浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1526号
上诉人（原审自诉人）陈某乙，律师。
上诉人（原审被告人）周某。因本案于2014年8月8日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人林上乾、陈以明，浙江海昌律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理原审自诉人陈某乙控诉原审被告人周某犯侵占罪，于二〇一四年十一月十七日作出（2014）温鹿刑自字第2号刑事判决。陈某乙、周某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：自诉人陈某乙与被告人周某系多年朋友。从2010年开始，陈某乙陆续将钱借给周某，周某向陈某乙出具借条并支付利息。随后，周某又将钱借给他人，由他人向周某出具借条并约定利息。直至2011年7月12日，双方进行结算，陈某乙收回周某的借款人民币290万元，利息亦结清。2011年12月底，陈某乙向中国交通银行温州分行车站大道支行申请贷款人民币147万元用于投资购房，并委托交通银行将该笔款项汇入周某卡号为62×××27的交通银行卡内。2012年2月14日，陈某乙申请的贷款获准放贷，贷款人民币147万元于当日汇入周某该交通银行卡内。周某提取上述贷款人民币147万元后，便于次日离开温州并将上述款项占为己有。事发后，陈某乙多次向周某催讨钱款，周某未还。
原审法院以侵占罪，判处被告人周某有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。并判令被告人周某退赔违法所得人民币147万元，返还给被害人陈某乙。
原审自诉人陈某乙上诉称：周某提取147万元后予以逃匿，足见其对款项具有非法占有的故意，且认罪差，原审法院对其量刑过轻，建议二审法院以侵占罪改判其有期徒刑五年，并处罚金1746360元。
原审被告人周某上诉及其辩护人辩称：（1）周某帮助陈某乙放贷，系共同放贷关系。在2011年7月19日双方出具“结算单”后，仍有转付利息给陈某乙，故可见双方并未结清款项。（2）证人姜某、陈某甲、何某甲等人的证言，其分别证明的款项往来情况，周某对于资金非法占有，及车辆处置经过等诸多情节，均与事实不符，均不能采信。（3）周某与陈某乙之间系一般的经济纠纷，陈某乙为采购环保设备而支付该笔款项147万元，周某是基于买卖合同而取得该款项，该款项并非是代为保管的财物，故不能定侵占罪。（4）周某在获得涉案的147万元款项之前，和陈某乙之间存在着复杂的经济纠纷，在之前的2011年12月9日的款项支付中，从周某本人交行账户付出的150万元是谁而出的事尚无定论，至少其中的20万元，应认定为周某其本人所出；周某其本人和陈某乙之间除存在共同放贷导致款项无法收回外，同时还存在车辆处置；及共同购买五粮液等纠纷事宜。（5）周某具有归还款项的意愿，没有非法占有该147万元款项的目的，亦无拒不归还的行为，因此，其不应作刑事追究。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人曹某、姜某、胡某、何某乙、林某甲、何某甲、林某乙、陈某甲的证言，及其相关的借条、汇款凭证；出借人为周某的借条及银行卡取款业务回单；结算单；银行账户明细、银行卡交易详单；个人借款合同、交通银行个人贷款用款支付委托书、抵押合同；律师函及函件投递单；银行本票（转账）；周某于2012年3月8日出具的道歉信、款项流向说明、民事审判笔录；常住人口基本信息等证据证实。自诉人陈某乙的陈述，证明其相关款项147万元被周某侵占的事实；被告人周某的供述，供称其将陈某乙从银行贷款下来汇到其账户的147万元，用于其他用途，未将款项返还给陈某乙等证据，足以作印证。
针对上诉人周某、陈某乙提出的上诉理由，本院评析如下：
（1）关于周某是否帮助陈某乙放贷的问题
周某及其辩护人提出是替陈某乙放高利贷，系共同放贷，应对风险共同承担的意见。
经查，本案涉及的在2011年7月12日，双方进行结算后，陈某乙收回周某的款项是人民币292万元，原判认定290万元系笔误，应予纠正。
对于是否共同放贷的问题，据本案的证据，对包括该292万元在内的，双方在之前的款项往来的绝大部分交易情况，可以确认如下：周某系以自己的名义将钱借给他人并收取利息，且从徐忠南处每月收取的利息高于其支付给陈某乙的利息。在2011年7月12日及之前，周某也是收取款项后再汇给陈某乙。据出借人为陈某乙的借条及结算单，在2011年7月12日，陈某乙与周某进行结算，陈某乙收回周某的借款人民币292元，利息亦结清。综上，周某借钱给他人并收取利息；陈某乙借钱给周某并收取利息，二者属于独立的借贷关系，二人应分别对自己出借的款项承担风险。周某和陈某乙之间的绝大部分款项往来，系陈某乙独立出借款项给周某，并于2011年7月12日进行结算，对于上述款项，陈某乙收回周某的款项同时，是归还了周某出具的欠条。陈某乙和周某俩人之间并非共同放贷关系。
另经查明，对于其他部分款项，如林锡春的20万元款项，系由陈某乙经手而出借给周某，借条由周某向陈某乙出具，该笔款项当时没有进行结算，陈某乙后于2013年以其本人的名义向周某提起诉讼并经法院判决。林某乙的款项20万元，也是以陈某乙的名义出借给周某，但是利息由周某直接支付给林某乙至2011年11月，在2011年12月初，陈某乙通过陈某乙的银行卡归还银行贷款150万元时，其中的该20万元直接由周某转入卡内而已经进行了结算。原审法院认定在2011年7月12日，双方的款项均已结清的事实有误，应予纠正。但陈某乙并未拖欠周某款项，该情况并不足以改变陈某乙和周某之间款项往来的性质，并不能据此认定为其二人是共同放贷关系。因此，周某及其辩护人提出的上述意见，理由不足，均不予采纳。
（2）陈某乙和周某之间是否存在其他经济纠纷的问题
周某及其辩护人提出周某和陈某乙存在其他复杂的经济纠纷，周某被陈某乙拖欠款项的意见。
经查，周某和陈某乙之间确有其他经济往来，但陈某乙没有拖欠周某款项。对于共同购买五粮液进行投资事宜。据陈某乙所称，其是受周某蛊惑而上当，出资后才发现是骗局，故及时进行止损。据周某所称，其当时没有实际出资。关于车辆处置事宜，据证人何某甲证言等证据，是由于何某甲被周某拖欠款项而对周某的车辆自行作了处置，虽然陈某乙对何某甲有过提议，但没有证据显示车辆处置的款项和陈某乙有关。周某对于和何某甲之间款项往来的事宜不作否认，仅对车辆的处置的款项归属提出异议，认为应归于陈某乙结算的理由，没有依据，不予采纳。在2011年7月12日之后，周某确有小额不等款项汇给陈某乙，但均能得到陈某乙的合理解释；周某不能证明陈某乙欠其款项，也没有提供相关款项被拖欠的依据。因此，周某及其辩护人提出的上述意见，理由不足，均不予采纳。
（3）关于147万元款项的性质及周某有否非法占有的问题
周某及其辩护人提出基于买卖合同而取得涉案的147万元款项，陈某乙为采购环保设备而支付该笔款项，该款项并非是代为保管的财物；及不具有非法占有的主观故意。
经查，陈某乙于2011年12月28日与交通银行签订个人借款合同，同时以陈某乙所有的房产作抵押，与银行签订了抵押合同（陈某乙后于2012年12月14日时已将147万元贷款本息付清）。根据个人借款合同的约定，交通银行根据陈某乙的委托，在按约发放贷款后，直接将全部贷款资金通过陈某乙账户支付给合同约定的陈某乙交易对手周某的账户。该个人借款合同的购销合同并不真实，且所谓供销合同双方均未实际履行合同，应属于陈某乙虚构资金用途，提供真实担保后而取得贷款的不法行为，但陈某乙不具有对款项予以非法占有的主观故意，亦未造成银行款项亏损。周某作为购销合同的交易对手系虚列，款项先通过周某的账户也是为逃避监管的走账行为。周某并没有获得该笔贷款的合法依据。综上，该笔贷款147万元可认定为周某代为陈某乙保管的财物。
周某对于该笔贷款147万元在没有合法依据的情况下，提取款项，次日逃离；且其在对款项占有后又由他人向陈某乙转达歉意，声称确是不当动用陈某乙的款项而无力归还；其在归案后对于款项的去向拒作说明，足以见其对于由其代为保管的款项具有非法占有的主观故意。故对于周某及其辩护人提出的上述意见，均不予采纳。
（4）关于对周某量刑的说明
根据周某的犯罪情节，以及案发特殊性，双方在之前确有经济往来等具体情节，原判判处周某有期徒刑三年的量刑并无不当。原判已经判令周某退赔违法所得，对周某判处判处附加刑罚金人民币5000元亦无不当。陈某乙诉请二审法院改判周某有期徒刑五年，并处罚金1746360元的理由，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人周某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，原判量刑适当。对于上诉人周某以及陈某乙的上诉理由，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年二月二日
书 记 员 赵东清