福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终602号
上诉人（原审被告）：福建成森建设集团有限公司，住所地龙岩市新罗区莲东北路3号8层。
法定代表人:苏振渊，董事长。
委托诉讼代理人：赖家旋，福建瀛楠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈友瑞，男，1973年2月2日出生，汉族，住福清市。
委托诉讼代理人：郭德辉，福建星然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖振凯，福建星然律师事务所实习律师。
上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）因与被上诉人陈友瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈友瑞的原审诉讼请求。事实及理由：一、陈友瑞对其提供的证据真实性具有举证义务，其未尽举证责任，依法应承担举证不能的法律责任。1.成森公司南平分公司代表成森公司，案涉《项目承包责任合同书》若真实存在，成森公司就没必要于2014年11月19日与陈友瑞就同一内容重新签订《合作施工协议书》。2.成森公司对《项目承包责任合同书》的真实性有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，陈友瑞负有举证责任。成森公司对该证据进行否认并不是提出主张，故无须承担举证责任，一审判决将该举证责任分配给成森公司，于法不合。二、一审判决认定成森公司对陈友瑞支付给案外人王治梅的款项进行了追认，没有事实和法律根据。1.合同自成立时生效，除非另有明确约定，否则并不对此前的行为产生溯及力。《项目承包责任合同书》签订于2014年1月1日，在此之前，成森公司与陈友瑞对于履约保证金是否应由陈友瑞承担，承担数额多少均没有商议，故不能认定陈友瑞于2013年12月10日支付给案外人王治梅的款项系案涉工程的履约保证金。2.从《项目承包责任合同书》第十条约定无法得出陈友瑞于2013年12月10日支付给案外人王治梅的款项进行追认的结论。《项目承包责任合同书》第一条第8项约定合同价款37541152.96元，第七条第3项约定乙方(陈友瑞)应承担业主合同规定的履约保证金375412元。而成森公司与业主签订的主合同第三部分专用条款第4.4条约定的履约保证金为10%即3754115.3元。陈友瑞主张履约保证金是1126235元，没有依据。陈友瑞庭审陈述称《项目承包责任合同书》约定的履约金375412元系笔误，应当是履约保证金3754120元，其承担该履约保证金的30%即1126235元，但对于该陈述陈友瑞并未提供任何证据证明。一审判决认定成森公司南平分公司收取履约保证金，并对案外人王治梅的收款行为进行追认没有任何事实和法律依据。
陈友瑞辩称，其先是与成森公司南平分公司签订合同，后因工程款未及时下发，才又与成森公司再签一份合同，请求驳回上诉，维持原判。
陈友瑞向一审法院起诉请求：成森公司返还陈友瑞工程履约保证金1126235元及利息（从起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2013年11月15日，成森公司中标南平市武夷新区南林大道道路、南林行政中心施工临时供水及省道303临时改线工程。2013年12月10日，陈友瑞为承包成森公司中标的南平市武夷新区南林大道道路、南林行政中心施工临时供水及省道303临时改线工程，将1126235元转账至王治梅账户作为履约保证金，王治梅收到该款当日开具《收款证明》给陈友瑞。2014年1月1日，成森公司南平分公司与陈友瑞签订《项目承包责任合同书》，约定：将对南平市武夷新区南林大道道路、南林行政中心施工临时供水及省道303临时改线工程转包给陈友瑞施工；陈友瑞银行转账履约保证金到王治梅建行账户壹百壹拾贰万陆仟贰百叁拾伍元，业主退还时无息退还。2014年11月19日，成森公司与陈友瑞对案涉工程又签订了一份《合作施工协议书》，双方对工程范围、质量、工程款的支付、工程管理等事项进行了约定。2015年5月6日，该工程经验收合格。2016年1月27日，陈友瑞委托律师催告成森公司返还履约保证金，至今无果。另查明，2010年12月12日，成森公司在南平市延平区设立成森公司南平分公司，负责人为欧建民。2014年12月25日，成森公司注销南平分公司。
一审法院认为，成森公司将其所承建的工程，转包给无相应资质的陈友瑞施工，违反了法律法规的禁止性规定，双方当事人签订的《合作施工协议书》以及其南平分公司与陈友瑞签订的《项目承包责任书》均为无效合同。合同无效成森公司南平分公司因此收取的履约保证金应予以返还，现成森公司南平分公司已注销，依据法律规定其权利义务应由成森公司承受，即成森公司南平分公司收取的履约保证金应由成森公司负责返还，陈友瑞的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。虽然陈友瑞未将履约保证金直接支付给成森公司南平分公司而是支付给王治梅，但在成森公司南平分公司与陈友瑞所签订的《项目承包责任书》中，成森公司南平分公司对王治梅的收款行为予以了追认，成森公司提出未收到陈友瑞履约保证金的辩解，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：福建成森建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内返还陈友瑞履约保证金1126235元及利息（从2017年3月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实，除成森公司对《项目承包责任合同书》的真实性无法确认外，对其余事实均无异议。除上述异议外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
在二审审理过程中，成森公司向本院提出对《项目承包责任合同书》中“福建成森建设集团有限公司南平分公司”印盖的真实性以及《项目承包责任合同书》第五页与前四页是否为同一打印机打印形成的申请鉴定。本院认为，在一审审理时，成森公司仅是提出其无法确认成森公司南平分公司印盖的真实性，未向一审法院申请鉴定；现成森公司在二审审理时申请鉴定，且成森公司南平分公司已经注销，成森公司表明其无法提供分公司印章的检材，其提出对《项目承包责任合同书》中“福建成森建设集团有限公司南平分公司”印盖的真实性进行鉴定无现实可能性。同时，成森公司主张案外人王治梅与其无关，陈友瑞向王治梅支付的案涉工程履约保证金不能视为由成森公司收取，但经审理查明的事实，成森公司对案涉工程的部分工程款由王治梅向陈友瑞支付这一事实不持异议但却无法解释，故成森公司的该项主张本院不予采信，现成森公司提出对印章真实性以及合同书是否为同一打印机打印形成的鉴定申请亦无必要性。综上，成森公司提出对《项目承包责任合同书》中“福建成森建设集团有限公司南平分公司”印盖的真实性以及《项目承包责任合同书》第五页与前四是否为同一打印机打印形成的鉴定申请，本院不予准许。
本院认为，成森公司违法转包案涉工程给陈友瑞施工建设，双方就案涉工程签订的《合作施工协议书》应为无效合同。成森公司主张其未收取陈友瑞就案涉工程支付的履约保证金，但经审理查明，陈友瑞与王治梅就案涉工程进行接洽，支付履约保证金，并与成森公司南平分公司就案涉工程签订了《项目承包责任合同书》，随后进场施工，并从王治梅手中获取了部分案涉工程款，其有理由信赖王治梅的行为代表成森公司南平分公司。《项目承包责任合同书》第十条载明陈友瑞须支付案涉工程履约保金1126235元到王治梅账户，陈友瑞提供了其于2013年12月10日向案外人王治梅转账1126235元的转账凭证，结合成森公司认可王治梅就案涉工程已转账了部分工程款给陈友瑞，剩余工程款由成森公司与陈友瑞进行结算的事实，一审法院认定成森公司南平分公司收取了陈友瑞1126235元履约保证金，成森公司应承担返还陈友瑞履约保证金的义务，并无不当，应予维持。成森公司与陈友瑞补签的《合作施工协议书》亦载明，质量保证金及其他合同履约金需待工程竣工验收后交清公司要求的各种资料后一次性所有扣款退回。成森公司主张该《合作施工协议书》虽然体现了履约保证金的相关内容但实际并未收取，与合同体现的内容相悖，亦与常理不符，本院对该项主张不予采信。
综上所述，福建成森建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14936元，由上诉人福建成森建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乐 芳
审判员 陈志勇
审判员 夏 雯
二〇一八年六月二十九日
书记员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。