北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3000号
上诉人(原审原告)内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人孙伊萍，董事长。
委托代理人徐清，北京中智汇信知识产权代理有限公司职员。
被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人盛丽君，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山东得益乳业股份有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人王培亮，董事长。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛乳业公�）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3868号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年2月10日,国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字[2014]第2970号《关于第8001707号“得优益”商标异议复审裁定书》(简称被诉裁定)，裁定：第8001707号“得优益”商标（简称被异议商标）在“茶、糖果、糕点、豆浆、冰激淋、冰糕”复审商品上予以核准注册，在“加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、巧克力饮料”复审商品上不予核准注册。蒙牛乳业公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与第4204473号“优益youyi及图”（指定颜色）商标（简称引证商标一）、第4636145号“优益及图”（指定颜色）商标（简称引证商标二）、第39999410号“优益聪”商标（简称引证商标三）构成近似商标。但被异议商标指定使用第30类“茶、糖果、糕点、豆浆、冰激淋、冰糕”商品，与引证商标一、二、三核定使用的第29类“牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶”商品相比，在消费对象、生产工艺、生产部门、销售渠道等方面并不相同，二者并不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、二、三使用在不相同或不类似的商品上，未构成近似商标，被异议商标在上述商品上的注册申请并不违反《商标法》第二十八条的规定。
蒙牛公司认为引证商标一、二、三具有极高的知名度，在被异议商标与引证商标一、二、三已经构成近似商标的情况下，若允许被异议商标的申请注册，则极可能扰乱正常的市场秩序，造成消费者的混淆误认。本案中，蒙牛乳业公司所提交的销售合同、广告发布合同、销售发票等证据，数量有限，销售发票数量、金额均不高，且所涉及的媒体影响力一般，不足以证明引证商标一、二、三经过广泛宣传和使用已经具有极高的知名度。因此，对蒙牛公司的该项诉讼主张，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一、二、三属于高度近似商标，使用在相同或类似商品上，不宜在市场上共存；二、被异议商标申请日明显晚于引证商标的申请和使用日期；三、引证商标一、二、三经过广泛宣传和使用，具有极高的知名度，在被异议商标与引证商标一、二、三已经构成近似商标的情况下，若允许被异议商标的申请注册，可能扰乱正常的市场秩序，造成消费者的混淆误认。
商标评审委员会、山东得益乳业股份有限公司（简称得益乳业公司）服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见附图）由得益乳业公司于2010年1月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为8001707，经商标局初步审定,刊登在第1238期《商标公告》上，指定使用在第30类的加奶可可饮料等商品上。
引证商标一（见附图）由蒙牛乳业（北京）有限责任公司于2004年8月4日向商标局申请注册，注册号为4204473，核定使用在第29类的牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上。经核准，该�标已转让至蒙牛乳业公司，专用期限至2017年1月20日止。
引证商标二（见附图）由蒙牛乳业（北京）有限责任公司于2005年4月30日向商标局申请注册，核定使用在第29类的牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上，注册号为4636145。经核准，该商标已转让至蒙牛乳业公司，专用期限至2018年2月20日止。
引证商标三（见附图）由陈友山于2004年4月6日向商标局申请注册，注册号为39999410，核定使用在第29类的牛奶等商品上。经核准，该商标已转让至蒙牛乳业公司，专用期限至2016年3月13日止。
在法定异议期内，蒙牛乳业公司向商标局提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第41017号裁定（简称第41017号裁定），对被异议商标予以核准注册。
蒙牛乳业公司不服上述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：引证商标一、二、三等系列商标是蒙牛乳业公司使用在乳制产品上的知名商标，自上述三引证商标申请之日起，蒙牛乳业公司就在核定使用的商品上广泛宣传和使用，产品在公众中享有很高的美誉度，被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条之规定，请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。
在商标异议复审程序中，蒙牛乳业公司为证明其引证商标的知名度，主要提交了如下证据：1、蒙牛乳业公司“优益”产品5份销售合同、40份销售发票（显示的金额总计约为65万左右）、3份广告发布合同；2、主流媒体对蒙牛乳业公司“优益”产品的报道，主要涉及《楚天都市报》、《天天新报》、中国食品网等3家媒体。
商标评审委员会于2014年2月10日作出被诉裁定，认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三构成近似商标。被异议商�指定使用的“茶、糖果、糕点、豆浆、冰激淋、冰糕”商标与三个引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。但被异议商标指定使用的“加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、巧克力饮料”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，因此在这三种商品上，被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“茶、糖果、糕点、豆浆、冰激淋、冰糕”复审商品上予以核准注册，在“加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、巧克力饮料”复审商品上不予核准册。
上述事实，有被异议商标的商标档案、引证商标一、二、三的商标档案、第41017号裁定、当事人提交的证据材料、被诉裁定�及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
蒙牛乳业公司主张被异议商标在指定使用的“茶、糖果、糕点、豆浆、冰激淋、冰糕”商品上与引证商标一、二、三在核定使用的商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标。该项主张能够成立的必要条件为被异议商标在指定使用的前述商品上与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。具体到本案，被异议商标指定使用的商品为第30类的“茶、糖果、糕点、豆浆、冰激淋、冰糕”商品与引证商标一、二、三核定使用的商品为第29类的“牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶”等商品，在消费对象、生产工艺、生产部门、销售渠道等方面并不相同，在上述商品上使用相同或近似商标，通常不会使相关公众认为其系由同一提供者提供或提供者之间具有某种特定联系，不会造成混淆误认，二者使用在上述商品上未构成近似商标。因此，被异议商标的申请注册并不违反《商标法》第二十八条的规定。
蒙牛乳业公司另主张引证商标一、二、三经过其广泛宣传和使用已经具有极高的知名度，在被异议商标与引证商标一、二、三已经构成近似商标的情况下，若允许被异议商标的注册，则极可能扰乱正常的市场秩序，造成消费者的混淆误认。鉴于蒙牛乳业公司所提交证据的质量、数量、证明力度尚�足以证明引证商标一、二、三已具有极高的知名度。且考虑到被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品存有较大差异，被异议商标的申请注册并不会导致相关公众的混淆误认。蒙牛乳业公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。蒙牛乳业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十一月五日
书 记 员 崔馨娜