江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第02901号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任慈。
委托代理人王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）卫志龙。
委托代理人沈满满，江苏苏通律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人任慈、卫志龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第00634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月10日17时15分，卫志龙驾驶苏F×××××小型客车途经南通市陈桥街道丽都花苑14栋路段，在倒车过程中将路边行人任慈撞伤，发生交通事故。交警部门的认定卫志龙负本次事故的全部责任。当日，任慈被送往南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折，左腓总神经挫伤，手术治疗后，2013年11月24日出院，住院75天。2014年3月10日，任慈再次在南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为左胫腓骨骨折术后，2014年3月29日出院，住院19天。2014年6月16日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具关于任慈伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.任慈因交通事故构成十级伤残；2.休息期为受伤当日至评残日前一天为止（2013年9月10日至2014年6月2日，共计266日），护理期为110日，护理人数第一次住院期间为2人，其余时间为1人，营养期为110日；3.二次手术费8000元，休息期30日，护理期10日，护理人数为1人，营养期为10日。
原审法院另查明，卫志龙驾驶的涉案车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险200000元并附加不计免赔，事故发生在保险期间内。
原审法院认为，一、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定任慈损失如下：1.医疗费，医疗费票据中，票号为05639408、0017980161，金额分别为372.6元、11.8元的两张票据，因无相应病历佐证，不予认可；票号为0009375447，金额为100元的票据并未计入医疗费中予以主张，法院经审核认为，该费用系为鉴定而发生，应作为鉴定费进行处理；对二次手术费，法院认为该内固定对评残所依据的伤情没有影响，故取内固定的费用予以支持，依据鉴定意见确定该费用为8000元；医疗费中的伙食费应予扣除；关于平安保险公司提出的扣除非医保用药费用的意见，因其未能就该保险免责条款的适用向法院提供任何证据，故该意见不予采纳；综上，法院确定任慈的医疗费为151469.7元（依据任慈所提供的医疗费票据审核医疗费为151497.02元，任慈主张医疗费151469.7元，法院照准）。2.住院伙食补助费1692元。3.营养费，根据鉴定意见确定营养期限为120日，但任慈主张营养期限为100日，故按照每天10元的标准计算为1000元（100天×10元／天）。4.护理费，根据司法鉴定意见，其护理期为110日，住院期间护理人数为2人，非住院期间为1人，二次手术期间护理期10日，护理人数为1人，标准可参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天70元计算，确定其护理费为14980元（70元／天×94天×2人＋70元／天×（16天＋10天）×1人），其中卫志龙主张垫付住院4天的护理费1280元，对该主张仅提供了案外人的收条，且案外人未到庭作证，法院对该金额不予认可，但因任慈同意从其主张的护理费中扣除住院4天的护理费作为卫志龙已垫付的费用，故法院认可560元（70元／天×4天×2人），作为卫志龙垫付的护理费用。5.误工费，因任慈已超过女性法定退休年龄55周岁，且未能提供相关证据证明其用工事实及误工损失，故对该项主张不予支持。6.××赔偿金58568.4元。7.交通费，法院酌情认可600元。8.××辅助器具费，根据任慈的年龄、伤情及拐杖票据，确定其××辅助器具费为160元。9.精神损害抚慰金，根据伤情及当事人的过错程度，酌情支持5000元。10.财产损失，鉴定费2380元（包含票号0009375447，金额为100元的费用）属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。二、依据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安保险公司应先在交强险赔偿限额对任慈的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，再由平安保险公司根据保险合同的约定在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。
综上，任慈因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费151469.7元、住院伙食补助费1692元、营养费1000元、护理费14980元、××赔偿金58568.4元、交通费600元、××辅助器具费160元、精神损害抚慰金5000元，合计233470.1元，应由平安保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿。卫志龙已垫付52806.3元（52000元＋246.3元＋560元），应由任慈返还。为便于处理，法院决定由平安保险公司在应给付任慈的理赔款中扣减并直接支付给卫志龙。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条之规定，原审判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内赔偿任慈人民币180663.8元。二、平安保险公司判决生效之日起十日内给付卫志龙人民币52806.3元。三、驳回任慈的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费734元、鉴定费2380元，合计3114元，由任慈负担359元，平安保险公司负担2755元。
宣判后，上诉人平安保险公司不服，向本院提起上诉称，1、根据商业险保险条款约定，保险公司赔偿的医疗费必须在国家基本医疗保险范围内，故任慈医疗费中不属于国家基本医疗保险范围内的费用应予剔除；2、任慈在鉴定时应视为全部治疗终结，且任慈因伤致残已获得了赔偿，故二次手术费用不应支持；3、鉴定费不属于保险赔偿范围，不应由保险公司负担。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人任慈答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人卫志龙答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审对医保与非医保费用的处理是否正确？2、原审支持的二次手术费用是否恰当？3、原审判决的鉴定费由上诉人承担是否合理？
关于争议焦点1，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，平安保险公司应当提供证据证明依照上述规定进行了提示或者明确说明义务，但是该公司未能提供，因此案涉保险合同关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿金额的条款不产生效力。且即使该条款有效，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。现平安保险公司主张扣除非医保医疗费用，其既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，其对此应当承担举证不能的法律后果。综上，平安保险公司关于原审未扣除非医保医疗费用不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据司法解释规定以及司法鉴定意见，原审法院支持二次手术期间的相关费用具有事实和法律依据，并无不当。平安保险公司以任慈治疗终结、原审已判决伤残赔偿，其不应再承担二次手术费，没有依据，本院不予采纳。
关于争议焦点3，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”平安保险公司虽依据保险条款的约定，认为鉴定费不属于保险公司赔偿范围，但其未能举证证明其对该责任免除条款尽到了提示和说明义务，该免责条款对被保险人不产生效力。鉴定费用是任慈确定伤情而申请鉴定所发生，是为在诉讼中明确责任而实际发生，性质上属于诉讼费用，根据上述规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，原审法院结合案情确定由平安保险公司负担鉴定费用并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1468元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆燕红
代理审判员 卢 丽
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年三月十三日
书 记 员 周 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；