安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00572号
上诉人（原审原告、原审被告）：刘福根。
委托代理人：金涛，宣城市宣州区南方法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原审原告）：宣城飞虹钢结构有限责任公司。
法定代表人：王爱勋，该公司经理。
委托代理人：关小牛，公司员工。
上诉人刘福根因与上诉人宣城飞虹钢结构有限责任公司（以下简称飞虹公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院于2014年5月15日作出的（2013）宣民一初字第00210号、（2013）宣民一初字第00549号、（2014）宣民一初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘福根及其委托代理人金涛、上诉人飞虹公司的委托代理人关小牛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月，刘福根到飞虹公司从事焊接工作，月平均工资为1840元，双方未签订劳动合同，飞虹公司亦未为刘福根缴纳社会保险费。2010年7月20日，刘福根在焊接行车梁时，行车梁倒下，双腿被砸断。当日刘福根即被送往马鞍山市中心医院治疗，后转入中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，同年9月2日出院。2011年7月1日，刘福根经宣城市人力资源和社会保障局认定为工伤。2011年12月31日，经宣城市劳动能力鉴定委员会认定：1、刘福根劳动功能障碍鉴定为五级、生活处理障碍程度为无护理依赖；2、停工留薪期六个月、可配置辅助器具。后飞虹公司向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2012年7月11日，安徽省劳动能力鉴定委员会再次作出鉴定结论：劳动能力功能障碍为六级。住院期间，飞虹公司支付护理费7200元。刘福根从飞虹公司领取42400元。
2012年3月，刘福根向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月12日，宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）宣劳仲裁字第38号裁决：一、依法解除双方事实劳动关系；二、飞虹公司自本裁决生效之日起七日内支付刘福根未签订书面劳动合同的双倍工资20240元；一次性伤残补助金29440元；一次性伤残就业补助金83747.40元；一次性医疗补助金41873.70元；停工留薪期工资11040元；住院期间护理费4561.86元、住院期间伙食补助费2925元、交通费595元；上述各项共计194422.96元，应扣除飞虹公司已支付的42400元，飞虹公司应支付152022.96元；三、飞虹公司自本裁决书生效之日起七日内到社会保险经办机构为刘福根补办养老保险手续（自2009年10月起至2012年2月28日，具体缴费比例由社会保险经办机构依法核定）；四、驳回刘福根其他仲裁请求事项。同年12月27日，刘福根不服仲裁裁决，向原审法院起诉，原审法院以（2013）宣民一初字第00210号案件受理。2013年1月25日，飞虹公司不服该仲裁裁决，亦起诉至原审法院，原审法院以（2013）宣民一初字第00549号案件受理。2013年1月24日，刘福根第三次入中国人民解放军南京军区南京总医院住院，1月28日行右小腿中上段截肢术治疗。同年2月7日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，加强护理，住院期间一人专门护理，出院后仍需一人专门护理6-9个月，帮助患者恢复自理能力。刘福根共支出医疗费29384.80元。2013年3月20日，原审法院裁定中止（2013）宣民一初字第00210号和（2013）宣民一初字第00549号案件的审理。
2013年4月8日，宣城市劳动能力鉴定委员会作出《确认项目结论通知书（编号：01800201330210）》：“经市劳动能力鉴定委员会2013年4月8日会议审定该职工因工负伤，申请停工留薪期满后仍需继续治疗、配置辅助器具的确认，本委员会予以确认为六个月，可配置辅助器具。”2013年5月9日，宣城市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论撤销通知书（登记号：20030001）》，“决定撤销刘福根劳动能力复查鉴定结论（编号：宣城鉴定04006201320221）、确认项目结论通知书（编号：01800201330210）。”2013年7月31日，宣城市劳动能力鉴定委员会作出结论，刘福根劳动功能障碍鉴定为五级，生活自理障碍鉴定为无护理依赖。2013年11月18日，刘福根向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年12月18日，宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）宣劳仲裁字第01号裁决：一、飞虹公司自裁决书生效之日起七日内支付刘福根医疗费28609.80元，2013年1月24日-2月7日住院期间护理费1992.20元、住院期间伙食补助费210元，继续治疗支付的交通费1500元，停工留薪期间的工资11040元，以上合计43352元。二、驳回刘福根其他仲裁请求。
2014年1月2日，刘福根不服该仲裁，向原审法院提起诉讼。诉讼过程中，原审法院委托安徽华安假肢矫形器司法鉴定所和安徽爱民司法鉴定所分别作出鉴定意见为：1、刘福根安装国产普通适用型骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢一具，需16800元。2、假肢使用年限为三年，假肢每个使用周期的维修费用为假肢价格的16%。3、初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为7天、5天左右。4、赔偿安装年限，由人民法院按照相关的法规确定。一般为从定残之月起，到我省人口平均预期寿命（75岁）止；钢板内固定取出术约需1万元。2014年4月9日，宣城市劳动能力鉴定委员会作出《确认项目结论通知书（编号：02314201430004）》，“经市劳动能力鉴定委员会2014年4月9日会议审定，该职工因工负伤，申请停工留薪期满后仍需继续治疗、配置辅助器具的确认，本委员会予以确认为六个月、可配置辅助器具。”刘福根支出鉴定费3000元。
2013年1月20日，刘福根从宣州区信访局领取5万元。2013年3月和2014年1月，刘福根两次申请原审法院先予执行，飞虹公司共给付7万元。
安徽省宣城市（统筹地区）2010年职工月平均工资为2791.58元，2011年职工月平均工资为3280元，2012年职工月平均工资为3869元，国家机关出差伙食补助为15元／天。
原审法院认为：刘福根与飞虹公司之间存在劳动关系，刘福根在工作中受伤，依法应当享受工伤保险待遇。一、关于解除劳动关系。刘福根于2012年2月28日向宣州区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与飞虹公司解除劳动关系，飞虹公司对此无异议，另虽刘福根于2011年7月20日停工留薪期届满，但飞虹公司未通知刘福根上班，刘福根亦未再到飞虹公司上班，应认定刘福根同飞虹公司自2012年2月28日解除劳动关系。二、关于工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。飞虹公司未缴纳刘福根的工伤保险费，刘福根的各项工伤保险待遇应当由飞虹公司支付。一次性伤残补助金33120元（1840元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金65600元（3280元／月×20个月）、一次性伤残就业补助金114800元（3280元／月×35个月）、停工留薪期工资22080元（1840元／月×12个月）、医疗费29384.80元、护理费49388.10元（2011年9月2日前住院期间护理费22022元（2791.58元／月×80%÷21.75天×195天），扣除飞虹公司支付的7200元，应为14822元，2013年1月24日至2月7日住院护理费1992.30元（3869元／月×80%÷21.75天×14天）、9个月一人护理费32573.80元（3280元／月×80%÷21.75天×270天）］、住院期间伙食补助费3135元（15元／天×209天）、交通费2500元、一次性支付配置辅助器具费用119651.40元（辅助器具费100800元：16800元×6次；维修费16128元：16800元×16%×6次；误工费743.40元：123.90元×6次；住宿费600元：100元×6次；伙食费180元：30元×6次；交通费1200元：200元×6次）、后续治疗费1万元，以上合计449659.30元。三、关于未签订劳动合同双倍工资。劳动关系建立后，用人单位应当及时依照法定程序与劳动者订立劳动合同。飞虹公司在用工期间与刘福根未签订劳动合同，其应支付自事实劳动关系建立的第二个月起开始计算双倍工资，最长不超过十一个月。刘福根要求飞虹公司支付未签订劳动合同双倍工资20240元（1840元／月×11个月）符合法律规定，予以支持。对飞虹要求不支持未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。四、关于受伤之日至解除劳动关系之日的工资。2010年7月20日发生工伤，2012年2月28日刘福根向仲裁委员会申请解除劳动关系，自刘福根向仲裁委员会申请之日起劳动关系即解除。刘福根自工伤之日至停工留薪期满原审法院已支持停工留薪期工资，对自停工留薪期满至劳动关系解除之日的工资13432元（1840元／月×7.3个月），予以支持。五、关于社会保险。劳动关系存续期间，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，故刘福根要求飞虹公司支付2009年10月至解除劳动关系之日即2012年2月28日的养老保险费的请求，予以支持。刘福根要求赔偿因未办理医疗保险和失业保险的损失，其未提交相关证据证明损失的大小，该项诉讼请求不明确，不予支持。诉讼中，对刘福根申请鉴定支付的相关费用3000元，应由飞虹公司负担。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第二项之规定，判决：一、宣城飞虹钢构有限责任公司与刘福根于2012年2月28日解除劳动关系；二、宣城飞虹钢构有限责任公司给付刘福根工伤保险经济赔偿449659.30元；三、宣城飞虹钢结构有限责任公司支付刘福根未签订劳动合同的双倍工资20240元；四、宣城飞虹钢结构有限责任公司支付刘福根解除劳动关系前的工资13432元；五、宣城飞虹钢结构有限责任公司自判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为刘福根补办养老保险手续（自2009年10月起至2012年2月28日，具体缴费比例由社会保险经办机构依法核定）。上述判决主文第二至四项，合计483331.30元，宣城飞虹钢结构有限责任公司于判决生效之日起十日内给付（扣除已履行的114200元，应给付369131.30元）。案件受理费30元，先予执行费650元，鉴定费3000元，合计3680元，由宣城飞虹钢结构有限责任公司负担。
刘福根不服上述判决，向本院上诉称：1、原审认定其与飞虹公司于2012年2月28日解除劳动关系，导致其从2010年7月20日发生工伤至解除劳动关系之日的工资只有13432元错误；2、宣城市劳动能力鉴定委员会直至2013年才作出五级伤残的鉴定，中国人民解放军南京军区总医院也是于2013年对其右小腿截肢，医嘱专人护理9个月，所以，应按照上一年度统筹地区职工平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、9个月一人护理费，即应按照2012年统筹地区职工月平均工资3869元进行计算，原审按照2011年3280元的标准计算错误；3、原审对其要求飞虹公司赔偿未办理医疗和失业保险损失的请求，以其未提交相关证据证明损失大小和该项诉讼请求不明确为由不予支持错误，飞虹公司应当按照宣城市社会保险机构每年的法定标准赔偿其经济损失。综上，请求撤销原审判决主文的第一、二、五项，依法改判。
飞虹公司在庭审中答辩称：原审认定刘福根与飞虹公司解除劳动关系的时间应当是刘福根向劳动部门申请仲裁之日，即认定2012年2月28日解除劳动关系正确。刘福根请求按照2012年统筹地区职工月平均工资标准3869元计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费缺乏依据，原审按照2011年计算也是错误的。刘福根要求飞虹公司赔偿未办理医疗和失业保险损失的请求，请法院依法判决。
飞虹公司不服上述判决，向本院上诉称：1、刘福根受伤的时间为2010年，其工伤保险待遇应当按照工伤事故发生之日的上一年度统筹地区职工平均工资，即应按照2009年统筹地区职工月平均工资2430元的标准计算刘福根的一次性医疗补助金和一次性就业补助金，原审按照2011年的职工平均工资计算刘福根的工伤保险待遇错误；2、飞虹公司与刘福根解除劳动关系，只能支付其一个月的本人工资1840元，原审判决飞虹公司支付刘福根解除劳动关系前的工资13432元错误；3、刘福根于2009年10月到飞虹公司工作，其在2012年2月28日申请仲裁，已经超过了仲裁时效，其请求飞虹公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求应当予以驳回。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决主文第二、三、四项，依法改判。
刘福根在庭审中答辩称：1、飞虹公司认为工伤待遇应当按照2009年的标准计算错误。2、刘福根在停工留薪期满后，双方并没有解除劳动关系，应当继续支付工资至劳动合同解除之日。3、根据劳动法的相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，就应当支付双倍补偿金，本案的仲裁时效应当从主张权利时开始计算，刘福根主张双倍补偿金并没有超过诉讼时效。请求二审驳回飞虹公司的上诉。
二审中，各方当事人均未提交新证据，各方当事人提举的证据与原审所举证据相同，相对方质证意见亦同于原审。本院认证意见与原审一致。
经对一审中相关证据材料及当事人陈述的综合审查，本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为：关于本案的争议焦点1，如何确定刘福根与飞虹公司解除劳动关系的时间。刘福根工伤后，经过两次停工留薪期，至2011年7月20日停工留薪期届满后，刘福根与飞虹公司之间未再发生新的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法的相关规定解除劳动合同，但该条只是限制用人单位的劳动合同解除权，劳动者并不在限制之列，刘福根于2012年2月28日向宣城市宣州区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求与飞虹公司解除劳动关系应当认定为刘福根行使劳动权利的体现。2012年12月12日，宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会在作出（2012）宣劳仲裁字第38号裁决过程中，飞虹公司亦未对刘福根解除劳动关系的请求提出异议，故原判认定刘福根与飞虹公司解除劳动关系的时间为2012年2月28日正确，本院予以支持。刘福根上诉认为原判认定劳动关系解除时间错误，从而导致认定其在解除劳动关系前的工资13432元过少的主张不能成立，本院不予支持。
关于本案争议焦点2，本案中应当按照什么标准计算刘福根的各项工伤保险待遇，即应按照哪一年的标准计算刘福根的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。刘福根因工致残被鉴定为五级伤残，按照《工伤保险条例》第三十六条的规定，一次性伤残补助金的支付标准为18个月本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省级人民政府规定。刘福根工伤前的工资为1840元／月，原审关于刘福根一次性伤残补助金的判决正确，本院予以支持；根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，停放伤残津贴。一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，……；一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为35个月的统筹地区上年度职工月平均工资，……”。该款中虽然没有明确规定“上年度”具体是指职工的致残时的上年度，还是鉴定的上年度，还是解除或终止劳动关系的上年度，但从《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定中来看，职工因工致残后，职工可以选择保留劳动关系或解除劳动关系，保留劳动关系的，可以安排工作或发给伤残津贴；解除劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，故“上年度”应当是指解除劳动关系的前一年。本案中，刘福根与飞虹公司解除劳动关系的时间为2012年，原审按照安徽省宣城市（统筹地区）2011年职工月平均工资3230元计算刘福根的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金正确，本院予以支持。刘福根请求按照2012年标准计算及飞虹公司认为应当按照2009年标准计算的上诉理由，均缺乏法律依据，本院不予支持。刘福根在原审中对9个月一人护理费的请求数额为30483元，原审对该项的判决数额为32573.8元，已超过了刘福根的该项诉讼请求，鉴于飞虹公司未对该项数额提出上诉，本院不再予以调整，刘福根认为应当按照2012年统筹地区上年度职工月平均工资标准，再增加该项赔偿数额的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，原审对刘福根要求赔偿因未办理医疗保险和失业保险损失的请求未予支持是否正确。原审中，刘福根请求飞虹公司赔偿因未办理2009年10月至解除劳动关系之日的医疗保险和失业保险损失，具体金额依据宣城市社会保险经办机构法定标准确定。根据相关法律规定，用工单位应当为劳动者办理了社会保险，未办理的，应依法向劳动者承担赔偿责任。医疗保险系由用人单位与职工共同缴纳，刘福根未能提举相关证据证明其所受的损失数额，原审以刘福根该项诉讼请求不明确为由不予支持正确。我国社会保险法规定，劳动者非因本人意愿中断就业为失业人员领取失业保险金的必要条件。经审查，刘福根系主动离职，其不符合领取失业保险金的法定条件，对刘福根主张失业保险金损失，无事实和法律依据。故刘福根要求赔偿失业保险金损失的诉讼请求，依法亦不予支持。
关于争议焦点4，刘福根请求飞虹公司支付双倍工资是否已经超过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵犯之日起计算，因不可抗力或其他正当理由，仲裁时效中止。2009年10月，飞虹公司与刘福根建立劳动关系，但未与刘福根签订书面劳动合同，飞虹公司应当支付自2009年11月起至2010年9月的11个月双倍工资。刘福根主张双倍工资的权利应当在1年内行使，即应在2010年11月30日之前主张。由于刘福根在2010年7月20日的劳动中受伤，属于正当理由，仲裁时效中止，刘福根的治疗直至2013年2月7日才结束，其在2012年2月28日即向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求飞虹公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效。飞虹公司称刘福根要求支付因未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，刘福根与飞虹公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，由上诉人刘福根负担15元，上诉人宣城飞虹钢结构有限责任公司负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许志军
代理审判员 严荣荣
代理审判员 徐 彬
二〇一四年十二月四日
书 记 员 殷宏燕