贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终407号
上诉人（原审被告）：廖钟乾，男，1971年4月9日出生，侗族，大学文化，黎平县市政局职工，住贵州省黎平县。
委托诉讼代理人：顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭双雄，贵州全红律师事务所实习律师。
上诉人（原审第三人）：杨承兴，男，1971年9月14日出生，侗族，初中文化，个体户，住贵州省黎平县。
被上诉人（原审原告）：谭洪凯，女，1972年9月28日出生，侗族，住贵州省黎平县。
委托诉讼代理人：吴红亮，贵州宏强律师事务所律师。
上诉人廖钟乾、杨承兴因与被上诉人谭洪凯合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
廖钟乾上诉请求：1、依法判决撤销一审判决；2、驳回谭洪凯、杨承兴的全部诉讼请求。事实及理由：关于与本案相关的建设施工合同纠纷一案，2016年3月2日谭洪凯向从江县人民法院递交《民事起诉状》上已经把交付给廖钟乾的这10万元的保证金计入了其提出的诉讼请求之内。2016年5月6日经过从江县人民法院开庭审理调解过程中，被上诉人杨承兴书写的收支费用成本单据上也明确认可了廖钟乾收取其保证金79000元，计入了谭洪凯的经营成本，并且经过从江县法院核定已经抵扣了谭洪凯计算的成本经费，组织调解方达成了协议，以(2016)黔2633民初151号《民事调解书》调解结案，并确认了合同各方的民事权利和民事义务。2016年11月7日谭洪凯以同一事实和理由再次向黎平县法院提起诉讼属于重复起诉。在双方签订投资合作协议之前，廖钟乾已经垫付了部分资金，耽误了不少时间，经人介绍谭洪凯、杨承兴加入合作之后，按照双方2013年10月8日签订的《投资合作协议书》第三条第4项的约定“工程款到位之后一次性付清甲方股份占有资金。”在从江县法院审理案件期间，杨承兴明确以书面形式认可了其交付给廖钟乾的保证金已经作为工程款成本支付给了廖钟乾，有杨承兴亲笔书写的文字为据。从江县法院在调解时，谭洪凯已经把其交付的10万保证金计入了其经营成本。从江县法院应该有调解记录、审判记录在案，然后才达成书面协议，也正因为各方的权利、义务全面达成了协议，所以，从江县人民法院在制作调解书时，也就不再列洛香镇人民政府作为当事人。综上所述，谭洪凯起诉的诉求已经从江县法院审理调解结案，谭洪凯主张的保证金已经作为其经营发生的成本费用扣付清楚。谭洪凯以同一案件的事实理由做两次起诉，而黎平县法院没有进行调查，错误作出了认定事实不清、证据不足的不当判决。
杨承兴上诉请求：撤销一审判决。2、判决廖钟乾退还的10万元工程保证金给杨承兴。事实及理由：1、本案的事实是：2013年10月初，杨承兴获悉廖钟乾揽工程，便主动找黎平县市政局干部廖钟乾，经商量，廖钟乾表示他能揽到洛香镇政府的“新安村穿衣戴帽”工程，交由杨承兴、廖钟乾二人来施工完成。2013年10月8日以廖钟乾为甲方、杨承兴和谭洪凯二人为乙方签订《投资合作协议书》，约定由甲方负责协调按进度拨款等事宜，占工程总价款10%的干股，乙方负责包工、包料、包工程量、包质量、包税费、包施工安全、包验收资料、包垫资、包工期。还约定签约当天预交20万元工程保证金给甲方（实际只交10万元）。2014年1月2日，以洛香镇政府为甲方，以廖钟乾为乙方，杨承兴、谭洪凯为“乙方代表”，签订《协议书》正式把上述工程发包给乙方施工，其中约定在工程施工结算中扣取20%“质量保证金”。2014年7月8日工程验收合格，总价款182万多元。因洛香镇政府延付工程款而发生工程施工合同纠纷，从江县法院组织调解结案。而廖钟乾代发包方预收的10万元工程保证金不列入该案审理，又一直拒绝退还给杨承兴、谭洪凯，故产生本案诉讼。2、本案一审存在以下错误：①程序严重不公。谭洪凯作为原告起诉时把杨承兴列为第三人。杨承兴2016年11月25日向法院呈交“参加诉讼申请书”，请求列为共同原告参加诉讼，共同向合同甲方廖钟乾退还保证金。至于乙方内部如何分配，是另一法律关系。不料法庭拒收申请，一直把上诉人杨承兴列为第三人。这种做法是错误的。②实体判决严重不公。一审判决被告廖钟乾退还10万元工程保证金这是对的，但一审判决廖钟乾退还谭洪凯7.9万元、杨承兴2.1万元是错误的。因为该判决是片面采信谭洪凯一方所述事实，即2013年10月8日与廖钟乾签订《投资合作协议书》的当天要马上兑现10万元工程保证金时，杨承兴只拿出2.1万元，谭洪凯拿出了7.9万元。但忽视了杨承兴所述的另一方面的事实，即杨承兴在2014年1月26日汇了5000元，2015年2月17日又汇了8万元补还了谭洪凯垫付的工程保证金。杨承兴所述这一事实，也已当庭举证查实，况且有杨承兴已列算成本出资比例单，那谭洪凯方可得到从江法院（2016)黔2633民初151号民事调解分得38万元，若谭洪凯不出资那么多，怎能分得38万元呢？所以，杨承兴在答辩中明确主张10万元保证金应属杨承兴所有。但一审判决却硬要作出如此不公的判决，还歪曲为这是第三人杨承兴的“诉讼请求”。一审判决认为“第三人关于在整个工程中原告已拿去其8万元，该工程保证金被告应退还第三人的辩解意见，属于另一个法律关系”的理由与其对本案的审理范围是自相矛盾的。③廖钟乾是黎平县市政局干部，利用他职务地位形成的便利条件，与洛香镇政府工作人员建立了一种商业关系，揽取了洛香镇政府发包的高铁沿线一系列“美丽乡村风貌整治工程”。其中转给杨承兴、谭洪凯施工的仅是其中之一。这些工程一概由廖钟乾挂个虚名承包，并占干股，规避法律。一审法官滥用职权，运用司法手段，掩护廖钟乾违法乱纪的贿赂罪行。
针对廖钟乾的上诉请求及理由，谭洪凯答辩称：关于从江法院审理的建设合同纠纷一案，谭洪凯是把10万元的保证金纳入诉讼请求中，但当时诉状是把洛香镇政府列为被告，廖钟乾列为第三人。因本案特殊情况是廖钟乾是国家工作人员，是利用自己的职务和关系承揽工程，占干股，根据法律规定廖钟乾是不能占干股的，而且廖钟乾不经谭洪凯和杨承兴同意，在谭洪凯和杨承兴写“阻条”给洛香镇政府书不同意洛香镇政府再支付工程款给廖钟乾的情况下，廖钟乾仍运用自己的关系从洛香镇政府先后私自提取谭洪凯和杨承兴工程款123万元，而且当时谭洪凯和洛香镇政府签的协议是由政府上税，后任洛香镇政府领导说前任错写由镇政府上税这条，在此情况，从江县人民法院考虑很多因素后组织谭洪凯、杨承兴和廖钟乾达成（2016)黔2633民初151号《民事调解书》，而且此调解书只调解洛香镇政府作为被告所应支付的工程款问题和税费问题，廖钟乾收取的工程保证金是廖钟乾背着政府私自收的，不是从江县法院审理洛香镇政府作为被告应付工程款之列，廖钟乾私自收的工程保证金是谭洪凯、杨承兴和廖钟乾三人之事，是与洛香镇政府无关的另一法律关系，因此在这种情况下从江法院果断作出了调解，没想到廖钟乾得到20多万元干股好处后还想得寸进尺，拒不退还保证金，在黎平县法院判决后仍缠讼上诉。
针对杨承兴的上诉请求和理由，谭洪凯答辩称：1、杨承兴所称的“乙方负责包工、包料、包工程量、包质量、包税费、包施工安全……”与事实有一项是出入的，其中“税收”是由发包方即洛香镇政府包的。2、谭洪凯在一审诉状中已列杨承兴为第三人，杨承兴收到诉状后又在2016年11月25日向法院呈交“参加诉讼申请书是多余的”，因第三人有两种，一种是有独立诉讼请求的第三人，相当于原告；一种是无独立诉讼请求的第三人，是在民事诉讼中，对原、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系而参加到已经开始的诉讼中来。本案中，杨承兴在一审诉讼中已辩称自己是有独立请求的第三人，其诉讼地位已相当于原告，根本没有必要再申请作为原告一方参加诉讼，其上诉请求说法院剥夺其诉权是无稽之谈。3、一审法院判决保证金分配是：谭洪凯7.9万元，杨承兴2.1万元是对的，法院也并没有片面采信谭洪凯一方所述。因为2013年10月8日谭洪凯和杨承兴与廖钟乾签订的《投资合作协议书》的当天兑现给廖钟乾10万元的保证金时，谭洪凯确实拿了7.9万元，而杨承兴只拿了2.1万元，至于杨承兴在2014年1月26日汇了5000元是杨承兴还谭洪凯另外的工程款，是与本案无关的；2015年2月17日又汇了8万元给谭洪凯一事，是因为廖钟乾私自向洛香镇政府领了123万元工程款后，廖钟乾在不告知谭洪凯的情况下又私自拿给杨承兴91万元的工程款，在谭洪凯多次要求下杨承兴像哄小孩一样只分给谭洪凯8万元的工程款，此8万元工程款并非像杨承兴在上诉状中所说的偿还了谭洪凯垫付的工程保证金。4、在（2016)黔2633民初151号调解书中谭洪凯是分得38万元，但这38万元是在减去谭洪凯所得8万元之后的38万元，而且在这38万元这个数还不足以充抵谭洪凯应得的工程款的情况下，调解书中才约定70%的税费由杨承兴承担。同时，杨承兴在上诉状中第3页最后一行写到“还歪曲为这是第三人杨承兴的诉讼请求”一事，纵观整份判决书根本没看到一审判决有提到杨承兴的“诉讼请求”这句话，这也许是杨承兴的想象。
谭洪凯向一审法院起诉请求：判决廖钟乾退还谭洪凯的工程保证金79000.00元。杨承兴向一审法院提交答辩状时，提出廖钟乾应退还的保证金是10万元，同时还应该计算迟延退还的利息。
一审法院认定事实：谭洪凯与第三人杨承兴为了承包贵州省从江县洛香镇“美丽乡村新安示范村风貌整治”工程，便与廖钟乾协商，由廖钟乾出面争取工程。2013年10月8日，双方签订《投资合作协议书》，约定：乙方（谭洪凯、杨承兴）以包工包料的方式组织工人施工并达到验收合格，甲方（廖钟乾）股份以实际结算总工程量10%提取，合同签订当天内支付甲方20万元工程保证金。《投资合作协议书》签订后，谭洪凯出资79000元、杨承兴出资21000元，当日即向廖钟乾支付工程保证金100000元。2014年1月2日，廖钟乾、谭洪凯、杨承兴三人作为乙方与从江县洛香镇人民政府签订《协议书》，从江县洛香镇人民政府将“美丽乡村新安示范村风貌整治”工程承包给三人。嗣后乙方组织施工并经甲方洛香镇人民政府验收合格，该工程总造价（总工程量）为1822916.60元。因政府未支付完工程款，谭洪凯遂于2016年3月起诉，从江县人民法院组织双方调解并达成了调解协议，洛香镇人民政府应支付的工程款已履行完毕。庭审中，廖钟乾认可已收到这个工程中23万元的款额。因廖钟乾未退还工程保证金，谭洪凯遂向该院起诉，请求判决廖钟乾退还谭洪凯支付的工程保证金79000.00元。
一审法院认为，廖钟乾、谭洪凯、杨承兴三人签订《投资合作协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。谭洪凯依约将总工程量10%提取款额支付廖钟乾，已履行了合同义务。廖钟乾应当按照合同约定，在谭洪凯及杨承兴完成工程施工并验收合格后，退还工程保证金。但廖钟乾至今未退还工程保证金，其行为已构成违约，故对谭洪凯依据合同约定要求廖钟乾退还工程保证金79000元的诉讼请求予以支持，对杨承兴要求廖钟乾退还工程保证金21000元的诉讼请求予以支持。至于杨承兴关于在整个工程中谭洪凯已拿去其8万元，该工程保证金廖钟乾应退还给杨承兴的辩解意见，属于另一个法律关系，第三人杨承兴可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决廖钟乾于该判决书生效之日起十日内退还谭洪凯工程保证金79000元；退还杨承兴工程保证金21000元。
二审期间，廖钟乾提交下列证据材料：①（2106）黔2633民初151号《开庭传票》，证明2016年4月28日从江县法院通知上诉人廖钟乾在2016年5月6日上午到从江县法院出庭参加诉讼，从江县法院已经受理本案，黎平法院属于重复审理；②《民事答辩状》，证明2016年4月从江县法院立案审理本案，本案杨承兴在答辩谭洪凯时，讲到了谭洪凯主张的所谓“介绍费”或者讲“保证金”等资金情况，证实从法县法院已经审理了本案谭洪凯主张的实体问题；③2016年3月14日谭洪凯交给从江法院的证据清单。证明谭洪凯把这10万元保证金作为第3号证据向从江法院举证，表明从江法院已经审理了谭洪凯的该项“权利”，调解协议达成后，即使谭洪凯有此项权利也表明其自行放弃；④2016年3月2日谭洪凯交付从江法院的《民事起诉状》，证明谭洪凯在起诉状中陈述到了交10万元“保证金”给廖钟乾的情况，表明从江法院审理案件时已审理了该实体问题，谭洪凯向从江法院起诉属于就同一事实理由重复起诉同一案件；⑤（2016）黔2633民初151号民事调解书，证明2016年5月6日，从江县法院以民事调解书的形式确认了廖钟乾与谭洪凯发生争议的建设工程合同纠纷案件，明确了各方的权利义务关系，包括本案的税费负担均已解决清楚，黎平县法院审理本案属于重复审理；⑥2016年5月6日上午从江县法院作出的法庭审理笔录，查明了谭洪凯重复向黎平法院起诉主张的10万元工程“保证金”或者讲“介绍费”的事情。达成协议后，各方在“法庭审理笔录”的第15页明确表示对调解协议“没有意见”。这就表明，谭洪凯、杨承兴对“保证金”或“介绍费”的权利问题明确表示放弃，黎平县法院立案审理本案属于重复审理同一案件；⑦《赵齐荣与谭洪凯借支部分统计》账单，证明从江县法院审理本案时，2016年3月谭洪凯向从江法院提交的资金付出统计的项目记录之中就已经登记有支付廖钟乾“支付廖7900.00元”，表明谭洪凯在从江法院审理本案时已经主张了该“保证金权利”，调解协议达成后，应视为谭洪凯均已放弃该权利，从江县法院审理了谭洪凯向黎平法院重复起诉的诉求。
对于廖钟乾提交的证据材料，经本院组织质证后，谭洪凯、杨承兴认为，从江县法院审理谭洪凯起诉洛香镇政府拖欠工程款一案时，仅处理工程款纠纷，对本案涉及的10万元保证金没有作出处理。
二审期间，谭洪凯提交了一个录音材料，内容为谭洪凯本人与从江县法院原承办（2016）黔2633民初151号案件的张倩法官的通话录音。张倩法官的电话中答复谭洪凯称其在承办谭洪凯起诉洛香镇政府拖欠工程款一案，仅处理工程款纠纷，未处理本案涉及的10万元保证金。廖钟乾的代理人质证后对通话录音是否为张倩法官本人的声音持怀疑，并称即便这声音是张倩本人的，因为时间久了，法院案件多，承办法官也不一定记得准确，是否已处理本案涉及的10万元保证金应以法院的案件材料记录为准。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，综合双方当事人的上诉、答辩理由和请求内容，本案二审的争议焦点是：1、本案是否存在重复起诉、重复审理的问题？2、杨承兴主张该10万元保证金应直接退还杨承兴本人的理由是否成立？
一、关于本案是否存在重复起诉、重复审理的问题。经查，2016年3月，原告谭洪凯向从江县法院起诉被告从江县洛香镇人民政府拖欠工程款纠纷一案中，廖钟乾、杨承兴作为第三人参加诉讼。案经从江县法院审理查明，谭洪凯、杨承兴二人组织施工的涉案工程的工程价款共计182.2916万元，洛香镇政府已支付给廖钟乾工程款123万元（其中廖钟乾已转付给杨承兴91万元），洛香镇政府尚欠59.2916万元。后在法院的调解下，三方就上述工程款的分割达成协议。虽然谭洪凯在从江县法院起诉时提及到已交纳保证金给廖钟乾的情况，但洛香镇政府并未要求交纳工程保证金。该10万元仅是廖钟乾与谭洪凯和杨承兴内部之间约定交纳的保证金，因与谭洪凯起诉的工程款无关，故从江法院不作审理。从协议内容上看，从江县法院的（2016）黔2633民初151号调解书仅涉及到182.2916万元工程款的分割，并未对谭洪凯、杨承兴交纳给廖钟乾的10万元作出任何处理。法庭审理笔录中也未有谭洪凯或杨承兴明确表示放弃这10万元保证金权利的记载。而且上述审理情况也得到当时承办法官的确认。因此，谭洪凯另案起诉要求廖钟乾返还保证保证金（杨承兴作为第三人也提出独立的诉讼请求），并不属于重复起诉。黎平县法院受理此案也符合法律规定。
二、关于杨承兴主张该10万元保证金应直接退还杨承兴本人的理由是否成立的问题。一审时，谭洪凯和杨承兴均认可交给廖钟乾的这10万元保证金中，谭洪凯出了7.9万元，杨承兴出了2.1万元，而且谭洪凯和杨承兴均提出了独立的诉讼请求，故一审法院判决直接退还给谭洪凯7.9万元、杨承兴2.1万元符合双方原交纳保证金的数额。对于杨承兴提出在整个工程中谭洪凯已拿去其8万元，认为该工程保证金应退还或抵扣给杨承兴本人的辩解意见，因谭洪凯认为杨承兴转给她的这8万元是其应分得的工程款，否认多拿，这是谭洪凯与杨承兴之间对工程款分配的内部纠纷。如果杨承兴认为谭洪凯不应该分得这8万元工程款，可另行起诉解决，不能与本案的退还保证金纠纷混同审理。故一审法院告知杨承兴属于另一个法律关系和另诉解决符合法律规定，并无不当。所以，杨承兴主张该10万元保证金应直接退还杨承兴本人的理由不能成立。
综上所述，上诉人廖钟乾、杨承兴的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1775元，由廖钟乾承担887.50元，由杨承兴承担887.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 王 珺
二〇一七年三月三十一日
法官助理 杨 露
书 记 员 姚 全