上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终9096号
上诉人（原审原告）：南京能效水泥装备有限公司，住所地江苏省南京市浦口区珠江工业园纬五路5号。法定代表人：赵星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王飞，江苏石城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宁，江苏石城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海梦奇实业有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇万建路59号。法定代表人：李俊喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张瑜平，上海市公民律师事务所律师。委托诉讼代理人：金永红，上海市公民律师事务所律师。上诉人南京能效水泥装备有限公司（以下简称能效公司）因与被上诉人上海梦奇实业有限公司（以下简称梦奇公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初7928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭于同年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人能效公司的委托诉讼代理人王飞，被上诉人梦奇公司的委托诉讼代理人张瑜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。能效公司上诉请求：撤销原判，改判支持其原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对迟延交货违约金的计算基数、标准及迟延交货天数均认定错误，应以合同总价款为基数，按照年利率24%为标准，计算自2015年1月10日至同年12月14日的迟延交货违约金；双方合同及法律并未规定技术资料交付的合理期限，合同并约定了卖方负有免费寄送技术资料的义务，一审法院对技术资料交付的事实认定错误。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误。梦奇公司辩称，一审法院对迟延交货违约金的认定正确，能效公司认为上述认定过低，但未能举证证明其损失，而梦奇公司不仅足额供货，且按照能效公司的要求另行采购了20万余元（人民币，下同）的缺失货物，足以弥补能效公司的损失；技术资料已随货物交付给能效公司，如能效公司现在还需要，梦奇公司仍可提供。据此，梦奇公司不同意能效公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。能效公司向一审法院起诉请求：1、梦奇公司支付迟延交货违约金1,325,734.02元；2、梦奇公司交付《煤磨、板喂机、破碎机设备购货合同》第7.1条约定的技术资料。一审法院认定事实：2014年6月25日，能效公司与梦奇公司签订《重庆XX公司技改工程设备购货合同》。合同约定：由梦奇公司向能效公司提供以下产品：1、煤磨，型号、规格是Φ3.6×（8.5+2.5）m，数量1套，单价255万元；2、重型板喂机，型号、规格是B2300X10000，数量1套，单价96万元；3、单段锤式破碎机，型号、规格是PPC2022，数量1套，单价168万元；4、单段筛分给料机，型号、规格是SGH-1000，数量1套，单价128,000元；5、反击式破碎机，型号、规格是PF1412，数量1套，单价464,000元；6、波动筛煤机，型号、规格是BS-2000，数量1套，单价96,000元；7、环锤式破碎机，型号、规格是PCH1010，数量1套，单价92,000元。上述合计货款597万元，交货期4个月（合同签字后）。付款、交付方式：合同生效后5日内，卖方提交与合同设备相符的满足合同要求技术资料，经买方核对确认后，买方向卖方预付合同总价的30%（1,791,000元）；设备交货前，经买方派人到卖方制造地查验后，卖方开具合同全额17%税票给买方，买方支付合同总价的20%（1,194,000元），合同所有货物发至买方工地；安装调试完双方签字确认，买方向卖方付合同总价10%（597,000元）调试款；余款40%（2,388,000元）安装调试后24个月内不计息按比例两年付清给卖方。交付地点：重庆XX公司技改工程建设工地现场。交货时间：预付款付出后120天全部运到现场，以最后一批货物到合同指定地点为准，交货进度满足安装要求。交货要求：交货时应有产品质量合格证（包括外购件合格证）、质量检验报告；卖方应在交货前两周将交货清单一式两份，由特快专递邮寄或传真形式至买方，交货清单内容应包括：合同编号、部件名称、装箱件数、包装形式、箱号、外形尺寸、净重、毛重、吊装注意事项及相关技术文件等，以便做好接货的准备工作。验收标准、方法及提出异议期限：按交货清单清点验收，验收人签字有效；货物到达目的地后，双方一起根据运单组织对货物的包装、外观及件数进行清点检验；如卖方代表在3日内未到达施工现场，买方有权对货物的有关质量、规格、数量和重量进行自行检验，并出具检验证书，卖方应对买方的检验结果认可；经检验发现质量、规格、数量、重量等与合同规定不符时，买方有权在货物运抵现场后90天内向卖方提出异议，如发现有任何不符之处并由双方代表签字确认后，由卖方负责处理解决；现场检验时，如发现由于卖方原因，货物有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量标准和规范时，应做好记录，并由双方代表签字，各执1份，作为买方向卖方提出更换的依据；如果非卖方原因，发现损坏或短缺，卖方在接到买方通知后，应尽快替换相应货物，但费用由买方自负。供货范围：卖方必须保证供货货物的完整性，必须是符合国家和行业有关标准及规范的全新产品，对本合同中未列出而又是设备生产及维护必须的那些遗漏件，卖方应无条件免费予以提供；卖方供货货物应是保证满足买方设计要求及工程需要的完整系统货物，包括附件、配套的产品、易损耗备品、配件和安装、调试及运行中所需的专有工具器具等。运输方式卖方自定，运输费和保险费由卖方承担（费用含在合同总价内），建设现场卸车费由买方承担。随机资料：共6套，每套应包括以下内容：a)设备总装配图（含必要剖面）及目录清单、各部件装配图（含必要剖面）及目录清单、易损件零件图及清单、各类联轴器弹性连接件及密封件图纸或提供规格型号及制造厂家、设备外形图、设备基础图、设备安装及使用所必须的其它设备图纸等；b）液压站系统原理图（如果有）及组成示意图、各部件目录清单；c）需提供全套设备润滑部位示意图及润滑油清单；d)电气设备图纸：包括电气设备接线图、电气设备安装图、电气设备总布置图等；e）技术说明书、操作手册、使用指南、维修指南和/或服务手册和示意图（含主机及相配套仪器仪表等全套设备）；f）设计及买方认为应该提交的资料及其文件；以上目录清单需提供零部件名称、图号、规格型号、数量、材质、重量、生产厂家及易损件使用寿命；合同生效后7天之内，卖方应将1套完整的中文随机资料寄给买方，另1套电子版技术资料通过电子邮件方式发到买方指定邮箱地址或制作好光盘寄给买方，另外5套完整的随机技术资料包装好随同第一批货物一起发运。货物到达买方安装现场后一个月内，买卖双方根据合同规定，对其包装、数量及外观质量进行开箱检验；若卖方接到买方关于货到现场验收的通知后一周内不能按期到达现场的，买方有权自行进行开箱检验，卖方对买方所查的缺陷、缺件应认可。卖方违约责任：卖方不能按期交货的，应向买方偿付违约金，每延期一天按每天0.4%偿付，但最高不超过合同总价的20%，如交货时间超过一个月买方有权单方面终止合同，因此造成的损失由卖方承担；货物错发或漏发的，影响安装进度的按延期交货处理。买方违约责任：逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定，向卖方偿付逾期付款的违约金，与卖方逾期交货违约金比例同等。设备款未付清之前，设备的所有权归卖方所有等等。2014年7月21日，双方签订《板喂机破碎机技术部分》和《管式煤磨Φ3.6×（8.5+2.5）m技术部分》作为上述合同的附件，对涉案相关设备的技术条件、要求等进行了明确约定。合同签订后，能效公司未能按约向梦奇公司支付预付款，直至2014年9月10日，能效公司才向梦奇公司付清预付款1,791,000元。梦奇公司在收到能效公司支付的预付款后，也未能在约定的期限内向能效公司交付涉案设备。2015年6月24日，能效公司向梦奇公司发出《联系函》称，贵公司承诺在6月19日将即将发货的清单发到我公司，今日一直联系，贵公司一直未接电话，现再次请贵公司今天务必把即将发货的清单传真到我司传真号：025-XXXXXXXX。因贵公司未能提交发货清单，导致的发货确认延误责任由贵公司承担。2015年7月28日，能效公司向梦奇公司发函，内容如下：我司向贵司采购的设备，因贵司原因已经滞后发货很多天，造成我司很大损失。其中，煤磨于2015年7月22日货到现场，但因为贵司与物流公司发生纠纷至今仍未卸货，造成我司后续工作无法安排，施工工人怠工。请贵司派人到现场，协调卸货事宜，避免造成我司更大损失。关于贵司单段锤破及最后一批货物发货事宜。因贵司此前并未告知我司装货的时间，故对于贵司车辆误工费及卸车费用，我司难以认可。望贵司排除困难，协调好与物流公司关系，尽快安排发货，避免给双方造成更大损失。2015年8月17日，能效公司再次发函给梦奇公司，内容为：2014年6月25日，我司与贵司签订了《煤磨、板喂机、破碎机设备购货合同》，约定贵司向我司出售重庆XX公司技改项目所需煤磨、板喂机、破碎机等产品。贵司交付了部分货物，但仍有部分货物没有交付，已经影响了现场设备安装。尚未交付的货物包括：煤磨衬板、衬板螺栓、煤磨定位块及止动块、连接螺栓、扬料板螺栓。请贵司立即将剩余货物交付给我司，并安排工作人员前来指导安装。如贵司在发函三日内仍未交付货物并安排人员前来指导安装，我司将另行采购，并聘请其他单位指导安装，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2015年8月26日，梦奇公司向能效公司回函称，1、我公司已按约定，于2015年8月3日将全部货物发到贵公司工地，但贵公司接到货物后，不予配合，没有在发货清单上面签字、盖章、回传。2、关于贵公司提出的球磨定位块及止动块、连接螺栓已发，请贵公司查找。球磨衬板、衬板螺栓、扬料板螺栓，我公司已订购，在贵公司补办相关收货手续，支付货款后，7至10日后发货，并安排工作人员前去指导安装。否则造成的损失由贵公司承担。2015年8月28日，能效公司向梦奇公司发出《联系函》。主要内容：贵司交付了部分货物，但仍有少部分货物没有交付，已经影响了现场设备安装。尚未交付的货物包括但不限于：煤磨衬板、煤磨定位块及止动块、大的连接螺栓、衬板螺栓、扬料板螺栓。我司多次电话、书面文件催促贵司交付货物及派人前来指导安装，贵司始终拒绝交付货物。现郑重通知贵司：1、因贵司货物交付已经严重滞后，且未能在我司要求的期限内交付，我司将另行采购未能交付的货物，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2、请贵司立即派人前往项目现场指导安装。因为贵司交货迟延影响，项目工期已经滞后，如贵司未能立即派人前来指导安装，我司将不再通知贵司，而将直接聘请其他单位指导安装，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2015年10月22日，能效公司又向梦奇公司发出《联系函》，主要内容是梦奇公司没有交付的货物包括但不限于附件中所列的物品，而该附件所列的物品共有120件。能效公司通知梦奇公司，因贵司交付货物严重滞后，且未能在我司要求的期限内交付，我司将另行采购未能交付的货物，由此发生的费用及造成的损失将由贵司承担。2015年12月14日、12月16日，案外人南京XX有限公司和能效公司分别给梦奇公司发出《申请委派技术人员的说明》，要求梦奇公司委派技术人员到现场指导调试。之后，涉案设备在梦奇公司技术人员的指导下进行了安装、调试。一审庭审中，梦奇公司对其交付给能效公司货物的时间和金额陈述如下：1、2015年2月9日，交付货物的价值是992,000元；2、2015年5月21日，交付货物的价值是668,000元；3、2015年7月22日，交付货物的价值是283万元；4、2015年8月3日，交付货物的价值是148万元。能效公司对梦奇公司上述交货事实的陈述并不完全认可，并表示如果要确认也应作如下调整：第1批货物，可以认可为992,000元；梦奇公司主张的第2、3批，能效公司认为实际上就是一批，能效公司认可是在2015年7月22日交付；第3批就是梦奇公司主张的第4批，能效公司认为应当扣除未交付部分货物的价值384,723.03元。双方于一审庭审中对中国人民银行关于延期付款的规定一致确认为，按照贷款利率加收30%到50%的罚息。另，一审审理期间，梦奇公司确认其未交付部分衬板、螺栓等货物的价值为208,738.32元。一审法院认为，能效公司与梦奇公司签订的《重庆XX公司技改工程设备购货合同》，系双方当事人的真实意思表示，其未违反相关禁止性的法律法规，上述合同依法应当有效，双方当事人均应恪守合同条款。根据合同约定的交货时间为“预付款付出后120天全部运到现场，以最后一批货物到合同指定地点为准”的条款，能效公司支付预付款的时间为2014年9月10日，依据上述条款的约定，梦奇公司的交货期应为2015年1月10日，而梦奇公司实际最后一次的交货日期是2015年8月，梦奇公司确实存在交货延迟的违约事实，故能效公司要求梦奇公司支付迟延交货违约金的诉请，具有事实依据。关于违约金的计算，首先，关于违约的起止时间和延迟交货部分的货款金额，根据“谁主张，谁举证”的原则，能效公司应当对此承担举证责任，但本案中能效公司不能提供相关证据，而梦奇公司对其交货的时间和交货金额进行了确认，故在能效公司不能举证的情况下，只能根据梦奇公司确认的交货时间和交货价值来确认梦奇公司延迟交货的起止时间和货款金额。其次，关于违约金的计算比例，本案中能效公司按照合同第13.1.1条约定的“卖方不能按期交货的，应向买方偿付违约金，每延期一天按每天0.4%偿付，但最高不超过合同总价的20%”的内容，要求梦奇公司按年利率24%的计算比例来承担违约金；梦奇公司则提出根据合同第13.2.2条约定的“逾期付款的应按照中国人民银行有关延期付款的规定，向卖方偿付逾期付款的违约金，与卖方逾期交货违约金比例同等”内容，要求按照中国人民银行有关延期付款的规定来计算违约金。上述合同条款虽对梦奇公司延迟交货的违约金计算比例有不同的约定，但合同当事人之间的地位应当平等，不应当有当事人出现违约时存在不对等的违约金计算方式，同时考虑到梦奇公司的违约行为，如按照中国人民银行有关延期付款的规定偿付违约金，也应当能够弥补给能效公司造成的实际损失，再结合双方在庭审中对有关延期付款规定的确认，认定梦奇公司延迟交货的违约金按照中国人民银行有关贷款利率加收30%的罚息进行计算。再次，关于梦奇公司的违约期间，对前三批货物的交货时间和价值，已确认按梦奇公司的陈述来确定。对梦奇公司陈述其于2015年8月3日最后一次向能效公司交付了价值148万元的货物，而能效公司在2015年8月17日发给梦奇公司的函中确认，尚未交付的货物是煤磨衬板、衬板螺栓、煤磨定位块及止动块、连接螺栓、扬料板螺栓，而梦奇公司未能就上述货物已经交付的事实提供相关证据予以证实，故不能认定梦奇公司已交付上述货物。能效公司在2015年8月28日给梦奇公司的函中明确，能效公司就上述未能交付的货物将另行采购，由此发生的费用由梦奇公司承担，由此可知能效公司已通知梦奇公司就上述未交付部分的货物不必再履行交付义务，因此梦奇公司违约的截止日期应为2015年8月28日。对上述未交付部分货物的货款如何认定。审理中，梦奇公司提交了与案外人签订的两份购货合同，从上述合同中可以确定部分未交付的衬板、螺栓等货物的价值为208,738.32元，而能效公司对上述未交付部分货物的金额没有提供相应证据予以证实，故只能以梦奇公司提供的证据来认定，即2015年8月3日梦奇公司未交付部分货物的价值是208,738.32元。对其余未交付部分货物的价值，由于双方均没有提供证据，故无法认定。对于能效公司要求梦奇公司交付约定的技术资料的诉请，因技术资料系合同履行过程中的重要文件，能效公司在接受梦奇公司的设备时，理应对设备的质量进行及时验收，包括查验与设备相关的技术资料，而能效公司未就上述技术资料未交付问题及时向梦奇公司提出异议，现能效公司再向梦奇公司主张交付上述技术资料显然已超过了法律规定的合理期间，故对能效公司要求梦奇公司交付上述技术资料的诉请不予支持。一审庭审前，能效公司变更其诉讼请求，此系能效公司行使其诉讼权利，且未违反法律规定，故予以准许。因能效公司庭审前降低了诉请金额，故降低部分相应的诉讼费544元应当退还能效公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、梦奇公司于判决生效之日起十日内偿付能效公司自2015年1月10日起至2015年8月28日止的延迟交货违约金（自2015年1月10日起至2015年2月8日止，以597万元为基数；自2015年2月9日起至2015年5月20日止，以4,978,000元为基数；自2015年5月21日起至2015年7月21日止，以431万元为基数；自2015年7月22日起至2015年8月2日止，以148万元为基数；自2015年8月3日起至2015年8月28日止，以208,738.32元为基数；以上均按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率并加收30%的比例计算）；二、驳回能效公司的其余诉讼请求。一审案件受理费16,732元、财产保全费5,000元，合计21,732元，由梦奇公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，就本案系争货物，能效公司向梦奇公司支付货款共计5,671,500元。本院认为，本案双方的主要争议在于，梦奇公司应承担的迟延交货违约金应如何计算。首先，关于迟延期间，根据合同约定，梦奇公司的交货期应为2015年1月10日，之后能效公司又于同年8月28日向梦奇公司发函，明确通知因梦奇公司交货严重滞后故能效公司将另行采购，故至此梦奇公司就未交付货物已不再负有交付义务。一审法院据此认定梦奇公司迟延交货的期间为2015年1月10日至同年8月28日，具有事实依据，本院予以确认。关于违约金的计算基数，梦奇公司作为交货方在一审中主张分四批交货,同时确认未交付货物的价值为208,738.32元,并提供了相应发货清单及与案外人签订的购货合同等证据予以证明，梦奇公司则主张分三批交货并称尚有39万元的货物未予交付，但其无法提供任何证据予以证明。在上述能效公司未能举证反驳梦奇公司证据的情形下，一审法院认定梦奇公司主张的交货日期及交货金额分段计算违约金，符合证据规则，本院予以确认。关于违约金计算标准，系争合同关于卖方延迟交货违约金比例的约定存在矛盾，一审法院适用买方逾期付款的约定，即银行有关延期付款的规定，并根据双方在诉讼中对上述规定的一致意见，将违约金计算标准认定为银行贷款利率加收30%，符合公平和意思自治的合同法原则，本院亦予以确认。关于能效公司上诉还提出的有关技术资料的诉请，系争合同明确约定，卖方提交技术资料经买方核对确认后，买方才支付预付款，且在本案诉讼前能效公司从未就技术资料的交付问题向梦奇公司提出过异议，故可推定梦奇公司已完成该合同义务。因此，对能效公司该诉请难以支持。梦奇公司在本案诉讼中表示，如能效公司需要相关技术资料，其仍可配合提供，故双方对此可于案外另行协商解决。综上所述，能效公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,085元，由上诉人南京能效水泥装备有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一六年十一月十四日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。