安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00114号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某某，男，1982年10月23日出生，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2013年10月29日因本案被安徽省芜湖市公安局镜湖分局取保候审，2014年1月10日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，同年4月2日经安徽省芜湖市镜湖区人民法院决定，次日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人范益民，安徽兴皖律师事务所律师。
辩护人陈丽，安徽兴皖律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人韩某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年3月25日作出（2014）镜刑初字第00088号刑事判决。原审被告人韩某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年3月，被告人韩某某谎称在芜湖大元金属材料有限公司工作，个人年收入10万元，在中国农业银行芜湖分行申请办理了一张信用卡，后透支使用。至2013年8月1日已透支本金35875.96元，欠利息及滞纳金3726.37元。经中国农业银行芜湖分行多次催款，被告人韩某某仍没有归还银行欠款。
原判另认定：被告人韩某某于2013年10月23日向公安机关投案，并先后归还欠款20000元。
原判认定上述事实有证人宣某某的证言，书证户籍证明、到案经过、交易明细表、还款承诺书、催收通知书、农业银行业务回单等证据证实，被告人韩某某在一审开庭审理中亦无异议。
原判认为：被告人韩某某恶意透支信用卡35000余元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人韩某某于案发后主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，并退出部分赃款，予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人韩某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。
韩某某不服上述一审判决提出上诉，韩某某上诉及其辩护人辩护提出：其已归还全部透支款息，请求二审法院依法改判缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人韩某某犯信用卡诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明：在本案二审期间，上诉人韩某某的亲属已代其偿还全部透支款息，共计人民币22720.24元。截止2014年4月25日，韩某某中国农业银行信用卡账户余额为0元，可用余额38001元。
本院认为：上诉人韩某某恶意透支信用卡35000余元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。一审判决认定事实清楚，定罪正确。原判依据上诉人韩某某的相关量刑情节，虽在法定刑幅度范围内量刑，但本案二审中上诉人韩某某已偿还全部透支款息，可以从轻处罚，同时综合其犯罪事实、自首等情节，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响，可宣告缓刑。因此，对上诉人韩某某及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00088号刑事判决；
二、上诉人韩某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一四年五月七日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。