陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00406号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。
负责人原廷会，总经理。
委托代理人付灵玲，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘相义。
委托代理人ＸＸＸ，陕西渭临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马进粮。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司因与刘相义、马进粮机动车交通事故责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第01052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人付灵玲，被上诉人刘相义的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2014年12月9日15时许，被告马进粮驾驶陕A1G1**号小型普通客车沿云祥村三组村道由西向东倒车时与行人原告刘相义沿云祥村三组村道由西向东行走时发生碰撞，造成原告刘相义受伤的事故一起。经渭南市公安局交通警察支队临渭大队渭临交肇（2014）第937号道路交通事故认定书认定，被告马进粮应负事故全部责任，原告刘相义不负事故责任。事故后原告在渭南市第二医院住院治疗22天，被诊断为：1、左髌骨骨折；2.脑梗塞、肺部感染。花费医疗费12467.1元（含被告马进粮支付的749.47元），原告在蒲城县钤铒正骨医院花费931元。审理中，原告刘相义经陕西中金司法鉴定中心鉴定被评为十级伤残。另查事故车陕A1G1**号小型普通客车在被告保险公司投有交强险和一份保险限额为30万元的商业三者险并投保有不计免赔险，事故发生在保险期间。
一审法院认为，公民由于过错侵犯他人的人身，依法应承担民事赔偿责任。原、被告对交通事故认定书均无异议，本院依法予以确认。原告主张医疗费13398.1元有医疗费票据佐证，被告对此无异议认可，故依法予以支持。原告主张住院伙食补助费660元（30元×22天），被告对此予以认可，原告该项诉请亦符合相关法律规定，故对其该项诉请依法予以支持。原告主张营养费660元（30元×22天），被告认可每日按20元计算，原告实际住院22天，故营养费应为440元。原告主张护理费12000元（120天×100天），被告认可每日按67元计算40天，结合原告出院医嘱，其出院后石膏继续固定4-6周。故护理期限应计算64天，每日按80元计算为宜，故护理费应为5120元（80元×64天），原告主张残疾赔偿金7138.8元，原告经鉴定机构鉴定构成十级伤残，其在事故发生时71周岁，故残疾赔偿金应为7138.8元（7932元x9年×10%）。原告主张鉴定费900元，有鉴定费票据佐证，被告对此亦无异议，故依法予以支持。原告主张精神损害抚慰金1000元，结合其伤情，对其主张予以支持。原告主张交通费100元，结合原告住院治疗时间、地点，对其该项诉请予以支持。以上共计28756.9元。被告马进粮在该起事故中承担全部责任，其所有的事故车陕A1G1**号小型普通客车在被告保险公司投有一份交强险和一份保额为30万元的商业三者险并投保有不计免赔险，事故发生在保险期间内。故被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费5120元、残疾赔偿金7138.8元、交通费100元、精神损害抚慰金1000元合计23358.8元，下余医疗费3398.1元、住院伙食补助费660元、营养费440元共计4498.1元由被告保险公司在商业三者险赔偿限额内承担，赔偿时扣除被告马进粮支付的2719.47元。鉴定费900元由被告马进粮承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内赔偿原告刘相义因交通事故所致的医疗费10000元、护理费5120元、残疾赔偿金7138.8元、交通费100元、精神损害抚慰金1000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告刘相义因交通事故所致的下余医疗费3398.1元、住院伙食补助费660元、营养费440无。合计27856.9元（赔偿时扣除被告马进粮支付的2719.47元）。二、鉴定费900元由被告马进粮承担。三、原告刘相义的其余诉讼请求依法不予支持。以上第一、二项给付内容限判决书生效后30日内履行完毕。案件受理费696元，减半收取348元，由被告马进粮承担。
一审宣判后，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决书第一项，依法改判上诉人在交强险范围内赔偿被上诉人刘相义医疗费10000元、护理费5120元、交通费100元，在商业三者险赔偿限额内赔偿被上诉人刘相义余下医疗费3398.1元、住院伙食补助费660元、营养费440元，合计19718.1元（赔偿时扣除马进粮支付的2719.47元）。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：刘相义的伤情不构成伤残等级，其主张残疾赔偿金及精神抚慰金不应支持。陕西中金司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》以被上诉人刘相义左膝关节活动部分受限致左下肢活动功能丧失10%以上评定十级伤残。上诉人认为该鉴定意明显依据不足，刘相义并不构成十级伤残。1.根据伤情，其受伤致左髌骨粉碎性骨折后，临床给予石膏外固定保守治疗，其充分说明上诉人伤情还未达到手术治疗的严重程度。并且鉴定人所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照第4.10．10.i）之规定的内容为：“一肢丧失功能10%以上。”原告受伤后检查显示是左髌骨粉碎性骨折，但鉴定结论并无记载其一肢丧失功能10%的任何表述的依据。2.由于对肌体肌力的检查本身具有较大的主观操作性，没有上诉人及其他当事人的参与，无从监督原告在鉴定过程中是否存在明显不主动或消极配合额情形，也无法核实其鉴定结论的依据是否客观真实，进而确定鉴定意见是否不当，使上诉人失去了对鉴定过程全程参与的机会，失去了更好地进行举证或质证的机会，从而变相剥夺了上诉人的诉讼权利。3.上诉人在一审时以充足的理由向一审法院提交了重新鉴定申请书，一审法院却在未给予上诉人任何书面回复的情况下口头拒绝了上诉人的申请。一审法院既没有要求鉴定机构人员作出合理答复也未向上诉人作出书面说明就口头拒绝了上诉人的申请。上诉人认为一审法院如认为无需重新鉴定本可以要求陕西中金司法鉴定中心作出书面答复后再核定是否对该鉴定意见不予认定或要求重新鉴定，但一审法院却在原鉴定报告所存在异议问题仍然存在，没有合理的实质性解释的情况下，仍然对原鉴定报告予以采纳，损害上诉人的权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予准许重新鉴定”，上诉人认为，被上诉人刘相义不构成伤残等级，故其主张的残疾赔偿金精神抚慰金不应予以支持。综上，请求二审法院依法认定被上诉人刘相义不构成伤残等级，驳回其残疾赔偿金及精神抚慰金的诉请，依法改判。
被上诉人刘相义答辩称：1.司法鉴定意见书是通过法院摇号确定的鉴定机构，该鉴定机构具有鉴定资质，其鉴定人员也有鉴定资质，符合法律要求的各种要求，见该鉴定记载通过鉴定人员活期检查被上诉人刘相义符合十级伤残。2.上诉人没有任何证据证明该鉴定存在违法情况，故应该承担举证不能的后果。3.上诉人在原审当中是在发表辩论阶段提出对鉴定结论进行重新鉴定，原审法院根据民诉法的相关规定，认为上诉人不符合重新鉴定的条件，当庭口头裁定不准许重新鉴定。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的相一致，本院予以确认。
本院认为，伤残等级鉴定意见是经刘相义申请，在双方当时人都到场的情况下，经渭南市中级人民法院通过摇号确定并委托具备伤残等级鉴定资质的陕西中金司法鉴定中心，由陕西中金司法鉴定中心根据检案摘要、病历、影像资料，结合法医学活体检查分析作出的，完全符合伤残等级鉴定的相关法定程序。陕中金司鉴中心（2015）临鉴字第597号司法鉴定意见书，鉴定意见明确表述为“被鉴定人刘相义此次外伤后左髌骨骨折致左膝关节活动部分受限，左下肢活动功能丧失10%以上，评定为十级伤残范畴。”并不存在上诉人所主张的“鉴定结论并无记载其一肢丧失功能10%的任何表述的依据”。同时，一审庭审笔录显示，上诉人在一审法庭辩论阶段才提出重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二十五条、二十七条关于进行重新鉴定的条件。上诉人没有鉴定意见明显依据不足的证据，对其上诉理由不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判处正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨耀武
审 判 员 李豪玲
代理审判员 雷俊锋
二〇一五年十月二十日
书 记 员 武 剑