湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第518号
上诉人（原审原告，反诉被告）凤凰县原古记工艺品二店。
经营者江贵忠，男，1974年7月16日出生，汉族。
委托代理人邱水清，湖南湘州律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）滕卓，女，1989年5月5日出生，土家族。
委托代理人王术武，湖南高新律师事务所律师。
上诉人凤凰县原古记工艺品二店因与上诉人滕卓经济补偿金纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2014）凤民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤凰县原古记工艺品二店的经营者江贵忠及其委托代理人邱水清，上诉人滕卓的委托代理人王术武均到庭参加了诉讼。上诉人滕卓经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原判认定，滕卓根据原古记的招聘广告到店应聘，双方一直未签订劳动合同。2011年8月3日被安排到位于凤凰县古城内的原古记二店从事营业员工作，但实际从事的工作是打杂。双方约定每月约定工资计发模式为：基础工资1800元+绩效工资（按每天的营业额排名计算）+工龄工资（满3个月50元/月、满6个月100元/月）+旺季补助200元（每年5月至10月）+住宿补助30元（未到店里住宿工作人员）。双方在劳动关系存续期间，原古记未依法为滕卓缴纳社会保险费，双方约定每天的工作时间均为14小时，每月休息2天（除休息日和法定节假日），每年休息一个月（旅游淡季）。2012年4月5日滕卓离职，2012年4月19日滕卓再次回到原古记上班。
2013年2月14日，滕卓以原古记制定的规章制度不合理为由离职，尔后向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原古记支付劳动报酬、加班工资、加班工资补偿金、双倍工资、解除劳动关系经济补偿金。2013年6月17日，凤凰县劳动人事争议仲裁委员会以凤劳人仲字（2013）5号裁决书裁决：被申请人支付申请人滕卓各项加班工资77738.19元、支付经济补偿金4400元。原古记不服仲裁委裁决，于2013年7月向原审法院提起诉讼，请求依法判令不支持滕卓的各项请求。2014年1月16日该院作出（2013）凤民初字第394号民事判决书，判决原古记支付滕卓双倍工资9000元、各项加班工资57387.2元、经济补偿金4500元。滕卓也不服仲裁委的裁决，于2013年7月31日向原审法院院提起诉讼，请求依法判令维持裁决书中关于原古记拖欠工资、解除劳动合同经济补偿金、双倍工资的裁决，并判令原古记支付加班工资经济补偿金、淡季假期待薪工资800元。2014年1月20日该院作出（2013）凤民初字第397号民事判决书，驳回了滕卓的相关诉讼请求。因原古记与滕卓均不服（2013）凤民初字第394号民事判决书，向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，2014年8月29日湘西州中院作出（2014）州民一终字第151号民事裁定书，裁定撤销湖南省凤凰县人民法院（2013）凤民初字第394号民事判决，并将本案发回凤凰县人民法院重审。该院依法受理后，因主体不适格，原古记向原审法院撤回了起诉，该院依法裁定予以准许后，原古记于2014年10月21日再次向原审法院提起诉讼。尔后，滕卓向原审法院提起反诉。
另查明，①滕卓的工作时间为2011年8月3日至2012年4月5日，共计247天。因原、被告均未向该院提交滕卓休淡季假的具体时间，该院综合考虑2011年12月休淡季假31天。其中法定休息日58天（除2011年12月）、法定节假日9天。滕卓每月补休2天，共计14天（2011年8月-11月、2012年1月-3月）。故该段时间滕卓的上班天数为247天-14天-31天=202天，法定休息日加班天数为58天-14天-31天=13天。综合考虑将滕卓的平均工资定为1800元/月（日均工资为1800元÷21.75天÷8小时=10.3元），其日延时加班工资为（202天-13天-9天）×6小时×10.3元×150%=16686元，法定休息日的加班工资为13天×14小时×10.3元×200%=3749.2元，法定节假日加班工资为9天×14小时×10.3元×300%=3893.4元，三项合计24328.6元。②2012年4月19日至2013年2月14日，共计302天。2012年12月休淡季假15天，该段期间法定休息日为79天、法定节假日为10天。滕卓每月补休2天，共计22天（2012年4月-2013年2月）。故该段时间滕卓的上班天数为302天-22天-15天=265天，法定休息日加班天数为79天-22天-15天=42天。综合考虑将滕卓的平均工资定为1800元/月（日均每小时工资为1800元÷21.75天÷8小时=10.3元），其日延时加班工资为（265天-42天-10天）×6小时×10.3元×150%=19745.1元，法定休息日的加班工资为42天×14小时×10.3元×200%=12112.8元，法定节假日加班工资为10天×14小时×10.3元×300%=4368元，三项合计36225.9元。2013年2月6日原古记另行以红包的形式支付滕卓6000元。
原判认为，滕卓从2011年8月3日至2013年2月14日在原古记上班，工作期间虽未与原古记签订劳动合同，但根据双方提交的证据材料证明双方已形成事实上的劳动关系。本案双方当事人争议的焦点问题有以下几个方面：一、滕卓提起劳动仲裁和反诉是否超过时效；二、原古记是否应当支付滕卓加班工资以及加班工资总额25%的经济补偿金；三、原古记是否应当支付滕卓淡季休假待薪工资800元以及双倍工资；四、原古记是否应当支付滕卓解除劳动关系经济补偿金。
第一个焦点，滕卓提起劳动仲裁和反诉是否超过时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，劳动关系终止的时间为2013年2月14日，滕卓于2013年3月即向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原古记支付加班工资以及双倍工资等，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故滕卓向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁未超过仲裁时效。关于反诉是否超过时效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原古记于2014年10月21日向该院提起诉讼，该院受理后，滕卓在开庭之前已向该院提起反诉，故滕卓向该庭提起反诉亦未超过时效；第二个争议焦点，原古记是否应当支付滕卓加班工资以及加班工资总额25%的经济补偿金。根据劳动法规定的工时制度，劳动者在规定的工作时间之外继续工作，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。本案中，滕卓在原古记上班时均工作14小时/天，明显延长了工作时间，故原古记应当向滕卓支付日延时、法定休息日、法定节假日加班工资。关于原古记是否应当支付滕卓加班工资总额25%的经济补偿金，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。上述规定确定了拖欠工资和加班工资的经济补偿金的支付条件，即对于请求正常工作时间的工资的25%的经济补偿金的，应当以用人单位克扣或无故拖欠工资为前提条件；对于请求延长工作时间的加班工资的25%的经济补偿金的，应当以用人单位拒不支付劳动者延长工作时间的加班工资为前提条件，但劳动者应当举证证明用人单位拒不向劳动者支付延长工作时间的工资报酬。本案中，滕卓主张其在原古记上班期间的加班工资的25%的经济补偿金，但并未提交证据证明在双方劳动关系存续期间曾向原古记主张过加班工资，故对滕卓主张原古记支付加班工资总额25%的经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持；第三个争议焦点，原古记是否应当支付滕卓淡季休假待薪工资800元以及双倍工资。关于待薪工资，因滕卓并未向该院提交相关证据予以证实，故该院不予支持。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，滕卓在原古记工作期间，原古记一直未与滕卓签订书面劳动合同，故原古记应依法向滕卓支付2011年9月到2012年7月的双倍工资；第四个争议焦点，原古记是否应当支付滕卓解除劳动关系经济补偿金。在庭审过程中，滕卓已明确陈述是因原古记制定的规章制度而离职，而不是因为原古记未为其缴纳社会保险费而离职，根据劳动合同法的规定，滕卓主张原古记支付解除劳动关系的经济补偿金无事实和法律依据，故该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付反诉原告滕卓11个月的双倍工资19800元（1800元×11个月）；二、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付反诉原告滕卓各项加班工资共计54554.5元（36225.9元+24328.6元-6000元）；三、驳回原告凤凰县原古记工艺品二店的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告滕卓的其他诉讼请求。以上一、二项共计人民币74354.5元，限本判决生效后三个月内付清。原告凤凰县原古记工艺品二店如未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，反诉费10元，共计20元，由原告凤凰县原古记工艺品二店承担10元，反诉原告滕卓承担10元。
宣判后，凤凰县原古记工艺品二店不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，计算金额有误，其理由如下：1、滕卓申请仲裁已超过一年时效，仲裁裁决书不予以支持是正确的，一审判决予以支持是错误的；2、加班工资计算错误，每天超过三小时是双方同意并符合法律规定的，一审判决按每天6小时计算延时加班工资是错误的，应减去3小时计算；同时法定休息日和法定节假日均应在14小时的基础上减去3小时。故请求撤销原判依法改判，支持上诉人的上诉请求。
滕卓口头答辩称，1、2013年2月左右提起劳动仲裁，没有超过仲裁时效；2、经济赔偿金、计算延长工作时间、加班工资等部分计算错误，与其上诉状理由一致。
宣判后，滕卓不服一审判决上诉称，1、基准工资认定错误。除去因故（包括淡季休假）未能上满勤外的月份外，其余每月的工资收入均不低于2100元，还不包括按季发放的工龄工资，故其月平均工资计算标准应当按2100元╱月计算；2、一审认定加班时间有误。我在原古记二店上班期间的实际上班天数：302天-22天-15天=265天。双休日加班天数：79天-22天-15天=42天。法定假加班天数10天；正常日延时加班天数为265天-42天-10天=213天，一审按180天计算正常日延时错误，且原古记二店经营者以红包形式发给我的6000元人民币一审判决扣减不当；3、经济补偿金一审未支持不当，请求予以支持。综上，请二审维持（2014）凤民初字第450号民事判决书第三项判决，但第一、二项判决计算有误，请求二审予以纠正；2、撤销（2014）凤民初字第450号民事判决书第四项判决，支持上诉人对经济补偿金的请求。
凤凰县原古记工艺品二店口头答辩称，上诉人的上诉请求与理由不能成立，具体在代理词中进行答辩。
双方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实基本一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人滕卓申请仲裁是否超过仲裁时效，双倍工资是否能支持；二、加班工资是否计算错误；三、原古记是否应当向滕卓支付经济补偿金。
一、关于上诉人滕卓申请仲裁是否超过仲裁时效，双倍工资是否能支持。上诉人滕卓于2011年8月3日入职上诉人凤凰县原古记工艺品二店处工作，双方建立了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但双方一直未订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，滕卓可以主张未签订书面劳动合同双倍工资计算期间应为2011年9月4日至2012年8月3日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”即滕卓主张未签订书面劳动合同双倍工资差额应在2012年8月3日前提出，而上诉人滕卓于2013年3月日向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会提起该项仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效。一审认定上诉人滕卓申请仲裁没有超过仲裁时效不当，本院予以更正，上诉人凤凰县原古记工艺品二店的该上诉理由成立。
二、关于加班工资是否计算错误。1、工资基数的计算。上诉人滕卓主张应按2100元╱月计算。原古记与滕卓均认可滕卓的基本工资为1800元╱月，在计算工资基数时应扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目，故一审按1800元/月作为工资的计算标准并无不当，上诉人滕卓的该上诉理由不能成立。2、加班工资的计算。上诉人原古记主张“每天超过三小时是双方同意并符合法律规定的，一审判决按每天6小时计算延时加班工资是错误的，应减去3小时计算”。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制；第四十四条规定用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；尽管《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定了用人单位与劳动者经协商一致，可以延长工作时间，但是经过协商一致的延长工作时间仍然属于延长工作时间的范畴。《劳动部关于印发关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见的通知》第六十条规定，实行每天不超过８小时，每周不超过４４小时或４０小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。故一审法院按每天6小时计算延时加班工资并无不当，上诉人原古记的该上诉理由不能成立。上诉人滕卓主张实际上班天数为265天，一审按180天计算正常日延时加班天错误，应按213天计算，一审已认定213天计算正常日延时加班，且从加班费中扣减原古记二店已发给滕卓6000元并无不当，上诉人滕卓的该上诉理由不能成立。
三、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，滕卓并未举证证明用人单位原古记存在劳动合同法第四十六条规定的情形，故其要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人凤凰县原古记工艺品二店的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。上诉人滕卓的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持凤凰县人民法院（2014）凤民初字第450号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付反诉原告滕卓各项加班工资共计54554.5元（36225.9元+24328.6元-6000元）；三、驳回原告凤凰县原古记工艺品二店的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告滕卓的其他诉讼请求”；
二、撤销凤凰县人民法院（2014）凤民初字第450号民事判决第一项，即“一、由反诉被告凤凰县原古记工艺品二店支付反诉原告滕卓11个月的双倍工资19800元（1800元×11个月）”；
以上款项共计人民币54554.5元，限本判决生效后三个月内付清。如果义务人未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，凤凰县原古记工艺品二店、滕卓各自承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 彭继武
审 判 员 张安成
二〇一五年七月二十七日
代理书记员 陶 佳
附：相关法律条款
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；