吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终155号
上诉人（原审原告）：沈庆，男，1959年10月1日生，汉族，公务员，现住吉林省白城市。
委托诉讼代理人：谢桂娟，女，汉族，1962年6月20日生，现住同上。
委托诉讼代理人：汤长春，系吉林金辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘喜舜，男，1955年9月10日生，汉族，公务员，现住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：李欢欢，系刘喜舜儿媳。
被上诉人（原审被告）：刘海洋，男，1985年5月24日生，满族，无职业，现住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：孙凯，系吉林飞达律师事务所律师。
上诉人沈庆、刘喜舜因与被上诉人刘海洋合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（216）吉0802民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日审查立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈庆的委托诉讼代理人谢桂娟、汤长春，上诉人的委托诉讼代理人李欢欢，被上诉人刘海洋及其委托诉讼代理人孙凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈庆的上诉请求：1、请求依法撤销吉林省白城市洮北区人民法院作出的（2016）吉0802民初2390号判决书中上诉人对自己经济损失的自行承担部分，依法改判上诉人不承担责任；2、判令二被上诉人赔偿上诉人全部经济损失536654元、二被上诉人承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的上诉人沈庆对土地转包合同无效存在一定过错是没有事实和法律依据的。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都存在过错的，应当各自承担相应的责任。此种损害赔偿责任在性质上应当属于广义上的缔约过失责任，合同之所以被认定为无效是因为双方当事人在合同订立的过程中有违反诚信原则的行为而造成的。上诉人沈庆在与被上诉人刘喜舜达成口头转包土地合同时，并没有违反诚实信用的行为。被上诉人刘喜舜和刘海洋二人系父子关系，在通常情况下，上诉人沈庆是可以认定刘喜舜是有代理权限的而法院要求的上诉人沈庆在此种情况再对刘喜舜有无代理权进行审查无疑是有些强人所难的。而且上诉人沈庆达成此口头合同时在主观上是没有违反诚实信用的故意，所以其行为并不构成缔约过失责任。合同的无效是因为被上诉人刘喜舜在没有代理权限的情况下违反诚信原则与上诉人沈庆达成口头合同而产生，与上诉人沈庆没有任何关系。沈庆不构成缔约过失责任，所以其全部损失应由被上诉人承担。二、被上诉人刘海洋构成不当得利，应对上诉人的全部经济损失承担连带责任，一审法院竟然判决其不承担责任于法无据。吉林省白城市洮北区人民法院在（2014）白洮园初字第63号判决书中认定刘海洋构成不当得利。刘海洋因该土地转包合同而取得的上诉人对该土地的投入没有合法依据，其因此取得的利益，系构成不当得利。根据《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”所以在认定刘海洋对上诉人沈庆对旱田改水田的投入构成不当得利的情况下，应当由刘海洋返还上诉人沈庆的全部经济损失，且其与刘喜舜承担连带责任。三、原审认定上诉人应自行承担损失百分之三十，显失公平。由原审认定事实可知，本案争议土地原为盐碱地，上诉人沈庆经营期间对该土地进行了水田改造，投资巨大，增加了该上地的使用价值。而土地转包合同认定无效后，上诉人沈庆不但丧失了对土地的利用可能，而且还要自行承担其对该土地的投资。上诉人沈庆不但无法享受自己投资的收益，还要自行承担损失，这是严重显失公平的情况综上所述，原审法院要求上诉人沈庆自行承担百分之三十的损失是无法律和事实依据的，而且显失公平。为了正确适用法律，维护法律尊严，维护当事人的正当权益，恳请二审法院对本案依法改判。
上诉人刘喜舜辩称，沈庆对损失要求过高，过错比例也比较大。
被上诉人刘海洋辩称，刘海洋不应承担责任。其它同上诉人刘喜舜的观点。
上诉人刘喜舜的上诉请求，请求二审人民法院依法撤销2390号民事判决第一项判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序是违法的，首先本案是洮北区人民法院2016年3月3日作出的（2014）自洮园民初字第63号民事判决（以下简称63号民事判决）的重审案件。63号判决之所以被发回重审就是鉴定程序违法导致认定案件的基本事实不清。其主要原因是，作为关键证据的白城市永信价格评估事务有限公司作出的（2015）自司委字第162号评估意见书作为鉴定基础的证人证言没有质证。那么经过发回重审后双方又回到了一审程序，其应按照一审程序处理。最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定（法办发[2007]5号）第七条对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交一下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；（三）法院依职权调查核实的材料；发表在最高人民法院公告上的最高人民法院审理（美国）伊莱利利公司诉江苏豪森药业股份有限公司专利侵权纠纷上诉案民事裁定书（2002）民三终字第8号裁判主旨认为：鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。《吉林省高级人民法院对外委托司法辅助工作程序通则》第十三条具有下列情形之一的，人民法院委托管理部门不予受理：（一）移送委托手续不符合本通则第七条之规定的；（二）移送证据材料不符合委托事项要求或应当经双方当事人质证而未质证的；而本案没有根据相关规定，径直采用了白城市永信价格评估事务有限公司作出的（2015）自司委字第162号评估意见书，显然是颠倒程序。二、一审2390号民事判决并没有按照最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》，《民事诉讼文书样式》的通知写明质证和认证情况，本案被上诉人方证人牛某，沈某等出庭作证，而且经过法官和原审被告刘海洋和其代理人的连续询问，但2390号判决却刻意回避对这些证人的认证和论述，不知是要回避什么问题？还是要搞密谋审判？三.众所周知“皮之不附，毛将焉附”，本案作为核心证言的牛某，沈某其的证言内容就是作为本案定案依据白城市永信价格评估事务有限公司做出的（2015）自司委字第162号评估意见书鉴定的基础材料出现虚假，矛盾违反常识性问题，故162号评估意见书应不予采纳。（一）牛某的证言是前后矛盾不符合客观事实的，不应作为鉴定的依据，理由如下：1.牛某的证言在时间上就前后矛盾，一审时提供书面证据说是2011年9月7日开始运土，而牛某当庭陈述说七月份开始干到十一月。2.牛某一审书面证据说价格是每小时350元，每小时300元，在单价上存在重大的矛盾差异。3.牛某说当时运土车有12，13台，现在车谁开的，司机怎么联系不清楚显然不符合常情常理。4.本案核心的问题是换土，即土换的多深影响着被上诉人沈庆的投入成本也直接影响旱田改水田是否成功，那么作为牛某根本回答不上来？如此说牛某推出一亿方，被上诉人沈庆按一亿方给钱？这显然不符合常情常理。5.牛某说多余的碱土运道上修道，那么被上诉人沈庆要求修砂石路就存在重复计算问题。6.更有甚者本案是被上诉人沈庆用好土换涉案土地的盐碱土是目的，但牛某却说德顺这边，那个也是盐碱地，推废土在这取土，这显然不符合常理，这就变成了这边被上诉人沈庆拉出废土，再从德顺拉回人家改造水田推出的废土，这根本不符合常理和常情。综上林林总总牛某证人的证言是前后矛盾并不真实。（二）证人沈某的证言也不应当作为定案或者鉴定的依据，理由如下：1证人沈某系洮河镇派出所的治安员，而被上诉人沈庆时任洮河镇派出所所长，双方之间存在职务上下级关系，而且其自认与沈庆关系很好，所以其证言是与沈庆有利害关系的。2其当庭自认是涉案土地负责设计监工管理，又说当时至始至终在现场，包括现在每个池子多大都心中有数，但问及一共运了多少车土不清楚，故其证言显然是不符合常情的，因为作为监工和设计最主要是要换多深拉多少土合不合规，这涉及投入成本和水田改造是否成功问题。四，白城市永信价格评估事务有限公司作出的（2015）白司委字第162号评估意见书鉴定与证人证言不一致，导致鉴定存在重大瑕疵。鉴定意见书鉴定水渠费用是600米*12元=7200元，但被上诉人提供证人马某的书证显示为800米*4元=3200元，故证人证言与鉴定报告是矛盾的，那么为什么评估机构能把单价提升为12元这是令人深思的。综上理由，上诉人认为证人证言不真实客观，评估报告程序违法且违反常情常理。请求二审人民法院依法支持上诉人诉讼请以维护上诉人的合法权益。
被上诉人刘海洋辩称，同意上诉人刘喜舜的上诉请求，我不承担责任。
上诉人沈庆辩称，要求他们承担连带责任，一审程序合法，责任区分不正确。
沈庆在一审法院起诉请求：1、判决被告返还承包费2万元；2、依法判决被告赔偿原告各项经济损失人民币536654元。
一审法院认定事实：刘海洋与刘喜舜系父子关系。2007年1月4日，刘喜舜代表刘海洋与白城市洮北区洮河镇农场签订《土地承包合同书》，承包洮河镇农场9公顷碱地，约定承包期限为2007年1月1日至2036年12月30日。2011年9月5日，刘喜舜将该承包土地转包沈庆，双方未签订书面合同。2012年10月15日，刘海洋以刘喜舜与沈庆达成的《土地承包合同》无效为由诉至我院，要求沈庆返还土地承包经营权。2013年8月19日，本院作出（2012）白洮园民初字第98号民事判决，支持了刘海洋的诉讼请求。沈庆不服，上诉至白城市中级人民法院。2013年11月21日，白城市中级人民法院作出（2013）白民一终字第541号民事判决，驳回上诉，维持原判。争议事实之一，2011年9月5日，沈庆向刘喜舜交纳承包款2万元，刘喜舜为沈庆出具收据1枚，注明：收预交承包地款。刘喜舜称该款为定金，但其为沈庆出具的收据中写明该款为“预交承包地款”，并且刘喜舜未提交证据证明其上述抗辩主张，故本院对刘喜舜的抗辩意见不予支持。争议事实之二，双方当事人对承包的土地原为盐碱地，沈庆经营期间对该土地进行了水田改造，增加了该土地的使用价值，均无异议。刘海洋、刘喜舜对沈庆改造土地，平整土地费用、改良水田用土费用、旋地费用、改良土地使用挖沟机挖水渠费用、改良水田修沙石路费用持有异议，认为上列费用确实存在，但花销过高。经沈庆申请，白城市中级人民法院委托白城市永信价格评估事务有限公司作出（2015）白司委字第162号评估意见书、异议答复及价格评估结论书。本案争议的9公顷土地改造成水田的投入费用，即评估价格为536654元。沈庆无异议，刘海洋与刘喜舜有异议，但未申请重新鉴定。该评估机构具备相关的鉴定资格，出具的价格评估结论书经过现场勘查和市场调查，以及分析、测算后作出评估结论，该评估结论客观、真实，具有关联性、合法性及证据证明力。刘海洋与刘喜舜亦未提交证据证明该评估报告存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故本院确认该评估报告合法有效，予以采纳，沈庆的经济损失为536654元。一审法院认为，经生效判决认定刘喜舜代理刘海洋转包土地行为构成无权代理，合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”依据该规定，沈庆应向刘喜舜主张权利。刘海洋不承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刘喜舜无代理权转包土地，造成沈庆重大经济损失负有主要责任。沈庆在签订土地转包合同前，未对该土地的承包合同以及刘喜舜有无代理权加以慎重的审查，其自身亦存在一定过错。考虑沈庆、刘喜舜在导致土地转包合同无效过程中的过错程度，本院认为刘喜舜应对沈庆的经济损失承担70%的赔偿责任，并返还土地承包款2万元。原审根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条之规定，判决如下：一、刘喜舜于本判决生效之日立即返还沈庆土地承包费2万元；并赔偿沈庆经济损失375657.80元。二、刘海洋对沈庆的经济损失不承担给付责任。三、驳回沈庆其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9366元，由沈庆负担2132元，刘喜舜负担7234元。
二审时双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，沈庆与刘喜舜就诉争土地达成的土地转包合同已被生效的人民法院判决确认无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刘喜舜无代理权转包土地，造成沈庆重大经济损失负有主要责任。沈庆在签订土地转包合同前，未对该土地的承包合同以及刘喜舜有无代理权加以慎重的审查，其自身亦存在一定过错。原审法院考虑沈庆、刘喜舜在导致土地转包合同无效过程中的过错程度，确定由刘喜舜对沈庆的经济损失承担70%的赔偿责任，沈庆自担30%的责任并无不当。应予维持。上诉人沈庆上诉称刘海洋构成不当得利，应承担连带的赔偿责任。因在签订合同的过程中，刘海洋在外地求学，并未参与。沈庆预交的土地款也是由刘喜舜接收并出据了收据。故刘海洋并不构成不当得利。上诉人沈庆的上诉理由没有事实及法律依据，不予支持。上诉人刘喜舜上诉称原审鉴定程序违法，鉴定价格过高。一、二审庭审中，刘喜舜虽对鉴定有异议，但未申请重新鉴定，且没有相关证据证明鉴定的结论及程序有违法之处，故原审依据鉴定结论确定赔偿数额并无不妥，应予维持。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元由上诉人沈庆负担2132.00元，上诉人刘喜舜负担7234.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑秋
审 判 员 张天秋
代理审判员 刘 昕
二〇一七年五月十一日
书 记 员 李炳赋