武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂71刑终1号
原公诉机关武汉铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，小名“刘某”，女，1973年9月27日出生于湖北省咸宁市，汉族，小学肄业，�业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月29日被武汉铁路公安局武汉公安处抓获并刑事拘留，次日被取保候审，2016年8月11日经武汉铁路运输检察院决定取保候审，同年11月11日经武汉铁路运输法院决定取保候审，同年12月13日经武汉铁路运输铁路法院决定，次日被武汉铁路公安局武汉公安处逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
武汉铁路运输法院审理武汉铁路运输检察院指控原审被告人刘某某犯非法经营罪一案，于2016年12月19日作出（2016）鄂7101刑初47号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派检察员丁山出庭履行职务。上诉人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月29日13时许，被告人刘某某在安阳东火车站�场附近从“安阳马姐”处购买62条“大重九”牌（硬包）香烟。当日13时40分许，刘某某使用两个行李箱装运上述62条香烟，持铁路家属免票从安阳东火车站乘坐G681次列车前往湖南省长沙市贩卖，当列车运行于信阳东至武汉区间时，被武汉铁路烟草专卖局工作人员查获。经检验认定，上述62条“大重九”牌（硬包）香烟均为真品卷烟，零售价为人民币1000元/条（以下货币单位相同），查获香烟共计价值6.2万元，暂存于武汉铁路烟草专卖局。上述事实有查获经过、先行登记保存通知书、扣押清单、鉴别检验报告、价格证明、手机通话记录、短信截图照片、安检及查获视频、证人黄某某、谢某某的证言、涉案香烟及行李箱照片、户籍证明、工作说明、被告人刘某某的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖�，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，以非法经营罪判处被告人刘某某有期徒刑六个月，并处罚金20000元；随案移送的物证白色OPPO牌手机一部、铁路家属免票一张予以没收，存档备查；暂存于武汉铁路烟草专卖局的“大重九”牌（硬包）香烟62条予以没收，由武汉铁路烟草专卖局收购后，将所得款项和罚金一律上缴国库。
上诉人刘某某提出上诉称被查获的小行李箱中的22条“大重九”牌（硬包）卷烟不是其所有，原审量刑过重。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人刘某某的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2016年4月29日13时许，上诉人刘某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用两个行李箱装运62条“大重九”牌（硬包）卷烟，持铁路家属免票从安阳东火车站乘坐G681次列车前往湖南省长沙市贩卖。列车运行至信阳东至武汉区间时，武汉铁路烟草专卖局工作人员将刘某某查获。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述62条“大重九”牌（硬包）卷烟均为真品卷烟，且经湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会确认，零售价为1000元/条。查获卷烟共计价值6.2万元，暂存于武汉铁路烟草专卖局。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的下列证据证�，本院予以确认：
1、查获经过证明，2016年4月29日，武汉铁路烟草专卖局接到电话举报，太原南至广州南的G681次列车上有人非法贩运卷烟。该局执法人员会同驻该局公安干警在汉口站登乘火车赶往信阳东站，并于当日15时54分许在信阳东站乘上G681次列车，在列车5-6号车厢洗手间查获刘某某。刘某某拒不开门接受检查，在列车工作人员的配合下，洗手间门被打开，后在执法人员的要求下，刘某某自行将其携带的密码锁拖箱（小）打开。经清点，两个拖箱内共装有“大重九”牌卷烟62条。
2、安检、查获视频及内容说明证明，2016年4月29日13时14分许，刘某某携带两个紫色行李箱、黑色双肩包、黑色加紫色双肩包进站，与黄某某辨认结果一致。执法人员在列车上查获刘某某时，其携带有两个紫色行李箱，其自行输入密码后将紫色小行李箱打开，紫色大行李箱无密码，由执法人员打开，打开后，两行李箱内均装黄色包装卷烟，刘某某自述紫色小行李箱内有22条、紫色大行李箱内有40条。
3、行李箱、卷烟照片证明，从刘某某处查获的紫色行李箱内有40条黄色包装卷烟、紫色小行李箱内有22条黄色包装卷烟。
4、手机通话记录及短信照片证明，2016年4月29日，刘某某多次与“安阳马姐”、“吴某”、“思某”通话，并于当日16时15分至16时27分分别与“吴某”、“思某”短信联系，短信内容分别为：“他们在敲门/不理他，别怕/别怕，坚持，万一就不认/坚持刘某，打死不开门”、“吵车了，童困在车上/赶快去厕所躲起来啊/还有十分钟到武汉你们坚持/赶快去厕所躲起来啊”。
5、扣押清单、武汉铁路烟草专卖局先行登记�存通知书证明，2016年4月29日，武汉铁路公安处刑警支队刑警六大队从刘某某处扣押手机一部、火车免票一张。武汉铁路烟草专卖局将刘某某携带的“大重九”牌卷烟62条予以登记保存。
6、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告证明，经该站检验，武汉铁路烟草专卖局送检的62条云烟（大重九）为真品卷烟。
7、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明证明，该局烟草专卖品价格认定委员会确认武汉铁路烟草专卖局“4.29”一案中的“大重九”牌（硬包）涉案烟草专卖品的价格为1000元/200支，即1000/条。
8、咸宁市烟草专卖局出具的证明证明，经咸宁市烟草专卖局查询，刘某某未在该局办理烟草专卖零售许可证。
9、证人黄某某的证言及辨认笔录：2016年4月29日7时�，刘某给我打电话，让我下午在武汉火车站帮她把烟从车上接下来，说帮她接一次给我100元，因我刚刚分的房子装修用了不少钱，手头紧，就答应帮她接烟。经黄某某辨认，其所称帮助接烟的刘某即是刘某某。
10、证人谢某某的证言及辨认笔录、辨认照片：2016年4月29日，我从咸宁乘火车前往安阳买烟，同行的有四、五个人，均不知道叫什么名字。刘某某（经其辨认）和我一起出站时往车站广场外走了，约半小时后，我看见她在车站大厅门口准备进站。后我们一起进的站，她在我前面，带了几个行李箱，我跟在她后面直到走到站台。经谢某某辨认车站照片，和其一起进站的刘某某携带有两个紫色行李箱。
11、上诉人刘某某在侦查阶段及一审庭审时的供述与辩解：2016年4月29日，我从咸宁北坐车到安阳东火车站，在安阳东火车站出站口找“安阳马姐”买烟，我带着烟又从安阳乘坐13时40分的G681次列车，准备把烟带到长沙卖给别人。我持铁路家属免票进站，因我的免票不到长沙，我让黄某某到武汉火车站来接我，顺便把烟交给他送到长沙去。进站时，一个五十多岁的老妈子让我帮她把箱子带进站，我就帮她将箱子带进站拖到了站台上面。大约16时许，G681次列车从从信阳东站开出来十分钟左右，我在6号车厢大概中间的位置，我的箱子在5号和6号车厢连接处的大件行李架，当时我看见有几个人穿着便装拿着相机在拍照，我心理就清楚是查烟的，我就走到我放行李箱处拿着我的箱子进了连接处的洗手间，并把门反锁了，进去后发现里面还有一个箱子，即之前那个老妈子让我带进站的箱子。我带的是一个紫色的四轮密码锁箱，上面有白色的MUNI字母，洗手间里的箱子是比我的箱子小点的一个�红色四轮密码锁箱。然后，那些人在外面敲洗手间的门，我在里面呆了几分钟后开门出来，他们说他们是烟草的人员，让我把箱子打开，我就把那个小箱子打开了，当时小箱子密码锁没有锁，大箱子也没有锁，是烟草的人打开的，两个箱子里都是整条的黄色的“大重九”的烟，他们就让我把箱子关上了，我跟他们说：“那个小箱子不是我的，我只有一个箱子，里面40条烟”。后G681次列车进了武汉站，他们带我下车到了火车站的一个房间，把箱子打开清点了数目，我的紫色箱子里有40条“大重九”的烟，紫红色箱子里有22条大重九”的烟。虽然刘某某上诉提出被查获香烟中小行李箱里的22条香烟不是其所有，并对查获视频的完整性提出异议，但经二审开庭，检察员当庭播放其进站安检及被查获时的视频，刘某某最后承认62条香烟都是自己的，当庭自愿认罪，故对查获视频，本院予以采信。
此外，还有刘某某身份证复印件及户籍信息、黄某某户籍信息及工作说明等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖部门行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品数额6.2万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。关于上诉人刘某某提出一审量刑过重的上诉理由，经查，刘某某的非法经营行为属情节严重，一审判决综合考虑刘某某非法经营的数额等情节，在法定幅度内量刑，并无不当，故上诉人刘某某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五�第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
审 判 员 袁博文
代理审判员 向 琴
二〇一七年四月五日
书 记 员 陈 超