湖北省荆州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂10民终1532号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司荆州分行，住所地荆州市荆州区荆北路18号。负责人：张毅，该行行长。委托诉讼代理人：杨中勇，湖北阳阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭有玲，湖北阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈华，男，1984年2月16日出生，汉族，住荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：樊蓉，女，1991年4月5日出生，汉族，住湖北省公安县。被上诉人（原审被告）：罗英，女，1957年9月23日出生，汉族，住荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：陈厚权，男，1952年8月17日出生，汉族，住荆州市沙市区。上诉人中国建设银行股份有限公司荆州分行（以下简称建行荆州分行）因与被上诉人陈华、樊蓉、罗英、陈厚权金融借款合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1335号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。建设荆州分行上诉请求：1.依法撤销（2017）鄂1003民初1335号民事裁定书；2.裁定指令荆州市荆州区人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对上诉人不宜在同一案件中同时主张实现主债权和担保物权的认定错误、适用法律错误。根据《担保法》第二条、第五条之规定，在借贷等经济活动中，债权人可以以抵押的方式设定担保保证其债权的实现，担保合同属于主合同即借款合同的从合同，抵押权属于担保物权，从属于债权，因此，实现担保物权的前提是主张实现债权。并且根据《物权法》第一百七十九条之规定，债权人有权在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形对抵押的财产要求优先受偿。一审法院认定不宜一并主张实现债权和担保物权的法律依据是《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款，该条款针对的是执行程序，而申请执行的前提是有发生法律效力的民事判决、裁定，现在未经法院判决，债权人何以直接在执行程序中对抵押的财产主张优先受偿权？一审法院还适用的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、一百九十七条，即实现担保物权的特别程序。首先，实现担保物权特别程序不是启动担保物权诉讼的前置条件。债权人既有权直接选择普通诉讼程序请求确认担保合同效力以实现担保物权，也可以直接申请启动特别程序要求实现担保物权。2.一审法院认为上诉人要求对抵押的不动产享有优先受偿权可指确认抵押权的效力的确认之诉与上诉人主张实现债权的给付之诉二者属于不同类型之诉，不宜合并审理的理解和认定错误。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）中规定“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”，故不同法律关系的多个诉讼请求可以一案合并审理是有法可依的。3.一审法院认为“原告要求确认抵押权的排他效力，本院必然要对他项权证进行审查，若只作形式审查，该抵押权登记即生效，无需诉讼裁判；若全面审查，则涉及到行政机关具体行政行为的合法性，属于行政诉讼受案范围，不宜在借款合同纠纷案件中一并审理……”，该观点无事实与法律依据，无论是在一般诉讼程序还是实现担保物权的特别程序中，对不动产权证的审查均应是形式审查，因为判定抵押权人对抵押物能享有优先受偿的前提是抵押合同有效成立和抵押物进行了必要的登记，至于抵押物是否应当登记是行政机关考量的范围，对于行政机关已经发放的不动产权证，法院没有再对行政机关做出予以登记的具体行政行为审查的权利。建设银行荆州分行向一审法院起诉请求：1.判令被告陈华、樊蓉向原告偿还借款本金88079.02元，自2016年5月1日起计付利息与罚息至被告还清之日止；利息和罚息按照借款合同约定的标准计算；2.判令原告对被告罗英、陈厚权抵押的位于荆州市沙市区××单元××室的房屋及占用范围内土地享有优先受偿权；3.本案诉讼费及实现债权的费用由上述被告承担。一审法院认为，原告的第二项诉讼请求含义不明、存在歧义。原告要求就抵押不动产享有优先受偿权既可以指实现抵押权，也可以指确认抵押权的效力的确权之诉。就原告第二项诉讼请求的第一项含义，担保物权会因主债权的消灭而消灭，因此，在被告是否履行主债务尚未确定的情况下，无法通过法院判决同时要求被告履行主债务和实现担保物权。原告要求实现的诉求是担保物权必然产生的法律后果即就担保物所得价款享有优先受偿权，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”之规定，原告的诉求不宜在本案诉讼程序中实现。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”之规定及第一百九十七条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”之规定，原告可以依此特别程序实现担保物权。就原告第二项诉讼请求的另一含义，原告提起确认之诉，与原告第一项诉讼请求即给付之诉，属于不同类型之诉，不宜合并审理。且原告要求确认抵押权的排他效力，必然要对他项权证进行审查，若只作形式审查，该抵押权登记即生效，无需诉讼裁判；若全面审查，则涉及到行政机关具体行政行为的合法性，属于行政诉讼受案范围，不宜在借款合同纠纷案件中一并审理，当事人应当作出选择。据此，一审法院于2017年8月3日向原告作出通知，告知原告在七日内变更诉讼请求，但原告未予以变更。综上所述，一审法院认为，原告的诉讼请求含义不清，不明确，且可能涉及行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百二十四条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第五百零八条第二款规定，裁定如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司荆州分行的起诉。本院审理查明，建行荆州分行向一审法院起诉的事实和理由是：2014年5月21日被告陈华、樊蓉与原告签订了《个人消费借款合同》，向原告借款130000元用于住房装修，借款期限为60个月，贷款利率为在基准利率水平上上浮40%，罚息利率在贷款利率的水平上上浮50%，还款方式为等额本息还款，每月20日为还款日，同时还约定该笔借款的担保方式为抵押。同日，被告罗英、陈厚权与原告签订了《个人消费借款抵押合同》，约定以两人所有的位于沙市区××单元××室房屋产权和土地使用权为上述贷款设定抵押担保，双方为此办理了抵押登记（房屋他项权证号：荆州房他证沙字第××号，土地他项权证号：荆州他项（2014）第200280号）。合同签订后，原告按照约定向被告发放了贷款，但自2016年5月1日起，被告开始未按照合同约定向原告支付到期借款本息，鉴于此，原告依照合同约定宣布全部贷款立即到期并促请其立即还清全部借款本息，但被告至今一直未予偿还，截止2017年3月26日，被告尚有本金88079.02元、利息（含罚息）5954.87元，合计94033.89元未偿还。综上被告的行为严重违反合同约定，为维护原告的合法权益，特诉至法院。本院认为，上诉人建行荆州分行向一审法院起诉的第一项诉讼请求是请求人民法院判令借款人，即主债务人陈华、樊蓉清偿到期借款，其第二项诉讼请求应当理解为建行荆州分行作为债权人行使担保物权以实现债权的请求，一审法院关于建行荆州分行第二项诉讼请求含义不明的认定不当。建行荆州分行在一审起诉中同时提出上述两项诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十八条第一款“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”的规定，一审法院以请求主债务人履行债务和行使担保物权不能同时主张为由，驳回建行荆州分行的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1335号民事裁定；二、本案指令湖北省荆州市荆州区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 庞东彪审 判 员 杜坚松审 判 员 杨诗新二〇一七年十二月十二日法官助理 黄 芳书 记 员 崔艳云