山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1295号
上诉人（原审原告）：姜萍，女，1991年1月24日出生，汉族，户籍地：山东省德州市德城区。现住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：李伟伟，北京市京师（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司，住所地：山东省济南市历下区经十路14677号。
负责人：李军凯，总经理。
委托诉讼代理人：于新亮，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国石油天然气运输公司齐河分公司，住所地：山东省齐河经济开发区张辛村。
负责人：万波，经理。
委托诉讼代理人：周锋，男，1982年11月12日出生，汉族，该公司职工，住济南市历下区。
被上诉人（原审被告）：倪洪卫，男，1969年8月15日出生，汉族，司机，住山东省德州市德城区。
原审被告：中国石油天然气运输公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区西环北路2219号。
法定代表人：孙晓岗，经理。
委托诉讼代理人：闫军铭，男，1973年9月30日出生，汉族，该单位职工，住济南市历下区。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：德城区北园路名苑高档社区营业楼B座一楼西部。
负责人：刘敬国，总经理。
上诉人姜萍、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司因与被上诉人中国石油天然气运输公司齐河分公司、倪洪卫、原审被告中国石油天然气运输公司、中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初3216号判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
姜萍上诉请求：一、依法撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初字3216号民事判决书，将本案发回重审或改判被上诉人向上诉人连带承担医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、财产损失、鉴定费等共计145932.55元（该数额已扣除被上诉人垫付的13000元）。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，具体如下：一、一审判决对姜萍误工费认定错误，理由是：1、姜萍提交的材料虽然为营业额，但是姜萍本人为德城区青柠鲜奶吧及德城区小小快餐店负责人，不是一般从业人员，以国有经济住宿和餐饮业年平均工资计算是不合适的。从姜萍一审提交的上述打印票据来看，其起诉销售损失25000元，已经扣除了实际开支，以一般从业人员年平均工资认定误工费是不正确的。2、姜萍因交通事故受伤，无法从事经营导致房屋闲置，其支付的房租属于实际损失，应得到赔偿。二、一审判决认定精神抚慰金5000元，金额较低，且怀孕期间检查费，营养费以及引产休养期间的相关费用与交通事故存在因果关联，应予以调整，要求被上诉人支付精神抚慰金30000元，怀孕期间至引产后休养共计165天营养费16500元（怀孕期间至引产后休养期间），怀孕期间检查费1567元。三、上诉人电动车购买发票丢失，上诉人只能到卖电动车处重新开具发票，而且上诉人骑电动车外出，说明电动车未损坏，车辆因交通事故损坏属于实际损失，应得到赔偿。补充上诉请求：姜萍上诉后，经德弘法医鉴定中心鉴定，构成十级伤残，并附“三期”鉴定结论。上诉人姜萍提出变更上诉请求申请，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判被上诉人依法赔偿上诉人的上述各项损失（具体见姜萍案件之赔偿清单）。
中国平安财产保险股份有限公司山东分公司辩称，被上诉人不认可姜萍上诉请求，请求二审法院依法裁判。
中国石油天然气运输公司齐河分公司辩称，请法院依法裁判。
中国石油天然气运输公司辩称，请求二审法院依法判决。
倪洪卫辩称，请求二审法院依法判决。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司经本院合法传唤未到庭未答辩。
中国平安财产保险股份有限公司山东分公司上诉请求：一、依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2016)鲁1402民初3216号民事判决书，改判减少被上诉人赔偿款2万。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在交强险之外没有赔偿责任。肇事车辆在上诉人处投保一份交强险和“道路危险货物承运人责任险”，根据最高院道路交通事故司法解释第16条的规定，交通事故赔偿的顺序是首先由交强险赔偿，然后由商业第三者责任险赔偿，再不足由侵权人赔偿。“道路危险货物承运人责任险”与商业第三者责任险不是一个险种，因此在本案中不应对该险种进行判决处理，应由侵权人赔偿后根据保险合同约定与上诉人另行解决。二、一审判决护理费偏高。在没有充分证据的情况下按照金融业标准每天282元判决明显过高。
姜萍辩称，一、关于上诉人道路危险货物险是否包含商业三者险，需要法庭核实，一审中上诉人认可其对车辆承担商业三者险，道路危险货物险是包括商业三者险。二、护理费依照护理人员从事相关行业的行业标准计算符合法律规定。
倪洪卫辩称，请求二审法院依法判决。
中国石油天然气运输公司齐河分公司辩称，一、我公司投保的道路危险货物承运人责任险第一项是有第三者一百万的保额，应由平安财险山东分公司予以赔偿。二、同意平安财险山东分公司提出的一审判决护理费偏高的意见。
中国石油天然气运输公司辩称，同石油天然气齐河分公司意见。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司经本院合法传唤未到庭未答辩。
姜萍向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告赔偿原告医疗费21452.9元、住院及休养期间产生的误工费包括房屋租赁费9600元、销售损失25000元、护理费15000元、车辆损失费2400元、营养费16500元、怀孕检查费1567元，10月12日婚礼现场婚礼非正常进行影响10000元、精神损失费30000元，住院伙食补助费2300元、手机损失6288元，共计140107.9元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月3日12时58分许，被告倪洪卫驾驶鲁Ｎ×××××号重型罐式货车沿德州市德城区解放路由北向南行驶至该路与盛园路交叉口右转弯时，其车与沿解放路由北向南原告所骑的电动自行车相撞，发生交通事故，造成原告受伤，两车损坏。德州市公安局交警支队事故处理大队认定被告倪洪卫承担事故的全部责任，原告姜萍不承担责任。肇事车辆鲁Ｎ×××××号重型罐式货车在被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司处投保交强险及商业三者险100万元，10%的免赔率。该事故发生于保险期间。原告姜萍受伤后，入住德州市立医院治疗，2016年12月25日出院，实际住院22天。诊断为：颅脑损伤，右眼钝挫伤、右肘外伤、4个月妊娠分娩，建议终止妊娠，建议休息半个月。花费医疗费21452.9元（含门诊治疗、检查花费）。原告姜萍住院期间有丈夫曹旭光护理。原告提交证明证实护理人曹旭光系中国平安人寿保险股份有限公司德州中心支公司保险代理人，2016年5月至10月公司支付的月平均税前佣金收入11028元，公司代扣代缴税金累计6351.96元。该证明同时注明该证明仅供该代理人办理贷款使用。原告姜萍提交两份营业执照证实自己系德州市德城区青柠鲜奶吧及德州市德城区小小快餐店个体工商户经营者，其提交的自制打印的2016年4月-9月的营业额为43417元、48901元、48430元、46501元、61172元、62080元。另查明，山东省统计局统计资料显示2015年度城镇居民家庭人均可支配收入31545元，平均每日86.42元。国有经济住宿和餐饮业年平均工资年为43760元，平均每日119.89元。国有经济金融业年平均工资年为103052元，平均每日282.33元。以上事实，有交通事故认定书、病例、发票、证明及原、被告陈述等材料在卷证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿，从一审法院查实的事故情况来看，一审法院认为德州市公安局交警支队事故处理大队就本起事故作出的责任认定所依据的事实清楚，适用法律正确，被告均无异议，予以认定。根据双方的过错程度及本案案情，被告应对原告的损失承担全部赔偿责任。被告的车辆投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司应在交强险赔偿限额内承担赔付责任，超出限额部分由商业三者险赔偿，免赔部分由侵权人承担。结合证据一审法院认定原告姜萍的各项损失如下：1、医疗费根据医疗机构出具的收款凭证、病历认定为21452.9元。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。受害人未提交有固定收入的证据，其提交的两份营业执照证实自己系德州市德城区青柠鲜奶吧及德州市德城区小小快餐店个体工商户经营者，一审法院予以采信，但其提交的自制打印的2016年4月-9月的营业额为43417元、48901元、48430元、46501元、61172元、62080元因被告不认可，且该收入按自己陈述系营业额，未扣除成本、人工、税收等费用，据此计算收入从而计算误工费不予支持。原告主张房屋租赁费9600元属误工费无法律依据，一审法院不予支持。综合本案案情原告误工费可按国有经济住宿和餐饮业年平均工资计算为37天（住院22天，医生建议休息15天）×119.89元／天=4435.93元。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告姜萍住院期间有丈夫曹旭光护理。原告提交证明证实护理人曹旭光系中国平安人寿保险股份有限公司德州中心支公司保险代理人，2016年5月至10月公司支付的月平均税前佣金收入11028元，公司代扣代缴税金累计6351.96元。该证明同时注明该证明仅供该代理人办理贷款使用。被告质证认为该证据系办理贷款使用的，不认可。原告解释该证明系单位统一开的，具体情况不清楚。其解释无法排除被告方的合理怀疑，该证据一审法院不予采信。其庭后提交的银行流水明细未与工资表相印证，不予认定。其护理费可按国有经济金融业年平均工资计算为37天（住院22天，医生建议休息15天）×282.33元／天=10446.21元。4、住院伙食补助参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定为22日×100元=2200元。5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案原告未提交医疗结构意见，也未构成伤残，主张营养费证据不足，不应支持。综合本案案情及保险公司意见，一审法院给予1110元费用。6、精神抚慰金被告保险公司认可5000元，一审法院予以确认。以上合理损失共计44645.04元。原告主张车损2400元未提交评估报告，其损失数额无法确定，可在证据充分后另行主张。原告怀孕期间发生检查费用，该检查费用的发生与交通事故侵权无因果关系，该费用不予支持。原告主张10月12日婚礼现场婚礼非正常进行影响10000元只提交了德州市德城区梦想婚庆庆典服务部收据一张（19000元）证实其该主张，一审法院认为该“损失”非系交通事故直接所致，也非《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二部分规定的赔偿范围，退一步讲，该收据不是正式发票，不符合证据的法定形式要件；也无法得知该费用是否协商退还及后续情况；该收据开具时间2016年10月12日，系事故发生后支付，此时是否能准时参加婚礼原告应有一定的认知；原告与护理人曹旭光结婚登记时间系2013年12月31日，是否必要再举办婚礼原告没有做出合理说明。综上该“损失”一审法院不予支持。原告主张手机损失6288元不予支持，理由如下：未提交评估报告，其损失数额无法确定；事故认定书中亦未记载物品损失，只记载有“两车损坏”，是否该交通事故所致无法核实；购买日期2016年11月4日，事故发生后购买，与本案是否有关联无法核实。被告中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司辩称涉案车辆鲁Ｎ×××××号重型罐式货车非其承保，经查属实，故应驳回原告对其的诉讼请求。被告倪洪卫、中国石油天然气运输公司齐河分公司均认可事故发生时被告倪洪卫系履行公司职务行为，一审法院予以采信，被告倪洪卫依法不承担责任，其民事责任由单位中国石油天然气运输公司齐河分公司承担。被告中国石油天然气运输公司齐河分公司要求独立承担该案民事法律责任，综合该公司实际情况，一审法院予以准许。被告中国石油天然气运输公司、被告中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，应视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理。诉讼费不属于保险公司承担范围，其应当由被告中国石油天然气运输公司齐河分公司承担。两被告为原告垫付药费13000元，原告认可，赔偿时应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司在交强险内赔偿原告姜萍医疗费10000元、误工费4435.93元、护理费10446.21元、精神抚慰金5000元，共计29882.14元。被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司在商业三者险内赔偿原告姜萍医疗费11452.9元、住院伙食补助费2200元、营养费1110元，共计14762.9元的90%，计13286.61元。被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司在交强险、商业第三者责任险内合计赔偿原告姜萍43168.75元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司先前垫付的10000元，还需再赔偿33168.75元。限本判决生效后10日赔偿完毕。二、被告中国石油天然气运输公司齐河分公司赔偿原告姜萍医疗费11452.9元、住院伙食补助费2200元、营养费1110元共计14762.9元的10%，计1476.29元。被告中国石油天然气运输公司齐河分公司垫付3000元，扣减后，原告姜萍应返还被告中国石油天然气运输公司齐河分公司1523.71元。限本判决生效后10日付清。三、驳回原告姜萍对被告倪洪卫、被告中国石油天然气运输公司、被告中国平安财产保险股份有限公司德州中心支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1551元，由原告姜萍承担1000元，被告中国石油天然气运输公司齐河分公司承担551元。诉讼保全费820元，由被告中国石油天然气运输公司齐河分公司承担。
本院二审期间，上诉人姜萍围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，《德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》，证明姜萍经鉴定构成十级伤残、误工期限150日、营养期限45日、护理期限45日、住院期间二人护理、出院后一人护理；证据二，事故现场照片，证明姜萍电动车因交通事故损坏；证据三，鉴定费用单据，证明姜萍鉴定费用为1700元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司二审庭审中认可中国石油天然气运输公司齐河分公司投保的道路危险货物承运人责任保险包括第三者人身伤亡与责任损失险，本院认定中国平安财产保险股份有限公司山东分公司本案中商业三者险赔偿限额为1000000元。上诉人姜萍提交的事故现场照片不能证明电动车是否报废及破损程度，对该照片本院不予采信。上诉人姜萍在一审期间可以对误工期限、护理人员及期限、营养期限等进行鉴定，其二审提交鉴定意见属于逾期举证，
且其关于逾期提交证据的理由不成立，被上诉人不认可鉴定意见，本院对误工期限、护理人员及期限、营养期限的鉴定意见不予采信。另，上诉人姜萍二审主张的残疾赔偿金、鉴定费、交通费属于二审增加的诉讼请求，被上诉人均不同意对此进行调解或由二审法院一并审理，姜萍可另行处理。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任。二、一审判决对姜萍误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否正确。三、姜萍主张的房屋租金、营养费、检查费、电动车损失、鉴定费应否得到赔偿。
关于焦点一，即中国平安财产保险股份有限公司山东分公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任。二审中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司认可中国石油天然气运输公司齐河分公司投保的道路危险货物承运人责任保险包括第三者人身伤亡与责任损失险，且《道路危险货物承运人责任保险单》亦载明第三者人身伤亡与财产损失1000000元限额，故中国平安财产保险股份有限公司山东分公司应在商业三者险内承担赔偿责任。
关于焦点二，即一审判决对姜萍误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否正确。关于误工费、护理费，上诉人姜萍二审提交鉴定结论书属于逾期举证，其理由不能成立，被上诉人对此也不予认可，对误工期限、护理人员及期限的鉴定意见不予采信，对姜萍关于变更误工费、护理费的上诉请求不予支持。关于精神损害抚慰金，本案中倪洪卫驾驶中国石油天然气运输公司齐河分公司车辆将姜萍撞伤，属于过失侵权，其主观过错程度较低，一审法院酌定5000元较为符合本案实际，并无不当。上诉人姜萍提交证明证实护理人员曹旭光系中国平安人寿保险股份有限公司德州中心支公司保险代理人，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司虽对护理费标准有异议，但未提交足以推翻的相反证据，一审法院按照国有经济金融业标准计算姜萍护理费用正确。
关于焦点三，即姜萍主张的房屋租金、营养费、检查费、电动车损失、鉴定费应否得到赔偿。关于房屋租金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，根据上述规定，误工费并不包括房屋租金，上诉人关于房屋租金是误工费用并要求赔偿的理由不能成立。关于营养费，上诉人姜萍二审提交鉴定结论书属于逾期举证，其理由不能成立，被上诉人对此也不予认可，对营养期限的鉴定意见不予采信，对姜萍关于变更营养费的上诉请求不予支持。上诉人姜萍支出的孕期检查费用与本次交通事故无关，不应得到赔偿。上诉人姜萍提交的事故现场照片不能证明电动车是否报废或损坏程度，购车发票也为后补，无法证明其主张，其要求赔偿电动车损失证据不足，不予支持。鉴定费用属于上诉人姜萍二审新增加诉讼请求，被上诉人不同意调解或一并审理，姜萍可另行处理。
综上所述，上诉人姜萍、中国平安财产保险股份有限公司山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1551元，由上诉人姜萍负担1251元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 王子超
审判员 姜 南
二〇一七年八月十六日
书记员 段炅孜