上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终3259号
上诉人(原审原告)：李扬，男，1990年2月12日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：孙菁，上海康明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：英洁，上海康明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海外滩半岛酒店有限公司，住所地上海市。
法定代表人：王伟贤，董事长。
委托诉讼代理人：潘灵，上海启恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹慧海，上海启恒律师事务所律师。
上诉人李扬因与被上诉人上海外滩半岛酒店有限公司(以下简称半岛酒店)服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初20559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李扬上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案首付款人民币(以下币种均为人民币)128,000元并未经双方约定为定金；二、半岛酒店并未因上诉人解除合同之行为导致实际损失；三、上诉人解除合同系因客观原因，在签订合同时并不能预见。
半岛酒店辩称：一、依据双方合同中关于预付款支付的约定，可以推断涉案首付款具有定金性质；二、半岛酒店因李扬的违约行为导致了实际损失，即前后两次预定婚宴价款的差额部分；三、双方合同中还就取消婚宴作出了约定，依照该约定，李扬应当支付合同价款50%的费用，该费用远高于已收取的128,000元。
李扬向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年10月25日签订的《上海半岛酒店婚宴合同》；2、判令半岛酒店退还128,000元及自2015年12月13日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率计算的利息；3、一审案件受理费由半岛酒店承担。
一审法院认定事实：2015年10月25日，李扬与半岛酒店签订婚宴合同，双方约定：由半岛酒店于2016年11月26日向李扬及案外人茅某某提供婚宴服务，李扬分三期共需支付服务费428,030元，首付款为总金额的30%计128,000元，应于合同双方签字确认当日或之前支付。该首付款在婚宴举行完毕之后将转化为已付款；在婚宴取消的情况下，将作为李扬应付取消费用的一部分。李扬如因自身原因要求解约则需向半岛酒店支付取消费用，具体金额视李扬提出解约的时间，按照合同总金额的不同比例支付：合同签订之后提出解约的，需向半岛酒店支付总金额的50%；2016年8月26日前提出解约的，需支付总金额的80%；2016年10月26日前提出解约的，需100%支付全部费用。签约当日，李扬向半岛酒店支付了首付款128,000元。2015年12月23日，李扬致函半岛酒店，明确表示因其本人意愿取消原定婚宴，并同意将涉案场地另行出售，婚宴的取消费用及违约金按原合同另行商议及执行，李扬对半岛酒店重新销售无任何权利主张。2016年6月3日，半岛酒店与案外人饶康达就涉案场地签订服务合同，服务提供的日期即为2016年11月26日，服务费的总金额为312,469.34元，饶康达于2016年6月7日支付首付款93,740.80元，为服务费的30%。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，双方签约当日，李扬即支付了合同约定的首付款。之后，李扬以信函的形式向半岛酒店提出解约，同意其将涉案场地另行提供给案外人，并明确表示合同的取消费用按照原合同另议及执行，而不是直接要求半岛酒店退还首付款。李扬诉称的解约原因是与案外人茅某某的婚约已解除，但同时又称在合同签订之前，李扬尚未与茅某某登记结婚，而在缔结合法婚姻之前预订婚宴，存在相当大风险，李扬在订约时完全应当预见，故李扬要求解约不符合我国合同法相关司法解释规定的情势变更原则的适用情形，而半岛酒店在李扬要求解约的信函上盖章确认，应视为双方之间的服务合同经协商一致已经解除。关于李扬因自身原因提出解约需承担违约责任，是其在签订合同时就已明知的，违约金的数额也是明确的，从双方关于首付款可以转为已付款的约定来分析，李扬支付的首付款具有定金的性质，李扬作为支付定金的一方如果违约无权主张返还定金。同时，双方约定的违约金比例为服务费的50%，首付款的比例为服务费的30%，首付款的金额远低于违约金的金额，而半岛酒店将涉案场地重新提供给案外人所得的服务费与原合同可得的服务费差额为115,560.66元，该差额系半岛酒店因李扬解约而受到的损失，与首付款金额相当，故对于李扬要求半岛酒店退还首付款并支付相应利息的诉请，法院难以支持。判决：一、李扬与上海外滩半岛酒店有限公司订立的服务合同于2015年12月23日解除。二、驳回李扬要求上海外滩半岛酒店有限公司退还首付款人民币128,000元及相应利息的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为李扬就其解约合同的行为应当如何承担违约责任。首先，依据双方对预付款支付的约定：“……在活动取消的情况下，将作为根据下述取消约定条款的规定作为应付损失赔偿的一部分”，应当理解为违约金性质，而非半岛酒店所主张的定金，定金作为一种法定的担保形式，必需明确约定。
其次，依据双方的取消约定，在签署合同之后，李扬取消所应支付的违约金是预估总费用的50%即214,015元。但依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时相关司法解释又进一步规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”有鉴于此，违约金的确定应当以实际损失为基础。
第三，半岛酒店主张其实际损失为将涉案场地重新提供给案外人所得的服务费与原合同可得的服务费差额为115,560.66元，但李扬在签订服务合同后两个月、距离婚宴举行将近一年的期间内通知半岛酒店取消原定婚宴，半岛酒店已有充足的时间重新选择消费者。何况，服务费并非实际利润，服务费存在差额并不完全等同于半岛酒店的成本因此增加、收益因此减少，半岛酒店虽主张其遭受了损失，但并未进一步提供证据证明其遭受实际损失的具体金额。
第四，李扬未依约履行双方签订的服务合同，理应向半岛酒店支付适当的违约金。结合法律规定及李扬的违约情节，本院酌定违约金金额为68,000元。
综上所述，一审判决有所不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初20559号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初20559号民事判决主文第二项；
三，上海外滩半岛酒店有限公司应于本判决生效之日十日内退还李扬人民币60,000元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,430元，由李扬负担人民币715元，上海外滩半岛酒店有限公司负担人民币715元；上诉案件受理费人民币2,860元，由李扬负担人民币1,430元，上海外滩半岛酒店有限公司负担人民币1,430元。
本判决为终审判决。
法官助理奚懿
审 判 长 季 磊
审 判 员 郑 璐
代理审判员 汤佳岭
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……