四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第1060号
上诉人（原审原告）四川省泸州市第三建筑工程公司。住所地：四川省泸州市纳溪区永宁路**号。
法定代表人周远素，公司董事长。
委托代理人万洪，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）攀枝花金色欧尚酒业有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市东区江边街（原金沙公园）。
法定代表人梁建昕，公司总经理。
委托代理人夏忠团，四川民慷律师事务所律师。
上诉人四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建司）因与上诉人�枝花金色欧尚酒业有限责任公司（以下简称欧尚酒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人泸州三建司的委托代理人万洪，上诉人欧尚酒业公司的委托代理人夏忠团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院综合双方当事人举证、质证、当庭陈述及对证据依法进行的审核认定，确认以下事实：为推进攀枝花市金沙江水岸项目建设，欧尚酒业公司与攀枝花市东区人民政府达成合作意向。欧尚酒业公司（发包人）在尚未拿到施工图纸及相关手续的情况下，未经招标投标即于2012年12月7日与泸州三建司（承包人）签订《建设工程施工合同》。欧尚酒业公司将“花城爽原浆啤酒广场工程”�后该工程名称为“金沙条形公园提档升级改造工程”）承包给泸州三建司施工。双方约定，工程内容：按发包人提供的施工图；大门牌坊、啤酒广场、操作间、舞台、观光酒堡、餐厅、厕所等土建工程（本工程不含二装工程）。承包范围：按以上工程内容所列的全部范围。开工日期：2012年12月7日（按发包人及监理签发的开工令为准）。竣工日期：2013年1月25日。质量标准：工程质量达到国家工程建设强制性标准（合格以上）。合同价款：按竣工结算总造价下浮5％；工程价款预、结算，执行2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》（以下简称09定额）及相关配套文件、工程类别按定额标准、企业级别按三级Ⅲ档计取费；材料价格按2012年《四川工程造价信息》第3期中公布的攀枝花市场信息价格执行，《四川工程造价信息》中没有的材料价格按发包人核定的价格执行；本工程总造价按双方审定后下浮5％为合同结算价款。双方还在《专用条款》部分约定，本工程进场施工10日内支付500000元工程预付款，施工期间不予拔付进度款；发包人于2013年1月30日前支付承包人工程总造价预算的65％；发包人收到承包人工程结算资料40个工作日内给予审核并于20个工作日内拨付至工程总造价的95％，剩余5％工程款作为工程质量保修金；如发包人未能按时完成结算审核并拔付工程款，每天按工程款同额价款的2％支付违约金。本工程所有材料、设备（约定二装除外）由承包人负责采购，所有材料、设备必须具有相应的合格证书；发包人收到承包人工程结算书40个工作日内审核完毕，逾期不予审核，视为认可承包人送审价格；若不按时支付工程款，按工程款同额价款的1％支付违约金等。
合同签订后，泸州三建司即进场施工。2013年1月25日�该工程经竣工验收合格。之后，泸州三建司向欧尚酒业公司报送了相关结算资料。2013年3月6日，该工程监理单位四川恒兴工程项目管理咨询有限公司出具《金沙条形公园提档升级改造工程结算初步审核情况说明》认为：1.泸州三建司送审金额4514794元×0.95＋36000元（A区拆除包干原报结算未计取）＝4325054.30元；2.审核金额4325054.30元－3903983×0.95＝616270.45元；3.初步审定结算金额为4325054.30元－616270.45元＝3708783.85元。
施工中，欧尚酒业公司支付了电缆款63450元、地板砖13550.92元、文化石材料费1092.44元。由于该工程的部分零星工程至2013年6月才完工，泸州三建司于2013年7月12日向欧尚酒业公司提交了编制时间载明为2013年1月20日的《金沙条形公园提档升级改造工程竣工结算书》，（以下简称《竣工结算书》）主张该工程总造价为4289054元（4514794元×0.95），其中人工费增�20％（泸州三建司自认增加20％后的人工费为1736429.73元）。2014年6月前，欧尚酒业公司共支付了泸州三建司工程款3150000元，退还泸州三建司保证金300000元。
2014年6月6日，泸州三建司给欧尚酒业公司发出《关于拨付工程结算款的函》，要求欧尚酒业公司按其提供的《竣工结算书》所载明金额支付剩余工程款。后欧尚酒业公司致函泸州三建司，要求办理结算；泸州三建司亦致函欧尚酒业公司，认为其未按约定在40个工作日内审核完毕，视为认可送审价格，要求按送审价格给付工程款。双方产生纠纷，泸州三建司遂于2014年7月10日起诉到四川省攀枝花市东区人民法院。后泸州三建司撤回起诉。2014年12月16日，泸州三建司再次起诉到四川省攀枝花市东区人民法院，请求判如诉请。
原审法院另查明，欧尚酒业公司与攀枝花市东区人民政府于2013年3月14日签订《攀枝花市金沙江水岸项目合同》，该项目包括金沙公园、渡口桥南临街地块、游船码头、水上设施共四部分。
诉讼过程中，泸州三建司申请对欧尚酒业公司的财产进行诉讼保全并提供担保。原审法院依法以（2015）攀东民保字第9–3号民事裁定书裁定对欧尚酒业公司所有的糖化锅（2吨）1套、过滤锅（2吨）1套、煮沸锅（2吨）1套、发酵罐（2吨）1套、燃气锅炉（2吨）1套、软化水处理设备1套、冰水罐（2.5吨）1套、热冷交换机1套、开关柜1套予以扣押。
为证明自己的主张，泸州三建司向原审法院提供了下列证据材料。第一组：《建设工程施工合同》。拟证明双方存在合同关系，且双方约定工程价款按“09定额”下浮5％结算；欧尚酒业公司应在泸州三建司提交结算书后40个工作日内审核并在20个工作日内拨付工程款的95％，逾期视为认可送审价格；如未�时完成结算书审核并拨付工程款，则每天按工程款同额价款2％支付违约金。第二组：《竣工验收报告》。拟证明该工程已于2013年1月25日验收合格并交付给欧尚酒业公司使用。第三组：1.《竣工结算书》及光盘；2.欧尚酒业公司的工作人员李力出具的《收条》、《收据》；3.泸州三建司于2014年6月6日发给欧尚酒业公司《关于拨付工程结算款的函》；4.欧尚酒业公司于2014年6月9日发给泸州三建司《关于泸州三建司拨付工程结算款的函的回函》（复印件）；5.泸州三建司于2014年6月11日发给欧尚酒业公司《关于花城爽原浆啤酒广场工程结算的回复》；6.欧尚酒业公司于2014年6月19日发给泸州三建司《关于办理金沙条形公园提档升级改造工程竣工结算的联系函》；7.证人范世明的证言。拟证明该工程《竣工结算书》泸州三建司已于2013年7月12日交给欧尚酒业公司，但欧尚酒业公司�按约定在泸州三建司提交结算书后40个工作日内审核的违约事实。
为证明自己的主张，欧尚酒业公司向原审法院提供了下列证据材料。第一组：《建设工程施工合同》。拟证明合同约定了结算书后40个工作日内审核完毕，并未约定必须在40个工作日内答复。第二组：李力的社保缴纳证明及《劳动合同书》。拟证明李力不是欧尚酒业公司职工。第三组：1.《结算报价单》及光盘；2.监理单位《初审情况说明》；3.证人周水明的证言。拟证明欧尚酒业公司于2013年8月5日即对其进行了审核，经监理单位初审工程造价为3669502.05元，欧尚酒业公司即表示不同意此竣工结算报价的事实。第四组：1.《调查笔录》；2.照片。拟证明竣工验收日期不是2013年1月25日。第五组：付款单据。拟证明欧尚酒业公司已支付给泸州三建司工程款3150000元、退还保证金300000元。第六组：3#、9#�12#《技术、经济签证核定单》。拟证明欧尚酒业公司支付的电缆款63450元、地板砖13550.92元、文化石材料费1092.44元。第七组：1.《企业投资项目备案通知书》（复印件）；2.《建设项目社会稳定风险评估报告评审表》（复印件）；3.《攀枝花市金沙水岸项目合同》。拟证明本案所涉工程涉及公共利益，应当进行招标投标。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉“金沙条形公园提档升级改造工程”关�社会公共利益，依法应当进行招标投标。本案双方未依法进行招标投标而签订的《建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的法律强制性规定，应为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，泸州三建司送审的《竣工结算书》虽然存在编制时间载明为2013年1月20日以及其所附资料中截至2013年6月仍有欧尚酒业公司签证等明显瑕疵，但欧尚酒业公司多次要求对工程造价进行鉴定，后又放弃对本案所涉工程的工程造价进行鉴定，致使其提出的异议缺乏相应证据予以支持，因此产生的法律后果依法应由欧尚酒业公司承担。该《竣工结算书》载明该工程总造价为4289054元，但其中泸州三建司自认的人工费增加的20％即289404.95元（1736429.73元－1736429.73元÷1.2）没有合同依据，依法应当扣除；施工中，欧尚酒业公司支付的电缆款63450元亦应当扣除；泸州三建司提供的《竣工结算书》中《技术、经济签证核定单》上载明有地板及文化墙项目，因此欧尚酒业公司支付的地板砖13550.92元、文化石材料费1092.44元也应扣除。由此，原审法院依法确认该工程的总造价为3921555.69元（4289054元－289404.95元－63450元－13550.92元－1092.44元）。欧尚酒业公司尚欠泸州三建司工程款应为771555.69元（3921555.69元－3150000元）。故对泸州三建司要求欧尚酒业公司支付其工程款1139054元的诉讼请求的合法部分，原审法院予以支持；其余部分，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，本�《建设工程施工合同》无效，泸州三建司根据无效合同主张违约金800000元，没有法律依据，原审法院不予支持。
欧尚酒业公司关于《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效，以及欧尚酒业公司支付的电缆款63450元、地板砖13550.92元、文化石材料费1092.44元应当扣除的辩解，符合事实和法律规定，原审法院予以采纳；欧尚酒业公司关于泸州三建司多计算了进出场机械费47082元的辩解，无证据证明，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条的规定，判决：一、欧尚酒业公司于本判决生效后十日内一次性支付给泸州三建司工程款771555.69元；二、驳回泸州三建司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，诉讼保全费5000元，合计27350元。由泸州三建司承担14350元，欧尚酒业公司承担13000元（此款已由泸州三建司垫付，欧尚酒业公司在履行上述给付义务时连同此款一并支付给泸州三建司）。
原审宣判后，泸州三建司与欧尚酒业公司均不服原审判决，泸州三建司向本院提起上诉称，1.泸州三建司增加的人工费有依据，不应该扣除，双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款预、结算，执行09定额及相关配套文件，相关配套文件应当包括川建发（2012）10号文件，该文件规定，攀枝花市建筑等项目人工费上浮50%，泸州三建司报审的人工费仅在09定额人工费的基础上上浮20%，并没有超过该文件的规定�其增加的289404.95元人工费应当得到支持。2.欧尚酒业公司支付的地板砖费13550.92元及文化石材料费1092.44元与本案无关，不应该在工程价款中扣减，综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实后撤销原判，依法改判由欧尚酒业公司支付泸州三建司工程款1075604元。
欧尚酒业公司辩称，泸州三建司忽视了人工费的计算基数，其在自行确定的人工费基础上再上浮20%没有依据，地板砖与文化石的费用应当扣减，综上，请求二审法院驳回泸州三建司的上诉请求。
欧尚酒业公司向本院提起上诉称，1.原审判决认定涉案工程总价为3921555.69元不正确，本案所涉工程并未经双方结算，工程总量亦未经双方最后确认，泸州三建司报送的《竣工结算书》存在诸多瑕疵，关于文明施工费，因泸州三建司未达到文明施工的要求，应予以扣减，关于机械进出场�，因泸州三建司未提交证据证实，应当承担举证不利的法律责任。经欧尚酒业公司核实，应当扣除不该记取的80%安全文明施工费、多计的机械进出场费，其他因素还应扣除总价款6%以及按照双方合同约定总价款下浮5%记取后，最终结算价款应为3278366.83元，且欧尚酒业公司本着实事求是的原则对涉案工程进行了核算，工程总价款不应该超过330万元。2.欧尚酒业公司在一审程序中对泸州三建司报送的结算资料均不认可，并非只是对少数费用提出异议，《竣工结算书》不应该被采纳。3.在建设工程施工合同无效且未结算工程总价款的情况下，工程造价鉴定不应该由欧尚酒业公司申请，原审法院对举证责任的分配错误，欧尚酒业公司不应当承担举证不利的责任。4.涉案工程竣工后，欧尚酒业公司一直要求泸州三建司对涉案工程进行结算，但泸州三建司久拖不结，故�造成按其送审价格确定本案工程价款，本案诉讼是因泸州三建司的无理要求引起，故本案一、二审诉讼费及保全费应当由泸州三建司承担。
针对欧尚酒业公司的上诉，泸州三建司辩称，欧尚酒业公司提出应当扣除文明施工费及机械进出场费等没有法律依据和事实依据，且泸州三建司已经提供《竣工结算书》，如欧尚酒业公司对泸州三建司送审的结算材料有异议，应当申请鉴定，而本案中欧尚酒业公司放弃鉴定申请，应承担相应的法律责任。综上，请求二审法院驳回欧尚酒业的上诉请求，关于诉讼费及保全费的承担问题，请求二审法院依法确定。
双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的基本事实，有双方当事人的陈述及相关证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对泸州三建司与欧尚酒业公司提出的上诉请求进行审理，对泸州三建司与欧尚酒业公司未提出上诉请求的部分，本院依法予以确认。
关于泸州三建司送审的《竣工结算书》是否能作为涉案工程结算的依据问题。泸州三建司与欧尚酒业公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第十条（21）约定“收到承包方结算书40个工作日内审核完毕，逾期不予审核，视为认可承包人送审价格。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，�包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”的规定，欧尚酒业公司收到泸州三建司的《竣工结算书》后，并未在约定的时间内审核答复，应视为认可《竣工结算书》，一审程序中，欧尚酒业公司对该结算书提出异议，应当承担申请鉴定的责任，但欧尚酒业公司放弃对本案所涉工程的工程造价进行鉴定，应当承担相应的法律后果，虽然该结算书存在制作时间上的瑕疵，但并不影响其他实体内容的认定，《竣工结算书》应当作为涉案工程结算的依据。
关于上诉人泸州三建司提出不应该扣除增加的人工费的上诉理由，本案双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款预、结算，执行09定额及相关配套文件，因四川省建设工程造价管理总站川建发（2012）10号文件确定在09定额人工费的基础上攀枝花市人工费调整上浮50%，欧尚酒业公司在二审庭审中对该文件亦表示认可，泸州三建司报审的人工费在09定额人工费的基础上上浮20%没有超过文件规定标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，泸州三建司增加的289404.95元人工费应当得到支持，原审判决扣除该项费用没有法律依据，故上诉人泸州三建司该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人泸州三建司提出地板砖费13550.92元及文化石材料费1092.44元与本案无关的上诉理由，因泸州三建司提供的《竣工结算书》中的《技术、经济签证核定单》上载明有地板及文化墙项目，泸州三建司虽提出异议，但未提交证据证明涉案争议的地板砖及文化石材料费用实属另外的工程项目，应当承担举�不力的法律后果，原审法院扣除地板砖及文化石材料费用符合客观事实，泸州三建司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于欧尚酒业公司上诉提出本案所涉工程并未经双方结算，工程总量亦未经双方最后确认，对《竣工结算书》不予认可的上诉理由，本院对此已经进行阐述，不再赘述。欧尚酒业公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
欧尚酒业公司主张应该扣除各项费用的问题。对于欧尚酒业公司提出泸州三建司的施工未达到文明施工的标准，应予以扣减80%安全文明施工费以及应当扣除机械进出场费的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，欧尚酒业公司应当提交证据对自己的主张予以证实，因欧尚酒业公司未提供证据证明其主张，本院不予支持；关于欧尚酒业公司提出应该扣减总价款6%的上诉请求，因该上诉请求没有任何事实依据和法律依据，本院亦不予支持，关于欧尚酒业公司提出在工程总价款应下浮5%记取的上诉理由，因泸州三建司送审的工程总价款已经根据双方签订的合同约定下浮5%计算，欧尚酒业提出下浮5%记取的意见属重复计算扣减，二审庭审中欧尚酒业公司对此亦认可，故对欧尚酒业公司该上诉理由本院不予支持，综上，欧尚酒业公司提出扣减、扣除各项费用的理由均不能成立，本院均不予支持。
综上，泸州三建司上诉理由部分成立，部分不成立。欧尚酒业公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第135号民事判决的第二项，�“二、驳回四川省泸州市第三建筑工程公司的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第135号民事判决的第一项，即“一、攀枝花金色欧尚酒业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付给四川省泸州市第三建筑工程公司工程款771555.69元”；
三、攀枝花金色欧尚酒业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付给四川省泸州市第三建筑工程公司工程款1060960.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22350元，诉讼保全费5000元，合计27350元。由四川省泸州市第三建筑工程公司承担14350元，由攀枝花金色欧尚酒业有限责任公司承担13000元；二审案件受理费16093元�由四川省泸州市第三建筑工程公司承担294元，由欧尚酒业公司承担15799元（因一、二审案件受理费已由四川省泸州市第三建筑工程公司预交33211元，由攀枝花金色欧尚酒业有限责任公司预交10232元，攀枝花金色欧尚酒业有限责任公司在履行上述给付义务时一并向四川省泸州市第三建筑工程公司支付已由四川省泸州市第三建筑工程公司垫付的案件受理费18567元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
代理审判员 刘起新
代理审判员 凌仕宝
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李志强