广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终380号
上诉人（原审原告、反诉被告)：惠州市惠华瑜实业有限公司，住所地：惠州市下埔横江三路。
法定代表人：黄伟权。
委托诉讼代理人：刘雪平，广东指针律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洁萍，广东指针律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市天德星科技有限公司，住所地：惠州市麦科特大道。
法定代表人：刘文。
委托诉讼代理人：贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄学平，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人惠州市惠华瑜实业有限公司（以下简称惠华瑜公司）因与被上诉人惠州市天德星科技有限公司（以下简称天德星公司）服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘雪平、张洁萍，被上诉人的委托诉讼代理人贺鸿德、黄学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠华瑜公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1302民初3436号《民事判决书》；2、依法改判确认上诉人解除与被上诉人《企业维信业务服务合同》、《“惠吃货”微商商城平台合同附加协议》的法律效力；3、依法改判被上诉人返还上诉人已支付的合同款36000元；4、依法改判被上诉人赔偿上诉人的损失210000元；以上请求金额合计246000元（贰拾肆万陆仟元整）；5、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审事实认定部分错误。1、原审认定的事实不全面，导致认定事实实质错误，进而得出错误论断；上诉人在原审提供了七组证据（判决书第三页第二段），该七组证据均在法庭进行了质证和辩论，但在“查明的案件事实”原审只对证据一、证据二进行了认定，对上诉人提供的用于证明被上诉人违约的证据五、合同解除的证据四、实际损失证据六、证据七均没有认定，导致上诉人以上主张成为“原告提供的证据不足予证据被告没有按合同约定完成服务内容，因此……”（判决书第九页第二段）。2、原审认定、依据的事实，没有证据基础和相互矛盾，进而得出错误论断；原审判决书第七页第一段倒数第二句认定“2015年7月16日，被告将运营平台账号和密码交付给原告的合伙人黎某某供原告使用”，第九页第二段倒数第一句“被告2015年7月16日将运营平台交付给原告使用，被告使用在合同约定的时间内未提异议，应视为原告已确认被告服务项目完成”。根据认定的事实，服务合同签订月2015年6月9日，合同期限为2015年6月9日-2016年2015年8月12日（服务合同错误为2015年6月9日-2015年6月9日），通过上诉人提供的证据五：QQ记录和被上诉人反诉提供的证据六：QQ沟通交流记录（反诉证据第66页），可以证实2015年8月15日尚未完成平台整个平台的上线使用，也即是2015年8月15日尚未完成服务合同规定产品的交付。2015年7月16日交付的仅仅是平台框架，原审依据交付“平台框架”当然的认为是服务合同的“交付”没有事实基础。原审判决书第七页第二段第一句和第九页第二段第二句“双方合同约定：企业用户验收项目以书面形式进行确认……”，即法庭认定的服务合同约定交付程序为“书面形式确认”，在被上诉人无法提供上诉人“书面确认”的证据情况下，认定2015年7月16日被上诉人交付“平台框架”认定为是服务合同的“交付”，明显是相互矛盾。二、适用法律错误。原审认定的事实：原审判决书第七页第二段第一句和第九页第二段第二句“双方合同约定：企业用户验收项目以书面形式进行确认……”该约定是上诉人和被上诉人真实意思的表达，不违反法律法规的强制性规定，双方均应遵守。对原审判决书第九页第二段倒数第一句“被告2015年7月16日将运营平台交付给原告使用，被告使用在合同约定的时间内未提异议，应视为原告已确认被告服务项目完成”，根据《中华人民共和国民法通则》和《中国人民共和国合同法》规定民事合同约定优先原则和谁主张谁举证证据规则，本服务合同不存在法律规定举证责任倒置和推定责任的情况，上诉人没有法定义务和不应该承担举证不能责任，法庭依据2015年7月16日“平台框架的交付”，举证责任倒置推定整个服务合同已完成“交付”，明显属于适用法律错误，进而驳回上诉人的诉讼请求，明显也是适用法律错误。三、其他事实和情况说明。1、关于被上诉人反诉证据（4）:公正书内容。该公证书公正时间为2015年12月23日，公正内容为通过手机操作和演示“惠吃货微商平台”，用于证明被上诉人服务合同约定内容已“实际交付”。但该公正书公正的内容，只是证明2015年12月23日上诉人的“惠吃货微商平台”已经在运营，并不能证明该平台是被上诉人开发的应该在2015年8月12交付的“惠吃货微商平台”。事实是该公证书公正显示的内容是深圳市中网盈科计算机网络技术开发有限公司开发的产品（上诉人提交的证据七），该系统经过几个月的试运行后于2016年3月28日上诉人与深圳市中网盈科计算机网络技术开发有限公司正式验收。区别于被上诉人开发的“惠吃货微商平台”和深圳市中网盈科网络计算机技术开发有限公司开发的“惠吃货微商平台”最明显的证据是：深圳市中网盈科网络计算机技术开发有限公司开发的“惠吃货微商平台”，公正书体现的不同为：附件照片第43直接转入第44（结算界面直接转入配送地址和支付界面）；被上诉人开发的“惠吃货微商平台”在公证书附件照片43转入照片44，中间还有一个“下单成功！选择配送地址”界面（结算界面选转入下单成功界面，再转到新增地址和付款界面）。该公正书可以明确证明上诉人主张被上诉人违约，导致上诉人实质丧失服务合同约定可期望获得的利益，即被上诉人实质根本违约的事实。2、关于举证责任分摊。服务合同签订应严格依据民法和合同约定优先及民事证据规则，在被上诉人无法提供其依据合同约定内容和方式进行交付，被上诉人应当承担举证不能责任，特别是在上诉人委托其他公司开发情况下，不能依据上诉人已经在运行相同名称的平台，认定被上诉人已经完成了合同约定。综上所述，原审判决存在严重的错误，为了维护上诉人的合法利益，保护公平合理的市场交易，请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
天德星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，因此应对上诉人的上诉请求予以驳回。上诉人说的关于“惠吃货”商城技术开发声明的证据，被上诉人在一审时已经及时提交了相关书目的质证意见。上诉人陈述的是歪曲事实的情况。
惠华瑜公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原被告签订的《企业微信业务服务合同》（合同编号：HTDX0xxxxxx）、《“惠吃货”微商城平台合同附加协议》。2、请求判令被告返还给原告已支付的36000元费用。3、请求判令被告支付给原告造成的损失费用210000元。4、被告承担本案的诉讼费。
天德星公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告立即向反诉原告支付合同余款9000元；2、请求判令反诉被告承担反诉原告因本案保全证据而支出的公证费500元；3、请求判令反诉被告承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月9日，原告惠州市惠华瑜实业有限公司与被告惠州市天德星科技有限公司签订《企业微信业务服务合同》（合同编号：HTDX0xxxxxx）、“惠吃货”微商城平台合同附加协议，约定被告为原告设计制作微商城平台“惠吃货”，设计制作的具体内容共有微商城首页、会员登录注册系统、商户门店管理系统等13项，2015年8月12日前完成整个平台上线使用，原告付款45000元给被告。具体付款方式为：合同签订当日付款50%，即22500元，微商城平台主题框架完成后付款30%，即13500元,测试验收上线后付款20%，即9000元。上述合同签订后，原告依合同约定向被告支付了前两笔款项共36000元，2015年7月16日，被告将运营平台账号和密码交付给原告的合伙人黎某某供原告使用。2016年2月21日，原告因被告交付的“惠吃货”微商城平台无法达到其使用要求而向法院提起上述诉求。另《企业微信服务合同》第一条第三项约定“企业用户验收项目以书面形式进行确认，验收时间为5个工作日，确认后受理单位的项目即告完成”。“惠吃货”微商城平台合同附加协议第一条约定开发具体功能内容具体包含：（1）微商城首页：整体页面展示效果；（2）会员登录注册系统：供用户登录注册进行选择；（3）商户门店管理系统：商品管理，积分管理，账户管理，订单管理；（4）在线评论系统：客户可以对自己已购买的商品及服务进行在线评论，提升服务满意度；（5）营销系统：大转盘，刮刮卡，优惠券，打折，积分兑换，团购，秒杀等促销活动；（6）LBS定位：自动定位用户手机，实时查看附近小店是否营业，售卖商品库存情况微信下单，定时送货上门，微信支付，解除找零及假币风险；（7）数据分析：后台可以对用户的消费记录，消费行为进行统计分析，从而判断消费者的购买意愿；（8）广告位管理：平台商根据不同的时期，合理的放置相应的广告，例如中秋节，月饼团购，端午节粽子团购预定，合理的让用户消费，不再需要在节日中花高价消费，为用户省钱，为平台迅速累计用户资源；（9）微信游戏：提供当下最常玩的小游戏，供客户娱乐，提升客户对平台的依赖性；（10）在线充值：开发充值端口，客户选择好自己的服务商进行对接就可以；（11）支付方式：微支付和货到付款两种方式；（12）联系我们：客户可以对自己已购买的商品及服务不满意的，可以直接电话和客服沟通；（13）订单打印机管理：提供订单无线打印机接口，商户对接好可以直接进行小票打印。附加协议第四条约定：“惠吃货”微商城平台进行双方确定为2015年8月12日前完成整个平台的上线使用，7月15日前完成平台的整体框架，8月12号之前完成平台上线；客户需按完成的进行支付款项，若不按时进行付款影响平台制作进行由客户负责，前提双方保持良好的沟通与配合，以按时完成平台上线运营。一审法院认为，原告惠州市惠华瑜实业有限公司与被告惠州市天德星科技有限公司签订的《企业微信业务服务合同》（合同编号：HTDX0xxxxxx）及“惠吃货”微商城平台合同及附加协议，是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。合同约定被告为原告设计制作微商城平台“惠吃货”，设计制作的具体内容共有微商城首页、会员登录注册系统、商户门店管理系统等13项，原告称被告交付的“惠吃货”微商城平台功能并不完善没有达到合理的标准，无法投入使用，但原告提供的证据不足予证明被告没有按合同约定完成服务内容，因此，原告请求被告解除合同及返还已付款36000元及赔偿损失的请求，证据不足，一审法院不予支持。双方合同约定：企业用户验收项目以书面形式进行确认，验收时间为5个工作日，确认后受理单位的项目即告完成，“惠吃货”微商城平台进行双方确定为2015年8月12日前完成整个平台的上线使用，7月15日前完成平台的整体框架，8月12号之前完成平台上线。被告2015年7月16日将运营平台交付给原告使用，被告使用在合同约定的时间内未提异议，应视为原告已确认被告服务项目完成，因此，原告应按约定支付剩余款项9000元，被告反诉要求原告支付剩余款项9000元及因保全证据而支出的公证费500元的请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、原告（反诉被告）惠州市惠华瑜实业有限公司自本判决生效后十日内向被告（反诉原告）惠州市天德星科技有限公司支付合同余款9000元及公证费用500元。二、驳回原告（反诉被告）惠州市惠华瑜实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元（原告已预交2495元）、反诉费50元，由原告（反诉被告）惠州市惠华瑜实业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人惠华瑜公司提交了以下证据：证据1：中网盈科公司的说明，证明被上诉人一审提交的补充证据14微商城截图使用的是中网盈科开发的新系统，而非被上诉人开发的系统；证据2：上诉人和中网盈科签订相关协议的发票、软件著作权证书，证明上诉人重新花费6万元与第三方中网盈科重新开发平台的原因是被上诉人开发的平台验收不通过，使用不了；证据3：中网盈科提供的书面项目验收报告，证明上诉人对被上诉人开发的系统验收不通过；证据4：QQ聊天记录第26、QQ聊天记录第36页、QQ聊天记录第70页、QQ头像资料截图第72页，证明被告技术员自认违约，协商退36000元全部服务费加另行赔偿事实；证据5：被告一审提交的证据6、QQ聊天记录、原告发送的律师函、关于“惠吃货”商城后续开发的补充协议、截图（天德星技术员刘先生发送的），证明被告延迟交付且经原告验收不通过；证据6：QQ聊天记录第26、27页，QQ聊天记录第30、31页、QQ聊天记录第43页，证明至9月2日才发过来购买小票打印机的链接，9月11日时打印机号码还未开通，9月11日时小票打印机对接还未设置好，9月30日时小票打印机的功能实现不了，还不能进行买卖交易；证据7：上诉人、被上诉人争议时间流程，证明上诉人、被上诉人发生争议的整个过程；证据8：原审被告一审提交的证据6QQ聊天记录证明交付的域名与原告域名不一致，证明2015年7月16日被告提供的账号和密码的网址不实原告持有的惠吃货商城的网址，是别家网址的登录账号和密码，证明被告没有真实交付；证据9：赔偿清单，说明具体赔偿的内容及金额。
被上诉人天德星公司质证认为，上诉人惠华瑜公司在诉讼过程中存在故意逾期举证的情形，且其二审证据1至证据9均明显不属于“二审程序中的新证据”。被上诉人不同意对上诉人二审提交的证据进行质证，仅对上诉人提供的证据发表意见如下：1、关于证据1，完全违背客观事实；2、关于证据2，该证据与待证事实之间没有关联性、“被上诉人开发的平台使用不了”的说法与客观事实不符；3、关于证据3，对该证据材料的真实性、合法性存在异议，证据和待证事实之间也缺乏关联性和基本的逻辑性；4、关于证据4、证据5、证据6，对三组证据的合法性、真实性、关联性均持异议，证据5中的“补偿协议”没有双方签字盖章，只是普通打印类文件，对以上证据均应不予采信；5、关于证据7，该材料只是上诉人一方主观归纳，缺乏客观事实依据，且不属于民事诉讼法意义上的证据，不具备证据效力；6、关于证据8，完全背离本案既定客观事实；7、关于证据9，该材料无客观事实依据。
经审查：一、证据1中网盈科公司的说明；证据2上诉人和中网盈科签订相关协议的发票、软件著作权证书；证据3中网盈科提供的书面项目验收报告，三份证据仅能证明上诉人惠华瑜公司委托案外人深圳市中网盈科计算机网络技术开发有限公司（以下简称中网盈科公司）开发惠吃货微商城平台软件并取得了计算机软件著作权登记证书，而中网盈科公司作出的说明，因无相应证据佐证，本院不予认可。二、证据4、证据5、证据6、证据8QQ聊天记录，因属于电子证据，其上传时间及内容具有容易被更改的特征，在被上诉人对其真实性、合法性均不予确认，而上诉人未能进一步提供其他证据予以证明的情况下，不能作为单独认定本案事实的依据。三、证据7上诉人、被上诉人争议时间流程为上诉人单方制作，对其证明力本院不予认可。四、证据9赔偿清单，上诉人所列的进货、赞助比赛、租赁房屋及工资等赔偿项目，无证据证明与本案服务合同纠纷存在直接因果关系，本院不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于微商城平台的上线使用时间问题，双方当事人签订的《企业微信服务合同》第一条第三款约定：“企业用户验收项目以书面形式进行确认，验收时间为5个工作日；确认后受理单位的项目任务即告完成。”双方当事人签订的《“惠吃货”微商城平台合同附加协议》第四条约定：“‘惠吃货’微商城平台进行双方确定为2015年8月12日前完成整个平台上线使用……”。双方当事人未以书面形式确认验收，上诉人未向被上诉人支付整体上线后应支付的20%合同款（9000元）。一审查明的其它事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、双方当事人在2015年6月9日签订的《企业微信业务服务合同》及是否可以解除；（二）、双方当事人在合同履行过程中是否存在违约的情形，如有违约，违约责任应如何承担。
关于双方当事人在2015年6月9日签订的《企业微信业务服务合同》及《“惠吃货”微商城平台合同附加协议》是否可以解除的问题。从两个合同的内容来看，主要是对上诉人委托被上诉人开发微商城平台的技术要求、交付时间及付款方式作出了约定。本案中，双方当事人约定于2015年8月12日前完成整个平台上线使用，并约定验收项目须以书面形式进行确认。从证据材料来看，双方当事人未通过书面形式验收项目，被上诉人主张已于2015年7月16日向上诉人交付平台，但未提交证据证明；上诉人主张被上诉人迟于合同约定的2015年8月12日交付平台，提供了QQ聊天记录为证，被上诉人未能提交证据反驳上诉人的主张，应认定被上诉人迟于合同约定的2015年8月12日交付平台给上诉人。从合同内容来看，虽然被上诉人未在合同约定时间向上诉人交付平台，但被上诉人已完成合同约定的微商城开发并最终交付于上诉人，且上诉人已按合同约定向被上诉人支付两期合计80%的合同价款，除上诉人未按约定支付20%的合同尾款外，合同基本已履行完毕，并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的情形，故对上诉人诉请解除合同的主张，本院不予支持。
关于双方当事人在合同履行过程中是否存在违约的情形，如有违约，违约责任应如何承担的问题。双方当事人对被上诉人是否按合同约定时间向上诉人交付平台及平台是否符合《“惠吃货”微商城平台合同附加协议》约定的十三项技术要求存在争议。关于微商城平台交付使用时间的问题，双方当事人约定应以书面形式验收，但从本案证据材料来看，双方并未进行书面验收。上诉人主张被上诉人未按约定时间交付平台，提供了QQ聊天记录为证。被上诉人称其已在合同约定时间内向上诉人交付平台，未提供证据证明。被上诉人未能提交相反证据反驳上诉人的主张，因此，对上诉人称被上诉人未按合同约定时间交付平台的主张，本院予以认可。关于被上诉人开发的平台是否符合《“惠吃货”微商城平台合同附加协议》约定的十三项技术要求的问题。被上诉人提交了惠州市公证处于2015年12月25日出具的（2015）粤惠惠州第013xxx号《公证书》，《公证书》对惠吃货商城平台的使用过程进行公证，证明被上诉人完成了完整的下单流程、网络支付流程、货物交易流程。上诉人辩称《公证书》公证时使用的平台为案外人中网盈科公司所开发的平台，但从上诉人提交的证据来看，上诉人与中网盈科公司签订的《惠吃货微商平台系统项目》无合同签订日期，《计算机软件著作权登记证书》显示开发完成日期为2016年3月1日，《惠吃货微商平台项目验收报告》显示项目验收时间为2016年3月28日，皆晚于被上诉人公证证据的时间，因此，对于上诉人称《公证书》中使用的微商城平台为案外人中网盈科公司所开发的主张，本院不予认可。上诉人称被上诉人开发的微商城平台不符合合同约定的技术要求，未提交充足证据加以证明，本院不予支持。被上诉人未能证明其已按合同约定交付平台给上诉人使用，存在违约行为，应承担相应的违约责任。上诉人诉称因被上诉人的违约行为造成了其在进货、赞助比赛、租赁房屋及工资方面的损失，但未提交证据证明上述损失与被上诉人未按合同约定时间交付平台存在直接因果关系，因此，对上诉人的上述主张，本院不予认可。由于上诉人未能提交证据证明被上诉人逾期交付平台造成的具体损失，本院酌定被上诉人支付合同价款的20%（9000元）作为违约金。
综上所述，惠州市惠华瑜实业有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初3436号民事判决第一项；
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初3436号民事判决第二项；
三、被上诉人惠州市天德星科技有限公司自本判决生效后十日内向上诉人惠州市惠华瑜实业有限公司支付违约金9000元；
四、驳回上诉人惠州市惠华瑜实业有限公司的其他上诉请求。
第一判项、第三判项互相抵扣后，上诉人惠州市惠华瑜实业有限公司应自本判决生效后十日内向被上诉人惠州市天德星科技有限公司支付500元；
一审案件受理费4990元、反诉费50元，由惠州市惠华瑜实业有限公司负担4032元，惠州市天德星科技有限公司负担1008元。二审案件受理费5040元，由惠州市惠华瑜实业有限公司负担5040元，惠州市天德星科技有限公司负担1008元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 淑 敏
审 判 员 徐 国 华
代理审判员 张 斯 姝
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 王蔚（兼）
徐静华