安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第01778号
上诉人（原审被告）：安徽新能电源科技有限公司，住所地安徽省界首市。
法定代表人：刘伯平，该公司董事长。
委托代理人：曹黎明，安徽法卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒洪才，男，住安徽省界首市。
委托代理人：杨奎，安徽卫东律师事务所律师。
上诉人安徽新能电源科技有限公司（以下简称新能电源公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2015）界民一初字第01106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月21日舒洪才通过招聘成为新能电源公司的职工。同年9月12日凌晨3点，舒洪才在上班途中与下班骑电动车的职工张坤发生交通事故，致舒洪才受伤，被送往界首市人民医院住院治疗，经诊断为肋骨多发性骨折、脑震荡、全身多处软组织挫伤，共住院29天，花费医药费14226.50元。经界首市公安局交警大队认定，肇事者张坤负全部责任，舒洪才无责任。双方经田营镇人民调解委员会调解，肇事者张坤因交通事故共赔付舒洪才17000元。2014年3月21日，界首市劳动人事争议仲裁委员会裁决舒洪才、新能电源公司之间存在劳动关系。2014年5月20日阜阳市人力资源和社会保障局认定舒洪才构成工伤。2014年10月16日阜阳市劳动能力鉴定委员会鉴定舒洪才伤情构成劳动功能障碍九级。2015年5月12日界首市劳动人事争议仲裁委员会作出界劳人仲案字（2014）067号仲裁裁决解除舒洪才、新能电源公司之间的劳动关系，新能电源公司支付舒洪才一次性伤残就业补助金32891.70元，并支付舒洪才双倍工资14760元。舒洪才不服，于2015年5月21日诉至法院。本案在审理中，依法对舒洪才在新能电源公司工作期间工伤保险参保情况进行了核实，经核实，截至舒洪才发生本案工伤事故时，新能电源公司未为舒洪才参加工伤保险。庭审后，舒洪才向法院提交了其本人工资银行清单一份，本院依法组织新能电源公司进行了质证。根据该清单，舒洪才发生交通事受伤前月平均工资为3305.25元。
另查明，2012年阜阳市职工月平均工资为2949.17元，2013年阜阳市职工月平均工资为3289.17元。舒洪才受伤入院治疗于2013年10月10日出院后，未再回新能电源公司上班。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未给劳动者办理社会保险的，劳动者发生工伤事故时，用人单位应承担给予舒洪才工伤保险待遇的责任。劳动者据此要求解除劳动合同时，有权要求用人单位支付一定的经济补偿金。舒洪才虽因案外人张坤侵权造成损害，但经阜阳市人力资源和社会保障局认定，构成工伤，根据法律的规定，舒洪才有权享有工伤保险待遇，故其主张工伤保险待遇的请求，应予支持。对于舒洪才要求解除劳动关系的主张，因其在交通事故受伤治疗出院后，未再回新能电源公司上班，主观上已没有在新能电源公司继续工作的意愿，庭审中新能电源公司也同意解除劳动关系，故予以认可。
关于案外人张坤赔付款17000元应否扣除。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，因第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。可见在劳动者因第三人侵权构成工伤的情况下，对工伤职工的赔偿采取损失填补原则。工伤职工可以选择向第三人主张侵权责任，也可以选择向用人单位主张工伤保险待遇，但不能重复获得赔偿，故案外人张坤已赔偿舒洪才的17000元部分应从新能电源公司承担的工伤保险待遇款项中予以扣除。
关于舒洪才停工留薪期的确定。舒洪才因交通事故受伤，住院29天，构成劳动功能障碍九级，参照安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行），确认舒洪才停工留薪期为四个月较为合理。
关于原、新能电源公司劳动关系解除的时间。舒洪才从2013年9月12日受伤住院治疗，至2014年1月12日停工留薪期满，再未回到新能电源公司上班接受新能电源公司的管理，至此，双方的劳动关系事实上已经终止，故认定双方劳动关系解除时间为2014年1月12日。
舒洪才请求的合理部分，确认如下：
一、工伤保险待遇
1、医疗费14226.50元。根据舒洪才提供医疗费发票予以确认；
2、停工留薪期工资11682元。舒洪才受伤前月平均工资为3305.25元，故该期间的工资为13221元（3305.25元×4）。根据舒洪才提供的工资对账单显示，新能电源公司已在舒洪才停工留薪期间先后支付工资360元、1179元，扣除后，新能电源公司需再支付舒洪才该期间工资11682元；
3、护理费2359.34元。新能电源公司未提供证据证实舒洪才住院期间对其进行了护理，故应承担舒洪才住院期间的护理费。参照安徽省实施《工伤保险条例》办法，护理费按月支付，护理时间产生于2013年，按统筹地区2012年度职工月平均工资的80%计算，结合舒洪才伤情及实际住院29天的事实，护理期按一个月计算，即2359.34元（2949.17元×80%）；
4、住院伙食补助费580元。参照关于贯彻执行《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》若干问题的意见，按20元／天结合舒洪才住院时间，确定为580元（20元×29天）；
5、营养费。舒洪才请求的是工伤保险待遇，主张营养费于法无据，不予支持；
6、一次性伤残补助金29747.25元。舒洪才构成劳动功能障碍九级，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，即29747.25元（3305.25元×9）；
7、一次性工伤医疗补助金19735.02元。以解除劳动关系时上年度（即2013年度）统筹地区职工月平均工资为基数，九级伤残为6个月，即19735.02元（3289.17元×6）；
8、一次性伤残就业补助金32891.70元。以解除劳动关系时上年度（即2013年度）统筹地区职工月平均工资为基数，九级伤残为10个月，即32891.70元（3289.17元×10）；
9、交通费。根据《工伤保险条例》的规定，因舒洪才未到统筹地区以外的医院就医，不予支持；
10、鉴定费。舒洪才主张的鉴定费，未提供证据予以证实，不予支持。
二、新能电源公司因未签订劳动合同向舒洪才支付的一倍工资21484.13元。本案新能电源公司未能提供证据证明双方签订了书面劳动合同，应承担举证不能的法律责任，故舒洪才主张未签订劳动合同的一倍工资，予以支持。舒洪才主张按六个半月计算一倍工资未超出双方劳动关系存续期间，予以认可。因新能电源公司未提供舒洪才每月的工资清单，依据舒洪才提供的工资清单确认其平均工资为3305.25元。故舒洪才六个半月工资为21484.13元。
三、经济补偿金3305.25元。舒洪才请求新能电源公司支付一个月的经济补偿金，不违反法律的规定，予以确认。
综上，新能电源公司应支付舒洪才工伤保险待遇111221.81元，扣除肇事者张坤赔付款17000元，新能电源公司应实际支付舒洪才工伤保险待遇94221.81元；应支付舒洪才因未签订劳动合同一倍工资21484.13元；应支付舒洪才经济补偿金3305.25元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条、第六十四条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、解除舒洪才与安徽新能电源科技有限公司之间的劳动关系；二、安徽新能电源科技有限公司于判决生效后十五日内支付舒洪才工伤保险待遇94221.81元；三、安徽新能电源科技有限公司于判决生效后十五日内支付舒洪才因未签订劳动合同一倍工资21484.13元；四、安徽新能电源科技有限公司于判决生效后十五日内支付舒洪才经济补偿金3305.25元。五、驳回舒洪才其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽新能电源科技有限公司承担。
宣判后，新能电源公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决第二、三、四项，或查清事实后依法改判，并判令舒洪才承担一、二审诉讼费用。上诉理由是：1、舒洪才对其放弃追究实际侵权人的赔偿责任部分，即原审判决认定的94221.8元，无权再向用人单位请求赔偿；2、该公司为舒洪才投有工伤保险，应从保险基金中支付，原审对此节事实认定错误；3、舒洪才不符合《劳动合同法》第46条规定的情形，原审判决该公司支付经济补偿金没有法律依据；4、舒洪才是否需要生活护理未经劳动能力鉴定委员会确认，故原审判决护理费没有依据，且按统筹地区2012年度职工月平均工资的80%支付，也没有事实和法律依据，原审判决一次性伤残补助金适用标准错误。
舒洪才辩称：新能电源公司上诉认为原审判决存在“双重赔偿”、对其未办理工伤保险系事实认定错误、判决经济补偿金、护理费、一次性伤残补助金没有事实和法律依据等理由均不能成立，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
双方当事人均未提供新证据，所举证据及质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
综合双方的诉辩意见，本案二审审理争议的焦点是：原审判决新能电源公司承担扣除舒洪才在交通事故中的赔偿部分的工伤保险待遇、给付一次性经济补偿金是否正确。
本院认为：舒洪才在交通事故中从实际侵权人张坤处所得赔偿为其住院期间已经支付医疗费9000元和后续补养费8000元，合计17000元，舒洪才在本案工伤赔偿中又主张其在事故发生后在界首市人民医院花费医疗费14226.50元，故舒洪才为其受伤两次主张权利存在9000元医疗费部分的重复，而8000元后续补养费应与工伤赔偿中的其他部分不存在重复，故原审法院采取损失填补原则将舒洪才在交通事故所得全部赔偿均予扣除不当，但鉴于舒洪才答辩称原审判决事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，对此并未提起上诉，又对新能电源公司有利，且原审判决在工伤赔偿的其他部分也并无不当，因此本院对上述部分也就不再予以纠正。基于以上理由，新能电源公司上诉认为舒洪才对其放弃追究实际侵权人的赔偿责任部分（即原审判决认定的94221.8元），无权再向用人单位请求赔偿，因缺少相应的法律依据，理由不能成立，本院不予支持。至于原审判决的其他部分均事实清楚，适用法律正确，故新能电源公司上诉认为原审判决对其未为舒洪才办理工伤保险的事实认定、判决其支付经济补偿金、护理费、一次性伤残补助金存在错误，缺少相应的事实和法律依据，理由均不能成立，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由安徽新能电源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 孟乐群
审判员 田 浩
二〇一六年一月二十八日
书记员 卢秀梅
附：本判决书所引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；