天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终328号
原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金亮，男，1987年2月6日出生于天津市蓟州区，汉族，大专文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月22日被天津市公安局蓟县分局取保候审，同年6月17日被天津市蓟县人民法院取保候审。2017年2月15日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
上诉人（原审被告人）姚立祥，男，1982年4月1日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月22日被天津市公安局蓟县分局取保候审，同年6月17日被天津市蓟县人民法院取保候审。2017年2月15日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
上诉人（原审被告人）王延平，男，1991年5月31日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区（户籍地为天津市蓟州区）。因犯敲诈勒索罪于2011年9月15日被判处有期徒刑一年缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
辩护人许文敏，天津仁合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李留东，男，1982年1月3日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区（户籍地为天津市蓟州区）。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月3日被天津市公安局蓟县分局取保候审。同年6月17日被天津市蓟县人民法院取保候审。2017年2月17日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
上诉人（原审被告人）李凯，男，1980年10月8日出生于天津市河北区，汉族，中专文化，无职业，住天津市河北区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月19日被天津市公安局蓟县分局取保候审。2016年6月17日被天津市蓟县人民法院取保候审。2017年2月15日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
辩护人张耀午，天津益清律师事务所律师。
辩护人刘伟，天津益清律师事务所律师。
天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人金亮、姚立祥、王延平、李留东、李凯犯开设赌场罪一案，于2017年2月15日作出（2016）津0225刑初416号刑事判决，原审被告人金亮、姚立祥、王延平、李留东、李凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年9月左右，被告人金亮、姚立祥、王延平商议组织赌博牌局并抽头渔利，后商定由姚立祥负责出资，王延平、金亮招揽参赌人员并由王延平提供赌博场所，金亮占股50%，姚立祥、王延平各占股25%。后姚立祥从被告人李凯处借款5万元与金亮、王延平在蓟州区鑫海苑小区一平房内开始组织牌局，金亮招揽被告人李留东等人参与赌博。李留东输钱后与王�平商议，决定入股金亮、姚立祥、王延平组织的赌博牌局，并从李凯处借款20万元用于出资，李留东、金亮、姚立祥、王延平分别占股40%、25%、17.5%、17.5%。姚立祥在征得李凯同意后，在李凯位于蓟州区州河湾新城39-2004室公司宿舍内继续招徕人员赌博。金亮、姚立祥、王延平、李留东为逃避公安机关打击，又在王延平位于蓟州区州河湾新城23-1903室的家中及李留东位于蓟州区四正街捷安特自行车店店内招徕人员赌博，并轮流使用这三个地点。其中金亮、姚立祥、王延平、李留东在蓟州区州河湾新城39-2004室姚立祥公司宿舍内及蓟州区州河湾新城23-1903室王延平家中招徕人员赌博时，由王某、程某（均另案处理）负责望风。金亮、姚立祥、王延平、李留东在招徕人员赌博期间，曾向参赌人员提供赌资，被告人李凯曾围观牌局，后姚立祥又从李凯处借款4万元用于赌局出资。金亮、姚立祥、王延平、李留东组织牌局前后共10余天，期间，李留东参与赌博，王延平、金亮、姚立祥一般负责记账、抽头等。金亮、姚立祥、王延平、李留东抽头渔利20余万元。
被告人王延平、金亮、李凯、姚立祥于2015年12月15日被传唤到案，被告人李留东于2016年2月3日主动投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源及抓获经过、居民信息表，证实被告人王延平、金亮、李凯、姚立祥等人于2015年12月15日被传唤到案及被告人李留东于2016年2月3日主动投案的情况。
2、证据保全决定书、证据保全清单、借条、账本及账本照片、借款协议书复印件、随案移送清单等，证实姚立祥持有的借条两张、记账单三张、记账本二本、租房合同复印件二张、借款协议书复印件三张，由天津市公安局蓟县分局予以证据�全。
3、辨认笔录及照片，证实王延平、程某辨认出王某及王延平辨认作案地点的情况。
4、户名为李凯，卡号为62×××81的农业银行卡流水，证实涉案金额情况。
5、证人张某1证言，证实2015年大约10月中旬，其跟小平、瘸子、张某2、刘东等人在天津市蓟县州河湾新城39-20-2004室玩过牌，之后还去过蓟县四正街的捷安特自行车店二楼玩过，其一共去了这两个地方六七次，但是一共玩了三次，都是小平给其打电话。每次共有八九个人，小平、瘸子、刘某1每次都在场，刘某1每次都玩，小平、瘸子有时玩。其到了之后都是小平给其点钞券，一次给其两三千，然后其就拿着点钞券玩。其玩时一般是500元至1000元一锅，下注最少是100元，成一锅差不多两三千元，也有万八千的锅。一局打完后，小平就要水钱，一般都是给个两三百元，成锅大的就多给�。金亮一般负责喊水、收水钱，偶尔也记记账，没见他玩过牌。其认为赌局应该是小平、瘸子、金亮攒的，刘某1就是玩牌。
6、证人李某1证言，证实2015年大约10月中旬，其跟金亮、刘学军、“小磊”在天津市蓟县鑫海苑小区的一个小平房里玩了一次牌，第二天就去了蓟县州河湾新城，新城有两个地方，几号楼其记不清了，还去过蓟县四正街的捷安特自行车店二楼玩过。新城和自行车店里是相对固定的三个地方，三个地方来回换着用，可能是为了安全。其一共在这三个地方玩了有六七次，一场参与赌博的有四五个人，还有攒局的“小平”、“瘫子”等人，如果赌博的人不够，攒局的人也一起凑个人数。其共输了大约三四万元。除了其，还有“小大夫”、“喜头”、“小磊”、刘某2及四正街捷安特自行车店的老板“刘某1”等。赌局好像是“小平”及一个下�瘫痪的人攒的，金亮在赌局中不玩牌，有时负责收水钱，“小平”有时还放款给将钱输没的人。
7、证人张某2证言，证实2015年大约10月中下旬，其跟延平、小强、张某1、刘东、老李及一些不认识的人在天津市蓟县州河湾新城39-20-2004室、四正街捷安特自行车店二楼玩过牌，这两个地方是固定的，其去过这两个地方两三次。每次都有八九个人在场，多的时候有十几个人。每次延平、小强、小强的外甥、小强公司的一个天津市里口音的人、刘某1、金亮都在场。刘某1每次都玩，延平、小强有时玩。每次不是延平就是小强将点钞券给其。赌局应该是延平、小强组织的，他们俩都发过点钞券，小强还收过水钱，刘某1就是玩牌，金亮在一边待着。“延平”叫王延平，“小强”叫姚立祥，刘某1叫什么其不知道。
8、证人程某证言，证实2015年9、10月，王延平等人在天津市蓟县新城王延平家和姚立祥公司的楼房内攒局赌博。当天其在姚立祥的公司玩，王延平让其到楼下望风，两天给500元，其同意了，其和天津的“圣哥”一起在楼下望风。一开始在姚立祥公司的宿舍玩了一两天，之后又去了王延平在新城的家里玩，玩了一两天再回姚立祥的公司宿舍玩，一直是其和“圣哥”在楼下看着人。后来不知为什么牌局停了，王延平总共给其200元。每场赌局有王延平、姚立祥、李留东、金亮和其他不认识的参赌人员，赌局的扑克牌是王延平或姚立祥提供，现场有人跟王延平借钱，王延平或金亮记账。
9、证人王某证言，证实大概2015年10月，王延平等人在天津市蓟县新城凯通财富公司的宿舍内、蓟县四正街的捷安特自行车店内及王延平租的平房内攒局赌博。他们在蓟县新城赌博时，王延平告诉其和程某去楼下望风，并答应一次�其200元，其得到了三四百元。赌局应该是王延平与姚立祥组织的，因为每次都是他俩让其放风。
10、证人李某2证言，证实2015年10月29日晚上李凯给其打电话，让其到李凯公司上班。其到李凯公司后，李凯让其、老姚、老姚的外甥、王某跟他一起找人要账。他们去了一处卖电动自行车的店，李凯和自行车店老板说还钱的事。大约两三个小时，又来了一个人，跟老姚喊起来了，是房屋抵押的事，这个人还打了老姚一个耳光，老姚就和这个人打起来了，后民警就到了。
11、被告人金亮供述，证实2015年9月，王延平、姚立祥与其商议攒局赌博，商定由其找人，抽水挣钱后，其占50%水钱，姚立祥和王延平各占25%。第一天在鑫海苑小区一个小平房内，一共五六个人玩，王延平和姚立祥放账记账，他们三个人谁有空就去抽水钱。第二天，王延平说李留东要参与进来，并由李留东出资金，抽水钱40%，其占25%，王延平和姚立祥各占17.5%，其同意了。他们换到姚立祥的凯通财富公司宿舍玩了两天，在王延平州河湾新城玩了几天，后又换到李留东在蓟县商贸街的捷安特自行车专卖店内玩，一共玩了十几天。其和王延平、姚立祥负责抽水钱，李留东几乎每次都玩，王延平、姚立祥有时也玩牌。一共获利20多万、30来万元，因为没有对完账，还没有分。他们攒局玩牌的时候，李凯曾看见过。
12、被告人姚立祥供述，证实2015年9月，王延平、金亮与其商议攒局赌博，商定由其出资，王延平负责找赌博的人和赌博地点、金亮负责找赌博的人，抽水挣钱后，金亮占50%水钱，其和王延平各占25%。大约一周后，他们来到王延平的租房处开始赌博，当天共抽水6000多元。第二天晚上，在王延平的租房处继续赌博，�们共抽水11000多元，由于其出资的5万元没有了，牌局就停了。这两次都有李留东，他输了2万多元。第二天早上，李留东给其打电话，想入股把输的钱赢回来。后由其出面从李凯处借款20万元给李留东入股，李留东占水钱40%，金亮占25%，其和王延平各占17.5%。他们在李凯的宿舍玩了两天，在李留东的商店玩了四五天，又在王延平家玩了五六天，几人都没钱了，就不再攒局了。其估计攒局赌博也就是两个多星期，应该抽水钱27.95万元，但水钱都被李留东输了。
他们攒局玩牌的地点一开始在王延平的租房处，就是蓟县鑫海东苑胡同一个平房内，玩了两天，后来就是王延平家、李留东的店里及李凯的公司宿舍。他们为了不被公安机关抓住，玩一两天就换个地方。他们四个人，其负责出资、管钱和账本，王延平和金亮找人来玩和记账，李留东也算出资的。李凯知道他们借钱攒局用。一天晚上，他们在李凯宿舍攒局赌博时，李凯在宿舍围观，当时攒局没钱了，其向李凯借了4万元。他们刚开始攒局时，从李凯那借过5万元攒局用，告诉了李凯借钱攒局。
13、被告人王延平供述，证实2015年9月下旬，姚立祥向其和金亮提议攒个赌局挣点钱，因为其和金亮没钱，就由姚立祥先出资5万元，金亮负责找玩牌的人，并约定金亮分水钱50%，其和姚立祥各占25%。第一天，他们在天津市蓟县鑫海苑一个平房内玩，李留东输了五六万元。李留东在赌局上向姚立祥借过钱，但没钱还姚立祥，姚立祥就让李留东再向其借20万元，和他们合伙放账抽水，并约定每次赌博后金亮分水钱30%，李留东分40%，其和姚立祥各占15%。每次赌博时金亮、李留东、姚立祥和其在赌博现场，剩下的都是找来参与赌博的人。开始是姚立祥负�出钱，后来李留东负责出钱，姚立祥一直管钱记账，他们有时也玩牌，不玩牌的时候就是每局抽水及记账。
他们赌博有四个地点，分别是天津市蓟县新城39号楼2004房间姚立祥和李凯的公司宿舍、其家蓟县新城23号楼1903房间、李留东的位于蓟县四正街的捷安特自行车店内二楼及其朋友租的蓟县鑫海苑胡同一平房内。攒局之前，曾经说过在哪玩都给房主1000元好处费，但只在李凯的公司宿舍玩时给过两次1000元。赌局一共玩了十几天，姚立祥说没有钱放账了，就散伙了。李凯应该知道他们赌博，因为有一天他们在李凯宿舍攒局赌博时，李凯回宿舍后还在旁边看了几个小时，那天他们手里没钱了，姚立祥从李凯那借了4万元用于赌博，李凯知道他们借钱干什么用。
14、被告人李留东供述，证实最初是姚立祥、王延平、金亮三人攒局赌博，金亮找其赌博，�在赌局上输了13万元。王延平找其，让其通过姚立祥从李凯的公司借20万元，然后入股攒局，给其水钱的40%。其想不仅能赌博，还能分水钱，就同意了。开始在鑫海苑平房那玩牌，后来在蓟县新城姚立祥公司宿舍、王延平新城的家玩过，还在其自行车店玩了两天。赌局大概持续20天左右，水钱最后也没有分，姚立祥说被人赢走了。李凯应该知道他们赌博，有一天他们玩牌他在旁边围观。
15、被告人李凯供述，证实2015年10月1日前，姚立祥给其打电话说想在宿舍玩牌，一天给1000元，其同意了。有一次，其回公司看见七八个人在公司宿舍玩牌，其看了半个小时，感觉玩得挺大，就回屋看电脑去了。当天，姚立祥给其500元。还有一天下午，姚立祥说攒局没有钱了，向其借点钱，其让王某取了2万元，到后半夜，姚立祥又说没钱了，其又让王某取了2万元。其之前�过姚立祥5万元，但不知道他们是赌博用。
原审法院认为，被告人金亮、王延平、姚立祥、李留东以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，被告人李凯明知姚立祥等人开设赌场，仍为其提供部分资金，其行为亦构成开设赌场罪，均应依法予以处罚。金亮、王延平、姚立祥、李留东在共同犯罪中所起作用较大，均系主犯，应依法予以处罚；其中李留东系罪责相对较轻的主犯，酌情予以从轻处罚。李凯在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。李留东主动投案后，初次被公安机关讯问时未能如实供述犯罪事实，不属于自首，后又在公安机关讯问时如实供述犯罪事实，应属坦白，依法予以从轻处罚。金亮、王延平、姚立祥、李凯到案后能如实供述犯罪事实，均属坦白，依法均予以从轻处罚。王延平有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决一、被告人金亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，限本判决生效后十日内缴纳；被告人姚立祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，限本判决生效后十日内缴纳；被告人王延平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，限本判决生效后十日内缴纳；被告人李留东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，限本判决生效后十日内缴纳；被告人李凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，限本判决生效后十日内缴纳。二、赌资及违法所得予以追缴。
宣判后，原审被告人金亮、姚立祥、王延�、李留东、李凯均不服，提出上诉。金亮、姚立祥的上诉理由为量刑过重；李留东、李凯的上诉理由为其行为是聚众赌博，不是开设赌场，原审判决量刑过重；王延平的上诉理由为其行为是聚众赌博，不是开设赌场，原审判决认定犯罪数额没有法律依据，量刑过重。
上诉人王延平的辩护人认为，王延平的行为属于聚众赌博，不构成开设赌场罪；原审判决认定的犯罪数额没有法律依据，量刑过重。
上诉人李凯的辩护人认为，原审判决认定李凯构成开设赌场罪，定性错误。李凯的行为构成赌博罪；原审判决对李凯量刑过重。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
关于上诉人王延平、李留东、李凯提出的他们是聚众赌博，不构成开设赌场罪的上诉理由及王延平、李凯辩护人的相关辩护意见，经查，金亮、王延平、姚立祥、李留东等人分工明确，有人出资，有人提供赌博地点，有人记账抽头，且有明确的抽头分成比例，同时在赌博时雇佣望风人员，通过提供赌博地点并给赌博人员提供赌资招徕组织赌徒赌博，组织相对严密。虽然赌博地点并不唯一，但持续轮流使用三个赌博地点，具有相对稳定性，其行为已构成开设赌场罪。李凯明知姚立祥等人开设赌场，仍为其提供部分资金，其行为亦构成开设赌场罪。王延平、李留东、李凯的上诉理由及王延平、李凯辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王延平提出的原审判决认定犯罪数额没有依据的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，金亮、姚立祥、王延平对犯罪金额供述基本一致，均为20余万元。另姚立祥供述将开设赌场抽头获利记在一张纸上，数额为27.95元，该记账单已被公安机关收缴在案。上述证据可以互�印证，证明原审判决认定本案的犯罪数额是有依据的。王延平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于各上诉人提出的原审判决量刑过重的上诉理由及王延平、李凯辩护人的相关辩护意见，经查，金亮、姚立祥、王延平、李留东开设赌场，情节严重，李凯明知姚立祥等人开设赌场，仍为其提供资金，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院考虑各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及具有坦白情节等情况，依法对各上诉人做出判罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人金亮、王延平、姚立祥、李留东以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人李凯明知姚立祥等人开设赌场，仍为其提供部分资金，其行为亦构成开设赌场罪，均应依法予以处罚。金亮、王延平、姚立祥、李留东在共同犯罪中所起作用较大，均系主犯，应依法予以处罚；其中李留东系罪责相对较轻的主犯，酌情予以从轻处罚。李凯在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。李留东主动投案后，初次被公安机关讯问时未能如实供述犯罪事实，不属于自首，后又在公安机关讯问时如实供述犯罪事实，应属坦白，依法予以从轻处罚。金亮、王延平、姚立祥、李凯到案后能如实供述犯罪事实，均属坦白，依法均予以从轻处罚。王延平有前科，酌情予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人金亮、姚立祥、王延平、李留东、李凯的上诉理由及王延平、李凯的辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原�。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 涛
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一七年五月十六日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……