浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4609号
上诉人（原审原告）：杭州德家网络科技有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道文一西路1380号2号4楼401、403室。
法定代表人：常恬玉，总经理。
委托诉讼代理人：蒋国忠、高箫鸣，浙江初册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍周敏，男，1988年1月31日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。
上诉人杭州德家网络科技有限公司（以下简称德家网络公司）因与被上诉人伍周敏劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院作出的（2017）浙0110民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月1日至2016年11月15日，伍周敏在德家网络公司从事软件开发工作。2016年3月31日，德家网络公司与伍周敏签订了《商业秘密保护协议》，鉴于伍周敏在德家网络公司处任职，并将获得德家网络公司支付的相应报酬，双方当事人根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及国家、地方政府有关规定，就伍周敏在任职期间及离职以后保守德家网络公司技术秘密和其他商业秘密的有关事项，达成如下协议，并共同遵守。该协议约定了保密内容、双方的权利义务、脱密期限、保密期限、任职期竞业限制、违约责任等条款，其中脱密期限约定“因履行劳动合同约定条件发生变化，劳动合同终止双方无意续签的，或合同期内一方提出解除劳动合同的，提出方必须以书面形式提前合理的期限通知对方，由德家网络公司采取脱密措施，安排伍周敏脱离涉密岗位；伍周敏应完整办妥涉密工作文件资料的交接工作”；任职期竞业限制约定“伍周敏承诺：其在德家网络公司任职期间，不得以任何方式自营或者参与经营与德家网络公司同类的业务；任职期间及劳动合同终止二年内，伍周敏不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱德家网络公司内部掌握商业秘密的员工离开德家网络公司”。2016年10月17日、2016年11月16日，德家网络公司与伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某签署四份《企业工资欠条》（16年8月、16年9月、16年10月、16年11月），确认德家网络公司拖欠伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某2016年8月1日至2016年11月15日工资共计274000元（其中拖欠伍周敏工资为45500元，扣除已支付的2016年8月份工资3095.24元，尚余42404.76元）。2016年11月16日，德家网络公司与伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某签订了《杭州德家网络科技有限公司-
企业员工欠条补充协议》，德家网络公司承诺于2017年1月3日前支付伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某2016年8月和9月的工资，履行完毕后再和伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某协商2016年10月和11月的工资支付时间。2016年12月6日，伍周敏、方某、蔡某、王某1、傅某向德家网络公司邮寄了解除劳动关系通知书，解除原因是德家网络公司拖欠伍周敏、方某、蔡某、王某1、傅某劳动报酬。2016年12月12日，伍周敏向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德家网络公司支付2016年8月1日至2016年11月15日的劳动报酬45500元、2016年1月至2016年11月双倍工资差额部分136500元、经济补偿金13000元。2017年1月24日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2016〕第705号仲裁裁决，裁决德家网络公司支付伍周敏2016年8月1日至2016年11月15日工资42404.76元、2016年1月1日至2016年11月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资95602.30元、解除劳动关系的经济补偿13000元。
原审法院另查明，2015年12月1日，德家网络公司与爱提公司签订《杭州德家网络科技有限公司（产品研发部）员工社保及工资代缴协议》，约定伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某薪酬与社保由德家网络公司结算后，转至爱提公司法人梅某账户，由爱提公司法人代发，社保由爱提公司代缴，其中伍周敏的月工资为每月13000元。2016年10月17日，德家网络公司与伍周敏、梅某、方某、蔡某、王某1、傅某签署了2016年6月、2016年7月的两份《企业工资欠条》。2016年10月25日，德家网络公司支付了2016年6月、7月两份《企业工资欠条》确认的工资。德家网络公司出具的工资欠条以及欠条补充协议中的“王某2”与“王某1”系同一人。德家网络公司起诉至原审法院，请求：1、确认双方之间没有劳动合同关系，德家网络公司无须支付伍周敏2016年8月1日至2016年11月15日的工资42404.76元、2016年1月1日至2016年11月15日未签劳动合同加付的一倍工资96502.3元、解除劳动关系的经济补偿13000元，合计151007.06元。2、案件诉讼费用由伍周敏承担。
原审法院认为，该案争议焦点系德家网络公司与伍周敏之间是否存在劳动关系。德家网络公司与伍周敏签订的《商业秘密保护协议》确认双方根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律签订协议，并确认伍周敏在德家网络公司处任职并获得德家网络公司支付的报酬、伍周敏在德家网络公司任职期间竞业限制、双方无法履行劳动合同时的脱密期限及伍周敏违反约定德家网络公司可以解除劳动合同。德家网络公司出具的工资欠条以及欠条补充协议中乙方均显示了伍周敏的名字。伍周敏的工作地点在德家网络公司处，伍周敏从事的工作内容为德家网络公司的业务内容，接受德家网络公司的管理。综上，德家网络公司与伍周敏之间存在劳动关系。德家网络公司主张其与爱提公司存在合作开发关系，伍周敏为爱提公司的员工。该院认为，德家网络公司并未提交充分有效的证据证明其与爱提公司存在合作开发关系。同时，德家网络公司提交的《杭州德家网络科技有限公司（产品研发部）员工社保及工资代缴协议》标题明确为德家网络公司产品研发部员工社保及工资代缴协议，约定的内容是伍周敏的薪酬与社保经德家网络公司结算后，由爱提公司代缴社保和爱提公司法人代发工资，但该代缴代发行为并不能证明伍周敏与爱提公司存在劳动关系，德家网络公司与爱提公司存在合作关系。劳动者付出劳动，用人单位理应依法支付工资报酬。根据德家网络公司出具的工资欠条，伍周敏的月工资为每月13000元，2016年8月1日至2016年11月15日，德家网络公司应支付伍周敏的工资总额为45500元，扣除德家网络公司已支付的2015年8月份的工资3095.24元，尚余42404.76元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。德家网络公司未能提交证据证明双方已签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，德家网络公司承担自2016年1月1日起支付二倍工资的责任。根据相关规定，该院确认以伍周敏月工资的70%标准作为计算伍周敏二倍工资的基数，综上德家网络公司应支付伍周敏2016年1月1日至2016年11月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资95602.30元。伍周敏于2016年12月6日以德家网络公司拖欠劳动报酬为由向德家网络公司寄送了解除劳动关系通知书，2016年12月7日德家网络公司签收，双方劳动关系解除。庭审中伍周敏明确其主张2015年12月1日至2016年11月15日期间的经济补偿金，系对自己权利的处分，不违反法律的规定。结合伍周敏的工资标准，德家网络公司应支付伍周敏解除劳动合同经济补偿金13000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德家网络公司于判决生效后十日内支付伍周敏2016年8月1日至2016年11月15日工资42404.76元。二、德家网络公司于判决生效后十日内支付伍周敏2016年1月1日至2016年11月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资95602.30元。三、德家网络公司于判决生效后十日内支付伍周敏解除劳动合同的经济补偿金13000元。四、驳回德家网络公司的诉讼请求。五、驳回伍周敏的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由德家网络公司负担。
一审宣判后，德家网络公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实有误，导致适用法律错误。一、原审法院认定德家网络公司与伍周敏签订的《商业秘密保护协议》符合劳动合同的特征与事实不符。因伍周敏系爱提公司派遣到德家网络公司从事软件开发的涉密人员，作为用工单位与负责具体技术开发以及掌握技术秘密的人员签订保密协议是情理之中的事。保密协议的形成不是因为德家网络公司欲聘用伍周敏，不是为了与伍周敏建立劳动合同关系而签订。双方签订保密协议的目的及保密协议内容是针对保密事项进行的约定。保密协议的性质不属于劳动合同，协议内容也不涉及劳动合同所应具备的内容。二、原审法院认定德家网络公司提交的《杭州德家网络科技有限公司（产品研发）员工社保及工资代缴协议》无法证明爱提公司与伍周敏存在劳动关系事实认定错误。《杭州德家网络科技有限公司（产品研发）员工社保及工资代缴协议》应当结合一审中德家网络公司提交的证据目录9的《收条》来看，收条与协议是德家网络公司根据与爱提公司代缴协议的约定所进行的软件开发费（即派遣人员工资）的结算凭据，收条的性质是结算协议。协议的签约方是德家网络公司与爱提公司，不是德家网络公司与伍周敏。收条所载“甲方欠发乙方员工们”及附内容中的员工信息之文字表述，充分证明了伍周敏系乙方爱提公司的员工。德家网络公司诉请本院：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由伍周敏承担。
针对德家网络公司的上诉，伍周敏在二审中答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人德家网络公司、被上诉人伍周敏均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案争议焦点是德家网络公司与伍周敏之间是否存在劳动关系。对此，本院认为，首先，双方在《商业秘密保护协议》中约定“鉴于乙方在甲方任职，并将获得甲方支付的相应报酬”；“因履行劳动合同约定条件发生变化，劳动合同终止双方无意续签的，或合同期内一方提出解除劳动合同的，提出方必须以书面形式提前合理的期限通知对方”，上述内容均表明双方之间存在劳动关系；其次，在《杭州德家网络科技有限公司-
企业员工欠条补充协议》中，伍周敏等五人在乙方员工处签字，而德家网络公司在欠款单位处加盖公章，且其中明确载明德家网络公司拖欠伍周敏等五人工资，可以认定伍周敏的工资由德家网络公司发放；最后，伍周敏的工作地点在德家网络公司，且接受德家网络公司的管理。据此，原审法院确认双方之间存在劳动关系并无不当。至于德家网络公司主张伍周敏系爱提公司员工的上诉意见，因德家网络公司提供的证据尚不足以佐证上述事实，故本院对于该意见不予采信。关于双倍工资，因德家网络公司并未与伍周敏签订劳动合同，故原审法院判令德家网络公司支付另一倍工资并无不妥。关于欠付工资以及经济补偿金，因德家网络公司存在拖欠劳动报酬的事实，而伍周敏系以德家网络公司拖欠劳动报酬为由解除劳动合同，故一审法院据此判令德家网络公司支付拖欠工资以及经济补偿金并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州德家网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年八月十七日
书 记 员 袁其伟