安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00188号
原公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷本宏（曾用名：殷本红、殷本文），男，1959年6月18日出生于安徽省桐城市，汉族，文盲，农民，住安徽省桐城市。因犯盗窃罪，于1981年8月28日被安徽省桐城县人民法院判处有期徒刑三年；因盗窃，于1994年10月25日被安庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；因盗窃，于1999年1月2日被安庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；因盗窃，于2002年5月被安庆市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；因犯盗窃罪，于2006年12月26日被安徽省怀宁县人民法院判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元；因犯盗窃罪，于2011年9月27日被安徽省怀宁县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（2012年9月19日刑满释放）。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月5日被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，2015年1月10日经安庆市宜秀区人民检察院批准并于当日由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人徐孝云，安徽益上律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人殷本宏犯盗窃罪一案，于2015年6月9日作出（2015）宜秀刑初字第00047号刑事判决。原审被告人殷本宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月至2014年8月，被告人殷本宏在安庆市宜秀区杨桥镇、罗岭镇，趁无人之机，采用撬窗、攀爬入室等手段，实施盗窃五起，具体事实如下：
1、2013年9月份的一天，被告人殷本宏来到安庆市宜秀区杨桥镇宣店村牛冲组，撬开被害人江某某家的厨房窗户，进入室内实施盗窃，盗得一只旧半球牌电压力煲。
2、2013年11月下旬的一天，被告人殷本宏来到安庆市宜秀区罗岭镇黄梅村小燕窝组，撬开被害人汪某甲家的厨房窗户，进入厨房实施盗窃；后又攀爬二楼阳台进入正屋实施盗窃，共盗得四瓶白酒和一些山芋粉。
3、2013年11月左右的一天，被告人殷本宏来到安庆市宜秀区罗岭镇花元村胡冲组，撬开被害人汪某乙家的卧室窗户，进入室内实施盗窃，盗得十几瓶白酒和一条金项链。
4、2013年11月左右的一天，被告人殷本宏来到安庆市宜秀区罗岭镇花元村胡冲组，撬开被害人汪某丙家的卧室窗户，进入室内实施盗窃，盗得一只电压力锅、一只高压锅、两件被套、一件床单及五瓶古井原浆酒。
5、2014年8月份的一天，被告人殷本宏来到安庆市宜秀区罗岭镇黄梅村严新屋组，撬开被害人吴某某家的卧室防盗窗，进入室内实施盗窃，但未盗得财物。
上述事实有下列证据予以证实：抓获经过、户籍证明、前科材料、释放证明、扣押清单、情况说明等书证，被害人江某某、汪某甲、汪某乙、张某某、吴某某的陈述，被告人殷本宏的供述和辩解，DNA鉴定书，现场勘查笔录及照片、提取笔录等证据证实。以上证据，均经原审庭审示证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：被告人殷本宏以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人殷本宏于2014年8月在安庆市宜秀区罗岭镇黄梅村严新屋组被害人吴某某家入室盗窃，未盗得财物的行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人在原审庭审中能够对部分盗窃行为自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人殷本宏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；二、违法所得继续予以追缴，发还各被害人。
宣判后，原审被告人殷本宏上诉提出：1、其本人不识字，侦查机关及检察机关未将讯问笔录向其宣读，程序违法；2、侦查机关未向其告知DNA鉴定意见；3、其并未实施一审判决书中认定的三、四起盗窃。其辩护人提出与其相同的辩护意见。
经审理查明：2013年9月至2014年8月，上诉人殷本宏在安庆市宜秀区杨桥镇、罗岭镇，趁无人之机，采用撬窗、攀爬入室等手段，实施盗窃三起，具体事实如下：
1、2013年9月份的一天，上诉人殷本宏来到安庆市宜秀区杨桥镇宣店村牛冲组，撬开被害人江某某家的厨房窗户，进入室内实施盗窃，盗得一只旧半球牌电压力煲。
2、2013年11月下旬的一天，上诉人殷本宏来到安庆市宜秀区罗岭镇黄梅村小燕窝组，撬开被害人汪某甲家的厨房窗户，进入厨房实施盗窃；后又攀爬二楼阳台进入正屋实施盗窃，共盗得四瓶白酒和一些山芋粉。
3、2014年8月份的一天，上诉人殷本宏来到安庆市宜秀区罗岭镇黄梅村严新屋组，撬开被害人吴某某家的卧室防盗窗，进入室内实施盗窃，但未盗得财物。
上述事实有经一审庭审时出示并质证的证据予以证实，在二审审理期间，上诉人殷本宏未提供新的证据，本院对一审判决书所列相关证据予以确认。
本院认为，上诉人殷本宏以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人殷本宏实施三起入户盗窃，其中一次未盗得财物，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
上诉人殷本宏上诉提出其本人不识字，侦查机关及检察机关未将讯问笔录向其宣读，且侦查机关未向其告知DNA鉴定意见，程序违法，经查，在本案的侦查阶段及审查起诉阶段，侦查人员、检察人员均向其宣读了讯问笔录的内容，且每份笔录中均有殷本宏的签字、捺印，DNA鉴定意见也及时告知了上诉人殷本宏，但其本人拒绝在鉴定意见通知书上签字，侦查人员在鉴定意见通知书上备注并加盖了单位公章，故上诉人殷本宏的此节上诉意见，本院不予支持。上诉人殷本宏上诉提出，其未实施原判认定的第三、四起盗窃，经查，认定该两起盗窃事实的证据仅有DNA鉴定意见及被害人陈述，DNA鉴定意见仅能证明上诉人殷本宏去过案发现场，但不能确定其实施了盗窃行为，而被害人陈述仅能证明其家中被盗的事实，不能证明是何人实施，因此，原判认定的第三、四起盗窃，证据之间不能形成锁链，不能达到确实、充分的标准，该两起盗窃的事实不能认定。故上诉人殷本宏的此节上诉意见，本院予以采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法。但认定第三、四起盗窃事实的证据不足，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀刑初字第00047号刑事判决的第二项，即违法所得继续予以追缴，发还各被害人。
二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀刑初字第00047号刑事判决的第一项，即被告人殷本宏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人殷本宏犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月5日起至2016年3月4日止；罚金缴纳期限，自判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 纪泽平
代理审判员 刘振华
代理审判员 钱泽民
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 刘功国
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗
窃，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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