湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终409号
上诉人（一审被告）：钟德华，男，1967年11月14日出生，汉族，农民，住松滋市。
委托诉讼代理人：文奇，湖北金捷律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄家新,男,1968年10月21日出生,汉族，农民，住松滋市。
委托诉讼代理人：张泽，松滋市沙道观法律服务所法律工作者。
上诉人钟德华因与被上诉人黄家新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2017）鄂1087民初1236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钟德华及其委托诉讼代理人文奇，被上诉人黄家新及其委托诉讼代理人张泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟德华上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人的损失承担次要责任，即30%的责任，赔偿被上诉人损失37243元。事实和理由：1、《中华人民共和国侵权责任法》出台后，雇主责任由原来的无过错责任原则变更为过错责任原则。也就是说被上诉人应当举证证明上诉人存在过错，对上诉人存在过错负举证责任。被上诉人仅提交了损害发生的证据，应由其承担举证不能的法律后果。2、纵观被上诉人受伤的经过来看，在龙门吊开始倾倒时，上诉人提醒被上诉人逃离，但被上诉人无动于衷，还用手去抓，对上诉人要其松手的指示不予理会。且被上诉人想稳定龙门吊的方法也是错误的，应当用手抓离地面的龙门吊尾部，因此被上诉人在发现有危险情况后未妥善处理，是发生危害后果的主要原因，对于造成其自身损害存在重大过失，并非一审认定的疏忽大意，应承担主要责任。一审判决上诉人承担主要责任不当。
被上诉人黄家新辩称：1、答辩人已向一审阐明上诉人的过错：没有提供安全生产条件，没有尽到安全保障职责；上诉人组织指挥清淤设备下车，发现龙门吊倾斜时指挥失误；上诉人站在与答辩人约1米远处没有拦住答辩人是“见死不救”；上诉人在操作龙门吊时，发现龙门吊倾斜没有及时关闭摇控电源，致使龙门吊上的升降设备仍在运行，是造成答辩人受伤的又一过错；上诉人没有取得操作龙门吊的资格，违章作业也存在过错。答辩人当时背对上诉人，试图用双手稳住已经倾斜的龙门吊，是对清淤设备安全负责的态度，没有过错。2、答辩人考虑到长期受雇于上诉人，故对一审判决答辩人承担30%的责任没有上诉。一审判决上诉人承担70%的责任是正确的。
一审原告黄家新向一审法院提出起诉请求：1、判令被告钟德华赔偿原告黄家新各项经济损失146465.58元；2、判决被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：钟德华拥有一套渔塘清淤机电设备，经常承接渔塘清淤业务，其雇请黄家新及案外人汤大胜、吕德鄂等三人组成渔塘清淤施工班组，并按照协议支付黄家新、汤大胜、吕德鄂等人施工工资。2017年2月22日下午4时许，钟德华雇请黄家新及汤大胜、吕德鄂等三人为其渔塘清理淤泥。原、被告及汤大胜、吕德鄂四人将清淤设备用车从李光荣渔塘转运至钟德华的渔塘边，将清淤设备用龙门吊从车上吊下来，在用龙门吊将设备吊下渔塘时，汤大胜、吕德鄂两人下到渔塘里（大约两米深,无水）接设备，黄家新站在岸边台阶上挂缆绳，钟德华则在岸上用龙门吊开关现场指挥施工，当吊运的设备往下滑时，由于龙门吊架子重心前移等原因导致逐渐失去平衡，并渐渐向渔塘倾倒，钟德华见状立即呼喊汤大胜、吕德鄂躲开，汤大胜、吕德鄂闻讯躲开，而黄家新试图用双手稳住龙门吊的铁柱子，钟德华便连喊黄家新松手，但黄家新未及时松手，龙门吊倒入渔塘时将黄家新一同带入渔塘，导致黄家新腰部摔伤。黄家新受伤当日，被在场人员送往松滋市观张氏骨科门诊住院治疗25天，治疗费7000元由钟德华垫付。黄家新还在松滋市人民医院花去门诊医疗费884.30元（系钟德华垫付），在荆州市中心医院花去门诊医疗费265.50元，在松滋市观张氏骨科门诊花去门诊医疗费616元。黄家新的伤情经松滋乐乡司法鉴定所于2017年6月16日作出松乐司鉴所（2017）法医临床158号司法鉴定意见：1、2017年2月22日在工作中意外致伤导致L1、2椎体骨折评为伤残九级；2、建议自受伤之日起给予误工时间为鉴定前一日止，护理营养时间各为60天。黄家新因此花去鉴定费1300元及法医鉴定检查费500元。后法医建议黄家新继续手术治疗，黄家新又于2017年6月17日入住华中科技大学同济医学院附属协和医院神经外科住院治疗15天，花去医疗费63665.78元，另花去交通费2150元（其中钟德华垫付150元）。
一审审理中，钟德华对黄家新治疗费用的合理性以及伤残等级提出异议并申请重新鉴定，一审法院组织双方当事人选定宜昌三峡司法鉴定中心进行重新鉴定，宜昌三峡司法鉴定中心于2017年9月11日作出宜昌三峡司法鉴定中心〔2017〕临鉴字第233号司法鉴定意见：黄家新伤残程度评定为九级。该中心根据《司法鉴定程序通则》的规定，出具了关于黄家新住院期间医疗费用合理性鉴定项目无法鉴定的书面说明。对上述宜昌三峡司法鉴定中心作出的鉴定意见以及“说明”，原、被告均无异议。钟德华在申请重新鉴定期间给付黄家新25**元，黄家新向宜昌三峡司法鉴定中心交付鉴定费1500元，花去交通费800元。
还认定：黄家新的损失：1、医疗费72431.58元（含松滋市沙道观张氏骨科门诊医疗费7616元、松滋市人民医院医疗费884.30元、荆州市中心医院医疗费265.50元、协和医院医疗费63665.78元）；2、住院伙食补助费2000元（40天×50元∕天）；3、护理费5370元（32677元∕年÷365天×60天）；4、误工费9740元（31462元∕年÷365天×113天）；5、营养费1200元（20元∕天×60天）；6、交通费2150元；7、残疾赔偿金50900元（12725元∕年×20年×20%）；8、精神损害抚慰金6000元；9、法医鉴定费及鉴定检查费1800元，共计151591.58元。黄家新未将钟德华垫付的医疗费7884.30元及交通费150元纳入诉讼请求分项中，该费用应一并纳入损失总额综合计算赔偿事宜。
一审法院认为：钟德华雇请黄家新等人操作其自有的机电设备为其渔塘清理淤泥，双方当事人因此形成劳务关系，黄家新在为钟德华提供劳务期间受到损害，应根据双方各自的的过错承担相应的民事责任。钟德华作为接受劳务的一方，由于其自有的机电设备达不到安全施工条件，且在共同施工过程中指挥操作龙门吊失误，导致正在为其提供劳务的黄家新受伤致残，应承担主要责任；黄家新作为提供劳务的一方，施工中突发龙门吊重心失衡时其试图用双手稳住龙门吊，钟德华发现风险后提醒其松手但其仍未改变操作，导致其当场摔伤，其施工存在疏忽大意，其受伤自身具有一定过错，应承担本次要责任。黄家新的损失151591.58元，根据双方当事人各自的的过错，应由黄家新自担30%，剩余70%即106114.10元由钟德华承担赔偿责任。钟德华已向黄家新给付赔款8234.30元（含已付医疗费7884.30元、治疗期间交通费150元、重新鉴定期间剩余款项200元），可从其应赔总额中冲除。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告钟德华赔偿原告黄家新各项经济损失106114.10元，被告钟德华已赔8234.30元，下余97879.80元在本判决生效之日起七日内履行；二、驳回原告黄家新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1033元，减半收取516元，由原告黄家新承担155元，由被告钟德华承担361元。
二审审理中，上诉人钟德华向本院提交其于二审开庭前一日拍摄的龙门吊、案发现场照片，拟证明事发时黄家新没有背对钟德华，钟德华已经关闭龙门吊的电源。
被上诉人黄家新认可照片是涉案龙门吊及案发现场，但对钟德华的证明目的不予认可。
被上诉人黄家新未向本院提交二审新证据。
本院认为：上诉人提交的龙门吊照片及现场照片均系本案发生后拍摄，具备客观性，但该照片达不到其证明目的，不具备关联性，不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，二审予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：一审判决上诉人承担被上诉人损失70%责任是否适当。
经查，本案系钟德华雇请黄家新等人为其渔塘清理淤泥，黄家新等人在用龙门吊搬运清淤设备到鱼塘的过程中，因龙门吊发生倾斜，黄家新用手抓龙门吊的铁柱子欲稳住龙门吊时被坠落的龙门吊带入鱼塘而受伤。钟德华雇请黄家新等人为其渔塘清理淤泥，向其支付报酬，一审认定钟德华与黄家新为劳务关系正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故人民法院在审理个人之间提供劳务者受害责任纠纷案件中应适用过错责任原则。劳务合同的标的是提供劳务者向接受劳务者提供自己的劳务。劳务合同关系与其他民事法律关系的根本区别在于提供劳务者在提供劳务过程中不具有完全的独立性。提供劳务者要不同程度地受接受劳务者对其进行管理、监督和指挥，接受劳务者则应当不同程度地对提供劳务者负有安全保障义务，提供劳务者应当对自身安全尽到必要的注意义务。考察双方的过错应综合考虑损害事实发生的原因及双方有无违反法定和约定义务。本案中，钟德华作为雇主及现场指挥者，对使用龙门吊施工的负有安全注意义务及对提供劳务者负有安全保障义务，钟德华在本案施工中未提供安全保障措施，在发现龙门吊发生倾斜未采取有效的措施避免损害的发生，是发生本案损害后果的主要原因。黄家新在工作中发现龙门吊发生倾斜用手抓龙门吊铁柱子的目的是为了阻止龙门吊坠落以完成工作任务，但其没有考虑到龙门吊的重量而用手抓铁柱子属于对情势判断不准，在钟德华呼喊时未及时松手，对自身安全没有尽到必要的注意义务，是发生本案损害后果的次要原因。一审综合考虑双方的过错程度，判决由钟德华承担70%的赔偿责任，黄家新承担自身损害30%的责任并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1523元，由上诉人钟德华负担。
本判决为终审判决。
审判长 王传益
审判员 徐 峰
审判员 殷 芳
二〇一八年四月二十日
书记员 曹 丝