天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终6461号
上诉人（原审原告）：张帅，男，1983年1月31日出生，汉族，天津市南开区人民法院助理审判员,住天津市南开区。
委托诉讼代理人：刘宗靓，天津本诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔佳笛，天津本诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：耿轶君，男，1982年6月8日出生，汉族，无职业,住天津市南开区。
委托诉讼代理人：钟磊，天津新华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹春涛，天津新华律师事务所律师。
上诉人张帅因与上诉人耿轶君房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2016）津0111民初9442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张帅的委托诉讼代理人刘宗靓、崔佳笛，上诉人耿轶君及其委托诉讼代理人曹春涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张帅上诉请求：撤销一审判决，改判耿轶君按照鉴定意见赔偿剩余的35%的差价损失，两审诉讼费、评估费由耿轶君承担。事实和理由：1.耿轶君明确表明拒不履行合同义务，明显违约。后耿轶君私自将房屋售予他人，属于恶意违约。2.根据上述违约行为，耿轶君应当承担全部违约责任，一审法院判令耿轶君承担65%的责任不当，应当判令其承担100%差价损失。
耿轶君辩称，坚持己方上诉意见，不同意对方上诉请求。
耿轶君上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或改判驳回张帅一审诉讼请求，两审诉讼费、保全费由张帅承担。事实和理由：1.鉴定意见的时点不对，不应当为2016年12月份。该鉴定意见不能作为定案依据。2.本案存在影响承租人优先购买权问题。
张帅辩称，坚持己方上诉意见，不同意对方上诉请求。
张帅向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告继续履行原、被告之间签订的房屋买卖协议；2.诉讼费用由被告承担。在庭审过程中原告称鉴于被告坚决不同意继续履行合同，故原告变更诉讼请求，要求解除原、被告签订的买卖协议，被告返还定金100000元、支付违约金262000元并赔偿房屋差价损失2380000元。
一审法院认定事实：2016年3月6日原、被告签订房屋买卖协议一份，约定原告购买被告名下位于天津市西青区津杨公路与万卉路交口西南侧天阔园13-2-801号房屋，房屋建筑面积173.4平方米，总价款2620000元，合同签订后原告支付被告定金100000元。合同约定该房屋已设立抵押，经双方协商，甲方（被告）于2016年7月10日之前还清贷款并注销该抵押权。该房屋设立租赁，租期至2016年8月18日，甲方在签署本合同前已取得承租人放弃优先购买权的书面证明。双方需于2016年7月20日之前到房管部门签订天津市房产买卖协议，依约办理买卖手续，乙方（原告）应于2016年7月30日之前准备好除贷款申请额之外的剩余房款。合同同时规定，甲方未按期注销抵押权、乙方未按合同预定时间付款的，或者双方违反合同其他约定的，每逾期一日违约方应向守约方支付房屋成交价1‰作为违约金，逾期超过15日，守约方有权解除合同并要求违约方支付房屋成交价的10%作为违约金。该合同在履行过程中，被告未能按约定在2016年7月10日前偿还贷款并注销抵押权登记，被告自述其于2016年9、10月份左右方办理注销抵押权手续。原告曾在2016年5月份与被告协商合同履行问题，被告表示希望原告增加房款，后双方未能协商一致，原告遂于2016年7月26日诉至一审法院，后于2016年12月9日撤诉。本案在庭审过程中原告称鉴于被告坚决不同意继续履行合同，故原告变更诉讼请求，要求解除原、被告签订的买卖协议，被告返还定金100000元、支付违约金262000元并赔偿房屋差价损失2380000元。被告表示同意解除合同，同意返还定金100000元，但不同意原告的其他诉讼请求。庭审中，出庭双方未能就该房屋价值达成一致，故原告申请就房屋在2016年12月20日的价值进行评估，一审法院委托天津中量房地产土地评估有限责任公司进行评估，该报告书显示诉争房屋在价值时点2016年12月20日可能实现的市场价值取整为4510000元，平均单价为25990元。原告支出评估费13000元。出庭双方对该报告书的真实性均无异议，但被告对评估的时点有异议，认为即使认定被告存在违约，违约的时间也并非评估的时间。
一审法院认为，原告、被告签订的房产买卖协议系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审法院予以确认。合同双方应按合同约定履行各自的权利义务。根据合同约定被告本应在2016年7月10日之前清偿贷款并注销抵押权登记，但直至2016年9、10月份方完成该义务，明显被告已构成违约。且在合同履行中，被告曾要求原告增加房款，但原告未能同意，双方就该合同未再继续履行，被告明显存在过错。原告在起诉时曾要求被告继续履行合同，但被告明确表示不愿继续履行，后原告变更诉讼请求要求解除合同，鉴于被告同意，因此原告要求解除合同的诉讼请求一审法院予以支持，合同解除后，被告收取的定金100000元应予以返还。由于原告已经向被告主张赔偿实际损失，故对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不再支持。现本案经过司法鉴定，涉案房屋价款由2620000元上涨至4510000元，根据相关法律规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，一方违约且发生房屋价格涨跌情形的，涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益，因此结合本案被告违约过错情形以及房屋涨价的客观情况等综合因素考虑，被告应当赔偿原告该部分损失1228500元为宜（房屋差价1890000元的65%），原告所支出的评估费亦应由被告承担。判决：一、原告张帅、被告耿轶君于2016年3月6日就位于天津市西青区津杨公路与万卉路交口西南侧天阔园13-2-801号房屋签订的房屋买卖协议予以解除；二、被告于本判决生效之日起十日内返还原告购房定金100000元；三、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告房屋价格上涨损失1228500元、评估费13000元，合计1241500元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14368元、诉讼保全申请费5000元，合计19368元，全部由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张帅在二审期间提交天津市西青区人民法院（2017）津0111民初4259号民事判决书及本院（2017）津01民终5285号民事判决书，以证明耿轶君系恶意违约，将讼争房屋转卖案外人关秀敏。耿轶君在二审期间提交天津市西青区人民法院（2016）津0111民初5214号民事裁定书及涉案起诉状、询问笔录、评估鉴定申请书、撤诉申请书、撤诉笔录，以证明涉案违约时间节点不应为2016年12月份。提出赵建斌证人证言，以证明承租人未明确放弃优先购买权。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于张帅提出的两份判决书，客观真实，本院予以采信。关于耿轶君提出的撤诉案件相关材料，不能据此得出本案一审中鉴定意见时间节点错误的结论，本院不予采信。关于耿轶君提出的证人证言，其予证明的优先购买权与本案无关联性，本院不予采信。一审法院审理查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，双方签订的房产买卖协议系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审法院予以确认并无不当。合同双方应按合同约定履行各自的权利义务。根据合同约定耿轶君本应在2016年7月10日之前清偿贷款并注销抵押权登记，但直至2016年9、10月份方完成该义务，明显耿轶君已构成违约。且在合同履行中，耿轶君曾要求张帅增加房款，但张帅未能同意，双方就该合同未再继续履行，耿轶君明显存在过错。张帅在起诉时曾要求耿轶君继续履行合同，但耿轶君明确表示不愿继续履行，后张帅变更诉讼请求要求解除合同，鉴于耿轶君同意，因此一审法院判令解除合同亦无不妥。结合耿轶君在与张帅及案外人关秀敏两个案件中的违约行为，耿轶君在本案明确表示不履行合同，一审判令其承担65%的差价损失，耿轶君在关秀敏案件中基于本案中张帅提出的保全行为而未能履行合同，亦明确表示同意对方的解除合同的要求，该案件其承担80%的差价损失，耿轶君在上述两个案件中的违约行为存在牵连性，但耿轶君在本案中的违约情形显然不低于耿轶君在他案中的违约情形，故对于本案中耿轶君的违约责任一审法院酌定比例欠妥，本院应予调整。经过司法鉴定，涉案房屋价款由2620000元上涨至4510000元，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，一方违约且发生房屋价格涨跌情形的，涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益，因此结合本案耿轶君违约过错情形以及房屋涨价的客观情况等综合因素考虑，耿轶君应赔偿数额本院调整为1512000元（房屋差价1890000元×80%=1512000元），张帅所支出的评估费13000元亦应由耿轶君承担。
综上所述，张帅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院（2016）津0111民初9442号民事判决第一、二、四项；
二、撤销天津市西青区人民法院（2016）津0111民初9442号民事判决第三项；
三、变更天津市西青区人民法院（2016）津0111民初9442号民事判决第三项为耿轶君于本判决生效之日起十日内赔偿张帅房屋价格上涨损失1512000元、评估费13000元，合计1525000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14368元、诉讼保全申请费5000元，全部由耿轶君负担；二审案件受理费17428元，由耿轶君负担17137元，由张帅负担291元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 豆 艳
代理审判员 邵 丹
二〇一七年八月三十日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
2.《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
……
3.《中华人民共和国合同法》第九十七条：
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
4.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
5.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……