湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1276号
上诉人（原审被告）：娄底幼儿师范学校。地址：湖南省冷水江市荷叶路*号。
法定代表人：刘国良，该校党委书记。
委托诉讼代理人：李革华，湖南荆剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳武芝，男，1955年7月30日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
上诉人（原审原告）：�人爱，男，1951年12月30日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：刘亮群，冷水江市新亮剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘晃平，男，1970年10月9日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
被上诉人（原审被告）：郭丁灿，男，1976年2月26日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
被上诉人（原审被告）：刘登富，男，1975年12月1日出生，汉族，住湖南省新化县。
被上诉人（原审第三人）：段吉义，男，1962年10月7日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
被上诉人（原审被告）：郭正权，男，1973年3月5日出生，汉族，住湖南省冷水江市。
关于上诉人娄底幼儿师范学校、阳武芝、张人爱因与被上诉人潘晃平、郭丁灿、刘登富、段吉义、郭正权生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南�冷水江市人民法院（2016）湘1381民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人娄底幼儿师范学校上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回张人爱对上诉人提出的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人的涉案装修工程不属于国家法律规定必须由非自然人承包的工程，阳武芝和段吉义分别是该次装修中的承揽人，除此之外，上诉人没有雇佣其他雇员，也没有将装修事宜发包给郭正权及刘登富等人，被害人张人爱不是上诉人雇佣的人员，其与上诉人之间并没有发生劳务关系，上诉人也不是所谓的“总雇主”。承包合同明确约定，装修过程中的安全问题由承包人阳武芝和段吉义负责，而上诉人指派罗志明只�监督安全，并不是“专门管安全的人员”。根据合同法关于承揽合同之相关规定，装修过程中的安全问题也应当由承揽人阳武芝、段吉义负责。上诉人本案中只有提供材料和支付报酬的义务，并享受监督检查的权利。上诉人设置了施工警示牌，设立了安全防护区和安全通道，已经尽到了自己的安全保障义务，不应承担赔偿责任。因此，原判决上诉人承担50%的赔偿责任，与事实不符，于法无据。2、原判决对被上诉人责任比例的划分与事实不符，于法无据。本案属于个人劳务责任，是一种特殊的用人者责任，属于特殊侵权责任。本案中实际上存在以下几个行为，郭丁灿、潘晃平行为是造成损害的直接原因，阳武芝、郭正权作为上述两人的雇主，对其监督不力、管理不当，是造成损害的间接原因。以上两种原因相结合构成侵权责任。张人爱不戴安全帽，穿拖鞋，不�劝阻进入危险区，其自身存在重大过错，而段吉义、刘登富对下属没有尽到管理义务，安全监督不力，存在明显过错。综上，应当按照双方过错程度和原因力大小确定各自应当承担的责任。张人爱承担50%为宜，郭丁灿、潘晃平共同承担20%为宜，阳武芝、郭正权应当共同承担20%为宜，段吉义、刘登富共同承担10%为宜。3、依照法律规定，张人爱应当在其受伤后一年内提起诉讼，因此，计算其经济损失时应当以2010年湖南省公布的相关收入标准作为计算依据，原判决以现行标准进行相关损失的计算是错误的。4、张人爱的起诉超过了法定诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项之规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。因此，张人爱向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间应该从2009年8月3日受伤之日起计算至2010年8月3日止。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人请求。
上诉人阳武芝上诉请求：一、请求依法撤销上诉人赔偿被上诉人应承担10%的赔偿责任；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人阳武芝将泥工项目转包给郭正权，其不是郭丁灿、潘晃平的雇主，与他们两人毫不相干，张人爱强行进入抛建筑垃圾区时受伤，却要阳武芝承担提醒安全操作义务并承担10%的责任，于法无据。2、上诉人经娄底幼儿师范学校认可，将泥工项目转包给郭正权，郭正权才是该泥工项目的实际施工监管者，且伤者的医药费支付和其他泥工预借工资也是郭正权在实际操作。3、娄底幼儿师范学校第八栋的装修工程，转包给郭正权已用了2万元，其余3.4万元都支付了伤者的医疗费。
上诉人张人爱上诉请求：�、请求二审法院查明上诉人医治诊断之事实，并准予重新鉴定；二、请求二审法院重新划分责任，并依法改判；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实不清，导致采信证据错误。湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见书没有尊重客观事实，不能作为认定案件事实的依据。上诉人先后在广西医科大学第一附属医院冷水江市中心医院、冷水江中医院等检查，上诉人的伤属迟延愈合伤，五年拆除内固定非上诉人所愿，伤休五年是客观存在的事实。一审法院采信湖南省人民医院司法鉴定意见完全没有尊重客观事实，是错误的。一审法院认定上诉人误工时间计算至定残日前一日，认定和判决上诉人的误工费18个月，明显损害了上诉人的合法权益。2、一审法院划分过错责任不公平、不合理，上诉人在本次事故中没有任何责任，不应承担任何损�。一审法院不采信李玉莲的证言，影响了本案过错责任的划分，加重了上诉人责任。实际上，一楼走廊出口没有警戒线，也没有扔过垃圾，而李玉莲又不在现场守护，只在远处发现上诉人后才喊了一句，可上诉人听到后已来不及躲避，为此，上诉人没有任何责任，一审法院判决上诉人承担30%的责任，明显与客观事实不符，也不合理，而直接侵权人仅承担5%的责任，不合理。综上所述，请求二审法院查明事实，准允重新鉴定，并依法改判。
上诉人娄底幼儿师范学校针对上诉人张人爱、阳武芝的上诉理由答辩称，1、一审原告的起诉超过了诉讼时效。根据相关法律规定，此类人身损害诉讼时效是一年，而原告的起诉已经超过诉讼时效。2、上诉人张人爱对此次事故应负主要责任，因为大部分施工人员都称张人爱不听劝阻进入危险区域而不走安全通道是发生事故的主要原因，且张人爱穿拖鞋不戴安全帽。3、两直接侵权人应当承担赔偿责任。4、学校不可能安排施工人员进行高空抛物，而被上诉人擅自高空抛物，故抛物人及聘请抛物人的人员应承担赔偿责任。5、学校不是侵权人，安全责任是施工方负责，对此次损害结果的发生没有任何过错。
上诉人阳武芝针对上诉人娄底幼儿师范学校、张人爱的上诉理由答辩称，1、学校因建宿舍楼分三个泥工项目和一个电工项目进行分包，我只承包第8栋泥工项目，后经学校同意我转包给了郭正权，故我对郭丁灿和潘晃平不负有监督和管理的义务和责任。2、在施工中，学校安排了10多名教职员工进行现场管理和监督。3、张人爱脚穿拖鞋和没戴安全帽进入施工现场，故我不应承担责任。
上诉人张人爱针对上诉人娄底幼儿师范学校、阳武芝的上诉理由答辩称，1、本�没有超过诉讼时效，在事故发生后的几年里，上诉人一直在向几个被上诉人主张权利。2、张人爱受伤的地点并不是堆放垃圾的地方，且擅自并强行进入危险区域与客观事实不符。3、学校应承担本次事故的主要责任，应承担80%为宜，并与其他雇主承担连带赔偿责任，张人爱在本次事故中没有任何责任。4、一审认定的误工费错误，误工时间应该从2009年受伤后开始计算，误工总时间是66个月又16天，误工费总额是199500元。
被上诉人潘晃平答辩称，堆放垃圾的地点以及高空抛建筑垃圾方式都是学校决定的，我没有任何责任。学校扣我们的工资时说，此事与我们无关，至今学校尚欠我们3万多元工资。
被上诉人郭丁灿未答辩。
被上诉人刘登富未答辩。
被上诉人段吉义未答辩。
被上诉人郭正权答辩称，1、清理垃圾不属于�同范围之内，是学校为了省钱另请了计时工；2、我与本案无关，请求维持原判。
上诉人张人爱向一审法院起诉请求：请求判令各被告赔偿原告人身损害赔偿金508113.95元[其中医药费52392.67元（被告已支付37855.52元）、住院伙食补助费5880元、残疾赔偿金172986.8元（含被抚养人生活费）、误工费262560元、护理费15420元、后续治疗费1000元、鉴定费730元、营养费15000元、精神损害赔偿20000元]；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年暑假期间，被告娄底师范对该校学生宿舍进行室内装修，分为泥工项目和电工项目，将该校第八栋的泥工项目发包给被告阳武芝，将该校第七栋、第八栋和东栋的电工项目发包给第三人段吉义，两个项目都是包工不包料。尔后，被告阳武芝又将第八栋的泥工项目私自转包给被告郭正权，郭正权喊来被告郭丁灿、潘晃�等人施工。第三人段吉义将电工项目转包给被告刘登富，刘登富喊来原告张人爱等人进行施工，刘登富与张人爱约定报酬为100元/天。被告娄底师范将上述工程发包给被告阳武芝、第三人段吉义，即知道两人拥有技术资质，没有对两人是否拥有承包资质进行审查。被告阳武芝、第三人段吉义将工程转包给被告郭正权、刘登富时亦未进行资质审查。被告郭正权喊来做工的人员在进行泥工项目施工过程中，有将建筑垃圾从楼上往下抛扔的情形。在施工过程中，学校安排了专门管安全的人员对施工安全进行监督。2009年8月3日上午10时许，原告张人爱在被告娄底师范第八栋进行装修施工的学生宿舍楼安装电线，因楼道中有施工人员在安装瓷板，不便通行，原告从一楼走廊离开宿舍楼行至通道口前方空坪约3米左右处时，当时有人喊上面有人丢东西，原告听到喊声后抬头看到丢�西赶紧跑，在跑的过程中被被告郭丁灿、潘晃平从楼上扔下的水泥板砸中受伤，当即被送往冷水江市中医医院住院治疗81天，诊断为：右胫骨开放性粉碎性骨折；右腓骨多段骨折；右内踝骨折；右小腿皮肤软组织挫裂伤；头皮血肿；多处皮肤擦伤；右腓总神经挫伤；右小腿隐神经及大隐静脉断裂。2009年10月22日，原告张人爱出院，在出院病历中，记录有“患者及家属要求出院，向其说明出院后注意事项，请示上级医师后予办理出院手续”，其出院医嘱是：1、出院后继续治疗，加强患肢踝关节功能恢复性锻炼；2、定期来院复查（每月），根据骨痂生长情况确定下地行走负重时间及来院取内固定时间；3、合理饮食，注意休息；4、随诊；5、出院后一切后果自负，与本院无关。原告出院后至2011年9月均能遵医嘱定期复查。期间，原告还于2010年2月、2012年3月、10月共三次在广西医科大学第一附属医院进行门诊检查治疗，之后原告于2013年10月9日在冷水江市中医医院检查过一次，检查结果为“原右胫腓骨骨折术后复查，现可见断端位线良好，骨折线基本模糊，内固定未见明显松动，余未见明显异常。”之后原告未再定期复查，直至2014年7月11日，原告在冷水江市中医医院住院行内固定取出手术，至2014年7月28日出院。出院后，原告又于2014年8月8日检查过一次。2014年9月10日原告对申请伤情进行司法鉴定。鉴定后，原告还于2014年10月9日在冷水江市中医医院检查一次。2009年8月3日，原告在冷水江市中医医院住院时用去医疗费用27855.52元，由被告阳武芝支付，阳武芝还向原告支付生活费、护理费6145.48元，第三人段吉义在去医院看望原告时，给了原告500元。原告出院时，被告阳武芝通过工程中介人李谟才给付原告10000元继续治疗费。原告2014年7月11�住院用去医疗费用8849.82元由原告自付。原告出院后定期复查、门诊用去的医疗费用为15687.33元。2014年9月15日，娄底旭日司法鉴定所对原告张人爱的伤情作出司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人张人爱构成柒级伤残；2、伤休时间自受伤之日起至2014年8月5日；3、1人陪护8个月（自受伤之日起）；4、鉴定之前与本次外伤有关的医疗费用凭医院发票审核认定；5、自鉴定之日起继续治疗费1000元。此次鉴定用去鉴定费730元，由原告支付。尔后，原告向被告娄底师范要求赔偿经济损失未果，原告遂向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，被告娄底师范对原告张人爱提交的司法鉴定意见不服，申请重新鉴定。一审法院采纳了被告娄底师范的申请。2015年2月20日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张人爱因外伤致右小腿受伤，评定�8级伤残。对后期治疗费用不予评估，建议伤后休息18个月，伤后1人护理8个月。另查明，原告张人爱出生于1951年12月30日，系冷水江市布溪办事处布溪居委会2组居民。其母亲刘四英出生于1930年7月20日，系冷水江市金竹山镇新田村村民，有三个成年子女。
一审法院认为，1、关于诉讼时效的问题。原告受伤后一直在继续治疗，且2014年原告曾到被告娄底师范的副校长吴麟家中主张过权利，2014年11月4日，原告提起诉讼，故原告的起诉没有超过诉讼时效，其诉讼请求应受法律保护。2、原、被告之间的法律关系及责任划分问题。被告娄底师范与被告阳武芝、第三人段吉义签订了装修施工承包合同，双方系建设工程施工合同关系。娄底师范系发包人，明知阳武芝、段吉义系不具备安全生产条件和承包资质的自然人，仍发包给阳武芝、段吉义承建，而《中华人民共和国合同法》明确建设工程施工合同的发包方与承包方均必须为法人，不发生在法人与自然人之间，故该装修施工承包合同为无效合同，应认定被告娄底师范为雇主，被告阳武芝、第三人段吉义为被告娄底师范的雇员。被告娄底师范作为该项工程的总雇主，在此次事故中应承担主要责任即50%为宜。原告张人爱明知或应当明知施工期间有杂物从楼上抛下，其在行走时却未尽到安全注意义务，应承担30%的责任为宜。被告阳武芝作为被告郭丁灿、潘晃平的雇主，对郭丁灿、潘晃平未尽到提醒两人安全操作义务，造成原告受伤，对此应承担赔偿责任，应承担10%为宜。第三人段吉义将电工工程转包给刘登富，刘登富作为原告的雇主，对下属管理只是未尽到管理义务，并没有重大过失，不应承担责任。郭正权作为喊人做事的一方，不承担责任。郭丁灿、潘晃平作为直接过�方，应各承担5%的赔偿责任。3、关于鉴定的问题。原告起诉前的鉴定系其自身委托鉴定的，故同意了娄底师范重新鉴定的申请，该重新鉴定系在一审法院的委托下，双方选定鉴定机构的情形下，作出的鉴定结论，可以作为本案的定案依据。故对重新鉴定意见书，对鉴定意见中改变了原鉴定结论的部分予以采信，未改变部分采信原鉴定意见。原告在本案发回重审阶段再次申请重新鉴定的理由不成立，不予采。4、关于原告的损失如何认定的问题。原告张人爱花费医药费52392.67元有病历资料、医疗发票等证据予以佐证，依法予以认定。住院伙食补助费依法认定为2940元（98天×30元/天）。原告张人爱系城镇居民，故其残疾赔偿金依法认定为126435.6元（23414元/年×18年×30%）。被抚养人生活费依法认定为3304.5元（6609元/年×5年×30%÷3）。原告出院后需继续康复治疗，鉴定意见书认定继续治疗费1000元符合法律规定，予以认定。原告花费鉴定费730元，有票据予以佐证，予以认定。原告虽系从事电力行业的散工，但其实际收入没有电力行业标准高，应以其实际收入为准，误工时间计算至定残日前一天，其误工费应认定为54000元（3000元/月×18个月）、原告护理费认定为14400元（1800元/月×8个月）。原告出院没有加强营养的医嘱，故对其主张的营养费10000元，不予认定。原告构成八级伤残，给其精神造成一定伤害，但其主张的精神损害抚慰金过高，酌情确定为9000元。综上，原告张人爱此次受伤所造成的各项经济损失264202.77元（医疗费52392.67元、住院伙食补助费2940元、残疾赔偿金126435.6元、继续治疗费1000元、误工费54000元、护理费14400元、鉴定费730元、被扶养人生活费3304.5元、精神损害抚慰金9000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百�十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张人爱的经济损失264202.77元，由被告娄底幼儿师范学校赔偿132101.39元；由被告阳武芝赔偿26420.28元，核减被告阳武芝已垫付的44001元，原告需退还阳武芝17580.72元；被告潘晃平赔偿13210.14元、郭丁灿赔偿13210.14元，其余损失由原告自行承担。上述款项限各被告于本判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告张人爱�被告郭正权、刘登富的诉讼请求；三、驳回原告张人爱的其余诉讼请求。本案案件受理费2841元，由原告张人爱承担851元，由被告阳武芝承担285元，由被告潘晃平、郭丁灿承担285元、由被告娄底幼儿师范学校承担1420元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，本案二审中涉及以下焦点问题。
一、一审对各方当事人责任分担比例认定是否正确。经查，阳武芝、段吉义不具备建设工程承包主体资格，故上诉人娄底幼儿师范学校应是涉案工程的实际用工主体，且是涉案施工成果的最终受益者，其理应为施工提供相关的安全工作环境，虽上诉人娄底幼儿师范学校派出了现场施工管理和考勤人员，对施工现场进行指导、监督和考勤，但其未考虑到高空抛建筑垃圾的方�存在安全隐患，并进行有效管理，致使本次事故的发生，其在履行职责过程中未尽到谨慎管理义务，应当依法承担本次事故的主要责任，故一审法院酌定其承担50%的责任，并无不当。上诉人娄底幼儿师范学校主张原判决以现行标准计算张人爱的相关损失是错误的。经查，原审以一审法庭辩论终结前的上一统计年度标准计算张人爱的损失符合法律规定，故上诉人娄底幼儿师范学校的该主张不能成立。上诉人张人爱具有完全民事行为能力，且是涉案工程的施工人员，应当预见到其进出的施工区域存在危险，而未采取安全防护措施，未尽到合理安全注意义务，对其自身所受损害，亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，故一审判决其承担30%的责任，亦无不当。关于上诉人�武芝主张已将泥工项目承包给了郭正权，其不应承担本案事故的责任。经查，阳武芝将其承包的全部工程项目转包给了郭正权，其行为违反了法律的禁止性规定，其转包应属无效，故其是郭丁灿、潘晃平的实际雇主，鉴于其对郭丁灿、潘晃平施工过程中未采取相应的安全措施，并尽到警示和提醒义务，故一审判决阳武芝承担10%的责任，并无不妥。关于上诉人娄底幼儿师范学校主张段吉义、刘登富应承担本次事故的相应责任，但其未提供证据证明段吉义、刘登富在本次事故中存在过错，故其该主张不能成立。关于上诉人娄底幼儿师范学校、张人爱主张郭丁灿、潘晃平承担责任比例过低。本院认为，雇员从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中郭丁灿、潘晃平虽对本次事故的发生存在过错，但没有证据证明其是故意致人损害，故一审判决郭丁灿、潘晃平各承担5%的责任亦无不妥。据此，上诉人娄底幼儿师范学校、阳武芝、张人爱关于责任划分不当的上诉理由，均不能成立，本院均不予采纳。
二、一审判决对张人爱的误工时间认定是否正确。一审法院根据湖南省人民医院司法鉴定中心作出的鉴定意见书中载明的伤后休息18个月，确定误工时间为18个月是正确的。上诉人张人爱主张应以第一次鉴定定残日至受伤之日的时间作为误工时间，本院不予支持。
三、本案起诉是否超过诉讼时效。经查，张人爱受伤后处于继续治疗中，且2014年张人爱曾到娄底师范的副校长吴麟家中主张过权利，本案诉讼时效因张人爱主张权利而中断，故上诉人娄底幼儿师范学校关于张人爱起诉超过诉讼时效的主张不能成立。
四、关于上诉人张人爱在二审中申请重新鉴定能否支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定，张人爱申请重新鉴定的理由不符合上述法律规定，故其该上诉理由不能成立，本院对此不予准许。
综上所述，上诉人娄底幼儿师范学校、阳武芝、张人爱的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费200元，由上诉人娄底幼儿师范学校负担100元、阳武芝负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 廖 江
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法�重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。