江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣05刑终94号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小风，绰号“凤宝”，江西省分宜县人，经商。曾因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2007年6月20日被分宜县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。因涉嫌犯串通投标罪于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于新余市看守所。
辩护人杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人吴小风犯串通投标罪一案，于2016年7月8日作出（2016）赣0521刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人吴小风不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年至2014年期间，被告人吴小风、郭某（另案处理）商量将分宜县钤东街道办事处万溪村委的移民工程、新农村建设等工程全部垄断，于是在每个项目投标前联系三家建筑公司，并借其资质进行围标。因吴某甲在万溪村有一定的势力和影响力，且郭某又是吴某甲的姐夫，吴小风和吴某甲关系比较密切，为此2010年至2014年期间，万溪村委工程项目投标中没有其他人参与投标，导致每次投标中吴小风和郭某所借的三家建筑公司中标，工程项目由吴小风和郭某负责承建。招投标项目共达45个，中标金额达436.8万元。具体表现为：
1、2010年上半年，在万溪村围墙工程及龙塘前自来水建设工程、万溪村杨梅山村冷水库工程及桥下坪渠道工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县广厦建筑有限公司及梅林建筑有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币35.6万元。
2、2010年10月，在万溪村候村新修山塘水库工程、万溪村坑背水库工程、万溪村及杨梅山门前灌渠工程、罗家山山塘水库及小水港山塘水库工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县广厦建筑有限公司及分宜县钤山建设有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币33.6万元。
3、2010年11-12月，在万溪村高标准农田水利建设及收村地磅房建设工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县永昌建筑有限公司及分宜县誉三建筑有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币39.5万元。
4、2011年上半年，在万溪村大屋新修渠道工程、小水港移民示范村基础建设及水陂维修工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县永昌建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币36.8万元。
5、2011年12月，在万溪村下岭棚山塘水库维修、墓下村新修公路及杨梅山渠道建设工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币26.6万元。
6、2012年上半年，在万溪村小水港基础设施建设、水渠建设及杨梅山蔬菜基地建设工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币21万元。
7、2013年1月，在万溪村小水港渠道、渠道新建基础设施建设、杨梅山池塘工程、新建渠道、码头、自来水建设工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币50.8万元。
8、2013年5月，在万溪村小学操场、牛栏布新修公路、候陂维修、原港公路拓宽、小水港老河治理及新农村建设工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县誉三建筑有限公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县钤山建设有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币63.1万元。
9、2013年下半年，在万溪村杨梅山新建渠道、小水港蔬菜基地、小水港维修山塘、候村新修公路、罗家山房屋改造及排水化粪、硬化绿化工程、候村至坑背公路工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县建筑工程公司及分宜县钤山建设工程有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币88.2万元。
10、2014年8月，在万溪村小水港路面硬化、小水港新修码头、小水港造林工程、小水港维修山塘建设、杨梅山渠道工程、杨梅山路面硬化工程投标中，吴小风和郭某借用分宜县山海建筑有限公司、分宜县永昌建筑有限公司及分宜县广厦建筑有限公司三家公司的资质参与，结果由分宜县山海建筑有限公司中标，由吴小风和郭某负责承建，中标金额为人民币41.6万元。
2015年8月19日，吴小风在分宜县安仁路安仁家园小区一楼车行内被公安机关抓获归案。
原审法院认为，被告人吴小风伙同郭某借他人的资质进行围标，次数多，中标金额达436.8万元，属于情节严重，其行为已构成串通投标罪。吴小风辩解称吴某甲没有参与做工程，也不是在吴某甲影响下承建工程，第10笔小水港造林工程不是其做的，第9笔罗家山房屋改造及排水化粪、硬化工程与第11笔钤东街道办事处介垦危旧房改造工程是重复的辩解意见与事实不符，不予采纳。吴小风在缓刑期间犯罪，依法应当撤销缓刑，并对新犯罪行作出判决，实行数罪并罚。吴小风能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，吴小风及郭某退缴了犯罪所得，可以对吴小风酌情从轻处罚。根据吴小风的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、撤销江西省分宜县人民法院（2013）分刑初字第38号刑事判决书中关于对被告人吴小风宣告的缓刑，执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人吴小风犯串通投标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。加上原有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人吴小风上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人串通投标的每次行为都具有独立性，应该单独分别进行评判。吴小风对原审判决认定的45起串通投标行为不具有概括同一的主观故意。2、上诉人涉及的45起投标的中标金额及违法所得不能以累积金额计算，且每起投标行为均达不到刑事追诉标准，上诉人不构成串通投标罪。因此不能认定上诉人在缓刑考验期间内犯新罪而予以撤销缓刑数罪并罚。请求二审法院撤销原判，依法改判。
经审理查明，认定吴小风串通投标的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的证人袁某甲、吴某乙、袁某乙、张某、黄某甲、黄某乙、李某甲、严某、吴某丙、袁某丙、胡某、吴某丁、吴某戊、吴某己、吴某庚、陈某、吴某辛、单某、傅某、谢某、李某乙、彭某、邹某、习某、罗某、黄某丙、钟某、袁某丁、袁某戊等人的证言，银行账户明细，万溪村移民项目单据，招投标资料，施工合同，银行电子银行回单，还款证明，银行交易明细，工程建设表，辨认笔录，刑事判决书，抓获经过，人口信息资料，以及吴小风、郭某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人吴小风伙同郭某借用资质相互串通投标报价，损害了他人利益，属于情节严重，其行为构成串通投标罪。吴小风上诉及其辩护人提出，串通投标不应累计叠加计算中标金额，被告人在缓刑期间的串通投标行为未达到犯罪金额，不构成犯罪，不能认定缓刑期间犯罪。经查，吴小风等人采取借用他人资质的非法手段并以多个投标人名义进行围标，围标次数多，中标金额达436.8万元，吴小风串通投标的行为，应认定为情节严重，其行为构成串通投标罪。吴小风2007年6月20日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限至2011年6月止，其在2010年至2011年6月期间实施了串通投标行为，应认定是在缓刑期间内犯罪，对其撤销缓刑并无不当。吴小风上诉及其辩护人提出关于吴小风不构成串通投标罪的理由，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定吴小风的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一六年九月二十日
书 记 员 黄 珊