陕西省志丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）志民初字第00855号
原告（反诉被告）延安紫程房地产开发有限公司。
法定代表人王唯越，系该公司经理。
地址：延安市中际大厦四楼。
委托代理人王昆龙，陕西圣地律师事务所律师。
委托代理人严继伟，陕西圣地律师事务所律师。
被告（反诉原告）雷广平，男，40岁许，汉族。
委托代理人张小峰，男，40岁许，汉族。
原告延安紫程房地产开发有限公司（以下简称“紫程公司”）诉被告雷广平买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月22日受理后，被告雷广平于2013年10月25日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭，将本诉与反诉合并审理，于2013年11月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）紫程公司委托代理人王昆龙、严继伟，被告（反诉原告）雷广平及其委托代理人张小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告紫程公司诉称，2013年3月16日，原、被告签订了《预购（房屋）协议书》，原告将位于志丹县中学操场负一层，房屋编号为A区9号、10号、11号、12号，面积为142.8平方米的自有商业用房出售给被告，双方约定的购房款为1713600元，在合同签订时一次性交定金200000元，总房款的60％即1028160元被告须于2013年3月31日前交清，剩余房款由乙方提供相关贷款资料。合同签订后原告将商铺交付给被告，但被告仅支付了500000元既不支付，也不办按揭，依据协议的规定，被告拖欠房款的行为已经构成违约，协议第六条规定，被告逾期付款5天的，原告有权解除合同，被告须向原告支付10％的违约金。综上，原告请求：1、依法解除原、被告之间签订的《预购（房屋）协议书》；2、依法判令被告支付给原告违约金171360元；3、依法判令本案诉讼费用由被告承担。
原告紫程公司在本诉中向法庭提交以下证据：
《预购（房屋）协议书》1份，用以证实原、被告买卖合同合法有效，被告雷广平违约应按合同约定的10％承担违约责任。
被告雷广平辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《预购（房屋）协议书》应认定为无效；房地产开发企业预售商品房应当具备法律规定的相关条件，在2013年5月30日付款之前，答辩人要求被答辩人提供相关权证时，被答辩人拒不出示，故答辩人认为被答辩人未取得相关权证，其应属于合同法上的欺诈行为，所以答辩人未支付60％房款的剩余部分。被答辩人在未取得商品房预售许可证书的情况下，与买受人订立的商品房预售合同应当被认定为无效，被答辩人应返还答辩人已付房款和定金；二、被答辩人要求支付违约金于法无据；该合同应被认定为无效，其中的违约条款当然无效，答辩人不支付房款是行使同时履行抗辩权的自助行为。答辩人于2013年3月31日交订金20万元，2013年4月8日又交房款30万元，按合同约定原告已违约，合同中未注明违约责任应承担那部分房款的10％，故违约金条款因合同无效而至始无效，答辩人不应支付违约金。三、被答辩人应赔偿答辩人50万元赔偿金；根据法律规定，被答辩人未取得商品房预售许可证导致合同无效，应赔偿答辩人50万元赔偿金。四、因被答辩人的违法行为造成答辩人的损失应由被答辩人承担；共同购买人冯晓岚在装潢完备开始营业的时候被答辩人认为形象柜装货柜不符合规定，其法定代表人指挥商场管理人员打砸了冯晓岚商铺12组形象柜，严重侵害了冯晓岚的合法权益，致使停止营业至今货物积压，故出资人冯晓岚的预期利益及柜台损失应由被答辩人承担。五、被答辩人未履行进驻商场承诺，理应赔偿因合同的无效解除所造成的经济损失；被答辩人承诺五一开业及商场一眼望到边，开业时违背承诺在答辩人面前做了高墙，且堵了负二层市场到负一层的通道，被答辩人的种种行为给答辩人及出资人造成严重损害，给共同出资人张小峰的货柜及售卖商品造成巨大损失，应全部赔偿。
被告雷广平在本诉中向法庭提交以下证据：
1、《预购（房屋）协议书》1份，用以证实原、被告买卖合同事实存在；
2、收款收据2张，用以证实被告交纳购房款50万元的事实。
反诉原告雷广平反诉称，2013年3月16日，反诉原、被告签订了《预购（房屋）协议书》，反诉被告将位于志丹县中学操场负一层，房屋编号为A区9号、10号、11号、12号，面积为142.8平方米的自有商业用房出售给反诉原告。被反诉人签订协议时声称有土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证等相关证件，2013年5月3日，反诉原告要求其出示上述证件、对房屋进行测绘并要求签订商品房买卖合同时，反诉被告拒不履行，而是要求反诉原告立即支付剩余房款。反诉原告认为反诉被告紫程公司在未取得上述证件的情况下签订《预购（房屋）协议书》属欺诈行为，故反诉原告未支付60％房款的部分未交款是行使同时履行抗辩权。本案中，反诉被告未取得商品房预售许可证而致使合同无效，故其应返还反诉原告雷广平已付房款50万元及同期银行最高贷款利息至实际还款之日。反诉被告紫程公司的行为致使合同无效，应给予反诉原告50万元赔偿金，合同无效及反诉被告的诉讼主张致使反诉原告及共同购买人张小峰、冯晓岚遭受经营损失亦应由反诉被告予以赔偿，故反诉原告要求：1、依法确认《预购（房屋）协议书》无效，由反诉被告返还购房款及同期银行最高贷款利息；2、依法判令反诉被告给付反诉原告赔偿金50万元；3、依法判令因合同无效给共同购买人张小峰、冯晓岚停止营业搬离商场所造成的一切经济损失；4、本案的诉讼费用由反诉被告承担。
反诉原告雷广平在反诉中向法庭提交以下证据：
1、志丹县中学地下商场一层平面图，用以证实购买商铺时没有围墙，装修时反诉被告建起了围墙的事实；
2、《预购（房屋）协议书》及收款收据2张（同本诉中的证据），用以证实该房系期房，并证实向反诉被告交纳购房款50万元的事实，另证实反诉被告没有预售许可而售房；
3、志丹县保安律师事务所调查函1份，用以证实反诉被告未办理预售许可而售房。
反诉被告紫程公司辩称，一、被答辩人主张《预购（房屋）协议书》无效于法无据；被答辩人以答辩人在销售房屋过程中未向其出示相关权证因此认为答辩人存在欺诈，据此认定双方的销售合同无效，答辩人认为该种推断无任何事实依据。事实上，答辩人销售房屋完全符合《城市商品房销售管理条例》的规定，依法取得了国有土地使用权证书、建设工程规划许可证、建设工程用地许可证及开工许可证，答辩人与被答辩人签订合同时项目已经竣工验收，因此答辩人销售的是现房，不属于预售行为。答辩人已经取得房屋所有权证书，证件齐全，来源合法，被答辩人以欺诈主张合同无效是在逃避违约责任。二、被答辩人在履行合同中存在明显的违约，应按照合同承担违约责任；根据合同约定，被答辩人应予2013年3月31日前交清全部购房款，但是被答辩人仅支付了50万元，在其违约的情况下答辩人有权单方解除合同并追究违约责任。三、被答辩人要求返还50万元购房款于法无据；被答辩人从2013年3月16日占有使用答辩人的房屋而不予支付房款，答辩人解除合同后自2013年3月16日起至被答辩人实际交回房屋期间的占有使用费应由被答辩人承担，合同法一百六十七条第二款规定，占用使用费与违约不冲突，经计算，该房屋每天的费用为119元，因此在退还被答辩人房款过程中应当扣除违约金和房屋占有使用费，被答辩人要求全部退还50万元无事实和法律依据。四、被答辩人称违约金计算方法不明确的理由不能成立；合同第六条约定“甲方解除本合同的，乙方应向甲方支付10％的违约金”，另约定若被答辩人未取得银行贷款，一月内未交清全部房款的甲方有权解除合同，答辩人支付15％的滞纳金，依据合同体系解释原则，10％的违约金理当按照总房款计算。五、被答辩人索要经营损失没有法律依据。被答辩人未按商场统一经营要求，答辩人通过合理手段提出了纠正意见，答辩人并未阻挡其正常经营活动，不存在经营损失，且答辩人作为非违约方，无理由赔偿其经营损失。综上，请求依法驳回反诉。
反诉被告紫程公司在反诉中向法庭提交以下证据：
第一组，1、国有土地使用权证书；2、建设用地规划许可证；3、建设工程规划许可证；4、建设工程施工许可证；用以证实反诉被告销售房屋手续齐全、合法，签订的合同有效；
第二组，1、房产证2份；2、建设工程消防验收意见书1份；用以证实1原告取得房产证，与反诉原告间的买卖合同合法有效，2反诉被告销售的是现房，无需办理预售许可；
第三组，1、照片4张及长盛时代百货（品牌A区）铺位装修规范1份，用以证实反诉原告未按规章制度装修铺面的事实。
对本诉中原告提交的证据，被告雷广平有异议，认为该合同无效，本院认为，该证据与被告提交的协议书相同，能够证实双方就购买商铺作出约定的事实，对此本院予以采信。对于本诉中被告提交的证据1、2，原告紫程公司无异议，本院认为，证据1与原告的提交相同，50万元也确系被告交纳给原告的购房款，对此本院予以采信。
对反诉中反诉原告提交的证据1、2、3，反诉被告紫程公司对证据2无异议，对证据1、3有异议，认为其真实性、合法性、关联性不足，本院认为，证据2要证实的事实已被确认，应予采信。其证据1只是购买商铺的平面图纸，未经反诉被告盖章确认，亦对其合同无效及赔偿的主张无证明力；证据3系保安律师事务所的调查函，该函不是本案代理律师依程序实施的取证行为，不符合证据的合法性，故对证据1、3不予采信。对反诉中反诉被告提交的三组证据，反诉原告雷广平均有异议，认为房产证与土地证时间不符、土地证与本案关联性不足，本院认为，该证据均与原件当庭核对，足以证实反诉被告对所售商铺依法享有相关权利的事实，现反诉被告房产及土地权证齐全，应属现房销售，故对该三组证据本院予以采信。
本院根据双方当事人的陈述、举证、质证及本院认证，就本诉与反诉查明以下事实：2013年3月16日，原告（反诉被告）紫程公司与被告（反诉原告）雷广平签订了《预购（房屋）协议书》，约定紫程公司将其位于志丹县中学操场负一层，房屋编号为A区9号、10号、11号、12号，面积为142.8平方米的商业用房（商铺）出售给雷广平，双方约定的总购房款为1713600元，在合同签订时一次性交订金20万元，总房款的60％即1028160元雷广平须于2013年3月31日前交清，剩余房款由其提供相关贷款资料。双方还约定，未按合同付款方式和付款期限付款，逾期付款5天的，紫程公司有权解除合同，雷广平须向原告支付10％的违约金，若银行贷款手续未能通过，须在一个月内交清全部房款，否则紫程公司有权解除合同，雷广平须支付总房款15％的滞纳金。后雷广平于2013年3月16日向紫程公司交纳了购房订金20万元，紫程公司将该上述商铺交付于雷广平，2013年4月8日，雷广平再次向紫程公司交纳了购房款30万元。因雷广平未交纳剩余房款，紫程公司遂以其违约为由诉至本院要求解除合同并支付违约金，雷广平则认为双方签订的合同无效，反诉要求确认合同无效、返还购房款并赔偿损失，双方引发纠纷至今。
本院认为，建设部《商品房销售管理办法》第三条规定“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为”，本案中，紫程公司将竣工验收合格的商铺卖与雷广平，雷广平支付房价款的行为符合商品房现售条件，其双方签订的《预购（房屋）协议书》系双方真实意思，不违反法律规定，应予确认。根据双方合同约定，雷广平应于2013年3月31日前交清购房款的60％，但其于2013年4月8日交款时紫程公司予以接受，应视为双方以实际行为变更了交款期限，雷广平理应于2013年4月8日后的5日内履行付款义务，其未依约履行该义务，紫程公司有权解除合同并要求雷广平按合同约定承担违约责任。双方约定的应交款实为总房款的60％即1028160元，故雷广平应当依约按该应交款的10％即102816元向紫程公司承担违约责任。原告紫程公司诉求有理，应予支持。反诉原告雷广平要求确认合同无效不符合合同法第五十二条的规定，诉称事实中打砸商铺亦与本案不属同一法律关系，其同期银行最高贷款利息及50万元赔偿金的诉求于法无据，本院不予支持，其交纳给紫程公司的购房款应当在解除合同时由紫程公司予以返还。至于雷广平在诉讼中提出存在共同购买人张小峰和冯晓岚，根据合同相对性原理，其应属于内部认购关系，不得以此对抗作为合同相对方的紫程公司。另外，紫程公司依据合同法第一百六十七条第二款主张占用使用费，其应当具备分期付款的买受人未支付到期价款金额达全部价款的五分之一为条件，故该项不能作为占用使用费的依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条第一款、第七十七条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、依法解除原告延安紫程房地产开发有限公司与被告雷广平于2013年3月16日签订的《预购（房屋）协议书》；
二、由被告雷广平于本判决生效后3日内给付原告延安紫程房地产开发有限公司违约金102816元；
三、反诉被告延安紫程房地产开发有限公司应于本判决生效后3日内返还反诉原告雷广平购房款500000元；
四、驳回原告延安紫程房地产开发有限公司的其它诉讼请求；
五、驳回反诉原告雷广平的其他诉讼请求。
案件本诉受理费3700元，由被告雷广平负担，反诉受理费8800元，由反诉原告雷广平负担7040元，由反诉被告延安紫程房地产开发有限公司负担1760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 马金虎
代理审判员 薛 涛
人民陪审员 万多玉
二〇一四年三月十八日
书 记 员 叶小锋