湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第220号
上诉人（原审被告）卿冬生。
法定代理人孙余粮，系卿冬生之母。
委托代理人张雄建，邵阳市律函法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司。
法定代表人李崇庆，该公司总经理。
委托代理人李正东，湖南崀山律师事务所律师。
上诉人卿冬生因与被上诉人湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司（以下简称新宁县金桥建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一五年一月十九日作出的（2014）宁民一初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年案外人朱某某挂靠新宁县金桥建筑公司承建了新宁恒通富丽城工程项目。同年朱某某将室内、外的脚手架支撑工程以每平方米22.50元发包给谢某，按工程进度两层一付，因卿冬生与谢某系亲戚，谢某遂邀请卿某某和卿冬生父子前来做事，约定包吃按200元／天计工，不包吃按220元／天计工。2013年8月卿某某和卿冬生应邀来新宁，后因事返回，同年9月卿某某和卿冬生再次来工地做事。2013年10月22日卿冬生在恒通富丽城B6栋地下室模架上接塔吊吊着的木方时因脚下踩空摔了一跤，头部撞在钢管上，导致卿冬生重度颅脑外伤、枕骨骨折、鼻骨骨折多发脑挫裂伤。2013年10月22日－2014年3月12日卿冬生先后在邵阳市中心医院、中南湘雅医院、邵阳市中西结合医院住院治疗141天。新宁县金桥建筑公司为其支付了医药费。2014年2月24日新宁县金桥建筑公司向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2014年2月28日卿冬生的受伤情形被认定为工伤。2014年8月19日邵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论书，认定卿冬生构成伤残肆级。鉴定开支525元。因卿冬生与新宁县金桥建筑公司未能就理赔项目及金额达成一致意见，2014年9月12日卿冬生向新宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2014年10月31日新宁县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，新宁县金桥建筑公司不服该裁决向本院提起诉讼。另查明，邵阳市2013年职工月平均工资3040元。2013年度居民服务和其他服务业年平均收入为36067元。结合查明的事实，计算卿冬生的各项赔偿项目：一、一次性伤残补助金63840元（3040元／月×21个月）；二、一次性享受工伤保险长期待遇364800元（3040元／月×120个月）；三、停工留薪期间工资30400元（3040元／月×10个月）；四、住院伙食补助费1410元（10元／天×141天）；五、住院期间护理费13932.70元（36067元÷365天×141天）；六、交通费4000元；七、伤残鉴定费525元。以上费用共计478907.70元。
原审法院认为，朱某某挂靠新宁县金桥建筑公司的资质承建新宁恒通富丽城工程项目，后将部分工程发包给无资质的谢某，卿冬生受雇于谢某在恒通富丽城B6栋地下室模架上作业时摔下受伤，卿冬生虽不是新宁县金桥建筑公司的员工，与公司不存在劳动关系。但根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。故新宁县金桥建筑公司应对卿冬生承担用工主体责任。现卿冬生作业时受伤已被邵阳市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，伤残等级是肆级，依据《工伤保险条例》和《湖南省实施工伤保险条例办法》的规定，卿冬生的工伤保险待遇有：一次性伤残补助金（21个月本人工资）、一次性享受工伤保险长期待遇（120个月本人工资）、停工留薪期间工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费（525元）、必要的交通费和食宿费。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…”2013年10月22日卿冬生因工受伤住院治疗141天，经诊断“重度颅脑外伤、枕骨骨折、鼻骨骨折多发脑挫裂伤”，2014年8月19日被评定为伤残肆级，参照《湖南省职工工伤和职业病鉴定前的医疗期试行标准》，酌情确定卿冬生的停工留薪期为10个月。卿冬生的住院期间护理费和住院伙食补助费根据《工伤保险条例》第三十三条、参照《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条和2013年度居民服务和其他服务业36067元的年平均收入，计算卿冬生住院141天的护理费为13932.70元、住院伙食补助费为1410元。卿冬生虽提供部分车票及收据，拟证明交通和住宿费开支9000余元，其中大部分票据均系收据及证明，考虑到相应费用的必要性、合理性，酌情确定卿冬生的交通和住宿费4000元。卿冬生与湖南省新宁县金桥建筑公司没有签订书面劳动合同，雇主谢某仅口头约定按实际的工作天数以200元／天-220元／天与卿冬生进行结算，卿冬生在2013年8月－10月之间多次往返工地，提供的2013年9月－10月工资表，其实是对前期工程量的结算，并不能就此体现出真实的工作周期，且卿冬生的工作性质受天气、其他工作进度等各种因素制约，同时卿冬生与湖南省新宁县金桥建筑公司对卿冬生的工作时间存在争议，参照适用邵阳市上年度职工平均工资，即3040元／月计算卿冬生工资。综上，原审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条、第十六条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，判决：（一）湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司支付卿冬生一次性伤残补助金63840元、一次性享受工伤保险长期待遇364800元、停工留薪工资30400元、住院期间护理费13932.70元、住院伙食补助费1410元、交通费4000元、伤残鉴定费525元，共计478907.70元；（二）驳回湖南省新宁县金桥建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
卿冬生上诉称，原判认定事实错误，对卿冬生的工伤保险待遇应按其本人月工资4500元／月计算，住院期间护理费应认定18690元，请求撤销原判，改判新宁县金桥建筑公司向卿冬生支付704125元。
新宁县金桥建筑公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，卿冬生向本院提交了某建设股份有限公司潮宗御苑项目部的证明复印件，拟证明卿冬生实际工资标准。新宁县金桥建筑公司质证认为该证据不属于新的证据，故不发表质证意见。
本院经审查认为，卿冬生提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。本案二审的主要争议焦点是卿冬生的工伤保险待遇应按何种工资标准计算及原审对卿冬生的护理费的认定是否适当。卿冬生于2013年8月－10月间断性的在新宁县金桥建筑公司承建的恒通富丽城B6栋工地做事，因其工作性质受天气、其他工作进度等制约，其工资按天计费，在做工期间工资为200元／天－220元／天，在停工期间没有工资收入，故卿冬生的工作周期及工资待遇均存在不确定性因素。卿冬生虽提供了2013年9月－10月工资表，但该两份工资表事实上是对2013年8月－10月工作量的结算，同时其在二审中陈述该两份工资表系谢某制作，工资表上所有领款人的签字均由两人代签，两个月的工资系同一天所发，且无法提供这两份工资表以外工地其他月份的工资表，故该两份工资表亦不足以证实卿冬生的工作周期及工资待遇。新宁县金桥建筑公司未与卿冬生签订劳动合同，在双方对卿冬生的工资待遇存在争议，卿冬生亦未提供确实充分的证据证明其工资待遇的情况下，原审法院依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定对卿冬生的月工资标准参照适用2013年度邵阳市职工月平均工资并无不当。卿冬生未能提供确实充分的证据证明护理人员的工资收入情况，原审参照2013年度湖南省居民服务和其他服务业职工平均工资计算卿冬生住院期间护理费亦无不当。卿冬生上诉主张其工伤保险待遇应按其本人工资4500元／月计算及住院期间护理费应认定18690元的依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人卿冬生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李铁英
审 判 员 李 鹏
代理审判员 潘 婷
二〇一五年四月二十二日
代理书记员 李 雁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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