黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）牡民终字第65号
上诉人（原审原告）王文超。
被上诉人（原审被告）林口县奎山骨伤医院。
上诉人王文超因与被上诉人林口县奎山骨伤医院医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2014）林民初字第126号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王文超在原审时诉称：2012年6月3日，王文超因被车上的木头砸伤，到林口县奎山骨伤医院处住院治疗，治疗期间林口县奎山骨伤医院对王文超进行右外踝复位内固定术治疗。王文超于2013年2月26日在穆棱市人民医院进行内固定物取出术时，术中拉力螺钉因断裂残留，经过王文超�方询问并通过鉴定得知，王文超在林口县奎山骨伤医院处行固定术后10周内应当取出拉力螺钉，但是林口县奎山骨伤医院在给王文超手术后并没有进行告知，导致王文超迟于规定的时间内取螺钉，拉力螺钉断裂遗留在王文超体内。王文超得知该情形后要求林口县奎山骨伤医院进行赔偿，林口县奎山骨伤医院拒绝赔偿。王文超认为，拉力螺钉遗留在王文超体内，是因为林口县奎山骨伤医院没有按照相关的规定对王文超进行告知，导致王文超迟于规定的时间取内固定。林口县奎山骨伤医院没有严格的履行自己的医疗告知义务，因此，林口县奎山骨伤医院对于拉力螺钉遗留在王文超体内应负全部责任，对王文超因此所遭受的损失进行赔偿。因此，王文超诉至法院，请求法院依法判令林口县奎山骨伤医院立即赔偿王文超鉴定费4300元；第二项请求二次手术费、精神损害抚慰金，伤残赔偿金、护理费、误工费、交通费等待鉴定后再予以明确；判令林口县奎山骨伤医院承担本案诉讼费用。
被上诉人林口奎山骨伤医院在原审时辩称：一、林口县奎山骨伤医院对王文超的诊疗活动不构成医疗事故和医疗侵权。2012年6月3日，王文超从事雇佣活动时受伤，到林口县奎山骨伤医院处诊治，门诊收治诊断为：右内外踝骨折，踝关节中心移位。临床初步诊断和临床确定诊断与门诊收治诊断完全一致。林口县奎山骨伤医院向王文超及陪护人员告知诊疗方案后，王文超及陪护人员选择了内固定术治疗方案。2012年6月11日，王文超的妻子在骨科手术同意协议书签字，骨科手术同意协议书第一条规定。术中、术后可能发生的情况：第三条术后钢板断裂，固定物松动，弯曲，二次手术。第十条、术后三个月取拉力螺钉。6月12日对王文超进行右外踝骨切开复�内固定术，术后，骨折对位对线良好，2012年7月3日出院。出院医嘱为：继续用药治疗，定期复查，在办理出院前反复告知王文超，出医院后顺次踝关节功能锻炼，过早负重可能出现断钉、断板，二次手术、愈合期长。王文超在出院协议书按指纹，并承诺，出院后一切后果自负。王文超出院后，于同年8月6日，前来复查时。X光片显示，对位对线，内固定物均良好，告知定期复查，时隔6个月，王文超于2013年2月25日，到穆棱市人民医院行内固定物取出术。入院主诉证明，在林口县奎山骨伤医院处手术治疗，术后恢复良好，50天拄拐下地行走，目前患肢无明显不适感，无发热、无疼痛，可从事一般劳动，为行手术取出内固定物来院。手术记录证实，腓骨骨折愈合良好，折断的钉尾部分取出困难，病人决定不强求取出断钉，住院7天出院。2013年12月4日，王文超自行委托牡丹�市回民医院司法鉴定所对钢钉断裂的原因分析进行司法鉴定，该鉴定书分析说明记载。鉴定意见为，因拉力螺钉取出时间过晚导致螺钉断裂。王文超以该鉴定意见为据，以医疗纠纷为由，对林口县奎山骨伤医院提起诉讼，纯属无稽之谈。二、拉力螺钉断裂与林口县奎山骨伤医院的医疗活动无因果关系，且不构成医疗过错。鉴定意见为拉力螺钉断裂的原因与取出时间过晚和踝部负重有因果关系。王文超出院时，林口县奎山骨伤医院除了当面告知定期复查外，还口头说明，过早负重可能出现断钉、断板。2012年8月6日时，内固定拉力螺钉未见断裂。林口县奎山骨伤医院已尽说明和告知义务，结果王文超却一去不复返。通过住院病案，司法鉴定意见，足以证明，王文超到穆棱市人民医院，行内固定物取出术所支付的医疗费与林口县奎山骨伤医院无关，而且穆棱市人民医院手术记录证实，王文超决定不强求取出断钉。所谓误工费、护理费、残疾赔偿金更无从谈起。《医疗事故处理条例》第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不构成赔偿责任。《侵权责任法》第45条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。拉力螺钉断裂非林口县奎山骨伤医院在诊疗活动中造成的，与林口县奎山骨伤医院的诊疗活动无关。综上，王文超用于主张权利的病案，司法鉴定意见书充分证明王文超在林口县奎山骨伤医院处手术治疗，术后恢�良好，50天拄拐下地行走。穆棱市人民医院手术记录证实，王文超腓骨骨折愈合良好，折断的钉尾部分取出困难，王文超决定不强求取出断钉，住院7天出院。《医疗事故处理条例》第二条规定，本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、过失造成患者人身损害的事故。截止王文超出院时计算至今，时隔一年零七个月，对林口县奎山骨伤医院提起诉讼。林口县奎山骨伤医院对王文超的诊疗活动不构成医疗事故和侵权，请求人民法院判决驳回王文超的诉讼请求。
原审法院查明：2012年6月3日，王文超在工作中右外踝骨骨折，到林口县奎山骨伤医院处治疗。王文超最初选择了保守治疗，后又选择行右外踝复位内固定手术。2012年6月6日，王文超在林口县奎山骨伤医院签订了骨科手术同意协议书。林口县奎山骨伤医院在该协议书中告知王文超手术中和术后可能发生的情况，并告知王文超术后三个月取拉力螺钉，王文超的爱人战诗梅在该手术同意书上签字。王文超于2012年7月3日出院，林口县奎山骨伤医院在住院病案出院小结中告知王文超，王文超应定期复查。2013年2月25日，王文超到穆棱市人民医院住院治疗行拉力螺钉取出手术。在术前检查过程中，发现王文超体内的拉力螺钉断折一枚，王文超个人委托牡丹江回民医院司法鉴定所对王文超体内的拉力螺钉断裂原因进行司法鉴定。牡丹江回民医院司法鉴定所于2013年12月20日下达了牡回民司法（2013）临鉴字第1-186号司法鉴定意见书，分析说明中表述，王文超体内的拉力螺钉超过时间未取出，踝部负重，导致拉力螺钉断裂，鉴定意见为：王文超拉力螺钉断裂的原因是因为踝部负重和拉力螺钉取出时间过晚造成。
原审法院认为：王文超受伤后到林口县奎山骨伤医院处治疗，林口县奎山骨伤医院接诊并为其治疗，双方形成了医疗服务合同关系。林口县奎山骨伤医院作为医疗机构对王文超实施治疗，应当按照医疗操作规范，客观、真实、准确、及时、完整的书写病历，实施手术前应向患者告之相关情况，并取得由患者签署同意的医学文书。王文超主张林口县奎山骨伤医院在为其进行右外踝骨切开复位内固定手术后，未告知其在合理期限内需行固定物取出手术而导致王文超迟延手术，造成拉力螺钉断裂。对于王文超的主张，林口县奎山骨伤医院通过在出院小结的医嘱和手术同意书中明确告知王文超在手术后三个月内取拉力螺钉和出院后定期复查的事实予以反驳。且每个人的身体恢复能力不尽相同，对于每位患者的二次手术时间应结合患者的恢复程度确定时�，林口县奎山骨伤医院无法给王文超确定具体的二次手术日期。林口县奎山骨伤医院在给王文超手术前取得了王文超家属签订的手术同意书、出院小结中有定期复查的医嘱，客观、真实、准确、及时、完整的书写病历，证实林口县奎山骨伤医院按照医疗操作规范，履行了医疗服务合同的义务。在王文超与林口县奎山骨伤医院的医疗服务合同的履行过程中，林口县奎山骨伤医院不存在违约及过错，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定判决：驳回王文超的诉讼请求。案件受理费50元，由王文超负担。
宣判后，王文超不服，向本院提出上诉。
上诉人王文超上诉称：原审中，上诉人已经向法院提交了出院病历及复查的证据可以证实在出院医嘱中只写明继续用药治疗，定期复查，未向上诉人交代需十周内来院取拉力螺钉。术后八周时，上诉人到被上诉人处复查时，被上诉人仍未告知上诉人需十周内取拉力螺钉，致使上诉人2013年2月26日在当地医院行取钢板手术检查时，发现拉力螺钉已经断裂体内。经司法鉴定认定，该螺钉断裂系未在规定时间取出所致。被上诉人虽然在手术同意书上写有术后三个月取拉力螺钉的字样，但这是被上诉人自己添加的，没有上诉人签字认可。另外，取螺钉不属于术中、术后可能发生的情况，且手术前已经确定安装钢板及螺钉，该螺钉何时取是有规定的，不会因做手术而发生改变。故手术同意书不能证明上诉人已履行告知义务。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿其因未履行告知义务而给上诉人造成的经济损失。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
经审理查明：林口县奎山骨伤医�系个体工商户，其业主为温纯丰。
本院认为：《最高人民法院关于贯彻执行适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书上注明登记的字号。林口县奎山骨伤医院系个体工商户，应以业主作为当事人，该医院不具备诉讼主体资格，不能作为本案的当事人参加诉讼。原审法院将林口县奎山骨伤医院列为本案当事人不当，上诉人王文超起诉的被告不符合法律规定，其起诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2014）林民初字第126号民事判决；
二、驳回上诉人王文超的起诉。
一、二审案件受理费100元，退还上诉人王文超。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 李先平
二〇一五年一月十二日
书 记 员 刘 鸿