重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1115号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司重庆市石柱支公司，住所地重庆市石柱土家族自治县。
负责人：汪祥红，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡明，重庆尚润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李天钊，男，生于1943年3月19日，土家族，务农，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：黄玉君，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周昌和，男，生于1972年4月4日，土家族，驾驶员，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市石柱支公司（以下简称阳光财险石柱支公司）因与被上诉人李天钊、周昌和机动车交通事故责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0114民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光财险石柱支公司上诉请求：1.撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初1119号民事判决；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。周昌和系非法营运，本人也确认。根据机动车第三者责任保险合同条款，非法营运的不承担商业第三者保险责任。此外，交通事故发生后，周昌和向阳光财险石柱支公司出具了放弃索赔申请书，承诺自愿放弃商业保险的赔偿权利。故李天钊超出交强险的损失应由周昌和自行承担。
被上诉人周昌和辩称，周昌和无钱垫付医疗费用，阳光财险石柱支公司理赔员诱导周昌和作理赔笔录，放弃申请不是周昌和的真实意思，请求撤销此说明。阳光财险石柱支公司没有证据证明周昌和属于非法营运，且投保时，其工作人员没有向周昌和告知这些条款，阳光财险石柱支公司采取了欺诈手段来损害周昌和的利益。一审判决事实清楚，合理，诉讼费应由阳光财险石柱支公司承担。
被上诉人李天钊未作答辩。
李天钊向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费37366.56元（当庭变更为37819.36元）、残疾赔偿金20117.60元（当庭变更为21791.20元）、误工费14000.00元、护理费12500.00元、住院伙食补助费3250.00元、营养费2400.00元、后续医疗费6000.00元、交通费423.00元、精神损害抚慰金3000.00元、鉴定费2500.00元。
一审法院认定事实：2015年9月14日，周昌和驾驶的车牌号为渝G2E8**小型客车，沿省道404行驶至省道404的67公里100米时，将行人李天钊撞倒，造成李天钊受伤。经重庆市石柱土家族自治县公安局交通巡逻警察大队认定，周昌和负全部责任，李天钊无责任。李天钊受伤后入住重庆市石柱土家族自治县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧额、颞叶所发脑挫裂伤伴血肿形成；2.外伤性蛛网膜下腔出血；3.颅底骨折；4.右侧头皮及耳廓挫裂伤；5.右耳廓部分软骨缺失；6.右肱骨骨挫伤；7.上呼吸道感染。建议：注意休息，营养支持，门诊随访。原告共计住院治疗65天，花去医疗费用37527.56元，门诊医疗费1219.00元，共计花去医疗费38746.56元。2016年3月4日，原告委托重庆市石柱司法鉴定所鉴定，2016年3月8日，该鉴定机构出具鉴定意见：1.李天钊的神经系统功能障碍属X级伤残；2.李天钊住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理50-60天；3.李天钊的后续医疗费用约需4500.00-6000.00元；4.李天钊需要营养支持50-60天，每天费用约为两人基本生活费用。原告李天钊支付鉴定费2500.00元。2016年4月13日原告支付医疗费452.08元。原告已于2011年11月10日由农村居民转为城镇居民。
另查明，周昌和驾驶的车辆渝G2E8**在阳光财险石柱公司投保交强险，商业三者险（限额500000.00元，含不计免赔），本案事故发生时在投保期内。2015年9月17日，周昌和向阳光财险石柱公司出具放弃索赔申请书，载明本案事故发生当天正在进行非法营运，自愿放弃在本次事故中的商业保险赔偿权利。周昌和垫付医疗费20000.00元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李天钊的各项损失认定；二、本案的赔偿责任主体及责任划分，现分别评析如下：
一、原告的各损失认定。1.医疗费。原告提供正式的医疗费票据为38746.56元（不含2016年4月13日的医药费452.08元），原告李天钊主张37819.36元，本院予以认可。后续治疗费经鉴定为4500-6000.00元，取必然发生值4500.00元。2.残疾赔偿金。原告的伤情经鉴定属X级伤残。被告保险公司对原告的伤情属十级伤残有异议，但未申请重新鉴定，本院对原告的神经系统功能障碍属十级伤残予以采信。原告已于2011年11月10日由农村居民转为城镇居民，参照重庆市2015年度城镇居民可支配收入27239.00元/年标准计算，其残疾赔偿金为：27239.00元/年×8年×10%＝21791.20元。3.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案事故发生时，原告已满72周岁，已超法定退休年龄12周岁，原告提供村委证明原告虽超劳动年龄段，但仍在种植黄连、采摘莼菜，在潘婆婆莼菜科技发展有限公司扯莼菜草、收购莼菜装桶等农活，被告阳光财险石柱公司提供的询问李天钊的笔录上载明李天钊自述月均收入1000.00元左右。结合原、被告提供的证据，原告的年龄、健康状况、当地实际，本院酌情认定原告的误工费按35.00元/天计算至定残前一日即175天，原告的误工费为35.00元/天×175天=6125.00元。4.护理费。原告经鉴定住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理50-60天，原告住院65天，出院后的护理取必然发生值50天，护理时间共计115天。护理费标准参照重庆市护工标准100.00元/天计算，故原告的护理费为100.00元/天×115天＝11500.00元。5.住院伙食补助费。原告住院治疗65天，按照50元/天的标准计算，住院伙食补助费共计为3250.00元。6.营养费。根据原告的伤残情况，参照石柱土家族自治县人民医院加强营养的意见，酌情认定原告的营养费为300.00元。7.交通费。原告主张423.00元，被告予以认可，本院认为系合理主张，予以支持。8.精神抚慰金。原告主张3000.00元，被告予以认可，系合理主张，予以支持。9.鉴定费。原告提供有鉴定费正式票据2500.00元，本院予以支持。综上，原告李天钊的损失共计：91208.56元。
二、本案的赔偿责任主体及责任划分。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任……”。本案中的交通事故，经重庆市石柱土家族自治县公安局交通巡逻警察大队认定，周昌和负全部责任，李天钊无责任。被告阳光财险石柱公司应当在交强险责任限额范围内对原告李天钊承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。被告周昌和在阳光财险石柱公司投有机动车第三者商业责任险（限额500000.00元），被告阳光财险石柱公司应当根据保险合同在商业险限额内对李天钊予以赔偿，仍有不足的，由过错方即周昌和承担。被告阳光财险石柱公司主张周昌和事故发生时，系非法营运，但被告阳光财险石柱公司并未提供非法营运不属其保险合同约定赔偿范围，如周昌和确系非法营运应当由相应的行政部门予以处理。被告周昌和系在事故发生后向阳光财险石柱公司书写《放弃索赔的申请书》，直接损害了原告的利益，本院认为该申请对原告不应产生效力，阳光财险石柱公司在理赔后可以向周昌和追偿。
综上，被告阳光财险石柱公司在交强险限额内赔偿原告医疗费（含后续治疗费、住院伙食补助费、营养费）10000.00元、残疾赔偿金21791.20元、误工费6125.00元、护理费11500.00元、交通费423.00元、精神损害抚慰金3000.00元，共计52839.20元。余下的医药费（不含后续治疗费）28746.56元的20%非医保用药部分5749.31元、鉴定费2500.00元，共计8249.31元由被告周昌和承担，周昌和支付医药费20000.00元，其超额支付的11750.69元由其自行向被告阳光财险石柱公司理赔或另案主张。被告阳光财险石柱公司还应在商业三者险限额内赔偿原告91208.56元-52839.20元-20000.00元=18369.36元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司重庆市石柱支公司于本判决生效之日起15日内在所承保车辆的交强险限额赔偿范围内支付原告李天钊52839.20元；在商业险限额内支付原告18369.36元，共计71208.56元；二、驳回原告李天钊的其他诉讼请求。案件受理费减半收取454.00元，由原告李天钊负担148.00元，由被告周昌和负担306.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交的证据有：保险条款和保险记录。证明周昌和投保车辆使用性质是家庭自用，而发生交通事故时该车从事运输，其行为改变了保险约定的使用性质。保险条款证明了其从事运输行为属于拒赔情形。本院组织当事人进行了质证，周昌和认为其投保时没有工作人员告知条款内容，对保险条款不予认可，周昌和也没有在条款上签字确认。本院审查认为，上诉人提交的前述证据不能达到其证明目的，本院不作本案证据采信。
被上诉人李天钊、周昌和没有提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、周昌和是否存在非法营运及阳光财险石柱支公司对其免责条款是否尽到了告知说明义务；二、周昌和放弃商业第三者保险索赔权利对李天钊是否产生法律约束力。现作如下评述。
一、关于周昌和是否存在非法营运及阳光财险石柱支公司对其免责条款是否尽到了告知说明义务问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。阳光财险石柱支公司主张周昌和是在非法营运时发生的交通事故，属于免赔事由范围，应由其承担举证责任。一审中，阳光财险石柱支公司举示了周昌和在《放弃索赔申请书》的打印件中承认为非法营运，但在阳光财险石柱支公司当日的《机动车辆保险事故现场勘查询问笔录》中，并没有出现非法营运的事实，周昌和在该询问笔录中也没有作出系非法营运的陈述，因此上诉人主张周昌和系非法营运的证据不足。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”即使周昌和存在非法营运的行为，上诉人亦未提供证据证明其对免除责任条款采取足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，也无证据证明其对对投保人进行了充分说明。故阳光财险石柱支公司所提供的证据不能证明其对保险合同中免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果以书面或口头形式向投保人作出了常人能够理解的解释说明。
二、关于周昌和放弃商业第三者保险索赔权利对李天钊是否产生法律约束力问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”从该规定来看，李天钊同时起诉侵权人周昌和及阳光财险石柱支公司，应按前述规则进行赔偿，此系法律赋予受害人的权利。周昌和在保险事故发生后放弃其向阳光财险石柱支公司赔偿商业第三者保险赔偿权利，损害了李天钊的利益，故周昌和作出的《放弃索赔申请书》对李天钊不产生法律约束力。
综上所述，阳光财险石柱支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费908元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司重庆市石柱支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 段成一
代理审判员 陈明生
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘桂林