辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽09民终983号上诉人（原审原告）：张树奎。上诉人（原审原告）：周景良。上诉人（原审原告）：李玉英。上诉人（原审原告）张祥。四上诉人委托诉讼代理人：孙瞻，辽宁凯旋律师所律师。被上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县结核防治所。法定代表人：乔志成，该所所长。委托诉讼代理人：熊军宁。委托诉讼代理人：张大为，辽宁紫剑律师事务所律师。上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥因与被上诉人阜新蒙古族自治县结核防治所（以下简称阜蒙县结核防治所）医疗损害责任纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张树奎、张祥及张树奎、张祥、周景良、李玉英委托诉讼代理人孙瞻，被上诉人阜蒙县结核防治所委托诉讼代理人熊军宁、张大为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张树奎、周景良、李玉英、张祥上诉请求：撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初1582号民事判决，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决责任比例判罚偏低，《司法鉴定意见书》意见为被上诉人医疗行为与周建萍死亡存在因果关系程度为轻微-次要。原审判决被上诉人承担15％责任，上诉人认为应该承担30％。2、原审判决鉴定费按照比例负担是错误的，根据司法实践，只要被上诉人行为上有过错，就应该承担全部鉴定费用。3、原审判决对医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金不予赔偿是错误的，这些费用是被上诉人侵权导致的，应由被上诉人赔偿。4、鉴定依据的痰培养报告单没保存在病例中，也未经质证，因此鉴定程序违法，鉴定结论错误，应该重新鉴定。阜蒙县结核防治所辩称，1.答辩人的诊治和周建萍的死亡没有直接因果关系，答辩人不应承担赔偿责任。考虑到医疗机构应配合人民法院化解社会矛盾，答辩人尊重一审法院判决结果。《司法鉴定意见书》鉴定意见为答辩人诊疗行为与周建萍死亡存在因果关系程度为轻微-次要之间。轻微责任的相关度为10％，次要责任相关度为20％。一审法院认定答辩人存在针对周建萍进行肺结核治疗时未考虑其可能存在小细胞肺癌的可能，因答辩人级别和医疗条件有限，没有能力和技术及时发现患者并发肺癌，但答辩人对患者患有肺结核的诊断及治疗不存在过错，不应承担过多责任，进而判令答辩人承担15％赔偿责任，这一比例是适当的。2.一审判决合理分配本案鉴定费用，完全符合本案实际情况，不存在过错。3.周建萍死亡是因为其患有小细胞肺癌，答辩人的诊疗行为对周建萍肺结核治疗本身没有任何过错，因此一审判决不赔偿医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金等是正确的。患者周建萍的所有医疗费用全部由答辩人赔偿，才是最大的不公平。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。张树奎、周景良、李玉英、张祥向一审法院起诉请求：判令阜蒙县结核防治所赔偿原告各种损失226979.118元，其中，1、医疗费46273.65元（周建萍有病到死亡）×30%=13882.095元；2、误工费33.03元/天×143天（周建萍住院天数）；3、护理费101.72元/天×3天（一级护理）×2（人）×30%+101.72×140天（二级护理）×1（人）×30%=4272.24元；4、住院伙食补助费50.00元/天×143天×30%=2145.00元；5、交通费10.00元/天×143天（住院期间）×30%+10000.00元（实际支付）×30%；6、住宿费5000.00元×30%=1500.00元；7、鉴定费18050.00元；8、精神抚慰金30000.00元；9、死亡赔偿金12057.00元/年×30年×30%=108513.00元；10、丧葬费26729.00元；11、被抚养人生活费8873.00元/年×10年/3（人）×30%（周建萍父亲周景良）+8873.00元/年×9年/3（人）×30%（周建萍母亲李玉英）。一审法院认定事实：2014年9月11日，周建萍在阜新市第二人民医院（妇产医院）行放射线影像检查，影像诊断：考虑右侧肺TB伴胸膜炎可能性大，请结合病史及其它检查并与原片对比。2014年9月16日，阜新镇卫生院黄志权院长根据周建萍胸片诊断其疑似肺结核，建议其到阜蒙县结核医院就诊。当日，周建萍到阜蒙县结核防治所就诊，并在该所签署阜蒙县结核病控制免费治疗协议。2014年9月21日至2014年10月5日，周建萍在阜蒙县结核防治所住院治疗，诊断为肺结核、右侧陈旧性胸膜炎。2014年10月11日至2014年10月25日，周建萍第二次在阜蒙县结核防治所住院治疗，诊断为肺结核、结核性胸膜炎。2014年9月21日送检的周建萍痰结核杆菌检验于2014年11月13日完成，报告结果为阳性。2014年10月29日，周建萍到阜新矿业（集团）有限责任公司总医院行CT检查，印象诊断为，1、右肺占位，考虑cancer伴感染或结核，纵膈淋巴结肿大；2、考虑肝及右肾上腺占位，请结合临床。2014年10月31日至2014年11月8日，周建萍在阜新矿业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，主要诊断为右肺癌、小细胞癌、阻塞性肺炎等。后周建萍辗转于阜新矿业（集团）有限责任公司总医院、辽宁省肿瘤医院、阜蒙县阜新镇医院、阜蒙县人民医院治疗，辽宁省肿瘤医院诊断为肺恶性肿瘤，阜蒙县人民医院诊断为肺癌晚期，多发转移，周建萍于2015年12月29日死亡。周建萍系张树奎妻子，张祥母亲，周景良、李玉英女儿，周景良、李玉英育有三名子女。2017年6月6日，北京法源司法科学证据鉴定中心就阜蒙县结核防治所对周建萍的医疗行为向法庭出具鉴定意见，鉴定意见为，阜蒙县结核防治所的医疗行为存在过错，与周建萍的死亡的因果关系程度，从法医学立场分析为轻微-次要因果关系之间范围。请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度。张树奎等支付鉴定费18000元。周建萍死亡引发的赔偿范围（依据原告请求的2016年标准），1、死亡赔偿金12057.00×20元+8873.00×10/3元+8873.00×9/3元=241140.00元+29576.67元+26619.00元=297335.67元；2、丧葬费26729.00元，合计324064.67元。一审法院所确认的上述事实，有当事人陈述，病志病案、辅助检查报告单，阜新镇卫生院黄志权院长建议周建萍到阜蒙县结核医院就诊的材料，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，张树奎等人提供的涉案户籍材料等在案为凭。一审法院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心就阜蒙县结核防治所对周建萍的医疗行为向法庭出具的鉴定意见应当作为定案依据，该鉴定认为，阜蒙县结核防治所为县级结核病专科医院，虽然设备有限，但作为结核病专科医院，对于与肺结核最易混淆的疾病应当熟知，若不具备进一步筛查条件（如CT检查、生化检查、支气管镜检查等），可考虑与患方充分沟通病情，或者建议患者到外院就诊检查明确，阜蒙县结核防治所未采取上述措施，存在不足；同时，该鉴定也认为，周建萍罹患小细胞肺癌，该疾病早期诊断困难，恶性程度高，阜蒙县结核防治所的涉案医疗行为与周建萍死亡的因果关系程度为轻微-次要。鉴于此，应当认定对于周建萍在阜蒙县结核防治所住院治疗期间，阜蒙县结核防治所未考虑周建萍可能罹患肺癌存在过错，但该过错与周建萍的死亡结果关联程度较弱，综合考虑，对于周建萍死亡的损害后果，阜蒙县结核防治所承担15%左右的民事赔偿责任为宜。张树奎等人的精神损害请求依据不足，不予支持。张树奎等人的其他诉讼请求与阜蒙县结核防治所的涉案诊疗行为无关联，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条一款、第十五条、第十六条、第十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、周建萍死亡赔偿金297335.67元、丧葬费26729.00元，合计324064.67元，被告阜新蒙古族自治县结核防治所向原告张树奎、周景良、李玉英、张祥赔偿50000.00元，本判决生效后立即履行。二、驳回原告张树奎、周景良、李玉英、张祥的其他诉讼请求。鉴定费18000元，原告张树奎、周景良、李玉英、张祥每人负担4000元，被告阜新蒙古族自治县结核防治所负担2000元。案件受理费1635元，由原告张树奎、周景良、李玉英、张祥每人负担400元，被告阜新蒙古族自治县结核防治所负担235元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实基本属实。另查明，周建萍在阜蒙县结核防治所第一次住院治疗支付医疗费4990.84元，第二次住院治疗支付医疗费5759.34元，两次合计支付医疗费10750.18元，阜新蒙古族自治县新农合管理中心给周建萍补偿（报销）8458.82元，张树奎一家自负2291.36元。本院所确认的上述事实，有当事人的陈述笔录和阜新蒙古族自治县新农合患者住院费用报销证明在卷佐证，经审查，可以采信。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是:1.鉴定意见应否采信，应否重新鉴定。2.原审判决确定的赔偿比例是否适当;3.医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等是否应予赔偿。关于焦点一。上诉人认为，鉴定依据的痰培养报告单没保存在病例中，也未经质证，因此鉴定程序违法，鉴定结论错误，应该重新鉴定。作为鉴定依据的痰培养报告单的确没保存在病例中，但据病例记载，2014年9月21日，阜蒙县结核防治所将患者的痰送去检验，2014年11月13日，检验结果为痰培养（＋）。没有证据证明该报告单是伪造的。而且在鉴定前，张树奎签字同意将该痰培养报告单作为检材使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”张树奎等上诉人申请重新鉴定，不符合上述条件。且张树奎对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，北京法源司法科学证据鉴定中心指派鉴定人王亮出庭，在法庭上，王亮回答了双方当事人提出的各类问题。在这种情况下，张树奎等上诉人申请重新鉴定，于理于法都没有依据。关于焦点二。鉴定结论认为，周建萍因咳嗽、乏力就诊，阜蒙县结核防治所根据其病史及胸片诊断为肺结核、结核性胸膜炎依据不足；未能有效鉴别最易误诊的肺癌病情，也未建议周建萍到外院进一步完善检查协助鉴别；对于周建萍的胸水病情未能明确诊断并给予有效治疗，故阜蒙县结核防治所诊疗行为存在过错，与患者损害后果之间存在一定因果关系。评定因果关系，需要考虑以下因素：1.周建萍罹患小细胞肺癌，该疾病诊断困难，恶性程度高，发现时已属于中晚期；2.医院存在过错；3.医院为县级专科医院，综合诊疗能力有限。基于以上因素，鉴定意见认为，阜蒙县结核防治所的医疗行为存在过错，与周建萍的死亡的因果关系程度为轻微-次要因果关系。原审判决认为，周建萍住院治疗期间，阜蒙县结核防治所未考虑周建萍可能罹患肺癌存在过错，但该过错与周建萍的死亡结果关联程度较弱，综合考虑，对于周建萍死亡的损害后果，阜蒙县结核防治所以承担15%左右的民事赔偿责任为宜。考虑到阜蒙县结核防治所对周建萍的死亡负轻微-次要过错，综合各种因素，本院认为，原审判决阜蒙县结核防治所承担15％责任偏低，以承担30%的民事赔偿责任更为合适。关于焦点三。周建萍在阜蒙县结核防治所住院两次,每次14天,计28天。1.关于医疗费。周建萍住院期间，支付医疗费10750.18元，阜新蒙古族自治县新农合管理中心补偿8458.82元，自负2291.36元。对周建萍自负的医疗费，阜蒙县结核防治所应按照30％赔偿。2.关于误工费。患者本身患病住院，并非他人加害导致住院，故无权要求赔偿误工费。3.关于护理费。住院期间需要护理人员，按照2016年农村标准，应为33元×28＝924元,阜蒙县结核防治所应按30％赔偿。4.关于住院伙食补助费。患者住院28天，每天应补助50元，住院伙食补助费应该是1400元。此项支出，阜蒙县结核防治所应按30％赔偿。5.交通费。张树奎等上诉人主张患者住院期间每天支付交通费10元，那么28天应是280元，阜蒙县结核防治所对此没有异议，故应按照30％赔偿。6.在阜蒙县结核防治所住院期间，住宿费用含在医疗费中，周建萍没有另外支出住宿费，张树奎等上诉人要求赔偿住宿费用没有依据。7.关于精神损害抚慰金。因为阜蒙县结核防治所的诊疗行为不当，导致周建萍的肺癌没有及时发现和治疗，丧失了生存延长的机会。患者的死亡，给亲人带来了巨大的精神痛苦。阜蒙县结核防治所应适当给付精神损害抚慰金，结合患者死因、当地生活水平及阜蒙县结核防治所的过错程度，以5000元为宜。综上，患者周建萍因病到阜蒙县结核防治所住院治疗，双方之间从周建萍办理完入院手续开始，即建立了治疗和接受治疗关系。阜蒙县结核防治所作为提供医疗服务一方，负有提供安全医疗服务的基本责任和义务。但在周建萍两次住院治疗期间，阜蒙县结核防治所没有完全尽到责任和义务，经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，认为其作为县级结核病专科医院，虽然设备有限，但作为结核病专科医院，对于与肺结核最易混淆的疾病应当熟知，若不具备进一步筛查条件（如CT检查、生化检查、支气管镜检查等），可考虑与患方充分沟通病情，或者建议患者到外院就诊检查明确，阜蒙县结核防治所未采取上述措施，存在不足；同时，该鉴定意见也认为，周建萍罹患小细胞肺癌，该疾病早期诊断困难，恶性程度高，阜蒙县结核防治所的涉案医疗行为与周建萍死亡的因果关系程度为轻微-次要。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”鉴定结论认为，阜蒙县结核防治所医疗行为与周建萍死亡的因果关系程度为轻微-次要。张树奎等上诉人要求按照30％比例赔偿有依据，应予支持。但张树奎等上诉人要求阜蒙县结核防治所赔偿周建萍到阜新矿业（集团）有限责任公司总医院、阜蒙县人民医院、辽宁省肿瘤医院等医疗机构治疗肺癌支出的医疗费用、护理费用、交通费用等，没有事实和法律依据。张树奎等上诉人要求阜蒙县结核防治所赔偿周建萍住院期间的误工费，同样没有事实和法律依据。综上所述，张树奎、周景良、李玉英、张祥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2016）辽0921民初1582号民事判决；二、被上诉人阜新蒙古自治县结核防治所赔偿上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥医疗费687.4元(2291.36元×30%)、护理费元277.2元（33元×28天×30%）、交通费84元（10.00元×28天×30%）、住院伙食补助费420元（50.00元×28天×30%）、死亡赔偿金72342元（12057.00元×20年×30%）、被抚养生活费16858.69元【（8873元×10年/3人＋8873×9年/3人）×30%】、丧葬费8018.7元（26729×30%）；合计98687.99元；三、被上诉人阜新蒙古族自治县结核防治所赔偿上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥精神损害抚慰金5000元；四、驳回上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1635元，由上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥负担1145元，阜新蒙古族自治县结核防治所负担490元。鉴定费18000元由上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥负担12600元，阜新蒙古族自治县结核防治所负担5400元。二审案件受理费1635元由上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥负担1145元，阜新蒙古族自治县结核防治所负担490元。其他诉讼费（鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴）4000元，由上诉人张树奎、周景良、李玉英、张祥负担2800元，阜新蒙古族自治县结核防治所负担1200元。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  万孝全审判员  李祥彬二〇一七年十一月十五日书记员  王启梦