广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终173号上诉人（原审被告）：陕西省三和工程公司，住所地：陕西省西安市碑林区兴庆路82号，统一社会信用代码：91610103294310759T。法定代表人：王小平，总经理。委托诉讼代理人：黄海斌，男，1971年11月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：邓汉德，男，1962年3月15日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：万景发，广东显德律师事务所律师。上诉人陕西省三和工程公司（以下简称三和公司）因与被上诉人邓汉德建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三和公司上诉请求：撤销一审判决，驳回邓汉德的一审诉讼请求，并由邓汉德承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。三和公司与邓汉德没有施工合同关系，所谓60万元工程款也不知道从何计算而来。一、邓汉德没有提供任何与案涉工程项目有关的施工合同、中间计量、结算、收款等证据，应承担举证不能的不利后果。按照邓汉德诉状和一审庭审答辩，甚至是一审法院庭审后至判决书发出的半年时间，其所谓收到的工程款，不仅总数不能自圆其60万元债权之说，且邓汉德主张的任何一笔所谓收款都与三和公司无关。二、邓汉德主张的付款方是林烈光，并毫无依据地诬称林烈光是三和公司珠海分公司负责人。林烈光的付款与三和公司及案涉工程项目无关。三和公司珠海工程处负责人是王战，二审提供营业执照为证。三、邓汉德主张的付款方是林烈光及其妻子，根据债的相对性，邓汉德理应向林烈光主张，而不是三和公司。三和公司不清楚林烈光是谁。即使如邓汉德所说其60万元是基于收到林烈光多笔工程款后的尾款，根据邓汉德提供的证据也计算不出60万元的工程欠款。四、邓汉德提供佐证其为实际施工人的“斗门区莲洲镇镇村建设办公室《证明》”，即使该盖章属实，也仅是单位内部部门盖章，不是提供单位公章，更没有单位负责人和制作该证明材料的人员签字或盖章，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，不应采信。一审法院据此认定邓汉德是实际施工人是错误的。五、邓汉德举证的案涉项目的《中标通知书》、《施工合同》、《开工报告》、《财政性建设项目结算审批表》，都清楚标明三和公司才是当事人，没有任何涉及邓汉德名字之处，与邓汉德无关。邓汉德非法持有这些三和公司所有的资料，不仅不及时归还，还据此欺诈三和公司。六、邓汉德非法持有的几张《税收完税证明》复印件、发票记账联，不仅没有邓汉德任何标记，更与邓汉德提供没有三和公司任何签认的所谓3张《银联商务签购单》无法对应，一审法院据此认定其合法性和真实性和关联性是错误的。七、一审判决书第9页“再根据原告持有本案案涉工程部分材料原件”是毫无根据和错误的。邓汉德从来就没有出示所谓的案涉工程部分材料原件，邓汉德一审提交的“当事人向法院提交材料和证据清单”以及一审判决书全文均没有涉及。八、一审判决书第9页“但本案中被告并未向本院提交相应的证据，尤其是在本院已经明确要求被告向本院提交因本案工程购买原材料的相关直接证据及组织本次施工的员工名册和工资发放凭证等相关证据的情况下，……。”2017年6月29日上午庭审笔录第8页“原被告，庭后3日内向本院提交你方所称的购买原材料的相关直接证据，包括但不限于买卖合同和相应支付货款的凭证等，原被告是否清楚？逾期不交，将承担相应的法律后果。”三和公司基于材料归档、防止邓汉德再次非法欺诈利用等，向法院提交《关于遗失珠海斗门农田项目竣工验收资料的报告》。三和公司的举证回应行为，即使不被一审法院认可，总比邓汉德没提供且没有任何回应更尊重法院。可是一审法院不仅不公平对待，还不公平地认定三和公司承担不利后果，而不追究邓汉德的责任。九、一审法院根据《解释》第一和第二条作出判决是严重错误的。该第一和第二条都需要双方存在“合同”作为前提，纵观本案没有任何证据或基本事实证明双方存在合同关系，包括最基本的书面合同、收付款、结算、文件往来等。既然没有合同，何来合同无效？何来参照合同约定支付工程款？如果按照一审判决，那么一审法院猜想三和公司应该有什么合同约定呢？三和公司的结算工程量的单价和总价应该是多少钱呢？三和公司已经付给邓汉德多少钱了呢？综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。邓汉德证据不足，理应驳回邓汉德的全部诉求。二审调查中，三和公司补充以下上诉意见：一、三和公司认为邓汉德在一审二次庭审中承认既是实际施工人又主张带工人做，邓汉德向信访局主张60万元的工人工资款，那么按照邓汉德的实际施工人的身份，所谓60万元或者80万元的工人工资款应该由邓汉德承担，邓汉德自相矛盾；二、一审第二次庭审笔录第8页，邓汉德自述“在大概2015年中在十里莲江也有一个工程也是由被告中标交由我方施工，该工程被告方已经付清工程款，该工程也是(邓汉德)通过被告公司珠海分公司林烈光来与被告联系”。经查询珠海市公共资源交易网站，十里莲江项目不是三和公司中标施工。邓汉德辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，三和公司的上诉理由不能成立，应予以维持原判。一、本案基本事实：2014年12月11日三和公司中标珠海市斗门区莲洲镇人民政府“2013年斗门区莲洲镇高标准基本农田建设项目(上横片)”工程项目，随后将工程交给邓汉德负责具体施工。工程于2014年12月12日开工建设，2015年1月21日完成并通过竣工验收，建设单位已支付全部工程款给三和公司。二、关于本案的证据。邓汉德与三和公司双方之间存在事实的施工合同关系。双方虽然没有签订书面的施工合同，但有口头约定。案涉工程项目开工前期与建设单位的施工合同洽谈及签订，施工全过程管理、材料供给、组织施工、参加竣工验收结算等均由邓汉德负责。邓汉德提交了建设单位负责项目的直接管理部门出具的证明，足以证明邓汉德是实际施工人。首先，从民事方面考虑，没有人比建设单位更清楚谁是实际施工人。其次，从行政方面考虑，在中国，直接负责管理的政府部门的证明其权威性应无可置疑，此其一；其二，邓汉德提交了该项目的完税证明和缴纳税款的凭证。完税证明有三和公司盖章，有经办人即邓汉德签名再加上缴纳税款的凭证（刷卡缴费的记录），足以证明是邓汉德以三和公司的名义为案涉工程项目办理纳税事项。收款人应该最清楚谁缴费。其三，信访部门出具的邓汉德为追讨案涉工程欠款上访的书面材料以及上访后收到部分工程款的事实也可以证明邓汉德是实际施工人。作为政府部门的信访局是绝对不会帮邓汉德作假的，从而可以证明邓汉德是实际施工人的事实。其四，邓汉德持有案涉工程项目施工合同、开工报告原件，也可间接证明邓汉德是实际施工人的事实。在邓汉德提交的证据足以证明其为实际施工人的情况下，如果三和公司要否认，就应提交相反证据来反驳。但是，三和公司除了一再声称遗失项目资料，指责邓汉德非法持有项目相关文件原件外，没有任何反驳的证据，事实上是其根本没有证据。三和公司口口声声称自己为施工人，却连工程项目的具体位置也不清楚，一再指责邓汉德非法持有其公司文件，却连最简单的通过报警解决也没有去做，反而借口什么商业秘密拒不提交证据——因为其根本就没有证据。三、关于林烈光的身份。案涉工程招标前，林烈光就与邓汉德协商一旦其公司中标，就将工程转包给邓汉德施工。因邓汉德经人介绍在三和公司珠海分公司办公室认识林烈光，林烈光本人亦声称为珠海分公司负责人，负责案涉工程的投标及中标后的施工。邓汉德以三和公司的名义处理案涉工程相关事宜时也是通过林烈光办理且得到建设单位认可，故邓汉德有充分理由相信其为珠海分公司负责人。至于是否属实其实不影响本案的审判，因为其代表三和公司办理的案涉工程已竣工验收交付使用，建设单位和三和公司也已经结算全部工程款，客观上均认可林烈光代表三和公司处理案涉工程相关事宜的事实（虽然实际上是邓汉德负责具体操作，但最终是通过林烈光才得到三和公司盖章通过），其代表公司的身份得到认可，则其在公司的具体职位并没有影响。四、在确定邓汉德是实际施工人，且案涉工程已竣工验收并结算后，工程款是否已支付问题应由三和公司来证明。因为邓汉德作为实际施工人理应获得相应工程款，而建设单位已结算工程款的数额远大于邓汉德请求数额。如果三和公司认为已经支付，只需提交相关转账凭证或邓汉德出具的收款凭证即可证明，根本无需理会邓汉德要求的多少。基于以上的事实与理由，邓汉德认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回三和公司的上诉请求，依法维持原判。邓汉德针对三和公司的补充上诉意见辩称，关于三和公司补充意见的第一点，此说法是没有矛盾的，整个工程不可能是邓汉德一个人实际工作，肯定要招聘工人施工；三和公司补充意见第二点说法与本案无关，邓汉德主张的是2013年斗门区莲洲镇的高标准基本农田建设项目（上横片）工程的工程款。邓汉德向一审法院起诉请求：1、判令三和公司向邓汉德支付工程款600000元；2、判令三和公司承担全部诉讼费用。一审法院查明：2014年12月11日，三和公司经过招标程序，中标了由珠海市斗门区莲洲镇人民政府招标的“2013年斗门区莲洲镇高标准基本农田建设项目（上横片）”，中标价为2871922.42元，之后，三和公司同招标单位也即项目建设单位珠海市斗门区莲洲镇人民政府正式签订了书面的《施工合同》，约定工程名称为“2013年斗门区莲洲镇高标准基本农田建设项目（上横片）”，工程地点为“斗门区莲洲镇”，施工内容为“包括新修涵洞、涵管、新修田间道、生产路、护岸等”，合同价款为“2871922.42元”，开工时间从2014年12月12日至2014年12月31日，共计20日历天。付款方式为进度款，按月支付，中标人每月20日前把当期完成的工程造价向监理和招标人申报，经监理和招标人审核后按实际完成工程造价的80%向中标人支付进度款。同时约定工程结算款在工程完工并通过验收后支付至合同金额的80%，结算审定并资料移交后支付到结算价款的95%，余款5%作为质量保修金，保修期满无质量问题，30日内由招标人一次性支付5%余款（无息），免费保修期限为一年时间，从工程完工并通过验收之日起计算。但上述《施工合同》并未载明具体的签署时间。2014年12月12日，三和公司正式提交了《开工报告》，称已具备开工条件，同日，监理单位及建设单位均在该《开工报告》上签署意见，同意开工。在一审庭审的过程中，邓汉德、三和公司均确认该工程已经通过工程竣工验收，其中邓汉德提交的《财政性建设项目结算审批表》显示，经各方核定，上述工程结算造价为2704215.03元，但在该份《财政性建设项目结算审批表》中，除财政部门审定意见一栏中载明落款时间为2015年12月15日外，编制单位意见、接受财政委托结算审查单位意见、建设单位认定意见、施工单位认定意见几栏中，均未载明落款时间。在一审庭审的过程中，三和公司确认其已收到案涉工程大部分的工程款，只是具体质保金有无给付不清楚。2016年10月13日，邓汉德通过刷卡方式分别向广东省珠海市国税局和珠海市斗门区地方税务局缴纳了部分税费，但在对应的银联商务签购单上载明的纳税人名称为三和公司，同时邓汉德又持有几张由三和公司加盖公章的《税收完税证明》、增值税预缴税款表及广东省地方税收通用发票（电子）记账联，在一审庭审的过程中，一审法院询问为何上述《税收完税证明》、增值税预缴税款表及广东省地方税收通用发票（电子）记账联在邓汉德处，三和公司称其曾丢失了一部分材料。2017年4月24日，珠海市斗门区莲洲镇镇村建设办公室出具了一份《证明》，载明“2013年斗门区莲洲镇高标准基本农田建设项目（上横片），工程合同价2871922.42元，工程结算价是2704215.03元，由陕西省三和工程公司中标。该项目由邓汉德组织施工及代表上述公司联系我办公室”。2017年6月29日，珠海市斗门区莲洲镇镇村建设办公室又出具了第二份《证明》，载明“2013年斗门区莲洲镇高标准基本农田建设项目（上横片），中标施工单位是陕西省三和工程公司，该工程项目的开工前期的施工合同洽谈及签订，施工全过程管理、材料供给、组织工人施工、参加施工竣工验收结算等，都是由邓汉德同志与我镇接触负责，期间没有其他人与我镇联系”。2016年2月1日，邓汉德向斗门区信访局信访投诉称三和公司陕西省三和工程公司拖欠“2013年斗门区莲洲镇高标准基本农田建设项目”工人工资款800000元整，共101人工资合计610100元（原文如此），在群众上访登记表中，邓汉德向信访维稳部门称三和公司珠海分公司负责人为林烈光，2016年2月2日，信访维稳部门有关人员在处理意见栏中签注“转莲洲镇人民政府速办”，2016年2月3日，案外人黄淑萍向邓汉德账户中转账支付200000元，并载明转账备注为“代林烈光付工程款”，在庭审的过程中，三和公司称其公司的确设立有珠海分公司并办理了注册登记，但是该分公司负责人并非林烈光。另根据邓汉德提交的曾毓春名下中国建设银行个人活期明细查询显示，案外人李惠琴分别于2015年2月16日向该账户转账支付200000元，2015年3月17日转账支付500000元，2015年5月29日转账支付150000元，2015年6月24日转账支付90000元，2015年8月14日转账支付200000元，2016年1月15日转账支付100000元，2016年1月20日转账支付50000元，在庭审的过程中，邓汉德称曾毓春是其妻子，案外人李惠琴是三和公司珠海分公司负责人林烈光的妻子，上述转账支付的款项均系三和公司向邓汉德支付的工程款，但邓汉德未向本院提交其与曾毓春系夫妻关系的证明，三和公司则称不认识李惠琴，也从未委托李惠琴向邓汉德付款。2017年5月5日，邓汉德向一审法院提起本案诉讼，一审法院受理后分别于2017年6月29日与2017年9月5日对本案进行公开开庭审理，在2017年6月29日的庭审过程中，一审法院当庭要求三和公司庭后3日内向补充提交因本案工程购买原材料的相关直接证据及组织本次施工的员工名册和工资发放凭证，但庭后三和公司却以不应由其承担举证责任及上述证据属于其财务、经营秘密为由拒绝提供。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，本案中，邓汉德主张案涉工程虽由三和公司中标，但实际由其本人施工，并向一审法院提交了由珠海市斗门区莲洲镇镇村建设办公室出具的《证明》，该份《证明》明确载明案涉工程系由邓汉德组织施工的事实，考虑到案涉工程的建设单位即是珠海市斗门区莲洲镇人民政府，而珠海市斗门区莲洲镇镇村建设办公室作为莲洲镇工程建设具体实施部门，其所出具的《证明》应当可以作为认定本案事实的依据，另根据邓汉德提交的银联商务签购单等证据，也明确载明邓汉德的确通过刷卡方式代三和公司向税务机关缴纳了部分税费，再根据邓汉德持有本案案涉工程部分材料原件及邓汉德曾向信访部门投诉且在投诉后的确收到一笔200000元的转账的事实，一审法院认为邓汉德已初步完成了其举证的责任，在此情况下三和公司则应对辩称的案涉工程并非由邓汉德实际施工这一事实承担相应的举证责任或作出合理解释，但本案中三和公司并未向一审法院提交相应的证据，尤其是在一审法院已经明确要求三和公司向一审法院提交因本案工程购买原材料的相关直接证据及组织本次施工的员工名册和工资发放凭证等相关证据的情况下，三和公司完全可以配合提供证明相关事实，但却以涉及其财务、经营秘密为由拒绝提供，而上述材料显然并不属于商业秘密的范畴，对邓汉德持有部分案涉工程资料原件这一事实，三和公司也仅解释称部分资料丢失，但又未向一审法院提交充分的证据证明上述资料丢失的事实，而且对邓汉德通过刷卡方式代三和公司向税务机关缴纳了部分税费这一事实，也未作出合理的解释。在此情况下，综合本案中邓汉德、三和公司提交的证据，一审法院认为邓汉德提交的证据已达到法定的高度盖然性标准，因此一审法院对其所主张的案涉工程实际系由其本人施工这一事实予以确认，而且从邓汉德的陈述来看，其显然是属于借用三和公司的名义参与中标。本案中，邓汉德虽不具有相应的施工资质，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条之规定，邓汉德作为实际施工人，虽然其以三和公司的名义同建设方签订的《施工合同》无效，但由于上述工程已经竣工验收，因此根据上述规定，既然三和公司已确认建设方已将大部分案涉工程款向其支付，则其应当将已收到的工程款支付给邓汉德。对工程款的数额，既然一审法院已经认定三和公司应将其已收到的工程款支付给邓汉德，则三和公司应就其是否已向邓汉德支付工程款及支付的具体数额这一事实承担相应的举证责任，但三和公司对上述事实并未提交任何证据证明，应由其承担举证不能的法律后果，另结合三和公司也确认其已收到案涉工程大部分的工程款，只是具体质保金有无给付不清楚，而质保金根据《施工合同》的约定，只占总工程款的5%，也即三和公司确认收到的款项已远超邓汉德主张的600000元的工程款，因此对尚拖欠邓汉德工程款的数额，一审法院采信邓汉德主张的600000元，更何况这一数额也与邓汉德向信访部门投诉的数额相吻合。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，一审法院判决：三和公司于判决生效之日起七日内向邓汉德支付拖欠的工程款600000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元（邓汉德已预交），由三和公司负担。二审期间，三和公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、陕西省三和工程公司珠海工程处营业执照，拟证明该处的负责人是王战，不是林烈光；2、中标结果，拟证明邓汉德通过林烈光获得的工程不是三和公司中标施工，而是珠海八图建筑工程有限公司。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，一审庭审中，邓汉德出示了《施工合同》、《开工报告》、《财政性建设项目结算审批表》的原件，三和公司当庭质证称对该三份证据的原件真实性不持异议。二审调查中，本院要求三和公司再次核对了上述原件，三和公司亦表示对真实性无异议。经审查，一审判决查明事实正确，本院予以确认。本院认为，邓汉德在本案中主张其是案涉工程的实际施工人，并提交了相应的证据予以证明。三和公司上诉主张邓汉德在一审期间未提交任何有关案涉工程的资料，但根据本院核实的情况，邓汉德提交了案涉工程的《施工合同》、《开工报告》、《财政性建设项目结算审批表》的原件，三和公司对真实性并不持异议，只是认为邓汉德非法持有这些原件。故三和公司上诉主张一审法院在邓汉德没有提交任何与案涉工程有关的证据情况下仍然支持邓汉德的诉讼请求，与事实不符，本院不予采纳。邓汉德在一审期间提交了《施工合同》、《开工报告》、《财政性建设项目结算审批表》的原件，珠海市斗门区莲洲镇镇村建设办公室出具的两份《证明》以及由三和公司加盖公章的《税收完税证明》、增值税预缴税款表及广东省地方税收通用发票（电子）记账联等证据证明其主张。对于邓汉德持有《施工合同》、《开工报告》、《财政性建设项目结算审批表》的原件，三和公司并未作出合理解释，仅称其丢失部分工程资料，并称邓汉德利用非法持有的上述材料进行欺诈，但其对此并未采取任何救济措施，十分不符合常理。关于珠海市斗门区莲洲镇镇村建设办公室出具的《证明》，三和公司称该证明内容依法不能作为认定事实的依据。对此，本院认为，《证明》虽然在形式上不完全符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，但该办公室作为莲洲镇工程建设具体实施部门，其对案涉工程的具体施工了解情况，一审法院将该《证明》的内容结合其他证据作为认定本案事实的依据，并无不当。另外，对于邓汉德为何就案涉工程以三和公司的名义缴交税费，且邓汉德持有加盖三和公司印章《税收完税证明》、增值税预缴税款表及广东省地方税收通用发票（电子）记账联，三和公司并未能作出合理解释。综观邓汉德在一审期间提交的证据，已经达到了高度盖然性的标准，可以证明邓汉德是案涉工程的实际施工人。三和公司主张案涉工程是由自己组织施工，其完全有能力向法院提交相关证据否定邓汉德的主张，但三和公司仅基于材料归档、防止邓汉德再次非法欺诈利用不向法院提交证据，不属于正当理由，其抗辩不能成立。在三和公司有义务、有能力举证的情况下，其未向法院举证证明工程款的支付情况，一审法院根据案涉工程款的总额及三和公司认可收到大部分工程款的情况，判决支持邓汉德诉请的60万元工程款，并无不当，本院予以维持。至于邓汉德主张与其接触的林烈光是否三和公司珠海工程处的负责人，不影响本案事实的认定，三和公司辩称邓汉德应向林烈光主张工程款不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人三和公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人陕西省三和工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年二月二十四日书记员  梁 暐