湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00171号
抗诉机关湖北省阳新县人民检察院。
原审被告人江显慧（绰号“独臂”），农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现羁押于阳新县第一看守所。
原审被告人何明亮，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现羁押于阳新县第一看守所。
辩护人王义锋，湖北富川律师事务所律师。
原审被告人梁某，湖北省阳新县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月24日被逮捕。现羁押于阳新县第一看守所。
湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人江显慧犯贩卖毒品罪、原审被告人何明亮犯运输毒品罪、原审被告人梁某犯非法持有毒品罪一案，于2015年8月5日作出（2015）鄂阳新刑初字第00174号刑事判决。湖北省阳新县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人江显慧、何明亮、梁某及何明亮的辩护人王义锋到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2014年12月的一天，被告人江显慧接到武汉“龙哥”（另案处理）的电话称有一批毒品，过两天让被告人何明亮从武汉带至阳新，并约定江显慧先付人民币2400元，第二天再付人民币3500元，余款以后再付。2014年12月16日16时40分，被告人何明亮携带由“龙哥”交给其用报纸及透明胶带包装严实的内藏三小包毒品的包裹，从武汉市乘坐长途汽车至阳新县。17时许，被告人何明亮到达阳新县汽车站与被告人江显慧电话联系后，被告人江显慧让郭某驾驶小轿车，并邀约被告人梁某同去汽车站将被告人何明亮接上车，被告人梁某坐在副驾驶室，被告人江显慧与被告人何明亮则坐在后排座位。被告人何明亮将包裹交给被告人江显慧并在车上将包裹拆开查验之后，被告人江显慧付给被告人何明亮人民币2400元。后因要去歌厅唱歌，被告人江显慧便让郭某将车开至阳新县兴国镇白杨沙场，将已拆开包裹的三包毒品交给被告人梁某下车藏匿。被告人梁某拿着毒品刚下车就遇到公安民警上前盘查，三被告人弃车逃跑。被告人梁某在逃跑过程中将毒品丢弃在沙场地面，公安民警当场将三被告人抓获，并扣押了三包毒品及人民币2400元等物品。经鉴定，查获的毒品重量共计144.34克，均检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1.湖北公路客运（集团）有限公司发票、现场照片、现场示意图、现场勘查检查提取痕迹物证登记表、辨认毒品情况照片、扣押与发还物品清单、湖北省罚没收入票据、户籍证明等书证，证明三被告人的身份情况。被告人何明亮于2014年12月16日从武汉市乘坐16时40分的长途汽车至阳新县。阳新县兴国镇白杨沙场地上有3包疑似冰毒物品并由公安机关予以提取。被告人何明亮、梁某均对3包疑似冰毒物品进行了辨认。阳新县公安局没收何明亮等人非法所得人民币2400元。
2.证人郭某的证言证明：2014年12月16日19时，被告人江显慧叫我一起去阳新汽车站接人，我开白色起亚小轿车，和梁某陪江显慧到汽车站前红绿灯处，江显慧下车带了一个男青年上车。随后江显慧让我将车开到白杨沙场停车后，梁某下车不久公安机关就将他们抓获，其他情况不知。我听说江显慧贩卖毒品，但不确定江显慧是不是贩卖毒品的。
3.证人吴某的证言证明：2014年12月16日18时许，我在阳新县兴国镇新唛族KTV为妻弟郭某庆祝生日，郭某将我的车钥匙借走说去接人，后来得知郭某被带到西门派出所。
4.被告人江显慧的供述与辩解（2014年12月17日在阳新县公安局西门派出所讯问室的三次供述）：我于2014年10月份在武汉市认识“龙哥”，经过几次聊天，“龙哥”称有冰毒可以低价卖给我。在我被抓的前两日，“龙哥”给我打电话说手里有一批“货”（冰毒），会让人送过来给我卖掉，可以先给一部分钱，余下的等“货”卖了之后再给。2014年12月16日下午，我接到“龙哥”电话说送“货”的“亮”已乘坐当天下午4点40分的汽车出发到阳新，让我到阳新汽车站接人接“货”。晚上7点多钟，我就让郭某驾驶其姐夫的轿车载我和梁某一起到汽车站接到“亮”后，我和“亮”坐在后排，让“亮”先将“货”给我看了一下，然后给了“亮”人民币2400元钱。因要去唱歌，我就让郭某将车开到了白杨沙场，准备将“货”存放好后再到KTV去唱歌，因梁某坐在前排比较方便，我才将冰毒交给梁某，让其下车随便找个地方先藏起来，等唱完歌后再返回来取，没想到刚到沙场下车就被抓获了。郭某和梁某事先并不清楚我同“亮”的交易情况。我与“龙哥”交易毒品150克，每克75元，说好接“货”后当场给人民币2400元，第二天再给人民币3500元，余下的钱等冰毒卖出去后再分批付。我还没有找到买主，连自己都不知道怎么将这批冰毒卖出去，我是第一次买毒，至于销路打算慢慢找的。江显慧于2014年12月18日在阳新看守所羁押后先后供述：我从“龙哥”处购买毒品，先付款人民币5900元，其余的等有钱了再补付。我自己吸毒，之前没有贩卖过毒品。因为没有那么多钱，本来说只要2000元的毒品，但“龙哥”说要150克才送，所以只有买150克，购买毒品为了吸食。在庭审时供述购买毒品为了吸食，没有向他人贩卖过毒品。
5.被告人何明亮的供述与辩解：2014年12月16日，“龙哥”将一个用报纸及透明胶带包得很紧的小包裹让我带到阳新县交给小江，并给我买了下午4时40分到阳新的车票，“龙哥”说小江会在阳新县汽车站接，让我找小江要人民币5900元，其中我得好处费400元，回武汉后还给我报销车费。“龙哥”没有给我说这个小包里面是什么东西，我当时问了“龙哥”，而“龙哥”说不该问的就不要问，我也没再问了。我曾经找“龙哥”买过毒品吸食，当时用手将这个包捏了一下，就怀疑是毒品，只是当时不能确定，但为了钱还是帮忙送了。当日20时许，我到达阳新县与小江电话取得联系后，在阳新县汽车站红绿灯附近上了小江的小轿车，与小江坐在后排座，我将“龙哥”的小包裹给了小江，并帮助小江拆开小包裹，知道是三小包冰毒，小江就给了我2400元。当车刚停在一个地方时，小江将三包冰毒给了坐在副驾驶座上的一个青年，这个青年拿好三包冰毒后就下车了，这时公安民警将我们抓获，并将2400元钱也查获了。
6.被告人梁某的供述与辩解：2014年12月16日下午，我与“独臂”等人一起为郭某过生日吃饭后去唱歌时，“独臂”叫我和郭某陪同去接一个人，由郭某开小轿车到阳新汽车站红绿灯旁，我坐在前排副驾驶位置上。“独臂”接到一男青年上车后，就叫那个男青年把东西拿出来看一下，那个男青年就拿出了一个用报纸之类的东西包裹还用胶带缠着的一个小包裹，当时“独臂”还说怎么包成这样了，这时我才意识到他们应该是在交易毒品，因为我之前听说“独臂”是吸食毒品和贩毒的。当我们的车开到白杨中学附近的沙场位置时，“独臂”就叫停车，将那包白色像冰糖一样的东西给我，叫我找个地方藏起来。我感觉这包东西应该是毒品，准备在沙场随便找个草堆或者石头缝藏起来。当我拿着这包东西刚下车的时候，派出所的人就开始来追，我就跑并随手将那包毒品给扔掉了。
7.黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字（2015）078号理化鉴定书、阳新县公安局禁毒大队人体尿样毒品检测报告，证明送检的3袋无色晶体共净重144.34克，均检出甲基苯丙胺成分，平均含量为70.03%。2014年12月16日，被告人何明亮的尿样检测（甲基苯丙胺）为阳性，被告人梁某、江显慧的尿样检测（甲基苯丙胺）为阴性。
8.勘查、检查笔录，证明2014年12月16日公安民警巡逻至阳新县兴国镇白杨沙场附近，发现路边停放的一辆白色起亚小轿车内有四名青年形迹可疑，民警上前盘查，四名青年立即弃车企图逃跑，被民警当场抓获。民警在两名青年身上搜出现金人民币2400元、白色华为智能直板手机1部、武汉至阳新汽车票1张、白色苹果5s直板智能手机1部，并在阳新县兴国镇白杨沙场西南处发现三包疑似冰毒物品。
9.视听资料，证明公安民警对现场毒品扣押情况，被告人何明亮对毒品的辨认情况。
原判认为，被告人江显慧违反国家对毒品的管制规定，非法持有毒品甲基苯丙胺144.34克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人何明亮违反国家对毒品的管制规定，运输毒品甲基苯丙胺144.34克，其行为已构成运输毒品罪。被告人梁某为犯罪分子窝藏毒品甲基苯丙胺达144.34克，情节严重，其行为已构成窝藏毒品罪。被告人何明亮系受人雇佣运输毒品，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，能自愿认罪，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百四十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十三条第一款的规定，以被告人江显慧犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；被告人何明亮犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年；被告人梁某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年。
湖北省阳新县人民检察院抗诉提出，原判认定江显慧犯非法持有毒品罪，属定性错误；认定何明亮系从犯错误，导致对江显慧、何明亮量刑畸轻。
黄石市人民检察院支持以上抗诉意见，具体理由如下：1、江显慧到案后曾供述其为贩卖而购买毒品，且同案人郭某、梁某也证实听说江显慧贩卖毒品，江显慧一次性购买144.34克甲基苯丙胺晶体，超出吸毒人员正常吸食数量，应对江显慧以贩卖毒品罪定罪处罚；2、贩卖和运输毒品是两个独立的行为，“龙哥”的目的是为贩卖毒品而获利，何明亮是通过运输毒品而获利，两人犯罪目的各不相同。运输毒品是实行犯，整个运输过程是何明亮独自实施，不存在和“龙哥”是运输毒品罪中的共同犯罪。一审判决认定何明亮属从犯，系适用法律错误；3、一审判决对江显慧、何明亮量刑畸轻。
原审被告人何明亮及其辩护人辩称，何明亮系无业人员，受蒙蔽为他人运输毒品，仅赚取运输费用，在运输毒品的共同犯罪中系从犯，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
二审查明的事实、证据与一审一致，二审期间，控辩双方未提交新证据。原判认定原审被告人江显慧犯非法持有毒品罪、原审被告人何明亮犯运输毒品罪、原审被告人梁某犯窝藏毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于检察机关提出原判认定原审被告人江显慧犯非法持有毒品罪，属定性错误的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，根据相关规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量达到刑法规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。本案仅有江显慧曾供述为贩毒而购买毒品，之后就翻供称为吸毒而购买毒品，其关于为何购买毒品的供述前后不一致。证人郭某证实听说江显慧贩卖毒品，但不确定江显慧是不是卖毒品的，梁某供述听朋友说江显慧吸毒及贩卖毒品，两人的证言均系传来证据，无其他证据印证，且与江显慧历次供述系第一次购买毒品相悖，也无证据证实江显慧曾经贩卖毒品。根据法律规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，虽然江显慧一次性购买144.34克甲基苯丙胺晶体，超出吸毒人员正常吸食数量，不符合常情，但在案证据证明江显慧以贩卖为目的购买毒品证据不足，依法不能认定江显慧构成贩卖毒品罪。原判认定江显慧犯非法持有毒品罪并无不当。故该项抗诉及支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于检察机关提出原判认定原审被告人何明亮系从犯，属适用法律错误的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，根据何明亮的供述，何明亮系无业人员，受“龙哥”的雇佣，持“龙哥”买的车票到阳新，将密封包装的毒品交给江显慧，并按“龙哥”交代将江显慧支付的毒资带回交给龙哥，“龙哥”向其支付400元的费用。何明亮怀疑是毒品，只是当时不能确定，但为了钱还是帮忙送了。江显慧也供述其之前不认识何明亮，是“龙哥”安排何明亮送货到阳新。根据相关规定，雇佣他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪。对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚。如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。在案证据证明何明亮系受“龙哥”雇佣运输毒品，与“龙哥”构成运输毒品共同犯罪，何明亮既不是毒品买家和卖家，也不参与毒资利益分配，运输毒品的车费也由“龙哥”提供，与“龙哥”相比，在运输毒品共同犯罪中起次要和辅助作用。原判根据罪责刑相适应原则依法认定何明亮为运输毒品罪的从犯，并无不当。故该项抗诉及支持抗诉意见亦不能成立，本院不予支持。
关于检察机关提出原判对原审被告人江显慧、何明亮量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，根据法律规定，江显慧非法持有甲基苯丙胺144.34克，依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。原判考虑江显慧持有毒品的数量，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。何明亮运输甲基苯丙胺144.34克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判考虑何明亮系从犯，在法定刑以下减轻处罚，判处何明亮有期徒刑八年，并处没收财产人民三万元，量刑适当。故此项抗诉及支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 付 晓