吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第678号
上诉人（原审原告）：佟庆海，住吉林市。
委托代理人：王弘，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国生，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：陶会，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：谢荣弟，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：黄健，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：李庆喜，住吉林市。
上诉人佟庆海因土地承包经营权纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佟庆海及其委托代理人王弘，被上诉人李国生、陶会、谢荣弟、黄健、李庆喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佟庆海在原审时诉称：2014年4月李国生等五人共同擅自强行耕种我承包的土地17.5亩。我发现后几经制止，李国生等人五人均不予理会。事情发生后，我数次向当地派出所报案，经派出所民警劝阻，李国生等五人仍强行耕种，故我向法院提起告诉，请求判令：1.李国生等五人停止侵害，返还我承包的17.5亩土地；2.赔偿我经济损失2万元（以鉴定为准）。
李国生等五人在原审时辩称：地我们确实耕种了，但我们种的是自己的地，我们二队社员都有份，因为已经到期了，谢荣弟没有耕种土地。
原审判决认定：2004年4月11日，四台子村委会经该村二社社员大会研究决定，与佟庆海签订《协议书》，将二社23.5亩机动地发包给佟庆海，承包期为10年，2013年末收回，佟庆海交付了10年承包金共计为16000元。2006年3月22日，四台子村委会研究决定与佟庆海签订《关于二社佟庆海承包二社旱田机动田延长承包年限的协议书》（以下简称《延包协议书》）。因佟庆海承包的二社机动田拨给同社社员佟桂芹旱田6亩，实际承包地变成17.5亩（23.5亩-6亩），佟庆海承包期还余下8年，按每年减少承包地6亩计算，8年共减少承包地48亩，为弥补佟庆海承包地不足，将佟庆海承包的机动地延长承包期3年，即到2016年为止。该《延包协议书》未经二社社员大会研究决定。2014年初，李国生等五人及二社其他100名社员以佟庆海承包合同到期为由，将佟庆海17.5亩机动地进行了耕种。
原审判决认为：佟庆海与四台子村委会签订的《延包协议书》违反法律规定，应属无效。该协议书涉及四台子村二社所有的17.5亩机动地，对于该机动地的承包属于涉及该社社员利益的重大事宜，而在延包协议签订的过程中，社员并不知情，亦未召开社员大会予以研究，村委会却擅自决定予以延包，故延包协议无效，佟庆海承包的村里机动地到2013年底就已到期，而李国生等五人是2014年初耕种了该机动地，故佟庆海无权让李国生等五人返还机动地及一年的收益。佟庆海不能提供证据证明该机动地延包协议经村民会议讨论决定，应承担举证不能的法律后果，对于因四台子村委会将其承包的6亩机动地划拨给佟桂芹而造成的损失，应系其自愿行为，其利益虽受损但不宜转嫁于其他集体成员身上，其应向四台子村委会另行主张其损失。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条第六款，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款，《中华人民共和国土地承包法》第十八条第三款、第十九条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：驳回原告佟庆海的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
原审判决后，上诉人佟庆海不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、原审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院将本案发回重审或改判支持我诉讼请求。二、一、二审诉讼费由五名被上诉人承担。其主要理由为：一、原审认定事实不清。1.一审判决归纳的争议焦点问题与我的诉请及本案事实相背离。我起诉的是侵权案件，具体的诉讼请求是排除妨碍及赔偿损失。是否侵权，应否承担侵权责任及如何承担侵权责任是本案的争议焦点，而一审判决归纳的争议焦点是我与四台子村委会之间承包23.5亩机动地协议是否合法有效及何时到期，该问题不存在争议。2.一审判决的争议焦点与其审理内容相背离。一审判决大篇幅论述了《延包协议书》的效力问题。而《延包协议书》的效力并未纳入一审判决的焦点问题之中。致使一审归纳的焦点问题与审理内容相矛盾。3.一审判决认定的事实与作出的判决相矛盾。一审判决一方面认定《延包协议书》无效，另一方面以“原告佟庆海不能提供证据证明该机动地延包协议经村民会议讨论决定，应承担举证不能的法律后果……”，此处《延包协议书》变成了效力待定的合同。一方面认定《延包协议书》无效不按照《合同法》五十八条无效规则处理，另一方面又牵强地以举证不能为由驳回诉讼请求。4.一审在缺少重要当事人的情况下对事实的评判及认定是片面的。四台子村委会是《延包协议书》的一方当事人，一审判决书在缺少四台子村委会对协议真伪、签订起因、背景、程序等进行质证及说明的情况下，仅凭村民的单方陈述就作出《延包协议书》无效的结论是片面的。5.一审判决认定事实不清。《延包协议书》签订的起因是四台子村委会作为被申请人为配合吉林市中级人民法院的终审判决执行，而与我协商从我合法承包的机动地中拨出6亩给申请执行人佟桂芹。一审没有任何证据能证明“……拨给佟桂芹而造成的损失系佟庆海的自愿行为”。同时，我起诉符合法定条件，有明确的被告，有具体的诉讼请求，有相应的证据。我完全是在维护自身的合法权益，任何转嫁于其他集体成员身上一说都是令人费解的。二、一审判决违法法定程序。1.四台子村委会应追加为本案当事人。四台子村委会是整个事件的发起者及主导者，是一审《延包协议书》证据中重要的一方当事人，《延包协议书》的真伪、签订的起因、背景、程序等，依法应当由四台子村委会出庭进行质证并作出说明。如果该协议书被认定为无效，四台子村委会可能要承担责任，即案件的处理结果同村委会具有利害关系，村委会应当作为本案当事人参加诉讼。2.佟桂芹应作为本案第三人。佟桂芹是另案的申请执行人，是《延包协议书》提及的四台子村委会将我承包的机动地中拨出6亩土地的承受人。为保证全面查清案件事实，佟桂芹应作为本案第三人参加诉讼。三、一审适用法律错误。1.《村民委员会组织法》十九条第六款是村民委员会出缺进行补选、补选程序及补选成员任期等问题的规定，不适用于本案。2.《土地管理法》十四条第二款适用于个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的程序和情形。本案中，接受四台子村委会拨付6亩土地的佟桂芹是生效判决的申请执行人，不是个别承包经营者之间土地进行调整，属于特定意义上的新增人口。《土地管理法》第二十八条规定：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地。”四台子村委会唯有我已经承包的土地为机动地，依法只能由此机动地进行调剂。3.《土地承包法》十八条第三款是土地承包应遵循的原则，要求承包方案要经三分之二以上成员或村民代表同意。本案延包协议为我延长3年承包期，事实上是对我权益损害的补偿，而不是新的承包方案，符合民法公平原则。4.《土地承包法》十九条第三款是土地承包的程序，要求承包方案要经村民会议讨论通过。本案四台子村委会基于公平原则依法利用机动地，在保障机动地原有承包者基本利益的前提下进行必要的调剂，不适用本条所述的承包方案需经过讨论通过的程序。5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条适用于当事人举证不足以证明其主张的，要承担举证不能的不利后果，我在一审举证均围绕侵权排除妨碍、赔偿损失的诉求进行的，并非举证不能。是一审归纳的争议焦点与审理内容出现错位导致一审法院错误适用法律，而不是我举证不能。四、其他有关的几个问题。1.一审认定《延包协议书》无效不妥。《延包协议书》表面上看是一份土地延包的协议，但实质内容更是一份平等主体之间的民事协议。合同签订主体一方四台子村委会加盖公章，村长兼书记同意并签字。另一方机动地的原承包方佟庆海签字。内容上四台子村委会为执行法院的生效判决由村委会将依法可以调剂的我已经承包的机动地中拿出6亩给了申请执行人佟桂芹，事实上造成我8年少耕种48亩地。为保障我原合同中的权益，将我余下的17.5亩延长3年共52.5亩，两者差异仅为4.5亩，该4.5亩是否如一审所述“涉及该社社员利益的重大事宜”，是否应因此认定整个延包协议无效，值得商榷。一审对此认定不妥。2.一审判决导向错误。一审认为“原告承包的机动地2013年就已经到期，而五名被告等社员2014年初耕种了该机动地，故原告无权让五名被告返还机动地及一年的收益。”我的承包地即使到期，也应交回村里重新发包，“谁抢种谁收益”的说法属于判决导向错误。3.一审对证据评判有误。如我提供的孤店子派出所出具的《证明》，一审认定“不能证明五名被告及其他村民强行耕种”。《证明》系孤店子派出所依职权作出的事实说明，其中明确了“抢种”、“制止未果”等，一审对此不予认可、不予采信有何道理。又如我提供的四台子村委会出具的每亩粮食产量的《证明》，一审认为“与本案无直接关联性，不予采信”。本案是排除妨碍赔及偿损失的案件，我一审举证证明每亩产量及损失的证据，如何“与本案无直接关联”。再如，对证人李某某的证言，一审认为“来源合法、真实，能够证明五名被告及其他村民非强行耕种。”证人李某某尽管未被列为被告，但其承认了参与此次机动地的耕种，一审采信其证言有何真实性及客观性。
被上诉人李国生等五人答辩认为：我们只是耕种我们应得的土地，我们没有强行种佟庆海家的土地。
在本院审理本案过程中，上诉人佟庆海向本院提供如下证据：
证据1.（2014）昌民一初字第1007号佟桂芹案件的民事判决书，证明李国生等人抢种土地的侵权行为得到确认，关于补给四台子村二社佟桂芹承包土地的协议书得到了确认和采信，关于停止侵害、排除妨碍等的诉请得到了支持。
证据2.佟桂芹与四台子村委会签订的关于补给四台子村二社佟桂芹承包地的协议书。证明为了配合法院生效判决的执行，经过四台子村委会与法院执行庭的协商及与当事人本人协商，由佟庆海承包的机动地中拿出6亩地给佟桂芹耕种，并相应延长佟庆海承包地年限3年。
经质证，被上诉人李国生等人对上述证据有异议，佟桂芹与村委会的协议书是2006年签订的，而判决书是2014年作出的，时间上对不上。判决书中法院并没有明确说明土地就给佟桂芹了，也没有明确说给哪里的土地，也没有明确说拿耕种土地去抵顶费用之类的话。还有协议书中说法院执行部门与村委会协商，没有法院的公章，不能确定是法院参与签订的协议。去年的《延包协议书》没有通知村里的老百姓，也没有问老百姓的意见。之前将机动地包给佟庆海十年我们每个人都同意，都是我们社里的土地，我们认可。新的延包协议我们老百姓都不知道。关于孤店子派出所出的证明，一审开庭时说李喜庆等人带着村民强行耕种土地，而不是只有我们五个人。我们村里的老百姓都在耕种土地，不是只有我们五个人。我们有证明，有录像，土地不是抢种的，我们是按照人头数分的土地，我们没有抢种。
本院经审查认为：因证据1系法院作出的生效判决，故本院对该证据的真实性予以采信，但该判决中案外人佟桂芹的主张得到支持的主要依据系吉林市中级人民法院作出的（2005）吉中民一终字第338号民事判决，在该判决中法院判令四台子村委会返还佟桂芹承包地3.5亩，赔偿其损失3000元。因佟桂芹已经通过该判决取得承包地的经营权，为执行该判决，法院判决李国生等五人停止侵权行为，返还案外人佟桂芹承包地并对佟桂芹造成的损失予以赔偿，而本案中佟庆海的主张并无生效判决作为依据，故本院对该证据证明的问题不予采信。因证据2系案外人佟桂芹为执行生效判决与四台子村委会达成的协议书，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。
被上诉人李国生等五人未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：关于本案《延包协议书》效力的问题。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”第十八条第一款第（三）项规定：“土地承包应当遵循以下原则：……（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；……”。因本案双方当事人对17.5亩机动地属于四台子村二社所有这一事实并无争议，该17.5亩机动地在原承包合同到期后是否应当由佟庆海继续承包经营应当经土地所有权人四台子村二社村民会议或村民代表多数人同意，因《延包协议书》系佟庆海与四台子村委会签订，且该协议未经土地所有权人四台子村二社社员多数人同意，四台子村委会无权决定将17.5亩机动地继续承包给佟庆海，故该《延包协议书》对四台子村二社不产生法律效力，佟庆海无权自2014年继续承包经营该17.5亩机动地。关于佟庆海的主张是否应当支持的问题，因佟庆海自2014年后未取得四台子村二社17.5亩机动地的承包经营权，其要求李国生等五人排除妨碍、返还17.5亩土地及赔偿损失的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人佟庆海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年九月七日
书 记 员 陈思维