江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑二终字第84号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪冬根，绰号“军长”，男，汉族，1959年11月5日出生，江西省宜春市万载县人，初中文化，个体，家住江西省宜春市万载县。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，现羁押于江西省上高县看守所。
辩护人刘成星，北京大成（南昌）律师事务所律师。
辩护人赖敏智，北京大成（南昌）律师事务所律师。
江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人汪冬根犯诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事罪一案，于2015年7月17日作出（2015）袁刑初字第61号刑事判决。宣判后，原审被告人汪冬根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人汪冬根，听取汪冬根的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。二审过程中，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限一次，经宜春市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
2010年7月4日，张某2驾车将被告人汪冬根左脚压伤。为获取高额赔偿，汪冬根要求放射科医生郭某1为其出具“左外踝远端裂纹骨折可能”的虚假X光片诊断意见，并要求骨伤科医生揭振根按骨折伤情为其夸大治疗。住院治疗期间，汪冬根长期挂床住院。宜春司法鉴定中心鉴定得出汪冬根构成“十级伤残”的鉴定意见。
2010年8月12日，汪冬根向万载县人民法院提起民事诉讼，为谋求多获赔偿，汪冬根除向法院提供其治疗的相关材料和“十级伤残”的鉴定意见外，还到万载县建筑工程有限责任公司开具虚假工作证明和误工损失证明。
2011年3月7日，万载县人民法院采信了汪冬根提交的证据材料，判令中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司赔偿汪冬根共计人民币97133.34元。
2013年11月5日和2014年1月3日，经江西神州司法鉴定中心和南昌大学第一附属医院对汪冬根受伤当日所拍左脚踝X光片（68183）等进行鉴定，鉴定意见为：左踝X光片（68183）未见骨折；被鉴定人汪冬根不构成伤残。
汪冬根通过开具虚假工作证明和误工损失证明、夸大治疗取得伤残鉴定意见，骗取各项费用共计58387.98元。
上述事实，有关于惩处骗保涉案人的请求、证人沈某、杨某、袁某等人证言、万载县建筑工程有限责任公司出具的证明、法医学活体检验鉴定报告书、侦查机关鉴定聘请书、人身伤害司法影像医学鉴定意见书、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书、（2010）万民一初字第119号民事判决卷宗、交通事故认定卷宗、理赔信息卷宗、汪冬根入、住院情况记录等证据予以证实。
二、敲诈勒索事实
2011年被告人汪冬根秘密拍摄到卢某与魏某等人一起打麻将的视频，并将视频在互联网上传播（经汪冬根处理，在网上传播的视频仅能看清卢某）。2012年7月份左右，汪冬根受郭某2请托，找到时任万载县卫生局局长的魏某，要求魏某违规为龙某2办理农某报销事宜。因慑于汪冬根将该视频流传对自身不利，魏某指示卫生局下属单位医保局工作人员违规为龙某2报销医药费11187.8元。
上述事实，有证人魏某、丁某、张某1等人证言、有关龙某2农某补偿的信息材料等证据予以证言。
三、寻衅滋事事实
2013年1月22日下午1时许，被告人汪冬根驾驶车辆在万载县万根竹路与正在骑车的易某相撞，后相继赶到现场的易某亲友揭希浪、潜建生、龚某和王某4均要求汪冬根将伤者易某送医院救治，汪冬根不仅不同意该要求，还叫汪某（另案起诉）赶来现场。汪某纠集张某4、黄某、冯桥、叶某（以上四人均另案起诉）到现场后，不顾在场交警的劝阻，漠视伤员易某急需救治的事实，随意对龚某、王某4进行殴打，造成公共场所秩序严重混乱。
上述事实，有证人易某、潜建生、龚某等人证言、万载县人民医院CT、X线诊断登记及报告单、交警接处警登记表、120急救电话记录簿、同案犯张某4、冯桥、黄某、汪某的供述、指认现场照片等证据予以证实。
本案另有办案说明、抓捕经过、常住人口登记表等证据予以证实。
原审法院认为：被告人汪冬根以非法占有为目的，伪造证据骗取法院民事裁判，进而非法占有他人财物58387.98元，数额巨大；采取要挟手段为他人索要国家财物，数额较大；指使他人随意殴打他人，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱；其行为已构成诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，应数罪并罚。寻衅滋事罪属共同犯罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪冬根犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万五千元；二、违法所得五万八千三百八十七元九角八分，责令退赔给中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司。
上诉人汪冬根上诉提出：其没有一审判决认定的犯罪事实，不构成诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事罪。请求二审法院开庭审理，通知相关证人出庭接受调查，彻底查清案件事实，宣告上诉人无罪。一、关于诈骗罪，1、汪冬根在万载县建筑工程有限公司开具工作证明和工资收入证明主观上没有虚构事实的目的，其目的是反映真实的收入状况，核算因涉案交通事故带来的实际经济损失。即使证明不具真实性，按照我国现行刑法和相关司法解释规定，汪冬根也不构成诈骗罪。2、侦查机关没有出具合法传唤或询问通知手续，对揭振根、郭某1进行讯问（询问），两人各自陈述前后不一致，也没有相互印证汪冬根找郭某1要求更改诊断意见的情况，认定汪冬根诈骗的证据不充分。3、郭某1陈述，X光诊断报告是在电脑上直接更改的，但案卷材料里没有相关资料被更改的电脑数据资料。4、郭某1作出的诊断意见应为合法真实有效。南昌大学第一附属医院对汪冬根最初的X光片（编号：68183）鉴定意见为“未见骨折”，以该鉴定意见否定当初郭某1出具的诊断意见，没有法律依据。5、宜春司法鉴定中心出具的汪冬根构成“十级伤残”的鉴定意见应为合法真实有效。江西神州司法鉴定中心对汪冬根作出不构成伤残的鉴定意见不具证明力，以一份时过3年4个月之后的鉴定意见否定当初的鉴定意见，在法律上没有依据。且侦查机关没有向南昌大学一附院和江西神州司法鉴定中心提供2010年10月22日汪冬根在宜春浙赣友好医院做的磁共振的诊断报告，诊断为“左踝关节腔少量积液”。6、一审认定汪冬根要求郭某1将未见明显骨折与脱位的CR诊断报告改成“左外踝远端裂纹骨折可能”，并要求揭振根按骨折伤情为其夸大治疗是错误认定，医生怎么治疗是医生的事，构不构成伤残是法医的事，汪冬根不懂医学术语，不能把责任推到汪冬根身上。7、原审判决不能直接否定生效的民事判决。二、关于敲诈勒索罪，汪冬根没有采取明确的言语或暗示的方式对魏某进行威胁或要挟，只是和龙斌一起到魏某办公室问了下郭某2请托的事情，最后涉案的医疗费是怎么报销的以及有没有报销，汪冬根全然不知情，其没有敲诈勒索的犯罪事实。三、关于寻衅滋事罪，汪冬根和易某发生交通事故后，汪冬根儿子汪某赶到现场属人之常情，没有证据证明汪冬根指使汪某动手打人，整个过程汪冬根一直坐在车内，汪某等人动手殴打人的持续时间也就五六分钟，并没有造成公共场所秩序严重混乱。最为关键的是，此事因纠纷引起且对方在此事情中存在重大过错。
上诉人汪冬根的辩护人除提出与汪冬根上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、江西神州司法鉴定中心对汪冬根是否构成伤残进行了重新鉴定，案卷材料里没有相应的鉴定聘请书或委托书。2、太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司支付赔偿款给汪冬根，是基于万载县人民法院依法作出的民事判决，并非基于汪冬根对宁波分公司实施了欺诈行为。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。3、汪冬根受郭某2所托，没有要钱财的想法，只是询问龙某2医疗费农某能否报销，魏某等国家公务员没有严格依法履行自己的职责，违法将龙某2的医疗费进行报销，却让一个前来问情况的汪冬根负罪，原审判决将“无形的要挟”认定为“直接故意”没有法律依据，将汪冬根问一句话就认定为“强行索要”没有法律依据。4、侦查机关在办理本案过程中，存在诸多严重违反法定程序以及其他相关情况：没依法传唤汪冬根到案；对汪冬根刑拘后，没及时将羁押地点告知家属；搜查时所扣押物品没及时让家属清点；没对扣押物品进行审查，与案件无关物品至今没全部返还；讯问时，没有相应的提讯证；将汪冬根带到南昌大学一附院，没有相应的离开羁押地点手续；汪冬根被羁押时，最初用的名字是为什么是王冬；逮捕通知书编号及庭审时公诉机关出示的提讯证，明显属于造假；审查起诉期间，侦查机关违法阻止辩护人对汪冬根的会见时间长达两个多月；汪冬根羁押期间被故意伤害，原因不知；立案侦查没有一份刑事案件受理登记表；辩护人一审开庭前依法申请出庭作证的证人，都没有到法庭来接受调查和质证；辩护人书面申请，二审没有同意开庭审理。恳请法庭排除案件之外因素的干扰，对本案进行依法、公正审理，作出经得起历史检验的判决。
经审理查明：
一、诈骗事实
2010年7月4日，张某2驾驶浙Ｂ×××××东南牌轿车在万载县城小北关路路口发生交通事故，将上诉人汪冬根停放在路边的小车撞坏，并将其左脚压伤，汪冬根于当日到万载县中医院治疗。为获取高额赔偿，汪冬根要求该院放射科医生郭某1为其出具虚假X光片诊断意见，并要求该院骨伤科医生揭振根按骨折伤情为其夸大治疗。
2010年11月19日，汪冬根携带万载县中医院的出院记录等材料到宜春司法鉴定中心鉴定伤残等级，得出“十级伤残”的鉴定意见。
2010年8月12日，汪冬根向万载县人民法院提起民事诉讼，就该起事故要求张某2等人及中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司赔偿各项损失。为谋求多获赔偿，汪冬根除向法院提供其治疗的相关材料和“十级伤残”的鉴定意见外，还提交了其在万载县建筑工程有限责任公司开具的虚假工作证明和误工损失证明。
2011年3月7日，万载县人民法院作出（2010）万民一初字第119号民事判决书，采信了汪冬根提交的证据材料，判令中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司赔偿汪冬根医疗费18981.58元、护理费7919.40元、住院伙食补助费1072元、营养费804元、交通费160元、修理费316元、误工费25470.90元（5702.44元/月÷30天×134天）、鉴定费300元、残疾赔偿金36457.22元、被抚养人生活费5652.26元。以上共计人民币97133.34元。
2013年11月5日和2014年1月3日，经江西神州司法鉴定中心和南昌大学第一附属医院对汪冬根受伤当日所拍左脚踝X光片（68183）等进行鉴定，鉴定意见为：左踝X光片（68183）未见骨折；被鉴定人汪冬根的损伤未达《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准之规定，不构成伤残。
另查明，汪冬根为农村家庭户口，但长期居住在万载县康乐街道，在此次交通事故中住院治疗134天。汪冬根未提供真实收入证明，按照相关法律规定，其实际误工费应按受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算，即为：24696元（江西省2009年度统计数据职工年平均工资）÷12个月÷30天×134天=9192.4元，因其开具虚假工作证明和误工损失证明、夸大治疗取得伤残鉴定意见，骗取误工费16278.5元（25470.90元-9192.4元）、伤残赔偿金36457.22元、被抚养人生活费5652.26元。骗取的各项费用共计58387.98元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、关于惩处骗保涉案人的请求及证人沈某的证言，证明2013年10月21日中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司请求对浙Ｂ×××××东南牌轿车理赔业务中涉嫌犯罪的当事人汪冬根予以惩处，并为保险公司挽回经济损失。浙Ｂ×××××东南牌轿车车主是杨某，该车辆于2009年8月29日在该公司购买了强制保险和商业保险。公司赔偿浙Ｂ×××××东南牌轿车理赔业务中的原告汪冬根97133.34元。
2、证人杨某的证言：浙Ｂ×××××东南牌轿车登记在我名下，我在宁波太平洋保险公司为该车买了保险。2010年元月将该车拿给我岳父袁某使用。因袁某欠了表弟张某2的钱，张某2将该车拿去使用。2010年7月份，这辆车发生交通事故，理赔是由法院判决的，袁某代表我出庭。
3、证人袁某的证言：浙Ｂ×××××东南牌轿车是我女婿杨某的，杨某将该车拿给我使用。因我欠了表弟张某2的钱，张某2将该车拿去使用。2010年7月张某2开着该车压伤汪冬根的脚面，汪冬根找我拿了该车的行驶证、保险单等资料，并称会到法院起诉，到时候所有赔偿费用全由保险公司支付，不会要我出一分钱。后经法院判决由保险公司赔偿了汪冬根。
4、证人张某2的证言：袁某欠了我钱，我将浙Ｂ×××××东南牌轿车拿来使用。2010年7月的一天下午二三点左右，我开浙Ｂ×××××东南牌轿车在万载县小北关路路口右转弯时，撞到停在该路口右转弯道上的“军长”的车，“军长”称还被压伤了脚。我和“军长”理论了很久，后我将车留在现场离开。“军长”称受伤很严重，在万载县中医院住院治疗。后“军长”就这起事故到万载县法院起诉，经法院判决，由宁波一保险公司赔了钱给“军长”。
5、证人李某1的证言：我是汪冬根妹夫。事故发生那天，我和汪冬根到汪细连家帮忙建楼梯，汪冬根将车停在汪细连家旁的空地上。我正在楼下干活时，听到汪冬根大叫“脚好痛”，我看到一辆轿车停在汪冬根旁边，汪冬根的一只脚放在这辆车的后车轮前面，司机听到喊声下车查看，我也过去，然后司机和汪冬根谈论赔偿的事，我看到汪冬根的脚背肿起来了。后司机先离开现场，但他开的车子还停在现场，当时汪冬根和司机都没打电话报警。事故发生后的几天，看到汪冬根一瘸一拐走路。
6、证人田某的证言：2007年认识汪冬根，2010年为一起交通事故的事，汪冬根来过交警大队，具体负责处理的是兰某和李某2。
7、证人兰某的证言：2010年7月8日，大队接到110报警称在万载县小北关路段，一辆小车压伤了人，经与报警人汪冬根联系，汪冬根将我带到事故发生地，并描述了事发情形：2010年7月4日，汪冬根的车子停在路边，被一辆车子撞了，汪冬根在路边查看车子被撞情况时，撞车的司机在倒车后再把车子往前开时压伤了汪冬根的脚。汪冬根称对方的车子在他手上。汪冬根带我去事故发生地时是骑电动车去的，脚穿拖鞋，其中一只脚裹有纱布，走路一拐一拐的。看到汪冬根可以走路，应该伤得不重，当时就没做报警材料，以为会协商解决。之后，至少三次通知汪冬根和张某2到交警大队协商，每次他们都来了。直到2010年8月6日，双方协商不成，对双方做了询问笔录后，下了简易程序的事故认定，认定张某2负事故全部责任。双方在认定书上签名后离开。因为事发时双方未协商成功，汪冬根私自将张某2的车子扣下，后民警再三催促，事发半个月后汪冬根把车子开到交警大队。
8、证人李某2的证言：我与兰某一起处理过汪冬根和张某2的交通事故。当事双方都到交警事故科接受调查，并签字，双方对事故发生经过的讲述基本一致，对简易程序的事故责任认定书，都没异议。当事人中有一个叫“军长”的脚上缠了纱布，一拐一拐到事故科。
9、证人钟某的证言：我是万载县建筑工程有限责任公司的法人代表，我与汪冬根是朋友关系，汪冬根不是我公司的员工。2010年12月份，汪冬根打电话给我，要我公司帮忙出个证明，证明他是我公司的员工。我说可以，然后就交代了公司办公室主任龙某1帮汪冬根开证明，证明的具体内容我不清楚。当时汪冬根说这份证明是用于交通事故赔偿。
10、证人龙某1的证言：从2003年至今，我一直担任万载县建筑工程有限责任公司办公室主任，汪冬根不是我们公司的员工。2010年12月左右，我们公司老板钟某要我给汪冬根出过一份证明。证明由汪冬根念，我按汪冬根的原话出具，内容为：“汪冬根同志系我司员工，自2008年3月至今担任公司工程项目经理职务，每月工资5860元整，因交通事故自2010年7月起在我司停发工资，特此证明。”落款为万载县建筑工程有限责任公司，时间为2010年12月1日。该证明加盖了公司公章。汪冬根还要我复印了公司的安全生产许可证、建筑资质证、营业执照各一份给他。应汪冬根的要求，还给了他六张空白的出勤表，并提供公司的通讯录，让他抄了几个公司员工的名字。我们公司的出勤表就相当于工资表，因为我们公司是根据出勤情况发放工资。第二天，汪冬根把六张出勤表拿给我，我看到表上写的是2010年2月份至7月份填写的，代表着1月至6月的出勤情况和工资，上面写有汪冬根和公司几个员工的出勤情况、日工资、月工资收入情况，经领人处还有签名和按有指纹，汪冬根要我在表上签下“原件存公司，复印属实”的字样，我按汪冬根要求写了并加盖公章。
11、万载县建筑工程有限责任公司出具的证明，证实该公司未招聘过汪冬根，从未与汪冬根签订过劳动合同，汪冬根从未在该公司从事过劳动生产工作。
12、证人郭某1的证言：2010年夏天，汪冬根因交通事故受伤在医院治疗期间，要求我将未见明显骨折与脱位的CR诊断报告改写严重点，后我将报告改成“左外踝远端裂纹骨折可能”。
13、证人揭振根的证言：2010年7月4日，汪冬根来医院自述被车子撞伤脚。我目测发现汪冬根左脚踝处有青肿，但程度一般，右膝盖前端位置有小面积表皮擦伤，有渗血。汪冬根提出住院治疗，又提出把伤情搞严重一点的要求。我给汪冬根开出了拍摄CR片的申请单，后汪冬根拿来的CR报告单是“未见明显骨折”，但汪冬根说脚很痛，肯定有问题，我就说可以复查，汪冬根听后立刻到放射科去，后来放射科医生出具了“左外踝远端裂纹骨折可能”的诊断报告，我就按骨折的伤情为汪冬根治疗。
14、证人王某1的证言：2010年汪冬根因交通事故压伤脚，向万载县法院提起民事诉讼，我是汪冬根的代理律师，帮写了起诉状，整理了证据，列了证据清单，但具体证据都是汪冬根自己提供的。
15、证人苏某的证言：我与汪冬根关系较熟。2010年11月19日，汪冬根带着万载县中医院的出院小结和疾病证明书找我做法医鉴定，我根据他提供的出院小结和疾病证明书对他进行了目测，做出了十级伤残的法医鉴定。
16、江西宜春司法鉴定中心（2010）宜市司法鉴定第4050号法医学活体检验鉴定报告书，证明2010年11月19日由汪冬根本人委托，江西宜春司法鉴定中心根据汪冬根自诉及提供的万载县中医院出院记录等材料，作出汪冬根十级伤残，劳动能力丧失13%的鉴定意见。
17、侦查机关鉴定聘请书、南昌大学第一附属医院人身伤害司法影像医学鉴定意见书，证明2014年1月2日侦查机关聘请南昌大学第一附属医院对2010年7月4日所拍摄的68183号X光片是否存在骨折（左脚踝处）进行鉴定，次日，经该院鉴定，意见为：左踝X光片（68183）未见骨折。2013年12月10日在该院复核的CT检查也未见骨痂和骨修复影。
18、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书（编号：江西SZ司某中心[2013]临鉴字第1842号）及鉴定机构、人员鉴定资质等材料，证明2013年11月4日至5日，经江西神州司法鉴定中心鉴定，意见为：被鉴定人汪冬根的损伤未达《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准之规定，不构成伤残。
19、万载县人民法院（2010）万民一初字第119号民事判决卷宗、万载县公安局交警大队交通事故认定卷宗、中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司对浙Ｂ×××××东南牌轿车理赔业务的理赔信息卷宗、万载县中医院汪冬根入、住院情况记录，证明2010年7月4日，张某2驾驶浙Ｂ×××××东南牌轿车在万载县城小北关路路口发生交通事故，将汪冬根停放在路边的赣Ｍ×××××小车撞坏，并将汪冬根左脚压伤。2010年7月8日，汪冬根对这起交通事故电话报警。2010年8月12日，汪冬根向万载县人民法院提起民事诉讼，要求张某2等人及浙Ｂ×××××东南牌轿车所投保的中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司赔偿各项损失。2011年3月7日，万载县人民法院依据被告人汪冬根提供的证据，作出（2010）万民一初字第119号民事判决书，判决由中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司在交强险限额内和第三者责任险限额内赔偿汪冬根各项费用共计97133.34元（其中医疗费18981.58元、误工费25470.9元、护理费7919.4元、鉴定费300元、住院伙食补助费1072元、营养费804元、残疾赔偿金36457.22元、修理费316元、交通费160元、被抚养人生活费5652.26元）。该款于2011年4月7日支付给被告人汪冬根。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
二、敲诈勒索事实
2011年上诉人汪冬根秘密拍摄到时任万载县卫生局局长的魏某与卢某等人一起打麻将的视频，并将卢某打麻将的视频在互联网上传播。后汪冬根将此事告知时任万载县卫生局党委书记王某2，王某2又将此事告知魏某。2012年7月份左右，汪冬根受郭某2请托，找到魏某，询问龙某2办理农某报销事宜。因慑于汪冬根将该视频流传对自身不利，魏某指示卫生局下属单位医保局工作人员违规为龙某2报销医药费11187.8元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人魏某的证言：以前不认识“军长”，只听说过他在万载名气很大，经常跟踪拍摄领导干部，抓到把柄后相威胁以获取不正当私利。后来“军长”跟踪拍摄到了万载县康乐镇党委书记卢某打麻将的视频，并发到网上，还到处告状，使卢某没能提拔，刚好那段时间我和卢某在一起打过几次麻将。我单位的党委书记王某2也跟我说“军长”拍摄到了我打麻将的视频。所以我一直对“军长”心存畏惧，暗自想如果哪天“军长”找我要什么，我都会尽量满足，免得惹他生气，影响事业前途。
2012年夏天的一天，一个50来岁自称是“军长”的男子到我办公室找我，说他有个朋友想走农某报销医药费。我当时也不好说什么，就让“军长”他们到农医局去问下。我想到他手上有我打麻将的视频，怕他对我不利，无奈之下，打了电话给农医局长丁某说：“等下有个叫‘军长’的人来找你办理农某的事情，你尽量给他办下”。我当时是万载县卫生局局长，跟丁某说到这个程度，就是要他办一下，他应该能领会。最后丁某按我的意思办了。如果没有我的电话，“军长”应该报销不了农某的。
2、证人王某2的证言：我与魏某是同事。2011年的一天，在我哥哥王某1的四强律师事务所，认识“军长”，谈到卢某被人举报的事，“军长”说：“是我实名举报的”。并说是用针孔摄像头挂到窗帘上拍到了卢某打麻将的视频。当时正是卢某的事闹得沸沸扬扬的时候，得知我在卫生局上班，“军长”就说拍到的人里还有魏某。后我把事情原原本本告诉了魏某。魏某听后显得吃惊，说以后会注意。
3、证人丁某的证言：2012年9月，有两个人到我办公室，其中一个说他叫“军长”，找我报销他邻居的医药费，这时我接到卫生局局长魏某的电话，说有一个叫“军长”的人会过来找我办理报销医保的事，要我能办理就办理。我就要“军长”把材料放下回去等消息。因为魏某是我上级领导，他交办的事，都会认真去做，后来批准了这个“军长”邻居报销医药费的事。经过查原始资料，我知道要报销农某的人叫龙某2，听督查科的人说龙某2之前自己来提交过报销医疗费的申请，因自述与督查科调查的情况不相符，就没批准。如果不是魏某打了电话，龙某2的情况不符合规定，应该不会批准报销医疗费。
4、证人张某1的证言：2012年8月，龙某2提出新农合保险报销申请，自述因拆旧房不慎意外摔伤。经核查，她家没有拆旧房一事，其受伤原因与自述不符，按规定，不能报销。农医局否定了她的申请。过了一段时间，局长丁某打电话给我，让我再去核实龙某2的情况，交代我办好这事，丁局是我直接领导，他这样说我理解了意思，我又去核查，多问了几个龙某2的邻居，别人也不知道相关情况，也就没进一步核实，回来后就批准了龙某2的意外伤害医疗报销的申请。2012年11月，龙某2报销了1.1万多元的医药费。
5、证人龙某2的证言：2012年夏天，我被“吉伢的”叫去帮别人家做厨房，做工时我摔倒在中医院治疗。住院时“吉伢的”问我有没有进农某，并叫我把户口本、医保折子等材料交给他。后“吉伢的”怎么报的农某我不知道，但我丈夫张某3和“吉伢的”去过农医局。听说报了1.1万多元，这钱“吉伢的”拿了。我住院的费用是“吉伢的”出的，出院时还赔偿我3万多元。
6、证人张某3的证言：2012年夏天，我妻子龙某2为“吉伢的”做事时摔倒住院治疗，用去医疗费1.8万余元，是“吉伢的”支付的，出院后“吉伢的”还赔偿3万多元。住院时，“吉伢的”问过龙某2是否进了农某，并将龙某2的户口本、农医折子拿去报账。我和“吉伢的”去过一次农医局，在一个办公室“吉伢的”说报销的事，办公室的人还打了电话，后把票给了“吉伢的”，接着我和“吉伢的”到中医院收费窗口领了1.1万多元。领钱时我签了字。钱都给“吉伢的”了。
7、证人王某3的证言：我绰号“吉伢的”。2012年夏天我大姐夫郭某2和他的兄弟要对他们的一个厨房进行翻建，请我承建，我又请了龙某2等人做小工，龙某2做事时摔伤了。经协商，龙某2的医药费和补偿费由我和郭某2等人按比例承担。我得知龙某2进了农某，就想报销些医药费，委托大姐王某6去农医局办医药费报销的事，王某6请了一个人去办，并答应给这个帮忙的人1000元。后来我接到王某6的电话，要我带好手续去医保局领表，我叫了张某3一起去，领了表后接着到中医院收费窗口，领到了农某报销的医药费1.1万多元，这笔钱除了给帮忙的人1000元外，剩下的由承担赔偿的几个人按比例分配。
8、证人郭某2的证言：2012年，我与兄弟郭某4、郭某5共用的厨房和厕所倒掉了，请了我妻子王某6的弟弟王某3来翻建。后王某3请来做小工的龙某2干活时摔倒受伤，龙某2住院费用和赔偿费由我三兄弟和王某3等人按比例承担。后王某3把龙某2的医保材料给王某6，王某6要我去办理农某报销。我在当地村委会上班，负责收农某这些费用，知道龙某2的情况到农医局报不到，就找“军长”帮忙。我与“军长”早就认识，也知道他是个有本事的人，在万载认识很多当官的人，办起事来比较方便，“军长”很爽快答应了。2012年11月份，我接到医保局的电话，通知去拿批复文件，我即要王某3去办理，后王某3去拿到了农某报销的1.1万多元，因为有“军长”的帮忙龙某2医保才报销出来，事后拿出1000元准备报答“军长”，但由于各种原因一直没给，现这1000元还在我处。
9、万载县新型农村合作医疗管理局、万载县中医院财务提供的有关龙某2农某补偿的信息材料，证明龙某2的情况属有第三方责任人的外伤等情况，按规定由此产生的医疗费不能报销。龙某2受伤后用去医疗费18893.88元，2012年11月7日，获得农某补偿11187.8元。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
本案另有下列相关证据予以证实：
1、公安机关出具的办案说明，证实案件的来源。
2、公安机关出具的抓捕经过，证实2013年10月7日晚侦查人员在万载县阳乐大道邮电宿舍对面将上诉人汪冬根抓获归案的事实。
3、公安机关出具的常住人口登记表，证实上诉人汪冬根的基本情况。
针对汪冬根的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于郭某1、揭振根的证言能否作为本案证据，上诉人汪冬根是否要求医生夸大治疗的问题。汪冬根及其辩护人提出，侦查机关没有出具合法传唤或询问通知手续，对揭振根、郭某1进行讯问（询问），两人各自陈述前后不一致，没有相互印证汪冬根找郭某1要求更改诊断意见，案卷材料里也没有X光诊断报告被更改的电脑数据资料，医生怎么治疗是医生的事，构不构成伤残是法医的事，不能把责任推到汪冬根身上的意见。经查，侦查人员在2013年10月16日和30日及2013年12月6日对揭振根、郭某1的讯问（询问）中，向揭振根、郭某1送达了《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》和《证人诉讼权利义务告知书》，且在对揭振根、郭某1的所有讯问（询问）笔录中侦查人员均告知应如实作证等权利义务，并出示工作证。对该证据，本院予以确认。汪冬根要求医生夸大治疗、更改诊断报告的事实，有郭某1、揭振根的证言予以证实。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2、关于南昌大学第一附属医院、江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为本案证据的问题。汪冬根及其辩护人提出，以南昌大学第一附属医院出具的“未见骨折”的鉴定意见否定郭某1出具的“左外踝远端裂纹骨折可能”的诊断意见没有法律依据，以江西神州司法鉴定中心出具的不构成伤残的鉴定意见否定宜春司法鉴定中心出具的构成十级伤残的鉴定意见没有法律依据的意见。经查，侦查机关对已经立案的刑事案件依法行使侦查权，委托有资质的鉴定部门进行鉴定，符合法律规定，鉴定部门对68183X线片（2010年7月4日所拍摄的汪冬根左脚踝处X光片）集体分析、核实，并结合汪冬根在南大一附院复核的CT作出的鉴定意见，程序合法，内容客观真实，应予采信作为定案证据。郭某1出具的“左外踝远端裂纹骨折可能”的诊断意见是在汪冬根让医生把报告改写严重些的要求下更改的，不具客观真实性，宜春司法鉴定中心据此作出的构成十级伤残的鉴定意见也就不具客观真实性。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。汪冬根的辩护人提出，江西神州司法鉴定中心对汪冬根是否构成伤残进行了重新鉴定，案卷材料里却没有相应的鉴定聘请书或委托书的意见。经查，案件材料中有万载县公安局鉴定聘请书万公（刑）鉴聘字[2013]008号（第一卷P45）证实万载县公安局于2013年11月4日聘请江西神州司法鉴定中心对汪冬根左踝部是否存在骨折、汪冬根是否构成伤残进行鉴定。故对该辩护意见，本院不予采纳。
3、关于上诉人汪冬根的行为是否构成诈骗罪的问题。汪冬根及其辩护人提出，汪冬根在万载县建筑工程有限公司开具工作证明和工资收入证明是为反映真实的收入状况，主观上没有虚构事实的目的，太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司支付赔偿款给汪冬根，是基于万载县人民法院依法作出的民事判决，并非基于汪冬根对宁波分公司实施了欺诈行为，不成立诈骗罪的意见。经查，汪冬根不是万载县建筑工程有限责任公司员工，其为民事诉讼向万载法院提供虚假工作证明、工资表及出勤登记表的事实，有钟某、龙某1的证言予以证实，且有万载县建筑工程有限公司出具的证明、万载县人民法院（2010）万民一初字第119号民事判决卷宗予以佐证。汪冬根伪造证据，以提起民事诉讼的方式，骗取保险公司的高额赔偿，非法占有保险公司钱财的主观故意明显，客观上通过伪造证据，虚构了伤残的事实和收入证明，骗取高额赔偿款，符合诈骗罪的构成要件。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
4、关于上诉人汪冬根及其辩护人提出，原审法院无法直接否定生效的民事判决的意见。本院认为，刑事追诉依据刑事相关法律，不受民事裁判影响，也不等同于直接否定生效民事判决。该民事案件已被检察机关抗诉，经宜春市中级人民法院审理裁定撤销原判决，发回万载县人民法院重审。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
5、关于上诉人汪冬根的行为是否构成敲诈勒索罪的问题。汪冬根及其辩护人提出，汪冬根没有采取明确的言语或暗示的方式对魏某进行威胁或要挟，只是和龙斌一起到魏某办公室问了下郭某2请托的事情，最后涉案的医疗费是怎么报销的以及有没有报销，汪冬根全然不知情，其没有敲诈勒索的犯罪事实。汪冬根的辩护人提出，汪冬根受郭某2所托，没有要钱财的想法，原审判决将“无形的要挟”认定为“直接故意”没有法律依据，将汪冬根问一句话就认定为“强行索要”没有法律依据，不构成敲诈勒索罪的意见。经查，汪冬根确实拍摄了魏某与卢某一起打麻将的视频，在当地影响很大，虽发布到网上的视频中没有魏某，但通过王某2告知了魏某，有王某2、魏某的证言予以证实。汪冬根实施的这一系列的行为，造成了魏某心里的恐惧。汪冬根找魏某时虽没有明确的言语进行威胁，但双方对视频一事心照不宣，汪冬根在明知该视频对魏某有威胁、要挟的情况下，仍找魏某过问不符合农某报销规定的龙某2一事，事实上，也是因为视频的威胁，龙某2不符合农某报销规定的医疗费得到了报销，汪冬根的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
6、关于上诉人汪冬根及其辩护人提出，汪冬根不构成寻衅滋事罪的意见。经查，一审判决所列证据仅能证实汪冬根与汪某通过电话，汪某到现场后两人说过话，但汪某等人殴打他人的行为是否系汪冬根指使，证据不足，对于寻衅滋事罪，本院不予认定。故对该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
7、关于上诉人汪冬根的辩护人提出，侦查机关存在诸多严重违反法定程序的意见。经查，2013年9月27日巢志冬向公安机关报案称被汪冬根诈骗1万元，侦查机关接受报案后于2013年10月7日以敲诈勒索案立案侦查，并于当日将汪冬根抓获归案，侦查过程符合法律规定，并非先抓人，后侦查。侦查机关对文书编号、羁押地点填写笔误等瑕疵，亦作出了解释说明。侦查机关讯问汪冬根时均办理了提讯证，一审庭审时，公诉机关当庭出示了所有提讯证。关于辩护人提出扣押物品没及时让家属清点，没对扣押物品进行审查，与案件无关物品至今没全部返还，汪冬根羁押期间被故意伤害，原因不知的意见。经查，扣押物品没有随案移送，汪冬根羁押期间被故意伤害与本案犯罪事实无关，一审庭审公诉人出具了返还物品清单证实相关物品已返还给汪冬根亲属。关于辩护人提出一审开庭前申请出庭作证的证人，都没有到法庭来接受调查和质证的意见。经查，一审法院向辩护人申请出庭作证的证人送达了出庭通知书，开庭前，相关证人均出具书面材料，说明已就本案事实如实作证，因客观原因不能出庭作，相关证人的书面材料也在一审法庭当庭予以宣读。关于辩护人提出书面申请二审开庭审理的意见。经查，本案不属于刑事诉讼法规定的二审应当开庭的情形，二审期间汪冬根及其辩护人没有提交新的证据，本院决定不开庭审理。故对前述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人汪冬根以非法占有为目的，伪造证据，通过提起民事诉讼的方式骗取他人财物58387.98元，数额巨大；采取要挟手段为他人索要国家财物，数额较大；其行为已构成诈骗罪和敲诈勒索罪，应数罪并罚。原审判决认定上诉人汪冬根犯寻衅滋事罪证据不足，本院不予认定。原审判决部分事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第61号刑事判决；
二、上诉人汪冬根犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月8日起至2019年4月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘茶花
审 判 员 胡圣华
代理审判员 雷珑婕
二〇一六年一月十二日
代书 记员 黄 鑫