辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3036号
上诉人(原审被告、反诉原告)：大连长兴岛经济区工程建设事务中心。统一社会信用代码×××。
法定代表人：李明生，该事务中心主任。
委托诉讼代理人：王正茂，男，该事务中心工作人员。
委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：大连金湾建设集团有限公司。统一社会信用代码×××。
法定代表人：孔宪文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：辛华东，辽宁翊鼎律师事务所律师。
上诉人大连长兴岛经济区工程建设事务中心（以下简称长兴岛事务中心）因与被上诉人大连金湾建设集团有限公司（以下简称金湾建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长兴岛事务中心上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：一、原审判决存在事实认定错误，主要体现在以下几方面。1、一审法院将《结算书》作为上诉人应当给付工程款的依据，属事实认定错误。被上诉人尚未提供全部决算所要求的结算材料，且由被上诉人又自行取回结算材料，故案涉施工合同尚未由管委会审定工程决定，未满足上诉人的付款条件，故不应以《结算书》作为给付工程款的依据。2、《结算书》为被上诉人单方制作和出具，不具有证明效力，且案涉工程存在诸多的质量问题，上诉人一直要求被上诉人予以维修，并未得到被上诉人的回应，但在本案一审期间，被上诉人最终进行房屋质量的维修，这也足以说明被上诉人的施工存在严重的质量问题。故上诉人有权在工程质量存在异议期间拒绝支付工程款。3、关于决算时的诸多变更签证，特别是重大事项变更，根据上诉人的审批要求，需要由管委会主任签字方能确认生效，但由于原管委会主任涉及相关问题，导致一定时期内的工程量认定工程无法完成，亦属客观原因，故原审法院认为上诉人怠于履行工程决算的事实属于事实认定错误。4、《结算书》的提交时间认定为2014年1月错误。该认定的证据仅为周福石的电话录音，但周局长并未明确确认该提交时间，而将提交过的事实进行了对话，故对于提交时间并未有相关证据予以支持。5、一审期间被上诉人进行的房屋维修，特别是屋面漏雨等情况，尚无法进行全面的验收，无法确认其是否已维修合格，故上诉人的反诉事由成立，原审法院不应予处理。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。故即便一审时已进行了维修，但并未经验收合格，故上诉人减少支付工程款有合理依据。
金湾建设公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人提出被上诉人没有提交全部决算材料的说法没有事实根据。被上诉人在原审提供的2016年7月12日录音证据，其中被上诉人的工作人员潘守敏三次提到结算书递交上诉人下设工务局的时间，对此上诉人的法定代表人周福石均默认，没有提出异议。上诉人强调结算未经上诉人行政主管部门审批，审批只是上诉人内部管理规定，有法律依据，自结算书递交上诉人后，已经五个年头，至今未审批，实属怠于结算工程款，其主观故意明显，被上诉人全面履行了合同义务，就应有取得工程款的权利。为了防止建设工程中施工方故意怠于决算，本案当事人双方在施工合同通用条款第36条第2款约定”发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复。发包人对竣工结算文件如有异议的，应当在答复期内向承包人提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为认可。”自2014年1月递交结算书至起诉前若干个28天已经过去，自2016年9月5日立案起诉，上诉人见到结算书至今若干个28天又已经过去，上诉人显然是怠于结算，如果至今还以结算书未收到，未审批作为抗辩事由，实在是有悖事实，有失公平。因此一审据此确认结算书有效并无不妥。2、上诉人在一审中提出案涉工程质量鉴定申请，大连博爱司法鉴定中心依法退鉴，一审法院对于上诉人的反诉不予处理，符合法定程序。3、上诉人上诉理由不成立。其一，上诉人怠于结算是客观事实，上诉人称没有怠于结算，只是因为管委会原主任的问题，才没有结算，这一说法太过牵强。管委会是一级政府机关，不会因为某个人的原因就不正常运转工作，且新的主任就职已久，至今未审批，明显怠于结算。其二，被上诉人履行维修义务，是否合格是否验收与本案并无关联，维修行为证明被上诉人履行了合同约定的维修义务，也恰恰说明反诉请求的事由已经不存在。其三，上诉人请求二审法院驳回被上诉人原审全部诉讼请求，没有事实和法律根据，有失诚信，在上诉状事实与理由中又援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，说明上诉人有权要求减少支付工程款，二者自相矛盾。其四，原审法院适用法律并无错误。上述司法解释第十一条规定很清楚，发包人要求减少支付工程款的前提是承包人因过错导致工程质量不合格，并拒绝修理、返工、改建的。本案中工程已经竣工验收通过，交付使用，并办理了产权证，足以证明工程质量合格，并且承包人已履行维修义务，故不存在要求减少支付工程款的前提条件，以此认为原审法院适用法律错误不能成立。
金湾建设公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款（进度款）12090398.95元（合同总价95％未支付部分），利息自2013年12月12日起暂计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、被告向原告支付工程款（质保金）2600076.60元（合同总价5％扣除防水工程部分），利息自2015年9月26日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3、被告向原告支付逾期利息损失469224.85元（以被告延迟支付的工程款3680000元为基数，自2013年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率分笔分段计算，公式详见附件）；4、被告承担本案的诉讼费用。
长兴岛事务中心向一审法院反诉请求：1、被反诉人履行《建设工程施工合同》约定的维修义务，对大连长兴岛经济区综合区28＃动迁回迁公建区工程在质保期内出现的质量问题进行维修；2、如果被反诉人拒绝履行《建设工程施工合同》约定的维修义务，被反诉人向反诉人给付工程质量维修费用5000000元（具体的工程质量维修费用以司法鉴定结论为准）；3、反诉诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2010年11月10日，原告金湾建设公司与被告长兴岛事务中心签订《建设工程施工合同》（合同备案编号20101203005），工程名称：大连长兴岛X区综合区X路动迁回迁公建区工程施工，工程内容：综合区X路动迁回迁公建，占地面积24619平方米，总建筑面积约23200平方米，3-5层，共5栋公建回迁楼；工程承包范围：包括土建、石材外装修、水暖、电气、消防工程施工；合同工期为2010年11月15日至2011年12月30日；合同价款39760741元（其中预留金1893369元）。合同中关于工程变更双方约定施工中需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或标准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；承包人在收到变更指令后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师审核，并报发包人批准；承包人在收到工程变更指令后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。合同中关于竣工结算双方约定发包人（长兴岛事务中心）收到承包人（金湾建设公司）递交的竣工结算文件后28天内予以答复，发包人对竣工结算文件如有异议的，应当在答复期内向承包人提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可；发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期同类银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。合同补充条款约定本项目工程价款最终按政府财政部门（投资公司）审定额结算；发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。
在合同附件3约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年。质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。发包人在工程质量保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金无息返还给承包人。
合同签订后，原告金湾建设公司对案涉工程进行施工，施工过程中，被告长兴岛事务中心要求对工程设计进行变更，其中重大工程变更有：外墙面由普通花岗岩改为山东黄锈石、屋面普通水泥瓦改为佛山暗红色大西瓦；室外新增加白钢防雨式计量箱、钢管、电缆等，购置复控设备、配电箱、放大器；外墙50㎜厚发泡保温改为80㎜厚A级防火复合板保温；外墙干挂理石面层增加，外墙干挂钢制龙骨及附属配件增加；将E座3-4轴处，楼梯、楼板、梁等拆除，植筋、碳纤维加固，在5轴处，楼梯、楼板、梁等拆除，清渣外运，植筋、碳纤维加固增设高标号混凝土消防楼梯、梁、板、柱等；将王忠臣室内5-6轴处，每层楼板、梁等拆除，清渣外运，植筋、碳纤维加固，增设主标号混凝土消防楼梯、梁、板、柱等。一般工程变更有：消防通道天棚吊顶、轻钢龙骨、塑铝板吊顶；分户增加间壁墙砌筑、抹灰，增加结构圈梁；C座、D座上人屋面共3处增加钢制防盗门安装；吸顶灯改为吊链灯；拆除配电箱周边外墙干挂理石及修复干挂封面工程；三项电子计量表采购；A座一、室外散水砌筑毛石，二、立面粘贴花岗岩理石；B座一、室外散水砌筑毛石，二、立面粘贴花岗岩理石；C座一、室外散水砌筑毛石，二、立面粘贴花岗岩理石；D座一、室外散水砌筑毛石，二、立面粘贴花岗岩理石；E座一、室外散水砌筑毛石，二、立面粘贴花岗岩理石；增加污水管线、消防管线及供暖管线、给水管线、散热器等；室外散水、台阶下回填土挖出，换成大粒砂石块换填夯实。上述变更工程的估算值为8298300元。
案涉工程于2013年9月12日经竣工验收合格。被告长兴岛事务中心共支付原告金湾建设公司工程款37660000元。
案涉工程完工后，原告金湾建设公司对其施工的工程作出《结算书》，结论显示合同价为39760700元，合同内增加造价为12608100元，防水、防渗漏工程造价为367313.16元，案涉工程总造价为50475400元，预留金为1893400元，监理单位大连昕晔建设监理有限公司在该《结算书》上盖章确认，原告金湾建设公司于2014年1月将该结算书递交给被告长兴岛事务中心工务局，被告长兴岛事务中心在庭审中予以否认。
原告金湾建设公司在庭审中提供工作人员潘守敏与被告长兴岛事务中心当时法定代表人周福石的电话录音，证明原告金湾建设公司于2014年1月将《结算书》提交给被告长兴岛事务中心下设的工务局。原告金湾建设公司主张的工程款长兴岛经济区管委会的财政部门至今未审定金额进行结算。
又查，在诉讼过程中，原告金湾建设公司对被告长兴岛事务中心在庭审中提出的防水问题进行了维修。
被告长兴岛事务中心在反诉中向一审法院申请对原告金湾建设公司施工的工程质量进行鉴定，一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连博爱司法鉴定中心进行鉴定，大连博爱司法鉴定中心于2017年9月15日作出大博建退字［2017］第38号《终止鉴定告知书》，现因原告已基本维修完毕致使鉴定工作无法继续进行，终止此次鉴定工作。原、被告双方对该《终止鉴定告知书》没有异议。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务。原告金湾建设公司与被告长兴岛事务中心签订《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。
关于原告金湾建设公司提供的《结算书》如何认定的问题，原、被告双方已在《建设工程施工合同》中约定发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复，逾期答复视为认可，原告金湾建设公司于2014年1月将结算书递交给被告长兴岛事务中心，至今未得到答复，应视为被告长兴岛事务中心对该《结算书》的认可。至于被告长兴岛事务中心辩称案涉工程款未按政府财政部门的审定额结算，虽然双方约定工程款最终按政府财政部门的审定额结算，但此约定并未对审定结算的期间进行约定，对承包方明显不公平，另外案涉工程已于2013年9月竣工验收，现在已投入使用，足以认定政府财政部门怠于对案涉工程价款进行审定结算，对被告长兴岛事务中心此抗辩，不予支持。
关于原告金湾建设公司诉请给付工程款及质量保证金返还的问题，根据《结算书》中案涉工程总造价为50475400元，案涉工程质量保证金应为2523770元（50475400元×5％），其中防水、防渗漏工程质量保证金应为18365.66元（367313.16元×5％），案涉工程除防水、防渗漏工程质量保证期限未到期，其他工程质量保证期限已过，被告长兴岛事务中心应将其他工程的质量保证金给付原告金湾建设公司，具体金额应为2505404.34元（2523770元－18365.66元），原告金湾建设公司请求被告长兴岛事务中心应自2015年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算承担利息应为合理。被告长兴岛事务中心应付原告金湾建设公司的工程款为10291630元（50475400元－37660000元－2523770元）。
关于被告长兴岛事务中心提出的反诉问题，被告长兴岛事务中心是针对案涉工程的质量问题，并在诉讼过程中申请对案涉工程进行质量鉴定，由于外墙面的防渗漏工程保修期为5年，竣工至今并未到期，且原告金湾建设公司在诉讼中对外墙面的防渗漏工程进行了维修，鉴定工作无法进行，已被大连博爱司法鉴定中心退鉴，故对被告长兴岛事务中心的反诉请求，本案不予处理。
据此，一审判决：一、被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心于判决生效后十日内给付原告大连金湾建设集团有限公司工程款10291630元；二、被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心于判决生效后十日内给付原告大连金湾建设集团有限公司所欠工程款的利息（自2014年3月1日起至判决确定给付之日止，以实际欠款额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心于判决生效后十日内给付原告大连金湾建设集团有限公司工程质量保证金2505404.34元；四、被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心于判决生效后十日内给付原告大连金湾建设集团有限公司所欠工程质量保证金的利息（自2015年9月26日起至判决确定给付之日止，以工程质量保证金2505404.34元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112758元，诉讼保全费5000元，计117758元（原告大连金湾建设集团有限公司已预交），由被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心负担112758元，诉讼保全费5000元退还原告大连金湾建设集团有限公司，反诉费23400元退还被告大连长兴岛经济区工程建设事务中心。
二审中，被上诉人金湾建设公司提交《证明》一份，拟证明潘守敏为被上诉人聘用员工。上诉人长兴岛事务中心认为此内容仅为被上诉人单方陈述，并非属于证据内容，对该证据三性均不予认可。本院经审查认为，该《证明》为被上诉人单方出具，对该证据真实性无法确认，故不予采信。
对一审查明的事实本院二审予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、结算书是否应作为上诉人给付被上诉人剩余工程款的依据；二、一审认定结算书提交时间为2014年1月是否正确；三、上诉人以工程质量问题为抗辩依据主张不予支付剩余工程款是否成立；四、上诉人反诉请求一审法院不予处理是否正确。
关于争议焦点一，结算书是否应作为上诉人给付被上诉人剩余工程款的依据。双方当事人签订的《建设工程施工合同》中约定上诉人收到被上诉人递交的竣工结算文件后28天内予以答复，上诉人对竣工结算文件如有异议，应当在答复期内提出，逾期未答复，竣工结算文件视为已被认可。被上诉人将结算书递交给上诉人后，至今未得到答复，应视为上诉人对结算书的认可。故一审认定该结算书作为上诉人给付被上诉人剩余工程款的依据，具有合同依据，并无不当。关于上诉人主张被上诉人因并未提供全部结算材料、且又自行取回结算材料而未满足付款条件一节，本院认为，在2016年7月12日被上诉人方工作人员潘守敏与上诉人时任法定代表人周福石电话录音中，周福石表示”你们拿的时候签个字，......，签个字，结算所有的材料，弄丢了就不好了”，由此可见，上诉人已收到被上诉人提交的全部结算材料，上诉人主张的被上诉人未提交全部结算材料与其时任法定代表人在电话录音中的表述相互矛盾，上诉人亦未提交其他证据证实结算材料不完整；另外，被上诉人提交的结算书在上诉人处早已超过约定的28天答复期，上诉人逾期未答复，结算书按《建设工程施工合同》约定视为已被认可后，被上诉人无论是否撤回结算书，都不能影响该结算书的性质。故上诉人此点主张不成立。
关于争议焦点二，一审认定结算书提交时间为2014年1月是否正确。在被上诉人提交的2016年7月12日电话录音中，上诉人时任法定代表人周福石对2014年1月收到结算所有的资料予以认可。虽然被上诉人经本院要求而提交的拟证明潘守敏系其工作人员的《证明》因证据形式问题而未获采信，但潘守敏在电话录音中表明身份”我是28号公建老潘”，结合被上诉人承建的案涉工程名称为”大连长兴岛临港工业区综合区28#路动迁回迁公建区工程”以及该录音证据系由被上诉人提交等情况，能够认定潘守敏系代表被上诉人。上诉人主张一审对结算书提交时间的认定不正确，该主张不能成立。
关于争议焦点三，上诉人以工程质量问题为抗辩依据主张不予支付剩余工程款是否成立。案涉工程已于2013年9月12日经上诉人组织勘察、设计、监理及被上诉人等进行验收，竣工验收合格，除防水及防渗漏工程未满5年质保期外，其余工程质保期已满。一审判决已将防水及防渗漏工程质保金予以扣除，并未判令上诉人向被上诉人支付。上诉人仍以工程质量问题为抗辩依据拒绝支付工程款，理由不能成立。
关于争议焦点四，上诉人反诉请求一审法院不予处理是否正确。上诉人反诉请求被上诉人履行质保期内的维修义务，如被上诉人拒绝，请求判令被上诉人给付工程质量维修费用，维修费用具体以司法鉴定结论为准。在一审审理过程中，被上诉人对上诉人提出的防水问题进行了维修，上诉人的反诉请求被上诉人已经实际履行，一审对上诉人反诉请求不予处理并无不当。
综上所述，大连长兴岛经济区工程建设事务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112758元，由上诉人大连长兴岛经济区工程建设事务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亮
审判员 季烨
审判员 张钱
二〇一八年四月二十八日
书记员 宋敏