广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第212号
上诉人(原审被告)：阳江市金莎娱乐有限公司。住所地：广东省阳江市江城区富强路***号。
法定代表人：沙文益，该公司总经理。
委托代理人：冯在兴，广东宏晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张贻香，男，1952年2月12日出生，苗族，住湖南省沅陵县。
委托代理人：陈文华，广东迅恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘朝建，男，1982年9月9日出生，汉族，户籍所在地湖南省沅陵县。
被上诉人(原审被告)：阳江市保安服务总公司。住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：吴军，该公司总经理。
委托代理人：黎丽莎，该公司员工。
上诉人阳江市金莎娱乐有限公司（以下简称金莎娱乐公司）因与被上诉人张贻香、刘朝建、阳江市保安服务总公司（以下简称阳江保安公司）生命权纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2014年11月1日作出的（2014）阳城法民一初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认为：刘朝建在发生纠纷的当晚请张在高等老乡在其工作的金莎酒吧饮酒，结束后因张在高无理调戏迎宾关捆而与刘朝建发生言语及肢体冲突，是造成张在高伤害的诱因，张在高对引发本案存在一定过错；刘朝建在与张在高发生言语及肢体冲突中持刀捅刺张在高胸腹部致抢救无效死亡，是造成张在高伤害的直接原因，刘朝建对造成张贻香的损失应承担主要责任，综合双方的过错程度，应认定刘朝建对本次纠纷造成的损失承担主要过错责任，张在高对本次纠纷造成的损失承担次要过错责任。故应酌定张在高对本次纠纷造成的损失承担30%的责任，刘朝建对本次纠纷造成的损失承担70%的责任。
本案争议的问题是：1、刘朝建是否是阳江保安公司派遣的工作人员；2、刘朝建是否是在执行工作任务造成他人损害的。
对第一个问题，阳江保安公司派遣到金莎娱乐公司经营的金莎酒吧的保安人员一共15名，根据阳江保安公司提供的2013年12月至2014年2月的考勤月报表和工资银发表记载，阳江保安公司派遣的15名保安人员中没有刘朝建的名字，且调取农业银行阳江分行发放给金莎娱乐公司保安员工资的交易明细表亦没有刘朝建的名字，庭审中刘朝建也称未与阳江保安公司签订合同，故张贻香与金莎娱乐公司主张刘朝建是阳江保安公司派遣到金莎酒吧的保安员，证据不足，不予支持，张贻香请求阳江保安公司承担赔偿责任，不予采纳。
对第二个问题，金莎娱乐公司主张刘朝建在事发当晚请假，没上班，但未能提供刘朝建请假的书面证据。酒吧保安张伟在公安机关曾反映刘朝建在事发当晚以要请几个朋友喝酒为由曾向另一保安史全峰请假，但史全峰未予证实，且刘朝建承认事发当晚正上班，综合金莎酒吧的保安张伟、史全峰、张远胡及酒吧的经理张世雄的叙述，刘朝建在事发当晚手臂戴着印有“禁毒巡查”字样的红袖章、下穿保安服、腰间别着对讲机，其着装符合值班保安身份特征，当张在高等老乡喝完酒离开卡座后，仍与女朋友在卡座聊天的刘朝建听到对讲机呼叫后马上赶到事发现场，在劝说张在高当中引发本次纠纷，因此，金莎娱乐公司称刘朝建事发当晚没上班，刘朝建不是在执行工作任务造成张在高死亡的主张，与事实不符，认定刘朝建是在执行其保安职责造成张在高死亡。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担民事赔偿责任”的规定，金莎娱乐公司应当对刘朝建在执行职务中致张贻香的损失承担民事赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，结合张贻香的请求，张贻香的损失可确定如下：1、丧葬费，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”之规定，丧葬费应为29672.50元（59345元/年÷12月×6月）；2、死亡赔偿金，张在高属农业户口，但张贻香提供的阳江市江城区盛昌五金制品厂证明及证人颜学成、谢绍柱、夏伍英的证词，足以证实张在高事发前在阳江市江城区甲路a号房居住、生活，张贻香的损失应当按广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入计算，故死亡赔偿金为651974元（32598.70元/年×20年）；3、受害人亲属办理丧葬事宜的误工费，张贻香未能提供工资收入等证据证实，应当根据广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入计算，按3人3天计算为803元（32598.70元/年÷365天×3人×3天）；4、交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当以就医地点、时间、人数、次数相符合”及《道路交通事故处理办法》第37、38条“交通费按当事人实际必须的费用计算，凭据支付，计算费用的人数不得超过3人”的规定，因张贻香未能提供交通费的正式票据，对张贻香该项请求，不予支持，以上合计682449.50元，超出部分不予支持。金莎娱乐公司对刘朝建在执行职务中致张贻香的损失承担70%的赔偿责任，故金莎娱乐公司应赔偿477714.65元（682449.50元×70%）给张贻香。至于张贻香请求精神损害抚慰金，因本次纠纷导致张在高死亡，对张贻香造成极大的精神伤害，结合双方的过错程度，酌定张贻香的精神损害抚慰金为35000元，金莎娱乐公司共应赔偿512714.65元（477714.65元＋35000元）给张贻香。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，作出判决：一、限金莎娱乐公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失共512714.65元给张贻香；二、驳回张贻香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费12435元，由张贻香负担5052元，由金莎娱乐公司负担7383元。
上诉人金莎娱乐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘朝建在实施与职务无关的行为而致被害人张在高死亡，依法应由其承担民事赔偿责任。刘朝建在事发当晚请假没有上班，其不是执行工作任务造成被害人张在高死亡。其一，刘朝建在事发当晚为了宴请包括被害人张在高在内的多名老乡（包括张远胡、张在国、张在高、谢吉明、熊有芳等人）在金莎酒吧饮酒而请假，直至其宴请的老乡离场及发生故意伤害事件时，该事实有刘朝建陈述、保安队长史全峰、证人张远胡、保安张伟及老乡张在国等人证实。刘朝建供述：“当晚我请老乡在酒吧二楼喝酒，喝到最后他们都走了，剩下我与女朋友在聊天”及“……，期间保安队长对我说晚上不上班也可以”。酒吧保安史全峰和张伟均证实了事发当晚保安刘朝建和几个老乡正在酒吧二楼饮酒；证人张远胡证实事发当晚刘朝建打电话请其去金莎酒吧喝酒。从刘朝建供述可反映刘朝建确实向保安队长史全峰请假，也经过了保安队长批准其不上班。证人张伟证实：“2014年2月22日晚，我在酒吧内值班，我们酒吧新来的一个保安（刘朝建）就向史全峰请假，就说他带了朋友过来，就在金莎这里喝酒，不能上班，史全峰就同意他请假了”；另外，金莎酒吧经理张世雄称新来的保安是否在上班不能肯定，因为酒吧当班的保安须穿防刺衣或者制服，但该男子并没有穿防刺衣或者制服。上述刘朝建陈述及证人证实相互印证了刘朝建在事发当晚请假并没有上班。因此，事发当晚，刘朝建并不是执行工作任务。原审认定刘朝建是当班保安没有事实依据，是主观推定。理由是：1、原审以刘朝建曾向史全峰请假，而史全峰未予证实为由，而否定刘朝建请假的事实不当，因为公安未问这一事实，而不是史全峰明确证实刘朝建没有向其请假。2、刘朝建是否请假的事实，不仅以书面证据来认定，根据民诉法的规定，书证与人证是同等效力。3、原审以刘朝建手臂带有“禁毒巡查”字样的红袖章、下穿保安服，腰间别着对讲机，其着装符合值班保安身份特征来认定其是当班保安正在执行工作任务不当。其一，刘朝建当晚是准备上班，但上班后决定宴请老乡来金莎酒吧饮酒而向保安队长请假，请假后不方便换装或不换是其个人处理方式，原审仅凭此认定其是当班保安不当。刘朝建陈述：“事发当晚我正在当班”，指的是请假之前当班，其请假后不再当班，原审认定其当晚是执行工作任务不当。其二，刘朝建故意伤害张在高属其个人行为。刘朝建与张在高是同乡，关系密切，当晚事发前一起饮酒，酒后刘朝建还在与女朋友聊天，听说外面有人在打架，就走到一楼门口，见到其中正在拉扯的张在高，就说“我请你们来饮酒的，并不是叫你们来打架，我在这当保安，给点面子我”，刘朝建是以个人身份去劝导张在高，而不是以保安的身份执行公务的。保安队长史全峰证实听说有人打架时及时到场，且到场看见刘朝建与那名老乡发生口角并打架。刘朝建在公安机关供述中反映其在劝说过程中，张在高打其，其与张在高打起来，并用刀捅了张在高，期间金莎娱乐公司的保安还拉了一下刘朝建，但没有参与打斗。而证人张在国作证称：“我们一起的老乡就说，这是我们老乡的事，叫那些保安不要理。”对讲机呼叫并没有特定针对刘朝建，刘朝建听到后出外查看，后发生与张在高口角相争及打斗属其个人行为，而且刘朝建所使用的小刀并不是保安人员所配备的，是其私人物品。这说明打架是刘朝建的个人行为，而不是以金莎酒吧保安身份去执行工作任务。其三，事发地点不属于金莎酒吧经营场所范围。执行保安工作的内涵，一是当班保安；二是在经营场所范围内。刘朝建与张在高发生口角并实施伤害行为的地点是在距离酒吧大门口侧边约二十米处富强路边，该位置已属市政公共地段，不属于酒吧经营场所范围及专属的停车场。刘朝建与张在高当晚发生口角打斗，是在金莎酒吧消费离场后。刘朝建既不是当班保安，也不是经营场所范围内执行工作任务，因此，不属职务行为。综上所述，刘朝建与张在高打架致其死亡的行为属其个人行为，并不是执行工作任务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，依法应由刘朝建个人承担民事赔偿责任。二、金莎娱乐公司与阳江保安公司之间是保安服务合同关系，保安员刘朝建与阳江保安公司存在雇佣关系，雇员伤害他人行为应由阳江保安公司承担。金莎娱乐公司与阳江保安公司签订了《保安服务合同》，约定酒吧所有保安人员由阳江保安公司派遣，刘朝建也不例外。刘朝建由阳江市保安总公司招聘后指派到金莎娱乐公司工作，接受保安队长领导及统一管理，刘朝建的着装及配带的装备均是阳江保安公司提供，工资由阳江保安公司直接发放。对此事实，有阳江保安公司员工马磊、张伟及张远胡等证人证实，刘朝建供述中也讲到张远胡介绍该份工作给他，其还没领工资，到时是从马磊手上领工资的；马磊让他复印身份证及交照片给他，再由马磊交给阳江保安公司，马磊是阳江保安公司派驻到酒吧当保安队长的，马磊行为代表阳江保安公司。上述情况说明刘朝建属于阳江保安公司派遣人员。阳江保安公司提供的2013年12月至2014年2月的《考勤月报表》、《工资银发表》是单方制作，未经金莎娱乐公司及保安本人签名确认，记载内容也是不真实、不客观、不全面的，不能否定刘朝建就是阳江保安公司派遣人员的事实，因为刘朝建入职时间是在2014年2月9日到酒吧上班的，至案发时止尚未领取工资。史全峰、张伟是阳江保安公司派遣员工，但在《考勤月报表》、《工资银发表》也没有任何记载，足以证实阳江保安公司所举证据不真实。刘朝建被阳江保安公司指派到金莎酒吧执行保安工作，是阳江保安公司的雇员，其行为属于阳江保安公司派遣的工作任务。金莎娱乐公司与阳江保安公司是服务合同关系，对阳江保安公司负责，而不是对保安人员负责，而阳江保安公司与保安人员是雇佣合同关系。退一步说，刘朝建在执行工作任务时致人死亡，亦应由雇请其的阳江保安公司承担赔偿责任，而不应由金莎娱乐公司承担责任。三、张在高是农业户口，原审按城镇居民标准计算赔偿款项不当。根据相关法律规定，农业户口按城镇居民标准赔偿必须要符合两个标准条件，一是居住城镇满一年，二是在城镇有固定收入。张贻香仅提供了张在高生前十二个月在江城区昌盛五金厂的收入证明，但没有本人签名确认，也没有劳动合同，经查询阳江市工商管理部门，该厂成立至伤害案发时不到一年，原审查明与事实不符合。同时，刘朝建证实过张在高生前并没有正当稳定职业，张贻香出示的昌盛五金厂的收入证明是虚假的。对该关健的证据法院必须核查清楚，才能作出公正的判决。另外，张贻香所提供的证人颜学成、谢绍柱和夏伍英均是张在高的老乡，关系亲密，其所陈述的张在高事发前在阳江市江城区甲路a号房居住的真实性存疑，不应采信。原审轻信上述证据作出判决，是违背事实的。四、金莎娱乐公司已尽到应有的安全保障义务，亦不应承担相应的补充赔偿责任。张在高已消费完毕，离开经营场所，退一步说，刘朝建与张在高在酒吧门口发生口角过程中亦有保安工作人员及老乡张在国等人在旁边进行劝导，案件发生只因刘朝建在口角过程中突然拔刀实施伤害行为，这种行为是难以预见的，事件发生后，金莎娱乐公司及时报警处理、呼叫救护车、协助送医院抢救及协助调查，已尽到应有的安全保障义务，根据《侵权责任法》第三十七条第二条款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人员或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”之规定，金莎娱乐公司不应承担相应的补充赔偿责任。综上所述，请求撤销原审第一项判决，驳回张贻香对金莎娱乐公司的诉讼请求。
被上诉人张贻香答辩称：一、刘朝建是在上班时间因履行职务导致被害人张在高死亡；刘朝建与阳江保安公司存在劳动关系，刘朝建受劳务派遣到金莎娱乐公司提供劳务，刘朝建曾有犯罪记录，不符合保安员录用条件，因此阳江保安公司是具有过错的；张在高在金莎娱乐公司消费后在仍属于该公司经营范围的停车场受到侵害致死。根据侵权法第34条规定，金莎娱乐公司应当承担赔偿责任，阳江保安公司应当承担补充赔偿责任。另外，根据消费者权益保护法的规定，金莎娱乐公司也应当承担对张在高死亡的赔偿责任，因此金莎娱乐公司主张其不应承担责任理据不足，但其主ＸＸ江保安公司也应承担赔偿责任应予以支持。二、张在高在江城区有固定居所、固定的收入，在城区内生活消费应当按照城镇居民标准赔偿。
被上诉人阳江保安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案关键问题是刘朝建是否属于阳江保安公司员工，根据阳江保安公司一审时候提供的考勤记录、工资表以及农行发放工资记录，均未显示刘朝建与阳江保安公司签订合同，刘朝建在一审中也向法院陈述其属于金莎公司员工，当时其未向阳江保安公司提出入职申请，根据保安服务管理条例，即使其向阳江保安公司提出入职申请也不可能成为阳江保安公司员工，因为其有犯罪记录。本案中没有证据证实刘朝建与阳江保安公司存在劳动关系。
被上诉人刘朝建未作答辩。
本院经审理查明：被害人张在高是张贻香的儿子，谢胡保是张在高的母亲，张贻香与谢胡保是夫妻关系。谢胡保因死亡于2013年10月29日被注销户口。
刘朝建与张在高是老乡关系。刘朝建白天在阳江市汽车总站当保安，晚上则到阳江市区西平北路金莎酒吧当保安。
2014年2月22日晚，刘朝建与老乡张远胡、张在国、张在高等人到金莎酒吧二楼大厅卡座喝酒，张远胡、张在国、张在高等人喝完酒后离开，行至酒吧一楼迎宾台时，张在高用手摸酒吧女迎宾关捆的脸，酒吧经理张世雄见状上前劝阻，被张在高推开，张世雄即用对讲机呼叫酒吧保安，张在国等人亦拉着张在高离开，当张在高、张在国、张远胡等人出到酒吧大门口停车场时，刘朝建也赶到停车场，刘朝建认为张在高在其工作的地方闹事，不给其面子，就责骂张在高，随后两人互相对骂，在场的张在国、张远胡等人对两人进行劝阻，随后张在高又骂了刘朝建几句，刘朝建就拿出随身携带的一把小刀向张在高刺去，刺中张在高的胸部，张在国等人马上将两人拦开。刘朝建逃离现场后，于次日凌晨1时左右在市汽车总站门口被抓获。张在高经送医院抢救无效死亡。经阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，被害人张在高被单刃锐器捅刺左下胸部损伤左心室引起急性循环衰竭及失血性休克而死亡。
案发后，公安机关对该刑事案件进行侦查，刘朝建在公安机关供述：刘朝建经老乡张远胡介绍从2014年2月8日开始晚上到金莎酒吧当保安，上班时间是从晚上的9点到凌晨2、3点，在金莎酒吧当保安还未领过工资。因从家乡来时没带身份证，刘朝建答应到月底将身份证和照片交给酒吧登记，还未将身份证和照片交给酒吧就已出事。事发当晚刘朝建正在当班，当时身穿黑白相间的T恤，下穿蓝色的保安裤，右手臂戴着“禁毒巡查”字样红袖章，不过当晚刘朝建请老乡在酒吧二楼喝酒，期间保安队长说晚上不上班也可以。喝到最后他们都走了，只剩下刘朝建与女朋友在聊天，聊天时听到有人在对讲机喊门口有人打架，因金莎酒吧有规定，只要有事叫保安，保安必须立即到场，刘朝建听到呼叫后立即从二楼走到一楼门口，见到张在高等几人在正门口附近拉扯，于是对他们说“我请你们来喝酒，不是叫你们来打架，我在这当保安，给点面子我”，但张在高还是要打刘朝建，刘朝建就和张在高打起来并用刀捅了他。
公安机关在侦查时还调查相关证人，形成以下证人证言：
1、证人张在国证言：2014年2月22日晚，张在高接到偏头（指刘朝建）的电话讲在金莎酒吧喝酒，后张在国与另两个老乡陪张在高一起去，当晚约有八、九个人，到晚上11时左右，张在国与张在高等人下楼，准备离开，偏头没有跟着下楼，走门口附近时，张在高碰了一个像酒吧经理的人，张在高骂了那个经理一句，那人就用对讲机喊话，说下面酒吧门口有事，叫保安下来，之后有三、四个保安来到，偏头也从楼上下来，那几个保安就问是谁，那经理就指着张在高，保安想打张在高，张在国将张在高往酒吧门外推，并走到酒吧门前停小车的中间空地位置，偏头也跟着出来，其他保安也来到，在场的其他老乡就说这是老乡之间的事，叫保安不要理，之后偏头指着张在高说有什么事他负责，告诉张在高别在那里闹事，经理的事就是他的事之类的话，张在高说他算什么东西，之后就看见到偏头从右边裤袋里拿出一把刀刺向张在高。
2、证人刘昌炳证言：2014年2月22日晚上下班后，刘昌炳遇见张在国、张在高、谢吉明等人，张在高说老乡偏头请大家喝酒，大家去到金莎酒吧喝酒。
3、证人张远胡证言：刘朝建是张远胡的老乡，春节后刘朝建打电话要张远胡帮他找工作，张远胡打电话给金莎酒吧的保安队长马磊，经马磊同意，刘朝建第二天就到金莎酒吧当保安，刘朝建是白天在汽车站当保安，晚上在酒吧当保安。2014年2月22日晚，刘朝建、张在高打电话要我去金莎酒吧喝酒，喝酒时刘朝建开始穿了防爆服和外套，右手臂戴着“禁毒巡查”字样红袖章，下身穿保安服，后来可能是热了，他就把防爆服和外套都脱了。当晚11时多，高子（张在高）和刘朝建在阳江市金莎酒吧门口打架，高子没拿工具，刘朝建拿了一把小刀，张远胡看见刘朝建用小刀往高子胸口位置捅了一刀。大概原因是高子因为喝了酒说要和金莎酒吧保安打架，刘朝建是在金莎做内保的，刘朝建说高子不给他面子，就因为此事两人吵起来又打起来。
4、证人谢吉明证言：2014年2月22日晚，谢吉明、彭忠鑫、蔡泽文与高子一起到金莎酒吧喝酒，说偏头请客。到晚上10时多，谢吉明行出到一楼金莎酒吧大门口时，听到有服务员讲酒吧有人打架，看到当晚在卡座一起饮酒的湖南老乡正在拦着多名金莎酒吧内保，偏头也在其中，谢吉明行去劝架时，偏头往高子位置冲去，后往酒吧跑入，突然高子就躺倒在地上，腹部流血，就报警了。
5、证人梁成海证言：当晚我与高仔、偏头等人在金莎酒吧喝酒。到23时左右，梁成海离开，取车后经过酒吧门口时，看见高仔与金莎的经理在争什么，后来金莎的经理用对讲机叫来十多个保安，偏头也来了，并与高仔争吵起来，后偏头用手推了一下高仔，高仔也回推偏头，梁成海与张在国拦开他们，后偏头从右边裤袋拿出一把刀刺向张在高。
6、证人张世雄证言：2月22日晚23时许，张世雄在金莎酒吧门口位置站着。原在酒吧二楼喝酒的五、六名男子走出，当走近大门迎宾台时，一喝醉了的男子伸手摸了一下站在迎宾台的服务员的肩膀，张世雄上前伸手拦住他，他就将张世雄的手挡开，对方其他男子将他往外面推，但他还想上前与张世雄理论，张世雄就用对讲机呼叫“保安，有人在酒吧大门口闹事”，后有保安来到，但没有动手碰这名客人。接着这名客人被他的朋友架着出到大门口左边一棵树下，因有车挡着看不见，过了很短时间，有人喊“有人打架受伤倒地啦”，之后看见刚才那名客人倒在地上，就报警。有一穿横条衣服、带写着“禁毒巡查”字红袖章、别一台对讲机、高高瘦瘦的男子跑进酒吧大厅里面，但后来酒吧的保安没有找到该名男子。该名男子应该是酒吧的保安，是新来的，不知道叫什么名字，听在场围观的人讲是他持刀将那男子捅伤的。新来的保安当晚是否在上班不能肯定，因为酒吧当班的保安须穿防刺衣或者制服，同时佩戴红袖章并持对讲机。该男子没有穿防刺衣或者制服，但又带有红袖章和对讲机
7、证人史全峰证言：2月22日晚，史全峰在巡逻时看见新来的保安刘朝建和几个老乡正在酒吧二楼卡座喝酒。当晚11时许，史全峰听到对讲机喊话说酒吧里面有人打架，后过去查看，没有看见有人打架，后跑到大门口，看见刘朝建和他一老乡发生口角，还有几名老乡在劝架，其中一人将刘朝建拉开，这样拉开几次后，刘朝建还是挣脱掉其他人跑去打了那名老乡并将他打伤，被刘朝建打伤的老乡往酒吧门口公路方向走时跌倒在地。
8、证人张伟证言：2月22日晚，张伟在酒吧内值班，一新来的保安向史全峰请假，说带了朋友来喝酒。当晚刘朝建和六、七个朋友在酒吧二楼喝酒。期间张伟到他那里坐过一会，到晚11时左右，张伟在一楼门口看见那个保安的朋友中一个喝得很醉的男子抓住张经理的肩膀，怕他闹事，就用对讲机叫其他保安过来，后来那男子被他们老乡扶出酒吧外面，张伟看见那喝醉酒的客人那帮人中有人在靠近金莎酒吧门口路边那里推推拉拉，后新来的那个保安从那帮人中走回去酒吧里面，之后有人说外面打架了，张伟出去看到那喝醉的客人倒在地上，和他一起出来的那些人就说是新来的保安用刀捅伤的那个人。
9、证人蔡泽文、彭忠鑫、熊有芳作证称，他们在2月22日晚与张在高去到金莎酒吧与老乡一起饮酒。
2014年9月3日，刘朝建故意伤害他人并致使被害人张在高死亡一案，经阳江市中级人民法院作出（2014）阳中法刑一初字第19号刑事判决，该判决认为：刘朝建故意伤害他人并致使被害人张在高死亡，其行为已构成故意伤害罪；刘朝建因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯本罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于刘朝建归案后能如实供述犯罪，确有悔罪表现，以及被害人张在高对引发本案存在一定过错，遂判决刘朝建犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
张贻香与金莎娱乐公司主张刘朝建是阳江保安公司派遣到金莎娱乐公司经营的金莎酒吧从事保安工作的保安人员，为此张贻香提供了一份金莎娱乐公司（甲方）与阳江保安公司（乙方）于2013年12月1日签订的《保安服务合同》，合同约定：乙方派驻保安员对甲方指定的区域提供守护、巡逻的保安服务；乙方派驻15名保安员到甲方，保安员须无犯罪记录，政治面目、业务素质和思想品行良好。阳江保安公司则称刘朝建不在阳江保安公司派遣的15名保安员之列，不是其公司派遣到金莎娱乐公司工作的保安员，并提供了2013年12月至2014年2月的考勤月报表和工资银发表证实，考勤月报表和工资银发表记载阳江保安公司派遣马磊等15名员工到金沙俱乐部工作，名单没有刘朝建的名字，也没有史全峰、张伟的名字。因阳江保安公司是通过农业银行阳江分行向金莎娱乐公司保安员发放工资的，原审法院根据阳江保安公司的申请，依法调取了农业银行阳江分行发放给金莎娱乐公司保安员工资的交易明细表，明细表中记载有发放给金莎娱乐公司15名员工的工资情况，该明细表15名员工的姓名与考勤月报表和工资银发表的姓名一致，明细表亦没有刘朝建的名字。庭审中刘朝建称是经酒吧保安队的马磊介绍到金莎酒吧当保安，其尚未递交身份证、照片给马磊，故马磊未转交给阳江保安公司，其未与阳江保安公司签订过合同。
张贻香主张张在高发生纠纷前居住在阳江市江城区甲路a号房，在阳江市江城区盛昌五金制品厂工作，月平均工资3450元，为此张贻香提供了阳江市江城区盛昌五金制品厂营业执照及该厂证明证实，证明主要内容：“张在高自2012年12月在厂水磨车间工作，一直连续工作到2014年2月，月平均工资3450元”。阳江市江城区盛昌五金制品厂于2013年3月7日领取营业执照，经营者为张祖和，但张祖和在该厂成立前于2011年7月13日与阳江市宇信金属制品有限公司签订厂房租赁合同，张祖和租赁该公司约800平方米厂房进行生产经营，租赁期限三年。为证明张在高在阳江市江城区甲路a号房居住，张贻香在一审期间申请了证人颜学成、谢绍柱、夏伍英到庭作证，证人反映如下事实：张在高自2012年11月至2014年2月以每月110元向夏伍英租赁阳江市江城区甲路a号房居住。
张贻香以张在高被刘朝建刺伤致死，造成丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金和交通费损失共863506.29元为由，于2014年7月31日向原审法院提起诉讼，请求刘朝建对上述损失承担全部赔偿责任，金莎娱乐公司和阳江保安公司应承担连带赔偿责任。
本院认为：刘朝建与张在高等老乡在其工作的金莎酒吧饮酒，因张在高饮酒后调戏酒吧迎宾一事双方发生言语及肢体冲突，后刘朝建用刀捅刺张在高胸腹部致其抢救无效死亡，是造成张在高伤害的主要原因，对由此造成的损失应承担主要的责任；打架伤害一事因张在高调戏酒吧迎宾引起，后张在高与刘朝建发生肢体冲突，对造成其自身伤害亦有一定的过错，应承担相应的责任。原审综合考虑事情的起因、双方的过错及伤害后果，酌定刘朝建负70%的责任，张在高自负30%的责任，并无不当，应予以支持。
本案争议焦点是：刘朝建致张在高死亡所造成的损失，应由谁承担责任问题，这涉及到刘朝建的行为属职务行为还是个人行为的问题及刘朝建是否为阳江保安公司派遣到金莎娱乐公司工作的员工问题。由于金莎娱乐公司与阳江保安公司签订了保安服务合同，按合同约定，金莎娱乐公司的保安工作人员由阳江保安公司派遣，而且阳江保安公司未能提供证据证明金莎娱乐公司除使用阳江保安公司派遣的保安人员负责安保工作外，还另外聘请保安人员。事发后，公安机关对该案进行侦查时，刘朝建供述，经张远胡介绍，并经阳江保安公司派出到金莎娱乐公司的保安队长马磊同意到金莎娱乐公司从事保安工作。该供述是刘朝建事发后不久作出的，其所作的供述比较客观真实；该供述与证人张远胡的陈述相一致；同时，刘朝建穿着的保安人员服饰与阳江保安公司提供给在金莎娱乐公司工作的保安人员的服饰一致，其配带的对讲机与阳江保安公司派出到金莎娱乐公司保安人员的对讲机频率一致，事发时通过该对讲机接收到“有人闹事”的信号，并接受阳江保安公司派出到金莎娱乐公司工作的保安队长的指挥到达闹事现场。综合分析上述事实，应认定刘朝建是阳江保安公司派出到金莎娱乐公司的员工。阳江保安公司辩称其提供的派出到金莎娱乐公司的15人的员工表中，及经农行发放工资的工资明细表中均没有刘朝建的名字，主张刘朝建不是其公司聘请的人员。由于刘朝建供述及证人证言均证明刘朝建入职不久，还未办理相关入职手续及未领取工资，因此，阳江保安公司以上述证据主张刘朝建不是其聘请的员工理据不足，不予采纳。
对刘朝建的行为是否为执行工作任务行为及事发地点是否为金莎娱乐公司经营场所问题。刘朝建在公安机关侦查时虽讲到事发当晚因宴请老乡向史全峰请假，但也讲过事发当晚正在当班，同时其讲到金莎娱乐公司有规定，只要有事叫保安，保安必须立即至场，其听到有人在对讲机喊门口有人闹事时，就从二楼走到一楼门口。对事发当晚是否当班问题，刘朝建作过不同供述，且从刘朝建供述分析，其听到门口有人闹事时，应该不知道是与其一起喝酒人，即张在高在闹事，刘朝建从对讲机接听酒吧的指令后即按酒吧工作要求到事发现场，并劝说张在高不要闹事，其行为与其保安身份密切相关，与酒吧的经营管理需要密切相关，且目的是为了维护酒吧的经营管理秩序。而证人张在国、张世雄作证时称刘朝建在听到对讲机呼叫保安之后到现场，参与劝说张在高，后刘朝建致伤张在高，并造成张在高死亡。证人证言证明了刘朝建事发时接受该酒吧的管理与指挥，并按酒吧的工作要求到达现场及处理闹事。刘朝建的供述和证人陈述相互印证，证明同一事实，即刘朝建在执行保安工作任务。因张在高在该酒吧内摸迎宾小姐的脸引起本案纠纷，本案纠纷发生在酒吧营业场所内，刘朝建及酒吧的其他保安在酒吧一楼劝说张在高时已经开始履行职务行为，后在双方相互拉扯过程中走到酒吧门口外的停车场外打斗并致张在高受伤死亡。张在高在停车场内受伤死亡，与刘朝建执行职务行为相关联，停车场是否为金莎娱乐公司的经营场所，并不影响对刘朝建执行职务行为的认定。金莎娱乐公司仅以张在高死亡地点辩称事发地点是市政路段，不是其经营场所，并以此认为刘朝建的行为不属执行职务行为的理据不足，应不予采纳。综合分析上述事实，应认定刘朝建是执行保安工作任务时致张在高受害，属履行职务行为。金莎娱乐公司上诉称刘朝建致张在高受伤死亡的地点不属其经营场所，及刘朝建的行为不是执行保安工作任务的行为，而是其个人行为，理据不足，不予采纳。
上述已述明，刘朝建受阳江保安公司聘请，被派遣到金莎娱乐公司工作，其在金莎娱乐公司工作期间致张在高伤害致死，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，金莎娱乐公司应承担侵权责任，其承担刘朝建应负责任部分的民事责任，即其应对张在高死亡造成张贻香的损失承担70%的赔偿责任；刘朝建犯有故意伤害罪的前科，阳江保安公司聘请其为保安人员时未尽严格审查义务，有一定过错，应承担相应的补充责任，应对金莎娱乐公司承担的责任负30%的补充责任。
对于张在高死亡所造成损失计算标准问题。金莎娱乐公司上诉主ＸＸ江市江城区盛昌五金制品厂的工商登记反映其成立至事发未满一年，且没有其他证据佐证，不应以此认定张在高有固定收入；证人与张在高是老乡关系，没有其他证据佐证不应以此认定其在城镇居住。原审按城镇标准计算损失不当。阳江市江城区盛昌五金制品厂虽于2013年3月7日经工商登记领取营业执照，但该厂与第三人签订的厂房租赁合同证明其于2011年7月13日已经租赁厂房进行生产经营。张贻香提供该厂出具的证明，证实张在高在2012年12月起在其厂工作，与该厂已进行生产经营需聘请员工的实际情况相符。因此，应认定张在高有固定收入。张贻香提供了颜学成、谢绍柱、夏伍英的证言证实其在阳江市江城区居住生活。因此，原审按城镇标准计算张在高死亡所造成的各项损失并无不当，应予维持。金莎娱乐公司的上述上诉主张理据不足，不予采纳。
综上所述，金莎娱乐公司对张在高死亡应负70%的责任，即应赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共512714.65元给张贻香。阳江保安公司应对金莎娱乐公司所负的责任承担30%的补充责任，即是对512714.65元×30%＝153814.40元承担补充责任。原审判决认定部分事实不清，处理欠妥，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一、二）项的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1101号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1101号民事判决第二项；
三、阳江市保安服务总公司对阳江市金莎娱乐有限公司应赔偿给张贻香的损失，在153814.40元内承担补充责任；
四、驳回张贻香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费8927元，由阳江市金莎娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
代理审判员 施震宇
二〇一五年八月十八日
书 记 员 林宗发