安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终232号
上诉人（原审被告、反诉原告）遵义市建筑安装工程总公司。住所地贵州省遵义市红花岗区内环路a幢左3号，组织机构代码：21478xxxx。
法定代表人：胡先智，系该公司董事长。
委托代理人牟元洪，系贵州骏驰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人：李政宏，住贵州省遵义市。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）夏方林，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市。原审被告遵义市建筑安装工程总公司镇宁工程项目部。负责人：李政宏，系该项目部经理。上诉人遵义市建筑安装工程总公司（以下简称“建安公司”）因与被上诉人夏方林、原审被告遵义市建筑安装工程总公司镇宁工程项目部（以下简称“建安镇宁项目部”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。夏方林在一审诉称：建安公司承接了镇宁自治县民族中学和特殊教育学校的建设施工事宜，2012年2月9日建安公司镇宁项目部将此工程的劳务发包给无承包资质的自己，约定合同面积为5254.92㎡，单价310元／平方米，同时缴纳履约保证金10万元，工程完工验收后一次性返还。合同签订后，其立即组织工人进场施工，保质保量完成了合同约定的劳务承包工程，并交付民族中学正常使用。经测算增加主体建筑面积40㎡、主体外坡屋面816.16㎡、内墙刮瓷11680㎡、外墙漆3800㎡，共计价为329272.24元。2012年2月项目部因无钱支付工人工资，要求夏方林缴纳20万元，用于支付后期工人工资，对方收到该款后并未支付。另差其材料租金50535元，上车费、运费6000元，应付扣件损失费10848.6元，共应支付款项为2331919.84元，其在项目部领款1530000元，故对方应支付款项801919.84元。夏方林多次催收无果，故诉请法院判决对方付清其劳务报酬701919.84元；退还履约保证金10万元。建安公司、建安镇宁项目部在一审共同辩称：夏方林的诉请没有事实及法律依据。1、其诉称增加坡屋面刮瓷和外墙漆共计32万余元，该部分本属于工程承包范围，不应当重复计算；2、诉请的材料租金以及扣件的损失，不在民中项目范围之内，该两笔款项系特殊教育学校的工程范围，非民中项目的费用，故该两笔费用不是本案工程款的项目；3、实际向夏方林支付工程款项总计为2435613.82元，根据工程量计算，只能支付的款项为190万余元，该工程已超付工程款多达50万余元；4、夏方林诉称2012年2月2日交纳的20万元，时间上存在错误，实际时间是2013年2月2日，收条上存在笔误，该20万元系夏方林不支付工人工资及相关费用，故要求其交纳的。综上所诉，夏方林诉求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。建安公司在一审反诉称：建安镇宁项目部将镇宁县民族中学和镇宁县特殊教育学校两处工程的施工劳务承包给夏方林，约定了面积、单价、工作内容、工期、违约责任等。在实际履行中夏方林存在太多违约行为，拖欠民工工资，工人罢工，民中主体工程超期161天完工，装饰工程超期208天完工，造成己方多支出管理人员工资和其他费用30余万元。诉请夏方林退还己方多支付的50万元，并承担违约损失30万元及反诉费用。夏方林在一审答辩称：1、坡屋面增加的面积，需进一步核实，我方要求对增加工程项目面积进行评估鉴定；2、建安公司实际支付的款项与其所称的不符；3、延误工期，有对方的管理责任，也有天气的影响。在审理过程中，因鉴定费用问题，夏方林放弃鉴定申请。一审法院经审理查明：2012年2月9日建安镇宁项目部将其承接的镇宁自治县民族中学和镇宁自治县特殊教育学校的建设施工事宜发包给夏方林，双方签订了《工程内部承包协议书》。民中工程承包协议的主要内容为：工程量为5254.92㎡，包干价310／㎡；工作内容为基础（平均5.5米深，超深另计）、主体、内墙刮瓷、外墙乳胶漆；竣工期为2012年8月10日，延期完工建安项目部按每平方米10元处罚夏方林，另每超期一天处罚1000元；如因项目部的原因或不可抗力则工期顺延；付款方式按工程进度的80%付款，工程竣工验收后付10%，交付给业主使用三个月，且与业主结算后付7%；同时约定夏方林缴纳履约保证金10万元，在第一次拨付工程款时扣除，工程完工验收合格后一次性返还。此事实有双方签订的《工程内部承包协议书》在卷为凭。合同签订后，夏方林组织工人进入民族中学场地进行施工，因遇雨季和高压电移动，加之管理不善，建安项目部亦未按协议约定拨付工程款耽搁了工期，直到2013年2月才完成合同约定的工程，经工程设计、建设、施工及监理单位共同验收认定工程质量合格，实际建筑面积为5391㎡，已交付民族中学使用。已付工程款项为：1、预付、代扣、代付工程款735502元；2、代缴保险费35000元；3、代付工人工资89799元；4、夏方林借资84000元；5、代付民工工资73150元；6、预付工程款494252元；7、代付塔吊工人工资13750元；8、代付工人柳继伦工资4992元；9、代付挖机款5422元；10、代付工人工资109462元；11、付黄祥附属工程工资45793元；12、代付钢筋班工人工资65912元；13、代付刮瓷工伍某某工资26000元；14、打扫卫生费用10116元；15、损坏民房赔款1000元。以上15项共计人民币1794150元。以上事实有夏方林提交的镇宁气象局镇宁降雨情况及表格，证人胡某某、伍某某的证言；建安公司及镇宁项目部提交的竣工验收报告、付款清单及凭证在卷为凭。在施工过程中，于2012年5月10日，建安镇宁项目部收取夏方林履约保证金10万元，2012年2月夏方林缴纳20万元，用于支付后期工人工资及打扫卫生费用。特殊教育学校工程虽双方签订承包协议，但双方均未按协议履行。双方对特殊教育学校工程进行结算，建安镇宁项目部欠夏方林扣件1722个；钢管、其他材料及租金50535元。对民族中学的工程，由于双方在工程面积、范围、付款多少等问题上意见分歧，迟迟未能进行结算。以上事实有夏方林提交的履约金收据、建安镇宁项目部收条、扣件及材料结算清单在卷为凭。综合全案的事实，双方所争议的焦点是：1、合同的效力及履约金的处理；2、工程量的多少及工程范围；3、已付工程款的多少；4、特殊教育学校工程的处理；5、违约责任及反诉的处理。一审法院认为：夏方林与建安公司镇宁项目部所订立的《工程内部承包协议书》约定了工程量、单价、工作内容、质量要求、工期、付款方式、违约责任等，属典型的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，夏方林系自然人，未取得建筑施工资质，无权承包该两项工程，该合同违反了合同法第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。再根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该项工程经多方验收合格，故建安公司及其项目部应支付相应的工程价款并退还履约金。关于本案所涉工程量和工程范围，一审法院认为，工程量应以设计、建设、施工及监理单位共同验收认定的实际建筑面积5391㎡，并按双方约定的每平方米310元计算工程款。工程范围以合同约定为准，应包括内墙刮瓷、外墙漆。故对夏方林诉请的增加主体外坡屋面816.16㎡、内墙刮瓷11680㎡、外墙漆3800㎡的诉请不予支持。对建安公司及其项目部辩称按合同面积5254.92㎡结算亦不予采信。已付工程款，在查明事实部分已经明确，对于夏方林诉称的只得到153万元的工程款，认为不属实，建安公司及其项目部垫付的部分工程款虽夏方林未签字，但属承包的工程范围，且夏方林亦交款20万元建安项目部付工人工资及卫生费用等，垫付的这些款项应认定为代夏方林付款。关于夏方林向建安镇宁项目部借资的30万元，表面上看虽是夏方林与建安镇宁项目部负责人李政宏的民间借贷关系，但实际上是在该工程建设期间的借资，用于该工程，夏方林与李政宏均将该30万元放到本案中，与其他工程借资款一起处理，且李政宏系该工程项目负责人，可以认定与本案有关。夏方林已向本院提供了偿还依据，对该30万元应认定已经偿还。特殊教育学校工程双方均未按协议履行，虽与民族中学工程不是一个合同，但与本案法律关系相同，双方当事人相同，为不增加当事人的诉累一并处理。且合同无效，因合同无效所取得的利益应当返还。双方对此已结算，建安公司及其项目部欠夏方林扣件1722个，夏方林折价10848元，对方认为过高，结合市场价格，酌定为人民币9000元，钢管、其他材料及租金50535元，应返还夏方林。关于工期耽误的原因，客观上存在遇雨季和高压电移动，主观上有夏方林管理不善，镇宁项目部未按协议约定拨付工程款。双方均有过错，这对双方都产生了一定的损失。且已认定合同无效，就不能按照有效合同追究双方的违约责任，只能对合格工程及价款进行结算，故对建安公司反诉夏方林的诉请应予驳回。本案双方是平等的民事主体，任何一方均不能对另一方作出罚款的处罚，双方都有过错，对建安公司辩称由夏方林承担罚款的理由亦不成立。综上，已完成的工程量为5391㎡，按每平方米310元计算工程款为1671210元，加上建安公司向夏方林借资的20万元，再加上扣件折价的9000元和钢管、其他材料及租金50535元，合计为人民币1930745元，扣除已付的工程款1794150元，还需支付工程款人民币136595元。建安公司镇宁项目部，系因工程需要由建安公司设立，未取得法人资格，不能独立核算和对外承担民事责任，其民事责任应由建安公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：1、被告遵义市建筑安装工程总公司于本判决生效后十日内向原告夏方林支付工程款人民币136595元。2、被告遵义市建筑安装工程总公司退还原告夏方林履约金人民币100000元。3、驳回原告夏方林在本案中的其他诉讼请求。4、驳回反诉原告遵义市建筑安装工程总公司在本案中的反诉请求。本诉案件受理费人民币11919元，原告夏方林承担8350元，被告遵义市建筑安装工程总公司承担3569元；反诉案件受理费人民币11800元，由被告遵义市建筑安装工程总公司承担。一审宣判后，建安公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清、证据不足。理由是：1、上诉人已提交证据证实支付被上诉人工程款200余万元，一审仅认定1794150元，严重偏离事实。2、双方签订的《承包协议》第五条约定了310元／平方米的单价，其中包含了5元／平方米的赶工费，但被上诉人不但没有赶工，还严重延误工期，应从单价中扣除；二、关于特校工程，一审存在事实不清、程序违法的情形。理由是：1、一审法院将涉及“特殊教育学校”中上诉人欠被上诉人扣件及材料、租金事宜与本案民中建设工程合同纠纷一并审理，因特校工程并未施工完毕，双方也未结算，一审法院将两个不同工程在本案一同处理，程序违法。2、一审法院认定上诉人欠被上诉人特校工程扣件1722各酌情认定为9000元与客观事实不符，该扣件的单价双方已有约定，应按约定计算；三、一审法院驳回上诉人要求被上诉人赔偿300000元损失的诉讼请求错误。一审已经认定双方的协议为无效，根据合同法等法律法规的规定，合同无效后给对方造成损失的，应按过错程度进行相应的赔偿，被上诉人并未提供证据证实其存在损失，上诉人已经提交证据证据产生了实际损失，且是因被上诉人无相关资质进而导致严重延误工期导致，理应予以支持。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或改判。夏方林未在法定期限内提交答辩状。二审中，上诉人提交以下新证据支持其主张：1、2013年3月25日夏方林与李政宏签字单据，拟证明对于扣件的单价，双方已有约定；2、2012年10月16日双方结算协议及说明、上诉人垫付费用结算凭证和收方记录、被上诉人与第三人胡某某的承包合同，拟证明双方于2012年10月16日进行了结算，依照该约定，上诉人垫付民中费用17000元应属被上诉人承包范围内的支出并予以扣除；3、被上诉人违反操作规程和合同约定造成的损失清单，拟证明被上诉人的行为给上诉人造成材料损失共计9736.1元；4、2013年2月5日的协议书、现场照片，拟证明被上诉人下属钢筋班组违规操作造成上诉人损失40342.5元，钢筋班组承诺赔偿50%即20171.25元。因被上诉人未支付钢筋班组工资，相关部门调解后我方承担20171.25元，该费用应从被上诉人工程款中扣除，现场照片作为佐证；5、民族中学综合楼施工图、西南04j412、31页1号图大样，民族中学竣工照片，混凝土栏杆改钢制栏杆的人工费结算。拟证明由于被上诉人延误工期，走道栏杆无技术工人施工，上诉人与业主沟通改为钢制栏杆产生人工费6528.5元，应从工程款中扣除；6、人工工资结算凭证，拟证明工棚及临时围墙拆除费用2000元是上诉人垫付，根据合同约定，该费用应由被上诉人支付，也应在本案工程款中扣除。经质证，夏方林对以上证据的真实性无异议，但认为：1、扣件是其租赁得来，应按照租赁价格扣件6.5元／个、钢管16元／米计算；2、结算协议上是其签字，但费用的具体情况只有胡某某清楚，该笔费用应在特校工程里面；3、钢筋损失属实，但原因是多方面的，不应由其单独承担；4、纠纷属实，但对该协议书的情况不清楚，上诉人应当找胡某某处理；5、更改钢制栏杆属于钢结构，不属于双方合同范围，并且我们也作了很多扫尾工作；6、工棚是上诉人不让拆，且工棚只有8个，围墙的确没有拆除。上述证据客观真实，本院予以采信。二审经审理，确认一审已查明的事实。另查明，2013年3月25日夏方林与李政宏签订结算协议，并于同日协商确定对建安镇宁项目部尚欠夏方林的1722个扣件的单价为2.41元；2012年10月16日双方对民中和特校项目前期费用支出进行约定，在“说明”部分约定涉及民中项目的17000元由夏方林承担；在施工过程中，因夏方林管理不善造成材料损失，建安镇宁项目部对其作出处罚，总计造成的材料损失为9736.1元；2013年2月5日，夏方林下属钢筋班组因未领取到工资与建安镇宁项目部发生纠纷，在多部门主持下双方达成调解，由项目部在扣除了对方造成的损失后垫付工人工资20171.25元；民中项目走道栏杆因无工人施工变更设计为钢制机构，建安镇宁项目部因此支出劳务费用6528.5元；夏方林在离开案涉工地时未拆除工棚及临时围墙，建安镇宁项目部因此支出2000元。本案争议焦点：合同约定的赶工费应否从工程总价中扣除、扣件费用的计算是否合理、建安公司及其镇宁项目部尚欠夏方林工程价款多少？一审将特校工程在本案一并处理是否恰当？建安公司的反诉请求应否支持？第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同无效时只是参照其约定计算，法院可多于或少于合同约定的价格计算工程价款，一审法院未予扣除赶工费属自由裁量，并无不当；对于工期延误，夏方林在一审提交证据及申请证人出庭证实存在天气、项目部拖欠工资导致罢工等原因，且建安镇宁项目部曾向夏方林借款200000元，上述证据互相印证可以认定工期延误并非夏方林单方造成；工程受天气、人员等因素影响甚巨，“绝对工期”的约定是违背建设工程规律及社会经验，不能以此作为衡量本案工程是否延期的标准；再者，上诉人在一审提交了临时用工产生费用的依据，该情形即为赶工，已计入应支付的工程价款中，上诉人又未提交其他证据证实夏方林未进行赶工，故赶工费用不宜扣除。第二、二审中建安公司提交证据证实一审认定的工程价款错误，经夏方林质证，其对证据的真实性均不持异议，本院认为：1、双方在2013年3月25日确认的“结算清单”上载明“项目部欠夏方林扣件：1722个（未计价）”，而建安公司提交有李政宏与夏方林在同日签字的对于扣件和钢管的计价单据上显示扣件为2.41元／个，应视为对前述结算单中未予计价的扣件价格的确认，应予认定双方合意对扣件以2.41元／个计算，一审酌定9000元违背双方合意，应予纠正为1722个2.41元=4150元；2、对于2012年10月16日双方结算协议中已明确约定“民中由夏方林承包合同应支付17000元”的内容，夏方林抗辩称该笔费用不清楚、应在特校工程项目里的理由，无证据证实，不予采信，故该笔费用17000元应在工程价款扣除；3、对于9736.1元的材料损失，根据上诉人提交的处罚单显示，该损失系因夏方林方施工人员浪费材料、打架等造成施工材料以及办公用具损失，上有夏方林签字，对该损失产生的事实不持异议，应承担赔偿责任9736.1元；4、上诉人主张2013年2月5日与夏方林下属钢筋班组签订《协议书》中承担50%的损失即20171.25元，应由夏方林承担。夏方林表示纠纷属实，但认为钢筋班组的工资是由胡某某发放，上诉人应向胡某某主张，本院认为因胡某某是向夏方林承包，属其雇员，该抗辩理由不能成立，且协议中对损失的具体金额已经明确，夏方林作为钢筋班组的雇主，应承担20171.25元；5、对于拆除工棚和围墙的费用，双方于承包协议书中已有约定，虽然合同无效，但据常理，夏方林对自身临时搭建的工棚和围墙应有拆除的义务，其称是项目部不让其拆除无证据支持，不予采信，该笔费用2000元应由其承担；6、上诉人主张案涉工程的走道栏杆由原来的砖混改为钢制结构而产生人工费6528.5元应从工程价款中扣除，因该笔费用真实产生，且建设工程的付款也是以实际工程量进行计算，夏方林称其作了其他扫尾工程，无任何证据，双方也无约定以其他行为进行折抵，其抗辩不予采信，因夏方林并未实际施工走道栏杆，不应取得该部分收益，6528.5元应予扣除。一审对上述工程价款部分认定不当，应予纠正。建安公司尚欠夏方林的工程款应计算为：136595元-（扣件多算9000元-4150元）-17000元-9736.1元-2000元-6528.5元-20171.25元=76309.15元。第三、2012年10月16日双方签字的“结算说明”及“关于民中、特校工程前期附属工程的费用结算协议”上已经包括了特校项目，特校工程因未实际履行而只发生一些前期费用，双方在工程事宜往来中，对两个合同未作明确区分；上诉人也未举证证明尚欠工程价款中哪些部分是针对特校项目，一审法院将涉及相同当事人、相同法律关系的两个工程项目中可以确定的部分金额在本案中一并处理，并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立。第四、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，建安公司反诉夏方林赔偿其损失，应具备两个要件：一是夏方林的行为具有过错，二是因夏方林的该过错行为造成了自身损失，即过错与损失具备因果关系。本案双方对案涉合同无效具同等过错，即双方明知承包人不具备相应资质而签订合同，但该过错仅是针对签订合同所应具备的条件而言，与后续施工行为造成的损失应属不同范围，两者之间无因果关系；其次，案涉工程工期延误并非夏方林单独造成，天气及上诉人对此均具备原因力，故因工期延误造成的损失不能认定系因夏方林方过错造成；再者，上诉人主张损失系因工期延误带来的工资发放和水电等费用支出，但工资系上诉人对与其具有劳动关系的工作人员的劳动报酬支出，案涉工程是否延期并不影响上诉人与其职工之间的劳动关系，其工资支出不应认为系其损失；水电费用系其自身使用，并无损失可言。因此，上诉人的反诉请求部分，与被上诉人的过错及行为无因果关系，而其损失部分也并非案涉工程造成，其称工期延误也并非被上诉人方单独造成，故对其诉请不予支持。综上，一审认定事实不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第903号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第903号民事判决第一项为：由遵义市建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十日内向夏方林支付工程款人民币76309.15元。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，提起反诉的，本诉与反诉应分别减半收取，一审本诉部分诉讼费11919元，减半收取5959.5元，由夏方林承担4700，遵义市建筑安装工程总公司承担1259.5元；反诉部分11800元，减半收取5900元，由遵义市建筑安装工程总公司承担；二审案件受理费9160元，由遵义市建筑安装工程总公司承担8160元，夏方林承担1000元。如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审判长 杨 虹
审判员 黄光美
审判员 黎福伟
二〇一六年五月九日
书记员 ：齐艳