甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终449号
上诉人（原审原告）：田元红。
委托诉讼代理人：赫天财，甘肃周圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合水温乐南城置业有限公司，住所地合水县西华南街260号。
法定代表人：雷昊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晨，男，该公司职工。
上诉人田元红因与上诉人合水温乐南城置业有限公司（以下简称温乐公司）商品房预售合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院(2016)甘10民初86号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田元红及其委托诉讼代理人赫天财，上诉人温乐公司的委托诉讼代理人李晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田元红上诉请求：1、依法改判支持上诉人一审的全部起诉请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。上诉人购买的房屋系庆阳天翼房地产开发有限公司（以下简称“天翼公司”）建设项目，庆阳天翼房地产开发有限公司具有房屋预售许可证，一个项目内的房产，依法只能发放一个预售许可证，不能重复发放。上诉人签订购房合同不违反法律、法规，不损害国家利益、他人利益，没有法律禁止情形，应为有效。被上诉人自始公开出售预售登记在天翼公司名下房屋，天翼公司从未提出异议。若要深究，应查明天翼公司有无许可温乐公司处分其名下房屋。一审法院没有尽职，认为被上诉人没有预售许可证，房屋买卖合同无效，显然适用法律错误。2、一审判决认定事实不清。（1）上诉人一审出示被上诉人出具的500万元收款收据，明确说明因被上诉人借杨志炉200万元，杨志炉用该笔借款代其抵顶了房款。收款收据系被上诉人办公场所财务人员郑国环开具。一审法院向公安机关调取的杨志炉笔录、郑国环书面说明记载与上诉人主张一致，一审判决已确认。杨志炉愿意用其出借的款项代上诉人交付房款，被上诉人也出具收据认可，法院没有认定上诉人交付房款500万元的事实错误。（2）上诉人提交温乐公司与南涛签订的《商铺认购协议》证明被上诉人一房二卖，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，温乐公司应承担违约责任。3、一审程序违法。（1）一审庭审中审判长释明，上诉人是否追加当事人，上诉人回答请求追加赵忠阳、邱宝宁、陈永、何以恒、天翼公司为本案被告，一审法院没有告知上诉人是否追加。本案应追加被告。（2）一审对上诉人第一次庭审后获取的证据拒绝质证。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条第二款、第一百零二条的规定，一审不收取上诉人庭审后提交的证据材料程序违法。（3）一审法院调取的证据材料不让上诉人及其律师复制，不符合《民事诉讼法》第四十九条第二款规定。
温乐公司口头答辩称，1、一审适用法律正确，房屋许可证是天翼房地产公司的，与合水温乐南城置业公司是两个不同主体；2、一审认定事实清楚，认定300万款项合适，至于钱款如何来的，与本案没有关系，田元红并未将钱打到公司账户。
温乐公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回田元红的起诉。事实与理由：1、一审认定事实清楚，但定性错误。涉案《商铺认购协议》没有实际发生法律效力，且是无效合同。田元红打到杨志炉个人账户上的款项不是本案法律意义上“合同履约”的民事法律行为，而且“收款收据”的金额显示为“500万元”直接与本案无关。《商铺认购协议》中约定了500万元认购款，但双方直接没有交割。2、本案涉嫌虚假诉讼。涉案《商铺认购协议》没有实际履行，并且于2015年11月16日作废解除（见其《还款计划》），田元红滥用诉权。3、田元红的主张无证据佐证。田元红既认为《商铺认购协议》有效，又认为该协议于2015年11月16日已经解除作废；田元红主张打款500万元，而实际没有任何款项打入温乐公司的账户上。500万元的“收款收据”实际只有300万元的个人账务往来，并非企业法人对公账户。
田元红答辩称，1、答辩人交付被答辩人500万元房款属实。被答辩人称一审判决认定事实清楚，一审判决认定郑国环系被答辩人和盛公馆项目部财务人员，说明被答辩人对郑国环的身份无异议。说明答辩人已交付被答辩人500万元房款。被答辩人上诉称款项未转入公司账户，这是被答辩人内部财务秩序混乱，管理不到位造成，与答辩人毫无关系。答辩人与被答辩人签订的商品房买卖合同合法有效，答辩人诉请于法有据。天翼公司因与被答辩人合作、转让项目，许可被答辩人以其名义出售房屋，被答辩人出售房屋不存在无效情形。因被答辩人一房二卖根本违约，导致合同不能履行，被答辩人股东一致签名向答辩人出具还款计划，同意与被答辩人作为共同还款人，返还答辩人已付房款，承担占用资金期间利息。答辩人虽然予以接受，但并未明示免除被答辩人合同责任。答辩人向被答辩人主张违约责任，符合法律规定。
田元红向一审法院起诉请求：1、解除《商铺认购协议》；2、由温乐公司退还商铺认购款500万元，支付违约金577.5万元，共计1077.5万元;3、诉讼费由温乐公司负担。
经一审审理查明，2014年4月23日，原告田元红作为乙方与作为甲方的被告温乐公司签订《商铺认购协议》约定，甲乙双方就天翼公司舒益家园（和盛公馆）临街商铺转让一事，经双方协商达成如下条款：一、甲方同意将位于宁县和盛镇南大街和盛公馆临街商铺转让给乙方，总建筑面积3850平方米，共计间。二、转让价格为每平方米5000元。三、协议签订后，乙方支付给甲方定金伍拾万元（500000元），三日内交纳肆佰五十万元（4500000元），剩余款项按照工程进度由乙方交付于甲方。四、甲方同意乙方将所认购的商铺转让或出售给第三方，并且甲方不得以任何理由阻止或干涉乙方转让或出售的定价，转让后，甲方应无偿配合办理相关手续……七、未经乙方授权或委托，甲方不得私自将乙方所认购商铺转让给第三方：如甲方私自转让，须承担每平方米1500元的违约金，并全额退还乙方定金。八、如乙方违反上述约定，所交纳的定金不予退还；如甲方违反上述约定，应于3日内全额退还乙方所交纳的定金并支付乙方本协议第七条所约定的违约金，超过3日则甲方支付乙方每日千分之三的滞纳金。九、乙方不承担甲方所有的广告宣传费用。十、甲乙双方在本协议达成之后，必须认真履行自己的义务。如有任何一方产生对本协议不利的履行或不能履行的行为，由有责任一方承担全部责任。十一、本协议未尽事宜由甲乙双方共同协商决定，如商议不妥，可向当地人民法院提起诉讼。十二、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，备案一份。十三、本协议自双方签字按印之日起生效。协议落款由乙方田元红与甲方委托代理人陈宣儒签字同时加盖“合水温乐南城置业有限公司合同专用章”。
2014年4月23日和25日，田元红分100万元和200万元向杨志炉个人银行账户合计转款300万元。2014年4月25日，温乐公司向田元红出具500万元的商铺认购款收据，郑国环在财务主管、杨志炉在审核栏处分别签名，收据加盖“合水温乐南城置业有限公司财务专用章”。
2014年7月28日，温乐公司与南涛签订《商铺认购协议》，将涉案宁县和盛镇南大街和盛公馆总建筑面积为3850平方米的临街商铺转让给南涛，转让价格为每平方米5200元。
本案在审理过程中，田元红以温乐公司涉嫌合同诈骗为由于2017年2月14日向宁县公安局报案，宁县公安局经审查认为该案属经济纠纷，于2017年2月28日作出宁公（经）不立字﹝2017﹞5号《不予立案通知书》，田元红对此不服申请复议，宁县公安局经审查于2017年4月28日作出宁公刑复字﹝2017﹞02号《刑事复议决定书》，维持了原不予立案决定。
另查明，郑国环系温乐公司和盛公馆项目财务人员，田元红称杨志炉系温乐公司和盛公馆项目财务主管，温乐公司称杨志炉系其公司隐名股东陈永亲戚。
一审法院认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。本案中，田元红与温乐公司签订《商铺认购协议》，认购温乐公司在建的宁县天翼房地产开发有限公司舒益家园（和盛公馆）临街商铺，该协议符合商品房预售合同的法律特征，故本案应定性为商品房预售合同纠纷。商品房预售实行许可证制度，本案双方在签订《商铺认购协议》时，温乐公司持有的《商品房预售许可证》载明的售房企业为庆阳天翼房地产开发有限公司，温乐公司并未取得房地产管理部门的商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，温乐公司与田元红签订的《商铺认购协议》应属无效，无效合同不存在解除问题，故对田元红要求判决解除《商铺认购协议》的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因《商铺认购协议》无效，故温乐公司因该合同取得田元红的商铺认购款依法应予返还。《商铺认购协议》约定，田元红应在协议签订后三日内向温乐公司交纳的认购款合计为500万元，温乐公司亦向田元红出具了500万元的商铺认购款收据，但田元红向商铺认购款收据审核人杨志炉银行卡转账数额仅为300万元，且其当庭自认剩余200万元系杨志炉款，故应认定温乐公司实际收到田元红的商铺认购款数额为300万元。温乐公司认为《商铺认购协议》属实，但称其公司并未收到田元红商铺认购款。经审查，在田元红向杨志炉银行卡转款300万元后，温乐公司向田元红出具加盖其公司财务专用章的收款收据并由其公司相关财务人员审核签字，田元红有正当理由相信该收款收据为温乐公司对外出具，应当视为温乐公司收取田元红商铺认购款的事实。温乐公司辩称该收款收据及财务印章系伪造，但未提供相关证据予以证实且经公安机关审查认定，本案属民事案件，不存在经济犯罪，故温乐公司的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，因本案《商铺认购协议》无效，故协议中约定的违约责任条款也应归于无效，且田元红作为完全行为能力人，明知温乐公司不具备商品房预售资格而与其签订大额商铺认购协议，缺乏审慎判断意识，未尽谨慎注意义务，对造成《商铺认购协议》的无效，亦存在过错，故田元红要求温乐公司支付其577.5万元违约金的诉讼请求，因合同无效而不存在是否违约的问题，不予支持。
综上所述，田元红的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告合水温乐南城置业有限公司于本判决生效后30日内返还原告田元红商铺认购款300万元；二、驳回原告田元红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费86450元，由原告田元红负担60515元，被告合水温乐南城置业有限公司负担25935元。
二审除确认一审查明的事实外，另查明，2015年11月16日田元红与陈永、赵忠阳、何永恒、邱宝宁协商形成《还款计划》，约定由邱宝宁归还田元红300万元、陈永向田元红支付100万元、赵忠阳向田元红支付100万元，上述500万元的利息共计300万元由陈永承担60%，赵忠阳承担40%。但上述协议未实际履行。
还查明，2017年4月20日宁县公安局经侦大队询问杨志炉关于田元红以及涉案商铺的事宜时，杨志炉称其与田元红共同投资合盛公馆临街商铺一事，并签订了投资协议一份，协议约定双方共同出资500万元，购买商铺，田元红投资300万元，其投资200万元，在商铺销售后按投资比例收回成本和产生的利润。签订协议后，田元红出资300万元，将以前项目部陈永借杨志炉的200万元抵顶为购房款，之后温乐公司向田元红出具了500万元的收款收据，田元红给杨志炉出具了200万元的收条。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案《商铺认购协议》效力如何认定;二、田元红请求温乐公司支付购房款500万元及违约金577.5万元的主张能否成立。
关于涉案《商铺认购协议》的效力问题。依照法律规定，商品房预售实行许可证制度。本案中，天翼公司就正在建设中的涉案商铺办理了相应房屋预售许可证，涉案商铺可以依法进行销售。虽然天翼公司办理了涉案商铺的房屋预售许可证，但田元红与温乐公司签订《商铺认购协议》，以购买涉案商铺。经审查，该《商铺认购协议》是田元红与温乐公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，温乐公司主张其没有商铺处分权而与田元红签订的《商铺认购协议》无效，本院依法不予支持。一审判决认定合同效力不当，二审依法予以纠正。
关于田元红主张的购房款500万元及违约金577.5万元的问题。经审查，2014年4月23日田元红与温乐公司签订《商铺认购协议》后，向杨志炉个人银行账户转款300万元，温乐公司向田元红出具500万元的商铺认购款收据（其中200万元是杨志炉出资），郑国环在财务主管、杨志炉在审核栏处分别签名，收据加盖“合水温乐南城置业有限公司财务专用章”。郑国环是温乐公司和盛公馆项目财务人员，温乐公司称杨志炉是其公司隐名股东陈永亲戚。由上可见，温乐公司以向田元红出具收据的形式，认可田元红支付认购款的事实，温乐公司上诉主张田元红没有支付认购款的理由没有事实依据，依法不予支持。之后，2014年7月28日，温乐公司与南涛签订《商铺认购协议》，将原本已出售给田元红的涉案商铺又转让给南涛，导致田元红签订的《商铺认购协议》无法继续履行，合同目的无法实现。田元红请求解除其与温乐公司签订的《商铺认购协议》的主张成立，依法予以支持。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，针对已经履行的合同内容，当事人可以恢复原状。田元红请求由温乐公司返还500万元认购款的主张有法律依据，依法应予支持。另外，根据本案查明的事实，田元红主张的500万元认购款中确实有杨志炉200万元，因杨志炉与田元红就此200万元另有约定，与本案分属独立的法律关系，应另行解决。
关于田元红主张违约金577.5万元的问题。涉案《商铺认购协议》第七条约定：“未经乙方授权或委托，甲方不得私自将乙方所认购商铺转让给第三方；如甲方私自转让，须承担每平方米1500元的违约金，并全额退还乙方定金。”温乐公司未经田元红授权或委托将田元红所认购商铺转让给第三方的行为构成违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定向田元红承担违约责任。至于违约金数额计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。本案中，田元红请求温乐公司支付577.5万元违约金，温乐公司则请求调整违约金。本院结合田元红支付认购款的数额、实际损失情况、温乐公司占用认购款的期间以及双方曾经达成《还款协议》的还款内容，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关于借款利率的法律规定，酌情确认温乐公司向田元红赔偿500万元自2014年4月25日起至实际返还之日的年利率12%的利息作为解除《商铺认购协议》的违约金，较为合理。
综上，田元红的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销庆阳市中级人民法院(2016)甘10民初86号民事判决；
二、解除田元红与合水温乐南城置业有限公司签订的《商铺认购协议》；
三、合水温乐南城置业有限公司于本判决生效后30日内返还田元红商铺认购款500万元；
四、合水温乐南城置业有限公司赔偿田元红自2014年4月25日至实际返还500万元之日的利息（利率按年利率12%计算）；
五、驳回田元红的其他诉讼请求。
二审案件受理费172900元，由田元红承担22900元，合水温乐南城置业有限公司150000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 史 莉
审判员 李 静
审判员 马巧玲
二〇一七年十一月十五日
书记员 赵宝玉