四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第1116号
上诉人（原审原告）：刘翠侠，女，汉族，1964年7月4日出生，城镇居民。
委托代理人：林旭，四川天则律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：峨眉山金剑旅行社有限责任公司，住所地四川省峨眉山市报国寺，组织机构代码71753390-4。
法定代表人：范国敏，总经理。
委托代理人：熊英俊，四川守诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司四川省分公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段966号5栋，组织机构代码90186198－3。
负责人：郎中伟，总经理。
委托代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。
委托代理人：张霞，四川川乐宁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司，住所地四川省成都市武侯区武侯祠大街245号，组织机构代码70922022-X。
负责人：叶畅，经理。
委托代理人：陈忠琴，四川华楚律师事务所律师。
上诉人刘翠侠为与被上诉人峨眉山金剑旅行社有限责任公司（以下简称金剑旅行社）、被上诉人中国人寿保险股份有限公司四川省分公司（以下简称中国人寿保险四川省分公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司（以下简称中财保险成都市武侯支公司）旅游合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2014）峨眉民初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人刘翠侠及其委托代理人林旭、被上诉人金剑旅行社的委托代理人熊英俊、被上诉人中财保险成都市武侯支公司的委托代理人陈忠琴、被上诉人中国人寿保险四川省分公司的委托代理人张霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月11日，金剑旅行社在第三人中保财险公司处投保旅行社责任保险，保险合同约定：“保险期限为2013年1月1日零时起至2013年12月31日二十四时止；每次事故责任限额为200万元，每次事故每人责任限额为30万元，每次事故每人财产损失责任限额为1万元；每次事故每人绝对免赔额为200元（仅限于旅游者的财产损失），其他损失无免赔。”
2013年4月4日，刘翠侠之夫王玉斌代表刘翠侠等四人与金剑旅行社签订《四川省国内旅游合同》一份，双方约定：“由金剑旅行社组织刘翠侠等四人参加“峨眉山一日游”；时间为2013年4月5日；出发地点为峨眉山风景区黄湾门禁系统，途径金顶、万年寺、白龙洞、清音阁、一线天、猴区，返回地点为峨眉山报国寺；旅游费用为580元（145元／人×4人），该费用包含交通费用，但不含门票、索道票。”当日，刘翠侠等人向金剑旅行社交纳了旅游费用580元。2013年4月5日清晨，刘翠侠等人按约前往峨眉山风景区黄湾门禁系统处与金剑旅行社导游会合。刘翠侠自行购买峨眉山风景区旅游票一张，价格为185元。此外，刘翠侠还自行投保中保财险公司的个人旅游意外伤害保险一份，保险费为5元。早上6时许，金剑旅行社导游为刘翠侠等人购买峨眉山景区观光车车票后，组织刘翠侠等人在峨眉山黄湾车站等候上车时，刘翠侠不慎落入地面上的一条沟内摔伤。刘翠侠当即前往峨眉山市人民医院进行门诊治疗，支出医疗费642元。2013年4月10日，刘翠侠入四川省骨科医院住院治疗，诊断为右尺骨鹰嘴骨折，住院9天后于2013年4月19日出院，出院医嘱：“1、继续右肘关节松动功能锻炼，术后二周拆线；2、休息三个月，定期复查，不适随诊；3、患肢避免支撑负重及提抬重物半年；4、出院后2、4周，3、6月后门诊复诊；5、变化随诊。”住院期间刘翠侠支出医疗费11002.25元。2013年6月24日，刘翠侠入四川省八一康复中心住院治疗，住院53天后于2013年8月16日出院，出院医嘱：“1、患肢勿过度负重及剧烈活动；2、在康复师指导下行患肢肌肉及关节功能训练；3、不适随诊。”住院期间支出医疗费6579.38元。2013年12月26日，刘翠侠再次入四川省骨科医院住院治疗，并于2014年1月2日行右肘关节镜检、右肘关节清理、右肘关节松解、尺神经松解术、内固定取出术，住院22天后于2014年1月17日出院，出院医嘱：“出院后休息三个月，患肢避免支撑负重及提抬重物半年。”住院期间支刘翠侠出医疗费13349.26元。刘翠侠除上述门诊及住院治疗外，还另外支出门诊检查及医疗费共计1520.10元。
2014年1月7日，四川旭日司法鉴定所作出川旭鉴（2013）临鉴字第0488号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘翠侠的致残等级为Ⅸ级（九级）。刘翠侠为此支出鉴定费800元。之后，刘翠侠要求金剑旅行社赔偿未果，遂于2014年3月6日诉至该院，请求判决：1、各被告共同赔偿刘翠侠医疗费35201.99元、住院伙食补助费1680元、营养费5640元、护理费28200元、误工费39680元、残疾赔偿金81228元、被抚养人生活费17057元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费800元、旅游费580元、门票185元，共计222252元；2、各被告共同承担本案诉讼费用。
诉讼中，经本院释明，刘翠侠明确选择基于旅游合同关系来主张权利。审理中，刘翠侠认可金剑旅行社已退还收取的旅游费580元，并当庭撤回要求金剑旅行社退还旅游费580元的诉讼请求。庭审中，刘翠侠请求按照四川省2013年度有关统计数据计算残疾赔偿金、被抚养人生活费。2014年5月19日，第三人中保财险公司以刘翠侠申请鉴定时尚在住院治疗期间以及适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为鉴定标准不当为由，申请对刘翠侠伤残等级进行重新鉴定，该院予以准许，后因中保财险公司未按照指定的期限交纳鉴定费，鉴定机构遂于2014年6月23日退回鉴定。
另查明：刘翠侠生于1964年7月4日，城镇居民户籍，现为中国葛洲坝集团机械船舶有限公司退休职工，从2012年2月起在宜昌市江山美文化科技服务部务工，月收入为3200元。其父刘耀光，生于1942年1月5日，户籍登记载明职业为钳工，其有三个法定赡养人；母张秀云，生于1942年1月12日，户籍登记载明职业为退休。
原审法院认为：本案的旅游合同虽是案外人王玉斌与作为旅游经营者的金剑旅行社签订，但合同的实际履行者是金剑旅行社与包括刘翠侠在内的每个旅游者，故刘翠侠与金剑旅行社之间的旅游合同关系依法成立，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方的旅游合同关系合法有效。
对于刘翠侠要求人寿保险公司承担意外伤害保险赔偿责任的诉讼请求，因意外伤害保险属人身保险业务，而法律尚未规定人身保险纠纷可与人身损害赔偿纠纷或者其他合同纠纷合并审理，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条亦仅限于“责任保险”范畴，不适用于意外伤害保险。因此，人身保险合同纠纷与旅游合同纠纷的审理应严格按照民事诉讼法中有关“共同诉讼”的规定，两种性质完全不同且没有法律特别规定的法律关系不得合并审理，故刘翠侠的该项请求，在本案中不予审理。
对于金剑旅行社提出刘翠侠受伤是在等候乘坐景区观光车过程中发生的，故应当由作为公共交通经营者的峨眉山黄湾车站承担赔偿责任的辩解意见，该院认为，首先，《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”而本案中的景区观光车行驶路线仅限于在景区各景点之间，其目的为方便游客在景区内游览，景区观光车不同于火车、飞机、长途汽车等公共客运交通工具。其次，按照刘翠侠与金剑旅行社的旅游合同约定，刘翠侠旅游过程中的交通费用包含在交纳给金剑旅行社的旅游费用内，交通工具由金剑旅行社负责。事发当天，刘翠侠准备乘坐的景区观光车车票也实际由金剑旅行社购买并持有，且该车票为不计名车票，金剑旅行社购买后可随机决定由何人使用，故应视为景区观光车经营者与金剑旅行社存在合同关系，而与刘翠侠并无直接的客运合同关系。因此，景区观光车经营者符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第三款“旅游辅助服务者”的法律特征，应认定为旅游辅助服务者。此外，由于刘翠侠选择基于旅游合同关系来主张权利，且经本院释明后，刘翠侠仍不同意追加景区观光车经营者作为本案第三人，仅坚持要求金剑旅行社承担违约责任。综上，本案并不适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款的规定，对金剑旅行社的上述辩解意见，该院不予采纳。
本案的争议焦点在于，金剑旅行社是否按照旅游合同约定以及法律规定，尽到了合理限度范围内的安全保障义务。此种保障义务体现在：旅游风险警示义务、提供合理安全的旅游服务。在旅行过程中，作为专业的旅游公司理应向游客提供安全的旅游产品，保障游客在游程中的人身安全，并对旅游过程中可能存在的危险履行告知、警示义务，以保障游客免受伤害。本案中，刘翠侠于2013年4月5日旅游过程中，在金剑旅行社安排下，因视线不佳、情况不熟悉等原因，在上车过程中摔倒受伤，而金剑旅行社并未能举证证明其已对旅游过程中存在的风险包括乘车地点的情况及潜在危险尽到必要的提醒、提示义务，构成违约，故依法应承担相应的违约责任。同时，刘翠侠作为具有完全民事行为能力的成年人，自身也未尽到注意义务，对其受伤本人存在主要的责任，根据本案实际情况，该院酌情认定金剑旅行社承担原告损失30％的违约责任。
对于刘翠侠主张的各项损失，结合被告、第三人的答辩意见和相关法律规定，评析如下：1、医疗费：根据原告提交的相关医疗费发票，刘翠侠支出医疗费总额应为33092.99元（642元＋11002.25元＋6579.38元＋13349.26元＋1520.10元），对于刘翠侠主张的价值2100元的“刨削头”费用，因无相应医嘱佐证，也并非在住院治疗的医疗机构产生，无法证明确系治疗本案事故伤所支出，故不予认可，第三人中保财险公司虽认为刘翠侠在四川八一康复中心住院治疗并无必要，该住院医疗费不应支持，但并未提交证据证明其主张，经查该次住院相关治疗项目均系治疗本案事故伤，故予以支持；2、住院伙食补助费：刘翠侠主张1680元［20元／天×（9天＋53天＋22天）］，未超出合理限度，予以支持；3、护理费：根据刘翠侠伤情，对刘翠侠住院期间的护理费8400元［100元／天×（9天＋53天＋22天）］予以支持，因刘翠侠未举证证明医疗机构出具出院后仍需护理的医嘱，故对出院后的护理费不予支持；4、营养费：因刘翠侠并未提供医疗机构要求加强营养的医嘱，故不予支持；5、误工费：刘翠侠虽为退休人员，但法律并未禁止退休人员从事力所能及的劳动并获得报酬，刘翠侠所提交的证据可以认定因本案事故造成其误工，故对刘翠侠主张误工费，予以支持，金额认定为28800元（3200元／月×9月）；6、残疾赔偿金：第三人中保财险公司虽对刘翠侠提交的川旭鉴（2013）临鉴字第0488号司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，但又因未交纳鉴定费而导致鉴定机构退回鉴定，故本院对川旭鉴（2013）临鉴字第0488号司法鉴定意见书予以采信，确认刘翠侠的伤残等级为九级，故刘翠侠残疾赔偿金为98188.27元（2013年度四川省城镇居民人均可支配收入22368元／年×20年×20%＋父刘耀光的生活费：2013年度四川省城镇居民人均消费性支出16343元／年×8年×20%÷3人），对原告母亲张秀云的生活费，因张秀云户籍信息显示为“退休”，故应认定张秀云具有固定生活来源，因此不予支持；7、精神损害抚慰金：因刘翠侠选择以旅游合同关系来主张权利，故对精神损害抚慰金，不予支持；8、交通费：考虑到刘翠侠多次住院治疗的情况，酌情认定交通费为1000元；9、鉴定费：刘翠侠提交的鉴定费发票，可以认定刘翠侠为鉴定支出800元的事实，予以支持；10、财产损失：因刘翠侠在进入景区游览前即已受伤，故对刘翠侠主张的旅游票185元，可认定为其财产损失，予以支持。以上共计172146.26元。
对于刘翠侠主张的财产损失185元，属于旅行社责任保险的免赔范围，故应由被告金剑旅行社赔偿55.50元（185元×30%）。其他损失本应由金剑旅行社向刘翠侠赔偿51588.38元［（172146.26元-185元）×30%］，但因金剑旅行社在中保财险公司投保了旅行社责任保险。依据保险合同的约定，被保险人（金剑旅行社）对第三者（刘翠侠）应负的赔偿责任确定的，中保财险公司应当直接向刘翠侠赔偿保险金。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二、三款、第二条、第三条、第五条、第七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司于本判决生效之日起十日内在旅行社责任保险30万元责任限额内支付原告刘翠侠医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、误工费、交通费、鉴定费共计51588.38元；二、被告峨眉山金剑旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘翠侠门票损失55.50元；三、驳回原告刘翠侠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元（已减半），由被告峨眉山金剑旅行社有限责任公司、第三人中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司共同各负担300元，原告刘翠侠负担1717元。
上诉人刘翠侠不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决书认定“早上6时许，金剑旅行社导游为刘翠侠等人购买峨眉山景区观光车车票后，组织刘翠侠等人在峨眉山黄湾车站等候上车时，刘翠侠不慎落入地面上的一条沟内摔伤。”的事实存在严重错误。真实的情况是：2013年4月5日要上山看日出，导游在早晨6点左右就将上诉人带到黄湾车站乘车前往山顶。当时客车还未达到车站指定的上车地点，导游就将上诉人等游客带到了车站里面的停车修车厂上车。由于当时天色漆黑，而且下着雨，上诉人在导游催促上车时，一下滑倒在车站修车的修车沟里致使上诉人受伤。2、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干法律问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，金剑旅行社的行为已经违反了法定义务，构成了合同的违约。3、原判混淆了旅游合同纠纷与人身侵权责任纠纷的分配，本案确定的是旅游合同纠纷。金剑旅行社未举证证明其已对旅游过程中存在的风险包括乘车地点的情况和潜在危险尽到必要的提醒、提示义务，其行为构成《旅游合同》违约，应遵循严格责任的原则，违约了就要承担法律责任。上诉人在本案中没有违约行为，原判认定上诉人自身未尽到注意义务，对其受伤本人存在主要责任，严重混淆了《中华人民共和国合同法》中的违约责任与《中华人民共和国侵权责任法》中的侵权责任，导致本案责任划分错误。因此，原判适用法律错误，导致了错误的责任划分，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、金剑旅行社赔偿上诉人各项损失172146.26元；3、中国人寿保险四川省分公司、中财产保险成都市武侯支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；4、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。
被上诉人金剑旅行社答辩称：上诉人在上诉状中陈述的事实与其在一审起诉状和一审庭审中陈述的事实不一致。金剑旅行社是严格按照合同约定履行义务，合同约定的出发点是黄湾车站，实际实际上车地点也在黄湾车站内，至于车站的车辆停放在黄湾车站内何处以及乘哪辆车不是金剑旅行社能掌控的，由车站决定。上诉人称导游将其带到不该上车的地方上车不是事实，金剑旅行社没有违反合同约定的义务，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人中财保险成都市武侯支公司答辩称：对原判认定的事实无异议，答辩意见与金剑旅行社的答辩意见一致，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人中国人寿保险四川省分公司答辩称：本案案由为旅游合同纠纷，上诉人在该公司投保的是个人旅游意外伤害保险合同，与旅游合同系不同的法律关系，该公司不是本案旅游合同纠纷的适格主体。请求二审法院驳回上诉人对该公司的上诉请求。
本院二审查明：2013年4月5日清晨，刘翠侠等人按照与金剑旅行社签订的旅游合同的约定，前往峨眉山风景区黄湾门禁系统处与金剑旅行社导游会合，准备乘坐旅游观光车到合同目的地金顶。刘翠侠等人在等候乘车时，由金剑旅行社的导游安排，将刘翠侠等人带到黄湾车站内停车场上车。当时，天在下雨，光线不佳，乘坐车辆停放的位置附近地面有一条深沟，刘翠侠手持拐杖前往上车过程中，由于手持拐杖踏空导致其身体倾斜落入沟内摔伤。
本院对原审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为：刘翠侠与中国人寿保险四川省分公司之间签订个人旅游意外伤害保险合同，与本案旅游合同纠纷系不同的法律关系，不属于本案审理的范围，刘翠侠要求中国人寿保险四川省分公司在保险责任范围内承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干法律问题的规定》第七条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”，由此可见，金剑旅行社除应当按照旅游合同的约定全面履行合同义务外，还应当履行法定的安全保障义务。结合本案，2013年4月5日清晨，天在下雨，光线不佳，上车地点地面不平，附近有深沟，刘翠侠等游客在听从导游安排乘车时，对乘车地点环境并不熟悉，导游作为专业的旅游从业人员，对旅游相关地点的环境熟悉程度显然高于游客，应当按照前述规定向刘翠侠等游客履行必要的安全提醒、提示义务，但在一、二审审理中，金剑旅行社均未提供证据证明其针对乘车地点的特殊环境及潜在危险，及时向刘翠侠等游客尽到必要的提醒、提示义务，违反了前述法定义务构成违约，对刘翠侠在乘车过程中受伤造成的损失依法应承担相应的法律责任。
旅游合同是混合合同，旅游过程，既可能出现违约行为，也可能出现侵权行为。刘翠侠以旅游合同主张权利，金剑旅行社违反法定的提醒、提示义务，构成违约，依法应当承担法律责任。鉴于刘翠侠在旅游乘车过程中受伤的事实，不是旅游合同以外的第三人造成的，也不是金剑旅行社单方违反法定的安全保障义务而必然造成的。刘翠侠作为旅游合同的相对方，在旅游过程中，对自身的人身、财产安全也当然负有必要的谨慎注意义务的责任。结合前述查明的事实，刘翠侠手持拐杖前往上车过程中，由于其手持拐杖踏空导致其身体倾斜落入沟内摔伤，因此，造成刘翠侠摔伤的损害后果的主要原因和直接原因，是刘翠侠在旅游过程中，对自身的人身、财产安全没有尽到必要的谨慎注意义务，根据诚实信用原则，刘翠侠也应当承担相应的法律责任。原审法院根据本案的事实，结合造成本案损害后果的原因力大小，所作出的前述判决结果并无不当，符合法律规定。刘翠侠的上诉理由不能成立，本院不予支持。
各方当事人对原审法院确认的各项损失均未提出异议，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3742元，由上诉人刘翠侠负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 锦
审判员 李少伟
审判员 王小萍
二〇一五年四月一日
书记员 李英洪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。