福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终17号
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈玉祥，男，1965年2月25日出生于福建省永定县，汉族，大专文化，龙岩市闽建工程监理有限公司项目总监，住永定县，因涉嫌犯重大劳动安全事故罪于2013年9月27日被取保候审。现居住在家。
辩护人张夏薇，福建力涵律师事务所律师。
辩护人吴国阜，福建秋生律师事务所律师。
原审被告人黄旺文，男，1973年12月4日出生于福建省连城县，汉族，大专文化，龙岩市交通建设发展集团有限公司专职安全员，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯重大劳动安全事故罪于2013年10月12日被取保候审。现居住在家。
福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人陈玉祥、黄旺文犯重大劳动安全事故罪一案，于2014年12月19日作出（2014）武刑初字第225号判决。原审被告人陈玉祥、黄旺文提出上诉。我院于2015年10月8日作出（2015）岩刑终字第36号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。武平县人民法院于2016年12月5日作出（2015）武刑初字第266号刑事判决。原审被告人陈玉祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察员李加增出庭履行职务。上诉人陈玉祥及辩护人张夏薇、吴国阜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年，被告人黄旺文所在的交建公司（前身为龙岩市馨安建设工程有限公司）承建其下属的福建海盛房地产开发有限公司作为业主单位的武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建筑工程项目，被告人黄旺文自2010年起担任该项目1、2、3、9号楼的专职安全员，2012年1月被交建公司抽回公司办公室上班，但交建公司未安排其他专职安全员，工程专职安全员仍为被告人黄旺文。在该建筑工程项目2号楼建筑施工过程中，被告人黄旺文未常驻项目建设工程施工现场，大约一个星期到现场进行安全检查一次，2号楼进行砌砖工序前也未进行工序交接。未认真履行其专职安全员职责，在该项目建筑工程的日常施工安全监督检查管理上严重失职。被告人陈玉祥所在的闽建公司自2010年8月5日起担任武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建筑工程项目工程总监。武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建筑工程项目2号楼于2012年7月开始建设，2012年12月23日封顶，2103年1月8日楼层以上模板均已拆除，但在建设过程中均未对该楼的各层楼梯及天井临边设置安全防护措施。被告人陈玉祥作为该建筑工程项目的工程总监，未按照《监理规划》的规定认真履行其监理职责，未对该建筑工程项目工地存在“四口”、“五临边”的安全防护不到位等安全隐患签发《监理工程师通知单》或向上级安全监督部门报告。2013年1月14日16时30分许，该建筑工程项目的2号楼工地砌墙班组工人曾某1在搬运砖块过程中，未注意安全，身体超越未设置临边安全防护设施的天井边缘，导致失足坠落至一楼地面，经送武平县岩前卫生院抢救无效死亡。事故后，为应付事故调查，闽建公司伪造了时间为2012年8月30日、10月17日、12月24日的三份《监理工程师通知单》（以下简称三份通知单），交建公司伪造了2012年9月5日、10月26日、12月31日的三份《监理工程师通知回复单》（以下简称三份回复单），闽建公司在复查意见栏填写了内容为“已基本整改”或“已按要求整改”的复查意见，并由他人签署“陈玉祥”的姓名。2013年3月28日，武平县人民政府作出了武政文（2013）109号《武平县人民政府关于武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建设项目“1·14”坠落事故调查报告的批复》，认定：事故的原因是施工单位交建公司没有进行安全隐患整改，以及被害人自身没有安全意识，未注意安全。交建公司在施工过程中没履行职责，监理单位没有认真履行监理职责。陈玉祥虽在三次检查中发现安全隐患并发出整改通知，但复查时在没整改的情况下做出已进行整改的批复，负事故的主要责任。黄旺文违反相关规定，负事故的主要责任。在本案发回重审补充侦查过程中，因发现案发的相关单位的相关人员在事故发生后，为减轻罪责，伪造证据，弄虚作假，使陈玉祥真正失职责任与之前责任调查报告中认定的责任不符，武平县人民政府于2016年6月1日撤销了武政文（2013）109号《武平县人民政府关于武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建设项目“1·14”坠落事故调查报告的批复》，并重新成立了调查小组重新调查。2016年8月6日，武平县人民政府以武政文（2016）307号《武平县人民政府关于武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建设项目“1·14”坠落事故重新调查报告的批复》下发了对重新调查报告的批复。认定：被告人陈玉祥没有严格履行工程总监职责，对监理工作中发现的安全隐患未监督施工单位整改，也未按规定向建设主管部门报告，事故发生地安全隐患长期存在，直到事故发生，对监理工作组织管理不力，安全监理严重失职。被告人黄旺文未认真履职，对该项目建筑工程的日常施工安全管理严重失职。另查明，2013年1月16日，福建海盛房地产开发有限公司赔偿了被害人家属损失人民币84万元，取得被害人家属的谅解。同年9月27日和10月12日被告人陈玉祥、黄旺文分别到武平县公安局投案。在本案审理过程中，永定区司法局和新罗区司法局分别向武平县人民法院出具了关于被告人陈玉祥、黄旺文均具备社区矫正条件的调查评估意见。
认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）武平县公安局出具的户籍证明、到案经过、无犯罪前科劣迹证明等，证实二被告人的出生时间，均已达刑事责任年龄，二被告人无犯罪前科或劣迹。
（2）职工伤亡情况快报表、死亡证明、户口注销证明、证明、情况说明等，证实被害人曾某1在事故中死亡，事故现场被破坏没有办法进行现场勘查，死者家属不允许进行尸检等事实。
（3）《监理工程师通知单》、《监理工程师通知回复单》，证实施工单位和监理单位为了应付调查组而伪造的监理工程师通知单、回复单，回复单签名等均不是被告人陈玉祥签署。
（4）公司企业法人营业执照、工程监理资质证书、注册监理工程师注册执业证，专职安全员资格证复印件、劳务分包协议书、工程质量验收合格标准允许偏差、建设工程委托监理合同等，证实监理单位和施工单位都是有资质的，二被告人也有相应的资质。
（5）赔偿协议书、收据及谅解书等，证实被害人曾某1的家属已获得赔偿款人民币84万元，被害人家属表示谅解。
（6）现场照片，证实事故现场的情况。
被告人陈玉祥的辩护人向本院提交的收发文登记、监理工程通知单、工作联系单等，以证实武平岩前镇龙洲·东方威尼斯项目建设过程中，监理单位发放的有关整改意见，但该证据材料未提供相应的原件，且部分材料有明显矛盾和修改，也未针对该项目2号楼提出整改意见，本院不予采纳。
2.证人证言
（1）证人兰某的证言，证实他是闽建公司职员，公司在竞标项目时在招标文件上将他作为现场监理人员，陈玉祥将其总监证挂在他们公司，他们公司开会也没见过陈玉祥，他没有接触过这三份通知单和三份回复单。
（2）证人翁某的证言，证实了事故发生的过程。陈玉祥代表闽建公司对在建项目进行安全监理，黄某是交建公司派驻的安全员。监理公司要有省注册的监理师和市注册的监理师组成监理。为取得监理项目，监理单位就会将有资质的人员先上报建设部门，但实际到施工现场的监理人员并不是报备的人员，总监陈玉祥是挂名的。因2号楼隐患多，监理方曾要求施工方停止对2号楼的施工，施工方不听，但监理方没有采取进一步措施，也没要求业主采取措施或配合他们监理。三份通知单是2号楼事故发生后补做的。三份通知单的“陈玉祥”不是陈玉祥本人所签。
（3）证人李某的证言，证实他是闽建公司武平公司代表，不是监理人员，对武平区域范围内的监理项目开展监督。总监是陈玉祥，专监是刘某3，水电监理是王某4，其他监理人员有王某1、曾某2、郭某、李某。他不清楚监理通知是谁发的，他也没有看到他们监理单位有谁发过，他是没有权利发监理通知的，他也没发过。三份通知单及三份回复单是2号楼事故发生后补做的。
（4）证人蒋某的证言，证实工程项目总监是陈玉祥，监理人员是刘某3、王某1、曾某2、郭某、王某4、李某及其本人，三份通知单及三份回复单他没有见过，不清楚怎么来的。监理通知他没有权利发，也没有发过。
（5）证人曾某2的证言，证实工程总监是陈玉祥，监理人员有刘某3（专监）、王某1、李某、郭某、王某4（水电）、蒋某及其本人。三份通知单是当时送的还是事故后补做的记不起来了，三份回复单是补做的。
（6）证人王某1的证言，证实三份通知单有的是补做的，有口头通知整改，陈玉祥没有亲自发过通知单。
（7）证人陈某1的证言，证实黄旺文系其公司承建武平岩前镇龙洲·东方威尼斯项目在武平县建设局备案的专职安全员，前期被派往项目部工地现场进行安全监督管理。黄旺文在2012年初被抽调回公司，公司又派了没有安全员资质的黄某到工地协助黄旺文工作。黄旺文没在工地时，就由黄某负责黄旺文的工作。黄旺文抽调回公司工作安排，没有会议纪要。
（8）证人黄某的证言，证实2011年10月开始，他到龙洲·东方威尼斯项目部上班，之前公司派了专职安全员黄旺文负责公司的日常安全监管。他到项目部后，公司没再派其他有资质的专职安全员，安全监管由项目部负责，黄旺文为兼职安全员。整个项目部，只有黄旺文有安全员资格证。黄旺文偶尔会到工地一次进行安全检查，指出发现的安全隐患并叫他们整改。该项目自2012年7月份开工以来，他们检查发现楼梯没有安装防护措施以及天井口没有防坠措施，项目部同意施工班组施工。三份通知单他们公司没有收到过，这是发生1.14事故后，监理单位为应付检查而事后补做的。
（9）证人杨某的证言，证实交建公司派了黄某作为建筑项目的安全员，闽建公司总监是陈玉祥。发生事故的2号楼于2012年6月份开始地面施工，同年12月份封顶拆模板，2013年1月12日开始砌墙。她不知道该三份通知单，她没有收到过，回复单上的签名也不是她所签。
（10）证人张某、刘某1的证言，证实事故发生的情况。
（11）证人刘某2、陈某2的证言，证实事故发生的情况，事故发生的楼盘还在建设中，楼梯没有安装围栏。
（12）证人许某的证言，证实他是交建公司武平岩前镇龙洲·东方威尼斯项目部负责人，该建筑项目的安全生产工作由安全员黄旺文、黄某以及现场管理的李林益和苏某配合管理。黄旺文具备安全员资格，黄某没有，是公司派驻到项目部的人员。黄某来项目部后，黄旺文大概十天左右来工地一次，开展安全检查。黄旺文没在工地时，黄某负责项目安全。平时监理公司有发过监理通知单，回复都是项目部工作人员弄好后，他看过确认后再在回复单上签字回复。出事后给他看的三份通知单及三份回复单上面的签字都不是他签的，他没有看过这三份回复单，是事故发生后应付检查而补做的。2号楼是事故发生的前一天开始砌墙作业，砌墙之前有检查发现楼梯及天井周围防护不到位，存在安全隐患，通知了搭竹架的师傅来工地进行防护，但还未防护就发生了事故。
（13）证人钟某的证言，证实他对龙洲·东方威尼斯项目检查过程中，监理部没有专监和总监代表，监理部由李某负责。三份通知单在他检查时没有看过，在日常检查过程中通知单不是这种样式的，通知单有施工单位签字的样式版本。事故前半个月，他们进行第四季度的安全大检查，抽查1号楼时，发现洞口、临边的安全防护不到位等重大安全隐患，检查组要求业主和施工单位整改，约一个星期，施工单位报了整改报告，监理和业主单位在整改报告上签字盖章确认已整改。事故后发现没有进行防护。
（14）证人王某2的证言，证实东方威尼斯工程外墙、楼梯的防护是他做的，施工单位在事故发生前一个星期有通知他去搭竹架，他有拉一部分毛竹过去，过两天就发生事故了。
3.鉴定意见
武政文（2013）109号《武平县人民政府关于武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建设项目“1·14”坠落事故调查报告的批复及事故调查报告》、武政文（2016）307号《武平县人民政府关于武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯建设项目“1·14”坠落事故重新调查报告的批复》，证实武平县人民政府对本案事故责任进行了认定，在查清相关单位的相关人员在事故发生后伪造证据弄虚作假情况下对事故责任进行了重新认定，认定被告人陈玉祥对监理工作组织管理不力，安全监理严重失职；被告人黄旺文未认真履职，对该项目建筑工程的日常施工安全管理严重失职。
4.永定区司法局和新罗区司法局出具的《审前调查评估意见》二份，证实二被告人均具备社区矫正条件。
5.二被告人的供述和辩解
（1）被告人陈玉祥的供述和辩解，证实他具备工程监理的资格。2011年2月，他所在公司按委托合同担任龙洲·东方威尼斯建设项目的监理，他担任项目总监，在建筑过程中行使安全监督职责，强化日常安全检查，发现隐患要向施工单位发出限期整改通知，由施工单位进行整改。该工程施工期间，他是龙岩电信局的职工，同时还担任了永定区的两个工程项目的总监，他只有在重要节点上如主体工程检查验收、业主召开重大会议、建设部门重大检查时他会参加监理，平时他在龙岩的电信局正常上班。提供给事故调查组的三份通知单及三份回复单都是事故后补做的，回复单上的签名“陈玉祥”是他人代签的。监理单位有对施工单位存在“四口”、“五临边”安全防护不到位的情况发了整改《监理工程师通知单》，但没有具体指出哪一栋楼。2号楼对三楼以上进行装模施工，是需要对一二楼楼梯及天井临边进行安全防护的。他对事故重新调查报告没有意见，认定其失职他没有意见，但认定其严重失职他认为是太重了。
（2）被告人黄旺文的供述和辩解，证实他是龙洲·东方威尼斯建筑工程项目的专职安全员，负责项目建设过程中的具体安全管理事项，每天必须对工程项目建设进行安全检查，发现隐患应及时整改，整改后进行复查。作为专职安全员，按规定他应当驻在工程项目部。龙洲·东方威尼斯项目2号楼于2011年12月份开始地面施工，2012年初他被抽调回公司总部上班，公司派了一个助理安全员黄某到项目部负责日常安全生产管理。他不常到项目部，但他至少一个月会到项目部进行一次安全检查。2号楼于7月份动工，2号楼第三层开始到该楼封顶、砌墙，他检查发现模板拆除后楼梯护栏没安置到位，有口头向项目部经理杨某报告。在没有工序正常交接情况下，他没签字同意先砌墙后整改，他对事故调查报告没有异议。
原判认为，被告人陈玉祥、黄旺文分别在担任武平县岩前镇龙洲·东方威尼斯2号楼工程建设项目的安全监理和专职安全员期间，被告人陈玉祥没有严格履行工程总监职责，对存在的安全隐患未监督施工单位整改，也未按规定向建设主管部门报告，安全隐患长期存在，直到事故发生，对监理工作组织管理不力，安全监理严重失职；被告人黄旺文未认真履职，对该项目建筑工程的日常施工安全管理严重失职；二被告人在安全生产监督管理中严重失职，以致在生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下发生致一人死亡的重大事故，二被告人的行为均构成重大劳动安全事故罪。案发后，二被告人能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。根据二被告人的犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，又鉴于二被告人均具备社区矫正条件，依法可对二被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人陈玉祥犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、被告人黄旺文犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人陈玉祥的主要上诉理由：1、2号楼事故发生部位因征地原因推迟到与4、510、11号楼（一期二批）一同施工，监理人员分别于2013年1月10日和13日针对一期二批工程下发《监理工程师通知单》同样适用2号楼，上诉人已向一审法院提供原件供核对，一审以没有原件核对否定该证据的证明效力缺乏事实依据；2、2号楼三层模板于2013年1月8日才拆除，拆除前钢管林立，楼梯天井口还不存在安全隐患；3、楼板拆除后，监理人员已意识到安全隐患并口头告知，施工方也正采取措施防护，没有发《监理工程师通知单》是事出有因，而且也还未到向安全监督部门报告的程度；4、上诉人有自首情节，被害人家属对上诉人的行为表示谅解，在犯罪情节方面比施工单位及其直接责任人明显轻微，一审量刑偏重，请求免予刑事处罚。
辩护人张夏薇还提出如下辩护意见：依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，上诉人陈玉祥作为本案涉案工程的总监理工程师并不符合刑法第一百三十五条规定的重大劳动安全事故罪的主体，不构成本罪，应宣告无罪；公诉人在两次开庭中均建议对施工单位的黄旺文免予刑事处罚，如果认定上诉人陈玉祥构成犯罪则其犯罪情节轻微，更可以免予刑事处罚。
辩护人吴国阜补充如下辩护意见：一、相关法律法规明文规定，施工单位应当对安全生产承担首要责任、主体责任、第一责任；二、施工单位龙岩交通建设集团有限公司及其项目负责人应当对本案重大劳动安全事故承担主要责任；三、武平县政府事故调查组的结论认为，事故直接原因是施工单位未设置安全防护措施以及死者自身安全意识淡薄，上诉人陈玉祥的责任仅为六个间接原因之一；四、上诉人在履行监理职责中存在瑕疵，对事故的发生负有责任，但实属情节轻微，依法可以免予刑事处罚。
出庭检察员的出庭意见：总监理工程师代表的是监理单位，负责总监理事务，对施工现场负责，其属于对劳动安全负有管理职责的人员，其符合重大劳动安全事故罪的主体。本案一审事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈玉祥及原审被告人黄旺文犯重大劳动安全事故罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
二审期间，辩护人当庭提供编号分别为（建）009号、（建）011号监理工程师通知单两份及收（发）文登记表原件，以证实武平岩前镇龙洲·东方威尼斯项目建设过程中，监理单位在案发前已对2号楼履行了相应的监管职责。上诉人陈玉祥当庭否认（建）009号、（建）011号监理工程师通知单中“总/专业监理工程师”一栏的签名系其本人所签，该组证据的真实性与合法性无法确定，本院不予确认。
针对上诉人陈玉祥及其辩护人的意见，综合评判如下：
首先，上诉人陈玉祥在上诉状中关于是否针对事发的2号楼下发《监理工程师通知单》的说法就前后矛盾，既认为监理人员分别于2013年1月10日和13日针对一期二批工程下发《监理工程师通知单》同样适用2号楼，又认为楼板拆除后没有发《监理工程师通知单》是事出有因。
其次，事发后监理公司等为减轻责任伪造了三份《监理工程师通知单》，现在却提出监理人员分别于2013年1月10日和13日针对一期二批工程下发《监理工程师通知单》同样适用2号楼，而上诉人陈玉祥也否认通知单上的签名“陈玉祥”并非其亲笔所签，该《监理工程师通知单》是否同样适用2号楼及其真实性和合法性均无法查实，该证据没有证明力，不予采信。
第三，根据事发后伪造的三份《监理工程师通知单》来看，2012年8月、10月均已发现一期一批项目存在“四口”、“五临边”安全防护不到位的安全隐患问题，说明即便是在模板拆除前仍需做好“四口”、“五临边”的安全防护措施；上诉人陈玉祥亦曾供述2号楼对三楼以上进行装模施工是需要对一二楼楼梯及天井临边进行安全防护的，而不是不存在安全隐患无需另外采取其他安全措施；现在上诉人陈玉祥及辩护人认为在2号楼三层模板2013年1月8日拆除前钢管林立、楼梯天井口还不存在安全隐患，其诉辩理由不仅不符合建设工程规律和常理，也自相矛盾。
第四，关于主体问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：刑法第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员。《建设工程安全生产管理条例》第四条规定：建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。第五十七条规定：违反本条例的规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；（二）发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；（三）施工单位拒不整改或者不停止施工，未及时向有关主管部门报告的；（四）未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。根据上述规定，上诉人陈玉祥作为监理总监属于对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员，符合重大劳动安全事故罪的主体要件。
最后，上诉人陈玉祥作为监理单位的项目总监，没有严格履行工程总监职责，对监理工作中发现的安全隐患未监督施工单位整改，也未按规定向建设主管部门报告，安全监理严重失职，直至发生致人死亡的重大劳动安全事故，根据本案事实、情节和社会危害程度，不属于犯罪情节轻微可免予刑事处罚的情形。至于辩护人认为黄旺文应承担更重罪责的问题，一审在量刑时已经区别考虑作出了适当的量刑。
本院认为，上诉人陈玉祥、原审被告人黄旺文在安全生产监督管理中严重失职，以致在生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下发生致一人死亡的重大事故，其行为均构成重大劳动安全事故罪。上诉人陈玉祥的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢林昌
审 判 员 曾庆泉
审 判 员 刘文福
二〇一七年七月二十八日
法官助理 周宗琪
书 记 员 石 磊