浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3016号
上诉人（原审被告）：浙江杭州湾建筑集团有限公司。
法定代表人：黄妙福。
委托代理人：蔡学军。
上诉人（原审被告）：吴跃进。
委托代理人：陈乐年。
被上诉人（原审原告）：吴明亮。
委托代理人：李新民。
上诉人浙江杭州湾建筑集团有限公司（以下简称杭州湾公司）、吴跃进为与被上诉人吴明亮建设工程合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2008年3月1日，杭州湾公司与文登山川房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，承建了该公司位于文登市密山路120号的山川·文苑二期住宅楼、会所及场外工程。2008年3月17日，杭州湾公司直属公司（甲方）与吴跃进（乙方）签订了《内部经济责任承包合同》，将上述工程转包给了吴跃进，该合同约定：吴跃进为上述工程承包责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担全部风险，工程履约保证金和施工中工程所需资金缺口均由承包责任人自行解决；工程分包合同一律由甲方与分包人签订，乙方无权签订分包合同，一经发现按合同的3%进行罚款。
2009年10月22日，山川·文苑文晴园1号至4号楼、8号住宅楼完工，2010年4月13日，该部分工程经竣工验收合格。2010年1月20日，山川·文苑文晴园10-13号楼、会所、幼儿园完工，2010年9月3日，该部分公司经竣工验收合格。吴明亮为上述工程（除场外附属工程外）水电安装部分的实际施工人。
2010年7月28日，经文登山川房地产开发有限公司委托，山东弘文工程管理咨询有限公司出具建设工程结算审核报告，载明：山川·文苑文晴园1#楼、4#楼安装工程核定造价分别为565002.84元和524444.42元。2010年12月31日，经文登山川房地产开发有限公司委托，威海富润建设工程咨询有限公司出具审查定案书，载明：山川文苑文晴园2#楼、3#、8#-13#住宅楼、场外附属工程及幼儿园会所工程的安装工程审定价为4365180.97元，其中场外附属工程的安装工程审定价为606662.46元。文登山川房地产开发有限公司已向杭州湾公司支付了除保修金之外的全部工程款。
2011年6月1日，就上述文晴园项目的结算问题，吴明亮向杭州湾公司出具承诺书一份，载明：……项目有关水电安装的所有对外债务及纠纷由本人负责处理与承担，与集团公司无关；由于本人与项目实际总承包人之间存在纠纷，本人愿意将由争议的部分留存在集团公司，等将来本人与项目实际总承包人有了处理结果时再向集团公司要求结算，同时，本人也同意将项目将来可能收回的保修金（24万多元）存放在集团公司，待集团公司确认本人已成功处理好对外纠纷（债务）的情况下再向集团公司申请结算。
2012年9月份，吴跃进通过诉讼方式向杭州湾公司讨要到了山川·文苑二期住宅楼、会所及场外工程的工程款金额2%的预留工程款和1.5%的管理费。
吴和忠为杭州湾公司文登分公司的负责人。2012年11月9日，吴和忠向吴明亮出具一份说明，载明：山东文登文晴园工程安装由吴明亮负责，现工程已结束，已审计完毕，就安装与土建间的配套费，根据以往情况，由安装工程中给土建工程的配合费按3.5%计算，其它不变。除了工程质量保修金已付清外，杭州湾公司、吴跃进共已支付吴明亮工程款3765115元。2012年11月12日，吴明亮填写汇款申请表一份，向杭州湾公司申请支付文晴园项目安装工程款余额156873元，该申请表载明：吴明亮确认收到该款后，文登文晴园项目水电安装部分工程款已全部结算，本人与杭州湾公司再无其他经济纠纷。杭州湾公司的部门负责人黄建兴在申请表上签了字。后因杭州湾公司法定代表人拒绝签字，吴明亮未取得该笔工程款。2013年3月19日，吴明亮诉至法院，请求判令杭州湾公司立即支付工程余款156873元，返还预扣款175832元，合计332705元，并赔偿从2012年11月12日起至付款之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息损失。庭审中，吴明亮增加诉讼请求，请求杭州湾公司支付文晴园场外工程中水电安装工程的工程余款57695元，并补充诉称吴明亮施工的文晴园场外工程1-4号、8号楼的电缆井、水表井工程款为76602.36元，扣除已付的18907元，杭州湾公司尚应支付57695元。在法院追加吴跃进为第三人参加诉讼后，吴明亮又将诉讼请求变更为请求判令吴跃进支付文晴园二期工程余款213074元，返还预扣款97881.62元，并赔偿该款从2012年11月12日起至实际付款日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息损失，杭州湾公司承担连带责任；判令杭州湾公司返还文泰园场外二期工程预扣款77950.74元，并赔偿该款从2012年11月12日起至实际付款日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息损失。
原审法院认为，根据双方当事人的陈述，山川·文苑文泰园场外二期的水电安装工程系吴明亮挂靠杭州湾公司施工的，山川·文苑文晴园的水电安装工程是杭州湾公司或吴跃进分包给吴明亮施工的，两个工程体现的法律关系和涉及的主体均不同、故对吴明亮就该两个工程同时提出的诉讼请求，法院不能并案处理。经法院释明后，吴明亮请求法院优先审理其文晴园工程的诉讼请求，予以准许。
吴跃进为山川·文苑文晴园1号至4号、8号、10-13号住宅楼、会所、幼儿园工程的实际总承包人，该工程（场外附属工程除外）的水电安装部分是吴明亮施工的，对此事实，双方当事人均无异议，予以确认。本案争议问题为是杭州湾公司将案涉水电安装工程分包给吴明亮，还是吴跃进将工程分包给吴明亮。法院认为，杭州湾公司已将案涉工程转包给了吴跃进施工，又将该工程的水电安装部分分包给吴明亮施工，有违常理，不予采信。案涉水电安装工程应为吴跃进分包给吴明亮的。因吴明亮没有相应的施工资质，吴跃进无论以自己名义，还是以杭州湾公司名义将该工程分包给吴明亮施工，双方形成的口头分包合同均无效，而杭州湾公司将案涉工程转包给同样没有施工资质的吴跃进亦属无效。因杭州湾公司和吴跃进对合同无效均有过错，应共同赔偿吴明亮的损失，故吴明亮请求杭州湾公司和吴跃进对工程款支付承担连带责任具有法律依据，予以支持。
关于应付工程款，因案涉水电安装工程已经竣工验收合格，吴明亮请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据双方当事人的陈述，吴跃进和吴明亮约定的应付工程款为建设单位审定的水电安装造价扣除有关费用，故对于应付工程款，法院认定如下：1、对吴明亮施工的水电安装工程（场外附属工程除外）审定造价为4847965.77元，双方当事人无异议，予以确认。2、对于应扣审计费29042.99元、税费5.86%、管理费3.5%，双方当事人均有无异议，予以确认。3、对于应扣的配套费，吴明亮主张为3.5%，吴跃进主张为10%。法院认为，因吴跃进并未举证证明其与吴明亮存在10%配套费的约定，其主张从吴明亮工程款中扣除10%配套费，缺乏依据。虽然威海富润建设工程咨询有限公司出具的审查定案书载明山川文苑文晴园2#楼、3#、8#-13#住宅楼、场外附属工程及幼儿园会所工程中的栏杆、地下室门、车库门、单元楼宇门等分包工程及入户防盗门分包工程的分包工程配合费为6%，但该审查定案书同时载明6%总包管理服务费是总承包方依据签证所获得的，而吴跃进与吴明亮间并不存在配套费的签证，其以该审查定案书为依据主张吴明亮应交6%的配套费，理由不能成立。因此，吴明亮应承担的配套费应已其自认的为准。4、关于履约保证金利息，吴跃进主张吴明亮应分摊其交纳的履约保证金利息，法院认为，履约保证金是吴跃进交纳给建设单位的保证金，属于吴跃进承接工程的成本，其让吴明亮分摊该成本，缺乏合同依据。5、关于工程利润，吴跃进以双方间的分包合同无效为由主张应从工程款中扣除吴明亮的工程利润，法院认为，该主张不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，不应予以支持。因此，吴跃进应付工程款（5%的质量保修金除外）为4847965.77×95%-4847965.77×（5.86%（税费）＋3.5%（管理费）＋3.5%（配套费））-29042.99（审计费）≈3953076.09元，扣除已付工程款3765115元后，尚应支付187961.09元，其中包含吴明亮所述的2%的预留款4847965.77×2%≈96959.32元。因吴跃进并未举证证明吴明亮存在擅自终止合同的违约行为，及该违约金行为给其造成了损失，其主张吴明亮无权要求返还预留款，缺乏依据，不予采纳。
关于应付工程款的利息，因案涉工程早在2010年就经竣工验收合格并经结算完毕，吴明亮的工程余款和2%的预留款早应予以支付，其请求吴跃进赔偿从2012年11月12日起按银行同期贷款利率计算的逾期利息损失，符合法律规定，予以支持。
关于文晴园场外附属工程，吴明亮主张该工程的部分水电安装是其施工的，但其提供的送货单、收据明显不足以证明该部分水电安装是其施工的，其提供的工程取费表没有任何人签名、盖章，也明显不能证明其施工工程的价款，故其请求吴跃进支付该部分工程款，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、吴跃进于判决生效后十日内支付吴明亮工程余款人民币187961.09元。二、吴跃进于判决生效后十日内赔偿吴明亮上述未付工程款的利息损失。（以人民币187961.09元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年11月12日起计算至本判决确认的给付之日止。）三、浙江杭州湾建筑集团有限公司对上述款项的支付承担连带责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回吴明亮的其他诉讼请求。案件受理费人民币5964元，由吴明亮负担人民币2359元，由浙江杭州湾建筑集团有限公司、吴跃进负担人民币3605元。浙江杭州湾建筑集团有限公司、吴跃进负担的诉讼费应于判决生效后三日内支付至法院。
宣判后，杭州湾公司和吴跃进均不服上述判决，分别向本院提起上诉。杭州湾公司上诉称：杭州湾公司在原审中递交过的山东省威海市中级人民法院相关判决书已能证明吴明亮主张的2%预留款已因此判决由杭州湾公司返还给了吴跃进；故杭州湾公司不应再对吴明亮承担责任。如一审法院认为吴明亮有权主张返还此2%预留款，也只能向吴跃进单独主张。请求二审法院查明事实，依法改判吴明亮主张的2%预留款（4847965.77×2%计96959.32元）不应由杭州湾公司承担；本案上诉费由吴跃进承担。
吴跃进针对杭州湾公司的上诉答辩称：本案中不存在吴跃进拖欠吴明亮任何工程款的事实，因此也没有2%预留款，吴跃进也不需要向吴明亮支付款项的事实，杭州湾公司的上诉请求没有事实依据。退一步说，吴跃进跟吴明亮有工程款尚未结清，一审中也进行了明确的约定，杭州湾公司和吴跃进之间的转包无效，吴跃进与吴明亮之前的合同关系也无效，吴跃进与杭州湾公司的工程款也没有结清，一审判决由杭州湾公司承担连带责任是符合相关规定。故恳请驳回杭州湾公司的上诉请求。
吴明亮针对杭州湾公司的上诉称：杭州湾公司是涉案工程的总包单位，一审判决杭州湾公司承担连带责任，是符合法律规定，杭州湾公司的上诉请求应当驳回。
上诉人吴跃进上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致不公判决。1、一审判决中认定配套费的标准为3.5%，系错误采信了吴明亮单方的说法。按照吴跃进的10%配套费标准计算，吴明亮根本无权主张再付工程款。即使一审不完全采信吴跃进关于10%配套费标准的辩解，也至少应参考吴跃进在一审中提供了同一工程的配套费标准。同一个工程，同样是分包工程配套费，完全有参照的客观基础。一审法院直接以吴明亮自认的3.5%为准没有法律依据，有失公平。在双方说法有争议情况下，应当适当参照同一工程中其他工程分包商的标准。仅仅按照6%标准计算，配套费差额部分就可达12万余元。2、一审判决中已查明吴明亮没有建造工程施工资质，其与吴跃进之间的分包属于无效合同。吴明亮基于无效的分包合同，依法不应获取工程的利润。该分包的安装工程在审计中利润取费率为20%，如果依法扣除该部分利润后，吴跃进也根本不存在欠付吴明亮任何工程款。3、吴跃进向建设单位全额垫付了300万元履约保证金，垫付时间长达两年多。吴明亮作为安装部分的分包人，也应承担相应比例（安装工程占工程总额的比例）的保证金利息成本。按月息三分计算，吴明亮也应承担保证金利息成本21万以上。仅从这一点看，吴跃进也无需再付吴明亮工程款。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销杭州市江干区人民法院作出的（2013）杭江民初字第376号判决；改判驳回吴明亮的全部诉讼请求；本案的一审、二审全部诉讼费用由吴明亮承担。
吴明亮针对吴跃进的上诉答辩称：1、原审判决对配套费的认定符合本案事实。3.5%的配套费的口头约定，有杭州湾直属分公司经理所出具的证明可以印证。吴跃进的10%配套费的主张没有任何证据可以印证，故原判决对3.5%配套费的认定符合本案事实。吴跃进的其他工程分包的配套费的签证的效力不及于吴明亮的理由，一审判决已经充分阐明。2、吴跃进与杭州湾直属分公司所签订的名为内部经济责任承包合同，实为非法转包。该合同中明确写明吴跃进只是浙江省东阳市巍山镇白坦村的自然人，是一个农民。吴跃进在山东省文登市人民法院诉杭州湾公司返还预扣款和管理费的建设工程施工合同纠纷一案中，其所取得的利润也未返还。吴跃进以与吴明亮的分包合同因吴明亮没有施工资质无效为由拒付拖欠的工程款的理由，与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定不符。一审判决对此抗辩不予支持，符合法律规定。3、吴跃进的吴明亮应承担他向建设单位垫付履约保证金的上诉理由照样不能成立。履约保证金是吴跃进与建设单位的约定，并无与吴明亮的约定。吴跃进的吴明亮应承担相应保证金的利息成本没有合同依据。开始双方也口头约定吴明亮不分担履约保证金。吴跃进能够承包该工程，也是基于吴明亮的相应帮助。综上，吴跃进的上诉理由不成立，要求二审判决驳回上诉人吴跃进的上诉，维持原判。
杭州湾公司针对吴跃进的上诉答辩称：吴跃进的上诉请求合情合理，杭州湾公司与吴跃进的上诉请求没有利益关系。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案涉水电安装工程应为吴跃进分包给吴明亮的。因吴明亮没有相应的施工资质，吴跃进无论以自己名义，还是以杭州湾公司名义将该工程分包给吴明亮施工，双方形成的口头分包合同均无效，而杭州湾公司将案涉工程转包给同样没有施工资质的吴跃进亦属无效。因杭州湾公司和吴跃进对合同无效均有过错，应共同赔偿吴明亮的损失。杭州湾公司主张2%的预留款已经支付给吴跃进，故不需要再承担该款项的责任。从杭州湾公司提交的证据来看，仅是法院判决杭州湾公司应支付吴跃进2%的预留款，而未提交证据证明已经将该2%的预留款支付给吴跃进的事实；且退一步说，吴明亮主张工程款中包括该2%预留款，杭州湾公司与吴跃进的约定不能对抗吴明亮的主张，故杭州湾公司对该2%的预留款不能免责，本院对杭州湾公司该项上诉请求不予支持。当事人对自己的主张负有举证责任。吴跃进上诉主张配套费应按10%计算，但吴跃进没有证据证明其主张配套费10%计算的事实，故其应承担举证不能的责任。同时吴跃进以无效合同为由主张应从工程款中扣除吴明亮工程利润的请求不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。吴跃进上诉要求吴明亮分担保证金300万元的相应比例的保证金利息成本，而吴跃进未提交证据证明其与吴明亮之间就保证金分担达成一致意见，故其应承担举证不能的后果。综上，吴跃进的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5964元，由浙江杭州湾建筑集团有限公司负担2224元；吴跃进负担3740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 张一文
代理审判员 金瑞芳
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 黄 琴