新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3694号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆火车头房地产开发有限公司。
法定代表人：张献开。
委托诉讼代理人：殷杰。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川民正建设有限公司。
法定代表人：黎杨。
委托诉讼代理人：王宇飞。
委托诉讼代理人：钟炬。
上诉人新疆火车头房地产开发有限公司（简称火车头公司）因与上诉人四川民正建设有限公司（简称民正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人火车头公司委托诉讼代理人殷杰，上诉人民正公司委托诉讼代理人王宇飞、钟炬庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人火车头公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判民正公司向火车头公司返还误工费50万元、工程量费用85万元，并由火车头公司负担上述费用。事实和理由：误工费和工程量费用都不是因施工建设我方的工程所发生的。经政府协调所做的会议纪要，也是由我公司垫付该部分费用。现我公司已垫付该费用，民正公司应向我公司返还。
上诉人民正公司答辩称，一审法院对误工费和工程量款的判决是正确的。该费用是我方为该工程所发生的费用。在政府协议会议上，也是确定由火车头公司负担该部分费用，而非垫付。故火车头公司的上诉不成立。
上诉人民正公司不服一审判决上诉称：请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项、第五项，改判支持我方的原审反诉请求，判令火车头公司承担一、二审诉讼费用。事实理由：一审超审限审理，程序违法。火车头公司未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，与我方签订的施工合同是无效的。火车头公司虽后来取得了手续，但我们双方的合同已解除，与当时的合同效力已无关了。我公司并未参与或组织民工上访，并未构成违约，原审法院判令我方承担违约金200万元无事实依据。会议纪要中记载的“民工遣散费”与事实不符，在会议上明确说这200万元是火车头公司返还我方的保证金。故该200万元我方不应返还。火车头公司未能提供建设规划手续，却单方解除合同，其行为已构成违约，故应承担双倍返还定金的违约责任，故火车头公司应向我方承担定金罚则支付200万元。为履行该合同，我方已支出了人工工资用品等各种费用，该部分损失，火车头公司应赔偿我方。故一审判决错误，我方提起上诉。
上诉人火车头公司针对民正公司的上诉答辩称：我方不同意民正公司的上诉主张。火车头公司未按约交纳保证金，应依约承担违约责任，已交纳的保证金不予退还。在政府协调时就确定由我公司先行垫付民工遣散费，垫付的费用当然应予返还。该工程并非没有建设规划手续，我方已于2013年就已取得涉案工程的建设规划手续，但因政府道路规划，对部分规划手续需变更，我方一直在办理变更，并且已于一审法庭辩论结束前办理完毕变更手续，我方并无违约行为，民正公司主张我方承担双倍返还定金的违约责任无法律依据。对于误工费和相关损失，已在政府协调会议中作了处理，现民正公司又主张200多万的人工费损失和物品损失没有事实依据。故请法院驳回民正公司的上诉。
上诉人火车头公司向一审法院起诉请求：请求1、判令民正公司返还原告火车头公司垫付款335万元；2、民正公司向原告火车头公司支付违约金200万元，两项合计535万元；3、本案诉讼费、邮寄送达费等由被告民正公司承担。
上诉人民正公司向一审法院反诉请求：要求判令1、火车头公司返还200万元及利息，2、火车头公司赔偿损失2737600元，3、诉讼费、保全费等由火车头公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月2日，火车头公司与民正公司签订了《施工合同》。约定，火车头公司将其开发的“火车头·德汇新天地项目E系列C1栋工程”发包给民正公司施工，并约定开工日期暂定为合同签订当日，项目具体开工日期以业主/监理工程师发出的开工令为准。《施工合同》专用条款第46.2条约定中标时支付的200万元自动转为合同定金，履约保证金为4000万元。合同第55.4约定总承包商及其所发包的劳务队、供应商在任何时候不得因业主拖欠支付工程款而罢工、干扰施工或扣押、围攻、殴打业主人员，否则每发生一次需向业主支付200万元违约金并承担赔偿责任。合同签订后，民正公司按照合同约定向原告火车头公司交付了200万元定金后，组织施工人员进场进行了一些施工前的准备、修建后勤生活区等工作。后因双方发生矛盾，民正公司与神舟劳务队（案外人）存在劳务分包关系，民正公司收取神舟劳务队480万元劳务保证金无法返还，造成神舟劳务队的民工及民正公司的人员大规模堵门、上访。2015年5月14日，火车头公司委托德汇置业集团有限公司（下称德汇集团）全权处理民正公司的上访问题。火车头公司系德汇集团的全资子公司。经政府协调，达成《关于德汇新天地项目工地信访事项的会议纪要》。根据该纪要确认，民正公司将该工程的劳务分包给神舟劳务队。并收取神舟劳务队保证金480万元。由于民正公司定金、保证金未及时到位等问题双方终止合同。之后由于神舟劳务队要求民正公司返还保证金及民正公司要求火车头公司赔偿379万元误工费。致使神舟劳务队百名工人围堵火车头公司AB栋2号门，与火车头公司工作人员发生肢体冲突。由此问题引发多次群体性事件。民正公司、神舟劳务队的工人连续赴区委、市政府越级上访严重影响社会稳定。鉴于上述状况，该会议决定：一、由德汇集团向民正公司先行垫付200万元用于民正公司民工的遣散安置。二、德汇集团、民正公司协商确定工程量费用为85万元（包含工地现场所有费用），民正公司应及时将工地现场有关的票据、办公用品等相关设施设备向德汇集团进行移交；三、关于误工费问题，最终协商误工费为190万元，德汇集团承担50万元，剩余140万元由民正公司承担。以上决定五日内履行完毕。在纪要结尾进行了说明：“此纪要不属于合同纠纷裁定。协调会后，如还有其他涉及劳务及合同纠纷请各方通过司法途径依法解决”。德汇集团按照该纪要向被告民正公司支付了335万元。
另查：2015年5月14日火车头公司委托德汇集团代为处理民正公司、神州劳务队上访问题。德汇集团作为共同原告起诉来院。庭审中告火车头公司、德汇集团、民正公司均认可火车头公司与德汇集团系委托关系。德汇集团随即当庭申请撤诉，原审法院当庭予以准许。2015年6月19日成都民正建设有限公司依据（武侯）登记内变字（2015）第000539号通知书，将公司名称变更为四川民正建设有限公司。庭审中，火车头公司向本庭提供了该工程的用地红线说明图、建筑设计红线图、建设用地批准书、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。民正公司向本庭提供其与个人签订的建设施工劳务分包合同、580人的误工工资表等。民正公司对未实际进入施工场地的事实予以认可。火车头公司、民正公司对已实际解除建设工程施工合同的事实没有争议。
一审法院认为，一、本案双方争议合同效力问题。双方在签订施工合同时，因政府规划需要对该工程所在宗地内的其他项目工程进行变更，致使涉案C1栋工程后续相关手续未能及时办理的事实存在。关于审理建设工程施工合同纠纷案件如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力的规定：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可以认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。本案双方在自愿协商的基础上签订涉案施工合同，火车头公司在合同签订前已实际取得包括涉案工程项目在内的整宗土地的建设用地规划许可证，且在庭审辩论前也已向一审法院提供了合法核准的其他手续，该合同未违反法律法规强制性规定，双方签订的建设工程施工合同合法、有效。当事人应当各自履行合同约定的义务。民正公司针对其辩称涉案工程为违法工程未提供证据，对民正公司的辩称一审法院不予采纳。二、关于垫付款200万元的问题：一审法院认为，会议纪要中由德汇集团垫付给民正公司的200万元，系德汇集团受火车头公司委托为解决民正公司、神舟劳务队民工上访问题垫付的款项。该款虽然由无合同关系的德汇集团垫付，除去当时上访和维稳工作的现状，也基于火车头公司委托德汇公司处理该纠纷，火车头公司系德汇集团的全资子公司，火车头公司与德汇集团系关联公司。究其纠纷的原因和基础关系仍然是建设工程施工合同。加之火车头公司与德汇集团系委托关系，该款产生的法律后果由火车头公司承担，即德汇集团垫付给民正公司200万元款项的行为系受火车头公司的委托。故火车头公司要求民正公司返还垫付款200万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对民正公司辩称该款为返还的保证金的辩称意见，民正公司未能提供证据证实该款为火车头公司、或者德汇集团返还的定金。对民正公司的答辩意见，一审法院不予采信。三、关于误工费、工程量问题：一审法院认为，根据双方在政府协调，就工程量核算以及误工费承担达成了合意，在纪要中有明确构成，其中火车头公司同意承担误工费50万元、工程量费用85万元。该二项涉及对具体劳务当量、误工计算应视为结算行为，与纪要中垫付200万元款项存在本质上的不同。故火车头公司要求民正公司返还工程量85万元、误工费50万元没有依据，一审法院不予支持。四、关于火车头公司要求民正公司支付违约金200万元的诉讼请求。民正公司以火车头公司在签订合同的当时无合法手续作为抗辩。据此，一审法院认为，火车头公司与民正公司在签订合同前对相关手续就有审查和注意义务。民正公司接手的是原建设单位的在建工程，对该工程的现状是明知的。根据会议纪要陈述的事实，民正公司无法按期足额交纳定金、履约保证金的行为已构成违约，应当承担合同约定的违约责任。根据合同第55.4条的约定，民正公司未按合同约定妥善解决和处理与神舟劳务队的关系，致使其员工与神舟劳务队的民工采取极端手段,造成大规模上访，违反合同约定，其行为构成违约。故一审法院对火车头公司要求民正公司支付违约金200万元的诉讼请求予以支持。五、关于民正公司的各项反诉请求，因民正公司未提供有效证据证明火车头公司违约，也未提供证据证明误工费、实际损失的金额超过政府协调时确定的金额。在会议纪要中明确包含工地现场所有费用，双方争议的误工费、工程量等损失已结算支付完毕。故一审法院对民正公司要求火车头公司退还200万元的诉讼请求无事实和法律依据。其计算利息以及要求火车头公司赔偿各项损失2737600元的反诉请求一审法院均不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川民正建设有限公司返还新疆火车头房地产开发有限公司垫付款200万元；二、四川民正建设有限公司支付新疆火车头房地产开发有限公司违约金200万元；三、驳回新疆火车头房地产开发有限公司要求四川民正建设有限公司返还误工费50万元、工程量费用85万元的诉讼请求；四、驳回四川民正建设有限公司要求新疆火车头房地产开发有限公司给付各项损失2737600元的诉讼请求；五、驳回四川民正建设有限公司要求新疆火车头房地产开发有限公司退还200万元并以200万元为本金自2015年4月2日至返还之日止按中国人民银行同期银行贷款利息（截止2015年9月1日暂为5万元）的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明：一、2015年4月2日，火车头公司向民正公司发出中标通知书，民正公司当日交纳中标保证金200万元，双方并于当日签订《施工合同》。双方在合同中约定，民正公司在合同签订之日起7日内支付保证金800万元，20天内再支付1000万元保证金，25日内再支付保证金2000万元。如未按约定期限交纳全部履约保证金的，火车头公司有权解除合同，已交纳的定金不予退还。
二、2015年4月21日，火车头公司向民正公司发出“关于解除《施工合同》的通知”，载明因民正公司未按约支付履约保证金，构成违约，通知解除双方的《施工合同》，并不予退还已交纳的定金。
三、火车头公司于2013年5月10日取得涉案工程项目即德汇.火车头国际新天地项目的建设用地批准书，2013年5月24日取得该项目的建设用地规划许可证，2013年7月9日取得涉案C1栋工程的国有土地使用证，2013年7月26日取得C1栋项目的建筑设计红线图，后因市政规划原因，需对该项目中西外环以东、奇台路以南的建筑方案进行调整，C1栋于2016年2月19日取得变更后的建筑设计红线图，2016年4月29日取得C1栋的建筑工程施工许可证，该许可证上载明合同开工日期为2015年7月20日。合同所涉E系列工程的建筑工程施工许可证于2014年4月4日取得。
本院认为，本案二审中，双方的争议集中于合同的效力、违约责任的承担及双方各自的主张能否成立的问题。
一、关于本案合同的效力问题。对于未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同的效力，法律无明文规定。但根据各地高院的通行观点（北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第一条）认为，“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建筑工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”故对于此类合同的效力应属于效力待定，若无法补正的，则认定合同无效。本案所涉合同即属于此类效力待定的合同，因火车头公司在一审法庭辩论终结前取得了相关手续，故涉案合同应为有效合同。并且，本案所涉工程E系列工程的规划手续及开工手续是完备的，C1栋工程的建设规划手续已在2013年即取得，但因政府规划的原因，需变更规划，故涉案工程并非自始即未取得建设规划手续。民正公司认为双方的合同在火车头公司取得合法手续前即已解除，故双方的合同仍为无效合同。本院认为，合同的效力贯彻始终，如有效则始终有效，如无效则始终无效，不应分段认定合同的效力。故民正公司对于合同无效的上诉理由无法律依据，本院不予采信。
二、关于本案中违约责任承担的问题。双方的合同合法有效，受法律保护，双方均应按约履行。火车头公司认为，因民正公司未按约交纳保证金，构成违约，已收取的保证金不予退还。民正公司认为，因火车头公司未能提供建设规划手续，构成违约，应承担定金罚则，双倍返还定金。同时民正公司认为会议纪要确定由火车头公司垫付的200万元即是民正公司交纳的定金200万元，已相互折抵，故在本案中要求火车头公司返还定金的双倍部分200万元及利息。本院认为，对于工程手续的问题，双方合同所涉工程中E系列的工程手续是完备的，而关于C1栋的规划手续系因市政规划的原因发生变更，民正公司并未提供证据证明因施工建设手续不全导致施工无法进行的证据，并且涉案工程并未实际开工。双方在合同中约定，项目具体开工日期以业主/监理工程师发出的开工令为准。而在本案中，在开工前双方的合同已解除，不存在因建设手续不全而导致开工受阻或不能开工的问题。故民正公司主张火车头公司违约缺乏事实及法律依据。而双方在合同中约定，如民正公司未按约定期限交纳全部履约保证金的，火车头公司有权解除合同，已交纳的定金不予退还。而民正公司确未按约支付履约保证金，构成违约，依据合同约定，已交纳的定金不予退还。故民正公司主张将其交纳的200万元定金与火车头公司垫付的200万元民工遣散费相折抵无法律依据，本院不予支持。同时民正公司主张火车头公司承担定金罚则亦无事实及法律依据，本院不予支持。
三、对于民正公司是否应向火车头公司返还200万元的问题。民正公司认为该200万元系民正公司向火车头公司交纳的保证金，不是火车头公司垫付的款项，也不是民工遣散费。本院认为，对于民正公司与火车头公司之间的纠纷，由政府协调组织双方最终达成会议纪要。该会议纪要确定由火车头公司垫付200万元民工遣散费，民正公司对此不予认可。但同时民正公司对工程量费用85万元、误工费用50万元却认为应按会议纪要的内容应由火车头公司负担。由此可见，会议纪要的内容是民正公司与火车头公司达成的合意，双方应据此履行义务。根据会议纪要，该200万元系由火车头公司垫付的费用，现火车头公司已实际垫付，民正公司应向火车头公司予以返还。
四、对于工程量费用85万元、误工费50万元民正公司是否应向火车头公司返还的问题。同理，双方在政府协调下达成会议纪要，会议纪要确定该两部分款项系由火车头公司承担，并非垫付。故火车头公司要求民正公司返还该款项无事实依据，本院不予支持。
五、对于民正公司是否应承担民工闹访违约金200万元的问题。本院认为，违约金系合同履行过程中，一方因违反合同的约定而依照约定或法律规定向另一方承担的违约责任。在本案中，发生民工上访事件之时，双方的合同已解除，并非在双方合同履行过程中发生了上访事件，故不应适用双方在合同中约定的违约条款。故火车头公司向民正公司主张该违约金无依据，不应予以支持。一审判决对该违约金的认定有误，本院予以纠正。
六、关于民正公司要求火车头公司赔偿损失2737600元的主张是否成立的问题。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，如不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，承担举证不能的不利后果。现民正公司主张的损失包括人工工资、生活费、办公用品支出、厨房用品等费用。而双方在政府组织协调达成会议纪要时，已对工程量及误工费进行了认定和处理。民正公司未能提供证据证明在会议纪要确定的工程量及误工费之外仍存在损失，也未能提供证据证明上述损失的实际发生，故民正公司主张的上述损失无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，火车头公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持，民正公司对于不承担民工闹访违约金200万元的上诉主张成立，本院予以支持，民正公司要求返还定金的双倍部分及赔偿损失的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第754号民事判决第一、三、四、五项即、四川民正建设有限公司返还新疆火车头房地产开发有限公司垫付款2000000元；驳回新疆火车头房地产开发有限公司要求四川民正建设有限公司返还误工费500000元、工程量费用850000元的诉讼请求；驳回四川民正建设有限公司要求新疆火车头房地产开发有限公司给付各项损失2737600元的诉讼请求；驳回四川民正建设有限公司要求新疆火车头房地产开发有限公司退还2000000元并以2000000元为本金自2015年4月2日至返还之日止按中国人民银行同期银行贷款利息（截止2015年9月1日暂为50000元）的诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第754号民事判决第二项；
三、驳回新疆火车头房地产开发有限公司要求四川民正建设有限公司支付违约金200万元的诉讼请求。
上述民正公司应付火车头公司款项合计200万元，民正公司应于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉诉讼标的535万元，给付标的200万元，占诉讼标的的37%，应收本诉案件受理费49250元（火车头公司已预交），由火车头公司负担63%即31027.5元，民正公司负担18222.5元；反诉诉讼标的4737600元，应收反诉案件受理费22656.6元（民正公司已预交），由民正公司负担。二审案件受理费100850.8元，其中火车头公司预交16950元，由火车头公司负担，其中民正公司预交83900.8元，由火车头公司负担23%【200万÷（400万＋4787600元）】即19297.18元，民正公司负担77%即64603.62元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 黄淑梅
二〇一六年十二月十五日
书记员 谢晓朦