湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2118号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州旭升铅锌矿业有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区五盖山镇凉伞坪村塘渣水组。
法定代表人：朱金亮，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：郴州富雄多金属矿业有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区五盖山镇太坪头村张家组。
法定代表人：张富雄，该公司总经理。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李太生，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建平。
委托诉讼代理人：冯源，湖南民浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文正茂，湖南民浩律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李卫军，男，1971年9月13日出生，汉族，个体工商户，住湖南省郴州市北湖区华塘镇华塘村*组。
原审被告、反诉原告：张富雄（曾用名张小文），男，1957年10月10日出生，汉族，个体工商户，住湖南省郴州市苏仙区五盖山镇太坪头村张家组。
上诉人郴州旭升铅锌矿业有限公司（以下简称旭升公司）、郴州富雄多金属矿业有限公司（以下简称富雄公司）因与被上诉人陈建平、李卫军及原审被告、反诉原告张富雄合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旭升公司、富雄公司的共同委托诉讼代理人李太生，被上诉人陈建平及其委托诉讼代理人冯源，被上诉人李卫军到庭参加诉讼。原审被告、反诉原告张富雄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭升公司、富雄公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回陈建平的诉讼请求；2、改判支持旭升公司的反诉请求，由陈建平、李卫军返还旭升公司531716.76元；3、本案诉讼费用由陈建平、李卫军负担。事实和理由：1、一审判决将本案定为合伙协议纠纷错误，本案应为企业与个人之间的合作关系，而非自然人之间的合伙关系，一审判决由此适用《中华人民共和国合伙企业法》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》错误；2、一审判决解除的合同并非是本案诉争的合同，名称及时间均有误；3、本案诉争的合同中旭升公司签名的代表系张小文而非张富雄，其系代表旭升公司签名，并非履行富雄公司的职务，本案与富雄公司无关，一审判决以两公司关联为由认定富雄公司为合伙人之一，属认定事实错误；4、本案已提交充分证据证实李卫军系陈建平一方的合伙人，李卫军也参与了南风井（原朱石板矿）的经营管理，李卫军领取的款项与陈建平支取的款项应一并认定为返还陈建平的本金；5、陈建平支付的3000000元已作为南风井（原朱石板）的权益收购款支付给出让方，本案合作经营的矿自2013年底至今处于停止经营状态且巨额亏损，一审法院在未对合作经营的矿进行清算的情况下，判决由旭升公司、富雄公司返还陈建平3000000元投资款并支付利润148849.24元，无事实和法律依据；6、《2013年南风井财务清理表》结余3101019.25元并非是利润，而是账面结余资金，如未经清算对此进行分配，则陈建平应返还旭升公司531716.76元。
陈建平辩称：1、一审判决解除陈建平与旭升公司、富雄公司2012年3月2日签订的《合伙经营协议书》系笔误，实际应为解除2012年3月29日签订的《合股经营协议书》，本案当事人之间并无其他协议书；2、自然人与法人之间合伙并不违反法律规定，本案应为合伙协议纠纷；3、根据合伙自愿、退伙自由的原则，旭升公司、富雄公司作为合伙事务执行人和合伙财产控制人，自2013年起拒绝分红、公布经营状况和账目，陈建平起诉退伙于法有据；4、旭升公司一审提起反诉，已经确认《2013年南风井账务清理》表中的结余3101019.25元为可分配利润，且同意按比例分配给陈建平；5、南风井（原朱石板矿）是合伙体收购的合伙财产，陈建平诉请退还合伙款于法有据，且旭升公司未提交证据证明合伙期间存在债务及亏损，其应承担不利后果；6、李卫军在旭升公司处领款并未征得陈建平的同意，亦未得到陈建平的认可，故李卫军领取的款项与陈建平无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李卫军辩称，李卫军系南风井（原朱石板矿）的合伙人，享有陈建平48%股权中的部分份额，且曾派人参与南风井（原朱石板矿）的管理，但就本案纠纷的处理不发表意见。
张富雄未作答辩。
陈建平向一审法院起诉请求：1、解除2012年3月29日签订的《合股经营协议书》；2、富雄公司、旭升公司、张富雄支付陈建平2012年至2013年度利润分配款1488489.24元；3、富雄公司、旭升公司、张富雄返还陈建平合伙出资款3000000元；4、本案诉讼费用由富雄公司、旭升公司、张富雄负担。
旭升公司、张富雄向一审法院反诉请求：1、判令陈建平、李卫军返还多领款项531716.76元；2、本案诉讼费用由陈建平、李卫军负担。
一审法院认定事实：2012年3月29日，陈建平为乙方与旭升公司的前身郴州市苏仙区旭升铅锌矿为甲方以及张富雄签订了《合股经营协议书》，该协议约定：双方协商一致同意合股经营郴州市苏仙区旭升铅锌矿南风井(原朱石板矿)采矿许可证范围；郴州市苏仙区旭升铅锌矿收购朱石板矿权益款共计人民币7980000元，陈建平自愿出资3830400元，按占股48％合股经营，双方股份构成为郴州市苏仙区旭升铅锌矿占52％，陈建平占48％；陈建平在签字之日即付2000000元给郴州市苏仙区旭升铅锌矿，余款l830400元在签字后60天之内付清，否则郴州市苏仙区旭升铅锌矿有权取消陈建平股份，如陈建平在60天内未支付此款，则按实际到位金额计股；双方商定由郴州市苏仙区旭升铅锌矿统一经营管理，陈建平参与经营管理；未经郴州市苏仙区旭升铅锌矿同意，陈建平不得把股份转让给任何第三方或其他股东人员，其他股东人员郴州市苏仙区旭升铅锌矿不认可；等等。协议签订后，陈建平实际出资3000000元，其中2000000元由富雄公司于2012年3月31日向陈建平开具收条。2012年3月11日，郴州市苏仙区旭升铅锌矿与张军、赵光慧、李江黎、高伟光、陈良彤签订《苏仙区大奎上朱石板铅锌矿权益转让合同》，至2012年4月5日止郴州市苏仙区旭升铅锌矿分两笔支付朱石板铅锌矿转让方转让款7980000元。朱石板铅锌矿南风井现已办理采矿许可证，矿权登记在旭升公司名下。
2014年1月22日，郴州市苏仙区旭升铅锌矿向陈建平提供了《2013年南风井账务清理》表，该表显示2012年至2014年1月19日南风井合计利润为3101019.25元。2012年11月6日,陈建平从南风井（原朱石板矿）卖矿石给黄明钦的应收款中抵扣其个人款项1000000元，并向郴州市苏仙区旭升铅锌矿出具了借条。2015年7月1日，郴州市苏仙区旭升铅锌矿变更为郴州旭升铅锌矿业有限公司。2016年1月21日，陈建平委托湖南民浩律师事务所发函给旭升公司、富雄公司及张富雄提出解除合同，旭升公司、富雄公司及张小文均未回复。
一审法院认为，本案有如下争议焦点：
一、本案合伙体的合伙人有哪些，张富雄、富雄公司、李卫军是否为合伙人。本案中，富雄公司的法定代表人是张富雄，张富雄个人在合股经营协议书上签字，虽未加盖富雄公司的公章，但富雄公司依该协议书收取陈建平的入股投资款，是履约行为。张富雄在协议书上的签名应视为履行职务行为，且富雄公司与旭升公司为关联公司，故应认定富雄公司为合伙人之一，张富雄个人不是合伙人。第三人李卫军既未在合伙协议书上签名，又没有直接向合伙体出资，其转账给陈建平个人的款项没有证据证明系入股款。陈建平认为属另外法律关系，与本案无关。李卫军也未在本案独立提出合伙人主张和请求，故李卫军不是南风井（原朱石板矿）合伙人，其与陈建平的法律关系可另行提起诉讼。
二、陈建平与旭升公司、富雄公司各自实际占有的合伙份额是多少，利润如何分配。本案中，陈建平实际出资3000000元，依据合股经营协议，应以其实际到位的金额确定其出资份额，故陈建平的合伙出资份额应确定为37.6％，旭升公司和富雄公司的出资份额应确定为62.4％。因此，依据《2013年南风井账务清理》表，账面结余金额为3101019.25元，依据各自的出资比例，陈建平应分得ll65983.24元，旭升公司和富雄公司应分得l935036.01元。
三、陈建平能否退伙，其出资额能否退还。依据《合股经营协议书》条款约定和履行情况看，陈建平的出资是支付到富雄公司和旭升公司，由旭升公司向他人收购南风井（原朱石板矿）资产及权益，收购的资产和矿权办理在旭升公司名下，并以旭升公司为经营主体对外经营。旭升公司是合伙财产的实际控制方和合伙事务的执行人。旭升公司从2014年起长达两年未公布合伙账目。陈建平诉前已经委托律师向旭升公司、富雄公司发函解除合同，旭升公司、富雄公司直至诉前未提出异议回复和诉讼。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因，理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案《合股经营协议书》对合伙人退伙事宜未作约定，故对陈建平解除合伙协议、退伙的请求应予准许。旭升公司作为合伙财产的所有人和合伙事务的绝对控制人、执行人仅以合伙未清算为由抗辩陈建平的退伙请求，不能成立。旭升公司提出退伙应清算，因其未能提出南风井（原朱石板矿）2013年账务清理以后的合伙账务，又未提出陈建平退伙应承担的债务的主张和依据，也未提出陈建平退伙给其他合伙人造成损失的赔偿主张和依据，故对旭升公司的抗辩理由不予支持。陈建平提出退伙并返还其出资的请求，予以支持。
四、旭升公司的反诉请求能否支持。本案中，旭升公司反诉请求陈建平及李卫军返还多领款531716．67元。陈建平庭审认可其借款1000000元，并表示同意抵扣其分红款，故该1000000应从陈建平的2013年度分红款中扣除。李卫军的领款，事先未能征得陈建平同意，事后陈建平不予认可，不能视为陈建平的领款。旭升公司反诉向李卫军提出的诉请，不应与本案合并审理，旭升公司应另行主张权利。
一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十五条第四项，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条规定，作出如下判决：“一、解除原告（反诉被告）陈建平与被告（反诉原告）郴州市旭升铅锌矿业有限责任公司、被告郴州富雄多金属矿业有限公司2012年3月2日签订的《合伙经营协议书》；二、被告(反诉原告)郴州市旭升铅锌矿业有限责任公司、被告郴州富雄多金属矿业有限公司共同支付原告陈建平2013年度分红款人民币ll65983.24元；原告陈建平支付被告(反诉原告)郴州市旭升铅锌矿业有限责任公司、郴州富雄多金属矿业有限公司借款人民币1000000元，两项相抵，被告(反诉原告)郴州市旭升铅锌矿业有限责任公司、被告郴州富雄多金属矿业有限公司应在本判决生效后十日内共同支付原告陈建平人民币l65983.24元；三、被告(反诉原告)郴州市旭升铅锌矿业有限责任公司、被告郴州富雄多金属矿业有限公司在本判决生效后十日内共同支付原告陈建平退伙款人民币3000000元，两项合计3165983.24元；四、驳回原告陈建平的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)郴州市旭升铅锌矿业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42707.91元，由原告（反诉被告）陈建平负担10249.89元，被告郴州富雄多金属矿业有限公司、被告（反诉原告）郴州旭升铅锌矿业有限公司负担32458.02元”。
本院二审期间，旭升公司、富雄公司提交了2份证据：证据1、郴州市人民政府郴政函[2008]60号决定的复印件，拟证明2008年5月12日郴州市人民政府将涉案的苏仙区大奎上乡朱石板铅锌矿整合到郴州市苏仙区旭升铅锌矿；证据2、2012年苏仙区大奎上乡朱石板铅锌矿设备设施移交表，拟证明苏仙区大奎上乡朱石板铅锌矿移交21项资产给郴州市苏仙区旭升铅锌矿，该资产系本案合作体现存的资产设备。陈建平提交了1份证据，即证据3、张小文的户籍信息，拟证明张小文与张富雄为同一人。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈建平质证认为：证据1为复印件，对其真实性不发表意见，对其关联性有异议，与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，陈建平未见过该移交表，且一审中未提交，不属于新证据。旭升公司、富雄公司质证认为：对证据3无异议，张小文与张富雄为同一人。李卫军质证认为：对证据1、2、3均不知情。
本院认证如下：证据1系复印件，且与本案的处理无关，本院不予采信；证据2在无其他证据予以佐证的情况下，对其真实性无法确认，本院不予采信；证据3具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，张富雄即为张小文。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：旭升公司的法定代表人朱金亮二审庭审中陈述，富雄公司的出纳和旭升公司的出纳均为陈奇智。陈建平签订本案《合股经营协议书》后，将出资款2000000元转入陈奇智的账户。
本院认为，合伙协议纠纷案由适用于两个以上自然人因履行合伙协议所产生纠纷的案件，而本案系企业与自然人之间因履行《合股经营协议书》所产生的纠纷，不应适用合伙协议纠纷案由，本案双方也未设立合伙企业，亦不应适用合伙企业纠纷案由，本案以适用合同纠纷案由为宜。本案二审的争议焦点为：一、本案《合股经营协议书》是否应予解除；二、旭升公司、富雄公司是否应返还陈建平出资款3000000元；三、陈建平可分得多少利润及已领取多少款项。
关于焦点一。本案《合股经营协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，陈建平与旭升公司签订《合股经营协议书》并依约出资后，旭升公司依约收购南风井（原朱石板矿）资产及权益。收购后的南风井（原朱石板矿）以旭升公司的名义对外经营，采矿权亦办理在旭升公司名下，旭升公司实际控制收购后的南风井（原朱石板矿）的资产及经营管理。现旭升公司自2012年3月29日签订《合股经营协议书》以来近四年未向陈建平分配利润，且自2014年长达两年时间未向陈建平公布合伙账目，致使陈建平参与经营管理及利润分配的合同预期目的难以实现。陈建平委托律师向旭升公司、富雄公司发函解除合同，两公司亦未提出异议。因此，本案当事人于2012年3月29日签订的《合股经营协议书》可予解除，一审判决解除“2012年3月2日签订的《合伙经营协议书》”存在签订时间和合同名称的瑕疵，本院予以纠正。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中：（1）陈建平与旭升公司签订《合股经营协议书》后依约将出资款2000000元转入旭升公司、富雄公司共同的出纳陈奇智的银行账户，并由富雄公司向陈建平出具了收据。旭升公司也认可此后又收到陈建平支付的1000000元出资款，合计收取陈建平支付出资款3000000元。（2）双方之间的《合伙经营协议书》解除后，陈建平退出合伙，旭升公司继续经营，在旭升公司没有举证证明合伙存在亏损或退伙造成其他损失等情况下，陈建平入伙的出资在退伙时应予退还，其诉请返还其支付的出资款3000000元本院予以支持。旭升公司作为合同相对方，富雄公司作为款项收取人，应共同向陈建平返还出资款3000000元。
关于焦点三。陈建平依据2014年1月22日制作的《2013年南风井账务清理》表诉请分配2012年至2013年的利润，旭升公司对该账务清理表的真实性未提出异议，且在一审提起反诉时亦认可依据该账务清理表分配利润，因此，本院对陈建平诉请分配2012年至2013年的利润的主张予以支持。《合股经营协议书》中约定以实际到位的金额确定出资份额，陈建平实际出资3000000元，其份额为37.6％（3000000元÷7980000元）。《2013年南风井账务清理》载明结余金额为3101019.25元，则陈建平可分得利润为ll65983.24元。同时，本案当事人对陈建平于2012年11月6日向旭升公司借款1000000元无异议，且同意在本案中抵扣；而对于李卫军在旭升公司处领取的697700元，因李卫军非本案合同主体，旭升公司亦未提交充分证据证明李卫军与陈建平在本案中存在合伙关系及李卫军系受陈建平委托领取该款，现陈建平对此也未予认可，故李卫军领取的款项不应认定为陈建平领取的款项。综上，陈建平还可分得利润165983.24元（ll65983.24元-1000000元）。旭升公司、富雄公司请求陈建平、李卫军返还多领取的531716.76元的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，旭升公司、富雄公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律不当，但处理结果正确，本院对适用法律纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42708元，由郴州旭升铅锌矿业有限公司、郴州富雄多金属矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 朱国均
代理审判员 刘芳岑
二〇一七年三月十五日
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。