山东省嘉祥县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0829刑初73号
公诉机关嘉祥县人民检察院。
被告人李某1，男，汉族，大学专科文化，2007年10月至2014年12月任肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司煤质运输管理部部长，户籍地肥城市，现住肥城市。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2015年6月30日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪于同年7月17日被逮捕。
辩护人高庆军，山东文思达律师事务所律师。
辩护人尹逊辉，山东同成律师事务所律师。
嘉祥县人民检察院以嘉检公诉刑诉（2016）62号起诉书指控被告人李某1犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年3月18日向本院提起公诉，同年6月14日建议延期审理，2016年7月14日建议恢复审理。2016年9月29日，经济宁市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉祥县人民检察院指派检察员王红建出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人高庆军、尹逊辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉祥县人民检察院指控：
（一）贪污罪。肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司为解决向职工发放福利产品的资金来源，经领导研究决定通过账外销售煤炭方式以获取资金。2013年1月份和3月份，公司董事长兼总经理张某1先后批示1.5万余吨煤炭，安排由时任煤质运输管理部部长的被告人李�1负责销售以获取资金。在销售该宗煤炭过程中，被告人李某1在张某1批示价格的基础上加价销售以获利。其中，销售给山东洪达化工有限公司冶炼精煤4992.34吨，获利人民币128787.48元（币种下同）；销售给肥城益顺商贸有限公司冶炼精煤3000吨，获利180600元；销售给山东兴鑫能源有限责任公司非冶炼精煤7025吨，获利517900元。上述获利共计827278.48元被被告人李某1据为己有。案发后扣押被告人李某1现金36900元。
（二）挪用公款罪。被告人李某1在任肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司煤质运输管理部部长期间，利用收取和保管煤炭销售款、运费的职务便利，于2011年9月22日挪用煤炭销售款、运费100万元，用于购买建设银行“乾元日日鑫高资产组合”理财产品，进行营利活动。该款于2011年11月8日赎回，获利3476.71元，被被告人李某1据为己有。
为证实指控的犯罪事实成立，公诉机关向本院提供了以下证据：被告人李某1的供述，证人张某1、白某、王某1、王某2、李某1、王某3、郭某、朱某、郝某、张某2、耿某、高某、刘某1、宗某、杨某、宿某、李某2、张某3称、张某4、王某4、李某3、王某5的证言，被告人李某1及陈某1、刘某1、张某4、张某3称、杨某、张某2银行账户交易明细，银行卡取款凭条、转账凭证，山东洪达化工有限公司提供的工矿产品购销合同、记账凭证、费用报销凭证、入库单、增值税专用发票、汇款审批单、银行承兑汇票、山东洪达化工煤炭结算统计表，山东省肥城市国家税务局提供的增值税纳税申报表、增值税专用发票明细，高某提供的煤炭购进统计表，山东能源集团有限公司煤炭销售中心肥城营销处提供的调整商品煤价格目录通知及商品煤价格目录、煤炭销售价格政策，肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司煤质运输管理部出具的运费价格证明，中国建设银行股份有限公司济宁分行提供的理财产品购买及赎回手续，户籍证明，肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司人力资源科提供的劳动合同解除（终止）证明函、职工岗位技能工资变动审批表、职工工种（岗位职务）变动工资处理表、职工岗位技能工资调整审批表、李某1同志基本情况证明、干部任免审批表、肥矿发（2006）37号文件，肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司提供的报到介绍信、肥矿集团梁煤任字（2005）7号、（2007）111号、肥矿梁能源发（2006）2号、25号、肥矿集团董干字（2001）20号、（2004）3号、鲁国资企改函（2005）36号文件，肥矿梁能源字（2014）211号、13号文件，肥城矿业集团有限责任公司人力资源处提供的科区级干部提拔调整登记表、（2002）肥矿集团干7号文件，肥城矿业集团有�责任公司组织机构代码证、营业执照、工商登记，山东能源集团有限公司工商登记，肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司工商登记、营业执照、股东协议、公司章程，煤管部工作标准，购房交款单据及购房合同，扣押手续，嘉祥县人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明。建议依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定对被告人李某1所犯贪污罪处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定对其所犯挪用公款罪处罚，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定实行并罚。
被告人李某1对指控的贪污犯罪事实曾经供述2013年初，在销售肥矿集团梁宝寺能源有限责任公司账外煤炭时，私自加价获利；当庭辩解，在销售该宗煤炭过程中未获利；对指控的挪用�款犯罪事实供述2011年9月，用他人转入其账户的运费及购买账外煤炭款购买理财产品获利，但辩解该款项不是公款。
辩护人提出的辩护意见是：1、被告人李某1任职煤质运输管理部部长是经肥矿集团梁宝寺有限责任公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，且本案中被告人李某1从事的是劳务，与其职务无关，不符合贪污罪和挪用公款罪的主体要件；2、公诉机关指控被告人李某1贪污犯罪中的煤款及挪用公款罪中的煤款、运费均不是公款，且被告人李某1在销售煤炭过程中亦未获利。公诉机关指控被告人李某1构成贪污罪、挪用公款罪的罪名均不成立。为支持其辩护意见，申请证人刘某2出庭作证。
经审理查明：
（一）贪污的�实
2007年10月，被告人李某1任肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司（以下简称肥矿集团梁宝寺能源公司）煤质运输管理部部长。肥矿集团梁宝寺能源公司通过账外销售煤炭解决购买职工福利品等款项。2013年春节前后，董事长兼总经理张某1先后批示煤炭1.5万吨，交由被告人李某1销售。被告人李某1在销售过程中，私自在张某1批示价格基础上加价销售获利。其中，销售给山东洪达化工有限公司冶炼精煤4992.34吨，获利人民币82090.03元（币种下同）；销售给肥城市益顺商贸有限公司冶炼精煤3000吨，获利9.6万元；销售给山东兴鑫能源有限责任公司非冶炼精煤7025吨，获利376780元。以上，被告人李某1获利共计554870.03元，据为己有。
上述事实，有下列证据证实：1、证人张某1的证言证实，肥矿集团梁宝寺能源公司购买职工福利�等所需款项通过账外销售煤炭的方式解决，为方便账外煤炭的销售，其将该项工作交由负责管理煤场及煤炭发运、运输等的煤质运输管理部部长被告人李某1；另证实，2013年春节前后，其共批示账外煤炭1.5万吨，由被告人李某1销售，得款支付公司购买职工福利品等所需款项；还证实批示煤炭数量的方法及批示的煤炭品种等；2、证人耿某、高某、刘某1、刘某2的证言，被告人李某1、陈淑霞、刘某1银行账户交易明细，银行卡取款凭条，山东洪达化工有限公司提供的工矿产品购销合同、记账凭证、费用报销凭证、入库单、增值税专用发票、银行承兑汇票、汇款审批单、山东洪达化工煤炭结算统计表，高某提供的煤炭购进统计表证实，2013年初，山东洪达化工有限公司通过被告人李某1以5514228.92元购买冶炼精煤4992.34吨；肥城市益顺商贸有限公司以282万元购买冶炼精煤3000吨；山东兴鑫能源有限责任公司以589万元购买非冶炼精煤7025吨；3、证人刘某2的证言，山东省肥城市国家税务局提供的增值税纳税申报表、增值税专用发票明细，肥矿集团梁宝寺能源公司煤质运输管理部出具的运费价格证明证实，被告人李某1为销售上述煤炭支付的运费、银行承兑汇票贴现利息及税款等费用；4、证人王某3、郭某、朱某的证言及被告人李某1银行账户交易明细证实，2011年至2013年间，三人向肥矿集团梁宝寺能源公司供应福利物品及货款结算方式；5、证人郝某的证言证实，被告人李某1负责肥矿集团梁宝寺能源公司购买职工福利物品款的结算；6、山东能源集团有限公司煤炭销售中心肥城营销处提供的调整商品煤价格目录通知及商品煤价格目录、煤炭销售价格政策证实，肥矿集团梁宝寺能源公司2012年11月1日至2013年1月14日冶炼精煤含税现汇价格为每吨1010元；2013年1月15日至3月10日非冶炼精煤含税现汇价格为每吨900元；7、被告人李某1供述，2012年11月至2013年3月间，为支付肥矿集团梁宝寺能源公司购买职工福利品等所需费用，张某1批示账外煤炭1.5万吨，由其销售给山东洪达化工有限公司、肥城市益顺商贸有限公司、山东兴鑫能源有限责任公司。上述证据，经庭审质证，本院予以确认。公诉机关指控被告人李某1贪污数额为827278.48元不当，应予更正。被告人李某1当庭辩解及辩护人所提被告人李某1在销售该宗煤炭过程中未获利的辩护意见，均与庭审查明的事实不符，不予采纳。
（二）挪用公款的事实
被告人李某1在任肥矿集团梁宝寺能源公司煤质运输管理部部长期间，利用负责账外销售煤炭及收取、保管煤炭销售款、运费的职务之便，于2011年9月22日，挪用该款项746337.45元，用�个人购买中国建设银行“乾元日日鑫高资产组合”理财产品，进行营利，同年11月8日赎回，获利2594.79元，据为己有。
上述事实，有下列证据证实：1、证人张某2的证言证实，2011年9月向被告人李某1银行账户转入的钱款系支付肥矿集团梁宝寺能源公司的运费及购买被告人李某1向其销售的该公司账外煤炭款；2、证人张某1、白某、王某4、李某3的证言证实，被告人李某1在任肥矿集团梁宝寺能源公司煤质运输管理部部长期间，负责该公司账外销售煤炭及收取、保管煤炭销售款、运费；3、被告人李某1及张某2银行账户交易明细、中国建设银行股份有限公司济宁分行提供的理财产品购买、赎回手续证实，被告人李某1购买中国建设银行“乾元日日鑫高资产组合”理财产品的时间、金额、所用款项的来源及赎回、获利的情况；4、被告人李某1始终供述，2011年9月22日，用张某2转入其银行账户的运费及购买账外煤款购买理财产品获利的事实；亦有证人王某5的证言相佐证。上述证据，经庭审质证，本院予以确认。公诉机关指控被告人李某1挪用公款数额为100万元不当，应予更正。
此外，1、证人王某1、王某2的证言及肥矿集团梁宝寺能源公司人力资源科提供的劳动合同解除（终止）证明函、职工岗位技能工资变动审批表、职工工种（岗位职务）变动工资处理表、职工岗位技能工资调整审批表、李某1同志基本情况证明、干部任免审批表、肥矿发（2006）37号文件，肥矿集团梁宝寺能源公司提供的报到介绍信、肥矿集团梁煤任字（2005）7号、（2007）111号、肥矿梁能源发（2006）2号、25号、肥矿集团董干字（2001）20号、（2004）3号、鲁国资企改函（2005）36号文件，肥矿梁能源字（2014）211号、13号文件，肥�矿业集团有限责任公司人力资源处提供的科区级干部提拔调整登记表、（2002）肥矿集团干7号文件，肥城矿业集团有限责任公司组织机构代码证、营业执照、工商登记，山东能源集团有限公司工商登记，肥矿集团梁宝寺能源公司工商登记、营业执照、股东协议、公司章程证实，肥城矿业集团有限责任公司系国有独资公司，肥矿集团梁宝寺能源公司是肥城矿业集团有限责任公司控股的有限责任公司；被告人李某1为肥城矿业集团有限责任公司工作人员，原被安排在该集团梁宝寺煤矿工作，肥城矿业集团梁宝寺煤矿改制后，继续在肥矿集团梁宝寺能源公司工作；另证实，2007年10月，经肥城矿业集团有限责任公司批准，肥矿集团梁宝寺能源公司聘任被告人李某1为煤质运输管理部部长；2、煤管部工作标准证实被告人李某1的工作职责；3、嘉祥县人民检察院反贪污贿赂局出具�办案说明证实被告人李某1到案的情况；亦有证人宗某、杨某、宿某、李某2、张某3称、张某4、李某1的证言，购房交款单据、购房合同，转账凭证，户籍证明及张某4、张某3称、杨某银行账户交易明细相佐证。上述证据，亦经庭审质证，本院予以确认。
另查明，案发后，扣押被告人李某1现金36900元。该事实，有经质证的扣押手续予以证实。
本院认为，被告人李某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大；挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李某1一人犯数罪，应实行并罚。被告人李某1挪用公款犯罪，所挪款项案发前已全部归还，对该项犯罪可酌情从轻处罚。被告人李某1是经肥城矿业集团有限责任公司批�，由肥矿集团梁宝寺能源公司聘任为煤质运输管理部部长，肥城矿业集团有限责任公司系国有公司，肥矿集团梁宝寺能源公司系国有控股公司，被告人李某1是国有公司委派到国有控股公司从事公务的人员，以国家工作人员论。辩护人所提被告人李某1不符合贪污罪和挪用公款罪的主体要件的辩护意见，本院不予采纳。被告人李某1负责肥矿集团梁宝寺能源公司账外煤炭的销售及收取、保管账外煤炭销售款、运费，故被告人李某1销售账外煤炭得款554870.03元及张某2支付的运费、购买账外煤炭款746337.45元为公款。被告人李某1辩解及辩护人所提该款项不是公款的辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提公诉机关指控被告人李某1构成贪污罪、挪用公款罪的罪名均不成立的辩护意见，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款�（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2021年4月29日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人李某1违法所得人民币五十五万七千四百六十四元八角二分予以追缴。其中，已追缴到案的三万六千九百元由嘉祥县人民检察院上缴国库；未追缴到案的五十二万五百六十四元八角二分继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯月莉
审 判 员 夹守干
人民陪审员 岳跃会
二〇一七年一月十日
书 记 员 赵 倩