广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）珠中法刑终字第382号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李开海，男，1969年3月19日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，户籍地湖北省恩施市建始县邺州镇。因犯贩卖毒品罪，于2010年3月11日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年3月26日刑满释放。因本案于2012年2月24日被羁押，次日被刑事拘留�同年3月28日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈汉生，男，1989年8月20日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市徐闻县。因本案于2012年2月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李开海、陈汉生犯贩卖毒品罪一案，于2012年8月21日作出（2012）珠香法刑初字第1330号刑事判决。原审被告人李开海、陈汉生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人李开海自2012年1月份以来在本市南屏镇贩卖毒品海洛因，同年2月中旬起雇请被告人陈汉生帮助其贩卖毒品，每日支付被告人陈汉生工资人民币200元，并由其提供包装好的毒品给被告人陈汉生，除偶尔由被告人李开海贩卖毒品外，主要由被告人陈汉生联系并贩卖毒品给他人，每天贩卖毒品海洛因几次至十几次不等，被告人陈汉生所收取的毒资交回给被告人李开海。2012年2月23日11时许，被告人陈汉生在本市香洲区南屏镇翠湾公共汽车站以人民币60元的价格贩卖了2小包毒品海洛因给吸毒人员陈明执。次日10时许，被告人李开海在上述地点以人民币90元的价格贩卖了3小包毒品海洛因给吸毒人员陈祝陆。2012年2月24日16时许，被告人李开海、陈汉生在本市香洲区南屏镇广生村被公安机关抓获，当场从被告人李开海身上查获毒品一小包（经鉴定，检出海洛因成份，净重0.04克）及作案工具DnXinN牌X6型手机一部，从被告人陈汉生身上查获毒资人民币60元。
上述事实，有经过原审法院举证、质证等庭审程序的下列证据予以证实：被告人李开海、陈�生的供述、亲笔供词及辨认笔录、证人陈某甲、陈某乙的证言及辨认笔录、通话记录、扣押物品、文件清单、提请法院判决物品、文件清单、抓获经过、现场检测报告书、刑事判决书、释放证明、常住人口信息查询材料、情况说明、毒品鉴定文书、现场及物证照片等。
根据上述事实及证据，原审法院认为被告人李开海、陈汉生违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品中，被告人陈汉生仅帮助被告人李开海贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李开海是曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李开海、陈汉生归案后如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李开海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人陈汉生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一千元；三、扣押在案的毒资人民币60元及作案工具DnXinN牌X6型手机一部，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
针对原判决，上诉人李开海提出，一审认定其多次贩卖毒品不当，原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人陈汉生提出：1.其被公安机关抓获后，在公安机关尚未掌握其贩卖毒品的罪行之前，主动供述参与贩卖毒品的事实，其行为构成自首；2.其只是帮助上诉人李开海送毒品，在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人李开海提出的一审认定其多次贩卖毒品不当，原判量刑过重，请求二审依法改判的上诉意见。经查，上诉人李开海、陈汉生在本案侦查及一审庭审阶段均多次稳定供述，其二人曾多次贩卖毒品，该供述与证人陈某甲、陈某乙的证言可相互印证，足以认定，故一审认定上诉人李开海、陈汉生多次贩卖毒品并无不当。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，贩卖毒品海洛因不满十克，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，向多人贩卖或者多次贩卖毒品的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。原判据此认定上诉人李开海多次贩卖毒品，并认定其属于情节严重，结合其累犯及毒品再犯情节，判处其有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三千元，该量刑并无不当。故上诉人李开海提出的该项上诉意见不成立，不予采纳。
关于上诉人陈汉生提出的其被公安机关抓获后，在公安机关尚未掌握其贩卖毒品的罪行之前，主动供述参与贩卖毒品的事实，其行为构成自首的上诉意见。经查，公安机关抓获上诉人李开海及陈汉生时，在上诉人李开海身上查获毒品海洛因0.04克，属于抓获现行犯；且买毒者即证人陈祝陆、陈执明已先到案，并证实向上诉人李开海、陈汉生购买毒品的事实。综上，虽上诉人陈汉生到案后主动供述参与贩卖毒品的犯罪事实，但其所供述的不属于公安机关尚未掌握的犯罪事实，不能构成自首，只能认定为如实供述罪行。故上诉人陈汉生提出的该项上诉意见不成立，不予采纳。
关于上诉人陈汉生提�的其只是帮助上诉人李开海送毒品，在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见。经查，上诉人陈汉生所提系帮助上诉人李开海送毒品的意见与一审查明事实相符，但原判已经根据上诉人陈汉生在共同作用中所起的辅助作用，认定其为从犯，并对其减轻处罚，判处其有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一千元，该量刑并无不当。故上诉人陈汉生提出的该项上诉意见不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一二年十一月七日
书 记 员 王龙斌
附相关法律条文
《中华人民共�国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒�数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向�成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。