贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3958号
上诉人（原审原告）：王华萍，女，1969年1月8日出生，汉族，居民，住贵州省修文县龙场镇上河城*栋*单元***号。
委托诉讼代理人：冯开义，民族律师事务所律师，执业证号15201198210883368。
被上诉人（原审被告）：贵州省修文县国家税务局，住所地贵州省修文县龙场镇人民北路41号。
法定代表人朱波，该局局长。
委托诉讼代理人：付绍林，该局办公室工作人。
上诉人王华萍因与被上诉人贵州省修文县国家税务局劳动争议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王华萍上诉请求：撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初616号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求。诉讼过程中，上诉人王华萍表示对一审判决的第一项无异议，仅要求判决支持拖欠的工资32798.81元。事实和理由：一、判决书认定事实错误。判决认定“被告提出合同中约定的保险是含单位承担部分和个人承担部分的保险，被告从原告月工资将这两项保险代扣代缴，符合双方的约定”，原、被告双方签订的贵阳市劳动合同书第五条社会保险，明确约定甲方（被告）应按国家规定、贵州省和贵阳市的有关规定，依法为乙方（原告）办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险手续，按规定比例承担社会保险费用，并按规定从乙方（原告）的工资中代扣代缴应由乙方承担的社会保险费用。被上诉人无权扣上诉人的工资为单位代缴保险。判决书对这一明确的合同约定，只字不提，导致错误的判决结果。判决书引用劳动合同中第四项劳动报酬第三条第三点工资标准含五险一金为依据，原告在已书写的含五险一金并未标明上诉人要为单位代缴单位应缴的部分，判决书认定包含为单位代缴部分，是主观意断的错误判决。五险一金单位应缴部分，个人应缴部分，都是强制性的政策规定，单位无权也无据可以用职工个人应得工资中为单位缴纳单位应承担的五险一金。二、被上诉人拖欠上诉人工资应当支付。上诉人在一审庭审时提交的书面合同工资月工资为1800元，从社保扣缴的工资比例中也证明上诉人的工资为1800元。上诉人提交的工资证据证明，被上诉人支付给上诉人的工资从2012年为10115.52元，2013年为10967.85元，2014年为11562.76元，2015年为11309.16元，2016年为1309.13元，共计支付原告45263.85元。被上诉人为上诉人2012年至2016年代交代扣的养老保险7184.35元，失业保险763.96元，医疗保险2089.04元，共计10037.34元从2012年1月于2016年2月上诉人应得工资88100元，减去实得工资45263.85元，减去保险10037.34元，拖欠原告工资32798.81元，应当支付。
被上诉人贵州省修文县国家税务局辩称，双方约定好工资包含五险一金，不存在拖欠工资，请驳回上诉人的请求。
上诉人王华萍向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付拖欠工资32798.81元（2012年1月至2016年2月原告应发工资88100.00元，扣除原告实际领取工资45263.85元、个人应当承担的保险费10037.34元，被告拖欠原告工资为32798.81元）；二、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金8100.00元（月工资1800.00元，按4.5个月计算为1800.00元／月×4.5个月=8100.00元）。
一审法院认定事实：2012年1月31日，原告到被告处工作，从事食堂炊事工作。2012年3月1日，原、被告双方签订《贵阳市劳动合同书》，约定试用期从2012年2月1日至2012年2月28日止，固定期限从2012年3月1日至2012年12月31日止，原告月工资标准为1700.00元／月。其中，月工资1700.00元／月后面手写标注：（含五险一金）。之后，原、被告双方每年签一次书面劳动合同。2016年2月19日，被告向原告送达《辞退通知》，载明：“王华萍：我单位与你于2016年1月1日，签订了劳动合同关系。但在劳动合同履行过程中，我单位发现你无法胜任本职工作，现决定与你解除劳动合同关系。根据《劳动法》第四章劳动合同的解除和终止第四十条规定，给予你一个月工资的经济补偿金及相应的保险费补偿。请接到本辞退通知后，立刻停止相关工作。修文县国家税务局办公室2016年2月19日”。之后，原告即未再在被告处工作。2016年4月1日，原告向修文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月4日作出修劳仲案字（2016）39号《仲裁裁决书》，裁决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金7875.00元，驳回原告要求被告支付拖欠工资的请求。2016年5月10日，原告向一审法院提起诉讼。
另查明，被告为原告缴纳了2012年3月至2016年2月期间的社会保险费。原告2012年2月至4月领取月工资为1529.12元／月，2012年5月至2015年12月领取月工资在665.52元／月至945.43元／月不等，2016年1月为1309.16元。2012年修文县最低工资标准为740.00元／月，2013年修文县最低工资标准为850.00元／月，2014年修文县最低工资标准为1000.00元／月，2015年修文县最低工资标准为1400.00元／月。庭审中，原告提出合同中约定的月工资包含保险，该保险应指个人承担部分，而不应包含单位承担部分，被告不应从原告的工资中扣缴单位应当承担部分。被告提出合同中约定的保险是含单位承担部分和个人承担部分的保险，被告从原告月工资中将这两部分保险代扣代缴，符合双方的约定，并提供《劳动合同书》、《办公会会议纪要》予以证实。被告向一审法院提交陶声龙、胡吉春、周江三人的《证人证言》，证实合同约定的工资金额包含单位承担部分和个人承担部分的社会保险，且被告已告知本人的事实。陶声龙、胡吉春、周江未到庭接受质询。被告向一审法院提供《修文县国家税务局食堂管理办法》，证实因原告违反该办法的规定，故被告将其辞退，原告提出未看到过该规定，且被告将其辞退无事实依据。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告是否拖欠原告工资；二、被告是否应当向原告支付经济补偿金。一审法院认为：一、关于被告是否拖欠原告工资的问题。原告自2002年2月起即在被告单位上班，根据原告提供的工资统计表及银行工资明细，原告2012年2月至4月领取的月工资为1500.00多元，而之后领取的月工资仅为665.00至945.00元不等，前后金额差异较大。原告对自己的工资金额及保险扣缴情况是清楚的，但从2012年5月工资扣减变动到双方解除劳动合同时，原告就工资问题未向被告提出任何异议，也未向相关部门反映解决，原告的行为，足以证明双方在劳动合同中约定的保险应当含单位承担保险部分和个人承担保险部分，被告按照约定从原告工资中扣缴单位和个人承担保险后按月向原告发放，被告并未拖欠原告工资。因此，对原告提出的被告拖欠原告工资32798.81元的主张，不予支持。二、关于被告是否应当向原告支付经济补偿金问题。用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，被告提出解除与原告的劳动合同系因原告违反单位的规章制度，且不适合岗位需要，并提供《辞退通知》及周某的《证人证言》证实，因证人周某未到庭接受质询，无法认定证词真实性，故对《证人证言》不予采信。原告对《辞退通知》真实性无异议，但因通知系被告单方制作，且通知内容不能证实原告有违反被告单位制度的情形存在。在被告未提供证据证实原告存在严重违反单位规章制度情形的情况下，解除与原告之间的劳动合同，无事实依据和法律依据，依法应当向原告支付经济补偿金。因此，对原告提出的由被告支付原告经济补偿金的主张，予以支持。对经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，原告自2012年2月1日至2016年2月19日期间在被告处上班，经济补偿金依法计算为4.5个月。双方劳动合同于2016年2月解除，解除劳动合同前十二个月平均工资即为2015年2月至2016年2月期间的月平均工资。原告2015年工资为1800.00元／月，2016年工资为1750.00元／月，即2015年至2016年期间内的月平均工资应该在1750.00元至1800.00元之间，该工资包含社会保险，扣除被告应当承担部分的社会保险，其实际领取的月工资一定低于1750.00元，现被告自认原告此阶段的月平均工资为1750.00元，从其自愿。因此，被告应向原告支付经济补偿金为1750.00元／月×4.5个月=7875.00元，原告主张8100.00元，本院支持7875.00元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州省修文县国家税务局在本判决生效后五日内向原告王华萍支付解除劳动合同经济补偿金7875.00元；二、驳回原告王华萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半5.00元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另二审还查明：双方当事人签订的《贵阳市劳动合同书》还约定，被上诉人应按国家、贵州省和贵阳市的有关规定，依法为上诉人办理社会保险手续，按规定比例承担社会保险费用，并按规定从上诉人的工资中代扣代缴应由上诉人承担的社会保险费用。修文县社会保险应收付管理中心业务三科出具的上诉人社会保险参保缴费证明和基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险缴费情况明细载明，缴费起止时间是2012年3月至2016年2月，上述五险单位缴纳金额共计28426.04元。
本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”，第二十三条第一款“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”，第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”，第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”，第五十三条“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”的规定，职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险的缴费义务由用人单位与职工共同承担，工伤保险、生育保险的缴费义务全部由用人单位承担。因此，被上诉人与上诉人在劳动合同中关于单位和个人应承担部分的社会保险费均从上诉人月工资中扣缴的约定，免除了被上诉人的法定责任，排除了上诉人的权利，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，该部分约定应为无效。据此，被上诉人从上诉人工资中扣缴的应由用人单位承担的社会保险费应当返还上诉人。根据修文县社会保险应收付管理中心出具的证明和缴费情况明细，上述金额为28426.04元。因此，上诉人请求被上诉人支付拖欠工资32798.81元的请求，本院予以部分支持28426.04元。对上诉人请求的其余部分，本院予以驳回。但一审判决驳回王华萍的其他诉讼请求的内容和范围与本院认定的内容和范围发生了变化，本院撤销一审判决中驳回王华萍其他诉讼请求的判项，重新作出驳回王华萍的其他诉讼请求。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初616号民事判决第一项，即：贵州省修文县国家税务局在本判决生效后五日内向王华萍支付解除劳动合同经济补偿金7875.00元；
二、撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初616号民事判决第二项，即：驳回王华萍的其他诉讼请求；
三、贵州省修文县国家税务局在本判决生效后五日内向王华萍返还所扣工资28426.04元；
四、驳回王华萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。二审案件受理费未收取。
本判决为终审判决。
审判长 田 松
审判员 吴 霞
审判员 邱兴权
二〇一六年九月二十九日
书记员 熊仕美