河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第00025号
申诉人（一审原告、二审被上诉人、原申请再审人）：赵有福。
委托代理人：冷如兰。
委托代理人：胡宏伟，河南天基律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：谢金榜。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：牛孝。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张名生。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张春奇。
委托代理人：张玉梅。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张书玉。
委托代理人：张克茂。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张百涵。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张百刚。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张百强。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张百贤。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张百胜。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：冯建文。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：申纪发。
上述两被申诉人的委托代理人：冯梅莉。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：刘天花。
委托代理人：张克茂。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：张春宇。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：高学志。
委托代理人：谢金榜。
申诉人赵有福与被申诉人谢金榜、牛孝、张名生、张春奇、张书玉、张百涵、张百刚、张百强、张百贤、张百胜、冯建文、申纪发、刘天花、张春宇、高学志等建房户（以下简称谢金榜等建房户）建设工程合同纠纷一案，不服鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第4号民事判决书，向本院申诉。本院于2011年4月12日作出（2010）豫法民再审第00021号驳回申诉通知书。赵有福再次申诉，本院于2012年11月5日作出（2012）豫法立民监字第00004号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵有福及其委托代理人冷如兰、胡宏伟，谢金榜、牛孝、张名生，张春奇的委托代理人张玉梅，张书玉和刘天花的委托代理人张克茂，冯建文和申纪发的委托代理人冯梅莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1996年4月12日，赵有福起诉至浚县人民法院称，1995年3月5日，在鹤壁市淇滨自由贸易区管理办公室（以下简称淇滨自贸办）负责人宋某某主持下，其与建房户代表谢金榜、张春奇、牛孝、张名生签订了工程承包协议。该协议规定工程价款实做实算。1995年10月份该工程已基本完工，经核算工程造价592454.08元，已付40多万元，余款未付。请求判令谢金榜等建房户立即支付所欠建房工程款177454元，及工程配套的暖气道款10235元。谢金榜等建房户辩称，赵有福承建的房屋属于不合格工程，谢金榜等建房户已按照每平方米360元的约定将建房工程款交给了淇滨自贸办，不欠赵有福款项。
浚县人民法院一审查明，1994年10月，淇滨自由贸易区3区N楼建设工程对外招标承建，汤阴县建筑公司李某某中标后，与谢金榜等建房户签订了建设工程承包合同。后李某某与赵有福签订工程转包协议，涉案房屋建设工程由浚县十里铺赵有福施工队承建，由于当时商定平方价格较低，施工队不再同意承建，工程进展到挖平地沟就已停工。工程停工后，谢金榜等建房户也认为李某某没有能力承建工程，也同意不再让李某某承建。为此，谢金榜等建房户与赵有福由淇滨自贸办负责人宋某某为见证人重新签订了建房协议，即1995年3月5日协议，解除了与李某某建筑公司签订的承建合同。且双方对该协议均已认可。协议签订后，赵有福施工队继续施工，工程始终均由淇滨自由贸易区派工程师同步审验工程质量。经核查，谢金榜等建房户的建筑面积共为1193.83平方米。该院还查明了谢金榜等建房户各自的建筑面积及截止工程结束时各自的付款情况。赵有福从淇滨自贸办共取款427436.65元（包括施工队使用淇滨自由贸易区水泥款16230元及房屋保险押金15000元）。另在工程施工过程中，何某某利用濮阳防腐公司三处公章与谢金榜等建房户签订了一份没有履行也无实际意义的合同。1995年12月，工程竣工后，赵有福要求按实做实算结算建房工程款，而谢金榜等建房户只同意按与汤阴建筑公司李某某签订的每平方米360元造价款支付建房工程款。为此双方发生纠纷。
审理过程中，该院委托浚县建行对该工程进行了决算，经决算工程造价为528252.87元。电料另计6350元，地沟89米，双方协商一致每米115元，合款10235元。对该决算价款谢金榜等建房户认为与其没有联系，也未提出其他意见。由于工程未验收，经鹤壁市工程质量监督站技术鉴定，认为该工程为不合格工程。为此该院又委托鹤壁市建设工程定额管理站对不合格项目进行了结算，其结算结果整修不合格项目需工料款共为31914.32元。另本案建行决算费2650元，质量技术鉴定费用2000元，定额结算费300元。
浚县人民法院一审认为，赵有福无建筑施工企业资质，不具承建工程资格，双方1995年3月5日签订的协议无效。涉案房屋建设工程由赵有福实际完成，谢金榜等建房户应按实做实算即以浚县建行决算工程价值534602.87元（决算工程造价528252.87元与电料款6350元之和），扣除整修不合格项目需工料款31914.32元，计502688.55元（按建筑面积1193.83平方米折算每平方米421.07元），加上地沟款10235元，共计512923.53元，给付赵有福建房工程款。谢金榜等建房户已给付款项426795.52元。根据谢金榜等建房户各自建筑面积，按每平方米421.07元计算工程价款，结合已付款情况，计算出谢金榜等建房户各自应给付的欠款数额。浚县人民法院于1997年4月7日作出（1997）浚经初字第52号经济判决：一、赵有福与谢金榜等建房户1995年3月5日签订的协议无效；二、谢金榜、高学志，牛孝，张名生、张春宇，张春奇，冯建文、申纪发，刘天花应分别给付赵有福建房工程款3910.82元，6411.64元，19496.22元，10842.25元，18040.2元，27467.85元。赵有福应退还张书玉、张树新建房工程款40.97元。三、本案建房工程款预算费2650元，工程质量鉴定费2000元，定额结算费300元，赵有福与谢金榜等建房户各负担2475元。本案受理费3910元，由赵有福承担820元，谢金榜等建房户负担3090元。
谢金榜等建房户不服一审判决，以赵有福主张对工程实做实算违背客观事实，应按双方约定的每平方米360元计算建房工程款，以及一审认定谢金榜等建房户已付工程款数额与实际情况不符为由向鹤壁市中级人民法院提起上诉。
鹤壁市中级人民法院二审查明，1994年10月，淇滨自由贸易区3区N楼建设工程，以每平方米360元对外招标承建。汤阴县李某某中标后，与谢金榜等建房户签订了建筑工程承包合同。1994年11月7日，李某某经谢金榜等同意与赵有福签订施工协议书，将涉案房屋建设工程以每平方米360元造价转给赵有福承建。赵有福建至走廊时（走廊每2平方米按1平方米计算工程款），一些建房户不建走廊，将走廊面积与陪房连为一体，另计陪房造价付款。对走廊是否还应计算为主楼建筑面积，谢金榜等建房户与赵有福发生纠纷。经淇滨自贸办协调，由负责人宋某某为见证人，双方于1995年3月5日达成一致意见，即：建筑面积实做实算。1995年10月18日，淇滨自贸办主持双方对涉案房屋建设工程的质量及付款进行协调，结论仍按每平方米360元计价。经核实，赵有福承建的建设工程实际建筑面积为1177.63平方米（其中冯建文、张春奇走廊16.2平方米未建），合建房工程款423946.80元，另有地沟款10235元及其他款3834元，共计438015.80元。经有关部门鉴定，赵有福施工的涉案房屋建设工程为不合格工程，扣除整修不合格项目需工料款31914.32元，谢金榜等建房户应付建房工程款406101.48元，实际已付437754.40元。
鹤壁市中级人民法院二审认为，赵有福作为个人，既无建筑营业执照，又无建筑施工企业资质，其与谢金榜等人于1994年11月7日、1995年3月5日签订的协议均无效，无效的责任由赵有福承担。涉案房屋建设工程系淇滨自贸办统一规划范围内工程，淇滨自贸办事先规定三大主材由淇滨自由贸易区统一供应，统一核定造价为每平方米360元，承包方还享有其它方面的优惠待遇。因此，涉案房屋建设工程应以淇滨自贸办统一核定的造价进行决算。1995年3月5日协议中“建筑面积实做实算”，是对原设计走廊变更部分的约定，并非对整体工程价款的约定。按照淇滨自贸办规定的统一造价，谢金榜等建房户已按实际建筑面积付清了建房工程款，赵有福要求以实做实算给付建房工程款没有依据。一审法院确认合同无效，赵有福应承担过错责任，但其不仅不承担责任，反而高于约定造价进行决算，有失公平，应予纠正。鹤壁市中级人民法院于1997年11月7日作出（1997）鹤经终字第131号经济判决：一、撤销浚县法院（1997）浚法经初字第52号经济判决；二、驳回赵有福的诉讼请求。
赵有福对二审判决不服，向鹤壁市中级人民法院及本院相继申诉，鹤壁市中级人民法院及本院相继作出（1998）鹤民复字第46号驳回申诉通知书、（2000）豫法立经字第49号驳回通知书、（2006）豫法立民字第677号驳回申诉通知书。赵有福仍不服，再次向本院申诉，本院2008年8月14日作出（2008）豫法民申字第311号民事裁定书，指令鹤壁市中级人民法院对本案进行再审。
鹤壁市中级人民法院再审查明事实与二审查明事实一致。
鹤壁市中级人民法院再审认为，赵有福主张涉案房屋建设工程价款应实做实算的依据为1995年3月5日达成的协议，该协议的内容仅载明：“经双方协商同意，3区N楼E型图纸由赵有福承建，建筑面积实做实算，和图类型楼一样，起法律效力”。淇滨自贸办负责人宋某某为见证人签名。从该协议载明内容分析，协议并未对涉案房屋建设工程价款作出约定，应参照淇滨自由贸易区当时的同类建设工程的造价及该工程相关管理人与协议签订时的见证人的证明为定价依据。协议签订时的见证人淇滨自贸办负责人宋某某与其他工作人员陈述了协议签订时的背景、淇滨自由贸易区内同类建设工程的定价标准、淇滨自由贸易区内建设工程的管理模式。宋某某与淇滨自贸办其他管理人员与双方当事人间无利害关系，故该证言内容应予以采信。由此可见，当时淇滨自由贸易区的建设工程均是由淇滨自贸办统一管理并规定工程造价的。二审在调查了协议签订时的见证人及淇滨自贸办相关管理人的基础上，认定涉案房屋建设工程的造价为每平方米360元依据是充分的。而赵有福主张涉案房屋建设工程应实做实算的依据除1995年3月5日协议外，所举其他建筑队施工工程未按360元计价的证言不能说明其施工工程的造价与其他建筑队相同，其所举证人证言，并不能推翻淇滨自贸办管理人、见证人所做的证明内容，故其要求实做实算的申诉理由不能成立。鹤壁市中级人民法院于2009年6月22日作出（2009）鹤民再终字第4号民事判决：维持该院（1997）鹤经终字第131号经济判决。
赵有福申诉称，李某某承建涉案房屋建设工程后，于1994年11月7日将工程转包给赵有福，因建材价格上涨、管理费用过高，该合同停止履行。1995年3月5日赵有福与建房户代表谢金榜、张春奇、牛孝、张名生签订了建设工程承包协议，该协议并非承接1994年11月7日的转包协议，而是一个新的独立的概括的工程承包协议。从工程进度款缴费票显示，在施工和结算中，李某某一直未参与任何事务，都是赵有福与谢金榜等建房户通过淇滨自贸办进行，这证明双方形成事实上的建设工程承包合同关系，只是对工程价款约定不明，应当据实结算。而原审认定涉案房屋建设工程应以淇滨自贸办统一核定造价进行决算是错误的，淇滨自贸办没有统一供应三大主材，所有建材均以市场购买，且施工期间三大主材价格上涨，按每平方米360元计价对其显失公平。故请求按实际面积和实际造价据实结算建房工程款，判令谢金榜等建房户给付赵有福所欠建房工程款12万元及相应的利息。
谢金榜等建房户答辩称，1994年11月7日施工协议书约定李某某以每平方米360元造价将涉案房屋建设工程转给赵有福承建。由于建至走廊时发生争议，1995年3月5日在淇滨自贸办负责人宋某某主持下，协议约定对走廊面积实做实算，并非变更每平方米360元的工程造价。建材价格上涨是由于赵有福拖延工期造成的，与谢金榜等建房户无关。请求驳回赵有福申诉。
根据申辩意见，经双方当事人同意，本院再审确定本案争议焦点为赵有福与谢金榜等建房户之间的建房工程款是应按每平方米360元计算还是据实结算，谢金榜等建房户是否拖欠赵有福建房工程款。
本院再审查明事实除与原再审查明事实相同外，另查明：1、被申诉人张树新已于2002年死亡，其配偶于2003年死亡，其子张百涵、张百刚、张百强、张百贤、张百胜同意继续参加诉讼。2、1995年3月5日协议载明：“经双方协商同意，3区N楼E型图纸由赵有福承建，建筑面积实做实算，和图类型楼一样，起法律效力”。赵有福和谢金榜、张春奇、牛孝、张名生在该协议上签名，淇滨自贸办负责人宋某某作为见证人签名。对此原审中宋某某称该协议系赵有福与建房户谢金榜、牛孝、张春奇、张明生因走廊面积计算发生争议而签，协议中的“建筑面积实做实算”是指走廊建筑面积实做实算，造价是淇滨自由贸易区按图纸按开工时间统一认定的，赵有福所建房屋建设工程造价为每平方米360元。淇滨自贸办在1997年10月16日也出具证明称赵有福所建房屋建设工程造价为每平方米360元。
本院再审认为，赵有福与谢金榜等建房户对于李某某以每平方米360元的造价承建涉案房屋建设工程，于1994年11月7日签订施工协议书以每平方米360元将该工程转包给赵有福无异议，对于1995年3月5日签订的协议本身无异议，但对1995年3月5日协议签订的背景及其内容如何理解存在异议。赵有福主张1994年11月7日施工协议书未最终履行，双方实际履行的是1995年3月5日协议，根据该协议，对涉案房屋建设工程应据实结算。谢金榜等建房户主张1995年3月5日协议是1994年11月7日施工协议书的补充，仅是解决走廊工程变更部分面积结算问题的约定，并非整体工程造价的变更，涉案房屋建设工程仍应按每平方米360元计算。从字面看，1994年11月7日施工协议书明确约定了工程造价每平方米360元，而1995年3月5日协议显示双方约定的只是“建筑面积实做实算”，没有关于对工程造价进行变更的明确约定，对此在该协议上作为见证人签名的宋某某证明该协议中的“建筑面积实做实算”是指走廊建筑面积的实做实算，同时证明涉案房屋建设工程造价为每平方米360元。此外，双方认可涉案建房工程款的结算是通过淇滨自贸办进行的，即谢金榜等建房户将建房工程款付给淇滨自贸办，赵有福从淇滨自贸办领取款项，而淇滨自贸办也证明涉案房屋建设工程造价为每平方米360元。故原再审按每平方米360元认定涉案房屋建设工程造价并无不当，基于这一认定，鉴于谢金榜等建房户已付清涉案建房工程款，原再审驳回赵有福的诉讼请求亦无不当，本院予以维持。赵有福关于据实结算，并支付工程欠款的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持鹤壁市中级人民法院（2009）鹤民再终字第4号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 吴轶男
代理审判员 张 伟
二〇一四年五月九日
书 记 员 王 萌