福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3164号
上诉人（原审原告）张来，男，1984年10月30日出生，汉族，住福州市仓山区。
委托代理人肖娟、陈奇，福建吴浩沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州市万科房地产有限公司，住所地福州市晋安区秀山路245号1号楼5层。
法定代表人肖通川，总经理。
委托代理人李文希、王飞，福建拓维律师事务所律师。
上诉人张来因与被上诉人福州市万科房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2012）仓民初字第862民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月13日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》（附件六），双方约定原告购买由被告开发建设的坐落福州市仓山区三叉街则徐大道西侧万科金域华府花园5#楼1104单元商品房，合同约定商品房价款1920910元。
合同第八条约定：出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：
1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；
2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；
3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。
如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：
1.买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；
2.买受人同意接收，出卖人支付买受人人民币2000元违约金。
但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：
1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；
2.本合同所指不可抗力，包括但不限于……；
合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：
1、按逾期时间，分别处理（不作累加）
（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金，合同继续履行；
（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。
附件六《合同补充协议》第十三条约定：双方均同意该商品房的状况以本合同约定为准。凡出卖人就本项目的房屋及相关配套设施所作楼书、户型折页、模型、样板房、广告等，以及向买受人送达的刊物、信函等宣传文件、资料等，仅供买受人了解本项目之用，不作为交付标准和本合同的组成部分。所有资料以政府最后批准文件为准。
《商品房买卖合同》附件三约定第2条约定外墙使用面砖。
上述合同签订后，原告已按约付清合同价款。诉争商品房所处的万科金域华府花园建设工程项目于2011年8月1日经建设单位福州市万科房地产有限公司、勘察单位福建省地质工程研究院、设计单位福建省合道建筑设计有限公司、监理单位福建宏业建设监理有限公司、施工单位福州九鼎建设集团有限公司竣工验收合格。上述工程项目于2011年9月15日进行建筑工程竣工验收消防备案，未确定为抽查对象。2011年12月29日办理竣工验收备案。交房期限届满前，被告通知收房，原告以被告存在欺诈、擅自改变外墙材料、售楼时承诺的园林景观、车位等设施未到位、消防未经验收合格等为由，拒绝收房。
嗣后，诉争房屋所在的建筑工程项目因消防车道宽度不足，于2012年4月23日被福州市仓山区公安消防大队责令限期改正。2012年8月22日福州市公安消防支队对万科金域华府消防车道整改情况进行检查，发现仍存在不符合消防技术规范要求的情形。福州市公安消防支队就诉争房屋所在建设工程在检查时发现的不符合消防技术规范的问题，于2012年12月3日复函原审法院，称：“我队再次接到群众投诉，支队本级直接指派监督人员对该项目消防施工质量进行检查，发现该项目消防方面存在消防车道的缺陷，不符合国家工程建设消防技术标准。若该项目确定为抽查对象，则可判定消防验收抽查不合格”。2013年7月11日，福州市公安消防支队到诉争房屋所在工程项目实地检查，并于2013年7月15日出具的“关于群众反映万科金域华府花园存在火灾隐患的反馈意见”中陈述：“经消防车辆现场测试，该小区的消防车道基本满足消防车辆的通行要求”。本案诉讼中，福州市公安消防支队于2014年1月24日再次复函原审法院，函称：支队于2012年12月3日复函中涉及的“若该项目确定为抽查对象，则可判定消防验收抽查不合格”的判定，因使用的是假设性用语，而现实中这种假设不能成立，故不能作为福州市万科房地产有限公司是否违反合同约定的依据；万科金域华府花园为住宅项目，属于竣工验收备案范围，不属于消防验收范围，无需进行消防验收，因此，不存在消防验收是否合格的问题。另查，诉争房屋所在建设工程建成后的外墙使用涂料。
本案争议问题如下：第一，被告是否构成欺诈？原告要求被告就外墙装饰、孔雀景观喷泉、泰式风情园林、实景泰式凉亭、百米林荫大道、楼顶花架、车位等外观、景观与设施按重置价格予以补偿的诉求能否成立？第二，被告是否构成逾期交房违约责任？原审法院分析认定如下：
首先，双方《合同补充协议》（附件六）第十三条约定：“双方均同意该商品房的状况以合同约定为准。凡出卖人就本项目的房屋及相关配套设施所作楼书、户型折页、模型、样板房、广告等，以及向买受人送达的刊物、信函等宣传文件、资料等，仅供买受人了解本项目之用，不作为交付标准和本合同的组成部分。所有资料以政府最后批准文件为准”，因此，被告通过楼书、沙盘、网络宣传资料及售楼小姐介绍等方式向原告所作的涉及景观喷泉、园林、凉亭、林荫大道、楼顶花架、车位等宣传仅是要约邀请，并非买卖合同内容，故原告要求确认被告存在欺诈、要求按上述设施重置价格给予补偿的诉请，原审法院不予支持。另据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案诉争房屋建成后的外墙使用涂料，虽属于被告单方改变了合同约定，但由于合同附件三中仅约定外墙使用面砖，没有明确拟采用的面砖类型、质量标准，也未约定违约的赔偿标准，诉讼中原告没有证据证明外墙改用涂料给原告造成了实际损失或影响了诉争商品房的质量和使用功能，故对原告要求按重置面砖的价格予以赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。
其次，关于被告是否构成逾期交房违约责任，应结合双方合同约定的交付条件及双方选择适用的违约责任条款判定。根据《中华人民共和国消防法》规定，诉争房屋所在建设工程项目属于竣工验收备案范围，其已在合同约定期限内进行消防验收备案，虽然根据公安消防部门出具的函及作出的改正通知等证据可以认定其消防设施确曾存在瑕疵与不足，但本案《商品房买卖合同》第八条关于买受人是否行使拒收房屋、主张逾期交房违约责任的条款选择是按该条第二款第二项约定处理：“买受人同意接收，出卖人支付买受人人民币2000元违约金”，而非选择第八条第二款第一项“买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任”。因此，原告诉请按《商品房买卖合同》第九条第一款第一项的约定计付逾期交房违约金缺乏依据。
原审法院认为：诉争《商品房买卖合同》及相关补充协议是原、被告双方的真实意思表示，有效成立，双方均应依约履行。根据前述分析，被告通过楼书、沙盘、网络宣传资料及售楼小姐介绍等方式向原告所作的涉及景观喷泉、园林、凉亭、林荫大道、楼顶花架、车位等设施的宣传并非合同内容，不应视为被告的承诺，故原告要求确认被告存在欺诈、要求按上述设施重置价格给予补偿的诉请，原审法院不予支持。被告虽单方改变外墙装饰材料，但合同中仅约定外墙使用面砖，没有明确拟采用的面砖类型、质量标准，也未约定该项违约的赔偿标准，原告亦无证据证明外墙改用涂料给其造成了实际损失或影响了诉争商品房的质量和使用功能，故对原告要求按重置面砖的价格予以赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。根据双方选择适用的合同条款，原告诉请按已付购房款的日万分之二计算逾期交房违约金缺乏依据。鉴于诉争房屋所在建设项目在消防设施方面确有瑕疵，且此为双方发生纠纷的根本原因，原告因此耗费大量精力，被告应承担相应的违约责任。双方关于交房条件及相应违约责任的适用条款（合同第八条第二款第二项）约定的违约金2000元明显过低，显失公平，原审法院认为应酌情予以调整，认定10000元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国消防法》第十三条之规定，判决：一、被告福州市万科房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张来支付违约金人民币10000元；二、驳回原告张来的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340元，由被告福州市万科房地产有限公司负担，被告应于本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
一审宣判后，原审原告张来不服，向本院提起上诉。
上诉人张来上诉称：一、被上诉人应按《商品房买卖合同》第九条约定支付日万分之二利率的违约金。1.诉争房产违反国家消防强制性技术规范和《商品房买卖合同》第八条约定，属于严重违约，被上诉人应承担根本违约责任。2.《商品房买卖合同》第八条约定的是交付条件和交付期限，第九条约定的是逾期交房的违约责任。商品房在规定日期内未达到交付条件，买受人同意接收时，违约金为2000元；买受人不同意接收时，自交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。因此，被上诉人不能在交付期限内交付达到合同约定条件的房产，应以日万分之二利率计算违约金。二、上诉人就外墙装饰、景观、附属设施问题提出的诉请合理合法，一审判决驳回该诉请错误。被上诉人就外墙装饰的违约证据确凿，不能仅因损失无法确定等事由而完全免除被上诉人的违约责任。楼书、沙盘等广告方宣传内容构成要约，应视为合同约定的一部分。《商品房买卖合同》第十三条关于否认前述内容构成要约的约定属于格式合同，不应发生效力。综上，请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人福州市万科房地产有限公司答辩称：一、万科金域华府花园仅存在消防瑕疵，不影响使用，应适用《商品房买卖合同》第八条第二款第二项约定的处理方式。万科金域华府花园于2011年9月15日通过消防竣工验收备案，未被确定为抽查对象，并依法取得福州市公安消防支队出具的《建设工程竣工验收消防备案单》，符合《消防法》和《建设工程消防监督管理规定》规定的使用条件，符合合同约定的交付条件。金域华府花园存在的消防问题，仅是瑕疵并非不合格。且金域华府花园已于2013年7月15日之前完成整改工作，不存在消防问题。根据《商品房买卖合同》第八条第二款约定，上诉人对于未达到交付条件的处理方案选择的是“买受人同意接受，出卖人支付买受人人民币贰仟元违约金”。既然上诉人已对第八条的违约责任选择了第2项方式，那么一审法院适用上诉人选择的条款做出判决，并无错误。二、外墙由面砖改涂料不影响讼争商品房的质量和使用功能，且上诉人也缺乏证据证明外墙装饰的变换对其造成了损失，故上诉人主张按重置价格补偿外墙装饰变换的损失，缺乏事实依据。三、《合同补充协议》已明确与房屋相关的宣传资料仅作为了解项目之用，不是合同的组成部分，答辩人不存在违约行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人向本院提交以下证据：证据1.福州市零星工程测量资料；证据2.榕规信（2014）174号《关于万科金域华府小区业主信访事项处理答复意见书》；证据1-2共同证明规划部门认定诉争楼盘存在与原规划要求不符的违法行为，诉争楼盘未按规划设计要求建设内部道路、消防设施、楼体阳台，不符合《商品房买卖合同》第八条约定要求，被上诉人应承担相应的根本违约责任。证据3.2014年7月1日福州市公安消防支队《关于万科金域华府有关消防问题的复函》，证明消防部门再次确认诉争房产不符合消防技术规范要求，被上诉人违反《商品房买卖合同》第八条约定要求，应承担根本违约责任。
被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见如下：对以上证据的真实性均无异议。对证据1的证明对象有异议：首先，测量的委托单位为福建吴浩沛律师事务所，其无权就其没有任何权利的标的物委托勘测；其次，测量时间为2014年7月，被上诉人已于2011年12月28日开始交付金域华府小区房屋，至2014年7月本小区大部分房屋已交付业主，此时测量结果无法体现通知交付房屋时的状态；再次，该证据不属于二审程序中的新的证据，应不予采纳。对证据2的证明对象有异议：首先，该份文件仅是针对信访人信访事项作出的处理方式告知，并非对被上诉人是否存在规划违法行为依照法定程序进行的认定，不能作为认定万科金域华府小区存在规划违法行为的依据；其次，从该份文件可知，福州市勘测院已向福州市城乡规划局出具过规划竣工测量报告，并确认建筑物四至退距符合该局原审批要求；再次，该局认为被上诉人在该局完成规划条件核实后擅自对1#、2#、3#、5#楼东侧阳台与规划原审审批不符已构成违法行为，属于未按照法定程序查明就作出事实认定。对证据3的证明对象有异议：首先，该证据是福州市公安消防支队针对信访人信访事项作出的答复，并非对被上诉人是否存在消防违法行为依照法定程序进行的认定，不能作为认定万科金域华府小区存在消防违法行为的依据；其次，该证据明确了金域华府花园项目属于消防备案项目，金域华府花园通过消防竣工验收备案符合交房条件，万科金域华府小区消防设施存在瑕疵属于依法整改的范畴，上诉人无权以此为由拒绝收房。
本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性均无异议，对以上证据本院予以确认。
根据本案现有证据，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争房屋是否达到《商品房买卖合同》所约定的交付条件？被上诉人是否构成违约？如被上诉人构成违约，是按照《商品房买卖合同》第八条还是第九条的约定承担违约责任？二、上诉人要求被上诉人就外墙装饰按重置价格予以补偿的诉求能否成立？三、被上诉人关于孔雀景观喷泉、泰式风情园林、实景泰式凉亭、百米林荫大道、楼顶花架、车位等的楼书、沙盘等广告宣传内容是否构成要约，或是否应视为合同的组成部分？上诉人要求按重置价格予以补偿的诉求能否成立？
关于焦点一，根据《消防法》第十一条、第十二条的规定，诉争房屋所在建设工程项目属于竣工验收备案范围。被上诉人已在合同约定的交房期限届满前办理建设工程消防验收备案。但根据公安消防部门出具的函等证据可以认定诉争小区的消防设施确曾存在瑕疵与不足，在合同约定的交房期限内诉争房屋未达到《商品房买卖合同》第八条约定的交付条件，被上诉人应承担违约责任。但根据《商品房买卖合同》第八条第二款的约定，如果在合同约定的交房期限内商品房未达到合同约定的交付条件的，双方同意按第八条第二款第2项约定的方式即“买受人同意接收，出卖人支付买受人人民币2000元违约金”处理，而非选择按第八条第二款第1项约定的方式即“买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任”处理。因此，上诉人诉请要求被上诉人按《商品房买卖合同》第九条的约定支付逾期交房违约金缺乏依据，原审法院不予支持是正确的。另，《商品房买卖合同》第八条第二款第2项约定的违约金2000元明显过低，显失公平，原审法院酌情调整为10000元，已臻合理，本院予以维持。
关于焦点二，《商品房买卖合同》附件三约定外墙使用面砖，但本案诉争房屋建成后的外墙使用涂料，被上诉人擅自变更了合同约定。根据《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”而本案中，双方未明确约定外墙拟采用的面砖类型、质量标准，也未约定如果被上诉人擅自变更外墙装饰的违约赔偿标准。上诉人提供的证据亦不足以证明外墙装饰变更给其造成了实际损失或影响了诉争房屋的质量和使用功能。故上诉人要求外墙装饰按重置价格予以补偿的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于焦点三，《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第十三条明确约定：“双方均同意该商品房的状况以合同约定为准。凡出卖人就本项目的房屋及相关配套设施所作楼书、户型折页、模型、样板房、广告等，以及向买受人送达的刊物、信函等宣传文件、资料等，仅供买受人了解本项目之用，不作为交付标准和本合同的组成部分。所有资料以政府最后批准文件为准”。因此，被上诉人通过楼书、沙盘等宣传方式向上诉人所作的涉及景观喷泉、园林、凉亭、林荫大道、楼顶花架、车位等宣传仅是要约邀请，并非商品房买卖合同的内容。本案现有证据亦不能认定被上诉人构成法律上的欺诈行为。故上诉人要求被上诉人按上述设施重置价格给予补偿的诉请，缺乏法律规定和合同约定，原审法院不予支持是正确的。至于上诉人反映被上诉人在销售过程中存在夸大宣传之举，上诉人可依正当途径向相关主管部门反映以寻求解决。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币340元由上诉人张来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 赵雪莹