广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终818号上诉人（原审原告）：深圳泛盈捷股权投资基金管理有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心1901单元。法定代表人：宋良，总经理。委托代理人：黄廉靖，广东正平天成律师事务所律师。委托代理人：柯曦，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海阿巴马资产管理有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝兴路118号1栋219-102室。法定代表人：詹海滔，总经理。委托代理人：刘仕毕，系公司行政主管。原审第三人：东方汇智资产管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室法定代表人：崔伟，董事长。委托代理人：吕轶华，系公司职员。上诉人深圳泛盈捷股权投资基金管理有限公司（以下简称泛盈捷公司）因与被上诉人珠海阿巴马资产管理有限公司（以下简称阿巴马公司）、原审第三人东方汇智资产管理有限公司（以下简称东方汇智公司）委托合同纠纷一案，不服广东省珠海市横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泛盈捷公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失600万元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、本案认定事实不清，被上诉人系实际管理人，且与上诉人系事实委托关系。原审法院通过上诉人与被上诉人签署的《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》（以下简称“合作协议”）认定被上诉人系私募基金产品的投资顾问，而非资产管理人。上诉人认为该认定过于片面，且与事实不符。理由如下：1、上诉人提交的合作协议中的“鉴于”条款中明确说明被上诉人系实际管理阿巴马基金，该条款的意义在于说明签署合作协议的背景，也即被上诉人是阿巴马基金实际管理人的角色。2、在上诉人与被上诉人的整个交易中，第三人虽名为资产计划管理人，但其仅为金融领域俗称的“通道”角色即仅表现名义和形式上的管理，实质不主动管理基金也不主动投资。合作协议及《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同》（以下简称“资管合同”）中虽约定被上诉人为投资顾问，但投资顾问的角色定位应为对投资方向和策略进行研究并提供投资的相关建议。但实质上，被上诉人并不是投资顾问，而是该交易的操盘手，从基金架构的设计、资金的募集、资金的投向、策略都是由其一手操作，第三人仅接受被上诉人的指令，按其指定的客户签署相关资管合同并履行基金到期清算工作。以此可以看出，被上诉人系实质的资产管理人，而非合作协议和资管合同中约定的投资顾问。3、上诉人基于对被上诉人过往业务合作的信任，按其要求认购了1800万元的投资份额，并与第三人签署了资管合同。上诉人认为虽然与第三人签署了资管合同，但基于前述背景，上诉人实是委托被上诉人进行投资，上诉人与被上诉人之间形成了事实的委托关系。二、被上诉人未尽到勤勉尽职的义务，造成上诉人资金损失。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定及《证券投资顾问业务暂行规定》第四条规定，无论被上诉人是实质资产管理人，还是投资顾问，其均应向投资人的资金负勤勉尽职的义务，但本案中，被上诉人未按照资管合同约定运用阿尔法量化对冲策略进行操作。阿尔法量化对冲策略，系指运用股指期数与股票之间进行反向对冲套利，即做多股票，做空股指期数。但被上诉人基金投资的股指期数占比至少达到了1/3，此持仓比例过高，并不符合阿尔法量化对冲策略。同时，基金在证券方面的配置上，小盘股股票之和占比大于蓝筹股。在发生系统性风险时，基金重仓小盘股，而非大盘股。被上诉人的投资策略和操作不符合市场行情及资管合同约定。2、被上诉人未向上诉人披露利益冲突情形。根据第三人提供的材料显示，该基金中有110,000,000元投资于希格斯阿巴马31号基金，另外还有110,000,000元投资于希格斯阿巴马32号基金。希格斯阿巴马31号和32号基金与基金系同一管理人，且被上诉人共同作为名义上的投资顾问并投资于股票资产。但被上诉人却从未披露该利益冲突情况。上诉人认为，被上诉人的行为已违反了勤勉尽职的义务和职业准则。三、本案程序适用不当，损害了上诉人的合法权益。上诉人在一审开庭前，向原审法院申请向本案第三人调取资管合同约定的实际投资方向、对象以及投资的详细数据。此份证据可以查清被上诉人的投资方向和策略是否符合资管合同约定，对于俚清本案事实有着关键性的作用，且该证据符合我国民事诉讼法第六十四条第二款的情形，上诉人无法自行获取。但一审法院却当庭驳回了上诉人的调证请求。上诉人认为，原审法院不予调证违反了民诉法的六十四条规定，且影响了本案的事实审查，导致本案事实审查不清。综上所述，原审法院审查案件事实不清，程序不当，损害了上诉人的合法权益。据此，上诉人特提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人诉讼请求。阿巴马公司和东方汇智公司答辩意见与原审答辩意见一致，认为原审查明的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审法院查明，泛盈捷公司（乙方）与阿巴马公司（甲方）签订一份《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》。协议约定鉴于：1、甲方所实际管理的阿巴马旗下基金产品需要开拓市场进行销售；2、乙方具有相关市场开发、客户拓展、产品咨询以及后期跟踪服务方面具有丰富的经验和资源，且与客户有良好的合作关系及有能力和资源胜任该等服务工作。协议第一条第一项约定基金产品，是由甲方作为投资顾问的私募基金产品，甲方与其他服务商有排他性协议的产品除外。协议第一条第二项约定乙方客户，由乙方推荐并最终认购阿巴马基金产品的自然人或机构。协议第三条约定合作内容为：甲方作为私募基金产品的投资顾问，乙方有广泛的业务渠道，甲方委托乙方就阿巴马旗下基金产品向客户提供市场开发、维护客户、产品咨询与后续跟踪服务。协议第五条第七项约定当甲方重大人事变更、投资策略变更时，有义务诚实地告知乙方变更情况和该等变更可能对双方合作的基金产品的影响。协议第五条第八项约定当双方合作的基金产品出现净值异常跌幅（三日内跌幅10%及以上并超过同期上证综合指数跌幅），有义务诚实地告知乙方净值异常的原因。协议第十七条第一项约定本协议有效期为两年。泛盈捷公司、东方汇智公司、招商银行股份有限公司深圳分行于2015年11月签订一份《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同》（合同编号DFHZ-2015362-001）。该合同约定泛盈捷公司为东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划的资产委托人、第三人为东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划的资产管理人、案外人招商银行股份有限公司深圳分行作为东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划的资产托管人；合同第三节第一条约定全体委托人已知悉并一致同意聘请阿巴马公司为东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划的投资顾问。合同第十一节第十条约定全体委托人已知悉并一致同意本计划聘请阿巴马公司担任投资顾问，由其在资产管理人授权的范围内根据本计划的投资范围、策略及限制为本计划提供投资顾问服务。投资顾问向资产管理人发送投资建议书或投资策略建议，应保障符合证券监管体系相关法律法规，不得违反法律法规、本合同约定。委托人同意授权投资顾问按约定的方式为管理人管理运用计划财产提供投资顾问服务，委托人认可该投资顾问提供的投资建议，并承诺接受因资产管理人采纳该投资建议所带来的任何收益或损失。合同第二十四节约定因本合同而产生或与本合同有关的一切争议，经协商未能解决的，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁。之后，泛盈捷公司、第三人、招商银行股份有限公司深圳分行先后签订了《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同之补充协议》《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同之补充协议二》。2015年11月6日，泛盈捷公司向第三人转账支付人民币18,000,000元，用于认购“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”。“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”自2015年12月22日起正式开始运作，于2016年8月31日提前终止。2016年9月8日，泛盈捷公司收到第三人回款人民币8,462,544.23元；2016年11月3日泛盈捷公司收到第三人清盘款人民币578,495.97元；2017年1月19日泛盈捷公司收到第三人清盘款人民币512,090.74元；2017年6月16日泛盈捷公司收到第三人清盘款人民币65,907.58元；合计人民币9,619,038.52元。对比，泛盈捷公司亏损人民币8,380,961.48元。2017年6月29日，泛盈捷公司向阿巴马公司发出《律师函》，载明：泛盈捷公司管理的“泛盈捷睿鑫1号私募证券投资基金”于2015年12月认购“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”1800万元劣后级份额，该基金投资顾问为阿巴马公司。另根据泛盈捷公司与阿巴马公司签署的《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》中约定，阿巴马公司为基金的基金管理人，对基金及进行操盘、运作。截止2016年8月31日，劣后级净值为0.528，泛盈捷公司亏损投资共计约849.6万元。泛盈捷公司认为基金出现亏损的原因和责任应在于阿巴马公司。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、《证券投资顾问业务暂行规定》第四条规定，阿巴马公司违反市场同行规则，且未尽到作为投资顾问或资产管理人应有的诚实信用、勤勉、审慎的义务，致使泛盈捷公司的形象和投资蒙受了极大损失。请于收到本函之日起三日内补偿泛盈捷公司损失600万元。原审法院认为：关于阿巴马公司是否为“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”的实际管理人以及泛盈捷公司与阿巴马公司之间是否存在事实上的委托资产管理关系的问题。泛盈捷公司主张基于双方之间的《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》约定，阿巴马公司为“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”的实际管理人，泛盈捷公司与阿巴马公司之间存在事实上的委托资产管理关系。阿巴马公司对此不予认可，认为《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同》与《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》明确约定阿巴马公司为投资顾问，且《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》明确约定双方合作内容是渠道拓展，并非委托关系。1、《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同》约定第三人是资产管理人，第三节第一条及第十一节第十条明确约定阿巴马公司担任该计划的投资顾问。2、《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》第三条约定的合作内容为“甲方作为私募基金产品的投资顾问，乙方有广泛的业务渠道，甲方委托乙方就阿巴马旗下基金产品向客户提供市场开发、维护客户、产品咨询与后续跟踪服务。”该协议明确约定阿巴马公司为投资顾问，且约定合作内容为市场的拓展，并非泛盈捷公司委托阿巴马公司管理“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”。综上，泛盈捷公司主张阿巴马公司是“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”的实际管理人以及泛盈捷公司与阿巴马公司之间存在事实上的委托资产管理关系，证据不足，原审法院不予采纳。关于阿巴马公司是否存在未勤勉尽职的问题。1、如前所述，阿巴马公司并非“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”的管理人，不能要求阿巴马公司履行管理人的职责。2、《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资产管理合同》第十一节第十条约定投资顾问向资产管理人发送投资建议书或投资策略建议，应保障符合证券监管体系相关法律法规，不得违反法律法规、本合同约定。委托人同意授权投资顾问按约定的方式为管理人管理运用计划财产提供投资顾问服务，委托人认可该投资顾问提供的投资建议，并承诺接受因资产管理人采纳该投资建议所带来的任何收益或损失。本案中，泛盈捷公司提交的证据不足以证实阿巴马公司作为投资顾问向资产管理人发送的投资建议书或投资策略建议存在违反法律法规及违反合同约定的情形，对此，泛盈捷公司应承担举证证明不能的不利后果。综上，投资存在风险，不能因为投资的亏损，就认定投资顾问未勤勉尽职。泛盈捷公司主张阿巴马公司未勤勉尽职，理据不足，原审法院不予采纳。综上所述，泛盈捷公司提交的证据不足以证实阿巴马公司为“东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划”的实际管理人以及泛盈捷公司与阿巴马公司之间存在事实上的委托资产管理关系，也不足以证实阿巴马公司作为投资顾问存在未勤勉尽职的行为，泛盈捷公司应承担举证证明不能的不利后果。泛盈捷公司诉讼请求阿巴马公司赔偿经济损失600万元，无事实和法律依据，原审法院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决如下：驳回泛盈捷公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币26,900元，由泛盈捷公司负担；管辖权异议受理费人民币100元，由阿巴马公司负担。双方在二审中也无新证据提交。经核，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划合作协议》首部介绍了双方签订合同的背景，其在“鉴于”条款中明确说明被上诉人系实际管理阿巴马基金。而第三人东方汇智公司也明确陈述涉案资金的投资运作是遵循投资顾问也即阿巴马公司的意见，只要没有违法违规的情形，就会执行。可见被上诉人和第三人共同承担受托人角色，管理涉案资金。作为受托人需要利用专业知识谨慎、妥善处理受托事务。泛盈捷公司参与的东方汇智-希格斯阿巴马量化对冲1号资产管理计划资属于高等风险、收益浮动的投资品种。而其购买的劣后级份额基金风险更高。证券投资市场具有波动特性，投资产品是否盈利与投资方向、政策调整以及国际市场等各种因素密切相关，另一方面因受托人限于知识、技术和经验等因素影响，其对经济形势和证券价格走势判断，也未必精准。从现有证据可知，双方明确约定了投资产品各要素，受托人也详细披露了资管计划风险，向委托人告知了投资计划产品进度和运行报告，而该投资计划实施后，遭遇股灾，监管政策陆续出台，产品运作困难，受托人采取分拆基金，提前终止基金等措施避免损失进一步扩大，并无证据证明受托人在履行投资管理过程中存在重大过失或故意损害委托人利益的情形。委托人知悉自己将承担市场、管理等各种风险，此类产品投资风险应由泛盈捷公司自行承受。资管合同约定的实际投资方向、对象以及投资的详细数据系当事人举证范畴，并非法院调查取证范畴，原审法院未予许可，并无不当。且即便当事人举证出实际投资方向和数据，也不能简单以此后所投资产品的盈亏结果来推断受托人的操作行为是否谨慎。综上，上诉人泛盈捷公司诉求，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，原审法院实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共53800元，由上诉人深圳泛盈捷股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  陈永成审判员  张榕华二〇一八年五月二十九日书记员  肖奕徽