山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑一终字第6号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月30日被取保候审，2013年7月29日被监视居住。
上诉人（原审被告人）刘某。2007年10月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人张海、万通，山东华冠律师事务所律师。
原审被告人宋某某。2007年3月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人闫某。2010年11月15日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2013年12月24日因刑满被取保候审。
原审被告人宋某。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2012年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2013年11月25日因刑满被取保候审。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人宋某某、马某某、刘某、闫某犯贩卖毒品罪，原审被告人宋某犯非法持有毒品罪一案，于2013年11月21日作出（2013）北刑初字第276号刑事判决。原审被告人马某某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛市人民检察院指派检察员宁知立、高德乾出庭履行职务，上诉人马某某，上诉人刘某及其辩护人张海、万通，原审被告人宋某某、闫某、宋某到庭参加诉讼。因需补充证据，青岛市人民检察院建议延期审理，本院依法予以准许。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月22日14时许，被告人宋某某在青岛市城阳区盛世景园×号楼×单元××户内，以人民币（下同）9200元的价格卖给被告人闫某冰毒23克，同时被告人闫某以9200元的价格为被告人刘某向宋某某购买冰毒23克。
2012年7月18日21时许，被告人宋某某在青岛市城阳区盛世景园×号楼×单元××户内，以10000元的价格卖给被告人刘某冰毒23克。
2012年7月22日20时许，被告人宋某某在青岛市城阳区盛世景园×号楼×单元××户内，以40000元的价格卖给被告人刘某冰毒100克，以18000元的价格卖给闫某冰毒46克。后将被告人宋某某查获并缴获含甲基苯丙胺成分毒品共计84克。
2012年6月初至6月中旬，被告人马某某在青岛市市北区南昌路城通达汽车修理厂门前先后二次共以18000元的价格卖给被告人刘某冰毒共计46克。
2012年6月20日前后的一天，被告人马某某在青岛市市北区宜阳路工商银行门前，以4500元的价格卖给被告人刘某冰毒11.5克。
2012年7月10日前后的一天19时许，被告人马某某在青岛市市北区南昌路城通达汽车修理厂门前，以4500元的价格卖给被告人刘某冰毒约10克；后被查获。
2012年5月5日23时许，被告人刘某在青岛市市李沧区维客广场门前，以6000元的价格卖给被告人宋某冰毒11.5克。
2012年5月15日22时许，被告人刘某在青岛市李沧区星光大道游戏室门前，以6000元的价格卖给被告人宋某冰毒11.5克。
2012年6月24日16时许，被告人刘某在青岛市市北区萍乡路与重庆路路口处，以8000元的价格卖给被告人宋某冰毒17克。
2012年7月23日22时许，被告人刘某在青岛市李沧区广业锦江酒店门前，以10500元的价格卖给被告人宋某冰毒23克。后被查获。
2012年6月底的一天18时许，被告人闫某在青岛市市李沧区星光大道游戏室内，以1500元的价格卖给被告人刘某冰毒2克。后被查获。
2012年7月25日16时许，被告人宋某在青岛市李沧区书院路晟昱宾馆门前被公安机关抓获，当场缴获该携带的含有甲基苯丙胺成分的毒品共计15.7克。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证的发破案及抓获经过、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录等证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人宋某某、马某某、刘某贩卖甲基苯胺五十克以上，被告人闫某贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为均已够构成贩卖毒品罪，被告人宋某非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪，应予惩处。被告人刘某系累犯、毒品再犯，被告人宋某某系累犯，被告人闫某系毒品再犯，依法从重处罚。被告人宋某某、闫某、宋某如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条，第八十一条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人宋某某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，不得假释。以贩卖毒品罪，判处被告人马某某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。以贩卖毒品罪，判处被告人刘某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万五千元，不得假释。以贩卖毒品罪，判处被告人闫某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。以非法持有毒品罪，判处被告人宋某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人马某某的主要上诉理由是，2012年6月初至6月中旬，其未向刘某贩卖冰毒46克，有立功表现，请求从轻处罚。
上诉人刘某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，刘某于2012年8月30日在看守所所作供述，记录时间只有5分钟，属非法证据，应予排除，不能作为认定刘某于2012年5月5日以6000元的价格卖给宋某11.5克冰毒、于2012年6月24日以8000元的价格卖给宋某17克冰毒的依据，刘某协助公安机关抓获马某某，有立功表现，请求从轻处罚。
青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定上诉人马某某、刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人刘某在公安机关抓获马某某过程中无协助行为，不构成立功，建议对刘某驳回上诉，维持原判。上诉人马某某在二审期间，检举他人贩卖毒品，有立功表现，建议依法从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明，2012年6月22日14时许，原审被告人宋某某在青岛市城阳区盛世景园×号楼×单元××户内，以9200元卖给原审被告人闫某冰毒23克，闫某代上诉人刘某以9200元向宋某某购买冰毒23克。
2012年7月18日21时许，原审被告人宋某某在青岛市城阳区盛世景园×号楼×单元××户内，以10000元卖给上诉人刘某冰毒23克。
2012年7月22日20时许，原审被告人宋某某在青岛市城阳区盛世景园×号楼×单元××户内，以40000元卖给上诉人刘某冰毒100克，以18000元卖给原审被告人闫某冰毒46克。后公安人员将宋某某查获并缴获含甲基苯丙胺成分毒品84克。
2012年6月初至6月中旬，上诉人马某某在青岛市市北区南昌路城通达汽车修理厂门前先后二次共以18000元卖给上诉人刘某冰毒46克；
2012年6月20日前后的一天，上诉人马某某在青岛市市北区宜阳路工商银行门前，以4500元卖给上诉人刘某冰毒11.5克。
2012年7月10日前后的一天19时许，上诉人马某某在青岛市市北区南昌路城通达汽车修理厂门前，以4500元卖给上诉人刘某冰毒约10克。后被查获。
2012年5月15日22时许，上诉人刘某在青岛市李沧区星光大道游戏室门前，以6000元卖给原审被告人宋某冰毒11.5克。
2012年6月24日16时许，上诉人刘某在青岛市市北区萍乡路与重庆路路口处，以1200元卖给原审被告人宋某冰毒2克。
2012年7月23日22时许，上诉人刘某在青岛市李沧区广业锦江酒店门前，以10500元卖给原审被告人宋某冰毒23克。后被查获。
2012年6月底的一天18时许，原审被告人闫某在青岛市市李沧区星光大道游戏室内，以1500元卖给上诉人刘某冰毒2克。后被查获。
2012年7月25日16时许，原审被告人宋某在青岛市李沧区书院路晟昱宾馆门前被公安机关抓获，当场缴获含有甲基苯丙胺成分的毒品15.7克。
综上，原审被告人宋某某贩卖冰毒299克，上诉人马某某贩卖冰毒67.5克，上诉人刘某贩卖冰毒36.5克，原审被告人闫某贩卖冰毒2克，原审被告人宋某非法持有冰毒15.7克。
认定上述事实，有经原审庭审质证的接收刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据，本院予以确认。
另查明，2014年3月6日16时许，公安人员根据上诉人马某某向公安机关提供的线索将涉嫌贩卖毒品的马某民抓获。
认定上述事实，有经二审庭审质证的马某民贩卖毒品案的发破案经过、逮捕证、证人马某某证言、被告人马某民供述、毒品检验报告等证据证实，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定上诉人马某某、原审被告人宋某某、闫某犯贩卖毒品罪，原审被告人宋某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人刘某贩卖甲基苯丙胺类毒品63克有误，本院依法予以纠正，原审判决采信的上诉人刘某于2012年8月30日在看守所所作供述记录时间自10时10分至10时15分只有5分钟，内容4000余字，明显违反常理，属于证据瑕疵，且上诉人刘某庭审时亦对该证据提出异议，公安机关于2013年5月2日、6月28日针对该笔录制作时间作出的两份补正说明内容矛盾，该次供述不能作为定案的根据，只能依据上诉人刘某亲笔供述以及其他在案证据认定其贩卖甲基苯丙胺类毒品36.5克。上诉人马某某在二审期间，提供线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法减轻处罚。青岛市人民检察院出庭意见中关于上诉人刘某在公安机关抓获马某某过程中无协助行为，不构成立功，马某某在二审期间，检举他人贩卖毒品，有立功表现的出庭意见，本院予以采纳。关于上诉人马某某所提2012年6月初至6月中旬，其未向刘某贩卖冰毒46克的上诉理由，经查，上诉人马某某在公诉机关的供述与在侦查机关的供述基本一致，均承认2012年6月初至6月中旬，在修理厂门口卖给刘某两次毒品，每次一盎司，价格都是9000元，与上诉人刘某的亲笔供述相互印证，足以认定。对该上诉理由不予采纳。关于上诉人马某某所提有立功表现的上诉理由，经查属实，予以采纳。关于上诉人刘某及其辩护人所提刘某于2012年8月30日在看守所所作供述，记录时间只有5分钟，属非法证据，应予排除，不能作为认定刘某于2012年5月5日以6000元的价格卖给宋某11.5克冰毒、于2012年6月24日以8000元的价格卖给宋某17克冰毒的依据的上诉理由及辩护意见，经查，根据相关法律及司法解释的规定，上诉人刘某于2012年8月30日在看守所的供述不属于非法证据，系证据瑕疵，公安机关针对该笔录制作时间作出的补正说明内容矛盾，不能作为定案的根据。对该上诉理由及辩护意见中的正确部分予以采纳。关于上诉人刘某及其辩护人所提刘某协助公安机关抓获马某某，有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，立功的构成要有意愿、行为和效果，上诉人刘某在亲笔供述中表达了立功的意愿，但公安机关出具的情况说明证实上诉人刘某在抓捕上诉人马某某的过程中未起到作用，不能认定其有立功表现，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四、七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十八条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2013）北刑初字第276号刑事判决第一、四、五项、第二项对上诉人（原审被告人）马某某的定罪部分、第三项对上诉人（原审被告人）刘某的定罪部分，即“被告人宋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，不得假释。”“被告人马某某犯贩卖毒品罪，”“被告人刘某犯贩卖毒品罪，”“被告人闫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元。”“被告人宋某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。“
二、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北刑初字第276号刑事判决第二项对上诉人（原审被告人）马某某的量刑部分、第三项对上诉人（原审被告人）刘某的量刑部分，即“判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。”“判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万五千元，不得假释。”
三、上诉人（原审被告人）马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。罚金自判决生效后三十日内缴纳）
上诉人（原审被告人）刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月25日起至2024年7月24日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭士海
代理审判员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一四年八月十五日
书 记 员 徐希胜