福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闽民终字第522号
上诉人（原审被告）晋江市凯达石材机械有限公司，住所地晋江市。
法定代表人林远秋，董事长。
委托代理人许朝晖，系上诉人公司职员。
被上诉人（原审原告）陈锡奎,男,汉族,住惠安县，系泉州市佳能机械制造有限公司的法定代表人。
委托代理人赵南华，福建和晟律师事务所律师。
委托代理人陈志法，福建和晟律师事务所实习律师。
上诉人晋江市凯达石材机械有限公司（下称凯达公司）因与被上诉人陈锡奎侵害发明专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯达公司的委托代理人许朝晖、被上诉人陈锡奎及其委托代理人赵南华、陈志法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
陈锡奎系个人独资企业惠安县佳能机械制造厂创办人，该厂成立于2008年7月4日，从事石材机械制造、加工业务。2012年9月4日，该厂经惠安县工商行政管理局核准注销，2012年9月18日，惠安县工商行政管理局核准设立泉州市佳能机械制造有限公司，法定代表人陈锡奎。2008年9月23日，陈锡奎申请“多头圆柱形石材仿形机”发明专利，2011年9月7日获得授权，专利号为ZL200810071856.2，该项发明提供一种多头圆柱形石材仿形机，前、后立柱对应垂直固定在底座上，前、后立柱分别包括对称布置在底两侧的两立柱；在前立柱上设有工件夹持机构，工件夹持机构可同时夹装多个被加工工件、并驱使所有工件同步自转；在后立柱上设有工件切削装置，工件切削装置包括通过垂直升降和水平横移驱动机构可上下、前后移动地水平架设在后左、右立柱之间的横梁以及若干由沿纵向垂直支承在横梁上的主轴带动以同步切割工件的切削刀盘以及通过光电感应跟踪仿形模板曲面以控制各切削驱动机构的仿形控制装置。该仿形机可一次同时加工多个工件，操作简单，减轻劳动强度，工作效率高，降低生产成本，加工的成品外形同一性好。2011年9月15日，陈锡奎将上述发明专利技术许可给惠安县佳能机械制造厂生产经营使用。
凯达公司成立于2009年8月4日，注册资本1000万元，主要生产线条机等石材机械。2011年间，陈锡奎发现凯达公司的产品广告册上刊登的“多头圆柱形石材仿形机”与惠安县佳能机械制造厂的产品外观基本一致，遂发出律师函要求被告停止侵权行为。审理中，凯达公司承认其广告册上宣传照片中的机械是佳能公司的产品。
陈锡奎为维权支出律师费10000元。
原审中，陈锡奎的诉讼请求为：1、确认凯达公司生产、销售“多头圆柱石材仿形机”及“多头栏杆仿型机”侵害了陈锡奎“多头圆柱形石材仿形机”的发明专利权（专利号为ZL200810071856.2）；2、判令凯达公司删除侵害陈锡奎“多头圆柱形石材仿形机”发明专利权的广告及产品销售介绍文册等销售媒介；3、判令凯达公司停止生产、销售侵害陈锡奎“多头圆柱形石材仿形机”的发明专利权的产品，并销毁已生产的侵害上述发明专利权的库存产品；4、判令凯达公司向陈锡奎支付因其生产、销售侵害陈锡奎发明专利权产品而给陈锡奎造成的损失共计100万元；5、判令凯达公司赔偿陈锡奎为维权而支付的律师费用2万元；6、由凯达公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：
根据《专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。陈锡奎依法取得涉案发明专利权，虽逾期缴纳专利年费，但不超过一个月，在合理期限内国家专利主管部门也予以认可并收取了该年费以及滞纳金，且本案起诉时专利权尚在有效期间，故涉案专利权利仍然在有效状态，凯达公司辩称涉案专利不具有有效性不能成立，本案陈锡奎具备诉讼主体资格。从现有证据分析，凯达公司向佳能公司购买“多头圆柱形石材仿形机”，并将该款机械的照片用作广告宣传。虽然其否认收到佳能公司发出的律师函，否认生产、销售该产品。但在凯达公司经营场所提取的“凯达机械”产品广告册，该图册第26页展示的“多头栏杆仿型机”与凯达公司承认的其向佳能公司购买的“多头圆柱形石材仿形机”的技术特征基本相同，许诺销售侵权事实成立。本案中，鉴于陈锡奎未能充分举证凯达公司实际生产、销售了侵权产品，故仅能根据许诺销售侵权行为的持续时间、性质、制造被控侵权产品的单价、被控侵权产品的市场利润率等因素，对凯达公司的侵权损害赔偿数额酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第二百五十三条之规定，判决：一、晋江市凯达石材机械有限公司应立即停止侵害陈锡奎“多头圆柱形石材仿形机”发明专利权（专利号为ZL200810071856.2）的行为，即删除侵害“多头圆柱形石材仿形机”发明专利权的广告及产品销售介绍图册等销售媒介；二、晋江市凯达石材机械有限公司应于判决生效后十日内赔偿陈锡奎经济损失，包括为维权而支付的律师费用合计80000元；三、驳回陈锡奎的其他诉讼请求。本案受理费13980元，由晋江市凯达石材机械有限公司负担。
原审宣判后，凯达公司不服，向本院提起上诉。
凯达公司上诉称：
一、原审判决认定事实错误。原审法院在没有具体侵权产品存在的情况下，仅是将上诉人的“多头栏杆仿型机”图片与佳能公司的“多头圆柱石材仿形机”图片比对，就得出两款机械的技术特征基本相同，原审法院这种认定是错误的。
二、原审判决适用法律错误。许诺销售行为应当发生在实际销售之前，侵权产品处于能够销售的状态，但原审法院在没有证据证明有侵权产品存在的情况下，认定许诺销售侵权成立，属于适用法律的错误。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人陈锡奎答辩称：
一、上诉人在一审时已承认其产品广告册上的“多头栏杆仿型机”照片取自被上诉人的产品广告。本案起诉前，上诉人便在其产品广告册上刊登名称为“多头圆柱石材仿形机”的产品，该产品的名称与图案完全取自被上诉人创办的公司的“多头圆柱石材仿形机”产品。被上诉人发现上诉人的上述侵权情况后，于2011年12月28日，委托福建和晟律师事务所向上诉人递送律师函，要求上诉人及时停止专利侵权、并销毁该公司广告册。但上诉人却在新的广告册上将“多头圆柱石材仿形机”更名为“多头栏杆仿型机”，继续将其投入生产、销售。本案起诉后，原审法院在上诉人的经营场所提取并保全了一份上诉人的产品广告册，该图册第26页展示的“多头栏杆仿型机”图片，上诉人承认系其向被上诉人创办的佳能公司购买的名称为“多头圆柱石材仿形机”产品。
二、上诉人未能证明其产品广告册上的“多头栏杆仿型机”的产品制造方法不同于被上诉人的实用新型专利方法，应承担举证不能的不利后果。
三、上诉人在其广告册上刊登“多头栏杆仿型机”，向广大客户发出销售的意思表示，其目的是为了销售，上诉人称其行为不构成许诺销售不成立。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院查明原审认定的事实属实。
本院补充查明：
被上诉人陈锡奎于2008年8月28日申请了“圆柱形石材自动仿形机”实用新型专利，2009年10月28日获得授权，专利号为ZL200820145412.4，该实用新型专利的权利要求书、说明书、附图及摘要等与本案讼争的名称为“多头圆柱形石材仿形机”（专利号为ZLZL200810071856.2）发明专利完全相同。
2012年8月10日，被上诉人陈锡奎作为原告，上诉人凯达公司作为被告，在本案的原审法院，即泉州市中级人民法院提起侵害上述实用新型专利诉讼，泉州市中级人民法院判决凯达公司在广告册上登载“多头栏杆仿型机”的行为构成对上述实用新型专利的许诺销售行为，构成侵权，二审法院以陈锡奎以同样的技术方案申请发明及实用新型专利，对其实用新型专利不予保护为由，改判驳回其诉讼请求。
本院审理期间，被上诉人陈锡奎请求对本案的实用新型专利及发明专利进行保护，如果只能二选一，其请求保护发明专利。上诉人凯达公司认为两项专利为同一发明创造，前一项实用新型专利构成在后申请的发明专利的抵触申请，在后申请的发明专利为重复授权，不应保护。
本院认为：
被上诉人陈锡奎分别以“圆柱形石材自动仿形机”、“多头圆柱形石材仿形机”的名称在2008年8月10日、2008年9月23日向国家知识产权局专利局分别申请实用新型专利和发明专利，并分别于2009年10月28日、2011年9月7日被授予发明专利权和实用新型专利权。经比较，二项专利的权利要求书、说明书、附图及摘要等内容完全相同，应当认定二项专利的名称虽然不同，但法律保护的发明创造涉及的技术方案完全相同，实质为同一技术方案。
《中华人民共和国专利法》（2000年修订）第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本案中，被上诉人陈锡奎于2008年8月10日申请讼争的实用新型专利，该时间比其在2008年9月23日又以同样的技术方案申请发明专利的时间早，但由于当时的专利法关于“新颖性”的规定，同一个人先后以相同的技术方案申请发明和实用新型专利，并不构成抵触申请，因此，从形式上而言，应当认定被上诉人申请的发明专利及实用新型专利均为有效。但根据《中华人民共和国专利法》第九条规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。因此，对同一专利权人就相同的技术方案申请的两项专利，法律应该只保护其一项专利。因发明专利的保护期限为20年，而实用新型专利的保护期限才10年，现被上诉人陈锡奎请求保护其发明专利，从有利于保护发明创造、鼓励创新的角度，被上诉人陈锡奎选择请求保护其发明专利，即本案讼争的名称为“多头圆柱形石材仿形机”发明专利，应予准许。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案中，上诉人向被上诉人陈锡奎个人独资创办的惠安县佳能机械制造厂购买“多头圆柱形石材仿形机”专利产品，并将该款机械命名为“多头栏杆仿型机”，登载在其印制的广告册中，目的在于招揽销售业务。将讼争的发明专利与上诉人宣传册上的“多头栏杆仿型机”相比较，讼争发明专利的独立权利要求的全部技术特征在“多头栏杆仿型机”图片中均有体现，且“多头栏杆仿型机”系将被上诉人的专利产品“多头圆柱形石材仿形机”拍照制成的，上诉人的行为依法构成许诺销售行为，构成专利侵权，原审法院判决上诉人构成专利侵权正确，应予维持。原审法院在上诉人住所地执行证据保全时，上诉人的董事长林远秋已经承认其产品广告册系用被上诉人的企业生产的“多头圆柱形石材仿形机”拍照而成，因此，上诉人上诉认为原审法院认定其广告中“多头栏杆仿型机”与讼争专利的技术特征基本相同错误无理。上诉人将讼争的专利产品登载在其产品的广告上，目的就是为了介绍其公司的产品，招揽业务，该行为依法构成许诺销售专利侵权。上诉人认为认定许诺销售还必须使产品处于能够销售状态无法律依据。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由上诉人晋江市凯达石材机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
审 判 员 陈茂和
代理审判员 蔡 伟
二〇一三年六月十四日
书 记 员 马玉荣