广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终60号
原公诉机关广东省仁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，广东省仁化县人，初中文化，无业，住所地仁化县。2015年9月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
辩护人吴镜华、朱少平，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，汉族，广东省仁化县人，初中文化，无业，住所地仁化县。2015年9月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
辩护人张剑波，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，汉族，广东省仁化县人，小学文化，无业，住所地仁化县。2015年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
辩护人彭火平，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某甲，男，汉族，广东省仁化县人，初中文化，无业，住所地仁化县。2015年9月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
辩护人江志平，广东天行健律师事务所律师。
原审被告人黄某，男，汉族，广东省仁化县人，初中文化，无业，住所地仁化县。2015年8月20日因本案被羁押，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
原审被告人曾某甲，男，汉族，广东省仁化县人，小学文化，无业，住所地仁化县。2015年9月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
仁化县人民法院审理仁化县人民检察院指控原审被告人黄某、曾某甲、张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月18日作出（2015）韶仁法刑初字第205号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲不服，提出上诉。本院于2016年1月25日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人及听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月初，被告人黄某与曾某甲因赵某发生口角。2015年6月7日凌晨1时许，张某甲、张某乙、张某丙、余某、肖某甲等人在仁化广场吃夜宵，黄某与赵某到后对张某丙等人说：“曾某甲说要熔了我”。张某丙通过黄某手机打电话给曾某甲，并要求曾某甲到仁化给黄某道歉。接到黄某的电话后，曾某甲打电话给郑某乙和钟某乙称有人要下董塘打他，并约郑某乙等人到董塘镇万事好酒店门口见面。郑某乙遂驾驶摩托车携带水管到万事好酒店门口与曾某甲等人会合。同时，曾某甲打电话给黄某约其到万事好酒店门口见面。随后，黄某将曾某甲约架的事告诉余某等人，余某便打电话通知被告人郑某甲、李某甲等人到狮井村委会天龙加油站会合，其中郑某甲接到余某电话后叫刘某甲开车送其到天龙加油站与余某等人会合。另外，张某丙安排张某乙、张某甲驾驶粤F×××××面包车去拿工具。张某乙从家中找来一批铁水管放进其驾驶的面包车上，后又与张某甲找张海峰借来一把砍刀放到车上。
张某乙和张某甲两人驾驶粤F×××××面包车到狮井村委会天龙加油站和黄某、肖某甲等人会合后，张某乙从其驾驶的车上将铁水管等工具分给其他人。后黄某、张某甲等人共驾驶四辆小车前往董塘镇万事好酒店门前三岔路口。黄某等人驾车到董塘镇万事好酒店旁路口时，曾某甲、郑某乙、廖某、陈某乙等人站在一辆三菱越野车旁边正在分发铁水管。黄某等人下车后，张某甲等人便问廖某等人：“你们是跟哪个大哥的”，黄某又问：“阿星仔呢，在哪里”，因无人应答，张某甲便用手中的铁水管打向廖某的脚，将廖某打倒在地上，黄某、张某乙、余某、张某丙等人便上前用铁水管殴打廖某。曾某甲一方见对方人多便往董塘中学方向跑，肖某甲便手持铁水管追上陈某乙将其拦下，并与随后追上来的郑某甲等人将陈某乙打倒在地。黄某、张某甲、郑某甲、肖某甲、余某、张某丙等人打完廖某和陈某乙后，用铁水管对廖某停放在路边的一辆三菱越野车进行打砸。
经鉴定，廖某、陈某乙的损伤程度评定均为轻伤二级；被损毁的三菱越野车维修费价值4290元。
原判认定上述事实，有抓获经过，户籍证明，情况说明，医疗票据，机动车登记信息栏、汽车维修单、收据，机动车行驶证、身份证，通话记录，涉案车辆照片，现场检测报告书，证人李某甲、林某、吕某、朱某、赵某、叶某、钟某甲、李某乙、郑某乙、钟某乙、曾某乙、陈某甲、肖某乙、钟某丙、刘某甲、刘某乙、丘某的证言，被害人廖某、陈某乙的陈述，被告人黄某、曾某甲、张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲的供述，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录等证据证实。
原判认为，被告人黄某、曾某甲、张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲聚众斗殴，致二人轻伤，其行为均构成聚众斗殴罪。本案是因黄某与曾某甲的矛盾而引发，且其与对方约定斗殴地点，主动参与，属首要分子。在黄某一方的共同犯罪中，黄某、张某甲、张某乙起主要作用，是主犯；郑某甲、肖某甲起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。六被告人归案后均能如实供述主要的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人曾某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人郑某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。
被告人肖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。
七、扣押在案的作案工具铁质水管五条、手机一台予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人张某甲以原判量刑过重为由提出上诉，请求减轻处罚。
其辩护人的辩护意见：1、本案非因张某甲引起，其不是组织者，也没有积极参与斗殴，所起作用次要，属从犯，依法应从轻、减轻处罚。2、受害方有严重过错，应对本案负主要责任。张某甲是初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小，归案后如实供述且自愿认罪，请求从轻处罚。
上诉人张某乙以本次斗殴行为是黄某纠集，其属从犯，且在斗殴过程中没有持械直接造成被害人轻伤；其属初犯，归案后能如实供述犯罪事实、认罪态度好为由提出上诉，请求从轻或减轻处罚。
其辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
上诉人郑某甲以其法律意识淡薄，是从犯，归案后如实供述、自愿认罪，同意对被害人进行赔偿为由提出上诉，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：1、郑某甲的行为应视为自动投案，其归案后坦白罪行，属自首。2、对方有严重过错，郑某甲犯罪情节较轻，属从犯，且认罪态度好，无前科，请求减轻处罚。
上诉人肖某甲以其只是到场围观未动手打人，原判量刑过重为由提出上诉，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：1、原判认定肖某甲殴打陈某乙的证据不足。2、肖某甲在共同犯罪中所起作用小，是从犯，认罪态度较好，应减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲、原审被告人黄某、曾某甲犯聚众斗殴罪的事实清楚，认定以上事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1、对于四上诉人及辩护人所提其均系从犯的意见，经查，依照我国《刑法》第二百九十二条的规定，本罪的犯罪主体为聚众斗殴的“首要分子”和“积极参加者”。刑法分则已对行为人在共同犯罪中所起的作用作出了专门规定，故本罪不适用刑法总则关于从犯的处罚原则。四上诉人均持械积极参与斗殴并实施殴打对方，其行为均积极主动，属积极参加者，均应对聚众斗殴造成的后果承担主要责任。2、对于张某甲、郑某甲的辩护人所提对方有严重过错的意见，经查，斗殴双方出于报复等动机，结伙互相斗殴，其行为侵犯的主要是社会公共秩序，双方均公然藐视法纪和社会公德，故不适用过错这一从轻量刑情节。3、对于郑某甲的辩护人所提郑某甲属自首的意见，经查，公安机关出具的《归案经过》证实，郑某甲是公安民警在其家将其抓获归案，并非其自动投案，故其行为不符合自首的构成要件。4、对于张某乙及其辩护人所提其未持械伤害被害人、肖某甲及其辩护人所提其未动手打人的意见，经查，同案人张某甲的供述证实张某乙、肖某甲均有持铁管殴打对方人员，张某乙供述肖某甲与黄某等人持铁管围殴对方一人，肖某甲供述张某乙与他人围殴一个董塘人，郑某甲亦供述其这方到场人员均动手打人。故原判认定张某乙、肖某甲均有殴打他人行为与证据证明的事实相符，所提该上诉意见不予采纳。5、原判已认定各上诉人归案后能如实供述其主要犯罪事实，自愿认罪等量刑情节，并给予了从轻处罚。其上诉再以此为由请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲及原审被告人黄某、曾某甲无视国法，持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。其中黄某、曾某甲属首要分子，张某甲、张某乙、郑某甲、肖某甲属积极参加者，依法均应严惩。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；唯认定郑某甲、肖某甲系从犯不当，导致对其量刑畸轻。根据上诉不加刑原则，本案依法维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张新民
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年三月十八日
书记员 叶 茂
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。