广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第113号
原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲。
辩护人蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。
广西壮族自治区平乐县人民法院审理广西壮族自治区平乐县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯挪用资金罪一案，于2015年4月9日作出（2015）平刑初字第11号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年6月17日、9月18日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员何建良出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人蒋俊才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月6日至2014年4月5日，被告人陈某甲担任平乐县沙子镇保安村委某村村民小组组长。2013年4月7日，前任村民小组组长陈某乙将某村集体资金人民币38万元（以下币种均为人民币）转存到陈某甲农行卡里。同年12月20日，平乐县林业局将某村的公益林补偿款70494.7元拨付到陈某甲农行存折里。2013年4月至2014年5月13日案发，陈某甲利用负责管理某村集体资金职务之便，除为村里开支29588元外，擅自多次挪用集体资金借给他人和归个人使用共计420906.7元未还。其中借给陈某丙15万元，借给林某甲10万元，借给陈某丁2万元，借给陈某戊3000元，借给陈某己12000元，其余的用于给其儿子看病和家庭生活开销。
案发后，公安机关追回赃款人民币345000元并已发还给某村。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1.身份证明证实被告人陈某甲出生于1986年10月4日系完全刑事责任能力人。
2.陈某庚、陈某辛、陈某己证实陈某甲从2013年4月6日至2014年清明节担任平乐县沙子镇保安村委某村生产队长，从事属于村民自治范围的经营、管理活动。
3.燕子岩承租合同、猪婆岩承租合同、收据、平乐县2013年国家森林生态效益补偿基金管护经费发放花名册，证实平乐县沙子镇保安村委某村向平乐县鼎立石材有限公司出租集体所有的燕子岩收入33万元，出租猪婆岩收入15万元，从平乐县林业局领取生态林补偿款70494.7元，以上三项收入共550494.7元。该资金的性质属于某村集体所有。
4.某村集体资金到被告人陈某甲账户的情况。（1）被告人陈某甲的供述，我上任第二天陈某乙到恭城农业银行要转集体资金48万元给我，因我在2012年11月份从陈某乙处拿了10万元，所以陈某乙就移交38万元给我。2013年林业局把公益林补偿款70494.7元汇入我的账上。（2）证人陈某己证实陈某甲在担任某村生产队长后，陈某乙将集体资金38万元已转到陈某甲的个人户头。生态补偿款70494.7元也是存入了陈某甲的个人户头。该款由陈某甲掌管的。
5．被告人陈某甲将集体资金15万元借给陈某丙的事实。（1）被告人陈某甲的供述，我在2013年8月28日，从银行卡转出15万元借给陈某丙，后陈某丙共还了11万元。（2）证人陈某丙证实2013年8月28日，我向陈某甲借了15万元买翻斗车，陈某甲后来才告诉我钱是生产队的集体资金，并要我把钱还给他。我还钱给他都是他叫我把钱打入他指定账户，我还有3万多元未还给他。（3）证人林某甲证实去年我和陈某丙、陈某甲吃饭时，陈某丙讲他从陈某甲那里拿了15万元。（4）陈某甲银行卡交易清单、农业银行协助查询财产通知书回执，证实陈某甲于2013年8月28日转出15万元资金流向为陈某丙的账号。（5）扣押决定书、扣押清单、中国工商银行现金存款证实陈某丙于2014年9月30日，在平乐县公安局退出赃款4万元。
6.陈某甲将集体资金10万元借给林某甲的事实。（1）陈某甲的供述，我从卡里转出10万元，是林某甲向我借10万元集体资金，钱转进林某甲没有钱的农行卡里由林某甲保管的，后来由我保管，我也取了几万元出来用，具体取了多少钱我也讲不清楚。林某甲取了多少钱用我也没有记录，可能有4万元左右。（2）证人林某甲证实2013年4月25日，陈某甲从他卡转了10万元到我没有钱的农行卡里，他叫我把卡拿给他用，从2013年5月至9月这段时间内，我全部加起来取了2万元。大约2013年9、10月份，陈某甲用完后把卡还给我了。我和陈某甲是表兄弟关系，我支取陈某甲多少现金没有登记的。（3）陈某甲银行卡交易清单、农业银行协助查询财产通知书回执及林某甲银行卡交易清单证实2013年4月25日，陈某甲转了10万元到林某甲的农行卡里。到2014年4月30日为止，账户剩下861元。（4）扣押决定书、扣押清单、工商银行存款凭证证实林某甲于2014年10月15日在平乐县公安局退出赃款5万元
7.被告人陈某甲将集体资金2万元借给陈某丁的事实。（1）陈某甲供述借给陈某丁的2万元是我给现金的，什么时候记不清了。（2）证人陈某丁证实今年五月份在陈某甲处拿了现金2万。（3）陈某甲银行卡交易清单2014年4月30日存入2万元，同时又转出2万元。（4）扣押决定书、扣押清单、工商银行存款凭证证实陈某丁于2014年10月8日在平乐县公安局退出赃款2万元。
8．被告人陈某甲将集体资金3000元借给陈某戊的事实。（1）陈某甲供述，我是今年清明节前的晚上借给陈某戊3000元现金买东西扫墓的。（2）证人陈某戊证实今年4月4日晚陈某甲拿了3000元现金给我叫我拿这钱去扫墓，因生产队又集资了扫墓的钱，我就没有用到他给我那3000元，我就对他讲，以前欠我8000元，减掉这3000元，他还欠我5000元，他说可以。（3）扣押决定书、扣押清单、工商银行存款凭证证实陈某戊于2014年10月10日在平乐县公安局退出赃款3000元。
9.被告人陈某甲将集体资金12000元借给陈某己的事实。（1）陈某甲供述借了12000元给陈某己，是陈某己拿我的存折分几次自己支取，总共支取12000元。（2）证人陈某壬证实其哥陈某己委托其到公安局退还12000元。（3）扣押决定书、扣押清单、工商银行存款凭证证实2014年10月23日陈某壬代陈某己向平乐县公安局退赃12000元。
10.陈某甲用于村里开支情况。（1）证人陈某葵（陈某甲的父亲）证实2013年修二坝水渠是我付的钱，开支5000是陈某己拿钱给我去付钱，2014年4月份清理村里的水沟开支600元。（2）收支结算情况证实2014年10月22日，陈某甲与某村民代表结算生产队的收支情况，收入550494.7元，用于公益事业支出11503元，用于维修道路等实际支出18085元，某村的集体资金还剩520906.7元。
11.证人林某乙（现任村民小组会计）的证言，证实林业款只能用于集体公益事业，是不能分到农户手上。山洞出租的收入从2012承包至今没有分过钱。村上的收入开始是陈某乙保管存折，陈某葵管密码，要二人同时到农行才能取现。2013年没有开过群众会，陈某乙私自把生产队户头的钱转到陈某甲的存折户头上。
12.证人陈某子（现任村民小组组长）的证言，证实2013年开始陈某甲管钱，陈某乙移交陈某甲有移交清单，2014年我们这届当队长，陈某甲没有移交给我们。
13.证人陈某庚（现任村民小组出纳）的证言，证实2013年选举陈某甲、陈某己、陈某辛三人为生产队长，要求前任移交集体资金，当时讲有48万资金移交，但具体移交了多少村民不知道。2013年8月修拦水坝时才听陈某己讲陈某乙把钱转到陈某甲账户上。去年10月份村民要求修水泥路并要陈某甲把钱拿出来修路，陈某甲一直没有把钱拿出来，今年清明节开会改选了生产队长，我们要求陈某甲把钱移交出来搞建设，直到现在都没有移交出来。我们报案的目的，就是要求公安机关帮我们追回村集体的资金。
14.证人陈某辛的证言，证实我是2013年3月清明开始当生产队长的，当时选了我、陈某己、陈某甲。陈某乙私下把钱移交给陈某甲，我不在现场。生产队开会时，也没有听陈某甲提过钱的事。
15.协助查询财产通知书回执、陈某甲名下账号流水清单、陈某甲农业银行名下账号证实，2013年4月7日，农行卡一次存入24万元，一次存入了14万元，同日又将24万元转存入了陈某甲存折。尾号876农行卡的14万元从2013年4月7日至2013年5月24日，陆续取现和消费，账上仅剩下1357元，到2013年5月26日转存入1万元，2013年6月22日存入3000元，2013年7月30日存入了2500元，后陆续取现至2014年1月19日仅剩下7.87元。2014年1月21日存入了3000元，1月28日存入了300元，3月2日存入300元，但到2014年3月2日，账户上仅剩3.87元。存入24万元的存折里，在2013年8月1日现取了18000元，2013年8月11日将账号内所有的钱包括存款利息共计222185.01元转存入了陈某甲账上，尾号610的卡从2013年8月12日开始陆续现取和消费，到2013年10月11日账上只剩下2243.97元，2013年10月12日存入1万元，后陆续存了些钱，其中包括生态林补偿款70400元，但后又陆续取现和消费，到2014年4月30日账上仅剩下23.49元。
16.立案决定书证实2014年5月13日平乐县公安局对陈某甲立案侦查，陈某甲多次挪用集体资金，虽然中途还了一些款，但到案发前，其账上已经没有钱。
17.在逃人员登记信息表证实平乐县公安局已将陈某乙涉嫌挪用资金罪于2014年5月13日立案。
18.取保候审决定书、取保候审保证书、传讯通知书、拘留证，证实2014年5月22日，平乐县公安局决定对陈某甲取保候审。并由林某甲作为保证人。2014年9月10日平乐县公安局经侦大队依法传讯陈某甲，直到2014年9月25日传讯不到案。平乐县公安局于2014年9月26日对陈某甲执行拘留。
19.证人林某甲的证言，证实我作为陈某甲的担保人，陈某甲取保候审后去了上海、厦门、北京等地，他讲他去这些地方向公安经侦大队领导报告过，中秋节前我们还经常联系的，中秋节后我也找不到他。
20.陈某甲的供述，自接手陈某乙移交款项后，我不断支取现金用来帮我儿子治病，还债。支取现金没有经过群众会同意，也没有会议记录，我也没有写借条。村集体收入全部资金都存在我的农行存折、银行卡，现在都没有钱了。我用于我儿子治病以及治病期间的花费大约30万元左右。其余的陈某丙、林某甲也借了钱去用。我因用了我们村里集体资金到今年5月22日我到平乐县公安局投案自首，同日被取保候审。投案时我向公安机关讲了我居住地是平乐县沙子镇保安村委某村，并留有我和我妻子的电话号码，没有讲在桂林租住屋地址。在取保候审期间，我去福建、北京向公安机关电话报告了，去天津、承德等地没有报告，我出去是想把我那些石头卖掉打算尽快还上村里的钱。我留给公安机关的电话号码在7月1日停用没有告诉公安机关，停用几天后公安经侦大队民警找到我，我当时向他们提过我这电话号码停用了，7月份以后公安机关多次打电话叫我回来把问题讲清楚，我没有回，我是想10月1日才回来向公安机关报告。
21.到案经过证实陈某甲于2014年5月22日到平乐县公安局经侦大队投案，当日取保候审，在取保候审期间，陈某甲违反取保候审规定，多次传唤不到案，于2014年9月26日在桂林被抓获。
22.扣押决定书、扣押清单、中国农业银行凭证证实陈某甲分别于2014年5月23日退赃款10万元，2014年7月14日退赃款10万元，2014年12月10日退赃款12万元。其借给他人的借款，借款人退赃共125000元。陈某甲共退出445000元。
23.申请报告、发还清单、领条证实经某村民的申请，平乐县公安局依法将扣押的款项445000元全部发还给某村。
24.调取证据清单、证明、医疗报账清单证实自2010年1月1日至2015年1月1日，陈某甲的儿子陈泽林住院10次，医疗费用、新农合补偿共用87475.92元。
25.保证书、谅解书证实陈某甲家属向村民保证尚欠的7万多元保证在一年内退清，并得到村民的谅解。
原判认为，被告人陈某甲在担任某村村民小组组长期间，利用职务上的便利，擅自挪用本单位资金归个人使用和借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，构成挪用资金罪。原公诉机关认为，被告人陈某甲投案后，在取保候审期间，违反取保候审的相关规定，不应认定为自首。经查，被告人陈某甲于2014年5月22日到平乐县公安局投案，如实供述其犯罪事实，公安机关决定对其取保候审，在取保候审期间，陈某甲虽然其违反了取保候审的相关规定，但其主观上没有逃跑的意图，亦无证据证实其实际已逃跑，故不予采纳不认定陈某甲自首情节的意见，因此，陈某甲犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲挪用的资金经公安机关追回赃款人民币345000元并已发还某村，可酌情从轻处罚，但尚欠赃款75906.7元依法应予以追缴。对辩护人提出陈某甲有自首情节的辩护意见。经查，与本案事实相符，予以采纳。对辩护人提出的缓刑建议不予采纳。根据本案的具体事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年零六个月；二、被告人陈某甲尚欠赃款人民币75906.7元，依法继续予以追缴，发还平乐县沙子镇保安村委某村。
陈某甲上诉称，其挪用集体资金是为了给其子治病和帮助本村村民，且已全部退赃，得到村民谅解，并当庭提供了广西医科大学第一附属医院的疾病证明书和入出院记录，用以证实其子身患疾病的事实，请求依法从轻处罚，改判缓刑。
陈某甲的辩护人除提出以上相同辩护意见外，另提出陈某甲从给陈某戊3000元至第一次退出赃款时止，并未超过三个月，该款应从挪用数额中扣除；陈某甲发放给该村清洁工6000元的费用应予以扣除；本案适用法律有误，应以“数额较大”的标准量刑，并当庭提供了某村村民小组出具的收条及平乐县沙子镇保安村民委员会出具的恳请书，用以证实陈某甲退款1万元及得到大部分村民谅解的事实。
二审出庭检察员认为，原判认定陈某甲挪用资金的事实清楚，定性准确，但适用法律有误，建议依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
另查明，上诉人陈某甲以借为名从陈某乙处得到的10万元已通过公安机关发还给某村。二审期间，陈某甲退赃1万元给某村，并已取得部分村民的谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
关于本案挪用资金的数额问题。经查，上诉人陈某甲利用职务上的便利，于2014年4月份清明左右，擅自挪用集体资金3000元借给陈某戊，该款于2014年10月10日被追缴，已超过三个月未归还，且陈某甲及其辩护人对陈某甲发放给该村清洁工6000元清洁费的事实没有提供相关证据线索或材料予以证实。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人陈某甲及其辩护人提出陈某甲挪用集体资金是用于给其子治病的问题。经查，其子身患疾病的证据与本案事实并不具有关联性，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈某甲在担任某村村民小组组长期间，利用职务上的便利，擅自挪用本单位资金归个人使用和借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。上诉人陈某甲有自首情节，依法可以从轻处罚。原判定性准确，但认定本案挪用资金的数额属于巨大于法无据，适用法律错误，本院结合二审期间出现的陈某甲部分退赃及取得部分村民谅解的新情形，对陈某甲的量刑和退赃数额一并作出相应调整。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。关于上诉人陈某甲及其辩护人提出陈某甲已全部退赃，并请求从轻处罚，改判缓刑的意见。经查，陈某甲以借为名从陈某乙处得到的10万元已通过公安机关退给某村，不应计入本案退赃数额中。其从陈某乙处接收的38万元集体资金，与之后平乐县林业局拨付的生态林补偿款70494.7元，共计450494.7元，扣除为村里开支的29588元外，挪用了420906.7元，案发后，已退赔345000元，二审期间又退赔了1万元，尚欠某村65906.7元，应继续予以追缴。陈某甲在任职期间多次挪用集体资金，且尚未全部退赃，不符合判处缓刑的条件，故上诉人的该辩解及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员的部分意见成立，本院予以支持，不成立的部分意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平刑初字第11号刑事判决。
二、上诉人陈某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2015年12月25日止。）
三、上诉人陈某甲尚欠赃款人民币65906.7元，依法继续予以追缴，发还平乐县沙子镇保安村委某村。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 廖 军
代理审判员 殷林静
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 张 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。