山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第803号
上诉人（原审被告）张得会。
委托代理人李世华。
委托代理人陈征，山东九州天衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李广强，农民。
委托代理人牛凤永，山东尧王律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙明强，居民。
委托代理人门福志，山东春水律师事务所律师。
原审被告邵群，农民。
原审被告李广庆，居民。
上诉人张得会、李广强因与被上诉人孙明强、原审被告邵群、李广庆民间借贷纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，孙明强与张得会存在多笔民间借贷关系。2006年12月22日，张得会因资金周转需要向孙明强借款100000元，利息为月利率2%，借款当天，孙明强将现金100000元交给张得会，张得会向孙明强出具借据一份，李广强、李广庆、邵群作为保证人在借据上签字、按手印。借条同时载明以张得会瓜市批发市场的住房作抵押，但双方未办理房屋抵押登记手续。后张得会未能归还借款，李广强、李广庆、邵群也未承担保证责任。
2008年5月19日，张得会向史某借款支付孙玉芹100000元后，孙玉芹出具收到条一张，载明“今收到张得会还借款壹拾万元正2008.5.19孙玉芹”。2008年6月6日，张得会向孙明强出具证明和声明各一份。声明载明：“声明本人于2008年初借孙明强现金拾万元，本人于2008年5月19日将借款归还孙明强，孙明强写了收到条，用信用社取款单背面写的收到条，本人不慎将孙明强写的拾万元收到条单子丢失，声明作废声明人张得会2008.6月6日”；证明载明：“证明本人于2008年5月19日还孙明强（孙玉芹）借款拾万元整，此借款是本人借的，不是李广强李广庆等人担保的那一笔，担保那一笔拾万元借款没还，还是以借条和担保人签字为证。特此证明张得会2008.6月6日”。
上述事实，有当事人陈述、借条、证明、声明、收到条以及证人证言等在案为凭。
原审法院认为，当事人争议焦点之一是本案借款是否已归还。张得会主张已经归还借款，并提交孙玉芹2008年5月19日出具的收条一份，以及史某证人证言一份。孙明强庭审认可收到张得会100000元，但主张双方存在多次借款，该收条款项归还的100000元不是本案借款，并提交借条复印件两份、声明一份、证明一份，且该收到条载明，孙玉芹收到张得会100000元还款；证人史某的证言：张得会向史某借款归还原告100000元后，孙明强将房产证、土地证还给张得会；孙明强提交的借条复印件载明，2007年12月1日和2008年7月6日，张得会分别向孙明强借款100000元和80000元。孙明强提交的声明及证明载明：2008年5月19日孙玉芹出具的100000元收条已丢失，张得会2008年5月19日归还的100000元系2008年初的借款。因此，孙明强、张得会存在多笔借款关系的情况下，张得会对于2006年12月22日出具的借条以及收到孙明强100000元借款均没有异议，应对2008年5月19日归还的100000元是否系本案所涉借款负有举证责任，但其提交的借条及证人证言仅能证实其给付孙明强100000元款项，且根据孙明强提交的张得会出具的证明及声明，证实张得会归还的并非本案所涉借款，而系2008年初的借款，故张得会尚欠孙明强借款本金100000元。孙明强要求张得会归还借款本金的诉讼请求，予以支持。
当事人争议另一焦点是担保是否已过保证期间和诉讼时效。李广强、邵群主张：1、担保期限为六个月，自孙明强第一次向张得会催要借款或知道权利侵害之日，应起算担保期限，现已过担保期限；2、孙明强2008年9月份发现张得会房屋被别人占有，应知道权利受到侵害，早已过诉讼时效；3、借款约定了房产抵押，未办理抵押登记，孙明强归还房产证和土地证，说明借款已归还，孙明强放弃了抵押权。本案中孙明强与张得会借款时未约定还款期限，故孙明强可自债权成立之日随时向张得会主张权利。张得会在庭审时主张每三月结算一次利息，如未及时偿还就打条，但并无证据提交，其在庭后提交借条复印件九张，经质证，孙明强主张这些借条与本案无关联性。因此，在2006年12月22日的借条中仅约定利息并未约定违约金，张得会主张利息重新打条，计算方式中既涉及利息又涉及违约金，与常理不符，故对张得会主张，不予采信。李广强、李广庆、邵群作为保证人在借条上签字，未明确约定保证方式，依法认定为连带责任保证，保证人应对上述借款本息承担连带清偿责任。双方未约定保证期间，孙明强有权自主债务履行届满之日起六个月内要求李广强、李广庆、邵群承担责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。李广强提交的李君炜的证人证言，孙玉芹到张得会处主张债权，但本案是孙明强，故此证人证言与本案无证明力。孙明强可自债权成立之日随时要求张得会偿还借款，李广强、邵群并无证据证实主债务宽限期届满时间，故担保并未超过保证期间和诉讼时效，李广强、李广庆、邵群不能免除保证责任，其承担保证责任后，有权向张得会追偿。2006年8月19日中国人民银行公布的一至三年贷款基准年利率为6.30%。孙明强、张得会借款协议中约定借款月利率2%，未超出同期银行贷款基准利率的四倍，孙明强主张按此计算利息不违反法律规定，予以支持。李广庆经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为对自己所享诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条及相关民事法律政策之规定，判决如下：一、张得会于判决生效之日起十日内偿还孙明强借款本金100000元及相应利息（利率按月利率2%，自2006年12月22日计算至判决确定的还款之日）；二、李广强、李广庆、邵群对上述债务承担连带清偿责任，李广强、李广庆、邵群承担保证责任后，有权向张得会追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，诉讼保全费1020元，由张得会、李广强、李广庆、邵群承担。
宣判后，张得会、李广强不服原审判决，均向本院提起上诉。
张得会上诉称：一、原审认定事实错误。2006年12月22日的借款是否已经归还是本案的焦点问题，该笔借款是有明确的抵押和担保的，借条中明确写明以批发市场住房作抵押，房产证号20××49号，土地证号青集用（2002）字第031**号，出借人并实际占有房产证，张得会借史某款并于2008年5月19日偿还本案借款，债权人出具了收到条，并将房产证返还给了张得会，随即在当天该房产证在房管局抵押登记，收到条也交给了担保人李广强。原审中，10万元的收条是由担保人李广强出示的，原审错误认定该证据是由张得会提供，证人史某出庭证实出借给张得会10万元，张得会取回该房产证作抵押的事实，足以证明2006年12月22日的借款已经归还。原审中的“声明”和“证明”是不能成立的。1、从逻辑上讲，若债务人将债权人出具的收条丢失，因债权人手中还有原始借条，债务人是不可能给债权人写声明来声明收条因丢失作废的，因为债权人完全可以不出示该声明，仅拿出原始借条主张权利即可，正常作法是债权人给债务人写声明，声明原借条作废，或者直接声明该借款债务人已经归还，故孙明强出示的“声明”漏洞百出，不合逻辑不能成立。2、“声明”及“证明”是同时出具的，“声明”不成立，“证明”也不能成立，而且在该“证明”中也写到“以借条和担保人签字为证”，借条中明确以批发市场住房作抵押，该书证的效力比言词证据更有说服力。3、关于“声明”及“证明”是如何出现的，张得会本人陈述当时写声明和证明时，其正处在赌博风头，头脑混乱，神志不清，事实是：2008年5月19日，张得会和妻子拿着史某给的10万元偿还给了孙玉芹，孙玉芹给打了收条，并归还了房产证，史某夫妇在门头等着要房产证，当时因李广强多此询问其担保借款的偿还情况，所以张得会就将收条给了李广强；2008年6月6日孙玉芹打电话让张得会去，要回收条并还给原始借条，因当时张得会将收条给了李广强，怕麻烦还得去要便随便说了条丢失，当时孙玉芹让张得会写个声明，因此声明、证明就是这么出具的，孙玉芹还说反正张得会还欠着他的钱，还哪笔都行。4、原审认定2008年5月19日归还的是2008年年初的借款，但整个庭审中，孙明强未提供2008年年初借款10万元的借条，2008年年初10万元借款是否真实存在，有无真实交付，原审未查清。5、假设存在多次借款，正常为先还借款时间在前的，无法证明偿还哪一笔的根据借条内容综合判断，对此举证责任应在孙明强，原审将举证责任分配给被告是错误的，李广强也举证证明归还了李广强担保的借款，原审对此视而不见，判决错误。二、诉讼失效已经超过。孙明强诉状中主张多次追要借款，庭审中也曾承认利息3个月一付，后主张未追要过，自相矛盾，作为放贷人，2006年的借款从不追要，还不断借给张得会钱，与常理不符。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担还款责任。
被上诉人孙明强答辩称：一、被上诉人在原审中提交了张得会亲手书写的证明一份，该证明条明确说明归还的10万元与本案无关，本案10万元借款并未归还；二、关于诉讼时效的问题，在上诉人出具的借条中并没有约定还款期限，被上诉人有权来随时主张权利，上诉人主张已过诉讼时效，无证据证明。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李广强答辩称：同意张得会的上述意见。
李广强上诉称：原审认定事实错误。具体如下：一、2006年12月22日的借款已经归还。1、本案中被上诉人主张的借款是2006年12月22日所借，其余张得会的借款均发生在此之后，根据还款原则，应当偿还最早的借款，而不可能先还后面的借款，被上诉人主张归还了2008年初的借款，但未提供证据证明2008年初存在借贷10万元的事实，故被上诉人主张不是归还2006年12月22日的借贷不成立。2、2008年5月19日的还款来源是用张得会抵押到被上诉人处的房产手续拿回又抵押给了史某换来了借款的归还，该还款就是为了拿回房产手续，原审中张得会的陈述和史某的证言可以证实，且被上诉人在收到还款后将房产手续返还张得会用于史某抵押贷款也证实了本案借款已归还的事实。2008年5月19日孙玉芹出具的10万元收到条是上诉人提交的该证据，并非张得会提交，原审认定该证据为张得会提交没有事实依据。该证据是2008年5月19日张得会还款后将收条交给了担保人李广强，告诉担保人李广强担保的借款已经还清。在收条由担保人李广强持有的情况下，被上诉人与张得会恶意串通，有张得会再给被上诉人出具该收条丢失的证明和归还不是涉案借款的证明显然无效。3、2008年5月19日的还款收条在上诉人手中，说明涉案借款已经归还。二、本案借款无论是否归还，诉讼失效已经超过。1、张得会原审中陈述借款利息三个月支付一次，但张得会从未付过利息，被上诉人从2007年3月23日起就应当权利被侵害，按照被上诉人的说法，本案借款未约定利息和归还日期，按照合同法第二百零五条的规定，本案借款在2014年被上诉人才主张权利已过诉讼失效。2、被上诉人称多次追要，庭审中又主张未追要过，显然自相矛盾，张得会应赌博借了许多款项，借款后长期躲债，且张得会也因刑事犯罪被判过刑，张得会根本无力还款，被上诉人介绍的人借给张得会的款因张得会不能还款还起诉过张得会，被上诉人明知长的会无力还款，其权利受到侵害还不主张权利，已过诉讼时效。3、被上诉人将房产手续返还给被上诉人用于抵押借款，且抵押的房产被史某占有，最终史某起诉张得会，并用该房产抵账，被上诉人明知抵押物已没有的情况下应当知道权利收到侵害，被上诉人的请求已过诉讼失效。4、证人证言也证实被上诉人在2008年之前追要过该款，被上诉人的请求已过诉讼时效。三、原审判决的利息自2014年底已超银行贷款利率的四倍，原审认定月息二分不正确，且张得会陈述被上诉人并未交付其10万元，而是预扣利息，故原审认定的本案借款本金和利息数额均不正确，被上诉人条上的利息是后添加的，利息不成立。四、担保人不应承担担保责任。理由：1、该笔借款已经归还；2、主债权已过诉讼时效；3、担保期限已过；4、债权人放弃抵押物。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人孙明强答辩称：一、关于房产证，因张得会所涉及的房屋不能办理房屋抵押，故未办理抵押手续，因此把房产证给了孙明强，后因张得会说要增加房产面积，就将房产证要回了，但并未还款；二、关于10万元的收条，孙明强及其父亲孙玉芹均与张得会之间有多笔借贷关系，不排除张得会归还孙玉芹10万元借款后将收条交给李广强的可能。从原审查明的事实看，张得会和李广强之间系亲戚关系，李广强称被上诉人与张得会恶意串通无依据；原审中被上诉人提供的张得会出具的证明已经证实该10万元与本案借款无关联；三、关于诉讼时效的答辩意见同对张得会上诉的答辩；四、关于利息问题，借条中对利息已明确约定，通过张得会出具的证明来看，该笔借款张得会未偿还，因抵押物未办理抵押登记，故抵押是无效的，保证人应按照合同约定及法律规定承担还款责任，又因本案未约定借款期限，故被上诉人可随时向张得会主张权利，在主债权未过诉讼时效、担保期限从债权人主张权利起未超六个月的情况下，李广强作为担保人应承担连带还款责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张得会陈述答辩意见称：同意李广强的上诉意见。
原审被告邵群、李广庆针对张得会、李广强的上诉均未陈述答辩意见。
本院经审理查明，（一）关于本金的出借问题。原审中，张得会对借条的真实性无异议，认可收到了孙玉芹交付的10万元，并称孙玉芹说该10万元系其儿子孙明强的，故出具了本案借条。李广强对借据的真实性无异议，但称据其了解涉案借款出借事宜由孙玉芹出面办理，钱款也是由孙玉芹交付张得会的，并主张借款已经于2008年5月19日偿还，还款交给了孙玉芹，由孙玉芹出具了收条，并提供了收条予以证明。张得会还称，2008年张得会曾向孙明强借款两次，分别为3万元和5万元，两次借款已经起诉并已判决，具体是向孙明强还是孙玉芹借的，代理人不清楚。二审中，李广强对借款本金持有异议，主张存在预扣利息，但未提供证据证明。（二）关于利息问题。张得会主张具体约定不清楚，但双方是三个月支付一次利息，具体利息数额和偿还时间忘记了，未实际偿还利息就打条，但无证据证明；孙明强主张其与张得会间还有其他借款，并提供了其中的借据两份予以证明，张得会对该两借据的真实性无异议，但称除对本案借款外，对其他借款代理人不清楚。原审中，张得会否认借条中借条中“每元每月二分”的内容系由其书写填加。本院调查期间，张得会自认借条中“每元每月二分”的内容系由其本人填加，填加的时间为李广强签字之后，但未提供证据证明，李广强及张得会均明确表示拒绝就“每元每月二分”的添加时间申请鉴定。（三）关于借款的偿还情况。张得会、李广强均主张本案借款于2008年5月19日已经偿还，张得会称：2006年12月至2008年5月19日的利息为月息二分，每三个月向被上诉人孙明强支付一次，到2008年5月19日的利息已经全部付清，因此至2008年5月19日时只欠本金，故至2008年5月19日时只还款10万元，并提供了史某的补充说明一份，张得会于2015年2月20日出具的证明和声明各一份，主张2008年5月19日的收款即为本案借款的还款。被上诉人对补充说明的真实性无异议，但质证称：1、张得会还款时没有讲明款项来源，本案的出借人为孙明强，从张得会的陈述看，其知道本案借款是借了孙明强的，张得会主张款已清偿，但原始借条未收回，明显不合常理，张得会出具的声明和证明是其本人出具的，在没有证据证明是收到胁迫、威胁的情况下，该声明和证明是有效的；2、李广强提供的张得会于2015年2月20日的证明和声明系诉讼之后出具，存在主观恶意，不能证实其主张成立。（四）关于诉讼时效的问题。张得会主张本案借款的诉讼时效应自借款之后的三个月第一笔利息未还的情况下起算，又主张原审中被上诉人2008年9月份知道用以抵押的房屋已经被卖于他人，已经影响到了本案10万元债权的实现，因此诉讼时效应自2008年9月份起计算。李广强称本案借款发生时间为2006年12月22日发生，孙玉芹于2009年6月22日曾起诉2008年8月23日张得会经李中东担保的借款5万元，该案虽调解结案，但调解中明确载明张得会下落不明，最后由担保人李中东偿还了借款，若本案借款未偿还，则至少应在2009年6月份起诉，到原审诉讼时，已经发生近8年，不符合常理，本案借款的诉讼时效应自2009年6月22日起算，并提供了山东省青州市人民法院调解笔录及诉状、借条、收条等证实。经质证，被上诉人对李广强提供的证据真实性无异议，但反驳称涉案借款未约定三个月归还一次利息，并称诉前确实找过张得会主张权利，但不能说已过诉讼时效，李广强提交的证据均系孙玉芹与李中东的，与本案借款无关，李广强主张的张得会下落不明即使存在，不能影响本案中的权利主张。经本院向2008年5月19日收条的出具人孙玉芹核实，孙玉芹称：孙明强于2008年3月20日出借给张得会借款20万元，2008年5月19日偿还了本金10万元后将原先的20万元借条收回，并将至2008年5月19日的利息一起重新出具了借款103930元的借条，并提供了借条一份，收条中的款项系偿还了中的10万，并提供了2008年5月19日张得会出具的借条予以证实。本院查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点有三个：一是本案借款本金及借款利息如何认定；二是涉案借款是否已经偿还；三是涉案借款是否已过诉讼时效。
关于第一个争议焦点，关于本金问题，本案原审中，借款人张得会认可收到借条项下的10万元的陈述，属于当事人对己不利事实明确表示承认，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定，原审认定涉案借款本金数额为10万元并无不当，本院予以支持。上诉人李广强主张本案借款存在预扣利息，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人该项主张系反驳主张，其应就所依据的事实提供证据加以证明，但至今未提供证据证明本案借款存在预扣利息的事实，故上诉人李广强承担举证不能的法律后果，对其该上诉主张，本院不予支持。关于利息问题，根据涉案借条的记载，注明“每元每月二分”，本案借款于2006年12月22日出借，未约定还款期限，两上诉人未提供证据证明该笔借款的实际到期日，且至原审起诉之日近8年，原审认定的利率计算标准及方法未超出法定限额，上诉人李广强关于原审认定利率自2014年超出法律规定的主张无事实依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第（二）项的规定，主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。本案中，两上诉人均主张涉案借款已经偿还，并由李广强先在原审中提供了孙玉芹出具的收条及证人证言以证明，后在二审中提供了张得会于涉案原审诉讼中为其出具的书面说明和声明予以证明，被上诉人孙明强反驳称该笔还款与本案借款无关，系张得会偿还的其他借款，并提供了张得会在2008年为其出具的声明和说明以及张得会出具的部分借条原件及复印件予以证实，故上诉人李广强提供的上述证据不足以证明收条中的款项即为偿还本案借款，就其关于涉案借款已经还清的主张本院不予支持。再者，张得会主张本案借款至2008年5月19日的利息已经付清，但未提供证据证明，其该主张不能成立，本院不予支持。张得会关于2008年5月19日收条载明的还款即系本案借款的本金证据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本案诉讼时效涉及两个，一是主债权的诉讼时效；二是担保债权的诉讼时效。关于主债权的诉讼时效，本案中被上诉人与上诉人张得会的涉案借款未约定还款期限，故孙明强可自债权成立之日随时向张得会主张权利。张得会在庭审时主张每三月结算一次利息，如未及时偿还就打条，但并无证据提交，其虽在原审在庭后提交借条复印件，但其上未载明款项的具体性质，被上诉人不予认可，故原审关于主债权诉讼的定性并无不当，本院予以支持。两上诉人主张本案诉讼时效已过，但未提供充分、有效证据证明导致本案借款期限届满或诉讼时效启动的事实存在，故两上诉人关于本案借款主债权诉讼时效已过的主张无事实依据，本院不予采信。本案借条虽载明存在不动产物权抵押，但未经抵押登记，故不产生物权抵押权，李广强的保证，未约定保证期间，也未约定保证方式，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。如前所述，因本案借款未约定借款期限，被上诉人现以诉讼方式要求张得会及李广强、邵群等承担还款责任，债务人及保证人至今未提供充分证据证实主债务宽限期届满时间，故担保并未超过保证期间和诉讼时效，原审就李广强的责任认定并无不当，本院予以支持，其承担连带保证责任后，有权向作为借款人的上诉人张得会追偿。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张得会负担1150元，上诉人李广强负担1150。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 罗佳佳