上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初4181号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人王某，男，1988年11月生，汉族，大学文化，系山东辰欣药业有限公司员工，户籍地山东省临沂市兰陵县，住江苏省苏州市吴中区。因本案于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。2014年12月22日被公诉机关取保候审，2015年11月25日被公诉机关解除取保候审。2016年11月30日经本院决定，被取保候审。
辩护人吕纪林，上海达晨律师事务所律师。
辩护人高兴发，上海达晨律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]774号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴菊萍出庭支持公诉，被告人王某及辩护人吕纪林到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2013年8月起，被告人王某在未取得药品经营许可的情况下，伙同他人非法借用安徽省亳州市医药供销有限公司（以下简称亳州公司）药品经营许可证，从上海汇仁医药有限公司（以下简称汇仁公司）购入葡萄糖注射液等药品（合计价值人民币348,127.46元）用于销售。2013年11月24日，被告人王某被公安机关抓获到案，并如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言和情况说明、证人出具的证明、证人出具的情况说明、证人雷某出具的亳州公司提货经过说明、汇仁公司出具的供需双方质量保证协议书、亳州公司质量保证协议书、药品经营许可证、客户审核要求、销售管理程序、审批表、委托书、发货登记表、发货电脑记录、出库清单、亳州市食品药品监督管理局出具的复函、辨认笔录、同案关系人栾某某的供述、汇仁公司出具的银行承兑汇票、关于亳州公司税票的证明、承兑证明、发票、中国农业银行出具的交易明细、案发经过、抓获经过、常住人口基本信息、被告人王某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人王某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
被告人王某对公诉机关的指控无异议。
被告人王某的辩护人提出，王某是在另案被告人栾某某的蒙蔽下做了涉案事情，在犯罪中处于次要辅助地位。虽然被告人王某没有尽到审查义务，但是在整个犯罪中没有任何违法所得，其行为的社会危害性不大。被告人王某系初犯偶犯，到案后如实供述，悔罪态度较好，建议法院对被告人王某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年8月起，被告人王某在未取得药品经营许可的情况下，非法借用亳州公司药品经营许可证，以亳州公司的名义从汇仁公司购入葡萄糖注射液等药品（合计价值348,127.46元）用于销售。2013年11月24日，被告人王某被公安机关抓获到案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言和情况说明、证人出具的证明、证人出具的情况说明、证人雷某出具的亳州公司提货经过说明、汇仁公司出具的供需双方质量保证协议书、亳州公司质量保证协议书、药品经营许可证、客户审核要求、销售管理程序、审批表、委托书、发货登记表、发货电脑记录和出库清单，证实被告人王某为牟取非法利益，在未取得药品经营许可的情况下，以亳州公司委托人的名义从汇仁公司购入涉案药品并提货的事实。
2、证人证言、亳州市食品药品监督管理局出具的复函，证实被告人王某不是亳州公司的员工，且亳州公司未委托王某与汇仁公司发生业务往来。
3、证人证言、辨认笔录，证实被告人王某向其出售涉案药品的事实。
4、同案关系人栾某某的供述，证实被告人王某在明知其不具有药品经营许可并非法开设小诊所的情况下，为其从汇仁公司购入药品，后其将药品用于销售及非法行医。
5、汇仁公司出具的银行承兑汇票、关于亳州公司税票的证明、承兑证明、发票、中国农业银行出具的交易明细，证明被告人王某先后从汇仁公司购入葡萄糖注射液等药品的价值。
6、案发经过、抓获经过，证明被告人王某的到案情况。
7、常住人口基本信息，证明被告人王某的身份情况。
8、被告人王某的供述。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人王某违反国家规定，未经许可经营药品，非法经营数额达348,127.46元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王某到案后能如实供述罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。被告人王某的辩护人提出被告人王某系初犯，建议对被告人王某从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。
被告人王某的辩护人提出，王某在犯罪中处于次要辅助地位，在犯罪中没有违法所得，其行为的社会危害性不大的意见。经查，同案关系人栾某某已另案处理，并未在本案中作为共同犯罪被起诉，且证据表明被告人王某在无药品经营许可证的情况下，积极实施了销售涉案药品的行为，其在犯罪中并非处于次要或者辅助作用，其是否从中获取了违法所得并不影响其无证销售药品的行为本身所具有的较大社会危害性，故其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、违法所得予以追缴。
三、禁止被告人王某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令期限从判决生效之日起计算。）
被告人王某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 李加平
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
……
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……