上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民再17号
上诉人（原审原告）：上海建纬置业发展有限公司，住所地上海市青浦区青浦镇浦仓路485号311-K。
法定代表人：郭永富，总经理。
委托诉讼代理人：韩国雄，上海市成平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海市房地产实业有限公司，住所地上海市普陀区陕西�路1283弄9号32楼。
法定代表人：柴之元，董事长。
委托诉讼代理人：刘华仪，上海中成永华律师事务所律师。
原审被告：上海松轩房地产有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号1068室。
法定代表人：柴之元，董事长。
委托诉讼代理人：熊颖达，上海市外滩律师事务所律师。
上诉人上海建纬置业发展有限公司（以下简称建纬公司）、上海市房地产实业有限公司（以下简称上房公司）因与原审被告上海松轩房地产有限公司（以下简称松轩公司）股权转让纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二（商）再重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建纬公司的法定代表人郭永富及其委托诉讼代理人韩国雄，上诉人上房公司的法定代表人柴之元及其委托诉讼代理人刘华仪，原审被告松轩公司的委托诉讼代理人熊颖达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建纬公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：按照与上房公司之间签订的协议书约定，建纬公司就超过销售价8,100元/平方米以上的利润只需承担增加的税费，无需承担其他成本；涉案房产无法区分8,100元/平方米以上或以下的净利润数额，故原审法院依据该审计结论作出的判决存在错误；原审法院滥用自由裁量权，酌定建纬公司仅可分得5%的超额利润不当，要求按30%进行计算利润。
上房公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回建纬公司的全部诉讼请求。事实和理由：涉案协议书确定其与建纬公司实为委托关系，根据该协议书，利润分配的条件尚未成就，且原审法院酌定建纬公司可分得5%�超额利润过高。
建纬公司和上房公司的上诉事实和理由又为双方相互之间的答辩意见。
松轩公司则同意上房公司的上诉意见。
建纬公司向一审法院起诉请求：上房公司向建纬公司支付松轩公司（金领华庭）项目住宅销售均价超出8,100元/平方米部分的股权转让款31,559,264元。
原审法院认定事实：建纬公司、案外人上海A有限公司（以下简称A公司）、上房公司原系国有企业，后均改制为有限责任公司。2003年3月11日，松轩公司经工商登记注册设立，公司类型为有限责任公司，股东分别为上房公司、建纬公司及A公司，注册资本的出资各为200万元、150万元、150万元，法定代表人为柴之元。
2003年9月24日，上海市房屋土地资源管理局对上海市A总公司作出关于确认古美基地住宅用地建设单位的批复，内容如下：“你公司《关于1.5�亩代建单位用地指标确认的报告》（沪房实[2003]029号）收悉。经研究，为适应市场发展的需要，加快基地开发建设，同意将你公司持有古美基地（平阳路、古美路占地约10,500平方米）住宅用地指标，确认给你公司所属项目公司松轩公司，并由该公司组织进行开发建设。接文后，请抓紧办理有关手续，争取该基地早日启动。”接文后，上房公司便与松轩公司等开始办理有关的一系列手续。上房公司于2003年11月26日向国资委等单位出具《关于古美土地指标的说明》一份，内容为：“93年期间，上海市XX办公室根据市政府要求，为解决市府所属单位解困用房问题，将古美地区300亩土地指标委托我公司代建。具体情况如下：一、代建面积。300亩土地指标折合代建面积18万平方米，扣除承担动迁用房（15%）面积指标27,000平方米，应得住宅面积指标153,000平方米，其中多层指标117,000平方米，高层指标36,000平方米。二、实施情况。经过数年开发，代建指标大部分完成并交付，只剩余40,395平方米的指标未实施，其中多层4,395平方米，高层36,000平方米。目前牵头单位上海市B总公司，已在古美十村即古美路、平阳路处安排我公司高层代建指标31,500平方米（即松轩公司项目），其余代建指标8,895平方米土地未落实。三、古美十村建房指标情况（松轩项目）。已落实的31,500平方米建房指标，由于规划部门规定的建筑容积率2.5，因此可建住宅建筑面积为22,312平方米（建设用地面积10,494×2.5-工业房产商业用房3,923）。其中可建住宅面积中应属代建单位面积指标19,632平方米，其余属我公司面积指标2,680平方米。目前该项目尚未取得土地权证，房屋建成后如何分配也未与代建单位达成协议。另外，为支持建纬、远扬两子公司的改制，我公司与建纬公司、A公司所持松轩公司的股份比例分别为4：3：3。”上海市闵行区规划管理局于2003年10月31日核发了建设单位为松轩公司的项目选址意见书，于2004年7月23日向松轩公司颁发了《建设用地规划许可证》，认为“经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续”。因此时已取消福利分房，松轩公司填报了《上海市建设用地申请书》，通过上海市闵行区人民政府上报请求上海市人民政府审批，使非商品住宅用地归并为商品住宅用地。2004年11月29日，上海市人民政府有关部门发出《关于批准松轩公司建设非商品住宅用地归并为商品住宅用地并收回土地使用权实施有偿出让的通知》，该通知批准如下：“一、同意将上述10,500平方米非商品住宅用地归并为商品住宅用地。二、批准依法收回平阳路以南、古美路以东图示国有土地10,500平方米的土地使用权，由市房屋土地�源管理局出让给松轩公司作商品住宅用地。松轩公司凭本通知按规定向上海市房屋土地资源管理局办理出让手续和领取《建设用地批准书》后到闵行区房地产交易中心办理土地使用权初始登记手续。”得到市政府批准后，上房公司与松轩公司便着手办理非商品住宅用地归并为商品住宅用地的相关手续。松轩公司则按规定向有关部门缴纳土地出让金，为了开发建造该商品房，松轩公司又向建设银行申请4,000万元的贷款。
2005年3月7日，松轩公司作出股东会决议，将上房公司、建纬公司、A公司在松轩公司的持股比例调整为52%、24%、24%。此时，建纬公司、上房公司均已完成改制，上述盖有公司印章并由法定代表人签字的股东会决议引起建纬公司及A公司内部股东的不满，建纬公司及A公司于2006年3月3日分别向原审法院起诉松轩公司，均要求判决确认上述�东会决议无效。案号分别为：（2006）闵民二（商）初字第770号、（2006）闵民二（商）初字第769号。在上述案件审理过程中，上房公司分别发函建纬公司及A公司，称古美项目开工在即，放贷正在审批中，要求建纬公司及A公司按4:3:3的股权比例缴付资金，确保该项目的建设资金及时到位。上房公司提供了两种选择，一、建纬公司及A公司选择按17,884.50平方米土地指标享受权益，则应缴1,134万元；二、选择按8,142平方米土地指标享受权益，则应缴543万元。建纬公司则回函主张股东权利义务对等，要求上房公司提供政府批文、合同、已付款等相关资料，然后在一月内付清该付的款项。A公司回函称就松轩公司项目权利义务有偿转让正在与上房公司商谈中，付款事宜另行商议。2006年6月23日，松轩公司作出临时股东会决议，对公司章程第十二条作了修改，将出资额修改为包括注�资本及按比例分摊的投资款。
因上房公司与建纬公司及A公司产生了分歧意见，且有前述两件案件在审理中，当事人间的合作已不愉快，为了解决矛盾，经协商，上房公司分别于2006年5月30日、8月9日与A公司、建纬公司签订了协议书各一份。建纬公司、上房公司签订的协议书主要内容为：……二、（一）1、上房公司同意有偿受让建纬公司在松轩公司的权利和义务，承担建纬公司在松轩公司所有的义务，同时享有建纬公司在松轩公司所有的权利。2、上房公司必须按双方约定的价格、约定的时间支付受让款。3、上房公司有义务分阶段向建纬公司提供松轩公司的经营情况，在项目结束时，提供决算报告（审计后）、分税证明和赢利情况。4、上房公司应妥善使用建纬公司提供的建纬公司古美项目专用章，并承担用章所引起的法律后果。5、上房公司同意建纬公司今后在松轩项目中所有的权利和义务交由上房公司代表郑波行使。建纬公司将出具不可撤销之委托书，直至该项目全部结束，暨松轩公司歇业。6、本协议生效后，建纬公司在松轩公司的权利和义务由上房公司行使，建纬公司不再参加松轩公司召开的股东会、董事会和管理层经营会议，由上房公司代表郑波代为履行。7、上房公司应向建纬公司提供公司董事会批准本协议的决议。（二）1、建纬公司同意将其在松轩公司的权利和义务有偿转让给上房公司，直至该项目全部结束，暨松轩公司歇业。转让期间，建纬公司在松轩公司的所有权利由上房公司享有，建纬公司在松轩公司的所有义务由上房公司承担。2、建纬公司有权要求上房公司按约定的价格、约定的时间支付受让款。3、建纬公司有权要求上房公司分阶段提供松轩公司的经营情况，审计后的决算书、分税证明和赢利�况。4、建纬公司同意提供建纬公司古美项目专用章壹枚供上房公司在项目中使用，用章的法律后果由上房公司承担。5、建纬公司同意其在松轩项目中的权利和义务的行使人为上房公司代表郑波，并出具不可撤销之委托书，直至该项目全部结束，暨松轩公司歇业。6、建纬公司同意本协议生效后不再参加松轩公司召开的股东会、董事会和管理层经营会议，由上房公司代表郑波代为履行。7、建纬公司应向上房公司提供公司董事会批准本协议书的决议。三、1、受让的价格：双方同意该项目的销售均价暂定为8,000元/平方米。按此计算，上房公司应付515万元，其中150万元为建纬公司的注册资本，365万元为建纬公司的赢利（税后）。当该项目的销售均价为8,100元/平方米以上（含8,100元/平方米），建纬公司可享有超额部分的利润。但应扣除相应增加的税费。上房公司应提供等量�完税证明，建纬公司应开具收款凭证。2、付款时间：本协议生效后一周内，上房公司支付受让款150万元，该项目实现销售后一个月内再支付受让款150万元，2008年6月30日前支付100万元，余款115万元待该项目清盘后一周内付清。3、双方约定，不管出现何种情况（不可抗力的原因除外），均应按上述受让原则执行。……五、3、当上房公司、建纬公司双方均履行了协议约定的权利和义务，并办理了松轩公司的歇业手续，协议即宣告自行终止……。上述协议签订后，双方当事人按约履行，上房公司已将约定的515万元交付给建纬公司，建纬公司也已不再参与松轩公司的经营。建纬公司得知松轩公司（金领华庭）项目的住宅和商铺已于2009年10月销售完毕，且销售价值超过协议书中约定的8,100元/平方米以上（含8,100元/平方米），故建纬公司认为按约定，其可享有超额部分的利润�因建纬公司自行与上房公司交涉未果，遂涉讼。
审理中，建纬公司、上房公司均确认上述松轩公司开发建造的（金领华庭）项目住宅、商铺均已销售完毕，但部分车库尚未售完。建纬公司提出申请，原审法院通过上海市高级人民法院委托，由众华会计师事务所出具（2016）沪众鉴字第5264号司法鉴定意见书，审计结论每平方米均价为9,068.67元，项目审计反映的建安工程费、基础设施费、公共配套设施费为73,390,515.23元，该鉴定书结论中记载，涉案金领华庭项目销售均价在每平米8,100元以上的净利润金额为68,572,973.10元。另经建纬公司申请，原审法院通过上海市高级人民法院委托，由上海B有限公司出具沪中世鉴字（2015）第082、083号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：涉案房地产开发项目即金领华庭项目之工程造价项目的鉴定工程总造价为55,522,609元，其中无争议项目工程造价为46,911,007元，争议项目工程造价为8,611,602元。经上房公司申请，原审法院通过上海市高级人民法院委托，由众华会计师事务所出具（2016）沪众鉴字第5263号司法鉴定意见书，鉴定报告记载上房公司为涉案房地产项目开发实际投入的建设资金为66,457,390.10元。
原审法院认为，本案需解决以下几个主要问题：1、涉案协议书的法律性质是否为股权转让？2、双方间股权转让对价的支付条件是否已成就？3、审计确定涉案房地产项目销售均价每平方米8,100元以上的净利润为68,572,973.10元，能否以此金额作为确定双方间股权转让对价的基础？4、因当事人在协议书中未约定分配的比例，以何种分配比例确定双方间的股权转让对价？
关于第一个问题，建纬公司认为协议书具有股权转让的法律性质。上房公司、松轩公司则认为，协议书不属于股权转�协议，松轩公司未发生股东之间的股权转让。协议书系股东间委托行使经营管理权的性质，不具有股权转让的性质。建纬公司诉讼请求的实质是要求分配公司利润，故本案属于公司盈余分配纠纷，应当适用《公司法》的相关规定。原审法院认为，协议书主要约定了标的物、双方的权利义务、受让的价格及付款时间等内容。其中标的物为建纬公司在松轩公司的权利、义务。双方权利义务的主要内容为，上房公司同意有偿受让建纬公司在松轩公司的权利、义务，并依约定的价格、时间支付受让款，建纬公司同意将其在松轩公司的权利义务有偿转让与上房公司等。协议书将受让的价格约定为，以房地产开发项目暂定销售均价每平方米8,000元为计算基准，上房公司应付建纬公司515万元，其中150万元为建纬公司之注册资本，365万元为建纬公司之税后赢利。当房地产开发项目销售均价每平方米8,100元以上时，建纬公司可享有超额部分利润。双方还对违约责任等作了约定。成约后，上房公司业已交付了受让款515万元。结合上述内容及本案的其他证据可认定，建纬公司、上房公司均为松轩公司之股东，协议书的主要内容约定了转让方、受让方、标的物、受让价格等。从受让价格的组成看，一部分为明确的金额515万元，其中150万元为建纬公司的注册资本，365万元为税后赢利。另一部分未明确金额，协议内容表述为房地产开发项目销售均价超每平方米8,100元以上建纬公司可享有的超额部分利润。上述内容实质上系在确定股权转让的权利义务关系，包括转让人、受让人、股权转让对价等内容。故协议书具有股权转让的法律性质。涉案协议书另有约定，上房公司仍有义务向建纬公司提供松轩公司的经营情况、决算情况、赢利情况等，建纬公司在松轩项目中的权利、义务交由其委托人郑波代为履行，并由郑波参加松轩公司召开的股东会、董事会和管理层经营会议等内容。上述权利义务虽存在委托合同的内容，但不足以改变协议书股权转让的法律性质。因此，协议书主要内容约定了双方间股权转让的权利义务关系，又存在委托合同的约定内容，是一种无名合同。本质上，协议书应属股权转让协议，符合股权转让合同的法律特征，即股权转让方与股权受让方签订的约定在股权转让过程中双方各自权利义务关系的契约。故建纬公司要求上房公司支付股权转让对价之诉请，于法有据，应予支持。对于上房公司已向建纬公司交付之股权转让对价款515万元，予以确认。但协议书中有部分受让价格未明确具体金额，可先确定超额利润之后，再依一定的比例最终确定该部分股权转让对价。
关于第二个问题，上房公司、�轩公司认为因可供分配的利润未确定，亦没有股东会决议，故松轩公司进行利润分配的条件未成就。原审法院认为，协议书中双方虽未约定超额部分利润的具体支付时间，但建纬公司已将其股权转让与上房公司，上房公司理应在合理的时间内支付对价。“项目清盘后一周内付清”的是115万元的余款，双方对于超过8,100元/平方米销售价的利润的支付时间并未作约定。至于（金领华庭）项目中的车库虽未销售完毕，但车库部分利润建纬公司已予以放弃，因此车库销售与否不影响对价的支付。且由于建纬公司已将股权转让与上房公司，双方约定建纬公司将其拥有的古美项目专用章交与上房公司，其在项目中的权利义务均交由上房公司的代表郑波行使，建纬公司已不再参加松轩公司的股东会、董事会和管理层经营会议。因此，虽然松轩公司工商登记的股东仍是建纬公司、上房公司及A公司，但实际上已由上房公司独自掌控松轩公司，松轩公司是否该歇业、何时歇业均在上房公司的掌控之中，若松轩公司不办理歇业手续，建纬公司就得不到应得的转让对价，不符合公平原则。故建纬公司主张上房公司支付超额部分对价，条件已成就，当予支持。
关于第三个问题，建纬公司认为，审计净利润68,572,973.10元不包括四套住宅销售价差、商铺销售价差及代销售费用，系上房公司有意转移利润。审价报告确定的工程造价为55,522,609元，审计报告记载的建安工程费、基础设施费、公共配套设施费73,390,515.23元，两者成本差为17,867,906.23元，系上房公司因关联交易造成的成本增加，系利益输送行为。上述住宅销售价差、商铺销售价差、代销费及成本差额均应作为利润在本案中一并处理。上房公司、松轩公司则认为审计报告确定的净利润68,572,973.10�是真实的，但也不是可分配利润。其不存在转移利润的行为。对于关联交易，亦不属于本案审理的范围。原审法院认为，根据协议书约定，建纬公司同意将其在松轩公司的权利义务有偿转让与上房公司的转让价格由两部分组成，一部分为明确的金额515万元，其中150万元为建纬公司的注册资本，365万元为税后赢利。另一部分未明确金额，协议内容表述为房地产开发项目销售均价超每平方米8,100元以上建纬公司可享有的超额部分利润。要计算超额部分的利润，考虑到本案所涉项目的复杂性，涉及的金额巨大，应当是由专业的审计机关对项目进行审计后再确定可供分配的利润。现经审计确定房地产项目销售均价每平方米8,100元以上的净利润为68,572,973.10元。诉讼中，上房公司、松轩公司均对该金额予以确认。建纬公司虽不认可该金额为全部净利润，但认可该数额为净利润的�部分，故该金额可作为确定双方间股权转让对价的基础。对于审计报告与审价报告之成本价差17,867,906.23元之问题。原审法院认为，审计报告及审价报告，均合法真实，但在确定相关的数据时，审计报告所依据的鉴定材料较为全面、完整，除查看了松轩公司的财务会计报表、账册及凭证资料外，并对相关合同协议资料进行查验，故审计报告确定的建安工程费、基础设施费、公共配套设施费73,390,515.23元，更接近客观真实，对该金额予以确认。对于建纬公司诉称成本差17,867,906.23元亦应作为利润在本案中一并处理之意见，不予采信。对于建纬公司所述的住宅销售价差、商铺销售价差、代销费，因涉及案外人权益，在本案中不予处理，建纬公司可另寻他途予以解决。
关于第四个问题，建纬公司认为应以4:3:3的注册资本比例作为分配比例，以确定股权转让对价，上房公司、松轩公司则认为，确定分配比例，应以实缴出资比例为准，除注册资本外，还应包括实际的投资款、预付建纬公司及A公司的款项。上房公司为涉案项目开发实际投入的建设资金为66,457,390.10元，注册资本为200万元，支付建纬公司及A公司的出资款为300万元，上房公司实际出资额为71,457,390.10元，建纬公司原注册资本为150万元，已抽回，如果上房公司认可建纬公司出资额150万元，与上房公司的出资额相比，其仅占2.09%，建纬公司已超额获取365万元。原审法院认为，上房公司受让建纬公司在松轩公司的股权，该转让行为合法有效，上房公司应依约向建纬公司支付相应的股权转让对价。双方在涉案协议书中约定的股权转让对价分为两部分，一部分为明确的金额，上房公司已支付建纬公司。另一部分未明确金额，协议内容表述为房地产开发项目销售均价超每平方米8,100元以上建纬公司可享有的超额部分利润。经审计该部分净利润为68,572,973.10元，该金额须依一定的分配比例才能确定股权转让对价。双方当事人在协议中未明确约定分配的比例，依协议中明确的股权转让对价金额亦无法推定分配比例。综合考虑到协议书签订后，建纬公司事实上已退出松轩公司，不再参加松轩公司召开的股东会、董事会等，亦不再参与房地产项目的开发等。上房公司作为股东之一，维持松轩公司的日常经营活动，并为涉案项目开发实际投入建设资金达66,457,390.10元之多，故依原注册资本确定分配比例显有失公允。原审法院依民事法律关系权利义务相一致的原则及公平原则等，酌情确定在审计确定的净利润额中建纬公司尚可分得5%的超额利润作为股权转让对价，即上房公司尚应向建纬公司支付股权转让款3,428,648.66元。
综上所述，协议书系�方当事人真实意思表示，于法不悖，当属有效。双方约定，上房公司有偿受让建纬公司之股权，应向建纬公司支付相应的股权转让对价。双方约定的股权转让对价分为金额明确部分515万元及金额未明确部分，对于金额明确部分515万元，上房公司已支付建纬公司，予以确认。对于金额未明确部分，经审计确定净利润为68,572,973.10元，原审法院酌情确定上述净利润额中建纬公司尚可分得5%的超额利润作为股权转让对价，即上房公司尚应向建纬公司支付的股权转让款为3,428,648.66元。因建纬公司主张上房公司支付超额部分对价，条件已成就，予以支持。对于建纬公司放弃车库部分利润，于法不悖，予以准许。对于松轩公司，因本案法律关系为股权转让关系，协议书的签订主体为建纬公司及上房公司，根据合同相对性原则，合同责任的承担主体应为上房公司或建纬公司，故�轩公司在本案中不应当承担任何法律责任。关于上房公司、松轩公司辩称协议书不属于股权转让协议、松轩公司利润分配条件未成就等意见，不予采纳。关于2006年6月23日股东会决议的有效与否，不属于本案应处理之法律问题，亦不足以影响依权利义务对等原则及公平原则酌情确定双方间的股权转让对价。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款规定，作出如下判决：一、上房公司于判决生效之日起十日内支付建纬公司股权转让款3,428,648.66元；二、驳回建纬公司的其他诉讼请求(不包括不予处理部分)。
本院二审期间，各方均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本院认为，在充分审核涉案的相关证据，并听取各方当事人的诉辩意见之后，本院认同原审法院所归纳的本案争议焦点，即协议书的法律性质为何、对价支付条件是否已成就、以审计确定的净利润作为股权转让对价的基础是否合理、以何种分配比例确定股权转让对价。对此，本院认为，根据业已查明的事实，因协议书就建纬公司和上房公司之间的权利义务约定已十分详尽，协议书基本内容符合股权转让协议的性质，故原审法院对此的认定并无不当，本院予以认同。此外，基于建纬公司已将其在项目公司的权利义务交与上房公司行使，建纬公司主张超额利润的救济途径实际由上房公司掌控，故而本院认为上房公司支付超额部分对价的条件已经成就。原审法院根据审计确定的净利润作为确定双方间股权转让对价的基础，进而酌情认定上述净利润额中建纬公司尚可分得5%的超额利润，即上房公司应向建纬公司支付的股权转让款为3,428,648.66元，并无不妥，本院亦予以认同。综上，原审法院依据审理查明的事实，对本案所涉协议书的定性及处理在原审判决文书中作了相关的阐述，所作出的结论是正确的。
综上所述，建纬公司、上房公司的上诉均因缺乏依据，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费233,825.51元，由上诉人上海建纬置业发展有限公司负担199,596.32元（已缴纳），上诉人上海市房地产实业有限公司负担34,229.19元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 屠春含
审判员 王 伟
审判员 严卫忠
二〇一七�六月二十八日
书记员 金小卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……