青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终273号
上诉人（原审原告）：马海吉车，女，撒拉族，1985年11月15日生，循化撒拉族自治县。
上诉人（原审原告）：马成虎，男，回族，1974年10月7日生，循化撒拉族自治县。
委托诉讼代理人：周建国、王平，青海凡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：循化撒拉族自治县人民医院。住址：循化撒拉族自治县。
法定代表人：韩应魁，系该院院长。
委托诉讼代理人：马学良，循化撒拉族自治县法律服务所法律工作者。
上诉人马海吉车、马成虎因与被上诉人循化撒拉族自治县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服海东市循化撒拉族自治县人民法院（2015）循民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马海吉车、马成虎上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人死亡赔偿金262178.28元、丧葬费57804元、医疗费2959.93元、交通费500元、精神抚慰金100000元，合计423442.21元。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1、病历是判断医疗行为是否适当的全部依据，被上诉人违反卫生部《病历书写基本规范》及《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定伪造病历资料，被上诉人在庭审中确认马海吉车的病历中《常规治疗同意书》、《知情谈话记录》、《不收不送红包协议书》中“马成虎”签字是由被上诉人的医护人员代签。本案所涉马海吉车的病历中缺少《护理记录》、《死亡病例讨论记录》以及《阴道助产同意书》，该病历失去完整性，无法判断医疗行为的适当性，应推定其医疗行为存在过错，并承担全部赔偿责任；2、上诉人在一审开庭前申请对《委托书》、《循化县人民医院住院病人须知》、《出院谈话记录》中“马成虎”的笔迹鉴定，且在得出鉴定结论后才开庭审理，被上诉人是在庭审时才认可病例中代签名字的事实，一审法院认为上诉人在被上诉人已经认可代签事实后，仍坚持笔迹鉴定增加了诉讼成本，鉴定费应由上诉人承担，属事实认定错误；3、一审法院依职权调取证据的行为，不属于法定依职权可调取证据的情形，属于严重程序违法。被上诉人请求医疗过错鉴定后，没有缴纳鉴定费，使鉴定程序终结，被上诉人应承担举证不能的法律后果；4、一审判决适用法律与认定事实之间存在矛盾。一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及第五十七条的规定，认为被上诉人的医疗行为存在一定的瑕疵和不足，应当确定被上诉人承担民事赔偿责任。然而，一审法院却又认为患儿马玉芳的死亡与被上诉人没有直接的因果关系，对死亡赔偿金的诉讼请求予以驳回，二者之间存在矛盾。
循化撒拉族自治县人民医院辩称，我们认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1、2015午6月23日清晨6时30分左右上诉人马海吉车及家属到我院妇产科就诊，就诊时没有办理挂号等相关就诊手续，并在就诊中途私自离开医院超过半小时后，又到我院接受治疗，我院妇产科予以了全力救治，因患者系“G5P434周，III度污染，胎儿宫内窘迫”早产产妇，且怀有双胞胎，本身存在高风险。经过全力救治，上诉人马海吉车产下一女婴（体重l800g），另一女婴胎死宫内（体重1600g）。我们认为，上诉人马海吉车在就诊中途自行离开医院超过半个小时，错过了最佳的治疗时间，导致胎儿胎死宫内，对该后果上诉人应自行承担。2、根据《中华人民共和国民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”之规定，马海吉车临产分娩的死胎，出生时已经没有了生命，不具有自然人的民事权利能力，不能按照自然人的死亡赔偿标准进行赔偿。3、女婴（马玉芳）的死亡与循化县人民医院没有任何关系。该女婴于2015年6月25日入住循化县人民医院儿科，2015年7月3日经上诉人申请主动出院，出院时被上诉人明确告知了婴儿的各种风险情况，并建议暂时不宜出院，但上诉人坚持出院，出院后女婴在上诉人家中去世，该女婴的死亡与被上诉人没有任何关系，其死亡后果应该由上诉人自行承担。4、医院是国家设立的为社会民众提供医疗服务的公益性场所，上诉人马海吉车的身体情况本身具有高风险，我院医护人员在治疗过程中已尽到合理诊疗义务，上诉人将风险责任全部推向医院而要求高额赔偿严重违背事实。
马海吉车、马成虎向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金262178.28元、丧葬费57804元、医疗费2958.93元、交通费500元、精神抚慰金100000元，合计423442.21元；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：原告马成虎与马海吉车系夫妻关系。2015年6月23日，原告马海吉车因“G5P34周双胎早产，胎儿宫内窘迫”于当日凌晨入住被告循化县人民医院。原告马海吉车入院前曾在循化县妇幼保健院进行检查，因循化县妇幼保健院不具备条件，建议原告到被告循化县人民医院，原告马海吉车入住被告循化县人民医院后进行了相关检查并进行了分娩，产下一女婴，体重1800g，另一女婴胎死宫内，体重1600g。产下的活女婴，取名马玉芳，2015年6月25日入住被告循化县人民医院，2015年7月3日经其父马成虎申请主动出院，并在《病人自动出院申请书》中签字，《病人自动出院申请书》中明确载明：“1、早产儿2、新生儿缺血缺氧脑病3、新生儿黄疸，根据目前病情，需要继续住院治疗，暂时不宜出院。”2015年7月5日不幸夭折。原告马海吉车在循化县人民医院的分娩病历档案中于2015年6月23日在《委托书》中的签名、2015年6月23日《循化县人民医院住院病人须知》“受委托人签名”一栏中的签名、2015年6月29日《出院谈话记录》的签名均不是原告马成虎签名，系医院内部人员整理档案时代签，对此循化县人民医院予以认可。在马玉芳的病历档案中，原告马成虎、马海吉车对于《常规医疗同意书》、《住院病人（家属）知情谈话记录》上半部、《医患双方不收和不送“红包”协议书》中的签字予以否认，对此被告循化县人民医院辩解为签字确不是原告马成虎签字，但是是原告家属所签，但未能提供证据予以证实。原告方对马海吉车、马玉芳的整个病历的真实性予以否认。对于马玉芳的病历被告申请进行医疗过错责任鉴定，后因被告未缴纳鉴定费，被青海省高级人民法院司法技术室终结鉴定。原告方对马海吉车和马玉芳的病历档案，除对以上所指非本人签字内容以外，对于其余部分的签字原告予以认可。2016年4月17日青海昆仑司法鉴定中心对原告马海吉车与被告循化县人民医院医疗损害责任进行了鉴定，鉴定意见为：（一）循化县人民医院对产妇马海吉车的医疗行为存在不足；（二）循化县人民医院的医疗行为与胎儿的损害后果之间存在间接因果关系；（三）循化县人民医院的医疗行为对胎儿的损害后果应承担不超过次要程度的责任。
一审法院认为：本案原告马海吉车临产分娩一死胎，该胎儿是否具有生命权、健康权、身体权是处理本案的关键。根据民法通则规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利，承担民事义务。公民的民事权利能力自出生时开始。原告马海吉车所孕胎儿其一死于宫内，在出生时已经没有了生命，不具有法律意义上的自然人的属性，不能按公民死亡的标准获得相应的死亡赔偿，故原告的此项请求，应不予支持。原告马海吉车分娩出的活体女婴取名马玉芳，在被告循化县人民医院住院治疗8天，后经原告马成虎申请主动出院，并于同年7月5日在原告家中夭折。马玉芳的病历虽有瑕疵，但病历能够反映客观事实，对此原告方代理人提出病历有篡改情况，故不能作为定案的依据，本院不予采纳，马玉芳的夭折与循化县人民医院没有直接的因果关系，故对于死亡赔偿金的诉讼请予以驳回。本院审理该案时，被告方明确表示原告所鉴定的笔迹，确不是原告马成虎所签，是由医院医务人员为完善档案代签，原告方坚持鉴定，增加了诉讼成本，故鉴定费由原告方自行承担为宜。原告马海吉车因分娩就诊被告处，因被告循化县人民医院的医疗行为与胎儿的损害后果之间存在间接因果关系，侵犯原告的健康权；对原告因健康权受侵害造成的损失，被告应承担赔偿责任。因原告未提供误工费、交通费、医疗费损失的具体证据，无法确定原告的损失数额，对原告的上述请求，无事实依据，本院不予支持。由于被告的医疗行为存在一定的瑕疵和不足，对二原告造成精神损害，应赔偿适当的精神损害抚慰金，根据胎儿死亡的损害后果及被告循化县人民医院的过错程度，结合当地平均生活水平等因素，确定由被告循化县人民医院给原告方赔偿一定的精神损害抚慰金。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告循化县人民医院在本判决生效后十日内赔偿原告马海吉车、马成虎精神损害抚慰金3万元；二、驳回原告马海吉车、马成虎的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害侵权责任的构成要件为：一是医疗机构和医疗人员的诊疗行为存在过错；二是患者受到损害；三是诊疗过错行为与损害后果之间具有因果关系。医疗损害责任以过错责任原则为归责原则。
上诉人认为被上诉人不提供病历应推定其有过错，且该过错与上诉人的损害之间有因果关系，被上诉人应承担全部损害赔偿责任。首先综观本案的全部诊疗过程，被上诉人确实存在病历书写不规范之处，但上诉人马海吉车入院时已经存在“G5P34周双胎早产，胎儿宫内窘迫”的严重情形，医院处理该情形的难度客观存在，基于医疗活动固有的复杂性和难以预见性全面衡量被上诉人诊疗活动，并不能得出其规范病例书写就能确保本案双胎早产婴儿出生并存活的结果。其次，存活女婴本身为早产儿，其器官发育和免疫功能逊于足月出生的婴儿，更容易产生风险；且是在上诉人家中去世，死亡原因不明。其死亡结果是否与被上诉人的诊疗活动有关，上诉人并无证据予以证明。所以，上诉人请求被上诉人承担全部赔偿责任的理由无法成立。
关于上诉人请求被上诉人赔偿胎儿死亡赔偿金、丧葬费问题。根据《中华人民共和国民法通则》规定，公民自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。胎儿未出生，不具有民事权利能力，故上诉人主张胎儿死亡赔偿金、丧葬费于法无据，不予支持。
关于上诉人一审申请对病例中部分签名非上诉人所签进行鉴定产生费用的承担问题。上诉人于2015年10月19日和12月28日分别申请对《委托书》、《循化县人民医院住院病人须知》、《出院谈话记录》中“马成虎”的笔迹鉴定并支付鉴定费用4500元，在2016年8月5日庭审后提出对《常规医疗同意书》、《住院病人（家属）知情谈话记录》上半部、《医患双方不收和不送“红包”协议书》中的“马成虎”签字进行鉴定，但并未实际鉴定，也没有发生费用。被上诉人证人是在2016年8月5日庭审中认可为自己所签，为此2015年笔迹鉴定产生的鉴定费4500元应由被上诉人承担。一审认定由上诉人自行承担不当，二审应予纠正。
关于一审法院依职权委托进行医疗过错鉴定程序是否违法的问题。医疗损害责任的构成涉及理疗伦理、技术及常规等领域的专业判断，专业性极强，必须进行医疗鉴定。本案上诉人未申请医疗过错鉴定，被上诉人申请鉴定后又未缴纳鉴定费，使鉴定终结，在案件面临无法查明事实情况下，一审法院依职权启动医疗鉴定程序，以补救当事人不申请鉴定造成的后果，程序符合法律规定。
关于被上诉人申请对医疗过错鉴定后未交纳鉴定费，是否应承担举证不能的后果问题。侵权责任法实施后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案应按照侵权责任法的规定分配举证责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任以过错责任为归责原则，而医疗活动是否有过错及过错与损害之间是否有因果关系属于患者的举证责任范围，所以被上诉人作为医方即使未交纳鉴定费，其对医疗活动中是否存在过错并无举证责任。
综上，一审判决认定基本事实清楚，证据充分。上诉人请求被上诉人承担死亡赔偿金，丧葬费依据不足。主张医疗费2959.93元，因未提交医疗费票据，其请求无法得到支持；但其主张鉴定费的理由成立，应予支持；上诉人主张交通费虽没有提交有效票据，但考虑上诉人出院会产生一定交通费用的实际，可酌情支持200元；鉴于被上诉人医务人员对上诉人马海吉车的医疗行为存在不足，加之胎儿早产夭折其精神上造成一定损害，一审判决由被上诉人给付3万元精神抚慰金符合本案实际，但适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》不当，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持循化撒拉族自治县人民法院（2015）循民初字第294号民事判决第二项。
二、变更循化撒拉族自治县人民法院（2015）循民初字第294号民事判决第一项为：被上诉人循化撒拉族自治县人民医院于本判决生效后十日内给付上诉人马海吉车、马成虎鉴定费4500元、交通费200元、精神抚慰金30000元，共计34700元。
一审案件受理费7652元，由上诉人马海吉车、马成虎负担6887元，被上诉人循化撒拉族自治县人民医院负担765元；二审案件受理费7652元，由上诉人马海吉车、马成虎负担6887元，被上诉人循化撒拉族自治县人民医院负担765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马丽华
审 判 员 马秀英
审 判 员 霍成伯
二〇一七年九月十九日
法官助理 王雪静
书 记 员 李庆德