浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第399号
上诉人（原审原告）：徐象明。
委托代理人：刘肖，浙江兴嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。
法定代表人：代礼平，董事长。
委托代理人：姚武强、钱益波，浙江子城律师事务所律师。
上诉人徐象明为与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年11月17日，徐象明与大业房产公司签订《商品房买卖合同》一份，约定徐象明购买大业房产公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-2115号预售商品房，建筑面积58.54㎡，总价款为592419元，徐象明于签约时支付房款302419元，剩余房款以银行按揭贷款方式支付大业房产公司；大业房产公司应于2010年12月31日前将符合约定的商品房交付徐象明使用，合同第十条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。
同日，徐象明与嘉兴新洲物业经营有限公司（以下简称新洲物业公司）签订《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》一份，约定徐象明将其所购的新洲国际大酒店第2幢2-2115号房委托新洲物业公司经营，委托经营期限为八年，自2010年12月31日至2018年12月30日止，徐象明同意将该房屋经营管理的一切事项全部委托新洲物业公司处理，并同意新洲物业公司以其名义从事该商品房经营管理的一切活动，本合同为不可撤销合同；新洲物业公司自2013年12月31日起至2018年12月30日止应按季度向徐象明支付经营回报收益，每季度经营回报收益为14998元，并于委托经营期满后一次性支付徐象明经营回报收益157478元。
徐象明于2009年10月31日和11月17日分别支付大业房产公司购房款30000元和272419元，并于2010年4月8日以按揭贷款的方式支付大业房产公司购房款290000元，然大业房产公司未能按期交付原告商品房，遂成讼。
原审法院于2013年10月10日作出（2013）嘉秀民初字第173号民事判决，判令大业房产公司支付徐象明2011年1月1日至2012年12月25日期间逾期交房违约金214751.88元。大业房产公司不服，向本院提起上诉。本院审查后认为，大业房产公司一审时请求法院调低违约金，一审应就当事人有否遭受损失及损失大小进行审查，但一审对此未作审查，而对大业房产公司提出的请求不予支持，属于认定事实不清。为此，本院于2014年1月8日作出（2013）浙嘉民终字第641号民事裁定，撤销（2013）嘉秀民初字第173号民事判决，发回重审。
原审法院重审后认为，徐象明与大业房产公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业房产公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案徐象明在与大业房产公司签订《商品房买卖合同》的同时又与新洲物业公司签订《委托经营合同》，其目的在于通过将所购商品房委托他人经营管理的方式获取所谓的经营回报收益，双方明确徐象明可取得经营回报收益的期限自2013年12月31日起至2018年12月30日止，商品房交付日（2010年12月31日）至2013年12月30日无经营回报收益，也即大业房产公司在2013年12月30日前并不存在预期利益损失。在此情形下，违约金仍按购房价款每日万分之五计算显然过高，依法应予适当减少。参照上述司法解释的规定，原审酌定按总房价3﹪的年利率计算违约金，折合为每日48.69元（592419元×3﹪÷365天），则自2011年1月1日至2012年12月25日止的违约金合计为35300.25元（48.69元／天×725天）。大业房产公司辩称合同约定的商品房交付后的三年内徐象明实际已享受经营收益，但举证不能，原审不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、大业房产公司于判决生效之日起十日内支付徐象明自2011年1月1日起至2012年12月25日止的逾期交房违约金35300.25元；二、驳回徐象明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4522元，由大业房产公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
判决宣告后，徐象明不服，向本院提起上诉称，一、重审认定事实错误。根据《委托经营合同》第四条的约定，委托经营的起点日期为大业房产公司交付房屋的日期。但大业房产公司至今无法交付房屋，新洲国际大酒店项目至今只算在建工程，因此《委托经营合同》至今无法履行。因大业房产公司违约导致《委托经营合同》不能履行甚至被解除，徐象明损失的经济利益是8年期间的收益457438元以及房产升值。重审法院认为商品房交付日三年内无经营回报收益也即徐象明在2013年12月30日前并不存在预期利益损失，明显违背客观事实；二、重审适用法律错误。我国《合同法》规定合同双方可以约定违约金，除非约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中双方约定逾期交房的违约金为房款的万分之五／日，而重审法院最终“适当减少”到十万分之八点二／日，前后相差六倍之巨，完全不顾双方合同意思自治。双方合同约定违约金并未过分高于造成的损失，《委托经营合同》中约定每年投资回报约为10%；另外，由于该项目烂尾已经严重影响到房产价值。且根据案件具体情况和各种因素综合判断，双方约定的违约金并非过高。为此，请求二审撤销原判，改判支持原审诉讼请求。
大业房产公司在二审中答辩称，一、徐象明在2010年12月31日至2013年12月30日期间没有经营回报收益，不存在预期利益损失；二、房屋买卖合同约定的逾期交房违约金过高，应当予以调整；三、大业房产公司逾期交房系客观原因造成，并非故意行为。为此，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人在本院指定的期限内均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审审查重点为原审法院对逾期交房违约金的调整是否合理。
本案原审中，大业房产公司认可其确实未能按期向徐象明交付商品房，应承担一定的违约责任。但其认为双方约定的违约金过高，请求法院适当减少。该请求符合《合同法》第一百一十四条规定之情形，人民法院应当就此进行审查。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。上述内容规定了人民法院在进行违约金调整时应考虑的各种因素、原则和情形等，当然也指明了审查的重点应当以实际损失为基础。也就是说，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间超过90日，按照该合同约定大业房产公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，不仅大大高于市场上房屋的实际租金，也远高于约定的经营回报收益率，确实存在约定违约金过高的情形。在此前提下，原审法院根据大业房产公司的请求对违约金进行调整，符合法律规定。由于违约金的调整以实际损失为基础，徐象明作为遭受损失一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于违约方大业房产公司，在徐象明不能证明实际损失的情况下，应承担对其不利的后果。本案中，徐象明主张的损失主要包括因委托经营合同无法履行的经营收益损失、同期同类房产升值损失及为维权往返国内外造成的损失，但上述主张均缺乏依据或事实。首先，从目前来看，虽然大业房产公司逾期交房致使委托经营合同履行相应推迟和滞后，但并非必然会导致其所有的八年经营收益损失。且徐象明也没有证据证明该损失已经实际发生，故其不能主张；其次，徐象明所举例证明的同期同类房产升值超过180%，一是住宅楼和写字楼两类房产没有可比性，二是商业地产投资具有风险，并非如其所言均可能升值，也存在贬值的风险，三是从双方合同约定的投资规划来看，涉案房产用于委托经营收取经营收益，目前也不可能实现其升值利益；再者，本案中徐象明也没有提供其为维权往返国内外造成损失的证据。故从上述分析中可看出，徐象明没有证据证明因逾期交房造成的实际损失。当然本院也注意到，徐象明因大业房产公司未能交付房屋确实影响到其与新洲物业公司之间委托经营合同的履行。但委托经营合同约定的期限为八年，经营收益自2013年12月31日起按季度支付，其中2010年12月31日至2013年12月30日期间并没有约定支付经营收益。虽然委托经营合同中还约定在委托经营期满后新洲物业公司一次性支付经营收益157478元，但没有证据证明该款项即为支付2010年12月31日至2013年12月30日期间的经营收益，至多也仅能理解为新洲物业公司对八年委托经营收益的再一次分配处理。则该收益也应当视为预期利益，且平摊到每年仅为19000余元。而徐象明主张的是自2011年1月1日至2012年12月25日止的违约金，如在此基础上计算违约金，则原审酌定金额与按此计算的金额相差不大。涉案房屋为写字楼，且其投资规划也是委托经营出租，参照同地段同类房屋市场租金标准，原审确定的逾期交付房屋的违约金数额也属合理。况且，从二审了解的情况来看，大业房产公司逾期交房并非出于故意，该公司前期经营存在一定困难目前在积极谋划出路，如其承担违约责任过重则势必出现更加被动局面，包括徐象明等广大业主在内也应给予适度的宽宥和支持。因此，原审综合上述因素酌定的违约金，符合本案的实际案情，并无明显不当，二审不宜再行调整。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，二审予以维持。徐象明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4522元，由上诉人徐象明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年八月十一日
书 记 员 郑 茜