江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1524号
上诉人（一审原告）山东美达建工集团有限公司，住所地山东省济宁市任城区济嘉路北。
法定代表人唐延坦，该公司董事长。
委托代理人刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人（一审被告）江苏鸿安建设有限公司，住所地沭阳县沭城镇上海南路阳城大厦11-901室。
法定代表人张述宇，该公司总经理。
委托代理人夏永青，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
一审被告沭阳县人民医院，住所地沭阳县沭城镇迎宾大道*号。
法定代表人周业庭，董事长。
一审被告江苏天成建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市健康西路85号。
法定代表人李维宝，该公司董事长。
委托代理人曹翠军。
上诉人山东美达建工集团有限公司（以下简称山东美达公司）与上诉人江苏鸿安建设有限公司（以下简称江苏鸿安公司）、一审被告沭阳县人民医院、江苏天成建设工程有限公司（以下简称江苏天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东美达公司一审诉称，2010年11月9日，山东美达公司与江苏鸿安公司签订建筑装饰工程施工合同，江苏鸿安公司将沭阳县人民医院外装工程发包给山东美达公司承建，承包方式为包工包料。承包范围为玻璃采光、铝塑板、钢柱外包铝塑板、点式幕墙、点式雨蓬、弧形雨蓬、大理石幕墙制作、安装等所有工作内容。工程总造价为4794450元，工程价款采取固定价格加8%包干风险系数计算。双方对工程款的分期给付期限及延期付款违约责任作出明确约定。后山东美达公司按约完成承包工程，江苏鸿安公司也给付部分工程款，现尚欠工程款1341891元未付，要求江苏鸿安公司给付此款并承担违约金（从2011年2月1日起按银行同期贷款利率的四倍计算至付清款之日止）。因该工程总发包方为沭阳县人民医院，故要求沭阳县人民医院在欠付江苏鸿安公司工程款范围内承担给付责任。
江苏鸿安公司一审辩称，1.江苏鸿安公司与山东美达公司签订建筑装饰工程施工合同属实，但山东美达公司施工的外墙干挂石材工序中应由山东美达公司负担的切割、搬运费252288元已由江苏鸿安公司承担，该部分费用应从山东美达公司的工程款中扣除。2.江苏鸿安公司与山东美达公司签订的合同中明确工程价款采取固定价格加8%包干风险系数计算，山东美达公司施工期间的材料价格等因素并未出现明显上涨，且未超过约定的8%分险系数范围，故不应在原固定价格基础上再增加8%的工程款。3.双方所约定的违约金标准过高，要求进行调整，且违约责任并不在江苏鸿安公司。4.江苏鸿安公司按约定期限已分期给付山东美达公司工程款共计4356115元。根据合同约定，工程款的5%作为工程质量保修金应从山东美达公司主张的应付工程款中扣除，待保修期限期满后按规定返还。
江苏天成公司一审辩称，沭阳县人民医院新院区二标段工程是江苏天成公司承包属实，但江苏天成公司与江苏鸿安公司之间无关联，江苏天成公司不是本案适格被告主体，故要求驳回山东美达公司对江苏天成公司的诉讼请求。
沭阳县人民医院一审辨称，沭阳县人民医院新院区二标段工程系沭阳县人民医院与沭阳县城市建设投资有限公司发包予江苏天成公司承建。沭阳县人民医院与江苏鸿安公司及山东美达公司之间无任何法律关系，且沭阳县人民医院也不存在欠付江苏天成公司工程款的事实，故要求驳回山东美达公司对沭阳县人民医院的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2009年9月8日，江苏天成公司与沭阳县人民医院、沭阳县城市建设投资有限公司签订建设工程施工合同，由沭阳县人民医院做为业主方，沭阳县城市建设投资有限公司作为代建方，将沭阳县人民医院新院区二标段工程（医技楼.门急诊楼）的桩基、土建、安装、内外装饰工程发包予江苏天成公司。江苏天成公司将上述工程中的外装饰装修工程交由江苏鸿安公司施工。2010年11月9日，江苏鸿安公司与山东美达公司签订施工合同，将沭阳县人民医院新院区二标段工程（医技楼、门急诊楼）的外装饰工程（玻璃采光、铝塑板、钢柱外包铝塑板、点式幕墙、点式雨蓬、孤形雨篷、大理石幕墙、制作、安装等）发包予山东美达公司施工，双方约定工程的价款以固定价格加8%包干风险系数计算，合同签订时的工程造价为4794450元整。山东美达公司方指派王立飞为驻工地代表。双方还约定江苏鸿安公司分五次支付工程款：钢材进场付总价的20%，计958890元；骨架完成付总价的30%，计1438335元；饰面板进场安装一半付总价20%，计958890元；工程完工再付总价10%，计479445元；工程竣工验收合格后付15%，计719167元，5%余款作为工程质量保修金，按规定返还。如不按合同约定付款，每拖期一天，按2000元支付滞纳金。合同签订后，山东美达公司即对该工程进行施工，该工程于2010年12月份完工。江苏鸿安公司也按合同的约定期限给付山东美达公司工程款至第三期付款，后又以沭阳县城市建设投资有限公司账户于2010年12月30日给付山东美达公司工地代表王立飞1000000元工程款。因按合同分期付款约定，第四期付款系在工程完工时付总价的10%，计479445元，山东美达公司遂将江苏鸿安公司多付的520000元工程款于2011年1月7日通过银行退还给江苏鸿安公司法定代表人张述宇。2011年11月份，沭阳县人民医院对江苏天成公司所承建的二标段工程正式使用。
一审另查明，在山东美达公司施工期间，材料价格等因素并未出现明显上涨，且未超出双方所约定的8%包干风险系数范围。
一审还查明，2010年12月27日，因案外人张德昆为沭阳县人民医院门诊楼外装修工程从事大理石的切割和搬运，经张德昆与江苏鸿安公司法定代表人张述宇结算，费用共计250088元，后张述宇已付188000元。因余款未付，张德昆诉至一审法院，经调解双方达成调解协议，由张述宇给付张德昆余欠承揽款34288元。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、山东美达公司与江苏鸿安公司签订的建设工程施工合同是否有效；二、江苏鸿安公司所给付的干挂石材（大理石）切割、搬运费用是否应由山东美达公司负担；三、山东美达公司所施工的工程总造价是否应在原固定价基础上再增加8%包干风险系数计算工程总价；四、工程总价5%的质量保修金是否应当给付山东美达公司；五、江苏鸿安公司已给付山东美达公司的工程款数额是多少；六、山东美达公司要求江苏鸿安公司给付的违约金如何计算；七、沭阳县人民医院是否对山东美达公司所诉工程款承担付款责任。
针对争议焦点一，一审法院认为，山东美达公司与江苏鸿安公司签订的建设施工合同系双方真实意思表示，且双方具有承包建设工程外装饰装修工程的资质，故该合同合法有效，双方应按合同约定的内容履行各自义务。
针对争议焦点二，一审法院认为，因江苏鸿安公司的法定代表人张述宇与案外人张德昆已就该工程的干挂石材（大理石）切割、搬运费用达成调解协议。在调解过程中，江苏鸿安公司法定代表人张述宇对其承担该部分费用并未提出异议，且切割、搬运费用的数额也是由江苏鸿安公司的法定代表人张述宇与案外人进行结算，故应确定与案外人发生承揽合同关系的系江苏鸿安公司的法定代表人张述宇，与本案山东美达公司无关联性。故对江苏鸿安公司提出的其所给付的干挂石材（大理石）切割、搬运费用应由山东美达公司承担这一主张，不予采信。
针对争议焦点三，根据法律规定，工程价款采用固定价格加8%包干风险系数，是指在施工过程中，因材料价格或其他因素出现上涨或下降幅度在风险系数8%之内，其价差由承包人承担或受益；如发生价格上涨，其价差数额高于所计取风险包干金额范围的，高出部分的价差由发包人承担。如发生价格下跌，其价差低于所计取风险包干金额范围的，低出部分的价差由发包人受益。因本案山东美达公司在施工期间，材料价格等因素并未出现明显上涨或下降，且未超出约定的8%风险系数范围，故山东美达公司所主张的工程款不应在固定价基础上再增加8%，应以双方所约定的固定价4794450元作为山东美达公司完工工程的总造价。
针对争议焦点四，因山东美达公司与江苏鸿安公司明确约定工程总价5%作为质量保证金，而山东美达公司所施工的系外装饰装修工程，其法定的最低保修期为二年。由于山东美达公司所施工完成的工程至今未经竣工验收，但沭阳县人民医院已于2011年11月对该工程实际使用，故质量保证金的保修缺陷责任期限应自沭阳县人民医院实际使用时起计算。因现尚未超出保修缺陷责任期限，故对山东美达公司要求给付该质量保证金的诉讼请求，不予支持。
针对争议焦点五，山东美达公司对江苏鸿安公司于2010年11月11日给付工程款958890元，于2010年11月23日给付工程款1438335元，于2010年12月6日给付工程款958890元不持异议，应予确认。对于江苏鸿安公司通过沭阳县城市建设投资有限公司账户于2010年12月30日给付的1000000元款，因按山东美达公司与江苏鸿安合同约定的付款期限，江苏鸿安公司当时应付的工程款为479445元，山东美达公司已于2011年1月7日将其中尚未达到付款期限的520000元工程款退还给江苏鸿安公司法定代表人张述宇，江苏鸿安公司当时实际给付的工程款应为480000元。江苏鸿安公司称520000元系山东美达公司工地代表王立飞与江苏鸿安公司法定代表人张述宇之间的其他经济往来，与本案的工程款无关。山东美达公司对此予以否认，江苏鸿安公司也未提供证据证明其法定代表人与王立飞之间存在其他经济往来，故对江苏鸿安公司提出的2010年12月30日给付山东美达公司的工程款数额应为1000000元的辩解意见，不予采信。
针对争议焦点六，虽然山东美达公司与江苏鸿安公司签订的合同中对违约金数额进行了约定，但该约定明显过高，应以同期人民银行贷款逾期利率的1.3倍计算为宜。
针对争议焦点七，因山东美达公司所施工工程系江苏鸿安公司发包给山东美达公司承建，作为发包方，江苏鸿安公司应承担工程款的给款义务，而沭阳县人民医院不是山东美达公司与江苏鸿安公司承包建设工程施工合同的相对人，且山东美达公司也未提供证据证明其主张的沭阳县人民医院欠付工程款这一事实，故对山东美达公司要求沭阳县人民医院在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。
综上，山东美达公司与江苏鸿安公司签订的建设工程施工合同合法有效，山东美达公司在完成施工工程后，江苏鸿安公司应按合同约定给付山东美达公司工程款。经计算，江苏鸿安公司尚欠山东美达公司到期工程款718612、50元。山东美达公司要求江苏鸿安公司给付此款并承担违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因双方所约定的违约金数额过高，应当予以调整，以不超过同期人民银行贷款逾期利率的1.3倍计算为宜。山东美达公司完成的工程虽未经竣工验收，但该工程的发包人沭阳县人民医院已于2011年11月实际使用，故其使用时间即为山东美达公司工程竣工日期，山东美达公司要求江苏鸿安公司给付的违约金应从该竣工之日起计算。山东美达公司要求沭阳县人民医院承担付款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏鸿安建设有限公司于判决生效后十日内给付山东美达建工集团有限公司工程款718612.50元及违约金（违约金自2011年12月1日按同期人民银行贷款逾期利率标准的1.3倍计算）；二、驳回山东美达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18677元，由山东美达建工集团有限公司负担8675元，江苏鸿安建设有限公司负担10002元。
山东美达公司不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：1.一审法院对山东美达公司与江苏鸿安公司合同约定的固定价款加8%风险包干系数理解错误，工程款的结算应当在合同约定的固定价基础上另加8%；2.保修金的返还与保修期限属不同概念，保修金的返还由双方当事人约定，保修期限由法律予以具体规定，两者之间不存在必然的关联性。涉案双方约定的保修金约定“按规定返还”，属于约定不明，山东美达公司可随时主张返还；3.涉案工程为幕墙工程，属于整个工程中的可分项工程，故质保期的起算不能依整个楼房的使用为起算期，而应当以双方认可的完工日期2010年12月5日为起算期。且至二审诉讼时，保修期限已届满，保修金应当一并返还；4.一审法院确定的违约金计算标准错误，应按照双方约定的计算标准确定；5.江苏鸿安公司不具有外墙装饰工程的施工资质，故江苏天成公司与鸿安公司之间的合同及江苏鸿安公司与山东美达公司之间的合同都是无效的，江苏天成公司应当与江苏鸿安公司连带承担付款责任。
江苏鸿安公司不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由为：1.江苏鸿安公司与山东美达公司签订的涉案工程施工合同，因江苏鸿安公司在招标程序中未中标而导致合同的履行不能，故该合同属于法定的无效合同；江苏鸿安公司与山东美达公司签订的是施工合同而非供货合同，故外挂大理石切割、搬运的工人工资252288元属于工程款的范围；江苏鸿安公司并非恶意拖延支付工程款，且江苏鸿安公司一直按照合同约定支付进度款。截止山东美达公司起诉之日，江苏鸿安公司已付的工程款已经超出了合同约定的应付款，所以一审法院判决江苏鸿安公司支付相应利息错误。2.因涉案合同属于无效合同，故工程造价应对实际施工量进行审计确定，其中不应当包含利润，故一审法院适用法律错误；一审法院不应当判决由江苏鸿安公司承担大部分诉讼费用。
针对山东美达公司、江苏鸿安公司的上诉，江苏天成公司辩称：1.江苏天成公司并不是山东美达公司、江苏鸿安公司施工合同纠纷的相对方，与涉案纠纷无任何关系。2.山东美达公司在二审庭审中变更一审被告江苏天成公司为被上诉人不符合法律的程序性要求，山东美达公司在一审的诉讼过程中并未要求江苏天成公司承担责任。二审中要求江苏天成公司承担责任，驳夺了江苏天成公司救济的权利，二审法院应当依法驳回山东美达公司要求江苏天成公司承担责任的请求。3.江苏天成公司虽然是涉案工程施工的总承包人，但与山东美达公司不存在任何施工合同关系以及工程款结算问题。涉案工程项目是项目经理负责制，由项目经理自负盈亏，独立经营。4.张述宇与江苏天成公司之间没有任何关系，涉案工程的项目经理是李景洲。为什么山东美达公司进场施工，江苏天成公司不清楚，可能是项目经理将工程分包给张述宇，再由张述宇分包给山东美达公司。
针对山东美达公司的上诉，江苏鸿安公司辩称：一审法院针对山东美达公司的上诉内容部分判决正确，查明事实符合实际，适用法律得当，故请求二审法院依法驳回山东美达公司的上诉请求。涉案工程保修期限在二审诉讼中虽已经届满，但山东美达公司以此为理由要求二审法院予以认定不符合法律规定，因为该项诉求属于新的诉讼请求。江苏鸿安公司与江苏天成公司并没有任何挂靠协议或承包协议，张述宇与江苏天成公司之间也没有任何协议。张述宇是江苏鸿安公司法定代表人，并不是涉案工程的实际施工人，也没有挂靠江苏天成公司对涉案工程进行施工管理。江苏鸿安公司与山东美达公司签订的合同的前提是江苏鸿安公司对该项工程中标，因江苏鸿安公司最终并没有中标，故该合同属于自始履行不能。实际中标单位是江苏天成公司，不清楚山东美达公司如何进场施工。
针对江苏鸿安公司的上诉，山东美达公司辩称：1.江苏鸿安公司及张述宇均是挂靠江苏天成公司资质后以自己的名义对外签订合同，同时江苏鸿安公司及张述宇均不具有外墙施工的资质。江苏鸿安公司与山东美达公司之间签订的施工合同是无效合同。2.江苏鸿安公司主张大理石的切割、搬运费用从工程款中予以抵扣没有任何依据。大理石所有成品的石材按照合同的约定应当由江苏鸿安公司提供，而江苏鸿安公司当时购买的是毛坯的大理石，江苏鸿安公司就将大理石交付给案外人对大理石按照设计的要求进行切割加工，该项费用的产生属于江苏鸿安公司与案外人之间形成的合同关系产生。山东美达公司在合同的工程项目一览表中约定干挂石材价款指向是干挂石材施工费用和其他辅助用材的价款。江苏鸿安公司混淆了大理石切割加工的费用和大理石干挂以及使用辅材的费用。
一审被告沭阳县人民医院未作答辩。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，山东美达公司与江苏鸿安公司签订的施工合同对工程价款的约定为：固定价格加8%包干风险系数计算。包干风险包括材料价格内容。工程项目一览表第6项为“名称干挂石材，约4600平方米，单价270元，合计124.2万元”。其中备注5为“干挂石材大理石不包括在内，主骨架8#槽钢”。
二审诉讼中，江苏鸿安公司提供了其公司的建筑业企业资质证书，载明：房屋建筑工程施工总承包三级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
本案的争议焦点为：1.山东美达公司与江苏鸿安公司签订的施工合同效力如何认定，江苏天成公司是否应当与江苏鸿安公司就涉案工程款项负连带清偿责任；2.涉案工程价款应如何确定、保修金的返还期限如何确定及鸿安公司是否应当支付违约金及违约金的数额如何计算。
关于第一争议焦点。本院认为，涉案的沭阳县人民医院新院区二标段工程（医技楼.门急诊楼）的桩基、土建、安装、内外装饰工程的承包人为江苏天成公司，故江苏天成公司的承包范围已包含了涉案的外装饰工程。故江苏鸿安公司与山东美达公司签订的外装饰施工合同，应当属于转包合同，且江苏鸿安公司并没有涉案外装饰施工合同的专业分包资质，故应当认定江苏鸿安公司与山东美达公司签订的外装饰施工合同无效。
因江苏天成公司未举证证实其与江苏鸿安公司关于涉案工程的合同关系的证据，也未举证证实其承包的工程是如何由山东美达公司实际施工，仅辩称“涉案的工程怎么由美达公司进行施工的，我们江苏天成公司不清楚。张述宇与江苏天成公司之间没有任何关系”，而与涉案外装饰工程的实际施工人山东美达公司签订施工合同的为江苏鸿安公司，故在各方产生争议且均未举证证实的情况下，应当认定系江苏天成公司将涉案工程发包给江苏鸿安公司后，江苏鸿安公司又将该工程转包给山东美达公司。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。江苏天成公司未经发包人沭阳县人民医院同意，将其承包的工程部分转包给无施工资质的江苏鸿安公司，江苏鸿安公司又转包给山东美达公司，故对山东美达公司要求江苏天成公司与江苏鸿安公司对工程欠款承担连带清偿责的请求，应予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，关于工程价款问题。建设施工合同在履行过程中，产生相应的经营风险属客观现象，故在订立施工合同时均会订立相应的风险控制条款。施工合同中的工程价款采固定价格加包干风险系数的约定，指在施工过程中因材料价格或其他因素致使施工成本上涨或下降幅度在约定的风险系数之内，其价差由承包人承担或受益；如发生价格上涨，其价差数额高于所计取风险包干金额范围的，高出部分的价差由发包人承担。如发生价格下跌，其价差低于所计取风险包干金额范围的，低出部分的价差由发包人受益。一审法院对合同约定“固定价格加8%包干风险系数计算”的理解正确，应予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对江苏鸿安公司请求对工程造价进行审计的请求不予支持。江苏鸿安公司与山东美达公司的施工合同中明确约定“干挂石材大理石不包括在内”，且干挂石材的切割、搬运合同系江苏鸿安公司法定代表人张述宇与案外人张德昆所签，实际费用也是由张述宇结算、承担，故应当认定江苏鸿安公司与山东美达公司的施工合同不包括干挂石材的切割、搬运费用，对江苏鸿安公司该上诉请求不予支持。
关于保修期限问题，由于涉案外装饰工程至今未经竣工验收，一审法院按沭阳县人民医院对该工程实际使用日期，作为质量保修责任的起始期限正确，应予支持。至一审诉讼时，涉案工程保修缺陷责任期限尚未届满，故对山东美达公司要求给付工程质量保证金的诉讼请求，不应支持。关于违约金问题，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。山东美达公司完成的工程虽未经竣工验收，但该工程的发包人沭阳县人民医院已于2011年11月实际使用，故其使用时间即为山东美达公司工程竣工日期。因江苏鸿安公司与山东美达公司签订的外装饰施工合同无效，双方之间关于违约金条款的约定也应认定无效。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故江苏鸿安公司从法院确定的涉案工程竣工日期之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。
综上，因江苏鸿安公司在二审中提供新的证据，致二审重新认定案件事实，确定各方当事人之间的权利义务关系，对一审判决结果应予变更，一审判决不属错案。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下；
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决第（二）项；
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0592号民事判决第（一）项为：江苏鸿安建设有限公司于判决生效后十日内给付山东美达建工集团有限公司工程款718612.50元及逾期付款利息（自2011年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定之日止），江苏天成建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回山东美达建工集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费18677元，由山东美达公司负担8677元，江苏鸿安公司负担10000元；二审案件受理费23761元，由山东美达公司负担18677元，江苏鸿安公司负担5084元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年二月二十日
书 记 员 徐 杨
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