广东省广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0114民初3066号
原告：李应辉，男，汉族，住重庆市江津市，
委托诉讼代理人：谢西北，广东沧正律师事务所律师。
被告：邓志勇，男，汉族，住广州市花都区，
委托诉讼代理人：邓激文，广东伟通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃福州，广东伟通律师事务所律师。
第三人：谭明辉，男，汉族，住重庆市江津市，
委托诉讼代理人：欧子峰，广东发正律师事务所律师。
原告李应辉与被告邓志勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法由审判员肖志强适用简易程序于2017年6月22日第一次公开开庭进行审理，原告李应辉及其委托诉讼代理人谢西北，被告邓志勇及其委托诉讼代理人邓激文、覃福州到庭参加诉讼。后本院根据被告邓志勇申请追加谭明辉为本案第三人参加诉讼，并于2017年7月6日适用简易程序第二次公开开庭进行审理，原告李应辉及其委托诉讼代理人谢西北，被告邓志勇委托诉讼代理人覃福州，第三人谭明辉及其委托诉讼代理人欧子峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李应辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计人民币162264元，其中医疗费25805元、住院伙食补助费1600元、生活护理费1280元、误工费33899元、营养费3680元、交通费3000元、残疾赔偿金69514元、被抚养人生活费13906元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2580元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月，被告雇佣原告在花都区××街东边村东××队为被告进行宅基地改建，由于被告未设置安全防护措施，10月6日，原告在施工当中，从脚手架上摔下来受伤，致原告右眼骨粉碎性骨折。原告受伤后，在广州市中西医结合医院住院治疗16天，开支医疗费17805元，取内固定还需后续医疗费8000元，被告已支付医疗费3000元，合计应赔偿原告医疗费22805元。住院16天，应付原告住院伙食补助费1600元，生活护理费1280元。原告是从事建筑工作的，按2015年广东省建筑行业平均工资63129元/年计算，应赔偿原告误工费33899元，营养费3680元，交通费3000元。2017年3月17日，经中山大学法医鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级，由于原告受伤前再花都工作、居住生活一年以上，按2015年广东省城镇居民人均可支配收入34757元/年计算，应赔偿原告残疾赔偿金69514元。原告的大儿子李高某在原告受伤时未满16周岁，小儿子李某某在原告受伤时未满9周岁，应付被抚养人生活费13906元。原告在中山大学法医鉴定中心进行伤残评定，开支鉴定费2580元。因原告构成十级伤残，所以要求支付精神损害抚慰金10000元，以上共计人民币162264元。由于上述损失是因被告未尽安全保障义务造成的，所以要求被告承担全部赔偿责任。事发后，原告多次找被告要求赔偿，均遭拒绝，为维护原告的合法权益，特起诉。
被告邓志勇辩称：不同意原告诉请。被告与原告不存在雇佣关系，与原告存在雇佣关系的是第三人谭明辉，被告邓志勇与第三人谭明辉构成承揽关系，邓志勇与谭明辉达成协议将宅基地土建工程交给谭明辉承揽，谭明辉向邓志勇交付工作成果，邓志勇向其支付报酬，双方之间成立承揽关系，第三人谭明辉作为原告的雇主，根据最高院审理人身损害赔偿案件的司法解释第11条规定，雇主应承担赔偿责任，所以应当承担责任的是谭明辉而不是被告。
第三人谭明辉述称：对原告诉请没有异议。被告与第三人不是承揽合同关系，而是雇佣关系。对于被告提供的收据，只是由谭明辉代表工人收取工资后再发放给其他工人，并不是由承揽关系产生的工程款。
原告围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1.门诊病历。2.诊断证明书。3.出院记录。4.医疗收费票据。5.住院费用明细清单。6.居住证明。7.银行明细清单。8.在读证明。9.受伤证明。10.鉴定意见书。11.常住人口登记本。原告并申请证人谭明辉（本案第三人）、张长均、敖文光到庭作证。被告邓志勇为证明其抗辩向本院提交如下证据：1.《收据》三张，证明被告将宅基地装修工程发包给包工头谭明辉承揽，按工程进度向谭明辉支付工程款的事实。2.《证明》，证明谭明辉包工头的身份，以及谭明辉由被告邻居邓某介绍给被告认识的事实。被告告并申请证人邓某到庭作证。第三人谭明辉没有提交证据。本院组织原被告及第三人就上述证据进行了质证、辩证，并查明认定如下事实：
2016年6月份左右，被告邓志勇经邓某（本案被告方证人）介绍认识第三人谭明辉，后邓志勇与谭明辉经协商确定，邓志勇将其位于花都区××街东边村东××队的宅基地改建工程交由谭明辉包工不包料完成，费用为16000元。此后，谭明辉根据不同工作项目的需要叫来原告李应辉、张长均、敖文光（本案原告方证人）等人一起完成，由谭明辉记录每人的出工天数。工作中，谭明辉于2016年9月15日从邓志勇处收取工程款4000元，于2016年9月23日收取3000元，于2016年10月31日收取工作尾款9000元。谭明辉陈述其收款后，根据其记录的出工天数向每人支付工钱，但具体工资标准及每人具体工钱没有记录，也记不清了。张长均、敖文光作证陈述涉案宅基地改建的活是谭明辉通知去的，没有与邓志勇商量工资，工资都是从谭明辉处收取，具体做了多少工及领了多少工钱已记不清了。
2016年10月6日，李应辉在上述工地工作中，从脚手架上摔下受伤，经谭明辉等人送至广州市中西医结合医院急诊治疗，被诊断为右跟骨骨折。后李应辉在该院住院治疗至2016年10月21日，共15天，支出医疗费16919.30元，出院医嘱：加强营养，术后换药、拆线，待骨折愈合后二期拆除内固定费用约8000元等。出院后李应辉多次门诊治疗，支出医疗费合计885.30元。李应辉就伤情于2017年3月委托中山大学法医鉴定中心鉴定，该中心于2017年3月17日出具鉴定意见书，认定李应辉符合道路交通事故十级伤残，李应辉为此支付鉴定费2580元。李应辉确认邓志勇已向其支付医药费3000元。
另查，经广州市花都区花城街长岗村名委员会出具证明，李应辉自2014年1月10日起居住于花都区××街××大街自编26-1号。李应辉育有二子，大儿子李高某出生于2000年10月11日，现就读于广州市花都区职业技术学校，小儿子李某某出生于2007年8月27日，现就读于广州市花都区花城街石岗小学。
经本院释明及询问，原告表示关于第三人在本案中应承担的法律责任由法院依法予以认定。
本院认为，承揽关系是基于承揽合同的履行在定作人与承揽人之间所产生的法律关系，承揽人对如何安排工作有自主权，定作人无权干预，且以一次性完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。而雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，按雇佣人指定的工作场所、时间等，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，邓志勇经与谭明辉协商确定将其宅基地改建工程交由谭明辉完成，并约定包工不包料的报酬为16000元，实际履行中，谭明辉组织人员完成各项改建项目，邓志勇分期向谭明辉支付款项，并在完工后支付最后一期款项，符合承揽关系特征，可见，邓志勇与谭明辉虽未签订书面承揽合同，但形成事实上的定作人与承揽人法律关系。而谭明辉从邓志勇承接工程后，根据项目需要叫来李应辉及张长均、敖文光等人一同完成，并由谭明辉记录工时，每人工作项目的取得、何时参与工作、工资发放等受谭明辉主导，且李应辉等人参与工作均未与邓志勇协商，也未直接从邓志勇处领取工资，而是从谭明辉处领取，李应辉主张的其与谭明辉系工友，共同受雇于邓志勇，谭明辉代表工人从邓志勇处收取工资，同其主张的谭明辉代表邓志勇雇请李应辉等工人一起工作也自相矛盾，故应认定谭明辉与李应辉之间构成雇主与雇员的法律关系。
李应辉在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，谭明辉对此应当承担赔偿责任。李应辉对工作中可能存在的风险或损害没有足够的重视和认识，没有做好必要的防护措施，对损害发生存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院酌情认定由谭明辉对李应辉损害承担70%的赔偿责任，由李应辉自行承担30%责任。邓志勇将宅基地改建工程发包给无相应资质的谭明辉，邓志勇知道或者应当知道接受谭明辉没有相应资质或者安全生产条件，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，邓志勇依法应当与谭明辉承担连带赔偿责任。
关于原告李应辉诉请的各项赔偿：1、医疗费，根据相关医疗费票据及清单核算合计为17804.60元，根据医嘱后续治疗费8000元，合计25804.60元，现李应辉确认邓志勇已支付3000元，故尚需赔偿22804.60元。2、住院伙食补助费，李应辉住院15天，应予支持1500元。3、生活护理费，根据李应辉住院情况，其主张1280元合理，予以支持。4、误工费，李应辉未举证足以证明其受伤时工资收入情况，也未能举证证明其具有固定收入或最近三年平均收入状况，故参照广东省建筑业上一年度年平均工资标准56313元计算，结合李应辉住院误工及伤残评定情况，计算为56313元÷365天×160天=24685.15元。5、营养费，根据李应辉伤情及医嘱，酌情支持1000元。6、交通费，根据李应辉住院及门诊治疗等实际所需，酌情支持500元。7、残疾赔偿金，根据李应辉所举居住情况证据，其在城镇居住一年以上，本项赔偿标准应按城镇居民标准计算，结合李应辉伤残等级，计算为34757元/年×20年×10%=69514元。8、被扶养人生活费，根据李应辉被扶养人年龄情况，应计算为25673.10元×11年×10%÷2=14120.20元，李应辉主张13906元，本院予以照准。9、伤残鉴定费，李应辉主张2580元，根据鉴定事实，予以支持。10、精神损害抚慰金，李应辉主张10000元，与其伤情及司法实践相符，予以支持。上述各项费用除精神损害抚慰金外合计为137769.75元。对此，谭明辉、邓志勇应连带承担70%赔偿额为96438.83元，另计精神损害抚慰金10000元，合计106438.83元。李应辉诉请超过部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告邓志勇、第三人谭明辉在本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿106438.83元给原告李应辉；
二、驳回原告李应辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1773元，由原告李应辉负担610元，被告邓志勇、第三人谭明辉连带负担1163元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审判员 肖志强
二〇一七年七月十日
书记员 谢达泉