四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民初字第21号
原告宜宾三星建筑工程公司。
法定代表人罗旭松，该公司经理。
委托代理人隆颜友，该公司员工。
委托代理人倪云，四川酒都律师事务所律师。
被告兴文县飞龙食品有限责任公司。
法定代表人何守飞，该公司经理。
委托代理人雷勇，四川石海律师事务所律师。
原告宜宾三星建筑工程公司（以下简称三星公司）为与兴文县飞龙食品有限责任公司（以下简称飞龙公司）建筑工程合同纠纷一案，于2013年1月向本院提起诉讼。本院于2013年3月11日第一次公开开庭审理。在审理过程中，经本院释明，原告宜宾三星建筑工程公司提出变更诉讼请求的申请。本院于2013年8月19日第二次公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告宜宾三星建筑公司诉称，2012年6月11日，被告将其位于兴文县太平镇轻纺工业园内的该公司的迁建工程，发包给原告公司，双方签订了《建设工程施工协议》，协议载明：工程内容包括场平土石方工程，新建厂区所有工程（车间、冻库、办公楼、化粪池等），附属工程等。该协议约定原告工程承包范围为除机器设备以外的全部工作内容，工程质量标准为合格，合同价款估约贰仟万元人民币，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500．2008）和2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件作适当的下浮优惠。工程款按进度支付：进度完成750万元结算第一次。工程完成1500万元结算第二次，工程款超出1500万元后的部分按工程进度款完成750万元支付50％。结算后5日内付清。协议还约定：合同签订后，被告方保证原告方进场对土石方平场；如任何一方违约，按合同总价款的5％作为违约金支付给守约方。协议签订后，原告迅速组织了该项目的技术与管理人员着手准备工程建设工作，购买了活动板房并已搬入施工现场，并租赁了土石方机械设备等。但被告至今未让原告方进场进行土石方平场，反而于2012年12月7日向我公司传真一份“告知书”，以我公司土石方工程报价太高为由，单方面通知我公司，终止其与我公司于2012年6月11日所签订的全部相关合同。原告认为，1、双方于2012年6月11日签订的施工合同合法有效，双方都应该按照合同的约定履行自己的权利和义务。现被告以我公司土石方工程报价太高为由，要求终止合同（但我公司并未向兴文县飞龙食品有限责任公司提供任何土石方报价资料），不符合法律和合同约定，因此，被告主张终止合同。原告不予认可，被告应当继续履行双方的合同。2、被告没有按照合同约定履行在合同签订后保证原告进场开展土石方平场工作的义务，已经构成违约，按照合同约定，被告应当向原告支付合同总价款的5％违约金。请求：1、请求判决被告继续履行合同；2、请求判决被告立即支付违约金500，000元人民币（大写伍拾万元整）；3、请求判决被告承担本案诉讼费用。变更诉讼请求为：请求判令解除双方签订的《建设工程施工协议》、被告支付损失1004.2862万元、支付违约金100万元。
被告飞龙公司答辩的主要内容：双方签订合同时，飞龙公司没有取得开发权，合同没有约定具体的开工时间和竣工时间。合同签订后发现合同定价远高于当地的价格，经协商仍然相差一百多万。且该项目已经由其他人做了。该合同不能实际履行，给对方的损失认可赔偿。但是对方的损失是虚构的，申请对证据形成时间鉴定。对违约金在正式合同上没有约定。
经审理查明，2012年4月，原被告双方草签了一份关于飞龙公司迁建工程的协议。2012年6月11日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，该合同由协议书、同意条款、专用条款组成。协议载明：工程内容包括场平土石方工程，新建厂区所有工程（车间、冻库、办公楼、化粪池等），附属工程等。该协议约定三星公司工程承包范围为除机器设备以外的全部工作内容，工程质量标准为合格，合同价款估约贰仟万元人民币。组成合同的文件包括本合同协议、专用条款、同意条款等。按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500．2008）和2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件作适当的下浮优惠。工程款按进度支付：进度完成750万元结算第一次。工程完成1500万元结算第二次，工程款超出1500万元后的部分按工程进度款完成750万元支付50％。结算后5日内付清。合同签订后，飞龙公司保证三星公司进场对土石方平场。专用条款第十七条（二）约定如任何一方违约，按合同总价款的5％作为违约金支付给守约方等内容。
原告于2012年6月18日与隆颜友签订三星公司飞龙食品有限责任公司迁建工程项目部印章授印责任书，授印人为隆颜友。原告2012年9月购买了活动板房并已搬入施工现场，原告为此支付100230元。2012年11月，三星公司飞龙公司项目部与尹长江签订的设备租赁协议约定，项目部租赁推土机、压路机、装载机，项目部向尹长江交付定金80000元，如项目部违约定金80000元不予退还。尹长江出具收条收到龙颜友设备租赁定金80000元。2012年10月项目部与宜宾市正金结构金属材料有限公司签订钢结构承包合同，约定将飞龙公司迁建工程的钢结构工程，项目部收取信用保证金20万元，如项目部终止合同，将退还双倍保证金作为违约金给宜宾市正金结构金属材料有限公司。2012年10月，项目部与宜宾金梧建筑劳务公司签订劳务分包合同约定，承包建筑面积23000平方米，人工费平方米438元，约1000万元，违约一方按照总工程款5%支付给守约方。2012年4月，隆颜友与王驱虎签订合作协议书，约定两人合伙承包飞龙公司工程。两人于2012年4月向以下人员借款用于飞龙公司迁建工程项目资金周转，月利息三分计算，按季支付：向李力借款90万元、向狄廷康100万元、向张先静借款100万元、向张勇借款40万元、向曹登奎借款80万元。2012年12月，曹登奎出具的收到隆颜友、王驱虎支付的利息19.2万元收条；张勇出具的收到隆颜友、王驱虎支付的利息9.6万元收条；狄廷康出具的收到隆颜友、王驱虎支付的利息24万元收条.。
2012年12月7日被告飞龙公司向原告三星公司传真告知函：2012年6月11日签订的合同，因贵公司土石方工程报价太高，贵公司报价为271万元，按照向兴文县县政府招投标土石方工程每立方米15元，按兴文县市场价为12-13元／平方米，合计造价为87.84万元。鉴于报价相差极大，新建厂房投入较大，无法承担贵公司价格，经多次协商无果，现正式告知贵公司，终止于2012年6月11日所签订的全部相关合同。三星公司于2013年1月25日提起诉讼。
原告三星公司提交的证据：合同、购买活动板房收据、宜宾三星建筑工程公司租赁土石方机械合同与预付金8万收条、宜宾三星建筑工程公司签订钢结构合同、宜宾三星建筑工程公司与宜宾金捂建筑劳务有限公司合同签订劳务发包合同、隆颜友与王驱虎支付借款利息的依据、飞龙公司的告知函。
被告飞龙公司提交的证据：合同、工程量清单、飞龙公司将土石方工程发包给他人的承包合同、迁建工程施工现场照片。
本院审理认为，双方当事人对飞龙公司已将其发包给三星公司的飞龙公司迁建工程另行承包给其他公司承建的事实没有争议。关于被告飞龙公司要求对原告三星公司提交的证据形成时间进行鉴定问题，原告方提交的证据形成时间均在2012年4月至2013年6月期间，且证据达100多页，被告要求对所有证据鉴定，而不是其中某一份证据鉴定，对其鉴定申请不予同意。
关于是否应当解除双方于2012年6月11日签订的协议，因飞龙公司已将该合同涉及的项目发包给他人且已实际履行，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的。原告三星公司要求解除合同的请求应当予以支持。
双方争议的焦点：是否按照合同约定由飞龙公司承担违约金、飞龙公司的违约行为给三星公司造成了哪些损失、飞龙公司应当承担哪些损失。关于违约金问题，根据双方协议约定，合同价款约2000万元，如果任何一方违约按照合同总价款5%作为违约金支付给守约方。飞龙公司以三星公司报价太高为由终止双方合同，该理由即不是双方协商一致解除也不是合同法规定可以解除的情形。飞龙公司及双方诉争项目发包给他人的行为违约，按照合同约定应当承担2000万元5%的违约金即100万元。
关于损失的问题，2013年3月，飞龙公司提交其已将工程发包给其他公司的协议复印件、2013年5月提交了工地现场相片，对2013年5月以后的损失属扩大损失，应当由三星公司自行承担。三星公司实际产生的损失：购买板房费用100230元、支付租赁设备定金80000元。关于可得利益的问题，合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告三星公司主张可得利益620万元的依据不充分。对三星公司项目部与宜宾市正金结构金属材料有限公司签订钢结构承包合同收取信用保证金20万元，如项目部终止合同，将退还双倍保证金作为违约金给宜宾市正金结构金属材料有限公司；项目部与宜宾金梧建筑劳务公司签订劳务分包合同约定违约一方按照总工程款5%支付给守约方。三星公司所诉这两笔损失尚未实际产生。三星公司关于工资、餐饮等消费票据、合作协议的损失问题，因该部分双方没有约定由飞龙公司承担，也没有法律规定应当由飞龙公司承担。该部分不应当由飞龙公司承担。关于资金利息的问题，虽然隆颜友与王驱虎签订合作协议书约定两人合伙承包飞龙公司工程，为该项目向他人借款并承担资金利息，但对该资金的利息双方并未约定应当由飞龙公司承担，也没有法律规定应当由飞龙公司。对三星公司要求飞龙公司承担资金利息的请求不应当支持。
综上，原告三星公司与被告飞龙公司签订的协议予以解除；被告飞龙公司应当承担违约金100万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因本院认定因飞龙公司违约给三星公司造成的实际损失为180230元，按照双方的约定违约金为100万元对原告三星公司要求被告飞龙公司赔偿损失的诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第四项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，判决如下：
一、解除原告宜宾三星建筑工程公司与被告兴文县飞龙食品有限责任公司于2012年6月11日签订的协议书；
二、由被告兴文县飞龙食品有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告三星建筑工程公司违约金100万元；
三、驳回原告宜宾三星建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果义务人不在本判决生效后十日内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费144300元，由原告宜宾三星建筑工程公司负担28860元、由被告兴文县飞龙食品有限责任公司负担115440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一三年十一月二十六日
书记员 吴 靖