山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第163号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，无业。2014年7月18日因涉嫌非法拘禁罪被刑事拘留，同年7月24日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人周晓青，山西文鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王鸿立，无业。2014年6月18日因涉嫌非法拘禁罪被刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，无业。2014年6月18日因涉嫌非法拘禁罪被刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人张某甲，无业。2014年6月18日因涉嫌非法拘禁罪被刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控原审被告人张伟、张某甲、王鸿立、孙某犯抢劫罪一案，于2014年12月13日作出（2014）杏刑初字第310号刑事判决。原审被告人张伟、王鸿立、孙某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市杏花岭区人民法院判决认定，2014年3月，被告人张某甲用一部白色iphone4手机与被害人曲某的黑色iphone4手机交换使用。同年5月10日，被告人张伟为占有被害人曲某的白色iphone4手机，让被告人张某甲以其所持黑色iphone4手机损坏为由，用一部假iphone4手机骗回了被害人的白色iphone4手机。被害人发现被骗后找到被告人张某甲索要白色iphone4手机，被告人张某甲谎称手机已卖给被告人张伟，被告人张伟要求被害人赎回手机，被害人被迫向被告人张伟出具1200元欠条后将白色iphone4手机取回。次日，被告人张某甲致电被害人，要求被害人兑现欠条遭拒。后由被告人张伟提议，将被害人控制向其索要欠条款项，否则抢回手机，被告人张某甲、王鸿立、孙某均表示同意。当晚，被告人张伟交给被告人王鸿立一根电警棍，让其在被害人住处附近等候并控制住被害人。随后被告人王鸿立在被害人住处附近找到被害人，用电警棍电击被害人并抢走了被害人的白色iphone4手机（评估价值629元），同时电话通知了被告人张伟，被告人张伟让被告人王鸿立将被害人带到太原市动物园桥下与其及被告人张某甲、孙某会合。在约定地点，被告人王鸿立带被害人与被告人张伟等人见面后，被告人王鸿立将所抢手机交给被告人张伟，被告人张伟打了被害人两个耳光，并让被告人张某甲驾车将被害人拉至杏花岭区山庄头村一僻静处，继续向被害人索要欠条款项，同时四被告人对被害人进行殴打。后又将被害人带至被告人王鸿立的暂住地予以控制，次日凌晨4时许，四被告人又将被害人带至尖草坪区大同路古城西街一库房内，被害人趁机逃脱。
2014年6月17日19时许，被告人张某甲、孙某被抓获，22时许，被告人张某甲协助公安机关抓获被告人王鸿立。同年7月18日，被告人张伟主动到涧河责任区刑警队投案，并如实供述了其罪行。
案发后，被告人张伟的亲属主动退还白色iphone4手机，已发还被害人；四被告人的家属赔偿被害人曲某医药费等费用34000元，已取得被害人曲某的谅解。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
1、太原市公安局杏花岭分局涧河责任区刑警队出具的受案登记表、抓获经过、侦破报告、情况说明，证实2014年5月12日9时许，涧河责任区刑警队接到被害人曲某报案，遂立案侦查。同年6月17日19时许，被告人张某甲、孙某在本市杏花岭区敦化南路瑞风网吧被抓获；22时许，被告人张某甲协助公安机关在本市小店区王村北街美特好附近抓获被告人王鸿立。同年7月18日，被告人张伟主动到涧河责任区刑警队投案，并如实供述了其罪行。
2、书证。
（1）被告人张伟、张某甲、王鸿立、孙某的户籍证明，证明四被告人的身份情况，均已达刑事责任年龄。
（2）刑事谅解书，证明案发后，被告人张伟、张某甲、王鸿立、孙某的家属主动于2014年8月7日一次性赔偿被害人曲某医药费、误工费等费用34000元，被害人对四被告人的行为予以谅解。
3、物证。
（1）扣押清单及作案工具照片，证明作案工具为长约30厘米的黑色电棍。
（2）扣押清单、发还清单及手机照片，证明赃物白色iphone4手机，已发还被害人。
4、证人张某乙证言，证明其系张伟的姐姐，于2014年7月23日将赃物白色iphone4手机交到公安机关。
5、被害人曲某的陈述节录，证明2014年3月，我用我的黑色iphone4手机与被告人张某甲的白色iphone4手机交换。同年5月10日21时许，张某甲声称跟他换的黑色iphone4手机坏了，要求换回来，我就将白色iphone4手机交给了张某甲，后发现张某甲交给我的手机不是当时交换的手机，就找到张某甲索要白色iphone4手机。张某甲称已将手机卖给一个我不认识的男子，后在那名男子的恐吓下我出具了1200元欠条索要回了白色iphone4手机。次日19时许，我接到张某甲电话要求见面，我说把我原来的手机给我，我就把白手机给你。然后，张某甲再打电话就没有接。当晚21时30分许，被告人王鸿立找到我，用电警棍电击我的右边腰和左胳膊，并电话通知了张某甲，后将我带到太原市动物园对面的正泰快捷宾馆，向我要走了白色iphone4手机。张某甲开着五菱之光面包车拉着孙某及那名不认识的男子赶到后，将我与王鸿立拉上，在车上那名不认识的男子打了我脸上一巴掌，王鸿立也打了我。车开到牛驼寨，张某甲用电警棍杵了我几下，其他三人用拳脚打了我十几分钟后，张某甲阻止其他人继续殴打，问我如何处理此事。我说在小商品原来工作的老板有欠款，那名不认识的男子说他可以帮我要欠款。随后他们带我到东涧河王鸿立的住处，上厕所时怕我逃跑，孙某还拿着电警棍看着我。次日凌晨4时30分许，张某甲将我带到古城村卸货时才乘机逃跑，随后我就报警。
经辨认，那名被害人不认识的男子是被告人张伟。
5、被告人供述。
（1）张伟供述，证明2014年5月4日，我从昔阳来到太原，和孙某一起住在王鸿立租住的房屋内，看到张某甲等人用的都是苹果手机，我也想买一个苹果手机，张某甲说他以前的白色苹果手机和曲某的黑色手机交换了，我说找个烂手机把曲某的苹果手机骗过来，张某甲说他就有一部假苹果手机，我们商量好以后。没过两天，张某甲电话联系与曲某见面，我们一起与曲某见面后，张某甲谎称他的黑色苹果手机坏了，曲某说把手机换回来他拿去修，张某甲就用那部假的黑色苹果手机把曲某的白色真苹果手机骗到手了。过了一个多小时，曲某来到王鸿立租住的房子找到我们说那个手机是假的，张某甲骗曲某说手机已经卖给我，我要求曲某赎回手机，曲某承诺第二天给钱，并给我出具1200元欠条后将手机取走。第二天，张某甲打电话给曲某，曲某白天不接电话，晚上接到电话后拒不承认欠钱一事。我们很生气，就商量教训教训他。没过两天，我们四人开车来到曲某的住处，看到曲某相跟着好几个人，我就让王鸿立拿上我的电棍等曲某出来，我们先去送张某甲的姐夫。大约半个小时左右，王鸿立给张某甲打电话说逮住曲某了，我们让他在动物园桥下等我们。我们开车到了动物园桥下，让王鸿立和曲某上了车，上车后我先给了曲某两个耳光，骂了两句，后王鸿立把曲某的手机给了我。张某甲将车开到山上一偏僻的地方，我们四人一起拳打脚踢打了曲某一顿。打完后，我怕曲某报警，就与其他人商量将曲某带回了王鸿立住处。回到王鸿立住处，我与曲某、孙某打扑克，为防止曲某逃跑，曲某上厕所时张某甲让孙某拿着电棍跟着，之后睡觉时，张某甲将门反锁。次日凌晨3点，我们带着曲某到古城村给张某甲的老板卸货时，曲某趁机逃跑。
（2）张某甲供述，证明2014年5月4日，张伟从昔阳上太原来玩，和王鸿立、孙某住在王鸿立租的涧河正泰快捷酒店后面的出租房里。张伟看见我和孙某都用着苹果手机，就说自己也想闹一部，我告诉张伟我的手机是2014年3月和我一个同事曲某换着用，这部手机是曲某的手机。张伟看见我还有一部假的模型手机，张伟就和我说用这个假手机把曲某的手机骗过来吧，我说行。2014年5月10日下午20时许，我和张伟开车来到太原市杏花岭区中涧河乡政府附近曲某租房子的地方，和曲某说他的黑色苹果手机坏了，曲某就说换回来他拿去修。我用那部假的苹果手机骗回来曲某的真苹果手机。当天23时许，曲某来到王鸿立的住处找到我，说那部手机是假的，骂了我几句，要求把手机换回去。我骗他说手机已经卖给张伟了，张伟要求用那个假手机加上1200元换这个真手机，曲某不同意，后来经协商，曲某给张伟打了一张欠条，内容是欠张伟1200元，如果5月25日之前还不了钱，张伟有权收回手机。然后，曲某把手机拿了回去。第二天，张伟让我给曲某打电话要钱，我打了很多次他都不接，打通一次，曲某不给钱还骂我，之后就不接电话了，当时我很生气。当晚我姐夫和我们一起吃了饭，我和张伟、王鸿立、孙某就商量送了我姐夫之后去曲某的住处看他在不在，要在了就教训他一顿，让他还钱，还不了钱就把手机要回来。我开着车拉着他们走到曲某住处附近，看到曲某跟几个人在一起进了他家对面的一个楼里。张伟就将他带着的一根电棒给了王鸿立，让王鸿立等曲某出来，逮住曲某后就给我们打电话，我们先去送我姐夫。大约半个小时后，张伟接到王鸿立的电话说控制住曲某了，商定在涧河动物园桥下会合。会合后，我们就让王鸿立和曲某上车，一上车张伟就给曲某两个耳光。张伟让我去一个偏僻的地方，我就把车开到牛驼寨附近。在车上张伟问曲某怎么解决手机这件事，曲某一路没说话，等到了牛驼寨，张伟把曲某拉下车打了一顿，孙某蹬了曲某几脚，张伟把曲某按倒在地，王鸿立上去在曲某脸上打了两巴掌，后来我就拉开他们，让他们到车上去，我对曲某说：“这次我叫人打你不对，但你以前骂我你也不对，这次算给你个教训。”我边说边用电棍打了他两下。之后，他答应明天去以前的老板那儿拿上欠他的工资就还张伟钱，我们就让他上车往回走。路上，张伟和我、王鸿立、孙某说，不能让曲某走，让他跑了就拿不上钱了，别让他走了再报了警，我们表示同意。我们就开车回到王鸿立住处，他们开始打扑克，曲某要去厕所，张伟让孙某拿着电棍跟着曲某一起去，看着曲某，说不要让他跑了。我把房门反锁了就上床睡觉了。第二天凌晨三点多，我老板打电话叫我去卸货，我就把他们全都叫起来帮我去卸货。我开车拉上他们到了太原市大同路古城西街，我和孙某卸货，张伟让王鸿立看着曲某，三个人站着，过了一会张伟发现曲某跑了，我们追出去也没找到。
（3）王鸿立供述，证明2014年5月初，张伟从昔阳来到太原来玩，和张某甲、孙某一起在我租住的涧河正泰快捷酒店后面的出租房内住着，张伟看到张某甲用着苹果手机，就说自己也想要一部。张某甲说他的手机是和曲某交换着用的。2014年5月的一天，张伟和张某甲用一部假的苹果手机骗了曲某的真苹果手机。当晚，曲某发现被骗后，就来到我家找张某甲，张某甲说不知道这手机是咋回事，曲某要求换回手机，张某甲说手机已经卖给张伟了。张伟说要把手机换回去得给他1200元，曲某在张伟强迫下给张伟打了一张1200元的欠条，打完欠条才将手机取走。第二天，张某甲给曲某打电话要钱，曲某不给钱还骂张伟和张某甲，之后就不接电话了。晚上吃完饭，张伟和我们三人说，咱们去曲某家守守他去吧，收拾收拾他，给点教训，他不给钱就把手机要回来。张某甲开车拉着我们来到曲某家附近，看到曲某跟几个人进了一个楼里。张伟就将电棒给了我，让我守着曲某，逮住曲某就给他们打电话，他们开车去送张某甲的哥哥去了。大概过了四十分钟，曲某从他朋友家中出来，我就用电棒电了曲某侧面和胳膊几下把曲某按倒在地上。然后，我就给张伟打电话，告诉他已经将曲某控制，张伟告诉我他们一会就回来。我带着曲某往我的住处走，我们步行到动物园桥正泰宾馆门口时，我将他放在口袋内的手机要了过来。这时，张伟来电话让我将曲某带到动物园桥下佳和台球厅门口等他们。我们会合后，我就把曲某的手机给了张伟。我们让曲某上车，一上车张伟就打了曲某一个耳光，让张某甲将车开到一个没有人的地方。张某甲将车开到杏花岭区山庄头村的一片空地上，下了车张伟就问曲某为何不给钱，曲某表示不想给，张伟就打了他几个耳光，我和孙某拳打脚踢了曲某，张某甲拿着电棍打了曲某。十多分钟后，曲某答应明天去小商品他老板那儿拿上钱给张伟，张某甲就拉着我们下来了。路上，张伟和我们说，让曲某走了，就拿不上钱了，别让他走了报了警。我们都同意张伟的意见，就将曲某拉回我的住处。回去后，我们和曲某玩扑克，曲某要上厕所，张伟就让孙某拿着电棒到厕所看着曲某，怕他跑了。回来后，张某甲将门反锁住，把钥匙放在枕头下面就睡了。我们玩了一会也睡了。次日凌晨3、4点，张某甲接到他们老板的电话说要卸货，就让我们帮他去卸货。张某甲开车拉着我们和曲某到了森林公园对面的库房内，孙某和张某甲下车卸货，过了一会，张某甲叫我和张伟过去帮忙，我们把曲某叫下车，我和张伟边卸货边看着曲某。十分钟后，曲某就逃走了，我们找也没找到。
（4）孙某供述节录，证明2014年3月份左右，张某甲和曲某一起在太原市小商品上班时，俩人将各自的苹果手机交换使用。2014年5月初的一天，张伟从昔阳上太原来玩，和我们都住在王鸿立的出租房里。没两天张伟和张某甲一起商量用一部假手机骗曲某的真手机。2014年5月9日下午18时许，张某甲将曲某约出来，声称曲某的手机坏了，要求把手机换回来，便用假手机与曲某进行了交换。不一会，曲某拿着假手机来找张某甲，说那部手机是假的且不是他的，张某甲说自己也不知道怎么回事，还说他已经把手机卖给了张伟。张伟说曲某要想拿回手机就得给他1200元。随后曲某给张伟打了一张1200元的欠条才拿走了张某甲的白色苹果手机。第二天，张某甲给曲某打电话要钱，曲某不给钱还骂张伟和张某甲，之后就不接电话。晚上吃完饭，张伟和我们三人说，咱们去曲某家看看他在不在，给他点颜色看看，他不给钱就把手机要回来。张某甲开车拉着我们来到曲某家附近，看到曲某跟几个人进了一个楼里。张伟就让王鸿立拿着电棒在楼下等曲某，逮住曲某就给我们打电话，我们送了张某甲的姐夫就回来。路上张伟就接到了王鸿立的电话说逮住曲某了并打了他一顿，张伟让王鸿立将曲某带到动物园桥下。我们送了人来到动物园桥下，张伟让王鸿立将曲某拉到车里，并告诉张某甲将车开到一个没有人的地方。上车后，张伟就打了曲某两个耳光。张某甲将我们拉到太原市杏花岭区山庄头村附近的一片空地上。下车后，张伟打了曲某一个耳光并质问曲某为何骗我们。曲某表示不想给钱，张伟就踹了曲某一脚，然后我们四个一起上去打了曲某一顿。曲某答应给钱后，张某甲就开车把我们拉回了王鸿立的出租房。回去后，我们和曲某玩扑克，我和曲某都想上厕所，张伟就让我拿着电棒到厕所看着曲某，怕他跑了。回来后，张某甲将门反锁住，把钥匙放在自己枕头下面就睡了。我们玩了一会也睡了。次日凌晨4时左右，张某甲接到他们老板的电话说要卸货，就让我们帮他去卸货。张某甲开车拉着我们和曲某到了森林公园对面的库房内，我和张某甲下车卸货，没过一会，张伟、王鸿立和曲某也来帮忙卸货。又过了一会儿就听见张伟说曲某不见了，我们四处找寻没有找到。
6、太原市价格认证中心出具的并价证鉴字[2014]279号价格鉴定结论书，证明涉案白色苹果4手机评估价值629元。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告人张伟、张某甲、王鸿立、孙某以非法占有为目的，结伙使用暴力手段，强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张伟在犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；其在庭审中对行为性质的辩解不影响自首的成立。被告人张某甲协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，予以从轻处罚。被告人张某甲、孙某在归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人王鸿立在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。四被告人的亲友与被害人就民事部分达成协议，且已实际履行，并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人张伟的亲属在案发后主动退还赃物，酌情从轻处罚。综合四被告人在共同犯罪中所起作用大小、情节、认罪悔罪表现等因素，予以处罚。被告人张伟及其辩护人、张某甲及其辩护人、王鸿立的辩护人、孙某关于四被告人构成非法拘禁罪，不构成抢劫罪的辩护意见,经查，被告人张伟提议非法占有被害人手机，被告人张某甲、王鸿立、孙某均表示同意，四被告人预谋后，持械强行劫取被害人的手机，四被告人的行为完全符合抢劫罪的构成要件，故被告人及辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人张伟犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；二、被告人王鸿立犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元；三、被告人张某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一千元；四、被告人孙某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一千元；五、已扣押的作案工具由原侦查机关予以没收。
上诉人张伟的主要上诉理由是：1、其是基于被害人曲某发现手机被骗后所打欠条，而在索取该欠条欠款过程中采取的抢扣手机、限制人身自由的手段，其行为应属于非法拘禁罪，但原判对此定性为抢劫罪，适用法律错误；2、原判在量刑时未充分考虑其具有的自首、积极赔偿被害人损失并取得谅解等法定或酌定从轻、减轻处罚情节，导致量刑过重，故请二审予以改判。
其辩护人的主要辩护意见与上诉人张伟的上诉理由相同。
上诉人王鸿立的主要上诉理由是原判适用法律有误，其行为应认定为非法拘禁罪，故请二审予以改判。
上诉人孙某的主要上诉理由是其未参与犯罪预谋，并在共同犯罪中系从犯，且自愿认罪，故请二审予以公正处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人张伟、王鸿立、孙某、原审被告人张某甲以非法占有为目的，结伙使用暴力手段，强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人张伟在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人张某甲协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人王鸿立、孙某、原审被告人张某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后上诉人张伟、王鸿立、孙某、原审被告人张某甲的亲属积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，对该4人可酌情从轻处罚。上诉人张伟的亲属主动代其退还赃物，对张伟可酌情从轻处罚。关于上诉人张伟及其辩护人、上诉人王鸿立所提原判定性适用法律错误，其行为应构成非法拘禁罪，上诉人孙某所提其未参与犯罪预谋的上诉理由、辩护意见，经查，根据在案的证据证实，经预谋，上诉人张伟先伙同原审被告人张某甲以假iphone4手机骗取被害人曲某的真iphone4手机，后在被害人曲某发现被骗索要真手机时又迫使被害人写下1200元的欠条，之后张伟又伙同上诉人王鸿立、孙某、原审被告人张某甲将被害人曲某控制、抢走被害人的该iphone4手机、及索取“欠条”款项，并殴打被害人，该四人的行为符合抢劫罪的构成要件，原判定性并无不当，该上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见理由不足，不予采纳。关于上诉人张伟及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审在量刑时已充分考虑上诉人张伟具有的自首、退赃、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，并结合其犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，在刑罚幅度内予以处罚，该量刑并无不当，故对该上诉理由、辩护意见不予采纳。关于上诉人孙某所提其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查，上诉人张伟、王鸿立、孙某、原审被告人张某甲在共同犯罪中均积极参与、互相配合，所起作用不宜明显区分主从犯，故对该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一五年三月五日
书 记 员 李 娜