浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第177号
上诉人（原审被告）：鲁某某。
委托代理人（特别授权代理）：盛某某、蔡某某。
被上诉人（原审原告）：杨甲。
委托代理人（特别授权代理）：杨丙。
原审被告：顾某某。
原审被告：杨乙。
原审被告：温州××矿业有限公司。住所地：浙江省×
×××村。
法定代表人：鲁某某。
上诉人鲁某某为与被上诉人杨甲、原审被告顾某某、杨
乙、温州××矿业有限公司（以下简称华旭××）民间借贷纠
纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初
字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月30
日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终
结。
原审法院审理查明：2010年10月15日，杨甲（甲方、债
权人）与顾某某（乙方、债务人）签订《借款协议》一份，其
中约定：乙方因购买工程机械设备缺少资金，向甲方借款人民
币1050420元，该借款在双方签订本协议的同时，已由甲方给
付乙方，不另立字据；借款按期限分三期归还，其中，2010年11月25日和2010年12月25日各归还350000元，余款350420元于
2011年1月25日归还；乙方未按约定的期限归还借款，甲方可
以要求乙方立即偿还全部借款本金、利息及支付违约金（按每
天万分之五支付违约金），甲方主张债权所发生的一切费用（
包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）全部由乙方某担。
该《借款协议》签订后，鲁某某、杨乙及华旭××分别向杨甲
出具担保函，载明：就顾某某（债务人）于2010年10月15日与
杨甲（债权人）签订的借款协议，本担保人自愿就债务人履行
还款义务做债务人的担保人，为债务人向债权人履行还款义务
提供担保，并承担一切连带保证责任，并郑重声明如下：1、
本担保人承诺有足够的合法资产作担保保证，保证履行本担保
函所规定的所有义务；2、担保函担保范围为债务人所有欠款
、利息、逾期还款违约金（全部按日万分之五计算）以及债权
人主张债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费
、差旅费等）；3、当债务人未能按期履行还款义务时，债权
人即有权直接向本担保人索偿，本担保人保证立即无条件清偿
债务人所欠的一切款项，包括本金、利息、逾期还款违约金（
全部按日万分之五计算）、差旅费等相关经济损失；4、如本
担保人未能履行担保义务，本担保人同意在债权人住所地法院
提起诉讼，因诉讼所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、
律师费、差旅费等）由本担保人承担；5、担保期限至债务人
向债权人履行还款义务期满之日起二年内。后顾某某未能按期
归还借款。
2011年3月14日，顾某某向杨甲归还借款200000元，又于2011年4月9日及4月13日分别归还借款50000元，之后未再还款
。杨甲为此委托律师起诉催讨欠款，并于2011年7月12日签订
《法律服务委托合同》一份，约定按胜诉标的额的20%支付律
师代理费，在案件胜诉后，按执行回款额的20%支付，支付时
间为收到回款后三日内。后杨甲所委托律师为起诉发生交通费
等差旅费433元。2011年7月21日，杨甲诉至原审法院，要求判
如所请。
原审法院审理认为：杨甲与顾某某签订的《借款协议》
以及鲁某某、杨乙、华旭××分别向杨甲出具的担保函，均系
当事人的真实意思表示，各方的借贷担保关系合法明确，应予
认定。在《借款协议》中，顾某某确认1050420元借款已在签
订协议的同时，由杨甲给付顾某某，故可以认定杨甲已履行了
款项交付义务。顾某某在借期届满后未归还借款，至今仍有余
款750420元未归还，已构成违约。故杨甲要求顾某某归还借款
750420元的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，予以支持。
根据《借款协议》的约定，顾某某未依约归还借款，杨甲可以
要求顾某某按日万分之五支付逾期还款违约金。鲁某某虽提出
该违约金标准过高，但经审查，该违约金标准并未超过银行同
类贷款利率的四倍，故杨甲要求顾某某按日万分之五的标准分
段计算的逾期还款违约金100671元（自2010年11月26日起暂计
算至2011年7月13日），未违反法律规定，予以支持。关于律
师代理费，虽然《借款协议》对律师代理费的负担有明确约定
，但现杨甲向法院主张的律师代理费尚未实际发生，其金额亦
不确定，故对杨甲的该项诉讼请求不予支持。杨甲可待律师代理费实际结算之后再行主张某某。根据约定，杨甲有权向顾某
某主张差旅费，鲁某某认为应当以杨甲提供票据中实际发生的
433元为准，故对该部分差旅费予以支持，超出部分因原告杨
甲未能提供证据予以证明，故不予支持。鲁某某、杨乙、华旭
××作为顾某某借款的保证人，应当对顾某某负有的上述全部
债务承担连带还款责任。顾某某、杨乙、华旭××经原审法院
合法传唤未到庭，不影响本案的审理和判决。综上，依照《中
华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百
零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条
、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的
若干意见》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百三十条之规定，判决：一、顾某某于判决生效之日起十日内
归还杨甲借款750420元，并支付逾期还款违约金100671元（自
2010年11月26日起暂计算至2011年7月13日），2011年7月14日
起至判决确定的履行之日止的逾期还款违约金仍按日万分之五
的标准计算支付；二、顾某某于判决生效之日起十日内支付杨
甲差旅费433元；三、鲁某某、杨乙、华旭××对上述顾某某
的应付款项承担连带责任；四、驳回杨甲的其他诉讼请求。如
果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。案件受理费13995元，财产保全申请费5
000元，合计18995元，由杨甲负担3164元，顾某某负担15831
元；其中顾某某负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审
法院。鲁某某、杨乙、华旭××对顾某某负担的上述费某某担连带责任。
上诉人鲁某某不服原审法院作出上述民事判决，向本院
提起上诉称：一、杨甲对违约金的计算基数（包括违约款项及
违约期限）与合同约定不符，违约金计算结果有误，应予纠正
。虽然借款协议规定，当顾某某未按约定的期限归还借款时，
杨甲可以要求顾某某立即偿还全部借款、本金及利息。但是杨
甲无证据证明其在每笔还款到期后已向顾某某主张过全部款项
，故对未到期部分，鲁某某有权根据借款协议之约定，仍得享
有期限利益。正确的违约金计算基数应按如下方某某行计算：
（1）2011年11月25日至2011年3月14日共109天的违约时间，
因按借款额35元万计算。（2）2011年12月25日至2011年3月14
日共79天的违约时间，按借款额35万元计算。（3）2011年1月
25日至2011年3月14日共49天的违约时间，按借款额350420元
计算。即使按日万分之五算也只有41485.29元。而原审法院按
照杨甲笼统提出的借款额1050420元，违约时间109天，按日万
分之五，共57247.89元，多算出15000多元。（4）对于2011年
3月14日之后的违约款项计算基数，鲁某某没有异议。二、杨
甲诉求违约金某某过高，有违相关司法解释的规定。违约金制
度作为违约责任的一种形式，其主要功能在于补偿救济守约方
因合同相对方违约所遭受的实际损失。现行司法解释，即《最
高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解
释二》第二十八明某某定，当事人约定的违约金超过造成损失
的30%，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“
过分高于造成的损失”。显然，本案杨甲的损失如何界定，是认定杨甲主张违约金数额能否成立的关键所在。杨甲向顾某某
提供借款，借款期内没有约定支付利息，依合同法规定，顾某
某无需支付利息。借款期限届满后，杨甲未履行清偿义务，应
向杨甲承担违约责任是确定无疑的。但在杨甲没有就所受损失
提出任何事实依据的情况下，法庭能够认定其所受的只应是利
息损失，该损失也只能参照银行同期贷款利率进行确定，而决
不是以银行同类贷款利率的“四倍”来进行衡量，原审支持杨
甲的违约金主张，实质上有混淆“约定的利率”与“约定的违
约金”这两个不同的法律概念之嫌。根据中国人民银行公布的
贷款基准利率标准，以2011年4月6日的银行一年期的贷款基准
利率年6.31%为依据，那么，每日是万分之1.728767，即便在
此基础上上浮30%以计算杨甲所受的利息损失，也只有每日万
分之2.247397。依此计算，违约金数额总计为人民币39300.4
元。综上，请求：变更原审判决主文第一项所确定的违约金为
39300.3元；上诉费用由杨甲承担。
被上诉人杨甲答辩称：一审计算违约金是按时间段和扣
除相应的还款数额，得出诉讼请求所主张的违约金数额，是根
据双方借款协议第5条约定来计算的。从民间借贷角度讲，银
行贷款利率4倍以下的利率是法院保护的利率，原判认定的万
分之五的违约金并未超过4倍利率，原审判决正确，请求予以
维持。
原审被告顾某某、杨乙、华旭××未作答辩。
各方当事人均未提交新的证据材料。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：杨甲与顾某某签订的《借款协议》以及鲁某
某向杨甲出具的担保函，均系各方的真实意思表示，杨甲已按
约履行了款项交付义务。根据《借款协议》的约定，顾某某如
未按约定的期限归还借款，杨甲可以要求顾某某立即偿还全部
借款本金、利息并按照每天万分之五支付违约金。鲁某某上诉
认为杨甲并没有举证证明其已经在还款到期后向顾某某进行了
主张。本院认为，《借款协议》的该约定确定了顾某某的履行
义务，在顾某某未按照约定的还款期限归还借款的情况下，杨
甲有权要求顾某某偿还全部借款本金、利息，至于违约金的标
准，鲁某某虽然上诉认为该约定标准过高，但经审查，并未超
过银行同类贷款利率的四倍，故原审法院予以支持并无不当。
综上，鲁某某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持
。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1334元，由上诉人鲁某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一二年三月九日
书 记 员 林叶红