广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠香法刑初字第2398号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人覃某乙，男，身份证号码：×××1919，汉族，小学文化，户籍地址：湖南省常德市桃源县。
辩护人李兵，广东敬业律师事务所律师。
被告人覃某甲。
辩护人高先鹏，广东敬业律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2014）2453号起诉书指控被告人覃某乙、覃某甲犯贩卖毒品罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派代理检察员程莹出庭支持公诉，被告人覃某乙及其辩护人李兵、被告人覃某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市香洲区人民检察院指控，2014年6月30日14时30分许，被告人覃某甲接到张某的电话要求购买200元的毒品K粉，被告人覃某甲经与被告人覃某乙商议后约定在被告人覃某甲、覃某乙共同的住处珠海市香洲区港昌路金河湾小区2栋601房交易。当日15时许，被告人覃某乙、覃某甲与张某在约定的地点交易完毕。当日23时许，张某在港昌路金河湾小区门口再次欲向被告人覃某甲购买毒品K粉时被民警抓获，民警从被告人覃某甲身上查获用来联系的手机一部及当日下午贩卖K粉所得的人民币200元毒资，在张某身上查获三小袋毒品K粉（经鉴定，检出氯胺酮成份，净重4.92克）。随后，民警在被告人覃某甲、覃某乙共同的住处珠海市香洲区港昌路金河湾小区2栋601房搜查，抓获正在楼顶藏毒的被告人覃某乙，并当场缴获毒品K粉一袋（经鉴定，检出氯胺酮成份，净重56.06克）。
公诉机关当庭宣读并出示了被告人供述、证人证言、辨认笔录、物证书证、鉴定意见、现场照片等证据，以支持其控诉。
依据以上事实及证据，公诉机关认为被告人覃某乙、覃某甲违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
针对公诉机关的指控，被告人覃某乙辩称，被告人覃某甲于2014年6月30日15时30分许贩卖毒品给张某，未曾打电话给其，其对此不知情，其没有贩卖毒品。
被告人覃某甲辩称，其于2014年6月30日15时30分许贩卖给张某的毒品系偷偷从被告人覃某乙处拿来的，没有打电话经过被告人覃某乙的同意。
被告人覃某乙辩护人的辩护意见是：被告人覃某乙对贩卖毒品不知情，没有贩卖毒品的故意和行为，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪证据不足。其非法持有的毒品数量较小，情节显著轻微，依法不构成犯罪。请求法院判决被告人覃某乙无罪。理由有：1、被告人覃某甲通过打电话经被告人覃某乙同意后贩卖毒品给张某的情节，在二被告前期供述中未有体现，在看守所所做的供述中才有该情节，且被告人覃某乙系涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，结合购毒人张某的证言，可见二被告人在侦查阶段后期供述与事实不符。2、通话记录显示，二被告人在2014年6月30日22时26分之前没有通电话，不存在经被告人覃某乙同意后贩卖毒品情况。3、购毒人张某的证言，证实其到达覃某甲住处后才打电话叫开门，随后进行交易，当时只有其与被告人覃某甲在场，未有被告人覃某甲电话请示的情节。4、贩卖毒品所得毒资200元由覃某甲所有。5、当晚张某再次找被告人覃某甲欲购买毒品，覃某甲在家里有货却说没有货，也能证明其系偷偷贩卖，怕偷多了被被告人覃某乙发现，此亦反证覃某乙对覃某甲偷拿其毒品贩卖的事实不知情。6、被告人覃某乙非法持有毒品为K粉60克，情节显著轻微，不构成犯罪。
被告人覃某甲的辩护人提交书面辩护词，辩护意见是：1、被告人覃某甲系偷偷从被告人覃某乙的毒品中取出4.92克K粉贩卖，二被告人不存在商议后贩卖毒品的行为，且本案其余毒品不归其所有，故其贩卖毒品数量应为K粉4.92克。2、被告人覃某甲于2011年10月因涉嫌故意伤害被抓获，其当时不满18周岁，是未成年人，根据刑法累犯规定对未成年的保护，本案量刑时不应考虑被告人覃某甲的前科情节。
经审理查明：
2014年6月，被告人覃某乙从一名老乡处买回K粉放在其与被告人覃某甲共同住处珠海市香洲区夏湾金河湾小区2栋601房准备以贩养吸。2014年6月30日14时44分许，购毒人张某通过电话向被告人覃某甲商定购毒事宜后，于当日15时30分许到达被告人覃某甲及覃某乙的共同住处。被告人覃某甲从被告人覃某乙的毒品中取出三小包K粉（经鉴定，检出氯胺酮成份，净重4.92克）以200元价格贩卖给张某。当日23时许，张某在港昌路金河湾小区门口再次欲向覃某甲购买K粉时，公安民警将覃某甲抓获。民警在其身上查获作案工具手机一部及毒资人民币200元。随后公安人员在二被告人共同住处楼顶查获正在藏毒的被告人覃某乙，并当场查获被告人覃某乙尚未卖出的一袋白色晶体状物质（经鉴定，检出氯胺酮成份，净重56.06克）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证程序查证属实的证据予以证实：
1、被告人覃某甲的供述，证实放在二被告人共同住处的K粉是被告人覃某乙的，其于2014年6月30日14时30分许接到张某电话称欲购买毒品，后于当日15时30分许在其住处以人民币200元的价格将三包K粉（经鉴定，含氯胺酮成份，净重4.92克）贩卖给张某。6月30日晚上11点钟左右，张某又打电话欲购买200元的K粉，其直接表示同意，打完电话后，在其身边听到对话内容的被告人覃某乙不同意再贩卖毒品给张某。随后其下楼走到小区门口时遇到张某，张某欲再次购买毒品时，其被公安民警抓获，民警在其身上查获当日15时30分许贩卖毒品给张某所获得的毒资200元及作案工具手机一部。
2、被告人覃某乙的供述，证实涉案K粉是从一个叫“啊君”的老乡那里花2100元买回来的，有人要买就卖出去挣一点差价。其系从2013年9月开始贩卖毒品，后来听说抓得紧，就只卖给熟悉的人。2014年7月1日凌晨1时许，其发现有警察过来检查，遂将放在家里的一袋K粉（经鉴定，含氯胺酮成份，净重56.06克）拿到楼顶准备藏起来，被公安人员当场抓获。
3、证人张某的证言，证实其于2014年6月30日15时30分许到被告人覃某甲的住处珠海市香洲区夏湾金河湾花园2栋601房，以人民币200元的价格向被告人覃某甲购买三小包K粉后离开。后于当日23时许，其再次拨打贩毒人员电话，接听电话的是覃某甲，其表示欲再次购买200元K粉，被告人覃某甲表示同意。随后其来到上述小区，遇到被告人覃某甲，欲再次购买毒品时，二人被公安人员当场抓获。公安人员从其身上查获当日下午向被告人覃某甲购买的三小包K粉。
证人张某辨认出被告人覃某甲是向其贩卖毒品的人。
4、搜查笔录，证实公安机关对珠海市香洲区夏湾金河湾小区2栋601房及2栋楼顶、被告人覃某甲的身体进行搜查，从上述小区2栋楼顶搜查出被告人覃某乙欲藏起来的一包K粉，从被告人覃某甲身上查获毒资人民币200元及作案工具手机一部。
5、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押一袋白色晶体状颗粒、三小袋白色物质、一部黑色coolpad牌手机以及人民币200元。
6、辨认笔录，证实被告人覃某乙辨认出其藏毒的地点及毒品等物品，被告人覃某甲辨认出其贩卖毒品的地点，证人张某辨认出其所购买的三小袋毒品及所支付的毒资。
7、通话记录，证实被告人覃某甲在案发前与购毒人张某的通话记录。
8、抓获经过，证实被告人覃某乙、覃某甲于2014年7月1日被公安机关抓获的情况。
9、户籍资料，证实被告人覃某乙、覃某甲的身份信息情况。
10、珠海市公安局前山派出所出具的情况说明，证实公安机关在被告人覃某乙处查获电子称一台及两包分装袋的情况。
11、指认照片，证实公安机关查获的被告人覃某甲贩卖给张某的三小包K粉以及毒资人民币200元，被告人覃某乙藏毒地点、尚未卖出的一袋K粉、用于贩卖毒品的一台电子称及二包若干个分装用塑料袋等。
12、鉴定意见：珠公司化鉴字（2014）1016号理化检验报告书及鉴定通知书，证实公安机关在被告人覃某乙住处楼顶查获的一袋白色晶体状物质中检出氯胺酮，净重56.06克。珠公司化鉴字（2014）1028号理化检验报告书及鉴定通知书，证实公安机关在购毒人张某身上查获其从被告人覃某甲处购买的三小包白色晶体状物质中检出氯胺酮，净重4.92克。
针对控辩双方的意见，结合查明的具体事实，本院综合评判如下：
一、关于被告人覃某乙是否参与被告人覃某甲于2014年6月30日15时30分许贩卖毒品给张某的问题。经查，张某通过电话联系被告人覃某甲商定购毒事宜，并在其住处完成交易，被告人覃某乙未在交易现场。本案证据通话记录证实当日上述交易之前二被告人没有通过电话，且其他证据亦未能证实被告人覃某甲在贩卖毒品给张某之前曾与被告人覃某乙商议。公诉机关指控被告人覃某甲经与被告人覃某乙商议后贩卖毒品给张某，仅有被告人供述，没有其他证据印证，本院不予认定。被告人覃某乙及其辩护人、被告人覃某甲及其辩护人提出关于被告人覃某乙未参与被告人覃某甲于2014年6月30日15时30分许贩卖毒品给张某的意见，理由成立，本院予以采纳。
二、关于被告人覃某乙的行为定性问题。经查，被告人覃某乙在侦查阶段的多次讯问中，均稳定供述其从一名叫“啊君”的老乡处花2100元购买毒品放在其住处，如果有人购买就卖出去赚取差价，案发当日其发现有警察过来检查，害怕事情暴露，遂把一袋K粉拿到楼顶藏起来，后被公安人员当场抓获。其指认物证的照片、搜查笔录、扣押清单以及珠海市公安局前山派出所出具的情况说明证实公安民警在其住处及楼顶搜查出一袋K粉、一台电子称及二包若干个分装袋等物品，与其供述相互印证，有效地证明了被告人覃某乙购买回毒品进行贩卖的事实。被告人覃某乙的行为符合贩卖毒品罪的特征，应以贩卖毒品罪定性。其辩护人提出其行为系非法持有毒品的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人覃某乙、覃某甲违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人覃某乙贩卖氯胺酮56.06克，被告人覃某甲贩卖氯胺酮4.92克。被告人覃某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人覃某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2015年4月30日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
二、被告人覃某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2015年1月31日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
三、随案移送的作案工具黑色手机一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 共 宏
代理审判员 王天皓人民陪审员赖纯红
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 郭 道 贵
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。