陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）西民二终字第1582号
上诉人（原审原告）贾芳银，无业。
委托代理人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人罗育，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西西瑞房地产开发有限责任公司，住所地西安市莲湖路10号。
法定代表人王东锋，该公司董事长。
委托代理人王少新，男，1953年7月1日出生，汉族。
委托代理人赵平哲，陕西方新律师事务所律师。
上诉人贾芳银、上诉人陕西西瑞房地产开发有限责任公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2008）未民一初字第326号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾芳银的委托代理人赵芸、罗育，上诉人陕西西瑞房地产开发有限责任公司（以下简称西瑞公司）的委托代理人王少新、赵平哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，贾芳银于2006年5月5日与西瑞公司签订了《商品房买卖合同》，贾芳银以412008元购得西瑞公司开发的位于西安市未央区井上村的瑞景苑·北国之春小区第1幢（7号楼）1单元3层10301号商品房。以该合同约定，贾芳银交纳了首付房款204365元，其余银行按揭，西瑞公司应于2006年12月31日前将验收合格的房屋交付贾芳银使用。同时天然气、有线电视、宽带等达到使用条件。贾芳银与西瑞公司所签《商品房买卖合同》第八条第一项约定：出卖人（西瑞公司）应当在2006年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人（贾芳银）；该合同第九条约定：出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后……出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。同时该合同第十四条还约定出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、水、电……，2、电话、有线电视、宽带于2006年12月31日达到使用条件，3、暖气于2007年11月15日达到使用条件，4、天然气于2006年12月31日达到使用条件，如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按本合同第九条约定执行（即按日计违约金）。另外该合同附件三第9项约定：其他：城市热力管网集中供暖，分户计量。2006年12月22日西瑞公司在《华商报》刊登交房公告，通知贾芳银于2006年12月31日接房，但2007年1月22日贾芳银所购之西瑞公司之商品房才竣工验收合格。2007年3月底该房屋天然气开通。贾芳银于2007年3月20日办理了交接房屋手续。2007年12月10日有线电视开始安装。2007年冬季西瑞公司自行安装3.5吨锅炉两台为贾芳银及整个小区提供暖气。自贾芳银与西瑞公司交接房屋起，双方为迟延交房、迟延开通天然气、迟延开通有线电视和改变供暖方式等问题长期协商未果。贾芳银享受免3个月物业管理费。
贾芳银于2008年1月30日起诉于西安市未央区人民法院称，2006年5月5日其以412008元购得西瑞公司瑞景苑·北国之春小区第1幢（7号楼）1单元3层10301号商品房一套。双方约定西瑞公司应于2006年12月31日前交付房屋并开通天然气和有线电视，但西瑞公司却于2007年3月交付房屋，2007年3月底开通天然气，2007年12月10日开通有线电视，更为严重的是，西瑞公司单方改变合同，将城市热力管网集中供暖变更为小区供暖。经双方多次协商，西瑞公司均未对违约承担责任，故向法院提起诉讼，请求
（1）判令西瑞公司按照购房合同约定为贾芳银所购房屋提供城市热力管网集中供暖；（2）判令西瑞公司支付贾芳银迟延交房的违约金7416元；（3）判令西瑞公司支付贾芳银迟延开通天然气违约金7416元；（4）判令西瑞公司支付贾芳银迟延开通有线电视违约金27193元。
西瑞公司辩称，其与贾芳银签订商品房买卖合同属实，但其于2006年12月22日在《华商报》上刊登交房公告，已明确其所出售房屋于12月31日前可以交付，贾芳银于2007年3月才接收房屋，西瑞公司未违约迟延交房。对于迟延开通天然气和有线电视已向贾芳银及其他业主赠送了半年物业费予以补偿，不存在再行承担违约责任的问题。另外，在2006年12月13日已向各位业主公告，由于太华路及北二环城市管网未完成，无法提供城市热力管网供暖，为了解决小区供暖问题，西瑞公司已安装2台3.5吨锅炉小区集中供暖，因此，其虽违约，但已就违约给贾芳银造成的损失进行了补偿和补救，贾芳银诉讼请求依法应予驳回。
原审法院认为，贾芳银与西瑞公司在自愿平等的基础上签订了《商品房买卖合同》，该合同依法有效。贾芳银依合同约定履行了应尽的义务，西瑞公司却未完全履行合同。2007年1月22日西瑞公司所出售的商品房才竣工验收，却通知贾芳银等业主于2006年12月31日可以接收房屋，显系与事实不相符。贾芳银诉讼中坚持西瑞公司迟延交房应以其实际接收之日为准计违约金亦不妥当，被告实际迟延交房为22天，即自2007年1月1日至2007年1月23日。依当事人双方合同第八条、第九条、第十四条的约定，西瑞公司迟延交房22天，迟延开通天然气90天，迟延开通有线电视344天等违约应当承担违约责任。违约金的计算结合本案中双方约定及西瑞公司违约给贾芳银造成损失的状况综合考虑，以贾芳银所购房房款以日计万分之二按90天计算即7416元较为适当，贾芳银坚持此三项违约，分项计取与法无据，且显失公平，故依法不予采纳。西瑞公司坚持其未迟延交房，而对天然气、有线电视违约已以免物业费予以补偿，且贾芳银已接受之理由，证据不足，表示不应再承担给付违约金的责任与法与理相悖，其主张不能成立。2007年冬季采暖期内，西瑞公司为贾芳银提供了小区供暖，与双方合同附件三第9项约定不符，且在变更供暖方式之前未与贾芳银达成一致意见，单方改变合同属无效。另其向本院提供的西安太华热电有限责任公司热网部公函，明确北二环热网管道已于2007年底敷设完成，……说明其在2008年以后的供暖期向贾芳银提供城市热力管网集中供暖的条件已具备，现贾芳银请求按照购房合同约定为其所购房屋提供城市热力管网集中供暖，合理合法，应予以支持。原审法院遂作出判决：一、被告陕西西瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后三个月内接通城市热力管网，并在供暖期内向原告贾芳银提供城市热力管网暖气。逾期不能提供城市热力管网供暖被告以房款按日计万分之二向原告支付供暖期内的迟延履行金。二、被告陕西西瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贾芳银延迟交付房屋，延迟开通天然气、有线电视的违约金7416元。三、驳回原告贾芳银其它诉讼请求。本案诉讼费951元，原告已预交，现由原告承担351元，剩余600元由被告承担，与上述判决第二条执行时一并给付原告。
宣判后，贾芳银与西瑞公司均不服，向本院提起上诉。贾芳银上诉称，一审法院以房屋竣工验收合格日期计算迟延交房日期明显错误，实际交房为2007年3月20日，故迟延交房应计算80日；判决西瑞公司逾期不能提供城市热力供暖时仅向贾芳银支付供暖期内的迟延履行金不尽合理；判决酌情认定违约期90天于法无据且显失公平。故上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；判决令西瑞公司支付贾芳银违约金42025元；3、一、二审诉讼费用均由西瑞公司承担。
西瑞公司上诉认为，1、就其迟延交付房屋、迟延开通天然气、迟延开通有线电视问题已经以免收三个月至半年物业费的方式与贾芳银等业主达成了一致意见，双方之间的纠纷已经解决，其不应再承担支付违约金的责任；2、西瑞公司未能按合同约定实现城市热力管网供暖是因为不可抗力，但其已经积极采取了合理措施，以自备锅炉的方式实现了合同约定的集中供暖的合同目的，其不应再就此承担违约责任。而且双方当事人在《商品房买卖合同》第十三条约定：“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任。出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第1种方式处理：1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。”因此，即使要承担违约责任，也只是按合同该条之约定承担双倍赔偿设备差价的责任，故一审判决西瑞公司接通城市热力管网与合同约定的承担违约责任的方式不符；3、贾芳银只是小区的业主之一，而小区的供暖方式应由全体业主决定，故贾芳银对“接通城市热力管网”无独立请求权；4、贾芳银在原审起诉时并未要求对接通城市热力管网支付违约金，原审判决让西瑞公司对此承担违约金超出了贾芳银的诉讼请求范围，程序违法。故西瑞公司上诉请求撤销原审判决，驳回贾芳银的诉讼请求，一、二审诉讼费用由贾芳银承担。
经审理查明，2006年5月5日，贾芳银依合同约定向西瑞公司交纳了购房首付款312008元。在原审中，贾芳银和西瑞公司分别提交了2006年3月10日双方就延期交房、天然气开通、小区供暖等问题进行协商的会谈概要和会议纪要，其中就以半年或三个月的物业费来承担西瑞公司的违约责任的记载内容不一致。但双方当事人各自提交的证据都记载参加会议的业主代表是韩毅、高延湘、杨艳红、薛峰、张楠。贾芳银否认该五人系其推选的业主代表，称其提交会谈概要只是证明西瑞公司提交的会议纪要内容不真实，并不认可上述五人业主代表的身份。西瑞公司未提交上述5人为业主推选之代表的相关证据。原审判决查明的其他事实属实。
本院认为，贾芳银与西瑞公司在平自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方当事人应依合同约定履行自己的义务。贾芳银已依合同约定履行了付款之义务，而西瑞公司却未按约定履行其应负之义务，构成违约。贾芳银起诉要求西瑞公司继续履行并承担违约行为之违约责任，理由正当，依法应予支持。贾芳银上诉认为迟延交房应计算至实际交房之日共80天，且迟延交房、迟延开通天然气、迟延开通有线电视的违约之违约金应分项计算。双方当事人在合同中虽然约定迟延交房、迟延开通有线电视、迟延开通天然气都按合同第九条按日计算违约金，但三项违约均是在2007年1月1日至2007年12月10日这一时间段内发生的，故不应分项计算，但由于三项违约同时于2007年1月1日起发生，而因各项违约行为终止的时间却有不同，其中有线电视迟延开通时间最长为344天，也就是西瑞公司违约状态一直持续了344天，故应以344天计算违约金，贾芳银上诉认为应分项计算的理由不能成立，原审判决综合考虑按90天计算，于法无据，应予以纠正。西瑞公司上诉认为其已经以赠送物业费的方式向贾芳银等业主承担了违约责任，不应再承担给付违约金的责任，对此，西瑞公司并未举证证明双方已就违约责任的承担达成了一致意见，故该主张不能成立，本院依法不予采信。双方当事人在合同中明确约定供暖方式为城市热力管网集中供暖，贾芳银依据合同维护其权利，符合法律规定，西瑞公司上诉认为贾芳银没有独立请求权于法无据，本院不予采信。在贾芳银起诉时，西瑞公司已经具备了在2008年以后供暖期向贾芳银提供城市热力管网集中供暖的条件，贾芳银的诉讼请求也是要求西瑞公司按照购房合同约定为其所购房屋提供城市热力管网集中供暖，并未要求其就该违约行为承担赔偿责任，原审法院围绕原告的诉讼请求作出判决，符合法律规定，应予以维持，西瑞公司上诉认为应按双方合同第十三条的约定来承担责任的理由不能成立。原审判决西瑞公司在逾期仍不提供城市热力管网供暖时应支付供暖期内的迟延履行金，并未判决西瑞公司就已经发生的该项违约行为承担违约责任，未超出原告的诉讼请求，符合法律规定，应予以维持，西瑞公司认为原审判决超出原告诉讼请求的上诉理由及贾芳银上诉认为此项判处不尽合理的理由均不成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2008）未民一初字第326号民事判决第一、三项。
二、变更西安市未央区人民法院（2008）未民一初字第326号民事判决第二项为：被告陕西西瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贾芳银迟延交付房屋、迟延开通天然气、迟延开通有线电视的违约金28346.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费951元，贾芳银已预交，由贾芳银承担451元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司承担500元。二审案件受理费715元，贾芳银已预交665元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司已预交50元，由贾芳银承担165元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司承担550元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司将其应承担的部分于执行上述判决时直接支付给贾芳银。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 兰
代理审判员 赵红亮
代理审判员 张 珺
二００八年十一月二十八日
书 记 员 仇一哲