江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2438号
上诉人（原审被告）:宿迁市利民建设投资有限公司。
法定代表人：张秀峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏省钟星消防工程有限公司。
法定代表人：袁海平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：潘云春，江苏朗宁律师事务所律师。
上诉人宿迁市利民建设投资有限公司（下述简称利民公司）因与被上诉人江苏省钟星消防工程有限公司（下述简称钟星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人利民公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对部分事实认定、适用法律及举证责任分配是错误。被上诉人应承担的涉案工程配合费及配合费对应的利息，该笔款项应从被上诉人总工程款中扣除。上诉人和被上诉人签订的利民大厦工程项目消防工程施工合同，合同第47.4条款约定：“承包人需支付给施工总承包单位2%施工配合费”。根据计算，配合费为86494元（以4324699.74元为基数*2%）;对应利息为:17991元（暂计算:以86494元为基数,从2013年12月15日按照中国人民银行同期同类贷款利率年息6.4%利率暂计算至2017年3月15日,共39个月,为17991元（取整）,之后利息主张至实际给付日）,合计:104485元。案涉工程的施工配合费是施工过程中必然产生的费用,所以双方签订合同时,就配合费作了明确的约定,该工程竣工验收后,被上诉人并未支付配合费,所以根据合同约定,被上诉人有支付的义务,其应当承担的该笔费用应从总工程款中扣除,否则构成不当得利,故请求二审法院依法予以改判；2、涉案工程工期逾期的举证责任应当分配给被上诉人举证,一审法院举证责任分配有误。一审法院系错误的分配举证责任，上诉人在一审庭审中已经尽到了举证义务，反而是被上诉人应根据抗辩理由承担举证责任。其诉状称“。涉案工程于2013年8月15日开工，于2014年5月施工结束…”可见，被上诉人对逾期完工的事实是认可的。合同履行过程中，被上诉人拖延工期，在合同约定的120个工作日历天工期内并没有施工完毕，实际验收竣工合格日期为2016年2月5日，即便按照被上诉人诉状陈述的时间，其完工时间远远超过约定的工期，故应当向上诉人承担合同约定按照合同价款5%上限的违约金195000元（合同价款390000元*5%），被上诉人应承担涉案工程逾期完工的违约责任，其承担的违约金应从总工程款中扣除；3、上诉人不应当承担剩余工程款给付的义务亦不承担对应的利息。（1）宿迁建威工程咨询有限公司的结算审核报告不是结算依据，应以政府审计部门的审计结论为准。利民大厦工程项目消防工程施工合同约定：“最终结算价以审计为准”，这是双方合同约定的依据。案涉工程系政府工程，政府工程需要审计行政机关对工程审计并以该审计价格作为结算依据。从本案来看，涉案工程并没有经过审计局审计，故付款的条件并不成就，被上诉人应配合上诉人进行审计，双方根据审计的结算进行结算，所以上诉人对剩余工程款及利息不承担给付义务。（2）按照合同约定，上诉人亦不承担给付责任，上诉人享有合同约定的先履行抗辩权。合同第35.2条款约定:“如承包人超过合同工期，且由于承包人原因导致第一次工程竣工验收不合格，承包人无条件返工至合格，第二次工程竣工验收时工程质量仍达不到合格的标准时，发包人不再支付剩余工程款…”由于被上诉人施工的消防工程经消防主管部门多次验收，均存在重大的重量问题，一直没有通过验收，直到2016年2月5日方才通过验收，根据合同约定，上诉人有权拒绝支付剩余工程款，这是双方真实意思表示。即便要求上诉人支付剩余工程款，那么也不应该承担该工程款的利息；4、一审法院案件受理费分担不妥。被上诉人诉讼金额为2608295元，对应的案件受理费为27667元。一审法院判决上诉人支付1624699.8元及利息297196.7元,并未支持被上诉人的全部诉讼请求,那么案件受理费应按照对应比例分担，一审法院判决全部由上诉人承担明显不妥，请求二审法院纠正。
钟星公司答辩称：一审法院对该案的审理程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
钟星公司向一审提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1624700元及利息（以2162350元为基数自2014年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年8月31日止，以1662350元为基数自2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年9月22日止，以2527290元为基数自2015年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年1月31日止，以2027290元为基数自2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年4月30日止，以1027290元为基数自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年8月31日止，以648705元为基数自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年8月31日止，以648705元为基数自2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年8月31日止，以1624700元为基数自2016年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原被告签订《利民大厦工程项目消防工程施工合同》。合同第一部分第一条约定被告将该消防工程发包给原告；第三条约定工程开工日期为2013年8月15日，工期为120日历天；第五条约定合同暂定价为3900000元，以定额预算价下浮10%作为合同结算价，最终结算价以审计价为准。合同第二部分第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a、按工程形象进度付款，工程完工付至合同价的50%；审计结束后付至70%，余款二年内付清（以竣工日期计，第一年付15%）”。第35.2条约定：“合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向发包人支付违约金，违约金支付办法按合同工期延误一天支付20000元，以合同价款的5%为支付上限，此违约金的支付不能解除承包人应完成工程的责任和合同规定的其他责任。”第47.4条约定：“承包人需支付给施工总包单位2%的施工配合费。”后经被告委托，宿迁建威工程咨询有限公司于2015年9月23日出具工程造价咨询报告认定涉案工程审定价为4324699.74元，原被告及宿迁建威工程咨询有限公司均在工程结算审定单上盖章确认。涉案工程于2016年2月5日通过宿迁市公安消防支队验收合格。后原告索款未果，因而成讼。
另查明：2013年11月18日，被告将利民大厦裙楼一、二楼南半部分出租给案外人江苏银行股份有限公司宿迁分行。合同约定被告自2013年11月18日起将房屋及配套设施交付给江苏银行使用。江苏银行宿城支行于2014年5月9日将工商登记的公司地址变更为利民大厦（南海路8号）。利民大厦于2014年3月24日正式用电，于2014年9月30日在宿迁银控自来水有限公司开户。宿迁市12345网络问政平台于2015年3月2日公示宿城区质监分局办公地址为利民大厦7楼。
一审法院认为，合法的债权债务受到法律保护。被告将利民大厦消防工程发包给原告施工，现该工程已竣工并验收合格，被告应按约支付工程款。对于原被告争议的竣工验收时间，经一审法院多次询问，被告主张利民大厦实际使用时间为2016年2月5日。一审法院认为，宿城区质监分局于2015年3月2日前搬入利民大厦，足以证实被告已于2015年3月2日前擅自使用该工程。结合被告于2013年11月18日将利民大厦裙楼租赁给江苏银行，江苏银行宿城支行于2014年5月9日变更公司地址登记，及被告无法陈述交付房屋给江苏银行的时间，对原告主张被告于2014年6月前擅自使用涉案工程予以采信。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，认定涉案工程竣工日期为2014年6月1日前。
原被告及宿迁建威工程咨询有限公司均在涉案公司审计报告单上盖章确认，故确认涉案工程的价款为4324699.74元。被告辩称涉案工程应由审计局审计，该主张无合同依据，不予支持。关于被告抗辩涉案工程工期延误应自工程款扣除违约金195000元，一审法院认为，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期。涉案消防工程系利民大厦土建工程的单位工程，其施工进度依赖于主体工程的施工进度，被告应向原告提供合格的施工条件。现被告无法陈述清楚利民大厦主体工程完工时间及施工进度。一审法院认为，被告无证据证明其提供的施工条件足以保证原告可在约定的期间开工及约定期限内完工，故对其工期延误的主张不予采信。关于被告抗辩涉案工程款应扣除86494元配合费。一审法院认为，涉案合同第二部分第47.4条约定该费用系原告向施工总包单位交付，被告无证据证明其已代付，对被告该主张不予支持。
涉案工程已竣工满2年，对原告主张被告支付剩余工程款1624700元予以支持。关于利息，被告未按约付款，对逾期利息的计算标准本院按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。涉案合同约定工程完工付至合同价款的50%，审计结束后付至合同价款的70%，余款二年内付清（以竣工日期计，第一年付15%）。涉案工程于2014年6月1日前竣工，于2015年9月23日出具审计报告，故在给予被告必要准备时间后，被告应于2014年6月1日前付款1950000元（3900000*50%），于2015年9月30日前付款1077289.8元（4324699.74*70%-1950000），于2015年6月1日前付款648705元（4324699.74*15%），于2016年6月1日前付款648705元。至2015年5月31日止，被告欠付工程款1950000元，欠付利息118530.2元。自2015年6月1日起至2015年9月30日止，被告欠付工程款2598705元，欠付该段时间利息44914.3元。2015年9月30日，被告付款500000元。自2015年10月1日起至2016年2月4日止，被告欠付工程款3175994.8元，欠付该段时间利息57141.4元。2016年2月4日，被告付款500000元。自2016年2月5日起至2016年4月26日止，被告欠付工程款2675994.8元，欠付该段时间利息31086.1元。2016年4月26日，被告付款1000000元。自2016年4月27日起至2016年5月31日止，被告欠付工程款1675994.8元，欠付该段时间利息8310.1元。自2016年6月1日起至2016年9月21日止，被告欠付工程款2324699.8元，欠付该段时间利息37214.6元。2016年9月21日，被告付款700000元。自2016年9月22日起，被告欠付工程款1624699.8元及2016年9月22日之前的利息297196.7元，之后的利息（以1624699.8元为基数自2016年9月22日起计算至实际给付之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，故判决：被告宿迁市利民建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏省钟星消防工程有限公司工程款1624699.8元及利息297196.7元（2016年9月22日之后的利息以1624699.8元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。案件受理费27667元，由被告宿迁市利民建设投资有限公司负担。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、被上诉人是否应当向上诉人支付相关工程的配合费？2、被上诉人是否存在工程逾期完工的行为？如存在是否应向上诉人支付违约金？3、上诉人是否应当支付被上诉人尚余的工程款？4、工程是否已经完工并交付使用？
二审中，上诉人为证明其主张提供了如下证据：1、总包单位南通五建建设工程有限公司出具的证明一份及附记账凭证。旨在证明上诉人于2015年11月26日向总承包单位支付的190万元工程款中其中包括了钟星公司所施工的消防工程应承担的消防费86494元；2、上诉人与总承包单位的施工合同一份。旨在证明上诉人与南通五建就案涉的工程利民大厦签订了施工总承包协议。上诉人将该工程利民大厦总工程承包给南通五建，约定的竣工日期为2013年6月30日，消防工程是包含在内；3、宿迁市公安消防支队出具的建设工程消防意见书，编号分别为：宿公消验字2015第0009号、宿公消验字2016第0003号消防意见书、宿公消验字2016第0032号消防意见书。旨在证明被上诉人是存在逾期完工的行为。被上诉人所做工程通过三次验收才通过消防部门的验收，根据双方签订的合同第35.2条款约定，如承包人超出合同约定的工期，且由于承包人原因导致第一次工程竣工验收不合格的，承包人无条件返工至合格，第二次竣工验收时工程质量仍达不到合格标准的，发包人要没收全部的履约保证金，终止合同；4、南通五建建设工程有限公司和张家港华升建设监理咨询有限公司共同签字盖章确认的监理记录表。旨在证明2013年6月26日主楼的16层封顶；5、混凝土浇筑报请表及混凝土抗压强度检测报告。旨在证明涉案工程于2013年6月26日已经封顶，可以抗辩被上诉人辩称的施工条件不成就的观点。
被上诉人针对上诉人提供的证据发表如下质证意见：证据1-2上诉人仅提供了施工合同和南通五建的证明是原件，其他均是复印件。上诉人提交的该组证据是否符合新证据的条件。配合费不是工程价款的组成部分，它是发生在分包方与总包方之间的涉及的协调配合服务的约定，它的权利人应该是总包方。上诉人只有义务按照合同约定支付工程款；证据3不属于新证据。上诉人与被上诉人签订的施工合同的内容并不是这三份消防意见书验收的内容。上诉人主张被上诉人工期延误，但并没有提供任何证据材料证明，因为土建工程是主要工程，消防工程是配套工程，施工进度是根据土建工程的施工进度和条件进行的。上诉人主张被上诉人工期延误，并没有提供监理单位出具的书面材料，总包方或作为建设方的自己出具的整改文件等，也没有任何联系函。工期对照合同约定，工期延误是事实，但延误的原因是多种可能存在的。上诉人主张是被上诉人原因所致，应当提供证据材料；证据4-5与本案不具有关联性。上诉人主张逾期，应当提供被上诉人逾期的证据材料。
对于上诉人提供的上述证据，本院认证意见如下：证据1中署名为“南通五建建设工程有限公司”出具的证明因无该单位负责人签名，且有关人员并未出庭接受质询，被上诉人又不予认可，故该证据的真实性，本院不予认定。证据1中的票据，系复印件，被上诉人又不予认可，即使是真实想，也仅只能反映上诉人支付工程款给施工单位的事实，与本案的待证实是并无关联性，故该证据效力，本院不予采信；证据2即上诉人与总承包单位的施工合同。仅可以证明上诉人将该工程的土建发包给南通五建，并不能证明被上诉人存在逾期完工以及逾期完工的原因，故该证据的效力本院予以认定；证据3中的“宿公消验字2016第0032号消防意见书”，上诉人一审已出示过。同时，宿公消验字2015第0009号、宿公消验字2016第0003号消防意见书，一审中已客观存在，且上诉人应当持有，其一审未出示，故该组证据不属于新证据，其证据效力，本院不予认定；证据4南通五建建设工程有限公司和张家港华升建设监理咨询有限公司共同签字盖章确认的监理记录表及证据5混凝土浇筑报请表及混凝土抗压强度检测报告。该两组证据仅可以证明主体工程的施工情况，并不能直接证明被上诉人所做工程存在逾期完工及逾期完工的原因，故与本案的待证事实无关联性，该两组证据的效力本院不予认定。
一、关于被上诉人是否应当向上诉人支付相关工程的配合费的问题。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有拘束力。当事人应当按照约定履行自己义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方当事人签订的《利民大厦工程项目消防工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，双方所订立的合同合法有效，受法律保护。该合同第47.4条约定：承包人需支付给施工总包单位2%的施工配合费。从该条款字面用语理解该施工配合费应当由被上诉人钟星公司支付给施工总包单位而非支付给上诉人利民公司，且该合同亦未约定上诉人利民公司可以从其应支付给被上诉人的工程款中具有代扣代缴该施工配合费的权利，加之上诉人又未提供证据证明其扣除该施工配合费经过被上诉人同意的。二审中，提供的证据1又不具备证据的形式要件，真实性无法确定，不具有证据效力。现施工的总包单位并未向被上诉人主张该施工配合费，故上诉人主张从其应支付的工程款扣除该施工配合费，无事实和法律依据，其该项上诉请求本院不予支持。
二、关于被上诉人是否存在工程逾期完工的行为的问题。
本院认为，双方签订的合同对被上诉人所做工程明确了施工期限，同时该合同亦约定了承包人可以顺延工期的情形，且涉案消防工程的施工进度依赖于主体工程的施工进度，上诉人无证据证明被上诉人存在延误工期的情形。一审法院认为，上诉人无证据证明其提供的施工条件足以保证被上诉人可在约定的期间开工及约定期限内完工，故对上诉人工期延误的主张不予采信，并无不当。
三、关于工程是否已经完工并交付使用以及上诉人是否应当支付被上诉人尚余的工程款的问题。
本院认为，由于上诉人于2013年11月18日将利民大厦裙楼租赁给江苏银行，且江苏银行宿城支行于2014年5月9日变更公司地址登记，宿城区质监分局于2015年3月2日前搬入利民大厦办公，故一审认定上诉人于2014年6月前擅自使用涉案工程正确。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故一审认定涉案工程竣工日期为2014年6月1日前并无不当。
由于上诉人已占用、使用涉案工程，且该工程已竣工并验收合格，故其应当支付相应的工程款。双方签订的合同虽约定工程造价最终结算价以审计价为准，但并未约定该审计系指国家审计机关的审计。同时，宿迁建威工程咨询有限公司于2015年9月23日出具工程造价咨询报告系经上诉人委托，且双方当事人均在该报告单上盖章确认，故该造价咨询报告结果对双方当事人具有约束力，应认定涉案工程的价款为4324699.74元。上诉人主张涉案工程应由审计局审计，无事实和法律依据，亦与其委托宿迁建威工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审定相矛盾，故该上诉理由不能成立。
由于被上诉人向一审法院递交的诉状中的诉讼请求为：判令上诉人支付工程款及利息（暂计算至2016年8月10日），合计2608295，故一审法院预收其案件受理费27667元并无不当。一审根据本案的事实情况判决上诉人承担工程款1624699.8元及利息297196.7元，上诉人承担的案件受理费亦应在此范围内，超出部分的案件受理费应有被上诉人负担。
综上所述，上诉人利民公司关于一审案件受理费的分担问题的上诉理由成立，该部分的请求予以支持。上诉人的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费27667元，由被上诉人钟星公司负担5570元，上诉人利民公司负担22097元；二审案件受理费22097元，由上诉人利民公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年九月二十日
书记员 许小璇
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