河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终1117号
上诉人（一审被告）：徐堂忠，男，1966年4月15日出生，汉族，农民，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：吴定军，河南文赢律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨新海，男，1958年5月8日出生，汉族，农民，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：刘岩，商城县司法局上石桥司法所工作人员。
被上诉人（一审被告）：胡广阔，男，1975年1月10日出生，汉族，农民，住河南省固始县。
上诉人徐堂忠因与被上诉人杨新海、胡广阔提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐堂忠及其委托诉讼代理人吴定军，被上诉人杨新海及其委托诉讼代理人刘岩、被上诉人胡广阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐堂忠上诉请求:要求二审查明事实，依法改判。事实和理由：一、认定事实不清。1、本案的基本事实：2014年12月，被上诉人胡广阔（与徐堂忠有亲属关系），找到上诉人徐堂忠，让其找些人帮助他建房。徐堂忠是一个农民，农忙时种田为主，农闲时干建筑活，补贴家用，也就答应了胡广阔的请求，双方没有签订建房合同，劳务工资按农村建房标准由胡广阔支付给徐堂忠，徐堂忠再分发给干活的农民，徐堂忠只是牵头人，除了多收一点设备租赁费，工资并不比其他人多。2013年11月13日下午4时许，在三楼开吊机的被上诉人杨新海因操作不当，致使固定吊机的木杆被钢丝绳拽断，杨新海也随吊机从三楼摔下，身体受伤（见当时在场人余生东证言），上诉人在杨新海受伤后住院期间，垫付医疗费82000元，现杨新海已完全康复。2、从上述事实不难看出：（1）上诉人徐堂忠不应认定为雇主。理由是：其一，上诉人徐堂忠不具备合法的建筑企业主体资格，他只是一个农民，农闲时凭借自己的技能干些建筑活，与被上诉人杨新海之间没有形成固定的雇佣劳动关系；其二，上诉人徐堂忠和被上诉人杨新海都是帮助被上诉人胡广阔建房，工资由胡广阔支付；其三，上诉人徐堂忠作为牵头人并没有多领取劳动报酬，支付杨新海82000元医疗费，完全是出于抢救治疗伤者，只能认定为垫付行为，不应作赔偿款处理；（2）被上诉人杨新海因为操作设备不当，导致人从三楼上摔下受伤，其本人存在很大过错，应当承担相应的责任。理由：其一，杨新海作为一个完全民事行为能力人，工作时应该对设备的安全性能进行全面的检查，熟练掌握设备操作规程和要领，避免事故发生；其二，被上诉人杨新海在吊车发生挂阻时，本应及时关掉电源，但杨新海却没有按操作规范及时停机，致使固定吊机的木杆被钢丝绳拉断，本人也随吊机从三楼摔下受伤，自己负有不可推卸的责任。二、划分责任不当，违背公平合理原则。一审判决认定上诉人徐堂忠与被上诉人杨新海属于雇佣劳动关系，并据此划分上诉人徐堂忠承担赔偿责任的70%，脱离案件基本事实，导致错误判决上诉人赔偿杨新海各项损失共计175454.04元,这项判决至少存在以下问题：1、违背公平合理原则，上诉人徐堂忠和被上诉人杨新海都是为胡广阔建房提供劳务，都是从胡广阔那里领取工资，胡广阔对本次事故只承担10%的责任，与法律规定不符；2、被上诉人杨新海因为自己操作不当，导致事故发生，身体受到伤害，其本人存在主要过错，仅承担20%的责任，与客观事实不符，不能体现民法权利和义务相一致的立法本意，损害了上诉人的合法权益；3、损失认定过高，明显倾向于被上诉人杨新海。理由：其一，护理费按河南省居民服务业在岗职工平均工资计算11023.63元,明显过高。作为一个农民，出院后在农村居住，护理费依法应按农村人均纯收入计算；其二，精神抚慰金25000元，背离农村农民的实际承受能力，同时也不符合精神损害赔偿法律有关规定；其三，交通费3000元，缺乏法律依据，应以实际票据为准。综上，要求二审撤销一审判决，依法改判。
被上诉人杨新海辩称，一审判决正确，应予维持。
被上诉人胡广阔辩称，徐堂忠说从我这里领的工资，杨新海是从徐堂忠手里拿的钱。
被上诉人杨新海向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项损失共计214409.2元（扣除被告徐堂忠已垫付的82000元）；2、由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：1、关于原告杨新海的伤残等级。被告徐堂忠辩称原告曾行脾切除术、左上肢也骨折过，原告不予认可，被告未能提供证据证明其主张，故对其辩称意见，一审不予采信。信阳天正法医临床司法鉴定所作出的[2016]临鉴字第162号鉴定意见书，系原告申请后，经一审委托进行，程序合法，对此鉴定意见书结论，一审予以采信。2、关于责任比例划分。被告胡广阔将自家房屋的土建工程交给被告徐堂忠施工，明确了价款，双方之间形成了承揽合同关系。原告杨新海受雇于被告徐堂忠为被告胡广阔建房，原告与徐堂忠之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告徐堂忠作为接受劳务一方，对安全隐患负有防范责任，应当采取充分的保护措施保障雇员安全工作，而其在固定吊机时未使用充分有效的固定方式，致使吊机在工作时下坠，并将原告带下，徐堂忠对事故的发生存在主要过错，应承担主要赔偿责任。原告杨新海明知吊机的固定方式，在工作前未检查吊机的状况，自身缺乏安全意识，对事故的发生亦存在过错，应当承担次要责任。被告胡广阔将其房屋承建工程发包给不具备资质的徐堂忠施工，在选任承揽人上有过失，应当承担相应的赔偿责任。根据原、被告的过错程度及事故发生的原因综合判断，酌定原告的各项损失由被告徐堂忠承担70%、由被告胡广阔承担10%、由原告杨新海自行承担20%。一审法院认为，公民的合法权益应受法律的保护，原告杨新海在从事雇佣活动中受伤属实，原、被告应按各自过错程度承担相应责任。从原告杨新海提供的住院病历上看，其自2015年11月13日受伤后，先在固始县人民医院进行治疗，后转入安徽省立医院进行治疗，后再次转入河南信合医院治疗，并于2015年12月24日出院，期间未中断治疗，其实际住院期间共计42天，且最后一次出院医嘱显示：“出院后绝对卧床休息三个月，避免下地行走···出院后三个月可拄拐下地行走”，故原告杨新海的损失可以参考原告的伤情及医嘱进行计算。原告杨新海因本起事故导致的各项损失如下：1、医疗费：固始县人民医院住院费44622.21元、安徽省立医院住院费49920.78元+4179.30元=54100.08元、信合医院住院费5274.86元、信合医院门诊费用420元+120元=540元、人血白蛋白外购票中有三张收据合计2990元能够清晰显示购买的物品种类及金额，且与本案相关联，以上合计107527.15元，一审予以支持。2、营养费按照住院42天加出院后三个月共132天、20元/天计算为2640元。3、住院伙食补助费，参照河南省公务员出差标准100元/天、住院42天计算为4200元。4、护理费，按照2015年河南省居民服务业在岗职工平均工资30482元/年、住院42天加出院后三个月共132天计算为11023.63元。5、误工费，可以从原告受伤之日即2015年11月13日起计算至定残日前一天即2016年12月1日，共384天。因原告非长期固定从事建筑行业的专业人员，且没有建筑相关资质，故不应按照建筑行业平均工资计算误工费，应按照2015年河南省农村人均纯收入10853元/年计算，即10853元/年÷365天×384天=11417.95元。6、伤残赔偿金，应当按照2015年河南省农村居民人均纯收入标准及原告伤残等级计算，即10853元/年×20年×36%=78141.6元。7、精神抚慰金，参照原告伤残程度定为25000元。8、被抚养人生活费，被抚养人胡功英（1934年3月17日出生），按照2015年河南省农村居民人均消费性支出7887元/年计算，即7887元/年×5年÷2人×36%=7098.3元。9、鉴定费600元，有正规发票，予以支持。10、交通费，根据原告提供的数据及其治疗情况，酌定3000元为宜。以上各项合计250648.63元。由原告自行承担20%即50129.72元、由被告徐堂忠承担70%即175454.04元、由被告胡广阔承担10%即25064.87元。徐堂忠已垫付的82000元应从其赔偿数额中予以扣除。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、原告杨新海因本次事故所致各项损失合计250648.63元，由原告自行承担20%即50129.72元、由被告徐堂忠承担70%即175454.04元（扣除其已支付的82000元，下余93454.04元）、由被告胡广阔承担10%即25064.87元；二、驳回原告杨新海其他诉讼请求。以上款项于判决生效之日起十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4517元，由原告杨新海自行负担903元，由被告徐堂忠负担3162元，被告胡广阔负担452元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，被上诉人胡广阔将自家房屋土建工程发包给上诉人徐堂忠，被上诉人杨新海受雇于上诉人徐堂忠提供劳务的案件事实，有相应证据在卷佐证，应予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人杨新海在本案提供劳务过程中，自身未尽到合理的安全注意义务；上诉人徐堂忠作为接受劳务方未尽到安全管理职责。一审结合本案案情，根据双方各自的过错，对被上诉人杨新海此次提供劳务受到损害的赔偿责任划分责任比例，并无不当，依法应予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算被上诉人杨新海护理费适当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，被上诉人杨新海的交通费有正式票据为凭，一审据此酌定交通费数额于法有据，应予支持。被上诉人杨新海因此次人身损害多处多级伤残，一审根据其伤残程度酌定其精神损害抚慰金数额并无不当。
综上所述，上诉人徐堂忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4517元，由上诉人徐堂忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 任钢
审判员 陈钢
审判员 吴斌
二〇一七年五月十八日
书记员 杨帆