浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）善刑初字第255号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人钱贵华。因涉嫌犯贪污罪于2007年5月29日被刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人姚武强、吴立新。
被告人李国耀，又名李国跃。因涉嫌犯贪污罪于2007年5月28日被刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人李文哉。
被告人鲍某。因涉嫌犯贪污罪于2007年6月11日被取保候审。现在家候审。
辩护人薛荣华。
嘉善县人民检察院以浙善检刑诉（2007）第221号起诉书指控被告人钱贵华、李国耀、鲍某犯贪污罪，于2007年7月2日向本院提起公诉，以浙善检刑补诉（2007）第1号补充起诉书指控被告人钱贵华、李国耀、鲍某犯私分国有资产罪，于2007年10月10日向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，于2007年7月19日、10月23日两次公开开庭审理了本案，嘉善县人民检察院指派检察员马振、钱杏娟、代理检察员孙莉莉出庭支持公诉，上述三被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控，1999年9月至2006年9月间，被告人钱贵华、李国耀利用担任嘉善县邮政局局长、副局长的职务便利，采用收入不入帐的方式，将有关报社返回给嘉善县邮政局的报刊发行宣传费、奖励费截留下来，私设“小金库”，指使运营部主任鲍某负责保管，鲍根据钱贵华等人的决定造单发放，被告人钱贵华、李国耀、鲍某等七人共侵吞公款计人民币515510元，其中被告人钱贵华个人实得100130元，李国耀个人实得100130元，鲍某个人实得77650元，均非法占为己有。2000年至2007年2月间，被告人钱贵华、李国耀经商量后指使被告人鲍某造单将单位“小金库”内的人民币161883.90元以宣传费、业务发展奖、收订奖励费等名义私分给邮政局各网点及相关发行人员。案发后，大部分赃款被追回。公诉机关认为，被告人钱贵华、李国耀、鲍某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用收入不入帐的方式，共同侵吞公款共计人民币515510元，并非法占为己有，其行为均已构成贪污罪；被告人钱贵华、李国耀、鲍某违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。同时认定，在共同犯罪中，被告人钱贵华、李国耀起主要作用，系主犯；被告人鲍某起次要作用，系从犯；被告人钱贵华、李国耀、鲍某均有自首情节；三被告人均一人犯两罪，应予以并罚。并当庭宣读、出示了证人证言、营业执照、三被告人任职材料、“小金库”发放凭证、合作协议、抓获经过、户籍证明等证据予以证实。诉请法院，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第三百九十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人李国耀对起诉指控的犯罪事实基本无异议，但认为不应认定其为主犯。
被告人钱贵华、鲍某对起诉指控的犯罪事实无异议。
被告人钱贵华的辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人钱贵华等三人构成贪污罪定性不当，应定为私分国有资产罪。理由：1、本案涉及的报刊收订奖励款的分配是由钱贵华等嘉善县邮政局领导集体决定，体现了单位的意志；2、就公开性而言，钱贵华等人私分报刊收订奖励款，本单位职工是知道的，在实际操作中，钱贵华等人所分得的钱都由本人签字认领的，在形式上是公开的；3、私分国有资产罪的公利性特征并不体现在须多数人分得财物上，对照本案，即使不考虑邮政局一般职工也或多或少分得部分报刊收订奖励款的事实，仅就钱贵华等7人私分51万余元来看，也是符合私分国有资产的。总之，定贪污罪从法理上是不成立的。本案全案应定为私分国有资产罪，被告人钱贵华具有自首，退清了赃款，具有悔罪表现，请求法庭对被告人钱贵华从轻处罚并适用缓刑。
被告人李国耀的辩护人的辩护意见是，一、公诉机关指控被告人李国耀构成贪污罪，定性不当，证据不足。理由：1、三被告人认为钱是可以发的，主观故意不明显，如知道是贪污，怎么可能在七年中签单领款；2、在客观方面，分钱的时间长达七年，次数近40次，在一定范围内有全局职工，领款人都有签字，与贪污罪的秘密性不相符；3、侵害的客体，报社返回的奖励费并不是刑法规定的公共财物。总之，定贪污罪从法理上是不成立的。二、本案中涉及的报刊奖励费不是国有资产，李国耀的行为不构成私分国有资产罪。三、被告人李国耀在案发前向市局主动交代了私分“小金库”的事实，是自首。另公诉机关追加起诉三被告人犯私分国有资产罪程序不合法。并当庭提供浙江省邮政公司文件、嘉兴市邮政局文件各一份，以证实：1、三被告人发放的钱不是国有资产；2、上述款项是可以发放的；3、三被告人的行为违反的是相关的财经纪律。
被告人鲍某的辩护人的辩护意见是，本案应定私分国有资产罪，不应定贪污罪。理由：1、三被告人的主观故意，是将集体资产私分给一个集体；2、从受益主体上来说，受益的是一个群体，并不是直接行为人个人；3、从非法占有这些钱决定程序来看，是邮政局两位领导共同商量决定的，分钱时领导最多，中层少一点，职工最少，没有人打破这个潜规则；4、非法占有钱具有很大的公开性，有造单、审批、领款人签字；5、奖励费是根据合同依法取得的利润，是国有资产。本案全案应定私分国有资产罪，被告人鲍某有自首和从犯法定从轻、减轻情节，主动退赃，认罪态度好，具有明显的悔罪表现，请求法院减轻处罚并适用缓刑。另被告人家属提出鲍某不宜按其他直接责任人员来处理。
经审理查明：
嘉善县邮政局是国有企业，行政领导设正、副局长两名。被告人钱贵华于1999年6月至2006年9月担任嘉善县邮政局局长，被告人李国耀于1998年8月至2007年5月担任嘉善县邮政局副局长，被告人鲍某于1999年1月任嘉善县邮政局运营部副主任，于2001年5月至今任嘉善县邮政局运营部主任。
1999年9月至2007年2月，被告人钱贵华、李国耀在担任嘉善县邮政局局长、副局长的期间，为了能多发奖金增加收入，经商量决定将有关报社返回给嘉善县邮政局的报刊发行奖励费等截留下来，私设“小金库”，并由运营部主任鲍某负责保管“小金库”，鲍根据钱贵华等人确定的发放范围、发放数额等进行造单，以单位名义将“小金库”内的人民币680879.90元以业务发展奖、组织奖等各种奖励费名目集体私分给单位局领导、中层干部、报刊发行网点及相关人员等。其中被告人钱贵华个人实得100296元、被告人李国耀个人实得100276元、被告人鲍某个人实得78996元。
2007年4月，被告人钱贵华、李国耀向嘉兴市邮政局交代了私分“小金库”的事实，并退出分得的钱款。2007年5月25日、28日，被告人鲍某、钱贵华分别向嘉善县人民检察院投案，并交代了私分“小金库”的事实。
案发后，被告人钱贵华退款100296元，被告人李国耀退款100276元，被告人鲍某退款78996元。周明春等四名中层干部退款233300元。被告人鲍某退“小金库”余款4728.65元及利息182.19元。
上述事实，有公诉机关提供并经质证的下列证据予以证实：
1、证人朱勇良、陈军雄、胥元铭的证言，证实相关报社为更好的做好报刊发行工作，通过下发文件、订立协议等发放给邮政局奖励费，奖励费是发放给邮政局的，由邮政局自行决定分配的事实；
2、证人王雄飞的证言，证实相关报刊发行社发放给邮政局的报刊奖励费是邮政系统的一项业务收入，要入单位财务大帐，属专款专用的事实；
3、证人戴洪基的证言，证实相关报刊发行社依据发行情况发放给邮政局的奖励费要统一入单位财务大帐，属专款专用的事实，并证实2007年4月，嘉善县邮政局的钱贵华、李国耀向市局交代清楚将奖励费私设“小金库”予以私分的事实；
4、证人薛志明的证言，证实从1999年至2006年间，经嘉善县邮政局领导决定将奖励费私设“小金库”，其从鲍某处共领奖金6万多元，并证实私设“小金库”及如何分钱等其没有参与商量过，同时又证实了报刊奖励费应作为邮政局的正常收入，要入单位财务帐的事实；
5、证人周明春、朱齐、朱方中的证言，从1999年至2006年间，报刊奖励费的分配是由嘉善县邮政局的领导定的，从鲍某处领奖金分别是6万多元、6万多元及2万多元，并证实如何分钱没有参与商量过的事实；
6、证人余洛贤、陆琴的证言，证实报刊发行过程中对报刊奖励费的情况是不知情的，是主任鲍某操作的，从鲍某手中领过4、5次钱，每次几百元不等的事实。
7、扣押物品清单，证实钱贵华退款90130元、李国耀退款90130元、鲍某退款74450元。另外周明春退款68450元、薛志明退款68450元、朱齐退款68400元、朱方中退款28000元，鲍某退“小金库”余款4728.65元及利息182.19元。
8、相关报社与嘉善县邮政局订立的合作协议、发行奖励办法、奖励情况明细表、收据等书证，证实相关报社与邮政局就依报纸发行情况发放奖励费作了规定及奖励费发放等基本情况；
9、嘉善县邮政局私分“小金库”的发放清单，证实1999年至2007年2月间“小金库”发放人员、发放金额等基本情况；
10、案发经过、情况说明，证实三被告人的归案经过；
11、三被告人的户籍证明，证实三被告人的身份事项；
12、营业执照，证实嘉善县邮政局的性质；
13、邮政局的任免文件、情况说明、干部履历表等书证，证实三被告人在嘉善县邮政局的任职情况；
14、被告人鲍某的供述，证实自1999年起，经两位局领导商量决定，由其具体操作，将报刊奖励费私设“小金库”予以私分的事实。
关于被告人李国耀的辩护人当庭提供的两份文件，经审查，两份文件的下发时间均是在2007年7月份，两份文件的内容是规范报刊社奖励费发放和对报刊社奖励费自查及核查情况的通报，该两份文件与本案无关联性，本院不予采纳。关于所提公诉机关追加起诉程序不合法的辩护意见，经查，公诉机关依据《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定予以追加起诉，于法有据，程序合法，故该辩护意见不予采纳。
关于辩护人所提本案定性的辩护意见，本院已充分予以注意，经查，嘉善县邮政局系国有企业，本案所涉财产均是该局根据其与有关报社签订的相关合同所得的，属单位依约取得的收益，可以认定为国有资产。被告人钱贵华、李国耀系嘉善县邮政局的正、副局长，为了能多发奖金增加收入，经商量决定将返回的报刊奖励费设立“小金库”并予以私分，体现的是单位的意志；在客观上，被告人鲍某通过钱贵华等人确定的发放人员的范围及标准等，通过造单、领导审批、领款人签字的形式发放奖金给局领导、中层干部、报刊发行网点及相关人员，具有一定的公开性和广泛性。三被告人的行为符合私分国有资产罪的构成要件，应按私分国有资产罪对三被告人定罪量刑。被告人钱贵华、鲍某的辩护人提出的本案应定为私分国有资产罪的辩护意见予以采纳。被告人李国耀的辩护人提出被告人李国耀不构成贪污罪的辩护意见予以采纳，但认为所涉财产不是国有资产及被告人李国耀不构成私分国有资产罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，嘉善县邮政局系国有企业，违反国家规定，采用私设“小金库”，发放奖金的形式，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人钱贵华、李国耀作为直接负责的主管人员、被告人鲍某作为其他直接责任人员，其行为均已构成了私分国有资产罪。公诉机关指控三被告人犯私分国有资产罪的罪名成立，依法予以支持，但指控三被告人犯贪污罪有误，应予以纠正，有关理由已在事实部分予以了充分阐述。被告人钱贵华、李国耀是单位的领导，经商量决定设立并私分“小金库”，在犯罪中起主要作用，是主犯，被告人鲍某根据领导决定造单发放，是具体操作者，应按其他直接责任人员追究刑事责任，在犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚，故被告人李国耀提出其不是主犯的辩解及被告人鲍某辩护人提出对鲍不宜按其他直接责任人员处理的意见不予采纳。三被告人具有自首情节，依法可从轻处罚。三被告人归案后认罪态度均较好，积极退赃，具有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合本案实际情况，均可适用缓刑。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。为了打击刑事犯罪，维护国有资产的管理制度及其所有权不受非法侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱贵华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳。）
二、被告人李国耀犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳。）
三、被告人鲍某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳。）
四、扣押在案的退赃款517778.84元，依法予以没收，上缴国库（其中492920.84元，由扣押机关嘉善县人民检察院上缴国库），余款予以追缴后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 禇褚在倩
审判员 王 静 中
审判员 陆 平 华
二〇〇七年十月二十四日
书记员 陈 红 艳