山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2777号
上诉人（原审被告）山东嘉达纺织有限公司，住所地：济宁市高新区嘉达路1号。
法定代表人蒋惠，董事长。
委托代理人周某，该公司法务人员。
委托代理人郑某，该公司法务人员。
被上诉人（原审原告）曲阜市建筑工程公司，住所地：曲阜市建设路8号。
法定代表人孔凡铭，经理。
委托代理人崔某，该公司法律顾问。
委托代理人冯某，该公司项目负责人。
原审第三人山东宁建建设集团有限公司，住所地：济宁市建设路61号。
法定代表人杨根才，董事长。
委托代理人赵某，该公司职工。
上诉人山东嘉达纺织有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2004年1月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：原告承建被告东区宿舍1#楼，开工日期2004年1月29日，竣工日期2004年6月23日；工程总价款327.1万元，其中含：基本价295.1万元、质量市优费16万元、工期按期费16万元；对工程款的支付约定：在工程开工后，按施工进度办理预付工程款申请单，被告在收到申请单后一周内支付预付款。按基本价付进度款，工程竣工之日工程款付至工程总价的80%，决算审准后扣10%质保金，验收合格后第一年付质保金的50%，第二年付50%。2004年6月24日，原、被告签订《合同补充协议》，协议载明了由于国家宏观调控银根紧缩，致施工工程款拨付迟迟不能到位，影响正常施工进度，双方友好协商补充约定：竣工日期顺延至2004年11月10日；工程按期费16万元取消；对施工承包人的延期竣工罚款取消；原告同意被告拨付工程款80万元（二层完成30万元、四层完成20万元、主体完成30万元），在此期间如被告资金宽松应及时拨付工程款，工程竣工后付至工程总价的95%，剩余5%作质保金。原告认可收到130万元工程款，其中2004年7月16日收30万元、2004年9月7日收20万元、2004年12月14日收30万元、2005年6月6日收10万元、2006年3月2日收10万元、2006年3月29日收20万元、2006年5月10日收10万元、2006年3月10日收10万元。因工程款缺乏，原告陆续施工，一直未能完工。
2009年12月29日，被告为执行山东省济宁市中级人民法院（2008）济民一初字第43号民事判决书，与申请执行人山东宁建建设集团有限公司（本案第三人）达成《以物抵债协议书》，约定以自有土地使用权及地上1号建筑（原告未施工完的工程）抵偿对山东宁建建设集团有限公司的欠款。山东省济宁市中级人民法院下达（2008）济执字第220-1号民事裁定书，确认了原告与第三人协议内容。原告得知后于2010年10月向被告和第三人发函，主张对工程的优先受偿权及被告与第三人签订的抵账协议无效，被被告和第三人拒绝。原告向山东省济宁市中级人民法院提出执行异议，被该院以（2011）济中法执（异）字第220-1号执行裁定书驳回。2012年7月2日，山东省济宁市中级人民法院发出公告，认为原告非法占有执行的房产，限原告在10日内从所占房屋中迁出。原告向山东省高级人民法院要求复议，现正在处理中。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》和《合同补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原、被告在《建设工程施工合同》约定了工程款支付方式，但在《合同补充协议》中予以变更，应按《合同补充协议》履行。《合同补充协议》规定按期奖取消、原告施工延期罚款也取消，按照其约定。现原告不能证明被告未按《合同补充协议》约定的时间支付工程款，被告亦不能证明按照《合同补充协议》规定时间支付了工程款，对双方相互主张违约不予认定。原告主张因被告违约致使其无法评优，要求被告支付质量奖16万元，缺乏依据，不予支持。但，2009年12月29日，被告与第三人达成《以物抵债协议书》，将原告未建成工程抵付第三人，应视为原、被告双方合同终止履行，被告应及时支付原告工程款，逾期支付应赔偿原告损失。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、限被告于判决生效后10日内支付原告工程款993951.04元，同时支付原告自2009年12月29日至判决付款之日的同期银行贷款利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费16625元，鉴定费49600元，合计66225元，由原告负担16556元，被告负担49669元。
宣判后，山东嘉达纺织有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并依法改判。理由是：一审认定事实不清，2005年7月上诉人向被上诉人交付了一张出票人是上诉人收款人是被上诉人金额为13万元的承兑汇票。银行汇票不同于一般的商业承兑票，银行承兑汇票到期后，承兑银行将无条件向持票人兑付货币，不存在不能兑付的情况，因此被上诉人以没有开具收据为由，拒绝承认收到该款无法律依据。双方争议的13万元工程款上诉人已经支付给了被上诉人，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
被上诉人曲阜市建筑工程公司答辩称，上诉人共向被上诉人支付了8笔工程款，共计130万元，上诉人并没有于2005年7月份向被上诉人支付13万元工程款，一审第一次庭审时，上诉人明确认可没有支付该笔工程款，上诉人以自己制作的转账凭证及银行承兑汇票的复印件来说明向被上诉人付款的事实，依法不能成立，应以该笔款到达被上诉人的账户和被上诉人收到的收据为依据证明上诉人付款的事实，上诉人以支付承兑汇票而说明其已支付13万的事实不属实。
原审第三人山东宁建建设集团有限公司陈述称，同意一审判决。
本院经审理查明，上诉人于2005年7月19日出具的票号为00380597的中国银行的银行承兑汇票显示，付款人为上诉人山东嘉达纺织有限公司，收款人为被上诉人曲阜市建筑工程公司。后由被上诉人曲阜市建筑工程公司背书转让给潍坊市城区除尘设备制造厂。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人于2005年7月19日出具的票号为00380597的中国银行的银行承兑汇票显示，付款人为上诉人山东嘉达纺织有限公司，收款人为被上诉人曲阜市建筑工程公司。后由被上诉人曲阜市建筑工程公司背书给潍坊市城区除尘设备制造厂，背书人处有被上诉人的财务签章。说明被上诉人收到了该13万元工程款。该款应在上诉人欠付被上诉人的工程款中予以扣除。故一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区民初字第162号民事判决第二项。
二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区民初字第162号民事判决第一项为：上诉人山东嘉达纺织有限公司于判决生效十日内支付被上诉人曲阜市建筑工程公司工程款863951.04元，同时支付被上诉人自2009年12月29日至判决付款之日的同期银行贷款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16625元、鉴定费49600元，合计66225元，由被上诉人曲阜市建筑工程公司负担16556元，上诉人山东嘉达纺织有限公司负担49669元；二审案件受理费2900元，由被上诉人曲阜市建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年三月四日
书 记 员 李梦琦