安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖08刑终77号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1975年12月22日生，安徽省宿松县人，汉族，初中文化，务工。2015年8月3日因涉嫌犯信用卡诈骗罪由宿松县公安局取保候审，2015年12月30日被安徽省宿松县人民检察院取保候审。2016年2月1日被安徽省宿松县人民法院决定取保候审。2016年3月2日经宿松县人民法院决定逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人曹建安，安徽松圣律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人陈某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二Ｏ一六年三月四日作出（2016）皖0826刑初41号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理，安庆市人民检察院检察员陈维维、赵明明出庭履行检察职务，上诉人陈某甲及其辩护人曹建安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年2月，被告人陈某甲在中国银行宿松支行申请办理一张白金信用卡，卡号6259073482764612，该卡基本透支额度为2万元。2013年陈某甲将该信用卡基本透支额度提升至6万元。在2012年至2014年期间，陈某甲共透支消费54598.42元。2014年和2015年3月，中国银行宿松支行经两次催缴，陈某甲超过三个月仍未归还透支本息。2015年5月4日，陈某甲还款5000元，该还款额远低于最低还款额，截止中国银行宿松支行报案时，陈某甲共透支本金49598.42元，利息8882.46元，罚息12042.2元。
2015年8月3日，被告人陈某甲主动到公安机关投案，如实供述了全部犯罪事实，并还清中国银行宿松支行透支本息71400.30元整。
被告人陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有其供述和辩解，被害单位中国银行宿松支行的报案材料，证人陈某乙、朱某的证言，催收电话录音光盘，中国银行白金信用卡申请表，中国银行对帐单，中国银行宿松支行说明，宿松县公安局出具的户籍证明，到案经过，宿松县司法局调查评估意见书等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人陈某甲以非法占有为目的，恶意透支，数额较大，经发卡行多次催要，超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。被告人陈某甲主动到公安机关投案，到案后，如实供述了全部犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人陈某甲案发后还清信用卡透支本息，可酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人具有自首、退赃、初犯等情节的辩护意见与查明的事实及法律规定相符，予以采纳。根据被告人陈某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对其予以从轻处罚。宿松县司法局调查评估认为被告人陈某甲不适宜社区矫正，故对辩护人建议对被告人陈某甲适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（三）项、第三、四、五款之规定，判决：一、被告人陈某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈某甲透支的本金及利息共计人民币71400.3元，发还被害单位中国银行宿松支行（已发还）。
原审被告人陈某甲上诉提出其有自首、退赃等情节，二审自愿交纳罚金，积极悔罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出上述相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人陈某甲于2012年2月在中国银行宿松支行申领卡号为6259073482764612的白金信用卡，截至2014年12月累计透支消费54598.42元，中国银行宿松支行通过电话、邮寄催款通知书等方式向陈某甲催收，未果，2015年3月17日再次向陈某甲催收。2015年5月4日，上诉人陈某甲向该行还款5000元。截至2016年7月16日中国银行宿松支行向公安机关报案，上诉人陈某甲尚未归还的本金数额为49598.42元，利息8882.46元，罚息12042.20元。
二审审理期间，上诉人陈某甲积极缴纳罚金，悔罪态度较好。宿松县司法局对上诉人陈某甲重新进行社区调查评估，认为陈某甲适宜社区矫正，并作出合理说明。出庭检察员对调查评估意见的合法性无异议，提请本院依法判决。
上述事实有上诉人陈某甲在中国银行宿松支行白金信用卡申请表、对帐单、催收电话录音光盘、催缴还款通知书、证人陈某乙、朱某的证言，还款情况说明，上诉人陈某甲的供述和辩解、户籍证明、到案经过、宿松县司法局调查评估意见书等证据相互印证，足以认定。本院对上述经庭审示证质证的证据予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲以非法占有为目的，恶意透支，数额较大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人陈某甲主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈某甲在公安机关立案后人民法院判决宣告前，已偿还全部透支款息，可以从轻处罚。对于上诉人陈某甲及其辩护人提出请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，二审审理期间，上诉人积极缴纳罚金，悔罪态度较好，其所在社区司法行政部门又对其进行社区影响调查评估，认为其适宜社区矫正，故对该项上诉理由及其辩护意见予以采纳，对上诉人陈某甲依法从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持宿松县人民法院（2016）皖0826刑初41号刑事判决第二项，即陈某甲透支的本金及利息共计人民币71400.30元，发还被害单位中国银行宿松支行（已发还）；
二、撤销宿松县人民法院（2016）皖0826刑初41号刑事判决第一项，即陈某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；
三、上诉人陈某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘映红
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘振华
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。