广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1001号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡志海，男，1988年9月2日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：朱锦超，广东帅毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市新丰建筑工程有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇名人花园1街7号。
法定代表人：李伟秋，职务总经理。
委托诉讼代理人：谢志华，广东广诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜镇海，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人蔡志海因与被上诉人中山市新丰建筑工程有限公司（以下简称为新丰建筑公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人蔡志海上诉请求：1.撤销一审判决，改判蔡志海仅需向新丰建筑公司支付行政处罚款75000元；同时改判新丰建筑公司返还蔡志海垫付的工伤赔偿款250000元。两项抵扣：新丰建筑公司仍应返还蔡志海工伤赔偿款175000元。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决有违公平正义原则。1.对于工伤赔偿的责任划分问题。（1）一审法院认定：〝新丰建筑公司虽非实际工程承包方，但其违法出借施工资质给蔡志海报建并收取挂靠费，依法负有安全生产管理义务，但其未尽到该义务导致安全生产事故的发生，其亦负有一定的责任〞。既然一审法院认定新丰建筑公司对事故的发生负有责任，那么其在本次事故中即存在过错，新丰建筑公司对此事故所产生的工伤赔偿承担相应的赔偿责任。一审法院在认定新丰建筑公司有过错的情况下，却没有对新丰建筑公司的工伤赔偿进行责任认定，有损公义。（2）根据新丰建筑公司与死者家属签订的《调解协议书》显示，新丰建筑公司总共应支付家属赔偿款共计人民币75万元，而新丰建筑公司已向保险公司投保两份商业保险（分别为中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司死亡保险金投保限额为50万元／人，中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司投保限额为10万元／人），保险限额总共为60万元，由蔡志海支付保费。（3）据新丰建筑公司在一审庭审确认，已向保险公司办理理赔手续获得保险金总共约55万元，加上蔡志海此前垫付新丰建筑公司的35万元，新丰建筑公司总收取的金额约为90万元，扣除支付死者家属的75万元后，还余下约15万元未处理。据此，蔡志海与新丰建筑公司对于工伤赔偿责任的承担，应在扣除保险金之后剩余的差额，按照双方的过错比例与公平原则进行责任划分，即各自承担50％的责任，而新丰建筑公司多收取蔡志海的款项25万元，依法应予返还。2.对于行政处罚款的分担问题。新丰建筑公司作为专业的施工单位，其收取蔡志海的挂靠费用，应对该挂靠及借用资质行为是否违法以及可能会产生的后果比蔡志海更应该具备谨慎审查与注意义务。相对于不了解行业规定的蔡志海来说，其不是该工程的实际施工人，对该事故的发生亦无法控制，也无法预见，所以，对于行政处罚的责任承担应与工伤赔偿的承担有严格的区别。根据安监部门对新丰建筑公司作出的《行政处罚告知书》及《行政处罚决定书》显示：〝新丰建筑公司未教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；未向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施，导致事故发生，对事故负有责任〞。也就是说新丰建筑公司对该起事故具有严重过错，该过错所产生的行政处罚具有法定性、强制性和专属性，新丰建筑公司应承担本次行政处罚的主要责任。据此，一审法院判决蔡志海承担该行政处罚的主要责任且未对工伤赔偿责任进行划分，明显偏袒新丰建筑公司，有违公平正义，请二审法院予以改判。
被上诉人新丰建筑公司辩称，1.关于本案的归责问题。我方认为安全事故的发生主要是蔡志海将涉案工程发包给没有任何资质的包工头进行施工而造成的，责任在于蔡志海，其为了节约成本将工程发包给没有资质的包工头，从经济的角度说明蔡志海既要承担其带来的风险，也要承担其带来的后果，实际上蔡志海也愿意承担，蔡志海出具的声明书明确承诺承担涉案工程的责任，并且承担本案的安全事故责任及行政罚款。2.关于协议及声明问题。协议中约定以我方名义报建的，我方作为一个建筑公司是合法成立的，蔡志海将涉案工程发包给没有任何资质的包工头去施工，施工人员是以其包工头名义施工，没有挂靠我方名义施工，故我方认为不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，协议及声明书是蔡志海的真实意思表示，是有效的。3.安全事故发生后，总共支付75万元给受害者，其中：我方支付40万元，蔡志海支付35万元（含包工头支付20万元），故蔡志海实际只承担15万元。4.一审认定事实清楚，但认定协议及声明无效错误，请求驳回上诉。
新丰建筑公司向一审法院起诉请求：蔡志海立即向我公司支付268000元。
蔡志海向一审法院反诉请求:1.新丰建筑公司返还我垫付的赔偿款350000元；2.新丰建筑公司返还我交付的挂靠费4440元。
一审法院认定事实：1.蔡志海因兴建位于中山市××松柏路××号住宅楼，与新丰建筑公司于2015年1月5日签订联营协议一份，约定蔡志海借用新丰建筑公司的名义办理上述住宅工程的报建及验收手续，但新丰建筑公司实际未承接该工程的施工，承建商由蔡志海自行聘请，约定由新丰建筑公司承担的义务和一切经济法律责任均由蔡志海承担，与新丰建筑公司无关；蔡志海对本工程的质量及施工安全负全部责任，新丰建筑公司对此不承担任何责任；若施工期间未按国家安全生产规定，导致出现工程安全事故、质量事故、对周边房屋的影响、地下管线及一切公共设备的破坏、违规处罚等产生的经济责任和法律责任一律由蔡志海承担，与新丰建筑公司无关；蔡志海对本工程的所有工人工资、补贴的支付及出现的工伤事故负全部责任。若出现拖欠工人工资、工伤事故、职业病及债务索赔的，一切责任及后果由蔡志海承担，与新丰建筑公司无关；蔡志海对上述工程项目的施工建设而引发的所有施工安全责任施工、如期开工竣工、工程资料、工程材料款及工人工资的支付、相关施工人员的资质等承担全部责任，一切责任及后果与新丰建筑公司无关。如上述纠纷及责任的产生而导致新丰建筑公司被企业停牌、扣分或暂被扣证、或被追讨责任等后果产生，蔡志海应立即采取措施消除不良因素。同时，新丰建筑公司为及时消除上述对其不利影响而支出的罚款、费用损失等，均由蔡志海承担；如蔡志海违反本协议约定并由此造成新丰建筑公司直接及间接的经济损失的，蔡志海承担全部赔偿责任及其他法律责任；协议还约定其他条款。2.同日，蔡志海签订声明书一份，声明其以新丰建筑公司名义办理了上述住宅楼的报建手续，但该工程的施工单位均为其本人选择和委托，新丰建筑公司并没有实际承接该工程，就该工程有关的安全、质量、债务等一切纠纷及由以上原因、因素造成的一切行政处罚，均由其本人承担，与新丰建筑公司无关。3.同日，新丰建筑公司与蔡志海签订办理员工人身意外保险协议一份，主要约定由新丰建筑公司为蔡志海上述住宅楼施工期内（2015年3月20日至2016年3月20日）的现场施工作业人员办理建筑意外伤害保险，包括在该工地协议施工期内被保险人因意外造成身故或身体高度残疾，按保险公司条款最高给付保险金40万元；在该工地协议施工期内被保险人因意外伤害门诊或住院，按保险公司有关条款赔付，余下部分及其他费用由蔡志海负责；在该工地协议期内被保险人因意外造成身体部分伤残，按保险公司意外保险金额40万元与人身保险残疾给付比例表赔付，超出部分和其他费用由蔡志海负责；协议还约定其他条款。4.新丰建筑公司分别向中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司和中国人民财产保险股份有限公司购买了雇主责任保险，保险期限分别是2015年7月21日零时起至2016年7月20日二十四时止和2015年7月25日零时起至2016年7月24日二十四时止，被保险人均为该公司员工80人，其中雇主责任保险责任限额-
死亡每次或每人分别为50万元和10万元，保费分别为11万元和26400元。5.新丰建筑公司属有限责任公司，具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，法定代表人是李伟秋。6.蔡志海签订上述协议、声明书后将工程发包给案外没有施工资质人员施工。2015年10月9日10时30分左右，施工工人曾树元在上述住宅楼拆除四楼模板时被模板砸中后脑（没有佩戴安全帽），经医护人员现场抢救无效死亡。2015年12月1日，中山市安全生产监督管理部门调查上述事故后认定为生产安全事故，并作出行政处罚决定书决定给予新丰建筑公司罚款25万元及给予新丰建筑公司法定代表人李伟秋罚款18000元。2015年12月21日，新丰建筑公司及其法定代表人李伟秋向市安全生产监督管理局交纳了上述罚款。7.2015年10月14日，新丰建筑公司与曾树元的家属（曾树元的妻子杨盛秀、儿子曾成、女儿曾佳丽、母亲刘秋芳，其中曾成、曾佳丽、刘秋芳由杨盛秀代理）签订调解协议书一份，就曾树元死亡赔偿问题达成协议，主要内容是双方确认曾树元在上述住宅楼施工期间发生事故死亡事实，并同意参照《工伤保险条例》处理，由新丰建筑公司赔偿75万元给曾树元上述亲属，该款分三笔支付，第一笔于2015年10月14日支付20万元，第二笔于曾树元火化当天支付35万元，第三笔于曾树元家属提供火化证明、死亡证明、亲属证明等相关手续并由保险公司确认后支付余下的20万元；新丰建筑公司为曾树元在中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司购买的雇主责任保险和中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司购买的雇主责任保险赔偿款归新丰建筑公司所有；协议还约定其他条款。后新丰建筑公司分别于2015年10月14日、10月16日和10月29日向杨盛秀支付了20万元、35万元和20万元，共计75万元。上述赔偿款中的35万元由蔡志海支付给新丰建筑公司。此外，蔡志海于2015年3月6日向新丰建筑公司支付5690元，其中包括挂靠费4340元和保险费1000元。
一审法院认为，虽新丰建筑公司与蔡志海之间签订的协议为联营协议，但实际是蔡志海为建筑住宅而以新丰建筑公司名义进行报建、验收等，工程实际没有发包给新丰建筑公司，故双方之间的法律关系并非联营或合伙关系，本案案由应变更为合同纠纷。根据上述查明事实和双方的陈述，本案主要争议焦点在于合同效力及工伤赔偿款、挂靠费、罚款等承担问题。对此，一审法院根据双方的陈述和提供的证据逐一分析如下：
关于合同效力问题。鉴于新丰建筑公司与蔡志海所签订的联营协议、办理员工人身意外保险协议等实际是蔡志海借用新丰建筑公司的名义进行报建、验收、购买保险等，蔡志海实际将工程发包给没有资质的人员施工，因此即使该协议属双方真实意思表示，但因有违《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同应认定为无效。”之规定，而属于无效合同。蔡志海因此出具的声明书是其个人承诺，但该内容经新丰建筑公司确认，属于上述无效合同的从合同，亦应认定为无效合同。
关于工伤赔偿款、挂靠费和罚款的分担问题。鉴于涉案的合同被认定无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案工伤赔偿损失、挂靠费及罚款应按双方当事人各自过错承担责任。首先，工伤赔偿损失问题，涉案工程属蔡志海借用新丰建筑公司名义报建并将工程发包给没有施工资质的人员，且因其未尽到安全生产管理等原因导致安全生产事故的发生，其对由此产生的损失负有不可推卸的责任。另一方面，新丰建筑公司虽非实际工程承包方，但其违法出借施工资质给蔡志海报建等，并收取了蔡志海挂靠费，依法本负有安全生产管理义务，但其未尽到该义务而导致安全生产事故的发生，其亦负有一定的责任。综合新丰建筑公司与蔡志海各自过错大小及实际履行情况，对上述工伤赔偿损失，一审法院认为虽双方的约定无效，但已实际履行，蔡志海承担的损失也符合其过错程度，故其反诉请求新丰建筑公司返还已付的350000元赔偿款，理据不足，一审法院不予支持。其次，罚款问题。如上所述，该罚款因安全生产事故而产生，而蔡志海与新丰建筑公司对该安全生产事故均负有一定过错责任，故在上述合同被认定无效的情况下，双方依法按过错程度承担相应责任。对此，一审法院综合双方的过错程度，酌定按蔡志海承担70%和新丰建筑公司承担30%的比例分担。此款已由新丰建筑公司及其法定代表人交纳，故蔡志海应向新丰建筑公司支付187600元（268000元*70%=187600元）；最后，有关挂靠费问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，新丰建筑公司据此取得的挂靠费属非法所得，依法应予没收，故蔡志海反诉诉求新丰建筑公司返还该款，理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，新丰建筑公司诉求蔡志海支付268000元，其中的187600元，理据充分，一审法院予以支持；超出部分，理据不足，一审法院不予支持。蔡志海反诉请求新丰建筑公司返还赔偿款350000元、挂靠费4440元，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第四条的规定，判决：一、蔡志海于一审判决发生法律效力之日起七日内向中山市新丰建筑工程有限公司支付187600元；二、驳回中山市新丰建筑工程有限公司超出上述第一项判项的诉讼请求；三、驳回蔡志海全部的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5320元（该款原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司已预交），反诉费3308元（该款被告（反诉原告）蔡志海已预交），共计8628元，由原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司负担1596元，被告（反诉原告）蔡志海承担7032元，被告（反诉原告）蔡志海于一审判决发生法律效力之日起七日内向原告（反诉被告）中山市新丰建筑工程有限公司返还3724元。
本院二审期间，蔡志海围绕其上诉请求向本院提交《收据》（编号为3439401）一份，拟证明新丰建筑公司收取了蔡志海的图纸设计费，并证明新丰建筑公司参与了施工的图纸设计。新丰建筑公司向本院提交《证人出庭申请书》及证人卢某的证言，拟证明蔡志海所支付35万元赔偿款并非由其全部承担，有部分款项属承包工程负责人郑月生支付。经庭审质证，新丰建筑公司对蔡志海提交的《收据》，认为不属于新证据，对其真实性不予确认。证人卢某出庭作证称：其代表新丰建筑公司参与协商赔偿安全生产事故死者家属调解时，蔡志海曾要求郑月生赔偿款共75万元，扣除保险赔偿金40万元，余下35万元应由郑月生承担，郑月生则称无钱赔偿，当时建筑工程并未完工可在工程款中扣除约17万元，后其因有事提前离开，对该35万元赔偿款是由蔡志海个人承担，还是由蔡志海与郑月生两人承担，具体金额多少其不清楚。蔡志海认为证人卢某与新丰建筑公司存在利害关系，对其证言不认可，并称因郑月生在事故发生后自行撤场，尚有大部分工程未建造完成，双方未对已完成部分工程量进行工程造价鉴定，故至今并未有进行工程款的结算，35万元赔偿款属蔡志海个人垫付。此外，新丰建筑公司在一审庭审中承认按该司在保险公司所购买的两份雇主责任险，其申请理赔可获得约50万元的保险赔偿金；二审庭审中，新丰建筑公司则称理应获赔50万元，因保险公司要扣除一部分中间费用等原因，实收到理赔金为45万左右。
一审判决审理查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，民事诉讼中，二审法院应围绕上诉人提出的上诉请求进行审理。据此，本院围绕蔡志海的上诉请求进行分析评判。
本案应为合同纠纷。因新丰建筑公司与蔡志海签订的协议名为联营协议，实为蔡志海以新丰建筑公司名义为其住宅进行办理建筑报建、验收等手续，故一审法院认定双方之间的法律关系并非联营或合伙关系，将案由确认为合同纠纷，本院予以维持。
新丰建筑公司与蔡志海所签订的联营协议、声明书、办理员工人身意外保险协议等，实质是蔡志海挂靠借用新丰建筑公司的名义进行工程报建、验收、购买保险等手续，新丰建筑公司并不是蔡志海住宅工程的承建人，蔡志海实际将工程发包给没有资质的施工人员施工。因此，上述联营协议及声明书违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院据此认定合同无效，处理正确，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：〝合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。〞本案合同虽被认定无效，但对履行该无效合同过程中造成的损失，新丰建筑公司与蔡志海双方应根据各自的过错承担相应的责任。关于新丰建筑公司的行政处罚罚款问题，从《行政处罚告知书》和《行处罚决定书》中反映，新丰建筑公司及其法定代表人李伟秋是基于蔡志海建造房屋在拆除四楼模板时发生一起一人死亡的一般生产安全事故的事实，被安全生安监督管理部门依据相关行政法规作出行政处罚。该罚款是因蔡志海在建房屋发生安全生产事故而产生，而蔡志海与新丰建筑公司对该安全生产事故均负有一定过错责任。一审法院综合双方的过错程度，酌定按蔡志海承担70%和新丰建筑公司承担30%的比例分担，并无不当，本院予以维持。关于安全生产事故的工伤赔偿款问题，根据蔡志海与新丰建筑公司签订的办理员工人身意外保险协议中约定：由新丰建筑公司为蔡志海住宅楼施工期内的现场施工作业人员办理建筑意外伤害保险，包括在该工地协议施工期内被保险人因意外造成身故或身体高度残疾，按保险公司条款最高给付保险金40万元；因意外伤害门诊或住院，按保险公司有关条款赔付，余下部分及其他费用由蔡志海负责；在该工地协议期内被保险人因意外造成身体部分伤残，按保险公司意外保险金额40万元与人身保险残疾给付比例表赔付，超出部分和其他费用由蔡志海负责。蔡志海据此向新丰建筑公司交付1000元代购保险费用。在安全生产事故发生后，新丰建筑公司依协议的约定与死者家属签订调解协议共赔偿75万元（含40万元保险理赔金）并已履行完毕。本案中，蔡志海在安全生产事故工伤赔偿给死者家属的实际损失为35万元，由于安全生产事故属蔡志海在建房屋而产生，蔡志海应对该事故造成的损失承担主要责任。依据无效合同的处理原则，蔡志海与新丰建筑公司双方对本次事故均有过错责任，根据双方的过错程度，因安全生产事故工伤赔偿造成蔡志海的损失，新丰建筑公司、蔡志海应分别按30％、70％的比例承担。对此，新丰建筑公司应赔偿蔡志海105000元（350000×30％）。一审法院认为蔡志海承担35万元工伤赔偿的损失符合其过错程度，对蔡志海反诉请求新丰建筑公司返还该款的诉求不予支持，处理不当，本院予以改判。对于新丰建筑公司主张安全生产事故工伤赔偿款35万元并非蔡志海全部承担，有部分款项属承包工程负责人郑月生支付的抗辩理由，因新丰建筑公司的上述主张缺乏依据，本院不予采信。关于新丰建筑公司向保险公司购买雇主责任保险超额投保的问题，新丰建筑公司超出与蔡志海约定40万元赔偿限额投保并承担超额的保费，其超额部分所获得收益的归属，属于新丰建筑公司与死者家属之间的另一法律关系，不属于本案处理范畴，本院不作处理。据此，蔡志海上诉请求改判新丰建筑公司返还蔡志海垫付的工伤赔偿款250000元，理据不足，应予驳回。
综上所述，上诉人蔡志海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初3091号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初3091号民事判决第三项；
三、被上诉人中山市新丰建筑有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人蔡志海支付105000元；
四、上述一、三项比对扺扣后，上诉人蔡志海尚应返还给被上诉人新丰建筑有限公司82600元，该款应于本判决发生法律效力之日起七日内支付完毕。
五、驳回上诉人蔡志海的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5320元（该款新丰建筑公司已预交），反诉费3308元（该款蔡志海已预交），共计8628元，由新丰建筑公司负担2588元，蔡志海承担6040元。二审案件受理费6739元（该款蔡志海已预交），由蔡志海负担4717元，由新丰建筑公司负担2022元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
审 判 员 林文刚
代理审判员 吴碧英
二〇一七年八月十八日
书 记 员 ＸＸ龙