河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民二终字第395号
上诉人（原审被告）济源市第三建安有限公司
法定代表人李栓虎，该公司董事长。
委托代理人赵建正，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）赵尧祥
委托代理人崔小霞，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
原审被告河南七建工程有限公司
法定代表人李方波，该公司董事长。
上诉人济源市第三建安有限公司（以下简称济源三建）与被上诉人赵尧祥、原审被告河南七建工程有限公司（以下简称河南七建）提供劳务者受害责任纠纷一案，赵尧祥于2012年9月11日诉至济源市人民法院，请求判令：济源三建、河南七建赔偿其医疗费5634.14元、误工费59200元、护理费5170元、住院伙食补助费705元、营养费705元、交通费500元、鉴定费700元、残疾赔偿金72779.2元、精神损害抚慰金5000元，共计损失150402.34元。原审法院于2014年7月13日作出（2012）济民二初字第624号民事判决。济源三建不服判决，上诉至本院。本院于2014年11月23日受理此案后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人济源三建的委托代理人赵建正，被上诉人赵尧祥的委托代理人崔小霞到庭参加诉讼。河南七建经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月10日，河南七建（甲方）将济源市济渎区域C区安置房10-16号楼的土建工程以包工不包料的形式交付给济源三建承建（乙方）。双方约定：在施工过程，乙方一定要注意安全，严格按照操作规程进行施工，严禁违章作业。若发生工伤事故均由乙方负责，由此所发生的责任和费用由乙方承担。2012年2月，赵尧祥与济源三建的赵建正联系，济源三建将14号楼的木工工程以25元／㎡的价格交给赵尧祥施工，后赵尧祥组织工人干活，干活材料由河南七建提供，赵尧祥从济源三建领取工程款项。2012年3月29日赵尧祥在14号楼工地上工作时摔倒在楼梯上受伤，当日被送往济源市人民医院治疗，诊断为：左侧多发性肋骨骨折、胸骨骨折、肺挫伤，住院治疗47天后于2012年5月15日出院，支出医疗费5634.14元，住院期间由妻子黄应珍一人护理。出院医嘱：1、休息2个月，避免重体力活动；2、功能训练；3、定期复查。事故发生后，河南七建支付赵尧祥4900元。诉讼中，赵尧祥申请对其伤情进行伤残鉴定，经双方当事人同意，济源市人民法院委托河南豫天法医临床司法鉴定所对赵尧祥是否构成伤残及伤残等级进行鉴定。2013年1月21日该所出具豫天司鉴所（2013）临鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵尧祥评定为九级伤残。另查：济源三建具备土木工程建筑相关资质。
原审法院认为：2011年12月10日，河南七建和济源三建签订的承包工程合同，系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，予以确认。根据合同第5条第（1）项约定：在施工过程中发生的工伤事故由济源三建承担赔偿责任。且根据济源三建提交的营业执照和资质证明，济源三建具备用工主体资格，故河南七建在本案中不承担民事赔偿责任，应由济源三建承担民事赔偿责任。济源三建辩称其与赵尧祥系承揽关系，但根据本案有效证据，能够证明赵尧祥为其提供劳务，每平方米按照25元计算，应认定为赵尧祥和济源三建之间之间形成雇佣关系。2012年3月29日，赵尧祥在工作时受伤，双方均无异议，予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应承担赔偿责任”之规定，济源三建应对赵尧祥的损失承担民事赔偿责任。本案中，赵尧祥的各项损失有：1、医疗费5643.14元；2、误工费23720.8元，赵尧祥的误工工资标准应按照2012年河南省建筑业年平均工资29054元计算，因赵尧祥伤残等级为9级，伤情较重，根据规定，应从赵尧祥受伤之日2012年3月29日计算到伤残鉴定前一天2013年1月20日，共计为298天，为29054元／年÷365天×298天=23720.8元；3、护理费2342.89元，赵尧祥住院期间由其妻子黄应珍一人护理，护理人员工资按照2012年河南省城镇居民可支配收入18194.8／年计算47天，应为18194.8元／年÷365天×47天=2342.89元；4、住院伙食补助费1410元（30元／天×47天）；5、营养费705元（15元／天×47天=705元）；6、交通费500元；7、残疾赔偿部分：其中残疾赔偿金72779.2元，按照2012年河南省城镇居民可支配收入18194.8元／年计算，赵尧祥伤残等级为九级伤残，所以应为18194.8元×20年×20%=72779.2元；精神损害抚慰金5000元，根据赵尧祥的伤残等级9级以及受理法院当地的经济发展水平，确定为5000元。以上赵尧祥损失共计112101.03元。扣除河南七建已支付的4900元，济源三建应支付赵尧祥107201.03元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济源三建在判决生效后十日内赔偿赵尧祥107201.03元；二、驳回赵尧祥要求河南七建承担民事赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3308元，由赵尧祥负担950元、济源三建负担2358元。鉴定费700元，由济源三建负担。
济源三建不服原审判决，上诉称：1、其以25元／平方米的价格将14号楼的木工工程交给赵尧祥施工，之后赵尧祥自行组织工人干活，从其处领取工程款，其与赵尧祥之间形成承揽关系，原审认定雇佣关系，没有事实及法律依据；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”根据赵尧祥的医嘱其误工时间最长为107天，根本无需计算至定残前一天，且赵尧祥已经于2012年6月7日到工地干活；3、原审鉴定时未通知其到场，其对该鉴定结论有异议，原审也未告知其可以重新申请鉴定，鉴定程序违法；4、赵尧祥提供的证据不足以证明其在城市居住，不应按城镇标准计算赔偿金。综上，请求二审查清事实，撤销原审判决，改判判驳回赵尧祥的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由赵尧祥承担。
赵尧祥辩称：1、其与上诉人之间形成雇佣关系，其按上诉人的安排从事木工工作，并被分配为木工组负责人，其不对劳务结果负责，劳动中设备、原材料、场地等均由上诉人提供；2、其受伤后被诊断为多发肋骨骨折、胸骨骨折，伤情严重，根本不能从事劳动，上诉人没有任何证据证明其于2012年6月7日回到工地干活；3、其伤残等级鉴定机构系原审法院经双方当事人同意后委托的，该鉴定机构具备相关鉴定资质，鉴定程序合法；4、其一审提供的证据足以证明其与家人于2007年至今一直居住在市区。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求予以维持。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为：赵尧祥在济源三建承包的工地干活时受伤，该事实双方均无异议，对该事实本院予以确认。济源三建称其与赵尧祥之间系承揽合同关系，但其并未提供相应的证据予以证明，对该上诉理由，本院不予采纳。本次事故造成赵尧祥受伤致残导致持续误工，原审法院根据赵尧祥伤残情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，认定误工时间至定残前一天，并无不当，本院予以维持。济源三建称赵尧祥已经于2012年6月7日回到工地干活，也并无依据，对该上诉理由，本院不予采纳。济源三建虽然对赵尧祥的鉴定结论有异议，但其并未在规定时间内申请重新鉴定并交纳鉴定费用，应视为未申请重新鉴定，原审法院经双方当事人同意后委托河南豫天法医临床司法鉴定所对赵尧祥的伤残情况进行鉴定，该鉴定机构具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定结论本院予以确认。赵尧祥虽系农村户口，但其自2007年至今一直居住在市区，该事实有其提供居委会及社区警务室出具的证明予以印证，虽然济源三建对此有异议，但并未提供相反的证明予以否认，对该事实本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2358元，由济源市第三建安有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段雪芳
代理审判员 段明明
代理审判员 贾娃娃
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 孟金波