北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京刑终201号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）刘宝华，男，1961年7月13日出生，北京市谷财集团有限公司董事长，曾任北京市平谷粮油工贸总公司党委书记、总经理，住北京市平谷区；因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月25日被羁押，同年12月10日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人赵华、李翀，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭卫红，女，1973年9月1日出生，北京建兴佳盛招标咨询有限责任公司副总经理，曾任北京市平谷粮油工贸总公司工会副主席、计生办主任，住北京市平谷区；因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月25日被羁押，同年12月10日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张建华，北京堃铭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史自红，男，1967年9月30日出生，原系北京市平谷粮油工贸总公司副总经理兼山东庄粮食收储库主任，住北京市平谷区；因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月25日被羁押，同年12月10日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
原审被告人王彦霜，女，1971年3月19日出生，北京建兴宏图工程监理有限公司副总经理，曾任北京市平谷粮油工贸总公司劳资科科长，住北京市平谷区；因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月25日被羁押，同年12月10日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
原审被告人高怀志，男，1946年10月7日出生，原系北京市平谷区粮食局局长兼党委副书记，住北京市平谷区；因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月21日被取保候审。
原审被告人李武，男，1951年3月15日出生，原系北京市平谷区粮食局党委书记，住北京市平谷区；因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月21日被取保候审。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红、高怀志、李武犯贪污罪一案，于2017年8月3日作出（2017）京03刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宝华、郭卫红、史自红不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第三中级人民法院判决认定：
1992年，北京市平谷区粮食局（以下简称“粮食局”）成立了北京市平谷粮油工贸总公司（以下简称“粮油公司”）。2004年7月，粮油公司与粮食局政企分离，现隶属北京粮食集团有限责任公司（以下简称“京粮集团”），性质为全民所有制企业。1997年至2004年，被告人高怀志、李武分别担任粮食局局长和党委书记；2002年至2015年，被告人刘宝华先后担任粮食局副局长和粮油公司党委书记、总经理；2004年至2015年，被告人郭卫红先后担任粮油公司劳资科科员、财务科会计、副科长、工会副主席、计生办主任；2003年至2015年，被告人王彦霜先后担任粮油公司劳资科职员、副科长、科长；2001年至今，被告人史自红先后担任粮食局（粮油公司）劳资科副科长、科长兼北京市平谷华粮住宅服务公司（以下简称“华粮公司”）经理、粮油公司副总经理、曾兼任迅成、迅洁、迅声劳务服务社法人。2004年至2015年，刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红、高怀志、李武利用各自的职务便利，分别结伙，以侵吞等手段非法占有粮油公司的失业保险金、代缴保险费、下属单位结余资金、账外资金等公款，其中，刘宝华参与的贪污数额为683万余元，郭卫红参与的贪污数额为546万余元，王彦霜参与的贪污数额为313万余元，史自红参与的贪污数额为83万余元，高怀志参与的贪污数额为20万元，李武参与的贪污数额为20万元。
2015年11月25日，被告人刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红因涉嫌犯贪污罪被北京市怀柔区人民检察院查获归案；2016年1月21日，高怀志、李武接北京市怀柔区人民检察院电话后主动到案，当日被立案侦查并取保候审。案发前，高怀志、李武分别向平谷机动车检测场（以下简称“检测场”）退还人民币135596元，现扣押于北京市人民检察院第三分院；案发后，郭卫红家属、王彦霜家属分别代为退赔人民币1323619.03元、872395.11元，现扣押于北京市人民检察院第三分院；在案冻结郭卫红名下中国农业银行账户内钱款，史自红名下中国建设银行账户内钱款，刘宝华名下西南证券账户内钱款。
一、被告人刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红贪污粮油公司领取的失业保险金的犯罪事实：
（一）被告人刘宝华、史自红、郭卫红、王彦霜共同贪污部分：
1、2004年至2013年间，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人史自红、郭卫红和王彦霜，以发放加班补助、过节费等名义，共同侵吞失业保险金人民币31.4万元。
2、2010年6月，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人史自红、郭卫红和王彦霜，以辛苦费的名义，共同侵吞失业保险金人民币32万元。
（二）被告人刘宝华、郭卫红、王彦霜共同贪污部分：
1、2011年7月，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人郭卫红、王彦霜，以购车的名义，共同侵吞失业保险金人民币23万元。
2、2014年7月，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人郭卫红、王彦霜，以辛苦费的名义，共同侵吞失业保险金人民币90万元。
（三）被告人刘宝华、王彦霜共同贪污部分：
1、2012年10月，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人王彦霜，共同侵吞失业保险金人民币52万余元，用于被告人刘宝华个人违规补缴养老保险。
2、2013年至2014年间，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人王彦霜，共同侵吞失业保险金人民币15万元，用于缴纳被告人刘宝华个人的任职风险抵押金。
3、2014年12月，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人王彦霜，共同侵吞失业保险金人民币20万元。
（四）被告人刘宝华、高怀志、李武共同贪污部分：
2004年7月，被告人刘宝华利用担任粮食局副局长的职务便利，伙同被告人高怀志、李武，共同侵吞失业保险金人民币20万元，用检测场名义为被告人高怀志、李武各购买一辆海南马自达汽车。2006年2月，上述两辆汽车分别被过户到被告人高怀志名下和李武之子名下。
（五）被告人刘宝华、郭卫红共同贪污部分：
2008年8月，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人郭卫红，共同侵吞失业保险金存款利息人民币30万元。
二、被告人刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红贪污粮油公司收取的社会挂靠人员缴纳社会保险费的犯罪事实：
1、2005年，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人王彦霜，将被告人王彦霜的亲属挂靠在粮油公司缴纳社会保险，并由粮油公司代为支付2005年4月至2015年10月需本人缴纳的各项社会保险费用共计人民币29万余元。
2、2010年，被告人刘宝华利用担任粮油公司总经理的职务便利，伙同被告人郭卫红，将被告人郭卫红的亲属挂靠在粮油公司缴纳社会保险，并由粮油公司代为支付2010年9月至2015年10月需本人缴纳的各项社会保险费用共计人民币5万余元。
3、2015年初，被告人史自红伙同被告人王彦霜，利用担任粮油公司副总经理的职务便利，采取收取社会保险费不上交的方式，私自截留社会保险费用共计人民币3万余元，并用于被告人史自红、王彦霜个人开支。
三、被告人刘宝华、郭卫红贪污粮油公司失业保险金和代缴保险费等剩余款项的犯罪事实：
2015年5、6月间，被告人刘宝华伙同被告人郭卫红，利用担任粮油公司党委书记、总经理的职务便利，趁调离粮油公司之机，采取故意隐瞒失业保险金和代缴保险费等剩余款项不上交的方式，共同侵吞失业保险金和代缴保险费等剩余款项共计人民币330余万元。
四、被告人史自红、王彦霜共同贪污公款的犯罪事实：
1、2006年4月，被告人史自红伙同被告人王彦霜，利用担任粮食局劳资科科长的职务便利，私自截留下属单位粮食局劳务管理所注销银行账户时的结余资金人民币13万余元，并用于被告人史自红、王彦霜个人开支。
2、2010年4月，被告人史自红伙同被告人王彦霜，利用担任粮食局劳资科科长兼华粮公司经理的职务便利，私自截留华粮公司账外资金人民币2万余元，并用于被告人史自红、王彦霜个人开支。
一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
一审法院认为，被告人刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红、高怀志、李武利用职务便利，分别结伙贪污公款，其中刘宝华、郭卫红、王彦霜贪污数额特别巨大，史自红、高怀志、李武贪污数额巨大，六名被告人的行为已构成贪污罪，依法均应予惩处。六名被告人均应对各自所参与的贪污数额承担责任。刘宝华在其参与的共同犯罪中系主犯，郭卫红、王彦霜、史自红在其所参与的部分共同犯罪中系从犯；鉴于刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红到案后能如实供述犯罪事实，郭卫红、王彦霜积极退赔损失，认罪、悔罪态度较好，高怀志、李武具有自首情节，且积极退赔全部损失，认罪、悔罪态度好，法院依法对刘宝华、史自红予以从轻处罚，对郭卫红、王彦霜予以减轻处罚，对高怀志、李武予以减轻处罚并适用缓刑。故判决如下：一、被告人刘宝华犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元；二、被告人郭卫红犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人王彦霜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人史自红犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人高怀志犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币十万元；六、被告人李武犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币十万元；七、在案扣押、冻结的钱款依法处理。
刘宝华的上诉理由是：1、案发前其在粮油公司仍然担任党委书记一职，需用账外开销协调处理各种关系，故对于郭卫红管理的失业保险金和代缴保险费剩余款项，不宜认定为贪污，仅属于“小金库”；2、其同意给高怀志、李武配车时，车辆登记在检测场名下，对于车辆过户给个人一事其不知情；3、其愿意积极退赃，弥补损失，请求法院对其从轻或减轻处罚。
刘宝华的辩护人所提辩护意见与刘宝华的上诉理由相同。
郭卫红的上诉理由是：1、其接受刘宝华的指示管理失业保险金和代缴保险费的剩余款项，不应认定为贪污数额；2、一审认定其共同贪污失业保险金利息30万元证据不足；3、一审量刑过重。
郭卫红的辩护人所提辩护意见与郭卫红的上诉理由相同。
史自红的上诉理由是：1、一审未认定其自首情节，导致量刑过重；2、其愿意退赔损失，请求法院对其从轻或减轻处罚。
王彦霜、高怀志、李武均认可一审法院判决结果。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实亦予以确认。
二审期间，刘宝华的家属主动退缴人民币168.75万元，已扣押在案。
本院认为，上诉人刘宝华、郭卫红、史自红与原审被告人王彦霜身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款，原审被告人高怀志、李武与上诉人刘宝华勾结，伙同侵吞公款，六名被告人的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。其中刘宝华、郭卫红、王彦霜参与贪污数额特别巨大，史自红、高怀志、李武参与贪污数额巨大，六名被告人均应对各自所参与的贪污数额承担责任，郭卫红、王彦霜、史自红在其所参与的共同犯罪中系从犯。鉴于刘宝华、郭卫红、王彦霜、史自红具有坦白情节，高怀志、李武具有自首情节，刘宝华、郭卫红、王彦霜、高怀志、李武积极退赃，可依法对刘宝华、史自红从轻处罚，对郭卫红、王彦霜减轻处罚，对高怀志、李武减轻处罚并宣告缓刑。
关于刘宝华及其辩护人所提辩解及辩护意见，经查，证人刘某的证言、审计报告、银行凭证、被告人郭卫红的供述证明，刘宝华在要离职、离职审计、免职时明知自己掌握330余万元的剩余钱款，却未上交公司，公司不知情且无法控制该笔款项，刘宝华告知郭卫红继续管理余款并在离职后持续使用，可见其具有非法占有的主观故意，其在侦查期间的供述亦能与事实相互印证；被告人高怀志、李武的供述表明，二人即将退居二线，不再享受公车待遇，故和刘宝华商议用公款买车方便二人私用，刘宝华知情并拨款的行为已构成共同贪污，至于车辆登记在何方名下不影响贪污罪既遂的认定。故相关辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于郭卫红及其辩护人所提辩解及辩护意见，经查，经庭审举证质证的证人证言、相关书证及被告人供述可以证明，郭卫红明知失业保险金和代缴保险费的公款性质，仍帮助刘宝华侵吞、保管330余万元公款，其行为系贪污罪的帮助犯；郭卫红共同贪污失业保险金利息30万元的事实有银行凭证和刘宝华在侦查期间的供述予以证实，其否认该笔款项无合理解释并与在案证据相悖。故相关辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于史自红所提自首的辩护意见，经查，在史自红被查获之前，侦查机关已经开展初查并掌握大量明确线索，其亦非主动投案，依法不属于自首。故上述辩护意见，本院不予采纳。
综上，一审法院根据刘宝华等六人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，对郭卫红、王彦霜、史自红、高怀志、李武的量刑适当。鉴于在本院审理期间，上诉人刘宝华能主动退缴全部赃款，挽回全部经济损失，结合刘宝华的认罪、悔罪态度和具体情节，本院依法予以改判。刘宝华及其辩护人就量刑所提相关合理辩护意见，本院酌予采纳。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第三条第一款，第十六条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初2号刑事判决第二项至第七项。
二、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初2号刑事判决第一项，即被告人刘宝华犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元。
三、上诉人刘宝华犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2026年5月24日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱锡平
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 刘瀚阳
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 张 峥