中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第861号
上诉人（原审原告）日本烟草产业株式会社，住所地日本国东京都港区。
法定代表人阿兰·明托，授权代理人。
委托代理人付丽娜。
委托代理人熊钢。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王训陶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人万金刚。
委托代理人孔丽芳。
上诉人日本烟草产业株式会社（简称烟草株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第3358号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人烟草株式会社的委托代理人付丽娜，原审第三人万金刚的委托代理人孔丽芳到庭参加了诉讼，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
2012年4月18日，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，作出商评字（2012）第15760号《关于第3539686号“CAMELCROWN及图”商标异议复审裁定书》（简称第15760号裁定），裁定：第3539686号“CAMELCROWN及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。烟草株式会社不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。人民法院在审查判断有关标志或者构成要素是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。
具体到本案，烟草株式会社认为被异议商标具有不良影响的主要理由是万金刚具有一贯抢注的恶意，被异议商标的注册具有对烟草株式会社商标“搭便车”的不法目的，影响经济秩序因此产生不良影响。但是，被异议商标本身并未对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响，烟草株式会社诉称万金刚的注册行为依旧可归结为对烟草株式会社特定的民事权益损害的行为，而非对公共利益或公共秩序产生不良影响的行为。故本案所涉情形不符合《商标法》第十条第一款第（八）项规定的适用条件。而且在商标评审委员会已经就烟草株式会社的上述理由适用了《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定予以评述的情况下，在本案中不再适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定也不会对烟草株式会社的权利产生任何的损害。综上，烟草株式会社的上述理由不成立，不予支持。
烟草株式会社承认其在异议复审阶段提出证明第75629号商标（简称引证商标三）和第214770号商标（简称引证商标四）是驰名商标的证据只有烟草株式会社的商标注册列表。这些证据无法证明引证商标三和引证商标四构成驰名商标的事实，商标评审委员会关于《商标法》第十三条第二款的适用正确，依法予以支持。
第697731号图形商标（简称引证商标一）核定使用在国际分类第18类“雨伞”等商品上，第176259号“CAMEL及图”商标（简称引证商标二）核定使用在国际分类第18类“伞”等商品上，被异议商标指定使用在国际分类第26类的“拉链、花边饰品”等商品上，被异议商标指定使用的商品同引证商标一和引证商标二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大，不能认定为类似商品。因此，在被异议商标指定使用商品和引证商标一和引证商标二核定使用商品不构成同一种或类似商品的情况下，引证商标一和引证商标二不构成被异议商标申请注册的障碍。第15760号裁定关于《商标法》第二十八条的认定正确，予以支持。
烟草株式会社主张被异议商标的骆驼图案和其在先商标的骆驼图案构成实质性相似，侵犯了其在先著作权。由于烟草株式会社在异议复审阶段提交的对骆驼图形享有在先著作权的证据只有“骆驼图标演变图”，该证据无法充分证明烟草株式会社对骆驼图形享有著作权，因此第15760号裁定关于被异议商标是否损害了烟草株式会社在先著作权的认定正确，予以支持。
烟草株式会社提交的证据不足以证明其带有骆驼图形的商标在中国境内具有一定影响，因此无法证明被异议商标的注册属于以不正当手段抢先注册他人在先使用有一定影响的商标的情况，第15760号裁定关于此问题的认定正确，予以支持。
关于烟草株式会社在诉讼阶段提出的被异议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款的理由。该理由并未在商标异议复审阶段提出，第15760号裁定也并未对此进行评述，烟草株式会社针对此理由提出的事实和证据主张不是第15760号裁定作出的依据，故对该理由不予审查。
关于烟草株式会社和万金刚在诉讼中提交的证据，在商标异议复审程序中未提交且没有正当理由，不是第15760号裁定作出的依据，不能作为评判第15760号裁定是否正确的依据，故对上述证据不予采信。
综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第15760号裁定。
烟草株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第15760号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与烟草株式会社的系列引证商标在图形设计方面基本雷同，构成实质性近似，被异议商标的申请注册和使用侵犯了烟草株式会社的商标权和在先著作权。二、被异议商标构成对烟草株式会社驰名商标的摹仿、复制，极易误导公众，致使烟草株式会社利益受损，依照《商标法》第十三条的规定，被异议商标应不予核准注册并禁止使用。三、被异议商标的注册行为有模仿复制之嫌，以期达到搭便车、傍名牌的目的，并产生不良影响，而且万金刚有一贯的抢注恶意，被异议商标的注册申请违反诚实信用原则，构成不正当竞争，不应予以核准注册。四、原审判决和第15760号裁定忽视被异议商标的图形设计完全照搬烟草株式会社作品的创作风格，并与引证商标三、四的图形设计基本相同的事实，同时未考虑万金刚的恶意，事实认定有误，适用法律错误。
商标评审委员会、万金刚均服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标（图样附后）由万金刚于2003年4月25日向中华人民共和国国家工商行政总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为3539686，指定使用在国际分类第26类的“花边饰品、拉链、衣服装饰品”等商品上，2005年5月28日，该商标初步审定并公告在第977期《商标公告》上。
引证商标一（图样附后）为第697731号图形商标，于1993年4月14日申请注册，1994年7月14日获准注册，核定使用在国际分类第18类“雨伞”等商品上，经续展，专用期限至2014年7月13日止，该商标现专用权人为烟草株式会社。
引证商标二（图样附后）为第176259号“CAMEL及图”商标，于1989年3月25日申请注册，1993年4月30日获准注册，核定使用在国际分类第18类“伞”商品上，经续展，专用期限至2013年4月29日止，该商标现专用权人为烟草株式会社。
引证商标三（图样附后）为第75629号“CAMEL及图”商标，于1976年1月15日申请，核定使用在国际分类第34类“烟草及其制品”商品上，经续展，专用期限至2016年12月1日止，该商标现专用权人为烟草株式会社。
引证商标四（图样附后）为第214770号“CAMEL及图”商标，于1984年1月16日申请，核定使用在国际分类第34类“烟草及烟草制品”商品上，经续展，专用期限至2014年10月29日止，该商标现专用权人为烟草株式会社。
针对被异议商标，烟草株式会社在法定期限内向商标局提出异议申请。2009年10月18日，商标局作出（2009）商标异字第18825号《“CAMELCROWN及图”商标异议裁定书》（简称第18825号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。
烟草株式会社对第18825号裁定不服，于2009年12月3日向商标评审委员会提出了异议复审申请，并在复审阶段提交了以下证据材料：
1、被异议商标公告复印件；2、包括四个引证商标在内的商标档案；3、骆驼图形商标在世界范围内的注册情况；4、商标转让公告；5、骆驼品牌烟标的演变情况；6、万金刚注册商标列表。
2012年4月18日，商标评审委员会作出第15760号裁定，认为：《商标法》第九条为原则性条款，《商标法》第三十三条为原则性条款，《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定已经体现在《商标法》有关规定中。烟草株式会社的“CAMEL及图”商标、图形商标、“CAMEL”等商标并未在第26类拉链等相同或类似商品上在先取得注册，被异议商标的申请注册不构成《商标法》第二十八条规定的情形。烟草株式会社并未提供足够证据证明在被异议商标申请注册前，引证商标三和引证商标四已经构成驰名商标，因此被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。烟草株式会社未能举证证明其享有涉案的骆驼图形的在先著作权，且骆驼、金字塔、树木等事物在自然界客观存在，不具有很强的独创性。同时烟草株式会社没有提交充分证据证明在被异议商标申请注册前，引证商标在拉链等商品上在先使用并有了一定影响。因此，被异议商标的注册申请未构成《商标法》第三十一条规定的情形。《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对中国政治、经济、文化、宗教等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标的文字和图形内容并无任何贬低或其他消极含义，因此其注册申请未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定对被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，烟草株式会社提交的证据材料有：1、引证商标的转让公告；2、全国重点商标保护名录；3、烟草株式会社商标注册证明；4、引证商标品牌的使用证据；5、万金刚申请注册商标的信息。商标评审委员会提交的证据材料有：1、被异议商标档案打印件；2、商标局（2009）商标异字第18825号裁定复印件；3、烟草株式会社在异议复审程序中提交的申请书及证据复印件；4、万金刚在复审程序中提交的答辩书及证据复印件；5商标评审委员会发出的答辩通知书及证据交换通知书。万金刚提交了“中国老烟标图录”等作为证据。
在本案二审庭审中，烟草株式会社认可以下事由：
1、本案二审的争议问题为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款规定的情形。
2、烟草株式会社主张构成《商标法》第十三条第二款规定的“驰名商标”系指引证商标三、四，其在异议复审阶段提交证明引证商标三和引证商标四是驰名商标的证据只有商标注册列表和有关杂志的复印件，由于中国禁止对烟草进行广告宣传，所以相关证据比较少。
3、烟草株式会社主张被异议商标与引证商标一、二构成《商标法》第二十八条规定的“近似商标”，并认为被异议商标指定使用的“花边饰品”和引证商标一核定使用的“雨伞”和引证商标二核定使用的“伞”属于类似商品。
4、烟草株式会社在异议复审阶段提交的对骆驼图形享有在先著作权的证据为“骆驼图标演变图”。
5、《商标法》第四十一条的理由并未在商标异议复审阶段提出。
6、烟草株式会社明确本案四个引证商标中申请日最早的引证商标三系由美国雷诺烟草公司向商标局申请注册的。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标一至四的商标档案、第18825号裁定、商标异议复审申请书、第15760号裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为：被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款规定的情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款的“不良影响”系指标志或者其构成要素可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面的影响。本案中，烟草株式会社认为万金刚具有一贯抢注的恶意，被异议商标的申请注册具有对烟草株式会社商标“搭便车”的不法目的，但上述行为可能对烟草株式会社特定民事权益产生损害，而非对公共利益或公共秩序产生不良影响。故本案所涉情形不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。烟草株式会社的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的必要条件是当事人主张的在先注册商标在被异议商标申请注册前构成驰名商标。本案中，烟草株式会社承认其在商标异议复审阶段提交证明引证商标三、四为驰名商标的证据只有商标注册列表和有关杂志的复印件，该证据无法证明引证商标三、四在被异议商标申请日前构成驰名的事实，烟草株式会社关于烟草禁止做广告的理由，并非证明引证商标三、四能否达到驰名状态的唯一途径，其相关主张本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的“花边饰品”和引证商标一核定使用的“雨伞”、引证商标二核定使用的“伞”在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面差异较大，不应认定为类似商品。两商标共同使用在上述商品上不会造成相关公众的混淆误认。因此，被异议商标在指定使用的商品上与引证商标一、二在核定使用的商品上未构成近似商标。原审判决及第15760号裁定相关认定正确，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
《商标法》第三十一条规定的“在先权利”包含在先著作权。认定申请商标注册损害他人现有的在先著作权，至少应具备：在先的标识构成作品，该作品系权利人独立创作且权属明确。根据二审查明的事实，烟草株式会社主张在先著作权的骆驼图案，属于《中华人民共和国著作权法》规定的作品，其与被异议商标的骆驼图案基本相同，两者构成实质性近似。但是，烟草株式会社明确认可四个引证商标中最早的申请人系美国雷诺烟草公司，烟草株式会社系通过受让获得上述商标，而注册商标的转让并不意味该标识著作权的一并转让，在案证据无法证明烟草株式会社的在先骆驼图案系其独立创作，该图案的著作权权属不明。因此，原审判决及第15760号裁定认定被异议商标的申请注册未损害烟草株式会社的在先著作权正确，本院予以支持。
烟草株式会社提交的证据不足以证明其将带有骆驼图形的商标在中国境内在花边饰品等商品上使用并已具有一定影响，因此无法证明被异议商标的申请注册属于以不正当手段抢先注册他人在先使用有一定影响的商标的情况，原审判决及第15760号裁定关于被异义商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”认定正确，本院予以支持。
烟草株式会社在诉讼阶段提出的被异议商标的申请注册违反《商标法》第四十一条第一款的理由，并未在商标评审阶段主张，第15760号裁定并未对此进行评述，且《商标法》第四十一条第一款系针对已注册的商标，并不适用于未注册商标，因此，本院对此不予审理。烟草株式会社和万金刚在诉讼中提交的证据材料，在商标评审程序中未提交且无正当理由，并非第15760号裁定作出的依据，不能作为评判第15760号裁定是否合法的依据，原审法院对上述证据不予采信正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。烟草株式会社的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由日本烟草产业株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 郭雪洁