安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终1065号上诉人（原审原告）：虞腾，男，1992年2月10日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：熊小东，安徽文征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王家柱，男，1968年9月27日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿松县。被上诉人（原审被告）：尹丽华（系王家柱之妻），女，1972年8月8日出生，汉族，自由职业者，住安徽省宿松县。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：夏耘，安徽松圣律师事务所律师。原审第三人：安徽爱家房地产经纪有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇裕民路15号。法定代表人：虞江泳，该公司经理。委托诉讼代理人：叶海军，安徽松圣律师事务所律师。上诉人虞腾因与被上诉人王家柱、尹丽华、原审第三人安徽爱家房地产经纪有限公司（以下简称爱家房地产公司）定金合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人虞腾及其委托诉讼代理人熊小东、被上诉人王家柱、尹丽华及其共同的委托诉讼代理人夏耘、原审第三人爱家房地产公司的委托诉讼代理人叶海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虞腾上诉请求：1.撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院违反了回避的法定程序。上诉人事后才得知主审法官与被上诉人王家柱有特殊关系。据主审法官庭审后无意中吐露出被上诉人王家柱曾经担任过其孩子补习班的老师，但上诉人对此一概不知。依据民事诉讼法的相关规定，主审法官应当主动回避而没有回避，显然程序上存在瑕疵，从而可能影响案件的实体公正。2.一审法院对本案定性不当。涉案的协议书虽然名为《购房定金协议书》，实体上应当为房屋买卖合同，因为该协议已经约定了房屋买卖的主要事项，而定金只是该协议书的内容之一。该协议除了对第三人的费用有明确约定外，其他有关文本的格式、内容也存在诸多瑕疵。可以看出上诉人一旦签订了本协议，无论涉案房屋买卖交易是否成功，第三人均有利可图。因为该协议只约定了第三人的权利，根本就没有约定其任何义务，所以该协议是一份权利义务不对等，极不合理、也不公平的合同。3.一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人要求解除与被告签订的《购房定金协议书》己过有效期是错误的。上诉人认为该定金合同既然是从合同，其有效期也应当从属于主合同，由于该协议是由第三人制作的格式性条款，故依据有利于合同的相对方原则应认定该有效期应当服从主合同。同时该协议只是约定在有效期内(2017年8月15日-8月31日)双方不得随意取消委托，而上诉人在2017年8月17日在发现涉案的房屋存在严重质量问题后经多次交涉无果，便根据协议第六条的约定于2017年8月25日向法院起诉，不应当认定己过有效期。4.一审法院适用法律错误。上诉人是本着诚意欲购买涉案的房屋的，要不然也不可能轻易给付5万元的定金。涉案的房屋不仅价值高达116.99万元，关键是上诉人已经发现房屋出现了明显的质量问题，可上诉人向一审法院提出质量鉴定的申请后，仅因被上诉人不同意鉴定一审法院就认定上诉人未提交相应的证据。上诉人认为一审法院完全可以推定涉案房屋存在质量问题而应当支持上诉人解除本协议的诉求，同时被上诉人在答辩时也同意解除定金协议，可一审法院仍然不支持上诉人的请求当然属于适用法律错误。王家柱、尹丽华辩称，1.上诉人没有任何证据证明一审法官有回避事由的存在。2.一审法院对涉案的定金合同定性没有错误。3.一审法院对定金合同约定的有效期确实是在判决前已经过有效期，驳回上诉人的一审诉讼请求并无不当。4.上诉人在一审中认为被上诉人房屋属于危房无法居住生活且禁止交易，因此申请对涉案房屋进行质量鉴定，被上诉人同意鉴定，前提是鉴定涉案房屋是否是危房，且不能对涉案房屋的主体有任何损伤。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，请求二审维持原判。爱家房地产公司述称，1.上诉人没有任何证据证明法官与被上诉人有关系。2.一审法院对本案定性准确，定金合同为特殊合同，定金合同条款为双方协商一致的结果，第三人并非该房屋买卖双方主体，其是作为中间方提供居间服务，收取相应报酬，该合同并不存在不合理、不公平的情况。3.由于主合同尚未签订，定金合同即使为从合同，也具有独立的法律效力，具有独立的有效期，即使该定金协议为格式合同条款，上诉人与被上诉人均非该格式合同条款的提供者，该协议由第三人提供，第三人不清楚合同的相对方到底指的是哪一方，且该协议书明确约定了有效期。4.由于上述协议书具有明确的有效期，一审法院在判决的时候该协议事实上已经过了有效期，没有解除的客体，因此一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。涉案房屋即使存在质量瑕疵，也不影响合同的正常履行，该房屋更非危房，该事实无需鉴定，凭常识就可以判断，案涉房屋的瑕疵显而易见，被上诉人也没有任何隐瞒的行为，由于上诉人违反诚实信用原则，事后反悔已经构成明显违约，因此第三人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。虞腾祥向一审法院起诉请求：１、请求依法判决被告双倍返还定金合计10万元给原告，并赔偿因签订定金合同给原告造成的各项损失；2、请求依法判决第三人对上述款项承担连带责任；3、请求依法判决原、被告签订的《购房定金协议书》于起诉之日解除；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（甲方）经爱家房地产公司（居间方）介绍，于2017年8月15日，与王家柱（乙方）签订了《购房定金协议书》，约定：原告购买两被告位于宿松县的房屋（地号：081302111281、房地产权证号：松房证字第××号），房屋建筑面积276.04平方米。此房现有租赁的情况。虞腾于签本定金协议书同时支付定金5万元；本购房定金协议书自签署后有效期为（2017年8月15日至2017年8月31日），在有效期间内双方不得随意取消委托。房屋总价款116.99万元，支付方式为自买卖双方签订《房屋买卖合同》当日甲方向乙方支付首付款50%封存于银行并申请银行贷款，余下房款50%待乙方将上述房屋产权过户到甲方名下后30个工作日内办理贷款抵押，首付款与贷款款项由银行划入乙方账户。并约定了权属关系、室内装修、交易税费、房屋交接、租赁等事宜。甲方于本购房定金协议书到期之日不买或不按约前来签订房产买卖合同，致使无法完成签订合同之情形，则上述定金作为违约赔偿金，其中50%归卖方所有，50%归居间方所有。代理人同样承担本合同违约责任。当日，原告向王家柱支付了5万元定金。原告方第一次现场看房系2017年6月。在签订《购房定金协议书》当天，亦前往实地看房。2017年8月17日，原告因与其家人现场查看房屋时，发现房屋顶层有严重漏水痕迹、房屋大梁存在裂痕（均位置明显），故起诉来院，要求判如所请。2017年8月18日，原告方以所购房子存在质量问题为由，要求爱家房地产公司退还定金未果，双方发生纠纷，并报警。本案诉讼过程中，经原告申请，法院委托安徽省建工司法鉴定中心对涉案房屋三层顶梁裂缝及施工质量进行鉴定，因王家柱不允许对鉴定构件进行必要的破损，导致鉴定无法进行，安徽省建工司法鉴定中心退回委托。一审法院认为，定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款的一种担保合同。定金合同属于从合同。本案中，原、被告订立《购房定金协议书》，依法成立定金合同关系。双方均应按合同的约定全面履行合同义务，未履行合同约定的义务的，应承担相应的违约责任。原告要求被告双倍返还定金10万元并赔偿因签订定金合同给原告造成的各项损失、爱家房地产公司承担连带责任，本院认为，涉案房屋系二手房，原告从了解该房源、开始看房到各方签订《购房定金协议书》、原告支付定金，经历了较长的时间，原告及其家人亦前往房屋实地查看，原告主张房屋质量的裂痕位置明显，被告未进行故意掩饰和遮盖。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。原告主张被告与第三人串通、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未提交相应的证据予以举证，且双方尚未签订书面购房合同，原告无权要求返还定金及赔偿损失。故本院对其该项诉请不予支持。另原告要求解除与被告签订的该《购房定金协议书》已过有效期。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告虞腾的全部诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告虞腾负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人主张一审法院违反回避的法定程序是否有事实及法律依据；二、原判决驳回上诉人的诉讼请求有无事实和法律依据。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案中，虞腾虽主张一审审判人员与王家柱存在特殊关系，但并未举证证明且该可能存在的关系（即王家柱曾担任审判人员子女的补习班老师）可能影响对案件公正审理，故对虞腾的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，关于本案的法律关系认定问题，本案中，双方当事人签订的合同为《购房定金协议书》，且虞腾在一审起诉时提出的诉讼请求亦为返还定金，故一审法院认定本案的法律关系为定金合同纠纷定性准确，对虞腾的该项上诉理由，本院依法不予支持。关于定金是否应当返还问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方签订《购房定金协议书》是为双方签订房屋买卖合同提供担保，收受定金方即王家柱、尹丽华依约应当履行的义务为签订房屋交易合同，王家柱、尹丽华并未表示不履行该义务，故虞腾要求返还定金的请求，不应予以支持。关于解除《购房定金协议书》，《中华人民共和国合同法》有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，如前所述，王家柱、尹丽华的合同义务为签订房屋买卖合同，虞腾并未举证证明王家柱、尹丽华存在上述法定解除条件的情形，故对虞腾的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，虞腾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由虞腾负担。本判决为终审判决。审判长  周大庆审判员  马 骥审判员  崔 智二〇一八年七月九日书记员  叶竹韵附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；