江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02074号
上诉人（原审被告）江苏云申建设工程有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇伊山中路26号。
法定代表人侍作建，该公司总经理。
委托代理人王大学。
被上诉人（原审原告）冯同伟。
委托代理人陈其湖。
原审被告章仪会（曾用名章仪惠）。
委托代理人贺善月。
上诉人江苏云申建设工程有限公司（以下简称云申公司）因与被上诉人冯同伟、原审被告章仪会建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第0432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，案外人江苏鹏亚房地产开发有限公司在江苏省连云港市灌云县侍庄乡开发区投资建设鼎峰嘉园住宅楼项目工程（28层），江苏鹏亚房地产开发有限公司将该工程发包给云申公司，云申公司承接该工程后将全部工程交给公司的项目经理章仪会施工，章仪会又将该工程项目中的水电、消防、通风等部分工程分包给了冯同伟。冯同伟与章仪会、云申公司之间都没有签订书面建设工程施工合同。
冯同伟承接工程后，于2012年4月23日向章仪会缴纳了工程保证金100000元。2012年10月，冯同伟开始进场施工，因双方没有签订书面建设工程施工合同，对价格及工程款的结算存在差异，冯同伟于2013年6月离开施工现场。章仪会总计已经给付冯同伟工程款106700元。2013年7月5日，冯同伟与章仪会达成协议，内容为：现由冯同伟同志找盐城恒瑞工程咨询有限公司代理审计本项目所施工的工程量和所有人工费、材料费。开工日期从2012年10月4日挖土算起，审计内容以图纸和开工时间进行核算，依据2004定额和连云港灌云材料当年期信息指导价执行，结算后结果不下浮，但章仪会仅支持冯同伟定额中的管理费、机械费、交通费。审计费用由章仪会承担，另外冯同伟交的保证金10万元不计息，结算后一并返还。2013年7月18日，章仪会出具委托书：委托周卫东全权代表章仪会处理审计相关事宜，待审计结果出来后，再与冯同伟进行核对。2013年7月19日周卫东与冯同伟共同签字确认了工程量确认单，同日周卫东作为委托人与盐城恒瑞工程咨询有限公司签订了江苏省建设工程造价咨询合同。2013年10月30日，冯同伟与章仪会又共同签字确认了新的工程量确认单。2013年11月22日盐城恒瑞工程咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书：竣工结算总价为308209.15元。章仪会支付了鉴定费用。双方对该报告书均未提出异议，也未要求进行第二次鉴定。
原审法院另查明，冯同伟没有施工资质，其施工完成的范围从地下室至标准层四层北首一半施工缝处（工程内容为水电、消防、通风）。目前鼎峰嘉园住宅楼整体工程仍未竣工，也未验收。该工程的监理方是连云港云瑞监理公司。
在原审审理过程中，章仪会对盐城恒瑞工程咨询有限公司出具的鉴定报告存在异议，提出重新鉴定，冯同伟也同意重新鉴定，原审法院依法中止审理后移送司法鉴定部门，双方共同选择了连云港市慧源建设工程咨询有限公司作为鉴定机构对本案进行鉴定。2014年6月16日，原审法院依法作出（2014）灌法鉴委字第027号结案函：因申请人章仪会不能按时缴纳鉴定费用，该鉴定工作已全部结束。
原审法院认为，冯同伟在没有施工资质的情况下承接鼎峰嘉园住宅楼项目工程中的水电、消防、通风工程，其与章仪会之间的口头施工协议属于无效协议。虽然冯同伟没有在工程全部结束后离开施工现场，但根据冯同伟与章仪会于2013年7月5日签订的协议书“现由冯同伟同志找盐城恒瑞工程咨询有限公司代理审计本项目所施工的工程量和所有人工费、材料费……审计内容以图纸和开工时间进行核算，依据2004定额和连云港灌云材料当年期信息指导价执行，结算后结果不下浮，但章仪会仅支持冯同伟定额中的管理费、机械费、交通费……另外冯同伟交的保证金10万元不计息，结算后一并返还”和两份工程量确认单可以看出章仪会对冯同伟所做工程项目质量的认可，同时因为章仪会放弃对冯同伟实际完成的工程量的重新鉴定，原审法院依法认定双方共同委托盐城恒瑞工程咨询有限公司所出具的工程造价咨询报告书中对冯同伟实际完工的工程量的结算总价308209.15元，扣除章仪会已支付的106700元，章仪会还应再支付给冯同伟工程款201509.15元。对于保证金100000元，因章仪会在协议书中明确不计息返还，章仪会应予以返还该保证金。因章仪会是江苏云申建设工程有限公司的项目经理，章仪会的赔偿义务应由云申公司承担。对于章仪会提出冯同伟因工程质量问题而出现返工造成的损失，系章仪会单方制作，没有经过双方的签字，并且冯同伟对此不认可，原审法院依法不予认定，章仪会可待证据充分后再另行向冯同伟主张权利。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、云申公司于判决生效之日起十五日内给付冯同伟工程款301509.15元（201509.15＋100000）；二、驳回冯同伟其他诉讼请求。
上诉人云申公司不服上述判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决认定事实不清。被上诉人施工的工程没有竣工验收，应当工程竣工验收后才能起诉要工程款。原审采用的工程造价咨询报告是竣工结算报告，而工程实际没有竣工，因此该竣工结算不符合客观事实。上诉人从未委托周卫东作为云申公司的代理人，其行为不对云申公司产生法律效果。本案的工程应当进行重新鉴定。第二，原审适用法律不当。案件事实不清，导致适用法律错误。第三，被上诉人承包的工程未能完工，上诉人云申公司另找他人继续施工，为此支出48000元，该损失应当由被上诉人赔偿。请求二审法院撤销原审判决，依法改判；并判令二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人冯同伟答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，原审被告章仪会系云申公司的项目部负责人，其委托周卫东全权代表处理审计事宜，是履行职务行为，应当有效。第二，2013年7月19日周卫东与被上诉人共同在工程量确认单上签字，同日周卫东与盐城恒瑞工程咨询有限公司签订工程造价咨询合同；2013年10月30日，被上诉人和上诉人又签订新的工程量确认单；2013年11月22日，盐城恒瑞咨询有限公司出具了工程造价报告书，造价为308209.15元。上诉人云申公司对被上诉人提供的咨询报告书不予答复，且一审中上诉人放弃了重新鉴定，应视为对咨询报告书的竣工结算造价的认同。第三，云申公司要求被上诉人赔偿损失48000元没有依据，上诉人提供的证据均是单方制作，没有经过双方签字确认，被上诉人不予认可。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告章仪会答辩称，同意上诉人云申公司的上诉理由，第一，被上诉人提供的盐城恒瑞工程咨询有限公司出具的工程量确认单及竣工结算总价咨询报告书不予认可。该工程没有竣工，报告书以竣工结算作出总价，不符合事实。对工程量及工程价格结算应当由上诉人出具委托手续，选择双方认可的鉴定机构进行鉴定。第二，上诉人云申公司提出的对工程量及工程价格重新鉴定的要求，符合客观事实。第三，被上诉人做的水电、消防、通风项目工程没有全部完工，没有经过竣工验收，不能起诉要求工程款。第四，上诉人要求被上诉人赔偿损失48000元成立。被上诉人承包的工程没有实际完工，由此给上诉人造成的损失应当由被上诉人赔偿。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，原审被告章仪会与被上诉人冯同伟达成的建设工程施工口头协议，因冯同伟无施工资质，违反法律法规的强制性规定，属无效协议。涉案工程虽未竣工验收，但是双方已经就工程结算达成协议，上诉人未就工程质量问题提出反诉，且亦无证据证明涉案工程存在无法弥补质量缺陷，故上诉人应当按照结算协议支付工程款。第一，原审被告章仪会作为上诉人云申公司委派的涉案工程项目经理，其与冯同伟签订协议书，对结算进行约定，并委托周卫东处理审计事宜，属于职务代理行为，其法律后果应当由云申公司承担，故上诉人云申公司主张涉案工程未经竣工验收，被上诉人不得请求工程款的上诉理由不符合客观事实。第二，原审中，章仪会对涉案工程提出了重新鉴定的申请，但是不按期缴纳鉴定费用，应当视为其放弃重新鉴定申请，原审法院认定并无不当。第三，关于上诉人云申公司主张被上诉人未施工完毕，给上诉人造成损失48000元，应当由被上诉人予以赔偿问题。本院认为，该上诉理由非属抗辩，而属于诉讼主张，因云申公司未在一审中提出反诉，本院二审期间不予处理，但云申公司可以另行主张其权利。
综上，云申公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5820元，由上诉人江苏云申建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 张 奇
代理审判员 万红英
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 刘 勇
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据HYPERLINK”http：／／www.dffyw.com／faguixiazai／msf／200311／20031110211955.htm”\\\t”_blank”合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。