广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤14民终332号
上诉人（原审被告）：梅州中法拔兰地有限公司。住所地：梅州市梅江区经济开发区。
法定代表人：黄壁明，该公司董事长。
委托代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑明华，男，1963年4月12日出生，汉族，住址：梅州市梅江区。
上诉人梅州中法拔兰地有限公司因与被上诉人郑明华劳动合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院(2015)梅江法民一初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅州中法拔兰地有限公司的委托代理人刘中强，被上诉人郑明华庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月29日，郑明华向原审法院起诉称：一、原告于2009年4月入职梅州中法拔兰地有限公司，职务是电工，但被告一直未与原告签订劳动合同。签订劳动合同是用人单位法定义务，是劳动法强制性条款。被告也无证据证明原告不同意签订劳动合同，故仲裁裁决书认定不签订劳动合同的责任在原告，显然是错误的。关于被告2015年6月13日作出的解除与原告的劳动合同书面决定，原告并未收到此书面决定。裁决书虽认定被告作出了上述书面决定，但无证据证明已将上述书面决定送达原告。关于原告入职时间，裁决书查明：申请人的入职时间为2010年4月23日入职，被申请人未向仲裁庭出示申请人入职时的相关档案资料，理应承担举证不利的法律后果。但，裁决书在无证据的情况下直接认定原告是在2010年4月23日入职，显然是缺乏证据来支持。二、裁决书认定申请人存在把保卫人员叶某打伤及申请人将水电配件拿到被申请人的外包建筑工地使用，并向该工地的承包人林某收取工料费1000元占为已有的行为，是严重违反被申请人规章制度的行为，被申请人对申请人作出解除劳动合同关系的决定无不当。原告认为，上述认定是错误，因为依据法律的相关规定，用人单位的规章制度应当经工会或职工代表大会制定通过后，向职工公布后才能产生法律之效力。但，被申请人从未公布过单位的规章制度，申请人也从未收到此类相关文件。既然用人单位无规章制度，何来原告严重违反用人单位的规章制度。故裁决书作出被告解除与原告的劳动合同关系决定无不当，显然是缺乏证据支持。需要说明的是，裁决书认定原告将1000元占为已有。但，事实并非如此。公司负责人郑根基让原告协助工地施工临时用水用电事宜，并通知包工头ＸＸＸ、林军二人。ＸＸＸ当时说，会补工钱给原告，材料由原告购买。但，当原告与保安发生打架事件后，被告就一口咬定原告将工料款1000元侵占，显然是无中生有。上述情况，原告己主动向公司说明，并将380元的材送往公司（其余620元是作为原告的工钱），但公司不愿签收。综上，请求判令：1、被告支付原告违法解除经济赔偿金：（2600元×6年×2+2600元/2×2=33800元）；2、被告支付未签订劳动合同双倍工资2600元×11个月=28600元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告梅州中法拔兰地有限公司未向原审法院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称：关于原告提出未签订劳动合同，我方认为公司一直以来都遵守劳动合同法的规定，所有员工进入公司时，都签订劳动合同，这个事实有所有劳动合同为证，而原告说到被告未与其签劳动合同，主要原因是因为原告不愿意签订劳动合同，公司的行政人员多次要求原告签订，但原告一直以各种理由推脱，被告考虑到原告是技术工作人员，所以一直将原告留在公司。关于原告提到的违法解除劳动合同，被告之所以与原告解除合同，最主要的一点是因为原告违反了职工手册，这职工手册只要一入门就能看到，这个手册规定有打架斗殴的，公司可以辞退等处分，原告在明知公司规定的情况下，仅仅因为在工作过程中与同事叶均恺，出现了一些意见不合，原告就动手，把同事打伤，引起职工围观，严重影响了生产。另，原告在工作过程中，曾经私自将公司的水电材料拿到公司外面，并收取1000元。原告的上述行为已经严重违反了公司的规章制度，根据劳动法的第39条规定，劳动者严重反用人单位的规章制度，用人单位可以解除，所以是不存在违法解除的事实。而且在原告发生打伤斗殴的当天，即2015年6月12日，公司就立即作出了解除原告的书面决定，并通知原告领取，但原告一直都没有去领取。原告的入职时间，原告说他是2009年4月入职的，但是根据被告保留的原告入职申请表显示，原告实际上的入职时间是2010年4月23日。因为原告的行为，公司也垫付了医药费1250元，原告返还医药费900元，至今还欠被告350元。同时原告偷盜水电材料的行为造成损失2580元，计2930元，被告依法要求原告返还上述款项。综上，被告与原告之所以没有签订劳动合同，完全是由于原告的个人原因造成的，同时也是原告自己的违法乱纪行为，导致公司开除，不存在违法解除劳动合同的情形，请法院查明后，驳回原告的请求。
原审法院经审理查明：原告郑明华于2010年4月23日入职被告梅州中法拔兰地有限公司，任职电工，双方未签订书面劳动合同。2015年6月12日原告与同事门卫产生口角，致双方肢体冲突，原告将门卫打伤，经报警处理，原告对伤者进行了赔偿。被告认为原告的行为对公司造成不良影响，于当天被告公司法定代表人口头对原告作出辞退的决定，次日作出书面解除劳动关系的决定。自此原告便未再回公司上班，于2015年6月25日向梅州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付无故解除劳动关系经济赔偿金33800元及未签订劳动合同双倍工资28600元。梅州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月15日作出梅市劳人仲案非终字（2015）56号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告于2015年9月23日领取了裁决书，于2015年9月29日向原审法院提起诉讼。
原、被告于庭审确认原告郑明华的入职时间为2010年4月23日，每月工资2650元，工资领取至2015年6月12日止。被告主张公司职工守则、进厂应知事项、奖惩条例的规章制度在工厂公告栏有张贴，原告对此没有异议。原告明确表示与被告的劳动关系不可能再续。
原审法院经审理认为：本案经仲裁和庭审查明，并原、被告双方的举证，可认定如下事实：1、原告与被告公司门卫在2015年6月12日因口角发生打架，并将该门卫打伤；2、关于原告收取工料费一事，原告确认收取了，但认为收取工料费是因其一直支配公司材料，又承包工程的老板言称补给其工钱，所以才收取的，原审法院认为原告即使平时拥有支配公司材料的管理权利，但也不能借职务管理之便获取自己的利益，该行为明显损害了公司利益。以上2点事实，足以证明原告存在违反劳动纪律和违法的行为，又被告对规章制度等已有公告，原告亦清楚并应当知道，属严重违反用人单位规章制度，因此原告主张被告违法解除劳动关系，与事实不符，证据不足，依法不予采纳，为此原告请求被告支付赔偿金33800元依法不予支持。原告请求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，经查原告自2010年4月23日入职被告处，至今未签订劳动合同，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）》第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。第15条规定：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。第40条第二款规定：当事人在仲裁阶段未提出来超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限和程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。从以上法律规定来看，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，原告入职已满一年以上，但被告在仲裁阶段以及诉讼阶段均未对仲裁时效提出抗辩，因此依法视为被告放弃该抗辩权利，故原告请求被告支付因未签订书面劳动合同的二倍工资2600元×11个月=28600元，符合法律规定，依法予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第（三）项，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、驳回原告郑明华请求被告梅州中法拔兰地有限公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金33800元的诉讼请求。二、被告梅州中法拔兰地有限公司应于本判决生效之日起支付未签订书面劳动合同的双倍工资28600元的给原告郑明华。案件受理费10元（原告预交10元），依法减半收取为5元，由原告负担2.5元，被告梅州中法拔兰地有限公司负担2.5元。
上诉人梅州中法拔兰地有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：“一审判决”第二项属于认定事实不清、适用法律错误的判决，应予撤销。1、被上诉人自愿不签订劳动合同书。上诉人是守法企业，也是梅州市招商引资企业，在为梅州经济发展尽一份力的同时，格外重视依法办事，尤其是涉及职工劳动合同、权益方面更为重视。所以，凡职工进入上诉人企业，均要求签订劳动合同，也自愿、自觉签订了劳动合同。被上诉人之所以成为个例没有签订劳动合同，既是其自愿不签订劳动合同，也是其在上诉人要求其签订劳动合同时拒绝签订，自称其是梅州市钢铁厂工人，已经享受了社会保险待遇，社会保险费已经一次性交清。从仲裁卷、一审卷的证据显示，未签订劳动合同，确实完全是被上诉人的原因造成的，上诉人无过错。《应聘申请表格》被上诉人都自己亲笔填写了，上诉人也收取存档了，就因为被上诉人自愿不签订劳动合同和拒绝签订劳动合同才未签订劳动合同的。对此，在法律上无抵触，这是被上诉人对自己权利的一种放弃，其放弃签订劳动合同的结果，才导致了《劳动合同法》第十三条、第十四条不能约束双方签订劳动合同的情形，即无法做到“用人单位与劳动者协商一致”，而产生“可以订立固定期限劳动合同”，或“可以订立无固定期限劳动合同”。这种结果的归责，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会<关于适用（劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见）第二十一条第二款的规定，“自用工之日起超过一个月不足一年用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金”，结合本案的以上事实，就应当以此予以裁判“用人单位无须支付两倍工资”。作为专门处理劳动纠纷案件的梅州市劳动人事争议仲裁委员会的“梅市劳人仲案非终字[2015]56号”《仲裁裁决书》已经作出了非常专业的认定，“一审判决”在无新的证据对其认定的事实进行抗辩的情况下，不能改变该认定。所以，在认定未能签订劳动合同的原因上，“一审判决”是错误的。2、“一审判决”第二项即判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资28600元无法律依据。除了前述的理由外，还可以从下列理由中说明第二项判决的错误。首先，根据《劳动合同法》第十四条第三项的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”，也就是事实上有了劳动合同，签不签订书面劳动合同只是一种形式。被上诉人是2010年4月23日入职上诉人企业的，至申请劳动仲裁时己满5年，双方“己订立无固定期限的劳动合同”了，照此看来，无需支付两倍工资。其次，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三项的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为己订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”，照此看来，也完全不用支付两倍工资。第三，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条的规定，“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”，照此看来，被上诉人无权主张二倍工资差额，就算在仲裁时主张二倍工资差额，也超过了仲裁时效，因为在《仲裁申请书》中，被上诉人已经自述从入职之日起就知道未签订劳动合同权利受侵害，且引用了相关法律规定佐证，由此可以认定其主张权利的时间超过了5年。此外，在仲裁期间，上诉人明确了不予支付二倍工资差额的理由，实际就是对仲裁时效的抗辩意见。所以，“一审判决”错误适用广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第40条第二款，应予纠正。综上所述，根据劳动法律、法规和司法解释等有关规定，上诉人无需向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资。综上，请求：1、撤销梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民一初字第411号民事判决书第二项，并改判驳回被上诉人请求支付未签订劳动合同双倍工资28600元的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二诉讼费。
被上诉人郑明华向本院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称：一、上诉人未与答辩人签订劳动合同是客观存在的事实，过错在于上诉人。签订劳动合同对于保障员工的利益具有重大意义，为什么答辩人不签订对自身有重大利益保障劳动合同？上诉人仅仅提供公司所有人员都签了劳动合同的事实（纵使有此事实）推理出答辩人不愿意签订劳动合同，此种推理明显不具有法律上的因果关系和缺乏合理性、谨慎性。至于上诉人提供的《应聘申请表》，只能证明答辩人的入职时间，不能证明上诉人与答辩人已签订劳动合同。所以，未签订劳动合同不是答辩人过错而是上诉人过错造成的。答辩人认为一审法院认定双方未签订劳动合同这一客观事实是正确的。二、答辩人认为一审法院的判决是完全符合法律规定，是完全正确的。由于上诉人未与答辩人签订劳动合同，那么答辩人就有权主张双倍工资，至于答辩人的主张能否得到支持是另一个法律范畴。上诉人明显混淆了二者之间的区别。具体到本案中，一审法院依据《劳动争议调解仲裁法》第40条第二款规定认定：双方虽未签劳动合同，原告已入职超过一年，但被告在仲裁、诉讼阶段均未对仲裁时效提出抗辩，因此依法视为被告放弃该抗辩权利，故原告请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资2600×11个月=28600元，符合法律规定，依法予以支持。需说明的是，仲裁程序中，上诉人主张双方未签订劳动合同是由于申请人不愿意签订造成的，故答辩人主张双倍工资无事实与法律依据。但是，上诉人从未提出仲裁时效抗辩。故一审法院对此事实的认定是完全正确的。综上所述，上诉人上诉无任何法律和事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。本案二审争议焦点是被上诉人关于上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资28600元的请求是否超过仲裁申请期限、诉讼时效；双方当事人未签订劳动合同的过错在何方，上诉人应否支付二倍工资给被上诉人。
被上诉人关于上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资28600元的请求是否超过仲裁申请期限、诉讼时效的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）》第40条“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限和程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，上诉人在仲裁程序中未提出仲裁时效抗辩，其在一审诉讼程序中亦未提出时效抗辩，在没有新的证据证明被上诉人的请求权己超过诉讼时效期间的情况下，上诉人二审提出被上诉人的请求权己超过诉讼时效，无法律依据和事实依据，依法不予支持。
关于双方当事人未签订劳动合同的过错在何方，上诉人应否支付二倍工资给被上诉人的问题。首先，被上诉人入职时填写了《应聘申请表》，该表并未载明劳动合同应当具备的基本条款，不具备劳动合同的性质。其次，《劳动合同法》规定用人单位有与劳动者签订书面劳动合同的义务，《劳动合同法实施条例》同时规定，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当予以辞退。据此，用人单位的选择只有两种，即要么签约，要么辞退。如果劳动者不愿意签订劳动合同，而用人单位不辞退的，同样违反了《劳动合同法》的相关规定。且《劳动合同法》第82条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，是指用人单位违反《劳动合同法》的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。用人单位需要对自己在没有签订书面劳动合同上没有过错，而劳动者本身有过错承担举证责任。第三、上诉人提交公司其他职工签订的劳动合同、被上诉人与梅州市钢铁厂签订的终止劳动合同、解除劳动关系协议书，以上事实的存在不足以证明双方未签订劳动合同的过错在于被上诉人，也不能免除上诉人需与被上诉人签订劳动合同的法定义务。因此，上诉人未能提供证据证明双方未签订劳动合同的过错在于被上诉人，上诉人无过错，则上诉人应承担举证不能的法律后果。根据《劳动合同法》第82条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原审判决上诉人支付被上诉人二倍工资差额，有事实和法律依据，依法予以维持。
综上，上诉人上诉认为被上诉人行使请求权己超过仲裁申请期限、诉讼时效，未签订书面劳动合同的过错在被上诉人，其不用支付二倍工资，请求驳回被上诉人的诉讼请求，理由不充分，证据不足，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梅州中法拔兰地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 黄莉芬
审判员 梁凯明
二〇一六年四月二十日
书记员 幸静容