湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂鄂州中刑终字第00029号
抗诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟，系鄂州市公安局鄂城区分局退休民警。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2012年7月29日被湖南省长沙市公安局抓获。2012年8月1日被鄂州市公安局西山分局刑事拘留，同年9月3日经鄂州市鄂城区人民检察院批准逮捕，次日由鄂州市公安局西山分局执行逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人张爱军，湖北本正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪兰明，原鄂州市武昌大道“老凤祥”银楼经营者。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2012年11月2日经鄂州市公安局西山分局决定取保候审。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年11月13日被鄂州市公安局西山分局刑事拘留，同年12月20日经鄂州市公安局西山分局决定监视居住。2013年9月12日经鄂州市鄂城区人民法院决定逮捕，2014年2月28日由鄂州市公安局西山分局执行逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人刘丽燕，湖北本正律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人刘伟、汪兰明犯集资诈骗罪一案，于2014年2月28作出（2013）鄂鄂城刑初字第00209号刑事判决。原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院不服，提起抗诉。原审被告人刘伟、汪兰明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员严涛、李娟出庭履行职务。上诉人刘伟及其辩护人张爱军、上诉人汪兰明及其辩护人刘丽燕到庭参加诉讼。期间，因鄂州市人民检察院阅卷，扣除审理期限一个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2010年至2012年，被告人刘伟为获取赌资和支付其他债务本息，以做生意或金店需要资金周转为由，先后单独或伙同被告人汪兰明骗取被害人邹国华等人人民币共计575.465万元。其中被告人刘伟单独骗取383.715万元，伙同被告人汪兰明先后骗取191.75万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人刘伟单独集资诈骗的事实
1、2010年元月至2011年2月，被告人刘伟以年利率1.5分或2分相诱，三次骗取被害人邹国华人民币共计30万元，共向邹国华支付利息8.7万元。
2、2010年8月5日，刘伟以月息3分相诱，骗取被害人程鲜花20万元，向程鲜花支付利息13.2万元。
3、2010年11月至2011年11月期间，被告人刘伟以年利率2.5分相诱，三次骗取被害人朱素顺共计11万元，向朱素顺支付利息0.625万元。
4、2011年1月至2012年4月，被告人刘伟以月利率2分或以年利率5分相诱，七次骗取被害人王曼共计187万元，向王曼支付利息4.26万元。
5、2011年3月至2012年3月，被告人刘伟以年利率2.5分相诱，两次骗取被害人余海东共计40万元，向余海东支付利息5万元。
6、2011年12月至2012年5月，被告人刘伟以月利率2分相诱，三次骗取被害人吴起红共计25万元，向吴起红支付利息1.2万元。
7、2011年12月15日，被告人刘伟以年利率3分相诱，骗取被害人高跃华5万元。
8、2011年12月17日，被告人刘伟以年利率3分相诱，骗取被害人何绍琴7万元。
9、2012年1月8日，被告人刘伟以年利率2.5分相诱，骗取被害人黄文惠2万元。
10、2012年6月3日，被告人刘伟以月利率3分相诱，骗取被害人吴敏10万元，向吴敏支付利息0.3万元。
11、2010年12月4日至2011年2月的一天，被告人刘伟以年利率2.5分相诱，以在借条上加盖被告人汪兰明经营的金店公章的手段，两次共骗取被害人晏海刚40万元。
12、2012年1月5日，被告人刘伟以年利率3分相诱，以在借条上加盖被告人汪兰明经营的金店公章的手段，骗取被害人万兴田20万元。
13、2012年1月15日至3月5日，被告人刘伟以年利率3分相诱，以在借条上加盖被告人汪兰明经营的金店公章的手段，两次共骗取被害人刘莉20万元。
二、被告人刘伟、汪兰明共同集资诈骗的事实
2011年9月至2012年5月，被告人刘伟、汪兰明谎称做生意或金店急需资金周转，并以高息相诱，先后骗取被害人ＸＸ、程鲜花、吕继腾、田南祥等人共计191.75万元。
1、2011年9月19日，被告人刘伟伙同被告人汪兰明以急需资金周转为由，骗取被害人ＸＸ5万元，向ＸＸ支付利息1.25万元。
2、2011年12月7日，被告人刘伟伙同被告人汪兰明以月利率3分相诱，骗取被害人程鲜花、徐本善夫妇20万元，向程鲜花、徐本善夫妇支付利息3.6万元。
3、2012年4月16日，被告人刘伟伙同被告人汪兰明以月利率3分相诱，经被害人程鲜花介绍，骗取被害人吕继腾15万元，向吕继腾支付利息0.9万元。
4、2012年5月17日，被告人刘伟伙同汪兰明以年利率1分相诱，骗取被害人田南祥20万元。
5、2012年1月18日至同年2月20日，被告人汪兰明以金店需要资金周转为由，三次共向被害人黄水秀借款24万元。汪兰明将上述借款中的22万元交给刘伟放贷，以赚取高息（2012年1月下旬给刘伟15万元，同年3月3日给刘伟7万元）。
6、2012年2月13日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人胡杰借款5万元。同年3月3日，汪兰明将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
7、2012年2月24日至29日，被告人汪兰明以上述理由，两次共向被害人谈宜港借款6万元。同年3月3日，汪兰明将两笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
8、2012年3月2日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人江长仙借款10万元。同月3日，汪兰明将该笔借款中的7万元交给刘伟放贷，以赚取高息。
9、2012年3月2日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人陈兰借款6万元。同月5日，汪兰明将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
10、2012年3月3日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人洪利金借款4.5万元。同月5日，汪兰明将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
11、2012年3月4日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人徐昌华借款3万元。同月5日，汪兰明将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
12、2012年3月5日至同年5月27日，被告人汪兰明以上述理由，两次共向被害人凌惠萍借款16万元，后将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
13、2012年3月14日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人周克金借款48万元。同月15日，汪兰明将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
14、2012年4月17日，被告人汪兰明以上述理由，向被害人王达祥借款40万元。同月30日，汪兰明将该笔借款交给刘伟放贷，以赚取高息。
上述事实有如下证据证实：
被害人邹国华、程鲜花、朱素顺、王曼、余海东、吴起红、高跃华、何绍琴、黄文惠、吴敏、晏海刚、万兴田、刘莉的证言及被告人刘伟的供述证实：2010年1月至2012年1月，被告人刘伟以做生意需资金周转为由，以高息相诱，以借为名，骗取上述被害人钱款后，或大肆挥霍，或支付前期借款利息和本金，或到澳门赌博，最后逃匿不见。
被害人ＸＸ、吕继腾、田南祥、黄水秀、胡杰、谈宜港、江长仙、陈兰、洪利金、徐昌华、凌惠萍、周克金、王达祥等人的陈述及被告人刘伟、汪兰明的供述证实：被告人汪兰明以做金店生意需资金周转为由，以借为名，骗取上述被害人钱款共计191.75万元后，不是用于金店经营活动，而是交给刘伟，望其对外放贷以赚取高息，导致其或大肆挥霍，或支付前期借款利息和本金，或到澳门赌博，结果使该笔钱款不能返还。
证人胡华彪的证言及被告人刘伟、汪兰明的供述证实：被告人刘伟因直接找汪兰明要钱比较困难，但为了筹款到澳门赌博，遂要求胡华彪向刘伟写了两张假借条，金额共计55万元。后刘伟拿该借条以放贷赚取高息为由，从汪兰明处拿走该款。
证人罗明的证言证实：2012年5月，刘伟经罗明介绍向其亲戚田南祥借20万元，并由汪兰明出具借条，刘伟两次约罗明到澳门赌博，输了很多钱，要求罗明回鄂州对别人说赢了，否则找人借钱很难。
证人杨雪顺的证言证实：刘伟在“福彩鄂州管理站”买彩票输了不少钱，其还听刘伟说他经常去澳门赌博。
证人邓江平的证言证实：刘伟以邓江平的名字写借条（共6张）找汪兰明要去很多钱的事，邓江平根本不知道，刘伟逃离鄂州以后，汪兰明问邓江平是否找刘伟借过钱，邓江平说没有借过。
刘伟出入境记录记载的内容与上述相关证据相印证。
银行业务流水账记载的内容与上述相关证据相印证。
被告人刘伟、汪兰明个人或共同向被害人出具的借条与上述相关证据相印证。
抓获经过材料证实：2012年7月29日22时许，湖南省长沙市公安局刑事侦查支队四大队在辖区宾馆将被告人刘伟抓获。
公安机关的询问笔录证实：被告人汪兰明于2012年7月19日，自动到鄂州市公安局鄂城区分局经侦大队供述与刘伟集资诈骗的主要犯罪事实。
辩护人提供被害人ＸＸ的陈述及证人吴建明的证言证实：被告人刘伟向ＸＸ支付利息1.25万元。
常住人口详细信息表证实；被告人刘伟、汪兰明均具备完全刑事责任年龄。
原审判决认为，被告人刘伟、汪兰明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人刘伟、汪兰明的罪名成立，但指控被告人刘伟、汪兰明共同集资诈骗的数额有误，予以纠正。被告人汪兰明在案发后自动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，应认定为自首；其在共同犯罪中的作用相对较小，依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款、第三款之规定，以被告人刘伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十五万元；以被告人汪兰明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。
抗诉机关及出庭检察员抗诉称：1、原审判决认定刘伟向晏海刚、王曼、刘莉、万兴田借款共计180万元为刘伟个人单独犯罪属认定事实错误。抗诉机关认为，该事实应认定为刘伟、汪兰明共同犯罪。理由是刘伟借款时表示该笔借款用于其妻汪兰明的金店周转，并在借条上加盖了金店印章，其中向王曼借款中，有95万元经过汪兰明银行帐户进出，应当认定为上述借款已获汪兰明认可，汪构成共同犯罪；2、原审判决认定汪兰明有自首情节，采信未经庭审质证的汪兰明在公安机关的询问笔录作为证据使用，属程序违法。
上诉人刘伟及其辩护人上诉、辩护称：1、原审判决认定刘伟给付王曼、吴志红等人的利息数额有误；2、刘伟到案后，如实供述犯罪事实，真诚诲罪，应酌情从轻处罚。
上诉人汪兰明及其辩护人上诉、辩护称：1、汪兰明在共同犯罪中作用较小，属从犯，应当从轻或减轻处罚；2、汪兰明有自首情节，根据其在犯罪中的地位作用，原审判决对汪兰明量刑偏重。
本院审理查明的事实和采信的证据与原审判决认定的事实和采信的证据基本一致。
本院认为，上诉人刘伟、汪兰明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人汪兰明案发后主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员抗诉称，刘伟向晏海刚、王曼、万兴田、刘莉四人集资诈骗180万元加盖了汪兰明金店印章，应认定为已获汪兰明认可，汪构成共同犯罪。本院认为，二上诉人自始至终均否认汪兰明知晓刘伟向上述四人借款并同意加盖金店印章。刘伟证实借款时应四被害人要求，其利用夫妻关系的便利，偷盖了汪兰明所掌控的金店印章。四被害人均未证实借款、写借条时，汪兰明在场。晏海刚还证实刘伟向其出具的借条是当面在一张盖有金店印章的白纸上书写的。关于刘伟向王曼借款经过了汪兰明银行帐户进出。二上诉人均证实刘伟对汪兰明讲，王曼的这笔抵押贷款只是短期借用汪的帐户走一下。本院认为，现有证据不足以认定刘伟向上述四人借款已获汪兰明认可，汪兰明构成该犯罪事实的共犯证据不足。故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。抗诉机关及出庭检察员抗诉称，原审判决采信未经质证的汪兰明在公安机关的询问笔录作为证据，认定汪有自首情节，属程序违法。经查，2012年7月19日，汪兰明主动向公安机关交待伙同刘伟向他人借款的事实。该笔录已随案卷移送，起诉书列举证据时有“被告人供述”，一审庭审笔录有公诉人宣读“被告人供述”的记录。本院认为，该抗诉理由与事实不符，不予支持。且二审期间，承办法官与出庭检察员对汪兰明的自首情节进行了调查复核。检察员对认定该事实不持异议。上诉人刘伟及其辩护人上诉、辩护称，原审判决认定刘伟给付王曼、吴起红等人的利息数额有误。本院认为，原审判决认定该事实，有被告人供述和被害人陈述及转帐凭证证实。故该上诉、辩护理由，本院不予支持。刘伟及其辩护人还上诉、辩护称，刘伟真诚诲罪，请求对其从轻处罚。本院认为，刘伟集资诈骗数额特别巨大，且大部分赃款用于赌博活动，社会影响恶劣，不足以对其从轻处罚。故该上诉、辩护意见，本院不予支持。上诉人汪兰明及其辩护人上诉、辩护称，汪兰明在共同犯罪中作用较小，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本院认为，汪兰明向他人集资后交给刘伟欲获取高额利息，尽管作用相对较轻，但不属从犯。故该上诉、辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人汪兰明及其辩护人还上诉、辩护称，汪兰明有自首情节，原审判决对其量刑偏重。本院认为，原审判决已考虑其有自首情节，对其判处起点刑，量刑适当。故该上诉、辩护理由，本院不予支持。原审判决事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十六条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李慧捷
审判员 陈扬德
审判员 明延发
二〇一四年六月二十五日
书记员 汪 琳