广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第62号
上诉人（原审被告）惠州市德威物业管理有限公司，住所地：惠州市云山西路4号德威大厦24-26楼。
法定代表人林庆得，该公司董事长。
委托代理人江伟，男，汉族，1981年6月30日出生，住江西省上饶市信州区。
委托代理人陈燕春，该公司员工。
被上诉人（原审原告）吕以典，男，汉族，1958年3月30日出生，住惠州市惠城区。
委托代理人刘照煌，系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人惠州市德威物业管理有限公司因保管合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院作出的（2011）惠城法民一初字第2835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告系惠州市云山西路4号德威大厦的物业管理服务企业。原告吕以典系粤Ｌ×××××号宝马轿车的车主。该车平时由原告之子吕威在使用，并由吕威所在公司惠州市方威兆亿经济信息咨询有限公司向被告惠州市德威物业管理有限公司为该车办理了德威大厦专用停车卡及交纳所需停车费用，卡号为0294，月停放费为195元。2011年5月27日12时许，原告之子吕威刷卡后将粤Ｌ×××××号宝马轿车停放在德威大厦大门左侧的停车场南侧后离去。次日上午10时许，吕威到停车场取车时，发现车辆的两个后视镜玻璃被人拆卸，于10时30分向惠州市公安局江北派出所报案。该所于当日登记受理，现该案仍未侦破。原告吕以典于事后不久在惠州市合宝汽车销售服务有限公司将涉案车辆的后视镜镜座及镜面玻璃进行更换，共支付了汽车维修费21547.61元。2011年7月6日，原告吕以典委托广东伟伦律师事务所函告被告公司：要求被告向原告支付车辆维修费21547.61元或主动与其协商赔偿方案。因被告公司未正式答复，原告吕以典遂于2011年9月2日向本院起诉，要求被告公司承担车辆维修费及误工费用。另查明，被告提供的《安全管理工作手册》中车场岗位值班员职责第2条规定：车辆进出场时注意查看车的外表是否有破损现象，以防责任不明。被告在庭审过程中称，被告在德威大厦安排护卫员24小时不间断巡逻，平均一个半小时一个循环。被告提供的《护卫员巡逻签到表》（广场南侧）显示约三小时签到一次。停车场还有摄像视频装置。
原审认为，物业服务企业对业主或物业使用权人的专用停车位或者停放在住宅小区的其他车辆收取物业费或保管费，如发生车辆毁损、丢失的，应按照有偿保管合同法律关系处理。被告系德威大厦的物业管理服务企业，且原告所有的车辆在被告公司办理了每月195元的专用停车卡，原告之子吕威开车凭该专用停车卡进入被告公司管理服务的大厦停车场，原、被告双方形成的有偿保管合同法律关系。被告认为本案系停放车位租赁合同关系的抗辩意见，与事实不符，本院不予采信。保管人应当妥善保管保管物，因保管人在保管期间保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。本案中，原告之子吕威开车凭该专用停车卡进入被告公司管理服务的大厦停车场后，被告应当妥善保管原告的车辆。但是，由于被告的安全护卫员未依照被告公司“平均一个半小时一个循环巡逻”的规定巡逻，而是采取约三小时循环巡逻一次，且被告未充分利用其摄像视频装置密切监视停车场的情形，致使原告车辆的倒后镜被盗，故被告应对车辆的损害承担赔偿责任。鉴于本案的保管合同关系是在物业服务合同关系的基础上所成立的法律关系，并非基于专门的停车场和专业的保管人所形成的法律关系，所以，如车辆所有人或使用人对车辆的毁损、丢失也存在过错的，可以减轻或免除物业服务企业的赔偿责任。本案中，原告之子吕威明知德威大厦前停车场并非专业的停车场，晚上不宜停放，但是其仍然停放在该停车场，故原告之子吕威对该车辆的倒后镜被盗亦存有一定的过错，故应减轻被告的赔偿责任。综合考虑本案保管合同关系的特殊性、被告收取车辆保管费的金额、被告保管能力的大小、原告之子吕威的过错程度及维修项目的合理性等因素，本院酌定被告对原告车辆倒后镜被盗维修费承担60%的赔偿责任。所以，原告要求被告赔偿车辆维修费的诉讼请求，有事实与法律依据，其合理部分12928.57元（21547.61元×60%），本院予以支持。原告主张的误工损失3000元，因原告没有提供具体的证据证明其误工时间及收入状况，且该损失并非法定的赔偿项目，故对该诉请本院不予支持。被告抗辩认为，原告的证据不能证明原告所有的车辆在进入被告管理的停车场前是完好的及盗窃地点在被告管理的停车场，原告没有将车辆停至封闭的地下停车场，其的财物损失与被告无关。对此，本院认为，按着被告公司的《安全管理工作手册》中车场岗位值班员职责第2条规定，被告公司的工作人员对需保管的车辆在进入停车场时，应对其外表的完整性进行检查，且被告公司在停车场也安装了摄像监控装置，也能记录涉案车辆在进入被告管理的停车场时的外观，被告应有能力提供反映涉案车辆在进入停车场时在外观是否完整方面的证据，所以，被告认为原告应提供证据证明本案涉案车辆外观完整性的抗辩意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告惠州市德威物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告吕以典车辆维修费12928.57元；二、驳回原告吕以典的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费414元（原告已预交），减半收取207元，由原告吕以典负担98元，被告惠州市德威物业管理有限公司负担109元。
上诉人惠州市德威物业管理有限公司不服一审判决，上诉称：
一、上诉人与被上诉人之间所形成的法律关系应当属于物业管理服务关系，受《前期物业管理服务协议》及《业主临时公约》约束，并非一审法院认定的保管合同关系。首先，2007年7月29日由盛山青作为买受人与惠州市德威集团有限公司签订《商品房买卖合同》购得德威大厦1301号房，2008年7月2日盛青山与上诉人签订《前期物业管理服务协议》及《业主临时公约》。2010年10月21日盛青山作为出租人将前述房屋向郭方斐出租并签订《房屋租赁合同》，2011年4月2日郭方斐投资设立惠州市方威兆亿经济信息咨询有限公司，并以德威大厦1301号作为公司住所取得营业执照。2011年5月27日至28日被上诉人车辆由其子吕威驾驶，吕威系方威公司的总经理，并且2011年5、6月份该车的“月停放费用”均由方威兆亿经济信息公司向上诉人交纳。上述事实能够说明以下几点：其一，方威公司作为房屋的实际使用人已与上诉人形成物业管理服务关系；其二，宝马车辆系以方威公司名义与上诉人之间发生物业管理服务关系；其三，就该车辆的物业管理服务约定应当受《前期物业管理服务协议》及《业主临时公约》条款的约束。根据《前期物业管理服务协议》第二条啊“物业管理服务内容”第五款“交通秩序与车辆停放”第2项“责任”第（1）点约定，“车辆（库）实行车位有偿使用，不承担车辆保管责任”，此条款已明确就物业管理人与大厦的物业使用人之间对车辆保管责任作出约定，据此，物业管理人仅负有提供车位的义务而不承担对车辆保管责任。对此，也印证上诉人出具的以方威公司交纳费用的发票联中所载明的费用性质为“车辆停放费”的事实。其次，被上诉人的车辆在周一至周五的正常上班期间都会以刷卡方式进出上诉人的物业管理区域，如果按照一审法院的认定当进入上诉人的物业管理区域及单独形成一个保管合同，那么上诉人与被上诉人的车辆之间将每天都成立保管合同，或者在一天内因车辆多次进入而多次形成合同，显然这与事实是不符的。因为被上诉人的车辆几乎天天进入上诉人的管理区域并非每次都是基于一个独立的意思表示，而是因为车辆的驾驶者在德威大厦上班并将该车辆作为上下班的交通工具从而使该车辆与上诉人之间形成物业管理关系，事实上该车辆在按月缴费期间是基于一个完整的意思表示进入上诉人物管区域的，即该车根据物业管理服务的约定而有权利停放在上诉人的物管区域。该种意思表示既不具有临时性也不具有偶发性，不具有保管合同意义上的保管意思表示。鉴于此，该车辆实际与上诉人所形成的是物业管理服务性的法律关系，应当受物业管理协议约定调整，而并非《合同法》上关于保管合同规定的调整。二、一审没有查清损害发生的因果关系就断然认定上诉人承担60%的赔偿责任，明显减轻被上诉人在一审的举证义务，具有偏袒性。一审法院依据上诉人的《安全管理工作手册》中车场岗位值班员职责第2条规定，即上诉人的工作人员对需要保管的车辆在进入停车场时应当对其外表的完整性进行检查来认定上诉人没有举证证明车辆进入停车场时是不完整的，进而推定该车辆进入时是完好的，显然，一审法院的判决已本末倒置。首先，该《手册》是上诉人的内部管理规定，不具有对外性，是上诉人对相关岗位进行绩效考核的依据之一，如果被上诉人据此来认定上诉人没有尽到注意车辆进入停车场时是否完好的义务，那么被上诉人要承担证明未尽职责的举证义务。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”车辆在进入停车场时是完好的举证义务属于积极的事实，应当由主张其成立的一方承担举证责任即由被上诉人承担，但一审法院却将该举证的责任判令由上诉人承担，进而判令上诉人承担原审举证不能的不利后果。原审判决中错误的举证责任的分配应当由二审法院进行纠正，进而判令由被上诉人承担举证不能的不利后果。三、原审法院仅凭被上诉人提供的车辆维修发票就认定被上诉人的车辆毁损的价值显然过于草率，并欠缺公正。该车辆实际损失的仅仅是两块倒视比例镜面，并不存在其他暴力性的毁损，但被上诉人提交的维修项目中却有其他高于玻璃价值的维修费用。该费用是否合理?是否与倒视玻璃镜面有必然关联？原审法院都未曾查证属实。显然，车辆毁损的定损及维修项目应当由权威的鉴定部门进行，并由其出具书面鉴定意见证明该车辆已发生的维修项目的合理及关联性，如若不能，那岂不是被上诉人只要提供发票，法院就按其总金额计算毁损价值呢？二审有必要就该金额的客观性作出合理公正的认定。据此，上诉人认为，法院判令上诉人承担赔偿责任，应当先行处理三个先决条件。其一，被上诉人的车辆在进入停车场时具有两面倒视玻璃镜面；其二，该玻璃镜面是在停放于上诉人物业管理区域期间被盗窃的；其三，维修费用是客观的，合理的，且是必须的。这三者相辅相成且具有递进关系，原审法院在第一个先决条件未能查证属实的情形下，即判决显然欠妥。综上所述，基于一审未能查清本案事实及举证责任分配错误的前提下，请求二审撤销一审判决，驳回原告诉讼请求，判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人吕以典二审答辩称：
一、上诉人超过了法定期限提供证据，二审不能将上诉人在二审程序中提供的证据作为合法证据进行审查、采信。即使法院要审查这些证据，因其所提供的《前期物业管理服务协议》违反司法解释的明确规定，因而法院应当认定《前期物业管理服务协议》有关上诉人不承担车辆保管责任的条款无效。上诉人所提供的证据，均是一审庭审前就已经存在并由上诉人掌握的，并不属于《民事诉讼法》规定的“新的证据”。上诉人在一审程序中未提供该证据，现已超过举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，应视为上诉人放弃举证责任。二审不能将上诉人在二审程序中提供的证据作为合法证据进行审查、采信。即使法院要审查这些证据，但因上诉人提供的《前期物业管理服务协议》为格式条款，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条的规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”而本案中，上诉人并未按照上述规定进行提示及说明，已经明显违反了上述司法解释的明确规定，因而法院应当认定《前期物业管理服务协议》有关上诉人不承担车辆保管责任的条款无效。二、被上诉人并无否定物业服务合同关系，但被上诉人同时还认为其是惠州市方威亿经济信息咨询有限公司与上诉人之间的物业服务合同关系的基础上建立了车辆保管合同关系，因此，上诉人应当承担赔偿车辆后视镜损失的违约责任。方威公司与上诉人之间存在物业服务合同关系，这是被上诉人在一审时就已阐明并且至今仍一直坚持的观点。而且事实上，被上诉人证实基于方威公司与上诉人之间的物业服务合同关系建立了车辆保管合同关系。上诉人应承担车辆后视镜损失的违约责任。理由如下：其一，依据《物权法》第七十三条的规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。该法第七十四条第三款：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”显而易见，被上诉人所停放的车位，正是占用建筑区划内公共场所的车位，其所有权属于全体业主共有，而不属于开发商所有，当然更不可能属于作为物业服务企业的上诉人所有。因此，鉴于上诉人不享有车位的所有权，其一审时所主张的车位租赁关系（即只是有偿提供车位，不承担车辆保管责任）显然是不成立的。其三，被上诉人将车辆停放在上诉人管理的封闭的停车场内，上诉人收取了保管费用，完全符合保管合同的构成要件。双方显然形成了保管合同关系。而且在本案中，由于保管费用是作为物业使用人的方威公司支付的，并且车辆的实际使用人也是该公司工作人员，因此，可以认定车辆保管合同关系是从属于物业服务合同关系的。上诉人对其停车场内的保管车辆的安全保障义务不可推卸。其三，从被上诉人支付的保管费金额来看，上诉人的服务内容应当包括保管车辆，而不是仅提供提放车位。根据惠州市惠城区物价局《关于规范机动车停放保管服务收费的通知》的规定，露天按月停放的小型车辆的停放保管服务费基准价是150元，允许上下浮动30元。而本案中，上诉人收取的费用是195元/月。是按照惠城区机动车停放保管服务收费标准浮动的上限收费的。既然上诉人是按照机动车停放保管服务收费标准的规定收费，且收费金额又是如此之高，其所主张的不承担保管义务，依情依法都是说不通的。《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平、等价有偿应当是合同法的基本原则，因为上诉人是按法定标准的上限收费，所以在双方对上诉人合同义务的认识有争议的情况下，只有认定上诉人负有保管义务才符合公平和等价有偿原则。其四，根据《物业管理条例》第三十六条第二款的规定：“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”。由此可见，保护服务对象的生命财产安全是物业服务公司的法定义务，上诉人声称其不承担车辆保管责任明显违反了上述规定。三、被上诉人车辆后视镜在德威大厦停车场被盗，这一事实是毋庸置疑的。其一，根据江北派出所提供的《询问笔录》可知，上诉人的安保值班人员，已确认了被上诉人车辆的后视镜在上诉人管理的停车场被盗的事实。其二，在涉案停车场，在进出口处及周边，上诉人均设有电子监控系统。由此可见，对于被上诉人的车辆进入停车场时，后视镜是否已破损的事实，上诉人其实是掌握了相关证据的。而在本案中，上诉人并没有提供被上诉人的车辆后视镜被盗期间的监控录像，用以证明被上诉人车辆不是其管理的停车场损坏。其三，根据上诉人所提供的证据一《安全管理工作手册》第5页“撤场岗值班员职责第2.0规定：“车辆进出场时注意查看车的外表是否有破损现象，以防责任不明”。由此可见，上诉人的保安人员是有责任检查进出车辆是否存在损坏情况的，且其在客观上掌握着能证明上述情况的相关证据。本案中，上诉人并未提供被上诉人车辆在进场前已存在损坏情形的相关证据，因此法院应当据此认定被上诉人的车辆进入停车场时是完好无缺的。综合考虑以上因素，法院应当认定被上诉人车辆的两个后视镜是在上诉人所管理的停车场被盗的。四、涉案维修费用是合法合理的，上诉人应当予以赔偿。被上诉人车辆的维修方——惠州市合宝汽车销售有限公司提供的《证明》已经证明，两后视镜必须进行整体更换，否则就不能恢复两后视镜的自动加热和防炫目功能，上诉人对被上诉人维修费金额提出质疑，其理由是不能成立的。五、一审将上诉人制定的《安全管理工作手册》作为审理本案的依据是合法的、正确的。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”本案中，上诉人制作的《安全管理工作手册》属于其制定的物业细则，根据上述司法解释，一审法院将该《安全管理工作手册》作为本案的审理依据是合法的，正确的。六、上诉人对本案法律关系的认识反复无常，对明确的事实不予确认，其目的在于拖延判决，逃避法律责任，被上诉人请求二审法院维持原判。上诉人在一审时坚称本案仅仅为租赁关系，虽然提供了有关安保的证据，却不承认是物业服务于合同关系。然而，二审时又言是物业服务合同关系。其对本案法律关系的认识反复无常，对明确的事实不予确认，显而易见，其目的都在于拖延判决，逃避责任。虽然被上诉人亦不满一审判决，而认为被上诉人应当全额赔偿被上诉人的损失，但因为本案争议标的额不大，所以被上诉人并没有上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原告一审诉讼请求为请求法院判令：1、被告向原告赔偿车辆维修费21547.76元；2、被告向原告赔偿误工损失3000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，被上诉人吕以典的儿子吕威是涉案受损车辆的使用人，吕威通过其就职的惠州市方威兆亿经济信息咨询有限公司在物业服务公司即上诉人处交纳了每月195元的停车费用，办理了车辆停放专用卡。广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]49）第18条规定:“物业服务企业对业主或物业使用人的专用停车位或者停放在住宅小区内的其他车辆收取物业费或者保管费，如发生车辆毁损、丢失的，按照《中华人民共和国合同法》第三百七十四条关于有偿保管合同的规定处理。”结合本案事实，参照上述规定，本案应按照有偿保管合同的法律规定进行处理，认定双方当事人之间形成有偿的车辆保管合同关系。上诉人保安人员未能作到公司平均一个半小时循环巡逻一遍的服务承诺，即通过已经安装的视频监控及时掌握停车场安全情况，对于被上诉人车辆后视镜被盗事件的发生，存在保管不善的过错。一审综合考虑双方当事人的过错程度、停车费金额、维修项目的合理性等因素，判决上诉人对损失承担60%的赔偿责任，并无不当。本院予以维持。
被上诉人车辆后视镜在上诉人停车场处被盗的事实有报警记录为证。上诉人否认该事实，应提交相应的反证证据加以证实。因按照上诉人的服务承诺，上诉人对进出停车场的车辆均需摄影检查是否有损坏情况，上诉人在能掌握相关证据的情况下，没有提交证据证明，一审据此认为上诉人应承担举证不能的责任是正确的。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费414元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年七月二十六日
书 记 员 寇 倩