广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第153号
上诉人（原审原告）：梁国柱，男，1971年1月23日出生，汉族。
委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
委托代理人：陈玲英，广东端庆律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：肇庆星湖大酒店。
法定代表人：杨惠凯，副总裁。
委托代理人：俞其瑞，人力资源总监。
委托代理人：陈楚雄，人事主管。
上诉人梁国柱因与被上诉人肇庆星湖大酒店劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民三初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁国柱在2010年12月1日入职肇庆星湖大酒店，工作岗位是西餐总厨，双方有签订书面劳动合同（包括后期签订了《劳动合同》补充协议），期限为2010年12月1日至2014年11月30日。双方在该份劳动合同中约定：梁国柱的工作岗位为西厨总厨，正常工作时间工资为7500元／月。2012年6月1日，肇庆星湖大酒店作出《人事变动申请表》，将梁国柱的月薪由10000元／月调整到12000元／月，并从2012年6月1日起生效。2012年7月至2013年11月期间肇庆星湖大酒店按照12000元／月的工资标准向梁国柱支付工资。2013年12月6日，肇庆星湖大酒店向梁国柱发出《解除劳动合同通知书》，决定从2013年12月6日起解除其与梁国柱所签订的劳动合同，梁国柱随即离职。梁国柱认为肇庆星湖大酒店没有向其支付经济补偿金、代通知金、年休假及休息日加班工资、延时加班工资，遂向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、肇庆星湖大酒店支付梁国柱2010年12月1日至2013年12月6日的经济补偿及代通知金54000元；2、肇庆星湖大酒店支付梁国柱年休假加班及累计休息日加班的加班工资11206.9元；3、肇庆星湖大酒店支付梁国柱2010年12月1日至2013年12月6日的延时加班工资172689.6元。2014年1月22日，该仲裁委员会作出肇劳人仲案字（2013）215号仲裁裁决，裁决：一、肇庆星湖大酒店自该裁决书生效之日起十日内一次性支付梁国柱解除劳动合同经济补偿金人民币34261.5元；二、肇庆星湖大酒店自该裁决书生效之日起十日内一次性支付梁国柱未提前30日通知解除劳动合同的额外1个月工资人民币12000元；三、肇庆星湖大酒店自该裁决书生效之日起十日内一次性支付梁国柱延长工作时间加班工资人民币6051.7元；四、肇庆星湖大酒店自该裁决书生效之日起十日内一次性支付梁国柱未休带薪年休假的加班工资差额人民币7724.1元；（前四项合计共人民币60037.3元）五、驳回梁国柱的其他申请请求。梁国柱对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法维持仲裁裁决书第一、二、三、四项裁决内容，将第五项予以改判，支持如下请求：肇庆星湖大酒店向梁国柱支付未支付的加班工资129103.44元（自2010年12月1日起至2013年12月6日期间周六、日假期、法定节假日加班，又得不到补休的时间加班工资）；2、肇庆星湖大酒店承担本案全部诉讼费。
另查明：肇庆市2012年度在岗职工社会平均工资为3263元／月{粤人社函（2013）2185号}。我国月计薪天数是21.75天{劳社部发（2008）3号}。
一审庭审中，双方对肇庆市劳动人事争议仲裁委员会查明的以下事实均予以确认：梁国柱在职期间，每天工作8小时，每周工作6天，每周休息一天，梁国柱工作期间，肇庆星湖大酒店陆续安排梁国柱补休，截至梁国柱离职时止，梁国柱累计未休年休假7天，累计延时加班58.5小时。
原审法院认为：（一）关于肇庆星湖大酒店是否需要向梁国柱支付解除劳动关系经济补偿金及代通知金的问题。1、本案为肇庆星湖大酒店单方解除劳动合同，且未提前30日通知梁国柱。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，肇庆星湖大酒店应支付梁国柱解除劳动关系经济补偿金为34261.5元（3263元／月×3倍×3.5个月=34261.5元；鉴于梁国柱解除合同前十二个月的平均工资为12000元，已高于本地区上年度职工月平均工资三倍3263元／月×3倍=9789元，故按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算）；2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”的规定，肇庆星湖大酒店未提前30日通知梁国柱解除劳动合同的额外1个月工资12000元（梁国柱解除劳动合同上一个月，即2013年11月的工资为12000元）。
（二）关于肇庆星湖大酒店是否需要向梁国柱支付加班工资的问题。1、休息日加班工资的问题。肇庆星湖大酒店每周至少安排梁国柱休息一天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，肇庆星湖大酒店的行为符合上述法律规定，梁国柱的该诉讼请求理据不足，该院不予支持。2、延长工作时间加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，肇庆星湖大酒店应当支付给梁国柱延长工作时间加班工资为6051.72元（12000元／月÷21.75天／月÷8小时×58.5小时×150%＝6051.72元）。3、带薪年休假加班工资的问题。梁国柱累计存在未休带薪年休假7天，肇庆星湖大酒店应当支付给梁国柱未休带薪年休假加班工资差额为7724.14元（12000元／月÷21.75天／月×7天×（300%-100%）=7724.14元］。
综上所述，该院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决：一、肇庆星湖大酒店应在本判决发生法律效力之日起七日内向梁国柱支付解除劳动关系经济补偿金34261.5元；二、肇庆星湖大酒店应在本判决发生法律效力之日起七日内向梁国柱支付未提前30日通知解除劳动合同的额外1个月工资12000元；三、肇庆星湖大酒店应在本判决发生法律效力之日起七日内向梁国柱支付延长工作时间加班工资6051.72元；四、肇庆星湖大酒店应在本判决发生法律效力之日起七日内向梁国柱支付未休带薪年休假的加班工资差额7724.14元；五、驳回梁国柱其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由梁国柱承担2.67元，肇庆星湖大酒店承担2.33元。
上诉人梁国柱不服原审判决，向本院提起上诉称：合同中约定，每日工作8小时，每周上班六天。但这一约定违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”及第七条“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”的规定，应当以法律法规规定为准，即梁国柱享有周六、日休息。劳动关系存续期间，肇庆星湖大酒店只允许梁国柱每周六、日享有一天休息，法定节假日没有安排休息，但在实际履行过程中，梁国柱连每周六、日休息一天没有得到保证。对于没有休息的，安排补休。根据肇庆星湖大酒店在仲裁委、原审法院提供的考勤表统计得出，肇庆星湖大酒店仍需要支付加班工资129103.44元，具体统计看附表。对于这一点，原审法院以肇庆星湖大酒店已按照《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”为由，不再计算周六、日的加班工资，而回避了《劳动合同》约定“每日工作8小时，每周上班六天”的整体违约性，应当认定为无效。因此，梁国柱上诉请求判令：1、依法维持原审判决第一、二、三、四项裁决内容，将第五项予以改判，支持如下请求：肇庆星湖大酒店向梁国柱支付加班工资129103.44元（自2010年12月1日起至2013年12月6日期间周六、日和法定节假日加班又得不到补休时间的加班工资）；2、肇庆星湖大酒店承担本案全部诉讼费。
被上诉人肇庆星湖大酒店二审答辩称：梁国柱工作期间，每天工作8小时，每周工作6天，至少每周休息一天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的有关规定，梁国柱有关要求肇庆星湖大酒店支付周六、周日假期、法定节假日加班工资的申请并无事实依据。梁国柱工作期间肇庆星湖大酒店陆续安排梁国柱补休，截止离职之时，梁国柱累积未休年假7天，累积延时加班58.5小时。另外，梁国柱的岗位是特殊岗位，实行弹性工作时间，肇庆星湖大酒店也已按照约定足额支付了加班工资或已安排休息，不存在拖欠梁国柱加班工资的情况。综上所述，梁国柱的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。另经本院核对考勤表，梁国柱每月平均休息时间接近7日，法定节假日工作1日的，肇庆星湖大酒店安排其带薪休息3日。
本院认为：本案是劳动争议。由于上诉人梁国柱仅对2010年12月1日至2013年12月6日期间周六、日及法定节假日加班未补休的加班工资问题提起上诉，对原审判决其他事项没有异议，故本案二审争议焦点为：肇庆星湖大酒店是否需要向梁国柱支付上述加班工资。
关于休息日加班工资的问题。经本院核对出勤表，双方当事人在履行劳动合同时，梁国柱每月平均休息时间接近7日，没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条所规定的“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。肇庆星湖大酒店每周至少安排梁国柱休息一天，也符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定。因此，肇庆星湖大酒店的用工行为符合上述法律规定。梁国柱请求肇庆星湖大酒店支付周六、日加班工资的理据不足，本院不予支持。关于法定节假日加班工资的问题。梁国柱在法定节假日工作1日的，肇庆星湖大酒店安排其带薪休息3日，相当于肇庆星湖大酒店支付了三倍工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，故本院对梁国柱请求法定节假日加班工资的主张不予支持。至于双方当事人均没有争议的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人梁国柱的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁国柱负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗静芳
审 判 员 唐 强
代理审判员 苏 奇
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 周伟航