福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终267号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶小海，男，1986年9月11日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住平和县。曾因犯盗窃罪于2007年9月4日被判处拘役五个月。因犯贩卖毒品罪于2015年9月16日被判处有期徒刑十个月，2016年1月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月6日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人叶小海犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月12日作出（2017）闽0582刑初185号刑事判决。原审被告人叶小海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭履行职务，上诉人叶小海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月5日13时许，被告人叶小海在其所在的福建省丰泽区沉州花园8栋“高策”公寓201室内，以人民币4600的价格将两包重26.37克的疑似毒品氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给张某，被公安机关当场抓获。现场缴获上述毒品、实际给付的现金人民币4000元及用于联系贩毒事宜的一部苹果iphone6型手机。经检验，上述查扣的毒品未检出氯胺酮成分。
当日，公安机关查获被告人叶小海时，还在被告人叶小海上述住所内的一鞋底查获九包疑似毒品氯胺酮（编号3至11号），在衣柜一背包内查获十二包疑似毒品氯胺酮（12至23号）。经检验，其中编号为5、6、7、8、9、10、11、12、13、16、19、22、23号检出氯胺酮成分，以上共计158.52克。上述毒品均已被缴交至晋江市禁毒委员会办公室，现金人民币4000元已被警方依法处理。
原判认定上述事实的证据有：证人张某的证言，扣押清单、称量笔录、司法鉴定意见书、指定管辖决定书、福建省毒品实物缴交收据，刑事判决书、释放证明书、违法犯罪经历查询、手机照片、调取证据清单、扣押清单、财物入库清单、财物出库清单、人口信息、公安机关破案抓获经过报告、相关辨认笔录、尿液检验笔录以及被告人叶小海的供述等。
原判认为，被告人叶小海的行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶小海是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。被告人叶小海系犯罪未遂，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人叶小海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；二、扣押在案的作案工具苹果iphone6型手机1部（未随案移送），予以没收，上缴国库。
上诉人叶小海诉称，在其住处扣押的毒品系其用于自己吸食，并非用于贩卖，不能计入其贩卖毒品的数量，其是犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年9月5日13时许，被告人叶小海在其所在的福建省丰泽区沉州花园8栋“高策”公寓201室内，以人民币4000的价格将两包重26.37克的疑似毒品氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给张某，被公安机关当场抓获。现场缴获上述毒品、毒资人民币4000元及作案工具苹果iphone6手机1部。经检验，上述查扣的疑似毒品未检出氯胺酮成分。
当日，公安机关查获被告人叶小海时，还在被告人叶小海上述住所内查获21包重332.14克的疑似毒品。经检验，其中11包检出氯胺酮，重104.74克。上述毒品均已被缴交至晋江市禁毒委员会办公室，现金人民币4000元已被警方依法处理。
原判认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人叶小海诉称在其住处扣押的毒品不能计入其贩卖毒品数量的意见，经查，上诉人叶小海有贩卖毒品的行为，在其住处扣押的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，故该上诉意见与法律的规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人叶小海违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人叶小海贩卖毒品数量较大。上诉人叶小海曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。公安机关在上诉人叶小海的住处扣押到氯胺酮104.74克，该部分属贩卖毒品犯罪既遂，原判认定全案未遂不当，应予纠正。但上诉人叶小海贩卖交付的2包重26.37克物品未检出氯胺酮，该部分犯罪系犯罪未遂，予以从轻处罚。原判定罪准确，根据本案的事实、情节所作出的量刑适当。审判程序合法。上诉人叶小海诉称原判量刑过重，请求改判的理由不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 苏中福
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释
第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
（一）可卡因十克以上不满五十克；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；
（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；
（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；
（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；
（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；
（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；
（八）美沙酮二百克以上不满一千克；
（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；
（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；
（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；
（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；
（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；
（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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