辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终363号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：ＸＸ，男，1976年5月31日出生，住丹东市振安区。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：战平，男，1963年2月1日出生，住丹东市振兴区。
被上诉人（原审被告）：纪宁，男，1982年2月8日出生，住丹东市振兴区。
上诉人战平与被上诉人纪宁的共同委托诉讼代理人：王明跃，男，1951年11月19日出生，住丹东市振兴区。
上诉人ＸＸ因与上诉人战平、被上诉人纪宁身体权纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院(2016）辽0602民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ，上诉人战平与被上诉人纪宁的共同委托诉讼代理人王明跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销原审判决，依法改判战平、纪宁承担全部赔偿责任，赔偿ＸＸ损失8195.29元并驳回战平的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，视频证据显示战平及纪宁寻衅滋事，在ＸＸ主动回来解释的情况下围殴ＸＸ10多分钟，ＸＸ完全被动挨打。战平、纪宁应当对事情承担全部责任。第二，战平的“伤”与所谓“ＸＸ推了其面部一下”造成的伤不一致，这些花费与ＸＸ无关。第三，ＸＸ的行为不具备故意伤害他人身体和殴打他人的构成要件。根据全国人大法工委《治安管理处罚法释义》，ＸＸ面对多人结伙围殴，客观上没有能力，主观上没有也不敢有任何伤害战平身体的故意。二、一审判决显失公平。战平及纪宁等多人围殴ＸＸ属于《治安管理处罚法》第43条2款1项规定的“结伙殴打、伤害他人的”二人以上结伙行为。ＸＸ的损失应当得到全额赔偿。
战平辩称，一审法院认定事实不清，判令战平承担70%的赔偿责任错误。第一，关于ＸＸ提出多人对其殴打的问题。战平没有对ＸＸ实施殴打行为，仅有互相撕扯行为。撕扯行为的发生是因为ＸＸ擅入金汤商贸城并与执勤人员发生争执，为是否存在安全隐患待查暂不让ＸＸ离开，在ＸＸ执意离开的情况下发生撕扯。监控录像证明双方是撕扯而非殴打。ＸＸ当日被传唤到公安机关询问前，检查身体状况记载并由ＸＸ签字认可仅有“胸部挫伤”再无其他伤情。第二，ＸＸ治疗牙齿应是“左上前牙松动Ⅰ°”不应医疗陈旧牙病。ＸＸ于2014年2月7日公安医院补充诊断：左前牙松动Ⅰ°。2014年4月24日又诊断：左前牙牙釉质、牙本质缺损。牙松动与牙本质缺损根本不是一回事。丹东市口腔医院进行治疗被诊断为：21牙外伤、16慢性牙髓炎。16慢性牙髓炎与21牙外伤相隔5颗牙，并非是左上前牙松动Ⅰ°，而是陈旧牙病。故ＸＸ治疗16慢性牙髓炎产生的费用不应保护。在本案二审期间，对ＸＸ治疗牙齿提出的异议，战平主张作为上诉请求提出。
纪宁的答辩意见与战平一致。
战平上诉请求：撤销原判，支持战平的诉求。事实和理由：一、本案基本事实是2014年2月6日（正月初七），金汤商贸城春节休假期间，ＸＸ身背挂包声称到金汤小区找人，又声称买书桌，单身一人越过警戒标志私自闯入不营业的大厅并与值班人员发生争执，还谎称在二楼居住。战平认为其身份可疑且是否存在安全隐患未排查，为履行安保职责，要求ＸＸ到办公室。ＸＸ执意离开，双方发生撕扯。后公安机关对战平进行了行政处罚，一审判决判令战平对ＸＸ承担民事赔偿责任。二、确认战平是否实施了侵权行为应当以丹东市公安局元宝分局六道口派出所提供的监控录像所证明的事实为依据，应以办案区使用情况登记表所载明的伤情为标准，上述证据证明战平没有殴打ＸＸ，不应承担赔偿责任。
ＸＸ辩称，第一，派出所没有对ＸＸ进行任何身体检查，仅给ＸＸ开具了到公安医院检查的证明。派出所不是医疗机构，也没有专业技能进行检查。派出所让ＸＸ签字后到医院检查，他们才填写的内容。第二，ＸＸ已经提供证据，公安机关的处罚决定和法院的行政判决书都明确了战平、纪宁伤害ＸＸ人身的行为，战平还将ＸＸ往墙上撞，因此，战平与纪宁主张与ＸＸ撕扯是说谎。ＸＸ提供的视频资料记录了战平及纪宁对ＸＸ围殴10多分钟。第三，纪宁本人也陈述打了ＸＸ。综上，战平和纪宁是在围殴ＸＸ，视频资料也证实战平在拽ＸＸ衣领前未和ＸＸ语言交流，故战平上诉状中关于事实的陈述是虚假的。
纪宁辩称，在ＸＸ和战平撕扯中，公安机关到现场制止。在将两人带往警车时，ＸＸ朝战平面部打了几拳，纪宁朝ＸＸ推了一下，该事实在公安机关332行政处罚决定书予以确定。纪宁对ＸＸ实施的侵权行为仅是对其面部推了一下，没有伤情，不承担责任。
ＸＸ向一审法院起诉请求：判令战平、纪宁共同赔偿ＸＸ医疗费6656.42元、误工费898.87元、住院伙食补助费400元、住院营养费240元。
战平向一审法院反诉请求：请求判令ＸＸ赔偿因本案争执及2016年6月16日行政诉讼庭审中ＸＸ突然大声喊叫致战平发病住院花费的医疗费共计2908.66元。
一审法院认定事实：2014年2月6日14时许，原告ＸＸ在不知道金汤商贸城停业休息的情况下进入商贸城，与门卫王明余发生言语争执，后原告离开金汤商贸城。被告战平闻讯后追赶至门外，在金汤商贸城后门道边，被告战平和原告撕扯在一起。期间，被告战平有用手拽原告的包带及衣领往墙上撞的情节。民警到达现场后，原告用手推了被告战平面部一下，被告战平的外甥被告纪宁也上前推了ＸＸ面部。就本案纠纷，丹东市公安局元宝分局六道口派出所分别作出丹公（元）行罚决字[2015]第330、331、332号行政处罚决定书，分别给予战平罚款500元、ＸＸ罚款300元、纪宁罚款300元的行政处罚。ＸＸ及战平均对其行政处罚决定不服，后分别提起行政诉讼，丹东市元宝区人民法院依法判决驳回其诉讼请求。该二人不服提起上诉，丹东市中级人民法院分别作出行政判决，均判决驳回上诉，维持原判。2014年2月6日，丹东市公安医院为原告出具的验伤诊断书载明其伤情为：头皮挫伤、颈部挫伤、前胸壁挫伤、左肘挫伤、下口唇挫伤，医疗意见：收住院。原告于当日入住丹东市公安医院，2014年2月7日原告伤情经确定诊断为：头皮挫伤、口唇挫伤、颈部挫伤、胸部挫擦伤、左肘部挫伤、双手拇指挫伤，补充诊断：左上前牙松动Ⅰ°。同日，丹东市公安医院为原告出具验伤诊断书，载明其伤情诊断为：上唇挫伤、左上前牙松动Ⅰ°。原告于2014年2月14日出院，共住院8天，花费医疗费3348.63元、产生住院伙食补助费400元（50元/天×8天）。2014年4月24日，丹东市公安医院再次为原告出具验伤诊断书，载明其伤情诊断为：左上前牙牙釉质、牙本质缺损。2014年5月5日，原告以“左上前牙外伤数月”为主诉到丹东市口腔医院进行治疗，被诊断为：21牙外伤、16慢性牙髓炎，处置为：21预备洞型去腐质，3M纳米树脂填充。如有牙髓症状复诊行根管治疗；16局麻下根管治疗，封药，一周后复诊行根管充填术。该院出具的费用情况说明载明：“21牙为左上前牙，原告花费的医疗费中口腔系统检查费10元、21牙治疗费为150元”。2015年2月15日，原告以“牙周转诊镶牙”为主诉再次到丹东市口腔医院治疗，检查显示：21完成根管治疗，叩痛（-）部分缺损，处置为：21按全瓷牙标准进行常规牙体预备，排龈，备肩台；清洁牙体，去排龈线，取模，灌模等。原告花费医疗费2062.50元。庭审中，原告提供日期为2014年4月29日的银联刷卡凭证及2014年5月13日的门诊医疗费收据，证明其因治疗牙齿花费的医疗费。原告系非农业户口，2016年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入为31126元。2014年2月6日，丹东市公安医院为被告战平出具验伤诊断书，载明其伤情经诊断为：上口唇划伤；下口唇挫伤；颈部及前胸划痕伤；左肩挫伤。被告花费检查费330元。2016年6月16日，在本案纠纷涉及的行政诉讼庭审时，因原告大叫一声，被告战平倒地，后被120送往丹东市第一医院住院治疗，被告至2016年6月18日出院，住院2天，花费医疗费1886.92元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，在元宝区金汤商贸城后门外，被告战平因琐事与原告发生撕扯，被告战平用手拽原告包带将原告往墙上撞，原告用手推了被告战平面部一下，被告纪宁用手推了原告面部一下，导致原告及被告战平不同程度受伤。对于该损害结果的发生，原、被告都负有一定的责任，结合本案纠纷发生的具体情况，此次纠纷产生的合理损失，酌定由原告承担30％，被告承担70％。原告主张的误工费，应根据其误工时间和收入状况确定。原告主张其为个体工商户，但未提供证据加以证明，酌定按2016年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入的标准保护其误工费682.21元（31126元÷365元×8天）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告未构成伤残，也未提供医院的具体营养意见，故对其主张的住院营养费，不予支持。结合原告牙齿的伤情，其2014年5月5日、2015年2月15日在丹东市口腔医院治疗花费的医疗费2222.5元（10元＋150元＋2062.50元）予以保护。原告提供的日期为2014年4月29日、5月13日的票据因无相应的门诊病志等证据证明与本案的关联性，对于该日期产生的费用，不予支持。综上，原告的合理损失为6653.34元（医疗费3348.63元＋医疗费2222.5元＋住院伙食补助费400元＋误工费682.21元），应由被告承担4657.34元。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。结合本案纠纷的发生经过、两名被告各自的侵权行为等情况综合考虑，酌定由被告战平赔偿原告3260.14元（4657.34元×70%），被告纪宁赔偿原告1397.2元（4657.34元×30%）。被告战平因本案纠纷受伤，于2014年2月6日到丹东市公安医院检查花费门诊医疗费330元，对于该费用予以保护。关于被告主张的2016年6月16日行政诉讼庭审时因原告大叫一声就医治疗产生的医疗费，因并非直接由2014年2月6日原、被告的争执产生的损失，不符合反诉条件，被告可另行主张。因此，对于被告的损失，原告应赔偿其99元（330元×30%）。判决：一、被告战平（反诉原告）自本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ（反诉被告）3260.14元；二、被告纪宁自本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ1397.2元；三、原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）战平99元；四、驳回原告ＸＸ、被告战平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，减半收取25元，由被告战平、纪宁承担连带责任；反诉案件受理费25元，由原告ＸＸ承担。
本院二审期间，战平围绕上诉请求依法提交了下列证据：
证据1、《丹东市公安局元宝分局六道口派出所办案区使用情况登记表》，该表载明民警施衡宇对ＸＸ身体检查的记录为“胸部挫伤”。证明：战平在金汤商贸城休假期间履行安保职责与ＸＸ发生撕扯，没有对ＸＸ进行殴打，ＸＸ仅有胸部挫伤。
证据2、在网络下载的恒牙临床牙位记录。证明：公安医院补充诊断上记载的ＸＸ受伤的牙位与治疗的牙位不符，16牙是原有疾病，与本案无关。
ＸＸ的质证意见是，对于证据1，派出所当日给ＸＸ开具了到公安医院检查身体的证明，让ＸＸ到公安医院检查。派出所并没有对ＸＸ进行任何身体检查。民警不是医生，没有让ＸＸ脱衣进行检查。当天的实际情况是，ＸＸ头晕、嘴出血，民警让ＸＸ赶紧去医院，拿出的办案区登记表是空白的，让ＸＸ签字后去医院检查。对于证据2的真实性有异议。ＸＸ的病历中虽然有16牙，但一审并未支持16牙的治疗费用，ＸＸ也没有主张16牙的相关费用。ＸＸ主张的是21牙的治疗费用，并提供了4张医院诊断书。诊断书形成证据链，证明了21牙为战平和纪宁所伤应予赔偿。医疗费用清单也能证明治疗的是21牙。
纪宁未发表质证意见。
本院的认证意见为，对于战平提供的证据1，该登记表虽能证明公安民警对ＸＸ进行了人身检查，但因公安民警不具备法医资质，该证据不能否定丹东市公安医院出具验伤诊断书的真实性，不能证明ＸＸ的实际伤情仅限于胸部挫伤，故本院对该证据不予采纳。对于战平提供的证据2，系国际牙科联合会系统采用的牙位记录，该证据能够证明ＸＸ治疗的16牙及21牙的位置关系，本院予以采信。
本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法
院相同。
本院经审理查明，在本案二审审理期间，战平对ＸＸ治疗21牙及16牙提出异议，并明确表示对于ＸＸ牙齿损伤及治疗费用与战平的行为之间是否具有因果关系不申请司法鉴定。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题是：一、ＸＸ的伤情是否是战平行为所致，战平应否承担赔偿责任。二、战平的伤情是否是ＸＸ的行为所致，ＸＸ应否承担赔偿责任。三、原审判决确定的战平、ＸＸ的赔偿责任比例是否适当。
关于ＸＸ的伤情是否是战平行为所致，战平应否承担赔偿责任的问题。本案中，战平诉称其没有殴打ＸＸ，仅与ＸＸ发生撕扯，战平对ＸＸ的伤情不应当承担赔偿责任。经审查，本院生效行政判决认定“战平和ＸＸ撕扯在一起，期间，战平有用手拽ＸＸ的包带及衣领往墙上撞情节，民警到达现场后，ＸＸ用手推了战平面部一下，战平的外甥纪宁也上前推了ＸＸ面部”，战平亦认可其与ＸＸ发生撕扯的事实，故足以证明ＸＸ的伤情与战平的行为之间具有因果关系，战平应当根据其过错程度承担相应的侵权责任。对于战平不承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。关于战平提出根据《丹东市公安局元宝分局六道口派出所办案区使用情况登记表》的记载，在公安民警对ＸＸ进行身体检查时，ＸＸ仅有胸部挫伤的上诉意见。因公安民警没有法医资质，该登记表不能否定丹东市公安医院为ＸＸ出具的验伤诊断书的证据效力，故对战平的该项上诉意见，本院不予采纳。关于战平主张ＸＸ治疗16牙产生的费用与本案无关，治疗21牙釉质、牙本质缺损产生的费用与本案无关的上诉意见。经审查，原审判决仅保护了ＸＸ治疗21牙的相关费用，故战平对于ＸＸ治疗16牙提出的异议不能成立。关于ＸＸ治疗21牙产生的费用。因丹东市公安医院2014年2月6日验伤诊断ＸＸ“上唇挫伤、左上前牙（即21牙）松动Ⅰ°”，2014年4月24日诊断ＸＸ“左上前牙牙釉质、牙本质缺损”，可以证明ＸＸ21牙外伤与战平、纪宁的侵权行为具有因果关系。战平主张ＸＸ21牙釉质、牙本质缺损与本案无关，但未提供证据加以证实，且明确表示不对此进行因果关系鉴定，故战平应当承担举证不能的不利后果。战平对于ＸＸ治疗21牙提出的异议亦不能成立，本院不予支持。
关于战平的伤情是否是ＸＸ的行为所致，ＸＸ应否承担赔偿责任的问题。如前所述，本院生效行政判决认定ＸＸ与战平有撕扯行为，民警到达现场后，ＸＸ用手推了战平面部一下。在ＸＸ未提供足以推翻上述认定的证据的情况下，应当认定ＸＸ的行为与战平的伤情之间具有因果关系，ＸＸ应根据其过错程度承担相应的侵权责任。关于ＸＸ主张战平的伤情与“ＸＸ推了战平面部一下”所能造成的伤情不一致的上诉意见。经审查，丹东市公安医院为战平出具的验伤诊断为“上口唇划伤；下口唇挫伤；颈部及前胸划痕伤；左肩挫伤”，战平的受伤部位与ＸＸ推其面部的行为基本相符，结合双方互相撕扯的行为，ＸＸ对战平伤情提出的异议缺乏依据，本院不予采纳。
关于原审判决确定的战平、ＸＸ的赔偿责任比例是否适当的问题。本案中，ＸＸ主张战平等人对其进行围殴，属于结伙殴打、伤害他人，战平、纪宁应对ＸＸ的损害后果承担全部的赔偿责任。本院经审查认为，公安机关并未认定战平、纪宁等人结伙对ＸＸ实施了殴打行为，本院生效行政判决亦对本案各方当事人互相实施的行为进行了认定，现有证据不能证明ＸＸ的该项上诉主张成立，故本院不予支持。原审判决根据各方当事人的过错程度确定的赔偿责任比例并无不当，本院予以确认。
综上所述，ＸＸ、战平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由ＸＸ负担25元，由战平负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 曹振宇
审判员 姜艳艳
二〇一七年五月九日
书记员 于大海