宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第651号
上诉人（原审被告）宁夏昆仑市场发展有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街昆仑建材市场。
法定代表人党兵，该公司经理。
委托代理人吴翔、孙春燕，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范军礼，男，1963年6月17日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏昆仑市场发展有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第2777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏昆仑市场发展有限公司的委托代理人孙春燕，被上诉人范军礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，范军礼系宁夏昆仑市场发展有限公司（以下简称昆仑公司）处从事装卸工作的雇工，2010年8月16日，范军礼在工作过程中，被龙门吊挤夹砸伤，被送往宁夏武警医院治疗。经诊断，范军礼右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，右足第一跖趾关节脱位，随后范军礼自2010年8月16日至2010年8月28日住院共计12天，住院期间，昆仑公司向范军礼支付了当月工资，范军礼由护工进行护理，该次住院费用昆仑公司已经垫付。2013年3月29日至2013年4月9日，范军礼又在宁夏武警总队医院进行右胫骨切开内固定取出术，共住院11天，该次手术共产生医药费29696.7元，其中范军礼支出467.7元，昆仑公司支付29229元。出院后，宁夏沙都律师事务所委托宁夏昊天司法鉴定所对范军礼的伤情进行鉴定，该鉴定所依照中华人民共和国国家标准化GB／T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定范军礼的伤残等级分别是右胫腓骨粉碎性骨折属九级、右足第一跖趾关节脱位属十级。范军礼误工损失日（休息期）为16周，营养期限为12周，护理期限为12周。范军礼与昆仑公司因赔偿事宜发生纠纷，故范军礼诉至法院，请求判令，昆仑公司赔偿各项损失129706.45元（医疗费29696.7元、住院期间伙食补助费1150元、二次手术后误工费9269.16元、护理费8600元、营养费4200元、交通费2000元、残疾赔偿金67513.60元、鉴定费1188元、档案复印费89元、精神损害抚慰金5000元）。
原审另查明，范军礼自2007年即在银川市打工。范军礼在昆仑公司处工作期间月平均收入为1800元。范军礼因住院治疗支出交通费857.9元，支出司法鉴定费1188元、复印病历支付89元。本案审理过程中，经法庭向昆仑公司释明，如昆仑公司对范军礼提交的司法鉴定意见书有异议，应当在庭审结束（2013年12月6日起）三日内向法庭提出重新鉴定的申请，逾期则视为放弃申请重新鉴定的权利。但昆仑公司于2014年1月20日才向法院提出鉴定申请，并认为范军礼属于工伤，应当由劳动仲裁委员会进行仲裁并由相关劳动部门对范军礼的伤残进行鉴定，经原审法院合议庭合议，未准予昆仑公司的申请。
原审法院认为，庭审中，昆仑公司认为本案属于劳动争议，应当先由劳动仲裁部门进行仲裁并申请工伤保险赔偿；因范军礼仅是昆仑公司处从事搬运的雇工，双方未形成劳动关系，昆仑公司亦未为范军礼购买社会保险（工伤保险），范军礼亦认为双方系雇佣关系，故对于昆仑公司的该项主张，法院不予支持。范军礼作为雇工在昆仑公司处工作过程中被龙门吊砸伤，在范军礼没有过错的情况下，昆仑公司作为雇主应当承担赔偿责任。范军礼因第二次手术支出医疗费467.7元，范军礼两次住院共计23天，昆仑公司应当向范军礼赔偿住院期间伙食补助费1150元（50元／天×23天），因治疗支出交通费857.9元，支付司法鉴定费1188元、复印病历89元，上述费用法院予以支持。对于范军礼主张的残疾赔偿金67513.6元（15344元×20年×22%），不违反法律规定，法院予以支持。对于范军礼主张的第二次手术后的误工费，因范军礼误工损失日（休息期）为16周，范军礼每月工资1800元，范军礼受伤造成了其收入减少，因此，昆仑公司应当赔偿范军礼误工费6720元（1800元÷30天×112天）。对于范军礼主张的护理费，范军礼共住院23天，住院期间请护工进行护理，范军礼主张其支付护理费（护工费）3560元，结合范军礼的伤情，该费用明显过高，对于范军礼在住院期间的护理费，应当参照2013年度居民服务和其他服务业年平均工资37162元的标准进行计算，即范军礼住院期间的护理费应当为2341元（37162元÷365天×23天），范军礼出院后护理期间为12周，现范军礼按照年平均工资21601元的标准主张出院护理费用8600元（21601元÷365天×84天），违反法律规定，故昆仑公司应当支付范军礼护理费共计7381元。对于范军礼主张的营养费，因营养期为12周，法院酌定范军礼每天的营养费20元，昆仑公司共应赔偿范军礼营养费1680元（20×84天）。对于范军礼主张的精神损害抚慰金，根据范军礼受伤的实际情况，法院酌情确定昆仑公司向范军礼支付精神损害抚慰金1000元。综上，昆仑公司应向范军礼赔偿各项损失共计87497.20元（医疗费467.7元、残疾赔偿金67513.6元、住院伙食补助费1150元、误工费6720元、护理费7831元、营养费1680元、司法鉴定费1188元、复印费89元、交通费857.9元、精神损害抚慰金1000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：宁夏昆仑市场发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿范军礼各项损失87497.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费961元，由宁夏昆仑市场发展有限公司负担。
上诉人宁夏昆仑市场发展有限公司上诉称，本案属于劳动争议，应当先由劳动仲裁部门进行仲裁并申请工伤保险赔偿，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院起诉。一审法院认定被上诉人系被告处从事搬运的雇工是错误的，双方形成了事实的劳动关系。被上诉人作为成年人在工作中也没有尽到合理的注意义务，对此亦存在过错。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回起诉；一、二审费由被上诉人承担。
范军礼辩称，这次事故中我没有责任，我与上诉人公司是雇佣关系，并不是劳动争议关系。一审法院判决的各项损失87497.2元是正确的，应当予以维持。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，事实劳动关系是用人单位与劳动者双方虽未签订书面劳动合同，但劳动者在用人单位按月领取工资，接受用人单位管理、服从用人单位安排、遵守用人单位规章制度、考勤管理和奖惩管理制度及考核安排而形成的劳动关系。上诉人主张双方系事实劳动关系，因其不能提交确实充分有效的证据来证明双方存在事实上的劳动关系，应当承担举证不利的法律后果。上诉人昆仑公司的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费961元，由上诉人宁夏昆仑市场发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧琴
审 判 员 王建玲
代理审判员 刘兆平
二〇一四年九月四日
书 记 员 张 楠
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。