广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法审监民再字第2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曾武斌，男，汉族，1970年5月7日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人：陈佳娜，广东至高律师事务所律师。
委托代理人：张鑫莹，广东至高律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高长安，男，汉族，1962年8月1日出生，住湖南省邵阳市双清区。
委托代理人：戴勤，广东泰扬律师事务所律师。
委托代理人：朱穗姿，广东泰扬律师事务所实习律师。
被申请人（原审被告）：李绍煌，男，汉族，1969年11月5日出生，住湖南省双峰县，；李绍煌另一身份信息：男，汉族，1963年11月5日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：李双成，广东天道勤律师事务所律师。
再审申请人曾武斌因与被申请人高长安、李绍煌合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）佛中法民一终字第592号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月17日作出（2014）佛中法立民申字第177号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年3月26日，曾武斌的委托代理人陈佳娜，高长安的委托代理人戴勤，李绍煌的委托代理人李双成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月24日，高长安起诉至佛山市禅城区人民法院，请求判令：1.解除高长安与曾武斌、李绍煌签订的《广东省佛山全体股东合作工作和财务管理制度》（以下简称管理制度）、《股份确认书》和《股东协议》；2.判令曾武斌、李绍煌共同退还高长安股本金592402元，支付高长安股东投资收益316806元（合计909208元），并赔偿高长安前述款项从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类商业银行贷款基准利率计算的利息损失；3.本案诉讼费用由曾武斌、李绍煌承担。诉讼中，高长安明确第一项诉讼请求为：请求判令高长安退出与曾武斌、李绍煌的合伙关系。
佛山市禅城区人民法院一审认为：高长安与曾武斌、李绍煌以成立投资公司为名，各方共同签署《管理制度》、《股份确认书》、《股东协议》。结合法院确认的案件事实，高长安、曾武斌、李绍煌是以成立公司为名，行共同放贷之实，以曾武斌、李绍煌名义出借的款项，视为高长安、曾武斌、李绍煌共同出借，并对盈余分配的比例及共担风险等内容进行了约定，故高长安、曾武斌、李绍煌之间形成合伙关系，所达成的协议属合伙协议，本案系合伙协议纠纷。法院对曾武斌提出三方不属合伙关系的抗辩意见不予采纳。
关于高长安与曾武斌、李绍煌各自出资金额的问题。根据三方2012年8月23日签署的《管理制度》、《股份确认书》约定，各股东各出资人民币200万元，在合作期间各股东有权增加股份，无权减股。在之后2012年9月6日签订的《股东协议》上明确各股东股金为：高长安200万元、李绍煌368万元、曾武斌208.5万元。诉讼中，曾武斌对高长安出资200万元提出异议。经高长安补充证据证实，高长安确于2012年4至7月陆续转账给李绍煌200万元，同时李绍煌对此予以确认，并称是用李绍煌的名义收取了高长安向三人合伙的200万出资，曾武斌对此虽存在异议，但是各方出资金额已经《股东协议》确认，且金额对应十二份借条的债权总额，故法院确认《股东协议》载明的高长安、曾武斌、李绍煌各自出资。据2012年9月6日三方签订的《股东协议》，可确认高长安、曾武斌、李绍煌系按出资比例分配盈余，高长安对盈余分配比例为2000000／7765000=25.76%。诉讼中，各方当事人均确认合伙协议已无继续履行必要，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定，对高长安提出的退伙的诉讼请求，法院予以照准。
关于合伙债权有无收回的问题。诉讼中，高长安、曾武斌、李绍煌均确认对债务人谢次田、戴兵吾的债权无法收回。但高长安主张对债务人梁俊江、孙以仓的债权本息曾武斌、李绍煌已经收回，李绍煌仅确认由曾武斌收回部分款项，曾武斌对此予以否认。根据三方《股东协议》约定及高长安与李绍煌的确认，合伙期间所有借款单据由曾武斌保管，而曾武斌在诉讼中对借据原件是否由其保管前后陈述矛盾，先是陈述其无持有借据的原件，后陈述各自保管各自对外债权的借条。且诉讼中经法院责令提供其并未提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。曾武斌拒绝提供证据，应承担由此产生的不利法律后果，故法院推定曾武斌已经收回合伙对债务人梁俊江、孙以仓的债权，共计230万元。
关于高长安请求退还合伙出资及分配收益的问题。如前所述，法院认定曾武斌已经收回合伙体对债务人梁俊江、孙以仓的债权，共计230万元。根据个人合伙共同出资、共同经营、共担风险的原则，高长安和曾武斌、李绍煌均已实际出资，且仅有曾武斌收回230万元，故曾武斌应当将收回款项予以分配，分担各合伙人的风险。依据高长安盈余分配比例，曾武斌应予支付高长安款项［230万元×（200万元÷776.5万元）］=592401.80元。对于利息部分，债务人梁俊江、孙以仓的借据仅有部分有利息约定，不能确认全部利息金额，且高长安并未举证证明该债务何时收回，利息计算至何时，故法院无法确认高长安主张的利息金额。故法院对于高长安请求的分配收益的诉讼请求不予支持。因曾武斌占有高长安上述出资，对高长安造成资金占用损失，高长安主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日，于法有据，法院予以支持。对于高长安请求曾武斌、李绍煌共同支付上述金额的主张，因高长安无证据证实李绍煌也参与了上述合伙债权的收回，并占有上述收回的合伙债权，故高长安主张于法无据，法院不予支持。
佛山市禅城区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，于2013年12月16日作出（2013）佛城法民一初字第1071号民事判决：一、确认高长安退出与曾武斌、李绍煌的合伙；二、曾武斌于判决生效之日起十日内支付高长安款项592401.80元及利息（以592401.80元为本金自2013年9月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止）；三、驳回高长安的其他诉讼请求。本案适用简易程序，案件受理费已减半收取6446元，由曾武斌负担。
曾武斌不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审认为：本案二审期间的争议焦点主要是各方当事人是否已经实际出资以及曾武斌是否收回了讼争的债权。
关于焦点一。根据已经查明的事实，曾武斌、高长安、李绍煌在《管理制度》和《股份确认书》中约定各方出资后，又在之后签订的《股东协议》中进一步具体确认了各方的股金数额，对应十二张债权凭证，以及明确了三人各自每月应分毛利。同时高长安也提供了其在签订《股东协议》之前汇款给李绍煌与约定出资股金数额相等的银行转账凭证，李绍煌对此予以确认，故原一审在有三方签署的《股东协议》为证的情况下，对高长安主张李绍煌代合伙体收取了其出资股金的事实予以确认正确。曾武斌主张高长安未实际出资，依据不足，法院不予支持。
关于焦点二。高长安主张对债务人梁俊江、孙以仓的债权本息已经由曾武斌、李绍煌收回，对此曾武斌予以否认，主张债务人梁俊江、孙以仓并未还款。由于《股东协议》明确载明“所有的借款单据由曾武斌保管”，原一审根据该约定及高长安和李绍煌的确认，推定曾武斌应持有借款单据，并责令曾武斌提交。但曾武斌原一审期间坚持述称自己不持有该债权凭证，拒不提交，原一审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定梁俊江、孙以仓的债权已经收回正确，法院予以维持。现曾武斌于二审又提交了孙以仓的借据，拟证明孙以仓的债权并未收回。对此，法院认为，该证据依法不属于新证据，而且该借据虽系原件，但上方有裁剪的痕迹，不能确认其完整性，不足以证实曾武斌关于该债权仍未收回的主张，故法院对曾武斌提交的证据2不予采信。由此，对曾武斌上诉提出梁俊江、孙以仓的债权并未收回的主张，法院不予支持。至于曾武斌对原一审法院关于诉讼费的分担提出异议，法院认为，对于部分败诉的，原一审根据案情决定诉讼费的分担并无不当，法院对曾武斌该主张不予采纳。
综上，曾武斌上诉理据不足，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2014年5月8日作出（2014）佛中法民一终字第592号民事判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9724.01元，由曾武斌负担。
曾武斌不服本院二审判决，向本院申请再审称：
一、曾武斌有新的证据，足以推翻原判。本案二审在曾武斌没有收到孙以仓款项，且出示了借据原件的情况下，仍然认定曾武斌收取了孙以仓的款项，严重侵害了曾武斌的合法权益。经曾武斌多方寻找，终于与孙以仓取得联系，孙以仓表示，其已于2012年12月21日通过其妻子林兰菊的账户将其2012年4月8日所借的100万元清偿给了李绍煌，并提交了转账凭证。因此，即使按照原二审判决，曾武斌也只需将334835.80元［130万元×（200万元÷776.5万元）］支付给高长安，而不是592401.80元［230万元×（200万元÷776.5万元）］。曾武斌已经在本案原二审生效后将款项共计621950元于2014年5月16日支付给了高长安，高长安应予以退回。此外，原判决还要求曾武斌按照中国人民银行贷款利率支付利息，对曾武斌来说是雪上加霜。
二、原判认定的基本事实缺乏证据证明。本案原一审法院仅凭《股东协议》载明的“所有的借款单据由曾武斌保管”，即推定只要曾武斌无法提供借款单据原件，就视为曾武斌收到了对应的款项，就应承担返还款项的责任。原二审过程中，曾武斌提交了孙以仓的借据原件，法院却以借据有裁剪为由不予认可。现根据新证据显示，李绍煌在没有取得借据原件的情况下，同样能从借款人孙以仓处收回款项。因此，仅以曾武斌未能提供借据原件来推定曾武斌已收回款项的理由完全不能成立。
三、本案原一、二审判决对诉讼费的分担明显错误。本案原审中，高长安有部分诉讼请求未能得到支持，理应承担部分诉讼费用，而原一、二审法院均认定由曾武斌承担全部诉讼费用，明显不合理。
综上，请求再审法院：一、将原审判决第二项“曾武斌于判决生效之日起十日内支付高长安款项592401.80元及利息（以592401.80元为本金自2013年9月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清款项之日止）”改判为“曾武斌于判决生效之日起十日内支付高长安款项334835.80元，李绍煌支付给高长安款项257566元”。二、判令高长安、李绍煌承担本案一、二审及再审的全部诉讼费用。
被申请人高长安答辩称：
一、曾武斌再审所举证据不属于新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条，再审“新的证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。而曾武斌所举证据是其一、二审期间怠于举证的证据，既不是新发现的证据，也不是因客观原因无法提供的证据，亦不是申请法院调查取证未获准许的证据，故依法不属于新证据范畴。曾武斌宣称“经其多方寻找，终于与孙以仓取得联系”，可见，孙以仓从未失去联系，属于可查找的证人。曾武斌与李绍煌有义务也有能力向一、二审法院申请孙以仓出庭作证；如孙以仓不配合出庭作证，曾武斌与李绍煌可向法院提出调查取证申请，同时提供孙以仓的身份信息、联系方式，以便法院依职权向孙以仓进行调查取证。但曾武斌与李绍煌均没有这样做，曾武斌仅以“三方未出资、自己不持有借据原件、借款未收回”等理由抗辩。曾武斌再审提供的证据不应纳入再审审查范围。
二、即使曾武斌再审提交的证据属于“新证据”，但该证据仍不足以证明“孙以仓的100万元借款是由李绍煌收回”，不足以推翻原判。2012年12月21日的银行转账交易凭证，没有银行印鉴，无法判断真实性，且“用途”一栏空白，只能证明林兰菊向李绍煌账户转账了100万元款项，不能证明该款项是归还借款，不能排除是投资款、赠与款、货款等其它性质款项的可能。退一步说，即使该款项是归还借款，也不能证明就是归还本案的借款，不能排除两人之间还有其它借款的可能。也没有提供《结婚证》证明林兰菊与孙以仓之间的夫妻关系。
三、即使确定李绍煌收回了孙以仓的100万元借款，曾武斌也无权要求高长安返还，应向李绍煌主张权利。根据《股东协议》记载，所有的借款单据由曾武斌保管。再根据梁俊江、孙以仓两人的借据内容显示，出借主体均是李绍煌。可见，只有曾武斌与李绍煌享有对梁俊江、孙以仓收回借款的主体资格与权利。高长安既非借据反映的债权人主体，也不是借据的持有人，曾武斌无权直接向高长安追索债务；且事实上高长安连债务人的身份等情况都不甚清楚，也无法向债务人追索债务。因此，即使确定是李绍煌收回孙以仓的100万元借款，也应是另案向李绍煌主张权利。如本案改判由高长安向曾武斌退款，高长安再向李绍煌追索，对于高长安来说是不公平的。另外，高长安希望法院查清利息收益部分，高长安也应得到该部分收益。
四、关于诉讼费用的分担问题。高长安对本案纠纷无任何过错，部分诉请未获支持也并非高长安的过错，两审法院判决高长安无需承担一、二审诉讼费用合情合理，处理正确，即使一、二审及再审诉讼费用需分担，也应是由曾武斌与李绍煌两人分担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回曾武斌的再审申请。
被申请人李绍煌答辩称：
一、李绍煌同意高长安关于曾武斌再审提交的证据不属于新证据以及现有证据不足以证明李绍煌收回了孙以仓100万元借款的意见。
二、曾武斌的再审请求超出其二审上诉请求，请二审法院依法裁定驳回曾武斌的再审请求。曾武斌原二审的上诉请求是“驳回高长安的诉讼请求”，而其现再审请求是要求变更原审判决第二项，其再审请求与原二审上诉请求明显不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第405条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审请求的不予审理”的规定，现曾武斌的再审请求超出其二审上诉请求，请法院驳回其申请。
三、根据三方签订的《广东佛山全体股东合作工作和财务管理制度》第二章第三项“在合作期间，全体股东有权增加股份，但无权减股，增加的股份可自由进出”的规定，现李绍煌已增资168万元，因此，曾武斌收回的款项应当优先支付李绍煌的增资款，然后三人再按股份比例分配股本，因此李绍煌要求曾武斌返还增资款168万元以及股本。综上，请求法院驳回其再审请求。
曾武斌再审期间向本院提交了以下证据：
1.李绍煌的身份信息查询表两份。该证据拟证明李绍煌同时拥有两个不同住址、不同号码的公民身份信息，其中一个住址为湖南省，公民身份号码××；另一个住址为广东省佛山市顺德区，公民身份号码××。
2.孙以仓的100万元借条（上有孙以仓2014年5月16日的还款备注）一份、由林兰菊转给李绍煌的100万元转账凭证一份。该两份证据拟证明孙以仓已于2012年12月21日通过其妻子林兰菊的账户将其所借的案涉100万元款项偿还给了李绍煌，曾武斌并没有收到该100万元还款。
3.李绍煌出具的《收条》一份。拟证明李绍煌收到该100万元还款后，出具《收条》，且注明“借条未退还”。
4.林兰菊、孙以仓的人口查询信息及肇庆金鑫祥不锈钢制品有限公司的工商查询信息各一份。拟证明林兰菊与孙以仓是夫妻关系。
经质证，高长安对上述证据的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2，认为不属于新证据，对借条上内容的真实性无法核实；对银行转账凭证的真实性由法院核实，但对关联性有异议。对证据3，认为不属于新证据，真实性无法判断，如果属实，该证据提到有利息。对证据4的真实性由法院核实。
李绍煌对上述证据的质证意见如下：对证据1予以确认。对证据2中借条的真实性、关联性不予确认，认为借条上面的备注内容不是孙以仓本人所写；对银行转账凭证的真实性不予确认；即使收回了100万元，根据三人的协议，李绍煌也可以优先收回100万元。对证据3的真实性不予确认，认为即使真实，李绍煌也有优先收取权。对证据4的真实性由法院核实。
被申请人高长安、李绍煌再审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对上述证据认证如下：对证据1，李绍煌本人及高长安均无异议，本院予以确认。对证据2，虽然李绍煌与高长安均不确认真实性，但该证据能与其它证据互相印证，且李绍煌本人经本院询问后确认收到了孙以仓通过林兰菊转账的100万元还款，故本院对该证据亦予以采信。对证据3，由于李绍煌后来确认收到了该100万元还款，且该收条内容注明的“借条未退还”的事实与本案的其它事实一致，故本院对该证据予以采信。对证据4，与本案无关联性，本院不予审查。
本院再审查明：2012年8月23日，高长安与曾武斌、李绍煌三人签订一份《管理制度》，该《管理制度》的主要内容是：三人合作共同成立一间投资公司，公司的主要业务是发放贷款，发放贷款的利率要在每月6分以上，并按投资比例每单分清利润。每股股金暂定为200万元，合作时间暂定5年（2012年9月1日至2017年8月31日）；在合作期间，全体股东有权增加股份，但无权减股，增加的股份可自由进出。
同日，三人签订一份《股份确认书》，确认三人各出资200万元。
2012年9月6日，三人又签订一份《股东协议》，该协议确认高长安的股本金为200万元、李绍煌的股本金为368万元、曾武斌的股本金为208.5万元，共计776.5万元。以上全部股本金分别出借给了戴兵吾165.5万元、梁俊江130万元、孙以仓100万元、谢次田381万元。同时约定高长安、李绍煌、曾武斌每月应分毛利分别为155400元、285900元、162000元。该协议同时约定“所有的借款单据由曾武斌保管”。
另查明：从高长安原一审提交的借条显示，均是以李绍煌的名义出借给梁俊江、孙以仓的。
高长安了解到梁俊江的130万元与孙以仓的100万元借款本息均已由曾武斌、李绍煌收回，但两人互相推诿，拒绝向高长安分配，高长安遂诉至法院要求曾武斌、李绍煌按约定的比例退还已收回230万元借款本息等。
在本案一审诉讼过程中，一审法院以曾武斌持有不利于其自身的借据原件而拒不提供为由，推定曾武斌已收回相关款项并判决曾武斌一人承担还款责任。二审中，曾武斌提供了孙以仓的100万元借条原件，但由于该证据有裁剪的痕迹，本院不予采信，驳回了其上诉请求。在再审诉讼过程中，曾武斌提交了由李绍煌收回孙以仓100万元还款的相关证据，李绍煌在诉讼过程中确认其收到了孙以仓100万元还款。
本院再审认为：本案再审争议的焦点是李绍煌从孙以仓处收回的100万元还款应否予以分配。
由于李绍煌确认该100万元还款已由其收回并占有，应否分配以及如何分配关键在于各当事人如何约定。从曾武斌、高长安与李绍煌三人签订的《管理制度》、《股东协议》等来看，三人约定“按投资的比例每单分清利润，按时收回，分清各自的成本”，并且“每月公司费用由各股东平均承担”。结合本案事实，可认定高长安、曾武斌、李绍煌之间是合伙关系，且三人是按出资比例共享利润、共担风险。因此，对于李绍煌从孙以仓处收回的100万元款项，应作为合伙体收回的款项按比例予以分配。李绍煌抗辩认为该款项不应分配，理由有二：一是认为其自身占股份比例47.392%，按比例应分得230万元×47.392%=109万元，故认为其不仅不应拿出该100万元分配，还可向曾武斌主张余下的9万元；二是认为其出资368万元中，168万元属于增加的出资，根据约定该部分款项“可自由进出”，有优先受偿权。对于李绍煌的上述两个抗辩理由，本院认为，首先，虽然李绍煌按约定确实占47.392%的出资比例，按已收回230万元计应收回109万元，但这一主张的前提是收回的230万元全部由三人按比例分配，但本案的原告是高长安，现高长安仅就其个人的比例向曾武斌、李绍煌提出分配主张，而李绍煌在本案中没有提出独立的诉讼请求，根据“不告不理”的原则，李绍煌的这个请求不属于本案审理范围，故该抗辩不成立。其次，从三人约定的内容来看，增加的股份可自由进出的相关内容并非指分配中的特殊约定。在对外发放776.5万元借款仅能收回230万元款项的情况下，李绍煌主张其在出资的368万元超出200万元的范围行使优先受偿权，也显然不公平；且与其《股东协议》中按出资比例分配利润相悖。因此，本院对李绍煌提出的不应对该100万元款项进行分配的抗辩不予采信，该款项应按比例予以分配。
由于高长安向曾武斌、李绍煌共同主张还款，现已查明孙以仓的100万元还款由李绍煌收回并占有，而现有证据能证明曾武斌持有梁俊江的130万元借条原件但曾武斌不能提供该原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可推定曾武斌收回并占有了该130万元款项，故曾武斌、李绍煌应分别按比例向高长安支付款项。至于高长安主张的“投资收益”问题，由于三人拟成立的合伙体实为违反了国家有关金融管制的规定，且也没有证据证明相关借款利息已经收回，故本院对有关“投资收益”不予支持。对于高长安主张的从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日的利息，于法有据，本院予以支持。综上，李绍煌应向高长安支付的款项为：100万元×［200万元÷776.5万元］=257566元。曾武斌应向高长安支付的款项为：130万元×［200万元÷776.5万元］=334835.8元。曾武斌的该项再审请求成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院依法予以改判。本案是由于再审出现新证据导致的改判，故原审判决不属于错误裁判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）佛中法民一终字第592号民事判决；
二、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第1071号民事判决第（一）项、第（三）项；
三、变更（2013）佛城法民一初字第1071号民事判决第（二）项为：曾武斌应于本判决生效之日起十日内支付高长安款项334835.8元及利息（以334835.8元为本金自2013年9月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；
四、李绍煌应于本判决生效之日起十日内支付高长安款项257566元及利息（以257566元为本金自2013年9月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6446元，由高长安负担2256元，曾武斌负担2367元，李绍煌负担1823元；二审案件受理费9724.01元，由曾武斌负担5494.01元，李绍煌负担4230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 怀晓红
代理审判员 林传富
代理审判员 李衍君
二〇一五年四月二十日
书 记 员 谭子娆