甘肃省定西市安定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民二初字第386号
原告田原，男，汉族，1972年6月23日生，甘肃省定西市人，城镇居民，住定西市安定区。
委托代理人袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。特别代理。
被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司。
住所地：兰州市城关区皋兰路***号华阳大夏*楼。
法定代表人何军，系该公司经理。
委托代理人魏伟，甘肃中寰律师事务所律师。特别代理。
委托�理人王浩，甘肃中寰律师事务所律师。特别代理。
本院于2015年3月17日立案受理了原告田原诉被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，依法由审判员赵利越适用简易程序分别于2015年11月4日、12月24日公开开庭进行了审理。原告田原的委托代理人袁熹东、被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司委托代理人魏伟、王浩均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告田原诉称，2014年10月，原、被告订立“装饰装修合同”，合同约定，被告承揽原告位于定西市安定区新城“悦心润苑”1号楼3单元1102室（复式楼）的装饰装修工程，承揽方式为包工包料，工期95天；工程造价466000元；付款方式按进度付款，工程验收完毕后全部付清（材料款必须现场付清）；任何一方擅自解除合同应当给付被违约方合同总价款5%的违约金……合同签订后，因原�并非专业人员，对装修进度无法估量，经被告要求，原告共计给付被告进度款266000元。2014年12月28日，施工人员（马兴文）称，装修款全部系其垫付，因被告法人何军未给其付款，故停工退场。原告始知被告将工程转包，与被告协商未果。现提起诉讼，要求要求1、解除原、被告所订装饰装修合同；2、被告立即返还原告预付工程款155000元（具体以人民法院委托评估鉴定的数额为准）；3、被告给付原告违约金23300元；以上所请合计178300元。4、案件受理费、保全费、评估鉴定费等原告实现债权的费用判由被告负担。庭审上，原告对第二项诉讼请求的数额变更为95492.54元，合计变更为119792.54元，其余诉讼请求不变。
原告委托代理人为证明其主张向法庭当庭提交如下证据：
1、装饰装修合同书1份，拟证明双方签订了合同，且原告全面适当的履行了合同义�的事实，同时证明被告未按合同约定的日期施工，截止目前，该工程处未完成状态，给原告造成了极大损失。
2、装修报价表1份，拟证明被告报价为525384.44元，合同价466000元，因此鉴定报告的数字应当根据报价和合同价的差额相应递减，递减12.7%。
3、被告公司出具的收款收据七张，拟证明原告向被告给付进度款256000元的事实。
4、民事反诉状1份，拟证明被告认可原告已支付装修价款26万元的事实。
5、甘肃荣诚工程咨询有限公司工程造价报告书1份，拟证明被告施工的工程造价为190507.46元，并结合被告方报价单、双方协议价466000元，应当在525384.44与466000元差额基础上相应递减工程造价12.7%；结合付款事实，进一步证明被告违约的事实。
被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司辩称，1、答辩人不存在违约的事实，未将承揽工程转包给第三方，合同中约定的装修材料是双方约定好的，答辩人并未使用劣质材料，答辩人从未停工退场，而是因为答辩人要求被答辩人支付工程款未果后被迫停工，而且是被答辩人将答辩人的施工人员强行退场。2、被答辩人主张解除合同于法无据，因为答辩人在本案中无任何违约行为，且不具备合同法第九十四条之规定关于解除合同的任何情形。
被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司为证明其主张，当庭提交了如下证据：
1、企业法人营业执照、税务证明、组织机构代码证、法定代表人证明及身份证明，拟证明被告主体资格适格。
2、装修合同1份20页、装修效果平面图1套16页，拟证明原、被告双方签订的装修合同合法有效；关于该装修施工工程双方协商一致，被告完全按照原告的要求进行施工的事实。
3、被告垫资�制装修主材及装饰材料的票据6份，其中包括推拉门、实木门、实木楼梯、洁具、阳光房的装修主材、石材，拟证明上述装修主材的合同价款是170886元，被告实际已支付129934.5元，票据不包含在被告已经干过的工程量里面的事实。
经当庭质证，对原告提交的证据，被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司均提出异议，认为1、合同的真实性无异议，被告提供的合同里施工面积是174平方米、竣工日期为2015年1月20日、合同备注里有第三项，合同里不含主材（瓷砖及木地板）、有报价表。原告提供的合同里施工面积是200平方米、竣工日期为2014年1月20日，没有备注及报价表。2、报价表有涂改，被告报价466000元是合适的。3、被告认可2014年9月28日、2014年10月8日、2014年10月16日、2014年10月20日的收据，其余不认可，理由是2014年12月14日是后面涂改的，2014年12月26日、2014年12月28日两份收条没有被告公司印章。4、反诉状已经撤诉了，以实际证据为主。5、根据民诉法规定，鉴定报告出示的同时鉴定人要出庭作庭，请求传唤鉴定人出庭作证；鉴定报告的数字违法，根据最高院司法解释，工程合同中约定固定价款的不能进行工程造价，再次评估造价等于变更了原、被告双方自愿约定的工程价款，有悖公平原则；被告总报价是52万多，是经过优惠后变成46万多，如果要进行造价，也应按52万多进行造价；鉴定书中，其所依据的是2014年定西市安定区当地当时人工材料价格及相关信息，这个依据不符合被告实际，因为材料、人工都是从兰州派遣下来的，应该按照兰州的来计算；该鉴定报告没有咨询实施方案，也没有向被告征询过意见，更没有召开咨询审定会议，也没有在现场查勘核实时会同被告在场，另外，该鉴定报告没有注明项目负责人，专业造�员，概预算人员以及校合人员、审核人员的具体姓名和工作职责，还有，没有明确校合人员对鉴定项目的计价依据、计算公式、计算程序和使用的软件，最后，鉴定报告的鉴定内容不完整，鉴定报告未包括被告已经付款或已经支付定金的工程项目，有套装门、窗套、垭口、实木楼梯及扶手、窗户拦杆、推拉门、石材、阳光房、洁具、壁纸，上述材料被告已支付定金91500元，全款支付的项目有38300元，两项合计129900元，若按合同金额计算，被告业已支付170800元，上述项目均未计入鉴定报告，因此被告认为该鉴定报告不能作为法庭定案的依据（上述被告提出的意见均为鉴定人在鉴定过程中所依照的工程造价业务指导规程中的具体规定）。
对被告提交的证据，原告均提出异议，认为1、缔约时被告公司未经登记部门年度检验，其余没有异议。2、被告提交的装修合�备注第三项是后面被告私自加的，笔体不一样，不能证明被告公司全面履行合同事实，原告从来没有见到过效果平面图。3、双方约定包工包料固定价，原告只是按照约定支付工程进度款，定制材料系被告义务，因此原告对该证据的形式要件及证明目的均不予认可。
法院调查的证人周平姣的证言，原告有异议。认为1、被调查人周平姣付款凭证丢失不符合常理；2、支付货款48000元与原、被告的合同价25000元不符；3、原告并没有见到实物楼梯，并且被告公司与周平姣长期业务往来，结合证言疑点，依法不能采信。即使该楼梯确定无疑存在，因合同约定，材料进场付款，故被告的抗辩理由不能成立。被告对该证据无异议。
本院认为，原告提交的第1组证据，被告对真实性无异议，其证明效力予以确认；第2组证据，被告对合同价款466000元认可，其证明效力予以确认；第3、4组证据，根据被告提交的反诉状证实，被告认可收到原告支付的装修款为26万元，故其证明效力予以确认；第5组证据，来源合法，内容真实，被告提出异议称对被告已支付定金定制的材料没有鉴定，因被告不同意进行鉴定评估，经本院指定由甘肃荣诚工程咨询有限公司鉴定，鉴定时，通知被告参与现场勘查，被告不配合，也没有书面申请对其定制的材料申请鉴定，现对鉴定结论提出异议，但又不申请重新鉴定，故其证明效力予以确认。对被告提交的证据1，原告对真实性无异议，其证明效力予以确认；对证据2，装修合同备注第三项，原告提交的合同中没有，且系复印件，其证明效力不予确认；对证据3，因实木楼梯的价格与报价表中的价格差距太大，石材已在鉴定报告中计算在内，定制的套装门等材料没有其他证据印证，故其证明效力不予确认。�被告定制材料中的6米长方钢22根，（80*80）、6米长角铁4根（30*30），原告自认已运到原告处，其证明效力予以确认。对法院调查的证人周平姣的证言，因双方合同约定的报价为25000元，而被告定制的为48000元，不合常理，其证明效力不予确认。
经审理查明，2014年10月，原、被告订立“装饰装修合同”，合同约定，被告承揽原告位于定西市安定区新城“悦心润苑”1号楼3单元1102室（复式楼）的装饰装修工程，承揽方式为包工包料，工期95天；工程造价466000元；付款方式按进度付款，工程验收完毕后全部付清（材料款必须现场付清）；任何一方擅自解除合同应当给付被违约方合同总价款5%的违约金……合同签订后，被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司组织人员进行了施工，2014年12月28日停工。期间，原告先后支付装修款260000元。后双方因合同的履行产生纠纷�引起诉讼。原告申请对已实际装修完工的工程量进行鉴定评估，被告不同意进行鉴定评估，经本院指定，甘肃荣诚工程咨询有限公司对被告已完成的工程量进行鉴定评估，被告实际完成工程价款为190507.46元。被告运到原告处6米长方钢22根，（80*80），价值2750元（22根*125元/根、）6米长角铁4根（30*30），价值72元（4根*18元/根），合计2822元。原告因鉴定，花去鉴定费24700元。
上述事实有经过当庭质证的合同、报价表、收据、工程造价报告书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，原、被告双方签订的装饰装修合同合法有效，受法律保护，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，关于装饰装修合同是否应予解除的问题，原告要求解除合同，其理由是被告中途停工退场，构成违约，请求行使法定解除权。《中华人民共和国共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，非违约方可以解除合同。本案中，根据鉴定报告在内的证据表明，原告依约支付了超过工程进度的装修款，但工程于2014年12月28日停工至今，致使合同目的无法实现，该合同依法应予解除。关于原告诉称，要求被告承担违约金23300元，因不符合合同约定的擅自解除合同的情形，不予支持。关于被告以要求原告支付工程款未果后被迫停工，及是原告将被告的施工人员强行退场为由进行抗辩。证据显示原告付款已超过了进度，没有证据证实是原告将被告的施工人员强行退场，被告应承担举证不能的法律后果，故对被告的抗辩不予采纳。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十四条（四）项，第九十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，之规定，判决如下：
一、解除原告田原与被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司签订的装饰装修合同。
二、被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内退还原告田原多支付的装修款66670.54元。
二、驳回原告田原的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3866元，因适用简易程序审理，减半收取1933元，由原告田原负担1100元，被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司负担833元，鉴定费24700元由被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。
审判员 赵利越
二〇一五年十二月二十四日
书记员 姚文婷