湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑一终字第23号
原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄同勇，农民，住湖南省靖州苗族侗族自治县。曾因犯贩卖毒品罪于2007年9月20日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。曾因犯贩卖毒品、买卖国家机关证件罪于2010年被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元，于2013年9月12日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年6月26日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押湖南省靖州苗族侗族自治县看守所。
辩护人左刚，湖南正清律师事务所律师。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人黄同勇犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年十二月十日作出（2014）靖刑初字第99号刑事判决。原审被告人黄同勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员胡文斌出庭履行职务，原审被告人黄同勇及其辩护人左刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄同勇在2010年因贩卖毒品被抓获之前，因质量不好将一包麻古放在家中。刑满释放回到湖南省靖州苗族侗族自治县后，一个贵州籍姓吴的人拿了二袋麻古给被告人黄同勇贩卖。后被告人多次对他人宣称自己可以制造麻古，让他人找自己购买。2014年6月13日3时许，被告人黄同勇与屠某、聂某、毛某在入住的靖州县渠阳镇年宏宾馆501房间以“吹壶壶”的方式吸食毒品甲基苯丙胺。当日11时许，被告人黄同勇等人在该宾馆被靖州县公安民警抓获，当场从该房间查获被告人黄同勇的甲基苯丙胺0.32克和上述三包麻古。2014年6月14，从被告人黄同勇的住宅搜查出电子称、塑料包装带、碳酸氢钠等13种物品。后经称量，三包麻古净重79.76克，经检验三袋麻古为甲基苯丙胺及咖啡因混合物。
上述事实，有证人聂某、屠某、毛某的证言、扣押物品清单及称量记录、物证检验报告、搜查笔录、检查笔录、抓获经过、刑事判决书、释放证明书、原审被告人黄同勇的供述与辩解等经原审法院当庭质证并查证属实的证据予以证明。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院认为，原审被告人黄同勇违反国家毒品管理规定，以贩卖为目的非法持有甲基苯丙胺等毒品80余克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄同勇因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决：被告人黄同勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。
上诉人黄同勇称，其行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。上诉人黄同勇的辩护人左刚提出“黄同勇的行为应为非法持有毒品罪”的辩护意见。
经审理查明，上诉人黄同勇于2010年为贩卖毒品而购买了一包毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），因质量不好存放家中。同年广东省深圳市宝安区人民法院以犯贩卖毒品、买卖国家机关证件罪判处黄同勇有期徒刑三年六个月。2013年9月12日，黄同勇刑满释放并返回家中。因黄同勇声称会制造毒品，2013年底一个吴姓毒贩将二包毒品甲基苯丙胺片剂粉末及桂花香油等物品交给黄同勇，同时约定等黄同勇将所制造的毒品贩卖后再支付毒资。尔后黄同勇又从网上订购了咖啡因、非那西丁等物品，准备制造毒品甲基苯丙胺片剂用于贩卖。2014年6月12日，黄同勇与聂某、屠某、毛某等人在湖南省靖州苗族侗族自治县年宏宾馆501房间内吸食毒品，黄同勇并将毒品甲基苯丙胺片剂及片剂粉末随身带入房间。2014年6月13日11时许，公安机关对年宏宾馆501房间进行检查，从房间内一个白色不透明灯罩中查获疑似毒品三包，其中疑似甲基苯丙胺片剂一包，疑似甲基苯丙胺片剂粉末二包；从房间内黄同勇的外裤口袋查获用锡纸包裹的疑似毒品甲基苯丙胺晶体若干。经称量鉴定，疑似毒品甲基苯丙胺晶体（俗称冰毒）净重0.32克，从中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品甲基苯丙胺片剂净重4.65克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；疑似毒品甲基苯丙胺片剂粉末二包净重分别为52.45克，22.66克，从中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。2014年6月14日，公安机关对黄同勇住宅进行检查，查获电子称及咖啡因、非那西丁等用于制作毒品甲基苯丙胺片剂的原料若干。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、湖南省靖州苗族侗族自治县公安局出具的检查笔录、扣押物品清单、称量笔录、现场照片，证明2014年6月13日11时许，公安机关在年宏宾馆501房间进行检查，从房间内一个白色不透明灯罩中查获疑似毒品三包，其中疑似甲基苯丙胺片剂一包，疑似甲基苯丙胺片剂粉末二包；从房间内黄同勇的外裤口袋查获用锡纸包裹的疑似毒品甲基苯丙胺晶体若干。经称量，疑似毒品甲基苯丙胺晶体净重0.32克，疑似毒品甲基苯丙胺片剂净重4.65克，疑似毒品甲基苯丙胺片剂粉末两包净重分别为52.45克，22.66克。
2、湖南省靖州苗族侗族自治县公安局出具的搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、现场照片，证明2014年6月14日13时许，公安机关在黄同勇家中进行检查，查获电子称一个；吡粒西坦片疑似物十瓶；盐酸疑似物一瓶，经称量毛重178.5克；一品红疑似物二包，经称量毛重分别为1.5克、1克；咖啡因疑似物二包，经称量毛重分别为375克、17.5克；碳酸氢钠疑似物一瓶，经称量毛重为428克；桂花香油疑似物一瓶，经称量毛重为38.5克；非拉西丁疑似物一包，经称量毛重为843.5克；白色颗粒一瓶，经称量毛重为110克；不明液体一瓶，经称量毛重为248克。
3、湖南省靖州苗族侗族自治县公安局出具的到案经过，证明2014年6月13日11时许，公安机关在年宏宾馆501房间内将黄同勇抓获，并当场查获毒品若干。
4、湖南省怀化市公安局出具的怀公物鉴（理化）字（2014）421、474号物证检验报告，鉴定意见证明从年宏宾馆提取的疑似毒品甲基苯丙胺片剂及片剂粉末中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从年宏宾馆提取的疑似毒品甲基苯丙胺晶体中检出甲基苯丙胺成分。
5、湖南省怀化市公安局出具的怀公物鉴（理化）字（2014）441号物证检验报告，鉴定意见证明从黄同勇住宅提取的用娃哈哈蓝色小瓶包装的不明液体中检出丙三醇（甘油）成分；从黄同勇住宅提取的用灰色塑料袋包装的白色粉末中检出咖啡因成分；从黄同勇住宅提取的用塑料袋包装的白色粉末中检出非那西丁成分；从黄同勇住宅提取的棕瓶包装的可疑液体中检出桂酸、水杨酸甲酯成分；从黄同勇住宅提取的一瓶可疑液体中检出碳酸氢钠成分；从黄同勇住宅提取的用白塑料袋包装的白色可疑粉末及标有“吡拉西坦”标签的十瓶白色药丸中均检出吡拉西坦成分；从黄同勇住宅提取的蓝塑料瓶包装的可疑液体中检出盐酸成分。
6、湖南省新晃侗族自治县人民法院（2007）晃法刑初字第62号刑事判决书、深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第2966号刑事判决书、释放证明书，证明黄同勇曾因犯贩卖毒品罪于2007年9月20日被湖南省新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；曾因犯贩卖毒品、买卖国家机关证件罪于2010年被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；于2013年9月12日刑满释放。
7、证人聂某、毛某的证言：2014年6月12日，聂某与屠某、毛某、黄同勇等人在湖南省靖州苗族侗族自治县年宏宾馆501房间内吸食毒品。次日中午，公安机关对年宏宾馆501房间进行检查，并当场查获毒品麻古三包，其中两包为麻古颗粒粉末。
8、证人屠某的证言：2014年6月12日，聂某与屠某、毛某、黄同勇等人在湖南省靖州苗族侗族自治县年宏宾馆501房间内吸食毒品。期间，黄同勇曾从一个开口玻璃灯罩内拿出毒品麻古，让屠某查看成色。黄同勇称其能拿到毒品麻古，该毒品是他人所赠的麻古半成品。次日中午，公安机关对年宏宾馆501房间进行检查，并当场查获该毒品麻古三包，其中两包为麻古颗粒粉末，另从黄同勇的外裤口袋查获毒品冰毒若干。
9、户籍资料，证明黄同勇的基本情况。
10、上诉人黄同勇的供述与辩解：黄同勇在三年前为贩卖毒品而在广东购买了一包毒品麻古，因质量不好一直放在家中。后黄同勇因贩卖毒品在广东服刑，2013年9月刑满释放。因黄同勇声称会制造麻古，2013年底一个吴姓毒贩将二包毒品麻古粉末及桂花香油等物品交给黄同勇，约定将制造出毒品麻古片剂贩卖后再支付毒资。尔后黄同勇又从网上订购了咖啡因、非那西丁等物品，准备制造毒品麻古用于贩卖。2014年6月12日，黄同勇与聂某、屠某、毛某等人在年宏宾馆501房间内吸食毒品，黄同勇并将装有一包毒品麻古，二包毒品麻古粉末的灯罩带至房间。次日中午，公安机关对年宏宾馆501房间进行检查，从黄同勇的外裤口袋查获毒品冰毒一小包，并查获该灯罩内的毒品麻古。2014年6月14日，公安机关对黄同勇住宅进行检查，查获咖啡因、非那西丁等用于制作麻古的原料若干。
本院认为，上诉人黄同勇为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺片剂，为制造毒品用于贩卖而收集毒品甲基苯丙胺片剂粉末，其行为已构成贩卖毒品罪，被查获的毒品甲基苯丙胺片剂4.65克及毒品甲基苯丙胺片剂粉末75.11克均应当计入贩卖毒品的数量。黄同勇系吸毒人员，其被查获用于吸食的毒品甲基苯丙胺晶体0.32克可不计入贩卖毒品的数量。黄同勇曾因犯贩卖毒品、买卖国家机关证件罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。关于黄同勇提出“其行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪”的上诉理由及其辩护人左刚提出“黄同勇的行为应为非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，黄同勇为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺片剂，后因犯贩卖毒品、买卖国家机关证件罪受到刑罚，刑满释放后为制造毒品用于贩卖而收集毒品甲基苯丙胺片剂粉末、咖啡因、非那西丁等物品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
代理审判员 孙小平
二〇一五年四月十三日
书 记 员 郑 舟
中华人民共和国刑法
第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本章节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前三款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。