四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第216号
上诉人（原审被告）四川锦德建设工程有限公司。
法定代表人何含德，董事长。
委托代理人李忠柏，该公司员工。
委托代理人王瑞平，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘明彦，男，汉族。
委托代理人王仕明，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人四川锦德建设工程有限公司（下称锦德公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代理人何含德及委托代理人王瑞平、李忠柏，被上诉人刘明彦及委托代理人王仕明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月20日，广元市利州区工农小学与被告锦德公司签订建设工程施工合同，将该校教学楼、食堂、宿舍、景观附属和场地平整等工程承包给被告锦德公司建设。合同签订后，被告锦德公司将该工程转包给原告刘明彦施工，双方未签订施工合同。原告刘明彦接手工程后即组织人员施工。2011年3月2日，原、被告双方经算账确认，原告实际完成工程量总价为3867125元，双方在工程结算单上签字、盖章对此予以确认。同时，原告刘明彦在该结算单上签注：由刘明彦开出人工费支出依据、租赁费依据，李忠柏支付出的工程款，刘明彦同意扣除。支付清工农小学所有工程款，其余所欠人工费、租赁费由刘明彦负责支付。在合同履行过程中，被告支付原告部分工程款，并代原告垫付部分民工工资等款项。本案在审理过程中，被告提供了自己统计的“刘明彦借款及代付应付款清单”，证明被告为原告代付款项及原告在被告处借款合计4424836.47元，经双方当庭逐笔核对，原告确认被告提供的“刘明彦借款及代付应付款清单”中，原告借款及被告为其垫付各项款合计金额为2275071.90元，所列其余借款及垫支款2149764.57元，原告不予认可，被告对此也未提供证据证明自己的主张。原告对下余工程款催收未果，遂诉至本院，请求处理。上述事实，有原、被告陈述，建设工程施工合同，工农小学工程结算清单，“刘明彦借款及代付应付款清单”等证据证实，足以认定。
原审认为，原告刘明彦在不具备建筑施工企业资质的情况下，以个人名义与被告锦德公司以口头形式达成建设工程施工协议，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原、被告双方达成的建设工程施工口头协议属无效合同。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告双方对原告所完成工程量的工程总造价确认为3867125元，扣减原告确认的被告为其垫付项款和原告借款2275071.90元后，被告应付原告工程款1592053.10元，但现原告在本案中只要求被告给付工程款85万元，系原告对自己民事权利的处分，其请求并不违反法律规定，故在本案中，本院确认被告应付原告工程款数额应以原告主张金额为限，确认被告应付原告工程款金额为85万元。关于利息问题，本院认为，依照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案的利息应从双方对工程价款进行结算之日起计算，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对被告辩称的原告所建工程存在质量问题，造成大量返工的辩解意见，因未向法庭提供证据证实，本院不予支持。此外，对被告辩称的被告为原告代付款项及原告在被告处借款合计金额达4424836.47元的辩解意见，除原告自认被告为其垫付项款和借款2275071.90元外，对原告主张的其余借款及垫支款2149764.57元，原告不予认可，被告对此也未提供相应的证据证实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第七十五条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，对被告主张的其余借款及垫支款2149764.57元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：被告四川锦德建设工程有限公司在本判决生效后十日内，给付原告刘明彦工程款85万元及利息（从2011年3月2日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取6150元，由被告四川锦德建设工程有限公司承担。
上诉人锦德公司诉称：原审判决事实不清，实体处理明显不当。上诉人应付被上诉人刘明彦工程款3867125元，已直接支付和垫付的资金、税款共计4424836.57元。上诉人为被上诉人刘明彦承揽的工程垫资213万元是客观事实，原审法院未认定。但同样是垫资款，被上诉人刘明彦认可的217万元，原审法院就加以确认。由上诉人向二审法院提交的“原审法院未支持的垫付资金明细”（上诉人在一审中向原审法院提交的“刘明彦借款及代付应付款清单”中的第5笔欠赵兴福工资240000元、第6笔欠付兴明工资180000元、第9笔欠郭正贤工资70000元、第10笔刘远兵工资40000元、第13、14、21、25笔欠张洪方509021元、第32-38笔垫付工资和租金200000元、第47笔刘明彦借支103000元、第51-54、57笔付兴明借支人工费60000元、第58笔周铭基35553.75元、第58笔周铭基174588.75元，合计1612163.4元）为证。故请求二审法院撤销原判决，改判驳回被上诉人刘明彦的一审诉讼请求。
被上诉人刘明彦辩称，上诉人锦德公司的上诉理由不成立，上诉人是否垫付款项、应该垫付多少、向谁垫付均没有得到被上诉人的认可和证据加以佐证。原审法律事实清楚、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
庭审中上诉人锦德公司提供了以下证据：
第一组，郭正贤、刘远兵、周铭基、李建林的证人证言，证明上诉人为被上诉人刘明彦垫支了证人的工资；第二组张洪方、黎平、胡兴全的书面证明，证明证人在被上诉人刘明彦的工程范围内完成工程，在上诉人锦德公司处领取的款项分别为张洪方527021元、黎平125000元、胡兴全138000元；第三组原审法院未支持上诉人锦德公司垫支款及借款的明细，证明上诉人锦德公司为被上诉人刘明彦垫支及借款1612163.4元一审法院未支持；第四组提交税票13张共计269420元，证明此款口头约定由被上诉人刘明彦承担。
被上诉人质证认为：第一组证据，郭正贤的证言证明在上诉人锦德公司处领到2万元，在被上诉人处领到7万元，不能证明上诉人锦德公司垫支了郭正贤的工资；刘远兵、李建林的证言只能证明两名证人是在为上诉人承包的工程做工，与被上诉人无关。周铭基的证言证明案中工程上诉人锦德公司也在具体施工，承包了相应工程，在被上诉人处完成了35553.75元的工程量并从被上诉人处领到35553.75元，其余工程量都是在为上诉人承包的工程做工，并领到部分工程款。第二组证据，证人应出庭作证，而三位证人均没有出庭作证，无法查明其真实性，上诉人锦德公司向证人支付的款项无转账凭证也没有经被上诉人同意，故三证人的证明不能作为定案依据，黎平的125000元在一审时被上诉人已经认可，包括在217万元内。第三组证据，第47笔上诉人锦德公司借支103000元、第58笔周铭基35553.75元，无异议；但其余所有款项无法证明其真实性，且被上诉人未同意支付和未扣除相应费用。第四组证据，票据真实性、合法性无异议，但法定的纳税人是上诉人锦德公司，与被上诉人没有关系，双方没有书面约定，也没有口头约定，不应该在总价款中扣减。
本院认证：第一组证据，上诉人锦德公司为被上诉人刘明彦垫付周铭基35553.75元工资款，被上诉人无异议，本院确认，其余证人证言不足以证明上诉人锦德公司是为被上诉人刘明彦垫支工资的事实，本院不予采信。第二组证据，黎平的125000元已经包括在一审认定的数额内，本院加以确认，其余证人的证明，由于证人应当出庭作证而未出庭作证，属于有瑕疵的证据，无法证明案件的事实，本院不予采信。第三组证据，第47笔上诉人借支103000元、第58笔周铭基35553.75元，上诉人锦德公司无异议，本院予以确认，其余部分由于被上诉人刘明彦在与上诉人锦德公司的结算单上签注：“由刘明彦开出人工费支出依据、租赁费依据，李忠柏支付出的工程款，刘明彦同意扣除。支付清工农小学所有工程款，其余所欠人工费、租赁费由刘明彦负责支付。”，上诉人锦德公司的垫支工资行为不符合上述约定，故该部分证据，本院不予采信。第四组证据，该证据的真实性、合法性本院予以采信，但由于上诉人锦德公司无证据证明双方约定是由被上诉人承担税费，故本院不予采信。
二审查明的其他事实与一审判决认定的案件基本事实一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人在上诉人处借款103000元，上诉人锦德公司为被上诉人刘明彦垫支周铭基35553.75元，合计138553.75元。一审法院查明，刘明彦认可的垫资款和借款2275071.90元包括：刘明彦借款及代付应付款清单中的编号为1、2、3、4、7、8、11、12、15-20、22、23、24、26、27、28、31、39、41-46、48-50、60、62、63、64-66、67的部分。
本院认为，刘明彦与锦德公司双方达成的建设工程施工口头协议属无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方于2011年3月2日对刘明彦所完成工程量的工程总造价确认为3867125元，且刘明彦在结算单上签注：“由刘明彦开出人工费支出依据、租赁费依据，李忠柏支付出的工程款，刘明彦同意扣除。支付清工农小学所有工程款，其余所欠人工费、租赁费由刘明彦负责支付”，一、二审庭审中刘明彦共计认可锦德公司为其垫付项款及其借款2413625.65元后，对锦德公司其余垫支部分和借款不予认可，而锦德公司垫资的行为违反了刘明彦在结算单上的内容即未经刘明彦同意扣除，且其垫资的部分款项属于自己承包工程的工资款，在庭审中表示部分款项是通过银行转账支付，但截至判决之日未能提供相关证据。故锦德公司关于“刘明彦借款及代付应付款清单”中的第5笔欠赵兴福工资240000元、第6笔欠付兴明工资180000元、第9笔欠郭正贤工资70000元、第10笔刘远兵工资40000元、第13、14、21、25笔欠张洪方509021元、第32-38笔垫付工资和租金200000元、第47笔刘明彦借支103000元、第51-54、57笔付兴明借支人工费60000元、第58笔周铭基35553.75元、第58笔周铭基174588.75元合计1612163.4元是其垫资款应于认可的主张，其中刘明彦认可第47笔上诉人借支103000元、第58笔周铭基35553.75元共计138553.75元，本院予以支持；其余部分理由不成立，本院不予支持。锦德公司应付刘明彦工程款1453499.35元，但刘明彦在本案中只要求锦德公司给付工程款85万元，在所欠工程款的范围内。故锦德公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12300元，由上诉人四川锦德建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 程 健
代理审判员 李建林
二〇一四年九月三十日
书 记 员 王麒霁