浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2344号
上诉人（原审被告）：浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司，住所地：安徽省合肥经济技术开发区翡翠路以西D号路以南港澳商务广场公寓式办公及酒店商917。
负责人：梁琴。
上诉人（原审被告）：浙江福田建筑装饰工程有限公司，住所地：杭州市江干区财富金融中心2幢1701室。
法定代表人：张跃迅。
上述两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：宋俊杰，浙江厚儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：来大舫，男，汉族，1948年1月12日出生，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：王君，浙江博方律师事务所律师。
原审被告：俞春锋，男，汉族，1975年10月2日出生，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告：张李苹，女，汉族，1989年4月27日出生，住安徽省庐江县。
上诉人浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司（以下简称福田安徽分公司）、浙江福田建筑装饰工程有限公司（以下简称福田公司）为与被上诉人来大舫，原审被告俞春锋、张李苹民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法中止诉讼后恢复审理，本案现已审理终结。
福田安徽分公司、福田公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项涉及福田安徽分公司、福田公司的内容，改判驳回来大舫对于福田安徽分公司、福田公司的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。（一）原判认定借款的事实是错误的。1、来大舫提供的证明借款事实的多张收条或借条中居然没有约定利息，这不符合民间借贷的常理。2、所有借款均未进入来大舫主张的作为共同借款人的来大舫福田安徽分公司的帐户。3、在原审被告俞春锋没有还清上一笔借款的情况下，来大舫仍多次向原审被告俞春锋出借款项，没有尽到谨慎的义务，同时也造成案涉证据中存在借款实际未出借的事实。4、由于原审被告俞春锋未到庭，导致案涉借款实际本金、支付利息等事实无法查清，只能根据现有证据进行采信，这存在很大的片面性和不真实性。因此原判对来大舫提供的证据全部予以采集并认定全部借款事实是错误的。（二）原判认定福田分公司为共同借款人是错误的。理由如下：1、根据来大舫提供的第1份证据即落款时间为2011年1月20日的收条载明的落款时间，收款时间为2011年1月20日，而福田安徽分公司成立的时间是2011年4月11日，因此在福田安徽分公司成立前是不可能存在福田安徽分公司印章的，也不可能存在福田安徽分公司向来大舫借钱的事实，同时在原审的法庭上，来大舫也承认福田安徽分公司印章是后来补盖的，这充分说明了该笔借款如果属实的，则借款人为原审被告俞春锋，不包括福田安徽分公司。2、根据来大舫提供的落款时间为2013年5月5日的借条、2012年2月11日的借条、2013年5月11日的借条的内容，其中明确载明“本人于×年×月×日向来大舫处借到”，且原审被告俞春锋在落款为借款人处签名，而没有福田安徽分公司与原审被告俞春锋共同向来大舫借款的字眼，并结合来大舫在庭审中回答的本人即原审被告俞春锋及案涉借款系原审被告俞春锋向其所借等陈述，充分说明了借款人系原审被告俞春锋，而不包括福田安徽分公司。3、鉴定结论也充分证明了的案涉借条、收条中福田安徽分公司印章系原审被告俞春锋未经福田公司同意伪造、私刻的，对外不具有代表福田公司的法律效力。4、根据来大舫的自认，落款时间为2011年1月20日的收条中的福田安徽分公司印章是事后补盖的，再结合其它收条、借条中的本人借款的内容及落实款处借款人为原审被告俞春锋和来大舫在两次庭审中回答原审被告俞春锋向其借款的事实，及原审被告俞春锋随身携带该印章这一事实，福田安徽分公司、福田公司完全有理由怀疑上述证据中的福田安徽分公司印章都是事后补盖的，目的是将原审被告俞春锋个人借款转嫁给福田安徽分公司，从而使来大舫在原审被告俞春锋个人不能偿还的情况下能顺利从福田安徽分公司、福田公司处得到清偿，原审被告俞春锋可随时补盖福田分公司印章。5、从来大舫提供的全部证据内容可以看出根本就不存在福田安徽分公司与原审被告俞春锋共同向来大舫借款的内容且福田安徽分公司印章是盖在落款为借款人的左边而不是右边，因此福田安徽分公司的印章仅能起到证明的作用，而不能作为借款人身份的确认。6、所有借款缺乏相应的付款凭证且均未进入福田安徽分公司帐户。7、即使原判认定事实正确的话，则原判认定的是原审被告俞春锋向来大舫借款，而不是福田安徽分公司向来大舫借款。无论从证据的形式、内容等分析，都证明案涉借款属实的话，则借款人为原审被告俞春锋个人，而不包括福田安徽分公司。二、原判适用法律错误。鉴于来大舫没有充分、有效的证据证明福田安徽分公司、福田公司系案涉借款的共同借款人，因此福田安徽分公司、福田公司不应承担民事责任，故依法应适用民事诉讼法第六十四条的规定，而不应适用其它规定，故原判存在适用法律错误之处。
来大舫答辩称：一、本案借款的事实清楚，证据充分，原审的认定是正确的。首先，本案中借款的事实均由借款人俞春锋和福田安徽分公司出具的借条予以证明；款项交付的事实均由银行转账凭证和借款人出具的收到予以证明。对于部分现金交付的借款，除借款人出具的收条外，还有来大舫的相应取款凭证予以进一步证实。因此，本案借款事实清楚，证据充分。其次，原审被告俞春锋系福田安徽分公司的法定代表人，一审法院已经按照程序传唤其到庭参与诉讼。但俞春锋未到庭，该不利后果应当由俞春锋本人和福田安徽分公司承担。原审依据证据规则和法律规定作出的认定是完全正确的。二、案涉借款均系俞春锋和福田安徽分公司共同所借，两者均应承担还款责任。根据原审查明的事实，俞春锋系福田安徽分公司的负责人，俞春锋在2011年至2013年期间一直持有并使用福田安徽分公司的公章，对福田安徽分公司进行全面经营管理。而本案中来大舫出借款项均发生在上述期间内，所有借条上也都有俞春锋签字和福田安徽分公司盖章。故本案借款应认定为俞春锋和福田安徽分公司共同所借。虽然2011.1.20的收条形成时间略早于福田安徽分公司工商注册成立时间，但2011年1月时福田安徽分公司已经处于设立过程中，且收条上的签字、盖章均系其法定代表人俞春锋所为。根据《公司法司法解释三》第三条的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故对于2011.1.20的借款，福田安徽分公司仍应承担还款责任。福田安徽分公司、福田公司一直辩称借条上福田安徽分公司的公章系俞春锋伪造、私刻，但并不能提供有效证据。原审中鉴定报告也仅仅只能说明来大舫借条上福田安徽分公司的印文与授权委托书上福田安徽分公司的印文不一致，该结论并不能说明来大舫借条上的公章虚假。退一步说，即便来大舫借条上福田安徽分公司的印章是俞春锋私刻的，那也是公司内部管理混乱、用章不规范的问题，福田安徽分公司也不能以此为由来免除对外的债务。俞春锋作为福田安徽分公司的负责人，其本身就有权代表福田安徽分公司作出借款的意思表示。来大舫也完全有理由相信俞春锋加盖的福田安徽分公司的印章是真实有效的。公司法定代表人私刻本公司公章的说法，从逻辑上来说就是不成立的。因此，即便福田安徽分公司的印章存在瑕疵，来大舫也有充分的理由相信借款是俞春锋和福田安徽分公司共同所借，故俞春锋和福田安徽分公司均应承担还款责任。三、再退一步说，即便福田安徽分公司没有在借条上加盖公章，福田安徽分公司也应承担还款责任。民间借贷司法解释第二十六条规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，根据来大舫提交的证据和能够查明的事实，来大舫出借的款项均是用于福田公司及福田安徽分公司的生产经营。理由如下：首先，俞春锋和福田安徽分公司在借条中已经写明了借款的用途。其中，2013.5.15的64万元借条、2013.5.11的35万元借条均明确借款是因“业务之需”；而2013.11.12的借条中更是明确借款是用于“合肥市东一环道路两侧景观整治工程三标段发票税金缴纳”。由此可以证明本案借款的用途是上诉人福田安徽分公司开展业务所需。其次，来大舫提供的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《购销合同》等证据虽为复印件，但这些证据所反映的工程项目都是客观存在，这些工程由福田安徽分公司、福田公司承包施工也是客观事实。因此，在俞春锋和福田安徽分公司向来大舫借款期间（2011.1.20至2013.11.12），福田公司、福田安徽分公司在安徽当地先后承包了多个建设工程施工项目，而合同约定的承包人资金来源方式均为“自筹”。也即在案涉借款发生期间，福田公司、福田安徽分公司在生产经营中有大量资金需求。再者，需要说明的是，《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《购销合同》等证据的复印件都是由俞春锋提供给来大舫。而俞春锋之所以要向来大舫提供这些材料，就是为了让来大舫相信所借款项是因福田安徽分公司开展业务所需。也正是由于借款是用于福田安徽分公司的生产经营且福田安徽分公司也在借条上加盖了公章，来大舫才会同意出借款项。因此，本案借款均是用于福田安徽分公司的生产经营，即便福田安徽分公司的法定代表人俞春锋以个人名下向来大舫借款，福田安徽分公司也应承担共同还款责任。
来大舫一审诉讼请求：俞春锋、福田安徽分公司、福田公司返还借款129万元，并支付借款120万元自2014年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息损失（其中90万元以中国人民银行同期同档次贷款利率计算，30万元以中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算）；张李苹对俞春锋的上述付款义务承担共同还款责任。
原审法院审理查明：2011年4月11日，福田公司与俞春锋签订协议书1份，福田公司决定成立福田安徽分公司。约定由俞春锋承包经营，福田安徽分公司为福田公司的分支机构，系非独立核算单位，由俞春锋在本协议约束下自主、独立承包经营，享受承包利益，承担承包义务。承包期限自2011年3月7日至2012年3月6日。业务范围包括建筑装饰工程施工、建筑幕墙施工、建筑机电设备安装、建筑智能化工程施工。施工区域为安徽省合肥地区、巢湖地区等。福田安徽分公司由俞春锋承包经营，俞春锋承担福田安徽分公司的所有债权、债务。协议还对承包方式与指标，双方的权利与义务等进行了约定。2011年4月11日，福田安徽分公司经安徽省合肥市工商行政管理局登记成立。俞春锋与张李苹于2010年8月25日经登记结婚。2011年1月20日，俞春锋向来大舫借款10万元。2011年7月12日，俞春锋向来大舫借款10万元。2011年9月15日，俞春锋又向来大舫借款35万元。2013年5月15日，俞春锋向来大舫出具借条1份，确认向来大舫借款64万元，借款期限为一季度。2012年2月10日，俞春锋向来大舫借款50万元。2013年5月11日，俞春锋向来大舫出具借条1份，确认向来大舫借款35万元，于2013年6月10日前返还15万元，余款20万元在同年7月10日至8月10日前返还。2013年11月12日，俞春锋向来大舫出具借条1份，确认向来大舫借款10万元，月利率4%，借款期限自2013年11月12日至同年12月11日止。当日，俞春锋又向来大舫出具借条1份，确认向来大舫借款20万元，月利率6%，借款期限自2013年11月12日至同年12月11日止。上述借条，均加盖了福田安徽分公司的印章。上述借条出具后，俞春锋、福田安徽分公司至今未向来大舫还款。
原审法院认为：来大舫与俞春锋之间的民间借贷关系成立。来大舫向俞春锋借款后，未及时予以返还，应当承担民事责任。俞春锋在与张李苹婚姻关系存续期间对外所负债务，应当按照俞春锋与张李苹夫妻共同债务处理。因此，来大舫要求张李苹与俞春锋共同承担还款责任的诉讼请求，法院予以支持。福田公司与俞春锋签订的协议书，确定由俞春锋作为福田安徽分公司的负责人。俞春锋作为福田安徽分公司的负责人，以福田安徽分公司的名义向来大舫出具借条。因此，来大舫要求福田安徽分公司、福田公司共同承担还款责任的诉讼请求，法院予以支持。来大舫于2013年11月12日向来大舫出具的两份借条，所约定利率均超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，现来大舫要求俞春锋、福田安徽分公司、福田公司按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算利息损失，法院予以支持。福田安徽分公司、福田公司认为俞春锋伪造、私刻福田安徽分公司的印章，证据不足，法院不予采信。来大舫自愿放弃部分诉讼请求，法院予以准许。俞春锋、张李苹经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对来大舫的起诉事实和诉讼请求抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、俞春锋、浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司、浙江福田建筑装饰工程有限公司返还来大舫借款1290000元；二、俞春锋、浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司、浙江福田建筑装饰工程有限公司赔偿来大舫自2014年1月1日起至判决限定的借款1200000元还款期限届满之日止的利息损失（其中900000元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，另300000元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算）；三、上述款项，限俞春锋、浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司、浙江福田建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内付清；四、张李苹对上述俞春锋应承担的付款责任承担共同付款义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17986元，由俞春锋、张李苹、浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司、浙江福田建筑装饰工程有限公司负担。
二审期间，福田安徽分公司、福田公司提交的证据有：1.紫阳派出所出具的情况说明，欲证明福田安徽分公司的公章涉嫌伪造、私刻，公安机关正在侦查。2.立案决定书一份，欲证明：俞春锋因涉嫌伪造福田公司公章一案已经被杭州市公安局上城区分局立案侦查。3.杭州市上城区人民法院刑事判决书、杭州市中级人民法院刑事裁定书，欲证明来大舫所提供的证据中加盖的所谓的福田安徽分公司的印章是俞春锋伪造的。如果案涉的借款是真实的，那也是发生在来大舫和俞春锋个人之间的借款关系。来大舫提供的证据中的印章是事后所该盖的。以达到嫁祸给福田安徽分公司、福田公司的目的。该两份刑事裁判文书也充分说明来大舫存在和俞春锋共同伪造证据进行虚假诉讼的目的和事实。
来大舫对上述证据质证认为：对证据1真实性没有异议，对关联性有异议，俞春锋本身就是福田安徽分公司的法定代表人，无论其是否伪造、私刻公章，是公司内部问题，不能免除其对外的责任。对证据2真实性没有异议，关联性和证明目的有异议。认为福田公司的印章被伪造的情况与本案没有关联性。对证据2真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，认为与本案的审理不存在关联性。判决书中明确的仅仅是俞春锋私刻印章的行为存在犯罪，俞春锋使用印章签订合同的行为并非犯罪。而是正常的民事行为。因此，俞春锋使用私刻印章的后果由谁承担仍然需要用民事法律的相关规则来确定。刑事判决书中认定俞春锋存在私刻分公司的印章的理由是基于俞春锋和总公司之间的内部承包协议中的约定。但对外而言，俞春锋作为法定代表人，完全有权代表分公司。相对人也完全有理由相信俞春锋持有、使用分公司的公章的合法性。在刑事判决书中也查明，本案借条中分公司的公章是由俞春锋加盖，而且该公章正是俞春锋在分公司成立之时就已经刻制。并且在分公司经营过程中多次使用的公章，那么，在此情况之下，俞春锋作借条上加盖分公司印章的行为不论该印章在事实上是否与工商备案的一致，都意味着俞春锋代表公司作出了借款的意思表示。而且，来大舫也完全有理由善意的相信俞春锋有权代表分公司作出这样的意思表示。因此，福田安徽分公司和来大舫之间就形成了借贷关系。而基于来大舫已实际交付款项，故福田安徽分公司、福田公司应当承担还款责任。针对福田安徽分公司、福田公司提出的刑事判决书中可以证明是来大舫和俞春锋串通事后加盖公章的事实，在判决书中完全没有体现，也无法证明该事实。
来大舫二审期间没有提交证据。
俞春锋、张李苹二审期间没有提交新的证据，也没有发表质证意见。
本院对上述证据评判如下：对上述证据予以一并评判，根据上述公安机关、人民法院出具的决定书、裁判文书，可以证明俞春锋在福田安徽分公司成立和存续期间，私刻了福田公司和福田安徽分公司多枚印章并使用。俞春锋被人民法院判决犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年二个月。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：杭州市上城区人民法院（2016）浙0102刑初474号刑事判决书认定：俞春锋在福田公司不知情的情况下私刻福田安徽分公司公章，并在分公司存续期间多次使用该公章，2012年至2014年期间，俞春锋在其与苏某、乔某、袁某、郭某、来大舫等人的借款协议上加盖该枚公章。后苏某等人以此向法院提起诉讼，要求福田公司承担还款责任。上述刑事判决认定：俞春锋犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年二个月。俞春锋不服上述刑事判决，提出上诉，经杭州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案争议焦点在于：俞春锋向来大舫出具的借条上盖有福田安徽分公司印章是否构成表见代理，福田公司、福田安徽分公司就案涉款项是否要承担还款责任。首先，现有人民法院生效判决认定，本案借条上所盖福田安徽分公司公章系俞春锋伪造、私刻而成，俞春锋也因此构成犯罪被判处有期徒刑。因此，本案借条上盖有福田安徽分公司印章系俞春锋的犯罪行为所致，并非福田安徽分公司的疏忽过错，该公章在借条上的印盖不能代表福田安徽分公司的真实意思表示；其次，本案借款没有一笔是支付至福田安徽分公司账户，亦没有一笔还款系福田安徽分公司归还，没有充分证据证明福田安徽分公司获取案涉借款利益；再次，来大舫主张借款系俞春锋、福田安徽分公司共同借款，但本案多张借条上关于借款人的表述并不一致，有的借条载明有俞春锋以本人名义借款的内容，因此，本案借款也并不全部符合表见代理中行为人以被代理人名义订立合同的前提情形。
借款并非福田分公司从事其经营活动所必须的行为，俞春锋系因工程承建成为福田安徽分公司负责人，借款亦非俞春锋可以代表公司行使的当然权限，相对人对自然人代表公司借款应尽到必要的谨慎注意义务，自然人犯罪行为导致其具有代表被代理人表象的后果不必然由被代理人承担。本案中，从借条内容、借款的交付及归还、部分借条出具时间早于福田安徽分公司成立时间、借条上公司印章系俞春锋犯罪行为所致等方面分析评判，不足以认定俞春锋向来大舫出具的借条上盖有福田安徽分公司印章构成表见代理，案涉借条对福田公司、福田安徽分公司没有效力，来大舫要求福田公司、福田安徽分公司就案涉款项承担还款责任依据不足。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区（2015）杭萧商初字第2108号民事判决第一、二、三、四项。
二、俞春锋、张李苹于本判决生效之日起十日内返还给来大舫借款1290000元。
三、俞春锋、张李苹于本判决生效之日起十日内赔偿给来大舫自2014年1月1日起至判决限定的借款1200000元还款期限届满之日止的利息损失（其中900000元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，另300000元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算）
四、驳回来大舫其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17986元，由俞春锋、张李苹负担；二审案件受理费17986元，由来大舫负担。就已预交的二审案件受理费超出部分，上诉人浙江福田建筑装饰工程有限公司安徽分公司、浙江福田建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人来大舫于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 赵 魁
代理审判员 张 蕊
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 沈冰洁