重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01438号
上诉人（原审原告）：丁义高，重庆市大足区人，住重庆市大足区。
委托代理人：孙向东，重庆石都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧兴鑫，重庆市大足区人，住重庆市大足区。
委托代理人：何泳虎，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人丁义高诉被上诉人欧兴鑫装饰装修合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2013年11月22日作出（2012）足法民初字第03180号民事判决。丁义高对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案。审理中，丁义高、欧兴鑫申请和解期一个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：欧兴鑫、陈大军（乙方）于2008年12月22日与温州东瓯建设集团有限公司重庆大足御墅林枫居住小区一期工程项目部（甲方，简称东瓯公司）签订《合同》，甲方将其施工、承建的御墅林枫项目一期工程的铝合金门窗安装工程承包给欧兴鑫、陈大军，承包方式为包工、包料。工作内容为乙方作业人员必须按施工图进行施工，不得擅自改动，如果施工过程中有变更由甲乙双方协商为准。包括铝合金门窗制作、安装，施工图相关工作内容及文明施工所涉及的工作内容。工程单价，门窗统一单价215.00元／㎡，面积按实际尺寸计算，大门大玻璃门按业主定价相应下浮。以上承包单价已包括政策人工调差及人工工资上涨、跌价风险以上下跌价1000元／吨内，超过另行调整，调整差5㎏／㎡材料计算。付款方式，甲方按每月完成工程量的80%在次月20日前支付（门窗框安装完成按总价的35%为付款基数），剩余部分在工程竣工验收合格后两个月内一次性付清。乙方每月造工资表，工人本人签字后领取。…。欧兴鑫与温州东瓯建设集团有限公司重庆大足御墅林枫居住小区一期工程项目部签订《合同》后，将其中的铝合金栏杆转给丁义高安装、施工。2009年6月13日，欧兴鑫与丁义高补签《定货合同》，甲方欧兴鑫向乙方丁义高订购重庆大足御墅林枫项目一期工程铝合金栏杆3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、26﹟楼铝合金玻璃栏杆223元／米、露台铝合金栏杆179元／米、窗台铝合金栏杆154元／米、楼梯铝合金栏杆170元／米，数量以实际收方为准。质量技术标准按甲方要求及现场管理人员要求。开工时间为2009年7月10日，竣工时间为2009年12月31日。…验收方式、验收期限、及异议期限：1.按合同规定竣工时间，乙方竣工后提出验收申请，甲方在三天内组织验收。2.甲方验收如发现质量问题，应立即提出，否则视该工程质量符合合同要求，验收合格。违约责任：1.乙方未按合同工期完成，每迟延一日按该工程总金额的3‰承担违约金。2.甲方未按合同约定时间付款，每迟延一日，按总额3‰承担违约金，未按期验收超出5日视为合格。3.甲方未付清合同款项，乙方制作的一切工程所有权归乙方。任凭乙方处理，甲方无权干涉。其它约定，按月进度80%付款，以实际计算，每月不超25号。单项工程竣工验收合格两个月内一次性付清。2009年6月20日，丁义高（甲方）与陈志华（又名陈治华，乙方）补签《安装合同》，丁义高将大足县御墅林枫居住小区项目部3﹟、5﹟、6﹟、7﹟部分栏杆交由陈志华安装，材料、辅料由丁义高提供，工期时间为2009年6月20号-2009年7月20号。2009年7月，御墅林枫居住小区一期工程丁义高承接的栏杆、护栏制作、安装主要工程完成。此后，丁义高要求欧兴鑫对所安装的铝合金栏杆方量进行结算，并制作了《御墅林枫栏杆制作工程验收报告》：御墅林枫居住小区一期工程3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、26﹟楼栏杆总计为665017.02元。欧兴鑫在丁义高打印的《欠条》上签名并签署日期，欠条内容为：“今欠到丁义高（男，1968年2月11日出生，汉族，重庆市大足县拾万镇双埝村六组）工程款360000.00元（大写叁拾陆万元正），定於2010年10月1日付清，超时按合同总金额3‰日支付违约金。按实收决算为准。欠款人：欧兴鑫09年7月1日。”在审理中，丁义高、欧兴鑫均认可欧兴鑫出具《欠条》时，丁义高尚未安装完毕，双方也未对3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、26﹟楼的栏杆、护栏工程量进行实地丈量或提交竣工资料（方量记录）。
2012年11月27日，丁义高申请对欧兴鑫书写的落款时间为2009年7月1日的欠条形成时间进行鉴定。2013年1月11日，一审法院依法委托重庆市公信物证司法鉴定所对“标称时间为2009年7月1日的《欠条》与标称时间为2009年7月27日的《2009年8月铝合金安装进度协议》中手写字迹是否为同一个月书写形成”进行鉴定。2013年1月22日，重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信（2013）（文）鉴字008号《司法鉴定意见书》，结论为：标称时间为2009年7月1日的《欠条》与标称时间为2009年7月27日的《2009年8月铝合金安装进度协议》中手写字迹不是同一个月进行书写形成”。此次鉴定丁义高用去鉴定费7000元。2013年4月17日，一审法院组织丁义高、欧兴鑫到重庆市公信物证司法鉴定所对《司法鉴定意见书》进行了质证，并对鉴定人进行了质询。丁义高对此次鉴定结论无异议。欧兴鑫认为，该鉴定结论与客观事实不符：1.《欠条》确实于2009年7月1日形成，因书写墨水、保存条件等均会影响鉴定结论的准确性；2.该鉴定结论也并未证实《欠条》系丁义高所说的2010年3月形成；3.如果采信鉴定结论，则该份《欠条》存在关键性证据重大瑕疵；4.即使该张《欠条》是2009年7月1日之后书写，也只能表明双方是对2009年7月1日所存在的欠款关系进行确认。2013年8月8日，欧兴鑫申请对其署名的落款时间为2009年7月1日的欠条系2009年7月或2010年3月书写形成做形成时间鉴定。因丁义高、欧兴鑫提交的样本不符合鉴定要求，经征求双方意见，一审法院分别以2009年7月和2010年3月的各两份开庭笔录（手写、A4纸）做样本，于2013年10月22日委托重庆市公信物证司法鉴定所对“标称时间为2009年7月1日的《欠条》系2009年7月或2010年3月书写形成做形成时间鉴定”。2013年10月28日，重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信（2013）（文）鉴字008号《司法鉴定意见书》，结论为：由于检材与样本字迹书写使用的墨水和纸张条件不一致，相互间不具备可比性，因此无法对检材字迹与样本1、样本2字迹的形成时间关系作出鉴定结论。欧兴鑫用去鉴定费5250元。丁义高对此次鉴定结论无异议。欧兴鑫在其提交的《案件补充意见》中认为，两次鉴定结论均系同一鉴定机构所作，首次鉴定的检材与样本书写的墨水和纸张同样来源于不同途径，条件应该也不一致，该鉴定机构却对形成时间关系作出了鉴定意见。因此，欧兴鑫认为，两份鉴定意见存在不能合理解释的矛盾，加之鉴定过程本身即为一个科学实践过程，存在误差甚至失误、错误均属正常。
同时查明，2009年12月12日，欧兴鑫支付丁义高栏杆安装款100000元。2009年12月29日，欧兴鑫支付丁义高栏杆安装款50000元。2010年1月22日，欧兴鑫支付丁义高栏杆安装款64000元。2010年2月12日，欧兴鑫在重庆农村商业银行大足支行转账支付丁义高栏杆安装款50000元。东瓯公司代欧兴鑫支付丁义高栏杆、护栏工程款20000元。双方在庭审中对以上付款事实及金额无异议。
欧兴鑫在其携带的小记账本中标注代丁义高垫付御墅林枫26﹟楼等材料款27410元、垫付人工工资10000元（付陈志华），2010年春节欧兴鑫支付丁义高人工工资20000元、10000元。丁义高未在欧兴鑫的小记账本上签字。
在审理中，丁义高认可欧兴鑫代其购买御墅林枫26﹟楼材料，但认为26﹟楼材料款不足27410元。丁义高认为欧兴鑫支付陈治华的人工工资10000元包含在2010年1月22日支付的64000元内，陈治华到庭证实欧兴鑫支付其10000元的时间距2010年春节1个月（即农历2009年腊月初）左右，其在欧兴鑫处领取10000元（未出具收条）后在丁义高处签了字算作丁义高应付陈治华的工钱。丁义高不认可欧兴鑫2010年春节支付其人工工资30000元（即欧兴鑫记账本中的26号楼工资：春节20000-、10000-），陈治华到庭证实：2010年春节前一、二天，其与陈行国（陈治华的大哥，与陈治华一起为丁义高在御墅林枫从事栏杆、护栏的制作、安装）、ＸＸ到丁义高处拿钱，丁义高说：“等到，欧兴鑫要拿30000元钱过来”，陈治华没有看到欧兴鑫付钱给丁义高，但当天陈治华在丁义高处领到钱的。经本院查询，2010年2月13日是农历除夕（腊月30日），欧兴鑫支付陈治华10000元应是2010年1月13日左右。
因未进行工程审计、决算，在审理中双方认可御墅林枫居住小区铝合金栏杆、护栏工程款总计按608381.66元计算，施工单位的工程造价报告经开发商批准后，丁义高、欧兴鑫均认可以施工单位和开发商对御墅林枫3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、26﹟楼的栏杆、护栏工程量作为双方最后品迭的依据。在审理中，丁义高要求欧兴鑫按未付款金额以银行同期贷款利率承担资金占用利息。
为了查明事实，原审法院向重庆市大足区城乡建设档案馆调取了御墅林枫居住小区一期工程的施工资料：施工单位-
温州东瓯建设集团有限公司分别于2009年6月5日、6月10日向重庆永川建设监理有限公司提交大足县御墅林枫居住小区一期工程7号楼的《栏杆、护栏报验申请表》，该《栏杆、护栏报验申请表》载明：御墅林枫居住小区一期工程7号楼1-34轴段的栏杆、护栏制作、安装完成。温州东瓯建设集团有限公司于2009年6月8日向重庆永川建设监理有限公司提交大足县御墅林枫居住小区一期工程6号楼的《栏杆、护栏报验申请表》，该《栏杆、护栏报验申请表》载明：御墅林枫居住小区一期工程6号楼1-34轴段的栏杆、护栏制作、安装完成；同日，施工单位的施工员黄全、施工班组长欧兴鑫、监理李维全在《护栏和扶手制作与安装工程检验批质量验收记录表》上签字。温州东瓯建设集团有限公司于2009年5月16日向重庆永川建设监理有限公司提交大足县御墅林枫居住小区一期工程5号楼的《栏杆、护栏报验申请表》，该《栏杆、护栏报验申请表》载明：御墅林枫居住小区一期工程5号楼的栏杆、护栏制作、安装完成。2009年8月15日，施工单位-
温州东瓯建设集团有限公司的施工员黄全、施工班组长蒋云华、监理李维全在大足县御墅林枫居住小区一期工程3号楼1-20轴段的《护栏和扶手制作与安装工程检验批质量验收记录表》上签字。2009年8月26日，施工单位-
温州东瓯建设集团有限公司的施工员黄全、施工班组长蒋云华、监理李维全在大足县御墅林枫居住小区一期工程3号楼21-37轴段的《护栏和扶手制作与安装工程检验批质量验收记录表》上签字。
同时查明，2011年8月24日，温州东瓯建设集团大足御墅林枫居住小区一期工程项目部向欧兴鑫出具《欠条》：今欠到大足御墅林枫一期工程铝合金、栏杆班组（欧兴）材料款、工资731374.24元。该款至今未付清。
丁义高一审诉称：丁义高与欧兴鑫于2009年6月13日签订订货合同，约定丁义高对重庆大足御墅林枫项目一期工程3号、5号、6号、7号、26号楼铝合金栏杆进行装修，即对3号、5号、6号、7号、26号楼铝合金栏杆、露台铝合金栏杆、窗台铝合金栏杆、楼梯铝合金栏杆进行装修，并按合同约定的价格结算。丁义高依约完成相关工作后（交付后业主搬入居住已经近2年之久），于2009年7月1日（欧兴鑫书写）与欧兴鑫就所完成工作进行结算，欧兴鑫总共应付工程款608381.66元，品迭已付款后，还下欠丁义高工程款36万元，欧兴鑫写下《欠条》一张对所欠工程款予以确认，欠条约定于2010年10月1日付清，超时每日按合同总金额万分之三支付违约金。到付款日期后，经丁义高多次催要，欧兴鑫以种种借口不予支付。欧兴鑫的行为严重侵害了丁义高的合法权益，为保护丁义高的合法权益，请求判决：1.欧兴鑫立即支付工程款360000元；2.欧兴鑫立即支付工程欠款违约金78840.00元（计算天数自2010年10月1日-2012年10月1日，共计730天，按每天108元计算）；3.诉讼费由欧兴鑫承担。
欧兴鑫一审辩称：对工程款36万元不予认可，因为欧兴鑫已经支付了丁义高工程款，所以不存在拖欠工程款及违约金问题。丁义高于2009年7月1日出具了360000元的欠条以后，双方没有做决算，而且欧兴鑫已经分批次支付了丁义高工程款，请求法院驳回丁义高的诉讼请求。
一审法院认为，丁义高与欧兴鑫签订《定货合同》，双方应按《定货合同》约定履行。本案争议的第一个焦点是丁义高打印、欧兴鑫签名的《欠条》形成时间问题。原审法院评议如下：1、该《欠条》系丁义高打印所形成，丁义高应经过了仔细思考和校对，符合其做事风格及生活经验，丁义高向陈治华支付御墅林枫栏杆制作、安装人工费时制作了记账单，陈志华领取的每一笔人工费均有签名及日期，丁义高还制作了御墅林枫每栋楼的栏杆方量记录及结算表，这些均可看出，丁义高做事比较小心、细致，当欧兴鑫在丁义高打印好的《欠条》上署名并签注日期时，丁义高应该明白2009年7月1日和2010年3月日期差异较大，如果出现上述时间差异，至少从生活情理上来讲，丁义高应当即时提出更改或事后不久即要求更改，而丁义高2012年9月28日起诉时距2009年7月已逾三年，却并无任何证据证明丁义高有此行为，不符合常理和丁义高的做事风格；2、从承办人在大足区城乡建设档案馆提取的《栏杆、护栏报验申请表》和《护栏和扶手制作与安装工程检验批质量验收记录表》看，御墅林枫7﹟楼栏杆、护栏于2009年6月10日前报验，5﹟楼栏杆、护栏于2009年5月16日报验，6﹟楼栏杆、护栏于2009年6月8日报验，符合双方在法庭中陈述的出具《欠条》时栏杆、护栏大部分制作完成，尚有3﹟楼、26﹟楼和部分扫尾工程未做完。3、丁义高起诉前曾将与欧兴鑫的三次电话通讯进行录音，欧兴鑫在电话通讯中也只认可只差丁义高几万元。4、根据证据规则的规定，丁义高举示的欧兴鑫出具的《欠条》，其不能证明欧兴鑫于2010年3月书写形成，应承担举证不力的后果。虽然重庆市公信物证司法鉴定所作出的鉴定意见是“标称时间为2009年7月1日的《欠条》与标称时间为2009年7月27日的《2009年8月铝合金安装进度协议》中手写字迹不是同一个月进行书写形成”，但结合此后又启动的同样性质的鉴定程序情形来看，该鉴定意见不具有唯一性，且该鉴定机构第二次的鉴定意见也不能认定欧兴鑫出具的《欠条》于2010年3月书写形成。综上，丁义高称该《欠条》系2010年3月书写，形成时间因证据不充分，依法不予采信，本院确认该《欠条》的形成时间就是2009年7月1日。
对本案争议的第二个焦点，即关于欧兴鑫代丁义高支付御墅林枫26﹟楼等材料款27410元、垫付人工工资10000元（付陈志华）、2010年春节支付丁义高人工工资30000元的认定问题。一审法院认为，丁义高在审理中认可欧兴鑫代其购买御墅林枫26﹟楼的材料，因双方未对账，对金额无法进行确认，双方可在核实后或以施工单位和开发商对御墅林枫26﹟楼的栏杆、护栏认定的工程量进行品迭，该举证责任应由欧兴鑫承担；从本院审理和核实的日期看，欧兴鑫支付陈治华的10000元人工费应在2010年1月13日左右，在欧兴鑫2010年1月22日支付丁义高栏杆安装款64000元之前，且该笔人工费陈治华已在丁义高处签字，欧兴鑫认为此10000元在支付的64000元之外证明力不足，对丁义高的抗辩主张依法予以支持；对欧兴鑫2010年春节支付丁义高20000元、10000元是否认定的问题，因丁义高未在欧兴鑫的记账本上签字，丁义高不认可收到欧兴鑫该30000元，陈治华也未见到欧兴鑫是否给付该30000元，欧兴鑫的证据不充分，因此，对欧兴鑫称2010年春节支付丁义高30000元不予认定。综上，2009年7月1日出具《欠条》后欧兴鑫支付的款项，应视为是对《欠条》所涉款的支付，据此，欧兴鑫差欠丁义高工程款为360000元-284000元=76000元。资金占用利息（即逾期付款违约金）自2010年10月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条的规定，判决如下：
一、由被告欧兴鑫于本判决生效之日起三日内支付原告丁义高栏杆、护栏工程款76000元，并自2010年10月2日起按同期中国人民银行贷款利率支付违约金；二、驳回原告丁义高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案鉴定费用12250元，由丁义高承担7000元，欧兴鑫承担5250元。案件受理费7882.6元，由原告丁义高承担6218.6元，被告欧兴鑫承担1664元。
丁义高不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判支持其起诉请求，并由被上诉人承担诉讼费及鉴定费。主要事实和理由是原审认定事实错误，《欠条》形成实际时间是2010年3月左右，被上诉人欠付工程款是36万元；另上诉人诉请要求主张逾期付款违约金是以欠款金额为本金，按每日万分之三计算，原审按人民银行同期贷款利率计算错误。
欧兴鑫答辩称：原审判决正确，《欠条》形成时间是2009年7月1日，法院判决逾期付款违约金按人民银行同期贷款利率计算，是一审丁义高自行表态，上诉人无异议。
二审审理中，丁义高举示定货单、备货单、送货单、材料认领清单、丁义高向陈友亮打款凭据、九龙坡区铭帝建材经营部营业执照和出具《证明》、大足御墅林枫5、6、7号楼玻璃栏杆测量及下料尺寸。同时上诉人丁义高申请大足御墅林枫5、6、7号楼玻璃栏杆测量工人邓安全出庭作证，拟证明涉案工程施工工人及原材料进场时间是2009年6月20日，5、6、7号楼工程完工时间分别是2009年8月、9月、10月。欧兴鑫质证认为上诉人举示6月后的订单不能证明2009年6月前的进货情况，证人证言与上诉人陈述存在矛盾，对证据三性不予认可。本院认为，对丁义高举示的上述证据，仅能证明2009年6月材料进货、施工的情况，但不能证明之前是否有进货、施工，同时本院结合丁义高的起诉书陈述“原告依约完成相关工作后（交付业主搬入居住已近两年），于2009年7月1日与被告就所完成工作进行结算……”，以及原审向重庆市大足区城乡建设档案馆调取的御墅林枫居住小区一期工程的施工资料，对丁义高二审举示上述证据证明其进场施工时间是2009年6月20日，且5、6、7号楼栏杆系2009年8、9、10月才完工，本院不予采信。
二审另查明，丁义高在一审审理中表示“依据欠条签署的违约标准，我们只主张了万分之三的标准，因此我们只主张了7万多元的违约金，直到被告支付为止。如果被告不支付就按银行同期贷款利息计算”，二审中，丁义高对原审法院按照同期中国银行贷款利率支付违约金提出上诉，认为其一审中未变更违约金计算标准，坚持要求以欠付工程款为本金，按日万分之三的标准，从2010年10月2日起计算至2012年10月1日止。
二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案争执焦点是一、《欠条》形成时间？二、欧兴鑫欠付丁义高工程款数额？三、违约金计算标准？结合本案事实，双方当事人陈述及证据，本院作如下评述：
一、关于双方争议《欠条》的形成时间。落款时间为2009年7月1日的《欠条》系丁义高制作的打印件，落款时间系欧兴鑫手签。丁义高主张该《欠条》形成时间是2010年3月左右，而非《欠条》载明落款时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，丁义高对此负有举证义务，但丁义高未举示充分证据证明《欠条》形成时间是2010年3月。诉讼中，虽然重庆市公信物证司法鉴定所作出的鉴定意见是“标称时间为2009年7月1日的《欠条》与标称时间为2009年7月27日的《2009年8月铝合金安装进度协议》中手写字迹不是同一个月进行书写形成”，但结合此后又启动的同样性质的鉴定程序情形来看，该鉴定意见不具有唯一性，且该鉴定机构第二次的鉴定意见也不能认定欧兴鑫出具的《欠条》于2010年3月书写形成。故本院对丁义高的陈述不予采信，确认该《欠条》的形成时间就是2009年7月1日。
二、关于欧兴鑫欠付丁义高工程款数额。本案中，丁义高、欧兴鑫均认可，涉案工程栏杆、护栏工程款总计暂按608381.66元计算。2009年7月1日欧兴鑫向丁义高出具借条，载明欧兴鑫欠丁义高36万元，该行为应视为截止2009年7月1日，双方对已付工程款和欠付工程款数额的结算，在2009年7月1日之后，欧兴鑫所付款项，应视为是对《欠条》所涉款项的支付。欧兴鑫有证据证明其于2009年7月1日后支付的工程款金额为284000元，故欧兴鑫尚欠丁义高工程款76000元。
三、关于逾期付款违约金计算标准。丁义高与欧兴鑫签订《订货合同》约定未按合同约定时间付款，每迟延一日，按总额3‰承担违约金；欧兴鑫出具《欠条》也载明，欠付工程款36万元，定于2010年10月1日付清，超时按合同总金额3‰日支付违约金；丁义高提起本案诉讼，诉讼请求要求欧兴鑫从2010年10月1日-2012年10月1日，以欠付款金额36万元为基数，按日万分之三计算违约金，支付违约金78840元。但一审审理中，丁义高一方表示“如果被告不支付就按银行同期贷款利息计算”应视为其对违约金计算标准的变更，是对自己权利的处分，故一审据此以欠付款为本金，按照同期中国人民银行贷款利率标准计算违约金并无不当，现丁义高二审上诉又要求按照起诉标准主张违约金，本院不予支持。但一审法院未依据丁义高的起诉请求判决违约金的计算止点，应予纠正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市大足区人民法院（2012）足法民初字第03180号民事判决；
二、欧兴鑫于本判决生效之日起三日内支付丁义高栏杆、护栏工程款76000元，并自2010年10月2日起至2012年10月1日止，以76000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付违约金；
三、驳回丁义高的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件鉴定费用12250元，由丁义高承担7000元，欧兴鑫承担5250元。一审案件受理费7882.6元，由丁义高承担6218.6元，欧兴鑫承担1664元。二审案件受理费1700元，由上诉人丁义高承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年六月三日
书 记 员 江 波