山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1628号
上诉人（原审被告）：王民贞，男，1956年1月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王颖嘉，女，山西明煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李冲山，男，1961年3月31日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李孟军，男，1977年7月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王红菊，女，1980年4月4日出生。
被上诉人（原审被告）：李忠良，男，1959年1月28日出生，汉族。
上诉人王民贞因与被上诉人李冲山、李孟军、李忠良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服万荣县人民法院（2016）晋0822民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王民贞及其委托诉讼代理人王颖嘉、被上诉人李冲山、被上诉人李忠�、被上诉人李孟军的委托诉讼代理人王红菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王民贞上诉请求：1.请求依法撤销山西省万荣县人民法院作出的（2016）晋0822民初1353号民事判决，改判上诉人王民贞不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案上诉人王民贞与李孟军之间系承揽合同而非雇佣关系。2016年4月10日前，上诉人的轮窑需要修缮，因被上诉人李孟军懂修窑技术，便将修轮窑的活承揽给被上诉人李孟军，约定上诉人支付修窑款8600元，修窑的工人和工具，由被上诉人李孟军雇佣和提供。修缮完工后，上诉人将修窑款分两次已支付给了被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十�条及司法解释第二百五十一条规定，本案中修缮轮窑的工作符合相关司法解释关于“修理”的规定，且上诉人将该活承揽给被上诉人李孟军是因为其掌握修轮窑的相关技术，被上诉人李孟军仅需按照上诉人的相关要求完成工作，交付工作成果即可。修窑结束后，上诉人将修窑费用仅与李孟军一人结算，其余工人包括被上诉人李冲山的工资均由被上诉人李孟军支付。因此，上诉人王民贞与李孟军之间系承揽合同关系而非雇佣关系。一审法院认定事实明显错误，存在不公。2、一审法院认为，被上诉人李忠良有过错没有事实依据。本案中被上诉人李冲山作为一审原告，仅口头陈述李忠良有过错，并未向一审法院提供李忠良有过错的证据，且本案中也没有其他关于李忠良在李冲山受伤时存在过错的证据。因此，一审法院认定被上诉人李忠良作为雇工有过错，由上诉人作为�受劳务方，承担侵权责任没有事实依据。3、芮城司法鉴定中心作出的[2016]临鉴字第166号鉴定文书，不能作为证据使用。本案被上诉人李冲山被芮城司法鉴定中心鉴定为十级伤残，说明其受伤很严重，在鉴定时，应当提供医院病历，X光片等记录手术及治疗过程等情况。而本案芮城司法鉴定机构仅依据万荣县杜仰贤诊所的一份证明作为唯一的鉴定材料。根据《司法鉴定程序通则》第16条规定，因提供的鉴定材料不完整、不充分而违法，因此，该鉴定结论不能作为证据适用。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求贵院依法查清事实，依法公判。
被上诉人李冲山辩称：一、原判认定事实清楚，证据确凿。l、上诉答辩人是在2016年4月10日准备跟车前往被上诉人王民贞轮窑上干活时，是在伙同被上诉人李孟军、李忠良及其他同去干活的人，一起往车上装“轮旋”过程中受伤。2、被上诉人王民贞妻子伙同被上诉人李忠良一起开车到万荣接修缮轮窑工人。上诉答辩人就是被接前去干活的工人之一。3、原审中，已查明被上诉人李忠良平时负责给轮窑上拉煤，也属被上诉人王民贞的工人。另查明，修缮轮窑的工具“轮旋”，是由被上诉人李孟军找的，具体租赁费是由被上诉人王民贞出的。也说明了被上诉人李孟军对该次修缮轮窑，不是承揽合同。5、在该次为被上诉人王民贞修缮轮窑时，工人工资每天200元，被上诉人李孟军比其他工人每天多200元，这是由被上诉人王民贞说定的。该次用工方式是点工。原判认定，被上诉人王民贞系雇主。没有任何瑕疵。6、干完后，被上诉人王民贞让被上诉人李孟军一人出具领条，领钱，也说明不了被上诉人李孟军是上诉答辩人的雇主。二、原判适用法律正确。被上诉人王民贞是雇主，雇员在雇佣活动中受损的，雇主应该承担主要赔偿责任。即便是被上诉人李忠良在将“轮旋”装车时，有操作不当行为，主观上也不是故意，被上诉人王民贞，也负有法律明确规定的赔偿义务。三、司法鉴定结论有理有据，原审法院认定并无不当。鉴定过程由法院组织，鉴定机构属法院委托，鉴定过程、结论没有任何倾向性。鉴定结论更是专业人士、权威部门的意见。原审中，各被上诉人明确提出，不申请重新鉴定。综上，答辩人恳请二审法官秉公办案，驳回上诉人诉讼请求，维持原判。
被上诉人李孟军辩称：原判认定事实清楚，适用法律无误，二审法院应维�原判。1、王民贞是要修缮轮窑的老板，因答辩人懂得修缮轮窑技术。王民贞便在2016年3、4月份与答辩人联系，想让答辩人为其修轮窑。能修了轮窑的大工和设备（轮旋）由答辩人在万荣寻找。经商定，该次修轮窑用工方式是点工；答辩人要带去的大工每天工资是200元；具体施工细节由答辩人负责，每天多给答辩人200元。施工过程中需要的小工由王民贞安排。轮旋由答辩人联系，租赁费由王民贞出钱。来去由王民贞派车接送。2、李冲山一起前往临猗准备为王民贞修轮窑的大工。答辩人找李冲山跟着前去干活时，就告诉他，窑上出的工资是每天200元。按天计算工钱。答辩人并不侵占跟着干活工人分文钱。答辩人是该次修窑的负责人，但不是工程承包人。3、2016年4月10日王民贞让其妻子和司机李忠良开车到万荣县太朝村接人。答辩人、李忠良、李冲山及其他工人在一起�修窑工具“轮旋”装车时，李冲山的手被致伤。4、因七庄村老军医治疗技术高超，在万荣较有名气。答辩人是怕去医院多花钱，又治疗不理想，便直接将李冲山送去七庄村门诊治疗的，治疗交款5400元，答辩人当时垫付了1200元也是事实。5、李忠良平时负责给轮窑上拉煤，属王民贞的工人。是李忠良在装车时，操作不当，才将李冲山的手致伤。王民贞作为雇主，应承担责任。答辩人、李冲山、等工人也是王民贞雇佣修轮窑的工人，李冲山在装“轮旋”过程中受伤，也属工伤，理应王民贞承担责任。5、王民贞称，每天多给答辩人200元，就是将修窑工程承包给了答辩人，不属实。因为答辩人懂得修缮轮窑的技术，施工中具体策划施工方案、组织安排工人施工，是由答辩人来负责完成，王民贞每天多给答辩人的200元，实属答辩人的技术报酬，是答辩人的操心、下苦钱。6、干完后，王民贞让车先送走工人和轮旋。让答辩人一人留下结算。答辩人给王民贞写的条据，条据是答辩人工资、各个工人工资及轮旋费用的总和，也说明不了答辩人应对李冲山受伤应承担责任。更改不了这次修缮轮窑的用工方式是点工的事实。综上，为王民贞修缮轮窑，用工方式是点工，具体施工工程、工人工资均是由窑主决定。答辩人也是雇工之一。原判认定，被上诉人王民贞系雇主。事实清楚，有理有据，原审判决无误。望二审法院能维持原判。
被上诉人李忠良辩称：我是司机只负责开车，当时装货人不够五六个人，只把李冲山的手压了。我没有责任，依法判决。
一审法院认定事实：被告王民贞因修轮窑需要，雇佣被告李孟军找工人及修轮窑工具，并约定每个工人每天工钱200元，被告李孟军因掌握技术多付200元。2016年4月10日，被告王民贞指派其妻子与被告李忠良驾驶晋M0939号农用车到万荣县太赵村拉工人及修缮轮窑的设备。同日上午8时许，原告同被告李孟军、被告李忠良及其他三人在将修窑工具“轮旋”装车时，因被告李忠良等人操作不当，致使原告左手中指与无名指压伤。被告李孟军将原告送至万荣县七庄伤科诊所治疗，原告伤情经诊断为：左手中指、无名指粉碎性骨折，花费医疗费5400元（被告李孟军垫付1200元）。另查明，原告于2016年9月12日向本院申请对其左手中指与无名指进行伤残鉴定，2016年11月28日芮城司法鉴定中心作出芮城司法鉴定中心【2016】临鉴字第166号司法鉴定意见书，认定原告�残等级为十级。还查明，山西省2015年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为41729元，农村居民人均可支配收入为9454元。一审法院判决认为，被告王民贞雇佣被告李孟军找工人及轮旋为其修窑，并约定给被告李孟军及原告等工人按日计付报酬，又指派被告李忠良驾驶农用车运载工人及修窑设备，故被告王民贞系雇主，原告、被告李孟军、李忠良均系为被告王民贞提供劳务。原告在提供劳务过程中即轮旋装车时，因原告与被告李忠良等人未配合好，致使原告左手中指及无名指受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”应由接受劳务一方即被告王民贞承担侵权责任。原告未尽�安全注意义务，对己受伤亦存在一定过错，故对原告因劳务受到的损害，被告王民贞和原告应根据各自的过错承担相应的责任，原告损失由被告王民贞承担60%，原告承担40%为宜。原告提供的证据不足以证明被告李孟军、李忠良对其受伤有主观故意或存在重大过失，故对其要求该二人承担赔偿责任的请求，本院依法不予支持。原告的损失为：(1)、医疗费5400元（含被告李孟军已付的1200元）。（2）、误工费26410.33元（41729元/365天×231天，从原告受伤之日即2016年4月10日至定残前一日即2016年11月27日共计231天）。（3）、残疾赔偿金18908元（9454元×20年×10%）（4）、鉴定费1500元。（5）、精神损害抚慰金3000元。以上共计53718.33元。因原告诉讼请求额为50000元，故原告的损失定为50000元。被告王民贞应赔偿原告损失的60%即30000元，原告损失的40%即20000元由其自行负担，原告并应退还被告李孟军垫付的1200元。综上，原告对被告王民贞的诉讼请求合法正当，依法予以支持。原告的其它诉请请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十条、第二十五条的规定，判决：一、被告王民贞于本判决书生效后一个月内支付原告李冲山各项损失30000元。二、驳回原告李冲山要求被告李孟军承担共同赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告李冲山要求被告李忠良承担共同赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由原告负担200元，被告王民贞负担300元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人王民贞与被上诉人李冲山之间形成了劳务关系，王民贞为接受劳务方，李冲山为提供劳务方。一审法院基于查明的事实判令由上诉人王民贞赔偿被上诉人李冲山损失的60%即30000元并无不当。上诉人所提其与被上诉人李孟军之间是承揽关系，但并未提供符合承揽关系的充分证据，本院对此上诉理�不予采纳。上诉人王民贞所提一审法院认为被上诉人李忠良有过错没有事实依据的上诉理由。经查，被上诉人李冲山受伤是在李孟军、李忠良、李冲山在将修窑工具“轮旋”装车时，因李忠良操作不当所致。对上诉人的该上诉理由本院不予采纳。上诉人提所芮城司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第166号鉴定文书不能作为证据使用。经查，上诉人未申请重新鉴定，对该上诉理由本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人王民贞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人王民贞负担。
本判决为终审判决。
审判长 林学武
审判员 王 溥
审判员 梅智勇
二〇一七年七月二十八日
书记员 余 婧