重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5327号上诉人（原审原告）：邓小卫，男，汉族，1967年1月23日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘鹏，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆五湖机械制造有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇万寿桥，统一社会信用代码91500000203248196X。法定代表人：刘成伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽辉，男，汉族，1981年11月29日出生，系该公司员工，住重庆市北碚区。上诉人邓小卫因与被上诉人重庆五湖机械制造有限公司（以下简称五湖公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓小卫的委托诉讼代理人刘鹏，被上诉人五湖公司的委托诉讼代理人王泽辉到庭参加了询问。本案现已审理终结。邓小卫上诉请求：撤销一审判决，改判支持邓小卫一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由五湖公司承担。主要事实和理由：一、五湖公司解除与邓小卫的劳动关系违法，应向邓小卫支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、邓小卫从未休过年休假，而法律规定工资表至少应保存两年以上，故五湖公司应当对其已发放未休年休假工资的事实主张承担举证责任。三、五湖公司未将邓小卫的相关档案交到失业保险经办机构，导致邓小卫无法领取失业保险金，该损失应由五湖公司承担。五湖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓小卫向一审法院起诉请求判决五湖公司支付邓小卫：1、违法解除劳动合同赔偿金3100元/月×9个月（1997年5月至2016年12月）×2=55800元；2、未休年休假工资3100元/月÷21.75天/月×90天（2008年1月1日至2016年12月2日，每年10天）×200%=25655元；3、失业金1050元/月×24个月×120%=30340元。一审法院认定事实：1997年5月26日，重庆市五湖机械配件厂收取邓小卫600元，其中保证金400元，培训费200元。重庆市五湖机械配件厂成立于1998年3月11日，于2000年6月14日注销。五湖公司成立于1996年4月19日。邓小卫系五湖公司员工，从事维修工作，五湖公司从2011年1月起为邓小卫参加了失业保险，从2005年9月起为邓小卫参加了工伤保险。五湖公司还为邓小卫参加了医疗保险、养老保险、生育保险。2012年3月7日，邓小卫（乙方）与五湖公司（甲方）签订劳动合同，约定期限自2012年3月7日至2015年3月6日，合同期满后，双方同意履行的，合同自动顺延三年。合同第二十九条第E款第a项约定，乙方擅自离岗三天（含三天）以上的，视为乙方自动离职，甲方可立即解除合同并不承担任何违约金和经济补偿。五湖公司《公司规章制度》（2009版）第2条规定，早退（超过半小时按旷工半天论处）；第3条，旷工（连续旷工三天（含）以上者视为自动离职）属严重违纪行为，公司可依法解除。五湖公司举示了2015年1月至2016年11月的工资表原件。邓小卫认可工资表中的金额与银行打卡工资金额一致，但会计凭证中工资情况未举示完整。邓小卫的工资发放情况如下：应发工资月份加班工资（元)扣社保（元)实发工资金额（元)备注2015年1月1598.512015年2月1516.12015年3月1575.272015年4月1622.372015年5月1730.92015年6月1495.72015年7月1871.72015年8月1721.72015年9月1711.72015年10月1851.72015年11月1811.72015年12月2811.7含打卡及现金2016年1月1830.722016年2月1610.72016年3月3380.56含打卡及现金2016年4月1770.952016年5月1835.032016年6月1894.242016年7月1755.132016年8月1784.52016年9月1784.52016年10月2016年11月2016年12月2日，五湖公司王泽辉给邓小卫打电话，邓小卫表示“我不做了，要罚款我还做什么……我不做了，你们另外找人就是了……我衣服全部都换了，看到你那个通知有点气人，确实心里想起来有点过分……办离职手续？办屁个离职手续，你厂头把我辞退就行了，我也不管了”白班正常上班时间应该是早上8:00开始。2016年12月2日、5日邓小卫应该是白班，6日应该是晚班，晚班从5号晚上11:00至6号早上7:00。关于旷工。五湖公司称邓小卫在2016年12月2日早上八点之前离开公司。邓小卫称2016年12月2日工作了一个多小时，在8:46分的时候黄青权用13072352745号码给邓小卫打电话通知邓小卫领工资之后，邓小卫看到了处罚通知之后才离开的。五湖公司举示的考勤表载明邓小卫2016年12月2日、5日、6日旷工，3日、4日休息。邓小卫对考勤表不认可，认为是五湖公司单方制作。邓小卫举示盖有重庆市北碚区静观镇双塔村卫生室印章的《诊断证明书》，载明邓小卫右手腕关节软组织损伤，建议休息治疗一周，2016年12月4日。五湖公司不认可诊断证明书的真实性、合法性、关联性，认为没有收到。2016年12月6日，五湖公司做出《关于解除与邓小卫劳动关系及相关事项的通知》，载明：邓小卫同志，因你于2016年12月2日至今已连续数天无假未到岗上班，此行为已违反了重庆五湖机械制造有限公司2009版规章制度第三条：旷工（连续旷工三天（含）以上者视为自动离职）属严重违纪行为，公司可依法解除。现公司特作出与你解除劳动关系的处理决定……。五湖公司于2016年12月6日通过EMS向邓小卫邮寄该通知书。邓小卫于2016年12月9日收到该通知书。五湖公司工会于2016年12月6日收到《关于解除邓小卫劳动关系的告知书》。关于年休假。2015年12月、2016年3月工资表，载明年休假工资分别为626.24元、610.80元，邓小卫在工资表上签字。五湖公司拟证明公司安排了年休假，举示《通知》，邓小卫对通知不认可。2016年12月28日，邓小卫向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五湖公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、失业保险金。该委于2017年3月10日作出碚劳人仲案字2017第67号仲裁裁决书，裁决驳回邓小卫的申请请求。邓小卫不服，遂起诉到一审法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。根据劳动合同第二十九条第E款第a项的约定及五湖公司规章制度第三条规定，若邓小卫在2016年12月2日、5日、6日旷工三天，则五湖公司可以解除劳动关系。本案的争议焦点为邓小卫在2016年12月2日、5日、6日是否旷工三天。邓小卫举示的诊断证明没有其他证据佐证，也没有证据证明邓小卫向五湖公司请了病假，邓小卫主张在2016年12月4日以后休病假，证据不足，一审法院不予采信。通过王泽辉与邓小卫的录音显示，邓小卫在2016年12月2日表示不会去上班了，结合五湖公司举示的考勤表，五湖公司主张邓小卫在2016年12月2日、5日、6日旷工，符合客观实际，一审法院予以采信。邓小卫旷工三天，五湖公司以此为由解除双方之间的劳动关系，符合法律规定。邓小卫要求五湖公司支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实依据，一审法院不予支持。关于邓小卫的入职时间。五湖配件厂与五湖公司并非同一法人，邓小卫将其进入五湖配件厂的时间作为进入五湖公司的入职时间，没有法律依据。一审法院根据现有的证据，以五湖公司最早为邓小卫参加社会保险的时间作为邓小卫的入职时间，即2005年9月1日。关于邓小卫的工资标准。五湖公司举示的工资表系原件，与邓小卫银行打卡工资一致，邓小卫认为工资表没有包括全部工资，未举证反驳，一审法院采信工资表。计算未休年休假的工资基数，应该扣除每个月的加班工资，再加上单位扣的社保部分，由此计算出邓小卫在2015年、2016年的月平均工资分别为1881.55元、2043.62元。关于未休年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。邓小卫主张五湖公司未发放2014年及以前的未休年休假工资，应承担举证责任。邓小卫未举证证明，对邓小卫要求五湖公司支付2014年及以前未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。五湖公司主张安排了邓小卫休2015年、2016年的年休假，举示的放假通知系其单方制作，没有其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。五湖公司主张安排邓小卫休年休假证据不足。工资发放表上显示，五湖公司在2015年12月、2016年3月支付了邓小卫年休假工资分别为626.24元、610.80元，邓小卫在工资表上签字，一审法院予以采信。五湖公司还应该支付邓小卫未休年休假工资差额。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，邓小卫从2005年9月1日进入五湖公司工作，在2015年8月31日之前按照每年5天的标准计算年休假天数，在2015年9月1日之后按照每年10天的标准计算年休假天数，故邓小卫在2015年、2016年1月1日至12月2日应该享受的未休年休假天数为243天÷365天×5天+122天÷365天×10天=6天、337天÷365天×10天=9天。邓小卫2015年、2016年的未休年休假工资应该为1881.55元/月÷21.75天/月×6天×200%+2043.62元/月÷21.75天/月×9天×200%=2729.37元。五湖公司已经支付邓小卫1237.04元，还应该支付邓小卫2015年、2016年未休年休假工资差额2729.37元-1237.04=1492.33元。关于失业保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条规定，五湖公司为邓小卫参加了2011年以后的时间的失业保险，如果邓小卫非本人意愿中断就业，可以领取相应的失业保险待遇，具体金额由相关劳动行政部门核准。除去邓小卫可以在失业保险所领取的失业保险待遇之外，才可以计算邓小卫的失业保险待遇损失。邓小卫未举证证明其可以领取的失业保险待遇的具体金额，其主张失业保险待遇损失无法计算。故邓小卫主张失业保险待遇损失，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告重庆五湖机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓小卫未休年休假工资差额1492.33元；二、驳回原告邓小卫的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆五湖机械制造有限公司负担。本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，邓小卫举示的诊断证明没有其他证据佐证，也没有证据证明邓小卫向五湖公司请了病假，邓小卫主张在2016年12月4日以后休病假，证据不足，本院不予采信。通过王泽辉与邓小卫的录音显示，邓小卫在2016年12月2日表示不会去上班了，结合五湖公司举示的考勤表，邓小卫在2016年12月2日、5日、6日存在旷工事实具有高度可能性，本院予以认定。邓小卫旷工三天，五湖公司以此为由解除双方之间的劳动关系，符合双方劳动合同的约定和法律规定。邓小卫要求五湖公司支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实依据，本院不予支持。关于年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位只须保存工资发放记录两年以上备查。邓小卫主张五湖公司未发放2014年及以前的未休年休假工资，应承担举证责任。因邓小卫未提供证据加以证明，故对邓小卫要求五湖公司支付2014年及以前未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。同时，五湖公司提供的证据能够证明其已支付了2015年、2016年的部分年休假工资，故五湖公司只应支付邓小卫未休年休假工资的差额部分。关于失业保险待遇。邓小卫应当对其不能领取失业保险待遇的原因以及由此造成损失的具体金额承担举证责任，即应提供社会保险经办机构出具的证明材料等证据加以证明。但因邓小卫并未提供相应证据证明其损失的存在及损失的大小，故对邓小卫要求五湖公司赔偿其失业保险金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，邓小卫的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓小卫负担。本判决为终审判决。审判长罗太平审判员陈孟琼审判员刘润荔二〇一七年八月九日书记员程译莹