湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终561号
上诉人（一审被告）：湖南中旺工程机械设备有限公司，住所地湖南省长沙市星沙开发区欣安小区。
法定代表人：钟文明，公司董事长。
委托诉讼代理人：罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海宾，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：湖南省鸿腾建设工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区何家坪23号。
法定代表人：王斌，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘放，湖南森力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈劭，湖南天戟律师事务所律师。
上诉人湖南中旺工程机械设备有限公司（以下简称中旺公司）因与被上诉人湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原判，依法改判，本案无需进行造价鉴定，应适用《施工合同一》结算工程款，并由被上诉人承担全部诉讼费。事实与理由：一、本案应适用《施工合同一》而非《施工合同二》结算工程款，招标代理机构与投标人即被上诉人串通，损害了上诉人合法权益，该中标无效，根据中标而签订的《施工合同二》属无效合同，因此本案也不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。二、《施工合同一》系双方当事人真实意思表示，在《施工合同二》无效的情况下，应以前者作为结算依据；《施工合同一》已明确合同包干价为1500万元，双方针对增补工程签订的三份补充协议或合同也是采用固定包干价，因此本案无需进行司法审计，应直接按1500万元总价包干进行结算。三、《工程造价鉴定意见书》不具有法律效力，一审法院采信该份证据错误，1、该份鉴定意见书所依据的工程量只是被上诉人单方提交，没有建设方和监理方的签证和认可；2、该鉴定意见书由湖南湘能卓信项目管理有限公司出具，但未附该公司的资质证书；3、鉴定意见书是2016年10月18日由湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司出具的，然湖南湘能卓信项目管理有限公司出具的《关于公司名称变更的函》中又证明湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司于2016年8月5日已变更为湖南湘能卓信项目管理有限公司，这说明鉴定机构管理混乱，出具虚假鉴定意见；4、公司名称变更应提交工商变更登记，公司自行出具的函不能证明公司变更情况；5、被上诉人诉状第2页第8行诉称建筑变更部分增加工程量为2821647.85元，而鉴定意见书鉴定的建筑变更部分增加工程量为3299744.86元，比被上诉人诉称的工程量还多478097.01元，显然不合常理；6、双方当事人均未参加现场鉴定，该份鉴定意见内容虚假；7、上诉人一审时要求鉴定人员出庭，但一审法院未予采纳。四、上诉人预缴了332000元劳保基金，施工过程中，建设行政管理部门只收取了30%，其中的70%予以返还，但返还至被上诉人账户，该部分应抵扣工程款。五、上诉人一审时提交了14份证据，但一审判决书中未对上述证据进行陈述和阐明理由，程序上存在瑕疵。
被上诉人答辩称：一、上诉人没有证据证实《施工合同二》无效，因此一审法院采信该份合同并无不当；二、提出司法审计系被上诉人权利，并非由上诉人决定，上诉人一审时一直拒绝参加鉴定的所有程序，鉴定机构出具的鉴定意见已经当庭质证，合法有效，应予采信；三、本案一审过程中，答辩人起诉后，上诉人提起了反诉，其后又撤销反诉而另行提起诉讼，答辩人起诉的案件与上诉人起诉的两个案件系同日开庭，其中首先开庭的是上诉人另行起诉的案件，当时答辩人提出司法鉴定，但上诉人并未要求鉴定人员出庭，在其后答辩人起诉的案件中，答辩人以鉴定意见作为作证时，上诉人才提出要求鉴定人员出庭。上诉人在一审时拒绝司法鉴定，并且拒绝鉴定人员进场勘验，现在上诉人却提出鉴定人员未进场勘验。综上，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
鸿腾公司一审诉讼请求：1.中旺公司向鸿腾公司支付拖欠工程款共计人民币5872153.71元及逾期付款利息。（诉讼过程中鸿腾公司变更诉讼请求为：中旺公司向鸿腾公司支付工程款5315445.3元及从竣工验收之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息）；2.中旺公司承担鸿腾公司财产保全险损失1.5万元。
一审法院认定事实如下：2011年7月11日，鸿腾公司以总价16415680.6元取得中旺公司“三一6S店厂房及综合楼”项目公开招投标的中标，按《中标通知书》记载，中标总价为
16415680.6元，其中分部分项工程费12446064.38元，措施项目费2213182.54元（含文明施工费451634.18元），规费1207292.76元，税金549140.92元。2011年7月18日，鸿腾公司与中旺公司签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同一》），约定该项目总包干价为1500万元。2012年7月20日，双方又签订了《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同二》）并将该合同备案，该合同约定，合同总价款为16415680.6元。2011年8月2日，双方又签订《补充协议》一份，约定：双方一致同意就鸿腾公司承揽中旺公司位于湖南省湘潭市的三一6S店综合楼及厂房建设工程一事，同意该工程包干价为人民币1500万元。该项目的施工过程中，双方签订了《湖南省建设工程施工合同<补充合同>》（以下简称《补充合同一》），约定该项目中增加综合楼玻璃幕墙增加部分工程、大门建安工程、围墙工程、综合楼外墙增加干挂石材工程、雨棚工程；其中，综合楼玻璃幕墙增加部分工程固定总价款为219097.86元，大门建安工程固定总价款为312437元，围墙工程固定总价款为765841.34元，综合楼外墙增加干挂石材工程固定总价为299508.45元，雨棚工程固定总价款为24734.18元。2012年9月4日，双方签订《湖南省建设工程施工合同<补充合同>》（以下简称《补充合同二》）一份，约定将给水、雨水、污水及车坪道路工程以138万元的固定总价承包给鸿腾公司。之后，双方又签订了《土方及挖机坪补充协议》就土方、土方外运及临时挖机坪的新增项目承包给鸿腾公司，约定挖土方及土方外运总造价为36万元，1200平方厚25C20混凝土临时挖机坪总造价为9万元，上述三个补充合同价款合计为3451618.83元。此外，因施工和设计需要，在《施工合同二》基础上进行了增加、签证并增加了内仿瓷涂料项目，在本案诉讼过程中，鸿腾公司就该部分项目工程量造价申请司法造价鉴定，经湖南湘能卓信项目管理有限公司进行造价鉴定，结论为：“三一6S店综合楼及厂房工程鉴定金额为2705249.48元。隐蔽工程等项目造价为594495.38元。”2012年9月5日，湘潭市公安消防支队对上述工程进行消防验收并出具了潭公消验检[2012]第0012号建设工程竣工验收消防备案检查结果告知书，意见为该工程竣工验收消防检查合格。2012年11月6日，上述工程竣工并由建设单位中旺公司验收，湘潭市建设工程竣工验收备案办公室于2012年12月5日根据建设单位中旺公司报送的资料，依据工程质量监督报告，对上述工程的资料予以备案，湘潭市城市建设档案馆对该工程编制的竣工档案予以归档保存。至起诉之日止，中旺公司向鸿腾公司共支付工程款17196518.64元，其中包含文明施工措施费451634.18元。
另查明，鸿腾公司因本案诉讼保全购买了1.5万元诉讼财产保全责任保险。
一审法院认为，本案的争议焦点有五。
一、应当适用《施工合同一》还是适用《施工合同二》作为本案工程款结算依据的问题。中旺公司与鸿腾公司在2011年7月18日签订了《施工合同一》，又于2011年7月20日签订的《施工合同二》，《施工合同二》是经公开招投标程序中标所签订的备案合同，与《中标通知书》以及标底清单的内容相符，建设工程施工合同纠纷的工程款结算中，应当以备案的中标合同作为双方工程款的结算依据。《施工合同一》以及《补充协议》未进行备案，又违反了《施工合同二》第三部分合同专业条款的第二十五条关于变更后的协议应当及时进行备案否则无效的约定；中旺公司认为鸿腾公司串标导致的招投标违法，《施工合同二》属于无效合同的答辩理由，没有证据予以证明，亦与事实不符。故本案工程款结算的依据应当是《施工合同二》，即合同总价为16415680.6元。本案在审理过程中，中旺公司就合同的适用提出了异议，以及《施工合同一》工程量中包含室内地面砖、室内墙面等项目而鸿腾公司未予施工提出了应当扣除工程款的主张，但双方对项目的实际已经施工的总工程量均没有提出异议，故《施工合同二》总的工程量应当为合同标底清单所记载的量加上鉴定后确定的工程量，结算也应当是《施工合同二》的合同价款与造价鉴定的价款之和作为工程款的数额。造价鉴定结论中，有关于隐蔽工程的价款的问题，因该院在组织双方进行鉴定的全部过程，特别是现场勘查的过程中，经该院通知并告知若其放弃权利，则应当承担不利后果，中旺公司仍拒绝配合参加，因此造价鉴定结论中有关于隐蔽工程部分的造价594495.38元，该院对隐蔽工程部分的造价予以认定。庭审过程中中旺公司对该鉴定意见书提出异议后，该院要求鉴定机构对中旺公司提出的异议作出书面答复，故该鉴定意见书该院依法予以采信。双方签订的《施工合同二》范围内中旺公司应当支付给鸿腾公司的工程款为合同价款16415680.6元+审计结论确定的造价2705249.48元+隐蔽工程造价594495.38元=19715425.46元。
本案建设施工的标的物是否存在质量问题从而造成建设方损失，其损失是否应当在工程款中予以扣除的问题。中旺公司在诉讼过程中提出建设施工的项目中存在质量问题，但其提供的证据不足以证明，建筑物及附着物出现的问题，属于施工方的责任，也没有相关质量鉴定确定责任与金额，其辩称意见不予采纳。根据《施工合同二》第三部分合同专用条款第17.5.2.1条的约定，应当预留工程总造价15745809.24元（合同总价格减去规费、税费的实际工程造价12446064.38元加上鉴定后签证、变更增加部分工程量造价3299744.86元之和）的5%即787290.46元作为质量保证金。
三、就双方签订的《施工合同补充合同一、二》以及《土方及挖机坪补充协议》双方均无异议。鸿腾公司对其中围墙部分未施工完毕应当扣减相应工程款151616.29元的事实以及应当扣除的挖机租赁费用60660元的事实没有异议，该部分的实际应付工程款总价款认定为3451618.83元-151616.29元-60660元=3239342.54元。
四、关于劳保基金的问题以及文明施工措施费的问题，因劳保基金以及文明施工措施费在《施工合同二》中并未约定由中旺公司负担，且文明施工措施费双方已经计算在中旺公司已经支付的工程款中，再次计算属于重复计算，故劳保基金应当由中旺公司负担，文明施工措施费应当认定为已经支付的工程款部分。
五、关于税、费的问题，鸿腾公司于2015年10月12日向中旺公司出具了企业所得税收据，金额为309420元，但并非中旺公司陈述的其为鸿腾公司代缴的税金，而应当认定为鸿腾公司收到该款项，应当认定为中旺公司已经支付的工程款部分。2015年12月23日中旺公司出具的代缴税金874971元以及20628元的岳塘区地税局完税证明的票据，应当认定其有效，是中旺公司为鸿腾公司代缴的税金，应当列入中旺公司已经支付的工程款项。鸿腾公司为中旺公司代缴的36055元测量费等费用，在合同中明确约定了由中旺公司负担，中旺公司应当在结算时一并支付给鸿腾公司。中旺公司实际还应当支付的工程款为19715425.46元+3239342.54元+36055元-17196518.64元-309420元-874971元-20628元=4589285.36元，扣除应当备留的质保金787290.46元在本案中不作处理外，中旺公司还应当支付3801994.9元给鸿腾公司。该工程竣工验收日为2012年11月6日，鸿腾公司的利息损失应从2012年11月7日起计算至付款完毕之日止。鸿腾公司为追索本案工程款，在申请财产保全时，购买诉讼财产保全责任险支付了1.5万元，属于鸿腾公司的实际损失，应由中旺公司承担。
综上所述，鸿腾公司要求中旺公司支付余欠工程款的诉讼请求，该院在3801994.9元范围内依法予以支持，中旺公司认为应当以2011年7月18日双方签订的《湖南省建设工程施工合同》作为本案工程款结算依据的答辩意见，以及工程存在质量问题、部分项目应当涵盖在该合同中而鸿腾公司未施工，应当扣除工程款的答辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、十九条、第二十一条、二十三条的规定，判决：一、湖南中旺工程机械设备有限公司于本判决生效之日起三日内向湖南省鸿腾建设工程有限公司一次性支付工程价款3801994.9元及逾期利息（逾期利息以3801994.9元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年11月7日起计算至实际清偿之日止）；二、湖南中旺工程机械设备有限公司于本判决生效之日起三日内向湖南省鸿腾建设工程有限公司一次性支付诉讼财产责任保全险费1.5万元；三、驳回湖南省鸿腾建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37335元，保全费5000元，鉴定费42190元，三项合计84525元，由湖南中旺工程机械设备有限公司负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
二审庭后，上诉人于2017年6月26日向本院提交重新鉴定申请书一份。本院认为，上诉人一审时拒不配合司法鉴定程序，上诉人并未提交证据证实鉴定意见书存在错误，且上诉人申请重新鉴定的时间亦不符法律规定，故本院不予准许。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点有以下几个方面。
一、关于工程款的结算依据。根据双方提交的证据可知，上诉人于2011年7月11日向被上诉人发出《中标通知书》：“湖南省鸿腾建设工程有限公司：很高兴地通知您，湖南中旺工程机械设备有限公司三一6S店评标工作已经结束，经评标委员会认真评定、媒体公示评审结果并报主管部门备案，确定贵单位为中标人。……中标总价格：16415680.6元；（后略）”该《中标通知书》同时盖有上诉人、招标代理机构以及招投标监管机构的公章。上诉人认为该中标违法无效，但未提交充足证据予以证实，因此对于上诉人认为中标违法无效的意见，本院不予采纳。同年7月20日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，合同中注明：“为实施三一6S店综合楼及厂房工程，发包人已接受承包人对本项目的中标。依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议。……合同价款16415680.6元。”该《建设工程施工合同》与上诉人发出的《中标通知书》相互印证，故一审法院采信该《建设工程施工合同》正确。相反，在上诉人主张应作为结算依据的1500万元包干价的建设工程施工合同（该合同并未注明签订时间，以下简称“1500万元施工合同”）中，虽该合同正文首页同样注明“为实施三一6S店综合楼及厂房工程，发包人已接受承包人对本项目的中标。依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议。”但该合同价款却是15000000元。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该规定属效力强制性规定，1500万元施工合同因违反该法律规定而属无效合同。即便上诉人以2011年8月2日的《补充协议》、2011年8月8日《安全防护文明施工措施费申请函》等材料证明应以1500万元施工合同作为结算依据，也无法赋予该合同法律效力。况且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。一审法院采信中标合同而不采信1500万元施工合同并无不当，对于上诉人主张以1500万元施工合同作为结算依据的意见，本院不予采纳。
二、关于《工程造价鉴定意见书》的问题。既然1500万元施工合同违法无效，不能作为结算依据，那么被上诉人就工程结算所涉及的签证、增加部分申请司法审计也就合理合法。从上诉人一审时提交的《关于不需要进行司法审计意见书》，以及其对《工程造价初步鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》的质证意见可知，上诉人对于工程造价鉴定程序并不配合。因此，对于上诉人以《工程造价鉴定意见书》所依据的工程量只是被上诉人单方提供、未获得建设方和监理方的签证和认可为由认为该鉴定意见书不具有真实性的意见，本院不予采纳。《工程造价初步鉴定意见书》的落款名称是湖南湘能卓信项目管理有限公司，而非上诉人所称的湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司，只是在《工程造价初步鉴定意见书》封面加盖了“湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司造价咨询一部”的印章，虽存在瑕疵，但是《工程造价初步鉴定意见书》仅仅是初步鉴定意见，并非最终结论。上诉人据此认定湖南湘能卓信项目管理有限公司和湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司管理紊乱、出具虚假鉴定意见，过于武断，本院不予采纳。《工程造价鉴定意见书》有鉴定人员签字盖章，也加盖了鉴定机构湖南湘能卓信项目管理有限公司的印章，虽然该鉴定意见书所附的是湖南省湘能司法鉴定所的登记证明而未附湖南湘能卓信项目管理有限公司的资质证书，但鉴定人二审时已出庭做了合理说明。鉴定机构已出函证明湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司已变更为湖南湘能卓信项目管理有限公司，该信息亦可在国家企业信用信息公示系统中予以证实，故对于上诉人称应提交工商变更登记资料、公司出具的函不能证明变更情况的意见，本院不予采纳。被上诉人并非专业鉴定机构，其在诉状中所陈述的工程量并不一定准确，鉴定机构依据相关材料作出独立的鉴定意见，并无不妥。因此，一审法院采信《工程造价鉴定意见书》并无不当，上诉人称该鉴定意见书不应作为定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。
三、上诉人称其预缴的332000元劳保基金中的70%即232400元已返还至被上诉人账户，但未提交充足证据予以证实，故本院对上诉人该上诉请求不予支持。倘若确实有232400元劳保基金退还至被上诉人账户，且被上诉人无权收取该笔费用，则上诉人可收集充足证据后另行主张权利。
四、被上诉人在诉讼过程中因诉讼保全购买了1.5万元诉讼财产保全责任保险，因该诉讼财产保全责任保险并非被上诉人主张其权利所必然发生的费用，被上诉人完全可自行提供担保而无需购买保险，因此，该笔1.5万元保险费不应由上诉人承担。一审判决判令上诉人承担该费用，处理不当，应予纠正。
五、一审判决未详细阐述上诉人提交的证据，属于法律文书的制作规范问题，因双方当事人均在庭审过程中充分发表了举证和质证意见，故该问题并不影响上诉人的诉讼权利，也不影响判决结果。故对于上诉人该上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但1.5万元诉讼财产保全责任保险费处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初487号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初487号民事判决第二、三项；
三、驳回湖南省鸿腾建设工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37335元，保全费5000元，鉴定费42190元，三项合计84525元，由湖南中旺工程机械设备有限公司负担；二审案件受理费37335元，由湖南中旺工程机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 刘娇琳
代理审判员 周成锋
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。