辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终107号
上诉人（原审原告）：沈春雪，男，1981年7月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：王萍，女，1969年9月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王胜，男，1969年12月22日出生，汉族。
上诉人沈春雪因与被上诉人王萍劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2016）辽1003民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈春雪，被上诉人王萍及委托代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈春雪上诉请求：一、请求撤销一审判决，重新审理，查清事实，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人经营的饮料加工厂虽然未办理营业执照，未经依法登记备案，不等于非法用工，不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及《工伤保险条例》，不适用《劳动法》调整，而是双方属雇佣关系，应适用《民法》调整。上诉人是个人租房做塑料坯子，无营业执照，未依法登记备案，不具备用工主体。我方并不具有稳定的、长期连续的加工业务，而是有原材料就干，没有就停。来我厂提供劳务的人员都是周边相邻的打工人员，这几个人没事就来我处看看是否有活干，有加工活就干，操作每台机器劳务费是65元，没有原料就走，而且想干就干，来去自由，带有随意性。出勤情况由本人在我方提供的表上亲笔填写出工期日期和操作几台机器情况，劳务费按天按台积攒，按月领取，有的人告之下次不来提供劳务，就当即结清劳务费，如此看来，并非用工就得办营业执照，依法登记备案，否则就是非法用工。被上诉人王萍是2014年3月3日来我处打工，在我们双方出勤表上能够看出她不是连续不间断的为我方工作，也能够看出我方有原材料她就来操作，没有料就不来，带有承包性质。被上诉人与我方是雇员与雇主之间关系，所以王萍的受伤应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，而不适用《劳动法》调整。所以本案应严格区分双方是雇佣关系，还是劳动关系，这是关键之所在。《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》它是由《工伤保险条例》第14条授权制定的法律，只有存在劳动关系才能认定工伤，只有认定工伤，才能适用《劳动保险条例》及《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》。二、被上诉人王萍在雇佣活动中，由于自己不注意安全，违规操作，在机器运转情况下，随意走动到机器后面触碰机器导致受伤的后果，存在一定过错，应承担一定的过错责任。根据我方二位证人证言，2015年11月12日王萍系夜班，只有她一人看机台，而另一人是上料的，两个人在不同的岗位，13日凌晨发生事故，左手中、环、小指损伤，现场发现机台后面有血迹和碎肉，这足以说明王萍到机器后面，正常是操作者按操作规程是应在机台前面操作。据此，足以证明王萍对自己的损害发生存有一定过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条、《民法通则》第131条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。三、原审法院判令王萍停薪留职为3个月生活费及住院期间伙食补助费、八级伤残赔偿金，适用法律不当。
王萍辩称，上诉人上诉理由不充分，没有事实依据及法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
沈春雪向一审法院起诉请求：被告于2014年3月3日受雇于原告在文圣区东京陵街道安康路4号开办的加工厂工作。此间被告每月断断续续来干活，我方对其哪天来工作的时间都有记载，并且其本人亲笔签名。劳务费有时几天一结算，原告没有工资表，有人来工作时，原告就告知他们要注意安全，特别是机器发生故障时，要及时通知原告，不许随意自行“维修”。2015年11月13日1时30分，被告操作二台机器在工作中因擅自到第二台机器后边触碰机器导致左手受伤。被紧急送往嘉宁骨科医院，住院38天，经诊断为：左手中环小指毁损伤，医药费已全部由原告支付。2016年1月19日，被告诉至辽阳市劳动争议仲裁院，申请确认劳动关系。2016年7月28日对被告进行了劳动能力鉴定为八级伤残，且没有二次开庭，在双方没有举证、质证情况下，仲裁院下达了辽市劳裁字【2016】175号仲裁裁决书。该裁决书主要存在错误如下：一、适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而不适用《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》。它是由《工伤保险条例》第十四条授权制定的法律，而只有存在劳动关系，才能认定为工伤，只有认定工伤，才能适用《工伤保险条例》及《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》。而此案属于民法调整范围，原告与被告是雇佣关系，不属于非法用工。二、审判程序违法。本案对辽阳市劳动能力鉴定委员会对被告的伤残鉴定书未开庭审理，原、被告双方未进行举证、质证，剥夺了原告质证、提出异议的机会和权利，是一个侵权行为的裁决。三、裁决的赔偿额过高，超出了法律规定的标准，显失公平，明显地偏袒被告。1、护理费：7600元，没有证据证明原、被告双方约定护理费每天200元。2、误工费：19151.76元，误工256天。而查被告在2014年月平均收入1212.95元，2015年月平均收入1310.83元，日平均收入43.69元，且高于本市最低工资标准。43.69元×256天=11184.64元，而裁决误工费这一项多出7967.1元。3、一次性赔偿金：150621元，这是2015年辽市社平工资3倍。而被告是于2015年11月13日受伤，应按2014年社平工资45927元×3倍=137781元，仅此一项，就多裁12840元。因此，原告诉至法院，一、请求依法改判原告不承担护理费、伙食补助费、误工费及一次性赔偿金；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。原告为证明其主张提供如下证据：1、2014年到2015年工人出勤登记表，证明被告王萍是2014年3月4日到原告处提供劳务，期间王萍是断断续续的工作情况；2、职工出勤表，证明被告每月出勤情况，每天操作几台机器；3、4、证人证言和证人的身份证复印件，均证明是被告违反操作规程，擅自到机器后面，被告有责任，应当承担一定的责任；5、仲裁裁决书，证明经过仲裁，不服裁决，我方认为是雇佣关系。
一审法院认定事实：被告王萍于2014年3月3日到原告沈春雪开办的饮料瓶加工厂看机台，每台机器每日65元，工资按月现金发放。原告沈春雪未办理营业执照、未经依法登记、备案经营饮料瓶加工厂。2015年11月13日1时30分许，被告王萍在工作中被机器绞伤，当日被送往嘉宁骨科医院救治，共住院治疗38天，经医院诊断为左手中、环、小指损毁伤。医疗费由原告支付。被告住院期间由其丈夫护理。被告于2016年1月因劳动关系争议申请仲裁，辽阳市劳动人事争议仲裁院于2016年7月28日委托辽阳市劳动鉴定委员会对被告王萍的伤残等级进行鉴定，王萍被鉴定为八级伤残。2016年9月5日辽阳市劳动争议仲裁院作出辽市劳人裁字[2016]175号仲裁裁决书，裁决如下：自本裁决书生效之日起10日内被申请人沈春雪一次性支付给申请人王萍住院期间的护理费7600元、伙食补助费931元、误工工资19151.76元、一次性赔偿金150621元。沈春雪对该裁决不服，诉至本院。又查：2014年度辽阳市城镇职工年平均工资为45927元，月平均工资为3827.25元。原告沈春雪系租赁场地，系社会自然人。本院确认的上述事实，有原、被告当庭陈述、仲裁庭审笔录、伤残等级鉴定书、住院病志、仲裁裁决书等证据在卷佐证。一审法院认为，原告沈春雪未办理营业执照、未经依法登记、备案经营饮料瓶加工厂，雇佣被告王萍工作，属非法用工，被告工作中受伤，且被鉴定为伤残八级，原告应依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定进行赔偿。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。2014年度辽阳市城镇职工月平均工资为3827.25元，依据被告王萍病情，其停工留薪期间应为3个月，故王萍治疗期间的生活费应为3827.25元×3个月=11481.75元。依据《工伤保险条例》及《辽宁省工伤保险实施办法》、辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知第六条（一）项及辽阳市相关之规定，被告王萍住院期间护理费应为50元/天×38天=1900元；伙食补助费标准为统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，每天为1050元×70%÷30天=24.5元，被告住院期间伙食补助费为24.5元×38天=931元。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，八级伤残一次性赔偿金为赔偿基数的3倍，2014年度辽阳市城镇职工年平均工资为45927元，故被告王萍的一次性赔偿金应为45927元×3=137781元，综上，原告应赔偿被告各项损失合计为152093.75元。关于原告所诉不属于非法用工，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，不承担护理费、伙食补助费、误工费及一次性赔偿金的请求无法律依据，本院不予支持。经调解无效，现依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条、《工伤保险条例》第三十条、关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号）第六条（一）项之规定，判决：一、原告沈春雪于本判决生效之日起10日内一次性支付给被告王萍生活费11481.75元、护理费1900元、伙食补助费931元、一次性赔偿金137781元，合计152093.75元；二、驳回原告沈春雪的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈春雪承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。沈春雪不能提供证据证明自己主张事实的成立，其上诉请求不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沈春雪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都伟& # xB;
代理审判员 徐莲凤
代理审判员 高 石
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 孔 莹