广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第1962号上诉人（原审原告）：曹海洋，男。委托代理人：郭进，广东信而立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞厚街创科五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇工业城创科路*号。法定代表人：吴文兵，国内事务总监。委托代理人：张元、张沁涵，均系该公司员工。上诉人曹海洋与被上诉人东莞厚街创科五金制品有限公司（以下简称创科公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、入职时间及职务情况：曹海洋于2006年7月27日入职创科公司，任MS部技术岗高级技术员。二、签订劳动合同的情况：双方已签订书面劳动合同。三、工资情况：双方确认曹海洋2013年12月的工资为3638元，2012年12月至2013年11月的月平均工资为9359.5元。另根据创科公司提交的TTI员工粮单，其中2012年12月加班费为5620.69元，2013年1月加班费为6715.37元，2013年2月加班费为2918.14元、2013年3月加班费为6996.2元、2013年4月加班费为5531.03元、2013年5月加班费为4554.24元、2013年6月加班费为6349.08元。曹海洋要求创科公司向其支付2013年度年终双薪工资10000元，创科公司确认在雇员手册中有约定年终双薪，在雇员手册第6.8条“十二月三十一日前试用期满的雇员可享受当年的年终双薪，服务满一年的雇员可享受相等于一个月基本工资的年终双薪，当年度十二月三十一日前离职的员工需于本年度连续服务满九个月方可享受当年的年终双薪。符合前述规定的但未满一年的按其剔除了当年度事假天数的实际出勤天数与全年总天数的比例计算。当年度受到一次书面警告处分的需扣除应得年终双薪的百分之十，累计两次书面警告处分的则扣除百分之四十，累计三次书面警告或一次严重违反规章制度的则全额扣除”，并认为曹海洋的情形已达到不予发放年终双薪的情况。双方确认曹海洋享有的年休假为12天，创科公司主张曹海洋2012年1月16日至2月2日已休2012年度年休假，2013年2月、5月休的是2012年度剩余年休假和2013年度年休假，并提交三份请假申请单为证，其中显示2013年2月4日至2月22日、2013年5月13日至5月14日在休假类型处为年假，2013年8月1日下午4小时在休假类型处并未填写，在调休处有打钩；曹海洋确认2013年2月4日至2月22日请假单的真实性，但主张系休2012年度年休假，其并未休2013年度年休假，另外两张请假申请单是由文员代写，是加班的调休，并非年休假，当年是不能休当年年休假的，需在下一年6月份前休。原审法院责令创科公司在期限内提交曹海洋2011年度至2013年度休年假的记录，但创科公司并未提交。根据创科公司提交的雇员手册，第5.3条中最后一段为“有薪年假的最小计算单位为半天，雇员不能预支下年度的有薪年假。公司有权根据工作需要安排雇员休有薪年假。当年度的有薪年假应在次年的六月三十日前休完”。四、解除劳动关系的时间及原因：2013年9月15日，东莞市寮步山瓷五金店（以下简称“山瓷五金店”）作为甲方，与创科公司作为乙方签署一份编号为DW20130905-05的《购销合同》，约定由创科公司向山瓷五金店购买型号及规格为CNC-250德威精工的数控外圆磨床三台，总价900000元，其中第四条验收标准、方法及提出异议和索赔的方法与期限为“1.按合同附件一《技术协议》及其所包含的文件的相关约定作为验收标准进行验收。甲方将货物送交乙方工厂并交乙方接收时，甲方与乙方应当共同对货物进行检查，并根据本合同的约定对合同货物和设备进行相关安装和调测试工作。最终验收书将由甲乙双方共同签署。乙方对合同货物和设备若有异议，应当在前述最终验收书前书面提出。最终验收时双方对货物是否存在质量问题产生争议，乙方应于120天内申请中国具有合法资质的检验机构就合同货物的质量进行检验，并在前述期限内凭检验机构出具之检验证书退货或者向甲方索赔。……3.附件2.3两个试样图纸中CP管控尺寸需大于1.33”；第五条第c项为“调换有瑕疵的合同货物。合同货物必须全新并符合本合同规定的规格、质量和性能。甲方并承担因此而产生的一切费用和乙方遭受的一切直接损失”，该合同附件二有注明“610489003”的字样，附件三有注明“621323002”的字样，设备验收报告显示验收方确认合同（DW20130905-05）山瓷五金店销售给创科公司的三台型号及规格为CNC-250德威精工的数控外圆磨床，性能考核，已满足收货方的加工要求，符合合同的验收条款，验收合格，交验人处有山瓷五金店的盖章及“郑克生”字样的签名，日期为2013年10月15日，验收方有加盖创科公司货物验收章，并有“曹海洋”、“罗必胜”等人员的签名，日期为2013年10月24日。创科公司在案涉机器运作一段时间后，在2013年12月3日对机器进行拆机，并录像。山瓷五金店于2013年12月21日向创科公司发出通知，内容为：1.不同意由山瓷五金店提起质量鉴定申请且承担评估费用，并认为按照购销合同第四条的约定，如创科公司发现设备质量出现问题，创科公司应向有合法资质的检验机构提出检验申请；2.创科公司应尽快向山瓷五金店支付剩余货款90000元。创科公司提交2013年10月17日及11月25日的“CpkReport”，拟证明验收时采用非合同约定的零件62042000102及61073500201来测试Cpk报告，而达到合同约定“CP管控尺寸须大于1.33”的技术标准，采用合同第四条第3款约定的零件621323002及610489003来测试的CPK报告达不到合同约定“CP管控尺寸须大于1.33”的技术标准；2013年12月17日与曹海洋同案的另一人罗必胜发给创科公司单位内审Jay及人力资源部经理张沁涵的邮件及附件，其中最后一段内容为“9月15号3台‘德威’机到厂，生产部门可能不知道合同上要求用621323002和610489003这两种零件来验收机床，也没有人问过我，而是分别用了620716001、620420002和610735002做了CPK的分析，在曹海洋拿‘验收机床单’给我签字时，我看了这三个零件与合同中的两个零件属于同等精度和同等加工难度的产品，并且生产部门负责人都已签字，所以我也签了字”；中国检验认证集团深圳有限公司出具的中检深（2014）司鉴0105号数控外圆磨床鉴定报告书，显示现场鉴定日期为2014年1月23日、24日，鉴定标的为数控外圆磨床3台，鉴定材料为1.《购销合同》（合同编号DW20130905-05）；2.《数控外圆磨床使用说明书》，第三条现场勘查中现场查勘情况的第4点为“该三台数控外圆磨床铭牌显示生产日期均为2013年10月10日，但磨床的头架电机铭牌显示电机的生产日期分别为2010年2月和2011年8月……”，鉴定意见为：3台数控外圆磨床（编号分别为GRO-034、GRO-035、GRO-036，型号均为DW-250CNC）旧设备，根据数控外圆磨床的测试结果显示CPK未能达到购销合同约定的要求，结算业务申请书则显示创科公司向中国检验认证集团深圳有限公司支付了18500元，用途为02／2014磨床新旧及质量鉴定费。创科公司称案涉机器验收后，其他工人反映强烈，公司审计部门介入，叫来供应商现场开机，当时供应商愿意承担部分责任，没有确认是旧机，但创科公司对员工做出处理后，供应商就不愿承担责任，并不同意鉴定，后创科公司根据购销合同的约定及书面征得供应商同意后自行委托鉴定机构进行检验，案涉机器在2013年11月中旬发现问题后已停机，并认为CP和CPK没有实质区别，但合同中有约定附带图纸的零件号码，曹海洋没有按照合同约定的零件号码来验收机器，案涉机器鉴定的费用已超过10000元，且新旧机器价格差别很大，故认为曹海洋的过失所造成的损失已超过10000元，2013年12月19日有交违纪确认书给曹海洋签名，但曹海洋拒绝签名。曹海洋确认第一次检测报告（CpkReport）的真实性，认为该次检测中机器是符合标准的，其余检测报告的真实性不予确认，主张是被开除后创科公司所作的，对2013年12月17日与曹海洋同案的另一人罗必胜发给创科公司单位内审Jay及人力资源部经理张沁涵的邮件及附件的真实性确认，但认为与自身无关，对鉴定报告书及结算业务申请书的真实性均不予确认，并称创科公司在2013年12月19日有拿一份材料给其签名，其不签，对方就拿走了，具体签什么其并不清楚。经责令，创科公司提交解除劳动合同通知书，该通知书在部门意见、人力资源部意见处有相关人员的签名，但并无曹海洋的签名确认，曹海洋不确认该通知书的真实性，认为不能排除创科公司为应付法庭要求而自行制作，且雇员手册规定，如员工拒收应有两人在通知上注明理由，另创科公司解除劳动关系不能仅凭部门意见及人力资源部意见，创科公司解除劳动关系程序违法。创科公司的雇员手册第12.2.2.13规定“玩忽职守使公司遭受经济损失超过人民币一万元的”，属于严重违反规章制度，公司将根据法律规定和劳动合同的约定与雇员解除劳动合同，第12.2.3条违纪处分程序及权限，为“依照《雇员手册》之12.2.1及12.2.2对雇员作出任何处罚前，都应该有事实依据或者得到雇员的书面违纪确认……如果相关雇员拒签，将由公司委托的不少于两位的送达人在《违纪确认书》上注明送达及拒签当时的情形，并由集团人力资源部对雇员的违纪行为进行三天公告……对于严重违反公司规章制度而需要解除雇员劳动合同的，部门经理仅有建议权，在雇员接到公司人力资源部门发出的正式的《解除劳动合同通知书》前，不影响雇员与公司实际存续的劳动关系……。”2013年12月16日，创科公司向TTI创科集团工会联合会发出通知，内容为公司拟单方与罗必胜、曹海洋、吕国明解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定通知工会委员会，理由为“违反雇员手册12.2.2.13：玩忽职守使公司遭受经济损失超过人民币一万元，具体事件：没有按合同约定标准验收机器就签署《设备验收报告》，导致不合格设备通过验收，造成公司损失超过一万元”，并要求工会委员会对公司的处理结果及理由如有任何意见，在接到通知后两天内书面告知公司人力资源部，TTI创科集团工会联合会盖章确认收到该通知。2013年12月18日，创科公司向TTI创科集团工会联合会发出处理结果通知，内容为“公司收到工会委员会就公司拟单方与罗必胜、曹海洋、吕国明解除劳动合同一事的书面意见，公司经研究工会委员会的意见后，决定作出具体处理结果如下并特此通知工会联合会：公司决定与罗必胜、曹海洋、吕国明于2013年12月19日正式解除劳动关系”，TTI创科集团工会联合会盖章确认同意上述处理结果。2013年12月20日，创科公司发布公告，内容为“罗必胜于2005年5月6日入职，曹海洋于2006年7月27日入职，该两位雇员在今年东莞厚街创科五金制品有限公司设备购买过程中，没有按照合同约定标准验收机器就签署《设备验收报告》，导致不合格设备通过验收，造成公司损失超过一万元并在公司造成很坏的影响，现公司决定由2013年12月19日终止该两位雇员的劳动合同，但雇员拒绝签署《解除劳动合同通知书》，现公司予以公告送达。本公告的内容在贴出前已报给工会予以备案，并请工会对本公告的程序（张贴公告的日期、时间、地点等）予以监督见证”，TTI创科集团工会联合会亦有盖章确认收到该通知。五、仲裁情况：曹海洋申请仲裁，请求裁决创科公司向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金150000元；2.2013年12月1日至2013年12月19日工资7500元；3.2012年12月19日至2013年12月19日年休假工资13448元；4.2013年度年终双薪工资10000元；5.2013年度绩效工资12000元；6.失业金损失10000元。东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭经审理，作出东劳人仲厚庭案字（2014）108号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方当事人的劳动关系已解除；2.在裁决生效之日起五天内由创科公司一次性支付给曹海洋2013年12月1日至12月19日工资3638元；3.驳回曹海洋在申诉中提出的其他申诉请求。六、其他说明：曹海洋申请证人熊某某、余某某出庭作证，熊某某称自身为东莞市德威精密机械有限公司（以下简称“德威公司”）的总经理，德威公司的法定代表人为余某某，2012年上半年前余某某在创科公司五金部工作，案涉机器是由德威公司制作，按照代理商的指示直接交货给创科公司，德威公司提供给创科公司的机器是全新的，确认鉴定报告中所涉机器是其公司的机器，但不确认案涉鉴定报告结论的真实性；余某某为德威公司的法定代表人，其称曹海洋没有收受回扣，德威公司通过代理商山瓷五金店交付给创科公司的机器为全新，其亦不确认鉴定报告的结论。原审法院认定上述事实的证据，有曹海洋提交的厂牌、公告、生产报表、仲裁裁决书及送达回证，创科公司提交的劳动合同、雇员手册、《通知》、《处理结果通知》、《公告》、购销合同、2013年12月17日17：14邮件及附件、cpkreport、设备验收报告、光碟（开机录像）、通知（供应商回复给创科公司的）、鉴定报告书、结算业务申请书、请假申请单、TTI员工粮单、工资付款凭证、解除劳动合同通知书，当事人陈述及本案一审庭审笔录。原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，曹海洋与创科公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。双方对曹海洋2013年12月的工资为3638元均无异议，故亦予以确认。本案争议焦点为：一、曹海洋是否尚有2013年度年休假未休，创科公司是否应向曹海洋支付年休假工资；二、创科公司是否违法解除与曹海洋之间的劳动关系；三、曹海洋所要求的2013年度年终双薪及失业金是否有事实与法律依据。对此，分析如下：焦点一，双方确认曹海洋的年休假为12天，对当年度的年休假何时享受持有异议，曹海洋称当年度的年休假并不能当年享受，需在下年度6月份前休，即2013年2月份休的是2012年度的年休假，而创科公司主张2013年2月份、5月份休的是2012年度剩余年休假及2013年的年休假，2012年年休假已于2012年1月16日至2月2日休完，但经责令，创科公司未在期限内提交曹海洋2011-2013年度的休年假记录，故创科公司应承担举证不能的法律后果，而创科公司所称当年1月或2月已休完当年度的年休假较为不合理，其提交的雇员手册第5.3条最后一句“当年度的有薪年假应在次年的六月三十日前休完”与曹海洋的陈述相符，故采纳曹海洋的主张，认定2013年2月4日至22日所休的系2012年度年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，曹海洋于2013年12月20日离职，则其2013年度应享有的年休假为11天（354天÷365天×12天），另据请假申请单的记载，曹海洋2013年5月13日至14日所休假的类型为年假，即创科公司尚应向曹海洋支付2013年度年休假工资为9天。又由于《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”，即计算年休假工资应为曹海洋离职前12个月剔除加班费后的标准，为（9359.5元／月×12月-5620.69元-6715.37元-2918.14元-6996.2元-5531.03元-4554.24元-6349.08元）÷12月=6135.77元／月，创科公司应向曹海洋支付的2013年度9天年休假工资为6135.77元／月÷21.75天／月×9天×200%=5077.88元。焦点二，首先，创科公司提交的购销合同，显示创科公司购买三台价格共为900000元的数控外圆磨床，合同中约定了对案涉机器验收的标准及验收程序，设备验收报告中有曹海洋作为验收人员的签名确认，曹海洋亦确认其有参与案涉机器的验收调试，曹海洋作为创科公司MS部技术岗高级技术员，对创科公司交办的工作理应尽职尽责，故其应严格按照购销合同的约定标准对案涉机器进行验收，以防造成创科公司的损失；其次，山瓷五金店于2013年12月21日向创科公司发出的通知，其中有“如创科公司发现设备质量出现问题，创科公司应向有合法资质的检验机构提出检验申请”，故创科公司在2014年1月份向中国检验认证集团深圳有限公司申请对案涉机器进行鉴定并无不妥，曹海洋及证人熊某某（自称为德威公司的总经理）对中检深（2014）司鉴0105号数控外圆磨床鉴定报告书中所涉机器为本案购销合同中所涉机器不持异议，而该鉴定报告书为有合法鉴定资质的机构所作，在曹海洋没有证据予以推翻该鉴定报告书真实性的情况下，确认该鉴定报告书的真实性，案涉机器于2013年10月24日验收，至鉴定之日2014年1月23日、24日只相距三个月，但鉴定报告书中第三条现场勘查中现场查勘情况的第4点为“该三台数控外圆磨床铭牌显示生产日期均为2013年10月10日，但磨床的头架电机铭牌显示电机的生产日期分别为2010年2月和2011年8月……”，鉴定意见为：3台数控外圆磨床（编号分别为GRO-034、GRO-035、GRO-036，型号均为DW-250CNC）旧设备，根据数控外圆磨床的测试结果显示CPK未能达到购销合同约定的要求，可见，曹海洋主张案涉机器使用三个月，且停机一段时间才做鉴定，在恶劣环境下会产生油污、刮痕等旧迹与鉴定意见并不相符，且在另一名员工罗必胜发给创科公司单位内审Jay及人力资源部经理张沁涵的邮件及附件中，其陈述生产部门没有使用购销合同约定的零件对案涉机器进行检验，故对创科公司主张曹海洋的失职行为，予以确认；第三，双方对雇员手册不持异议，新旧机器存在价格差距为常理，案涉机器价格共为900000元，创科公司已向供货商支付了90%的款项，另因鉴定而向中国检验认证集团深圳有限公司支付了18500元，据此可判断创科公司购买案涉机器所受损失已超出10000元，其根据雇员手册第12.2.2.13条而解雇曹海洋符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，曹海洋对创科公司的解雇程序持有异议，但根据创科公司提交的其于2013年12月16日向TTI创科集团工会联合会发出的通知、2013年12月18日向TTI创科集团工会联合会发出的处理结果通知，可知创科公司解雇曹海洋已向工会告知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，根据雇员手册，对于严重违反公司规章制度而需要解除劳动合同的，需向员工发出解除劳动合同通知书，而创科公司在曹海洋不予签收解除劳动关系通知书的情况下已对解雇的事项进行了公告，曹海洋对公告的内容也已知晓，故认为创科公司解雇曹海洋的程序并未违反相关法律法规及其公司规章制度。综上，创科公司合法解除与曹海洋之间的劳动关系，曹海洋要求创科公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实与法律依据，不予支持。焦点三，创科公司的雇员手册第6.8条对年终双薪的规定有“……当年度受到一次书面警告处分的需扣除应得年终双薪的百分之十，累计两次书面警告处分的则扣除百分之四十，累计三次书面警告或一次严重违反规章制度的则全额扣除”，从此项规定来看，年终双薪应属于创科公司向员工发放的福利待遇，且该规定并未违反法律法规的强制性规定，应合法有效，故是否发放应参照雇员手册的规定予以执行。如焦点二所述，曹海洋的行为属于严重违法规章制度，即创科公司主张曹海洋已达到不予发放年终双薪的情形成立，无需向曹海洋发放2013年度年终双薪。关于失业金，曹海洋称系因创科公司不予办理失业证明所造成的损失，即该失业金并非创科公司未为其缴纳失业保险而导致曹海洋的损失，且曹海洋对其主张未能举证证明，故对此不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十三条，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认曹海洋与创科公司的劳动关系已解除；二、创科公司应于判决发生法律效力之日起三日内向曹海洋支付2013年12月的工资3638元；三、创科公司应于判决发生法律效力之日起三日内向曹海洋支付2013年度年休假工资5077.88元；四、驳回曹海洋的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，由曹海洋承担。一审宣判后，曹海洋不服，向本院提出上诉称：一、案涉作出鉴定报告的鉴定机构、人员没有合法的鉴定资质。首先，该鉴定机构鉴定范围限于进出口商品检测，而本案设备并非进出口商品，鉴定机构无权检测。其次，鉴定机构的许可期限为三年，许可日期是2010年7月20日，即2013年7月19日到期，而创科公司委托时间是2013年9月15日，到现场鉴定时间是2014年1月23日，也就是鉴定机构被委托及鉴定时已经不具备相应的资质。最后，鉴定人员只有进出口商品鉴定资质，不具备国内设备鉴定资质，无资质鉴定本案设备。二、鉴定标准没有按案涉合同约定鉴定。案涉合同约定的技术标准是CP管控尺寸，而鉴定报告却鉴定的是CPK管控尺寸。三、鉴定结果与创科公司自行提交的检测报告、生产日报表相互矛盾。创科公司自行检测该零件为合格，而其委托方却显示为不合格，鉴定结果与自行检测结果相互矛盾，其鉴定结论值得怀疑。创科公司在一审庭审中承认部分机器有生产，却否认曹海洋提交的生产日报表，而创科公司仅仅否认生产日报表真实性，却拿不出实际生产日报表，故应当采信曹海洋提交的日报表，即案涉设备在三个月生产零件是合格的，即设备也是合格的。四、一审法院错误将设备组装零件生产日期等同于旧机概念。案涉设备并非日常生活常用品，设备也非整体由一个厂商生产，设备零件各生产日期与交易日期不同不代表设备为旧机，相反根据鉴定报告，检测旧机标准没有任何一条是根据生产日期确定的，不同年份的零件可以组装一台设备里。旧机应是指使用过的机器，而鉴定报告确仅将磨损、油漆脱落为由作为旧机标准，而这些情况，恰恰设备使用生产三个月后，产生的正常情况。曹海洋也提供大量照片，显示创科公司使用不当或保养不当，最终导致鉴定结果与实际情况不符。退一步讲，即使机器设备内部有旧件，曹海洋职责是对技术参数负责验收，曹海洋不可能拆机对内部零件一一验证，一审法院不分职责只要有问题就等同于曹海洋失职是没有任何依据的。五、案涉设备验收问题与曹海洋的工作职责有无因果关系，应当由创科公司举证。案涉设备验收有六人签名，各人职责不同，验收人员应就对其职责范围内承担责任，而不是对设备所有问题承担责任。创科公司强调设备有问题，即所有签字人员必须负责是不符合常理的，案涉设备，涉及采购、技术、调试安装、生产等，曹海洋的职责是负责安装调试，故曹海洋仅对设备安装调试内容负责，设备安装后正常运行达三个月之久，而创科公司不能举证曹海洋工作职责范围，笼统把设备所有问题归结在曹海洋身上是没有任何依据的，故创科公司应当在曹海洋的职责范围内举证，即案涉设备技术参数有无问题，如有问题，是否与验收有因果关系。而创科公司仅举证技术参数、新旧有问题，没有举证出现的问题与验收人员有无因果关系，创科公司应当承担举证不能后果。六、一审法院认定案涉损失超过一万元错误。一审法院认定损失超过一万元是根据创科公司支付款项情况及鉴定费支付情况推论，而没有实际具体数额。即使有问题，创科公司也可从以下途径解决。1.可根据购销合同第六条，要求供应商予以更换零件保修；2.可根据购销合同向供应商索赔。截止本案一审结束，创科公司没有提供任何证据证明其有积极行使上述权利弥补损失，即使有损失，也是创科公司不作为导致产生或扩大。况且所谓的损失应当是不可挽回，难以弥补的，即通过他人赔偿减去成本，才能确定最终损失金额大小。创科公司所谓的损失金额大小不知道，是否以挽回也不知道，一审法院何以认定造成超过一万元。七、创科公司解雇曹海洋程序违法。首先，创科公司委托鉴定案涉设备时间在开除曹海洋之后。开除曹海洋的日期是2013年12月20日，而创科公司委托鉴定时间是2014年1月23、24日，而曹海洋申请劳动仲裁的时间是2014年1月3日，也就是说创科公司开除曹海洋时间尚无证据证明曹海洋有违纪之处，创科公司收到劳动仲裁应诉材料后，才委托鉴定机构鉴定。其次，根据创科公司补充提交的解雇书面资料，也未发现是按员工手册程序解除曹海洋，更没有所谓曹海洋拒不签字，有两个见证人见证的证据，一审法院何以认定曹海洋拒不签字。八、曹海洋已经正确履行职责，无须承担责任。一审法院引用的邮件是罗必胜对设备一些技术问题的分析，而非确认设备属于旧机，从邮件内容来看，罗必胜也尽职对技术问题作了严格把关，没有失职。其次，本案一审结束也未看到曹海洋哪方面的职责有问题。而恰恰相反，创科公司在一审庭审中承认部分设备有开工到一审开庭，既然有设备能正常运转，而又认为生产产品不合格，因创科公司未能就此进行举证，故应当认定全部设备正常运行，设备安装调试没有问题，曹海洋已经尽责。综上，曹海洋上诉请求：一、改判创科公司支付曹海洋违法解除劳动合同的赔偿金150000元及2013年度双薪10000元；二、本案一、二审诉讼费由创科公司承担。创科公司答辩称：一、鉴定结果、标准、机构、人员均没有问题，包括鉴定机构的选择和确定都没有问题。1.《资格证书》已经加盖了复审日期为2013年8月15日的年审专用章；2.检验机构是广东省高级人民法院、广州海事法院确定的司法委托专业技术机构；3.《资格证书》并没有排除进出口商品之外的鉴定范围；4.根据《购销合同》第四条2第款的约定，创科公司有权单方申请中国具有合法资质检验机构检验，符合《中华人民共和国合同法》意思自治的原则；5.根据机器供应商于2013年12月21日回复给创科公司的《通知》，创科公司曾经要求机器供应商委托鉴定机构鉴定，但机器供应商拒绝并称根据《购销合同》的约定，应该是创科公司委托鉴定机构鉴定。6.鉴定机构鉴定之后前已经通知了机器供应商，机器供应商也到场参加了现场鉴定。7.《购销合同》附件式样图纸中标明的是CPK，《购销合同》写成CP与其附件图纸不符，明显系笔误，且从技术角度讲如果要作CPK的话必须要先做CP，而根据鉴定报告，无论是CP还是CPK值都不能满足大于1.33的要求。8.拆机现场录像与《鉴定报告书》引用的机器图片相互印证，可知机器是旧机无疑。而合同除CPK值鉴定外，新旧机也是合同明确的质量标准之一。二、一审法院并不存在将设备组装零件生产日期等同于旧机的问题。1.曹海洋所称的设备组装零件生产日期已经超过十年，且这只是判断是否新旧机的诸多考虑因素之一，曹海洋明显是避重就轻、以偏概全，意图混淆视听；2.鉴定机构的鉴定也是旧机；3.曹海洋明知创科公司购买的是新机而不是旧机，且曹海洋等人对机器的外观的明显的磨损、锈蚀等情况视而不见，负有验收责任却既不对供应商有明显用旧机器代替新机器嫌疑的情况深入解和调查，也不将该事件向公司上层反映，反而签署了《设备验收报告》，属于明显失职行为。三、根据本案已知的事实和日常生活经验法则，曹海洋的失职行为给创科公司造成的损失远超一万元，一审法院认定没有错误。1.根据《购销合同》，购买设备的总额是90万元，其中的第一笔款81万就是根据曹海洋签署的《设备验收报告》付出去的，且供应商已根据《设备验收报告》推卸责任。2.经鉴定为旧机，且技术指标都不能达到生产的要求，90万元的新机器与旧机器的差额根据日常生活经验即远超过1万元。3.创科公司购买机器用于生产，因曹海洋等人没有根据《购销合同》约定验收并签署《设备验收报告》，导致供应商不但不及时调换合格的设备，反而要求创科公司支付全部款项，耽误生产。4.鉴定花费18500元，更何况90万元一年的利息都超过1万元，还有行政花费。6.创科公司主要目的是对曹海洋的失职行为给予处罚，而不是要曹海洋赔偿经济损失，故不存在具体赔偿数额举证的问题。另，曹海洋称如果创科公司找供应商追回了损失，就不存在实际损失，所以不能解除与其的劳动关系，这是不正确的，两者是不同法律关系。综上，请求驳回曹海洋的上诉请求，维持原判。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。二审补充查明，许可号为国质检验许（007）字号进出口商品检验鉴定机构资格证书（副本）显示中国检验认证集团深圳有限公司的许可业务范围为商品检验、鉴定、测试及代理业务，价值鉴定，仪器设备的计量校准业务；于2013年8月15日有经国家质量监督检验检疫总局复审。全国进出口商品检验鉴定机构从业人员资格证书显示鉴定人员吴伟雄、黄山东资格证书所属类别均为检验鉴定专业。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、创科公司解除与曹海洋之间的劳动关系是否违法；二、曹海洋所主张的2013年度年终双薪是否成立。焦点一，首先，从中国检验认证集团深圳有限公司的许可业务范围来看，其检验的商品并非仅限于进出口商品，且国质检验许字（007）号进出口商品检验鉴定机构资格证书已于2013年8月15日经国家质量监督检验检疫总局复审，鉴定人员吴伟雄、黄山东均有从业资格证书，且所属类别均为检验鉴定专业，故曹海洋主张案涉作出鉴定报告的鉴定机构、人员没有合法鉴定资质的理据不足，本院不予支持。在曹海洋没有证据推翻该鉴定报告书真实性的情况下，应确认该鉴定报告书的真实性。《购销合同》附件式样图纸中标明的是CPK，根据鉴定报告显示无论是CP还是CPK值都不能满足大于1.33的要求。其次，曹海洋提交的生产日报表上没有创科公司及其工作人员的签名确认，创科公司对此不予确认，本院不予采信；曹海洋主张鉴定结果与创科公司自行提交的第二次检测报告相互矛盾，然而从创科公司自行检测报告显示上述机器的CP或CPK值并不是都能满足大于1.33的要求，与鉴定结果并不存在矛盾，故对曹海洋的该主张不予支持。再次，购销合同中约定了对案涉机器验收的标准及验收程序，曹海洋作为创科公司MS部技术岗高级技术员，对创科公司交办的工作理应尽职尽责，严格按照购销合同的约定标准对案涉机器进行验收，以防造成创科公司的损失，而在另一名员工罗必胜发给创科公司单位内审Jay及人力资源部经理张沁涵的邮件及附件中，其陈述生产部门没有使用购销合同约定的零件对案涉机器进行检验，由此可见，曹海洋并未严格按照购销合同的约定标准对案涉机器进行验收，存在失职行为。再次，原审法院根据创科公司支付款项情况及鉴定费支付情况来认定创科公司的损失超过一万元并无不当，曹海洋主张该损失可以通过向供应商更换零件或者索赔来解决，但该损失是否可以通过向供应商更换零件或者索赔来解决与本案劳动合同纠纷无关，故本院对该主张不予支持。最后，创科公司已在通知、公告中明确记载了解除与曹海洋劳动合同关系的理由，故曹海洋主张创科公司在开除曹海洋之前并无证据证明曹海洋有违纪，属程序违法的理据不足，本院不予支持。综上分析，创科公司解除与曹海洋之间的劳动合同关系并不违法，故曹海洋主张创科公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。焦点二，创科公司的雇员手册关于年终双薪的规定并未违反法律法规的强制性规定，应对双方均有约束力，是否发放应按雇员手册的规定予以执行。如前所述，曹海洋的行为属于严重违反规章制度，即创科公司主张曹海洋已达到不予发放年终双薪的情形成立，无需向曹海洋发放2013年度年终双薪。综上，上诉人曹海洋上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由曹海洋负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年十二月十二日书 记 员  邝彩珍