广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑一终字第163号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
被告人庞宗波（曾用名庞东波），男，1987年8月15日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉州区。曾因犯盗窃罪于2007年9月21日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑八年，2012年5月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于玉林市第二看守所。
辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。
原审被告人赵已雄（曾用名赵宫玉），男，1990年1月14日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现取保候审。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人庞宗波、赵已雄犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年六月二十六日作出（2014）玉区法刑初字第299号刑事判决。原审被告人庞宗波不服，提出上诉。本院于2014年8月21日立案，同年9月15日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于2014年10月9日查阅完毕。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员罗圣威出庭履行职务，上诉人庞宗波及其辩护人徐建海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月16日，庞某某、谭某某电话联系梁某某（另案处理），让梁某某帮忙购买“K粉”，梁某某又联系被告人赵已雄帮忙。接着，梁某某、赵已雄来到玉林市玉州区江南路会展中心金樽9号桌球室找到庞某某，庞某某承诺若购得“K粉”就分点给梁某某、赵已雄吸食。然后，被告人赵已雄打电话给被告人庞宗波求购“K粉”。同日23时许，被告人庞宗波在玉林市玉州区江南路会展中心广场附近贩卖1000元的“K粉”给庞某某、谭某某。交易完毕后，被告人赵已雄和庞某某等人回到金樽9号厕所内，庞某某从刚购买的“K粉”中分出一些“K粉”，并用一元人民币包裹好给赵已雄、梁某某。被告人赵己雄及梁某某等人从厕所出来后被民警抓获，民警从被告人赵己雄身上缴获用一元人民币包裹的毒品“K粉”可疑物（净重1.38克），编号1；从梁某某身上缴获用一元人民币包裹的毒品K粉可疑物（净重1.3克），编号2；从谭某某身上缴获2包用透明封口袋包装的毒品K粉可疑物（净重19.02克），编号3。经检验，缴获的毒品可疑物均检出氯胺酮。次日凌晨5时许，庞宗波在玉林市玉州区亨尼酒吧门口被民警抓获，民警当场从庞宗波身上缴获毒资1000元；用黄色塑料封口袋包装的“开心粉”可疑物一包（净重2.68克），编号4；用一元人民币包裹的毒品“摇头丸”可疑物一粒（净重0.22克），编号5；用白色塑料封口袋包装的毒品“摇头丸”可疑物33粒（净重7.81克），编号6；从庞宗波驾驶的本田牌小轿车（云＊＊**）内缴获用白色透明塑料封口包装的毒品“K粉”可疑物5包（净重51.09克），编号7；用黄色塑料膜包装的毒品“开心粉”可疑物12小包（净重32.04克），编号8；经鉴定，从编号为1、2、3、7（K粉）检出氯胺酮；从编号为4、8（开心粉）检出咖啡因；从编号5、6（摇头丸）检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺。
原判另查明，2014年1月16日，被告人赵已雄被抓获后，于次日凌晨5时许，协助民警将被告人庞宗波抓获。被告人庞宗波因犯盗窃罪于2007年9月21日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑八年，2012年5月10日刑满释放。
原判认定上述事实，有受案登记表，证人庞某某、谭某某、梁某某的证言，抓获经过，情况说明，提取笔录和扣押物品、文件清单，辨认笔录，指认现场和缴获称量毒品照片，玉林市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，刑事判决书和刑满释放证明书以及被告人庞宗波、赵已雄的供述等证据。
原审法院认为，被告人庞宗波、赵已雄违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意贩卖，其二人的行为均已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。被告人庞宗波贩卖毒品，情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人赵已雄明知被告人庞宗波实施毒品犯罪而为其居间介绍，构成贩卖毒品的共同犯罪。在共同犯罪中，被告人庞宗波积极实施贩卖毒品，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵已雄起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人庞宗波因故意犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人赵已雄协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功表现，可以从轻处罚。被告人庞宗波、赵已雄归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人庞宗波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。二、被告人赵已雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。
庞宗波上诉及其辩护人提出：1、在庞宗波身上及车上缴获的毒品是庞宗波用于自吸的，不能认定为贩卖毒品的数量；2、原判认定庞宗波贩卖毒品“情节严重”属认定事实错误。请求二审法院撤销原判，改判为更轻的刑罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，并经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人庞宗波及其辩护人没有递交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）庞宗波、原审被告人赵已雄违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其二人的行为均已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。赵已雄明知庞宗波实施毒品犯罪而为其居间介绍，构成贩卖毒品的共同犯罪。在共同犯罪中，庞宗波购进、出卖毒品、起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚；赵已雄为庞宗波介绍买家，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。庞宗波因故意犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。赵已雄协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功表现，可以从轻处罚。庞宗波、赵已雄归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。庞宗波及其辩护人提出，在庞宗波身上及车上缴获的毒品是庞宗波用于自吸的，不能认定为贩卖毒品的数量。经核查，庞宗波为贩卖而购进了毒品，将毒品带到案发现场，其被查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量。故庞宗波及其辩护人上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。庞宗波及其辩护人提出，原判认定庞宗波贩卖毒品“情节严重”属认定事实错误。经核查，庞宗波贩卖氯胺酮共72.79克，3，4亚甲二氧基甲基苯丙胺8.03克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度内处刑。庞宗波及其辩护人上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。庞宗波及其辩护人上诉理由、辩护意见均不能成立，对庞宗波上诉请求予以驳回；检察机关的出庭意见成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭泉清
审 判 员 姚志东
代理审判员 梁 凤
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 明美彤