河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）汴民终字第75号
上诉人（一审被告）开封市中大房地产开发有限公司。
住所地：开封市。
法定代表人苏寿春，董事长。
委托代理人王天行，该公司法律顾问，代理权限：特别授权。
委托代理人王家钊，该公司副总经理，代理权限：一般代理。
被上诉人（一审原告）贺领。
委托代理人李长青、杨好堃，河南正言律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人开封市中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人贺领房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2009）禹民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，中大公司的委托代理人王天行、王家钊及贺领的委托代理人杨好堃、李长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年，开封市南关区（现禹王台区）拆迁安置办公室受中大公司委托，对贺领所在地段的房屋进行拆迁。2006年3月23日，中大公司与贺领签订房屋拆迁安置补偿协议一份，协议约定：中大公司拆除贺领在本市菜市街65号，建筑面积70.66平方米的房屋一套（其中住宅房建筑面积35.33平方米、临街底层营业用房简直面积35.33平方米），被拆迁房屋补偿金额为105106.76元，其他补偿费、补助费为41893.24元，合计147000元。中大公司在本市中山路“中大商贸城”给贺领安置建筑面积为42平方米（房屋门面宽2.7平方米、径深15.56平方米）商铺（西8号）一间，房价款为252000元。被拆迁房屋的补偿款与安置房价款冲抵后，贺领需再支付给中大公司房款105000元。42平方米属暂定面积最终面积由有关部门实际测定为准，但不低于42平方米。实际交付的房屋建筑面积与协议约定的建筑面积有误差的，按照建设部《商品房销售管理办法》的相关规定执行；安置房的规划、设计内容不得擅自变更，否则按照安置房价格的3‰支付违约金。贺领先期交付中大公司60%的回楼差价款，余40%的房款在中大公司交房时，贺领全部付清，该房屋产权归贺领所有；交房期限最迟在2008年6月23日前交付。
协议签订后，贺领于2006年3月27日交给开封市南关区（现禹王台区）拆迁办公室60%回楼差价款63000元。2008年8月23日，中大公司向贺领发出催办函，通知贺领所认购的1426号商铺，面积为66.73平方米，每平方米6000元，总价400380元；接到该函后十日内，需到中大公司处办理相关手续和签订《商品房买卖合同》，逾期自行承担责任；原有的拆迁补偿费由贺领向禹王台区拆迁安置办公室结算。贺领收到该函后，认为中大公司擅自变更原规划设计，将双方约定的房屋面积42平方米变更为66.73平方米，不同意交付协议约定以外的费用。双方纠纷成讼。
另查明，开封市房地产权产籍监理处祥和测绘大队分户图中的218号，与贺领、中大公司签订的房屋拆迁补偿安置协议中的“中大商贸城”从北向南西8号和催办函中的1426号商铺，是本案争议的同一标的物；经测定，该营业房门面宽2.7米、径深14.20米，套内建筑面积为38.34平方米。
本案在审理过程中，贺领申请对其房屋同地段同类型房屋的月租金进行价格鉴定，经开封市中级人民法院委托开封市价格认证中心进行评定，结论为“中大商贸城”西8号营业房每平方米的月租金为40元／平方米。鉴定费900元，贺领已支付。
一审法院认为，贺领与中大公司签订的房屋拆迁安置补偿协议，是双方当事人的真实意思表示，符合国家法律规定，应受法律保护。双方所签订的房屋拆迁补偿安置协议中，对房屋的面积及价款，已作了明确的约定，即位于本市中山路“中大商贸城”西8号（现为1426号）面积为42平方米的营业房，房价款为252000元。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。贺领、中大公司双方对房屋的面积及价款均有明确的约定，故应按约定交付房屋。所交付房屋的面积有误差的，该条第二项规定：“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。本案中贺领、中大公司双方所争议的房屋套内建筑面积为38.34平方米，故应以该面积结算房价款。38.34平方米按每平方米6000元计算，房价款应为230040元。中大公司要求贺领承担38.34平方米面积以外的28.39平方米公摊面积的费用，在双方所签订的房屋拆迁补偿安置协议中，没有该项内容的约定，故一审法院对中大公司的抗辩理由，不予采信。
在合同履行中，贺领已交付回楼差价款63000元外，另，被拆迁房屋补偿金105106.76元，其他补偿费、补助费41893.24元，与房款相抵后，贺领已实际交付中大公司房款210000元。该款从房价款230040元中减去后，贺领应再支付给中大公司房款20040元。
对贺领以中大公司擅自改变房屋结构应支付违约金的请求，一审法院认为，该房屋只是在面积方面有所减少，房屋的结构未发生改变，故对贺领的该项请求不予支持。
关于贺领要求中大公司自2008年6月23日至房屋交付之日止，按总房价款以每日3‰支付违约金的请求，因双方所签订的房屋拆迁安置补偿协议中，对延期交房的违约责任没有约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十七条第三款：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。经鉴定“中大商贸城”西8号营业房每平方米的月租金为40元／平方米；该房屋面积为38.34平方米，月租金应为1533.6元。该项违约金计算的起止期限，应以每月租金1533.6元，从过渡期满的次日即2008年6月24日起计算至该房实际交付给贺领之日止。贺领支付的鉴定费900元，中大公司应予承担。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：一、开封市中大房地产开发有限公司向贺领交付开封市中山路中大商贸城从北向南西8号（1426号商铺）营业房一间。二、贺领向开封市中大房地产开发有限公司交纳房款20040元。三、开封市中大房地产开发有限公司自2008年6月24日起至房屋实际交付给贺领之日止，按每月1533.6元支付贺领逾期交房违约金。四、开封市中大房地产开发有限公司付给贺领鉴定费900元。五、驳回贺领对开封市中大房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上判决一、二、三、四项，于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，贺领负担100元，开封市中大房地产开发有限公司负担4650元。
中大公司上诉称：一、一审判决按实际套内建筑面积38.34平方米计算商铺总价款，判令被上诉人仅支付给上诉人房款20040元是错误的。房屋拆迁安置补偿协议、公证书、裁决书均明确了双方约定的42平方米是建筑面积，并且是暂定面积，最终面积要以有关部门实际测定为准；42平方米不是确定不变的面积，更不是结算面积。门面宽2.7米，深15.56米的约定是在被上诉人的要求下添加的对门面房规格的约定，一审法院不应将它简单相乘认定42平方米是套内建筑面积。建筑面积包含公摊面积，正因为双方暂定的42平方米是建筑面积，协议中才不会另行约定公摊面积，一审法院不应当将公摊面积排除，仅按实际套内建筑面积计算商铺总价款。二、一审判令上诉人向被上诉人交付中大商贸城从北向南西8号营业房一间是错误的。开封市房地产权产籍监理处祥和测绘大队房产分户图证实，该房的实际建筑面积为66.73平方米，产权产籍处房产档案也是以测绘面积66.73平方米登记的，按38.34平方米或者42平方米，都无法办理房产证，一审法院不在判决书中明示营业房的面积是有意回避矛盾。三、一审判决适用法律错误。双方签订的是拆迁安置补偿协议，并不是商品房买卖合同，应由调整拆迁安置补偿的特殊法律法规、政策来调整，不应套用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定。四、一审判决上诉人支付逾期交房违约金是错误的，事实上是被上诉人违约。双方约定房屋实际交付时房款结清，上诉人已催告被上诉人到公司签订商品房买卖合同，交付所需款项，被上诉人未来办理相关手续并且至今仍未交清房款，是被上诉人应交付房屋余款而未交付，是被上诉人违约。
贺领答辩称：一、一审判决认定双方约定的是套内面积是正确的。因为双方已明确约定房屋的位置、宽2.7米、径深15.56米。根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房可以按双方约定的套内面积计算。二、一审判决中有关房屋面积已由双方通过约定，套内面积经测算是38.34平方米。三、关于逾期违约金，在双方拆迁补偿安置协议中已约定先交60%的回楼差价款，余40%的房款在上诉人交房时交请。协议中对交房时间有明确约定，上诉人逾期未交房，应支付逾期交房违约金。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为：中大公司与贺领签订的房屋拆迁安置补偿协议，是双方当事人的真实意思表示，符合国家法律规定，应受法律保护。该协议中双方明确约定了房屋的面积是42平方米，房价款为252000元，房屋门面宽2.7米，深15.56米。由此可以看出，双方约定的房屋面积42平方米应为被拆迁人能够理解并接受的套内建筑面积。基于房屋建造的特殊性，法律允许房屋的实际面积与约定面积存在误差；但法律同时也规定了误差的合理范围。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。贺领、中大公司双方对房屋的面积及价款均有明确的约定，故应按约定交付房屋。本案中贺领、中大公司双方约定的套内建筑面积为42平方米，房屋实际套内建筑面积为38.34平方米，面积误差比绝对值是8.7%。现贺领同意继续履行合同，应按实测套内建筑面积38.34平方米（每平方米6000元）支付房款。中大公司关于“双方协议约定的42平方米是建筑面积，并且是暂定面积，最终面积要以有关部门实际测定为准；建筑面积包含公摊面积，正因为双方暂定的42平方米是建筑面积，协议中才不会另行约定公摊面积，一审法院不应当将公摊面积排除，仅按实际套内建筑面积计算商铺总价款”的上诉理由，因双方协议约定的长、宽及建筑面积是相对确定的，不能抛开约定的42平方米而对公摊面积做任意或扩大解释。对此，双方应按协议第五条第一项的约定执行，即：“甲方（中大公司）实际提供的安置房建筑面积与本协议载明的建筑面积有误差的，按照建设部《商品房销售管理办法》的相关规定执行”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》是对建设部《商品房销售管理办法》的进一步完善和补充，一审法院适用法律并无不当。因此，中大公司的该项上诉请求及其“一审判决适用法律错误，双方签订的是拆迁安置补偿协议，并不是商品房买卖合同，应由调整拆迁安置补偿的特殊法律法规、政策来调整，不应套用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的规定”的上诉理由不能成立，本院不予支持。贺领已按照双方签订的房屋拆迁安置补偿协议先期交付60%的回楼差价款63000元，但因中大公司通知贺领回楼时已经超出合同约定的交付房屋时间，且所交房屋不符合协议约定，故，仍不能免除中大公司逾期交付房屋应承担的违约责任。中大公司以不应当支付逾期交房违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人开封市中大房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王生禄
审 判 员 刘民建
代理审判员 周超举
二〇一〇年四月十九日
书 记 员 周卫华