浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义知民初字第239号
原告：季诚昂，经商。
委托代理人：郑重。
被告：童振伟，经商。
委托代理人：冯晓庆。
原告季诚昂为与被告金向明、叶芹义、童振伟侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月12日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法组成合议庭。原告季诚昂于2014年6月19日向本院申请撤回对被告金向明、叶芹义的起诉，本院予以准许。本案在审理过程中，被告童振伟以其已向专利复审委提起对原告涉案专利的无效宣告请求且已被受理为由向本院提出中止审理的申请，本院于2014年6月19日裁定本案中止审理。后被告童振伟向专利复审委员会撤回了其无效宣告请求，本院恢复对本案的审理并于2015年1月9日公开开庭进行了审理。原告季诚昂的委托代理人郑重及被告童振伟的委托代理人冯晓庆出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告季诚昂起诉称，原告系专利号为zl20103024××××.7名称为“梳子（1）”的外观设计专利权人，该专利有效且具有稳定性。现原告发现被告童振伟未经原告许可擅自在义乌国际商贸城g2-15439、g2-15440号商位展示、销售梳子产品，且其展示、销售的梳子产品外观与原告涉案专利外观极其相似，被告的行为已经侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益，给原告造成了相应的经济损失，为维护自己的合法权益，原告起诉请求判令被告：1.立即停止生产、销售侵犯原告专利号为zl20103024××××.7名称为“梳子（1）”的外观设计专利权的产品的行为；2.赔偿原告经济损失人民币10万元（法定赔偿，包含合理费用）；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告童振伟答辩称：1.原告的专利没有新颖性，是现有设计和惯常设计的组合，实际上原告涉案专利产品就是“蓖箕”，早在明清时代就已经被公众所熟悉，且该设计也是蓖梳行业所常见的；2.被告确实销售了被控侵权产品，但被控侵权产品外观使用的是现有设计，被告的行为并不构成侵权。
原告季诚昂为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利权证书和外观设计专利权评价报告各一份，证明原告是涉案专利的专利权人、涉案专利合法有效且具有稳定性。
2.公证书及公证封存实物各一份，证明被告实施了销售被控侵权产品的事实。
3.公证费发票一份，证明原告为制止被告的侵权行为支付了公证费1500元。
被告对外观设计专利权证书、外观设计专利权评价报告和公证费发票均无异议，对公证书及公证封存实物真实性以及对其销售了被控侵权产品的事实没有异议，但认为其销售的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并不构成侵权。
被告童振伟为证明其主张，本院提交了以下证据：
1.化学工业出版社2009年3月出版的书籍《常州蓖梳》一本以及化学工业出版社网站页面打印件各一份，该书籍的出版时间为2009年3月，其中该书的第60、64、65、66、67、70、71、72、73页均刊印了一款梳子，该款梳子外观与被控侵权产品外观整体视觉效果相同，且在第70页中记载在该类型梳子的横杆上带有人物等装饰图案，并列举了多幅侍女图案（见附图三）。该组证据可以证明被控侵权产品外观使用的是现有设计。
2.《中国·义乌银利安华镜梳业》宣传册一份、义乌新闻网网站新闻页面打印件一份，该新闻内容显示义乌固定电话号码升级至8位的时间为2007年5月19日，宣传册中显示企业联系电话的时间为7位，可以推定该宣传册的印刷时间早于2007年5月19日，被控侵权产品外观与该宣传册第50页中记载的梳子外观相同，该证据可以证明被控侵权产品使用的是现有设计。
3.《新莲梳业有限公司产品宣传册》一份，被控侵权产品外观与该宣传册第39页第二排中记载的梳子外观相同，证明被控侵权产品使用的是现有设计。
4.《豪兴公司产品宣传册》一份，被控侵权产品外观与该宣传册第2页中记载的型号为c215的梳子外观相同，证明被控侵权产品使用的是现有设计。
5.百度百科关于“蓖”的解释及相关图册网页打印件一份，证明被控侵权产品就是蓖箕，该产品设计属于现有设计且在行业中系惯常设计。
6.专利申请受理通知书和国家知识产权局专利检索信息打印件各一份，证明被告销售的被控侵权产品外观使用的是被告自己的专利。
7.无效宣告请求受理通知书、口头审理通知书复印件各一份，证明被告于2014年11月18日再次向专利复审委提起对原告涉案专利的无效宣告请求且已被受理，口审时间为2015年1月7日。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：
1.对化学工业出版社2009年3月出版的书籍《常州蓖梳》以及化学工业出版社网站页面打印件真实性没有异议，但被控侵权产品与书中所记载的梳子横梁不同、横梁上的图案也不相同，整体视觉效果存在较大差异，该证据不能达到被告的证明目的。
2.对义乌固定电话升级时间的事实没有异议，但对《中国·义乌银利安华镜梳业》宣传册真实性有异议，义乌银利安华镜梳业是否真实存在不清楚，也不能从其上所印的电话号码位数推出该宣传册的印刷时间，且该宣传册也不是公开出版的。
3.对《新莲梳业有限公司产品宣传册》、《豪兴公司产品宣传册》真实性均有异议，该公司是否真实存在无法判断，该两本图册的印制时间也无法确定，且不是公开出版物。
4.对百度百科关于“蓖”的解释及相关图册网页打印件真实性没有异议，但对关联性有异议，其与本案被控侵权产品不是同类事物，该证据与本案没有关联。
5.对专利申请受理通知书和国家知识产权局专利检索信息打印件真实性没有异议，但该证据不是专利证书且该专利的申请时间晚于原告涉案专利申请时间，该证据不能达到被告的证明目的。
6.对无效宣告受理通知书和口头审理通知书复印件真实性没有异议，但该证据与本案没有关联，不影响本案的审理。
结合原、被告的质证意见，本院对原、被告提交的证据材料认证如下：
1.原告提交的外观设计专利权证书、专利权评价报告、公证书、公证封存实物和公证费发票均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明：原告季诚昂系专利号为zl20103024××××.7名称为“梳子（1）”的外观设计的专利权人，专利申请日为2010年7月21日，该专利尚处于法律保护期内。2014年4月16日，原告委托代理人季剑鳌在被告经营的商位内购得被控侵权产品样品数个，并取得清单和名片各一份，其中清单的抬头为奥芝雅镜梳匙扣制造实业有限公司，名片抬头为奥芝雅镜梳制造实业有限公司，名片左边带有“aozhiya及图”的标识。被控侵权产品横梁上带有“奥芝雅”标识。原告为本案支付公证费1500元。
2.被告提交的《常州蓖梳》系原件，原告对其真实性没有异议，化学工业出版社相关网页信息系打印件，但原告对其真实性没有异议，本院对该两份证据的真实性予以认定，该书中多处记载了一款梳子且载明该类型梳子的横梁上带有人物造型等装饰图案并刊印了多个侍女图案。该书中还记载该类型梳子最早出现于明、清时期。至于该款梳子的外观与被控侵权产品外观整体视觉效果是否相同，本院将在“本院认为”部分予以论述。
3.被告提交的《中国·义乌银利安华镜梳业》宣传册系原件，本院对其真实性予以认定，义乌新闻网网站新闻信息页面系打印件，但原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，但该画册的印制时间无法确定，仅凭画册上印制的电话号码为7位数的信息无法推断出其印制时间必然早于2007年5月19日，且该画册是否公开也无法查明，该证据不能达到被告的证明目的。
4.被告提交的《新莲梳业有限公司产品宣传册》、《豪兴公司产品宣传册》均系原件，本院对其真实性予以认定，但该两本画册的印制时间无法确定，且该画册是否公开也无法查明，该证据不能达到被告的证明目的。
5.被告提交的百度百科关于“蓖”的解释及相关图册系网页打印件，但原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，该网页中记载：蓖是一种密齿梳，是古时一种蓖污去痒的工具。本院认为，百度百科的词条系由网友创建，其信息亦由网友自行修改维护，故其所载信息并不具备权威性，该证据不能达到被告的证明目的。
6.被告提交的专利申请受理通知书系原件、国家知识产权局专利检索信息系打印件，原告对其真实性均无异议，且经本院登入国家知识产权局网站核对无异，本院对其真实性予以认定，但该专利的申请时间晚于原告涉案专利，不能作为其现有设计抗辩的比对对象。另本院考虑被告对该梳子的外观曾向国家知识产权局提出过外观设计专利申请、被控侵权产品上、名片上、销售清单上均带有“奥芝雅”标识、被告庭审中陈述“奥芝雅”标识系注册商标且商标权人为被告童振伟等信息，认定被控侵权产品系由被告生产。
7.被告提交的无效宣告受理通知书和口头审理通知书系复印件，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明被告于2014年11月18日再次向专利复审委提起对涉案专利的无效宣告请求且已被受理，口头审理时间为2015年1月7日，但该事实并不影响本案的审理。
综上，本院认定事实如下：
原告季诚昂系专利号为zl20103024××××.7名称为“梳子（1）”的外观设计的专利权人（见附图一），专利申请日为2010年7月21日，该专利尚处于法律保护期内。2014年4月16日，原告委托代理人季剑鳌在被告经营的商位内购得被控侵权产品样品数个，该被控侵权产品为被告童振伟生产。原告为本案支付公证费1500元。
“蓖”为一种密齿型梳子，2009年3月出版的《常州蓖梳》中记载其最早出现于明清时期，其外形整体近似椭圆跑道形，椭圆形中部方形区域内为排列紧密的细梳齿，有一长条形横岗横向贯穿整个蓖梳，将产品分为两部分，横杆表面一般带有装饰图案，侍女图为其中较为常见的装饰图案（见附图三）。
经庭审比对，原告专利产品系梳子，外形整体近似椭圆跑道形，椭圆形中部方形区域内为排列紧密的细梳齿，有一长条形横岗横向贯穿整个蓖梳，将产品分为两部分，横杠上带有文字及侍女图案。被控侵权产品系梳子，其外观除横杆上文字和侍女图案与原告专利外观存在差别外，其余部分均相同（见附图二）。
被控侵权产品外观与《常州蓖梳》中刊印的蓖梳外观除以下两点差别外，其余部分均相同。1.横杆上的侍女图案存在差别；2.被控侵权产品中间的横杆略微高于梳齿，《常州蓖梳》中刊印的蓖梳中间的横杆明显高于梳齿。
本院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。经庭审比对，被控侵权产品系梳子，与原告专利产品类别相同，且其外观除中部横杆上文字以及侍女图案存在差别外，其余部分均相同，且侍女图案部分差别较为细微，本院认定其整体视觉效果与原告涉案专利外观无实质性差异，落入了原告专利的保护范围。
依据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，被控侵权产品外观与2009年3月出版《常州蓖梳》中刊印的蓖梳外观除横杆上文字图案以及横杆高度存在差别外，其余部分均相同，本院认定两者整体视觉效果构成近似，故被控侵权产品外观使用的是现有设计，被告的行为并不侵犯原告专利权。
综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第四款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
驳回原告季诚昂的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告季诚昂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币2300.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账户：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 王献华
人民陪审员 王瑞盈
人民陪审员 叶芹弟
二〇一五年一月十三日
代书 记员 周宇奇
附件一：
附图二：
主视图
后视图
附图三：
附件：本案引用的法律条文
《中华人民共和国专利法》
第二十三条第一款授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。