广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1027号
上诉人（原审被告）：深圳市同为兴科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：孙伟，该公司总经理。
委托代理人：文道军，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱文津，男，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省深圳市福田区。
委托代理人：王峰，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市华路安实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：朱文津，该公司董事长。
委托代理人：王峰，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳市同为兴科技有限公司（以下简称同为兴公司）与被上诉人朱文津、深圳市华路安实业发展有限公司（以下简称华路安公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱文津、华路安公司于2013年4月8日向原审法院起诉称：2007年5月15日，朱文津向国家知识产权局申请名称为“人行道口标”的外观设计专利，于2008年4月30日获得授权，专利号为ZL200730133609.7，该专利至今合法有效。朱文津将该专利独占许可给华路安公司实施。同为兴公司未经朱文津、华路安公司许可，擅自制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，侵害了朱文津、华路安公司的合法权益。朱文津、华路安公司据此向法院提起诉讼，并请求判令同为兴公司：1.立即停止侵权；2.赔偿朱文津、华某公司经济损失及维权合理开支合计人民币20万元；3.负担本案的诉讼费。
朱文津、华路安公司明确在本案中被诉侵权产品为H42-260DKA太阳能道口标柱，同为兴公司侵权行为的性质是制造、许诺销售、销售。根据朱文津、华路安公司的投诉，2013年2月27日，深圳市市场监督管理局（知识产权局）到同为兴公司处查扣了55件被诉侵权产品，并现场抽取3件，该过程已记入现场勘验检查登记表及现场笔录；朱文津、华路安公司向原审法院起诉后，申请原审法院向深圳市市场监督管理局调取前述书证及被诉侵权产品实物，原审法院已依法调取。
同为兴公司一审当庭答辩称：一、朱文津的专利是同类产品的惯常功能性设计，不具备授权条件；二、同为兴公司的产品与朱文津、华路安公司专利外观设计完全不同，不构成侵权；三、朱文津、华路安公司的赔偿请求不具有事实及法律依据。
根据朱文津、华路安公司的取证申请，原审法院向深圳市市场监督管理局调取了2013年2月27日的现场勘验检查登记表、现场笔录、被诉侵权产品一件。现场笔录记载：2013年2月27日，根据朱文津、华路安公司的投诉，深圳市市场监督管理局行政执法人员来到同为兴公司处进行执法检查。有2名工人在现场上班，生产车间发现被诉侵权产品55件，产品正面特征为：由上而下为红白交替的四个显示区，每个显示区设置一个由显示灯组成的菱形图案；产品背面特征为：由上而下为红白交替的四个显示区，每个显示区设置一个菱形图案。
原审法院经审理查明：2007年5月15日，朱文津向国家知识产权局申请名称为“人行道口标”的外观设计专利，于2008年4月30日获得授权，专利号为ZL200730133609.7，专利权人为朱文津，该专利至今合法有效。2008年6月1日，朱文津与华路安公司签订了《外观设计专利独占实施许可合同》，朱文津以独占许可的方式许可给华路安公司实施涉案专利，许可期限自2008年6月1日至专利权终止时止，许可费为每年人民币15万元。
2012年5月7日，朱文津、华路安公司代理人在公证处电脑上，进入网址http：／／www.weaheng.com，网页左上角显示“产品信息”字样，点击进入，找到“光电标志牌”字样，点击进入，找到页面上的“太阳能警示组合产品型号：H42-260DKA”，点击进入产品详情介绍页面，页面主要显示产品图片，页面左方显示同为兴公司名称、地址等信息。
一审当庭拆开深圳市市场监督管理局封存的被诉侵权产品，产品用纸箱包装，纸箱上有“同为兴”字样，纸箱上贴有深圳市市场监督管理局的封条，封条上有盖章及签字。朱文津、华路安公司当庭确认该产品不是由其制造或由其授权制造。
专利由主视图、左视图、俯视图三幅视图组成，未要求保护色彩。主视图整体外部形状以竖直方向的长方形板状体为基础；顶部设置较大倒角，使其在主视图上呈现三段折边；下部在接近宽度的长度内对称收窄为整体宽度的一半左右。由上而下划分为四个长度基本相同的以两种深浅颜色交替为底色的区域，在每个区域内设置一个菱形图案，菱形的四个顶点分别接近每个区域的四个边。左视图呈竖直的矩形，俯视图呈扁平的矩形。
被诉侵权产品从正面看：整体形状以竖直方向的长方形板状体为基础；顶部设置较大倒角，使其在主视图上呈现三段折边；下部在接近宽度的长度内对称收窄为整体宽度的一半左右。由上而下划分为四个长度基本相同的以红白两种颜色交替为底色的区域，在每个区域内设置一个菱形图案，菱形的四个顶点分别接近每个区域的四个边。左视图呈竖直的矩形，俯视图呈扁平的矩形。被诉侵权产品与专利设计区别在于：被诉侵权产品正面的菱形图案外面加了一圈边线。
朱文津、华路安公司未提交为制止侵权所支付的维权合理开支证据。朱文津、华路安公司在本案中请求法院酌情确定同为兴公司赔偿损失的数额。
同为兴公司为有限责任公司，经营范围包括：LED警示灯具、节能材料的生产、研发和销售等。
以上事实的认定，有外观设计专利证书、专利登记薄副本、专利收费收据、专利独占实施许可合同、公证书、现场勘验检查登记表、现场笔录、被诉侵权产品、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：ZL200730133609.7号“人行道口标”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，目前处于授权状态，依法应受保护。
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察。将被诉侵权产品与专利图片产品的外观设计进行整体观察，综合判断，尽管二者存在菱形图案是否加边线的细微区别，但两者的整体设计具有相同的结构、布局以及视觉效果，普通消费者施以一般的注意力看不出两者的区别，两者整体构成近似。被诉侵权产品H42-260DKA太阳能道口标柱与专利产品为相同种类产品，其采用与涉案专利近似的外观设计，落入朱文津、华路安公司专利权的保护范围。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。朱文津、华路安公司提交的网页公证书、产品手册等证据上标注的公司名称、地址等信息均指向同为兴公司，前述证据能够互相印证，结合深圳市市场监督管理局在同为兴公司生产车间查扣了55件侵权产品，同为兴公司的经营范围包括LED警示灯具的生产、研发和销售，同为兴公司对于涉案产品未提出合法来源等事实，原审法院认定同为兴公司实施了制造、许诺销售、销售H42-260DKA太阳能道口标柱产品的侵权行为。
同为兴公司抗辩朱文津的专利不具有授权条件，鉴于同为兴公司并未向专利复审委提起宣告涉案专利无效申请，对同为兴公司该项抗辩原审法院不予采纳。
综上，同为兴公司未经朱文津、华路安公司许可，擅自制造、许诺销售、销售与涉案专利外观设计相近似的同类产品，构成侵权。应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。由于各方当事人均没有提交证据证明朱文津、华路安公司因侵权遭受的实际损失或者同为兴公司因侵权获得的利益，因此原审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质和情节，朱文津、华路安公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定同为兴公司的赔偿数额。
综上，原审法院依照依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市同为兴科技有限公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害ZL200730133609.7外观设计专利权产品的行为；二、深圳市同为兴科技有限公司在判决生效之日起十日内赔偿朱文津、深圳市华路安实业发展有限公司经济损失人民币10万元；三、驳回朱文津、深圳市华路安实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由深圳市同为兴科技有限公司负担。
同为兴公司不服原审判决，上诉称：（一）被诉侵权产品与涉案专利不构成相同或相近似。1.原审法院向深圳市市场监督管理局调取的被诉侵权产品并非同为兴公司产品的全部，仅是警示牌部分，且在原审开庭时封条已经被拆开，因此不应将其作为侵权比对对象。2.同为兴公司提交的证据1、2说明被诉侵权产品的部分设计属于功能性设计，在判断是否侵权时不应当予以考虑。3.被诉侵权产品属于政府采购产品，不应当将普通公众作为一般消费者。4.宣传册、网站上的被诉侵权产品与被诉侵权产品实物不同，应当明确以哪个产品作为比对对象。5.被诉侵权产品实物与涉案专利存在差别，二者不相同也不相近似。（二）原审法院认定同为兴公司实施了被诉侵权行为没有依据。故请求本院判令：1.依法撤销（2013）深中法知民初字第260号民事判决书，依法发回重审或查清事实后改判驳回朱文津、华路安公司的诉讼请求；2.由朱文津、华路安公司承担全部诉讼费用。
朱文津、华路安公司答辩称：（一）被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。1.被诉侵权产品实物是否产品的全部并不影响其与涉案专利进行比对。2.同为兴公司提交的证据1、2并未对被诉侵权产品的同类产品的相关设计特征作出明确规定，与本案并无关联。3.虽然被诉侵权产品由政府采购，但是采购人员是普通管理人员并非专业设计研发人员，也是以普通消费者的眼光来进行判断。4.被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，二者构成相近似。（二）同为兴公司实施了被诉侵权行为事实清楚，证据充分。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。朱文津是名称为“人行道口标”、专利号为ZL200730133609.7的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，依法应予保护。根据上诉人的上诉请求和理由、被上诉人的答辩，本案二审双方当事人争议的焦点是：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；（二）同为兴公司是否实施了被诉侵权行为。
（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
本院认为，首先，被诉侵权产品实物可以作为侵权判定的比对对象。第一，本案的被诉侵权产品实物系由原审法院从深圳市市场监督管理局调取，虽然在原审开庭时已被拆封，但深圳市市场监督管理局作为行政执法机关，具有较高公信力，依法行使行政职权时有权拆封被扣押物品，因此被诉侵权产品在原审开庭时已被拆封是正常现象。第二，根据2013年2月27日《深圳市市场监督管理局现场笔录》显示，执法人员对抽样取证的产品的外观设计特征进行了详细记载，并对现场检查情况进行了拍照取证，与被诉侵权产品可以相互印证。第三，深圳公证处出具的（2012）深证字第52063号公证书记载了同为兴公司在其公司网站上所展示的型号为H42-260DKA、H42-370DKA的产品图片，也可以确认其产品所使用的人行道口标的外观设计特征。第四，同为兴公司主张被诉侵权产品有被调包的可能，但是并无任何证据支持。上述因素相互结合，可以确认原审法院调取的被诉侵权产品实物即是深圳市市场监督管理局从同为兴公司抽样取证的产品。同为兴公司主张因被诉侵权产品实物已被拆封而不能作为本案的比对对象依据不足，本院不予认可。
其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”被诉侵权产品虽然属于政府采购产品，但政府采购人员并非专业设计研发人员，在决定是否采购该产品时也是以普通公众的知识水平和认知能力来判断，且被诉侵权产品在实际使用时所面向的群体也是普通公众，故本院认为，被诉侵权产品的一般消费者仍为普通公众，同为兴公司认为不应当以普通消费者的角度进行侵权判断理据不足，本院无法认可。
再次，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本院认为，无论被诉侵权产品是否成品，只要其外观设计特征落入涉案专利的保护范围，均构成侵权。而同为兴公司要求将被诉侵权产品与其提供的专利视图的CAD立体还原图进行比对没有任何法律依据。本案被诉侵权产品与外观设计专利均为人行道口标，属于相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者相同之处在于：1.二者均是整体为竖直方向的长方形板，长方形顶部以三段折边形成等腰梯形，底部在接近宽度的长度内对称收窄为整体宽度的一半左右，并垂直向下延伸；2.主视图、后视图均由上而下划分为四个长度基本相同的底色深浅交替的区域，底色区域外围设置有边框；3，主视图每个底色区域内均有圆点连接成线而组成的菱形图案，菱形图案的四个顶点分别接近每个区域的四条边。二者不同之处在于：1.被诉侵权产品的主视图、后视图的每个底色区域内设置有与底色深浅交替的菱形图案，涉案专利无此特征；2.涉案专利的后视图设置有圆点连接成线而组成的菱形图案，被诉侵权产品无此特征。3.被诉侵权产品底色区域外围有一圈边框，涉案专利底色区域外围有两圈边框。同为兴公司在原审提交了证据1、2，意欲证明菱形标志及红白相间的设计为行业标准的功能性要求。对此本院认为，即使交通安全标志的行业标准对于菱形图案的使用情形及红白相间的设计进行了相应规范，但并未规定菱形图案及相间设计的具体大小及排列方式，道路安全标志仍然可以演化出多种外观设计特征，且涉案专利并未要求保护色彩，因此上述两份证据并不能证明同为兴公司的主张。
综上，本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，可以认定被诉侵权产品与涉案专利的区别属于局部的细微差别，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，二者构成相近似。被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。
（二）关于同为兴公司是否实施了被诉侵权行为的问题。
本院认为，如前所述，被诉侵权产品实物系由深圳市市场监督管理局在同为兴公司取得，（2012）深证字第52063号公证书亦显示同为兴公司在其公司网站上公开展示了被诉侵权产品，原审法院据此认定同为兴公司实施了被诉侵权行为并无不妥，本院予以支持。
综上所述，上诉人同为兴公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳市同为兴科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一五年六月十九日
书 记 员 黄慧懿