湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00685号
上诉人（原审原告）：祁承方。
委托代理人：余世英，湖北省正义法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：樊盛敏。
委托代理人：郭吟颂，湖北千禧律师事务所律师。
上诉人祁承方为与被上诉人樊盛敏人身损害赔偿纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第00799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人祁承方及其委托代理人余世英，被上诉人樊盛敏的委托代理人郭吟颂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月16日，祁承方到樊盛敏仓库中装货物准备送货，在搬运货物的时候受伤，樊盛敏将祁承方送往武汉市武昌医院进行救治，并垫付人民币2000元。经诊断：左胫骨骨折。祁承方住院治疗17天，花费医疗费4364.93元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续左下肢石膏夹板外固定4-6周，1月、2月、3月后复查。3、出院带药；4、不适随诊。出院后于2012年7月20日、8月6日祁承方在汉川市人民医院门诊治疗，花费医疗费668.7元。2013年1月24日，祁承方向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决祁承方与樊盛敏之间存在劳动关系。同年3月12日祁承方撤回仲裁申请，该所于2013年3月12日作出昌劳人仲定字（2013）第18号仲裁决定书，裁定准予申请人祁承方撤回仲裁申请。
原审另查明，一审庭审中，祁承方主张与樊盛敏之间是雇佣关系，第一次庭审陈述：樊盛敏有四个点，包给我做，主要负责送货安装，不属于固定坐班，我按照樊盛敏给我的送货单送货，车子是属于我自己的，是为了工作中提供便利，如货物能装下的，就用我的货车，如装不下，就请外面的大货车送货安装，每月劳务工资4500元，每个月还补贴油费和根据送货远近运输费，二个月领了9000元左右。第二次庭审陈述：樊盛敏是经销商，请我做固定安装工，负责家具送货上门，再进行安装。我从2011年为樊盛敏做了一年，当时只是临时帮他做，2011年底樊盛敏约定2012年开始专门为他做，约定固定工资4000元／月，工资外按照送货距离和地点计算我自己提供的汽车使用费。忙不过来时，我找两个人帮忙我做。樊盛敏则认为与祁承方之间不属于雇佣关系，应属于安装运输的外包合同关系。自己带车送货，如果他的车装不下，他就聘请大车，每次以现金结算，根据祁承方的送货量。而且祁承方还叫人和他一起送货，樊盛敏只跟祁承方结算报酬。
原审又查明，2012年9月17日，祁承方委托武汉市科学技术咨询服务中心对其伤残程度、后期治疗费、误工休息及护理时间进行司法鉴定，该中心于当天作出武科咨医鉴字（2012）B-172号法医司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人祁承方的伤残程度为x（10）级；后期治疗费约需3000元或以实际医药费凭证支付；误工休息时间为伤后180日；护理时间为伤后90日。并支付鉴定费840元整。2013年9月25日，樊盛敏以祁承方所作鉴定系单方委托，不符合民事证据规则为由要求对祁承方的伤残等级、后期治疗费、护理时间、康复及休养时间向法院提起重新鉴定申请，法院委托湖北中真司法鉴定中心对上述项目进行司法鉴定，2014年3月28日，该所作出鄂中司鉴（2014）省鉴字第56号法医司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人祁承方所受伤不构成伤残；后期治疗费5000元或以实际支出为准；护理时间为伤后90日，误工休养时间180日。2014年5月31日，湖北中真司法鉴定所出具书函，对祁承方关于鄂中司鉴（2014）省鉴字第56号司法鉴定意见书质询意见回复：贵院委托对被申请人祁承方伤残等级、后期治疗费、护理等项目的鉴定时间是2013年10月25日，我所收到樊盛敏缴纳鉴定费的时间是2014年3月25日，作出鉴定结论时间为2014年3月28日，从收到缴费到出具鉴定不足7个工作日。从接受委托鉴定到缴费时间5个月之多，其原因申请人、被申请人是知道的。根据中华人民共和国司法部第107号令的相关规定：“因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的”“对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充完全的，可以受理。”从接受委托到缴费之前我所视为接受补充材料阶段；缴费后的七个工作日内即出具了鉴定意见书，因此整个鉴定程序是合法的。2、关于鄂中司鉴（2014）省鉴字第56号司法鉴定意见书是否根据《司法鉴定文书规范》制作等？本鉴定书中六部分完全符合《司法鉴定文书规范》的一般性规定。在分析说明中引用了最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（省鉴定人协会规定使用的标准，而该案被鉴定人损伤未达残疾程度，故未引用具体条款。
原审再查明，鄂AV6K**号长安牌小型普通客车登记所有权人祁承方。现祁承方诉至法院要求判如所请。
原审认为，祁承方提供自己的运输工具，按照樊盛敏交付的送货清单，完成送货及安装家具工作。在工作量大的情况下，由祁承方根据情况自行安排请人和运输工具，并凭借自己的技术、经验来安装家具，樊盛敏对祁承方的工作并未有具体的指挥和监督的权利，祁承方是向樊盛敏提交完成送货安装家具工作的劳动成果，祁承方与樊盛敏应构成承揽关系，而不是雇佣关系。祁承方所提交的武汉市科学技术咨询服务中心司法鉴定意见书是其单方委托，该中心于2012年9月17日受理，并于当天出具的该鉴定意见书，根据祁承方提交的武昌医院出院记录（出院时间2012年7月3日）中所载明的出院医嘱“继续左下肢石膏夹板外固定4-6周，1月、2月、3月后复查。”即表明最后一次复查时间应是2012年10月3日，才能确定是否治疗终结，祁承方在该中心作鉴定时并未治疗终结，对樊盛敏提出其程序不合法的辩称理由法院予以支持，对武汉市科学技术服务中心所作的武科咨医鉴字（2012）B-172号鉴定意见法院不予采纳。对法院依法委托的湖北中真司法鉴定中心所作的鉴定意见，祁承方提出异议，法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八的规定，通知鉴定人出庭接受质询，并对异议部分向法院出具书面函告，法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，对鉴定书进行了审查，祁承方的异议理由不充分，法院不予采信，对湖北中真司法鉴定中心所作的鉴定意见法院予以采纳。综上所述，祁承方与樊盛敏双方形成承揽关系，祁承方系承揽人，樊盛敏系定作人。对祁承方主张与樊盛敏雇佣关系的诉讼请求法院不予支持。祁承方在樊盛敏仓库内搬运家具时因堆放的木板倒塌而受伤，樊盛敏对仓库未尽到相应的管理义务，导致祁承方受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，樊盛敏对祁承方的受伤应承担相应的50%赔偿责任。祁承方自身未注意安全义务，自行承担50%的损失。祁承方损失分析认定如下：1、医疗费5033.63元（樊盛敏支付2000元）；2、残疾赔偿金36748元，因祁承方的伤情未构成伤残，该诉讼请求法院不予支持；3、误工费，根据司法鉴定意见书确认误工休养时间为180日，祁承方主张按2012年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中租赁和商务服务业年收入26196元／年，确定其每月工资2183元的主张，法院予以支持，确定误工损失为13098元（26196元／年÷12个月×6个月）；4、护理费，法院参照2012年湖北省居民服务业在岗职工人均收入标准，按法医鉴定确定的护理时间计算为5283元（21448元／年÷365天×90天）；5、住院伙食补助费，法院根据祁承方住院的天数，按15元／天的标准计算为255元（17天×15元／天）；6、营养费，根据医院医嘱按15元／天按住院天数计算为255元（17天×15元／天）；7、交通费，祁承方未提供相关证据予以证明，根据其受伤情况，酌情认定为300元；8、住宿费1000元，祁承方常住于武汉市武昌区余家头，且无证据证明发生住宿费的损失，该诉讼请求法院不予支持；9、鉴定费800元。以上共计：25024.63元。祁承方自行承担50%即12512.31元，樊盛敏承担50%即12512.32元，已支付2000元予以扣减，还应支付10512.32元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、樊盛敏于判决书生效之日起十日内赔偿祁承方各项损失10512.31元；二、驳回祁承方其他诉讼请求。一审案件受理费1409元，由樊盛敏承担100元（此款祁承方已垫付，樊盛敏连同上述款项一并支付），祁承方承担1309元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人祁承方不服，向本院提起上诉称，1、祁承方与樊盛敏是雇佣关系。樊盛敏自2012年1月至2012年6月16日受伤止，每月发给祁承方固定工资4500元；祁承方提供的大量送货单均系樊盛敏亲自填写，向祁承方交代每天工作任务、送货品名、送货地点、收货人名单及电话；祁承方受伤后，樊盛敏亲自送其到医院就医，门诊病历上填写的是樊盛敏的名字和联系手机，由此可以认定祁承方与樊盛敏是雇佣关系，即樊盛敏是雇主，祁承方是雇员，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，而不应是承揽关系。2、湖北中真司法鉴定中心的司法鉴定意见书不符合法律规定。首先，一审法院向该鉴定机构送达委托的时间为2013年10月25日，而樊盛敏缴纳鉴定费的时间为2014年3月25日，时间长达150日，根据相关的法律规定，该鉴定意见书违反了法定程序，应认定无效；其次，湖北中真法医鉴定所在该鉴定意见书中对于结论没有分析说明，没有针对原鉴定机构的错误进行依法依理论证，从而推翻原鉴定结论，故应认定为无效；再次，同济医院放射科的教授经过阅片认为祁承方左腿骨折后有“畸形愈合”。总之，湖北中真鉴定所的鉴定意见书从鉴定程序上和鉴定结论上均违反法律规定，法院不应采信，应采信祁承方提交的武汉市科学技术服务中心作出的鉴定意见书。此外，原审关于祁承方自行委托进行伤情鉴定的时间，不是伤后三个月，而应在终结治疗后三个月再进行鉴定没有法律依据，并且祁承方的伤情是骨折愈合，是否有畸形与终结治疗没有关系，故原审认定事实错误。3、原审判决祁承方自己承担50%的费用没有法律依据，应由樊盛敏全部承担祁承方所有损失。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判樊盛敏赔偿祁承方经济损失64349.63元，二审诉讼费用由樊盛敏承担。
被上诉人樊盛敏答辩称，1、祁承方与樊盛敏之间是承揽关系，或者为安装服务技术外包关系，不是雇佣关系。祁承方是自带车辆，安装运输工具自己提供，运用自己的技术，不能仅凭送货单谁签收来认定，也不能以就医的情况来认定。2、关于鉴定的问题，我们对他自行做的鉴定提出异议，申请重新鉴定。祁承方之前是单方鉴定，鉴定本身也是没有法律效力的，由于做鉴定时在三个月内，其伤情并没有稳定，不符合鉴定协会关于鉴定时间的规定，故从程序和内容上看这份鉴定是不应被采信的。我们申请重新鉴定后，由于没有碰到人，导致缴费时间被拖延，但还有对方自身的原因。我们认为鉴定方面应该采信重新鉴定的内容，不存在推翻之前的鉴定。3、关于责任划分的问题，我们认为法律关系上应定性为承揽关系，根据过错各承担50%的责任是比较适当的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，祁承方提交了一份2014年7月24日的CT报告单，拟证明祁承方的伤情有畸形愈合，符合十级伤残的定残标准。经过庭审质证，樊盛敏认为这份证据不是鉴定结论，真实性无法核实，故对真实性不予认可，鉴定意见中说到，达到伤残的标准要有畸形愈合还得存在缩短情形，仅有畸形愈合不属于定残的标准，故不能达到其证明目的。本院认为，该CT报告单上的会诊意见并不能直接认定祁承方的伤情构成伤残，不能达到证明目的，本院对该份证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、双方当事人之间的法律关系是什么？二、关于鉴定意见的采信问题，祁承方提出的重新鉴定申请是否应得到准许？三、祁承方受伤，双方应按多大比例承担责任？关于双方当事人之间的法律关系问题，祁承方按照樊盛敏提供的送货清单送货并安装家具，由祁承方自己提供运输工具送货，并凭借自己的技术、经验安装家具，祁承方向樊盛敏提交完成送货安装家具工作的劳动成果，一审判决认定双方为承揽关系正确，本院予以确认。祁承方上诉称其是受樊盛敏雇佣，但并未提交相应的证据予以证实，故对祁承方主张与樊盛敏是雇佣关系的上诉请求，本院不予支持。关于鉴定的采信问题，武汉市科学技术咨询服务中心司法鉴定意见书系祁承方单方委托，原审中樊盛敏对祁承方委托的鉴定提出异议后，原审法院依法重新委托鉴定并无不当。祁承方对原审法院委托的湖北中真司法鉴定中心作出法医鉴定意见书提出异议，原审法院通知鉴定人出庭接受质询，对于异议部分湖北中真鉴定中心还出具了书面说明，现祁承方对原审重新鉴定作出的湖北中真司法鉴定意见书有异议，但没有充足理由和证据予以反驳，故本案应以法院委托的湖北中真司法鉴定中心作出的鉴定意见书作为认定损失的依据。二审中，祁承方向本院提交了重新鉴定申请。本院认为，祁承方的申请事由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条法院应予准许申请重新鉴定的情形，故对于祁承方重新鉴定的申请，本院予以驳回。关于祁承方受伤后的责任比例承担问题，祁承方与樊盛敏之间形成承揽关系，祁承方系承揽人，樊盛敏系定作人。祁承方在樊盛敏仓库内搬运家具时因堆放的木板倒塌而受伤，樊盛敏对仓库未尽到相应的管理义务，导致祁承方受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一审认定樊盛敏对祁承方的受伤承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。
综上，祁承方的上诉理由与请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1409元，由祁承方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文
代理审判员 刘阳
代理审判员 叶欣
二〇一四年十月十七日
书 记 员 赵琳