内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终254号
上诉人（一审原告）霍林郭勒市诚信劳务有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市鑫星家园2#楼商厅-8#。
法定代表人李培育，职务，总经理。
上诉人（一审被告）长山龙源电力技术开发公司，统一社会信用代码×××，住所地长山镇。
法定代表人雷立群，总经理。
委托代理人李晶莹，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）邵柏志，男，1969年7月17日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区通辽市。身份证号×××
委托代理人李亚民，内蒙古辉东律师事务所律师。
一审被告长山龙源电力技术开发公司霍林河自备电厂项目部，其他情况不详。
上诉人霍林郭勒市诚信劳务有限责任公司（以下简称诚信劳务公司）、长山龙源电力技术开发公司（以下简称长山龙源公司）因与被上诉人邵柏志、一审被告长山龙源电力技术开发公司霍林河自备电厂项目部（以下简称长山龙源霍林河项目部）劳动争议纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2016）内0581民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人诚信劳务公司法定代表人李培育、长山龙源公司委托代理人李晶莹、被上诉人邵柏志及其委托代理人李亚民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人诚信劳务公司上诉请求，原审判决认定事实不清，适用法律错误。我公司2012年5月4日接受长山龙源公司请求，将其从长山招用工人，采取劳动派遣的用工形式，双方签订了《劳务派遣协议》，根据协议我公司与被上诉人邵柏志签订了《劳动合同》，合同期限为2012年5月4日至2013年5月4日，并且派遣到长山龙源公司，从事锅炉制粉检修工岗位工作。2013年2月4日被上诉人邵柏志在工作中受伤。长山龙源公司违反法律规定，于2013年5月1日将被上诉人邵柏志退回上诉人诚信劳务公司处，并停发其工资与停缴社会保险金。这期间上诉人诚信劳务公司为维护被上诉人邵柏志的利益，使其得到很好治疗，向其借医疗，垫付停工期间工资，并继续为其缴纳工伤保险，至今未与被上诉人邵柏志解除劳动关系。
根据《劳务派遣暂行条例》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定：被派遣劳动者发生工伤的情况下，在派遣期限届满前，用工单位不能将派遣劳动者退回。长山龙源公司将被上诉人邵柏志在工伤治疗期间退回，属于违法行为。
被上诉人邵柏志在长山龙源公司用工时发生工伤，正是长山龙源公司没有履行安全保障义务过错所致，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款”因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”长山龙源公司本应直接承担责任。综上，请二审法院依法查明本案的基本事实，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人长山龙源公司上诉请求，一审法院认定事实错误。1、被上诉人邵柏志停工留薪期至劳动能力鉴定结束期间的病假工资24064元没有事实根据和法律依据；2、一审法院另查明，上诉人已经为被上诉人邵柏志垫付费用8701元，应当减除，法定损失额度减少；3、被上诉人邵柏志劳动能力鉴定为伤残等级为八级错误，应重新鉴定。综上，请求二审法院综合查清本案事实，撤销一审判决，发回重审。
被上诉人答辩表示服从原判。
一审被告长山龙源霍林河项目部未答辩。
诚信劳务公司诉称，诚信劳务公司2012年5月4日接受长山龙源公司的请求，将该公司从长山招用的工人以劳务派遣的用工形式派遣到长山龙源公司，双方签订了《劳务派遣协议》，并根据该协议，诚信劳务公司与邵柏志签订了劳动合同，合同期限自2012年5月4日至2013年5月4日，邵柏志由诚信劳务公司派遣到长山龙源公司从事锅炉制粉检修工工作。邵柏志于2013年2月4日在工作中受伤，住进霍林郭勒市人民医院治疗，长山龙源公司违反法律规定，于2013年5月1日将邵柏志退回诚信劳务公司，并停发其工资，停缴社会保险金。这期间诚信劳务公司为了维护邵柏志的利益，使其得到很好的治疗，向其借医疗费，垫付停工期间的工资，并继续为其缴纳工伤保险，至今未与邵柏志解除劳动关系。根据《劳务派遣暂行条例》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被派遣劳动者发生工伤的情况下，在派遣期届满前，用工单位不得将派遣劳动者退回。长山龙源公司将邵柏志在工伤治疗期间退回，属于违法行为。综上，长山龙源公司本应依法承担邵柏志工伤停工期间的工资，继续为其缴纳社会保险及经济补偿费用，而长山龙源公司拒不履行法定义务。诚信劳务公司认为在长山龙源公司履行对邵柏志的法定义务并将各种款项支付给诚信劳务公司后，诚信劳务公司将履行义务，为邵柏志办理工伤保险等一切补偿事宜。故不服霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会作出的霍劳人仲字[2016]145号仲裁裁决，诉至法院，要求判决长山龙源公司支付邵柏志各项赔偿费用共计102737.26元，并由长山龙源公司及其霍林河项目部、邵柏志承担本案诉讼费用。
长山龙源公司辩称，长山龙源公司不应承担邵柏志的各项赔偿费用。第一，诚信劳务公司与邵柏志之间系劳动合同关系，合同期限自2012年5月4日至2013年5月4日，诚信劳务公司在劳动合同期限内应当承担劳动法规定的用人单位的全部义务，包括向被派遣员工支付劳动报酬及对被派遣员工负有保护照顾、办理社会保险等义务。这些法定义务不因相关费用在《劳务派遣协议》中约定由长山龙源公司作为用工单位负担而相应转移到用工单位。故诚信劳务公司承担工伤事故的全部赔偿责任具有事实和法律依据；第二，诚信劳务公司与长山龙源公司之间依据《劳务派遣协议》成立民事合同关系，双方的权利义务应当遵循私法自治原则。《劳务派遣协议》中约定了诚信劳务公司负责按照国家、自治区、霍林郭勒市有关规定为劳务派遣人员办理社会保险，被派遣员工发生工伤事故可以退回诚信劳务公司，工伤期间发生的工资等其他一切费用，由诚信劳务公司承担。上述规定不违反相关法律法规，且工伤事故发生时间点在《劳务派遣协议》有效期内，故在长山龙源公司履行了相应义务的前提下，诚信劳务公司亦应当依照《劳务派遣协议》的约定履行自己的义务，承担邵柏志因工伤事故被退回后所发生的一切费用；第三，解除劳动合同经济补偿金与一次性伤残就业补助金适用的依据分别为劳动合同法和工伤保险条例，属于法条竞合，根据特别法优于一般法的规定，在劳动者发生工伤事故时优先适用工伤保险条例。根据工伤保险条例的相关规定，邵柏志在与诚信劳务公司解除劳动关系的前提下才能申请一次性伤残就业补助金，但实际上，双方的劳动关系至今没有解除，故邵柏志的该项请求不应得到支持；第四，长山龙源公司根据劳务派遣协议的约定向诚信劳务公司支付邵柏志的劳动报酬并及时缴纳相关社会保险。直至2013年5月，长山龙源公司一直根据协议约定如其履行义务，在邵柏志认定为工伤后，其工伤医疗费用及相关的伙食补助费、住院期间护理费应当由工伤保险基金支付，不应由长山龙源公司承担；第五，长山龙源公司已向邵柏志垫付了医疗费8701元，邵柏志在领取工伤医疗保险费用后，应予返还。综上，无论从法律法规的规定还是长山龙源公司与诚信劳务公司根据签订的协议所达成的合意来看，长山龙源公司均不应承担邵柏志的各项赔偿费用，请求驳回诚信劳务公司的诉讼请求。
邵柏志辩称，同意诚信劳务公司的第一项诉请，但要求其补缴2015年7月22日后的社会保险费用，并支付解除劳动合同的经济补偿金12540.84元。
长山龙源霍林河项目部未作答辩。
诚信劳务公司为了证明自己的诉讼主张向本院提举了如下证据：一、《劳动合同》一份，意在证明诚信劳务公司与邵柏志存在劳动关系；二、《工伤认定决定书》一份，意在证明邵柏志在被派遣到长山龙源公司履行工作职务时受工伤；三、《劳务派遣协议书》一份，意在证明诚信劳务公司与长山龙源公司之间存在合同关系，该协议是格式合同，由长山龙源公司提供，协议已约定退回诚信劳务公司的职工由长山龙源公司承担经济补偿金，长山龙源公司在协议中所约定的对工伤职工处理的条款属于霸王条款，违反法律规定。
邵柏志对诚信劳务公司提举的上述证据均无异议；长山龙源公司对诚信劳务公司提举的第一份证据无异议，同时说明诚信劳务公司与邵柏志之间存在劳动关系，诚信劳务公司应当履行劳动法规定的用人单位的各项义务；对第二份证据无异议，邵柏志是在与诚信劳务公司劳动关系存续期间受到的工伤；对第三份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，《劳务派遣协议》是双方议定的结果，所有条款均是双方协商确定的，对双方均有约束力，诚信劳务公司不能仅承认对自己有利条款的效力。
邵柏志为了证明自己的抗辩意见向本院提举了霍劳人仲字[2016]第145号仲裁裁决书一份，意在证明霍林郭勒市劳动仲裁委员会在裁决部分支持了由诚信劳务公司补缴社会保险费用。
诚信劳务公司对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，仲裁委员会关于由诚信劳务公司承担一切费用，长山龙源公司承担连带责任的认定错误，仲裁委认定由诚信劳务公司补缴社会保险费用，忽视了诚信劳务公司与长山龙源公司之间派遣用工形式的特殊法律规定，《劳务派遣协议》中已约定邵柏志的社保费用由长山龙源公司支付给诚信劳务公司后，由诚信劳务公司为邵柏志交纳。长山龙源公司对该证据无异议。
长山龙源公司为了证明自己的抗辩意见向本院提举了如下证据：一、《劳务派遣协议书》一份，意在证明保险费用是由长山龙源公司承担，但需诚信劳务公司向社保机构缴纳，缴纳义务主体是诚信劳务公司，劳务派遣人员在工作期间发生工伤事故，可以退出工作岗位，其余损失由诚信劳务公司承担，包括工伤陪护人员的劳动报酬、旅差费、生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的治疗工伤期间的工资，这些条款都是双方一致认可的，诚信劳务公司应当按照协议约定履行义务；二、2013年2月长山龙源公司为邵柏志垫付的费用清单一份，意在证明在邵柏志受伤期间长山龙源公司为邵柏志垫付了8701元费用。
诚信劳务公司对第一份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，协议是格式条款，由长山龙源公司提供，且在提供过程中诚信劳务公司曾多次向长山龙源公司提出条款中四项违反法律规定，属于霸王条款和协议显失公平的问题，长山龙源公司多次答复称其是中央企业，表示发生工伤后会按法律规定承担一切义务，并解释此协议已经由法律部门和上级部门审定，如果重新变更协议内容，程序复杂，时间来不及，要求诚信劳务公司先暂履行协议，其余问题变更解决，因此该协议相关内容违背法律规定，系长山龙源公司规避自身应承担的法律义务，依据法律规定，其协议双方对格式条款内容理解不一致时，提供格式条款的一方应承担对自己不利的后果；对第二份证据的真实性有异议，该证据来源不明，不能证明合法性，且其是邵柏志与长山龙源公司之间的借贷关系，与本案无关。邵柏志对第一份出示证据无异议，长山龙源公司已经承认费用由其承担，而主体是诚信劳务公司，如果长山龙源公司愿意承担费用，邵柏志接受；对第二份证据的真实性有异议，因为是复印件，不符合证据规则，要求提供相关费用的收据。但垫付事实存在，只是数额不清楚，且该事实与本案争议焦点无关。
一审法院对双方当事人提举的上述证据作如下认证：诚信劳务公司、邵柏志提举的所有证据及长山龙源公司提举的第一份证据，因其来源合法，内容客观真实，且其他当事人对证据的真实性均不持异议，本院对以上证据的真实性予以确认；长山龙源公司提举的第二份证据，虽为复印件，但因邵柏志认可签名系其本人书写，且承认垫付事实存在，故对该份证据本院予以确认并采信。
一审法院经审理查明，诚信劳务公司于2012年1月1日与长山龙源公司签订了《劳务派遣协议书》，约定诚信劳务公司为长山龙源公司派遣劳务人员，并约定了双方的权利义务，合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日。诚信劳务公司于2012年5月4日与邵柏志签订了《劳动合同》，约定诚信劳务公司派遣邵柏志从事锅炉制粉检修工作，合同期限自2012年5月4日至2013年5月4日。该《劳动合同》签订后，邵柏志由诚信劳务公司派遣到长山龙源公司从事锅炉制粉检修工作。2013年2月4日，邵柏志在工作中受伤，被送往霍林郭勒市人民医院进行治疗。2013年4月30日，通辽市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定邵柏志为工伤。在邵柏志治疗期间，长山龙源公司于2013年5月1日将邵柏志退回到诚信劳务公司，停发了邵柏志的工资，并停止为其缴纳社会保险金。后邵柏志的伤残等级被评定为八级。2016年7月19日，霍林郭勒市劳动人事争议仲裁委员会作出霍劳人仲字[2016]145号仲裁裁决书，裁决诚信劳务公司支付邵柏志各项赔偿费用合计102737.26元，并由长山龙源公司承担连带赔偿责任。
另查明，邵柏志在发生工伤事故后，曾要求与诚信劳务公司解除劳动关系，但诚信劳务公司不同意解除。
再查明，在邵柏志因工伤住院治疗期间，长山龙源公司曾为邵柏志垫付各项费用合计8701元。
一审法院认为，诚信劳务公司与长山龙源公司之间的劳务派遣合同关系及邵柏志与诚信劳务公司之间的劳动合同关系均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。参照《劳务派遣暂行规定》第十三条的规定：”被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项：”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”及第九十二条第二款：”劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，邵柏志因公负伤并被评定为八级伤残，用工单位长山龙源公司不得将其退回到用人单位诚信劳务公司。长山龙源公司因此给邵柏志造成了损害，应由该单位与诚信劳务公司承担连带赔偿责任。双方当事人对霍劳人仲字[2016]145号仲裁裁决书中各项赔偿数额均无异议，但长山龙源公司辩称因邵柏志并未与诚信劳务公司解除劳动关系，故一次性伤残就业补助金应不予支付，伙食补助费、护理费应由工伤保险基金支付。因邵柏志已向诚信劳务公司提出解除劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款：”职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，用人单位诚信劳务公司应当支付一次性伤残就业补助金。参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条第（二）、（五）的规定：”工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，用于支付下列项目：（二）住院伙食补助费；......（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”，住院伙食补助费及生活护理费确应由工伤保险基金支付，但根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，因邵柏志的各项社会保险均已被停缴，故邵柏志发生的住院伙食补助费及生活护理费应由用人单位诚信劳务公司支付。综上，用人单位诚信劳务公司与用工单位长山龙源公司应就邵柏志发生的各项损失费用合计102737.26元承担连带赔偿责任。诚信劳务公司诉称其与长山龙源公司签订的《劳务派遣协议书》未经双方协商一致，系长山龙源公司单方提供的格式合同，部分条款无效，因其未提举证据予以证明，且长山龙源公司不予认可，对诚信劳务公司的该项陈述一审法院不予支持，但《劳务派遣协议书》中违反法律规定的内容无效。邵柏志辩称要求诚信劳务公司补缴自2015年7月22日以后的社会保险费用，支付经济补偿金，其该二项意见属于新的请求，可以另案解决，本案不作处理。长山龙源公司答辩称要求邵柏志返还为其垫付的8701元费用，因该项请求超出了诚信劳务公司的诉讼请求，可以另案解决，本案不作处理。长山龙源霍林河项目部系长山龙源公司的内设机构，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，该项目部无责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十七条第二款、第六十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
原告霍林郭勒市诚信劳务有限责任公司与被告长山龙源电力技术开发公司于本判决生效后十日内连带给付被告邵柏志各项赔偿款合计102737.26元。
案件受理费10元，减半收取5元（原告霍林郭勒市诚信劳务有限责任公司已预交），由原告霍林郭勒市诚信劳务有限责任公司负担。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审一致。
本院认为，于2012年1月1日上诉人诚信劳务公司与上诉人长山龙源公司之间签订的《劳务派遣协议书》和于2012年5月4日被上诉人邵柏志与上诉人诚信劳务公司之间签订的《劳动合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。2013年2月4日，被上诉人邵柏志在工作中受伤，被送往霍林郭勒市人民医院进行治疗。2013年4月30日，通辽市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定被上诉人邵柏志为工伤。在被上诉人邵柏志治疗期间，长山龙源公司于2013年5月1日将被上诉人邵柏志退回到诚信劳务公司，停发了被上诉人邵柏志的工资，并停止为其缴纳社会保险金。后被上诉人邵柏志的伤残等级被评定为八级的事实清楚，本院予以确认。参照《劳务派遣暂行规定》第十三条的规定：”被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项：”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”及第九十二条第二款：”劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，被上诉人邵柏志因公负伤并被评定为八级伤残，用工单位长山龙源公司不得将其退回到用人单位诚信劳务公司。长山龙源公司因此给被上诉人邵柏志造成了损害，应由该单位与诚信劳务公司承担连带赔偿责任并无不当，本院予以支持。上诉人提出的上诉理由没有有效、充分的证据予以佐证，本院不予支持。
综上，诚信劳务公司、长山龙源公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元由上诉人霍林郭勒市诚信劳务有限责任公司、长山龙源电力技术开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 石 莹
审判员 王丽华
二〇一七年五月六日
书记员 王宏静