青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑终字第75号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗中志，又名罗函志，男，1970年7月7日出生于四川省南充市，汉族，高中文化，无业，现住广东省深圳市南山区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月27日被广东省深圳市公安局抓获后羁押于该市南山区看守所，2014年11月8日被刑事拘留，同月14日被逮捕，现羁押于民和回族土族自治县看守所。
辩护人李玉成，青海知安律师事务所律师。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控的原审被告人罗中志犯诈骗罪一案，于2015年9月23日作出（2015）民刑初字第66号刑事判决。原审被告人罗中志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马臻、代理检察员代英出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗中志及其辩护人李玉成等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人罗中志在代理销售浙江省兰溪市泰盛建材有限公司水泥助磨剂期间，未经该公司委托，私自伪造该公司委托书和印章，分别于2012年7月31日、8月31日、9月27日、10月31日、11月30日先后五次从青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司骗取浙江省兰溪市泰盛建材有限公司货款共计396675元，赃款予以挥霍。本案审理过程中浙江省兰溪市泰盛建材有限公司提出申请，要求被告人罗中志将所诈骗的货款退还该公司。
原判认定上述事实的证据�下：
1、民和回族土族自治县公安局的“受案登记表”证实：2013年4月25日，浙江省兰溪市泰盛建材公司负责人林某甲到该局报案称：罗中志未经兰溪市泰盛建材有限公司授权，私自伪造了该公司委托书和印章，取走该公司货款396675元，请求侦查。
2、深圳市公安局粤海派出所出具的“抓获经过”证实：2014年10月27日，经林某甲举报，该派出所民警将犯罪嫌疑人罗中志在该市抓获，并临时羁押于该市南山区看守所。
3、证人林某甲的证言，证实泰盛建材有限公司的业务流程以及罗中志与泰盛建材有限公司有事实上的业务代理关系。泰盛建材有限公司派该公司职工吴某甲结算货款，从未给销售代理人罗中志出具委托书委托其收取货款。罗中志未经公司授权，用伪造的委托书将泰盛建材有限公�在金圆水泥公司民和分公司货款396675元提走。
4、证人章某甲、吴某乙的证言：其二人任股东的兰溪市泰盛建材有限公司与罗中志口头约定罗中志配合公司派出的员工吴某甲结算货款，罗中志无权直接结算货款。
5、证人吴某甲的证言：泰盛建材有限公司派人到互助金圆水泥公司去结货款，委托书都是开给自己的，罗中志负责配合自己结算货款，不能一个人去结算货款，承兑汇票也没有经过罗中志之手。
6、证人徐某甲、朱某甲的证言：其二人系兰溪市泰盛建材有限公司财务人员，该公司财务制度不允许销售代理人罗中志直接经手现款，该公司没有给罗中志出具过委托书的事实。
7、证人吴某丙、陈某甲的证言及辨认笔录：其二人系互助金圆水泥公司民和分公司职工，罗中志代理销售水泥助磨剂期间，拿伪造的兰溪市泰盛建材�限公司的委托书从该公司分五次提走货款396675元及二人分别从二十张免冠照片中辨认出被告人罗中志的事实。
8、青海省警官学院司法鉴定中心（2015）文鉴字第037号司法鉴定意见书和青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（文）意字（2013）04号文件检验意见书及兰溪市泰盛建材有限公司公章印记的原件证实：罗中志向互助金圆有限公司民和分公司出具的委托书中所盖章均与兰溪市泰盛建材有限公司公章印记的原件不是同一枚印章盖印形成。
9、青海省互助金圆水泥公司民和水泥分公司购销合同、发货单证实：兰溪市泰盛建材有限公司与互助金圆水泥公司民和分公司之间存在购销水泥助磨剂合同，兰溪市泰盛建材有限公司于2011年11月9日将水泥助磨剂发货至青海民和的事实。
10、中国工商银行承兑汇票的复印件证实：被告人罗中志分五次提走396675元货款的事实。
11、对账明细单、欠条证实：章某甲与罗中志对账后确认，截止2011年12月2日，罗中志欠宏泰公司助磨剂款326934元，双方约定该笔货款通过罗中志在泰盛市建材有限公司的销售提成款中分12个月扣除。
12、浙江兰溪市泰盛建材有限公司出具的“申请”，证实浙江兰溪市泰盛建材有限公司提出申请，要求将罗中志所诈骗的货款退还该公司。
13、被告人罗中志的供述：我是兰溪市泰盛建材有限公司的销售代理人，兰溪市泰盛建材有限公司发货后由我全权代理销售事宜，我有权收取货款。因兰溪市泰盛建材有限公司没给我提成，我就通过伪造兰溪市泰盛建材有限公司印章和委托书，到青海互助金圆水泥有限公司民和水泥分公司将兰溪市泰盛建材有限公司的货款取走后支付我的费用。
原判认为，被告人罗中志以非法占有为目的，采取伪造授权委托书，私刻公司印章等手段，骗取他人货款396675元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人罗中志诈骗他人所得的财物，系非法所得，应依法责令其予以退赔。被告人罗中志及其辩护人提出的辩护理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，以诈骗罪判处被告人罗中志有期徒刑八年，并处罚金50000元；责令被告人罗中志退赔浙江省兰溪市泰盛建材有限公司货款共计396675元。
上诉人罗中志上诉称，自己是兰溪市泰盛建材有限公司的销售全权代理人，该公司未付清其应得的提成，违约在先，自己从青海金圆水泥有限公司民和分公司取走货款的行为属于拿走自己应得的提成，原审判决认定其�成诈骗罪的事实不清，其无罪。
上诉人罗中志的辩护人李玉成的辩护意见为：1、泰盛建材有限公司已变更与上诉人罗中志的结算贷款模式系该公司几个股东的证言，上诉人罗中志并不知晓，上诉人罗中志只想拿走自己应得的差价款，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；2、原判退赔判决中被退赔单位为浙江省兰溪市泰盛建材有限公司有误；3、即使认定上诉人罗中志构成诈骗罪，本案系经济纠纷引起，原审判决量刑时未考虑该情节，量刑过重。
海东市人民检察院的二审出庭意见为：原审判决认定上诉人罗中志犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但原判认定本案被害人有误，应予纠正。
经二审审理查明，原审判决认定的上诉人罗中志在代理销售浙江省兰溪市泰盛建材有限公司水�助磨剂期间，未经该公司委托，持伪造的该公司委托书，分别于2012年7月31日、8月31日、9月27日、10月31日、11月30日先后五次从青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司骗取该公司货款共计396675元及赃款予以挥霍的事实清楚，证据充分，予以确认。
关于上诉人罗中志及其辩护人李玉成的上诉人罗中志只拿走自己应得的提成及差价款，不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，上诉人罗中志在代理销售浙江省兰溪市泰盛建材有限公司水泥助磨剂期间，未经该公司委托，持伪造的该公司授权委托书，骗取货款396675元的事实有一审庭审质证、认证的证据予以证实，其行为符合诈骗罪的主客观要件，确已构成诈骗罪，至于其与浙江省兰溪市泰盛建材有限公司的经济纠纷，可通过合法途径予以解决。上诉人罗中志及其辩护人李玉成的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳�
关于上诉人罗中志的辩护人李玉成的原判退赔判项中责令上诉人罗中志退赔违法所得的单位有误的辩护意见及海东市人民检察院有关原判认定被害单位身份有误的出庭意见。经查，上诉人罗中志系浙江省兰溪市泰盛建材有限公司销售代理商，以该公司名义与青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司联系销售水泥助磨剂事宜，二公司签订“水泥助磨剂试用合同”后，上诉人罗中志负责将货物运送至青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司。期间，浙江省兰溪市泰盛建材有限公司未将上诉人罗中志超越代理权限之事告知青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司，青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司在不知情上诉人罗中志的代理权限的前提下，从表面确信其有收取货款的代理权限，对其伪造的委托书未产生怀疑继而支付货款，上�人罗中志越权代理行为不能对抗善意第三人青海省互助金圆水泥有限公司民和分公司，上诉人罗中志骗取货款396675元时，其所有权已转移为浙江省兰溪市泰盛建材有限公司，上诉人罗中志诈骗所侵犯的是浙江省兰溪市泰盛建材有限公司的财产所有权，原判责令上诉人罗中志将其违法所得退赔给浙江省兰溪市泰盛建材有限公司并无不当。
关于上诉人罗中志的辩护人李玉成有关即使认定上诉人罗中志罪构成诈骗罪，原判对上诉人罗中志量刑过重的辩护意见。经查，原判根据上诉人罗中志的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现等综合全案在法定刑幅度内对其定罪量刑，量刑适当。
本院认为，上诉人罗中志以非法占有为目的，持伪造的授权委托书骗取他人货款396675元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性�确，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。海东市人民检察院关于原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判的二审出庭意见正确，予以支持。上诉人罗中志及其辩护人李玉成关于上诉人罗中志不构成诈骗罪及即使认定构成诈骗罪原判量刑过重的诉辩意见不能成立，不予采纳。海东市人民检察院及上诉人罗中志的辩护人关于原判认定被害单位身份有误及将判赔单位有误的出庭意见及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 葛 新
审判员 马 明 霆
审判员 马 晓 辉
二〇一六年一月十二日
书记员 李嫣�婷