云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5454号
上诉人（原审被告）：云南中天文化产业发展股份有限公司，住所：云南省昆明市新闻路348号。
法定代表人：戴艳梅，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹花园、张正武，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所：江西省南昌市青云谱区建设路173号。
法定代表人：徐小勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理�：李开甫、林平，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南中天文化产业发展股份有限公司因与被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人云南中天文化产业发展股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判上诉人向被上诉人支付工程款1810079.4元、违约金271511.9元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定实际出借主体错误。证人龚某当庭陈述其只是名义出借人，昆明市官渡区方圆小额贷款有限公司（以下简称“方圆小贷公司”）才是实际出借人，但一审法院未向方圆小贷公司进行核实，导致认定事实不清。方圆小贷公司的法定代表人及主要负责人清楚万学东是被上诉人派驻上诉人项目的代表，完全有理由相信万学东有权代表被上诉人出具《承诺书》，也相信万学东加盖的被上诉人的印章是合法有效的公章。《承诺书》上不仅有被上诉人的盖章，还有万学东本人的签字，佐证了龚某及方圆小贷公司已经尽到了合理注意义务。综上，万学东的行为构成表见代理，应由被上诉人承担相应的法律后果。二、上诉人及龚某、方圆小贷公司均同意用万学东欠付的借款本息4628680元抵上诉人欠被上诉人的工程款，根据万学东的表见代理行为，应当视为上诉人已向被上诉人支付工程款4628680元，上诉人还须支付的工程款仅为1810079.4元，按该未付工程款的计算，上诉人应付的违约金仅为271511.9元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司辩称：一、2012年4月14日，案外人龚某与万学东签订《借款合同》借款400万元，其中银行转账352万元、现金48万元，现金部分是否实际支付、借款是否已经偿还，因万学东一审没有出庭，上诉人也没有提交证据，故无法查实借款合同的实际履行情况。2015年3月15日债权到期后，龚某也未就该债权提起诉讼，故双方之间的借款未经司法确认，在本案中不应当进行抵偿。二、被上诉人认为本案上诉人与龚某、万学东之间存在恶意串通的可能，万学东仅是项目经理，不应当持有被上诉人公司的公章。在上述借款合同签订之时，上诉人与被上诉人尚未对工程款进行结算，在工程款都还没有确定的情况下，龚某为何同意用工程款抵销或者担保债务。三、万学东在本案中不构成表见代理。综上，一审判决�定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江西建工第二建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告云南中天文化产业发展股份有限公司立即支付工程款6938759.41元，承担逾期支付违约金1040813.91元，按合同约定15%计算；2、判令被告云南中天文化产业发展股份有限公司应支付给原告江西建工第二建筑有限责任公司的工程款，原告可优先受偿；3、本案诉讼费由被告云南中天文化产业发展股份有限公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月30日原、被告双方签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告向其发包的西山区七号片区西坝新村城中村改造文化空间一期项目中A2-1栋A座，A2-2栋B座，A2-3栋C座，A2-3栋D座，A1-4栋桩基础工程的施工，原告组织资金、人员积极进行施工，原、被告双方于2012年11月22日进行了竣工验收，2014年11月7日进行了工程结算，结算金额为36221514元。对于工程进度款的支付按照双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第二十六条约定进行支付。同时，原告亦认可被告已向其支付了部分工程款金额为29282754.59元。另确认,建设工程施工合同中约定在承包人工程完工经发包人书面验收，并将所有施工设备清运出施工现场之日起7个月，7个月期满后发包人支付工程款70%，余款从发包人取得《预售许可证》之日起，每月支付10%，付到97%，剩余款3%作为保修金在桩基础工程竣工一年时结清。7个月期满后发包人应根据双方约定支付工程款，否则为发包人违约，违约金为总工程款的15%。对于原、被告双方有争议的550万元认定的事实如下：550万元中被告代原告向案外人云南启锬贸易有限公司支付钢材款50万元的事实予以确认，550万元中被告代原告向案外�秦南、吕志华支付了涉案工程款50万元、混凝土款50万元的事实不予确认，上述150万元的认定在上文已论述。550万元中400万元认定的事实如下：案外人万学东系原告涉案桩基础工程的项目经理，2012年12月14日，案外人万学东与证人龚某签订借款合同约定，万学东向龚某借款400万，借期三个月自2012年12月14日始至2013年3月13日止，月利率为5.85‰，借款一次性划入万学东指定的账户（户名：万学东，开户行：中国建设银行昆明西华园支行，账号：43×××03），当日，龚某通过中信银行向万学东指定的借款账户打款352万元，万学东向龚某出具收条确认收到龚某借款400万元整，其中通过银行转款352万元，现金48万元。同日，万学东还向龚某出具承诺书一份，该承诺书载明：“兹有江西建工第二建筑有限责任公司，营业执照：360000110009586。现我公司自愿用云南中天文化产业发展股�有限公司欠我方的文化空间项目的相关工程款，作为万学东向龚某借款人民币肆佰万元整（￥4,000,000.00）的借款作抵押担保，借款期限：叁个月（2012年12月14日-2013年3月13日）。在此承诺，如万学东不能按期偿还以上借款本息，贷款人龚某可以用云南中天文化产业发展股份有限公司欠我方的工程款来偿还所欠借款本息及对应所产生的一切费用。特此承诺！”，万学东在该承诺书上签字并加盖的印文为“江西建工第二建筑有限责任公司”的公章，但该枚公章不是原告所使用的公章。龚某于2015年3月10日出具情况说明，载明龚某与万学东于2012年12月14日签订《借款合同》，约定万学东向其借款400万元。江西建工第二建筑有限责任公司于当日出具承诺书，承诺如万学东不能按期偿还前述借款本息，龚某可以用云南中天文化产业发展股份有限公司欠江西建工第二建筑有限责任�司的工程款来抵偿万学东对龚某的借款本息及对应所产生的一切费用。虽经龚某多次催促，万学东至今尚未归还任何借款本息。龚某同意云南中天文化公司以万学东欠龚某的借款本息及对应产生的一切费用抵偿其欠江西建工第二建筑有限责任公司的工程款。
一审法院认为：原告与被告签订的建设工程施工合同系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方建立了合法有效的建设工程施工合同法律关系。关于未付工程款的问题。原、被告双方于2012年11月22日进行了竣工验收，2014年11月7日进行了工程结算，结算金额为36221514元。被告应当向原告足额支付工程总价款36221514元，由于原、被告双方确认被告已向原告支付了29282754.59元，另被告举证证实代原告向案外人云南启锬贸易有限公司支付钢材款50万元，上述两笔款项应在工程总价款中予以�除。至于承诺书上载明的万学东向龚某借款400万元能否抵扣被告欠原告工程款，关键在于万学东向龚某作出承诺的行为是否构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，第四十九条的规定为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合本案，万学东向龚某出具的承诺书中载明的借款400万元从现有证据来来看，不能证实该400万借款用于涉案工程，只能推定为万学东的个人借款，且龚某当庭陈述万学东在向其出具盖有“江西建工第二建筑有限责任公司”公章的承诺书时，并没有原告的人在场，即便龚某知晓万学东系原告涉案桩基础工程的项目经理，但龚某从未与原告接触过，与原告及万学东更不存在长期交易往来形成了合理信赖，且400万元并不是一笔小数目，在万学东第一次代表江西二建向其作出承诺时，龚某至少应当与原告进行核实，但龚某并未进行核实，未尽到相应的注意义务，主观上存在过失，故万学东的上述行为不构成表见代理，该承诺行为只能视为万学东的个人行为。因此，承诺书上的关于400万元的借款不能抵扣被告欠原告的工程款。综上，被告还应向原告支付工程款金额为6438759.41元。至于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，被告未按约支付工程款的行为构成违约，依约应向原告支付违约金。被告认为合同中约定的违约金计算标准过高，申请调整，但一审法院认为被告至今未向原告清偿工程款的行为造成了原告利息利益的损失，若以一审法院认定的未付工程款6438759.41元为基数计算自原、被告双方结算之日即2014年11月7日起至今按中国人民银行同期同类贷款利率计算的总利率亦约为15%，原告一次性要求按照合同约定的15%计算违约金的计算标准并不过高，故一审法院判令被告一次性向原告支付违约金965813.91元=未付工程款6438759.41元×15%。至于优先受偿的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中原告主张涉案工程价款优先受偿已超过法定期间，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，《中华人民共和�民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南中天文化产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西建工第二建筑有限责任公司支付工程款人民币6438759.41元；二、由被告云南中天文化产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西建工第二建筑有限责任公司支付违约金人民币965813.91元；三、驳回原告江西建工第二建筑有限责任公司对被告云南中天文化产业发展股份有限公司的其他诉讼请求。”
本案二审期间，上诉人向法庭提交了一份《企业信用信息公示报告》，欲证明上诉人及龚某系方圆小贷公司的股东。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性认可，但对其关联性不予认可，并认为上诉人没有证据证明其主张的龚某出借给万学东的款项，实际是方圆小贷公司出借。因该证据符合证据的一般特征，本�依法予以收录。一审判决认定事实清楚，本案二审认定事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于是否应将案外人万学东欠付的借款本息抵扣上诉人所欠工程款的问题。上诉人主张万学东所借款项的实际出借人系方圆小贷公司，并且借款是用于万学东负责的项目工程，因此，上诉人认为万学东出具的《承诺书》构成表见代理，其法律后果应由被上诉人承担。首先，上诉人一审提交的借款合同、收条、承诺书等证据均表明是万学东个人向龚某借款，没有任何证据能够证明该借款的实际出借人为方圆小�公司；其次，在上述证据中均没有明确借款用途，而且被上诉人承建的项目工程于2012年11月22日已经竣工，而万学东签订借款合同的时间是2012年12月14日，上诉人主张万学东借款用于项目工程的主张与事实相矛盾；再次，万学东与龚某之间的借款是否真实、合法、有效，借款合同的实际履行情况等事实均涉及案外人权益，在该债权债务未经司法确认的情况下，本院无法对该借款关系作出认定。因此，上诉人提交的证据不足以证明其上述主张，上诉人要求将万学东欠付的借款本息抵扣工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审�件受理费43829元，由上诉人云南中天文化产业发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 饶丽佳
审判员 吴 娴
审判员 白 皓
二〇一七年十一月十五日
书记员 李 哲