江苏省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）苏环行终字第00005号
上诉人（一审原告）南京索罗斯投资发展有限公司，住所地南京市浦口区星甸中街金星大厦2024室。
法定代表人任钢，南京索罗斯投资发展有限公司总经理。
委托代理人孙秋秋，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人林昆，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏省环境保护厅，住所地南京市江东北路176号。
法定代表人陈蒙蒙，江苏省环境保护厅厅长。
委托代理人乔继安、周游，江苏省环境保护厅工作人员。
原审第三人南京环境再生能源有限公司，住所地南京市浦口区星甸镇翠云大道10号4幢216室。
法定代表人王闯，南京环境再生能源有限公司执行董事。
委托代理人孟伟，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人侯国栋，南京环境再生能源有限公司职员。
上诉人南京索罗斯投资发展有限公司（以下简称索罗斯投资公司）因与江苏省环境保护厅（以下简称江苏省环保厅）环境行政许可一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁环行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理本案。上诉人索罗斯投资公司的代理人孙秋秋、林昆，被上诉人江苏省环保厅的负责人副厅长蒋巍和委托代理人乔继安、周游，原审第三人南京环境再生能源有限公司（以下简称南京再生能源公司）的委托代理人孟伟、侯国栋到庭参加诉讼。本案现已审结终结。
上诉人索罗斯投资公司一审诉称，索罗斯投资公司是依法注册成立的主要从事农业生产与生态农业建设、珍稀动物养殖培育的企业。2012年，南京市政府在未取得建设用地审批手续、未办妥征地拆迁安置手续的情况下，违法开工建设南京市江北静脉产业园生活垃圾焚烧发电厂（以下简称江北垃圾焚烧发电厂）项目和南京市江北灰渣填埋场一期工程项目。建成的江北垃圾焚烧发电厂项目距离索罗斯投资公司2号地块仅200米。江苏省环保厅明知江北垃圾焚烧发电厂项目未办妥征地拆迁安置手续，不能开工建设，却核准该项目试运行，损害了索罗斯投资公司的合法权益。请求法院判决确认江苏省环保厅核准江北垃圾焚烧发电厂项目试运营行为违法。
被上诉人江苏省环保厅一审辩称：1、江苏省环保厅所作的《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》合法。南京再生能源公司于2014年11月3日向江苏省环保厅递交了《南京市江北静脉产业园生活垃圾焚烧发电厂项目试生产申请》。南京市城市管理局、南京市城市管理行政执法局出具了江北垃圾焚烧发电厂项目300米环境防护距离内的房屋已全部拆除、具备试生产条件的证明。受江苏省环保厅委托，江苏省环境监察总队对该项目进行现场检查后出具了项目试生产现场检查情况报告。鉴于该项目已基本落实环评批复中提出的污染防治要求，江苏省环保厅核准江北垃圾焚烧发电厂项目于2014年12月29日起试运行。2、依据《建设项目竣工环境保护验收管理办法》（以下简称《竣工环保验收管理办法》）第八条第二款规定，核准涉案项目的试运行应当审查环境保护设施是否建成、其他环境保护措施是否落实。征地拆迁安置事项不属于核准试运行时应当审查的内容。江北垃圾焚烧发电厂厂界周围300米范围内无居民、住宅等环境敏感目标，该项目已按环评及批复要求完成了环境防护距离内居民点拆迁工作，符合核准试生产条件。请求法院维持被诉核准行为。
原审第三人南京再生能源公司一审述称：1、《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》依据和程序合法。南京再生能源公司在落实环境保护措施的基础上，于2014年11月3日向江苏省环保厅递交项目试运行申请。2014年11月11日，江苏省环境监察总队、省环保厅环评处和南京市环境保护局对涉案项目进行了现场检查，并由江苏省环境监察总队出具现场检查情况报告，确认该项目已基本落实环评批复中提出的有关污染防治要求。江苏省环保厅据此作出《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》符合法律、法规的相关规定，程序合法。2、涉案项目厂界外300米环境保护距离内无环境敏感目标。索罗斯投资公司2号地块与涉案项目厂界的距离远远超过300米的环境保护距离，环境保护距离内也无居民、学校、医院等敏感目标。3、征地拆迁安置不属于作出《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》必须审查的条件。索罗斯投资公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院认定，2013年3月，南京再生能源公司在南京市浦口区星甸镇开工建设江北垃圾焚烧发电厂。2014年11月，该项目主体工程全部建成。2014年11月3日，南京再生能源公司向江苏省环境保护厅提交《关于南京市江北静脉产业园生活垃圾焚烧发电厂试生产的请示》、《项目落实环评及批复要求说明》、《关于南京市江北静脉产业园生活垃圾焚烧发电厂项目环境影响报告书的批复》等材料。2014年11月17日，江苏省环境监察总队受江苏省环保厅委托对该项目进行现场检查，并作出《关于南京市江北静脉产业园生活垃圾焚烧发电厂项目试生产现场检查情况》。该报告认为：江北垃圾焚烧发电厂项目“300米防护距离内无居民、学校、医院敏感目标”、“基本落实了环评批复中提出的有关污染防治要求”。2014年12月29日，江苏省环境保护厅作出《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》，同意江北垃圾焚烧发电厂项目自2014年12月29日起试运行，试运行期为三个月，至2015年3月28日期满。索罗斯投资公司经营范围包括苗木、花卉种植销售、农副产品销售。该公司认为江北垃圾焚烧发电厂项目的建设严重影响其生产经营，向南京市环境保护局投诉。南京市环境保护局回复称该项目环境影响评价文件经江苏省环保厅批复，其试生产（运行）亦经核准。
原审法院认为，依据《建设项目环境影响评价文件分级审批规定》第八条第（一）项、《竣工环保验收管理办法》第七条第一款规定，江苏省环保厅具有对江北垃圾焚烧发电厂项目试生产（运行）进行审批的法定职权。江苏省环保厅收到南京再生能源公司关于涉案项目试生产的申请及相关材料后，委托江苏省环境监察总队对该项目进行了现场检查。在江苏省环境监察总队根据检查情况出具检查情况报告，确认该项目基本落实环评批复中提出的有关污染防治要求后，江苏省环保厅做出被诉《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》，同意江北垃圾焚烧发电厂项目试运行。江苏省环保厅的核准行为并不违反法律、法规的相关规定。
《建设项目环境影响评价分类管理名录》第三条规定了环境敏感区的内涵及范围。索罗斯投资公司主张其系农业生产经营企业，属于法定的环境敏感目标与该规定不符，南京索罗斯公司的该项主张缺乏法律依据。根据《竣工环保验收管理办法》第八条第一款的规定，环境保护行政主管部门在审批建设项目试生产时，其检查的内容是建设项目环境保护设施及其他环境保护措施的落实情况。建设项目范围内的征地拆迁安置情况并非环境保护行政主管部门在审批建设项目试生产时必须审查的内容。索罗斯投资公司提出其所属2号地块距涉案仅200米，且未办妥征地拆迁安置手续，故省环保厅不能作出核准涉案项目试生产运行的主张缺乏法律依据。索罗斯投资公司请求确认江苏省环保厅核准江北垃圾焚烧发电厂项目试运营行为违法的诉讼请求，无事实和法律依据。
江苏省环保厅于2014年11月3日收到南京再生能源公司的试生产申请，于2014年12月29日作出被诉《建设项目试生产（运行）环境保护核准通知》，超过《竣工环保验收管理办法》第八条第一款规定的30日审查期限，但江苏省环保厅逾期作出核准涉案项目试生产（运行）并不导致其行政行为违法。
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回索罗斯投资公司的诉讼请求。
上诉人索罗斯投资公司上诉称：1、江苏省环保厅核准试生产时审查范围不当。土地利用合法是建设项目合法的基础，也是环评审查的基础。江苏省环保厅应当对该建设项目的基础合法性，即江北生活垃圾焚烧发电厂项目是否具有建设用地审批手续以及拆迁安置是否到位等事项进行审查。江苏省环保厅未对该建设项目的基础合法性进行审查就核准试生产，核准行为违法。2、上诉人使用的2号地块属于环境影响评价中的环境敏感区。该地块系天然林地，上诉人拥有该地块的土地使用权。上诉人经批准将该地块作为梅花鹿特种养殖基地，从2006年开始驯养经营。上诉人虽然知道江北垃圾焚烧发电厂项目环评报告书的内容，也了解环评报告书中未将该企业2号地块列为环境敏感目标，但该环境影响评价报告书是第三人单方调查作出，没有对防护区域内的梅花鹿驯养场进行基础调查，上诉人对该环境影响评价报告的效力不予承认。南京市政府会议纪要曾经提出将该发电厂1000米范围内列为搬迁区域，这也表明上诉人的梅花鹿驯养场应当属于环境影响敏感目标。江苏省环保厅核准试生产的江北生活垃圾焚烧发电厂距上诉人的2号地块仅200多米。发电厂运行产生大量的污染物质，对梅花鹿养殖造成重大影响。上诉人涉案地块应当属于环境影响评价中的环境敏感区。3、江北生活垃圾焚烧发电厂并不具备核准试生产的条件。该项目环境影响评价报告未将上诉人所属2号地块列为敏感目标，这表明该环评报告存在缺陷。该项目试生产已经对上诉人梅花鹿驯养造成不良影响。未对上诉人的梅花鹿驯养场进行拆迁补偿，说明该项目不具备试生产条件。原审判决未对试运行结束后是否进入正常运营状态、环境保护验收手续是否齐备等事项进行审查，系认定事实不清。请求本院撤销一审判决，确认江苏省环保厅核准江北垃圾焚烧发电厂项目试运行行为违法。
被上诉人江苏省环保厅答辩称：1、江苏省环保厅依法对江北垃圾焚烧发电厂项目是否符合试运行条件进行了审查。依照《建设项目竣工环境保护验收管理办法》（环境保护部令第16号）第八条规定，环境保护行政主管部门应自接到试生产申请之日起30日内，组织或委托下一级环境保护行政主管部门对申请试生产的建设项目环境保护设施及其他环境保护措施的落实情况进行现场检查，并作出审查决定。环保行政主管部门在核准试生产时审查的范围是经过批准的环评报告中所要求的环境保护设施建设情况及其他环境保护措施的落实情况。建设用地是否经过审批和拆迁安置是否到位等事项应当由具有相应管理职能的行政管理部门进行审查，上述条件是否具备不在环保行政主管部门核准试生产时的审查范围之内。2、上诉人使用的2号地块不属于环境影响评价中的环境敏感区。《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环保部2015年33号令）第三条对环境敏感区的范围有明确规定，上诉人所诉称的梅花鹿驯养基地不属于《中华人民共和国环境保护法》第二十九条规定以及《建设项目环境影响评价分类管理名录》第三条所规定的“环境敏感目标”。上诉人虽然具有驯养梅花鹿资质，但其开展梅花鹿驯养并未得到环保行政主管部门的环评许可，上诉人未能证明其驯养梅花鹿行为合法。3、江北垃圾焚烧发电厂项目符合试生产条件，江苏省环保厅核准行为合法。江苏省环保厅委托其下属的环境监察总队对该项目进行了现场检查。江苏省环保厅在确认该项目环境保护实施已经建成、环境保护措施已经基本按规定落实后核准该项目试生产。核准行为符合法律法规规定。试运行的后续验收事项与本案不具备关联性。请求本院驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人南京再生能源公司述称：1、建设项目范围内的征地拆迁安置问题不属于核准试生产的审查范围。2、索罗斯投资公司梅花鹿养殖项目不属于环境敏感目标。江北垃圾焚烧发电厂项目环评报告书中明确列明项目300米防护范围内没有任何建筑物、医院、学校等环境影响敏感目标。索罗斯投资公司了解环境影响评价报告书内容，对环境影响评价文件也未提出异议，这表明上诉人认可该公司的2号地块不属于环境影响敏感目标。3、江北垃圾焚烧发电厂项目符合核准试生产条件。江苏省环保厅在江北垃圾焚烧发电厂项目环境保护设施已经建成、环境保护措施已按要求落实的基础上，核准南京再生能源公司的试生产申请，核准行为合法。请求本院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审期间，被上诉人江苏省环保厅向本院提交国发（2015）57号《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，用以说明国务院已于2015年10月取消了建设项目试生产审批。
本院庭审中各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，江苏省环保厅作为江北垃圾焚烧发电厂项目环评报告书的审批机关，根据《建设项目环境影响评价文件分级审批规定》第八条第（一）项、《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第七条第一款之规定，具有对该项目试生产进行核准的法定职权。江苏省环保厅未能在接到试生产申请之日起30日内作出审查决定，违反了《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第八条第一款的规定，核准程序存在瑕疵。虽然该程序瑕疵并不影响核准行为的效力，也未影响上诉人的合法权益，但江苏省环保厅在履行环境行政管理职责时，理应采取措施提高行政效率。
本案的争议焦点有三项：1、环境保护行政主管部门核准试生产时应当审查哪些事项；2、上诉人使用的梅花鹿驯养基地是否属于环境影响评价中的环境敏感区；3、江北垃圾焚烧发电厂项目是否符合试生产条件。
（一）关于环境保护行政主管部门核准试生产时应当审查哪些事项问题
《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第八条第一款规定，环境保护行政主管部门对申请试生产的建设项目环境保护设施及其他环境保护措施的落实情况进行现场检查，并作出审查决定。根据该规定，环保行政主管部门在核准试生产时审查的事项是申请试生产的建设项目环境保护设施建设情况和其他环境保护措施的落实情况。建设生活垃圾焚烧发电厂需要经过项目立项、土地使用审批、规划建设许可等审批程序，但上述审批事项并非环境保护行政主管部门的审批权限，现行的法律也没有要求环境保护行政主管部门在核准试生产时对建设项目是否经过相关职能部门的审批进行审查。江苏省环保厅依照《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第八条第一款规定确定核准试生产审查范围及条件并无不当。
（二）关于梅花鹿驯养基地是否属于环境影响评价中的环境敏感区问题
环境敏感区是具有特定含义的法律概念。《建设项目环境影响评价分类管理名录》第三条规定：“本名录所称环境敏感区，是指依法设立的各级各类自然、文化保护地，以及对建设项目的某类污染因子或者生态影响因子特别敏感的区域，主要包括：（一）自然保护区、风景名胜区、世界文化和自然遗产地、饮用水水源保护区；（二）基本农田保护区、基本草原、森林公园、地质公园、重要湿地、天然林、珍稀濒危野生动植物天然集中分布区、重要水生生物的自然产卵场及索饵场、越冬场和洄游通道、天然渔场、资源性缺水地区、水土流失重点防治区、沙化土地封禁保护区、封闭及半封闭海域、富营养化水域；（三）以居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公等为主要功能的区域，文物保护单位，具有特殊历史、文化、科学、民族意义的保护地”。梅花鹿驯养基地不属于上述条款所列举的环境敏感区。垃圾焚烧发电厂投产后可能会产生一些污染因子，也可能会对上诉人养殖场的梅花鹿驯养造成不良影响。但该垃圾焚烧发电厂项目的环境影响评价报告书并未将上诉人用以进行梅花鹿驯养的2号地块列为环境敏感区，上诉人也未通过法律渠道对该环境影响评价报告书内容提出异议。本案诉讼过程中上诉人也没有提供证据证明其梅花鹿驯养地块对建设项目的某类污染因子或者生态影响因子特别敏感。因此，上诉人认为梅花鹿驯养基地属于环境敏感区，该主张缺乏证据支持。
（三）关于江北垃圾焚烧发电厂项目是否符合试生产条件问题
《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第八条第二款规定：“对环境保护设施已建成及其他环境保护措施已按要求落实的，同意试生产申请”。江苏省环保厅接到南京再生能源公司提交的江北垃圾焚烧发电厂试生产申请后，委托江苏省环境监察总队对该项目进行现场检查。在确认江北垃圾焚烧发电厂项目300米防护距离内无居民、学校、医院敏感目标、基本落实了环评批复中提出的有关污染防治要求的情况下，江苏省环保厅作出同意试生产的决定。上诉人对江北垃圾焚烧发电厂环评报告书中所要求的环境保护设施已建成、环境保护措施已按要求落实的结论并无异议。上诉人认为江北垃圾焚烧发电厂项目环境影响评价报告本身存在疏漏，但该环境影响评价报告已经经过江苏省环保厅批准，上诉人如认为该环境影响报告书存在疏漏，应当通过法律渠道对该环境影响报告书提出异议。试生产后，该项目是否处于正常运营状态属于项目竣工验收事项，与该项目是否具备试生产条件不具备关联性。江北垃圾焚烧发电厂环境影响报告书所要求的环境保护设施已建成、环境保护措施已按要求基本落实，该项目符合试生产条件，江苏省环保厅核准该项目试生产符合法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南京索罗斯投资发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈迎
审 判 员 臧静
代理审判员 赵黎
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张伟
附：本判决适用的相关法律依据
《建设项目环境影响评价文件分级审批规定》
第八条第五条规定以外的建设项目环境影响评价文件的审批权限，由省级环境保护部门参照第四条及下述原则提出分级审批建议，报省级人民政府批准后实施，并抄报环境保护部。
（一）有色金属冶炼及矿山开发、钢铁加工、电石、铁合金、焦炭、垃圾焚烧及发电、制浆等对环境可能造成重大影响的建设项目环境影响评价文件由省级环境保护部门负责审批。
（二）化工、造纸、电镀、印染、酿造、味精、柠檬酸、酶制剂、酵母等污染较重的建设项目环境影响评价文件由省级或地级市环境保护部门负责审批。
（三）法律和法规关于建设项目环境影响评价文件分级审批管理另有规定的，按照有关规定执行。
《建设项目竣工环境保护验收管理办法》
第七条建设项目试生产前，建设单位应向有审批权的环境保护行政主管部门提出试生产申请。
对国务院环境保护行政主管部门审批环境影响报告书（表）或环境影响登记表的非核设施建设项目，由建设项目所在地省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门负责受理其试生产申请，并将其审查决定报送国务院环境保护行政主管部门备案。
核设施建设项目试运行前，建设单位应向国务院环境保护行政主管部门报批首次装料阶段的环境影响报告书，经批准后，方可进行试运行。
《建设项目环境影响评价分类管理名录》
第三条本名录所称环境敏感区，是指依法设立的各级各类自然、文化保护地，以及对建设项目的某类污染因子或者生态环境因子特别敏感的区域，主要包括：
（一）自然保护区、风景名胜区、世界文化和自然遗产地、饮用水水源保护区；
（二）基本农田保护区、基本草原、森林公园、地质公园、重要湿地、天然林、珍稀濒危野生动植物天然集中分布区、重要水生生物的自然产卵场及索饵场、越冬场和洄游通道、天然渔场、资源性缺水地区、水土流失重点防治区、沙化土地封禁保护区、封闭及半封闭海域、富营养化水域；
（三）以居住、医疗卫生、文化教育、科研、行政办公等为主要功能的区域，文物保护单位，具有特殊历史、文化、科学、民族意义的保护地。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；