广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2162号
上诉人（原审原告）：东莞凯力船舶有限公司。住所地：广东省东莞市麻涌镇大步工业大道西。
法定代表人：钟永强，总经理。
委托代理人：韩月群、陈福生。东莞凯力船舶有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：胡宇芝，男。
委托代理人：夏威，湖南江之浩律师事务所律师。
上诉人东莞凯力船舶有限公司（以下简称“凯力公司”）因与被上诉人胡宇芝劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：胡宇芝于2011年12月6日入职凯力公司，从事打磨工作，双方签订了劳动合同。2012年4月2日22时左右，胡宇芝下班后从凯力公司骑车回租住处，途中发生交通事故，导致全身多处受伤，被送往东莞麻涌医院治疗，后转院至东莞康华医院治疗。胡宇芝于2012年4月23日出院，出院记录显示胡宇芝被诊断为“颅骨（面骨）闭合性多发性骨折；下唇开放性损伤；牙缺失；双眼钝挫伤；脑震荡”等，出院医嘱“一年后拆除颌骨固定装置、住院期间留陪护一人、休息两月”等。同日出具的诊断证明书说明牙缺失的情况为“右上中切牙至左上第二前磨牙，右下侧切牙至左下尖牙”。2012年4月26日，东莞市公安局交通警察支队麻涌大队认定事故相对方成汉飞负全部责任。胡宇芝自行依据道路交通事故伤残等级标准进行伤残等级评定，结论为九级伤残。2012年7月3日，胡宇芝在乘坐公交车时再次发生交通事故，被送往东莞康怡医院治疗，2012年8月2日出院，东莞康怡医院诊断胡宇芝的伤情为：右第7-10肋骨骨折、右肺挫伤、右小腿挫裂伤。2012年9月7日，东莞市第一人民法院作出（2012）东一法民三初字第1376号民事调解书，确认由成汉飞一次性赔偿胡宇芝11000元，并就此事故的其他损失互不追究责任。2012年10月22日，胡宇芝在东莞康华医院接受“取出颌骨内固定物手术”，10月31日出院。2012年10月31日，东莞康华医院出具诊断证明书，说明胡宇芝“牙缺失（11-25，42-33），牙根残留（右下第一、第二磨牙）”。2012年12月19日，东莞康华医院出具诊断证明书，说明胡宇芝“牙缺失（11-25，42-33，46，47），共14颗牙齿”。
2012年5月24日，东莞市社会保障局认定胡宇芝因2012年4月2日的交通事故构成工伤。2013年1月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会参照国标（GB/T16180-2006）九级23条、七级36条及总则4.5，认定胡宇芝构成七级伤残。胡宇芝获得了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金16813.29元、一次性工伤医疗补助金8680.02元。2013年3月15日，双方解除劳动关系。
一审调取了胡宇芝作工伤伤残等级评残的检查资料，其中DR报告单显示，胡宇芝为“上、下颌骨陈旧性骨折，内固定取出术后改变；11-25牙、42-33牙、46、47牙缺失”。
另查，国标（GB/T16180-2006）七级36条说明“牙齿脱落10个及以上”的，构成七级伤残。
2012年12月至2013年3月，凯力公司通过银行转账支付胡宇芝工资如下：3564.99元、1850元、4053.87元、3008元。凯力公司提供工资表，主张2011年3月起调整胡宇芝的时薪为11.5元，胡宇芝确认签名的真实性。
因本案争议，胡宇芝向东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭申诉，要求裁决凯力公司支付：1.停工期间工资福利35000元；2.护理费用1015元；3.一次性伤残补助金差额28691元；4.一次性工伤医疗补助金差额13242元；5.一次性伤残就业补助金87500元；6.2012年1月7日至12月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额38500元。2013年4月25日，东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭作出东劳人仲麻庭案字[2013]16号裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动合同关系已解除；二、凯力公司支付胡宇芝停工期间工资福利9357.66元；三、凯力公司支付胡宇芝护理费用1015元；四、凯力公司支付胡宇芝一次性伤残补助金23736.57元、一次性工伤医疗补助金差额10035.3元、一次性伤残就业补助金77980.5元。凯力公司不服，于法定期限起诉。
原审法院认定上述事实的证据，有劳动合同、道路交通事故认定书、东莞康华医院诊断证明书、出院记录、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、（2012）东一法民三初字第1376号民事调解书、（2012）东一法民三初字第2113号民事判决书、《终止、解除劳动关系证明》、DR报告单、中国农业银行综合应用系统、工资表、东劳人仲麻庭案字[2013]16号裁决书以及一审庭审笔录、谈话笔录等。
原审法院认为，东劳人仲麻庭案字[2013]16号裁决书裁决确认双方之间的劳动合同关系已经解除，双方并无异议，予以确认。
胡宇芝于2012年4月2日在上下班途中发生交通事故，被认定为工伤，依法享有工伤待遇。胡宇芝因该次交通事故造成牙齿脱落10颗以上，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定胡宇芝构成七级伤残，符合相关规定，予以确认。胡宇芝此次工伤是因案外人成汉飞侵权所致，凯力公司向胡宇芝承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。胡宇芝有权要求凯力公司支付停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。
停工留薪期工资应指正常上班期间的工资，不包括加班费。凯力公司工伤前正常上班（不加班）的情况下，应得月工资为：11.5元/小时×8小时/天×21.75天/月＝2001元/月。凯力公司应支付胡宇芝的停工留薪期工资为：2001元/月×3个月＝6003元。凯力公司诉请无须支付胡宇芝停工期间的工资福利9357.66元，部分予以支持，确定凯力公司应支付胡宇芝停工留薪期工资6003元。对凯力公司诉请超出部分，予以驳回。
胡宇芝因工伤住院29天，东劳人仲麻庭案字[2013]16号裁决书裁决凯力公司支付胡宇芝护理费1015元，并无不妥，予以支持。凯力公司诉请无须支付胡宇芝护理费1015元，予以驳回。
一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以胡宇芝工伤前12个月平均应发工资作为计算基数，东劳人仲麻庭案字[2013]16号裁决书以胡宇芝受伤前的平均实发工资3119.22元（低于应发工资）作为计算基数，胡宇芝并无异议，予以采纳，凯力公司应支付胡宇芝一次性伤残补助金差额23736.57元、一次性工伤医疗补助金差额10035.3元、一次性伤残就业补助金77980.5元。凯力公司诉请无须支付胡宇芝一次性伤残补助金差额23736.57元、一次性工伤医疗补助金差额10035.3元、一次性伤残就业补助金77980.5元，予以驳回。
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第四款、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认凯力公司与胡宇芝的劳动合同关系已经解除；二、凯力公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付胡宇芝停工留薪期工资人民币6003元、护理费人民币1015元、一次性伤残补助金差额人民币23736.57元、一次性工伤医疗补助金差额人民币10035.3元、一次性伤残就业补助金人民币77980.5元；三、驳回凯力公司的其他诉讼请求。本案一审受理费人民币5元，由凯力公司承担。
一审宣判后，上诉人凯力公司不服，向本院提起上诉称：一、双方均同意对赔偿基数进行调解，但一审在没有召集双方对赔偿基数进行调解的情况下，作出判决属程序违法，请求发回重审。二、胡宇芝2012年4月2日的事故，于（2012）东一法民三初字第1376号调解书中被确认为九级伤残。4月2日事故发生后到鉴定期间，胡宇芝再次发生交通事故致2013年1月9日被鉴定为七级伤残。胡宇芝已经与交通肇事者达成赔偿协议，并同意其他损失互不追究责任，但其现在又向凯力公司索赔，属于重复索赔。三、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的计算基数应为企业与员工约定的工资待遇，不应把双方没有约定的“其所在班组班长额外分给他的钱”、春节车费补贴计算在内。胡宇芝于2011年12月入职公司约定的工资待遇为11元/小时，2013年3月调至为11.5元/小时，平均工资应为1936.62元/月（11.13元/小时×8小时/天×21.75天/月）。另，本次交通事故责任应由肇事者成汉飞承担，胡宇芝与成汉飞签订了调解协议约定不就其他损失向成汉飞追究任何责任，但胡宇芝转向要求凯力公司承担责任，十分不合理。凯力公司遂请求本院：1.撤销一审判决第二项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由胡宇芝承担。
被上诉人胡宇芝未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，凯力公司提交班长承包协议，拟证明凯力公司实行计时工资，凯力公司将工作承包给班长，由班长自负盈亏，胡宇芝与班长的协议不属于凯力公司支付工资的范围，胡宇芝工伤前平均工资应为11.5元/小时。胡宇芝经质证不确认班长承包协议，认为与本案没有关联性。胡宇芝没有提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，凯力公司二审期间提交的材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新的证据”的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。凯力公司提交的班长承包协议，依法不予采纳。
本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人凯力公司的上诉，二审争议焦点为：凯力公司应支付胡宇芝各项工伤保险待遇的金额。
胡宇芝的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为七级伤残，依法享受工伤七级伤残的待遇。凯力公司主张胡宇芝在人身损害赔偿纠纷中被评定为九级伤残，但未提交证据予以证明。本案诉争的是工伤保险待遇，评残鉴定应适用劳动能力伤残等级鉴定标准，与人身损害伤残等级鉴定标准不同，凯力公司的主张缺乏依据，依法不予支持。劳动争议仲裁认定胡宇芝工伤前平均实发工资为3119.22元，低于胡宇芝平均应发工资，胡宇芝并未起诉，应视为服从仲裁裁决，一审认定胡宇芝工伤前平均工资3119.22元，并无不当。胡宇芝依法应获得十三个月本人工资的一次性伤残补助金40549.86元。双方劳动关系解除，胡宇芝解除劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资不高于其本人工资，胡宇芝依法应获得二十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金77980.5元、六个月本人工资的一次性工伤医疗补助金18715.32元。凯力公司未足额缴纳胡宇芝工伤保险费，导致胡宇芝从社会保险基金中仅领取16813.29元一次性伤残补助金、8680.02元一次性工伤医疗补助金，降低胡宇芝享受的工伤保险待遇，凯力公司应补足差额。凯力公司主张将生产的部分工作承包给班组，班组支付胡宇芝的报酬以及工资中的加班费、春节车费补贴均不应计算在平均工资内。《中华人民共和国社会保险法》第三十四条规定：“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。”第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”《工伤保险条例》第十条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”工伤职工的本人工资应以用人单位支付职工的全部工资进行计算，凯力公司与胡宇芝建立劳动关系，凯力公司内部实行的工资支付形式不影响对胡宇芝本人工资金额的计算，凯力公司主张在胡宇芝本人工资的计算中扣除相应项目，缺乏依据，依法不予支持。一审对此处理正确，凯力公司主张无需支付胡宇芝一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金差额，缺乏依据，依法不予支持。
胡宇芝工伤治疗住院共29天，第一次出院医嘱全休两个月，一审据此认定其停工留薪期三个月，并无不当。胡宇芝停工留薪期工资应为工伤前正常工作时间内工资报酬，不包括加班工资，一审剔除加班工资后计付胡宇芝停工留薪期工资，处理正确，应予维持。凯力公司主张无需支付胡宇芝停工留薪期工资，缺乏依据，依法不予支持。
胡宇芝住院共29天，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，其主张住院伙食补助费1015元，符合规定的标准，应予支持。凯力公司主张无需支付伙食补助费差额，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人凯力公司的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由凯力公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 卢嘉律