浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑终字第588号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省临安市人民检察院。
原审被告人俞某甲。因本案于2013年1月6日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，同年2月8日被取保候审。
辩护人田日韦。
原审被告人梁某。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。
辩护人胡志坚。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人俞某甲、梁某犯滥用职权罪一案，于2014年8月5日作出（2013）杭临刑初字第235号刑事判决。浙江省临安市人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员许航、马汇敏出庭支持抗诉。原审被告人俞某甲及其辩护人田日韦、原审被告人梁某及其辩护人胡志坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2001年8月，杭州临安壮大化工有限公司（以下简称壮大化工公司）与董某签订“联营合同”，以其公司位于临安市青山湖街道天柱街与大园路叉口的土地作为双方联营用地，联营时间至2011年8月31日。2002年12月，壮大化工公司与浙江临安东华能源有限公司（以下简称东华公司）签订补充协议，约定“联营合同”中董某的权利义务由东华公司承担，联营时间变更至2021年8月31日。2004年，临安市国有资产监督管理委员会办公室（以下简称国资办）经杭州市中级人民法院调解，以支付壮大化工公司债权人中国东方资产管理公司杭州办事处850万元人民币的方式取得壮大化工公司位于临安市青山湖街道石亭子的土地使用权，证号为9403116、9403117的两宗土地的土地使用权、证号为9403020的土地（位于青山湖街道天柱街与大园路叉口）使用权及其附属建筑面积为17651.75平方米的地上建筑物的所有权。
2006年下半年，临安市青山湖街道居民赵某甲欲向东华公司承租该土地以建造房屋用于自营及出租，赵某甲找到时任临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科科长的被告人俞某甲并将该想法告知其，因该处土地根据城市规划不能审批个人永久建房，被告人俞某甲向赵某甲提出可以建造临时用房的名义申请建房，但之后赵某甲在未办理任何建房审批手续的情况下，在青山湖街道天柱街与大园路叉口的土地上开始建房。同年11月10日，赵某甲及其前妻凌某与东华公司补签“土地租赁合同”一份，约定其二人向该公司承租使用该地块上面积2550平方米的土地。
2006年11月的一天，时任临安市青山湖街道办事处城建监察中队队长的被告人梁某在巡查中发现赵某甲在青山湖街道天柱街与大园路叉口土地上建房没有办理任何建房审批手续，便责令赵某甲停止建房并补办手续。同年11月15日，赵某甲按照被告人俞某甲的建议以东华公司的名义打印了1份“关于要求建造临时用房的申请”，向临安市青山湖街道办事处村镇建设管理科申请在该块土地上建造675平方米的临时用房，后被告人俞某甲未按照办理临时建房审批手续规定的流程和要求进行严格审查和汇报，擅自在该申请书上加盖“临安市青山湖街道城建办公室”的公章，并在该过程中收受赵某甲所送现金人民币5000元。后赵某甲将该份盖有“临安市青山湖街道城建办公室”公章的建造临时用房申请作为建房手续出示给被告人梁某，被告人梁某未严格审查该建房申请是否符合个人建房审批手续的规定、要求及申请建造面积，未对赵某甲的建房行为继续进行监管，后赵某甲在该块土地上超过申请面积建造了2600余平方米的营业房，并陆续对外出租使用，其中230平方米的营业房归凌某所有并使用收益。
2006年12月，国资办对其独资的临安市国有资产投资控股有限公司（以下简称国资公司）进行增资2亿元，并以上述土地使用权评估作价8000万元作为出资，其中位于青山湖街道天柱街与大园路叉口地块评估价为17702000元，同年12月30日，国资公司取得上述土地使用权证。后国资公司发现该土地上存在违法建房行为，于2007年1月26日向承租使用该地块的东华公司发函要求停止违法建房的侵权行为，同时抄送临安市人民政府青山湖街道办事处要求处理。2008年1月29日，国资公司与东华公司就该地块搬离及清空事宜达成协议，约定同年3月15日前东华公司将所占用的土地予以清空，并先行支付50万元搬迁兑现款。因东华公司未按约搬迁，国资公司于2009年1月13日向临安市人民法院起诉要求东华公司拆除该块土地上的违法建筑物并腾空土地，同年12月18日，临安市人民法院裁定准许国资公司撤回对东华公司的起诉。2009年2月17日，国资公司下属的发展部向公司提交了关于上述三块土地房地产开发合作伙伴选择及合作模式的初步方案，因涉案土地上赵某甲违法建造的房屋等建筑存在，且国资公司与东华公司就涉案土地搬离及清空事宜协商未果，导致该块土地开发利用计划被搁置，后国资公司仅就其中位于青山湖街鹤亭街南侧两块土地进行房地产开发建设。
2012年9月，临安经济开发区（青山湖科技城管委会）与国资公司达成协议，计划收购涉案土地建造科技城综合安置小区“青山湖大园新城”项目二期，并确定临安经济开发区下属的浙江鑫科房地产开发有限公司作为该块土地拆迁主体。2012年7月2日，临安市城市管理行政执法局认定赵某甲、凌某在该块土地上建造的营业房为违法建筑，并责令限期自行拆除，同年9月、10月，赵某甲、凌某分别自行拆除各自所有的违法建筑。2012年10月10日，浙江鑫科房地产开发有限公司根据拆迁补偿安置方案与赵某甲达成“拆迁协议”，先后共计支付赵某甲补偿款125.18万元。处置赵某甲的违法建筑期间，因赵某甲将该违法建造的营业房出租给他人经营使用，该违法建筑的多户承租户多次就营业损失补偿问题到青山湖街道办事处、临安经济开发区、临安市城市管理行政执法局青山中队等部门上访。
案发后，被告人俞某甲已退出其收受的5000元赃款。
另查明，建制镇城镇规划区范围内个人建房办理建设用地规划许可证的流程为：建房申请人先向所在街道提出申请，并提交户口本、土地使用权证、房屋建造设计图纸及个人建设用地规划审批表，所在街道城建办受理后进行实地踏勘，审查土地是否符合规划、土地性质是否适合建房等问题，提供勘设红线及规划设计条件，初审通过后在个人建设用地规划审批表上签署意见并加盖城建办的公章，上报街道分管领导及负责人签字同意后，将审批表提交至临安市规划建设局审批，规划建设局审核同意后向申请人核发建设用地规划许可证；办理临时用地规划许可证的审批流程与上述流程基本一致，临时用房使用期限不得超过两年，从审批同意之日起算，如超过两年未申请延期而继续使用的应认定为违法建筑。
村镇建设规划科（后更名为村镇建设管理科）系临安市人民政府青山湖街道办事处的内设机构，负责辖区范围内的各类用地管理，案发时被告人俞某甲担任科长，主持科室全面工作；2004年4月，经浙江省临安经济开发区管理委员会、临安市人民政府青山湖街道办事处共同申请，临安市建设局批复同意，临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队于2004年4月筹建成立，实行临安市城建监察大队负责业务指导、属地政府负责人员经费的双重领导机制，负责对辖区范围内建设用地、建设行为等方面的违法、违章行为进行监察，案发时被告人梁某担任该中队队长，主管上述监察工作；被告人俞某甲、梁某均系临安市人民政府青山湖街道办事处事业编制工作人员。
原审法院认为，被告人俞某甲的滥用职权行为和被告人梁某的玩忽职守行为共同导致赵某甲在涉案土地上违法建造了涉案营业房，且由于该违法建筑的长期存在未予拆除，在当地确实造成了不良影响，并导致国资公司对涉案地块进行房地产整体开发的计划被搁置，应认定为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”情形中的第（四）项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”，故被告人俞某甲、梁某的行为分别构成滥用职权罪、玩忽职守罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（四）项之规定，以滥用职权罪，判处被告人俞某甲免予刑事处罚，以玩忽职守罪，判处被告人梁某免予刑事处罚。
浙江省临安市人民检察院抗诉认为，（1）原判认为被告人俞某甲、梁某的行为与国家财产重大损失之间不具有刑法意义上的因果关系，属认定事实有误；本案中涉案国有土地资本的沉淀造成利息损失250余万元和支付的125.18万元系国家财产重大损失，应予以认定；（2）被告人梁某的行为属于故意不履行应当履行的职责，具有间接故意，应当认定为滥用职权行为，原判认定梁某主观上具有过失，未认真履行职责违背了刑法主客观相统一原则；（三）被告人俞某甲系徇私舞弊滥用职权，原判适用法律错误，且适用免予刑事处罚错误。综上，原判认定事实及情节、适用法律适用免予刑事处罚确有错误，特提出抗诉，请求本院依法判处。
杭州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的部分抗诉意见和理由，认为原审被告人俞某甲滥用职权的行为和原审被告人梁某玩忽职守的行为与125.18万元国家经济损失之间存在刑法上的因果关系，一审法院未认定本案造成的该损失金额存在错误，原判适用法律错误；原审被告人俞某甲系徇私舞弊滥用职权，对其判处免予刑事处罚量刑畸轻。综上，请求本院依法纠正。
原审被告人俞某甲对事实无异议，请求依法判处。
原审被告人俞某甲的辩护人提出，俞某甲在本案中的行为仅系在赵某甲的申请报告上加盖公章，并不必然导致审批同意，俞某甲已明确告知赵某甲临时建房需要向临安市城建局报批的情况下，赵某甲没有向临安市城建局报批而自行直接建房，此责任不应由俞某甲承担；俞某甲的行为不必然导致本案中125.18万元拆迁补偿费用的支付，俞某甲亦无法预见，不具有刑法上的因果关系。综上，俞某甲的行为不构成滥用职权罪。
原审被告人梁某对事实无异议，请求依法判处。
原审被告人梁某的辩护人提出，梁某未将案涉房屋拆除确实是鑫科公司支付125.18万元补偿款的条件之一，但鑫科公司支付125.18万元的行为是关键的介入因素，切断了二被告人行为与损失间的因果关系，故梁某的行为与该损失之间不具有刑法上的因果关系；鑫科公司不能直接代表政府，其支付的125.18万元补偿款不能定性为公共财产，国资公司与鑫科公司达成协议由鑫科公司负责拆迁，但国资公司在取得土地使用权证时涉案房屋已经造好，国资公司对此系明知的，国资公司未穷尽救济手段；青山湖中队无法定审批手续，未经编制管理批准，是不合法的，梁某不具有拆除违法建筑的法定职权。综上，请求对梁某宣告无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人俞某甲滥用职权、原审被告人梁某玩忽职守的事实，有证人赵某甲、严某甲、严某乙、凌某、童某、潘某、董某、赵某乙、黄某甲、俞某乙、黄某乙、王某甲、马某、王某乙、麻某、毛某、姜某、吴某甲、汤某、王某丙、杨某、俞某丙、蘧某、江某、张某、吴某乙、黄某丙、周某的证言，关于要求建造临时用房的申请、临安市人民检察院扣押款物清单，责令停止违法行为通知书，房屋租赁合同、退租协议，土地租赁合同、联营合同、补充协议、国资公司记账凭证、资金审批表、东华公司收据、协议，杭州市青山湖科技城管理委员会会议纪要、临安市征地拆迁工作指挥部文件、赵某甲营业房的拆迁协议、领付款凭证、浙江鑫科房地产开发有限公司营业执照及公司章程，浙江省统一收款收据、国有土地使用权收购补偿协议、浦发银行借贷通知、临安市人民政府关于收回土地使用权登记的决定，临安市价格认证中心价格鉴证结论书，杭州市中级人民法院民事调解书、土地使用权证、协议、起诉状、函、临安市人民法院民事裁定书、临安市人民政府文件、验资报告、资产评估报告书、关于青山化工厂地块房地产开发合作伙伴选择及合作模式的初步方案、招商信息、临安市人民政府专题协调会议纪要、临安市企业投资项目备案通知书（基本建设）、临安市水利水电局水土保持方案审批意见、临安市环境保护局文件、建设工程规划许可证，青山湖街道办事处收文登记薄、文件处理单，临安市建设局建设用地规划许可证、临安市建设工程规划审批表、临安市建设用地规划审批表、临安市村镇规划选址意见书审批表、房屋设计图、建房申请书、农村村民新翻建住宅用地审核公示的图片说明、建房审批地形图、建设项目实地放样、验线记录单，临安市城市管理行政执法局青山中队处理赵某甲违法建设的相关材料，青山湖街道接待大园新城二期经营户会议签到册、承租户要求书、签到记录，复印笔录、组织机构代码证、临安市人民政府办公室文件、中共临安市委办公室文件、中共临安市青山湖街道工作委员会文件、中共临安市青山湖街道工作委员会、中共浙江省临安经济开发区工作委员会文件、事业单位工作人员年度考核登记表、事业单位工作人员工资变动审批表、工程师职称证明、临安市人民政府青山湖街道办事处、浙江省临安经济开发区管理委员会文件、临安市建设局文件（关于同意成立临安市城建监察大队青山湖中队的函）、事业单位、编制、主要职责情况表、干部（职工）履历表、事业单位工作人员分配制度改革审批表，归案说明，户籍证明等证据证实。原审被告人俞某甲、梁某亦有供述在案，所供与上述证据所反映的事实基本一致。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于辩护、抗诉意见，经查，（一）在案的临安市人民政府青山湖街道办事处、浙江省临安经济开发区管理委员会文件、临安市建设局文件（关于同意成立临安市城建监察大队青山湖中队的函）、事业单位、编制、主要职责情况表、中共临安市青山湖街道工作委员会文件等书证，证明临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队于2004年4月由浙江省临安经济开发区管理委员会、临安市人民政府青山湖街道办事处共同申请，经临安市建设局批复同意成立，实行临安市城市管理行政执法大队负责业务指导、属地政府负责人员经费的双重领导机制，负责对辖区范围内建设用地、建设行为等方面违法、违章行为进行监察，案发时被告人梁某担任该中队队长，主管上述监察工作等情况，与原审被告人梁某的供述能够相印证，并有证人蘧某、张某、黄某甲等人的证言在案予以佐证，故足以认定临安市城建监察大队（临安市城市管理行政执法大队）青山湖中队系经临安市建设局依法委托对本辖区范围内城建违法行为行使监察职权的组织，该中队设立及原审被告人梁某的任职程序均合法，原审被告人梁某系该组织具体行使监察职权的工作人员，其亦实际履行着监察职责，综上，原审被告人梁某的辩护人所提梁某不具有拆除违法建筑的法定职权的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）《杭州市房屋拆迁管理条例》及涉案营业房拆迁时的《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市人民政府关于贯彻实施﹤国有土地上房屋征收与补偿条例﹥的若干意见》等法规、规范及2002年《浙江省临安经济开发区及青山湖街道规划控制区范围的征地、拆迁、安置政策》，均分别规定：“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”；“拆迁范围内的违章建筑物、超过规定期限的临时建筑和暂时保留使用的房屋，应无条件自行拆除，不予补偿，不作为安置依据”；“未经批准的违章建筑，一律不兑现”，本案中赵某甲建造的营业房已被行政执法部门认定为违法建筑并责令限期拆除，根据上述规定，不应得到相关补偿。临安经济开发区（青山湖科技城管委会）及其指定的浙江鑫科房地产开发有限公司为了顺利推进科技城综合安置小区“青山湖大园新城”项目二期的开发工作，决定对已自行拆除的涉案违法建筑仍根据依拆迁补偿安置方案与赵某甲达成的“拆迁协议”予以补偿，造成了国有公司125.18万元的支出，故原审被告人俞某甲、梁某的渎职行为与该125.18万元损失间没有刑法意义上的因果关系，抗诉机关提出二被告人的渎职行为造成125.18万元国家重大经济损失的意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人俞某甲未认真运用权力，在其职务范围内随便、随意地行使权力，其加盖公章的行为属于不正确的履行职责，系滥用职权行为，且其在此过程中收受贿赂5000元，原审被告人梁某在履行职务过程中未尽足够注意义务，应履行对赵某甲违法建房行为的监管职责而未履行，系玩忽职守行为，二被告人的渎职行为共同导致赵某甲在涉案土地上违法建造了2600余平方米的营业房，且由于该违法建筑的长期存在未予拆除，在当地确实造成了不良影响，属于其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形，故原审被告人俞某甲的行为构成滥用职权罪，且具有徇私舞弊情节，原审被告人梁某的行为构成玩忽职守罪。原审被告人俞某甲、梁某的辩护人分别所提无罪意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度对原审被告人梁某免予刑事处罚适当，对于原审被告人俞某甲免予刑事处罚系量刑畸轻，且与原审被告人梁某的量刑相比不平衡，故对抗诉机关提出加重原审被告人俞某甲刑罚的意见，本院予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2013）杭临刑初字第235号刑事判决的第二项，即被告人梁某犯玩忽职守罪，依法免予刑事处罚及第一项中对被告人俞某甲的定罪部分；
二、撤销浙江省临安市人民法院（2013）杭临刑初字第235号刑事判决的第一项中对被告人俞某甲的量刑部分；
三、被告人俞某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 方世宏