浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第838号
上诉人（原审被告）：王方。
委托代理人（特别授权）：陈振旺，浙江金瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：缪星巧。
委托代理人（特别授权）：薛孝桃，浙江旭峰律师事务所律师。
原审被告：陈掌佳。
委托代理人（特别授权）：叶维洋，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人王方因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2014）温苍民初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月份，被告王方因其经营的苍南县灵溪镇淘淘猫童装店需要装修，遂将具体的装修事宜委托被告陈掌佳办理。原告缪星巧受陈掌佳雇佣于2014年3月15日到该店铺从事木工装修工作。次日，原告在安装广告牌时不慎被切割机刮伤眼睛。随即原告被送到温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为：左眼球穿通伤、左眼无晶体眼、左眼睑裂伤、左颧弓骨折。经手术治疗，于2014年4月2日出院，共计住院17天，原告支付医疗费27669.11元。2014年9月2日经温州医科大学附属眼视光医院诊断为：左眼睑球粘连，左眼下睑疤痕挛缩畸形，左眼角膜云翳，左眼无晶体眼，左眼硅油填充眼，左眼固定性内斜视。经手术治疗，于2014年9月6日出院，共计住院4天，原告支付医疗费5425.99元。另外原告陆续支付的门诊费用1571.40元。诉讼过程中，原告申请对其伤残等级及相应的误工费、营养费、护理期进行鉴定，原判依法予以准许并委托丽水天平司法鉴定所进行鉴定。该所于2014年9月18日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、构成人体损伤八级××；二、评定误工期限为90日（从受伤之日起计算）；三、住院期间需要他人陪护；四、评定营养期限为30日。原告为此支付鉴定费1480元。因双方就该事故造成的损害赔偿协商不成，原告诉至法院。
查明：被告陈掌佳于2014年3月15日支付原告10000元，于2014年4月27日转账至缪星益账户4000元；缪星益与原告系同胞兄弟。
另查明，原告系农业户口性质，于1998年1月30日开始承包土地，于2003年11月23日土地被征用，现已无承包地；2013年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为44513元，城镇居民人均可支配收入37851元。
原判认为，原告缪星巧受雇于被告陈掌佳，而被告陈掌佳作为被告王方受托人，因此，原告缪星巧应认定为受雇于王方。王方、陈掌佳辩称与原告系承揽关系，但未提供充分证据证明，不予采纳。原告在从事雇佣活动时不慎受伤，其损失应由雇主赔偿。但原告使用切割机工作，自身安全意识不强，在无采取必要安全措施下即进行操作，未尽到充分安全注意义务，自身亦存在重大过错，应承担一定的过错责任。被告陈掌佳作为受托人不承担责任，应由委托人王方承担。原告主张陈掌佳系雇主，但未提供证据证明，且王方亦承认陈掌佳系其装修事务受托人，故对原告该主张不予支持。综上，结合本案的实际情况，以原告缪星巧、被告王方各承担50%的责任为妥。原告缪星巧的损害赔偿项目和金额如下：医疗费为34666.50元，有医疗票据及证明材料为凭，予以确认；误工费，原告从事木工工作，但没有举证证明有固定收入或近三年的平均收入，应当参照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元标准计算，根据鉴定意见，从受伤之日起算，误工期限90天，故误工费为10975元（44513元／365天×90天）；护理费2100元，没超出规定标准，予以确认，被告辩称应扣除住院费用清单中护理费1092元，原判认为住院医疗护理与陪护人员护理性质不同，可以同时存在，并非重复护理，故对该辩称不予采纳；住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助30元／天的计算标准，时间为21天，扣除住院费用清单已支付的伙食费，酌定为330元；伤残赔偿金，原告虽为农业户口，但其承包地已被征收，应按照城镇标准予以赔偿，参照2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元标准计算，结合原告伤残等级，故××赔偿金为227106元（37851元／年×20年×30%），被告辩称应按农村标准赔偿不予采纳；交通、住宿费，原告没有提供相关票据，结合就医时间、地点、人数酌定为1000元；营养费，根据原告伤势、治疗情况，结合鉴定意见，原告主张900元予以确认；精神损害抚慰金原告请求过高，酌情支持2000元；鉴定费1480元，合理支出，予以支持。综上，原告的各项合理损失共计280557.50元。按前述确定的责任分担，被告王方应赔偿原告140278.75元，扣除被告已支付给原告的14000元，尚应赔偿126278.75元。原告关于上述14000元系代为购买材料和支付缪星益的主张，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，遂判决：一、被告王方于判决生效后十日内支付原告缪星巧各项赔偿款126278.75元；二、驳回原告缪星巧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5621元，减半收取2810.50元，由原告缪星巧负担1400.50元依法准予免交，被告王方负担1410元。
宣判后，王方不服，提起上诉称，1、原判认定其与被上诉人缪星巧系雇佣关系错误，其与缪星巧应为承揽关系。上诉人委托原审被告陈掌佳与被上诉人谈妥承揽店铺装修一事，并于2014年3月15日向被上诉人预付承揽款10000元。被上诉人次日受伤后指示其弟弟缪星益承接装修工程，装修完毕后，上诉人向缪星益支付剩余工程款4000元。若系雇佣关系，上诉人不可能事先将10000元及工程尾款分别打入被上诉人及其弟弟账户。被诉人起诉状里主张日工资230元，开庭时主张300元，自相矛盾，说明其所谓的受雇于上诉人并非属实。原判未认定被上诉人申请出庭作证的证人证言，现并无任何证据证明双方系雇佣关系，被上诉人应承担举证不能的不利后果。而从上诉人预付工程款10000元、被上诉人弟弟缪星益继续承接被上诉人没有完成的装修工程并以微信向上诉人申报工程价款等系列行为分析，可以看出双方系承揽关系。2、原判认定赔偿数额有误。原判认定护理费2100元，但其实住院费用清单中已经包含护理费1092元，故应将该1092元护理费予以扣减。3、原判判决上诉人承担50%责任明显不当。如前所述，双方系承揽关系，定作人只有在对定作、指示或者选任上有过失时才承担赔偿责任。本案中上诉人不存在这方面过失，故不应承担赔偿责任。4、原判认定本案案由为提供劳务者致害责任纠纷系认定错误。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。在询问过程中，上诉人另外提出原判未将征地补偿协议、安置协议等材料进行质证不当的意见。
被上诉人缪星巧答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告陈掌佳答辩称，对原审判决其不承担赔偿责任无异议，但对认定上诉人与被上诉人属雇佣关系有异议，双方应当是承揽关系。其在原审提供工程装修明细单并要求进行质证，但原审未予质证，导致事实认定错误。
二审期间，上诉人王方提供以下证据：证据一、被上诉人缪星巧与原审被告陈掌佳关于店面装修事宜的短信往来，证明被上诉人以包工包料形式承揽了店面装修工作；证据二、缪星益（被上诉人的胞弟）与陈掌佳就苍南淘淘猫童装店后续装修事宜的微信往来，进一步证明上诉人与被上诉人之间系承揽关系。被上诉人质证认为，上述证据均不属于二审新证据，且对证据1真实性有异议，即便如上诉人所说将装修效果图发送给被上诉人，反可以证明陈掌佳在装修事宜中起决定性作用，被上诉人只是根据陈掌佳的指示施工。证据2的真实性无法核实，即便属实，缪星益与陈掌佳的来往也是在被上诉人住院后，被上诉人并没有参与其中。原审被告陈掌佳质证认为，上述证据形成证据链，证明双方系承揽关系，且被上诉人在原审认可微信账户系缪星益的。本院认为，上述证据均不属于二审新证据，且被上诉人在店里从事装修工作，原审被告向被上诉人发送装修图纸本身并不能证明双方之间存在承揽关系之事实，而微信截图系上诉人与被上诉人弟弟之间的部分微信往来，不能确认内容真实性，故本院均不予认定。被上诉人、原审被告均未提供新的证据。
本院审核各方当事人向原审法院提交的证据后认为，证人潘某、艾某陈述其系装修涉案淘淘猫童装店的电工、油漆工，上诉人、原审被告对此无异议，且现并无证据证明二位证人与各方当事人存在利害关系，故对二位证人关于其应原审被告要求到店里分别从事电工及油漆工工作，结算工钱时因没有银行卡而由原审被告将工钱打入被上诉人弟弟卡内，再由被上诉人弟弟转交的证言予以采信。对原判认定的其他证据和事实，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于上诉人王方与被上诉人缪星巧之间的法律关系，被上诉人认为系雇佣关系，其以日工资300元受雇于王方与原审被告陈掌佳，并申请证人潘某、艾某出庭作证。证人潘某、艾某证实，二人并非由被上诉人或者被上诉人弟弟安排到店里从事装修工作，工钱也不是跟被上诉人结算，可见并非由被上诉人对店铺装修工作进行包工包料。而上诉人在原审申请出庭的证人董某陈述，其对店铺装修的事情并不了解，其听上诉人说包工包料给装修工。该证言并不能直接证明上诉人与被上诉人之间的法律关系。虽然原审被告在被上诉人上工的第一天就打入被上诉人卡内10000元，但没有证据证明该10000元系工程预付款，且被上诉人对该10000元的用途亦作出了因原审被告父亲生病而委托其先行购买装修材料的解释。根据民事诉讼优势证据规则，可以认定上诉人与被上诉人之间系个人劳务关系，上诉人诉称双方属于承揽关系的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原判根据双方各自过错程度，确认上诉人与被上诉人各承担50%责任并无明显不当，上诉人诉称其不承担赔偿责任的理由不成立，本院亦不予支持。
关于护理费用问题，被上诉人受伤后致左眼球穿透伤、左眼无晶体眼、左眼睑裂伤等，并经鉴定住院期间需要他人陪护，而住院费用清单中的护理费并不包括专人陪护费用，故上诉人诉称在计算护理费时应剔除住院费用中的护理费1092元的上诉意见不能成立，本院不予支持。对于原判认定的其他各项损失，双方没有提出异议，本院予以维持。关于本案案由，确属于提供劳务者受害责任纠纷，原判确定为提供劳务者致害责任纠纷不当，本院予以纠正。至于上诉人在二审询问期间增加的上诉理由即原判未将征地补偿协议、安置协议证据予以质证不当的意见，首先该意见的提出已经超过上诉期限，其次该证据并非独立证据，而系被上诉人在举证期限内提交并已经双方质证的证据《失地证明》的补强材料，故对该意见亦不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
本案二审受理费2825元，由上诉人王方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年五月十二日
代书 记员 赵 斌