浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭桐分民初字第62号
原告：刘荣富。
委托代理人：刘斌。
被告：朱培德。
被告：桐庐百岁旅游有限公司。
法定代表人：姚良英。
委托代理人：张伟军。
委托代理人：何友华。
原告刘荣富与被告朱培德、桐庐百岁旅游有限公司（以下简称百岁旅游公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王亚琴适用简易程序，于2013年7月30日、10月12日公开开庭进行了审理，并当庭宣判。当事人及委托代理人均到庭参加诉讼，被告朱培德在10月12日的庭审中未经法庭许可中途退庭。证人张菊美、魏春林出庭作证。
原告刘荣富起诉称：2012年3月14日，原告受雇于被告朱培德在其承包的瑶琳镇百岁峡抢滩游区土建工程做工，当日上午9时左右，原告在挖泥土时摔下，导致左腿、头部受伤。事故发生后，原告立即被送至桐庐骨伤科医院住院治疗，于2012年4月4日出院。后原告又于2013年3月5日至3月12日住院8天，医生诊断：左股骨粗隆骨折术后骨性愈合。原告出院期间也多次赴桐庐骨伤科医院治疗。2013年4月15日，原告委托杭州中正司法鉴定所鉴定，经鉴定：原告左股骨粗隆骨折致左髋关节功能丧失25%以上，评定为10级残疾；误工期限一期治疗评定为240日，二期治疗评定为30日；护理期限一期治疗评定为112日，二期治疗评定为8日；营养期限评定为90日。另查明，被告百岁旅游公司系瑶琳镇百岁峡抢滩游区的承建单位。事故发生后，两被告共同向原告支付医疗费13000元。原告为维护自身的合法权益，请求法院判令：1.由被告朱培德赔偿原告造成的损失100132.86元（医疗费29655.16元，误工费279天×109.83元／天=29654.1元，护理费120天×109.83元／天=13179.6元，住院伙食费30天×50元／天=1500元，营养费98天×30元／天=2940元，残疾赔偿金14552元／年×20年×10%=29104元，司法鉴定服务费2100元，精神损害抚慰金5000元，共计113132.86元，扣除两被告已经支付的13000元，还应支付100132.86元）。被告百岁旅游公司对上述费用承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费用由被告负担。
原告刘荣富举证如下：
1.门诊、住院病例，证明原告的伤势情况。
2、医疗费发票，证明原告用药情况及支付医药费29655.16元。
3、杭州中正司法鉴定所鉴定意见书、发票各一份，证明原告因本案事故评定为10级残疾，误工期限为270日；护理期限为120日；营养期限为90日，司法鉴定费2100元。
证人魏某证实：原告与其一起做工时受伤。其为被告朱培德做工一天，工资是被告朱培德支付的。
被告朱培德答辩称：百岁旅游公司让其砌石坎，其要求按每平方米55元结算，在价格未谈妥时公司就让其试做，双方没有签订合同。开工后公司管理人童汉岭要求增加做工人数，但其反对。原告于3月14日早上搭其三轮车时才知道是去干活的，原告说是他的嫂子张某叫他去干活的。干活的时候其叫工人不要到山上去挖土。原告摔下来后其马上用三轮车把他送到医院。事发后，其一直要求见公司老总，要求把事情处理好，但没有见到面。原告只干了一个多小时，工资没有付。其他人的工资其已付掉。原告不是其叫去做工的，其不应承担赔偿责任。
被告百岁旅游公司答辩称：景区接待更衣室后有山体，为防止山体滑坡而做石墙。被告朱培德是干了30多年的砌石工，他有意愿来做，所以和公司工程负责人谈，谈的结果是公司提供材料，被告朱培德提供设备、技术和劳动力，按每平方米55元结算，公司与被告朱培德之间是承揽合同关系。原告因脚踩到悬空的卵石摔下，自身应承担主要过错责任。赔偿费用应以双方委托的鉴定意见为依据。原告出事后公司出于人道主义先垫付10000元。经被告朱培德同意，公司将应付被告朱培德的报酬3000元付给了原告。公司与原告不存在任何关系，公司没有过错，不应承担赔偿责任。
被告百岁旅游公司举证如下：
1.工程联系单，证明被告朱培德承揽公司接待更衣室后坎的浆砌石坎业务，工程量为72.25平方米，每平方米按55元计算，总报酬为3987.50元。
2.浙江法会司法鉴定所的鉴定意见书，证明原告的人体损伤为10级残疾，误工期限为240天，护理期限为14周，营养期限为14周。
3、手机拍摄的照片，证明石墙完工的现状。
本院依职权向陈塘芳、林国强进行了调查。陈塘芳、林国强均陈述：砌石坎业务是被告朱培德承包的，其工资是朱培德按做工天数支付的，原告是在山体上挖泥土时摔伤的。
经质证，对原告提供的书证，被告朱培德表示看不懂，被告百岁旅游公司无异议，但认为原告的伤残程度、误工等期限应以浙江法会司法鉴定所的鉴定意见书为准。本院认为，原告提供的书证符合证据三性要求，具有证明效力。对被告百岁旅游公司提供的证据1.3，被告朱培德无异议，本院予以确认。浙江法会司法鉴定所的鉴定意见，系经原、被告同意委托鉴定的结论，故原告的伤残程度、误工期限等应以该鉴定意见为准。证人魏某与当事人的陈述相一致，本院予以采信。陈塘芳、林国强的陈述能相互印证，本院予以采信。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2012年3月12日，被告朱培德向被告百岁旅游公司承揽景区接待更衣室后面山体的砌石坎业务，材料由被告百岁旅游公司提供，按施工的工程量结算报酬，做工人数及作业时间、劳动报酬均由被告朱培德自行安排，但双方未签订书面承揽合同。同年3月14日，原告与魏某、张某、陈塘芳、林国强等人一起到被告朱培德承揽的作业点做工，当日9时许，原告到山体上挖泥土时摔下受伤，被诊断为左股骨粗隆骨折和头皮撕脱伤，住院治疗22天。2013年3月5日，原告住院行左股骨粗隆骨折内固定取出术，住院治疗8天。原告为治伤共化医疗费29655.16元。原告受伤后，被告百岁旅游公司给付原告13000元。2012年3月22日，被告朱培德与被告百岁旅游公司就砌石坎业务进行了结算，确认被告朱培德砌石坎72.25平方米，每平方米按55元算，共计3987.50元，该报酬被告百岁旅游公司未支付被告朱培德。审理中，经双方同意，本院依法委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤势程度和误工、护理期限等进行鉴定，鉴定意见为：原告左股骨粗隆骨折致左髋关节活动功能丧失25%以上，评定为人体损伤残疾程度十级残疾，误工期限评定为240日，护理期限评定为14周，营养期限评定为14周。
本院认为，被告百岁旅游公司将砌石坎业务交给被告朱培德施工，被告百岁旅游公司仅提供材料，对作业人数、作业时间和作业人的报酬不进行管理、控制，故双方间应是承揽关系。原告在被告朱培德的作业点提供劳务，所以接受劳务的一方应是被告朱培德，被告朱培德对原告的损害应当承担赔偿责任。但是，原告在工作中未尽到谨慎注意义务，对自身的损害应承担相应的责任，本院酌情确定由原告自行承担25%。被告百岁旅游公司将砌石坎业务交给不具有安全生产条件的被告朱培德作业，在选任上有过失，故本院酌情确定在被告朱培德的雇主赔偿责任中由被告百岁旅游公司承担40%。经审查，本院确认原告医疗费为29655.16元，误工费240天×109.83元／天=26359.2元，护理费98天×109.83元／天=10763.34元，住院伙食费30天×50元／天=1500元残疾赔偿金29104元，司法鉴定费2100元，合计99481.70元。对原告主张的精神损害抚慰金，因为原告的损害系其未尽到谨慎注意义务造成的，与民事侵权精神损害赔偿责任的规定不符，本院不予支持。对原告主张的营养费，虽有鉴定意见，但因未提供医院的诊断证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告刘荣富的医疗费29655.16元、误工费26359.20元、护理费10763.34元、住院伙食费1500元、残疾赔偿金29104元、司法鉴定费2100元，合计99481.70元，由被告朱培德赔偿44767元，于本判决生效之日起10日内付清。
二、上述原告刘荣富的各项损失，由被告桐庐百岁旅游有限公司赔偿29844元，扣除被告桐庐百岁旅游有限公司已支付的13000元，余款16844元于本判决生效之日起10日内付清。
三、驳回原告刘荣富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费999元，减半收取499.5元，由被告朱培德承担299.50元，由被告桐庐百岁旅游有限公司承担200元，于本判决生效之日起7日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费999元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 王亚琴
二〇一三年十月十二日
书记员 钱红梅