广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2104号
上诉人（一审被告、反诉原告）：桂林博览园开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市漓江路28号。
法定代表人：王杰，该公司董事长。
委托代理人：高翔，广西卓合律师事务所律师。
委托代理人：周蓓，广西卓合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：广州日顺电子科技有限公司，住所地广州市番禺区洛浦街南浦恒达综合楼3B19-20。
法定代表人：阮钦彪，该公司董事。
委托代理人：肖姣，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。
上诉人桂林博览园开发有限责任公司（以下简称博览园公司）因与被上诉人广州日顺电子科技有限公司（以下简称日顺公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人博览园公司的委托代理人周蓓，被上诉人日顺公司委托代理人肖姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年7月30日，原、被告签订《订货合同》一份，该合同附件1为《桂林会展国际酒店开关面板及清单（196间客房）》，附件2为《桂林会展国际酒店控制功能方案》。该合同约定，被告向原告订购客房智能控系统及设备；订货总额暂定人民币970835元，详细设备清单见附件1，最终金额以实际交货数量为准；合同签订后自原告收到被告订金及被告确定客房智能控制系统技术标准之日起50个工作日内送货到被告工地桂林会展国际酒店。在50个工作日内原告可按被告要求分批交货，交货时间由双方共同协商（所有产品按合同清单在50个工作日内供完）；货到被告工地即日，被告须开箱验收货物并根据产品装箱单进行验收并签字。开箱验收时，原、被告双方都必须有代表在场，如发现实收货物与装箱不符，应向原告提出书面异议。原告在接到书面异议后，应在3天内负责处理，否则即视为默认被告提出的异议和处理意见；所有产品以被告最终签字确认样品为准，原告不得更换样品、材质、尺寸等。如有产品不符合标准，或无法实现相应功能（功能方案见附件），则被告有权拒绝支付合同余款，原告需支付相应的损失给被告。原告提供被告最终签字确认样品的产品，被告不得以任何理由拒绝或延时付款；结算方式为：合同签订后被告五个工作日内支付15%即145625元作为购货预付款；原告该批设备送货到工地，被告即付该批货款的55%即533959元；该批设备安装调试验收合格后，被告三个工作日内即付该批货款的25%即242709元；余下5%的货款即48542元作为设备的质量保证金，待验收合格满两年一次性付清，保修期为肆年；被告对产品的质量有异议，应在调试完毕之日起7日内向原告提出，原告在接到甲方书面异议后，应在3天内负责处理，否则，即视为默认被告提出的异议和处理意见。如果被告未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定；由于一方违约导致合同提前终止或无法继续履行的，守约方有权不再履行未到期义务，违约方应当按合同总金额的1‰向守约方赔偿。该合同附件1《桂林会展国际酒店开关面板及清单（196间客房）》列明了所订购产品的清单，附件2《桂林会展国际酒店控制功能方案》对产品所要达到的功能进行了详细的描述。合同签订后，被告于2015年8月17日支付原告预付款145625元。原告于2015年8月1日向被告发送底盒1251个，被告职工牛东东于8月3日签收；原告于2015年8月19日向被告发送一线通多媒体插座面板1个，原告在桂林的经销商刘莎签收；原告于2015年9月1日向被告发送特定门口显示1个，武柏于9月2日签收；原告于2015年9月4日向被告发送底盒402个，牛东东于9月6日签收；原告于2015年9月10日向被告发送底盒179个、模块化机箱26个、门磁446个、门铃196个，牛东东签收；原告于2015年9月22日向被告发送底盒512个，牛东东签收；原告于2015年10月6日向被告发送WEB主控模块4个、8路干接点模块8个、电源模块4个、1路应急模块4个、8路16A继电器模块8个、5路16A继电器模块8个、扩展通信口4个，牛东东签收；原告于2015年10月20日向被告发送面板24个、门铃4个、特定门口显示1个、门磁8个、红外探测器1个，牛东东签收；原告于2015年11月4日向被告发送WEB主控模块101个、8路干接点模块202个、电源模块101个、1路应急模块101个、8路16A继电器模块202个、5路16A继电器模块202个、扩展通信口101个，被告的承接商的水电班长莫保成签收。以上由牛东东签收的货物价款总计20415元，由武柏签收的货物价款为235元，由莫保成签收的货物价款为176750元。2015年11月20日、21日，原、被告双方就履约情况进行了商谈，经被告整理形成《关于日顺公司客控主板问题双方协商的备忘录》，该备忘录记载了双方相关人员的主要谈话内容，并将交货时间定为2015年12月15日。2015年11月22日，被告向原告发出《关于日顺公司产品交货及存在问题的函》，要求原告及时调整，及早发货，并以附录形式将上述备忘录发送给原告。2015年11月24日，被告向原告发出《对日顺公司（关于客房现场疑问与解决方式）的回复》的函，主要是对相关技术问题进行答复。2015年11月27日，原告向被告发出《关于交流接触器、无线路由器、授权机、拓扑图确认事实》的函，主要对存在的技术问题提出解决建议，部分技术问题需要增加设备，原告要求被告承担新增设备的费用。该函还附了一份《桂林会展国际酒店客房智能控制管理系统补充合同（1）》的草稿。2015年11月28日，原告向被告发送WEB主控模块91个、8路干接点模块182个、电源模块91个、1路应急模块91个、8路16A继电器模块187个、5路16A继电器模块212个、扩展通信口211个，价款总计166025元，被告拒绝签收。另查明，原、被告在签订合同前，原告曾发送部分产品到原告处用于做样板房，该部分产品不包括在合同的货物清单中。一审法院经审理认为：关于本诉，原、被告于2015年7月30日签订的《订货合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。合同约定被告向原告订购客房智能控系统及设备，并支付相应的价款，故原、被告之间属于买卖合同关系。原告于2015年11月28日发出的货物，被告已明确表示拒收，且被告已另请其他商家供货、安装，以实际行为表明不履行主要债务，本案合同事实上已不能履行，故对原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。按合同约定，货到被告工地即日，被告须开箱验收货物并根据产品装箱单进行验收并签字。但对原告于2015年11月28日发出的货物，被告无正当理由而拒收。被告辩称原告的货物不符合双方约定的要求，但未提供相应的证据予以证实。被告订购的是一个酒店的智能控制系统，所需设备繁多，双方约定最终金额以实际交货数量为准，可见对具体货物的约定并不是僵化的，为实现双方约定的功能，原告根据酒店的实际装修情况而适量地增加几个设备并无不可。故对被告辩称原告提供的货物不能实现双方约定的功能的辩解，该院不予采信。故被告在供货期限内拒收原告货物的行为已构成违约。原告已经发出的货物，被告应支付相应的价款。故，被告职工牛东东签收的货物价款20415元应由被告承担。莫保成虽然不是被告公司人员，但由工地现场施工人员代为签收施工所需货物是现实生活中普遍存在的交易习惯，且原告提供了相应的物流单据、送货单予以佐证，该批货物已经送到被告的工地，故莫保成签收的货物价款176750元应由被告承担。原告未提供相应的证据证实武柏的身份，故由武柏签收的货物价款不应由被告承担。原告于2015年11月28日，向被告发送的价值166025元的货物，现双方均没有证据证实该批货物的去向。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十六条“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担”的规定，因被告违反约定不签收该批货物致使该批货物去向不明，故该批货物的价款166025元应由被告承担。原告未提供证据证实其未发送的货物已造成损失，故，对原告未发送的货物的损失不应由被告承担。被告已经预付了原告货款145625元，故被告尚需支付原告货款217565元（20415＋176750＋166025-145625＝217565）。因货物实际上未全部发送，故原告要求被告支付利息没有依据，该院不予支持。原告要求被告支付场地费456元没有依据，该院不予支持。关于反诉，如前文所述，反诉原告已明确表示拒收货物，且反诉原告已另请其他商家供货、安装，以实际行为表明不履行主要债务，本案合同事实上已不能履行，故对反诉原告要求解除《订货合同》的诉讼请求，该院予以支持。反诉原告支付反诉被告的购货预付款145625尚不足以支付反诉被告已给付反诉原告货物款项，故对反诉原告要求反诉被告退还预付款145625元的诉讼请求，该院不予支持。因违约方为反诉原告，故对反诉原告要求反诉被告支付违约金970.84元及损失504000元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百四十六条之规定，判决如下：一、被告博览园公司支付原告日顺公司货款217565元；二、驳回原告日顺公司的其他诉讼请求；三、解除反诉原告博览园公司与反诉被告日顺公司于2015年7月30日签订的《订货合同》；四、驳回反诉原告博览园公司的其他诉讼请求。本案本诉收取案件受理费12755元（原告已预付该院），由原告日顺公司负担7755元，被告博览园公司负担5000元；本案反诉收取案件受理费5153元（反诉原告已预付该院），由反诉原告博览园公司负担。
上诉人博览园公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决错误定性本案为买卖合同纠纷，属认定法律关系错误，并导致适用法律错误。一审中上诉人与被上诉人均认可涉案合同系承揽合同，并均认可涉案合同签订前由上诉人提出功能要求，后由被上诉人根据该要求制作设计方案并配货供应的事实，且双方提请本诉及反诉时所确立的案由均为“承揽合同纠纷”。一审法院未依法就变更案由向双方进行释明，亦未参照“承揽合同”的特别规定及承揽人须“按照定作人的要求完成工作，交付工作成果”本质要求，在上诉人有充足证据证明被上诉人所交付定作成果不符合定作要求的情况下，仍判决要求上诉人向被上诉人支付承揽报酬，认定事实及适用法律明显错误。二、一审判决错误认定被上诉人交付定作成果的实际数额，被上诉人依约交付的定作成果实际价值20415元。在无任何证据证明被上诉人交付且上诉人已签收的情况下，一审法院认定上诉人实际签收被上诉人交付的价值363190元的定作成果，缺乏事实及法律依据。三、一审法院未认定被上诉人逾期交付货物的违约事实及因其给上诉人造成实际损失。合同约定被上诉人的交货时限为2015年10月30日以前，在实际履行过程中被附条件延长至2015年12月15日，被上诉人也未按时全面履行其交付义务，并因此导致合同履行不能，且给上诉人造成了严重的损害后果。一审法院对此未作任何审查说明便作出了“驳回反诉原告其他诉讼请求”的判决。因此，本案应属承揽合同纠纷，认定被上诉人是否已依约履行承揽义务，应以其交付的定作成果是否满足定作要求为判断依据，被上诉人未按时交付满足定作要求的定作成果已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一、第四项，依法改判被上诉人退还已收取购货预付款145625元，支付违约金970.84元，并赔偿延迟交货所造成的实际损失计504000元（1800㎡／层×7层×100元／㎡／月×4月×10%），合计650595.84元，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人日顺公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，上诉人对一审判决查明的事实有以下异议：一、一审判决书第五页第二自然段第11页倒数第三行“原告于2015年11月4日向被告发送WEB主控模块101个、8路干接点模块202个、电源模块101个、1路应急模块101个、8路16A继电器模块202个、5路16A继电器模块202个、扩展通信口101个，被告的承接商的水电班长莫保成签收。”与事实不符，无证据证明莫保成的身份，也没有证据证明其得到公司授权签收货物。二、一审判决书第12页第一自然段“2015年11月28日，原告向被告发送WEB主控模块91个价款总计166025元，被告拒绝签收”，与事实不符，一审无证据证明日顺公司向上诉人发送货物的数量、单价及金额166025元的事实。但并未提供新证据。
被上诉人日顺公司对于一审所查明的事实并无异议，亦未提供新证据。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条和第七十二条的规定，因上诉人并未提供相反证据予以证明其存有异议的事实。且因一审法院结合日顺公司销售出库明细表、物流托运单及妥投证明和送货单等证据已认定上述货物规格型号、单价和数额等客观事实，上诉人提出的只是上述货物并非其指定人员签收不应由其承担货款支付义务的异议，至于该异议是否能得以支持，本院将结合庭审和其他证据在主文部分予以综合分析。经核实，本院确认一审查明的各方均无异议的事实属实。
另查明，各方存有争议的两单货物为：1、被上诉人于2015年11月4日发送WEB主控模块101个、8路干接点模块202个、电源模块101个、1路应急模块101个、8路16A继电器模块202个、5路16A继电器模块202个、扩展通信口101个，由莫保成签收，货物金额为176750元；2、被上诉人于2015年11月28日发送WEB主控模块91个、8路干接点模块182个、电源模块91个、1路应急模块91个、8路16A继电器模块187个、5路16A继电器模块212个、扩展通信口211个，货物金额为166025元，但上诉人拒绝签收。牛冬冬系上诉人工程项目经理，当时通讯手机号码为180××××2107；莫保成系上诉人工程项目承接商的工作人员，亦是现场施工人员。涉诉的送货单所载的收货单位均为桂林会展国际酒店，联系手机号码为180××××2107；而相对应的物流托运单所载的收货单位为桂林会展国际酒店，收货地址为广西桂林市漓江路28号，联系手机号码为180××××2107，收货联系人为牛冬冬。2016年4月21日广州市德邦物流服务公司番禹沙溪分公司出具的妥投证明载有上述两单货物已于2015年11月6日和2015年11月30日妥投签收等内容。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、本案系买卖合同还是承揽合同；二、被上诉人实际交付的货物数量及金额问题；三、本案哪方存在违约责任及违约金和实际损失应如何计算问题。
本院认为：关于本案系买卖合同还是承揽合同的问题。本案中，双方于2015年7月30日签订的《订货合同》及其附件约定上诉人向被上诉人订购客房智能控系统及设备，并支付相应的价款。虽然该合同附件2《桂林会展国际酒店控制功能方案》规定了产品配件所要达到的功能及技术参数，但《订货合同》第六条约定安装调试部分由上诉人负责而被上诉人只负责指导和调试，因此，从合同附件1列明的所订购产品清单、合同主要条款及后续的实际履行来看，本案合同标的物是双方当事人的共同约定或指定的特定产品，指向的标的是该特定产品的所有权，而非被上诉人日顺公司的工作成果，即双方只有买卖特定物的合意，并无承揽的合意。且，本案中上诉人并不享有对原材料选材或者生产过程的监督检查权、产品设计的单方变更权或随意解除权，即该合同并不具备承揽合同的特殊要件，故，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条第一款的规定，双方成立的系买卖合同关系，并非承揽合同关系。
关于被上诉人实际交付的货物数量及金额问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，双方应按照合同约定履行各自义务。本案中，被上诉人在约定的供货期限内发出的货物，上诉人应支付相应的价款。首先，各方对上诉人员工牛东东签收的价值为20415元货物并无异议，上诉人应承担20415元货款支付义务。其次，被上诉人于2015年11月4日发送的由莫保成签收的金额为176750元货物，上诉人提出该批货物并非其指定人员签收不应由其承担货款支付义务的异议，但经二审另查明的事实可知，日顺公司销售出库明细表、物流托运单及妥投证明和送货单等证据均证实上述货物规格型号、单价和数额，且送货单所载的收货单位、收货人及联系方式均与物流托运单所载内容一致，而签收人莫保成系上诉人工程项目承接商的工作人员，也是现场施工人员，由此可见，该批货物已按约送到涉诉工程地点，由现场施工人员代为签收货物亦符合现实货物交易惯例，故，上诉人应支付由莫保成签收的货物价款176750元。第三，被上诉人于2015年11月28日发送的价值为166025元的货物，因涉诉合同约定“。订货总额暂定人民币970835元，详细设备清单见附件1，最终金额以实际交货数量为准。货到工地即日，甲方（博览园公司）须开箱验收货物并根据产品装箱单进行验收并签字。开箱验收时，双方都必须有代表在场，如发现实收货物与装箱不符，应向乙方（日顺公司）提出书面异议。”由此可见，在实际履行中，为实现所约定的智能控制系统功能，根据工程装修情况适量增加配套设备或产品，是符合双方约定的。本案中，虽然对应的送货单显示无人签收，但物流托运单及妥投证明均证明了该笔货物于2015年11月30日由德邦物流服务公司运送至托运单所载的位于广西桂林市漓江路28号的桂林会展国际酒店工地上，上诉人提出实收货物与送货单所载不符且不能实现约定的产品功能的主张，但未能提出证据证明其按约开箱验收、经安装调试不能实现所约定的产品功能并向日顺公司提出书面异议的事实，亦未能证实该批货物的去向，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十六条的规定，因上诉人违反约定不予签收致使该批货物去向不明，应由其承担该批货物毁损灭失的风险。至于上诉人提出的无证据证实日顺公司向其发送该批货物价值为166025元的异议，日顺公司一审提交的销售出库明细表、送货单及物流托运单等证据已证明上述货物规格型号、单价和数额等客观事实，上诉人未能提出相反证据予以反驳，故，本院对此异议不予采纳，上诉人应支付该批货物的价款166025元。综上，因上诉人已预付了货款145625元，尚需支付货款217565元（20415＋176750＋166025-145625＝217565）。关于本案哪方存在违约责任及违约金、实际损失计算问题。涉诉合同约定被上诉人的交货时限为2015年10月30日以前，在实际履行过程中双方约定延长至2015年12月15日，而被上诉人按时履行其货物交付义务，而上诉人在供货期限内无正当理由拒收2015年11月28日发出的货物，且提出实收货物与送货单所载不符及不能实现约定的产品功能的主张，但未能提交证据证明其按约开箱验收、经安装调试不能实现所约定的产品功能并向日顺公司提出书面异议的事实，后又另请其他商家供货安装，以实际行为表明不履行主要债务致使涉诉合同履行不能，因此，上诉人应承担相应的违约责任，因其预付的145625元货款尚不足以支付涉诉货物款项，故，对上诉人要求被上诉人退还预付款145625元、支付违约金970.84元及损失504000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用和实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4563元，由上诉人桂林博览园开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 华
审 判 员 高艳明
代理审判员 梁 露
二〇一六年十一月九日
书 记 员 周 红