四川省威远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1024刑初100号
公诉机关四川省威远县人民检察院。
被告人肖寒曦，曾用名肖鹏，男。
辩护人张永祥，四川言鼎律师事务所律师。
四川省威远县人民检察院以内威检诉刑诉（2017）78号起诉书指控被告人肖寒曦犯盗窃罪。于2017年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月25日、6月21日两次公开开庭审理了本案。威远县人民检察院指派助理检察员古能出庭支持公诉，被告人肖寒曦及其辩护人张永祥到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
四川省威远县人民检察院指控，被告人肖寒曦因信用卡欠款无现金归还，于2015年底开始偶尔找被害人王宏安先转账帮其还款又用POS机刷卡套现归还的方法达到延期还款的目的，王宏安收取一定手续费。2016年10月21日中午，肖寒曦再次来到威远县杉树坳街北段“川诚线缆”店内要求店主王宏安帮忙还款15320元。肖寒曦把信用卡以及密码交给王宏安后离开店铺并通过微信转账的方式支付王宏安手续费330元。王宏安收取手续费后，第一次将500元转入信用卡并用店内POS机从信用卡内刷出280元，第二次将5000元转入信用卡并用店内POS机从信用卡内刷出5050元。当王宏安第三次转入5820元时，肖寒曦看到短信通知后，由于自己尚欠他人现金以及其他信用卡无法归还，遂产生非法占有的想法。肖寒曦趁王宏安还未将款刷走之机，在其位于威远县严陵镇水晶国际小区的家中通过手机软件操作，将王宏安转入其信用卡的5950元人民币转到自己的农行卡上，并立即将信用卡挂失、屏蔽王宏安电话逃匿。后肖寒曦将非法所得的钱财中的2150元用于归还其在招商银行信用卡欠款、800元用于偿还其朋友潘秋杰的欠款、2000元通过支付宝转给其女友王清兰提现并共同使用，其余钱财则通过自己手机微信、支付宝等途径用于日常消费。王宏安报警后，民警于2016年11月24日将肖寒曦抓获，同日，肖寒曦家属代其赔偿了被害人的损失，取得了谅解。
公诉机关为证明其指控的事实，当庭举示了书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、被告人供述与辩解等证据。并认为：被告人肖寒曦以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人肖寒曦对公诉机关指控的事实无异议，但认为自己的行为不构成盗窃罪。
辩护人的辩护意见是，公诉机关对肖寒曦犯盗窃罪的指控缺乏法律依据，不能成立，依法判决肖寒曦无罪。理由：1、肖寒曦的招商银行信用卡消费后，无钱及时归还消费欠款，即请王宏安代其偿还，并约定手续费。因此，王宏安与肖寒曦之间形成借贷关系，仅是一起经济纠纷。2、对于货币的法律属性是属于种类物，而非特定物，在借用货币后仅须归还同等数额的货币。当特定数量的货币交付他人占有时，货币的所有权即发生转移，占有人即拥有该货币的处分权。3、本案所涉信用卡是指银行发行的，给予持卡人一定信用额度，并可以在信用额度内先消费后还款的信用卡。具体到本案：肖寒曦借记银行卡上的现金系肖寒曦所有，该银行信用卡消费后进行归还，实际上信用卡根本就没有现金；王宏安代肖寒曦归还招商银行消费欠款后，该货币转移至银行占有，对该货币只有银行才有处分权。肖寒曦通过信用卡进行消费、取现等行为，属于发卡银行与持卡人之间的信用关系，银行相信持卡人到期可以归还，不存在对王宏安财产的窃取。故肖寒曦没有采用秘密方法窃取王宏安财物。4、本案指控肖寒曦通过秘密方法窃取了王宏安的财物，缺乏法律依据，且已有证据不能证实肖寒曦的行为已经构成犯罪。
经审理查明：被告人肖寒曦在成都招商银行办理一张卡号为6225757588084864的信用卡。被害人王宏安在威远县严陵镇杉树坳街北段开了“川诚线缆”店，还办理“信用卡服务”。肖寒曦因信用卡欠款无现金归还，于2015年底开始多次找王宏安先转账帮其还款，再用王POS机刷卡套现归还的方法达到延期还款的目的，王宏安按比例收取一定数额的手续费。2016年10月21日中午，肖寒曦再次来到“川诚线缆”店内要求王宏安帮忙还信用卡欠款15320元，手续费是还款额的1.9%计算，肖寒曦把信用卡以及密码交给王宏安后离开店铺，并通过微信转账的方式支付王宏安手续费330元。王宏安收取手续费后就往肖寒曦信用卡上还款，第一次将500元转入信用卡并用店内POS机从信用卡内刷出280元，第二次将5000元转入信用卡并用店内POS机从信用卡内刷出5050元。当王宏安第三次将5820元转入肖寒曦信用卡时，王宏安未及时通过POS机从信用卡内刷出，肖寒曦看到银行的短信通知后，由于自己尚欠他人现金以及其他信用卡欠款无法归还，遂产生非法占有的想法。肖寒曦趁王宏安还未将款刷走之机，在其位于威远县严陵镇水晶国际小区的家中通过手机招商银行掌上APP提现，将王宏安转入其信用卡的5950元人民币转到肖寒曦自己名下的农行卡上，并立即通过拨打招商银行的客服电话9****将信用卡挂失，并补办了一张信用卡，同时屏蔽王宏安电话、删除王宏安微信。后肖寒曦将非法所得的钱财中的2150元用于归还其在招商银行另一信用卡欠款、800元用于偿还其朋友潘秋杰的欠款、2000元通过支付宝转给其女友王清兰提现并共同使用，其余钱财则通过自己手机微信、支付宝等途径用于日常消费。
另查明，被害人王宏安在无法联系到被告人肖寒曦后报警，民警于2016年11月24日将肖寒曦抓获，归案后，肖寒曦如实供述犯罪事实。同日，肖寒曦家属代其赔偿了被害人王宏安的损失，取得了谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、威远县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、户籍证明、综合信息资料，证实被告人肖寒曦具有刑事责任能力。
3、招商银行信用卡复印件、POS签购单、王宏安还刷款记录便条、维信信息及微信转账信息，证实王宏安持有肖寒曦信用卡及密码进行了还款、POS刷卡消费；王宏安与肖寒曦之间付手续费及事情发生后联系的情况。
4、肖寒曦的招商银行信用卡的开户信息、交易明细，证实2016年10月21日该信用卡还款和POS刷卡消费的情况。
5、农业银行银行卡交易明细清单，证实肖寒曦将招商银行信用卡上的钱划到农业银行信用卡上的事实。
6、通话清单，证实1839329****与1588485****之间的通话情况。
7、抓获说明，证实被告人肖寒曦被抓获的情况。
8、谅解书，证实肖寒曦家属于2016年11月24日主动赔偿5990元，并取得谅解。
9、被害人王宏安的报案笔录，证实我在威远县严陵镇杉树坳街北段开了一家叫“川诚线缆”店，还打了“信用卡服务”的牌子，从2015年底我帮肖寒曦还过几次信用卡。2016年10月21日9时左右，肖寒曦来店叫我帮他还信用卡上15320元的欠款，把名字、联系方式写在纸条上，将招商银行信用卡和密码给了我老婆。大概14时许，我用手机网银向肖寒曦的信用卡分三次支付11320元，第一次转500元钱到肖寒曦的信用卡上，半小时后，又从该信用卡刷出280元钱；几分钟后，我用手机网银向肖寒曦的信用卡还款5000元，半小时后，又从该信用卡刷出5050元；第三次我用手机网银向肖寒曦的信用卡还款5820元，半小时后，我在POS机上面准备把钱刷出来，但POS机上显示“此卡已挂失”。我电话联系肖寒曦但一直没有接听，我用微信联系他，肖寒曦把我的微信删除，他的信用卡也一直未取走。我每次从中抽取还款金额1.9%的手续费，15320元的手续费是290多元钱，还欠我的40元，给了我330元手续费。
10、证人邵春芝的证言，证实2016年10月21日下午，肖寒曦到我们店内来，把我的信用卡拿给我，帮他还信用卡欠款，我老公叫他把名字、电话号码写在纸条上，肖寒曦把密码告诉我后，我也把密码写在纸条上。当天下午，肖寒曦将手续费用微信红包发给我老公后就开始给他还款，分三次还款，第三次还款后准备用POS机刷出来时，却发现肖寒曦的信用卡被挂失了。用电话、短信、微信都没有联系到肖寒曦，才发现被骗了。
11、证人王清兰的证言，证实2016年10月21日下午18时许，肖寒曦从支付宝上面转2000元钱给我，叫我将2000元钱提现，后我将支付宝上的钱转入我的中国银行的银行卡上，第二天将钱交给肖寒曦。
12、辨认笔录及照片，证实被害人王宏安、邵春芝与被告人肖寒曦之间相互辨认的情况，且系本案的被告人。
13、提取笔录、作案时使用的手机照片以及手机上涉案的相关记录照片，证实肖寒曦的手机内记录王宏安还信用卡欠款、消费账单、转款的交易明细等情况。
14、现场勘验笔录、中心现场平面示意图、现场方位图、现场照片，证实案发现场为威远县严陵镇杉树坳街北段“川诚线缆”店内及现场方位情况。
上述证据，与本案具有关联性且客观真实，合法有效，足以证明认定事实。
关于被告人肖寒曦的辩护人的辩护意见：王宏安与肖寒曦之间形成借贷关系，仅是一起经济纠纷，没有非法占有的目的；肖寒曦通过信用卡取现的行为，属于发卡银行与持卡人之间的信用关系，银行相信持卡人到期可以归还，不存在肖寒曦采用秘密方法窃取王宏安财物的行为。故肖寒曦犯盗窃罪的指控缺乏法律依据，不构成犯罪。
经查明:被告人肖寒曦以非法占有为目的、秘密窃取他人财物的行为。理由如下：
1、肖寒曦将信用卡以及密码交给被害人王宏安，并委托王宏安先转账帮其还款，又用POS机刷卡套现归还的方法达到延期还款的目的，二人的合意是达到延期还款的目的，此时王宏安就合法占有信用卡上的钱，实际上肖寒曦从未真正拥有这笔钱，钱仍然属于王宏安，占有的权利未发生改变。因此，对于被害人王宏安转账到信用卡上的5950元钱应当属于王宏安合法占有。
2、肖寒曦在王宏安将钱转账到信用卡还未用POS机刷卡套现之机，采用通过招商银行特有的手机掌上APP提现将信用卡的5950元人民币转到肖寒曦自己名下的农行卡上。因此，针对王宏安肖寒曦采用不告知私下，通过自己掌控的信用卡密码私自将现金转走，属于秘密窃取他人财物的行为。
3、肖寒曦将王宏安转入其信用卡的5950元人民币转到自己的农行卡上，将信用卡挂失，并补办了一张信用卡，同时屏蔽王宏安电话、删除王宏安微信，并将所得5950元用于还欠款和其他消费，已实际非法占有而且使用。故肖寒曦有以非法占有为目的。
本院认为：被告人肖寒曦在与被害人达成由被害人帮其偿还信用卡欠款，然后由被害人用肖留置的信用卡在POS机刷卡消费归还的协议后，以非法占有为目的，在被害人帮还款后尚未消费刷走该款的时间内，采用不为被害人所知的秘密手段，提走该款用于还款和生活耗用，致使被害人对该信用卡上信用额度的合法占有控制权丧失，被告人肖寒曦的行为符合盗窃犯罪的所有主客观要件，应以盗窃罪论罪处罚。公诉机关指控肖寒曦犯盗窃罪的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人肖寒曦犯罪情节较轻，到案后如实供述自己的犯罪事实，主动进行退赔全部违法所得，并取得被害人谅解，可免予处罚。辩护人提出不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采信。根据被告人肖寒曦的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人肖寒曦犯盗窃罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本两份。
审 判 长 杨飞
审 判 员 李茜
人民陪审员 叶洪
二〇一七年八月十八日
书 记 员 陈莉
附有关法律条文于后：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。