江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3772号
上诉人（原审被告）：谢友平，女，1972年10月10日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：张登峰（系谢友平丈夫），男，1972年12月17日生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：刘宏伟，北京京迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京瑞尔房地产开发有限公司，住所地南京市雨花台区郁金香路17号A幢703室。
法定代表人：相金彪，该公司监事。
委托诉讼代理人：徐建伟，男，1960年10月21日生，南京瑞尔房地产开发有限公司工作人员，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
上诉人谢友平因与被上诉人南京瑞尔房地产开发有限公司（以下简称瑞尔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2016)苏0114民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人谢友平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、瑞尔大厦是南京市雨花台区人民政府（以下简称雨花台区政府）的重要招商引资项目。立项后由代表雨花台区政府的雨花台区发展计划与经济局（以下简称雨花台区发改局）和瑞尔公司于2004年4月8日签订合作开发房地产《协议书》。该《协议书》已被江苏省高级人民法院(2011)苏民终字第92号民事判决认定为合作开发房地产合同。《协议书》显示该项目由雨花台区发改局和被上诉人合伙共同开发建设。根据协议，雨花台区发改局以土地出资，占总投资的30%，并负责项目的规划建设。利益分配同出资比例一致。二者属于法人合伙关系，被上诉人销售房屋的行为，理应由合伙人共同承担责任。雨花台区发改局与被上诉人合资、合作开发房地产合同纠纷案经一、二审法院审理，判令瑞尔大厦归雨花台区发改局处理。现案涉房屋为雨花台区发改局实际控制。故上诉人申请二审法院追加雨花台区发改局为第三人参加诉讼。二、上诉人在与被上诉人签订《房屋认购单》时，购卖涉案房屋是正当的消费行为，没有任何过错，不负任何责任。三、一审法院支持被上诉人自愿退还上诉人认购款419631元和按贷款利率二倍标准支付认购款利息。认定事实不清，适用法律错误。由于被上诉人和雨花台区发改局的过错，给上诉人造成的损失，被上诉人及雨花台区发改局理应赔偿包括直接损失、可得利益损失及机会损失在内的全部损失。四、一审判决适用法律错误。一审判决认定被上诉人与上诉人谢友平签订的《房屋认购单》约定需另行签订买卖合同，故该《房屋认购单》是以将来签订的商品房买卖合同的预约合同，该认定没有法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因为双方签订的《房屋认购单》上，谢友平已经向出卖人缴纳了购房款，因此不用再另签商品房预售合同。五、一审法院认定被上诉人瑞尔公司向上诉人谢友平出售的房屋未取得相关土地使用权证，也没取得建设工程规划许可，故该预约合同应为无效，没有法律依据。商品房买卖合同适用的原则是过错原则，被上诉人没有取得相关土地使用权证和建设工程规划许可，属于被上诉人的过错，被上诉人的过错不能对抗合法买房人的诉权，上诉人谢友平具有充分的抗辩权，一审法院认定认购单无效是错误的。该认购单是双方真实的意思表示，应当属于有效协议，该协议附注部分约定“本认购单经买卖双方同意签订，乙方所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款”，属于被上诉人瑞尔公司利用自己的优势和谢友平签订的显失公平条款，这与司法解释的规定相抵触。
瑞尔公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
瑞尔公司向一审法院起诉请求：1、确认瑞尔公司、谢友平之间签订的《房屋认购单》无效；2、解除协议，瑞尔公司向谢友平返还购房款，并自签订《房屋认购单》之日起按照中国人民银行同期贷款利率的二倍向谢友平支付利息。
一审认定事实：一审法院经审查对瑞尔公司民事起诉状中陈述的事实予以确认。
一审法院又查明，2006年8月30日，瑞尔公司与谢友平签订《房屋认购单》一份，约定由谢友平认购瑞尔大厦11层1112室房屋，面积约为61.26平方米，单价为6850元/平方米，总价为419631元；并约定本认购单经买卖双方同意签订，谢友平所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款，同时约定签订《商品房买卖合同》具体时间由瑞尔公司通知谢友平。谢友平分别于2005年11月10日支付5000元、2005年11月22日支付30000元、2006年8月30日支付384631元，共计支付房屋认购金419631元。后瑞尔公司未与谢友平签订《房屋买卖合同》。
一审法院又查，瑞尔公司对一审法院作出（2014）雨民初字第503号民事判决不服，提起上诉。本院于2015年6月16日作出（2015）宁民终字第2629号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。瑞尔公司与谢友平签订的《房屋认购单》中约定双方需要另行签订《房屋买卖合同》，故该《房屋认购单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同。该预约合同中瑞尔公司向谢友平出售的房屋未取得相关土地使用权亦未取得建设工程规划许可，故该预约合同应为无效。故瑞尔公司主张瑞尔公司、谢友平双方签订的《房屋认购单》无效的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。因瑞尔公司、谢友平双方之间签订的《房屋认购单》无效，瑞尔公司应将其收取谢友平的认购款419631元退还谢友平。瑞尔公司在未取得土地使用权亦未取得建设工程规划许可时即对谢友平出售房屋，违反了有关的法律法规，且双方已无可能进一步协商并签订本约合同，故瑞尔公司应对谢友平承担缔约过失责任。现瑞尔公司在与谢友平签订《房屋认购单》时收取了419631元，且瑞尔公司、谢友平双方未能签订《房屋买卖合同》，瑞尔公司自愿按照中国人民银行同期贷款利率的二倍的标准自付款之日起至实际给付之日止向谢友平承担缔约过失责任，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南京瑞尔房地产开发有限公司与谢友平于2006年8月30日签订的《房屋认购单》无效；二、南京瑞尔房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还谢友平房屋认购款419631元并赔偿损失（自2005年11月10日起以5000元为基数，自2005年11月22日起以30000元为基数，自2006年8月30日起以384631元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍的标准支付至实际给付之日止）。如瑞尔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7594元，减半收取3797元，由南京瑞尔房地产开发有限公司负担。
二审中，除了上诉人对一审查明的“谢友平所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款，”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。因双方签订的《房屋认购定》约定：“谢友平所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款”，故本院对上诉人的异议不予采纳。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的《房屋认购单》是否有效；二、被上诉人应当返还及赔偿上诉人的数额。
一、关于上诉人与被上诉人签订的《房屋认购单》是否有效问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，根据上诉人与被上诉人于2006年8月30日签订的《房屋认购单》中附注“一、本认购单经买卖双方同意签定，乙方所交款项在签订《商品房买卖合同》时自动转为房款。二、与甲方签定《商品房买卖合同》的具体时间，由甲方通知乙方”的约定，可以看出该《房屋认购单》系上诉人与被上诉人以签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。虽然该《房屋认购单》系双方真实意思表示，但因被上诉人并未取得涉案土地的使用权，且未取得涉案房屋的建设工程规划许可，不具备商品房销售所应具备的条件，涉案《房屋认购单》因违反法律法规的禁止性规定应属无效，一审法院对此认定并无不当。本院对上诉人认为《房屋认购单》有效的主张不予支持。
二、关于被上诉人应当返还及赔偿上诉人的数额问题。本院认为，因《房屋认购单》无效，被上诉人应将收取的认购款419631元退还上诉人。被上诉人在未取得土地使用权亦未取得建设工程规划许可时即对上诉人出售房屋，双方亦无可能签订本约合同，一审认定被上诉人应承担缔约过失责任于法有据。被上诉人自愿按照中国人民银行同期贷款利率二倍的标准向上诉人承担缔约过失责任，不违反法律规定，一审认定利息应从上诉人付款之日起算至实际给付之日止并无不当。本院依法予以维持。另，上诉人称应追加雨花台区发改局为第三人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人谢友平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7594元，由上诉人谢友平负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 付 双
二〇一七年五月十二日
书记员 朱亚芳