甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民一终字第24号
上诉人（原审原告）南有章，男，1965年9月21日出生，汉族。
委托代理人杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金昌市三星建筑安装有限公司。
法定代表人李照基。
委托代理人许正荣，。
被上诉人（原审被告）许生善，男，1968年10月19日出生，汉族。
委托代理人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人南有章与被上诉人金昌市三星建筑安装有限公司（以下简称三星公司）、许生善工伤保险待遇纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2014）金民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南有章及其委托代理人杨辉民，被上诉人金昌市三星建筑安装有限公司的委托代理人许正荣，被上诉人许生善及其委托代理人陈炷昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年许生善挂靠三星公司承揽工程，期间雇佣南有章为其提供劳动，同年12月30日下午4时，南有章在拆除房屋时从房顶掉下受伤，送金昌市中西医结合医院住院治疗33天，产生医药费18425.83元，经诊断南有章伤情为左胫骨平台粉碎性骨折、左胫骨中段粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左外踝骨等伤。南有章住院治疗期间，发生感染。2009年2月2日转至兰州大学第二医院继续治疗64天，诊断为左胫骨骨髓炎，产生医疗费43352.71元。2010年5月21日南有章再次入住兰州大学第二医院进行治疗，诊断为慢性骨髓炎，治疗至同年8月16日出院，住院治疗150天，产生医疗费51621.07元。南有章又在甘肃中医学院附属医院等处进行治疗，产生治疗费用1295.1元。2009年11月金昌市劳动和社会保障局作出工伤认定决定，认定南有章所受伤害为工伤。经南有章申请，金昌市医学会于2011年8月鉴定，南有章在金昌市中西医结合医院治疗的病例，构成三级乙等医疗事故，医方应当承担主要责任。2013年5月22日，经金昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，南有章伤情构成六级伤残。2013年10月28日南有章向金昌市金川区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以南有章申请已超过仲裁时效为由不予受理，南有章遂向本院提起诉讼。诉讼期间，经法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，南有章现伤情所构成伤残程度中工伤参与度为75%。南有章受伤后，许生善支付费用共计205028元（金昌市中西医结合医院医疗费18425.85元、兰州大学第二附属医院医疗费94973.78元，积善堂药费58968元、医疗事故鉴定费2000元、律师费8661元、车费3000元、预付现金20000元）。
另查明，2012年南有章就医疗事故向法院提起民事诉讼，经金昌市中级人民法院终审判决确认由医疗单位金昌市中西医结合医院赔偿南有章医疗事故所致损失的80%，对治疗工伤医疗费18425.83元及积善堂医药费58968元判决不予赔偿。
南有章主张发生工伤时的工资标准为每天117.3元，许生善提出南有章每日工资50元，双方均未提供充分证据证实各自的主张，法院认为南有章工资应以2009年甘肃省职工年平均工资24017元予以确定。
经核算南有章损失包括：医药费96647.83元（19254元（医疗事故未赔偿的20%医药费）＋积善堂医药费58968元＋治疗工伤医药费18425.83元］，停工留薪期工资24012元（2001元／月×12月），一次性就业补助金24012元（2001元／月×16月×75%），住院期间护理费2201.1元（2009年职工月平均工资2001元÷30x治疗工伤住院33天），一次性工伤医疗补助金24012元（2001元／月×16月×75%）、一次性伤残补助金24012元（2001元／月×16月×75%）、住院伙食补助费1320元（33天×40元）。以上合计196216.83元。
原审法院认为，本案中许生善挂靠于三星公司承揽工程，许生善在承揽工程中，雇佣南有章在提供劳动中受伤，已经金昌市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。三星公司应当承担工伤赔偿责任。南有章要求给付医药费、停工留薪期间工资待遇和一次性伤残就业补助金及住院期间护理费的请求，符合相关法律规定。南有章应享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费也应当由三星公司承担。但许生善已全部支付了南有章应享受的工伤保险待遇，故南有章的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三十六条第一款第（一）项、第六十二条第二款之规定，判决：驳回南有章的诉讼请求。
上诉人南有章上诉称，1、上诉人南有章依法应享受六级伤残的工伤保险待遇。一审法院无根据的对伤残等级进行参与度评定无依据；2、上诉人南有章发生工伤后，治疗工伤而引起医疗事故，为此治疗长达四年之久，停工留薪期的工资应以二年为准；3、上诉人的工资，根据劳动法规，职工工资的确定，用人单位应当举证，被上诉人不提供证据，以劳动者陈述的工资标准，作为裁判的依据，一审按2009年职工平均工资计算无据；4、住院伙食补助费计算时间和标准均不当，应以所有住院天数，即274天的20%由被上诉人承担。5、损失项目遗漏和计算有误，上诉人主张的医药费4974.58元，鉴定费653元，依法应由被上诉人承担。
被上诉人三星公司答辩称，本案事实清楚，原审法院判决正确。
被上诉人许生善答辩称，本案事实清楚，原审法院判决正确。
二审经审理查明，被上诉人许生善已支付上诉人南有章费用为206028.63元，原审法院遗漏上诉人南有章主张的医药费4974.58元，鉴定费653元。其他事实与原审法院查明的事实一致，原审法院认定案件事实的证据在原审庭审中已经质证，本院予以确认。
本院认为，许生善挂靠三星公司承揽工程、雇佣南有章提供劳动、南有章在提供劳动中受伤的事实各方当事人均无异议。南有章受伤后被认定为工伤，其伤残为六级，应享受工伤保险待遇。南有章在金昌市中西医结合医院住院治疗期间，发生感染，经鉴定，该病例构成三级乙等医疗事故。又经司法鉴定，南有章现伤情所构成伤残程度中工伤参与度为75%，构成六级伤残的责任不全在被上诉人，医院也有责任，因此，工伤保险待遇理应按其比例承担，并无不妥。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”上诉人南有章请求停工留薪期延长二年，未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，其上诉请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业按上一年度职工平均工资计算。”上诉人南有章无固定收入且未举证证明其最近三年的平均收入状况，被上诉人举证证明上诉人南有章的日工资50元，不符合客观实际，也不是近三年平均收入状况，不予采纳。上诉人南有章的工资应按上一年度职工平均工资计算，原审法院按2009年职工年平均工资24017元计算，被上诉人未提出异议并予以认可。上诉人南有章提出，职工工资的确定，用人单位应当举证，被上诉人不提供证据，以劳动者陈述的工资标准作为裁判依据，一审按2009年职工平均工资计算无据的理由不能成立，其上诉请求不予支持。该案系多因一果，原审法院认定上诉人南有章住院治疗工伤期间伙食补助费适当。住院伙食补助费的标准参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定正确，上诉人南有章主张原审法院认定住院伙食补助标准和住院天数不当的理由不能成立，其上诉请求不予支持。
上诉人南有章主张的医药费4974.58元，鉴定费653元属遗漏项应由被上诉人承担。上诉人南有章在本案中应享受工伤保险待遇共计201844.41元，被上诉人许生善已支付上诉人南有章206028.63元，实际已全部支付。原判认定事实基本清楚，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南有章负担；鉴定费2000元、差旅费1000元由被告许生善负担（已支付）。
本判决为终审判决。
审判长 石建民
审判员 梁俊天
审判员 童 钦
二〇一五年四月九日
书记员 王鹏生