吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终1319号
上诉人（原审被告）：罗顶新，男，汉族，1962年8月17日生，个体，住辽宁省沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：李化东，辽宁誉硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张喜春，男，汉族，1974年1月13日生，无职业，住四平市铁东区。
委托诉讼代理人：刘艳军，女，汉族，1977年9月20日生，无职业，住四平市铁东区,系张喜春之妻。
委托诉讼代理人：潘光，四平市正信法律服务所法律工作者。
原审被告：中交第四公路工程局有限公司。住所地：北京市东城区交道口南大街***号。
法定代表人：赵云，经理。
原审被告：四平市紫气大路地下综合管廊项目经理部(中交第四公路工程局有限公司四平市地下综合管廊项目经理部)。住所地：四平市铁东区开发区大路东盛大街君汇加气站北。
负责人：孙东雨，该项目部经理。
原审被告：辽宁联盛路桥建设有限公司。住所地：辽宁省新民市胡台镇前胡台村。
法定代表人：康凯，经理。
上诉人罗顶新因与被上诉人张喜春、原审被告中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交公司）、四平市紫气大路地下综合管廊项目经理部(中交第四公路工程局有限公司四平市地下综合管廊项目经理部、以下简称紫气大路项目经理部)、辽宁联盛路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）
提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初475号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理,上诉人罗顶新的委托诉讼代理人李化东，被上诉人张喜春及其委托诉讼代理人刘艳军、潘光到庭参加诉讼，原审被告中交公司、紫气大路项目经理部、路桥公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗顶新的上诉请求：1、撤销原审判决第一项。依法改判我给付张喜春医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费的80%即49691.03元，扣除我垫付的医疗费4455元，我应给付张喜春45236.03元。2、二审诉讼费由张喜春负担，并对一审案件受理费进行调整。事实和理由：1、一审判决对误工费、残疾赔偿金的计算错误，支持张喜春的代理费没有事实和法律依据。2、一审判决认定张喜春为城镇居民证据不足，其住址在农村，职业为粮农及未在四平市和吉林省内任何一家城镇办理居住证，应当认定其为农民，应按照农村居民标准支付残疾赔偿金。3、一审法院认定由我给付张喜春的代理费5000元是错误的。
张喜春辩称，1、关于误工费，由于罗顶新放弃重新鉴定权利，视为认可鉴定结果。故以鉴定结论误工为90天计算误工费合法准确。2、关于城镇居民标准的问题，我所在的乡镇已经被划入城镇规划区，转为非农户口，其属于城镇居民，我的主要生活收入来源于城镇误工，原审以城镇居民标准有法律依据。3、关于代理费问题，此费用系受到损害后，我因维权遭受利益损失，符合法律规定。
中交公司、紫气大路项目经理部、路桥公司未到庭，也未提交答辩意见。
张喜春向一审法院起诉的诉讼请求：1、判令罗顶新、中交公司、紫气大路项目经理部、路桥公司赔偿我方各项损失费用共计人民币100706.83元。2、诉讼费用由他们承担。
一审法院认定事实：四平市地下综合管廊工程系中交公司承揽的工程项目。四平市地下综合管廊工程建设项目经理部系中交公司的下属部门。2015年8月30日四平地下综合管廊工程建设项目经理部作为发包人与路桥公司签订了《管廊结构及钢板桩工程施工合同》，于2016年7月6日签订了《管廊结构工程施工合同》。中交公司四平地下综合管廊工程建设项目经理部将其承揽的部分工程发包给路桥公司承包施工，路桥公司在承包施工时，又将其中的部分工程分包给罗顶新。张喜春系罗顶新雇佣的木工，双方没有签订书面劳动合同，也未形成劳务人员工资表，工资按日结算，每天工资240元。2016年9月17日张喜春在施工时，因安全设施不完善落地摔伤，被送入四平神农医院住院治疗，诊断为：L4右侧横突骨折、L4/L5间盘膨出、脂肪肝、左肘部及周身多处软组织挫裂伤，原告住院23天，支付医疗费7585.85元。张喜春住院治疗期间，罗顶新为其垫付医疗费4455元。经吉林衡德司法鉴定所法医临床司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张喜春因外伤致第4腰椎右侧横突骨折等，评定其损伤的后遗症为10级伤残。2、被鉴定人张喜春因外伤致第4腰椎右侧横突骨折等，评定其误工期为自外伤之日起90日；营养期为自外伤之日起45日。本案在审理过程中，因罗顶新对吉林衡德司法鉴定所作出的吉衡司鉴所（2016）法临鉴字第299号、322号法医临床司法鉴定意见书有异议，要求进行重新鉴定，并于2017年5月24日向本院提出申请，要求对张喜春的伤残等级、误工期限、营养期限进行鉴定。本院于2017年5月26日作出（2017）吉0303民初475号参加鉴定机构选择通知书，通知本案双方于2017年6月2日上午9时到四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室参加鉴定机构的选择，经四平市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托，由吉林常春司法鉴定所对罗顶新申请的上述事项进行司法鉴定，但罗顶新在该鉴定所规定的时间内未向该鉴定所交纳鉴定费用，故该鉴定所于2017年6月19日将该鉴定申请退回。
一审法院认为，罗顶新、路桥公司应赔偿张喜春各项损失费用共计人民币76237.45元。中交公司、中交公司四平市地下综合管廊项目经理部因与张喜春本次损伤无关，故不承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就本案具体情形而言，罗顶新是否雇佣张喜春在其承包的工地干木工活，应从以下几个方面分析认定：1、证人刘金友出庭证言，证实张喜春是通过刘金友介绍到罗顶新承包的工地干活的，张喜春摔伤后，罗顶新派一个姓罗的人去医院看过，张喜春妻子曾经找过罗顶新协商过此事。2、罗顶新在本院第一次庭审笔录中承认张喜春住院治疗期间，罗顶新让其侄子和会计到医院看望张喜春，并为其垫付医疗费4455元。上述证据足以证明罗顶新是张喜春的雇主。罗顶新作为雇主，应当对其雇员即张喜春在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。路桥公司作为四平市地下综合管廊工程部分项目的承包人，明知罗顶新不具备相应的施工资质及安全生产条件，却把其承包的部分工程分包给个人，致使张喜春在施工中受到损伤，路桥公司应当与罗顶新对张喜春受伤造成的经济损失承担连带赔偿责任。中交公司四平市地下综合管廊项目经理部系中交公司的下属部门，其将承揽的四平市地下综合管廊工程部分项目，通过招投标的方式发包给具有相应施工资质的路桥公司承包施工，并不存在违法发包，张喜春也没有证据证明中交公司、四平市紫气大路地下综合管廊项目经理部在本案中存在过错。鉴于中交公司、中交公司四平市地下综合管廊项目经理部与张喜春本次造成的损伤不存在因果关联性，故不承担赔偿责任。罗顶新虽然抗辩其与路桥公司不存在工程分包关系，其不是张喜春的雇主，但因其抗辩理由证据不足，本院不予采信。吉林衡德司法鉴定所作出的吉衡司鉴所（2016）法临鉴字第299号、322号法医临床司法鉴定意见书经庭审质证，中交公司、中交公司四平市地下综合管廊项目经理部、路桥公司均表示无异议。罗顶新虽然对该司法鉴定意见书提出异议，但因其未在鉴定机构规定的时间内交纳鉴定费用，故该院对其提出的异议不予采信。据此，该院对吉林衡德司法鉴定所作出的吉衡司鉴所（2016）法临鉴字第299号、322号法医临床司法鉴定意见书予以采纳。考虑到张喜春作为完全民事行为能力人，在施工中应当具有安全防范及风险判断能力，应当预见到危险的存在，由于其在模板连接处作固定时疏忽大意，导致其从模板上摔落地面，造成损害后果的发生，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。鉴于事故发生的原因、损害后果等因素，罗顶新应负主要责任，即80%责任；张喜春应负次要责任，即20%责任。
二、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，吉林省高级人民法院《关于2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》及有关法律规定，张喜春提出的合理赔偿费用，该院予以保护。1、医疗费7585.85元（凭合法票据）。2、护理费2778元（住院23天×120.82元/天）按居民服务、维修和其他服务业标准保护。3、误工费21600元（经吉林衡德司法鉴定所鉴定，评定原告的误工期为自外伤之日起90日，即90天×240元/天），按被告罗顶新在工资证明上书写的每日工资240元保护。4、住院伙食补助费2300元（住院23天×100元/天）。5、营养费4500元（经吉林衡德司法鉴定所鉴定，评定原告营养期为自外伤之日起45日，即45天×100元/天）。6、残疾赔偿金49801.72元（2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24900.86元，即24900.86元×20年×10%），因张喜春系非农业家庭户口，故按城镇居民人均可支配收入保护。7、精神损害抚慰金5000元。8、鉴定费2100元（凭合法票据）。9、代理费5000元（凭合法票据）。10、交通费200元。上述十项款额合计为100865.57元，本院予以确认。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：“被告罗顶新于本判决生效后7日内一次性给付张喜春医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、代理费、交通费共计人民币100865.57元的80%，即80692.45元。扣除被告罗顶新为原告张喜春先行垫付的医疗费4455元，被告罗顶新应给付原告张喜春人民币76237.45元。二、被告辽宁联盛路桥建设有限公司对被告罗顶新上述应赔偿原告张喜春的款项76237.45元承担连带给付责任。
本院二审期间，双方均未提供新证据。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于误工费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。2015年度建筑业职工平均工资为156.33元，故张喜春的误工费应为14069.70（90天×156.33元）元。一审判决按雇佣时双方口头约定的木工活240元/每天计算误工费缺乏法律依据，应予纠正。罗顶新提出的该上诉理由成立，本院予以支持。二、关于残疾赔偿金按何种标准计算的问题。张喜春户口为非农业家庭户口，所居住的乡镇已经被划入城镇规划区域，主要生活来源于城镇务工。故一审判决按2015年吉林省城镇居民人均可支配收入的标准计算张喜春误工费符合法律规定。三、关于律师代理费问题。本案产生的律师代理费系张喜春受到损害后因维权遭受的财产损失，一审判决由罗顶新承担并无不当。其主张不承担律师代理费5000元缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决已论述中交公司、中交公司四平市地下综合管廊项目经理部不承担赔偿责任，应驳回罗顶新对他们的诉讼请求。
综上，罗顶新的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但张喜春的误工费计算标准有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初475号民事判决；
二、上诉人罗顶新于本判决生效后10日内一次性给付被上诉人张喜春医疗费7585.85元、误工费14069.70元、护理费2778元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、残疾赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、代理费5000元、交通费200元，共计人民币93335.27元的80%，即74668.22元。扣除罗顶新为张喜春先行垫付的医疗费4455元，罗顶新应给付张喜春人民币70213.22元。
三、原审被告辽宁联盛路桥建设有限公司对上诉人罗顶新上述应赔偿被上诉人张喜春的款项70213.22元承担连带给付责任；
四、驳回张喜春的其他诉讼请求。
一审案件受理费2314元，财产保全费1020元，由上诉人罗顶新负担2277元，由被上诉人张喜春负担1057元；二审案件受理费2314元，由上诉人罗顶新负担1555元，由被上诉人张喜春负担759元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽娜
审判员 刘晓东
审判员 刘玉霞
二〇一七年十月十三日
书记员 苗人升