河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终2232号
上诉人（原审被告、反诉原告）：德阳东通捷能电站成套设备有限公司，住所地：四川省德阳市宝山街439号万兴花园三期魅力城一组团12幢1-5/6-2。统一社会信用代码：915106005904531215。
法定代表人：段洁靖，总经理。
委托诉讼代理人：王峰，四川汉震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：衡水协和科技电力设备有限公司，住所地：衡水市人民西路发电厂西邻。统一社会信用代码：91131102757525730M。
法定代表人：李敬宇，总经理。
委托诉讼代理人：郑保锁，河北中衡诚信律师事务所律师。
上诉人德阳东通捷能电站成套设备有限公司（以下简称德阳东通捷能公司）因与被上诉人衡水协和科技电力设备有限公司（以下简称衡水协和公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德阳东通捷能公司上诉请求：一、依法判令被上诉人承担延迟交货的违约金34.3万元；二、依法改判上诉人承担货款46084.95元；三、判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、衡水协和公司实际交付冷热端蓄热元件总重量只有242.034吨。根据合同约定我们采购这批货物是给第三方(华威和田发电有限公司)改造回转式空预器设备的，因此是运至第三方施工现场由第三方收货的。根据第三方提供�加盖有“华威和田发电有限公司物资部”印章的《销货清单》一共8份，这是我们接收到衡水协和公司货物的收货凭证。根据这8份收货凭证统计的货物总量为:242.034吨，这是被上诉人实际交付的总重量。一审法院错误认定交货总重量为279.694吨，是没有依据的。首先，衡水协和公司是向我们供货，在其出厂时他自己完全应当过磅计重，但他没有这样做，也不区分冷、热端元件，致使其在一审庭审时他们不知道自己发出的最终重量，因此在庭审中一度出现原告愿意撤诉，我们双方愿意商谈，导致上午的庭审中断，最后因为我们不愿出具承诺书，对方才不答应撤诉，下午法院才继续开庭的，庭审过程被上诉人出具了9份《销货清单》，其中一份即是一张复印件，上诉人在一审庭审中多次指出这是一张复印件且是重复的，不是原件，不应作为计重证据认定。其次，在上诉人对以上证据提出质疑后，被上诉人就事后测算了一个数据向法庭报告，我们当庭就表示不同意，并出示第三方收到的《销货清单》，证实他们实际发货重量，并澄清被上诉人提供的一份有上诉人印章的那份《销货清单》系复印件且是重复部分，不应作为证据使用，当时上诉人还申请证人李同光出庭证实这一事实。因此上诉人认为衡水协和公司向德阳东通捷能公司交付冷、热端蓄热元件的总重量实际为242.034吨，而不是279.694吨。2、因为一审将货物重量认定错误，所以导致将货款错误的计算为695796.2元，而实际正确的剩余货款金额应当为:389092.8元。根据合同约定我们双方是按照实际过磅重量、合同单价结算。而我们与第三方共同接收的货物实际总重量242.034吨，这也是衡水协和公司向我们提供冷、热端蓄热元件的总重。因为无法具体区分出冷、热端的分别重量，因此我们双�达成一致意见(这也是一审采纳的计算标准):
根据合同约定:冷端总重量:187.78吨；热端总量:157.438吨
合同约定冷热端总重量=冷端187.78吨+热端157.438吨=345.218吨
合同约定冷端占总重的比例=冷端187.78吨÷345.218吨=0.54
合同约定热端占总重的比例=热端157.438吨÷345.218吨=0.46
上诉人实际总重量:242.034吨
实际冷端蓄热元件总量=242.034×O.54=130.698吨
实际热端蓄热元件总重=242.034×0.46=111.335吨
在根据合同约定的单价
冷端蓄热元件为:8650元/吨；热端蓄热元件为:7850元/吨
计算出：实际冷端蓄热元件金额=130.698吨×8650元/吨=1130537.7元热端蓄热元件金额=111.335×7550元/吨=840579.25元
再加上2套三向密封片和蓄热元件承重钢构（125000元/套×2)250000元；以上合计金额为2221116.95元，而不是一审法院认定的2527828.2元。
减去德阳东通捷能公司已经向衡水协和公司支付的1832032元，剩余货款金额为389084.95元。
3、一审法院以“原告履行供货义务后，自2014年8月至2016年8月，原告法定代表人多次向被告实际控制人主张权利，故原告2017年5月向法院起诉未超过诉讼时效。”而对应上诉人的反诉时却”因反诉被告最后一次送货是2014年4月20日，而反诉人反诉主张逾期交货违约金是在2017年7月，其也未提交诉讼时效中止、中断的证据，其反诉己过诉讼时效”，这一认定自相矛盾。
首先，上诉人在最后一次付款即2014年后的3年中，被上诉人未向上诉人主张过任何债权权利，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定。可知，本案原告的诉讼主张已经超过诉讼时效，人民法院应当予以驳回。
其次，一审认定原告法定代表�多次向被告实际控制人主张权利。那么这个实际控制人是谁呢?一审中对方并没有出示能够证明这个人就是上诉人公司的实际控制人的证据，怎么一审法院就可以认定这个人就是上诉人的实际控制人呢?换言之如果这个人是公司的实际控制人，在与衡水协和公司法定代表人商谈货款事宜时，他也同时要求对方承担因迟延交货造成的违约损失。因此才导致被上诉人一直没有向上诉人催款，上诉人也没有继续付款情形持续到2017年。
因此上诉人认为根据一审法官的认定，既然被上诉人起诉没有过诉讼时效，是因为其法定代表人与上诉人实际控制人在2014年至2016年8月主张权利，换言之，上诉人的实际控制人也与被上诉人法定代表人在同一时间段也向其主张了违约金，因此上诉人的反诉也没有超过诉讼时效，法院就应当支持上诉人的反诉主张。
根据双方合�约定的交货时间为：自预付款到账之日起45天内交1号炉两台空预器蓄热元件;2号炉预付款到账1号炉交货25日后交付2号炉两台蓄热元件，在反诉人指定现场交付产品;质保期为12个月。如果被反诉人逾期交货，按合同交货期每延误一天供方支付违约金1000元。需方预付款到达供方后合同生效。
上诉人是在合同签订之后的2013年5月14日就将两台空预器的预付款61.2592万元支付给被上诉人，合同应当在此时即生效。按照以上合同约定，被上诉人应当在2013年6月28日前交1号炉的产品，但其直到2013年9月9日才向上诉人指定的交货地点运至第一批产品，延迟了73天，应当承担这部分的违约金为7.3万元;
被上诉人应当在2013年7月23日交2号炉的产品，但其在2014年4月20日才将最后一批产品运至指定地点，与先前约定期限延误270天，该部分的违约金应当为27万元。而且这期间上诉人分别于2013年6月9日、7月30日、7月31日和8月6日向被上诉人发函催促发货、派员前往，但被上诉人均没有理会。
因此根据以上情形，上诉人认为被上诉人应当承担违约责任:即违约金7.3万元+27万元=34.3万元。
4、从上面得出，剩余货款金额为:389092.8元减去衡水协和公司应当承担的违约金343000元，因此本案还剩余货款46084.95元。
综上所述，上诉人认为一审法院对本案事实没有查清，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判，以此维护上诉人的合法权益。
衡水协和公司答辩称，1、我方在履行合同过程中虽有迟延交货，但不构成违约，不应承担违约责任。双方当事人是在2013年5月13日签订合同，按照合同约定我方应当于上诉人支付预付款后45日内交付货物，但在该期间交货地点新疆和田地区发生暴恐事件，致使货物无法正常运输。因该事件属于不可抗力，是双方当事人不可预料和不可控制的，因此，我方不构成违约。2、上诉人对于违约金数额计算错误，按照合同约定我方应当于2013年6月28日前交付第一批货物，第二批货物交付应当在第一批货物交付25日后予以交付。上诉人计算的违约金进行了重复计算，因第一次迟延交货，第二次应当在第一次交货时间25日后计算违约金。第二次违约应当从2013年9月9日后顺延25天，计算至2014年4月20日。3、上诉人主张的违约金已经超过诉讼时效，从双合同约定及履行过程看，违约金数额是一次性确定的，而非连续债权，截止到2014年4月20日，违约金数额已经确定，但上诉人自该债权确定之日起两年内并没有向被上诉人主张，因此诉讼时效已经超过。被上诉人实际控制人尹刚并没有向上诉人主张过违约金。德阳东通捷能公司的上诉请求缺乏事实与法律依�，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
衡水协和公司向一审法院起诉请求：一、要求被告给付货款696996.3元，迟延履行债务利息133479元，总计830475.3元。二、诉讼费由被告承担。
德阳东通捷能公司反诉请求：要求反诉被告承担延迟交货的违约金343000元并承担反诉费。
一审法院认定事实：2013年5月13日，原告（反诉被告）衡水协和公司与被告（反诉原告）德阳东通捷能公司签订《回转式空预器换热元件材料设备订货合同》。合同约定：被告购买原告冷端及热端蓄热元件、三向密封片及蓄热元件承重结构，冷端蓄热元件单价每吨8650元，数量187.78吨，总价1624297元，热端蓄热元件单价每吨7550元，数量157.438吨，总价1188656.9元，三向密封片及蓄热元件承重结构单价每套125000元，数量2套，总价250000元，合同总价款3062953.9元。合同约定按实际过磅重量、合同单价结算。交货时间：自预付款到账之日起45日内交1号炉两台空预器蓄热元件，2号炉预付款到账1号炉交货25日后交2号炉两台空预器蓄热元件。结算方式：1、合同生效日期起3天内，原告向被告提供合同金额20%的财务收据后，被告在2日内支付预付款。2、原告按合同规定的发货前5日通知被告代表验收，验收合格后由被告代表出具验收合格证书，原告向被告提供合同金额30%的财务收据后，被告在2日内支付发货款。3、货到被告指定地点后，原告向被告提供到货收据，金额列至到货金额90%，被告在7日内向原告付款至到货金额90%。4、设备运行一年后无质量问题，被告向原告付清剩余10%货款。违约责任：逾期交货按合同交货期每延误一天原告支付违约金1000元。合同签订后，原告向被告交付总重量为279.694吨的冷、热端�件，因原告向被告交付货物时没有实际区分冷、热端元件的各自重量，按照合同约定冷端和热端占总重量的比例，冷端占0.54，热端占0.46，冷端元件应为151.035吨，热端元件应为128.659吨，按照双方约定的单价，原告为被告提供冷、热端元件货款分别为1306452.75元和971375.45元,合计2277828.2元，加上价值250000元的两套三向密封片及蓄热元件承重结构，原告共向被告交付价值2527828.2元货物，被告共支付货款1832032元，尚欠695796.2元。另查明,2013年5月14日,被告向原告支付预付款612590元,原告向被告交货的第一次时间是2013年9月9日；原告向被告交货的最后一次时间是2014年4月20日。
一审法院认为，原告（反诉被告）衡水协和公司与被告（反诉原告）德阳东通捷能公司签订的《回转式空预器换热元件材料设备订货合同》系当事人真实意思表示,内容不违反法律规定,应为有效合�。原告履行供货义务后，自2014年8月至2016年8月，原告法定代表人多次向被告实际控制人主张权利，故原告于2017年5月向法院起诉未超诉讼时效。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付货款及迟延履行利息之请求合法有据,应予支持。但原告（反诉被告）要求自2014年4月27日计算迟延履行利息无依据，其可自起诉之日起计算。被告（反诉原告）未按约履行义务属违约，应承担相应的民事责任。因反诉被告(原告)最后一次送货是2014年4月20日，而反诉原告(被告)反诉主张逾期交货违约金是在2017年7月，其也未提交诉讼时效中止、中断的证据，其反诉已过诉讼时效。故反诉原告(被告)德阳东通捷能公司要求反诉被告(原告)衡水协和公司支付逾期交货违约金之请求不予支持。判决：一、被告（反诉原告）德阳东通捷能电站成套设备有限公司于本判决生效之日起五日内给付原�（反诉被告）衡水协和科技电力设备有限公司货款695796.2元并赔偿迟延履行利息（自2017年5月12日起，以695796.2元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）。二、驳回反诉原告(被告)德阳东通捷能电站成套设备有限公司对反诉被告(原告)衡水协和科技电力设备有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计8798元,由被告（反诉原告）德阳东通捷能电站成套设备有限公司负担4973元，原告（反诉被告）衡水协和科技电力设备有限公司负担3825元，反诉费3223元由反诉原告(被告)德阳东通捷能电站成套设备有限公司负担
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，双方约定的交货地区在第一批货物交付时间内发生暴恐事件，对衡水协和公司的交货产生一定影响，衡水协和公司因该影响未能按照合同期限交货，不是其自身�因造成，不应承担违约责任。2013年9月9日衡水协和公司交付第一批货物，说明影响交货的因素已经消除，因该时间已经超过合同约定的第一批、第二批货物的交付时间，衡水协和公司应及时将全部货物交付，不应再以合同约定的第二批货物的交付期限作为界定其第二批货物的交付是否迟延的标准。故衡水协和公司应从2013年9月9日起承担延迟交货的违约责任。按照双方合同的约定，自2013年9月9日计算至2014年4月20日的违约金数额为22.4万元，因双方约定的每日应支付的违约金数额过高，本院酌情确定衡水协和公司承担的违约金数额为11.2万元。当事人在履行合同中是否存在违约行为是影响货款支付的因素之一，衡水协和公司要求德阳东通捷能公司支付货款，德阳东通捷能公司当然可以要求对方支付违约金，以抵顶部分货款。
关于衡水协和公司的供货数量问题。双方对此的分歧集中在2013年12月2日的交货是否真实以及是否与2013年11月20日的供货相重复。一、德阳东通捷能公司认可李同光有权签字收货，李同光也认可2013年12月2日其在传真件上签字，因此在没有相反证据的情况下，可以认定衡水协和公司交付了清单上的货物；二、两份供货清单在日期、货物名称、重量、承运人、签字收货人等方面均不同，无法做出两份清单记载货物为同一货物的认定。德阳东通捷能公司的该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，德阳东通捷能电站成套设备有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初2314号民事判决第一项；
二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初2314号民事判决第二项；
三、衡水协和科技电力设备有限公司于本判决生效之日起五日内支付德阳东通捷能电站成套设备有限公司违约金112000元；
四、驳回德阳东通捷能电站成套设备有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉部分案件受理费负担维持不变，反诉费3223元，由德阳东通捷能电站成套设备有限公司2123元，由衡水协和科技电力设备有限公司负担1100元。二审案件受理费9124元，由德阳东通捷能电站成套设备有限公司负担7820元，由衡水协和科技电力设备有限公司负担1304元。
本判决为终审判决。
审判长 李希平
审判员 张宝芳
审判员 倪庆华
二〇一七年十二月二十九日
书记员 王聪颖