湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2297号上诉人（原审被告）：兰雪峰，男，1969年12月8日出生，汉族，户籍地四川省达县。委托诉讼代理人：陈凯，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘金东，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北正兴中企投资担保有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街1栋14层。法定代表人：马金福，董事长。委托诉讼代理人：郭志龙，男，湖北正兴中企投资担保有限公司工作人员。委托诉讼代理人：程源，女，湖北正兴中企投资担保有限公司工作人员。原审被告：武汉市老院子酒店管理有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路449号（中南大酒店主楼二楼西侧）。法定代表人：兰雪峰，总经理。委托诉讼代理人：陈凯，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘金东，湖北斯洋律师事务所律师。原审第三人：马树华，男，1943年1月7日出生，汉族，户籍地河北省唐山市滦县。上诉人兰雪峰与被上诉人湖北正兴中企投资担保有限公司（下称正兴中企）、原审被告武汉市老院子酒店管理有限公司（下称老院子酒店）、原审第三人马树华追偿权纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2015年1月12日立案，2016年9月9日作出（2015）鄂武昌民初字第00365号民事判决。宣判后，兰雪峰不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰雪峰上诉请求：1、撤销原判，改判驳回正兴中企的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由正兴中企承担。事实和理由：兰雪峰向正兴中企有多笔借款，约定的利息远远高于银行同期贷款利率，每次借款到手之前都要现金扣除当月和以前借款利息，对账都是由袁华林对账，袁华林是正兴中企的实际控制人，借款的实际出借人是正兴中企或袁华林个人，借款应该是594,604元。在担保期内马树华没有要求担保人履行担保责任，所以正兴中企应当免除担保责任，老院子酒店也免除担保责任；法律没有规定在被免除担保责任后，担保人主动代偿也有追偿权，一审判决正兴中企在被免除担保责任情况下，主动代偿行为仍然获得追偿权没有法律依据，也是违背法理的。正兴中企的代偿行为是在保证期限届满后，等同于第三人自愿代偿，不能依据保证人追偿权向债务人追偿；正兴中企代偿时，主债权已过诉讼时效，正兴中企未主张诉讼时效抗辩权，其承担保证责任后又向债务人追偿的，依法律规定应予以驳回；正兴中企实为债权人，而非保证人，担保合同系正兴中企与马树华恶意串通损害第三人利益，应无效。正兴中企辩称，正兴中企代偿行为合法，马树华在保证期间向担保人主张权利，未超出诉讼时效；说正兴中企与马树华恶意串通，这是无稽之谈；一审判决正确，并无不妥，要求维持原判。老院子酒店辩称，同意兰雪峰的上诉请求。马树华未答辩。正兴中企向一审法院提出诉讼请求：1、判令兰雪峰向正兴中企支付已代偿借款本金95万元、已代偿利息539,132.30元及已代偿违约金409,675元，共计1,898,807.30元。2、判令兰雪峰按银行同期贷款利率4倍向正兴中企支付前述代偿金额的利息至实际清偿之日止（从正兴中企代偿之日起暂计算至2014年12月31日，共计294,861.98元）。3、判令兰雪峰向正兴中企支付律师费75,000元。4、判令老院子酒店向正兴中企承担上述借款本金、利息、违约金和律师费的连带偿付责任。5、判令本案诉讼费用由兰雪峰、老院子酒店承担。一审法院认定事实：2011年10月28日，马树华与兰雪峰、正兴中企签订《借款合同》，约定，兰雪峰向马树华借款35万元，借期从2011年10月28日至2011年11月27日止，1个月。在2011年11月28日前全额还清借款，到期不能偿还借款，兰雪峰自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给马树华利息并另按日万分之五支付违约金。由此产生的马树华的律师代理费、诉讼费、利息、违约金等各项费用由兰雪峰承担。到期未履行偿还借款，马树华可直接向担保方追偿借款本金、利息、违约金及为实现该债权而产生的一切费用。如还款期届满，兰雪峰不履行全部还款义务，担保方承担履行还款义务。正兴中企在该借条上担保单位处盖章。同日，兰雪峰出具借条，载明，兰雪峰因经营周转需要向马树华借款35万元，借款日期从2011年10月28日至2011年11月27日止，1个月。到期不能偿还借款，自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给马树华利息并自愿承担日万分之五的违约金。直至借款本金、利息、违约金及债权的费用等全部清偿之日止。同日，正兴中企、兰雪峰、老院子酒店签订反担保协议，约定，正兴中企为兰雪峰于2011年10月28日向马树华借款35万元的借款合同提供担保，老院子酒店自愿为兰雪峰向正兴中企提供反担保，金额为35万元，反担保的范围，包括主合同之债务的本金、利息、律师代理费、诉讼费、违约金及实现上述债权的全部费用。反担保的期限为，实现上述债权的全部清偿之日止。老院子酒店另向正兴中企出具反担保声明书，确认了上述协议约定的内容。同日，马树华从其银行账户向兰雪峰的银行账户转入35万元。同日，兰雪峰向马树华出具35万元的收条。2012年1月8日，马树华与兰雪峰、正兴中企签订借款合同，约定兰雪峰向马树华借款30万元，期限2个月，在2012年3月8日前全额还清借款。到期不能偿还借款，兰雪峰自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给马树华利息并另按日万分之五支付违约金。由此产生的马树华的律师代理费、诉讼费、利息、违约金等各项费用由兰雪峰承担。到期未履行偿还借款，马树华可直接向担保方追偿借款本金、利息、违约金及为实现该债权而产生的一切费用。如还款期届满，兰雪峰不履行全部还款义务，担保方承担履行还款义务。正兴中企在该借条上担保单位处盖章。同日，兰雪峰向马树华出具了30万元的借条。同日，正兴中企、兰雪峰、老院子酒店签订了反担保协议，协议内容同2011年10月28日的反担保协议。同日，马树华从其银行账户向兰雪峰的银行账户转入30万元。2012年3月2日，马树华与兰雪峰、正兴中企签订借款合同，约定兰雪峰向马树华借款30万元，期限2个月，在2012年5月2日前全额还清借款。该借款合同的其他条款同上述两个借款合同的条款基本一致。同日，兰雪峰向马树华出具了30万元的借条。同日，正兴中企、兰雪峰、老院子酒店签订了反担保协议，协议内容同上述两个反担保协议。同日，马树华从其银行账户向兰雪峰的银行账户转入30万元。在庭审中，正兴中企提供了马树华于2012年8月10日、10月12日、2013年10月20日、2014年4月20日的催款通知书，主张因兰雪峰在借款到期后未偿还借款，要求担保人还款。上海浦东发展银行武汉东湖高新支行借记通知载明，2014年5月９日，正兴中企通过其尾号为02024的银行账号向马树华尾号为99443的银行账号分别转账支付724,902.5元、596,332.2元、577,572.6元，摘要载明，代兰雪峰偿还2011年10月28日、2012年1月8日、2012年3月2日担保的借款本金、利息、违约金。2014年4月21日，正兴中企与湖北京佑律师事务所签订《委托代理合同》，约定委托该所律师为正兴中企与兰雪峰、老院子酒店追偿权纠纷一案的代理人，湖北京佑律师事务所向正兴中企开具了4万元的律师代理费发票。另查明，2013年8月，正兴中企、袁华林、兰雪峰与浦发银行武汉东湖高新支行签订委托贷款合同，约定正兴中企委托浦发银行武汉东湖高新支行向兰雪峰提供500万元的贷款。就该委托贷款的相关事宜，2013年9月25日，正兴中企和老院子酒店签订补充协议，该补充协议附有借款明细表，分别载明袁华林与兰雪峰、马树华与兰雪峰、张风兰与老院子酒店、张凤兰与兰雪峰之间共计13笔借款的借款金额、利息、期限等明细。其中第三、四、五项的明细分别为本案所涉的三笔借款。正兴中企及其原法定代表人袁华林与兰雪峰、老院子酒店之间有多笔民间借贷纠纷，部分已进入诉讼程序，并经各级法院分别作出了生效判决。一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，对上列证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。对双方有争议的证据的认定，在法院认为部分予以阐述。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”；《中华人民共和国担保法》第三十一条亦明确规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。从上述法律规定可以看出，追偿权是保证人的一种法定权利，它基于法律的规定而产生，保证人行使追偿权必须以其已经实际履行了保证责任为首要条件。本案中，兰雪峰在向马树华借款后未能按约定履行还款义务，正兴中企作为保证人，有义务按照约定履行债务或者承担责任。正兴中企在向马树华承担了保证责任后，获得“保证人求偿权”，取得请求主债务人偿还的权利，正兴中企有权向兰雪峰追偿代为偿还的借款本息。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，正兴中企只能在主债权范围内对兰雪峰行使追偿权。根据兰雪峰与马树华借款时的约定，到期不能偿还借款，兰雪峰从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给马树华利息并自愿承担日万分之五的违约金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此计算，从借款之日至正兴中企代为向马树华偿还之日2014年5月9日止，兰雪峰应当向马树华支付的利息按年利率24%计算为：2011年10月28日起算，本金35万元，利息215,600元；2012年1月8日起算，本金30万元，利息170,400元；2012年3月2日起算，本金30万元，利息159,600元，利息合计应为545,600元。正兴中企除代兰雪峰偿还的利息外，还另承担了违约金，实际清偿额大于主债权范围，正兴中企依法有权在主债权范围内对兰雪峰行使追偿权。正兴中企同时主张代偿上述本息的利息，保证人向债务人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围，应以保证人的清偿行为使主债务人所受利益为限。因此，保证人行使追偿权的范围除了主债务以外，还应当包括保证人承担保证责任所支出的必要费用、保证人在承担保证责任过程中所受到的损害、保证人清偿之次日起的本金利息等。正兴中企作为保证人向马树华履行保证责任之日其对兰雪峰的债权即告成立。从该日起，兰雪峰作为被保证人就负有向保证人偿付代垫款项的义务，兰雪峰目前未能向正兴中企偿付所欠款项，除应向正兴中企偿还代垫的本息外，还应向其承担因占用正兴中企代垫资金所造成利息损失的民事责任。从正兴中企履行保证责任之日起兰雪峰尚欠其代垫款未付是基本事实，据此，对正兴中企提出要求兰雪峰支付因占用代垫款项所造成的逾期付款利息损失的诉讼请求，应予支持。兰雪峰、老院子酒店辩称本案借款合同是虚假的、无效的，没有提供确实充分的证据证明本案所涉借款合同具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形。兰雪峰提供的2012年5月15日其与袁华林的谈话录音记录，并无直接证明本案借款合同是虚假的、无效的内容；兰雪峰提供的其本人的银行账户流水清单，不足以正兴中企的原法定代表人袁华林利用马树华的账户多次对外进行借款、涉嫌非法经营的事实；兰雪峰提供的各级人民法院的裁判文书，系其与正兴中企、袁华林之间的其他民间借贷纠纷，从裁判文书所载明的内容来看，没有涉及到本案的债权债务关系。兰雪峰认为正兴中企在保证期届满的情形下，主动代偿借款有违常理和逻辑，虽然债权人在主债务履行期满后六个月内不主张保证责任，担保人免除保证责任，但我国法律对保证人在保证期限届满后主动履行保证责任，并未做禁止性的规定。私法上，法无禁止即可为，只要相关的法律法规无明确的禁止性规定，当事人就可以自行为一定的行为，正兴中企代偿借款的行为不违反法律禁止性的规定，兰雪峰的辩称没有法律依据。关于兰雪峰主张正兴中企公司非法经营涉嫌犯罪，目前没有证据加以证明，兰雪峰可另行行使公民的权利。正兴中企诉请老院子酒店向其承担约定的反担保责任，《中华人民共和国担保法》第四条规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”各方当事人对老院子酒店反担保方式约定不明，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”老院子酒店依法应按照连带责任保证承担保证责任。双方约定，反担保的期限为，实现上述债权的全部清偿之日止。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第32条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”正兴中企没有证据证明其在法定的保证期间要求保证人老院子酒店承担保证责任，老院子酒店依法免除保证责任，对正兴中企的该项诉请不予支持。综上所述，判决：一、兰雪峰于判决生效之日起十日内偿还正兴中企代偿本金95万元；二、兰雪峰于判决生效之日起十日内偿还正兴中企代偿利息545,600元；三、兰雪峰于判决生效之日起十日内支付正兴中企利息，从2014年5月10日起至判决确定给付之日止，以1,595,600元为本金，按中国人民银行公布的同期金融机构一年期贷款利率计算；四、驳回正兴中企其他诉讼请求。一审案件受理费24,949元，由兰雪峰负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审判决认定的事实属实。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兰雪峰主张其并未向马树华借款95万元，实际出借人是正兴中企或袁华林个人，借款本金为594,604元；正兴中企实为债权人，而非保证人，担保合同系正兴中企与马树华恶意串通损害第三人利益，应无效，但均未能提交充分证据予以证明；而兰雪峰与马树华等各方之间的借款合同、反担保协议书、反担保证明书、收条、银行转账凭证，能够形成证据链证明兰雪峰向马树华借款95万元，正兴中企为兰雪峰借款担保人的事实。兰雪峰主张正兴中企向马树华代偿债务时，主债权已过诉讼时效，正兴中企未主张诉讼时效抗辩权；马树华没有在担保期内要求担保人履行担保责任，正兴中企、老院子酒店应当免除担保责任，这些观点与马树华向正兴中企发出的催款通知、正兴中企向马树华付款的银行转账凭证明显相悖，故兰雪峰的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。马树华向正兴中企发出催款通知书，要求正兴中企为兰雪峰借款承担保证责任，正兴中企收下催款通知单，同意为兰雪峰提供保证并承担保证责任，未违反法律法规的禁止性规定，应当视为马树华与正兴中企达成了新的保证合同，合法有效。故，正兴中企履行保证责任代兰雪峰偿还马树华的借款，且在主债权范围之内实际清偿借款本金95万元及利息后，有权向债务人兰雪峰进行追偿。兰雪峰上诉主张正兴中企没有追偿权依据不足，本院不予支持。综上所述，兰雪峰的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,949元，由上诉人兰雪峰承担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 汤晓峰审判员 张 剑二〇一七年六月二十日书记员 王丹红