上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7317号
上诉人(原审原告)：盛世大联保险代理股份有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：雷准富，总监。
委托诉讼代理人：姚宇。
被上诉人(原审被告)：陈军，男，1968年9月7日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人盛世大联保险代理股份有限公司(以下简称“盛世大联公司”)因与被上诉人陈军劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
盛世大联公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：陈军在工作中的实际表现与合同规定明显不符，在职期间不能胜任工作，送单过程中多次被投诉，严重违反公司制度，故盛世大联公司有权解除与陈军的劳动合同，不存在违法解除的情形。而且依据盛世大联公司提交的2013年7月18日退工单及劳动合同，可以证明陈军在2013年7月2日至同月17日期间处于离职状态，直至2013年7月18日重新与公司签订劳动合同，故陈军的工作年限应从2013年7月18日起算。
陈军辩称：不存在不胜任工作及违反公司规章制度的情形，盛世大联公司解除理由缺乏依据。而且在工作期间，公司既未告知劳动关系已解除或终止，也未给予任何经济补偿，双方劳动关系从未发生中断。故不同意盛世大联公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。
盛世大联公司向一审法院起诉请求：其无须支付陈军违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种同)30,940元。陈军向一审法院请求：判令盛世大联公司支付违法解除劳动合同赔偿金81,000元。
一审法院经审理查明，陈军于2008年3月31日入职盛世大联公司，担任送单员，双方末份劳动合同期限自2016年7月18日起至2019年7月17日止。2016年11月4日，盛世大联公司解除与陈军的劳动合同。
2016年11月8日，陈军向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盛世大联公司支付违法解除劳动合同赔偿金81,000元，该仲裁委于同年12月2日作出静劳人仲(2016)办字第2168号裁决：盛世大联公司支付陈军违法解除劳动合同赔偿金30,940元。盛世大联公司、陈军均不服该裁决，先后诉至一审法院。
审理中，一审法院向原上海职业介绍中心静安分中心查询并摘抄了陈军的招退工记录，记录显示2013年7月2日至2013年7月17日间陈军无招退工信息，盛世大联公司、陈军双方均无异议。
另，盛世大联公司、陈军对裁决书认定的陈军离职前12个月的平均工资4,420元均予确认。
一审法院经审理后认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。关于违法解除，盛世大联公司以陈军投诉率高，违反公司的规章制度为由，解除与陈军的劳动关系，但盛世大联公司未能提供证据证明陈军存在不能胜任工作及违反公司制度的情形，应承担举证不能的不利后果，故盛世大联公司解除与陈军劳动关系缺乏依据，系违法解除，盛世大联公司应支付陈军违法解除劳动合同赔偿金。关于陈军的工作年限，首先，虽然招退工记录显示陈军在2008年3月至2016年10月间，先后与多家单位建立劳动关系，但盛世大联公司、陈军双方均确认陈军2008年3月31日入职后一直在盛世大联公司工作。其次，招退工记录显示2013年7月1日陈军与上海盛大汽车服务有限公司劳动关系终止，盛世大联公司称陈军2013年7月2日至2013年7月17日期间系主动辞职，主张工作年限重新计算，但盛世大联公司既未能提供陈军主动离职的证据，亦未能提供合同到期支付陈军经济补偿金的证据。再次，陈军作为2008年入职的员工，在合同终止半个月后重新入职，且未向盛世大联公司主张经济补偿金，显有违常理；陈军称入职后劳动手册始终在盛世大联公司，由盛世大联公司负责办理相关手续，其本人并不清楚具体事宜，而盛世大联公司又无证据证明劳动手册先前已交予陈军，故陈军的理由更具合理性，可予采纳。综上，对陈军要求工作年限连续计算并以此计算违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。鉴于盛世大联公司、陈军均确认陈军离职前12个月的平均工资为4,420元,盛世大联公司应支付陈军违法解除劳动合同赔偿金79,560元(4,420元×9个月×2倍)。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：盛世大联保险代理股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈军违法解除劳动合同赔偿金79,560元。
本院对一审法院查明事实属实予以确认。
二审期间，本院依据一审法院2017年2月14日法庭审理笔录的记载摘录相关询问内容如下：问“盛世大联公司对送单员如何考核？”盛世大联公司答(以下简称“答”)“送单量，客户投诉情况。当时主要因为陈军的客户投诉率比较高。现无证据证明陈军的投诉率高。”问“投诉率达到多高公司可以解雇？”答“不清楚是否有规定。”问“盛世大联公司是否对陈军进行培训或者岗位调整？”答“没有”。问“盛世大联公司是否告知陈军投诉率的情况，是否告知工作不胜任的情况？”答“之前有发过调岗通知，但没有达成一致，故直接发放离职通知。”问“是否能提供相关证据？”答“无法提供”。问“盛世大联公司是否将客户投诉情况告知陈军？”答“告知过。”问“以什么方式告知？”答“当面告知，口头多书面少。无法提供书面证据。”
在本院审理中，盛世大联公司明确其主张陈军与公司劳动关系中断的依据是2013年7月18日的退工单以及陈军在2013年曾向公司主动提出离职。经查：2013年7月18日的退工单载明陈军“于2013年7月1日合同终止”。对该内容，盛世大联公司称“应该是合同到期终止了”，又辩解称“退工单上勾选合同终止有可能是误选的，应该是合同解除。”另，就“退工单记载2013年7月1日合同终止，公司是否支付过经济补偿？”之询问，盛世大联公司承认“没有”；就“陈军曾向公司主动提出离职，有何依据？”的询问，盛世大联公司亦承认“没有”。
本院认为，在劳动争议诉讼中，用人单位对其作出解除行为的合法性负举证责任，包括对劳动者存在违纪事实、用人单位行使解除权的制度依据以及解除程序合法进行充分举证。根据盛世大联公司在仲裁及诉讼中的表述，其系以陈军投诉率高、不胜任工作，严重违反公司制度为由，解除了与陈军的劳动合同。然投诉率高是否存在，且是否已达到严重违反公司规章制度的程度，盛世大联公司均未提供充分的证据予以证明，其该解除理由缺乏依据；而不能胜任工作的解除理由，根据法律规定，经过培训或者调整工作岗位后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。鉴于盛世大联公司并无证据证明其已对陈军进行过培训或调岗，故该解除理由亦缺乏法律依据。综上，一审法院认定盛世大联公司的解除行为不符合法定情形，系违法解除，该认定并无不当。至于工作年限，盛世大联公司认为陈军在2013年曾向公司主动提出离职，公司遂于2013年7月18日开具了退工单，故主张在2013年7月2日至同月17日期间双方劳动关系中断。由于盛世大联公司没有出示陈军提出辞职的证据，故仅凭该退工单尚不足以认定系陈军主动要求解除劳动关系。现一审法院依据退工单载明双方系合同终止的内容，结合陈军从未获得经济补偿及合同终止半个月后又重新入职的事实，认定陈军的工作年限应连续计算，该认定亦无不当，并以此计算违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，本判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人盛世大联保险代理股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一七年八月十日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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