云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云03刑终63号
原公诉机关云南省曲靖市沾益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗培奇，男，1954年5月24日出生，汉族，大学文化，云南云维恒基建材有限公司总经理，户籍地湖南省长沙市，住湖南省长沙市岳麓区。2008年12月12日因犯受贿罪被湖南省望城县人民法院判处有期徒刑5年，2011年1月30日刑满释放。现因涉嫌挪用公款罪，2016年6月3日被曲靖市人民检察院刑事拘留。2016年6月16日决定取保候审，次日由曲靖市公安局取保候审。2017年8月4日经曲靖市沾益区人民法院决定取保候审并由湖南省长沙市公安局岳麓分局执行取保候审。2018年1月15日因涉嫌犯非法占用农用地罪被湖南省湘潭市森林公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现押于湖南省湘潭市看守所。
云南省曲靖市沾益区人民法院审理云南省曲靖市沾益区人民检察院指控被告人罗培奇挪用公款罪一案，于二○一七年十二月二十二日作出(2017)云0328刑初95号刑事判决。原审被告人罗培奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月至2015年2月期间，被告人罗培奇利用担任云南云某恒基建材有限公司总经理的职务便利，把恒基公司的款项挪出1165000元用于湖南湘潭牛力水泥有限公司经营。具体事实如下：
1、2014年3月至4月期间，被告人罗培奇安排出纳吴某在建行开设卡号为62×××69的借记卡收取客户水泥款3219649元，其中交回云南恒基公司财务1060399元，未交回公司财务2159250元。罗培奇安排吴某从其借记卡上于2014年3月10日转款800000元、2014年4月8日转款30000元至罗培奇在建行湖南湘潭和平桥支行开户的储蓄卡上，7月25日转款5000元至湖南湘潭牛力水泥有限公司出纳张某1卡上，共计835000元用于湖南湘潭牛力水泥有限公司进行经营活动。
2、2015年2月15日至16日，被告人罗培奇将曲靖珠源水泥有限公司应付云南恒基建材有限公司的水泥熟料款330000元要求曲靖珠源水泥有限公司将款转至其个人银行卡上，将该款用于湖南湘潭牛力水泥有限公司进行经营活动。
另查明，2016年6月14日，被告人罗培奇已退缴案款30万元。
原审判决根据上述事实、情节及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定，判决：一、被告人罗培奇犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。二、继续追缴被告人罗培奇所挪用的资金865000元退还云南云某恒基建材有限公司。三、罗培奇已退缴的30万元由扣押机关依法退还云南云某恒基建材有限公司。
宣判后，原审被告人罗培奇上诉提出，一审查明的事实错误，本案系民商事纠纷，不是刑事案件。本案实质上为租赁关系，即“奇骏公司”租用“云某集团”的生产设备，进行生产经营，上诉人罗培奇作为“奇骏公司”的负责人，自由支配其通过租赁生产设备，进行生产经营所获得利润的行为，仅违反财务制度，未侵犯任何法益，也未触犯任何法律的规定。一审认定上诉人构成挪用资金罪事实不清，证据不足，请求二审法院改判上诉人无罪。
经审理查明，一审判决认定被告人挪用资金的事实属实。该事实有一审经过质证、认证的证据予以证实：
1、书证案件线索移送函、立案决定书、关于罗培奇归案情况说明，证实本案的案件来源系2016年5月30日云南云维集团有限公司纪委向曲靖市人民检察院反映，恒基公司总经理罗培奇在生产经营过程中，利用职务之便，将水泥应收款及预收款存入私人账户，数额巨大且经多次催收拒不支付。曲靖市人民检察院2016年6月3日立案侦查，同日被告人罗培奇被传唤到案后，如实供述了其在担任恒基公司总经理期间挪用公款100余万元的犯罪事实。
2、搜查、扣押笔录、收据，证实2016年6月6日从罗培奇处扣押：曲靖恒固公司现金日记账1本；建行卡1张；U盾1个；收据3本、借款单37张；云某公司款项审计报告1本；曲靖恒固公司帐表6份。2016年6月14日从罗培奇处扣押涉案款30万元。
3、恒基公司文件、身份证、户籍证明、营业执照、信用代码、湖南奇俊公司推荐函、云某集团组织部文件、云南云某恒基建材公司第一届董事会第一次会议决议，证实被告人罗培奇系湖南奇俊投资管理有限公司法定代表人，经奇俊公司及云某集团同意，云某恒基建材公司董事会选举陈某为董事长（法定代表人），聘任罗培奇为公司总经理。云某恒基建材有限公司2014年3月1日任命罗培奇为公司总经理。
4、出资协议、营业执照、章程、云某集团财务会计管理、经济合同管理、销售管理制度，证实云某恒基建材有限公司系云某集团（出资550万元占55%）和湖南奇俊投资管理有限公司（出资450万元占45%）于2014年2月28日设立的非自然人出资有限责任公司。公司规定了合同的订立、审批、履行等制度;规定了货款由需方支付货币资金到供方指定账户，销售员不得直接收取现金，若遇现金支付，需通知客户把款项存入公司指定账户或交公司财务部等制度。
5、曲靖市恒固商贸有限公司营业执照，证实曲靖市恒固商贸有限公司成立于2014年4月24日，系非自然人出资有限责任公司，公司法定代表人廖婧文。
6、企业产权登记表，营业执照、开户许可证、税务登记、组织机构代码证、机构信用代码，证实云南云某集团有限公司系国家出资。湘潭牛力水泥有限公司系有限责任公司（法人独资），法定代表人罗培奇，注册资本1000万元，于2000年4月29日成立，有税务登记。
7、云南云某恒基建材有限公司出纳吴某私卡收入金额及转入恒基账户金额明细表、进销存明细分类账（系李某提供）、2017年3月23日罗培奇对李某提供的“进销存明细分类账和吴某私卡收入金额及转入恒基账户金额明细表”辨认笔录，证实吴某私卡收入金额为3219649.00元，转入恒基账户1060399.00元，未转金额为2159250.00元。
8、付款凭证、辨认笔录，证实珠源水泥公司于2015年2月15日、16日转款到罗培奇的个人账户人民币33万元。罗培奇对第0063号财务凭证辩认确认。
9、张某1提供的吴某、罗培奇转款收款收据、吴某建行卡62×××69卡号2014年3月5日至2016年3月28日明细账、罗培奇62×××53建行湘潭和平桥支行银行卡明细，吴某转到被告人罗培奇的个人账户83万，转到张某1的个人账户7000元。
10、云某恒基建材有限公司水泥及熟料销售查账报告，证实对恒基建材2014年3月1日至2015年8月31日销售水泥、熟料应收账款情况的查账形成的报告。
11、债权债务确认书2份，证实2016年2月29日云某恒基建材公司（陈某）与曲靖恒固商贸公司（罗培奇）签订债权债务确认书，截止2015年12月31日，恒固商贸欠恒基建材水泥款7712243.58元，云某恒基、曲靖恒固、罗培奇（连带债务人）三方对该欠款金额均无异议；曲靖恒固与罗培奇均确认，上述款项发生期间，罗培奇为恒固商贸的实际控制人；在2014年3月1日至2015年12月31日恒基建材经营期间，恒基建材总经理罗培奇作为恒固商贸实际控制人，导致恒基建材销售恒固水泥款7712243.58元无法收回，罗培奇对该水泥款7712243.58元承担还款无限连带责任。恒基建材可依据本确认书向恒固商贸与罗培奇单独或者共同偿付上述款项。同时证实2016年2月29日云某恒基建材公司（陈某）与罗培奇签订确认书，罗培奇确认在2014年3月1日至2015年12月31日恒基建材经营期间，罗培奇本人或安排人收取了32家客户欠恒基建材水泥款合计6165510.40元，未交恒基建材财务入账。罗培奇确认上述6165510.40元款项由罗培奇负责偿还并承担责任。
12、被告人罗培奇出具情况说明，证实被告人罗培奇在案发后退赔了其挪用的资金30万元及其挪用公款116.7万元的情况，其中83.7万打到了他在湖南湘潭的湘潭牛力水泥有限公司（湖南奇俊的股东单位），公司出纳张某1用于湘潭牛力水泥公司的生产经营，83万打到他的卡上（在张某1手上），7000元打在张某1账上；另从他卡上收取了珠源水泥公司33万元打到其卡上。这些钱也是交给湘潭牛力水泥公司出纳张某1用作牛力水泥支付原材料款。
13、云某恒基建材公司出具的情况说明，证实恒基建材于2015年11月合计收到恒固商贸对公支付水泥款230万元，均属于公司之间正常支付货款。恒基建材公司自成立至今，罗培奇本人从未支付过任何款项到恒基建材公司。
14、证人证言
（1）张某1证言，她系湖南湘潭牛力水泥有限公司出纳。2014年5月左右开始到2015年5、6月份，罗培奇就从云南这边打过116.70万元到湘潭牛力水泥有限公司。罗培奇打款一部分是从吴某在云南的建行卡上转，一部分是罗培奇回来时拿现金给她，一部分罗培奇在湖南省湘潭市建行开的卡上转。这些款都是用在湘潭牛力水泥有限公司经营使用，比如付电费，付工资等。
（2）吴某证言，她系原云南云某恒基有限公司出纳，2014年3月1日至2015年9月底在云南云某恒基建材有限公司担任出纳，罗培奇是她老公的伯父。2014年3月云南云某恒建材有限公司成立，当时公司基本账户没有开设，公司总经理罗培奇安排她办了一张卡号为62×××69的建行卡，作为业务代用的账户，临时收取客户的货款，到公司基本账户开设后就基本没用了。这段时间建行卡上收取的货款有300多万，公司基本账户开设后,罗培奇总经理安排她交回了100多万在恒基公司账上，剩下的200多万到她离职时也没有交回恒基公司财务，但是跟公司计划人员李某对过账签过字，财务上知道这个事情。没有交回恒基建材公司财务的200多万，她按照罗培奇总经理安排分别支付给罗某本人和其他人，具体做什么用她不清楚。
（3）储维纯证言，沾益县珠源水泥有限责任公司于2014年至2015年间向云某恒基建材有限公司采购过300多万元的水泥熟料。这些货款一部分付到罗培奇农行卡上，付到罗培奇卡上大概30多万分两笔打的，是2015年春节前，罗培奇要求我把款打到他卡上的。
（4）肖学理证言，他系原云南云某恒基建材有限公司销售部长。2014年3月至2015年6月在云某恒基任销售部长，主要负责产品销售、客户管理、产品货款回收，具体是对应客户原则先款后货，有些情况可以赊销。客户要买产品根据他们各自不同的情况，他会安排他们付款到相应的账户，有些他也会收了交回公司财务。根据业务需要，有时罗培奇总经理也会安排他叫客户打款到吴某的账户，一般都是有个别业务罗培奇通知他让某个客户的款要打到吴某的卡上，他就按罗培奇要求通知客户，具体哪些客户我记不清了。客户刘云的款都是交到吴某卡上，因为当时公司没有基本账户，我走时他还欠着公司8万多水泥款。
（5）陈某证言，他系云南云某恒基建材有限公司董事长。2014年3月1日，云某恒基建材有限公司成立，罗培奇任总经理，根据公司和董事长的授权全面负责公司生产经营管理，整个销售和生产他全权负责，公司要求他建立采购和销售制度一直没有认真建立，所以在销售和货款回收方面管理有些不严格，销售业务都是由罗培奇和他从湖南带来的一帮人管理。所以才出现货款未能及时入公司财务账的情况。没有入公司财务账的资金流向当时不清楚，后来公司内部进行核查后才知道罗培奇私收货款没有交回公司，这些款项罗培奇怎么处理我不清楚，公司也不可能允许这样做。他作为公司董事长，对公司业务要履行监管职责，货款回收他也问过，罗培奇答复，为扩大销售，供相关混凝土搅拌站要允许客户压一下款，意思就是先发货滚动一段时间，购货方才能回款，这个事被罗培奇瞒混过去，他也没有深入细致核实。何永军与罗培奇签订的对账协议，罗培奇没有向公司报告过。
（6）刘某、施某、卢绍荣、蒋某、张某2、姜某1、胡某、董某、付学年、姜某2等人证言，他们应付给恒基公司的水泥款中有一部分是他们直接付到吴某的个人账户上。
15、被告人罗培奇供述与辩解，他是湖南湘潭牛力水泥有限公司法人代表，总经理。2013年9月至12月间，他和云某集团双方达成协议，注册资本1000万元，由云某集团出资550万人民币占55%的股份，由他方（湖南奇骏投资管理有限公司）出资450万人民币占45%的股份，共同组建云南云某恒基建材有限公司，主要经营原云某的水泥厂。董事会聘任他为总经理。2014年3月1日起我作为云南云某恒基建材公司总经理，负责整个公司的日常生产、经营活动。
恒基公司原材料采购由水泥厂验收后，由供应部门把货物清单作暂估入库，待发票到了后，由供应部门提报资金支付计划报主管副总、总经理、董事长、财务负责人审批，再交财务出纳付款。销售由公司销售部门根据市场确定价格，个人、零户实行现款现货，交到公司财务后，到销售柜台登记后就可以提货。对大宗客户就签订合同，根据不同情况发货，货款回收由销售部门催要，货款交到财务部门。恒基公司的客户与付款和销售款都必须打入公司对公账户纳入财务管理。
2014年3月1日云某恒基建材公司成立，他2014年3月开始负责经营。当时公司账户不能使用，到了4、5月份才可以使用，经请示公司财务总监浦仕松无法解决，为了正常经营，他安排公司出纳吴某在建行办了张私人卡。期间收取了300多万左右的客户购买水泥预付款。其中有90多万在5月14日左右公司账户开好后打入了公司账户，余下218万没有交回公司财务，其中120万左右用于购买生产所需原材料和设备的备品、备件和支付跟他从湖南来公司的人员生活费。另外约100万被他通知吴某从其卡上分4、5次打入湖南湘潭牛力水泥有限公司出纳张某1在当地建行开设的卡上。分别是2014年3月10日转款800000元到他在湖南湘潭建行户上；2014年4月8日转款30000元到他62×××53的卡上；2014年3月26日转款2000元到湖南湘潭牛力水泥有限公司出纳张某1的卡上；2014年7月25日转款5000元到张某1的卡上。总共转款837000元到湖南湘潭牛力水泥有限公司。除了他转到牛力水泥有限公司的款外，余下的130多万他用在湖南带过来参与经营人员的生活开支和购买了1万多吨矿渣用在恒基建材公司生产。这个有入库记录，只是当时供应商不能开票，我还没有及时入账。
因为其是湖南湘潭牛力水泥有限公司总经理，投入恒基的450万中有400万是从牛力水泥公司抽掉的。当时公司面临停产，我向云某集团报告借200万未同意，但云某集团从恒基公司抽掉资金就不需他同意。在2014年4月至8月期间，他只有把收取的100万左右客户购买水泥预付款分四、五次打到牛力水泥公司出纳张某1建行卡上用于牛力公司经营。这些钱他赔回了恒基公司，2015年7月左右，云某集团专项检查时，发现这笔款没有回账，要求他9月底前收回公司财务，后来他借了280万回来，他通过曲靖恒固商贸公司的账上打回恒基建材公司账上。但当时恒基董事长陈某和财务总监浦仕松决定将这笔款首先冲抵曲靖庆通和曲靖恒固的欠款并告知了他。他当时就反对，他买120万原材料的款也是冲销了曲靖恒固欠与云某恒基的款，导致这笔款在恒基财务至今未冲销。
2015年2月，当时快过年了，湖南湘潭牛力水泥有限公司要支付运费、材料费等。他手上没钱，就联系珠源水泥有限责任公司将应付云南云某恒基建材有限公司的货款330000元打到我62×××53的建行卡上，这些钱也被他用在牛力水泥的经营上。
我从应由云南云某恒基建材有限公司收取的货款中收取后总共转过1167000元到湖南湘潭牛力水泥公司，这些钱都是打到他卡上和张某1卡上，我的建行卡62×××53也在张某1手上，由她统一办理业务。因为她是湖南湘潭牛力水泥有限公司的出纳，这些钱打到他卡上和张某1卡上，最终都是根据我安排用在公司生产经营上。
收取客户水泥款的情况我向公司报告了，当时我想借款200万元，写了个报告，后来云某集团总经理没有同意。我觉得不公平。所以没经同意我就转了这些款项过去维持经营。我愿意把挪用的公款和业务中形成的其它欠款想办法通过债务转抵等方式配合云某集团处理好。去年10月，因云某集团核查，经过内部审计，发现云某恒基建材有限公司有许多欠款的情况，就督促我还款，他10月份回湖南借了280万带回来还款，本意是要把吴某卡上收取被我开支的款项还回云某恒基建材有限公司，但当时云某恒基建材公司董事长陈某要求我把钱打到恒固公司，又从恒固公司打回恒基公司，这笔款就形成了恒固赔的欠款，而不是我本意要归还吴某卡上收的210多万货款。
曲靖恒固商贸公司是我为了经营方便以当时他儿媳廖婧文名义成立的公司，因为业务需要跟恒基建材有购销业务，所以形成欠款。
16、公诉机关补充提举了《云南云某集团有限公司与云南云某恒基建材有限公司关于建筑材料合作经营合同》、关于终止《关于建筑材料合作经营合同》的协议、《关于云南云某恒基建材有限公司过渡期生产经营管理协议》、《专项审计报告》等书证，证实云某集团与恒基公司为合作经营签订有合同，双方终止该合同的协议及双方拟定云某恒基建材有限公司过渡期生产经营管理协议等事项;云某集团委托会计师事务所对云某恒基建材有限公司2014年3月1日至2016年5月31日止的经营活动及往来款项延伸至2016年6月30日止相关资料和内控制度进行审计。审计部门对公司与、往来款项、购销合同及内控制度执行情况进行专项审计，并对经营活动相关的货币资金管理、往来款、购销合同、内控制度的完整性、准确性、可靠性发表专项审计意见。
另有刑事判决书、裁定书，证实被告人罗培奇前科犯罪及释放时间。以上证据已经一审庭审质证，真实有效。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗培奇利用担任云南云某恒基建材有限公司总经理的职务便利，挪用本公司资金1165000元用于其个人投资经营的公司使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人提出本案是民商事纠纷，其行为不构成犯罪，一审认定事实不清、证据不足，应依法宣告其无罪的意见。经查，本案确实存在恒基公司两股东“奇俊公司”与“云某集团”之间在投资、经营、解散过程中有分歧和纠纷，且双方在生产经营中产生的债权债务关系至今都没有得到妥善处理，就该案涉及到的民商事关系双方可通过其他渠道或方式予以处理，这与本案中被告人罗培奇利用担任公司总经理的职务便利，将本公司资金1165000元挪用于其个人的湖南湘潭牛力水泥有限公司经营使用，违反法律规定构成犯罪的事实并不冲突。2015年8月31日恒基公司两股东同时签署的《终止协议》、《过渡期协议》虽是云某集团与奇俊公司在平等自愿基础上对恒基公司的一种民事了结行为，但罗培奇利用职务便利挪用本公司资金进行营利活动的事实不可否认，不能将该刑事犯罪行为与企业在生产经营期间产生的民商事纠纷混为一谈，该上诉理由不予采纳。上诉人罗培奇在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人罗培奇在侦查阶段虽如实供述了其利用职务之便将所截留恒基公司资金中的1165000元挪至湖南湘潭牛力水泥有限公司用于生产经营的事实，具备坦白情节。一审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍涣泽
审判员 黄汐滨
审判员 熊华东
二〇一八年三月十五日
书记员 宋红波