广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1268号
上诉人（原审原告）：张景阳，男，汉族，1975年6月18日出生，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：张育根，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：陈丛，女，汉族，1988年1月1日出生，住址：惠州市惠城区。
委托代理人：何亮，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第二被告）：张景胜，男，汉族，1975年12月14日出生，住惠州市惠城区。
委托代理人：胡巧玲，女，汉族，1979年10月4日出生，系张景胜妻子。
上诉人张景阳因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人的代理人张育根，被上诉人陈丛及代理人何亮到庭参加诉讼。被上诉人张景胜及代理人胡巧玲未到庭。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年1月19日，原告张景阳一审诉称，原告经朋友介绍认识了第一被告，2014年01月17日第一被告向原告借款人民币30万元用于做生意，第二被告作为连带担保责任人。第一、二被告至今尚欠原告本金人民币30万元整以及利息（暂计算至起诉之日）人民币62965.5元整，即第一、二被告尚欠原告借款共计人民币364965.5元整及财产保全担保费人民币5444.5元。第一、二被告此后一再拖延、避而不见拒不返还借款。第一、二被告的行为损害了申请人合法权益。原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第六十八条、第二百零五条、第二百零六条的规定，现向贵院提起民事诉讼，请求：1、第一、二被告立即向原告连带责任返还借款人民币30万元整、利息（暂计至起诉日）人民币62965.5元整以及财产保全担保费人民币5444元，共计人民币368410元整。2、第一、二被告承担本案的全部诉讼费用。
被告陈丛一审答辩称，我并没有收到原告的30万元借款。当时我写完借条后，一直没有收到该借款，我跟他打过电话要回借条，但他说不用了。后来可能是第二被告借款，原告来起诉说要我承担这笔借款。
张景胜一审未作答辩亦未到庭参加诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年01月17日第一被告向原告出具了《借条》一张，载明：本人陈丛今借到张景阳人民币300000元整（叁拾万元），借款限期：自2014年1月17日至2014年2月17日止，如到期未能清偿，则需继续交付利息（仍按月息5%执行）直至清偿所有上述借款为止，特立此据。第二被告张景胜作为担保人在《借条》上予以签名确认。2014年1月18日，原告通过建行账户［卡号：62×××08］向第二被告张景胜在建行的账户［卡号：62×××64］转账支付了285000元。原告提交了第一被告陈丛于2014年3月24日、2014年4月17日通过银行转账支付15000元、20000元给原告的银行流水，原告认为上述款项是第一被告支付的利息。第一被告提交的相应银行流水表明，从2013年11月起，第一被告与原告之间一直都有金额不等的款项通过银行转账往来，其中也包括了上述两笔转账的款项。上述往来款均未注明用途。
另查，经原告申请，本院于2014年12月15日作出了（2014）惠城法立保字第913号《民事裁定书》查封了第一被告陈丛名下、位于惠州市惠城区环岛二路9号2单元1403房（证号：1100224848号，建筑面积110.63㎡）（查封期限为二年），已抵押，查封价值以人民币368410元为限；2015年2月9日，经原告申请，本院作出（2015）惠城法民一初字第433-1号《民事裁定书》，查封了第一被告陈丛名下的粤Ｌ×××××号小型汽车、粤Ｌ×××××号小型普通客车的所有权（查封期限为一年）。2016年1月15日对上述车辆予以了继续查封。
原审法院判决理由和结果
原审法院审理认为，合法的借贷关系依法受法律保护。上述《借条》是当事人双方在平等自愿，协商一致的基础上达成的，原告与第一被告签订《借条》后，双方之间的借贷合同关系已确立，当事人应当依照合同的约定全面履行自己的义务，原告应当将款项支付给第一被告或在第一被告授权的情况下支付给第一被告指定的其他收款人。但原告并没有依借款合同的约定将上述款项支付给第一被告，而是将款项支付到了第二被告的账户上。该支付行为并没有得到第一被告的授权及事后的认可。原告没有依照合同的约定全面履行自己的义务。原告认为第一被告通过银行转账支付的款项是第一被告支付给原告的利息，但通过双方提交的银行流水显示，原告与第一被告之间《借条》签订前，双方长期以来一直都有款项通过银行转账往来，原告提交的流水记录只是其中的两笔，该流水也没有说明具体的用途，第一被告也不认可是支付利息的行为，因此原告认为是第一被告支付利息的行为本院不予采信。综上，原告要求第一被告偿还欠款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原告将款项支付到了第二被告张景胜的账户上，本案的实际借款人应为第二被告，并且借款金额应当为实际支付的285000元。因此，第二被告张景胜应当对所借原告的上述借款承担偿还责任。原告为本案的担保支出的费用由原告自行承担。原、被告之间月息5%的约定超过了中国人民银行同期同类贷款利率四倍的规定，对超过部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第二被告张景胜应在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告张景阳的借款本金285000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍，以285000元为本金从2014年1月17日起计至清偿之日止）。二、驳回原告张景阳的其他诉讼请求。本案案件受理费3413元、保全费2362元，为保全提供担保的担保费用5444元，共11219元（原告均已预交），由第二被告张景胜承担3413元，原告张景阳承担7806元。
当事人二审的意见
张景阳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项、第二项判决，依法改判被上诉人一、二立即向原告连带责任返还借款人民币30万元整、利息（暂计至起诉日）人民币62965．5元整以及财产保全担保费人民币5444，5元，共计人民币368410元整；2、被上诉人一、二承担本案各项（包括但不限于一、二审案件受理费）诉讼费用。
事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决中“…原告应当将款项支付给第一被告或在第一被告授权的情况下支付给第一被告指定的其他收款人。但原告并没有依借款合同的约定将上述款项支付给第一被告，而是将款项支付到了第二被告的账户上。该支付行为并没有得到第一被告的授权及事后的认可”系认定事实错误。本案的实际情况是，上诉人与被上诉人在借款中，被上诉人一一直要求上诉人将借款额300000元转至被上诉人二名下。出于对被上诉人一、二的信任，上诉人并未对该款项的支付产生怀疑。因为被上诉人一、二均在借条上签字。因此，原判认为“…原告应当将款项支付给第一被告或在第一被告授权的情况下支付给第一被告指定的其他收款人。但原告并没有依借款合同的约定将上述款项支付给第一被告，而是将款项支付到了第二被告的账户上。该支付行为并没有得到第一被告的授权及事后的认可”是根本不能成立的，是对事实认定的严重歪曲和对法律理解的严重错误，同时也是对社会诚信还款主体的合法权益及社会和谐的严重漠视。本案被上诉人一、二应该连带向上诉人偿还借款本金及利息。二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”第三条“法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调．查收集”第七十六条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生-”第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不至，j庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利：（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借入主张支付借期内利息的，法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中宁口除利息的，法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，上诉人主张被上诉人一、二借款为人民币30万元，已提供了借条予以证明，且提供银行流水及其他相关证据举证被上诉人一、二实际取得了30万元。但被上诉人一、二没有任何该方面的相反抗辩举证，应由被上诉人一、二承担举证不能的不利后果。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求查清事实后依法作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。
陈丛未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：原审判决认定事实、适用法正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
张景胜未作书面答辩。
除上诉人提交了案例即原审法院作出的（2015）惠城法民一初字第1852号民事判决书及补充的其与张景胜户籍材料外，各方当事人未向本院提交其他新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人与两被上诉人是朋友关系。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。原审判决后，仅张景阳提起上诉，因此，本院二审依法仅对张景阳的上诉进行审理。
根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院争议的主要焦点是：张景阳与陈丛、张景胜的担保借款关系是否成立并生效，如成立并生效则应如何处理。
关于张景阳与陈丛、张景胜的担保借款关系是否成立并生效；如担保借款关系成立并生效，如成立并生效则应如何处理的问题。经查，2014年1月17日，陈丛作为借款人，张景胜作为担保人共同出具《借条》向张景阳借到人民币30万元，借款期限一个月，月息5%，并约定如到期不能还款，则需继续按月息5%直至清还所有借款为止。该担保借款合同是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该担保借款合同关系成立。同年1月18日，张景阳将借款在预先扣除一个月利息15000元后，余款285000元通过银行转帐支付到担保人张景胜帐户上，陈丛也于借款期届满后的2014年3月24日、4月17日通过银行转帐支付了1.5万元、2万元，合共3.5万元给张景阳，该合同已得以实际履行，故该担保借款合同已生效。陈丛并未提供证据证明该3.5万元是偿还其他债务，故张景阳主张该款是偿还本案借款的款项理由成立，本院予以采信。张景阳上诉主张担保借款合同关系并生效的理由成立，本院予以支持。陈丛作为具有完全民事行为能力人，在出具《借条》后及未收到借款的情况下，没有理由不向张景阳追收借款或收回《借条》，且其还偿还了部分款项，也无证据证明偿还的款项不是偿还本案的借款，故其答辩主张其未收到借款，担保借款合同未生效的理由不能成立，本院不予支持。至于张景胜收到借款后是否已将借款支付给陈丛，则应由其双方另行解决。原审判决认定担保借款合同未生效，属于认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷受法律保护”和最高人民法院《关于审理民间贷案件适用法律若干问题的规定》有关预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金以及借款利息不能超过银行同期贷款的利息四倍，超过部分不予保护的规定，张景阳预先扣除一个月的利息，实际出借的金额为28.5万元，该款应认定为实际借款本金，约定月息5%超过银行贷款利息四倍，超过部分不予支持。陈丛应偿还借款28.5万元及按中国人民银行规定同期同类贷款利率四倍至付清款止利息给张景阳，已偿还的3.5万元按规定作为偿还利息，在应计利息总额中扣除。张景胜是借款担保人，合同约定了本息直至清还所有借款为止，视为约定不明，且未约定担保方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条的规定，应视为连带责任保证，担保期间为主债务履行届满之日起二年，故其担保责任不能免除，其承担保证责任后有权向陈丛追偿。原审判决陈丛不承担偿还借款责任，张景胜承担偿还借款责任，缺乏事实和法律依据，也超出了张景阳主张的诉讼请求，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律和处理不当，本院予以改判。张景阳的上诉理由部分有理，对有理部份的上诉请求本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第433号民事判决（下称：原审判决）第二项；
二、变更原审判决第一项为：陈丛在本判决发生法律效力之日起十五日内，偿还借款人民币28.5万元及利息（从2014年1月18日起至付清款日止，以285000元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计息，在应计利息总额中扣除已付利息3.5万元）给张景阳。
三、张景胜对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任，其清偿后，有权向陈丛追偿。
一审受理费3413元、保全费2362元，为保全提供担保的担保费用5444元，共11219元；二审受理费6826元，合共18045元（张景阳均已预交），由陈丛、张景胜共同承担10827元，张景阳承担7218元。张景阳多交的10827元，抵作对方承担的费用，由陈丛、张景胜在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还给张景阳。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年八月二十六日
书记员 黄美静