福建省泉州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽05民终5005号
上诉人（原审原告）：陈仲铨，男，1977年12月4日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
上诉人（原审原告）：谢丁健，男，1973年1月2日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李金泉，福建中美律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：苏小梅，福建中美律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司安溪支行，住所地：福建省安溪县凤城镇新安路161号。
法定代表人：王卫东，该支行行长。
委托诉讼代理人：林均君，女，该支行职员。
委托诉讼代理人：蔡竹梅，女，中国工商银行股份有限公司泉州分行职员。
原审第三人：福建省鑫业商贸有限公司，住所地：福建省安溪县凤城镇八三一路108号1幢201室。
法定代表人：陈天真，该公司经理。
原审第三人：陈天真，男，1964年4月21日出生，汉族，户籍地址福建省安溪县，现住安溪县。
原审第三人：郑琴花，女，1969年4月29日出生，汉族，户籍地址福建省安溪县，现住安溪县。
上诉人陈仲铨、谢丁健与上诉人中国工商银行股份有限公司安溪支行（以下简称安溪工行）、原审第三人福建省鑫业商贸有限公司（以下简称鑫业商贸）、陈天真、郑琴花因案外人执行异议之诉一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
陈仲铨、谢丁健上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈仲铨、谢丁健一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定陈仲铨、谢丁健签订的《承租人声明书》是真实意思表示，已知悉本案诉争房产设立抵押的情况是不符合客观事实的。安溪工行提交的声明书系格式条款，且安溪工行未能举证证明其对陈仲铨、谢丁健已经尽到免责条款或限制责任条款的提醒义务，该免责条款现对陈仲铨、谢丁健造成了财产损失，该声明书应认定为无效。该《承租人声明书》是陈仲铨、谢丁健应出租人陈天真的要求配合出具的，该声明书上未体现抵押设立的时间、期限，安溪工行在明知陈天真可能无法偿还贷款的情况下未提醒陈仲铨、谢丁健，弃陈仲铨、谢丁健的承租权于不顾，该声明书是无效的。二、陈仲铨、谢丁健与陈天真2014年7月1日签订的租赁合同是因房租变动等因素重新签订，其实是2006年来承租权的延续，是根据《合同法》规定的承租方具有优先承租权的法定权利的延伸。2014年租赁合同签订后，陈仲铨、谢丁健已经依约支付了前五年的租金，该合同已经实际履行。根据《合同法》第二百二十九条的规定、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款的规定，买卖不破租赁，陈仲铨、谢丁健的租赁权应该得到法律的保护。一审判决认定陈仲铨、谢丁健对诉争房产至2016年享有承租权，即是认可陈仲铨、谢丁健在房产抵押后仍享有承租权，在2011年9月25日签订的房屋租赁合同未实际履行的前提下，应按2014年7月1日签订的有实际履行的房屋租赁合同来认定和判决。
安溪工行辩称，《承租人声明书》系陈仲铨、谢丁健的真实意思表示，其余的答辩意见与上诉意见一致。
原审第三人鑫业商贸、陈天真、郑琴花未作答辩。
安溪工行上诉称，一、本案诉争的房产依据（2015）厦仲裁字第572号裁决书及（2015）安执字第4426-1号执行裁定书，安溪工行已享有实现抵押权的权利，陈仲铨、谢丁健已不再享有承租权。安溪工行自2008年以来就本案争议的房产与陈天真、郑琴花签订最高额抵押合同并办妥相关抵押登记手续，以上房产陈天真2014年7月1日与陈仲铨、谢丁健签订的《房屋租赁合同》并且未按抵押合同要求告知安溪工行。从合同的签订顺序来看，抵押权先于租赁权设置，根据《物权法》第一百九十条的规定，租赁权不能对抗先设立的抵押权。陈仲铨、谢丁健与陈天真、郑琴花于2011年9月25日签订的房屋租赁合同，安溪工行并未作为证据提供，也不认可该证据可证明陈仲铨、谢丁健清楚涉案房产作为抵押的事实，陈仲铨、谢丁健在（2016）闽0524执异3号中认可该份证据不是真实的租赁合同，不符合证据认定的要求故对于陈仲铨、谢丁健主张的其自2006年即开始承租诉争的房产并无相关证据予以证明。二、安溪工行在拍卖变卖诉争房产的过程中无需保留陈仲铨、谢丁健的承租权至2016年9月30日。根据《担保法司法解释》第66条的规定，第三人陈天真、郑琴花在将抵押财产出租给陈仲铨、谢丁健后，由此给安溪工行造成的损失应由陈仲铨、谢丁健或者第三人陈天真、郑琴花承担。安溪工行基于抵押权优先于租赁权在执行拍卖、变卖诉争房产过程中无需保留陈仲铨、谢丁健的承租权至2016年9月30日。
陈仲铨、谢丁健辩称，其答辩意见与其上诉意见一致。
原审第三人鑫业商贸、陈天真、郑琴花未作答辩。
陈仲铨、谢丁健向一审法院起诉请求：一、确认陈仲铨、谢丁健对陈天真所有的址在安溪县凤城镇八三一路三远商城1号楼二层营业B厅[房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证号：安国用（2007）字第0010310号]、郑琴花所有的址在安溪县凤城镇八三一路三远商城1号楼10A店及二层营业A厅[房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用权证号：安国用（2007）字第0010309号]的房产享有承租权（从2014年7月1日至2024年6月30日）；二、安溪工行在执行拍卖、变卖上述房产过程中保留原告的承租权（从2014年7月1日至2024年6月30日）；三、本案的一切诉讼费用由安溪工行承担。
一审法院认定事实：陈天真、郑琴花分别以其自有的位于安溪县凤城镇八三一路三远商场1号楼二层营业B厅【房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证：安溪县国用（2007）第0010310号】、安溪县凤城镇八三一路三远商场1号楼10#A店及二层营业厅A厅【房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证：安溪县国用（2007）第0010309号】为鑫业商贸向安溪工行办理最高额抵押贷款提供抵押担保，抵押期间分别为2013年11月13日至2016年11月12日、2014年1月30日至2017年1月29日，担保债权分别以23087000元、24101000元为限，并分别于2013年11月18日、2014年2月11日办理抵押登记手续。鑫业商贸与安溪工行分别于2014年8月11日、2014年8月28日、2014年12月24日签订编号为0140800161-2014年（安溪）字0084号、编号为0140800161-2014年（安溪）字0092号、编号为0140800161-2014年（安溪）字0127号的《小企业借款合同》，贷款金额分别为5800000元、5100000元、13000000元。合同签订后，安溪工行依约履行放款义务，向鑫业商贸发放借款共计23900000元。因鑫业商贸、陈天真、郑琴花未能偿还上述三份《借款合同》项下的欠款本息，安溪工行向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会于2015年7月23日受理后，于2015年8月26日作出厦仲裁字[2015]第572号裁决书，裁决鑫业商贸应偿还84号、92号、127号《借款合同》项下的款项，即借款本金23900000元及相应的利息、复利、罚息，安溪工行对陈天真、郑琴花所有的涉讼房产在担保债权最高余额内享有抵押权并有权优先受偿。该裁决书生效后，安溪工行于2015年9月22日向泉州市中级人民法院申请强制执行。泉州市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）泉执字第1093-2号执行裁定书，裁定将厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字[2015]第572号裁决书指定安溪县人民法院执行。安溪县人民法院于2015年11月20日作出（2015）安执字第4426-1号执行裁定书，裁定：“一、对被执行人陈天真所有的提供抵押的址在安溪县凤城镇八三一路三远商场1号楼二层营业B厅【房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证：安溪县国用（2007）第0010310号】、郑琴花所有的提供抵押的址在安溪县凤城镇八三一路三远商场1号楼10#A店及二层营业厅A厅【房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证：安溪县国用（2007）第0010309号】予以查封。二、限被执行人福建省安溪县鑫业商贸有限公司、陈天真、郑琴花在收到本裁定之日起五日内自动履行生效法律文书所却确定的义务，逾期则予以拍卖、变卖上述被查封的财产。三、查封期间，上述财产由被执行人自行保管，但不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。”后陈仲铨、谢丁健以案外人的身份对该执行标的提出书面执行异议，安溪县人民法院于2016年4月7日作出（2016）闽0524执异3号执行裁定书，裁定驳回案外人（本案原告）的执行异议请求。陈仲铨、谢丁健不服该裁定，提起本案诉讼。另查，陈仲铨、谢丁健自2008年5月27日至2012年5月27向陈天真、郑琴花承租本案涉争房产，经营安溪县旺福百货商场。2011年9月25日，陈仲铨、谢丁健与陈天真签订一份《房屋租赁合同》，合同约定由陈仲铨、谢丁健向陈天真承租本案涉争房产，租赁期限五年，自2011年10月1日起，合同并就租金等作出约定。陈仲铨、谢丁健分别于2013年11月13日、2014年1月30日出具《承租人声明书》给安溪工行收执。声明书载明“本人于2011年10月1日向陈天真承租的本案涉争房产，租赁合同于2016年9月30日到期。本人已知悉陈天真、郑琴花已将该房产为借款人（鑫业商贸）向安溪工行办理贷款提供担保，承诺如借款人鑫业商贸发生违约，银行处置该抵押物，自愿无条件解除租赁合同并腾空该房，主动配合银行处置房产。”陈仲铨、谢丁健于2014年7月1日又与陈天真签订一份《房屋租赁合同》。合同约定租赁本案涉争房产十年，即2014年7月1日至2024年6月29日，前五年租金共计5793306元，一次性付清，后五年租金于每月1日前支付；2011年9月25日双方签订的房屋租赁合同自动解除等内容。合同签订后，陈仲铨通过银行转账方式于2014年11月4日、2014年11月11日支付给陈天真租金人民币3493306元。一审法院认为，一、陈仲铨、谢丁健签订的《承租人声明书》的效力如何认定以及当事人对安溪工行享有本案诉争房产抵押权的知悉情况。安溪工行提交的《承租人声明书》，虽采用格式条款，但陈仲铨、谢丁健作为具有民事行为能力的成年人，在声明书上签名、捺印，应视为已通读声明书中的内容，并认可系其真实意思表示，陈仲铨、谢丁健于庭审中申请对该签名、捺印进行笔迹鉴定又放弃申请的事实，也说明其已事实上承认了知晓声明书的内容，结合陈仲铨、谢丁健与陈天真庭审中的陈述“自2006年开始承租本案涉争房产，签订的租赁合同为十年……”及陈仲铨、谢丁健与陈天真于2011年9月25日签订的房屋租赁合同“本租赁合同为五年，其起算日期是2011年10月1日……”（陈仲铨、谢丁健与陈天真于庭审中的一致陈述是为了办理抵押贷款用，不论其真实意图如何，但正好说明陈天真已事实上告知了陈仲铨、谢丁健房产作抵押及陈仲铨、谢丁健已知晓陈天真、郑琴花将涉争房产办理抵押贷款的事实）和陈仲铨、谢丁健与陈天真于2014年7月1日签订的房屋租赁合同“2011年9月25日双方签订的房屋租赁合同自动解除……”，陈仲铨、谢丁健对涉争房产的租赁时间的陈述与声明书中的“租赁合同于2016年9月30日到期”完全一致。因此，该声明书是陈仲铨、谢丁健的真实意思表示，合法有效，陈仲铨、谢丁健完全知悉本案涉争房产已设立抵押的事实。至于陈仲铨、谢丁健认为安溪工行自该房产设立抵押至今，并没有任何工作人员到该房产现场实际落实相关房产的出租、承租的相关情况，也没有致信致函通知陈仲铨、谢丁健，因上述行为并非安溪工行必须履行的义务，陈仲铨、谢丁健对此的主张，于法无据。二、关于本案诉争房产抵押权和租赁权设立的先后顺序如何认定的问题。在陈天真、郑琴花以本案涉争房产设定抵押之前，确实是陈仲铨、谢丁健租赁在先，而当陈仲铨、谢丁健于2013年11月13日向安溪工行出具《承租人声明书》并明确租赁合同于2016年9月30日到期后，再行与陈天真签订超过2016年9月30日之后的《房屋租赁合同》，对该房屋设定的租赁权就后于抵押权。经庭审调查，陈仲铨、谢丁健与陈天真于2014年7月1日再行签订为期十年的房屋租赁合同并未告知安溪工行（抵押权人），因此，根据《中华人民共和国物权法》规定，陈仲铨、谢丁健与陈天真签订的超过2016年9月30后的租赁关系不得对抗已登记的抵押权。综上，陈仲铨、谢丁健对执行标的不享有完全排除强制执行的民事权益，但具有部分合法有据的诉求，对合法有据的诉求，依法予以采纳；安溪工行合法有据的辩解意见，予以采纳。至于陈仲铨、谢丁健与陈天真、郑琴花之间是否存在借贷关系以及已经支付的租金问题，与本案无关，陈仲铨、谢丁健可以另行主张。郑琴花经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第三百一十二条第一款第二项、第二款、第四百六十五条第一款第（一）项规定，判决：一、确认陈仲铨、谢丁健对陈天真所有的址在安溪县凤城镇八三一路三远商城1号楼二层营业B厅[房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证号：安国用（2007）字第0010310号]、郑琴花所有的址在安溪县凤城镇八三一路三远商城1号楼10A店及二层营业A厅[房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用权证号：安国用（2007）字第0010309号]的房产至2016年9月30日享有承租权；二、中国工商银行股份有限公司安溪支行在执行拍卖、变卖上述房产过程中应保留陈仲铨、谢丁健的承租权至2016年9月30日；三、驳回陈仲铨、谢丁健的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明事实清楚，应予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、二百二十七条的规定，执行异议包括对执行标的的异议和对执行行为的异议，对执行标的的异议经人民法院裁定后当事人不服的可提起执行异议之诉，对执行行为的异议经人民法院裁定后当事人不服的应申请复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”本案中，安溪县人民法院于2015年11月20日作出（2015）安执字第4426-1号执行裁定书，裁定查封诉争房产，陈仲铨、谢丁健作为承租人提出异议，并未举证证明安溪县人民法院已要求其二人将本案诉争房产移交受让人，其请求安溪工行在执行拍卖、变卖诉争房产中保留其从2014年7月1日至2024年6月30日承租权指向的是安溪县人民法院已经作出并客观存在的查封、发出拍卖公告的执行行为，该异议属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议，而非第二百二十七条规定的执行标的的异议。安溪县人民法院驳回陈仲铨、谢丁健的异议以后，其二人对此可向上一级人民法院申请复议，但不能就此向人民法院提起执行异议之诉。至于陈仲铨、谢丁健请求确认对陈天真所有的址在安溪县凤城镇八三一路三远商城1号楼二层营业B厅[房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用证号：安国用（2007）字第0010310号]、郑琴花所有的址在安溪县凤城镇八三一路三远商城1号楼10A店及二层营业A厅[房屋所有权证号：安房权证凤城镇字第××号；国有土地使用权证号：安国用（2007）字第0010309号]的房产享有承租权（从2014年7月1日至2024年6月30日）系陈仲铨、谢丁健与陈天真之间的纠纷，应另行主张。虽《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人在提起执行异议之诉的同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，但该诉讼请求须由案外人在针对执行标的提出执行异议之诉时同时提出，而不能作为执行异议单独提出。鉴于陈仲铨、谢丁健于本案中并未针对诉讼标的提出排除强制执行的诉讼请求，故其请求确认租赁权的诉讼请求并不属于本案执行异议之诉的受理范围。陈仲铨、谢丁健、安溪工行的有关上诉请求均没有事实与法律依据，不予支持，一审判决适用法律错误，应予以纠正。
综上所述，陈仲铨、谢丁健的执行异议之诉不符合起诉条件。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条、三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初2104号民事判决；
二、驳回陈仲铨、谢丁健的起诉。
本案一审案件受理费100元，退还陈仲铨、谢丁健，上诉人陈仲铨、谢丁健和中国工商银行股份有限公司安溪支行预交的二审案件受理费100元分别予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 傅嘉钦
代理审判员 李华蓉
二〇一七年六月七日
书 记 员 邱妙菲
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
---13---