四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4872号
上诉人（原审被告）国泰财产保险股份有限公司四川分公司，住所地：四川省成都市锦江区。
负责人陈嘉文，总经理。
委托代理人周奕，公司员工。
被上诉人（原审原告）肖树全，男，1953年8月18日出生，汉族，住四川省邛崃市。
委托代理人熊泽林，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）蒋志国，男，1978年7月25日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人舒兵，四川蜀文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈益，男，1979年8月6日出生，汉族，住四川省乐至县。
委托代理人舒兵，四川蜀文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充天运汽车运输有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区。
法定代表人张珍海，经理。
被上诉人（原审被告）雅安市雨城区金凤运输有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区。
法定代表人周勇，经理。
委托代理人方劲松，四川三龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司，住所地：四川省雅安市。
负责人唐正德，经理。
委托代理人陈聪，公司员工。
被上诉人（原审被告）宋程洪，男，1974年8月16日出生，汉族，住四川省邛崃市。
委托代理人詹洪凌，女，1975年2月3日出生，汉族，住四川省邛崃市。
上诉人国泰财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称国泰保险公司）因与被上诉人肖树全、蒋志国、陈益、南充天运汽车运输有限公司（以下简称南充运输公司）、雅安市雨城区金凤运输有限责任公司（以下简称金凤运输公司）、中国平安财产保险股份有限公司雅安中心支公司（以下简称平安保险公司）、宋程洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第2671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月12日22时许，肖树全驾驶川T＊＊＊**号牵引车牵引川T00**号挂车行至沪蓉高速公路1971公里＋600米处时因故将车停放于高速公路右侧，肖树全下车后遇蒋志国驾驶川R＊＊＊**号货车由成都方向经过沪蓉高速公路驶往南充方向，行至沪蓉高速公路1971公里＋600米处时，与右侧停放的川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车发生擦挂，同时并与站立于川T＊＊＊**号牵引车左侧车道内的肖树全发生碰撞，造成川R＊＊＊**号货车、川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车车及挂车运载的货物受损，肖树全受伤。肖树全受伤后被立即送至成都誉美医院住院治疗42天。出院医嘱：建议院外全休3月；院外出现昏迷不醒等症状请速就诊；术后6月行颅骨缺失修补术，院外继续治疗及康复锻炼。肖树全住院期间共产生医疗费81204.72元。2013年10月14日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴（2013）临鉴5074号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：肖树全的伤情为一个七级伤残、一个十级伤残；肖树全护理期限为1年。产生鉴定费1490元。2013年6月5日，四川省公安厅交警总队高速公路支队成南一大队作出川公交高认字（2013）第019号《道路交通事故认定书》，认定蒋志国承担事故的主要责任，肖树全承担事故的次要责任。川R＊＊＊**号货车的实际车主为陈益，川R＊＊＊**号货车挂靠南充运输公司经营，川R＊＊＊**号货车在国泰保险公司投保了交强险和不计免赔限额为50万的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。宋程洪系川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车的实际车主，该牵引车和挂车挂靠金凤运输公司经营，肖树全系宋程洪的驾驶员，川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车分别在平安保险公司各投保了交强险和不计免赔限额为30万的商业第三者责任险，川T＊＊＊**号牵引车同时在平安保险公司投保了2座每座保险责任限额为10万元的商业车上人员责任险，事故均发生在保险期间内。
另查明，肖树全系农村户口，肖树全从二十世纪七十年代退伍起一直在从事驾驶工作。肖树全之母汪秀英出生于1932年12月7日，农村户口，生育有5个子女。事故发生后，国泰保险公司为肖树全垫付了医疗费10000元，宋程洪为肖树全垫付了医疗费10000元，陈益为肖树全垫付了医疗费61204.72元。庭审中，双方当事人确认肖树全的医疗费为81204.72元，自费药为20301.18元（25%扣除自费药），住院伙食补助费为840元，交通费为500元。
原审法院认定上述事实，主要采纳了肖树全提交的身份信息、户口簿、驾驶证、行驶证、保单、道路交通事故认定书、出院病情证明书、住院费用结算清单、医疗费票据、病历、鉴定书、鉴定费票据、证人证言，陈益提交的医疗费票据，平安保险公司提交的商业险保单等证据。
原判认为，公民的健康权受法律保护，因侵权致公民权益受到损害的，应当依法进行赔偿。双方当事人对交警部门所作出的责任认定无异议，原审法院予以采信。原审法院认为由蒋志国和肖树全按7：3的比例承担事故责任较宜。蒋志国虽然应当承担事故主要责任，但陈益系川R＊＊＊**号货车的实际车主，蒋志国系陈益雇佣的驾驶员，在履行职务行为时发生交通事故，故应由陈益承担赔偿责任，蒋志国不承担赔偿责任。因川R＊＊＊**号货车挂靠南充运输公司经营，南充运输公司对该车享有经济利益，负有管理责任，南充运输公司应对陈益所承担赔偿责任负连带赔偿责任。宋程洪系川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车的实际车主，肖树全系宋程洪雇佣的驾驶员，在履行职务行为时发生交通事故，故肖树全可以选择由宋程洪按侵权关系赔偿肖树全的损失或者按照雇佣关系赔偿肖树全的损失，肖树全在该案中按侵权关系向宋程洪主张权利，符合有关法律规定，故宋程洪应当按肖树全在该次事故中所承担的事故责任比例承担赔偿肖树全损失的责任。至于肖树全是否应当在宋程洪所承担的赔偿责任中分担部分损失，原审法院认为双方内部形成雇佣关系，不宜在该案交通事故中处理，双方可另行协商。川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车连结在一起使用，事发时肖树全虽在车外，但其对该车存在实际的控制力，因其自身的过错造成本人受到损害，相对于本车，此时并不符合第三者的条件，并不是交强险和商业第三者险赔偿的对象。川T＊＊＊**号牵引车在平安保险公司投保了2座每座保险责任限额为10万元的商业车上人员责任险，事故发生在保险期间内，平安保险公司同意本案中在商业车上人员责任险中承担赔偿肖树全损失的责任，故平安保险公司应当在商业车上人员责任险责任限额内承担赔偿肖树全损失的责任。又因川R＊＊＊**号货车在国泰保险公司投保了交强险和不计免赔限额为50万的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内，故应先由国泰保险公司在交强险责任限额内分项予以赔偿，超出交强险部分由陈益、宋程洪按7：3的比例承担，国泰保险公司、平安保险公司分别在商业险限额内予以赔偿。
关于肖树全的损失，庭审中，双方当事人就肖树全的医疗费为81204.72元，自费药为20301.18元，住院伙食补助费为840元，交通费为500元形成一致意见，不违反法律规定，予以确认。双方当事人就肖树全的营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等存在争议，对此原审法院确认如下：1、营养费。肖树全住院42天，虽然肖树全未提交需要加强营养的证据，但鉴于肖树全的伤情，原审法院认为肖树全住院期间应当计赔营养费，营养费每天按20元计算，故肖树全的营养费为840元（20元／天×42天）。2、护理费。虽然肖树全主张为住院期间产生了护理费9240元，但肖树全提交的证据的真实性无法确认，故原审法院不予支持。肖树全在成都城区医院住院42天，结合城区普通护工平均工资标准，原审法院认为肖树全住院期间每天按80元计算较宜；肖树全出院后第112天，经鉴定机构鉴定目前肖树全属于部分护理依赖，护理期限为1年，故原审法院确认肖树全出院后需要部分护理依赖476天（111天＋365天）；原审法院认为肖树全出院后每天按40元计算护理费较宜，故肖树全的护理费为22400元（80元／天×42天＋40元／天×476天）。3、误工费。截至定残前一天，肖树全误工天数为153天，虽然肖树全所从事的行业为运输业，2013年度四川省交通运输业职工平均工资为52331元／年，而肖树全主张按46169元／年标准计算误工费，当事人有权处理自己的民事权利和诉讼权利，故原审法院确认肖树全的误工费按46169元／年标准计算，故肖树全的误工费为19353.03元（46169元／年÷365天×153天）。4、鉴定费。肖树全主张鉴定费为1490元，肖树全提交了相应票据予以证明，原审法院予以确认。5、残疾赔偿金。肖树全虽系农村户口，但肖树全提供了证人证言，以及肖树全的雇主即宋程洪的陈述和道路交通事故认定书确认肖树全事发时肖树全驾驶大货车等证据能够证明肖树全长期在城镇务工，以城镇收入为主要生活来源，故应按城镇居民标准计赔肖树全的残疾赔偿金；经鉴定肖树全为一个七级伤残、一个十级伤残，残疾赔偿金系数应为41%故肖树全的残疾赔偿金为183417.60元（22368元×20年×41%）。残疾赔偿金项目还包括被扶养人生活费，肖树全之母汪秀英的被抚养人生活费为2512.07元（6127元／年×5年÷5人×41%）。6、精神损害抚慰金。肖树全主张精神损害抚慰金为15000元过高，结合该次事故给肖树全造成的精神损害严重程度，原审法院酌定为14350元。此外，陈益主张为肖树全垫付生活费1752元，因其未提交充分证据予以证明，原审法院不予支持。肖树全主张陈益垫付的医疗费中有5000元属于肖树全支付，因肖树全未提交充分证据予以证明，原审法院不予支持。
综上，肖树全的损失合计为326907.42元。国泰保险公司应当在交强险限额内分项赔偿肖树全12万元，在商业险限额内赔偿肖树全129581.37元［（326907.42元-交强险12万元-
自费药20301.18元-鉴定费1490元）×70%］，合计赔偿肖树全249581.37元（12万元＋77276.18元），扣除其垫付的10000元，国泰保险公司还应赔偿肖树全239581.37元。平安保险公司应当在商业险限额内赔偿肖树全55534.87元［（326907.42元-交强险12万元–自费药20301.18元-鉴定费1490元）×30%］。陈益应当赔偿肖树全15253.83元［（自费药20301.18元＋鉴定费1490元）×70%］，与其为肖树全垫付的61204.72元品迭，陈益多支付了45950.89元（61204.72元-15253.83元），陈益多支付部分由国泰保险公司直接支付陈益。宋程洪应当赔偿肖树全6537.35元［（自费药20301.18元＋鉴定费1490元）×30%］，与其为肖树全垫付的10000元品迭，宋程洪多支付了3462.65元（10000元-6537.35元），宋程洪多支付部分由平安保险公司直接支付宋程洪。肖树全还应获赔245702.70元（326907.42元-10000元-10000元-61204.72元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国泰保险公司于判决生效后10日内赔偿肖树全193630.48元；二、平安保险公司于判决生效后10日内赔偿肖树全52072.22元；三、国泰保险公司于判决生效后10日内支付陈益45950.89元；四、平安保险公司于判决生效后10日内支付宋程洪3462.65元；五、驳回肖树全的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1286元，由陈益负担900元，宋程洪负担386元（此款肖树全已经预交，陈益、宋程洪于该判决生效后10日内给付肖树全）。
宣判后，原审被告国泰保险公司不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第三项，将国泰保险公司应当承担的赔偿金额由239581.37元改判为59362.54元。国泰保险公司的主要上诉理由为：1、肖树全的违法行为对于交通事故的发生有着非常重要的影响，建议本案对于交强险限额以外的赔偿金额按照6：4的比例予以确定。2、原审法院认定肖树全不属于川T＊＊＊**号牵引车和川T00**号挂车的第三人是错误的。事故发生时，肖树全已经置身于上述两车之外，应当作为川T＊＊＊**号牵引车、川T00**号挂车以及川R＊＊＊**号货车共同的“第三者”，本案应由三份交强险共同承担赔偿责任，不足部分再按责任比例分担。3、原审法院适用城镇居民标准计算肖树全的残疾赔偿金依据证据不足。4、原审法院确定肖树全的精神损害抚慰金过高，建议按照6000元的标准予以确定。
被上诉人肖树全答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋志国、陈益答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南充运输公司未予答辩。
被上诉人金凤运输公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人平安保险公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋程洪答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，针对国泰保险公司就本案提出的四点上诉理由，本院评述如下：
一、关于国泰保险公司应当承担的赔偿责任比例问题。本次交通事故经交警部门认定，蒋志国承担主要责任，肖树全承担次要责任，根据双方在本次交通事故中的过错情况，原审法院认定蒋志国承担70%的责任是恰当的，一审庭审中，国泰保险公司也表示对于肖树全超出交强险的损失愿意按照70%的比例承担赔偿责任。国泰保险公司关于其仅应在商业险限额内承担60%的赔偿责任的上诉理由不能成立。
二、关于肖树全能否认定为川T＊＊＊**号牵引车、川T00**号挂车“第三者”的问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，第四十二条规定：“本条例下列用语的含义：（二）被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人”，本案中，虽然交通事故发生时，肖树全身处川T＊＊＊**号牵引车、川T00**号挂车之外，但肖树全属于川T＊＊＊**号牵引车、川T00**号挂车的驾驶人员，属于《机动车交通事故强制责任保险条例》规定的被保险人，同时肖树全对川T＊＊＊**号牵引车、川T00**号挂车有实际的控制能力，肖树全因自己的行为造成自己损害的，也不可能成为本人利益的侵权人，故肖树全不能认定为川T＊＊＊**号牵引车、川T00**号挂车本车人员、被保险人以外的“第三者”。国泰保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于肖树全残疾赔偿金的计算标准问题。虽然肖树全为农村居民户籍，但根据肖树全提交的邛崃市牟礼镇清河村村民委员会出具的《证明》、出庭证人证言等证据，能够证明肖树全长期从事货车驾驶工作，同时肖树全也是在驾驶货车过程中发生本次交通事故，故本案肖树全的收入可以认定为来源于城镇，肖树全的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。国泰保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于肖树全的精神损害抚慰金是否过高的问题。精神损害抚慰金应当结合侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式、损害后果等因素综合予以确定。肖树全因交通事故遭受严重身体伤害，经鉴定为一个七级伤残、一个十级伤残，会造成严重的精神损害。根据本案交通事故发生的实际情况、当事人的过错情况以及肖树全精神遭受伤害的情况，原审法院酌情确定肖树全的精神损害抚慰金为14350元并无不当。国泰保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人国泰保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2572元，由国泰财产保险股份有限公司四川分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建凯
代理审判员 苟 峰
代理审判员 梁 楷
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 文钧浩