重庆�第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04898号
上诉人（原审原告）：龙体维。
委托代理人：方志川，重庆善义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆好又多百货商业有限公司欣阳店。
负责人：万利，总经理。
委托代理人：涂锐，重庆中渡律师事务所律师。
上诉人龙体维与上诉人重庆好又多百货商业有限公司欣阳店（以下简称重庆好又多）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年6月22日作出（2015）沙法民初字第02485号民事判决，龙体维及重庆好又多对该判决不服，均向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙体维及其委托代理�方志川，上诉人重庆好又多的委托代理人涂锐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月1日，龙体维与重庆好又多签订了期限为无固定期限的劳动合同。合同约定龙体维在重庆好又多营运部门从事营运工作。劳动关系存续期间，龙体维的月平均工资为1631元。2014年8月1日，龙体维因故与重庆好又多的工作人员刘玲在超市出口发生争吵。当日，重庆好又多为龙体维记“工作表现指导”，该“指导”认定：2014年8月1日，龙体维于上班时间、在收银线出口，不服从主管（刘玲）安排工作，并辱骂主管，导致顾客围观，造成不良影响；该“指导”对龙体维行为的定性为：不愿听从主管安排工作。2014年8月31日，龙体维因故与重庆好又多的工作人员郝长生在重庆好又多的材料间门口发生争执。2014年9月8日（中秋节），龙体维到重庆好又多�上班。2014年9月12日，重庆好又多为龙体维记“工作表现指导”，该“指导”认定：1、2014年8月31日上班期间长时间滞留材料间，消极怠工；2、2014年9月8日，龙体维未按重庆好又多排班要求，私自加班。该“指导”对龙体维行为的定性为:不服从工作安排及上班时间安排。2014年9月12日，重庆好又多依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项之规定，即以龙体维严重违反重庆好又多的纪律、在12个月内被记两个“决定日”为由，通知龙体维解除劳动合同关系。
2014年9月24日，龙体维向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重庆好又多支付龙体维2008年4月26日至2014年9月12日期间的经济补偿金12263.88元。2015年2月4日，该委裁决重庆好又多支付龙体维2012年8月1日至2014年9月12日期间的经济补偿金4077.50元，并驳回了龙体维的其他仲裁请求。龙体维不服仲裁裁决并诉至法院，请求判令重庆好又多支付龙体维2008年4月26日至2014年9月12日期间的经济补偿金12263.88元。
一审庭审中，龙体维因认为重庆好又多系违法解除劳动合同，遂将诉讼请求由经济补偿金变更为违反解除劳动关系的赔偿金，诉请金额也变更为21203元。龙体维、重庆好又多一致确认双方劳动关系已于2014年9月12日解除，均认可2012年4月26日龙体维与广州好又多签订的无固定期限劳动合同。
龙体维在一审中诉称：2008年4月26日，龙体维入职广州市好又多百货商业有限公司（以下简称广州好又多），双方签订了无固定期限劳动合同，月工资1431元。后由于工作需要，2012年8月1日，龙体维被从广州好又多调往重庆好又多即本案重庆好又多处工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2014年9月12日，重庆好又多以龙体维严重违纪为由�解除与龙体维的劳动合同。龙体维为维护自身合法权益，遂申请仲裁，请求裁决重庆好又多支付龙体维2008年4月26日至2014年9月12日期间的经济补偿金12263.88元。该委裁决重庆好又多支付龙体维2012年8月1日至2014年9月12日期间的经济补偿金4077.50元，并驳回了龙体维的其他仲裁请求。龙体维不服仲裁裁决并诉至法院，请求判令重庆好又多支付龙体维2008年4月26日至2014年9月12日期间的经济补偿金12263.88元。
重庆好又多在一审中辩称：广州好又多与本重庆好又多是两个独立的法人。龙体维系直接与重庆好又多签订的劳动合同，双方的劳动关系建立时间是2012年8月1日，而非龙体维所称的2008年4月26日。龙体维也并非其所称的从广州好又多调入重庆好又多处，因为龙体维是清洁工，没有调动的需要，调动也不符合常理。重庆好又多解除与龙体维的劳动关系是因为龙体维在�作期间有严重违纪的行为，并且重庆好又多解除与龙体维的劳动关系征求了工会的意见，程序合法，故重庆好又多不应向龙体维支付任何的补偿。请求法院依法判决。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。故龙体维变更诉讼请求于法有据，一审法院现根据龙体维变更后的诉讼请求，结合案件事实，依法进行处理。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的，用人单位可以解除劳动合�。按照该条款之规定，用人单位要依本条解除与劳动者的劳动合同，必须同时满足两个条件：第一，劳动者严重违反用人单位规章制度；第二，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同。龙体维是否严重违反重庆好又多的规章制度、是否应被解除劳动合同，是本案的争议焦点。重庆好又多认定龙体维严重违反重庆好又多的纪律即规章制度的事实依据是：1、2014年8月1日，龙体维因故与重庆好又多的工作人员刘玲在超市出口发生争吵。2、2014年8月31日，龙体维因故与重庆好又多的工作人员郝长生在重庆好又多的材料间门口发生争执。3、2014年9月8日，龙体维未经批准到重庆好又多处上班。虽然重庆好又多的员工手册8.0（8）规定，避免与顾客、同事和其他工作伙伴发生争执、人身攻击或伤害，在工作场所内禁止任何暴力行为；（10）规定，工作时间内不得怠工、脱岗、�觉、购物、拨打私人电话或做与工作无关的事情；（17）规定，员工应当服从管理层的工作安排，不得影响正常的工作秩序。龙体维学习上了上述规章制度是是一个不争的事实，但是，龙体维的上述行为，根据常情常理判断，尚未达到严重程度，也未造成严重后果，不应被认定为严重违纪，理由如下：1、2014年8月1日，龙体维因故与重庆好又多的工作人员刘玲在超市出口发生争吵。重庆好又多对龙体维的行为定性为：不愿听从主管安排工作；评价是：影响公司形象。重庆好又多以此事为理由，认定龙体维不服从工作安排和辱骂主管。关于龙体维与刘玲争吵的原因，龙体维解释为主管刘玲先骂自己，己方系回骂；重庆好又多则辩称系因龙体维不服从刘玲的工作安排，进而辱骂刘玲；刘玲本人强调非因工作原因，只是因为头一日发现了龙体维偷拿公司南瓜的行为，龙体�怀恨在心，辱骂其本人和家人。龙体维与刘玲发生争吵的原因，属于与本案有关的重要事实，是可以通过证据还原的。庭审中，重庆好又多提供了2014年8月31日在重庆好又多材料间入口和录像和2014年9月8日在重庆好又多超市入口的录像，却单单没有提供2014年8月1日在重庆好又多超市入口的录像。重庆好又多解释为“因为（录像）时间太长，已经被覆盖”。根据《重庆市社会公共安全视频图像信息系统管理办法》（重庆市人民政府令第230号）第十九条规定，公共视频系统使用单位应当遵守下列规定：…（八）信息资料的有效存储期一般不少于30日；涉及公共安全的重要信息资料交由公安机关储存，有效存储期不少于2年。好又多超市系人员密集的公共场所，重庆好又多系超市所在区域的责任单位，也是录像证据的保有者，应当依照法律法规的规定，妥善保存现场的视频�像资料。重庆好又多关于2014年8月1日在重庆好又多超市入口的录像已被覆盖的解释，是不符合法律规定的，也不违背常理和现有技术条件的。龙体维与刘玲争吵的原因，重庆好又多和刘玲的解释也是明显不一致的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，对于龙体维与刘玲争吵的原因，一审法院有理由怀疑重庆好又多作出了不真实的陈述，并根据妨碍举证的推定规则，推定龙体维的解释是合理的。既如此，所谓“一个巴掌拍不响”，重庆好又多单纯将“引起顾客围观”、“影响公司形象”的责任归咎于龙体维，是有失偏颇的，是不公正的处理，一审法院不予认可。2、2014年8月31日，龙体维因故与重庆好又�的工作人员郝长生在重庆好又多的材料间门口发生争执。重庆好又多对龙体维行为的定性为：上班期间长时间滞留材料间，消极怠工；评价是：在部门中产生较坏影响，不能团结同事。关于龙体维长时间滞留材料间，是否属于消极怠工，除重庆好又多提供的证人证言外，无其他证据佐证。该几名证人系重庆好又多的在职员工，有的还是重庆好又多的中层领导，与重庆好又多存在利害关系，其证言不足为凭。重庆好又多提供的当时在现场的证人郝某称进入材料间后，只看到龙体维低着头、坐在垃圾袋上，并不能确认龙体维就一定是在睡觉而非休息。故重庆好又多据此认定龙体维消极怠工，认定标准主观、证据也不充分，是不妥当的，一审法院不予认可。至于龙体维在材料间门口与郝长生的争吵，通过当时的视频，除了能确认龙体维与郝长生和冯敬林方式了争吵外，却无法判定争吵的原因。3、2014年9月8日，龙体维未经批准到重庆好又多处上班。重庆好又多对龙体维的行为定性为：龙体维未按重庆好又多排班要求，私自加班；评价是：不服从工作安排及上班时间安排。关于2014年9月8日当日龙体维是否被排班，双方各持证据，真实性均无法确认，证明内容也截然相反，龙体维当日是否被排班，已无可稽考。但龙体维到重庆好又多处主动工作的行为，被认定为私自加班和违纪，从正常人的眼光来看，是荒谬的。如龙体维系根据事前的排班正常上班，其行为自然无可挑剔；如龙体维未根据事前的排班而“私自”上班，也只是不服从工作安排。但可以确定的是，龙体维从事了工作，为重庆好又多创造了价值，而不存在违纪和扰乱重庆好又多管理秩序的主观故意。综上，法治社会以良法为治，良法以人为本。重庆好又多对龙体维轻过重罚，不符合以人为本的精神。重庆好又多列举的龙体维三项违纪事实，不属于情节严重必须解除劳动关系的情形。重庆好又多认定龙体维严重违反劳动纪律、规章制度均不成立，重庆好又多据此解除双方劳动关系，属于违法解除，应当承担相应法律责任。
《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，赔偿金的计算年限自用工之日起�算。庭审中，龙体维、重庆好又多均认可2012年4月26日龙体维与广州好又多签订的劳动合同，均确认龙体维、重庆好又多于2012年8月1日签订劳动合同，双方劳动关系已于2014年9月12日解除。龙体维声称系被广州好又多调往重庆好又多处工作。广州好又多与重庆好又多系独立的法人主体。龙体维举示的证据，不足以证明其非因本人原因被调动工作的事实。龙体维从事的工作，并非具有特殊性和不可替代性，重庆好又多将龙体维从广州好又多调至旗下工作的必要性不足，可能性很小。故龙体维在广州好又多和重庆好又多之间的用工形式，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（二）项关于“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”之规定，不能被认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排�新用人单位工作”。故龙体维在计算赔偿金的工作年限时，把其在广州好又多的工作年限合并计算为在重庆好又多处的工作年限的请求，一审法院不予支持。龙体维与重庆好又多解除劳动关系前12个月的本人平均工资为1631元/月，故重庆好又多应支付龙体维违法解除劳动关系的赔偿金为：1631元/月×2.5个月×200%=8155元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《重庆市社会公共安全视频图像信息系统管理办法》第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限重庆好又多百货商业有限公司欣阳店于本判决发生法律效力后五日内支付龙体维违法解除劳动关系的赔偿金8155元。二、驳回龙体维的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人龙体维不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）沙法民初字第02485号民事判决；二、依法改判支持龙体维在一审中的全部诉讼请求。主要事实和理由：一审法院认定工作年限从2012年8月1日开始计算错误。龙体维2008年4月26日入职广州好又多，因工作调动到重庆好又多工作，从社会保险缴纳情况可以证明，且重庆好又多与广州好又多隶属于同一公司。龙体维工作满五年后，沃尔玛为龙体维办理了奉献卡能够证明2008年就应当计算工作年限，故一审法院的认定没有事实和法律依据。
上诉人重庆好又多在二审中辩称：重庆好又多是根据公司管理规定解除双方劳动合同，不应支付龙体维经济赔偿金。
上诉人重庆好又多不服一审判决，向本院也提出上诉，请求：一、撤销（2015）沙法民初字第02485号民事判决，改判驳回龙体维的诉讼请求；二、本案诉讼费由龙体维负担。主要事实和理由：一、一审法院未经重庆好又多同意允许龙体维将诉讼请求变更为赔偿金，是适用法律错误。本案仲裁及起诉的请求均只有支付经济补偿金的请求，但在一审过程中，龙体维将一审请求变更为支付赔偿金不符合法律规定。劳动争议案件均应经过仲裁前置程序，而本案赔偿金并未经过仲裁程序，属于适用法律错误。二、双方解除劳动关系均有相关事实和制度依据，应当予以认�。在工作过程中，龙体维与他人发生争吵，且重庆好又多根据相关规范性文件保留相关视频，未提供视频资料并未违反相关规定。根据重庆好又多一审中举示的照片及证人证言等，龙体维擅自脱岗，违反了公司的管理制度。一审法院对龙体维擅自加班的行为的认定错误，任何员工均应按照规章制度履行工作职责。
上诉人龙体维针对重庆好又多的上诉辩称：一审认定违法解除没有问题，仅是对工作年限起算时间错误。
二审中，重庆好又多为证明自己的主张，向本院举示了监控管理规定（2010年9月），拟证明音像资料仅保存30天，与本市的规定一致。经庭审质证，龙体维认为该证据是重庆好又多单方制作，未加盖公司印章，对真实性不予认可。本院认为该证据不属于我国民事诉讼法所规定的新证据范畴，且龙体维有异议，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明：一、龙体维在本案仲裁过程中，以重庆好又多解除劳动关系的行为违反法律规定，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会是基于重庆好又多的解除行为是否合法进行审理并裁决。二、在一审法院2015年3月12日庭审中，重庆好又多举示了2014年8月31日、9月8日超市入口的视频资料，但没有举示2014年8月1日的视频资料。
二审中，龙体维陈述，重庆好又多与广州好又多为同一法定代表人；没有证据证明其是从广州好又多调回重庆好又多。重庆好又多陈述，重庆好又多与广州好又多是两个独立法人，法定代表人是否相同不清楚；龙体维是清洁工，没有必要从广州调回重庆，且没有调动龙体维的证据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：龙体维一审中变更后的请求是否经过仲裁前置的问题。根据查明的事实，虽然龙体维仲裁请求为经济补偿金，但申请仲裁的理由是重庆好又多的解除合同行为违反法律规定，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会对此的审理也是对重庆好又多解除行为的合法性审查，故一审法院在龙体维将经济补偿金变更为赔偿金后继续审理没有不当之处。
对于龙体维的工作年限的问题。根据查明的事实，龙体维虽然于2008年4月26日与广州好又多建立劳动合同关系，但是其并未举示证据证明非自身原因变更工作单位为重庆好又多，也没有举示证据证明广州好又多与重庆好又多为同一法人，应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院以双方2012年8月1日签订的劳动合同时间作为龙体维的工作年限没有不当之处。
重庆好又多的解除行为是否合法的问题。针对重庆好又多解除龙体维之间的劳动关系的证据，首先，2014年8月1日，虽然龙体维�同事发生争吵，虽然重庆好又多在一审中举示了部分证据，但其并未举示该日的视频资料，即使如重庆好又多所称，其保存资料的时间符合规定，但其举示了同样超过其所称保存时间的视频资料，属于举证不够充分。其次，对于龙体维是否存在私自加班的事实，应当由重庆好又多举证证明，作为重庆好又多的职工，重庆好又多具有安排龙体维工作的义务，但其举示的证据并不能达到其证明目的，尚不能认定龙体维是否存在私自加班的事实。再者，对于重庆好又多认为龙体维存在消极怠工的问题。虽然重庆好又多举示了部分证据予以证明，但该部分证据尚不能达到其证明目的，且即使龙体维存在一定时间的休息，但尚不能达到证明存在消极怠工程度。故作为对解除劳动关系合法具有举证义务的重庆好又多，举示的证据尚不足以证明其解除行为合法，一审法院对此的处理并无不当。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，重庆好又多、龙体维的上诉理由均不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人龙体维负担5元，重庆好又多百货商业有限公司欣阳店负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年十二月七日
书 记 员 廖婧伊