山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一抗字第6号
抗诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某，个体工商户。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年7月8日经青岛市黄岛区人民法院决定被取保候审，2014年1月8日经青岛市黄岛区人民法院决定再次被取保候审。
辩护人于海涛、张延明，山东中信德律师事务所律师。
原审被告人徐某，公司保安。2012年11月9日因殴打他人被行政拘留十天并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年7月8日经青岛市黄岛区人民法院决定被取保候审，2014年1月8日经青岛市黄岛区人民法院决定再次被取保候审。
辩护人管延葆，山东国人律师事务所律师。
青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人姜某、徐某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一四年四月十四日作出（2013）黄刑初字第561号刑事判决。原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人姜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员卢海波、宁知立出庭履行职务，被害人毕某某，上诉人姜某及其辩护人于海涛、张延明，原审被告人徐某及其辩护人管延葆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月3日，张某某与于某签订合伙协议，二人约定共同开发位于青岛市黄岛区灵山路与长城路交叉口处原青岛舒乐鞋业有限公司地号××-××-××地块一处，张某某以该地块国有土地使用权入股，于某以建设资金入股。为此二人成立了青岛青和鞋材料销售有限公司（注册资本人民币50万元），以此为运作项目公司开发建设职工公寓，青岛青和鞋材料销售有限公司法定代表人为于某，于某占公司注册资本70%，张某某占30%。双方约定在建设房屋完毕后，于某分得67%的建筑房屋，张某某分得33%的建筑房屋，若分割房屋不成套时，差额部分按市场价格以人民币补齐。该项目由于某全面负责融资和建设施工，张某某不参与公司财务管理与建筑投资建设，项目完成，所建设房屋、利润分配后，张某某以合理价格受让于某所拥有的70%股权，于某退出全部公司事务。
2012年10月份，上述工程房屋基本建造完工，张某某、于某二人在房屋分配过程中意见发生分歧，后为争夺房屋，双方先后对房屋进行换锁或焊单元门等行为以阻止对方销售房屋。张某某为防止于某继续卖房，便将其中一处房屋作为自己的办公室并搬入其中，并在公寓院门口、院内等处安装了监控视频等设备，平时安排其司机毕某某负责监控。金某、徐某、孟某某、张某、丁某某、于某某等人系青岛青和鞋材料销售有限公司的保安。
2012年11月4日下午，张某某为了防止于某等人继续销售房屋，便拉了两车土将青和公寓工地现场门口堵住。青岛青和鞋材料销售有限公司的保安人员金某发现此事后，向于某做了汇报，并通知公司的其他保安人员孟某某、张某、丁某某、于某某以及被告人徐某等人。上述人员与青和公寓项目负责人王某刚赶到青岛市黄岛区灵山路×号青和公寓工地现场欲对堆在门口的土堆进行清理。期间，经王某刚安排，金某、张某、徐某等人持剪刀、手电等工具，先将工地院内张某某安装的监控视频线剪断，随后电话联系铲车清理土堆。正在青和公寓×号楼×楼房间看监控的毕某某以及其朋友丁某发现监控视频中断，遂电话告知张某某，张某某在接到毕某某电话后让李某某等人前往小区门口帮忙看着土堆，阻止清除。张某某先驾车赶到工地门口，对正在清土的铲车进行阻止，此时从青岛赶到现场的被告人姜某上前搂住张某某的脖子将其拉进公司院内，金某、徐某等人跟随进入院内，这时毕某某与其朋友丁某从楼上下来，姜某喊了一声，金某、徐某等人遂分别冲向毕某某和丁某，其中姜某等人对丁某进行了殴打，徐某等人对毕某某进行了殴打。李某某驾驶王甲的车牌号为鲁B×××××的黑色东南菱悦轿车赶到青和公寓处，将车停在工地大门口西侧，李某某等人从车上下来后发现有多人冲出，便弃车逃离现场，后被告人姜某带人上前对该车进行打砸，致车辆受损。经鉴定，毕某某、丁某的伤情均为轻微伤，鲁B×××××的黑色东南菱悦轿车被毁坏后更换部位的价值为人民币3530元。
原审判决另查明，2012年11月4日22时17分，原胶南市公安局北京路派出所接到张某某报警称在青和公寓有人被打伤，公安民警出警调查。经初查，认为徐某结伙他人将毕某某、丁某打伤，鲁B×××××的黑色东南菱悦牌轿车被砸，公安民警于当晚对被砸毁的鲁B×××××的黑色东南菱悦牌轿车进行了勘验拍照。后公安机关未将该车辆直接进行车损鉴定评估，而是在车主自行修理完毕后，又委托相关单位进行鉴定，因鉴定时被毁损车辆已修复，鉴定机构无法对该车进行损失勘验，所以仅对更换部位价格进行了鉴定。2012年11月9日，原胶南市公安局决定对徐某处以行政拘留十天并处罚款500元。2012年11月30日，张某某到原胶南市公安局治安大队报警，称2012年11月4日晚，姜某、金某等人持镐把窜至青和公寓工地将张某某、毕某某、丁某等人打伤，电缆线被剪。原胶南市公安局于2012年12月6日以涉嫌寻衅滋事刑事案件对该案立案侦查。
原审判决认定上述事实的证据有：报案记录、接受刑事案件登记表、抓获经过证实本案案发以及二被告人到案的情况；户籍证明证实二被告人的身份情况；公安行政处罚决定书证实原胶南市公安局因被告人徐某殴打毕某某等人而对其行政处罚的情况；项目合作协议、企业法人营业执照复印件等书证证实于某与张某某合作开发位于黄岛区灵山路与长城路交叉口处地号为××-××-××的地块（青和公寓）的相关事宜；治安卷宗中车辆照片一宗证实公安机关对被损坏的鲁B×××××号黑色东南凌悦牌轿车进行了拍照取证的情况；增值税发票、维修工单、项目决算明细，证实鲁B×××××的黑色东南菱悦牌轿车被砸损后的维修情况；通话记录查询及办案说明证实案发当晚被告人姜某与他人通话联系的情况；公安网卡查询布控系统照片截图证实案发当晚被告人姜某乘坐其鲁B×××××本田商务车经过滨海大道的事实；人体损伤程度鉴定书证实毕某某、丁某的损伤均为轻微伤；青岛市价格认证中心青价鉴字（2013）72号价格鉴定书证实鲁B×××××号黑色东南凌悦牌轿车更换部位价值共计人民币3530元；现场勘验检查笔录证实，2013年1月15日，原胶南市公安局对案发地点进行勘验检查的情况；被害人毕某某、丁某的陈述，证人张某某、李某某、王甲、秦某、王乙、鲍某某、王某刚、孟某某、于某某、丁某某、王某祥、逄某某、王某刚、徐某、刘某某、王某韬、张某龙、张某、于某、弭某某的证言及丁某、毕某某、张某某、王某韬、王某刚的辨认笔录，被告人姜某、徐某的供述证实本案案发的事实经过；视频资料证实公安机关对二被告人的讯问过程情况。被告人姜某的辩护人提交的项目合作协议、企业法人营业执照复印件等书证证实于某与张某某合作开发位于黄岛区灵山路与长城路交叉口处地号为××-××-××的地块（青和公寓）的相关事宜；照片及书证材料一宗证实张某某对小区单元门进行焊门、安装监控视频，用土堵公司门等的情况；收据5份证实张某某卖房的情况；劳动合同及工资表证实徐某、金某、孟某某、张某、丁某某、于某某为青岛青和鞋材料销售有限公司雇佣的保安人员；照片及书证一宗证实张某某安装发电机、拉扯电线等情况。以上证据均经原审法院庭审举证、质证后予以确认。
原审法院认为，被告人姜某在他人公司建设场所任意损毁他人财物，损失价值人民币3530元，情节严重；且随意殴打他人，致1人轻微伤，其行为扰乱了社会公共管理秩序，已构成寻衅滋事罪。被告人徐某原是青岛青和鞋材料销售有限公司的保安人员，在该公司法定代表人于某和合伙人张某某因经济利益分配发生纠纷后，其在案发当晚受公司安排参与同公司其他人员拆除监控设备、清理公司门口土堆的行为，在整个案件过程中，其仅对被害人毕某某有殴打行为，其主观上并非是为了逞强斗勇耍威风，其与被告人姜某并不认识，也无明确充分的证据证实事先二人有共同的预谋和犯意，缺乏共同犯罪的直接故意，未共同实施加害行为，系分别殴打他人，不应认定为共同犯罪，故其不属无故滋事，随意殴打他人，依法不应以寻衅滋事罪对其定罪处罚。根据本案事实、性质、情节及对于社会的危害程度，被告人姜某犯罪情节轻微尚不需要判处刑罚，依法可对其免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（三）项之规定，对被告人姜某以寻衅滋事罪定罪，免予刑事处罚；宣告被告人徐某无罪。
抗诉机关青岛市黄岛区人民检察院的抗诉意见及山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：姜某、徐某借于某与张某某之间的矛盾，随意殴打他人，任意砸损车辆，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件；徐某与姜某之前虽不认识，但案发当晚的行为显示二人形成犯意联络，形成共同故意，系共同犯罪；原审判决对姜某免予刑事处罚量刑畸轻，宣告徐某无罪不当。
上诉人姜某及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：本案应为民事纠纷案件，且张某某组织人员用土堆堵门，有主要过错责任，不应定性为寻衅滋事犯罪；姜某在劝架过程中受到被害人丁某侵害才与丁某发生肢体冲突，并无随意殴打他人的故意，在受到他人威胁时才误砸了东南菱悦轿车的一块车玻璃，且该车上人员系张某某组织的准备阻止清理土堆的人，不属于任意毁损公私财物，姜某的行为不构成寻衅滋事罪；青岛市价格认证中心出具的关于涉案车辆的价格鉴定书程序违法，实体错误，不应采信。
原审被告人徐某辩护人的主要辩护意见是：张某某、毕某某等人的行为影响企业的正常经营，引发矛盾，原审判决认定徐某不构成寻衅滋事罪符合事实和法律规定；徐某与姜某不构成共同犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于控辩双方争议的焦点之一，姜某与徐某是否存在共同故意的问题，本院认为，虽然证实徐某与姜某事前进行商量、预谋的证据不充分，但本案证据及公安机关调取的监控录像证实，姜某、徐某等人在到现场前均去过于某的办公室，后均在双方发生争执前分车先后来到案发现场，并有言语交流。在姜某搂着张某某的颈部将张拉进公寓院内时，徐某等人跟随进入院子，在看到毕某某与丁某下楼，姜某喊了一声后，徐某等人与姜某一起上前殴打二人，二人应当明知所维护的均是于某方的利益，徐某认同并跟随姜某行动，与姜某达成相同的意思联络，具有共同殴打对方人员的故意。原审判决认为徐某与姜某缺乏共同故意，系分别殴打他人不当，本院予以纠正。抗诉机关及青岛市人民检察院关于徐某与姜某在事发过程中形成共同故意的意见正确，予以采纳。
关于控辩双方争议的焦点之二，姜某与徐某主观上是否存在寻衅滋事的主观故意的问题，本院认为，虽然本案是因为张某某与于某之间的经济纠纷引发，但案发当晚被害人毕某某、丁某只是下楼查看监控设备，还没有参与到双方因清理土堆而发生的争执当中，被砸损的菱悦轿车上的人仅是被张某某叫到案发现场，还没有实质的参与行为，姜某、徐某等人不问缘由即打人砸车，其行为具有随意性，主观上具有寻衅滋事的故意。对抗诉机关及青岛市人民检察院关于徐某主观上具有寻衅滋事故意的意见予以采纳。原审判决认定姜某构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。姜某及其辩护人所提姜某不构成寻衅滋事罪的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。但徐某仅参与殴打了毕某某，犯罪情节显著轻微危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，不认为是犯罪，原审判决宣告徐某无罪符合法律规定，对抗诉机关及青岛市人民检察院关于徐某亦构成寻衅滋事罪的意见不予支持。
关于姜某的辩护人所提青岛市价格认证中心出具的关于涉案车辆的价格鉴定书程序违法，实体错误，不应采信的辩护意见，经查，上述鉴定意见系公安机关依法委托，程序合法，内容客观，依法应予采信，对该辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人姜某构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对其免予刑事处罚并无不当，宣告原审被告人徐某无罪亦符合法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 李 政
代理审判员 张晓昆
二〇一四年九月一日
书 记 员 张 喆