浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1391号
上诉人（原审被告）王越林。
委托代理人徐钟威，浙江航向律师事务所律师。
上诉人（原审被告）建德新安建设有限公司。
法定代表人郑建良。
委托代理人夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方某。
法定代理人方建洪。
委托代理人姜群娣，浙江贤哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华有亭。
被上诉人（原审被告）王辉。
委托代理人翁洪，浙江杭星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）纪利洪。
委托代理人徐建荣。
上诉人王越林、建德新安建设有限公司（以下简称新安建设公司）因与被上诉人方某、华有亭、王辉、纪利洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月22日，方某受人雇用，在更楼街道岩源村五里源山下道路硬化工程作业过程中摔倒受伤，经浙江大学附属第二医院建德分院、浙江大学附属第二医院、武警浙江总队杭州医院、建德市中医院门诊及住院治疗，伤情诊断为：右额颞部脑挫裂伤伴脑内血肿形成、左颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧硬膜下血肿、开颅术后颅骨缺损、肋骨骨折。伤情综合评定为一级伤残。方某因伤所受损失为：医药费789523.36元，护理费170490.89元（受伤后至定残前的护理费36951.89元，出院后的护理根据方某的伤情、身体状况、年龄等因素，暂定三年，计护理费133539元，如三年后需继续护理，损失可另行主张），住院伙食补助费15800元，营养费酌情确定9000元，残疾赔偿金128848元，交通费酌情认定2000元，鉴定费2500元，合计1118162.25元。此外，方某因伤造成身体残疾，精神上遭受了痛苦，根据事故原因和各责任人承担责任的经济能力及当地平均生活水平，结合本案具体案情，该院酌情确定精神抚慰金为45000元。
原审另查明，更楼街道岩源村五里源山下路灯、道路硬化工程的建设单位为建德市更楼街道岩源村经济合作社。2013年12月17日，更楼街道公共资源交易中心发布招标公告，对该工程进行公开招标。因参加招标需市政、土建三级以上资质，王辉找到纪利洪，要求其联系具有相应资质的新安建设公司，新安建设公司向纪利洪提供了相关的资质证明并开具了介绍信，介绍信存根联“兹介绍某某同志”一栏填写了“纪利洪”，而介绍信正本该栏空白。纪利洪将相关资质证明和介绍信交给了王辉，王辉在介绍信正本的空白栏填上“王辉”的名字，于2013年12月20日参与了工程招标。中标后，王辉与华有亭签订协议，由华有亭直接与新安建设公司联系办理工程相关手续，华有亭向王辉支付了46000元（含工程招标押金20000元）。华有亭在工程施工中，将道路硬化工程分包给王越林，王越林组织方某等人进行施工。事故发生后，王越林、华有亭为方某垫付了医药费110000元。
方某于2014年12月5日诉至原审法院，请求：判令王越林赔偿各项经济损失1228094.52元，华有亭、新安建设公司对王越林应负赔偿责任承担连带责任。一审中，方某申请追加王辉、纪利洪为共同被告，并要求该两人对王越林应负赔偿责任承担连带责任。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，各方当事人对方某在更楼街道岩源村五里源道路硬化工程施工作业中摔倒受伤的事实均无异议，争议的焦点主要是各当事人间的关系及承担责任的主体。首先，王辉持新安建设公司的介绍信参与工程的招标。中标后，其未将中标情况告知新安建设公司，而与华有亭签订协议将工程交给华有亭直接施工，并向华有亭收取费用26000元，该行为应视为其借用新安建设公司的资质承揽工程，并在中标后将工程转包给华有亭。从王越林于2013年1月23日出具给华有亭的收条看，载明系“工程预付款”，且在工程施工过程中，相关的机械设备均由王越林提供，王越林庭审中认可按每平方米五元的计价方式计算工程价款，方某也主张其直接受王越林雇佣，由此可认定华有亭在转包了工程后，将其中的道路硬化工程分包给王越林施工，王越林系方某的直接雇主。王越林不具备建设工程的相应资质，缺乏相应的安全生产条件，致使雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应按其过错对方某的损失承担赔偿责任；华有亭明知王越林不具相关资质和安全生产条件，将建设工程分包给王越林施工，应当与雇主承担连带赔偿责任；王辉明知华有亭不具备相关资质和安全生产条件，将建设工程违法转包给华有亭施工，应当与雇主承担连带赔偿责任；新安建设公司违法将相关建设资质出借给不特定的人员，允许不特定人员以其名义承揽工程，并允许不特定人员自行组织施工，应当与实际雇主承担连带赔偿责任；纪利洪在承揽工程过程中，未参与工程招投标、未参与工程转包、分包，也无证据证明其从中谋取利益，仅是受王辉委托联系新安建设公司，故对方某的损失不负赔偿责任；方某在从事雇佣活动中，应充分认识到自己的年龄和安全防范能力，其在施工过程中，对施工现场地理环境未充分了解，未尽谨慎注意义务，以致摔倒受伤，对造成损害后果也有一定过错，应自行承担相应责任。综合本案事故的起因、双方的过错程度及各方当事人的实际履行能力，该院酌情确定由王越林承担90%的赔偿责任。方某受王越林个人直接雇佣，提供劳务，其与新安建设公司未形成劳动关系，故其依据提供劳务者受害责任主张赔偿并无不当，王辉抗辩本案应依据劳动关系向新安建设公司主张赔偿之抗辩意见，于法不符，该院不予采纳。王越林、王辉（应为华有亭）在方某受伤治疗过程中垫付的医药费应予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、王越林于判决生效后十五日内赔偿方某因伤所受损失941346.03元。二、华有亭、王辉、建德新安建设有限公司对前款王越林应付款项负连带赔偿责任。三、驳回方某的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15852元（方某申请缓交），由方某负担2640元，王越林负担13212元，华有亭、王辉、建德新安建设有限公司对王越林应承担的案件受理费负连带责任。
宣判后，王越林、新安建设公司均不服，分别向本院提出上诉。
王越林上诉称：一、王越林与华有亭是雇佣关系，一审法院认定两人属建设工程分包关系错误。华有亭一审提交四份收条，虽然其中两份收条载明“工程预付款”字样，但另两份是由王越林代领支付给方某的医药费，其中一份更明确写明是“工资”。由此可见王越林和方某一样，均受雇于华有亭。王越林仅充当一个代发工资，代为联系工作的工程班组组长职务，与方某等人是工友关系。方某在一审中主张“受王越林雇佣”，该当事人陈述并没有其他证据佐证，一审法院径直采信显然不当。王越林在一审中反复强调其身份为华有亭的雇员，但一审法院却置之不理。王越林在一审中解释，其工资报酬计算方式为200元／天，另外按照施工面积计算5元／平方米，报酬虽高，但王越林也付出了相应的劳动。王越林从未认可这是工程价款的计算方式，一审法院却认定王越林认可这是工程价款的计算方式，显然依据不足。以平方计酬，仅是计算劳务报酬的一种方式，在雇佣关系中经常可见，特别是涉及工程方面。建设工程施工是高风险行业，对施工也有资质要求，如允许工程承包人将风险转嫁到个体劳务提供者，不利于劳务提供者的权利保护，也不利于行业发展。二、一审法院认定方某自负10%的责任畸轻。方某作为成年人，有丰富的生活经验，事发时其站在斜坡的边角进行作业，把自己置于危险之中，没有尽到应尽的注意义务，该行为是造成案涉事故的主要原因，方某应承担与其过错相当的责任。综上，请求：1、撤销原审判决，改判由华有亭对方某所受损失承担赔偿责任，王辉、纪利洪、新安建设公司承担连带责任，王越林不承担赔偿责任；2、上诉费由华有亭、王辉、纪利洪、新安建设公司共同承担。
针对王越林的上诉，方某答辩称：方某系由王越林雇佣，并接受王越林的指示参与案涉建设工程作业，工资也由王越林支付，王越林主张其与方某系工友关系与事实不符。方某在作业时摔伤，王越林作为雇主应当承担赔偿责任。一审中，王越林陈述工程施工机械设备均由其提供，并按每平方米5元的计价方式计算工程价款，华有亭也辩称将工程承包给了王越林，据此可以证实王越林和华有亭之间存在建设工程分包关系。关于方某本人的过错问题，王越林并未提供证据证明方某在提供劳务过程中存在过错，其要求方某自负主要责任缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回王越林的上诉，维持原判。
王辉答辩称：根据建设单位的招标要求，案涉建设工程需要市政三级的资质，实际上王辉个人并没有这个资格。王辉持新安建设公司的委托书参与招标，从证据形式上也是代表新安建设公司去招标，真正做工作的是华有亭，王辉仅系华有亭的有偿代理人。中标后，华有亭支付给王辉46000元，其中20000元是保证金，另外1000元是交给新安建设公司的钱，剩余25000元作为王辉的报酬。王辉在案涉工程施工过程中，并没有取得工程款。一审以王辉取得相应报酬为由，判令其承担连带赔偿责任，显然错误。
纪利洪答辩称：涉案工程的招标需一定的资质，纪利洪拿了新安建设公司的介绍信，但并没有参与招标的其他事项，因此纪利洪无需承担任何责任。
新安建设公司答辩称：一审关于王越林责任承担的判决正确。
新安建设公司上诉称：一、一审法院认定案涉《建设工程施工合同》签订日期为2013年12月26日错误，实际应为2014年2月27日。华有亭主张新安建设公司持有的《建设工程施工合同》上的日期系事后添加，但应当注意的是，该《建设工程施工合同》一式五份，按常理五份合同的内容和格式均应一致。但本案中方某与新安建设公司向法庭提交的合同有细微区别，即方某提交的合同最后一页没有落款时间，新安建设公司留存的有落款时间，这明显不符合常理。同时，新安建设公司留存的合同签订日期是空白的，而方某提交的合同上却已填写完毕，方某提交的该份合同上的签订日期实为事后添加。事实上，王越林于2014年2月27日到新安建设公司处联系补签《建设工程施工合同》事宜，其称工程已基本结束，进行结算需补签相关合同，新安建设公司未加深究即在已经加盖岩源村印章的施工合同上加盖了公司印章，同时相关工程款汇入了公司账户。殊不料，不久后方某的儿子就找到新安建设公司，称其父亲在务工过程中受伤，需巨额医疗费用。至此新安建设公司才明白，所谓补签合同实际上是一个转嫁责任的阴谋。此外，若该份协议一开始就存在，那么案涉事故发生后，更楼街道组织调解时不可能不通知新安建设公司参加。一审法院亦已查明王辉在工程中标后，未将中标情况告知新安建设公司，由此新安建设公司对中标工程完全不知情，根本谈不上签订合同的问题。二、一审判令新安建设公司承担连带赔偿责任错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而本案中，整个分包或转包行为均是个人行为，而非新安建设公司的行为。新安建设公司委托纪利洪参与案涉工程的投标，纪利洪未征得公司同意，私自将材料转给王辉，王辉中标后也未告知公司，公司也未接到中标通知及订立合同要求。因此，公司对该工程是否进行过招投标，及是否实际为新安建设公司中标一直持怀疑态度，当地纪检部门也已介入调查。退而言之，即使确系新安建设公司中标，根据王辉代理人在一审中的陈述，王辉系接受华有亭的委托，因其与新安建设公司不熟悉，故找到纪利洪，由纪利洪来新安建设公司处办理相关手续。实际上参与中标的行为已经转化为王辉的个人行为，在此过程中，王辉从未与新安建设公司联系过。此外，方某对案涉事故的发生也有过错，一审仅判令其自负10%的责任显然过低，应予调整。方某作为受害人，现处于植物状态，相关委托代理人的手续均由其儿子处理，应该启动特别程序确定监护人。综上，请求：撤销原审判决，依法改判新安建设公司不承担赔偿责任。
针对新安建设公司的上诉，方某答辩称：新安建设公司违反建筑法相关规定，将自己的建筑行业资质材料出借给不特定的个人，允许他人借用其资质承揽工程，后还与业主单位签订合同，依法应当与实际雇主承担连带赔偿责任。虽然新安建设公司提供的《建设工程施工合同》与原审法院向更楼街道公共资源交易中心调取的合同签订时间不一致，但新安建设公司未提供证明两份合同形成时间差异的原因及否定更楼街道公共资源交易中心调取的合同真实性的证据。新安建设公司辩称该合同系在工程竣工后，因结算需要补签，该辩解不符合生活常理。当地政府应受害人家属的申请组织调解，有无参与调解不能佐证合同成立的时间。另外，不论合同签订于何时，都不能否定新安建设公司违法将建设资质及空白介绍信出借给不特定人员，并允许他人以公司名义承揽工程，并自行组织施工这一客观事实。综上，请求驳回新安建设公司的上诉，维持原判。
王越林答辩称：关于案涉建设工程施工合同的签订时间问题，当时和新安建设公司签订合同的是华有亭，而非王越林。原审对于新安建设公司责任承担的判决是正确的。
王辉答辩称：案涉工程中标后，华有亭已经告知了新安建设公司，而且办理了新安建设公司和业主单位签订合同的事宜。当时新安建设公司提供的委托书是空白的材料，因为华有亭没有时间，所以让王辉去办，而且中标之后也是华有亭和新安建设公司联系挂靠的事项。因此王辉和华有亭之间是委托代理合同关系。
纪利洪答辩称：与针对王越林上诉的答辩意见一致。
华有亭对王越林和新安建设公司的上诉均未作答辩。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，一、关于新安建设公司的法律地位和责任承担问题。案涉事故属建设工程施工过程中发生的安全生产事故，新安建设公司出借建筑资质并开具空白介绍信给不特定的第三人去承包案涉建设工程，并收取1000元费用，中标后在华有亭提供的建设工程施工合同上盖章，工程款也通过新安建设公司的账户进行结算，依据以上事实可以认定新安建设公司属案涉建设工程的承包人。新安建设公司将相关投标材料交付给自然人，并对实际施工人华有亭的施工资质和安全生产条件不作任何审查，对此后进行的施工过程也未进行任何监督和管理，对华有亭就案涉工程进行违法分包的事实不闻不问，存在重大过错。现方某在施工过程中受伤，新安建设公司作为工程承包人，依法应与工程实际施工人、分包人一起对方某的损失承担连带赔偿责任。原审法院根据留存于建设单位的建设工程施工合同认定合同签署时间，并无不当。而且，合同具体签署于何时，并不对新安建设公司的法律地位及应承担的法律责任产生实质影响。据此，新安建设公司主张自己不应承担连带赔偿责任的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于王越林的法律地位和责任承担问题。本院认为，王越林在一审中承认方某是其委托案外人方裕华叫来施工的，也认可事发时其在现场进行施工管理，施工机械设备也是其租赁的。案涉事故发生后，王越林分四次从华有亭处共领取86000元，其中两张收据分别载明“工资10000元用于付方某医药费”、“20000元用于付方某医药费”等字样，剩余两张总额为56000元的收据明确载明系“工程预付款”。根据上述员工雇佣、工作管理、款项结算等客观事实，结合方某和华有亭等人的陈述，一审法院认定王越林系案涉道路硬化工程的分包人，并无不当。王越林主张其系华有亭的雇员，工资计取方式为200元／天，另按施工面积计算5元／平方米，共计工作半个月左右，施工面积为5000平方左右。本院认为，即使王越林所述属实，则王越林实际从华有亭处领取的款项与其应得的工资也相距甚远。而且，王越林陈述其作为管理人员的收入中还包括支付给工程设备的租赁款，该情形与一般的雇佣关系也不相符。据此，王越林主张其系华有亭的雇员，与方某属工友关系，该主张与查明的案件事实不符。方某在施工过程中受伤，王越林作为雇主，依法应当承担与其过错相适应的赔偿责任，王越林上诉主张自己不应承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。
三、关于方某的过错责任和相关问题。本院认为，王越林没有相应的施工资质和安全生产条件违法分包案涉工程，雇佣年逾七旬的方某进行施工，施工之前未组织安全教育培训，施工过程中缺乏有效的监督管理，王越林对案涉安全生产事故的发生具有重大过错。方某在施工过程中未注意自身安全，存有过错，依法也应承担相应的责任。原审法院根据各当事人的过错程度以及本案实际，酌情确定由方某自负10%的责任，并无不当，本院予以确认。王越林、新安建设公司上诉主张应由方某自负事故主要责任，依据不足，本院不予支持。案涉事故造成方某严重伤害，方某现仍处于植物状态。经方某所在村民委员会主持，方某妻子、儿女等人协商确定由方某的儿子方建洪担任监护人。方建洪作为方某的法定代理人处理本案诉讼事务，包括提起诉讼以及委托代理律师，符合法律的规定。新安建设公司关于相关诉讼程序不当的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13214元，由王越林负担6607元，由建德新安建设有限公司负担6607元，并本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 朱 江