山东省淄博市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁03执复104号
申请复议人：山东华能聊城热电有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区聊冠路北小徐庄南侧。
法定代表人王文宗，执行董事。
申请执行人：淄博佳利信息咨询有限公司，住所地：桓台县田庄镇府驻地。
法定代表人李金英，经理。
被执行人：山东省聊城市城乡建设物资总公司，住所地：山东省聊城市西环路。
被执行人：山东聊城华源电力服务公司，住所地：山东聊城发电厂院内。
申请复议人山东华能聊城热电有限公司因不服桓台县人民法院（以下简称桓台法院）（2013）桓执异字第6-1号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
桓台法院查明，1998年3月30日，山东省聊城地区公证处作出（97）聊地经证字第0096号强制执行公证书，该公证文书主要载明：“债务人山东省聊城地区城乡建设物资总公司、担保人山东聊城电力华源总公司应于一九九八年四月十五日前，将借款本金人民币共计伍百伍拾叁万元和利息（按合同规定利率月息千分九点二四计算）偿还给中国农业银行聊城地区中心支行国际业务部”。1998年7月3日，山东省聊城地区中级人民法院以（1998）聊中法执字第69号案件立案执行（97）聊地经证字第0096号强制执行公证书。2012年5月10日，山东省聊城市中级人民法院作出（1998）聊执字第69-1号执行裁定：变更淄博佳利信息咨询有限公司为申请执行人。2012年12月12日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁执指字第163号执行裁定，将聊城市中级人民法院执行的淄博佳利信息咨询有限公司与山东省聊城市城乡建设物资总公司、山东聊城华源电力服务公司担保借款合同纠纷一案，指定由桓台法院执行。2013年2月28日，桓台法院以（2013）桓执字第190号案件立案执行。2013年6月4日，桓台法院作出（2013）桓执字第190-1号执行裁定：追加山东华能聊城热电有限公司为被执行人，山东华能聊城热电有限公司应在抽逃注册资金111.40万元的范围内对淄博佳利信息咨询有限公司承担责任。另查明，山东聊城华源电力服务公司由山东聊城发电厂筹建处劳动服务公司、山东聊城电力华源总公司于1992年、1999年相继变更而来。1998年9月之前，山东聊城华源电力服务公司的开办单位为山东聊城发电厂。1993年2月3日，山东聊城发电厂召开厂级领导办公会，为扶持山东聊城华源电力服务公司开办初期的发展和今后安置厂内更多的富余职工、待业子女的就业创造条件，决定无偿拨给山东聊城电力华源总公司注册资本金和经营性资金230万元。为此，山东聊城发电厂形成会议纪要。1993年2月24日，山东聊城电力华源总公司向工商部门提出申请，将注册资金由原来的94.1万元变更为205.5万元，资金筹集形式为上级（山东聊城发电厂）拨入及自有。同年3月12日、5月1日，山东聊城发电厂分三次共计给山东聊城电力华源总公司拨款230万元。1996年5月，山东聊城发电厂将该230万元从山东聊城电力华源总公司转出并拨入山东聊城赛达实业有限责任公司。1997年12月20日，山东聊城发电厂与山东聊城电力华源总公司就1993年拨付的230万扶持性资金签订“产权界定协议书”一份，此协议书确定了该资金及其形成的收益，归山东聊城电力华源总公司所有，山东聊城发电厂今后不追索其产权。另又查明，山东聊城发电厂的前身系聊城发电厂筹建处，该处于1988年12月24日向工商部门登记注册，其投资部门为山东省聊城地区行政公署，投资总额为1.63亿元，其资金来源为山东省聊城地区行政公署自筹，其主要资产为2＊5万千瓦发电机组。1990年11月8日，山东聊城发电厂向当地工商部门申请登记注册，注册资金为12376.89万元，经济性质为全民所有制。1997年7月24日，山东省聊城地区行政公署以聊行函（1997）22号批复：“同意授权聊城地区基本建设投资公司代表地区经营管理聊城发电厂2＊5万千瓦机组资产”。1998年3月10日，山东会计师事务所受山东聊城发电厂委托，对其截止1997年12月31日的资产进行评估，出具（98）鲁会评字第9号资产评估报告。1998年4月7日，山东省国有资产管理局以鲁国资评字【1998】第30号文件，通知聊城发电厂对其委托山东会计师事务所作出的上述资产评估报告结论：“资产总额473819001.56元、负债总额178999451.53元、所有者权益294819550.03元”予以确认。1998年5月14日，聊城市国有资产管理局下发聊国资字［1998］第15号文件，主要内容如下：一、同意将山东聊城发电厂经评估确认后的资产无偿划归聊城市基本建设投资公司占有管理使用。具体数额为：资产总额473819001.56元、负债总额178999451.53元、所有者权益294819550.03元。聊城市基本建设投资公司与山东聊城发电厂据此调整各自账目。二、聊城市基本建设投资公司与山东聊城发电厂接此通知后到国资局办理有关产权变更手续和移交接收工作。三、聊城市基本建设投资公司与山东聊城发电厂形成以产权为纽带的母子公司，聊城市基本建设投资公司以投资者身份对山东聊城发电厂行使管理权。四、聊城市基本建设投资公司应积极与山东电力投资公司谈判，转让电厂部分产权，为我市经济建设引进资金。1998年8月25日，聊城市人民政府以聊政发【1998】227号文件向省政府关于出让聊城发电厂部分国有资产产权的请示。该请示报告中载明“经省国有资产管理局和会计师事务所评估确认，聊城发电厂2＊5万千瓦机组现有净资产294819550.03元，经聊城市基本建设投资公司与山东鲁能投资公司协商，山东鲁能投资公司对256915762.03元（剔除229亩土地价值后）表示认可。拟将256915762.03元的60%计154149457.22元的资产出让给山东鲁能投资公司”。1998年9月17日，山东省国有资产管理局以鲁国资企字【1998】第56号文件批复：“同意聊城市人民政府将聊城市基本建设投资公司所属聊城发电厂2＊5万千瓦机组净资产的60%部分，计154149457.22元有偿转让给山东鲁能投资公司”。1998年9月22日，山东聊城发电厂将其2＊5万千瓦发电机组净资产评估值的256915762.03元，移交给聊城市基本建设投资公司；对其2＊5万千瓦发电机组净资产评估值中山东鲁能投资公司不予认可的部分37903788.00元，留于山东聊城发电厂。为此，双方办理了2＊5万千瓦发电机组资产移交表。这样，聊城发电厂有两个投资股东，在聊城发电厂的2＊5万千瓦机组净资产中，山东鲁能投资公司占60%股权，聊城市基本建设投资公司占40%的股权。
1995年5月30日，聊城地区基本建设投资公司与山东电力投资公司签订初步协议一份，该协议主要约定：双方共同出资组建“山东聊城热电有限责任公司”，合资建设经营1＊10万千瓦发电机组；公司注册资本为400万元，聊城地区基本建设投资公司出资300万元，占注册资本的75%，山东电力投资公司出资100万元，占注册资本的25%；该公司的报批和登记注册由聊城地区基本建设投资公司协助山东聊城发电厂办理。1995年6月7日，山东省聊城地区行政公署以聊行发［1995］63号文件确定组建“山东聊城热电有限责任公司”。同年8月3日，聊城地区基本建设投资公司与山东电力投资公司签订合资建设、经营“山东聊城热电有限责任公司”合同。1995年8月8日，山东聊城热电有限责任公司向工商部门申请登记注册，注册资本400万元，其中：聊城地区基本建设投资公司出资300万元，占注册资本的75%，山东电力投资公司出资100万元，占注册资本的25%。1998年6月26日，聊城市基本建设投资公司和山东鲁能投资公司各出资6000万元、9000万元，将山东聊城热电有限责任公司注册资本增至1.5亿元，这样，山东鲁能投资公司的出资占注册资本的60%，聊城市基本建设投资公司的出资占注册资本的40%。
1998年9月23日，山东聊城热电有限责任公司第二届一次董事会会议通过关于修改后的公司章程和关于公司变更工商登记的决议。修改后的公司章程第一章总则第一条规定：“…3、股东双方同意将聊城电厂与山东聊城热电有限责任公司合并为一家新公司，名称仍用‘山东聊城热电有限责任公司’，并办理验资和工商登记；…”，第三条规定：“股东名称：甲方为山东鲁能投资公司，乙方为聊城市基本建设投资公司”；第三章中第九条规定“公司的注册资本408034460.32元人民币”，第十条规定“山东鲁能投资公司以244820676.20元人民币资产出资，占公司注册资本的60%；聊城市基本建设投资公司以163213784.12元人民币资产出资，占公司注册资本的40%。”，第十一条规定“山东鲁能投资公司、聊城市基本建设投资公司双方按原聊城电厂和聊城热电有限公司合并的实收资本并按各自的出资比例认缴各自的出资资产。并保证在半年之内办理完过户手续。”。同日，山东聊城热电有限责任公司与山东聊城发电厂签订合并协议书一份，该协议书约定：根据聊城市基本建设投资公司和山东鲁能投资公司签署的2＊50MW机组《产权转让合同》和2＊100MW机组《股权转让合同》，按照1998年9月23日山东聊城热电有限责任公司二届一次董事会会议决议，聊城发电厂与聊城热电有限责任公司合并为一家公司，公司名称为“山东聊城热电有限责任公司”，双方同意，将聊城电厂2＊50MW机组《产权转让合同》中的资产合并到山东聊城热电有限责任公司，双方财务部门办理具体并帐手续。1998年9月30日，聊城市基本建设投资公司和山东鲁能投资公司共同向山东聊城热电有限责任公司出具证明一份，内容为：“根据投资双方签署的合资协议，双方拥有的2＊5万千瓦发电机组和2＊10万千瓦发电机组实物资产额为956990406.6元，无形资产额为77889206.62元，转交给你公司管理使用，因暂未办理产权转移手续，特此证明”。同日，山东聊城热电有限责任公司向聊城市基本建设投资公司和山东鲁能投资公司出具接收出资书一份，内容为：“我公司已收到合资双方的出资2＊5万千瓦发电机组和2＊10万千瓦发电机组实物出资额为956990406.6元，无形资产额为77889206.62元，因时间关系，暂时未办理产权转移手续”。1998年9月25日，山东聊城发电厂与山东中鲁会计师事务所签订业务约定协议书一份，该协议主要约定：“山东中鲁会计师事务所受山东聊城发电厂委托，验证聊城发电厂及热电公司合并后资本额”。同年10月4日，山东中鲁会计师事务所出具（98）中鲁会验字31号验资报告。在该报告附件（二）验资事项说明的第四项的其他说明事项载明：“根据合并协议，山东聊城热电有限责任公司由原山东聊城发电厂和山东聊城热电有限责任公司合并后设立而成，双方原有资产、负债结转入新公司。原山东聊城发电厂股东分别为山东鲁能投资公司，投资比例60%；聊城市基本建设投资公司，投资比例40%。原聊城热电有限责任公司股东分别为山东鲁能投资公司，投资比例60%；聊城市基本建设投资公司，投资比例40%。合并后的新设公司，股东及其出资比例不变”。1998年10月9日，山东聊城热电有限责任公司在聊城市工商行政管理局注册成立，注册资本为408034460.32元人民币。2009年9月11日，山东聊城热电有限责任公司变更名称为山东华能聊城热电有限公司。
桓台法院认为，该案争议的焦点有两个，一是山东聊城发电厂拨给山东聊城电力华源总公司230万元的性质；二是山东聊城发电厂与原山东聊城热电有限责任公司是否已合并成立山东聊城热电有限责任公司。
关于第一个焦点问题。从1993年2月3日，山东聊城发电厂召开厂级领导办公会议纪要可以看出，在山东聊城发电厂决定无偿拨给山东聊城电力华源总公司注册资本金和经营性资金230万元后，同年2月24日，山东聊城电力华源总公司才向工商部门申请将注册资金由原来的94.1万元变更为205.5万元，其中增资的111.40万元就是由山东聊城发电厂无偿拨入。这一事实，从1997年12月20日，山东聊城发电厂与山东聊城电力华源总公司签订的产权界定协议书，也可得以确认。故对山东华能聊城热电有限公司提出的山东聊城华源电力服务公司增资111.40万元与山东聊城发电厂向该公司拨款230万元无任何关系，111.40万元来源于1992年之前的企业自有资金的主张，桓台法院不予支持。1996年5月，山东聊城发电厂将包括111.40万元增资在内的230万元从山东聊城电力华源总公司转出并拨入山东聊城赛达实业有限责任公司；而山东聊城发电厂作为山东聊城电力华源总公司的开办单位，其上述行为属抽逃注册资金，依法应当在抽逃注册资金111.40万元的范围内对淄博佳利信息咨询有限公司承担责任。
关于第二个焦点问题。从审查证据认定的事实来看，在1997年7月24日前，山东聊城发电厂的投资主体是山东省聊城地区行政公署。在山东省聊城地区行政公署作出聊行函（1997）22号批复后，聊城地区基本建设投资公司就代表山东省聊城地区行政公署对其2＊5万千瓦机组资产进行经营管理。后聊城市基本建设投资公司又依据聊城市国有资产管理局的聊国资字［1998］第15号文件，对山东聊城发电厂经评估确认的资产（具体数额为：资产总额473819001.56元、负债总额178999451.53元、所有者权益294819550.03元）无偿接收并占有、管理和使用。此时，山东聊城发电厂的投资主体变为聊城市基本建设投资公司。聊城市基本建设投资公司据此文件，经与山东鲁能投资公司协商，在山东鲁能投资公司对山东聊城发电厂委托评估的2＊5万千瓦机组净资产294819550.03元中的256915762.03元表示认可后，聊城市基本建设投资公司与山东鲁能投资公司签订了《产权转让合同》。1998年9月22日，山东聊城发电厂将其2＊5万千瓦发电机组净资产评估值的256915762.03元，移交给聊城市基本建设投资公司。同时，聊城市基本建设投资公司依据山东省国有资产管理局的鲁国资企字【1998】第56号文件批复和《产权转让合同》，将其所属聊城发电厂2＊5万千瓦机组净资产的60%部分，计154149457.22元有偿转让给山东鲁能投资公司，剩余40%部分由其占有。就此，山东聊城发电厂2＊5万千瓦机组净资产由山东鲁能投资公司和聊城市基本建设投资公司两个投资股东组成并控股。关于山东聊城发电厂委托评估的2＊5万千瓦机组净资产294819550.03元中山东鲁能投资公司不予认可的部分37903788元，虽然从山东聊城发电厂工商登记和审计报告中看到，该部分留于山东聊城发电厂，但聊城市基本建设投资公司作为山东聊城发电厂的投资主体，聊城市基本建设投资公司对该部分资产也并未接受和认可，也就说，山东聊城发电厂工商登记和审计报告中所反映的37903788元资产，实际是不存在的资产。
原山东聊城热电有限责任公司在1998年9月23日合并前，其2＊10万千瓦机组净资产是由山东鲁能投资公司占60%，聊城市基本建设投资公司占40%组成并控股。1998年9月23日，山东聊城热电有限责任公司二届一次董事会会议决议，聊城发电厂与聊城热电有限责任公司合并为一家公司后，山东鲁能投资公司将其在山东聊城发电厂、原山东聊城热电有限责任公司各占60%的股份，与聊城市基本建设投资公司在山东聊城发电厂、原山东聊城热电有限责任公司各占40%的股份合并到山东聊城热电有限责任公司。这样，山东聊城热电有限责任公司的净资产是由山东鲁能投资公司的60%股权和聊城市基本建设投资公司的40%股权组成。对此，在山东聊城热电有限责任公司的公司章程和审计报告中也均已得到证实。根据法律的有关规定和山东聊城热电有限责任公司审计报告中的说明，合并前的山东聊城发电厂、山东聊城热电有限责任公司的债权、债务由合并后的山东聊城热电有限责任公司享有和承担。现山东聊城热电有限责任公司已经变更名称为山东华能聊城热电有限公司，故山东聊城发电厂抽逃注册资金111.40万元的责任应当由山东华能聊城热电有限公司承担。桓台法院作出（2013）桓执字第190-1号执行裁定追加山东华能聊城热电有限公司为被执行人并无不当，山东华能聊城热电有限公司的异议不成立，桓台法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回异议人山东华能聊城热电有限公司的异议。
申请复议人山东华能聊城热电有限公司的主要复议理由：1、本案中的230万元资金属于企业借款，不属于投资或增资；2、山东聊城发电厂与原山东聊城热电有限责任公司没有合并；3、桓台法院严重违反法定程序；4、本案处理不当将产生重大不利的社会影响。因此，申请复议人山东华能聊城热电有限公司请求撤销桓台县人民法院作出的（2013）桓执异字第6-1号执行裁定；撤销桓台县人民法院作出的（2013）桓执字第190-1号执行裁定。
本院查明的事实与桓台法院查明的事实基本一致。
本院另查明，根据2016年12月29日出具的“非公司法人信息”登记内容，山东聊城发电厂仍属在营企业，注册资本为3790万元。桓台县法院于2015年4月17日作出（2013）桓执字第190-6号执行裁定：追加山东聊城发电厂为本案的被执行人，山东聊城发电厂应在接收财产范围内对申请执行人淄博佳利信息咨询有限公司清偿债务本金483万元，并支付迟延履行期间的债务利息。山东聊城发电厂不服该裁定，向桓台县法院提出执行异议，桓台县法院以（2015）桓执异字第37号执行裁定驳回异议人山东聊城发电厂的异议。申请复议人山东聊城发电厂向本院申请复议，2016年6月23日，本院以（2016）鲁03执复29号执行裁定维持了上述裁定，山东聊城发电厂现为本案的被执行人。
上述事实，有执行卷宗等在卷为证。
本院认为，《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条规定，下列案件，人民法院应当按照执行异议案件予以立案：。（四）申请执行人申请追加、变更被执行人的；第十条规定，下列案件，人民法院应当按照执行复议案件予以立案：。（二）除因夫妻共同债务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加和对一人公司股东的追加外，当事人、利害关系人不服人民法院针对本意见第九条第（四）项作出的裁定，向上一级人民法院申请复议的。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案系因抽逃出资为由追加被执行人，山东省桓台县人民法院作出执行裁定后，山东华能聊城热电有限公司不服，应向该院提起执行异议之诉，其向本院申请复议不当，本院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项之规定，裁定如下：
撤销山东省桓台县人民法院（2013）桓执异字第6-1号执行裁定，发回山东省桓台县人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 张洪胜
审判员 卫雁冰
审判员 邢 菲
二〇一七年四月三十日
书记员 孙 晨