甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白中刑二终字第14号
原公诉机关白银市白银区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹轩，男，汉族，1970年4月29日出生于湖南省长沙市，大学文化，原系甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司销售经理。2012年10月22日因犯诈骗罪被甘肃省景泰县人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2012年8月2日起至2016年2月1日止），并处罚金2万元，在白银监狱服刑。2013年3月28日因发现漏罪被白银市公安局白银分局转押至白银区看守所。
白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人曹轩犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案，于2013年12月17日作出（2013）白刑初字第410号刑事判决。原审被告人曹轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2010年7月，被告人曹轩被甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司（以下简称海天公司）聘用为销售经理，海天公司配发一辆价值221700元的白色本田雅阁牌轿车作为曹轩的办公用车。2011年3月，曹轩离职并将该车质押于他人，得款5万元，经海天公司催要后，曹轩拒不交回。破案后，追回被侵占车辆已发还被害单位。
2、2010年10月，被告人曹轩利用担任海天公司销售经理的工作便利，谎称客户未偿还购车款，将本单位应收客户李某甲的购车款80800元占为己有。
3、2011年7月19日，被告人曹轩在中国工商银行白银分行申请办理了一张卡号为6222350013859549的信用卡。自2012年2月起，曹轩持该卡消费透支共计39528.45元，经银行工作人员多次催收后，仍未还款。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某某的陈述证明：2010年7月，海天公司聘用曹轩为销售经理，并将一辆广本雅阁轿车（车牌号：甘DB19**）配给了他。2011年3月，曹轩无故离职，并将公司的雅阁轿车私自开走，后经公司催要，曹轩未将车归还，也联系不上。2010年9月23日，曹轩领着一名叫李某甲的男子到公司购买了一辆价值180800元的丰田凯美瑞轿车，李某甲当天支付了10万元，剩余车款李某甲写了还款保证书，公司的石总在保证书左下角签了“请曹总负责收清”的字样，曹轩也在保证书上签了名，李某甲就将车开走了。9月底，曹轩说他将李某甲的车弄到兰州“骏业”按揭公司贷款去了，贷款没下来。2010年10月中旬，曹轩说李某甲的车款已经付清，由于他最近经济比较紧张，过段时间再给公司还钱。从2011年3月曹轩离职至今，也未将李某甲8万多元的车款还给公司。
2、被害人潘某某的报案材料和陈述证明：2011年7月19日，曹轩在中国工商银行白银分行申领了信用额度为4万元的牡丹会师信用卡，至2012年1月14日，曹轩持该卡多次取现及透支的金额共计39528.45元。经工作人员多次电话、短信催收，曹轩始终未予归还，也无法与曹轩取得联系。
3、证人李某乙的证言证明：2011年4、5月，曹轩到平川向其借钱，其就将余某某叫来，曹轩见到余某某说，只要能给他借钱，他就将本田雅阁轿车抵押给余某某，后余某某借给曹轩7万元，曹轩将雅阁轿车留给了余某某，并打了借条。一周后，余某某找其要钱，其就将7万元钱还给了余某某，余将雅阁轿车留给了其，其未将已给余某某还钱的事告诉曹轩，后曹轩也再没有提还钱的事，雅阁轿车一直存放在其车库内。
4、企业法人营业执照、组织机构代码证明：甘肃海天鼎盛汽车贸易集团有限公司的性质为有限责任公司。
5、车辆行驶证、机动车销售发票证明：本田雅阁牌HG7241AB轿车的所有人系海天公司。
6、海天公司文件证明：2010年7月10日，该公司董事会决定聘用曹轩为集团公司副总经理，全面负责集团公司乘用车销售部的销售、管理工作。
7、海天公司工资表、银行存款凭条、代理业务数据清单、领条证明：曹轩系该公司职工。
8、还款保证书证明：2010年9月23日，李某甲从海天公司购买了1辆丰田凯美瑞轿车，车价180800元，所欠海天公司80800元车款定于2010年9月30日还清，曹轩负责收清欠款。
9、个人汽车消费借款／担保合同、消费贷款划款扣款授权书、强制执行效力的债权文书公证书、汽车消费贷款车辆管理合同书、甘肃榆中农村合作银行特种转帐凭证、储蓄存款凭条证明：2010年9月25日，李某甲从甘肃榆中农村合作银行庆阳路支行贷款12.6万元，保证人是兰州奔马汽车销售服务有限公司。
10、兰州奔马集团请款单、甘肃农村合作银行电汇凭证证明：2010年10月25日，兰州奔马集团给白银威驰汽车销售服务有限公司电汇144600元，其中包括支付李某甲车款83800元。
11、查询存款／汇款通知书，白银威驰汽车销售服务有限公司银行交易明细证明：2010年10月25日，该公司账户转入144600元。
12、银行汇兑支付往账凭证、海天公司银行交易明细及证明、中国银行进账单证实：2010年10月27日，白银威驰汽车销售服务有限公司向海天公司支付一辆凯美瑞轿车和一辆奔腾轿车的车款，共计144000元，凯美瑞轿车的车主为王某某。
13、验资事项说明、现金交款单、银行询证函、内资企业基本信息证明：白银威驰汽车销售服务有限公司的性质为有限责任公司，后企业法定代表人变更为曹轩。
14、扣押物品文件清单、发还物品文件清单证明：从李某乙处扣押的本田雅阁轿车一辆及车钥匙已返还给被害人。
15、白银市白银区价格认证中心的价格鉴定结论书证明：本田雅阁牌HG7241AB型轿车的价值为221700元。
16、信用卡申领表、身份证复印件、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证明、银行缴款凭证、银行交易明细、银行催收证明证实：2011年7月19日，曹轩向中国工商银白银分公司申领了一张信用卡（卡号：6222350013859549），截止2012年2月，该卡消费、取现累计39528.45元。
17、甘肃省景泰县人民法院（2012）景刑初字第165号刑事判决书、甘肃省白银市中级人民法院（2012）白中刑二终字第33号刑事裁定书证明：2012年10月22日，曹轩因犯诈骗罪，被景泰县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。
18、抓获经过、收押罪犯回执、白银看守所的证明证实：曹轩因犯诈骗罪在白银监狱服刑，于2013年3月28日被白银市公安局白银分局工作人员押解至白银区看守所。
19、常住人口信息单证明：被告人曹轩的年龄和身份等情况。
20、被告人曹轩在公安机关对其利用职务便利侵占海天公司财产的犯罪事实供认不讳，对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪无异议。
原审认为，被告人曹轩以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额巨大；又持信用卡恶意透支，数额较大，其行为已分别构成职务侵占罪、信用卡诈骗罪。被告人曹轩原犯诈骗罪在执行期间，发现在判决宣告前还有职务侵占罪、信用卡诈骗罪没有判决，依法应对新发现的罪与原诈骗罪数罪并罚。鉴于曹轩对其犯有的信用卡诈骗罪的事实如实供述，被侵占的车辆已追回并已发还被害单位，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百九十六条第一款、第二款，第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决：被告人曹轩犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2万元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元；总和刑期九年十个月，并处罚金4万元；决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金4万元。
上诉人曹轩的上诉理由：1、其在离开海天公司时已向公司领导说明给其配发的本田雅阁轿车要继续使用一段时间，自己是在征得海天公司领导同意后将车开走使用，之后海天公司也未向其要过，其没有将该车非法占有的目的。2、李某甲通过兰州奔马公司抵押贷款80800元还了欠其的个人债务，与海天公司没有关系，其并没有占有属于海天公司的财产。原审判决认定其犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，请求二审查明事实，依法改判。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审判决列举的认定本案事实的证据，已在一审庭审中宣读、出示、质证，经本院审查属实，予以确认。二审期间，上诉人曹轩未提交新的证据。
关于上诉人曹轩所称其没有非法占有海天公司车辆和车款，不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，曹轩于2010年7月被海天公司聘用为销售经理，负责海天公司轿车的销售工作，公司还为其配发一辆本田雅阁轿车作为跑业务办公用车。曹轩在担任销售经理期间，为李某甲担保，让李某甲支付10万元购买了一辆价值180800元的丰田凯美瑞轿车，曹轩向公司承诺余款80800元由其收回。后曹轩帮李某甲联系兰州“奔马”汽车销售服务公司以该车抵押从甘肃榆中农村合作银行贷款126000元，约定将其中的80800元汇入曹轩的银行账户。曹轩收到李某甲归还的汽车款后，向公司谎称该车款未收回，始终将该80800元车款未向海天公司上交。上诉人曹轩于2011年3月离职后，向海天公司领导谎称将公司给其配发的本田雅阁轿车继续使用一段时间再归还，实际上曹轩却将该车质押借款，直至案发，都未将本田雅阁轿车和收取的80800元车款归还海天公司。上述事实，有被害单位负责人的陈述、证人李某乙的证言以及还款保证书、担保合同、兰州奔马公司请款单、银行电汇凭证、价格鉴定结论书等书证相互印证，曹轩在公安侦查阶段亦对其将李某甲向海天公司归还的80800元车款非法占有、将海天公司的本田雅阁轿车质押借款的犯罪事实供认不讳。上诉人曹轩利用担任海天公司销售经理的职务便利，非法占有数额巨大的公司财产不予归还，应以职务侵占罪对其定罪处罚。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）曹轩犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹轩的上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一四年四月十日
书 记 员 朱 琳