中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民二终字第26号
上诉人（原审被告）：浙江宋都控股有限公司。
法定代表人：俞建午，该公司董事长。
委托代理人：唐国华，上海市锦天城律师事务所杭州分所律师。
委�代理人：赵路，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：百科投资管理有限公司。
法定代表人：韩新东，该公司总经理。
委托代理人：李宗胜，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：李法婕，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
原审被告：宋都基业投资股份有限公司。
法定代表人：俞建午，该公司董事长。
委托代理人：张彦周，该公司工作人员。
委托代理人：于晓华，该公司工作人员。
上诉人浙江宋都控股有限公司（以下简称宋都控股）因与被上诉人百科投资管理有限公司（原名称为百科投资管理集团有限公司，2010年3月10日变更为现名称，以下均简称百科投资）、原审被告宋都基业投资股份有限公司（原名称为辽宁百科集团（控股）股份有限公司，2011年12月22日变更为现名称，以下均简称宋都基业）股权转让纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）(2011)辽民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，审判员刘崇理、代理审判员曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员李洁担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
1.2009年，为实现案外人宋都集团借壳上市、宋都基业扭亏为盈，百科投资与宋都集团签订了一份《关于重组辽宁百科集团（控股）股份有限公司之框架协议》（以下简称《框架协议》）。主要内容包括：（1）宋都集团同意拟将价值30亿元左右的优质资产通过资产置换和资产注入的方式置入宋都基业。（2）宋都集团承诺将借给宋都基业人民币1亿元用于宋都基业解除相关债务使用，并形成宋都基业对宋都集团的欠款，上述宋都基业对宋都集团的欠款不属于本次拟置出资产范围；百科投资同意将使用价值1亿元�右的土地或者现金作为对价，作为宋都集团借给宋都基业人民币1亿元借款偿还宋都基业债务之对价。（3）百科投资承诺宋都基业扣除上述对宋都集团的1亿元欠款后置换出来资产合计价值不超过3.8亿元，并承诺承接从宋都基业置换出来的扣除上述1亿元左右的土地或者现金对价外的全部资产、负债（包括或有负债）以及宋都基业全部人员；宋都集团承诺将宋都基业置换出来的资产、负债（或有负债），扣除作为对宋都基业借款补偿的相关价值1亿元左右土地资产（该资产将留给宋都集团）后，无偿交付给百科投资，确保宋都基业成为一家扣除1亿元对宋都集团的欠款外无资产、无其他负债、无人员的净壳上市公司。（4）百科投资承诺将承接宋都基业资产重组实施完毕前所产生的全部或有负债，百科投资同意将使用其持有宋都基业股权做质押担保。
2.2009年12月15日，百科投资与宋都控股签订《股权转让协议》（以下称《股权转让协议》）。主要内容包括：（1）百科投资同意将其持有的27896521股宋都基业的股权转让给宋都控股，宋都控股同意受让该部分股权。（2）第3条：百科投资向宋都控股转让标的股权的转让价格为人民币3亿元（转让价格约每股10.75元，共计27896521股）；协议双方一致同意按以下方式支付给百科投资3亿元：①本合同生效之日起14个工作日内，宋都控股向百科投资以现金方式支付款项1亿元,该笔款项支付用于解除标的股权所设质押之用；同时本合同生效之日起14个工作日内,百科投资将标的股权登记变更至宋都控股的证券帐户名下；②宋都控股承诺自标的股权登记过户至宋都控股证券帐户之日起7日内，向百科投资再支付1亿元的现金,直接用于百科投资解除沈南国用(2003)字第0016号、沈阳国用(2006)第0164号、多国用(2005)�054号三块土地的抵押，百科投资并将该解押后的土地立即抵押给宋都基业；③双方同意在支付完上述两次款项后，余款1亿元作为百科投资与宋都基业所签订的《保证合同》中的履约保证款，自前两笔款项（共计2亿元）支付完毕后十日内，宋都控股支付至百科投资与宋都控股开设的共管帐户，该共管帐户以百科投资的名义在宋都控股指定的银行开设,由宋都控股预留法定代表人印鉴章,百科投资预留其财务专用章和法定代表人印鉴章,自保证合同生效之日起满一年，宋都控股同意解除该笔转让款1亿元的共管事宜;④自《保证合同》主债务履行完毕之日起满两年,上述保证全部予以解除。（3）第5条：对于宋都基业在交割日前产生的或有负债、未披露的负债所有债务，全部由百科投资承担清偿责任及相关责任。如果债权人就或有负债向宋都基业和／或宋都控股索偿或要求对�该等债务承担连带责任时，宋都基业和／或宋都控股应于该等索偿或要求行为发生后五个工作日内书面通知百科投资，并由百科投资处理该等事宜。如果因或有负债、未披露的负债的所有债务导致宋都基业和／或宋都控股承担诉讼、索赔、损失、损害、赔偿、合理费用支出，则百科投资应向宋都基业和／或宋都控股承担相应的赔偿责任。（4）第10.3条：如果宋都控股未按期支付转让价款，每逾期一日，宋都控股应按迟延支付款项的万分之一向百科投资支付违约金，并赔偿百科投资因此而造成的直接经济损失，但宋都控股因百科投资违约事由而根据本协议约定或根据百科投资应承担本协议所指的重大资产重组项下的《保证合同》保证方的责任扣减转让价款的不在此限。（5）《股权转让协议》还约定：“交割日”指“股权过户登记日”；“或有负债/资产”指①宋都基�提供的截止交割日的财务报表中未记载的负债/资产;或②因交割日之前发生的事由而产生的诉讼、仲裁或行政处罚并进而导致宋都基业承担的赔偿、支出或费用；或③因交割日之前宋都基业对外提供的担保并进而导致宋都基业承担的债务；“未披露负债/资产”指①宋都基业提供的截止交割日的财务报表中未披露的负债/资产；或②因交割日之前未披露的负债/资产而产生的诉讼、仲裁或行政处罚并进而导致宋都基业承担的赔偿、支出或费用；或③因交割日之前未披露的宋都基业对外提供的担保并进而导致宋都基业承担的债务。
百科投资于2010年1月18日将其持有的27896521股宋都基业的股权过户给宋都控股，但百科投资未将相关土地抵押给宋都基业；宋都控股尚有5000万元股权转让款未支付给百科投资。
3.2009年12月15日，宋都控股与百科投资又签订一份《协议书》约定：�方于2009年12月15日签订《股权转让协议》，因涉及到宋都基业的利益，不能在《股权转让协议》中体现相关条款，现在本协议中将相关条款明确如下：宋都控股尽力促使宋都基业或其控制公司现金出资一个亿（作为合资公司经营之用，为期一年，一年之后按公司股东的各自比例实际出资）跟百科投资以其所持有的上述土地合作成立一家公司，并将百科投资持有的该合作公司的股权和该土地立即质押/抵押给宋都基业，若该合作不能同时完成的，百科投资必须先将该解押后的土地立即抵押给宋都基业。以上条款双方确认跟《股权转让协议》具有同等法律效力，各方受其约束。宋都控股与百科投资分别在该《协议书》上盖章确认。但对该协议，双方并未实际履行。
4.同日，宋都基业与宋都控股（乙方）、案外人平安置业（丙方）、案外人郭轶娟（丁方）签署《资产置�及发行股份购买资产协议》（以下简称《资产置换协议》）。主要内容包括：（1）第2条：“宋都控股以其持有的宋都集团72%的股权，平安置业以其持有宋都集团20%的股权，郭轶娟以其持有宋都集团8%的股权（以上各方合计持有宋都集团100%的股权）按照各自持有宋都集团股权的比例与宋都基业全部资产和负债（拟置出资产）进行等值资产置换，并以上述拟进行置换的股权价值超出拟置出资产价值部分认购宋都基业本次发行的全部股份——即资产重组，包括“资产置换”和“发行股份购买资产”。其中“资产置换”即：宋都基业以其拥有的拟置出资产，与乙方、丙方、丁方持有的宋都集团的股权（拟注入资产）按乙方、丙方、丁方各自持有宋都集团股权的比例进行等值置换，签约方同意拟置出资产由乙方、丙方、丁方或其指定的第三方承接。（2）第6.1.1条：拟置出资�包括：标的资产和标的股权，其中标的资产为宋都基业拥有所有权的资产及与该等资产的相关债权债务等非股权性资产，标的股权为宋都基业直接或间接持有的下属子公司的股权，包括控股股权和参股股权。（3）第6.1.4条：签约方同意，本协议签署后，宋都基业必须保证拟置出资产在交割日内全部交割给乙方、丙方、丁方或其指定的第三方，如不能在交易完成日交割的，未交割部分的资产即归宋都基业所有，其产生的收益亦归宋都基业所有，但该资产产生的负债或亏损及其他相关责任，由《保证合同》约定的保证方承担；未能在约定期限内交割的负债由《保证合同》约定的保证方承担。第6.1.5条：签约方同意，本协议签署后，宋都基业应披露而未披露的资产在交割日后仍未转出的，该资产归宋都基业，但该资产产生的负债或亏损及其他相关责任，以及未能交割的负债由《保证合同》约定的保证方承担。第6.1.6条：签约方同意，本协议签署后，因完成本次重大资产重组所需的延续费依据签约方确认的清单作为附件，由宋都基业承担偿付责任，但在交割日前产生的未在清单上列明的费用，应由《保证合同》约定的保证方承担。第7.1条：拟置出资产及其相关业务在相关期间产生的盈利由宋都基业享有，亏损根据《保证合同》约定的保证方承担。第7.3条：签约方同意以交易交割日前一月月末为交割审计日，于该日由审计师对拟置出资产于相关期间的净损益进行审计，如经审计，拟置出资产于相关期间的净损益为正，则由宋都基业享有；如为负，则根据《保证合同》约定的责任方承担。第9.17条：债权人同意。宋都基业承诺在本次重大资产重组二次董事会前取得所有负债的债权人的同意函，同意将宋都基业交割日前的所有负债转由拟置出资产的承接方承担，如未能在约定时间取得债权人同意函，则根据《保证合同》由约定的保证方承担。第11.5.6条：除乙方、丙方、丁方在本协议内或根据本协议明确承担的债务和责任外，与拟置出资产相关之其他债务和责任（包括但不限于未向乙方、丙方、丁方披露的或有事项或或有负债，除非宋都基业证明已向乙方、丙方、丁方披露并由乙方、丙方、丁方确认其同意承担责任）由《保证合同》约定的保证方承担；因此而产生的诉讼判决、裁定及／或仲裁裁决责任和所发生的所有诉讼及／或仲裁费用亦由《保证合同》约定的保证方承担。（4）该协议还定义：“拟置出资产”指宋都基业拟置出的全部资产及负债，具体范围以最终出具的评估报告及其资产评估明细表中列明的评估范围为准；“拟注入资产”指“乙方、丙方、丁方于本次交易拟注入的全部宋都集团的股权”；“交易交割日”指宋都基业向乙方、丙方、丁方交付发行的股票及向乙方、丙方、丁方或其指定的第三方交付拟置出资产，以及乙方、丙方、丁方向宋都基业交付拟注入资产的日期，该日期由签约方于本次资产重组获得中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）核准之后另行协商确定；“基准日”指“本次交易的评估基准日，即2009年12月31日”；“相关期间”指“自基准日（不包括基准日当日）至交易交割日（包括交易交割日当日）的期间，但是在计算有关损益或者其他财务数据时，系指自基准日至交易交割日前一月月末的期间”；“披露”指“本次重大资产重组具有证券从业资格的资产评估机构出具的关于拟注入资产、拟置出资产的以2009年12月31日为基准日的《资产评估报告》及其资产评估明细表中列明的评估范围、具有证券从业资格的会计师事务所有限公司就拟注入资产、拟置出资产的财务报告出具的以2009年12月31日为基准日的审计报告及其明细表中列明的范围以及证监会指定的信息披露的平台所公布的信息”。
5.同日，百科投资、案外人潘广超作为保证人与被保证人宋都基业签订一份《保证合同》约定：鉴于宋都基业与宋都控股、平安置业、郭轶娟业已签署了《资产置换协议》；百科投资与宋都控股签订《股权转让协议》，百科投资将其持有的宋都基业27896521股股份全部转让给宋都控股；上述资产置换及发行股份购买资产或股权转让完成前，百科投资为宋都基业的控股股东，潘广超为宋都基业的实际控制人，为充分保护宋都基业的利益，经友好协商，订立保证合同。第4条：百科投资、潘广超的保证范围为《资产置换协议》约定的应由宋都基业承担的交割日（本合同中所指的“交割日”与《资产置换协议》中�定义一致）前产生的宋都基业的未披露负债和或有负债、未披露资产和或有资产、未披露事项和或有事项及其他负债、资产、事项所产生的责任（包括但不限于《资产置换协议》中约定的应由宋都基业履行而未按约履行的责任及在《资产置换协议》中明示由本合同的百科投资、潘广超承担的责任）。第5条：保证方式为连带责任保证；百科投资同意以其根据与宋都控股签订的《股权转让协议》约定取得的部分股权转让款及百科投资直接或间接持有的土地作为履行本合同的担保。第6条：保证期间从宋都基业的股权登记至宋都控股证券帐户名下之日起开始计算满两年。
6.2010年1月13日，宋都控股与百科投资签订一份《补充协议》。为促动宋都基业重组方案顺利推进，确保重组过程中百科投资拟置出资产的安全，双方约定：在百科投资将其持有的27896521股宋都基业股票过�给宋都控股之后，至2009年12月15日各方签署的《资产置换协议》第11.3条规定的置出资产交割之前，宋都控股承诺新任董事会、监事会不会干涉宋都基业现有经营团队对宋都基业现有业务的正常经营权；在标的股票交割之前，百科投资确保宋都基业仍应遵照各方于2009年12月15日签署的《资产置换协议》的约定，及时处理好自身资产、负债的整理工作，及时处理好人随资产走的约定，并做好相关工作人员的劳动合同过渡准备；自本协议签订之日起，宋都基业即开始注册一家全资子公司，拟将宋都基业名下现有全部资产、负债、长期投资等拟置出资产注入一全资子公司，该全资子公司的经营由宋都基业现有经营团队负责。
2010年3月19日，宋都基业召开2009年度股东大会对董事会、监事会进行换届。2010年4月2日，宋都基业召开第七届董事会第二次会议，审议通过本次交易方�，并与宋都控股、平安置业、郭轶娟签订《补充协议》及相关文件。
7.2010年4月2日，浙江勤信资产评估有限公司出具《辽宁宋都基业（控股）股份有限公司资产重组拟置出资产评估项目资产评估报告》［浙勤评报（2010）83号］。
8.2011年1月11日，百科投资向宋都控股发出《承诺函》。承诺：百科投资同意在本次交易获得证监会批准后，在《资产置换协议》或《补充协议》约定的交易交割日进行资产交割时，对于未能在交易交割日前清理完毕或剥离出宋都基业的负债，宋都基业如账面货币资金不足以支付时，百科投资同意宋都控股可从需支付给百科投资的股权转让余款中缴存相应金额的货币资金至宋都基业进行支付。如果发生《保证合同》中约定由百科投资应承担责任的事项，百科投资亦同意宋都控股从需支付给百科投资的股权转让款中抵减因此事项产生任何支�。
9.宋都基业在网站上公布的《2011年半年度报告》中确认：2011年上半年货币资金为57590854.90元、负债总额为43701821.45元，货币资金大于负债。其中，母公司货币资金年初余额为21757799.02元、负债为19682115.75元，货币资金大于负债；期末余额为2534659.50元、负债为19319752.72元，货币资金小于负债。
2011年9月23日，宋都基业取得了证监会证监许可［2011］1514号《关于核准辽宁宋都基业（控股）股份有限公司重大资产重组及向浙江宋都控股有限公司发行股份购买资产的批复》。2011年10月15日，宋都基业完成注入资产的工商变更登记手续。2011年10月20日，宋都基业收到登记公司出具的证券变更登记证明，宋都控股、平安置业、郭轶娟的相关证券登记手续已办理完毕。2011年10月22日，宋都基业与宋都控股、平安置业、郭轶娟签署了《资产交割确认书》。
10.2011年10月24日，宋都基业在网站上发布《非公开发行股票发行结果暨股本变动公告》及《重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易实施情况报告书》报告相关事项。
11.2011年10月宋都基业在网站上公布《资产置换及发行股份购买资产协议暨关联交易报告书》报告相关事项。
12.2012年1月12日，宋都基业分别在《辽宁日报》和《北京晨报》上登载了向百科投资、潘广超发出的《关于要求尽快履行保证义务的通知》；2012年1月16日，宋都基业又向百科投资及其法定代表人和潘广超邮寄送达了《关于要求尽快履行保证义务的通知》，其中附：《保证合同》、《资产置换协议》、《公司变更登记核准通知书》、《保证义务金额明细表》，并对上述送达行为分别以（2012）辽诚证民字第79、80、81、82、83、84、85、798号公证书予以声明及保全公证。
13.百科投资举出的证据宋都控股向百科投资发出的《承诺函》，其主要内容为，宋都控股、郭轶娟承诺：同意在本次交易获得证监会批准后，在《资产置换协议》或补充协议约定的交易交割日将本次交易中的拟置出资产无偿赠予给百科投资。宋都控股和郭轶娟同时保证平安置业同意将拟置出资产无偿赠予给百科投资。该《承诺函》的落款处没有签订日期，只有宋都控股公章及俞建午、郭轶娟签字。对此，宋都控股对该《承诺函》的真实性有异议，宋都控股于2012年6月26日，向一审法院提交《文检鉴定申请书》，请求法院对该《承诺函》中的印鉴、签字的真实性进行文检鉴定。
百科投资于2011年11月3日向一审法院提起诉讼，以宋都控股仍欠百科投资5000万元购买股票款拒不支付，宋都控股将该5000万元非法给予宋都基业为由，请求人民法院判令：1.宋都控股向百科投资支付购买股票欠款人民币5000万元及违约金（按同期�民银行贷款利率计算，自2010年12月15日至给付之日止）；2.宋都基业对上述欠款承担连带给付赔偿责任。
宋都控股答辩称：1.百科投资未按《股权转让协议》约定将土地抵押给宋都基业，因百科投资在先义务未履行，宋都控股有权行使先履行抗辩权；2.百科投资请求给付的5000万元是其对宋都基业的履约保证金，为确保履约担保金不减损，宋都控股不向百科投资支付股权转让余款，不构成违约，不应承担违约责任。
针对百科投资的起诉，宋都控股提出反诉，要求扣减5000万元股权转让款中的4100余万元，理由是发生了百科投资应承担的《保证合同》约定的担保责任，依据《股权转让协议》的约定，应从股权转让款中扣减。一审法院（2011）辽民二初字第34号裁定驳回反诉。
一审法院认为：宋都控股与百科投资签订的《股权转让协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行相应责任。本案双方争议的焦点是：1.宋都控股是否应在给付百科投资5000万元股权转让款中扣减相关支出和费用41998274.16元；2.宋都基业是否应对宋都控股应承担的债务承担连带赔偿责任。
1.关于宋都控股是否应在给付百科投资5000万元股权转让款中扣减41998274.16元问题。百科投资是否构成违约直接关系到是否应在5000万元股权转让款中扣减相关费用问题，而只有明确了置出资产到底应该置出给谁，才能判定百科投资是否构成违约。但百科投资与宋都控股恰恰对《资产置换协议》中所涉拟置出资产到底应置出给谁存在重大分歧。对拟置出资产所属权的确认，属于百科投资与宋都控股、平安置业、郭轶娟及宋都基业在资产置换过程中产生的纠纷，与本案百科投资与宋都控股之间的股权转让纠纷属于不同的法律关系�且资产置换纠纷的相关事实并未查明，决定了对宋都控股的反诉请求不应合并审理。所以，本案对宋都控股的反诉不予审理，也不能在宋都控股尚欠的5000万元股权转让款中扣减其反诉的相关支出和费用，其可针对该相关支出和费用另行提起诉讼。
对于百科投资关于宋都控股应按同期人民银行贷款利率承担违约金的诉求。因在有关置换资产的纠纷未予审理情况下，无法认定宋都控股未给付百科投资5000万元是否构成违约；百科投资在其诉求中也没有举证证明宋都控股构成违约，造成其损失的事实及理由。所以，对于百科投资的这一诉求，不予支持。
关于宋都控股的先履行抗辩权。因双方在《股权转让协议》中约定：3亿元股权转让款分三次给付，每次给付1亿元，宋都控股给付百科投资第二个1亿元直接用于对三块土地的解押，百科投资将解押后的土地立即抵押给宋都基业。但宋都控股在给付百科投资2亿元后，百科投资也未将解押后的土地抵押给宋都基业，宋都控股在此情况下仍继续履行了第三步，给付百科投资最后1亿元中的5000万元。这足以说明宋都控股对百科投资未将解押后的土地抵押给宋都基业的事实是接受并认可的，所以，百科投资未有在先义务未履行，宋都控股也不具有先履行抗辩权。故宋都控股应履行给付百科投资剩余的5000万元股权转让款。
2.对于宋都基业是否应对宋都控股上述欠款承担连带赔偿责任问题。因百科投资提供的《公告》并不能证明宋都控股已将5000万元股权转让款给予宋都基业。所以，百科投资请求判令宋都基业承担连带赔偿责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2012年12月5日判决：一、宋都控股于该判决生效之日起十五日内给付百科投资股权转让款人民币5000万元；二、驳回百科投资的其他诉讼请求。案件受理费人民币291800元，由宋都控股承担。
宋都控股不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销该一审判决，驳回百科投资的诉讼请求。理由是：第一，一审判决认定事实不清。《框架协议》未经证监会核准，且早已终止。一审法院却加以认定并予以采信。第二，一审判决判令宋都控股给付百科投资5000万元履约保证金，缺乏事实和法律依据。尚未支付的5000万元股权转让款已经转为《保证合同》项下百科投资作为保证人承担保证义务的履约保证金，受《保证合同》约束，且该保证金的退还条件尚未成就，故该5000万元不应支付给百科投资。第三，一审判决认定宋都控股不具有先履行抗辩权，系适用法律错误。根据《股权转让协议》第三条约定，宋都控股支付第一笔1亿元时，百科投资应将股权过户至宋都控股名下，支付第二笔1亿元时，百科投资应将三块土地抵押给宋都基业，第三笔1亿元与三块土地共同作为百科投资对宋都基业的履约担保，直至《保证合同》主债务履行完毕之日起两年内百科投资无应承担的保证责任，其履约担保方可解除。但在宋都控股完成第一个1亿元的支付后，百科投资未按约定完成股权过户，而是要求宋都控股继续支付1.5亿元，否则拒绝办理股权过户手续。为了促进百科投资履行合同义务，宋都控股被迫超额支付了5000万元的股权转让款。一审判决以宋都控股超额支付为由认定宋都控股接受并认可了百科投资未将土地抵押给宋都基业的事实，并认为宋都�股不具有先履行抗辩权没有事实依据，认定错误。宋都控股的先履行抗辩权并未丧失。目前已有生效判决确认了宋都基业对外应承担的责任，根据《保证合同》的约定，属于百科投资应承担保证责任的范围。
百科投资答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：第一，一审认定《框架协议》效力是正确的。《框架协议》已经实际履行，无法解除。一审法院认定协议有效并无错误。第二，按照双方《股权转让协议》第3条3.2（3）中约定：自保证合同生效之日满一年，宋都控股同意解除第三笔转让款1亿元的共管事宜。《保证合同》生效时间是2009年12月15日，宋都控股主张百科投资承担保证责任的时间为2012年1月12日，此时，共管条件已经不存在，宋都控股支付该笔款项的条件已经成就。第三，一审认定百科投资没有履行抵押属实，双方用实际履行改变合同是正确的。《框架协议》第5条约定宋都控股投资1亿，百科投资同意将使用价值1亿元左右的土地或者现金作为对价，作为宋都控股借给宋都基业人民币1亿元借款偿还宋都基业债务之对价。这是土地抵押的基础约定，其后，双方签订拟打算成立房地产公司的《协议书》。抵押土地只有两个目的，一是成立合作公司，另一个是履行保证债务清理的义务，二者均与股权转让没有任何关系。按照《股权转让协议》的约定，百科投资需在2010年1月6日前将股权过户，但实际上，宋都基业股权转让在客观上是不可能在这么短的时间内完成的，宋都控股陈述支付1.5亿是百科投资逼迫的结果，没有任何证据。宋都控股在2010年3月19日接管宋都基业后，已经从《2011年半年度报告》中及实际运营中发现宋都基业货币资金等足以偿付债务，再以抵押形式进行担保已经没有任何意义�经双方协商一致同意，变更了股权过户的时间，解除了以土地抵押形式作出担保的有关内容，故宋都控股始终没有要求百科投资抵押土地。宋都控股以土地未抵押为由主张先履行抗辩权不能成立，百科投资没有将土地抵押给宋都基业，但该土地目前无任何抵押，不影响宋都控股行使抵押权。百科投资与宋都控股等还有其他诉讼案件，但这些案件与本案无直接利害关系，其诉讼结果均不影响本案。其他诉讼所确定的债权债务均不属于保证合同中所约定的未披露负债和或有负债的范畴，而且《保证合同》约定的百科投资对债权债务的清理均有赖于2.9亿拟置出资产置出给百科投资。宋都控股严重违反重组系列合同约定，将应置换给百科投资的置出资产转移给双方约定之外的其他公司，即使百科投资不履行清理、剥离相应债务的义务，也属于合理行使抗辩权的行为。百科�资如果再抵押土地，则其权利将进一步受到巨大损失。
本院二审查明：1.宋都控股不服（2011）辽民二初字第34号裁定向本院提起上诉，在本院二审期间，宋都控股以需要调整当事人，另案起诉为由，申请撤回对裁定的上诉。本院已以（2013）民二终字第27号裁定准许宋都控股对裁定的撤诉。2.百科投资以宋都控股、宋都基业、平安置业、郭轶娟等为被告提起一系列诉讼案件，主张宋都基业的置出资产应归属百科投资，而宋都控股方却擅自处置置出资产，请求法院判令宋都控股方对此给百科投资造成的损失予以赔偿。其中涉及置出资产中百科板材出资份额一案已经终审，因宋都控股方申请再审，本院已以（2013）民申字第375号通知书通知当事人立案审查。3.证监会发布的《上市公司收购管理办法(2008修订)》第七条规定，被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股�权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害；未能消除损害的，应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《框架协议》的双方当事人是百科投资和案外人宋都集团，并不包括本案被告宋都控股，且百科投资系依据《股权转让协议》要求宋都控股支付股权转让款。因此，确定本案当事人权利义务的依据应是《股权转让协议》及相关合同，而不是《框架协议》。宋都控股与百科投资签订的《股权转让协议》是双方的�实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。一审中，针对百科投资的起诉，宋都控股答辩中提出两个抗辩理由：1.不支付5000万元属行使先履行抗辩权，2.该5000万元属于百科投资的履约保证金，不应支付。这也是宋都控股主要的上诉理由。如果两个上诉理由之一成立，宋都控股的上诉即应得到支持。
关于宋都控股是否享有先履行抗辩权。1.先履行抗辩权的合同及法律依据。根据《股权转让协议》第3条的约定，（1）在《股权转让协议》生效之日起14个工作日内，即2010年1月6日前，宋都控股向百科投资支付股权转让款1亿元，百科投资将标的股权登记过户至宋都控股的证券账户内。（2）百科投资将标的股权登记过户至宋都控股的证券账户之日起7日内，宋都控股再向百科投资支付1亿元股权转让款，该款用于解除沈南国用（2003）字第0016号等三块土地的抵押。该三块土地解押后，应立即抵押给宋都基业。（3）余款1亿元作为百科投资与宋都基业签订的《保证合同》中的履约保证款，支付至共管账户。根据《股权转让协议》约定的履行顺序，宋都控股应在百科投资将沈南国用（2003）字第0016号等三块土地抵押给宋都基业之后，支付余款即第三笔1亿元股权转让款。合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，在百科投资将沈南国用（2003）字第0016号等三块土地抵押给宋都基业之前，宋都控股有权拒绝支付第三笔1亿元股权转让款。百科投资陈述经其与宋都控股协商同意，解除了以土地抵押形式作出担保的有关内容，但百科投资未能提供其他证据证�。故本院对其该陈述不予采信。2.宋都控股是否放弃了先履行抗辩权。一审法院认为，宋都控股在百科投资未将解押后的土地抵押给宋都基业的情况下，支付了第三笔股权转让款1亿元中的5000万元，属于宋都控股对未抵押土地的认可。该认定实际上是推定宋都控股完全放弃了先履行抗辩权。宋都控股主张其系被迫支付了第三笔转让款中的5000万元，百科投资则认为是双方协商的结果，但无论宋都控股因何支付该5000万元，在没有其他证据的情况下，推定其放弃了该5000万元部分的先履行抗辩权，并进而推定其亦放弃了尚未支付5000万元的先履行抗辩权显属不当。宋都控股在本案中主张先履行抗辩权，表明宋都控股并未放弃其尚未支付的5000万元股权转让款的先履行抗辩权。3.百科投资以《框架协议》的约定等作为不履行抵押义务的理由能否成立。（1）前文已经分析，《框架协议》不能作为确定本案双方当事人权利义务的依据，故《框架协议》关于土地抵押的约定不能成为百科投资不履行土地抵押义务的依据。（2）百科投资与宋都控股2009年12月15日签订的《协议书》涉及到了土地抵押的内容，但该《协议书》约定，如果宋都控股与百科投资共同成立公司的合作不能完成，百科投资必须将该三块土地立即抵押给宋都基业。双方对共同成立公司的合作未能完成的事实并无异议。故根据《协议书》的约定，涉案的三块土地亦应抵押给宋都基业。（3）宋都控股和百科投资均认可，土地抵押有为百科投资应对宋都基业承担的责任提供担保的目的。宋都基业所有的货币资金不能作为百科投资对宋都基业应承担责任的担保，故百科投资以宋都基业所有的货币资金足以偿付债务为由不履行土地抵押义务亦不能成立。《框架协议》与《资产置换协议》对宋都控股的重组中置出资产的归属约定不一致，因置出资产的归属问题，百科投资与宋都控股等产生了一系列诉讼，其中有案件已进入申请再审立案审查程序。百科投资与宋都控股对于百科投资是否应承担相应的担保责任亦有争议，虽然宋都控股申请撤回了相关诉讼，但其表示将另案起诉。在置出资产的归属和百科投资应否承担担保责任尚有争议的情况下，百科投资未履行《股权转让协议》约定的其应先履行的土地抵押义务，而要求宋都控股履行其在后的支付股权转让款的义务，缺乏法律依据。4.关于宋都控股行使先履行抗辩权的意义。《保证合同》第4条约定，百科投资和案外人宋都基业实际控制人潘广超的保证范围为《资产置换协议》约定的应由宋都基业承担的交割日前产生的宋都基业的未披露负债和或有负债等所产生的责任。《保证合同》第5条约定，抵押是百科投资及潘广超履行《保证合同》的担保形式之一。宋都基业的控股股东百科投资、实际控制人潘广超向宋都基业提供担保，符合《上市公司收购管理办法》第七条的要求，除了保证宋都基业的合法权益，还有保证宋都基业控股股东发生变化后的所有股东合法权益的作用。因此，在百科投资不履行其在先的土地抵押义务时，宋都控股行使先履行抗辩权，其意义不限于保护自身的合同权利，还有保护宋都基业及宋都基业其他股东合法权益的作用。总之，宋都控股主张先履行抗辩权有合同及法律依据，其并未放弃先履行抗辩权，百科投资拒不履行其在先合同义务的理由不能成立，且宋都控股主张先履行抗辩权还有保护宋都基业及宋都基业其他股东合法权益的意义，故宋都控股主张先履行抗辩权应予支持，百科投资关于宋都控股、宋都基业连带向其支付5000万元欠款及违约金的主张没有事实和法律依据。
综上，宋都控股关于先履行抗辩权的上诉理由成立，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院(2011)辽民二初字第34号民事判决；
二、驳回百科投资管理有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费291800.00元，二审案件受理费291800.00元，均由百科投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东敏
审 判 员 刘崇理
代理审判员 曾宏伟
二〇一三年六月八日
书 记 员 李 洁