湖北省赤壁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂赤壁民初字第00198号
原告龚实秋。
委托代理人徐津生，代理权限为代为诉讼，参与调解，代为变更诉讼请求、撤诉，代收法律文书。
被告余杰。
被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称平安财险深圳公司）。
委托代理人高亮，代理权限为一般代理。
委托代理人张磊，代理权限为一般代理。
原告龚实秋诉被告余杰、平安财险深圳公司交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员方晓春独任审判，并公开开庭进行了审理，原告的委托代理人徐津生、被告余杰、被告平安财险深圳公司的委托代理人高亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月16日被告余杰驾驶粤BY96**号车由赤壁市银河花园前往市百家村方向，当行至市一桥桥头左转弯时不慎将原告撞倒，造成原告受伤的交通事故。赤壁市公安局交警大队认定被告余杰应负此次事故全部责任，原告不负责任。经赤壁市楚南法医鉴定所鉴定，原告构成九级伤残，护理时间300天。粤BY96**车在被告平安财险深圳公司投保，事故发生在该保险合同期限内。原告多次要求被告履行赔偿义务，至今未果。为此，原告诉至法院，请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费39377.6元、残疾赔偿金20840元、护理费28770元（2875.88�／月÷30天×300天）、住院伙食补助1700元（50元／天×34天）、交通费500元、鉴定费710元、精神抚慰金6000元共计97897.6元。2、本案诉讼费由被告承担。
原告龚实秋为支持其诉讼主张在举证期限内，向本院提交了如下证据：
证据1、原告的身份证明；
证据2、户口本，证明原告属非农户口；
证据3、赤壁市人民医院住院病历；
证据4、医疗费发票；
证据5、交通事故责任认定书；
证据6、司法鉴定书；
证据7、被告身份证明、驾驶证；
证据8、保单；
证据9、护理人员身份证明及工资收入证明；
被告余杰辩称，发生事故属实，我对事故认定无异议，但我已投保，损失应由保险公司理赔。
被告余杰在举证期限内未向本院提交证据。
被告平安财险深圳公司辩称，在司机没有免赔情形下，我公司愿在保险范围内承担责任；原告主张的诉求过高，具体为：护理标准过高，计算的时间过长；住院伙食补助应按15元\\\天算；交通费不应超过200元；我公司不承担诉讼费及鉴定费；医疗费应按保险合同约定，我公司仅承担非医保用药，超出部份应由司机承担。
被告平安财险深圳公司为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交1份证据，即保险条款2份。
经庭审质证，二被告对原告提交的证据1、2、3、4、7、8无异议，原告龚实秋、被告余杰对被告平安财险深圳公司提交的证据无异议，对上述7份证据，本院依法予以采纳。
二被告对原告提交的证据5、6、9持有异议，认为：证据5真实性不持异议，但该证据显示司机与原告已达成协议，已由侵权之债转为合同之债，原告只能提出合同之诉；证据6，此证据系原告之子单方委托，保险公司并未参与，请法院给予一周时间决定是否申请重新鉴定；证据9，真实性、合法性、关联性均有异议，原告应提供相应的劳动合同及工资卡的银行流水号以证明实际扣发情况，护理时间过长，计算标准应以50元／天算。
对上述当事人有异议的证据，本院评析如下：证据5，该证据真实、客观且与本案有关联，本院依法予以采纳，关于被告保险公司称该证据显示司机与原告已达成协议，已由侵权之债转为合同之债，原告只能提出合同之诉的意见，因交通事故认定书中的调解协议并未实际履行，只是双方的一个合意，并不能因为有合意就必然导致原告主张侵权诉权的灭失，而是发生了侵权之诉与合同之诉的竞合，原告可以选择主张何种诉，故本院对此质证意见不予采纳；证据6，该证据真实、客观，且被告在本院给予的合理期间内未提起重新鉴定的申请，故本院对该证据依法予以采纳；证据9，该组证据真实、客观，故本院依法予以采纳。
经审理查明，2013年10月16日被告余杰驾驶粤BY96**号车由赤壁市银河花园前往市百家村方向，当行至市一桥桥头左转弯时不慎将原告撞倒，造成原告受伤的交通事故。赤壁市公安局交警大队认定被告余杰负此次事故全部责任，原告不负责任。原告龚实秋伤后在赤壁市人民医院住院治疗33天，经赤壁市楚南法医鉴定所鉴定，原告构成九级伤残，护理时间300天。粤BY96**车在被告平安财险深圳公司投保交强险和商业险（不计免赔），事故发生在该保险合同期限内。后因原、被告就原告的损失及精神抚慰金达不成一致，故原告诉至本院。
同时查明，原告龚实秋住院后，一直由其子龚志成进行护理，龚志成系湖北华祥路桥建设工程有限公司职工，事故发生前三个月的平均工资为2875.88元，事故发生后公司停发了龚志成工资。
本院认为，1、关于医疗费，在当前没有实现医保用药全履盖的情况下，医疗过程中使用非医保用药不�避免。受害人在医院治疗用什么药，通常由医生根据病情决定，受害人和投保人都无权决定，如果要求被保险人或受害人对医生使用非医保用药的行为承担责任，就违背了保险法的损害补偿原则，故本院对被告平安财险深圳公司的异议不予以采纳，医疗费本院确认为39377.6元；2、关于残疾赔偿金，原告主张20840元计算并无不当，本院依法予以确认；3、关于护理费，因原告龚实秋住院后，一直由其子龚志成进行护理，龚志成系湖北华祥路桥建设工程有限公司职工，事故发生前三个月的平均工资为2875.88元，事故发生后公司停发了龚志成工资，且赤壁市楚南法医鉴定所鉴定意见，原告构成九级伤残，明确护理时间300天，而被告平安财险深圳公司并未在本院给予的合理期间内提起重新鉴定的申请，应视其认可鉴定意见，但原告计算有误，护理费本院确认为28758.8元（2875.88元／月÷30天×300天）；4、关于住院伙食伙助，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”而赤壁市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元／天，因原告龚实秋住院天数为33天，故住院伙食补助本院确认为1650元（50元／天×33天）；5、关于交通费，原、被告均请求法院核定，本院结合案情，核定为330元（10元／天×33天）；6、关于鉴定费，因鉴定费是为了确认伤者伤情而产生，故本院对鉴定费710元予以确认；7、关于精神抚慰金，因《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场�、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”，故本院经综合考量酌情认定精神抚慰金为4000元。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部份，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故发生在2013年10月16日，肇事车辆粤BY96**车在被告平安财险深圳公司投保了交强险及商业险（不计免赔），故被告平安财险深圳公司应在上述相应限额内承担民事责任。不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。根据查明的事实，原告与被告余杰之间发生的交通事故系机动车与行人之间的事故，经赤壁市通警察大队作出事故认定，被告余杰负全部责任，故被告余杰应对原告的合理损失承担赔偿责任。原告的各项损失为91666.4元（39377.6元＋20840元＋28758.8元＋1650元＋330元＋710元）精神抚慰金4000元，合计95666.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险范围内赔偿原告龚实秋63928.8元（残疾赔偿金20840元＋护理费28758.8元＋精神抚慰金4000元＋医疗费10000元＋交通费330元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在商业险范围内赔偿原告龚实秋31737.6元（医疗费29377.6＋住院伙食补助1650＋鉴定费710）；
三、综合一、二项实际由被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司支付原告龚实秋保险金95666.4元，此款应于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理2192元，减半收取为1096元，由被告余杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 方晓春
二〇一四年五月七日
书记员 陈娇妍