江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1298号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司晋州支公司，住所在河北省晋州市中兴街136号。
负责人刘瑞学，经理。
委托代理人殷正洲，江苏钟山明镜（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘桂兰。
委托代理人孙晓祥。
被上诉人（原审被告）焦正收。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司晋州支公司（以下简称人保晋州支公司）因与被上诉人刘桂兰、原审被告焦正收交通事故损害赔偿纠纷一案，不服仪征市人民法院（2014）仪民初字第0599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月16日21时45分左右，原告刘桂兰驾驶电动自行车沿仪征市浦西路由南向北行驶至银河歌舞厅门口，与前方同向停在路边被告焦正收驾驶的冀A×××××号车牵引的冀A×××××挂车相撞，事故致原告受伤，双方车辆不同程度损坏，当日，原告被送至南京医科大学第三附属医院住院治疗，同年6月11日，原告治愈出院，医嘱建议：加强营养，休息伍个月。2012年5月22日，该事故经仪征市公安局交通巡逻警察大队认定，原告刘桂兰与被告焦正收负事故的同等责任。2013年9月16日，原告刘桂兰因本次交通事故造成的伤情经仪征市人民医院司法鉴定所鉴定为交通事故九级伤残。被告焦正收驾驶的冀A×××××号车及牵引的冀A×××××挂车在被告人保晋州支公司投保了两份交强险和两份5万元的商业三者险，均未投保不计免赔，负同等责任时免赔率均为10%，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告焦正收已给付原告33000元。
原审原告诉讼请求判令被告赔偿各项损失计221057.67元。
原审认为，公民生命健康权受法律保护。原告刘桂兰驾驶非机动车对路上情况观察不够，遇情况措施不当，未能确保安全，被告焦正收在设有禁停标志、标线的路段停车，未开启宽灯，亦未能确保安全，双方行为与本次事故的发生均具有因果关系，原告刘桂兰与被告焦正收负本次事故的同等责任。因原告驾驶的系非机动车，其自身在交通事故中存在过错，减轻被告焦正收百分之四十的赔偿责任为宜。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险与商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。故被告人保晋州支公司应当在交强险的责任限额244000元范围内（其中死亡伤残赔偿限额220000元，医疗费用赔偿限额20000元、财产损害赔偿限额4000元）予以赔偿，不足部分由被告人保晋州支公司根据保险合同对该起交通事故受害人承担赔偿责任，仍有不足的，由被告焦正收按照责任比例予以赔偿。就具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。原告主张的各项损失中，医疗费45606.47元、住院伙食补助费468元、施救费50元，被告无异议，故予以确认。原告主张营养费3520元（20元／天×176天），被告认可营养费520元（20元／天×住院26天），根据原告提供的医嘱证明，故酌定营养费1200元（10元／天×120天）。原告主张护理费10560元（60元／天×176天），被告认为出院后护理因无医嘱不予认可，认可住院期间每天60元的护理费，根据医嘱及原告的伤情，酌定支持原告护理费3360元【住院期间1560元（60元／天×26天）＋出院后1800元（30元／天×60天）】。原告主张误工费18251.2元（3111元／月×176天），被告认可误工标准为每天90元，但原告提供的工资证明上记载原告工作超过每月30天，对超出部分不予认可，故确认误工费为15840元（90元／天×176天）。原告主张伤残赔偿金130152元，被告认为原告的职业系农民，应依照农村居民人均纯收入标准计算，根据原告提供的证据可证明原告主要收入来源地为城镇，故其残疾赔偿金应按照城镇标准确定，根据法律规定，其标准应按照法庭辩论终结时的上一年度数据计算，故对原告残疾赔偿金确认为130152元（32538元／年×20×20%）。原告主张精神损害抚慰金10000元，其因交通事故致残，客观上必然给其带来精神上的痛苦，故酌情认定精神损害抚慰金5000元。原告主张交通费500元、财物损失1100元（车损800元＋衣物损300元），根据本次事故发生的实际情况，酌定交通费200元、财物损失600元。原告主张鉴定费850元，被告认为该费用不在保险公司赔偿范围，该费用系原告为其伤残鉴定所花费，属于其损失范围，故予以确认。综上，对原告的各项损失，认定为203326.47元【医疗费用赔偿47274.47元（医疗费45606.47元＋住院伙食补助费468元＋营养费1200元）＋死亡伤残赔偿155402元（护理费3360元＋误工费15840元＋残疾赔偿金130152元＋精神损害抚慰金5000元＋交通费200元＋鉴定费850元）＋财产损失赔偿650元（财物损失600元＋施救费50元）】。被告人保晋州公司应在交强险责任限额内赔偿原告刘桂兰176052元（医疗费用赔偿限额20000元＋死亡伤残赔偿155402元＋财产损失赔偿650元），原告选择精神损害抚慰金优先在交强险范围内予以赔偿应予支持。对原告超出交强险赔偿限额部分的损失27274.47元（203326.47元-176052元），根据原、被告双方在本次事故中负同等责任，结合被告提交的机动车第三者责任保险条款，确认被告人保晋州公司应在商业三者险金额范围内赔偿原告刘桂兰14728.21元（27274.47元×60%×90%），被告焦正收赔偿原告刘桂兰1636.47元，因被告焦正收已给付原告33000元，故原告应返还被告焦正收31363.53元（33000元-1636.47元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司晋州支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告刘桂兰190780.21元（含精神抚慰金5000元）；被告焦正收赔偿原告刘桂兰1636.47元，扣除被告焦正收给付原告的33000元，原告于本判决生效之日起10日内返还被告焦正收31363.53元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1448元，由原告刘桂兰负担206元，由被告焦正收负担1242元，被告焦正收应负担部分由被告于本判决生效之日起10日内给付原告518元、向原审法院缴纳724元。
宣判后，人保晋州支公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求改判，其上诉主要理由为：1、护理费认定过高；2、本案为发回重审案件，残疾赔偿金应按2013年第一次诉讼时时的农村标准计算；3、原审认定车损及衣物损失缺乏依据；4、商业三责险约定，同等责任下保险人应按50%的比例承担赔偿责任，原审认定上诉人承担超出交强险部分60%的赔偿责任缺乏依据；5、鉴定费不应由上诉人负担。
刘桂兰答辩称，原审判决正确，应予维持。
焦正收未提出答辩意见。
二审中各方当事人均未提供新证据。
经审理查明，原审查明的事实无出入，本院依法予以确认。二审另查明，本案系发回重审案件，原审法院再次受理案件后原审原告在庭审法庭调查中系按照2013年城镇居民可支配收入32538元标准主张残疾赔偿金。人保公司机动车第三者责任保险条款在赔偿处理项下的第二十六条记载“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确认事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：。被保险人机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%。”。该第二十六条系加黑，未被列入该保险条款中专门的责任免除条款。
本院认为：1、护理费问题。刘桂兰因交通事故致头部受伤并致九级伤残，结合伤情、出院情形、年龄等因素综合判断，原审酌定60天的出院护理期限是恰当的。2、残疾赔偿金计算问题。本案系发回重审案件，再次诉讼时原审原告于法庭调查中按照2013年城镇居民可支配收入32538元标准主张残疾赔偿金，且结合刘桂兰提供的证据，可以认定其主要收入来源于城镇，上诉人认为应按照农村标准计算残疾赔偿金，但未提供充分反证和理由，故原审据此判决残疾赔偿金符合法律规定。3、车损和衣物损失问题。事故认定书明确“事故致刘桂兰受伤，双方车辆不同程度损坏”，原审据此酌定财物损失600元是恰当的，上诉人认为该项损失的认定缺乏依据与实际不符。4、比例赔付条款的效力问题。关于比例赔付条款，核心是减轻或免除保险人的保险责任，应当认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。对于该条款，上诉人虽然在第三者责任保险条款中予以加黑处理且将保险条款作为保险合同的组成部分，但上诉人无证据证明其曾向合同相对人交付过该保险条款文本，在该保险条款文本上也无被上诉人签字确认，更无证据证明上诉人在订立保险合同之前或订立保险合同之时对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出提示和明确说明，故该条款对投保人不发生法律效力，对上诉人主张的应当在扣除交强险赔偿金额后按事故责任比例计算赔款的主张，依法不予支持。5、鉴定费是伤者为证明自身伤残程度必然发生的费用损失，侵权人应当承担，故保险公司应予赔偿。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏依据，原审所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1448元，由中国人民财产保险股份有限公司晋州支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 韩 凯
代理审判员 苏岐华
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 高济宁
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……