山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终265号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司，地址：临汾市鼓楼人民公园西侧。
负责人：刘学敏，经理。
委托诉讼代理人：陈争，山西诚敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王赵发，男，1956年10月11日生，汉族，住乡宁县。
委托诉讼代理人：武静，山西鄂城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉河高速公路建设管理处。地址：临汾市尧都区刘村镇。
法定代表人：陈俊，处长。
委托诉讼代理人：陈海军，男，吉河高速公路建设管理处职工。
原审被告：杨可，男，1994年1月8日生，汉族，大专文化程度。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司（以下简称财保公司）因与被上诉人王赵发、被上诉人吉河高速公路建设管理处（以下简称吉河管理处）及原审被告杨可机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初248号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财保公司委托诉讼代理人陈争，被上诉人王赵发委托诉讼代理人武静，被上诉人吉河管理处委托诉讼代理人陈海军，原审被告杨可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财保公司上诉请求：一、撤销山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初248号民事判决；二、请改判上诉人向被上诉人王赵发减少支付122777.12元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院判决事实不清，证据不足，判决书计算费用过高，且没有法律依据，请二审人民法院改判上诉人向被上诉人王赵发减少支付122777.12元，具体理由如下：一、一审法院判决支持被上诉人王赵发主张的二次手术费是错误的。请二审人民法院改判上诉人不向被上诉人王赵发支付二次手术费10000×70%=7000元。二、一审法院判决支持被上诉人王赵发主张的住院伙食补助费和营养费是错误的，上诉人人保公司愿意向被上诉人王赵发支付住院期间58日、每日30元、共计2900元住院伙食补助费和住院期间58日、每日30元、共计1740元营养费。三、一审法院判决支持被上诉人王赵发主张的伤残赔偿金是错误的，上诉人人保公司认为被上诉人王赵发构成一个十级伤残，且应按其户籍标准向被上诉人王赵发支付伤残赔偿金。四、一审人民法院判决王赵发主张的护理期间过长，上诉人愿意向被上诉人王赵发支付90日的护理费。五、一审法院判决支持被上诉人王赵发主张的误工费是错误的，因被上诉人王赵发现在已经61岁，已经推定丧失劳动能力；被上诉人王赵发没有提供证据证明因本次交通事故实际造成的误工损失；请二审法院改判驳回被上诉人王赵发的误工费项目。六、根据保险业行业协会合同约定，上诉人人保公司不承担本案的诉讼费用和鉴定费用。
被上诉人王赵发辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。
被上诉人吉河管理处辩称，一、驳回上诉人的上诉，维持原判。二、本案答辩人不承担责任，一审原告王赵发的损失应当由保险公司赔偿，且一审诉讼费、鉴定费及二审诉讼费应由保险公司承担。三、答辩人的一审委托人闫世岗为救治一审原告垫付了51919.04元，保险公司应该返还给答辩人的一审委托人闫世岗账户。
原审被告杨可同意被上诉人吉河管理处意见。
被上诉人王赵发向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告杨可、吉河管理处赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、住宿费、摩托车修复费共计312077.4元；2、被告财保公司在保险责任限额内承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：2016年12月13日18时，被告杨可驾驶×××号大众牌小型轿车由东向西行驶××县段时，因未确保安全车速，与由西向北左转弯我驾驶的无号牌嘉陵牌110型摩托车相撞，造成我受伤、两车不同程度损坏的交通事故。
本案在审理中，原告王赵发于2017年5月10日向本院申请先予执行，请求责令被告财保公司先行支付原告医疗费5万元，本院经审查于2017年5月15日作出（2017）晋1029民初248号民事裁定书，裁定被告财保公司自收到本裁定之日起10日内先行支付原告王赵发医疗费5万元。裁定送达后，被告财保公司支付原告5万元。
根据庭审当事人诉辩意见及各方当事人提交的证据，经质证：对原告陈述的事故经过，车辆登记信息，交警部门对事故责任认定原告负本起事故次要责任、被告杨可负事故主要责任，被告吉河管理处于事故发生后垫付原告医疗费45000元，被告财保公司于事故发生后垫付原告医疗费10000元、收到本院先于执行裁定书后另行支付原告50000元，被告财保公司承保×××号大众牌小型轿车交强险、65274.2元机动车损失保险、20万元第三者商业责任险并附加不计免赔及本次事故发生在保险期间内无异议，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告提供的2016年12月25日共计1467元外购药品发票，该证据系正式发票，符合证据的形式和特征，真实可信，结合出具时间本院足以认定该外购药品系为治疗原告伤情而产生；2、原告提供的乡宁县XX建材有限公司出具的工资证明，该组证据加盖单位印章，并有负责人签字确认，该证据均系由相关单位出具并认可的事实，符合证据的形式和特征，真实可信，被告虽对该部分证据提出异议，但未能提供相应证据予以反驳，本院对该组证据证明效力予以认定；3、对原告提供的9张动车票，未能提供证据证明乘车人与原告的关系，亦无法证明该费用与本案的关联性，故对该组证据不予认定；4、原告提供的2张共计200元的加油站发票，该证据系正式发票，符合证据的形式和特征，真实可信，结合出具时间本院予以认定；5、原告提供的司法鉴定意见书，该意见书系本院委托具有鉴定资质的专门鉴定机构对原告王赵发的伤残等级、误工期、营养期、护理期及二次手术费进行鉴定之后作出的结论，鉴定程序合法，该证据符合证据的形式和特征，应予以认定；6、原告提供的住宿费发票，系正式发票，符合证据的形式和特征，真实可信，结合出具时间本院予以认定；7、原告提供的修理费收据，该组证据系非正式票据，且未加盖修理单位印章，亦无任何人员签字确认，本院对该证据的真实性无法认定；8、被告吉河管理处提供的院内就诊卡，该组证据系医院内部押金凭据，原告实际产生的医疗费用已出具正式发票，被告吉河管理处再主张保险公司返还其缴至院内就诊卡上的4025元客观上应属重复计算，本院对该组证据证明内容不予认定；9、被告吉河管理处提供的救护车费及拖车费票据，该证据系正式发票，符合证据的形式和特征，真实可信，结合出具时间本院予以认定。
就原告主张的各项损失，本院认定如下：①医疗费原告提供证据证明其实际支出171690.56元，本院予以支持；②误工费，依据原告提供的司法鉴定意见书，原告的误工期为伤残评定前一日。原告于2016年12月13日受伤，于2017年9月8日评残，故原告主张误工天数266天符合法律规定，原告月平均工资为3200元，误工费认定为3200元/月÷30天×266天=28373.33元；被告财保公司主张原告已超过法定退休年龄，且无误工证明，误工费不应得到支持。本院认为，相关法律及司法解释并未规定超过退休年龄即丧失劳动能力，且被告财保公司未能提供相反证据予以反驳，故其辩解意见于法无据，本院不予采纳；③护理费，原告受伤致残，依据原告提供的司法鉴定意见书，原告的误工期为伤残评定前一日，其主张根据山西省2016年居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准36307元计算护理费于法有据，本院予以支持，护理费为36307元/年÷365天×266天≈26459元；④住院伙食补助费，原告主张根据《山西省省直机关差旅费管理办法》中伙食补助费每人每天100元标准计算，于法有据，原告共住院58天，该项费用本院认定为5800元；⑤营养费，加强营养系原告恢复身体所必需，本院综合原告的受伤治疗情况、伤残鉴定意见及当地消费水平，酌情为5000元；⑥交通费，原告主张3275元并提供证据予以证明，但9张动车票共计648元应予以扣除，本院依法认定2627元；⑦残疾赔偿金，原告户口性质虽系农业家庭户口，但其住所地乡宁县XX镇XX村属于城镇辖区范围，收入来源于城镇，消费在城镇，故应按城镇居民人均可支配收计算伤残赔偿金，伤残赔偿金为27352元/年×20年×22%=120348.8元；⑧精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定结合原告的伤残等级及精神损害程度，本院酌情认定为5000元；⑨鉴定费，原告主张3000元并提供正式发票，原告为了确定伤残程度、误工期、营养期、护理期及二次手术费进行鉴定，所支付的鉴定费3000元是必要合理的费用，本院予以支持；⑩二次手术费，经本院委托山西省侯马司法鉴定中心对原告二次手术费进行鉴定，评定原告的二次手术费为10000元左右，本院予以支持；⑾住宿费，原告受伤就诊治疗必然会产生一定的住宿费，原告主张139元且有正式发票为证，应予支持；⑿摩托车修复费用，原告未能提供充分有效证据证明其摩托车实际损失，但根据事故认定书，说明原告摩托车确有损害，现被告财保公司认可100元，本院予以支持。
关于被告吉河管理处所主张的×××号大众牌小型轿车拖车费400元，与本案非同一法律关系，本案中不作处理，被告吉河管理处可另行起诉。被告吉河管理处辩称被告财保公司应将闫世岗垫付款直接支付给闫世岗，因闫世岗垫款行为系代表被告吉河管理处，故该辩解意见本院不予采纳。被告财保公司主张诉讼费、鉴定费依据保险条款，不属于保险公司赔偿范围，因其提供的保险条款系格式条款，且被告财保公司亦未提供充分有效证据证明其在签订保险合同时向投保人就免责条款尽到明确提示和说明义务，且诉讼费、鉴定费系原告因本起事故支出的必要、合理的费用，故被告财保公司该辩解意见本院不予采纳。
原审法院认为，山西省乡宁县公安局交通警察大队出具的第2016121301号道路交通事故认定书，认定原告王赵发负事故次要责任、被告杨可负事故主要责任，所依据的事实清楚，证据确实充分，程序合法，且与本案有关联性，本院予以采信。被告杨可在执行工作任务时驾驶轿车与原告王赵发发生交通事故，致原告王赵发受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，被告吉河管理处作为用人单位应对原告的损失承担赔偿责任。结合事故责任认定，被告吉河管理处对原告的损失承担70%的赔偿责任，原告王赵发自行承担30%的赔偿责任。被告财保公司承保×××号大众牌小型轿车交强险及20万元第三者商业责任险并附加不计免赔险，且本次事故发生在保险期间内，因此被告财保公司应在交强险限额范围不划分责任分项对原告的损失进行赔偿，超出部分在第三者商业责任保险限额内承担70%的赔偿责任。被告财保公司垫付原告的医疗费60000元应在原告所得赔偿款中予以扣减。被告吉河管理处垫付原告的医疗费51519.04元，其中45000元应在原告所得赔偿款中予以扣减，并由被告财保公司返还给被告吉河管理处，其余6519.04元被告财保公司应返还给被告吉河管理处，原告应承担的30%赔偿责任即6519.04元×30%=1955.71元，在原告所得赔偿款中予以扣减。
综上所述，本院确定的原告王赵发的赔偿项目及数额为：医疗费171690.56元，误工费28373.33元，护理费26459元，住院伙食补助费5800元，营养费5000元，交通费2627元，残疾赔偿金120348.8元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费3000元，二次手术费10000元，住宿费139元，摩托车修复费100元，共计378537.69元。原告的损失医疗费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费，共计192490.56元，在被告财保公司交强险医疗费项下支付10000元（已支付），剩余182490.56元由被告财保公司在第三者商业责任险限额内按赔偿比例70%承担赔偿责任，即被告财保公司应支付原告182490.56元×70%=127743.39元，因被告财保公司另外垫付原告医疗费50000元，故被告财保公司仍应支付原告医疗费77743.39元；误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住宿费，共计182947.13元，由被告财保公司在交强险限额范围内支付11万元，超出部分72947.13元由被告财保公司在第三者商业责任险限额内按赔偿比例70%承担赔偿责任，即72947.13元×70%=51062.99元；摩托车修理费100元，在被告财保公司交强险财产损失限额项下支付100元。除被告财保公司已支付的6万元、被告吉河管理处垫付的医疗费45000元及原告应承担被告吉河管理处垫付医疗费的30%即（6519.04元×30%）=1955.71元外，被告财保公司应赔付原告金额为191950.67元。被告吉河管理处垫付款45000元+6519.04元=51519.04元，被告财保公司应在保险责任险限额内予以返还。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国保险法》第二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：”一、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司于本判决生效之日起五日内支付原告王赵发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住宿费、摩托车修复费共计191950.67元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司于本判决生效之日起五日内返还被告吉河高速公路建设管理处垫付款51519.04元；三、驳回原告王赵发、被告吉河高速公路建设管理处其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4121.01元、鉴定费3000元，共计7121.01元，由被告中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担。
本院二审期间查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，对于上诉人财保公司的上诉事项，1.关于二次手术费的认定及赔偿，一审法院按鉴定结论予以认定符合《最高人民法院<关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条规定的”医疗费的赔偿数额......但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，于法有据。2.关于住院伙食补助费和营养费的认定，一审法院认定住院期间每日100元伙食费和共计5000元营养费较为适当。3.关于伤残赔偿金，就等级认定而言，鉴定结论认定为两个九级伤残，上诉人主张按十级伤残认定无事实依据。其在一审时申请重新鉴定被一审法院驳回，二审中其再未要求重新鉴定。同时上诉人还认为伤残赔偿标准应按照农村居民可支配收入标准计算。但被上诉人王赵发提供了其身份证和户口本，表明其住所地为城关村，属城镇范围，上诉人对被上诉人提供的证据真实性无异议，对该住所地是否属于城镇表示不清楚，亦无相反证据提供，由此，一审判决按两个九级伤残城镇标准计算被上诉人王赵发的伤残赔偿金并无不当。4.关于护理费认定所涉及的护理期限，上述司法解释第二十一条第三款规定”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，本案中，对护理期限，司法鉴定意见书作出鉴定结论为”定残前一日”，由此，一审判决据此认定并无不当。5.关于误工费，上诉人认为被上诉人王赵发在事发时61岁已推定丧失劳动能力无相关依据，一审法院按照被上诉人月收入计算符合法律规定。6.关于诉讼费和鉴定费的负担，上诉人上诉称根据保险业行业协会合同约定，其不应承担，但是其在诉讼中并未提交该约定，对其该主张，无法予以支持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司的上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2756元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临汾市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二○一八年二月九日
书记员吴临娜