湖北省宜昌市点军区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0504民再1号抗诉机关：湖北省宜昌市人民检察院。申诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江苏海王工程建设有限公司，住所地江苏省镇江市京口区谏壁镇焦湾社区居委会内。法定代表人：王剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔登泉，男，该公司广东分公司经理。被申诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗毅，四川遂宜律师事务所律师。申诉人江苏海王工程建设有限公司（以下简称江苏海王公司）因与被申诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七化建公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2009）猇民初字第225号民事判决，向宜昌市猇亭区人民检察院申诉，宜昌市猇亭区人民检察院审查后提请宜昌市人民检察院抗诉，宜昌市人民检察院作出宜检民抗（2012）16号民事抗诉书，向宜昌市中级人民法院提出抗诉。宜昌市中级人民法院作出（2013）鄂宜昌中民抗字第22号民事裁定，指令宜昌市猇亭区人民法院再审。在宜昌市猇亭区人民法院再审过程中，申诉人江苏海王公司提出管辖权异议，宜昌市猇亭区人民法院报请宜昌市中级人民法院指定管辖，宜昌市中级人民法院作出（2016）鄂05民辖25号指定管辖函，将此案指定本院管辖。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派宜昌市点军区人民检察院检察员王毅、陈露出庭。申诉人江苏海王公司、被申诉人七化建公司到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院依法委托对江苏海王公司施工的工程量及对应的劳务费、脚手架搭拆费进行鉴定。本案现已审理终结。宜昌市人民检察院提出抗诉意见，1、原审法院在委托鉴定后，在双方当事人均未书面申请法院调查相关证据，且调查事项不属于法院可依职权调查证据的范围的情况下，原审法院审判人员于2010年4月29日到xx公司对两名证人询问并制作一份调查笔录，两人在同一份调查笔录上签字，违背了证人独立作证的原则，该笔录粘贴一张黄色贴纸，注明“CDI钢构除锈5189.55、刷漆61048.76”，无相关人员或单位的签章确认其来源和真实性，原审法院违反法定程序以调查取证的方式干预鉴定过程，并且直接影响了鉴定的依据和结论。2、原审委托的鉴定机构鉴定人“王xx”无司法鉴定资质，且为一人鉴定，鉴定程序违法。3、本案争议焦点是江苏海王公司施工的工程量，法院主要依据鉴定结论进行认定，上述鉴定程序严重违法，鉴定依据不合法，鉴定结论不具备客观性和合法性，不能作为定案的证据，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。4、原判决关于“未确定工程量”88154.32元的判决与其认定的事实不符，江苏海王公司为证实其工程量，提交了工程签证单，已经完成了举证责任，七化建公司对该事实一直未提出相反的证据加以反驳，应当承担不利后果，确认江苏海王公司提供的证据效力，而原审判决由江苏海王公司承担该不利后果，系适用法律错误。综上，宜昌市猇亭区人民法院（2009）猇民初字第225号判决违反法定程序，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，应依法再审。江苏海王公司称，原审法院审判程序违法：对于约定好的单价合同及签证确认的工程量，不应该启动司法鉴定的程序，且法院委托的鉴定机构没有通过司法行政管理部门批准注册，司法鉴定人员没有防腐保温专业资质；在没有当事人申请的情况下进行调查取证，违反了法律的规定。原审判决认定事实错误：以签字不全判决88154.32元不计算劳务费，属认定事实不清；按照合同约定，膏体的工程量应与保温的工程量相同，原审以七化建公司与业主之间结算工程款的20%认定膏体工程量，缺乏事实依据；脚手架搭拆费应按照整个施工工程量的面积计算，原审判决计算脚手架搭拆费错误。故江苏海王公司要求撤销宜昌市猇亭区人民法院（2009）猇民初字第225号民事判决，判令七化建公司立即支付江苏海王公司工程款1795196.22元，扣除七化建公司已支付的360000元，还应支付1435196.22元。七化建公司辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，应予以维持。七化建公司对原审判决确定的工程款以及鉴定费和诉讼费用，已经全部履行完毕。江苏海王公司提交的工程造价为1795196.22元的结算编制报告，系其单方委托制作，七化建公司不予认可。江苏海王公司向宜昌市猇亭区人民法院起诉请求：判令七化建公司立即支付工程款1348910元。宜昌市猇亭区人民法院原审认定事实：2008年，七化建公司承接了宜昌xxx有限公司的基建项目，同年9月27日，七化建公司将其中的设备防腐、保温、保冷等项工程分包给江苏海王公司施工，双方签订了《劳务合同》，合同第三条约定承包单价：保温板材100元/立方；膏体120元/立方；防锈薄铝合金板16元/平方米；若有其他根据实际情况而定，（脚手架搭拆费8元/平方米）。第七条工程验收：以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据。第八条人工费支付：工程竣工，验收合格，再计算总工程量，扣出总借支，交还出借出的全部工具设备，剩余材料，生活用品等，扣除损毁、短缺部分赔偿后3日内付清。合同签订后，江苏海王公司组织人员进场施工，施工中江苏海王公司使用了七化建公司提供的移动脚手架，2009年1月施工完毕，2009年2月江苏海王公司将编制的结算书交给七化建公司，因建设方未办理竣工验收，对工程量未予确认，七化建公司与江苏海王公司未进行结算。诉讼中，经宜昌市猇亭区人民法院委托湖北xx工程造价咨询有限公司鉴定，已确定江苏海王公司施工工程量的劳务费为663893.54元；其中：1、江苏海王公司、七化建公司双方确认的工程量的劳务费207375.2元；2、七化建公司、监理及业主签字确认的工程量的劳务费24195元；3、七化建公司签字、监理签字按设计图纸工程量为准、业主签字确认的工程量的劳务费196481元；4、七化建公司签字、监理签字、业主批复确认的工程量的劳务费37488.9元；5、以南玻（业主）与七化建公司结算确认的工程量的劳务费27014.3元；6、按保护层施工面积搭拆一遍计取脚手架搭拆费143019元；7、双方认可雨工误工费28320元。未确定工程量的劳务费为88154.32元；其中：1、对江苏海王公司提供的签证单中仅有七化建公司签字、监理及业主未签字确认的工程量的劳务费为12864.24元；2、对江苏海王公司提供的签证单中2008年12月11日、2008年11月21日二份签证单（复印件），七化建公司不认可，江苏海王公司也未有证据证明系其施工的工程量的劳务费及相应的脚手架费用为75290.08元。对七化建公司支付江苏海王公司劳务费部分，经宜昌市猇亭区人民法院委托湖北xx会计师事务所鉴定，七化建公司给江苏海王公司支付与工程有关的款项486100元。七化建公司尚欠江苏海王公司劳务费177793.54元（663893.54元-486100元）。对七化建公司于2009年1月20日及2009年7月16日向江苏海王公司工程现场负责人舒xx分别支付5000元、3000元，属非约定工程款。对2008年10月16日经手人舒xx收到七化建公司进度款160000元的收据，因七化建公司账户有充足余额，但收付款双方账户均无相关交易记录，且金额较大现金收付的可能性较小，鉴定双方未实际发生收付款。查明此笔交易过程是先由舒xx给七化建公司打收条，并给七化建公司提供江苏海王公司的银行账户，然后由双方财务办理银行转账手续。宜昌市猇亭区人民法院原审认为：1、关于江苏海王公司施工的工程量的认定问题，双方的合同明确约定，以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据，工程竣工，验收合格，再计算总工程量。对江苏海王公司和七化建公司双方通过庭审质证，双方确认的工程量签证单，虽然江苏海王公司提供的签证单中存在签字不完善的瑕疵，但双方认可，构成证据规则中的自认，应予认定；对江苏海王公司提供的签证单中有七化建公司、监理及业主签字确认的工程量、七化建公司签字、监理签字按设计图纸工程量为准、业主签字确认的工程量及七化建公司签字、监理签字、业主批复确认的工程量，鉴定机构均予以确认，符合双方的合同约定；对双方争议的膏体的计算方法，无其他证据证实，参照业主与七化建公司结算确认的工程量的劳务费计算，符合法律规定；2、脚手架搭拆费的计算问题，合同中约定8元/平方米，从双方的签证单中反映架子费另计，没有具体的工程量签证单，证人的证言证明江苏海王公司在施工中使用了七化建公司提供的移动脚手架，但合同中没有明确脚手架的搭拆费是固定脚手架还是移动脚手架及平方米对应的面积如何计算，鉴定机构综合考虑，按保护层的施工面积搭拆一遍计算脚手架搭拆费，基本遵从了双方的合同约定，且双方也无更充分的证据予以证明其各自的主张；3、对江苏海王公司提供的签证单中仅有七化建公司签字、监理及业主未签字的工程量计入未确定工程量，符合江苏海王公司与七化建公司双方的合同约定；对江苏海王公司提供的签证单（复印件）中没有属江苏海王公司施工的反映，七化建公司又不认可，且七化建公司与业主的结算中无此项，江苏海王公司也未有充分证据证明系其施工的工程量及相应的脚手架费用，故不予认定。4、七化建公司给江苏海王公司支付的劳务费问题，鉴定机构根据双方的收、付款凭证和双方当事人提供的银行账户交易记录确认七化建公司付给江苏海王建设公司与工程有关的款项为486100元，依据充分。5、江苏海王公司称工程完工后给七化建公司提交了结算书，七化建公司在法定期限内没有对工程提出异议，应以江苏海王公司的结算书作为结算依据问题。江苏海王公司于2009年2月12日提交给七化建公司的南玻防腐保温工程结算书中并没有约定“七化建公司应在一定期限内给予答复，不予答复便视为认可”的条款，而且工程未经验收，难以确认工程量，不能视为不予答复，即予认可。因此，江苏海王公司请求按照其报送的单方编制的结算金额由七化建公司给付工程款的理由尚欠依据，不予支持。宜昌市猇亭区人民法院原审判决：一、七化建公司支付江苏海王公司工程劳务费177793.54元，限判决生效后十五日内付清；二、驳回江苏海王公司其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对宜昌市猇亭区人民法院原审查明的下列事实，再审予以确认：江苏海王公司与七化建公司之间存在劳务分包关系、江苏海王公司在施工中使用七化建公司提供的移动脚手架、施工完成时间、江苏海王公司在施工过程中发生雨工误工费28320元、以及江苏海王公司将编制的结算书交给七化建公司，但七化建公司未与江苏海王公司办理结算的事实。同时，本院对当事人双方在再审过程中无争议的下列事实予以确认：1、江苏海王公司将完成工程量的签证单移交给七化建公司，七化建公司予以签收。2、江苏海王公司于2009年2月12日提交给七化建公司的结算书中，遗漏计算部分设备保温工程量，该部分工程量为保温层85.44平方米，保护层1310.47平方米，属江苏海王公司实际施工完成。3、七化建公司在原审诉讼前已支付江苏海王公司劳务费486100元，原审判决确定应由七化建公司支付的劳务费177793.54元，以及应由七化建公司支付的原审案件受理费2275元、鉴定费2686元，七化建公司均已全部履行完毕。对当事人双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于江苏海王公司施工工程量签证单的认定。江苏海王公司向本院提交了43份氢化还原车间工程量签证单、35份精馏车间工程量签证单、25份管道部分工程量签证单、11份CDI车间工程量签证单、10份设备部分工程量签证单，用以证明其实施工程的全部工程量。七化建公司亦向本院提交工程量签证单用以证明江苏海王公司施工的工程量。因江苏海王公司认为七化建公司提交的签证单不是全部的工程量签证单，且一部分工程量签证单的施工内容与江苏海王公司提交的签证单的施工内容一致，一部分工程量签证单不在江苏海王公司提交的签证单之列，本院对工程量的计算以江苏海王公司提交的签证单为依据，对其中七化建公司提供但江苏海王公司未提供的签证单，已由七化建公司确认属江苏海王公司实际施工，计入江苏海王公司遗漏计算工程量之列。对江苏海王公司提交的工程量签证单，七化建公司对所有签证单中有其公司工作人员徐xx、何xx签字的，均予以认可，对其他没有公司工作人员签字的工程量签证单不予认可。本院对七化建公司无异议的工程量签证单予以认定；对氢化还原车间3份无七化建公司工作人员签字的签证单以及设备部分4份无七化建公司工作人员签字的签证单，虽七化建公司不予认可，但因上述签证单上有监理单位和建设单位工作人员签字，且七化建公司未提供相反证据证明不属江苏海王公司施工完成，应能认定江苏海王公司完成了相对应的工程量，本院对上述7份签证单予以认定；对管道部分的9份“工程量现场确认单”，七化建公司认为不属于工程量签证单，不予认可，因该9份确认单均有七化建公司盖章并有监理单位和建设单位工作人员签字，且七化建公司未提出相反证据，本院对该9份确认单予以认定；对CDI车间15份“现场工程量签证单”，没有七化建公司工作人员签字，七化建公司不予认可，因该15份签证单有建设单位现场主管和部门主管签字，且与七化建公司作为证据向本院提交的签证单一致，本院对此予以认定；对“CDI-3#T.148环氧玻璃钢衬里”工程量签证单，七化建公司认为不是由江苏海王公司完成，但未提供相反证据证实，本院对此签证单予以认定。宜昌市猇亭区人民法院原审对仅有七化建公司工作人员签字，监理及建设单位未签字的签证单对应的工作量计入未确定工程量，不予认定，与本次庭审查明事实不符，应认定为江苏海王公司施工完成的工程量。2、关于合同单价的认定。江苏海王公司与七化建公司于2008年9月27日签订了《劳务合同》，合同第三条约定了承包单价为：保温板材100元/立方；膏体120元/立方；防锈薄铝合金板16元/平方米；若有其他根据实际情况而定，（脚手架搭拆费8/元平方米）。但在实际施工中，江苏海王公司还实施了除锈、除污、刷漆、环氧玻璃钢衬里等工程，对该部分工程的单价，合同中没有约定。其中，关于除锈和设备、管道油漆的单价，江苏海王公司向法院提交的《劳务合同》中，在承包单价部分有手动添加的内容：“”，对该添加部分的单价，七化建公司予以认可，本院予以认定；关于除污的单价，江苏海王公司当庭陈述按照除锈的单价确定，七化建公司未予反对，本院对此予以认定；关于钢结构油漆的单价，七化建公司当庭表示按照徐xx在原审庭审中的陈述“钢结构1.2元/㎡”来确定，本院对此予以认定；关于环氧玻璃钢衬里的单价，双方均无相关证据证实其单价，本院采纳江苏海王公司的意见，按照统一定额来确定。对江苏海王公司在再审过程中要求对上述除锈、油漆的单价按照统一定额来确定的意见，因其在原审及再审请求中均未按照定额标准来确定单价，且作为证据向本院提交的劳务合同有手写添加的单价，在原审庭审中亦当庭陈述添加的内容是经过双方约定后才加以注明的，七化建公司在再审中亦认可添加的内容，因此本院对江苏海王公司的意见不予采纳。故本院对合同单价确定为：保温板材100元/立方，膏体120元/立方，防锈薄铝合金板16元/平方米，脚手架搭拆费8/元平方米，除锈1.5元/平方米，设备、管道油漆1元/平方米，钢结构油漆（一遍）1.2元/平方米，环氧玻璃钢衬里的单价按照统一定额确定。3、关于工程劳务费（含脚手架搭拆费）的认定。在再审过程中，江苏海王公司与七化建公司仍对施工工程量及其对应的劳务费及脚手架搭拆费产生争议，本院依法委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该公司出具鄂中衡信造咨字[2017]0703号鉴定报告，鉴定结论为：劳务费及脚手架搭拆费（不含膏体）共计885992.61元，其中劳务费为613649.59元，脚手架搭拆费为272343.02元；另提供膏体劳务费为43513.34元，仅作为参考意见。对上述鉴定结论，江苏海王公司认为鉴定单位少计算氢化还原车间除锈工程量，脚手架搭拆费计算方式错误，膏体劳务费出具参考意见没有依据，应对鉴定结论不予认可；七化建公司认为脚手架搭拆费计算过高，膏体劳务费未实际发生。对江苏海王公司施工的工程量及对应的劳务费，鉴定单位按照江苏海王公司提供的签证单逐一计算工程量，并结合上述查明的各项工程项目的单价确定劳务费，鉴定程序合法，七化建公司亦无异议，本院对劳务费的鉴定结论予以采信。对于脚手架搭拆费，江苏海王公司在实际施工中发生了脚手架搭拆工程量，但《劳务合同》对脚手架搭拆工程量如何计算未做约定，双方均未能提供相关的计算依据。鉴定单位根据涉诉工程施工工艺及工序特点、结合工程量签证单及对应的签证日期，除锈、油漆、保温、保护层用脚手架搭拆工程量按每张签证单计量的除锈油漆工程量及保护层工程量计算，其中若同一位置发生除锈或油漆的则只计一次，同一位置油漆多遍的按一遍面积计算脚手架工程量；一张签证单同时计量除锈、油漆及保护层工程量，则只按保温层面积计算脚手架工程量，依据合理，本院予以认定。对于膏体工程劳务费。虽双方签订的《劳务合同》约定了膏体的单价，但没有膏体工程量的计量资料。本院依法调查了七化建公司与其业主单位签订的施工合同，该合同约定，氢化还原保温保冷人身防护管道使用CAS铝镁质保温膏，每立方米CAS铝镁质保温膏的数量为289.3282；钢结构、设备、管道防腐使用CAS铝镁质保温隔热材料，每立方米CAS铝镁质保温隔热材料的数量为1033.315。根据该合同，可以认定防腐保温工程中有保温膏体的工程量，因双方均无法提供膏体工程量的计量资料，本院根据上述合同认定CAS铝镁质保温膏占CAS铝镁质保温材料的28%，以膏体工程量占保温工程量的28%计取膏体工程量，按照此方法，本案膏体工程劳务费确定为43513.34元。本院再审认为，七化建公司将承包的宜昌xxx有限公司基建项目中的设备防腐、保温、保冷等项工程中部分分包给具有作业资质的江苏海王公司施工，双方签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效，双方应当按照合同全面履行义务。江苏海王公司完成了施工任务，七化建公司应支付其相应的劳务费及脚手架搭拆费。双方对江苏海王公司施工工程量、相关单价、脚手架搭拆费的计算方式产生争议，因双方在签订《劳务合同》时，对上述争议内容约定不明，本院根据上述庭审查明的事实,结合鉴定结论，认定江苏海王公司施工工程量对应的劳务费及脚手架搭拆费为929505.95元（885992.61元+43513.34元）。宜昌市猇亭区人民法院原审诉讼过程中，于2010年4月29日对关于膏体计算方法与CDI工段的除锈、刷漆工程量有无重复进行调查，制作了调查笔录，原审委托湖北xx工程造价咨询有限公司对江苏海王公司施工的劳务费进行造价鉴定，鉴定中采纳了上述调查笔录的意见。因原审法院在进行调查时，对两名被调查人询问并制作一份调查笔录，两名被调查人在同一份调查笔录上签字，违反规定，存在瑕疵。原审鉴定机构根据该份调查笔录作出的鉴定意见也就缺乏客观性，且原审鉴定机构为一人鉴定，鉴定程序违法，鉴定结论不宜采用。原审鉴定机构按照保护层施工面积只搭拆一遍计算脚手架搭拆费，对刷漆等施工工程未计算脚手架搭拆费，依据不充分。宜昌市猇亭区人民法院依据有瑕疵的鉴定结论认定江苏海王公司施工的工程量及对应的劳务费、脚手架搭拆费，导致事实认定错误，应予纠正。同时，宜昌市猇亭区人民法院将仅有七化建公司工作人员签字，而没有监理及建设单位签字的签证单对应的工作量计入未确定工程量，不予认定为江苏海王公司施工的工程量，属举证责任分配错误，应予纠正。宜昌市人民检察院针对上述问题的抗诉意见成立。江苏海王公司再审要求以广州xx工程造价咨询事务所有限公司编制的工程结算书作为与七化建公司结算依据的意见，因该结算书系江苏海王公司单方委托制作，七化建公司对此不予认可，本院对该意见不予采纳，具体以本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定结论为结算依据。江苏海王公司认为本院依法委托的鉴定机构缺乏相应资质的意见，因本案委托的鉴定机构是从宜昌市中级人民法院鉴定机构名册中经过双方当事人抽签确定的湖北中衡信工程造价咨询有限公司，其具备工程造价咨询资质，江苏海王公司的意见是将工程施工资质与鉴定资质混淆，缺乏依据，本院对该意见不予采纳。江苏海王公司辩称七化建公司已支付的款项中，其中30000元系另一合同的工程款，其中2009年1月23日只收到50000元工程款而非60000元工程款的意见，与查明事实不符，本院对该意见不予采纳。江苏海王公司称工程完工后给七化建公司提交了结算书，七化建公司在法定期限内没有对工程提出异议，应以江苏海王公司的结算书作为结算依据的意见，因并没有证据证明江苏海王公司与七化建公司约定“七化建公司应在收到竣工结算文书后一定期限内给予答复，不予答复便视为认可”的条款，因此，对江苏海王公司的该意见，缺乏依据，本院亦不予采纳。综上，七化建公司应支付江苏海王公司剩余劳务费（含脚手架搭拆费），宜昌市猇亭区人民法院原审判决认定事实存在一定错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2009）猇民初字第225号民事判决第一项，即“中国化学工程第七建设有限公司支付江苏海王工程建设有限公司工程劳务费177793.54元，限本判决生效后十五日内付清”；二、中国化学工程第七建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏海王工程建设有限公司劳务费（含脚手架搭拆费）443405.95元（929505.95元－486100元）；因中国化学工程第七建设有限公司在原审判决后已支付177793.54元，则中国化学工程第七建设有限公司还应实际支付江苏海王工程建设有限公司265612.41元；三、维持宜昌市猇亭区人民法院（2009）猇民初字第225号民事判决第二项，即“驳回江苏海王工程建设有限公司的其他诉讼请求”。原审本诉案件受理费16940元，由中国化学工程第七建设有限公司负担2275元，由江苏海王工程建设有限公司负担14665元；原审鉴定费20000元，由江苏海王工程建设有限公司负担17314元，由中国化学工程第七建设有限公司负担2686元；再审鉴定费16000元（已由宜昌市点军区人民法院预交），由江苏海王工程建设有限公司负担7680元，由中国化学工程第七建设有限公司负担8320元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长  殷红霞审判员  王立立审判员  鄢裴培二〇一七年十月三十一日书记员  李铭治