广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第212号
上诉人（一审被告）：刘伟华，男，1967年5月20日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。
委托代理人：薛猛飞、黎燕清，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：彭健炽，男，1982年10月17日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区。
委托代理人：梁雨田，广东经国律师事务所律师。
上诉人刘伟华因与被上诉人彭健炽民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民一初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市越秀区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：刘伟华是广州市越秀区北较场路3号202房（以下简称“202房”）的所有权人。2010年1月27日，案外人麦健洪以刘伟华委托代理人的身份与彭健炽签订《房地产抵押合同》，约定刘伟华以“202房”向彭健炽作抵押。当天，麦健洪、彭健炽向广州市国土资源和房屋管理局申请办理抵押登记，广州市国土资源和房屋管理局经审查，于2010年3月1日对“202房”作抵押登记，并明确债权数额360000元。因与刘伟华就还款问题产生争议，彭健炽于2011年4月22日向法院提起本案诉讼，要求刘伟华立即归还借款360000元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，要求其对刘伟华名下的广州市越秀区北校场路3号202房房屋在40万元的范围内享有优先受偿权，由刘伟华承担本案的诉讼费。
诉讼中，彭健炽向法院提交了其向广州市国土资源和房屋管理局调取的“202房”抵押登记的有关材料，包括：1、麦健洪、彭健炽向广州市国土资源和房屋管理局提交的《广州市房地产他项权利登记申请书》。2、《委托书》及（2008）粤穗广证内经字第94313号《公证书》，《委托书》显示：“委托人：刘伟华，身份证号码：××。受委托人：麦健洪，身份证号码：××。受委托人：雷燕球，身份证号码：××。委托方是座落于广州市东山区北较场路3号202房的产权人。现委托受委托方为我合法代理人向广州市房地产管理局及银行等有关部门申请办理以下手续：一、代表我在广州市房地产交易所办理上述房屋的房产交易过户手续（包括查册、递件、交易过户、交税费、评估、晒图、分割、调档、测绘、更正、房改房上市、领证等）以及在广州市房地产登记所办理上述房屋新房产证及领证、交费等手续。二、房屋出售，若交易不成功时有权办理退案手续。三、代表委托人向银行办理上述房屋的按揭手续和抵押贷款手续，及签署相关文件，并有权代开存折或储蓄卡，代办存折或储蓄卡遗失补领手续。签署同行、跨行转按协议、异地转按协议，办理有关手续。四、业主有权委托受委托人拿上述房产作抵押贷款，签署有关法律文件。五、办理房屋产权登记、抵押登记及备案手续、涂销房屋抵押登记。六、对上述房屋有管理、修缮、租赁、置换权、有权订立租赁、买卖、置换合同，有权收取租金、售房价款等全部款项。……”落款处显示刘伟华签名、指模；《公证书》载明：“兹证明在前面的《委托书》上刘伟华的签名属实。”3、彭健炽、刘伟华、麦健洪、雷燕球身份证复印件。4、麦健洪书写的《借款收据》，显示：“现借款人刘伟华向彭健炽借款人民币叁拾陆万元整（小写：￥360000元正），并将房产地址：越秀区北较场路3号202房作为抵押。”刘伟华质证认为：对上述证据材料的真实性不予认可，广州市国土资源和房屋管理局并未保留《委托书》、《公证书》、《借款收据》原件，彭健炽亦未提交上述证据材料原件，上述证据材料仅能证实抵押登记的情况，不能证实刘伟华向彭健炽借款，《委托书》显示刘伟华委托麦健洪“向广州市房地产管理局及银行等有关部门申请办理以下手续”，可见麦健洪不得代理刘伟华向彭健炽或其他个人借款，且《委托书》第四条已明确“受委托人拿上述房产作抵押贷款”必须由刘伟华另行委托。
诉讼中，刘伟华主张其曾向案外人施圣存借款，在借款过程中将“202房”房地产权证交予施圣存，并按施圣存的要求签署了一份文件，极有可能就是上述《委托书》，此后施圣存、麦健洪、雷燕球等人假借刘伟华名义向他人借款，实施诈骗行为，已被公安机关逮捕，并被检察机关指控犯诈骗罪，目前有关案件正由广州市中级人民法院审理当中。经法院向广州市中级人民法院核实，查无施圣存、麦健洪、雷燕球被指控犯诈骗罪的案件。
一审法院认为：刘伟华向麦健洪出具《委托书》，麦健洪以刘伟华名义向彭健炽借款360000元，并以“202房”向彭健炽作抵押，有《委托书》、《公证书》、《借款收据》等证据为证，上述证据均已由广州市国土资源和房屋管理局审查核实，刘伟华亦无提交反面证据予以推翻，法院对上述证据的真实性予以认可。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，刘伟华向麦健洪出具《委托书》，授权麦健洪以“202房”作抵押贷款，并将“202房”房地产权证交予麦健洪，麦健洪持《委托书》、房地产权证以刘伟华名义向彭健炽借款，并依法办理抵押登记，应认定麦健洪的行为构成表见代理，法院依法认定彭健炽、刘伟华之间的借贷关系成立，现彭健炽主张刘伟华立即清还借款本金360000元并按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计付利息，合法合理，法院予以支持。刘伟华以“202房”向彭健炽作抵押，并依法办理了抵押登记，双方抵押担保关系成立，刘伟华不履行还款义务时，彭健炽有权从拍卖或变卖“202房”所得价款中优先受偿，现彭健炽仅主张在400000元范围内享有优先受偿权，符合相关法律规定，法院予以采纳。刘伟华主张麦健洪等人实施诈骗行为，未提交相关证据予以证实，且其在应知“202房”已办理抵押登记的情况下一直未提出任何异议，明显有违常理，法院对刘伟华上述主张不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条及第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条的规定，作出判决：一、刘伟华于判决发生法律效力之日起十五日内向彭健炽清还借款本金360000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年4月22日起计付利息至实际还款之日止；二、刘伟华不履行上述还款义务时，彭健炽有权在400000元的范围内从拍卖或变卖广州市越秀区北较场路3号202房所得价款中优先受偿。若未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行利息。本案一审受理费6700元，由刘伟华负担。
判后，刘伟华上诉至本院称：1、刘伟华与彭健炽不存在借贷关系，一审判决查明事实不清。2008年8月，刘伟华因急需资金向房屋中介公司老板施圣存借款40000元，施圣存要求刘伟华以房屋作为担保。8月29日，刘伟华按施圣存要求将粤房地证字第××号房产证原件交给施圣存的公司员工张宝盛，并在施圣存公司提供的格式委托书上签名，委托书中的受托人麦健洪、雷燕球均为施圣存公司的员工，现在房产证为何会在彭健炽手中，刘伟华并不清楚。当时，刘伟华作为借款人，认为提供担保也是应该的，并未看委托书中的委托事项，便在上面签名，跌入施圣存设计的骗局。据了解，施圣存涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪等，已被刑事指控。施圣存要求刘伟华提供房产证、出具委托书，目的就是诈骗刘伟华财物。刘伟华与彭健炽、麦健洪素不相识，从未向彭健炽借款，也从未委托麦健洪向彭健炽借款，麦健洪也从未将向彭健炽借得款项交给刘伟华。刘伟华与彭健炽之间不存在借贷关系，彭健炽诉称刘伟华向彭健炽借款360000元属于捏造事实。本案中，彭健炽提供的借款收据名称上看属于收据，形式与其内容显然不符。刘伟华与彭健炽之间素不相识，借款收据中借款360000元，数额巨大，但未约定借款利息及还款日期，依法属于无息借贷，明显不合常理。借款收据中借款数额巨大，一审判决认定是现金交付，却没有查明出借人的支付能力、资金来源、交易习惯、当事人关系以及交付细节经过等事实，也未追加麦健洪为本案被告或者第三人以查明真相，就判定刘伟华与彭健炽之间存在借贷关系，不符合法律规定，属于查明事实不清。2、借款收据不具有证明力，法院不应采信。该证据只是抵押凭证，不是借款凭证。该证据完整表述应是“借款人刘伟华向彭健炽借款人民币36万元整，麦健洪作为越秀区北校场路3号202房权属人的代理人，将该房产为该借款作抵押担保。”即表明，麦健洪是以越秀区北校场路3号202房权属人的代理人身份签写该证据的，并不是以借款人代理人身份签写该证据的，此只能证明麦健洪为刘伟华向彭健炽借款提供抵押担保，不能证明其以刘伟华借款代理人身份向彭健炽借款36万元，究竟彭健炽是否已将36万元交给刘伟华，或刘伟华是否已收取了彭健炽的36万元，彭健炽仍应承担举证责任。如果刘伟华确实向彭健炽借款36万元，借据原件必存于彭健炽，但奇怪是，如此大的一笔借款，彭健炽竟没有刘伟华签写的借款借据，只有一张存放于房管局的所谓权属人代理人签名的抵押凭证，明显不合理。该存放于房管局的证据复印件不具有证明力，房管局的惯例，除了买卖合同或抵押合同外，其他存放于房管局的材料都是复印件，彭健炽认为该证据是原件，应到房管局出具证明证实。从该证据字迹明显可看出，抬头处借款两字是后来加上去的，其内容表达的意思只是收到房地产权证为借款作抵押，并不是收到借款。3、即使法院认定麦健洪以刘伟华名义向彭健炽借款，麦健洪以刘伟华名义向彭健炽借款也应属于无权代理，不构成表见代理，一审判决适用法律错误。委托书内容反映，刘伟华委托受托人向房管局申请办理手续，委托事项并不指向个人，委托事项的指向对象十分明确。委托书的委托事项并没有授权受委托人向任何个人借贷。委托事项也明确受委托人拿房产证用作抵押贷款时，需要由委托人另行委托授权。本案中，既然法院认定麦健洪凭该委托书以刘伟华名义向彭健炽借款，彭健炽明知委托书内容，仍然借款给麦健洪，麦健洪的借款行为依法不构成表见代理，属于无权代理行为。麦健洪没有代理权，却以刘伟华名义向彭健炽借款，麦健洪的借款行为未经刘伟华追认，其法律后果依法应由行为人麦健洪自行承担。4、一审判决以书证复制件作为认定事实的根据，违反法定程序。一审判决以委托书、公证书、借款收据作为主要证据认定刘伟华与彭健炽之间的借款关系，但彭健炽却未提交该证据原件。一审判决以该书证的复制件作为认定事实的根据，违反法定程序。5、一审判决认为刘伟华应知道202房已办理抵押登记的情况下一直未提出任何异议，明显有违常理。刘伟华向施圣存借款40000元，房产证交给施圣存的员工张宝盛，但该房产证怎会到麦健洪手上，麦健洪怎会拿刘伟华房产证到房管局借款做36万元抵押登记，刘伟华根本不知道，故无从提出异议。6、委托书是先打印好给刘伟华签名，委托书不是刘伟华真实意思表示，刘伟华与麦健洪、雷燕球是不认识的。委托书是2008年出具，彭健炽称麦健洪向他借款是2010年1月下旬，如果委托书是真实意思表示，接受委托后2年才代借款不合常理。2008年8月29日委托书出具的当天，施圣存员工张宝盛收取了刘伟华房产证的原件和借据，公证委托书，张宝盛收的借条显示，与彭健炽陈述2010年借款有矛盾。2010年10月8日是施圣存向刘伟华出具收据，收到1万多元，施圣存骗刘伟华写委托书。借据是复印件，房管局审查核实借款借据不能作为彭健炽不提交原件的理由。7、本案是涉嫌经济犯罪，根据法律规定，法院应当驳回彭健炽的起诉，移交公安机关。综上，刘伟华上诉要求撤销一审判决，依法驳回彭健炽的诉讼请求，由彭健炽承担本案一、二审诉讼费。
彭健炽针对刘伟华上诉答辩称：不同意刘伟华陈述的委托书是诈骗及在房管局抵押问题，作为委托书当事人是随时可以撤销，刘伟华不清楚有委托书是不成立的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘伟华的上诉请求，维持原判。
二审期间，刘伟华提供施圣存于2010年10月8日出具的收据（收据内容：已收刘伟华现金17000元）及张宝盛于2008年8月29日出具的收条（收条内容为：今天收到刘伟华房产证原件一份，房产证号：粤房地证字第××，作为抵押贷款凭证），以证明委托书出具当天是张宝盛收取了房产证原件和借据、公证委托书。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审庭审期间，彭健炽陈述双方没有签订借款合同，彭健炽也没有要求刘伟华出具借据。彭健炽提供的房地产抵押合同中未注明主合同的情况。二审期间，彭健炽先是陈述在办理抵押登记过程中丢失借据原件，后又陈述办完抵押手续后，就将借据还给刘伟华的代理人麦健洪。
本院认为，本案双方当事人争议问题是彭健炽与刘伟华是否存在36万元的借款关系。彭健炽起诉主张与刘伟华存在36万元的借款事实，彭健炽对其主张应承担举证责任。对于彭健炽的举证，本院分析如下：1、彭健炽提供的证据均是从房管机关复制出来，除了其中的公证委托书是刘伟华本人签名之外，彭健炽确认其他材料是麦健洪代签。彭健炽对刘伟华是否出具借据的陈述前后不一致，彭健炽在本案中无法提供借款收据的原件。2、从公证委托书记载内容看，委托对象是向广州市房地产管理局及银行等有关部门申请办理手续，并无明确委托向个人借款。彭健炽并无证据证明麦健洪代刘伟华签署的借款收据是刘伟华的真实意思表示。3、公证委托书签订时间是2008年8月，房地产抵押合同签订时间是2010年1月，且房地产抵押合同未注明主合同内容。借款收据也未记载日期。即房地产抵押合同对应的债权不明确。综合上述分析，本院认为彭健炽没有提供借款收据的原件，彭健炽的其他证据不能证明其主张36万元的借款事实，彭健炽主张的抵押优先受偿权也缺乏事实依据，本院予以驳回彭健炽的诉讼请求。一审判决支持彭健炽的诉请，缺乏事实依据，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民一初字第1651号民事判决；
二、驳回彭健炽的诉讼请求。
本案一、二审受理费各为6700元，均由彭健炽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 龚连娣
代理审判员 吴 湛
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 薛翠萍
汪婷