山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民一终字第769号
上诉人（原审被告）威海环宇电力成套设备有限公司。
法定代表人王忠杰，总经理。
委托代理人侯国华，山东鸿源律师事务所律师。
委托代理人林叶，山东鸿源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）威海市威龙建筑安装有限公司。
法定代表人颜承志，总经理。
委托代理人姜红利，山东中立达律师事务所律师。
上诉人威海环宇电力成套设备有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2010）威高民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2003年3月19日，原、被告达成协议一份，约定原告将其承建威海市京威房地产开发公司开发的蓝天广场9号住宅楼水电暖安装工程发包给被告施工，按开发商审计确定工程量和三类工程丁级取费确定造价，总价下浮3％，定额人工费18元／日，承包结算形式为包工包料，竣工日期为2009年9月30日。原告用蓝天广场9号楼住宅楼抵顶欠被告的工程款，施工过程中被告提供的所有主材必须经由开发商威海市京威房地产开发公司认证并办理现场签证手续，包括价格、品种、规格、质量等方可使用。上述协议签订后，被告开始施工，在施工过程中，被告提供的所有主材价格均未经威海市京威房地产开发公司认证并办理现场签证手续，但被告按协议约定施工完毕。2006年4月30日，原告与开发商威海市京威房地产开发公司委托威海先达工程造价咨询公司就蓝天广场9号住宅楼的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为工程总造价为6021730.84元，后原告根据上述审计报告审定的工程量及双方协议的约定自行制作了“蓝天广场9号楼水电安装工程结算表”，内容为：一、关于工程造价，给排水、电气为531884.71元，地暖为229366.8元，二项合计761251.51元；二、根据合同约定，总造价下浮3％后为738413.96元；三、根据合同规定代扣两费数额为18053.01元；四、应扣除费用包括电费3000元、罚款50元、水泥款1800元、维修费9099元，总计13949元；五、审计部门水电工程结算审计费及施工用水费用未扣；六、最终工程造价为706411.95元。2007年7月17日，被告的工作人员王忠杰取走上述结算表。2010年12月21日，原告诉至原审法院，要求被告返还其多付的工程款161019.45元。
原审庭审中，被告对原告与威海市京威房地产开发公司就蓝天广场9号住宅楼的审计报告中水电暖的工程量没有异议，对原告提供的主材价格不予认可，对原告单方制作的结算表第一项中地暖工程造价及结算表中的二、三、四项没有异议，对该表第一项中给排水、电气工程造价提出异议，并申请对该部分工程造价进行重新审计，并要求审计时主材价格按照同期市场价格为标准，施工量以施工图纸为依据。根据被告的申请，原审法院委托山东海飞工程咨询管理有限公司对蓝天广场9号住宅楼的给排水、电气工程造价进行了鉴定，鉴定依据为原被告签订的施工协议书、设计施工图纸、1996年《山东省安装工程综合定额》以及相关费用定额等，主材价格参照威海市建设工程指导价以及同期其他工程建设单位签证价为依据确定，鉴定意见为：工程总造价568246.91元，下浮后造价为551199.5元。经质证，被告对鉴定结论有异议，但未提供证据予以反驳。
另查明，原告以蓝天广场9号楼614室作价511378元，以蓝天广场9号楼311室房屋作价329957元抵顶部分涉案工程款，上述房屋已实际交付被告使用。原告另以金海滩花园309号楼507室房屋作价245000元抵顶其拖欠被告的货款220703.6元。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、等在案为凭。
原审法院认为，原、被告签订的蓝天广场9号住宅楼水电暖工程施工协议书系双方当事人的真实意思表示，且未违法法律及行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应按协议的约定全面履行各自的义务。被告已按协议的约定将水电暖工程施工完毕，原告亦将协议约定的抵顶工程款之房屋交付被告，现原、被告争议的焦点为被告所施工的水电暖工程总造价数额。原告依据工程总发包单位威海市京威房地产开发公司就上述9号楼的审计报告对被告施工的水电暖工程制作了结算表，但该结算表并未经被告签字确认。经庭审质证，被告除对结算表中的给排水、电气工程造价提出异议外，对地暖工程总造价及其他扣减的费用均无异议。被告申请对给排水、电气工程造价进行重新审计，双方在协议中约定，被告所有施工的工程量按开发商审计确定的工程量为准，施工中被告提供所有主材必须经由开发商认证等，但在实际履行过程中，被告提供主材未经开发商认证。庭审中，被告对开发商即威海市京威房地产开发公司出具的审计报告中记载的被告所施工的工程量无异议，故鉴定部门依据该工程量以及现场设计图纸，参照威海市建设工程指导价以及同期其他工程建设单位签证价为依据，鉴定给排水、电气工程的总造价为568246.91元。被告对该鉴定意见虽提出异议，但未提供反驳证据，故该鉴定意见应作为合法有效证据予以采纳。根据该鉴定意见，被告施工的给排水、电气及地暖的工程总造价为797613.71元，按协议约定总价下浮3％后为773685.3元，扣除协议中被告认可的费用（含1800元的水泥款），剩余款项为741683.29元。原告以蓝天广场9号楼614室、311室两栋房屋抵顶工程款，上述房屋价值为841335元，故原告超额支付的款项为99651.71元，被告应当予以返还。被告对原告以金海滩花园309号楼507室房屋作价245000元抵顶原告拖欠被告货款220703.6元无异议，超额支付的部分款项为24296.4元，被告亦应予以返还。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：被告于判决生效后十日内返还原告超额支付工程款123948.11元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3520元，原告负担845元，被告负担2675元。
上诉人威海环宇电力成套设备有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，威海市京威房地产开发公司出具的审计报告及被上诉人单方制作的结算报告均未经上诉人同意，对上诉人不具有约束力，而山东海飞工程咨询管理有限公司在对涉案给排水、电气工程进行鉴定时未依据图纸确定工程量，且其鉴定的主材价格明显低于威海市建设工程指导价格，该鉴定意见不应采信，故申请对上述工程进行重新鉴定。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人威海市威龙建筑安装有限公司答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，威海先达工程造价咨询公司出具的审计报告载明，其对涉案工程的工程量之鉴定依据为施工图纸及现场签证。山东海飞工程咨询管理有限公司鉴定人员邵丰华出庭接受质询，其证实涉案工程量系依据被上诉人与威海市京威房地产开发公司审计的工程量即威海先达工程造价咨询公司出具的审计报告记载的给排水和电气工程之工程量予以确定，取费标准是按三类工程丁级取费，18元／工日，总价下浮3%，材料价格按照同期其他工程造价，结合当时的市场价格并参考政府指导价格予以确定。上诉人在二审中提交了其自行委托威海市吉君工程造价咨询有限公司出具的蓝天广场9号楼地暖施工及水电暖施工结算书各一份，拟证实山东海飞工程咨询管理有限公司确定的工程造价数额过低，不应采信。经质证，被上诉人对上述结算书不予认可。
另查明，上诉人未取得涉案工程的相关资质。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工合同，但上诉人不具备建设工程施工资质，上述合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同，原审确定双方的合同有效有误，本院予以纠正。但被上诉人对上诉人已经施工完毕的工程依法仍负有给付工程款的义务，现双方争议的焦点在于涉案蓝天广场9号住宅楼的给排水及电气工程的工程量和工程造价如何确定。虽然双方的合同无效，但上诉人施工工程已实际交付使用，且未有工程质量问题，故对上诉人已施工的工程量与工程造价可以参照双方的合同约定予以确认。双方在合同中约定涉案工程量按开发商即威海市京威房地产开发公司审计确定的工程量为准，而威海先达工程造价咨询公司亦根据施工图纸及现场签证对涉案工程的工程量进行了审计，故山东海飞工程咨询管理有限公司采纳威海先达工程造价咨询公司的审计报告审定的涉案工程之工程量，亦符合法律规定。根据鉴定人员的质询意见，涉案工程的材料价格是按照同期其他工程造价，结合当时的市场价格并参考政府指导价格予以确定，工程造价亦按照双方合同约定进行确认。上诉人虽主张上述鉴定意见确定的价格过低，并提供了威海市吉君工程造价咨询有限公司的结算书，但该结算书系其单方委托形成，其未有提供其他证据予以佐证，不足以否定山东海飞工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见之证明效力，故山东海飞工程咨询管理有限公司的鉴定意见，本院作为合法有效证据予以采纳，原审依据该鉴定意见确定涉案工程的工程量及工程造价，并无不当，本院予以照准。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3520元，由上诉人威海环宇电力成套设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 刘 茜
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年三月二十日
书 记 员 李佳忆