江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1130民初768号
原告：婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司，住所地江西省婺源县生态工业园区工业五路B-10-2。
法定代表人：汪赶帮，该公司经理。
委托诉讼代理人：程丽华，江西青之蓝律师事务所律师。
被告：游金旭，又名游金华，男，1969年12月5日出生，汉族，农民，住江西省婺源县。
委托诉讼代理人：程梅香，女，农民，住江西省婺源县，系被告游金旭之妻。
第三人：汪金雷，男，1955年10月20日出生，汉族，农民，住江西省婺源县。
原告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司（以下简称安泰公司）与被告游金旭、第三人汪金雷提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安泰公司的委托诉讼代理人程丽华，被告游金旭及其委托诉讼代理人程梅香，第三人汪金雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告代其赔偿给第三人的赔偿款84,995.47元；2.本案诉讼费用及财产保全费720元、执行费1,527.53元由被告承担。事实和理由：2015年6月26日下午4时许，被告找到原告下属单位江湾供电所的负责人，告知江湾供电所其将于次日拆除旧屋建新屋，并要求江湾供电所将安装在其旧屋（坐西朝东）正面靠北一侧墙上的供电箱迁移。次日早上7时许，江湾供电所职工石广斌、汪佳平以及原告雇请的工人即第三人汪金雷到达了被告旧屋。当时，被告及其雇请的工人正在其旧屋屋顶上拆除旧屋，石广斌见此情形便要求被告及其工人停止拆除旧屋，被告及其工人随即停止拆除旧屋并走到了旧屋南侧的屋顶上。随后，石广斌、汪佳平及第三人开始动工拆除供电箱。9时30分左右，石广斌、汪佳平及第三人中途停工休息。10时左右，江湾供电所职工叶新丁也来到了现场一同参与拆除供电箱。此时，叶新丁看见了被告来到旧屋北侧即供电箱上方的屋顶上拆除砖块，叶新丁便立即要求被告停止拆除旧屋。之后，石广斌、第三人等人继续动工拆除供电箱。在此过程中，第三人被被告旧屋上掉下的一块砖头砸伤。随后，石广斌等人对第三人进行了积极救治，并垫付了医疗费3,300元。同年9月，第三人向法院提起了诉讼。2016年3月15日，婺源县人民法院作出了(2015)婺民一初字第541号民事判决书，判令原告赔偿第三人各项损失合计84,995.47元，后原告依法履行了对第三人的赔偿责任。原告认为，根据婺源县人民法院(2015)婺民一初字第541号民事判决书查明的事实，第三人的损伤是其在为原告从事雇佣工作(提供劳务)时，被告旧屋墙头上的砖块因被告拆除造成松动的缘故掉下来将第三人砸伤，所以本案实际侵权行为应系被告所为。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告有权向实际侵权人即被告追偿其已赔偿给第三人的赔偿款84,995.47元。综上，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告游金旭辩称，对于原告的主张，法律并未规定其可以全额追偿。首先，婺源县人民法院于2016年3月15日作出的(2015)婺民一初字第541号民事判决认定，原告作为第三人汪金雷的雇主对其雇员汪金雷在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。该判决认定第三人作为雇员提供正常劳务，并不存在故意或者其他过错的行为，原告也未提交证据证明第三人对损害的发生有过错，在该判决中适用的是雇主的无过错责任原则，在该判决中无需且实际也未考虑雇主是否有过错，但这并不能等同于原告对第三人的损伤没有过错，在原告行使追偿权的过程中应当要考虑过错以及责任划分问题，根据过错原则来进行追偿。被告在拆除旧屋前就已经通知了原告下属单位江湾供电所，要求其拆除被告旧屋上的电表箱，但该供电所仍在被告拆除旧屋作业时安排拆除电表箱，第三人作为原告的雇员是按照其指示在其安排下进行作业的，而原告对雇员的工作环境具有安全保障义务，在被告旧屋已拆除一半的危险环境下也未采取任何防护措施就安排第三人作业，原告对于第三人的受伤是具有过错的。其次，被告当时在原告工作人员的要求下，都已经停止了拆除旧屋工作，但第三人还是被被告房屋上松动的砖头砸伤，被告作为房屋的管理者也具有一定的过错，对此被告认为其就该过错最多承担30%的责任。理由是：（一）安装在被告房屋墙面上的电表箱虽说是原告为了公共利益的需要而安装，但就拆除该电表箱造成人员伤害，原告应承担赔偿责任。（二）事发时有充分的理由相信原告及其工作人员对拆除作业是否会造成损害是明知或应知的，故被告不能对原告及其工作人员明知故犯的行为承担责任。综上，对于第三人的损失，原告作为雇主承担责任后不应向被告全额追偿，应当根据过错程度划分责任。
第三人汪金雷述称，对于原告的主张，由人民法院依法处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。另，本院依法从本院(2015)婺民一初字第541号案件卷宗中调取了相关证据，并在庭审中出示由当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年6月26日下午4时许，被告找到原告的下属单位江湾供电所的负责人，告知该供电所负责人被告将于次日拆除旧屋建新屋，并要求该供电所将安装在被告旧屋（坐西朝东）正面靠北一侧墙上的供电箱迁离。次日早上6时30分左右，被告及其雇请的工人开始拆除旧屋作业，先拆除旧屋屋顶瓦片。同日早上7时许，原告工作人员（江湾供电所职工）石广斌带领同事汪佳平及原告雇请的工人即第三人（自带草帽及铁锹等工具）来到了被告旧屋前准备进行迁离供电箱作业，当时被告及其工人正在旧屋北侧屋顶上作业，此时北侧屋顶上的瓦片已基本拆除完毕，原告工作人员石广斌、汪佳平及第三人也开始拆除供电箱作业，并在迁离供电箱作业开始前要求被告停止拆除旧屋作业。同日上午9时30分左右，原告工作人员石广斌、汪佳平及第三人中途停止作业休息。同日上午10时左右，原告工作人员（江湾供电所职工）叶新丁也来到了被告旧屋前准备一同参与拆除供电箱作业。随后，原告工作人员石广斌、叶新丁在恢复拆除供电箱作业前要求被告及其工人停止拆除旧屋作业，被告雇请的工人即刻停止了拆除旧屋作业并走到了旧屋南侧屋顶，而被告仍停留在其旧屋北侧屋顶上，之后原告工作人员及第三人恢复拆除供电箱作业。在原告工作人员及第三人拆除供电箱过程中，被告正准备从供电箱上方屋顶走到对向一侧（西侧）屋顶，当其走到屋顶屋脊处时，“马头墙”上的一块砖头滚落下去，正好将在屋檐下进行拆除供电箱作业的第三人砸伤，造成第三人的人体损伤伤残等级为九级伤残。事发后，原告工作人员石广斌等人立即将第三人送到医院救治。治疗期间，原告为第三人垫付医疗费3,300元，被告为第三人垫付医疗费5,000元。
2015年10月13日，汪金雷将安泰公司与游金旭作为被告起诉至本院，要求安泰公司与游金旭共同赔偿其各项损失合计99,271.47元，并承担案件诉讼费用。2016年2月17日，汪金雷以其与安泰公司系雇佣关系，在提供劳务过程中被游金旭致伤，其有权选择雇主即安泰公司承担责任，而对游金旭另行主张权利为由，自愿向本院申请撤回了对游金旭的起诉。本院经审理后，认定汪金雷因伤而产生的物质损害赔偿金和精神损害抚慰金合计88,295.47元。2016年3月15日，本院作出(2015)婺民一初字第541号民事判决，认为汪金雷与安泰公司存在雇佣关系，汪金雷选择要求雇主安泰公司承担赔偿责任，于法有据，故依法判决安泰公司赔偿汪金雷各项损失合计84,995.47元（已扣减安泰公司为汪金雷垫付的医疗费3,300元），并负担案件受理费348元。
本院(2015)婺民一初字第541号民事判决生效后，第三人汪金雷向本院申请强制执行原告安泰公司履行赔偿义务，原告安泰公司向第三人汪金雷支付了赔偿款84,995元及案件受理费348元，并承担申请执行费1,180元，以上合计86,523元。2016年5月23日，原告安泰公司为向被告游金旭追偿，向本院申请诉前财产保全，本院依法将被告游金旭及其妻子江梅香在婺源县江湾信用社的存款70,000元予以冻结，原告安泰公司为此交纳财产保全费720元。
本院认为，本案纠纷实质是系因雇员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人的侵害而导致雇主承担赔偿责任后依法向第三人追偿的纠纷，而并非是被告“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失”的纠纷，故本案案由的确定仍应当归于原基础法律关系之下，定为提供劳务者受害责任纠纷，而不应定为不当得利纠纷。根据各方当事人的意见以及对相关证据的举证、质证意见，本案争议焦点是：原告对第三人的损伤后果是否具有过错；若原告对第三人的损伤后果存在过错，则原、被告的赔偿责任如何承担。
首先，关于原告对第三人的损伤后果是否具有过错的问题。根据已经查明的事实，可知原告与第三人存在雇佣关系，第三人在原告的下属单位所授权职工的指示范围内从事生产劳务活动，原告作为雇主有义务在合理限度范围内为雇员提供基本的劳动条件和生命、财产安全保障。而实际上原告并未给第三人提供任何安全保障条件，而且在明知被告正进行拆除旧屋作业的情况下仍安排其工作人员及第三人拆除供电箱，是导致第三人受伤的间接原因，故本院认为原告对造成第三人的损害后果具有一定的过错，但该过错并不是导致第三人受伤的必然原因。因此，原告对第三人的损害后果只应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。
其次，关于原、被告对第三人的损伤后果如何承担赔偿责任的问题。被告认为原告安装在其旧屋墙面上的供电箱为多户人家所使用，且是无偿的，而更为重要的是将第三人砸伤的砖头是因松动而从被告旧屋上自然脱落的，并非是被告正在拆除旧屋时脱落的，故第三人的损害后果不应由被告一人承担。为证明其主张，被告还向本院提供了照片四张予以证明。对此，原告经质证认为，照片上没有拍摄时间，不符合证据形式要求，而且仅凭照片也不能证明砸伤第三人的砖头是自然脱落的。第三人经质证认为，对照片的真实性无异议，但其并不清楚砖头是否自然脱落。本院认为，被告提供的照片无论是否真实，均不能证明砖头是自然脱落、坠落还是人为所致，但被告认可砸伤第三人的砖头是从其房屋上所脱落、坠落的。被告作为房屋所有人和管理人，不管是在使用房屋当中还是在修缮或者拆旧建新过程中，都有保障他人免受伤害的责任和义务。况且被告也承认其在进行拆除旧屋作业时只阻拦了靠近其旧屋的路口，而未采取其他防护措施，最终使得其旧屋上的砖头脱落、坠落砸伤第三人，这是导致第三人受伤的直接原因，故本院认为被告对于第三人遭受的损害后果具有重大过错。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”的规定，被告作为造成第三人受伤的直接侵权人，其应当对第三人的损害后果承担主要赔偿责任，而原告对第三人的损害后果应当承担次要赔偿责任。
综上，本院认为被告作为直接侵权人其依法应当对第三人承担相应的赔偿责任，但其并未承担该部分责任而是由原告代为履行，所以原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，要求被告返还原告代为垫付的赔偿款等费用的主张，于法有据，本院依法予以支持，但原告对造成第三人的损害发生也有过错，故本院根据原、被告的过错程度，酌定被告对第三人的人身损害后果承担70%的责任，原告承担30%的责任。本院核定原告已支付的各项费用合计87,243元（包括赔偿款84,995元、案件受理费348元、申请执行费1,180元、财产保全费720元），故被告应返还给原告70%即61,070.1元。另外，关于被告要求第三人返还其垫付的医疗费5,000元的主张，因原告及第三人均无异议，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第八十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告游金旭返还原告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司垫付款合计61,070.1元，限于本判决发生法律效力后七日内履行完毕；
二、第三人汪金雷返还被告游金旭垫付的医疗费5,000元，限于本判决发生法律效力后七日内履行完毕；
三、驳回原告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,980元，由原告婺源县安泰新农村电力工程服务有限公司负担594元，被告游金旭负担1,386元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 姚文杰
审 判 员 简 毅
人民陪审员 项炳阳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 郎燕玲