江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2314号
上诉人(原审被告)江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海安县中坝南路18号。
法定代表人笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人曹忠，该公司职员。
被上诉人(原审原告)张生彦。
委托代理人陈瑞平。
委托代理人王萍，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）因与被上诉人张生彦工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2420号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人苏中集团的委托代理人曹忠，被上诉人张生彦的委托代理人陈瑞平、王萍到庭参加询问。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年12月26日上午，张生彦在徐州市泉山区御景湾2号楼施工时不慎摔伤，造成右股骨骨折。事故发生后苏中集团将张生彦送入中国人民解放军第九七医院治疗，2011年12月29日行右股骨颈骨折切开复位空心加压螺钉内固定+带旋髂深血管蒂髂骨瓣及异体骨植骨术，2012年1月19日出院。此次住院张生彦支付医疗费26434.78元。
2012年8月22日，原审法院受理了张生彦诉苏中集团人身损害赔偿纠纷一案，双方达成了内容如下的协议：一、在本协议签订之日苏中集团一次性给付张生彦后续治疗费、误工费、营养费、护理费等各项费用共计90000元（不包括张生彦已收到的38000元）；二、本协议履行后双方再无纠纷，张生彦不得再因此次事故要求苏中集团及其公司木工班长、工地项目部等人承担任何责任。原审法院于2012年8月23日作出（2012）泉民调初字第1286号民事调解，对上述协议予以确认。
2012年8月22日至2012年9月3日张生彦因右股骨胫骨折术后第二次在中国人民解放军第九七医院住院治疗12日。此次住院张生彦支付医疗费1970.75元。
经张生彦之妻陈瑞萍申请，徐州市人力资源和社会保障局于2012年12月6日作出徐人社工认字[2012]第1584号工伤认定决定书，认定：张生彦受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
2013年8月12日至2013年8月24日，张生彦因右股骨胫骨折术后第三次在中国人民解放军第九七医院住院治疗12日，于2013年8月14日行内固定取出术。此次住院张生彦支付医疗费4000.07元。
2013年10月28日，徐州市劳动能力鉴定对张生彦的伤情作出徐劳工鉴通[2013]第201309217号鉴定结论通知书，鉴定结论为：张彦生2011年12月26日的工伤构成了九级伤残无护理依赖。
后张生彦向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求终止双方之间的劳动关系，苏中集团支付医疗费34306.28元、住院伙食补助费864元、营养费720元、护理费12202元、交通费300元、鉴定费400元、停工留薪期工资9600元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金50467.02元，一次性伤残就业补助金29384元，合计278643.30元，扣除张生彦已经请求过的90000元，请求支付188643.30元。2014年1月24日，因双方达成调解协议，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2014]第26号仲裁调解书，内容为：一、双方之间的劳动关系于2014年1月24日解除；二、被申请人自愿支付申请人各项工伤待遇228000元，扣除已经支付过的128000元，被申请人于2014年1月24日需支付给申请人100000元；三、被申请人履行上述义务后，双方再无任何劳动争议。
2014年8月20日，张生彦至中国人民解放军第九十七医院进行CT检查，临床诊断为：右髋骨骨头坏死。诊断意见及建议为：右侧股骨头术后改变伴关节腔积液，右侧髋关节周围肌肉萎缩。2014年10月27日，张生彦家属代为至徐州医学院附属医院骨科门诊问诊。
2014年11月18日，徐州市劳动能力鉴定委员会对张生彦再次提出的劳动能力鉴定申请作出2014-1不予受理通知书，内容为：张生彦：你提交的苏中集团职工张生彦的劳动能力鉴定申请收悉。经审查，因张生彦与苏中集团之间的劳动关系于2014年1月24日解除原因决定不予受理。
随后张生彦于2014年12月向徐州市劳动人事争议仲裁委员会送交仲裁申请，要求重新鉴定伤残等级、由苏中集团赔偿张生彦360000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月15日作出徐劳人仲不字〔2014〕第118号不予受理通知书。
2014年12月16日张生彦以苏中集团为被告诉至原审法院，请求判令重新鉴定张生彦伤残等级，苏中集团支付工伤复发赔偿金360000元。原审法院于2015年1月29日作出（2014）泉民初字第4992号民事判决书，认为劳动鉴定部门以张生彦与苏中集团已经不存在劳动关系为由不予受理，如张生彦认为其符合该条规定的条件，则应通过行政复议或者行政诉讼等方式或其他合法途径予以确认后，通过劳动能力鉴定部门进行相应的鉴定，如张生彦确不符合《工伤保险条例》第二十八条规定，则张生彦没有申请劳动能力复查鉴定的法律依据，判决驳回张生彦的诉讼请求。
张生彦对该判决不服上诉于本院。本院于2015年5月21日作出（2015）徐民终字第01127号民事裁定，认为一审法院驳回张生彦的诉讼请求的理由没有法律依据，裁定撤销（2014）泉民初字第4992号民事判决，案件发回重审。
本案一审中经张生彦申请，法院委托对张生彦右股骨坏死的病情与工伤伤情有无因果关系、张生彦现伤情构成工伤的伤残等级、护理依赖进行司法鉴定。徐州市医学会于2015年9月17日作出张生彦2011年12月26日右股骨胫骨折是其目前右股骨头坏死的直接原因的专家会诊意见。徐州市劳动能力鉴定委员会于2015年12月28日作出按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，张生彦的伤情符合八级伤残，无生活护理依赖的鉴定意见。为此张生彦向徐州市医学会支付鉴定费1700元，向徐州市劳动能力鉴定委员会支付鉴定费200元，并因鉴定需要在徐州市中心医院支付医疗费87元。
张生彦提供的医疗费发票显示张生彦于2011年12月6日至2013年11月6日因门诊治疗支付医疗费1900.68元；于2014年8月20日至2016年1月6日因门诊治疗支付医疗费937.86元。其中2015年4月15日、2016年1月6日系在中国人民解放军第九十七医院门诊就诊。
苏中集团分次共向张生彦支付38000元、90000元、100000元。
关于张生彦的伤情变化及治疗过程，张生彦陈述：张生彦第三次住院出院以后就治好了，和正常人基本差不多。对于工伤的病情一直理疗、吃药康复。2014年8月20日前一个月，突然发现右股骨头疼痛就去医院复查，发现工伤复发。医院建议更换股骨头，张生彦没有钱就吃药维持，现在不能走路，疼痛的厉害。
原审法院认为，苏中集团作为用人单位，虽然分别于2012年、2014年与张生彦就工伤赔偿事宜达成调解协议，并分别约定双方再无其他纠纷、再无任何劳动争议，但双方之间的调解系基于张生彦原伤情及九级伤残的基础之上。后张生彦工伤复发，对此双方均不能预见，现张生彦的伤情被鉴定与工伤伤情具有直接的因果关系并已被鉴定为八级伤残，故张生彦有权就伤情增加部分的损失主张相应权利。
关于张生彦主张的一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月，木工工资标准）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、误工费136000元（从2014年8月工伤复发-2015年12月，合计17个月×8000元/月）等诉讼请求，因双方在张生彦被鉴定为九级伤残的情况下于2014年1月24日达成协议，并经徐州市劳动人事仲裁委员会以[2014]第26号仲裁调解书予以确认，虽然该调解书确定的苏中集团应向张生彦支付的工伤待遇228000元未作分项表述，但该调解书的效力系经由仲裁机关依法作出，应当认为其涵盖了《工伤保险条例》和原《江苏省实施<工伤保险条例>办法》中规定的各项赔偿。现张生彦的伤情因病变构成八级伤残，其应当获得的赔偿应扣除九级伤残情况下已经获得的赔偿，即本次诉讼中其应得一次性伤残补助金为6880元[3440元/月×(11个月-9个月）]、一次性工伤医疗补助金为53833.32元[（74.35-40）×(0.8-0.4)×3918元]、一次性伤残就业补助金为11754元[（9个月-6个月）×3918元],误工费应为停工留薪期工资，为10320元（3440元/月×3个月）。
张生彦主张医疗费937元、鉴定费1987元，并提供了相应的发票，结合张生彦提供的发票，法院确认鉴定费为1900元，医疗费为1024元；张生彦主张置换股骨头的费用560000元（一次需要70000元，3-5年需更换，计算张生彦至80岁时需要置换8次），与工伤事故有关，应由苏中集团予以支付，但因置换股骨头的费用尚未产生，且进行股骨头置换时需要进行手术治疗，无法确认将会产生的具体费用，因此本案中对该项请求不予支持，张生彦可待实际产生后另行主张；张生彦主张护理费52000元（从2014年8月工伤复发-2015年12月，合计520天×100元/天）、营养费9360元（从2014年8月工伤复发-2015年12月，合计520天×18元/天），因双方间的劳动关系于2014年1月24日解除，故法院对护理费、营养费不予支持。张生彦主张精神损害抚慰金30000元，该请求无法律依据，不予支持。
上述费用合计85711.32元，应由苏中集团予以赔偿。遂依照国务院《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条的规定，判决：
（一）苏中集团于判决生效后十日内向张生彦支付医疗费1024元、鉴定费1900元、停工留薪期间工资10320元、一次性伤残补助金6880元、一次性工伤医疗补助金53833.32元、一次性伤残就业补助金11754元，合计85711.32元；（二）驳回张生彦的其他诉讼请求。
上诉人苏中集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审法院判决显失公平。上诉人已经实际支付的费用没有扣减。被上诉人因在施工过程中不慎摔伤，分别于2011年12月26日至2012年1月19日、2012年8月22日至2012年9月3日、2013年8月12日至2013年8月24日三次住院治疗，双方于2012年8月23日经徐州市泉山区法院主持调解，由上诉人支付被上诉人后续治疗费、误工费、营养费、护理费等各项费用90000元，不包括上诉人已经支付的38000元。2013年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对被上诉人的伤情作出鉴定，为被上诉人张生彦2011年12月26日的工伤构成了九级伤残无护理依赖。2014年经徐州市劳动人事争议仲裁委员会调解，由上诉人再一次性支付被上诉人各项工伤待遇100000元，上诉人已经实际支付被上诉人228000元，前三次住院的医疗费上诉人另行全部报支。而被上诉人作为八级工伤，总的工伤待遇应当分别为一次性伤残补助金37840元(3440元／月x11个月)、一次性工伤医疗补助金53833．32元【(74.35-40)x0.4x3918元】、一次性伤残就业补助金35262元(9个月x3918元)、停工留薪工资41280元(3440元／月x12个月)、护理费2880元(48天x60元／天)、住院伙食补助费864元(18元／天x48天)、营养费720元(15元／天x48天)、鉴定费2387元(两次400元+1987元)，上述费用合计为175066.32元，远低于上诉人已经支付的228000元。在两次讼裁调解中，双方都是在平等协商的情况下进行的，都是就被上诉人的有关工伤待遇作出的协调意见，在两次调解中，上诉人都没有照顾、救济、捐赠或另行补偿被上诉人等行为，双方完全是就工伤保险待遇达成的合意，上诉人认为一审法院判决显示公平。2、一审法院判决无法律依据。一审法院判决适用的是国务院《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条以及《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条的规定，上述法规和规定中仅是就工伤待遇作了原则性的规定和具体的计算办法，而不是就本案实体处理的具体规定。本案中一审法院只是从八级伤残的待遇和九级伤残的待遇简单的计算了两级之差额，并不能代表上诉人就此纠纷的还应当承担的义务，而应当将被上诉人应当享受的工伤保险待遇全部计算后再减去上诉人已经支付给被上诉人的工伤保险待遇，才是被上诉人应当享有的工伤待遇权利。而被上诉人被鉴定为八级伤残，其应当享受的各项工伤保险待遇按照2010年12月20日国务院修改后的《工伤保险条例》和配套的《江苏省实施<工伤保险条例>办法》，被上诉人应当享受的各项工伤保险待遇为175066.32元，一审法院应当将被上诉人己经获得的待遇予以扣减，如果不足，应当由上诉人补足。故上诉人认为一审法院判决要求上诉人再行承担两级工伤待遇差额部分依据不足，明显侵害了上诉人的合法权利。综上所述，一审法院适用法律不当，判决错误，要求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或径行改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张生彦答辩称，1、一审判决不存在显失公平，被上诉人工伤赔偿经过多次仲裁和诉讼处理，处理的内容均是被上诉人遭受工伤后治疗期间产生的费用，当时双方均未预见到被上诉人的伤情会严重复发，更没有预见到后续治疗费用会如此高昂。被上诉人的伤是在上诉人处工作造成的，上诉人作为用人单位应当继续承担责任。2、一审法院委托鉴定被上诉人伤情复发与工伤之间的关系级伤残等级进行鉴定，鉴定结论确认被上诉人现在的伤情与工伤存在因果关系。被上诉人一审只是主张旧伤复发后产生的以及继续治疗的费用，并无过分要求。如上诉人能提供医疗费用，让被上诉人能够继续接受必要的治疗至痊愈，被上诉人宁愿不要赔偿的费用。一审判决也是在充分保护上诉人的前提下，考虑被上诉人的伤情作出的。上诉人的上诉理由不能成立。请二审法院维持一审判决。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否就被上诉人现在的伤残等级继续向被上诉人支付各项赔偿金，数额如何计算。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，1、从双方纠纷发生及处理的过程看，上诉人与被上诉人之间曾就被上诉人原九级伤残进行赔偿，上诉人并已经支付了228000元，该数额系双方自愿调解的结果，不违反法律规定，即无论该赔偿数额是否超过九级伤残所应当赔付的数额，都是上诉人在该情形下对自己权利的处分。现被上诉人向上诉人主张权利的依据是其伤情出现加重的新情况，上诉人应当就新的伤残等级向被上诉人支付各项赔偿金。一审法院基于新的伤残等级计算上诉人应当支付的八级与九级伤残之间的差额，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 程 叶
二〇一六年六月十二日
书 记 员 周 密