广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第235号
上诉人（原审被告、反诉原告）周佛添，男，1971年4月30日出生，汉族，惠东县人，住惠东县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邱桂钦，男，1962年10月6日出生，汉族，惠东县人，住惠东县。
委托代理人，罗卓伟、刘福来，均是广东百德律师事务所律师。
上诉人周佛添因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2009）惠东民一初法字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明，2004年10月1日，原告邱桂钦（乙方）与被告周佛添（甲方）签订一份《协议书》，约定：“现甲方在广汕路边兴建厂房一栋，面积2200平方米，经双方协商，乙方以双包形式进行建设，现就施工项目有关事宜协议如下：一、由甲方提供施工图纸，安装好水电到位，平整好道路(即三通一平)，负责报建手续及费用，负责四边地界清楚无争议。二、乙方以双包形式承建图纸内如下项目：从基础至天面主体(基础深度2米以内，不够回填土甲方买)，除正面成品窗套，整栋线条外贴四面马赛克，铝合金窗（180元/平方米），室内卫生间(包双料塑料门及厕盆)、排污排水管道(普通)、天面拦河(砌砖)、化粪池、天面保护层，以上项目按普装标准滴水面积每平方460元计。三、付款方式：工人进场付10万，地梁做好后付10万，第一层倒好付10万，第二层倒好付10万，第三层倒好付10万，第四层倒好付10万元，交付使用工人离场均付5万元，余款从交付之日起三个月内付清给乙方，否则每超期一月按1.5%计息。四、施工期从2004年10月开始动工，至2005年6月底完工交付使用，如遇不可抗拒力量造成停工工期可顺延，逾期未能交付乙方每月赔偿甲方壹万元。五、乙方必须严格按甲方提供图纸严格施工，保质保量，采用国家标准钢材，二厂水泥、一级红砖、砌砖采用石灰粉。因甲方造成停工4天以上应补工人伙食费。六、乙方负责水电费、负责工人工伤保险费、公司管理费、机械搬迁费等，涉及税费及报建有关费用概由甲方负责。附属工程面议。”该合同还约定了其他事项。尔后，原告按约施工。2005年4月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《补充协议》，约定:“原甲方在建楼房因实际需要，经双方协商作如下调整：一、楼层高度：原图纸第一层4.5米改为4.8米，原图纸二层4米改为3.8米，原图纸第三、四层3.6米改为3.8米。二、原协议建四层，现加建至第五层，3.8米高，面积计价按原合同造价计算，进度付款在原合同基础上增加10万元。三、此补充协议与原协议具有同等法律效力。四、完工时间推迟二个月交付。到2005年8月30日交付使用。不计晴天日。”同年8月底，厂房工程竣工交付被告使用。2006年11月14日，原、被告经协商达成一份《周佛添住宅工程结算单》，结算单列出建筑面积、扣除项目等数据，其中列明：建筑总造价1263160元，减除支取款879300元，对比存款390655元。尔后，原、被告因工程质量问题产生纠纷，双方曾多次协商，被告未给付工程余款。原告催讨未果，于2009年5月12日提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查：被告周佛添于2005年8月接收厂房工程后，于同年9月30日与李延林签订《合同书》，以包工不包料的方式将上述厂房工程发包给李延林装修，开设酒店，起名“凯富酒店”进行经营。2006年4月5日，被告周佛添因装修工程质量问题以李延林为被告向本院提起诉讼，请求解除与李延林签订的《合同书》，要求李延林赔偿损失（案号：[2006]惠东法民二初字第50号）。该案经本院审理认为：周佛添在该工程还在鉴定之中的情况下擅自使用，工程质量应当由周佛添自己承担，判决驳回周佛添的诉讼请求。
再查：上述厂房工程（“凯富酒店”）所属土地使用权的证件为惠东国用（2000）字第1××7号，厂房工程于2004年5月22日领取《建设工程规划合格证》（编号：J/H/D-2005036）。2005年10月14日，被告周佛添就上述厂房工程（“凯富酒店”）申领《房地产权证》（粤房证字第××号）。随后，被告以上述房地产作抵押向中国农业银行惠东县支行申请贷款，设定抵押期限为2006年1月6日至2016年1月5日。
诉讼期间，被告周佛添于2009年6月17日向本院提交《房屋质量鉴定申请书》。本院经征询原、被告意见，尔后依法委托广东粤监建筑工程质量司法鉴定所（以下简称粤监质量鉴定所）对被告请求鉴定的事项（1、位于惠东县大岭镇平新三路一栋四间五层楼房（粤房地证字第××号）建设工程施工是否达到设计图纸要求；2、如有质量问题是否影响房屋安全使用，提出补救措施和费用估算）进行鉴定。粤监质量鉴定所于2010年4月29日作出《凯富酒店施工质量鉴定报告》，鉴定结论为：根据国家有关规范和提供的设计图纸，对有争议项目的施工质量进行现场抽样检测，具体体现如下：(一)抽检的二层柱6个构件中，仅二层(5×E)轴柱受力钢筋的规格和数量小于设计要求；其余抽检的首层、三—五层共20个柱构件受力钢筋的数量均符合设计要求。(二)抽检发现二、三层梁1/2×D-E和1/5×D-E截面尺寸不满足设计要求，梁截面高度小于原设计100mm；其余抽检的37条梁截面尺寸基本满足设计要求。(三)抽检发现墙体首、二层为烧结普通砖，三—五层为加气混凝土砌块。设计图纸中没有明确要求用砖类型，无法判断该建筑的用砖是否与设计相符。(四)原设计图纸中没有表述基础梁标高，无法判断基础梁标高是否与设计相符。(五)因本建筑改变了原设计使用功能和作了加层处理，就存在的施工质量问题已不足以分析其安全性，应由原设计单位对结构进行全面复核。鉴定报告经质证，原告邱桂钦提出如下质证意见：1、对鉴定结论第(一)项关于二层(5×E)轴柱受力钢筋的规格和数量小于设计要求的结论。本人认为，由于在施工过程中，业主周佛添改变设计，将二层由4米改为3.8米，因此钢筋规格和数量亦作了相应的调整。当时，该楼的设计师惠州市建筑设计院朱文新工程师到场亲自作了处理，各方均无异议。因此该变更属周佛添自行调整，与本人无关。2、对鉴定结论第(二)项关于二、三层梁1/2×D-E和1/5×D-E截面尺寸不满足设计要求，梁截面高度小于原设计100mm的结论，本人认为也是由于周佛添在施工时改变原楼层设计高度，因此本人在施工时亦作了相应的调整，当时周佛添亦认可无异议。在其余37条梁截面尺寸基本满足设计要求的情况下，本人认为不影响整栋楼的结构安全。3、对(三)、(四)、(五)项鉴定结论本人无异议。总之，从鉴定结论总体来看，本人所承建的楼房根本不存在周佛添反诉的质量问题，该楼经周佛添验收使用后，已办妥产权证，应认定为合格工程。至于周佛添擅自变更设计及楼房用途导致的质量及安全问题，完全应由其自行承担责任。被告周佛添提出以下质询意见:一、对鉴定方使用的钢筋扫描仪抽检框架柱主要钢筋配置情况的准确值有置疑。在检测现场，我亲眼目睹了鉴定方的检测，出现扫描仪检测钢筋的数量与实际不符，有的检测钢筋条数结果比实际多。故我当场要求鉴定方各层抽一、二个检测点，进行剔除混凝土保护层的方法检测，便可清楚看到钢筋条数实际多少，却遭到鉴定方的无理拒绝。事后，我已将此情况告知了主审法官，也直接打电话去质询鉴定方，遗憾的是，鉴定方始终没有给我明确的答复。二、从实际检测情况看出，该楼房框架柱的钢筋配置与设计要求不符，钢筋数量少于设计，钢筋直径小于设计。见1—1/2二层柱5×E，设计为5条钢筋即5×22ф实测2×20ф+2×22ф，这一结果表明，该建筑物，存在偷工减料情况确实很严重。由于鉴定方采用的扫描仪不准确，所以，本人认为该报告鉴定结论：(一)其余抽检的首层、三—五层共20个柱构件受力钢筋的数量均符合设计要求，(二)其余抽检的37条梁截面尺基本满足设计要求表示怀疑，不能令人信服。三、既然鉴定方认为抽检发现的配筋不足的二层5×E和截面不足的二、三层梁1/2×D—E及l/5×D—E对结构安全有一定的影响，那是否要加固或修复?否则能否确保安全使用?本人认为作为质检鉴定，对上述问题应当有一个明确的结论，否则该鉴定报告也就失去其应有意义了。四、以上问题希望能引起法院和鉴定方的重视，楼房是否达到设计要求，其检测的准确性直接关系到该楼房今后几十年的安全使用问题。我申请鉴定也是为了此案能公平、公正解决。希望鉴定方能认真负表，作出令人信服的鉴定，目前鉴定结论叫我无法信服和接受。本院将原、被告的质证意见转交粤监质量鉴定所复核，粤监质量鉴定所于2010年7月26日答复：(一)关于设计文件修改的问题。在委托提供的资料中，未发现调整柱配筋和梁截面高度的设计变更文件，检测结果均以原设计图纸进行比对。(二)关于对框架柱钢筋检测数量的异议。在本次检测中，已经对部分柱构件采用钢筋扫描仪检测并用局部剔除混凝土保护层的方法进行了校核。从提交检测鉴定方案起到发出鉴定报告时止，我所从未收到任何有关对检测方法的质询。对此，法庭认为有必要，我所可对有争议的柱钢筋数量进行补充鉴定。(三)关于“是否要加固或修复”问题。本次检测发现的部分构件配筋不足和部分构件截面减少情况相对于加层和改变原设计使用功能并非影响结构安全的主要因素，正如《鉴定报告》结论的第五点指出“因本建筑改变了原设计使用功能和作了加层处理，就存在的施工质量问题已不足以分析其安全性，应由原设计单位对结构进行全面复核”，根据复核结果再确定是否要加固或修复。尔后，被告于2010年8月16日提交《补充鉴定申请书》，申请对其列出的柱、梁的钢筋配置是否符合设计要求进行补充鉴定。本院结合本案实际情况，经征询粤监质量鉴定所的意见后，由粤监质量鉴定所进行补充鉴定。尔后，粤监质量鉴定所再次对厂房（“凯富酒店”）工程现场进行检测，2010年9月27日作出《凯富酒店施工质量补充鉴定报告》，检测鉴定结果：(一)检测16个柱的主筋配置，有5个构件(二层柱3×E、5×E、二—四层柱7×F)主筋数量小于原设计要求，其余柱主筋配置满足原设计要求；指定检测的另4个柱构件因无设计图纸，无法判断是否符合原设计要求。(二)检测8个梁的截面尺寸，有6个梁(二—四层梁1/2×D—E和1/5×D—E)截面高度小于原设计要求，其余梁截面尺寸符合原设计要求。随后，本院根据粤鉴质量鉴定所的鉴定意见委托涉案工程的原设计单位广东省惠东县建筑设计院（以下简称县设计院）对《凯富酒店施工质量鉴定报告》和《凯富酒店施工质量补充鉴定报告》提及存在的施工质量问题进行全面复核，分析其安全性，委托书一并提到如存在安全性问题，请提出补救措施和估算补救措施费用。县设计院于2010年11月19日作出《周佛添（厂房）施工质量问题复核报告》，复核结论为：1.二层(5×E)轴柱b边受力纵筋实际施工安装钢筋为2ф20+2ф22，钢筋总截面积为1388mm2，复核计算结果为603mm2(详见计算结果图第24张《3-4层剪力墙柱配筋图》)；实际安装钢筋截面积>计算要求钢筋截面积，满足结构使用安全要求。2.二、三层梁L6(3)在(D-E)轴段梁原设计截面为200×650mm，实际施工截面为200×560mm，钢筋安装总截面积同原设计图纸；经核算当此段梁截面为200×560mm时，梁正、负钢筋总截面积分别与原设计图纸要求钢筋总量相当(详见计算结果图第18张《2层梁配筋图》、第19张《3层梁配筋图》)；满足结构使用安全要求。3.外墙及楼、电梯间隔墙均按普通烧结砖荷载(18KN／m3)复核(详见计算简图第6、7、8、9、10、11张)，复核结果符合原设计要求，满足结构使用安全要求。4.基础梁标高的确定对结构安全不产生影响。5.本建筑原设计建筑层数为四层(结构层数为六层)，实际施工为建筑层数五层(结构层数为7层)，复核结果满足结构使用安全要求(详见计算结果图第22张《1层剪力墙柱配筋图》、第26张《墙柱底标准组合内力图》及第27张《墙柱底基本组合内力图》)。6.本建筑原设计为轻型工业厂房，楼、地面使用活荷载均为5.0KN／m3，复核结果满足轻型工业厂房安全使用要求(详见计算简图及结果图中各楼层的荷载及配筋图)。现此建筑物更改其使用功能，使用加气混凝土砌块对其内部进行隔墙，委托方无法提供准确的隔墙位置及厕所位置，我院无法对其荷载情况进行复核，无法确定其功能更改后的安全性；建议业主恢复原设计功能。
此外，一审法院应原告邱桂钦提出的财产保全申请，依法查封了被告周佛添位于惠东县大岭镇××房产××栋（详见本院[2009]惠东法民一初字第624-1号、第624-2号民事裁定书）。
原审审理认为，原告邱桂钦与被告周佛添于2004年10月1日签订的《协议书》，承建被告发包的厂房工程，因原告未取得建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该《协议书》应认定无效。《协议书》被认定无效，原、被告均有一定的过错责任，应承担相应的民事责任。
涉案厂房工程竣工交付使用，被告接收厂房工程后，将厂房工程改变用途进行装修，开设酒店（起名“凯富酒店”）进行经营，并就上述厂房工程领取《房地产权证》，以上述房地产作抵押申请贷款，尔后，原、被告于2006年11月14日对工程价款进行结算达成《周佛添住宅工程结算单》，随后，被告以工程质量存在问题为由未支付工程余款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，查明厂房主体结构是否存在质量问题是处理本案的关键。据此，本院委托粤监质量鉴定所对被告请求鉴定的事项（1、位于惠东县大岭镇平新三路一栋四间五层楼房（粤房地证字第××号）建设工程施工是否达到设计图纸要求；2、如有质量问题是否影响房屋安全使用，提出补救措施和费用估算）进行鉴定。粤监质量鉴定所作出的《凯富酒店施工质量鉴定报告》和《凯富酒店施工质量补充鉴定报告》的鉴定结论提及少量构件主筋数量和少数梁的截面尺寸小于原设计要求（具体部位详见报告），其余柱主筋配置和梁截面尺寸满足原设计要求，随后，本院根据粤鉴质量鉴定所的鉴定意见委托涉案工程的原设计单位县设计院对《凯富酒店施工质量鉴定报告》和《凯富酒店施工质量补充鉴定报告》提及存在的施工质量问题进行全面复核，分析其安全性，县设计院作出《周佛添（厂房）施工质量问题复核报告》的复核结论认为鉴定结论提及少量构件主筋数量和少数梁的截面尺寸小于原设计要求的部位，均满足结构使用安全要求，并建议业主恢复原设计功能，据此，现有的证据不足于证明厂房主体结构存在质量问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，顾承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告诉请判令被告偿付工程价款的余款390655元，理由充分，予以支持；被告答辩和反诉称厂房工程存在质量问题，依据不足，本院不予采信。被告反诉请求判令原告承担因建设工程质量不合格造成的损失约人民币80万元，无事实和法律依据，本院予以驳回。此外，被告辩称原告请求支付工程款的诉讼请求超出诉讼时效的观点，因涉案工程结算后，原、被告就工程是否存在质量问题一直处于争议中，原告未放弃主张该笔债权，被告亦无否认原告向其主张权利，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，原告提出的诉讼请求，未超出法定诉讼时效期间。
关于未支付工程价款利息计付标准问题。因原告邱桂钦与被告周佛添于2004年10月1日签订的《协议书》被认定无效，《协议书》涉及“工程余款从交付之日起三个月内付清给乙方，否则每超期一月按1.5%计息”的条款亦无效，故认定原、被告对欠付工程价款利息的计付标准未作约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，未支付工程价款390655元，应从原、被告结算次日即从2006年11月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告请求未支付工程的价款按1.5%计息，不符合法律规定，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告周佛添自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款390655元和利息给原告邱桂钦（利息从2006年11月15日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计，至本判决确定之日止）。二、驳回原告邱桂钦的其余诉讼请求。三、驳回被告周佛添的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10050元，由原告邱桂钦负担2450元，被告周佛添负担7600元；保全费3620元，反诉费5900元，鉴定费29900元，均由被告周佛添负担。
上诉人周佛添不服一审判决，上诉称：一、一审判决上诉人支付拖欠工程款从2006年11月15日开始计付利息，是认定事实不清，适用法律错误。原审既然认定被上诉人未取得建筑施工企业资质，《协议书》无效，该工程至今未经验收合格，且工程质量存在严重问题，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条，“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款，不予支持”。一审上述判决认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人承建工程存在严重质量问题是客观事实，上诉人反诉请求其赔偿损失合理合法。原审已经证明被上诉人承建的楼房，确实存在严重的质量问题，梁、柱及楼板面比设计图纸放少钢筋，放小钢筋。即钢筋不足情况普遍存在，还有构件截面减少的问题。鉴定书显示的项目未写上一楼实际检测配筋不足和梁截面减少的结果。双方是因修复方案和修复费用存在争议而导致本案纠纷。原审采信的惠东县建设设计院核算结论认定本楼房工程质量问题不影响安全使用而丢开修复方案和费用不理，这是不负责任的。上诉人在一审质证时要求委托上级设计部门重新复核。实际上惠东设计院的复核检测，有很多不合格的指数，都未列入复核范围。请求重新委托有关部门对楼房是否存在安全隐患和做出修复方案及算出修复费用。三、被上诉人对工程质量不符，依法应当承担民事责任。二审请求：1、发回重审或改判。2、撤销原审判决第一判项，改判从修复工程合格后给付工程款。3、撤销原审第三判项，改判支持上诉人反诉请求。4、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费大部分由被上诉人承担。
被上诉人邱桂钦二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，应予以维持。被答辩人的上诉理由不充分，且没有提及请求发回重审的理由，其上诉理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，被上诉人邱桂钦一审诉讼请求为：1、判令被告立即付清工程款人民币390655元及至还清款之日止的违约金（截至2009年3月止的违约金为234393元）；2、本案的诉讼费全部由被告承担。
另查二，上诉人周佛添一审反诉请求为：判令反诉被告承担因建设工程质量不合格造成的损失人民币80万元。2、反诉被告承担本案的诉讼费。
本院认为，根据上诉人的上诉请求，二审争议的焦点为被上诉人邱桂钦为上诉人周佛添所建造的厂房是否存在质量问题。本院具体评述如下：
由于被上诉人邱桂钦未取得建筑施工资质，一审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定本案双方当事人所签订的建设施工《协议书》无效，双方对于合同无效均应承一定的过错责任正确，本院予以维持。
涉案厂房于2005年8月底已经竣工交付给上诉人，上诉人周佛添于同年9月又将厂房发包给案外人李延林进行装修施工，此后上诉人亦已经将厂房改造成酒店实际使用。涉案厂房于2005年10月14日办理了《房地产权证》，双方还于2006年11月14日对工程款进行了结算。现上诉人方才主张厂房未经竣工验收，应待验收合格后才付工程款的。本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，即使涉案工程未经竣工验收合同，由于上诉人已经擅自使用厂房，被上诉人现亦只需在涉案厂房存在地基基础工程和主体结构质量问题的情况下才要承担相应民事责任。故本案现争议焦点为被上诉人为上诉人所承建的厂房是否地基基础和主体结构存在质量问题。对此，一审委托了粤监质量鉴定所进行了鉴定和补充鉴定，并委托了涉案工程的原设计单位惠东县建筑设计院对鉴定报告、补充鉴定报告所提及存在的施工质量问题进行全面复核，分析其安全性，并注明如存在安全性问题，请惠东县建筑设计院一并提出补救措施和估算补救措施费用。而根据两次鉴定结论和惠东县建筑设计院的《复核报告》，虽然被上诉人在施工时存在个别部件构件配筋不足和部分构件截面减少的情况，但是经复核均符合原设计轻型工业厂房的安全使用要求。反而由于上诉人变更了设计图纸和改变了建筑物的使用功能，对于该方面的变动对建筑物安全性的影响无法复核。因此，从一审的鉴定和复核结论看，现无证据充分证明涉案厂房存在应由被上诉人承担责任的质量问题。故而上诉人诉请要求先经竣工验收合格后才支付工程款，以及要求被上诉人承担质量责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
由于二审询问时上诉人对一审认定其拖欠被上诉人的工程款金额及利息没有异议，且一审处理并无不当，本院直接予以维持。上诉人应支付拖欠的工程款390655元和相应利息给被上诉人邱桂钦。
综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16400元，由上诉人周佛添负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一一年五月二十日
书 记 员 钟惠娜
书 记 员 胡 江