上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6791号
上诉人(原审被告)：江波，男，1976年4月18日出生，汉族，住上海市松江区。
被上诉人(原审原告)：上海扫分宝信息技术有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：郑小立，总经理。
委托诉讼代理人：罗立佳，上海源杰律师事务所律师。
上诉人江波因与被上诉人上海扫分宝信息技术有限公司(以下简称“扫分宝公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初29658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江波上诉请求：同意一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判扫分宝公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)42,000元。事实和理由：2016年3月22日其不同意扫分宝公司擅自调整其工作岗位的决定，与公司法定代表人郑小立进行沟通，郑小立称其不同意就可以走了，可以去法院告公司，就等于是辞退其了，且当天停用其工作邮箱，将其从公司微信群移出。其离开公司后，在3月23日至3月25日一直与公司人事陆莹莹电话联系，表示若公司恢复其设计总监岗位其还是愿意去工作的，但公司一直拖延未回复，期间公司从未来电要求其回公司上班，3月25日公司以旷工四天为由向其发出书面辞退通告。其认为，变更劳动合同应双方协商一致且采用书面形式才能生效，本案中在双方就变更劳动合同未达成一致的情况下，公司仍以其旷工为由解除劳动合同显属不当。一审中其已提供其与郑小立的微信聊天记录、其与陆莹莹的通话录音等证据证明上述事实。鉴于公司系违法解除，故应支付其赔偿金。
扫分宝公司辩称：双方劳动合同约定扫分宝公司可以根据江波的工作表现及公司的生产经营需要等情况调整岗位，因江波与同事有矛盾，公司将江波的岗位调整为五星设计师，工资待遇不变，公司的调岗是合法有据的，但江波不同意，于2016年3月22日离开了公司。3月23日至3月25日江波未上班，公司人事陆莹莹电话告知即便有意见也要来上班才能解决，但江波表示不恢复岗位就不上班，故公司在3月25日根据考勤管理制度以江波旷工四天为由将其辞退。2016年3月22日公司法定代表人与江波沟通未果，但并未口头辞退江波，因江波与同事有矛盾才将其移出微信群，江波的工作邮箱于3月25日停用。公司认为，公司于2016年3月25日作出的辞退通告符合法律规定，不同意江波违法解除劳动合同赔偿金的主张。故请求驳回江波的上诉请求，维持一审判决。
扫分宝公司一审诉讼请求：请求判令扫分宝公司无需支付江波赔偿金42,000元；扫分宝公司无需支付江波2016年3月1日至2016年3月22日期间工资差额5,322.50元。
一审法院认定事实：江波于2015年1月28日进入扫分宝公司工作，担任设计总监一职，双方签订有期限为2015年1月28日至2018年1月27日的劳动合同，江波的月工资14,000元，其中载明：“在下列情况下，甲方(扫分宝公司)可调整乙方(江波)工作岗位……⑹根据乙方(江波)的工作表现，身体状况及甲方(扫分宝公司)生产经营的需要等情况，需要调整岗位的。……”。扫分宝公司每月10日左右通过银行转账方式支付江波上月工资。江波实际工作至2016年3月22日，扫分宝公司支付江波工资至2016年2月。扫分宝公司向江波支付2016年3月的实发工资为192.54元。2016年3月25日，扫分宝公司发出《通告》一份，载明：“设计部员工江波，自2016年3月22日始至今，在未经领导批准的情况下，连续四日未来公司上班，严重违反了公司的考勤管理规定。现根据公司考勤管理制度(制度编号：YJT-
RSXZ-
XXXXXXXXXX)第3条及第5.2条之规定，对江波做辞退处理。”2016年3月29日，江波向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于2016年4月5日受理。2016年5月4日仲裁庭审时，江波明确其请求为要求扫分宝公司支付赔偿金42,000元、支付2016年3月1日至3月22日期间的工资差额7,145.42元、返还劳动手册及出具退工单。2016年6月15日，该会作出普劳人仲(2016)办字第1072号裁决书，裁决“一、被申请人(扫分宝公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(江波)违法解除劳动合同赔偿金42,000元整；二、被申请人(扫分宝公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(江波)2016年3月1日至2016年3月22日期间的工资差额5,322.50元；三、被申请人(扫分宝公司)应于本裁决书生效之日起五日内返还申请人(江波)劳动手册及出具退工证明。”扫分宝公司不服，起诉至一审法院，请求判决如其诉请。江波认可已收到劳动手册及退工证明，双方均确认上述内容无需法院处理。
一审庭审中，扫分宝公司、江波确认如下事实：扫分宝公司的设计部原有设计总监(即江波)一名和设计师(名为韩琪)一名。2016年3月18日，扫分宝公司法定代表人发送名为《职位变动》的电子邮件一份，抄送江波，其中载明：“即日起，江波不再担任设计部总监，转任5星级高级设计师，请知悉，此事不用发通知。”2016年3月18日17时47分，扫分宝公司内部网显示江波职位为五星设计师。2016年3月22日江波的考勤记录为09时26分签到，10时41分签退，当日江波不同意扫分宝公司法定代表人调整其工作岗位的决定，双方在沟通未果后，江波随即离开扫分宝公司。2016年3月23日至3月25日期间未有江波的考勤记录，江波曾分别于2016年3月23日10时28分、11时49分、3月24日10时12分、3月24日16时28分和3月25日13时28分通过电话与扫分宝公司人事陆莹莹联系。江波在2016年3月实际出勤天数为9天。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于赔偿金问题，扫分宝公司于2016年3月25日向江波出具《通告》，以江波自2016年3月22日起旷工为由解除双方劳动合同；江波认为扫分宝公司法定代表人在2016年3月22日口头辞退江波，并自当日起通过将其踢出微信群、停用工作邮箱的方式事实解除劳动关系，又在2016年3月25日以书面方式解除劳动合同。第一，针对解除劳动关系的时间，江波针对扫分宝公司法定代表人在2016年3月22日口头辞退江波的说法未提供书面的证据予以证明，扫分宝公司亦未认可江波的上述说法，江波缺乏证据证明扫分宝公司法定代表人于2016年3月22日向其作出解除劳动关系的决定，一审法院对江波的上述意见不予采纳。第二，江波主张扫分宝公司在2016年3月22日将其移出微信群、停用工作邮箱；扫分宝公司称公司的工作邮箱在发布《通告》当日即2016年3月25日才封存，将江波移出微信群属实，但该微信群并非工作群，系聊天群，江波与其下属韩琪发生矛盾，移出聊天群是为了避免矛盾。一审法院认为，针对工作邮箱的停用时间和移出微信群的理由，双方存在争议，一审法院将结合此后的论述综合予以考虑。第三，江波主张扫分宝公司在2016年3月18日未经其同意单方变更工作岗位，且拒绝恢复江波的原岗位，导致劳动合同无法继续履行。扫分宝公司主张江波原工作岗位为设计总监，江波下属有一名员工韩琪，因江波不能对整个设计团队进行领导，在工作中与其下属在办公室内发生争吵，扫分宝公司认为江波不能胜任设计总监的岗位，在工资不变的情况下，将江波的岗位调整为五星设计师。江波认为其在工作上与韩琪有争议与扫分宝公司调动江波的工作无关，扫分宝公司降职是为了让江波辞职。根据扫分宝公司、江波在庭审中的陈述，在2016年3月22日上午扫分宝公司法定代表人与江波之间就调整江波的职位存在对话，一审法院予以确认。江波主张扫分宝公司无权单方调整工作岗位，一审法院认为，首先，在双方签订的劳动合同中记载有关于调岗的条款，扫分宝公司存在调整江波工作岗位的劳动合同约定的依据，扫分宝公司对江波存在调动权。其次，岗位调整应当具有合理性。根据扫分宝公司、江波在庭审中的陈述，整个设计部内原先为一名设计总监(即江波)和一名设计师(韩琪)，后两人在工作中发生争执，扫分宝公司认为江波未能对设计团队进行领导和管理，将江波调整为五星设计师。一审法院认为，根据双方的陈述结合本案中已查明的事实，扫分宝公司在2016年3月18日向江波发出《职位变动》的电子邮件对江波的岗位进行调整，具有一定的合理性，从现有证据及查明的事实中难以直接体现扫分宝公司存在通过调岗达到变相辞退劳动者的主观恶意，一审法院难以认定扫分宝公司存在“恶意调岗”的情况。第四，2016年3月23日至3月25日期间未有江波的考勤记录，对此江波认为其一直在沟通岗位，认为扫分宝公司应当恢复其设计总监的岗位江波才能回去。扫分宝公司则认为上述期间其要求江波按规定回来上班，上班也可以沟通岗位，江波不能不上班。一审法院认为，双方均认可在2016年3月23日至3月25日期间存在电话沟通，江波坚持要求扫分宝公司恢复其设计总监的岗位才上班的要求缺乏足够的合理性。在双方的电话沟通中扫分宝公司并未确认江波提及的停用工作邮箱的问题，根据本案中已查明的事实，双方在2016年3月23日至3月25日期间对如何履行劳动合同在沟通，一审法院难以认定江波所述的扫分宝公司通过停用工作邮箱、移出微信群构成事实解除劳动关系的意见。最后，根据已查明的事实结合一审法院的上述分析，在扫分宝公司、江波就调整江波的工作岗位产生争议后，江波虽对岗位调整不予认可，但可通过合法合理的方式维护其合法权益，其未到扫分宝公司考勤上班存有不妥，扫分宝公司据此解除双方劳动关系并无不妥，一审法院予以认可，依法确定扫分宝公司无需支付江波赔偿金42,000元。
关于工资差额问题，扫分宝公司主张根据其公司规定，旷工一天扣15%的工资，江波旷工四天要求扣除其60%的工资。一审法院认为，扫分宝公司提及的上述规定缺乏法律依据，一审法院对扫分宝公司的第二项诉讼请求，不予支持。一审法院认为应根据双方均确认的江波在2016年3月实际出勤天数核算江波的工资，在扣除扫分宝公司为江波代扣代缴的社会保险及公积金个人部分后，扫分宝公司对仲裁裁决确定的金额不持异议，江波亦未就仲裁裁决起诉，一审法院依法确定扫分宝公司应支付江波2016年3月1日至2016年3月31日期间工资差额5,322.50元。
至于仲裁裁决“被申请人(扫分宝公司)应于本裁决书生效之日起五日内返还申请人(江波)劳动手册及出具退工证明”，因双方均确认已履行完毕，无需法院处理，一审法院予以准许。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第八十七之规定，作出判决：一、上海扫分宝信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江波2016年3月1日至2016年3月31日期间工资差额5,322.50元；二、上海扫分宝信息技术有限公司无需支付江波赔偿金42,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明：
1、双方签订的《劳动合同》“十一、声明与确认”约定：乙方(江波)确认，已收到甲方(扫分宝公司)依法制定的规章制度文件，并已经充分阅读，愿意执行。
2、扫分宝公司提供的《考勤管理制度》规定，旷工：未经过批准，无故不上班者。迟到每次扣1分，早退每次扣1分，旷工半天每次扣4分，旷工1天每次扣8分。迟到或早退4小时以上者，按旷工1天处理；员工旷工1天按月工资的15%进行扣除。自入职之日起，凡一个月累计扣分达15(含)分以上者或一年内累计扣分达60(含)分以上者，公司给予辞退处理。江波称该制度没有看到过，且就算根据上面的天数计算，也没有达到四天。对此扫分宝公司称江波入职时知道公司《考勤管理制度》，公司有人向其介绍过，且该制度在公司网上公示的，江波都可以看到。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。没有证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。江波称2016年3月22日扫分宝公司法定代表人因其不服从岗位调动将其口头辞退，但从江波在二审中陈述的当天其与公司法定代表人的对话经过及两人的微信聊天记录等证据来看，不足以证明公司法定代表人曾对其作出过辞退的意思表示，且扫分宝公司否认当天已停用江波的工作邮箱，至于当天将江波移出微信群也无法直接证明公司已辞退江波的事实，故对江波的上述主张，本院不予采信。双方劳动合同约定扫分宝公司可以根据江波的工作表现及公司的生产经营需要等情况调整岗位，因江波与其下属设计师有矛盾，扫分宝公司将江波由设计总监岗位调整为五星设计师，有利于公司正常生产经营活动的开展，具有一定的合理性。2016年3月22日上午江波与公司法定代表人就调岗问题沟通未果后，于10时41分签退，3月23日至3月25日未到公司上班，期间江波与公司人事进行电话沟通，表示公司恢复岗位才上班，对此本院认为，若江波对调岗有异议，应当采取协商的方式，而不应当以消极怠工的方式进行对抗，3月22日10时41分后至3月25日期间江波既未到新岗位报到也未到原岗位出勤，严重违反了公司《考勤管理制度》，故3月25日扫分宝公司以旷工四天为由将江波辞退，与法不悖。江波称从未看到过《考勤管理制度》，但其在签署劳动合同时已确认“已收到甲方(扫分宝公司)依法制定的规章制度文件，并已经充分阅读，愿意执行”，说明其对《考勤管理制度》是知晓的，故对其该一主张，本院不予采纳。据此，扫分宝公司与江波解除劳动合同事实依据充分且程序合法，对江波要求扫分宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。双方当事人对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。综上所述，江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人江波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十一月六日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。