辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第864号
上诉人（原审被告）：沈阳星马锡投资管理有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：罗佩丽，该公司经理。
委托代理人：马扬，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1979年4月27日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：关月，辽宁明格律师事务所律师。
上诉人沈阳星马锡投资管理有限公司因与被上诉人刘斌劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第131号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员李娜（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
原审原告刘斌诉称：原告于2011年9月19日到被告处工作的，从事保安工作，双方约定标准工时制，但未签订劳动合同，未缴纳社会保险。原告于2013年10月31日被迫离职。原告在被告处的工作时间是每天上24小时休48小时，原告离职前实际月数的平均工资为2，350元／月。一、请求被告补缴2013年1月1日至2013年10月31日社会养老保险（养老、医疗）。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，用人单位有为原告依法缴纳社会保险的义务。因此，被告应当为原告补缴2013年1月1日至2013年10月31日的养老保险、医疗保险。二、请求被告依法支付2013年2月1日至2013年10月31日没签订劳动合同双倍工资20，250元（2，250元×8个月=20，150元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，2013年1月31日起，双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三、请求被告依法支付解除劳动合同经济补偿2，250元（2，250元×1年=2，250元）。原告被迫于2013年10月30日与被告解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。四、请求被告依法支付2013年1月1日至2013年10月31日延时工作加班费13，905元（2，250元／月÷21.75天÷8小时×10／月×72小时／月×150%=13，905元）。工作期间，原告在被告处每天的工作时间是上24小时休48小时，工作时间已超过每周40小时的规定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，被告应当按照不低于工资的百分之一百五支付工资报酬。综上所述，本案事实清楚，证据确实，依据事实和法律法规的相关规定，原告恳请沈阳市和平区人民法院依法保护劳动者的合法权益。诉讼请求：1、判令被告依法补缴2013年1月1日至2013年10月31日社会养老保险（养老、医疗）；2、判令被告依法支付2013年2月1日至2013年10月31日没签订劳动合同双倍工资20，250元（2，250元×9个月=20，250元）；3、判令被告依法支付解除劳动合同经济补偿2，250元（2，250元×1年=2，250元）；4、判令被告依法支付2013年1月1日至2013年10月31日延时工作加班费13，905元（2，250元／月÷21.75天÷8小时×10／月×72小时／月×150%=13，905元）；5、被告承担本案诉讼费用。刘斌当庭变更第四项诉讼请求为：判令被告依法支付2013年1月1日至2013年10月31日延时工作加班费8，275元（2，250元／月÷21.75天×4天×10／月×200%=8，275元）。
原审被告沈阳星马锡投资管理有限公司辩称：被答辩人所述内容与事实不符。事实的情况是，被答辩人是通过劳务派遣到答辩人处从事保安工作，在劳务派遣合同履行期间，劳务派遣公司突然无法取得联系，由于答辩人当时不清楚这一突发状况的原因，也考虑到被答辩人有一份经济收入较不容易，故未对包括被答辩人在内的由该劳务派遣公司派遣来的保安人员做出辞退，而后被答辩人以工作量为由，提出答辩人为其缴纳养老和医疗保险，由于答辩人对被答辩人与劳务派遣公司之间用人关系的详细情况不了解，加之劳务派遣公司又不知何因停止经营，答辩人便没有同意，故被答辩人提出离职。因而，根据上述事实，答辩人认为：1、被答辩人系经劳务派遣与答辩人结成用工关系，该用工关系一直延续履行，虽然自2013年1月1日以后的数月未有书面约定，但双方均未提出异议，应视为双方在事实上认可并延续履行这一用工关系，因而答辩人与被答辩人之间仍是劳务用工关系；2、补缴社会保险、未签劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿，系基于劳动合同关系而派生的一系列劳动权益，不适用于劳务用工关系；3、被答辩人接受劳务派遣每月提供工作24小时休息48小时的保安劳务，是劳务派遣公司、被答辩人、答辩人三方在缔结合同之初所协商一致的内容，即被答辩人每月以劳务24小时休息48小时的固定工作时间，获得每月1，600元工资、500元延时劳务报酬、144元餐费补助的固定收入（法定节假日工作额外按三倍标准支付劳务报酬），不存在另行要求被答辩人延时工作的问题，另外经与被答辩人协商一致，2013年1月起被答辩人的劳务工作时间调整为每周6天，每天8小时，收入待遇不变。原来的500元延时劳务报酬变更为休息日加班费。综上所述，被答辩人的诉讼请求并不成立，答辩人恳请法院做出公正裁判，在依法保护劳动者合法权益的同时，也依法维护用工单位的合法权益。
原审法院查明：原告曾与案外人沈阳亿汇安劳务派遣有限公司签订书面劳动合同一份，约定工作岗位为保安，实行标准工时制，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日，案外人沈阳亿汇安劳务派遣有限公司将原告派遣至被告处工作。2012年12月31日后，原告与案外人沈阳亿汇安劳务派遣有限公司未再续签劳动合同。原告在被告处工作至2013年10月31日。原告于2013年11月1日以“因为工作超时、不付加班费、不给上保险、没有年假、没有婚丧假”为由与被告解除劳动关系。原告在被告处工作期间，以三天为一周期，上24小时，休息48小时，依此循环。原、被告未签订过书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。
原告于2013年11月13日以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：要求支付2013年1月1日至2013年10月31日社会保险；要求支付2013年2月1日至2013年10月31日未签劳动合同双倍工资20，250元；要求支付解除劳动合同经济补偿金2，250元；要求支付2013年1月1日至2013年10月31日加班费13，905元。该委于当日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字（2013）582号不予受理通知书。原告不服，诉至本院。
另查明：原告2013年1月至2013年10月的工资情况如下：2013年1月2，244元、2月2，226元、3月2，057元、4月2，244元、5月2，244元、6月2，244元、7月2，256元、8月2，262元、9月2，244元、10月2，220元、11月670.22元。被告抗辩从每月23日计算至下月22日为一个记薪周期，2013年11月的670.22元为2013年10月份最后一周的工资。
上述事实，有原告向法庭提供的不予受理通知书、员工离职审核表，被告向法庭提供的考勤表、劳务派遣合同及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：本案的争议焦点系2013年1月1日至2013年10月31日，原、被告之间是劳动关系还是劳务派遣关系。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任和义务提供证据加以证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告虽于庭审中抗辩上述期间原告仍系由案外人沈阳亿汇安劳务派遣有限公司派遣至其处从事保安工作、但未能向法庭提供有效证据证明原、被告在2013年12月31日劳动合同到期后曾就继续存续劳动关系问题达成过合意，应承担其举证不能的法律后果，故本院认定原、被告2013年1月1日至2013年10月31日存在事实劳动关系，被告应向原告承担用人单位的法定义务，为原告补缴2013年1月1日至2013年10月31日的养老保险及医疗保险。
关于原告主张的延时加班费。根据相关法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应向劳动者支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。2013年1月11日至2013年10月31日共计303天。上述期间内，原告上24小时，休息48小时，扣除上班期间每日三餐共1.5小时的合理时间，原告每30天延时工作58.36小时［（24小时-1.5小时）×10个周期-（20.83天×8小时）］，2013年1月1日至2013年10月31日共计10.1个周期，故原告上述期间延时加班费为11，327.43元{58.36小时×10.1个周期×［（2，244元-2，244元÷21.75天×6天＋2，226元＋2，057元＋2，244元＋2，244元＋2，244元＋2，256元＋2，262元＋2，244元＋2，220元＋670.22元）÷（21.75天×10个月）÷8小时］×150%}。
关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因原告于2013年1月1日至2013年10月31日存在事实劳动关系，被告应向原告支付2013年2月1日至2013年10月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额19，950.81元［（2，226元-2，226元÷21.75天×7天）＋2，057元＋2，244元＋2，244元＋2，244元＋2，256元＋2，262元＋2，244元＋2，220元＋670.22元］。
关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者依此与用人单位解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，故被告应向原告支付经济补偿金2，379.07元{［（2，350元-2，350元÷21.75天×6天＋2，584.48元＋2，350元＋2，350元＋2，350元＋2，350元＋2，350元＋1，880元＋2，350元＋2，584.48元＋940元）］÷10个月×1个月}。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告沈阳星马锡投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘斌延时加班工资11，327.43元；二、被告沈阳星马锡投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘斌经济补偿金2，379.07元；三、被告沈阳星马锡投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘斌未签劳动合同二倍工资差额19，950.81元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告沈阳星马锡投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告刘斌补缴2013年1月至2013年10月的养老保险及医疗保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）。案件受理费10元，由被告沈阳星马锡投资管理有限公司负担。
宣判后，上诉人沈阳星马锡投资管理有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：上诉人与被上诉人之间属于劳务用工关系与事实上劳务用工关系的延续履行，并非劳动关系；被上诉人作为劳务提供者，其主张补缴社会保险、未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金没有法律依据，同时我方也不拖欠被上诉人延时劳务报酬。综上，请求二审法院撤销原审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘斌答辩称：请求维持原审判决。
本院审理查明：原审认定事实属实。
另查明：上诉人主张被上诉人刘斌2013年1月至2013年10月休息日工作天数如下：2013年1月3天、2013年2月2天、2013年3月5天、2013年4月2天、2013年5月4天、2013年6月4天、2013年7月4天、2013年8月4天、2013年9月3天、2013年10月2天，被上诉人刘斌对上述事实予以认可。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。本案中，被上诉人曾与案外人沈阳亿汇安劳务派遣有限公司签订书面劳动合同一份，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日，合同签订后，沈阳亿汇安劳务派遣有限公司将被上诉人派遣至上诉人处工作，合同到期后，被上诉人与沈阳亿汇安劳务派遣有限公司未再续签劳动合同，被上诉人继续为上诉人提供劳动，但双方未签订书面劳动合同。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任和义务提供证据加以证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人虽于庭审中抗辩合同到期后上诉人仍由沈阳亿汇安劳务派遣有限公司派遣至其处从事保安工作、但其未能向法庭提供有效证据予以证明，应承担其举证不能的法律后果，故原审法院认定上诉人与被上诉人2013年1月1日至2013年10月31日存在事实劳动关系并无不当，上诉人应当按照法律规定为被上诉人缴纳社会保险、支付未签订劳动合同二倍工资、支付经济补偿金。
关于上诉人主张被上诉人的工作时间问题。上诉人主张自2013年1月4日起，被上诉人的工作时间由上24小时休息48小时变更为每周周一至周六工作每天工作8小时，对上述事实上诉人在二审审理期间向法院提交了单位打卡记录，被上诉人对该份证据的真实性予以确认，并陈述上诉人所述的工作时间属实。本院对上诉人提交的该份证据予以认定，原审认定事实部分有误，被上诉人2013年1月至2013年10月期间工作时间为每周周一至周六工作，每天工作8小时。
关于上诉人提出的其不应支付被上诉人加班费的问题。根据劳动法规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应向劳动者支付不低于工作的百分之二百的工资报酬。2013年1月4日至2013年10月31日期间，被上诉人周一至周六工作，被上诉人休息日工作共计33天，上诉人应当向被上诉人支付休息日加班费6726.72元［（2244元÷21.75天×3天＋2226元÷21.75天×2天＋2057元÷21.75天×5天＋2244元÷21.75天×2天＋2244元÷21.75天×4天＋2244元÷21.75天×4天＋2256元÷21.75天×4天＋2262元÷21.75天×4天＋2244元÷21.75天×3天＋2220元÷21.75天×2天）×200%］。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第131号民事判决第二、三、四项；
二、变更沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第131号民事判决第一项即：被告沈阳星马锡投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告刘斌延时加班工资11，327.43元为：沈阳星马锡投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付刘斌休息日加班费6726.72元。
一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳星马锡投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一五年五月十二日
书 记 员 康 赦