浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第367号
上诉人（原审被告）王某。
委托代理人宋伟锋（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）叶某甲。
委托代理人蒋利刚（特别授权代理）。
上诉人王某因与被上诉人叶某甲离婚后损害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，叶某甲与王某原系夫妻，于2009年1月登记结婚，王某于2009年4月24日生育儿子叶某乙。本案审理中经鉴定，叶某乙并非叶某甲亲生子；叶某甲支付了鉴定费3000元。2013年5月14日，叶某甲向衢州市柯城区人民法院起诉与王某离婚纠纷一案，案号（2013）衢柯花民初字第114号。叶某甲主张结婚之初双方感情尚可，2011年6月之后为琐事经常发生争吵，由于缺乏沟通双方之间的感情逐渐淡化；双方因性格不和、争吵，已导致夫妻感情彻底破裂。叶某甲的诉讼请求为：一、离婚；二、婚生子随叶某甲生活，王某每月支付抚养费1000元；三、依法分割共同财产。该案于2013年6月6日开庭审理，庭审内容未涉及叶某乙是否为叶某甲亲生子的问题。2013年7月，叶某甲向衢州市柯城区人民法院提交变更诉讼请求申请书，主张王某在与叶某甲婚姻关系存续期间，故意隐瞒与他人生育叶某乙的事实，是一种欺骗行为，对叶某甲造成了极大的伤害，要求变更诉讼请求如下：一、离婚；二、判令王某归还抚养叶某乙的费用5万元；三、判令王某支付精神损失费5万元；四、依法分割共同财产。叶某甲并向衢州市柯城区人民法院提交了北京天平司法鉴定中心于2013年6月20日出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：排除“叶某甲”是“叶某乙”的生物学父亲。2013年8月19日，衢州市柯城区人民法院组织叶某甲与王某调解，调解笔录未记录调解过程，只记录了双方达成的调解协议，内容如下：一、叶某甲与王某离婚；二、叶某乙随王某生活，由王某直接抚养至18周岁止，抚养费用由王某负担；三、坐落于衢州市官庄家园26幢2单元201室（房产证号衢房权证衢州市字第3／1111**号）房屋归王某所有，瑞宏阳光水岸1幢4单元802室房屋买卖合同所产生的权益归王某享有，车牌号为浙h×××××的起亚牌小汽车归王某所有，王某于2013年9月20日前支付叶某甲财产分割补偿款52万元；四、双方现在各自名下的债权债务归各自享有及负担，各自的生活物品归各自所有；五、上述财产分割补偿款付清后，调解书生效。此后王某未履行上述调解协议，2013年9月29日衢州市柯城区人民法院组织叶某甲与王某调解。调解笔录记录的调解过程内容包括：审判员问王某为什么8月19日达成的调解协议不履行；王某回答一下筹不到那么多钱，可以当天支付10万元、2013年10月14日之前再支付42万元；审判员问叶某甲是否同意这样的支付方式；叶某甲回答同意。调解笔录记载的调解协议内容如下：一、叶某甲与王某离婚；二、叶某乙随王某生活，由王某直接抚养至18周岁止，抚养费用由王某负担；三、坐落于衢州市官庄家园26幢2单元201室（房产证号衢房权证衢州市字第3／1111**号）归王某所有，瑞宏阳光水岸1幢4单元802室房屋买卖合同所产生的权益归王某享有，车牌号为浙h×××××的起亚牌小汽车归王某所有；四、王某于2013年9月29日前支付给叶某甲财产分割补偿款10万元，于2013年10月14日前支付给叶某甲财产分割补偿款42万元，共计人民币52万元，上述补偿款付清后，叶某甲有义务协助王某办理房屋及车辆过户手续；五、双方现在各自名下的债权债务归各自享有及负担，各自的生活物品归各自所有。衢州市柯城区人民法院出具了民事调解书。2014年7月1日，叶某甲向法院起诉，请求：1、判令王某返还抚养费53000元整。2、判令王某支付精神损害抚慰金5万元。3、判令王某赔偿鉴定费损失6000元。4、判令王某将叶某乙的户籍从叶某甲处迁出（该项诉讼请求叶某甲在一审审理中撤回）。
原审法院认为，叶某甲起诉王某离婚纠纷一案审理中，叶某甲在第一次庭审后向衢州市柯城区人民法院申请变更诉讼请求，增加了要求王某归还抚养叶某乙的费用、支付精神损失费的诉讼请求。该案在此后进行了2次调解，并以调解结案，但调解协议的内容仅包括离婚、子女抚养、财产分割，未涉及叶某甲增加的2项诉讼请求，调解协议也没有“双方无其他争议”之类的条款，也没有证据证明叶某甲放弃了该2项诉讼请求不再主张，因此不能认定调解协议的内容包含了叶某甲增加的2项诉讼请求的处理在内，叶某甲仍有权起诉。本案第二次庭审中王某主张，其与叶某甲恋爱时中途分手过，二人重新确立关系时其告知过叶某甲其怀了别人的孩子，叶某甲表示不在乎；叶某甲对此予以否认。原审法院认为，王某的主张缺乏证据证明，应认定叶某甲受王某欺骗、并不知道叶某乙并非其亲生子。叶某乙并非叶某甲的亲生子，叶某甲对叶某乙没有法定抚养义务，叶某甲因受王某欺骗抚养叶某乙多年，其有权要求王某返还支出的抚养费。叶某甲要求返还抚养费金额为53000元；参考浙江省全社会单位在岗职工年平均工资以及离婚纠纷案件中子女抚养费的给付标准，原审法院认为叶某甲要求的抚养费金额较高，原审法院酌情确定为38500元。王某在与叶某甲婚姻关系存续期间生育的儿子叶某乙并非叶某甲的亲生子，其行为侵害了叶某甲的人格尊严，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，叶某甲有权要求王某赔偿精神损害抚慰金。考虑王某受孕时间在双方结婚前、叶某甲抚养叶某乙的时间不是很长的情节，原审法院酌情确定王某应向叶某甲赔偿精神损害抚慰金4万元。叶某甲要求王某赔偿鉴定损失6000元。其中3000元系叶某甲在本案审理中为亲子鉴定支付的鉴定费，王某应予赔偿。其余3000元为叶某甲在他案审理中自行委托鉴定支付的鉴定费，鉴定意见在本案审理中未得到确认，叶某甲要求赔偿该笔鉴定费损失的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，判决：一、王某向叶某甲返还抚养费人民币38500元，于判决生效后十日内付清。二、王某向叶某甲赔偿精神损害抚慰金人民币4万元，于判决生效后十日内付清。三、王某向叶某甲赔偿鉴定费损失人民币3000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回叶某甲其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币1240元，由叶某甲负担人民币321元，由王某负担人民币919元。王某应负担的案件受理费人民币919元，于判决生效后三日内交纳至原审法院。
宣判后，王某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认为“叶某甲仍有权起诉”实为错误，违反一事不再理的诉讼原则。被上诉人在其与上诉人离婚纠纷一案的诉讼中，已经就归还抚养叶某乙费用和支付精神损失费提出请求，该案最后以调解结案。虽然调解书中没有写明第二项诉求的内容和处理结果，但在被上诉人没有撤回该二项诉求的情况下以调解方式审结该案，应当认为被上诉人已经放弃了该二项请求。如果被上诉人当时不放弃该二项诉求，上诉人也不可能在该案中与其达成现有的调解协议书。该调解书中也没有“叶某乙抚养费用和精神损失费问题另案处理”之类的条款。原审判决不考虑离婚案件中双方达成的调解协议书的具体情况，机械地认为“调解协议的内容没有包含叶某甲增加的两项请求在内”，进而认定“叶某甲仍有诉讼权利错误”二、一审认定的精神损失抚慰金错误且数额过高。根据婚姻法第46条及司法解释的规定，被上诉人并不符合有关的法定情形，因此被上诉人要求精神损害抚慰金并没有法律依据，本案中上诉人的非亲子行为发生在婚姻关系存续期间内，既然不违法就不存在赔偿的问题，原审判决与司法判决相比也是过高的，判决上诉人赔偿精神损害抚慰金没有法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决。综上，请求二审法院：1、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1397号民事判决，并依法改判驳回原审原告的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人叶某甲在二审中辩称：1、上诉人认为被上诉人重新提起诉讼违反了一事不再理的原则，与事实不符。上诉人与被上诉人在衢州市柯城区人民法院离婚的时候，是以法院调解的方式协议离婚，在离婚的调解书中并未涉及原审判决的两项诉讼请求，原调解书中只是对离婚和财产分割进行了约定，被上诉人重新提起诉讼不违反一事不再理的原则，上诉人认为被上诉人在离婚的时候没有撤回该两项诉讼请求，就视为放弃该两项权利，按照民法的规定，放弃应该是明确的要式行为，因此被上诉人的2项诉讼请求是有权进行起诉的，一审判决认定正确。其次，被上诉人提出要求上诉人承担精神损害抚慰金5万元，上诉人认为“没有法律依据和事实依据”是与事实不符的，一审判决认定事实很清楚，叶某乙并非是叶某甲的亲生儿子，其行为造成叶某甲的精神损害，因此王某与叶某甲在婚姻关系存续期间有了第三者，后来有了叶某乙，但是叶某乙并不是叶某甲的亲生儿子，对叶某甲造成了巨大的精神损害。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案讼争的抚养费和精神损害抚慰金，叶某甲曾在衢州市人民法院审理的离婚纠纷中曾在庭审以后增加了该两项请求，但该院没有表示受理了该两项请求，且在达成的调解协议中，也并没有涉及该两项请求，叶某甲也没有明确表明放弃主张该两项费用的权利，同时，该案的调解协议在财产的处理上并不存在显失公平的情形。因此，无法确定离婚案中已对叶某甲的该两项诉请作出了实体处理。叶某甲现要求王某该两项费用并不违反一事不再理的诉讼原则，原审法院认定叶某甲仍有权起诉正确。关于王某提出的一审认定的精神损失抚慰金错误且数额过高一节，王某在怀孕及结婚时应当将无法确定孩子父亲的情况如实告知叶某甲，但王某隐瞒了该情况，致使叶某甲一直将叶某乙当自己亲生子抚养，在精神上给叶某甲造成了伤害。因此，原审法院根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，酌情确定王某应赔偿叶某甲精神损害抚慰金4万元正确。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年三月二十日
书 记 员 丁利坚