浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4677号
上诉人（原审被告）：伟基建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市人民路***号。统一社会信用代码：9133078314752006XT。
法定代表人：郑锐。
委托代理人：卢远航，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：曹健，男，1977年4月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人：张爱国，上海建纬律师事务所律师。
原审被告：金隅（杭州）房地产开发有限公司。住所地：杭州市拱墅区依山路与广济路交叉口西北角*楼。统一社会信用代码：91330100668024512B。
法定代表人：吴建新。
委托代理人：沈玲玲，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
上诉人伟基建设集团有限公司（以下简称伟基公司）因与被上诉人曹健及原审被告金隅（杭州）房地产开发有限公司（以下简称金隅公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年7月31日，发包方（甲方）金隅公司与承包方（乙方）伟基公司签订《建筑工程施工合同补充协议》一份，约定工程名称为杭政储出[2010]55号地块1至24号楼及地库；工程地点为拱墅区半山单元田园区块，地块周边四周为广济路、开发用地、秋石高架和依山路；工程总造价暂定321570737元；本工程采用总承包方式，承包范围为1至24号楼及地库施工设计图范围内的全部土建、给排水、电气设备安装、装饰装修；桩基础、土方、消防、通风、燃气、电梯安装、弱电智能化（包括电信、有线电视、可视对讲、门禁、停车场管理系统、安防监控、背景音乐等）、幕墙、门窗等部分由甲方指定分包单位施工；电梯、配电箱、电表箱、水表、电表、智能化多媒体箱、对讲设备、水泵甲供；合同工期720天（以开竣工报告为准），开工日期为2012年9月（以开工报告为准），竣工日期为2014年8月（以竣工报告为准）；工程进度款支付方式及时间为：……主体工程全部完成，支付至全部已核工程量的85%，工程竣工验收通过后60日内，乙方向甲方提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，甲方收到乙方提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料经审计完毕后15日内付至总结算审定价的97%，余3%作为工程保修金，按约定无息返还，逾期视为乙方报送价款为最终结算价；质量保修金的退回约定为：工程竣工验收合格之后起满一年后无质量问题的情况下无息返还2%，验收合格之日起满两年后无质量问题的情况下支付扣除防水分项工程的保修金后的1%，验收合格之日起满五年后无质量问题的情况下无息返还防水分项工程的保修金；未经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包，如发现擅自分包或转包的，甲方有权解除合同，乙方应按合同价的5%向甲方支付违约金，若甲方损失高于违约金的，乙方还应赔偿甲方的损失。同日，双方还签订《工程质量保修书》一份，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。
2012年9月21日，甲方伟基公司杭政储出[2010]55号地块项目部与乙方曹健签订《杭政储出[2010]55号地块商业住宅项目（金隅田员外）水电安装工程经济责任承包协议》一份，约定工程名称为杭政储出[2010]55号地块水电安装工程；工程地点为拱墅区半山广济路依山路口金隅田员外；工程承包范围为本工程施工图纸范围内的电气、给排水等，包括且不限于测量放样、预埋、加工制作、敷设、安装、除锈刷油漆、消毒、试验调试、补槽费、补漏费、预留洞设置、预埋箱设置和相应的垃圾清理、材料设备卸车堆放入库、二次搬运、成品保护、施工技术资料及竣工资料编制以及安装工程量清单中的所有工作；另外，甲方现场临时设施、施工场地的水电布置、接入和施工均由乙方提供材料，乙方包干完成，乙方不再另行计取费用；承包期限为自本协议签订之日起至本协议范围内的权利义务全部履行完毕之日止；本工程开工日期以甲方向乙方发出进场通知开始计算，竣工日期以建设方的最终签证为准；本协议书经济责任范围内甲方和建设方的最终审核确认的安装工程决算造价即是本工程的造价基数，按此造价基数，甲方收取13%的综合管理费，综合管理费包括本工程乙方应上交的管理费、税金、总包配合费、水电费、工程保险费；每次工程款汇入，甲方扣除13%综合管理费外剩余资金由乙方合理安排使用；甲方按第二条约定收取综合管理费后，甲方与建设方签订的《建设工程施工补充协议》中的安装工程的所有履约责任及风险均由乙方承担，乙方承包范围内工程经济责任价款的风险范围内容及风险范围以外经济责任价款调整方法均按施工总承包合同的相关条款执行；乙方对本协议承包范围内的项目施工管理实行经济责任的内部承包，乙方的经济责任为包工包料，并确保工期、质量、安全生产、文明施工服从甲方管理、达到甲方及国家要求；本工程无预付款，按照公司与建设单位签订的合同扣除13%综合管理费，每月20日前支付上月工程款，按现场实际完成工程量经甲方、监理审定的工程量支付，工程竣工并验收合格提交全套完整资料后付总工程量的85%，工程竣工并验收合格承包人提交完整的结算报告和结算资料经有关部门结算审计后付至审定价95%，其余5%作为工程质量保证金，在工程质量保修期满后费用全部结清（不计息）；工程竣工决算由乙方编制，甲方送建设单位审核，最终的结算款以建设方审定的结算书为准。该合同签订后，曹健即进场施工。伟基公司在2013年2月至2016年8月12日期间共支付给曹健材料款6314912.4元，在2013年1月至2016年7月29日期间支付给曹健人工费10027729元，合计16342641.4元。
2014年9月18日，杭政储出[2010]55号地块商业住宅一期工程经竣工验收合格。2016年3月29日，杭政储出[2010]55号地块商业住宅二期工程经竣工验收合格。
2016年5月27日，建设单位金隅公司、施工单位伟基公司、审计单位浙江信望工程咨询有限公司签署《工程结算审核定单》，确定：杭政储出[2010]55号地块1#、2#、3#、9#、10#、11#、12#、13#、16#、17#、20#、22#及地下室工程，施工单位决算报价为329814635元，双方对账定价为260194450元，核减数为69620185元，审定金额为260194450元，净核减额为69620185元；杭政储出[2010]55号地块4#、5#、6#、7#、8#、14#、15#、18#、19#、21#、23#及基坑围护工程，施工单位决算报价为121882579元，双方对账定价为94679496元，核减数为27203083元，审定金额为94679496元，净核减额为27203083元。浙江信望工程咨询有限公司对杭政储出[2010]55号地块工程安装工程的审定工程造价为30054911元。金隅公司累计已支付给伟基公司工程款346470000元。
2016年8月15日，杭州市下城区人民法院向金隅公司送达执行裁定书、协助执行通知书，要求金隅公司协助冻结其应支付给伟基公司的工程款4192315.34元。2017年3月21日，杭州市余杭区人民法院向金隅公司送达协助执行通知书，要求金隅公司协助扣留其应支付给伟基公司的维修金266439元。
2017年1月25日，伟基公司又支付给曹健346000元。
另，金隅公司作为甲方、伟基公司作为乙方，曾与作为丙方的案外人林某签订《抵账协议》一份，约定：“因甲方欠乙方工程款966480元（部分），丙方欠甲方房款986480元（为××里××幢××室房屋房款），为及时清理三方互欠款项，三方达成如下协议：1、此笔款项甲、乙、丙三方不以货币形式支付，乙方给甲方开具同等金额的工程款发票，乙方同意丙方与甲方签订购买××里××幢××室房屋的《浙江省商品房买卖合同》，丙方为《浙江省商品房买卖合同》的买受人，甲方给丙方开具购房款发票，乙方同意以该款项替丙方向甲方支付购房款，产权归丙方所有，三方凭本协议及对方的发票各自销账。2、丙方购买的是甲方开发建设的小区××里××幢××室房屋……合同总价为986480元，乙方替丙方向甲方支付购房款966480元，剩余的20000元购房款由丙方自行向甲方支付。……”同时，曹健向伟基公司出具《情况说明》一份，主要内容为：“本人曹健，承建了55号地块田园山水里水电分包工程。55号地块田园山水里尚欠本人部分工程款，现请求公司签订甲方为（杭州金隅山墅房地产开发有限公司，乙方为伟基建设集团有限公司、丙方为林某三方签订的）《抵账协议》，请求公司按照《抵账协议》替本人材料供应商林某（即《抵账协议》的丙方，身份证号）支付××里××幢××室房屋款合计966480元，公司按照《抵账协议》履行完毕即视为已经将966480元支付给本人，公司可以从欠本人的水电分包工程款中抵扣。本人承诺负责提供966480元的发票，并开具同一金额的收款收据给我公司。”诉讼过程中，金隅公司确认其未与林某签订《浙江省商品房买卖合同》将前述房屋出卖给林某，该《抵账协议》最终未实际履行。
就原告浙江建华五金机电市场浙中机电商行诉被告伟基公司买卖合同纠纷一案，原审法院于2016年9月5日作出（2016）浙0105民初4298号民事判决：“一、被告伟基公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江建华五金机电市场浙中机电商行货款901270.89元，并支付自2015年12月1日起至货款付清之日止按照年利率6%计算的违约金；二、驳回原告浙江建华五金机电市场浙中机电商行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6818元，由原告浙江建华五金机电市场浙中机电商行负担414元，被告伟基公司负担6404元。”该民事判决双方当事人于2016年9月9日签收，于2016年9月26日生效。本案诉讼过程中，曹健确认该民事判决所确定的货款包括在其承包的工程款项内，如果伟基公司把该款支付掉，其同意从工程款中扣除，但是违约金其不支付，认为是由于伟基公司没有及时支付款项造成的。该民事判决生效后，浙江建华五金机电市场浙中机电商行向原审法院申请执行，原审法院立案执行后，浙江建华五金机电市场浙中机电商行与伟基公司达成执行和解协议，约定，伟基公司需支付浙江建华五金机电市场浙中机电商行货款700000元，已经支付400000元，剩余300000元在2017年年底前付清。
曹健于2016年9月22日提起本案诉讼，诉请判令：1、伟基公司支付工程款9805131.47元，并支付逾期利息123000元（暂算至2016年9月20日，此后利息按银行同期同类贷款利率标准计算至实际还款之日止）；2、金隅公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由原审两被告承担。原审诉讼过程中，曹健变更其第1项诉讼请求为：判令伟基公司支付其工程款8759131.47元，并支付逾期利息100000元（暂计至2016年9月20日，此后利息按银行同期同类贷款利率标准计算至实际还款之日止）。
原审法院审理认为：伟基公司虽否认与曹健之间存在建设工程分包合同关系，但根据曹健提供的《水电安装工程经济责任承包协议》、部分《施工签证单》以及伟基公司提供的由曹健出具的《情况说明》等证据，结合庭审中查明的伟基公司曾多次支付工程款给曹健的事实和双方当事人的陈述，可以认定双方之间存在建设工程分包合同关系。但曹健作为个人，不具有建设工程分包资质，且伟基公司将水电安装工程分包也未经发包人金隅公司的同意，因此，本案所涉的《水电安装工程经济责任承包协议》应认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程业经竣工验收合格，因此，曹健请求伟基公司支付工程价款，应予支持。根据在案证据及双方当事人的陈述，由曹健施工的水电工程的工程款为30054911元，扣除应参照《水电安装工程经济责任承包协议》的约定计算的13%的综合管理费3907138.43元，伟基公司应支付给曹健工程款26147772.57元，其已支付给曹健16688641.4元，剩余9459131.17元尚未支付。对于原审法院（2016）浙0105民初4298号民事判决所确定的伟基公司应支付的货款901270.89元，实际系曹健在施工过程中以伟基公司名义采购材料所产生，最终应由曹健承担。因曹健未及时支付货款导致浙江建华五金机电市场浙中机电商行提起诉讼，因此，该货款901270.89元、计算至该判决生效之日止的违约金45063.54元（自2015年12月1日起按照本金901270.89元、年利率6%计算至2016年9月26日为45063.54元，因该民事判决生效前，伟基公司是否应向浙江建华五金机电市场浙中机电商行承担民事责任尚未确定，故在判决生效前产生的逾期付款违约金应由曹健承担，而该民事判决生效之后产生的违约金和迟延履行期间的加倍债务利息均系伟基公司不依法履行生效判决所导致，应由伟基公司自行承担）及诉讼费6404元，合计952738.43元，应由曹健承担，并可从伟基公司应支付给曹健的工程款中扣除，据此，伟基公司尚应支付给曹健8506392.74元。虽然，伟基公司与浙江建华五金机电市场浙中机电商行就该案达成了执行和解协议，但因该协议尚未履行完毕，如伟基公司最终未能按执行和解协议履行完毕，依法浙江建华五金机电市场浙中机电商行有权按民事判决申请恢复执行，因此，伟基公司最终将支付给浙江建华五金机电市场浙中机电商行的款项数额目前尚不确定，本案不宜按照执行和解协议确定的款项数额来确定应扣除的工程款数额。伟基公司主张还应根据《抵账协议》扣除966480元，因该《抵账协议》未实际履行，故该款不应从其应付工程款中扣除。因曹健对案涉《水电安装工程经济责任承包协议》无效也有过错，依法应自行承担相应责任，故对其要求支付起诉之前的逾期付款利息损失的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案当中，作为发包人的金隅公司共应支付伟基公司工程款354873946元，其中3%的工程款计10646218.38元应作为质量保修金。根据《工程质量保修书》的约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。案涉工程的一期工程于2014年9月18日经竣工验收合格，该部分工程款为260194450元，其中质量保修金为7805833.5元，根据金隅公司与伟基公司的合同约定应于2015年9月18日前支付2%的质量保修金计5203889元，于2016年9月18日前支付扣除防水分项工程的保修金后的1%保修金。案涉工程的二期工程于2016年3月29日经竣工验收合格，该二期工程的工程款为94679496元，其中质量保修金为2840384.88元，应于2017年3月29日前支付2%的质量保修金计1893589.92元。虽然，金隅公司提交了房屋维修任务单等证据以证明案涉房屋存在质量问题需要维修，但其未能举证证明该维修费用的数额，而按照合同约定伟基公司仍应继续履行保修义务，并且，对剩余1%的保修金的返还问题，虽然按照约定需扣除防水分项工程的保修金，但是，原审法院注意到，金隅公司同样未举证证明防水分项工程的保修金的数额，而案涉工程目前也尚有946794.96元的质量保修金的返还期限尚未届至，该款应可作为防水分项工程的保修金和维修费用，因此，其拒绝支付已到付款期限的质量保修金的依据不足，原审法院不予支持。综上，目前付款期限已届至的工程款合计为353927151.04元，金隅公司已经支付346470000元，尚应支付的款项为7457151.04元。但根据人民法院协助执行通知，其中的工程款4458754.34元已被人民法院冻结，金隅公司不予支付该部分款项属于依法履行法律规定的协助执行义务，故该部分款项应从已到期款项7457151.04元中扣除，据此，金隅公司尚未依约足额支付的工程款为2998396.7元，应在其欠付工程价款范围内对伟基公司欠付曹健的工程款承担清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，原审法院于2017年5月16日判决：一、伟基公司于判决生效之日起十日内支付曹健工程款8506392.74元，并支付自2016年9月22日起至工程款清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款损失；二、金隅公司在欠付工程价款2998396.7元范围内对伟基公司欠付曹健的工程款承担付款责任；三、驳回曹健的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费73814元，由曹健负担2939元，伟基公司负担70875元；曹健于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退诉讼费，伟基公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，伟基公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判第一项，改判减少伟基公司应付工程款1502745.55元；撤销原判第二项，改判金隅公司不承担付款责任。
曹健辩称：原审判决认定事实所依据的证据系经审核确认应属正确，适用法律符合法律及司法解释的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：对于案涉工程价款，曹健及金隅公司在原审诉讼中均提交《工程结算审核认定单》予以证实，该工程价款结算凭证系金隅公司与伟基公司以及审计单位共同签署确认，且曹健对其真实性也无异议，伟基公司否认该证据的证明效力，但又不能提交足以推翻的相反证据，原审判决对该结算依据予以认定并无不当。关于伟基公司与曹健之间的分包合同关系，除曹健提交的承包协议、施工签证单等证据可以直接证实外，伟基公司提交的《情况说明》也可予以印证，原审法院结合伟基公司支付曹健部分工程款等事实，对伟基公司与曹健间的分包合同予以认定系正确。另案生效判决判令伟基公司应负债务经曹健确认系其在案涉工程中的应负之债，原审判决根据生效判决实际履行情况予以判处并无不当。最高人民法院的相关司法解释就发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的责任有明确规定，原审法院据此判令金隅公司承担责任，金隅公司也未提起上诉，原审判决系正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，伟基公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42809元，由上诉人伟基建设集团有限公司负担，限于本判决生效之日起十五日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 王勤