河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1048号
上诉人（原审被告）：赵开新，男，1984年2月9日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：王永峰，河南黎光律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：赵培伟，男，1974年11月7日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：张国良，男，1987年8月29日出生，汉族，住河南省浚县。由鹤壁市淇滨区九州路办事处大赉店村民委员会推荐。代理权限为一般代理。
原审第三人：吴合珍，女，1970年9月19日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
上诉人赵开新因与被上诉人赵培伟、原审第三人吴合珍民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵开新及其委托诉讼代理人王永峰、被上诉人赵培伟及其委托诉讼代理人张国良到庭参加诉讼。原审第三人吴和珍经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵开新上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审。2、一审、二审诉讼费用由赵培伟承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，赵培伟未实际交付借款，与贾连学借贷关系未生效，赵开新不承担担保责任。一审中赵培伟提供的转给案外人客户回单的证据不能证明实际交付借款的事实。2016年10月21日吴和珍与赵开新签订的“确认书”只能证明贾连学的借款行为，但不能作为赵培伟已实际交付借款的证据。赵培伟未实际交付借款，该借款合同未生效，担保合同作为从合同亦不生效，赵开新不应承担担保责任。2、一审判决认定赵开新的保证方式错误，赵开新应为一般保证。贾连学出具的借据上载明“如借款人到期不能全额归还借款，由担保人全额归还以上借款”，约定的保证方式明确具体，是典型的一般保证表述。3、一审法院列吴合珍为“第三人”属程序错误，应为被告。吴合珍与赵培伟、赵开新争议的是同一诉讼标的，属必要共同诉讼，吴合珍应承担还款责任，其主体身份应为被告，而不是第三人。
赵培伟辩称，1、借款人贾连学与赵培伟系民间借贷关系，赵开新作为担保人应当承担担保责任，并且赵开新与吴合珍经协商签订书面确认书，约定工程款对账后优先支付赵培伟借款60万元，证明赵开新对赵培伟与贾连学的民间借贷予以认可。2、赵培伟、贾连学民间借贷事实存在，并且签订确认书优先支付借款，已经形成连带责任担保。赵开新作为大包方，将工程发包给贾连学，赵开新并未向贾连学付清工程款，导致吴合珍至今无法偿还，赵开新应该承担连带偿还义务。赵开新认为其为一般担保的主张不能成立。3、本案原审第三人吴合珍是在一审程序中追加的，不存在程序错误问题。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
吴合珍未作答辩。
赵培伟向一审法院起诉请求：1、吴合珍返还借款本金60万元并支付利息（自2016年7月2日至履行完毕之日止，按照年利率36%计息）、违约金6万元；2、赵开新对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：贾连学向赵培伟借款60万元，并与赵开新共同向赵培伟出具借据1份，主要内容为“本人（借款人）贾连学今借到（××）赵培伟人民币（大写）陆拾万元整，小写600000元。借款期限自2016年7月2日起至2016年8月30日，共2个月，于2016年8月30日一次性还清全部借款。如借款人到期不能全额归还借款，由担保人全额归还以上借款。借款人、担保人违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金；同时××有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需通过诉讼法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用。借款人（签字）：贾连学担保人（签字）赵开新”。借款期限届满后，贾连学及赵开新未履行还款义务，为此成讼。
2016年10月9日贾连学因病去世，赵开新与贾连学之妻吴合珍于2016年10月21日签订确认书1份，主要内容为：淇滨区九州路办事处大赉店社区改造7号地4#、5#楼工地实际施工人（大清包）贾连学于2016年10月9日因病去世，为化解矛盾，妥善处理贾连学与赵美举在4#、5#楼工地施工期间的工人工资、租赁费、材料款等问题，经调解，现由4#、5#楼工程发包人赵美举与贾连学亲属代表吴合珍就4#、5#楼已完成工程量工程价款进行对账，经双方协商后确认以下事项，以资共同遵守：1、对账后应支付贾连学款项由林州八建公司监管并代为支付，优先支付赵培伟60万元（贾连学从赵培伟处借款60万元，担保人为赵美举）、4#、5#楼工地贾连学施工期间工人工资（具体金额以对账数额为准）；2、如有余款由林州八建公司监管并代为偿还贾连学租赁费、材料款等，不足部分由贾连学家属自行筹款偿还，其他各方不再参与，如支付债务后仍有余款，余款交付贾连学家属代表。备注：本确认书中“赵美举”系别名，其身份证上的名为“赵开新”身份证号为410611198402097517签名：赵开新20**.10.21吴合珍2016.10.21见证人签名：王润华2016.10.21郭宪增2016.10.21。
另查明：调取贾连学与吴合珍户籍信息显示，贾连学与吴合珍系夫妻关系；该笔债务发生在贾连学与吴合珍夫妻关系存续期间；庭审中，赵开新认可其曾用名为“赵美举”。
一审法院认为，债务应当清偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。贾连学向赵培伟借款60万元，双方约定借款期限自2016年7月2日至2016年8月30日，并出具借据1份，该事实清楚，证据充分，双方之间成立借款合同关系，且2016年10月21日吴合珍与赵美举签订的确认书对该笔借款予以确认，贾连学作为债务人未履行还款义务，损害了赵培伟的合法权益，依法应承担还款责任。
鉴于贾连学因病去世，上述借款系贾连学与吴合珍夫妻关系存续期间所产生的，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，上述债务应按贾连学与吴合珍夫妻共同债务处理，故吴合珍应对上述借款承担还款责任。
本案中，因贾连学向赵培伟出具的借据中未明确约定借款期限内的利息标准，赵培伟提交的证据也不足以证明双方约定借款利率为年利率36%，但该借据约定借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金，该违约金是针对借款期限内即2016年7月2日起至2016年8月30日期间违约的惩罚性约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%，即本案中法律所许可的违约金及逾期利息或者其他费用总和每月不得超过12000元（600000元×24%/年÷12个月/年），而贾连学向赵培伟出具的借据约定的违约金60000元（600000元×10%）明显超出法律许可的违约金及逾期利息或者其他费用给付范围，赵培伟与贾连学、担保人赵开新约定借款期限内的违约金标准应调整为年利率24%；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十九条“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，××主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，双方约定的履行期限内的违约金远高于法律规定的利息标准，现赵培伟要求逾期利率符合法律规定，应参照年利率24%计算逾期利息，赵培伟要求支付利息（自2016年7月2日至吴合珍履行完毕之日止，按照年利率36%计息）、违约金60000元的诉讼请求超出法律规定部分不予支持，吴合珍应自借款之日即2016年7月2日起至判决确定的履行期限内吴合珍实际履行之日止，以借款本金600000元为基数，按照年利率24%计息，赵培伟诉请超出部分不予支持。
赵培伟要求赵开新对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，鉴于贾连学出具的借据上载明“如借款人到期不能全额归还借款，由担保人全额归还以上借款。借款人、担保人违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金”，赵开新作为担保人在该借据上签字，根据我国担保法的规定，一般保证责任是指“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”；连带责任保证是指“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案赵培伟和贾连学及赵开新约定“如借款人到期不能全额归还借款，由担保人全额归还以上借款”，从字面解释上来讲，三方约定的是贷款到期后未能还上的情形，而一般保证责任规定的是债务人不能履行债务时的情形，由此可见，“如借款人到期不能全额归还借款”的情形较多，有债务人履行能力不足的情形，有债务人怠于履行或者不履行债务等其他各种原因导致贷款到期后未能还上，三方关于担保的约定属于约定不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定,赵开新应对贾连学向赵培伟借款本息及违约金承担连带清偿责任。
一审法院判决：一、吴合珍于判决生效后十日内返还赵培伟借款本金600000元并支付利息（以借款本金600000元为基数，自2016年7月2日起至判决确定的履行期限内吴合珍实际履行之日止，按照年利率24%计息）；二、赵开新对第一项确定的给付内容承担连带清偿责任；三、驳回赵培伟除第一、二项确定的给付责任以外的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，诉讼保全费3870元，共计14270元，由赵开新、吴合珍负担。
本院二审期间，赵培伟围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。赵培伟提交《大赉店七号地4#、5#楼大包赵开新、清包贾连学工程款经济纠纷协调会》会议记录一份，拟证明2016年10月22日通过鹤壁市淇滨区九州路办事处召开的协调会，赵开新和贾连学是工程承包关系，贾连学的工程款至今没有结算清楚，贾连学的工程款应优先支付工人工资以及出现的民间借贷。赵开新质证认为，其参加了该协调会，对会议记录无异议。本院认为，该会议记录中并不涉及赵培伟，与本案不具有关联性，对该证据的证明效力本院不予确认。本院经开庭审理，审核当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，确认一审判决认定案件事实成立。
本院认为，关于上诉人赵开新所提出的一审认定事实错误，赵培伟未实际交付借款，与贾连学借贷关系未生效，赵开新不承担担保责任的上诉理由。本案中，赵培伟提供了贾连学出具的60万元借据，赵开新在担保人处签名，约定借款期限自2016年7月2日起至2016年8月30日。并提供了2016年6月28日向贾连学转款10万元、2016年7月2日取现金19万元和向他人转款31万元，共计50万元的银行回单，赵培伟陈述系按贾连学指示转款。上述证据之间能够相互印证、形成证据链条，证明赵培伟向贾连学交付了60万元借款。并且，2016年10月21日吴合珍与赵开新签订的“确认书”中，再次对贾连学向赵培伟借款60万元、担保人为赵开新进行了确认，并表示优先支付。故赵开新的该项上诉请求无事实依据，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人赵开新所提出的一审判决认定赵开新的保证方式错误，赵开新应为一般保证的上诉理由。本案中，贾连学、赵开新签名的借据上载明“如借款人到期不能全额归还借款，由担保人全额归还以上借款”，该约定不符合一般保证责任的规定，一审法院认定为连带责任保证符合法律规定，并无不当。赵开新的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵开新所提出的吴合珍应为被告，一审法院列吴合珍为“第三人”属程序错误的上诉理由。本案中，2017年1月22日赵开新申请追加吴合珍为被告参加诉讼，一审法院根据案件的具体情况，通知吴合珍应诉，并将其列为原审第三人符合法律规定，并无不当。赵开新的该项上诉请求无法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，赵开新的上诉请求不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理9800元，由赵开新负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 苗国庆
二〇一七年十月二十五日
书记员 张立平