广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终626号
上诉人（一审被告）广西壮族自治区乐业县国营同乐林场，住所地：乐业县城大利公路旁边。
法定代表人张必明，该场场长。
委托代理人韦跃建，乐业县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）黄仕轻，男，1967年12月22日出生，壮族，农民，住乐业县。
委托代理人罗胜军，男，1964年3月15日出生，壮族，农民，住乐业县。
被上诉人（一审被告）刘承海，男，1971年3月8日出生，汉族，农民，住乐业县。
委托代理人田宗新，广西桂百律师事务所律师。
上诉人广西壮族自治区乐业县国营同乐林场（以下简称同乐林场）与黄仕轻、刘承海因财产损害赔偿纠纷一案，不服乐业县人民法院（2016)桂1028民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人同乐林场的委托代理人韦跃建、被上诉人黄仕轻及其委托代理人罗胜军、被上诉人刘承海及其委托代理人田宗新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理后认为，从刘承海与同乐林场签订的《砍山、练山、清山合同书》中约定的条款来看，双方之间形成劳务合同关系。刘承海在提供劳务中造成黄仕轻林木损失，应由接受劳务的同乐林场承担赔偿责任。虽然刘承海与同乐林场签订合同，同乐林场于2016年1月20日已付完款，但刘承海提供的手机通话记录单以及出庭的证人证言，可以证明2016年2月12日刘承海去炼山的行为是按同乐林场的要求去的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，同乐林场作为雇主应承担赔偿黄仕轻财产损失责任。刘承海作为雇员因重大过失造成黄仕轻的财产损失，应当与雇主同乐林场承担连带赔偿责任。刘承海原已赔偿的1000元予以扣除。据此判决同乐林场与刘承海尚应赔偿黄仕轻经济损失40360元。
一审法院判决后，同乐林场不服上诉要求二审法院：1、撤销乐业县人民法院作出的（2016）桂1028民初403号民事判决书；2、依法改判上诉人同乐林场不承担赔偿责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一、同乐林场与刘承海签订的合同已于2016年1月20日全额支付劳务费58552元当日就履行完毕，双方已不存在劳务关系。刘承海于2016年2月12日的用火系其个人的自行用火行为，因自行用火不慎造成黄仕轻的财产损失与同乐林场无关；二、同乐林场与刘承海签订的合同关系为承揽合同关系而不是雇佣关系，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款而不是第十条的规定，属适用法律错误。三、刘承海称虽然合同已履行完毕，但2016年2月12日的用火确实是按同乐林场的要求去的并提交其与林场职工黄珍瑶的通话记录为证，而刘承海向法庭提交的通话记录只能证明双方有过通话，并不能证实同乐林场要求刘承海用火的事实，因此，一审法院认定的事实证据明显不足。综上提出三点上诉请求。
被上诉人黄仕轻、刘承海均认为一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律准确，判决结果适当，要求维持原判。
二审审理期间，各方当事人都没有提交新的证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审认定的事实有以下争议：一、同乐林场与刘承海签订的合同是承揽关系还是劳务关系中的雇佣关系？二、刘承海于2016年1月12日的堆烧行为系个人行为或是执行职务行为？
针对当事人争议的事实，本院的分析和认定如下：
关于争议的事实一，从双方签订的合同内容来看，刘承海从事的工作就是砍山、炼山和清山。刘承海在承包的过程中，因人手不够还邀村民马金茗、腾树林一起来砍、练、清山并顺利通过合格验收。因此，刘承海所从事的工作并无任何的专业技术上的要求，同乐林场把工作交给刘承海来做并不是基于对刘承海专业技术上的信任，且要求刘承海个人专做，工作并不具有不可替代性，因此，合同不符合承揽的特征，双方签订的合同关系为劳务关系中的雇佣关系。
关于争议的事实二，本案系被侵权人黄仕轻基于同乐林场、刘承海的侵权行为所造成的损失提起的赔偿诉讼。在对外的关系上，黄仕轻有足够的理由相信刘承海的堆烧行为系执行同乐林场的职务行为：首先，燃火点是属于同乐林场核桃分场的地界，刘承海的堆烧行为受益人是同乐林场；其次，同乐林场与刘承海分别于2015年7月31日和2015年11月11日签订有合同关系，双方之前存在雇佣关系。对合同的履行，虽然于2016年1月15日刘承海承包的合同内容通过验收，同乐林场于2016年1月20日也支付给刘承海全部的劳务费，但在二十多天后，即2016年2月12日刘承海到原承包砍山、炼山和清山的地界内进行堆烧，无法否定刘承海的行为不是对合同履行的后续完善；再次，刘承海去堆烧前确实与同乐林场的职工黄珍瑶有几次手机通话，无法排除刘承海的堆烧行为不是同乐林场的意志。因此，本院认定刘承海的堆烧行为是执行同乐林场的职务行为。
除以上事实有争议外，对一审认定的其他事实，因各方当事人予以认可，本院依法予以确认。
本院认为，刘承海于2016年2月12日到同乐林场核桃分场“内尤”（地名）进行树枝丫的堆烧，属执行同乐林场的职务行为。根据《侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，用人单位承担的是无过错责任。虽然侵权行为的直接实施者是刘承海，但其行为的法律后果由用人单位承担，责任主体是用人单位。因此，该案的赔偿责任主体应是同乐林场。一审判决由同乐林场对黄仕轻的损失进行赔偿正确。那么，刘承海是否要承担连带责任？本案中，现向法院提出诉讼的是被侵权人黄仕轻，要求同乐林场与刘承海赔偿因侵权造成的财产损失并承担连带责任，系对外承担责任的诉请。根据《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，在对外责任的承担上，责任主体是用人单位，赔偿的基础基于侵权关系。而用人单位与其工作人员责任的分担系基于双方间的内部契约关系，是合同之诉，属另一个法律关系，不宜在本案中一并审理，同乐林场可以另诉。刘承海在本案中不应承担连带责任。虽一审法院判决刘承海承担连带赔偿责任后，各方当事人对这一问题都没有上诉，但一审法院判决刘承海承担连带责任并不符合《侵权责任法》第三十四条第一款的立法目的，且会影响和剥夺了同乐林场在赔偿完毕后向可能具有故意或重大过失的工作人员行使追偿的权利，显然有违公平原则。追偿权是一种权利，同乐林场可以行使也可以放弃，但在整个诉讼过程中，同乐林场并没有明确表示放弃的意思表示，因此，法院的判决应对同乐林场的该项权利予以尊重和保留。且本案审理的是侵权之诉，《侵权责任法》相对于《民法通则》应属特别法也是新法，本案应适用《侵权责任法》而非适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来审理，一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决刘承海承担连带责任，属适用法律错误，导致判决错误，本院予以纠正。同乐林场上诉称一审法院应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条判决其不应承担赔偿责任的问题，因同乐林场与刘承海签订的合同为劳务关系，不是承揽关系，对该上诉理由及请求，本院不予采信和支持。刘承海于2016年2月12日到同乐林场核桃分场地界内为同乐林场堆烧树枝，因用火不慎引发火灾，造成黄仕轻经济损失41360元，同乐林场应予赔偿。刘承海家属已赔偿1000元予以扣除，同乐林场还应赔偿40360元。
综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，判决如下：
由上诉人同乐林场赔偿被上诉人黄仕轻经济损失费40360元。
一审的案件受理费834元，二审案件受理费834元，共计1668元由上诉人同乐林场承担。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 黄美逢
审判员 黄春雷
审判员 玉 江
二〇一七年六月七日
书记员 苏燕艳