贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终1038号
上诉人（原审原告）：思南�塘头镇荣华标砖厂。
经营者：曾荣华，男，1979年2月19日出生，汉族，居民，住思南县。
委托诉讼代理人：李昌贵，思南县塘头镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王再国，男，1955年12月4日出生，汉族，居民，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人:王朝宏（系王再国的儿子），住贵州省福泉市。
上诉人思南县塘头镇荣华标砖厂（以下简称“荣华标砖厂”）因与被上诉人王再国劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣华标砖厂经营者曾荣华及其委托诉讼代理人李昌贵，被上诉人王再国的委托诉讼代理人王朝宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
荣华标砖厂的上诉请求：一、撤销贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初1349号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费用由王再国负担。一、本案中王再国的工伤认定时间在后，劳动能力伤残鉴定时间在前，程序不合法。2015年5月6日，铜仁市人力资源和社会保障局重新受理了王再国的工伤认定申请，并于同年6月22日作出认定工伤决定书认定王再国所受事故伤害为工伤，荣华标砖厂的经营者曾荣华不服该决定向贵州省思南县人民法院提起行政诉讼，思南法院于2016年3月23日作出（2016）黔0624行初3号行政判决驳回荣华标砖厂经营者曾荣华的诉讼请求。双方均未上诉，该行政判决于2016年4月12日发生法律效力。此间，铜仁市劳动能力鉴定委员会于2015年11月17日对王再国所受伤害丧失劳动能力进行鉴定并于同年12月5日作出构成六级伤残的鉴定结论。此时。王再国的认定工伤决定书尚未发生法律效力，那么王再国申请劳动能力伤残等级鉴定的依据是什么。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，从该条规定来看，必须要有合法有效的工伤认定决定，才能提起劳动能力伤残鉴定。因此，本案中认定工伤决定和劳动能力伤残鉴定程序颠倒，荣华标砖厂要求重新对王再国进行劳动能力伤残鉴定。二、一审判决以及仲裁赔偿王再国的一次性就业补助金于法无据。工伤保险条例中只有关于一次性伤残就业补助金的规定，但王再国没有提出该项赔偿申请，故一审判决赔偿王再国一次性就业补助金系适用法律错误。三、王再国的月平均工资3000元无证据证实。这一点仅系王再国本人陈述，王再国没有提供证据证明。从王再国的工资记录来看，月平均工资不到1500元，不到统筹地区职工平均工资（3279.08元/月）的60%，故王再国的月平均工资只能参考统筹地区上一年度职工月平均工资的60%，一审法院无故加重了荣华标砖厂的负担，应予纠正。四、王再国提交的出院小结、疾病证明没有该院不能治疗，要求转院的请求。另外，大方县人民医院、福泉市人民医院的门诊发票根本不能证明王再国系因工受伤的治疗费用，该部分费用不能计入王再国的医疗费用。五、王再国提供的车票与就医次数、时间不相吻合，荣华标砖厂认为该项费用可以酌情考虑，但不应无故加重荣华标砖厂的负担。
王再国辩称，一审法院对本案事实认定清楚，定性得当，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
荣华标砖厂向一审法院起诉请求：一、撤销贵州省思劳动人事争议仲裁委员会思劳人仲案字（2015）第2号仲裁裁决，依法改判；二、本案诉讼费用由王再国负担。
一审法院认定事实:荣华标砖厂的登记经营者和实际经营者均系曾荣华，曾荣华系个体工商户，于2009年4月2日注册登记，个人经营荣华标砖厂并从事标砖加工、销售，具备用工主体资格。2013年1月1日，荣华标砖厂的经营者曾荣华与王再国签订无固定期限《劳动合同书》，双方在合同中约定：王再国给荣华标砖厂加工标砖；合同期限自2013年1月1日起至法定的或本合同所约定的终止条件出现时止；试用期工资800元/月，试用期满后计件工资为按0.05元/块砖计等。2013年12月26日下午3时，王再国在荣华标砖厂正式做工期间即从事标砖搬运工作时受伤，造成其尿道创伤性断裂。2014年10月24日，王再国向铜仁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2014年11月12日，铜仁市人力资源和社会保障局作�认定工伤决定书认定王再国受到的事故伤害为工伤。荣华标砖厂的经营者曾荣华不服工伤决定书的认定结论，向铜仁市人民政府申请行政复议。2015年4月24日，铜仁市人民政府作出铜府行复决字[2015]17号《行政复议决定书》，以程序违法为由，撤销了铜仁市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书。2015年5月6日，铜仁市人力资源和社会保障局重新受理了王再国的工伤认定申请，并于2015年5月20日向荣华标砖厂的经营者曾荣华下达了《工伤认定举证通知书》。2015年6月22日，铜仁市人力资源和社会保障局重新作出认定工伤决定书认定王再国所受到的事故伤害为工伤。荣华标砖厂的经营者曾荣华不服，于2016年1月7日向思南法院提起行政诉讼，思南法院于2016年3月23日作出（2016）黔0624行初3号行政判决书，判决驳回荣华标砖厂的经营者曾荣华的诉讼请求。案件当事人均未�起上诉，思南法院（2016）黔0624行初3号行政判决书已于2016年4月12日发生法律效力。铜仁市劳动能力鉴定委员会于2015月11月17日对王再国所受伤害丧失劳动能力进行鉴定并于2015年12月5日作出已构成六级伤残的鉴定结论。
王再国受伤后于2013年10月26日至2014年1月7日在思南县人民医院住院治疗12天，被该院诊断为：尿道断裂、会阴部软组织伤并血肿形成、睾丸和副睾挫伤；于12月26日在腰麻下行膀胱造瘘术；出院医嘱为：每月更换造瘘管，3月后返院行尿道成型术；门诊三楼外科定期（3-6月）复查；如出现血尿、尿痛等及时就诊；加强护理、营养及功能锻炼；不适随诊。2014年5月26日至6月3日，王再国在贵阳医学院附属医院住院治疗8天，被诊断为尿道闭锁、膀胱造瘘术后；于5月29日全麻下行尿道狭窄内切开和尿道会师术。2014年8月11日至8月18日，王再国在贵阳医学院�属医院住院治疗7天，被诊断为尿道狭窄术后、急性尿道潴留、膀胱造瘘术后；出院劝告为出院后6-8周返院拔除导尿管，拔除导尿管后需长期反复行尿道扩张术等。
2014年10月22日至2014年11月17日，王再国在西南医院住院治疗26天，被该院诊断为：外伤性尿道狭窄、尿道会师术后；于2014年10月31日在全麻下行尿道部分切除和端端吻合术；出院医嘱为：出院带药，多饮水、2周后返院拔尿管、半月复查、不适随诊。王再国在思南县人民医院、贵阳医学院附属医院、西南医院进行医治，共计花医疗费用63110.07元。王再国在大方县人民医院医治花医疗费用203.50元、贵阳中医学院第二附属医院花医疗费用110.92元、福泉市第一人民医院门诊部花医疗费用192.17元、贵州省人民医院花检查费用3.5元。王再国共计住院53天，总共花医疗费用63620.16元。王再国在治疗和鉴定等期间花�饮费1575元、交通费5013元、住宿费632元。
王再国于2016年1月6日向思劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，于2016年6月3日提出变更后的仲裁申请请求为：要求支付停工留薪期工资72000元、医疗费用129027元、一次性伤残补助金48000元、一次性医疗补助金92765.92元、一次性就业补助金92765.92元、交通费5112元、住院伙食补助费36500元、住宿费73000元。思劳动人事争议仲裁委员会认为：王再国因工致六级伤残，在治疗和停工留新期满后，已年满60周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系自行终止；王再国系工伤六级伤残、停工留薪期为24个月、月工资3000元；其进行治疗和鉴定期间所产生的交通费5112元、住宿费600元、用餐费1629元、医疗费64071.46元系合理支出。思劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月23日作出思劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书，裁决：一、由荣华标砖厂支�王再国一次性伤残补助金48000元；二、由荣华标砖厂支付王再国一次性工伤医疗补助金92765元；三、由荣华标砖厂支付王再国一次性就业补助金28543元；四、由荣华标砖厂支付王再国交通费5112元、住宿费610元、住院伙食补助费530元、医疗费64071元、餐饮费1629元；五、由荣华标砖厂支付王再国停工留薪期待遇72000元；六、上述费用共计313260元，扣除荣华标砖厂先期支付的17700元后，荣华标砖厂还应支付王再国295560元；七、驳回王再国的其他请求。
一审法院另查明：荣华标砖厂的经营者曾荣华未为王再国办理工伤保险。王再国试用期满后，在荣华标砖厂正式做工期间（包括王再国受伤时的当月工资），其工资标准有时按照小工工天计算工资即50元/天，有时实行的是计件工资。双方对王再国每天按照计件方式计算工资的收入金额陈述不一致，无法核定王再国做工�间的月工资。荣华标砖厂的经营者曾荣华在王再国受伤后一直未对王再国所受伤害提出工伤认定申请。荣华标砖厂于2014年10月16日即王再国申请工伤认定前被其经营者曾荣华申请登记注销。荣华标砖厂的经营者曾荣华共计已支付王再国费用17700元。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条、第二十三条的规定，荣华标砖厂的经营者曾荣华未按照规定提出工伤认定申请，王再国或者其近亲属可以在事故伤害发生之日起1年内直接向铜仁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。王再国在伤情经治疗相对稳定后可以对存在残疾或丧失劳动能力进行劳动能力鉴定。王再国丧失劳动能力鉴定由荣华标砖厂的经营者曾荣华、王再国或者其近亲属向铜仁市劳动能力鉴定委员会提出申请并提供工伤认定决定和工伤医疗的相关资料。本案中，荣华标砖厂的经营者曾�华一直未对王再国所受伤害提出工伤认定申请和提出申请对王再国所受伤害丧失劳动能力进行劳动能力鉴定。王再国在事故伤害发生后的2014年10月24日即1年内提出工伤认定申请，符合规定。在铜仁市人力资源和社会保障局2014年11月12日作出认定王再国受到的事故伤害为工伤的工伤决定书后，向铜仁市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，铜仁市劳动能力鉴定委员会于2015月11月17日对王再国所受伤害丧失劳动能力进行鉴定后，于2015年12月5日作出已构成六级伤残的鉴定结论，其鉴定程序合法有效。荣华标砖厂的经营者曾荣华对工伤认定决定不服，并不影响对王再国的劳动能力鉴定。根据《工伤保险条例》第二十五条的规定，荣华标砖厂的经营者曾荣华未对王再国的劳动能力鉴定提出申请，而是王再国自行提出的鉴定申请，对本案劳动能力鉴定结论不服，只有王再国有提出再次申请鉴定的权利，荣华标砖厂的经营者曾荣华无权对本案劳动能力鉴定再次提出申请鉴定的权利。
王再国的工资标准。双方对王再国受伤前的工资收入（包括当月的工资收入）陈述不一致，也无法进行核定计算。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定计算王再国的工资标准可按照2013年铜仁市城镇单位从业人员职工年平均工资39349元即3279.08元/月进行计算。因此，思劳动人事争议仲裁委员会按照3000元/月计算王再国的工资，符合规定，合情合理。
是否应支付王再国一次性就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，王再国因工致六级伤残，在治疗和停工留新期满后，已年满60周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系自行终止，荣华标砖厂的经营者曾荣华应当按照规定支付王再国一次性就业补助金。
综上所述，荣华标�厂的经营者曾荣华提出在其伤情治疗相对稳定后提出王再国的工伤认定在后，劳动能力伤残等级鉴定在前，剥夺了荣华标砖厂对王再国劳动能力伤残等级提出申请再次鉴定的权利和王再国要求荣华标砖厂赔偿一次性就业补助金，无法律依据以及王再国月工资3000元无证据证明的诉称理由不成立，不予采纳。
另外，王再国在治疗和鉴定等期间花餐饮费1575元、交通费5013元、住宿费632元、医疗费63620.16元，裁决书中对该部分金额计算有误。因此，思劳动人事争议仲裁委员会思劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书裁决主文中第四项、第六项裁决内容，应予纠正。经审查，思劳动人事争议仲裁委员会对王再国的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期的待遇、住院伙食补助费的认定金额，符合2011年7月6日《贵州省关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条、第五条、第六条、第七条的规定。因此，思劳人仲案字[2015]第2号仲裁裁决书裁决主文中第一项、第二项、第三项、第五项、第七项裁决内容，应予维持。
荣华标砖厂的经营者曾荣华在王再国申请工伤认定前将原告荣华标砖厂的字号申请登记注销，其行为是为了逃避承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条和《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零六条第一款和第二款的规定，荣华标砖厂的经营者曾荣华已将荣华标砖厂的字号注销，荣华标砖厂对王再国所受伤害所应承担的责任应由其经营者曾荣华承担。
据此，依照《工伤保险条例》第十七条、第二十三条、第二十五条、第三十六条、第六十四条和《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零�条第一款和第二款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条和《贵州省关于贯彻实施新修订的〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条、第五条、第六条、第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：由荣华标砖厂经营者曾荣华支付王再国一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金92765元、一次性就业补助金28543元、医疗费用63620.16元、餐饮费1575元、交通费5013元、住宿费632元、住院伙食补助费530元、停工留新期待遇72000元，共计312678.16元，扣除已支付的17700元后，荣华标砖厂经营者曾荣华还支付王再国294978.16元。上列案件执行事项，限判决生效之日起10日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由荣华标砖厂�营者曾荣华负担。
本院二审期间，上诉人荣华标砖厂围绕上诉请求提交了证据：
一、2013年6月份和2013年10月份的工资表册，拟证明王再国在荣华标砖厂处2013年10月份的工资为1067元。
二、田纪如（系荣华标砖厂的工人）出庭所作的证人证言。证言内容为“其与王再国一起在荣华标砖厂务工，拿的都是计件工资，打砖数量不固定，有时可以打四、五千块砖。田纪如一个月拿过1400多元的工资，1500多元的工资，也拿过几百元的工资”。
三、张旭邦（系荣华标砖厂的工人）出庭所作的证人证言。证言内容为“其与王再国一起在荣华标砖厂务工，拿的都是计件工资。情况好的时候，一个月可以拿1400元—1500元的工资，有时候也拿过几百元的工资。工人的工天是由张旭邦负责记录”。
经质证，王再国的委托诉讼代理人对工资表�的真实性不予认可，有明显的改动痕迹，没有王再国的签字，上面没有注明具体的金额，只有工天没有工资标准。荣华标砖厂的委托诉讼代理人认为两位证人所作证言均是真实的；王再国的委托诉讼代理人认为两位证人所作证言不真实，张旭邦在王再国之后到工厂上班，工天记录都是假的，并且张旭邦大部分时间里没有与王再国一起工作。
对二审证据的分析与认定：工资表册上仅有工人的工时记录，不能证明王再国完成的工作量和领取的工资，不能达到上诉人的证明目的，不予采信；证人证言能够证明王再国在砖厂务工，但不能证明王再国在砖厂的收入状况，因此不予采信。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，2015年6月22日，铜仁市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书认定王再国所受事故伤害为工伤，荣华标砖厂的�营者曾荣华不服该决定向贵州省思南县人民法院提起行政诉讼，贵州省思南县人民法院于2016年3月23日作出（2016）黔0624行初3号行政判决驳回荣华标砖厂经营者曾荣华的诉讼请求。双方均未上诉，该行政判决于2016年4月12日发生法律效力。在此期间，铜仁市劳动能力鉴定委员会于2015年12月5日作出构成六级伤残的鉴定结论。因劳动能力鉴定需以有效的认定工伤决定为前提，而本案所涉认定工伤决定书因曾荣华提起行政诉讼而未生效，劳动能力鉴定程序上存在瑕疵。鉴于行政判决结果系曾荣华败诉，认定工伤决定书生效，故虽劳动能力鉴定程序上存在瑕疵，但未对劳动能力鉴定结论造成实质性影响，故对荣华标砖厂上诉称劳动能力鉴定存在程序违法应予重新鉴定的理由不予支持。
一次性伤残就业补助金系《工伤保险条例》规定的赔偿项目，王再国在仲裁请求中亦提出了该项请求。一审判决荣华标砖厂赔偿王再国该项费用于法有据，并无不当。
荣华标砖厂未向人民法院提供充分证据证明王再国在其工地务工期间的工资每月不到1500元，故一审法院按照统筹地区职工平均工资（3279.08元/月）标准，认定王再国每月工资3000元并无不当，有利于保护劳动者的合法权益。
王再国伤势较重，伤情较为复杂，其在出院后在其他医疗机构进行治疗属合理情形，因此一审法院将其在大方县人民医院和福泉市人民医院治疗费用纳入医疗费中并无不当。王再国在重庆、××、××等地治疗疾病，实际产生了交通费用，并且向人民法院提供了交通费票据，一审法院予以支持并无不当。
综上所述，荣华标砖厂的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由思南县塘头镇荣华标砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 付 伟
二〇一七年一月十一日
书 记 员 余 涛