山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第168号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司（以下简称中保财险万柏林公司），住所地太原市晋祠路一段21号。
负责人周届，系该公司经理。
委托代理人张维华，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张斌，男，1991年5月16日生，汉族。
委托代理人张冬亮，男，介休市义棠镇田村村民，住，系张斌之父。
被上诉人（原审被告）王保根，男，1977年5月17日生，汉族。
被上诉人（原审被告）赵金刚，男，1981年2月3日生，汉族。
上诉人中保财险万柏林公司因与被上诉人张斌、王保根、赵金刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服介休市人民法院（2014）介民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张维华，被上诉人张斌及其委托代理人张冬亮，被上诉人王保根到庭参加了诉讼，被上诉人赵金刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月18日15时，赵金刚驾驶晋Ｋ×××××、晋KY7**挂“解放牌”重型半挂车，行至108国道介休段田村路口附近时遇张斌驾驶无牌“嘉陵110”二轮摩托车由西向东通过路口，由于下雨路滑，避让不及，发生碰撞，造成两车损坏，张斌受伤的交通事故。经介休市交警大队事故责任认定，赵金刚承担事故的主要责任，张斌承担次要责任。事故发生后，张斌被送往介休市人民医院急救，后转院到山西省人民医院住院治疗，在山西省人民医院住院治疗23天后，又在介休市人民医院住院8天；共住院治疗33天。2014年5月4日，经山西光大司法鉴定所鉴定，张斌伤情构成十级伤残。车牌号为晋Ｋ×××××、晋KY7**挂“解放牌”重型半挂车的所有人为王保根。赵金刚系王保根雇佣的司机。车牌号为晋Ｋ×××××“解放牌”重型半挂车在中保财险万柏林公司投保交强险一份；并投保商业第三者责任险各一份（保险限额为50万元），保险期间为2013年6月21日至2014年6月20日。张斌系农村户口。在张斌住院期间，王保根支付张斌6.6万元。庭审中，王保根主张张斌获赔后返还其支付的6.6万元。以上为本案事实。
原审认为，公民的健康权、生命权受法律保护，侵害他人身体造成伤害的，应当按照各自的过错大小承担相应的赔偿责任。介休市公安局交通警察大队对本起事故的责任认定事实清楚、适用法律正确、责任划分适当，应予以确认，并作为本案承担民事责任的依据。对于张斌主张的医疗费，依据认定的医疗费票据，重新核对后，张斌支出的合理医疗费共计64345.83元；关于张斌主张的住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助每天50元标准计算，以张斌的住院时间计算，计为1650元（33天×50元/天）；张斌主张的营养费，酌情依每天30元的标准，按住院期间计算，为990元（33天×30元/天）；护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。考虑张斌伤情及治疗的需要，护理人员按1人计算，张斌主张其住院期间的护理人为其父亲张冬亮，该主张由山西介休大佛寺煤业有限公司出具的证明予以证明，张冬亮日平均工资为265.7元；护理时间依据张斌的住院时间33天计算，该护理费应为8768.1元（265.7元/天×33天）；张斌提交的证据，可以证明其在事故发生前的日工资为每天151.7元；误工时间根据受害人提交的误工证明确定，对张斌的误工时间计算到2014年3月26日，共计249天，张斌的误工费计算为37773.3元（151.7元/天×249天）；因该事故张斌构成10级伤残，给张斌及其家属造成一定的精神损害，故应给予张斌适当的精神损害抚慰金，结合本案事故发生的情况、各方当事人的过错程度、张斌的伤残等级等因素，对张斌主张的精神损害抚慰金，酌情予以支持3000元；经鉴定，张斌因此次交通事故造成10级伤残，张斌为农村户口，故依据山西省2013年农村居民人均纯收入7154元的标准，张斌的残疾赔偿金计算为14308元（7154元/年×0.1×20年）；张斌主张的伤残等级鉴定费1700元，该费用确系张斌鉴定伤残过程中必然支出的费用，故予以支持；张斌主张的交通费，根据以上认定的证据，予以支持2128元；张斌主张的摩托车修理费，因其提交的证据不足以支持其该项主张，故不予支持；此次交通事故共计造成张斌的损失为134663.23元。交通事故中，投保机动车交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故发生时，车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车在中保财险万柏林公司所投交强险、商业第三者责任险均在保险期间内。张斌的损失属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的有：护理费8768.1元，误工费37773.3元，伤残赔偿金14308元，精神损害抚慰金3000元，交通费2128元，合共65977.4元，该数额未超过车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车交强险有责死亡伤残赔偿限额11万元的范围，故中保财险万柏林公司应在车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿张斌65977.4元；属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有：张斌的医疗费64345.83元、营养费990元、住院伙食补助费1650元，共计66985.83元，该数额已超过车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车交强险有责医疗费用赔偿限额1万元的范围，故中保财险万柏林公司应在医疗费用赔偿限额1万元内赔偿张斌1万元。综上所述，中保财险万柏林公司应当在车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车交强险医疗费用赔偿限额1万元范围内直接赔偿张斌医疗费共计1万元；在死亡伤残限额11万元范围内赔偿张斌误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费等共计65977.4元；对于张斌超过车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车交强险限额的损失56985.83元（不包含鉴定费），因赵金刚承担此事故的主要责任，赵金刚系王保根雇佣的司机，雇员从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任，则应由王保根对张斌的该部分损失承担70%的赔偿责任，王保根为车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车在中保财险万柏林公司投保了不计免赔率的第三者责任险（限额为50万元），故中保财险万柏林公司应当依照商业保险合同的约定对王保根的赔偿责任在不计免赔的商业第三者责任保险限额范围内承担相应的保险赔偿责任。即由中保财险万柏林公司赔偿张斌医药费、营养费、住院伙食补助费共计39890.08元；鉴定费1700元，不属于保险公司赔偿范围，故应由王保根负担。在张斌获的以上赔偿款后，应返还王保根66000元。赵金刚经原审法院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，故予以缺席判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于判决生效之日起十日内在车牌号为晋Ｋ×××××半挂牵引车的交强险医疗费用赔偿限额范围内支付张斌医疗费1万元；死亡伤残赔偿限额范围内支付张斌精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费等共计65977.4元；二、限中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司于判决生效之日起十日内支付张斌医疗费、营养费、住院伙食补助费共计39890.08元；三、限王保根于判决生效之日起十日内支付张斌鉴定费1700元；四、在张斌获得以上赔偿款后，返还王保根66000元；五、驳回张斌的其他诉讼请求。案件受理费3137元，由王保根负担2617元，由张斌负担520元。
判决后，上诉人中保财险万柏林公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原判，对原审判决第一项中的死亡伤残赔偿费用和原审判决第二项予以改判；本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审对护理人的工资收入认定证据不足，护理人的实际收入和是否实际有损失看不出来。原审对误工费的认定不正确。误工时间过长，张斌住院33天，原审支持了249天的误工。上诉人认为出院后休息3个月的误工期比较适当。原审未考虑晋KY7**挂车的保险情况。挂车也投有交强险和商业三者险，理应承担保险理赔责任。被上诉人张斌在此案中不起诉挂车保险公司，是其诉讼权利，上诉人没有理由去要求其起诉。但是，不起诉不代表挂车的保险不承担责任，如果，张斌在另案中起诉，那么可能获得不当得利。如果，张斌自愿放弃挂车的保险理赔，那么应当在上诉人所承担的保险理赔责任中扣除相应的赔付义务。鉴于张斌在本案中不主张挂车保险赔付责任的情况，其可以另行起诉挂车保险公司，上诉人的赔偿范围应当重新核定。
被上诉人张斌辩称，一审时提供了护理人张冬亮事发前三个月的工资证明，张冬亮是介休市大佛寺煤矿队长；张斌到二审开庭仍不能工作，一审认定误工时间并不长；一审去交警队要挂车保险资料，交警队说车主就没提供挂车保险。
被上诉人王保根辩称，挂车在中财保险祁县东观营销服务部投有交强险，限额50000元的商业三者险，均在保险期内。事发时打中财保险统一电话95××1，说在中财保险投的保，保险公司委托介休的公司调查。在交警队提交的是主车的保险。
被上诉人赵金刚二审未做答辩。
经本院审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人张斌的护理费和误工费应当如何认定；二、晋KY7**挂车的保险情况，及是否应当核减上诉人的赔偿数额。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、张斌一审提供其本人及护理人张冬亮在介休市大佛寺煤业有限公司的误工证明和事故前三个月的工资表，原审按照张斌和张冬亮的日平均工资作为计算张斌误工费和护理费的标准并无不当。张斌2013年7月18日受伤，2014年5月4日定残，期间286天，张斌主张从2013年7月18日至2014年4月18日申请鉴定日，共计270天，原审按张斌误工证明，支持从2013年7月18日至2014年3月26日，共计249天的误工费，并未超过法律规定的可以至定残前一日的计算标准，故原审认定应予支持。二、根据被上诉人王保根辩称，晋KY7**挂车确实在中财保险祁县东观营销服务部投有交强险，限额50000元的商业三者险，且均在保险期内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款，当事人可以请求由牵引车和挂车保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿。但是，本案一审原告并未起诉晋KY7**挂车的保险公司，各方当事人一审也均未申请追加晋KY7**挂车的保险公司作为本案当事人参加诉讼，且被上诉人张斌的各项损失数额并未超出在上诉人处的保险限额，故一审判决中保财险万柏林公司在保险限额内承担张斌的各项损失并无不当。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市万柏林支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 温志光
代理审判员 杨姣瑞
二〇一五年三月十三日
代理书记员 杨姣瑞