浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第779号
上诉人（原审被告）：宁波东来日盛置业有限公司。
诉讼代表人：梅海平。
委托代理人：师立俊。
委托代理人：谢兵。
被上诉人（原审原告）：毛戈挺。
委托代理人：励绍红。
原审被告：宁波东来化工有限公司。
诉讼代表人：周少华。
委托代理人：师立俊。
委托代理人：谢兵。
原审被告：许祖利。
原审被告：许先救。
原审被告：许雪妹。
原审被告：周小依。
上诉人宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来置业公司）为与被上诉人毛戈挺、原审被告宁波东来化工有限公司（以下简称东来化工公司）、许祖利、许先救、许雪妹、周小依民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞商初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年11月19日，甲方（债权人）为毛戈挺，乙方（债务人1）为许祖利，乙方（债务人2）为东来化工公司，乙方（债务人3）为许先救，乙方（债务人4）为许雪妹，丙方（担保人）为东来置业公司，丁方（担保人）为周小依签订一份《借款及连带担保协议》，协议主要约定：“乙方自愿将本人（本单位）拥有所有权的位于骆驼街道民和路南侧箭港路北侧作为向甲方借款的抵押担保。经各方共同协商一致，根据国家法律、法规规定，订立以下条款：一、乙方实际向甲方借款金额为人民币陆佰伍拾万元整借款用于骆驼农行信用证还贷；二、借款期限为2013年11月19日起至2013年11月25日止；三、借款月利率为3%；四、甲方提供给乙方的借款由甲方直接划入乙方指定账号（许祖利宁波银行高新区支行6223160019125749）借款本人（本单位）已全额收到；五、违约责任：乙方应按约定按每月支付利息和综合费用，如有逾期（5天及以上）甲方将按约定的利息、综合费用加收20%滞纳金；如乙方违约，应支付息费外，需另承担违约金，违约金按每逾期一天支付借款本金千分之五的标准计算，算至所有债务清偿完毕之日止；六、担保条款：为保证乙方及时全面履行借款协议，按期偿还借款本息，担保人自愿同意以企业及个人资产和夫妻共同财产为甲方提供连带责任担保，担保范围为借款本金及利息、违约金、实现债权的所有费用、担保人自愿同意担保期限为自还款之日起二年。”毛戈挺于当日将6500000元汇入许祖利的账号。2013年11月27日，宁波市江东公运二手车市场有限公司开具发票，载明卖方单位为东来化工公司，买方为毛辉，车价为伍拾万元整。2013年12月9日，宁波旧机动车辆交易中心有限公司开具发票，载明卖方为毛辉，买方为张建，车价为叁拾陆万柒仟元整。至今，借款人许祖利、东来化工公司、许先救、许雪妹均未将该6500000元本金及利息、逾期利息等返还、支付给毛戈挺，东来置业公司、周小依亦未尽担保之责。
另查明，东来化工公司的股东主要为许祖利、许先救、马锡勇，东来置业公司的股东为东来化工公司、宁波紫气国际贸易有限公司。
又查明，宁波市镇海区人民法院于2013年12月19日作出案号分别为（2013）甬镇破（预）字第6号和（2013）甬镇破（预）字第7号民事裁定书，裁定：受理东来化工公司的重整申请，受理东来置业公司的重整申请。同时指定管理人。
毛戈挺于2013年11月27日向原审法院起诉称：2013年11月19日，许祖利、东来化工公司、许先救、许雪妹向毛戈挺借款6500000元用于银行还贷，毛戈挺于当日将6500000元汇入许祖利的账号。根据协议约定，借款期限为2013年11月19日至2013年11月25日。东来置业公司、周小依同意对上述借款承担连带担保责任。现已过借款期限，东来化工公司、东来置业公司、许祖利、许先救、许雪妹、周小依分文未付。请求判令：1.许祖利、东来化工公司、许先救、许雪妹立即偿还毛戈挺借款本金6500000元，并支付利息（从2013年11月26日起至实际清偿日止，利率按基准利率的四倍计算）；2.东来置业公司、周小依对以上借款承担连带还款责任。在第一次庭审中，毛戈挺将第一项诉讼请求中借款本金变更为6003500元，将利息计算开始时间变更为2013年11月28日，计算基数变更为6003500元，其余不变；在第二次庭审中，由于东来化工公司、东来置业公司已进入破产程序，毛戈挺相应变更部分诉讼请求，请求确认东来化工公司欠毛戈挺借款本金6003500元、应支付利息88051元，东来置业公司欠毛戈挺担保债务借款本金6003500元、应支付利息88051元。
东来化工公司在原审中答辩称：1.涉案款项毛戈挺是向许祖利的账户支付的，鉴于东来化工公司已进入破产程序，相应的财务账册都有指定的会计师事务所进行审计，讼争6500000元是否是东来化工公司使用，现在不能确定，要等审计报告结果出来以后才能确定，东来化工公司作为主债务人是否适格是个问题；2.车辆作价500000元，至于能否抵债，破产管理人会有处理意见，现在不能给出明确的答复；3.毛戈挺起诉的利息数额过高，远远高于毛戈挺的实际损失，请求法庭予以调整，利息应从法院受理破产的日期即2013年12月19日开始计算；4.毛戈挺已在破产程序中进行债权申报，再提起民事诉讼，是否可以撤诉或者稍显晚点，等破产管理人理清之后再处理。
东来置业公司在原审中答辩称：在破产程序中，对外担保是可以撤销的。
许祖利、许先救、许雪妹、周小依在原审中均未作答辩。
原审法院审理认为：关于争议焦点一，主债务人是谁、东来化工公司有没有实际使用借款与确定主债务人是否有关联、是否影响其承担还款责任的问题，该院认为，债是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系，其中，可以请求他人为给付的权利为债权，享有债权的当事人为债权人，应债权人的请求而负有为给付的义务为债务，负此债务的当事人为债务人。根据两个债之间的关系，债可以分为主债和从债，在本案中，担保债务即为从债务，不能独立存在。根据债的主体双方人数是单一的还是多数的，债可以分为单一之债和多数人之债，多数人之债是指债的双方主体均为两人以上或者其中一方主体为两人以上的债。在本案中，因许祖利、东来化工公司、许先救、许雪妹、东来置业公司、周小依分别签字或者盖章出具《借款及连带担保协议》给毛戈挺持有，双方之间借款和担保关系成立，原、被告主体适格，意思表示真实，内容不违反国家强制性、禁止性规定，毛戈挺主张权利在保证期间内，故涉案借款和担保法律关系合法有效，对双方均有法律约束力。借贷和担保即为双方之间发生债的原因，而不以是否实际使用该款项为条件，法律允许多数人之债，东来化工公司有没有实际使用借款与案件没有关联，东来化工公司为债务人地位即应承担还款责任。
关于争议焦点二，即利息开始的时间应为何时、利息的金额是否过高、是否可以调整的问题，该院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”在本案中，双方没有书面约定抵充的协议，至2013年11月27日已产生的利息为3500元，其余款项应抵充主债务，即主债务应为6003500元，此后利息应以6003500元为计算基数。利息部分，包括借期内的利息和逾期利息两部分，借期内的利息，已经抵充，债务因履行而消灭；逾期利息，双方没有约定逾期利率，本案借款采用“加上20%滞纳金”和“应支付息费外，需另承担违约金，每逾期一天支付借款本金千分之五的违约金”的表述，均为利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”由于双方约定的计算标准已超过国家限制的标准，超出部分依法不予保护，该院将利率统一降低为中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍。
关于争议焦点三，即破产程序与本案的民事诉讼程序是否冲突、如何衔接的问题，该院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”故破产程序不是一概排斥民事诉讼，在本案中，管理人已经接管破产债务人的财产，本案民事诉讼应当继续进行，毛戈挺在破产程序已申报债权，并不妨碍再走民事诉讼救济途径。东来化工公司等提出的暂缓处理的意见无法律依据，不予采纳。但两家企业已进入破产程序，清偿时间已不能确定，毛戈挺只能提起确认之诉，毛戈挺相应变更诉讼请求，予以准许。
关于争议焦点四，即车辆抵债的行为在撤销结果不明情况下如何处理的问题，该院认为，虽然《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”但破产程序何时终结，管理人态度如何都不明确，对车辆抵债的行为的法律效力由受理破产案件的宁波市镇海区人民法院评判，在本案判决时车辆的相应价值应予抵扣，该院保留管理人的权利，如果以后撤销车辆抵债行为，毛戈挺可以就该部分债务金额再向债务人主张。
关于争议焦点五，即对外担保在本案担保人已进入破产程序的情况下如何处理的问题，该院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”本案债务形成之时就有担保，不符合本条规定的情形，不适用该法条。
《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带责任共同保证。连带责任共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。”故东来置业公司、周小依均应共同承担连带责任保证担保。
综上，该院认为，毛戈挺已履行自己的出借义务，东来置业公司等应及时按约定时间归还借款，拖欠不还，已构成违约，应依法承担违约责任。从本案看，毛戈挺起诉后，通知东来置业公司等到庭，东来置业公司等没有任何履行的意思，东来化工公司、东来置业公司已破产重整申请，只能对债权予以确认，故毛戈挺要求许祖利、许先救、许雪妹、周小依返还借款、支付利息、承担担保责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。许祖利、许先救、许雪妹、周小依经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法可缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第三十二条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年4月21日作出如下判决：一、确认毛戈挺对东来化工公司、东来置业公司分别享有债权借款本金6003500元，逾期利息88051元；二、许祖利、许先救、许雪妹返还毛戈挺借款本金6003500元，并支付逾期利息（从2013年11月28日起至判决确定的履行日止，利率按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率的四倍，以借款本金6003500元中未履行部分金额为基数进行计算），限于判决生效后十日内履行完毕（毛戈挺在东来化工公司、东来置业公司破产程序中获得的清偿部分应当抵扣本案的债权）；三、周小依对以上第二项许祖利、许先救、许雪妹的还款付息义务承担连带清偿责任。担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53825元，财产保全费5000元，公告费350元，合计59175元，均由许祖利、许先救、许雪妹、周小依负担（公告费东来化工公司、东来置业公司无需负担，诉讼费负担80元）。
东来置业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：涉案借款未经东来置业公司股东会决议，违反了公司法有关规定，因此《借款及连带担保协议》无法律效力。东来置业公司已于2013年12月19日被法院裁定受理破产申请，针对东来置业公司债权的利息应于2013年12月19日停止计算，原审判决毛戈挺享有东来置业公司88051元利息债权系适用法律错误。请求撤销原判，驳回毛戈挺对东来置业公司的诉讼请求。
毛戈挺答辩称：《借款及连带担保协议》载明东来化工公司、许祖利、许先救、许雪妹为共同借款人，毛戈挺将款项交付给谁，款项用途，均不影响借款性质。毛戈挺对借款利息计算至东来置业公司破产受理日止并无不当。原审事实认定清楚，审判程序合法，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。
东来化工公司的答辩意见与东来置业公司的上诉理由一致。
许祖利、许先救、许雪妹、周小依未作答辩。
二审中，东来置业公司、东来化工公司、许祖利、许先救、许雪妹、周小依未向本院提供新的证据。毛戈挺向本院提供承诺书一份，拟证明东来化工公司并没有将一辆车辆抵押给毛戈挺，而是东来化工公司直接将车辆卖给了毛辉。经质证，东来置业公司、东来化工公司认为该份承诺书是否系许祖利签名无法确定，但该份承诺书恰好说明许祖利系涉案债务的主债务人。本院认为，毛戈挺提供的证据与本案没有关联，不予认定。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：东来置业公司对涉案借款提供连带责任保证系其真实意思表示，东来置业公司以其提供担保未经公司股东会决议为由，主张担保无效，无法律依据，不予支持。因双方对借款利息的约定超过银行同期贷款基准利率的四倍，原审判决东来置业公司按银行同期贷款基准利率四倍计算至法院受理东来置业公司破产申请之日止的利息共计88051元，并无不当。原审对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53825元，由上诉人宁波东来日盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
审 判 员 毛 姣
二〇一四年八月二十九日
代书记员 鲁 超