江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民初字第196号
原告（反诉被告）余述南，男，汉族，1955年12月20日生。
委托代理人韩旗，江苏中虑律师事务所律师。
委托代理人董星，江苏中虑律师事务所律师。
被告（反诉原告）立业制药股份有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区。
法定代表人张育民，该公司董事长。
委托代理人肖鹏，江苏裕和律师事务所律师。
原告（反诉被告）余述南与被告（反诉原告）立业制药股份有限公司（以下简称立业制药公司）专利权权属、技术转让合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，并于2015年11月19日、12月9日、2016年1月21日公开进行了证据交换和开庭审理。原告（反诉被告）余述南的委托代理人韩旗、董星，被告（反诉原告）立业制药公司的委托代理人肖鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉原告余述南诉称：2009年4月1日，立业制药公司向国家知识产权局申请“一种氯法齐明用于治疗结核病的药物新用途”的发明专利，专利号为ZL20111037××××.0，并于2013年6月19日取得授权，余述南为该项专利的发明人。2013年7月9日，余述南经转让取得了该专利。该项发明专利公开了一种氯法齐明用于治疗结核病的药物新用途。大量实验证明该发明药物具有治疗结核病的作用，临床使用安全有效。
从2000年到2015年2月余述南担任立业制药公司（原南京立业制药股份有限公司）的法定代表人和董事长一职，并持有立业制药公司股份。涉案专利为余述南任职期间的职务发明。立业制药公司于2009年起在生产氯法齐明胶丸的过程中实施涉案专利，至2013年立业制药公司就专利产品的市场销售额共计1777万元人民币。依据《专利法》第16条、《专利法实施细则》第77、78条的规定，立业制药公司有义务向余述南支付报酬，但立业制药公司至今未付。
2013年6月19日起，余述南经转让取得涉案专利，立业制药公司允诺按生产经营状况支付专利使用费。依据《合同法》第342条的规定，技术转让合同应当采用书面形式，《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。余述南已履行许可立业制药公司行使涉案专利的合同义务，且立业制药公司已经将涉案专利投入生产运营，虽然双方并未签订书面合同，但双方关于专利权实施的普通许可之合同业已成立并生效，因此立业制药公司负有向余述南及时支付专利使用费的义务。
2014年，氯法齐明胶丸的销售额为24万，但立业制药公司未支付相应的专利使用费。立业制药公司的行为已经构成根本违约，依据《合同法》第94条的规定，余述南有权解除合同，同时，依据《合同法》第352条的规定，立业制药公司未及时支付专利使用费，应停止实施涉案专利，并承担违约责任。立业制药公司不履行合同义务的行为同时侵害了余述南的专利权。
余述南特提起诉讼，请求法院判令：1.立业制药公司向余述南支付职务发明的报酬355.4万元；2.立业制药公司向余述南支付专利号为ZL20111037××××.0的专利许可使用费4.8万元，并停止继续实施该专利的行为；3.由立业制药公司承担本案的诉讼费用。审理中，余述南明确，本案针对立业制药公司2013年、2014年实施专利的行为主张权利。职务发明报酬按专利产品销售收入1777万元的20%计算，专利使用费按专利产品销售收入24万元的20%计算。
本诉被告立业制药公司辩称：氯法齐明是立业制药公司在上个世纪七十年代研发的药物，有氯法齐明和氯法齐明胶囊两种。立业制药公司在1985年便取得了氯法齐明胶丸批准证书，并开始生产。后立业制药公司发现该药具有新的用途，在2009年4月申请了发明专利。余述南在发明过程中担任立业制药公司的法定代表人，只负责组织工作，并未做出创作性贡献，不是涉案专利的发明人，故无权要求支付职务发明人的报酬。退一步讲即便是涉案专利的发明人，余述南按照销售额的20%主张报酬也没有约定和法定的依据。
余述南将立业制药公司的专利权无对价转让至其个人名下，明显有失公平，该转让应予撤销。余述南自始不享有涉案专利的专利权，无权要求立业制药公司支付专利许可使用费和停止继续实施该专利。
反诉原告立业制药公司诉称：立业制药公司于2009年4月1日申请了专利号为ZL20111037××××.0，名为“一种氯法齐明用于治疗结核病的药物新用途”的发明专利，后被授予专利权。
余述南自2000年至2015年2月担任立业制药公司的董事长、法定代表人，实际经营着立业制药公司。
2015年9月立业制药公司收到法院送达的诉讼材料，方知涉案专利已被变更至余述南名下。经向国家知识产权局申请查询涉案专利的相关信息，立业制药公司于2015年10月24日收到该局邮寄的回复资料。回复资料显示：2013年6月25日余述南与立业制药公司签订《转让协议》将涉案专利转让给余述南，余述南未支付任何对价。
余述南在担任立业制药公司董事长及法定代表人职务期间，利用实际经营管理立业制药公司的优势身份，与立业制药公司签订《转让协议》，约定余述南无对价受让涉案专利，明显违反了公平、等价有偿的原则，应属显失公平。立业制药公司有权请求人民法院撤销该协议，并要求余述南返还依据该协议取得的专利权。
立业制药公司为维护自身合法权提起反诉，请求法院判决：1.撤销双方当事人于2013年6月25日签订的《转让协议》；2.判令余述南将专利号为ZL20111037××××.0的发明专利变更至立业制药公司名下；3.由余述南负担本案的诉讼费用。
反诉被告余述南辩称：涉案转让协议的时间是2013年6月，而要求撤销的期间为一年。立业制药公司于2015年10月提起撤销之诉，明显超过该期间。
涉案专利是余述南个人研究发明成果，为了将立业制药公司塑造成高科技创新型企业，争取国家相应研究经费，余述南无对价将对个人发明成果以立业制药公司名义申请专利。立业制药公司获得大量利益之后并未给余述南相应的报酬。故将涉案专利转归余述南名下符合常理，并非显失公平。
经审理查明，
一、与涉案专利权相关的事实
余述南是立业制药公司股东之一。自2002年起至2015年2月9日，余述南为担任公司董事长、法定代表人。
2009年4月1日，立业制药公司向国家知识产权局申请“一种氯法齐明用于治疗结核病的药物新用途”发明专利，2013年6月19日获得授权。专利号为ZL20111037××××.0号，发明人余述南。该专利权利要求1：氯法齐明胶丸在制备治疗耐多药结核病药物中的应用，其特征在于氯法齐明为胶丸中唯一药物活性成份；所述胶丸通过氯法齐明加精炼食用油研磨成细粉并调整浓度，混悬制成；氯法齐明的含量为标示量的90.0%-110.0%；口服，一次50～100mg，一日1－3次；所述结核病的致病菌为结核分枝杆菌标准株以及耐异烟肼和利福平的耐多药结核分枝杆菌。
2013年6月25日，立业制药公司与余述南签订《转让协议》，内容为：申请号为201110379091.0，申请日为2009年4月1日，申请人为立业制药公司，发明名称为：一种氯法齐明用于治疗结核病的药物新用途。申请人立业制药公司与余述南经友好协商，立业制药公司同意将该项专利申请转让给余述南，故请求申请人变更，申请人由立业制药公司变更为余述南。2013年7月9日专利权人变更为余述南。就专利权的转让，双方未约定转让款。本案审理期间，立业制药公司向国家知识产权局专利局查询涉案专利转让情况，该局于2015年10月25日向立业制药公司寄出该转让协议复印件一份。
二、与氯法齐明的研究和应用相关的事实
立业制药公司的前身南京第五制药厂自1985年起生产氯法齐明胶丸。该药品经过再注册，药品通用名称变更为氯法齐明软胶囊，药品说明书和标签亦经过多次变更，但涉案专利申请及授权前后，其中适应症和药理毒理的内容没有变化。
立业制药公司现生产的氯法齐明软胶囊，包装盒上标有国药准字H32021093。说明书中适应症有：1.作为治疗瘤型麻风的首选药物，通常与氨苯砜联合使用。2.与利福平或乙硫异烟胺联合用于治疗耐砜类药物的菌株所致的感染。3.本品也可用于红斑结节性麻风反应和其他药物引起的急性麻风反应。4.××患者并发非典型分枝杆菌感染，但临床疗效常不满意。在用法用量部分均是针对麻风的用量。药理毒理部分表明本品不仅对麻风杆菌有缓慢杀菌作用，与抗分枝杆菌合用对结核分枝杆菌、溃疡分枝杆菌亦有效。
《中华结核和呼吸杂志》（2011年8月）刊有《氯法齐明对不同耐药类型结核分枝杆菌的体外抑菌活性研究》一文，相关表述有结果表明，氯法齐明对敏感菌株及单耐药、多耐药、耐多药和广泛耐药MTB菌株和MIC均显示出体外抑菌活性，与文献报道相一致。氯法齐明对广泛耐药菌株的MIC优于其他5种抗结核药物，提示氯法齐明的耐药发生率低于其他抗结核药物，值得进行体内活性及临床疗效研究。
“十二五”国家科技重大专项“重大新药创制”，课题“抗结核药物新药临床评价研究技术平台建设”由卫生部牵头组织，课题负责单位为首都医科大学附属北京胸科医院，起止时间为2012年1月至2015年12月。课题目标与任务中，研究任务一是继续完成氯法齐明治疗耐药结核病的研究。余述南为子课题“氯法齐明治疗耐药结核病安全性与有效性的研究”负责人。该子课题研究目标和研究内容均为评价氯法齐明治疗耐药结核病的疗效与安全性；预期成果及考核指标为完成氯法齐明治疗耐药结核病的临床研究；核心成果的时间节点为2012-2015年完成氯法齐明治疗耐药结核病的临床研究。
2012年12月14日，首都医科大学附属北京胸科医院与立业制药公司签订“重大新药创制”科技重大专项临床协作合作书。合同载明：项目名称创新药物研究开发技术平台，课题名称抗结核药物新药临床评价研究技术平台建设，项目组织单位卫生部，课题承担单位首都医科大学附属北京胸科医院，起止年限：2012年1月至2015年12月，子课题单位立业制药公司，子课题研究负责人余述南。约定乙方立业制药公司负责制定课题在乙方地区的具体实施计划；按照课题的进展要求、分阶段向甲方首都医科大学附属胸科医院报告研究课题的产生结果等等。
人民卫生出版社2015年12月第一次出版的《耐药结核病化学治疗指南2015年》中，耐药结核病化学药物的选择之五步选药法，第五步选择第5类其他类抗结核药物中有氯法齐明。
在深圳市立业集团有限公司2015年面向合格投资者公开发行公司债务募集说明书中有如下内容：公司生物制药业务包括制药业务和生物酶业务，其中制药业务由子公司立业制药公司负责。立业制药公司是一家以生产中西药制剂为主、化学合成原料药为辅的综合性制药企业。产品……还有××的氯法齐明软胶囊（该药品是国家“十一五”重大新药创制科技重大专项课题的研究内容之一，现已转入“十二五”重大新药平台创新项目）……
本案审理期间，余述南提交了一盒自南京市胸科医院开出的氯法齐明软胶囊，又提交了镇江市第三人民医院病历一份，其中12月1日内容为患者确诊为呼吸TB（结核），处方含有氯法齐明。
另，就上述项目用药，立业制药公司内部采用申领单、申请的方式审批，之后用EMS发往参加项目的医疗机构，不向用药单位收取费用。近年来立业制药公司氯法齐明的销售量和销售收入分别为：2009年2225盒，13万元；2010年16824盒，106万元；2011年93117盒，914万元；2012年58072盒，405万元；2013年52850盒，339万元；2014年57030盒，24万元。合计280118盒，1801万元。其中2013年、2014年期间，立业制药公司生产的氯法齐明均是由南京立业医药有限公司（法人独资公司，股东为立业制药公司，以下简称立业医药公司）总经销。有部分药品，立业制药公司根据药品经营公司的订货，直接向医疗机构发货，其中有上海市肺科医院、山东胸科医院、镇江市第三人民医院等。本案审理中，针对涉案氯法齐明的销售途径，余述南表示是生产企业先底价招商，代理商底价买货。代理商或商业公司将氯法齐明发到指定配送商业公司（该公司系指结核病医院供货商业公司），配送商业公司根据医院药剂科采购计划将氯法齐明配送到该医院。
以上事实有专利证书、药品再注册批件、专利产品年销售数额及利润表、立业制药公司工商资料、氯法齐明软胶囊外包装及说明书、
药品注册证、药品再注册批件、南京立业制药有限公司（原南京第五制药厂）营业执照、国家知识产权局挂号信信封及转让协议、临床协作合作书、2015年11月19日挂号单、氯法齐明软胶囊药品一盒及南京市胸科医院发票、立业医药公司工商资料、药品说明书和标签补充申请承诺书、关于申请、生产氯苯吩嗪的请示及胶丸的请示、审批表、镇江市第三人民医院病历及发票、国家科技重大专项课题任务合同书、《耐药结核病化学治疗指南2015年》、《中华结核和呼吸杂志》（2011年8月）、样品申领单、申请、立业制药公司发货单、EMS邮政物流详情单、深圳市立业集团有限公司2015年面向合格投资者公开发行公司债权募集说明书等为证。
真实性为对方当事人所认可，且具有关联性的证据，本院认可其证明力。余述南提交的镇江市第三人民医院病历一份，立业制药公司虽否认其真实性，但该病历诊断、处方内容与医院发票上的内容相吻合，故本院认可其真实性。立业制药公司提交的审批表两份虽无原件，但与申请生产氯苯吩嗪的请示、申请生产氯苯吩嗪胶丸的请示能够相互印证，故本院认可其真实性。以上证据均与本案纠纷存在关联，且证据的形式以及取得方式合法，故均具有证明力。
氯法齐明软胶囊代理商明细表系余述南整理制作，在无其他证据相印证的情况下，其内容的真实性无法认定。余述南提交的2015年氯法齐明软胶囊的入库明细、2015年氯法齐明软胶囊的出库明细、2015年氯法齐明软胶囊的入出库回款明细、2015年立业医药公司销售出库单146张，真实性均无法认定，且2015年立业医药公司氯法齐明的销售状况与本案无直接关联。审批表两份因无原件，真实性无法确认。2份PPT打印件、论文打印件，真实性无法确认。余述南提交的上海市肺科医院电子病历的真实性为立业制药公司所认可，但该证据并未涉及氯法齐明，余述南表示该证据结合上海卫医药业有××，上海卫医药业有限公司2014年度用药记录系打印的表格，无任何表格制作者的信息和签名或印章，真实性无法确认，故两证据材料与本案无关联性。以上证据均不具有证明力。
本院认为：
一、《转让协议》应否撤销问题
立业制药公司、余述南间的转让协议订立于2013年6月25日。2013年7月9日专利权人变更为余述南，自此合同履行完毕。立业制药公司认为其自本案审理期间通过取得知识产权局的《转让协议》才知双方是无对价转让专利权，撤销权的行使期限应自此起算。因立业制药公司是合同一方当事人，主张其不知合同内容有违日常生活经验，且未能举证加以证明，故本院不予采信。立业制药公司于2015年10月以提起反诉的形式请求撤销合同，一年除斥期间业已经过，撤销权已经消灭。
二、立业制药公司有未实施涉案专利问题
首先，2013年、2014年间立业制药公司因参加“重大新药创制”科技重大专项临床协作项目而生产和向项目参加医疗机构配送氯法齐明的行为，并非出于生产经营目的，因此不属于专利实施行为。
其次，涉案专利自申请、获得授权至今，立业制药公司未在氯法齐明药品包装盒和说明书中添加涉案新适应症。根据卫生部《处方管理办法》第十四条规定，医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应症、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。立业制药公司的上述行为表明其未对生产和销售的氯法齐明明示或暗示针对涉案专利新用途的临床应用。
至于2015年深圳市立业集团招股说明书，该主体与立业制药公司是互相独立的民事主体。且该行为发生于本案争议期间之后，故不影响本案的处理。
再者，就药品流通环节而言，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构均系平等民事主体。药品生产企业通过药品经营企业销售药品，仅与药品经营企业发生合同关系，而对于药品经营企业的药品销售方向，并无直接控制义务及可能。本案中，销售氯法齐明的立业医药公司为立业制药公司设立的一个有限责任公司，但其作为总代理，仍是通过其他医药经营企业销售氯法齐明，因此立业制药公司无法控制销售渠道中药品的最终流向。本案中有部分氯法齐明由立业制药公司直接发往含肺科医院、胸科医院在内的医疗机构，但该行为是对其与药品经营公司间销售合同的履行行为，与上述医疗机构并无合同关系。因此不能据此认定立业制药公司是按新适应症销售氯法齐明。
最后，立业制药公司尚不符合针对涉案专利所涉新用途生产销售氯法齐明的要求。
其一，涉案专利氯法齐明新用途尚处于临床评价研究阶段。国家科技重大专项课题“抗结核药物新药临床评价研究技术平台建设”及其子课题“氯法齐明治疗耐药结核病安全性与有效性的研究”均截止至2015年12月，本案争议发生的2013年、2014年期间，对于氯法齐明治疗耐药结核病的疗效与安全性的临床研究尚未完成。
其二，余述南在本案中主张2013年、2014年度的报酬和许可费，故本案应适用《中华人民共和国药品管理法（2001年修订）》、《中华人民共和国药品管理法（2013年修正）》。药品管理法第三十一条规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十九条规定，药品临床试验、生产药品和进口药品，应当符合《药品管理法》及本条例的规定，经国务院药品监督管理部门审查批准……具体办法由国务院药品监督管理部门制定。国家食品药品监督管理局《药品注册管理办法》第十二条规定，新药申请，是指未曾在中国境内上市销售的药品的注册申请。对已上市药品改变剂型、改变给药途径、增加新适应症的药品注册按新药申请的程序申报。根据以上规定，立业制药公司生产的氯法齐明虽然已取得批准文号，但对于增加的新的适应症结核病，应该办理相应的注册申请后方可生产和销售。立业制药公司尚未办理相应手续。
由此可见，现有证据尚不足以证明立业制药公司为生产经营目的按涉案专利新用途制造、销售氯法齐明，故余述南主张立业制药公司实施了涉案专利，本院不予采信。
三、余述南与立业制药公司间专利实施许可合同是否成立问题
余述南与立业制药公司未订立书面的专利实施许可合同，不符合《中华人民共和国合同法》第三百四十二条关于技术合同应当采用书面形式的规定。如前所述，立业制药公司未实施涉案专利，因此本案亦不存在一方已履行合同主要义务，对方接受之情形。余述南主张双方当事人间成立专利实施许可合同关系，本院不予采信。
综上，立业制药公司未实施涉案专利，余述南请求立业制药公司给付涉案专利权转让前的报酬，本院不予支持。立业制药公司请求撤销《转让协议》，因撤销权业已消灭，本院不予支持，对其要求将涉案专利变更至其名下的请求亦应予驳回。余述南受让涉案专利后，因双方当事人未成立专利实施许可合同关系，余述南要求立业制药公司承担违约责任缺乏依据，本院对于余述南要求立业制药公司给付专利使用费，以及停止继续实施涉案专利的行为的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十五条第一款第（一）项、第三百四十二条第二款、《中华人民共和国药品管理法（2001年修订）》、《中华人民共和国药品管理法（2013年修正）》第三十一条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十九条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）余述南的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）立业制药股份有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费35616元由余述南负担，反诉案件受理费800元由立业制药公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。
审 判 长 徐 新
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 雒 强
二〇一六年三月二十日
书 记 员 付 迪