广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第662号
上诉人（原审被告）：广州新胜苑酒家有限公司，住所地。
法定代表人：冼海舒，总经理。
委托代理人：吴炜，广东成悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
上诉人广州新胜苑酒家有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第160922号“”商标，核定使用商品包括第36类：各种酒，有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。后该厂经国家商标局核准将上述商标变更为，使用商品变更为第33类：酒。后国家商标局核准上述商标续展注册有效期至2023年2月28日。2004年5月7日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂将上述注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司注册。
四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第1207092号“”商标，核定使用商品包括第33类：含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日。2008年6月，国家商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。2004年5月7日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂将上述注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司注册。
宜宾五粮液股份有限公司提交的证据显示：1991年9月19日，首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发证书载明：“五粮液牌商标，在首届‘中国驰名商标’（部分商品）消费者评选活动中荣获‘中国驰名商标’称号”；2008年3月5日，国家商标局作出批复，认定四川省宜宾五粮液集团有限公司的“五粮春”及“”等注册商标为中国驰名商标；2010年9月15日，R&F;睿富全球排行榜与北京名牌资产评估有限公司联合颁发证书载明：“四川省宜宾五粮液集团有限公司，‘五粮液’品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。居全国白酒制造业第一位”。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》一份，许可宜宾五粮液股份有限公司独占使用第160922号注册商标等、普通许可使用第1207092号注册商标等，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并授权宜宾五粮液股份有限公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
2013年1月7日，在广东省东莞市南华公证处公证员与工作人员的监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司委托代理人深圳市万事得知识产权服务有限公司的员工李斌、深圳市万事得知识产权服务有限公司东莞分公司的负责人龙少飞来到广州市天河区涌东路6号标识为“勝苑酒家”的酒家，李斌、龙少飞、公证员与工作人员以普通消费者的身份进入该酒家消费，消费时点了一瓶52度五粮液，用餐付款后，龙少飞取得发票、POS签购单、结账单各一张及信封一个，并将未开启的五粮液打包带走。公证人员将上述票据、信封及白酒带回公证处后，由四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定师唐兵对该白酒进行鉴定，2013年1月11日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《鉴定证明书》，鉴定结论为：广州新胜苑酒家有限公司出售的上述五粮液的商标标识印刷字样与宜宾五粮液股份有限公司产品不符，该酒为假冒产品。上述产品经李斌拍照后，该处对其进行封存，公证人员将上述被封存的五粮液、发票、POS签购单、结账单及信封交龙少飞、李斌保存。广东省东莞市南华公证处对上述证据保全过程出具了（2013）粤莞南华第000301号公证书。
宜宾五粮液股份有限公司陈述正品五粮液白酒具有以下防伪标志：内瓶盖与瓶身处贴有防伪标识，防伪标识色彩均匀，层次分明，中间区域的底色以黄色为主，整体清晰，并陈述假冒的五粮液白酒颜色的层次感相对不强，条纹相对模糊，底色更红。
经当庭拆封，上述封存产品为500毫升装52度“五粮液”白酒一瓶。该产品的外包装盒正面有“”、“”标识，外包装盒上方粘贴的镭射防伪标识上有“”、“”标识，均标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样，酒瓶的瓶身顶部贴有防伪标识，该标识上有“”及“”标识，酒瓶的中部有“”标识，下部有“”、“”标识，依次上、下排列，瓶身标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样。将宜宾五粮液股份有限公司提供的正品白酒与被封存产品进行对比，两者存在以下不同：被封存产品上贴的防伪标识的两旁区域底色为深红色，宜宾五粮液股份有限公司提供的正品白酒上贴的防伪标识的两旁区域底色为浅红色。
广州新胜苑酒家有限公司提交以下证据：
1、《购销合同》（原件），拟证明广州新胜苑酒家有限公司的酒有合法来源。该合同记载甲方为广州新胜苑酒家有限公司，乙方为广州市海珠区华友食品贸易商行，双方约定由上述商行向广州新胜苑酒家有限公司提供酒类商品；
2、入货单（原件），证明内容同上。入货单上并无任何单位盖章；
3、广州市海珠区华友食品贸易商行的企业注册基本资料（原件）、《广东省酒类批发许可证》（复印件）、《企业法人营业执照》（复印件）证明内容同上；
4、公证处介绍，为网页打印件。证明门户网站公布的公证机构受理管辖范围，证明公证机构办理程序违法；
5、五粮液52度酒品一支（当庭提交实物），拟证明广州新胜苑酒家有限公司的酒与宜宾五粮液股份有限公司公证的酒不同。
经质证，宜宾五粮液股份有限公司对证据1的关联性有异议，认为与本案无关，不能证实涉案被控侵权产品是案外第三人广州市海珠区华友食品贸易商行提供的；对证据2的真实性有异议；对证据3中的工商登记资料真实性无异议，关联性有异议，对许可证及法人营业执照认为只是复印件，真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据4认为是网络打印件，真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据5的关联性有异议，认为与本案无关。
广州新胜苑酒家有限公司不能提供上述产品的随附单。
宜宾五粮液股份有限公司主张本案合理支出包括公证费1140元、律师费10000元、购买侵权产品费1288元，已提供公证费发票1140元、购买侵权产品发票、POS签购单、结账单1288元，其他票据未能提供。
另查明，广州新胜苑酒家有限公司系于2013年1月16日成立，经营范围包括制售中餐等等。
以上事实，有宜宾五粮液股份有限公司提交的商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明、《关于认定“五粮春”及图形商标为驰名商标的批复》、授权书、公证书及封存产品、鉴定证明书、公证费发票、购买侵权产品发票、POS签购单、结账单及宜宾五粮液股份有限公司的陈述，广州新胜苑酒家有限公司提交的《购销合同》、入货单、广州市海珠区华友食品贸易商行的企业注册基本资料、《广东省酒类批发许可证》及《企业法人营业执照》、《公证处介绍》（网页打印件）、五粮液52度酒品一支、广州新胜苑酒家有限公司的陈述在案佐证。
原审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号商标、第1207092号商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。宜宾五粮液股份有限公司作为第160922号注册商标的独占使用被许可人，并经四川省宜宾五粮液集团有限公司许可取得第1207092号注册商标的普通许可使用权，现四川省宜宾五粮液集团有限公司明确授权宜宾五粮液股份有限公司有权以自己名义就侵权行为提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，宜宾五粮液股份有限公司作为利害关系人有权提起本案诉讼。
关于（2013）粤莞南华第000301号公证书的证明效力问题，广州新胜苑酒家有限公司主张该公证书的作出机构对公证事项无管辖权，故该公证书不具有法律效力，提交了《公证处介绍》（网页打印件）作为证据；并主张公证过程中广州新胜苑酒家有限公司出售的白酒一直由宜宾五粮液股份有限公司持有及保管，故公证封存白酒并非公证过程中广州新胜苑酒家有限公司出售的白酒。对此，原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中广州新胜苑酒家有限公司若对涉案公证书有异议，其可以向作出该公证书的公证机关提出，要求撤销，并向原审法院提交相关证据，而其未提交已向公证机关提出撤销公证书的证据或其他相反证据以推翻宜宾五粮液股份有限公司提交的公证书，故其主张缺乏依据，原审法院不予采纳，认定公证书载明的广州新胜苑酒家有限公司销售被控侵权产品的事实属实，且公证封存白酒是公证过程中广州新胜苑酒家有限公司出售的白酒，即对宜宾五粮液股份有限公司的相关主张予以采纳。
关于鉴定证明书的效力问题。由于五粮液白酒的特定信息涉及四川省宜宾五粮液集团有限公司的商业秘密，一些法定鉴定机构无法掌握这些特定信息，而四川省宜宾五粮液集团有限公司对其产品的包装、商标、特别是防伪标识等信息掌握的最为直接、全面和准确，且宜宾五粮液股份有限公司能够说明正品商品与被控侵权白酒的区别，并提供了五粮液正品与被控侵权产品相比对，将这种区别直观地呈现，广州新胜苑酒家有限公司亦无相反证据推翻该鉴定证明书的真实性，故四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书合法有效，原审法院予以采纳。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。广州新胜苑酒家有限公司销售的被控侵权产品为酒，与宜宾五粮液股份有限公司被授权使用的注册商标核定使用的商品相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“”标识与宜宾五粮液股份有限公司被授权使用的注册商标“”图形相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“”、“”等标识是宜宾五粮液股份有限公司被授权使用的第160922号商标中有明显特征的一部分，该酒酒瓶上突出使用的“”、“”标识依次上下排列使用与宜宾五粮液股份有限公司被授权使用的第160922号商标构成近似，上述均易使相关公众对该产品的来源产生误认，故原审法院认定该酒为侵犯宜宾五粮液股份有限公司注册商标专用权的产品。
关于被控侵权白酒是否存在合法来源的问题。广州新胜苑酒家有限公司提供的入货单上无任何单位盖章，缺乏证明力，原审法院不予采纳。其提供的《购销合同》、广州市海珠区华友食品贸易商行的企业注册基本资料、《广东省酒类批发许可证》、《企业法人营业执照》均与本案缺乏关联性，不能证实涉案被控侵权产品是广州新胜苑酒家有限公司从广州市海珠区华友食品贸易商行购买的产品之一。广州新胜苑酒家有限公司提交的五粮液52度酒品与本案也缺乏关联性，不能证实涉案被控侵权产品并非广州新胜苑酒家有限公司销售。广州新胜苑酒家有限公司没有提交随附单，不能证实上述公证过程中购买的酒具有合法来源。综上，广州新胜苑酒家有限公司未提供证据证明该产品系合法取得并说明提供者，其行为已构成对宜宾五粮液股份有限公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额。鉴于宜宾五粮液股份有限公司因被侵权遭受的实际损失和广州新胜苑酒家有限公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，原审法院综合考虑宜宾五粮液股份有限公司商标权的权利状况、广州新胜苑酒家有限公司侵权行为的性质、情节、广州新胜苑酒家有限公司经营规模以及宜宾五粮液股份有限公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定赔偿数额，对于超出部分的数额，原审法院不予支持。
鉴于商标专用权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，故宜宾五粮液股份有限公司要求广州新胜苑酒家有限公司就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响无法律依据，原审法院对宜宾五粮液股份有限公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、广州新胜苑酒家有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵害宜宾五粮液股份有限公司第160922号注册商标专用权、第1207092号注册商标专用权的产品的行为；二、广州新胜苑酒家有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失包括合理费用共计人民币50000元；三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。
上诉人广州新胜苑酒家有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定侵权程序违法。本案在证明是否侵权问题上，简单的通过法庭及经办法官主观的认定，即可以证明产品是侵权产品的特性，那么，国内的酒类鉴定机构完全没有存在的必要。根据被上诉人提供的相关证据，其在另案中委托的鉴定机构为广东省酒类检测中心，该中心出具的鉴定报告可以作为鉴定结论的依据。现原审仅参考上诉人律师的陈述及经办法官肉眼的识别，就确认产品存在侵权事实与法无据。二、被上诉人取证程序违法。1、上诉人已经依据公证法及公证程序规则于2014年6月5日向东莞市南华公证处提出复查申请，要求撤销（2013）粤莞南华第000301号公证书；2、原审法院在认定公证书效力上，并未依法调取办理公证的《公证申请表》及办理公证的《询问笔录》，在法庭的要求下，被上诉人仅提供了其他公证书的公证申请表，该证据被上诉人也不作为证据使用，仅供法院参考。被上诉人上述行为，可以直接理解为办理本项公证业务是公证机构与委托人之间的合谋行为，完全违背了公证法及公证程序规则的规定，依据最高人民法院2014年6月6日实施的《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条，应依法认定公证机构有过错；3、公证程序违法事实体现在公证提存物的保管上，公证机构交由委托人保管提存物的做法已经违背了公证程序规则的规定，虽公证人员是否在现场购买侵权物，上诉人不得而知，但通过公证书出具的实际时间及鉴定结论出具的实际时间审查，提交给法庭的侵权产品证据完全不能证明是属于上诉人，可以认定是委托人与公证机构相互勾结为谋取不当侵权利益的行为，应依法认定该行为违法及无效。鉴此，上诉请求：1、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人宜宾五粮液股份有限公司答辩如下：1、原审认定侵权程序合法；2、被上诉人取证程序没有违法；3、在公证封存物的保管上，并没有法律上的瑕疵，且可以证实封存物是上诉人的产品的事实，故应依法维持原审判决。
经审查，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，2014年5月26日，上诉人向广东省东莞市南华公证处提出复查申请，请求复查（2013）粤莞南华第000301号公证书、公证申请表、询问笔录，依法撤销（2013）粤莞南华第000301号公证书。2014年6月23日，广东省东莞市南华公证处作出维持（2013）粤莞南华第000301号公证书的复查处理决定。
2014年6月25日，上诉人向广东省公证协会提交投诉函，请求依法撤销东莞市南华公证处出具的（2013）粤莞南华第000301号公证书。广东省公证协会于2014年7月28日作出投诉不予受理决定书。
本院认为：关于被控侵权产品系否侵权产品的认定问题。根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案（1997）458号）的规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。本案中，被上诉人作为涉案商标的合法使用者及“五粮液”品牌白酒的生产厂商，对于市场上销售的“五粮液”白酒是否由其或者其授权厂商生产的，具备辨别认定的能力，且被上诉人在一审中已当庭指出正品五粮液酒与被控侵权产品在防伪标识区域中的色彩、花纹等方面存在不同，对此上诉人没有提交相应的证据否认上述差别，因此原审法院采信被上诉人对送检样品作出的鉴定结论，认定被控侵权产品为侵权产品并无不当。上诉人没有提供相应的反证推翻涉案鉴定结论，上诉人该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于公证书的效力问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。本案中，公证事项是保全证据，并不涉及不动产，深圳市万事得知识产权服务有限公司在接受四川省宜宾五粮液集团有限公司委托后，派本公司及其东莞分公司的工作人员向广东省东莞市南华公证处申请办理保全证据公证符合上述法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。广东省东莞市南华公证处已于2014年6月23日作出了维持（2013）粤莞南华第000301号公证书的复查处理决定，上诉人未能提供相反证据足以推翻公证证明，故本院认定该公证书合法有效。原审法院采信公证书证明的事实并无不当，应予维持。
关于公证程序是否合法的问题。根据公证书的记载，票据、名片及白酒是公证人员带回公证处后，由四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定师唐兵对该白酒进行鉴定，经鉴定、拍照后，由公证处对上述产品进行封存。可知在封存前，被控产品一直由公证处工作人员控制，且双方当事人在一审中当庭确认封存完好。上诉人认为公证程序违法，被控产品在一审开庭前已拆封，不能证明属于上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决事实正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由上诉人广州新胜苑酒家有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
代理审判员 李 琦
代理审判员 江闽松
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 徐智媛