江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01852号
上诉人（原审被告）杨生良，男，1972年1月28日出生，居民身份证号码3209221972********，汉族，住滨海县滨海港镇首乌村*组**号。
委托代理人黄士标，江苏鑫诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张扣成，男，1985年5月25日出生，居民身份证号码3209231985********，汉族，住阜宁县阜城街道办事处天宇华庄**号楼***室。
委托代理人潘地松，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。
原审被告江苏中苑建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道办事处阜城大街72号。
法定代表人张卫民，该公司董事长。
上诉人杨生良因与被上诉人张扣成、原审被告江苏中苑建设集团有限公司（下称中苑公司）民间借贷纠纷一案，不服阜宁县人民法院（2014）阜民初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年4月28日，中苑公司与包头牡丹园置业有限公司签订建设工程施工合同1份，约定包头牡丹园置业有限公司将其开发的牡丹园建设工程项目发包给中苑公司施工。2011年2月18日，中苑公司与包头市鼎立房地产开发有限责任公司签订建设工程项目承包合同1份，约定包头市鼎立房地产开发有限责任公司将其开发的美室层双建设工程项目发包给中苑公司施工。中苑公司在承包上述工程后又将工程交由不具有施工资质的非公司员工杨生良承包。2011年3月15日，杨生良作为经手人向原系中苑公司原法定代表人王益东的驾驶员张扣成出具江苏中苑集团内部借款单，借款单载明：借款金额110万元，借款期限暂定半年，月息1.5分，借款单上未加盖中苑公司印章，亦未加盖“美室层双”项目部印章。当日，张扣成从中国银行股份有限公司包头市分行提取110万元存入杨生良个人银行卡。2013年2月，在张扣成与美室层双项目部结算其分包的水电工程款时，美室层双项目部在给付张扣成水电工程款319.776万元的同时偿还张扣成借款30万元。后经张扣成多次催要，杨生良仅支付借款利息9.905万元，剩余借款本息一直未有偿还。现张扣成诉至一审法院，要求判令中苑公司、杨生良共同偿还借款本金110万元及截止2014年6月10日的约定利息65.142万元，2014年6月10日之后的利息至实际还款之日止，按月利率1.5%计算，并承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，张扣成同意美室层双项目部于2013年2月支付的30万元在借款本金中予以冲减，杨生良支付的9.905万元在应付利息中予以冲减，以本金80万元从借款之日计算利息。
一审法院认为，本案的争议焦点为杨生良出具内部借款单的行为是否是职务行为，是否构成表见代理。经查，杨生良即非被告中苑公司职工，与中苑公司也不存在劳动关系，故杨生良的该行为不属于职务行为。内部借款单上未加盖被告中苑公司印章，亦未加盖“美室层双”项目部印章；出具内部借款单时杨生良亦未向张扣成出示其代表中苑公司或受中苑公司委托就所建工程进行借贷的授权委托书，故杨生良的该行为是无权代理行为。因此，杨生良提出的案涉借款为中苑公司单位借款，不是其个人借款的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。张扣成原系被告中苑公司原法定代表人王益东的驾驶员，并通过王益东的介绍向杨生良分包了美室层双建设工程的部分水电安装工程，故张扣成应当知晓杨生良实际施工人的身份。张扣成与杨生良订立民间借贷合同时，明知杨生良的实际施工人身份和杨生良无权代理被告中苑公司对外借款，亦未要求中苑公司在内部借款单上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求中苑公司予以确认或追认，具有明显过错。故杨生良出具内部借款单的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。张扣成与中苑公司没有借贷的合意，内部借款单出具后，款项也转账至杨生良的个人银行账户，也无证据证明借款实际用于中苑公司承包的工程建设。本案应系发生在张扣成与杨生良之间的个人借贷行为，故张扣成要求中苑公司偿还借款的诉讼请求，不予支持。杨生良应承担向张扣成支付借款本金及利息的民事责任。但杨生良已向张扣成偿还的借款30万元及利息9.905万元应在借款本金和利息总额中予以分别冲减。关于张扣成要求杨生良按月利率1.5%支付借款利息的诉讼请求，因双方约定的月利率1.5%没有违反国家有关限制借款利率的规定，符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、杨生良偿还张扣成借款80万元及以80万元为本金从2011年3月15日起按月利率1.5%计算至实际给付之日止的利息（已给付的利息9.905万元在实际履行时予以冲减）。限于判决生效后10日内履行完毕。（开户名称：阜宁县人民法院；开户行：中国农业银行阜宁县支行；帐户：40×××91；汇款时须注明案号、张扣成姓名及审判员姓名）二、驳回张扣成的其他诉讼请求。案件受理费20562元，由张扣成负担7300元，杨生良负担13262元。（张扣成已预交20562元，应负担的13262元，在履行时由杨生良一并给付张扣成）
上诉人杨生良不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审认定中“中苑公司在承包上述工程后又将工程交由不具有施工资质的非公司员工杨生良承包。”无任何事实依据。2.中苑公司中标承建美室层双工程后，时为中苑公司的法定代表人王益东专职司机张扣成与王益东商谈想承包该工程的水电部分，王益东同意让其承包但要求借款110万元给工程上用，张扣成将借款送到项目部时，因会计不在，王益东叫上诉人将钱先收下，并用中苑公司的内部借款单向张扣成出具借款手续，后上诉人将该款全部转给了工程所用，中苑公司的账务上也有明确记载，至于当时款项打入上诉人的银行卡中是因为中苑公司在承包该工程前的其他工程上存在很多纠纷，有的纠纷诉讼到法院正在执行过程中，为了防止款项被冻结，王益东请上诉人名义办了银行卡，此卡虽以上诉人名义申办的，但实际上作为该工程项目所用。在该借款之前，上诉人与被上诉人并不认识，借款单中未加盖项目部的印章问题，是因为并未刻制，该工程相关手续均是加盖的中苑公司的行政章和合同章。3.一审认定归还30万元是项目部归还，而利息是由上诉人归还，自相矛盾。事实上归还被上诉人借款本息并不是上诉人归还。4.上诉人出具内部借款单的行为系职务行为。中苑公司并未将美室屋双工程发包给任何人，上诉人是受中苑公司的委派担任该工程执行经理，借款所用的凭证为中苑公司统一印制并使用的内部借款单，如系上诉人个人借款不会用这种凭证，被上诉人也不会同意用这种凭证。借款单中明确载明借款方为美室层双项目部，不是上诉人个人，上诉人为经手人，不是借款人，还有中苑公司的账目中也证明将所借被上诉人的借款记入了往来账，归还的本息也是中苑公司。5.一审庭审中被上诉人当庭表示是上诉人借款，并未表示要求中苑公司承担责任，其目的为使一审法院对本案享有管辖权，上诉人在第一次庭审结束后对本案提出管辖权异议，一审法院未依法审查，故一审法院诉讼程序存在违法情形。综上，请求二审查明事实，依法予以改判。
被上诉人张扣成答辩称：1.美室层双工程的实际施工人是上诉人，上诉人交纳管理费，在一审时中苑公司法定代表人王益东到庭说明此情况。2.王益东向上诉人提出让被上诉人做点水电工程，上诉人提出向被上诉人借点钱，被上诉人第一次汇了100万元，上诉人说再借点，被上诉人又汇了10万元，上述款项都是汇入上诉人的银行卡中。3.美室层双工程的账目都在上诉人处，中苑公司没有账目，上诉人的陈述不是事实。4.关于利息9.905万元，我未收到。5.关于借款凭证，凭证不是公司统一印制，是他自己私印的。6.关于借款事实，上诉人多次承诺说款项是上诉人自己所用，借款由上诉人归还，既有证人出庭作证，也有和上诉人的相关录音证实。7.上诉人未在答辩期内提出管辖权异议。综上，一审判决认定事实，请求驳回上诉请求。
原审被告中苑公司答辩称：我公司从未向张扣成借款，也未收到张扣成的款项，更未授权或委托他人向张扣成借款，张扣成主张的借款是张扣成与杨生良的个人借贷行为，与我公司无关，虽然借据使用的是我公司的内部借款单，借款单上也载明了借款用途，但均不能作为我公司的意思表示，对我公司不具有约束力，且张扣成当庭表示该借款是杨生良的个人借款，故请求法院驳回张扣成对我公司的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨生良虽以经手人的名义向张扣成出具江苏中苑集团内部借款单，并在该借款单中注明“美室层双”项目部借到张扣成110万元，但该款项由张扣成将款项直接给付杨生良本人银行卡中，而未支付至中苑公司，而杨生良既非中苑公司职工，与中苑公司也不存在劳动关系，仅为中苑公司案涉项目的执行经理，对外融资并不属于施工过程中执行经理的职责范围，施工合同中也无允许执行经理代表中苑公司对外融资的特别授权。上诉人认为案涉款项系按照中苑公司当时的法定代表人王益东的指示代收，但王益东作为证人出庭陈述，该款项系张扣成出借给杨生良，张扣成也主张该款项系出借给杨生良，杨生良未能提供证据证明系受王益东指示代收行为的事实，因此，一审法院认定杨生良的借款系个人行为，并无不当。关于管辖权的问题，上诉人虽在一审中向一审法院提出管辖权异议，但未在法律规定的答辩期内提出，一审法院未予理涉，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20562元，由上诉人杨生良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 朱 倩
代理审判员 荀玉先
二〇一五年七月十四日
书 记 员 谢 超