贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终454号
上诉人（原审原告）潘登进，……。
被上�人（原审被告）潘永银，……。
被上诉人（原审被告）潘茂成，……。
被上诉人（原审被告）潘贵雄，……。
上诉人潘登进因与被上诉人潘永银、潘茂成、潘贵雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院（2015）凯民初字第2687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月22日，被告潘贵雄就自建楼房建房事宜与被告潘茂成达成《建房合同》。此后，被告潘茂成雇佣人员进行施工。原告潘登进经人介绍后到该工地做工，2014年12月25日，潘登进在抬灰浆上楼时不慎摔下，后被送至凯里市第一人民医院治疗，诊断结果为右侧锁骨骨折，右侧第3、4肋骨折。潘登进住院3天后于2014年12月28日出院，回家采取草药治疗。2015年9月22日，原告潘登进到黔东南州人民医院法医学司法鉴定所做了伤残等级鉴定，分析说明及鉴定意见为：1、根据委托人提供的委托书、鉴定材料，结合病史、临床表现、医院诊治情况及目前我院检查所见，被鉴定人2014年12月25日外伤致右锁骨中段骨折、右侧第3-4肋骨折，其受伤事实存在，医院诊断明确。经住院治疗，病情好转出院。目前检查被鉴定人病情已达临床治愈，右锁骨骨折畸形愈合，右肩关节自主活动部分受限。2、被鉴定人右锁骨骨折畸形愈合并右肩关节活动功能部分受限，右侧3-4肋骨折愈合，胸廓无明显畸形。参照国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）第5.10.2第12项的规定，上述两处骨折（锁骨骨折及肋骨骨折）分别符合十级伤残。3、根据本标准晋级原则“两项以上等级相同，最多晋升一级”的规定，被鉴定人伤残等级综合评定为九级伤残。原告支付鉴定�用700元。庭审中，被告对此鉴定提出异议，并申请重新鉴定。2015年12月31日，原告潘登进向本院提出申请，要求按照伤残十级予以处理，三被告全部签字同意按十级伤残处理。
另查明，1、原告潘登进系兄妹四人，均已成年，其父亲已经去世，母亲吴如秀出生于1942年9月3日。2、被告潘贵雄修建的房屋主体工程已完工，共修建有3层。3、被告潘茂成组织的施工队没有建筑施工资质。4、被告潘永银系潘茂成雇请的工地负责人。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1，被告潘永银、潘茂成、潘贵雄对原告潘登进受到的伤害是否应当承担赔偿责任；2，被告潘永银、潘茂成、潘贵雄和原告潘登进在原告受伤中应当承担的责任大小及应当承担的赔偿数额。本案中，被告潘贵雄将其家庭楼房交由被告潘茂成承建，二被告之间形成农村建房施工合同关系。原告为�告潘茂成提供劳务而获得报酬，原告与被告潘茂成之间形成劳务关系。关于本案责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系的，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案实际情况，原告在向被告潘茂成提供劳务时，被告潘茂成未向原告等人提供必要的安全防护设施，未尽到安全管理职责，应承担本次事故的主要责任，其责任比例确定为70%；原告在向被告潘茂成提供劳务时，未充分尽到自身安全注意义务，应自行承担相应的过错责任，其责任比例确定为20%。被告潘贵雄将其家庭楼房承包给不具备从业资格的被告潘茂成承建，对承建人的选任有过失，应当承担相应的过错责任，结合其选任过失在本案中所起的作用，其责任比例确定为10%。被告潘永银与原告潘登进不存在劳务关系，对原告潘登进遭受的人身损害不应承担赔偿责任。被告辩称因原告自行出院采用草药治疗造成了扩大损失，该部分损失应由原告自行承担，因原告未诉请赔偿采用草药治疗的费用，且被告未能提供证据证明原告的其它损失系由采用草药治疗造成的扩大损失，故被告的辩解意见本院不予采纳。本案中原告潘登进虽然提供有其在城市居住一年以上的证明，但其不能提供其主要固定收入来源于城镇的证据，所以原告潘登进的赔偿标准应适用农村户籍。关于原告的各项损失，本院经审核后认为：1、医疗费。原告提供有4张医疗机构收费专用票据共计167.5元，被告辩称该票据没有相应的病例印证，与本案无关。因原告住院3天后出院采取草药治疗，受医疗条件限制，到有条件的医院进行放射检查等符合常理，且也是进行伤残鉴定的重要参考依据，故对原�该项诉请本院予以支持。2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”的规定，原告2014年12月25日受伤，于2015年9月22日到黔东南州人民医院法医学司法鉴定所做了伤残等级鉴定，可以计算至2015年9月21日，现原告主张按5个月计算，未违反规定，本院予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本院参照贵州省2014年建筑业工资标准计算，认定误工费17864元（42874元／年÷12个月×5个月）。3、护理费。鉴定意见虽未明确护理期限，因原告已构成十级伤残，本院酌情支持1个月。护理费根据护理人员的收入状况和护�人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，因原告未提供由谁护理的依据，本院参照贵州省2014年居民服务及其他服务业工资标准计算，认定护理费2370元（28437元／年÷12个月×1个月）。4、交通费。原告主张的交通费酌情支持100元。5、住院伙食补助费150元符合法律规定，本院予以支持。6、营养费。本院结合原告的伤情，酌情支持500元。7、残疾赔偿金。原告构成十级伤残的事实，三被告均无异议。原告主张残疾赔偿金90193元，本院予以部分支持，残疾赔偿金参照2014年农村居民人均纯收入标准计算，认定13342元（6671.22元／年×20年×10%）。8、被扶养人生活费。被扶养人吴如秀出生于1942年9月3日，计算7年，其有三子一女，均已成年，抚养人按4人计算。故依照法律规定，本院依法确认被扶养人生活费为1045元（5970.25元／年×7年×10%÷4人）。9�鉴定费700元理由正当，证据充分，本院予以支持。综上，原告的各项损失共计36238.50元。被告潘茂成应赔偿25367.00元（36238.50元×70%）；被告潘贵雄应赔偿3624元（36238.50元×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告潘茂成于本判决生效之日起十日内支付原告潘登进各项损失共计25367元（36238.50元×70%）。二、被告潘贵雄于本判决生效之日起十日内支付原告潘登进各项损失3624元（36238.50元×10%）。三、驳回原告潘登进的其他诉讼请求。
一审判决后，潘登进不服，向本院上诉称：1、上�人作为常年在凯里市内从事建筑业工作人员，只是2014年12月20日临时到舟溪镇新光村上崩坡组潘贵雄建私房做工4天就受伤，上诉人主要收入来源于建筑业，并不是在家种地的农民，且发生事故前已在凯里市内租房居住和生活连续二年多，双方都是认可的事实，应按城镇居民的标准计算赔偿残疾赔偿金为45096元（22548.21元／年×20年×10%）。一审按农村居民标准计算残疾赔偿金为13342元错误。2、本案是被上诉人没有采取安全防护措施和安全的施工工具而发生的事故，上诉人并没有过错和过失行为，最多只应承担10%的责任，一审判决承担20%的责任显失公平。3、本案工程是潘永银和潘茂成父子共同承包的，上诉人的一切损失应当由潘贵雄承担外，潘永银、潘茂成应当承担其赔偿的连带责任。请求撤销一审判决第三项，改判在一审判决基础上增加赔偿31754元及承担连带责任。
被上诉人潘贵雄答辩称：1、答辩人潘贵雄因修建私房，与潘茂成达成协议，约定“乙方在施工中承担所有事故与甲方无关”。在施工过程中，潘茂成父子去请潘登进来做工，潘登进在做工摔伤与潘贵雄无关，应由潘永银、潘茂成父子承担，一审判决潘贵雄承担10%责任本不应该，但出了事故出于人道主义，一审法院判决潘贵雄承担10%责任也是对的。2、在一审时，双方都同意按十级伤情和国家相关标准计算，无异议。3、上诉人潘登进在为潘永银、潘茂成父子提供劳务时，未充分尽到自身安全注意义务，承担20%的过错责任是正确的。请求驳回其上诉请求。
被上诉人潘永银答辩称：1、上诉人潘登进是通过别人介绍到潘贵雄处建造私房，并非本人雇佣过来。2、潘登进的劳务费并不是潘永银发放。3、本人与潘贵雄无承包建筑关系，本人不是承包方，也不是包工头，故本人不是适格的诉讼主体。请求依法裁定驳回起诉，以维护本人的合法权益。
被上诉人潘茂成没有提交书面的答辩意见。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：综合各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1、潘永银是否应承担责任？潘永银辩称自己不是适格诉讼主体的理由是否成立？2、本案受害人潘登进是否应承担部分责任？3、潘登进认为潘贵雄、潘永银、潘茂成应承担连带赔偿责任是否成立？4、潘登进要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的理由是否成立？
一、关于潘永银是否应承担责任及潘永银辩称自己不是适格诉讼主体的理由是否成立的问题。根据房东潘贵雄与潘茂成签订的《建房合同》约定，是以潘茂成的名义承揽潘贵雄的建房工程。根据双方庭审陈述，�永银只是帮助其子潘茂成看守工地，潘永银仅是受潘茂成委托管理工地事务。根据法律规定，受托人履行委托事务的行为责任由委托人承担。因此，潘永银不应承担责任。潘永银作为本案被告，是法院依据原告潘登进的申请依法追加进来的。依民事诉讼法理论，只要被原告提起诉讼的人都是“被告”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，只要有“明确的被告”即可，无需审查被告是否适格，故“被告”不存在是否适格的问题。
二、关于本案受害人潘登进是否应承担部分责任的问题。潘登进为潘茂成提供劳务而获得报酬，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系的，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，潘登进自称从事建筑行业多年，应已充分了解建筑行业特别是高空作业的潜在危险性。潘登进在提供劳务时，因未充分尽到合理的自身安全注意义务，一审确定其自行承担20%的过错责任符合本案客观实际。
三、关于潘登进认为潘贵雄、潘永银、潘茂成应承担连带赔偿责任的理由是否成立的问题。本案中，潘贵雄与潘茂成为修建房屋而达成协议，双方之间系承揽关系。潘茂成系承揽人，潘贵雄系定作人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。从该条文规定“承担相应的赔偿责任”可以得出不是承担连带责任。所以，上诉人潘登进认为潘贵雄、潘永银、潘茂成应承担连带赔偿责任的理由不能成立。
四、根据凯里市西门街道龙头村委出具的《证明》、潘登进提供了凯里市西门街道龙头村四组的“贵州省人口和计划生育家庭档案卡”、房东金启林提供的承租人潘登进交纳房租、水电费的记录的证据，可证明潘登进从2013年2日8日起至2014年12月24日止租住在西门街道龙头河路15号金启林家，已在城镇居住生活一年以上。潘登进自称平时在凯里及周边从事砌堡坎及建筑业，一审庭审期间，被上诉人潘永银、潘茂成及其代理人均认可上诉人是从事多年的建筑工。因此，在计算残疾赔偿金时可按城镇居民的身份和标准对待。根据2014年《贵州省国民经济和社会发展统计公报》统计的数据，其残疾赔偿金应为：45096元（22548.21元／年×20年×10%）。加上一审计算且双方无异议的医疗费167.50元、误工费17864元、护理费2370元、交通费100元、住院伙食补助费150元、营养费500元、被扶养人生活费1045元、鉴定费700元，以上合计67992.50元，各方当事人应按各自的过错责任比例承担。
综上所述，上诉人潘登进的诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决在计算残疾赔偿金标准上有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2015）凯民初字第2687号民事判决；
二、被上诉人潘茂成应于本判决生效之日起十日内支付上诉人潘登进各项损失共计47594.75元（67992.50元×70%）；
三、被上诉人潘贵雄应于本判决生效之日起十日内支付上诉人潘登进各项损失6799.25元（67992.50元×10%）；
四、驳回上诉人潘登进的其他诉讼请求。
若义务人未按本判决书指定的期限履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件减半收取的受理费1315元，二审案件受理费594元，两项共计1909元，由上诉人潘登进承担1017元，由被上诉人潘茂成承担780元，由被上诉人潘贵雄承担112元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 欧阳平
审判员 王 珺
二〇一六年四月二十日
书记员 王 涛