浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第831号
上诉人（原审被告）：邱幸福。
被上诉人（原审原告）：宏润建设集团股份有限公司。
法定代表人：郑宏舫。
委托代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。
上诉人邱幸福因劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年8月6日作出的（2015）甬象民初字1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年5月，宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）（甲方）与案外人何日仙（乙方）签订劳务分包合同一份，约定：“宏润公司将其承建的机场路（青林湾大桥—江北大道）快速化改造工程Ⅱ标段钢筋制作、安装等以劳务清包的形式承包给何日仙施工，何日仙指派鲍先继为承包人代表进行施工管理，乙方作业人员由乙方负责招聘，工资福利等待遇由乙方全权负责，乙方按月将完成工程量上报甲方确认，劳务费每月领取金额不得超过上月完成工程量的40%，甲方每月月底与乙方统计核对工程量，作业人员工资每月5日发放。”2014年8月5日，邱幸福经鲍先继介绍并由何日仙确认后招入讼争工程从事钢筋工工作。2014年8月27日上午，邱幸福在讼争工程施工过程中受伤，当即被送往宁波市第二医院治疗。
2015年5月15日，邱幸福以宏润公司为被申请人向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认双方之间存在事实劳动关系。该委经审理，于2015年6月29日依法作出象劳仲案字（2015）第421号仲裁裁决书，裁决：邱幸福于2014年8月5日至2014年8月29日与宏润公司之间存在事实劳动关系。
宏润公司不服仲裁裁决，向原审提起诉讼称：宏润公司在承建机场路（青林湾大桥—江北大道）快速路改造工程Ⅱ标段期间，将该项目的钢筋制作、安装工程分包给自然人何日仙。何日仙在承包期间，于2015年8月5日招用邱幸福从事钢筋工工作，工资待遇均由邱幸福与何日仙约定。2014年8月29日，邱幸福在上述工程施工过程中不慎受伤，并由何日仙等人送到医院治疗，现已基本康复。宏润公司认为，根据《浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一（2014）7号）第一条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具�用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。本案中，与邱幸福形成管理和实际控制关系的是分包人何日仙，邱幸福从事的工作由何日仙分配，故双方不存在劳动关系，诉请法院判令：确认双方之间不存在劳动关系。
邱幸福在原审中答辩称：一、宏润公司诉请所依据的法律存在错误。首先，宏润公司对于浙高法民一（2014）7号文件第一条内容的理解存在断章取义，该条适用存在特殊情形，即若实际施工人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持，社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按照工伤保险规定处理。根据上述条款精神，在施工人员受伤情况下，应当认定非法转包、分包的用人单位为用工主体，承�工伤保险责任。其次，宏润公司所依据的法律与新法及上位法冲突。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，法律规定是旨在解决因用人单位违法而造成劳动者工伤维权困难的问题，在工伤责任的认定和伤者因工伤而享有的合法权益的实现过程中，法律是为广大劳动者服务而非施加障碍的。二、宏润公司所诉事实不实。象山县劳动仲裁委仲裁过程中，已证实宏润公司对邱幸福实际施工工作存在事实上的管理和控制，故其作为违法转包、分包并具有用工主体资格的单位应当承担用工主体责任。综上，请求法院依法驳回宏润公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同期生产资料相结合的社会关系。认定劳动关系主要考量双方当事人是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，包括债的要素（如工资）与身份要素（如规章制度）。本案中，宏润公司承建机场路（青林湾大桥—江北大道）快速化改造工程Ⅱ标段项目后，又将其中钢筋制作、安装等部分以劳务清包形式分包给了何日仙。邱幸�主张与宏润公司存在劳动关系，但其并未向原审法院提供劳动报酬由宏润公司核定并发放及日常工作由宏润公司安排管理的相关证据。相反，邱幸福已认可其系分包人何日仙招入讼争工程从事钢筋工工作，其工作内容由何日仙指派的管理人员予以分配，相关考勤及工作量均由该管理人员进行记录管理并定期上报项目部财务科，财务科则根据上报的出勤率及分包合同约定代发生活费和工资。尽管邱幸福向原审法院提供了由宏润公司项目部发出的通知，但该行为应系宏润公司作为工程项目总承包人履行督促和指导项目安全生产，协助完善项目管理等义务，该通知行为并不等同于劳动法意义上的用人单位对劳动者的直接管理关系。综上，双方之间既不具有人身依附性又无财产依附性，邱幸福不受宏润公司的直接管理和支配，邱幸福关于双方存在劳动关系的主张不能成立。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，作出判决：宏润建设集团股份有限公司于2014年8月5日至2014年8月29日期间与邱幸福之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由邱幸福负担，按规定予以免交。
宣判后，原审被告邱幸福不服，向本院上诉称：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院已经认定上诉人的考勤及工作量是由被上诉人管理人员何日仙进行管理并定期上报项目部财务科，财务科根据何日仙上报的出勤率发放生活费和工资，以上事实足以认定管理人何日仙并非本案的实际用工主体，何日仙只是一个办事员，其履行管理职责只是公司的职务行为。而关于工资发放最终是由被上诉人来审核的。所以被上诉人才是最终的责任主体。而实际上，被上诉人也通过发布通知的形式，直接参与到用工关系的直接管理中，被上诉人是直接的用工主体。二、一审适用法律错误。1.本案上诉人没有与被上诉人之前签订书面的劳动合同，但是存在事实上的劳动关系。2.被上诉人主张适用（浙高法民一（2014）7号）文件第一条的规定也是不正确的，该法律文件无论是从法律位阶还是从生效的时间来看，都不能作为裁判依据，从法律位阶来看，他与劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）相抵触；从时效性来看，最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）也在生效后。根据后法优于先法原则，应当适用后者。而且后者在全国司法裁判中具有指导意义，效力更高，应当适用。3.退一步讲，仔细考察（浙高法民一（2014）7号）文件第一条的规定也并没有否定建设公司作为最终责任主体。故上诉请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人宏润公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人认为被上诉人与何日仙之间的分包关系不能成立。
本院经审理认为，被上诉人与何日仙之间签订过一份劳务分包合同，且上诉人在庭审中亦认可何日仙承包了本案所涉工程的事实，故上诉人之异议不能成立，本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，上诉人自述其由何日仙招用进入本案所涉工程中提供劳�，并认可何日仙承包了本案所涉工程的具体施工事务，上诉人亦提供了其与何日仙之间订立的劳务分包合同。故本案的案情符合《最高人民法院﹤关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定﹥》第三条第（四）项所规定之情形，即用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务是因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但该条规定系将违法转分包的用工单位明确为承担工伤保险责任的单位，并未涉及用工单位与实际提供劳务的人员之间的法律关系认定问题。而根据《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条及第二条之规定，确认用工主体与劳务提供者之间存在事实劳动关系应该具备上述条文中所列明的情形及可参照的凭证，但本案的上诉人既未�供证据证明其受被上诉人管理并由被上诉人向其发放劳动报酬的事实，亦未提供可参照认定其作为被上诉人的劳动者的相应凭证，故其关于2014年8月5日至2014年8月29日期间与被上诉人之间形成了事实劳动关系的主张，不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年十一月三日
代书记员 许玲儿