上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民三（民）初字第2008号
原告江文华。
委托代理人郑健，上海敏诚善律师事务所律师。
委托代理人韦赟斌，上海敏诚善律师事务所律师。
被告胡非。
委托代理人严建明，上海华宏律师事务所律师。
第三人上海兴城物业有限公司。
法定代表人汤锡渊。
委托代理人顾林海。
原告江文华与被告胡非、第三人上海兴城物业有限公司（以下简称兴城公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江文华及其委托代理人郑健、韦赟斌，被告胡非及其委托代理人严建明，第三人兴城公司的委托代理人顾林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江文华诉称，原告与被告胡非系姨甥关系。上海市四川北路XXX弄XXX号二层统楼、底层灶间（以下简称系争房屋）原承租人系原告的父亲江乙。江乙2003年5月7日报死亡后，承租人未作变更。系争房屋内有原、被告及原告女儿三人户口，原告系户主。原告长期居住系争房屋，对江乙尽到了赡养义务。被告未居住过系争房屋，属于空挂户口。现系争房屋动迁，第三人兴城公司指定被告为承租人，被告因此取得了签约人主体资格，和动迁单位签订了动迁协议。原告认为，第三人确定被告为承租人违反法律规定，故要求判令撤销第三人确定被告为系争房屋承租人的行为。
被告胡非辩称，被告被确定为系争房屋的承租人有充分的事实依据和法律依据。被告与外祖父江乙于1982年12月8日一起迁入系争房屋并共同居住，一直住到被告1998年结婚，故至江乙去世时，被告实际连续居住系争房屋远超过一年，被告符合同住人的认定条件，原告缴纳租金也不能改变被告是同住人的事实。被告婚后曾想搬入系争房屋居住，但因原告一家已入住，且系争房屋面积较小，碍于亲情，被告无奈只能居住于岳父家，但被告从未放弃作为系争房屋权利人应享有的权利。被告工作至今没有享受过单位的福利分房，反倒是原告有一处位于上海市中潭路XXX弄XXX号XXX室的房屋（以下简称中潭路房屋）。由上海市住房保障和房屋管理局颁布、于2009年11月1日施行的《关于公有居住房屋变更、分列租赁户名的若干规定》（沪房管法（2009）396号）虽规定出租人变更租赁户名确定承租人有先后顺序，但2010年9月17日修订的《上海市房屋租赁条例》没有规定确定新的承租人有先后顺序，无论从上位法优于下位法，还是从新法优于旧法，《上海市房屋租赁条例》均应优先适用，第三人作为出租人有确定承租人的权利。本次承租人确定与系争房屋的动拆迁同步，故也应遵守动拆迁中的相关规定，第三人确定被告为承租人符合法律规定。被告行使承租人权利签订拆迁协议，非但未损害原告的动迁利益，而且还最大限度地获得了包括原告在内的被安置人的利益。系争房屋已在被告签订征收协议移交给征收单位后，由征收单位拆除了门窗及关停水电煤，系争房屋已不具备继续租赁居住的物质基础，原告的诉请无实现的意义，故不同意原告的诉讼请求。
第三人兴城公司述称，认定同住人需要考虑户籍、有无福利分房以及居住情况，被告户口在系争房屋内，他处没有福利房，且与其外祖父共同在系争房屋居住了很长时间，被告符合同住人的条件，第三人指定更户手续合理合法。不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原、被告系姨甥关系。系争房屋系于1982年10月用原住房上海市四川北路XXX号房屋套配而来，承租人系原告的父亲、被告的外祖父江乙。1982年12月8日，被告户口从上海市四川北路XXX号房屋迁入系争房屋。1985年1月，江乙受配了上海市石泉五村XXX号XXX-
XXX室房屋（以下简称石泉五村房屋，属增配），后江乙搬入该房屋居住。原告从澳门回沪后户口恢复申报在石泉五村房屋。1989年1月12日，原告的户口迁入系争房屋并居住该房。1990年12月24日，原告的女儿夏某因出生户口报入系争房屋。1993年10月28日，原告曾向房管部门递交申请，要求将系争房屋更户至其名下，后因故未继续办理。2001年原告一家购买了中潭路房屋后搬离系争系屋，原告将系争房屋出租。2003年5月7日，江乙报死亡。江乙去世后，系争房屋承租人未作变更。系争房屋内留有原、被告和夏某三人户口，原告系户主。
2013年系争房屋被纳入旧区改造征收范围。鉴于系争房屋原承租人死亡，虹口区旧区改造和房屋征收工作四川北社区（街道）分指挥部（以下简称川北分指挥部）评议监督小组就房屋征收范围内的公房即系争房屋承租人变更组织原、被告和夏某进行调解，未成。评议监督小组经讨论评议，以根据《上海市房屋租赁条例》相关规定以及系争房屋共同居住人协商情况为依据，建议被告作为公房承租人。川北分指挥部据此向第三人发出《关于确定公房承租人的通知》，要求第三人确定公房承租人胡非作为房屋征收签约主体。2014年7月，被告与征收单位签订了房屋征收补偿协议，被告将系争房屋交付征收单位后领取了征收补偿款，征收单位另给予两套安置房，尚未办理相关手续。原告对承租人确定为被告不服，向第三人提出异议，第三人通知原告通过司法途径解决。
另查明，1、原告一家购有中潭路产权房。
2、1990年12月，被告母亲江甲单位分配了位于上海市博山路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称博山路房屋），胡非系受配人之一。根据调配通知单记载，调配原因为按处级干部标准套房，原房保留由高桥石化公司分配。后江甲将该房购买为产权房。
3、上海市房屋土地资源管理局复函（沪房地资法复（2005）3186号），记载：“……公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活一年以上，应当是指承租人死亡或者变更租赁关系时，往前倒推连续居住生活一年以上，特殊情况除外……”。
4、《关于房屋征收中确定公有房屋承租人户口迁离本市或者死亡补偿协议签订主体的通知》（虹旧征指（2012）7号）第五条记载：“经评议监督小组组织调解、协调，当事人协商一致的主体作为补偿协议签订主体，协商不一致或者经书面通知，二次无正当理由不参加协商的，由物业公司根据《上海市房屋租赁条例》等相关规定确定公房承租人，并及时通知其他同住人和房屋征收部门。确定后的公房承租人作为补偿协议签订主体。”
上述事实，有原告提供的第三人致原告函、江乙名下的租用公房凭证、江乙报死亡证明、系争房屋户口簿、关于更改户名的申请、有线电视用户证、用户安装使用闭路电视协议书、有线电视费发票、电费发票、燃气发票、电信费发票、邻居证明、房屋租金账单、博山路房屋调配通知单，被告提供的被告名下的租用公房凭证、房屋租金账单、燃气发票、上海市房地产登记簿、虹口区18街坊房屋征收与补偿方案，第三人提供的系争房屋分配资料、居委会证明、承租人变更调解笔录、送达回执、房屋征收户籍情况摘录表、房屋征收评议监督意见、关于确定公房承租人的通知、中潭路房屋房地产登记簿、石泉五村房屋调配通知单，本院调取的房屋征收补偿协议、补偿款结算单以及各方当事人的陈述等证据为证。
本院认为，根据《上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（二）》、《关于公有居住房屋变更、分列租赁户名的若干规定》以及上海市房屋土地资源管理局复函（沪房地资法复（2005）3186号）的规定，《上海市房屋租赁条例》中所称公有居住房屋的“共同居住人”是指公有居住房屋的承租人死亡或者变更租赁关系时，在该承租房屋处实际居住生活连续一年以上（特殊情况除外），而且本市无其他住房（指福利性质取得的房屋）或者虽有其他住房但居住困难的人，结婚、出生可以不受上述条件的限制；实际居住生活一年以上，应当是指承租人死亡或者变更租赁关系时，往前倒推连续居住生活一年以上，特殊情况除外；承租人死亡的，其生前在本处有本市常住户口的共同居住人协商一致，要求变更承租户名的，出租人应予同意；协商不一致的，出租人应当从在本处有本市常住户口的共同居住人中，按照原承租人的配偶、子女、父母、其他人的顺序书面确定承租人。《上海市房屋租赁条例》于2010年9月修订，但条例第四十一条（即房屋租赁期间租赁当事人死亡或者依法变更、终止的，租赁关系的处理规定）未作修改，故《上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见（二）》、《关于公有居住房屋变更、分列租赁户名的若干规定》就出租人按顺序确定新的承租人的规定仍然适用。
被告户口在系争房屋，根据被告的陈述，其在1998年结婚后不再居住系争房屋，故至江乙死亡时，被告已多年不居住系争房屋。根据博山路房屋调配单的记载，该房屋的调配原因是按处级干部标准套房，但调配单同时载明被告也是新配房人员，故被告应属于他处有福利房。原告户口亦在系争房屋，原告后因新购房也搬离了系争房屋，原告至江乙死亡时在系争房屋有无实际居住生活连续一年以上，现虽无充分证据可以证明，但原告他处无福利分房却是事实。原告为改善居住条件另行购房，此举并不影响其成为系争房屋的“共同居住人”。即便如被告所言，被告亦是系争房屋同住人，但根据上述相关规定，如同住人对变更租赁户名协商不一致的，出租人应按照原承租人的配偶、子女、父母、其他人的顺序确定承租人。被告认为出租人不需要按照上述顺序来确定承租人，不符合相关规定，本院不予采纳。系争房屋虽已交付征收单位，征收单位也已将系争房屋的门窗和水电煤设施拆除，但原告诉请撤销第三人确定被告为承租人的行为，并非为了取得租赁使用该房屋的权利，而是为了取得房屋征收补偿协议签订主体的资格，实现与征收单位就征收安置补偿进行协商的权利，被告有关系争房屋不具备继续租赁居住的物质基础，原告的诉请无实现意义的抗辩理由不成立，本院不予采纳。鉴于第三人未按照规定确定承租人，原告要求撤销，理据充分，本院予以支持。依照《上海市房屋租赁条例》第四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
撤销第三人上海兴城物业有限公司确定被告胡非为上海市四川北路XXX弄XXX号二层统楼、底层灶间承租人的行为。
本案受理费80元，由被告胡非、第三人上海兴城物业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 郑 煌
人民陪审员 毛济平
人民陪审员 朱国庆
二〇一五年三月二十日
书 记 员 管西凤
附：相关法律条文
《上海市房屋租赁条例》
第四十一条房屋租赁期间租赁当事人死亡或者依法变更、终止的，租赁关系按照下列规定处理：
……
（二）居住房屋承租人死亡的，其生前共同居住人可以继续履行租赁合同。公有居住房屋承租人死亡的，其生前的共同居住人在该承租房屋处有本市常住户口的，可以继续履行租赁合同；其生前的共同居住人在该承租房屋处无本市常住户口或者其生前无共同居住人的，其生前有本市常住户口的配偶和直系亲属可以继续履行租赁合同。
……
前款第（二）项规定中可以继续履行租赁合同者有多人的，应当协商确定承租人。协商一致的，出租人应当变更承租人；协商不一致的，由出租人在可以继续履行租赁合同者中确定承租人。