江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四初字第1号
原告：中鑫建设集团有限公司，住所地：浙江省上虞市经济开发区舜耕大道1111号，统一社会信用代码：91330604146182003X。
法定代表人：王水鑫，该公司董事长。
委托代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师，执业证号码：13601199810801714。
被告：江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司，住所地：宜春市袁州区温汤镇大布村，统一社会信用代码：91360900794750646B。
法定代表人：黄志敏，该公司董事长。
委托代理人：蒋承文，广东全永律师事务所律师，执业证号码：14420200210556900。
原告中鑫建设集团有限公司（下简称中鑫公司）与被告江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司（下简称明月山公司）建设工程施工合同纠纷一案，中鑫公司于2013年12月24日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员龚文阁担任审判长，审判员周传华、龙琴组成合议庭，书记员卢建艳担任记录；后更换审判长为雷震，继续由审判员周传华、龙琴组成合议庭，书记员卢建艳担任记录。2014年5月16日、2015年1月7日、2016年8月29日三次公开开庭进行了审理,中鑫公司的委托代理人詹秋国，明月山公司的委托代理人蒋承文到庭参加诉讼，鉴定人刘波出庭接受了2016年8月29日的庭审质证；后本院又主持了多次证据交换，本案现已审理终结。
中鑫公司诉称：2010年9月30日，明月山公司与中鑫公司签订了一份天沐?温泉谷一期B区总包工程施工合同，施工合同约定：中鑫公司负责天沐·温泉谷一期B区土建、安装(预埋)工程，建筑面积约5.5万平米，工程总造价约人民币7200万元。2012年11月21日，中鑫公司、明月山公司又签订了一份补充协议，对工期延误、竣工验收、竣工备案、违约责任、工程款结算等事宜做了进一步约定。2013年1月14日、2013年5月5日，中鑫公司分2次将送审资料交明月山公司审核，明月山公司未能如期完成审核。请求法院依法判令：1、明月山公司向中鑫公司支付工程款16303712.05元（62855565.05元—46551853元）；2、明月山公司向中鑫公司支付违约金1891828.63元（按同期银行贷款基准利率的4倍标准，暂计算至2013年9月30日止)；3、明月山公司向中鑫公司支付优良结构奖、文明工地奖、杜鹃花奖100万元。后变更第一项、第二项诉讼请求为工程款及利息据实结算，第三项诉讼请求改为第二项诉讼请求不变。
被告明月山公司辩称：1、中鑫公司没有提交完备的竣工结算文件；2、工程量造价为46775536.04元，扣除水电费741026.48元，扣减20万元（未达50%优良工程），扣减税金1484278.53元，第三方施工980747.57元，实为43369483.46元，已付工程款51203979元，多付7834495.54元，故中鑫公司第一项诉讼请求不能成立；3、中鑫公司要求明月山公司支付优良结构奖、文明工地奖、杜鹃花奖无事实及法律依据，中鑫公司第二项诉讼请求亦不能成立。
本院根据双方当事人的诉辩归纳如下争议焦点：1、中鑫公司要求按送审资料结算工程款的诉讼请求能否成立？2、工程款及利息（违约金）如何确定？3、明月山公司是否应向中鑫公司支付优良结构奖、文明工地奖、杜鹃花奖？
原告中鑫公司举证如下：
第一组证据：1、中鑫公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，用以证明中鑫公司作为原告的主体资格适格。
第二组证据：2、天沐·温泉谷一期B区总承包工程施工合同；3、补充协议；4、天沐·温泉谷B区前期停工补偿及近期工作布置安排的协议，用以证明中鑫公司与明月山公司对分批结算、奖励条件、结算方式、竣工时间、工期延误、停工补偿等事项做了相应的约定。
第三组证据：5、施工许可证、开工报告、开工令；6、工程竣工验收签到表、证明，用以证明中鑫公司的施工符合合同约定的条件，系分批开工、分批结算，讼争工程已完成竣工验收。
第四组证据：7、《关于公布2012年度第一批市优良工程获奖项目的通报》（宜市建协字【2013】01号文件）；8、《关于表彰2011年度江西省建筑施工安全文明工地的通报》（赣建安字【2012】8号文件）；9、《宜春市优质建设工程奖评选办法（建筑工程和市政工程）的通知》；10、《关于要求江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司配合申报江西省优质建设工程杜鹃花奖的函》及快递单，用以证明中鑫公司组织实施的工程，达到了合同约定的奖励条件，但明月山公司未配合申报。
第五组证据：11、结算资料及签收记录；12、天沐温泉一期B区工程款对账明细、应付账款明细；13、2011年7月12日、2012年2月8日、2012年9月5日的催款函；14、其他文件签收记录，用以证明明月山公司未在约定期限内完成审核工作，明月山公司仅付工程款46,551,853元，应按合同约定支付利息。
第六组证据：15、预伴混凝土购销合同、调价函、担保函、宜春市袁州区人民法院（2013）袁民二初字第162号民事判决书；16、行业管理费票据，用以证明明月山公司对商品砼的使用是明知且认可；市级一部分由明月山公司代缴（对账时已扣回），市级剩余部分及省级部分由中鑫公司缴纳。
被告明月山公司质证认为，对证据1--6的真实性无异议，但中鑫公司延误工期为事实；开工报告指的是整个B区的开工，验收时间不应以竣工验收签到表为准。对证据7--
10中的宜市建协字【2013】01号文件及赣建安字【2012】8号文件所附名单的真实性无法核实，即使真实也只有4栋楼获奖，不符合约定的获奖条件。对证据11-14，仅能证实2013年1月14日、2013年5月5日收到过结算书，而未收到过其他资料。对账明细及应付账款明细可以证实明月山公司支付的工程款为51203979元，而非46551853元。对证据15-16，合同已经约定了按自拌混凝土结算，非按商品砼结算。
被告明月山公司提供以下五组证据：
第一组证据：1、补充协议；2、竣工验收备案表；3、验收工作意见函；4、25#-41#结算书，用以证明中鑫公司对整个B区负有同时结算义务；25#-41#楼的验收合格日期为2013年11月19日，明月山公司多次就工程的验收、整改、结算资料、盖章等问题进行了答复，提出了异议。
第二组证据：5、天沐一期土建项目人工差价表；6、天沐一期安装工程人工差价表；7、天沐一期土建工程的水电费，用以明月山公司不同意人工费按“赣建价【2011】8号文”调整，水、电管线没有单独挂表立户，中鑫公司应返还明月山公司代垫的水电费。
第三组证据：8、担保函；9、天沐·温泉谷因延期交房产生的违约金台账明细；10、交房违约金支付名单，用以证明虽然同意中鑫公司使用商品砼，但不代表商品砼的单价可调；工程逾期，造成明月山公司赔偿客户的违约金1200多万元。
第四组证据：11、明月山地产（一期B区）房屋建筑保温隔热工程承包三方协议【保温隔热工程承包合同书、工程质量保修协议、天沐廉洁合作协议】；12、明月山地产（一期B区）房屋防水工程承包三方协议【防水工程承包合同书、工程质量保修协议、天沐廉洁合作协议】；13、约谈记录【关于中鑫施工25#、32#、35#、39#未完成项目和未整改项目的进一步落实】；14、叶忠祥的授权委托书；15、工作联系单、工程签证单用以证明中鑫公司并未参与保温隔热工程、防水工程的施工管理，隐蔽工程和未做工程（1436131.82元）不应列入中鑫公司的总包结算价中。
第五组证据：16、关于中鑫公司承包天沐·温泉谷B区25#-41#楼工程项目实际施工范围情况的说明；17、工作联系单、施工图、基础做法图；18、明月山公寓楼公共部分一层平面布置图，用以证明明月山公司在征得监理单位的同意下，将25#-41#烟道等部分零星工程交给其他单位施工，异种材料接口处未按规范计算造价差额（241706.48元），烟道工程（314210.88元）系第三方施工，
第六组证据：19、关于水电安装竣工图与现场施工不符工作函；20、关于贵司工期延误工作函、监理工程师通知单、关于要求贵司完成竣工验收资料签字盖章的函；21、结算单，用以证明因明月山公司同意补偿120万元（前期停工）与中鑫公司；中鑫公司未完成50%的市级优良工程，应扣除违约金20万元；明月山公司仅收到中鑫公司的发票金额为2999.06万元。
原告中鑫公司质证认为，竣工验收备案表与竣工验收系两个不同的概念；人工费应能按“赣建价【2011】8号文”调价；既然明月山公司认可使用商品砼，就不应按自拌混凝土计价；即使隐蔽工程、部分零星工程系第三方施工，亦需通过总包单位中鑫公司结算，再支付给实际施工人；B区一期工程的已付工程款仅为46551853元，有对账明细为据。
本案审理期间，承办法官和技术处的工作人员在江西金泰工程造价有限公司宜春分公司（下简称金泰分公司）的陪同下，就隐蔽工程及第三方施工部分制作了一份现场勘察笔录，中鑫公司、明月山公司对此均无异议。
综上，本院认证如下：一、因中鑫公司、明月山公司对施工合同、补充协议、施工许可证、开工报告、开工令、天沐·温泉谷B区前期停工补偿及近期工作布置安排等文件的真实性、合法性无异议，本院予以确认。二、虽然明月山公司对中鑫公司主张的竣工验收日期提出质疑，但施工合同已明确约定竣工日期以竣工验收单的会签时间为准。三、从结算资料及签收记录可以证明，明月山公司未在约定的期限内提出异议，中鑫公司也未按照约定的期限提供完备的竣工资料。四、从对账明细及应付账款明细可以证实，明月山公司已付工程款46551853元（含代付的宜春市行业管理费71908.02元及文明施工措施费20万元），本院对此事实予以确认。五、本次鉴定仅就天沐?温泉谷一期B区工程的总造价进行鉴定，工期延误和质量缺陷均不在本诉的辐射范围之内。因双方当事人未提出补充鉴定和重新鉴定，对鉴定意见无异议部分予以确认，并作为认定工程总价款的依据；对鉴定意见有异议的部分，本院将结合其他证据予以综合认定。六、工程补偿、奖励、惩罚，属于法官对事实的判断，非鉴定人员的职责范围。
综上所述，本院认定事实如下：
2010年9月30日，明月山公司（甲方）、中鑫公司（乙方）签订了一份天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同，施工合同约定：中鑫公司负责一期B区土建、安装(预埋)工程，建筑面积约5.5万平米，工程总造价约人民币7200万元；开工时间：2010年10月15日（以开工令为准），竣工时间：2011年7月15日；计价方式：土建、装饰工程套用《江西省建筑、装饰工程消耗定额及统一基价表》按3类取费费率下浮2％结算，安装工程套用2004年《江西省安装工程消耗量定额单位估价表》；结算期限为甲方书面接受一份齐备的资料后60天内完成审核和核对工作，否则视为甲方认可乙方的结算资料内容，并按此结算。
2011年4月中旬，明月山公司与中鑫公司达成了一份天沐·温泉谷B区前期停工及近期施工工作布置安排的协议，协议约定，因前期停工，明月山公司补偿中鑫公司管理人员工资等经济损失120万元。2012年11月21日，明月山公司与中鑫公司又签订了一份补充协议，由于在施工中出现了不可抗力之情形，对工期延误，甲方不追究乙方的违约责任；并对工程量、竣工验收、竣工备案工作、工程款结算等事项做了进一步约定。
2012年10月22日，天沐·温泉谷一期B区25#、33#、35#、39#楼完成竣工验收；2013年4月26日，26#-32#、36#-38#、40#、41#楼完成竣工验收。
金泰分公司于2014年2月17日在江西省高级人民法院司法技术处登记入册，可从事工程造价类、会计审计类的司法鉴定。2014年9月29日，明月山公司、中鑫公司经过抽签确认金泰分公司中标。2015年3月5日，中鑫公司同意重新启动司法鉴定程序，2015年8月26日，金泰分公司就25#公寓楼（一区、二区、商业楼、连廊一、连廊二）、33#、35#、39#，26#、31#、36#、40#、41#、27#、28#、29#、30#、32#、37#、38#的工程总造价进行司法鉴定。2015年6月26日，中鑫公司的项目经理俞炜良、明月山公司的黄武向本院分别递交了司法鉴定所需的材料。中鑫公司提供了（纸质版、电子版）施工图，竣工验收报告、主体工程验收报告，施工合同、补充协议书，图纸会审记录、签证单、工程变更单、工作联系单，设计资料等；明月山公司提供了40#、31#、39#、36#、41#、26#、29#、30#、33#、27#、28#、35#、32#、37#、38#号楼的结构图、建筑图，25号楼二区结构图、商业楼结构图，中鑫公司的送审资料、基础资料（含资料设备审批表）、现场签证资料、设计变更资料，B区零星工程的结算书、决算书，其他项目现场勘验单、签证单，项目未施工部分资料等。
2015年8月18日，本院通知俞炜良就未施工部分进行现场勘查，但俞炜良未到场，本院经现场勘查，制作了现场勘查笔录。2015年11月5日和2016年4月22日，本院技术处分别向中鑫公司、明月山公司送达了总造价认证征求意见函，明月山公司提出异议，金泰分公司根据复核情况，对工程量进行了相应的调整。中鑫公司未派人进行核对。2016年6月24日，本院技术处将中鑫公司对鉴定初稿的书面异议（时间备注为2015年11月11日）递交给金泰分公司，金泰分公司随后进行了答复。
2016年5月16日，金泰分公司出具一份了司法造价鉴定意见书（【2015】造鉴字第5号），鉴定意见为：B区工程项目的工程总造价（双方认可工程量的项目）为50770676.44元；未做项目【隐蔽工程（现场勘察）：25#公寓楼（一区、二区、商业楼、连廊一、二）、33#、35#、39#，27#、28#、29#、30#、32#、37#、38#、26#、31#、36#、40#、41楼】的工程造价为930939.40元；第三方施工的工程造价为505192.42元，其中土建项目【25#公寓楼（一区、二区、商业楼、连廊一、二）、33#楼，26#，27#、28#、29#、32#、37#、41#楼，30#、31#、36#、38#、40#楼，35#楼、39#楼】造价为436315.53元、安装项目【25#、26#、27#、28#楼部分电缆，25#-41#楼钻空调洞项目】造价为68876.89元。
2016年7月6日，本院主持召开了听证会，由鉴定人员刘某对异议部分进行口头解答；会后，中鑫公司、明月山公司提交了书面异议。按照本院的要求，金泰分公司分别就人工费、商品砼、水电费等三个方面作出了补充鉴定意见：（1）人工费按赣建价（2009）19号文、赣建价（2011）8号文加权平均值和按赣建价（2009）19号文为9539202.50元和8308483.53元，价差为1230718.97元【1286885.84元
--
49811.76元（隐蔽工程）--6355.11元（第三方施工）】；（2）混凝土按现浇计价为45923702.33元，混凝土按商品砼计价为47293121.30元，价差为1369418.97元；（3）水电费：708615.77元；用水98674.66元（不含隐蔽工程2374.38元和第三方施工561.03元），用电609941.11元（不含隐蔽工程1878.30元和第三方施工3297.46元）。
2016年8月23日，金泰分公司就中鑫公司和明月山公司提出的异议进行了书面答复。2016年8月29日，本院再次开庭审理此案，鉴定人员刘某出庭接受中鑫公司、明月山公司的质证。
本院认为，承包人中鑫公司是一家从事建筑工程施工总承包（特级）活动的企业，其与发包人明月山公司签订的建设施工合同没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，中鑫公司与明月山公司均应诚实、守信地履行施工合同中约定的各项权利义务。天沐·温泉谷一期B区总承包工程已经竣工验收合格，故中鑫公司依法享有工程价款请求权。
（一）程序部分：
1、关于是否应按照竣工结算文件结算工程价款的问题？
从施工合同第4.4.1条：“----结算期限为甲方书面接收乙方上交齐备的资料后60天内完成审核和核对工作，否则视为甲方认可乙方的结算资料内容，并按此结算”；第4.4.2条：“验收合格通过后30日内，乙方应当向甲方递交符合甲方要求和有关规定的竣工结算报告和完整的结算资料。甲方收齐上述结算报告的资料后核对审查并在7天之内提出审查意见，乙方应积极予以配合----”；第4.4.4条：“资料包括以下内容：工程竣工图、竣工验收报告、工程移交书、工程合同或协议书、审核的预算书或投标书（若有）、签证单、工程变更单、结算书、结算书工程量计算书、结算计价电子文档；乙方须对其一次性所报送的结算资料的齐全、完整、有效性负责；----若乙方编制和报送的结算资料不符合合同约定的承包范围、计价原则及内容格式，甲方有权予以退回并要求乙方重新编制和报送----”的约定可知，中鑫公司报送的资料需完整、齐全，明月山公司的异议期限为7天，核算期限为60天。
2013年1月14日、2013年5月5日，明月山公司分别收到中鑫公司提交的25#、33#、35#、39#，27#、28#、29#、30#、32#、37#、38#结算书及电子版结算资料；26#、31#、36#、40#、41#的结算书；蓝图，现场签证资料，25#、26#电梯结构做法图纸。2013年1月24日，明月山公司对26#楼的烟帽、40#楼梯间、27#、28#楼的走廊漏水及竣工验收资料等部分提出了异议；2013年3月4日、2013年3月11日、2013年7月23日、2013年8月8日、2013年10月10日，又就工期延误、资料汇总、竣工验收资料签字盖章等问题发函给中鑫公司。
本院认为，中鑫公司未提交完整、齐全的竣工资料，明月山公司也未能在规定的期限内完成核对工作，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称施工合同司法解释）第20条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，工程价款不能按照中鑫公司递交的送审资料进行结算，后中鑫公司同意对工程总价款进行司法鉴定，故工程总价款的确定应据实结算。
2、关于工期延误的损失问题？
工期与造价、质量密不可分。当承包人请求支付工程价款时，发包人常以承包人逾期竣工提出抗辩或反诉，而当发包人要求承包人承担逾期竣工责任时，承包人常以工期延误是由发包人的原因导致作为抗辩，并要求顺延工期（工期索赔）、补偿费用（费用索赔）。而工期顺延天数的确定涉及网络图、关键线路、时差等工程管理专业知识，特别是共同延误责任的分摊存在较大争议。一般说来，发包单位以工期延误问题为由要求施工单位支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉；发包人以工期延误不符合约定为由仅请求拒付或减少工程价款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程价款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。
本案中，25#、33#、35#、39#楼的竣工时间为2012年10月22日；26#-32#、36#-38#、40#、41#楼的竣工时间为2013年4月26日。施工合同约定的竣工时间为2011年7月15日，工期为270天，从竣工验收备案表可知，中鑫公司延误工期的事实确实存在，明月山公司应在中鑫公司提起本诉之时便提出反诉，而不是司法鉴定结论意见书（2016年7月7日）中要求中鑫公司赔偿其经济损失1200万元，故本院对于明月山公司的该请求不予审查，且明月山公司就工期延误损失问题已另行向宜春市袁州区人民法院提起了诉讼。
（二）实体部分之一：隐蔽工程和部分零星工程、第三方施工
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）第71条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”鉴定单位出具鉴定结论后，当事人可提出异议，并可申请重新鉴定，认为有缺陷的，可申请补充鉴定，但均须提出相关证据。故在没有其他相反证据证明鉴定意见不能使用的情况下，金泰分公司依据双方当事人提供的资料，作出的鉴定意见应作为本案的定案依据。
金泰分公司出具初稿后，明月山公司异议认为，25#楼基础设计为独立基础、审计按堂筏板基础计价、楼栋外脚手架工程量与实际工程量相差1倍多、构造柱的数量与现场不符，故金泰分公司根据建设单位、施工单位、监理单位三方竣工验收图及签证单对前两项事项进行了相应的调整。
中鑫公司接到金泰分公司的通知后，未派人到金泰分公司进行核对，虽然之后对初稿提出了异议。金泰分公司认为，鉴定初稿仅为征求意见稿，非鉴定正稿，其根据图纸及签证单对相关数据进行调整亦系正常情形（两稿之间相差3605433.32元），调整部分原因在于，中鑫公司未提供基础图纸及相关资料，构造柱、构造柱模板、钢筋（283046.64元）、塔式起重机基础、施工电梯等工程量（99211.18元）无法计算；烟道工程（314210.88元），明月山公司已提供了第三方施工的依据，不应计入工程总价；接口处的钢丝网工程量（241706.48元）则已计入工程总价。
1、关于隐蔽工程和部分零星工程是否应计入工程总价的问题？
从现场勘察笔录、约谈记录、授权委托书、关于中鑫公司承包天沐·温泉谷B区25#--41#楼工程项目实际施工范围情况的说明、明月山公司与江西省荣翔建设工程有限公司的工作联系单与签证单、明月山公司与江西省丰城市建筑开发工程有限公司的工程联系单与签证单、明月山公寓楼公共部分一层平面布置图等证据可以证实，中鑫公司遗留诸多隐蔽工程和部分零星工程未做，且这些工程均系第三方施工而为。
本院认为，明月山公司在征得江西省江信工程监理有限公司的同意，依据施工合同第11.3条的约定----
甲方有权单方面将部分工程交给其他施工单位施工，中鑫公司的工作人员叶忠祥作为代理人在约谈记录上签署了自己的名字，其职务行为代表中鑫公司。中鑫公司认为隐蔽工程和零星工程属于总包范围之内，应先与其结算，其再与施工人结算的抗辩理由不能成立，本院不予支持，故隐蔽工程和部分零星工程（1436131.82元）不应计入工程总价中。
2、关于防水、外墙保温工程（3234152.34元）是否应计入工程总价的问题？
按照建筑法第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构中的施工必须由总承包单位自行完成。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级的范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务。
分包包括劳务作业分包和专业工程分包。专业工程分包计取的是直接费、间接费、税金、利润，而劳务作业分包仅计取直接费中的人工费以及相应的管理费。只有实际施工人才能依据施工合同司法解释第26条的规定要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而有效分包合同中的分包人并不属于实际施工人。
2011年8月12日，发包人明月山公司（甲方）、总包人中鑫公司（乙方）、分包人江西省玉山县楼房防水清洗服务中心（丙方）就明月山地产（一期）B区各楼栋屋面及卫生间防水工程（建筑面积约5万平方米）签订了一份房屋建筑防水工程承包三方协议；同日，三方还签订了一份工程质量保修协议和一份天沐廉洁合作协议。2011年8月25日，发包人明月山公司（甲方）、总包人中鑫公司（乙方）、分包人宜春秦烨涂装工程有限公司（丙方）又就天沐?温泉明月山地产（一期）B区室内及屋面保温隔热项目签订了一份保温隔热工程承包三方协议。
本院认为，从施工合同第1.3条：“总承包范围为天沐?温泉谷一期B区土建、安装（预埋）工程，包括基础土石方工程、基础工程（桩基础除外），主体结构工程、砌筑工程、屋面工程（含保温、隔热）、防水工程、内外粉刷、别墅外装饰工程、室内給排水、防雷、室内电气工程、弱电工程的预埋工程、电梯工程的预埋工程及非承包人穿线的预埋工程的全部穿铁丝”的约定可知，保温、隔热，防水工程系总包人中鑫公司的承包范围，但是房屋建筑防水工程承包协议和保温隔热工程承包协议第5.3条却约定，工程款由发包人明月山公司直接支付给丙方，中鑫公司并未实际参与工程施工和管理，综合单价包干项目不再计取税金，中鑫公司也未在此分包过程中获利，此两部分工程款不应列入工程总价中，可由发包人明月山公司与丙方直接结算。
（三）实体部分之二：工程造价
1、关于人工费是否应予调整的问题？
《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定：发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（1）固定总价；（2）固定单价；（3）可调价格。可约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括工程造价管理机构的价格调整、经批准的设计变更、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加等因素。
施工合同第4.3条B约定：人工费执行江西省住房和城乡建设厅“赣建价（2009）19号文”，如有新的文件规定按新的文件执行。经金泰分公司核算：人工费按赣建价（2009）19号文、赣建价（2011）8号文加权平均值和按赣建价（2009）19号文分别调整为9539202.50元和8308483.53元，监理证明未做部分（现场隐蔽工程）322503.25元和272691.49元，是否为第三方施工53890.82元和47535.71元；价差分别为1286885.84元和1230718.97元（1286885.84元
--49811.76元--
6355.11元）。本院认为，虽然施工合同约定的竣工日期为2011年7月15日，而“赣建价（2011）8号文”的执行时间为2011年7月1日起，两者仅相隔14天。从施工合同第4.3条B项的约定（若有新文件规定按新的文件执行）可知，人工费采可调价格的方式。从鉴定意见书的鉴定依据之11（江西省造价信息表、赣建价（2009）19号文、赣建价（2011）8号文）可知工程总价中（50770676.44元）已包含了1230718.97元人工费（该款实际上已计取给了中鑫公司）。明月山公司在未提起反诉，以中鑫公司的工期延误为由（人工费调差与工期延误实为两个不同的法律关系，两者之间无必然的因果关系）要求将该款从工程总价中扣减的理由不能成立，本院不予支持。
2、关于是否应采用商品砼计价方式的问题？
施工合同第4.3条C约定：混凝土采用集中搅拌，结算按非集中搅拌混凝土结算，如采用泵送另计算泵送费。金泰分公司按现浇砼计价为45923702.33元，按商品砼计价为47293121.30元，价差为1369418.97元。庭审中，中鑫公司提供了其与江西宜春金宜混凝土有限公司、调价函、关于天沐·温泉谷项目现场使用商品混凝土的报告、明月山公司的担保函，江西省宜春市袁州区（2013）袁民二初字第162号民事判决书等证据证实，明月山公司对商品砼的使用是明知且认可的。
本院认为，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条第2款：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定可知，既然明月山公司同意中鑫公司使用商品砼，而中鑫公司的供应商亦是按商品砼计价的，则说明明月山公司和中鑫公司实际上均同意变更施工合同的履行方式；如再采用自拌混凝土的计价方式则明显不公平，且不合理。本院根据情势变更原则，将商品砼的价差1369418.97元予以调整计取给中鑫公司；明月山公司则以施工合同已按3类取费费率下调2%，不同意按商品砼计价的理由不能成立，本院不予支持。
3、关于明月山公司是否应支付行业管理费的问题？
从建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2003】206号）的规定可以得知，工程造价由直接费、间接费、利润、税金四部分组成。直接费指在建设工程施工过程中，用于建设工程产品的各项费用的总和，间接费指在建设工程施工过程中，不直接用于建设工程产品的费用，包括规费和企业管理费。庭审中，中鑫公司提供了3张行业管理费发票（票面金额共为262190.2元），其中1笔135500元是向江西省住房和城乡建设保障厅缴纳，后2笔则是向宜春市明月山温泉风景名胜区规划建设局缴纳，金额分别为71908.20元（该款已由明月山公司代缴了）、54782元，庭审中，明月山公司仅认可项目所在地规划局开具的发票。
本院认为，因行业管理费为直接费的一部分，应计入工程总价之中。虽然中鑫公司缴纳给省里的行业管理费发票未注明为天沐?温泉谷一期B区总包工程，但行业管理费分省级行业管理费和市级行业管理费，缴费标准都是直接费的各0.3%。而原始发票在项目经理俞炜良手中，项目经理俞炜良不可能无缘无故到省里缴纳该款，明月山公司则以中鑫公司在江西省内有多个工地、该发票不能直接指向就是天沐·温泉谷一期B区工地，单纯地否定该事实而并未提供有关证据证实自己的主张，故从优势证据的角度出发，中鑫公司提供的证据效力更高。明月山公司应向中鑫公司支付190282元行业管理费。
4、关于中鑫公司是否应支付明月山公司代垫的水电费的问题？
本院认为，中鑫公司在承建天沐?温泉谷一期B区总包工程项目时，并没有单独挂表立户，使用的水、电管线均搭接在明月山公司的总表上。经金泰分公司鉴定，其中水费98674.66元（不含隐蔽工程2374.38元、第三方施工561.03元），电费609941.11元（不含隐蔽工程1878.30元、第三方施工3297.46元），共计708615.77元。对此事实，项目经理俞炜良亦已自认。而天沐温泉一期B区工程对账明细中可以证实，明月山公司扣缴了中鑫公司4笔水电费共计60593元（2012年1月31日的14806元、2012年3月26日的26199元、2012年7月27日的17654元、2012年11月12日的1934元）。综上，中鑫公司应将648022.77元水电费返还给明月山公司（代垫）。
（四）关于工程的竣工时间、利率标准、工程款发票问题？
1、关于工程的竣工时间问题？
施工合同第10.2条约定：竣工时间应以竣工验收单的会签时间为准。中鑫公司提供的工程竣工验收人员签到表可以证实天沐·温泉谷一期B区25#、33#、35#、39#楼的验收合格时间为2012年10月22日；B区26#-32#、36#-38#、40#、41#楼的验收合格时间为2013年4月26日。而明月山公司提供的竣工验收备案表既可证实宜春市明月山风景名胜区规划建设局收到竣工验收备案文件为2013年11月19日，又能证实B区25#、33#、35#、39#楼的验收合格时间为2012年10月22日。故可认定，25#、33#、35#、39#楼的竣工时间为2012年10月22日；26#-32#、36#-38#、40#、41#楼的竣工时间为2013年4月26日。
本院认为，因无法区分每栋楼的工程价款，而以后一个时间点作为竣工时间明显对中鑫公司不利，且25#楼总量较大，故本院取前后两个时间点的中间值较为合理，即2013年1月24日作为整个B区一期工程的竣工时间。
2、关于工程价款的利息计付标准的问题？
建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当支付价款，该款就产生利息。施工合同司法解释17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
而垫资是建筑领域的交易惯例，施工合同司法解释第6条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，原则上认可了垫资合同的效力，从而确立垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。
从施工合同第5.2条：“甲方按工程形象进度付款----”，故可推定该工程非乙方垫资承建，施工合同第11.1条：“甲方不按照合同约定拨付工程款，乙方书面催讨两次后超过10天次日起，根据拖欠的数额，按中国人民银行有关同期同类贷款基准利率的4倍向乙方支付逾期付款利息--”的约定可知，约定的利率标准明显过高。
本院认为，在尊重当事人意思自治的基础上，参照住房城乡建设部和国家工商总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”的规定，酌定明月山公司按照2倍的同期同类贷款基准利率标准向中鑫公司支付拖欠的工程款利息较为适宜。
虽然没有证据证实中鑫公司是否发出过2次书面催讨通知，但从纠纷发生的时间跨度来看，明月山公司拖欠中鑫公司工程款的时间甚久，故不能再参照施工合同第11.1条的约定从竣工时间之后的第11天起开始计付利息，否则对中鑫公司明显不公平，故利息的起算点以B区一期工程的竣工时间（2013年1月24日）为准，较为适宜。
3、关于明月山公司是否可以抵扣中鑫公司税款的问题？
支付工程款这种义务与开具发票这种义务是两种性质不同的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同或者抵扣税款。
本院认为，2013年1月25日，中鑫公司的财务与明月山公司的财务签订了1份对账单，证实明月山公司收到过中鑫公司的发票（发票金额为2999.06万元）。参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第60条、第107条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”规定的精神，明月山公司要求抵扣税金1484278.53元的理由不能成立，但是总包人中鑫公司开具发票仍是其法定义务，其应在明月山公司给付剩余工程款（不含利息）后的15天之内开具建设项目所在地税务局同等金额（扣减2999.06万元之后）的发票与明月山公司。
（五）关于工程的补偿、奖励、惩罚问题？
1、关于是否应支付120万元前期停工补偿款的问题？
中鑫公司与明月山公司在天沐·温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议中约定,2011年4月下旬因意外因素停工造成中鑫公司的机械、管理人员工资、部分工种因停工提高人工工资等情况出现，明月山公司需补偿中鑫公司前期停工损失120万元。通过查阅对账明细可知，明月山公司已支付了该款，对此事实，项目经理俞炜良亦自认，且该款不在明月山公司已付的工程款（46551853元）范围之内。
从天沐·温泉谷一期B区工程款对账明细及票号为00076027收款收据可以证实，江西省宜春市明月山温泉风景名胜区规划建设局收取了明月山公司的安全生产措施费20万元。因是甲方（明月山公司）代付代扣，中鑫公司请求退款则与抬头不符，该款由明月山公司负责到有关部门退回此款较为适宜，故该款不应计入明月山公司已付工程款范围之内。
2、关于是否应支付100万元省文明工地奖、杜鹃花奖、市级优良工程奖及未完成50%工程是否需扣罚20万元的问题？
施工合同中约定，工程质量要求为100%合格、其中符合条件的楼栋50%达到市结构优良工程----
如获得省文明工地奖励人民币30万元，获得杜鹃花奖奖励人民币50万元。为此，中鑫公司提交了省文明工地获奖文件、关于要求明月山公司配合申报江西省优质建设工程杜鹃花奖的函及快递单、宜春市优质建设工程评奖办法（建设工程和市政工程）的通知等证据认为，建筑面积3000平方米以上的单体建筑工程可以申报市优质建设工程奖，而25#楼公寓一区、26#楼、27#楼、28#楼、40#楼有5栋单体面积在3000平方米以上，达到合同约定的奖励条件，而明月山公司则认为中鑫公司未按合同约定完成50%的市级优良工程，要求扣罚20万元。
本院认为，附条件的民事行为是否成就，并不完全取决双方当事人，尚需经有关部门审批同意；即使符合申报条件，也不一定就能获得此奖；且配合与不配合系一主观性非常强的概念，难以作出适当的评价。故中鑫公司要求100万元优质工程奖的诉讼请求不能成立，本院不予支持；当然明月山公司要求扣罚中鑫公司20万元的理由亦不能成立。
综上,明月山公司应支付给中鑫公司的工程价款为5330501.64元（50770676.44元+1369418.97元+190282元+200000元-648022.77元-46551853元）。因中鑫公司对鉴定程序的启动有延误，且鉴定结论对本案的处理起着非常关键的指引作用，故鉴定费由中鑫公司和明月山公司各承担一半。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司在本判决生效后十五内向原告中鑫建设集团有限公司一次性支付工程款5330501.64元及利息（从2013年1月24日起至付清款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付利息）。
二、驳回原告中鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费130973元由被告江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司承担；鉴定费30万元，由原告中鑫建设集团有限公司和被告江西省宜春市明月山天工开物园实业有限公司各承担15万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院（在递交上诉状之日起7日内，按实际争议标的预交上诉案件受理费，户名：江西省财政厅国库处，账号为：14×××42-3；开户行：农行南昌市象南广场支行，如逾期不缴纳，按自动撤回上诉处理）。
审判长 雷 震
审判员 周传华
审判员 龙 琴
二〇一六年十二月二十二日
书记员 卢建艳