吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1107号
上诉人（原审原告）：薛玉华，女，汉族，1962年9月14日生，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：马贵友，吉林泉商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诺睿德房地产开发集团股份有限公司。住所：长春净月高新技术产业开发区。
上诉人薛玉华因与被上诉人诺睿德房地产开发集团股份有限公司（以下简称诺睿德公司）买卖合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薛玉华在原审诉称，薛玉华、诺睿德公司于2016年7月20日签订《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》，约定薛玉华购买诺睿德国际商务广场项目1期A5栋3单元18层1805室房屋，建筑面积176.09平方米，经过特批一口价单价6000元/平方米，总房款为1056540元。协议签订当天薛玉华交纳了定金700000元。协议书第六条约定，薛玉华在2016年8月6日前携带协议书、定金收据及身份证明到诺睿德公司售楼处签订正式《商品房买卖合同》及相关协议并交纳房款。薛玉华于2016年7月25日将房屋尾款356540元、物业维修基金22011.25元、代收服务费5000元全部交齐。但诺睿德公司至今未与薛玉华按协议第六条约定签订正式《商品房买卖合同》。现薛玉华诉至法院，请求判令：1.解除双方于2016年7月20日签订的《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》；2.诺睿德公司返还已付购房款1056540元，物业维修基金22011.25元，代收服务费5000元，三项合计为1083551.25元；3.诺睿德公司承担定金罚则给付薛玉华违约金211308元；4.诉讼费由诺睿德公司承担。
诺睿德公司在原审辩称，1.双方签署的协议中已明确告知，房屋面积为暂定面积，总价为暂定总价，最终以《商品房销售面积预测报告书》记载的建筑面积为准，薛玉华对此也予以认可；2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案中，购房合同中已明确约定处理方式，故买卖双方应依约定处理。综上，我公司在薛玉华购买及签署协议书前已明确告知关于房屋面积的相关问题，并在协议书中有明确体现。诺睿德公司在次日签署正式商品房网签备案合同时，在得知具体面积差后，第一时间告知了薛玉华房屋面积有所变化，薛玉华不按照约定办理剩余手续，严重损害了我公司的合法权益，请求法院依法予以审判。
原审法院经审理查明，双方于2016年7月20日签订了《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》，约定薛玉华购买诺睿德国际商务广场项目1期A5栋3单元18层1805室房屋，建筑面积176.09平方米，经过特批一口价单价为6000元/平方米，总房款为1056540元。协议签订当天薛玉华向诺睿德公司付款700000元。2016年7月25日，薛玉华交纳了剩余房款356540元、物业维修基金22011.25元、代收服务费5000元。后因该房屋实际面积与协议书中约定的面积不符，双方发生争议，故双方未能按照协议书第六条约定在2016年8月6日前签订正式《商品房买卖合同》。另查明，双方于2016年3月24日对该房屋另签有一份《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》，该协议书中约定的房屋单价为7441元/平方米，诺睿德公司收取薛玉华10000元意向金，该意向金后转为薛玉华向诺睿德公司购买车库的价款。后因薛玉华不再购买车库，该10000元意向金已返还薛玉华。双方就房屋价款重新磋商后，于2016年7月20日重新签订了《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》将房屋单价定为6000元/平方米。
原审法院认为，因薛玉华、诺睿德公司双方都同意解除2016年7月20日签订的《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》，并返还购房款及物业维修基金、代收服务费，故本案争议的焦点仅为是否适用定金罚则。关于是否适用定金罚则的问题，虽然双方于2016年7月20日签订的《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》中第三条写有“定金700000元”的字样，但根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金是否生效，即要看协议的约定，又要看定金是否实际交付。从薛玉华提交的2016年7月20日收据来看，该收据中已写明该700000元为房款，且编号为0002675的购房交款单中，在交款事由项下，勾选了“一次性”选项，而没有勾选“定金”选项，故可以认定薛玉华交付的该笔700000元系房款，而不是定金，故定金合同因定金未实际交付而未生效。因此薛玉华主张的应对诺睿德公司适用定金罚则支付薛玉华211308元的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：“一、解除原、被告于2016年7月20日签订的《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》；二、被告诺睿德房地产开发集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告薛玉华返还已付购房款1056540元，物业维修基金22011.25元，代收服务费5000元，以上共计1083551.25元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16454元，由被告诺睿德公司负担13769元，另2685元由原告薛玉华自行负担。”
宣判后，薛玉华不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销原审判决第三项，改判诺睿德公司承担定金罚则给付薛玉华违约金211308元；2.本案诉讼费由诺睿德公司负担。理由是：2016年7月20日双方签订的《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》第三条约定，薛玉华向诺睿德公司交付定金70万元，预定1期A5栋3单元18层1805室房屋，在签订协议当天，薛玉华交付了70万元定金，因此该70万元应认定为定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“出卖人通过认购、订购、预定等协议向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”，本案中，诺睿德公司以预定的方式向薛玉华收受了70万元定金，但诺睿德公司未能履行合同义务，故应承担定金罚则的违约责任。根据担保法的规定，定金数额不能超过主合同标的20%，本案中房屋总价为1056540元，故请求诺睿德公司支付违约金211308元。
诺睿德公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，故请求驳回薛玉华的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为:关于薛玉华向房地产公司交纳70万元的性质问题。2016年7月20日，双方签订的《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》第二条约定房屋总价1056540元；第三条约定乙方（薛玉华）同意交纳定金70万元。在签订协议当天薛玉华按约向诺睿德公司交纳了70万元，同年7月26日补交了剩余尾款356540元，此时薛玉华已经按照协议的约定全部交纳了房款。同日，诺睿德公司向薛玉华出具了两份收据，载明诺睿德公司收到的70万元及356540元均为房款。同时，在诺睿德公司向薛玉华出具的诺睿德国际商务广场购房交款单中交款事由写明“一次性”；交款金额分别写明“700000”、“356540”。虽然在双方签订《诺睿德国际商务广场项目预定协议书》之初，该70万元具有履约保证的性质，但在薛玉华补交了尾款并由诺睿德公司向其出具收据及购房交款单后，该70万元实际已经成为购房款，而薛玉华在收到上述收据及购房交款单后亦未提出异议，应认定其对于70万元为购房款的事实的认可。即便如薛玉华主张的该70万元为定金性质，其也未能提供证据证明诺睿德公司存在违约而适用定金罚则的情形。因此，薛玉华主张适用定金罚则系对事实的错误认识及对法律的误解，本院不予支持。
综上，上诉人薛玉华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4470元，由上诉人薛玉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 邹 悦