江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第00724号
上诉人（原审被告，反诉原告）陈桂荣，男，1965年8月27日生，汉族。
上诉人（原审被告，反诉原告）泰兴市和谐包装有限公司，住所地泰兴市虹桥工业园区六圩港大道2号。
法定代表人叶凤兰，经理。
以上两上诉人的共同委托代理人朱国元（特别授权）。
被上诉人（原审原告，反诉被告）姚鹏建，男，1972年6月19日生，汉族。
委托代理人茅经纬（特别授权），江苏人仁律师事务所律师。
上诉人陈桂荣、泰兴市和谐包装有限公司（以下简称和谐公司）与被上诉人姚鹏建建设工程施工合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2014年8月8日作出（2013）泰虹民初字第1102号民事判决，上诉人陈桂荣、和谐公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
姚鹏建向原审法院起诉称：和谐公司系由陈桂荣投资设立的自然人独资企业。2010年8月，陈桂荣将和谐公司的办公楼及厂房等土建工程发包给姚鹏建施工，工程完工后，双方于2012年5月1日对工程款进行结算。经结算，陈桂荣、和谐公司尚欠姚鹏建工程款440000元，由陈桂荣出具欠条。后姚鹏建多次催要，仅偿还40000元，余欠400000元至今未能给付。请求判令：1、陈桂荣、和谐公司立即支付姚鹏建工程款400000元及逾期付款利息暂为20000元。2、陈桂荣、和谐公司承担本案诉讼费。
姚鹏建为证明其主张，向原审法院提供了以下证据：
1、姚鹏建与陈桂荣于2010年8月8日签订的单项工程承包合同书，用以证明：涉案工程中的办公楼由陈桂荣发包给姚鹏建施工。
2、陈桂荣于2012年5月1日向姚鹏建出具的欠条一份，用以证明：双方在2012年5月1日就姚鹏建所做的已完工工程进行结算，陈桂荣尚欠姚鹏建440000元。
3、和谐公司的工商信息档案，用以证明：和谐公司是陈桂荣、投资设立的自然人独资企业。
陈桂荣、和谐公司共同答辩称：陈桂荣出具440000元欠条是事实，但已偿还42000元。双方之间是因建筑工程发生的纠纷，建筑工程未经验收或验收不合格，承包方主张给付工程款一律不予支持，更谈不上支付利息等诉讼请求。姚鹏建在建筑工程中未按合同约定履行义务，逾期交付质量不合格的工程。在验收时，未完成合同约定的水泥地面、大门安装以及玻璃幕墙，三项工程拖了近两年。因为工程是在虹桥开发区管委会大门口，园区领导多次检查并指责要求限期短期内完工，以便保证虹桥园区的市容，在这种情况下，姚鹏建与陈桂荣就项目进行协商，约定由陈桂荣垫资委托他人完成，姚鹏建也同意在总工程款1138000元中扣除相应款项。综上，应驳回姚鹏建的诉讼请求。
陈桂荣、和谐公司并反诉称：2010年6月18日，陈桂荣与姚鹏建签订建筑工程承包合同二份，约定陈桂荣以1138000元的价格将办公楼和4号厂房建筑工程发包给姚鹏建承建，合同中明确了各自的权利和义务。合同签订后，陈桂荣、和谐公司按约履行了合同义务，而姚鹏建在施工中，非法转包、违法分包，偷工减料，在合同约定的期限未完成施工，且在发包人催告的合理期间内仍未完工。整个工程有61处墙体开裂、81处屋面漏雨等质量问题，纯属豆腐渣工程。姚鹏建对竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修而迟迟不理。请求判令：1、依法解除双方签订的建设工程施工合同。2、姚鹏建对所建工程中墙体开裂、屋面漏雨进行复修或赔偿复修费75800元（75800元是陈桂荣自行估算的，其中清理旧天沟安装新天沟及相关费用25800元；61处墙体开裂，砸墙重砌材料人工费用50000元）。3、姚鹏建赔偿陈桂荣、和谐公司直接经济损失和减少未完成的工程项目工程价款计303776元（303776元包括地面损失43776元、耐磨地面9216元、大门12000元、玻璃幕墙96000元，因漏水造成厂房内损失为：11吨PV系材料损失88000元、变频器60#报废损失36000元、无辊机上电器损失28000元），并承担逾期完工的违约金34000元（针对厂房建筑这一块298000元，按合同标的计算）。4、诉讼费由姚鹏建承担。审理过程中，陈桂荣、和谐公司放弃了其主张的第一项诉讼请求。
陈桂荣、和谐公司为证明其主张，向原审法院提供了以下证据：
1、2010年6月18日陈桂荣与姚鹏建签订的协议书，用以证明：姚鹏建没有按照协议约定的时间交付，施工使用的天沟材料与协议约定不符。
2、姚鹏建与周勇签订的钢结构协议书，用以证明：姚鹏建施工使用的天沟材料为彩钢瓦，与协议约定的钢板不符。
3、陈桂荣与张小军签订的4号厂门协议及12000元收条，用以证明：大门工程姚鹏建没有做，是陈桂荣委托他人施工的。
4、陈桂荣与顾金宏签订的厂房地面协议书及顾金宏出具的收条2份，用以证明：地面工程姚鹏建没有做，是陈桂荣委托他人施工的。
5、陈桂荣与刘勇签订的玻璃幕墙协议书，用以证明：玻璃幕墙工程姚鹏建没有做，是陈桂荣委托他人施工的。
6、照片一组，用以证明：因姚鹏建偷工减料导致厂房漏水，天沟材料到场但姚鹏建没有维修，还证明墙面开裂。
7、2012年5月18日、2012年7月11日、2012年12月20日和谐公司出具给姚鹏建的函告3份，用以证明：陈桂荣要求姚鹏建维修并承担损失。
8、2013年10月20日周勇出具的情况说明，用以证明：姚鹏建将钢结构工程转包给周勇，其事后没有维修。
针对陈桂荣、和谐公司的反诉，姚鹏建答辩称：1、案涉工程不存在质量问题。姚鹏建已完成的工程在2010年年底经双方验收合格后交付陈桂荣、和谐公司使用，其未能按照合同约定支付工程价款，一直到2012年5月1日，陈桂荣才与姚鹏建结算，核定了姚鹏建实际工程量的工程款及已付工程款金额后，陈桂荣仍未能支付工程款，向姚鹏建出具了44万元的欠条，但实际欠付的工程款为49万元，因为在出具欠条前陈桂荣以车间存在质量问题为由，要求扣除损失5万元，姚鹏建迫于无奈同意了陈桂荣的要求。从2010年工程交付到2012年5月1日工程款结算的一年多时间，陈桂荣从未向姚鹏建提出过质量问题。现姚鹏建起诉主张工程款后，陈桂荣、和谐公司才反诉工程质量索赔，显然是为了达到拒付工程款的目的。如果真的存在陈桂荣诉称的几十万元损失，按照常理是不可能仅扣5万元损失，也不可能向姚鹏建出具欠条。2、即使存在工程质量问题，陈桂荣、和谐公司现要求工程质量索赔也不应支持。陈桂荣、和谐公司现已实际占有使用案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。3、陈桂荣出具的欠条金额中不包含未完成的工程款。施工合同中，仅有办公楼的玻璃幕墙工程姚鹏建没有做，原因是陈桂荣没有按照合同约定的进度付款，经双方口头协商，待后由陈桂荣另行找人施工，所以在结算时是结算的姚鹏建已经实际完成的工程量。4、陈桂荣、和谐公司要求姚鹏建支付逾期完工的违约金理由不能成立。逾期完工的原因是由于陈桂荣、和谐公司没有按照合同约定的付款进度付款，办公楼工程价款为82.3万元，扣除姚鹏建没做的玻璃幕墙工程款9.6万元，陈桂荣应支付姚鹏建工程款为72.7万元。按照付款进度，工程结束后应付工程款的80%即58.16万元，余14.54万元一年后付；厂房29.8万元，按照付款进度，工程结束应付工程款的90%即26.82万元，余2.98万元一年后付，而交付一年多以后，陈桂荣拖欠的工程款达49万元，其明显没有按照合同约定的付款进度付款，逾期责任不在姚鹏建。综上，陈桂荣、和谐公司的反诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。
原审法院审理查明：2010年，陈桂荣将和谐公司厂房及办公楼工程发包给姚鹏建施工，双方于2010年8月8日签订了办公楼的施工协议书一份，约定：工程范围为办公楼的主体砌筑、粉刷、模板、钢筋室内工程、办公楼南立面做玻璃幕墙工程。工程造价为一口价823000元，付款方式为：工程结束付总价的80%，余款陈桂荣装修一年内结清。协议签订后，姚鹏建组织人员进场施工，陈桂荣亦陆续支付了部分工程款。2012年5月1日，陈桂荣向姚鹏建出具欠条一份，载明：“今欠到工程款肆拾肆万正。”此后，陈桂荣陆续支付姚鹏建工程款42000元，并将办公楼南立面玻璃幕墙等工程发包给他人施工。2013年10月21日，姚鹏建诉至法院，要求陈桂荣、和谐公司支付剩余工程款及逾期利息。同年11月8日，陈桂荣、和谐公司提起反诉，要求姚鹏建赔偿质量损失、减少工程价款、承担违约金。审理过程中，双方协商确认，对案涉工程存在的房屋漏水质量问题以姚鹏建一次性补偿陈桂荣、和谐公司30000元结账。
另查明，和谐公司系由陈桂荣于2010年12月7日投资设立的自然人独资有限公司。姚鹏建未取得建筑施工企业资质，陈桂荣、和谐公司也未取得涉讼工程土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
审理中，陈桂荣申请对厂房的安全鉴定，原审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，因申请人陈桂荣逾期不缴纳鉴定费，故按撤销鉴定处理。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的”。经查，姚鹏建未取得建筑施工企业资质，没有资格承建工程；陈桂荣、和谐公司也未取得涉讼工程土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故姚鹏建与陈桂荣所签订的施工协议，违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。现双方争议的焦点主要是合同无效所造成的后果应如何处理的问题。针对姚鹏建的本诉及陈桂荣、和谐公司提出的反诉请求分述如下：
（一）本诉部分：
首先，关于姚鹏建是否有权主张工程款。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案系建设工程施工合同纠纷，考虑到建设工程的施工是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同无效的情况下，恢复原状已不现实，只能进行折价补偿。即发包人对承包人投入的劳务及建筑材料也就是工程款进行补偿。现案涉工程虽未经竣工验收，但已完工并投入使用，作为发包人的陈桂荣、和谐公司即负有向作为承包人的姚鹏建支付相应工程价款的义务。
其次，关于欠付工程款的数额。本案中，双方均缺乏相应资质，在案涉工程的施工过程中，未有勘察设计、监理单位等第三方参与，亦缺乏体现施工进度和工程量的规范性签证。现双方对已完成的工程量及工程质量等各执一词，致相关事实难以确认。但考虑到，在案涉工程未经竣工验收时，陈桂荣、和谐公司即已实际接收、使用了工程，并向姚鹏建出具了440000元的工程款欠条。故应认定，2012年5月1日陈桂荣、和谐公司向姚鹏建出具欠条的行为，为双方对截止当日已完成的工程量和工程价款进行结算。欠条载明的数额，应为截至当日陈桂荣、和谐公司尚欠付姚鹏建已完成工程量的工程价款。故姚鹏建依据该欠条，有权向陈桂荣、和谐公司主张欠付的工程款440000元，但应扣除陈桂荣之后支付的42000元。
第三，关于欠付工程款的利息。因欠付工程款所导致的利息损失，属于法定孳息损失。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，姚鹏建在不具备任何施工资质的情况下，就承接案涉工程，且因施工质量等原因致工程款欠付至今，对此，姚鹏建负有过错。从过错自负和衡平双方利益考虑，对因陈桂荣、和谐公司欠付工程款给姚鹏建造成的利息损失，应由姚鹏建自行承担。
（二）反诉部分：
首先，关于案涉工程的施工质量问题。通过陈桂荣、和谐公司提供的一组照片，确可证明案涉工程存在部分质量问题，审理过程中双方协商对案涉工程存在的房屋漏水问题以姚鹏建补偿陈桂荣、和谐公司30000元结账。该约定系双方真实意思表示，予以确认。至于陈桂荣、和谐公司主张的其他质量问题，因其未经竣工验收的情况下，就擅自使用案涉工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，现陈桂荣、和谐公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应不予支持。
其次，关于陈桂荣、和谐公司要求扣减未完成工程的价款的反诉主张。因2012年5月1日陈桂荣出具欠条的行为，应为双方对截止当日已完成的工程量和工程价款进行结算。在陈桂荣已接收使用案涉工程，并出具欠付工程款欠条的情况下，又主张双方曾约定水泥地面、大门安装以及玻璃幕墙等三项工程由陈桂荣委托他人施工，工程款从姚鹏建的工程款中扣除，不仅有悖常理，且缺乏证据支持，不予采信，陈桂荣、和谐公司据此要求扣除上述工程款项的反诉主张，依法不予支持。
第三，关于陈桂荣、和谐公司要求赔偿因施工质量问题导致的财产损失的反诉主张。首先，陈桂荣、和谐公司对其主张的财产损失未能充分举证；其次，陈桂荣、和谐公司作为建设单位，在未取得相应审批手续的情况下，即将案涉工程发包给没有施工资质的姚鹏建施工，又在未经竣工验收的情况下，接收使用工程。其对工程质量不合格，以及所主张的因工程质量导致的财产损失等负有明显过错，即使存在该部分损失，亦应当由其自行承担。
第四，陈桂荣、和谐公司要求支付逾期完工违约金的反诉主张。因双方所签合同，违反了法律禁止性规定，为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，不具有可履行性。现陈桂荣、和谐公司依据无效合同，主张逾期完工违约金，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条之规定，原审法院判决：一、陈桂荣、泰兴市和谐包装有限公司于判决生效后十日内连带支付姚鹏建工程款398000元；二、姚鹏建于判决生效后十日内支付陈桂荣、泰兴市和谐包装有限公司房屋漏水维修费30000元。以上两项相抵，陈桂荣、泰兴市和谐包装有限公司需于判决生效后十日内连带支付姚鹏建工程款368000元；三、驳回姚鹏建的其他诉讼请求；四、驳回陈桂荣、泰兴市和谐包装有限公司的其他反诉请求。如果陈桂荣、和谐公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。本诉案件受理费7600元，由姚鹏建负担400元，由陈桂荣、和谐公司负担7200元；反诉案件受理费8150元，由陈桂荣、和谐公司负担7000元，由姚鹏建负担1150元。
上诉人陈桂荣、和谐公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定的2010年8月8日《单项工程承包合同书》不是上诉人所签，该合同抬头的发包方是江苏省泰兴万欣塑业，该单位的法定代表人是陈天如而不是陈桂荣，且一审对该证据未质证，直接作为判决依据，令上诉人费解。2、一审判决认定事实不清，严重侵害了上诉人的合法权益。（1）上诉人与被上诉人于2010年6月18日签订的《建筑工程承包合同》第5条约定“屋面天沟为3㎜钢板制作”，但被上诉人偷工减料，用0.03㎜的彩钢瓦代替钢板，后经阳光强烈暴晒变形，经过2012年7月10日的一场大暴雨才发现屋面大面积漏雨，屋内大量积水，造成上诉人存放的11吨原材料报废。被上诉人同意给付的3万元仅作更换天沟的费用，并不是补偿金。一审认为双方对房屋漏水质量问题以3万元结账，显属错误，一审对房屋漏水造成的损失未作处理，显属漏判；（2）双方签订的合同中约定的施工工期为30个晴天，工期到期后的几年中，被上诉人一直没有完工，电话打不通，人找不到，至今未提交工程验收报告，涉案厂房空置几年不能出租，上诉人一直没有使用，一审认定上诉人未经竣工验收擅自使用涉案工程，缺乏事实依据；（3）涉案工程中有61处墙体出现开裂、大梁断裂，不是一般性的工程质量问题，一审以上诉人擅自使用未支持上诉人的反诉请求错误；（4）上诉人没有及时收到一审法院预交鉴定费用的通知书，待收到通知书时已超期，上诉人及时与鉴定单位电话联系，并预交了2万元鉴定费，上诉人对逾期不缴纳鉴定费没有过错。一审在鉴定结论未下来前作出判决，严重违背法定程序。案涉工程不验收或竣工验收合格与否，均不能对抗实际存在的明显质量问题，被上诉人对工程质量所造成的损失应承担赔偿责任。3、在工程质量发生纠纷，上诉人与被上诉人失去信任的情况下，由上诉人自行委托第三方对未完工程施工所需费用应由被上诉人承担，一审仅以上诉人出具的欠条推定双方对完成的工程量和工程价款进行了结算，属推理错误。4、一审以合同无效，缔约过失为由判决上诉人支付工程款36.8万元，而驳回上诉人的反诉请求，系适用法律不当，实体判决错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人姚鹏建答辩称：1、2010年被上诉人承建了上诉人一幢厂房和办公楼，双方仅就办公楼工程签订了书面施工合同，就厂房未签订书面施工合同。工程完工后，被上诉人将工程交付上诉人使用。至2012年5月1日双方结账，上诉人从未向被上诉人提出过工程质量问题。2、2012年5月1日被上诉人向上诉人追要工程款时，上诉人扣除了所谓车间损失5万元后，出具了余欠工程款金额的欠条，表明双方于2012年5月1日已就工程价款进行了结算，并就所谓的工程质量问题达成了扣除5万元的一致意见。3、上诉人的厂房已由其实际使用，否则也不可能有上诉人所称的货物损失，根据司法解释的规定，上诉人的反诉请求不应得到支持。4、因双方就厂房的施工未订立书面合同，没有明确具体的施工质量要求，且上诉人作为建设方没有办理勘验、设计、规划等手续，被上诉人仅根据上诉人的口头要求进行施工，施工过程中出现质量问题也是上诉人自己的原因导致，并不具备鉴定条件。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。
二审中，上诉人提供了其于2014年8月22日将2万元鉴定费用汇至南京东南建设工程安全鉴定有限公司的汇款凭证及泰兴市人民法院虹桥人民法庭的一份EMS邮件详情单，称一审法院通知其于2014年7月21日前将鉴定费3万元汇到鉴定机构，但该缴费通知邮寄员送到和谐公司的隔壁公司，并由隔壁公司的陈丽签收，上诉人8月16日从广州回来后，查到该快件，就与鉴定机构人员联系，鉴定机构人员同意上诉人仅鉴定是否属危房可预缴鉴定费2万元（现该费用已由鉴定机构退给陈桂荣），以证明上诉人缴纳了鉴定费，即使逾期也应鉴定。同时提供了大梁表面层清除后，确定大梁断裂的三张照片，上诉人并于二审中对案涉厂房的工程质量及是否属危房又出具了重新鉴定申请书。
经质证，被上诉人对上诉人提供的缴费凭证的真实性无异议，但认为根据一审法院的要求，鉴定费应于2014年7月21日前缴纳，一审法院已以EMS向上诉人送达了缴费通知书。EMS上载明的收件人姓名、地址、电话号码无误，上诉人称该邮件投错了地方，其于2014年8月19日才签收，依据不足。上诉人未在规定的期限内缴纳鉴定费用，所产生的法律后果应由上诉人自行承担。二审中，上诉人申请重新鉴定，程序不合法，且被上诉人认为涉案工程不具备鉴定条件。上诉人提供的三张照片系其自己制作，真实性无法确认。
经查阅一审案件卷宗，一审法院于2014年7月14日向上诉人邮寄了缴纳鉴定费的EMS，要求上诉人于7月21日前向鉴定机构预缴鉴定费用3万元，并附有鉴定单位缴费函即账号、联系人、地址等，上诉人于7月15日签收了该邮件。二审中上诉人承认7月15日的EMS上是其签的名，但先称法院邮寄的不是缴费通知，后承认是缴费通知，又称其不知道缴纳鉴定费用的账号，其8月19日才收到缴费账号。由此可见，上诉人陈桂荣没有作如实陈述。
一审查明的事实已有相关证据佐证，本院予以确认。二审中，陈桂荣认可姚鹏建提供的2012年5月1日证明中“扣除后车间损失5万元整”系其媳妇所写，“陈桂荣”的签名系其本人所签。一审中，陈桂荣对涉案工程是否存在质量问题及是否属危房等提出鉴定申请，一审中确定鉴定机构后，陈桂荣未按期足额预缴鉴定费用，应视为放弃鉴定，其二审又申请鉴定，不予准许。
本院认为：陈桂荣、和谐公司未取得涉案工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，其将该工程发包给未取得建筑施工企业资质、无资格承建建筑工程的姚鹏建施工，违反了法律的禁止性规定，其双方之间的施工协议应为无效，陈桂荣、姚鹏建均存在过错，应承担相应的法律后果。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同无效的情形下，返还财产已不现实，只能进行折价补偿，即发包人对承包人所投入的劳务和建筑材料也就是工程价款进行补偿。
关于陈桂荣、和谐公司欠付姚鹏建工程款的数额。一审中姚鹏建提供的2010年8月8日的《单项工程承包合同书》，该合同书抬头载明的发包方为江苏省泰兴万欣塑业，工程名称为办公楼等，合同书的尾部发包方由陈桂荣签名。一审庭审中经质证，陈桂荣认可该合同书尾部的名字是其所签，但提出当初签订的协议不是这份，是姚鹏建称江苏一建要检查，让他签的这份协议应付检查的。陈桂荣上诉称该合同未经质证就作为认定本案事实的依据，与一审庭审笔录的记载明显不符。而陈桂荣所称的2010年6月18日双方签订的施工协议书，仅有复印件，姚鹏建对其真实性不予认可，陈桂荣提供了该日陈天如与姚鹏建所签协议的原件，内容与复印件完全一致，陈桂荣称因其厂房与陈天如的一样，当时就拿的陈天如与姚鹏建的协议复印了一下，姚鹏建称拿回去盖章，后没有盖章，陈桂荣不持有协议原件，姚鹏建对此不予认可，并称双方就厂房建设没有签订合同。故陈桂荣所提供的2010年6月18日的施工协议书复印件不能作为认定本案事实的依据。陈桂荣、姚鹏建虽一致认可姚鹏建承包所建的厂房价款为298000元、办公楼工程价款为823000元，但因双方对所建的厂房、办公楼工程没有签订明确的施工协议，仅是套用的江苏省泰兴万欣塑业、陈天如的相关协议、承包合同，致案涉工程的施工范围、工程量、工程质量要求、施工工期等主要事实难以确定。考虑到案涉工程未经竣工验收时，陈桂荣、和谐公司已实际接收、使用了姚鹏建所完成的工程，并于2012年5月1日向姚鹏建出具了440000元的工程款欠条。故一审认定陈桂荣在姚鹏建施工后1年多出具欠条的行为，应为双方截止该日对姚鹏建所完成的工程量和工程价款进行的结算，并无不当。姚鹏建依据该欠条向陈桂荣主张尚欠的工程款，应予支持。同理，陈桂荣于2012年5月1日出具欠条后，还陆续给付了姚鹏建工程款42000元，在姚鹏建起诉陈桂荣给付所欠的工程款时，陈桂荣反诉要求扣减姚鹏建未完成的水泥地面、大门安装及玻璃幕墙等三项工程价款303776元，既缺乏证据支持，亦有悖常理。
关于姚鹏建所完工的工程质量及陈桂荣主张因施工质量存在问题导致的财产损失。第一，因陈桂荣所建厂房、办公楼未取得相应审批手续，未对所建工程进行勘察、设计、规划，双方对厂房的质量标准又未作明确约定，陈桂荣将工程发包给明知没有施工资质的姚鹏建施工，具有明显过错，应自行承担一定的责任；第二，陈桂荣一审中对工程质量是否存在问题及案涉厂房是否属危房等，申请法院委托鉴定，但一审法院委托鉴定机构后，因陈桂荣未按期缴纳鉴定费用，致其鉴定申请按撤销鉴定处理，陈桂荣对此应承担举证不能的法律后果；第三，在案涉工程未经竣工验收的情况下，陈桂荣接受并擅自使用了工程；第四，陈桂荣在2012年5月1日出具工程款欠条时，向姚鹏建出具了“扣除后车间损失5万元”的证明，说明此时陈桂荣就相关工程质量问题已向姚鹏建主张过权利；第五，一审审理过程中，经协商，对涉案工程存在的房屋漏水问题，由姚鹏建一次性补贴陈桂荣维修费用3万元、陈桂荣不得再就屋面漏雨向姚鹏建主张权利而处理完毕。因此，一审对陈桂荣主张的因工程质量存在问题进行修复的费用及屋面漏雨造成的财产损失未予支持，并无不当。
关于陈桂荣主张厂房未按期完工，姚鹏建应承担逾期完工违约金34000元的问题。因陈桂荣与姚鹏建之间的施工协议无效，无效合同自始没有法律约束力，不具有可履行性，陈桂荣依据无效合同主张逾期完工违约金，缺乏法律依据。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，处理并无不当之处，陈桂荣的上诉理由，本院均不予采纳，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费15750元，由上诉人陈桂荣、和谐公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
代理审判员 宗 雯
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 夏桂尧
法律条文附录：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十条，建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十五条，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
2、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施或公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
3、《中华人民共和国城市规划法》第四十条第一款，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主张部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。