广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）惠中法民一终字第1540号上诉人（原审原告）深圳市雅玛房地产经纪有限公司（以下简称：深圳雅玛公司），住所：深圳市福田区凯丰路汇龙花园11栋兴龙阁401室。法定代表人李强，总经理。委托代理人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。委托代理人王筱慈，广东商盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）惠州市中豪实业有限公司（以下简称：惠州中豪公司），住所：惠州市惠阳区淡水立交西村上塘石坑仔。法定代表人郑和成，董事长。委托代理人钱向阳，广东德邻律师事务所律师。委托代理人刘学科，南，汉族，1982年4月8日出生，住，上诉人深圳市雅玛房地产经纪有限公司、惠州市中豪实业有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第9民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审审理查明，2007年4月19日，原告深圳雅玛公司与被告惠州中豪公司签订一份《中豪国际营销策划及销售代理合同》和一份《中豪华厦营销策划及销售代理合同》，该两份合同分别约定：被告惠州中豪公司（甲方）是“中豪国际”和“中豪华厦”项目的开发商，原告深圳雅玛公司（乙方）在合同期间为“中豪国际”和“中豪华厦”项目提供独家广告策划及销售代理服务，代理期限自合同签订之日起至项目销售和协助办证结束；“中豪国际”的住宅保底均价暂定为3500元/平方米，“中豪华厦”住宅保底均价暂定为3200元/平方米；未经乙�同意，甲方不得私自将该物业（或其部分单位）转给第三家公司代理销售或自行销售，否则，甲方应按该物业的销售总金额的3%支付违约金给乙方；未经甲方同意，乙方不得将代理权转让或部分转让给第三方，否则，应按转让部分的代理费、服务费总额向甲方支付违约金等义务；各阶段的代理费按销售总额的取费点数收取，其中正式销售后四个月内累计销售率达到60%，按销售总额的0.8%计算代理费，八个月内销售率达到80%，按销售总额的0.9%计算代理费，十二个月内销售率达到90%，按销售总额的1%－1.1%计算代理费；各阶段中每月结算一次，第二个月的5日为上月代理费的双方结算日。每阶段达到新的代理费取费点数时，前面阶段累计销售总额按新的代理费点数计算代理费，甲方承担法律所规定的税费并出具发票；结算范围为已签订房地产�卖合同及收到客户首期款的单位，若客户在交清首期款并签订房地产买卖合同后毁约，按合同获得的定金，甲方得70%，乙方得30%，罚金全部归乙方所有；已付代理费从下期代理费中扣除，在本单位再次出售后，原告可收取相应的代理费，在发生购房者退房或退定的情况下，乙方只收取退房或退定违约金收入的30%作为销售佣金的补偿，不再收取其它费用，如果未执行到违约金的，乙方不能得到任何补偿；销售代理溢价分成方式为：成交金额超出各销售底价部分为溢价，溢价部分由甲乙双方按70%和30%比例分成；甲方因业务需要，自售15套房屋，乙方不计代理费；如甲乙双方其中一方未能履行其义务，另一方可自行终止合同，但须提前十四天给予书面通知。同日，原告与被告还分别签订《中豪国际营销策划及销售代理合同补充协议》和《中豪华厦营销策划及销售代理合同补充协议》，该两份补充协议约定，双方同意取消原合同中的溢价代理分成部分。合同签订后，原告依约履行合同。2007年6月26日，被告法定代表人郑和成以公司的名义向原告作出书面奖励承诺，如果原告达到三个条件，奖励100，000元：1、销售均价实收3760元/平方米以上；2、必须全部交清首付款，并签订好销售合同；3、必须在2007年8月底前全部完成。“中豪国际”于2007年7月28日正式开盘，该楼盘有公寓房375套，被告自留15套，至2007年9月11日止，原告销售出312套，后业主违约退房24套，实际销售288套，实际销售率80%，实际销售额64，286，117元，退房24套，每套收取定金20000元，共收取定金480，000元。“中豪华厦”于2007年6月28日正式开盘，该楼盘有住宅房216套，被告自留15套，至2007年10月24日，原告销售出192套，后业主毁约5套，实际销售187套，实际销售率93.03%，实际销售额79，643，855元，业主违约退房5套，每套收取定金20000元，共收取定金100，000元。在代理销售过程中，被告认为原告有个别员工私自炒楼，双方由此发生纠纷。2007年9月8日，原告发现被告未经其同意，另行委托世联房地产咨询（惠州）有限公司接管原告代理销售工作以及原告的销售资料。后世联房地产咨询（惠州）有限公司代理被告销售“中豪国际”商品房40套，销售总额12，474，750元。2007年11月1日，原告与被告初步结算，双方签订《营销代理费确认书》，确认2007年7月8日至10月24日原告共完成销售90，000，000元，代理费为900，000元，被告将分期分批支付，被告在该确认书上注明：“按实际销售额结算为准”。至2008年12月17日，被告通过银行系统共向原告支付代理费730，000元。2008年8月8日，原告向被告出具了一份加盖了原告公章的收�，该收据写明原告收到中豪华厦预付代理佣金256，381.86元。庭审时，原、被告双方对该256，381.86元款项是否已支付发生争议，经征询原告意见，原告不申请对收据上所盖公章进行鉴定。原审法院审理认为：原告与被告签订《中豪国际营销策划及销售代理合同》、《中豪华厦营销策划及销售代理合同》、《中豪国际营销策划及销售代理合同补充协议》、《中豪华厦营销策划及销售代理合同补充协议》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护，各方当事人应当遵循诚实信用原则行使合同权利和履行合同义务。在履行合同过程中被告未经原告同意将合同已约定由原告独家代理销售的商品房另行委托他人销售，其行为明显违反上述两份合同“未经原告同意，被告不得私自将该物业（或其部分单位）转给第三家公司代理�售或自行销售”的约定，被告已构成违约。因被告已另行委托他人销售，造成原告无法继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”原告请求解除《中豪国际营销策划及销售代理合同》、《中豪华厦营销策划及销售代理合同》，符合上述规定，本院予以支持。原告依约已完成大部分商品房销售任务，被告应当按照合同约定支付相应的销售代理费。依据《中豪国际营销策划及销售代理合同》和《中豪华厦营销策划及销售代理合同》的规定以及《营销代理费确认书》中“按实际销售额结算为准”的约定，因“中豪国际”销售率达80%以上，销售代理费应按0.9%取费点数计算，“中豪华厦”销售率90%以上，销售代理费应按1.1%取费点数计算。因此，原告已完成销售部分的销售代理费为1，628，657.46元，其中“中豪国际”销售代理费722，575.05元（实际销售额64，286，117元×0.9%+退房定金分成为24套×20000元/套×30%）；“中豪华厦”销售代理费906，082.41元（实际销售额79，643，855×1.1%+退房定金分成为5套×20000元/套×30%)。关于256，381.86元《收据》的款项是否支付的问题，由于该收据加盖有原告的公章，而原告又放弃对该公章的真伪进行鉴定，本院由此认定该收据是由原告出具给被告。现原告认为其没有收到该款项，但未提供证据佐证，应承担举证不能的法律后果，本院据此对原告的主张不予采信。综上，本院认定被告已支付代理费共986，381.86元，现仍欠原告销售代理费642，275.6元。原告请求被告支付房屋销售代理费1，027，230.00元，数额偏高，超出部分不予支持。被告认为按《营销代理费确认书》原告应得代理费只有90万元，因被告在该确认书上写明“按实际销售额结算为准”，因此，该确认书并非最终结算依据，代理费应按原告实际完成的销售额度计算，被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于被告应否支付承诺奖金100，000元问题，因原告未能在2007年8月底前全部完成，未能达到奖励承诺第三个条件，故原告请求被告支付奖励承诺奖金100，000元，理由不充分，本院不予支持。原、被告双方在《中豪国际营销策划及销售代理合同》和《中豪华厦营销策划及销售代理合同》中约定：“各阶段中每月结算一次，第二个月的5日为上月代理费的双方结算日（节假日则顺延）。”这一内容约定的是结算�数和日期，并没有约定支付代理费的期限，另外，双方在《营销代理费确认书》约定分期分批支付代理费，均没有约定支付代理费的期限。因此，原告请求被告支付迟延付款违约金4，776，619.50元，理由不充分，缺乏依据，本院不予支持。被告认为原告员工有炒楼行为，遂未经原告同意另行委托其他公司接管原告代理销售工作。因被告对于原告员工炒楼的主张未能提供足够证据证实，因此被告另行委托其他公司接管原告代理销售工作的行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。被告另行委托世联房地产咨询（惠州）有限公司销售中豪国际40套商品房，销售总额为12，474，750元，按合同违约条款约定的3%计算，违约金为374，242.50元。因此，原告请求被告支付擅自变更销售代理人违约金374，242.50元，理由充分，本院予以支持。综上所述，�照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条的规定，判决如下：一、解除原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司与被告惠州市中豪实业有限公司签订的《中豪国际营销策划及销售代理合同》、《中豪华厦营销策划及销售代理合同》。二、被告惠州市中豪实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付商品房销售代理费642，275.6元给原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司。三、被告惠州市中豪实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付擅自变更销售代理人违约金374，242.50元给原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司。四、驳回原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费55747元，由被告惠州市中豪实业有限公司承担13949元，原告深圳市雅玛房地产经纪有限公司承担41798元；保全费5000元，由被告惠州市中豪实业有限公司承担。原审原告深圳市雅玛房地产经济有限公司（以下简称深圳雅玛公司）不服一审判决，上诉称：一、一审判决将上诉人主张的“中豪国际”的代理费收费比率1.1%调整为0.9%属于断章取义，是违反法律规定的。双方对代理费收取点数的约定，属于《合同法》第四十六条所规定的“附条件的合同条款”。按该约定，上诉人销售率达到80%以上应当是在正式销售后四个月上，即2007年11月28日以后；而销售至90%应在正式销售后十二月以内即2008年7月27日。但是，上诉人仅在2007年7月28日“中豪国际”正式公开销售后的一个多月（截止2007年9月6日）对“中豪国际”的销售率就达到83.42%，依此进度，上诉人完全能够在合同约定的时间内实现双方约定的销售比率。然而，由于被上诉人的背信弃义，于2007年9月8日被告就单方中止合同，将销售代理权擅自骄傲由第三方，使得双方的合同无法纪律履行，双方约定的条件不可能成就。所以，上诉人对“中豪国际”的销售率只能被迫止于83.42%。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第75条第二款规定：“当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就。当事人恶意阻止条件成就的，应当认定条件已经成就。”本案中，上诉人不是没有能力和条件实现合同约定的条件，而是由于被上诉人的恶意毁约，使得上诉人客观上不可能实现合同约定的条件，因此，依法“应当认定条件已经成就”。所以，上诉人主张按销售总额的1.1%计算代理费是有合同依据的；而�审判决仅根据销售率未达到90%，就将代理费的取费率调整为0.9%是违反法律规定的，也是对双方合同的断章取义。而且，被告已在其自己制作的《中豪国际结算明细表》中标明：“代理佣金1.1%”，而且一审判决也确认了该证据的证据效力。然而，一审判决却擅自将中豪国际的原告应得佣金比率修改成了0.9%。这显然是违反审判规则的。二、一审判决认定被上诉人举出的“256381.86元的收据”为被上诉人曾经向上诉人支付该笔款项的证据是错误的，也是违反证据归责的。一审判决仅凭该收据上盖有上诉人的公章，在无任何佐证的情况下，以上诉人所谓放弃对公章的鉴定，举证不能为由，将这份不具有证据的真实性和合法性的所谓“证据”予以确认，是非常错误的。这份“证据”不具有证据效力：其一，收据应当使用财务专用章，而该收据却使用�是行政公章；其二，正规的收据上应有经手人签名，该收据没有，缺少基本法律要件；其三，上诉人收到被上诉人的其他款项均是通过银行转账而来，且有付款凭据相印证，包括仅几万元的款项，该收据所显示的款项无此类佐证；其四，被上诉人代理人声称该笔款项是付现金，所以没有银行凭证，但是又无法说出被上诉人指派何人于何时在何地交给上诉人方的何人，根据证据归责，该收据不具有证据效力。并且所谓的以现金方式支付与双方的支付方式不符。其五，被上诉人尚欠上诉人一百余万元的代理费，及时有这256381.86元，也不是双方的最后款项，不应当出现零头，而该收据显示的金额具体到了“分”，这也说明该收据是不真实的。据上，该收据不具有真实与合法性。因此，被上诉人应付上诉人的代理费为1027230元，而不是一审判决认定的642275.6元，两者相差384954.4元。三、被上诉人承诺的10万元奖金应当是双方合同对被上诉人义务的补充条款，因此，抛开合同去理解被上诉人的《承诺书》电话错误的。一审判决将《承诺书》中“3、必须在2007年8月底前全部完成”理解为将合同指向的楼盘全部销售完毕。事实上，被上诉人直至第三方销售结算完毕，也未开始销售商铺，这个“销售完毕”应当是指完成合同约定的定期销售任务。结合合同来理解，上诉人不仅“全部完成”，而且超额完成了合同约定的任务。所以被上诉人理应兑现自己的承诺。一审判决的认定和判决没有事实依据，是违背当事人真实意思表示的。四、在被上诉人延迟付款违约金问题上，一审判决明显歪曲合同意思，偏向被上诉人，严重侵害上诉人的利益。双方合同第十条第1项第2）目代理费的结算中约定：“各阶段中每月结算一次，第二各�的5日为上月代理费的双方结算日”；双方合同第八条第10项还约定“乙方有权要求甲方按时师傅合同约定的代理费。如果甲方延迟支付代理费超过合同约定的时间5日以上，乙方有权要求甲方每天按应付金额的1%支付滞纳金”。表明双方当时约定的“结算日”即“付款日”。否则“各阶段中每月结算一次”的约定和合同第八条第10项就是无的放矢，毫无异议。一审判决在此问题上刻意“钻牛角尖”，无疑是免除被上诉人在此问题上的违约责任。一审判决实际上形成了一个荒谬的和明显不公平的逻辑：因为没有约定付款时间，所以被上诉人无论什么时候付款都不算违约。在2007年9月8日以前，被上诉人就将上诉人的所有销售资料拿走，直至9月12日才还回来。也就是说至迟在2007年9月12日前，双方就已经结算完毕。这个结算并不复杂，只需要将上诉人在约定前内销售的面�、套数和总金额的数据提供出来（这是上诉人的义务，上诉人已及时履行），除楼盘住宅面积、套数的总数，用销售总额乘以合同约定的代理费比率就可算出应付的代理费。考虑到退房问题，将退房销售总额总扣除，所收的定金按双方约定分成即可。如果按一审的判决逻辑，既然双方直到2008年11月11日才结算，那在此时间一年多之前，被上诉人向上诉人所付的73000元的财务依据又是什么呢?因此，可以肯定的是，在付73万元之前，双方就早已结算完毕。（至于被上诉人将结算日期写为2008年11月11日，仅是被上诉人单方的行为，并不能表示双方在这个时间才结算）。那么，被上诉人无端地将剩余1127230元拖着不支付有何道理？不是延迟付款的违约又是什么？占用资金是要付利息的，这是起码的金融商业原则，一审对被上诉人的违约事实不顾，纵容被上诉人无故无偿地占用�诉人的资金，这符合法律的公平原则吗？综上，上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，依法判决被上诉人向上诉人依约支付房屋销售代理费1027230元；承诺奖金10万元；2、判令被上诉人向上诉人支付迟付款违约金4776619.5元。以上两项上诉总额为5261573.9元。3、诉讼费由被上诉人承担。原审被告惠州市中豪实业有限公司（以下简称惠州中豪公司）不服一审判决上诉称：一、涉案两份代理合同已经于2007年中止，上诉人当然有权另行签订代理合同，并不存在原审判决所认定的“擅自销售代理人”的事实，因此上诉人无需承担原审判决第四项认定之违约金责任。（一）被上诉人在本案一审庭审中，自认了双方已于2007年9月终止合同的事实。在一审庭审中，当法官向被上诉人询问何时终止合同时，被上诉人自认是在2007年9月8日搬离销售场所。�于被上诉人在一审所自认的对己方不利的事实，根据《民事证据归责》第七十四条的规定，法院应对“2007年9月合同已经终止“的事实予以确认。因此，一审第一及第四判项，明显与当事人的自认不符，违背了上诉证据规则。（二）即使不考虑被上诉人自认的事实，双方当事人的行为也足以表明：双方已就”不再由被上诉人继续进行销售代理“的内容达成一致的事实。而这也就意味着，双方当事人通过行为，”协商“解除了被上诉人销售代理的资格。1、双方当事人的行为足以表明解除被上诉人代理资格的事实（1）在被上诉人搬离时，上诉人并未设置障碍，事后也未基于其违约行为提起诉讼。尽管被上诉人在起诉状及一审庭审中，认为自己是因为上诉人的驱赶而撤场的，但却没有提供任何证据证明”驱赶“的事实，因此，对于”驱赶“的事实，依法是不能成立的。但通过被上诉人在起诉状即庭审中对撤场事实的自认，却是无可争议的事实。被上诉人的撤场行为，将导致代理销售行为无法继续履行的严重后果。面对此情形，最为常见的方式就是上诉人根据《合同法》第九十四条及双方的约定发函解除合同。但是，本案的特殊性在于被上诉人是通过撤场这样一种极端方式，来表明其不再履行合同义务的立场。而上诉人则以默认的方式，接受了对方不履行合同义务的事实，没有为其撤场造成障碍，也没有就撤场向被上诉人主张违约责任。这就意味着：上诉人面对被上诉人这一不再履行合同义务的意思表示，采取了听之任之、默认的态度，认可了其撤场的行为，双方实际已就停止代理销售达成了一致。（2）双方于2007年11月2日，对从2007年7月8日到2007年10月24日销售代理费用的结算。在该结算协议中，双方当事人达成合意，对2007年10月24日之前的销售代理费进行结算，根据该结算协议，并结合被上诉人2007年9月撤场，并不再履行合同义务的事实，足以说明：在被上诉人撤场后，涉案法律关系就转化为代理费的偿付关系，关于代理事项的内容双方已不再履行。综上，尽管双方当事人没有明示，但通过对其行为的分析，双方当事人实际已经以行为的方式达成合意，并协商解除了涉案两份合同。2、上诉人解除合同所依据的是协商解除，不受涉案两份合同第十二条第二款”书面通知“的限制。根据,《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”之规定，法定解除与约定解除的通知方式没有任何限定。而通知作为一种民事法律行为行为，当然可以采用包括口头、行为等方式。根据两份代理合同，“如甲乙双方其中一方未履行其义务，另�方可自行终止合同，但须提前十四天给予书面通知”之约定，“书面通知”针对的是“自行终止”的情形，而通过以上分析可知，本案属于协商解除，当然不受所谓书面通知的限制。(三)根据生活常理，在被上诉人撤场不再履行合同义务，商品房无法继续销售的情况下，要求上诉人不得另行聘请销售代理人，完全违背常理。二、在《营销代理费确认书》对所有销售额结算为90万元，且被上诉人提供的售楼数额统计表第涉案事实不具有证明力的情况下，原审认定上诉人应支付代理费1628657.46元缺乏事实依据。(一)确认书确认2007年7月8日至2007年10月24日的销售额为9000万元，代理费为90万元。而被上诉人在2007年10月24日后，不再有任何的销售业绩，因此可以确认，被上诉人总计可以收取的代理费为90万元。而且，该确认书中已经注明“按实际销售额结算为证”，即代理费是以该次的实际销售额进行结算为准，而不是以销售额代理合同为准。因此，除非上诉人能够证明在签订该《营销代理费确认书》之后，还有新的业绩，否则，无理是否注明就“按实际销售额结算”为准，都应当以此次结算的90万元为准。（二）原审判决据以认定销售额的黄勇哉、雷真德签署给被上诉人的售楼数额统计表没有证明力，无法否定上述《营销代理费确认书》对代理费的确认。尽管原审判决没有明确表明销售代理费的计算依据，但通过对一审判决书的分析可知，原审判决计算销售额的证据仅仅是被上诉人提供的售楼数额统计表。对于该证据，上诉人认为其不具有证明力。因为：1、被上诉人并未举证证明两人的身份，可以确定的是，两人并非上诉人的法定代表人。2、统计表上未加盖上诉人的公章；3、被上诉人也未能举证证明两人取得上诉�的授权，因此即使他们二人是上诉人的员工，其行为亦属无权代理。无权代理的行为只有得到追认才能有效。但实际情况是上诉人并无追认。综上，现有证据无法证明售楼数同意表取得了上诉人的确认，不能认定为上诉人的民事行为。因此，其对于证明售楼数额无证明力，无法否认确认书关于代理费为90万元的确认。同时，因上诉人向被上诉人实际支付代理费986381.86元，故上诉人不仅无需承担原审法院所确定的代理费，反而上诉人还可基于被上诉人多收取的8万余元提起不当得利之诉。上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查一，原审原告深圳雅玛公司一审诉讼请求为：1、判令被告向原告支付房屋销售代理费1，027，230元；承诺奖金10万元。2、判令被告向原告支付迟延付款违约金4，776，619.50元及擅自变更销售代理人违约金374，242.50元。以上两项共计6，278，092元。3、解除双方所签订的《中豪国际营销策划及销售代理合同》及《中豪华厦营销策划及销售代理合同》。4、本案诉讼费由被告承担。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点为：1、256381.86元收据能否认定为惠州中豪公司已经支付该笔款给深圳雅玛公司。2、深圳雅玛公司代理销售总额是多少？“中豪国际”项目的代理费应按0.9%计算还是按1.1%计算。《营销代理费确认书》所确认的90万元代理费是双方的初步结算还是最终结算，惠州中豪公司是否仍拖欠深圳雅玛公司代理费。3、惠州中豪公司应否支付10万元奖金给深圳雅玛公司。4、是因惠州中豪公司违约在先�是深圳雅玛公司违约在先，而导致双方签订的销售代理合同解除。5、惠州中豪公司应否支付迟延付款违约金给深圳雅玛公司。本院具体评述如下：本案双方当事人所签订的《中豪国际营销策划及销售代理合同》、《中豪华厦营销策划及销售代理合同》、《中豪国际营销策划及销售代理合同补充协议》、《中豪华厦营销策划及销售代理合同补充协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，应认定有效，双方应按合同行使权利和履行义务。关于256381.86元收据能否认定为惠州中豪公司已经支付该笔款给深圳雅玛公司的问题。2008年8月8日该收据写明深圳雅玛公司收到中豪华厦预付代理佣金256381.86元，该收据上加盖有深圳雅玛公司的公章。对该收据上深圳雅玛公司公章的真实性，二审时深圳雅玛公司没有提出异议，只是提出公司公章因业务员使用于签订合同，因人员较多而可能加盖，正式收据应加盖财务专用章的抗辩理由。本院认为，公司公章是对外代表公司行为的印鉴，在深圳雅玛公司对收据上公章真实性无异议的情况下，以管理不当造成为由来否定付款的事实，理由不成立。一审认定256381.86元已经支付并无不当，本院予以维持。关于深圳雅玛公司代理销售总额是多少、“中豪国际”项目的代理费应按0.9%计算还是按1.1%计算、《营销代理费确认书》所确认的90万元代理费是双方的初步结算还是最终结算，惠州中豪公司是否仍拖欠深圳雅玛公司代理费的问题。惠州中豪公司认为自双方于2007年11月1日签订90万元代理费的确认书后，深圳雅玛公司没有举证证明之后其仍有售楼，所以应认定惠州中豪公司共欠深圳雅玛公司代理费90万元；至于深圳雅玛公司所提交的售楼数额统计表没有惠州中豪公司的盖章，签名的两人也不是惠州中豪公司的法定代表人，也没有授权委托书，所以不应按售楼数额统计表计算深圳雅玛公司的销售额。而深圳雅玛公司认为其所提供的售楼数额统计表上有惠州中豪公司代表的签名，应按该表认定深圳雅玛公司的销售额。本院认为，对于深圳雅玛公司的实际销售额，深圳雅玛公司提供其所能掌握的售楼情况统计表，已经履行其就该事实的举证责任。而惠州中豪公司作为涉案房产项目的开发商，对自己房产项目的实际销售情况可从商品房买卖合同的网签、书面合同的签订、售楼款的收取等多种途径统计清楚，但是惠州中豪公司在本案两次一审程序中均没有就实际销售情况与深圳雅玛公司的举证不符的事实进行举证。另一方面，尽管双方在2007年11月11日在《营销代理费确认书》确认的尚欠90万元代理费，但是，惠州中豪公司在一审庭审时已经明确表态认可2007年11月1日的《营销代理费确认书》上特别加注的“按实际销售额结算为准”字样是惠州中豪公司自己一方所加注，且明确认为该确认书只是初步结算，是先结算后支付，按实际销售为准。二审时，惠州中豪公司方才主张该确认书是最终结算，与其自认不符，本院不予采纳。而且，如上所述，在该《代理费确认书》签订后，惠州中豪公司又分别于2008年8月8日支付了256381.86元代理佣金也即代理费给深圳雅玛公司，在2008年12月17日又支付了73万元代理费给深圳雅玛公司，合计已经支付代理费986381.86元。也即在签订《代理费确认书》初步确认尚欠90万元代理费的情况下，惠州中豪公司在之后已经自动累计支付的代理费超过90万元，其行为与惠州中豪公司认为90万元的《代理费确认书》是最终结算，其应支付的代理费不应超过90万元的主张是自相矛盾的。因此，深圳雅玛公司的销售量应按双方实际结算为准。而对于深圳雅玛公司实际完成的销售量，深圳雅玛公司提供了大量的证据，惠州中豪公司在有能力举证的情况下没有提交任何反证，对此惠州中豪公司应承担举证不能的责任。一审依照深圳雅玛公司提交的证据认定深圳雅玛公司已经完成的销售量，并以此计算惠州中豪公司实际应支付的代理费，对90万元的确认书不予采纳并无不当，本院予以维持。至于“中豪国际”项目的代理费应按0.9%计算还是按1.1%计算，按合同双方的约定，在正式销售后八个月内销售率达到80%的，按销售总额的0.9%计算代理费，十二个月内销售率达到90%的，按销售总额的1-1.1%计算代理费。中豪国际于2007年7月28日正式开盘，该楼盘有公寓房375套，惠州中豪公司自留15套，至2007年9月11日止，深圳雅玛�司共销售出312套，后因业主违约退房24套，实际销售共288套，实际销售率只达到80%，按合同约定应按0.9%给付代理费。深圳雅玛公司认为是因2007年9月8日惠州中豪公司擅自将该项目另行委托第三人接管代理销售工作导致其无法完成任务，主张应认定深圳雅玛公司已经完成任务。对该主张本院认为，深圳雅玛公司所援引的法律条文不存在，其主张没有法律依据。一审依据其实际完成的任务量按照双方合同约定按0.9%计算“中豪国际”项目的代理费是正确的，本院予以维持。综上，深圳雅玛公司已完成销售部分的销售代理费为1，628，657.46元，其中“中豪国际”销售代理费722，575.05元（实际销售额64，286，117元×0.9%+退房定金分成为24套×20000元/套×30%）；“中豪华厦”销售代理费906，082.41元（实际销售额79，643，855×1.1%+退房定金分成为5套×20000元/套×30%)。惠州中豪公司已经支付代理费986381.86元，故尚欠深圳雅玛公司代理费642275.6元。关于惠州中豪公司应否支付10万元奖金给深圳雅玛公司的问题。2007年6月26日，惠州中豪公司法定代表人郑和成以公司的名义向深圳雅玛公司作出奖励10万元的的书面承诺，是要求深圳雅玛公司达到三个条件：1、销售均价实收3760元/平方米以上；2、必须全部交清首付款，并签订好销售合同；3、必须在2007年8月底前全部完成。而深圳雅玛公司事实上确未能在2007年8月底完成任务符合三个条件，其要求惠州中豪公司支付该10万元奖励没有事实依据，本院不予支持；一审对该处理正确，本院予以维持。关于惠州中豪公司应否支付迟延付款违约金给深圳雅玛公司的问题。经查，尽管双方在代理合同中约定了结算的期限，但是对付款时间没有作出明确约定。2007年11月1日双方签订的《营销代理费确认书》对初步结算确认的90万元代理费也只是约定分期分批支付，没有约定明确的付款期限。二审时，深圳雅玛公司也承认此后其没有就付款时间问题与惠州中豪公司进一步协商，也没有书面要求对方付款。对此，应认定为其自本案起诉之日起方向惠州中豪公司要求付款。且在双方没有明确约定付款时间的同时，双方对拖欠代理费的数额尚有异议。在此情况下，深圳雅玛公司要求惠州中豪公司支付迟延付款违约金4776619.50元，没有事实和法律依据。一审对迟延付款违约金不予支持正确，本院予以维持。关于是因惠州中豪公司违约在先还是深圳雅玛公司违约在先，从而导致双方签订的销售代理合同解除，也及惠州中豪公司应否支付3%违约金的问题。从本案现有证据，可认定是惠州中豪公司擅自另行委托第三人公司接管深圳雅玛公�代理销售中豪国际项目。依照双方合同的约定，惠州中豪公司已经违约，按合同约定，应按第三方销售金额的3%支付违约金给深圳雅玛公司。惠州中豪公司认为是深圳雅玛公司违约在先或者是双方协商解除合同的主张，没有证据支持，本院不予采纳。一审判决惠州中豪公司按其委托第三方公司销售总额12474750元的3%计付违约金374242.5元，该处理正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一（项）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费55747元，由上诉人深圳市雅玛房地产经纪有限公司负担27873.5元，由上诉人惠州市中豪实业有限公司负担27873.5�。本院多收的二审受理费55747元，由本院分别退回27873.5元给两上诉人。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  苏丹红审判员  曾 莹二〇一一年三月十日书记员  钟惠娜