陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终35号
上诉人（原审被告）：赵宝生，男，汉族。
委托代理人：魏艳，陕西维谨律师事务所律师。
委托代理人：胡芳，陕西维谨律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：齐志华，男，汉族。
委托代理人：张建明，陕西东英明律师事务所律师。
上诉人赵宝生因与被上诉人齐志华委托合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院(2014)宝中民二初字第00184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理，上诉人赵宝生的委托代理人魏艳、胡芳，被上诉人齐志华及其委托代理人张建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月15日齐志华(为甲方)，赵卫军、宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司(为乙方书面签订还款协议一份，就甲方出借给乙方人民币430万元还款事宜成如下协议：一、甲方分别于2011年3月23日(300万元)、4月28(130万元)累计出借给乙方人民币430万元，乙方2011年6月份归还；其中本金50万元，余下本金380万元未还。二、双方事前约定上述借的利息为月息5分／月，截至本协议签订之日，乙方未向甲方支付借款息。乙方不仅应归还余下借款本金380万元，还应支付上述借款的利息。三、乙方承诺在7月23日之前全部归还上述借款的本金及利息。逾期除了继续承担本协议第二条约定的利息外，还承担欠款余额即从借款日起每日千分之三的违约金。四、乙方以其投资经营的宝鸡盛园高新务酒店有限公司全部资产作为还款担保。五、本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效。一式四份，双方各执二份，甲乙双方均在该协议中签字盖章。齐志华(甲方)、赵宝生(乙方)于2011年8月11日签订一份债权转让协议书，约定：一、甲乙双方根据《合同法》第七十九条之规定，甲方将赵卫军、宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人投资管理有限公司所欠甲方借款本金380万元，利息及所有权利依法让给乙方所有。二、本协议经甲乙双方签字后立即生效；由甲方通知债务人赵卫军、宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有公司向新的债权人赵宝生立即支付380万元借款本息，并承担相应的担保责任。双方在该协议书中签名。
2011年6月28日齐志华提交了由齐志华与赵宝生共同签名作为说明人出具情况说明一份，内容为：我与齐志华在订债权债务转让协议书之前无任何债权债务关系。因我与齐志华是多年的朋友关系，为了帮助齐志华早日讨回赵卫军等人借款380万元本息，所以签订二0一一年六月二十八日《债权转让协议书》。待此款项讨回后，我在三日内将上述款项转给齐志华本人。同日齐志华向赵卫军、鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司书面发出债权转让通知函，内容为：我已将你们欠我的380万元借款及本息及所有权利于二0一一年六月二十八日全部转让给了赵宝生，请你们接函后即向新的债权人赵宝生履行380万元及本息的还款义务，并承担相应担保责任。2011年7月24日赵宝生提交了由齐志华与赵宝生共同签名作为说明人出具的情况说明一份，内容与齐志华提交一致。
后赵宝生将宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司诉至法院，要求宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司清偿截止2011年8月4日所借赵宝生款本金989.381854万元和利息以及2011年月11日赵宝生与齐志华签订《债权转让协议》中所欠齐志华的借本金380万元和利息。宝鸡中院于2011年12月12日作出(2011)宝市法民二初字第00029号民事判决书，判决：一、宝鸡盛高新商务酒店有限公司于本判决生效后一个月内向赵宝生清偿借本金13693818.54元及利息(从2010年10月28日起以3000000元按息5.56％的四倍算至2010年12月10日；从2010年12月11日起以70000元按年息5.56％的四倍算至2010年12月26日；从2010年12月27日以7000000元按年息5.58％的四倍算至2011年1月10日；从2011年111日起以6460000元按年息5.81％的四倍算至2011年1月27日；从2011年1月28日起以8460000元按年息5.81％的四倍算至2011年2月9日，从2011年2月10日起以8460000元按年息6.06％的四倍算至2011年月19日；从2011年2月20日起以9893818.54元按年息6.06％的四倍至2011年3月22日；从2011年3月23日起以12893818.54元按年息6.06％的四倍算至2011年4月27日；从2011年4月28日起以14193818.54按年息6.06％的四倍算至2011年6月1日；从2011年6月2日起l3693818.54元按年息6.06％的四倍算至给付之日)。二、宝鸡天上人间投资管理有限公司对上述债务向赵宝生承担连带清偿任。案件受理费113129元，保全费5000元由宝鸡盛园高新商务酒店限公司、天上人间投资管理有限公司承担。
上述判决生效后，宝鸡盛高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司未按期支付，赵生于2012年2月1日向法院书面申请强制执行，后中院于2012年12月25日年作出(2012)宝市中法执民字第00006号执行裁定书，内容为案执行标的：本金1369.381854万元，利息652.176979万元，现已执1550.58万元，另被执行人应承担的案件受理费11.3129万元、保全费5000元，执行费8.2621万元，本案未执行标的4910538.33元(利息)。对剩余未执标的，经查证暂无财产可供执行，申请人同意保留权利，终结本次执程序。2013年10月16日转执行款1415.00万元转至赵宝生帐户。
原审法院认为，本案宝鸡盛园高新商务店有限公司、天上人间投资管理有限公司与齐志华、赵宝生均有借贷关系，以上借款宝鸡盛园高新商务酒店有限公司也是以其全部资产作为还款担保。本案齐志华与赵宝生各提交了“情况说明”一份，签订时间虽不一致，其内容均相同。通过该内容能证实《债权转让协议》签订时间实际为2011年6月28日。庭审中，齐志华与赵宝生均认可双方之间无任何债权债务关系，宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司与赵宝生有借款关系，为了便于诉讼，齐志华将上述二公司欠其借款及利息委托赵宝生进行诉讼，赵宝生也当庭认可双方之间系委托关系。故，本案双方订的协议名为债权转让实为委托合同。
《合同法》第四百零四条规定，赵宝生已依据委托合同将借款人宝鸡盛园高商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司作为被告，并以共同借款本金及利息为诉讼标的进行了诉讼，判决生效后经法院强制执行。从(2012)宝市中法执民字第00006号执行裁定书能够认定已执行1550.58万元，未执行标的491.053833万元(利息)因暂无财产可供执行，且法院已将上述执行款分次支付给了赵宝生。本案由于双方系委托关系，齐志华委托目的也是为了早日讨回借款，赵宝生在明知剩借款利息暂无财产可供执行的情况下，未将执行回来属于齐志华款项支付给齐志华，违反法律规定及诚实信用原则。齐志华诉请要求被告归还借款金380万元的诉讼请求本院予以支持。关于齐志华诉请的120万元利息，从其提交证据计算利息清单中是利息分为二部分，第一部分为380万元在已执行利息中所占比例；第二部分为赵宝生未归还借款本金及利息造成的损失。对于已执行利息，执行裁定中认定利息为161.123146万元（15505800元－13693818.54元－受理113129元－保全费5000元－执行费82621元)，按照齐志华借款本金380万利息在已执行利息中所占比例计算，齐志华利息为39.800873万元，对于该部分利息赵宝生应支付给齐志华。对于齐志华认为赵宝生未将已执行回来借款本金及利息归还给其造成损失按年息6.06％的四倍计算至起诉之日。原判认为，《合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔损失。庭审中，赵宝生认可双方委托合同为无偿委托合同，而赵宝生明知法院已于2013年10月16日将执行款1550.58万元分次支付，并在剩余借款利息已无财产可供执行情况下，拒不向齐志华支付属于齐志华借款本金及息，给齐志华造成了损失，其应承担赔偿责任。但对于齐志华诉请按年息6.06％的四倍从2013年12月28日计算利息无法律依据，应依据人民银行同期银贷款利率从2013年12月28日计算较为合理。齐志华诉请5万元律师费应由赵宝生支付因无证据证实，不予支持。
综上，依据《中华人共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第四百零六条规定判决：一、由赵宝生于本判决生效后一个月内向齐志华清偿借本金380万元及利息39.800873万元；二、由赵宝生于本判决生效后一个月赔偿齐志华损失以419.800873万元(380万元+39.800873元)为基数按中国人民银行同期贷利率从2013年12月28日计算至款清之日止；三、驳回齐志华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费47150元由齐志华承担9430元，赵宝生承担37720元。
赵宝生上诉称，一审判决认定事实错误。—审判决与已经生效判决认定事实相矛盾。本案一审判决书认定事实，与(2011)宝市中法民初字00029号认定的事实相矛盾，该判决认定本案当事人之间属于债权转让，但本案判决却认定为无偿代理。本案一审判决在事实上混淆了审判程序与执行程序的区别。本案被上诉人的债权虽然在审理程序中得到了支持，但并没有实际实现。实现还需要经过执行程序。但是，在执行程序中，本案双方当事人的债权总额并未足额实现。而—审判决却判令被上诉人足额受偿。本案被上诉人债权实现的条件并不具备。按照双方约定的条件，只有“待此项款讨回后”才能给被上诉人交付此款。如上所述，并未讨回全部债权，余额远大于被上诉人的债权总额。
一审判决程序错误。一审判决书明确被上诉人诉讼请求为本金380万元、起诉之日止利息120万元及律师费5万元。—审判决书主文第一项部分支持了被上诉人的请求。但第二项判决主文则属于被上诉人未请求的事项，所以判决上诉人赔偿损失属于严重程序错误，损害了上诉人的利益。
一审判决不符合常理、习惯，有违法律的公平正义。本案属无偿代理，其在投入巨大成本追债，齐志华一分钱的投入都没有，讨回的债权却要给齐志华优先足额清偿，这种法理岂不荒唐。按照一般习惯，其为齐志华无偿代理的同时，也为自己代理，代理取得成果应该首先满足自己的债权利益，这是民法这种“市民社会”俗人的法律特点所决定的。原判却要求其先人后己，不符合生活的习惯和常规。有失法律的公平和正义。
综上，—审判决认定事实错误、程序严重错误影响案件处理结果，有违法律公平正义，请求撤销原判，驳回对上诉人的诉讼请求。
齐志华当庭答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确凿，程序合法，判决结果合情合法，充分地体现了法律的公平和正义，请求二审法院依法驳回赵宝生的全部上诉请求。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，对上诉人赵宝生上诉理由，经查，从上诉人赵宝生与被上诉人齐志华分别提交的“情况说明”来看，签订时间虽不一致，其内容均相同。为了讨回该款项，齐志华将宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司与欠其借款及利息委托宝生进行诉讼，赵宝生也当庭认可双方之间系委托关系，故原判认定本案为委托合同正确。宝鸡市中级人民法院(2011)宝市中法民二初字00029号判决支持了赵宝生的全部诉讼请求，但宝鸡盛高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司未主动履行判决。在赵宝生申请强制执行中，宝鸡盛高新商务酒店有限公司、天上人间投资管理有限公司亦未能完全支付判决款项，原审法院按照赵宝生和齐志华两人债权所占有的比例以及(2012)宝市中法执民字第00006号执行裁定书所述的执行情况，对已经强制执行回的款项以本金和利息分别按比例进行了判决，并无不当。原审判依据《合同法》第四百零六条规定，并结合本案中赵宝生明知宝鸡市中级人民法院于2013年10月16日已将执行款1550.58万元支付，并在剩余借款利息已无财产可供执行情况下，拒不向齐志华支付属于齐志华借款本金及息，给齐志华造成了损失情况下，判决赵宝生承担相应赔偿责任正确。赵宝生称其为齐志华无偿代理的同时，也为自己代理，代理取得成果应该首先满足自己的债权利益的理由，无相应的法律规定支持。故赵宝生的上诉理由无事实和法律依据，对其的上诉请求不支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44287元，由赵宝生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 邹军红
代理审判员 张 玮
二〇一六年六月七日
书 记 员 赵杨璇