山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民再字第30号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：泰安市荣利建筑安装工程有限公司。
法定代表人：唐荣利，该公司经理。
委托代理人：程永利，山东天东律师事务所律师。
委托代理人：徐传国，山东天东律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：田在云。
委托代理人：于宪昌，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平纪洋。
再审申请人泰安市荣利建筑安装工程有限公司（以下简称荣利公司）因与被申请人田在云、平纪洋装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2013）泰民一终字第41号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2015年2月3日作出（2014）鲁民申字第802号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人荣利公司法定代表人唐荣利及荣利公司委托代理人程永利、被申请人田在云及其委托代理人于宪昌到庭参加诉讼，被申请人平纪洋经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2011年7月18日，一审原告田在云起诉至泰安市泰山区人民法院称：2010年11月8日，原、被告签订《工程施工承包合同》，原告承包被告承建的惠普家园南区11、12号楼的仿瓷、木门油漆、楼梯栏杆、踢角线等工程，合同签订后原告依约定履行了全部的合同义务，现原告承建的惠普家园南区11、12号楼已竣工交付，而被告拒不按合同约定支付剩余工程款，为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程款66000元及经济损失。2、诉讼费由被告承担。
一审被告荣利公司辩称：1、原告田在云所诉不实，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。2010年11月8日，被告荣利公司所属惠普家园项目部经理平纪洋与鑫泽宇经贸公司的田在云共同签订《工程承包合同》一份，由被告平纪洋代表公司项目部、原告田在云代表鑫泽宇经贸公司分别在该合同上签字。该合同签订后，双方又于2011年5月3日签订《关于惠普家园南区11号、12号楼室内装修补充合同》一份。合同约定由鑫泽宇经贸公司承包被告荣利公司惠普家园南区11号、12号楼室内装修等分部工程。合同签订后，被告荣利公司依约履行，但原告却违反合同约定，屡次停工拖延工期，未能按时完工。经被告荣利公司向鑫泽宇经贸公司施工人员催促无效的情况下，公司经理唐荣利、工程项目部经理平纪洋、孙某甲、惠普家园南区建设单位代表王全、施工监理姚文奇、杨继良委托山东泰安诚信工程审计有限公司对其承包的惠普家园南区11号、12号楼室内装修等分部工程的工程造价及未完工的分部工程造价进行了现场测算，出具了《惠普家园南区11号、12号楼分部工程造价明细总表》和《惠普家园南区11号、12号楼分部工程（未完成部分）造价表》。同时，被告荣利公司还申请泰安泰山邱家店法律服务所对此进行了施工现场工程量证据保全，该所依法出具了2011泰山邱见字018号见证书。根据审核结果，鑫泽宇经贸公司承包的惠普家园11号、12号楼室内装修等分部工程的工程造价为178227.35元，未完成工程量造价为66224.74元，经计算可得出鑫泽宇经贸公司已完成的工程量造价为112002.61元。但被告荣利公司在鑫泽宇经贸公司施工期间已向其施工人员支付工程款130000元，因此被告荣利公司不仅不欠工程款，而且还超支17997.39元，被告荣利公司有权要求鑫泽宇经贸公司的施工人员田在云返还超支的17997.39元。2、被告荣利公司与鑫泽宇经贸公司的田在云签订的《工程承包合同》及《关于惠普家园南区11号、12号楼室内装修补充合同》应属无效合同。原告根本不具备法律法规所规定的施工资质，其承包工程的行为违反国家禁止性规定，双方签订的合同应属无效合同，尤其是原告田在云所承包的分部工程存在质量不合格也未完工，诉讼主张不应得到支持。
一审被告平纪洋辩称：原告田在云所诉不实，原告在施工过程中停工，基本所有工程都没有完成，且原告要求的工程款无依据。其余同被告荣利公司的答辩意见。
泰安市泰山区人民法院一审经审理查明：2010年11月8日，原告田在云与被告荣利公司签订《工程施工承包合同》一份，双方约定由原告承包被告荣利公司惠普家园南区11号、12号楼仿瓷、木门油漆、楼梯栏杆及踢角线工程，承包方式为包工包料，并约定了工程单价及付款方式。合同签订当日，原告田在云依约定开始施工。2011年5月3日，原告田在云与被告荣利公司签订《关于惠普家园南区11号、12号楼室内装修补充合同》一份。2011年6月6日，被告平纪洋向原告出具《惠普家园南区11号、12号楼部分工程明细表》一份，确定款项174488.98元，原告主张该款项系已完工工程的结算款，两被告主张该款项为预算款。
泰安市泰山区人民法院一审另查明：被告平纪洋系被告荣利公司惠普家园项目部经理。惠普家园南区11号、12号楼现已验收合格并交付使用，但对实际竣工验收时间原、被告主张不一。
泰安市泰山区人民法院一审再查明：在施工过程中，被告荣利公司向原告田在云支付工程款130000元。
泰安市泰山区人民法院一审庭审中，被告荣利公司提交泰安泰山邱家店法律服务所出具的见证书一份、山东泰安诚信工程审计有限公司出具的工程造价明细表二份，证明原告承包的惠普家园南区11号、12号楼部分工程中已完成部分的造价为178227.35元，未完成部分的造价为66224.74元。原告田在云对该两份证据均有异议，认为系被告荣利公司单方委托，且记载的工程量不准确。原告田在云提交与被告平纪洋电话录音一份，两被告对该录音的真实性无异议，该录音内容显示原告田在云与被告平纪洋曾对案涉工程的已完工工程量进行过核对。
泰安市泰山区人民法院一审认为：本案是装饰装修合同纠纷，属于建设工程合同纠纷。原告田在云作为自然人，无缔结建筑工程合同的资质，故原告田在云与被告荣利公司签订的《工程施工承包合同》及《关于惠普家园南区11号、12号楼室内装修补充合同》应认定为无效合同。但因泰安市惠普家园南区11号、12号已竣工验收合格并交付使用，故被告荣利公司应当参照合同约定支付工程价款。被告荣利公司虽主张原告田在云并未完成全部工程并提交见证书及鉴定书，但因该两份书证均系被告荣利公司单独委托作出且原告不予认可，故其证明效力低。被告平纪洋作为被告荣利公司惠普家园南区11号、12号楼的项目部经理，其向原告出具的《惠普家园南区11号、12号楼部分工程明细表》应作为认定工程款的主要依据。因原、被告签订合同时并未进行预算，仅约定工程部分的单价，故依据惯例，在无相反证据证明的前提下，该明细表应视为原、被告对已完工工程的结算，故应认定已完工部分的工程款为174488.98元，因被告荣利公司已支付原告田在云1300**元，故被告荣利公司尚欠原告田在云444**.98元。被告荣利公司主张案涉工程已完工部分存在质量问题，但未提交有效证据予以证明，故对此原审一审法院不予采信。原告要求自竣工之日起计算其经济损失，但因实际竣工验收日期无法确定，故对该诉求原审一审法院不予支持。因被告平纪洋为被告荣利公司惠普家园南区11号、12号楼的项目部经理，其行为系职务行为，其行为所引起的法律后果应由被告荣利公司承担，故原告田在云要求被告平纪洋承担支付工程款的诉求于法无据，原审一审法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，于2012年1月14日作出（2011）泰山民初字第2370号民事判决：一、被告泰安市荣利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告田在云工程款44488.98元。二、驳回原告田在云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元、保全费740元由被告泰安市荣利建筑安装工程有限公司负担900元，原告田在云承担565元。
荣利公司不服该判决，上诉至本院称：一审法院没有查明案件事实，上诉人的挂靠项目经理平纪洋与鑫泽宇经贸公司的田在云签订承包合同后，被上诉人田在云一直没有进行施工，在上诉人的督促下，又重新签订了补充合同。补充合同签订后，田在云虽然开始施工，但屡次停工造成工期拖延，直至2011年7月1日，被上诉人田在云也未能完工，上诉人在向被上诉人催促无效的情况下，于2011年7月组织人员对工程总造价及未完工部分进行了现场测算。工程总造价为178227.35元，未完成部分66224.74元，实际田在云施工造价为112002.61元，被上诉人已经认可实际收到上诉人支付款项13万元，现被上诉人应返还上诉人超支工程款。另，上诉人荣利公司与平纪洋之间是挂靠经营关系，无任何劳动关系。一审法院判令上诉人承担对被上诉人的直接付款责任没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决将本案发回重审。
被上诉人田在云答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。
被上诉人平纪洋未到庭答辩。
本院二审审理过程中，上诉人荣利公司提供其与泰安市惠安住房开发有限公司签订的建设工程施工合同一份，该合同专用条款部分指定项目经理为陈翠刚，欲证实平纪洋并非其项目经理；提交2011年2月28日上诉人与被上诉人平纪洋签订的工程结算协议书及收款收据，欲证实上诉人已与平纪洋结算完毕；还申请证人孙某甲出庭作证，欲证实涉案工程项目经理并非平纪洋及被上诉人田在云未施工完毕。被上诉人田在云质证对上述证据均不认可，认为两份书面证据载明的内容与上诉人一审陈述相悖，不予认可。庭审中，上诉人荣利公司还主张本案双方约定仲裁不应由人民法院管辖并处理。就该问题通过当庭出示一审卷宗并询问当事人，上诉人认可系一审庭审审理中曾提出该主张。
本院二审查明其他事实同一审查明一致。
本院二审认为，双方当事人争议的主要问题是上诉人荣利公司应否承担付款责任及被上诉人田在云施工工程量之价款认定。至于上诉人二审庭审提出的双方有仲裁约定不应由人民法院管辖并处理的问题，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，当事人在首次开庭前未对人民法院受理案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中上诉人荣利公司首次开庭前并未提出对人民法院管辖存有异议，一审法院予以审理符合法律规定，上诉人该主张于法无据。
项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，在承担工程建设时，应有相应资质。本案中荣利公司一审答辩认可平纪洋系其项目经理，二审又推翻该自认。平纪洋是否荣利公司涉案工程法律意义上的项目经理，及是否平纪洋与荣利公司系挂靠经营关系，尚不具备充分证据予以证实。但2010年11月8日被上诉人平纪洋以泰安市荣利建筑公司惠普项目部名义与被上诉人田在云签订工程施工承包合同一份，约定将涉案工程交由被上诉人田在云施工，2011年5月3日，平纪洋与荣利公司法定代表人唐荣利又以荣利公司名义针对涉案工程签订补充合同一份，上述证据充分表明，荣利公司知道平纪洋以荣利公司名义对外签订合同，非但未作否认表示还后续实际参与签订了补充合同，上述行为应当视为荣利公司认可平纪洋代表荣利公司签订合同、处理该工程事宜，签订合同的后果应由上诉人荣利公司承担。由此，一审法院判令荣利公司承担付款责任并无不当。
至于田在云施工工程款问题，平纪洋在涉案工程中具体负责项目的施工，其出具的工程明细应当作为本案的结算依据，上诉人二审庭审中称该明细为工程款预算并非对被上诉人施工工程的结算，双方合同签订于2010年11月8日，2011年7月份即将完工交工，称2011年6月份出具的明细是合同预算，有失客观，该主张本院依法亦不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，本院于2013年4月10日作出（2013）泰民一终字第41号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元由上诉人泰安市荣利建筑安装工程有限公司负担。
荣利公司不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2015年2月3日作出（2014）鲁民申字第802号民事裁定，指令本院再审本案。
本案再审过程中，再审申请人荣利公司申请再审称：将平纪洋出具的工程明细作为田在云的结算依据缺乏证据证明。首先，从田在云在一审中所主张工程款依据是田在云自己单独书写工程价格196000.76元，并且也提交2011年6月6日平纪洋签字工程明细表复印件，田在云讲到该证据仅证明四项（油漆、踢脚线、仿瓷、楼梯）工程量及价格而不是自己已完成工程量，更不认可作为本案的结算依据。且2011年6月6日前，平纪洋与申请再审人已解除承包关系并且工程款结算完毕，更无权代理公司认定工程量多少。对于平纪洋这种行为，申请再审人也从未予以追认。其次，从双方签订合同内容看，合同明确约定工程量及合同的价格，经业主、监理单位、田在云和申请再审人四方进行验收确认，而非单方确认。再次，田在云也无证据证实施工工程质量合格，而法院以房屋已交付推定田在云所施工的工程合格，显然不符合双方合同约定。请求：1、撤销（2013）泰民一终字第41号民事判决，驳回被申请人田在云对荣利公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被申请人田在云承担。
被申请人田在云辩称：平纪洋在涉案工程负责项目施工，其出具的工程明细应作为本案的结算依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审请求，维持原判。
被申请人平纪洋未到庭，亦未提交书面答辩意见。
再审经审理查明的事实，与原审二审一致。
本院认为，首先，196000.76元及174488.98元的数额，均系田在云在本案原审一审中提交证据中列明的数额。虽然田在云是依据其自书的196000.76元进行的起诉，但各方当事人均认可《惠普家园南区11#、12#楼部分工程明细表》系平纪洋出具，且田在云并未否认该明细表上的数额。同时，本案原审一审、二审均是以该明细表上载明的数额作为判决依据，而非依据田在云自书的196000.76元进行的判决。
其次，虽然再审申请人荣利公司主张自2011年2月28日起，荣利公司与平纪洋解除承包关系且工程款结算完毕，但根据双方提供的证据表明，平纪洋又于2011年5月3日参与了《关于惠普家园南区11#、12#室内装修补充合同》的签订，于2011年7月1日参与了对涉案工程的现场勘验。且荣利公司并未提供证据证明，田在云知晓或应当知晓荣利公司与平纪洋解除承包关系的情况。基于此，在2011年2月28日之后，田在云仍有理由相信平纪洋系荣利公司项目经理。对平纪洋向田在云出具《惠普家园南区11#、12#楼部分工程明细表》的行为，应认定为系平纪洋作为荣利公司项目经理的职务行为。
再次，荣利公司主张田在云未按时完工，并举证证明于2011年7月1日由相关人员进行现场勘验，形成了《惠普家园南区11#、12号楼分部工程造价明细总表》及《惠普家园南区11#、12号楼分部工程（未完成部分）》，并由泰安泰山邱家店法律服务所出具了（2011）泰山邱见民字018号见证书。对此，建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条第二款规定：“工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”而荣利公司提供的证据《惠普家园南区11#、12号楼分部工程造价明细总表》及《惠普家园南区11#、12号楼分部工程（未完成部分）》，并不符合前述规定。同时，在证人孙某乙的陈述以及泰安市银桥工程建设监理有限公司的情况说明中，均未提及有泰安泰山邱家店法律服务所的工作人员参与。而（2011）泰山邱见民字018号见证书中载明“进行现场证据保全见证”。荣利公司提供的上述证据不相一致。因此，原审一审判决对《惠普家园南区11#、12号楼分部工程造价明细总表》、《惠普家园南区11#、12号楼分部工程（未完成部分）》及（2011）泰山邱见民字018号见证书不予采信并无不当。
最后，在涉案楼房已交付使用的情况下，田在云与荣利公司签订的《工程施工承包合同》及《关于惠普家园南区11#、12#室内装修补充合同》虽系无效合同，但荣利公司亦应参照合同约定支付工程价款。本院（2013）泰民一终字第41号民事判决认为平纪洋2011年6月6日向田在云出具的《惠普家园南区11#、12#楼部分工程明细表》为合同预算有失客观，这一认定符合善意一般人的认识水平和认知标准，将该证据作为结算依据并无不当。
综上，本院原审二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2013）泰民一终字第41号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕经纶
审 判 员 罗 斌
代理审判员 井 慧
二〇一六年一月十一日
书 记 员 韩天晶