广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4174号
上诉人（原审被告）深圳市富林五金塑胶有限公司。
法定代表人董晓辉，总经理。
委托代理人赵文波。
被上诉人（原审原告）肖功元。
委托代理人庄仲棣，广东商达律师事务所律师。
上诉人深圳市富林五金塑胶有限公司（下称富林公司）为与被上诉人肖功元工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松劳初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人富林公司与被上诉人肖功元存在劳动关系，双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。被上诉人肖功元发生工伤并被诊断为九级伤残，其依法应当享受工伤保险待遇。本案存在以下争议焦点：
第一，上诉人富林公司应向被上诉人肖功元支付的2013年2月18日至2014年6月17日期间的工资数额。对此，本院认为，上诉人富林公司作为用人单位，应就劳动者的工资支付情况负举证责任。上诉人富林公司对于被上诉人肖功元受伤前的月平均工资，在原审庭审时主张为2169元，上诉时又称肖功元受伤前三个月平均工资为1530元，其所提供的工资表虽有肖功元签名，但数额与其在原审时所主张、其自行提交的工资表及银行发放记录等证据均不能对应且数额差距较大，上诉人富林公司未能就此作出合理的说明，故本院对其关于肖功元受伤前平均工资的主张不予采纳。由此，上诉人富林公司未能提供足够有效的证据证明被上诉人肖功元在受伤前的平均工资，应承担举证不能的法律后果，原审据此采纳被上诉人肖功元关于其受伤前月平均工资为3500元的主张正确，本院予以确认。经核算，上诉人富林公司应支付被上诉人肖功元2013年2月18日至2014年6月17日期间工资共计51177.68元，原审对此计算无误，本院予以维持。
第二，上诉人富林公司应向被上诉人肖功元支付的工伤期间护理费数额。上诉人富林公司上诉称被上诉人肖功元由其儿子护理，应按50元／天的标准计算护理费。对此，本院认为，被上诉人肖功元工伤期间需派人护理，上诉人富林公司未提供证据证明其已派人对被上诉人肖功元进行护理，亦未能证明就护理问题与被上诉人肖功元达成一致，则应按法律法规的规定向被上诉人肖功元支付护理费用。原审对此认定正确，金额亦核算无误，本院予以确认。上诉人富林公司该项上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
第三，上诉人富林公司应否向被上诉人肖功元支付未签订劳动合同二倍工资差额。上诉人富林公司主张双方劳动合同未续签系因被上诉人肖功元以工伤赔付协商未果拒绝签订，其不应支付二倍工资。对此，本院认为，双方的劳动合同于2013年11月1日到期，由于被上诉人肖功元处于工伤医疗期间，双方劳动合同自动延续至被上诉人肖功元医疗期终结即2014年4月5日。上诉人富林公司与被上诉人肖功元存续劳动关系，应当在2014年5月5日之前与被上诉人肖功元续签书面劳动合同。上诉人富林公司未及时与被上诉人肖功元续签劳动合同，应依法支付未签订劳动合同二倍工资。原审认定正确，但核算金额有误，本院依法核算上诉人富林公司应向被上诉人肖功元支付二倍工资差额为17587.6元（1808元／月×80%×1个月＋1808元／月×80%÷21.75天×8天＋3500元／月×4个月＋3500元／月÷21.75天×10天］。
第四，关于律师费。按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，上诉人富林公司应当按照被上诉人肖功元请求被支持的比例负担律师费，本院依法核算上诉人富林公司应向被上诉人肖功元支付律师费3295.67元。
综上，上诉人富林公司的上诉请求部分有事实及法律依据，本院对成立部分予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，导致处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十七条、第二十三条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松劳初字第33号民事判决为：上诉人深圳市富林五金塑胶有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人肖功元2013年2月18日至2014年6月17日期间工资51177.68元、工伤期间护理费21457.05元、2014年5月6日起至2014年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额17587.6元、律师费3295.67元，合计93518元；
二、驳回上诉人深圳市富林五金塑胶有限公司其它上诉请求；
三、驳回被上诉人肖功元其它诉讼请求。
上述付款义务人如果未按本判决指定的期间履行本判决给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人深圳市富林五金塑胶有限公司承担10元，由被上诉人肖功元承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 彭 建 钦
审判员 邢 蓓 华
二〇一五年十一月四日
书记员 王慧贞（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《广东省工伤保险条例》第二十六条
职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
《深圳市员工工资支付条例》第十五条
用人单位支付工资应当制作工资支付表。
工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。
工资支付表至少应当保存两年。
用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。
《深圳市员工工资支付条例》第十七条
用人单位以周、日、小时支付员工工资的，其工资折算按照每日工作八小时、每周工作四十小时、每月平均工作二十一点七五日计算。
《深圳市员工工资支付条例》第二十三条
员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条
劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。