陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终857号
上诉人（原审原告）：陕西铁成投资管理有限公司。
法定代表人马团结，该公司总经理。
委托诉讼代理人马龙，陕西秦鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人杨兴才，陕西秦鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林军，男。
被上诉人（原审被告）：白水县信源房地产有限责任公司,住所地城关镇南桥。
法定代表人高永刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林军，男，该公司监事。
上诉人陕西铁成投资管理有限公司因与被上诉人林军、白水县信源房地产有限责任公司借款合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2016）陕0527民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西铁成投资管理有限公司的委托诉讼代理人马龙、被上诉人林军及被上诉人白水县信源房地产有限责任公司的委托诉讼代理人林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西铁成投资管理有限公司上诉请求：1、依法改判原审判决第一项：判决被上诉人林军偿还所借上诉人借款人民币100万元（在原审判决第一项84.353万元基础上增加15.647万元），原审利息部分的判决不变；2、依法改判原审判决第二项：判决被上诉人白水县信源房地产有限责任公司对本案借款本金、利息、罚息及违约金等（详见本案借款合同第七条“保证范围”）承担连带清偿责任；3、依法判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审法院事实认定不清。1、本案借款金额按照合同约定是100万元；2、白水县信源房地产有限责任公司在借款合同的保证人处盖章，为本案借款本金、利息、罚息及违约金等承担连带保证责任。故白水县信源房地产有限责任公司应承担担保责任，原审存在漏判。3、一审中，上诉人及被上诉人均表示8套《商品房买卖合同》用于《借款合同》的担保，因此，上诉人认为，本案房屋买卖合同对借款合同发生担保效力。二、原审法院审理范围超出上诉人的诉讼范围，违反了“当事人处分”和“不告不理”的基本原则。上诉人仅要求审理2013年9月2日签订的《借款合同》，原审法院连2013年4月签订的且已经履行完毕的《借款合同》一并审理不当。三、原审法院适用法律不当。白水县信源房地产有限责任公司在保证人处盖章且该借款虽以林军个人名义借款，但借款实际用于白水县信源房地产有限责任公司的“阳光国际城”项目，故白水县信源房地产有限责任公司应承担连带责任。另，原审适用简易程序审理，诉讼费应减半收取，由二被上诉人承担。
林军及白水信源房地产有限责任公司辩称，1、上诉人没有给我转到100万，一审中也提供了证据，是上诉人违约，没有利息。林军借了150万，还了60万。上诉人实际只给林军打了120多万。总金额是129.75万元，已经还了60万。打100万条子是借朱欣的钱，朱欣是上诉人员工。条子上没有说利息。2、上诉人和白水县信源房地产有限责任公司没有关系，钱是打到林军个人账户。
陕西铁成投资管理有限公司向一审法院起诉请求：判令二被上诉人偿还借款本金100万元及利息75万元（利息按照月利率2%计算，75万元利息包括：2013年4月2日至2013年9月1日150万元借款的利息5万元；2013年9月2日至2016年8月1日剩余100万元的借款利息70万元），2016年8月1日之后100万元借款利息按照月利率2%计算至清结之日。
一审法院认定事实：2013年4月2日被告林军与原告签订借款150万元的协议，约定月利率为4%,期限3个月，并用被告白水信源房地产有限责任公司的房产证作担保。协议履行中原告陕西铁成投资管理有限公司于2013年4月7日通过邮政银行转账向被告林军支付借款50万元，于2013年4月24日原告通过农业银行向被告林军支付借款79.75万元，共计支付借款129.75万元。于2013年9月1日被告林军向原告支付50万元本金和10万元利息，于2013年9月2日并就剩余的款项原、被告重新签订借款合同一份，合同约定：“借款金额100万元，无约定利息，期限2013年9月2日至2013年11月1日。”2013年9月27日被告林军以白水县信源房地产有限责任公司8套房屋与原告办理该借款手续的工作人员朱欣签订了房屋买卖合同，但并未实际支付房款，原、被告双方约定用房屋买卖合同对该借款合同进行担保。到期后被告林军未清偿该款。
一审法院认为，2013年4月2日被告林军与原告签订借款150万元的协议，约定月利率为4%,期限3个月，并用被告白水信源房地产有限责任公司的房产证作担保。在协议履行中原告陕西铁成投资管理有限公司向被告林军实际支付借款129.75万元，故此时的借款本金应按照实际支付的借款129.75万元计算，由于约定的月利率4%超过法律规定，应按照民间借贷的相关法律规定，计算从借款至2013年7月1日期满被告林军应当支付原告利息9.413万元，从2013年7月2日至2013年9月1日该期间的利息应按照法律规定的月利率2%计算被告林军应承担5.19万元利息，以上本息合计（129.75万元+9.413万元+5.19万元）144.353万元；被告林军于2013年9月1日向原告支付50万元本金和10万元利息后，此时的本息合计为84.353万元；此时原告与被告林军重新出具的100万元借款明显违反法律规定的超过本金及其月利率2%本息之和的规定，超出部分约定无效，应以84.353万元认定此时的借款金额，被告林军对此应予清偿；双方在借款协议中虽未约定利息，但被告在原告的催款通知书签字请求免除利息，故证明该款存在约定利息，被告应按照月利率2%支付该款自2013年9月2日起至清结之日的利息。故对于原告主张的本金及利息部分支持。对于2013年9月27日白水县信源房地产有限责任公司与朱欣签订了8套房屋买卖合同作为该借款合同的担保、且预告登记，该房屋买卖合同中朱欣并未实际支付房款，签订并不是双方当事人的真实意思表示，该房屋买卖合同和借款合同具有重合性，且该房屋买卖合同作为担保合同在借款合同中没有约定，且该买卖合同与担保合同不是同一法律主体，故房屋买卖合同对借款合同不发生担保效力。所以对于原告要求被告白水县信源房地产有限责任公司承担责任的请求不予支持。对于被告林军的辩称原告不是适格的主体的意见，因与查明事实不符，不予采纳。综上所述，被告林军应清偿所借原告陕西铁成投资管理有限公司借款84.353万元，并按照月利率2%承担该款自2013年9月2日起至清结之日期间的利息。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条第一款、第二十四条第一款的规定，判决：一、被告林军于本判决生效后三十日内清偿所借原告陕西铁成投资管理有限公司借款84.353万元，并按照月利率2%承担该款自2013年9月2日起至清结之日期间的利息。二、驳回原告陕西铁成投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告林军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20550.00元，由原告陕西铁成投资管理有限公司负担10550元，被告林军负担10000元。
本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。另查明，白水县信源房地产有限责任公司在2013年9月2日的《借款合同》首页及末页的保证人处均盖有公章。该《借款合同》第六条约定，保证人自愿向出借人提供连带责任保证。合同第七条约定，保证范围是本合同项下的全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、借款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。第八条约定，保证期间为本合同项下借款到期之日起两年。2013年各方签订《借款合同》时，林军是白水县信源房地产有限责任公司的法定代表人。之后，林军是白水县信源房地产有限责任公司的股东及监事。
本院认为，2013年4月2日林军向陕西铁成投资管理有限公司借款150万元，但陕西铁成投资管理有限公司实际发放借款129.75万元；至2013年9月2日双方签订100万元的借款合同时，陕西铁成投资管理有限公司实际并未出借100万元。经计算，除去林军还款部分，至2013年9月2日，林军对2013年4月2日的借款本息尚欠84.353万元。故陕西铁成投资管理有限公司在2013年9月2日实际出借84.353万元。借款到期后，林军未及时还款，林军亦在陕西铁成投资管理有限公司于2016年4月17日向林军及白水县信源房地产有限责任公司分别发出的两份《催收逾期借款本息通知书》上签字捺印，故陕西铁成投资管理有限公司请求林军偿还借款，应予支持，但应偿还本金84.353万元。2013年9月2日的《借款合同》中虽然未约定利息，但林军在催收通知书上注明“利息请求免除”，应视为约定了利息，一审对利息数额认定并无不当。故林军应向陕西铁成投资管理有限公司偿还借款本金84.353万元及按月利率2%计算、自2013年9月2日起至实际付清之日的利息。陕西铁成投资管理有限公司主张林军应偿还借款100万元及相应利息，不予支持。陕西铁成投资管理有限公司诉称原审法院审理超出诉请，不予采信。因白水县信源房地产有限责任公司在《借款合同》中保证人处加盖公章，承诺为该笔借款承担连带保证责任；且林军在《催收逾期借款本息通知书》上签字时是白水县信源房地产有限责任公司的股东，应视为出借人向保证人主张了保证责任。故陕西铁成投资管理有限公司请求白水县信源房地产有限责任公司承担连带支付责任，应予支持。陕西铁成投资管理有限公司诉称8套《商品房买卖合同》是对借款提供的担保，因该房产未经担保登记，形式上不符合担保的特征，故陕西铁成投资管理有限公司该主张不能成立。另，一审判决适用简易程序审理，诉讼费应减半收取。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条第一款、第二十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省白水县人民法院（2016）陕0527民初1081号民事判决第一项；
二、白水县信源房地产有限责任公司对第一项借款本息承担连带清偿责任。
一审案件受理费20550元减半收取10275元，二审案件受理费3429元，共计13704元。由上诉人陕西铁成投资管理有限公司负担2428元，由被上诉人林军、白水县信源房地产有限责任公司负担11276元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一七年六月七日
书 记 员 张瑞瑞