北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3590号
上诉人（原审原告）泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州国窖广场。
法定代表人谢明，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人包宜灵，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷。
原审第三人四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街289号。
法定代表人乔天明。
上诉人泸州老窖股份有限公司（简称泸州老窖公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1086号行政判决，向本院�起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第4171324号“品鉴”商标（简称争议商标，详见本判决书附图），由泸州老窖公司于2004年7月15日申请注册，于2009年1月28日被核准注册，核定使用于第33类的果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、含酒精液体、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒、汽酒等商品上，专用期限至2019年1月27日。
2013年9月22日，四川绵竹剑南春酒厂有限公司（简称剑南春酒厂）针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，其主要理由为：一、争议商标“品鉴”是我国酒类行业商事交易习惯中的商品通用名称，其注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条关于通用名称不得作为商标注册的规定；二、争议商标易造成消费者误认为其是经品鉴会评定后的酒，从而肯定其品质优良，属于夸大宣传并欺骗消费者的标志，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定；三、争议商标的使用和宣传易造成酒商品流通市场的混乱，影响酒商品的良性竞争环境，破坏我国酒商品市场的公平稳定，依法应予撤销；四、争议商标“品鉴”缺乏作为商标指定在果酒、葡萄酒等商品中使用所应该具有的显著特征，违反了2001年《商标法》第十一条的规定，依法不应予以注册。
为证明上述主张，剑南春酒厂向商标评审委员会提交了争议商标详细信息、酒行业相关品鉴酒的产品照片、泸州老窖公司的品鉴酒包装图片、泸州老窖公司申请的其他“品鉴”商标的详细信息以及诉争商标“品鉴”的字典含义等证据。
针对上述理由，泸州老窖公司辩称：一、争议商标系独创设计的商标，具有显著性和可识别性，并非酒行业商品的通用名称；二、争议商标并非夸大宣传而具有欺骗性；三、争议商标不会导致任何不良影响。
2014年12月25日，商标评审委员会作出商评字（2014）第112316号《关于第4171324号“品鉴”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标“品鉴”指定使用在葡萄酒等商品上，尚无证据表明其系指定商品的通用名称或者会产生不良社会影响，剑南春酒厂提交的证据亦不足以证明泸州老窖公司具有夸大宣传并欺骗消费者的行为，故争议商标的注册未构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项及第十一条第一款第（一）项所指的情形。
争议商标“品鉴”字面含义为“品评鉴定”，作为商标指定使用在葡萄酒等商品上�易被理解为提供给他人品评鉴定的酒，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。剑南春酒厂在案提供证据表明“品鉴”已构成争议商标指定的酒（饮料）等商品所属行业常用商贸用语，而泸州老窖公司在案并未提供证据证明其实际使用争议商标的情况。因此，争议商标已构成2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项所指的不得作为商标注册的情形。
综上，商标评审委员会依照2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以无效宣告。
在原审诉讼中，泸州老窖公司补充提交了其与关联公司在商业经营中使用和宣传争议商标的证据材料；为证明争议商标具有可注册性，泸州老窖公司还提交了已生效�“酿艺”商标驳回复审行政纠纷的判决书复印件予以参考，该案一审判决系北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第2442号行政判决书，后北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第153号行政判决书，维持了该案一审判决。
北京知识产权法院认为：争议商标为汉字“品鉴”，系具有固定含义的常用词汇。根据争议商标的字面含义，“品鉴”一词即为品评、鉴赏之义，此外并无其他含义，亦非泸州老窖公司所称系其独创臆造的词汇。因此，若将“品鉴”二字标注在争议商标核定使用的葡萄酒、烧酒等酒类商品上，不易使相关公众将其作为商标进行识别，无法实现区分商品来源的功能，从而不具有显著性。泸州老窖公司在诉讼阶段提交的大量使用宣传证据中，其标注有“品鉴”商标的产品之上同时亦标注有“泸州老窖”或其他商标，故均难以证明争议商标经过大量使用而具备显著性。因此，泸州老窖公司主张争议商标已经通过使用获得显著性的主张不能成立。
此外，泸州老窖公司援引的在先案例中，“酿艺”商标属于暗示性描述的词汇，并非相关公众在描述酒类商品的特点及功能时常用的直接性描述表达，属于显著性较低的标志；而争议商标“品鉴”与“酿艺”不同，属于酒类商品的相关公众表述此类商品功能和特点的常见直接描述性词汇，因此缺乏显著性。鉴于两案情况不同，泸州老窖公司关于援引在先案例的主张不能成立。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回泸州老窖公司的诉讼请求。
泸州老窖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：第一�争议商标“品鉴”为臆造词，无固定含义，原审判决的认定系主观臆断，于法无据；第二，争议商标在指定使用商品上并不属于常见的宣传用语；第三，原审法院对“酿艺”商标驳回复审案件的理解错误。
商标评审委员会、剑南春酒厂均服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案、争议裁定申请书、商标争议答辩书、剑南春酒厂在评审阶段提交的证据、泸州老窖公司在诉讼阶段提交的证据材料、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年《商标法》第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特�的。”
商标的基本功能在于使相关公众能够基于特定标志识别商品或服务的具体来源，通常而言，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：
1、标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标被识别的可能性越大；反之，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标被识别的可能性越小。由此可知，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务的通用名称、或直接描述了该商品或服务的特点时，该标志通常被认为缺乏显著性。
2、判断标准应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场的判断。
3、判断标志构成要素是否具有显著性时，应当以相关行业的通常使用方式为基础。虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，存在两个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧、产品特点等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。
4、标志的整体性判断原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
本案中，争议商标由文字“品鉴”构成，根据我国相关公众的通常认知，“品”具有品尝、品评、品位、品级等含义�“鉴”具有鉴别、鉴定、鉴赏等含义，而“品鉴”一词除品评、鉴赏之义外，泸州老窖公司并未举证证明相关公众在识别该词汇时更易被识别为其他含义，故泸州老窖公司认为争议商标并非汉语中固有词汇的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。因此，结合争议商标的整体含义及剑南春酒厂在行政程序中所提交的证据，尚不足以证明争议商标使用在葡萄酒、烧酒等酒类商品上，能够使相关公众认知其为标示商品的具体来源，故不具有显著性，不能实现商标的基本功能。原审判决及被诉裁定关于争议商标在其指定使用商品上不具有显著性的认定并无不当，本院予以确认。泸州老窖公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在标志本身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法�源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
本案中，虽然泸州老窖公司在诉讼阶段提交了大量使用宣传的证据，但部分证据为其自行制作，且其他证据尚不足以证明争议商标经过使用获得显著性，故泸州老窖公司此部分上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予以采纳。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故泸州老窖公司相关上诉主张缺乏法律依据，本院亦不予以采纳。
另，原审法院应当结合在案事实，对行政行为的合法性进行相应审查，而原审判决存在直接对其他已经生效的判决进行相应评述的情形，存在不当，本院对此予以指正，但并不影响本案的认�结论。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。泸州老窖公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由泸州老窖股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪