广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂14民终907号上诉人（原审原告）：施怡，女，1990年7月9日出生，壮族，自由职业，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇松江路***号。委托诉讼代理人：施干军,男，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇松江路***号，系上诉人施怡的父亲。委托诉讼代理人：林京琨，广东王芬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西实德房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇大塘村1号。法定代表人：苏增加，该公司经理。委托诉讼代理人：李登，广西李登之律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旺，广西李登之律师事务所律师。上诉人施怡因与被上诉人广西实德房地产开发有限公司（以下简称实德公司）定金合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案�，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人施怡的委托诉讼代理人施干军、林京琨、被上诉人实德公司的委托诉讼代理人李登、李旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人施怡上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判被上诉人返还上诉人本金20万元及相应利息（自2012年7月28日起至实际付清日）；三、判令被上诉人依法承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决缺乏事实依据和法律依据，认定事实严重错误。1、实德公司于2011年1月5日取得的位于扶绥县新宁镇扶绥大道355号实德·金源国际第10-13栋的《预售商品房许可证》未经质证。2、《实德·金源国际商铺定购书》（以下简称《定购书》）没有具体标的物的地址，于法不符，未经双方签字盖章，不符合商品房买卖合同的法律规定。《定购书》并非法定的《商品房买卖合同》，亦非法定的“认购”，而仅仅是合同法意义上的要约邀请，依法仍需进一步磋商并签订合法有效的《商品房买卖合同》。3、本案2012年7月28日0052571号《收据》为案外人上诉人的父亲施干军所交的B区商铺预约金（12-A01、12-B01、12-B02、12-B03），且其中一间即12-A01号铺面却位于A区，亦非定金，不具合法性和关联性，一审依法不应采信。本案2012年8月8日8072274号《收据》，因未依法签订《商品房买卖合同》，其定金性质约定不明，严重违法，故不具合法性。4、本案被上诉人发布的“招商公告”，系“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”行为，系要约，且被上诉人与上诉人未依法签订任何法定的书面合同，被上诉人应当承担违约责任，即双倍返还定金，至少应全额退还20万本金及利息。5、被上诉人从未通知上诉人签订法定的商品房买卖合同。毫无证据证实，被上诉人履行了通知义务。被上诉人一审提交的《催告函》未送达过上诉人，且进一步证实被上诉人未通知签订法定的商品房买卖合同。二、一审违反法律，适用法律严重错误。被上诉人未依法与上诉人签订法定的书面商品房买卖合同。毫无证据证实本案定金的性质为“原、被告订立商品房买卖合同的担保”，更不存在所谓“原告与被告签订商品房买卖合同的义务”。“定购”不是一审认为的“订购”，一审将“定购”认定为“订购”，完全缺乏法律依据，严重适用法律错误。综上所述，本案被上诉人与上诉人之间未依法成立合法有效的商品房买卖合同法律关系，毫无证据证实本案涉案20万元系法定商品房买卖合同的担保形式,被上诉人应当退还本案本金20万元及利息，一审判�认定事实和适用法律严重错误，依法应予撤销。被上诉人实德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉上诉，维持原判。上诉人施怡向一审法院起诉请求：1、判令被告实德公司双倍返还原告定金400000元；2、判令被告实德公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年1月5日，被告实德公司依法取得位于扶绥县新宁镇扶绥大道355号实德·金源国际10-13栋住宅及商铺预售许可证。2012年7月28日和2012年8月8日，原告施怡两次共向被告交付定金100000元，用于购买12栋A01、B01、B02、B03四间商铺；2012年8月8日，被告与原告的父亲施干军签订12栋A01、B01、B02、B03四间商铺定购书；2013年11月2日，原告又向被告交付定金100000元，用于购买11栋A10、A11、A12、A13、A14共五间商铺�定金。原告交付定金后，以被告承诺的北京华联没有进驻违约为由，没有与被告签订商品房买卖合同。被告收取原告11栋A10、A14号商铺定金后，将11栋A10、A14号商铺出售给他人。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案在庭审中，被告承认12栋A01、B01、B02、B03四间商铺定购书不是原告本人所签，是原告委托其父亲施干军所签。原告予以否认后，被告没能提供相应证据证明定购书是原告委托其父亲施干军所签。�此，12栋A01、B01、B02、B03号商铺的定购书对原告没有法律约束力。原告向被告交付购买商铺定金，被告收取原告交付的商铺定金，是作为原、被告订立商品房买卖合同的担保。原告向被告交付定金后，以被告招商公告承诺的北京华联没有进驻实德·金源国际，违反双方约定为由，不与被告签订商品房买卖合同。一审法院认为，原告向被告交付购买商铺定金时与被告就商铺订购的具体约定是解决双方的根本分歧所在。被告发出的公告虽有“北京华联已强势进驻”等宣传内容，但原告没能提供相应证据证明该招商公告属于原、被告双方关于订购商铺的约定内容，也没能提供其他的证据证明被告违反原、被告双方关于订购商铺的具体约定。因此，原告以北京华联没有进驻实德·金源国际，认定被告违反双方的约定，没有事实根据。综上所述，原告�不与被告签订商品房买卖合同，是原告的原因造成。因此，原告交付商铺定金后没有履行与被告签订商品房买卖合同的义务，无权要求被告返还定金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回原告施怡的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告施怡负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的被上诉人实德公司是否取得《预售商品房许可证》、双方签订�《实德·金源国际商品订购书》是否明确上诉人施怡购买商铺地址及未签订商品房买卖合同原因的事实，本院认定如下：1、一审开庭审理中，被上诉人承认上诉人交付定金的前提是其取得商品房预售许可证，但其未提交商品房预售许可证证实，一审未询问上诉人是否认可被上诉人陈述的事实，即认定被上诉人持有实德·金源国际第10#—13#栋的《预售商品房许可证》，认定事实存在瑕疵。二审开庭中，被上诉人提交了编号为扶建预字第2011—01号《预售商品房许可证》，上诉人对此虽提出异议，但该证据具有客观真实性，本院予以认定。。2、双方签订的4份《实德·金源国际商品订购书》中已明确记载了上诉人购买商铺的地址位于广西扶绥县新宁镇扶绥大道355号实德·金源国际第12-B01、12-B02、12-B03、12-A01，上诉人所购买的商铺地址是具体明确的，故上诉人提出《实德·金�国际商品定购书》中没有标的物具体地址的主张，无事实依据，本院不予采纳。3、被上诉人一审提交的邮政局的一份《国内挂号信函收据》及四份《催告函》可证实被上诉人已履行催促上诉人签订《商品房买卖合同》的义务，且双方签订的《定购书》中已明确记载有双方签订《商品房买卖合同》的时间。故对上诉人提出被上诉人未依法通知其签订《商品房买卖合同》的主张，本院不予采纳；上诉人二审提交的一份其与“金源傅总”的短信记录以及一份其与金源置业顾问覃玉英的通话光盘，拟证明未签订《商品房买卖合同》的责任在被上诉人一方，经质证，被上诉人认为上诉人二审提供的证据均不属于新证据，不能佐证上诉人的待证事实。本院认为，上诉人提供的短信记录中的“金源傅总”因无法核实其真实身份，且仅凭这份短信记录也不能证实双方未能签订《商品房买卖合同》的责任在于被上诉人。上诉人提供的通话录音，没有其他证据予以相佐，无法核实通话中当事人的身份，故对这两份证据本院不予采纳。综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人于2013年11月2日交付购买11栋A10、A11、A12、A13、A14共五间商铺的定金10万元后，被上诉人出具了《收据》，《收据》记载：“今收到施怡人民币壹拾万元商铺定金”，但双方未签订该五间商铺定购书。本院认为，被上诉人实德公司在取得《预售商品房许可证》后，向上诉人施怡预售商铺，符合法律规定，双方签订的《实德·金源国际商铺定购书》对商铺的具体位置、面积、单价、总价、付款方式、定金条款、合同解除条件以及更名作出了详细而明确的记载，双方认可并签字确认，为合法有效合同。施干军作为上诉人的父亲，无论在洽谈购买商铺还是在定金交付中均全程参与，被上诉人有理由相信施干军作为施怡的代理人有权代为其签订《定购书》。因此，《定购书》对上诉人具有法律约束力，且上诉人在一审中已承认其父亲代其签订《定购书》的合法性，一审认定12栋A01、B01、B02、B03号商铺的4份《定购书》对上诉人没有法律约束力错误，本院予以纠正。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。上诉人交付12栋A01、B01、B02、B03号商铺定金后，与被上诉人签订了《定购书》，双方的定金合同从双方签订《定购书》时起成立并生效。上诉人以华联超市未入驻为由，没有按《定购书》约定与被上诉人签订《商品房买卖合同》，构成了违约，应承担违约责任，以上定金应当按照法律关于定金的规定处理，被上诉人依法不应返还。上诉人作为一名投资者，理应知道商铺投资除了依托大型超市以外，最主要还要考量商铺规模、商铺所在区域消费群体的购买力、商铺所处地理位置等综合因素，同时作为一名投资者也应考虑自身的承受能力和投资风险，另外，上诉人在签订《定购书》之前明知被上诉人在对外宣传华联超市已入驻但实际尚未入驻，故上诉人提出双方未能签订《商品房买卖合同》责任在于被上诉人的理由不成立，本院不予支持。但11栋A10、A11、A12、A13、A14五间铺面的定金10万元及其余定金2万元，因双方未签订任何书面认购、订购协议，双方与未明确商铺的面积、单价、总价、付款方式、定金条款等，不能视为被上诉人通过认购、订购、预订等方式向上诉人人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，该12万元定金不能按照法律关于定金的规定处理。最终导致11栋A10、A11、A12、A13、A14五间铺面商品房买卖合同未能订立，属于因不可归责于当事人双方的事由，被上诉人因此应当将定金返还买受人。被上诉人拒绝退还未签订《定购书》的12万元定金，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1089号民事判决；二、被上诉人广西实德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人施怡定金120000元及利息（利息计算方式：20000元从2012年7月28日起，100000元从2013年11月2日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本案生效判决确定的履行日届满时止）；三、驳回上诉人施怡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元，由上诉人施怡负担1460元，被上诉人广西实德房地产开发有限公司负担2190元，由；二审案件受理费7300元，由上诉人施怡负担2920元，被上诉人广西实德房地产开发有限公司负担4380元，由本判决为终审判决。审 判 长  韦金彪代理审判员  黄莹莹代理审判员  杨凤莲二〇一七年二月二十七日书 记 员  黄海健