宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0211民初3196号
原告：宁波小木匠新型建材有限公司（统一社会信用代码：913302015638813075），住所地浙江省宁波高新区江南路586号9-18。
法定代表人：曾富琴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
被告：深圳市洪涛装饰股份有限公司（统一社会信用代码：914403001921910661），住所地深圳市罗湖区泥岗西洪涛路17号。
法定代表人：刘年新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊迪山，浙江欧硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁佳蓓，浙江欧硕律师事务所律师。
原告宁波小木匠新型建材有限公司（以下简称“小木匠公司”）与被告深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称“洪涛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月14日立案受理。被告在答辩期限内提出管辖异议，2017年11月8日，本院裁定驳回被告的管辖异议。2017年12月28日，被告提起反诉，本院依法受理，但被告（反诉原告）未在规定期限内预交反诉案件受理费，本院于2018年1月16日裁定本案反诉按撤回起诉处理。本院依法适用简易程序于2018年1月18日、2月12日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人冯绍刚、赵飞，被告的委托诉讼代理人熊迪山、袁佳蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告小木匠公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告洪涛公司支付工程款344?000元；2.判令被告支付违约金423?120元（自2014年5月1日起计算至实际给付之日，暂时计算至2017年9月11日，344?000元×1‰×1230天=423?120元）。审理中，原告将第二项诉讼请求中违约金的计算时间变更为按照合同约定的工程进度款的不同付款时间，计算标准变更为按未付工程款的年利率24%计算，现要求被告支付自2014年4月11日起至2018年2月11日止的违约金307?774.72元，并要求继续计算至判决确定的实际履行日止。事实和理由：原、被告于2013年签订《镇海文化艺术中心精装修工程铝板安装工程施工安装协议》，双方就铝板安装工程施工项目达成一致，约定由原告为被告承建的镇海文化艺术中心精装修工程项目“外回廊”等的铝板施工安装（包括材料），协议中对工期、工程价款的确定、付款方式、违约责任、争议的解决方式等都进行了约定。原告施工结束后，双方于2014年1月9日对工程量进行核对，确认实际工程总价款为1?395?255.50元，被告已支付781?173元，尚余614?083元未支付。后被告陆续又支付部分工程款，至起诉时尚有344?000元未支付。原告多次催讨，被告一直借口推诿，故诉至本院。
被告洪涛公司辩称，原告实际施工的工程总造价1?395?255.50元，被告已支付1?051?255.50元，尚欠344?000元。但认为，1.根据原告主张违约金的起算时间，被告应该支付工程款的期限是2014年4月30日，故本案原告至2017年4月26日第一次向被告主张所谓的债权已过了二年的诉讼时效。2.原告在实际施工过程中，未根据合同约定使用普基品牌铝板，致使原告没有通过被告的项目验收，属原告违约，而被告按照合同约定已支付工程款的75.3%，剩余的344?000元工程款由于铝制品品牌更换而抵消，故被告并未违约。综上，请求驳回原告诉讼请求。
原告小木匠公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：
1.施工安装协议一份，欲证明2013年原、被告双方就镇海文化艺术中心精装修工程中铝板安装工程施工项目达成一致并签订协议。被告质证对证据的真实性、合法性无异议，但认为原告未根据协议约定提供普基品牌的铝板及有效合格证，致原告施工的本项目未通过竣工验收合格，被告仅支付款项的75%符合合同约定，因此造成的损失应由原告承担。本院对该证据予以认定。
2.工程量确认单复印件及照片一份，欲证明2014年1月9日原、被告双方对实际工程量进行了核对确认，其中确认单上签名的三个人均为被告公司职员，被告在反诉状中也确认工程量总价款为1?395?255.50元，已支付781?173元。被告质证认为证据非原件，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对此，原告解释工程量确认单原件只有一份，已由被告留存，原告只保留了一份复印件，工程量确认单照片是在被告签字确认后用原告的实际负责人徐正州手机所拍，并当庭提供了存有上述照片的手机与之核对。本院认为，被告的答辩意见和提交的反诉状均确认原告完成的工程量总价款为1?395?255.50元，与工程量确认单所记载的工程量总价款相一致；原告提供的工程量确认单虽然为复印件，但其内容与原告提供的手机内所存照片中工程量确认单内容相一致，而工程量确认单照片（彩色的）反映了被告的多个工作人员用不同颜色的笔对原告完成的工程量进行了核算确认，故本院对上述证据予以认定。
3.律师函复印件、EMS邮寄面单、查询单各一份，欲证明原告在2017年4月26日向被告发出律师函，要求被告归还剩余工程款项。被告质证对证据的形式真实性无异议，对内容的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对证据的真实性予以认定。
4.宁波增值税普通发票8张、付款单5张，欲证明原告向被告开具了730?000元的发票，被告仅支付510?000元的事实。被告质证对发票的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为发票对应的货物是铝板，由此可见被告已经按照普基品牌铝制品的价格向原告支付了价款。本院认为，根据发票和付款凭证显示，发票是原告在合同履行期间出具给被告的，510?000元款项分别系深圳市洪涛装饰股份有限公司宁波分公司、被告的项目经理李龙乾汇给原告的，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。
5.微信聊天记录打印件一组，是2017年8月18日原告法定代表人的丈夫徐正州与被告方签订合同的李龙乾微信交流以及徐正州与被告方总经理助理李果的聊天记录，欲证明被告一直拖延付款，原告向被告催讨欠款的事实。被告质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为李龙乾、李果并不是实际授权人，不能代表被告作出相应的意思表示，且该组证据无法证明聊天的对象是否是李龙乾及李果。本院认为，该组微信聊天记录的对象为李龙乾、李果，而两人均未到庭，无法核实其真实性，故对该组证据的真实性不予认定。
6.深圳市洪涛装饰股份有限公司第三期限制性股票激励计划预留激励对象名单一份、电话录音光盘一张及书面录音资料、通话清单一份，欲证明被告的总经理助理李果承诺2017年9月份支付相关工程款的事实。被告质证对该组证据的真实性无异议，但认为李果虽然是总经理助理，但不能代表公司作出相应意思表示。本院对该组证据的真实性予以认定。
7.工程项目施工变更签证单、镇海文化艺术中心工程现场监理例会会议纪要、镇海文化艺术中心工程人员名单及联系方式、付款承诺书复印件各一份、铝板安装联系单一份，欲证明被告方的刘干秋、熊树云等人的身份及项目部的印章真实存在，被告是以项目部公章来代表被告的整个施工行为及合同行为。被告质证对无证据原件的前四份证据的真实性、合法性、关联性有异议；对铝板安装联系单的证据形式�实性和刘干秋、熊树云的身份无异议，对其内容的真实性有异议，认为该联系单是原告制作的，无法确认联系单上刘干秋、熊树云的签字系他们本人所签，故对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对铝板安装联系单的真实性和刘干秋、熊树云的身份予以认定，其他证据因原告未提供原件，故不予认定。
8.电话录音、文字材料各二份及通话清单一份，欲证明原告并非无故调换铝板品牌或使用假冒产品，是原、被告在合同履行中对合同内容的变更，且原告一直在催讨拖欠的工程款。被告质证对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为刘干秋、李龙乾的意思不能代表被告公司的真实意思。本院认为，原告在证据交换或庭审中提交了用于电话录音的手机并当庭用手机进行播放，手机录音时间与通话详单上记载的通话时间、通话内容和文字材料相一致，故本院对该组证据的形式真实性予以认定。
9.镇海文化艺术中心工程竣工验收报告、竣工验收备案表各一份，欲证明镇海文化艺术中心精装修工程竣工验收日期为2014年8月22日。被告质证无异议。本院对该组证据予以认定。
本院经审理认定事实如下：2013年5、6月期间，深圳市洪涛装饰股份有限公司镇海文化艺术中心精装修工程项目部（甲方）与宁波小木匠新型建材有限公司（乙方）签订《铝板工程施工安装协议》一份，约定：一、工程名称：镇海文化艺术中心精装修工程；二、工程承包范围：镇海文化艺术中心精装修工程项目“外回廊”等的铝板施工安装（包括材料）；三、合同工期：按项目部施工进度计划表实施；四、质量标准：材料品牌、工程安装质量需符合国家及地区质量验收标准要求，必须一次性验收合格；五、合同暂定价款：770?600元（具体单价按《铝板工程材料和人工费报价清单》）；六、工程款支付：1.本合同工程价款采用“固定单价合同”方式确定，工程量按实结算。2.付款方式：没有预付款，⑴乙方货物（材料）到场经验收合格确认后，按到货数量支付30%货款。⑵根据乙方安装进度，支付乙方每月已完成工程量进度75%的进度款（包括30%的已付款项）。⑶安装任务全部完成经项目部及三方验收合格确认后付到合同总价的85%（其中包括30%的已付款项）。⑷整体工程竣工结束经有关部门验收合格确认后，付到结算总价的95%。剩余5%作为质量保修金，从竣工验收后计算，一年后无息返还。十、双方约定的违约责任：1.甲方违约责任：……⑵甲方如无故拖延合同规定期限付款，每推迟一天按合同总价的1‰向乙方偿付违约金。原告施工结束后，双方于2014年1月10日对原告实际完成的工程量进行核对，确认工程总价款为1?395?255.50元，已支付781?173元，尚余614?083元未支付。镇海文化艺术中心竣工验收报告显示，2014年8月22日，镇海文化艺术中心整体工程竣工并通过了有关部门的验收。后被告又陆续支付部分工程款。2017年4月26日，原告向被告发律师函，要求被告及时付清欠款344?000元。庭审中，双方均认可被告已支付原告工程款1?051?255.50元，尚欠344?000元。
本院认为，本案争议焦点为：1.原告主张的工程款是否超过诉讼时效。2.原告在实际施工中未使用合同约定的品牌铝板，被告未按合同约定支付工程款，是否均构成违约？被告尚欠原告的344?000元工程款是否因原告未使用合同约定品牌铝板而抵消。
对于第一个争议焦点诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度�干问题的规定》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本院认为，根据本案原、被告在合同中约定的工程款付款方式，整体工程竣工结束经有关部门验收合格确认后，付到结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金从竣工验收后计算，一年后无息返还，涉案工程整体工程竣工验收时间为2014年8月22日，作为质量保修金的剩余5%的工程款的付款时间按合同约定应为2015年8月22日前，原告于2017年4月26日即委托律师发律师函向被告催付工程款，未超过法律规定的二年诉讼时效，故被告提出的原告主张的工程款已超过诉讼时效的辩称意见不成立，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点：原、被告�否均存在违约，被告尚欠原告的344?000元工程款是否因原告未使用合同约定品牌铝板而抵消。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的原、被告在《铝板工程施工安装协议》的多个条款中均约定，原告的材料到被告工地现场后应由被告验收合格确认后再按到货数量支付工程进度款，原告在涉案工程的实际施工中未使用合同约定的品牌铝板，被告如有异议，理应及时提出，但涉诉工程经过被告验收、整体工程竣工验收，直至原告起诉，�告也未有证据证明其对原告使用的铝板品牌有异议，说明其认可原告实际使用的铝板，双方的上述履约行为可视为已对合同约定的铝板品牌作出相应变更，故原告在实际施工中未使用合同约定的品牌铝板不构成违约。2014年1月9日的工程量确认单是被告在对原告施工完毕后的工程经验收核对后所出具，且原、被告并未约定原告未使用品牌铝板的，工程款需核减，故被告未按合同约定的工程进度支付相应工程款已构成违约，应承担拖欠工程款的清偿责任和相应逾期付款的违约责任。被告提出原告未使用品牌铝板已属违约，尚未支付的344?000元工程款因此而抵消，被告未违约的辩称意见，没有事实根据和法律依据，本院不予采信。原告对违约金的计算标准作出相应调整，不违反法律规定，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告深圳市洪涛装饰股份有限公司支付原告宁波小木匠新型建材有限公司工程款344?000元，偿付违约金307?774.72元（暂计算至2018年2月11日止，并继续以未履行部分工程款为基数按24%年计算至实际履行日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10?318元，由被告深圳市洪涛装饰股份有限公司承担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 员 周素君
二〇一八年二月二十二日
代书记员 孙玉蓉