广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终50号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭培波（自报身份），男，1986年2月7日出生于广东省连州市，汉族，文化程度初中，无业，住连州市。2009年3月13日因犯盗窃罪被佛山市禅城区法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，2009年4月13日刑满释放。2010年4月7日因犯盗窃罪被佛山市禅城区法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2010年11月27日刑满释放。2011年5月13日因犯盗窃罪被佛山市禅城区法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，2011年10月18日刑满释放。2012年8月17日因犯盗窃罪被佛山市禅城区法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2012年12月21日刑满释放。2014年12月10日因犯盗窃罪被佛山市禅城区法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元,2015年12月6日刑满释放。2016年5月24日因本案被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何国全，假名何恒丰，男，1977年8月23日出生于广东省连州市，汉族，文化程度小学，无业，住连州市。2009年5月27日因犯盗窃罪被浙江省杭州市拱墅区法院判处有期徒刑六年，并处罚金20000元，2013年8月17日刑满释放。2014年4月8日因犯盗窃罪被广东省佛山市三水区法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2014年12月24日刑满释放。2016年5月24日因本案被刑事拘留，同年5月31日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，同年7月23日被逮捕。
原审被告人陈伟斌（自报身份），男，1991年3月26日出生于广东省连州市，汉族，文化程度初中，无业，住连州市。2016年5月24日因本案被刑事拘留，同年5月25日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，同年7月23日被逮捕。
原审被告人彭锋（自报身份），男，1991年2月9日出生于广东省连州市，汉族，文化程度初中，无业，住连州市。2008年10月28日因犯盗窃罪被广东省连州市法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2009年2月27日刑满释放。2016年5月24日因本案被刑事拘留，同年5月25日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，同年7月23日被逮捕。
广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人彭培波、彭锋、陈伟斌犯盗窃罪，何国全犯盗窃罪、抢劫罪一案，江门市蓬江区人民法院于2016年11月30日作出（2016）粤0703刑初632号刑事判决。宣判后，原审被告人彭培波、何国全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、抢劫罪
2015年11月30日下午14时许，上诉人何国全伙同何奇（已另案判刑）从连州乘车到连山壮族瑶族自治县县城，在连山壮族瑶族自治县汽车站门口下车后，何国全伙同何奇窜到连山壮族瑶族自治县吉田镇沿江西路19号201室被害人唐某家，何国全用事先准备好的开锁工具撬开房某后和何奇一起入室行窃。入室后，何国全与何奇分头翻找可盗财物，何国全在翻找时见一个柜子无法打开便叫何奇拿东西来撬，何奇就到厨房取出一把菜刀撬柜子。就在两人在屋内继续翻找可盗财物之时，屋主唐某外出归来，发现门被人打开，房间内的物品被人翻弄过，并听到房间内有响声，知道有人进入家中进行盗窃，唐某就跑到阳台躲起来并打电话报警。民警接警后赶往现场，在准备进入屋内时，何国全和何奇觉察到有人回来，便藏到客厅的门后准备伺机逃离。民警走进客厅时，何奇不理民警的警告，举起手中的菜刀朝民警挥来挥去，并不顾民警的制止，与何国全合力往门外冲出。何奇逃至一楼楼梯口处时被民警抓获，何国全乘机逃跑。
二、盗窃罪
1、2011年4月20日，彭锋窜至佛山市禅城区安怀内街13号204房，入室盗走被害人朱某1现金人民币约4000元、手机1台。
2、2015年8月15日，彭锋窜到佛山市南海区桂城街道桂园东一路6号501，入室盗走被害人卢某1现金人民币400元、首饰链11条、手表11块。
3、2016年3月24日，彭培波窜至广州市从化区江埔街商贸城小海南区一横路六号A梯803房，入室盗走被害人李某2戒指1枚、现金人民币1000余元、宏基牌手提电脑1台。
4、同年4月26日，陈伟斌、彭培波、彭锋携带作案工具窜到江门市蓬江区天龙一街17座806，入室盗走被害人王某1女装黄金项链1条、玉包金吊坠1个、男装黄金戒指1枚、女装白金项链1条、女装黄金戒指1枚、银吊坠1个、第三套人民币收藏版1套、价值人民币430元的红米手机1台。
5、同年5月9日，彭培波窜至江门市新会区会城同德二路31号705，入室盗走被害人白某1现金人民币1200元，苹果平板电脑2台、三星S70手机1台、天梭牌手表1只、玉石戒指1枚、钻戒1枚、黄金戒指1枚、金手链1条、玉镯2只、玉佩2个、黄金项链1条、白金项链1条、耳钉1副、纪念币1套、邮票1套、熊胆酒2瓶。
6、同年5月13日，陈伟斌、彭培波携带作案工具窜到江门市蓬江区农林新村38号之一401房，入室盗走被害人梁某3价值人民币5.9元的安慕希蓝莓味酸奶1盒、价值人民币4.8元的伊利牌纯牛奶2盒。
7、同日，陈伟斌、彭培波携带作案工具窜到江门市蓬江区农林横路22号之二701，入室盗走被害人杨某1古旧的硬币1盒、圆形绿玉佩2个、现金人民币1000元左右。
8、同年5月20日，陈伟斌、彭培波携带作案工具窜到江门市蓬江区江杜中路119号703，入室盗走被害人李某1价值人民币230元的联想牌A5800-D型手机1台、价值人民币550元的华为荣耀4A（SCL-
AL00）手机1台、3枚银币。
9、同日，陈伟斌、彭培波携带作案工具窜到江门市蓬江区江杜中路113号503，入室盗走被害人张某1的黄色金戒指1枚、黄色金手链1条、黄色项链1条、翡翠玉佩1个、玉环1个、联想牌手提电脑1台。
10、同年5月24日，彭锋、何国全携带作案工具窜到广东省台山市台城龙河里70号501房，入室盗走被害人麦某现金人民币2000元、美金50元、南非币10元，价值人民币1749元的黄金项链1条、白色饰品项链1条。盗窃完成后，彭锋、何国全在逃匿途中被民警人赃并获，上述财物已经追回并发还被害人麦某。
原审判决认定上述事实，有被害人唐某、朱某1、卢某1、李某2、王某1、白某1、梁某3、杨某1、李某1、张某1、麦某的陈述、同案人何奇的供述及辨认笔录、证人梁某1、赵某1的证言及辨认笔录、《现场勘验笔录》及照片、部分被盗财物购买凭证的复印件、《搜查笔录》、《扣押、发还清单》、《抓获经过》、《价格鉴定结论书》、《指印鉴定书》等书证、视听资料，原审被告人何国全、陈伟斌、彭锋、彭培波的供述、辨认笔录及身份材料等经过庭审质证的证据予以证实。
原审判决认为，陈伟斌、彭锋、彭培波、何国全无视国家法律进行犯罪活动，其中陈伟斌参与入户盗窃作案五次，彭锋参与入户盗窃作案四次，彭培波参与入户盗窃作案七次，何国全参与入户盗窃作案一次，上述四人的行为已构成盗窃罪；另何国全在伙同他人入户盗窃的过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控彭培波、彭锋、陈伟斌、何国全的犯罪事实基本清楚，证据较为确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以确认；其建议对彭培波、彭锋、陈伟斌、何国全以盗窃罪判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金，对何国全以抢劫罪判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见符合法律规定，原审法院予以采纳。彭培波、何国全曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。何国全虽然已经着手实施抢劫犯罪，但由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。何国全在共同抢劫犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。陈伟斌、彭锋、彭培波犯罪以后如实供述自己的罪行，何国全如实供述自己盗窃的罪行，部分赃物已追回，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条之规定，判决陈伟斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；彭锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；彭培波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币3000元；何国全犯抢劫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元；总和刑期四年十个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的陈伟斌、彭锋、彭培波、何国全的作案工具（包括但不限于粤Ｒ×××××小型汽车，详见扣押清单），由扣押机关予以没收并销毁或上缴国库。责令彭锋于本判决生效后十日内赔偿被害人朱某2已查明的损失人民币4000元，赔偿被害人卢某2已查明的损失人民币400元、首饰链11条、纪念手表2块；责令彭培波于本判决生效后十日内赔偿被害人李某3已查明的损失人民币1000元、戒指一枚、宏碁牌手提电脑一台；赔偿被害人白某2已查明的损失人民币1200元，苹果平板电脑2台、三星S70手机1台、天梭牌手表1只、玉石戒指1枚、钻戒1枚、黄金戒指1枚、金手链1条、玉镯2只、玉佩2个、黄金项链1条、白金项链1条、耳钉1副、纪念币1套、邮票1套、熊胆酒2瓶；责令陈伟斌、彭培波、彭锋于本判决生效后十日内赔偿被害人王某2已查明的损失人民币430元、女装黄金项链1条、玉包金吊坠1个、男装黄金戒指1枚、女装白金项链1条、女装黄金戒指1枚、银吊坠1个、第三套人民币收藏版1套；责令陈伟斌、彭培波于本判决生效后十日内赔偿被害人梁某4已查明的损失10.7元，赔偿被害人杨某2已查明的损失人民币1000元、古旧的硬币1盒、圆形绿玉佩2个，赔偿被害人李某4已查明的损失人民币780元、银币3枚，赔偿被害人张某2的黄色金戒指1枚、黄色金手链1条、黄色项链1条、翡翠玉佩1个、玉环1个、联想牌手提电脑1台。
上诉人彭培波不服一审判决，提起上诉称：1.其在2016年3月24日在广州市从化区江浦商贸城小海南区所盗窃物品与《起诉书》指控盗窃物品不符，上述事实在庭审中也得到确认，《起诉书》指控所盗窃物品价值人民币18673.7元应纠正为8673.7元，现在一审判决以8673.7元的数额判处其有期徒刑二年七个月，属量刑过重。2.其与同案犯是共同犯罪，不存在主从犯之分，而且盗窃的次数和金额也相差不多，量刑却相差甚远。3.判决书的刑期计算有误，按照二年七个月的刑期，刑期计算应为2016年5月24日至2018年12月23日。4.其被抓获后认罪态度良好并已深刻反省，请求二审法院依法从轻处罚，让其早日回归社会，照顾家中的老人小孩。
上诉人何国全不服一审判决，提起上诉称：1.一审判决认定其入户抢劫与何奇一起逃跑，并在门后与抓捕民警对峙，这是不属实的，其与何奇是分头逃跑的，在逃跑的时候其并不知道门外是警察，也没有实施暴力威胁的手段，其是趁开门之际逃跑的，出门后其不知何奇在屋内做过何事，其行为不属于入户抢劫，更未在何奇入户抢劫中起任何作用，不应按照入户抢劫的从犯处理。2.对于证人梁某2、赵某2的证言亦提出异议，盗窃前、事中并没有与何奇商量如何逃跑，事发后其先逃出门的，并不是与何奇一起逃跑的，在逃跑过程中警察没有亮明身份，其一心只想逃跑，没有暴力拒捕的行为和想法，其要求调取当时的报警记录和事主从二楼扔钥匙到一楼的监控视频作为证据。希望二审法院将其入户抢劫改为入室盗窃处理。
本院二审查明：原审法院认定被告人彭培波、彭锋、陈伟斌的行为构成盗窃罪，被告人何国全的行为构成盗窃罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。
另查明：2016年12月26日，原审法院以补正裁定方式，把上诉人彭培波的刑罚起止日期由原来的“自2016年5月24日起至2019年1月23日止”更正为“2016年5月24日起至2018年12月23日止”，并已经送达各方当事人。
上述事实，有公诉机关一审提交并经庭审举证、质证的证据及上诉人二审供述可以佐证，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认并据之认定本案的案件事实。
对于上诉人彭培波、何国全所提上诉意见，综合分析、认定如下：
关于原审判决对彭培波是否量刑过重的问题。查明的案件事实显示，彭培波此前曾因犯盗窃罪五次被法院判处有期徒刑，最后一次刑罚执行完毕以后，刑满释放不到半年就单独或者伙同他人连续入户盗窃作案七次，屡教不改，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”之规定，足以认定彭培波构成累犯，应当从重处罚。原审判决以盗窃罪判处彭培波有期徒刑二年七个月，罚当其罪，并无偏重。对于刑罚执行的实际起止期间，也已经以裁定更正原来的笔误，彭培波所提上诉意见没有事实依据和法律依据，对其要求轻判的上诉请求，本院予以驳回。
关于何国全在连山县城入户盗窃行为是否转化为抢劫的问题。何国全与何奇入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕、逃离现场，何奇当场手持菜刀威胁前来抓捕的警察，并与何国全一起拉开已被警察控制的被害人房某、将前来抓捕的其中一名警察撞倒在地后，才逃离被害人房屋；同案人何奇手持菜刀继续威胁警察，在逃出楼梯口才被打掉菜刀、被警察制伏抓获，何国全则趁机逃脱。这些事实有被害人陈述、追捕警察的证人证言、现场勘查笔录、现场提取的菜刀等证据证实，同案人何奇亦供认在案，证据之间能够相互印证，足资认定。何国全、何奇经事先密谋后入户盗窃，被事主发现报警后，又以暴力、暴力威胁的方法抗拒抓捕，何国全、何奇实施犯罪的主观意志、客观行为均已经发生变化，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”以及第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”之规定，何国全、何奇两人均实施了抗拒拘捕行为，其行为均已由盗窃转化为抢劫，应以抢劫罪对何国全、何奇定罪量刑。何国全辩解其没有抗拒拘捕，与事实不符，本院不予采信。
本院认为：彭培波、彭锋、陈伟斌、何国全无视国家法律，单独或者结伙多次入户盗窃，其行为均已构成盗窃罪；何国全伙同何奇入户盗窃期间，为抗拒抓捕而当场使用暴力、以暴力相威胁，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”之规定，构成抢劫罪，对其应当数罪并罚。彭培波、何国全曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。何国全在共同抢劫犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。陈伟斌、彭锋、彭培波犯罪以后如实供述自己的罪行，何国全如实供述自己盗窃的罪行，部分赃物已追回，可以从轻处罚。
综上所述，上诉人彭培波所提的罪轻意见，上诉人何国全所提原审判决定性不当的意见，没有事实依据和法律依据，对其上诉要求从轻处罚的请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 翁儒科
代理审判员 龙仕芳
二○二○一七年三月十五日
法官助理何健荣