新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵二民终字第00090号
上诉人（原告原告、反诉被告）：万元郎，第二师二十七团四连职工。
委托代理人：张红宇，新疆凤兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈昌祝，无固定职业。
委托代理人：陈雪，女，汉族，1993年5月26日出生，系被上诉人陈昌祝之女。
上诉人万元郎因与被上诉人陈昌祝承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2014）焉垦民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，审判员弥永利、代理审判员石红燕参加的合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人万元郎及其委托代理人张红宇，被上诉人陈昌祝的委托代理人陈雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月6日，万元郎与陈昌祝签订了名为《装潢合同书》的协议一份，双方约定由陈昌祝包工包料给万元郎位于第二师二十七团团部廊坊小区房屋一套进行室内装修，具体项目包括整体、木工、漆工等，工程装修总价款为29000元，首付15000元。陈昌祝保证装修工程的质量。合同一式两份，双方各执一份，经双方签字后生效，如有一方违约，违约方给守约方赔偿总造价30%的违约金。如施工中有增加事项，经双方协议可另写补充协议，补充协议同原合同具有同等效力。合同签订后，万元郎依约向陈昌祝支付首付款15000元，陈昌祝按照合同约定完成了门套、窗套、吊顶、柜子、隔连合、床、书架、门等部分木工装修工作。后因双方未能就剩余装修款14000元中涉及漆工部分的款项支付问题形成一致意见，致使涉案合同未能履行完毕。
原审庭审中，陈昌祝向原审提出对涉案装修工程已完工进度及费用进行司法鉴定的申请，但未在法院指定的期限内预交鉴定费用。
双方当事人为证实各自的主张，向原审提交了相应的证据。原审原告、反诉被告万元郎提交的证据有：1、2013年8月6日装潢合同书一份。证实万元郎与陈昌祝就室内装修具体项目、装修款、违约责任等进行了详细约定。经庭审质证，陈昌祝对该份证据的真实性无异议，同时表示该合同与其所持合同存有不同之处。原审对该份证据予以采信；2、第二师二十七团内部结账凭据一份。证实2014年2月21日万元郎交纳2013下半年至2014上半年采暖费1643.70元。经庭审质证，陈昌祝对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议。原审对该份证据的关联性不予认定；3、通话录音刻录光盘及文字材料。证实2013年11月11日万元郎通过其女儿万红号码为185××××7559的手机打入陈昌祝号码为135××××1633的手机协商装修事宜，以此证实陈昌祝违约在先的事实。经庭审质证，陈昌祝对该组证据的真实性无异议，对证据的合法性有异议，认为该证据是在其不知情的情况下录制的。因该组证据与双方诉辩事实具有一定关联性，故原审对该证据作为定案的参考依据。
庭审中，万元郎未向原审法院提交任何支持其针对陈昌祝反诉请求所提出的抗辩理由及意见的证据。
原审被告、反诉原告陈昌祝向原审法院提交了以下证据：1、2013年8月6日装潢合同书一份。证实陈昌祝与万元郎对装饰装修的约定，同时合同中并没有约定工期。经庭审质证，万元郎对该份证据的真实性无异议，同时表示合同书中打印部分是陈昌祝事先准备好提供的，手写部分是万元郎本人所写，由于没有复写纸，所以就一式两份誊抄的，不知道两份合同是哪个形成在先，在誊写过程中发现有遗漏，在征得了陈昌祝的同意后就直接在后面誊抄的合同上增加了，没有再管前面写的那份合同。双方各执合同内容大致一样，只是书写誊抄时有笔误。原审对该份证据的真实性予以认定；2、已完成装修工程项目清单及装修照片94张。证实装修工程的完成情况，已经完成了主体部分，增加的六个项目也已完工的事实。补充说明内容：合同中约定的电视背景墙没有完成，是白墙；卧室写字台没有做；推拉门没有安装，大理石台面没有做，墙面没有粉刷；没有喷漆，没有安玻璃。经庭审质证，万元郎对照片无异议，认可是自家房屋装修的现状。对项目清单所列部分内容有异议，即屏风框架及柜子是一个东西，实际是装潢合同中约定的隔断柜；卫生间有一个横梁，但属卫生间推拉门的一部分；餐厅与客厅吊顶是一体的；走廊门套是榻榻米的配套装修；包水管的厨房柜是厨房柜的一部分；陈昌祝改变设计方案将角柜做成了直柜。原审对照片的真实性予以认可，因已完成项目清单所列内容与双方诉辩事实具有一定关联性，故对该证据作为定案的参考依据；3、陈昌祝自行编制的实际完成全部木工工程项目决算单、超出工程的六个工程项目决算单各一份。证实已完成合同约定工程项目的人工费及材料费共计22436元，完成超出合同约定工程项目的人工费及材料费共计4730元。经庭审质证，万元郎对该组证据不予认可。
原审原告、反诉被告万元郎在原审中诉称，2013年8月6日，双方签订装潢合同一份，约定由陈昌祝包工包料给万元郎位于第二师二十七团团部房屋一套进行装修，工程款为29000元，如一方违约支付违约金为总造价的30%。签订合同时万元郎给陈昌祝支付现金15000元，刚开始陈昌祝按约进行了装修，可只干了小部分就停工了。经万元郎多次要求，陈昌祝仍一拖再拖，现万元郎全家无法居住只得在危房里居住，还得支付暖气费1650元。万元郎认为陈昌祝的行为严重损害了其合法权益，故诉至法院请求依法解除涉案装潢合同并要求陈昌祝支付违约金8700元、退还装修款5000元、支付2013年至2014年的暖气费1650元。
原审被告、反诉原告陈昌祝在原审中辩称，同意解除涉案合同，但万元郎要求陈昌祝支付违约金8700元及暖气费1650元，退还装修款5000元的诉讼请求没有事实法律依据。首先根据双方签订的装潢合同，陈昌祝严格按照合同施工，并不存在工期上的违约和履行质量的违约情况；其次暖气费1650元与本案无关，并非本案现存的法律关系；最后，装修款5000元仅是万元郎主观臆断，没有事实依据。综上，请求法院依法驳回万元郎的全部诉讼请求。
同时，陈昌祝反诉称，在合同签订后，万元郎按照合同约定向陈昌祝支付了装修首付款15000元，陈昌祝依约开始施工。2013年9月1日，陈昌祝已基本施工完毕，仅剩余喷漆准备继续装修。然而此时，万元郎却提出要求更改原合同中依约定的用漆，更换高档油漆。由于更换新漆将增加工程成本，于是陈昌祝要求增加装修款，但万元郎却予以拒绝。陈昌祝考虑到房屋装修后系万元郎居住，如严格按合同履行而不按照万元郎要求更换新漆，将来必然造成双方矛盾。无奈，陈昌祝只能暂停装修工作与万元郎协商增加装修款事项，但至今双方未能达成一致。陈昌祝现已完成的装修工作包括各种材料和人工费用共计支出27166元。陈昌祝认为双方合同已无法继续履行，因此，诉请法院解除涉案合同并要求万元郎支付尚余装修款12166元。
万元郎针对陈昌祝的反诉答辩称，陈昌祝已认可收到万元郎15000元的事实，根据实际装修量，陈昌祝还应当退还多付的装修款5000元，加之陈昌祝违约在先，请求依法驳回陈昌祝的全部反诉请求。
原审法院认为，原告（反诉被告）万元郎与被告（反诉原告）陈昌祝在平等自愿基础上签订的室内装修承揽合同，不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，双方应按约定履行。根据涉案合同的内容，双方仅对装修工程总造价29000元及首付款15000元进行了协商约定，并没有涉及剩余装修款14000元的支付方式及期限。双方在合同履行过程中又未能就此达成补充协议并因此而发生纠纷，陈昌祝明确表示万元郎要让干活就得先付钱，同时万元郎也明确表示其已按照合同约定履行了付款义务并无需再提前支付剩余装修款，因双方就合同继续履行问题未能达成一致意见致使合同目的无法实现，双方据此均有权要求解除涉案合同，故对本诉原告万元郎及反诉原告陈昌祝要求解除涉案承揽合同的主张，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于万元郎要求陈昌祝退还装修款5000元的主张，因其未能提供充分证据加以证明，根据“谁主张谁举证”的规定，其应承担举证不能的法律后果，故对该主张不予支持。本诉原告万元郎现已提交的全部证据仅能证实双方因就剩余装修款支付问题未能达成一致意见致使涉案合同未能履行完毕而并不能直接证实本诉被告陈昌祝存有违约行为，所以其据此要求本诉被告陈昌祝支付违约金8700元及赔偿经济损失即采暖费1650元的主张，于法无据，不予支持。本案反诉原告陈昌祝虽提出要求反诉被告万元郎支付未付装修工程款12166元的主张，但未向法院提供任何证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果，故对反诉原告陈昌祝要求反诉被告万元郎支付装修款12166元的主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）万元郎与被告（反诉原告）陈昌祝于2013年8月6日签订的《装潢合同书》；二、驳回原告（反诉被告）万元郎的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈昌祝的其他诉讼请求。本诉案件受理费184元（本诉原告万元郎已预交），由本诉原告万元郎自行负担；反诉案件受理费52元（反诉原告陈昌祝已预交），由反诉原告陈昌祝自行负担。
上诉人万元郎不服原审判决，向本院提起上诉的理由是：1、上诉人在原审提交的证据能够证实被上诉人的行为构成违约，原审法院认定不构成违约，属认定事实及适用法律错误；2、由于被上诉人的违约行为致使上诉人至今不能入住涉案房屋，上诉人为此支付暖气费1650元依法应由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人承担违约金8700元及暖气费1650元。
被上诉人陈昌祝答辩称：1、上诉人提交的证据不能证明被上诉人构成违约，故其要求被上诉人支付违约金8700元，于法无据；2、上诉人主张的暖气费1650元与本案无关，不应支持；3、如果被上诉人构成违约，上诉人主张的8700元违约金过高，请求减少。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审查明的案件事实，二审予以确认。
二审庭审中，被上诉人向法庭提交照片一组（10张）。用以证明在合同履行过程中，因上诉人要求更换油漆品牌，双方发生纠纷，以及证明被上诉人给上诉人多完成的装修部分。上诉人质证认为，对该组照片的真实性有异议，不知从何处取得，与本案无关，而且装修的喷漆部分是上诉人在本案一审宣判后另行找施工队完成的，与被上诉人无关。
本院认为：上诉人万元郎与被上诉人陈昌祝签订的《装潢合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方对装潢合同实际部分履行的事实没有异议，本院予以确认。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。据此，违约行为是承担违约责任的前提条件。从上诉人向原审提交的全部证据并结合双方实际履行合同的情况分析，导致涉案合同未能全面履行的主要原因是由于双方在《装潢合同书》中没有对装潢工程的交工日期及对剩余装修款14000元的支付方式和期限作出约定，同时还存在双方在履行合同过程中对合同部分内容进行磋商调整，事后又未能达成一致意见所致，因此，上诉人的现有证据尚不足以证明被上诉人存在违反合同约定的行为，故对其提出应由被上诉人承担违约金8700元，并赔偿采暖费损失1650元的上诉主张，本院不予支持。基于双方签订的装潢合同，原审中双方均同意解除该合同，该解除行为应属当事人合意之结果，故原审法院引用法定解除条款有误，但认定事实清楚，判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费184元，由上诉人万元郎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张富强
审 判 员 弥永利
代理审判员 石红燕
二〇一四年九月三十日
书 记 员 吴婷婷