湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01297号
上诉人（原审原告）：刘传友，职业经理人。
委托代理人：常伟，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武威金苹果农业股份有限公司（原武威金苹果有限责任公司），住所地甘肃省武威市凉州区荣华西路21号。
法定代表人：陈荣贤，该公司董事长。
委托代理人：裴希明，甘肃鑫星律师事务所律师。
上诉人刘传友与被上诉人武威金苹果农业股份有限公司（以下简称金苹果公司）借款合同纠纷一案，上诉人刘传友不服湖北省武汉市蔡甸区法院作出的（2014）鄂蔡甸民二初字第00276号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员肖曼、彭显海、白瑞组成合议庭审理本案，于2015年12月16日组织诉讼双方进行调查谈话。上诉人刘传友及其委托代理人常伟和被上诉人金苹果公司的委托代理人裴希明均到庭参加了二审调查。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月18日，金苹果公司（甲方）、湖北天之缘农业科技发展有限公司（乙方）及刘传友（丙方）三方为联合成立金苹果湖北分公司签订《协议》，约定：由三方共同出资成立非独立法人企业，刘传友担任负责人，注册资本1000万元人民币，武威金苹果出资510万，占51%，其中于2011年3月底之前注入购买植物新品种，费用300万元左右，品种经营权属湖北分公司，其余资金依据需要分期注入；湖北天之缘农业科技发展有限公司以商住楼、知识产权及土地使用权等入股29%，刘传友以100万元人民币现金（2011年6月底前注入）、个人的管理及人脉资源占20%，利润风险按甲方51%、乙方29%、丙方20%的出资比例分配承担，分公司所需流动资金由金苹果公司负责筹集，利息等相关费用由分公司承担。分公司机构设置、班子组建、人员招聘及经营活动，由刘传友提出报金苹果总部批准后，由刘传友全权负责执行，刘传友负责金苹果湖北分公司的运营管理，原则上金苹果总部只派员担任财务总监，对分公司的财务运营做监督检查，不参与分公司的直接管理。合作期内若乙、丙方不符合本协议约定的合作条件或严重违反财务制度的，甲方有权终止合同，要求赔偿损失；因甲方不能协调资金保障或不可抗力因素导致公司无法运营，三方可协商终止合作。该《协议》还对业务范围、三方权利义务等内容进行了约定。
2011年1月5日，金苹果湖北分公司成立，刘传友任负责人，并经营管理分公司。2011年6月8日、30日，刘传友通过银行分别向金苹果公司转账30万元、50万元，共计80万元，其中20万元属湖北天之缘农业科技发展有限公司经理张爱廷出资。金苹果公司则于8日、30日向刘传友出具三张代收股金共计60万元的收据。因�苹果湖北分公司经营亏损，2012年6月14日，金苹果公司向金苹果湖北分公司作出武金司发（2012）23号文件《关于对武威金苹果有限责任公司湖北分司进行承包经营的决定》，要求分公司制定承包方案，后刘传友、张爱廷提出两个方案交金苹果公司审核。同月21日，金苹果公司向湖北分公司回函，要求重新制定承包方案，解决生产经营亏损，应在2014年6月底前补亏，否则分公司清产解散，亏损由总公司承担51%，刘传友和张爱廷共同承担49%，同时表示分公司的人员工资、周转资金及各项费用由承包人自行解决，总公司以先发货后付款的方法支持分公司。2012年7月3日，金苹果湖北分公司制定《武威金苹果有限责任公司湖北分公司承包经营方案》，由刘传友承包金苹果湖北分公司，承包期限从2012年7月1日至2022年12月30日，承包经营方案为在2014年年底前填补分公司目前的亏损约80万元和用于购买水稻、玉米品种的费用139万元，合计219万元，其中2013年应填补亏损费用的40%以上，2015年1月1日开始自主经营，总公司发运到湖北的种子采用先发货后付款办法支持分公司，发货价格为总公司的对外批发价，发货与结算的具体办法届时双方另行协商确定，其余各项费用和经营周转资金均由承包人自行解决。7月16日，金苹果公司对该方案予以同意。因金苹果湖北分公司经营困难，同年8月6日、10月13日，金苹果公司同意向刘传友退还股金共计20万元。金苹果湖北分公司继续亏损，2013年10月27日，刘传友向金苹果公司借款20万元，用于处理金苹果湖北分公司注销等善后事宜，但未予办理注销。后因刘传友与金苹果公司为余款40万元发生争议，诉至法院。
庭审中，刘传友撤回对金苹果湖北分公司的起诉，并认为金苹果公司已在其提交的《管�权异议书》中自认借款60万元、退还20万元的事实，应承担返还余款的责任。金苹果公司辩称《管辖异议书》中表述来源于刘传友提交的起诉状。
原审认为，刘传友、金苹果公司及湖北天之缘农业科技发展有限公司三方为成立武威金苹果有限责任公司湖北分公司签订的协议，约定了出资比例、资本构成、企业性质、负责人、收益风险承担、合同终止及违约责任等内容，结合刘传友转账时间、分公司成立及其负责人、承包经营、借款善后等事实看出，三方协议已实际履行，刘传友作为协议约定的出资人及金苹果湖北分公司负责人，其提交证据中的60万元，转账时间在三方协议约定的期限内，据此应认定此款为履行三方协议的出资款，而非借款，诉称此款为金苹果公司以入股形式向刘传友的借款，无证据证实，法院不予采纳。辩称成立金苹果湖北分公司的三方协议的法律关系与本案借款关系无关，因金苹果公司出具的收据上注明代收股金，而刘传友作为完全民事行为能力人，在收到收据后对收款事由、款项性质应有认识，银行转账凭证亦仅能证明金苹果公司收款的事实，不能证明款项的性质，且刘传友未提交如借条等证明借款关系的直接证据，亦未提交其他证据证明借款用途、期限、还款方式等借款关系形成的重要事实，因此刘传友提交的证据不足以证明其与金苹果公司之间存在借款关系，对其该辩称不予采纳。刘传友认为金苹果公司在提交的《管辖权异议书》中的陈述的借款事实，构成自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反�据足以推翻的除外。”的规定，金苹果公司在《管辖异议书》中的陈述借款事实，在之后的民事答辩状及庭审举证中均予以否认，且本案查明事实非属借款，故对刘传友主张的借款事实不予确认。庭审中，刘传友撤回对金苹果湖北分公司的起诉，系其权利的自由处分，法院依法予以照准。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对刘传友的请求，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回刘传友的全部诉讼请求。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由刘传友负担。
宣判后，刘传友不服，向本院提起上诉称：原审查明事实不清，认定有误。原审查明“金苹果公司湖北分公司”系金苹果公司、湖北天之缘农业发展有限公司、刘传友三方成立，本案争议款项系投入三方协议约定的上诉人应出的股本金，该查明事实与客观事实不符。1、三方协议约定，金苹果出资510万元、湖北天之缘农业发展有限公司出180平方米商住楼作为办公用房并以知识产权和其他财产形式出资，湖北天之缘农业发展有限公司公司不以现金出资，刘传友出资100万元。2、三方协议签订后，恰逢金苹果公司准备上市，要求分公司不能有合伙股东，由分公司独立经营。2011年5月28日三方在甘肃被上诉人处口头协商一致同意，该三方协议终止不履行。湖北天之缘农业发展有限公司及张爱廷在其后金苹果湖北分公司的经营、决策及注销事宜中从未出现过，若三方协议在履行状态中，作为股东之一的湖北天之缘农业发展有限公司不可能不参与。3、三方协议约定湖北天之缘农业发展有限公司是不以现金出资的，原审认定张爱廷以其名义交付给金苹果公司的20万元系对三方协议的出资，以此来证实三方协议的履行，该认定属于主观臆断。如该20万元系三方协议的出资，则属于湖北天之缘农业发展有限公司改变了出资方式，为何要改变、三方是如何协商的，既然是出资，票据为何是张爱廷的名字，原审对此未予查明。4、金苹果湖北分公司自三方协议终止后的经营承包、注销都是金苹果公司股东开会出具股东决议决定。刘传友、湖北天之缘农业发展有限公司及张爱廷未参与，未签字，从此事实也表明金苹果湖北分公司系金苹果公司独家经营。若刘传友的60万元与张攀的20万元属于分公司的股本金，为何汇给被上诉人的财务总监于燕个人帐上，而不是汇入分公司。5、刘传友在一审起诉后，金苹果公司在其提出的管辖异议申请书中，明确认可刘传友的60万元系借款。金苹果公司在不服管辖异议的上诉书中也明确认可60万元系向刘传友借款，并认可争议的60万元与三方协议无关。张爱廷后来也到法院作证证实争议款项与三方协议无关，三方协议终止。在三方均认可三方协议与本案争议款项无关的情形下，原审仍认为三方协议履行且60万元与三方协议有关，显然不当。再者若80万元属于分公司的股本金，为何不交付给分公司，上诉人要求退其中的20万元，也是金苹果公司支付的，若是股本金不存在退还的问题。金苹果公司认可借款的事实后，在开庭时又反悔，其并未提供充分有效的证据，原审置此事实不顾，反而认定刘传友无证据支持，显然有误。原审判决有误，请求撤销原审判决，改判由被上诉人偿还上诉人借款40万元并按银行同期贷款利率支付从2011年6月8日起至还清之日止的利息，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金苹果公司辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分；2010年12月18日，金苹果公司、湖北天之缘农业科技发展有限公司及刘传友三方为联合成立金苹果湖北分公司签订的《三方协议》确已履行；金苹果公司湖北分公司的经营方案亦已经实际履行，且刘传友在该方案上签字认可，其作为分公司的股东，对承包经营期间的亏损应当按照承包方案承担责任；刘传友在上诉状称金苹果公司已经认可争议款项系借款的说法不能成立。请求驳回上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人刘传友向本院提交了七份证据：1、2010年12月18日金苹果公司作出的《武威金苹�公司关于任命刘传友为金苹果湖北分公司总经理的决定》。2、2013年8月22日，金苹果公司作出的《武威金苹果有限责任公司董事会决议》。3、2012年7月3日，金苹果公司与金苹果湖北分公司共同签章的《武威金苹果有限责任公司湖北分公司承包经营方案》。2014年7月23日，金苹果公司向武汉市蔡甸区人民法院出具的《管辖权异议书》。4、2014年8月4日，金苹果公司向武汉市中级人民法院出具的《上诉书》。5、2014年11月29日，金苹果公司向武汉市蔡甸区人民法院出具的《答辩状》。6、2014年3月27日，湖北天之缘农业发展有限公司代理人张爱廷出具的《证明》。7、金苹果公司财务总监、股东、董事会成员于燕的电话录音。被上诉人金苹果公司对上述证据1-5的真实性没有异议；认为证据6系证人证言，证人未到庭，对其证言的真实性存疑；证据7不属于新证据且真实性不予认可�本院对上诉人刘传友提交的七份证据中1－5真实性予以确认，证据6、7因被上诉人金苹果公司不予认可，且没有其他证据相印证，本院亦不予确认。
二审中还查明，2014年10月13日，武威市工商行政管理局批准“武威金苹果有限责任公司”变更为“武威金苹果农业股份有限公司”。其他查明事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，刘传友、金苹果公司及湖北天之缘农业科技发展有限公司三方为成立金苹果湖北分公司签订的协议，约定了出资比例、资本构成、企业性质、负责人、收益风险承担、合同终止及违约责任等内容。嗣后，金苹果湖北分公司的成立及该公司负责人的确定，刘传友的付款行为与金苹果公司出具的股金收据及后期的承包经营协议可以相互印证，三方协议已经进入了实际履行阶段。刘传友称本案争议的款项为借款，但其提交的�据仅能证实金苹果公司以股金的名义收取了本案争议款项，没有直接证据证实该款系双方商定的借款。对于刘传友认定金苹果公司在诉讼中提交的管辖异议中的自认表述，因金苹果公司在原审答辩及庭审举证中均予以否认，且无有效证据佐证，原审认定与查明事实不符并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人刘传友的证据不足以证实本案诉争款项性质为借款，对其上诉请求本院予以驳回。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定�判决如下：
驳回刘传友的上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由刘传友负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 彭显海
审判员 白 瑞
二〇一六年一月二十五日
书记员 王歆旺