浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第768号
上诉人（原审被告）浙江巨星建设集团有限公司。
法定代表人张国祥。
委托代理人（特别授权代理）丁继胜。
委托代理人（特别授权代理）严炎中。
被上诉人（原审原告）董芝良。
委托代理人（特别授权代理）徐长荣。
上诉人浙江巨星建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市绍兴县人民法院（2009）绍民初字第4949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2010年6月18日公开开庭进行了审理，上诉人浙江巨星建设集团有限公司的委托代理人严炎中、被上诉人董芝良的委托代理人徐长荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2003年，发包人浙ＸＸ港染织有限公司与承包人被告签订一份《建设工程施工合同》及其《补充合同》，约定被告承建朗莎尔服装厂办公楼、制衣车间、针织车间、车间2#、车间3#、宿舍楼；工程内容为施工图范围内土建、安装工程；工程价款采用固定总价方式结算等。
2003年4月2日，被告与孟柏祥签订一份《施工项目内部经济承包合同》，约定被告将其承接上述工程的1#、2#、3#宿舍及针织车间承包给孟柏祥施工。孟柏祥在施工过程中没有完成系争2#宿舍楼水电工程，遂由被告安排由原告承建系争水电工程，原告于2005年1月进场，同年2月完工，现该工程已交付给浙ＸＸ港染织有限公司使用并通过验收。
2005年7月4日，被告与业主单位浙ＸＸ港染织有限公司为朗莎尔服装厂工程结算等事项签订一份《协议书》，约定浙ＸＸ港染织有限公司应支付被告工程余款814，000元，浙ＸＸ港染织有限公司在收到被告准备好的竣工验收资料的通知后三十日内组织验收，被告其他项目经理承建的宿舍楼等工程，已由原告承建，相关费用由原告与被告自行结算，与业主单位无涉。同日，被告与浙ＸＸ港染织有限公司就朗莎尔服装厂工期延误损失纠纷在绍兴市中级人民法院的主持下达成了调解协议，由被告赔偿给浙ＸＸ港染织有限公司工期延误损失295万元。
2007年11月7日，被告在与浙ＸＸ港染织有限公司依约交割工程款时，被告副总经理陈鑫耀在上述2005年7月4日《协议书》上另注明“同甲方帐已结清，与董志良的帐尚未结清（水电工程宿舍楼2#）”。现原告向被告主张系争工程的价款，遂成讼。
审理期间，法院根据原告申请委托绍兴明晨建设项目管理有限公司对系争工程的价款进行审核。结论：依据94定额计取，取费按民用三类下浮26%，信息价按2005年1-2月份平均价计取，系争工程的鉴定造价为434，745元。原告为此支出鉴定费3，267元。
以上事实认定，由原告提供的（2005）绍中民一初字第3号调解书、协议书、证明、施工图纸，被告提供的施工项目内部经济承包合同，绍兴明晨建设项目管理有限公司出具的鉴定报告，法院依职权对浙ＸＸ港染织有限公司法定代表人肖国英所作的调查笔录及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：系争朗莎尔服装厂2#宿舍楼水电工程原由被告承包给案外人孟柏祥施工，后孟柏祥实际未完成系争工程，转由原告完工的事实清楚，可以认定。原告主张系争工程由被告发包给其施工，虽双方未就此订立书面合同，但其作为实际施工人，可以向被告主张工程款。被告则抗辩主张系争工程已发包给孟柏祥，后由孟柏祥再发包给原告，系争工程价款之债务人应为孟柏祥，且被告对业主单位承诺对原告承担支付系争工程价款，因未经债务人孟柏祥认可，不产生法律效力，原告无权向被告主张工程款。该院认为，根据合同法第三十六条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案事实，原告作为系争工程的实际施工人完成施工内容后，被告接受原告的施工成果并以此向业主单位结算了该部分工程的价款，且被告明确原告完工系争工程的价款由其进行支付。据此，尽管原、被告就系争工程未订立书面协议，但上述行为已表明原、被告就系争工程的分包达成合意，双方成立建设工程分包合同关系。同时，由于承包人原告无相应的施工资质，违反国家法律法规的禁止性规定，故双方间的分包合同应认定为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现系争工程已经业主单位验收合格，原告可以请求参照合同约定方式要求被告计付工程价款。关于如何认定系争工程价款的问题，原告起诉时主张依业主单位编制的系争工程预算价确定，被告对此不予认可，原告遂申请按94定额并自愿下浮26%作为系争工程价款的计价标准。该院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，在双方当事人对于系争工程的计价标准或者计价方式未作约定的情形下，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。据此，原告要求按94定额并下浮26%作为系争工程价款的计价标准，并无不当，可以采信。根据鉴定结论，该院认定系争工程的价款为434，745元。综上，该院对原告要求被告支付工程款434，745元的诉讼请求予以支持。被告辩称系争工程由孟柏祥发包给原告，原告应向孟柏祥主张权利，因其对该事实未能提供充分证据加以证明，该院不予采信。判决：浙江巨星建设集团有限公司应支付给董芝良工程款434，745元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，821元，减半收取3，910.50元，由浙江巨星建设集团有限公司负担。鉴定费3，267元，浙江巨星建设集团有限公司负担。
浙江巨星建设集团有限公司上诉称：1、上诉人与被上诉人之间不存在讼争工程2#宿舍水电工程承发包关系；2、上诉人与业方之间的协议内容不足以认定上诉人有义务支付被上诉人工程款；3、上诉人实际将讼争工程款结算给案外人孟柏祥，被上诉人应向其主张权利；4、原审法院根据鉴定结论确定工程款错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人董芝良辩称：上诉人与浙ＸＸ港染织有限公司发生纠纷后上诉人由其他项目经理承建的工程均由被上诉人承建。在2005年7月份与上诉人达成协议中已经明确约定，讼争2号宿舍楼水电工程由被上诉人与上诉人直接进行结算。请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。
本案的焦点在于：
1、双方当事人是否存在讼争工程的分包关系。
根据原审法院查明的事实，讼争朗莎尔服装厂2#宿舍楼水电工程由上诉人承包给案外人孟柏祥，后孟柏祥未承建该工程，而由董芝良实际施工完成；上诉人又接受该施工成果并向业主单位结算了该部分的工程款，在与业主结算时上诉人又明确承诺由其向被上诉人支付。根据上述事实，上诉人提出被上诉人应向案外人要求支付工程款的主张，违背本案事实及诚信原则，不予支持。
2、原审法院以鉴定结论作为定案依据是否正确。
鉴于本案当事人对讼争工程的计价标准或计价方式未作明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。故原审法院以鉴定结论为依据确定工程款434745元符合法律之规定，应予照准。
鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人的上诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7821元，由上诉人浙江巨星建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年六月十八日
书记员 赵剑英