河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终2226号
上诉人（原审被告）:项城市富泰置业有限公司。
法定代表人:支全宁，系该公司经理。
委托诉讼代理人:支全秋，系该公司员工。
委托诉讼代理人:李飞甲，河南众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王雪英（又名王雪霞）。
委托诉讼代理人:刘玉祥，河南圣凡律师事务所律师。
上诉人项城市富泰置业有限公司因与被上诉人王雪英（又名王雪霞）合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2016）豫1681民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年07月11日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人项城市富泰置业有限公司的委托诉讼代理人支全秋、李飞甲，被上诉人王雪英的委托诉讼代理人刘玉祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人项城市富泰置业有限公司上诉请求：1、撤销项城市人民法院（2016）豫1681民初611号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人投入的221.282万元应当认定为借款合同。被上诉人不承担经营风险，只收取固定数额货币，根据法释（2005）5号第26条规定，应当认定为借款合同。被上诉人并不参与涉案项目的经营管理，其只是名义上的合同当事人，从未真正参与经营管理。2、上诉人已支付的256.282万元应予以认定，原审只认定上诉人支付101.282万元事实错误，上诉人与被上诉人之间除了项城江南步行街项目外无其他业务往来，王洪忠、田维成、杨立三人又是王雪英的全权委托人，三人无论是从上诉人处借款还是汇款共计256.282万元都应认定是已支付的款项。3、《项目利润分配协议》属无效协议，违背双方约定且违背相关法律规定。
被上诉人王雪英（又名王雪霞）辩称，一、本案不应当认定借款合同。1、王雪英参与了项目管理并承担了项目的经营风险根据2008年3月25日，双方签订《合作协议书》的第二条、第四条、第五条等都说明王雪英在2008年3月25日至2010年5月20日参与了项目的管理并承担了项目的经营风险。根据2010年5月20日双方签订的《项目利润分配协议》第二条可以看出王雪英的获得利润风险与和工程进度相关联。同时，该协议书第四条名义上不要求答辩人参与管理，实际上还是要求答辩人承担风险，因为高层项目的方案的手续的变更和批复的工作都要求答辩人进行协调，而在实际操作过程中也正是答辩人的积极协调才促成高层方案的批复以及其它项目外围工作协调顺利进行，这也属于经营风险，是房屋能否建成的风险。2、2010年5月20日的《项目利润分配协议》是在2008年3月25日《合作协议书》的基础上进行签订的，在签订项目利润分配协议的时候，项目已经开发过半，如果没有王雪英在2008年3月25日至2010年5月20日期间的积极参与协调和组织管理，就不会有《项目利润分配协议》的签订，合作开发的项目根本无法启动，更不会有今天的项目的完全竣工。3、协议中约定的利润确定数是视情况而定，本身就是一种风险，这与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条阐述的只投入资金无，论出现任何情况都固定收取利润是明显不同的，所以本案不适用上述解释的规定，不应认定本案为借款合同。二、上诉人仅支付101.282万元而非256.282万元。《项目利润分配协议》签订的时间是2010年5月20日，即在该签订日的时间本金和利润数已经确定下来，也就说在2010年5月20日之前发生债务往来与分配协议确定的本金和利润数额无关。王雪英虽然授权王洪忠、杨立和田维成进行项目签订和开发，但不代表王洪忠、杨立和田维成三人所有的行为王雪英都要承受，对于超出授权范围以外的部分，在未经王雪英追认的情况下，其行为对王雪英不产生效力。三、《项目利润分配协议》是双方真实的意思表示，合法有效，双方应履行协议约定的义务。在项目的整个过程中，王雪英都承担着风险，故依据《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。请求维持一审判决。
王雪英向一审法院起诉请求：项城市富泰置业有限公司返还合同中约定的款项651.282万元，并承担逾期还款的损失（按同期银行贷款利率计算，至履行结清止）及违约金3.7564万元，诉讼费由项城市富泰置业有限公司负担。
一审法院认定的事实：2008年3月25日，王雪英（又名王雪霞）委托田维成、杨立与项城市富泰置业有限公司签订《合作协议书》一份，合作开发项城市江南步行街项目。该协议生效后，王雪英于2008年3月28日（项城市人民政府收回了王雪英的该宗地国有土地使用权并退给王雪英款121.282万元）通过项城市财政国库支付中心汇给项城市富泰置业有限公司款121.282万元，于2008年11月14日通过建设银行汇入项城市富泰置业有限公司（原经理许小明）80万元及后来在项城补汇20万元合计221.282万元。开发过程中，王雪英于2010年5月20日又委托田维成、杨立与项城市富泰置业有限公司就该项目今后事项及开发后利润分配等又重新签订《项目利润分配协议》。该协议第一条确定了王雪英已经在该项目投资221.282万元（包括2008年11月14日汇入许小明账户的80万元及在项城补汇的20万元）。第二条利润分配分二种情况：（1）已经由项城市政府规划部门批准的五层商住楼项目进行完毕的，王雪英应分得利润250万元。（2）待项城市政府批准的更改后期规划方案11至21层商住楼高层项目进行完毕的，王雪英应增加分得利润280万元。第三条（1）该协议签订后30日内项城市富泰置业有限公司应先将王雪英投入的资本201.282万元还付给王雪英，余下20万元待高层方案批复后付清。（2）该协议所确定的本利为751.282万元，利润部分按工程进展到10层楼项城市富泰置业有限公司支付给王雪英20%、进展到20层封顶项城市富泰置业有限公司支付给王雪英30%、工程竣工验收合格支付30%、余款20%销售合同确定达到70%付清。第四条该协议签订后，王雪英不再参与该项目的管理，但王雪英必须负责该项目土地及项目高层方案规划变更的手续工作。第五条该协议签订后，王雪英不再拥有该项目的任何权益。第六条该协议签订后、任何一方违约，要承担千分之五的违约金。《项目利润分配协议》签订后，项城市富泰置业有限公司按照该协议于2010年7月30日通过中国农业银行项城支行汇给王雪英款50万元、2010年汇给杨立（王雪英认可）31.282万元、2010年王雪英替项城市富泰置业有限公司（原经理许小明）卖一套家属楼价值20万元顶项城市富泰置业有限公司还款，项城市富泰置业有限公司共计还王雪英款101.282万元，下余本金及利润至今未付。截止到目前对于《项目利润分配协议》情况一五层商住楼项目已经施工完毕。情况二项城市政府2012年12月17日批复的商住楼高层项目地面以上18层、地面以下1层共计19层，已经施工完毕。该项目共有162套家属楼房，现项城市富泰置业有限公司已经卖100多套，入住10多户了（庭审中法庭责令项城市富泰置业有限公司7日内提交售楼清单，项城市富泰置业有限公司至今拒不提交）。为此王雪英诉到法院要求项城市富泰置业有限公司返还其合同中约定的款项651.282万元，并承担逾期还款的损失（按同期银行贷款利率计算，至履行结清止）及违约金3.7564万元，诉讼费由项城市富泰置业有限公司负担。
一审法院认为，王雪英、项城市富泰置业有限公司之间所订立的两份协议均是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应受法律保护。王雪英在与项城市富泰置业有限公司从2008年3月25日开始合作开发该项目期间共投资现金221.282万元；王雪英在2010年5月20日与项城市富泰置业有限公司签订《项目利润分配协议》第三条第1项约定该协议签订后项城市富泰置业有限公司30日内归还王雪英本金221.282万元的计划，说明截至该日，项城市富泰置业有限公司尚欠王雪英本金221.282万元的事实清楚；此后项城市富泰置业有限公司仅归还王雪英本金101.282万元，下余本金120万元未付；该部分事实清楚、证据充分，本院予以认定。王雪英、项城市富泰置业有限公司双方签订的《项目利润分配协议》第二条情况1、五层商住楼项目已经进行完毕，王雪英应分得利润250万元，该项目早已经进行完毕；情况2、双方约定项城市政府批复规划方案11层—21层商住楼高层项目，王雪英应增加分得利润280万元，说明每层利润为25.4545万元。项城市富泰置业有限公司按照项城市政府批复已经建成19层（包括地下一层），项城市富泰置业有限公司从11层起往上只建了9层，王雪英应分得利润229.0905万元。依据情况1、情况2，二项合计王雪英应分得总利润479.0905万元。该项目共有162套家属楼房，现项城市富泰置业有限公司已承认卖了100多套，入住10多户，销售合同签订户数已经达到70%以上，项城市富泰置业有限公司在法庭指定的期限内又拒不提供售楼及入住清单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条及最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应视为该工程已经竣工，项城市富泰置业有限公司应当按照《项目利润分配协议》的约定全部履行自己的义务。因项城市富泰置业有限公司没有按照双方签订的《项目利润分配协议》履行其义务，已经构成违约，所以项城市富泰置业有限公司应承担违约责任。项城市富泰置业有限公司辩称一、王雪英不具备本案的主体资格，经查实王雪英与王雪霞为同一个人，其所辩理由不能成立，不予支持。项城市富泰置业有限公司辩称二、王雪英没有履行2008年3月25日双方签订的《合作协议书》，仅用自己的部分国有土地使用权作为合作投资，根据法释（2005）5号第24条规定，应当认定为土地使用权转让合同。庭审中查实，王雪英把项城市政府补偿给自己的该宗土地款121.282万元通过项城市财政国库支付中心汇给了项城市富泰置业有限公司。项城市富泰置业有限公司的该项辩称理由不能成立，不予支持。项城市富泰置业有限公司辩称三、王雪英作为股东，“江南步行街”项目尚未结束，就抽逃投入资金，违背了《公司法》第35条，应认定《项目利润分配协议》无效。因为王雪英与项城市富泰置业有限公司只是合作关系，不是项城市富泰置业有限公司公司的股东，项城市富泰置业有限公司该项辩称不能成立。项城市富泰置业有限公司辩称四、王雪英投入现金100万元，因其不参与管理、不承担经营风险，只收取固定数额货币，根据法释（2005）5号第26条规定，应当认定为借款合同。因为王雪英、项城市富泰置业有限公司签订的《项目利润分配协议》第四条规定，王雪英从2010年5月20日起不再参与该项目的经营与管理，但必须协助项城市富泰置业有限公司办好该项目的土地及高层方案规划变更的手续工作，尽快落实高层方案的批复。说明王雪英从2008年3月25日至2010年5月20日止，已经参与了该项目的经营与管理长达二年多的时间；从2010年5月20日起虽然退出经营与管理，但也一直在协助项城市富泰置业有限公司处理该项目经营与管理外的其他事宜（协助项城市富泰置业有限公司办好该项目的土地及高层方案规划变更的手续工作，高层方案的批复），所以项城市富泰置业有限公司辩称应当认定借款合同理由不能成立，不予支持。项城市富泰置业有限公司辩称五、已经支付王雪英344.782万元，王雪英只认可项城市富泰置业有限公司仅支付本金101.282万元，其余数额款项项城市富泰置业有限公司可以向出具收条的其他人员另行起诉，本案不作处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，判决如下：一、项城市富泰置业有限公司应当支付王雪英投资款120万元并赔偿损失（从2010年6月20日始至履行完毕之日止，以100万元本金为基数，按同期同类银行贷款利率计算；从2012年12月17日始至履行完毕之日止，以20万元本金为基数，按同期同类银行贷款利率计算）。二、项城市富泰置业有限公司应当支付王雪英利润479.0905万元。三、项城市富泰置业有限公司应当支付王雪英违约金2.9955万元（按照王雪英应得本金120万元加上利润479.0905万元合计599.0905万元的千分之五计算）。上述一项、二项、三项，在本判决书生效之日起10日内履行完毕。四、驳回王雪英的其他诉讼请求。案件受理费57653元，王雪英负担4355元，由项城市富泰置业有限公司负担53298元。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实除与一审法院查明的事实相一致外,另查明，项城市富泰置业有限公司原经理许小明于2010年07月09日汇款给杨立60万元、2010年6月21日汇款给杨立30万元。
本院认为，王雪英、项城市富泰置业有限公司之间所订立的《合作协议书》和《项目利润分配协议》均是双方当事人的真实意思表示，其内容和形式亦不违反法律、法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，因此应当认定该两份协议属有效协议，故上诉人诉称的被上诉人投入的221.282万元应当认定为借款合同的理由不能成立。经庭审查明，2008年3月25日，王雪英委托王洪忠、田维成、杨立为全权代表，处理与项城市富泰置业有限公司合作开发“江南步行街”商住项目的相关事宜并承担相应的法律后果。项城市富泰置业有限公司原经理许小明于2010年07月09日汇款给杨立60万元、2010年6月21日汇款给杨立30万元，以上两笔汇款均有银行转账记录为证，杨立亦认可收到该两笔款项。本案杨立作为王雪英全权代表，因其未能举出相应证据证明其与许小明个人存在真实的借贷关系，故本院对王雪英所称的上述两笔款项是许小明偿还杨立个人借款的理由不予采信，依法应当认定项城市富泰置业有限公司原经理许小明汇款给杨立上述两笔款项的行为系项城市富泰置业有限公司根据其与王雪英在2010年5月20日签订的《项目利润分配协议》第三条第一项的约定向王雪英归还本金的行为。综上所述，上诉人项城市富泰置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持项城市人民法院（2016）豫1681民初611号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分。
二、变更项城市人民法院（2016）豫1681民初611号民事判决第一项为：项城市富泰置业有限公司应当支付王雪英投资款30万元并赔偿损失（从2010年6月20日始至履行完毕之日止，以10万元本金为基数，按同期同类银行贷款利率计算；从2012年12月17日始至履行完毕之日止，以20万元本金为基数，按同期同类银行贷款利率计算）。
三、变更项城市人民法院（2016）豫1681民初611号民事判决第三项为：项城市富泰置业有限公司应当支付王雪英违约金2.5455万元（按照王雪英应得本金30万元加上利润479.0905万元合计509.0905万元的千分之五计算）。
上述一项、二项、三项，在本判决书生效之日起10日内履行完毕。
二审案件受理费57635元，由上诉人项城市富泰置业有限公司负担34194元，由王雪英负担23441元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪彬
审判员 何 山
审判员 杜文杰
二〇一六年九月二十九日
书记员 申亮亮