山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终320号
抗诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雨雷，男，1990年1月10日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，农民，住山东省东明县。因犯盗窃罪于2013年12月4日被判处有期徒刑三年三个月，2015年11月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月7日被抓获。2016年8月9日被执行刑事拘留，同年8月19日被取保候审，2016年12月19日被菏泽市公安局牡丹分局抓获，同年12月21日被该局监视居住于菏泽高新区管委会宿舍，同年12月23日被刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。
辩护人任永华，山东两仪律师事务所律师。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人李雨雷犯盗窃罪一案，于二○一七年六月一日作出（2017）鲁1702刑初260号刑事判决。宣判后，菏泽市牡丹区人民检察不服，提出抗诉。原审被告人李雨雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一七年九月二十日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员田明丰、丁心出庭履行职务。上诉人李雨雷及其辩护人任永华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月4日至12月19日期间，被告人李雨雷在菏泽市高新区等地多次实施四起，盗窃金额共计人民币9718元。
原判认定上述事实的证据有被告人供述、被害人陈述、现场指认、辨认笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人李雨雷以非法占有为目的，多次秘密窃取他人私有财物，数额较大，其行为以构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人李雨雷在实施公诉机关指控的2016年12月19日在菏泽市高新区兰州路山东安泰时装有限公司员工宿舍盗窃时被发现抓获，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；公诉机关指控的第五起盗窃犯罪，属事实不清，证据不足，不予认定。被告人李雨雷违法所得予以追缴，依法责令退赔各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条（五）项之规定，判决被告人李雨雷犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。被告人李雨雷违法所得予以追缴，责令退赔给被害人常某11900元、司某250元、孟某500元、赵某1460元、范某480元、张某2600元、井某260元、李某1400元、王某1220元、卢某270元、朱某1400元、王某2150元、杨某470元、周某270元、朱某2100元、周某2150元、赵某2250元、马某200元、任某120元、俞某88元、崔某120元、李某2580元、李某3620元、李某4200元、江某160元、李某5450元、刘某50元。
宣判后，公诉机关提出以下抗诉意见：
一、一审判决未认定被告人李雨雷是累犯，系适用法律错误；
起诉书指控被告人李雨雷于2016年3月17日在江苏省南通市通州区先锋镇双盟村东十一组被害人张某1家二楼西南卧室内，主动放弃其盗窃的行为属犯罪中止。该起犯罪事实证据充分，一审以事实不清未予认定错误。
被告人李雨雷以一审判决认定部分事实不清提出上诉。其辩护人亦提出了同样的辩护意见。
经二审审理查明：
1、被告人李雨雷于2016年11月4日15时许，在菏泽市高新区兰州路山东安泰时装有限公司女员工宿舍内，窃取被害人常某2、司某等人共计5890元。赃款被其花费。
上述事实有经一、二审举证、质证的下列证据证实：
（1）被害人常某1陈述，证实其的钱是2016年11月4日早上8点放在自己宿舍（安泰时装有限公司宿舍1号楼108宿舍）橱柜中的，下午17点40其进到宿舍发现钱不见了，一共少了1900元，都是100面值的。
（2）被害人司某陈述，证实2016年11月4日下午其发现安泰时装有限公司宿舍1号楼108自己宿舍内柜子内放着的250元现金被盗。
（3）被害人孟某陈述，证实2016年11月4日下午其发现自己放在床上的包内500元现金被盗。
（4）被害人赵某1陈述，证实2016年11月4日下午其发现被盗了460元现金。其的钱在钱包内放着的，当天钱包放在自己宿舍床上了。
（5）被害人范某陈述，证实2016年11月4日下午其发现放在自己宿舍枕头下的150元钱、放在柜子里的一个转运珠、放在床上小盒里的一个银手镯被盗，转运珠价值150，银手镯价值180元，合计480元。
（6）被害人张某2陈述，证实2016年11月4日下午其发现自己放在宿舍柜子里包内的600元现金被盗。
（7）被害人井某陈述，证实2016年11月4日下午其发现自己放在宿舍柜子里钱包内的260元现金被盗。
（8）被害人李某1陈述及其辨认笔录，证实2016年11月4日下午其发现被盗了400多元现金，4张面值一百元的，其余大约有40元左右的零钱，被盗的钱在钱包里放着，钱包在床头上放着。后经过公安机关组织辨认，其辨认出了当日在其宿舍盗窃的被告人李雨雷。
（9）被害人王某1陈述，证实2016年11月4日下午其被盗了220元现金，当时被盗的钱包在床上的挎包里放着。
（10）被害人卢某陈述，证实2016年11月4日下午其被盗了270元现金，当时被盗的现金在宿舍内的柜子内放着了。
（11）被害人朱某1陈述，证实2016年11月4日下午其被盗了400元现金，当天钱包放在自己床上了。
（12）被害人王某2陈述，证实2016年11月4日下午其被盗了150元现金，当天钱包放在自己床头上了。
（13）被告人李雨雷在侦查阶段供述，大约在今年11月份初，其到菏泽二三天后的一天下午，准备去菏泽兰州路的安泰时装公司找工作，因其在2010年在安泰公司干过几个月，后想着南通市公安局通州区分局传唤自己未到可能上网追逃，就没有去应聘。其从安泰公司东北角跳墙进去，在公司北边中间的女职工宿舍楼后边跳窗户进去，其在一楼翻找了三四宿舍，在三楼和四楼翻找了五六个宿舍，最多的一个有1100余元，其他的都是几十元、100多元、200多元的，当天从大门出去后，就清点了一下钱数，一共2400元左右，不到2500元。偷的这些钱自己吃饭、住宿、买衣服花了。当庭供述，其没有盗窃这么多钱，当时翻了大约八九个人，有五六个人兜里有钱，最多的是1100元，指控的银手镯其没有见到，当时光拿的现金。
2、被告人李雨雷于2016年11月14日11时许，在菏泽市高新区山东米老头食品有限公司女员工更衣室内，窃取被害人杨某、周某等人共计1648元。赃款被其花费。
上述事实有经一、二审举证、质证的下列证据证实：
（1）菏泽市公安局刑事科学技术研究所法医学物证检验报告，证实将菏泽市牡丹区山东米老头食品有限公司1号车间二楼车间门上痰迹中提取的STR结果输入本地DNA数据库中，经对比查询，无比中结果。
（2）菏泽市公安局刑事科学技术研究所法医学物证检验鉴定意见书，证实将菏泽市牡丹区山东米老头食品有限公司1号车间二楼车间门上痰迹上检出的基因分型，经与被告人李雨雷血样进行DNA检验鉴定，在排除同卵双胞胎的前提下，支持该基因分型为李雨雷所留，不支持为其他随机个体所留。
（3）被害人杨某陈述2016年11月14日7点钟其到米老头食品公司大米通包装车间上班，在更衣室换上工作服后，把服装和手提包一起放在了衣柜内，没上锁。十一点钟其从车间到更衣室准备换衣服下班时发现衣柜里手提包内470的现金被盗了。
（4）被害人周某陈述，证实2016年11月14日上午11点钟，其听说同事杨某的现金在更衣室内被盗后，就去更衣室检查自己的衣柜，发现其的背包内270元现金也被盗走了。
（5）被害人朱某2陈述，证实2016年11月14上午11点30分左右，其听说有人在更衣室丢钱了，就过去检查自己的包，发现包里的100元现金也不见了。
（6）被害人周某2陈述，证实2016年11月14日上午11点多其下班吃过饭后听有人说少钱了，就到更衣室查看后发现其放在更衣柜里衣服兜里的150元不见了。
（7）被害人赵某2陈述，证实2016年11月14上午11点左右，其去更衣室换衣服，发现放在包里的250多块钱不见了。
（8）被害人马某陈述，证实2016年11月15日2点多时，其听到有人说更衣室里少钱了，到更衣室一看发现挂在更衣室里衣服兜里自己的80多块和女儿王某3120多块钱不见了。
（9）被害人任某陈述，证实2016年11月14上午11点30分左右，赵某2问其见有人到更衣室来吗，自己的200多块钱少了，其一看放在更衣室柜里的包里的120元钱也没有了。
（10）被害人俞某陈述2016年11月14上午12点时，任大姐问其有没有丢钱，其一摸发现兜里88元钱也没有了。
（11）被告人李雨雷在侦查阶段的供述与辩解，证实大约在今年11月中旬的一天下午，其前几天偷的钱快花完了，就想着去菏泽八一路上的米老头食品公司偷些钱，其从该公司南大门西边跳院墙过去，到公司东边办公楼后面的宿舍西边车间后，其先后去了二个车间女更衣室，翻了一个没有锁的柜子，里面一个皮包，里面有200多元，又翻了五六个的人衣服，翻出来400多元，偷完钱后原路跳墙出去了。当庭供述，这件事是其干的，但当时只盗窃了大约五六百元，两个饭卡其没有偷。
3、被告人李雨雷于2016年11月15日14时许，在菏泽市巧媳妇食品有限公司员工宿舍和更衣室内，窃取被害人崔某、李某2等人共计2180元。赃款被其花费。
上述事实有经一、二审举证、质证的下列证据证实：
（1）被害人崔某陈述，证实2016年11月15日下午5点时，其下班回到宿舍拿钱时发现放在枕头下的120元钱不见了。被盗的具体位置在菏泽市巧媳妇食品有限公司员工宿舍303室其的枕头下面。
（2）被害人李某2陈述，证实2016年11月15日下午5点多时，其下班回到宿舍发现包里的580钱不见了，包是在其宿舍柜子上面放着的，被盗的具体位置在菏泽市巧媳妇食品有限公司员工宿舍311室。
（3）被害人李某3陈述2016年11月15日下午5点多快6点时，其下班回到宿舍发现放在柜子里包内的620钱不见了，被盗的具体位置在菏泽市巧媳妇食品有限公司员工宿舍302室。
（4）被害人李某4陈述，证实2016年11月15日下午5点30时，其下班回到宿舍发现放在床上包里的200钱不见了，被盗的具体位置在菏泽市巧媳妇食品有限公司员工宿舍305室。
（5）被害人江某陈述，证实2016年11月15日下午2点40时人李某5的钱被盗后，班长问其的钱有没有被盗，其过去一看发现自己的160元钱也没有了。
（6）被害人李某5陈述，证实2016年11月15日下午2点30分其去卫生间回来后发现钱包内的450元没有了，当时回来时迎面遇到一个年轻人，其怀疑就是那个人偷的，那个人看身高大约170CM，中等身材，20多岁。
（7）被害人刘某陈述，证实2016年11月15日下午2点40时李某5说自己钱可能没有了，其过去一看，发现挂在厨子上包内的50元钱没有了。
（8）被告人李雨雷供述与辩解，证实大约在偷完米老头食品公司的第二天下午，其坐公交车到菏泽西关下车后，从菏泽巧媳妇公司北大门西边墙角跳墙进去，走到西边女工宿舍3楼，去了几个没锁门的宿舍，在其中三个宿舍其翻出来270余元钱。其下楼后又去宿舍楼前面的车间女更衣室，翻了更衣室的一个衣柜，翻出来200余元钱，在翻第二个衣柜时，一个女职工对其说你走错更衣室了，其说刚来不知道，就走出车间原路跳墙出去了，偷的这些钱其吃饭、住宿、买衣服了。
4、被告人李雨雷于2016年12月19日9时许，在菏泽市高新区兰州路山东安泰时装有限公司女员工宿舍内盗窃时被回宿舍的女员工发现，后被公司保安抓获。
上述事实有经一、二审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人牛某证言，证实2016年12月19日早晨9点钟左右，其去山东安泰时装有限公司女工宿舍1号楼412房间拿衣服时，开门看见一个男的在翻宿舍东边靠北的床铺枕头，就问他是谁，这个人说他走错了，其怀疑这个人是小偷，这个男的转身就往东走，其打电话让宿舍的人回来，经检查没有发现财物被盗，后来其看见这个小偷被公司的保安抓住了。
（2）证人程某证言，证实其是安泰时装有限公司保安，当天上午值班时，张英丽经理给其打电话说在厂内发现一名可疑人员，其和朱某3就去查看，在其厂的北门发现同高某备、正在追赶一个年轻人，这个年轻人要翻墙逃跑，被其从墙上拉下来了，这个人以前在其厂偷过东西，把他制服后打了派出所的电话。在抓他的过程中，朱某3喊了声他吃东西了，其就发现这个人脖子上的吊坠没有了，只剩下一个绳了，具体吃没吃其没有看清楚。
（3）证人高某证言，证实当天上午9点半左右，其在办公室上班，其经理说有一个可疑男子到厂里的女职工一号宿舍楼里面去了，让过去看看。其就赶快到厂区最西边的女职工一号宿舍楼去查看。其到楼下后，保洁员说那个男子已经向东面跑了，其接下来就向东边去找，在2号女职工宿舍楼后边看到这个男子，就上前询问他是不是厂的职工，他一开始说是，后来又说不是，其就说让他跟其到办公室一趟，之后他撒腿就跑，其就追他，当追到厂区最东边的墙处，这个男子想跳墙往外跑，被正在巡逻的保安程某从墙上拽了下来，正准备报警时，这个男子又挣脱朝西跑了。这时另一个门卫龙龙也赶过来了，其三人一起把这个男子抓住后弄到门卫办公室。
（4）被告人李雨雷供述与辩解，证实2016年12月19日上午其在菏泽安泰时装有限公司4楼女工宿舍准备偷东西时被公司保安抓住，因保安要打其，就把脖子上的玉坠子吞下了肚子。
5、原审被告人李雨雷于2016年3月17日上午，在江苏省南通市通州区先锋镇双盟村东十一组被害人张某1家二楼西南卧室内欲实施盗窃犯罪，主动放弃其盗窃行为。
认定上述事实的证据：
南通市通州区公安局物证鉴定室内手印鉴定意见书证实，被害人家具上检测到被告人李雨雷手印。
现场勘验笔录、现场图示、照片证实了被害人家中物品布局方位。
被告人李雨雷的现场辨认笔录证实，对作案现场的指认。
4、被告人李雨雷对其于2016年3月17日上午在被害人张某1家二楼西南卧室内欲盗窃，又放弃盗窃的行为予以供述。
5、被害人张某1陈述了自家二楼西南卧室被盗窃的情形经过。
综上，被告人李雨雷实施盗窃犯罪五起，涉案金额共计人民币9718元。
本案综合证据有：
（1）户籍证明，证实被告人李雨雷犯罪时系已达法定刑事责任年龄的成年人。
（2）发破案及抓获经过，证实2016年3月17日上午，南通市通州区公安局接张某1报警称其家被盗现金11900元及首饰若干，接警后，该局刑警经侦查发现李雨雷有作案嫌疑，随即将嫌疑人李雨雷刑拘上网。2016年8月7日，李雨雷被山东省东明县公安局民警在其家中抓获，同年8月19日被该局取保候审。2016年12月19日晚上，李雨雷在菏泽市高新区兰州路山东安泰时装有限公司412宿舍盗窃时被回宿舍的女职工发现，李雨雷逃跑未遂被公司保安抓获。
（3）刑事判决书及释放通知书，证实2013年12月4日，被告人李雨雷因犯盗窃罪被江苏省南通市通州区人民法院判处有期徒刑3年3个月。2015年11月13日刑满释放。
本院认为，上诉人李雨雷以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确。被告人李雨雷在实施公诉机关指控的第四起盗窃犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。关于检察机关抗诉的原审被告人李雨雷具有累犯情节和具有中止犯罪情节的意见，经查，2013年12月4日，原审被告人李雨雷因犯盗窃罪被江苏省南通市通州区人民法院判处有期徒刑3年3个月。2015年11月13日刑满释放。但其于2016年11月4日起实施盗窃犯罪。在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其于2016年3月17日上午，在江苏省南通市通州区先锋镇双盟村东十一组被害人张某1家二楼西南卧室内欲实施盗窃犯罪，后自动放弃盗窃犯罪，系犯罪中止，该起事实，有被告人供述、被害人陈述、现场勘查笔录、鉴定意见等证据予以证实，证据确实充分，应予认定。检察机关的的上述抗诉意见成立，本院予以支持。关于上诉人和辩护人当庭提出的原判认定犯罪数额不清的理由，经查，在案有其实施盗窃时间、地点的供述和被害人陈述，上诉人在盗窃过程中，入室随机实施犯罪，其自身对其盗窃的对象和人数不能确定，且有各被害人关于具体被盗时间、钱款、物品的详细陈述，客观真实，其上诉理由和辩护意见与案件事实不符，不予采纳。原审被告人李雨雷违法所得予以追缴，依法责令退赔各被害人。根据其犯罪的事实、情节和社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十四条、第六十四条、第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑终260号刑事判决第一项定罪、附加刑量刑部分和第二项，即被告人李雨雷犯盗窃罪，并处罚金人民币一万元；被告人李雨雷违法所得予以追缴，责令退赔给被害人常某11900元、司某250元、孟某500元、赵某1460元、范某480元、张某2600元、井某260元、李某1400元、王某1220元、卢某270元、朱某1400元、王某2150元、杨某470元、周某270元、朱某2100元、周某2150元、赵某2250元、马某200元、任某120元、俞某88元、崔某120元、李某2580元、李某3620元、李某4200元、江某160元、李某5450元、刘某50元；
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑终260号刑事判决第一项主刑量刑部分，即判处有期徒刑一年；
三、对上诉人（原审被告人）李雨雷判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月23日起计算至2018年4月7日止。罚金于判决生效后一月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一七年九月二十七日
书记员 王 然