广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛顺法刑初字第1598号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人张兴波，男，1982年1月11日出生，汉族，户籍地甘肃省武威市凉州区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人丘英隆，广东广诚信律师事务所律师。
被告人冯某，男，1981年12月25日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月12日被羁押，同年9月13日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，同年11月8日被佛山市顺德区公安局取保候审，2014年5月29日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，同年6月12日被本院取保候审。
辩护人谭秀红，广东星宇律师事务所律师。
被告人白某，男，1978年7月14日出生，汉族，户籍地甘肃省兰州市红古区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，同日被佛山市顺德区公安局取保候审，2014年5月29日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，同年6月12日被本院取保候审。
辩护人黄震，广东通法正承律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉（2014）1159号起诉书指控被告人张兴波犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪、被告人冯某、白某犯职务侵占罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院于2014年8月26日以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，于2014年9月25日以补充侦查完毕为由向本院建议恢复审理，本院均予以同意。佛山市顺德区人民检察院指派检察员欧阳海明出庭支持公诉，被告人张兴波及其辩护人丘英隆、被告人冯某及其辩护人谭秀红、被告人白某及其辩护人黄震到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人张兴波犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪；被告人冯某、白某犯职务侵占罪，具体犯罪事实如下：
一、职务侵占罪
被告人张兴波是广东美的置业有限公司（以下简称“美的�业公司”）下属的佛山市顺德区君兰高尔夫发展有限公司（以下简称“君兰高尔夫公司”）的护理部部长，被告人冯某是海南清新丽禾草坪有限公司（以下简称“清新丽禾公司”）的股东、法定代表人兼总经理，被告人白某是清新丽禾公司的副总经理。2010年10月期间，美的置业公司与清新丽禾公司签订了一份《君兰后九洞夏威夷2000草皮采购合同》，约定由美的置业公司以单价19.50元／平方米的价格向清新丽禾公司采购50000平方米的草坪，交易总金额为人民币975000元。2011年1月27日，双方又签订了一份《君兰新区夏威夷2000草皮采购合同（续购）》，约定由美的置业公司以单价19元／平方米的价格向清新丽禾公司继续采购30000平方米的草坪，交易总金额为人民币570000元。在上述两份合同中，美的置业公司一方的代表均为被告人张兴波，清新丽禾公司一方的代表均为被告人�某。在上述两份合同开始履行后，于2011年6月期间，被告人张兴波与被告人白某经共同商量，并由被告人白某征得被告人冯某同意后共同约定，通过由白某虚报供货量而由张兴波予以确认收货的方法，部分虚假履行上述两份合同，以此共同骗取美的置业公司多向海南清新公司支付货款，骗得的财物由被告人张兴波与海南清新公司三七分成。于2011年6月至10月期间，清新丽禾公司向美的置业公司实际供货48900平方米，经被告人张兴波确认收货并由美的置业公司实际结算80000平方米，因而少供货31100平方米，共骗取美的置业公司多支付货款人民币603150元。于2011年10月25日，被告人冯某将非法获利分成款人民币96314元汇至被告人张兴波指定的其妻子梁某的账户之中。
2013年2月22日，君兰高尔夫公司与清新丽禾公司又签订了一份《君兰18洞海滨雀稗系列“SeaIsle2000”草皮采购合同》，约定由君兰高尔夫公司向清新丽禾公司以单价19.50元／平方米的价格向清新丽禾公司采购160000平方米的草坪，草坪总价格为人民币3120000元；运输费为人民币10000元／车，暂定50车共500000元；合同交易总金额为人民币3620000元。合同双方的代表仍然是被告人张兴波与被告人白某。对于上述合同，被告人张兴波与被告人白某、冯某约定继续按照之前两份合同的虚报方法操作以骗取货款。2013年4月至6月期间，清新丽禾公司向君兰高尔夫公司实际供货共64100平方米，实际供货价值合计人民币1249950元，运输费人民币430000元。经被告人张兴波确认收货156500平方米（按照单价19.50元／平方米计算共价值人民币3051750元），因而少供货92400平方米，对应的虚报货款为人民币1801800元。在合同履行过程中，君兰高尔夫公司实际向清新丽禾公司付款人民币1560000元；由于该实际付款金额尚未�过清新丽禾公司的实际供货价值与运输费的总额，因此三名被告人在该合同上实际尚未骗得财物。
二、非国家工作人员受贿罪
2012年年底，供应商刘某通过竞标获得了君兰高尔夫公司的沙石供应合同，被告人张兴波是君兰高尔夫公司一方的项目负责人。在该合同的履行过程中，于2013年4月期间，刘某为确保项目的顺利进行而给予被告人张兴波人民币3万元的好处费，被告人张兴波予以接受，并在供货进度问题上对刘某给予方便。
2013年9月10日，公安民警将被告人张兴波传唤至佛山市顺德区公安局北滘派出所后抓获。2013年9月12日，公安民警将被告人冯某传唤至佛山市顺德区公安局北滘派出所后抓获。2013年11月5日，经公安机关电话通知，被告人白某自行到佛山市顺德区公安局北滘派出所投案。案发后，被告人冯某代表清新丽禾公司向君兰高尔夫公司退赃603150元。被告�张兴波的近亲属将被告人张兴波职务侵占所分得的赃款人民币96314元和收受刘某的贿赂款人民币3万元交给公安机关扣押。
公诉机关提供了下列证据：抓获经过；被告人张兴波、冯某、白某的供述及辨认笔录、指认材料；被害单位的委托人于灏的报案陈述；证人李某、郭某的证言及指认材料；证人梁某的证言；证人刘某、马某的证言及辨认笔录；破案经过；关于冯某抓捕情况的说明；三被告人的户籍材料；被告人张兴波的劳动合同；地产发展集团岗说明书；企业机读档案登记资料；涉案的采购合同及出货单；涉案的银行流水；退赃证明；业务结算申请书；谅解书；退赃材料等。
公诉机关据此认为被告人张兴波无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物占位己有，数额巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数�较大；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任，并应数罪并罚。被告人冯某、白某无视国家法律，与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在针对上述第三份合同进行职务侵占的过程中，被告人张兴波、冯某、白某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人张兴波及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，被告人张兴波提出职务侵占的方案是被告人白某先提出来的。辩护人提出：1.在职务侵占犯罪中，有部分数额属未遂；2.被告人张兴波积极退赃，取得被害单位的谅解；3.被告人张兴波归案后如实供述职务侵占犯罪事实；4.被告人张兴波主动供述受贿的犯罪事实，对该犯罪是自首；5.被告人张兴波是初犯、偶犯。辩护人向法庭提交了谅解书，证实被告人张兴波向被害单位退赃，被害单位表示谅解。
被告人冯某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩护人提出：1.第三份合同尚在履行过程中，被告人没有造成被害单位的损失，没有将财产转移成功，不算是犯罪未遂，该行为不构成犯罪；2.被告人冯某积极退赃，得到被害单位的谅解；3.被告人冯某有自首情节。
被告人白某及其辩护人对公诉�关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩护人提出：1.被告人白某在共同犯罪中属于从犯；2.第三份合同尚在履行过程中，被告人没有造成被害单位的损失，没有将财产转移成功，不算是犯罪未遂，该行为不构成犯罪；3.被告人白某有自首情节；4.被告人白某是初犯，偶犯。
经审理查明，公诉机关指控被告人张兴波、冯某、白某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。
另查明，被告人冯某在与被害单位洽谈退赃事宜时，明知被害单位已报案的情况下，等候公安机关到来处理；被告人张兴波、冯某、白某退赃后，被害单位书面表示谅解三被告人。该事实有经法庭质证的抓获经过、关于冯某抓捕情况的说明、谅解书予以证实，足以认定。
另查明，被告人张兴波因职务侵占犯罪被抓获后，主动供述受贿犯罪事实。该事实有被告人张兴波的供述及证�刘某的证言予以证实，足以认定。
对于被告人张兴波的辩护人提供的谅解书，经庭审质证认定，本院予以采纳。
本院认为，被告人张兴波无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物占位己有，数额巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；其行为已构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，应当数罪并罚；被告人冯某、白某无视国家法律，与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将公司财物非法占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人张兴波犯职务侵占罪及非国家工作人员受贿罪；被告人冯某、白某犯职务侵占罪，均罪名成立。在针对上述第三份合同进行职务侵占的过程中，被告人张兴波、冯某、白某已经着手实行犯罪，由于其意志�外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人冯某、白某投案后如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人张兴波被抓获后，主动供述司法机关尚未掌握的不同种罪行（非国家工作人员受贿罪），属自首，对该罪行可以从轻处罚。对于被告人张兴波的辩护人提出的该辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人冯某的辩护人提出的第2、3点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人白某的辩护人提出的第3、4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人冯某的辩护人提出的第1点辩护意见及被告人白某的辩护人提出的第2点辩护意见，经查，三被告人主观上有职务侵占被害单位财物的犯罪故意，客观上亦有着手实施职务侵占被害单位的财物的行为，由于其意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成职务侵占罪，属犯�未遂。被告人冯某的辩护人及被告人白某的辩护人提出的该辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。对于被告人白某的辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人白某在职务侵占的共同犯罪中积极主动，起主要作用，不属于从犯，被告人白某的辩护人提出的该点辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十三条、二十五条第一款、第六十七条第一款及第二款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人张兴波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零九个月；
（刑期从判决执�之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起至2019年6月9日止。）
二、被告人冯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
三、被告人白某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
四、暂扣于佛山市顺德区公安局北滘派出所的受贿赃款人民币3万元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张伟民
人民陪审员 麦小莹
人民陪审员 黄杏冰
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 李婵娟
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已�七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。