舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定商初字第434号
原告宁波市某某食品商贸有限公司。
法定代表人肖某某。
委托代理人钟景德，浙江导司律师事务所律师。
被告舟山市某某商厦有限责任公司。
法定代表人王某某。
委托代理人何易、周琨，北京大成（舟山）律师事务所律师。
原告宁波市某某食品商贸有限公司诉被告舟山市某某商厦有限责任公司合同纠纷一案，原告于2014年4月4日向本院起诉，本院于同日立案受理。同年5月13日和5月20日，本案由代理审判员郑杰适用简易程序两次公开开庭进行了审理。2014年7月2日，本案转为普通程序审理。同9月25日和次年1月4日，本案经审批总计延长审限六个月。2015年3月23日，本院组成合议庭对本案进行了第三次公开开庭审理，原告宁波市某某食品商贸有限公司的委托代理人钟景德，被告舟山市某某商厦有限责任公司的委托代理人何易、周琨到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称：2012年6月1日，原、被告双方签订协议约定，由被告为原告在其商场内销售的商品安排促销活动，其中被告收取年促销服务费28000元，如被告未按照协议约定为原告安排促销活动，则该笔费用应当全额退还。该协议签订后，被告并未为原告在被告处销售的商品安排促销活动，反而直接将该笔促销费用从被告货款中扣划。现原告已经与被告解除合同，原告曾多次找被告要求返还促销服务费，但被告均予以拖延拒绝。为此，原告特诉请法院依法判令被告向原告返还促销服务费28000元。
被告辩称：原、被告签订的《供零合作合同》第八条第3款、第5款明确约定原告支付给本司的促销费用归本司所有并由本司负责支配，即使每年度有剩余未使用的促销费用，原告也同意以帐扣方式支付给本司。合同签订后，本司根据公司的促销服务操作流程，并依据原告提供的促销商品信息，已经开展了部分几期的促销服务活动，剩余几期促销活动尚未开展系因原告未及时向本司提供促销商品信息所致，过错在于原告。综上，本司认为本司已按合同约定为原告提供了促销服务，尚未开展促销服务的几期活动也系原告过错所造成，且根据合同约定本司扣划促销费用并无不当。因此，本司特请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年7月13日，原、被告签订了一份《供零合作合同》，约定原告授权被告为其产品或代理产品的分销商，被告以代销方式销售原告提供的适销对路的商品，合同有效期限为2012年6月1日至2013年5月31日。《供零合作合同》第八条第3款和第5款约定：原告给予被告一定金额的促销费用，该费用归被告所有并由被告负责支配，如每年度有剩余未使用的促销基金额度，该额度内的金额原告同意以帐扣方式支付给被告；凡原告同意帐扣的返利费、物流服务费、促销基金，被告在同原告完成账目核对后，可直接从原告的货款中按相应的费率扣减，原告以现金或转账方式向被告支付的，应在对账后的15天内付清，否则被告有权从货款中直接扣减。《供零合作合同》签订之时，原、被告还签订有一份《舟山市某某商厦有限责任公司与供应商2012年度商务活动补充条款》（以下简称《商务活动补充条款》），该补充条款约定被告为原告在被告处销售的商品提供全年八期邮报及下属五家大门店地堆陈列的促销服务，八期促销活动包括春节、元旦、五一、国庆四个法定节假日的促销和平时四期的促销，促销服务费总计为28000元。上述两份协议签订后，被告为原告的商品提供了三期邮报促销服务，促销活动时间分别为：2012年9月27日至2012年10月10日，2012年11月22日至2012年12月5日，2013年1月24日至2013年2月2日。三次促销活动进行前，被告均联系了原告，并告知了促销活动的时间，原告通过《厂商促销情况联系表》向被告提供了拟参加促销活动的相关商品信息。此后，被告在其应当支付给原告的货款中扣留了28000元，作为原告应当支付的促销服务费。
另查明，原、被告自2010年起进行代销合作，合作期间被告多次为原告提供了商品促销服务。
上述事实有原、被告的陈述、《供零合作合同》、《商务活动补充条款》、《厂商促销情况联系表》、邮报等证据予以证实，本院予以确认。
经审理，本案在案件事实上尚存在如下争议：一、被告有无就其已进行邮报促销的三期促销服务活动（即2012年9月27日至2012年10月10日、2012年11月22日至2012年12月5日以及2013年1月24日至2013年2月2日的三期促销活动）开展相应的地堆促销；二、何原因致被告未进行其余五期的促销服务活动。
关于事实争议一，原告主张被告就该三期促销活动仅安排了邮报促销，未安排相应的地堆促销；被告则主张其已经按照合同约定为原告提供了该三期的促销服务。对此，本院认为，原、被告之间进行了较长时间的合作，合作期间彼此建立了一定程度的信任，被告作为提供促销服务的一方，在三期促销活动开始前已经通知原告促销活动的具体时间，其对地堆促销这一即时履行的合同行为，未采用拍照、摄像等方式进行证据固定，也符合双方互信交易关系下的经济活动习惯，而原告作为接受促销服务的一方，其在促销活动开始前已经收到了被告关于促销时间的通知，原告在享有接受促销成果的权利的同时，也负有检验促销成果的义务。现被告已提供证据证明其已经进行了三期的邮报促销活动，结合地堆促销活动的特殊性，本院采信被告已按约进行了三期促销活动的地堆促销，即被告已经按照合同约定完成了2012年9月27日至2012年10月10日、2012年11月22日至2012年12月5日以及2013年1月24日至2013年2月2日的三期促销活动邮报及地堆的促销。
关于事实争议二，原告主张被告未向其通知其余五期的促销活动时间，因而该五期促销活动并未实际进行；被告则主张其向原告履行了促销时间的通知义务，被告未实际进行其余五期促销活动系原告未及时告知促销商品信息所致。对此，本院认为，根据双方合同履行的惯例，先由被告通知原告促销活动时间，再由原告按活动具体时间安排参与促销活动的商品信息，现被告未提供证据证明其已经履行了促销活动时间通知义务的事实，其应承担举证不利的后果，故对被告的上述抗辩主张，本院不予采纳。
依据原、被告的陈述及本案有效证据，本院在已查明的案件事实基础上，补充认定如下事实：
《供零合作合同》及《商务活动补充条款》签订后，被告已经按约为原告提供了三期邮报及地堆的促销服务，促销活动时间分别为：2012年9月27日至2012年10月10日、2012年11月22日至2012年12月5日以及2013年1月24日至2013年2月2日。其余五期促销活动因被告未通知原告促销活动的具体时间而未实际开展。
本院认为：原、被告签订的《供零合作合同》及《商务活动补充条款》均合法有效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。被告主张其扣留28000元促销服务费属于行使《供零合作合同》第八条第3款、第5款所赋予的合同权利的行为，该行为并未损害被告的利益。对此，本院认为上述条文属于免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式合同条款，该条款应属无效，本案促销服务费的结算仍应按照合同的实际履行情况执行。现被告已经按约为原告提供了三期邮报及地堆的促销服务，原告应就该三期的促销活动支付相应的促销服务费。由于原、被告在《商务活动补充条款》中仅约定了八期促销服务的总价款为28000元，并未明确约定各期促销服务费的具体金额，故本院按照公平合理原则确认每期促销活动的促销服务费为3500元（28000元／8期=3500元）。据此，原告应当向被告支付的促销服务费为10500元（3500元＊3期=10500元），被告实际扣留的28000元促销服务费中尚有17500元应返还给原告。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百二十四条之规定，判决如下：
被告舟山市某某商厦有限责任公司于本判决生效之日起七日内返还原告宁波市某某食品商贸有限公司促销服务费17500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费500元，由原告宁波市某某食品商贸有限公司承担187.5元，被告舟山市某某商厦有限责任公司承担312.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院［上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体预交金额根据上诉人的上诉请求确定，具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 郑 杰
人民陪审员 吕学儒
人民陪审员 王 芳
二〇一五年四月三日
书 记 员 沈佳芬