山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第745号
上诉人（原审原告）张小红，女，汉族，退休职工，住太原市杏花岭区。
委托代理人韩飞（系张小红之子），山西轩明律师事务所律师。
委托代理人韩海龙，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西建筑工程（集团）总公司，住所地太原市新建路9号。
法定代表人孙波，董事长。
委托代理人解瑞萍，山西仁鑫律师事务所律师。
原审原告张小红与原审被告山西建筑工程（集团）总公司（以下简称省建）居间合同纠纷一案，太原市迎泽区人民法院下达（2013）迎民初字第877号民事判决后，张小红不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小红及其委托代理人韩飞、韩海龙，被上诉人省建的委托代理人解瑞萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判经审理查明，2011年，被告山西建筑工程（集团）总公司与山西恒实房地产开发有限责任公司签订建设施工合同，由被告山西建筑工程（集团）总公司承揽吉州新城一期工程第二、七标段工程项目，2012年9月，被告与山西恒实房地产开发有限责任公司终止了上述施工合同。庭审中，原告提供了杨敏宗2011年4月21日出具的欠条一份，内容是“今欠到张小红人民币162万元，此款属山西恒实地产公司吉州新城项目的中介信息劳务费”。本案争议焦点：被告是否应支付原告居间费用162万元。针对该焦点原告认为，杨敏宗是被告单位的项目经理，其出具欠条的行为属于职务行为，故被告应偿还原告居间费用162万元。为此原告提供以下证据：1、招标文件；2、建筑工程许可证和中标通知书；3、第二、七标段工程结算书和工程汇总（复印件），该证据上有被告的印章和杨敏宗的签字，无发包方山西恒实房地产公司的印章，证明杨敏宗是被告单位的职工；4、终止施工合同的协议书。被告质证认为，证据1、2、4虽然是复印件，但认可该事实；证据3是复印件，真实性不认可，而且我单位确实没有出具过该结算书。针对该焦点被告认为，我公司从未委托过任何个人或单位牵线搭桥，原、被告不存在居间合同关系，我单位不应支付原告居间费用。被告提供了一份其与山西恒实房地产公司签订的吉州新城项目的合作意向书，原告对此证据的真实性予以认可。
原判认为，原告张小红认为被告山西建筑工程（集团）总公司项目经理杨敏宗出具“欠条”的行为属于职务行为，因此被告应承担支付其居间费用162万元的责任，本案的关键是，杨敏宗是否是被告山西建筑工程（集团）总公司的职工，从本案庭审举证质证的情况看，原告提供的证据无法证实杨敏宗系被告单位职工，被告也否认杨敏宗系该单位职工，综上原告的诉讼请求，本院不予支持，原告对此应承担举证不能的后果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告张小红的诉讼请求。案件受理费19380元，由原告张小红负担。
上诉人张小红上诉称，一、原审判决事实认定错误。当被上诉人得知吉州新城一期工程建设项目进行招标，被上诉人遂派该单位杨敏宗找到上诉人，要求上诉人具体为被上诉人承办该项目工程招投标工作，当时杨敏宗出具了被上诉人的营业执照、机构代码证、单位建设资质和给杨敏宗的授权委托书，上诉人经审查后，认为被上诉人提供的材料符合承揽工程条件，便答应了被上诉人的要求。后上诉人经过对该项目的考察，论证、协助被上诉人编制投标书等工作，投入了大量人力物力财力，该工程竞标成功。2011年4月21日杨敏宗代表被上诉人给上诉人出具了所欠162万元还款条。在一审中，上诉人向法院出具了杨敏宗所写《欠条》、《吉州新城项目部施工结算证明》，《临汾市尧都区法院2012临尧民初字第2050号民事调解书》，充分证明杨敏宗为被上诉人项目部负责人，该一切行为均是代表公司行使，其为职务行为。但一审法院对上诉人提供的证据视而不见，判决杨敏宗与被上诉人没有任何关系，该判决是一个罔顾事实的判决书。二、原审判决适用法律不当。上诉人提供的证据确实充分，杨敏宗是被上诉人项目部的负责人是不容质疑的事实，但被上诉人只是提出异议，没有提供有关的反驳证据，根据法律规定和原审庭审中举证分配原则，应当由被上诉人承担证据举证不能责任，然而原审引用民诉法64条第一款判定把责任推给上诉人。这是一起庇护对方的判决。三、程序违法。一审中，上诉人申请法院调取有关证据，原审却没有按照民诉法64条第二款予以调取查明，原审法院不履行职责，又不进行答复，严重渎职，程序违法。综上，原审事实认定错误，适用法律不当，程序违法，故此依法请求二审法院撤销一审判决，予以改判，支持上诉人的诉讼请求。诉讼请求：一、依法撤销太原市迎泽区法院（2013）迎民初字第877号民事判决，改判山西建筑工程集团总公司向上诉人支付居间费用162万元。二、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人省建答辩称，一、双方之间没有居间合同的关系。上诉人陈述2010年间付出大量时间促成的合同与事实不符合。被上诉人与2010年9月份就与被发包方签订了第二、七标段的合作意向书，是由于发包方的原因导致合同终止，并签订了协议书。二、上诉人没有在被上诉人与发包方签订合同的事项中做过工作，被上诉人也没有接待过上诉人，并且上诉人也没有举出过有过居间行为的相关证据。三、被上诉人没有委托上诉人进行联系，也没有派有关人员去找上诉人为其介绍工程招投标的工作。四、在上诉状中，上诉人说被上诉人提供了杨敏宗的授权委托，但是并没有证据予以证明，被上诉人也没有提供任何授权委托书。五、关于杨敏宗是被上诉人的职员、是职务行为认识是错误的。在一审中上诉人向法院出具的三份证据，其中欠条上是杨敏宗个人的签字，没有被上诉人的公章。被上诉人没有请求杨敏宗去签欠条。关于结算证明，上诉人提供的复印件，无法证明是杨敏宗的签字。该施工结算证明没有对方的章，此证明不是作为实际结算的证明。对于对方的民事调解书，在一审中并没有作为证据出示。六、原审判决适用法律适当。根据民诉法64条的规定，上诉人没有提供相应的证据证明有居间的行为，也没有提供有居间的合同，关于杨敏宗的欠条是其个人行为，与被上诉人没有任何关系。请求法院做出公平的判决。
二审查明的事实，2011年11月，省建中标山西恒实房地产开发有限责任公司发包的“山西恒实房地产开发有限责任公司吉州新城一期工程”，并与山西恒实房地产开发有限责任公司签订建设施工合同，由省建承揽吉州新城一期工程第二、七标段工程项目。2012年9月，省建因故与山西恒实房地产开发有限责任公司终止了上述施工合同。
庭审中，原审原告张小红提供了杨敏宗2011年4月21日出具的欠条一份，内容是“今欠到张小红人民币162万元，此款属山西恒实地产公司吉州新城项目的中介信息劳务费”。
在一审庭审中，上诉人向原审法院出具了临汾市尧都区人民法院（2012）临尧民初字第2050号民事调解书，并提供了该案纠纷涉及到的《建筑设备租赁合同》，该合同的承租方为“山西建工集团总公司吉州新城项目部”，并加盖了该项目部的公章，该合同的经办人上签有“杨敏宗”的签字和电话。一审没有对此进行调查。二审中，被上诉人省建也没有就此证据提出反证。
一审中，上诉人张小红向一审法院提交了由省建盖章、杨敏宗签字的吉州新城项目一期工程第二、七标段工程结算书以及该项目的中标通知书等书证的复印件，并提交了“调取证据申请书”，但一审没有对此进行查证。
2013年8月22日一审庭审时，原审要求被上诉人省建在庭后十日内提交吉州新城项目一期工程第二、七标段从山西恒实地产公司承揽及工程施工情况与档案的相关证据，但省建没有提供，原审没有继续查明。
被上诉人省建在原审调解时同意支付上诉人张小红80万元。
本案经本院审判委员会讨论认为，本案争议的焦点问题是杨敏宗给张小红出具的欠条是否为职务行为。从杨敏宗给张小红出具的欠条内容来看，体现欠张小红山西恒实地产公司吉州新城项目的中介信息劳务费162万元，该工程系由被上诉人省建中标建设的，而不是杨敏宗个人承揽的工程；从张小红提供的临汾市尧都区人民法院（2012）临尧民初字第2050号民事调解书的内容来看，该案系省建吉州新城项目部拖欠他人租赁费引发的纠纷，而该案案卷中的租赁合同为杨敏宗代表省建吉州新城项目部并作为该案租赁合同经办人在该合同上签字，同时加盖吉州新城项目部的公章，证明了杨敏宗的身份系代表被上诉人省建的职务行为；从证据规则的角度来看，杨敏宗是否为被上诉人省建的工作人员并不是争议的焦点，而判断杨敏宗的行为是否为代表省建的职务行为是本案争议的焦点。上诉人张小红为此已经提交了欠条、有关法院生效调解书和租赁合同，张小红完成了相应的举证义务。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，反驳对方主张的，也要提供证据。在原审中，原审法院在省建全面否认原告诉求的情况下已经责令省建提交吉州新城项目一期工程第二、七标段从山西恒实地产公司承揽及工程施工情况与档案的相关证据，但省建没有提供，即不能证明该标段的项目负责人不是杨敏宗；同时，被上诉人省建在原审和二审中对张小红举出的有关法院生效调解书和租赁合同也没有提出反证以此抗辩或抵消张小红的诉求，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项的规定，张小红有权向法院申请调取证据，原审在张小红已经提供了由省建盖章、杨敏宗签字的吉州新城项目一期工程第二、七标段工程结算书以及该项目的中标通知书等书证的复印件，虽然原审责令省建举证，但在省建没有提供证据的情况下，再没有对此进行调查，并且在张小红提供了有关法院生效调解书和杨敏宗签字的租赁合同后没有继续查明属事实不清。省建没有履行举证义务，不能证明其主张，应承担对其不利的后果。综上，原审认定事实和适用法律有误，应予纠正。但考虑到本案被居间介绍的合同因故未履行完毕，从公平原则出发并考虑双方均同意调解，本院酌定由被上诉人省建支付上诉人张小红居间费90万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第877号民事判决；
二、判令被上诉人山西建筑工程（集团）总公司于本案判决生效后十日内支付上诉人张小红90万元居间费。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费38760元由被上诉人省建承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一四年八月十二日
书记员 李晶晶