河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终10937号
上诉人（原审被告）：王振，男，1989年10月14日出生，汉族，现住河南省睢县。
委托诉讼代理人：周浩，河南聚尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯旭东，男，1971年9月9日出生，汉族，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：马二仲，河南安泰律师事务所律师。
原审第三人：马松山，男，1972年6月16日出生，汉族，住荥阳市。
上诉人王振因与被上诉人冯旭东、原审第三人马松山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王振及其委托诉讼代理人周浩，被上诉人冯旭东的委托诉讼代理人马二仲，原审第三人马松山于2017年8月17日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
王振上诉请求：1.撤销荥阳市人民法院（2016）豫0182民初4146号民事判决；2.依法驳回冯旭东对王振的上诉讼请求；3、本案上诉费用由冯旭东承担。事实和理由：一、原审认定王振与冯旭东之间存在劳务关系，与事实不符。王振向原审法院提供了两份录音证据，分别是与冯旭东和第三人的录音，分别证明了王振是将该拆除工程承包给了马松山，马松山找的冯旭东，冯旭东是跟着马松山干活的。因此，第三人马松山是冯旭东的雇主，冯旭东的损失应当由马松山承担雇主责任。而原审法院却罔顾事实，径行判决冯旭东与王振存在劳务关系，由王振承担冯旭东的损失，属认定事实不清证据不足。应当依法予以改判，由第三人承担雇主责任并赔偿冯旭东的合理损失。二、冯旭东要求163天的误工期限、55天的护理期限、55天的营养期限于法无据，且住院伙食补助、营养费的适用标准严重超标，按现行标准，住院伙食补助费标准为每天30元，营养费的标准为每天20元，而原审法院却按50元和30元的标准，其已严重超过现行标准。根据我国司法鉴定的相关规定，出院后的误工期限、护理期限、营养期限在医嘱未明确建议指导时，可以要求就以上“三期”进行鉴定。冯旭东没有医嘱的明确要求，而原审法院竟在未进行鉴定的情况下随意酌定属滥用裁量权行为，应予以改判。综上，请求支持王振的上诉请求。
冯旭东辩称，1.王振称原审认定事实不清的上诉理由不能成立，在一审庭审中王振已经承认其承包了原九诺公司的施工工程。当时提供劳务的有马松山、高明飞以及冯旭东都是王振带到施工现场的，因此三名工人为王振提供劳务的事实清楚。王振称有两段录音，在录音里王振从来没有否认其雇主身份，并且要求冯旭东计算一下需要赔偿多少钱，所以该录音并不能证明王振把工程承包给了马松山。实际情况是马松山、高明飞以及冯旭东都是在施工现场工作的工人。2.上诉人王振针对原审判决所确定的损失提出的上诉理由不能成立，误工期限可以计算至定残的前一日，另外55天的护理期限，因为冯旭东住院25天，出院医嘱上写明绝对卧床4周，所以一审认定护理期限是55天是有充分的依据的。关于50元的伙食补助，是2015年的公务员出差标准，2016年涨到100元，一审按照50元每天计算并没有超过标准。误工期限和护理期限都有相关的法律规定和医疗凭证可以确定，所以王振称应当做鉴定的理由不能成立。3.本案王振故意推脱赔偿责任，王振在一审诉讼中谎称他从公司承包了200块钱的工程，又以200元的价格包给了马松山，这是不真实的。王振称其与公司签订有承包合同，但是却无法提供，王振自己不愿意责任，也不提供发包方信息，因此王振作为雇主，一审判决其承担责任是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
马松山述称，同意冯旭东的答辩意见。
冯旭东向一审法院起诉请求：判令王振赔偿冯旭东医疗费31262.78元、按上年度农林牧渔业在岗职工平均工资标准计算至定残前一日共163天的误工费12883.25元、按上年度农林牧渔业在岗职工平均工资标准计算100天的护理费7903.84元、按每天100元计算住院期间的伙食补助费2500元、营养费5000元、按上年度农村居民人均纯收入计算的残疾赔偿金46786.96元、被扶养人生活费42024.30元、鉴定费700元、交通费500元、精神抚慰金10000元等各项费用共计163844.43元。
一审法院认定事实：王振于2016年承揽位于荥阳市科学大道与飞龙路交叉口原郑州九诺生物科技有限公司院内的简易板房拆除工程。2016年6月16日，冯旭东、马松山及高明飞三人到王振指定地点为其提供劳务，口头约定劳务费共200元。冯旭东在高3米左右的房顶拆除彩钢顶板过程中，摔落地面受伤。事故发生后，冯旭东被送往郑州瑞龙医院治疗，经诊断为：腰2椎体爆裂骨折累及椎管、右跟骨骨折。冯旭东在该院住院25天，花费医疗费32537.87元，于2016年7月11日出院，出院医嘱包含绝对卧床休息4周，出院后3天换药，口服活血化瘀药物治疗等。2016年7月22日，冯旭东到滑县骨科医院门诊治疗，花费医疗费564.91元。冯旭东住院期间，王振通过马松山给付冯旭东2000元。因双方对冯旭东的损失赔偿未达成一致，冯旭东遂诉至该院。本案诉讼中，经冯旭东申请该院委托郑州陇海法医临床司法鉴定所对冯旭东的伤残情况进行司法鉴定，该司法鉴定所于2016年11月26日出具了相应的鉴定意见，该鉴定意见为冯旭东的伤残等级为九级。冯旭东支付相应鉴定费700元，检查费160元。
该院另查明：冯旭东的被扶养人为其父亲冯喜明（1949年10月2日出生）、其母亲李兰菊（1947年8月24日出生）、其女儿冯梓蕾（2004年1月7日出生），冯喜明和李兰菊共有两名成年子女为其赡养人，冯梓蕾的抚养人为其父母。上年度，河南省农村居民人均纯收入为10853元，农村年人均消费支出为7887元，农林牧渔业在岗职工平均工资为28849元。
一审法院认为，王振承揽本案所涉简易板房拆除工程，后冯旭东、马松山及高明飞三人到王振指定的地点为其提供劳务，口头约定劳务费200元，应认定冯旭东与王振之间成立劳务关系。王振关于马松山是冯旭东雇主及冯旭东、王振之间不存在劳务关系的相应辩解，冯旭东及马松山均不予认可，且王振未提供相关证据予以证实，该院不予采信。冯旭东作为提供劳务一方因劳务受到人身损害，接受劳务的一方应根据双方的各自过错大小，承担相应民事赔偿责任。王振作为雇主没有为雇员提供安全的生产条件，是发生本案安全生产事故的原因。冯旭东在提供劳务过程中对安全疏忽大意，自身有一定过错，依法应减轻接受劳务一方的赔偿责任。冯旭东的损失应根据有效证据和法律规定的标准审核认定。冯旭东的医疗费合计33262.78元、司法鉴定费用700元，均有相关证据证实，该院予以认定。冯旭东主张的误工费12883.25元未超出法律规定范围，该院予以认定。冯旭东主张的护理费计算标准未超出法律规定范围，但计算期限缺乏法律依据，该院酌定按其住院期间及出院后一个月共计55天计算护理费为4347.11元。冯旭东主张的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费均超出法律规定范围，该院按每天50元计算其住院期间25天的伙食补助费为1250元，按每天30元酌定计算其住院期间及出院后一个月共计55天的营养费为1650元，按上年度河南省农村居民人均纯收入标准及冯旭东的伤残等级计算残疾赔偿金为43412元（10853元/年×20年×20%），冯旭东的三名被扶养人的生活费，按其扶养人的人数及冯旭东的伤残等级，参照农村居民人均年生活消费支出标准，被扶养人冯喜明、李兰菊、冯梓蕾的生活费分别为9464.4元（7887元/年×12年×20%÷2）、7887元（7887元/年×10年×20%÷2）、3943.50元（7887元/年×5年×20%÷2），合计21294.90元。冯旭东主张交通费未提供证据，该院根据其就医所需等情况，酌定其交通费为200元。以上该院认定冯旭东的各项损失包括医疗费合计33262.78元、误工费12883.25元、护理费4347.11元、住院伙食补助费1250元、营养费1650元、鉴定费700元、交通费200元，残疾赔偿金43412元、被扶养人生活费21294.9元，共计119000.04元，按照当事人责任大小由冯旭东承担其30%，其余70%为83300.03元，由王振负担。冯旭东因伤致残，主张精神损害赔偿，理由正当，结合当事人过错程度、损害后果以及当地平均生活水平等情况，该院酌定冯旭东的精神损害抚慰金为6000元。
综上，王振应赔偿冯旭东各项损失共计89300.03元，扣除已经支付的2000元，应继续支付87300.03元。冯旭东其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，该院判决：一、王振于判决生效之日起十日内赔偿冯旭东损失87300.03元；二、驳回冯旭东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3577元，由冯旭东负担1594元，王振负担1983元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：王振承揽本案所涉简易板房拆除工程，后冯旭东、马松山及高明飞三人到王振指定的地点为其提供劳务，口头约定劳务费200元。王振提交的录音证据不足以证明其已经把工程承包给了马松山，故一审认定冯旭东与王振之间成立劳务关系并无不当，据此，王振关于马松山是冯旭东的雇主，冯旭东的损失应当由马松山承担雇主责任的上诉理由证据不足，本院不予采纳。另外，一审结合本案的实际情况对冯旭东的误工期限、护理期限、营养期限所作出的认定亦无不妥。综上所述，王振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1983元，由上诉人王振负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 郑志军
审判员 马 莉
二〇一七年九月一日
书记员 王天峰