河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终518号
上诉人（原审被告、反诉原告）李文学，男，1933年6月3日出生，汉族，住河南省济源市河南中原特殊钢厂东生活区。
上诉人（原审被告、反诉原告）于守兰，女，1947年8月22日出生，汉族，住河南省济源市河南中原特殊钢厂东生活区。
委托代理人刘阳兴，河南愚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常根节，又名常直亮，男，1954年6月6日出生，汉族，住河南省济源市。
原审被告张立珍，女，1944年4月18日出生，汉族，住河南省济源市河南中原特殊钢厂东生活区。
原审被告郭玉霞，女，1964年10月18日出生，汉族，住河南省济源市。
原审被告郭学峰，女，1966年11月24日出生，汉族，住河南省济源市河南中原特殊钢厂东生活区。
原审被告郭纳新，女，1970年9月10日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。
原审被告郭应征，男，1973年3月29日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。
委托代理人欧胜宏，河南剑光律师事务所律师。
原审被告马延恒，男，1970年7月15日出生，住河南省济源市。
上诉人李文学、于守兰与被上诉人常根节，原审被告张立珍、郭玉霞、郭学峰、郭纳新、郭应征、马延恒合伙纠纷一案，常根节于2014年2月25日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令：李文学、于守兰与其清算合伙帐目，给付投资款及利润15万元及其利息（按贷款利率计息)。李文学、于守兰提起反诉，请求判令常根节支付其二人设备和利润损失共计100000元。济源市人民法院于2016年3月11日作出（2014）济民一初字第325号民事判决，李文学、于守兰不服提出上诉，本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李文学、于守兰及其委托代理人刘阳兴，被上诉人常根节到庭参加诉讼。原审被告张立珍、郭玉霞、郭学峰、郭纳新、郭应征、马延恒经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:1992年10月12日济源市峡北头煤矿在济源市工商行政管理局申办了营业执照。至1993年12月31日，马延恒、王茂宣、郭文芳、于守兰、李文学五人对煤矿共同投资。1994年2月1日该五人制定了股东会章程,由李文学担任董事长。同年9月20日，由于王茂宣病故，其女代其退股。同年7月6日常根节与李文学、于守兰签订合伙协议,载明：一、此煤矿分为三股：分别为：常根节、李文学、于守兰。原股东李文学、于守兰自1992年筹建至今现已投资15万多元，这15万多元做为李、于的两份投资。常根节从1994年7月份开始入股，投入资金7万元。投入时间分别为7月份2万、8月份2万、11月份3万。二、由常根节、李文学、于守兰三位同志对此煤矿进行管理和监督。此股份制煤矿由李文学主持全面工作，常根节、于守兰协助之工作。三、以上三份股东全权负责煤矿的亏赢问题。所有煤矿的收入和债务，均由三股东分红和负担。任何人不能把自己凌驾在组织以上，不能把不合理的意见和建议加给煤矿。四、煤矿如有重大事项与决策，由李文学主持召开股东会议研究决定，所有股东必须无条件执行。五、所有三份股东都不能以私人名义在煤矿支出非生产性开支。如煤矿确实需要支出的，由李文学同志签字方能支出。六、原煤矿所经营时的债权债务，经过结清后，均由煤矿负担，此项开支核入成本。七、此协议一式三份，三份股东各执一份。八、此协议签字生效后，在煤矿经营中，无论盈利与否，不允许股东退股，除非放弃股金。协议签定后,常根节到煤矿参与经营,李文学也在煤矿，于守兰未在煤矿，煤矿原会计周林生仍管帐目。后双方产生纠纷，常根节一人在该矿主持经营。该矿于1995年7月停产。济源市下冶乡农经站于1995年7月对该矿的帐目进行审计,于同月底结束。1996年8月10日出具审计报告，审计结论内容为：截止1995年7月底李文学、于守兰（五户代表）和常根节共投资18.7万元,其中李文学、于守兰10.4万元,常根节8.3万元，双方的投资是经营期间的总投入减去煤的销售收入后得来的。1995年8月18日，常根节向济源市人民法院起诉，要求峡北头村委赔偿其停电一个月损失1.8万元，后又撤诉。1995年12月16日,马延恒、郭文方以李文学、于守兰未经其同意，私自吸收常根节为新股东侵犯其权利,要求李文学、于守兰、常根节赔偿经济损失35万元为由起诉至焦作市中级人民法院。焦作市中级人民法院判决后，常根节不服上诉至河南省高级人民法院。河南省高级人民法院以原判决事实不清，处理不当为由，裁定撤销焦作市中级人民法院的判决，发回焦作市中级人民法院重审。在焦作市中级人民法院重审期间，马延恒、郭文方因常根节将煤矿返还其，赔偿问题双方愿协商解决，马延恒、郭文方于1999年元月8日撤诉。后李文学、于守兰等又将煤矿承包给马延恒经营。后因济源市峡北头煤矿在小浪底××××区,须移民搬迁,李文学将34万元煤矿补偿款于2000年左右领走。诉讼中，因李文学、于守兰对济源市下冶乡农经站的帐目审计结果有异议，常根节提交了煤矿原会计周林生记录的常根节经营期间的账目及原始单据，并向济源市人民法院提出申请，要求：1、对济源市峡北头煤矿1992年5月至1995年7月期间盈亏情况进行鉴定。2、对1994年7月至1995年7月常根节与李文学、于守兰各自投资数额进行鉴定。济源市人民法院即组织常根节、李文学、于守兰及其委托代理人刘阳星；张立珍、郭玉霞、郭学峰、郭纳新、郭应征的委托代理人欧胜宏及原会计周林生到庭，在周林生对常根节提供的账目及单据逐一核对并确认后，李文学、于守兰及欧胜宏对常根节提供的鉴定材料真实性均无异议，当场对常根节提交的账目资料进行封存，由刘阳星在封口处做记号。济源市人民法院于2014年7月委托河南中财德普会计事务所有限公司进行鉴定，2014年10月23日，该公司退回了鉴定委托，出具书面意见，主要内容为：其公司于2014年8月7日接受委托并于2014年10月8日给济源市人民法院去函，提出了鉴定材料的整理要求，常根节于2014年10月22日携带鉴定材料，未经整理，来郑州移交，经审核后，其认为，目前的鉴定资料不能满足鉴定工作的要求，鉴于上述情况，其公司无法对该案开展司法鉴定工作。济源市人民法院又根据当事人的选择，委托济源玉川会计事务所鉴定，2015年3月11日，该鉴定机构通知济源市人民法院、常根节、李文学、于守兰及委托代理人刘阳星对常根节的鉴定资料进行移交时，李文学、于守兰当场表示对常根节提交的鉴定资料不认可。2015年5月8日，该鉴定机构又将委托退回济源市人民法院。
原审法院认为：济源市峡北头煤矿原系马延恒、王茂宣、郭文方、于守兰、李文学五人共同投资、合伙经营的煤矿，应属合伙人共有，而于守兰、李文学与常根节签订合伙协议后，王茂宣退出合伙。1995年12月16日,马延恒、郭文方以李文学、于守兰未经其同意，私自吸收常根节为新合伙人侵犯其权利,要求李文学、于守兰、常根节赔偿经济损失为由起诉至焦作市中级人民法院。所以不能认定常根节与其他人合伙。常根节基于与李文学、于守兰签订的协议主张权利，予以支持。经济源市下冶乡农经站于1995年7月对该矿的帐目进行审计,1996年8月10日出具审计报告。结论为：截止1995年7月底李文学、于守兰（五户代表）和常根节共投资18.7万元,其中李文学、于守兰10.4万元,常根节8.3万元。双方的投资是经营期间的总投入减去煤的销售收入后得来的。常根节主张投资款8.3万元，因李文学、于守兰是该协议的相对人，且李文学又将煤矿补偿款34万元领走，故常根节退出经营后，于守兰、李文学应承担返还投资款8.3万元的责任。因该煤矿之后又进行了经营，常根节要求分配利润，证据不足，该请求不予支持。原合伙人郭文芳及马延恒不是协议的相对人，故郭文芳的继承人张立珍、郭玉霞、郭学峰、郭纳新、郭应征及马延恒不应承担责任。常根节请求支付利息的请求，因双方未约定不予支持。诉讼中李文学、于守兰认为济源市下冶乡农经站的审计结果不能作为认定事实的依据，常根节即申请重新鉴定，但在常根节申请重新鉴定后，济源市人民法院为慎重期间，专门通知原会计周林生到场对其经手的账目及单据进行逐一核对。核对确认后双方均无异议，经李文学、于守兰同意，当场封存并由其二人代理人刘阳星做记号后交给常根节保管。第一次鉴定因鉴定资料未能整理好，达不到鉴定要求而中断，第二次鉴定因李文学、于守兰对常根节提供的鉴定资料表示异议，导致鉴定机构无法鉴定。济源市下冶乡农经站是根据常根节提供的财务账目及原始资料作出的结论，在目前没有其他证据推翻该审计结论的情况下，应当对该结论予以认定。李文学、于守兰主张该审计结论不能作为认定事实的依据，理由不能成立，不予采纳。李文学、于守兰反诉要求常根节返还设备及利润损失100000元，未提供证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李文学、于守兰于该判决生效后十日内返还常根节8.3万元。二、张立珍、郭玉霞、郭学峰、郭纳新、郭应征及马延恒不承担责任。三、驳回常根节的其他诉讼请求。四、驳回李文学、于守兰的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，常根节负担1510元，李文学、于守兰负担3000元。反诉费1150元，由李文学、于守兰负担。
李文学、于守兰不服原判，向本院上诉称：一、关于常根节诉上诉人一案的财务账的鉴定问题。1、该财务账在焦作中院的另一个有关案件中进行过鉴定，由于常根节提供的有关峡北煤矿的财务账非常不规范，有关单据几乎是白条，因此，鉴定机构无法鉴定，并将该财务账退回焦作中院，后焦作中院将该财务账封存（2包，一包是上诉人经营期间的账，一包是常根节经营期间的账）并退回济源市下冶镇农经办。上诉人去下冶镇农经办取自己的账时，农经办的人说，常根节将焦作中院封存的两包账都取走了，上诉人找常根节要上诉人经营期间的账，但是被上诉人常根节不给。这次常根节起诉向法庭提供的账，是常根节已将焦作中院封存的账私自拆封后的账，该账已面目全非，许多账册已不见，因此，上诉人认为现在被上诉人提供给鉴定机构的上诉人经营期间的账册已缺失严重，不能鉴定。2、本案诉讼中，被上诉人提供的“财务账（白条）”，虽然会计周林生到庭说明该“账”是其所记，但是，上诉人明确提出，上诉人经营期间还有其他账册，被上诉人提供的“财务账”中并没有其他的账册（并要求被上诉人提供），另外，白条多达数百张，上诉人对这些白条不清楚，根本无法逐一核对，而一审判决书查明部分“在周林生对常根节提供的账目及单据逐一核对并确认后，李文学、于守兰及欧胜宏对常根节提供的鉴定材料真实性无异议。”的表述与事实不符，上诉人对被上诉人提供的财务账及单据（白条）就是2000年被上诉人起诉上诉人一案向法庭提供的财务账及单据（白条），因此，一审判决书中的该部分表述是明显错误的。3、该财务账在焦作中院的另一个有关案件中进行过鉴定，由于常根节提供的其经营期间的有关峡北煤矿的财务账非常不规范，有关单据几乎是白条，因此，鉴定机构无法鉴定，将该财务账退回焦作中院。在2000年被上诉人起诉上诉人一案中，被上诉人也提供了该财务账，仍然是因为该财务账不全和极其不规范而无法鉴定，原一审法院只是依据被上诉人提供的“审计报告”作出判决。本案一审时，对该财务账一审法院委托河南中财德普会计事务所有限公司（下称中财公司）进行鉴定，中财公司鉴定人员来一审法院提取鉴定材料（财务账），但是因该财务账没有整理而没有取走，中财公司要求被上诉人整理后到郑州交付材料，被上诉人整理后到郑州交付（上诉人也参加了）。中财公司给一审法院的意见书中“目前的鉴定资料不能满足鉴定工作的要求”，这句话中提到的鉴定材料就是被上诉人已经整理过的“财务账”，中财公司之所以没有鉴定是因为该鉴定资料的缺失和不规范而不能满足鉴定的需要，根本不是一审判决书本院认为部分“第一次鉴定因鉴定资料未能整理好达不到要求而中断”。如果按一审该部分所述，那么，只要再要求被上诉人整理好财务账就可以了，何必还要再次委托鉴定呢？4、一审第一次委托鉴定是上诉人与被上诉人按程序选定的鉴定机构，该鉴定因鉴定资料不全和不规范而不能鉴定，如果需要重新委托鉴定，也应当按有关委托鉴定的程序选定鉴定机构，而第二次委托的鉴定机构济源玉川会计事务所（下称玉川会计所）是一审法院指定的，虽然法院通知了上诉人，上诉人也予以同意是因为上诉人十分坚信被上诉人提供的“财务账”是根本不能鉴定的，在玉川会计所移交鉴定材料时，玉川会计所要求上诉人书面确认鉴定材料的真实性时，上诉人认识到这里面可能存在的问题，被上诉人是本地人，这里面有不能言明一些状况，因此，上诉人不同意在本地的玉川会计所进行鉴定。综上所述，由于被上诉人常根节提供的“财务账”极其不完整和不规范，特别是被上诉人提供的白条根本不能作为鉴定的材料依据，因此，该“财务账”根本不能鉴定。二、被上诉人提供的“审计报告”不能作为判决的依据。1、“审计报告”是济源市下冶乡人民政府村办企业办公室出具的，该村办企业办公室是乡政府的内部机构，不是合法的鉴定机构，因此，其作出的“审计报告”只能作为乡政府内部行政管理上的参考，而对外不具有法律上的证据效力。2、该“审计报告”的形式不符合规定，审计报告必须由审计人员本人在审计报告上签字，但是，该审计报告上并没有审计人员乡农经站的段富娥、村会计张领振和矿会计周林生的签字。3、审计人员应当有审计的资质，本案参加审计的乡农经站的段富娥、村会计张领振和矿会计周林生均没有合法的审计资格。4、该“审计报告”最后一段写明“该审计是在矿停产，双方严重对立的情况下进行的，双方都否认对方的投资，另外，会计账据不符。”既然双方严重对立，互不承认对方投资，账据不符，那么，该“审计报告”的结论又怎么能够作为定案的依据呢？5、根据该“审计报告”所述，审计是1995年7月21日至8月10日进行的，可是该“审计报告”的落款时间是1996年8月10日，也就审计结束一年后才出具审计报告，这样的“审计报告”其实是乡村企业办公室对审计的情况的回忆记录，根本不是审计报告。综上所述，被上诉人提供的“审计报告”不具有合法的证据效力，不能作为有效证据，更不能作为定案的依据。上诉人认为，一审对被上诉人提供的“财务账”不能鉴定的原因或责任在被上诉人一方，并不是上诉人不同意鉴定的结果。此外，由于被上诉人主张的其投资款，被上诉人并没有提供正常情况下应有的证据，例如，上诉人李文学出具的收到被上诉人投资款的收到条，因此，在“审计报告”存在诸多问题，特别是该证据存在是否合法的问题时，应当不予采信，一审判决对上诉人对被上诉人提供的“财务账”和“审计报告”的质证意见视而不见，一审判决书只用一句“济源市下冶乡农经站是根据常根节提供的财务账目及原始资料作出的结论，在目前没有其他证据推翻该审计结论的情况下应当对该结论予以认定”，就采信十分明显存在问题的“审计报告”作为一审判决的依据，很显然是十分草率和错误的。综上，请求二审撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
常根节辩称：一审鉴定机构是法院通过摇号选定，其在一审也缴纳鉴定费2万，至于最后没有鉴定的原因，法院和鉴定机构没有给其答复。其提交给原审法院和鉴定机构的账目都是其在焦作中院打官司期间焦作中院主动封存的账目，该案撤诉之后，焦作中院将该账目归还，其本次提供的账目是完整合法的。另外一审判决错误，一审法院没有对双方的协议效力进行审查。但是其没有在法定期限内上诉。
二审中，李文学、于守兰提供的证据有：1、1996年2月8日下冶乡人民政府村办企业办公室证明复印件一份，证明所谓的审计截至到1994年7月底，峡北煤矿共投资18.7万元，李文学、于守兰10.4万元，常根节8.3万元，从该审计看，常根节的投资并非其所说的16.3万元。从结论讲，大部分的投资是李文学、于守兰等五人投资的，审计报告上并没有常根节投资的数额。2、1995年9月23日村办企业办公处出具的证明材料复印件，证明上诉人与被上诉人发生争议，通过村里协商后有六条意见，峡北煤矿的财务章有非常大的问题，之所以去审计只是为了调解纠纷，查清账目，并不是为了查明双方投资了多少；也证明审计报告不能作为依据，因为审计是在很多问题的情况下出具的。3、1995年8月10日下冶镇地质矿产管理所出具的证明复印件一份，证明地质所去矿上检查的时候，被上诉人说自己是代理人并没有说其是投资者，说明常根节并没有投资。证据13均为复印件，从2000年济民一初字2624号卷中复印的，但是从该案的庭审笔录中看，这几份证据没有当庭出示。
常根节对三份复印件证据的真实性有异议，一审没有提供该三份证据，不清楚该三份证据来源。
经庭审质证，本院对李文学、于守兰提供的证据认证如下：因该部分证据均系复印件，无原件核实，且常根节对该部分证据也不予认可，本院对该部分证据不予认定。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：常根节与于守兰、李文学签订合伙协议入伙济源市峡北头煤矿，该行为受到煤矿其他合伙人马延恒、郭文方的反对，常根节的入伙行为未得到其他合伙人的同意，因此该入伙行为无效。常根节的入伙行为无效，其投入合伙体的财产应当予以返还，鉴于常根节与于守兰、李文学之间的账目混乱，导致无法进行鉴定，根据济源市下冶乡农经站1996年8月10日出具审计报告，该报告结论为：截止1995年7月底李文学、于守兰（五户代表）和常根节共投资18.7万元,其中李文学、于守兰10.4万元,常根节8.3万元，双方的投资是经营期间的总投入减去煤的销售收入后得来的。根据该审计结果可以确定常根节在该期间投入的财产为8.3万元，该部分款项应当予以退还。李文学、于守兰虽然对该审计结论不予认可，但其并未提供相反证据否认该审计结论，对该审计结论，予以认定。李文学、于守兰是其三人签订的合伙协议的相对人，且李文学又将煤矿补偿款34万元领走，故常根节的该部分款项理应由于守兰、李文学应返还。综上，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875元，由李文学、于守兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段雪芳
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一六年十月十三日
书 记 员 李明昊