江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终877号
上诉人（原审原告）：保定京保电力设备有限公司，住所地河北省保定市。
法定代表人：王海涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈捷，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：姚爽，北京中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏力森特种钢丝绳有限公司，住所地江苏省南通开发区。
法定代表人：赵红霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪志涵，江苏慈航律师事务所律师。
上诉人保定京保电力设备有限公司（以下简称京保公司）因与被上诉人江苏力森特种钢丝绳有限公司（以下简称力森公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2015）开商初字第00454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京保公司的委托诉讼代理人陈捷、姚爽以及被上诉人力森公司的委托诉讼代理人倪志浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
京保公司上诉请求：撤销原判，改判力森公司向我公司退还货款75600元。事实和理由：一、一审遗漏重要证据，忽视双方早已达成解除合同的约定，审理方向出现偏差，应予纠正。1、我公司提供的录音证据表明，双方已就合同解除达成一致意见，即：我公司退还货物，力森公司返还全部货款。故产品质量是否符合标准并非本案的审理重点，一审法院忽视该核心问题，一直围绕产品质量问题进行审理，进而判决我公司承担不利后果，属认定事实错误。2、虽然力森公司后期不同意退款，但此时合同早已解除，力森公司想依据原合同继续侵占货款，没有法律依据。二、一审认定我公司未在五个工作日内提出验收异议，属事实认定不清，且逻辑错误，应予纠正。1、合同履行过程中，力森公司无法按时供应原约定产品，导致我公司工期严重受阻，损失惨重，故力森公司要求提供18*7-20mm型号钢丝绳产品，并向我公司出具质量声明，承诺在使用过程中由于替代产品出现质量问题所造成的一切损失由其承担，如果认定该声明系双方达成的补充协议，则产品异议期应为整个“使用过程中”，我公司有权随时提出质量异议，而非收货后五个工作日内。2、若认定双方未达成补充协议，则力森公司无法按期提供原约定产品，而是提供了完全不符合协议约定的替代产品，已构成根本违约，我公司没有义务对替代产品进行验收，力森公司应继续提供原约定产品。因力森公司至今未提供原约定产品，我公司在施工过程中早已另行使用其他产品，原合同已无法继续履行，我公司签订该合同的目的无法实现，依照合同法及相关司法解释的规定，应当确认合同解除，力森公司向我公司返还货款。
力森公司辩称，我公司并未跟京保公司达成解除合同的一致意见，京保公司提供的录音证据中，我公司职工明确表明是其个人这么说，公司是否承担不清楚，表明双方并没有达成一致意见。录音中也未提到钢丝绳质量不好的问题，不能认定我公司与京保公司达成协议解除的约定，且京保公司一审中也未提出合同已经解除的意见，根据合同约定，如有异议，买方在五日内提出，我公司提供的质量声明对货物进行了变更，且实际已经送到京保公司处，京保公司未在异议期内提出质量异议，应视为验收合格。至于质量声明，如果京保公司认为我公司提供的货物存在质量问题，应该提供证据证明，并向我公司提出违约责任索赔，但其一审中并未就此举证，故我公司与京保公司签订的合同有效且已履行完毕。
京保公司向一审法院起诉请求：1、判令力森公司承担退货责任并返还货款75600元；2、诉讼费由力森公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月30日，京保公司与力森公司通过传真方式签订《工业品买卖合同》，由京保公司向力森公司购买钢丝绳，其中，品种为6*29Fi+7*7-20mm的3600米，单价15元，合计54000元，品种为6*29Fi+7*7-22mm的1200米，单价18元，合计21600元，总计75600元。合同约定，订货周期及交货时间：定做20日，预付40%；给付款方式及付款时间：买方打款发货，款到卖方账户两日内发货；执行标准：按国际标准执行；验收标准：买方所在地，如有异议买方应在五个工作日内提出。京保公司、力森公司分别在买方与卖方处盖章。京保公司分别于2015年1月30日、2015年3月3日通过转账方式向力森公司支付货款30000元、45600元，合计75600元。2015年2月28日，力森公司出具《江苏力森特种钢丝绳有限公司质量声明》，载明：“本公司生产18*7-20mm钢丝绳，完全能代替之前贵公司定制的规格6*29Fi+7*7-20mm钢丝绳。18*7-20mm技术参数指标完全达到并超过6*29Fi+7*7-20mm。若使用过程中，由于钢丝绳出现质量问题所造成的一切损失，完全由本公司承担。”力森公司在落款处盖章。一审第一次庭审中，京保公司陈述货物是力森公司在2015年2月25日送到京保公司在山西大同的工地。第三次庭审中，京保公司陈述货物是在2015年3月8日送到其在山西的项目工地，后又补充陈述送货是在2015年2月。力森公司陈述是在2015年1月送货。京保公司当庭提交了河北陈丽萍律师事务所于2015年5月21日出具的《律师函》，载明：“江苏力森特种钢丝绳有限公司：河北陈丽萍律师事务所接受保定京保电力设备有限公司的委托，现就贵公司与保定京保电力设备有限公司所签订的《工业品买卖合同》一事，致函贵公司。保定京保电力设备有限公司与贵公司于2015年1月30日签订了《工业品买卖合同》，合同签订后贵公司未按照合同约定及时交付货物，交付货物后该货物存在质量问题，导致保定京保电力设备有限公司无法使用。对于该问题保定京保电力设备有限公司前期已通知贵公司，贵公司一直未能解决。现保定京保电力设备有限公司要求退还货款。经保定京保电力设备有限公司委托，现本律师郑重函告贵公司：请贵公司本着诚实、信用原则，在收到本函后三日内退还货款75600元，否则保定京保电力设备有限公司将通过法律途径解决。特此函告。”但京保公司并未提交该律师函送达力森公司的证据。
另查明，本案在诉讼过程中，京保公司申请对案涉钢丝绳的质量进行鉴定，但首选和备选机构均表示无法鉴定。后京保公司申请由江苏省产品质量监督检验研究院对案涉钢丝绳进行检测，但由于京保公司、力森公司提供的钢丝公称抗拉强度参数不一致，且力森公司对京保公司提供的案涉钢丝绳样品不确认，因此该检测机构不能判定试验结果是否符合标准。
一审法院认为：京保公司、力森公司签订的买卖合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按照买卖合同的约定履行各自义务。虽然力森公司发货给京保公司的钢丝绳中，规格6*29Fi+7*7-20mm的被替换成规格18*7-20mm，但是京保公司予以接收，且未举证证明其在五个工作日内提出过异议，对其提出的涉案钢丝绳质量不合格的主张不予支持。首先，京保公司几次庭审关于收货时间陈述不一，即使根据其陈述的最晚时间即2015年3月8日，其也未能举证证明自该日期起五个工作日内向力森公司提出过质量异议。从京保公司提交的力森公司出具的质量声明中亦无法推断出京保公司在双方约定的异议期内对钢丝绳质量提出过异议。而京保公司提交的律师函没有相应的送达证据，无法证明该律师函已及时送达力森公司。即使该律师函已送达给力森公司，从落款时间看，京保公司于2015年5月21日提出质量异议早已超过双方约定的异议期。其次，一审法院根据京保公司申请，对案涉钢丝绳启动了质量鉴定程序，但首选和备选机构均无法进行鉴定。后京保公司申请由江苏省产品质量监督检验研究院对案涉钢丝绳进行检测，但该检测机构亦无法进行检测。京保公司主张涉案钢丝绳质量不合格，应提交证据加以证明。现鉴定机构及检测机构均无法进行鉴定或检测，京保公司应承担举证不能的后果。再次，在鉴定过程中，京保公司送交一审法院的鉴定样品即案涉钢丝绳中未裁剪木盘一件和部分开剪钢丝绳中，没有任何包装、标识、铭牌等，无法证明系力森公司供货。在诉讼过程中，京保公司也未提交任何证据证明案涉钢丝绳系力森公司出售的钢丝绳，且力森公司对此亦不认可，故无法确认京保公司主张的质量不合格的钢丝绳系力森公司出售给京保公司的钢丝绳。综上，对于京保公司主张力森公司承担退货责任并返还货款75600元的诉请，因不符合双方合同的约定，且证据不足，不予支持。判决：驳回京保公司的诉讼请求等。
二审中，京保公司就2015年6月17日的录音提交一份新的录音整理资料，以证明双方在2015年3月14日经协商解除案涉合同。此外，京保公司提交江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0425号民事判决书一份，以证明黄海松与力森公司的法定代表人系夫妻关系，京保公司有理由相信黄海松有权代表力森公司作出一切决定。
力森公司质证认为：1、录音整理资料与录音的内容是否一致由法院审核。单看录音材料，力森公司的业务员黄海松与张志祥在谈话过程中都说是公司的事情，不能由本人做决定，表明双方只是在协商，并没有达成一致意见，且黄海松明确表示公司的最终意见不是由他来决定的，该证据不能达到京保公司的证明目的。2、对判决书的真实性认可，但对其关联性不予认可，黄海松与力森公司的法定代表人赵红霞虽为夫妻关系，但不能因此认定黄海松的对外经营行为即代表力森公司，且京保公司提供的录音材料中黄海松已明确其个人言论并不能代表公司的决定。
本院认证如下：经当庭播放录音，京保公司二审提交的录音整理资料与录音的内容基本一致，力森公司未对录音的真实性提出异议，本院对其真实性予以确认；力森公司对（2014）通中商终字第0425号民事判决书的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，该判决书虽认定黄海松与力森公司的法定代表人赵红霞系夫妻关系，但不能据此推断黄海松的行为即代表力森公司，本院对该判决书与本案的关联性不予认定。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：1、京保公司在一审法院2015年10月8日的庭审中陈述，力森公司所送的钢丝绳，其使用了一部分，安装上去以后绳子出现打散现象，其没有再继续使用，部分钢丝绳已经裁剪。在一审法院2015年12月10日的庭审中，京保公司又陈述，四个木盘有三个拆开了剪过，还有一个没有拆开也没有剪过。
2、黄海松在录音中明确表示：这个协议我不知道，你不要跟我搞什么协议，现在我认可东西就是你好的给我退回来，不好的我是不会去承担的，公司承担不承担我不清楚。
二审争议焦点为：1、案涉合同有无协商解除；2、力森公司提供的产品是否存在质量问题，有无构成根本违约？
本院认为：案涉合同合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。虽然力森公司在合同履行过程中未能完全按照合同约定提供原约定产品，但京保公司在力森公司出具质量声明后接收了替代产品，表明双方就部分供货达成了补充协议。现力森公司已履行全部供货义务，京保公司未能提供证据证明其在约定的检验期内或者合理时间内提出过质量异议，也无证据证明力森公司提供的产品存在质量问题，对其解除合同的主张不予支持。具体理由如下：
关于争议焦点1，应认定案涉合同未协商解除。京保公司称案涉合同已经协商解除，仅提供了2015年6月17日的录音，无其他证据佐证，而从京保公司二审提供的录音整理资料看，双方并未就合同解除达成一致意见，力森公司的业务员黄海松在录音中明确表示“公司承担不承担我不清楚”，即使黄海松此前曾就退货事宜与京保公司进行过协商，但京保公司未能提供证据证明黄海松有权代表力森公司作出解除合同的意思表示，且京保公司一审中也未提出过案涉合同已协商解除的主张，本院对该上诉理由不予采信。
关于争议焦点2，应认定力森公司提供的产品不存在质量问题。首先，案涉合同明确约定了验收期限，双方就替代产品供货所达成的补充协议应受原合同的约束，即京保公司如有异议，应自力森公司送货之日起五个工作日内提出。根据京保公司一审中的陈述，其公司最迟应于2015年3月8日收到力森公司的供货，但其未能举证证明曾在约定的检验期或合理期限内向力森公司提出过质量异议，依法应当视为力森公司所供产品符合合同约定。其次，即使规格18*7-20mm的钢丝绳不受原合同约定的验收期限的约束，根据2015年2月28日的质量声明，使用过程中由于钢丝绳出现质量问题所造成的一切损失由力森公司承担，京保公司也应对规格18*7-20mm的钢丝绳存在质量问题以及造成的损失承担举证责任，但其一、二审均未能举证证明相关损失的存在，应承担举证不能的不利后果。再次，一审法院依京保公司的申请依法启动了鉴定程序，但首选和备选机构均表示无法对本案鉴定，后京保公司申请由江苏省产品质量监督检验研究院对案涉钢丝绳进行检测，因力森公司对京保公司申请检测的样品是否由其公司提供存有异议，江苏省产品质量监督检验研究院以不能判定试验结果是否符合标准为由终止鉴定工作。根据京保公司一审中的自认，力森公司所送钢丝绳，四个木盘有三个拆开了剪过，其使用了一部分，安装上去以后绳子出现打散现象，其没有再继续使用。而其向一审法院提供的检测样品无包装、标识、名牌等，在京保公司未能进一步举证该检测样品系力森公司提供的情况下，二审亦不具有再次启动鉴定程序的基础。
综上所述，京保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1690元，由保定京保电力设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 陆 佳