延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑事判�书
（2016）吉24刑终78号
抗诉机关（原公诉机关）延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程世贤，出生于吉林省延吉市，现住延吉市，户籍所在地：吉林省延吉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月29日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人俞哲辉，吉林达公伟业律师事务所律师。
延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控原审被告人程世贤犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月12日作出〔2016〕吉24**刑初247号刑事判决。延吉市人民检察院、原审被告人程世贤均不服，向本院提起抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员车京熙出庭履行职务。原审被告人程世贤及其辩护人俞哲辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，1、被告人程世贤于2015年6月某日，在延吉市北山街光进花园2号楼4单元401室自己的住宅内，以l000元的价格向吴某某贩卖冰毒0.6克。
2、被告人程世贤于2016年1月10日，在上述自己的住宅内，以1000元的价格向吴某某贩卖冰毒0.6克。
3、被告人程世贤于2015年秋天某日，在上述自己的住宅内，以1000元的价格向于某某贩卖冰毒0.6克。
4、被告人程世贤于2015年10月某日，在上述自己的住宅内，以1800元的价格向于某某贩卖“冰毒”1.2克；
5、被告人程世贤于2015年12月某日，在上述自己的住宅内，以1000元的价格向于某某贩卖冰毒0.6克。
综上，被告人程世贤先后5次向他人贩卖冰毒共计3.6克。
延吉市人民法院认为，被告人程世贤违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程世贤的辩护人提出被告人程世贤被抓获后，如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，应酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以支持。被告人程世贤的辩护人提出的被告人虽系多次贩卖，但贩卖总和数量较少，不具有“情节严重”情节的，不能适用“多次”的量刑标准的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。被告人程世贤的辩护人提出的被告人程世贤贩卖毒品对象固定，社会危害性相对较小的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以贩卖毒品罪，判处被告人程世贤有期徒刑三年六个月,并处罚金10000元。
检察机关抗诉认为，原判认定原审被告人程世贤贩卖毒品的事实不属于刑法第三百四十七条第四款所规定的“情节严重”的情节，应当判处有期徒刑三年以下�却在判决书适用了有期徒刑三年以上的量刑标准，因此，原判适用法律错误，量刑畸重，请求依法纠正。
原审被告人程世贤上诉、其辩护人认为，原判在量刑时没有体现程世贤的坦白情节；程世贤虽然多次贩卖毒品，但贩卖毒品数量较少，不属于“情节严重”的情节，不能适用“多次”的量刑标准；程世贤贩卖对象固定，其社会危害性相对较小，因此，原判量刑过重，要求依法改判。
本院经审理查明，原审被告人程世贤从2015年6月至2016年1月10日期间，先后分5次向吴某某、于某某贩卖冰毒共计3.6克。
认定上述事实，有以下证据证明：
（一）书证
1、《受案登记表》、《抓获经过》、《破案经过》，证明原审被告人程世贤系被民警在家中传唤至派出所。
2、《身份信息》，证明原审被告人程世贤系成年人的事实。
3、指认照片，证明程世贤指认延吉市北山街光进花园2号楼楼下及2号楼4单元401室。
4、辨认笔录，证明辨认人于某某在公安侦查人员事先准备好的10张不同女性正面免冠照片中辨认出6号就是2015年秋天到2015年12月期间，在延吉市北山街光进花园姓程女子的住宅内三次卖给其毒品的女子。
5、情况反映，证明本案程世贤交待将毒品卖给了吴某某、于某某及一名陌生男子。感觉程世贤描述，陌生男子的姓名不详、47岁左右、身高180cm左右，中等体态。新兴派出所民警对该男子进行查找，但通过各种渠道都无法查找到该男子身份信息和准确落脚点，故无法核实被告人贩卖多给该男子的情况。
6、情况反映，证明延吉市公安局新兴派出所在办理本案过程中，根据原审被告人程世贤的交待，自己在贩卖冰毒时王某某也在家中，但王志伟在玩电脑，不知王某某是否知情。后民警多次联系王某某，但王某某本人在黑龙江省牡丹江市，故无法到公安机关制作询问笔录。在与王某某通话过程中，据王某某所讲，自己不知道程世贤贩卖毒品的情况。
7，检查笔录，证明2016年1月4日19时17分至2016年1月14日19时28分，办案民警对延吉市小营镇光进花园2号楼4单元401室程世贤住宅进行检查。当场发现程世贤吸毒使用的自制工具2套。
(二)证人证言
1、证人吴某某的证言，证实其与姓程的女子于2015年5月份左右认识，在姓程女子手中买过2次毒品。第一次是2015年6月份，具体时间记不清了，其给姓程女子打电话问她手里有没有“冰毒”，她说有，价格是一包1000元，其说其买，姓程的女子就让其到小营市场东侧的加油站对面的家中,其开着车道姓程的女的家后拿了一包“冰毒”，给了1000元，后在�己车里以烫吸的方式吸食了。
第二次是2016年1月9日18时许，其给姓程的打电话问她有没有“冰毒”，她说有，价格是1000元，其说要，她就让其到她家来，其开车到她家后拿了一包“冰毒”，给了1000元，出来了。2016年1月9日19时许，在延吉市开发区过了丰田4S店大桥附近后在车里吸食了0.4克左右。2016年1月11日16时许，李浩林给其打电话说自己感冒了难受，问其有没有“冰毒”。过了一会，其到李浩林家中，将剩下的0.1克“冰毒”给了李浩林，没有要钱。后回家了。
2、证人于某某的证言，证实其从一个姓程的女子手中购买过三次“冰毒”。第一次是2015年秋天的一天，白天，到姓程女子家修暖气，姓程女子问其“还玩不玩那个了（是否吸毒的意思），”其答“怎么的你还有货啊”，过了一会，其和姓程女子谎称朋友有要的，姓程女子给其拿了一小包（0.6克左右）冰毒。过几天后其将1000元人民币给了姓程女子作为购买毒品的钱。后在其家车库里用烫吸的方式吸食了。
第二次是2015年10月的一天晚上，其去姓程女子家里，先在客厅坐了一会，然后跟在南侧卧室内的姓程女子说其朋友还想冰毒，姓程女子就给其拿了两小包1.2克冰毒，其就离开了，过几天后其到姓程女子家给了她1800元人民币购买毒品的钱。后在其家车库里用烫吸的方式吸食了。
第三次是2015年12月的一天晚上，其到姓程女子家做客，到姓程女子的南侧卧室内，说其朋友还想要些，姓程你女子就给了其一包冰毒，其就离开了，过了几天给姓程女子拿了1000元钱。后在其家车库里用烫吸的方式吸食了。
3、证人王某某的证言，证实其和程世贤同居的家中的毒品是老家的朋友李军于2016年1月初来其家中时给的，其和程世贤一起吸过�次冰毒。
（三）原审被告人程世贤的供述和辩解，2015年春天的一天，其男朋友王某某的朋友来到其家中，给了其10克左右冰毒。其将冰毒卖给过吴某某、于某某、一名陌生男子。第一次是2015年6月的一天，吴某某联系我，问我有没有冰毒，我说能弄到，让吴来我家，吴到之后，我给吴拿了一小包冰毒，吴直接给我1000元钱。第二次是2016年1月10日晚上，我将吴某某叫到家中，吴问我有没有冰毒，我说能弄到，后到楼下转了一圈，回到家中，在家里给吴拿了一包（0.6克左右）冰毒，吴给了其1000元钱。我卖给过于某某三次冰毒，第一次是2015年秋天的一天，于某某帮我修暖气管，我其问他“还玩不玩了（吸不吸毒的意思）”于某某说不玩了，还说“怎么的，我玩你还有啊”，我说“想玩的话我给你弄点”，过了一会，于某某说自己朋友想要，我在电脑桌抽屉里给于某某拿了一小包（0.6克左右）冰毒，于就离开了，过了几天后，于某某亲自来到我家给了其1000元钱，说是冰毒的钱。第二次是2015年一天，于某某来我家里做客，过了一会，于某某来到我南侧卧室门口，问“我朋友还想要点，还有没有了”，我从南侧卧室抽屉里拿了两三包给了于某某，后离开了。过了几天，于某某来我家里，在南侧卧室给了其1800元或者2800元钱。第三次是2015年12月份的一天，于某某来我家里，到南侧卧室门口问“我朋友还想要点（冰毒），你给我拿点”。其从南侧卧室抽屉内拿了一小包冰（0.6克左右）冰毒给了于某某。过几天后，于某某给了1000元钱。我卖给陌生男子两次冰毒，第一次是2015年9月的一天晚上，在我家楼下，卖给该男子一小包（0.6克左右）冰毒，该男子给了1000元钱。第二次是2015年11份晚上，在我家楼下，卖给该男子一小包（0.6克左�）冰毒，该男子给了1000元钱。
本院认为，检察机关的抗诉意见、原审被告人程世贤的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人程世贤违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人程世贤贩卖毒品5次，共计3.6克。原审被告人程世贤虽系多次贩卖，但贩卖总和数量较少，不具有“情节严重”情节，不能适用“多次”的“情节严重”的量刑标准,应当适用三年以下有期徒刑的量刑幅度。原审被告人程世贤被抓获后，如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，可予酌情从轻处罚。因此，原判适用法律错误的检察机关的抗诉意见、原审被告人程世贤的上诉理由和其辩护人的辩护意见成立，应予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，诉讼程序合法，但适用法律错误，应予�判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款贩卖毒品罪、第六十七条三款坦白之规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院〔2016〕吉24**刑初247号刑事判决；
二、原审被告人程世贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月,
并处罚金5000元（判决刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年1月29日之2018年11月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年九月十三日
书记员 李今兰