浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终428号
上诉人（原审原告）吴周王，男，1951年7月28日出生，汉族，住浦江县。
委托代理人陈国平、周伟义，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浦江县人民政府。住所地：浦江县人民东路**号。
法定代表人程云天，县长。
委托代理人黄卫康，浦江县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人方能地，浙江文达律师事务所律师。
吴周王诉浦江县人民政府不履行拆迁安置法定职责一案，金华市中级人民法院于2016年3月29日作出（2015）浙金行初字第280号行政判决。吴周王不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后依法组成合议庭,并于同年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人吴周王及其委托代理人陈国平、周伟义，被上诉人浦江县人民政府副县长许峰及其委托代理人黄卫康、方能地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年，因浦江县浦阳街道旧城改造，吴周王所有的坐落于浦江县浦阳街道××号房屋被拆迁。新建安置房坐落于浦阳××三桥丰安花园。2000年10月20日。吴周王向浦江县旧城改造指挥部递交申请报告，载明：现有人武部集资户吴周王，自愿不参加集资。同日，吴周王领取了自愿新区不安置套房用地补偿金19068元，领取房屋拆迁奖金11368.86元，领取房屋拆迁费47966.65元，合计人民币78403.51元。之后，经浦江县人民武装部争取，部分拆迁户获得拆迁集资建房资格，包括吴周王。2002年2月4日，吴周王将第一期集资工程款2万元交给安置房代表刘金田，同年4月23日，吴周王退还该集资款。2015年9月1日，浦江县旧城改造指挥部对吴周王作出旧城信访答字[2015]4号《信访事项答复意见书》，载明：关于你提出的落实建房指标，要求及时安排和解决拆迁安置建房指标问题，由于当时你已自愿放弃产权调换资格，并领取新区不安置套房用地补偿金，因此，无法按照原有政策对你进行再次安置或安排建房指标。另查明，案外人洪秀珍于2001年1月3日向浦江县城市开发有限公司交纳城东三桥公寓式套房土地款21000元，该公司收取土地款后，将其安置在于浦阳××三桥丰安花园。为此，吴周王于2003年9月29日向浦江县人民法院提起诉讼，案号为（2003）浦民一初字第2266号，要求洪秀珍返还其所实际占有的吴周王因拆迁安置而得到的集资房。浦江县人民法院认为：吴周ＸＸ择货币补偿方法，自领取补偿金时止，其与拆迁人之间的拆迁协议已经履行完毕。且2002年4月23日退出集资款的行为，证明双方未重新签订合同，故驳回吴周王的诉讼请求。吴周王不服提出上诉，金华市中级人民法院作出（2004）金中民一终字第311号民事判决，驳回吴周王的上诉，维持原判。
原审法院认为，2000年原告吴周王的房屋被拆迁，同年10月20日原告向浦江县旧城改造指挥部提出申请，自愿不参加再集资。浦江县旧城改造指近部根据其申请向原告支付了自愿新区不安置套房用地补偿金、房屋拆迁奖金、房屋拆迁费共计人民币78403.51元。该款吴周王已实际领取，其与拆迁人之间的拆迁协议已经履行完毕。此后，吴周王虽获得集资建房的名额，但其退回集资款的行为表明其已放弃集资。吴周王还要求追加洪秀珍为本案第三人，但吴周王与洪秀珍之间已经过民事诉讼，且与本案不具有关联性，故不予准许。综上，原告基于2000年房屋拆迁事由要求被告履行对其进行住房安置的法定职责没有事实和法律依据，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吴周王的诉讼请求。
吴周王上诉称：一、原审法院认为被上诉人已经履行法定职责系事实认定错误。原审法院认定已经履职基于两个事件。第一，上诉人在2000年已经签字自愿不参加集资建房，已经领取相应的不安置用地补偿金、房屋拆迁奖金、房屋拆迁费等。第二，2002年上诉人4月份从刘金田处将集资款领回。上诉人认为：第一事件不能认为上诉人和被上诉人之间的拆迁协议已经履行完毕，因为原审法院也认定“经浦江县人民武装部争取，部分拆迁户获得拆迁集资建房的资格，包括吴周王。”所以，上诉人在此时又重新获得了要求集资建房的权利，被上诉人有给上诉人给予集资建房安置的法定职责。可以作为对照的是和上诉人同一时间、同一地段拆迁的其他先前放弃房屋安置，之后又要求集资安置的12户拆迁户，都得到了集资建房安置。第二事件，上诉人因被上诉人吴金生的批示，从刘金田和张序超退款的事件。刘金田和张序超是负责浦江县浦阳街道丰安城市花园七幢集资建房款征收的负责人。当其两人从洪秀珍处得到浦江县旧城改造指挥部拆迁负责人吴金生的指示，“吴周王户的壹间改为洪秀珍，关于集资一事与洪秀珍发生关系”，可见，上诉人一户原来是被安置在七幢的，但是由于被上诉人工作失误或者其他原因，导致上诉人一户的安置房给了洪秀珍。具体为什么分配给洪秀珍上诉人不得而知，虽然经过两次民事诉讼，上诉人也没有见到确实的证据证明洪秀珍也有被安置在丰安城市花园七幢的资格。由于丰安城市花园七幢的房屋分配没有上诉人的名额了，刘金田、张序超只能通知上诉人从刘金田处退款，上诉人当然是不愿意原本是自己名下的集资房无缘无故地被他人“冒领”，所以退回七幢的集资款是极不情愿的，但是吴金生曾经口头答应给上诉人再安置一套房子的。上诉人被迫从刘金田、张序超处退款的行为并不表明其已经放弃集资建房名额，只能说明丰安城市花园七幢已经没有上诉人的房子了，他只能将集资款退回。但是这不能排除上诉人在其他几幢房子也没有安置名额了，当然其他几幢也有相应的集资款征集人，当时的上诉人也和一审法院认定的那样，相信自己是“重新享有拆迁安置建房的资格”。既然作为拆迁人的被上诉人批文指示“吴周王户的壹间改为洪秀珍，关于集资一事与洪秀珍发生关系”，原审法院又认定了“经浦江县人民武装部争取，部分拆迁户获得拆迁集资建房的资格，包括吴周王。”那么上诉人吴周王的安置房在何处？被上诉人至今都没有明确。这么多年来，上诉人一直在苦苦等候被上诉人通知其去缴纳集资建房款。当然上诉人也愿意履行集资建房的义务，包括退回集资建房的土地款，按规定缴纳集资建房款等等。二、上诉人要求被上诉人履行依法给予集资建房安置的其他事实和理由。一审法院认定“经浦江县人民武装部争取，部分拆迁户获得拆迁集资建房的资格，包括吴周王。”该部分重新获得集资建房资格的拆迁户除上诉人吴周王之外，都缴纳了土地款，他们交款的时间是在2001年下半年，但是一审法院同时也查明“洪秀珍于2001年1月3日向浦江县城市开发有限公司缴纳城东三桥公寓式套房土地款21000元”，另外，上诉人也有证据证明，证明洪秀珍是借用上诉人的名义缴纳的土地款。可见，在上诉人吴周王重新获得集资建房资格之前，被上诉人已经将原本给予上诉人集资建房资格单方面给予了洪秀珍（没有经过上诉人许可）。等到上诉人想要和其他重新获得拆迁集资建房资格的12户拆迁户一起去退还土地款的时候，因为其名义上已经退还（实际为洪秀珍缴纳），所以无法再一次退还。既然被上诉人早在2001年1月3日就做主让洪秀珍得到上诉人的集资建房资格，那么后来又给予上诉人集资建房资格之后，理应重新分配一个集资建房名额给上诉人。但是被上诉人没有履行其法定职责。三、原审法院在审理时程序存在错误。1、原审法院认为吴周王与洪秀珍之间已经过民事诉讼，且与本案不具关联性，故不予准许追加洪秀珍为第三人。为什么洪秀珍缴纳土地款时要以上诉人吴周王的名义？特别是为什么洪秀珍向集资款征收人张序超和刘金田出示吴金生的批示是复印件而非原件（上有洪秀珍本人签名，并留有其电话号码）?为什么洪秀珍既然原本就有集资安置的资格，却要占用原本分给上诉人的7幢那套房子？为什么洪秀珍和吴周王两人存在一定的替换关系，有洪就不能有吴，有吴就不能有洪？如果洪秀珍真如原审法院认为的与本案不具关联性，那么洪秀珍交集资款和吴周王交集资款就不会存在冲突，那么为什么不能两个人同时交纳集资款，同时参与集资建房？到底是被上诉人工作失误搞错了，还是洪秀珍非法占有了上诉人的集资房屋？种种疑问，原来的两次民事诉讼均没有得出认定结论，非得洪秀珍出庭参加庭审才能说得清楚。否则让明明被分配了拆迁集资安置的名额，却又被无情剥夺的上诉人如何能心服口服。可见，洪秀珍和本案的具体行政行为有切实的利害关系，根据《行政诉讼法》的相关规定，应该作为第三人到庭参加庭审。2、原审法院对于上诉人要求向浦江县旧城改造指挥部调取吴周王、胡新清、陈宗启、马为民、张世明、孙友信、方跃、徐声葵、朱希统、吴雁飞、周洪营、金顺庆、黄新满共十三人的拆迁时的账目明细、缴款凭证等的申请没有调取。该证据关系到该批重新获得集资建房资格的拆迁户的领取款项的时间和缴纳相关费用的时间，对于本案的事实认定有重要意义，但是原审法院却没有去调取，以致重要的事实无法核实。综合上述，原审法院对于本案的事实认定错误，审理程序不正确，应该追加的第三人没有追加，对于应该调取的证据没有调取。请求撤销原审判决，依法改判被上诉人对上诉人履行住房安置的法定职责。
浦江县人民政府答辩称：一、被上诉人已经履行了法定职责。2000年10月20日上诉人吴周王领取了自愿新区不安置套房用地补偿金19068元及拆迁奖金11368.86元、拆迁费47966.65元，合计78403.51元。根据国务院拆迁条例第二十三条之规定，拆迁补偿的方法可以实际货币补偿，也可以实际房屋产权调换。上诉人己领取了78403.51元的款项的实际行动表明其自愿放弃房屋产权调换的拆迁补偿方式，选择了货币补偿方式，更能表明上诉人领取补偿金时，其与拆迁人之间的拆迁协议已经履行完毕。之后，经浦江县人民武装部争取，部分拆迁户获得拆迁集资造房资格，包括上诉人。2002年2月4日，上诉人将2万元第一期集资款交给安置房代表刘金田，按照上诉人与被上诉人之间的拆迁安置协议又一次形成。可是上诉人在2002年4月23日退回了该2万元集资款。该行为尽管是上诉人所称的“是极不情愿的”，但已经退回却是铁板钉钉的事实，说明上诉人与被上诉人的第二次的拆迁安置协议宣告终止。二、原判程序合法。上诉人要求追加洪秀珍为本案的第三人，但上诉人吴周王与洪秀珍之间已经过民事诉讼，浦江县人民法院已经判决且已发生效力，与本案不具有关联性，故一审不准许追加是正确的。综上，一审认定被上诉人已经履行了对上诉人住房安置的法定职责，且程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕被上诉人浦江县人民政府是否存在不履行法定职责事实的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人曾就涉案诉请事项申请金华市人民政府行政复议，金华市人民政府于2007年12月25日作出（2007）金政复字第63号《行政复议决定书》，以被申请人浦江县人民政府对上诉人的拆迁补偿义务已履行到位，没有证据证明其依法负有解决上诉人拆迁安置建房指标的义务等为由，认为上诉人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条所规定的受理条件而驳回上诉人的行政复议申请。上诉人对此不服提起行政诉讼，但在金华市中级人民法院审理期间又申请撤回起诉，金华市中级人民法院于2008年3月12日作出（2008）金中行初字第3号《行政裁定书》，准予其撤回起诉。该裁定已经生效。
本院认为，上诉人吴周王提起本案诉讼的请求与其向金华市人民政府申请行政复议的请求事项相同，其虽然对金华市人民政府的行政复议决定提起过行政诉讼，但后又主动申请撤回起诉并经法院裁定准许，故上诉人就同一事项再次提起行政诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条之规定，依法不应受理。原审予以受理并作出实体判决存在不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第280号行政判决；
二、驳回吴周王的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 徐一菁
?PAGE?1?
·?PAGE?9?·