云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民终612号
上诉人（原审被告）：通海县泰元投资咨询部。住所地：通海县秀山街道新市场*号（花园商城17—**号）。
投资人：王云红。
委托诉讼代理人：王进辉，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李杰，女，汉族，1972年11月22日生，住通海县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：王云红，女，汉族，1968年10月24日生，住通海县。
原审被告：玉溪金之国投资管理有限公司。住所地：玉溪市高新区明珠路**号物资大厦*楼*号。
法定代表人：王孝忠，总经理。
上诉人通海县泰元投资咨询部（以下简称泰元咨询部）因与被上诉人李杰、原审被告王云红、原审被告玉溪金之国投资管理有限公司（以下简称金之国公司）委托理财合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2015）通民二初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人泰元咨询部的上诉请求为：依法撤销（2015）通民二初字第106号民事判决，驳回李杰的诉讼请求。主要事实与理由：李杰与泰元咨询部委托理财合同纠纷一案，原审作出（2015）通民二初字第106号判决，认定泰元咨询部与李杰之间构成一个无效的委托理财合同关系，由于泰元咨询部代客操盘，买卖白银的行为是造成李杰继续亏损的直接原因，据此判决泰元咨询部承担赔偿李杰35638.5元及2015年1月23日至清偿之日止按年利率5%计算的利息错误。首先，泰元咨询部的经营范围仅限于投资理财咨询服务，无接受客户委托后，代客操盘、买卖理财产品的经营权限和范围。本案中泰元咨询部仅仅为李杰投资理财提供过咨询服务，之后李杰自己到建设银行开设账户，自行买卖“金之国”产品，所产生的投资亏损与泰元咨询部毫无关系。其次，原审认定王誉丹接受李杰的委托，为李杰操盘买卖白银，进而认定王誉丹之行为就是泰元咨询部的行为，最终认定泰元咨询部与李杰之间存在投资理财合同关系。这一认定存在两个错误，一是认定王誉丹接受李杰的委托，代李杰操盘；二是将王誉丹的行为视为泰元咨询部的行为。客观事实是，李杰将其银行理财交易账号及密码交给其哥哥李森操作，发生亏损后李森谎称将李杰的交易账号及密码转交给了泰元咨询部员工王誉丹操作。泰元咨询部禁止员工代客操盘，不允许王誉丹代理李杰买卖白银，如存在王誉丹代客操盘发生损失之事实，应由委托人李森、李杰及王誉丹三方分担，王誉丹之行为不能代表泰元咨询部。综上，泰元咨询部与李杰之间无投资理财合同关系，原审认定事实和适用法律错误，应被依法撤销。李杰、李森兄妹两投资理财所产生的亏损应由自己承担，与泰元咨询部无关，李杰之诉求应被驳回。
被上诉人李杰答辩称：一、原审认定事实清楚，但判决结果不当，应当支持李杰一审时的诉讼请求，即由泰元咨询部、金之国公司连带返还李杰10万元投资款及自2014年11月20日起至投资款全部返还之日止的利息。二、案件受理费由泰元咨询部及原审金之国公司共同承担。主要事实与理由：原审人民法院认定事实清楚，但依据事实做出的判决部分不当。一、李杰是在泰元咨询部的虚假宣传、误导下购买了金之国的白银产品，泰元咨询部作为该白银产品的代理商，对于李杰投资造成的亏损应当承担责任。李杰在投资前，到泰元咨询部经营的实体店铺进行咨询投资事宜，李杰投资的根本原因是泰元咨询部虚假的、误导性的宣传和承诺，致使李杰因重大误解从而决定投资泰元咨询部代理的金之国白银产品。李杰决定投资后，在泰元咨询部公司员工杨彬的引导下，到建设银行开设了一个账户，存入了10万元投资款，之后回到泰元咨询部经营的店铺内，由泰元咨询部公司员工进行开户，双方之间没有签任何书面合同，仅在提供身份证和银行卡后便开通了交易账号，通过泰元咨询部提供的电子盘软件开始进行杠杆交易。在李杰购买白银后，李杰的每一笔交易，泰元咨询部及金之国公司均从中提取了高额的手续费。至2015年1月23日，李杰账户中的10万元的投资额仅剩下了37167.25元的资金。泰元咨询部公司的员工王誉丹作为公司专业的分析师，违法为李杰进行操作。综上，泰元咨询部向李杰提供咨询后，泰元咨询部将自己代理的产品通过虚假的、夸大性的宣传，误导李杰购买金之国的白银，泰元咨询部以牟利为目的，误导李杰产生白银交易涨或跌都可以获利的意识，购买了金之国白银，这样的咨询服务违反了诚实信用原则，使李杰产生了重大误解，认为购买白银产品不会导致其亏损。另外，并且泰元咨询部在李杰投资的整个过程中，没有与李杰签订过任何协议，也没有出示过任何风险告知书，李杰并不清楚其投资风险，其在被误导、欺诈的情况下所作出的投资造成的亏损，泰元咨询部应当承担责任，金之国公司作为泰元咨询部的上一级代理商，其中也获取了利益，也存在欺诈的行为，应当与泰元咨询部承担连带责任。二、泰元咨询部及原审被告代理的金之国白银产品，不符合法律规定，属于非法期货的性质。首先，泰元咨询部及金之国公司并没有提交证据证明其所经营代理的金之国白银产品取得了国务院相关监管部门的批准，具备国家审核许可，具有经营该金融产品的资质。其次，李杰所购买的金之国白银产品名义上为现货白银，实质是非法期货。按照商务部、中国人民银行、证券监管管理委员会《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定：商品现货市场交易对象必须包括：（1）实物商品。（2）以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证。并规定：市场经营者应当履行下列职责：（1）提供交易的场所、设施及相关服务。（2）按照本规定确定的交易方式和交易对象，建立健全交易、交收、结算、仓储、信息发布、风险控制、市场管理等业务规则与各项规章制度。李杰交易的白银没有任何实物、仓单、提单等凭证，没有提供任何仓储及物流等，并没有实物交割，违反了《商品现货交易特别规定（试行）》的规定。其行为符合证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定的非法期货交易活动的标准，且实质上该白银交易的目的并非转移商品所有权，而是期望在价格波动中赚取差额利润。李杰购买的金之国白银不属于《商品现货市场交易特别规定（试行）》中的现货白银。金之国的白银交易实质上为非法的期货交易。泰元咨询部所代理的金之国白银交易是“以现货之名，行非法期货之实”的非法交易，应认定为非法期货，受《期货交易管理条例》的约束。三、由于金之国产品属于非法期货的性质，违反了《期货交易管理条例》的相关规定，对于双方建立的合同为无效合同，因此，应当返还李杰的全部投资款10万元。期货交易相较于一般现货买卖具有较大的风险性和投机性，如期货交易可以无限制地在未依法设立的期货市场中进行，可能导致因缺少明确的监管部门和监管规范，市场价格被操纵，引发市场秩序混乱和巨大的市场风险。未依法设立的期货市场因不受监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险、对手欺诈交易等巨大风险，资金安全和投资利益均无法得到有效保护。综上，请求查清事实，依法作出公正的判决。
原审被告王云红未答辩。
原审被告金之国公司未答辩。
原审原告李杰的原审诉讼请求为：1、确认李杰与王云红的委托理财合同无效；2、由王云红返还李杰本金10万元，金之国公司承担连带责任；3、由王云红支付李杰自2014年11月20日起至本金偿还完毕之日止的利息（利息按同期人民银行贷款基准利率计算），由金之国公司承担连带责任。庭审中李杰追加泰元咨询部承担本案相应的责任。
根据双方的陈述，原审法院归纳本案争议焦点为：一、双方是否形成委托理财合同，若存在其效力如何；二、李杰投资损失应当由谁承担。经征询双方意见，双方在认可归纳的争议焦点情况下，李杰认为应明确金之国公司是否承担责任，王云红、泰元咨询部、金之国公司之间是什么关系。
原审法院经审理查明：泰元咨询部系王云红投资设立的个人独资企业，其经营范围为：投资咨询信息服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。金之国公司系自然人出资有限责任公司，其经营范围为：投资管理咨询服务；商务信息咨询服务；广告设计、制作、代理、发布；日用百货、酒厂用品、办公用品、办公家具、太阳能热水器、空气热泵；服装鞋帽、建材、五金交电、化工产品（不含化学危险品）、矿产品、家用电器的批发零售；干洗、水洗服务（以上经营范围中涉及国家法律、行政法规规定的专项审批，按审批的项目和时限开展经营活动）。2014年9月25日，泰元咨询部与金之国公司签订《代理协议》，协议主要约定：金之国公司授权泰元咨询部在划定区域内自行负责开拓深圳市金之国黄金、白银产品的市场与咨询服务工作，在开展业务中保证向客户提供良好的服务，不得以欺诈、胁迫手段损害客户利益，应当如实告知客户投资者交易的风险，泰元咨询部只能开发自然人客户，若开发玉溪市县区代理商的，需经得授权方同意，获得批准方能执行等内容。2014年11月，李杰到泰元咨询部咨询投资事宜，泰元咨询部向李杰提供咨询服务过程中，向李杰提供载有“通海金之国投资管理有限公司王云红、涨跌都可以获利”、“玉溪金之国投资管理有限公司分析师王誉丹、涨跌都可以获利”等虚假、夸大宣传字样的名片。经泰元咨询部介绍，李杰决定选择购买泰元咨询部推荐的深圳市金之国珠宝有限公司白银产品进行投资。2014年11月20日，李杰根据泰元咨询部介绍的购买程序，到中国建设银行股份有限公司通海支公司开设账户名为李杰的个人账户，并且在网上申请开设网点号及名称为105584073990229（深圳市金之国黄金）的白银交易账户，于当天通过其在深圳市金之国珠宝有限公司的门户网站××/下载安装JZGTtrader4.1程序并注册了网名，购买了价值人民币100000元的“金之国15000克银条V”白银。2014年11月20日至2015年1月23日，李杰独自或在其兄李森（李森同为深圳市金之国珠宝有限公司“金之国15000克银条V”商品的投资者）的帮助下在网上连续买卖白银。在此期间，李杰购买的100000元白银，扣除亏损及交易手续费后还剩余37167.25元。2015年1月23日，李杰将亏损情况告诉泰元经营部，泰元经营部将其雇请的王誉丹介绍给李杰代为继续操作白银买卖。2015年1月23日至2015年3月26日，李杰继续发生亏损，李杰名下账户最初所投入的100000元，扣除手续费用21064.50元、库存费1875.75元外、共亏损75531.00元，还剩余1528.75元。2015年5月12日，李杰到泰元咨询部找王云红要求偿还投资损失，双方为此发生吵打。2015年5月14日，李杰起诉请解决，要求判决泰元咨询部、王云红、金之国公司偿还投资损失。另查明，金之国公司并未在通海县工商行政管理局进行过工商登记。金之国公司系深圳市金之国黄金珠宝有限公司授权代理白银网上交易的销售服务商，泰元咨询部和金之国公司所介绍的每笔一交易，由深圳市金之国黄金珠宝有限公司按比例从每笔交易中收取手续费，又由深圳市金之国黄金珠宝有限公司按一定比例分配给金之国公司和泰元咨询部。
原审法院经审理认为：依照《最高人民法院关于适用中华人民共同民事诉讼法的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，王云红作为泰元咨询部的投资人，已依法领取了营业执照，而且李杰于庭审中承认为其提供投资咨询服务的相对方为泰元咨询部。故王云红提出的其并非本案当事人的主张成立，予以采纳。李杰与泰元咨询部在本案发展的过程中，实际形成了两个法律关系，即咨询服务合同关系与委托理财合同关系。对于咨询服务合同，因合同内容为泰元咨询部介绍李杰购买由深圳市金之国投资有限公司的白银，该事项系双方的真实意思表示，而且未违反法律的禁止性规定，故咨询服务合同合法、有效，依法应当予以保护。泰元咨询部在为李杰提供咨询服务过程中，其所提供的名片上载有虚假的、误导性宣传和承诺，是李杰决定投资的原因之一。该夸大宣传并不必然导致李杰亏损，因为李杰在庭审中承认其投资意愿系在其了解其兄长李森从事白银投资后才产生，而且在其自行交易期间时常出现亏损的信息，李杰应当对其投资风险有明确的认识。因此，李杰于2015年1月23日以前发生的亏损，应当由李杰自行负担。关于委托理财合同。李杰接受泰元咨询部介绍，将其白银交易交由王誉丹操作所发生的亏损，尽管该行为系王誉丹个人所实施，但由于其名片上的记载及其所出现的场合，足以使李杰相信王誉丹系其所属用人单位的行为，构成李杰与泰元咨询部的委托理财关系。虽然该委托行为系双方真实意思表示，但因泰元咨询部与金之国公司代理协议中有明确规定，禁止代客进行白银买卖操作，故委托理财合同为无效合同。由于泰元咨询部上述代客买卖行为，是造成李杰继续亏损的直接原因，其应当对其超越授权的行为承担责任，赔偿李杰35638.5元。因此，对于李杰要求泰元咨询部赔偿其损失35638.5元的请求，予以支持。超过部分，不予支持。关于金之国公司是否应当对李杰的损失承担责任。李杰在咨询白银投资、买卖白银产品的过程中，并未与金之国公司发生接触，但是其作为王誉丹的用人单位，容许王誉丹的名片中印有“涨跌都可以获利”虚假宣传字样，不仅是促使李杰决定投资白银买卖的原因之一，而且在其授权给泰元经营部代理业务后，对泰元咨询部的是否存在代客操盘的监督不力，应当对其授权行为所造成的损失承担连带责任。故对于李杰要求其连带赔偿损失35638.5元的请求，予以支持。对于金之国公司的抗辩主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第四十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第九条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条、第九十二条之规定，判决：“一、由被告通海县泰元投资咨询部于判决生效后三日内赔偿原告李杰损失人民币35638.5元及2015年1月23日自清偿日止按年利率5%计算的利息；二、被告玉溪金之国投资管理有限公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回原告李杰的其余诉讼请求。案件受理费2300元，原告李杰负担1472元，被告通海县泰元投资咨询部、被告玉溪金之国投资管理有限公司共同负担828元。”
二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。
结合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：
泰元咨询部与李杰之间是否存在投资理财合同关系及泰元咨询部是否应承担李杰投资理财所产生的损失。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按照受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。关于本案的法律关系问题，2015年1月23日至2015年3月26日期间，李杰接受泰元咨询部介绍，将其买卖白银的交易交由王誉丹进行操作，因王誉丹是经泰元咨询部介绍，名片上记载王誉丹是金之国公司分析师，王誉丹对外代表的是泰元咨询部，且受托人已实际代委托人李杰进行买卖白银的交易，故李杰与泰元咨询部之间的关系属委托理财合同关系。关于委托理财期间造成的损失如何承担的问题，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本案交易过程中显示泰元咨询部代客户进行买卖白银收取了手续费，且给李杰造成了一定的经济损失，但因委托人委托时双方未约定承担损失的比例，而泰元咨询部代客户进行买卖白银过程中存在超越权限行为，故其应当承担主要责任，泰元咨询部应赔偿李杰损失35638.5元。由于李杰已主张投资损失35638.5元，同时又主张利息损失，属重复主张了损失，本院不予支持。
原审法院宣判后，当事人对原审法院处理已服判的部分，本院予以确认，在此不再赘述。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省通海县人民法院（2015）通民二初字第106号民事判决第二项；即“二、被告玉溪金之国投资管理有限公司对上述赔偿义务承担连带清偿责任；”
二、撤销云南省通海县人民法院（2015）通民二初字第106号民事判决第一项、第三项；即“一、由被告通海县泰元投资咨询部于判决生效后三日内赔偿原告李杰损失人民币35638.5元及2015年1月23日自清偿日止按年利率5%计算的利息；三、驳回原告李杰的其余诉讼请求。”
三、由通海县泰元投资咨询部于判决生效后十日内赔偿李杰损失人民币35638.5元；
四、驳回李杰的其他诉讼请求。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如负有给付义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向玉溪市通海县人民法院申请强制执行。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费690元，由上诉人通海县泰元投资咨询部负担690元。因通上诉时海县泰元投资咨询部预交诉讼费为2300元，故1610元予以退还通海县泰元投资咨询部。
本判决为终审判决。
审判长 刘 惠
审判员 方 芳
审判员 韩顺平
二〇一七年一月十九日
书记员 冯玉琳