浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1643号
上诉人（原审原告）：杭州瑞网广通信息技术有限公司。
法定代表人：杨建军。
委托代理人：袁建英。
被上诉人（原审被告）：王建凯。
委托代理人：罗泽维。
上诉人杭州瑞网广通信息技术有限公司（以下简称瑞网广信公司）因与被上诉人王建凯劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月8日，瑞网广通公司聘用王建凯担任研发经理一职，初步确定试用期为三个月，转正后15000元，年终奖1-3月工资，如业绩突出具体薪酬还将调整。2011年8月18日，双方签订《全日制劳动合同》一份，其中约定：劳动合同期限自2011年8月18日起至2014年8月17日止，其中试用期从2011年8月18日起至2011年11月17日止；王建凯从事研发工作，试用期及试用期满后的月劳动报酬均为2000元，每月10日发放工资。同日，双方还签订《员工保密合同》一份。2013年7月21日，王建凯在向瑞网广通公司的法定代表人杨建军发送嘉兴二期方案摘要时，一并发送了一份杭州源景系统信息技术有限公司的创业计划书。2013年9月23日，瑞网广通公司以王建凯在任职期间严重违反公司的保密制度及双方签订的保密协议为由，予以王建凯辞退处理。王建凯于次日收到开除通知书及解除劳动合同证明。后王建凯向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、瑞网广通公司支付王建凯2013年9月份20天工资13793元；二、瑞网广通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75000元；三、瑞网广通公司支付王建凯2011年8月18日起至2013年9月的加班工资348017元；四、瑞网广通公司支付2011年至2013年未休年休假15天补偿31034元。瑞网广通公司提出反申请，要求王建凯赔偿违反劳动合同及保密协议所造成的经济损失4462097.8元及利用研发成果进行销售的不当获利所得补偿约6300000元。2014年1月16日，该委作出杭滨劳仲案字（2013）第305号仲裁裁决书，裁决：一、瑞网广通公司一次性支付王建凯2013年9月份工资余额1414元、违法解除劳动合同赔偿金75000元、一天的年休假工资2069元；二、驳回王建凯的其他仲裁请求；三、驳回瑞网广通公司的反诉请求。瑞网广通公司于2014年2月9日收到该裁决后不服，遂于2014年2月13日瑞网广信公司诉至法院，请求判令：一、确认瑞网广通公司解除与王建凯劳动合同关系的行为合法，无需支付赔偿金；二、瑞网广通公司无需向王建凯支付2013年9月份工资余额1414元和一天的年休假工资2069元。王建凯未向法院起诉。
另查明，王建凯实际每月的工资标准为15000元，另有餐费津贴100元、交通费50元，每月由瑞网广通公司代扣代缴社会保险费246元、公积金180元、个人所得税267.4元。瑞网广通公司已支付王建凯2013年9月份实发工资6168.52元。庭审中，瑞网广通公司、王建凯双方确认王建凯未休年休假的天数为1天。
原审法院认为：关于瑞网广通公司是否违法解除劳动合同的问题。瑞网广通公司认为，王建凯在职期间以自己的名义开发了一套“源景系统”项目并在创投圈和自己建立的网站上对外推广，而该系统与瑞网广通公司的技术一致，属于泄露公司商业秘密以及在职期间从事与瑞网广通公司相竞争的经营活动的行为。根据“谁主张谁举证”的原则，瑞网广通公司应当就其上述主张提供充分证据。本案中，瑞网广通公司虽然提供了其与王建凯签订的保密协议，但该保密协议的签订并不必然意味着瑞网广通公司有商业秘密，瑞网广通公司还应当举证证明王建凯泄露了其拥有何种商业秘密，且该种商业秘密属于瑞网广通公司专有并且双方已经明确约定王建凯应当予以保密。瑞网广通公司未能就此提供证据，而且经查实际也不存在王建凯成立“杭州源景系统信息技术有限公司”即所谓与瑞网广通公司存在竞争关系的公司。故瑞网广通公司主张王建凯违反保密协议、严重违反劳动合同缺乏证据，瑞网广通公司据此解除双方之间的劳动合同，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，具体金额为75000元（15000元／月×2.5个月×2倍）。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。王建凯于2013年9月24日收到瑞网广通公司向其送达的开除通知书及解除劳动合同证明，而瑞网广通公司向王建凯发放的2013年9月份工资共计6168.52元。结合王建凯在瑞网广通公司的工作时间及月工资标准，仲裁裁决瑞网广通公司补发王建凯2013年9月份工资不足部分1414元，并未超过法律规定标准，庭审中王建凯对该部分裁决事项亦无异议，故该院据此予以认定。王建凯在职期间，瑞网广通公司尚有1天的年休假未予安排，亦未依法向王建凯支付年休假报酬，故扣除瑞网广通公司已支付王建凯的正常工作期间的工资收入后，其应当向王建凯支付的未休年休假工资为1379元（15000元／21.75天×1天×200%）。
至于仲裁时王建凯请求的加班工资以及瑞网广通公司提出的经济损失及不当获利所得补偿，仲裁裁决均予以了驳回，诉讼中瑞网广通公司、王建凯亦未予主张，且王建凯明确表示对该裁决事项不持异议，故该院以该部分裁决事项予以基础。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州瑞网广通信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付王建凯违法解除劳动合同赔偿金75000元；二、杭州瑞网广通信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付王建凯2013年9月份工资不足部分1414元、未休年休假工资1379元；三、驳回杭州瑞网广通信息技术有限公司对王建凯的请求；四、驳回王建凯对杭州瑞网广通信息技术有限公司的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，瑞网广信公司不服该判决，向本院提起上诉称：﻿一、一审判决瑞网广信公司按照15000元／月的工资标准支付赔偿金补发2013年9月份工资于法无据，与事实不符。1、一审判决认定7000元／月的报销款属于被上诉人的工资与事实不符。被上诉人享有每月报销7000元费用的权利，该权利与基于被上诉人的职位可能导致被上诉人在工作过程中产生一些费用。为了使该费用具有可控性，又不会因为上诉人控制费用而导致员工工作效率的下降，故上诉人为不同的岗位确定了固定的可报销的费用额度。该固定的可报销的费用额度与工资的性质完全不同，一审判决将两者混为一谈完全违背了客观事实。2、退一步讲，即使被上诉人的月工资标准为15000元，因杭州市2012年度的职工年平均工资为42493元，按照《劳动合同法》第47条第二款的规定，经济补偿的标准也是按照杭州市职工平均工资的3倍计算，即42493／12×3=10623元／月计算。即使是违法解除，上诉人也仅需支付53115元（10623元／月×2.5个月×2倍=53115元）。二、一审判决认定瑞网广信公司违法解除的理由与事实不符。一审判决一方面安求瑞网广信公司就王建凯泄露公司商业秘密的行为进行举证，另一方面却对瑞网广信公司提交的证据选择性的视而不见，导致判决严重背离了客观事实。1、《劳动合同法》规定了制度应当经过民主程序，但民主程序并不意味着规章制度必须经全体职工讨论。上诉人制订的《保密制度》已经征2012年员工讨论并通过，并于2013年3月又通过邮件告知了被上诉人，被上诉人在离职前长达半年的时间里也从未对该制度提出﻿过异议，该制度也未违反法律法规的强制性规定，故该制度合法有效，理应作为一审法院审理案件的依据。一审判决并未否定保密制度已经员工讨论，并已告知被上诉人，却以被上诉人未在该制度传阅上签名对该证据不予认定（P6），这显然违背了法律及司法解释对用人单位规章制度认定的规定。2、在庭审中，被上诉人对其开发的“源景系统”与上诉人的TriNet网络存储解决方案技术上是同一的并无异议。上诉人制作的TriNet网络存储解决方案及产品手册、安防产品手册（以下称产品手册）是向特定客户发放的技术资料，并未向不特定的公众公开，而且有部分内容我公司还未与未写入手册中，因此，被上诉人提交的相关证据不能证明上诉人的柑关技术已经属于公开信息。3、上诉人的保密制度第二条第7项已明确上诉人公司所有项目的技术资料、信息资料均属于公司秘密，据此，完全可以认定产品手册属于公司秘密。4、被上诉人以“杭州源景系统信息技术有限公司”名义在创投圈及自己建立的网站上对外推广，无论杭州源景系统信息技术有限公司是否成立，被上诉人对外推广源景系统的行为均构成了泄露公司秘密和在职期间从事与上诉人相竞争的行为。综上，上诉人已提供充分的证据证明被上诉人存在违反公司保密制皮的行为，上诉人以其严重违反规章制度为由解除劳动合同完全符合事实和法仰规定。三、上诉人己安排被上诉人补休了1天年休假，并支付了工资，一审判决要求上诉人再支付另2倍工资于法无据。综上，一审判决认定不清，法律适用不当，请求二审法院查明事实，撤销一审判决；改判支持上诉人的一审诉讼请求；即判决确认上诉人解除与被上诉人劳动合同关系的行为合法，无需支付赔偿金；无需支付2013年9月份工资余额1414元、未休年休假工资1379元；3、本案一审、二申诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人王建凯答辩称：2011年8月8日上诉人与被上诉人签订劳动合同一份，约定被上诉人担任研发经理一职，月工资15000元整，合同期限至2014年8月17日止。期间被上诉人就上诉人的要求长期处于加班状态，被上诉人多次要求上诉人支付加班工资，但上诉人一直不予理睬，反而据此报复，在2013年9月24日单方违法解除与被上诉人之间的劳动合同。上诉人称因被上诉人泄露大量上诉人公司的商业秘密，并对其造成极大损失，不符合客观事实，上诉人对此说法未提供任何证据证明。另经一审法院查证，不存在被上诉人所谓的“杭州源景系统信息技术有限公司”及双方之间存在竞争关系，上诉人出于不愿意承担加班工资及报复被上诉人的目的单方违法解除双方劳动合同的事实清楚，证据确凿。一审判决认定事实清楚，程序合法，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，瑞网广信公司提交证据：
1.国家保密局涉密信息系统安全保密测评报告，证明：上诉人拥有的技术为技术机密，被上诉人泄露商业机密，营私舞弊。
2.杭州市信息服务业发展专项资金项目合同，证明：上诉人拥有自主研发的技术产品，被上诉人泄露公司机密，营私舞弊。
3.杭州市信息服务业发展专项资金项目（视频监控云录像系统的研发），证明：上诉人拥有自主研发的技术产品，被上诉人泄露公司机密，营私舞弊。
4.浙江省信息服务业发展专项资金项目合同，证明：上诉人拥有自主研发的技术产品，被上诉人泄露公司机密，营私舞弊。
5.浙江省信息服务业发展专项资金项目，证明：上诉人拥有自主研发的技术产品，被上诉人泄露公司机密，营私舞弊。
申请证人邱某、刘某出庭，证明：瑞网广信公司的规章制度是按照民主程序制定的，并且按正规程序告知员工的事实。
被上诉人王建凯没有提交新证据。对上诉人提交的证据1真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，该测评报告仅是国家检验局发放的一部分，上诉人并未提交其他部分，此涉密信息存在2年的保密年限，也就是说，此信息的保密早已过期。对证据2到5真实性没有异议，但对待证事实均有异议，认为与本案没有关联性。
上诉人对两位证人证言认为两位证人在2012年至2013年期间负责公司管理制度的完善和发某根据两位证人的证言，可以证明公司的保密制度、考勤制度等已经发放至被上诉人，被上诉人对此是明知的，应受到制度的约束。
被上诉人对证人邱某证言认为邱某入职时，规章制度已经存在，所以此规章制度有没有经过民主讨论，邱某是不清楚的。根据邱某的陈述，其制定修改完毕的规章制度只是发放给部门负责人，没有发放给每个员工，其所谓的传阅，有意见的才签字，没意见的不签字，这有违客观常理，一般是没有意见的签字，有意见的不签字，就算按照其所说的，那么有意见的人，意见在哪里？被上诉人也没有看到，因此认为邱某的证言不能采信。对证人刘某证言，认为其瑞网广信公司在职员工，所以该证人属于利害关系人。刘某称瑞网广信公司制度是完善的，但没有员工培训的书面签字，也没有提到有员工手册、规章制度等等规定，在被上诉人再三提问下，陈述的仅是财务制度、保密制度、考勤制度，连最基本的规章制度都没有，可见瑞网广信公司管理是非常混乱的。
对上诉人瑞网广信公司提交的证据，经被上诉人王建凯质证后，本院认证如下：上诉人瑞网广信公司提交证据的真实性被上诉人均无异议，本院对证据的真实性予以确认。对证人邱某的证言仅说明邱某在职期间对瑞网广信公司的保密制度进一步进行了完善，但对完善后的保密制度是否每一个员工均已经签字确认并知晓的事实无法证实。对证人刘某的证言，因证人刘某现为上诉人瑞网广信公司的员工，与本案有利害关系，故对证人刘某的证言本院不予采纳。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据现有证据，瑞网广通公司尚无法充分证明其所称王建凯成立“杭州源景系统信息技术有限公司”的事实，亦无法证明杭州源景系统信息技术有限公司与瑞网广通公司之间存在竞争关系的事实；同时瑞网广通公司无法充分证明王建凯泄露瑞网广通公司的商业秘密，且该商业秘密已经明确约定王建凯应当予以保密，因泄露而造成瑞网广通公司实际损失的事实。原审法院据此驳回瑞网广通公司要求确认瑞网广通公司解除与王建凯劳动合同关系的行为合法，无需支付赔偿金的请求并无不当。瑞网广通公司上诉主张王建凯的工资收入为每月8000元，根据现有证据来看，瑞网广通公司每月向王建凯发放基本工资8000元，另有7000元为发票报销；而从2011年8月8日，瑞网广通公司发给王建凯的相关通知明确薪资转正后15K（税前），年终奖1-3月工资。瑞网广通公司辩称7000元为王建凯工作过程产生一些费用，但不可能每个月都产生7000元的费用，而且必须要发票报销，瑞网广通公司该辩解与客观事实不符，对相关的经济补偿金应按每月15000元计算。瑞网广通公司上诉提出已安排王建凯补休了1天年休假，并支付了工资的理由。瑞网广通公司并未提交证据证明其主张已经安排王建凯补休1天年休假，且如果已经补休了年休假，则不存在瑞网广通公司所称已经支付了工资的事实。综上，瑞网广通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州瑞网广通信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年八月二十日
书记员 陈 斌