山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00112号
原公诉机关曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊汾辉，男，1974年4月17日出生。2014年6月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于曲沃县看守所。
辩护人王建军，山西杰昊律师事务所律师。
曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人樊汾辉犯合同诈骗罪一案，于二0一五年一月十五日作出（2014）曲刑初字第110号刑事判决。原审被告人樊汾辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人樊汾辉与被害人马XX是同学关系，马XX系刘XX之妻。2011年3月1日，樊汾辉以做煤焦油生意需要资金为由，用伪造的晋LFXX**丰田越野车的车辆登记证作抵押，与刘XX签订借款协议，许诺月息一角，向刘XX夫妻借款50000元；2011年8月1日，樊汾辉又以做煤焦油生意需要资金为由，用伪造的晋LFXX**车辆登记证作抵押与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款40000元；2012年2月14日，樊汾辉以经营汽车租赁公司为由，用汽车租赁公司营业执照和伪造的晋LAXX**、晋LAXX**的车辆登记证作抵押，与刘XX签订借款协议，许诺月息1角，向刘XX夫妻借款190000元；2012年4月14日，樊汾辉以做煤焦油生意资金短缺为由，用汽车租赁公司营业执照和伪造的晋LAXX**、晋LAXX**车辆登记证作抵押，向刘XX夫妻借款100000元；2012年9月24日，樊汾辉以建加气站为由，用伪造的壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，与刘XX签订借款协议，许诺月息一角钱向刘XX夫妻借款160000元；2012年11月20日，樊汾辉以建加气站买土地需送礼为由，用伪造的壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，与刘XX签订借款协议，许诺月息一角钱，向刘XX夫妻借款160000元；2013年3月1日，樊汾辉以在曲沃北山开矿为由，用伪造的壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款170000元；2013年4月8日，樊汾辉以在曲沃北山开矿需要资金周转为由，用伪造的壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款140000元；2013年4月27日，樊汾辉以到河南贩矿石为由，用伪造的壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX借款260000元；2013年6月17日，樊汾辉以到新疆鄯善县罗布泊戈壁滩开采矿石需要资金为由，用伪造的壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX借款450000元；2013年8月14日，樊汾辉以到新疆鄯善县罗布泊戈壁滩开采矿石资金周转为由，用伪造的曲沃壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款300000元；2013年8月24日，樊汾辉以在新疆鄯善县罗布泊戈壁滩开矿需资金周转为由，用伪造的曲沃壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款100000元；2013年9月1日，樊汾辉以在新疆鄯善县罗布泊戈壁滩开矿需资金周转为由，用伪造的曲沃壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款420000元；2013年9月20日，樊汾辉以归还信用社和邮政银行利息为由，用伪造的曲沃壹捌壹加油站租赁合同和股份作抵押，许诺月息一角钱，与刘XX签订借款协议，向刘XX夫妻借款50000元；以上总计借款本金2590000元。因樊汾辉欠利息900000元未还，于2014年1月27日与刘XX签订了借款900000元的协议。期间樊汾辉以通过银行转账支付利息的方式先后归还刘XX、马XX1417250元，支付现金5000元，其余1167750元所借款项樊汾辉用于归还他人借款、银行利息及个人挥霍。
原判采信的证据有：
1、证人证言。①证人王XX（樊汾辉、马XX的同学）的证言，证实2011年3月1日，其在樊汾辉和刘XX的借款协议上签字担保过50000元，2012年2月14日，给樊汾辉签字担保过190000元的借款，2012年4月14日，给樊汾辉签字担保过一笔100000元的借款，樊汾辉说是用于贩矿，与刘XX及马XX约定月息3分。②证人申XX（马XX的嫂子）的证言，证实其将建行卡于2013年夏天借给小姑子马XX使用了，关于樊汾辉建行账户于2013年5月至2014年2月份多次向其名下建行账户汇的款与其没关系。樊汾辉于2014年元月份左右向其借过款，但此事与向其建行账户汇款一事没有关系，不是一码事。③证人赵XX的证言，证实其与樊汾辉是通过网上认识的。2013年4月份，樊汾辉让其给他炒外汇，其通过在上海瑞富安资产管理有限公司开的户为其炒外汇，账号1293581。2013年4月28日收到樊汾辉200000元后，第二天就通过网银转入上海瑞富安公司的1293581账户，到了5月3日进行炒外汇操作当天就爆仓，赔了150000元左右，给樊汾辉归还了50500元。
2、书证。（1）刘XX与樊汾辉于2011年3月1日签订的借款协议及借款利息细则，证实樊汾辉以车手续作抵押向刘XX借款50000元，每月付利息5000元。（2）刘XX与樊汾辉于2011年8月1日签订的借款协议及借款利息细则，证实樊汾辉以车手续作抵押向刘XX借款40000元，每月支付利息4000元。（3）刘XX与樊汾辉于2012年2月14日签订的借款协议及借款利息细则，证实樊汾辉以车手续和安达汽车租赁公司营业执照作抵押向刘XX借款190000元，每月支付利息19000元。（4）樊汾辉给刘XX出具的借条，证实2012年4月14日，向刘XX借款100000元。（5）刘XX与樊汾辉于2012年9月24日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同其中所占股份作抵押向刘XX借款160000元。（6）刘XX与樊汾辉于2012年11月20日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押向刘XX借款160000元。（7）刘XX与樊汾辉于2013年3月1日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款170000元。（8）刘XX与樊汾辉于2013年4月8日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款140000元。（9）刘XX与樊汾辉于2013年4月27日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款260000元。（10）刘XX与樊汾辉于2013年6月17日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款450000元。（11）刘XX与樊汾辉于2013年8月14日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款300000元。（12）刘XX与樊汾辉于2013年8月24日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款100000元。（13）刘XX与樊汾辉于2013年9月1日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款420000元。（14）刘XX与樊汾辉于2013年9月20日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人的股份作抵押，向刘XX借款50000元。（15）樊汾辉于2013年9月14日和9月20日出具的借条，证实其借马XX现金总计2590000元。此借款与原借刘XX属于同一笔借款。（16）刘XX与樊汾辉于2014年1月27日签订的借款协议，证实樊汾辉以壹捌壹加油站租赁合同中本人股份作抵押，向刘XX借款900000元。（17）樊汾辉向刘XX借款时提供的晋LFXX**、晋LAXX**、晋LAXX**机动车登记证书，证实登记的机动车所有人分别为樊汾辉、邓XX、刘一X。经临汾市公安局交警支队车辆管理所核查，均为假证。（18）樊汾辉向刘XX借款时提供的王XX房屋所有权证，证实经侯马市房屋产权登记办公室核查为假证。（19）樊汾辉向刘XX借款时提供的加油站租赁合同以及中石化曲沃石油分公司情况说明，证实该公司2008年以后未与曲沃县壹捌壹加油城签订过加油站租赁合同。（20）曲沃县公安局（2014）009号协助查询财产通知书、中国建行股份有限公司查询单明细以及曲沃县公安局经侦大队情况说明，证实自2011年10月11日至2014年2月21日，樊汾辉通过其建行账户6227000355010133966向马XX建行账户6227000355010060581及马XX提供的申XX建行账户6227000352010034328，分别支付马XX利息811000元、356250元，总计1167250元。（21）樊汾辉提供的农村信用社结算业务委托书，证实樊汾辉于2013年11月13日、11月14日分别向马XX账户6210981771003214499付款200000元。（22）樊汾辉提供的中国邮政储蓄银行转账凭单，证实樊汾辉于2013年12月5日从其账户转入马XX6210981771003214499账户50000元。
3、被害人陈述。被害人刘XX、马XX的报案材料及询问笔录，证实其二人在曲沃县农行西侧经营擦鞋店。2011年3月1日至2014年1月27日期间，樊汾辉分别以做煤焦油生意、开汽车租赁公司、搞加气站买土地、在曲沃北山和新疆开矿等需要资金为由，以许诺一角钱高额月息，用三本机动车辆登记证和曲沃县壹捌壹加油站租赁合同、王XX房产证为抵押，同其二人签订借款协议，共计15次，先后从其处借款3490000元，其中2014年1月27日借款900000元为欠利息所打借条，其余2590000元都是本金。经多次催要均以各种理由推脱，仅支付利息400000余元。经向公安机关报案才知樊汾辉提供抵押的三本机动车登记证书及王XX房产证系假证。
4、被告人供述。被告人樊汾辉在公安机关的供述以及庭审时供述与查明事实一致。
原判认为：被告人樊汾辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中利用虚假的产权证明作担保，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为侵犯了经济合同管理秩序和他人的财产所有权，构成合同诈骗罪，应予惩处。其非法所得应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人樊汾辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元。二、责令被告人樊汾辉退赔被害人刘XX、马XX被骗款1167750元。
上诉人樊汾辉所提上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人樊汾辉从刘XX、马XX处每次借款时均扣除了第一个月的利息，原判认定涉案数额有误。2、上诉人樊汾辉所借款项因炒股票而赔，并未非法占有，且在案发前一直持续还款，并能坦白认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人樊汾辉所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、被害人刘XX、马XX的证言，上诉人樊汾辉与刘XX签订的借款协议及其所出具的借条等证据，证实上诉人樊汾辉每次向被害人刘XX、马XX借款的金额，与原判认定的事实一致。该樊辩称每次借款时均扣除第一个月的利息，被害人马XX对此不予认可，且缺乏其他相关证据支持。故上诉人樊汾辉的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。2、关于上诉人樊汾辉及其辩护人提出所借款项没有非法占有，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人樊汾辉采取虚构事实的方法，以虚假的公司租赁合同和伪造的机动车登记证书、房产证等作抵押，先后多次向他人借款二百余万元，后将该款项用于归还他人借款、银行利息及个人挥霍，直至案发尚有1167750元未能归还被害人，说明其主观上具有非法占有他人财物的故意。上诉人樊汾辉诈骗他人财物达一百余万元，数额特别巨大。其案发前归还被害人部分款项之情节，原判已予认定，并依法对其判处有期徒刑十三年，量刑并无不当。综上，上诉人樊汾辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。合同诈骗罪和诈骗罪虽然都具有以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人数额较大财物的特征。但合同诈骗罪侵犯的客体是国家对合同管理的市场秩序，客观方面表现为在签订、履行合同过程中进行诈骗。而诈骗罪所侵犯的客体是公私财物的所有权，客观方面表观为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使他人产生错觉，从而“自愿地”交出财物。本案中，上诉人樊汾辉虚构事实、隐瞒真相，以伪造的权利证书作抵押，骗取他人财物，其与被害人刘XX、马XX签订的系“借款协议”，所侵害的是相对人的财产权，并非合同管理的市场秩序，故其行为不符合合同诈骗罪的特征，而构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判定性不当，本院予以纠正，但不影响对上诉人樊汾辉的量刑。上诉人樊汾辉所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持曲沃县人民法院（2014）曲刑初字第110号刑事判决第二项，即责令被告樊汾辉退赔被害人刘XX、马XX被骗款1167750元。
二、撤销曲沃县人民法院（2014）曲刑初字第110号刑事判决第一项，即被告人樊汾辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元。
三、上诉人（原审被告人）樊汾辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2027年6月9日止；罚金自判决生效后一个月内交纳，逾期则强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年六月二日
书 记 员 王 恺