安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终321号
上诉人（原审被告）：汤五六，男，1973年8月24日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市黄山区，
上诉人（原审被告）：陈文清，男，1966年12月5日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区，
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄标，男，1972年7月9日出生,汉族，个体工商户，住安徽省黄山市黄山区，
委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。
原审被告：殷明杰，男，1980年7月1日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区，
上诉人汤五六、陈文清因与被上诉人黄标及原审被告殷明杰民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院(2017)皖1003民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人汤五六及其与陈文清的共同委托诉讼代理人房后昌，被上诉人黄标的委托诉讼代理人胡梦茜到庭参加诉讼，原审被告殷明杰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤五六、陈文清上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄标的诉讼请求。
事实与理由：一、案涉借款6.5万元系借新款偿还原借款5万元及利息1.5万元，汤五六、陈文清并未实际收到案涉款项。二、案涉借款已经清偿。其中，汤五六分别于2015年2月16日和2016年12月26日各偿还本金2万元，陈文清通过银行转账偿还本金1.5万元，黄标自认汤五六、陈文清分别于2016年2月7日和2017年1月27日各偿还2万元。三、一审判决由汤五六、陈文清负担律师费无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
黄标辩称：一、案涉借款6.5万元已于借款当日实际交付。黄标提交的借款借据中明确记载借款系现金交付，且注明已收到，陈文清和殷明杰二人均系银行工作人员，汤五六亦系多次举债的借款人，其应当知晓在该借款借据上签字的法律后果。二、案涉借款尚未清偿。1.陈文清银行转账1.5万元系归还其本人所欠案外借款4.8万元，作为数笔借款的债权人有权选择债务人归还何笔借款。2.黄标在一审中自认已归还4万元与汤五六、陈文清所主张的分别于2015年2月16日和2016年12月26日各偿还2万元为同一事实，并非已归还8万元。因还款收条为汤五六持有，故黄标对日期表述有误。汤五六等人恶意否认借款而不将收条提交一审法院，由此造成的利息计算错误，汤五六、陈文清、殷明杰应自行承担不利后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄标向一审法院提出诉讼请求：一、汤五六、陈文清、殷明杰一次性返还黄标借款60137元，并承担利息682元，合计60819元（该利息以60137元为基数，按照2%月利率计算至2017年2月24日，此后按照月利率2%计算至实际给付之日止）；二、汤五六、陈文清、殷明杰承担律师代理费4000元；三、诉讼费由汤五六、陈文清、殷明杰承担。
一审法院查明：汤五六因资金周转困难，经陈文清介绍向黄标借款。2014年10月27日，双方签订借款借据，约定汤五六、陈文清共同向黄标借款6.5万元，款项交付方式为现金交付（已交付），月利率为2%，借款期限自2014年10月27日至2015年2月27日止。殷明杰在该借款借据上签名担保，约定担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、贷款人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费等），汤五六在借款借据下面备注该借款2015年春节前付清（贰零壹五年贰月柒号前）。借款到期后，汤五六、陈文清于2016年2月27日和2017年1月27日各归还2万元。
一审法院认为：公民合法的借贷关系受法律保护。黄标主张要求汤五六、陈文清归还借款，有汤五六、陈文清签订的《借款借据》予以佐证，双方形成借贷关系。汤五六、陈文清认为借贷行为尚未实际发生但未能作出合理说明，故该抗辩理由不能成立，理由如下：首先，黄标在借款借据的款项交付方式明确是现金交付（已交付），汤五六作为多次举债的借款人，共同借款人陈文清和担保人殷明杰均在银行工作多年，应当知道在借款借据上签字的法律后果；其次，黄标是从事资金周转业务的，有实际交付6.5万元现金的能力；最后，陈文清作为该借款的介绍人、共同借款人，担保人殷明杰也是陈文清找的，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。现黄标主张要求汤五六、陈文清和殷明杰归还其借款本息，符合法律规定，予以支持。对黄标要求支付该借款的利息主张，根据双方在《借款借据》中的约定，该借款月利率为2％，未超出法律规定的范围，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汤五六、陈文清、殷明杰于判决生效后三十日内归还黄标借款60137元，并自2017年2月24日起按照月息2%计算至60137元实际付清之日止；二、汤五六、陈文清、殷明杰于判决生效后三十日内给付黄标支付的律师代理费4000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，减半收取710元，由汤五六、陈文清、殷明杰负担。
二审中，汤五六、陈文清向本院递交如下证据：
证据一、信用卡交易明细，证明：陈文清于2015年至2016年期间共转账归还黄标1.5万元的事实；
证据二、收条两张，证明：除黄标在一审中自认收到的4万元还款外，汤五六分别于2015年2月16日和2016年12月26日各偿还本金2万元。
黄标的质证意见为：
一、对证据一，陈文清所转账的1.5万元已收到，但该1.5万元系归还陈文清案外借款，与本案无关联；
二、对两张收条真实性无异议，从该证据可以看出，汤五六以现金方式归还借款时，黄标及其配偶ＸＸ球均会出具收条；两张收条中所涉4万元还款即为黄标在一审诉讼中自认的4万元，因记忆有误才发生自认还款时间错误；如按照汤五六、陈文清所主张共还款8万元与常理不符。
黄标在二审中提交借款借据一份，证明：陈文清与黄标于2015年4月29日还存在一笔金额为4.8万元的借款事实，汤五六、陈文清所称陈文清通过银行转账归还的1.5万元，若其不能提供还款收条，则债权人黄标有权指定该1.5万元系清偿该笔借款。
汤五六、陈文清的质证意见为：该借据上的借款人位置陈文清的签字属实，但与本案无关联，该4.8万元系双方经过协商后对案涉借款未偿还部分的结算而出具的借据。
本院的认证意见为：
一、对汤五六、陈文清提交的证据一，黄标认可收到该1.5万元，故本院对黄标已收到1.5万元的事实予以确认；对黄标提交的借款借据，汤五六、陈文清对在该借据上的签名不持异议，在案涉借款借据未收回的情况下，其主张该借据上载明的4.8万元系案涉未还部分借款所结算后的欠款，与常理不符，本院不予采信。
结合以上两组证据，本院对汤五六、陈文清主张已由陈文清归还案涉借款1.5万元的事实不予采信。
二、对汤五六、陈文清提交的证据二，黄标认可已收到该两笔还款，但同时认为该4万元还款即为其在一审中认可的4万元，因收条为汤五六持有，故黄标对自认的两笔共计4万元的还款日期记忆出现错误。本院认为，黄标认可收到该4万元还款，故对汤五六分别于2015年2月16日和2016年12月26日各偿还2万元的事实予以确认，但鉴于汤五六、陈文清并无其他证据佐证其除该两份收条载明的共计4万元还款外，另外还归还了4万元，因此，对汤五六、陈文清认为已归还8万元的观点，不予采信。
汤五六、陈文清在一审期间未提交证据，其对黄标于一审提交的借款借据发表补充质证意见，认为黄标未提交汤五六或陈文清对6.5万元借款已收到的确认书或黄标的汇款凭证予以证明，故双方之间的民间借贷关系尚未生效。汤五六、陈文清对黄标一审提交的其他证据的质证意见同于一审。
本院对黄标一审提交的证据的认证意见同于一审。
二审经审理查明：2014年10月27日，汤五六、陈文清与黄标签订借款借据，约定：汤五六、陈文清共同向黄标借款6.5万元，款项交付方式为现金交付，并注明已交付，月利率为2%，借款期限自2014年10月27日至2015年2月27日止。殷明杰在该借款借据上签名担保，约定其为上述债务承担连带责任保证，担保期限为借条出具之日起至借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、贷款人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。汤五六在借款借据下面备注“该笔借款2015年春节前付清（贰零壹五年贰月柒号前）”。借款到期后，汤五六分别于2015年2月16日和2016年12月26日各归还2万元。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、黄标是否已于2014年10月27日向汤五六、陈文清出借案涉借款6.5万元；二、黄标的一审诉讼请求是否应当予以支持。
关于争议焦点一。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。汤五六、陈文清上诉认为，案涉借款6.5万元系借新款偿还原借款5万元及利息1.5万元，但其并未提供证据予以证明，本院对其主张，不予采信。黄标提交的借款借据中明确载明其向汤五六、陈文清出借现金6.5万元，并注明“已收到”，同时，汤五六在该借款借据下方明确注明“该借款2015年春节前付清（贰零壹五年贰月柒号前）”，故一审判决认定双方之间存在借款关系并无不当。
关于争议焦点二。合法的借贷关系受法律保护。汤五六、陈文清共同向黄标借款6.5万元，并约定利息计算方式，其二人对黄标负有借款本息清偿义务。自借款日2014年10月27日起，按月利率2%计算利息，截至2015年2月16日，利息为4810元（65000元×0.02×3个月＋65000元×0.02÷30天×21日），因双方对本息偿还顺序未予约定，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，按先还息后还本原则，对2015年2月16日汤五六所偿还的2万元先充抵利息4810元后，对其余15190元认定为清偿本金。对其余所欠本金49810元，按月利率2%计算利息，截至2016年12月26日，利息为22248元（49810元×0.02×22个月＋49810元×0.02÷30天×10日），按前述先还息后还本原则，对2016年12月26日所偿还的2万元在抵偿利息2万元后，汤五六、陈文清尚欠本金49810元及利息2248元。对该尚未清偿的借款本息及此后按月利率2%计算至清偿之日止的利息，汤五六、陈文清应当予以清偿。
保证具有从属性，保证责任的范围不应超出主债务人的债务责任范围。本案中，黄标提交的借款借据中，没有关于借款人汤五六、陈文清承担律师费等责任的明确约定，黄标仅依据担保条款中有此约定为由主张律师费依据不足。因此，一审判决汤五六、陈文清、殷明杰承担本案律师费4000元不当，对汤五六、陈文清要求改判不承担本案律师费的上诉请求，本院予以支持。
殷明杰对本案所涉借款本息提供连带责任保证，故其应当对本案所涉借款本息承担连带清偿责任。一审判决殷明杰承担共同还款责任不当，本院依法予以纠正。
综上，汤五六、陈文清的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市黄山区人民法院(2017)皖1003民初183号民事判决；
二、汤五六、陈文清于本判决生效后三十日内偿还黄标借款本金49810元及利息2248元，并支付自2016年12月27日起以本金49810元为基数按月利率2%计算至借款清偿之日止的利息；
三、殷明杰对本判决第二项所列债务承担连带清偿责任；
四、驳回黄标的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费710元，由汤五六、陈文清、殷明杰共同负担600元，由黄标负担110元；二审案件受理费1403元，由汤五六、陈文清、殷明杰共同负担1200元，由黄标负担403元。
本判决为终审判决。
审判长 宋浩之
审判员 郑卫东
审判员 黄继顺
二〇一七年八月十日
书记员 吴 奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。