浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终192号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林松，男，1978年3月3日出生于浙江省苍南县，汉族，大学文化，苍南润地置业有限公司董事长、浙江林垟房地产开发有限公司股东，住杭州市西湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年4月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，同年5月29日被取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪于同年8月28日被刑事拘留，同年9月9日被指定居所监视居住，同年10月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人林松犯职务侵占罪、挪用资金罪、骗取票据承兑罪一案，于2016年12月28日作出（2016）浙0382刑初1561号刑事判决。原审被告人林松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员潘某1出庭履行职务。上诉人（原审被告人）林松及林松的辩护人陈学智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占事实
温州市林垟房地产开发有限公司于2000年7月14日成立，2011年9月1日名称变更为浙江林垟房地产开发有限公司（以下均简称林垟公司）。2003年1月21日，林垟公司股权变更为杨文环出资230万元，占23%，潘某2出资770万元，占77%。2007年5月21日，林垟公司以10260万元的价格取得浙江省苍南县灵溪镇L-01地块，并在该地块上开发“华某一品苑”房地产项目。2007年9月1日，郑某1返、翁某以31500万元从杨文环、潘某2处收购了林垟公司的全部股份。经多次股份重组后，林垟公司的股份最终由郑某1返持39%（包含被告人林松挂在郑某1返名下的10%股份），刘某持27.5％，翁某持25.5％，徐某持8％。上述实际股东参与林垟公司的管理，其中郑某1返任公司总经理，负责公司全面工作，2013年7月开始担任公司法定代表人；刘某任副总经理，负责工程建设；翁某任副总经理，负责财务管理；徐某作为公司董事，委托张钢代表其任副总经理，负责人事；被告人林松于2013年上半年开始负责公司对银行的业务。“华某一品苑”楼盘自2010年4、5月份动工后，分三期开盘，本应分别于2014年6月30日、2015年12月30日、2016年6月30日交房，但林垟公司财务管理混乱，高层管理人员以各种名义将公司资金转移侵占，导致林垟公司没有资金支付工程款，“华某一品苑”房产项目中途停工，无法按期交付。
2010年12月至2011年6月期间，被告人林松伙同郑某1返、翁某、刘某、徐某（均另案处理），经事先预谋，利用管理林垟公司的职务便利，通过温州益某印刷有限公司（另案处理，以下简称益某公司），利用虚构广告费、虚开增值税普通发票的方式，侵吞林垟公司资金合计479.33万元。事后益某公司扣除10%税费，将剩余的431.487万元分别转入被告人林松及郑某1返、翁某、刘某、徐某等人指定的账户。经查，郑某1返（含林松部分）收到330.6436万元，其余款项刘某分得70.0004万元，翁某分得23.409万元，徐某分得7.344万元。
二、挪用资金事实
2012年12月，郑某1返担任苍南润地置业有限公司（以下简称润地公司）法定代表人，被告人林松任董事长，负责经营管理公司事务。期间郑某1返多次向林松提出，将润地公司“天汇嘉园”项目商品房预售资金账户内的资金借给他个人使用。2012年12月21日，经林松同意，郑祖返利用温州市金信电梯有限公司的名义套取润地公司“天汇嘉园”项目商品房预售资金账户内的资金342.4948万元，归个人使用，超过三个月未还。2015年6月，林松的家属已归还润地公司341.8万元。
三、骗取票据承兑事实
2013年8月29日，被告人林松指使林候港（另案处理），借用苍南县永茂建材有限公司的名义，编造虚假的钢材购销合同，向上海浦东发展银行股份有限公司温州苍南支行（以下简称浦发银行）申请开立金额为2400万元的银行承兑汇票，同日该行开具出票人为苍南县永茂建材有限公司，收款人为苍南县灵丰实业有限公司的承兑汇票5张，总金额为2400万元，其中保证金已交纳900万元。上述承兑汇票于2014年2月11日被贴现。2014年2月28日汇票到期后，浦发银行在扣除保证金、保证金利息及账户余额9868295.71元后，垫付14131704.29元，被告人林松及其借用的苍南县永茂建材有限公司、保证人黄某,4、苍南安润商贸有限公司、温州雅舍家具有限公司均未能归还该款，后浦发银行诉至法院，2015年1月23日经苍南县人民法院调解，双方达成调解协议，约定苍南县永茂建材有限公司分七期偿还浦发银行1414万元等事项，但调解后未能按约履行。2016年7月，双方再次达成协议，约定分期至2019年9月30日前还清剩余1134万元本金及罚息等债务，并追加第三方担保。
另查明，被告人林松于2015年4月19日主动到公安机关后，拒不交代其职务侵占、挪用资金及骗取承兑汇票的犯罪事实。
原审法院认定被告人林松犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；责令被告人林松共同退赔赃款返还各被害单位。
原审被告人林松上诉称：1.职务侵占一节中，其只帮忙从肖某处拿取发票，未分到赃款，作用较小，原审量刑过重；2.挪用资金一节其系受郑某1返所迫而无奈挪用，其并未从中获利，请求对其免除处罚；3.骗取票据承兑一节，其方已与银行达成和解协议，请求对其从轻处罚；4.其投案后如实供述，应认定为自首，请求二审依法改判。
辩护人提出相同的辩护意见，并提供网上银行电子回单和业务凭证等新证据，以证实林松家属在案发后积极协调归还浦发银行垫付款项，并已归还134万元。
温州市人民检察院出庭检察员意见认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人林松以及同案刘某、翁某、张某、郑某1返、林候港等人的供述，证人肖某、吴某、郑某3、郑某2、林某、曾某,4、章某、黄某,4、雷某、薛某的证言，公司登记情况、股权转让合同、土地使用权出让合同、林垟公司汇款审批单、进账单、转账支票存根、增值税普通发票，公司基本情况、合作经营房地产开发项目协议书、合作开发协议、股权转让协议书、上海浦东发展银行项目资金用款审批表、支付核批单、电汇凭证、电梯设备采购及安装合同、银行转账记录、收款收据，企业法人营业执照、组织机构代码、开具银行承兑汇票申请书、购销合同、最高额保证合同、承兑汇票、承兑汇票协议书、民事调解书、协议书、浦发银行证明、托收凭证、执行和解协议，户籍证明、到案经过等证据证实。同案犯刘某、翁某、郑某1返的证言证实，其等股东协商通过从益某公司处虚构广告费、虚开增值税普通发票的方式，侵吞林垟公司479.33万元资金时，林松作为股东也有参与，其中郑某1返的证言还证实，林松负责和益某公司老板娘肖某接洽发票事宜，其在分到套取资金后也分了钱给林松，该供述也得到证人肖某证言的印证，故林松及其辩护人辩称其仅是帮忙而拿取发票，也未分到赃款的意见与查明事实不符，不予采纳。公安机关在对林松等人立案调查时，已经掌握其等涉嫌侵害公司利益犯罪的犯罪线索，林松虽然在立案后有主动到公安机关接受调查的行为，但其到案后否认自己有挪用资金的行为，而且在公安机关掌握其职务侵占和骗取票据承兑罪行前亦未主动交代相关涉案事实，不具有主动接受司法机关调查的意愿，不应认定其为自动投案。故林松及其辩护人辩称其系自首的意见亦与查明事实不符，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人林松伙同他人，利用职务便利，将林垟公司的资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；林松利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；林松以欺骗手段取得银行票据承兑，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取票据承兑罪。林松犯有数罪，依法予以数罪并罚。原审鉴于林松在职务侵占共同犯罪中起次要作用，系从犯；在一审庭审中自愿承认职务侵占、挪用资金、骗取承兑汇票的罪行，且案发后积极弥补润地公司的损失，退还润地公司大部分赃款，并积极与浦发银行就还款事宜达成协议，具有较好的认罪悔罪表现，已经分别对其职务侵占以及挪用资金、骗取票据承兑罪行予以减轻和从轻处罚，其及辩护人再要求对挪用资金罪免予处罚的理由不足，不予采纳。林松虽然已经与浦发银行达成协议并部分履行还款义务，但该行为属于退赃，不影响案发前已造成给银行特别重大损失的认定，且其退赃金额在涉案金额中占比低，亦不足以影响对其量刑，故其及辩护人要求二审再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百七十五条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年六月二十日
书 记 员 赵东清