江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05771号
上诉人（原审原告）朱长才。
上诉人（原审原告）朱峰。
委托代理人韩佩霞（代理上述两上诉人），江苏大昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州大学附属第二医院，住所地苏州市三香路****号。
法定代表人姜忠，院长。
委托代理人毛勤勇，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人黄倩倩，系该医院工作人员。
上诉人朱长才、朱峰因与被上诉人苏州大学附属第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年8月31日，患者陆银妹因“发现左乳肿块7天”至原审被告苏州大学附属第二医院住院治疗，�中查体：两侧乳房对称、未见畸形，双乳无压痛，乳头无内陷，无溢液，局部皮肤无糜烂、无溃疡、无橘皮征，左乳6处可触及一肿物，大小约2cm×3cm，质稍硬，形态不规则，界不清，活动度较差，与皮肤无粘连，无压痛，局部皮温不高，右乳未触及明显肿块，双腋下及锁骨下未触及肿大淋巴结；彩超提示：左乳约6处可见一个低回声影，大小约23mm×32mm×12mm，不规则形，边界不清，性质待查，乳腺癌待排。原审被告初步诊断陆银妹患有××，于2009年9月4日在陆银妹全身麻醉下行左乳改良根治术，术中送冰冻病理，结果示：左乳浸润性腺癌，术后予以抗炎、输液、止血等支持治疗；2009年9月8日左乳肿块病理示：（左乳6点处）浸润性导管癌；9月9日病理报告示：（左改良根治乳房）浸润性腺癌，同侧腋淋巴结（2／6）见癌转移；9月10日病理检验报告示：（左乳）浸润性导管�，备注：ER（＋），PR（＋），C-erbB-2（＋／＋＋），EGFR（＋／-），nm23（-），
P53（＋）；9月17日陆银妹术后切口无红肿渗出，伤口愈合较好，切口旁皮瓣呈淡黑色，无切口旁泛白，予切口旁皮瓣酒精湿敷，当日行CE（法玛新1**mg＋环磷酰胺600mg）方案化疗，并行抑酸、止吐、营养等支持疗法；化疗后恶心呕吐明显，无腹痛腹泻等不适反应，骨髓抑制反应轻。陆银妹于2009年9月19出院，出院医嘱：2009年9月23日复查血常规，三周后来院再次化疗，隔天来院换药；门诊随诊；带药（希福尼、迈之灵、洁欣）。
2009年9月25日FISH检查报告示（蜡块号0914893）：HER-2基因荧光信号与17号染色体着丝料荧光信号比值﹤1.8（平均HER-2／CSP17=1.3）；提示无HER-2基因异常扩增。
2009年10月7日，陆银妹因“左侧乳腺癌术后一月余，第一次化疗后三周”第二次入住原�被告处治疗，其中查体：左乳缺失，见黑色痂覆盖，大小约5cm×3cm，伤口愈合较好，无明显渗出；诊断：左侧乳腺癌术后。10月8日行TC（泰索帝100mg＋环磷酰胺600mg）方案化疗，并予保肝，抑酸，减轻化疗副反应，化疗副反应小，骨髓抑制反应不明显；10月10日出院，医嘱三周后再次入院化疗。后陆银妹分别于2009年10月30日至11月1日、11月20日至11月22日、12月10日至12月12日、12月29日至2010年1月6日四次入住原审被告处行TC（泰索帝100mg＋环磷酰胺600mg）方案化疗，其在2009年12月29日至2010年1月6日住院期间，CT示：左肺下叶小结节，右肺上叶尖端小淡片状影；T2椎体骨质破坏，肝脏多发囊性灶，右肾小结石，两侧甲状腺多发低密度灶，子宫与膀胱左侧间隙上缘脂肪密度灶，右侧腹股沟淋巴稍增大，右侧腋窝淋巴结增大。
2010年2月1日，原审被告开始对陆银妹行术后左侧胸壁及左侧锁骨上辅助放疗。陆银妹于2010年3月5日再次入住原审被告医院，于3月19日出院，出院情况为左侧腋窝皮肤见色素沉着，局部可见一大小约2cm×2cm皮肤破溃；于4月28日因“切口周围红肿、疼痛”再次入院，其中查体：左乳外侧伤口见一6cm×2cm伤口，创面淡黄色，表面附有少量脓苔，周围皮缘高出伤口，红肿，触痛明显；初步诊断：左乳癌术后；切口感染。予对症处理。于5月13日因“左乳乳腺癌术后皮肤软组织缺损3月余”转入原审被告整形美容科，初步诊断为左乳癌术后慢性溃疡，予清创换药，数次VSD即创面持续负压引流，创面有所改善，于6月16日出院；于9月1日再次入院，完成相关检查，未见明显肿瘤复发及转移征象，于9月5日出院。
2011年5月11日，陆银妹再次在原审被告处住院治疗，行相关检查示：两肺散在斑片结节影，右上肺散在索条影，肝内多发囊性低密度灶，所见甲状腺右叶体积增大，密度不均；T2骨质破坏，子宫左侧脂肪密度影。后于同年5月14日出院。
2012年2月9日，陆银妹因“胸闷气促1月余”再次入住原审被告处治疗，诊断：左侧胸腔积液，左乳癌术后。入院后两次行胸腔穿刺术；原审被告肿瘤科会诊建议予顺铂、利多卡因胸腔内注射，但陆银妹拒绝，并于2月16日出院。2月21日原审被告病理科荧光原位杂交（FISH）报告（蜡块号200915002）：送检标本：石蜡包埋组织；病理诊断：（左乳）浸润性腺癌；FISH结果：1、观察高倍视野大于30个肿瘤细胞，HER-2基因荧光信号成簇扩增；2、计数30个肿瘤细胞中HER-2基因荧光信号与17染色体着丝粒荧光信号平均比值﹥2.2；3、检测结果HER-2阳性。后陆银妹前往上海复旦大学附属瑞金医院进行治疗，依该院2012年3月23日肿瘤个体化治疗分子检测石蜡片示（蜡块号0914893）：FISH检测HER-2基因扩增；检测结果：阳性；结果提示：曲妥珠单抗敏感性较高。陆银妹同年7月24日再次入住原审被告处治疗，原审被告对其行输液港置入，于7月25日出院。后陆银妹于2013年11月2日在苏州明基医院因医治无效死亡，死亡原因为乳腺癌。
另查明，原审原告朱长才和原审原告朱峰分别系陆银妹的配偶和儿子。两原审原告认为原审被告的诊疗行为存在过错，与陆银妹死亡的损害后果有因果关系，故申请医疗损害鉴定。经原审法院委托，苏州市医学会于2014年6月11日作出苏州医损鉴（2014）032号医疗损害鉴定书一份，分析意见为：医方根据病史、体格检查及影像学检查，诊断“左乳肿块”正确，有手术指征，术中冰冻病理示：左乳浸润性腺癌，行左乳腺癌改良根治术，手术方式符合规范；根据病历资料及现场提问，医方检验科进行HER-2FISH检测步骤不存在过错；医方化疗方案、时机及疗程均符合诊疗规范；患者死亡系恶性肿瘤自然转归；鉴定意见为苏州大学附属第二医院医疗行为不存在过错。原审原告支付了该次鉴定费用1700元。后原审原告不服该鉴定意见，申请江苏省医学会鉴定。
经原审法院委托，江苏省医学会进行了再次鉴定，于2015年5月15日作出江苏医损鉴（2014）221号医疗损害鉴定书，分析意见认为：
1、医方的诊疗行为。（1）根据患者的病史（发现左乳肿块7天）、体格检查（左乳6处可触及一肿物，大小约2cm×3cm，质稍硬，形态不规则，界不清，活动度较差，与皮肤无粘连，无压痛，局部皮温不高）及相关检查（彩超示：左乳约6处可见一个低回声影，大小约23mm×32mm×12mm，不规则形，边界不清，性质待查，乳腺癌待排），医方诊断“左乳肿块”正确，有手术指征，术中送快速病理示�左乳浸润性腺癌，行左乳腺癌改良根治术，手术方式符合规范；术后病理亦证实系浸润性腺癌。（2）2009年9月9日病理报告示：（左改良根治乳房）浸润性腺癌，同侧腋淋巴结（2／6）见癌转移；2009年9月10日病理检验报告示：（左乳）浸润性导管癌。此两份病理报告结果不矛盾，浸润性导管癌系浸润性腺癌中的一种，现已取消浸润性导管癌的分类。（3）医方根据肿瘤的病理报告和免疫组化对患者进行化疗，选择相关化疗方案符合诊疗规范。（4）术后医方首次于2009年9月17日行CE方案化疗，因患者化疗后恶心呕吐明显，同年10月8日与患方沟通后行TC方案化疗，后分别于2009年10月30日、11月20日、12月10日是、12月29日予TC方案化疗。医方化疗方案、时机及疗程均符合诊疗规范。患者术后伤口延迟愈合可能与多种因素有关，如患者的体质、病因、本身放化疗、特定伤口环境、�养因素等有关。
2、关于HER-2FISH。乳腺癌HER-2FISH检测是近年来发展起来的新技术，该案发生HER-2FISH检测的时间为2009年9月，当时我省少数几家医疗机构刚刚开展此检测项目，相关规定尚不完善。根据苏州大学附属第二医院血液科实验室FISH检查图文报告原件：该图中的细胞数大于30个，从图像上看到每个细胞中都有两个绿点，红点少见，图文报告基本符合真性的阴性，因为每个细胞均可见17号染色体的着色丝荧光信号。
编号为0914893的蜡块系左乳腺癌改良根治术中快速冰冻病理的标本，编号为200915002的蜡块系左乳腺癌改良根治术后切除组织的标本，两蜡块均可用于行HER-2FISH检测。对编号为0914893的蜡块的两次检测结果，2009年9月25日医方的结果为阴性，而2012年3月23日上海复旦大学附属瑞金医院的结果为阳性，鉴于2009年9月25日医方的报告符合真性的阴性�故考虑其结果不同系由于肿瘤存在异质性，同一蜡块不同切片HER-2FISH检测可能会出现不同结果。关于HER-2FISH检测异质性问题，由于当时该检测技术我省刚开展，当时未能认识，随着此技术近几年的发展，学界方才认识到异质性的存在。
3、医方医疗行为中存在的过错。（1）病理报告中患者的年龄与实际情况不符。（2）血液科病实验室FISH检查图文报告仅有技师签名，无审核医生签名。
4、因果关系分析。患者2009年8月31日住医方时乳腺癌有腋下淋巴结转移2／6，免疫组化（HER-2＋／＋＋），说明该患者发现肿瘤存在××患，结合后来病情的发生发展情况，分析其死亡符合恶性肿瘤的自然转归。根据当时的认知及技术水平，医方根据该患者HER-2阴性的结果给予化疗及放疗治疗不存在过错，故医方医疗行为××患者最终肿瘤复发、转移，致全身情况恶化而�亡不存在因果关系。
该鉴定意见最后确定医方医疗行为××患者死亡之间无因果关系。两原审原告为此支付鉴定费3200元。
以上事实，有原审原告提供的户表、图文报告、检测报告、出院记录、病程记录、死亡医学证，原审被告提供住院病历材料，相关医学会作出的医疗损害鉴定书及当事人的陈述等证据在案证实。
原审原告朱长才、朱峰的诉讼请求为：请求法院依法判决原审被告赔偿原审原告医疗费333400元、丧葬费22993.5元、死亡赔偿金593540元、精神损害抚慰金5万元，合计999933.5元；诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，诊疗�错行为与损害后果之间存在因果关系的，由医疗机构承担赔偿责任。原审原告朱长才、朱峰要求原审被告苏州大学附属第二医院承担损害赔偿责任，应就原审被告诊疗行为存在过错及与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，江苏省医学会对原审原告出具鉴定意见，认为原审被告在诊疗过程中存在病理报告中记录患者陆银妹年龄错误、相关图文报告中欠缺审核医生签名两方面的过错，该过错与原审原告主张的延误治疗无关。陆银妹在原审被告处治疗初期已非肿瘤早期病患者，其死亡符合恶性肿瘤的自然转归，原审被告的上述医疗过错行为与陆银妹最终肿瘤复发、转移，致全身情况恶化而死亡不存在因果关系。原审原告虽对该鉴定意见持有异议，但未提供足以反驳或不能采信该鉴定意见的证据，故原审法院对江苏省医学会的医疗损害鉴定意见予以采信。因此，原审原告要求原审被告赔偿医疗费333400元、丧葬费22993.5元、死亡赔偿金593540元、精神损害抚慰金5万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回朱长才、朱峰的全部诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，苏州市医学会鉴定费1700元，江苏省医学会鉴定费3200元，以上合计11800元，由原审原告朱长才、朱峰负担。
上诉人朱长才、朱峰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人对患者实施化疗的时间安排上存在严重过错。乳房肿瘤术后一般要进行8个疗程的化疗，而患者只做了6个疗程，也是造成病情恶化的原因之一。2、被上诉人对HER-2检查过程存在严重过错，患者进�两次不同的HER-2检查是两种不同的病症，直接导致错误的诊断治疗，错过了使用特效药的机会，导致患者死亡。3、本案应当适用举证责任倒置的原则。被上诉人不能举证证明其医疗行为与上诉人的损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，就应当承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人苏州大学附属第二医院二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据侵权责任法的有关规定，本案应当适用过错责任原则，上诉人认为本案应当适用举证责任倒置的原则，无法律依据，本院不予支持；对于江苏省医学会的鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论应予以采纳。根据江苏省医学会的鉴定意见认为：1、医方的诊疗行为。（1）医方诊断“左乳肿块”正确，有手术指征，术中送快速病理示：左乳浸润性腺癌，行左乳腺癌改良根治术，手术方式符合规范；术后病理亦证实系浸润性腺癌。（2）2009年9月9日病理报告示：（左改良根治乳房）浸润性腺癌，同侧腋淋巴结（2／6）见癌转移；2009年9月10日病理检验报告示：（左乳）浸润性导管癌。此两份病理报告结果不矛盾，浸润性导管癌系浸润性腺癌中的一种，现已取消浸润性导管癌的分类。（3）医方根据肿瘤的病理报告和免疫组化对患者进行化疗，选择相关化疗方案符合诊疗规范。（4）医方化疗方案、时机及疗程均符合诊疗规范。2、关于HER-2FISH。乳腺癌HER-2FISH检测是近年来发展起来的新技术，该案发生HER-2FISH检测的时间为2009年9月，当时我省少数几家医疗机构刚刚开展此检测项目，相关规定尚不完善。根据苏州大学附属第二医院血液科实验室FISH检查图文报告原件：该图中的细胞数大于30个，从图像上看到每个细胞中都有两个绿点，红点少见，图文报告基本符合真性的阴性，因为每个细胞均可见17号染色体的着色丝荧光信号。编号为0914893的蜡块系左乳腺癌改良根治术中快速冰冻病理的标本，编号为200915002的蜡块系左乳腺癌改良根治术后切除组织的标本，两蜡块均可用于行HER-2FISH检测。对编号为0914893的蜡块的两次检测结果，2009年9月25日医方的结果为阴性，而2012年3月23日上海复旦大学附属瑞金医院的结果为阳性，鉴于2009年9月25日医方的报告符合真性的阴性，故考虑其结果不同系由于肿瘤存在异质性，同一�块不同切片HER-2FISH检测可能会出现不同结果。关于HER-2FISH检测异质性问题，由于当时该检测技术我省刚开展，当时未能认识，随着此技术近几年的发展，学界方才认识到异质性的存在。3、医方医疗行为中存在的过错。（1）病理报告中患者的年龄与实际情况不符。（2）血液科病实验室FISH检查图文报告仅有技师签名，无审核医生签名。4、因果关系分析。患者2009年8月31日住医方时乳腺癌有腋下淋巴结转移2／6，免疫组化（HER-2＋／＋＋），说明该患者发现肿瘤存在××患，结合后来病情的发生发展情况，分析其死亡符合恶性肿瘤的自然转归。根据当时的认知及技术水平，医方根据该患者HER-2阴性的结果给予化疗及放疗治疗不存在过错，故医方医疗行为××患者最终肿瘤复发、转移，致全身情况恶化而死亡不存在因果关系。因此，上诉人主张被上诉人对患者实施化疗的时间�排上存在严重过错、乳房肿瘤术后化疗时机不对，造成病情恶化、被上诉人对HER-2检查过程存在严重过错，直接导致错误的诊断治疗，最终导致患者死亡等，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人朱长才、朱峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一六年三月十四日
书记员 杨颖颖