江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5422号
上诉人（原审原告）胡恒飞，男，汉族，1977年2月15日生。
委托代理人曾金峰，江苏宁联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京华钢五金有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇工业园。
法定代表人丁政发，该公司董事长。
委托代理人张弘明，该公司副总经理。
委托代理人周敦福，江苏同心园律师事务所律师。
上诉人胡恒飞与上诉人南京华钢五金有限公司（以下简称华钢五金公司）劳动合同纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2015年8月3日作出了（2015）溧民初字第1714号民事判决，胡恒飞与华钢五金公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人胡恒飞及其委托代理人曾金峰，被上诉人华钢五金公司的委托代理人张弘明、周敦福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，胡恒飞2005年6月8日到华钢五金公司工作，双方签订劳动合同，最近一期劳动合同履行期限为2014年1月1日至2015年12月31日，双方约定胡恒飞的工作岗位为生产部，月工资为1280元／月，其中计件工资中包含了加班工资，在签订合同之日双方之前的工资及加班工资已全部结清。工资由华钢五金公司通过银行转账方式支付，同时发放工资清单，工资清单中注明本月工资含加班费已全部结清。2012年7月1日，华钢五金公司计件工资考核办法规定，正常上班时间给予基本工资，绩效工资为职务系数乘以总产量，若产品不良而造成严重损失主管降级处理。胡恒飞在2014年4月22日至2015年1月30日期间，因其制管科产品异常处罚12次。2015年3月4日制管科长蒋昌呈报，兹有制管科组长胡恒飞，3月3日调机长达4小时，次品有700余公斤，现给予其记大过一次，胡恒飞身为组长，欠缺调机能力，已不适任组长一职，此次调整为副组长，若能力提升可再调回原职，从3月6日起执行。胡恒飞在接到奖罚通告后，没有继续上班。2015年3月15日，胡恒飞向华钢五金公司发出解除劳动合同通知书，以华钢五金公司未与胡恒飞签订劳动合同、无合法合理的理由单方面擅自决定对胡恒飞降职降薪、华钢五金公司无故拖欠加班工资为由解除了与华钢五金公司的劳动合同。
原审另查明，胡恒飞2014年3月至2015年2月工资分别为6431元、5478元、6141元、6659元、6040元、6244元、7082元、7194元、6373元、7279元、4936元、3386元。
上述事实，有双方提供的书证、庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。本案中华钢五金公司通过银行转账方式支付工资，同时发放工资清单，在每月工资清单中已注明工资包含本月工资和加班工资已全部结清，因而可认定华钢五金公司支付的工资中已包含加班工资，同时胡恒飞在领取工资后均未提出异议。故对胡恒飞要求华钢五金公司支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。对于胡恒飞要求华钢五金公司支付不与胡恒飞订立无固定期限劳动合同的另一倍工资239780元的诉讼请求，原审法院认为用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，连续订立二次固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中双方协商一致继续签订了期限为两年的固定期限劳动合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，因而对胡恒飞要求华钢五金公司支付另一倍工资239780元的诉讼请求，原审法院不予支持。对于胡恒飞要求华钢五金公司支付经济补偿金的诉讼请求，由于双方在劳动合同中约定胡恒飞的工作岗位为生产部，且华钢五金公司根据生产与业务的需要，及胡恒飞的能力和工作有权合理地变更胡恒飞的工作岗位。法律规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中华钢五金公司以胡恒飞欠缺调机能力为由对胡恒飞的工作岗位变动，因华钢五金公司对胡恒飞进行的处罚，主要责任均不是胡恒飞一人造成，且原审庭审中华钢五金公司未能向原审法院提供与胡恒飞协商的相关证据，损害了胡恒飞的权益，因而对胡恒飞要求华钢五金公司支付经济补偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。胡恒飞主张2000年12月入职华钢五金公司，因未提供证据证实，原审法院不予认定。原审庭审中双方对胡恒飞2005年6月入职华钢五金公司均无异议，原审法院予以认定。因而华钢五金公司应支付胡恒飞经济补偿金为61030元（10个月×6103元／月）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十五条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、华钢五金公司于判决书生效之日起十日内支付胡恒飞经济补偿金61030元；二、驳回胡恒飞其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由华钢五金公司负担。
原审宣判后，上诉人胡恒飞与华钢五金公司不服，向本院提起上诉。
胡恒飞上诉称：1.华钢五金公司不与胡恒飞签订无固定期限劳动合同，是明显违法的行为。胡恒飞自2005年6月8日起到华钢五金公司上班，双方于2008年1月1日第一次签订了期限为2年的劳动合同，至2009年12月31日期限届满。后双方又签订了三次合同，合同期限都是2年，到2015年12月31日合同期满。但签订上述几次劳动合同后，华钢五金公司没有将另外一份劳动合同交给胡恒飞。根据劳动合同法第十四条第（三）项的规定，华钢五金公司应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，因此华钢五金公司应当根据劳动合同法第八十二条的规定自2012年1月1日起向胡恒飞每月支付二倍的工资。2.华钢五金公司安排上诉人的加班时间违反劳动法的规定。华钢五金公司长期以来一直安排胡恒飞上午7点至中午12点，下午12点半至6点上班，每天工作10.5小时，每周休息一天。华钢五金公司安排的加班时间远远超过了劳动法第四十一条规定的加班时间，严重侵害胡恒飞的身体健康，且没有根据法律规定支付加班工资。另外，华钢五金公司没有安排胡恒飞2014年度的带薪年休假，也没有支付年休假工资。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判华钢五金公司支付加班工资136350元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资239780元。
华钢五金公司答辩称：1.关于签订无固定期限劳动合同的问题。双方在签订、履行劳动合同过程中，均同意劳动合同两年一签，胡恒飞也没有提出签订无固定期限劳动合同，而且在劳动合同没有到期的情况下华钢五金公司也没有和胡恒飞解除，所以胡恒飞关于二倍工资的请求不应得到支持。2.关于加班工资的问题。胡恒飞加班完全是其自愿行为，不存在强迫加班。华钢五金公司每月月底都统计汇总加班时间，并按时足额支付加班工资，工资表下面也写明“加班费已全部结清”，但胡恒飞从未提出过异议。现胡恒飞提出辞职后，认为加班工资没有足额发放，没有依据。3.对于年休假工资的问题。年休假的安排均是根据职工本人提出要求安排，何时休假均是职工定时间，公司也会同意，因此不存在不执行年休假制度的问题。
华钢五金公司上诉称：1.华钢五金公司没有调整胡恒飞的工作岗位。华钢五金公司是因为胡恒飞的工作能力问题，由原来的组长降为副组长，只是行政职务的变动，仍是原工作岗位，没有调整岗位。2.华钢五金公司有用工自主权，职工的职位升降不是法院审理范围。因胡恒飞在工作过程中，不能很好履行一名组长的职责，华钢五金公司决定给其降为副组长，这完全是企业的用工自主权，胡恒飞作为一名普通职工升为组长，由组长降为副组长均是公司根据其工作表现决定的，华钢五金公司不是只有给职工升职的权利，没有给职工降职的权利，更不存在降低职工的职务要与职工协商一致的法律规定。3.胡恒飞自己提出辞职，华钢五金公司可以不支付经济补偿金。胡恒飞因降职提出辞职，系主动辞职，华钢五金公司完全可以不支付经济补偿金。综上，原审判决华钢五金公司支付经济补偿金不符合法律规定，请求二审法院撤销原判，改判驳回胡恒飞原审的全部诉讼请求。
胡恒飞答辩称，胡恒飞在华钢五金公司上班超过十年，工作认真负责，但2015年3月4日，华钢五金公司作出了奖惩通知将胡恒飞由组长降为副组长，而没有告知胡恒飞相关的规章制度，也没有给胡恒飞陈述和辩解的机会，剥夺了胡恒飞提出抗辩理由的权利。且华钢五金公司没有通过民主程序制定的相关规章制度，实际上华钢五金公司是以其用人单位的强势地位采取单方面对胡恒飞进行降职降薪的违法行为，目的是迫使胡恒飞辞职，逃避支付经济补偿金的法律责任，这种情况下胡恒飞提出解除劳动合同并主张经济补偿金是合法的。
本院审理过程中，胡恒飞与华钢五金公司对原审查明的事实均不持异议，华钢五金公司对原审法院认定胡恒飞的工作年限及解除前十二个月平均工资标准亦不持异议，本院予以确认。
本院庭审中，胡恒飞提交带薪休假申请卡的照片一份，证明胡恒飞年休假应当是10天，至离职时尚未休完。
华钢五金公司质证认为，对该证据真实性没有异议，但系公司填写错误。
华钢五金公司在本院审理期间未提交新的证据。
本院另查明，胡恒飞于2015年3月23日向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华钢五金公司支付经济补偿金75720元、加班工资136350元、因不与其订立无固定期限劳动合同的二倍工资239780元。该仲裁委员会于2015年4月28日作出宁溧劳人仲案字（2015）62号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决生效之日起五日内，华钢五金公司一次性支付胡恒飞经济补偿金63100元；二、对胡恒飞的其他申诉请求不予支持。胡恒飞不服该裁决，诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求。
胡恒飞在原审庭审中明确136350元加班工资的构成为：2013年1月1日至2014年12月31日的延长工作时间及双休日加班工资131850元与年休假工资4500元。
本院庭审中，双方均确认胡恒飞采取计件制，华钢五金公司主张因2009年提高了计件单价，将加班费平摊，故在工资条中注明“工资中含加班费已经结清”。胡恒飞认可2009年左右提高了计件单价，但认为计件单价与加班工资是两个概念，计件工资外仍需支付加班工资。
以上事实有劳动仲裁申请书、宁溧劳人仲案字（2015）62号仲裁裁决书与当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：1.华钢五金公司是否应支付胡恒飞经济补偿金；2.华钢五金公司是否存在未足额发放胡恒飞加班工资的行为；3.胡恒飞要求华钢五金公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资有无法律依据。
关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，双方对胡恒飞自组长调整至副组长，工资系数会相应降低的事实不持异议，华钢五金公司主张其调整职务系根据《华钢计件工资考核办法》作出，但未能提交证据证明该考核办法已经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序制定，应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，华钢五金公司与胡恒飞签订的劳动合同中虽约定工作岗位为生产部，且华钢五金公司根据生产与业务的需要，及胡恒飞的能力和工作有权合理变更工作岗位，但华钢五金公司将胡恒飞由组长调至副组长，已造成其劳动报酬的降低，且该调整缺乏合法制定的规章制度依据，不具有合法性及合理性，已导致劳动合同不能继续履行，故胡恒飞与华钢五金公司解除劳动合同符合上述规定的情形，因华钢五金公司对原审法院认定胡恒飞的工作年限及解除前十二个月平均工资标准均不持异议，华钢五金公司应当支付其解除劳动合同经济补偿61030元。
关于第二项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现胡恒飞在原审期间提交的工资条已载明工资中含加班工资并结清，该工资条已每月实际发放给胡恒飞，且胡恒飞认可华钢五金公司提高了计件单价，能够形成证据链证明华钢五金公司已足额发放加班工资并告知胡恒飞，胡恒飞亦未提出异议，胡恒飞再行主张延时工作时间及双休日加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该法第八十二条第二款则规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，胡恒飞虽符合上述规定中用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与华钢五金公司已签订期限自2014年1月1日至2015年12月31日的固定期限劳动合同，且胡恒飞未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致。华钢五金公司在此基础上与胡恒飞签订固定期限劳动合同并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，胡恒飞要求华钢五金公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的适用条件，本院不予支持。
另，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。故胡恒飞要求华钢五金公司支付年休假工资的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予理涉。
综上，胡恒飞与华钢五金公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 尹 琪