北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终4198号
上诉人（原审被告）：中国四海控股有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街28号3层。
法定代表人高建军，董事长。
委托诉讼代理人：刘玲，北京市京广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳丽，中国四海控股有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：曹年生，男，1955年1月1日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：吕凤刚，北京市盈科律师事务所律师。
第三人：江苏省中铭建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江丹阳市珥陵镇丈山河滨路10号。
法定代表人：史建伟。
上诉人中国四海控股有限公司（以下简称四海公司）因与被上诉人曹年生、第三人江苏省中铭建筑工程有限公司（以下简称中铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹年生的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，曹年生并非实际施工人，且对曹年生收款数额认定错误。2、一审法院忽视曹年生的工程成本已经收回的基本事实，简单以成新龙抽取5%利润比例作为结算依据无事实及法律依据。3、一审法院违反法定程序，未解决第三人的法律身份问题。
曹年生服从一审法院判决，针对四海公司的上诉理由答辩称：我同意一审判决，请求二审法院予以维持。
曹年生向一审法院起诉请求：1、请求判令四海公司支付我2010年校舍安全工程第二批第五包-
劲松第二小学施工款130万元；2、请求判令四海公司支付拖欠工程款利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月1日起计算至实际支付之日止；3、请求判令四海公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年6月11日，北京市朝阳区教育国有资产管理中心向四海公司发出《中标通知书》，确定四海公司为2010年校舍安全工程二期施工（第五标段）的施工中标人。2010年6月20日，北京市朝阳区教育国有资产管理中心（发包人）与四海公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：四海公司施工总承包2010年校舍安全工程二期施工（第五标段），工程内容为北京市东方德才学校道家园分校（三分部）与北京市朝阳区劲松第二小学两学校校舍加固改造；工程承包造价为15163568.03元；工程定于2010年6月20日开工，2010年9月18日竣工。
2010年7月10日，四海公司（发包人）与中铭公司（承包人）就2010年校舍安全工程二期（第五标段）劲松第二小学工程签订《劳务分包合同》，约定工程分包范围：北京市朝阳区劲松第二小学3460平方米校舍加固改造劳务施工，合同价款788880元；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为吴坚，承包人委派的分包合同价款收取负责人为曹年生。四海公司主张上述《劳务分包合同》已作废，该公司与中铭公司于2010年12月20日又签订了一份《劳务分包合同》，约定：合同价款780000元，在该合同中，承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为吴坚，承包人委派的分包合同价款收取负责人为姜留芳。上述两份分包合同价款均包含：人工费、手动机具、小型机械设备费、安全文明施工环保费、各项保险及手续费、二次搬运等技术措施费、办公管理费、利润税金等其他相关费用。
涉案项目北京市朝阳区劲松第二小学加固工程于2011年10月14日通过结算审核，最终审定金额为6261569.74元。2012年1月6日，中铭公司与四海公司达成《结算书》，确认2010年校舍安全工程二期劲松二小项目最终劳务结算费用总额2606940元。2012年1月12日，中铭公司向四海公司出具承诺书，内容为：“我公司承包劳务施工2010年校舍安全工程二期（第五标段）朝阳劲松第二小学加固改造工程，于2012年1月13日收到贵司支付的劳务费尾款人民币776679元，自此，我司与贵司就朝阳劲松第二小学加固改造工程劳务费结算完毕。”2011年1月5日,曹年生签署《保证书》，内容为：“本人曹年生，是劲松小学装修改造工程项目的施工负责人，该项目进展至今，共收到公司拨付的项目工程款160万元，本次申请支付工程款170万元，以上合计330万元。截至目前，该项目对专业分包和材料供应商外欠款共约90万元，本人承诺，在业主第三批款项到公司之前，项目对外欠款的单位和个人，不会到公司讨要工程和材料款，如有公司讨要情况发生，本人承担一切后果。在该保证书空白处，手写“（注）本人投资70万元，该项目总成本约490万元”。保证人曹年生。曹年生对其签字真实性认可，但主张其只写了“本人投资70万元”，并未写“该项目总成本约490万元。”四海公司主张该公司提交保证书是要证明曹年生起诉的金额与保证书的数额相矛盾，但四海公司并不认可保证书上的金额。
就四海公司、中铭公司、曹年生、姜留芳、成新龙、马大龙在涉案工程中的关系，曹年生主张其为劲松二小改造工程项目的实际施工人，其与中铭公司经姜留芳的介绍为挂靠与被挂靠的关系，马大龙是四海公司的项目经理，成新龙和马大龙的关系不清楚，但成新龙与马大龙都是四海公司的人。曹年生就其实际施工情况向法院提交审核工作记录、竣工验收记录、维修施工协议、施工照片、图纸会审记录、工程洽商记录、证明、发票、收据、送货单等证据材料对其主张予以佐证。四海公司对于工程有关记录的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可。四海公司主张该公司将东方德才学校和劲松二小加固工程整体转包给成新龙，成新龙不具备管理经验和管理资质，故成新龙派马大龙来管理项目，成新龙和马大龙都可以领取工程款；成新龙和马大龙是材料、机械和人工全包，他们把劲松二小的劳务部分以四海公司的名义分包给中铭公司。四海公司另主张该公司和中铭公司有两份劳务分包合同，一份作废的合同上显示曹年生是中铭公司的收款人，备案的劳务合同上收款人变成姜留芳，四海公司认为曹年生是中铭公司的人，姜留芳是给曹年生干活的人，四海公司支付给他们个人的钱就相当于给中铭公司了，但四海公司不认可曹年生与姜留芳系实际施工人。四海公司就其主张向法院提交如下证据予以佐证：1、2010年6月17日，四海公司与马大龙签订的《工程项目管理目标责任书》，该责任书约定：“本工程委托马大龙为2010年校舍安全工程二期施工（第五标段）项目经理，工程造价15163568.03元，经营方式为：成本单列，独立核算，风险抵押，目标管理，节约有奖。”2、2010年12月15日成新龙出具的《承诺书》，内容为：“2010年校舍安全工程二期施工（第五标段）包含东方德才和劲松二小两个学校的校舍改造工程系由我实际承揽经营，现已经全部竣工验收。现我向四海公司承诺如下：一、因拖欠劳务费，工人于2010年12月10日在东方德才学校闹事，经过四海公司领导协调处理，暂先由四海公司垫付东方德才项目工人劳务费30万元，其余由我负责解决支付。我保证在第二批工程款支付前，妥善处理东方德才和劲松二小项目工人工资问题，不再产生闹事等问题。二、东方德才和劲松二小项目引起的一切经营风险和赔偿责任都由我承担，包括材料费、劳务费、材料机具租赁费、人工工资、罚款等均由我个人承担责任，我愿意以自有房产密云县科技路甲18号院3号楼4单元102室（京房权证密私字第XX**号）作抵押，如出现上述欠款，四海公司有权出售该房用以支付上述欠款。”3、2011年1月14日，成新龙出具的《补充协议承诺书》，内容为：“保证2011年1月14日直至本工程第三批款项拨付前，本人、材料商、工人及其他供应商不到公司追讨欠款，如发生材料商、供应商及人工费欠费闹事追讨等债务纠纷问题，本人及两个学校工程相应管理者及时到公司处理，如2011年1月14日后发生以上问题，本人同意本项目的管理费由原6.5%提高至8.5%。”
中铭公司在本案中虽未到庭应诉，但中铭公司之法定代表人史建伟曾在原审案件中出庭接受询问，其表示与该公司有业务往来的姜留芳称在给四海公司的项目经理曹年生干劲松二小喷铆加固工程，但因姜留芳没有资质所以借用中铭公司的名义与四海公司签订一个劳务分包合同，工程中的加固部分是挂靠中铭公司的姜留芳做的，曹年生是四海公司的人。马大龙、成新龙在本案中未出庭接受询问，但马大龙在原审案件中出庭接受询问称，成新龙从四海公司处承包涉案工程，因成新龙没有一级项目经理资质，故成新龙找其任项目执行经理，并与四海公司签订聘用协议，实际劳务报酬是成新龙和施工队向其支付。马大龙还表示其制作了一个账目明细表，其本人只是经手发款，所有款项都得经成新龙同意才能发放，其中包括劲松二小项目工程款341万元，有曹年生的签字；东方德才项目工程款497万元，有吴鹏签字，还有200万元成新龙自己直接领取，具体用途不清楚。马大龙称其只收取曹年生给的10万元报酬和吴鹏给的3万元报酬，其离开项目后，四海公司直接向曹年生、成新龙支付剩余工程款，具体细节不清楚。
就四海公司应向曹年生支付的工程款金额，曹年生主张工程改造的整体利润率一般为20%左右，其已一次性支付成新龙好处费20万元，故工程审定结算金额扣除四海公司与成新龙约定的6.5%的管理费，其他工程款均应向其支付。曹年生主张其是将别的公司开给他的20万元支票直接给了成新龙，且免费给成新龙的公司进行施工，曹年生就此未能提交相应证据。四海公司主张成新龙承诺如有其他人追索工程款，管理费应提高至8.5%，同时管理费的约定仅是该公司与成新龙的约定，与曹年生无关，曹年生以此计算工程款并无依据。
就四海公司已付曹年生工程款情况，四海公司主张该公司在2010年9月6日至2011年1月4日期间通过工程领款单形式向曹年生支付工程款331万元，在2011年1月5日至2012年1月17日之间向曹年生支付款项2759195元，另通过潘绍辉支付曹年生23万元，为曹年生支出保洁费16000元和防水维修款24000元。四海公司就上述主张向法院提交有曹年生签字的工程领款单、校改支出明细对其主张予以佐证。曹年生认可四海公司支付中铭公司劳务费2606940元，该劳务费其自行与中铭公司结算；四海公司直接支付曹年生44万元；四海公司通过马大龙支付曹年生1948689元。曹年生主张工程领款单只是申请单，四海公司并未实际支付领款单上的所有款项，保洁费与防水维修款的支出与曹年生无关。四海公司提交的工程领款单与校改支出明细反映部分工程款的付款时间与工程领款单时间一致，部分工程款的付款时间略晚于工程领款单，且2011年1月4日之前支票的领取人为马大龙，2011年1月5日之后有部分支票领取人为曹年生。
曹年生于2013年2月4日起诉要求四海公司支付2010年校舍安全工程第二批第五包-
劲松第二小学施工款130万元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至实际支付之止的利息。法院于2015年12月31日作出（2013）海民初字第8116号民事判决书，判决：一、四海公司于本判决生效后三十日内支付曹年生北京市朝阳区劲松第二小学加固改造工程剩余工程款90万元；驳回曹年生的其他诉讼请求。四海公司不服提起上诉，北京市第一中级人民法院于2016年4月20日作出（2016）京01民终2816号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第8116号民事判决；二、发回北京市海淀区人民法院重审。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案争议焦点如下：
一、四海公司、中铭公司、曹年生、姜留芳、成新龙、马大龙在涉案工程中的关系。根据本案双方当事人提交的证据和陈述，以及中铭公司、马大龙在原审案件中的陈述，法院可以认定四海公司将2010年校舍安全工程二期施工（第五标段）全部转包给成新龙，马大龙为项目执行经理；成新龙又将涉案的劲松二小项目分包给曹年生，曹年生系实际施工人，负责涉案工程的材料及劳务施工；曹年生通过姜留芳借用中铭公司名义分包涉案工程的劳务部分。
二、四海公司应向曹年生支付的工程款金额。根据工程承包分包的交易习惯，四海公司将工程转包给成新龙会收取一定比例的管理费，而成新龙将工程分包给曹年生亦会抽取一定比例的利润。就成新龙抽取的利润比例，曹年生虽主张其支付成新龙好处费20万元，但未能就此提交证据予以证明。曹年生自述一般改造工程的整体利润率在20%左右，四海公司与成新龙约定的管理费标准为6.5%，成新龙还承诺如存在其他人追索工程款的问题，管理费标准可以提高到8.5%，故法院酌情认定成新龙抽取的利润比例为5%。四海公司应向曹年生支付工程款5541489.22元（6261569.74*88.5%）。
三、四海公司已向曹年生支付的工程款金额。工程领款单的领款人处虽有曹年生签字，但工程款支票实际由马大龙领取，且校改项目支出反映四海公司的财务支出凭证一般有收条、收据、发票、支票存根等，故工程领款单不能视为财务支出凭证，四海公司主张工程领款单显示的金额即为曹年生实际收到工程款的金额，法院不予采信。根据曹年生自认的收款金额，除中铭公司收到的劳务费2606940元，曹年生自行与该公司结算，曹年生还收到四海公司支付的工程款2388689元（1948689+440000）。
综上，四海公司应向曹年生支付剩余工程款545860.22元（5541489.22-2606940-2388689）。根据成新龙签署的承诺书，涉案工程在2010年底已竣工验收，故曹年生要求四海公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至实际付清工程款之日止的利息，法院予以支持。
综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，判决：一、中国四海控股有限公司于本判决生效后三十日内，支付曹年生北京市朝阳区劲松第二小学加固改造工程剩余工程款五十四万五千八百六十元二角二分，并以上述工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付曹年生自2011年1月1日起至实际付清之日止的工程款利息；二、驳回曹年生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据各方提交的证据和陈述以及中铭公司、马大龙在原审案件中的陈述，一审法院认定四海公司与成新龙就诉争工程存在转包关系，成新龙又将诉争工程转包给曹年生，曹年生系实际施工人正确，本院予以确认。虽然上述非法转包行为应当依法认定无效，但诉争工程已经竣工验收并投入使用，故曹年生有权要求支付工程款。关于工程款的具体数额，一审法院根据各方陈述以及交易习惯，分别扣除四海公司以及成新龙收取的管理费、利润并无不当。四海公司虽主张应当按照工程领款单认定曹年生收款的数额，但工程款支票实际并非由曹年生领取，且校改项目支出凭证一般有收条、收据、发票、支票存根等，在四海公司未提供与工程领款单相对应的付款证据的情况下，仅凭工程领款单不能视为曹年生实际收到工程款的金额。综上，一审法院在扣除管理费、利润以及曹年生实际收到的工程款之后，认定的欠付工程款数额正确，本院予以确认。四海公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7888元，由中国四海控股有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文君
审 判 员 刘 磊
审 判 员 张洁芳
二〇一八年五月二十九日
法官助理 叶康喜
书 记 员 罗娇杨