广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终3190号
上诉人(原审原告):徐双妹，女，1956年11月3日出生，汉族，住广西桂林市象山区。
委托诉讼代理人：李凡，广西鹏韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐长弟，女，1982年1月24日出生，住广西桂林市象山区，系上诉人徐双妹之女。
被上诉人(原审被告)：徐鲦付，男，1951年1月9日出生，汉族，住广西桂林市象山区。
被上诉人(原审被告)：徐跃发，女，1954年2月15日出生，汉族，住广西桂林市象山区。
委托诉讼代理人：邓金顺，广西齐兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐甲平，女，1983年11月9日出生，汉族，住广西桂林市象山区，系被上诉人徐鲦付之女。
上诉人徐双妹因与被上诉人徐鲦付、徐跃发侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2017）桂0304民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，公开审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人徐双妹及其委托诉讼代理人李凡、徐长弟，被上诉人徐鲦付、徐跃发及其委托诉讼代理人邓金顺、徐甲平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐双妹上诉请求：一、撤销原判，在查清事实后支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并不存在互换土地承包经营权口头协议。一审中，徐某、谢某的证人证言证实了上诉人与被上诉人是协议将岸山头下坡与同子弯土地挖成鱼塘轮流使用的，这也间接的证明了上诉人与被上诉人之间并没有互换土地。关于四合村委会出具的《证明》，在没有书面协议，也没有在村委会对互换协议备案的情况下，村委会又不是岸山头下坡承包地的发包方，仅仅以被上诉人在涉诉土地曾经耕种过就认为上诉人与被上诉人之间存在互换的事实是不合理的。二、上诉人对岸山头下坡0.2亩的水田拥有土地承包经营权，被上诉人的行为已经侵害了上诉人的合法权益。根据《农村土地承包合同书》的约定，上诉人已经依法取得了岸山头下坡0.2亩水田的土地承包经营权，任何人都不得侵犯其合法权益。
徐鲦付、徐跃发答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
徐双妹向一审法院起诉请求：二被告立即停止侵害原告的家庭承包土地（位于岸山头下坡）并恢复原状，赔偿原告经济损失3000元。
一审法院认定事实：原告徐双妹与被告徐鲦付、徐跃发均系桂林市象山区二塘乡四合村民委员会嵅村村民。原告提供的《村民小组使用承包集体土地分户明细表》载明，原告及其丈夫徐有连（已于2004年去世）家庭承包地中有一块坐落地名为岸山头下坡的面积0.2亩的水田。二被告提供的《农村集体土地承包经营证》载明被告徐鲦付、徐跃发家庭承包地中有一块坐落地名为同子弯的面积0.6亩的水田。上述两块田地紧邻。被告徐鲦付、徐跃发家庭承包地中还有一块坐落地名为石石曹弯的面积0.3亩的水田。本案争议焦点在于原被告之间对于岸山头下坡土地及石石曹弯土地是否存在土地承包经营权流转的事实。经查，1989年时，岸山头下坡水田及同子弯水田由被告徐鲦付改挖成鱼塘使用。至于鱼塘由谁使用，原被告各执一词。原告称由于岸山头下坡土地面积小，同子弯土地面积大，因此对于鱼塘的使用是两家轮流用，原告使用一年，二被告使用两年。二被告否认原告的说法，称自从1983年两块土地互换后，岸山头下坡土地一直都是其使用，原告并未使用过、处置过该块土地，而是已经实际耕种互换后的石石曹弯土地。原告自认确实在石石曹弯土地耕种过几年，但又称也有村里其他同族人员也耕种过，并非仅其一家使用过。2004年岸山头下坡的鱼塘被填平，同子弯继续作为鱼塘使用，被告徐鲦付在自己不从事养殖后，将同子弯鱼塘交由了同族其他人员使用。2015年，二被告欲在同子弯修建住宅，遂将鱼塘收回填平建房，同时二被告一并修整的土地还有紧邻同子弯的岸山头下坡土地（一旦二被告在同子弯建成房屋，岸山头下坡则成为该房屋正常通行的必经之地）。此事引发原告不满，认为二被告侵占其承包土地，从而导致本案纠纷。2015年11月25日，桂林市象山区二塘乡人民调解委员会组织原被告进行调解，并制作了《调解协议》，原告方参加该次调解的是原告女儿徐顺弟。《调解笔录》载明“纠纷简要情况：徐顺弟称：在岸（雁）山头一块水田，土地承包证上至今还是自己家的，二十多年前徐鲦付用来挖鱼塘，并说好徐鲦付养二年，我家养一年，父亲（徐有连）也有交代，如不养了就收回，现徐鲦付已用他自家的部分鱼塘建房，所以，我家的责任田要收回。徐鲦付称：在1983年两家达成口头协议，徐鲦付将地名为'石槽弯'的一块0.3亩的水田互换了徐有连家地名为'雁山头下顺'的一块0.2亩的水田，虽是口头协议，未在各自的承包证上进行更改，各自耕作使用已有30年，已成事实，现徐顺弟要求收回互换土地，于情、于理、于法都占不着脚，所以，不愿给予徐顺弟收回。”由于双方意见分歧太大，该次调解未成。经查，上述《调解协议》中的“石槽弯”应为“石石曹弯”、“雁山头下顺”应为“岸山头下坡”。2017年4月28日，桂林市象山区二塘乡四合村民委员会出具《证明》称“徐鲦付跟徐有连互换农田耕种，徐鲦付'石石曹弯'0.3亩互换徐有连'岸山头下坡'0.2亩，之后'岸山头下坡'田一直由徐鲦付耕种、用来挖鱼塘养种管理至今已有几十年了，已是事实。现在徐双妹、徐顺弟要求收回，村委会调解过，四合村委以事实为证明。”审理过程中，一审法院就上述情况向桂林市象山区二塘乡四合村民委员会副主任徐连息进行调查核实，徐连息陈述的事实与《证明》内容相吻合，徐连息并称像本案这样口头协议互换承包地使用但未进行登记的情况在农村普遍存在。除双方提供的书证外，原告还申请了证人徐某、谢某出庭作证。但是徐某所要证实的两块田挖成鱼塘是原被告两家合起来用，被告养两年，原告养一年的事实是1997年左右听他人说的，徐某又系徐有连的侄子，与原告存在利害关系。谢某也是证实同样的事实，其称是有一年包括徐鲦付、徐有连在内的很多人在桂花树下乘凉时讲的，但其仅记得“把两人的田连起来，一个人（徐有连）养一年，一个人（徐鲦付）养两年”这一句话，不记得发生在什么时候，也不记得徐有连何时养鱼。谢某的证言没有其他证据佐证。因此，对徐某、谢某的证言不予采信。原告所称岸山头下坡、同子弯土地挖成鱼塘由原被告两家轮流使用的主张，没有证据证实。二被告也申请对证人何某进行调查取证。何某虽然证实原告在石石曹弯实际耕作过，但其没有到庭作证，对其证言不予采信。
一审法院认为，现有证据能够证实在20世纪80年代，原告丈夫徐有连与被告徐鲦付确就各自承包的岸山头下坡0.2亩土地、同子弯0.3亩土地达成过承包经营权互换的口头约定，且原被告双方已经在互换后的承包地进行实际使用、各自管业至今。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；……”、第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”、第三十三条规定“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”、第三十八条规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记的，不得对抗善意第三人。”、第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”据此，原被告之间的承包土地以互换的形式进行承包经营权流转符合法律规定，予以确认。由于承包土地已经互换使用，原告诉称二被告侵害其岸山头下坡承包土地，无事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，对于原告的诉讼请求，无法支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十二条、第三十三条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告徐双妹的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告徐双妹自行负担。
本案二审期间，上诉人徐双妹提供了一份《农村集体土地承包合同书》，被上诉人提供照片4张，双方对对方提供的证据均不予认可。由于上述证据均不属于《证据规则》规定的新证据，因此，对以上证据本院不予认可。
本案经审理，查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。2015年11月25日桂林市象山区二塘乡人民调解委员会制作的调解协议以及2017年4月28日桂林市象山区二塘乡四合村民委员会出具的《证明》，证实双方对争议的土地进行过互换。一审法院在受理本案后向象山区二塘乡四合村民委员会的副主任徐连息进行调查核实，徐连息陈述的事实与上述《证明》内容相吻合。以上证据均能证实在1983年上诉人的丈夫徐有连与被上诉人徐鲦付确实就各自承包的岸山头下坡0.2亩土地、同子弯0.3亩土地达成过承包经营权互换的口头约定，且双方已经在互换后的承包地进行实际使用、各自管业至今。上诉人所称岸山头下坡、同子弯土地挖成鱼塘由上诉人与被上诉人两家轮流使用的主张，没有事实和法律依据。上诉人徐双妹虽然在二审中提供了《农村集体土地承包合同书》证实涉案土地归上诉人所有，而像本案这样口头协议互换承包地使用但未进行登记的情况在农村普遍存在。因此，上诉人提供的证据并不能否定与被上诉人土地互换的事实。
综上所述，徐双妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐双妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦怡运
审判员 邹国良
审判员 李 艳
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二〇一八年一月五日
书记员刘文静