江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）景刑二终字第27号
原公诉机关江西省浮梁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄忠东，男，1961年11月6日出生于景德镇市，身份证号码：3602031961********，汉族，大专文化，景德镇市宇宸实业有限公司法定代表人、景德镇市地毯砖厂厂长，家住景德镇市信华商贸城4栋12号楼307室。因本案于2012年6月12日被景德镇市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同年8月24日由景德镇市公安局变更强制措施为取保候审，经江西省浮梁县人民法院决定，2013年11月7日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人李辉来，江西昌南律师事务所律师。
江西省浮梁县人民法院审理江西省浮梁县人民检察院指控原审被告人黄忠东犯职务侵占罪一案，于2014年7月2日作出（2013）浮刑初字第95号刑事判决。原审被告人黄忠东不服，提出上诉。本院于2014年11月11日作出（2014）景刑二终字第30号刑事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。江西省浮梁县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2015年4月10日作出（2014）浮刑初字第183号刑事判决。原审被告人黄忠东不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄忠东，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
江西省浮梁县人民法院判决认定：1993年，景德镇市珠山区轻化工业局开办景德镇市珠山区轻化供销公司（以下简称轻化公司），该公司为区属集体所有制企业，独立核算，自负盈亏，注册资金50万元，并任命被告人黄忠东任该公司经理。1999年12月28日，轻化公司根据市场需要更名为景德镇市宇宸实业公司（以下简称宇宸实业公司），经济性质仍为集体所有制。2000年2月23日，被告人黄忠东作为法定代表人以宇宸实业公司的名义与景德镇市地毯砖厂（以下简称地毯转厂）签订收购地毯砖厂的产权转让初步协议，同年4月26日，双方签订产权转让合同，2001年4月26日，双方签订补充合同，约定宇宸实业公司一次性购买地毯砖厂全部地面资产及所占土地使用权，土地面积116.8亩，厂房计7栋，购买方式为宇宸实业公司接受地毯砖厂全部债务和债权，转让价：13705954.13元、地毯砖厂资产：12671086.98元，差额：1034867.15元。2002年11月11日，珠山区轻化工业局代表宇宸实业公司与被告人黄忠东签订改制（买断）协议书，经评估宇宸实业公司资产为负27.76万元，被告人黄忠东同样并未支付现金以承担宇宸实业公司所有债务的方式买下宇宸实业公司，但地毯砖厂并未列入宇宸实业公司资产，由此宇宸实业公司转为民营企业。2003年3月27日，被告人黄忠东以地毯砖厂房屋资产作为追加资金与刘生凤、章灵芝、姜文明四人作为股东出资360万元将宇宸实业公司更名为景德镇市宇宸实业有限公司（下简称宇宸实业有限公司）。
2011年6月20日，被告人黄忠东以地毯砖厂法定代表人的身份与景德镇市土地储备中心（下简称土地中心）签订土地中心收购地毯砖厂位于景东大道南侧77309.55平方米土地使用权及其附着物搬迁补偿合同。被告人黄忠东要求土地中心将上述款项汇入其任法人代表的宇宸实业有限公司账户上，然后转账套现。从2011年6月28日至2012年11月27日，陆续收到土地中心土地收储及补偿款共计人民币3200万元。
另查明，土地中心与地毯砖厂于2010年7月10日签订土地使用权收购合同，土地中心收购地毯砖厂1499.85平方米土地，土地中心于2010年8月9日支付的土地补偿款326925元，后经测量此次收购面积只有564.45平方米。为此，土地中心在之后收购地毯砖厂土地中扣除203903元，故被告人在2010年7月10日签订的合同中实际取得土地补偿款为123022元。因此，被告人黄忠东共计收到土地中心土地收储及补偿款人民币32123022元，该款被其用于赌博和偿还个人债务。
上述事实，有原审人民法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
（一）被告人供述与辩解
黄忠东的供述与辩解，宇宸实业公司是在1999年由轻化公司变更过来的，隶属于珠山区轻化局，是集体制企业，由其任法人代表。2000年，其代表宇宸实业公司收购了地毯砖厂，经审计，地毯砖厂负债1300多万元，资产评估为1200余万元，净值负103万余元，所以其以承担所有债务方式收购，并没有实际出资。地毯砖厂包括其在内6名员工，实际上之后这几个人都没有具体事情做，厂里也没有任何经营活动，主要收入是房租，约25万元，另收章国强150万元地毯砖厂土地出卖款。因地毯砖厂没有做账，所以都没入账。但五名员工一直都是其支付工资的，平均每月600—700元左右，另支付工人社保11万余元。2003年宇宸实业公司改制，由其个人以承担所有债务的方式向珠山区轻化局买断所有资产，由于公司审计为负债27万多元，故其买断时并未花钱。改制时宇宸实业公司没有将地毯砖厂的资产放在一起评估。之后其就去工商局变更了企业登记，并以宇宸实业公司的厂房作为投资，在工商登记360万元的注册资本，将企业名称变更为宇宸实业有限公司，股东有其、刘生凤、章灵芝、姜文明，成为一家民营企业，其任法人代表。2011年其以地毯砖厂厂长的身份与土地中心签订了地毯砖厂100余亩土地收购合同，总价格大概3300余万元。自2011年6月份至2012年3月份，土地中心陆续支付了2800万元。因地毯砖厂已经多年没有生产，工商、税务等证件都已无效，没办法向银行申请对公账户，其就以地毯砖厂法人代表的身份要求土地中心将土地收储款打入宇宸实业有限公司的对公账户上，因该账户是不能取现金的，其就按照借给其钱的人的要求将款打入其他账户再取现，其个人也通过这种方式取现。这些钱去向：260万元在浮梁县湘湖镇兰田村购买了30亩土地、偿还了以前个人债务约1000余万元（周玉葵、程建科、刘新民、吴国军等人）、澳门赌博输了1000多万元、以其儿子黄煜宸的名义花了60万元买了景德镇市莲社北路信华商贸城4栋12号楼307室（钱是之前从别人处借的，后用土地款还了）、40万元购买了一辆雷克萨斯轿车（现已过户到其弟弟名下）、9万元为家人购买保险。2010年8月9日，土地中心转了326925元钱到宇宸实业有限公司，该款是市梦园小区开发商住楼占用了地毯砖厂近一亩土地，因是土地中心挂牌出让的，土地中心就支付了这笔款作为土地补偿款，但后经核算土地面积多支付了20多万元，所以土地中心在后来支付的土地收储款中扣除了这20多万元。目前已没钱偿还地毯砖厂的负债，地毯砖厂至今还是集体企业。
（二）证人证言
1、占跃进、徐金林、朱昆、吴祖华、蒋兵、郑建平、舒华、姚兰云、徐会杰、张超的证言，证明上述证人均分别提供账户给景德镇市宇宸实业有限公司转过资金。
2、吴国军的证言，证明2012年2月份，黄忠东向吴国军借款200万元，3月25日左右，黄忠东说还钱，但钱在公司账户不能取现，只能转账，吴国军就找吴暇帮忙，吴暇又通过朋友借了其他单位账户过了帐，3月底黄忠东就归还了该笔借款200万元。
3、刘新民的证言，证明黄忠东准备还刘新民借款，因黄的账户不能取现，于是就借张超的对公账户过了帐。2011年11月份，黄忠东陆续支付了695万元，其中帮黄忠东转100多万元到私人账户。
4、周玉葵的证言，证明其陆陆续续借过8、9百万元给黄忠东，后黄忠东通过其三龙的土石方有限公司转账还了5、6百万，目前还欠其300万元。
5、程建科的证言，证明其只是介绍黄德养帮黄忠东购买湘湖镇兰田村的土地，具体情况其没参与所以不清楚。另其曾经帮黄忠东担保借过几笔钱用于去澳门赌博，从2011年开始帮黄忠东担保向周玉葵借款4、5次，每次几十万到几百万不等，5%的利息，前面的借款黄忠东都还了，但最后一次300万元的借款至今没归还。黄忠东去澳门赌博大概输了1000多万元。2011年10月至2012年3月，黄忠东在澳门赌博的时候，向“小老江”、“阿峰”、“云云”、“老鹰”、“土狗”借款1000多万元，至今还有200多万元未归还。
6、陈明的证言，证明2011年5月，黄德养（勒功村主任）、程建科看中了浙江人杨高龙在湘湖镇兰田村购买的一块地（原是杨高龙向兰田村购买的，价格14万元），双方经协商，杨高龙以46万元转让，之后黄德养、程建科拿出一份景德镇市宇宸实业有限公司购买此土地的合同，合同金额260万元，其就在上面签了字并加盖村委会公章，宇宸实业有限公司并没有付款给村委会，只是由黄德养、程建科支付46万元给杨高龙。
7、黄德养的证言，证明2011年其帮程建科的朋友黄忠东联系购买了湘湖镇兰田村一块地，约20多亩，后听说黄忠东付了46万元，合同上写的是260万元。
8、杨高龙的证言，证明2011年经陈明介绍，其将位于兰田村的土地以46万元的价格转卖给了黄德养和程建科。
9、杜志美的证言，证明2001年其投资了38万元到景德镇市地毯砖厂，2003年退股，黄忠东答应在2003年6月之前会退回投资款的，但到目前只还了8万元。
10、周金旺的证言，证明至2011年地毯砖厂厂长黄忠东为厂里5名职工共缴纳社保金10多万元。
11、杨润泉（原珠山区轻化局局长）的证言，证明1993年其曾担任珠山区轻化局局长，陈齐英任副局长，珠山区轻化供销公司成立时，轻化局并未拨款，是由轻化公司自己筹集资金，轻化公司成立时，工商部门、审计事务所要验资，轻化局就出具了一份证明文件给黄忠东，意思是轻化局出资，但实际上没有出资，黄忠东最后把工商登记办下来了。陈齐英在其离任后担任轻化局局长。
12、陈齐英的证言，证明杨润泉是其前任轻化局局长，轻化公司成立时轻化局并没有投资，验资时轻化局好像出了个证明，这些是杨润泉告诉其的，供销公司是集体所有制企业。
（三）书证
1、景德镇市地毯砖厂企业信息，企业类型：集体所有制，股东名称：景德镇市宇宸实业公司，法定代表人：黄忠东，企业冻结标志：未冻结。
2、景德镇市珠山区轻化工业局关于同意开办“景德镇市珠山区轻化供销公司的批复”、申请开业报告、黄忠东任职通知、企业法人章程、景德镇市珠山区轻化供销公司工商登记、景德镇市审计事务所注册资金验资公证表，证明景德镇市珠山区轻化供销公司于1993年成立，为珠山区区属集体所有制企业，独立核算，自负盈亏，注册资金五十万元由主管部门珠山区轻化局投资，被告人黄忠东被任命为该公司经理。
3、申请变更报告、企业法人申请变更登记事项表、景德镇市宇宸实业公司营业执照，证明1999年轻化供销公司向工商部门申请对轻化供销公司的名称及部分经营范围作更改。景德镇市珠山区轻化供销公司更名为景德镇市宇宸实业公司，经营场所、法定代表人、经济性质、注册资金不变。1999年12月28日变更成立。
4、景德镇市珠山区轻化局关于“景德镇市宇宸实业公司”改制（买断）协议书、企业名称预先核准申请书、股东协议、关于景德镇市宇宸实业公司转为民营企业的报告、景德镇市宇宸实业有限公司章程、企业法人营业执照、企业信息，证明2002年黄忠东以承担宇宸实业公司所有债权、债务的方式买断宇宸实业公司。经评估，宇宸实业公司资产为负27.76万元，由黄忠东注入资金补足，宇宸实业公司转为民营企业。2003年黄忠东与刘生凤、章灵芝、姜文明一起出资360万元，成立景德镇市宇宸实业有限公司，企业类型：有限责任公司。
5、资产清查报告、资产评估结果汇总表，证明2002年9月30日景德镇市宇宸实业公司经资产清查结论为：负277607.13元（地毯砖厂资产未列入其中），2000年3月地毯砖厂资产经评估为负1034867.15元。
6、浮梁县房地产产权产籍档案、景德镇景审有限责任会计事务所房屋评估报告，证明2003年被告人黄忠东及刘生凤、章灵芝、姜文明以房屋出资作为申请增加注册资本的房屋系地毯砖厂位于景市东部何家桥毕家岭原料厂房、机压综合厂房、窑房、办公楼。
7、浮梁县经济贸易委员会关于景德镇市地毯砖厂实行产权转让方式进行企业改制的请示、产权转让初步协议、产权转让合同、补充合同、项目合作洽谈备忘录，证明2000年2月23日、2000年4月26日、2001年4月26日，景德镇市宇宸实业公司与景德镇市地毯砖厂经协商达成收购转让合同，宇宸实业公司以承担地毯砖厂全部债权债务的方式一次性购买地毯砖厂全部地面资产及所占土地使用权，土地面积116.8亩，厂房计7懂，用于食品营养剂和鲜活茶等项目的生产经营。
8、国有土地使用权收购合同二份及补充合同、说明，证明2010年7月10日，市土地储备中心收购地毯砖厂1499.85平方米，支付补偿款326925元。2011年6月20日，经测量2010年7月10日收购的土地面积调整为564.45平方米，原多支付的203903元在此次收购款中进行冲抵。2011年10月14日补充合同，按新的基准地价，市土地储备中心共计支付地毯砖厂土地收购补偿价及地上附着物补偿合计3306.0254万元。
9、委托书、拨款申请书、收据、说明，证明自2011年6月20日至2012年2月27日，土地储备中心按被告人黄忠东的要求将2800万元收购地毯砖厂土地补偿款汇入景德镇市宇宸实业有限公司账户。2011年6月20日多支付203903元在此次收购款中作了冲抵。
10、转账支票、进账单，证明因宇宸实业有限公司对公账户不能取现，被告人黄忠东将土地中心支付的土地补偿款转入景德镇市建村轩茗茶商店、景德镇市吴氏瓷业销售部、景德镇市跃进家具店、景德镇市太平洋办公设备部、托源电子有限公司、金通陶瓷原料厂、新大陆瓷厂、浮梁县昌南建筑有限公司莲花工程项目部、浮梁县三龙土石方开发有限公司等单位账户提现。
11、房屋买卖合同、公证书、发票，证明2011年3月28日，被告人黄忠东以其儿子黄煜宸的名义购买景德镇市珠山区莲社北路信华商贸城12栋4单元307室二手房产一套。
12、土地转让合同，记载2011年6月18日，宇宸实业有限公司购买浮梁县湘湖镇兰田村28.5亩土地一宗，2011年6月21日付款260万元。
13、出入境记录，证明被告人黄忠东自2011年10月2日至2012年3月27日止前往澳门10次。
14、保险清单，证明被告人黄忠东自2011年至2012年为家人购买保险9万余元。
15、转让合同、合作协议及收据，记载2006年被告人黄忠东将地毯砖厂约100亩土地转让给章国强、刘章柏，合同约定总价1200万元，但地毯砖厂只收到章国强人民币151万元。
16、房屋出租协议，证明被告人黄忠东自2003年5月30日、2003年6月28日分别将地毯砖厂部分厂房及土地出租给景德镇市精细工业陶瓷厂和景德镇市诚明特种陶瓷厂，收取租金。
17、缴费记录，证明地毯砖厂至2011年为5名职工缴纳养老保险共计119900.42元。
18、浮梁县经济贸易委员会关于收回景德镇市地毯砖厂产权的函、浮梁县人民政府关于要求暂缓办理景德镇市地毯砖厂土地出让等手续的函、浮梁县人民政府办公室关于决定终止景德镇市地毯砖厂和景德镇市宇宸实业有限公司产权转让合同、暂缓办理地毯砖厂2002—52、53、54、55号四栋房产出让手续的抄告单，证明因宇宸实业有限公司未按时履行合同，严重违约，浮梁县人民政府要求收回地毯砖厂资产和土地使用权。
19、收储项目—景东大道南侧市地毯砖厂—征地和拆迁补偿支出明细，证明自2011年6月28日至2012年11月27日止，土地中心共支付地毯砖厂土地补偿及附着物补偿费32203903元，其中203903元为调整科目。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人黄忠东利用其担任景德镇市宇宸实业公司（集体所有制）法定代表人的便利，在景德镇市宇宸实业公司改制为民营企业过程中故意隐瞒景德镇市宇宸实业公司已收购景德镇市地毯砖厂资产的事实，非法占有景德镇市地毯砖厂资产人民币三千余万元并予个人挥霍，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于归案后，被告人能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十九条之规定，依法判决：被告人黄忠东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；没收个人所有财产人民币1000万元。
原审被告人黄忠东上诉提出其不构成职务侵占罪，主要理由有：1、宇宸实业公司是其个人出资成立的公司。该公司是其在当时法律不允许个人设立公司的情况下，以挂靠珠山区轻化局的方式成立的公司，虽然工商登记为集体企业，但珠山区轻化局并未实际出资，仅仅是出具了一份出资50万元的证明材料，公司的后续管理费用也是由黄忠东个人出的，因此该公司属于其个人的公司。本案至今没有任何单位和个人对其的行为提出过控诉或报案，也能印证该公司为其个人公司的事实。2、其没有隐瞒地毯砖厂的资产。理由有：其一、宇宸实业公司收购地毯砖厂时，后者是负资产，故没有隐瞒该厂资产的必要；其二、其不可能预见十年之后地毯砖厂的资产升值情况；其三、之所以未将地毯砖厂资产列入宇宸实业公司资产一并评估是为了节约评估和过户费。
其辩护人的辩护意见与黄忠东的上诉意见一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人黄忠东未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人黄忠东及其辩护人提出，宇宸实业公司是黄忠东出资成立的公司，该公司是黄忠东在当时法律不允许个人设立公司的情况下，以挂靠珠山区轻化局的方式成立的，珠山区轻化局并未实际出资，仅仅出具了一份出资50万元的证明材料，公司的后续管理费用也是由黄忠东个人出的，因此该公司属于黄忠东个人公司的上诉理由及辩护意见。经查，珠山区轻化工业局关于同意开办“景德镇市珠山区轻化供销公司的批复”、珠山区轻化工业局任命黄忠东为经理的通知、公司工商登记信息、企业法人申请变更登记事项表、企业法人营业执照、审计事务所注册验资公正表、宇宸实业公司改制（买断）协议书等书证，清晰反映宇宸实业公司从成立至改制全过程均由珠山区轻化工业局主导完成，足以证明该公司为珠山区轻化工业局所属集体所有制企业。虽然黄忠东的供述及原珠山区轻化工业局局长杨润泉、陈齐英的证言均提到该公司成立时珠山区轻化工业局没有实际出资，但一致证明公司注册验资时，珠山区轻化工业局出了一份出资证明文件，即可推知该公司并非黄忠东个人出资成立的。故该项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人黄忠东及其辩护人提出，宇宸实业公司收购地毯砖厂时，后者是负资产，故没有故意隐瞒该厂资产的必要；本案至今没有任何单位和个人对黄忠东的行为提出过控诉或报案，原因是珠山供销公司即宇宸实业公司实际投资人是黄忠东的上诉理由及辩护意见。经查，地毯砖厂为负资产的评估报告形成的时间与黄忠东隐瞒地毯砖厂资产的时间相隔较长，故无法判断地毯砖厂为负资产，且地毯砖厂是否为负资产以及是否有单位和个人对黄忠东的行为提出过控诉或报案与本案没有必然联系。故该项上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人黄忠东利用其担任景德镇市宇宸实业公司法定代表人的便利，在该公司改制为民营企业过程中故意隐瞒该公司收购的景德镇市地毯砖厂资产，非法占有该厂资产人民币三千余万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。鉴于归案后，黄忠东能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。
综上所述，一审法院根据黄忠东犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周寿林
代理审判员 杨 颖
代理审判员 王慧莲
二〇一五年六月十九日
书 记 员 刘茹华