浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第70号
上诉人（原审被告）：中信舟山代表处。
法定代表人：叶勇。
委托代理人：龚建华。
上诉人（原审被告）：中国中信集团公司。
法定代表人：孔丹。
委托代理人：逯庆杰，
被上诉人（原审原告）：舟山中昊贸易有限公司。
法定代表人：周世悦。
委托代理人：徐盛军。
原审被告：舟山中联租赁有限责任公司。
法定代表人：叶勇。
委托代理人：董杰。
上诉人中信舟山代表处、中国中信集团公司（原名中国国际信托投资公司，以下简称中信集团公司）因与被上诉人舟山中昊贸易有限公司（以下简称中昊公司）、原审被告舟山中联租赁有限责任公司（以下简称中联公司）借款合同纠纷一案，均不服舟山市中级人民法院（2007）舟民二初字第37号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中信舟山代表处的法定代表人叶勇及其委托代理人龚建华，中信集团公司的委托代理人逯庆杰，中昊公司的委托代理人徐盛军，中联公司的法定代表人叶勇及其委托代理人董杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年3月2日，中昊公司与中信舟山代表处签订一份《借款合同》，约定中信舟山代表处向中昊公司借款人民币900万元，借款种类为短期流动资金借款，用途为短期流动资金调剂；借款期限为三个月（2003年3月3日起至2003年6月2日止）；借款月利率为5.7525‰，合同期应计利息158769元，由中信舟山代表处在借款到位日一次性支付给中昊公司；借款由中联公司提供连带责任保证，并签订了书面保证合同，保证合同中约定“本合同独立于主合同，不因借款合同的无效而无效。如主合同无效，甲方（即中联公司）仍应按本合同承担所有的责任。”合同签订后，中昊公司分次向中信舟山代表处放款，包括2003年1月28日已经发生的50万元借款在内，中昊公司实际发放借款8844000元，其余156000元作为利息预先在本金中扣除。2005年和2006年，中联公司以船舶租赁费抵付中昊公司借款1632000元。2006年12月31日，中昊公司与中信舟山代表处经核对，确认截止当日，中信舟山代表处尚欠中昊公司借款本金900万元，利息580243.50元。2007年6月29日和8月6日，中信舟山代表处又以船舶租赁费抵付中昊公司借款利息476000元。合计归还2108000元。中信舟山代表处于1994年由中信宁波公司开办设立，原名中信宁波公司舟山代表处，注册资本1500万元，实缴650万元，未缴850万元。1999年，中信宁波公司将其所持有的舟山代表处的全部股份转让给原中国国际信托投资公司，折价266万元用以抵偿中信宁波集团公司所欠原中国国际信托投资公司的部分贷款，原中信宁波公司舟山代表处产权发生变动，同时更名为中信舟山代表处。另查明，中信舟山代表处系中联公司的股东之一。中昊公司的诉讼请求：1、中信舟山代表处偿还中昊公司借款本金900万元；2、中联公司对上述借款承担连带责任；3、中信集团公司对上述债务在其出资不足额范围内承担连带清偿责任。
原审法院认为，中昊公司与中信舟山代表处于2003年3月2日签订的借款合同，属于企业之间非法借贷，违反了国家金融管理法规，应确认为无效合同。中信舟山代表处应返还依该无效合同取得的借款本金，同时应按照法定同期同档次贷款利率标准赔偿中昊公司资金占用期间的利息损失。因中昊公司将借款利息预先在本金中扣除，中信舟山代表处可按照实际借款数额返还借款本金。根据中昊公司与中信舟山代表处于2006年12月31日签订的确认书的内容和2007年中昊公司出具的收款收据的记载，中信舟山代表处已付2108000元的款项系为支付借款利息。因该款项并未超过中信舟山代表处应付法定利息数额，故不符合“高息抵作本”的一般情形。中信舟山代表处关于因借款合同无效，且已付款项并未明确约定为支付利息，因而应抵作本金的辩称，不予采纳。中昊公司与中联公司签订的保证合同系借款合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效。保证合同中虽然约定“本合同独立于主合同，不因借款合同的无效而无效。如主合同无效，中联公司仍应按本合同承担所有的责任。”但该约定的性质系独立保证，其实质是否定保证合同的从属性，具有严格的适用范围，在非国际商事交易领域，不应有适用的余地。因此，该约定同样无效。同时，中信舟山代表处系中联公司的股东之一，中联公司未经股东会决议同意为其股东提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，该保证合同无效。而当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。中联公司为非法借贷提供担保，具有过错。中昊公司在明知中信舟山代表处和中联公司的法定代表人为同一人，存在关联关系，未尽充分注意义务，同样存在过错。因此，保证合同无效，中联公司应当承担相应的过错赔偿责任。中信舟山代表处设立时出资未足额到位，中信集团公司作为主管部门，且其低价受让股权，在诉讼中拒不提供股权转让时的评估报告，可以推定其在受让股权时对中信舟山代表处注册资本未到位的真实情况为明知。其受让股权虽为抵债，但已实际发生股权转让的效果。因此，中信集团公司应当承担出资填补责任，在出资不足额范围内，对中信舟山代表处不能清偿的债务，承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第三条第二款、第二十五条第一款、第六十条第三款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第八条之规定，于2007年12月28日判决：一、中信舟山代表处于判决生效后十五日内返还中昊公司借款本金8844000元。二、中联公司对中信舟山代表处不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。三、中信集团公司在出资不足额850万元范围内，对中信舟山代表处不能清偿部分承担赔偿责任。四、驳回中昊公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74800元，由中信舟山代表处负担。
一审宣判后，上诉人中信舟山代表处和中信集团公司均不服，分别向本院提起上诉。中信舟山代表处的上诉理由：原审判决对中昊公司收取中信舟山代表处的210.8万元款项的处理上属认定事实不清，适用法律不当，有失公正性。其上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判中昊公司收取的中信舟山代表处210.8万元款项抵扣本金，上诉费由中昊公司承担。
上诉人中信集团公司的上诉理由：一、原审判决认定中昊公司的债权数额错误，中信舟山代表处已经支付款项应抵充本金数额。二、原审判决认定中信舟山代表处注册资金未到位证据不足。三、原审判决认定中信集团公司对中信舟山代表处出资不足部分承担赔偿责任没有法律依据。其上诉请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人中昊公司答辩称：一、最高人民法院司法解释没有明确已支付的利息可以冲抵本金，故上诉人的上诉理由不符合法律规定。中信舟山代表处已经支付的2108000元性质是利息，两上诉人认为该款项支付不明确，应冲抵本金不符合事实。二、中信舟山代表处的工商登记材料记载中信舟山代表处在成立时有850万元出资没有到位，该材料足以证明中信舟山代表处的股东出资不到位。中信集团公司作为中信舟山代表处的股东，中信舟山代表处注册资本不到位，中信集团公司承担补偿责任是清楚的。三、股东足额缴纳注册资本，是法定的义务。本案债务发生在中信集团公司抵债受让以后，根据中信舟山代表处的工商登记，作为中信集团公司在注册资本的范围内应当对债权人起担保的作用。从股权转让的角度来看，既然中信集团公司受让了前手的股权，当然也应当受让其出资义务，更何况中信集团公司在受让股权时明知其前手股东注册资本不到位的情况，有审计报告予以证实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告中联公司答辩称：对原审认定的担保合同的效力因主合同无效而无效，对无效后的处理，我们均表示服判。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中各方当事人均未提供新证据。原审法院认定的事实，当事人不持异议的部分，本院予以确认。
本院认为：一审判决认定中信舟山代表处与中昊公司签订的《借款合同》违反了企业之间不能借贷的金融法规，为无效合同正确。企业间借贷合同被确认无效后，用资人应当返还出借人本金，对于出借人的损失并不因合同无效而免除用资人的赔偿责任。虽然原判对中昊公司以利息名义收取的2108000元是否充抵本金或进行收缴未作处理，但从其实体处理而言，相当于合同无效后，判决用资人赔偿出借人相当于银行利息的损失。中信舟山代表处和中信集团公司要求将2108000元充抵本金的上诉理由没有事实依据，不予支持。公司法及相关司法解释规定了股东应交纳其认缴的出资，实际投入的资金与注册资金不符的，设立公司的股东应承担出资不实的责任。在股权转让后，到底是由转让人还是受让人补齐出资，公司法没有明确规定，但是参照现行公司法第三十一条对实物瑕疵出资的规定，即实物出资被高估后，其差额部分应由原始股东补足。而实物出资和货币出资在瑕疵出资的补齐责任上，两者并无二致。据此，无论中信宁波公司设立中信舟山代表处时出资是否存在瑕疵，中信集团公司作为债权人善意受偿中信舟山代表处的股权并经评估作价仅抵偿了266万元人民币的债务，若还要中信集团公司承担原股东出资不足的责任，不仅显失公平，而且也没有法律依据。原审判令中信集团公司在出资不足额850万元范围内对中信舟山代表处不能清偿部分承担赔偿责任不当，应予纠正。中信集团公司的该项上诉理由成立，应予支持。原审判决认定的基本事实清楚，唯关于中信集团公司低价受让中信舟山代表处的股权及明知该公司出资不到位部分事实有误，相应的实体处理欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市中级人民法院（2007）舟民二初字第37号民事判决第一、二、四项和诉讼费负担部分。即：中信舟山代表处于判决生效后十五日内返还中昊公司借款本金8844000元。中联公司对中信舟山代表处不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。驳回中昊公司的其它诉讼请求。一审案件受理费74800元，由中信舟山代表处负担。
二、撤销舟山市中级人民法院（2007）舟民二初字第37号民事判决第三项。
三、驳回中信舟山代表处的上诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费74800元，由中信舟山代表处负担37400元，舟山中昊贸易有限公司负担37400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 范启其
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇八年五月二十八日
书 记 员 周云芳