河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终842号
上诉人（原审被告）：河北鹏福房地产开发有限公司，住所地：衡水市桃城区彭杜村乡赵杜村。
法定代表人：董鹏霞，该公司总经理。
委托代理人：李立伟，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：山东华韵文化传播有限公司，住所地：济南市历下区花园庄东路39号达盛鑫苑3号楼1-1604室。
法定代表人：王艺坛，该公司董事长。
委托代理人：王伟明，山东国曜律师事务所律师。
上诉人河北鹏福房地产开发有限公司（以下简称“鹏福公司”）因与被上诉人山东华韵文化传播有限公司（以下简称“华韵公司”）演出合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院(2016）冀1102民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鹏福公司委托代理人李立伟、被上诉人华韵公司委托代理人王伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告双方于2014年5月签订演出合同，约定由原告为被告承办“享一湾滨湖、转一世流光——‘刘老根大舞台’走进滨湖国际”文艺演出。合同约定演出服务费2584000元，合同签订后三日内被告向原告支付1850000元，余款734000元于演出结束后五个工作日内支付，并约定了演出时间，地点，演员阵容，主持人等。原告按约定完成了演出任务后，被告未按约定向原告支付剩余演出费734000元，2015年5月原告向被告发出催款函，被告至今未履行。
原审法院认为：原、被告签订演出合同，双方当事人应当按合同约定履行各自义务，被告未按合同约定履行全部付款义务，已构成违约，原告要求被告给付剩余演出费734000元并按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍承担逾期付款损失的主张，符合法律规定，依法予以支持。演出合同中约定主持人为李思思，李思思在活动开场及演出过程中有几次出场，因合同并未就演出具体细节，李思思出场时间，出场次数，串场方式进行详细约定，被告也没有证据证实演出后就该事宜提出异议，被告以原告存在违约为由，要求扣减服务费的主张，无事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，作出如下判决：被告河北鹏福房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告山东华韵文化传播有限公司演出费734000元并承担逾期付款违约金（自2014年6月3日起至本判决确定的给付之日止，以全部欠款为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。案件受理费5919元，由被告承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人鹏福公司上诉称：一审判决认定事实不清，判决错误，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：一、一审判决认为“因合同并未就演出具体细节，李思思出场时间，出场次数，串场方式进行详细约定，被告也没有证据证实演出后就该事宜提出异议，被告以原告存在违约为由，要求扣减服务费的主张，无事实依据，依法不予支持”的观点是错误的。l、虽双方签订的《演出合同》对演出的细节（包括节目内容、顺序，主持人串场等）没有详细约定，但根据《合同法》第六十二条规定，对双方约定不明确的，应按通常标准或符合合同目的的特定标准履行。从通常理解来讲，一场演出应由主持人宣布开场、报幕、串场、中间活动、与观众互动、宣布结束等，但本案中，被上诉人未按该通常标准履行义务，构成违约。其违约情况主要是：(l）双方约定的主持人是李思思一个人，整场演出应全部由李思思主持，但被上诉人在未经我方同意情况下，擅自将李思思的主持角色变更为王某，李思思出场时间仅三次，总共时间加起来也仅5、6分钟，第三次出场（刘老根大舞台节目还未进行）后再没上过场，让观众大为失望。我方认为，被上诉人的行为构成严重违约。(2）从通常理解看，每个节目演出前应由主持人报幕，演出后主持人进行串场，而本次演出多个节目均无主持人报幕及串场，刘老根大舞台系列节目中更是没有主持人上场。(3）合同约定的是“刘老根大舞台走进滨湖国际文艺演出”，演员是刘小光等8人，根据该约定，应由该8名“刘老根大舞台”团队演员进行表演，而被上诉人在未经我方同意情况下，擅自安排了刘老根大舞台团队之外的5个节目“凑时间”,“刘老根大舞台”节目时间仅约l小时40分钟，未达到合同约定的时间，构成违约。根据《合同法》第六十七条规定，我方有权拒付剩余费用，并有权根据《合同法》第一百一十一条规定扣减服务费。我方认为，李思思出场费很高，至少占演出费用的二分之一，被上诉人擅自更换主持人，我方有权扣减全部73.4万元余款不再支付。2、被上诉人应承担违约责任。《演出合同》第五条第2款约定：“乙方如违反合同约定，如擅自变更演出时间、内容、人员等，一切后果由乙万承担，并须向甲方赔偿演出费100％的违约金。”根据该约定，被上诉人擅自变更主持人、演员，我方有权要求其支付258.4万元的违约金。二、一审判决认为“被告也没有证据证实演出后就该事宜提出异议”,因此“被告以原告存在违约为由，要求扣减服务费的主张，无事实依据”的观点是错误的。我方曾多次就演出情况向被上诉人提出异议，退一步讲，即便我方没有向被上诉人提出书面异议，不代表其没有违约，也不代表我方丧失追究其违约责任的权利。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人华韵公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人已按照合同约定履行合同义务，提供了符合合同约定的演出，上诉人应当按照合同约定支付剩余演出费73.4万元。上诉人认为我方提供的演出不符合约定，其应当在合理期间内，向我方提出异议并通知我方，依据合同法的规定，上诉人对于我方提供演出活动的质量负有检验及通知的义务。演出活动是直观可见的，不存在隐蔽瑕疵的问题，对于演出活动存在的问题，上诉人当场就可以发现，然而直至本案一审开庭前，上诉人从未就该问题向我方提出任何异议。依据合同法及诚实信用原则，对于上诉人怠于通知的，应视为符合合同约定。上诉人上诉理由中关于被上诉人擅自安排刘老根大舞台之外的5个节目凑时间的问题，上诉人在一审庭审过程中从未提及该问题，由此可以推断出，上诉人对于被上诉人提供的演出活动是没有异议的。被上诉人提供的演出活动是符合合同约定的。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，征得双方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：被上诉人华韵公司是否按照演出合同的约定履行了合同义务，是否存在违约行为，上诉人应否给付被上诉人剩余演出费用73.4万元。
本院经审理查明：上诉人鹏福公司与被上诉人华韵公司于2014年5月签订了《演出合同》，约定由华韵公司为鹏福公司承办“享一湾滨湖、转一世流光—‘刘老根大舞台’走进滨湖国际”文艺演出。演出时间为2014年5月26日晚19：30-21:30即2个小时，演出地点为河北衡水滨湖新区滨湖国际售楼中心广场；演员为刘小光、陈晶、丫蛋、王金龙、安三、佟丹、小鹏飞、陈爽；主持人为李思思。演出费用共计2584000元，合同签订后三日内支付1850000元，合同约定剩余费用734000元，在演出结束的五个工作日内支付。合同并约定，鹏福公司有义务按合同约定履行付款责任，华韵公司有义务按双方议定的时间、地点、人员及节目单内容高质量地完成演出；鹏福公司如未按合同约定履行自己的义务，造成影响演出的情况，一切后果由己方承担，并须向对方赔偿演出费100%的违约金；华韵公司如违反合同约定，如擅自变更演出时间、内容、人员等，一切后果由己方承担，并须向对方赔偿演出费100%的违约金。合同签订后，华韵公司如期举办了演出活动。经查看演出视频，主持人李思思第一次出场致开场词，时间约为3分钟30秒；第二次出场主持滨湖国际二期公开认筹仪式，时间约为1分钟30秒；第三次出场报幕歌曲《我相信》，时间约为1分钟；第四次出场为《刘老根大舞台》节目致开场词，时间约为50秒。整场演出其余节目报幕和三次抽奖活动均由另一主持人王雷主持。整场演出时间约2小时40分钟。演出结束后，上诉人鹏福公司未按约定期限支付被上诉人华韵公司剩余演出费用734000元。
本院认为：上诉人与被上诉人均应当按照演出合同的约定全面履行各自的义务。被上诉人已经举办了演出活动，基本履行了合同义务，但在主持人主持方面与演出合同的约定和要求存在一些不足。演出活动由其他主持人主持的效果与李思思作为著名主持人主持的效果存在一定的差别。因此被上诉人在主持人方面构成不完全、不适当履行，应承担一定的违约责任。根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，上诉人要求减少一定的演出费用，可以支持，本院酌定减少的费用为演出费用的十分之一即258400元及扣除逾期付款违约金，其余费用475600元仍应给付被上诉人。上诉人关于“被上诉人构成严重违约，要求扣减全部余款734000元及支付违约金”的主张，与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定事实不清，判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院(2016）冀1102民初225号民事判决；
二、上诉人河北鹏福房地产开发有限公司于接本判决之日起十日内给付被上诉人山东华韵文化传播有限公司演出费用475600元；
三、驳回被上诉人山东华韵文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5919元，分别由上诉人河北鹏福房地产开发有限公司负担5327元，由被上诉人山东华韵文化传播有限公司负担592元；二审案件受理费11140元，分别由上诉人河北鹏福房地产开发有限公司负担10026元，由被上诉人山东华韵文化传播有限公司负担1114元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹忠毅
审 判 员 戴全寿
代理审判员 贾志英
二〇一六年六月七日
书 记 员 白婉蓉