河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第876号
上诉人（原审被告）李廷胜。
委托代理人焦鹏彬，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人王西静，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭宪广，农民。
委托代理人王红刚，河南恒升律师事务所律师。
上诉人李廷胜与被上诉人彭宪广产品销售者责任纠纷一案，前由河南省卫辉市人民法院作出（2014）卫民初字第1348号民事判决，李廷胜不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2014年5月13日，彭宪广的岳父李廷根为与儿子办婚事，在李廷胜处赊购买了900多元礼炮（约27个礼花弹和7、8箱烟花）。当天晚上，李廷胜将礼花弹送到李廷根家备燃放。李廷胜又先后提供了两个尺寸不同的燃放筒（燃放辅助工具）。彭宪广在燃放礼花过程中，左上肢被炸伤。彭宪广随到新乡一附院住院治疗，于2014年7月2日出院。彭宪广支付医疗费28602.91元。出院诊断为开放性左上肢损伤。后彭宪广索赔无果，诉至法院。本案在审理过程中，经彭宪广申请，依法委托司法鉴定。2014年12月17日河南国信司法鉴定中心作出新国信司鉴中心（2014）临鉴字第333号法医监床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、彭宪广伤残等级综合评定为八级；2、护理依赖程度为部分护理依赖，其出院后的日常生活暂需他人护理，护理期限拟定为120天，护理人数为1人。彭宪广支付检查费140元、鉴定费2200元、交通费41元。
本案在审理过程中，李廷胜向法院递交了编号（豫）YHLS【卫安】0201400118号烟花爆竹经营（零售）许可证，有效期：2014年1月21日至2014年2月16日。
另查明：原告彭宪广父亲彭文福（1958年9月1日出生）、母亲赵月爱（1959年9月26日出生）、长女彭圣馨（2010年11月8日出生）、长子彭圣翔（2012年9月26日出生），均为农业户口。彭宪广兄妹三人。
原审认为，李廷胜超经营期限销售烟花给彭宪广岳父办婚事所用，在销售烟花过程中，先后两次提供了燃放辅助工具，但使用人（原告）在燃放过程中，仍被炸伤。在本案诉讼过程中，李廷胜又未向原审院提供所售产品的合格证，视为李廷胜所售产品存在缺陷。现彭宪广要求李廷胜赔偿，李廷胜依法应承担赔偿责任。李廷胜辩称“彭宪广损害是自行燃放礼花炮不合规造成的”并未提供证据证明，故李廷胜依法应承担全部赔偿责任。赔偿范围及数额为：医疗费28602.91元、住院伙食补助费750元、营养费1200元、误工费4465元、护理费8873.7元、交通费41元、残疾赔偿金50852.04元、鉴定检查费2340元、被扶养人生活费23636.46元、精神损害抚慰金10000元，共计130761.11元。彭宪广其他所诉，证据不足，依法不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、四十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，原审判决：一、限被告李廷胜于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定、检查费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计130761.11元；二、驳回原告对被告的其他诉讼请求。案件受理费3500元，彭宪广负担500元，李廷胜负担3000元。
李廷胜上诉称：一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法驳回彭宪广诉求。理由如下：一、李廷胜不是本案所涉礼花弹的销售者，不应当承担赔偿责任。根据本案一审法院查明，彭宪广是以产品缺陷责任起诉要求李廷胜承担赔偿责任，而不管是一审人民法院作为判决依据的《产品质量法》第四十三条、第四十四条，还是《侵权责任法》第四十三条，承担产品缺陷赔偿责任的主体都仅限于产品的生产者和销售者，而李廷胜只是在为与自己尚未出五服的邻居李士峰婚礼上帮工，为李廷根、李士峰父子代买礼花弹，根本就不是礼花弹的销售者和生产者，不应承担赔偿责任。二、一审法院在彭宪广没有证据证明礼花弹存在缺陷的情况下，拒绝李廷胜对礼花弹进行鉴定的申请认定礼花弹存在缺陷，既违背本案基本事实，也违背我国《民事诉讼法》及相关法律规定。第一点，彭宪广以产品缺陷赔偿责任要求李廷胜承担赔偿责任，是没有事实依据的。一审法院以李廷胜未提交合格证为由，推定礼花弹有产品缺陷是违背案件基本事实的。在商品买卖过程中，合格证都是随着商品的交付而交付买方的，因此，合格证应当在彭宪广处，而李廷胜仅仅是帮李廷根、李士峰父子代买礼花弹，不是礼花弹的销售者，根本就不可能提交合格证，一审法院以此推定礼花弹有缺陷，既没有事实依据，也没有法律依据。第二点，一审法院在彭宪广对该专业性问题申请鉴定的情况下违反我国民诉法的规定拒不进行鉴定，判决没有事实依据。彭宪广对其所主张的礼花弹存在产品缺陷并未提供证据材料证明，但一审法院却与国家法律规定背道而驰在未鉴定及不可能提供的合格证的情况下强行作出判决违法。三、一审法院遗漏彭宪广起诉的被告及同意李廷胜追加的被告，程序严重违法。根据彭宪广一审时提交的增加诉讼请求申请书，除了李廷胜外，还有礼花弹的销售者卫辉市土产日杂公司，且在一审时卫辉市土产日杂公司也派人参与了本案第一次庭审，但因受托人未能提交合法的委托手续，而未能参与本案第一次庭审。本案第二次庭审时，被告卫辉市土产日杂公司的受托人出庭向一审人民法院提交一份证明，证明被告卫辉市土产日杂公司的名称己经发生变更。但一审人民法院在被上诉人未撤诉或变更被告的情况下，遗漏该被告（礼花弹的销售者）进行判决明显是违背我国法律的。在本案一审庭审前，李廷胜申请追加礼花弹的浏阳市官渡烟花集团有限公司作为本案共同被告参与庭审，在本案一审庭审时彭宪广也表态同意追加礼花弹的生产者作为本案的共同被告，但一审法院在审理本案时既未通知该被告参与庭审，也未在一审判决将该被告列入，明显是错误的，违法的。四、一审法院将经过庭审质证的证据未进行证据认定，程序严重违法，应当予以改正。有两份经过庭审质证而一审法院未认证的证据，一份是李廷胜提供的礼花弹，二是燃放礼花弹的炮筒。该两份证据均有彭宪广在一审法院庭审时举证并进行质证，且礼花弹上的“注意事项”均示明，礼花弹点燃后要迅速跑离100米外，而彭宪广违背礼花弹燃放要求在礼花弹燃爆时还在礼花弹旁边是其受伤的根本原因。五、彭宪广的损伤是其本身的过错造成的，其损失应自行承担。彭宪广的损伤是因其未按照礼花弹燃放要求点燃礼花弹后马上跑到100米外远处躲避造成的，不应由他人承担赔偿责任。希望二审法院支持李廷胜的上诉请求。
彭宪广答辩理由为：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持，驳回上诉请求。
本院经审理查明事实与原审判决认定一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。彭宪广因其内弟李士峰结婚，李士峰父亲李廷根在李廷胜处赊购买900多元的礼花弹和烟花，彭宪广在燃放过程中礼花弹发生爆炸致其受伤致残。李廷胜系超期限经营烟花爆竹，并且不能提供本案的礼花弹和烟花从何处进货。李廷胜为彭宪广提供的产品带有缺陷，给彭宪广带来人身或财产上的伤害，就应当承担违约责任。李廷胜上诉称不是本案产品的销售者，但李廷胜系本案产品的提供者，作为产品的提供者，李廷胜有义务对产品的危险性作出有效、合理、充分的警告和指示，从而减少产品给使用者带来的危险。所谓警示的作用一是告知消费者“知道危险的权利”，保证消费者的知情权和选择权。二是使消费者在使用该产品时知道如何避免危险的发生，以减少产品给使用者带来的风险。产品提供者违反警示义务从而导致使用者遭受损害的，产品提供者应负赔偿责任。李廷胜为彭宪广提供的产品带有缺陷，给彭宪广带来人身或财产上的伤害，就应当承担主要责任。赔偿范围：医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定、检查费、被扶养人生活费，计120761.11元的80%责任，即96608.89元。加上精神抚慰金10000元，合计106608.89元。至于本案是否需要鉴定、追加当事人问题，李廷胜且不能讲明及提供本案的礼花弹和烟花从何处所进，所以无法追加及判定他人承担赔偿责任。彭宪广在不具有燃放礼花弹资质和经验的情况下，也未按照燃放要求点燃礼花弹，其作为一个成年人避险意识不够，未尽到安全注意义务，应承担相应的责任，即20%。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律无误，判决责任分担部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初字第1348号民事判决第二项；
二、变更河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初字第1348号民事判决第一项为：李廷胜于本判决送达后十日内赔偿彭宪广医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定、检查费、被扶养人生活费96608.89元，精神抚慰金10000元，合计106608.89元。
一审案件受理费3500元，由彭宪广负担700元；李廷胜负担2800元。二审案件受理费2915.20元，由彭宪广负担583.04元；李廷胜负担2332.16元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 王玉梅
审判员 周云贺
二〇一五年十一月九日
书记员 任禹豪