广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行终80号
上诉人（原审原告）黄玉琼，女，汉族，住广东省佛山市三水区。
上诉人（原审原告）曹力维，男，汉族，住广东省佛山市三水区。
被上诉人（原审被告）佛山市公安局三水分局，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人杨日强，局长。
委托代理人潘江山、陈誉腾。
原审第三人曹振豪，男，汉族，住广东省佛山市三水区。
原审第三人曹俊乐，男，汉族，住广东省佛山市三水区。
原审第三人朱绍荣，男，汉族，住广东省佛山市三水区。
原审第三人曹振辉，男，户籍所在地香港深水埗，现居住地广东省佛山市三水区。
上诉人黄玉琼、曹力维因与被上诉人佛山市公安局三水分局（以下简称“三水公安局”）未履行法定职责一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法行初字第154号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年2月20日21时左右，曹某新、曹俊乐等人因屋后土地纠纷的问题来到曹力维、黄玉琼家外找曹力维，期间曹俊乐打烂了曹力维、黄玉琼家的窗户玻璃。曹力维随后与妻子黄玉琼各持一把刀出门与曹某新等人理论，期间双方发生打斗行为，曹某新用竹竿打伤曹力维头部，其后曹力维和黄玉琼分别用刀划伤朱绍荣的手臂。经鉴定，朱绍荣手臂的伤情构成轻微伤。三水公安局遂于2015年4月16日对曹力维、黄玉琼结伙伤害他人的行为、曹俊乐故意损毁财物的行为、曹某新故意伤害他人的行为分别处以行政处罚。曹力维、黄玉琼认为第三人曹振豪、朱绍荣、曹振辉、曹俊乐均有参与事发当晚的打斗，且有伤害曹力维、黄玉琼的行为，分别于2015年6月18日、6月23日向三水公安局邮寄申请书，要求三水公安局对四名第三人进行处理，但三水公安局至今未处理。曹力维、黄玉琼不服，遂向一审法院提起行政诉讼。
一审法院判决认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”的规定，三水公安局作为县级公安机关，具有依法负责本行政区域内的治安管理工作的法定职责，法院予以确认。本案的争议焦点在于第三人曹振豪、朱绍荣、曹振辉、曹俊乐是否存在伤害曹力维、黄玉琼的行为，三水公安局未对四名第三人进行处罚的行为是否构成行政不作为。本案中，由于事发现场没有视频监控系统对事发过程有一个完整的记录，三水公安局对于案件的调查只能依据案发时当事人和目击人员所作的询问笔录，以及现场勘察所查获的证据和案件当事人提交的证据。曹力维、黄玉琼认为四名第三人具有伤害其行为的主要依据为其在案件调查过程中对于事发经过所作的陈述。曹力维在三水公安局对其所作的《询问笔录》中称其与曹振乐、曹振辉、曹振豪三人有相互推搡，曹振豪还用一条长约60厘米的棍棒打伤其头部，但除了其本人的陈述，案发现场人员和目击人员均未表示曾目睹该情况，黄玉琼只是陈述“这时曹振豪拿着一支长约60厘米的棍”，曹振豪陈述“我就马上从附近地上拾了一条棍子，向黄玉琼挥动”，未有确凿证据显示曹振乐和曹振辉有伤害曹力维、曹振豪用棍子打伤曹力维头部的行为。黄玉琼在三水公安局对其所作的《询问笔录》中称曹振豪用脚踩她和踢她，还用辣椒水喷她，还有一穿红衣服的人参与打她，还陈述“他们有人拿电筒照我，有人揽住我，有人叉我的颈部，具体是谁我没有看清楚”；现场目击人员曹某陈述“看见一个红色衣服的男人抓住黄玉琼的头发，曹振豪用辣椒水喷我，其他人员我没有看见有没有参与打架”，但曹某在三水公安局对其所作的《辨认记录》中却未能辨认出穿红色衣服的人；另外曹振豪本人、蒋某某、曹某某也作了曹振豪当晚有使用防狼喷雾器的陈述，综合上述情况，可以认定事发当晚曹振豪有使用曹泳霞所有的防狼喷雾器，但其使用目的只是为了驱散持刀挥舞的曹力维、黄玉琼，且未对曹力维、黄玉琼造成伤害，也没有其他目击者目睹曹振豪采取脚踩和脚踢的方式伤害黄玉琼的行为，因此未有确凿证据显示曹振豪、朱绍荣、曹振辉、曹俊乐存在伤害黄玉琼的行为。三水公安局根据上述情况未对四名第三人进行行政处罚并不构成行政不作为。相反，三水公安局对于案发当场所有的人员以及目击人员均进行了询问，对案发现场进行了勘察，收集、固定了相应的证据，对相关人员均进行了人体损伤程度伤情鉴定，符合公安机关对于一般治安管理案件的调查程序。综上，曹力维、黄玉琼申请三水公安局履行法定职责，要求对四名第三人进行处理的理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决：“驳回原告黄玉琼、曹力维的诉讼请求。”
黄玉琼、曹力维上诉称：一、一审法院没有认定曹振豪的违法行为，是认定事实错误。1.曹振豪确实使用棍棒打伤了曹力维的头部，从曹力维、曹振豪、黄玉琼、曹某新四人的《询问笔录》可相印证。曹力维的询问笔录称：“曹振豪用一条长约60厘米的棍棒打伤了其头部”，曹振豪自称“我父亲曹某新持有一条竹棍，我使用一条约1米长的竹棍，还使用防狼喷雾剂”、“我就马上从附近地上拾了一条棍子，向黄玉琼挥动”；黄玉琼的陈述称“曹振豪拿着一支长约60厘米的棍”；曹某新前两次笔录称“我用竹篙往曹力维的头部打了一下，曹力维的嫂和他的妻子把他抱住了，我就无法再对他打了”、“于是我就用竹篙往曹力维的头打了一下，之后就不知被谁抱着我推到了巷口的公路上，后来曹力维的嫂和他的妻子把他抱住了，我就无法再对他打了”。现场众人中，除了曹某新和曹振豪各持一支棍棒之外，没有其他人持有棍棒，另一棍棒伤不是曹振豪打的还会是谁打的？虽然除了曹力维陈述曹振豪打了自己一棍头部外，没有其他人看到曹振豪打到曹力维，但是在人多混杂、漆黑的夜晚，没有人看清也不奇怪，不应当因为没有其他人看清而否认曹振豪打人的事实；2.曹振豪使用辣椒喷雾剂喷射的事实已得到公安机关和一审法院的认定，但一审法院认为曹振豪喷射的目的是驱散两名上诉人，显然是错误的。因为辣椒喷雾剂能使人立即头晕、眼睛看不见东西，失去反抗能力，曹振豪在殴打曹力维、黄玉琼夫妇过程中使用了辣椒喷雾剂，目的是使两名上诉人失去反抗能力，所以曹振豪打架时使用辣椒喷雾剂就是作案工具，与棍棒殴打并没有二致；3.曹振豪用脚踩伤了黄玉琼的手，在公安机关对黄玉琼所作的两次询问笔录中有稳定的陈述：“有人揽我有人叉我倒地，曹振豪过来踩住我的手”、“我看见曹振豪踩我的手，踢我”。虽然其他人不肯供述曹振豪踩伤黄玉琼，但是没有目击证人就不能认定事实吗？受害人黄玉琼的陈述就不能作为证据？黄玉琼经鉴定为轻微伤的伤害从哪儿来？难道没有侵权者？二、一审法院没有对朱绍荣的违法行为作出认定，也是认定事实错误。现场目击证人曹某在询问笔录中陈述“我是上前拉开抓住曹力维老婆头发的一个身穿红色衣服的男子，此时一名叫曹振豪的对我喷了喷雾我就离开了”；黄玉琼的询问笔录称“我被人拉头发，用脚踩我的手，红色衣服的男子有份打我”；曹力维的询问笔录称“曹振乐和曹振辉推撞我，红色衣服的男人用拳头打我的背部，曹某新、曹振豪用棍打我的头部，曹振豪用辣椒水喷我，还用拳头打我的身体”。多人陈述可互相印证，穿红色衣服的男子朱绍荣参与殴打了两名上诉人。在参与殴打的众人中只有朱绍荣一人穿红色衣服，其有明显的穿衣特征；三、公安机关及一审法院处理该案件存在适用法律错误。1.曹振豪、曹某新纠集众人挑衅，打破了上诉人家的玻璃，继而对两名上诉人进行殴打，是共同违反治安管理的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条的规定，应当根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚，而不是对个别参与人进行处罚；2.曹俊乐对两名上诉人进行殴打，不单纯是故意损毁公私财物的行为，同时也是寻衅滋事行为，公安机关仅对曹俊乐作出故意损毁公私财物的行为作出行政处罚，是适用法律错误，应当根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条的规定对参与寻衅滋事的人均作出行政处罚；3.曹振豪、曹某新纠集众人结伙殴打、伤害两名上诉人，应当根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定对参与殴打的曹振豪、曹某新等众人均作出行政处罚，而不应该仅对承认伤害他人的曹某新一个人作出处罚。请求二审法院：1.撤销广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法行初字第154号行政判决；2.责令佛山市公安局三水分局依法履行职责，对曹振豪、朱绍荣、曹振辉、曹俊乐作出行政处罚。
三水公安局答辩称，其答辩意见与一审答辩意见一致，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……。”据此，曹力维、黄玉琼应当就其主张曹振豪、曹俊乐、朱绍荣、曹振辉实施了侵犯其人身权的事实举证。曹力维、黄玉琼上诉认为曹振豪用棍棒打伤了曹力维的头部、用脚踩伤了黄玉琼的手。经查阅公安机关所作的笔录，该主张仅有曹力维、黄玉琼的自述，而曹振豪仅承认拾了一条棍子向黄玉琼挥动，目击证人曹某表示没有看到曹振豪动手殴打人，因此曹力维、黄玉琼的上述主张证据不足，本院不予采纳。曹力维、黄玉琼反映曹振豪使用了辣椒喷雾剂，因辣椒喷雾剂未致曹力维、黄玉琼人身损害，故曹振豪使用辣椒喷雾剂的行为违反了治安管理法律，但情节轻微，可不予处罚。关于曹力维、黄玉琼上诉认为朱绍荣实施了伤害行为的问题。曹力维、黄玉琼均表示被朱绍荣殴打，但朱绍荣本人未予承认，而目击证人曹某证明朱绍荣仅抓住了黄玉琼的头发，没有造成人身伤害的后果，因此曹力维、黄玉琼的该主张证据不足，本院不予采纳。
关于公安机关和一审法院适用法律是否错误的问题。曹力维、黄玉琼上诉认为，曹振豪、曹某新纠集众人结伙殴打上诉人，应当根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条和第四十三条规定，对参与殴打的曹振豪、曹某新等众人均作出行政处罚而不是仅对曹某新一个人作出处罚，公安机关和一审法院适用法律是错误的。经查，本案现有证据只能证明曹某新用竹杆捅伤曹力维以及曹力维、黄玉琼伤害朱绍荣的事实，没有证据表明朱绍荣、曹振豪、曹振辉实施了故意伤害曹力维、黄玉琼的行为，因此公安机关没有共同处罚朱绍荣、曹振豪、曹振辉不存在适用法律的错误。另外，曹俊乐打碎了曹力维、黄玉琼家玻璃的行为既属于故意毁坏公私财物的行为，也属于寻衅滋事行为，同时触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条和第四十九条的规定，属于想象竞合，公安机关选择适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定予以处罚并无不当。曹力维、黄玉琼的相关上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，曹力维、黄玉琼认为三水公安局行政不作为的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄玉琼、曹力维负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咏章
审 判 员 陈智扬
代理审判员 王 慧
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 张 靖