中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2011）民再字第2号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：江西省永修县人民政府。
法定代表人：严盛平，县长。
委托代理人：杨亭，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人：冯越洋，北京市通商律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室。
法定代表人：龚全武，主任。
委托代理人：杨亭，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人：冯越洋，北京市通商律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：成都鹏伟实业有限公司。
法定代表人：张伟，董事长。
委托代理人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。
委托代理人：欧阳俊，江西阳中阳律师事务所律师。
江西省永修县人民政府（以下简称永修县政府）、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室（以下简称采砂办）与成都鹏伟实业有限公司（以下简称鹏伟公司）采矿权纠纷一案，本院于2009年12月19日作出的（2008）民二终字第91号民事判决，已经发生法律效力，永修县政府、采砂办不服，向本院申请再审。本院以（2011）民监字第267号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永修县政府、采砂办委托代理人杨亭、冯越洋、鹏伟公司法定代表人张伟、委托代理人万必闻、欧阳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2006年，永修县政府决定以拍卖的方式出让鄱阳湖永修县水域5、6、7、8号4个采区的采砂权。采砂办制作并在“中国投资在线”网站上登载了《永修县砂石开发招商引资推介书（鄱阳湖采砂开发项目）》（以下简称《推介书》）。该《推介书》称：“鄱阳湖汛期早，时间长，从每年4月上旬到11月底，开采期长达200天；投资金额1.1亿元人民币以上，主要为购买采矿权的价款和税费；销售总额可达7－10亿元，利润5000－7000万元”。为配合招商引资，采砂办工作人员编写了《江西省鄱阳湖永修采区2006年采砂可行性报告》（以下简称《可行性报告》），对采砂权的投资前景，包括运作盈利方式、设备投入、人员配置、效益等方面做了详细的分析预算：按每天采砂260船，每条船1500吨，每吨8元计算，每个工作日泵船销砂收入可达312万元，投资方按30％的比例提取提成款，每天可收入93.6万元，整个采季按180天计算，总收入可达16848万元；成本包括采矿权价款1.1亿元，加上快艇成本、租船租金、燃油费、人员工资、生活费用、利息、海事安监工商收费等，总成本约11832.4万元（按6个月采期计算）；利润5015.6万元。该《可行性报告》在投资风险一栏中指出，采砂存在政策风险、市场风险和自然风险，“自然风险：如果遇上枯水年，会对开采期造成较大影响。不过，1998年长江流域是大水年。从1998年到如今，已经8年。按一般规律，今年也是大水年。即使不是大水年，按照鄱阳湖常年水位，从5月初到10月底，开采6个月（180天）是没有问题的。”采砂办提供给鹏伟公司董事长张伟的《鄱阳湖6、7、8三个采区评估（2006）报告》也指出：“采区正常营运时间本年度5月中旬－11月中旬，全年为期6个月，为作保守投资评估，减去天气等因素，假定正常营业时间为4个月（120天）”。
2006年4月17日，江西省水利厅作出赣水政法字（2006）24号批复，主要内容为：“原则同意2006年鄱阳湖永修县部分水域河道采砂开采权拍卖方案。拍卖可采期限为2006年5月1日至2006年12月31日，控制采砂船为38条，年控制开采总量为2320万吨。”该批复附件载明，鄱阳湖永修县6、7、8号采区年控制采量1740万吨。
采砂办委托山东银星拍卖有限公司负责本次采砂权出让事宜，双方做出的《拍卖会标的清单》和《拍卖会特别约定》载明：“鄱阳湖永修县6、7、8号采区采砂权起拍价4068万元；买受人承担采区工作费用25.2万元，按核定采砂船1000元／月／艘收取；税费3550万元，包括应缴国家税收、河道采砂管理费和矿产资源补偿费。”2006年4月26日，鹏伟公司以4678万元竞得鄱阳湖永修县水域6、7、8号采区采砂权。随后，鹏伟公司陆续向永修县非税收入管理局交纳8228万元，该局出具了相应金额的收费票据，8228万元的收费项目名称均为“采区拍卖款”。2006年5月10日，采砂办与鹏伟公司签订《鄱阳湖永修县6、7、8号采区采砂权出让合同》（以下简称《采砂权出让合同》）约定：“一、采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止，同时满足防汛要求；采砂船数量28艘（功率4000kw以内／艘）；年控制采量1740万吨；二、拍卖成交金额8228万元（包括税费）；……；十、本合同约定的采区采砂权使用期限，是根据上级主管部门的批文当年度的有效可采期，实际可采期限以当年水位不能供采砂船只作业时为准”。
自2006年7月以后，江西省持续高温干旱天气，降雨偏少，长江江西段出现同期罕见枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，水位急剧下降，出现自20世纪70年代初期以来罕见的低水位。2006年8月18日，因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，鹏伟公司被迫停止采砂。为此，鹏伟公司致函采砂办要求解决开采时间缩短、砂源不足等问题。根据江西省永修县港航管理所的证明，该所2006年度每天6时至18时时间段内对鄱阳湖永修水域5、6、7、8号采区的砂石共收取875.774万元货物港务费，有效收费票据7935张，即砂量875.774万吨，运力船只7935艘次。据此，鄱阳湖永修水域5、6、7、8号采区平均每艘运砂船运力为1103.6849吨。根据鹏伟公司自认其共运砂20900船次，可推算出采量为2306.7015万吨。另据江西省水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。据采砂办和鹏伟公司介绍，2006年鄱阳湖的砂石价格在6元至8元之间。
另查明：采砂办是永修县政府直属事业单位，其宗旨和业务范围为：负责宣传国家有关法律法规和政策，协调采砂各方关系，对采砂进行监管，维护采砂正常秩序，经费来源于财政拨款。根据《2006年鄱阳湖永修辖区采砂管理实施办法》，采砂管理工作领导小组由永修县委、县政府相关部门和单位主要领导组成，采砂管理工作领导小组下设采砂办，负责采砂日常工作，其工作经费由永修县财政安排。
本案纠纷发生后，2007年鄱阳湖永修县水域5、6、7号采区的采砂权被永修县水电建筑工程公司经拍卖取得，该公司与永修县水务局签订《鄱阳湖永修水域河砂开采管理协议》，约定，开采期限“原则上自本协议签订起至2007年12月31日止，实际可采期以当年水位不能供采砂船只作业时为准。同时满足防汛要求和国家重点建设要求等不可预见的相关政策。因水位等客观原因造成不能生产等的一切风险由永修县水电建筑工程公司自行承担。”永修县水电建筑工程公司取得的采砂权年控制采量为2380万吨，合同价款6016万元，其中河道砂石资源费1904万元，该公司自2007年6月20日进场开采至同年10月10日停止作业。
2007年8月，鹏伟公司向江西省高级人民法院提起诉讼，请求解除其与采砂办签订的《采砂权出让合同》，采砂办、永修县政府依照合同约定补足135天采期并提供全部税费发票，如采砂办、永修县政府不能补足采期，则应退还鹏伟公司多支付的拍卖成交款4727万元（含税费），诉讼费用由采砂办、永修县政府负担。一审庭审中，鹏伟公司撤回补足135天采期的诉讼请求。
江西省高级人民法院一审认为，采砂办是永修县政府成立的负责采砂日常管理工作的事务性机构，其在永修县政府的授权下拍卖出让采砂权，该行为的法律后果应由永修县政府承担。采砂办与鹏伟公司签订的《采砂权出让合同》系当事人真实意思表示，内容符合江西省水利厅批复文件对采砂泵船数量、年控制采量和禁采期限所作的限制，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《采砂权出让合同》第一条有关年控制采量以及第十条有关实际可采期限的约定，鹏伟公司的采砂权要受到采量和采期的双重限制，即在鄱阳湖永修水域水位可供采砂作业的情况下，鹏伟公司的采量上限为1740万吨，一旦达到该采量鹏伟公司就应停止开采，合同履行完毕；当鄱阳湖永修水域水位因季节、气候变化自然下降导致采砂泵船、运砂船无法作业时，即使鹏伟公司的采量尚未达到1740万吨，鹏伟公司也只能停止开采，合同权利义务终止。由于鄱阳湖水文状况每年各异，在合同订立时无法准确预见因水位下降导致无法采砂作业的具体时间，故《采砂权出让合同》对采期的表述较为概括，在第十条约定“实际可采期以当年水位不能供采砂船只作业时为准”。因此，关于鹏伟公司提出该条款表明其取得的采砂权只受采期限制、不受采量限制的诉讼主张，不予采信。根据现有证据材料，可推算出截止2006年8月18日停止采砂作业时，鹏伟公司的采砂量为2306.7015万吨，已经超出了《采砂权出让合同》约定的1740万吨年控制采量。故《采砂权出让合同》在2006年8月18日之前即因采量达到合同约定而履行完毕，在合同履行完毕以后发生的无水供采现象，不论是否属于不可抗力均不能构成解除合同的理由，故鹏伟公司提出的因不可抗力致使部分采砂权益没有实现，要求解除《采砂权出让合同》的诉讼请求，不予支持。况且，即使如鹏伟公司所称，本案1740万吨砂石开采权的收益与8228万元的合同价款不构成合理对价，因其投标竞拍是期望取得一定期限的采砂权，鹏伟公司取得采砂权后，为获取经济利益必然违反江西省水利厅批复文件的限制进行超量开采，鹏伟公司的该合同目的具有不法性。根据民法的不法原因给付理论，鹏伟公司在不法合同目的无法实现的情况下诉求返还已经支付的部分合同价款，法律亦不应给予保护。关于鹏伟公司诉求提供税票的问题，因《采砂权出让合同》未作约定，不属于本案审理范畴。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2008年3月10日作出（2007）赣民二初字第12号民事判决：驳回鹏伟公司的诉讼请求。案件受理费306350元，由鹏伟公司负担。
鹏伟公司不服上述一审判决，向本院提起上诉。
本案二审期间，九江市副市长和永修县县委书记、副县长等与鹏伟公司法定代表人张伟在香港进行座谈并签署会议纪要载明：“鹏伟公司投资永修县采砂项目，因受鄱阳湖水位的影响，出现严重亏损，是投资方与县政府双方不愿意看到的，双方应本着依法依规的、尊重事实、实事求是的原则，协商处理损失的认定与承担问题”，“预期的水位没有达到180天，具体对采砂项目的收益影响，需做一个客观的评估”，“对双方认定的合理评估值，依照相关的法律原则，由永修县政府按照决策的法定程序作出与鹏伟公司合理分摊的决定”，“如永修县与鹏伟公司双方不能达成一致，由九江市政府协调解决”。
本院二审认为，采砂办通过公开拍卖的方式与鹏伟公司签订的《采砂权出让合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。
《采砂权出让合同》约定：采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止，年控制采量1740万吨；本合同约定的采区采砂权使用期限，是根据上级主管部门的批文当年度的有效可采期，实际可采期限以当年水位不能供采砂船只作业时为准。对上述约定，鹏伟公司认为合同中约定的1740万吨采砂限制并不是鹏伟公司和采砂办的真实意思，永修县政府主要领导在签订合同时解释，合同加上采量限制是为了应对省水利厅的检查，并承诺采砂量实际不受限制。鹏伟公司在本案一审审理中以采砂办在网站发布的公开拍卖《推介书》和采砂办工作人员编写的《可行性报告》作为其证明上述主张的证据。永修县政府和采砂办认为，年控制采量1740万吨是上级行政主管部门对年采量的行政许可限制，鹏伟公司对《采砂权出让合同》关于1740万吨的约定无异议才签字盖章。该约定是明确的，不能以《推介书》和个人写的《可行性报告》来否定合同的效力。
对此，本院认为，采砂办在“中国投资在线”网站发布的公开拍卖《推介书》是对公开拍卖采砂权事宜向社会不特定对象发出的要约邀请，在受要约人与之建立合同关系，且双方对合同约定的内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。采砂办工作人员编写的《可行性报告》与《推介书》的内容是一致的，是对要约的具体化和解释，在本案中可以作为证据使用。该《推介书》、《可行性报告》均以5、6、7、8号4个采区投资金额1.1亿元人民币为例对竞拍取得采砂权进行了宣传。按《可行性报告》开采期较少的180日计算口径，湖砂每吨8元，投资方按30％的比例提取提成款，则开采1740万吨湖砂利润为4176万元，也即，如果将合同解释为限量的1740万吨，那么鹏伟公司的投资回报仅为4176万元，同支付采砂办的采砂权价款及税费共计8228万元相较，显然不成比例。故鹏伟公司关于1740万吨采砂限制并不是鹏伟公司和采砂办的真实意思表示，《采砂权出让合同》系限时不限量合同的主张，本院予以支持。在实际履行合同过程中，作为采砂的监管部门，采砂办并未对鹏伟公司的采量加以监管和限制，在本案一、二审过程中也未能提供鹏伟公司采砂的具体数字、采量到达1740万吨的具体时间及此后采取了何种管理措施的证据，表明其对1740万吨的采砂限量并不真正关心，该行为可以间接证明《采砂权出让合同》并非真实的限量合同。
在本案一审过程中，采砂办举证鹏伟公司运砂20900船次，对此鹏伟公司予以认可，原审法院根据运沙船的平均吨位估算出鹏伟公司实际采砂2306.7015万吨，鹏伟公司称使用大船的平均吨位计算不科学，但并未提供实际采量的相关证据，原审法院的上述认定并无不妥，应予维持。根据《推介书》、《可行性报告》载明的投资回报计算方法，以鹏伟公司实际采量2306.7015万吨计算，鹏伟公司实际收入为5534余万元，与其支付的8228万元相比，其仍然处于亏损状态。
根据原审查明的事实，鹏伟公司在2006年5月10日签订《采砂权出让合同》后即开始采砂工作，至2006年8月18日停止采砂，共计开采100天。停止采砂的原因是：自2006年7月以后，江西省持续高温干旱天气，降雨偏少，长江江西段出现同期罕见枯水位，鄱阳湖水大量流入长江，水位急剧下降，出现自20世纪70年代初期以来罕见的低水位。因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，鹏伟公司被迫停止采砂。根据江西省水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。对上述事实双方均无异议。故可以认定，受36年未遇的鄱阳湖罕见低水位影响，鹏伟公司采砂提前结束，该自然灾害与鹏伟公司的亏损具有直接的因果关系。对此，鹏伟公司和采砂办均无异议。
公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采砂办为订立《采砂权出让合同》所采取的具体方式，双方之间的合同行为仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定，本院予以支持。
根据采砂办《推介书》、《可行性报告》载明的投资回报计算方法推算，鹏伟公司开采2306.7015万吨湖砂收入为5534余万元，其开采实际天数为100天，即每日收入55.34万元。按此进度，要收回成本，抵消其已支付的8228万元采砂权价款及税费，鹏伟公司至少应采砂149天。另根据一审查明的事实，2006年8月18日，因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，鹏伟公司被迫停止采砂。据江西省水文局档案资料记载，在此时点，鄱阳湖湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。据此推算，如未遇到自1970年以来的极低水位，鹏伟公司的采砂时间应当可以至160日左右。上述两种推算方法所确定的采砂期限与采砂办的《推介书》和《可行性报告》中对采砂期的宣传是基本吻合的。根据损失共担的公平原则，结合本案的实际情况，本院酌定采砂办应补偿鹏伟公司6、7、8号采区采砂共计30日。鉴于鄱阳湖采砂具有较强的季节性，且取得采砂权需经较为严格的行政许可程序，双方在本院二审中对补偿采期问题不能达成一致，采砂办应当退还部分采砂权出让价款以替代采期补偿。
鹏伟公司一审请求采砂办退还其多支付的拍卖成交款4727万元，该项诉讼请求实际包含两项内容，即要求采砂办退还部分采砂权出让价款，同时退还其多缴纳的各种税费。纳税人缴纳税收及向行政机关缴纳规费不是平等主体之间的民事行为，不宜作为民事案件审理，故对鹏伟公司要求采砂办退还部分采砂税费的诉讼请求本案不予审理，鹏伟公司可向有关行政机关另行主张权利或作为行政案件另行起诉。鹏伟公司支付的8228万元拍卖成交款中，采砂权出让价款为4678万元，以采砂期限130日计算，每日为35.98万元，鹏伟公司实际少采砂30天，故采砂办应返还鹏伟公司采砂权出让价款1079.54万元。
采砂办是永修县政府直属事业单位，系永修县采砂管理工作领导小组的日常办事机构。采砂管理工作领导小组由永修县委、县政府相关部门和单位主要领导组成。采砂办经费来源为财政拨款，无独立承担民事责任的行为能力，故永修县政府应与采砂办共同承担本案的民事责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。鹏伟公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2009年12月19日作出（2008）民二终字第91号民事判决：一、撤销江西省高级人民法院（2007）赣民二初字第12号民事判决；二、江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室于本判决生效之日起30日内退还成都鹏伟实业有限公司采砂权出让价款1079.54万元；三、驳回成都鹏伟实业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费306350元，由江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室共同承担183810元，成都鹏伟实业有限公司承担122540元；二审案件受理费306350元，由江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室共同承担183810元，成都鹏伟实业有限公司承担122540元。
永修县政府、采砂办不服上述二审判决，向本院申请再审称，原审判决认定事实和适用法律均存在错误。（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决以《推介书》、《可行性报告》为依据认为《采砂权出让合同》约定年控制采量为1740万吨并非合同双方当事人真实意思表示，认定本案讼争合同为限时不限量合同，没有事实依据，且违反法律规定和基本法律原理；2、根据鹏伟公司提供的江西省水文局《湖口水道星子站1970－2006年逐日平均水位表》记载，2006年出现的13.05米水位既不是36年来的最低，也不是“罕见”的低水位，更不构成所谓“自然灾害”，而且鹏伟公司采砂100天属于正常的采砂天数，并未由于遭遇“自然灾害”使其采砂天数不合理地少于其他年份。原审判决关于“2006年鄱阳湖遭受36年未遇的自然灾害”的认定，依据不足；3、原审判决关于鹏伟公司采砂量为2306.7015万吨的认定并非该公司实际采砂数量，实际采砂量将远高于上述数额。根据江西省交通厅航务管理局九江分局出具的《证明》，2006年鄱阳湖运砂船平均每艘每航次载重量为1921吨，鹏伟公司实际采砂数量应为4015万吨（20900艘×1921吨），即便按鹏伟公司所称的单价8元/吨、收益比例30%计算，该公司的收益亦高达9636万元，远超过合同价款。鹏伟公司不但未亏损，还有数额较大的盈利。鹏伟公司主张该公司遭受“巨额亏损”，对此负有举证责任。原审在鹏伟公司未完成举证责任的情况下认定“鹏伟公司形成巨额亏损”，缺乏依据。（二）原审判决适用公平原则和情势变更原则判令永修县政府、采砂办退还采砂权出让款，适用法律错误。1、本案中鹏伟公司根本不存在亏损，公平原则没有适用的前提。而且，原审判决不考虑鹏伟公司的实际采砂量，仅根据合同约定计算鹏伟公司的收益，判决永修县政府、采砂办退还合同款，使鹏伟公司一方面获得远超过合同约定的非法收益，另一方面获得政府退还的合同价款，适用公平原则的结果是实现了实质上的不公平，并造成国家矿产资源被非法开采、国有资产严重流失的恶果；2、本案不具备适用情势变更原则的条件。第一、如前所述，2006年鄱阳湖的水文情况属于基本正常的年份，所谓低水位并非不能遇见。第二、所谓“鄱阳湖罕见低水位”这一“情势变更”发生于2006年8月18日，此时合同已经履行完毕。“罕见低水位”并未发生于合同成立之后，履行完毕之前，因此也不存在履行合同对当事人不公平的情形。
鹏伟公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，证据充分，申请再审人主张“原审判决认定《采砂权出让合同》系限时不限量合同是错误”的观点依法不能成立。1、按照《推介书》和《可行性报告》的计算方法，采砂1740万吨的收入只有4176万元，这与采砂权拍卖款显然不成比例，意味着只要中标就会遭受巨额亏损。对此，永修县政府主要领导解释称合同中约定年控制采量1740万吨是为了应付上级行政主管部门的检查，并承诺采砂量实际不受限制。事实上，在鹏伟公司采砂过程中，从未有任何部门和个人对采砂量予以控制。另外，在实施采砂权出让制度后，永修县政府对采砂量从未进行过任何限制，对超过限量部分的采砂行为也未曾予以制止。因此，原审认定1740万吨年控制采量不是双方当事人的真实意思表示，《采砂权出让合同》系限时不限量合同正确。2、根据江西省水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月下旬以后，而且水位一直未回到可供开采水位，而其他年份低水位持续时间短，很快又回升到可供开采水位。因此，2006年低水位持续的时间是36年以来从未发生的，是当事人在订立合同时无法预见的。3、在本案一审、二审以及再审中双方当事人对鹏伟公司采砂亏损的事实没有异议，九江市、永修县相关领导与鹏伟公司法定代表人张伟签署《关于江西永修县与鹏伟公司采砂权出让合同纠纷一案的座谈会议纪要》，对此予以认可。实际上鹏伟公司的损失至少5961.17万元。（二）原审判决适用法律正确。2006年鄱阳湖遭受36年未遇的罕见低水位导致鹏伟公司提前结束采砂，该客观情况与鹏伟公司的亏损具有直接的因果关系，且该客观情况是鹏伟公司在订立合同时无法预见的，不属于商业风险，在此情况下仍按原合同履行，对鹏伟公司极不公平，也不符合合同法公平原则。而且，如上所述，鹏伟公司所取得的是不限量采砂权，出现罕见低水位的8月18日，仍在合同履行期内。因此，原审适用情势变更原则判决永修县政府、采砂办退还鹏伟公司部分采砂权出让款符合民法基本原则，是对双方当事人均比较公平的一种选择。综上，请求维持原审判决。
本院再审认为，本案讼争《采砂权出让合同》虽然约定年控制采砂量为1740万吨，但这是不是双方当事人的真实意思表示，鹏伟公司竞拍取得的采砂权是不是受年控制采量的限制，是双方当事人所争执的关键问题。从本案以下基本事实分析，原审判决认为合同关于年控制采砂量为1740万吨的约定并非双方当事人的真实意思表示，《采砂权出让合同》系限时不限量合同，并无不当。第一、永修县政府和采砂办发布的《推介书》、《可行性报告》均未表明采砂是限量的，反而宣传鄱阳湖采砂时间长，可以采到水位能供采砂船进入采区的时间。如，“鄱阳湖汛期早，时间长，从每年4月上旬到11月底，开采期长达200天，鄱阳湖永修县辖区5、6、7号采区经过近几年的开采，已产生了巨大的经济效益”，“投资风险：……自然风险：如果遇上枯水年，会对开采期造成较大影响。不过，1998年长江流域是大水年，按照鄱阳湖常年水位，从5月初到10月底，开采6个月（180天）是没有问题的”。再如，采砂办给鹏伟公司董事长张伟提供《鄱阳湖6、7、8三个采区评估（2006）报告》载明，“采区正常营运时间本年度5月中旬－11月中旬，全年为期六个月，为做保守投资评估，减去气候等因素，假定为正常营业时间4个月（120天）”；第二、按照《可行性报告》鹏伟公司从采砂收入中提成30%，按该《可行性报告》和《推介书》的计算方法计算，1740万吨的投资回报仅为4176万元，同鹏伟公司支付采砂办的采砂权出让款及税费8228万元相较，确实不成比例。按鹏伟公司实际采砂量2306万吨计算，实际收入为5534余万元，扣除采矿权出让款、快艇成本、租船租金、燃油费、人员工资和生活费用、利息、海事安监工商收费等成本，鹏伟公司确实存在巨额亏损；第三、在鹏伟公司实际开采过程中永修县政府和采砂办对采砂量并没有进行监管和限制；第四、九江市副市长和永修县县委书记、副县长与张伟进行座谈并签署会议纪要，表示“鹏伟公司投资永修县采砂项目，因受鄱阳湖水位的影响，出现严重亏损”，“预期的水位没有达到180天”，“对双方认定的合理评估值，依照相关的法律原则，由永修县政府按照决策的法定程序作出与鹏伟公司合理分摊的决定”。
在本案中，鹏伟公司是因为遇到罕见的低水位被迫停止采砂作业，并因而遭受巨额亏损。本案纠纷发生后，九江市、永修县两级政府也曾承认因为受鄱阳湖水位的影响鹏伟公司出现严重亏损。如上所述，本案双方当事人虽然按照行政主管机关的批复约定年控制采砂量，但所约定的采砂量与合同价款不能形成合理对价，合同双方具有超量采砂的合意。对双方当事人规避行政许可的行为应由相关行政机关予以相应行政处理，而对于鹏伟公司因履行该合同所遭受的损失，由鹏伟公司单方承担也不尽公平。原审判决根据损失共担的公平原则，结合本案实际情况，酌定永修县政府、采砂办退还鹏伟公司1079.54万元采砂权出让款，处理结果亦无不妥。
本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院(2008)民二终字第91号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 何 抒
审判员 李桂顺
审判员 王云飞
二〇一三年一月十五日
书记员 许冬冬