四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第361号
上诉人（原审原告）四川瑞能硅材料有限公司，住所地四川省眉山市东坡区修文镇。
法定代表人李仙寿，董事长。
委托代理人袁敬蛟（特别授权），男，汉族，1987年7月3日出生，四川瑞能硅材料有限公司员工。
委托代理人张戈（特别授权），男，汉族，1980年5月28日出生，四川瑞能硅材料有限公司员工。
被上诉人（原审被告）中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。
法定代表人姚晋川，董事长。
委托代理人陈晓东（一般授权），男，汉族，1963年10月1日出生，中冶建工集团有限公司员工。
被上诉人（原审被告）中冶建工集团有限公司第四分公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥冶金三村3号三楼。
负责人王岗，总经理。
委托代理人王忠彬（一般授权），重庆津舟律师事务所律师。
原审第三人重庆市鼎基建筑工程有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街303号附8号。
原审第三人邹家，男，汉族，1960年2月14日出生。
上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、上诉人中冶建工集团有限公司第四分公司（以下简称中冶四分公司）因与被上诉人四川瑞能硅材料有限公司（以下简称瑞能公司）、原审第三人重庆市鼎基建筑工程有限责任公司（以下简称鼎基公司）、原审第三人邹家建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2012）眉民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人瑞能公司的委托代理人袁敬蛟、张戈，被上诉人中冶公司的委托代理人陈晓东，被上诉人中冶四分公司的委托代理人王忠彬到庭参加诉讼，原审第三人鼎基公司、邹家经本院公告送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原判查明：瑞能公司与中冶公司于2008年4月6日签订《四川瑞能多晶硅一期3000吨／年项目之多晶硅管廊及廊内管线建筑安装工程建设工程施工承包合同》，约定由中冶公司承包位于四川省眉山市修文镇眉山铝产业集中发展区的四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目。承包范围为：按发包人（瑞能公司）提供的四川瑞能多晶硅一期3000吨／年工程施工图范围内的管廊部分全部工程内容，包括管廊基础、钢结构、钢筋砼结构和廊内管线安装等工程内容。同时约定承包范围为暂定范围，瑞能公司对施工范围和内容有调整权。合同总价金额暂定为2000万元，最终以竣工结算为准。合同专用条款第38条对工程分包约定为“若分包须征得发包人同意并遵守相关法律法规通过招标选定专业分包队伍”。
该合同附件包括费用计算程序、中冶公司《承诺书》、《廉政共建协议书》等。中冶公司《承诺书》载明“我单位向贵公司郑重承诺：我单位在本次四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目工程中的所有工作均属于我公司行为，无任何挂靠单位，并向你公司保证，中标后工程中所派管理人员及技术人员均属于单位在册正式员工，如经贵公司发现我单位有挂靠现象，我公司愿意承担法律责任，并自愿无条件接受被清理出场的后果”。《廉政共建协议书》约定的瑞能公司的廉政责任包括：瑞能公司的工作人员在招、投标过程中以及合同执行过程中，不得以任何形式向中冶公司或者其工作人员索要贿赂、收受回扣及好处费等，瑞能公司工作人员违反廉政责任，瑞能公司应严肃处理并对涉嫌犯罪人员移送司法机关。中冶公司的廉政责任包括：中冶公司及其工作人员在投标过程中及中标后的合同执行过程中，不得向瑞能公司工作人员行贿、提供回扣或其他好处费等。中冶公司若违反廉政责任，瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行，由此造成的经济损失由中冶公司承担。
2009年，中冶公司向瑞能公司交付工程，工程于2009年10月通过竣工验收。但双方并未对该工程价款进行结算。对于未进行结算的原因，瑞能公司称系中冶公司不配合结算。中冶公司认为其积极要求工程结算，在2010年5月、10月即向瑞能公司送交了建设工程造价结算书，提出的结算送审价格为63734758.7元。并于2011年10月10日向瑞能公司提出了结算中待解决的事项，在2012年1月10日还以律师函的形式催促。双方对对方的观点互不认可。
瑞能公司于2010年8月向中联造价咨询有限公司进行咨询，中联造价咨询有限公司于2011年12月18日作出中联价字（2011）第408号《工程造价咨询报告书》，审核结果为“送审工程造价为63734760元，核定工程造价为44503301元，其中核减工程造价为19949046元，核增工程造价为717587元”。审核依据的基础材料为“送审方提供的招投标文件、工程承包合同、工程施工图纸、工程联系单”。
瑞能公司主张于2008年11月至2011年1月期间支付工程进度款、工程预付款、代付材料款、代付水电费等其他费用共计44543860.4元。诉讼过程中，中冶公司认可收到工程款25516495.6元。中冶公司主要对代付款部分不予认可，认为委托瑞能公司对外付款的不是中冶公司或中冶四分公司，而是第三人鼎基公司。从证据形式反映，中冶公司持有异议的瑞能公司提交的委托付款书等加盖的公章为“中冶建工四公司四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目工程经理部（工程资料专用经济合同无效）”。瑞能公司基于委托付款书，向眉山市启贵商品混凝土有限公司、重庆申康建材有限公司等单位付款。
2011年6月9日，案外人蒲仁伟因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被眉山市公安局抓获并于同年7月13日被逮捕。四川省眉山市东坡区人民法院于2011年12月2日以（2011）眉东刑初字第422号刑事判决书判决：蒲仁伟犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。蒲仁伟上诉后，原审法院（2012）眉刑终字第15号刑事裁定书裁定“驳回上诉，维持原判”。刑事判决书及裁定书中认定的事实为“蒲仁伟于2008年4月至2009年10月在瑞能公司担任计划部主管，负责工程造价及工程进度付款、付款前工程量审核工作。蒲仁伟利用职务便利，在明知中冶公司以价格低的工艺进行除锈作业的情况下，按照该公司项目经理邹家的要求以价格高的除锈工艺上报，还违反规定为该公司增报了400万元工程进度量金额。2009年4-5月，蒲仁伟共计非法收受邹家现金人民币50万元。”瑞能公司以此为据主张中冶公司违反廉政责任，要求中冶公司依照《廉政共建协议书》的约定向瑞能公司承担按中联造价咨询有限公司审计的工程总造价44503301元的20%计8900660.2元的违约金。
上述刑事判决书及裁定书中认定的事实还包括“2008年6月至10月，眉山市启贵商品混凝土有限公司与在四川瑞能硅材料有限公司一期工程建设中的中国化学工程第六建设公司、四川君羊建设集团有限公司、中建六局第三建筑公司、中国化学工程第三建设公司、中冶建工四公司等公司分别签订了《砼集中搅拌供应合同》采购商品混凝土，上述采购商品混凝土的公司均委托四川瑞能硅材料有限公司代为支付商品混凝土款。”
中冶公司否认刑事判决书中所称的“中冶建工有限公司项目经理邹家”为中冶公司人员。其主张在工程施工过程中对外进行了分包，提交了中冶四分公司于2008年11月14日与鼎基公司签订的《工程分包合同》，载明分包工程的内容及范围为“四川瑞能多晶硅项目一期3000吨／年工程项目中的工艺管道、全厂供电外线、电缆桥架及土建工程等”。中冶公司还提交了鼎基公司的营业执照副本复印件以及该公司的工商登记资料等，资料显示该公司的股东为丁晓凤、邹家，丁晓凤为原法定代表人，后法定代表人变更为吴傅邦，邹家担任鼎基公司总经理。为进一步证明分包成立且邹家为分包单位负责人的观点，中冶公司还提交了重庆市沙坪坝区法院的生效民事判决书3份，该3份民事判决书的判决时间均为2012年6月28日，判决内容为由鼎基公司支付劳动者劳动报酬，中冶四分公司不承担支付责任。据判决认定的事实，案涉劳动者均系在四川瑞能多晶硅项目部工作且与鼎基公司存在劳动关系。但据以上判决书内容可知，鼎基公司在以上案件中下落不明，沙坪坝区法院采取公告方式对鼎基公司进行传唤并在鼎基公司缺席的情况下对案件进行了审理。判决对部分案件事实的认定是基于劳动者的陈述和中冶四分公司的认可。
针对中冶公司对邹家身份的异议，瑞能公司提交了注明为中冶公司瑞能多晶硅项目工程经理部编制的《瑞能多晶硅项目工程经理部管理人员岗位职责表》以及工程施工过程中的往来函件、协议、委托付款书等证据，其中委托书内容为中冶四分公司委托瑞能公司向眉山市启贵商品混凝土有限公司等单位支付材料款。以上证据显示，邹家为中冶建工瑞能多晶硅项目负责人，代表中冶公司进行工程施工的具体事宜。中冶公司对以上证据中凡加盖了“中冶建工四公司四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目工程经理部（工程资料专用经济合同无效）”字样方章的均认为不真实、不合法、不关联，否认系中冶公司行为。对于其中一份既加盖了“中冶建工有限公司第四建筑工程分公司”印章，又有邹家签署的“同意委托支付”的委托书，中冶公司认为委托书是真实的，但上面邹家签署的“同意委托支付”不属实，且不具有关联性。
诉讼过程中，中冶公司于2012年11月6日向原审法院提出建设工程竣工结算价款鉴定申请书，申请对案涉工程竣工结算造价进行司法鉴定。瑞能公司在原审法院第一次庭审过程中同意鉴定并表示同意以鉴定结果作为结算依据。后原审法院按照双方意见组织双方对工程造价中无争议的部分先行确认并提炼双方争议点。在该过程中，中冶公司提交了四川志和工程咨询管理有限公司川志咨审（2012）463号《四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目结算书》，主张结算总价为46596479元。双方组织专业人员对争议点进行了归纳。但中冶公司作为鉴定申请人，并未在双方明确争议的基础上就具体的鉴定内容向原审法院说明。中冶公司且于2013年1月10日提出瑞能公司单方委托的咨询结论不具有工程造价法定鉴定意见的法律效力且咨询报告明细依据不足，并以瑞能公司应当对工程竣工结算造价负举证责任为由，撤回鉴定申请。
后原审法院针对案件情况，对举证责任进行了分配并向双方释明。瑞能公司、中冶公司在原审法院指定的举证期限内均未就工程结算造价进一步举证。瑞能公司并于2013年2月25日向原审法院提出变更诉讼请求申请，申请变更诉讼请求为判令中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元，中冶公司按照工程施工承包合同暂定金额的20%支付违约金400万元。
案件调解过程中，瑞能公司于2013年10月25日向原审法院递交《撤回部分诉请申请书》，以“财务极其困难，无力支付100多万元的工程造价司法鉴定费用”为由，申请撤回第一项诉讼请求即“中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元”，并申明保留该项权利，在经济条件许可的情况下再向中冶公司主张。
瑞能公司的一审诉讼请求为：1.中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元；2.中冶公司支付违约金8900660.2元。后瑞能公司于2013年2月25日申请变更诉讼请求为：1.判令中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元；2.中冶公司按照工程施工承包合同暂定金额的20%支付违约金400万元。
原判认为：瑞能公司与中冶公司于2008年4月6日签订的《四川瑞能多晶硅一期3000吨／年项目之多晶硅管廊及廊内管线建筑安装工程建设工程施工承包合同》系瑞能公司、中冶公司真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同自成立时生效，受法律保护。本案中，双方的争议在于：一是案涉工程的结算价款如何确定，瑞能公司是否超付，中冶公司是否应当返还；二是中冶公司是否应向瑞能公司承担违约责任，如应承担，违约金金额如何确定。
关于第一个争议。瑞能公司为证明自己的主张，提交了中联造价咨询有限公司咨询报告书。但因该咨询报告审核依据的基础材料为“送审方提供的招投标文件、工程承包合同、工程施工图纸、工程联系单”，故不能作为双方工程结算的依据。中冶公司在审理过程中曾申请就工程造价进行司法鉴定，瑞能公司同意。但中冶公司在提出了四川志和工程咨询管理有限公司川志咨审（2012）463号《四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目结算书》对瑞能公司主张的结算价款进行反驳后撤回了鉴定申请。
瑞能公司提交的咨询报告、中冶公司提交的项目结算书均不能作为认定工程结算价款的依据，在双方无法协商一致的情况下，应通过司法鉴定确定案涉工程结算价款。瑞能公司、中冶公司对之均负有举证责任。但因瑞能公司诉讼请求必须依靠结算价款来支撑，故按照谁主张谁举证的原则，将举证责任分配给瑞能公司。瑞能公司在指定的举证期限内未向原审法院提出鉴定申请，亦未针对结算问题进一步举证，故案件依照现有证据无法确定案涉工程的结算价款。在结算价款未确定的情况下，瑞能公司主张超付及返还均无依据。
法庭辩论终结后的调解过程中，瑞能公司以“财务极其困难，无力支付100多万元的工程造价司法鉴定费用”为由，申请撤回第一项诉讼请求即“中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元”，并申明保留该项权利，在经济条件许可的情况下再向中冶公司主张。对此原审法院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”及第三十六条“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证”之规定，瑞能公司在原审法院指定的举证期内既未申请工程造价司法鉴定，亦未提出相应理由申请延长举证期，应视为放弃举证权利，依法应承担相应的不利后果。在此情况下，瑞能公司意图通过申请撤回第一项诉讼请求，达到保留诉权、举证权的目的，如准许，将导致其与中冶公司之间本可依法终结的争议继续处于不确定状态，损害中冶公司合法权利。故原审法院对瑞能公司撤回第一项诉讼请求的申请不予准许。对其第一项诉讼请求依法予以驳回。
关于第二个争议。按照双方《廉政共建协议书》的约定，中冶公司的廉政责任包括中冶公司及其工作人员在投标过程中及中标后的合同执行过程中，不得向瑞能公司工作人员行贿、提供回扣或其他好处费等。故中冶公司认为只要不是中冶公司单位行贿就不构成中冶公司违反廉政协议的观点不能成立。
双方围绕行贿人邹家的身份展开争议。中冶公司首先主张其以中冶四分公司的名义将工程向鼎基公司进行了分包，邹家是鼎基公司人员。但根据案涉合同的约定，中冶公司分包工程应当取得瑞能公司同意。同时中冶公司在《承诺书》中也承诺在工程中的所有工作均属于中冶公司行为，无任何挂靠单位，并保证中标后工程中所派管理人员及技术人员均属于单位在册正式员工。结合合同约定及中冶公司的承诺，在中冶公司的分包未取得瑞能公司同意的情况下，即使分包存在，亦不影响中冶公司对其承包的全部工程向瑞能公司负责。
中冶公司主张瑞能公司实际知晓分包，瑞能公司对此否认并认为中冶公司未对瑞能公司是否知晓进行举证。在瑞能公司提交的工程过程中的往来函件、协议中未出现鼎基公司，中冶公司也未提交邹家以鼎基公司人员的身份与瑞能公司进行接洽的相关证据。中冶公司对瑞能公司提交的往来函件、协议中“中冶建工四公司四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目工程经理部（工程资料专用经济合同无效）”字样的印章提出异议，不认可是中冶公司单位公章。但从瑞能公司提交的材料中可看出，该印章与邹家的签名多次同时存在。结合中冶公司主张的鼎基公司从中冶四分公司处分包了部分工程这一事实，原审法院认为邹家在案涉工程中代表中冶公司、中冶四分公司担任职务并开展工作系客观事实。
中冶公司提交了鼎基公司的工商登记资料及重庆市沙坪坝区人民法院的生效判决书，以证明分包及邹家与鼎基公司的关系，但因瑞能公司未参与重庆市沙坪坝区人民法院的相关诉讼，不能代表瑞能公司对分包知情或认可。同时，邹家为鼎基公司总经理并不影响其在中冶公司许可或未禁止的情况下以中冶公司工作人员的身份从事案涉工程施工。由于邹家在原中冶公司的合同履行过程中向瑞能公司原计划部主管蒲仁伟行贿的事实已有生效刑事判决及裁定予以确认，该行为已违反原中冶公司与瑞能公司之间《廉政共建协议书》对廉政责任的约定。
对于违约责任，《廉政共建协议书》约定为“瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行。”鉴于瑞能公司发现中冶公司违反协议的时间在工程竣工交付后，同时因双方的结算尚未完成，瑞能公司且主张超付工程款，故瑞能公司认为其无法通过直接扣罚的形式对中冶公司予以惩戒，遂在结算未完成的情况下，请求中冶公司按合同暂定价2000万元的20%支付违约金。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因中冶公司已提出抗辩，故违约金的确定应以实际损失为基础。
瑞能公司依据生效刑事裁定认为实际损失为蒲仁伟增报的进度款400万元，但根据生效刑事裁定的内容可看出，该400万元为增报的进度款，并非虚增的进度款，故该400万元并非中冶公司违约行为给瑞能公司造成的损失。对于中冶公司提前支取进度款给瑞能公司造成的损失大小，在瑞能公司主张的超付工程款无证据证明的情况下，瑞能公司并无证据予以证实。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由瑞能公司承担举证不能的不利后果。由于违约金的确定应以实际损失为基础，故在瑞能公司对自身的损失举证不能的情况下，对其请求的违约金，原审法院不予支持。
综上，瑞能公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实未提出充分的证据加以证明。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第三十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：驳回四川瑞能硅材料有限公司的诉讼请求。案件受理费39124元，公告费600元，由四川瑞能硅材料有限公司负担。
宣判后，瑞能公司不服，向本院提起上诉。瑞能公司上诉认为：原判认定事实和适用法律错误。其一，原判认定400万元为增报的进度款，而非虚增的进度款，故该400万元并非中冶公司给瑞能公司造成的损失。根据双方合同约定，进度款按当月所完成工程量为计算基准，增报也就是虚增，这也是生效刑事判决书确认的事实。其二，原判认为一旦当事人提出违约金过高，违约金应调整为实际损失的130%，而并未兼顾考虑合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，未考虑公平原则和诚信原则，且忽略违约金的惩罚性。其三，原判错误驳回瑞能公司第一项诉讼请求。依法起诉与依法撤诉系当事人的权利，原审法院应同意瑞能公司的撤诉申请。请求撤销（2012）眉民初字第53号民事判决，改判中冶公司支付瑞能公司违约金400万元。
中冶公司、中冶四分公司答辩认为：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。第一，400万元并非虚增的工程进度款，根据合同约定，工程进度款只作为计算依据而不是结算依据，实际合同价款以竣工结算价格为准；第二，《中华人民共和国合同法》及相关司法解释有明确规定，违约金以实际损失为依据；第三，当事人启动诉讼后，是否准许撤诉由法院决定；请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，瑞能公司、中冶公司、中冶四分公司对原判查明的案件事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，案外人陈国明起诉中冶公司、中冶四分公司支付工程款的案件中（（2014）川民终字第303号案件，正在二审过程中，以下简称另案），鼎基公司、邹家作为第三人参加诉讼，鼎基公司、邹家和中冶公司、中冶四分公司均认可中冶四分公司将案涉工程分包给鼎基公司，为对瑞能公司有交代，邹家以中冶四分公司员工和中冶公司项目部经理名义对外进行建设活动。
本院认为：
一、关于瑞能公司撤回“中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元”诉讼请求应否得到支持的问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、第一百四十五条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”之规定，瑞能公司在法庭辩论终结后、一审宣判前，以“财务及其困难，无力支付100多万元工程造价司法鉴定费用”为由申请撤回“中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元”诉讼请求，系瑞能公司对自己诉讼权利的处分，其提出撤回诉讼请求的时间系一审宣判前，该项撤诉请求并未违反法律、法规相关规定，也未损害第三人合法权益，故原审法院不准许瑞能公司撤回“中冶公司返还瑞能公司多支付的工程款40559.4元”诉讼请求不当，本院予以纠正。
二、关于中冶公司应否支付瑞能公司违约金400万元的问题
其一，关于中冶公司是否应承担违约责任的问题。即使另案中鼎基公司、邹家和中冶公司、中冶四分公司认可存在将案涉工程分包的事实，因中冶公司《承诺书》载明“我单位向贵公司郑重承诺：我单位在本次四川瑞能硅材料有限公司一期3000吨／年多晶硅项目工程中的所有工作均属于我公司行为，无任何挂靠单位，并向你公司保证，中标后工程中所派管理人员及技术人员均属于单位在册正式员工，如经贵公司发现我单位有挂靠现象，我公司愿意承担法律责任，并自愿无条件接受被清理出场的后果”，《廉政共建协议书》载明中冶公司的廉政责任包括“中冶公司及其工作人员在投标过程中及中标后的合同执行过程中，不得向瑞能公司工作人员行贿、提供回扣或其他好处费等”、“中冶公司若违反廉政责任，瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行，由此造成的经济损失由中冶公司承担”，作为瑞能公司的合同相对方，中冶公司应当受双方签订的《四川瑞能多晶硅一期3000吨／年项目之多晶硅管廊及廊内管线建筑安装工程建设工程施工承包合同》及其附件（包括《承诺书》、《廉政共建协议书》）的约束，中冶公司需对以其项目经理名义出现的邹家的行贿行为承担违反《廉政共建协议书》的责任承担违约责任。其二，关于违约金数额问题。因双方尚未完成结算，瑞能公司主张根据《廉政共建协议书》约定的“经济合同总价款的10-20%”，以合同暂定价2000万元的20%计算违约金为400万元；中冶公司、中冶四分公司认为其违反相关合同约定并未给瑞能公司造成损失，不应当支付违约金。对于原审法院（2012）眉刑终字第15号刑事裁定书认定“蒲仁伟利用职务便利，在明知中冶公司以价格低的工艺进行除锈作业的情况下，按照该公司项目经理邹家的要求以价格高的除锈工艺上报，还违反规定为该公司增报了400万元工程进度量金额”的事实，因增报400万元工程进度量金额，并不导致最终结算损失，且瑞能公司并未提交其他证据证明其损失的具体金额，故瑞能公司不能证明因中冶公司违约的损失金额。中冶公司、中冶四分公司认为瑞能公司无损失，故不应支付瑞能公司违约金系对违约金提出的根本性抗辩，鉴于违约金具有补偿性和惩罚性的双重属性，本院基于违约金的惩罚性，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定和双方《廉政共建协议书》“中冶公司若违反廉政责任，瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行，由此造成的经济损失由中冶公司承担”之约定，酌定中冶公司支付瑞能公司违约金50万元。瑞能公司主张中冶公司支付其400万元违约金的上诉请求部分成立，本院予以支持。
综上所述，瑞能公司的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。原判认定部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省眉山市中级人民法院（2012）眉民初字第53号民事判决；
二、准许四川瑞能硅材料有限公司撤回要求中冶建工集团有限公司返还四川瑞能硅材料有限公司多支付的工程款40559.4元的诉讼请求；
三、中冶建工集团有限公司于本判决生效30日内支付四川瑞能硅材料有限公司违约金50万元；
四、驳回四川瑞能硅材料有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费39124元，公告费600元，由四川瑞能硅材料有限公司负担31779元，中冶建工集团有限公司负担7945元；二审案件受理费39124元，由四川瑞能硅材料有限公司负担31299
元，中冶建工集团有限公司负担7825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
代理审判员 任雅莉
代理审判员 舒劲松
二〇一四年十月十三日
书 记 员 王 铖