文书内容山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋04民终2301号上诉人（原审原告）：弓红兵。委托诉讼代理人：冀旭鹏，山西信念律师事务所律师。委托诉讼代理人：弓淑枝，系上诉人弓红兵的姐姐。被上诉人（原审被告）：王妮娜。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长治市城区支公司（以下称人寿财险长治城区支公司），住所地长治市紫金西路179号水岸世家16号商铺。负责人：时间，副经理。委托诉讼代理人：李琳，人寿财险长治城区支公司员工。上诉人弓红兵因与被上诉人王妮娜、人寿财险长治城区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省壶关县人民法院（2017）晋0427民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人冀旭鹏、弓淑枝，被上诉人王妮娜，被上诉人人寿财险长治城区支公司的委托诉讼代理人李琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人弓红兵提起上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审对上诉人因事故而导致的误工费损失的认定事实不清，适用法律错误。误工时间根据法律规定应计算至定残日的前一天。误工费的标准应按相同或相近行业的上一年职工的平均工资计算。2.一审未支持上诉人二次手术费的损失，无事实依据。3.鉴定费是上诉人为查明事实支出的必要费用，理应由保险公司承担。被上诉人王妮娜辩称：车损是双方应各负责一半，其他部分应维持。被上诉人人寿财险长治城区支公司辩称：针对上诉人合法的损失我公司依法赔偿，前期我公司给过上诉人10000元应予核减，鉴定费是间接损失我公司不应承担。原告弓红兵向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告王妮娜赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、被告扶养人生活费、精神损害抚慰金、车损费、残疾赔偿金、鉴定费，共计150074.12元；2.判决第二被告在保险责任限额内先行赔付，不足部分由第一被告共同承担；3.本案诉讼费由被告承担。原审查明：2016年11月2日14时30分许，原告驾驶其所有的无号牌鑫源二轮摩托车，沿省道225线（长平线）由北向南行驶，行驶至该线15KM+700M处（四家池附近），与迎面由南向北行驶的被告王妮娜驾驶的登记所有人为闫婷（系王妮娜丈夫）的晋DYXXXX小型轿车碰撞，致原告受伤，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。交警队认定原告与被告王妮娜承担事故的同等责任。晋DYXXXX小型轿车在人寿财险长治城区支公司投有交强险和商业第三者责任保险。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任保险限额为100000元。保险期间均自2016年8月20日0时起至2017年8月19日止。事故当日，原告在壶关人民医院急诊。事故当日，原告住长治市第二人民医院治疗，2017年1月3日出院，共住院62天，诊断为：左股骨干开放性粉碎性骨折、左足开放性损伤、左桡骨干粉碎性骨折、左足第2趾近节趾骨远端开放性骨折伴伸趾肌腱断裂、左外踝撕脱骨折、左侧股深动脉远端假性动脉瘤，主要治疗，全麻下行左股骨干开放性粉碎发性骨折、左足开放性损伤、左桡骨干粉碎性骨折、右足第2趾近节趾骨远端开放性骨折伴伸趾肌腱断裂清创缝合内固定术，局部麻醉下行左下肢股深动脉造影、假性动脉瘤栓塞术。原告共产生医疗费60295.83元。经鉴定，原告左踝部损伤程度已构成十级伤残，其他无伤残等级，产生鉴定费2065元。另，事故发生后，被告王妮娜支付垫付款12000元，被告人寿财险长治城区支公司支付垫付款10000元，原告对此予以认可；由原告承担扶养义务的被告扶养人有父亲弓安山，1949年3月25日出生，母亲李桃心，1951年9月11日出生，承担弓安山、李桃心的扶养义务人还有女儿弓淑枝。原审认为，根据法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，原告驾驶无号牌鑫源二轮摩托车与被告王妮娜驾驶的晋DYXXXX小型轿车碰撞，致原告受伤，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故，交警队认定原告与被告王妮娜承担事故的同等责任，本院予以确认。原告因伤损失包括：1.医疗费凭票据认定60295.83元（其中壶关县人民医院急救费298.8元，其中长治市第二人民医院门诊医药费1961.41元、住院医药费58035.62元）；2.住院伙食补助费按山西省省直机关工作人员出差伙食补助费标准每天100元乘以住院天数62天计6200元；3.营养费按每天20元乘以住院天数62天计1240元；4.原告针对误工费主张每天200元按住院期间62天并出院后8个月240共302天计算，原告对此提供了长治市新创采暖设备有限公司证明，但仅此不足以证明原告真实收入情况，故原告误工费按山西省农林牧渔业职工日平均工资标准126元乘以住院天数加出院后康复期共160天计20160元；5、原告针对护理费主张按其姐工资收入300元计算，对此提供了长治市一运平安出租汽车有限公司证明及壶关县黄山乡冯坡村村民委员会证明，但仅此不足以证明具体护理人员以及护理人员真实工资收入，故原告护理费按山西省2016年度居民服务业职工日平均工资标准99元乘以住院天数62天计算6138元；6、原告针对交通费提供证据不足，但该费用是就医的必要开支，交通费认定600元；7、残疾赔偿金根据原告十级伤残赔偿系10%，按山西省2016年度农村居民人均可支配收入10082元按20年计20164元；8、被扶养人生活费共10437.7元，其中原告父亲生活费按山西省2016年度农村居民人均消费性支出8029元×10%×12年÷2扶养义务人=4817.4元，其中原告母亲生活费为8029元×10%×14年÷2扶养义务人=5620.3元。以上原告因交通事故造成的损失共计125235.53元。因晋DYXXXX小型轿车在被告人寿财险长治城区支公司投有交强险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间内，故该承保公司应在该车所投交强险之医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共10000元，在该车所投交强险之死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计57499.7元。被告人寿财险长治城区支公司在交强险赔偿后不足部分包括医疗费、住院伙食补助费、营养费共57735.83元，由该保险公司根据被告王妮娜承担同等事故责任在晋DYXXXX小型轿车所投商业第三者责任险范围内承担50%的赔偿责任为28867.92元。被告王妮娜先行垫付款12000元及被告人寿财险长治城区支公司先行垫付款10000元从交强险赔偿范围内予以核减。综上，被告人寿财险长治城区支公司在晋DYXXXX小型轿车在投有交强险范围内扣除其先行垫付款10000元后赔偿原告因伤损失45499.7元，支付被告王妮娜垫付款12000元，在商业第三者责任保险范围内赔偿原告因伤损失28867.92元。鉴定费2065元由原告与被告王妮娜各承担1032.5元。原告请求二次手术费，未实际发生，可待实际发生后另行起诉。原告请求精神损害抚慰金，证据不足，不予支持。原告请求车损，未提供证据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司长治市城区支公司于本判决生效之日起三十日内，在晋DYXXXX小型轿车所投交强险限额范围内扣除其先行垫付款10000元后赔偿原告弓红兵因交通事故损失45499.7元，支付被告王妮娜垫付款12000元；在商业第三者责任保险范围内赔偿原告因伤损失28867.92元；二、被告王妮娜承担鉴定费1032.5元；三、驳回原告弓红兵的其他诉讼请求。原告预交案件受理费3354元，退还原告53元后本案受理费应为3301元，由原告弓红兵承担1159元，被告王妮娜承担2142元。本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。二审中双方当事人均未提供新的证据。经审理，二审查明的事实和一审查明的事实相符，本院予以确认。本院认为，结合案件的事实及双方的上诉及答辩，本案双方的争议焦点为：1.误工费的计算一审是否合理。2.上诉人二次手术费是否应予支持。3.鉴定费应由谁承担。关于误工费的计算一审是否合理的问题，由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，针对本案，上诉人受伤害时间为2016年11月2日，作出伤残鉴定时间为2017年7月12日，其误工时间计算至定残日的前一天应为244天，而不是一审认定的160天。至于工资标准的问题，上诉人虽提供了长治市新创采暖设备有限公司证明，但仅此不足以证明其真实收入情况，原审认定上诉人的误工费按山西省农林牧渔业职工日平均工资标准126元计算并无不当。综上，上诉人的误工费应为126元×244天=25200元。关于上诉人二次手术费的问题，由于该项费用尚未实际发生，无法确定其具体的数额，因此，原审认为可待实际发生后另行起诉并无不当。关于鉴定费承担的问题，由于鉴定费是为查明案件事实而支出的合理费用，因此，原审判决上诉人弓红兵与被上诉人王妮娜按照事故责任案比例各自承担一半并无不当。综上，上诉人弓红兵因交通事故造成的实际损失为：1.医疗费凭票据认定60295.83元；2.住院伙食补助费6200元；3.营养费1240元；4.误工费30744元；5、护理费6138元；6、交通费600元；7、残疾赔偿金20164元；8、被扶养人生活费共10437.7元。以上共计135819.53元。人寿财险长治城区支公司应在晋DYXXXX小型轿车在投有交强险范围内扣除其先行垫付款10000元后赔偿上诉人因伤损失56083元，支付被上诉人王妮娜垫付款12000元，剩余医疗费50295.83元、住院伙食补助费6200元、营养费1240元共计57735.83元。上诉人自行承担50%的责任计28867.92元，人寿财险长治城区支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿上诉人因伤损失28867.92元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、维持山西省壶关县人民法院（2017）晋0427民初284号民事判决第二项（即：被告王妮娜承担鉴定费1032.5元）。二、撤销山西省壶关县人民法院（2017）晋0427民初284号民事判决第一项（即：被告中国人寿财产保险股份有限公司长治市城区支公司于本判决生效之日起三十日内，在晋DYXXXX小型轿车所投交强险限额范围内扣除其先行垫付款10000元后赔偿原告弓红兵因交通事故损失45499.7元，支付被告王妮娜垫付款12000元；在商业第三者责任保险范围内赔偿原告因伤损失28867.92元）、第三项（即：驳回原告弓红兵的其他诉讼请求）。三、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长治市城区支公司于本判决生效之日起三十日内，在晋DYXXXX小型轿车所投交强险限额范围内扣除其先行垫付款10000元后赔偿上诉人弓红兵因交通事故损失56083元，支付被上诉人王妮娜垫付款12000元；在商业第三者责任保险范围内赔偿上诉人因伤损失28867.92元。四、驳回上诉人弓红兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3354元，退还上诉人弓红兵53元后本案受理费应为3301元，由上诉人弓红兵负担1159元，被告王妮娜负担2142元。二审案件受理费1159元，由上诉人弓红兵负担1000元，被上诉人王妮娜负担159元。本判决为终审判决。审判长  姬国强审判员  张国刚审判员  李国君二〇一七年十一月二十四日书记员  宋 艳