鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑二终字第34号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）董瑞，曾用名董存喜，男，1983年8月20日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，高中文化，捕前住鄂尔多斯市，个体。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月2日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人田虹，内蒙古义盟律师事务所律师。
原审被告人许某某，男，汉族，1990年2月14日出生，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，初中文化，捕前住鄂尔多斯市，个体。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年10月28日被伊金霍洛旗公安局取保候审。
内蒙古伊金霍洛旗人民法院审理内蒙古伊金霍洛旗人民检察院指控原审被告人董瑞犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，许某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年3月24日作出（2015）伊刑初字第13号刑事判决。原审被告人董瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员郭荣、杜海平出庭履行职务，上诉人董瑞及其辩护人田虹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月28日，被告人董瑞对杨某某谎称要到包头飞机场接朋友张某，向杨某某借用车牌号为蒙KME8**的白色丰田牌兰德酷路泽越野车一辆。董瑞将车借走后，在未取得杨某某许可，也未提供任何关于该车所有权手续的情况下，于2014年7月30日在东胜区将该车以160000元的价格抵押给既没有二手车收购资质，也没有典当资质的被告人许某某，并签订了二手车辆买卖协议书，被告人许某某实际支付给董瑞130000元，另外30000元许某某直接抵扣了董瑞应付给其的利息，后许某某将该车存放在鄂尔多斯市东胜区滨河佳苑小区。被告人董瑞将抵押所得的130000元用于个人消费。经伊金霍洛旗价格认定局鉴定，蒙KME8**的白色丰田牌兰德酷路泽越野车总价值为308900元。
2010年5月10日，被告人董瑞在中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行（以下简称建设银行）以自己的名义申请办理了一张信用额度为80000元的信用卡（卡号：×××），董瑞从2010年9月份至2014年7月份，使用该信用卡透支本金49374.71元，欠利息28888.46元，滞纳金9666.99元，费用9802.5元，共计97732.66元。期间建设银行的工作人员多次催收后，董瑞超过三个月仍未还款。2011年10月28日，被告人董瑞在包商银行鄂尔多斯市分行（以下简称包商银行）以自己名义申请办理了一张信用额度为100000元的信用卡（卡号：×××），董瑞从2011年12月份至2014年12月份，使用该信用卡透支本金58669.67元，期间经包商银行的工作人员多次催收后董瑞超过三个月仍未还款。综上，被告人董瑞信用卡诈骗总额为本金108044.38元。
原审判决认为，被告人董瑞以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人董瑞以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额巨大，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人董瑞应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪数罪并罚。被告人许某某在被告人董瑞没有提供车辆合法有效来历凭证的情况下，应当知道不是合法取得仍将董瑞提供的车辆进行抵押借款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人董瑞自愿认罪，被骗车辆已发还给被害人，且被告人董瑞取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人许某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。被告人许某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第三百一十二条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，以被告人董瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金七万元。以被告人许某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
宣判后，董瑞不服，以其明知被害人报案而给被害人发短信告知地点让被害人带领公安机关将其抓获的行为构成自首，其被抓获后无法归还信用卡透支款，主观恶性小，原审判决量刑过重为由提出上诉。
辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见，并提出车辆价值应当以购买价格扣除折旧而非鉴定价格。
检察机关结合其提交的新证据，认可董瑞自动投案。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
另查明，2014年9月2日13时56分至14时20分上诉人董瑞通过短信联系被害人杨某某，在确定杨某某报案的情况下告知杨某某其当时所在酒店及房号让杨某某通知警察去抓他，杨某某将上诉人董瑞提供的信息告知警方，同日15时30分董瑞在该地点被抓获，并如实供述其诈骗的犯罪事实。
上述事实，有一、二审法院经过质证、认证的以下证据予以证明：
（一）董瑞犯诈骗罪及许某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据
1.报案材料、受案登记表、被害人杨某某的陈述、通话记录、证人王某某的证言，证明2014年8月15日杨某某报案称董瑞于同年7月28日以接送朋友为名将其丰田牌兰德酷路泽蒙KME8**越野车借走，后董瑞的前妻王某某提醒可能车辆被典当，同年8月13日经寻找杨某某在东胜区发现车辆已经被典当给他人后报案。
2.扣押清单、照片、二手车辆买卖协议、借条、短信记录，证明2014年7月30日董瑞与许某某签订了二手车买卖协议，约定董瑞将车主杨某某，车牌号为蒙KME8**丰田牌兰德酷路泽越野车以160000元的价格卖给许某某。同日董瑞给许某某出具了160000元的借条，同年8月2日、8月7日董瑞分别又给许某某出具了40000元和36000元的借条及董瑞给许某某发信息称要给许某某还钱；
3.证人郭某某的证言，证实许某某2014年8月13日起让其照看停放在鄂尔多斯市东胜区福元地产小区（又叫滨河佳苑小区）的一辆白色丰田霸道270越野车，许某某说该车是别人给他顶账顶回来的；
4.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明公安机关从许某某处扣押了丰田牌兰德酷路泽越野车、车钥匙及机动车行驶证等，后发还给被害人杨某某；
5.伊金霍洛旗价格认定局伊价认鉴字（2014）108号鉴定意见书，证明车牌号为蒙KME8**丰田牌普拉多小型越野客车经鉴定价值308900元；
6.辨认笔录及照片，证明董瑞从10张男性免冠照片中辨认出其将诈骗杨某某的车抵押出售给的男子是许某某；
7.机动车销售统一发票、行驶证、机动车登记证，证明车牌号为蒙KME8**丰田牌兰德酷路泽越野车的所有人为杨某某；
8.侦破报告、杨某某陈述、接受证据材料清单、照片制作说明及照片、抓捕经过，证明二审期间杨某某向公安机关陈述上诉人董瑞于2014年9月2日以手机短信的方式告知杨某某其所在详细地点并让杨某某带公安民警去抓他，后杨某某将该情况告知了公安民警，随后董瑞在该地点被鄂尔多斯市东胜区公安分局巡特警大队抓获，二审期间公安民警向杨某某调取了手机短信照片；
9.归案情况说明，证明原审被告人许某某于2014年10月28日主动到伊金霍洛旗公安局刑警大队投案；
10.谅解书，证明被害人杨某某对上诉人董瑞的诈骗行为予以谅解；
11.鄂尔多斯市东胜区人民法院（2012）东法刑一初字第285号、（2013）东法刑一初字第381号刑事判决书、刑事释放证明书、释放通知书，证明原审被告人许某某因犯故意伤害罪于2012年7月25日被东胜区人民法院判处拘役四个月，2013年6月18日因犯故意伤害罪被该院判处拘役五个月，于2013年12月25日刑满释放；
12.上诉人董瑞、原审被告人许某某的供述，证明2014年7月28日被告人董瑞为了给他人归还债务等目的，以接送朋友为借口，将杨某某的蒙KME8**丰田牌兰德酷路泽越野车开走，同年7月30日董瑞未出具有效处分车辆手续的情况下，以该车辆质押向许某某借款16万元，借款期限三天，每日利息1万元，提前扣除利息3万元，二人签订了16万元的二手车买卖协议，同时董瑞给许某某写了16万元的借款单，许某某将车辆开走。董瑞将取得的13万元除2万元归还债务外，其余用于网络赌博。之后在许某某催款期间，董瑞两次给许某某出具了共计7.6万元的借款单（除0.3万元为原债务，其余均为16万元借款的利息）。之后车辆被公安机关扣押，许某某向公安机关投案。
（二）董瑞犯信用卡诈骗罪的证据
1.报案材料、受案登记表、移送案件通知书、建设银行员工李成祥及包商银行员工朱静波的陈述，证明2014年8月6日、11月27日中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行和包商银行鄂尔多斯市分行分别以董瑞涉嫌信用卡诈骗报案及立案的经过；
2.申领信用卡原始资料，证明上诉人董瑞的申请信用卡的相关记录；
3.信用卡透支追讨电话记录、上门催收记录、挂号信函收据、催还款通知书、催款通知书回执、催收记录，证明建设银行、包商银行的工作人员多次通过电话及邮寄信函、上门催收（上门催收未见到本人）的方式向董瑞催还本行欠款；
4.银行卡交易明细，证明上诉人董瑞通过建设银行卡号为×××的信用卡多次透支后，最后一次还款日为2013年10月31日，下欠本金49374.71元，利息28884.46元，滞纳金9666.99元未归还。被告人董瑞通过包商银行卡号为×××的信用卡多次透支后，最后一次还款为2014年1月9日，下欠本金58669.67元。
5.上诉人董瑞的供述，证明其使用申办的建设银行和包商银行的信用卡透支后无力还款，经银行工作人员多次书面或电话催还后仍未归还的事实。
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人董瑞以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人董瑞以非法占有为目的，超过规定期限透支银行卡，数额巨大，且经发卡银行多次催收后，超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；应当数罪并罚。原审被告人许某某在上诉人董瑞没有提供车辆合法有效来历凭证及处置授权，应当知道车辆不是合法取得的情况下，依然将董瑞提供的车辆进行抵押借款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二审期间检察机关出具的证据表明，上诉人董瑞明知杨某某报案的情况下，将自己所处地点告知杨某某，让杨某某带领公安机关去抓捕，并在抓获时未拒捕，如实供述其诈骗的犯罪事实，构成诈骗罪的自首，上诉人董瑞及辩护人提出的董瑞构成自首的辩护意见予以采纳。上诉人董瑞对车辆的价格鉴定结论无异议，对辩护人提出的车辆价格不应当以鉴定结论认定的辩护意见，不予支持。上诉人董瑞犯诈骗罪构成自首且被骗车辆已发还给被害人，取得被害人的谅解，犯信用卡诈骗罪如实供述，构成坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人许某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。原审被告人许某某有犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，罪名准确，程序合法，因未认定自首，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第三百一十二条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第13号刑事判决中对上诉人董瑞犯诈骗罪的定罪、罚金及犯信用卡诈骗罪的定罪、量刑部分和对原审被告人许某某的定罪量刑，即上诉人董瑞犯诈骗罪，并处罚金二万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元，数罪并罚，并处罚金七万元，原审被告人许某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；
二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民法院（2015）伊刑初字第13号刑事判决中对上诉人董瑞犯诈骗罪的量刑部分及数罪并罚的量刑，即董瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月。
三、上诉人董瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，数罪并罚，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2021年9月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 王文杰
代理审判员 李永峰
二〇一五年七月十四日
书 记 员 张艳芳
法条链接：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车，实施下列行为之一的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）买卖、介绍买卖、典当、拍卖、抵押或者用其抵债的；
第六条行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为，涉及机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：
（一）没有合法有效的来历凭证；
（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。