四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终40号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：绵竹市东北镇金天成装饰设计经营部。
经营者：魏维谷。
委托诉讼代理人：陈备，四川环峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐慧民，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：绵竹市东北镇金仕建材门市。
经营者：张林。
委托诉讼代理人：张万德，系张林的父亲。
委托诉讼代理人：苟建军，四川贞明律师事务所律师。
上诉人绵竹市东北镇金天成装饰设计经营部（以下简称金天成经营部）为与被上诉人绵竹市东北镇金仕建材门市（以下简称金仕建材门市）装饰装修合同纠纷一案，不服绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金天成经营部的经营者魏维谷及其委托诉讼代理人陈备、徐慧民，被上诉人金仕建材门市经营者张林及其委托诉讼代理人张万德、苟建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金天成经营部的上诉请求：撤销原判，判决被上诉人支付工程款212470元。事实和理由：原判认定事实不清。原判确认停工原因系被上诉人欠付工程款所引发，却未对工程造价进行确认，而工程造价可以通过上诉人提供的工程现场图片、施工日志、证人证言及被上诉人提供的工程现场视频进行确定，也可通过司法鉴定的方式确认。
被上诉人金仕建材门市辩称，上诉人主张的工程款系单方制作，未经被上诉人认可，不应采信。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
原审原告金仕建材门市向一审法院的起诉请求：请求判令解除双方签订的委托施工合同；双方进行决算；要求被告停止侵害；支付违约金64000元；赔偿房屋租赁租金及工人工资损失187723.38元。
原审反诉原告金天成经营部向一审法院的反诉请求，请求解除双方签订的《委托施工合同书》，判令被反诉人支付反诉人工程款212470元并按照银行同期贷款利率从起诉之日起支付利息。
一审法院认定事实：金仕建材门市（甲方）、金天成经营部（乙方）于2014年8月13日签订了委托施工合同书一份，合同约定，由乙方以清包工的方式承包甲方位于绵竹市恒大国际商贸城施工面积为1000平方米的装修工程，工期为2014年8月13日起至2014年11月12日止，共计90天，由于甲方原因导致延期开工或者中途停工，甲方应补偿因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方1000元，由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天向甲方支付1000元的违约金，但双方在合同中对工程造价及支付时间均未进行约定。2014年12月21日，双方约定将工期延至2014年12月31日。同时，对工期顺延的情形也进行了约定，其中原告未按进度支付装修款系工期顺延的约定情形之一。2014年12月31日，因被告向原告催收装饰款无果，即停工至今，另原告向被告支付装饰款170500元。
一审法院认为，原、被告签订的委托施工合同系双方意思真实表示，合法、有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定“当事人协商一致，可以解除合同”，现原、被告均表示解除合同，视为已经协商一致，可以解除合同，故，原告要求解除合同的诉讼请求成立，予以支持。关于原告主张因被告阻扰其继续施工，要求被告停止侵害、赔偿损失的请求与本案合同纠纷属于不同的法律关系，原告可以就该项主张另行向被告主张权利。关于原告要求被告支付违约金及被告反诉要求支付装饰款的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”，本案中，从双方当事人的陈述及绵竹市公安局东北派出所的情况说明可以看出造成被告停工的原因系原告支付装修款所引发，但是，原告应当支付多少装修款及整个装修装饰工程造价是多少？由于当事人在合同中未进行约定，且事后又不能达成一致意见，也无法通过鉴定进行确定，导致被告是否构成违约以及原告应当支付装修款的具体金额，双方当事人提供的证据均不足以证明，因此，应当承担举证不能的责任，双方的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：1.解除原告金仕建材门市与被告金天成经营部签订的委托施工合同书；2.驳回原告金仕建材门市的其他诉讼请求；3.驳回被告金天成经营部的反诉请求。本案减半征收本诉诉讼费1970元，由原告承担；减半征收反诉诉讼费2245元，由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
（一）上诉人金天成经营部为支持其主张，提交了以下证据：
1.送货单3页、销货清单2页、发货单20页、收款收据2页、出租脚手架协议书1页。拟证明外墙装饰的材料款为34585元。经质证，被上诉人认可外墙装饰材料费2万元。
2.U盘一个、设计图纸187页、室内平面图、外部设计图、抛瓷手册。U盘存储设计图共9个电子档。拟证明上诉人按合同施工。经质证，被上诉人认可通过电子邮箱向被上诉人发送过图纸，但因其电子邮箱的相关邮件过期，不能下载比对，可以打开的邮件只有两个，对可以打开的邮件予以认可。被上诉人未保存图纸，对不能与认可的电子档比对的图纸均不认可。对二楼平面图的真实性不认可，外墙未按合同约定施工，对抛瓷手册予以认可，
3.金仕建材张林恒大4栋金意陶装修决算表，该表按鉴定机构要求制作。经质证，被上诉人张林认为决算表很多东西不明确，很多项目对方未完成，也看不懂决算表的内容。
（二）被上诉人金仕建材门市为支持其主张，提交了以下证据：
4.工程人工聘请合同，收条、收款收据2页。拟证明被上诉人委托第三方施工的情况，共支付了60000元。经质证，上诉人认为，对真实性无法确认，均是复印件，与本案无关，不能达到被上诉人的证明目的。
5.U盘一个，其中存储三个视频，是被上诉人对上诉人已完成的工程情况的录象。拟证明上诉人施工情况。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是录像主要是室内部分，不包括外墙。
关于上诉人提交的证据，本院认为，根据双方当事人的陈述，可以认定由上诉人采购部分外墙材料的事实成立，虽然上诉人提交了34585元的票据，但不能确认其采购的材料均用于本案所涉工程，故以被上诉人自认的金额2万元确定由上诉人支付的外墙材料款金额较为适当。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人对证据2部分证据不认可。证据2系被上诉人提供给上诉人，其应当持有相应证据。本院明确要求被上诉人提交相关证据的情况下，被上诉人拒不提供。故对上诉人提交的相应证据予以确认。3.系上诉人按鉴定人的要求制作，以便鉴定项目的确定，鉴定报告仅将该证据作为参考，故对该证据予以确认。
关于被上诉人提交的证据，本院认为，对于证据4，首先，被上诉人提交的视频已确认上诉人施工量，不需要对第三方施工的证据再次进行甄别；其次，证据4系复印件，无法对真实性、关联性进行审查，故不予采信。上诉人对该证据5予以认可，本院认为，该证据与本案有关，予以采信。
（三）上诉人金天成经营部申请对已完工的工程量造价进行鉴定。本院委托四川杰灵恒信工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对“金天成经营部已完成的工程量造价进行鉴定”。《绵竹市恒大商贸4栋金仕建材门市部金意陶装修工程造价司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）确认金天成装饰经营部已完成的工程量造价为329346.23元。经质证，上诉人认可鉴定意见，但鉴定意见未对外墙材料价格进行鉴定，上诉人实际上提供了外墙施工所需的木工板、漆等，该部分应当计入总价。被上诉人认为，1.鉴定意见书与《绵竹市恒大商贸城4栋金仕建材门市部金意陶装修工程建筑工程造价司法鉴定征求意见稿》（以下简称征求意见稿），适用定额一致，各分项工程的工程量并无变化，但最终的鉴定意见书中，部分综合单价发生较大变化。2.工程未现场测量收方。外墙部分实测为500多平方，但鉴定意见书载明为843平方米，差距过大。3.上诉人在一、二审提交的自制工程计价表，以及庭审笔录均反映当事人约定按52元∕张计算木工板人工费。鉴定意见书应当依据当事人的约定计费。4.如果上诉人对完成的工程进行破坏，是否在鉴定时也一样要进行计价，该部分应当予以排除。被上诉人申请鉴定人刘某某出庭，鉴定人针对被上诉人的异议解释为：1、部分综合单价发生变化的原因是对征求意见稿中的计算失误进行了修正。并针对各分项的增减情况逐一说明。2、鉴定期间，组织双方当事人的经营者至施工地踏勘现场及测量收方。但是诉讼双方对上诉人已完成的工程项目及工程量争议很大，致使现场踏勘收方中断。鉴定人是以施工现场视频、金意陶装修工程形象记录表为事实依据，以施工图的图示数据尺寸为计算依据。在有设计施工图的情况下，现场测量的数据尺寸只能起参考作用。只有在没有设计施工图的情况下，现场测量的数据尺寸才能作为计算工程量的依据。按图纸计算的工程量比按现场测量数据尺寸计算的工程量要准确。现场测量的数据尺寸准确受测量工具的人为因素的影响。3.当事人对委托施工合同书有效性无异议，在书面合同中，约定了清包工的承包方式。但未约定工程价款的计算标准或计价方法。表明双方未就木工人工费的计算形成合意，以定额计算更为科学、公平。在法庭调查阶段，当事人双方确认外墙实际施工情况为“三面墙”的事实。被上诉人认可订立合同时双方口头约定按“52元∕张”计算木工人工费，当事人双方确认“张”的规格为1.22米×2.44米，未约定损耗。庭后，本院要求鉴定机构根据当事人确认的事实，重新计算相应价款，或区分鉴定意见书中关于木工（板材）人工费的金额。鉴定机构作出四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司建筑工程造价司法鉴定补充意见书（以下简称补充意见书）确认工程量造价为318356.3元，其中木工（板材）人工费的金额为194575.57元。表示不能按当事人的约定计算木工（板材）人工费，并写明了理由。经质证，当事人双方对补充意见书无异议，本院认为，鉴定意见书及补充意见书依据的证据充分，方法科学，予以采信。
本院认定如下：当事人签订委托施工合同、变更合同履行期、被上诉人支付170500元工程款、当事人未继续履行合同的情况与一审一致，对上述事实予以确认。
另查明，当事人双方口头约定按工程进度支付工程款，按“52元∕张”计算木工（板材）人工费，由上诉人实施原四栋的拆旧工程及外墙工程，并由其提供外墙漆等外墙工程所需的部分材料。
上诉人自制的决算表中载明“板材”数量2956张，单价为52元，合价153712元。手写稿中列明木工2956张×52元∕张＝153712元。
上诉人提供了2万元材料用于外墙工程。实施了原四栋拆旧工程，该工程费用为5000元。
2016年12月14日，鉴定机构作出鉴定意见书。载明：金天成装饰经营部已完成的工程量造价为329346.23元。在其说明部分载明：1.鉴定意见书的分部分项工程量清单的综合单价中，不含任何材料费，包括主材和辅材；6.原四栋的拆旧费，委托施工合同书未约定，也与本鉴定委托无关，所以未计算。
2016年12月20日，鉴定机构出具补充意见书。载明：1.根据双方重新认可三面墙的事实，予以计算的金天成装饰经营部已完成的工程量造价为318356.30元；2.不能按当事人的约定计算木工（板材）人工费；3.鉴定意见书中关于木工（板材）人工费的金额为194575.57元。
本院认为，本案的争议焦点：一、未支付工程价款的金额；二、当事人何方违约及民事责任的承担。
关于争议焦点一，上诉人主张按自制决算表载明的382969.52元、扣减被上诉人已支付的170500元后还应支付工程款212470元。被上诉人对上诉人自制的决算表不认可。本院认为，1.涉案工程系未完工工程，当事人双方在书面合同中未约定总价及分项工程价格，庭审中，双方仅认可口头约定木工（板材）人工费按52元∕张计算。停工后，未进行结算，故不能确认已完工工程造价。2.关于木工（板材）人工费。上诉人主张在鉴定前可以按照双方的约定计算木工人工费，但是鉴定后应按定额计算。本院认为，在合同中，首先应当依据当事人的约定确认价款，如果没有约定，才应按照定额计算。当事人关于木工（板材）人工费的约定系客观事实，不能以鉴定来否定该约定的效力。上诉人按照52元∕张的标准，计算的木工（板材）人工费为153712元。被上诉人推算木工人工费为106153.68元。本院认为，上诉人作为承揽人，对工程施工情况及木工板使用情况清楚，计算的木工人工费的计算方式符合双方约定，计算结果小于鉴定意见书按照定额计算的木工人工费，具备一定的真实性、合理性，应当予以采信。被上诉人计算的木工人工费系推算结论，鉴定机构不能据此做出鉴定意见，表明该计算方式不具备可行性、合理性，故对被上诉人计算的木工人工费金额不予采纳。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项、第二款规定，证据包括鉴定意见。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。本案中，经审查双方对木工板材人工费有约定，鉴定机构以双方未约定为由采用定额计算不当，应当调整，其他结论依据的证据充分，方法科学，故应以鉴定机构确认的318356.3元作为已完工工程造价的计算基础，扣减相应的木工（板材）人工费，经计算已完成的工程造价为277492.73元（具体计算方式为：318356.3元－〔194575.57元－153712元〕＝277492.73元）。4.关于外墙材料费，根据上诉人提交的证据及双方的陈述，确认上诉人提供了2万元材料，应当计入总价。5.关于原四栋的拆旧费。根据双方的陈述，确认原四栋的拆旧费为5000元，应当计入总价。6.关于张林的借款1900元。本院认为，借款合同系另一法律关系，在本案中不做处理。7.关于被上诉人主张扣减已被破坏工程的价款的理由。本院认为，首先，被上诉人未提交证据证实上诉人对工程进行了破坏，也不能说清被破坏工程的价款金额。其次，如果上诉人破坏工程的事实成立，也系另一法律关系，非本案审理范围。综上，未支付工程价款应为131992.73元（具体计算方法为：277492.73元+20000元+5000元－170500元＝131992.73元）
关于争议焦点二，关于上诉人金天成经营部是否违约的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，当事人双方约定按工程进度支付工程款。现上诉人的施工工程价款为302492.73元，被上诉人仅支付170500元，未付款金额超过10万元。上诉人以被上诉人未按约付款，行使先履行抗辩权，不再施工符合上述规定，故上诉人未违约。
关于被上诉人金仕建材门市是否违约的问题。本院认为，被上诉人未按约支付工程款，构成违约。
关于民事责任的承担。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。上诉人作为守约方，有权向违约方被上诉人主张损失费。本案系承揽合同纠纷，已施工部分不具备返还条件，按未支付工程价款131992.73元确定损失金额适当。
综上，上诉人金天成经营部的上诉理由部分成立，依法应予支持。原判认定事实错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、维持绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第926号民事判决第一项、第二项。
二、撤销绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第926号民事判决第三项；
三、被上诉人绵竹市东北镇金仕建材门市于本判决生效后十日内向上诉人绵竹市东北镇金天成装饰设计经营部赔偿损失131992.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1970元，由被上诉人绵竹市东北镇金仕建材门市承担；一审反诉案件受理费2245元，由上诉人绵竹市东北镇金天成装饰设计经营部承担851元，由被上诉人绵竹市东北镇金仕建材门市承担1394元。二审案件受理费4490元，鉴定费7700元，合计12190元，由上诉人绵竹市东北镇金天成装饰设计经营部承担4620元，由被上诉人绵竹市东北镇金仕建材门市承担7570元。
本判决为终审判决。
审判长 周 畅
审判员 李 家
审判员 毛文婷
二〇一六年十二月二十日
书记员 杨晓彤