陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延中刑二终字第00140号
原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，男，汉族，1986年6月28日出生，大学文化，2012年1月至2015年3月在延安市公安局交警支队一大队任协警。2015年3月11日因涉嫌徇私枉法罪被延安市宝塔区人民检察院反渎局立案侦查，同日取保候审。同年8月11日，被宝塔区人民法院批准逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
辩护人李秀荣，延安市法律援助中心律师。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的被告人田某徇私枉法一案，于二O一五年八月十一日作出（2014）宝刑初字第00244号刑事判决。宣判后，被告人田某不服提出上诉。本院依法组成合议庭于二O一五年十月二十一日公开开庭审理了本案，延安市人民检察院检察员杨志芳依法出庭履行职务，上诉人田某及其辩护人李秀荣出庭参与诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月12日，钟某（已判决）酒后无证驾驶陕J256**号三轮汽车由西向东行驶至宝塔区枣园路卫校门口公路处时，与由南向北横过马路的行人景某发生碰撞，致景某受伤，车辆受损。经陕西省西安市公安交通司法鉴定中心西公交鉴检字（外）（2012）第0979号血醇检验报告鉴定，钟某血醇浓度为170.96／100ML。钟某涉嫌危险驾驶罪一案由延安市公安局交警支队一大队事故中队协警被告人田某负责办理，被告人田某在办理该案过程中，接受钟某的请托，在钟某与景某达成赔偿协议已兑现，并得到对方谅解后，被告人田某向钟某提出将其压在交警队的20000元暂扣款领出用于找人说情，使钟某不被收监、坐牢。钟某同意后被告人田某将钟某的20000元暂扣款领出，用于自己生意周转。将钟某涉嫌危险驾驶罪案件于2012年9月25日进行刑事立案，但对钟某未采取刑事强制措施，将案件一直压在手中隐匿未结。2014年6月，事故中队在清查未结酒驾案件时将钟某一案清查出来，于2014年7月4日对钟某取保候审，督促田某完善该案法律文书，移送起诉，被告人田某却一直向单位隐瞒案件办理进程，在此期间被告人田某退还了钟某5000元，并伪造了一份宝塔区检察院接受案件通知书，向领导谎称该案已移送起诉，后被单位发现，将该案移交其他干警办结后于11月7日向宝塔区检察院移送起诉。2014年12月4日钟某被宝塔区人民法院判以危险驾驶罪判处拘役一个月，并处罚金3000元。2015年1月8日，被告人田某得知本院对此线索受理后，主动退还给钟某15000元。
2012年10月21日，武某某（已判决）酒后驾驶陕JE21**号轻型货车，与同方向行驶的陕JT06**号出租车发生交通事故，致两车受损。经西公交鉴检字（外）（2012）第1153号血醇检验报告检验，武某某血醇浓度为268.52MG／100ML。武某某涉嫌危险驾驶罪一案由延安市公安局交警支队一大队事故中队协警被告人田某负责办理，武某某为了逃避法律追究便委托陈伟找田某说情，被告人田某向陈伟承诺尽力帮助武某某不被收监、坐牢，同时帮助武某某的驾驶证不被吊销，被告人田某将武某某两次交纳40000元暂扣款未上交单位，用于自己生意周转。被告人田某将武某某涉嫌危险驾驶罪案件于2012年11月15日办理呈请刑事立案报告书和呈请取保候审报告书审批文书后，对该案既未出具刑事立案决定书，也未对武某某采取刑事强制措施，将案件一直压在手中隐匿末结，并将暂扣的武某某驾驶证私自发还未吊销。2014年6月，事故中队在清查未结酒驾案件时将武某某一案清查出来，为了弥补案件的诉讼时效，田某私自将之前的呈请取保候审报告书审批文书日期从2012年改为2013年，对该案刑事立案并对武某某采取取保候审的强制措施，单位发现后，将该案移交其他干警办结后于11月7日依法将武某某驾驶证追回予以吊销，并于同日向宝塔区检察院移送起诉。2014年12月30日武某某被宝塔区人民法院以危险驾驶罪判处拘役两个月，并处罚金5000元。2015年1月5日，被告人田某得知本院对此线索受理后，主动退还给武某某家人40000元。
据此，原审法院认为，被告人田某于2012年1月至2015年3月份在延安市公安局交警支队一大队担任协警工作期间，身为司法工作人员，对明知是犯罪且应当受到追究刑事责任的钟某、武某某采取伪造文书、隐瞒事实的手段，故意包庇其二人不受法律追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控其所犯徇私枉法罪的罪名成立，应依法惩处。庭审中，被告人田某当庭予以认罪，态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以徇私枉法罪判处被告人田某有期徒刑三年；责令被告人田某继续退赔违法所得5000元，依法返还被害人钟某。
上诉人田某及其辩护人辩称，原审判决以徇私枉法罪追究田某刑事责任定性错误，田某身份为交警队一般聘用人员，不具备独立办案资格，因此不是徇私枉法罪的犯罪主体。应当以徇私舞弊舞弊不移交刑事案件罪追究田某的刑事责任，在三年以下定罪量刑，并适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确，并有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证明，延安市宝塔区人民检察院接群众举报，延安市交警支队一大队事故中队民警田某办理他人危险驾驶罪的过程中，故意隐瞒事实，违反法律手段故意包庇嫌疑人不受起诉。
2、交警一大队信函证明，被告人田某于2012年1月以临时雇佣人员身份招聘至交警一大队工作，2012年1月18日将被告人田某分配至事故处理中队协助办理事故案件。
3、上诉人田某供述，2012年9月12日晚上7时许，钟压酒后驾驶陕J256**号三轮汽车由西向东行驶至宝塔区枣园路卫校门口公路时，将行人景娜撞到。他中队民警将钟某带到醒酒室并抽血、醒酒。酒精检测超过80MG／100ML了，第二天早上，他负责处理这个案件，将钟某带回谈话调查完后，让钟某交20000元保证金，并且找到保证人，进行行政担保，等西安酒精检测结果出来后处理。2012年9月底，他打电话让钟某到他的办公室，他告知钟压无证且酒后驾驶，西安酒精检测结果是170.96MG／100ML，其行为巳构成危险驾驶罪，如果按照法律规定，要刑事拘留，这个案件如果被送到法院判刑，起码要坐牢半年，钟某给他说案子能不能从轻处理，不要让被关押，并表示愿意花钱处理，他钟某说先处理民事赔偿部分，民事处理好后可以办取保。后来钟某与对方民事赔偿达成了和解，也取得了对方的谅解，钟某问他能否将缴纳的2万元押金想办法领出找人说情活动让其不被收监，他答应帮忙将这个案件隐瞒不报，先给钟某办理取保，尽量不让案件移交至法院。过了几天钟某将扣款条给了他，他把钱领出来后用在了自己一些生意上周转。2012年9月20日这个案子刑事立案后，也就一直隐瞒着未继续办理，也没有对钟某采取任何强制措施。2014年6月份，中队开始清查酒驾案件，将他手中压着未办结的几个醉驾案件查出，他为了将钟某的案子隐瞒进程，伪造了一份假的检察院接受案件通知书，2014年7月4日，他将钟某危险驾驶罪采取取保候审措施，中队让其他办案人给他帮忙将钟某危险驾驶案办结并移交检察院起诉。他得知该案移交至检察院后将钟某的15000元已退还给钟某。2012年10月21日晚，武某某醉酒驾驶机动车在宝塔区大砭沟“小有天”宾馆门口公路处与一辆出租车发生事故，他接到指派后出警，到现场后发现武某某醉酒驾驶，便将武某某送到醒酒室抽血、检验酒精度，检测为180MG／100ML，将其留置醒酒，第二天武某某酒醒后，他和武某某谈完话、做完笔录后让武某某交2万元保证金行政取保，并告知武某某等西安血醇检验报告出来后处理。过了半个多月，西安的血醇检验报出来后，武某某血醇浓度为268.52MG／100ML。2012午11月15日办理了武某某危险驾驶案的呈请刑事立案报告书和呈请取保候审报告书的审批程序，相关领导审批签字后，他将这个案子一直在手中隐瞒未办结。到了2014年6月份，中队开始清查酒驾案件，2014年8月份，中队将他手中压着未办结的几个醉驾案件查出，因为他办理武某某酒驾案子中有人给他说过情，所以他就隐瞒该案不报，将武某某缴纳的40000元保证金也用于自己生意上周转，他还将取保书日期改了。2014年11月份，中队让其他办案人给他帮忙将武某某危险驾驶案子办理、并移送起诉。在得知该案移送检察院后他将武某某的40000元保证金退还给了武某某。
4、证人钟某证言证明，2012年9月12日晚上7时许，他驾驶陕J256**三轮车由西向东行驶至宝塔区枣园路卫校门口时，将由北横过马路的行人景娜撞到，之后对方报了警，交警一大队事故中队的民警告知他涉嫌酒驾将他带到醒酒室并抽检查，告知他酒精检测需要送到西安进行检验。第二天早上，被告人田某和另外一个民警说他这个案件由枣园中队负责处理，田某让他交20000元保证金，并且找一个有工作的人做担保。过了一周田某告诉他说酒精检测结果是170MG／100ML。田某说他无证且酒后驾驶，根据酒精检测结果显示，已构成危险驾驶罪，如果按照法律规定起码要判刑半年。如果不想被判刑，可以用他之前交的20000元找人说情，帮忙把他这个案件隐瞒不报，不用判刑坐牢了，他同意后将扣款条给了田某。2014年6月份，田某打电话让他到交警一大队，它过去后田某给了他5000元，给他说这个案子已经了结，不用移送到法院了。2014年12月4日宝塔区人民法院已危险驾驶罪判处他拘役一个月，并处罚金3000元。他释放出来后田某将15000元退还给了他。
5、证人武某某证言证明，2012年10月21日晚，他酒后驾驶陕JE21**货车行驶至宝塔区大砭沟“小有天”宾馆门口公路时，与同方向行驶的陕JT06**出租车发生肇事，两车互有损伤。出警人员田某到达事故现场后发现他醉酒驾驶，就将他送到醒酒室抽血检验酒精度、醒酒。第二天将他羁押在事故中队进行谈话，并让缴纳20000元保证金及保证人担保，等酒精检测结果出来再做处理。过了半个多月，田某给他打电话说西安的酒精检验报告出来了，让他到事故中队取报告单，当时他有事，让他妻子高红艳去取报告单，取回后检验单检测出268.52MG／100ML。到了2013年1月7日田某给他打电话说案子要往检察院移送，让他交20000元保证金继续取保。第二天他便去事故中队将20000元交给了田某。2013年5月份，田某给他打电话说案子到了法院，需要缴纳三万元，其中20000元是罚金，10000元是办理一个新的驾驶证，罚金不退，办理的驾驶证如呆保不住也要吊销的话还可以退给他，他当时拿不出来30000元，就叫他朋友陈伟给田某说能否将之前缴纳的40000元抵交这30000元。陈伟找到田某将此事给田某说后田某说他和领导汇报、商量。过了几天田某给他打电话说之前缴纳的40000元保证金抵交这30000元，最后剩余的在给他退。到了2014年5月份，田某打电话给他说该案一直隐瞒，没有按照程序走，现在领导检查出来了，没有办法继续隐瞒下去，要吊销他的驾驶证，他一直拖的没有给田某。2014年11月事故中队的何毅给他打电话说让他将驾驶证带上，并让找个保人到事故中队处理案件。他到了何毅办公室后，何毅和他谈了份笔录，办了取保候审手续，并将他的驾驶证收回吊销。第二天，何毅将案卷和他送到区检祭院，检察院对他继续取保。2014年12月30日，宝塔区法院对他的案子开庭审理，当天宣判他犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金5000元。当天将他送到看守所服刑。
6、相关证明材料证明，交警一大队事故中队已将被告人田某办理的钟某、武某某案件移交该队民警何毅、王二小办理，并督促田某将扣留的保证金退还给钟某、武某某；交警一大队事故中队管辖辖区范围广、案件多，由于正式民警欠缺，无法做到每起案件都由正式民警办理，故在办案过程中一些案件由辅警（协警）办理；交警一大队2012年涉酒案件登记本证明，钟某、武某某涉酒案件已被交警一大队事故中队登记在案。
7、收条证明，被告人田某已将钟某的20000元保证金和武某某40000元保证金全部退还。
8、刑事判决书证明，钟某因犯危险驾驶罪已于2014年12月4日被宝塔区人民法院判处拘役一个月，并处罚金3000元。武某某犯危险驾驶罪判处拘役两个月，并处罚金5000元。
9、户籍信息证明，被告人田某生于1986年6月28日，作案时已满十八周岁，具有刑事责任能力。
以上证据内容真实，来源合法，能够相互关联，相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。
另查明，上诉人田某已将5000元暂扣款返还钟某。
本院认为，被告人田某身为司法工作人员，明知钟某、武某某涉嫌犯罪并应当追究刑事责任，仍采取伪造文书、隐瞒事实的手段，故意包庇其二人不受法律追诉，其行为已构成徇私枉法罪。上诉人田某及其辩护人辩称，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究田某的刑事责任，经查，上诉人田某虽非具有正式编制的干警，但其在协助办理刑事案件过程中，故意包庇应受到追诉的犯罪嫌疑人，所损害的是正常的司法活动和司法人员工作的廉洁性，因此应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。被告人田某当庭能够自愿认罪，并退还所收取的全部暂扣款，且本案所涉及的二名涉嫌危险驾驶人员已被追究相应刑事责任，故可对田某判处缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00244号刑事判决，即被告人田某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；责令被告人田某继续退赔违法所得5000元，依法返还被害人钟某之判决。
二、上诉人（原审被告人）田某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为五年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 刘生才
代理审判员 贾玉玉
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 高 娜