浙江省淳安县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0127民初821号原告（反诉被告）：淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司，住所地淳安县千岛湖镇梦姑路99号1楼105室。法定代表人：汝才良，董事长。委托诉讼代理人：张建良、计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。被告（反诉原告）：赛奥智能电梯（苏州）有限公司，住所地苏州市吴江区震泽镇八都林港开发区（枫林湾）999号。法定代表人：吴新火，执行董事。委托诉讼代理人：王浩然，浙江东方绿洲律师事务所律师。原告淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司诉被告赛奥智能电梯（苏州）有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，依法适用简易程序。被告在提交答辩状期间，对本案的管辖权提出异议。本院审查后，裁定驳回原告提出的异议。被告上诉后，二审法院驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年7月17日公开开庭进行了审理，在开庭前被告提出反诉，本院受理反诉后与本诉合并审理。原告委托诉讼代理人张建良、计敏俊，被告委托诉讼代理人王浩然到庭参加诉讼。因案情复杂，双方争议较大，本院于2017年7月24日裁定本案转为普通程序，于2017年8月18日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人计敏俊，被告委托诉讼代理人王浩然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告全面履行承揽合同，将不符合合同约定品牌、规格的部件予以拆除，更换为合同约定品牌、规格的部件，并予以安装；2.判令被告支付原告违约金358050元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年1月7日，原、被告签订�份电梯承揽合同，约定原告向被告订购SAIL商标电梯，由被告负责运输和安装，安装地点为原告投资建设的淳安逸和源千岛湖颐养中心。合同附件对电梯曳引机、电梯门系统及电梯门板等关键部件的品牌、规格作了明确约定。原告依约履行了合同义务，被告在安装施工中，将合同约定的“西子富沃德”品牌曳引机，“西子孚信”品牌门系统，变更为“赛奥”品牌曳引机，“欧菱”品牌门系统；电梯门板不锈钢厚度，合同约定为1.5mm，实际使用的不锈钢厚度只有1.2mm。原告认为，被告未经原告同意，擅自变更电梯关键部件品牌及规格的行为，属于根本性违约，应当依约支付合同总金额30%的违约金，即306900元；原告发现后要求被告予以整改，被告拒绝换成合同约定的部件，视为逾期交货，依约按电梯设备金额每日万分之二支付违约金，最高不超过合同总价的5%，即应当支付51150元。被告应当全面履行合同，拆除不符合合同约定品牌、规格的部件，更换为合同约定品牌、规格的部件。被告辩称：原告第1项诉讼请求不能成立。被告已经全面履行了电梯承揽合同，安装完成的7部电梯与合同约定的型号、规格相符，经杭州市特殊设备研究院检验合格，已交付给原告使用。被告更换曳引机和电梯门系统品牌是经原告工程部同意的，不存在擅自变更电梯关键部件的品牌及规格问题。原告签订电梯承揽合同的目的已经实现。原告的第2项诉讼请求不能成立。合同7.3约定，除不可抗力外，任何一方单方废止合同的，须向另一方偿付违�金，违约金为设备总金额的30%。合同7.2约定，被告逾期交货，原告逾期付款或逾期提货，违约方应按每天逾期部分电梯设备金额的万分之二向另一方支付逾期滞纳金，但违约金总额最高不超过合同总价的5%。被告已经履行合同，不存在单方废止合同或者逾期交货的情形。2016年12月8日，原告邮寄的律师函中原告没有盖印，也没有提供原告的授权委托书，只有浙江圣文律师事务所及张建良律师的印章，被告没有义务对该律师函予以回复。综上所述，原告在本案中的诉讼请求缺乏依据，应予以驳回。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告立即支付被告电梯尾款102300元，以及赔偿逾期付款的利息（自2016年4月4日开始以银行同期贷款年利率6%计算至付款日止�；2.本案反诉诉讼费由原告承担。事实与理由：双方签订《电梯承揽合同》一份，约定7部电梯总价为1023000元。被告完成电梯的制作和安装，并经杭州市特殊设备研究院检验合格，已于2016年6月1日向原告交付。原告至今只支付了合同约定第一期和第二期电梯款，余款102300元没有支付。原告对被告的反诉辩称，被告在安装电梯中擅自改变曳引机、门系统的品牌，以及桥门、厅门不锈钢的厚度。原告发现后要求被告更换成合同约定的品牌和规格，但被告至今不履行。根据合同法的规定，被告作为先履行一方，履行债务不符合约定的，后履行的原告有权拒绝支付相应的价款，故请求驳回被告的反诉请求。在开庭审理中，原告提供以下证据材料及拟证明的事实：1、电梯承揽合同及电梯配置表（附件二）各1份，拟证明承揽合同价包含设备价、税金、运输费、保险费、安装费、调试费、起重费、脚手架搭建费、验收费；违约方偿付的违约金为合同的总价的30%；电梯配置表载明曳引机品牌为“西子富沃德”，门系统品牌为“西子孚信”，轿门、厅门为厚度1.5mm发纹不锈钢。2、电梯安装改造竣工验收移交书复印件7份，拟证明被告于2016年6月1日将安装完成的电梯移交给原告使用，移交书上只有型号没有品牌的事实。3、检验报告7份，拟证明被告安装完成的7部电梯经过杭州市特种设备检测研究院检验符合质量要求，检验报告上只有型号没有品牌的事实。4、产品出厂合格证7份，拟证明被告于2016年6月1日移交给原告的产品出厂合格证只记载曳引机的型号，没有注明品牌。5、律师函、快递单、快递查询单各1份，拟证明原告于2016年12月8日委托律师向被告发送律师函，要求被告按约履行义务，对电梯部件进行更换。6、被告法定代表人之妻胡经理与原告法定代表人之间的微信聊天记录截图打印件4页，拟证明被告在交付电梯时违背诚信原则，未经原告同意擅自更换配件的事实。在质证中，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性均没有异议，但认为不能证明原告的诉讼请求成立，提出电梯承揽合同7.3约定，偿付设备总金额30%违约金的条件是单方废止合同；电梯配置表不是合同强制性规定，不遵守也不构成违约；证据2、3、4能证明被告交付的电梯质量合格，原告也同意接受并投入使用；提出证据6是复制件，原告未提供微信载体核对，被告无法质证，该截图打印件没有证据效力。原告提供的证据1、2、3、4、5，被告对其真实性没有异议，且能证明本案的争议事实，本院确认其证据效力；证据6，被告的质证意见成立，该证据没有证明力。被告为支持其本诉抗辩和反诉请求，提供电梯承揽合同1份、检验报告7份、竣工移交书7份的复印件，拟证明被告履行了承揽合同，电梯质量合格，原告已经接受被告的竣工移交，以及原告逾期不付清价款构成违约的事实。被告提供的3组证据与原告提供的证据1、3、2内容一致，其证据效力已经确认。双方争议的事实是被告没有完全按电梯配置表的品牌、规格安装是否构成违约？本院将在判理中予以阐述。根据当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：2015年1月7日，双方签订电梯承揽合同。约定：原告向被告订购SAIL商标小机房乘客电梯7部，总价102.3万元（包含安装费）；原告于合同签订之日起10日内支付合同总价的30%，作为履约定金，交货日期为被告收到定金后45日；原告在发货前7日支付合同总价的60%，被告收到该款后发货安装，安装工期自电梯设备到达原告工地日起约60个工作日；余款在电梯安装验收合格后60日内一次性付清。在合同变更和违约责任条款约定：任何一方要求变更合同的，应在合同约定交货日前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方书面认可；逾期交货或逾期付款的，�约方应按逾期部分电梯设备金额每日万分之二支付违约金，但违约金总额最高不得超过合同总价的5%；任何一方单方废止合同的，须向另一方支付设备总额30%的违约金。承揽合同的附件为：一、规格参数表；二、配置表、功能表；三、电梯安装合同。其中配置表列明电梯各系统的部件名称、品牌、型号和产地。2015年7月24日，被告为原告生产的电梯设备出厂。2016年2月底，被告在原告投资建设的淳安逸和源千岛湖颐养中心安装完成，提交杭州市特种设备检测研究院检验。2016年3月29日，杭州市特种设备检测研究院出具检验报告，确认电梯安装合格。2016年6月1日，双方办理竣工移交手续。原告接收被告交付的电梯后，被告的代理商方韶强向原告透露被告安装的电梯更换了曳引机和门系统的品牌，以及门的不锈钢板厚度不符合合同的约定。原告检查核对后拒付承揽�同尾款102300元。2016年12月8日，浙江圣文律师事务所接受原告的委托，向被告寄发律师函。明确告知被告：合同约定的曳引机为浙江西子富沃德电机有限公司生产的“西子福沃德”品牌，实际安装的是被告生产的“赛奥”品牌；合同约定的门系统为杭州西子孚信科技有限公司生产的“西子孚信”品牌，实际安装的为宁波欧菱电梯配件有限公司生产的“欧菱”品牌；合同约定的电梯桥门、厅门发纹不锈钢厚度为1.5㎜，实际使用的不锈钢厚度只有1.2㎜；指出被告在履行电梯安装过程中，擅自变更电梯关键部件品牌及材料规格的行为，属于根本性违约行为；要求被告在律师函送达之日起15日内，对上述不符合合同约定的部件更换为合同约定品牌、规格的部件，如期限届满�未整改，则视为被告拒绝履行合同，原告即可行使合同解除权。被告收到该律师函后，没有书面答复，也没有对不符合约定的电梯部件进行更换。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方就被告为原告制作、安装电梯的品牌、型号、数量和价格达成一致，合同即成立。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同的附件为合同的组成部分，当事人同样应当全面、严格遵守，否则构成违约。被告关于附件—配置表不是合同强制性规定，不遵守也不构成违约的意见，既无法律依据，也无法理基础，本院不予采纳。被告辩称其变更曳引机、门系统的品牌和桥门、厅门不锈钢的厚度，征得原告工程部的同意，但没有提供证�证明，本院不予采信。被告在安装过程中将配置表列明7部电梯的西子富沃德牌曳引机更换为赛奥牌，西子孚信牌门系统更换为欧菱牌，以及实际使用的桥门、厅门不锈钢厚度未达到配置表的要求，系不适当履行。虽然实际安装的部件作为通用产品，质量符合普通标准，电梯安装完成后经检验质量合格，但不同品牌部件的品质和价格均有差异，被告变更合同约定的重要部件的品牌和不锈钢材料的规格，必然影响电梯的品质，使订立合同的预期目的不能完全实现。在办理电梯安装竣工移交之前原告没有发现被告改变电梯部件品牌的事实，证明原告监督检验工作不到位，但监督检验是定作人的权利而非义务，承揽人不能以定作人监督检验工作的缺失对承揽工作成果的瑕疵责任提出抗辩，定作人只要在其知道或应当知道其权利受到损害之日起算的法定诉讼时效期间内对承�工作成果瑕疵追究责任，即应当予以支持。原告要求被告更换不符合约定品牌、规格的电梯部件，交付符合约定的电梯，是请求被告对履行不适当的补正，其请求提出的时间在诉讼时效期间之内，应当予以支持。关于支付违约金的诉讼请求。承揽合同约定，单方废止合同的一方支付设备总额30%的违约金；逾期交货或逾期付款的一方支付逾期部分金额每日万分之二的违约金，最高不得超过合同总价的5%。可见，支付设备总额30%违约金的条件是单方废止合同，也就是说一方拒绝履行致使合同解除的，才适用该违约条款。本案双方未解除合同，对被告履行的不适当，原告要求被告按合同配置表更换不符合约定的部件予以弥补。显然，原告要求被告支付设备总额30%的违约金缺乏约定依据。被告至今未将7部电梯的曳引机、门系统，以及桥门、厅门不锈钢更换成符合配置表要求的品牌和规格，系逾期不履行补正责任，除需要按原告请求承担补正责任外，依据合同约定还应当支付逾期违约金，故原告要求被告支付逾期违约金的诉讼请求，应当支持。对原告的反诉请求，合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方约定，电梯安装验收合格后60日内付清价款余额。被告安装电梯结束后，虽经杭州市特种设备检测研究院检验，确认电梯安装符合普通标准，但部分部件不符合合同约定，仍属履行不适当。在被告承担补正责任前，原告有权拒绝支付合同尾款，因此被告的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条、第六十七条规定，判决如下：一、�告赛奥智能电梯（苏州）有限公司于本判决生效之日起三十日内完成为原告淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司定作七部电梯的曳引机更换为西子富沃德牌，门系统更换为西子孚信牌，电梯桥门、厅门的钢板更换为厚度1.5㎜发纹不锈钢；二、被告赛奥智能电梯（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司逾期违约金51150元；三、驳回原告淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告赛奥智能电梯（苏州）有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6670元，财产保全申请费2310元，合计8980元，由原告淳安千岛湖逸和源投资管理有限公司负担7370元，被告赛奥智能电梯（苏州）有限公司负担1610元；反诉案件受理费1954元，由被告赛奥智能电梯（苏州）有限公司负担。如不服本诉或者反诉判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  余积祉人民陪审员  占敏娟人民陪审员  徐国荣二〇一七年十二月五日书 记 员  徐 苗附法律条文《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。