湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第221号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司岳阳市经济技术开发区支公司，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭办事处站前居委会（站前东路）497号。
负责人胡亚，经理。
委托代理人周勇，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭玖平。
委托代理人柳练兵，广东山丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐建良。
被上诉人（原审被告）秦世明。
被上诉人（原审被告）岳阳市鸿乐出租汽车有限责任公司，住所地岳阳市炮台山路109号。
法定代表人李建华，董事长。
委托代理人阳广军，系该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市经济技术开发区支公司（以下简称人保财险岳阳开发区支公司）因与被上诉人彭玖平、徐建良、秦世明、岳阳市鸿乐出租汽车有限责任公司（以下简称鸿乐公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员许海霞、代理审判员朱作平参加的合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。书记员聂鑫担任记录。上诉人人保财险岳阳开发区支公司的委托代理人周勇，被上诉人彭玖平的委托代理人柳练兵，被上诉人徐建良、秦世明，被上诉人鸿乐公司的委托代理人阳广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月22日17时55分，徐建良驾驶湘F×××××号小客车沿岳阳市巴陵中路由西往东行驶至市妇幼医院路段实施掉头时，影响正常行驶车辆通行，与彭玖平驾驶的里程006286号摩托车发生碰撞，造成车辆受损、彭玖平受伤的交通事故。岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队作出道路交通事故认定书，认定徐建良负此次事故的全部责任，彭玖平不负事故责任。
事故发生后，彭玖平被送往岳阳市三人民医院及岳阳市一人民医院住院治疗共计487天，诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、左髋创伤性关节炎；3、陈旧性髋臼、坐骨结节、腰椎骨折。出院医嘱载明：1、注意休息，避免劳累，加强营养；2、保持颈部正确姿势；3、定期复查；4、不适随诊。彭玖平自付医疗费111645.5元。
2014年5月15日，岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队委托岳阳市平安司法鉴定所，对彭玖平的伤残程度进行鉴定。平安司法鉴定所出具了（2014）法临检字第0305号法医学司法鉴定意见书，鉴定彭玖平构成九级伤残，建议：1、前段相关检查及治疗费用凭正规票据按国家有关法律、法规审定；2、预计后期医疗费用1500元。
彭玖平于2014年9月20日向原审法院提起诉讼，请求依法判令徐建良、鸿乐公司赔偿各项损失共计359593元；并由人保财险岳阳开发区支公司在保险责任限额内承担赔付责任。2014年10月20日，鸿乐公司向原审法院提交追加被告申请书，申请依法追加秦世明为本案被告，原审法院依法追加秦世明为本案共同被告。
2014年12月10日，人保财险岳阳开发区支公司向原审法院申请对彭玖平的伤残等级、误工时间及非交通事故病情医疗费与非医保费用进行鉴定。2015年1月10日，原审法院依法委托岳阳市金盾司法鉴定所进行鉴定。2015年1月28日，金盾司法鉴定所出具（2015）法临鉴字第26号伤情鉴定意见书，鉴定彭玖平所受损伤构成九级伤残，误工时间按实际住院天数计算；预计非交通事故病情医疗费用约为10000元；非医保费用按医保审核条例计算。各方当事人对金盾司法鉴定中心的鉴定意见书无异议。四赔偿义务人认为对交通事故以外的医疗费用不予承担，均同意按15%的比例核减非医保用药。
另查明，徐建良系秦世明雇请的司机，秦世明与鸿乐公司系承包关系，秦世明承包了鸿乐公司名下的湘F×××××小型客车，鸿乐公司负有管理责任并收取管理费用。鸿乐公司就湘F×××××小型客车在人保财险岳阳开发区支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。保险期间自2011年2月23日零时起至2012年2月22日24时止。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业三者险赔偿限额300000元。
原审法院经审理认为：岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队作出交通事故认定书，认定事实清楚、责任划分客观公正，应当予以采信。徐建良负此次事故的全部责任，彭玖平不负事故责任。侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案彭玖平被徐建良驾驶的湘F×××××号小客车撞伤，彭玖平有权请求致害人赔偿。徐建良系秦世明雇请的驾驶员，在驾驶机动车过程中，倒车时未确保安全驾驶，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，秦世明应对徐建良造成彭玖平的损害承担连带赔偿责任。湘F×××××号小客车登记在鸿乐公司名下，鸿乐公司负有管理责任并收取管理费用，应对秦世明的赔偿部分承担连带责任。鸿乐公司就湘F×××××小客车向人保财险岳阳开发区支公司投保了交强险、商业三者险，该保险的理赔款应先行抵减事故的总损失。人保财险岳阳开发区支公司抗辩驾驶员负全责的，保险公司有20%的绝对免赔率，每案有500元的绝对免赔额。根据鸿乐公司与人保财险岳阳开发区支公司签订的保险合同约定及保险条款载明，鸿乐公司没有投保不计免赔特约险，对保险公司的抗辩理由予以采纳。
结合审理查明的事实及彭玖平的诉讼请求，对彭玖平的损失认定如下：1、医药费。凭医疗费票据，结合金盾司法鉴定中心的鉴定意见，剔除10000元非交通事故病情医疗费用，认定彭玖平因交通事故自行支付医疗费101645.5元。2、后续治疗费。后续治疗费并未实际发生，对彭玖平主张的1500元的后续治疗费不予支持，彭玖平可待实际发生后另行主张权利。3、护理费。彭玖平因伤住院确需人员护理，彭玖平提供的证据无法证明其住院期间系由其妻子护理，按居民服务业35623元／年的标准，487天的护理费为47530元（35623元／年÷365天×487天）。4、误工费。彭玖平提供的证据不足以证明其从事的是蔬菜肉食零售业，但根据庭审调查，彭玖平在其居住的居民点有自产自销蔬菜的事实，参照其他服务业35623元／年的标准，487天的误工费为47530元（35623元／年÷365天×487天）。5、营养费。根据医疗机构的医疗建议，彭玖平在2013年1月14日至2013年2月7日及2013年6月2日至2013年7月9日两次住院期间，医疗机构有加强营养的医疗建议，对营养费酌情认定2000元。6、住院伙食补助费。彭玖平住院487天，以30元／天的标准，住院伙食补助费为14610元。7、残疾赔偿金。根据金盾司法鉴定所的鉴定意见，彭玖平属九级伤残，赔偿年限为20年，参照上年度城镇居民人均可支配收入23414元计算，残疾赔偿金为93656元（23414元×20年×20%）。8、鉴定费。凭鉴定票据认定为300元。9、交通费。彭玖平因病情需要住院治疗，确有交通费发生，考虑交通工具的必要性与合理性，依据住院期间4元／天的标准，交通费为1948元。10、精神损害抚慰金。彭玖平因交通事故受伤，并造成九级伤残，酌情认定精神损害抚慰金为10000元。综上，彭玖平的损失共计319219.5元，即人保财险岳阳开发区支公司应当在交强险医疗费用赔偿限额内（医疗费、营养费、住院伙食补助费）承担10000元，在死亡伤残赔偿项目内（精神损害抚慰金、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费）承担110000元。鸿乐公司没有投保不计免赔特约险，驾驶员负事故全部责任的，在商业三者险赔偿限额内，保险公司有20%的绝对免赔率，每案有500元的绝对免赔额。双方均同意交强险以外的医疗费用按15%核减非医保用药。即剩余医疗费91645.5元（101645.5-10000），核减15%非医保用药后，由保险公司在商业三者险内承担77898.7元（91645.5元×0.85），由三赔偿义务人承担13746.8元（91645.5元×0.15），剩余其他费用共计185472.7元［（10000元＋47530元＋47530元＋93656元＋1948元）-110000元＋300元＋77898.7元＋2000元＋14610元］，由人保财险岳阳开发区支公司在商业三者险责任限额内承担147878.2元（185472.7×80%-500元），徐建良、秦世明、鸿乐公司承担37594.5元（185472.7元×20%＋500元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、由人保财险岳阳开发区支公司在湘F×××××号出租车的交强险及商业三者险赔偿限额内支付彭玖平各项经济损失267878.2元（10000元＋110000元＋147878.2元）；二、由徐建良、秦世明、鸿乐公司连带赔偿彭玖平经济损失51341.3元（13746.8元＋37594.5元）；以上款项限在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6450元，由徐建良、秦世明、鸿乐公司共同负担。
宣判后，人保财险岳阳开发区支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、彭玖平存在挂床嫌疑，即使没有挂床行为，根据岳阳市金盾司法鉴定所的鉴定意见，彭玖平的住院天数也为480天，原判对彭玖平的住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费认定错误；2、徐建良在肇事时无营运车辆从业资格证，根据商业三者险条款第六条第七款的约定，上诉人不应承担商业三者险理赔责任。请求二审法院撤销原判，改判上诉人少承担赔偿款147878.2元。
被上诉人彭玖平口头答辩称：1、按第二次鉴定意见，原判对误工费、护理费、交通费多计算了7天，同意保险公司的第一点上诉理由；2、事故发生时徐建良有营运从业资格证，保险公司应当在商业三者险限额内承担赔偿责任。请求二审法院依法判决。
被上诉人徐建良口头答辩称，同意彭玖平的答辩意见。
被上诉人秦世明口头答辩称：1、同意彭玖平的答辩意见；2、原判认定彭玖平自付的医疗费中答辩人垫付了46092.2元，应当予以返还。
被上诉人鸿乐公司口头答辩称：1、同意保险公司的第一点上诉理由；2、徐建良具有营运资格，保险公司应当在商业三者险限额内承担赔偿责任。
被上诉人彭玖平为支持其答辩意见，在二审新提交了下列证据：
1、岳阳市城市公交管理局2015年4月13日出具的证明一份；
2、徐建良的城市出租汽车从业资格证复印件一份；
3、徐建良的城市公交从业人员资格申请表一份；
4、岳阳市城市出租汽车从业人员从业资格证年度审验表一份。
以上证据拟共同证明徐建良在本案事故发生时具有出租汽车从业资格，且处于有效期内。
其他当事人在二审均未提交新的证据。
二审庭审中，本院组织各方当事人对彭玖平新提交的证据进行了质证。徐建良、秦世明、鸿乐公司对彭玖平提交的证据没有异议。人保财险岳阳开发区支公司对上述证据的真实性没有异议，但对徐建良初次领证的时间有异议。
本院经审查认为，彭玖平提交的证据系岳阳市城市公交管理局保管的出租汽车从业人员相关档案资料，本院予以采信，可以证实徐建良从业资格情况。
本院二审查明，徐建良在本案事故发生时，具有出租汽车从业人员资格证。彭玖平实际住院天数为480天。秦世明垫付了彭玖平医疗费46092.2元。其他事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、原判对彭玖平的住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费认定是否正确；2、人保财险岳阳开发区支公司应否承担商业三者险理赔责任。
关于焦点1，彭玖平的损失认定问题。人保财险岳阳开发区支公司虽然提出彭玖平住院期间有挂床嫌疑，但未提供证据证实彭玖平确实存在挂床情形，故不应认定彭玖平住院期间有挂床现象。各方当事人均认可彭玖平实际住院天数为480天，故原判按487天计算彭玖平的住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费不当，应予纠正。
彭玖平因本案交通事故造成的损失应为：1、医药费101645.5元。2、护理费46846.68元（35623元／年÷365天×480天）。3、误工费46846.68元（35623元／年÷365天×480天）。4、营养费2000元。5、住院伙食补助费14400元（30元／天×480天）。6、残疾赔偿金93656元（23414元×20年×20%）。7、鉴定费300元。8、交通费1920元（4元／天×480天）。9、精神损害抚慰金10000元。以上共计317614.86元。
关于焦点2，人保财险岳阳开发区支公司应否承担商业三者险理赔责任的问题。经二审查实，徐建良在本案事故发生时具有出租汽车从业人员资格证，故人保财险岳阳开发区支公司以徐建良在肇事时没有从业资格证为由要求免除商业三者险理赔责任的理由不能成立。人保财险岳阳开发区支公司应当根据商业三者险条款承担保险理赔责任。
综上所述，上诉人人保财险岳阳开发区支公司上诉称原判对彭玖平的住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳；人保财险岳阳开发区支公司上诉称徐建良在肇事时没有出租汽车从业人员资格证，该公司不应承担商业三者险理赔责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。彭玖平因本案事故造成的总损失317614.86元，由人保财险岳阳开发区支公司在交强险限额内赔偿12万元；彭玖平超出交强险限额的损失197614.86元，由人保财险岳阳开发区支公司在商业三者险限额内赔偿146594.45元［（197614.86元-医保外费用13746.8元）×80%-绝对免赔额500元］，由徐建良、秦世明、鸿乐公司赔偿51020.41元（197614.86元-商业三者险赔偿款146594.45元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第562号民事判决；
二、由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市经济技术开发区支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿彭玖平损失12万元，在商业三者险赔偿限额范围内赔偿彭玖平损失146594.45元，合计266594.45元；
三、由徐建良、秦世明、岳阳市鸿乐出租汽车有限责任公司连带赔偿彭玖平损失51020.41元，秦世明已付46092.2元，还应支付4928.21元；
上述款项，限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清；
四、驳回彭玖平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6450元，由徐建良、秦世明、岳阳市鸿乐出租汽车有限责任公司共同负担；二审案件受理费3258元，由彭玖平负担258元，中国人民财产保险股份有限公司岳阳市经济技术开发区公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 许海霞
代理审判员 朱作平
二〇一五年九月十六日
书 记 员 聂 鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判撤销或者变更；
……