山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第274号
上诉人（原审被告）：山东天时空间钢结构工程有限公司。
法定代表人：时剑，该公司董事长。
委托代理人：秦绪敬，山东敬人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周同喜。
上诉人山东天时空间钢结构工程有限公司（以下简称“天时工程有限公司”）因与被上诉人周同喜劳动争议一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告周同喜一审诉称：原告是被告的安装工，月工资4200元。2011年3月30日14时30分，因在博山富安重型机械厂施工工地割走道钢板时，不慎被走道钢板弹了出去，并将安全带坠断，导致高空坠落摔伤，经诊断为左股骨干粉碎性骨折。2011年4月26日，经菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局菏区人社工认字（2011）0195号工伤认定决定书认定为工伤。2012年8月27日，菏泽市劳动能力鉴定委员会菏劳鉴工字（2012）第261号劳动能力鉴定结论通知书确认，原告劳动功能障碍程度为9级。事故发生后，原告被送往定点医院菏泽市鹤展骨伤医院住院治疗，由于其医院所作左股骨干粉碎性骨折切开复位内固定手术后，近两年骨愈合不良。2013年3月10日转住河南省洛阳正骨医院治疗，并行左股骨切开复位植骨内固定手术。菏泽市牡丹区劳动人事争议仲裁委员会（2012）菏区劳仲案字第47号仲裁决书裁决认定原告停工留薪期为8个月，原告月工资计算标准为2243元，护理人员的日工资标准为19.5元，与事实和法律均不相等，为此，特依法提出诉讼，请求法庭查清事实，请求法庭判令被告支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等各项费用共计150000元。
原审被告天时工程有限公司一审辩称：原告与公司无雇佣关系，是孟某某、马某某所雇佣，应追加孟某某、马某某作为被告参加诉讼，根据公司与孟某某、马某某所签订合同第11条2项规定：贯彻国家安全生产的有关规定，确保施工安全，施工中若发生安全及人身伤害事故及其他经济损失，均有乙方负责，乙方必须为安装人员进行保险并提供保险人员复印件，并负责对所有施工人员进行安全教育。应当由孟某某、马某某承担责任，公司已起诉原告要求撤销仲裁机构的裁决书；不同意原告的补充意见。综上，原告的诉讼请求不应得到支持。
原审法院经审理查明：周同喜系被告天时工程有限公司安装工，双方没有签订劳动合同，但公司为其缴纳了工伤保险费。2011年3月30日14时30分许，原告周同喜在博山富安重型机械厂（铸钢扩产项目）施工工地割走道钢板时，不慎被走道钢板弹了出去，并将安全带坠断，导致高空坠落摔伤，致左股骨干粉碎性骨折。次日，被告山天时工程有限公司为原告周同喜提出工伤认定申请，2011年4月26日，菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局作出“菏区人社工认字（2011）0195号”《工伤认定决定书》：根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，对天时工程有限公司为周同喜提出的因工作原因受到事故伤害的工伤认定申请，所作的认定决定为工伤。2012年8月27日，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出“菏劳鉴工字（2012）第261号”《劳动能力鉴定结论通知书》：“根据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），经菏泽市劳动能力鉴定委员会组织鉴定，评审组确认：周同喜同志劳动功能障碍程度为：玖级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。”2013年4月12日，经本案原告申请，菏泽市牡丹区劳动人事争议仲裁委员会作出“（2012）菏区劳仲案字第47号”《仲裁决书》，仲裁委员会认为：原告为被告处职工，原告的受伤被认定为工伤，被告就应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤待遇。因被告为原告参加了工伤保险，所以应由工伤保险机构支付的待遇，由被告协助原告到工伤保险机构办理并领取，委员会不予裁决。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告应支付原告停工留薪期工资及住院护理费，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，原告的停工留薪期应为8个月。原告与被告均未提交原告工作期间工资收入的证据，所以在计算有关以被告工资为基数的工伤待遇时，以2011年度菏泽市职工平均工资（即每月2243元）为基数。原告住院期间，由其妻子及弟弟在医院护理，均为农村户口，在计算原告住院护理费时，以菏泽市2011年度农民纯收入（即每天19.5元）为基数。仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调节法》及《工伤保险条例》的规定，裁决如下：1、原告与被告双方解除劳动关系，被告为原告出具解除劳动关系证明：2、被告依法支付原告停工留薪期工资2243×8个月=17944元，住院护理费19.5元×33天×2人=1287元。一次性伤残就业补助金1830元×12个月=21960元。
周同喜受伤后，于2011年3月31日入住菏泽市鹤展骨伤医院住院治疗，住院33天，5月2日出院。2013年3月10日转诊河南省洛阳正骨医院住院治疗，住院30天，2013年4月9日出院，出院病历医嘱为：8周内不得下床，2个月后可扶双拐下床活动，患肢不负重功能锻炼，出院回家继续治疗。原告受伤治疗期间由其妻、其姐护理，二人均为农村户口。
另查，2010年菏泽市城镇在岗职工平均工资21946元，2011年菏泽市城镇在岗职工平均工资26915元。2011年菏泽市农村居民人均纯收入7119元。
原审法院认为，双方争议的焦点，一是双方是否形成劳动关系，二是原告主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费有无依据。
针对双方争议的第一个焦点，被告方作为用人单位为原告缴纳了“工伤保险费”，并在原告发生事故的次日为原告提出了工伤认定申请，工伤认定机构并以双方存在劳动关系或事实劳动关系为前提作出了工伤认定决定书，且有证人证言相佐，能够认定双方存在劳动关系。
针对双方争议的第二个焦点，原告主张的被告支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费有无依据。参照山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十条“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）经确认安装配置伤残辅助器具所需费用；（三）住院伙食补助费；（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用”，第十一条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金，原告主张应由被告支付的三项费用，该院予以支持，但计算标准应当根据相应规定。
对于原告主张的一次性伤残就业补助金，国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其支付标准参照山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条，工伤职工被鉴定为九级伤残的，一次性伤残就业补助金的具体标准为九级12个月，按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数（1829元）。
原告主张的停工留薪期工资的计算标准，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”；同时根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，该目录中的停工留薪期是针对工伤职工身体的不同部位遭受原发性损伤后、进行治疗和恢复所需要的时间，对应目录中本案原告受损部位及代号，原告为“股骨多发性骨折s72.7”，停工留薪期应为8个月；在诉讼中，原告主张伤情严重或者情况特殊应当延长，但未向该院提交经过菏泽市劳动能力鉴定委员会确认的证据，该院不予支持；因原被告双方均未提交原告近几个月的工资收入证明，故在计算以原告工资为基数的工伤待遇时，可以事发当年菏泽市职工平均工资为基数（即每月2243元）。
对于原告主张的护理费问题及计算标准，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告停工留薪期为事发后8个月，仍处于治疗期间，按一人护理，两次住院治疗期间（33天＋30天）内的时间及河南省洛阳正骨医院出院病历医嘱8周内不得下床的时间（56天）按2人护理，但应减去第一次住院期间与停工留薪期重叠的时间33天；评残后的护理费问题，根据国务院《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，故评残后的护理费应当根据护理依赖情况从工伤保险基金支付。原告提出关于其护理人数、护理时间的司法鉴定申请，因本案系因工伤保险待遇引发，非一般侵权案件，应根据《工伤保险条例》的规定的程序进行，该院不予准许。综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条规定、第三十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决如下：
一、被告山东天时空间钢结构工程有限公司支付原告周同喜一次性伤残就业补助金21948元（1829元×12个月）、停工留薪期工资17944元（2243元×8个月）、护理费8744元（7119元÷12个月×8个月×1人＋7119元÷365天×119天×2人-7119÷365天×重叠的33天），以上共计48636元限判决生效后七日内付清。二、驳回原告周同喜过高部分的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东天时空间钢结构工程有限公司负担。
上诉人天时工程有限公司不服原审法院判决上诉称：被上诉人于2012年8月27日进行劳动能力鉴定确定为九级伤残，应视为治疗终结。原审法院判决其承担被上诉人2013年3月30日转往河南省洛阳正骨医院住院护理费7457元错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人周同喜答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，要求法院维持一审判决。
本院审理查明：周同喜在菏泽市鹤展骨伤医院出院记录：骨折愈合后取出内固定物。2012年9月14日该院诊断证明书建议“休息，用药，必要时二次手术”。《菏泽市工伤职工转诊审批表》中2013年3月5日菏泽市鹤展骨伤医院同意转诊。2013年4月9日河南省洛阳正骨医院诊断证明建议住院手术治疗。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：根据山东省菏泽市鹤展骨伤医院2012年9月14日诊断证明书医生建议“休息，用药，必要时二次手术”及菏泽市工伤职工转诊审批表中2013年3月5日菏泽市鹤展骨伤医院同意转诊、河南省洛阳正骨医院诊断证明、河南省洛阳正骨医院出院记录出院医嘱8周内不得下床，2月后可扶双拐下床活动，可以证明周同喜于2012年8月27日进行劳动能力鉴定确定为九级伤残时治疗并未终结。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。周同喜后因所作左股骨干粉碎性骨折切开复位内固定手术后，近两年骨愈合不良，于2013年3月10日转住河南省洛阳正骨医院治疗，并行左股骨切开复位植骨内固定手术治疗所需护理费应予支持。原审法院判决并无不当，上诉人天时工程有限公司上诉理由本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东天时空间钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 李 静
二〇一五年一月四日
书 记 员 王静娜