湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂10民终714号上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖志成，男，1973年12月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县，该公司员工。委托诉讼代理人：李学锋，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴福朝，男，1950年6月23日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人湖南省第六工程有限公司因与被上诉人吴福朝建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南省第六工程有限公司的委托诉讼代理人肖志成、李学锋，被上诉人吴福朝的委托诉讼代理人朱昌明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖南省第六工程有限公司的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人提交的竣工结算说明作为结算依据没有法律根据。被上诉人提交的竣工结算说明只是被上诉人要求上诉人根据合同支付工程款。作为结算，被上诉人应提交整套资料，而不是一张没有经过双方确认的纸。根据一审法庭调查，被上诉人认为还提交了一些资料（包括防雷检测报告），但被上诉人不能提交上诉人签收的资料，被上诉人也没有向法庭提交相关资料（包括防雷检测报告），就连防雷检测报告是哪个机构作出的都不知道，这明显与日常生活常识不符，只能证明被上诉人没有向上诉人提交任何资料，事实上被上诉人没有向上诉人提交任何竣工结算资料。根据法律规定，被上诉人有义务向法庭提交相关资料，如不能向法庭提交相关资料，应承担举证不能的后果。正常的结算应当是双方盖章认可，上诉人的项目经理是侯赞，肖志成是上诉人项目公司的管理人员，他只是签收了这份说明，肖志成没有办理工程结算的权利，肖志成更没有认可这是双方的结算，这只能说被上诉人要求上诉人根据合同支付工程款，这并不是双方的结算。本案中，就算上诉人收到过被上诉人的结算文件，双方签订的合同并没有约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不答复，视为认可该结算文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，被上诉人要求上诉人直接支付工程款没有依据。二、上诉人不欠被上诉人工程款，被上诉人的一审诉讼请求没有依据。上诉人与被上诉人于2013年1月24日、2013年3月31日签订的合同约定，被上诉人承包的工程为法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司厂房一期工程，被上诉人承包工程的范围为图纸内的一切任务和室外所有清单内水电工程，承包形式为包工包料，在由发包方供一定材料的情况下，工程造价为414.6万元。在施工过程中，由于建设方的原因，工程有一定的变更，建设方认为，上诉人承包的工程减少的工程量和验收工程不合格的部分造价为2393394元，该部分应扣除，涉及到被上诉人的部分为936926元。这一事实有荆州市城市建设投资开发有限公司（建设项目的投资人）、法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司（建设方）出具的证据三、证据四确认。合同履行过程中，上诉人已付被上诉人3522000元，除去不应支付的936926元，上诉人的支付义务已履行完。被上诉人在一审庭审中陈述，被上诉人有30万元增加工程量没有包含在本次诉讼中，根据日常生活常识，如不是减少了大量工程量，被上诉人为什么不主张权利。三、一审法院对证据认定错误。一审法院认为上诉人没有提交被上诉人和法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司签订的厂房工程合同原件，无法查实该合同是否包含本案工程。一审诉讼过程中，上诉人提交的证据六是上诉人和被上诉人施工工程的范围，根据双方提交的施工合同可以确定。被上诉人如认为这不是双方约定的施工范围，请被上诉人出示相关依据。证据六是总合同的一部分，而且在对证据六质证时，总合同已全部出示，证据六的真实性应得到认可。上诉人在一审诉讼过程中提交了证据三和证据四，原件经双方质证，而一审法院认定上诉人没有出示原件，这明显不是本案事实。四、一审法院没有依法办案，导致一审判决对上诉人严重不公。诉讼过程中，上诉人收到的一审开庭传票，通知的是河南省第六工程有限公司于2017年2月13日下午开庭，2017年4月26日第一次收到判决书是草稿且没有加盖法院公章。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的请求。被上诉人吴福朝辩称：1.上诉人认为竣工决算说明不能作为结算依据的理由不能成立，被上诉人在上诉人出具竣工结算说明之前，已经将所有施工资料交给上诉人，而且是经过各方认可才出具的竣工结算说明，因此竣工结算说明应该作为结算的依据。2.上诉人陈述不欠付工程款是不能成立的，上诉人支付工程款300万，双方确认下欠72万工程款，之后肖志成代表上诉人向被上诉人于2014年1月27日支付了35万元，于2015年2月17日支付了17万元，如果是上诉人陈述的不欠付工程款，怎么会又支付工程款。3.上诉人陈述的被上诉人未主张增加的工程款30万与常理不符的理由不能成立。双方签订的是包工包料的承包合同，工程款是包干的，同时竣工决算说明经过了监理单位、建设单位、承包单位的认可，这是上诉人与被上诉人都认可的事实。在这种情况下，被上诉人就没有主张增加工程的30万元工程款。希望二审法院查明事实，依法驳回上诉。吴福朝向一审法院的起诉请求：1.判决被告立即偿付原告工程欠款417240元及延期付款利息（从2015年2月18日起至本案终结，按年利率5.75%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月24日，原告吴福朝（乙方）与被告湖南省第六工程有限公司（甲方）【合同名称为：省六建法雷奥湖北厂房一期工程项目经理部】签订《水电安装工程承包合同》（合同号为SD001），合同约定由原告承建位于荆州经济技术开发区东方大道123号法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司厂房一期工程，承包范围和内容为室内外水电安装、照明、水电设备（电线、电缆及配电箱等）、临时水电安装、水电图纸范围内的一切任务，承包形式为包工包料。工程总造价为572.6万元（其中包括临检费用、水电材料、人工费用15万元。另，260万元如甲供，承包范围和内容为所有电线、电缆、母线牌、路灯），设备工程价款的支付与结算，本合同签订生效后，施工期间甲方按月进度量的70%向乙方支付工程款，主要设备进场时，甲方向乙方支付人民币，工程完工后，支付总工程款85%，验收合格后，甲方向乙方支付至总价的95%工程款。留工程合同总价5%的余款作为质保金，一年保修期满后壹周内壹次付清全部余款。该合同实际总造价为312.6万元。2013年3月31日，原告吴福朝（乙方）与被告湖南省第六工程有限公司（甲方）【合同名称为：省六建法雷奥湖北厂房一期工程项目经理部】签订《水电安装工程承包合同》（合同号为SD002），合同约定由原告承建位于荆州经济技术开发区东方大道123号法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司厂房一期工程，承包范围和内容为室外所有清单内水电工程，承包形式为包工包料。工程总造价为102万元（含税价），设备工程价款的支付与结算，本合同签订生效后，施工期间甲方按月进度量的70%向乙方支付工程款，主要设备进场时，甲方向乙方支付人民币，工程完工后，支付总工程款85%，验收合格后，甲方向乙方支付至总价的95%工程款。留工程合同总价5%的余款作为质保金，一年保修期满后壹周内壹次付清全部余款。2014年1月14日，原告向被告公司出具竣工结算说明，内容为法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司厂房工程，已完成施工合同及设计图纸约定的内容，并经建设单位、监理单位及施工单位验收合格，已近年关，恳请湖南省第六工程有限公司结清余下款项，工程款具体支付情况如下，合同总金额为414.6万元。2013年2月4日支付10万、2013年3月8日支付30万、2013年4月18日支付65万、2013年5月20日支付40万、2013年6月5日支付80万、2013年7月29日支付50万、2013年10月支付25万，合计300万元。根据合同要求，扣除6%税费、5%质保金，应支付合同价款的89%，折合人民币368.994万元，剩余支付款72.994万元。被告湖南省第六工程有限公司法雷奥湖北厂房一期工程项目经理肖志成在该竣工结算说明上予以签字。原告吴福朝并未取得建设施工资质，其挂靠在湖南晨光建设工程有限公司。被告湖南省第六工程有限公司向原告吴福朝支付了工程款3522000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告吴福朝个人不具有建设施工资质，其与被告湖南省第六工程有限公司签订的两份《水电安装工程承包合同》（合同号为SD001、合同号为SD002），根据合同法第五十二条第（五）项的规定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据原告吴福朝提供的竣工结算说明可知，其已完成施工合同及设计图纸约定的内容，并经建设单位、监理单位及施工单位验收合格，被告湖南省第六工程有限公司在该竣工结算说明予以签字，故予以确认。根据原、被告双方庭审一致确认，被告湖南省第六工程有限公司已向原告吴福朝支付了工程款3522000元，故余下款项为375240元【414.6万元-352.2万元-24.876万元（扣减6%的税费）】，被告湖南省第六工程有限公司应当向原告予以支付。原告要求被告公司从2015年2月18日起按同期银行年贷款利率5.75%计算至被告支付全部工程款付清为止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告与被告公司签订的两份《水电安装工程承包合同》（合同号为SD001、合同号为SD002）均未对欠付工程价款利息予以约定，现原告要求被告公司从2015年2月18日（已支付工程款最后一笔时间）起按同期银行年贷款利率5.75%计算至被告支付全部工程款付清时止的利息予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告公司提出其与法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司签订了厂房工程合同，法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司向其出具了一些未完工的项目清单，被告公司认为根据未完成项目清单，其公司不需要再向原告支付余下款项。首先，被告公司并未提交其与法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司签订的厂房工程合同，无法知道该合同内容是否包含本案的工程情况；其次，被告提交的未完成项目清单所盖法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司印章为复印件，是否与本案有关联性无法可知；第三，根据庭审查明的事实可知，被告公司与法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司之间的工程还并未验收，但法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司已经使用了该工程所建的厂房。被告湖南省第六工程有限公司认为其不应当支付余下工程款，应当提供相应证据予以佐证，而被告湖南省第六工程有限公司提供的证据并未形成证据链，故不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告湖南省第六工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告吴福朝支付工程款375240元，并从2015年2月18日起向原告吴福朝支付以375240元为本金按同期银行年贷款利率5.75%计算至全部工程款付清之日止的利息；二、驳回原告吴福朝的其他诉讼请求。如被告未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8202元，减半收取4101元，由被告湖南省第六工程有限公司承担。二审中，上诉人湖南省第六工程有限公司提交了五份证据：证据一、证据二：湖南省第六工程有限公司与其他公司就其他的工程办理的竣工结算手续，拟证明湖南省第六工程有限公司承包的工程竣工时需要班组长签字、明细清单，正式结算要公司盖章。证据三：中标通知书，拟证明涉案工程的项目经理是侯赞，不是肖志成。证据四：工程签证单三份，拟证明被上诉人承包的项目存在变更和增减，工程到现在双方都没有办理结算手续。证据五：上诉人与发包人法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司签订的《厂房设施施工承包合同》（附工程量清单），拟证明一审中提交证据六是这份合同的一部分，是真实的。被上诉人吴福朝对证据一、二真实性有异议，认为是复印件，对关联性有异议，认为与本案没有关联，对证明目的有异议，认为肖志成是挂靠湖南省第六工程有限公司。对证据三真实性有异议，不清楚中标事宜，印章是否真实无法确认，被上诉人在施工过程中一直联系的是肖志成，结算以后支付的工程款也是通过肖志成支付的。对证据四的真实性及证明目的有异议，被上诉人完成合同约定的工程量，已经由建设方使用了三年。对证据五的真实性没有异议，对证明目的有异议，被上诉人是完全按照上诉人的要求完成了所有的施工量。上诉人在二审庭审中还举出了一审中提交的证据三、证据四的原件交予被上诉人核对。被上诉人发表的补充质证意见为：这是发包方与上诉人之间进行的结算，是发包方单方出具的，与本案没有关联，对证据目的有异议，对真实性有异议。综合双方的举证、质证意见，本院认为，上诉人提交的证据一、证据二与本案缺乏关联性，不予采信。对证据三的真实性予以采信。证据四是上诉人与发包人之间的工程签证单，不能证明上诉人与被上诉人还未结算，对证据目的不予采信。上诉人一审中提交的证据三、证据四及二审中提交的证据五是发包人向上诉人单方发出的清单和发包人与上诉人签订的建设工程施工合同，因被上诉人与发包人之间并非合同的相对方，上诉人以以上三份证据来对抗被上诉人的依据不足。二审审理查明，肖志成系上诉人湖南省第六工程有限公司法雷奥项目经理部的项目副经理。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人提交的竣工结算说明是否能作为双方结算的依据；二、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点，本院认为被上诉人提交的竣工结算说明能够作为双方结算的依据，理由如下：1.上诉人陈述被上诉人吴福朝承建的案涉工程于2013年底完工，上诉人总承包的所有工程也于2013年底完工，工程都是边施工边由发包人在使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因上诉人认可案涉工程未完工前就允许发包人擅自使用，对上诉人提出的被上诉人承建的案涉工程质量不符合约定的主张不予支持。2.上诉人系“法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司的厂房工程”的总承包方，在二审中提交了其与法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司签订的《厂房设施施工和安装合同》（附工程量清单）。上诉人将总承包工程中的部分工程违法分包给被上诉人吴福朝，双方签订的两份《水电安装工程承包合同》中约定的工程名称为法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司的厂房一期工程，两份合同虽然约定了承包范围和内容，但并未附水电图图纸或工程量清单。其中合同号为SD001的《水电安装工程承包合同》还另行约定了所有电线、电缆，母线牌、路灯（共260万元）由甲方即上诉人负责，这260万已在合同约定的总包价572.6万元中扣减，所涉工程不应再由被上诉人负责。因此，上诉人在一审中提交的发包人向其发出的“法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司（厂房项目）湖南省第六工程有限公司水电安装工程未完成项目”清单上所载明未完工项目是否为被上诉人应负责完成的项目并不能确定。且被上诉人与发包人之间并非建设工程施工合同的相对方，上诉人与被上诉人之间签订的合同也未约定工程验收以发包人验收为准，上诉人以发包人单方向上诉人发出的未完成项目清单来对抗被上诉人的依据不足。3.上诉人与被上诉人签订的两份《水电安装工程承包合同》中约定的承包价为固定总价，约定验收合格后支付至总价95%的工程款，还约定工程施工完毕后，乙方（被上诉人）以书面形式提出要求竣工验收的报告，提出报告后七日内甲方（上诉人）组织检测、验收或者给出书面意见，如在七日内甲方既不组织检测、验收，又不给出书面意见，乙方将视同甲方检测、验收合格。虽然《水电安装工程承包合同》无效，但因上诉人认可案涉工程未完工前就允许发包人擅自使用，被上诉人可以请求上诉人参照合同约定支付工程款，对合同中约定的与支付工程款相关的条款也可参照使用。2014年1月24日，被上诉人吴福朝向上诉人提交竣工结算说明，称已完成施工内容并经验收合格，请求按合同约定支付剩余款项72.994万元，项目副经理肖志成在该竣工结算说明上签字。上诉人辩称签字仅为签收该文件，不代表认可竣工结算说明中的内容。参照双方签订的合同中关于验收的约定，上诉人在收到要求竣工验收的报告后不检测验收，不出具书面意见，应视为检测、验收合格。上诉人明知被上诉人已向其提交了竣工结算说明，如按其所述不认可竣工结算说明，其应按合同约定及时对案涉工程进行检测、验收并向被上诉人出具书面意见。上诉人在二审庭审中称2014年其对案涉工程进行了检测并通知了被上诉人吴福朝，但未提交相应的证据证明。上诉人主张于2014年收到了发包人向其发出的“法雷奥汽车空调湖北有限公司动力总成热系统分公司（厂房项目）湖南省第六工程有限公司水电安装工程未完成项目”清单并通知了吴福朝，但也未提交证据证明，相反于2015年2月17日又向被上诉人吴福朝支付了17万元。上诉人提出的签字不代表认可竣工结算说明的主张不仅与合同约定不符，也与常理不符。本院经审查并结合本案的相关事实，认为被上诉人提交的竣工结算说明的证明力大于上诉人提交的证据的证明力，对竣工结算说明予以确认。关于第二个争议焦点，一审程序是否违法的问题。本院认为，一审认定事实清楚，裁判结果正确，并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，对上诉人提出的请求发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，一审法院根据竣工结算说明认定上诉人应当向被上诉人支付工程款375240元并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7705元，由上诉人湖南省第六工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 燕审判员 王 茜审判员 杨叶玲二〇一七年八月二十四日书记员 李迎迎