广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第2107号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州南洋置业有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：何宗森，总经理。
委托代理人：谢世荣，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖永涛，住广东省汕头市潮南区。
委托代理人：吴家谋，广东正大方略（海口）律师事务所律师。
上诉人广州南洋置业有限公司（以下简称南洋公司）因与被上诉人廖永涛委托合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月19日，廖永涛与南洋公司签订了《马来西亚第二家园移民计划代理申请合同》。该合同约定，南洋公司为廖永涛提供“马来西亚第二家园移民计划”的各种信息咨询，接受廖永涛的委托向马来西亚移民机构提出正式的“马来西亚第二家园移民计划”申请，指导准备好所需申请材料，辅助填写申请表格，并与移民机构保持联系，反馈审批进度，领取批准文件，成为廖永涛“马来西亚第二家园移民计划”的保荐人，为廖永涛出具担保人信函并签署IM.12表格，提交至马来西亚移民总局，……当廖永涛签领并获得居留及多次往返签证身份之后，南洋公司将提供一份安家服务指南给廖永涛，提供安家、小孩入学、购买房产汽车和商业等咨询服务；第二家园申请周期为2-3个月（如遇假期，则顺延推算，最长不超过6个月），以南洋公司收到全部正式申请资料之日开始计算，申请者在获得批准函后，需尽快前往马来西亚履行报到手续，批准函有效期为6个月，报到时间为3-4天；项目费用，申请费用，马来西亚第二家园移民计划全部申请费用为25000元，人数包括2个成年人和2个小孩，如增加其它家庭随行成员，则申请费增加3000元/人；报到费用，南洋公司统一报到时间为每个月的第一个或第三个星期一，服务费用为500马某/每户，政府规费，申请者在报到期间，需交付马来西亚移民厅规定费用，每年120马某，以及签证转换费530马某，具体金额以移民厅批准函所示为准；付款方式，廖永涛在签署合约填写申请文件时，必须以现金或转账方式支付50%之前款，当廖永涛的申请获得马来西亚移民总局签发的核准函时，必须交付其余50%之余款，若申请手续被马来西亚移民总局拒签之情况下，全退，若廖永涛或家庭成员遗失旅游证件无法补回，或旅游证件逾期/无效/黑名单等的情况下，将不获得退款，若廖永涛或其家庭成员放弃申请此计划，或自身原因违规，将不获得退款；等。合同签订后，廖永涛向南洋公司支付了12500元。
南洋公司提供给廖永涛的“客户需要准备的申请资料”包括，第一步，公证材料（均涉外英文公证件），结婚证，子女的出生证明，无犯罪记录证明；第二步身份资料，护照每人，护照型证件照片；第三步，月收入证明，2万元人民币以上月收入证明*涉外英文公证件（只需要主申请人的，配偶的不要，只需提供基本信息，由南洋公司中心资料员做好一份电子版发给廖永涛之后去单位盖章并公证，新政策规定，主申请人必须自行提供能证明此前三个月每月工资收入进入个人银行账户的清单，清单要有银行的盖章）；第四步，存款证明，110万人民币以上银行存款证明，从递交资料开始往后冻结4个月以上。
诉讼中，南洋公司提供了马来西亚第二家园移民成套资料范本。
廖永涛表示，南洋公司一直没有提供电子版的2万元以上的月收入证明，廖永涛是个体工商户，没有单位出具的月收入证明，签订合同时已将该情况告知了南洋公司工作人员，南洋公司工作人员称会想办法解决，最后南洋公司无法解决，经办的工作人员离职了。对此，南洋公司则称，按约定，申请人需自行提供三个月的月收入证明以及银行清单，南洋公司会提供一个格式范本，收入证明和银行清单由申请人自己盖章证明和到银行办理，廖永涛放弃申请移民的原因是受2013年马航飞机失事事件影响。
廖永涛向原审法院起诉请求：南洋公司立即返还廖永涛交纳的申请费12500元及利息，利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至款项实际清偿之日止，本案诉讼费由南洋公司负担。
南洋公司向原审法院提起反诉请求：驳回廖永涛的诉讼请求，同时，判令廖永涛继续履行合同，且支付剩余委托费用12500元，廖永涛向南洋公司支付南洋公司为本案支付的律师费1250元，本案诉讼费由廖永涛承担。
原审法院认为：首先，廖永涛与南洋公司签订的《马来西亚第二家园移民计划代理申请合同》是双方真实的意思表示，合法有效。本案纠纷中，表面上廖永涛称是由于南洋公司没有提供电子版的2万元以上的月收入证明，而实际应是廖永涛由于不存在特定单位发放的月工资收入而无法提供真实的2万元以上月收入证明和银行清单。按廖永涛所述，其在签订合同时已经告知了南洋公司工作人员廖永涛作为个体工商户的情况，南洋公司工作人员仍称会想办法解决。可见，廖永涛、南洋公司在签订合同时，已经知道或应当知道廖永涛自身无法提供真实的2万元以上的月收入证明和银行清单，而该材料是办理移民申请手续的必要内容。对此，廖永涛与南洋公司双方均负有责任。根据本案的情况，南洋公司已收取的12500元按约定是办理移民的申请费用，而由于廖永涛没有向南洋公司提交所需要的申请资料，南洋公司的申请工作尚未开展，因此，廖永涛要求南洋公司退还已交纳的申请费12500元，原审法院予以支持。廖永涛要求南洋公司支付自起诉之日起的利息，原审法院不予支持，该部分损失由廖永涛自行负担。南洋公司辩解廖永涛是受马航飞机失事事件影响放弃申请移民的，但是，廖永涛、南洋公司签订合同是在2013年7月，而马航飞机失事事件发生在2014年3月，从间隔时间来看难以认定南洋公司的辩解意见成立。同时按合同约定，在廖永涛的申请获得马来西亚移民总局签发的核准函时，廖永涛需交付剩余的12500元，现，廖永涛并未获得马来西亚移民总局签发的核准函，南洋公司要求廖永涛支付剩余的12500元，依据不足，原审法院不予支持。南洋公司要求廖永涛支付其委托律师的服务费1250元，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，于2015年10月14日作出判决：一、南洋公司在判决生效之日起10日内向廖永涛返还申请费12500元；二、驳回廖永涛其他的诉讼请求；三、驳回南洋公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费128元（其中本诉受理费56元，反诉受理费72元），由南洋公司负担。上述本诉和反诉受理费已分别由廖永涛、南洋公司预缴，廖永涛同意由南洋公司在履行判决时将南洋公司还应负担的受理费56元直接支付给廖永涛。
上诉人南洋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
（一）原审法院认定事实出现过失，错误地采信廖永涛的单方陈述并将廖永涛无法提供月收入证明及银行清单的原因归责于南洋公司，明显违反举证法则及定案规则，依法应予以纠正。1.原审法院认定“被告的申请工作尚未开展”是错误的。双方签订的委托合同包括两个服务内容，一是提供“马来西亚第二家园移民计划”的各种信息咨询及相关资讯；二是指导、辅助填写申请表格，并代为向马来西亚移民局办理第二家园移民手续。合同签订后，南洋公司已完成了第一个服务内容，向廖永涛提供移民资讯及相关咨询。而且，南洋公司尚未开展申请工作并非是退款的法定理由，双方签订的合同第四条第三、四、五款明确约定了，“若申请手续被马来西亚移民总局拒签之情况下，将在10个工作日内退还交付的全部前款。若您或家庭成员遗失旅游证件无法补回、旅游证件逾期／无效／黑名单等的情况下，将不获得退款。若您或家庭成员放弃申请此项计划，或自身原因违规，将不获得退款”。本案中，廖永涛未能提供申请所需资料及自己放弃申请，无权获得退款。原审法院以“尚未开展工作”为由支持廖永涛的退款请求违背了合同法之规定及契约精神。2.原审法院认定“在签订合同时已告知被告工作人员原告作为个体工商户的情况，被告工作人员仍称会想办法解决”是错误的，南洋公司对其这一陈述并不认可，且廖永涛并没有任何证据加以证明。在南洋公司并不认可，且廖永涛没有证据加以证明的情况之下，原审法院却仍予以采信，并作为定案的事实依据，已违反了审判规则及举证责任分配原则，以此作出的错误判决依法应当予以纠正。3.向南洋公司提供移民申请所需资料是廖永涛的义务，南洋公司只有在收到廖永涛全部申请资料后方能办理移民手续。移民申请资料都是需要廖永涛自己去办理，南洋公司并没有告知，更加没有承诺会代为想办法办理。申请移民所需资料中包括公证书、月收入证明、银行流水清单等均带有人身属性，须本人到相关部门进行办理。
（二）原审法院适用法律不当，错误地依据《民法通则》第一百零八条之规定判案。本案系合同纠纷，依法应当依据《合同法》之规定对本案作出判决。本案系合同纠纷，应当在查明案件事实的基础上，确定出合同违约方，并判决其承担相关的合同责任。截止目前为止，廖永涛仍未依据约定向南洋公司提交申请所需材料，因此依据双方签订的合同第二条“第二家园申请周期为2-3个月，以本公司收到全部申请材料之日开始计算”之规定，南洋公司并不存在违反约定逾期办理委托事项的事实，廖永涛在无任何证据证明南洋公司存在过错或者违约的情形，其主张南洋公司违约、逾期履行合同义务的理由不能成立。因此，本案应依据《合同法》之规定予以改判。
(三)原审法院遗漏当事人，应当发回重审。南洋公司与廖永涛签订的涉案合同，代理人除了南洋公司还有马来西亚的公司，依据相关法律的规定，必须参加诉讼的当事人未参加一审，二审法院可以调解，调解不成的应当发回重审。
综上，南洋公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判南洋公司无需向廖永涛退款12500元；2.改判廖永涛继续履行合同，且支付剩余委托费用12500元；3.改判廖永涛支付本案的律师费1250元；4.一、二审诉讼费用由廖永涛承担。
被上诉人廖永涛答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。南洋公司主张遗漏当事人，南洋公司在一审时从未提出过该请求，廖永涛是在南洋公司处签订的移民中介合同，而廖永涛从未与马来西亚的公司签订过任何的合同，因此请求二审法院维持原判，驳回上诉。
经审理查明：2013年8月13日，廖永涛与南洋公司签订了《马来西亚第二家园移民计划代理申请合同》。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审庭审时，南洋公司称涉案合同有马来西亚公司签订的，其除了南洋公司的营业执照，还提供马来西亚公司的营业执照给廖永涛，廖永涛对此不予确认，南洋公司对其所称没有提供证据证明。
本院认为：原审法院认定廖永涛与南洋公司签订的《马来西亚第二家园移民计划代理申请合同》合法有效，双方对此均无异议，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点为：1.南洋公司应否退还廖永涛的款项？2.南洋公司要求廖永涛继续履行合同支付后续的费用是否成立？3.南洋公司要求廖永涛支付本案的律师费有何依据？
关于南洋公司应否退还廖永涛的款项问题。南洋公司在明知或应当知道廖永涛作为个体户，且无法提供真实有效的2万元以上月收入证明和银行清单的情况下，仍与其签订合同，并未为廖永涛提供2万元以上月收入证明电子版，从而导致了廖永涛未能提供办理移民申请手续的必备资料，涉案合同约定的申请周期，是以南洋公司收到全部申请材料开始之日起算，因缺少必要的申请材料，故申请周期尚未开始，原审法院认为南洋公司的申请工作并未开展并无不当，本院予以支持。根据涉案合同的约定，若手续被马来西亚移民总局拒签的情况下，退还全部款项。在廖永涛缺少必要的申请资料情况下，南洋公司未开展为廖永涛办理移民申请工作，原审判决南洋公司应退还廖永涛已交纳的申请费12500元恰当，本院予以维持。
关于南洋公司要求廖永涛继续履行合同支付后续的费用是否成立的问题。根据双方签订的代理申请合同的约定，在廖永涛申请获得马来西亚移民总局签发的核准函时，廖永涛需交付剩余的12500元，现廖永涛并未获得马来西亚移民总局签发的核准函，因此南洋公司要求廖永涛继续履行合同支付后续的费用不成立，本院不予采纳。
关于南洋公司要求廖永涛支付本案的律师费问题。南洋公司为诉讼所需自行所付的律师费，应自行承担，南洋公司要求廖永涛支付本案的律师费1250元缺乏理据，本院不予支持。
对于南洋公司主张原审法院遗漏当事人，应当发回重审的问题。南洋公司主张其与廖永涛签订的涉案合同，代理人除了南洋公司还有马来西亚的公司。对此，本院认为，南洋公司主张在签订合同时除了南洋公司的营业执照，还提供马来西亚公司的营业执照给廖永涛，廖永涛对此不予确认。廖永涛主张其只与南洋公司签订涉案合同，且廖永涛直接向南洋公司交纳了费用。南洋公司对其主张没有提供证据予以证明，故南洋公司主张本案遗漏当事人，应当发回重审，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当，本院予以维持。南洋公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费256元，由上诉人广州南洋置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 葛卫东
审判员 宁建文
二〇一六年二月二十五日
书记员 何 浩
张罗澜