福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1069号
上诉人（原审原告）谢祖腾，男，1976年6月22日生，汉族，福建省宁德市人，住宁德市蕉城区。
委托代理人蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。
委托代理人汤林楠，福建黎民友律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）泉州市英豪物流有限责任公司。住所地：福建省泉州市经济开发区汽车制造基地*号楼。
负责人黄小波，经理。
委托代理人洪志胜，系公司员工。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地：福建省厦门市湖滨北路68号。
负责人王秀英，总经理。
委托代理人缪君智，福建之秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵兴，男，1981年9月27日生，汉族，福建省福安市人，住福安市。
被上诉人（原审被告）卢剑，男，1983年1月5日生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市安远县。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司福安市支公司，住所地：福建省福安市城北鹤兴中路168-170号。
负责人余建阳，经理。
上诉人谢祖腾因与被上诉人卢剑、泉州市英豪物流有限责任公司（下称：英豪物流公司）、赵兴、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（下称：人保财险厦门分公司）、中国平安财产保险股份有限公司福安市支公司（下称：平安财险福安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2014）霞民初字第897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年6月5日12时40分，被告卢剑驾驶被告英豪物流公司登记所有的闽C128**牵引闽C54**号挂车，沿沈海线A道行驶至A道1935KM＋700M处时，车辆碰刮被告赵兴驾驶的因车辆故障停于紧急停车带上的闽J676**号轻型厢式货车，致使闽J676**号车滑移，碰撞正在位于闽J676**号车车身右侧进行施救工作的原告谢祖腾、被告赵兴等人，造成原告谢祖腾、被告赵兴等人受伤以及两车损坏的交通事故。经福建省公安厅交通警察总队宁德高速公路支队二大队认定，被告卢剑负事故的全部责任，原告谢祖腾、被告赵兴等人不负事故责任。事故发生后，原告即被送至霞浦县医院抢救，并住院治疗。经福建正信司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级。闽C128**牵引闽C54**挂号车，两车第三者责任交强险和商业险均投保于被告人保财险厦门分公司，两车交强险均为122000元，商业险部分主车险额1000000元，挂车险额50000元。事故发生后被告英豪物流公司已赔付原告36905.25元，其中905.25元，原告未计算在本案中提出请求。另查，被告卢剑系被告英豪物流公司之驾驶员。
原审判决认定：原告主张的各赔偿项目金额如下：1、医疗费：原告谢祖腾交通事故外伤后首次住院治疗、住院时间、相应的住院医疗费用具有合理性；原告谢祖腾2012-08-10至2013-01-05及2013-01-07至2013-07-08住院治疗，其治疗与颈部外伤无明确因果关系，住院时间、相应的住院医疗费不具合理性。原告谢祖腾受伤后在霞浦县医院住院治疗66天，发生医疗费21433.75元，予以认定。2、护理费：按居民服务业标准和实际住院天数计算，原告护理费应计算为：34547元／年÷12月／年÷21.75天／月×66天=8736元。3、交通费：原告主张1000元。各被告认为由法院酌定。原审认为，原告该项主张适当，应予支持。4、住院伙食补助费：原告的住院伙食补助费应按照合理住院天数计算为：50元／天×66天=3300元。5、残疾赔偿金：原告主张56110元。各被告无异议，原审予以确认。6、精神损害抚慰金：原告主张10000元。各被告认为偏高。原审认为原告十级伤残，精神损害抚慰金酌情以5000元为妥。原告因该起事故导致的损失合计95580元，其中交强险死亡伤残赔偿项下：残疾赔偿金56110元＋护理费8736元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金5000元=70846元；医疗费赔偿项下：医疗费21434元＋住院伙食补助费3300元=24734元。
原审判决认为：公民的身体健康权受法律保护，任何组织和个人不得非法侵害。被告卢剑驾驶的闽C128**牵引闽C54**挂号车，两车第三者责任交强险及第三者责任商业险均投保于被告人保财险厦门分公司，被告人保财险厦门分公司应在商业险范围内赔偿原告损失59586元，并在商业险范围内向被告英豪物流公司理赔36905.25元。被告卢剑经公告传唤，被告赵兴经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应在本判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿原告损失59586元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应在本判决生效之日起十日内在商业险范围内向被告泉州市英豪物流有限责任公司理赔36905.25元。三、被告卢剑、被告泉州市英豪物流有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司已向原告谢祖腾赔偿损失之后，不再承担赔偿责任。四、驳回原告谢祖腾对被告赵兴的诉讼请求。五、驳回原告谢祖腾对被告中国平安财产保险股份有限公司福安市支公司的诉讼请求。六、驳回原告谢祖腾其他诉讼请求。本案受理费3560元，由原告谢祖腾负担2270元，被告卢剑、被告英豪物流公司负担1290元。
宣判后原审原告谢祖腾不服，向本院提出上诉。
上诉人谢祖腾上诉称：
一、原审认定事实不清，证据不足。1、上诉人因交通事故受伤住院治疗362天。虽然其中上诉人有两次出院的情形，但并非是因治疗结束而出院，2012年8月9日上诉人因在霞浦县医院治疗，家人不方便照顾，便要求转院至宁德市中医院。上诉人为此向单位领导，交警部门及医院主治医生汇报获得许可后，才办理出院手续，转至宁德市中医院继续治疗，且在霞浦县医院出院记录中体现的也是“经治疗好转”而不是“治愈”。因此上诉人本次出院并非治疗结束而出院，而是为了更好及更方便的治疗而转院。2013年1月5日上诉人再次出院是因为配合宁德市医院等级评审需要，所以要求在医院治疗的患者先办理出院手续，随后再入院，且第三次入院的时间为2013年1月7日，与出院只间隔了一天，时间上也是连续的。上诉人在住院期间均有进行治疗，这有用药记录及连续的体温记录可以证明。虽然上诉人治疗时间长达362天，但医疗费用也仅为45808.16元。由此可以证明上诉人住院实为治疗交通事故造成的颈椎疾病，并非恶意挂床增加赔偿方的负担。2013年7月3日，鉴定机构认定上诉人为十级伤残，因此上诉人的住院362天确实为合理住院天数。2、原审采信被上诉人保险公司单方委托制作的司法鉴定是错误的。其鉴定前未与上诉人沟通，也没有收集完整的证据和相关病历资料，且许多药物除了主治功能外还具有多种治疗功能的实际情况，作出鉴定意见时仅凭某些药物的主治病症与上诉人伤情不同而否定上诉人使用经治医生所开出药品的合理性，其在程序上和实体上都不合法。3、上诉人主张的1万元精神抚慰金（营养费）是合理的。上诉人提出的1万元精神抚慰金中是包含了住院期间及出院后的营养费，由于上诉人的伤情较为特殊，需要长期治疗和补充营养，因此精神抚慰金（含营养费）1万元是合情合理的。4、原审判令被上诉人人保财险厦门分公司在商业险范围内向被上诉人英豪物流公司理赔36905.25元与对上诉人确认的合法医疗费用是相矛盾的。上诉人明确被上诉人英豪物流公司为上诉人垫付的医疗费36000元，至于另一笔905.25元虽然是被上诉人英豪物流公司垫付，但上诉人在诉讼请求中未列明这一项，一审不应该从人保财险厦门分公司应当支付给上诉人的医疗费用中扣除该905.25元。
二、原审适用法律不当。虽然被上诉人赵兴在本次交通事故中被交警部门认定为不承担责任，但是该被上诉人也是事故当事人，且其也在平安保险公司处投保交强险和商业险，因此被上诉人平安保险公司应在交强险限额内赔付上诉人的损失。
三、原审判决对诉讼费用的处理不当。
综上请求：一、请求撤销一审判决依法改判：1、依法判令五被上诉人赔偿上诉人损失127006.16元。其中经济损失共计117006.16元（已扣除被上诉人英豪物流公司代垫的36000元医疗费），精神损害抚慰金（营养费）1万元；2、判令被上诉人四及被上诉人五在交强险限额范围内先行支付并优先支付精神损害抚慰金；3、依法判令被上诉人四、五在商业险责任范围内对不足部分承担赔偿责任，若仍是不足赔偿则由被上诉人一、二、三承担连带赔偿责任；二本案诉讼费用（包括公告费）由被上诉人承担。
被上诉人英豪物流公司答辩称：一审判决合理，应维持原判。
被上诉人人保财险厦门分公司答辩称：
一、原审认定上诉人住院合理天数66天是正确的。上诉人本次交通事故伤情较轻，经鉴定仅为十级伤残，其主张住院天数362天明显违背常理，且其治疗费用45808.16元，绝大部分费用是治疗前期66天发生的，也可以看出上诉人后期实际上为挂床，住院66天治疗后没有实际治疗必要及有实际再治疗的事实。一审答辩人提交的司法鉴定是具有专门资质机构作出，上诉人没有相反证据反驳，应给予采信；二、一审精神损害抚慰金判决数额是正确的，符合法律规定和司法实践惯例。精神抚慰金与营养费是两个不同赔偿项目，一审上诉人没有主张营养费，是对自己权益的放弃；三、一审判决答辩人按照保险合同向英豪物流有限公司理赔36905.25元是正确的。该公司除了支付上诉人36000元外，另外支付门诊费用905.25元，应依法得到理赔；四、平安公司不承担赔偿责任已经为生效判决确认，故一审判决也是正确的；五、诉讼费承担份额的判决是正确的。
被上诉人卢剑、赵兴、平安财险福安支公司未做答辩。
二审经审理查明：双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予确认。
二审另查明：本起事故除造成上诉人谢祖腾受伤外，同时还造成赵兴、廖琳受伤。赵兴、廖琳机动车道路交通事故责任纠纷案，本院分别以（2013）宁民终字第632号民事判决、（2013）宁民终字第633号民事判决审结。其中，廖琳案二审已确定被上诉人平安财险福安支公司不承担本起事故交强险责任。
因原审判决被上诉人人保财险厦门分公司理赔被上诉人英豪物流公司垫付医疗费36905.25元，只从上诉人医疗费中扣除上诉人认可英豪物流公司代其垫付的36000元，被上诉人人保财险理赔另一笔905.25元医疗费未损害上诉人的权益，且其他各方当事人未提异议，故不列入二审审查范围。又因（2013）宁民终字第633号民事判决已确定被上诉人平安财险福安支公司不承担本起事故的交强险责任，故上诉人主ＸＸ安财险福安支公司应承担本案交强险责任，依据不足，此问题二审亦不予审查。原审依据上诉人胜败诉比例确定其诉讼费负担，并无不当。
二审争议焦点为：1、上诉人因本案事故合理住院治疗天数为多长；2、原审认定的精神损害抚慰金是否合理。本院对此调查、分析、认定如下：
一、上诉人因本案事故合理住院治疗天数为多长
上诉人认为，其因本案事故受伤住院治疗362天。虽然其中有两次出院的情形，但并非是因治疗结束而出院。其在住院期间均有进行治疗，并非恶意挂床。一审判决采信的鉴定意见在程序上和实体上都不合法。二审期间，上诉人提供下列证据：1、霞浦县医院骨科和交警高速公路宁德支队二大队共同出具的《证明》，证明上诉人在霞浦治疗并没有结束，之后回到原籍继续治疗；2、宁德市中医院出具的《情况说明》，证明2013年1月5日出院、2013年1月7日又入院，是为了配合医院等级评审工作需要。3、宁德市中医院的两次入、出院记录，证明住院的病情以及时间是连续的；4、宁德市中医院的费用清单；5、宁德市中医院开具药品的部分说明书，证明属合理性用药。二审申请对宁德市中医院住院期间的治疗及用药合理性进行重新鉴定。
被上诉人人保财险厦门分公司、英豪物流公司对上诉人提供的证据质证意见为：对上诉人二审补充提交的证据的形式真实性没有异议，但不能证明上诉人待证的事实。霞浦县医院的证明是治疗好转以后出院，之后上诉人有评上伤残，治疗已达到目的；2、宁德市中医院的证明，不能证明有继续治疗的必要；3、住院费用清单，证明中医院住院期间，基本上都没有用药，都是检查以及床位费用，这是属于没有治疗的挂床行为。药品说明书所对应的药品属零星用药，不能证明上诉人存在住院治疗的必要。
本院认为，被上诉人对上诉人二审提供的证据的形式真实性均无异议，本院予以确认。上诉人提供的霞浦县医院及交警高速公路宁德支队二大队出具的材料可证明患者要求回原籍继续治疗；宁德市中医院出具的《情况说明》可证明患者出院是配合院方评审工作需要；宁德市中医院的两次入、出院记录可证明该两次住院在时间上具备连续性。但上述证据均不能证明上诉人在霞浦县医院治疗出院后，其继续入住宁德市中医院治疗仍与本起交通事故造成的伤情之间有必要性、合理性。上诉人提供的两份药品说明书及住院费用清单亦不能证明其后住院治疗的合理性、必要性。
上诉人谢祖腾因本起交通事故外伤后首次住院治疗、住院时间、相应的住院医疗费用具有合理性各方均无异议，本院予以确认。此外，其还分别于2012年08月10日至2013年1月5日、2013年1月7日至2013年7月8日在宁德市中医院住院治疗，该两次治疗经福建正大司法鉴定所司法鉴定，与上诉人因事故造成的颈部外伤无明确因果关系，住院时间、相应的住院医疗费不具合理性。该鉴定结论虽系被上诉人人保财险厦门分公司单方委托鉴定机构出具，但上诉人未提供足以反驳该鉴定结论的证据，且其一审期间亦未申请重新鉴定，故上诉人二审申请重新鉴定，不予准许。福建正大司法鉴定所出具的鉴定意见应予以采信。据此，原审认定本案合理医疗费为霞浦县医院治疗期间支出部分，依据充分，应予维持。上诉人关于其合理住院天数及相应住院伙食补助费、护理费的上诉意见，依据不足，不予支持。
二、原审认定的精神损害抚慰金是否合理
本院认为，营养费属独立赔偿项目，上诉人主张该项包含在精神损害抚慰金当中，于法无据。原审结合上诉人伤情状况，酌定精神损害抚慰金5000元，属合理裁量范围，并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人所提上诉依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1485元，由上诉人谢祖腾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 彭杨清
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；