广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂05刑终29号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞能健，男，1976年11月17日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，无业，住合浦县。曾因犯赌博罪于2008年11月21日被合浦县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月2日被逮捕。
辩护人李海天，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人庞能健犯赌博罪一案，于2016年1月15日作出（2015）合刑初字第238号刑事判决，以被告人庞能健犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。原审被告人庞能健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人庞能健，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、被告人庞能健伙同孙赞远、庞芳、庞学忠、孙文兰及“阿八”等人经商谋，于2014年1月19日6时许，由庞能健租用并驾驶一辆五菱面包车在合浦县客运总站物色对象，庞芳坐副驾驶室负责拉客，以搭客为名诱骗被害人朱某上车回闸口镇，庞学忠、孙赞远等人在车上伪装乘客用三张扑克牌来猜红黑花色的方式设赌局引诱朱某参与赌博，从中赢走朱某人民币2400元、诺基亚E66手机一台、中国工商银行卡一张，并以查询卡内余额为由骗取银行卡的密码。事后，取走该银行卡内存款人民币11500元。庞芳分得赃款人民币1800元，庞能健分得赃款人民币2000元。
2、被告人庞能健伙同孙赞远、庞芳、庞学忠、苏文兰及“阿八”等人经商谋，于2014年1月13日8时许，由庞能健租用并驾驶一辆五菱面包车在廉州镇丁头坡路与金鸡路交界处物色对象，庞芳坐副驾驶室负责拉客，以搭客为名诱骗被害人张某上车去西场镇，在廉州镇泮塘路段，庞学忠、孙赞远等人在车上伪装乘客用三张扑克牌来猜红黑花色的方式设赌局引诱张某参与赌博，从中赢走张某人民币1700元、诺基亚手机一台（价值441元）、中国银行银行卡一张，并以查询卡内余额为由骗取银行卡的密码。当日，由孙赞远到廉州镇大江路口的农村信用社自动柜员机取走卡内10000元，孙赞远分得赃款人民币1500元，庞芳分得赃款人民币2000元，庞能健分得赃款人民币2000元。
3、被告人庞能健伙同孙赞远、庞芳、庞学忠、孙文兰及“阿八”等人经商谋，于2014年1月20日11时许，由“阿八”租用并驾驶一辆五菱面包车在合浦县红林大酒店路口处物色对象，庞芳坐副驾驶室负责拉客，以搭客为名诱骗被害人吴某上车回浦北县张黄镇，庞学忠、庞能健、孙赞远等人在车上伪装乘客用三张扑克牌来猜红黑花色的方式设赌局引诱吴某参与赌博，从中赢走吴某人民币6300元，孙赞远分得赃款人民币900元，庞芳分得赃款人民币800元，庞能健分得赃款900元。
4、被告人庞能健伙同孙赞远、庞芳、庞学忠、苏文兰及“阿八”等人经商谋，于2014年1月21日5时许，由庞能健租用并驾驶一辆五菱面包车（桂Ｅ×××××）在合浦县客运中心物色对象，庞芳坐副驾驶位负责拉客，以搭客为名诱骗被害人陈某上车回浦北县张黄镇，在合浦县石康镇七里路段，庞学忠、孙赞远等人在车上伪装乘客用三张扑克牌来猜红黑花色的方式设赌局引诱陈某参与赌博，从中赢走陈某人民币4500元，孙赞远分得赃款人民币600元，庞芳分得赃款人民币700元，庞能健分得赃款人民币700元。
5、被告人庞能健伙同孙赞远、庞芳、庞学忠、苏文兰及“阿八”等人经商谋，于2014年1月23日6时许，由庞能健租用并驾驶一辆五菱面包车在合浦县红林大酒店路口物色对象，庞芳坐副驾驶室负责拉客，以搭客为名诱骗被害人冯某上车回浦北县张黄镇，在合浦县廉州镇清水江路段，庞学忠、孙赞远等人在车上伪装乘客用三张扑克牌来猜红黑花色的方式设赌局引诱冯某参与赌博，从中赢走冯某人民币4700元，孙赞远分得赃款人民币500元，庞芳分得赃款人民币700元，庞能健分得赃款700元。
6、被告人庞能健伙同庞芳、孙赞远等人经商谋，利用面包车假装搭客的黑车，于2014年1月24日6时许，由庞能健租用并驾驶一辆五菱面包车（桂Ｅ×××××）在合浦县红林大酒店路口物色对象，庞芳坐副驾驶负责拉客，以搭客为名诱骗被害人何某上车回北海，在合浦县廉州镇平阳塘火车站红绿灯路口往北海方向二级公路路段，孙赞远等人在车上伪装乘客用三张扑克牌来猜“红、黑”设赌局引诱何某参与赌博，从中骗取何某人民币1100元、小米手机一台（价值1027元）、中国工商银行卡一张，并以查询卡内余额为由骗取密码，当日，由孙赞远持卡到廉州镇风门岭农业银行自动柜员机取走卡内存款14500元。庞能健分得2000元，孙赞远分得1800元，庞芳分得2000元。
2015年3月2日，被告人庞能健自动到公安机关投案。
综上，被告人庞能健参与犯罪6起，涉案金额人民币58168元。
原判认定上述事实，有扣押、发还物品清单及照片，银行账户明细清单，汽车租赁合同，辨认笔录，户籍证明，归案证明，刑事判决书，证人王某的证言，被害人何某、陈某、冯某、张某、吴某、朱某的陈述，同案人孙赞远、庞芳的供述，被告人庞能健的供述，估价结论书及鉴定意见通知书，指认现场笔录及照片等证据予以证实。
原判认为，被告人庞能健伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。被告人庞能健与他人事前商谋，分工合作，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人庞能健犯罪以后自动投案，如实供述自已的犯罪事实，是自首，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，认定被告人庞能健犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人庞能健及其辩护人提出：1、《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”。上诉人庞能健一伙采取赌博的形式诱骗他人参赌获取他人财物,没有实施虚构事实，设置圈套骗取他人钱财的行为，原判认定庞能健构成诈骗罪错误，依法应以赌博罪定罪；2、庞能健在本案中负责租车开车，起次要、辅助作用，应属于从犯。庞能健犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，依法应从轻、减轻处罚。综上，原判定罪错误，量刑过重，请求本院依法改判。
北海市人民检察院认为，一审判决认定上诉人庞能健诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院维持原判。
在二审审理期间，上诉人庞能健及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人庞能健实施诈骗犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人庞能健伙同他人以非法占有为目的，采用虚构赌博事实，隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原判认定上诉人庞能健的行为构成诈骗罪正确，上诉人庞能健及其辩护人提出庞能健一伙没有实施虚构事实，设置圈套骗取他人钱财的行为，不构成赌博罪的意见，与本案已查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人庞能健与他人事前商谋，分工合作，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。庞能健及辩护人提出庞能健是从犯的意见与本案已查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人庞能健犯罪以后自动投案，如实供述自已的犯罪事实，是自首，依法可对其从轻、减轻处罚。原判根据上诉人庞能健犯罪的事实、性质、对社会危害程度及其投案自首等具体情况，减轻处罚对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元并无不当，上诉人庞能健提出原判量刑过重，请求本院改判的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定上诉人庞能健犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一六年三月二十四日
书记员 陈嘉成