浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙01行终230号
上诉人（原审原告）杭州得卜实业有限公司，住所地浙江省淳安县千岛湖镇新安东路238号1幢104室。
法定代表人施建华，董事长。
委托代理人余炳成，浙江泽道律师事务所律师。
委托代理人唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县国土资源局，住所地千岛湖镇环湖北路655号。
法定代表人徐宗强，局长。
到庭负责人郑斌，副局长。
委托代理人徐胜武，浙江千岛湖律师事务所律师。
上诉人杭州得卜实业有限公司（以下简称得卜公司）因诉淳安县国土资源局不履行土地行政许可法定职责及行政赔偿一案，不服淳安县人民法院（2016）浙0127行初28号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：至2011年8月8日止，杭州玉翰置业有限公司（简称杭州玉翰公司）在淳安县千岛湖镇开发建设的铭雅苑、明珠大厦工程项目均已通过竣工验收。12月11日，杭州玉翰公司向淳安县国土资源局提出对其房地产建设用地进行复核验收的申请。2012年9月25日，杭州玉翰公司申请淳安县国土资源局先行办理分割登记，同时同意以其房产抵押，以备土地出让金确认后得以履行。9月28日，淳安县国土资源局同意明珠大厦项目先行办理土地使用权登记的申请。11月8日，淳安县国土资源局以淳土资函[2012]10号告知杭州玉翰公司：根据对其建设项目用地复核验收的情况，因土地用途变更需要补交土地出让金2329.09万元，应于15日内签订补充协议和补交。12月13日，淳安县国土资源局根据县政府的转办件以淳土资函[2012]11号复函告知杭州玉翰公司，内容有：复核验收的依据有规划局确认书和确认函，其申请尚缺补充协议和补交发票。次日，淳安县国土资源局又发出通知，内容增加了关于建筑面积的情况，并强调于15日内签订补充协议和补交土地出让金。25日，淳安县国土资源局针对杭州玉翰公司要求告知补交土地出让金的计算方法又作复函，告知估价基准日2011年12月11日和补交总地价的计算等内容。2013年8月20日，杭州玉翰公司为能先行办理房屋分割登记而再次作出以其房产抵押承诺。9月6日，因双方对补缴土地出让金事宜协商不成，淳安县国土资源局遂向原审法院起诉。2015年1月14日，原审法院作出民事判决，要求杭州玉翰公司支付淳安县国土资源局土地使用权出让金1315500元及利息。事后，杭州玉翰公司已按判决履行交纳土地出让金。2015年10月13日，杭州玉翰置业有限公司的企业名称变更为杭州得卜实业有限公司。2016年9月14日，得卜公司提起本案诉讼，要求确认淳安县国土资源局迟延许可房地产开发项目土地使用权情况复核验收的行为违法；淳安县国土资源局赔偿行政行为违法给得卜公司造成的损失18212516元。
原审法院认为：房地产开发项目的建设工程竣工后，土地行政主管部门应当进行建设用地复核验收，对验收不合格的项目，应该核发复核验收不合格通知书。因此在得卜公司提出申请用地复核验收后，淳安县国土资源局具有履行复核验收的法定职责。本案中淳安县国土资源局所作的以“淳土资函”所发的通知，虽然从形式上看没有“复核验收不合格”的文字，但从内容上看明显属于针对得卜公司申请作出的结果性处理意见。其认定得卜公司改变土地用途事实，属于检查核实的内容；确认得卜公司需要履行签订补充协议和补交土地出让金义务，系验收合格的前置性条件；均属于复核验收不合格的应有之义。由于淳安县国土资源局在通知中并没有告知当事人的起诉期限，故应按二年计算。从查明的事实看，淳安县国土资源局作出结果性处理的时间为2012年11-12月，而得卜公司起诉的时间为2016年9月14日，因此已明显超过二年。而即使按照原告主张的淳安县国土资源局一直未履行法定职责的情形来看，得卜公司于2011年12月11日提出申请后，淳安县国土资源局作为行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的，得卜公司即有权向人民法院提起诉讼，但得卜公司起诉应在淳安县国土资源局法定履行期限届满之日起二年内，即在2014年2月10日之前提起行政诉讼。而得卜公司于2016年9月14日才向原审法院提起诉讼，也已经超过法定起诉期限。因此，原审法院对已超过法定起诉期限且无正当理由的起诉，应予驳回。根据国家赔偿法的规定，行政机关承担行政赔偿责任的前提是淳安县国土资源局具有违法的行政行为。因本案得卜公司要求确认行政行为违法的诉讼请求被驳回，故以此为基础才能主张的诉讼请求也应驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第二项之规定，裁定驳回得卜公司的起诉。
上诉人得卜公司上诉称：被上诉人未履行法定职责，不存在上诉人已超过起诉时效情形。被上诉人针对上诉人申请的房地产项目土地使用权情况复核验收核准的答复不是行政行为，是被上诉人依据土地出让合同催缴上诉人支付土地出让金的民事行为，如被上诉人的答复是行政行为，应当扣除不属于其自身原因耽误起诉期限。房地产开发项目土地使用权情况验收核准是行政行为，被上诉人对上诉人的申请应当作出受理或不予受理、同意房地产开发项目土地使用权情况复核验收核准或不同意房地产项目土地使用权情况复核验收核准的行政决定，被上诉人至今未履行法定职责，未作出行政许可或不许可的决定，违反《行政许可法》等相关规定。根据（2013）杭淳民初字第459号民事判决，该答复是履行民事合同主张民事权利的行为，如是行政行为，民事案件审理不能认定该通知补缴土地出让金行为无效，因此被上诉人的答复不是行政行为，不存在上诉人的起诉超过起诉时效。如认定被上诉人的答复是行政行为，上诉人的起诉期限未超过两年，应当扣除不属于其自身原因耽误起诉期限。2011年12月11日，上诉人提出房地产开发项目土地使用权情况复核验收核准，2012年11月至12月，被上诉人作出答复，2013年9月6日，被上诉人向淳安县人民法院提起民事诉讼。2016年1月18日，杭州市中级人民法院（2015）浙杭民申字第136号民事裁定生效。2016年9月14日，该案一审法院受理上诉人起诉，根据《行政诉讼法》第四十八条规定的规定，诉讼时效从2012年12月开始计算至2016年9月14日，应扣减不属于其自身的原因耽误起诉期限的时间2013年9月6日至2016年1月18日，上诉人没有超过法定的两年诉讼时效的规定。被上诉人不履行法定职责的起诉期限不是两年。2011年12月11日，被上诉人收到上诉人提出房地产开发项目土地使用权情况复核验收核准，至今未作答复。根据《行政诉讼法》第四十七条的规定，上诉人的起诉期限是被上诉人收到上诉人的申请之日起两个月内不履行行政职责的，上诉人可以提起诉讼，并未规定超出两年的诉讼时效，因此不存在诉讼时效超期情形。上诉人针对被上诉人的答复已向一审法院提起诉讼，不存在诉讼时效超期问题。2013年8月，针对被上诉人要求上诉人支付土地出让金的行为，上诉人向一审法院提起行政诉讼，一审法院未予受理，而受理了被上诉人要求补缴土地出让金的民事诉讼，因此不存在诉讼时效超期的情形。综上，请求：撤销原审裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人淳安县国土资源局答辩称：被上诉人对上诉人的用地复核验收申请已履行了法定职责。2011年12月11日，上诉人对其受让的明珠花园1号地块建设用地用地使用情况，向被上诉人申请复核验收。被上诉人根据杭土资发(2011)26号《杭州市区建设项目用地复核验收规定》等规定，对上诉人“用地情况、履行土地有偿使用合同、用地批准文件情况进行检查核实”。发现上诉人改变1号地块《土地使用权出让合同》约定的用途。将合同约定的“市政用地（综合办公楼、商业办公区）”改变为“商品房用地”。被上诉人根据《杭州市土地登记办法》第三十九条、《杭州市区建设项目用地复核验收规定》第六条、第十四条、《关于进一步加强土地市场管理规范补办有偿使用手续有关问题规定》第三十三条第二款等规定，针对上诉人的申请，作出二份《关于要求签订出让合同补充协议补交土地出让金的通知》和一份《复函》，认定上诉人“改变土地用途、应当补交土地出让金、补签合同才能通过土地复核验收。”上诉人作出了结果性的处理意见。上诉人诉称被上诉人至今未履行法定职责，显然与事实不符。用地复核验收是《杭州市审批制度改革若干规定》中保留的核准的行政行为，而不是行政许可行为。故上诉人称被上诉人违反《行政许可法》的规定是适用法律错误。上诉人的诉讼已超过起诉期限。被上诉人2013年9月6日起诉的是行政合同法律关系，与本案的用地复核验收核准，是二个不同的法律关系，因此，并不妨碍上诉人对被上诉人的用地复核验收作出行政行为的起诉，因此，不存在时效中断问题。上诉人又称在2013年8月，曾向一审法院提起行政诉讼，但法院未予受理，这一诉称没有证据证明，即使有也只能说明时效中断至2013年8月，2013年8月至2016年9月，也超过二年。上诉人诉称诉不履行法定职责不存在诉讼时效的问题，系上诉人对法律理解错误。
本院认为，针对上诉人2011年的复核验收申请，被上诉人于2012年以通知、复函的形式，告知上诉人应与淳安县国土资源局签订《国有土地使用权出让补充合同》，并补缴土地出让金，方可通过土地复核验收。被上诉人的答复内容属于拒绝通过复核验收的意思表示。且根据上诉人于2013年8月20日向淳安县国土资源局作出的《承诺保证书》的内容，上诉人对于其未通过复核验收的状况已明知。本案中的上诉人诉请要求确认被上诉人迟延办理复核验收核准违法，因被上诉人已针对上诉人的申请作出处理结论，故一审法院向上诉人释明，要求其更正诉讼请求，但上诉人明确向一审法院表示，坚持原诉讼请求。被上诉人已针对上诉人的申请作出答复，上诉人坚持提起履责之诉，上诉人的起诉不符合法定起诉条件，原审法院驳回上诉人的起诉正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年三月三十日
书 记 员 徐 丹