湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终557号
上诉人（原审被告、反诉原告)：孝感市金都房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区玉泉北路***号。
法定代表人：肖锦成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：连威，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权，代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，上诉；代收法律文书。
被上诉人（原审原告、反诉被告):湖北德哈房产顾问有限公司。住所地：湖北省孝感市香澳路**栋***号。
法定代表人：卢永红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓俊武，湖北自强律师事务所律师。代理权限：代为上诉，调解，和解，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为签收法律文书，申请执行，执行和解。
上诉人孝感市金都房地产开发有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人湖北德哈房地产顾问有限公司（以下简称德哈公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月1日公开开庭进行了审理。庭审中，德哈公司向本院口头提出对金都公司二审提交的新证据《退场佣金结算协议》上德哈公司的公章进行司法鉴定，本院遂休庭。2017年6月2日，德哈公司向本院书面提交《公章鉴定申请书》，申请：1.对《退场佣金结算协议》文字内容及盖章两者形成的时间分别作出鉴定；2.对《退场佣金结算协议》文字内容与盖章的先后顺序做出鉴定；3.对《退场佣金结算协议》上所盖印章“湖北德哈房产顾问有限公司”真伪作出鉴定。经合议庭评议，本院同意德哈公司申请的对《退场佣金结算协议》上所盖印章“湖北德哈房产顾问有限公司”真伪进行鉴定。2017年9月15日，德哈公司向本院书面提交《撤回公章鉴定申请书》，请求撤回对《退场佣金结算协议》上所盖印章“湖北德哈房产顾问有限公司”真伪作出鉴定的申请。本院遂于2017年10月12日第二次公开开庭审理了本案。金都公司的委托诉讼代理人连威，德哈公司的法定代表人卢永红及其委托诉讼代理人邓俊武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金都公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、四项判决，改判金都公司向德哈公司支付34310元的代理费；2.由德哈公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将《认购合同》认定为《商品房买卖合同》属错误。①金都公司与认购人之间签订的《认购合同》所约定的是认购人同意认购金都公司开发的房屋并交纳部分认购金后即可享受价格上的优惠，在双方约定的交房之日，由认购人自由选择是与金都公司签订《商品房买卖合同》，正式购买房屋，还是决定不购房与金都公司办理认购金退款手续，办理认购金退款手续的，金都公司按银行利率支付利息。因此，该《认购合同》所约定还是一种不确定售出房屋的状态，与《商品房买卖合同》在本职上是有根本性区别的；②一审判决引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》来认定金都公司与认购人签订的《认购合同》等同于《商品房买卖合同》纯属错误。2.一审判决认定金都公司与德哈公司对4、7号楼的应收代理费没有争议是错误的，金都公司与德哈公司只对4、7号楼的销售房屋数量、销售额和已付的代理费没有争议，对应收代理费是有争议的。3.一审判决将3、6号楼的销售金额54372639元认定是金都公司销售回款金额是错误的，销售金额不等同销售实际回款金额。3、6号楼54372639元的销售金额中实际收取的回款金额是20845218元。因此，即使是提取佣金也应以实际回款的销售金额计算。一审对此并未审理清楚。4.一审判决将3、6号楼的销售佣金结算方式认定为按4、7号楼的销售佣金结算方式计算从而判决金都公司向德哈公司支付922307.15元的代理费纯属错误。金都公司将开发的4、7号楼委托给德哈公司销售时双方签订了《营销代理合同》，该合同明确约定了代理方式、销售的范围、期限、销售任务、代理佣金的计算方式及提取的条件等内容，且双方就4、7号楼的佣金结算等问题也是按该合同约定处理的。但3、6号楼并非在该合同约定的销售范围之内，双方也并没有约定后续的销售事宜参照4、7号楼签订的合同处理。另外，双方虽未就3、6号楼的代理销售事项进行约定，但在德哈公司退场时，金都公司与德哈公司之间经协商后于2016年6月4日签订了《佣金退场结算结算协议》，该协议就德哈公司代为销售3、6号楼的佣金结算问题进行了明确的约定，即：乙方（德哈公司）代为销售3、6号楼的房屋共计107套，销售金额为54372639元，实际回款金额为20845218元，乙方按回款金额的1%提取佣金，实际提取佣金为208452元，后续回款与乙方无关。据此，对于3、6号楼的代理销售佣金双方已经进行了结算，金额为208452元，而非一审判决的90余万元。二、一审判决认定证据错误。一审判决否认金都公司在一审提交的证据六、七属错误。1.证据六系违约处理函，是金都公司在发现德哈公司低于约定的价格销售房屋时向其发出的书面信函。根据双方签订的《营销代理合同》约定，对于按揭购房的最多在约定的价格优惠1%，但事实上，德哈公司将7号楼的1203室和504室在约定销售价格的基础上优惠了3%进行销售，造成损失差价15983元，按双方签订的合同约定该损失应由德哈公司承担。2.证据七系优惠确认单、情况说明、销售明细，根据优惠确认单的内容可以认定，金都公司法定代表人肖锦成确认的是以55万元价格销售给宋晨、刘铭的是7号楼1单元1401室，德哈公司的销售人员王丹在确认单中签字予以认可，而根据4、7号楼销售明细表序号第17可以看出，宋晨、刘铭购买的是7号楼2401室，交易价格仍是55万元，销售确认的人员为王丹（德哈公司的销售人员）。德哈公司作为7号楼的销售方，对该7号楼销售负责，其销售结果与双方确定的不一致，由此认定金都公司的过错造成，而两套房屋相隔10层，其销售价格相差10504元，根据双方的约定，该损失亦由德哈公司承担。至此上述两份证据均能证实德哈公司在代理销售过程中存在损失，而按该约定损失由德哈公司承担。三、一审判决认定德哈公司不存在违约属错误。1.德哈公司严重违反约定，减少双方约定的进场销售人数，将《合同》约定8人减少至5人，从而导致销售部人手不足，销售策划、销售等工作不能顺利进行，客户服务及接待工作不能到位，造成整个楼盘销售工作严重滞后，给金都公司造成严重的经济损失。2.德哈公司违反约定，超越代理权限，将双方约定的销售价格私下低价处理，造成客户之间发生攀比和退房，给金都公司造成难以估量的经济损失。3.德哈公司不按约定向金都公司办理退场的交接手续，将与客户签订的《商品房买卖合同》、《认购协议》、客户基本信息及联系方式等材料私下全部拿走，导致金都公司至今不能与全部购房者或认购客户取得联系，致使楼盘销售工作无法进行，造成巨大的经济损失。上述事实足以认定德哈公司存在严重违约的行为，根据双方签订的《合同》约定，德哈公司应承担相应的违约责任，向金都公司承担20万元违约金。综上所述，根据德哈公司在退场时双方签订结算协议和确认的佣金金额，4、7号楼实际应结算的佣金为77074元，3、6号楼的实际佣金为208452元，共计285526元，扣减15983元（李志红、李盼超1%按3%优惠损失）、10504元（宋晨、刘铭房屋差价损失）、24729.23元（政府采购三套房屋）、违约金20万元，金都公司实际差欠德哈公司34310元的代理费未支付。请二审法院依法支持金都公司的上诉请求。
德哈公司二审辩称，1.金都公司与房屋买受人所签订的认购合同具备商品房买卖合同中的主要内容，并且金都公司已经按照约定收了购房款，根据法律规定，该认购合同依法应当认定为商品房买卖合同，故德哈公司已经达到营销代购合同第六条第二款规定的条件。2.金都公司与德哈公司就4、7号楼签订了代购合同，但是3、6号楼没有签订代购合同，但是金都公司收取了认购的全部款项，依照《合同法》第三十六条、第三十七条规定，金都公司与德哈公司之间的营销代理合同关系成立。故对3、6号楼金都公司应按照4、7号楼签订的代购合同向德哈公司支付代理费。3.退场佣金结算协议，金都公司一审时未提交，如果在二审提交应该符合新证据的规定，根据二审新证据的相关规定，金都公司应该是在一审程序结束后新发现的证据才能作为二审新证据提交，当事人在举证期满后提交的证据不是新证据，人民法院不予采纳。4.代理费的计算是以销售金额总额为基数计算，而不是以实际回款金额为基数计算。对此营销代理合同第六条第一款规定很清楚。因此3、6号楼的代理佣金应以一审认定的没有争议的销售额54372639元计算。5.德哈公司不存在违约行为，相反金都公司存在违约行为不按约定结算代理费，导致拖欠工人工资至今，给德哈公司带来了巨大经济损失。综上所述，德哈公司认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
德哈公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令金都公司给付德哈公司销售代理费947036.38元；2.本案诉讼费用全部由金都公司承担。
金都公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令德哈公司立即返还金都公司开发的金都九龙城项目3、4、6、7号楼盘的业主资料共计128套（其中4、7号楼共计22套，每套资料含《商品房买卖合同》、《入会协议书》、买受人身份证复印件，3、6号楼共计107套，每套资料含《认购合同》、《入会协议书》、认购人身份证复印件）；2.依法判令德哈公司向金都公司立即返还多收取的代理费25730元；3.依法判令德哈公司立即返还金都公司营销部电脑硬盘一个；4.依法判令德哈公司立即赔偿金都公司经济损失10504元；5.依法判令德哈公司立即支付金都公司违约金20万元；6.由德哈公司承担本诉、反诉的一切诉讼费用。
一审法院认定的事实如下：2015年4月29日,德哈公司、金都公司签订了一份《金都·九龙城项目营销代理合同》，约定由德哈公司代理销售金都公司开发的位于孝感市北京路与槐荫大道交汇处金都·九龙城项目的商品房,合同中与本案争议有关的内容有：1.甲方(指金都公司，下同)委托乙方(指德哈公司，下同)为该物业的住宅、商业部分营销策划及销售的独家代理承包人，销售在建工程4、7号楼共计21000平方米；2.承包范围：营销策划、广告设计、销售代理，代理工作包括制定销售方案，实施各种形式的广告宣传和项目推广计划，现场楼宇销售建立客户档案，负责协助客户办理银行按揭手续；3.承包期限自本协议签订之日起一年止；4.总销售任务：乙方在销售周期内完成项目住宅部分总量的80%或以取房款达到5000万元；5.销售确认，按甲方与购房者签订《商品房买卖合同》，且购房者将首次购房款打入甲方账户，视乙方销售成功；6.乙方的佣金为：在协议范围4600元/㎡，按4600元/㎡×房屋面积×2%与乙方结算代理佣金，实际销售价格高于4600元/㎡的，保底均价则为溢价，溢价房款收入按6：4分成，甲方得60%，乙方得40%；7.在与客户正式签订《商品房买卖合同》并取得首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的销售义务即告完成，即可获得本合同所约定的80%代理费，其余20%代理费作为保证金在完成销售任务后，由甲方在三天内返还乙方；8.甲方派员到现场收取房款，开具相关票据；9.乙方现场工作人员不得少于8人；10.在实际销售过程中，乙方可根据工程进度和实际销售情况在符合市场的条件下分阶段调整执行售价，所有价格的调整需经甲方书面确认方可执行；11.若购房者签订认购书或《商品房买卖合同》后违约、退房或不履行合同，该项客户所付违约金按甲方得五成，乙方得五成处理，甲方不再支付乙方代理佣金，若甲方已支付乙方代理佣金的，可在下期付款时扣减；12.甲方因工程抵款而产生的佣金额双方约定不计提销售佣金，但计入销售业绩，具体房屋由甲乙双方协商确认，总户数不超过10%；13.如乙方在12个月内没有完成销售任务，甲方所预留的20%佣金作为违约金不予结算；14.乙方违反本合同约定义务，经甲方催告后仍未改正的，甲方有权即时责令乙方停止继续营销代理服务工作，以书面形式通知乙方终止本合同，并与乙方按甲方的要求办理交接退场手续，一周内付清乙方已完成阶段之相应的营销代理费；15.任何违反本合同约定内容而终止或解除合同的，违约方须向守约方赔偿经济损失20万元。合同签订后，德哈公司于2015年4月30日进场，至2016年6月，为金都公司销售4、7号楼共计22套，销售额11249760元，其中7号楼中的购房人祝阳、祝存明、刘伟三人所购房屋是政府拆迁还建采购行为，没有经过德哈公司销售渠道，该销售房款共计1545577元；德哈公司为金都公司销售3、6号楼共计107套，销售额54372639元。金都公司实际支付代理费102922元，为余下代理费德哈公司、金都公司发生纠纷，致使双方没有办理交接手续，多次协商未果后，德哈公司遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。本案德哈公司与金都公司所签订的《金都·九龙城项目营销代理合同》，是双方真实意思表示，协议的内容不违反法律及社会公共利益，亦未侵害他人的合法权益，故该合同合法有效，双方均应据此履行。德哈公司、金都公司依据该合同所销售的4、7号楼的房屋数、销售额和应收取的代理费双方没有争议，3、6号楼所销售的房屋数、销售额双方也没有争议。本案争议的焦点一：3、6号楼双方在没有签订营销代理合同的情况下，仅与客户签订认筹合同，德哈公司是否可以收取代理费。一审法院认为，1.营销代理合同与认购合同的关系问题，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律的解释》第五条，商品房认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；本案的商品房认购合同，具备商品房买卖合同的主要内容，而且金都公司已收取了首付款，金都公司也没有举证证明客户有退房退款和支付利息的情况，故德哈公司代理金都公司与客户签订的认购合同，金都公司仍应按商品房买卖合同向德哈公司支付3、6号楼代理费869962.22元(54372639元×2%×80%)。2.依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定：当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，3、6号楼虽然未像4、7号楼一样签订《金都·九龙城项目营销代理合同》，但德哈公司已经为金都公司以认筹的方式销售了107套商品房，销售金额54372639元均是金都公司收取，而且双方在4、7号楼已经为代理行为达成意思表示，故金都公司收取销售金额的行为，应认定为接受履行的行为，进而推定金都公司以行为表示了承诺，同时依照《民法通则》第六十六条，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，故金都公司对3、6号楼应按4、7号楼所签订的《金都·九龙城项目营销代理合同》向德哈公司支付代理费。本案的焦点二：政府拆迁还建采购的三套商品房，德哈公司是否应收代理费。一审法院认为，依照双方所签订的《金都·九龙城项目营销代理合同》，即一审法院归纳的争议焦点内容第12条“甲方因工程抵款而产生的佣金额双方约定不计提销售佣金”，因该拆迁还建的三套房应属于工程抵款，依据双方的约定，德哈公司不应收取代理费，故金都公司辩称及反诉的7号楼中的购房人祝阳、祝存明、刘伟三人的销售房款共计1545577元，应当从4、7号楼的销售额11249760元中扣除，金都公司应支付德哈公司4、7号楼的代理费为155266.93元(9704183元×2%×80%)。本案的焦点三：金都公司反诉所称的德哈公司擅自降低房价15983元以及德哈公司误将7号楼1单元2401号房当成1401号房出售是否成立。一审法院认为，依照民事诉讼法的解释第九十条、第九十一条，金都公司应当提供证据加以证明德哈公司擅自降低房价和错卖房屋的情况，因金都公司所提交的证据不足以证明，故一审法院对金都公司赔偿经济损失的反诉请求未予支持。金都公司反诉请求德哈公司返还3、6号楼107套客户资料，每套资料含《认购合同》、《入会协议书》、认购人身份证复印件，因德哈公司承认有上述资料未向金都公司办理交接手续，故金都公司的该项反诉请求一审法院予以支持。金都公司反诉请求由德哈公司支付违约金20万元，因金都公司未提交德哈公司存在违约的证据，故一审法院未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.金都公司向德哈公司支付代理费1025229.15元，减除已经支付的代理费102922元，还应支付922307.15元。2.德哈向金都公司返还3号、6号楼107套客户资料(每套资料含《认购合同》、《入会协议书》、认购人居民身份证复印件)。3.驳回德哈公司的其他诉讼请求。4.驳回金都公司的其他反诉请求。上列应付款项和资料，于判决生效后十日内履行。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13270元、反诉费2400元，由德哈公司负担1000元，金都公司负担14670元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金都公司二审提交证据如下：
证据一、工作联系函。拟证明：被上诉人于2016年4月30日以电子邮件的方式通知上诉人的法定代表人，因双方未能就续签第二年代理合同事宜达成共识，被上诉人自行决定将于2016年5月7日前撤离上诉人的售楼部，让上诉人做好交接事宜的准备工作。
证据二、退场佣金结算协议、佣金结算单。拟证明：1.证明上诉人与被上诉人之间于2016年6月4日就被上诉人代销3、6号楼的佣金事宜进行了结算并签订了协议，该协议确定，被上诉人代销3、6号楼房屋共107套，销售面积13072.01平方米，销售金额54372639元。回款的金额为20845218元，被上诉人按回款额的1%提取佣金，佣金为208452元，一次性结断，后续回款与被上诉人无关。2.证明上诉人与被上诉人之间已经就3、6号楼的佣金进行了核算和结算，双方确认3、6号楼的佣金为208452元。
证据三、3、6号楼销售明细。拟证明：被上诉人销售3、6号楼房屋107套的事实以及销售金额和回款金额等情况。
证据四、4、7号楼2015年5月至2016年4月佣金结算、销售明细。拟证明：1.金都公司与德哈公司自2015年4月29日签订营销代理合同开始至合同期满为止，被上诉人销售4、7号楼共计22套，双方就4、7号楼的佣金按合同约定进行了核算和结算，双方确认4、7号楼的佣金为179996元，扣减上诉人已付102922元，扣除业主李志红佣金12200元、李盼超3783元，实际佣金为61091元。2.上述金额经过德哈公司盖章确认，得到德哈公司的认同。3.德哈公司销售4、7号房屋22套的事实以及销售金额等情况。
德哈公司二审向本院提交证据如下：
证据一、4、7号楼2015年5月至2016年4月佣金结算表。拟证明：双方已经进行了结算，金额是179996元。该数字跟金都公司提交的证据四是一致的。
证据二、3、6号楼的佣金结算表。拟证明：3、6号楼佣金结算为869962元。
证据三、工作联系函。拟证明：金都公司在2016年6月4日未与德哈公司达成退场协议，该联系函是金都公司单方面的工作联系函，跟金都公司提交的联系函时间一致但是内容矛盾。
证据四、工作联系函回复。拟证明：双方未达成一致，被上诉人不退场的原因。
经庭审质证，德哈公司对金都公司的证据质证意见如下：对证据一内容真实性无异议。对证据二有异议，不属于新证据，德哈公司没有在证据二上盖章，暂时不能确认德哈公司公章的真实性，既然是协议应该一式两份，德哈公司却没有，德哈公司没有签过《退场佣金结算协议》。对证据三《3、6号楼佣金结算明细》无异议。对证据四-1认为公章是德哈公司盖的，但是没有签名，对179996元的数据没有异议。对证据四-2销售明细无异议，对证据四-3的77074元无异议，盖章签字无异议，但是对后面一排手写的字认为是盖章后金都公司加的字。对证据四-4数据无异议。
金都公司对德哈公司的证据质证意见如下：四组证据均不是新证据。证据一、三是金都公司在一审、二审中都提交过的证据。德哈公司也就该两份证据发表过质证意见。对证据一真实性无异议，但是证明目的有异议，根据结算单上面实际结算佣金显示数字是179996元无异议，但是已经支付了102922元。所以应当予以扣减。并不能证明被上诉人所说的还欠179996元。对证据二真实性及证明目的不认可，结算表没有金都公司盖章以及法人签字。对证据三与金都公司一审证据五联系函内容一致，真实性无异议，但是对证明目的有异议，该联系函只是表达了金都公司要处理的状态，但是不代表金都公司已经收取或者扣减了德哈公司的72000元。对证据四真实性、证明目的有异议。金都公司没有收到此回复的函件，而且证据四是德哈公司单方制作。
对当事人无异议的证据，即金都公司提交的证据一、三、四-1、四-2、四-4及德哈公司提交的证据一、证据三本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院认为：
1.对金都公司提交的证据：证据二-1《退场佣金结算协议》，德哈公司撤回了对该协议上加盖的德哈公司公章的真伪的鉴定，应当承担举证不能法律后果，本院对该《退场佣金结算协议》的真实性予以确认。对证据二-2《3、6号楼佣金结算》的真实性予以确认。证据四-3《2016年2月-4月份佣金结算》上的实际结佣数据77074元及德哈公司的印章，德哈公司无异议，本院对其真实性予以确认。结算表上手写的“扣除李志红佣金12200、李盼超佣金3783、实际佣金61091，冯军涛2016.5.9。”因金都公司无证据证明该手写的内容为其与德哈公司共同确认后的结果，本院对该内容不予采信。
2.对德哈公司提交的证据：证据二《3、6号楼佣金结算》与金都公司提交的《3、6号楼佣金结算》数据不一致，且与双方签订的《退场结算协议》上确认的3、6号楼的结算佣金不一致，亦没有金都公司的盖章确认，本院依法不予采信；证据四《工作联系函回复》为德哈公司单方制作，其无证据证明该函件金都公司已经收悉，本院对该证据不予采信。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：（一）金都公司与德哈公司于2016年6月4日签订了一份《退场结算协议》，主要内容为：截止到2016年6月4日，德哈公司销售金都九龙城3、6号楼房屋107套，销售面积13072.01平方米，销售金额54372639元，回款金额20845218元，按回款额的1%提取佣金，实际提取佣金为208452元，一次性结断，后续回款与德哈公司无关。该协议由金都公司和德哈公司盖章确认。（二）2016年2月24日金都公司法定代表人肖金成批准了一份《金都九龙城优惠确认单》，主要内容为：宋晨、刘铭所购7号楼1单元1401号房，原单价4776元，原总价627089元。按一次性9.7折，优惠后单价4633元，优惠后总价608276元，最终成交总价55万元，请营销部按此执行。该优惠单有德哈公司工作人员王丹的签名。宋晨、刘铭实际购买的为7号楼1单元2401号房，购房款55万元。（三）德哈公司在本案二审庭审中自认其与金都公司对案涉4、7号楼的销售口头约定了优惠政策，即：用按揭方式买房给予1%优惠、分期付款买房给予3%优惠、一次性付款是5%优惠。（四）李志红是以按揭方式购买的金都九龙城7-504室，购房款原总价607656元，优惠后总价574426元；李盼超是以一次性付款方式购买的金都九龙城7-1203室，购房款原总价410292元，优惠后总价390000元；
本案二审双方当事人争议的焦点问题为：（一）案涉3、6号楼及4、7号楼金都公司应支付给德哈公司的佣金数额如何确定；（二）德哈公司在案涉合同的履约过程中是否有违约行为，如有，违约责任如何承担。
关于焦点问题一，案涉3、6号楼及4、7号楼金都公司应支付给德哈公司的佣金数额，金都公司认为应当为234310元：3、6号楼实际结算佣金208452元，4、7号楼实际结算佣金179996元，减去金都公司已经支付的102922元，再扣减15983元（李志红、李盼超1%按3%优惠损失）、10504元（宋晨、刘铭房屋差价损失）、24729.23元（政府采购三套房屋）。德哈公司认为应当为947036元：3、6号楼应当比照4、7号楼签订的营销代理合同计算佣金，即一审认定的数字869962.22元，4、7号楼实际结佣179996元，减去金都公司已经支付的102922元。本院认为，（1）关于3、6号楼实际结算佣金应以金都公司和德哈公司2016年6月4日签订的《退场结算协议》确定的数额为准，即为208452元。德哈公司虽对该《退场结算协议》上其盖章的真实性有异议，但因德哈公司在申请对《退场结算协议》上的德哈公司公章真伪进行鉴定后，又申请撤回鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”德哈公司应当对不能通过鉴定予以认定该协议上其公章真伪承担举证不能的法律后果。（2）关于4、7号楼实际结算佣金179996元及金都公司已经支付的代理佣金102922元，金都公司与德哈公司对此均无异议，本院予以确认。（3）关于金都公司称实际应支付的佣金数额应当扣减代理销售李志红房屋造成的损失12200元及代理销售李盼超房屋造成的损失3783元，理由是本来应按1%优惠而德哈公司按照3%优惠。本院认为，因德哈公司在二审中自认双方口头约定了优惠政策，而李志红确是以按揭方式购买的房屋，不应享受3%优惠，虽德哈公司抗辩称经金都公司同意，但未提交有效证据证明，故对金都公司所称扣减德哈公司代理销售李志红房屋造成的损失12200元，本院予以支持。因李盼超是以一次性付款的方式购买的房屋，本应享受金都公司自认的3%的优惠政策，故对金都公司所称扣减德哈公司代理销售李盼超造成的损失3783元，本院不予支持。（4）关于金都公司称实际应支付的佣金数额应当扣减德哈公司错将金都公司法定代表人确认的以55万元价格销售给宋晨、刘铭的7号楼一单元1401室，销售为7号楼一单元2401室，给其造成的损失10504元。本院认为，因德哈公司确将金都公司确认销售给宋晨、刘铭的7号楼一单元1401室，销售为7号楼一单元2401室，虽德哈公司抗辩称其经金都公司同意，但未提交有效证据证明，故对于金都公司主张的该项扣减本院予以支持。（5）关于金都公司称实际应支付的佣金数额应当扣减政府采购三套房屋24729.23元。本院认为，对于该项事由的扣减双方的营销代理合同有明确约定，且一审予以扣减后德哈公司未就此提起上诉，视为其对该项扣减的认可，故对金都公司所称的该项扣减本院予以确认。综上，案涉3、6号楼及4、7号楼金都公司应支付给德哈公司的佣金数额应当为238093元：3、6号楼实际结佣208452元，4、7号楼实际结佣179996元，减去金都公司已经支付的102922元，扣减12200元（李志红1%按3%优惠损失）、10504元（宋晨、刘铭房屋差价损失）、24729.23元（政府采购三套房屋）。
关于焦点问题二，金都公司称德哈公司违反约定减少进场销售人数，因金都公司一、二审均未向法院提交有效证据证明其该项主张，其该项上诉理由不能成立；关于金都公司称德哈公司违反约定超越权限将双方约定的销售价格私下低价处理给其造成损失，因案涉的营销代理合同未有优惠政策的约定，双方当事人虽有口头约定，但不属于违反合同的约定，且前述已扣减了德哈公司因此给金都公司造成的损失，故金都公司该项上诉理由不能成立；关于金都公司称德哈公司不按约定向德哈公司办理退场的交接手续，未将资料转交给金都公司存在违约，本院认为，双方的营销代理合同对退场后的交接手续并无明确约定，且未办理退场交接双方都有责任，故金都公司的该项上诉理由不能成立。综上，金都公司关于德哈公司存在违约的上诉理由均不能成立，故对其要求德哈公司承担20万元违约金的上诉请求本院不予支持。
综上，原审查明事实不清，实体处理错误，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2109号民事判决第二项；
二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2109号民事判决第一、三、四项；
三、孝感市金都房地产开发有限公司向湖北德哈房产顾问有限公司支付代理费238093元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回湖北德哈房产顾问有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回孝感市金都房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13270元，由湖北德哈房产顾问有限公司负担9934元，孝感市金都房地产开发有限公司负担3336元；一审反诉案件受理费2400元，由孝感市金都房地产开发有限公司负担；二审案件受理费13709元，由湖北德哈房产顾问有限公司负担10170元，孝感市金都房地产开发有限公司负担3539元。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年十一月十三日
书记员 余艳君
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。