广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2557号
上诉人（原审被告）：惠州市第三人民医院。住所地：广东省惠州市惠城区桥东学背街*号。
法定代表人：马显力，院长。
委托代理人：欧惠忠，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王挺，男，汉族，1992年6月24日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：肖日军，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人惠州市第三人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人欧惠忠，被上诉人的代理人肖日军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月25日，原告王挺一审诉称，原告因腹胀、腹痛到被告处住院。在此次治疗过程中，被告未能准确进行诊断，也未能进行正确治疗，导致原告转院中山大学附属第一医院承受二次手术的痛苦。被告诊疗过程中违反医疗卫生管理法律、行政法2013年1月31日规，造成原告身体损害，请求被告赔偿原告10000元（待鉴定后变更）并承担本案的全部诉讼费。
诉讼过程中，原告第一次变更诉讼请求，请求被告支付原告医药费119779.41元、残疾赔偿金（暂定十级）60453.42元、住院伙食补助费3600元、护理费7200元、误工费13200元、精神损害抚慰金5000元并承担本案的诉讼费用。主要理由为：原、被告因医疗损害纠纷一案，原告起诉时考虑到医疗损害纠纷举证责任倒置的规定，欲待被告申请司法鉴定责任后对诉讼请求进行变更，但是原告起诉后，被告未提出司法鉴定证明其诊疗行为是否存在过错，应承担举证不能的不利后果。2015年11月5日当庭提交变更诉讼请求申请书，请求被告支付原告医药费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计228860元并承担本案的诉讼费和司法鉴定费11000元。
被告惠州第三医院一审第一次答辩称：一、病情简介：患者王挺，男，22岁，以××腹胀、腹痛伴无肛门排便、排气1天”急诊入院。患者在1天前无明显诱因出现腹胀，以中腹为主，呈阵发性胀痛，无恶心、呕吐，无肛门排便、排气，因病情加重，为求进一步检查治疗，急诊收住我院。入院体查：腹部高度膨隆，腹肌稍紧，脐周可见局限性隆起，可见肠型及蝠动波，脐周及右下腹压痛及反跳痛，肝脾肋下未及肿大，移动性浊音（一），肠鸣音活跃，可闻及气过水声。直肠指诊：进指顺利，直肠空虚，未及肿物，退指无血染。辅助检查：2013年1月31日2013年1月31日腹部立位平片：小肠梗阻。腹部立位片可见孤立的肠袢并有气液平,不排除绞窄性肠梗阻，肠扭转可能。并经过非手术治疗后，患者病情无明显缓解，有急诊手术探查指征明确，无绝对手术禁忌症，向患者及家属解释病情，建议行急诊剖腹探查术，患者及家属表示理解，愿意承担一切风险并发症，要求行剖腹探查术。遂急诊在全麻下行剖腹探查术，腹腔内见乙状结肠扩张，直径约20cm，肠壁菲薄，可见内含大量气体及液体，结肠系膜水肿，病变从降结肠末端至直肠部，腹膜反折以上直肠肠管扩张，水肿，直径约8cm,病变部位肠管无蠕动，病变上段横结肠及降结肠内含大量粪便，可见蠕动波。横结肠、降结肠与回盲部、回肠广泛粘连。术中将情况及时汇报科室主任，考虑患者为肠梗阻、先天性巨结肠，术前因急诊手术无肠道准备，不能一期行先天性巨结肠根治术，需分期手术，在与患者家属沟通并签字同意后，拟行乙状结肠切除术、降结肠造痿、肠粘连松解、腹腔引流术。××检，2月7日病理结果：镜下见乙状结肠远端肠壁肌层神经丛的神经节细胞明显减少，粘膜下丛神经结细胞缺如，病变符合先天性巨结肠。其后，患者自行转往广州就诊。二、答辩人的观点：1、根据医疗事故技术鉴定书（惠州医鉴[2013]024号），××医方在对患者的诊疗过程中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规。患者的损害后果与医方的医疗行为没有因果关系。”××根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，本医疗争议不属于医疗事故。”2、诊断肠梗阻准确，不存在误诊。患者有手术指征，也告知患方需急诊行剖腹探查术，然后根据探查情况决定术式。答辩人向患方做好告知并征求患方意见，患方签字表示知情同意。3、医方的诊断治疗没有问题，病人为急诊手术，如果出现穿孔或肠扭转的情况，病情就会非常严重，甚至会有生命危险，因此手术很有必要，也告知清楚患方并签字表示知情同意。××患者患有先天性巨结肠也是有依据的。4、××患者为先天性巨结肠，选择的术式正确，也对患方进行了告知，征得患方知情同意并签字，医院没有违反诊疗常规。5、病理报告无误。镜下见乙状结肠远端肠壁肌层神经丛的神经节细胞明显减少，粘膜下丛神经结细胞缺如，病变符合先天性巨结肠。三、双方已签订了《协议书》，对有关问题已作了明确约定。事发以后，患方对疗效不满，家属每日在医院病房以及行政办公楼吵闹，干扰正常医疗及办公秩序，医患双方达成协议并签订了一份《协议书》，主要内容为包括：2013年5月17日××患者转往上级医院作进一步治疗，患方积极予以配合；医院同意先垫付患方所欠医院的医疗费用，并垫付患方本次转往上级医院治疗的部分医疗费用（人民币壹万元），其余费用由患方自行负责。患者在上级医院治疗结束后，患方必须在出院后的30天内（如遇特殊情况，经双方充分沟通且同意后，可适当延期一个月）与医院共同提请医学鉴定或司法鉴定；如鉴定结论为医疗事故，医院将根据《医疗事故处理条例》计付赔偿款，否则医院将不承担责任。协议签订后，双方均按约定履行，惠州市医学会也作出了上述鉴定。综上所述，答辩人对王挺的整个诊疗过程中，未违反卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理常规、规范，整个治疗过程、术式、用药、剂量、适应症均符合诊疗常规，不存在医疗过错行为及医疗缺陷。被答辩人的诉请只是一面之词，不应釆信。请求依法予以驳回。
被告惠州第三医院一审第二次答辩称：原告变更诉讼请求缺乏事实和法律依据，理由：第一，被答辩人没有将答辩人自身的原发××所产生的相关费用与可能由答辩人医疗过错所导致的继发性××产生的相关费用区分。第二，被答辩人以本案由司法机构作出的司法鉴定意见为依据，该鉴定意见存在诸多问题，因此根据相关规定，答辩人就本案一方是否存在医疗过错以及医疗行为是否与被答辩人的损害结果存在直接的因果关系，包括过错的参与度等有关问题，提出重新鉴定的申请，理由：广东南天司法鉴定所对本案作出的法医学司法鉴定意见书存在以下问题，第一，该鉴定程序非法，2015年8月26日召开的听证会时，由于患方无正当理由缺席导致听证无法进行，同时也没有让医方作出详细的陈述，只是与医方闲聊了个别问题，鉴定机构表态本听证会由于患方的无正当理由缺席，不能作出正常的听证会进行听证。当时只有一位鉴定人员出席，现在却有三位鉴定人员在鉴定书上签名，这严重违反司法鉴定程序。第二，鉴定分析意见严重失实，完全偏离了客观事实，偏袒患方。第三，我方对鉴定意见书的参与度有意见，既然是对等责任，应当是各承担50%。第四，双方已经签订了协议书，根据该协议，我方垫付医药费10445.23元以及转往上级医疗机构治疗的费用10000元，原告的诉求没有扣减。2013年5月17日
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年1月31日，原告因腹胀、腹痛伴无肛门排便、排气1天到被告处住院治疗，入院诊断：肠梗阻、××、先天性巨结肠。2月1日在该院行剖腹探查、乙状结肠切除术、降结肠造瘘术、腹腔引流术。原告于2013年3月4日出院，出院时情况：……建议患者及家属转上级医院治疗，患者及家庭同意转院，请示上级医师准予出院。出院诊断：先天性巨结肠，低蛋白血症。出院医嘱：清淡饮食，定期门诊复查，三月后转上级医院手术治疗。原告在被告处住院34天，共产生住院治疗费40231.38元，其中社保支付27286.15元，原告交纳2500元，仍欠被告10445.23元。
2013年5月17日，原告兄弟王长勇代表原告与被告签订协议书，约定由被告负责联系转往上级医院作进一步治疗，被告先垫付原告在被告住院治疗费10445.23元，并垫付原告转往上级医院治疗的医疗费10000元，其他费用由原告自行负担，双方可选择医学鉴定或司法鉴定。若鉴定结论为医疗事故，被告则根据医疗事故处理条例无条件承担经济责任，被告预先垫付的医疗费用（包括原告欠被告及原告转院的医疗费用）不足以赔偿原告的，将在30日内补齐，若鉴定结论不属于医疗事故，原告应在30日内无条件归还被告垫付的医疗费。如申请医疗过错司法鉴定，双方则根据判决承担经济责任。
2013年5月20日，原告入住中山大学附属第一医院住院治疗，入院诊断：先天性巨结肠术后，后于2013年5月29日作出修正诊断结论：降结肠造瘘术后。原告于2013年6月28日出院，出院诊断为与入院修正诊断结论一致，出院医嘱：1、全休2个月，出院后注意加强营养；2、出院后每日于当地门诊行左侧造瘘伤口护理；3、4周后我科门诊复诊，不适随诊。原告在中山大学附属第一医院住院38天，产生治疗费79548.43元，出院后门诊复查费364.37元。原告在被告处及中山大学附属第一医院共住院72天，共产生住院治疗费120144.18元（40231.38元+79548.43元+364.37元），其中社保支付27286.15元，原告欠被告10445.23元，被告垫付原告中山大学附属第一医院治疗费10000元，原告自行支付72412.8元。原告遂向本院起诉，要求判如所请。
另查一，惠州市医学会作出惠州医鉴[2013]024号医疗事故技术鉴定书，鉴定本医疗争议不属于医疗事故。2013年11月21日
另查二，依据原告的申请，经原、被告双方同意由本院指定鉴定机构。本院于2014年11月3日委托广东南天司法鉴定所对本案的以下事项进行鉴定：1、原告的伤残等级；2、被告的医疗行为与原告损害结果之间是否存在因果关系；3、被告是否存在医疗过错及参与度。广东南天司法鉴定所受理后于2015年8月14日向本院发出粤南[2015]听通字第93号《司法鉴定听证会通知书》，要求本院通知原、被告双方在指定的时间参加听证会，并将听证的有关注意事项进行了说明，其中听证注意事项第4条：不按时参加听证会且未事先说明理由的，视为放弃听证权利，鉴定机构组织召开听证会，原告无原因缺席，仅听取了被告（医方）陈述。广东南天司法鉴定所分析认为：1、患者因腹胀、腹痛伴无肛门排便、排气1天入院。医方根据患者临床表现，诊断肠梗阻，2015年8月26日××成立，有手术指征，未发现手术禁忌，行剖腹探查术，符合治疗原则。2、关于巨结肠诊断。具体本案，分析认为：（1）……医方术中已诊断为巨结肠，手术目的即为切除巨结肠，但患者手术探查所见是肠管扩张、肠壁菲薄，而非肠壁肥厚，同时病史中患者长期解烂便，只是近半年78天解一次大便，不支持巨结肠的诊断。据此认为医方仅根据术中见乙状结肠扩张即诊断为先天性巨结肠可能，过于自信，不符合诊疗常规，存在过错。（2）根据中山大学第一附属××理切片也不支持巨结肠的诊断，××理诊断错误。据此，广东南天司法鉴定所于2015年9月17日作出粤南[2015]医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》鉴定：1、惠州市第三人民医院在对王挺的医疗行为中存在过错，其过错与王挺结肠部分切除的损害后果之间存在因果关系，属同等因素，过错比例为41%—60%。2、王挺的伤残等级为玖级。原告支付鉴定费11000元。被告认为，广东南天司法鉴定所出具的鉴定报告因原告无正当理由未参加听证会，存在鉴定程序违法和鉴定意见分析严重失实为由于2015年10月25日申请重新鉴定。本院将原告的重新鉴定申请书及相关的陈述意见书面发函广东南天司法鉴定所，要求鉴定机构就被告申请重新鉴定的理由书面函复本院。广东南天司法鉴定所于2015年12月2日向本院发出粤南[2015]法临函字第422号函，认为其在听证会当天因原告无正当理由拒不出席听证会，鉴定机构在听证会上专门听取了医方的陈述，回答了鉴定人的提问，其作出的鉴定意见书程序合法，鉴定分析意见已在鉴定意见书中作了详细说明。是否重新鉴定，由人民法院裁定。
另查三，原告户籍性质为非农业家庭户口，本案第一次庭审时，原告当庭陈述其误工损失按每月3000元计算，未提供相应的证据材料，本案第二次庭审时，原告提供了博罗县宏盛五金塑胶加工厂出具的一份证明，证明原告自2012年6月1日起在该加工厂工作，月平均工资为5000元，但未提供劳动合同及相应的工资表等相应证据。
以上事实有当事人主体资格信息、病历、入院记录、出院小结、检验检查报告单、手术记录、××证明书、工作证明、医疗费发票、社保结算单、医疗事故技术鉴定书、协议书、法医学司法鉴定意见书以及庭审笔录在案佐证。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。原告到被告处进行诊治，双方形成医疗服务合同关系。
关于广东南天司法鉴定所出具的鉴定报告是否应当被采信的问题。被告认为，广东南天司法鉴定所在鉴定过程中存在鉴定程序违法，分析意见严重失实为由申请重新鉴定。广东南天司法鉴定所是具备鉴定资质的鉴定机构，其依据有关的规定通知原、被告双方参加听证会，且书面告知了听证要求。原告未按听证通知指定的时间参加听证，依法应视为其放弃听证的权利。退一步而言，原告未参加听证会，鉴定机构仅听取被告一方的陈述意见并回答了鉴定人的提问，应是更有利于保障被告的听证权利。由此可见，鉴定机构在组织听证的过程中未违反程序正当原则。此外，鉴定机构已在鉴定报告中对本案的分析意见作了详细分析说明，被告在无充分的证据反证推翻现有的鉴定意见的情况下申请重新鉴定，亦不符合法律规定，本院不予准许。本院认为，广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见的主体资质合法，鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，具体较强的科学性，可以作为本案认定案件事实的依据。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据广东南天司法鉴定所粤南[2015]医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》的鉴定意见，被告在对原告的医疗行为中存在过错，其过错与原告结肠部分切除的损害后果之间存在因果关系，属同等因素，过错比例为41%—60%。从鉴定结论所确定的过错比例来看，被告在结合原告所患××的病情特点、原告就诊情况、被告诊疗行为存在的过错程度，原被告的行为均系原告损害后果的原因力，但鉴定结论认为被告的过错比例在41%—60%之间，因此，本院综合认定被告责任比例以55%为宜。
关于被告应否向原告赔偿医疗保险机构支付的医疗费用27286.15元的问题。损害赔偿应以存在人身损害或财产损失为前提。原告因治疗而产生的其中27286.15元医疗费用是由医疗保险机构支付，并非由原告自行支付，原告并未因此导致财产损失。根据民事损害赔偿的填平原则，该部分医疗费并未由原告实际负担，并未给原告造成实际损失，如果将已由医疗保险机构支付的费用赔偿给原告，原告就会因一次医疗损害行为获得双重赔偿。且据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的相关规定，本案由社会医疗保险机构支付的27286.15元医疗费，要么是有权的医疗保险机构依法向应当承担医疗费用赔偿的责任人行使追偿权，要么由被告直接向医疗保险机构直接返还，均不应向未实际支付该部分医疗费的原告赔偿。因此，原告请求医疗保险机构已经支付的27286.15元医疗费，缺乏法律依据，不予支持。
对于原告误工费的问题。原告对其主张的误工损失无提供充分的证据证实其收入，原告的户籍性质为非农业家庭户口，因此，对原告的收入参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》2014年全省城镇居民年人均可支配收入30192.9元/年计算。根据被告出具的三月后转上级医院治疗的医嘱，原告于2013年3月4日出院，5月20日进入中山大学附属第一医院住院治疗，期间76天应向原告计算误工损失。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目的规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，本案医疗损害赔偿纠纷造成的损失有：医疗费92858.03元；住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）、营养费3500元（酌定）、护理费7200元（100元/天×72天）、残疾赔偿金60385.8元（30192.9元/年×20年×20%）、误工费15599.67元（30192.9元/年÷12个月÷30天×186天）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费11000元，合计273129.30元。根据被告应承担的过错比例，被告应向原告赔偿150221.12元（273129.30元×55%）。扣除原告尚欠被告的医疗费10445.23元和被告为原告转院所垫付的医疗费10000元，被告仍应向原告赔偿129775.89元。原告合理的请求，本院予以支持，不合理的请求，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市第三人民医院应在本判决生效之日起十日内赔偿原告王挺129775.89元。二、驳回原告王挺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事委托法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2144元（原告已预交500元），由原告负担500元，由被告惠州市第三人民医院负担1644元。当事人应负担的受理费，应于本判决生效之日起十日直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。
当事人二审的意见
惠州市第三人民医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并将本案发回重审或依法作出改判。
事实和理由：一审直接采信司法鉴定机构非法所作出的鉴定意见，并剥夺了上诉人对本病案重新鉴定的申请权。在一审中，上诉人以书面形式对广东南天司法鉴定所作出的鉴定指出了存在的问题：1、该鉴定程序非法。表现为：该鉴定本来就由被上诉人提出，但作为申请人却无正当理由拒绝参加听证，导致听证无法进行。该听证会缺失了医患双方的陈述与答辩及鉴定人提问等重要环节。同时，鉴定会当天也只有一位鉴定人出席，鉴定机构也无当会说明情况，但后来竟然出现了三位鉴定人签署了该鉴定意见，这明显违反了包括是否申请回避等司法鉴定的程序规定。2、该鉴定分析意见存在严重失实、偏袒患方的问题。据此，上诉人依法提出新鉴定的申请。一审法院也同意了上诉人的申请并按要求提交了《重新鉴定申请书》。可现在一审却认为××被告在无充分证据反证推翻现有的分析意见的情况下申请重新鉴定，亦不符法律规定，本院不予准许”。上诉人认为，这显然是剥夺了上诉人依法提出重新鉴定的申请权。为此，恳请二审法院予以纠正，依法维护上诉人的合法权益。
王挺未作书面答辩，二审庭审中其代理人口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人，维持原判。惠州市医学会不具有司法鉴定资质，且其做出的是医疗事故鉴定，不是医疗过错鉴定。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实
本院审理查明，广东南天司法鉴定所领取了《司法鉴定许可证》，其出具的粤南[2015]医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》写明的送审材料有：原审法院委托书、上诉人住院病历、患者陈述意见、中山大学附属第一医院住院病历。司法鉴定人员：詹又佳、黄炬、熊先伟，均取得了司法鉴定执业证。被上诉人的代理人在二审庭审中称其未出庭鉴定听证会是因为专业听证，我方不懂，所以就放弃了，但有提交书面病情陈述。其余事实与原审判决查明的事实相符。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。原审判决后，仅惠州市第三人民医院提起上诉，因此，本院二审仅对惠州市第三人民医院的上诉进行审理。
根据查明的案件事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：原审法院采纳广东南天司法鉴定所作出的粤南[2015]医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》的鉴定结论是否恰当，上诉人申请重新鉴定应否支持。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款××有关当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具务资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定”的规定，本案中，被上诉人申请鉴定，上诉人、被上诉人在原审中均同意由原审法院指定鉴定机构，原审法院指定具备司法鉴定资格的广东南天司法鉴定所进行鉴定，符合上述规定。广东南天司法鉴定所接受原审法院出具载明需要鉴定事项的《鉴定委托书》及有关鉴定资料后予以受理，并指派具有司法鉴定执业资格的三名鉴定人员对委托事项进行审查鉴定，并派出鉴定人员举行听证会，虽被上诉人未参加听证会，但司法部颁布的《司法鉴定程序通则》并未规定司法鉴定机构举行听证会是司法鉴定的必经程序，广东省高级人民法院《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》仅规定鉴定机构认为需召开听证会的应在7日前通知当事人和人民法院，因此，上诉人认为鉴定程非法的理由不能成立，本院不予采纳。广东南天司法鉴定所经鉴定出具了粤南[2015]医鉴字第316号《法医学司法鉴定意见书》并在落款处加盖了鉴定机构公章，三名司法鉴定人签名，该鉴定书无论在形式还内容上均符合有关规定，该鉴定结论依据充分，分析详细客观且充分，应符合本案的实际情况，可作为本巡查的证据使用，本院予以采纳。原审法院对该鉴定结论予以采纳，并无不当，本院予以维持。上诉人对该鉴定有异议并提出重新鉴定申请，但并未提供证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条××当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，原审法院对上诉人的重新鉴定申请不予准许，也并无不当，本院予以维持。上诉人认为原审法院剥夺了其依法提出重新鉴定的申请权的理由不能成立，本院不采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2144元，由上诉人惠州市第三人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一六年十二月七日
书记员 廖献鹏