广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终2274号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王炳男，男，汉族，1982年12月25日出生，住湖北省郧县。
委托诉讼代理人：高轩峻，广东东方金源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付蜀华，广东东方金源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋含，女，汉族，1978年8月27日出生，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：吴长阳，广东说文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王娇，广东说文律师事务所律师。
上诉人王炳男因与上诉人蒋含房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王炳男的委托代理人付蜀华、上诉人蒋含的委托代理人王娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王炳男上诉请求：（一）撤销一审判决第二项和第三项，并依法改判；（二）确认王炳男可没收蒋含交付的定金40000元；（三）蒋含承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清：（1）蒋含在交付定金后，因国家打击首付贷，不能支付首期款，存在严重违约行为。（2）蒋含并未履行合同约定的委托贷款公证手续，致使合同不能继续履行。（3）王炳男撤回公证申请，也系因蒋含未履行上述约定义务而暂时撤回。并且该撤回行为，并不影响蒋含缴纳首期款并委托办理银行贷款的公证手续。以上事实，一审法院未予以认定。2.即使王炳男存在违约行为，在蒋含仅交付40000定金后，不履行首付款也不办理银行贷款手续等违约行为的情况下，要求王炳男在返还定金40000元后，还要承担100000元的违约金，判罚过重。鉴于以上事实和理由，王炳男特提起上诉，恳请判如所诉！
蒋含答辩称：1.王炳男违约在先，因其违约行为导致合同不能履行，与蒋含无关。2.一审认定的违约金过低，蒋含在上诉状中予以阐明。
蒋含上诉请求：（一）撤销原判第三项,改判王炳男向蒋含支付违约金共210000元（违约金分两部分：（1）逾期天数100天乘以千分之一乘以700000元=70000元；（2）700000元乘以20%=140000元）；（二）判令王炳男承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：1.一审法院关于王炳男构成违约的事实认定是正确的。王炳男与蒋含签订《房屋买卖合同》后，没有正当理由拒绝履行合同约定的公证委托、赎楼、协助办理贷款手续等义务并提出解除合同，构成违约，承担相应的违约责任。一审法院关于该事实认定是正确的。2.一审法院关于违约金的数额认定过低，理由如下：首先，蒋含、王炳男签订的《房屋买卖合同》中第十二条明确约定了卖方违约责任的计算方式，该约定是双方真实的意思表示，在考量一方违约给另一方造成的损失时,可以直接适用,无须再行调整。其次，在东莞长安（临深片区）房价上涨的大背景上，蒋含因王炳男违约以致未能购房的实际损失也超出了依《房屋买卖合同》违约条款所计得的数额。一审认定违约金100000元根本不足以弥补蒋含的经济损失。据此，请综合案涉房产所在地区（临深片区)的房价上涨情况，依据《房屋买卖合同》条款中的约定违约金计算方式认定本案违约金数额，依法维护蒋含的合法权益。在庭审中，蒋含补充：（1）案涉房屋买卖合同是双方真实意思的表示，对于违约金及损失的约定并不违反法律的规定，民事行为在不违反法律规定的前提下，应充分尊重双方合意。故而，一审法院不应下调违约金。（2）合同双方明确约定了违约的后果，王炳男明知违约的后果，而依然违约，表明其主观恶意及其明显，一审法院主动下调违约金数额，在房价不断上升的市场环境下，明显助长市场经济中的不诚信行为，对守约的房屋购买者明显不利。（3）一审法院下调违约金，有失公允。①王炳男是在合同履行期间的初期即开始违约，但在发生违约事项后，蒋含依然要求王炳男继续履行合同。在蒋含敦促王炳男履约及支付违约金的情况下，王炳男单方表示解除合同，其违约的事实一直持续存在，因其原因而导致合同一直没有履行的期间，均为其违约期间。②蒋含虽然只支付了40000元的定金，但是因为王炳男在2016年1月19日便撤回了公证，并表示不愿意出卖案涉房屋，致使蒋含无法继续按合同履约，虽然只交了定金，也并非蒋含的意愿，蒋含没有过错，不能因支付款项少而成为对方违约的借口，成为下调违约金的理由。③目前，案涉房屋所在地区房价不断暴涨，案涉房屋价格已趋20000元/平方米，案涉房屋买卖当时商定的价格大约为10000元/平方米，案涉合同解除，王炳男又会获得额外五十万左右的收益，违约方尚可获得额外收益，守约方蒋含却面临重新买房的困境，那么王炳男的额外收益，必然成为蒋含的最低限度的损失，同时，守约者蒋含却又得不到约定好的违约金，不合情理。
王炳男答辩称：1.一审法院认定事实不清，不应当认定为王炳男单方违约，而蒋含同样违约，因此，王炳男不应当承担违约责任。（1）蒋含在电话录音当中多次提到因为王炳男收受了其定金40000元导致其无钱可用而活不下去了，从购买房屋的角度来说，40000元仅仅是个定金，其后需要缴纳首付280000元，从而可以推论出蒋含手上并没有预先安排足够的资金用于购房，从一审当中所有的证据当中均未显示蒋含已经准备好该笔首付款，从而证明蒋含需要相关的企业提供按揭贷款来支付首付款。而在双方签署《房屋买卖合同》后，国家开始针对首付贷进行打击，从而导致蒋含无法进行首付贷，导致无法继续履行合同。（2）从一审法院认定的证据来看，蒋含未能提交委托贷款公证手续，所以王炳男由于客观原因无法提交公证手续，而蒋含同样也未能提交，双方均未能履行其应尽的义务，应当由各自承担相应的责任。（3）王炳男因为客观原因暂时撤回了公证的申请，但并不导致蒋含也需要撤回公证的手续，更不影响蒋含继续履行合同，缴纳首期款并委托办理银行贷款的公证手续。而蒋含未能提供相应的文件，证明其已经违约。2.违约金过高，应当降低。（1）根据一审蒋含的起诉状，现其上诉请求中的违约金已经超出了其一审时的要求，因此，超过部分无效。（2）法律允许法院对合同约定的违约金或者违约金的计算方式进行调整。（3）根据《房屋买卖合同》第十二条，其各项违约责任是有条件，是根据不同情况具有选择性的，而并非是并列的、同时适用的，因此，蒋含要求按照逾期天数计算违约金是没有合同依据的。综上所述，本案当中双方均有违约，且蒋含的实际损失远远小于一审判决当中王炳男所应承担的违约金，因此，请求法院撤销一审判决第三项，维护王炳男的合法权益。
2016年2月14日王炳男向一审法院起诉请求：1.确认蒋含违反《房屋买卖合同》的约定；2.确认王炳男可没收蒋含支付的定金40000元；3.解除《房屋买卖合同》；4.本案诉讼费由蒋含承担。诉讼中，经一审法院释明，王炳男申请撤回第1项诉讼请求，一审法院予以准许。蒋含反诉请求：1.解除《房屋买卖合同》；2.王炳男向蒋含退回定金40000元；3.王炳男向蒋含支付违约金186700元（分为两部分，一是700000元×逾期天数67天×1‰=46700元，二是700000元×20%=140000元）；4.本案诉讼费由王炳男承担。
一审法院认定以下事实：2016年1月1日，王炳男作为卖方、蒋含作为买方，案外人东莞市海纳百川房地产代理有限公司（以下简称海纳百川公司）作为经纪方，共同签订编号ZH0000010的《房屋买卖合同》，约定王炳男以700000元的价格，将其名下位于东莞市长安镇莲峰北路23号风临公馆1幢307号的房屋（房地产权证号为粤房地权证莞字第××号）转让给蒋含。其中，合同第二条约定房屋处于抵押状态，王炳男应在签署合同后30日内办理解除抵押手续，并将房地产权证原件、商品房买卖合同原件托管至经纪方处作为办理过户手续之用。若王炳男需要委托担保公司担保融资赎楼，王炳男须于签订合同后30日内办妥全权公证委托给担保公司和经纪方指定人员。第四条约定王炳男保证对房屋享有完整处分权，出售房屋没有侵犯第三人的权利，并保证本合同所载有关房屋的情况以及所提供的全部资料真实、合法、准确、完整，否则王炳男应承担由此引起的一切责任。第六条及合同附件约定蒋含须于2016年1月1日前支付定金40000元，首期楼款280000元于签订东莞市《房地产买卖合同》并取得房地产交易所收缴证件收据当日付清，余款420000元在交易过户及抵押登记手续完成后由贷款银行直接拨入王炳男银行账号。王炳男须在收到定金后30日内提供银行办理贷款所需要的资料，且协助蒋含申请银行按揭。双方均应在签署本合同同时委托经纪方指定的按揭机构办理交易过户及按揭手续，并向银行申请按揭贷款。第八条约定王炳男于收齐楼款之日交付房屋给蒋含使用。第十二条约定如需经纪方协助办理交易过户手续，王炳男在收取定金时须将权属证明原件交经纪方办理相关手续。王炳男不能按合同约定将房屋售予蒋含，或者因违约而无法将房屋售予蒋含，王炳男须双倍退还所收定金，并赔偿楼价20%作为蒋含的损失。王炳男逾期交付房屋，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按楼价1‰向蒋含支付违约金，逾期30日，蒋含有权不再购买该房屋，王炳男除双倍退还所收的定金外，还须赔偿楼价20%作为蒋含的损失。第十三条约定蒋含不能按合同约定买入房屋，或者因违约而无法买入房屋，王炳男可没收蒋含已付的定金，且有权将房屋售予其他人。
合同签订后，蒋含即日支付王炳男定金20000元，剩余的定金20000元，蒋含于2016年1月8日支付王炳男，由王炳男出具金额为40000元的总《收据》予以确认。另，王炳男、蒋含与案外人东莞盈辉按揭服务有限公司（以下简称盈辉公司）签订了《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》，同意委托盈辉公司代理案涉房屋的贷款、赎楼、交易等事项。王炳男并向东莞公证处递交了公证委托的材料。东莞公证处于2016年1月12日受理了王炳男的公证申请。此外，王炳男亦向经纪方海纳百川公司提交了案涉房屋的房地产权证、商品房买卖合同、按揭合同等原件，海纳百川公司于2016年3月13日出具《收件收据》确认。王炳男、蒋含应经纪方的要求，还向中国建设银行股份有限公司东莞市分行出具了《声明》和《二手楼划款委托书》，明确蒋含向该银行申请贷款，王炳男、蒋含同意贷款划入王炳男的账户。
2015年1月19日，王炳男向东莞公证处撤回公证申请。王炳男称原因有三：一是王炳男的前妻不同意配合王炳男办理案涉房屋的赎楼、过户等手续，导致公证无法继续。二是王炳男认为合同约定王炳男先办理全部公证，蒋含再支付首期款，不利于保护王炳男的权益，王炳男要求变更合同约定为蒋含先支付首期款，王炳男再办理公证，而蒋含没有履行，并且蒋含在协商过程中，多次提及自己没钱，王炳男据此认为蒋含没有履行合同的能力，故行使不安抗辩权。三是蒋含亦负有委托经纪方指定的按揭机构办理交易过户及按揭手续的义务，而蒋含至今未履行办理公证的义务。王炳男对其主张提供了2016年3月王炳男与蒋含的通过录音为证。录音中蒋含称其定金交了很久，现在没有钱用，也没有房子住，房子也买不起，要求王炳男尽快解决案涉合同的问题。蒋含称其当时话语的意思是王炳男占用蒋含定金40000元不予退还，并且不履行合同，给蒋含造成经济损失，并非指蒋含没有能力继续履行合同。蒋含亦提供了与王炳男的微信聊天记录、与经纪方的微信聊天记录和通话录音等，证明是因王炳男单方的原因导致案涉合同无法继续履行。并且，蒋含不确认王炳男向其提出变更合同约定。
另查，王炳男是在起诉时向蒋含提出解除合同的要求，蒋含于2016年4月2日收到王炳男的起诉状，之后提起反诉，要求确认合同解除。蒋含在诉讼中申请财产保全，一审法院依法裁定准许，并已予以实施。
一审法院认定的上述事实的证据有：《房地产权证》、《屋买卖合同》、《收据》、《商品房买卖合同》、《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》、《声明》、《二手楼划款委托书》、《收件收据》、东莞公证处公证受理通知单及发票、通话录音、微信聊天记录及一审庭前会议笔录、一审开庭笔录等。
一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。案涉《房屋买卖合同》有关房屋买卖的约定，是王炳男与蒋含的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。蒋含按照合同的约定，已向王炳男支付定金40000元，一审法院予以确认。王炳男按照合同第二条和合同附件的约定，应与蒋含在签订合同的同时，委托经纪方指定的按揭机构办理交易过户及按揭手续；在签订合同后30日内解除案涉房屋的抵押手续；其中如王炳男需要委托担保公司担保融资赎楼，须在上述期间内办妥全权公证委托给担保公司和经纪方指定人员。然王炳男向东莞公证处提交相关委托手续的公证申请后，于2016年1月19日撤回申请。王炳男称原因之一是王炳男的前妻不同意配合王炳男办理相关手续，导致公证无法进行。但根据合同第四条的约定，王炳男在签订合同时，已保证对案涉房屋享有完整的处分权。现王炳男以其前妻不同意协助为由，不履行合同义务，应承担相应的责任。其次，王炳男称蒋含不具有购房能力，王炳男享有不安抗辩权，一审法院不予采纳。因王炳男撤销公证时，并无证据显示蒋含的履约能力存在问题；王炳男所称要求变更合同约定的事实，也没有任何证据予以证明；即使蒋含在双方发生纠纷后，提到自己没有钱，但结合事情的起因、经过和当时双方协商的情形，蒋含称其话语的意思不是指没有履约能力，而是指王炳男占用蒋含定金40000元不予退还，并且不履行合同，给蒋含造成经济损失，一审法院予以采信。再者，王炳男称蒋含亦未履行申请公证的义务，存在违约，一审法院不予采纳。因王炳男撤销公证在先，并明确表示不履行合同，蒋含基于上述事实未继续履行相关公证委托手续，不违反合同和法律的规定。由上，王炳男没有正当理由拒绝履行合同约定的公证委托、赎楼、协助蒋含办理贷款手续等义务并提出解除合同，构成违约，应承担违约责任。蒋含反诉请求确认合同解除，一审法院予以支持。解除的时间以蒋含收到王炳男解除通知之时确定，即2016年4月2日。另，按照合同第十二条的约定，上述情形下，蒋含有权要求王炳男返还定金40000元，并支付违约金。本案中，蒋含主张违约金为186700元，王炳男认为过高，要求一审法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑王炳男是在合同履行期间的初期即违约，及王炳男违约的原因、蒋含实际支出款项的情况及预期利益的情况等，一审法院认为王炳男要求调整违约金的要求有理，故酌定违约金以100000元计。蒋含超出此限的违约金请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，于2016年10月13日作出（2016）粤1972民初2409号民事判决：一、确认王炳男与蒋含之间的房屋买卖合同关系于2016年4月2日解除。二、王炳男于判决发生法律效力之日起五日内向蒋含返还定金40000元。三、王炳男于判决发生法律效力之日起五日内向蒋含支付违约金100000元。四、王炳男的其他诉讼请求。五、驳回蒋含的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费800元，反诉受理费2350元，保全费1650元，由王炳男承担3907元，蒋含承担893元。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，一审庭审中，王炳男确认蒋含提交的短信、通话录音的真实性，根据短信、通话录音显示，王炳男向蒋含表示不卖房，要求解除合同，并表示没有能力赎楼，王炳男提及解除合同的原因其中包括办不了公证，但其没有表示因蒋函的违约而要求解除合同。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕王炳男和蒋含上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：案涉合同的违约主体及其违约责任。
案涉《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按上述合同的约定履行。根据案涉《房屋买卖合同》第二条约定，王炳男负有办理赎楼、解除抵押手续、公证委托的义务，但王炳男均没有履行。此外，从蒋含提供的录音及短信显示（王炳男确认短信及录音的真实性），王炳男已明确向蒋含作出不卖房的意思表示。综上可见，王炳男已构成违约，其违约行为导致案涉合同无法继续履行，故王炳男应对此承担违约责任。至于王炳男以蒋含未履行委托贷款公证手续及支付首期款为由主张蒋含违约，本院认为，案涉《房屋买卖合同》并无约定蒋含负有委托贷款公证手续的义务，而合同约定首期楼款是在双方签订东莞市《房地产买卖合同》并取得房地产交易所收缴证件当天付清，由于王炳男的上述违约行为导致前述支付首期款的条件并未成就，则蒋含无需支付首期款。因此，王炳男上述主张并无依据，本院不予采纳。
因王炳男违反合同约定没有将案涉房屋出售给蒋含，根据案涉《房屋买卖合同》第十二条的约定，王炳男须按合约楼价的20%即140000元赔偿给蒋含。一审根据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合考虑本案的情况，酌定违约金100000元，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，王炳男、蒋含的各自的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
王炳男上诉部分的二审受理费3900元，由王炳男负担（已预交）；蒋含上诉部分的二审受理费2500元，由蒋含负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 黎淑娴
审判员 廖志明
审判员 黎棣华
二〇一七年六月十五日
书记员 刘丹青