湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂07刑终52号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴令荣，男，1977年3月30日出生于江某省丹阳市，汉族，大学文化，无固定职业，住江苏省丹阳市。2002年3月因犯职务侵占罪、诈骗罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2003年8月16日因盗窃被江某省镇江市公安局行政拘留十五日。2006年11月17日因犯诈骗罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。2010年7月1日因犯诈骗罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。2012年12月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人吴令荣犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2018年3月23日作出（2017）鄂0704刑初543号刑事判决，原审被告人吴令荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务。上诉人吴令荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月至2017年4月期间，被告人吴令荣虚构个人信息、工作信息，与多名被害人以谈恋爱、结婚为名发生两性关系，并多次以工作问题、生活问题为由对被害人兰某（常某）、周某、程某、兰某（岳某）、宋某等实施诈骗，诈骗数额共计人民币102361.49元、1700新加坡元。期间，吴令荣在被害人不知情的情况下，通过手机转账的方式盗窃被害人周某、宋某、兰某（岳某）的钱财，共计人民币19000元。
原审判决认定上述事实的证据有并有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴令荣以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，多次骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪、盗窃罪。吴令荣系累犯，依法应当从重处罚。吴令荣犯数罪，依法应当数罪并罚。原审人民法院判决认定：被告人吴令荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万八千元。责令被告人吴令荣退赔涉案赃款（返还）给各被害人。
原审被告人吴令荣上诉辩称，我在公安机关的供述系受到刑讯逼供、诱供，所谓配合解除手机密码和辨认都可以在看守所进行，公安民警将我两次带出看守所是为逼供，讯问笔录均应视为非法证据予以排除；原审判决认定我诈骗、盗窃犯罪的事实，仅凭被害人一面之词，没有其他证据证实；我与被害人都是恋爱引发的纠葛，我的身份证、护照、电话、微信等都是实名，没有诈骗故意；手机用支付宝转款需要密码，说明被害人知情，我不构成盗窃罪。原审判决认定事实证据不足、量刑过重，请求撤销原判。
鄂州市人民检察院出庭履行职务的检察员向二审法庭补充出示公安机关对涉案手机的《电子数据勘验笔录》、被害人的辨认笔录、鄂州市第一看守所《提讯登记表》、公安机关情况说明等证据材料。发表的出庭意见为：原审判决认定吴令荣犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议本院驳回吴令荣的上诉，维持原判。
经审理查明，2016年6月至2017年4月期间，上诉人吴令荣通过手机微信、“陌陌”等网聊软件与被害人结识，谎称其从事国际贸易、是公司股东、父亲是军官、家境优越等，取得被害人信任并与之以恋爱关系交往，在交往期间，吴令荣有意编造生意急用、钱包遗失、账户冻结等事由，以借钱为名骗得人民币共计102361.49元、1700新加坡元。具体犯罪事实如下：
（一）2016年6月份，上诉人吴令荣与被害人兰某（女，现年30岁）在江某省常某市吾悦国际广场某超市购物时认识，吴令荣留下兰某的微信，谎称自己名叫“吴林荣”，是某贸易公司股东，准备到常某市发展，取得兰某的信任，双方恋爱并发生两性关系。同年7月9日，吴令荣以办理公司新厂区证件为由向兰某“借款”，通过微信转账的方式骗得人民币2710元，后不知所踪。
（二）2016年7月份的一天，吴令荣在江某省常某市吾悦国际广场某首饰店，以选购首饰为名索得店员周某（女，现年23岁）的微信，吴谎称自己名叫“吴林荣”，是某公司副董事长，在国内外有分公司，骗取周某信任，二人恋爱并发生两性关系。吴令荣虚构办理证照、外甥过生日、付水电费等事由向周借钱，通过微信转账、充值话费、付现金等方式，先后7次共骗取周某人民币3516.50元。同年7月27日，吴令荣利用周某信任，借用周的手机支付宝点餐，获悉周的支付宝密码，趁周不备，用该手机的支付宝“蚂蚁借呗”功能借款人民币14000元并转入自己账户，随即删除周某手机上的转账记录，后将周的手机号码“拉黑”避而不见。
（三）2016年7月，吴令荣与被害人程某（女，现年28岁）通过网络游戏结识，吴令荣谎称其经营有三家进出口公司，通过微信聊天与程恋爱，后发生两性关系。至2017年3月，吴令荣以证件遗失、生意急用等理由向程“借款”，通过微信转账、支付宝转账、付现金等方式，先后18次骗得程某人民币共计91474.99元、1700新加坡元。
（四）2016年11月，吴令荣在湖南省岳某市建湘路某食品店购物，通过微信扫码付款之机获取店员兰某（女、现年26岁）的微信联系方式，后微信聊天谎称自己从事进出口贸易，将要到岳某市发展，与兰某恋爱并发生两性关系。在此期间，吴以丢失钱包、手机欠费、平安夜发红包等事由，通过微信转账、充值话费等方式，先后6次骗得兰某人民币共计3320元。2017年3月17日，吴令荣趁兰某不备，用兰手机的支付宝“蚂蚁借呗”功能借款人民币3000元并转入自己账户，并将兰某手机上的转账记录删除，后避而不见。
（五）2016年12月4日下午14时许，吴令荣在湖南省岳某市以“陌陌”手机交友软件搜索陌生人的方式，结识网友宋某（女，现年33岁），约宋于当晚见面并发生两性关系。后吴令荣以手机欠费、买手串等理由，通过微信转账、充值话费等方式，先后3次骗取宋某人民币共计1340元。同年12月8日，吴令荣利用吴某某的信任，趁宋不备用其手机支付宝转账人民币2000元至自己账户。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证，二审审查确认的下列证据证实：
1．被害人兰某（女，现年30岁，四川省剑阁县人）陈述：2016年6月份的一天，我在租住的常某市吾悦国际广场房间对面超市购物，遇见他（吴林荣），他主动帮助我将购买的东西送到我住处楼下，便互换了微信。他说名叫“吴林荣”，后来无意看到他护照的名字是“吴令荣”。他说自己家住上海，总公司在浙江，他是股东，上海、常某有分公司，常某分公司在大学城附近，在俄罗斯也有工厂。我与他交往一个多月，在我租住的地方发生过性关系。7月9日，他说钱包丢在朋友那里了，身上没带现金，向我借钱办理大学城附近新厂区的证件，我就微信转给他2710元。
2．被害人兰某提供的手机微信交易记录截图等书证，佐证被害人兰某通过微信向吴令荣转款2710元的事实。
3．被害人周某（女，现年23岁，江某省沭阳县人）陈述：2016年7月份的一天下午，我在常某市吾悦国际广场Ａ座的半宝首饰店当店员，吴林荣过来咨询首饰，加我微信。后在微信上聊天，他介绍自己叫“吴林荣”，是做服装生意的，在国内外都有业务。他说喜欢我，我就与他谈恋爱。7月23日、7月25日，带我到一个女性的房间两次发生性关系，他说是他妹妹的房间。7月27日，他说没带钥匙被锁在屋外，要用我的支付宝付饭钱，我就将密码告诉他，他拿下楼买了鱼和粥。交往期间，他向我借钱，我两次给现金共2500元。微信转账、话费充值共计1000余元。他不时用微信发给我杭州、新加坡等地的位置分享，以及香港办税大厅的照片等，称其在参加杭州Ｇ20峰会、新加坡谈生意。直到8月中旬，我无意发现我支付宝的“蚂蚁借呗”14000元额度被用光，打电话问吴，他承认是他借的。我打了很多电话让他还款，他都以各种理由不还。
4．被害人周某的辨认笔录，证实周某指认上述“吴林荣”就是吴令荣。
5．被害人周某提供的手机微信交易记录截图、支付宝账单详情、支付宝交易记录明细查询列表等书证，佐证被害人周某通过微信向吴令荣转款，以及支付宝“蚂蚁借呗”功能借款14000元转账至吴令荣账户的事实。
6．被害人程某（女，现年28岁，湖北省鄂州市人）报案陈述：2014年12月份，我在新加坡工作期间，玩网络游戏“部落冲突”认识一个男网友。我们互加微信，他说自己祖籍南京，户籍上海，是做布匹生意的，拥有上海捷运贸易有限公司、浙江宁波亚联运通公司、江某联合亚运公司等三家公司，他是公司第二股东。感觉他想追求我。2016年8月15日，我为卖掉东莞的房子回国，他要求见面。我同意做他女朋友，后发生性关系。此后至2017年3月25日，他以补办证件、公司遇官司、账户被冻结、生意应急等各种理由多次向我借钱。我微信转账、给现金等方式被骗走10多万元。2017年3月16日，我母亲生病我急着赶去医院送钱的路上，吴得知我去送钱，还要我先转给他15000元，我便开始怀疑并告诉我哥哥，我哥哥就上网查他名字，发现裁判文书网有他案底，骗钱骗色坐过几次牢。
7．公安机关侦破情况的说明，证实2017年3月30日程某配合公安人员指认抓获吴令荣。
8．被害人程某提供的手机微信交易记录截图、建设银行卡客户交易明细清单、汇丰银行信用卡对账单、银行卡照片等书证，佐证被害人程某通过微信、银行卡户向吴令荣转款的事实，与其报案陈述相符。
9．被害人兰某（女、现年26岁，湖南省岳某县人）陈述：2016年11月22日，我在湖南省岳某市建湘路天伦金三角“魔味鬼爪”食品零售店上班，“吴林荣”到店购物，微信扫码付款加我为微信好友并联系我，他说自己做布匹生意，祖籍南京、父亲是军官、母亲是医生、上海户口，拥有三家公司，在上海和武汉都有公司。他说自己名叫“吴林荣”，实际我看了支付宝显示是“吴令荣”。接触四个月，共通过微信骗我转款5次计3200元，分别是以公司员工开车撞了人、平安夜发红包、钱包丢了、过生日等为借口。2017年3月13日，吴令荣瞒着我用我手机支付宝的“蚂蚁借呗”转走3000元，分12期每期275.53元，（本息）共计3306元。
10．被害人兰某的辨认笔录，证实兰某指认吴令荣就是陈述所指对其实施诈骗的“吴林荣”。
11．被害人兰某提供的手机微信交易记录截图、支付宝交易详细信息截图、借款记录、电子客户回单等书证，佐证被害人兰某通过微信向吴令荣转款3200元，以及支付宝“蚂蚁借呗”功能转账3000元至吴令荣账户的事实。
12．被害人宋某（女，现年33岁，湖南省岳某县人）陈述：2016年12月4日，吴令荣通过网络“陌陌”找我认识，当晚约我在岳某市建湘路天伦金三角肯德基见面。他介绍自己家在上海，大学毕业后一直在国外上班，现在回国想到岳某发展。当晚与之发生两性关系。后来与他见过几次，12月8日起他先后以手机费充值、购买饰品为由向我借钱，共骗走1399.9元。另外还发现他用我手机支付宝转走2000元至他的户名为“天下（令荣）138××××5672”的账号。
13．被害人宋某的手机微信交易记录截图、支付宝账单详情等书证，佐证被害人宋某通过微信向吴令荣转款，以及支付宝“蚂蚁借呗”功能转账2000元至吴令荣账户的事实。
14．原审被告人吴令荣供述：2015年我玩“部落冲突”手机游戏认识程某，我说自己在杰合控股集团有限公司任执行董事，做外贸和布匹出口（生意），有七个分公司，俄罗斯有工厂，我父亲是当兵的。我与程某建立恋爱关系。2016年8月，程从马来西亚回到（广东）东莞卖房子，我与他见面，二人发生性关系。之后，我由于身上没钱，就以支付房费、公司买地皮、生意请客送礼等事由借钱，她微信转账或者给现金，我共骗了程某10万元左右，还有1700新加坡元。我在岳某市的公寓，用手机搜索附近的人，好像是“陌陌”软件，找女网友见面，带回租住的公寓发生性关系。在此期间，让她为我手机充值100元；我喜欢一个手珠（串），向她要钱买，微信转账580元；有一次我请人吃饭让她转给我660元，她的支付宝转给我2000元，不记得原因了。2016年12月，在岳某市租住的公寓下面的超市买东西，通过付款扫码认识收银员兰某，与她聊天迅速确立恋爱关系，第二次见面发生性关系。2016年12月9日至2017年3月，我谎称钱包丢了、过年没钱回家、过生日等理由，骗得兰某3320元。2016年7月，我在常某市吾悦国际广场一楼的首饰店认识周某，聊得来就互留了微信，我对周某讲我跟我老板从莫斯科回来，在上海工作过一段，准备到常某发展。她喜欢我，我将周某带到兰某（被害人）的房间与之发生性关系。2016年8月份，我有一次骗周某说我在香港出差，问她手指尺码，说准备给她买订婚戒指。周某微信转过我三次钱共816.5元，支付宝转给我两笔（10000元、4000元），借给我现金二次（2000元、500元），都是我找的理由，就是想找她搞点钱花。
15．公安机关对吴令荣的被抓获时随身携带的苹果手机进行电子数据检查，恢复其中储存文件、即时通讯内容，提取固定相关涉案信息，制作电子数据勘验笔录，印证被害人陈述、吴令荣供述的有关事实。
16．镇江市公安局行政处罚决定书、上海市黄浦区人民法院（2006）黄刑初字第562号刑事判决书、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2010）甬鄞刑初字第546号刑事判决书，证明吴令荣的违法犯罪前科。
17．公安机关出具的户籍信息证明、到案经过、立案破案情况说明，证实被告人、被害人的身份情况及案发经过。
针对上诉人吴令荣的上诉、辩护理由，综合评判如下：
关于吴令荣上诉提出其庭前所作供述系受公安机关刑讯逼供、诱供，讯问笔录均应视为非法证据予以排除的问题。经查，吴令荣在一审期间提出公安机关存在刑讯逼供，申请非法证据排除，原审法院开庭启动“排非程序”，对证据合法性进行了审查。公诉机关为证明收集证据合法，进行了举证：（1）在押人员健康检查表，证实吴令荣2017年3月31日送鄂州市第一看守所羁押，经入所身体检查，驻所医生意见“身体状况尚可”、“无伤”，吴令荣签字认可。（2）新入监谈话教育记录、在押人员跟踪管理登记，证实2017年4月1日，看守所管教民警廖建洪对吴令荣例行谈话，并制作笔录，吴自述没有伤病，希望得到从轻处理，未反映受到过刑讯逼供、诱供等情况。（3）公安机关出具书面说明、在押人员提出所外审批表，证实侦查机关对吴令荣讯问合法，对2017年4月27日、6月14日二次将吴令荣提出所外的原因、时间等情况予以说明。（4）公安机关办案民警李某、乔某出庭接受询问，分别陈述吴令荣的讯问过程，证实不存在逼供和诱供行为。（5）讯问吴令荣的同步录音录像，证实审讯过程没有刑讯逼供、诱供的情形。（6）公安机关于2017年6月14日15时03分至17时17分，记载讯问地点为鄂州市第一看守的讯问笔录，因吴令荣当日被提押出所，讯问笔录记载的时间、场所真实性存疑，原审法院对该讯问笔录不予认定，没有支持公诉机关指控吴令荣诈骗李唯唯一笔犯罪事实。吴令荣的其他供述笔录，经一审法庭审理认为其提出非法证据排除的理由不成立。综上，原审法院对证据合法性的审查程序符合法律规定，应予确认；上诉人吴令荣关于其庭前所有供述均不能作为定案依据的上诉理由不成立，不予支持。
关于吴令荣上诉提出原审判决认定的诈骗、盗窃犯罪的事实，只有被害人的陈述，没有其他证据印证，不应认定的意见。经查，（1）被害人程某、兰某（岳某）、周某、宋某、兰某（常某）等被骗后，均分别向当地公安机关报案。（2）被害人陈述被骗取钱财的经过、时间、数额，均有手机微信转账截图、支付宝交易详细信息截图、银行卡客户交易明细清单、借款记录、电子客户回单等书证印证证实。（3）吴令荣到案后对与被害人的交往经过、书证显示的“借款”数额有过供认，并供述“因为身上没钱，都是找理由搞点钱花”的主观动机。（4）公安机关对吴令荣的手机进行电子数据勘验检查，读取、恢复的有关储存文件、即时通讯内容，提取固定相关涉案信息，印证吴令荣盗窃、诈骗事实。（5）被害人周某、兰某（岳某）、程某等依法辨认、指认系吴令荣实施诈骗。综上，原判认定的事实有被害人陈述及辨认笔录、书证、电子数据勘验笔录等证据相互印证证实，原审被告人吴令荣亦有供认，证据确实充分，足以认定。吴令荣提出原审认定犯罪事实缺乏证据的辩护理由不成立，本院不予支持。
关于吴令荣上诉提出其与被害人都是恋爱引发纠葛，没有隐瞒真实身份，没有诈骗故意的意见。经查，（1）被害人的陈述均证实，吴令荣自称名叫“吴林荣”，虚构自己从事国际贸易、拥有数家公司、其父是军官、家住上海等不实身份取得被害人信任。（2）吴令荣隐瞒自己无工作、有诈骗犯罪前科等个人信息。（3）吴令荣同时与数名网上认识的女性被害人保持恋爱关系，从其向被害人“借钱”的理由看，丢失钱包、证件遗失、生意急需等均系编造的谎言，具有欺骗性。（4）吴令荣只“借”不还，得手后“拉黑”被害人手机号码，根本没有偿还的意愿。（5）被害人分布在湖北、江某、湖南等地，互不认识，对其他被害人的被骗事实不掌握，但所作报案陈述的事实均指向吴令荣行骗，足见案发过程是真实自然的，被害人的陈述真实可信。综上，吴令荣提出没有诈骗故意的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于吴令荣上诉提出手机支付宝转款需要密码，被害人对此知情，其不构成盗窃罪的意见。经查，（1）被害人兰某（岳某）证实其手机开机密码与支付宝密码相同，吴令荣知道其手机密码。（2）被害人周某陈述证实，在与吴令荣交往期间，出于信任将支付宝给吴使用支付餐费，告知了密码，吴令荣趁机用其支付宝“蚂蚁借呗”功能转走人民币14000元。（3）根据人们使用虚拟支付的通常习惯，为防范被盗风险，手机支付宝用户绑定银行卡余额、设定单笔支付金额一般都较小，被害人兰某、周某、宋某陈述在与吴令荣“恋爱”期间，出于信任将手机及支付宝密码告诉吴令荣，在情理之中。被害人的报案陈述的事实可信。（4）被害人兰某、周某、宋某报案陈述称支付宝付款记录被删，后接手机还款信息方知支付宝被盗用；被害人手机支付宝电子信息显示其此前从未使用过支付宝“蚂蚁借呗”功能。（5）被害人兰某、周某、宋某均系普通务工者，超出其经济承受能力动用支付宝的借款额度上限，大额举债借贷将资金提供他人使用，违背常情常理。综上，吴令荣的上诉辩解理由与事实不符，不足采信。
本院认为，上诉人吴令荣以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物共计人民币102361.49元、1700新加坡元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。吴令荣以非法占有为目的，盗用他人手机支付宝的借贷转账功能，窃取周某、宋某、兰某人民币共计19000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。吴令荣在原判刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，属累犯，依法应当从重处罚。吴令荣犯数罪，依法应实施并罚。吴令荣的上诉辩护理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚、证据确实充分、定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 明延发
审 判 员 洪玉颜
审 判 员 宋光亮
二〇一八年七月二十六日
法官助理 柯 冰
书 记 员 梁 丹