江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4435号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司。
代表人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王子刚、张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沙雷雷，男，汉族。
委托代理人黄业军，男，汉族。
被上诉人（原审被告）刘立先，男，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）周莉华，女，汉族。
案由：机动车交通事故责任纠纷
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1903号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人王子刚，被上诉人沙雷雷及其委托代理人黄业军、被上诉人刘立先到庭参加了诉讼，被上诉人周莉华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月30日15时许，刘立先驾驶周莉华名下的苏A×××××小型轿车沿南京市浦口区毛纺厂路由西向东行驶至金盛装饰城段时，观察疏忽致所驾车辆撞到同方向的沙雷雷，造成沙雷雷受伤。经交警部门认定，刘立先负事故全部责任，沙雷雷无责任。事故发生后，沙雷雷即被送往南京市浦口医院，经诊断伤情为：1、右侧腓骨下段骨折；2、右侧内踝骨折。沙雷雷于2013年1月30日至2013年2月16日（住院17天）在该医院住院治疗，为此先后共支出住院期间及出院复查医疗费35823.36元，其中刘立先垫付25332.66元，刘立先另给付沙雷雷现金500元；平安保险江苏分公司垫付10000元。
沙雷雷于2013年7月29日向法院起诉，请求判令三原审被告共同赔偿其复查医疗费490.7元、营养费1200元、住院期间伙食补助费306元、护理费3940元、误工费13500元、交通费500元、残疾赔偿金59354元、精神抚慰金5000元、鉴定费2380元、财产损失500元，合计87170.7元。
一审中，经法院委托，南京金陵司法鉴定所作出宁金司［2013］临鉴字第2026号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、沙雷雷右下肢丧失功能10％以上构成十级伤残；2、误工期限以伤后135日为宜；3、护理期限以伤后60日为宜；4、营养期限以伤后60日为宜。
另查明，周莉华系苏A×××××号小轿车的登记车主，平安保险江苏分公司为该车辆承保了交强险及商业第三者责任险及不计免赔险。保险期限均自2012年8月14日零时起至2013年8月13日二十四时止。刘立先与周莉华系朋友关系，事发当日刘立先借用该车在路上练习驾驶。沙雷雷自2011年7月起暂住南京市白下区绣花巷8号6幢201室，自2009年11月受雇于南京市秦淮区陈小群家禽经营部从事运送货、加工等工作。事故发生后，沙雷雷请假在家期间的工资停发，事故发生前其月收入为3000元。
原审法院认定沙雷雷因本次交通事故遭受的各项损失为：1、医疗费35823.36元；2、住院伙食补助费306元；3、营养费900元；4、护理费3340元（70元／天×17天＋50元／天×43天）；5、误工费13500元；6、交通费200元；7、残疾赔偿金59354元（29677元／年×20年×0.1）；8、精神损害抚慰金5000元；9、伤残鉴定费2380元，合计120803.36元。
原审法院认为，刘立先负事故全部责任，周莉华系肇事车辆所有人，事故发生时刘立先作为肇事车辆的控制人和借用人应承担民事赔偿责任，周莉华不承担民事赔偿责任。又因平安保险江苏分公司为肇事车辆承保了交强险和商业第三者责任险及不计免赔险，且本案交通事故发生在保险期限内，故平安保险江苏分公司应先在交强险限额范围内赔偿，不足部分，由其根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，应由刘立先赔偿，其中刘立先、平安保险江苏分公司已经垫付的款项应予以扣除。
刘立先、平安保险江苏分公司对交警部门出具的交通事故认定书认定的事实及责任划分有异议，其仅提供一份录音资料，且沙雷雷对此又不予认可。后经法院依职权调取了交警部门处理本起事故的卷宗材料，结合卷宗中的询问笔录、现场图、现场勘查笔录及照片等证据，能证明责任认定书中认定的事实及责任划分并无不当，故对刘立先、平安保险江苏分公司的辩解理由，不予采信。
综上，平安保险江苏分公司在交强险医疗费用限额下赔偿沙雷雷医疗费、住院伙食补助费、营养费合计37029.36元中的10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿沙雷雷护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费合计83774元；沙雷雷上述损失超出交强险限额外的27029.36元由平安保险江苏分公司根据保险合同予以赔偿。故平安保险江苏分公司应赔偿沙雷雷120803.36元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、平安保险江苏分公司于判决生效后7日内赔偿沙雷雷120803.36元（扣除其已垫付的10000元和刘立先垫付的25832.66元，平安江苏分公司应实际给付沙雷雷84970.7元，刘立先垫付的25832.66元由平安保险江苏分公司直接给付刘立先）；二、驳回沙雷雷的其他诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、刘立先提供其与沙雷雷的通话录音证明事故发生的过程，可以证明交警部门作出的事故认定存在错误；2、依三责险合同约定，沙雷雷医疗费中非医保用药部分不应由上诉人承担；3、原审法院认定沙雷雷误工费错误；4、鉴定费不应由上诉人承担，应由侵权人承担。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人沙雷雷答辩称，我方服从交警部门作出的事故责任认定；医疗费均是按医嘱治疗产生；一审中沙雷雷已经提供证据证明误工损失。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘立先答辩称，关于非医保用药部分同意沙雷雷意见，其他同意上诉人意见。
被上诉人周莉华未答辩。
经审理查明，南京市白下区陈小群家禽经营部（以下简称陈小群经营部）业主陈小群系沙雷雷的舅舅的女儿，沙雷雷一审中提交的其与该经营部所签订的劳动合同未经劳动部门登记备案。该经营部另出具证明一份，以证明沙雷雷系其雇佣的员工，工资收入为3000元／月，但沙雷雷就其领取工资及缴纳社会保险等情况，未能提交证据证明。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有交通事故认定书、医疗费票据、出院记录、诊断证明、证明、保险单、司法鉴定意见书、劳动合同及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、交警部门作出的事故认定是否存在错误；2、沙雷雷医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿；3、原审法院认定沙雷雷误工费是否存在错误；4、鉴定费应否由平安保险江苏分公司承担。
关于本案争议焦点一即交警部门作出的事故认定是否存在错误的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本次交通事故发生后，交警部门作为交通事故处理的专业职能部门，对事故现场进行拍照、勘查，根据当事人对事发经过的陈述，综合现场图、现场勘查、现场照片及检验鉴定等证据，依法认定本次交通事故双方的事故责任。现平安保险江苏分公司主张此交通事故认定书认定责任不当，其依据仅为刘立先所提交的对话录音，但该录音模糊不清，无法核实录音内容，且该录音与事故发生后沙雷雷、刘立先第一时间在交警部门的询问笔录内容也不相一致，故仅凭此录音记录不足以否定交警部门作出的交通事故认定书。平安保险江苏分公司亦未能进一步提出其他证据。故平安保险江苏分公司该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即沙雷雷医疗费中非医保用药部分应否由平安保险江苏分公司予以赔偿的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同第三十四条第2款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平安保险江苏分公司主张按该条款的约定，对沙雷雷医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人平安保险江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于沙雷雷医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张，依据不足，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即原审法院认定沙雷雷误工费是否存在错误的问题。一审中，沙雷雷为证明其存在误工损失，提交了其与陈小群家禽经营部签订的劳动合同及陈小群家禽经营部出具的误工证明，但因该经营部业主与沙雷雷存有亲戚关系，两人之间具有利害关系，且沙雷雷提交的劳动合同未经劳动部门登记备案，沙雷雷亦未能进一步提交工资单、工资打卡记录等其他证据以证明其主张的误工费标准。故沙雷雷提交的证据不足以证明其在陈小群家禽经营部工作的事实，亦不能证明其主张的误工损失。原审法院依据陈小群家禽经营部出具的证明计算沙雷雷误工损失依据不足，考虑到沙雷雷具有相应的劳动能力，有通过劳动获取报酬的可能性，故本院酌情按2013年度南京市最低工资标准计算其误工损失为6569元（1480元×12月×135天／365天=6569元）。
关于本案争议焦点四即鉴定费应否由平安保险江苏分公司承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。本案是由沙雷雷提起的侵权之诉，平安保险江苏分公司仅系根据保险合同向沙雷雷履行赔偿义务，其并非本案诉讼的败诉方，而本案中沙雷雷主张的鉴定费2380元，系本案诉讼中为确定赔偿款数额所产生的必要费用，应由本案败诉方刘立先负担。原审法院判决鉴定费由平安保险江苏分公司负担不当，本院予以纠正。
综上，原审判决部分事实认定错误，关于各方当事人诉讼费用分担的决定存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》十七条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1903号民事判决第二项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1903号民事判决第一项为：平安保险江苏分公司于本判决生效之日起7日内赔偿沙雷雷111492.36元（扣除平安保险江苏分公司垫付的10000元和刘立先垫付的25832.66元后，平安保险江苏分公司应实际给付沙雷雷75660元，刘立先垫付的25832.66元由平安保险江苏分公司直接给付）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由沙雷雷负担100元，刘立先负担100元；鉴定费2380元，由刘立先负担（此款已由沙雷雷预交，由平安保险江苏分公司在应给付刘立先的款项中扣除后，直接给付沙雷雷）；二审案件受理费400元，由平安保险江苏分公司负担297元，由沙雷雷负担77元，由刘立先负担26元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 崔 民
代理审判员 王志坚
代理审判员 叶 存
二〇一四年三月五日
见习书记员 苏 娟