浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1390号
上诉人（原审原告）：宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区卖鱼路***号。
法定代表人：周岳定，该公司总经理。
委托代理人：石伟平，浙江新中大律师事务所律师。
委托代理人：谭永欢，浙江新中大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖英，女，1975年3月8日出生，汉族，户籍所在地四川省巴中市巴州区，现住浙江省宁波市江北区。
委托代理人：孙德发，宁波市新马法律服务所法律工作者。
委托代理人：陶海燕，宁波市新马法律服务所法律工作者。
上诉人宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司（以下简称新百乐门公司）因与被上诉人肖英劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2016年3月16日作出的（2015）甬海民初字第1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：因新百乐门公司吧台收银员兼服务员杜玉洪有事请假，肖英于2014年10月8日进入新百乐门公司，代杜玉洪的班从事吧台收银员兼服务员工作。在2014年10月18日晚上七、八点左右，肖英在新百乐门公司工作期间，被前往此处消费的顾客殴打致伤。新百乐门公司法定代表人周岳定知晓自2014年10月8日至2014年10月18日期间肖英在新百乐门公司代杜玉洪班的事实。自2014年10月8日至2014年10月18日期间，肖英遵守新百乐门公司的上下班时间，其没有单独的属于其本人的考勤表，庭审中新百乐门公司法定代表人周岳定自认肖英的上下班时间是他让新百乐门公司保安记录在杜玉洪的考勤表上，肖英上班迟到时，周岳定会打电话催促其上班；肖英每天在吧台收银所获的营业款直接交给周岳定或新百乐门公司的会计。2014年10月20日在宁波市公安局海曙分局西门派出所，周岳定以及新百乐门公司员工吴国成就肖英于2014年10月18日在新百乐门公司被案外人殴打的事情作了询问笔录，笔录中周岳定和吴国成均陈述称肖英为新百乐门公司KTV服务员。肖英在宁波市第二医院康复中心住院期间，周岳定将肖英自2014年10月8日至2014年10月18日期间的代班工资以现金方式交付给肖英。另查明，肖英除了2014年10月份代班外，于2014年9月份也曾代杜玉洪的班在新百乐门公司从事吧台收银兼服务员工作23天，在这两次之前肖英也为杜玉洪代班数次。2015年9月6日，肖英向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认新百乐门公司、肖英之间2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系，该委于2015年11月5日作出裁决，确认新百乐门公司与肖英从2014年10月8日至2014年10月18日存在劳动关系。
新百乐门公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院称：新百乐门公司系一家KTV娱乐公司，有固定员工若干人，有规范的上下班和考勤制度，2014年10月7日晚，新百乐门公司员工杜玉洪因家中有事向公司请假，并告知其已找了朋友代班，回家期间由该朋友代其上班，新百乐门公司便同意了杜玉洪的请假请求。次日，新百乐门公司发现系肖英代杜玉洪上班，因肖英经常出入新百乐门公司又系杜玉洪老乡，公司遂未作反对。2014年10月18日晚，肖英代班期间因消费纠纷被在公司消费的客人邵存军打伤。因肖英非新百乐门公司员工，2015年5月29日，肖英以雇佣关系起诉要求新百乐门公司承担赔偿责任，后因证据不足撤诉。2015年9月6日，肖英向海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与新百乐门公司之间存在劳动关系，海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月5日作出仲裁裁决，确认肖英与新百乐门公司从2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系。新百乐门公司认为，劳动关系的成立要求双方起初都有相互建立劳动关系的共同意思表示，即肖英起初有意成为新百乐门公司的员工，公司起初也有意招录肖英，后又发生了工作的事实，据此才能成立事实劳动关系。肖英系杜玉洪找来代班，前来代班之前与新百乐门公司之间未商讨过工作期限、工资待遇、工作岗位及具体工作内容，新百乐门公司未为肖英办理过入职及考勤手续，肖英未要求办理过考勤，双方之间亦未签订劳动合同、缴纳社保，同时肖英来新百乐门公司代班时也未想过要成为公司员工，公司亦未考虑过要招录其为员工，新百乐门公司与肖英之间从来没有产生过任何建立劳动关系的共同合意，仲裁裁决推定双方存在订立劳动关系的合意，将此强加于双方，据此确认双方存在事实劳动关系是错误的，没有任何法律根据。为此，新百乐门公司起诉至法院，请求依法判决确认肖英与新百乐门公司从2014年10月8日至2014年10月18日期间不存在劳动关系。
肖英在原审中答辩称：从2014年10月8日开始，肖英到新百乐门公司担任收银员工作，从宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书以及肖英提供的证据看，双方之间存在劳动关系。在2014年10月18日晚上，肖英在正常上班期间因外来客人殴打致伤，新百乐公司作为用人单位，应该予以赔偿。新百乐门公司认为其没有聘用肖英的事实及理由不能成立。请求法院驳回新百乐门公司的诉讼请求，确认双方之间存在劳动关系。
原审法院认为：劳动者与用人单位存在劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的隶属关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判断是否存在劳动关系，除了是否已签订书面劳动合同的情形外，应当综合考虑用人单位与劳动者是否符合法律法规规定的主体资格、用人单位的劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否接受用人单位的劳动管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素。结合本案，第一，新百乐门公司具有符合法律法规规定的用工单位资格，肖英具有符合法律法规规定的劳动者资格。第二，新百乐门公司法定代表人知晓并认可肖英在新百乐门公司代杜玉洪班从事吧台收银及服务业工作。新百乐门公司主张是新百乐门公司员工杜玉洪让肖英代班，并且是杜玉洪向肖英支付自2014年10月8日至2014年10月18日期间的代班工资，对此新百乐门公司负有举证责任，但新百乐门公司未能举证证明，故应承担举证不能的法律后果。虽无法认定是谁让肖英代杜玉洪的班，但能够查明的是新百乐门公司法定代表人周岳定至少在2014年10月8日已经知晓肖英代杜玉洪的班，并允许肖英在新百乐门公司从事吧台收银员兼服务员的工作。吧台收银工作毕竟牵涉到新百乐门公司每天的营业款，该工作较为重要，周岳定允许肖英从事该工作，况且2014年9月、10月份肖英两次代班，且每次均是连续工作数天，在这两次之前肖英也在新百乐门公司为杜玉洪代班数次，这些均表明了周岳定对肖英的认可和信任。第三，肖英代班期间接受新百乐门公司的劳动管理，新百乐门公司的劳动规章制度适用于肖英。自2014年10月8日至2014年10月18日肖英在新百乐门公司工作期间，遵守新百乐门公司的考勤，其上下班时间是周岳定让新百乐门公司的保安记录在杜玉洪的考勤表上，且肖英上班迟到时，周岳定会打电话催促其上班；肖英在吧台每天所收的营业款直接交给周岳定或新百乐门公司会计，这些事实均表明肖英工作期间接受新百乐门公司的日常管理，新百乐门公司对肖英的工作安排具有支配性，且周岳定也认可其提醒、督促肖英要遵守新百乐门公司的规章制度，这种管理与支配系劳动关系意义上的具有人身隶属性的管理与支配。第四，肖英的工作系新百乐门公司的业务组成部分。肖英作为新百乐门公司的收银员兼服务员，其劳动质量和工作安排会对新百乐门公司的收益产生一定影响。第五，肖英在新百乐门公司从事的工作是有劳动报酬的。肖英自2014年10月8日至2014年10月18日期间的代班工作是有工资的，该工资是由新百乐门公司法定代表人周岳定以现金方式交付给肖英的。第六，新百乐门公司法定代表人周岳定以及新百乐门公司员工吴国成在刑事案件的询问笔录中对于肖英的身份，均称肖英是新百乐门公司的服务员。综上，新百乐门公司与肖英之间具有劳动关系的法律特征，原审法院确认新百乐门公司与肖英自2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系。对于新百乐门公司的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：确认宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司与肖英自2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系；驳回宁波市海曙新百乐门娱乐有限公司的诉讼请求。
宣判后，新百乐门公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未考虑劳动关系的最大法律特征，认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系法律依据不足。1.依据劳动合同法规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。由此可见，劳动关系最大的法律特征应为用人单位与劳动者同时具有建立劳动关系的合意，无论事实劳动关系抑或书面劳动关系，共同合意是双方是否存在劳动关系的前提。2.本案的双方当事人没有建立劳动关系的合意。上诉人所有的能够体现员工明细的考勤卡、工资表、工资袋中，没有被上诉人的姓名，被上诉人来代班时，上诉人没有将其作为员工并招录的意思。上诉人处的员工人数固定，且员工杜玉洪已在上诉人处工作数年，其临时性请假回家，劳动关系未解除，上诉人不可能招录新的员工顶替其上班。被上诉人本身职业为陪酒，每月收入少则几千，多则上万，同时其本身开销较大，其不可能有意应聘月工资为1800元的收银员。二、被上诉人系杜玉洪找来的代班人员，上诉人在医院支付给被上诉人的代班报酬属于杜玉洪应得的工资，原审法院对此未予认定，致判决错误。1.所谓代班，即代班人员代替本职人员办理、处理、履行应属于本职人员的职务，该行为多为临时性的、短暂的、不稳定的，其因此涉及到的前期沟通、代班内容期限及报酬支付等事宜应直接发生在代班人与本职人员之间，与用人单位没有联系。2.杜玉洪已经明确表明被上诉人系其找来的代班人员，两人系老乡，此前也有几次代班行为。杜玉洪有事回老家找代班代替自己的工作符合日常生活管理，作为负责人批准员工请假即可，没必要亲力亲为为员工寻找代班，因此，上诉人的法定代表人不可能自己找被上诉人来带便。3.上诉人提供的杜玉洪在2014年9月、10月、11月、12月的工资单以及杜玉洪2014年9月、10月的考勤表和工资袋可以相互印证，对于上诉人而言，被上诉人代班即为杜玉洪的正常上班，其代班的报酬也结算在杜玉洪规定工作名下，为杜玉洪的应得工资，因此，代班报酬的支付方式并不能改变报酬的最终性质，上诉人法定代表人代表杜玉洪支付被上诉人代班报酬的行为并不能说明该笔款项的性质系被上诉人上班的应得工资。三、原审法院依据被上诉人代班期间的工作特征符合事实劳动关系的特征认定与被上诉人成立事实劳动关系法律依据不足。1.杜玉洪为上诉人员工，被上诉人接受了杜玉洪的要求代替其从事分内工作，且工作的外在表象等同于杜玉洪本人工作，其代班工作当然会对上诉人的正常经营产生影响，其也当然应遵守上诉人的规章制度，接受上诉人的管理。2.上诉人法定代表人及员工在刑事案件的询问笔录中将被上诉人称呼为公司的服务员纯粹是出于协助公安机关侦查犯罪需要，其这种称呼只是停留在被上诉人工作的表象上，并不能深层次地反映双方真实的法律关系。四、原审法院的认定存在自相矛盾。上诉人提交的工资单、考勤卡等能够证明被上诉人只是代杜玉洪的班，其工作出勤都视为杜玉洪的上班记录，但原审法院对此并未认定。而原审法院根据上诉人法定代表人周岳定的庭审陈述认定被上诉人的上下班时间是周岳定让保安记录在杜玉洪的考勤卡上这一事实，这就说明被上诉人本人并无考勤卡，故杜玉洪的工资单、工资袋、考勤卡上的记录都是真实客观的。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判上诉人与被上诉人在2014年10月8日至18日期间不存在劳动关系。
被上诉人肖英答辩称：请求驳回上诉、维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：本案的焦点在与上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人主张系案外人杜玉洪找来被上诉人代班，其直至2014年10月8日被上诉人来代班时才知晓，且被上诉人的报酬也是由杜玉洪向其支付的，故双方不存在劳动关系。本院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位与劳动者具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，首先，上诉人是经工商登记的法人组织，具备用工主体资格，被上诉人也具备劳动者资格，因此，双方主体适格；其次，被上诉人在上诉人处从事的是收银兼服务员工作，因收银岗位关系到单位的资金安全，用人单位对于聘用何人担任此岗位一般均会秉持审慎态度，因此，即便是原收银人员找人代班，用人单位也不太可能随意听之任之。且对于被上诉人在2014年10月8日至10月18日期间从事上述工作，上诉人也未提出过反对，因此，本院认为，无论是何人找来被上诉人，上诉人对被上诉人在其处工作是予以认同的。此外，上诉人的法定代表人周岳定也以现金形式向被上诉人支付了劳动报酬；再次，被上诉人从事的工作属于上诉人业务的组成部分，并且，被上诉人需要遵从上诉人的工作时间安排及收银管理制度等，因此，双方之间具有管理与被管理的关系。据此，本院认为，上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系特征，原审法院认定上诉人与被上诉人于2014年10月8日至2014年10月18日期间存在劳动关系并无不当。
综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年六月二十一日
代书 记员 吴佳易