浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1368号
上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司。住所地：象山县丹城新丰路***号。
法定代表人：赖振元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：华晓丹，女，龙元建设集团股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：陈海伟，浙江君鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波市北仑兴业房地产有限公司。住所地：宁波市北仑区新矸花峙*幢***室。
法定代表人：包明伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）因与上诉人宁波市北仑兴业房地产有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙元公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.工程造价鉴定存在重大瑕疵和错误，鉴定报告书漏计工程造价7838897元，一审法院未予纠正。一审中，龙元公司曾五次就鉴定报告提出异议，鉴定机构的答复均避重就轻。2.一审法院对有关桩基工程的举证责任分配错误。兴业公司应对桩基工程的分包承担举证责任。3.一审法院对竣工结算资料的交付时间认定不符合客观事实。龙元公司于一审中提供的《土建工程结算书》落款时间为2007年2月10日，该落款时间足以证明龙元公司已于此时完成结算书的编制，交付给兴业公司。龙元公司属垫资的建设方，肯定是越快拿到工程款越好，没有理由拖延结算工作。兴业公司承认收到过结算资料，但认为是在2011年以后提交的，兴业公司应承担举证责任。4.违约金和利息在本案中应一并适用。5.一审法院认定兴业公司已付工程款39674084元总额中未扣除龙元公司的保证金（含借款100万元）500万元。私人借款共计826万元中的50万元和本案无关。
针对龙元公司的上诉，兴业公司答辩称：兴业公司对鉴定报告也有异议。桩基工程的举证责任在龙元公司。桩基工程分包合同及工程款均系龙元公司与施工单位之间的关系。关于竣工结算资料问题，龙元公司仅提交结算书，但未配合对账，且龙元公司提供的资料不完整。违约金和利息不能重复计算。龙元公司一审中已经明确保证金已经退还，50万元未在确认书中提及，系当时遗漏，龙元公司虽否认属于工程款，但未明确指向，也未提供证据。
兴业公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院忽视了联系单系伪造的事实，鉴定报告不能作为定案依据。兴业公司要求按照现场实际情况进行鉴定，但鉴定机构并未按照现场情况进行鉴定。一审法院未对基础底标高和工程材料进行鉴定。一审法院对逾期付款利息及违约金认定错误。由于龙元公司未提供资料导致工程款无法支付，责任在于龙元公司。双方未约定保修金逾期退还的责任，保修金一直未退还的责任在于龙元公司，故无论是否尚有保修金可退，均不应支付利息损失。违约金认定有误。
针对兴业公司的上诉，龙元公司答辩称：1.兴业公司对115份联系单真实性有异议，其应提出对该证据真实性鉴定，但其并未提出。2.关于鉴定，兴业公司一审中提出鉴定申请，一审采纳。本案中鉴定系工程造价鉴定，并非对工程质量的鉴定。3.关于违约金及利息，违约金与利息不可同时适用。
龙元公司向一审法院起诉请求判令：1.被告支付原告工程款32005188元；2.被告承担逾期付款利息17542043元（自2007年5月2日起算按银行同期五年以上贷款基准利率7.83％至2014年9月2日起诉之日，以后按上述利率计算至实际付款之日）并承担违约金16354651元（自2007年5月2日起以应付工程款32005188元为基数按日0.2‰算至2014年9月2日起诉之日，以后按上述标准计算至实际付款之日）。2017年3月1日，原告将诉讼请求变更为：1.被告支付原告工程款20054190元；2.被告承担逾期付款利息11515115.9元（自2007年5月2日起算按银行同期五年以上贷款基准利率7.83％至2014年9月2日起诉之日，以后按上述利率计算至实际付款之日）并承担违约金10588612.32元（自2007年5月2日起以应付工程款20054190元为基数按日0.2‰算至2014年9月2日起诉之日，以后按上述标准计算至实际付款之日）。
一审法院认定事实：2004年9月24日，原告龙元公司中标被告兴业公司位于小港××标段工程。9月25日，原告龙元公司（承包人）与被告兴业公司（发包人）签订《建设工程合同》一份。合同约定，工程名称：兴业嘉苑一期A标段；工程内容：A地块A标段D1-D15、D17-D19号楼，框架结构五层，1#、3#半地下车库，地下一层，总建筑面积56921平方米；工程承包范围：桩基、土建和水电安装；合同工期为2004年10月1日开工，2005年7月30日竣工，共300天，合同价款：35857142元。在合同的专用条款中约定合同价款采用可调价格合同方式确定，工程款（进度款）支付：承包人在每月25日前将当月实际完成的工作量上报给监理单位并经确认后，报发包人审核，发包人在次月5日前，按经审核工程量的85％支付工程款。工程款待支付到合同价款的95％时不再按进度付款，余款5％待工程竣工、结算完成并扣除3％质量保修金后一个月内支付。双方在房屋质量保修书中约定：工程保修期从工程竣工验收通过之日起计算，保修金为工程结算价的3％，自竣工验收之日起3年内退还，分别为第一年50％、第二年30％、第三年20％。2004年9月29日，原、被告另行签订《施工合同附件》一份，约定桩基础工程及塑钢门窗另行指定分包。合同实际履行施工中，原、被告双方会同工程设计、监理等有关各方签了115份工程技术联系单及工程签证联系单，时间跨度自2004年12月至2006年5月，发生了较多的工程量增减及设计变更等内容。2006年6月20日被告兴业公司组织设计、施工、监理等有关单位对“兴业嘉苑一期A标段D1-D15、D17-D19号楼，框架结构5层，1#、3#半地下车库”工程进行验收，7月9日工程通过竣工验收，并于7月19日办理工程竣工验收备案。
另查明，原告龙元公司于2004年9月10日、10月27日分别以暂借款及保证金的名义支付被告兴业公司款项共计500万元。2005年9月28日，被告退还原告保证金500万元，2011年12月2日被告实际已付原告工程款为39674084元（含指定分包的打桩款），在施工期间原告的项目负责人林维钿等人陆续向被告借款及借支工程款1588万元，原告陆续还款762万元，其余826万元未归还。
一审法院认为，本案当事人之间的争议焦点为：一、工程造价鉴定报告书造价鉴定方案的选用及相关费用的认定；二、被告付款情况及可抵扣款项的认定；三、原告主张的逾期付款利息及违约金的诉请是否成立。对于上述争议焦点，分析认定如下：
一、工程造价鉴定报告书造价鉴定方案的选用问题。
本案中，工程造价经鉴定出具四种方案，鉴定方案中的争议之一为施工中使用的是现拌砼还是商品砼，结合前文对双方提交证据的认定，认定原告在施工中所使用的为现拌砼。鉴定方案中的争议之二为施工造价鉴定采用全工期信息价补差还是前80%工期信息价补差考虑。双方在施工合同中约定采用可调价格合同，参照《浙江省建设工程价格信息动态管理办法》第27条的规定，双方的工程是按整体工程结算的工程，故对价格调整可按照前80%工期信息价补差考虑。综上，对造价鉴定认定为鉴定方案3，同时结合对原告提供的材料定价表的认定及鉴定机构对此补充的回复意见认定工程造价应调增造价171652元，据此认定工程造价为48671303元（48499651元+171652元）。
二、被告付款情况及可抵扣款项的认定。
根据双方提供的证据可认定2011年12月2日前被告实际支付工程款为39674084元。双方争议的是其中用于另行支付指定第三方分包的桩基础工程的款项，原告认为其中有5159000元系用于支付桩基础工程，被告认为其中打桩款为2464084元。原告就其主张的款项未提供相应证据，而被告提供的付款凭证可以证明其中打桩款为2464084元，故被告付款中有2464084元系用于支付指定分包的打桩款，该款并非用于支付原告施工项目的工程款，应予扣除。即被告实际支付兴业嘉苑一期A标段的工程款为37210000元（39674084元-2464084元）。此外，在施工期间原告方项目经理林维钿等人经手共向被告领款、借款及借支工程款1588万元（含工程维修款20000元），后陆续还款762万元，另有826万元（含工程维修款20000元）未归还。被告主张这未还款项应全部抵扣工程款，原告只认可其中776万元用于工程款抵扣。根据双方提供的证据，借款及领款人均系原告项目部负责人，同时借条中也多数表述为借支工程款，且原告在确认单中也表明系因项目支付民工工资、材料费发生困难而借款，在庭审中原告也未能明确其中不确认的50万元的指向，故结合上述款项的用途、借（领）款人身份情况及原告确认借款抵工程款的意思表示，认定上述未还款项均可抵扣工程款，此外，上述款项中的两笔工程维修款被告也未提出明确异议，故也可抵扣工程款。
对被告主张维修费530110元的认定。被告提供的证据系第三方制作的维修清单，并无维修施工单位合同或发票，也无证据证明被告已将保修函送达原告或原告拒不履行维修义务的证据，故本院对被告的该项主张不予采信。
对施工过程中的水电费，原告虽主张水电费已在工程款中扣除，但未提供相应证据，而从被告自行提供的联系单来看，其在工程竣工后于2008年8月15日出具的联系单中明确有水电费的度数及金额，而鉴定报告中按价格指数所计算出的合理水电费要高于被告联系单中的数额，故结合双方提供的证据及鉴定机构的回复对被告联系单中水电费454199元予以确认。
关于被告主张的甲供材料及所有单体房屋内的胶合板门及车棚间钢板门是否应计入造价或扣减的问题。被告就甲供材料提供了相关证据并主张所有单体房屋内的胶合板门及车棚间钢板门均系由被告自行分包。被告所提供的证据在关联性上存在欠缺，且也不符合双方合同约定，双方合同中发包人供应材料设备表为空白，同时被告也无其他双方就甲供材料达成一致的相关凭据或交付甲供材料的证据，此外，被告除一期工程发包给原告外，本身也还存在其他附属工程及双方合同外的工程，故鉴定机构依据竣工图将相关材料计入造价并无不当，被告主张扣减上述费用的依据不足。
对于被告主张的工期延误的违约金，因双方争议较大，不属本诉处理范畴且被告未明确提出反诉，双方可通过法律途径另行解决。
综上，原告承包施工的兴业嘉苑一期A标段工程的工程总造价为48671303元，被告实际支付兴业嘉苑一期A标段的工程款为37210000元（39674084元-2464084元），被告可用于抵扣工程款的借款为826万元（含工程维修款20000元），可抵扣工程款的水电费为454199元。故被告尚欠工程款为2747104元（48671303元-37210000元-8260000元-454199元）。
三、原告主张的逾期付款利息及违约金的诉请是否成立。
原告以被告迟延支付工程款为由既主张逾期付款利息又主张违约金。原告作为工程承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。本案中被告的付款责任分两项。一是约定扣款即工程保修金的退还问题，双方在合同中明确约定，保修金为工程结算价款的3％即1460139元（48671303元＊3％），根据合同约定自竣工验收通过之日起3年内退还，分别为第一年退50％即730070元、第二年退30％即438042元、第三年退20％即292027元，被告理应按约履行，根据双方提供的证据及陈述，被告未能按约支付上述保修金，原、被告未就工程保修金的退还约定违约责任，故可参照同期银行贷款利率计算逾期付款的利息损失。二是对其余工程款1286965元（2747104元-1460139元）的支付是否应承担逾期付款责任的问题。双方在合同中约定待工程竣工、结算完成后一个月内支付，余款支付的前提为工程竣工及结算完成，由于工程已于2006年7月通过竣工验收，故结算完成与否成为是否逾期付款的决定因素，而根据合同中专用条款就结算完成的约定，发包人须在收到承包人的结算报告后30天内审定完毕，故结算报告提交被告即可导致条件成就。原告虽提供了落款日期为2007年2月10日的《土建工程结算书》及《水电安装结算书》，但被告否认在诉讼前收到结算报告，而原告未能提供结算书交付被告的相关证据，原告应承担举证不能的不利后果。故原告以报告书的落款时间作为计算逾期付款违约责任起算时间的主张依据不足。综合本案的实际情况来看，在原告已完成合同主要义务且工程已竣工验收的情况下，其怠于行使结算工程价款的合同主要权利有违常理，故在原告无证据证明其已交付《土建工程结算书》及《水电安装结算书》的情况下，可结合双方提供的其他证据来认定，被告提供的两份函均涉及结算问题，其中前一份落款时间为2011年8月16日的函内容显示，双方曾在此期间委托舟山坤云造价事务所有限责任公司进行造价结算，被告在另一份函件中也明确2011年8月9日曾派专员就结算中的联系单问题与原告方进行沟通，故从上述函件中可推定原告此前已提交结算报告，而被告在审定结算过程中认为联系单存在问题而未能达成共识。故在原告无其他提交结算报告的证据的情况下，可将2011年8月16日作为原告提交结算报告及结算资料的时间，根据合同约定被告在60天内无正当理由不支付工程结算价款，从第61天起应承担违约责任，故原告主张的逾期支付工程余款的时间可从2011年10月17日起计算。由于同期的银行贷款利率所计算出的利息略低于按日0.2‰计算的违约金，故对原告主张的该项损失按日0.2‰计算。
综上，原告龙元公司与被告兴业公司签订的建设工程施工合同系双方意思表示真实，内容合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已完成兴业嘉苑一期A标段工程的施工，且工程已经竣工验收并交付使用，被告理应按约履行付款义务。因被告逾期未支付工程款，理应承担相应的违约责任。原告的诉讼请求的合理部分，予以支持，不当诉请予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定之规定，作出如下判决：一、被告宁波市北仑兴业房地产有限公司应于判决生效后十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司工程款（含工程保修金）2747104元；二、被告宁波市北仑兴业房地产有限公司应于判决生效后十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司逾期支付工程保修金的利息损失630692.25元（其中工程竣工验收后第一年内应付的保修金730070元的利息按银行同期贷款利率自2007年7月10日算至2014年9月2日计353898.19元，第二年保修金438042元的利息自2008年7月10日算至2014年9月2日计177806.97元，第三年保修金292027元的利息自2009年7月10日算至2014年9月2日计98987.09元，上述保修金以后利息损失均按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；三、被告宁波市北仑兴业房地产有限公司应于判决生效后十日内支付原告龙元建设集团股份有限公司逾期支付工程款违约金270777元（以1286965为基数按日0.2‰自2011年10月17日计算至2014年9月2日，以后按日0.2‰计算至实际履行之日止）；四、驳回原告龙元建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费252590元，保全费5000元，合计257590元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担216601元，由被告宁波市北仑兴业房地产有限公司负担40989元，鉴定费409977元，由原告龙元建设集团股份有限公司负担204988.50元，由被告宁波市北仑兴业房地产有限公司负担204988.50元。
二审审理期间，龙元公司提交了以下证据：1.舟山坤云造价师事务所有限责任公司出具的《说明》、《打桩工程决算审核书》、《建设工程决算书》、打桩款的清单、打桩款往来明细各一份，拟证明打桩是兴业公司作为业主另外分包给其他公司，龙元公司作为总包公司走账，龙元公司按约定拿10%的管理费的事实；2.结算资料清单一份，拟证明兴业公司于2009年10月19日收到龙元公司提交的证据中包含了十组结算资料的事实。
兴业公司经质证，认为上述证据不属二审新证据。
本院经审查，上述证据不属二审新证据，不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，龙元公司与兴业公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同附件》均系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。结算过程中，双方对工程价款发生争议，一审法院依兴业公司的申请，委托鉴定机构进行鉴定，并无不当。涉案工程已竣工验收多年且已交付使用，一审法院未对基础底标高和工程材料进行鉴定，并无不当。现兴业公司再次提出该申请，本院亦不予同意。现双方当事人均对鉴定报告提出异议，但并未提供充分证据佐证，一审法院采纳鉴定报告作为定案依据，并无不妥。关于桩基工程的举证责任，龙元公司应就其主张的款项承担举证责任，一审法院对举证责任分配并无不当。关于结算资料提交时间，龙元公司于一审中提供了落款时间为2007年2月10日的《土建工程结算书》，但兴业公司否认在诉讼前收到结算报告，龙元公司未能提供结算书交付兴业公司的证据，一审法院将2011年8月16日作为龙元公司提交结算报告的时间，并无不当。违约金和利息在本案中不可一并适用。关于工程款问题，一审法院已经认定500万元保证金已退还，50万元包含在826万元借款中，龙元公司不认可抵扣该款，但未能明确50万元款项的指向，一审法院予以抵扣，判决恰当。兴业公司未能按约退还保修金，应承担相应违约责任，一审法院认定兴业公司承担相应违约责任，判决正确。龙元公司向本院提出调查收集证据的申请，不属人民法院调查收集证据的范围，不予准许。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费498567元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司负担216601元，由上诉人宁波市北仑兴业房地产有限公司负担35989元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一七年七月十八日
代书记员 薛 楠