江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3025号
上诉人（原审被告）江苏海峡物业管理有限公司，住所地南京市建邺区江东中路315号501室。
法定代表人刘训龙，该公司总经理。
委托代理人庄千文，上海市锦天成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱燕敏，女，1984年9月10日生，汉族。
委托代理人张羽，江苏金长城律师事务所律师。
上诉人江苏海峡物业管理有限公司（以下简称海峡物业公司）与被上诉人朱燕敏劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭并于2014年8月21日公开开庭进行审理。上诉人海峡物业公司的委托代理人庄千文、被上诉人朱燕敏的委托代理人张羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月19日，朱燕敏至江苏九和物业管理有限公司从事内勤管理岗位，后任综合部经理，代管人事工作，负责劳动合同签订等。朱燕敏称2011年7月、8月间，双方补签了期限自2010年3月19日起至2013年3月20日止的劳动合同，该劳动合同的内容均系朱燕敏自己填写，该合同约定朱燕敏的月工资为3600元。对上述合同海峡物业公司不予确认，认为该劳动合同系朱燕敏伪造，合同的内容、封面及所填项目均与海峡物业公司单位员工的同期合同不一致。2011年9月15日，江苏九和物业管理有限公司变更为海峡物业公司。
朱燕敏提供的工资单显示：2011年7月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋其他15.12元－个调税75.78元－社会保险及公积金207.34元，实发2932元；2011年8月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴216元－社会保险及公积金207.34元＋高温费390元，实发3598.66元；2011年9月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴192元－社会保险及公积金207.34元＋高温费130元，实发3314.66元；2011年10月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴168元－社会保险及公积金207.34元，实发3160.66元；2011年11月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴200元－社会保险及公积金207.34元－事假76.92元，实发3115.74元；2011年12月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴216元－社会保险及公积金207.34元，实发3208.66元；2012年1月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴120元－社会保险及公积金207.34元，实发3112.66元；2012年2月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋交通补贴200元＋餐费津贴200元－社会保险及公积金207.34元，实发3192.66元；2012年3月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋绩效工资450元＋交通补贴200元＋餐费津贴216元－社会保险及公积金207.34元－个调税5.51元，实发3678.15元；2012年4月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋绩效工资450元＋交通补贴200元＋餐费津贴200元－社会保险及公积金207.34元－个调税4.28元，实发3638.38元；2012年5月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋绩效工资500元＋交通补贴200元＋餐费津贴200元－社会保险及公积金207.34元－个调税5.78元，实发3686.88元；2012年6月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋绩效工资450元＋交通补贴200元＋餐费津贴176元－社会保险及公积金207.34元－个调税3.56元，实发3615.10元；2012年7月朱燕敏领取的工资为基本工资3000元＋绩效工资450元＋交通补贴200元＋餐费津贴184元－社会保险及公积金375.86元，实发3458.14元。朱燕敏还提供了中国农业银行账户明细对账单，该账单上记载的工资发放数额与朱燕敏提供的工资单上的实发数额一致。海峡物业公司提供的2011年9月至2012年7月的工资表上记载的项目和数额与朱燕敏提供的一致。海峡物业公司提供的2012年8月工资表记载，朱燕敏应领取的工资为基本工资3000元＋绩效工资500元＋交通补贴200元＋餐费津贴200元－社会保险及公积金375.86元－个调税0.72元，实发3523.42元。该工资朱燕敏未领取。朱燕敏在海峡物业公司单位的工作时间为周一至周五8点30分至17点30分；周六9点至11点30分。庭审中，朱燕敏称中午休息1小时，并提供了有员工签字的2012年9月办公室人员排班表、海峡物业公司公司的工资计算方式予以证明。海峡物业公司称中午休息2小时，提供了《员工手册》予以证明。朱燕敏对海峡物业公司提供的《员工手册》不予确认，认为没有员工签字，且海峡物业公司提供的《员工手册》标明共23页，海峡物业公司的作息时间却在23页之后附加，显然不符合常理。海峡物业公司因未与总经理刘燕签订劳动合同，刘燕提出劳动仲裁申请，后又诉至法院，法院终审判决海峡物业公司支付刘燕未签订劳动合同的双倍工资83139.56元、经济补偿11806元。2012年9月17日，海峡物业公司向朱燕敏发出解除劳动合同通知，内容为：“朱燕敏女士：你在本公司担任综合部经理一职，在任期间负责全员劳动合同档案管理工作，由于在工作上严重失职，给公司造成重大损失，现公司依照《劳动合同法》第三十九条第三款的规定，解除本公司与你之间的劳动合同关系。公司将根据《劳动合同法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2012年9月18日前办理离职手续，离开本公司。”朱燕敏当天签收了该通知。2012年10月30日，朱燕敏向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、海峡物业公司支付2012年8月、9月工资6948元；2、海峡物业公司支付2011年9月至2012年2月的工资差额1381元；3、海峡物业公司支付2011年9月至2012年9月双休日加班工资11115元；4、海峡物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金19500元。2013年1月31日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案（2012）1019号仲裁裁决书，支持了朱燕敏的部分申诉请求。朱燕敏不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，海峡物业公司解除与朱燕敏的劳动关系未经过工会程序。在刘燕案件审理过程中，海峡物业公司始终认为与刘燕间不是劳动关系。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，朱燕敏、海峡物业公司对工作期间午休时间存在争议。海峡物业公司未提供劳动者签收《员工手册》的证据，且该份《员工手册》记载工作时间内容的一页在最后，《员工手册》从封面开始标注页码，共23页，附在最后的工作时间在第23页之后，无页码，因该《员工手册》从封面开始标注页码，共23页，因此在第23页之后还有内容，不符合常理，故对海峡物业公司所述工作期间午休时间为2小时的说法不予采信。朱燕敏提供的排班表有员工签字，海峡物业公司称是朱燕敏故意让员工所签，员工并未认真看内容，但未提供证据，故原审法院对朱燕敏所述工作期间午休1小时予以确认。综上，朱燕敏周六上班2小时30分应认定为休息日加班，海峡物业公司应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支付相应的加班工资。申请劳动仲裁的时效期间为一年。朱燕敏2012年10月30日申请仲裁，故其主张2011年9月、10月加班工资的请求已过仲裁申诉时效，原审法院不予支持。对朱燕敏要求海峡物业公司支付2011年11月至2012年9月17日休息日加班工资的请求，原审法院予以支持。海峡物业公司应支付朱燕敏加班工资3000元÷174小时×2.5小时×46天×200%＝3965.52元。朱燕敏要求将未休年休假作为加班，支付加班工资，无法律依据，原审法院不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”根据上述规定，朱燕敏主张的有关年休假纠纷不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审法院不予处理。海峡物业公司以朱燕敏严重失职给海峡物业公司造成重大损失为由解除与朱燕敏的劳动合同。朱燕敏、海峡物业公司争议的焦点是朱燕敏是否存在给用人单位造成重大损害的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，劳动者只有在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形下，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。本案朱燕敏虽代管人事，负责与海峡物业公司的劳动者签订劳动合同并管理劳动合同文本，但刘燕系海峡物业公司聘任的总经理，海峡物业公司并未安排朱燕敏与其签订劳动合同，且在刘燕案件诉讼过程中，海峡物业公司一直否认与刘燕存在劳动关系，因此海峡物业公司将未与刘燕签订劳动合同的过错归责朱燕敏显然不当，故海峡物业公司不能以给用人单位造成重大损害为由解除与朱燕敏的劳动合同。综上，海峡物业公司不能证明朱燕敏具有法定的用人单位可以解除劳动合同的具体情形，海峡物业公司解除与朱燕敏的劳动合同的行为没有合法依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，原审法院对朱燕敏要求海峡物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。朱燕敏2010年3月19日到海峡物业公司单位工作，2012年9月17日被解除，海峡物业公司应支付朱燕敏2.5个月×2倍＝5个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。朱燕敏的月平均工资为（3598.66元＋3314.66元＋3160.66元＋3115.74元＋3208.66元＋3112.66元＋3192.66元＋3678.15元＋3638.38元＋3686.88元＋3615.10元＋3458.14元＋207.34元×11个月＋375.86元＋3362.07元（该笔为2011年11月至2012年7月加班工资）］÷12个月=3899.92元，故海峡物业公司应支付朱燕敏违法解除劳动合同赔偿金19499.6元。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2012年8月、9月1日至17日，朱燕敏提供了劳动，海峡物业公司理应支付工资。海峡物业公司提供的2012年8月的工资表的制表人为朱燕敏，故海峡物业公司应按工资表上的数额支付朱燕敏2012年8月工资3458.14元。朱燕敏2012年9月工作至17日，海峡物业公司应支付其工资3900元÷21.75天×11天＝1972.41元。朱燕敏的劳动合同系后补的，内容系朱燕敏自己填写，且朱燕敏作为人事对工资发放数额是很明确的，如海峡物业公司存在未足额发放工资，朱燕敏当时就应知道并向用人单位提出，朱燕敏到被解除劳动合同时才提出要求海峡物业公司支付工资差额，显失公平和诚信，故原审法院对朱燕敏要求按3600元／月补足2011年9月至2012年2月工资1381元的请求，不予支持。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、江苏海峡物业管理有限公司于判决生效之日三日内支付朱燕敏违法解除劳动合同赔偿金19499.60元、2012年8月、9月工资5430.55元、2011年11月至2012年9月17日休息日加班工资3965.52元，合计28895.67元。二、驳回朱燕敏的其他诉讼请求。江苏海峡物业管理有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。
原审法院宣判后，海峡物业公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判驳回朱燕敏关于支付经济赔偿金、2012年8、9月份工资及休息日加班工资的诉讼请求。上诉理由如下：1.上诉人与被上诉人之间的书面劳动合同系被上诉人利用自己管理合同的职务之便恶意伪造。2.午休时间为一小时，该事实不符合本案客观事实。午休时间应为两小时，上诉人的一周工作时间并未超过法律规定，加班工资没有事实依据。3.被上诉人因未与刘燕签订书面合同，导致公司赔偿刘燕损失10多万元。被上诉人存在严重失职行为，给上诉人造成了重大损失。4、关于被上诉人8、9月份的工资，因被上诉人至今未能与上诉人进行离职手续交接，导致上诉人众多重要材料流失并产生严重损失。因此，上诉人有理由暂扣其工资。原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院判如所请。
被上诉人朱燕敏辩称：1、一审法院认定事实和理由清楚准确，适用法律正确，请求二审维持原判。2、一审认定劳动关系以及双方解除劳动合同的理由均是准确的，上诉人无任何事实依据和证据说明被上诉人有任何违反法律规定的行为，无论是上诉人与被上诉人签订的劳动合同还是午休时间都有充分的证据证明，上诉人违反了相关的劳动法规，理应承担相应的责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审审理过程中，海峡物业公司对原审判决认定其在刘燕案件审理过程中始终不认可与刘燕存在劳动关系的事实提出异议，认为在该案二审过程中，其认可与刘燕存在事实劳动关系，且由于朱燕敏的失职，导致海峡物业公司未与刘燕签订书面劳动合同。对此，朱燕敏认为，海峡物业公司与刘燕的关系在该案二审期间已经解除。在仲裁、一审期间，海峡物业公司也仅认为其与刘燕之间是雇佣关系。而刘燕实际是海峡物业公司的上级领导直接聘任的，并非由朱燕敏负责招聘和管理，故朱燕敏不存在工作失职。
对原审法院查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。另查明，二审中朱燕敏提交的移交清单表明，朱燕敏已经于2012年9月21日与海峡物业公司办理了移交手续。
关于海峡物业公司是否构成违法解除劳动合同的问题。本院认为，海峡物业公司与刘燕之间因劳动关系纠纷而引发诉讼，且其在仲裁及一审审理期间均不认可与刘燕之间存在劳动关系。由此可见，海峡物业公司直至刘燕提起仲裁时，对其与刘燕的关系仍未界定为劳动关系。朱燕敏在海峡物业公司从事内勤管理岗位，后任综合部经理，其职责为代管人事工作，负责与员工签订劳动合同，其行使职责的权限不得超越公司意志。在海峡物业公司尚不认可与刘燕存在劳动关系的前提下，朱燕敏不可能代表公司与刘燕签订劳动合同。故未与刘燕签订劳动合同，以致海峡物业公司向刘燕赔偿10多万元的责任并非因朱燕敏失职造成。海峡物业公司以此为由主张朱燕敏存在严重失职行为，无事实依据。海峡物业公司据此解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，属于违法行为，应向朱燕敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
关于2012年8、9月份工资。本院认为，朱燕敏在海峡物业公司工作至2012年9月17日，实际提供了劳动，海峡物业公司理应及时支付报酬，不得无故克扣或拖欠工资。海峡物业公司主张朱燕敏离职后未办理交接手续，无证据支持，其暂扣工资的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于休息日加班工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款的规定，用人单位应当将涉及劳动者切身利益的规章制度告知劳动者。海峡物业公司主张根据《员工手册》附件中关于作息时间的规定，确定每天午休时间为2小时，但并未提供朱燕敏签收该《员工手册》的证据。朱燕敏提供有其他员工签字的排班表证明午休时间为1小时，海峡物业公司主张该排班表为朱燕敏恶意伪造后找员工签字，在仲裁庭审过程中，相关员工曾出庭作证，称其为随手签字，未细看内容。但海峡物业公司在诉讼阶段并未申请相关证人出庭作证，也未提供其他证据佐证上述观点。原审法院采信朱燕敏在2011年11月至2012年9月17日期间每周六加班2.5小时，据此计算休息日加班工资，并无不当，应予以维持。
综上，海峡物业公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一四年十月十一日
书记员 顾 欢