广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终470号上诉人（原审被告）：周杰，身份证住址：广东省广州市越秀区。委托代理人：张学仪、罗欣，均系广东穗南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州皓扬装饰工程有限公司（原名称：广州皓扬机电设备有限公司），住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：蓝卓明，总经理。委托代理人：冯帅，广东冯嘉律师事务所律师。原审第三人：钟福，广东省化州市良光镇长安村86号。委托代理人：马力伟，广东华之杰律师事务所律师。上诉人周杰因与被上诉人广州皓扬装饰工程有限公司（以下简称皓扬公司）、原审第三人钟福装饰装修合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人周杰上诉请求：1、撤销一审判决，驳回皓扬公司的诉讼请求。2、案件受理费由皓扬公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，违反中立裁判原则，作出的判决严重损害了周杰的合法权益。皓扬公司起诉要求周杰返还多收的工程款972028.50元，一审法院判决要求周杰支付1640358.44元，超出了皓扬公司的诉讼请求范围。法院的判决明显违反了中立原则、不告不理原则。二、周杰承包的项目及预算金额。1、商场装修工程预算2845247元；2、消防工程预算677692.32元；3、强弱电工程(包括自动抄表系统、WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统、广告灯系统)预算343681.56元；4、消防综合验收费70万。以上合计工程预算总价4566620元。三、一审起诉前，周杰已经施工完成或皓扬公司已经认可的需要支付的项目。1、消防工程981803.8元。(详见2012年12月26日皓扬公司发来的邮件回复，皓扬公司一审提交的：汇总表中该部分核算金额为981809.8元，我司予以确认)。2、WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统及办公室电话、网络系统262062.10元(工程造价汇总表及皓扬公司一审提交的中通咨询公司评审报告)；3、通过消防验收费700000元(合同约定及工程造价汇总表)。四、双方存在争议的装修工程。装修工程，按照我方初步核算是340多万元，皓扬公司在《工程造价汇总表》回复：装修工程(无争议部分)是2034806.68元，装修存在争议部分工程(但可以结算)部分是857915.03元(详见汇总表)，皓扬公司的回复认为对装修工程可以以2892721.71元(2034806.68元+857915.03元)进行结算。皓扬公司一审起诉时单方委托中通咨询公司评定为2104488元。我方提出不同意其单方鉴定。后双方在法院主持下通过摇珠委托广东华审造价工程师事务所有限公司就商场装修部分进行鉴定，(初稿)鉴定意见：少年坊装修工程三方结算数量单三方确认无争议项目的工程造价评估鉴定为2438529.37元，少年坊装修工程三方核算数量单存在争议项目的工程造价评估为21112.19元。随后，我方和第三人均对鉴定初稿提出异议，一审法院没有采纳，也没有鉴定单位的回复，认定工程量为2459641.56元(2438529.37+21112.19)。随后一审法院认定皓扬公司支付了410万(含代付给钟福的20万)，作出判决要求我方返还1640358.44元。实际上，总的工程款410万元的支付项目应该包括：1、消防工程：2、WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统及办公室电话、网络系统：3、通过消防验收费用；4、商场装修工程等。而最终一审法院扣减时，仅仅减去商场装修部分应付工程款，而对于其他双方无异议的消防工程，弱电工程以及合同约定的消防验收综合服务费没有列入考虑，显然遗漏了扣减。五、我方对广东华审造价工程师事务所有限公司就商场装修部分进行鉴定的鉴定意见(初稿)提出异议：1、装修工程项目只对无争议部分进行核算，遗漏鉴定的项目。装修工程共96项目(详见2012年10月16日皓扬公司发给周杰的邮件回复《装修工程结算清单》)，三方确认不存在争议的项目有54项(无争议鉴定，详见鉴定意见书《初稿》)，剩下42项存在争议部分，对有争议部分只提取3项来鉴定，遗漏了39项没有进行鉴定。2、《三方核算数量单》仅仅是皓扬公司于2013年5月13日组织的对涉案工程的部分项目进行核算数量，并没有完成对涉案工程的全部项目进行核算数量。三方核算单仅仅是测量部分工程量。3、因为争议部分的鉴定遗漏太多，我们对此部分鉴定不予认可。六、皓扬公司中止支付款项构成违约。就目前简略统计，皓扬公司应该支付给周杰的款项为：1、消防工程981803.8元；2、WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统及办公室电话、网络系统267062.10元；3、通过消防验收费用700000元；4、商场装修款无争议部分2438529.37元，有争议部分按照857915.03元，总共应付款5245310.3元。按照结算率97%计算，减去已支付410万，再减去代支付黄某乙胜款项14万，皓扬公司还需要支付847950.99元给周杰。即使全部按照皓扬公司《工程造价汇总表》的答复，那么皓扬公司也应该支付456340.01元给周杰（装修工程2034806.68元+装修存在争议部分工程可以结算857915.03+消防系统结算工程981803.83元+弱电267062.10元+消防综合验收服务费700000元=4841587.64元，乘以97%合同约定的结算率为4696340.01元，减去已支付410万元，再减去代支付黄某乙胜款项14万元）。七、关于消防综合验收费。消防综合验收费已在合同中约定，皓扬公司应该按照合同约定，按照实际进度支付给周杰。综上所述，皓扬公司应该继续履行合同，按照合同约定继续支付剩余款项。被上诉人皓扬公司二审辩称：不同意周杰的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一、在原审起诉时，皓扬公司就向一审法院提交了中通公司出具的预算评审报告，因为周杰对该评审报告不予认可，所以才导致一审法院委托其他公司进行评估。周杰与皓扬公司以及一审法院到涉案工程所在地进行现场勘测和鉴定，最后得出新的鉴定结果，在法院多次提醒周杰提交相关工程证明材料以及数量的情况下，周杰迟迟未能提交，导致最后经法院指定的评估机构作出的评估金额为2459641.56元。在长达数年的诉讼过程中，周杰并未提交今天当庭提交的证据清单中的2、3、4项，皓扬公司认为周杰本身的不作为才导致本案迟迟难以判决。（2014）穗中法民二终字第907号案件（钟福起诉周杰、皓扬公司）已经被发回一审法院重审还未开庭，就因为本案久拖不决。所以，我方认为一审法院根据周杰所的要求委托评估机构评估得出的鉴定结论是可信的也是真实的，一审法院根据该评估结果对本案作出的判决也是合法的。二、关于周杰提出的一审法院判决超出当事人诉请的问题，我方一审请求返还周杰多收取的工程款90多万，是根据我方自行委托的评估报告作出的，由于周杰不认可我方提交的报告，经过重新评估计算出的差额是164万多元，法院就此征求我方意见，我方当庭变更诉请为164万多。当时所有的工程都要经过鉴定，我认为评估报告是根据周杰的申请对整个工程进行鉴定得出的结论，鉴定结果没有问题。三、关于消防综合验收费的问题，到目前为此消防验收还未通过。由于双方就工程款纠纷，停止施工，皓扬公司委托他人对涉案工程的消防验收工程进行施工并支付相关工程款，我方提交144000元的交款证据。四、周杰提出对鉴定报告的初稿以及消防验收费提出异议，但是并无证据证明。原审第三人钟福二审辩称：1、我方同意周杰关于涉案装修部分工程的有关意见；2、从周杰与皓扬公司之间所签署的工程合同可以证实周杰与皓扬公司之间除了涉案的装修工程部分以外，还有其他方面的工程存在；3、我方在一审中已经提交工程价格表，该价格表是根据钟福以及其他第三人组织施工实实在在完成的工程；4、我方认为原审的鉴定意见只是对涉案工程装修部分三方无争议的项目所作的鉴定，没有将增加的装修工程项目进行鉴定的。在鉴定意见初稿出来之后，钟福依法提交了对鉴定意见书初稿的书面意见，其中鉴定意见书有12项是严重错漏的，包括这12项严重错漏的在内一共有30多项完工的装修项目没有实际验收和测量。所以，我方认为一审委托鉴定的鉴定结果是偏低的，应该以周杰、皓扬公司之间来往的函件所确认的2892721.71元为准。皓扬公司向一审法院起诉请求：1、解除皓扬公司、周杰双方签订的《工程合同》；2、周杰退还皓扬公司工程款972028.5元（以法院认定的实际工程款减去皓扬公司已支付的金额为准）；3、周杰承担本案一切诉讼费用。一审法院经审理查明，2012年5月8日，皓扬公司（甲方、总包方）与周杰（乙方、承包人）签订《东山少年坊工程合同》，约定：一、工程概况:工程名称东山少年坊，工程地点越秀区福今东路11-14号，15-17号负二层9345平方。二、工程承包范围内容：商场装修、弱电工程、消防工程安装调试。三、工程承包方式：根据甲方提供的经乙方审核确认的装修工程设计图纸，完成本装修工程的施工，包括但不限于所需设备材料的采购、成某及半成某的预处理、运输及现场保管和保护、施工安装、涉及装修工程的所有检验检测、验收资料的收集整理、施工安装完毕验收前的清洁、分部工程验收、保修等，保证本分部分项工程在合同期内符合合同要求，达到合同质量标准、达到验收标准和工期要求。本合同总价为预算工程量价，按综合单价×实际完成量结算方式。综合单价包括主材费（含材料施工损耗及排版损耗）、辅材费、保管费、人工费、工具费、机械费、机械运输费、机械进退场费、吊装费、调试费、临时设施费、管理费、工人保险费、利润、保修期内维修费。包质量、包工期、包某、包文明施工、包验收合格、包资料统一整理。四、合同工期：1、装修设计方案及报价经甲方签字确认后的七天为开工日期，总工期90日历日，施工工期2012年5月8日至2012年8月7日，提前完工按实际完工时间交付。且乙方取得政府消防验收并移交甲方。2、因设计变更或非乙方原因造成的停水、停电、及不可抗力因素影响，工期相应顺延。五、合同总价：装修工程预算价4566620元，按综合单价×实际完成量结算方式。综合单价无论市场价格如何变动，均不调整。综合单价包含为完成本合同承包范围内的所有内容直至通过最后验收所需的所有费用及所有风险，保修期内的保修费用亦包括其中。……七、工程结算：1、签订合同的三天内，甲方支付200万元预付款给乙方，乙方按要求购置所需材料及安排施工人员进场施工；2、完成200万工程量后，按实际进度支付；3、工程办理验收合格备案，并办理工程结算后三天内，甲方向乙方支付至工程结算总价的97%（总价×97%-已经支付工程款=结算款）；4、余下工程结算总价的3%工程保修金，乙方开具银行保函后三天内支付，工程保修一年。……九、甲乙双方职责：1、甲方的职责：（1）提供临时用水、电及垂直运输条件；（2）负责现场工程质量及工程进度的检查监督，隐蔽工程的验收变更洽商和资料签证；（3）负责施工现场工作环境及协调与管理处及行业主管部门的工作。2、乙方的职责：（1）乙方负责对工艺设计的合理性、准确性和完备性负完全责任；（2）负责施工现场的安全保护及消防工作，严格按照安全施工操作。在工程施工中，乙方工作人员发生工作伤害事故，所发生的经济责任，由乙方负责；（3）乙方负责本合同装修工程的材料设备采购、运输、现场保管、施工安装、检验检测、成某保护、验收等全过程的工作，对所有环节的质量问题负全面责任；（4）乙方负责本项目分项工程的施工组织设计、相关的测试及检验工作，满足国家规范及设计要求。如因乙方原因造成返工，由乙方承担责任，工期不得延误；（5）负责办理消防验收等相关手续；（6）本工程不允许乙方分包；（7）材料进场前，乙方提供材料质检报告给甲方，材料进场后提供产品合格证；（8）乙方于本合同签订之日，提供其所有现场施工人员名单、相关资格证书、工程意外保险单、和个人资料及身份证交予甲方查验并备案；乙方擅自使用未在甲方备案之人员而所引起的事故及一切损失，责任由乙方全部承担；（9）维护公司形象，进场施工人员必须统一穿着甲方工作服；（10）乙方应按时发放工人工资（提供工资单备查），如因不按时发放工人工资而引起的纠纷及群体上访事件，则甲方保留扣留乙方工程款的权利；（11）乙方必须按施工安全规范的要求做好现场施工安全管理，根据需要设置现场安全围护设施，防止发生安全事故，火灾事故，确保现场人员及过往人员生命财产的安全。如因乙方违反安全操作规程造成乙方施工人员及现场第三方人身伤亡事故，责任由乙方全部承担等。在上述合同签订后，周杰将案涉东山少年坊的商场装修工程交由钟福进行施工。施工完毕后，由于皓扬公司、周杰和钟福并未达成三方一致认可的工程核算，故三方产生了纠纷，遂成诉讼。2014年7月14日，皓扬公司单方委托了中通建设工程咨询有限责任公司，对本案涉案的装修工程进行结算评审，出具了《东山少年坊装修工程结算评审报告》，送审造价为4566620.88元，审定造价为3307035.5元。周杰及钟福以该报告为皓扬公司单方委托为由，不予认可。庭审时，皓扬公司与周杰均确认周杰将案涉工程的装修部分交由钟福施工，而剩余部分交由黄某乙胜施工。周杰交由钟福施工时没有签订书面协议，约定的施工内容涉及东山少年坊的商场装修部分，结算方式是按工程进度和实际工程量×单价按实结算，双方尚未就案涉工程进行结算。至于案涉工程的实际工程量及项目单价，皓扬公司提交了其与周杰和钟福于2013年5月13日三方共同签名确认的《少年坊装修工程三方核算数量单》。周杰向一审法院提起对本案涉案工程量进行评估的申请，一审法院接纳其申请后，通过摇珠选定了广东华审造价工程师事务所有限公司进行评估。评估公司将以下资料作为评估依据：1、东山少年坊工程合同及附件、东山少年坊平面图、少年坊装修工程三方核算数量单、三方现场测量的原始数据、中通公司评估报告、开庭审理笔录（第三次）及勘查笔录（勘查工作在一审法院组织下，由皓扬公司、周杰、钟福、评估公司的负责人一起到现场进行勘查）的资料；《建设工程工程量清单计价规划》（GB50500-2008）、《广东省建设工程计价通则（2010）》及《广东省房屋建筑和装饰修缮工程综合定额（2012年）》、《广东省房屋建筑和装饰修缮工程综合定额（2010年）》；基准日时点的广东省建设工程造价管理总站、广州市建设工程造价管理总站的工程造价法规及文件。鉴定意见为：少年坊装修工程三方核算数量单三方确认无争议项目的工程造价评估鉴定为2438529.37元;少年坊装修工程三方核算数量单存在争议项目的工程造价评估鉴定为21112.19元。其中，有争议项目包括：1、一、二、三、四区凿地砖余泥外运；2、轻质砖砌筑室内间墙（连批荡）；3、厕所墙面水泥砂浆抹灰找平。评估公司就本案的评估费用结算为28885.29元。针对鉴定意见，皓扬公司认为无争议部分应扣减其中的3项，但并无对其主张扣减的部分提交证据。钟福对鉴定意见提出漏算12项，并认为《少年坊装修工程三方核算数量单》是不完整的，要求以钟福提交的《东山少年坊工程价格表》为依据进行鉴定。周杰表示应当按三方核算表进行计算，并表示有一些差异，但周杰在一审法院限定提出异议的期限内，一直没有提出具体意见。另查明：1、皓扬公司称其直接支付黄某乙胜144000元，周杰也表示黄某乙胜收到款项后就没有追其要钱，已与周杰无争议。故本案审理部分为装修部分，即由钟福进行施工的部分。2、皓扬公司和周杰确认，对本案涉案工程，支付了周杰390万元。皓扬公司和钟福确认，皓扬公司代周杰支付了钟福工资20万元。另皓扬公司表示其支付了钟福35064元，但钟福对此不予确认。3、皓扬公司于2013年3月27日发生公司名称登记变更，原公司登记名称为广州皓扬机电设备有限公司，公司经营范围为室内装饰及设计；批发、零售、安装、维修：机械设备、电器设备、制冷设备、空调设备；室内水电安装、维修。4、现场勘察时，发现该场地已实际投入使用，无法核算余泥等项目的工程量。一审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。周杰承包了皓扬公司发包的工程后，将装修部分转包给钟福进行施工，但本案中皓扬公司与周杰，周杰与钟福均未就案涉工程进行结算，故本案的争议焦点在如何确认实际工程量。钟福自行制作的《东山少年坊工程价格表》未经皓扬公司认可，故不能作为确认工程量的依据。《少年坊装修工程三方核算数量单》经三方确认，一审法院确认以此为鉴定依据。三方当事人在一审法院的组织下，与评估机构的工程师一并到现场进行了测量，现场勘察的情况，一审法院也确认为鉴定依据。评估机构使用的各项工程造价的相关规定等，当事人没有提出异议，一审法院予以确认。皓扬公司提出要扣减部分项目，但没有提出其他证据予以证实，一审法院不予采信。钟福主张以其单方制作的《东山少年坊工程价格表》为依据，一审法院也不予采信。因此，一审法院采信评估报告的鉴定意见书中无争议部分的造价2438529.37元。至于鉴定结论中有争议部分21112.19元，主要是余泥、内间墙、水泥砂浆抹灰找平，从日常生活经验法则可知，装修应该会有这些项目产生。该费用在总费用中占比不足1%，因此从公平原则和日常经验法则考虑，一审法院采信此部分费用的产生。因此，从现有证据，可以证实发生了2459641.56元的实际工程量。皓扬公司直接支付给黄某乙胜工程款部分，因周杰已确认黄某乙胜收钱后与其已无争议，故该部分也视为结算和支付完毕，在本案中不予考虑。综上，皓扬公司就本案涉案工程支付了410万元（=支付给周杰的390万元+代付工资给钟福的20万元），超出了实际工程量1640358.44元（=4100000元-2459641.56元）。皓扬公司主张解除合同，但该商场的装修工程已交付使用，而且皓扬公司并无提出符合合同约定的解除事宜或法定的解除事由，因此一审法院不予支持。至于鉴定费和诉讼费用的承担，工程结算是皓扬公司、周杰的共同责任，因此应由皓扬公司、周杰按各自50%的比例承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条米，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年9月26日作出如下判决：一、被告周杰在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州皓扬装饰工程有限公司退还工程款1640358.44元；二、驳回原告广州皓扬装饰工程有限公司的其余诉讼请求。本案受理费13520元，由原告广州皓扬装饰工程有限公司负担6760元，被告周杰负担6760元。鉴定费28885.29元，由原告广州皓扬装饰工程有限公司负担14442.65元，被告周杰负担14442.64元。本院二审期间，上诉人周杰向本院提交以下证据：1、2012年10月16日皓扬公司发给周杰的邮件《装修部分工程结算清单》，拟证明工程结算中，皓扬公司确认装修部分工程结算项目共96项；2、2012年12月24日皓扬公司发给周杰的邮件《工程结算清单回复》，拟证明皓扬公司于工程造价汇总表中确认没有争议的装修工程2034807元，装修存在争议部分工程1110671元，消防系统改造工程981804元，消防综合验收费700000元，WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统及办公室电话、网络系统267062.10元，工程不含税合计5102983.49元；3、2012年12月26日皓扬公司发给周杰的邮件《工程结算清单回复》，拟证明皓扬公司确认装修工程2034806.68元，装修存在争议部分工程857915.03元，关于消防系统改造工程，消防综合验收费，WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统及办公室电话、网络系统工程与之前邮件回复一样，工程合计4841587.64元。上述证据一审没有提交是由于该邮箱一审期间无法打开。被上诉人皓扬公司质证认为，周杰提交的证据已经超过了法定期限，且均不是在一审期间形成的。对于该邮件的真实性有异议，该邮件发件人的抬头不确定是我方，邮件内容仅仅是双方沟通过程，并非最终的确定结果。工程结算清单回复的邮件的主题和附表的主题不一致，不能确定是最终确定的结算单。因此，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审第三人钟福对周杰提交证据的实性、合法性、关联性均予以认可。二审中，周杰称：皓扬公司支付给黄某乙胜的144000元我方本来是不认可的，该款并非是涉案消防工程的所有工程款，我方支付给黄某乙胜的工程款81万元。皓扬公司确认：皓扬公司代周杰支付给黄某乙胜144000元，但该笔款项并非涉案消防工程的全部工程款。对于涉案消防工程、弱电工程由周杰所完成的没有异议，弱电工程26多万元，消防工程按照我方委托造价为93多万元。经审查，除了一审认为本案只是审理涉案工程的装修部分有误外，其他查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：《东山少年坊工程合同》第八条工程竣工验收约定，乙方应保证该工程在双方约定的竣工日期前全部竣工，取得政府消防验收报告并移交甲方。皓扬公司于2015年4月7日向一审法院出具《质证意见》：对于周杰提交的委托鉴定材料，质证如下：汇总表所对应的消防工程核算金额为981803.8元，我司对此予以确认。我公司对汇总表中弱电部分的核算金额为194680元。一审法院委托广东华审造价工程师事务所有限公司出具的东山少年仿工程造价鉴定意见书：情况摘要：因被告向法院提出对涉案装修工程所需费用进行评估，广州市越秀区人民法院委托我司对涉案装修部分进行工程造价鉴定。一审法院于2016年1月6日庭审中，传唤广东华审造价工程师事务所有限公司司法工程师陈某到庭就评估事宜进行了解，陈某表示：1、对于皓扬公司在质证部分认可的部分出具一个总体价格；2、对于皓扬公司不认可部分，以合同项目表、现场勘查或三方走访现场时确认为依据，若有合同约定并现场能够查实的，则计算该项目，若合同无约定、现场不能查实或三方不能现场确认的，则不予计算。一审法院当庭明确告知各方当事人：如三方当事人对有争议部分，且合同无约定、现场不能查实的，由主张实施了该项目的一方承担举证责任。原告、被告、第三人及工程师陈志权应当于2016年1月28日下午2点半到东山少年坊（地址：广州市越秀区福今路11-14号、15-17号负二层）现场勘查，逾期不到的视为放弃对现场勘查提出意见的权利。之后，周杰未到场参加1月28日的现场勘察。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”本案各方当事人均对涉案《东山少年仿工程合同》的效力没有提出异议，且涉案工程已经施工完毕,本院予以确认。围绕各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：涉案工程的工程造价以及皓扬公司主张周杰退回多支付的工程款能否得到支持？本院分析如下：涉案《东山少年坊工程合同》约定工程承包范围内容为商场装修、弱电工程、消防工程安装调试，从本案的证据看，虽然皓扬公司因工程向钟福及案外人黄某乙胜支付了款项，但皓扬公司起诉认为系代周杰垫付工人工资、工资款，故涉案工程应视为均由承包人周杰完成，双方所结算的工程也应当包括上述合同约定的装修工程、弱电工程和消防工程。一审中，对于皓扬公司支付给黄某乙胜144000元，周杰确认黄某乙胜收到款项就没有追其要钱与其已无争议，但根据皓扬公司二审陈述，其确认涉案消防工程、弱电工程均由周杰完成，其中弱电工程26万多元，消防工程按照其委托造价为93万元多元，由此，涉案消防工程、弱电工程双方并无结算和支付完毕。而且，本案皓扬公司提起诉讼要求退回其多支付的工程款，其提供的其单方评审报告工程造价中包含了上述消防工程、弱电工程的造价。因此，一审认为涉及到黄某乙胜的消防工程已结算和支付完毕，本案只审理装修部分的工程不当，本院予以纠正。关于涉案装修工程造价。周杰上诉认为皓扬公司已邮件回复无工程争议部分2034806.68元，有争议部分工程857915.03元，但可以结算，故装修工程可以以2892721.71元结算。经审查,周杰二审提交的三份邮件，无法核实其真实性，且从三份邮件的内容看，系双方的沟通过程，并非双方对工程的最终结算，因此，对上述三份邮件本院不予采信。故周杰认为双方对装修工程已经结算，缺乏充分依据。本院不予采纳。对于周杰上诉认为一审法院委托的鉴定机构对涉案装修工程的鉴定仅仅凭《三方核算数量单》不当，存在遗漏39项鉴定的上诉意见。经查，在一审委托鉴定期间，一审法院传唤广东华审造价工程师事务所有限公司司法工程师到庭就评估事宜确定方案，对有争议部分，且合同无约定、现场不能查实的，由主张实施了该项目的一方承担举证责任，并明确告知各方当事人现场勘察的时间，逾期不到的视为放弃对现场勘查提出意见的权利。但周杰无正当理由不参加现场勘察，应视为其放弃自身权利。另外，一审中周杰对鉴定机构出具的鉴定意见书质证表示应当按三方核算表进行计算，虽表示有一些差异，但周杰未在一审法院限定的期限内提出异议。因此，周杰该项上诉主张与其一审的诉讼行为相悖，且缺乏依据，本院不予采信。一审法院根据周杰的申请,依法委托鉴定机构对涉案装修工程造价进行鉴定，该机构作出的《东山少年仿工程造价鉴定意见书》已经各方当事人质证，故一审法院确认该鉴定意见书的证明效力，以此作为认定涉案装修工程造价2459641.56元，并无不当，本院予以维持。关于涉案消防工程、弱电工程的造价。从一审法院委托广东华审造价工程师事务所有限公司作出的鉴定意见书看，并未对上述消防工程、弱电工程造价进行评估。本案周杰主张涉案工程消防系统改造工程981804元，消防综合验收费700000元，WiFi无线网络覆盖系统、视频监控管理系统及办公室电话、网络系统（即弱电工程）267062.10元，并认为皓扬公司已经认可该工程。经查，皓扬公司于2015年4月7日向一审法院出具《质证意见》确认消防工程核算金额为981803.8元，弱电部分的核算金额为194680元；皓扬公司二审也确认涉案弱电工程26万多元，而消防工程按照其单方委托造价为93万元多元；而皓扬公司单方委托中通建设工程咨询有限责任公司出具的《东山少年坊装修工程结算评审报告》显示消防部分935485.4元、弱电监控部分为267062.10元。由此分析，皓扬公司于本案一审中确认消防工程981803.8元，二审中确认弱电工程为26万多元，以上皓扬公司的陈述与其他证据能相互印证，故涉案消防工程造价可以981803.8元、弱电工程造价可以267062.10元予以认定。关于周杰主张的消防综合验收费700000元，皓扬公司不予认可。根据《东山少年坊工程合同》第八条工程竣工验收的约定，乙方应保证该工程再双方约定的竣工日期前全部竣工，取得政府消防验收报告并移交甲方。本案周杰未能举证证明涉案工程已取得消防验收报告，应承担举证不能的不利后果，故周杰该主张缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，涉案工程造价应为2459641.56+981803.8+267062.10=3708507.46元，皓扬公司已支付3900000+200000+144000=4244000元，周杰应返还535492.54元。综上所述，周杰的上诉理由部分成立，应予以支持，其他的不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，导致处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3239号民事判决第二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3239号民事判决第一项为：周杰于本判决发生法律效力之日起十日内向广州皓扬装饰工程有限公司退还工程款535492.54元。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费13520元，由广州皓扬装饰工程有限公司负担4325元，周杰负担9195元。鉴定费28885.29元，由广州皓扬装饰工程有限公司负担14442.65元，周杰负担14442.64元。二审案件受理费13520元，由广州皓扬装饰工程有限公司负担4325元，周杰负担9195元。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇一七年三月二十八日书记员  罗 涛