广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第353号
上诉人（原审原告）：吴斯起，男，1960年2月1日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人（原审原告）：容德丽，女，1964年11月2日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人（原审原告）：黎海娟，女，1985年9月13日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人（原审原告）：吴某甲，女，2008年9月8日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人（原审原告）：吴某乙，男，2010年8月5日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人（原审原告）：吴某丙，女，2012年6月19日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙的法定代理人：黎海娟，女，1985年9月13日出生，汉族，住广西浦北县，系吴某甲、吴某乙、吴某丙的母亲。
上述六位上诉人共同委托代理人：容德品，男，1970年10月26日出生，汉族，住广西浦北县。
上诉人（原审被告）：中山市晋升建筑有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：黄兆邦，该公司总经理。
委托代理人：姚新钊，该公司法律顾问。
上诉人吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙（以下简称吴斯起等六人）与上诉人中山市晋升建筑有限公司（以下简称晋升建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第64号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：晋升建筑公司是合法的用人单位，其将承建的中山市某村陈某甲住宅工地中的木工工程非法转包给不具备用人单位资格的黄某某、吴某丁，二人再将木工工程非法分包给不具备用人单位资格的吴绍宽。2012年5月17日上午，吴绍宽在陈某甲住宅工地工作时感觉不适，回工棚休息后昏迷不醒，后经中山市小榄镇人民医院抢救无效死亡，导致死亡的直接原因是猝死。以上事实，由已经生效的（2013）中中法行终字第130号行政判决书予以查证。
2012年11月2日，市人社局作出中人社工认（2012）11718号工伤认定决定书，认定吴绍宽于2012年5月17日的死亡视同工伤。晋升建筑公司对该工伤认定决定书不服，于2012年11月2日提起行政复议，中山市人民政府于2013年3月26日作出中府行复（2013）15号行政复议决定书，维持市人社局作出的中人社工认（2012）11718号工伤认定决定书。2013年4月11日，晋升建筑公司起诉至中山市第二人民法院，请求撤销中人社工认（2012）11718号工伤认定决定书，中山市第二人民法院于2013年6月18日作出判决，判决维持市人社局作出的中人社工认（2012）11718号工伤认定决定书。晋升建筑公司对该判决不服，上诉至中山市中级人民法院，中山市中级人民法院于2013年11月6日作出判决驳回上诉，维持原判。
吴斯起等六人主张吴绍宽工亡前的月平均为6900元，并提供市人社局的调查笔录和吴绍宽手下员工的借支证明予以证实，该调查笔录显示吴某丁、黄某某称吴绍宽的工资是按面积计算的，没有直接证明吴绍宽的工资收入情况，吴绍宽手下员工的借支证明也没有显示吴绍宽的工资收入情况。晋升建筑公司称对吴绍宽工亡前的月平均工资不知情。
另查：中山市劳动争议仲裁委员会于2012年12月12日立案受理了吴斯起等六人的仲裁申请，吴斯起等六人请求裁决晋升建筑公司支付：1.一次性工亡补助金537949.6元（26897.48元×20倍）；2.丧葬补助金27840元（55684元÷12个月×6个月）；3.交通费2000元；4.一次性抚恤金1656000元。该会于2014年1月13日作出中劳仲案字（2012）5206号仲裁裁决书，裁决：一、晋升建筑公司向吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙支付：（一）丧葬补助金11118元；（二）一次性工亡补助金436200元；（三）吴某甲、吴某乙、吴某丙供养亲属抚恤金442839.52；以上合计890157.15元；二、驳回吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙其余的诉讼请求。吴斯起等六人不服该裁决，诉至原审法院，请求判令晋升建筑公司向吴斯起等六人支付：1.一次性工亡补助金436200元（21810元／年×20倍）；2.丧葬补助金11118元（1853元／月×6个月）；3.交通费2000元；4.一次性抚恤金1656000元（6900元×12月×20年）。晋升建筑公司在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳仲案字（2012）5206号仲裁裁决。中山市中级人民法院于2014年4月4日作出（2014）中中法民六仲字第64号民事裁定书，裁定驳回晋升建筑公司要求撤销中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字（2012）5206号仲裁裁决的申请。
又查：吴斯起系吴绍宽父亲，生于1960年2月1日。容德丽系吴绍宽母亲，生于1964年11月2日。黎海娟系吴绍宽配偶，生于1985年9月13日。吴某甲系吴绍宽女儿，生于2008年9月8日。吴某乙系吴绍宽儿子，生于2010年8月5日。吴某丙系吴绍宽女儿，生于2012年6月19日。
原审法院认为：晋升建筑公司是合法的用人单位，其将承建的中山市某村陈某甲住宅工地中的木工工程非法转包给不具备用人单位资格的黄某某、吴某丁，二人再将木工工程非法分包给不具备用人单位资格的吴绍宽。吴绍宽于2012年5月17日上午在陈某甲住宅工地工作时感觉不适，回工棚休息后昏迷不醒，后经中山市小榄镇人民医院抢救无效死亡，市人社局认定吴绍宽于2012年5月17日的死亡视同工伤，事实清楚，可予认定。
关于吴绍宽工亡前的工资标准问题。吴斯起等六人主张吴绍宽工亡前的月平均为6900元，并提供市人社局的调查笔录和吴绍宽手下员工的借支证明予以证实，该调查笔录显示吴某丁、黄某某称吴绍宽的工资是按面积计算的，没有直接证明吴绍宽的工资收入情况，吴绍宽手下员工的借支证明也没有显示吴绍宽的工资收入情况。晋升建筑公司称对吴绍宽工亡前的月平均工资不知情。在双方对吴绍宽工资标准无法一致确认又未能提供确切证据证明的情况下，可参照中山市劳动和社会保障局发布的2012年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位和中山市高技能（工种）指导价位中所列明的相应工种或者类似工种的工资中位数予以认定。因此，根据吴绍宽的工种（木工）对照《中山市2012年部分职位（工种）工资指导价位》手工木工的指导价的中位数（2535元／月），应认定吴绍宽工亡前的工资标准为每月2535元。
吴绍宽因工受伤死亡，依法应获得工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第三款关于“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由发包方或承包方承担，分包方或承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”的规定，具有用工主体资格的承包方晋升建筑公司应承担工伤保险责任。根据《广东省工伤保险条例》第三十七条的规定，结合2011年度中山市职工月平均工资为1853元、全国城镇居民人均可支配收入金额为21810元的事实，吴斯起等六人作为吴绍宽的第一顺序合法继承人，晋升建筑公司应向其支付丧葬补助金11118元（1853元／月×6个月）、一次性工亡补助金436200元（21810元／年×20倍）。至于吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙主张的一次性抚恤金，因在吴绍宽发生事故时，吴斯起未满60周岁，容德丽、黎海娟未满55周岁，不属于因工死亡职工供养亲属的范围。吴某甲、吴某乙、吴某丙作为吴绍宽的婚生子女，且均未年满18周岁，属于因工死亡职工供养亲属的范围。因晋升建筑公司未为吴绍宽参加工伤保险，故而其供养亲属并不能按照《工伤保险条例》的规定逐月从工伤保险基金领取供养亲属抚恤金，为保障吴斯起等六人的权益，晋升建筑公司应一次性支付自吴绍宽死亡之日（2012年5月17日）起至吴某甲、吴某乙、吴某丙年满18周岁之日止的供养亲属抚恤金分别吴某甲为130577.85元（2535元／月×（12个月／年×14年＋3个月）×30%＋2535元／月÷30天×21天×30%］、吴某乙为147993.3元（2535元／月×（12个月／年×16年＋2个月）×30%＋2535元／月÷30天×18天×30%］、吴某丙为164268元（2535元／月×12个月／年×18年×30%），以上合计442839.15元。
关于吴斯起等六人主张的交通费，因没有事实和法律依据，原审法院不予以支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第三十七条第一款、第四十二条第三款、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、晋升建筑公司于本判决生效之日起三日内向吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙支付丧葬补助金11118元、一次性工亡补助金436200元，吴某甲、吴某乙、吴某丙支一次性供养亲属抚恤金442839.15元，以上合计890157.15元。二、驳回吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由晋升建筑公司负担。
上诉人吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判令晋升建筑公司支付一次性工亡补助金、丧葬补助金、一次性供养亲属抚恤金、交通费共人民币2223789.6元；晋升建筑公司承担本案诉讼费用。主要理由如下：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，错误认定吴绍宽工亡前的工资标准为每月2535元，并导致供养亲属抚恤金计算有误。吴斯起等六人在一审庭审期间提交市人社局调查笔录和借支证明拟证明吴绍宽工亡前的月平均工资6900元。该调查笔录显示吴绍宽工资按面积计算，先由吴某丁、黄某某向屋主收取工资，然后再把工资分给吴绍宽，吴绍宽再把工资分给他管理的木工工人。该借支证明与调查笔录互相印证，形成了一条完整的证据链，足以证明吴绍宽的月平均工资为6900元。虽然晋升建筑公司对吴绍宽工亡前6900元的月平均工资持异议，但没有提供相反证据证明其主张，根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条及《广东省工资支付条例》第44条之规定，应当推定吴绍宽工亡前月平均工资为6900元，并应按照6900元的标准计算吴某甲等三人的供养亲属抚恤金。二、原审法院以21810元／年、1853元／月的标准分别计算一次性工亡补助金、丧葬补助金错误。根据《广东省工伤保险条例》第37条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条之规定，应按庭审辩论终结前上一统计年度计算各项赔偿项目。即应以2012年度城镇居民人均可支配收入26897.48元／年的标准计算一次性工亡补助金，共537949.6元（26897.48元／年×20年）。同时应以2012年职工平均工资55684元／年的标准计算丧葬补助金，共27842元（55684元／年÷12×6个月）。三、原审法院以没有事实和法律依据为由，不予支持交通费是没有理据的。吴绍宽因工死亡，直系亲属为办理丧葬事宜必然导致交通费用的实际发生。虽然上诉人没有提交交通费的票据，但不等于没有支出交通费。
上诉人晋升建筑公司答辩称：1.不同意吴斯起等六人上诉状中的诉讼请求和上诉状中的事实和理由。针对上诉人吴斯起等六人的第一项上诉请求，没有列明赔偿的计算方式和标准。上诉人在仲裁阶段和一审阶段，已经放弃了吴斯起、容德丽、黎海娟三人的抚恤金待遇，并明确计算工亡补助金的21280元，也确认了计算标准1853元。因此，请求法院驳回上诉人的上诉请求。另本案的诉讼主体不适格，工亡的员工是发包方私下请的承包务工的包工头，员工工亡与晋升建筑公司没有关系，应向发包方追讨，而不是向晋升建筑公司追讨。
上诉人晋升建筑公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判、并判令晋升建筑公司不承担任何责任；2.判令吴某丙不享受抚恤金的待遇；3.吴斯起等六人承担诉讼费用。主要事实与理由如下：1.原审认定事实不清、适用法律不当。上诉人吴某丙于2012年6月19日才出生，而吴绍宽于2012年5月17日发生事故死亡，吴某丙是吴绍宽死亡后才出生，不属于吴绍宽供养亲属范围，无权享受抚恤金。2.2012年1月5日，业主陈某甲作出声明书及经济担保书，承诺在其工地发生的一切伤亡事故与晋升建筑公司无关，自愿承担一切经济责任及法律责任，并且担保被担保人即工人吴绍宽发生的一切人身安全事故由其本人承担事故的全部责任。根据2012年3月7日广东省高级人民法院民二庭作出的《民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第二条第二点的精神，应判令陈某甲承担全部责任，晋升建筑公司不承担任何责任。3.一审认定事实错误。原审判决认定“晋升建筑公司是合法的用人单位，其将承建的中山市某村陈某甲住宅工地中的木工工程非法转包给不具备用人单位资格的黄某某、吴某丁，二人再将木工工程非法分包给不具备用人单位资格的吴绍宽。”本案事实是：陈某甲与吴某丁、黄某某自行签订《建筑工程施工承包合同》，约定工程造价、付款方式及工期等。后来因报建需要，陈某甲联系晋升建筑公司并签订《协议书》，约定陈某甲将涉案工程挂靠晋升建筑公司办理报建手续。晋升建筑公司没有承包该工程，也没有将工程发包给吴某丁、黄某某，不存在分包关系。该工程的工程款均由陈某甲直接支付给吴某丁、黄某某。上述事实有陈某甲与吴某丁、黄某某签订的《建筑工程施工承包合同》、陈某甲与晋升建筑公司签订的《协议书》、中山市人力资源和社会保障局对吴某丁、黄某某、吴绍新的调查笔录予以证实，且上述证据在仲裁期间已经质证，各方对上述证据三性均予以认可。
上诉人吴斯起等六人答辩称：1.《因工死亡及供养亲属范围规定》（2013年9月23日劳动和社会保障部第18号文）中有明确规定，吴某丙应享受抚恤金待遇；2.关于主体是否适格的问题。根据民法通则第43条的规定，民法通则意见第48条的规定，本案主体是适格的；3.关于抚恤金的计算方式，由于吴绍宽的工资是按照计件计算的，在计算抚恤金时没有按照木工手工行业的平均工资计算，而应按照吴绍宽工亡前的月平均工资计算抚恤金。
上诉人吴斯起等六人二审期间提供中山市建设工程项目安全监督登记表复印件一份，证明晋升建筑公司应对本案承担责任。上诉人晋升建筑公司质证认为，该登记表不是原件，在认定工伤过程中已经提交过，不是新证据，不应按新证据使用并质证，且对本案没有关联性。
上诉人晋升建筑公司在二审期间没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，2012年1月5日，陈某甲向晋升建筑公司出具声明书，声明陈某甲挂靠晋升建筑公司报建，自行组织工人施工中山市某村其住宅工程……，若工地发生伤亡事故，如保险理赔额度不足以赔偿或补偿伤亡者时，陈某甲自愿承担不足部分的赔偿和补偿经济支付责任。同日，陈某甲出具经济担保书，承诺由其自建位于中山市某村其住宅工程，挂靠晋升建筑公司报建，自行聘请生产班组施工，愿意担保在本工程参加施工的所有生产班组工人……发生的一切人身安全事故或疾病事故由其承担全部经济责任。
再查明，陈某甲作为甲方，黄某某作为乙方，双方签订一份建筑工程施工承包合同，约定甲方将中山市某村五层私人住宅工程委托给乙方施工……。甲方落款处由陈某乙（黄某某、吴某丁在中山市人力资源和社会保障局调查时称陈某乙系陈某甲父亲）签名，乙方落款处由黄某某签名。
本院认为：结合双方当事人的上诉、答辩意见，以及双方的庭审陈述，本案二审主要有下列争议焦点，并分析如下：
一、关于晋升建筑公司应否承担工伤赔偿责任。中山市人力资源和社会保障局已认定吴绍宽的死亡视同工伤，且经行政复议、行政诉讼最终判决确认维持该工伤认定，因此晋升建筑公司应对吴绍宽的死亡承担赔偿责任。至于晋升建筑公司称涉案业主陈某甲声明承诺在工地发生的一切伤亡事故与晋升建筑公司无关，自愿承担一切经济责任及法律责任，此系晋升建筑公司与陈某甲之间的内部约定，不能免除晋升建筑公司对外相关责任的承担，晋升建筑公司可另寻法律途径处理。
二、关于晋升建筑公司应否向吴某丙支付一次性供养亲属抚恤金。吴某丙是吴绍宽工亡后才出生的，系吴绍宽的遗腹子女，依据《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条关于“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女……”的规定，吴某丙属于吴绍宽供养亲属的范围，晋升建筑公司应依法向吴某丙支付一次性供养亲属抚恤金。
三、关于吴绍宽工亡前工资标准问题。吴斯起等六人主张吴绍宽工亡前月平均工资6900元，但其提供的借支证明与调查笔录并不能直接证明其主张。二审期间，吴斯起等六人又称根据中山市建设工程项目安全监督登记表上的日期2011年12月17日，吴绍宽在2012年1月18日开工未足一个月时就领取了工资46000元，按开工时工人人数5至10人浮动计算，可以推论吴绍宽工亡前月平均工资是6900元。但吴斯起等六人上述推论依据的基础事实在多方面存在不确定性：1.吴绍宽手下员工的借支证明反映吴绍宽分多次向吴某丁、黄某某领取木工工程款，文字表述为“借支”、“工程款”，从这一文字通用文意无法确定吴绍宽领取46000款项是否属于工资，是结算还是借用；2.吴斯起等六人主张木工人数在5至10人之间浮动，因此木工人数无法确定，每人可分配的实际款项金额亦无法确定；3.中山市建设工程项目安全监督登记表上记载的开工日期是2012年1月30日，而2011年12月17日只是填表日期，因此吴斯起等六人的主张与其提供的证据之间存在矛盾，吴绍宽2012年1月18日领取的46000元是多长时间的收入亦无法确定。在民事诉讼中，基于一个事实推定另一个事实的存在，其基础事实需是经充分证据证明存在，而本案中吴斯起等六人上述推论所依据的基础事实并不明确具体，推论缺乏严密的逻辑性，结果存在多种可能性，故本院对吴斯起等六人关于吴绍宽工亡前月平均工资是6900元的主张不予采信。
又因为吴绍宽并非晋升建筑公司直接雇请及发放工资，晋升建筑公司在客观上确实无法提供劳动者工资的具体数额，导致无法查实吴绍宽的工亡前具体工资标准，原审法院在此情形下参照中山市劳动和社会保障局发布的《中山市2012年部分职位（工种）工资指导价位》手工木工的指导价的中位数认定吴绍宽工亡前的工资标准为每月2535元并无不妥，本院予以确认。
四、晋升建筑公司应按什么标准支付一次性工亡补助金、丧葬补助金。吴斯起等六人上诉主张应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按一审庭审辩论终结时上一统计年度标准计算各项赔偿项目，即应以2012年度全国城镇居民人均可支配收入和统筹地区职工平均工资的标准计算一次性工亡补助金及丧葬补助金。对此本院分析认为，工伤保险待遇在一般情况下由工伤保险基金支出，社会保险行政部门在计算工伤保险待遇时由于案件未进入诉讼程序，不可能适用一审庭审辩论终结时上一统计年度的标准来计算费用，而只能适用发生工伤的上一年度的标准来计算费用。而依据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，晋升建筑公司赔偿项目和标准应当与工伤保险基金支出的工伤保险待遇是相等的，因此吴斯起等六人主张按一审庭审辩论终结时上一统计年度（即2012年度）的标准计算各项赔偿项目于法无据，本院不予支持。原审法院按照发生工伤的上一统计年度（即2011年度）的标准计算各项赔偿项目并无不妥，本院予以维持。
五、吴斯起等六人主张交通费应否支持。因吴斯起等六人未提供证据证明交通费的支出情况，应由吴斯起等六人承担举证不能的责任，原审法院未予支持交通费的主张，并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人吴斯起等六人和上诉人晋升建筑公司的上诉请求均没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴斯起、容德丽、黎海娟、吴某甲、吴某乙、吴某丙负担5元，上诉人中山市晋升建筑有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 王 瑄
代理审判员 何海鹏
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 彭思维