上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3074号
上诉人（原审原告）：上海安捷力信息系统有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号7幢4层。
法定代表人：张东，董事长。
委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马冀，男，1968年5月30日出生，回族，户籍地上海市长宁区。
委托诉讼代理人：冯大志，上海邦天律师事务所律师。
上诉人上海安捷力信息系统有限公司（以下简称安捷力公司）、上诉人马冀因劳动合同纠纷一案，均不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初14610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安捷力公司的委托诉讼代理人黄威、上诉人马冀的委托诉讼代理人冯大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安捷力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判马冀赔偿违反劳动合同约定给安捷力公司造成的经济损失和非法获益200万元。事实和理由：1、马冀在安捷力公司工作期间设立上海A有限公司（以下简称A公司），自2014年2月1日至2015年12月31日从事与安捷力公司相竞争的业务。同时在安捷力公司恶意任职，消极怠工，马冀在该期间从安捷力公司获得的工资属于安捷力公司的损失，依照劳动合同第10.4条的约定应赔偿给安捷力公司。本案中，马冀不仅在工作期间设立了与安捷力公司经营范围基本重合的A公司，而且通过该公司实际经营与安捷力公司相竞争的业务，甚至直接将安捷力公司的客户Z公司（以下简称Z公司）拉为A公司的客户。A公司2015年全年均营业，马冀多次以差旅费名义从A公司支取费用，说明其利用在安捷力公司获得的便利及资源为A公司服务，挤占了为安捷力公司提供劳动的空间，说明马冀提供的劳动存在重大瑕疵。而获得劳动报酬所对应的劳动应该是善意的，不存在明显瑕疵的劳动。一审仅以马冀有获得劳动报酬的权利支持其诉请有误。而且，马冀作为销售工作的副总裁，2013年度贡献了490.8万元的新客户收入，2014年为19.3万元，2015年仅有7.7万元，超出正常商业风险下滑。结合其挖角客户的行为，完全说明了其消极怠工。安捷力公司总裁张东与马冀是高中同学，马冀是安捷力公司的元老，张东对马冀非常信任。直到马冀事情败露辞职，张东才发现马冀消极怠工。之后张东亲自接手销售工作，原先在马冀手上流失的客户又重新与安捷力公司建立业务关系，业务大幅回升，更说明马冀负有直接责任。劳动合同约定每月7,000元的绩效奖金是根据安捷力公司实际经营状况及马冀的业务发放。虽然2014年前都全额发放，但并不能否认绩效奖金的独立意义。鉴于马冀违反不得同业竞争的义务，并导致安捷力公司业务下滑，安捷力公司不应支付该绩效奖金。2、马冀于2014至2015年间在安捷力公司恶意任职、消极怠工，导致安捷力公司营业利润从2013年的亏损500余万元下滑到2014年亏损970余万元、2015年亏损1000余万元，并非商业风险的业绩下滑，马冀应依照劳动合同第10.4条的约定赔偿业绩下滑的损失。3、A公司是马冀独资设立，一审已认定该公司与安捷力公司构成竞争关系，结合A公司2014年2月1日至2015年12月31日期间全部营收均被马冀个人全额支取的事实，可以认定A公司在该期间的全部营收均为马冀违反不竞争义务的收益，按照劳动合同第10.4条的约定，马冀应赔偿给安捷力公司。一审查明，A公司2015年期间分别收取Z公司10万元以及浙江B有限公司（以下简称B公司）十多万元的款项。虽然马冀提供了A公司与B公司的合作协议，证明A公司为该公司提供中介服务，与安捷力公司不构成竞争关系，但安捷力公司对该协议并不认可。协议有效期是2015年3月至2015年6月，但签署日期却是2016年2月18日，不符合常理。2015年10月20日B公司向A公司汇入36,240元，也超出了协议有效期。协议中服务内容表述含糊不清，条款极为简单，庭审后马冀也没有讲清楚是什么服务。按照马冀所述是中介服务，则一般应居间成功后按比例收费，但实际上B公司却是每月支付服务费2万元，自相矛盾。B公司从事的是医药行业，安捷力公司提供医药数据链服务，B公司本身属于安捷力公司客户范围。在合作协议存疑的情况下，应由马冀承担证明责任。一审认为应由安捷力公司承担不利后果有误。一审未将B公司的收入计算在内，有欠妥当。4、一审已认定了在Z公司的收益为10万元，仍然酌定马冀只赔偿4万元欠妥。尤其是2015年马冀只为安捷力公司带来7.7万元的新增客户收入，该年度却向安捷力公司报销差旅费、招待费几十万元，实际是把利润留在A公司，把差旅等成本甩给安捷力公司。5、安捷力公司的销售团队共2人，其中包括马冀在内，2014年至2015年公司亏损均为1,000万元左右，大部分应算为马冀导致的亏损。
马冀辩称：安捷力公司业绩下滑有外部互联网企业的冲击，和其失信于其他公司的原因，现将都归咎于马冀是不合理的。马冀虽然设立了A公司，但并未实际经营，仅仅注册了工商信息，没影响安捷力公司的业务。即使认定已违反不竞争义务，一审判决赔偿4万元也过高了，超过了真正的收益。马冀为B公司提供的是引进商品提供中介服务，为B公司找到商品代理商，与安捷力公司不存在竞争关系。一审时马冀提交了Z公司的邮件，可以证明无竞争关系。
马冀上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安捷力公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：A公司只是注册成立，并未影响安捷力公司的任何业务，不存在将本属于安捷力公司的商业机会转给A公司的事实。Z公司的信件也明确表示不存在任何竞争关系。A公司2014年2月至2015年12月在税务机关开票的信息显示2014年销售额为0，2015年销售额为87,378.65元，收益远没有达到4万元。因此，即使认定已违反不竞争义务，一审判决赔偿4万元也过高。
安捷力公司辩称：不接受马冀的上诉请求。
安捷力公司向一审法院起诉请求：判令马冀赔偿违反劳动合同约定给安捷力公司造成的经济损失和非法获益200万元。
一审法院认定事实：马冀于2010年3月22日进入安捷力公司，担任销售副总裁，双方曾签订两份劳动合同，第二份劳动合同期限至2016年3月21日，合同第3.1条载明“马冀每月基本工资为28,000元、绩效奖金7,000元”；第3.2条载明“除上述工资总额外，安捷力公司将根据实际经营状况及马冀业绩，另行制定有关季度奖金或年度奖金的发放规定”；第9.4条载明“安捷力公司可在马冀发生严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的情况时立即单方解除合同”；第10.1条载明“在马冀被安捷力公司聘用期间，马冀承诺不直接或间接地通过其本人或其家庭成员以参与、协助、参股经营，通过服务或劳务、合作、提供便利、提供信息等方式参与或协助任何个人或单位的属于或可能属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争的活动”；第10.4条载明“如果在聘用期间或之后，马冀违反本合同规定的不竞争义务，马冀应负责赔偿其因违约行为给安捷力公司造成的全部损失，并应将其自该竞争行为获取的全部经营收益交给安捷力公司”。马冀实际另有提成。
安捷力公司每月打卡支付马冀上个自然月工资报酬。2014年1月前，安捷力公司每月支付的工资与绩效奖金金额为约定的固定金额。安捷力公司已经以17,500元标准支付马冀20**年1月1日至2015年12月31日期间的工资，未结清马冀工作期间的提成。
2015年11月24日，马冀以安捷力公司自2014年1月起拖欠工资及奖金为由提出辞职，并表明正式于2015年12月31日离职，要求在此前结清工资及奖金。2015年12月31日，安捷力公司又向马冀出具《解除劳动合同通知函》，载明因马冀于2014年2月私自设立与安捷力公司存在竞争性的A公司从事经营活动，致使多次未能完成安捷力公司的指定任务计划，另外还存在不按时出勤、旷工情况，严重违反高管对公司的忠诚义务和规章规定，决定于当日解除劳动合同。马冀实际工作至当日。
安捷力公司为证明马冀违反不竞争义务提供的营业执照、工商公示信息显示：其经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），计算机系统集成领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；2014年2月，A公司登记成立，马冀为其法定代表人、股东,其经营范围为网络信息科技、计算机技术领域的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、商务咨询、销售计算机、软件及辅助设备。
马冀表示因安捷力公司与客户悦康药业集团有限公司停止合作关系，经安捷力公司法定代表人同意后，马冀成立A公司继续为该客户服务；同时A公司未于2014年展开经营，2015年销售额仅为8万余元。安捷力公司表示客户系期满终止合作，从未同意马冀设立A公司，且两公司经营范围重合，存在同业竞争。马冀未提供安捷力公司同意其设立A公司的相关证据。
安捷力公司为此还提供发送日期为2015年11月2日、发送人为“j（叶某）”、收件为马冀的邮件及附件打印件，载明“如附件请和纽云确认此次5万的费用需要提供的支持文件：1、如附件1的具体结算单以及费用清单，形式请参考附件2；请尽快告诉我，5万的发票金额＆税点分别开多少以便我走内部流程……”，附件1为“全国经销商基本毛利需求调查”表格，附件2为“2015年第二季度勃林格PM组数据收集项目费用结算单（落款加盖上海C有限公司公章）”。
安捷力公司表示邮件反映A公司与其同业竞争，且由其他竞争对手出具费用结算单，马冀存在恶意串通，将业务转移给A公司和竞争对手行为。马冀认可邮件真实性，表示其并不认识竞争对手人员，没有恶意串通行为，相反将竞争对手的客户Z公司挖至安捷力公司；邮件仅为客户Z公司要求A公司参照他人的付款模板操作，A公司从事的该业务范围也与安捷力公司无关。
为此马冀提供了叶某针对上述11月2日邮件内容进行解释的2016年4月7日邮件回复，该回复载明“……2015年11月2日的邮件是为了需要A公司提供渠道行业信息汇总幻灯片制作这一项服务的支持文件，该支持文件为结算单以及发票，为了使提供方清楚理解支持文件的需求，我们用其他服务商所提供的支持文件作为版本仅供参考，与本次项目内容无关，A公司做提供的PPT制作业务仅涉及渠道行业信息汇总的英文翻译以及排版制作，与之前安捷力公司所合作的渠道数据分析的项目无关联关系，在我部门与安捷力公司接触合作前，我公司的数据直连项目已经由其他供应商负责，合同至今尚未到期，不存在业务转移的问题”。安捷力公司对真实性无法确认，不认可其解释。
一审中，双方确认Z公司原为安捷力公司的客户。安捷力公司主张其为Z公司服务一季度收费61,500元，并提供了采购订单（项目描述为“PM渠道全国经销商分析咨询费”）、对应网上银行电子回执（付款65,190元，含税3,690元）；A公司为Z公司提供同样的医药数据服务，进行同业竞争。马冀表示无法确认上述费用数额，应为一个项目的费用，也否认同业竞争。
安捷力公司为证明马冀消极怠工导致公司业绩下滑的经济损失提供了：1、马冀营销毛利统计表，显示其于2013年至2015年期间分别回款490.8万元、19.3万元和7.7万元；2、审计报告中摘录的2013至2015年《利润表》，显示安捷力公司分别亏损570余万元、970余万元和1,000余万元。马冀认为2014年起其升职担任管理工作，故本人直接完成的提成数额减少，该统计表未能反映团队销售业务；对利润表真实性和证明内容有异议。
安捷力公司为证明马冀设立A公司进行同业竞争所获全部收益提供：1、A公司2014年2月至2015年12月期间在税务机关开票信息，反映2014年销售额为0,2015年销售额为87,378.65元；2、A公司银行客户对账单，显示2015年3月19日、4月16日、5月19日、6月26日B公司分别汇入20,000元，10月20日汇入36,240元；5月27日、12月23日Z公司分别汇入50,000元。
马冀表示，上述对账单显示的客户单位与A公司间的合作业务，均与安捷力公司无竞争关系。马冀为此提供了：1、A公司与B公司签订的合作协议，约定合作内容为B公司委托A公司为B公司销售平台引进商品提供中介服务，对于B公司希望引进到销售平台上的商品，A公司帮助B公司找到商品的代理商，促成B公司与代理商顺利达成合作意向等，协议有效期自2015年3月至2015年6月，落款签约时间为“2016年2月18日”；2、Z公司的采购订单两张（项目描述分别为“BI渠道行业信息汇总项目”、“15.12PM招标竞品信息收集以及分析”）、发票记账联。安捷力公司对合作协议的真实性持有异议，对Z公司采购订单真实性无法确认，认为两家客户单位均与医药行业的数据采集分析相关，业务与安捷力公司存在竞争关系。
安捷力公司还认为其支付马冀的工资、提成等款项均属于公司经济损失，马冀对此持有异议。
2016年3月21日，安捷力公司向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决马冀：1、支付经济损失200万元；2、办理离职交接手续。2016年5月16日，仲裁裁决：对申请人（安捷力公司）的本案请求均不予支持。安捷力公司不服裁决，于法定期限内起诉法院。
一审另查明：2016年3月1日，马冀向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决安捷力公司支付：1、2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；2、2014年9月1日至2015年12月31日提成81,282.57元；3、违法解除劳动合同赔偿金98,118元；4、2014年及2015年未休年休假工资35,000元。2016年5月16日，仲裁裁决：一、被申请人（安捷力公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（马冀）2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；三、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2015年未休年休假工资报酬16,092元；四、对申请人本案其他请求不予支持。双方不服裁决，均于法定期限内起诉法院。上海市长宁区人民法院亦已作出驳回双方的起诉，如同裁决内容的相应判决。
一审法院认为，双方签订劳动合同中第10.1条有关马冀任职期间不直接或间接地参与属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争活动的约定，系双方当事人的真实意思表示，也系对于马冀作为劳动者和高管应尽义务的重申，且内容于法不悖，对双方均有约束力，一审法院予以确认。马冀于工作期间设立A公司，而该公司与安捷力公司从经营范围和从事的具体业务来看明显存在竞争关系。马冀已经违反了劳动合同约定的不竞争义务，应当根据劳动合同第10.4条约定向安捷力公司赔偿损失。
关于赔偿损失的数额双方存在争议。安捷力公司认为支付马冀的工资、提成、未休年休假工资等款项属于经济损失。因劳动者提供劳动后有获得劳动报酬权利，同时也享有休息、休假的权利。马冀一直工作至2015年12月底，安捷力公司从未对其工作状态提出异议。现安捷力公司又主张马冀消极怠工，未正常提供劳动创造收益，支付其的工资、提成、未休年休假工资系直接损失的意见，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
安捷力公司还主张其业绩下滑属于经济损失，马冀予以否认。其中Z公司原为安捷力公司客户，马冀设立A公司后与Z公司进行合作，且业务内容与安捷力公司雷同，可见A公司实际取代安捷力公司进行同业竞争，故安捷力公司因此受到的损失应属马冀应予赔偿的部分。至于其他安捷力公司业绩下滑部分，由于企业经营存在风险，其也未提供确凿证据证明系因马冀的同业竞争行为或与安捷力公司的竞争对手恶意串通导致损害，一审法院对于安捷力公司的该项主张，不予采信。
安捷力公司另主张马冀设立A公司进行同业竞争所获全部收益也应根据约定一并予以赔偿，马冀予以否认。根据现有证据反映A公司于2015年为B公司及Z公司提供了服务。其中A公司为Z公司的服务，如上所述造成了安捷力公司的损失，应作为赔偿范围考虑在内；其余为B公司的服务，根据马冀提供的合作协议反映与安捷力公司并无竞争关系，安捷力公司虽否认合作协议的真实性，但未能提供确凿证据证明与其受损存在因果关系，故对于安捷力公司要求将有关B公司的收益一并赔偿的主张，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据马冀的违约行为给安捷力公司造成的损失情况，并参考A公司2015年所获收益，酌情判决马冀赔偿安捷力公司经济损失40,000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院于二○一六年十一月二十九日判决：一、马冀应于判决生效之日起七日内赔偿上海安捷力信息系统有限公司经济损失40,000元；二、驳回上海安捷力信息系统有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由马冀负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人安捷力公司补充以下事实：1、从马冀20**年2月在外设立A公司起，其在安捷力公司工作期间消极怠工。2、马冀损害安捷力公司的利益。2014年底有投资公司想投资安捷力公司，安捷力公司派马冀去接洽，最后该公司决定不投资，安捷力公司推测是马冀说了不利于安捷力公司的话导致融资失败。3、2015年初，安捷力公司对安徽某项目投标，未派马冀去投标，但马冀在未通知公司的情况下去了投标现场，并出现在上海C有限公司，最后上海C有限公司中标，安捷力公司怀疑马冀透露了安捷力公司的投标信息。4、安捷力公司的创始人及法定代表人张东和马冀是高中同学，张东让马冀担任公司副总。马冀表示，安捷力公司补充的第1、2、3节事实都是推测，不属实；张东和马冀的确实是高中同学，但让马冀担任销售副总裁是公司的决定，不是张东一人的主张。鉴于安捷力公司对其补充的第1、2、3节事实均表示无证据予以证明，本院对此不予认定。安捷力公司补充的第4节事实，与本案处理无关联，本院亦不予认定。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。关于2014年1月1日至2015年12月31日期间的工资等争议，仲裁委员会作出裁决后，双方均不服并向上海市长宁区人民法院起诉，该院另案作出一审判决后，安捷力公司已上诉。因此，有关未支付的工资部分，安捷力公司应于另案中提出。本案中，安捷力公司认为是属于其损失的意见，本院不予采纳。关于安捷力公司认为其已支付的工资、提成、未休年休假工资等属于经济损失的意见，一审法院在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确。安捷力公司关于不应支付劳动报酬的意见，应在另案中提出。关于安捷力公司提出应将A公司2014年2月1日至2015年12月31日期间全部营收予以赔偿给安捷力公司的意见，一审酌情作出判决，并无不当。关于安捷力公司提出马冀应赔偿除设立A公司之外导致业绩下滑的损失、应将B公司的收入计算在赔偿范围内的意见，一审法院在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确。
应当指出，在马冀未证明已征得安捷力公司同意的情况下，其设立A公司的行为明显违反合同约定，应当承担责任。一审酌情判决赔偿40,000元，其仍然上诉，理应驳回。
综上所述，上诉人安捷力公司、上诉人马冀的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海安捷力信息系统有限公司、上诉人马冀各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……