辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民再26号
上诉人（原审被告）盘锦市城建建筑有限责任公司（原辽宁省盘锦城建建设工程总公司），住所地：辽宁省盘锦市双台子。
法定代表人徐尊伟，该公司总经理。
委托代理人徐遵府，系该公司副经理。
委托代理人孙超，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）贾宝忠，男，汉族，住辽宁省义县。
委托代理人张玉洁，住址同上，系贾宝忠的妻子。
被上诉人（原审被告）盘锦缘鑫新型建材有限公司，住所地：辽宁省盘锦市双台子区。
法定代表人常新华，系该公司董事长。
委托代理人于洪斗，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）王洪太（曾用名王长征），男，满族，住辽宁省盘锦市双台子。
上诉人盘锦市城建建筑有限责任公司与被上诉人贾宝忠、盘锦缘鑫新型建材有限公司、王洪太生命权、健康权、身体权纠纷一案，贾宝忠于2012年2月21日向盘锦市双台子区人民法院提起诉讼，该院于2014年12月10作出了（2O12）双民一初字第00156号民事判决。判决生效后，王洪太不服，向本院申请再审。本院于2015年5月4日作出（2015）盘中民再终字第00013号民事裁定，撤销原判，发回重审。盘锦市双台子区人民法院于2016年2月2日作出了（2015）双民再字第00008号民事判决。宣判后，盘锦市城建建筑有限责任公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人盘锦市城建建筑有限责任公司的委托代理人孙超、徐遵府，被上诉人贾宝忠及委托代理人张玉洁，盘锦缘鑫新型建材有限公司的委托代理人于洪斗，王洪太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月21日，原审原告贾宝忠起诉至盘锦市双台子区人民法院称，原审被告盘锦市城建建筑有限责任公司系盘锦市兴隆台区王家荒回迁楼项目承建单位，其将外墙保温工程分包给原审第二被告盘锦缘鑫新型建材有限公司。盘锦缘鑫新型建材有限公司又委派王洪太（一审称王长征）、孙仲负责现场施工。贾宝忠于2011年10月经人介绍到孙仲处从事外墙保温施工作业，日薪400元，当日结清。2011年10月15日，贾宝忠在四楼吊筐中进行抹外墙保温颗粒作业时，盘锦市城建建筑有限责任公司在施工现场作业的塔吊，碰到上面楼层窗台外沿的混凝土块，该混凝土块掉落在贾宝忠头部，击破贾宝忠佩戴的安全帽后将原告砸伤，贾宝忠被送往盘锦市第一人民医院进行救治，经诊断为：重型开放性颅脑损伤，住院治疗76天，2011年12月30日治疗终结出院。住院期间，原审第二被告盘锦缘鑫新型建材有限公司支付医疗费3万元。请求判令三被告承担侵权民事赔偿责任，损失共计272786.54元。
第二被告盘锦缘鑫新型建材有限公司辩称，我公司将承包的王家荒6#楼外墙保温工程承包给了王长征并签订了外墙保温颗粒工程协议书，由王长征负责雇佣工人，我公司不是贾宝忠的雇主，此外，贾宝忠所受伤害是施工单位盘锦市城建建筑有限责任公司的塔吊作业造成的，与我公司无关。
盘锦市双台子区人民法院（2012）双民一初字第00156号民事判决查明，被告盘锦城建建设工程总公司为大洼王家荒回迁楼的建设单位。2011年10月4日，被告盘锦城建建设工程总公司将回迁楼项目的6#、7#、12#楼的外墙保温颗粒工程分包给被告盘锦缘鑫新型建材有限公司，被告盘锦缘鑫新型建材有限公司又将该分项工程中的6#楼的外墙保温颗粒工程分包给被告王长征，原告贾宝忠受被告王长征雇佣在工地干活。2011年10月15日，原告贾宝忠在工地工作期间，被施工方塔吊碰掉的混凝土块砸中头部，被送往盘锦市第一人民医院治疗，经诊断为：重型开放性颅脑挫伤、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、左肩肩胛骨骨折，住院治疗76天，于2011年12月30日出院。原告住院期间花费医疗费70571.54元，被告盘锦缘鑫新型建材有限公司垫付医疗费2万元，被告盘锦城建建设工程总公司垫付医疗费1万元。2013年1月7日，经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为六级伤残。原告诉讼至本院，要求被告王长征承担雇主责任，被告盘锦缘鑫新型建材有限公司、盘锦城建建设工程总公司承担连带赔偿责任。另查，原告的经济损失为167836.14元，其中医药费40571.54元（已扣除垫付的3万元），误工费95.3元／天447天=42599.1元（至定残前一天），护理费25.71元／天（76＋14）天=2313元，伙食补助费20元76天=1520元，伤残赔偿金6908元／20年50%=69080元，被抚养人生活费4490元／年10年50%÷4人=5612.5元，鉴定费840元，交通费300元，精神抚慰金5000元。
该判决认为，公民的生命权、健康权受法律保护，原告贾宝忠受被告雇佣在工地工作期间，被施工塔吊碰掉的混凝土块砸伤头部，被告王长征作为雇主应当承担民事赔偿责任，被告盘锦城建建设工程总公司明知被告盘锦缘鑫新型建材有限公司没有施工资质，将工程承包给被告盘锦缘鑫新型建材有限公司，应承担连带赔偿责任。被告盘锦缘鑫新型建材有限公司明知被告王长征没有施工资质，将工程转包给被告王长征，应承担连带赔偿责任。被告盘锦缘鑫新型建材有限公司提出原告受伤的原因系塔吊作业造成的，应当由实际侵权人承担责任的抗辩理由。因法律赋予原告可以选择侵权赔偿或是雇主赔偿，现原告选择雇主赔偿，故对被告盘锦缘鑫新型建材有限公司的抗辩主张不予支持。原告的误工费及护理费损失应比照同行业标准计算。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王长征于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失167836.14元。二、被告盘锦缘鑫新型建材有限公司、盘锦城建建设工程总公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他请求。案件受理费2250元、公告费560元，由被告王长征承担。
一审判决生效后，王洪太不服，向本院申请再审称，原判决没有依法传唤我即开庭审理，缺席判决，违反法定程序。我在2011年11月29日经朋友介绍和于洪斗签过外墙保温合同。贾宝忠在2011年10月15日受伤与我没有任何关系，我没有雇佣过贾宝忠，也没给贾宝忠开过工资。出事的6#楼是于洪斗自己干的，雇佣是孙仲和赵国栋给他管理工地，工资一天一开。
本院（2015）盘中民再终字第00013号民事裁定审理查明：被申请人贾宝忠于2011年10月经人介绍（贾宝忠说话不清，一审贾宝忠代理人述称王洪太雇佣）到大洼王家荒工地从事外墙保温施工作业，作业时现场塔吊碰掉上面楼层窗台外沿的混凝土块，将贾宝忠当场砸晕，共造成经济损失167836.14元。并于2012年2月20日向盘锦市双台子区人民法院起诉，要求被申请人盘锦城建建设工程总公司、盘锦缘鑫新型建材有限公司赔偿因此造成的经济损失。盘锦市双台子区人民法院经审查认为申请再审人王洪太与被申请人盘锦缘鑫新型建材有限公司有承包合同，故追加申请再审人王洪太为本案被告。并于2013年4月27日在人民法院报向王洪太公告送达法律文书。公告中载明“王洪太：现依法向你公告送达起诉状副本、答辩状、举证通知书、追加当事人通知及开庭传票。自本公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证期限分别为公告送达期满后15日和30日，并定于举证期满后的第3日上午9时（逾节假日延顺）在本院民一审判庭公开开庭审理此案，逾期将依法缺席判决。”盘锦市双台子区人民法院于2013年11月18日上午10时开庭，开庭时未向申请人王洪太送达传票及公告。
该裁定认为，盘锦市双台子区人民法院在未穷尽送达方法的情况下，采取公告送达不当。且虽公告送达开庭传票，但未在公告后指定时间内开庭审理，该公告所指定的开庭时间没有法律约束力。盘锦市双台子区人民法院对该案在2013年11月18日开庭应依法通知申请再审人王洪太，但本案未依法送达开庭传票及公告，违反法定程序。申请再审人王洪太提出“一审法院开庭未依法通知申请再审人，属程序违法”的再审理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项的规定裁定如下：一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2012）双民一初字第00156号民事判决。二、本案发回盘锦市双台子区人民法院重审。
盘锦市双台子区人民法院（2015）双民再字第00008号民事判决查明，盘锦市城建建筑有限责任公司为王家荒回迁楼项目的建设单位。2011年10月4日，盘锦市城建建筑有限责任公司将回迁楼项目的6#、7#、12#楼的外墙保温颗粒工程分包给盘锦缘鑫新型建材有限公司，贾宝忠受雇佣在6#楼的外墙保温颗粒工程工地干活。2011年10月15日，贾宝忠在工地工作期间，被盘锦市城建建筑有限责任公司施工塔吊碰掉的混凝土块砸中头部，被送往盘锦市第一人民医院治疗，经诊断为：重型开放性颅脑挫伤、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、左肩肩胛骨骨折，住院治疗76天，住院期间护理人员为贾月、贾俭，均为农村户口。贾宝忠于2011年12月30日出院。贾宝忠住院期间花费医疗费70571.54元，盘锦市城建建筑有限责任公司垫付医疗费3万元。2013年1月7日，经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为六级伤残。贾宝忠诉讼至本院，要求盘锦市城建建筑有限责任公司承担侵权赔偿责任，赔偿原告经济损失人民币272786.54元。
另查，贾宝忠的经济损失为217442.05元，其中医药费70571.54元，误工费112.92元447天=50475.24元（至定残前一天），护理费30.661元（76＋14）天=2759.4元，伙食补助费20.00元76天=1520元，营养费15元76天=1140元，伤残赔偿金7801.00元／20年50%=78010元，被抚养人生活费7801.00元／年7年50%÷4人=6825.87元，鉴定费840元，交通费300元，精神抚慰金5000元。
该判决再审所确认的上述事实，有原告贾宝忠提供的盘锦市第一人民医院住院病志、用药明细、诊断书、盘锦市建筑业安全检查站证明、辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费收据、义县大榆树堡镇尖山子村村民委员会证明、户籍证明、证人证言等证据在卷为凭，经开庭质证和审查，本院予以采信。
该判决认为，贾宝忠的损害后果，是盘锦市城建建筑有限责任公司的塔吊在施工过程中碰掉混凝土块砸伤贾宝忠，盘锦市城建建筑有限责任公司承担全部赔偿责任。贾宝忠无责任。故对贾宝忠要求赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，本院予以支持。贾宝忠诉请要求赔偿交通费2000元的主张，因此项损失确已发生，但贾宝忠未能向本院提供证据，故由本院予以酌定给付贾宝忠交通费300元。原审开庭未依法通知申请再审人王洪太到庭参加诉讼，即认定被告王洪太是雇主，应承担民事赔偿责任，显系错判，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原审被告盘锦市城建建筑有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原审原告贾宝忠经济损失人民币217442.05元（已支付3万元）。二、驳回原审原告贾宝忠的其他诉讼请求。案件受理费2250元，公告费560元，由原审被告盘锦市城建建筑有限责任公司承担。
宣判后，盘锦市城建建筑有限责任公司不服，向本院提出上诉称：1、请求判决撤销盘锦市双台子区人民法院（2015）双民再字第00008号民事判决，判决我方不承担民事责任；2、请判决由原审被告盘锦缘鑫新型建材有限公司、原审被告王洪太（曾用名王长征）承担雇主责任，并承担诉讼费用；3、请追加实际实施人王井付为本案的被告，承担相应的民事责任。事实和理由，一、被上诉人贾宝忠被砸伤，是被盘锦缘鑫新型建材有限公司的塔吊砸伤的，而不是被盘锦市城建建筑有限责任公司的塔吊砸伤的，所以本案的雇主及侵权人都是盘锦缘鑫新型建材有限公司一人，与上诉人无关。主要事实是：塔吊是实际施工人王井付个人所有的，他用在自己的工程上，但在外墙保温的施工中，该塔吊是借用给盘锦缘鑫新型建材有限公司使用的，吊运的料是盘锦缘鑫新型建材有限公司施工的料（保温颗粒、胶泥），指挥的人是盘锦缘鑫新型建材有限公司的人。二、在法律适用上，被上诉人是起诉其雇主的，在雇主承担责任后，可以向侵权人追偿，如上所述，本案的雇主和侵权人是同一个人，未判雇主责任是错误的。三、王井付是挂靠在上诉人的名下施工，原审判决没有查明事实，直接认定工程是上诉人所承包错误，造成主体责任不清。四、盘锦缘鑫新型建材有限公司及工程负责人于洪斗始终表示全部承担责任，王井付对上诉人也一再表示赔偿事宜由其解决，与上诉人无关，判决上诉人承担全责，与相关当事人的承诺相悖。
贾宝忠庭审辩称，当时伤受时是谁的塔吊我不知道。我不知道谁是加害人。上诉人所说的事我不太清楚。
盘锦缘鑫新型建材有限公司庭审辩称，塔吊不是我们公司的，塔吊是盘锦市城建建筑有限责任公司的。该工程是盘锦市城建建筑有限责任公司所建，协议也是与盘锦市城建建筑有限责任公司签订的。至于塔吊吊什么东西我们不清楚。我们施工用的塔吊是我们租的，我们也没有向盘锦市城建建筑有限责任公司借用塔吊。
王洪太庭审辩称，事故发生在2011年10月15日，我们签订合同的时间是2011年11月29日，这事也我没有关系。
本院认为，对于上诉人盘锦市城建建筑有限责任公司提出的上诉请求，上诉人没有提供足以证明其上诉理由的证据予以证明。被上诉人贾宝忠的损害后果，是盘锦市城建建筑有限责任公司的塔吊在施工过程中碰掉混凝土块所致。盘锦市城建建筑有限责任公司应当承担全部赔偿责任。贾宝忠无责任。故对贾宝忠要求赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，由盘锦市城建建筑有限责任公司承担，有事实和法律依据，一审判决正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，由上诉人盘锦市城建建筑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金生
审 判 员 李 刚
代理审判员 肇艳灵
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张 南