河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4636号
上诉人（原审被告）:靳成杰，男，汉族，1968年11月26日出生，住河南省嵩县库区。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘银谦，男，汉族，1963年12月8日出生，住河南省嵩县。系河南省嵩县库区乡翠屏社区居民委员会推荐人员。
被上诉人（原审原告）：李敬伟，男，汉族，1959年5月29日出生，住河南省嵩县。
委托诉讼代理人（特别授权）：张均甫，洛阳市嵩县众望法律服务所法律工作者。
上诉人靳成杰因与被上诉人李敬伟农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院(2016)豫0325民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人靳成杰及其委托诉讼代理人刘银谦、被上诉人李敬伟的委托诉讼代理人张均甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
靳成杰上诉请求：1.撤销一审判决，发还重审或者依法改判依据实际工程量及双方经济往来结算，并由李敬伟承担违约责任；2.由李敬伟承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：2013年6月13日，靳成杰以甲方名义与李敬伟以乙方名义签订了《合作建房协议》，约定靳成杰将自有宅基地地皮交给李敬伟垫资建设。建成后按实际建筑面积支付工价，每平方米700元(不含水电)。按当时双方协商本意是靳成杰家房屋交给李敬伟开发建设，第一层及第二层按图纸的两套房归靳成杰所有，其余房屋由李敬伟任意选择处置折抵工程款。协议签订后，李敬伟处理地基，使用靳成杰家钢筋4万元，同时李敬伟要求靳成杰看护工地，月工资3000元。2016年10月工地发生事故，受害人聂锁立将靳成杰、李敬伟及白谦、朱松卫等一并告上法庭，当时靳成杰才知道李敬伟将靳成杰家建房工程以每平方730元转包给白谦，白谦分包给朱建卫等。由于发生事故涉及赔偿问题，李敬伟、白谦等停工不干，当时房屋建筑仅在于二层待封顶阶段。无奈，靳成杰重新找人将房屋建成。由于建房期间，靳成杰在外租房居住，房屋封顶后，靳成杰做了简单装修就开始居住，其余房屋一直空置无人居住。后白谦提起诉讼，要求靳成杰和李敬伟支付工程款。一审法院及洛阳市中级人民法院根据合同相对性原理，依据李敬伟和白谦的合同约定，以(2015)嵩民二初字第139号民事判决书和(2016)豫03民终1631号民事判决书判决李敬伟向白谦支付工程款。2017年，李敬伟依据其与白谦的判决书起诉，要求靳成杰依判决书支付工程款，一审法院依据李敬伟与白谦判决书支持李敬伟诉讼请求，该判决错误。1.一审法院(2015)嵩民二初字第139号民事判决书和洛阳市中级人民法院(2016)豫03民终1631号民事判决书认定李敬伟向白谦支付的工程款不应当作为靳成杰向李敬伟支付工程款的依据。靳成杰与李敬伟双方签订有《合作建房协议》，并口头约定有补充内容。而李敬伟与白谦双方也有合同约定。约定的内容各不相同。靳成杰与李敬伟合同约定垫支建设每平方700元，李敬伟与白谦合同约定大包每平方730元。其不是一般的合同转让。一审判决依据李敬伟与白谦的判决书作为依据，要求靳成杰支付工程款，违反了合同相对性原则。2.一审法院认定李敬伟、白谦所干的工程量不准确，靳成杰与李敬伟之间的工程量应当据实结算，应当重新勘验并委托有关部门进行鉴定。李敬伟、白谦所干的工程是地基处理、一层，二层未封顶，并不是两层半。李敬伟对其与白谦的工程款结算数额不认可，靳成杰与李敬伟的结算应以李敬伟、白谦所干的实际工程量计算。不应当以白谦和李敬伟之间的所谓结算单认定。3.不应当支持李敬伟关于利息的要求。本案中，双方对于利息并无约定，案涉工程仅建设到二层没有封顶(2013年10月)就停工。并没有达到协议约定的“建房标准”。是靳成杰另找他人将房屋建成。不存在拖欠工程款问题，是李敬伟白谦等违约停工造成工程款无法结算，不应该支持李敬伟关于利息的要求。4.应当支持靳成杰与李敬伟之间的经济往来一并结算。双方签订协议后，李敬伟处理地基，曾使用靳成杰的钢筋材料计10吨，合计4万元；同时，李敬伟要求靳成杰负责看管工地，每月工资3000元，解决外来纠纷，并按旧房抵所建的新房，从协议之日至2013年10月16日发生事故，靳成杰一直为李敬伟和白谦工地日夜看守但没有领取分文。以上双方的经济往来，应当一并予以结算。5.李敬伟应当向靳成杰支付违约金，并承担因其违约给靳成杰造成的损失。靳成杰与李敬伟的双方合作协议尽管因李敬伟没有建筑资质无效，但仍应按照协议约定进行结算并承担违约责任。建筑工程停工是由于李敬伟在工地发生事故后停工，造成合同不能履行，李敬伟没有按合同约定交房，致使不能按约定工期交工，依据合作协议约定由李敬伟向靳成杰支付违约金10万元。由于李敬伟的违约，造成靳成杰延迟住房两年，靳成杰一家不得不在外租房居住，租房损失应当由李敬伟赔偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，靳成杰与李敬伟之间的工程款结算当以双方合作协议为基础据实计算。由于李敬伟等的原因停工建设，应由李敬伟承担违约责任。
李敬伟辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1.靳成杰建房与李敬伟签订了《合作建房协议》，李敬伟完成地基工程后，因靳成杰原因并经靳成杰同意将该建房工程转包给案外人白谦施工，白谦在建房中，由于靳成杰未处理好相关事宜，导致引发纠纷，乡政府断电，建房至两层半时被迫停工，该事实有生效判决书为证，且靳成杰并未对建至两层半的事实及工程量提出异议，未提供有关工程量的证据。生效判决书已认定工程量，现靳成杰上诉称“一审法院认定工程量不准确”根本不能成立。2.关于工程款具体数额问题。在白谦诉李敬伟、靳成杰建房施工合同纠纷案件中二审法院以实际施工量和《合作建房协议》中约定的每平方米700元的价格结算的。李敬伟与白谦的《合作建房协议》约定价格为每平方米730元是包含水电，李敬伟与靳成杰的《合作建房协议》约定价格每平方米700元是不包含水电，除此之外其它内容基本一致，当时转包是经靳成杰同意的，在白谦诉李敬伟、靳成杰建设工程施工合同纠纷案件中，施工工程款数额649144元是生效判决书认定的事实。二审中靳成杰答辩时对一审确定的工程款数额，未提出任何异议，仅以其与白谦没有任何合同关系，房款已全部支付给李敬伟，认为一审判决正确，要求维持原判，是认可649144元工程款数额及其利息的。另一方面在白谦诉李敬伟、靳成杰建设工程施工合同纠纷案件中，白谦是实际施工人，具体工程款的计算方法和标准一直都在李敬伟与靳成杰的合同约定每平方米700元的价格以实际工程量计算的，李敬伟并未提高价格，从中获利。2.工程款的利息应予支持。李敬伟在为靳成杰建房事宜中投入了一定的精力和钱财，生效判决认定李敬伟支付白谦工程款，并自2014年8月17日起承担相应的利息，而本案一审判决靳成杰承担利息是自2016年6月21日终审判决作出之日起承担相应利息，李敬伟在施工建房中自始自终未获得分毫利益，反而却遭受损失，而靳成杰作为发包方、作为房主、作为受益人理应承担李敬伟因此遭受的损失并承担利息。靳成杰已实际占有房屋，未支付工程款，按照有关规定计算利息。3.靳成杰上诉所称经济往来不是事实，也不是本案的审理对象，不应支持。首先李敬伟在给靳成杰建房处理地基中没有使用靳成杰钢筋；其次靳成杰所述由其看管工地月工资3000元是无中生有，看管工地是白谦用人，与靳成杰无关。另外在白谦诉李敬伟、靳成杰的案件中靳成杰从未提出过，况且本案一审是李敬伟提起诉讼，靳成杰从未提出反诉，二审中这些内容并非本案审理对象。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回靳成杰的上诉请求。
李敬伟向一审法院起诉请求：1.判令靳成杰支付工程款649144元及其利息（2014年8月17日始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率算至实际履行完毕之日）；2.判令靳成杰支付违约金及其他损失15万元；3.由靳成杰承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月13日，靳成杰、李敬伟签订《合作建房协议》，协议主要约定：靳成杰作为甲方把库区乡桥北村自有的宅基地地皮包给作为乙方的李敬伟；该工程属库区乡政府新农村建设工程，李敬伟建房属垫资形式；建成后，靳成杰按建筑实际平方支付建房工价，每平方米700元（不含水电）；靳成杰不向李敬伟交付建筑款时，李敬伟有权对其正在建设中或已建成的楼房进行变卖抵建筑款；除第一层全部、第二层按图纸设计两套房无条件归靳成杰外，其余房屋由李敬伟任意选，李敬伟选位的房子有权随时变卖处置；靳成杰负责规划放线并办理土地使用证，李敬伟保证工程质量；建设中给四邻带来的不便由靳成杰解释，并解决外来的一切问题和纠纷；协议从签字之日起生效，双方不得反悔，如有一方反悔，必须负责另一方壹拾万元违约金，并负责相应的经济责任。合同签订后，李敬伟将工程基础部分施工完毕。2013年8月13日李敬伟将工程转包给案外人白谦，并于当日签订合作建房协议。2013年10月份，工程盖至二层半时，因乡政府断电造成工程停工，后案外人白谦退出该工程。案外人白谦多次向靳成杰、李敬伟讨要工程款未果，将靳成杰、李敬伟诉至法院。洛阳市中级人民法院终审判决认定白谦所施工的工程总价款应为529144元、李敬伟施工的工程款12万元，合计649144元。2016年6月21日洛阳市中级人民法院终审判决判令李敬伟于本判决书生效后十日内支付白谦工程款529144元及利息（利息以529144元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2014年8月17日起计算至实际履行完毕之日）；靳成杰、李敬伟之间的纠纷另案处理。另查明：靳成杰已占用、使用案涉房屋。李敬伟不具有建设该工程的资质。李敬伟负担一审诉讼费5800元、二审诉讼费8509元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中靳成杰、李敬伟于2013年6月13日签订的《合作建房协议》，实际上是建设工程承包合同。因李敬伟不具有承包该工程的资质，因此该协议违反法律的强制性规定，应为无效合同。李敬伟明知自己不具有承包工程的相应资质而与靳成杰签订合同，靳成杰未对李敬伟资质进行审查，对合同无效有共同过错，应承担同等责任。该工程虽未进行验收，但靳成杰已实际使用，应认定李敬伟所承包的工程竣工，同时靳成杰已将房屋占用，李敬伟无法采用变卖房屋方式取得工程款，因此李敬伟要求支付工程款符合法律规定，应予支持。靳成杰、李敬伟之间虽未对工程款进行结算，但双方与案外人白谦的诉讼中终审判决已认定承建工程总价款应为649144元，因此靳成杰应按上述款额支付李敬伟。关于工程款的利息问题，根据有关法律规定，当事人对拖欠工程款利息没有约定，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，因李敬伟没有提供靳成杰具体占用房屋的准确日期，终审判决认定靳成杰已实际占用房屋，因此利息的起算时间应以终审判决作出日期为宜。利息停止计算日期以实际支付完毕之日为宜。对李敬伟提供的与白谦诉讼中的诉讼费损失，按照靳成杰、李敬伟的过错程度，各半承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条规定，判决：一、靳成杰于本判决书生效后十日内支付李敬伟工程款649144元及其利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年6月21日起计算至实际履行完毕之日）；二、靳成杰于本判决书生效后十日内赔偿李敬伟诉讼费损失8953.5元；三、驳回李敬伟的其他诉讼请求。如不按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11791元，由靳成杰、李敬伟各半负担。
二审审理期间，靳成杰提交以下证据：1.一审法院（2014）嵩民一初字第62号判决书一份，劳务受伤人员起诉李敬伟赔偿损失的判决书，时间是2013年10月16日发生事故李敬伟工程停工；2.一审法院与洛阳市中级人民法院判决书各一份，是白谦与李敬伟发生纠纷的判决书，拟证明该生效判决不应作为靳成杰向李敬伟支付工程款的依据，李敬伟已经说明与白谦的工程款数额不对其负责，靳成杰与李敬伟之间、白谦与李敬伟之间合作内容不同；3.2014年11月6日工程现状视频录像一份，拟证明李敬伟所干的实际工程量，工程显示二层没有封顶，未按照合同标准建设，不应按完整合同价格计算，不应按白谦与李敬伟之间核算的工程量来计算；4.洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终860号民事判决书，为李敬伟与靳成杰之间借贷纠纷判决书，该判决认定李敬伟当时盖房二层没有封顶，截至2014年11月25日由靳成杰另找他人陈松有来建设，拟证明靳成杰与李敬伟之间工程款未结算。李敬伟质证认为：1.证据1与本案无关，证据2真实性无异议，证明方向有异议。该两份判决证明靳成杰确实建设工程，盖了两层半，第三层没有封顶。工程量和工程款正是这两份判决书中查明的事实，且工程款约定的价格也在双方约定的范围内，一审判决认定正确；2.对于录像的内容有异议，录像无法证明视频中的房屋为李敬伟所建，即使拍摄的建筑物是李敬伟所建，靳成杰拍摄视频的时间也无法确定。这种视频应有原始出处，不应用复制品，同时在白谦诉李敬伟、靳成杰建房施工合同一案中靳成杰未提供此视频资料，一审中靳成杰对工程量和工程款从未提出异议，现在提供该证据不予采信；3.证据4与本案无关，属于借贷纠纷。
二审审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为，靳成杰、李敬伟于2013年6月13日签订的《合作建房协议》系建设工程承包合同，因李敬伟不具有承包案涉工程的资质，因此该协议违反法律的强制性规定，应为无效合同。本案中，李敬伟在建设工程中实际投入成本，依照协议约定履行了建房义务，虽然该工程未进行验收，但靳成杰已实际占有使用，应认定李敬伟所承包的工程竣工，同时靳成杰已将房屋占用，李敬伟无法采用变卖房屋方式取得工程款，因此李敬伟要求靳成杰支付拖欠的工程款及利息符合法律规定，应予支持。
关于案涉工程的工程款如何认定的问题。靳成杰上诉主张生效判决认定李敬伟向白谦支付的工程款数额不应当作为本案靳成杰向李敬伟支付工程款的依据，案涉工程款应当进行鉴定予以据实结算。本院认为，靳成杰与李敬伟签订的《合作建房协议》约定工程单价为每平方米700元（不含水电），李敬伟与白谦签订的《合作建房协议》约定工程单价为每平方米730元，含水电到户，故平均下来两份协议的单价大致相同。一审法院依据现有证据，将生效判决认定李敬伟向白谦支付的工程款数额作为本案靳成杰向李敬伟支付工程款的依据，即靳成杰向李敬伟支付工程价款649144元，是正确的，本院予以支持。靳成杰虽然持有异议，但并无证据证明其主张，一审审理中也未提出工程价款鉴定申请，根据“谁主张，谁举证”的规定，靳成杰应当承担举证不能的不利后果。
关于双方当事人的经济往来是否应当在本案一并解决及李敬伟是否应当支付违约金的问题。靳成杰上诉主张李敬伟使用了靳成杰提供的价值4万元钢筋并拖欠靳成杰的工资未付，应当一并结算；李敬伟延迟交房应当承担违约金。本案案件审理中，靳成杰没有提供相关有效证据证明李敬伟拖欠其相关款项未付等事实，也并未对此提起反诉，李敬伟对此亦不予认可，故其主张缺乏证据，本院不予支持。至于李敬伟是否应当支付违约金的问题，本案中，迟延交房属实，生效判决书认定“工程盖至二层半时，因乡政府断电造成工程停工”，故依据现有证据不能证明迟延交房的责任在李敬伟，故靳成杰要求李敬伟承担迟延交房的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，靳成杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10380元，由靳成杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 范振洋
审判员 董 鹏
二〇一七年十一月二十八日
书记员 郎振浩