浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金永民初字第1483号
原告马某甲，居民。
原告马某乙，居民。
法定代理人马某甲，居民。
委托代理人应希汉（特别授权），浙ＸＸ溪律师事务所律师。
被告马某丙，农民。
被告马某丁，农民。
被告祝某甲，居民。
被告祝某乙，居民。
四被告的委托代理人徐巧云（特别授权），浙江律明律师事务所律师。
四被告的委托代理人程业萍（特别授权），浙江律明律师事务所实习律师。
被告马某戊，农民。
第三人马某己，居民。
第三人潘某，居民。
第三人徐某甲，居民。
第三人徐某乙，居民。
原告马某甲、马某乙与被告马某丙、马某丁、马某戊、祝某甲、祝某乙，第三人马某己、潘某、徐某甲、徐某乙遗嘱继承纠纷一案，本院于2012年11月23日立案受理，于2012年12月27日公开开庭进行了审理，原告马某甲，被告马某丙、马晓燕、祝某甲及委托代理人徐巧云、程业萍，第三人马某己、潘某到庭参加诉讼。本案因案情复杂于2013年2月21日，转为普通程序依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人应希汉，被告马某丙、马某丁、祝某甲及其委托代理人徐巧云到庭参加诉讼。被告马某戊、第三人马某己、潘某、徐某甲、徐某乙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马某甲、马某乙起诉称：马某庚与张某乙系夫妻，二人生前育有一子五女，即大儿子马某己、大女儿徐雄烈、二女儿马锦丽、三女儿马某戊、四女儿马某丙、五女儿马晓燕。大儿子马某己生有一子马某甲，马某甲生有一子马某乙。大女儿徐雄烈（于2004年死亡），生前与潘某结婚生育一子徐某乙与一女徐某甲。二女儿马锦丽（于××××年××月死亡），生前与祝某乙结婚，生有一女祝某甲。张某乙于2000年死亡，马某庚于2012年10月份死亡。马某庚于2009年11月26日立有遗嘱，遗嘱确认坐落于永康市花街镇横溪村马某庚所有的房屋由两原告继承。第三人马某己、潘某、徐某甲、徐某乙书面同意将讼争财产赠与两原告，但各被告认为该房产属于父母亲所有，拒不配合两原告办理过户手续。为此，原告提出诉讼请求：一、确认坐落于永康市花街镇横溪村马某庚的房屋由两原告继承所有；二、本案的一切诉讼费用由被告承担。
针对以上诉讼请求，原告提供了如下证据予以证明：
一、遗嘱原件一份，用以证明马某庚生前立有遗嘱，将其在花街镇横溪村所有房屋由两原告继承所有，及两原告在继承该房屋后不能变卖的事实。
二、放弃遗产继承证明书复印件一份，用以证明被告马某戊、第三人潘某、徐某甲、徐某乙同意继承并将其所享有的继承份额赠予两原告的事实。
三、原永康县土地房产所有权证存根复印件（根据永康县倪宅区八字墙乡横溪村第121928-121929号马哲邦户查出人口四人）一份，用以证明诉争房产的情况。
四、照片原件七张，用以证明诉争房屋的坐落及现状。
四被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲共同质证如下：对证据一真实性无异议，遗嘱内容有异议，花溪镇横溪村的全部房产并非马某庚个人所有，其中有张某乙的份额，该份额应按法定继承。
对证据二真实性没有异议。徐雄烈二岁时就被别人收养，因此其对本案诉争房产没有继承权。
对证据三土地证上登记的四人中有三人是马某庚、张某乙、马某己。至于第四人是何人则有待法庭进一步调查确认。
证据四中照片所拍的前厅墙外的平屋是马邦教（系马某庚的兄弟）的。
经庭审原告举证，三被告质证，本院综合认证如下：
四被告对证据一、证据二真实性无异议。证据三系有效产权证明，符合证据的法定形式要件，对证据三的真实性本院予以确认。证据三该产权登记中马某庚户共登记有四人，虽结合原、被告及第三人一致陈述仅可以明确该户中有马某庚、张某乙、马某己三人，第四人并未明确，但马某庚所有财产系与张某乙等人共同共有可以明确。证据一中遗嘱“马某庚所有房屋”应当明确为马某庚仅能对共同共有财产分割后其享有的份额进行了处分，马某庚所立遗嘱的效力本院予以确认。证据四的真实性本院予以确认，本案讼争房屋的现状经勘查，房屋尚存。
四被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲共同答辩称：徐雄烈是在其二岁时送与别人收养，所以改姓为徐，二女儿马锦丽的死亡时间是2001年12月12日，张某乙的死亡时间是1998年。马某庚写遗嘱将八字墙横溪村全部的房产和田地归马某甲、马某乙，答辩人是有异议的。公民立遗嘱只能处分其个人财产，而八字墙横溪的房屋是共同财产，其中有答辩人马某丙、马某丁的母亲张某乙的份额，对张某乙的所有的财产答辩人享有继承权。遗嘱继承前应当先将张某乙的份额分出，对张某乙的份额进行法定继承。请求法院确认答辩人的继承份额。另外按马某庚的遗嘱，遗嘱中限定了“继承”的条件即马某甲、马某乙继承马某庚的遗产后不能卖，祖祖孙孙传下去，因此确定原告的份额时应同时限定原告不能出卖受遗赠的财产。
四被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲为证明答辩意见，向本院提交的证据有：
1、1951年颁发的土地房产所有证两份，用以证明本案讼争房屋（总共有四间半），产权人为马某庚、张某乙、马某己、马绍浓共计四人。
2、证明原件、马锦丽户籍证明一份，用以证明马绍浓与马锦某同一人。同时马锦丽于1950年5月7日出生，是在土改前出生，应该登记入土地证中的事实。说明：马兰生是马某庚的妹，马振法、任鹤彩、钟菊花、陈香琴是同村邻居，吴月媚是马某庚的弟媳，同时加盖有村委会公章。
3、证人林某证言、证人张某甲证言，用以证明马绍浓与马锦某同一人的事实。
原告马某甲质证如下：对证据1的真实性无异议。
对证据2中的户籍证明的真实性无异议，对证明的真实性不能确认，同时对证明的事实是有异议的，即使村委会加盖了公章，对相关人员也无法证明。从字面结构上看，绍浓应当是徐雄烈，两者发音是非常相近的，同时从时间上来说，潘某讲到，土地证出证的时间是非常早的，确权的时间比发证早很多，所以，当初登记的并不包含马锦丽，马绍浓应当是徐雄烈。法院可以去核实土地证确权的时间，时间应当在1950年之前。
对证据3的两份证人证言，两个证人证言都不能证明马绍浓与马锦丽之间的关系。证人张某甲陈述只知道马绍浓，不知道是不是真名叫马锦丽，也不能证明就是土地证中登记的人，同时林某不可能记清楚八、九岁时候的事情，是否经过被告灌输过，不得而知。该证言不可信。
经庭审被告举证，原告质证，本院综合认证如下：证据1原告对真实性无异议。证人林某，张某甲均系原、被告双方亲属。且证人林某陈述马绍浓与马锦某同一人，证人张某甲陈述马绍浓系马某庚二女儿均可以与证据2中花街镇新溪村村民委员会的证明相互印证，马锦丽出生时间亦早于土地房产所有证发证时间，因此，本院依法对证据1、证据2、证据3的证明效力予以确认。对1951年颁发的土地房产所有证中登记的本案讼争房屋所有权人为马某庚、张某乙、马某己、马锦丽（登记中为马绍浓）的事实予以认定。
第三人马某己意见为：本案诉争房屋是马某庚的遗产。
第三人潘某意见为：马某庚及张某乙为重新回上海工作，将其大女儿徐雄烈即我妻子送与徐轮刚、马桂女收养当小媳妇的。徐轮刚及马桂女同时又收养了一儿子徐大康，徐大康长大后外出谋生。徐雄烈初中毕业后从事教师工作，而我也是教师，所以我们就在一次会议中认识结婚。徐雄烈虽从小就被人收养，但其生前却尽心尽责地赡养生父母马某庚、张某乙。
第三人马某己、潘某未向本院提交任何证据。
被告马某戊，第三人徐某甲、徐某乙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，在法定的答辩期和举证期限内未作答辩、提交证据。
综上，本院认定事实如下：马某庚、张某乙夫妇二人生前育有一子五女。大儿子马某己、大女儿徐雄烈、二女儿马锦丽、三女儿马某戊、四女儿马某丙、五女儿马某丁。大儿子马某己生有一子马某甲，马某甲生有一子马某乙。大女儿徐雄烈在年幼时由马某庚、张某乙夫妇送与他人收养，徐雄烈生前与潘某结婚生育一子徐某乙，一女徐某甲。二女儿马锦丽生前与祝某乙结婚，生有一女祝某甲，马锦丽已经于2001年12月22日去世。张某乙于马锦丽去世之前亡故。马某庚于2012年10月份去世，马某庚生前于2009年11月26日立有遗嘱，遗嘱确认坐落于永康市花街镇横溪村马某庚其本人所有的房屋由两原告继承。马某戊、马某己同意将其继承、原所有份额赠与两原告。现坐落于永康市新溪村（横溪村）原马某庚户四人所有的前厅东厢楼屋一间、大路外楼屋二间及轩间半间、下地叠坛平屋二个半间（其中半间由马晓燕翻新）现尚存。现被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲要求将其继承所有的本案讼争房屋份额共同共有。
本院认为：坐落于永康市新溪村（横溪村）原马某庚户四人的房屋，属马哲邦、张某乙、马某己、马锦丽四人共同共有。马某庚遗嘱仅能处分其所有份额。张某乙所有该房屋份额在其去世后应由第一顺位继承人丈夫马某庚、儿子马某己、二女儿马锦丽、三女儿马某戊、四女儿马某丙、五女儿马某丁继承所有。马锦丽去世后其所有的房屋份额由第一顺位的继承人丈夫祝某乙、女儿祝某甲继承。根据我国收养法的规定，徐雄烈经他人收养后，即养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，故其不具备继承生父母所有财产的权利。马某戊、马某己将自己继承所有的财产赠与他人的行为符合法律规定。原、被告双方虽均系亲属关系，但原、被告双方均希望对本案讼争房屋进行分割，且该房屋在马某庚、马锦丽、张某乙去世后，共同共有的基础即已经丧失。本案讼争房屋经继承及赠与，两原告对本案讼争房屋占八分之五的份额，四被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲对本案讼争房屋占八分之三的份额。房屋系不动产，本案如果按照所占份额进行分割，将损害房屋本身价值。本院认为按照房屋原有建筑自然间，并结合所占份额，有利于房屋的居住等进行分割为宜。对二原告合理的诉讼请求，本院应予支持。被告马某戊，第三人徐某甲、徐某乙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对法律的不尊重，也是对自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十九条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条，《中华人民共和国收养法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认马某庚于2009年11月26日所立遗嘱部分有效。
二、坐落于永康市花街镇横溪村的大路外楼屋二间及轩间半间归原告马某甲、马某乙共同共有。
三、坐落于前厅东厢楼屋一间、下地叠坛平屋二个半间归被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲共同共有。
四、驳回原告马某甲、马某乙的其他诉讼请求。
案件受理费550元，其中200元由原告马某甲、马某乙负担，其中350元由被告马某丙、马某丁、祝某乙、祝某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 胡 亮
人民陪审员 陈明岳
人民陪审员 应公业
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 吕卓毅