江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1163号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南京新街口支行，住所地在江苏省南京市汉中路95号。
负责人陈俊祥，该支行行长。
委托代理人王诚平，男，中国工商银行股份有限公司江苏省分行职员。
委托代理人冯敏，女，中国工商银行股份有限公司江苏省分行职员。
被上诉人（原审原告）陈德意，男，1989年9月28日生，汉族。
委托代理人陈玉书，男，1961年7月31日生，汉族。
委托代理人陈玉龙，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京新街口支行（以下简称工行新街口支行）与被上诉人陈德意借记卡纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月17日公开开庭审理了本案，上诉人工行新街口支行的委托代理人王诚平、冯敏，被上诉人陈德意的委托代理人陈玉书、陈玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈德意一审诉称，其于2011年12月在工行新街口支行处办理银行借记卡一张用于存放工资。2013年12月，陈德意发现该存款账户中的43600元被盗。陈德意认为，其存款被盗系遭他人持伪造的银行卡盗刷，概因工行新街口支行管理失控所致，故诉至法院，请求依法判令工行新街口支行赔偿陈德意存款43600元，本案诉讼费用由工行新街口支行承担。
工行新街口支行一审辩称：1、根据双方订立的《个人银行结算账户管理协议》的约定，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为持卡人本人的行为，陈德意作为储户应当妥善保管银行账户的介质和密码，因其保管不善造成的损失应由其自行承担；本案中，陈德意转账43600元的交易是基于正确的银行卡和密码，工行新街口支行根据双方订立的《个人银行结算账户管理协议》的约定履行转账业务是正常的履约行为。2、陈德意主张其案涉转账交易系被他人盗刷证据不足，理由如下：（1）陈德意不能证明案涉转账交易系被他人持伪卡盗刷，陈德意亦不能证明案涉银行卡在案发时一直未离开南京，不能排除陈德意授权他人持银行卡完成转账交易的可能性；（2）如案涉转账交易系被他人盗刷，亦应由公安机关进行侦查并作出认定，陈德意已向公安机关报案，但公安机关经核查后并未立案，说明公安机关并未认定案涉交易属于他人盗刷银行卡性质。综上，请求依法驳回陈德意的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年12月18日，陈德意向工行新街口支行提交《中国工商银行个人客户业务申请书》申请办理借记卡。《中国工商银行个人客户业务申请书》背面印有《个人银行结算账户管理协议》，载明：开户申请人（甲方）自愿选择在中国工商银行（乙方）开立人民币个人银行结算账户，或自愿将本人已开立的人民币活期账户转为个人银行结算账户，乙方同意为甲方开立个人银行开立个人结算账户，并为甲方提供个人银行结算账户服务；甲方在乙方开立、使用和撤销个人银行结算账户应遵守《人民币银行结算账户管理办法》及相关法律、法规的规定；甲方在使用在乙方开立的个人银行结算账户办理各项业务时，还应遵守乙方的相关制度规定；对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。工行新街口支行经审核后向陈德意发放借记卡一张，卡号为62×××73，陈德意设置了账户密码，同时注册了网上银行和手机银行并相应开通了对外支付功能。2013年12月27日，陈德意的上述借记卡在位于广东省阳江市阳西县新城十四区人民路22号中国工商银行阳江阳西支行的自动取款机上向姚创伟的银行账户（账号62×××58）中转账（ATM转账）43600元，转账手续费为45元。
一审另查明，陈德意于2013年12月31日向南京市公安局淮海路派出所报案。南京市淮海路派出所接警后出具接处警工作登记表一份，接处警工作登记表记载：“2013年12月31日9时46分，民警电话联系报警人陈德意，后陈德意到所报警称：2011年12月，陈德意办理了一张中国工商银行银行卡，一直未丢失也未借给他人使用。2013年12月27日，陈德意发现有人用自己这张银行卡在广东省阳江市阳西县新城十四区兴华路22号的ATM机转账人民币43600元至他人账户中，对方的银行卡号为62×××58，户名为＊创伟，登记备案”。
陈德意所持卡号为62×××73的银行卡并未开通交易短信通知功能。陈德意提交的牡丹灵通卡账户历史明细清单显示，2013年12月27日至2013年12月31日间，除陈德意所称被盗刷外，案涉银行卡账户没有其他交易记录。
一审庭审中，陈德意自认工行新街口支行已支付赔偿金人民币8000元，工行新街口支行对已给付陈德意8000元没有异议，但认为该款项并非赔偿款。
双方一审期间存在争议的事实：陈德意主张，2013年12月25日至2013年12月27日间，陈德意一直在南京共捷信息技术有限公司（以下简称共捷公司）正常出勤上班，并未前往广东省，案涉银行卡也一直在其身边并未丢失。2013年12月27日银行卡账户转账至他人账户系被他人盗刷。为证明上述主张，陈德意向法庭提交了以下证据：证据1.牡丹灵通卡账户历史明细清单，拟证明陈德意在工行新街口支行处办理的银行卡账户被他人盗刷43600元，同时也为证明被盗刷后，因其没有用卡，故并不知道已被盗刷，4天后报案并无不当；证据2.接处警登记表，拟证明陈德意因银行卡被盗刷向公安机关报案；证据3.共捷公司出具的证明，拟证明陈德意在2013年12月25日至2013年12月27日间一直在该公司上班并未前往外地；证据4.违法犯罪记录证明，拟证明陈德意无违法犯罪记录。
工行新街口支行对此不予认可，认为陈德意主张其本人及其银行卡并未离开南京的证据不足，理由如下：1.证据1只能证明案涉银行卡于2013年12月27日发生转账交易的事实，不能证明该交易系遭他人盗刷；2.证据2只能证明陈德意于2013年12月31日向公安机关报案，公安机关并未认定其银行卡遭他人盗刷，亦未立案受理此案；此外，陈德意向公安机关报案的时间已是在转账交易后的第四日，案涉银行卡具备充分时间从转账地回到本市，不能证明转账交易系被他人盗刷；3.证据3不符合证据形式要件，如要证明陈德意一直在单位上班，应当提供该公司完整的考勤记录和考勤办法，即使陈德意在案发时在南京，也不能证明其银行卡也在南京，不能排除其授权他人持其银行卡为上述转账交易的可能性；4.证据4与本案并无关联。
原审法院认为，陈德意与工行新街口支行因申领银行卡所建立的储蓄存款合同法律关系依法成立，合法有效，双方当事人均应恪守履行。《中华人民共和国商业银行法》第四条规定，商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则；第六条规定，商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。由此可以看出，保护储户存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务。本案争议焦点一：案涉转账交易是否为他人持伪造的银行卡进行盗刷。持卡人应当对银行卡被复制使用、导致其损失的事实承担初步举证责任。持卡人提供了其保存的真卡、银行卡在案涉时间内的使用记录、合理时间内报警或者挂失记录等证据的，应当认定其已经尽到了初步举证责任。本案中，陈德意作为借记卡持卡人，其并未主动开通短信通知功能，工行新街口支行在发卡时也未对陈德意进行有效的风险提示，提醒其开通短信通知功能，案涉银行卡账户在2013年12月27日至2013年12月31日间没有其他交易记录，陈德意无法实时掌握其借记卡账户内资金变化情况，其在发现银行卡内交易异常后向公安机关报案，仍属于在合理时间内报案。陈德意提交了银行卡、交易记录以及报警记录证明其银行卡被他人盗刷，已经完成了初步举证。工行新街口支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，应确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金安全。同时，工行新街口支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，其应当对案涉交易是否为陈德意本人进行以及案涉交易是否为真卡交易承担举证责任，工行新街口支行不能证明案涉交易系陈德意本人所为或他人持原卡交易，对此应承担举证不能的法律后果。故对工行新街口支行提出的陈德意主张案涉交易为遭他人持伪卡盗刷证据不足的抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于陈德意对银行卡密码的泄露是否存在过错。工行新街口支行援引《个人银行结算账户管理协议》中关于“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担”的约定，认为案涉交易为输入正确密码的情况下进行的交易，应视为陈德意的本人行为，对此工行新街口支行并不承担责任。关于“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为”的约定的适用前提应为持真卡交易，不能免除工行新街口支行因未尽到保障银行卡内资金安全义务而应承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。工行新街口支行作为格式条款的提供方，上述约定免除了其在未尽到保障银行卡内资金安全的情况下应承担的赔偿责任，加重了持卡人的义务，应属无效条款。此外，在上述条款后半部分中明确指出“甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担”，工行新街口支行并未举证证明陈德意在保管银行卡、密码上存在保管不善的情形，应承担举证不能的法律后果。故对工行新街口支行提出的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，工行新街口支行负有保障银行卡内资金安全的义务，其未能提供安全可靠、难以复制的借记卡和能够识别真伪卡的交易终端，导致陈德意的借记卡被他人复制并使用，已构成违约，应承担赔偿责任。陈德意主张工行新街口支行赔偿经济损失43600元，合法有据，原审法院予以支持；扣除工行新街口支行已经支付的8000元，工行新街口支行还应支付35600元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：工行新街口支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈德意经济损失35600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费890元，由工行新街口支行负担（工行新街口支行应负担的诉讼费用已由陈德意预交，工行新街口支行于判决生效之日起十日内向陈德意支付）。
宣判后，工行新街口支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回陈德意的诉讼请求，本案诉讼费用由陈德意承担。事实与理由：一、一审判决对事实认定有误，陈德意于2011年在工行新街口支行开立个人银行结算账户，领取了银行卡并自行设定了密码，银行卡一直在其控制之中。案涉交易发生于2013年12月27日，是凭密码进行的正常交易，根据双方在《个人银行结算账户管理协议》中的约定，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为陈德意本人行为。同时，伪卡交易系刑事犯罪范畴，国家有权机关对该起案件没有作出伪卡交易的正式认定，且陈德意不能提供证据证明其银行卡被他人非法复制，也不能提供证据排除其本人或委托他人异地转账交易的情况，故案涉交易是陈德意或陈德意授权同意的他人的正常转账，并非伪卡交易。二、根据民事诉讼证据规则，陈德意对其主张的伪卡交易事实负有举证责任，但其未能提供证据加以证明，应承担不利的法律后果。本案中，陈德意提供的单位《证明》以及报警记录不能证明发生诉争交易时银行卡在陈德意身边，也不能证明其银行卡被伪造使用。首先，陈德意的银行卡在2013年12月27日转账前夕和之后相当长的时间没有出示和使用过，没有在涉案时间内使用银行卡的记录。另外，陈德意提供的单位《证明》，没有提供该《证明》所依据的全部完整、客观的全员考核办法和记录，单一《证明》的真实性存疑。进一步讲，即使该《证明》内容为真，也只能说明诉争交易发生时陈德意在南京，并不能证明案涉的银行卡在南京，陈德意身在何处与交易的认定没有关联性。其次，陈德意报警时间为2013年12月31日，与诉争交易发生时间之间间隔长达4天之久，结合诉争交易发生地阳西县与南京市之间车程时间判断，汽车在途时间不过十几小时，两地更是有火车路线相连，坐火车不到1天即可到达，陈德意本人或者其授权的他人在这长达4天时间内有足够的时间折返。再次，陈德意在诉争交易发生后晚至4天才报警，在报案时也没有出示其携带在身边的“真卡”，甚至截至2015年1月份本案一审开庭时，在距离诉争交易发生一年多时间后，陈德意仍然未有出示其持有的“真卡”。最后，陈德意报警后要求公安机关不予立案处理，这显然与一般人“丢失”存款后的正常反映明显不相符合，陈德意的这一系列反常举动，存在妨碍公安机关查明案情之嫌，进一步说明了诉争交易系陈德意本人或者其授权的他人使用银行卡所为。综上，陈德意提供的证明并没有达到法定的高度盖然性程度，应依法认定伪卡交易事实不存在。三、陈德意对密码等信息负有保管义务，其应当对密码等信息泄露所造成的损失承担责任，银行系无过错方，不应承担责任。密码在交易中属于最终认证环节，只有在操作密码与设定密码一致时才能交易成功。案涉交易是凭密码认证方式完成的，若非陈德意本人操作或伪卡盗刷，显然是陈德意泄露了密码，导致他人顺利取款。因密码是陈德意设定的，银行卡也是由其持有和掌控的，故陈德意应当举证证明其尽到了妥善保管义务，该项举证责任不应由银行来承担。四、陈德意对密码泄露是否存在过错不影响其承担违反密码保管义务产生的责任。首先，案涉交易必须通过密码认证才能进行，若涉及伪卡交易且成功，陈德意即构成违约，依据合同法规定银行不需要证明其存在过错。其次，对于密码的泄露即使是他人非法获取的，也不影响被上诉人对违约责任的承担。五、双方约定对于预留密码的账号，凡使用正确密码进行的交易均视为本人行为，陈德意应妥善保管账户介质、密码、印鉴等，因陈德意保管不善造成的损失由其自行承担。该项约定合法有效，一审判决将之认定为无效条款没有法律依据。六、案涉交易发生后，作为合同一方当事人的陈德意未采取措施防止损失扩大，应承担与之相应的责任。
被上诉人陈德意答辩称：陈德意在工行新街口支行的储蓄存款共43600元，该银行卡系陈德意的工资卡。依据双方存款合同的约定，银行对陈德意所存现金负有保管义务和现金的安全义务，并负有保密义务。银行未保管好陈德意的现金，应承担赔偿责任。伪卡交易的证明责任应该由银行承担。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉交易是否构成伪卡交易；二、如果构成伪卡交易，损失应当如何承担。
对于第一个争议焦点，本院认为，综合当事人陈述及在案证据，可以认定案涉交易属于伪卡交易。案涉交易发生在2013年12月27日，陈德意称其当日在共捷公司上班，并提供了共捷公司出具的证明。同时，因陈德意并未就案涉的借记卡开通短信通知功能，陈德意无法及时获知其账户的资金变动情况，其在查询账户信息之后于2013年12月31日向公安机关报案，原审法院认定其属于在合理时间内报案并无不当。工行新街口支行上诉认为因案涉交易时间与报警时间间隔4天，陈德意有足够的时间在案涉交易发生地和南京之间往返，故不能说明案涉交易为伪卡交易。针对工行新街口支行的主张，本院要求工行新街口支行提供案涉交易发生地工行ATM机上的当日监控录像以证明其主张，工行新街口支行当庭表示回去核实，但其并未向本院提交监控录像，故对工行新街口支行的上述主张，本院不予采纳。综上，本院认为，陈德意对事情经过进行了合理陈述，并提交了其银行卡历史明细清单、接处警工作登记表、共捷公司证明等证据，就其银行卡被伪造盗刷的事实完成了初步的举证证明责任。工行新街口支行不认可案涉交易的性质为伪卡交易，但其就此提出上诉的相关事由均是源于怀疑和推定，未提供相关证据证明其主张，特别是其应当具备提供案涉交易地工行ATM机监控录像的举证能力，但其并未提供该证据，故对工行新街口支行关于案涉交易并未伪卡交易的上诉主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，依据《商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条的规定，工行新街口支行向陈德意发放银行卡，对陈德意负有信息密码保密的义务、按时支付本息的义务和相关的安全保障义务。银行应当通过更新设备和技术升级避免出现银行卡被复制、伪造的安全隐患，而工行新街口支行所认可的各种交易终端机具、交易系统亦未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定工行新街口支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。另外，根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除工行新街口支行对陈德意的赔偿责任。故工行新街口支行认为其无需承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。工行新街口支行承担该损失后，可依法向伪卡交易的行为人进行追偿。工行新街口支行认为案涉银行卡的账户和密码均由陈德意掌握，发生伪卡交易可以推断陈德意本人对账户、密码泄露存在重大过失，应当承担相应的责任。本院认为，在本案伪卡交易未经公安机关立案侦查，案涉银行卡信息、密码泄露的原因暂无法查明的情况下，工行新街口支行就其主张并未提供证据加以证实，该主张本院不予采纳。工行新街口支行依据《个人银行结算账户管理协议》约定的凭密码交易规则，主张案涉交易应视为是陈德意本人行为，所致损失由陈德意承担。本院认为，根据对合同内容的理解，该规则应仅适用于真卡交易，伪卡交易中该规则并不适用，故工行新街口支行的这一主张不能成立，本院不予支持。
关于本案案由，本院认为，本案案由应当确定为借记卡纠纷。一方面，根据国务院《储蓄管理条例》第二条关于“储蓄”概念的规定，可知储蓄存款合同纠纷系指储户与储蓄机构之间就储蓄存款合同关系发生的纠纷，纠纷的主体限于储户和储蓄机构之间，诉争法律关系为合同关系，民事责任属于违约责任。随着金融业务的发展和科技的进步，当前储蓄机构向储户开具的储蓄凭证，已不再限于存折或者存单，越来越多的则是银行卡。根据中国人民银行关于银行卡的相关管理规定和业务规范，标注有“银联”等联网标识的银行卡，具有异地、跨行通兑的功能。此类银行卡的持卡人不仅与发卡行之间发生业务关系，还可能与所有联网成员机构、签约商户之间发生业务关系。其间发生的纠纷，纠纷主体不再限于持卡人与发卡行之间，诉争的法律关系不再限于合同关系，责任也不再限于违约责任。此类纠纷的案由，已非储蓄存款合同纠纷所能涵盖，应属银行卡纠纷。另一方面，最高人民法院《民事案件案由规定》将银行卡纠纷列为第三级案由，信用卡纠纷和借记卡纠纷是银行卡纠纷之下的两个第四级案由，根据《民事案件案由规定》的规定，人民法院在确定案件案由时，应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先适用第四级案由，第四级案由没有规定的，才适用相应的第三级案由。本案中，案涉银行卡系银联卡，并且根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》对银行卡的分类，该卡属于不具有透支功能的借记卡，故根据案由适用规则，本案案由应当确定为借记卡纠纷。原审法院将本案案由确定为储蓄存款合同纠纷有误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费890元，由上诉人工行新街口支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 夏奇海
代理审判员 陈 戎
二〇一五年九月十一日
书 记 员 陈 丹
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国商业银行法》
第四条商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。
商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。
商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。
第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
第二十九条商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。
对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。
第三十三条商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。