广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第173号
上诉人（原审原告）：符观兴。
委托代理人：张一韵，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人：张韶，广东通法正承律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴川市中心幼儿园。
法定代表人：张秀凤，园长。
委托代理人：陈福秀，广东佳业律师事务所律师。
委托代理人：李志毅，吴川市司法局法律服务工作者。
上诉人符观兴、吴川市中心幼儿园因劳动合同纠纷一案，均不服广东省吴川市人民法院（2014）湛吴法民三初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员尤嘉儿担任记录。上诉人符观兴的委托代理人张一韵和上诉人吴川市中心幼儿园的法定代表人张秀凤及其委托代理人李志毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
符观兴向原审法院起诉称：符观兴于2009年9月1日入职吴川市中心幼儿园，从事后勤厨房工作。入职后，吴川市中心幼儿园既无与符观兴签订劳动合同，也没有为符观兴购买社保，符观兴每月工资为1520元。2013年7月21日，吴川市中心幼儿园在符观兴没有任何过错的情况下，单方作出解除劳动合同的决定。符观兴认为，从符观兴入职之日起一年内，吴川市中心幼儿园没有与符观兴签订劳动合同，视为签�无固定期限劳动合同。吴川市中心幼儿园违法解除合同，应向符观兴支付8个月经济赔偿金12160元，未签订劳动合同期间（2009年10月1日至2010年8月31日）的二倍工资差额为16720元，及过节费或奖金4000元。符观兴因不服吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年1月28日作出的吴劳人仲案字（2014）第3号仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认符观兴与吴川市中心幼儿园从2009年9月1日至2013年7月21日的事实劳动关系；2、裁定吴川市中心幼儿园向符观兴补发工作期间的过节费或奖金合计4000元；3、裁定吴川市中心幼儿园向符观兴支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12160元；4、裁定吴川市中心幼儿园向符观兴支付未签劳动合同期间的二倍工资差额16720元。以上合计32880元。
吴川市中心幼儿园辩称：我园与符观兴之前是存在劳动关系。我园没有解除与符观兴的劳动关�或辞退符观兴，符观兴不回单位上班，属自动辞职。我园已经向符观兴发出回园上班、回园签订劳动合同及教育局发出回局处理通知，但符观兴拒绝回园工作，拒绝回教育局处理。因吴川市要成立吴川市第三幼儿园，我园需要解聘、辞退部分聘用人员，这是客观事实，但我园未发出书面通知解除与符观兴的劳动关系或辞退符观兴，符观兴不回单位上班，不与我园签订劳动合同是其过错造成的，不存在赔偿的理由，应驳回符观兴的无理请求。
原审法院经审理查明：符观兴于2009年9月1日入职吴川市中心幼儿园从事后勤厨房工作，每月从吴川市中心幼儿园领取的报酬为：工资1140元，全勤180元，加班150元，社保200元，共款1670元。符观兴在工作期间，其与吴川市中心幼儿园未签订书面劳动合同。2013年7月21日，吴川市中心幼儿园召开职工大会。符观兴称，会上，园领导宣布�从下学期开始后勤人员不用再回单位上班了。此后，符观兴不再到吴川市中心幼儿园上班。2013年12月间，符观兴以吴川市中心幼儿园单方解除劳动关系为由，向吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认符观兴与吴川市中心幼儿园从2009年9月1日至2013年7月21日的事实劳动关系；2、裁定吴川市中心幼儿园向符观兴补发工作期间的过节费或奖金4000元；3、裁定吴川市中心幼儿园支付违法解除符观兴劳动合同的经济赔偿金12160元；4、裁定吴川市中心幼儿园向符观兴支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额16720元。2014年1月15日，吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吴劳人仲案字（2014）第3号仲裁裁决书，裁决：一、维护符观兴第一项请求，确认符观兴与吴川市中心幼儿园的劳动关系；二、驳回符观兴的其他请求。符观兴因不服吴川市劳动人事争议�解仲裁委员会的仲裁裁决，于2014年2月10日向原审法院提起诉讼，请求事项与申请劳动仲裁的请求一致。
原审法院认为：符观兴从2009年9月1日至2013年7月21日止入职吴川市中心幼儿园，从事后勤厨房工作，由吴川市中心幼儿园向符观兴支付劳动报酬，双方已建立劳动关系。符观兴入职后，吴川市中心幼儿园一直没有与符观兴订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条的规定，即视为吴川市中心幼儿园自用工之日起一年后与符观兴订立了无固定期限劳动合同。符观兴请求确认其与吴川市中心幼儿园从2009年9月1日至2013年7月21日的事实劳动关系，吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会予以确认，吴川市中心幼儿园也认可，原审法院应予认定。符观兴请求吴川市中心幼儿园补发工作期间的过节费或奖金4000元，没有任何法律依据和事实依据，符观兴这一请求，原审法院�予支持。符观兴认为，吴川市中心幼儿园已于2013年7月21日违法解除双方劳动合同。因符观兴没有提供任何依据能证实其被吴川市中心幼儿园违法解除劳动关系，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条规定，符观兴应承担举证不能的不利后果。吴川市中心幼儿园对违法解除其与符观兴的劳动关系亦表示否认，且符观兴在开学后，既无接到解聘通知，又不回园上班，也没有向有关部门反映，至吴川市中心幼儿园重新招到园工后，其才于2013年12月申请劳动仲裁，后被仲裁裁决驳回，据此，符观兴有不再就职吴川市中心幼儿园的意向，吴川市中心幼儿园也有不再聘任符观兴的意向。故符观兴请求吴川市中心幼儿园支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12160元，原审法院不予支持。符观兴自2009年9月1日至2013年7月21日入职以来，吴川市中心幼儿园一直没有与其订�劳动合同，已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立劳动合同”的规定。符观兴请求吴川市中心幼儿园支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应予支持。符观兴提出的二倍工资计算方法为1520元/月×11月=16720元不妥，因符观兴每月所领取的报酬为工资1140元，全勤180元，加班150元，社保200元，上述报酬，双方均予确认，根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，工资一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金。故符观兴每月工资应是工资1140元﹢全勤180元﹢加班150元＝1470元。因符观兴的实际工资不少于2013年湛江市的最低工资标准�1010元，所以符观兴的二倍工资差额应调整为1470元/月×11月=16170元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第（三）项、第八十二条和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条以及参照《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项的规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认符观兴与吴川市中心幼儿园从2009年9月1日至2013年7月21日存在劳动关系；二、吴川市中心幼儿园应向符观兴支付二倍工资差额16170元，该款限吴川市中心幼儿园于判决生效后10日内付清给符观兴；三、驳回符观兴的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴川市中心幼儿园负担。
符观兴不服原审判决，向本院上诉称：一、符观兴提交的通话录音证据是合法有效的，足以证明吴川市中心幼儿园单方解除了与符观兴的劳动合同关系；二、一审法院认为“原告在开学后，既无接到解聘通知，又不回园上班，又没向有关部门反映，至被告重新招到园工后，才于2013年12月申请劳动仲裁”，完全是违反常理，罔顾事实，颠倒黑白；三、吴川市中心幼儿园提交的证据均是其单方面制作，不符合常理甚至自相矛盾，不能作为认定案件事实的依据；四、符观兴在吴川市中心幼儿园任职后勤厨房，但其他所谓的正式员工即使是保育员每年过年过节，均有500－1000元不等的过节费，吴川市中心幼儿园的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第四十六条关于“按劳分配、同工同酬”的法律规定，请法院予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决的第三项，改判吴川市中心幼儿园向符观兴补发工作期间的过节费或奖金4000元，判令吴川市中心幼儿园向符观兴支付违法解除劳动合同的经�补偿金11760元，并维持该判决的第一、二项判决，本案的一、二审诉讼费用由吴川市中心幼儿园承担。
针对符观兴的上诉请求及理由，吴川市中心幼儿园口头答辩称：我园没有对符观兴作出解除劳动合同的决定，符观兴认为我园单方违法解除劳动合同是没有事实依据的。我园曾发出通知要求符观兴回单位签订劳动合同和上班，但符观兴不肯回来，由此造成的后果应由符观兴承担。对于过节费问题，我园没有发放过该费用。请求法院驳回符观兴的上诉。
吴川市中心幼儿园上诉称：原审判决认定的事实部分不清，适用法律错误。原审判决认定符观兴与吴川市中心幼儿园从2009年9月1日至2013年7月21日存在劳动关系是正确的，也是事实存在的，但判决吴川市中心幼儿园向符观兴支付二倍工资差额16170元是错误的。首先，吴川市中心幼儿园当时已发出《通知》，通知符观兴回园签订合同和上班，但符观兴没有按通知的要求回园签订合同和上班，后吴川市教育局也发出《通知》，通知符观兴接受处理，符观兴亦没有作出积极的回应。因此，没有签订劳动合同的责任在于符观兴，与吴川市中心幼儿园无关。其次，退一步讲，吴川市中心幼儿园与符观兴没有签订劳动合同，符观兴请求支付二倍工资差额（从2009年10月1日至2010年8月31日）16720元的诉讼时效已过。根据符观兴的请求，其要求支付从2009年10月1日至2010年8月31日的二倍工资差额16720元，但其向法院起诉的时间为2014年2月10日，其最早向仲裁委提出仲裁的时间也是在2013年12月间。根据相关法律规定，符观兴请求支付二倍工资的诉讼时效为1年，显然其起诉时已超过诉讼时效，依法应当驳回符观兴的该项诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。在一审庭审中，吴川市中心幼儿园已提出诉讼时效抗辩，但原审法院却没有采纳，这是不公平的。请求二审法院撤销原审判决的第二项，判令符观兴承担本案的一、二审诉讼费用。
符观兴口头答辩称：法院应该审查吴川市中心幼儿园是否在法定期限内提起上诉；符观兴与吴川市中心幼儿园没有签订书面劳动合同的责任不在于符观兴，而在于吴川市中心幼儿园；吴川市中心幼儿园在一审阶段对诉讼时效没有提出过抗辩。请求法院驳回吴川市中心幼儿园的上诉，支持符观兴的上诉请求。
二审阶段，上诉人符观兴、吴川市中心幼儿园均没有提供新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是因劳动者认为用人单位单方违法解除劳动合同，请求确认其与用人单位存在事实劳动关系，并要求用人单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及未签订劳动合同期间的二�工资差额而引发的争议，故本案应为劳动合同纠纷。原审法院将本案的案由定为确认劳动关系纠纷不当，应予纠正。本案中，原审判决确认符观兴与吴川市中心幼儿园从2009年9月1日至2013年7月21日存在劳动关系，双方对此均无异议，故本院对这一事实予以确认。根据本案上诉人符观兴、吴川市中心幼儿园的上诉理由及其答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、吴川市中心幼儿园是否属于单方违法解除其与符观兴的劳动合同，其是否应当支付经济赔偿金给符观兴；2、符观兴要求吴川市中心幼儿园补发工作期间的过节费或奖金4000元是否有事实和法律依据；3、吴川市中心幼儿园是否应当向符观兴支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额。
关于吴川市中心幼儿园是否属于单方违法解除其与符观兴的劳动合同，其是否应当支付经济赔偿金给符观兴的问题。本案中�符观兴与吴川市中心幼儿园均确认2013年7月21日双方解除劳动合同，但不论是符观兴还是吴川市中心幼儿园，均无法提供符观兴离职的原因是由于吴川市中心幼儿园单方违法解除劳动合同或是符观兴自动辞职的证据。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案可视为吴川市中心幼儿园提出且经双方协商一致解除劳动合同，吴川市中心幼儿园应向符观兴支付经济补偿。符观兴于2009年9月1日入职吴川市中心幼儿园，扣除社保200元后，其实际每月领取的工资为1470元。符观兴于2013年7月21日离职，其在吴川市中心幼儿园工作的年限为3年11个月。根�《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，吴川市中心幼儿园支付给符观兴的经济补偿金应为1470元／月×4月＝5880元。原审法院在没有证据证实符观兴属自动辞职的情况下，没有判决吴川市中心幼儿园支付经济补偿金给符观兴不当，应予纠正。
关于符观兴要求吴川市中心幼儿园补发工作期间的过节费或奖金4000元是否有事实和法律依据的问题。符观兴请求吴川市中心幼儿园补发工作期间的过节费或奖金4000元，但未提供任何关于吴川市中心幼儿园应当发放给其过节费或奖金4000元的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的�实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，符观兴应当承担举证不能的不利后果。故符观兴请求吴川市中心幼儿园补发工作期间的过节费或奖金4000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于吴川市中心幼儿园是否应当向符观兴支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额的问题。符观兴自2009年9月1日至2013年7月21日入职以来，吴川市中心幼儿园一直没有与其订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，吴川市中心幼儿园应当向符观兴支付2009年10月1日至2010年8月31日未签订劳动合同期间的二倍工资差额。但同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条又规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，符观兴因该问题应当在2011年8月31日之前申请仲裁，但其直至2013年12月间才向吴川市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，显然已超过1年的仲裁时效。故对符观兴要求吴川市中心幼儿园支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额的诉讼请求不予支持。原审判决吴川市中心幼儿园应向符观兴支付二倍工资差额16170元有误，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事�清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。上诉人符观兴、吴川市中心幼儿园的上诉均部分有理，对其合法有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省吴川市人民法院（2014）湛吴法民三初字第41号民事判决的第一、三项；
二、撤销广东省吴川市人民法院（2014）湛吴法民三初字第41号民事判决的第二项；
三、限吴川市中心幼儿园于本判决发生法律效力之日起十日内支付给符观兴解除劳动�同经济补偿金5880元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由吴川市中心幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年九月十五日
书 记 员 尤嘉儿
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十六条用人单位与劳�者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个�以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应�知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当�人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《广东省工资支付条例》
第五十四条第（一）项本条例中下列用语的含义是：
(一)工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，�照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。