四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川03民终817号上诉人(原审被告)：四川友合建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区二环路北一段10号1栋3单元14层6号。法定代表人：喻晓，董事长。委托诉讼代理人：刘方，该公司员工。委托诉讼代理人：周维林，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：自贡市中小企业融资担保有限公司，住所地四川省自贡市大安区龙井街吉成井居委会2组。法定代表人：鲁力友，总经理。委托诉讼代理人：胡天财，该公司副总经理。委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：自贡莱克资产管理有限公司，住所地四川省自贡市贡井区双塘乡洞桥村4组。法定代表人：康洪波，董事长。上诉人四川友合建筑工程有限公司（简称友合公司）因与被上诉人自贡市中小企业融资担保有限公司（简称担保公司）、自贡莱克资产管理有限公司（简称莱克公司）追偿权纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭并于2016年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人友合公司委托诉讼代理人刘方、周维林，被上诉人担保公司的委托诉讼代理人郭珊到庭参加诉讼。被上诉人莱克公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。友合公司的上诉请求为：1.撤销一审判决；2.判决驳回被上诉人担保公司对上诉人友合公司的诉讼请求；3.判令被上诉人担保公司向被上诉人莱克公司依法主张权利。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.2015年7月30日的《委托划款函》，是确认本案事实的一个关键证据，但一审判决却回避了这一证据，没有该证据的记载及表述。2.2015年7月30日的《委托划款函》，证明上诉人友合公司已将履行债务的义务转移给被上诉人莱克公司。2015年7月30日的《委托划款函》包含了几层意思：1.上诉人友合公司与被上诉人莱克公司存在债权债务关系；2.友合公司要求（委托）莱克公司直接向担保公司支付150万元；3.《委托划款函》出具欠，莱克公司与担保公司已经就150万元分期支付的时间及金额进行了协商。本案的其他证据证明，莱克公司按照2015年7月30日《委托划款函》的意思表示，已经向担保公司部分履行义务，其履行义务不符合约定的情况下，担保公司违背《委托划款函》的意思表示，将友合公司作为共同被告，向人民法院提起了民事诉讼。3.友合公司转移债务的行为已得到担保公司的同意。①《委托划款函》一式三份，其中一份已送交担保公司；②担保公司在其诉状中有这样的文字表述：“被告莱克公司仅于2015年8月18日‘归还’10万元”。从合同的相对性而言，在《委托划款函》出具之前，友合公司是担保公司的债务人，莱克公司是债务保证人，但担保公司诉状中对收到莱克公司10万元时，用“归还”，而不是“代偿”，证明担保公司在接受债务履行时，已经将莱克公司作为债务人，而不是保证人。4.担保公司接受《委托划款函》，并认同莱克公司归还10万元的行为，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条关于债务转移的成立要件，即债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决中所引用的法律条款，均是以友合公司仍然是债务人为前提。2.担保公司对友合公司的诉讼请求应当予以驳回。债务人转移债务有别于第三人替债务人履行债务。债务人友合公司已将债务转移给第三人莱克公司，债权人担保公司可以直接要求第三人莱克公司履行义务，不能在要求元债务人友合公司履行债务。担保公司在二审庭审中答辩称：一审判决认定事实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。应当予以维持。委托划款函主体是友合公司，受托人是莱克公司，并不是债权转让关系，我公司未予以确认。上诉人在上诉状中称从“归还”推定债权债务转移的表示是错误的。上诉人所提到的适用法律错误没有任何依据。莱克公司未提交书面答辩意见。担保公司一审的诉讼请求为：1.判令友合公司立即偿还担保公司代偿款140万元；2.判令友合公司承担违约金30万元，并承担从2015年2月15日起按人民银行同期贷款利率的4倍代偿资金占用费至还清为止；3.判令莱克公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费由友合公司、莱克公司承担。一审法院认定的事实：担保公司系合法的融资性担保机构。2014年5月19日，友合公司承建的川南汽车配件商业中心一期、二期项目二标段（4#、5-A区）、四标段（5-B区），请求担保公司为其支付民工工资提供保证，并向自贡市城乡规划建设和住房保障局出具工资支付担保书。担保公司与友合公司签订了工（2014）民保0006号、民保0007号《委托保证合同》（民工工资支付担保），担保金额分别为189.95万元、99.9万元，并约定违约责任及争议解决方式。同日莱克公司与担保公司签订了工（2014）反0001号、反0002号《反担保保证合同》，约定任何一方违约，按担保金额的20%向对方支付违约金，违约金不足以赔偿损失的，违约方还应支付赔偿金，代偿资金占用费以代偿金的全部债务为计算基数。2015年2月15日，友合公司拖欠民工工资。同日自贡市城乡规划和住房保障局向担保公司发《代偿通知书》，同日，担保公司代友合公司偿还了150万元拖欠款。同日友合公司、莱克公司分别向担保公司出具了《还款承诺》和《保证承诺》，承诺在6个月内归还代偿金及利息。2015年8月18日，莱克公司归还了10万元，余下140万元友合公司、莱克公司在承诺期限内未归还代偿金及利息。故担保公司诉讼来院，请求支持其诉称请求。一审法院认为，友合公司与担保公司签订的《委托保证合同》合法有效。友合公司在《还款承诺》期限内未按照约定履行还款义务，担保公司主张莱克公司承担偿还责任的理由成立，一审法院予以支持。莱克公司与担保公司签订的《反担保保证合同》合法有效。莱克公司在《保证承诺》期限内，未按合同约定履行义务。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”担保公司请求莱克公司承担连带责任保证，符合法律规定，因其保证范围是本金、违约金及资金占用费，一审法院予以支持保证范围内承担责任。至于担保公司要求友合公司、莱克公司支付违约金30万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，据此，其计算基数应以其利息损失为标准。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，故违约金的计算应以其利息为基数，最高为其利息的30%，且与利息之和不得超过年利率24%。违约金为150万元从2015年2月15日起至2015年8月14日，按年利率24%计算后乘以30%。至于逾期利息问题，因双方未约定利率，又未约定逾期利率。担保公司可主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院》第二十九条第二款第（一）项、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、友合公司于本判决生效之日起十日内偿还担保公司代偿金140万元、违约金（从2015年2月15日起至2015年8月14日止，以150万元为基数按年利率24%计算后乘以30%）；逾期利息（从2015年8月15日起至付清时止，以140万元为基数按年利率6%计算）；二、莱克公司对上述款项承担连带清偿责任。本案案件受理费减半收取为10050元，保全费5000元，合计15050元由友合公司负担；莱克公司承担连带责任。在二审期间，友合公司向本院提交了2015年7月30日的《委托划款函》，拟证明该函出具的前提不是友合公司想赖账，不是友合公司拒不支付民工工资。莱克公司作为友合公司的担保人，担保公司也知道友合公司拿不出钱，担保公司与莱克公司就对这150万进行了协商。是一个债权债务转移的协议，并非形式上的委托合同。对友合公司二审提交的上述证据，担保公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但对其证明目的有异议，委托划款函没有债权债务转移的性质。担保公司、莱克公司均未向本院提交其二审新的证据。结合当事人的举证、质证，本院认证如下：对友合公司提交的《委托划款函》，因其真实合法，且与本案有关联，故予以确认并在卷佐证。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院本院事实另查明，2015年7月30日，友合公司川南汽配城项目部向莱克公司出具《委托划款函》，该函的主要内容为：友合公司承建了莱克公司的川南汽配商业中心一期、二期项目二标段（4#、5-A区）、四标段（5-B区）项目，由担保公司担保民工工资，该项目于2015年春节期间出现了民工工资问题，导致担保公司代偿了应由友合公司支付的民工工资150万元，按照自贡市城乡规划建设和住房保障局（以下简称建设局）的要求，担保公司需在近期将150万元代偿款存回到建设局专项资金账户，否则将暂停担保公司在自贡市范围内的民工工资担保业务（原友合公司的还款承诺、莱克公司的保证承诺期将至）。鉴于此情况，友合公司现委托莱克公司优先将该笔150万元代偿款直接支付给担保公司，按照担保公司与莱克公司协商的结果，于2015年8月4日前支付40万元，剩余款项于2015年8月31日前支付一部分，在2015年9月30日前将110万元的剩余部分全部付清。本函一式三份。本函转担保公司一份。本院认为，担保公司与友合公司签订的工（2014）民保0006号、民保0007号《委托保证合同》以及莱克公司与担保公司签订的工（2014）反0001号、反0002号《反担保保证合同》是当事人真实意思表示其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议的焦点为：友合公司在本案中应否承担案涉债务的清偿责任，即案涉《委托划款函》是否具有债务转移的性质。友合公司在本案中应否承担案涉债务的清偿责任，取决于案涉《委托划款函》是否具有债务转移的性质。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，债务转移是指经债务人债权人同意，将自己的合同义务全部或部分转移给第三人承担，在债务全部转移的情况下，第三人则完全代替债务人的地位，债务人退出与债权人之间的合同关系，原合同关系消灭，债权人不得要求债务人履行债务或承担责任。而第三人代为履行，根据《中华人民共和国合同法》六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，是指合同当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务以及第三人表示代替债务人清偿债务或与债权人或债务人达成代替清偿债务的协议，在此情形下，债权人不得直接向当事人请求履行债务。在本案中，担保公司依据其与友合公司签订的《委托保证合同》，代友合公司支付民工工资150万元，对此，友合公司应按《委托保证合同》的约定及还款承诺承担归还担保公司代偿的上述款项的责任，莱克公司应按《反担保保证合同》的约定及保证承诺承担相应的保证责任。在本案二审庭审中，友合公司、担保公司均陈述，担保公司在代偿民工工资后向友合公司主张权利，但由于友合公司无力及时归还，担保公司向莱克公司主张权利。友合公司主张担保公司、友合公司、莱克公司之间达成了债务转移的口头协议，但担保公司予以否认，莱克公司在一审期间亦为认可本案存在债务转移。就案涉《委托划款函》载明的内容分析，友合公司是委托莱克公司优先将其应向莱克公司收取的150万元工程款按照担保公司与莱克公司协商的时限，直接支付给担保公司，其并无莱克公司承担友合公司所负债务的意思表示，即无债务转移的意思表示；莱克公司按照友合公司出具的《委托划款函》向担保公司归还友合公司应归还担保公司代偿款，是莱克公司履行代友合公司履行还款义务的行为，并不能以此认定是债务的转移；且在本案中，友合公司是债务人，莱克公司是保证人，友合公司、莱克公司均是清偿本案债务的义务主体，担保公司既可以要求友合公司承担还款责任，也可以要求莱克公司承担连带清偿责任，从保障担保公司权利的情况下，担保公司同意债务人友合公司将其所负之债务转移给保证人莱克公司，亦与常理相悖。故案涉《委托划款函》不具有债务转移的性质，友合公司仍是案涉债务的的清偿责任人，友合公司应按《委托保证合同》的约定及还款承诺承担归还担保公司代偿的上述款项的责任。友合公司所持的《委托划款函》属于债务转移的性质，案涉债务已转移给莱克公司，担保公司不得再要求其承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。在担保公司与友合公司签订的《委托保证合同》中约定：担保公司垫款后，友合公司应在接到担保公司追索通知之日起五个工作日内向担保公司偿还全部垫付款及已支付的保证金，并自担保公司垫款之日起按每日万分之五向担保公司支付该笔垫付款的利息。该约定应适用于逾期还款利息的处理，一审判决认为担保公司可主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息并以此作出逾期利息的判决不当。但鉴于当事人特别是担保公司均未就此提出上诉，此属于当事人对自己实体权利的处分，故应不再予以纠正。综上，友合公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽其对逾期利息处理不当，但鉴于当事人未就此提起上诉，故本院不再予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由四川友合建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李宁川审 判 员  张 俊代理审判员  郑 轶二〇一六年十月三十一日书 记 员  曾雅月