湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终46号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方少纳，系湖北卧龙自然养生科技发展有限公司实际控制人。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年9月11日被抓获，同年9月17日被潜江市公安局取保候审，2014年7月14日被潜江市人民法院取保候审。
辩护人冯卿、李凡，湖北百思得律师事务所律师。
原审被告人吕某，系湖北卧龙自然养生科技发展有限公司教育部部长。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年8月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人余某，系湖北卧龙自然养生科技发展有限公司顾问。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年8月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
原审被告人宋某，系湖北卧龙自然养生科技发展有限公司营销二部副总经理。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年8月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人方少纳、吕某、余某、宋某犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年1月21日作出（2014）鄂潜江刑初字第00200号刑事判决。原审被告人方少纳不服，提出上诉；原审被告人吕某、余某、宋某未提出上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务。上诉人方少纳及其辩护人冯卿、李凡、原审被告人吕某、余某、宋某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年5月，被告人方少纳通过他人介绍与陈冠中（另案处理）认识后，决定在湖北省沙洋县经济开发区注册成立湖北省卧龙自然养生科技有限公司（以下简称卧龙公司），销售松花粉、松花片、坤年宝、妙龄宝、保健枕等商品，由陈冠中担任公司法定代表人、总经理，负责卧龙公司的日常管理和产品营销，并持有卧龙公司以方少纳之外甥庄常彬的名义办理的银行卡1张，但陈冠中不知道该银行卡密码，该银行卡密码由庄常彬掌握，庄常彬负责配合陈冠中等人存入或支取该银行卡资金等。方少纳作为公司发起人和实际出资人，负责到沙洋县政府及商务局、工商局等部门协调公司运营的外部关系。被告人吕某受聘在卧龙公司教育部工作，主要负责该公司会员培训等；被告人余某任卧龙公司顾问部顾问，系五星级会员，主要负责协调关系等；被告人宋某受聘在卧龙公司营销部工作，具体从事发展会员等。
2013年6月以来，方少纳等人以销售松花粉、保健枕等商品为名，要求参加者通过缴纳费用获得加入资格，并按一定顺序组成层级，以会员级别及发展人员的数量等为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物。截至2013年8月15日，卧龙公司已吸收会员1348人，收取会员费3217524元。
案发后，潜江市公安局扣押被告人方少纳等人组织、领导传销活动所得296707.78元，方少纳向潜江市公安局退缴组织、领导传销活动所得500000元。
被告人吕某、余某、宋某归案后，如实供述了其参与组织、领导传销活动的事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人袁某、毕某、刘某甲、李某甲、刘某乙、张某甲、王某甲、高某、胡某、罗某、姚某、潘某、张某乙、张某丙、王某乙、李某乙、王某丙、汪某甲、刘某丙、龚某、张某丁、李某丙、张某戊、冯某、徐某甲、徐某乙、刘某丁、逯永兰、杨某甲、张某己、杨某乙、王某丁、吴某甲、刘某戊、陈某甲、庞某、易某、严某、傅某、邓某甲、何某甲、屈某、廖某甲、陈某乙、周某、曾某、彭某、黄某甲、张某庚、李某丁、雷某、王某戊、李某乙、廖某乙、赖某、吴某乙、谢某、马某甲、刘某己、郑某、张某辛、汪某乙、曹某、李某戊、陈某丙、张某壬、陈某丁、杨某丙、熊某甲、马某乙、黄某乙、马某丙、吴某丙、李某己、王某己、刘某庚、王某庚、徐某丙、何某乙、熊某乙、邓某乙、陈某戊、蔡某、黄某丙、郭某、刘某辛、李某庚、张某癸、徐某丁、闪喜林、徐某戊的证言证明，卧龙公司的经营及方少纳等人实施组织、领导传销活动行为的情况。
2、公安机关依法制作的搜查笔录、扣押物品、文件清单证明，公安机关在卧龙公司查获了相关涉案物品、文件。
3、卧龙公司现金日记账、收据、出库通知单、快递单、快递发货明细及供销合同等材料证明，卧龙公司的资金收支及销售保健枕等商品的情况。
4、湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，公安机关在卧龙公司相关人员处查获的U盘、电脑内存储的相关信息。
5、客户登记表、差旅费报销单及银行交易明细等材料证明，卧龙公司发展会员的情况。
6、卧龙公司企业信息表及设立卧龙公司的相关材料证明，卧龙公司的成立及其在工商部门的登记信息等情况。
7、被告人方少纳供述了卧龙公司成立的相关情况，并交代称卧龙公司系由陈冠中负责运营。被告人吕某、余某、宋某供述了卧龙公司采取传销方式销售保健枕等商品的事实。庄常彬证实了其在卧龙公司主要负责将收取的现金存入银行，并会同陈冠中到银行支取卧龙公司资金等。
原判认为，被告人方少纳、吕某、余某、宋某组织、领导以销售商品为名，要求参加者通过缴纳费用获得加入资格，并按一定顺序组成层级，以会员级别及发展人员的数量等为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，四被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。方少纳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吕某、余某、宋某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。吕某、余某、宋某虽不具有自首情节，但归案后均如实供述自己组织、领导传销活动的罪行，均有坦白情节。方少纳归案后向潜江市公安局退缴其组织、领导传销犯罪所得500000元，应作为量刑情节予以考虑。潜江市公安局扣押方少纳等人组织、领导传销活动所得296707.78元及方少纳归案后向潜江市公安局退缴组织、领导传销活动所得500000元，依法应予以没收，由潜江市公安局负责上缴国库。方少纳、吕某、余某、宋某等人尚未退缴的组织、领导传销活动犯罪所得2420816.22元，依法应予以追缴，上缴国库。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，综合评价方少纳、吕某、余某、宋某犯罪行为的社会危害程度，依法对方少纳从轻处罚，对吕某、余某、宋某均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人方少纳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；二、被告人吕某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；三、被告人余某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；四、被告人宋某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；五、没收被告人方少纳、吕某、余某、宋某等人组织、领导传销活动犯罪所得796707.78元，由潜江市公安局上缴国库；六、追缴被告人方少纳、吕某、余某、宋某等人组织、领导传销活动犯罪所得2420816.22元，上缴国库。
上诉人方少纳上诉提出：其筹建卧龙公司的目的是创办直销公司，公司成立后其一直在申办直销牌照，卧龙公司的具体运营全部由陈冠中负责，方少纳对卧龙公司的经营模式不知情。
辩护人冯卿、李凡提出如下辩护意见：上诉人方少纳筹资筹建卧龙公司的主观意愿是开展直销业务，卧龙公司的营销方案、人员招聘等管理工作均由陈冠中负责，方少纳在卧龙公司成立前后曾聘请直销专家作为顾问，按照直销公司要求筹建公司，未实施组织、领导传销活动的行为。在陈冠中未到案的情况下，不能排除陈冠中隐瞒方少纳擅自实施传销活动的可能性，原判认定方少纳构成组织、领导传销活动罪的证据不足，依照“疑罪从无”原则，应改判方少纳无罪。
湖北省人民检察院汉江分院代理检察员钟文芳发表如下出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
二审期间，辩护人冯卿、李凡向本院提交了证人耿某、杨某丁的证言，拟证明上诉人方少纳聘请耿某作为卧龙公司办理直销牌照的顾问，陪同方少纳去政府部门商谈办理直销牌照意愿的事实。经查，方少纳筹建卧龙公司后，在并未取得直销牌照的情况下，以传销模式进行运营，其是否具有办理直销公司的意愿，并不影响其组织、领导传销活动的行为性质，故对上述证据不予采信。
本院认为，上诉人方少纳与原审被告人吕某、余某、宋某以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。关于方少纳及其辩护人提出方少纳筹建卧龙公司的目的是创办直销公司，卧龙公司的具体运营全部由陈冠中负责，方少纳对卧龙公司的经营模式不知情，原判认定方少纳构成组织、领导传销活动罪的证据不足，依照“疑罪从无”原则，应改判方少纳无罪的上诉理由和辩护意见，经查，吕某、余某、宋某的供述证明，卧龙公司的实际控制人系方少纳，公司经营中的决策性问题均由方少纳决定。虽然在案证据反映方少纳表达过将卧龙公司创办为直销公司的意愿，但其作为卧龙公司的筹建人和实际控制人，参与卧龙公司的经营管理，在明知卧龙公司未取得直销资格的情况下，仍然以传销模式进行运营，具有组织、领导传销活动的主观故意和客观行为，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人方少纳的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳，对湖北省人民检察院汉江分院的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年六月三十日
书 记 员 刘利雯