广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22685号
上诉人（原审被告）：徐声快。
委托代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。
委托代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。
法定代表人：周伟淦，董事长。
委托诉讼代理人：刘璐萍，广东卓建律师事务所律师。
上诉人徐声快因与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
徐声快上诉请求：1、撤销原审判决，发回原审法院重审或改判；2、改判徐声快无需向和记黄埔地产公司支付基本租金人民币400287.14元（以下货币均为人民币）、推广费7740.29元、POS机租金2916.67元及上述费用的相应逾期付款违约金；3、本案一审案件受理费、二审上诉费均由和记黄埔地产公司承担。事实和理由：1、涉案物业尽管位处优越繁华地段，但合同签约率、商场进驻率、商铺开业率均严重不足，导致商场人气严重低迷，包括徐声快在内的所有商铺均受到严重影响，经营惨淡，这足以证明和记黄埔地产公司作为涉案物业的经营者，未尽到宣传、推广等合同义务提供正常的商场营业环境，致使合同的根本目的无法实现，徐声快难以正常营业。2、从涉案物业的整体签约率而言，和记黄埔地产公司曾向徐声快口头承诺正式开业期间保证整体签约率能够达到70%，且徐声快已尽其所能向原审法院提交和记黄埔地产公司与案外人XXX服饰股份有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《XXX广场商铺租赁合同补充协议》，该协议附件二第三部分用于证明和记黄埔地产公司曾与案外人书面达成协议，约定开业当日如整体签约率低于70%，同意豁免支付基本租金直至整天签约率达到70%以上，仅需支付提成租金。然而事实上，截至和记黄埔地产公司起诉之日，商场整体签约率始终未到达70%，显然无法实现合同目的。3、从商场的市场经营规律而言，一个符合正常市场经营规律的大型商场会随着市场规律的逐步成熟，其人气、名气、租金等各方面条件均能够得到逐步提升。然而涉案物业的租金标准却逐年降低，徐声快向原审法院提交了和记黄埔地产公司与案外人深圳XXX贸易有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《房屋租赁合同》，该合同用于证明自2015年以后，涉案物业的租金标准已远远低于和记黄埔地产公司和徐声快约定的租金标准，显然不符合正常的商场经营市场规律，从侧面也反映出涉案物业无法实现合同目的，徐声快有权解除合同。4、徐声快在自身经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力、在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，是可以选择以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除的，徐声快选择提前向和记黄埔地产公司发函撤场或解除合同并愿意承担违约金，完全符合我国立法精神，也应当属于《中华人民共和国合同法》第九十四条“法律规定的其他情形”范畴。5、合同应自徐声快撤场之日起正式解除，和记黄埔地产公司在徐声快撤场后并未采取适当措施防止损失扩大，其不应就扩大的损失要求徐声快赔偿。原审法院认定合同解除时间以和记黄埔地产公司解除时间为准于法无据。6、被上诉人一审起诉时对于上诉人部分租金已经超过诉讼时效，被上诉人没有提供充分足够的证据用于证明诉讼失效发生了中断，则被上诉人应该承担不利法律后果。
被上诉人和记黄埔地产公司辩称：1、原审法院认定事实清楚，徐声快无权单方解除合同。市场经营规律是徐声快在签订合同时就可以预见的变化，属于正常的商业风险，应该由徐声快自行承担。因正常的商业风险不履行合同义务，单方解除合同于法无据。同时，根据合同法的规定，徐声快也没有符合解除合同的其他法定事由。2、原审法院适用法律正确，徐声快适用法律错误。3、原审法院认定的合同解除时间依法有据。徐声快没有依法解除合同的法定事由。和记黄埔地产公司根据租赁合同及补充协议的约定，依法通知徐声快解除合同，原审法院认定此时间为合同解除时间依法有据。4、本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条。徐声快应该支付相应的经营保证金。5、上诉人曾经多次催告被上诉人偿还上述款项，以上事实均在原审法院中予以的查明，不存在已过诉讼时效的问题。
和记黄埔地产公司向一审法院起诉请求：1、解除和记黄埔地产公司与徐声快签订的租赁合同及补充协议；2、徐声快支付和记黄埔地产公司2014年4月1日至2015年9月5日期间的基本租金555502.67元、推广费7740.29元、POS机租金5083.33元、提成租金3022.32元、经营保证金7995元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年4月1日起计至还清之日止，暂计至2015年9月5日的违约金为57068.12元）；3、徐声快支付和记黄埔地产公司恢复装修费用29900元。
一审法院认定事实：
2013年12月30日，和记黄埔地产公司与徐声快签订补充协议，租期从2014年1月1日起3年，约定涉案商铺第一年租金每月53294元，第二年租金每月55959元，每月5日前交付租金；免租期60天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费、POS机租金等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月761.34元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金177012.15元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中159882元向甲方支付，剩余17130.15元向受托管理人支付；如乙方需租用POS机，应向甲方支付押金并按月支付租金，POS机租金为每月每台500元；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付当月基本租金、推广费及POS机租金，当月物业服务费等有偿服务费；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；除补充协议另有约定外，租赁期届满或租赁合同提前终止时，乙方应在租赁期届满或租赁合同提前终止当日将已恢复至该房产首次交付时原状或甲方指示的其他状态下的该房产交还甲方，乙方应负责弥补因将该房产恢复原状而直接或间接对第三人造成的损害，由此产生的费用由乙方自行承担；若乙方未经甲方同意，擅自撤离该房产的，甲方有权书面通知乙方终止租赁合同、收回该房产、甲方及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金；若甲方及受托管理人授权的经营保证金不足以弥补甲方及受托管理人实际发生的损失，甲方及受托管理人仍有权向乙方追偿（即本补充协议第15.4条款约定的救济措施，下同）；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。
补充协议签订后，徐声快依约向和记黄埔地产公司支付了经营保证金159882元、一个月租金53294元、一个月推广费761.34元、一个月POS机租金500元。
2014年3月27日，和记黄埔地产公司向徐声快发出交铺通知书，将租赁期开始日2014年1月1日变更为2014年4月2日。
2014年4月2日，和记黄埔地产公司向徐声快交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。
2014年7月15日，涉案商铺开始营业。
2014年7月21日，和记黄埔地产公司向徐声快发出《XXX商场按期开业优惠确认函》，免除涉案商铺7、8月份租金，9月份租金按提成租金收取。
9月份，涉案商铺的营业收入为12593元。
2015年4月29日，和记黄埔地产公司向徐声快发出《深圳XXX商场第X层X号商铺未正常营业公函》：根据和记黄埔地产公司的现场记录，徐声快于2015年4月26日开始自行歇业闭店，按《补充协议》第9.6款约定，徐声快擅自停业的行为并未得到和记黄埔地产公司书面批准，构成违约，要求徐声快尽快恢复营业，并且徐声快须按合同约定于停业期间如常缴纳租金及一切相关费用，和记黄埔地产公司将保留因闭店引起损失的索赔及追讨的权利。
2015年7月29日，和记黄埔地产公司向徐声快发出《深圳XXX商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》：为避免和记黄埔地产公司的损失进一步扩大，根据租赁合同第15.4以及15.5条款约定，现书面通知徐声快于2015年9月6日正式解除双方之间的租赁合同关系，请徐声快于合同解除当日或之前将该房产恢复至首次交付时的原状交还给和记黄埔地产公司，和记黄埔地产公司保留追究徐声快违约责任的权利，徐声快已缴纳的一切费用不予退还；若徐声快未在合同解除之日起7日内清理遗留在商铺内的物品，则视为放弃物品的所有权，和记黄埔地产公司有权留置或以其它方式处理前述物品。
一审法院认为，和记黄埔地产公司与徐声快签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无证据显示存在徐声快所辩称的和记黄埔地产公司以欺诈手段订立合同等合同法规定的可能导致合同无效的情形，和记黄埔地产公司与徐声快之间据此成立合法有效的房屋租赁合同关系。
关于合同解除的问题。合同履行过程中，徐声快长期拖欠租金以及其它费用，且在未经和记黄埔地产公司书面批准的情况下中途停业，构成违约，依据合同约定，和记黄埔地产公司据此有权单方终止合同，行使合同解除权。和记黄埔地产公司于2015年7月29日发函通知徐声快，租赁合同关系于2015年9月6日解除，一审法院予以认定。徐声快辩称涉案合同应自徐声快撤场时解除，但徐声快要求解除合同的情形是经营亏损、商场未达和记黄埔地产公司承诺的开业率，此种情形不是合同约定可以由徐声快单方解除的情况，应以和记黄埔地产公司同意解除的时间点为准，故对徐声快的该抗辩主张，一审法院无法采纳。
关于和记黄埔地产公司主张徐声快拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：
1、经营保证金。徐声快已依约向和记黄埔地产公司支付相当于三个月租金的经营保证金，和记黄埔地产公司再次主张徐声快应支付经营保证金7995元，没有依据，一审法院不予支持。
2、2014年9月份的提成租金。和记黄埔地产公司于2014年7月21日承诺免除徐声快2014年7、8月份的租金，9月份的租金按提成租金收取，9月份涉案商铺营业收入为12593元，故徐声快应支付该月提成租金为12593×24%=3022.32元。根据补充协议第15.5条款约定：“乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、质量保证金、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等各项服务，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金。乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施”。据此，徐声快已向和记黄埔地产公司支付159882元的经营保证金，和记黄埔地产公司自徐声快逾期支付租金之日的第30日起有权在经营保证金中扣除乙方欠缴费用及相应违约金以减少损失。故对于2014年9月份的提成租金，应于2014年9月5日缴纳，徐声快可于2014年10月5日从租金的经营保证金扣除该月份租金3022.32元及逾期付款违约金45.33元（3022.32元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为156814.35元。因已在经营保证金中对2014年9月份的提成租金和违约金予以扣除，故对和记黄埔地产公司的该项主张，一审法院不再重复支持。
3、基本租金。在合同于2015年9月6日解除之前，徐声快仍应向和记黄埔地产公司依约支付基本租金，徐声快已支付2014年10月份的租金，故徐声快还应支付2014年11月份至2015年9月5日期间的基本租金。根据补充协议第20.8条款约定，因合同租赁期开始日为2014年4月2日，则协议第一个租赁年度为2014年4月2日至2015年4月1日，该年度月租金为53294元；第二个租赁年度为2015年4月2日至2016年4月1日，该年度月租金为55959元。对于徐声快拖欠的租金和违约金，和记黄埔地产公司可在经营保证金中予以扣除以减少损失，具体为：2014年11月份租金，应于2014年11月5日前缴纳，徐声快可于2014年12月5日从租金的剩余经营保证金156814.35元中扣除该月份租金53294元及逾期付款违约金799.41元（53294元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为102720.94元；2014年12月份租金，应于2014年12月5日缴纳，徐声快可于2015年1月5日从其余经营保证金中扣除该月份租金53294元及逾期付款违约金799.41元，扣除后还剩余经营保证金48627.53元；2015年1月份租金，应于2015年1月5日缴纳，徐声快可于2015年2月5日从其余经营保证金扣除该月份租金53294元及逾期付款违约金799.41元，完全扣除剩余经营保证金后，该月份尚有租金4666.47元及逾期违约金未支付。同时，根据补充协议第5.8条款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2015年9月5日，徐声快应支付的基本租金为2015年1月租金4666.47元+（2015年2月至2015年3月共2个月+2015年4月的1天/30天）×53294元+（2015年4月的29天/30天+2015年5月至8月共4个月＋2015年9月的5天/30天）×55959元=400287.14元，对和记黄埔地产公司诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。
4、推广费。和记黄埔地产公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔地产公司要求徐声快支付推广费，符合合同约定，徐声快应支付2014年10月起至2015年9月6日合同解除前的推广费，扣除徐声快已付的一个月推广费，徐声快还应支付自2014年11月起至2015年9月5日止的推广费，即761.34元×（10个月＋5天/30天）=7740.29元。
5、POS机租金。和记黄埔地产公司请求自2014年11月起开始计算，没有超出其可主张权利的范围，一审法院予以照准。2015年4月26日，涉案商铺停业闭店后，商铺内的POS机即未再实际使用，无需再支付。故徐声快应支付2014年11月至2015年4月25日的POS机租金共500元×（5个月＋25天/30天）=2916.67元。和记黄埔地产公司请求超出认定部分，予以驳回。
6、逾期付款违约金。和记黄埔地产公司要求徐声快支付基本租金、推广费、POS机租金的逾期付款违约金，符合合同约定，徐声快应以每月应付未付款为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。
7、恢复装修费用29900元。虽然徐声快在合同提前终止时有义务将房产恢复原状并交还给和记黄埔地产公司，当徐声快未恢复原状时，徐声快构成违约，和记黄埔地产公司有权要求徐声快赔偿违约损失，但和记黄埔地产公司未证明为恢复原状而实际发生的损失，故和记黄埔地产公司根据不确定的事实要求徐声快承担恢复原状的费用损失，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认和记黄埔地产公司与徐声快之间的租赁合同关系于2015年9月6日解除；二、徐声快应于本判决生效之日起十日内向和记黄埔地产公司支付租金400287.14元、推广费7740.29元、POS机租金2916.67元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；三、驳回和记黄埔地产公司的其它诉讼请求。案件一审受理费10463元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担3679元，徐声快负担6784元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，和记黄埔地产公司与徐声快签订的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。
徐声快主张和记黄埔地产公司在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能之责任，根据民事证据规则，本院对于该主张不予采信。徐声快在一审诉讼期间并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其于二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
关于解除合同的时间，徐声快2015年4月26日歇业闭店，此时因和记黄埔地产公司没有违约行为，徐声快不存在合同解除权，其主张其撤场时间解除合同没有事实和法律依据。但徐声快该停业闭店行为明确表示了不再履行涉案合同，和记黄埔地产公司知晓，并且2015年4月29日发出《深圳XXX商场第X层X号商铺未正常营业公函》，催告徐声快继续履行合同，此时徐声快仍不履行合同构成根本违约，和记黄埔地产公司享有合同解除权。但根据诚实信用和防止损失扩大原则，和记黄埔地产公司通知2015年9月6日解除合同，有悖公平，本院认为以和记黄埔地产公司2015年7月29日发出《深圳XXX商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》的时间为双方解除合同时间，较为合理，一审法院认定2015年9月6日解除合同，处理不当，本院予以纠正。根据2015年7月29日合同解除时间，徐声快仍应支付的基本租金为2015年1月租金4666.47元+（2015年2月至2015年3月共2个月+2015年4月的1天/30天）×53294元+（2015年4月的29天/30天+2015年5月至6月共2个月＋2015年7月的29天/31天）×55959元=331391.38元，应支付2014年11月至2015年7月29日的推广费共计761.34元×（8个月＋29天/31天）=6802.94元，对和记黄埔地产公司诉请的基本租金、推广费超出部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐声快的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10622号民事判决第三项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10622号民事判决第一项为：确认深圳和记黄埔中航地产有限公司与徐声快之间的租赁合同关系于2015年7月29日解除；
三、变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10622号民事判决第二项为：徐声快应于本判决生效之日起十日内向深圳和记黄埔中航地产有限公司支付租金331391.38元、推广费6802.94元、POS机租金2916.67元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；
四、驳回深圳和记黄埔中航地产有限公司的其它诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费10463元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担4679元，由徐声快负担5784元；二审案件受理费10463元，由和记黄埔地产公司负担3679元，由徐声快负担6784元。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十二月四日
书记员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附表：单位：元（人民币）
租金、推广费、POS机租金的违约金计算明细
序号
|
费用名称
|
发生期间
|
费用金额（即违约金计算基数）
|
相应违约金起算日期
|
相应违约金计算截止时间
1
|
基本租金
|
2015年1月份
|
53294
|
2015年1月6日
|
2015年2月5日
1
|
基本租金
|
2015年1月份
|
4666.47
|
2015年2月6日
|
均计至实际履行之日止
2
|
基本租金
|
2015年2月份
|
53294
|
2015年2月6日
3
|
基本租金
|
2015年3月份
|
53294
|
2015年3月6日
4
|
基本租金
|
2015年4月1日
|
1776.47
|
2015年4月6日
5
|
基本租金
|
2015年4月2日至4月30日
|
54093.70
|
2015年4月6日
6
|
基本租金
|
2015年5月份
|
55959
|
2015年5月6日
7
|
基本租金
|
2015年6月份
|
55959
|
2015年6月6日
8
|
基本租金
|
2015年7月1日至7月29日
|
52348.74
|
2015年7月6日
9
|
推广费
|
2014年11月份
|
761.34
|
2014年11月6日
10
|
推广费
|
2014年12月份
|
761.34
|
2014年12月6日
11
|
推广费
|
2015年1月份
|
761.34
|
2015年1月6日
|
12
|
推广费
|
2015年2月份
|
761.34
|
2015年2月6日
|
13
|
推广费
|
2015年3月份
|
761.34
|
2015年3月6日
|
14
|
推广费
|
2015年4月份
|
761.34
|
2015年4月6日
|
15
|
推广费
|
2015年5月份
|
761.34
|
2015年5月6日
|
16
|
推广费
|
2015年6月份
|
761.34
|
2015年6月6日
17
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推广费
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2015年7月1日至7月29日
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712.22
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2015年7月6日
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18
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POS机租金
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2014年11月份
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500
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2014年11月6日
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均计至实际履行之日止
19
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POS机租金
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2014年12月份
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500
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2014年12月6日
20
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POS机租金
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2015年1月份
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500
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2015年1月6日
21
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POS机租金
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2015年2月份
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500
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2015年2月6日
22
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POS机租金
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2015年3月份
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500
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2015年3月6日
23
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POS机租金
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2015年4月1日至4月25日
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416.67
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2015年4月6日