福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第895号
上诉人（一审原告）龙工（中国）机械销售有限公司。
法定代表人李新炎，董事长。
委托代理人吴烈豪、华志阳。
上诉人（一审被告）赣州龙工机械销售有限公司。
法定代表人吴建中，执行董事。
委托代理人李建，江西凯莱律师事务所律师。
上诉人（一审被告）吴丹。
上诉人（一审被告）赖传可。
吴丹、赖传可的共同委托代理人梁敏、张涛，江西凯莱律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）吴建中。
被上诉人（一审被告）李新娜。
上述两被上诉人的共同委托代理人李建，江西凯莱律师事务所律师。
上诉人龙工（中国）机械销售有限公司（下称中国龙工）、上诉人赣州龙工机械销售有限公司（下称赣州龙工）、上诉人吴丹、赖传可与被上诉人吴建中、李新娜委托合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国龙工的委托代理人吴烈豪、华志阳，上诉人赣州龙工的委托代理人李建，上诉人吴丹、赖传可的共同委托代理人梁敏，被上诉人李新娜及李新娜、吴建中的共同委托代理人李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国龙工在一审的诉讼请求为：1.判令赣州龙工立即向中国龙工支付货款人民币14581507.65元，以及该款自2013年9月17日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金。2.判令赣州龙工立即向中国龙工返还三台库存挖掘机（整机编号分别为9126150MBB-03590869H、9136060DFAN-00650666M、9136060DFAN-00618866M）。3.判令吴建中、李某、吴丹、赖传可对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。后诉讼请求变更为，1.判令赣州龙工立即向中国龙工支付货款14016761.14元，以及该款自2013年9月17日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金。2.判令吴建中、李某、吴丹、赖传可对上述第一项债务承担连带清偿责任。
一审查明，赣州龙工长期经销代理龙工牌工程机械产品，2011年1月5日，中国龙工与赣州龙工以及与作为保证人的吴建中和李某签订了2011年度《龙工产品销售代理合同》，主要约定：（1）中国龙工授权赣州龙工在江西省内代理销售龙工牌装载机。（2）赣州龙工以一次性全款方式销售的货款和分期付款方式销售的首付货款必须在5日内回笼，分期付款销售的每月还款额必须按合同约定的还款时间还款，以银行按揭方式销售的货款必须在20日内全额回笼；否则，视为拖欠货款，逾期货款每日按逾期金额的万分之五计收罚息。以融资租赁销售中国龙工产品的货款，每月末双方与融资公司办理抹账一次，不足部分赣州龙工必须在5日内补足差额，盈余部分赣州龙工可核销其它销售方式的所欠货款。（3）无论赣州龙工采取融资租赁或其他信用销售等方式所产生的风险均全部由赣州龙工承担。（4）吴建中、李某作为保证人，自愿为赣州龙工因本合同形成的债务承担连带清偿责任，保证期间至赣州龙工清偿全部债务时止；此外，双方还对产品定价、销售方式和考核管理、市场管理、品牌推广、售后服务等内容进行了约定。（合同有效期自2011年1月1日起至2011年12月31日止。）
合同签订后，中国龙工依约将龙工品牌产品调拨给赣州龙工销售。2012年1月31日，中国龙工与赣州龙工进行对账，赣州龙工确认其尚欠中国龙工货款12，962，863.38元。此后，赣州龙工陆续支付中国龙工货款8580000元。因有部分产品赣州龙工系采用融资租赁方式销售，根据其与龙惠融资租赁有限公司及龙工（上海）融资租赁有限公司等签订的合作协议书，在2012年1月至2013年8月期间，其尚欠融资公司新增的浮动保证金等债务由中国龙工代为抹平，经赣州龙工出具抹账单及债权债务确认函确认该款共计3886835.86元。另，赣州龙工确认欠中国龙工代垫运费款等28200元。
此外，赣州龙工还代理经销龙工（上海）路面机械制造有限公司和龙工（上海）叉车有限公司的产品，并于2011年12月与龙工（上海）路面机械制造有限公司签订《销售代理合同》，于2013年1月与龙工（上海）叉车有限公司签订《龙工叉车产品销售代理合同》。经双方对账，截止至2013年5月31日，赣州龙工累计欠龙工（上海）路面机械制造有限公司货款5113525.9元。截止至2013年9月16日，欠龙工（上海）叉车有限公司货款605336元，共计5718861.9元。2013年9月17日，龙工（上海）路面机械制造有限公司和龙工（上海）叉车有限公司分别与中国龙工达成《债权转让协议》，将其对赣州龙工的债权全部转让给中国龙工，并将债权转让的事实通知了赣州龙工。
2013年4月，赣州龙工向龙工（上海）路面机械制造有限公司提出客户于江涛购买的1台摊铺机存在质量问题，无法与3台压路机配套出租使用，申请龙工控股有限公司协调整机款事宜并将原龙工路面产品的所有债权债务一并转移给新代理权人江西龙工世通机械有限公司（下称世通公司）处理，但中国龙工及龙工（上海）路面机械制造有限公司未予同意。2013年6月，赣州龙工根据中国龙工发出的NO：DB2013000367号龙工产品调拨通知单，将价值2246000元的8台压路机调拨至中国龙工的另一代理商世通公司。
2013年1月1日，吴建中、李某、吴丹、赖传可分别向中国龙工、龙工（上海）路面机械制造有限公司、龙工（上海）叉车有限公司等出具担保书，自愿为赣州龙工在经销代理龙工品牌系列产品期间所形成的债务承担连带清偿责任，保证期间自经销代理关系存续期间最后签订的合同履行期限届满之日起三年止。
一审认为，赣州龙工代理销售中国龙工及龙工品牌系列产品，双方签订的销售代理合同及相关补充协议，系双方当事人的真实意思表示，应确认为合法有效。赣州龙工虽系代理销售中国龙工产品，但双方在合同及协议中明确约定了赣州龙工的货款回笼义务，赣州龙工认同在经营过程中产生的对中国龙工的欠款，由赣州龙工按时、足额负责向中国龙工偿还，且双方进行了明确的对账，确认了应由赣州龙工承担的债务为12962863.38元，除了中国龙工认可的其已支付8580000元外，其余未予支付，应限期支付。赣州龙工尚欠龙工（上海）叉车有限公司产品款605336元及尚欠龙工（上海）路面机械制造有限公司货款5113525.9元亦有其出具的对账单证实，可以认定。但其主张对账后已调拨8台价值22460000元的压路机至世通公司，提供了龙工产品调拨回执报告，该报告上有调入单位世通公司的公章及黄丽丽的签字，可予以认定，该款项应从其欠龙工（上海）路面机械制造有限公司货款中扣除。但其主张中国龙工应该返利130万元，依据不足。根据其给中国龙工的报告，只有在年销量达到350台装载机时中国龙工才给予奖励130万元，而在2011年其自认的年销售量为256台，并不符合奖励条件。赣州龙工另主张有3台压路机及1台摊铺机存在质量问题，应予退回抵扣欠款，但其提供的证据为单方的申请报告，中国龙工并未认可，一审法院对此不予支持。关于2012年1月后的新增欠款3886835.86元，中国龙工提供了抹账单及债权债务确认函，赣州龙工认为抹账单部分不能证明系其欠款，但根据其与龙惠融资租赁有限公司签订的协议，以融资租赁方式销售的龙工产品，融资租赁公司可以根据赣州龙工的信用及租金的收回状况要求其增加保证金。同时，根据赣州龙工与中国龙工签订的销售代理合同第五部分货款回笼与信用管理中第一条第3项的约定，中国龙工、赣州龙工及融资公司在每月末办理抹账一次，不足部分由赣州龙工在5日内补足差额，盈余部分赣州龙工可核销其它销售方式的所欠货款。因此，该抹账单系中国龙工为赣州龙工尚欠融资公司的债务进行垫付，应由赣州龙工支付给中国龙工。债权债务确认函更是明确了系赣州龙工欠融资公司的浮动保证金。因此，该债务应由赣州龙工支付给中国龙工。据此计算，赣州龙工尚欠中国龙工的货款计算为11770761.14元（12962863.38元-8580000元＋3886835.86元＋28200元-2246000元＋5113525.9元＋605336元）。同时，根据销售代理合同第五部分第三条对货款回笼的约定，逾期货款回笼的每日按逾期金额的万分之五计收罚息。中国龙工主张对欠款按日万分之五计算违约金，一审法院予以支持。关于吴建中、李某、吴丹、赖传可的担保责任问题，吴建中、李某在销售代理合同中签字，同意为赣州龙工的债务承担连带保证责任，中国龙工也提供了有吴建中、李某、吴丹、赖传可签名的担保书，对于该担保书中的签名，吴建中、李某、吴丹、赖传可并无异议，吴丹、赖传可辩称系在空白担保书上填写为世通公司担保的理由不成立。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、赣州龙工机械销售有限公司应于判决生效后十日内支付龙工（中国）机械销售有限公司货款11770761.14元，并支付该款从2013年9月17日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金。二、吴建中、李某、吴丹、赖传可对赣州龙工机械销售有限公司的上述债务承担连带清偿责任。吴建中、李某、吴丹、赖传可承担清偿责任后，有权向赣州龙工机械销售有限公司追偿。三、驳回龙工（中国）机械销售有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费109289元，由赣州龙工机械销售有限公司负担100000元，龙工（中国）机械销售有限公司负担9289元，诉讼保全申请费5000元，由赣州龙工机械销售有限公司负担。
一审判决后，中国龙工、赣州龙工、吴丹、赖传可均不服，向本院提起上诉。
中国龙工上诉称，一审判决认定在对账后赣州龙工调拨了8台总价为2246000元的压路机至世通公司，该款项应从其欠龙工（上海）路面机械制造有限公司的货款中扣除是错误的。《龙工产品调拨回执报告》是赣州龙工和世通公司在样机调拨之前向龙工（上海）路面机械制造有限公司出具的一份申请报告，只能证明双方存在调拨8台压路机的共同意思表示，不能证明有实际履行行为，该8台压路机是否已经调拨到位还应有其他证据佐证。根据中国龙工向世通公司了解，赣州龙工并未将全部8台压路机调拨给该公司。对此，世通公司出具一份证明，证实截至2014年5月25日，该公司实际只接收到的压路机是3台，价值88.9万元。因此，只有该3台已调拨的装载机的价款88.9万元可以从赣州龙工欠龙工（上海）路面机械制造有限公司的货款中扣除。这样，赣州龙工应支付给中国龙工的货款为：12962863.38元-8580000元＋3886385.86元＋28200元-889000元＋5113525.9元＋605336元=13127761.14元。请求撤销原判第一项，改判赣州龙工应于判决生效后十日内支付中国龙工货款13127761.14元，并支付该款自2013年9月17日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金。
赣州龙工答辩称，8台压路机已经调拨至世通公司，有调拨明细表、回执报告、申请单等可以佐证，因此，中国龙工以该8台没有调拨为由上诉，没有依据。
吴丹、赖传可同意赣州龙工的意见。
赣州龙工上诉称，1267682.27元抹账款实际并非赣州龙工的欠款，中国龙工提供的证据9张抹账单也不能证明上述抹账款为赣州龙工欠中国龙工的。因此，赣州龙工对该1267682.27元的抹账款不应承担付款责任。一审断章取义，无视抹账单中的前提条件，摘取部分内容，作为认定中国龙工为赣州龙工垫付尚欠融资公司债务的依据，明显歪曲事实。一审法院判决赣州龙工对抹账款1267682.27元承担付款责任明显缺乏事实和法律依据。请求撤销原判第一项，改判赣州龙工不承担抹账款1267682.27元的付款责任。
吴丹、赖传可上诉称，一、一审判决认定2013年1月1日吴丹、赖传可向中国龙工等出具担保书，为赣州龙工提供担保，与事实不符。中国龙工出示的《担保书2》内容不真实，“赣州龙工机械销售有限公司”几个字系中国龙工在吴丹、赖传可为世通公司担保的空白《担保书2》中事后伪造，吴丹、赖传可二人从未有过为赣州龙工提供担保的意思表示和行为。证据有：1.中国龙工起诉后，2013年10月19日李某与中国龙工员工刘鑫华的电话录音，证明：2012年，李某等人送刘鑫华到南昌找到吴丹等人，叫吴丹等人在一份空白的《担保书2》签字；该《担保书2》目的是由世通公司股东为该公司提供担保；当时吴丹等人仅在空白的担保书中签了名，既未填写为谁担保，也未签署日期。2.《担保书2》是中国龙工通用的格式合同，是用于为股东投资的公司欠款提供担保的文书，也可以印证吴丹、赖传可的陈述。吴丹、赖传可并非赣州龙工的股东，而是世通公司的股东，当时是为自己的世通公司提供担保。二、该担保书仅为一份，虽然写了其他公司的名称，因其他公司并未到场，刘鑫华也未出示代理其他公司的文件，双方并无为其他公司办理担保的意思表示，该担保书不发生为世通公司对中国龙工以外公司的担保。请求撤销原判第二项，改判吴丹、赖传可不承担连带清偿责任。庭审中补充：即使担保书真实，担保的范围也是销售代理过程中发生的货款。但从证据看，起诉金额包含了与融资租赁公司的回购款，以及保证金314760.5元，这是赣州龙工与融资租赁公司另外的法律关系产生的债务，不在担保合同范围内。
二审中，除中国龙工认为世通公司接收的只有3台压路机；赣州龙工对3886835.86元的认定有异议；吴丹、赖传可认为2013年1月1日担保书是中国龙工事后添加伪造的，各方当事人对一审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为：一、8台压路机的价款是否应从赣州龙工尚欠的货款中扣除。二、9张抹账单1267682.27元是否属于赣州龙工的欠款。三、吴丹、赖传可是否应对本案讼争债务承担连带清偿责任。对此，本院予以查明、分析并认定如下：
一、关于8台压路机的价款是否应从赣州龙工尚欠的货款中扣除问题。
经审理查明，1.2011年1月5日，中国龙工（甲方）与赣州龙工（乙方，经销代理单位）签订的2011年度《龙工产品销售代理合同》，约定：甲方调拨或调动存放在乙方的甲方产品时，乙方应积极配合，将产品（包括随机工具、附件、配件、资料等）完好无损地移交调入单位提货人。…整机调出后，调入单位和调出单位均应在《龙工产品调拨回执报告》上签字盖章…。
2.2012年4月13日赣州龙工出具《压路机以租代售业务申请单》：8台压路机，以上以租代售销售业务所产生的全部可能风险均由我公司承担，…如果客户出现逾期，我公司在5个工作日内无条件全额现金垫付。如果该笔以租代售销售业务连续出现三期逾期还款的，我公司将在5个工作日内无条件履行回购义务并支付因逾期还款所产生的利息违约金等违约成本。
3.2013年6月27日《龙工产品调拨回执报告》载明，根据№.DB2013000367龙工产品调拨通知单，调入单位指派提货人丘志光前往赣州龙工提调龙工产品，具体明细包括型号、产品名称、整机编号，即讼争的8台压路机。世通公司在落款调入单位栏盖公章，经办人黄丽丽签字。赣州龙工在调出单位栏盖公章。
本院认为，根据2013年6月27日《龙工产品调拨回执报告》载明的内容，世通公司已确认收到8台压路机。赣州龙工称，3台为实物移交，另5台因已出租给（案外）第三人，故以权利移交的方式进行。现中国龙工主张世通公司实际只接收到3台压路机，与上述《龙工产品调拨回执报告》记载内容不符，不予支持。一审判决认定该8台压路机货款应从赣州龙工欠款中扣除并无不当，予以维持。
二、关于9张抹账单1267682.27元是否属于赣州龙工的欠款问题。
本院认为，2011年1月5日，中国龙工（甲方）与赣州龙工（乙方，经销代理单位）签订的2011年度《龙工产品销售代理合同》，约定：“以融资租赁销售中国龙工产品的货款，每月末双方与融资公司办理抹账一次，不足部分赣州龙工必须在5日内补足差额，盈余部分赣州龙工可核销其它销售方式的所欠货款。”中国龙工提供的其与赣州龙工、融资租赁公司签订的《抹账单》载明，“三方依据此单据进行冲账，直接增减账面上与各方之间的往来款项。”
根据赣州龙工与中国龙工2012年1月31日《往来对账单》载明的内容，落款时间为2012年1月31日、中国龙工为甲方的两张抹账单体现为增加赣州龙工对中国龙工的欠款，相同模式的其他7张抹账单（金额合计885250.92元），亦应当体现为增加赣州龙工对中国龙工欠款，一审对此认定并无不当。但落款时间为2012年1月31日两张抹账单，金额分别为226720.29元、185711.06元，已结算在赣州龙工与中国龙工2012年1月31日《往来对账单》中，故应在赣州龙工的欠款中予以扣减，不予重复计算。
三、关于吴丹、赖传可是否应对本案讼争债务承担连带清偿责任问题。
经审理查明，1.落款时间2013年1月1日《担保书2》，抬头为中国龙工等九个公司，内容为：自愿为《龙工产品销售代理合同》等项下的债权提供连带责任保证，保证期间为…三年。落款：保证人，股东身份证、股东配偶身份证及吴丹、赖传可签名。
2.2013年4月24日《担保书3》，抬头为中国龙工等十一个公司，内容为：自愿为《龙工产品销售代理合同》等项下的债权提供连带责任保证，保证期间为…三年。被担保人一栏系空白。落款：保证人，身份证、配偶身份证及吴丹、赖传可签名。
吴丹、赖传可一审主张落款时间2013年1月1日《担保书2》（被担保人）公司名称是之后填写的，并不是为赣州龙工提供担保，当时吴丹、赖传可填写的空白担保书是为世通公司提供担保。吴丹是世通公司的股东。
中国龙工主张，讼争《担保书2》当时已经把所有内容填写完整，吴丹、赖传可明知为赣州龙工提供担保，经确认无误后签字担保。中国龙工一审提供落款时间为2013年4月24日的《担保书3》，主张其未使用电话录音中提到的空白合同书。
本院认为，对中国龙工提供的落款时间2013年1月1日的讼争《担保书2》上签名的真实性，吴丹、赖传可并无异议。讼争《担保书2》载明系为《龙工产品销售代理合同》等项下的债权提供连带责任保证，故为相关债权提供连带责任保证是其真实意思表示，吴丹、赖传可应依讼争《担保书2》约定，对本案债务承担连带清偿责任。一审认定吴丹、赖传可应对赣州龙工的债务承担连带清偿责任并无不当。吴丹、赖传可主张，讼争《担保书2》中（被担保人）公司名称当时是空白的，（本意）是为其作为股东的世通公司提供担保。该主张未提供充分依据支持。
吴丹、赖传可举证电话录音中提到的“没填公司名称”的“最高担保协议”的合同名称明显与讼争《担保书2》不符；电话录音亦没有提到担保书的落款时间是空白的；吴丹、赖传可还主张，吴丹系世通公司的股东，故用《担保书2》这一格式文本。但吴丹、赖传可认可其于2013年4月24日签订的又是《担保书3》。担保书不同的格式文本不能成为吴丹、赖传可二人免除担保责任的理由。
具有完全民事行为能力人的吴丹、赖传可应对所出具的《担保书2》承担相应的民事责任。吴丹、赖传可主张为赣州龙工提供担保非其真实意思表示，及本案《担保书2》应认定无效，缺乏相应依据，本院不予支持。
综上，本院认为，8台压路机实物价值2246000元可以抵扣赣州龙工尚欠的相应货款。7张抹账单、金额合计855250.92元属于赣州龙工的欠款，另2张抹账单（金额分别为226720.29元、185711.06元）已在2012年1月31日《往来对账单》中结算，予以剔除。吴丹、赖传可应对本案讼争债务承担连带清偿责任。
赣州龙工尚欠中国龙工的货款为11358329.8元（12962863.38元-8580000元＋3886835.86元-226720.29元-185711.06元＋28200元-2246000元＋5113525.9元＋605336元=11358329.8元）。对中国龙工关于5台压路机的上诉不予支持。对赣州龙工关于抹账款的上诉部分予以支持。对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第197号民事判决第二项；
二、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第197号民事判决第三项；
三、变更福建省龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第197号民事判决第一项为，赣州龙工机械销售有限公司应于本判决生效后十日内支付龙工（中国）机械销售有限公司货款11358329.8元，并支付该款从2013年9月17日起至款清之日止按日万分之五计算的违约金；
四、驳回龙工（中国）机械销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费103018元，由龙工（中国）机械销售有限公司负担22702元，赣州龙工机械销售有限公司负担12352元，吴丹、赖传可负担67964元。一审案件受理费、诉讼保全费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 孙晓岚
代理审判员 蔡素洁
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。