广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民一终字第1406号上诉人（原审原告、反诉被告）：张应昌，男。委托代理人：程晓阁，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：胡文学，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李敬秋，男。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈惠英，女。上述两被上诉人的共同委托代理人：章双梅，广东遥力律师事务所律师。上诉人张应昌与被上诉人李敬秋、陈惠英合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张应昌因本案于2014年1月9日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.双方解除合伙关系；2.李敬秋、陈惠英返还张应昌投资款195000元；3.李敬秋、陈惠英支付张应昌合伙期间利润分红暂计200000元。李敬秋、陈惠英提起反诉，请求法院判令：1.解除双方之间的合伙关系；2.张应昌返还李敬秋、陈惠英投资款人民币51522元。原审法院经审理查明，2009年初，双方口头约定双方合伙从事对外贸易，没有签订书面的合伙协议，亦没有成立合伙组织。张应昌主张合伙主要从事将电子监控器、瓷砖、马桶、床垫等家具销售给菲律宾公司，盈亏按照1：1的比例分担；李敬秋、陈惠英则主张合伙主要经营电脑配件等产品的对外贸易，没有约定盈亏分担比例，应当按照实际投资比例分担。1.关于出资。张应昌主张双方各出资195000元，张应昌的出资包括2009年3月6日汇款给陈惠英的150000元，以及由陈惠英先行垫付的45000元，后张应昌分多次向陈惠英汇款偿还该垫付款。张应昌提交的东莞市农村信用合作联社电汇凭证（回单）显示，2009年3月6日，张应昌电汇150000元给陈惠英。陈惠英确认收到该笔款，并确认其为合伙投资款；张应昌提交的平安银行东莞分行转账流水单显示，张应昌分7次向陈惠英汇款共计45000元：2011年6月9日汇款10000元、6月24日汇款5000元、7月13日汇款6000元、9月29日汇款3000元、10月19日汇款6000元、10月28日汇款10000元、12月7日汇款5000元。李敬秋、陈惠英主张上述45000元并非张应昌偿还李敬秋、陈惠英为其垫付的投资款，而是张应昌偿还李敬秋、陈惠英帮张应昌小孩垫付的生活费、学费等费用，但并未提交证据予以证明。李敬秋、陈惠英主张张应昌出资150000元，李敬秋、陈惠英出资63522元。李敬秋、陈惠英提交的11份境内汇款申请书显示，陈惠英分11次向张应昌汇款共计63522元：2009年3月16日汇款2000元、7月2日汇款4000元、8月31日汇款3500元、11月27日汇款3500元、12月22日汇款990元、2010年1月5日汇款23500元、1月25日汇款2000元、2010年8月20日汇款1132元、2010年9月29日汇款2900元、10月20日汇款5000元、10月21日汇款15000元。张应昌确认收到上述款项，但是主张上述款项并非李敬秋、陈惠英的出资，而系李敬秋、陈惠英发放给张应昌的工资，并主张双方约定张应昌每月工资为3500元、李敬秋的工资为3500元、陈惠英的工资为1500元，工资由作为财务的陈惠英发放。因为双方关系很好，所以在合伙过程中存在张应昌先行为合伙垫付资金，李敬秋、陈惠英替张应昌支付张应昌孩子的生活费、学费等费用的情况，在支付工资时会根据实际情况补足或扣除相应的数额，所以银行交易显示的数额每个月都不一样，其中2010年1月5日汇款23500元系包含了年终福利20000元以及工资3500元。对此，张应昌并未提交证据予以证明。李敬秋、陈惠英否认双方有工资的约定。2.关于合伙的分工及盈利情况。张应昌主张合伙由张应昌负责为客户提供售后服务及技术支持，由李敬秋负责在东莞组织货源、运输及出口，陈惠英负责财务。张应昌提交的录音中，李敬秋并未正面回应关于合伙分工、出资及经营等情况；张应昌提交的一封信件为复印件，且李敬秋、陈惠英对其真实性不予确认。张应昌主张合伙有盈利，但是由于合伙账目都掌握在李敬秋、陈惠英手上，无法提交具体的盈亏情况。李敬秋、陈惠英对此予以否认，主张由张应昌负责购货及销售，李敬秋、陈惠英仅负责牵线搭桥提供销售渠道，亦没有提交证据予以证明，并主张没有专门人员负责合伙的财务，其不清楚合伙的具体盈亏情况。张应昌主张合伙业务对外系以“佛山市盛博贸易有限公司”的名义进行销售，与菲律宾“C&C”公司有交易往来，由菲律宾“C&C”公司汇款给“佛山市盛博贸易有限公司”，再由“佛山市盛博贸易有限公司”付款给李敬秋、陈惠英，提交部分购货单、出货单、汇款凭证、增值税发票、银行汇款单、银行流水明细、工作邮箱的视频资料予以证明，但均为复印件或未经翻译的英文复印件。李敬秋、陈惠英对上述证据的真实性均不予确认。另查，2009年6月15日，陈贵明、张应昌与金蝶软件中国有限公司（东莞）分公司（以下简称“金蝶软件公司”）签订一份金蝶软件销售合同，约定金蝶软件公司许可陈贵明、张应昌使用金蝶软件，并由陈贵明、张应昌支付价款138000元。2009年6月16日、2011年3月31日，陈惠英分别向金蝶软件公司汇款125400元、12600元，共计138000元。2009年6月30日，该公司向张应昌出具增值税普通发票，价税合计138000元。双方均确认上述支出为合伙体支出，张应昌主张该软件目前由菲律宾“C&C”公司在使用，李敬秋、陈惠英则主张其只负责支付购买款，并不清楚由谁在使用。原审法院认定上述事实的证据有：东莞市农村信用合作联社电汇凭证（回单）、平安银行东莞分行转账流水单、境内汇款申请书、录音、一封信、购货单、出货单、汇款凭证、增值税发票、银行汇款单、银行流水明细、工作邮箱的视频资料、销售合同、增值税普通发票以及原审庭审笔录、谈话笔录等。原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。虽然陈贵明与张应昌作为共同的买方向金蝶软件公司购买金蝶软件，但张应昌主张案涉合伙的合伙人只有双方三人，李敬秋、陈惠英亦确认陈贵明未参与案涉合伙，且并无其他证据证明陈贵明为案涉合伙的合伙人之一，故原审法院认定案涉合伙的合伙人为双方三人。张应昌要求解除其与李敬秋、陈惠英之间的合伙关系，李敬秋、陈惠英在其反诉请求中亦诉请解除双方的合伙关系，即双方已不具备继续合伙的条件，故原审法院确认双方的合伙关系于李敬秋、陈惠英收到应诉材料之日，即2014年1月17日已解除。本案的争议焦点在于：张应昌要求李敬秋、陈惠英返还投资款、支付利润的诉讼请求，以及李敬秋、陈惠英要求张应昌返还投资款的反诉请求，依据是否充分。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条的规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”双方没有签订书面的合伙财产处理协议，故应当按照合伙人的出资对合伙财产进行分割。一、关于双方的出资：首先，双方均确认张应昌于2009年3月6日汇款给陈惠英的150000元为张应昌的合伙出资，原审法院对此予以确认。第二，从张应昌提交的平安银行东莞分行转账流水单可以看出，张应昌分多次汇款共计45000元给陈惠英，李敬秋、陈惠英主张该款项系张应昌偿还李敬秋、陈惠英帮其小孩垫付的生活费、学费的费用，但并未提交证据予以证明，原审法院对此不予采信，对张应昌关于该款项为合伙出资的主张，原审法院予以支持。故张应昌的合伙出资额为195000元。第三，张应昌主张李敬秋、陈惠英出资195000元，没有提交证据予以证明，且李敬秋、陈惠英对此予以否认，并提交11份向张应昌汇款共计63522元的境内汇款申请书，据此主张李敬秋、陈惠英共出资63522元。虽然张应昌主张该款项为李敬秋、陈惠英向其支付的工资，但是11次汇款并非按月支付，且数额相差巨大，对张应昌的该主张，原审法院不予采信。原审法院认定李敬秋、陈惠英的合伙出资为63522元。二、关于合伙财产：根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。虽然张应昌提交了合伙期间的部分购货、出货、汇款凭证、增值税发票、银行汇款单、信件等证据，但该证据均为复印件，且李敬秋、陈惠英不确认其真实性，原审法院对此不予采纳。由于双方均无充分证据证明案涉合伙经营的事项、合伙的分工以及合伙的盈亏情况，且双方对合伙财产的清算未能达成一致的意见，亦未能提交财务会计账册进行审计，无法明确合伙体的资产与负债情况，在此情形下，张应昌要求李敬秋、陈惠英返还195000元投资款以及分配合伙期间的利润的诉请，依据不足，原审法院不予支持。同理，李敬秋、陈惠英要求张应昌返还投资款51522元的反诉请求，原审法院亦不予支持。双方可在对合伙财产进行清算后，主张各自的权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年4月4日判决：一、确认张应昌与李敬秋、陈惠英的合伙关系已于2014年1月17日解除。二、驳回张应昌的其他诉讼请求。三、驳回李敬秋、陈惠英的其他诉讼请求。原审本诉案件受理费3613元，由张应昌负担；反诉案件受理费544元，由李敬秋、陈惠英负担。张应昌不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定的部分内容与事实严重不符，原审就合伙的出资额、合伙人的组成及分工、投资款去向等事实均未查明。一、原审认定李敬秋、陈惠英的合伙出资额为63522元，与事实不符。李敬秋、陈惠英提交的63522元转账单，是陈惠英作为合伙的财务人员，支付给张应昌的工资、年终福利等，其中有时也会将代垫给张应昌小孩的生活费从中扣除，并非李敬秋、陈惠英在合伙企业中的投资款。二、原审庭审中，未查明合伙人基本身份与事实情况，明明知道有第三方合伙，如不追加第三方，根本无法查明本案事实，但法院未就此事对张应昌作出明示，程序明显不当。三、原审法院对张应昌与李敬秋、陈惠英合伙期间的财产（投资款的去向）没有查清，对该事实认定不清。由于第三方未能被依法追加为本案的当事人，没能出庭，对于合伙期间，张应昌支付的195000元的投资款的去向不明，金蝶软件还在第三方手中，原审简单驳回张应昌诉讼请求，对张应昌极为不公。综上，张应昌上诉请求依法撤销原审判决第二项，改判李敬秋、陈惠英返还张应昌投资款人民币195000元。李敬秋、陈惠英答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应驳回张应昌的上诉请求，维持原判。一、原审法院认定李敬秋、陈惠英合伙出资额为63522元与事实相符。二、合伙人的身份是张应昌亲自在庭审中予以确认的，不存在任何争议。张应昌将己方不能提供所谓的第三方合伙人资料而无法起诉第三方的责任推卸到原审法院，实属荒唐至极。三、原审法院驳回张应昌要求李敬秋、陈惠英返还195000元投资款及分配合伙期间的利润的诉请，合理合法，并不存在显失公平之说。综上，虽然原审判决也驳回了李敬秋、陈惠英的反诉诉请，但李敬秋、陈惠英尊重原审法院判决，李敬秋、陈惠英与张应昌的合伙体没有登记注册为正式合伙企业，也没有签订书面合伙协议，对于投资额、经营、盈亏分担等事项均无进行约定，对于合伙体的资产及盈亏李敬秋、陈惠英作为合伙人尚不知情，难以查明无可厚非，因此，李敬秋、陈惠英认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，恳请维持原判，驳回上诉。本院经审理查明，原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对张应昌上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉和答辩，本院分析如下：根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，张应昌诉请返还投资款及利润，其须首要举证证明合伙体的现有资产及债权债务情况，但其未能举证予以证明。此外，张应昌与李敬秋、陈惠英对各自的分工、公司资产的去向、盈亏情况各执一词，对各自的主张亦均未能提供证据予以证明，双方亦未能对合伙财产的清算达成一致的意见。再者，双方亦未能提交财务会计账册进行审计。综上可见，案涉合伙体的资产、债权债务情况尚不明确，无法进行分割，因此，张应昌在本案的诉请缺乏依据，应不予支持。至于张应昌主张原审并未追加陈贵明为第三人，原审程序不当，本院认为，张应昌在原审已明确主张案涉合伙体的合伙人仅为其与李敬秋、陈惠英，其亦未能提供证据证明陈贵明是合伙人之一。因此，张应昌的主张并无依据，本院不予支持。至于张应昌主张原审认定李敬秋、陈惠英出资额错误的问题，本院认为，李敬秋、陈惠英主张其出资额为63522元，有境内汇款申请书为证，张应昌对此予以否认，但未能提供相反证据予以反驳。因此，原审对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，张应昌的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由张应昌负担（已预缴）。本判决为终审判决。审 判 长  郑月嫦代理审判员  陈锦波代理审判员  黎棣华二〇一五年四月十六日书 记 员  邓嘉荣附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……