北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3630号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京首想科技发展有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇沁水营村西口北1号。
法定代表人卞修清，总经理。
委托代理人王蕊，北京市亚奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京三乐建材有限公司，住所地北京市房山区良乡镇官道村西。
法定代表人陈敬福，董事长。
委托代理人牛海燕，北京重典律师事务所律师。
上诉人北京三乐建材有限公司（以下简称三乐公司）因与被上诉人北京首想科技发展有限公司（以下简称首想公司）之间买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第8980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成由法官周晓莉担任审判长，法官林文彪、法官许晓晨参加的合议庭。本案现已审理终结。
首想公司在一审中起诉称：首想公司与三乐公司分别于2014年7月25日、2014年8月1日、2014年8月4日签订了3份《销售合同》，2014年7月25日《销售合同》首想公司按合同履行完毕，而三乐公司未在合同约定的供货时间提供货物，首想公司在使用三乐公司的产品时，出现了质量问题。首想公司向三乐公司提出产品质量问题后，三乐公司表示在今后的合同履行中一定注意产品质量。后首想公司与三乐公司于2014年8月1日、2014年8月4日又签订了2份《销售合同》，2014年8月7日首想公司向三乐公司支付了2014年8月1日合同的订金部分和部分货款，三乐公司却在合同签订后向首想公司提供了质量严重不合格的产品并不按《销售合同》第四条第三项规定的时间供货，首想公司与三乐公司多次协商，让三乐公司按合同第四条第二项的约定退、换货，协商未果。因三乐公司不按合同履行将质量不合格产品退、换货的义务，导致首想公司与案外人北京译勇康兰建筑装饰工程有限公司（以下简称：康兰公司）的《产品供货合同》无法正常履行，严重影响了上述合同的履行和首想公司的合法权益。因三乐公司提供的质量不合格的产品及不按《销售合同》第四条第三项约定的时间供货，使首想公司无法向康兰公司按合同进度提供合格产品，康兰公司与首想公司协商减少首想公司的供货量和供货单价，造成首想公司损失90万元。按照首想公司与三乐公司《销售合同》第四条第二项：“如产品有质量问题，乙方应包退、包换，并赔偿甲方损失”及第三项：“合同签订后，乙方在2014年8月9日前送到甲方工厂，因乙方原因，每延迟一天交货，乙方应按合同总金额2%支付甲方违约金及损失”的规定，三乐公司应承担支付首想公司违约金及赔偿首想公司因延误康兰公司工期而减少供货量和降低供货单价给首想公司造成的损失，故首想公司诉至法院，诉讼请求为：1、判令解除首想公司、三乐公司于2014年8月1日签订的《销售合同》；2、判令因三乐公司违约赔偿首想公司违约金10万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2014年8月10日计算至判决生效之日止，以10万元为基数）；3、判令三乐公司给付因产品质量问题造成首想公司损失90万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算从2014年8月10日计算至判决生效之日止）；4、判令诉讼费由三乐公司承担。
首想公司向一审法院提交以下证据予以证明：《销售合同》3份、产品供货合同、协议书、首想公司2014年7月28日、2014年7月30日及2014年8月7日付款凭证、首想公司2014年9月2日银行对账单、三乐公司的9张送货单、照片、三乐公司的网页、短信、（2015）二中民（商）终字第06175号民事判决书、康兰公司付款凭证、首想公司向康兰公司送货的送货单、首想公司的进货发票、首想公司二次加工履行与康兰公司的合同而支出的成本凭证、三乐公司以及北京市星松建材厂（以下简称：星松建材厂）工商信息、长子营镇安全检查记录单等。
三乐公司在一审中答辩并反诉称：一、三乐公司没有违约，相反是首想公司未按合同约定在发货前付清全款，违约在先。根据《销售合同》第一条的约定，首想公司应在发货前付清全款。供货经过是三乐公司于2014年8月6日送320张板材，8月7日送320张，当天收到一张8万元的支票，但支票未填密码。2014年8月8日三乐公司送货两车，分别为320张和1000张。8月9日送货320张、8月10日送货320张，共送货2600张，货款合计10.92万元。8月9日，首想公司提供支票密码。8月10日，首想公司要求三乐公司将对应的发货单原件交回，三乐公司没有交回2014年8月6日1张发货单（08003对应320张），而是将当天的送货单原件交回（即8月10日320张板的发货单）。所以，对应首想公司8万元货款，三乐公司在8月9日前是按约送货的，三乐公司将支票存入银行后，于2014年8月13日被银行退票，理由是金额不足。之后，首想公司仍拖延不付。所以，即便是8万元到账，三乐公司对应的货物也已经如约送到。相反，三乐公司至今仍未得到相应的货款，首想公司严重违约。二、首想公司作为经营者，其经营行为带来的经营利润和损失应由其自身承担。因为三乐公司只是卖板材，首想公司对板材进行裁剪、挑选、加工及处理已经成为另外一种商品，再对外销售给第三方，其销售商品获得的盈利与产生的亏损均与三乐公司无关。三、首想公司不能证明三乐公司的产品存在质量问题，不能证明其销售的产品中基础板材是三乐公司的产品，不能证明其销售商品所产生的质量问题是由三乐公司的产品质量不合格造成的，故首想公司无权要求三乐公司承担赔偿责任。此外，除生效判决确定首想公司应按票面金额8万元付款外，首想公司仍欠付三乐公司2.92万元。故三乐公司提出反诉，反诉诉讼请求：1、判令首想公司给付三乐公司货款29200元；2、判令首想公司支付三乐公司逾期付款利息损失以29200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2012年8月11日起计算至实际给付之日；3、判令反诉费由首想公司承担。
三乐公司向一审法院提交以下证据予以证明：银行对账单、民事判决书2份、发货单9张等。
首想公司就反诉辩称：不同意三乐公司的反诉请求，其主张没有事实及法律依据，三乐公司主张其没有违约，但是首想公司不认可，2014年8月6、7日三乐公司各送二次320张板材，当天首想公司给了8万的支票，是按照合同约定付的合同总价款20%定金和部分货款，货款远远超出三乐公司的送货量，首想公司要行使抗辩权，是因为8月6日送的板材在8月7日第三方的工地就出现问题，首想公司一直沟通，沟通到8月12日都没有结果，因为8月10日第三方等不了工程进度，首想公司就和第三方签订补充协议，所以在12、13日首想公司行使抗辩权，不再付款。所以三乐公司陈述的与事实不符，首想公司不同意支付29200元，相反三乐公司应支付首想公司的损失。
经一审法院庭审质证，双方当事人对首想公司提交的《销售合同》3份、协议书、首想公司2014年7月28日、2014年7月30日及2014年8月7日付款凭证、首想公司2014年9月2日银行对账单、三乐公司的9张送货单、三乐公司的网页、三乐公司及星松建材厂工商信息的真实性认可，对三乐公司提交的银行对账单、民事判决书2份的真实性认可，一审法院对上述证据的真实性予以确认。
一审法院审理查明：2014年7月25日，首想公司（甲方）与三乐公司（乙方）签订1份《销售合同》，约定三乐公司向首想公司出售高密度硅酸钙板，商品规格为1220＊2440＊8mm，数量为2000张，单价为每张42元，金额为84000元，并约定了双方的权利义务。现双方当事人均确认该合同已履行完毕，首想公司主张三乐公司提供的产品存在质量问题，但其不再主张。
2014年8月1日，首想公司（甲方）再次与三乐公司（乙方）签订1份《销售合同》，约定三乐公司向首想公司出售高密度硅酸钙板，商品规格为1220＊2440＊8mm，数量为4000张，单价为每张42元，金额为168000元；付款方式：甲方付合同总金额20%给乙方作为订金，订金可冲抵后批货款，发货前甲方付清余款；运输方式：甲方委托乙方发货，运费由甲方承担；包装方式：在保证产品质量不受损坏的情况下乙方自定。合同第四条约定：1、验收按双方约定及国家相关标准执行，密度：1.50克／立方米以上，表面平整；2、如产品有质量问题，乙方应包退、包换，并赔偿甲方损失；3、合同签订后，乙方在2014年8月9日前送到甲方工厂，因乙方原因，每迟延一天交货乙方应按合同总金额2%支付甲方违约金及损失。
该合同签订后，首想公司的付款情况为2014年8月7日出具票面金额为80000元的支票，该支票未能承兑，后三乐公司将首想公司以票据追索权为由诉至法院，北京市大兴区人民法院出具（2015）大民（商）初字第2369号民事判决书判决首想公司给付三乐公司票面款项80000元及相应的利息损失。首想公司上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院出具（2015）二中民（商）终字第06175号民事判决书，判决维持原判。
就2014年8月1日《销售合同》，三乐公司的送货情况为：2014年8月6日交付320张，2014年8月7日交付320张，2014年8月8日交付1320张，2014年8月9日交付320张，2014年8月10日交付320张，共计2600张。首想公司提供的发货单上均加盖星松建材厂发货专用章，首想公司据此主张三乐公司违约。三乐公司抗辩称其承包了星松建材厂作为其公司的另一条生产线，因此提供的产品确实是三乐公司生产的。
首想公司主张其自三乐公司处购买的产品均系为履行其与康兰公司之间的协议，据此，首想公司向一审法院提交了其与康兰公司2014年7月17日签订的《产品供货合同》，其中记载首想公司向康兰公司提供液态化岗岩饰面SX保温装饰板（规格及型号为聚氨酯40mm厚硅酸盖板8mm厚），单价为每平米160元，数量为30000，金额为4800000元，另出售固定角码100000，金额为30000元。首想公司称由于三乐公司提供的高密度硅酸钙板存在质量问题（厚度不够8mm，开层分裂，起鼓泡等问题），且送货迟延，致使康兰公司减少了首想公司的供货数量，并赔偿了康兰公司相应的损失。首想公司提交了2014年8月10日其与康兰公司签订的1份《协议书》，该协议书载明由于首想公司提供的保温装饰板面层硅酸钙板在使用过程中出现严重的质量问题，开裂分层、起鼓泡，且不能按照合同约定的数量正常供应，影响了康兰公司的正常使用及工程进度，首想公司应就供货质量问题、供货不及时给康兰公司造成的损失承担赔偿责任，双方达成协议：1、首想公司自2014年8月10日以后供应的保温装饰板，将在合同单价基础上每平米下降15元；2、康兰公司如另外需要首想公司提供仿理石漆硅酸钙面板，双方按每平米90元单独结算，首想公司因供应的产品出现质量问题，达不到供货量，自愿减少合同产品数量份额，包括但不限于1万平方米；3、首想公司所供产品如再出现质量问题，则康兰公司立即停止使用，并在三日内通知首想公司，经首想公司书面确认后，按原合同包退换处理；4、若今后两年内出现硅酸钙板分层质量问题，首想公司负责免费更换，并每发现一次处以1万元罚款；5、首想公司于2014年8月10日至2014年8月16日7天时间，每天供货平米数不低于1500平方米，若供货量达不到以上平方数，同意康兰公司每次扣减3万元货款。首想公司主张后康兰公司退还其存在质量问题的部分钙板，并减少了其供货数量，实际仅向康兰公司供货1.7万平米。三乐公司对前述2份协议真实性、关联性均不予认可。
一审庭审中，首想公司主张三乐公司提供的有质量问题的硅酸钙板共计为1362块，其中工地退回98块，成品挑出有问题的58块，没用过的778块，没用过挑出有问题的59块，喷过底漆有问题的178块，喷过罩面有问题的191块。首想公司提供了其与三乐公司蒋捷成的短信记录，其中2014年8月26日短信内容中有前述数量统计、9月12日短信内容中“蒋经理”发送内容为“卞总，麻烦你通知下黄经理我们准备去把那些不能用的板拉走，我们也好安排车，谢谢”，9月13日“蒋经理”发送短信内容为“卞总，安排好了吗？我明天能安排车了吗？”，9月14日“蒋经理”发送短信内容为“黄工说没接到您的通知，不允许我们把板子退回。”另有1份短信内容为“卞总，我们总计给你发了未结账板2600张，现在你们仓库有没用的板700多张，我们想先拉回来。工地有问题的板数量一直出不来，另外你看这个事情你看你们想怎么解决。”首想公司提供了三乐公司网页，以证明该手机号码确系为蒋捷成使用。三乐公司不认可短信的真实性，但认可网页的真实性，并称蒋捷成已离职。
2015年10月15日，一审法院至首想公司处现场勘查高密度硅酸钙板情况，经查看，首想公司库房堆放部分未经加工的高密度硅酸钙板，还有一部分粗加工的钙板以及完成加工后的仿理石面硅酸钙板，在院内放置了部分保温板。前述板材均未有包装，未有生产厂家标识或商标标识。三乐公司称其提供的产品外包装上均有三乐公司标识，故不能确认为其向首想公司提供的高密度硅酸钙板。首想公司指出钙板尺寸密度存在问题，厚度均不足8mm，经双方员工进行现场随机抽取板材测量，因双方测量方法不相同，测出的结果有部分差异，但板材四角大部分均达到8mm，中间部分部分不足8mm；现场折断一张未加工的高密度硅酸钙板，中间有分层情况，部分铝板存在部分不平整的情况。另，就院内放置的保温板，首想公司主张为通过三乐公司提供的板材加工制作后被康兰公司退回的不合格的板材，因北京市大兴区长子营镇人民政府安全检查后要求其处理，故部分保温板已作为垃圾被拉走。另，双方当事人均认可涉案产品高密度硅酸钙板为市场通用产品。
首想公司明确其主张的损失数额部分的计算方法为：第一部分为可得利益损失，三乐公司提供的板材出现质量问题导致其与康兰公司的480万元的合同减少销售收入2127336.4元，按照利润率47.6%计算，损失利润1021612.13元；第二部分损失为成品、半成品（二次加工损失）82965.7元；第三部分为搬运晾晒人工费、运输费24000元；第四部分为166016.4元。合计为1285594.23元，首想公司暂时主张90万元。另，经一审中法庭询问，首想公司未主张对涉案产品申请进行质量鉴定。
此外，除涉案合同外，首想公司与三乐公司于2014年8月4日另行签署一份《销售合同》，但双方当事人均确认该份协议并未实际履行。
一审法院判决认定：一、首想公司主张三乐公司在履约过程中存在违约行为，主要表现为送货迟延，交付的产品并非其自行生产的产品，产品存在质量问题，具体为厚度不够8mm，开层分裂，起鼓泡等。就其主张，经审查，一审法院认为，首先，就送货时间问题，双方2014年8月1日《销售合同》明确约定付款的方式为“首想公司付合同总金额20%给三乐公司作为订金，发货前首想公司付清余款”，即约定为先付款，后发货，但事实上首想公司2014年8月7日出具票面金额为80000元的支票，且该支票未能承兑，三乐公司则于2014年8月6日至8月10日期间供货2600张，故三乐公司并未违反合同约定迟延供货。其次，就提供的产品生产厂家问题，首想公司提供的三乐公司送货单上加盖星松建材厂的印章本身不足以证明星松建材厂为诉争高密度硅酸钙板的生产厂家，且双方签署的《销售合同》中亦未对生产厂家作出明确约定，故首想公司以此为由主张三乐公司违约的意见一审法院不予认可。最后，就本案争议的焦点问题，即三乐公司提供的高密度硅酸钙板是否存在质量问题，即厚度不够8mm，开层分裂，起鼓泡问题，根据首想公司提供的照片及蒋捷成的短信、三乐公司的网页能够形成证据链证明其就产品质量问题与三乐公司蒋捷成进行过协商，且蒋捷成在短信中亦提出过将未加工的700多块高密度硅酸钙板拉回去的意见，但双方对此未达成一致意见，从前述证据中亦不能明确三乐公司对产品质量存在首想公司所述的问题作出明确的承认，而根据一审法院及双方当事人至首想公司库房核查情况，因产品未有明确标识，且三乐公司否认为其提供的涉案产品，故首想公司存放于库房的产品是否系本案诉争的高密度硅酸钙板或依据其加工的产品亦不能确认，故就三乐公司提供的高密度硅酸钙板是否存在首想公司所述的质量问题，依据现有证据已不能确认，首想公司对此应承担举证不能的责任，故就其主张三乐公司存在违约行为的主张一审法院不予认可。就首想公司要求三乐公司给付违约金10万元及利息、损失90万元及利息的主张，一审法院不予支持。首想公司要求解除与三乐公司之间签署的2014年8月1日《销售合同》，三乐公司在2015年8月5日一审庭审答辩中明确表示同意解除，一审法院对此亦不持异议，故一审法院确认双方当事人2014年8月1日《销售合同》于2015年8月5日起解除。
二、双方当事人签署的销售合同解除后，首想公司仍欠付三乐公司的货款29200元应当给付，故就三乐公司要求首想公司给付货款29200元的反诉主张，一审法院予以支持。但就三乐公司要求首想公司给付逾期付款利息损失（以29200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2012年8月11日起计算之实际给付之日）的反诉主张，因首想公司与三乐公司确系就货物质量问题发生争议、协商及诉讼，在此问题未明确前即要求首想公司承担逾期付款违约责任，有失公平，故首想公司应自判决生效之日起给付三乐公司剩余货款及逾期付款利息，但就判决生效后的迟延付款利息损失已有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条予以规范，因此就三乐公司要求首想公司给付逾期付款利息损失的反诉主张，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、确认北京首想科技发展有限公司与北京三乐建材有限公司二〇一四年八月一日签订的《销售合同》于二〇一五年八月五日起解除；二、北京首想科技发展有限公司于判决生效之日起十日内给付北京三乐建材有限公司货款二万九千二百元；三、驳回北京首想科技发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京三乐建材有限公司的其他反诉诉讼请求。
首想公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审审理查明、认定事实不清。三乐公司在一审开庭庭审中曾承认其生产的产品无标识、无包装。根据《民事诉讼法》的规定其第一次陈述可信度较高，一审法院却以随后进行的现场勘查中三乐公司陈述其产品有包装为查明案件事实及认定事实依据，一审法院判决认定了三乐公司与之前说法矛盾的陈述。首想公司向三乐公司购买货物，支付订金和货款，而三乐公司向首想公司提供了第三方厂家生产的货物，导致货物出现严重质量问题。三乐公司从第三方星松建材厂购买产品后卖给首想公司（首想公司在三乐公司产品出现质量问题不再让其供货后，才得知供货的不是三乐公司），三乐公司应承担违约责任。一审法院不顾三乐公司明知是首想公司向其订货的情况，认为双方合同中未明确约定应由三乐公司生产产品，三乐公司可以从别处采购产品不违反合同约定。三乐公司在履行2014年8月1日合同期间，不按合同约定的同年8月9日前交货，也未按合同约定的付款及送货顺序送货，而是以自己先送货的行为变更了合同的约定，三乐公司未在2014年8月9日前送货到首想公司工厂应承担每延迟一天交货按合同总金额2%支付首想公司违约金及损失的责任。而三乐公司提供的不合格产品，在首想公司多次沟通退、换货、赔偿均无果的情况下（有短信及照片为证），造成了首想公司无法正常向案外人康兰公司履行合同，致使康兰公司与首想公司补充签订减少首想公司一万多平方米供货量的协议书，导致首想公司遭受了可得利益损失和二次加工损失，首想公司遭受利润损失一百多万元。依据合同约定，三乐公司除了应依合同履行退、换货的义务并要赔偿首想公司损失。首想公司在与三乐公司蒋捷成沟通后，蒋捷成明确在短信中表示要和三乐公司领导商量，最后认为只退、换货，要拉走有问题的产品。在短信中表达的意思很明确，而首想公司虽然只保留了短信内容，但通话时首想公司明确表示自己因三乐公司的产品质量问题损失很大，希望三乐公司按合同约定赔偿首想公司的损失，双方只是因为就赔偿的数额未谈成才引发了本案诉讼，三乐公司认可自己质量问题的短信及照片和现场勘查的有问题产品，早已形成证据链条。三乐公司当庭认可短信内容是其员工所发，认可照片中是蒋捷成本人，而一审法院却认定双方只是商量解决问题，三乐公司未对产品存在质量问题明确表示，如此认定对首想公司极为不公。三乐公司认可其送货，而首想公司与三乐公司的短信中，有与第三方康兰公司工地出现质量问题的照片。一审法院应以形成证据链的证据来认定案件事实，而不应该由首想公司承担全部举证责任。就三乐公司前后矛盾地认为其板材一会儿无包装、一会儿有包装的问题，一审法院也应该让三乐公司举证或者去三乐公司现场勘查。首想公司不能按时给康兰公司提供合格产品，导致康兰公司按合同约定减少的供货量及降低单价，三乐公司产品不合格导致了首想公司可得利益损失、二次加工损失巨大，请二审法院予以支持。二、一审法院适用法律错误。一审现场勘验中，首想公司厂房里的不合格硅酸钙板就是三乐公司向首想公司提供的产品，三乐公司现场所谓的有产品标识的说法与其一审第一次开庭时自认的三乐公司无产品标识及包装的说法矛盾，无事实依据。导致一审法院仅适用《合同法》第九十三条、九十七条判决本案，而未适用《合同法》的基本原则及《民事诉讼法》中关于举证责任、证据的相关规定来认定及判决本案。首想公司的一审证据四即三乐公司提供不合格产品的现场照片（三乐公司当庭承认其业务蒋捷成在现场）、三乐公司的网页（三乐公司当庭认可该网页中的蒋捷成的手机号，而蒋捷成网页中的手机号与首想公司法人手机里保存的与蒋捷成短信沟通的手机号相同）、三乐公司经理蒋捷成与首想公司法定代表人的短信内容（三乐公司认可蒋捷成是其业务经理）、（2015）二中民（商）终字第06175号民事判决书均可证明三乐公司向首想公司提供了产品，产品有1362张板不合格的事实。蒋捷成在手机短信中认可硅酸钙板不合格的事实，且现场照片中拍摄的板子都划有不合格标记，而蒋捷成与其公司林经理均在查看不合格产品，结合双方的短信内容，很明确三乐公司认可其产品质量问题。只是因双方对赔偿数额未达成一致。在现场勘验中，首想公司测量的所有板子的厚度均不合格，而三乐公司用其方法测量的板子中间厚度也全不合格，此外板子还有起鼓、在起鼓处锯开还有明显分层现象的严重质量问题出现，这些现场勘验的情况与双方在合同中约定板子所有部分符合8毫米的厚度严重不符。而三乐公司测量的结果是仅四个角超8毫米厚度（在相同重量的情况下，厚度超8毫米，密度更达不到合同要求），中间达不到8毫米厚度。双方在合同中约定板子要平整，而现场的板子不平整有鼓结的很多，不合格的板子的情况在与蒋捷成的短信中已统计过，且蒋捷成收到统计结果后认可1362张板子不能用要拉回，三乐公司对产品存在质量问题是认可的，不存在其不认可的问题。只是首想公司一直与三乐公司负责人协商赔偿未果。首想公司在2014年8月1日与三乐公司签订的合同履行中，三乐公司的货物出现严重的质量问题，照片及短信中三乐公司认可其产品质量问题但一直推托不解决，一方面蒋捷成说只有找林经理解决，另一方面林经理却不露面。实际上是双方未对赔偿协商一致。短信中首想公司早已在八月份统计质量问题的货物数据，并要求三乐公司按合同约定赔偿首想公司损失，三乐公司一直不理直到九月中旬还推托首想公司没给三乐公司质量问题货物的数额，不赔偿首想公司的损失。（2015）二中民（商）终字第06175号判决书中，三乐公司还以首想公司行使履行抗辩权的票据提起诉讼，要求支付票据金额。因首想公司未接到传票，一审未出庭未当庭提出三乐公司质量问题失去了反诉的权利。当时三乐公司在庭审时陈述双方无合同关系，未提及其产品质量问题，还慌称首想公司未提过质量问题及合同未给三乐公司，均是与事实不符的不诚信的行为。三乐公司的上述种种行为，就是为了不承担产品质量的赔偿责任。三乐公司在一审前两次开庭时，法官询问其代理人其产品有无标识时，她回答一般无包装、标识（笔录及光盘已记录在案）。而在最后一次开庭时，三乐公司的代理人却说其销售的产品都有标识，与事实不符。即使现在三乐公司厂里的硅酸钙板也无任何包装。因三乐公司的产品为粗加工的产品，不可能像需精包装的产品那样有包装，三乐公司想以包装问题否认其产品的质量问题。以上事实均说明首想公司完成了举证责任，早已形成证据链足以支持己方的诉求。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，作出明显对上诉人不公的判决。请二审法院予以纠正。三、一审法院在开庭审理时未明确向首想公司释明案件需要鉴定的情况及后果。四、一审法院支持三乐公司的原审反诉请求无任何法律依据。针对三乐公司反诉首想公司索要29200元货款及利息，首想公司认为三乐公司除违约行为应赔偿首想公司违约金，还因其向首想公司提供不合格产品不履行退、换货并赔偿损失的合同义务承担赔偿责任。现三乐公司在本案中向首想公司索要不合格产品的货款及利息无事实及法律依据。首想公司请求二审法院撤销一审判决，驳回三乐公司的一审反诉请求并支持首想公司一审诉讼请求或将本案发回重审，并判令由三乐公司承担本案一、二审诉讼费。
三乐公司服从一审法院判决，并答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于首想公司上诉理由中所称事实问题：1、三乐公司的产品有包装和标识。三乐公司代理人与三乐公司参加现场勘验的人员陈述一致。在2015年9月17日庭审笔录第6页及2015年10月15日现场勘验笔录第2页均有记载。所以，上诉人在上诉状中多次提到所谓“自认”及“自相矛盾”，是上诉人代理人记忆误错。2、三乐公司未从第三方厂家购买涉案产品。三乐公司的发货单上有星松建材厂的印章，是因为三乐公司承包了该厂的一条生产线生产硅酸钙板，涉案合同及之前7月25日合同项下的硅酸钙板均是由这条生产线生产的，首想公司签收货物时对此明知且未提出过异议。此外，合同中也未明确约定生产厂家。因此，首想公司以此主张三乐公司违约理由不成立。二、关于首想公司所称的举证责任问题：1、根据首想公司提交的证据二即2014年8月10日首想公司与第三方签订的协议书，证明签订该协议时（2014年8月10日）首想公司已经知道三乐公司产品存在质量问题，该协议第一段所述“在合同履行过程中出现严重问题开裂分层、起鼓泡，供货不及时等”，按日常生活经验，既然三乐公司的产品出现这些质量问题，而且与第三方协议降价，减少装货量，不可能在当天仍然接收三乐公司送的320张硅酸钙板却不提出异议。2、根据首想公司的证据五，首想公司向第三方提供的成品为7900余张，而三乐公司向首想公司供货共计4700张（其中样品100张，7月25日合同2000张，本案合同2600张），因此，首想公司除向三乐公司购买硅酸钙板外，还向其他厂家购买硅酸钙板用于同一工程项目，首想公司库房存放的货物没有包装和标识，堆放参差不齐，不能排除是其他厂家的货物，即其库房存放的货物均不能唯一的指向三乐公司。3、首想公司提供的现场照片和短信不能证明三乐公司的产品存在质量问题。综上，首想公司提供的证据不能证明三乐公司的产品存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。三、关于首想公司所称一审法官未释明质量鉴定问题：在2015年9月17日庭审笔录第6页明确记载一审法官对上诉人说“是否需要提出鉴定申请，让首想公司考虑”，况且，在三乐公司不认可产品存在质量的情况下，主张产品存在质量问题的首想公司应承担举证责任。四、一审判决支持三乐公司反诉请求是正确的，三乐公司没有违约，不应承担违约责任，本案合同所涉及的硅酸钙板2600张，共计货款109200元，除生效判决判决首想公司应支付的80000元外，首想公司还应支付货款29200元。此外，首想公司作为经营者，其经营行为带来的经营利润和损失均应由其自身承担。因为三乐公司只是卖基础板材，首想公司对板材进行裁剪、挑选、加工及处理已经成为另外一种商品，再对外销售给第三方，其销售商品获得的盈利与产生的成本或亏损均与三乐公司无关。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的证据和陈述意见等在案佐证。
本院认为：三乐公司与首想公司之间签订的《销售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行义务。根据合同约定，发货前首想公司应当付清全款。但首想公司并未依约付清全款，故其主张三乐公司支付逾期交货的违约金，缺乏事实依据。三乐公司部分发货单中加盖星松建材厂发货专用章，并不足以证明板材由星松建材厂生产，同时销售合同亦未对涉案产品的生产厂家进行约定，故对其该项上诉主张，本院不予支持。首想公司提交的短信等证据中，三乐公司并未明确认可涉案产品存在质量问题，同时，双方存在多份供货合同，首想公司亦未举证证明短信涉及板材系双方诉争合同项下货物。首想公司主张存在质量问题的板材无生产厂家标识或商标标识，三乐公司亦不认可系其产品，首想公司现有证据不能证明板材系三乐公司供应，故其主张三乐公司供应板材存在质量问题，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据一审法院庭审笔录记载，一审法院已经明确询问过首想公司是否提出鉴定申请，而首想公司并未向一审法院提交鉴定申请，故首想公司上诉主张一审法院未明确释明需要鉴定的问题，缺乏事实依据。综上，首想公司的上诉理由和请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费6900元，由北京首想科技发展有限公司负担6875元（已交纳），由北京三乐建材有限公司负担25元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；反诉案件受理费265元，由北京三乐建材有限公司负担25元（已交纳），由北京首想科技发展有限公司负担240元（于本判决生效之日后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费14065元，由北京首想科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓莉
代理审判员 林文彪
代理审判员 许晓晨
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 夏佳琪