湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中民申字第00023号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐新桥。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐金菊。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐保桥。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐飞。
再审申请人徐新桥、徐金菊、徐飞的共同委托代理人：徐保桥。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市公共交通集团有限责任公司第二营运公司。
负责人：彭克立，该公司经理。
委托代理人：谭涤宇，该公司职员。。
委托代理人：张慧，湖北正义行律师事务所律师。
再审申请人徐新桥、徐金菊、徐保桥、徐飞因与被申请人武汉市公共交通集团有限责任公司第二营运公司劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）鄂武汉中民商终字第00969号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
徐新桥、徐金菊、徐保桥、徐飞申请再审称：肖友英虽是在1969年受工伤致残，但由于未对其进行工伤认定，因此本案应适用《工伤保险条例》的相关规定来确定肖友英的工伤待遇，用人单位应按照2012年的武汉在岗职工平均工资标准向肖友英支付25个月的伤残补助金，并自l969年9月21日肖友英发生工伤时开始起算向肖友英支付二级伤残大部分护理依赖的护理费。肖友英在退休前在单位上班，其为企业提供了劳动，故在领取工资的同时仍应享受伤残津贴。二审判决认定有关部门对肖友英作出了工伤认定书，该工伤认定书未经质证，故二审判决存在认定本案基本事实缺乏证据证明和认定事实的主要证据未经质证的情形。二审判决认为肖友英的工伤待遇不适用《工伤保险条例》的规定，应适用武劳社（2005）90号文，并依据该文判决被申请人按照1996年的武汉在岗职工平均工资标准的75%向肖友英支付22个月的伤残补助金，从1993年元月而不是从1969年9月起给付护理费，并按照上年度武汉在岗职工平均工资标准计算，以及以肖友英因工受伤后并未离开工作岗位，不能同时领取工资和伤残津贴等，均属于适用法律错误。再审申请人请求被申请人提交或者由二审法院调取被申请人单位1972年至1980年为一线职工加级的标准，被申请人未提交该证据，法院也未进行调查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项的规定申请再审。
被申请人提交意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。
本院审查查明，徐新桥、徐保桥、徐金菊系公交集团二公司职工肖友英的子女，徐飞系肖友英之孙，其父徐汉桥已死亡。1969年9月21日肖友英在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，经公交集团二公司认定为工伤，全额报销医疗费并安装假肢，肖友英的工作岗位由乘务员调整为炊事员，1980年10月，在肖友英未达到退休年龄的情况下，办理了因工伤提前退休手续，当时的劳动管理部门武汉市劳动局和企业主管部门武汉市政府公用事业管理局劳动工资科在《工人退休申报表》上签署的意见为“经审查同意该同志自1980年11月份按退休暂行规定1条4项退休，每月按本人工资80%发给退休费”。2009年2月20日肖友英向武汉市劳动能力鉴定委员会提出工伤等级鉴定申请，公交集团二公司在《武汉市职工工伤与职业病功能障碍程度鉴定表》上职工单位伤病认定意见一栏签批“情况属实，肖友英系退休职工，同意申报劳动能力鉴定”，同年4月3日武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定肖友英的功能障碍程度为五级。因不服该鉴定结论，肖友英向湖北省劳动能力鉴定委员会提出复核鉴定申请，该委于同年7月7日和2010年1月29日以鄂劳鉴字（2009）0360号工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书分别确定肖友英致残程度为五级和部分护理依赖。2010年5月6日肖友英再次向武汉市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力复查鉴定申请，在向该委提交的《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表》职工劳动能力鉴定申请一栏中，徐保桥代肖友英自书，“本人1969年9月在工作时被汽车撞倒，左下肢截肢，被公交集团第二运营公司已认定为工伤……”。该委于同年9月6日以武劳鉴字（20100220）号（复查）评定肖友英伤残程度为四级，部分护理依赖。2010年9月19日公交集团二公司填写武汉市“老工伤”人员纳入工伤保险统筹确认表，以单位于2006年2月参加武汉市工伤保险，并按时足额缴费，经与工伤职工协商一致，申请参加“老工伤”人员相关待遇纳入工伤保险统筹。同年12月30日武汉市人力资源和社会保障局工伤与生育保险处经审核同意纳入。2011年9月28日肖友英第三次向武汉市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，该委经鉴定确认肖友英现病情与原伤（病）部位相关联。2011年11月8日肖友英因病去世，2011年11月10日武汉市劳动能力鉴定委员会根据肖友英的申请，评定肖友英劳动功能障碍程度为二级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖。
本院认为，关于再审申请人认为原审判决认定肖友英在2004年1月1日前已被认定为工伤的事实缺乏证据证明，工伤认定书未经质证一节。经审查，肖友英1969年因公受伤，属于“老工伤”人员，由于肖友英工伤时正值文革期间，国家关于职工工伤的相关法律和政策尚不健全，有关工伤认定的相关规定与现行法律政策规定也不尽一致，且肖友英在受伤时即被企业认定为工伤，并按当时的工伤政策享受了医疗费用、假肢安装等部分工伤待遇，此后又以工伤办理了提前退休手续，有关劳动主管部门在肖友英《工人退休申报表》上签署的意见也认定了其属于因工致残退休，同时肖友英在2010年5月6日向武汉市劳动能力鉴定委员会提交的《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表》职工劳动能力鉴定申请一栏中，徐保桥代肖友英自书，“本人1969年9月在工作时被汽车撞倒，左下肢截肢，被公交集团第二运营公司已认定为工伤……”。上述证据经双方当事人质证后二审予以认定，证明双方当事人对肖友英因伤致残属于工伤是没有争议的，并且当时的劳动管理部门武汉市劳动局对此也是认可的。因此，再审申请人不能在事过多年之后又以当时没有作出工伤认定书来否定肖友英在2004年1月1日前即被认定为工伤的事实。因此，再审申请人的上述申请理由不能成立。
关于再审申请人认为二审判决对肖友英的工伤待遇未适用《工伤保险条例》属适用法律错误一节。经审查认为，根据《工伤保险条例》第六十七条“本条例自2011年1月1日（修改前为2004年1月1日）起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”的规定，肖友英1969年因公受伤时即被认定为工伤，且按当时的工伤政策享受了医疗费用、假肢安装、工伤退休等部分工伤待遇。因此肖友英不属于《工伤保险条例》施行前已经受到事故伤害且尚未完成工伤认定的情况，不能适用《工伤保险条例》。二审判决肖友英纳入工伤统筹之前的工伤待遇适用武汉市劳动和社会保障局武劳社（2005）90号文的相关规定，在适用法律和政策上是正确的。
关于一次性伤残补助金的计算标准问题。经审查，本院二审依据武劳社（2005）90号文的规定，按照1996年本市职工月平均工资498.42元的75%为计发基数经计算所确认的数额是正确的，再审申请人徐新桥等四人认为应按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，由用人单位按照2012年的武汉在岗职工平均工资标准向肖友英支付25个月的伤残补助金的主张不符合政策法律规定。
关于肖友英的护理费应如何确定起止时间和工资基数的问题。再审申请人认为应自1969年9月21日肖友英发生工伤时开始起算护理费至肖友英去世时止，并要求按照2012年的武汉市在岗职工平均工资作为标准计算护理费。本院审查认为，工人退休申报表显示，1980年肖友英因工伤提前退休时，劳动行政部门未确定其饮食起居需要扶助，申请人也未提交有效证据证明肖友英自1969年9月21日起即需要护理依赖。1986年我国企业工伤致残完全丧失劳动能力退休后的护理费标准出台后，肖友英也一直未主动提出过饮食起居需要扶助的要求。之后数次工伤鉴定结论表明，肖友英的伤残程度和是否护理依赖是随着其年龄的增加和伤情的发展而变化，因此，本院二审综合肖友英退休时的身体状况和当时的有关工伤政策，认为肖友英的护理费起算时间应从国家有明确的伤残鉴定标准和《企业职工因工致残有关待遇的规定》出台后开始计算，即应按鄂劳险（1993）050号文从1993年元月开始计算较为公平合理的判决是正确的。再审申请人认为应按《工伤保险条例》第三十五条的规定和2012年武汉市在岗职工平均工资标准支付护理费的主张，不能成立。
关于肖友英在领取工资或者退休费之后能否同时领取伤残津贴的问题。本院审查认为，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”因此，国家设立伤残津贴的立法本意是针对因工致残丧失劳动能力或者难以安排工作的职工，在保留劳动关系，退出工作岗位的情况下，因退出工作岗位无法取得工资收入而获得的补偿津贴。伤残津贴待遇不能与工资或退休金同时享受。肖友英1980年退休前一直在单位上班并领取工资，不符合领取伤残津贴的条件。其退休后已领取退休金，也不符合符合领取伤残津贴的条件。再审申请人主张肖友英可以同时领取工资和伤残津贴的理由没有法律依据。
关于再审申请人请求被申请人提交或者由二审法院调查用人单位1972至1980年一线职工加级标准作为证据，该单位未提交该证据，法院也未进行调查一节。本院二审认为，因肖友英本人生前并未对该请求提出主张，且其子孙徐新桥等四人主张权利的时间也超过了法律规定的仲裁时效和我国法律规定的民事权利保护的20年最长诉讼时效，故对其此项诉讼请求不予支持。经审查，本院二审的上述认定符合法律规定，再审申请人的申请理由没有法律依据。
综上，再审申请人徐新桥、徐金菊、徐保桥、徐飞的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐新桥、徐金菊、徐保桥、徐飞的再审申请。
审 判 长 张 伟
审 判 员 方 红
代理审判员 蔡晶晶
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 杨丰菀