河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民四终字第224号
上诉人（原审被告）：柳平均，男，汉族，1955年2月8日出生。
上诉人（原审被告）：张新安，男，汉族，1962年12月27日出生。
以上二上诉人共同委托代理人：张世显，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于素华，女，汉族，1969年7月3日出生。
委托代理人：王二团，男，汉族，1966年10月14日出生。
委托代理人：黄大鹏，河南许慎律师事务所律师。
上诉人张新安、柳平均因与被上诉人于素华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2013）召民二初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人张新安、柳平均及其共同委托代理人张世显，被上诉人于素华及其委托代理人王二团、黄大鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月20日，原告在为被告张新安拆房过程中，被倒塌的墙体砸伤，随后被送往漯河市召陵区人民医院治疗，经诊断原告全身多发软组织损伤、双侧骨盆骨折。经手术治疗，原告于2013年4月9日病情好转出院。原告共在漯河市召陵区人民医院住院21天，期间共花去医疗费26938.18元，住院及出院后一直由丈夫王二团、儿子王飞护理。出院后，经法院委托鉴定，漯河民声法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，原告于素华“盆骨多发骨折内固定术后”，被评为九级伤残，漯河市郾城区中医院出具关于于素华后续治疗费的评估意见，其二次手术费约需4000元到5000元。原告因此花费鉴定费1360元。庭审中原告提交其丈夫王二团及其子王飞的误工证明，证明该两护理人员因护理造成损失每人每月4000元。另查明：2012年度河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年／人，原告于素华系城镇居民户口。
原审法院认为：原告在本案中虽不是被告张新安直接雇佣，但是，是被告张新安委托被告柳平均找人拆房，原告在加入被告柳平均的拆房扒砖队伍时，被告柳平均与被告张新安均未表示反对，故对被告张新安与原告于素华之间的雇佣关系，法院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。原告于素华在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，存在过错，对其自身损失应承担30%的责任。被告柳平均在此次劳务过程中系组织者、管理者，在劳务过程中未尽到相应的组织、管理、安全教育义务，存在过错，应对原告损失承担30%的责任。被告张新安作为接受劳务一方，在接受劳务过程中对提供劳务者的活动应当负有安全保障义务，但是被告张新安在庭审中未能提供证据证明自己尽到相应的义务，存在过错，应对原告造成的损失承担40%的责任。关于原告的损失：1、医疗费，根据原告提交医疗费票据为26937.82元（19.15元＋3.96元＋149.76元＋22元＋26742.95元）；2、住院伙食补助费，原告住院21天，住院伙食补助费为630元（30元／天×21天）；3、营养费按照每天10元计算为210元；4、误工费，从受伤之日即2013年3月20日起至漯河民声法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示定残日即2013年8月7日前一日止共计139天，故其误工费为7785.00元（20442.62元／年／人÷365天×139天）；5、护理费，原告庭审中提交的护理人员为原告丈夫王二团与其子王飞所在公司的误工证明一份，证明二人均在河南省广宇建设集团有限公司工作，因原告于素华受伤误工，每月损失4000元，但是该证明上印章显示为技术资料专用章，不是行政章，也未提交事故发生前三个月的工资发放表，故对原告提交误工证明不予采信，又因二护理人员为城镇居民户口，故原告住院期间护理费应按照2012年度河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年计算为2352.30元（20442.62元／年／人÷365天×21天×2人）；6、交通费，原告按照每天10元计算，诉求210元，较为合理，法院予以支持；7、残疾赔偿金，原告经鉴定构成九级伤残，故其残疾赔偿金为81770.48元（20442.62元／年／人×20年×20%）；8、后续治疗费，根据司法鉴定部门提交的关于于素华后续治疗费用的评估意见为4000元到5000元，原告诉求4500元，较为合理，法院予以支持；9、鉴定费，原告提交鉴定费票据为1360元，法院予以支持；10、精神损害抚慰金，原告诉求10000元，较为合理，法院予以支持。原告上述10项损失共计为135755.60元（26937.82元＋630元＋210元＋7785.00元＋2352.30元＋210元＋81770.48元＋4500元＋1360元＋10000元），原告于素华应当自己承担40726.68元（135755.60元×30%），被告柳平均应赔偿原告损失40726.68元（135755.60元×30%），被告张新安应赔偿原告损失54302.24元（135755.60元×40%）。判决：一、被告柳平均在判决生效后十日内赔偿原告于素华损失人民币40726.68元；二、被告张新安在判决生效后十日内赔偿原告于素华损失人民币54302.24元；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费3080元，原告负担920元，被告柳平均负担920元，被告张新安负担1240元。
上诉人张新安和柳平均上诉称，1、原审法院委托鉴定程序违法。2、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣劳务关系。故请求依法撤销原判，改判或者发回重审。
被上诉人于素华答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故请求依法驳回上诉并维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人张新安与被上诉人于素华之间是否存在劳务关系。2、上诉人张新安和柳平均是否应当承担被上诉人于素华的赔偿责任。
本院认为，上诉人张新安委托上诉人柳平均找人拆房，被上诉人于素华在加入上诉人柳平均的拆房扒砖队伍时，上诉人张新安和上诉人柳平均未表示反对，故对于上诉人张新安与被上扩人于素华之间的雇佣关系，本院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”被上诉人于素华在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，存在过错，对其自身损害应承担30%的责任。上诉人柳平均在此次劳务过程中系组织者、管理者，在劳务过程中未尽到相应的组织、管理、安全教育义务，存在过错，应对被上诉人于素华的损失承担30%的责任。上诉人张新安作为接受劳务的一方，在接受劳务过程中对提供劳务者的活动应当负有安全保障义务，因上诉人张新安未提供证据证明自己已尽到相应的义务，存在过错，应对被上诉人于素华的损失承担40%的责任。原审判决认定被上诉人于素华的各项损失共计135755.60元，有证据证明，本院予以确认。故被上诉人于素华应当自己承担40726.68元的损失（135755.60元×30%=40726.68元）。上诉人柳平均应当赔偿被上诉人于素华损失40726.68元（135755.60元×30%=40726.68元）。上诉人张新安应当赔偿被上诉人于素华损失543025.24元（135755.60元×40%=54302.24元）。上诉人张新安和柳平均的上诉主张，因未提供充分证据证明，依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1976元，由上诉人张新安负担1158元，由上诉人柳平均负担818元。
本判决为终审判决。
审判长 崔喜庆
审判员 赵庆祥
审判员 曹光辉
二〇一四年七月七日
书记员 胡琨鹏