重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民再17号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：冯科，男，汉族，1970年7月8日出生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人:龚燚，重庆轩正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈昆，男，汉族，1986年4月22日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣阳，重庆泽信律师事务所律师。
再审申请人冯科与被申请人陈昆合伙协议纠纷一案，冯科不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月14日作出(2016)渝05民终3321号民事判决。冯科仍不服向本院申请再审，本院于2016年11月15日作出（2016）渝05民申147号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人冯科的委托诉讼代理人龚燚、被申请人陈昆的委托诉讼代理人郝小杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯科申请再审称，原审认定申请人未履行合伙协议，判决解除协议属于认定事实错误；原审不准许证人肖丽、杨财方出庭作证，不采信张富轩的证词，导致申请人主张的陈昆已经知道投资万盛工程的事实不能认定。请求撤销二审判决，改判驳回陈昆的全部诉讼请求，由陈昆承担全部诉讼费用。
陈昆辩称，原判正确，应予维持。
陈昆向一审法院起诉请求：一、解除陈昆与冯科之间签订的《合伙工程协议》；二、冯科向陈昆返还尚欠投资款项215000元及资金占用损失（资金占用损失以215000元为基数，自2009年3月20日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，利随本清）；三、本案全部诉讼费用由冯科承担。
重庆市南岸区人民法院一审审理查明：陈昆、冯科于2009年3月19日签订了一份《合伙工程协议》，约定陈昆、冯科合作万盛土石方工程，全部投资金额为300000元由陈昆支付，陈昆、冯科盈亏各为50%。同日，陈昆向冯科支付了合伙投资款300000元，且冯科向陈昆出具《收条》载明收款的事实和金额。后冯科于2009年至2014年期间合计向陈昆支付款项85000元。陈昆认为双方签订的合伙协议并未实际履行，冯科应承担返还投资款项的责任。故陈昆诉至该院，请求判如所请。
陈昆一审诉称，2009年3月，冯科邀约其共同合伙参与位于重庆市万盛区的土石方工程。双方约定其仅负责出资，冯科负责具体合伙事务，风险得利双方各自承担50%。2009年3月19日，陈昆按约将合伙投资款300000元交付给冯科。冯科收到其支付的投资款后，未向其告知合伙事宜进行情况，亦未向其告知投资款项的使用情况。其向冯科询问合伙事宜后被告知合伙生意亏损，并称双方应各自承担150000元的亏损，故冯科认为仅应向其退还投资款150000元。据此，冯科已经向其退还了款项85000元。其认为冯科的上述关于亏损和退还投资款的陈述并未有相应证据证实，冯科应对其支付的300000元款项承担返还责任。故请求判令：一、解除陈昆与冯科之间签订的《合伙工程协议》；二、冯科向陈昆返还尚欠投资款项215000元及资金占用损失（资金占用损失以215000元为基数，自2009年3月20日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，利随本清）；三、本案全部诉讼费用由冯科承担。
冯科辩称：双方之间的《合伙工程协议》已经实际履行，且陈昆参与了合伙经营。双方之间合伙经营的工程因尚未结算，因此不能确定盈亏，应待合伙经营的土石方工程结算后再按照双方的约定对盈亏进行分配，故其在现阶段不应承担返还投资款项的义务。综上，请求驳回陈昆的全部诉讼请求。
重庆市南岸区人民法院一审认为，陈昆、冯科签订的《合伙工程协议》系其双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，陈昆、冯科均应按约履行各自的义务。《合伙工程协议》签订后，陈昆按约履行了向冯科支付投资款300000元的义务，冯科亦应按约履行将投资款投入合伙事务并进行经营的义务。虽冯科称将陈昆支付的款项300000元用于了与案外人张富轩、案外人毛平、案外人刘骥的合伙事务并实际履行了义务，但冯科与三案外人之间的关系与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。且冯科未能举证证明其按约将陈昆的投资款用于《合伙工程协议》中约定的万盛土石方工程，故冯科并未按约履行其义务，导致陈昆的参与合伙并分配利润的合同目的无法实现，故该院对陈昆要求解除陈昆、冯科之间签订的《合伙工程协议》并返还投资款的诉讼请求予以支持，即冯科应向陈昆返还投资款300000元。但因冯科在2009年至2014年期间向陈昆支付了款项85000元，故应在300000元的基础上扣减已返还的85000元后承担向陈昆返还尚欠投资款215000元的义务。因陈昆、冯科未约定解除合同后返还投资款项的期限，故应在陈昆向冯科提出返还请求后给予其一定准备期间，即冯科应在本案举证期限届满的次日履行返还投资款项的义务。冯科在举证期限届满即2015年3月11日的期限届满后未履行返还款项的义务，故应向陈昆支付资金占用损失（资金占用损失以215000元为基数，自2015年3月12日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，利随本清），陈昆要求冯科承担自合伙协议签订之日起的资金占用损失的诉讼请求于法无据，该院依法驳回。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定之规定，判决：一、冯科于本判决生效之日起10日内向陈昆返还尚欠投资款215000元及资金占用损失（资金占用损失以215000元为基数，自2015年3月12日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，利随本清）；二、驳回陈昆的其他诉讼请求。本案案件受理费5653元减半收取2826.5元由冯科负担。
一审宣判后，冯科不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈昆的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈昆承担。其提出的主要理由为：其一开始就已经告知陈昆系与张富轩等人合伙万盛五里村平基土石方工程项目，张富轩等人也知道其与陈昆合资的事实，陈昆并未反对；其已按约将陈昆投入的款项交付张富轩用于万盛土石方工程项目，其与陈昆的合伙关系已经成立并正在履行中；一审判决错误认定双方合伙合同履行的实际情况，进而认定其违约，并判决解除合伙协议，返还投资款是错误的，应予纠正。
被上诉人陈昆二审答辩称：冯科未举证证明已向其告知与张富轩等合伙做万盛土石方工程项目，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院二审中，冯科申请证人张富轩作证，该证人陈述：其与冯科等人合伙做万盛五里村土石方工程，中途冯科说有一个朋友要入股，他们之间的事情其不清楚，当时冯科未说是与陈昆合伙投资该工程，后来知道的。该工程是2009年4月进场施工，2010年1月停工，冯科交了20万元保证金，中途油钱和工人工资是拿现金支付的。该工程未结算，但大致知道每个合伙人出了约43万元。对该证言，冯科认为，可证明其从陈昆处收到的钱已用于合伙的万盛项目，且当时其在万盛没有其他土石方项目，说明其已履行了与陈昆之间的合伙协议。陈昆认为，证人与冯科之间有利益关系，且证言前后矛盾，叙述事实不清，不应采信。
本院二审认为，证人张富轩的证言不属一审判决后出现的新证据，且与本案基本事实无关，故不予采纳。
冯科后又申请证人肖丽、杨财方出庭作证。本院二审认为，冯科一审中并未申请该二人出庭作证，且该二人的证言亦不属一审判决后出现的新证据，故对其申请不予准许。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。陈昆与冯科所签《合伙工程协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。陈昆已按约出资30万元，冯科理应按约将该款用于双方约定的万盛土石方工程。冯科所举证据仅能证明与他人合伙做万盛五里村平基土石方工程，不能证明其已告知陈昆或陈昆应当知道该工程即为双方合伙约定的万盛土石方工程。一审据此认定冯科未履行合伙协议约定的义务，导致陈昆的合同目的无法实现，双方之间的《合伙工程协议》应予解除，并无不当。冯科关于其与他人合伙做万盛五里村平基土石方工程即履行《合伙工程协议》约定义务的上诉理由，并无充分证据证明，本院不予采信。该协议解除后，冯科应当返还陈昆尚未退还的出资款215000元。返还该215000元系基于《合伙工程协议》的判决解除而发生，并无冯科逾期返还该款的事实，故陈昆关于就该款支付资金占用损失的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，冯科的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第1076号民事判决；二、陈昆与冯科2009年3月19日签订的《合伙工程协议》于本判决生效之日解除；三、冯科于本判决生效之日起十日内返还陈昆出资款215000元。四、驳回陈昆的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2826.5元，由陈昆负担326.5元，冯科负担2500元；二审案件受理费5653元，由陈昆负担653元，冯科负担5000元。
本院再审审理中，冯科申请证人肖丽、杨财方作证。证人肖丽陈述：其与双方当事人之前均为同事，2015年初，陈昆、冯科先后告诉其二人合伙做万盛五里村土石方工程，在打官司的事情。证人杨财方陈述：2013年11月，其与冯科一道去万盛法院执行庭了解执行的情况，上冯科车时，碰到陈昆，冯科介绍是和他一起做工程的小陈，陈昆的样子记不清楚了，一起闲聊了几句。
本院认为，肖丽的证词只能证明本案2015年1月21日立案后，陈昆、冯科分别告诉了其诉讼的情况。杨财方的证词无任何确定内容，不足为据。
本院再审查明的事实与本院二审一致。
本院再审认为，陈昆已按约出资30万元，作为负责履行合伙协议具体经营的一方，冯科应按约将该款用于双方约定的万盛土石方工程，同时告知工程具体进行状况以及投资、收支的盈亏状况。冯科所举证据仅能证明与他人合伙做万盛五里村平基土石方工程，不能证明其已告知陈昆或陈昆应当知道该工程即为双方合伙约定的万盛土石方工程。一、二审据此认定冯科未履行合伙协议约定的义务，导致陈昆的合同目的无法实现，双方之间的《合伙工程协议》应予解除，并无不当。冯科举示的证人证言，只能证明其与人共同进行万盛五里村土石方工程，不足以证明其履行了《合伙工程协议》。
综上所述，冯科再审请求改判的理由不能成立，本院原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院(2016)渝05民终3321号民事判决。
本案再审案件受理费5653元（冯科已预交）由冯科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 何小兵
二〇一七年六月七日
书 记 员 徐杭渊