山东省嘉祥县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0829民初913号
原告林某甲。
委托代理人徐昭严。
委托代理人贾某。
被告苏某。
委托代理人张某。
原告林某甲诉被告苏某占有物返还纠纷一案，本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林某甲及其委托代理人徐昭严、贾某，被告苏某及其委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林某甲诉称，2015年底，原、被告与高某甲、包某、王某、董某等7人协商共同从事生猪的购买、屠宰和销售业务。原告与包某每人出资50000元，并负责购买生猪，其他合伙人均未出资，也未约定其工资支付及盈利分配事项。同时，基于对被告的信任，原告和其他合伙人共同委托被告代为记账并管理生猪购买的资金和销售收入。从2015年12月20日起至2015年12月29日共同经营9天，期间累计向被告交付生猪购买垫付款285889元，支出240000元，被告应当退还原告垫付款45889元。共同经营结束后，按照双方约定被告应当和原告等一起算账，并归还原告垫付的生猪购买款。后经共同算账，双方对以上事实无争议，但被告自称其保管的现金与账面不符，开始双方经过三次算账，被告均没有说明原因。在第四次算账时，被告突然拿出自己书写的原告支取30000元现金的纸条，硬说原告在账外另行支取了30000元，双方因此发生纠纷，7家合伙人也未能清算合伙账目。被告为此强行扣留原告垫付款30000元拒不归还。原告认为，被告作为原告等委托的资金代管人和账目管理人，在其实际记录的账目之外编造原告支取资金的理由，其行为侵犯了原告的合法权益。请求法院判令被告苏某偿还原告垫付款35889元，本案诉讼费用由被告承担。
原告林某甲为支持自己的诉讼主张，提供如下证据：
1、被告制作的账本1本，共计10张，账本中除第2张之外的9张账单，能够清晰的反映原告林某甲前一天购买生猪花费的情况，每天应售出的猪肉款及原告林某甲每天支取的金额情况，原告林某甲与被告存在账目及资金的代管关系。其中第2张系被告单方面擅自在帐外编制的支款单据，其记载的内容与账本相矛盾，不应作为解决双方纠纷的依据。该证据能够证明被告应返还原告垫付款35889元。
2、本案情况说明1份，证明原告前一天购买生猪花费的明细，每天应售出的猪肉款及原告每天支取的金额明细汇总情况。
3、证人林某乙的证言。林某乙证明，每天早上都算账，也有进得也有出的，包某和其子原告都认可。一开始没有这个条，是第四回算账才有的，是活干不下去了才算的，钱没有支取。从出现这个条后也没少生气闹过，也去过派出所，说的欠我8000元，被告让董某给我商量过说给我2万元。我认为计的那个小纸条是假的，是重复计的，22号拿了3万元，但是记到23号账上了，这两个单子是重的，单子明显是后来补的。其他股东算账证人没有参加，他们也没有喊证人，喊证人算不成账，是被告和王某两个人算的。
被告苏某辩称，1、原告起诉被告主体不适格。本案中原、被告之间并非委托关系，是原、被告与高某甲、董某、包某、王某等7人合伙从事生猪购买、屠宰、销售生意，经全体合伙人同意由原告与包某先垫资并负责购买生猪。被告是受合伙体指派代为记账。是履行职务的行为。如果给原告造成损失应有合伙体承担责任。2、被告根据合伙体指派代为记账，并不保管现金，原告与包某于2015年12月20日开始购猪，因头天买的猪要到晚上才能屠宰，第二天一早将猪肉送到市场去批发，但当天只能收回下水钱，猪肉款要等到第三天早上才能收回。因此被告受合伙体负责人高某甲指派负责记账。账目从当月21日开始记，21号早上，原告之妻与包某之妻从集市上收回下水钱7850元，被告随即将该款支给包某。并随手撕了一张纸写上21德7850元，后被告将收到的肉款及批发的肉及收到的猪的数目价格记录到账本上。22号，原告之妻及包某之妻从集市上收回肉钱及下水钱3万余元，在屠宰场办公室，原告及包某和原告之妻及包某之妻将收来的钱查点清楚，由于原告和包某还要去买猪，原告将3万元拿走，剩余几百元由被告拿着。被告又在昨天的纸上写上了22林某丙3万，并将纸条放到一旁。后被告外出，回来后将其他账目记录到账本上。以后每天如此，直到买猪结束，被告将原来写的纸条粘到账本上。后组织算账，原告对被告记录在纸条上的3万元不认可，后经厂方会计和屠宰场法人用推猪法推算，均能得出结论原告已将该款支走。请求依法驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告苏某提供如下证据：
1、证人包某的证言。
包某证明，被告苏某是其妹夫，与原告系合伙关系。2015年12月20日开始合伙，20号才开始买猪，原告当时不知道合伙买猪的事，21号把20号买的猪合到一起了。21号其从被告处领取7850元下货钱，23号没有支钱，第二次支钱是24号。原告从22号领取的钱，前两天买猪没给原告钱。账本是真实的，当天的帐记到当天的账上。23号给原告钱的时候其在场，还有其妻高某乙、原告、原告之妻和被告，3万元是收的21号的钱，时间是早上5点多。22号买的45头猪是23号杀的.
2、证人高某乙证言
高某乙证明合伙后前两天肉钱和下货钱是各卖各的，原告的是原告对象收，证人包某家的是高某乙收，卖完后钱放一块，21号收了7850元，钱给被告了，被告又给高某乙了。22号收的大钱都给被告了，收了3万元，把钱给被告后被告就把钱给原告了。21号其和包某支取了7850元。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告的质证意见为：1、对“证据1”的真实性无异议，对证明观点有异议，对原告存有异议的第二张是被告在临时接到屠宰场负责人高某甲指派后对于21号和22号支出的情况临时记在了这张纸上，从23号开始才在账本上注明支取的情况。根据原告的陈述，其第三天开始支款，其20号就开始合伙，正好对应上其说的合伙后第三天，因此其陈述与账面记载是相符的。从市场上没有收回的肉钱，原告分得7390元欠款，该款也由原告的妻子从市场上收回，但在账面上没有显示。2、对证人林某乙证言的真实性和证明观点均有异议，其证言不能证明被告处有原告3万元的事实，且根据原告当庭陈述，算账时证人并不在现场，其证言缺乏真实性，加之与原告系父子关系，更能够证明证言是虚假的。但从证人的陈述中其明确陈述了原告22号支取钱的事实。
对被告提交的证据，原告的质证意见为：1、对证人包某、高某乙的证言均有异议，21号支取了一次，但是账本上显示支取了2次，所以纸条上的和21号账面上的7850元重复。22号支取的3万元，记在23号账上，记的林某丙3万元，两位证人与被告有亲属关系，其证言依法不予采信。
经审查认为，原告林某甲与被告苏某对双方与包某等七人合伙从事生猪购买、屠宰、销售生意及合伙结束后在对合伙账目进行清算时发生纠纷的事实均无异议，本庭予以认定。双方提交的相关证据只能证明在合伙清算过程中发生纠纷，不能证明全体合伙人对合伙账目已经清算完毕。
经审理查明，2015年12月20日至29日，原、被告及包某、高某甲、董某、王某等七人协商合伙从事生猪购买、屠宰销售生意。合伙人约定由原告与包某垫资并负责购买生猪，由被告负责记账及资金管理。合伙结束后，原、被告与其他合伙人曾经对合伙账目进行清算，但因原、被告之间发生纠纷未对合伙账目清算完毕。后原告诉来本院要求被告返还垫付款35889元。
本院认为，原、被告系共同合伙人，在合伙体中均有各自的分工。被告作为原告和其他合伙人指定的合伙经营期间的记账及资金管理者，系职务行为。故在未经全体合伙人对合伙账目进行清算、其权利义务关系明确前，不能认为原、被告之间存在直接的债权债务关系。故对原告要求被告返还垫付款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告林某甲的诉讼请求。
案件受理费697元，由原告林某甲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 刘 春
人民陪审员 姚继华
人民陪审员 李永葆
二〇一六年五月五日
书 记 员 王 晨