山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终1546号
上诉人（原审原告）：叶德祥，男，1963年4月2日出生，汉族，居民，住五莲县。
委托诉讼代理人：张崇珍，山东竞天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五莲县祥伟机械加工厂，住所地五莲县高泽乡西楼开发区，组织机构代码16588752-7。
负责人：刘祥伟，厂长。
被上诉人（原审被告）：刘祥伟，男，1959年1月16日出生，汉族，居民，住五莲县。
被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1987年3月23日出生，汉族，居民，住五莲县。
以上三被上诉人委托诉讼代理人：刘超，山东阳尔律师事务所律师。
上诉人叶德祥因与被上诉人五莲县祥伟机械加工厂（以下简称祥伟机械厂）、刘祥伟、刘凯担保物权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶德祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人拥有涉案财产的优先权或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、采信证据错误。1、被上诉人借上诉人款项，双方于2007年11月7日签订《协议书》，该《协议书》由被上诉人拟定，被上诉人不能按时偿还款项，自愿以厂西大门北车间和办公楼进行抵押；借款到期后，被上诉人履行不能，在该《协议书》上注明“2009年10月30日开始再用”，到期后又履行不能再注明“2011年11月30日开始使用”，说明被上诉人对借款款项继续再用和对抵押物继续抵押再用。同样，双方于2010年1月22日签订《借款合同》，亦由被上诉人拟定，约定“因乙方资金短缺，甲方借给乙方资金，如还不上，用东西两车间（包括车间设备）及1600吨压力机抵押偿还”，借款到期后，被上诉人履行不能，在该《借款合同》下方注明“2011年11月30日开始再用”，也表明被上诉人对借款款项继续再用和对抵押物继续抵押再用。因而，被上诉人在《协议书》、《借款合同》上注明的“开始再用”，既是对借款款项继续再用，也是对抵押物继续抵押再用，这与事实上被上诉人一直未将借款款项偿还上诉人相一致，并非被上诉人恶意答辩的2007年至2011年之间的借款已经结束，更不是一审认定的“消灭了原借贷关系”。2、一审法院（2015）莲民一初字第487号案件中，借条形成的时间在2013年至2014年，但该借条是在2007年11月7日签订的《协议书》、2010年1月22日签订的《借款合同》基础上，被上诉人保证“再用”的前提下，由被上诉人收回之前的借条，形成新借条，并非被上诉人将2013年之前的借款偿还后重新形成借款。一审法院认定“祥伟机械厂、刘祥伟向叶德祥出具以上16份借条时，原借条均被收回，相当于对之前的本金和利息的重新借用，从而消灭了原借贷关系，形成了新的借贷关系”，明显与事实不符、于法无据，错误认定了“再用”的真实意思。3、一审法院已经查明债权数额明确：2007年11月7日签订《协议书》时债权130万元以上、2010年1月22日签订《借款合同》时债权200万元以上，但错误的推定债权数额不明确，进而错误的理解和适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定。4、一审法院查封被上诉人财产时的查封笔录中，被上诉人明确表示，涉案财产抵押与上诉人，相关材料在一审中已经提交，并经双方质证。一审法院也调取了保全卷宗，但一审判决中未予载明和释明，错误地判定上诉人无抵押权。5、一审法院未对2007年11月7日签订的《协议书》、2010年1月22日签订的《借款合同》的合同效力及抵押物效力进行释明和审理，遗漏了合同效力的审理。二、一审判决程序违法。一审于2016年11月立案，适用简易程序，2017年7月11日送达判决书，超出了审理期限。三、一审判决适用法律错误。1、一审未适用《中华人民共和国担保法》第五十二条、第五十三条的规定错误，一审法院及被上诉人均认可双方仅仅系以借条换借条，债权并未消灭，因而抵押权至今存在。2、一审法院错误的理解和适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定。3、一审法院错误的理解和适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十条的规定等。
祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，原借贷关系已经结束，2013年至2014年的借款合同属于新的借贷关系，该借贷关系并未约定相关抵押条款。上诉人对查封财产不享有担保物权。
叶德祥向一审法院起诉请求：1.确认叶德祥与祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯于2010年1月22日、2011年11月30日借款合同约定的财产抵押有效；2.确认叶德祥与祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯于2007年11月7日、2009年10月30日借款协议约定的财产抵押有效。
一审法院认定事实：祥伟机械厂系个人独资企业，刘祥伟系该厂负责人。刘祥伟与刘凯系父子关系。
2007年11月7日，叶德祥与祥伟机械厂签订《协议书》，内容为：“甲方（祥伟机械厂）因生产资金所需，向乙方（叶德祥）借人民币购买100吨左右圆钢作为流动资金周转，各种型号圆钢购买入库后，甲方按发票开具数量每吨按180元提成给乙方，于次月8号结清。以上协议达成后，甲乙双方共同遵守，保证信用。如甲方不能按协议办理，甲方愿以厂西大门北车间和办公楼进行抵押”。刘祥伟分别于2009年10月30日、2011年11月30日在该协议书下方标注“09年10月30号开始再用”、“2011年11月30日开始再用”字样。
2010年1月22日，叶德祥与祥伟机械厂、刘祥伟签订《借款合同》，双方约定“因乙方（祥伟机械厂、刘祥伟）资金短缺，甲方（叶德祥）借给乙方资金，如偿还不上，用东西两车间（包括车间里设备）及1600吨压力机抵押偿还”。刘祥伟于2011年11月30日在该合同下方标注“从2011年11月30日开始再用”字样。叶德祥认为1600吨压力机并不在车间设备之内，该1600吨压力机签订协议时存在，但在（2015）莲民一初字第487号案件查封时未发现，祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯对此不予认可。
叶德祥主张，对于上述两份证据中载明的“开始再用”是指再用抵押条款。其涉及的主债权数额，叶德祥陈述想不清楚，但2007年11月7日签订《协议书》时，借款本金在130万以上；2010年1月26日签订《借款合同》时，借款本金在200万元以上；后来2013年10月21日至2014年7月25日期间形成借条16份，数额为275.6万元，其中仅有最后一笔款项5万元是实际交付的借款，其余15份借条均是之前发生过的借款更改借条形成的。同时叶德祥主张对涉案财产有抵押权，其主债权数额为275.6万元，抵押物范围为（2015）莲民一初字第487号案件中查封的财产范围。
祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯主张，2013年至2014年间的借条系形成新的借款关系，上述证据并不能证明叶德祥对涉案财产享有抵押权，因双方未重新约定，且不动产抵押必须办理登记，否则不产生抵押权效力。
叶德祥提交五莲县房地产抵押登记表复印件，证明祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯与五莲县国信担保有限责任公司的抵押期限为2012年1月12日至2013年1月12日，后没有办理续押登记手续。祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯对叶德祥的证据及主张不予认可。
叶德祥未就2007年11月7日《协议书》、2010年1月22日《借款合同》项下的抵押物及（2015）莲民一初字第487号案件中查封的财产向相关部门办理抵押登记手续。
2015年3月16日，叶德祥以民间借贷纠纷为由将祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯诉至一审法院，要求祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯偿还借款275.6万元及利息。叶德祥提交了2013年10月21日至2014年7月25日期间借条16份，后经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院于2015年3月17日作出（2015）莲民一初字第487号调解书，内容为：“一、刘祥伟、祥伟机械厂共同偿还叶德祥借款本金2756000元，于2015年3月27日前付清。二、对2015年3月17日之前的借款利息，叶德祥自愿放弃；对2015年3月18日之后的借款利息，按月息1.5%的利率计付利息（以借款本金2756000元为基数，计算至该借款本金还清日止）。三、刘凯对上述借款在2406000元及利息（自2015年3月18日起至还清日止，以2406000元为基数，按月息1.5%的利率计付）范围内承担连带清偿责任。四、其他双方无争议，互不追究。五、案件受理费28848元，收取18030元，保全费5000元，合计23030元，由刘祥伟、刘凯、祥伟机械厂负担”。在该案中，依叶德祥申请，一审法院于2016年3月17日作出（2015）莲民一初字第487-1号民事裁定书，查封祥伟机械厂所有的登记在莲房权证高泽字第××号项下的所有房产及祥伟机械厂所有的机器设备；于2015年3月17日作出（2015）莲民一初字第487-2号民事裁定书，查封刘凯所有的位于五莲县城文化路北5号楼东2单元5层东户的楼房一套（含储藏室，房产证号：莲房权证城区字第××号）、位于五莲县城解放路86号外海花园2号楼东1单元2层西户的楼房一套（含储藏室，房产证号：莲房权证城区字第××号）、鲁Ｌ×××××号牌轿车一辆、鲁Ｌ×××××号牌轿车一辆。
叶德祥于2015年3月31日向一审法院申请对（2015）莲民一初字第487案件强制执行。一审法院委托山东光彩银星拍卖有限公司对祥伟机械厂位于五莲县高泽镇滨河路以东、迎宾路以南、烟台路北侧的厂房、机器设备、车辆等财产进行拍卖，评估价257.631万元，其中机器设备评估价80.8万元，后叶德祥以拍卖保留价258万元竞得上述财产，但尚未向一审法院全额交纳拍卖款。
一审法院认为，本案立案案由为确认合同效力纠纷，根据庭审调查，双方争议在于叶德祥是否就相关财产享有优先受偿权，故本案应为担保物权纠纷。本案争议焦点为：一、涉案抵押财产范围的确定；二、叶德祥主张对相关抵押财产享有优先受偿权应否得到支持。
关于争议焦点一。从叶德祥提交的起诉状及庭审陈述看，其诉讼请求不明确，且与事实与理由部分相矛盾。诉讼请求中涉及的是“2007年11月7日、2009年10月30日、2010年1月22日、2011年11月30日”协议约定的财产抵押有效，而其事实与理由部分涉及的是2013年至2014年间的借款275.6万元。后经一审法院释明，综合叶德祥庭审陈述，一审法院总结叶德祥本案中的诉讼请求为要求确认叶德祥就涉案财产享有优先受偿权，故应对涉案财产的抵押物范围予以明确认定。叶德祥主张涉案抵押物范围为（2015）莲民一初字第487号案件中查封的财产范围。经一审法院查明，双方并未就2013年至2014年间发生的借款签订过抵押合同，且根据叶德祥提交的2007年11月7日《协议书》、2010年1月22日《借款合同》，其中的抵押条款涉及的财产与叶德祥主张的财产范围并不一致，故叶德祥主张的财产范围与事实不符，不予采信。因此本案抵押物范围应当仅限于叶德祥与祥伟机械厂、刘祥伟签订的2007年11月7日《协议书》、2010年1月22日《借款合同》涉及的财产。根据2007年11月7日《协议书》、2010年1月22日《借款合同》载明内容，其中涉及的财产为厂西大门北车间、办公楼、东西两车间、车间设备及1600吨压力机。
关于争议焦点二。根据庭审查明，（2015）莲民一初字第487号案件借款发生在2013年至2014年间，除其中最后一笔借款系实际交付款项外，其余借款均是依据之前的借款本息形成的借条。根据借款的一般交易习惯及叶德祥的庭审陈述，祥伟机械厂、刘祥伟向叶德祥出具以上16份借条时，原借条均被收回，祥伟机械厂、刘祥伟系重新出具债权凭证，相当于对之前形成的本金和利息的重新借用，从而消灭了原借贷关系，形成了新的借贷关系，因此应当视为双方对借款关系的重新约定。双方并未在出具新的债权凭证时重新签订抵押条款，由于抵押权不具有独立存在的特性，因此，原抵押条款随原主债权的消灭而消灭。故叶德祥根据原抵押条款要求对涉案抵押财产享有优先受偿权，法律依据不足，不予支持。
同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案，双方签订的2007年协议书、2010年借款合同中，抵押条款涉及的主债权数额均不明确。2007年协议书中涉及债权数额表述为“100吨左右圆钢”，但抵押财产为车间和办公楼。根据法律规定，对于不动产抵押，抵押权于登记时设立，登记是抵押权的生效要件，因双方未对抵押财产进行登记，故该协议书涉及的抵押权不成立。而2010年借款合同中，未载明具体的主债权数额，仅表述为“资金短缺”，故从合同中无法推断主债权数额。根据叶德祥询问笔录中的陈述，2007年11月7日签订《协议书》时，借款本金在130万以上；2010年1月26日签订《借款合同》时，借款本金在200万元以上。双方并未对主债权数额提交相关证据，也未有明确具体的陈述。故本案涉及的主债权数额无法明确认定，即无法确认上述抵押条款所依附的主合同内容，而抵押合同是从合同，无法独立存在，应当认定抵押不成立。即使2007年协议书中涉及主债权数额，也因不动产抵押未登记而未设立。故综合以上两份证据，抵押权不成立，叶德祥无法就涉案抵押物享有优先受偿权，一审法院对叶德祥的诉讼主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十七条第一项、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回叶德祥的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由叶德祥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审中，叶德祥提交了调查笔录一份，用于证明涉案财产已抵押给自己，系一审法院在审理叶德祥与刘祥伟、刘凯、祥伟机械厂民间借贷纠纷一案[（2015）莲民一初字第487号]中查封涉案相关财产时于2015年3月17日向刘祥伟进行的调查，其中，刘祥伟陈述：“祥伟机械厂的厂房在两三年以前就抵押给国信担保公司，抵押债权数额300万元。该厂的办公楼我抵押给叶德祥了，没有约定抵押数额。祥伟机械厂的1000吨的压力机抵押给叶德祥了，除此之外其他设备没有抵押。”同时，叶德祥提交了五莲县房地产抵押登记表复印件，用于证明祥伟机械厂与国信担保的抵押期限为2012年1月12日至2013年1月12日，已经超出抵押期限。祥伟机械厂、刘祥伟、刘凯质证认为，叶德祥提交的证据均系复印件，不予认可；调查笔录不能证实厂房办公楼已经抵押给叶德祥，抵押应以抵押条款为准，不能以当事人陈述为准；抵押合同应为书面合同，口头约定无效；刘祥伟陈述的抵押是以前的抵押，新的借款合同没有约定抵押；厂房和机器设备已经抵押给国信担保，国信担保已针对担保是否有效提起诉讼。二审经审理查明的其他事实和证据与一审认定一致。
本院认为：本案双方争议的焦点问题是叶德祥对涉案财产（包括：厂西大门北车间、办公楼、东西两车间、车间设备及1600吨压力机）是否享有优先权。叶德祥主张，根据双方2007年11月7日《协议书》以及其中刘祥伟注明的“09年10月30日开始再用”、“2011年11月30日开始再用”、2010年1月22日《借款合同》以及刘祥伟注明的“从2011年11月30日开始再用”，双方2013年至2014年期间的借款系在上述基础上形成，并非形成了新的借贷关系，原借贷关系也未消灭，因此，《协议书》、《借款合同》中约定的财产抵押有效，叶德祥对涉案财产享有优先权。但是，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……（四）生产设备、原材料、半成品、产品；……”；同时，该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据上述规定，上诉人主张享有优先权的涉案财产中的厂西大门北车间、办公楼、东西两车间，属于法定应当办理抵押登记且抵押权自登记时设立的财产，但双方当事人在设立抵押时并未进行抵押登记，故上诉人主张对该部分财产享有抵押优先权，不应支持。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。……”从《协议书》、《借款合同》的内容来看，双方对借贷的数额、期限等借款的主要内容并未明确约定，上诉人主张一审法院已经查明“2007年11月7日签订《协议书》时债权130万元以上、2010年1月22日签订《借款合同》时债权200万元以上”，仅系上诉人本人陈述，并未提供证据予以证实，一审法院适用上述条款认定涉案抵押担保的主债权约定不明因而抵押权不成立，并无不当。另外，关于2013年至2014年期间的借贷是否为新的借贷关系问题。上诉人主张，2013年至2014年期间的借款系在2007年、2010年基础上形成的，并非新的借贷关系，原借贷关系也未消灭。可见，上诉人亦认可2013年至2014年期间的借款系由2007年、2010年借款而来，双方对2007年、2010年借款的本金及利息形成一致意见后达成新的借条，实际上系对2007年、2010年借款进行了结算，一审认定2007年、2010年双方的借贷关系已经结束，2013年至2014年期间的借款为新的借贷关系，并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，《协议书》、《借款合同》约定的借贷关系与抵押权均已消灭。综上，上诉人依据《协议书》、《借款合同》主张对涉案财产享有优先权，不能成立，一审未予支持并无不当。
上诉人主张，在一审中提交的查封涉案财产的调查笔录中，被上诉人认可上诉人对涉案财产享有抵押权。但是，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。当事人陈述不能单独作为认定案件事实的证据。一审综合全案证据对刘祥伟的陈述未予采信并无不当。
关于《协议书》、《借款合同》的效力问题，一审法院通过审理已经作出认定，上诉人关于一审未对合同效力进行审理的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于程序问题，上诉人未能提供证据证实一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序应予发回重审的情形，对其发回重审的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人叶德祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一七年十一月十四日
书记员 刘 畅