北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终6333号
上诉人（原审被告）：中古恒基资产管理（北京）有限公司，住所地北京市石景山区时代花园南路17号11层1104室。
法定代表人:宋文成，总经理。
委托诉讼代理人：张军，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李芳，女，1984年9月25日出生，汉族，中国搜索信息科技股份有限公司职员，住北京市丰台区。
上诉人中古恒基资产管理（北京）有限公司（以下简称中古恒基公司）因与被上诉人李芳民间借贷纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初11904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中古恒基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李芳一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李芳承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。中古恒基公司运营的智典财富网是一家民间借贷信息中介平台，李芳与案外人ＸＸＸ、石玉萍分别通过智典财富网向翁恩赐出借资金，李芳共计出借138694元，分4次出借，本案涉及的是其中一笔71152元。根据抵债协议，各方同意宋文成用涉案房产抵偿中古恒基公司所负债务，各方一致确认涉案房产的抵债金额为75万元，覆盖李芳、ＸＸＸ、石玉萍的全部债权，李芳、ＸＸＸ、石玉萍三人协商一致将房产过户给ＸＸＸ，李芳和石玉萍有权向ＸＸＸ主张权利，具体方式方法三人协商确定，三人不得无故拖延或拒绝办理房屋过户手续，协议签订后，各方均应遵守，任何一方违约均应按照借款金额双倍赔偿无过错方。抵债协议签订后直至今日，李芳、ＸＸＸ、石玉萍始终不予办理过户手续，李芳反而单独起诉，引起本案纠纷。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院应通知但未通知ＸＸＸ、石玉萍作为第三人参加诉讼，遗漏重要当事人，程序违法。抵债协议未能在约定时间履行，系李芳及案外人ＸＸＸ、石玉萍不予履行导致，宋文成早已将涉案房屋腾空至交付状态，但李芳等人不予接收，也不予办理房屋过户，本案表面上是宋文成未在2016年8月25日之前协助办理过户，实质是李芳等人不去办理、不予接收房屋促成了条件成就。抵债协议是将一套房产统一抵偿给三位债权人，房产价值覆盖三位债权人的全部债权，一审法院单独判决中古恒基公司偿还李芳借款，对抵债协议未来的履行造成根本影响，也必然影响案外人ＸＸＸ、石玉萍在抵债协议中的权利。（二）一审法院认定“未依约履行完毕的抵债协议不能免除中古恒基公司在涉案借款协议项下的先行偿付义务”错误。1、抵债协议系对债务偿还方式作出了变更，并非增加可选清偿方式。从我国对于以房抵债的规定来看，借款到期后的以物抵债协议系对债务履行方式的实质变更，根本有别于借款到期前双方签订的具有担保及增加可选清偿方式效果的抵偿协议。中古恒基公司与李芳及案外人ＸＸＸ借款到期后，在债务金额确定的基础上，各方签订了抵债协议，将涉案房屋作价75万元统一抵偿李芳、ＸＸＸ、石玉萍债务，一审法院对抵债协议予以否认，不仅有违各方当事人真实意思表示，亦使得债务重新变为不确定，甚至还危害到了他人交易。2、抵债协议未能履行，不代表该协议不能履行，抵债协议未履行不能成为清偿原债务的事由。抵债协议未能履行并非客观不能履行，也非中古恒基公司不予履行，是因为李芳及案外人不予履行造成。3、一审法院的处理结果使得中古恒基公司对其他债权人债务的履行处于十分尴尬的境地，也给中古恒基公司带来巨大负债风险。抵债协议涉及的其他债权人可能主张履行本案抵偿协议，中古恒基公司对于李芳债务面临重复赔偿风险。
李芳辩称：不同意中古恒基公司陈述的事实，房屋未过户的原因是宋文成的原因，该房屋实际在段起超名下，段起超不配合过户。抵债协议约定2016年8月25日之前过户到ＸＸＸ名下，宋文成没有履行合同，抵债协议已经解除。本案跟房屋抵债已经没有关系，李芳与中古恒基公司就是民间借贷纠纷。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
李芳向一审法院起诉请求：1.中古恒基公司连带偿还李芳借款本金71152元、借款利息7470.96元、违约金138746.4元（违约金计算本金为71152元，自2016年3月12日起到还本付息日止，具体数额以法院判决为准），共计217369.36元；2.中古恒基公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：工商登记注册基本信息载明的中古恒基公司经营范围包括投资管理、项目投资、投资咨询等，但不得对所投资企业以外的其他企业提供担保、不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。中古恒基公司的简介载明智典财富是中古恒基公司旗下互联网金融平台，公司以P2P网络借贷及企业金融咨询服务为主营业务。
2016年3月2日，李芳作为甲方（出借人），与乙方（借款人）翁恩赐、丙方（平台运营商）智典财富（地址：北京市石景山区实兴大街30号院16号楼1003室。该院注：此地址曾是中古恒基公司的工商登记地址）、丁方（担保人）北京利百加珠宝饰品有限公司（以下简称利百加珠宝公司），通过智典财富网平台签订一份电子文本制式合同《借款协议》（以下简称借款协议），该协议“鉴于”部分载明：丙方是一家合法成立并有效存续的有限责任公司，拥有智典财富网的经营权，为各方提供信息咨询服务及居间服务。该协议的条款内容包括：借款本金71152元，借款期限自2016年3月2日起至2016年3月12日止，还款方式一次性还本付息，本金71152元，利息177.88元。丙方的权利和义务7.本协议经各方确认，丙方作为该网站的运营方仅提供该网站作为信息交流平台，如因乙方不能按期偿还本金或利息，丙方承诺在该等事实发生后的一个工作日内按照本协议约定先行向甲方偿付。丁方的权利和义务1.丁方同意为本协议项下乙方向甲方借款提供不可撤销的连带保证责任，保证担保的范围为本协议项下的甲方的主债权的本息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。保证期间为主债务履行期间届满之日起2年。违约责任1.逾期违约责任：……乙方应当向甲方按每日逾期金额的千分之五支付违约金（“逾期违约金”），直至全部应付款项清偿完毕。……如发生前述逾期还款的情况，丙方或丁方代乙方偿还甲方本息的同时，甲方同意按照乙方预留的方式通知乙方，将对乙方的债权转让后，乙方应继续对丙方或丁方承担还款义务。附则1.本协议采用电子文本形式制成，并保存在丙方为此设立的专用服务器上备查，各方均认可该形式的协议效力。2.本协议自各方在该网站上点击确认之日生效。
借款协议签订后，李芳依约出借了款项，借款人翁恩赐未偿还任何款项。借款协议项下的利率标准是年利率9%。
2016年3月19日，智典财富运营团队在智典财富网站发布智典财富皇家珠宝逾期处理公告，称经公司专业团队对皇家珠宝公司进行催收工作后，皇家珠宝公司仍无力偿还借款。经公司领导协商决定，于3月23日正式启动代偿程序，以保障各位投资人的利益不受损失。逾期罚息将另行计算并返还到各位投资人的账户中。同日，【智典财富】向李芳推送了与上述公告内容一致的短信。
2016年5月30日，中古恒基公司向登记机关申请变更法定代表人为宋文成。2016年7月1日，中古恒基公司向登记机关申请变更股东，宋文成成为公司唯一股东。
2016年8月4日,投资人（1）李芳、投资人（2）ＸＸＸ、投资人（3）石玉萍（代理人：ＸＸＸ）作为甲方，与乙方中古恒基公司、丙方宋文成签订抵债协议一，该协议“鉴于”部分载明：中古恒基公司运营的智典财富网是一家民间借贷信息中介平台，投资人（1）李芳通过智典财富网向翁恩赐出借了资金138694元，投资人（2）ＸＸＸ通过智典财富网向翁恩赐出借了资金238978元，投资人（3）石玉萍通过智典财富网向翁恩赐出借了资金369029元。乙方在为甲方和借款人提供中介服务的时候曾承诺，如因前述借款人不能按期偿还本金或利息，在该等事实发生后乙方向甲方偿付。前述借款的借款人目前没有能力偿还甲方借款，乙方依据承诺愿意承担担保责任。同时，丙方自愿以自己合法所有的房产转移给甲方所有，用以抵偿前述借款人所欠甲方债务。该协议条款包括：第二条抵债财产【房产坐落】山西省灵石县万通小区2单元1601室；【价格】750000元。各方一致确认上述房产的抵债金额为750000元，覆盖甲方债权。第三条声明和保证乙方、丙方声明和保证对于本协议第二条所列抵债财产，丙方作为房屋所有权人享有所有权或者合法的处分权，房屋所有权人能够按照本协议约定和甲方三人之间约定的处分方式处分该房产并给予积极配合。甲方声明和保证自本协议生效之日起，且丙方协助甲方办理完毕房屋产权转移登记手续之日起，甲方通过智典财富网出借的借款，相当于全部还清，甲方不再向借款人及乙方主张借款本息、违约金以及实现债权的费用。乙方向借款人行使追偿权时甲方给予必要的协助。第四条财产交付丙方在2016年8月25日之前将本协议第二条约定的抵债财产交付甲方，并协助甲方办理房屋过户手续，并承担过户税费。甲方三人内部协商而定，现将房产过户给ＸＸＸ，其他二人有权利向ＸＸＸ主张权利，具体方式方法三人协商确定。第五条违约责任本协议签订后，各方应遵守。任何一方违约均应按照借款金额双倍赔偿无过错方。如丙方提供的在本协议项下的抵债物无法办理过户手续，甲方还可要求乙方提供与抵债物金额等值的其他抵债物或者以现金方式偿还。李芳、ＸＸＸ、宋文成在该协议上签字并摁手印。
同日，上述各方又签订转让协议，约定在将抵债财产过户给ＸＸＸ的前提下，上述甲方债权转让给宋文成。如果房子未能按照抵债协议一过户，则该转让协议无效。
2016年8月23日，宋文成与段学亮签订抵债协议二，约定内容包括：借款人段学亮尚欠宋文成70万元，段学亮愿意将其子段起超名下坐落在万通小区2单元1601室以所欠款项折抵于宋文成；事后如段学亮之子因房产发生纠纷，一切由段学亮负责解决，与宋文成无关；宋文成指定该房屋过户于灵石ＸＸＸ；段学亮将该房产手续办妥后交由宋文成。
直至本案诉讼，抵债协议一所约定的抵债财产尚未交付、过户给ＸＸＸ。李芳在庭审中坚持要求中古恒基公司履行借款协议的约定，认为抵债协议一已过履行期限，其不同意继续履行该协议。
包括本案在内，李芳在该院同时起诉中古恒基公司4件民间借贷纠纷案件，诉请的借款本金分别为71152元、27237元、25305元、15000元，共计138694元；借款期间内的利息分别为177.88元、1157.55元、63.26元、150元，共计1548.69元。中古恒基公司对借款人欠付的上述借款本金和借期内利息数额均无异议。
第一次庭审后，中古恒基公司向该院提交了追加第三人申请，请求追加ＸＸＸ和石玉萍为本案的第三人。对此申请，该院未予准许，并在第二次庭审时告知了中古恒基公司。另，智典财富网站在本案诉讼前关停。
一审法院认为，案涉的借款协议、抵债协议一、转让协议等协议，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦是本案双方当事人的真实意思表示，对李芳、中古恒基公司具有法律约束力。围绕当事人的诉辩理由及事实认定情况，该院从以下三个方面对案件进行分析认定：
一、未依约履行完毕的抵债协议一不能免除中古恒基公司在案涉借款协议项下的先行偿付义务。
中古恒基公司抗辩称，因已经签订抵债协议一及转让协议，故其与李芳之间已不存在法律上的权利义务关系。该院认为，李芳有权请求中古恒基公司继续履行其在案涉借款协议项下的先行偿付义务。理由如下：1．本案所涉抵债协议一，作为债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿案涉借款协议项下债务所作出的安排。从抵债协议一的具体内容来看，其只是债权人李芳等人、债务人中古恒基公司以及宋文成之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意，借款协议项下的债务并不因抵债协议一的成立而直接消灭。2．在未完成抵债房屋所有权转移登记之前，亦因未履行完抵债协议一约定的主要义务而不能认定借款协议项下的债务构成清偿。现抵债协议一的履行期限已经届满，李芳签订抵债协议一的目的没有实现。应该说，李芳在签订该抵债协议一时，已经考虑到了可能存在的风险，故约定在抵债房屋未能依约过户的情况下，其依然享有向案涉借款人及中古恒基公司主张其在借款协议项下的权利。（1）根据李芳等人在抵债协议一中的声明和保证，只有在宋文成协助李芳等人办理完毕房屋产权转移登记手续之日起，李芳等人通过智典财富网出借的款项，才相当于全部还清，李芳等人才不再向借款人及中古恒基公司主张借款本息、违约金以及实现债权的费用。换言之，如果义务人没有按照约定办理完毕抵债房屋产权转移登记手续，则李芳依然有权向案涉借款人及中古恒基公司主张其在借款协议项下的权利。（2）按照抵债协议一的约定，宋文成应在2016年8月25日之前交付抵债协议一约定的抵债财产，并协助办理房屋过户手续。但直至本案诉讼，该抵债财产尚未交付、过户给ＸＸＸ，依抵债协议一的约定，李芳亦可要求本案中古恒基公司以其他抵债物或现金方式偿还。（3）按照转让协议的约定，如果抵债房屋未能按照抵债协议一过户，则该转让协议无效。3．抵债协议一所涉抵债房产的过户，涉及案外人ＸＸＸ、宋文成及段学亮父子，抵债房产能否依约过户，非本案李芳所能左右。
至于该院是否应通知ＸＸＸ、石玉萍作为第三人参加本案诉讼，如前所述，抵债协议一所约定履行期限已过，李芳要求中古恒基公司承担案涉借款协议项下义务的条件已经再次成就；同时，本案的处理结果并不影响抵债协议一项下的当事人依其违约条款约定或法律规定解决各方可能存在的纠纷；第三，李芳坚持依案涉借款协议主张权利，亦不影响抵债协议一项下的其他当事人就该协议是否继续履行以及如何履行再次协议。故该院未通知ＸＸＸ、石玉萍作为第三人参加诉讼。
二、中古恒基公司所应承担的先行偿付义务不属于连带责任保证性质。
中古恒基公司在案涉借款协议中承诺，如因借款人不能按期偿还本金或利息，其在该事实发生后的一个工作日内按照借款协议的约定先行向李芳偿付。李芳据此要求中古恒基公司承担连带保证责任；在抵债协议一中，亦载明中古恒基公司依据承诺愿意承担担保责任。对此该院认为，在涉案借款协议项下，中古恒基公司承担的不是连带保证责任，而是并存的债务承担。理由如下：1．保证关系的成立要件之一，是保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十三条的规定，应当以书面合同订立保证合同；根据担保法第十五条的规定，保证合同应当包括保证的方式、保证的期间等内容。而本案中，中古恒基公司的承诺只是其作为居间人愿意在债务人未按约还款的情况下，其先行向债权人李芳偿付的意思表示。2．案涉借款协议中明确了担保人是丁方利百加珠宝公司，同时明确了保证方式是连带保证，保证担保的范围为借款协议项下李芳主债权的本息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，保证期间为主债务履行期间届满之日起2年。可见，关涉中古恒基公司与利百加珠宝公司合同责任、合同地位的内容有着明显的区别。3．担保法第三十一条对保证人在承担保证责任的范围内有权向债务人追偿有明确的规定，无需合同当事人之间自行约定债权转让等事宜。4．中古恒基公司的经营范围中明确载明“不得对所投资企业以外的其他企业提供担保”。5．李芳的起诉案由为民间借贷纠纷，而不是保证合同纠纷。
但无论中古恒基公司负担的是连带保证责任抑或并存的债务承担，只是责任性质上的不同，一般而言并不会导致实质处理上的不同。退一步讲，即使中古恒基公司应承担连带保证责任，保证方式、保证期间等亦可根据我国担保法律制度的规定予以确定，但无论是逾期处理公告的发布、【智典财富】短信的推送，还是抵债协议一的签订，均发生在保证期间内，故对李芳向中古恒基公司主张其在借款协议项下的权利并无实质影响。
三、中古恒基公司先行偿付的范围是借款人欠付的借款本金和约定借款期间内的利息。
李芳的诉讼请求除借款本金外，还包括按年利率9%计算的利息和按日千分之五计算的逾期违约金，均计算至还本付息之日止。庭审中，该院就对案涉借款协议中“丙方作为该网站的运营方仅提供该网站作为信息交流平台，如因乙方不能按期偿还本金或利息，丙方承诺在该等事实发生后的一个工作日内按照本协议约定先行向甲方偿付”约定的理解询问李芳，李芳认为中古恒基公司向借款人索要违约金是基于其借款给借款人的事实，因此需要中古恒基公司偿付其违约金。该院认为，中古恒基公司向借款人主张权利的范围，取决于其应先行偿付并已实际偿付的范围，因此李芳的理由不能成立。根据案涉借款协议的约定，中古恒基公司先行偿付的范围是借款人欠付的借款本金和利息，不包括逾期违约金部分。理由如下：1.先行偿付的原因是借款人不能按期偿还本金或利息；2.从“事实发生后的一个工作日内”这个时间点分析，中古恒基公司承诺的责任范围对应的亦是本金和利息；3.该项约定特别强调了“丙方作为该网站的运营方仅提供该网站作为信息交流平台”的地位和作用；4.案涉借款协议违约责任条款关于债权转让的约定中，再次提及代乙方偿还的是甲方本息；5.担保人的责任范围除本息外，还明确约定了违约金等，与先行偿付责任范围有明显的区别；6.逾期违约金的约定不能等同于利息约定;7.先行偿付的范围确定为本金和利息，与抵债协议一中约定的抵债债权数额也基本吻合。至于中古恒基公司在逾期处理公告和【智典财富】推送的短信中所提及的“逾期罚息将另行计算并返还至各位投资人的账户中”，一是没有具体的计算标准，二是提及的是逾期罚息，而逾期罚息不能等同于逾期违约金，故亦不能作为中古恒基公司对逾期违约金承担先行偿付责任的依据。
至于利息计算的期间，应仅限于约定的借款期间。因涉案借款协议项下借款期间内约定的是利息，借款期间外约定的是逾期违约金，还款方式是一次性还本付息。可见，本案所涉借款协议对借款逾期的处理不是没有约定，而是以逾期违约金的方式体现，且已远远超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%的标准。亦如前所指，因逾期违约金的约定不能等同于利息约定，故不能约束中古恒基公司，即不在其先行偿付范围内。因此，中古恒基公司只应对借款人尚未偿还的借款本金71152元，以及借款期间自2016年3月2日至3月12日产生的利息177.88元承担先行偿付责任。
另，在中古恒基公司全部或部分履行上述先行偿付责任后，李芳应按照案涉借款协议的约定，将其对案涉借款协议项下借款人享有的已为中古恒基公司先行偿付的相应债权转让给中古恒基公司，并按照案涉借款协议项下借款人预留的方式通知借款人。
综上所述，李芳的部分诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.中古恒基公司于判决生效后10日内，偿付李芳借款本金71152元、利息177.88元；2.驳回李芳的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中古恒基公司向本院提交如下新证据材料：证据1、民事起诉书，该起诉书中宋文成、中古恒基公司为原告，ＸＸＸ、李芳、石玉萍为被告、段起超为第三人。证据2、2017年8月16日山西省灵石县人民法院案件受理通知书及诉讼收费专用票据。以上证据共同证明：中古恒基公司已起诉要求ＸＸＸ、李芳、石玉萍及第三人段起超履行以物抵债协议一，山西省灵石县人民法院已经受理此案，在该案件没有作出判决前，本案应中止审理。李芳对上述证据的真实性认可，但不认可关联性及证明目的，李芳同时表示中古恒基公司在本案一审判决作出后提起另案诉讼，是在恶意拖延诉讼。本院经审查认为，本案为中古恒基公司与李芳的民间借贷纠纷，中古恒基公司在一审审理中并未提起反诉，中古恒基公司另案提起的以李芳为被告之一的诉讼不影响本案事实认定与处理结果，本院不予确认。李芳未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中借款协议、抵债协议一、转让协议均系李芳与中古恒基公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对李芳及中古恒基公司均具有法律约束力。中古恒基公司上诉主张，抵债协议一系对中古恒基公司所负债务的偿还方式进行了变更，且抵债协议一未履行的原因是李芳及案外人不予履行造成的，故中古恒基不应承担责任。本院认为，从抵债协议一的约定上看，只有在宋文成协助ＸＸＸ办理完毕房屋产权变更登记手续后，李芳等人通过智典财富网出借的款项，才相当于清偿完毕，也就是说借款协议项下的债务不因抵债协议一的签订而消灭，抵债协议一系李芳等人与中古恒基公司及中古恒基法定代表人宋文成达成的一种债务偿还方式，当该种偿还方式未实现时，中古恒基公司应继续偿还所欠李芳债务。从抵债协议一履行情况来看，中古恒基公司法定代表人宋文成未依约完成在2016年8月25日之前将房屋过户给ＸＸＸ的合同义务，中古恒基公司亦未提交充分证据证明，抵债协议一未履行归责于李芳。在此情况下，一审法院依据合同约定、法律及司法解释规定，判令中古恒基公司偿付李芳借款本金71152元及利息177.88元，具有事实及法律依据，本院予以维持,对于中古恒基公司的该项上诉意见，本院不予采信。
中古恒基公司上诉另主张一审法院未通知ＸＸＸ、石玉萍作为第三人参与诉讼，程序违法。本院认为，抵债协议一的当事人之一是李芳，现抵债协议一约定的履行期限已过，李芳有权要求中古恒基公司履行之前的借款协议项下合同义务，本案的处理结果不影响抵债协议一其他当事人ＸＸＸ、石玉萍的权益，ＸＸＸ、石玉萍是否参与诉讼亦不影响本案事实认定，故一审法院未通知ＸＸＸ、石玉萍参与诉讼，并无不当，本院对该上诉意见亦不予采信。
至于中古恒基公司的其他上诉意见，在本案中均不能成立，亦不影响本院基于前述认定对本案作出处理，故均不予采信。
综上所述，中古恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4560元，由中古恒基资产管理（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 杨清惠
代理审判员 刘 婷
二〇一七年九月七日
法官 助理 孙 鑫
书 记 员 陈剑书