广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第112号
抗诉机关（原公诉机关）广东省博罗县人民检察院。
原审被告人黄磊明，男，1979年1月1日出生，汉族，高中文化，广东省台山市人，无业，户籍所在地：广州市越秀区南胜里。因涉嫌职务侵占于2013年5月30日被博罗县公安局抓获并被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人吕代兵，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
辩护人吕星，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人黄磊明犯职务侵占罪一案，于2014年4月29日作出（2014）惠博法刑二初字第85号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省博罗县人民检察院认为原判定罪不准确、量刑畸轻，提出抗诉。广东省惠州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，原审被告人黄磊明及辩护人吕代兵、吕星到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年8月份开始，被告人黄磊明利用其在博罗县园洲镇建汇实业有限公司担任业务经理的职务便利，把公司的混凝土销售给博罗县龙溪镇、龙华镇片区的客户后，将其中收取到的部分货款413523.5元人民币私自使用了。其于2011年11月28日与该公司结算承认私自使用了公司上述款项中的339160.5元人民币，并于当日写了欠公司339160.5元人民币的欠条给公司，其余74363元人民币货款（未）与公司结算也未告诉公司被其私自使用了。被告人黄磊明于2012年1月擅自离开该公司后，公司才发现黄磊明还收到“荟宝公司”给付的74363元人民币货款未与公司结算。2013年5月30日，公安机关在广东省台山市台城镇富城大道抓获被告人黄磊明。破案后，被告人黄磊明退回赃款20万元人民币。博罗县园洲镇建汇实业有限公司于2013年6月27日请求司法机关对黄磊明宽大处理。
原判认定上述事实，有相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人黄磊明无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大不退还；还以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；其行为已构成挪用资金罪和职务侵占罪。据此，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的罪名成立，予以支持。但公诉机关认定被告人黄磊明犯职务侵占罪的数额巨大，依据不足，应当予以纠正�被告人黄磊明私自使用货款339160.5元人民币并写了欠条给公司的行为，因该款项的所有权没发生变化仍属公司，黄磊明只是非法占有该款项的使用权，应认定其犯挪用资金罪；黄磊明收到“荟宝公司”给付的74363元人民币货款私自使用后未与公司结算的行为，其已非法占有该款项的所有权，应认定其犯职务侵占罪数额较大。对其以挪用资金罪和职务侵占罪实行数罪并罚。鉴于被告人黄磊明案发后已退出200000元赃款，并能够坦白认罪，确有悔改表现，且得到被害方的谅解，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，作出一审判决如下：
被告人黄磊明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零三个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年零六个月。
广东省博罗县人民检察院抗诉认为：一、一审判决认定黄磊明挪用339160.5元定性不准。首先，黄磊明利用职务便利收取货款413523.5元不入账后私自使用是一个完整且连续的过程，黄磊明使用该笔货款是基于同一个主观故意，不应根据建汇公司在黄磊明逃匿前有无发现黄磊明没有上交货款或黄磊明有无根据公司的结算写下欠条，区分定性。其次，黄磊明在私自使用货款后，货款的所有权即发生变化，货款的所有权并不会因为黄磊明写了欠条给公司而保留在公司，原判认定黄磊明只是非法占有该款项的使用权不当。最后，黄磊明在讯问笔录中明确表示写欠条是为了应付公司，且黄磊明私自使用货款后没有还款行为，更是在没有和公司进行交接的情况下擅自离开公司，此后黄磊明也没有联系过建汇公司，更没有还款行为，同时还更换了自己的联系方式。综合黄磊明的供述及行为表现，应当认定黄磊明具有非法占有公司货款的主观目的，构成职务侵占罪。二、一审判决量刑畸轻，黄磊明无视国家法律，以非法占有为目的，将本单位财物共413523.5元非法占为己有，构成职务侵占罪，且属数额巨大，依法应当处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。一审判决判处黄磊明有期徒刑三年零六个月，量刑畸轻。综上所述，一审判决认定罪名不准确，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，提出抗诉，请依法判处。
广东省惠州市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人黄磊明在侦查阶段供认书写欠条是为了应付公司，后也没有还款行为，未与公司交接擅自离开公司并更换了自己的电话号码，其主观上具有非法占有故意。黄磊明侵占公司339160.5元与74363元是同一行为，具备一个完整的主观故意，不应分别定性。抗诉机关抗诉正确，请二审法院依法�判。
原审被告人黄磊明辩解，抗诉书认定其写欠条是为了应付公司不是事实。表示认罪、悔罪。
辩护人辩称：黄磊明的涉案行为仅构成挪用资金罪，其逃避行为并非携带款项潜逃，业务过程中没有采取窃取、骗取等手段掩盖资金来源和去向，其职务上的便利，也不可能掩盖资金来源和去向，以达到“非法占为己有”的“侵占”企业财物的主观目的。黄磊明收取货款后至上交货款前，其作为业务员对涉案款项是合法占有。其对占有货款资金挪作他用或遗失，导致货款不能依法依约上交单位，是挪用资金后客观上不能退还的情形，不能认定为挪用资金行为向职务侵占行为的转化。黄磊明“写欠条是为了应付公司”的供述，不应作为逆推主观故意的证据。荟宝公司所涉74363元，对于被害单位来说也是有据可查，也确实掌握货物和货款的去向，从法律上说，黄磊明对该款项没有利用职务便利进行侵吞的可能。全案应按挪用资金罪定罪。抗诉机关抗诉理由不成立，抗诉应予驳回。一审判决将荟宝公司所涉74363元认定为职务侵占，事实不清，将能够通过民事途径处理的欠条款项纳入刑事追究范围，存在重大疑点，应按疑罪从无原则，不予刑事追究。
本院经审理查明：2010年8月份开始，原审被告人黄磊明利用其在博罗县园洲镇建汇实业有限公司担任业务经理的职务便利，把公司的混凝土销售给博罗县龙溪镇、龙华镇片区的客户后，将收取到的部分货款413523.5元人民币自己使用。2011年11月28日，原审被告人黄磊明与公司结算时承认私自使用了公司货款339160.5元人民币，并于当日向公司出具了欠公司339160.5元的欠条，另有74363元的货款未与公司结算也未告诉公司被其私自使用。原审被告人黄磊明于2012年1月擅自离开公司后，公司始发现黄磊明还�取了博罗荟宝饲料有限公司给付的74363元人民币货款未交与公司，遂向公安机关报案。2013年5月30日，公安机关在广东省台山市台城镇富城大道抓获原审被告人黄磊明。破案后，原审被告人黄磊明通过亲属退缴赃款20万元人民币。博罗县园洲镇建汇实业有限公司于2013年6月27日出具书面意见，请求司法机关对黄磊明宽大处理。
以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实公安机关启动侦查程序的过程。
2、扣押、发还物品清单，证实案发后原审被告人黄磊明通过亲属退缴赃款200000元，该款已由扣押机关发还博罗县园洲镇建汇实业有限公司。
3、抓获经过，证实原审被告人黄磊明的到案过程。
4、户籍证明，证实原审被告人黄磊明的身份情况，具备完全刑事责任能力。
5、营业执照�任职证明，证实博罗县园洲镇建汇实业有限公司的基本情况，以及原审被告人黄磊明于2006年5月29日起在该公司任业务经理。
6、原审被告人黄磊明于2011年11月28日向被害单位出具的欠到339160.5元的欠条，承诺于2012年元月10日前付清欠款。
7、博罗县园洲镇建汇实业有限公司出具的请求书，认为案发后黄磊明及家属主动向该公司退还20万元，并表示会积极退还余款，有悔罪表现，请求司法部门对其宽大处理。
8、广州市公安局越秀区分局东山派出所出具的情况说明，证实2012年9月27日，接到博罗县公安局办案民警的介绍信，要求协助调查黄磊明。后该所到黄磊明身份证记载的住址即越秀区寺右村查找黄磊明，发现其并没有居住在该处。
（二）证人证言
1、证人刘某嫦（负责公司财务）、徐某映（公司会计主管）的证言，证实黄磊明于2011年11月28日与公司结算承认私自�用了公司的货款339160.5元人民币，并于当日写了欠公司339160.5元人民币的欠条给公司。
2、证人黄某奇（博罗荟宝饲料有限公司项目经手人）的证言及转帐单，证实其经手的混凝土货款于2011年7月11日通过银行转账付给黄磊明74363元人民币。
（三）被害人陈述
徐某寿（被害公司法定代表人）的陈述，证实其公司员工黄磊明于2010年至2011年11月为公司销售混凝土，期间黄磊明收到货款私自使用没交回公司。黄磊明于2011年11月28日与公司结算承认私自使用了公司的货款339160.5元人民币，并于当日写了欠公司339160.5元人民币的欠条给公司。2012年1月黄磊明私自离开公司后，公司发现黄磊明还收到“荟宝公司”的74363元人民币货款未交回公司。
（四）原审被告人黄磊明的供述
2009年开始在建汇实业公司工作，该公司主要生产和销售混凝土，我主要负责联系购买混凝土的客户、根据客户需求要公司发货及收取部分散客货款再交给公司，主要负责龙溪镇和龙华镇的业务。
2011年11月28日和公司对账过，确认339160.5元没有交回公司，但是我在龙溪荟宝收到7万多元不知道当时公司有无确认，具体数额以公司单据为准。有一部分借给朋友，自己花了一部分，还有的放在车上被人盗窃了。
2012年2月私自离开公司没有和公司交接，后来一直躲在江门市台山市内投靠朋友，直到被公安机关抓获。因为货款被我用掉了，没有钱结账给公司，加上我在医院检查身体医生说我身体有问题，所以我就私自离开公司，再也没有到回公司过。多次收取客户货款这几十万因为我用完了，所以也没有办法上交公司财务，跟公司对账后，就只能写欠条应付公司。
上班时候用的电话号码是1390266****，离开公司后不久就换电话了。
以上证据确实、充分，能够相互印证，本院予�确认。
对于抗诉机关、出庭检察员认为黄磊明挪用339160.5元具有非法占有故意、应定职务侵占罪的意见和辩护人认为全案应定挪用资金罪的意见。综合评判如下：
挪用资金罪与职务侵占罪在构成特征上有许多共同之处，尤其是对于行为人以挪用资金的手段进行侵占，挪用资金后因无法归还而畏罪潜逃的情形。但职务侵占罪是以非法占有单位财物为目的，而挪用资金罪则是以非法使用资金为目的，两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞资金的行为。此时不仅要考虑行为人的供述，还要从行为人的客观行为分析认定。现对原判认定黄磊明挪用货款339160.5元的犯罪事实分析如下：
第一，根据被害公司业务流程和黄磊明的工作性质，公司在向客户发货后，掌握货物去向、应当收取货款的具体金额。黄磊明根据公司授权，有权代表公司向客户收取货款。受工作性质限制，其没有可能通过平帐、造假等手段隐瞒事实将收取的款项据为己有。这也是公司通过对账就可以轻易掌握其未交付给公司款项金额的原因。在其将收取的款项挪作他用行为发生时到被公司发现出具欠条期间，由于不存在“侵吞、窃取、骗取”等行为，难以判断其主观存在想永久占有货款的故意。
第二，案发前黄磊明已经向公司出具欠条确认尚有339160.5元货款未交还给公司，并约定了还款时间，不论其是否能如期还款，有无还款能力，至少双方已经确认该笔款项的权利人，黄磊明的行为没有侵犯该笔资金的所有权。
第三，黄磊明到案后供述这30多万元货款被其自己用掉一部分，借给朋友一部分，丢失一部分。不管其出于其中哪一种原因，均是挪用资金行为表现形式，同时在案证据也不能证实其存在有能力归还�拒不归还的情形。
第四，挪用资金犯罪的客观表现也存在犯罪后潜逃这一情形，因此尽管黄磊明存在未与公司交接擅自离开并且更换手机号码，“躲”在其朋友那里等客观行为，也只是出于畏罪心理逃离，此前黄磊明的挪用行为已属既遂，不能因为其客观上存在这些行为以及到案后作出了“出具欠条是为了应付公司”的供述内容而推定其实施挪用资金行为时主观上存在非法占有的故意。
综上分析，黄磊明挪用收取的货款后，经与公司结算，通过出具欠条的形式，对欠公司339160.5元货款的事实已进行了确认，仍属于挪用资金的范畴。在案能够证实黄磊明对该部分货款存在非法占有主观目的的证据不足，原判对该部分犯罪事实定性准确、量刑适当，抗诉机关及出庭检察员的意见，与查明事实不符，不予采纳。
另对原判认定黄磊明侵占公司货款74363元事实分析如下：
从行为表现看，黄磊明收取荟宝公司74363元货款与收取其他客户339160.5元行为表现特征并无区别，其挪用该款项自己使用时，尚不能准确判断主观上存在非法占有目的。但是其收取该款项的时间是2011年7月18日，建汇公司发现黄磊明有收取款项不交回公司的时间是2011年11月。经过双方对账，建汇公司仅发现黄磊明有339160.5元货款未交还公司，未发现还有荟宝公司的货款也存在同样情况。而黄磊明自己此时对已经收取了荟宝公司7万余元大笔货款心知肚明，在公司已经发现其有挪用资金行为的时候，隐瞒事实，未向公司说明该款项的情况，主观上已产生非法占有的目的，再结合其不与公司交接擅自离开公司，并通过“躲”在其朋友那里、更换手机号码等建汇公司通过常规手段无法寻找的形式躲避，能够认定其行为已完全符合我国刑法关于职务侵占罪的犯罪构成要件，构成�务侵占罪。原判对该部分犯罪事实定性准确、量刑适当，辩护人提出的相关辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人黄磊明无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪；原审被告人黄磊明还以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。原审被告人黄磊明一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人黄磊明到案后能够如实供述自己的罪行，亦当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，原审被告人黄磊明通过亲属退赃200000元，已获得被害单位谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关、出庭检察员以及辩护人提出的意见不能成立。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
审 判 员 马世海
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作�判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发�的，可以减轻处罚。