山东省淄博市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁03行终76号上诉人(原审原告)淄博鲁中工业泵厂，统一社会信用代码91370304164282251K。住所地：淄博市博山区白塔镇饮马村。法定代表人张亚平，厂长。委托代理人孙兆德，男，1964年10月24日出生，汉族，上诉人单位职工，住淄博市博山区。被上诉人(原审被告)淄博市规划局博山分局，住所地：淄博市博山区中心路54号。负责人谢金铸，局长。被上诉人(原审被告)淄博市博山区城市管理行政执法局，统一社会信用代码11370304F490900698。住所地：淄博市博山区颜山公园路**号。负责人亓志伟，局长。被上诉人（原审第三人）淄博鑫城物业有限公司，统一社会信用代码91370304164308407C。住所地：淄博市博山区八陡镇黑山****号。法定代表人郑良新，经理。上诉人淄博鲁中工业泵厂因诉被上诉人淄博市规划局博山分局、被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局不履行法定职责一案，不服淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年7月13日，原告以两被告不履行法定职责为由，向本院提起行政诉讼［即（2015）博行初字第40号案件］，要求判令两被告履行将第三人非法建筑拆除的法定职责。因原告未提供曾向两被告提出过要求两被告履行拆除第三人非法建筑法定职责申请的任何证据，也未提出其不能提供证据的正当理由，两被告亦不认可原告曾向其提出过申请，故本院认定原告起诉两被告不履行拆除第三人非法建筑法定职责的理由不能成立，遂于2015年12月11日作出（2015）博行初字第40号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。之后，原告以邮寄方式向两被告递交申请书，分别要求被告淄博市规划局博山分局履行查处第三人违法建筑物的职责及被告淄博市博山区城市管理行政执法局履行拆除第三人违法建筑物的职责。2016年8月9日，原告以两被告不履行法定职责为由，向法院提起行政诉讼，要求判令两被告履行责令第三人拆除未按协议图纸上签订的协议施工的非法建筑的职责。两被告均认可收到原告申请书的事实。同时查明，被告淄博市规划局博山分局称收到原告申请后，即通过电话告知原告其没有拆除违法建筑的工作职责，但原告对此不予认可，称未接到该被告的电话，该被告亦未提供相关证据证明其主张。被告淄博市博山区城市管理行政执法局称收到原告申请后，已于2016年2月22日作出《关于鲁中工业泵厂来件反映问题的回复》，回复的主要内容如下：原告反映的第三人开发的青龙山房地产，我局工作人员现场未找到有4号、5号楼；原告与第三人因双方达成的协议发生纠纷以及相邻土地之间的民事纠纷，不属于我局职权范围；关于第三人违法建设的车库，我局已经依法予以行政处罚。但该被告将上述回复邮寄送达原告时，被拒收退回，庭审中该被告当庭向原告提交未拆封的邮政退回件（内含《关于鲁中工业泵厂来件反映问题的回复》），原告已当庭拆阅并发表质证意见。原审法院认为,本案的争议焦点是：一是被告淄博市规划局博山分局对原告要求查处第三人违法建筑物的申请事项，是否具有相应职责及其是否已履行相应职责；二是被告淄博市博山区城市管理行政执法局对原告要求拆除第三人违法建筑物的申请事项，是否具有相应职责及其是否已履行相应职责。关于第一个争议焦点，根据《淄博市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二条、第三条、第五条、第十三条、第十四条之规定，淄博市博山区城市管理行政执法局依法在淄博市博山区城市规划区内，行使城市规划管理方面的行政处罚权，依法对未取得建设用地规划许可证件占用土地及未取得建设工程规划许可证件进行建设等违法行为予以处罚。因此被告淄博市规划局博山分局并无查处违法建筑物的职责，故对原告要求该被告履行责令第三人拆除非法建筑职责的请求，法院不予支持。被告淄博市规划局博山分局作为国家行政机关，在收到原告的书面申请后，虽对申请事项无查处职责，但仍具有作出说明答复的职责。该被告虽当庭辩称其收到原告申请后，已通过电话告知原告其没有拆除违法建筑的工作职责，但原告对此不予认可，且该被告并未提供证据证明其主张，故对该主张，法院不予采纳。鉴于被告淄博市规划局博山分局对原告的申请事项并无查处的职责，其已当庭向原告作出说明，再行判令该被告履行向原告答复说明的职责，已无实际意义，但该被告未在法律规定的期限内履行答复职责的行为违法。关于第二个争议焦点，根据《淄博市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的相关规定，被告淄博市博山区城市管理行政执法局对原告的申请事项，具有调查处理的法定职责，并应将调查处理情况依法向原告作出答复说明。本案中，该被告经现场调查形成书面回复后，以邮寄方式向原告进行送达，但在邮件被拒收退回的情况下，该被告应通过直接送达等方式予以送达，而不应对退回件置之不理。故该被告未依法向原告实际送达书面回复的行为，属于不依法履行职责。鉴于该被告在庭审中已当庭向原告提交未拆封的邮政退回件（内含《关于鲁中工业泵厂来件反映问题的回复》）以及对第三人违法建设车库问题而作出的行政处罚决定书等证据材料，且在法院依法向原告释明该被告系逾期提供证据后，原告仍同意接受该被告提供的上述证据并发表质证意见的情况下，再行判令该被告向原告送达相关书面回复，已无实际意义，但该被告未在法律规定的期限内履行答复职责的行为违法。另外，由于该被告对原告的申请事项已作出书面回复，称原告反映的第三人违法建设问题，其在现场未找到原告申请书中提及的4号、5号楼（原告亦认可4号、5号楼尚不存在），且对违法建设的车库已经依法予以行政处罚的情况下，对原告要求法院径行判令被告淄博市博山区城市管理行政执法局履行责令第三人拆除非法建筑职责的请求，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，人民法院判决确认违法。本案中，对两被告在收到原告申请后，未依法履行答复职责的行为，均应确认违法。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十五条之规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。因原告当庭增加的第2项诉讼请求（即原告与第三人签订协议时没有车库，请求判令两被告恢复图纸上的原状），并无正当理由，不符合上述规定，故法院不予一并审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决确认被告淄博市规划局博山分局和被告淄博市博山区城市管理行政执法局不依法履行对原告申请事项进行答复职责的行为违法。案件受理费50.00元，由被告淄博市规划局博山分局和被告淄博市博山区城市管理行政执法局负担。宣判后，原审原告淄博鲁中工业泵厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。上诉理由：1、原审法院认为淄博市规划局博山分局无查处违法建筑的职责是错误的，淄博市规划局博山分局有对违法建筑进行查处的职责，其应当进行答复。2、原审第三人开发的2号楼不按规划进行建设，不预留消防通道、车库非法占用原告土地等非法行为，淄博市博山区城市管理行政执法局仅以罚款处理，属于不履行法定职责。综上，原审法院认定事实错误，判决错误，上诉人请求依法撤销原审判决，改判或发回重审。被上诉人淄博市规划局博山分局二审未提交书面答辩意见。被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局二审未提交书面答辩意见。被上诉人淄博鑫城物业有限公司二审未提交书面答辩意见。各方当事人在一审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为:第一，关于上诉人淄博鲁中工业泵厂申请被上诉人淄博市规划局博山分局查处被上诉人淄博鑫城物业有限公司违法建筑的问题，根据《淄博市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二条、第三条、第五条、第十三条、第十四条之规定，淄博市博山区城市管理行政执法局依法在淄博市博山区城市规划区内，行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的的行政处罚权，被上诉人淄博市规划局博山分局不再行使相关行政处罚权。据此，被上诉人淄博市规划局博山分局对上诉人申请的事项不具有法定职责，其应当就该情况向上诉人作出答复并说明理由。由于被上诉人淄博市规划局博山分局并未提供有效证据证明其依法进行了答复，因此属不作为违法。但鉴于被上诉人淄博市规划局博山分局已在诉讼中说明了其不具有法定职责的事实及理由，再行判令其履行答复义务已无实际意义。第二，关于上诉人淄博鲁中工业泵厂申请被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局拆除被上诉人淄博鑫城物业有限公司违法建筑的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条之规定，被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局无直接强制拆除违法建筑的法定职权，但根据《淄博市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的相关规定，被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局可以对违法建筑进行调查处理并作出行政处罚。本案被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局针对上诉人的申请作出了《关于鲁中工业泵厂来件反映问题的回复》并对被上诉人淄博鑫城物业有限公司的违法建设行为作出了行政处罚决定书，但其没有将该材料实际送达上诉人，视为没有进行答复，属违法行为。鉴于上诉人已在诉讼中接收了上述回复书和行政处罚决定书等材料，再行判令被上诉人淄博市博山区城市管理行政执法局进行答复已无实际意义。综上，原审法院判决确认两被上诉人不依法履行对上诉人申请事项进行答复职责的行为违法，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博鲁中工业泵厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 敏审 判 员  商利群审 判 员  陈 磊二〇一七年六月一日法官助理  孙立平书 记 员  高梦琪