贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终440号上诉人（原审原告）：魏章顺，男，1962年11月16日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。上诉人（原审原告）：魏文明，男，1972年2月16日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。上诉人（原审原告）：王宝兴，男，1957年3月26日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。三上诉人的共同委托诉�代理人：周顺杰，贵州谦明律师事务所律师。三上诉人的共同委托诉讼代理人：周婷，贵州谦明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省冠顺置业有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区凯里市凯开大道67号。法定代表人：王命光，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建国，福建格敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神州建设集团有限公司，住所地福建省福州市闽清商贸广场A区。法定代表人：谢勇成，该公司董事长。上诉人魏章顺、魏文明、王宝兴因与贵州省冠顺置业有限公司（以下简称冠顺公司）、神州建设集团有限公司（以下简称神州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初71号民事判决�向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏章顺、魏文明、王宝兴上诉请求：1、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出的（2016）黔26民初71号判决书，依法改判被上诉人连带偿还上诉人余下工程款496.4885万元及其利息（其中工程款299.5308万元的利息，按月利率1.8%计算，从2014年10月15日起算，计至还清之日止；工程款196.9577万元的利息，按月利率1.8%计算，从2014年10月15日起算，计至还清之日止）。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉工程未竣工是冠顺公司、神州公司资金问题造成，且发包人和转包人均有义务对已完工程进行验收，说明工程质量是否合格，不能将未竣工验收作为拒付工程款的理由。2、一审两被上诉人均未提出质量抗辩，应推定案涉工程质量合格，如果一定要上诉人自证工程质量，应该给上诉人鉴定的机会。3、工程停工后，在神州公司不结算的情况下，实际施工人与发包人结算并无不妥。冠顺公司与上诉人签订《土石方工程结算及工程款支付协议书》，该协议书并不违反法律规定，应认定有效，该协议书虽没有神州公司参与，但已确定了工程量，根据合同约定的工程单价，可以计算工程价款。神州公司未对工程量提出异议，应视为认可工程量，就工程款的支付承担连带责任。冠顺公司答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。1、本案案涉工程由于上诉于人未全部完成，造成无法竣工验收，故该后果应由上诉人承担。2、我公司在一审提出案涉工程未竣工，其已经对工程质量是否合格的问题进行了抗辩。3、工程结算应由冠�公司和神州公司进行，魏章顺等人没有神州公司的授权委托。魏章顺等人以《土石方工程结算及工程款支付协议书》作为依据，没有神州公司的参与，也未按照神州公司与魏章顺等人签订的内部责任协议书组织竣工验收合格，直接支付工程款于法无据。2、即使冠顺公司与魏章顺等人签订的结算协议有效，冠顺公司也没有欠496.4885万元，冠顺公司已经支付爆破工程款843,700元，魏章顺等人于2016年2月6日分二次向冠顺公司借款105万元，2013年5月7日支付100万元。综上所述，工程未竣工验收合格，工程造价未经最终结算，付款条件未成就，请求驳回魏章顺等人对冠顺公司的诉讼请求。4、上诉人不能提供证据证明工程已经交付给被上诉人，也没有证据证明上诉人擅自使用了这些工程。神州公司未做答辩。魏章顺、魏文明、王宝兴向一审法院起诉请求：依�判决冠顺公司与神州公司连带偿还三原告余下工程款496.4885万元及其利息（其中工程款299.5308万元的利息，按月利率1.8%计算，从2014年10月15日起算，计至还清之日止；工程款196.9577万元的利息，按月利率1.8%计算，从2014年10月15日起算，计至还清之日止）。一审法院认定事实：2013年3月11日，神州公司与魏章顺签订《内部明确工程项目责任制协议书》，神州公司将清水江南侧棉纺厂13号路延伸段西侧削峰填谷土石方工程交由魏章顺实行内部承包，具体工程内容为：神州公司与冠顺公司于2013年1月9日签订的《冠顺·阳光星城土石方工程施工总承包合同》以及2013年3月5日签订的《土石方工程施工合同补充协议》确定的义务全部由魏章顺负责履行。协议约定的工程款的支付：以20万立方米土石方工程量作为一个结算单位，每完成20万方及以上时结算一次，并支付已完成工程量60%工程款（在业主工程款到甲方账户后及时支付）；各结算期剩余40%的工程款待一期工程完工并经验收合格后满一年时一次性支付完毕。合同工期：自2013年3月15日至2013年6月30日。工程验收标准：1、符合国家或地方政府关于削峰填谷工程现行验收标准的要求，合格率达100%。2、平面高差不大于0.2米，场地平整度不大于0.2米。魏章顺的五险一金由神州公司代为缴纳，费用魏章顺自行承担。担保人冠顺公司自愿担任魏章顺的担保人，为魏章顺全面履行协议承担连带责任；本担保不可撤销，直至魏章顺全面履行义务完毕。冠顺公司在协议书的担保人处签字并加盖公章。2014年12月23日，冠顺公司（甲方）与魏章顺、魏文明、王宝兴（乙方）签订《土石方工程结算及工程款支付协议书》，确认魏章顺等人已完成承包工程任务，具体为：一、乙方实际完成一期土石方施工量为：89.00759万m3（其中：实方：81.1?；松方：79075.9?）。二、乙方已结算实方：70万?、松方：79075.9?；未结算工程量为：11.1万?。三、原已结算乙方应得总价为：12,420,751元；原甲方已支付乙方7,440,751元，协议约定预留款为5,295,308元。扣减其他款项后，余款2,995,308元，甲方于2015年4月30日前付清（利息按1.8%月息计算，计算利息起始时间为2014年10月15日起算）。未结算工程款（未开具发票）1,969,577元，乙方应在2015年4月30日前开出发票，甲方于2015年5月5日前付清（该款甲方在2014年10月15日起计算利息，月息按1.8%计算）。甲方应付乙方工程款及预留款，在支付乙方时，均先转入神州公司凯里账户，再由神州公司转入乙方原指定账户（或委托支付账户）。该支付协议，神州公司没有参加，事后亦未确认。2015年7月8日、7月16日、7月29日，冠顺公司分别支付爆破工程款18万元、18万元、48.37万元给徐洪明，支付时有冠顺公司的承诺书、王宝兴和魏文明的委托支付书。魏章顺与神州公司有劳动合同文本，但未提供公司为其交纳五险一金的凭证，亦未提供最近发放工资的工资册。王宝兴和魏文明与神州公司没有劳动合同书，也没有公司为他们交纳五险一金的相关凭证，亦未提供最近发放工资的工资册。因冠顺公司未按2014年12月23日支付协议书支付款项，魏章顺等人向一审法院提起诉讼，请求支付前述工程价款及其利息。一审法院认为，本案的争议焦点：1.魏章顺等人与神州公司诉争的合同性质和合同效力；2.魏章顺等人与神州公司对工程量和工程价款是否已经结算；3.涉案工程是否已经竣工验收合格；4.工程是否已经交付使用；5.神州公司和冠顺公司已经支付了多少工程款。1.关于合同的性质和效力问题，魏�顺与神州公司签订的《内部明确工程项目责任制协议书》，虽然合同名称为内部协议，也就是内部承包，如果是内部承包，那么魏章顺必须是神州公司的员工，与神州公司存在劳动关系，但是，神州公司提供的魏章顺与其存在劳动关系的合同书，因无其为魏章顺交纳社会保险金的相关凭证和最近发放工资给魏章顺的工资册加以证明，该劳动合同书不足以证明双方存在劳动关系，因此，双方不是内部承包关系。神州公司将从冠顺公司取得土石方工程全部承包给魏章顺进行施工，符合建设工程施工合同的特点，他们的合同关系应当认定为建设工程施工合同。神州公司取得该工程后，将其与冠顺公司合同权利义务关系转由魏章顺承包履行，属于工程转包，虽然冠顺公司亦在合同中加盖其公章，亦为其同意。但是，工程转包是法律禁止的，魏章顺也没有承包建设工程资质�合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。根据上述这些条文的规定，神州公司和魏章顺签订的内部协议无效。2.关于魏章顺等人与神州公司对工程量和工程价款是否已经结算问题，2014年12月23日冠顺公司与魏章顺等人签订了土石方工程结算和支付协议，但没有神州公司参与进行结算，神州公司事后亦未予认可，因此，该结算结果应当对神州公司不产生约束力。如果神州公司与冠顺公司承担连带责任，就剥夺了�州公司确认工程价款的权利。3.关于涉案工程是否已经竣工验收合格问题，在审理过程中，各方当事人均未提供证据证明涉案土石方工程已经竣工验收合格，上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。作为承包人的魏章顺请求支付工程价款，首先其所完成的工程应当竣工验收合格，才能支付其工程价款，因为没有证据证明该工程已经竣工验收合格，其请求支付工程价款的前提条件没有达到。4.关于工程是否已经交付使用问题，虽然魏章顺等人与冠顺公司进行了结算，但并未提供证据证明已完工程已经办理交付冠顺公司使用，亦没有证据证明冠顺公司未经验收擅自使用的情况。5.关于神州公司和冠顺公司已经支付了多少工程款问题，因为仅有冠顺公司和魏章顺等人的结算，没有相关支付凭证证实，仅有冠顺公司支付给爆破工程承包人的工程款，与魏章顺等人主张的已经支付的数额不符，因此，魏章顺等人主张的这一部分案件事实属证据不足，不能认定。同时，冠顺公司是工程的发包人，应当提供证据证明其对该工程享有财产权利凭证，但在审理过程中，冠顺公司在法庭指定的期限内没有提供，视为其没有证据证明，也即其对工程未取得土地使用权，其发包缺乏合法的前提条件，亦为导致合同无效之原因。而在2013年3月11日内部承包协议中，冠顺公司是魏章顺的担保人，不是神州公司的担保人，不能以担保人的身份对魏章顺等人承担责任，魏章顺等人在民事起诉状中以冠顺公司为担保人，请求其承担连带责任，没有合同约定，也无法律规定，其请求冠顺公司承担连带责任的理由不能成立，不予采纳。综上所述，魏章顺等人的诉讼�求缺乏证据证明，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回魏章顺、魏文明、王宝兴的诉讼请求。案件受理费57614元，由魏章顺、魏文明、王宝兴负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明案件事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。另查明，2016年2月6日，魏章顺、王宝兴出具《借条》：“兹向王命光借现金捌拾万元正”。该款从贵州凯里冠顺置业有限公司欠土方工程款扣除。同日，魏章顺出具《借条》：“兹借王命光现金贰拾万元正”，该款从凯里冠顺置业有限公司欠土方工程款扣除。在该借条下方注明：2016年3月9日又借5万元。一审时，魏章顺、魏文明、王宝兴对收到上述款项共计1893700元予以确认。根据二审诉辩主张，本院归纳二审的争议焦点为：1、上诉人主张工程款条件是否成就；2、如支付条件成就，冠顺公司与神州公司如何承担责任。（一）关于上诉人主张工程款条件是否成就本院认为，上诉人主张的工程款条件已经成就。第一，就本案来说，工程未能整体完工是因冠顺公司、神州公司资金问题，未能按照约定支付工程价款导致工程停工，魏章顺、魏文明、王宝兴作为实际施工人因冠顺公司、神州公司拒绝支付工程款已无法继续施工，但魏章顺、魏文明、王宝兴已进行工程施工部分，投入了相当的劳力、物力，对其劳务和建筑成本应当折价补偿。第二，工程施工因冠顺公司、神州公司的原因停工后，各方当事人本应遵循诚实信用原则妥善处理善后事宜，不能因为出现意外情形，就任由工程搁置，不�不问，并将资金风险嫁接给本就进行垫资施工的实际施工人，该行为有违诚实信用原则。第三，因建设工程的特殊性，魏章顺、魏文明、王宝兴请求支付工程款应当是在保证工程质量合格的前提下，但一审、二审中，冠顺公司、神州公司均未就工程质量提出异议，仅认为工程没有竣工验收合格，就不应当支付工程款进行抗辩，冠顺公司、神州公司亦未提供涉案工程存在质量问题的其他证据，考虑到冠顺公司已与魏章顺、魏文明、王宝兴根据各自真实意思表示已签订《土石方工程结算及工程款支付协议书》对已完工工程款项进行了结算。因此，本院认为支付工程款项的条件已经成就，上诉人可以主张工程款。根据冠顺公司与魏章顺、魏文明、王宝兴协议约定：“应付预留工程款为2995308元，尚未结算工程款1969577元，共计4964885元，该款项从2014年10月15日计算利息，月息按1.8%计算”。扣除冠顺公司已支付给徐洪明（爆破班组）及2016年2月6日的抵扣工程款的借款共计1,893,700元，即4,964,885元－1,893,700元＝3,071,185元，利息以3,071,185元为基数，按照月利息1.8%，从2014年10月15日至实际付清之日止。（二）关于冠顺公司与神州公司如何承担责任本院认为，第一，冠顺公司应当承担支付工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定：“实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人未本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，款项支付方式是冠顺公司先将工程款支付给神州公司，神州公司再支付给上诉人。冠顺公司在审理中认可尚欠本案所涉工程款，结合司法解�的相关规定及冠顺公司与上诉人签订《土石方工程结算及工程款支付协议书》第九条约定：“由冠顺公司应付魏国华、魏章顺、王宝兴工程款及预留款。”可以认定，冠顺公司需在欠付工程价款内承担责任。第二，神州公司对冠顺公司与上诉人确定的工程款无需承担连带责任。一审法院认为，上诉人基于与冠顺公司签订了《土石方工程结算及工程款支付协议书》主张工程款，但神州公司并未参与进行结算，神州公司事后亦未予认可，因此，该结算结果应当对神州公司不产生约束力。如果神州公司与冠顺公司承担连带责任，就剥夺了神州公司确认工程价款的权利，该认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，魏章顺、魏文明、王宝兴上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：�、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初71号民事判决；二、由贵州省冠顺置业有限公司在本判决生效后一个月内支付魏章顺、魏文明、王宝兴工程款3,071,185元，并支付利息以工程款3,071,185元为基数，按照月利率1.8%，时间从2014年10月15日至实际付清之日止计算。三、驳回魏章顺、魏文明、王宝兴其他诉讼请求；四、驳回魏章顺、魏文明、王宝兴其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57,614元，由贵州省冠顺置业有限公司负担31,369元，由魏章顺、魏文明、王宝兴负担26,245元，二审案件受理费57,614元，由贵州省冠顺置业有限公司负担31,369元，由魏章顺、魏文明、王宝兴负担26,245元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  伍 静审判员  何陆坤二〇一七年九月十九日书记员  饶 灿