湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第441号
上诉人（原审被告）赤壁市天宏粉煤砖业有限公司（下称天宏公司）。住所地湖北省赤壁市陆水湖办事处泉门社区*组。组织机构代码68266015-2。
法定代表人李才堂，天宏公司总经理。
被上诉人（原审原告）王能义，男，汉族。
委托代理人沈立志，湖北文喆律师事务所律师。
原审第三人咸宁市宁安建筑工程公司（下称宁安公司）。住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道**号。组织机构代码18126696-6。
法定代表人陈茂营，宁安公司总经理。
委托代理人戴爱国，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人天宏公司因与被上诉人王能义、原审第三人宁安公司合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第01068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案，上诉人天宏公司法定代表人李才堂、被上诉人王能义及委托代理人沈立志、原审第三人宁安公司委托代理人戴爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年2月16日，原告王能义以第三人宁安公司的名义与被告天宏公司签订了一份《工程项目总承包合同书》，合同约定被告天宏公司将现有的工程（钢架结构厂房，厂内道路、绿化等项目）交给原告承建，该合同盖有被告天宏公司与第三人宁安公司的公章，并有原告王能义的签名。签订合同的当天，被告天宏公司向原告出具了一份收条，内容为被告天宏公司向原告王能义收取劳动保证金22万元整。2009年6月21日，被告天宏公司与原告王能义签订了一份《合同保证金付款协议》，该协议约定被告天宏公司必须在2009年8月18号前付清保证金22万元，并支付2009年4月18号至2009年8月18号期间的利息，利息按月利率1%计算，若届时不能归还保证金，则被告天宏公司除支付利息外还应支付每天3%的滞纳金。原告多次要求被告返还保证金、利息及滞纳金，被告一直未予支付。
原审另查明，原、被告双方签订《工程项目总承包合同书》后，该合同一直未履行完毕，其主要原因是被告天宏公司一直未向原告支付工程款，导致原告被迫停工。
原审认为，原告王能义借用第三人宁安公司的资质与被告天宏公司签订《工程项目总承包合同书》，但该合同一直未履行完毕，该行为属于实际施工人借用他人企业资质签订合同的行为，应依法认定为无效。被告天宏公司向原告王能义收取的保证金22万元，无法律依据，依法应返还给原告。原、被告双方签订的《合同保证金付款协议》系双方对如何返还保证金的一种约定，并不违反法律规定，故原告主张的损失要求按照原、被告双方约定的《合同保证金付款协议》来计算，即利息按月利率1%计算（22万元×66个月×1%=145200），本院予以支持。但原告主张的滞纳金约定数额过高，且原告也没有向本院提交其损失的其它证据，同时原告王能义在签订《工程项目总承包合同书》中也具有一定的过错，故其主张的滞纳金本院不予支持。第三人宁安公司不是本案合同的实际主体，不承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告天宏公司返还原告王能义保证金人民币22万元，并承担承担自2009年4月18日起至2014年10月18日期间的利息145200元，合计365200元，于本判决生效后立即付清。二、驳回原告王能义的其它诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6778元，由被告天宏公司承担。
判决书送达后，天宏公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审未查明事实真相。被上诉人王能义借用宁安公司资质与上诉人签订了建筑承包合同，进场后施工一段时间后，由于被上诉人王能义无资金继续施工，遂与上诉人签订了一份补充施工合同。在施工过程中，被上诉人偷工减料，且随意改变厨房钢架结构，给上诉人造成了18万余元的损失。况且，被上诉人王能义在施工过程中，上诉人陆续向其偿还了14万余元的保证金，只剩8万余元未付，即使算也只能算8万元本金及利息。综上，原审法院未查明案件事实，仅采信被上诉人一面之词，在上诉人不知情情况下作出缺席判决是枉法裁判。请求二审法院撤销原审判决第一项，并赔偿上诉人经济损失18万元，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王能义答辩称，一、本案案由是保证金合同纠纷，上诉人的主张属于建设工程施工合同纠纷范畴，不属于本案审理范围。二、在一审时，原审法院履行了送达程序，但上诉人未出庭参加诉讼，是自行放弃诉讼权利。三、上诉人未退还保证金，应按双方约定退还保证金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判决。
原审第三人宁安公司答辩称，同意被上诉人王能义的答辩意见，本案应围绕立案案由审理，原审认定建筑工程总承包合同无效正确，同意上诉人与王能义进行账目核对。
在二审审理过程中，上诉人天宏公司提供了十六份以收据、领条、欠条和借条形式的条据，以证明已退还王能义保证金14万余元。王能义质证后认为，对条据的真实性无异议，但关联性有异议，条据上的款项为预支工程款，并非保证金，且保证金合同上约定的退还时间是2009年8月18日，而条据上的时间全部发生于退还保证金之前。原审第三人宁安公司质证意见与王能义质证意见一致。本院认为，天宏公司提供证据的证明目的是证明退还保证金的事实和金额，但其提供的条据有的以预付工程款的性质载明，有的未载明款项性质，但均未明确载明款项内容为退还保证金，因此这些条据不能证明退还保证金的事实和金额，对上诉人提供的证据在本案中不予采信。
经审理后，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，在一审诉讼期间，天宏公司法定代表人为刘伟。在二审诉讼期间，天宏公司法定代表人变更为李才堂。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，被上诉人王能义借用原审第三人宁安公司资质与上诉人天宏公司签订《工程项目总承包合同书》，属于合同无效的法定情形，应依法认定该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当依法予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，上诉人天宏公司与被上诉人王能义于2009年2月16日签订《工程项目总承包合同书》，当日，王能义向天宏公司缴纳劳动保证金22万元，天宏公司出具了收条，于同年6月21日双方签订了《合同保证金付款协议》，对天宏公司向王能义何时付清该保证金、如何承担利息及违约责任等进行了约定。天宏公司取得该22万元保证金属双方签订《工程项目总承包合同书》而取得的财产，天宏公司应当依法予以返还。现双方系因返还该保证金而发生争议，应属签订《工程项目总承保合同》而引起的返还保证金纠纷。原审对本案定性为保证合同纠纷不当，本院予以纠正，本案应属合同纠纷。原审根据《合同保证金付款协议》判令天宏公司返还22万元保证金并按月利率1%计算利息损失，对王能义主张的滞纳金依据法律规定未予支持，并无不当，本院继续予以确认。上诉人天宏公司所举证据不能证明其返还保证金的事实，本院不予支持。在原审审理期间，天宏公司的法定代表人为刘伟，原审依法定程序向刘伟送达了相关的诉讼文书，诉讼程序符合法律规定，因此上诉人天宏公司上诉提出原审未依法传唤天宏公司法定代表人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审确定的标准承担。二审案件受理费6780元由天宏公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一五年七月二十日
书记员 蒋 昊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定
的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；