云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第351号
上诉人（原审被告）张金富，男，1965年9月25日生，汉族，曲靖市麒麟区人。
被上诉人（原审原告）毕会林，男，1990年2月9日生，汉族，曲靖市麒麟区人。
委托代理人张国洪，男，1968年10月12日生，汉族，曲靖市麒麟区人。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈会华，男，1979年2月6日生，汉族，曲靖市麒麟区人。
委托代理人梁小桃，曲靖市中兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原审被告王家发（又名王石见），男，1970年12月10日生，汉族，曲靖市麒麟区人。
委托代理人杨发昌，曲靖市中兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人张金富与被上诉人毕会林、陈会华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告毕会林受雇于被告张金富从事农村房屋建盖工作，由被告张金富每天支付90元。被告张金富在不具有建筑资质的情形下，取得了被告陈会华家建盖二层房屋的工程。房屋建至第一层时，由被告张金富、被告王家发、原告毕会林及被告王家发雇请的其他小工进行楼面浇灌，浇灌设备由王家发自行提供。2013年1月8日下午五时左右，房屋楼面浇灌结束，被告张金富安排原告毕会林去拆吊机塔，原告毕会林与被告王家发雇佣的小工夏小包一起拆吊机塔，在拆吊机塔时，被告张金富剪断了吊机塔固定杆上的拉筋，导致原告毕会林连人连架子从高空摔下来受伤。原告毕会林受伤后到曲靖市第一人民医院住院治疗，于2013年2月3日出院，共住院26天，花费医疗费50339.57元。2013年7月3日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告损伤属七级伤残，需后续手术费及治疗费13800元。另查明，被告张金富已支付原告毕会林医疗费27598.37元。
原审法院审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任；第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活补助器具费和残疾赔偿金；第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，原告毕会林受雇于被告张金富，为其提供劳务并在提供劳务过程中受伤，张金富作为接受劳务者应承担赔偿责任，且原告身体受损系被告张金富在没有确保安全的情况下剪断吊机架子固定杆的拉筋所致，其应对原告承担赔偿责任。被告王家发虽提供房屋楼面浇灌设备，但其与原告毕会林之间并未形成个人劳务关系，且无证据表明原告毕会林系对王家发帮工过程中受伤，故被告王家发不应承担赔偿责任。被告陈会华将自己的房屋承包给未取得建筑资质的被告张金富承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，被告陈会华应当与被告张金富对原告承担连带责任。原告诉请的损失：医疗费50339.57元，住院伙食补助费1300原，残疾赔偿金43336元，后续治疗费13800元，鉴定费1400元计算符合法律规定，予以支持。鉴于本案原告治疗结束至申请鉴定的期间过长，误工天数应当自原告出院之日起计算三个月，即总的误工天数为116天，误工日平均收入应当按原告受伤时的实际收入90元计算；护理费应按原告实际住院天数26天、63元／天计算；营养费根据原告受伤状况，酌情支持600元；精神损害抚慰金酌情支持5000元。以上各项共计人民币127853.57元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告张金富赔偿原告毕会林因提供劳务造成的各项损失共计人民币127853.57元，扣减被告已支付的27598.37元，还应再赔100255.2元；二、被告陈会华对张金富赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告毕会林的其他诉讼请求。
宣判后被告张金富不服，向本院提起上诉。上诉称，赔偿金额过高，住院费中除自己已支付的27598.37元外，剩余的22741.2元已由新型农村合作医疗保险报销，应予以抵减而不应重复计算；毕会林系靠打散工为生的农民，没有固定收入，误工费应按照63元／天的标准计算；对精神抚慰金的判决没有法律依据；对营养费的判决缺乏证据支持；张金富与陈会华承担连带赔偿责任是错误的，判决应明确各自应承担的赔偿份额。请求撤销原判，依法改判赔偿损失64606元。
被上诉人毕会林、陈会华，原审被告王家发均未作书面答辩。
经二审查明的事实和原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人毕会林作为提供劳务一方，因接受劳务方张金富未尽到安全注意义务，剪断吊机塔固定杆拉筋的行为而致伤，应由上诉人张金富承担侵权责任。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”以及《民用建筑设计通则》基本规定中规定，“民用建筑按地上层数或高度分类划分应符合下列规定：1.住宅建筑按层数分类：一至三层为低层住宅；四至六层为多层住宅；……”。即农民自建两层（含两层）以下住宅不需要建筑资质。本案中被上诉人陈会华建造的二层房屋属于农民自建低层住宅，陈会华将房屋承包给没有资质的上诉人张金富建盖并不违法，故对被上诉人毕会林因伤所致的各项损失，应由上诉人张金富承担赔偿责任，被上诉人陈会华不应与上诉人张金富承担连带赔偿责任。
被上诉人毕会林因上诉人张金富的侵权行为致伤而住院治疗，其就实际发生的医疗费用对侵权人张金富享有损害赔偿请求权，不因保险机构已报销医疗费而予以抵减。新型农村合作医疗保险报销被上诉人毕会林的医疗费用是基于医疗社会保险合同而在投保人即毕会林与社保机构之间产生的合同关系，其受益人应当是投保人毕会林。而侵权责任关系是基于张金富的侵权行为而在上诉人张金富与被上诉人毕会林之间产生的法定之债，当二者之间针对的标的物重合时，因其本质不同，不能因有关联而予以抵减，上诉人张金富无权基于此而减轻赔偿责任，其认为医疗费用中由医保报销部分应予以抵减的上诉理由不能成立，不应支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人张金富认为毕会林系靠打散工为生的农民，没有固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，即应按照63元／天的标准计算误工费的上诉理由成立，应予支持；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，原审法院综合考虑毕会林受伤情况、伤残等级以及张金富承担责任的经济能力，酌情支持精神损害抚慰金5000元，并无不当；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。毕会林出院通知书中记载：“其他建议：…4、卧床休息，加强营养；…”上诉人张金富认为对营养费的判决缺乏证据支持的上诉理由不能成立，不应支持。综上所述，应确认被上诉人毕会林的损失为：医疗费50339.57元、住院伙食补助费26天×50元／天=1300元、护理费26天×63元／天=1638元、残疾赔偿金43336元、后续治疗费13800元、鉴定费1400元、误工费116天×63元／天=7308元、精神损害抚慰金5000元、营养费600元，共计人民币124721.57元。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1858号民事判决书第三项；
二、撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1858号民事判决书第一、二项；
三、由张金富于本判决生效之日起二十日内赔偿毕会林医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币124721.57元（含张金富已支付的27598.37元）；
四、驳回被上诉人（原审原告）毕会林对被上诉人陈会华（原审被告）的诉讼请求。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 瑛
审 判 员 陈铭军
代理审判员 黄荟晔
二〇一四年六月九日
书 记 员 温采会
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