸿泰建设工程集团有限公司自孙万甫停工留薪期届满之日的2014年11月21日起以河北省上年度职工月平均工资的40%为标准，按月支付孙万甫生活护理费。其中，2014年度生活护理费支付标准为每月1417.6元（3544元/月×40%）。以后每年度生活护理费支付标准随当年公布的河北省上年度职工月平均工资标准进行调整。支付时间为当年的每月25日之前。四、承德鸿泰建设工程集团有限公司自2014年11月21日起，按月5546.25元的标准支付孙万甫伤残津贴，支付期限至被告孙万甫达到退休年龄并开始享受退休待遇之日，如被告孙万甫达到退休年龄并办理退休手续后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴，由承德鸿泰建设工程集团有限公司补足差额，如被告孙万甫达到法定退休年龄未能享受退休待遇，伤残津贴由原告继续按本判决标准按月向被告支付。支付时间为当年的每月25日之前。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。鸿泰公司未提供足以推翻孙万甫两工友书面证明的充分证据，一审法院依据孙万甫提供的证据认定孙万甫日工资300元、月工资6525元并无不妥。因本案被上诉人孙万甫的本人工资能够认定，故本案不适用人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）第七条关于“……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定。因鸿泰公司与隆化县社会保险事业管理所有关孙万甫工伤待遇的（2015）承行终字第00222号行政判决书已经发生法律效力，鸿泰公司申请再审，河北省高级人民指令本院再审本案，本院于2017年2月23日作出（2017）冀08行再2号行政判决，判决撤销本院（2015）承行终字第00222号行政判决，维持隆化县人民法院（2015）隆行初字第00019号行政判决。对于应由社会保险经办机构支付的工伤保险待遇，鸿泰公司给付后可另行与社会保险经办机构结算或另行主张权利。综上所述，鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持隆化县人民法院（2016）冀0825民初1274号民事判决。二审案件审理费10.00元，由上诉人承德鸿泰建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王毓兰审 判 员  金小雁代理审判员  燕金玲二〇一七年二月二十七日书 记 员  郑文娟