陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终104号
上诉人（原审原告）马琳瑜，女，生于1981年6月27日，汉族，北京市朝阳区人，系陕西省西安唯净美环保科技有限公司职工。
委托代理人武艳花，女，生于1968年1月4日，汉族，山西省汾阳市人，居民。
委托代理人马新成，男，生于1955年8月26日，汉族，山西省汾阳市人，居民，系原告马琳瑜之父。
上诉人（原审被告）柞水县豫源漂流有限公司。住所地：陕西省柞水县营盘镇营盘村三组，组织机构代码：06792313-3。
法定代表人王要利，总经理。
委托代理人刘帅仪，男，生于1977年8月28日，汉族，系该公司副经理。
上诉人马琳瑜与上诉人柞水县豫源漂流有限公司健康权、财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服柞水县人民法院（2015）柞民初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2014年6月29日16时40分，原告马琳瑜与庞乐辉、易思洁、冯翊睿等一行9人来到被告柞水县豫源漂流有限公司漂流。当时参加漂流人员6人（4男2女）共乘坐3条船，原告与庞乐辉乘坐3条船中的最后一条，在漂流至距上码头3公里＋150米处时，由于橡皮筏与河道内石头碰撞，造成原告马琳瑜落水并受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往第四军医大学西京医院急诊科救治。诊断为：额顶部皮肤裂伤，颅脑损伤，右侧鼻骨骨折，全身多处皮肤擦伤及软组织损伤，右侧眼眶下缘骨折待排，2014年7月3日出科，医嘱：1、注意休息，加强营养；2、颌面外科门诊进一步诊治；3、额顶部疤痕及时整形科门诊除疤治疗；4、若出现情绪变化及时心身科门诊就诊。由于原告因事故受到惊吓，导致情绪异常，心理出现急性应激性反应，原告在第四军医大学西京医院急诊科出科后到武警陕西省总队医院心理咨询科进行门诊治疗，经诊断为：创伤后应激障碍，处理意见：1、抗焦虑治疗；2、抗抑郁治疗；3、心理治疗。期间原告于2014年7月14日在第四军医大学西京医院头面部三维重建显示：右侧鼻骨基底部骨折。右侧眼眶下缘局部向上颌窦内突出，骨折可疑，7月15日在该院耳鼻咽喉头颈外科门诊查体：鼻中隔偏曲，鼻骨轻度错位，诊断：鼻外伤，鼻骨骨折，鼻中隔偏曲，建议手术治疗。2015年2月10日陕西省柞水县地方海事处作出柞地海事认处字（2014）1号《水上交通事故责任认定书》，认定发生上述水上交通事故的原因是：1、被告工作人员未按《陕西省水上漂流安全管理办法》第十六条规定在漂流前告知消费者漂流注意事项；2、在水量不足的情况下进行水上漂流易产生碰撞或搁浅，没有阻止游客进行漂流活动；3、未按《陕西省水上漂流安全管理办法》第七条二款、第十二条、第十四条规定配备漂流工进行作业；4、在事故发生后，被告未按规定时间及时向海事部门报告。据此认定被告柞水县豫源漂流有限公司对此次事故负全部责任，原告马琳瑜无责任。该水上交通事故责任认定书送达原、被告双方当事人后，原、被告均未申请重新认定。2014年8月25日经陕西正义司法鉴定中心司法鉴定，原告的损伤属九级伤残。原告在第四军医大学西京医院急诊科救治期间支付医疗费35221元，在第四军医大学西京医院耳鼻咽喉头颈外科门诊查体并做鼻骨矫正手术，支付检查费754.5元，预付手术费10000元。原告为进行司法鉴定，支付鉴定费800元。事故发生后，原告在被送往第四军医大学西京医院救治时支付救护车费1080元。事故发生后原告父母二人从山西到西安陪护支付交通费1620元，于2014年12月30日返回山西。原告马琳瑜原系西安唯净美环保科技有限公司法定代表人，职务为总经理，在原告受伤治疗期间，该公司更换了法定代表人。原告母亲李晓红系山西省汾阳市华夏旅行社有限公司职工，职务为副总经理，管理旅行社日常事务，在原告治疗期间，向公司请假护理原告。另查明，原告受伤后，为方便治疗，于2014年7月1日在西安曲江新区曲江大道中海观园小区租赁房屋一套，日租金为131.5元。被告柞水县豫源漂流有限公司门票价格为120元／人。事故发生后，被告已经支付原告治疗费用50000元。
原审认为，原告马琳瑜在被告柞水县豫源漂流有限公司购买门票后经被告柞水县豫源漂流有限公司允许进行漂流，即与被告柞水县豫源漂流有限公司形成了旅游合同关系，被告柞水县豫源漂流有限公司作为旅游经营者，负有保证其提供的漂流服务符合保障原告马琳瑜人身及财产安全的义务。但原告马琳瑜在漂流过程中身体遭受损害、财产受到损失，经陕西省柞水县地方海事处水上交通事故责任认定书认定，被告柞水县豫源漂流有限公司负此次事故的全部责任，原告马琳瑜无责任，故原告马琳瑜作为受害人有权请求被告柞水县豫源漂流有限公司依法承担相应的民事赔偿责任。关于原告的损害赔偿范围和标准，应当依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行认定。具体为：1、医疗费。原告主张的医疗费为95725.5元，包括：（1）原告在第四军医大学西京医院及附近药店购药医药费35221元，（2）在武警陕西省总队医院心理咨询科进行心理治疗治疗费11250元，（3）2014年11月12日至17日在北京昌平医院进行疤痕治疗产生的治疗费18500元，（4）鼻骨矫正手术医疗费10754.5元，其中预付手术费用10000元，（5）后期治疗费20000元。被告对第（1）项中2014年7月3日以后的费用均不认可，认为原告未出示转院的证据，也没有出示医院让其在外购药的证据，对于（2）（3）（4）（5）项医疗费用，认为原告没有出示相关证据，法庭应不予采信。本院认为，对于原告主张的在第四军医大学西京医院及附近药店购药的医药费35221元，有相关门诊病历、诊断证明及医疗费票据予以证实，且票据形式均符合有关法律规定，故本院予以认定；对于原告主张的在武警陕西省总队医院心理咨询科进行心理治疗的治疗费11250元，因原告无相应医疗费票据予以证实，故本院不予认定；对于原告主张的在北京昌平医院疤痕治疗费18500元，虽然第四军医大学西京医院急诊科医嘱额顶部疤痕及时整形科门诊除疤治疗，但无相应住院（门诊）病历及医疗费票据证实原告已经实际支付该项费用，故本院不予认定；对于原告主张的鼻骨矫正手术医疗费10754.5元，因鼻骨矫正术尚未进行，最终手术治疗费未实际发生，原告已经支付的10000元费用尚属预付，按预付费用计算不具有科学性，故不予认定，可待实际发生后另行处理，检查费754.5元，因有相应医嘱，且有相应票据证实原告已经实际支付，故本院予以认定；对于原告主张的后期治疗费20000元，因尚未实际发生，故原告可在实际发生后另行主张。故本院确定医疗费为35975.5元。2、误工费。原告主张的误工费为130585元，计算方法为：2014年4至6月平均每月实发工资18655元×误工期间7个月=130585元。本院认为，原告没有提供所在公司的财务报表及个人纳税情况，仅凭2014年4至6月3个月的工资表主张按照18655元／月计算误工费缺乏依据，由于原告受伤前系西安唯净美环保科技有限公司法定代表人，且该公司业务所属行业为租赁和商业服务业，故其误工费标准应参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，考虑到原告在西京医院急诊科出科后需要进行心理方面的治疗，故误工时间应计算至定残的前一日即2014年8月24日，故原告的误工费本院认定为6788.62元（2014年陕西省租赁和商业服务业职工平均工资43471元／年×误工时间57天÷365天）。3、陪侍费。原告主张的陪侍费为42000元，计算方法为：原告之母李晓红2014年4至6月平均工资6000元／月×护理期间7个月=42000元。本院认为，原告主张的陪侍费实际应为护理费，具有相应的法律依据，但原告未向法庭提供其陪护人员李晓红所在公司的财务报表及个人纳税情况，且未提供相应银行代发工资的明细，仅凭其所在单位出具的证明及该单位2014年4至6月3个月的工资表主张按照月收入6000元、护理时间为7个月计算护理费缺乏依据，故对其护理费本院应酌情予以认定。结合本地实际情况，本院确定护理费为4560元（80元／天×57天）。4、营养费和住院伙食补助费。原告主张的营养费为250元，计算方法为：50元／天×5天=250元，住院伙食补助费亦为250元，计算方法为：50元／天×5天=250元，被告提出异议，认为营养费和住院伙食补助费两项均应按30元／天计算，天数为4天，且营养费和住院伙食补助费两项费用每天一共不能超过50元。对于营养费，本院认为，原告在第四军医大学西京医院急诊科治疗期间经该科治疗，出科医嘱“注意休息，加强营养”，故原告主张营养费符合有关法律规定，且原告按每天50元计算营养费标准适当，应予认定，但原告计算天数有误，应按4天计算，故本院认定营养费为200元。对于住院伙食补助费，同样除计算天数有误应按4天计算外，其余均符合有关法律规定，故本院认定住院伙食补助费为200元。5、交通费。原告主张的交通费为17386.4元，包括：（1）原告在被送往第四军医大学西京医院救治时支付的救护车费1080元，（2）原告在西京医院、陕西武警总队医院就诊和做司法鉴定支付的加油费和停车费3790.4元，（3）事故发生后，原告父母从山西到西安探视护理，支付的往返乘机费3240元，（4）2014年11月12日至17日原告及其母亲李晓红从西安到北京昌平医院处理疤痕过程中因乘坐飞机产生的机票费用6840元，（5）原告家属到西安和柞水处理相应赔偿事宜产生的过路费、加油费1866元，（6）原告因漂流中止产生的交通费570元、过路费220元、加油费350元，计1140元。对于上述各项交通费用，被告均提出异议，认为第（1）项救护车费应计入抢救费用，不应由原告本人或者其他人承担，对于第（2）（3）（4）（5）项交通费，因没有相关票据加以证实，不能证明与本案有关，对于第（6）项交通费，因原告未提供相应的票据，不应采信。本院认为，对于第（1）项救护车费，虽然原告无相应票据证实，但根据原告伤情，确需异地治疗，且证人易思洁和冯祤睿均能证实原告已经支付柞水县人民医院救护车费用的事实，本院予以认定。对于第（2）项交通费，因有相应票据证实，且符合有关法律规定，本院予以认定。对于第（3）项交通费，本院认为，由于事发紧急，原告要求被告承担其父母二人从山西省乘飞机赶到陕西省探视原告所支付的机票费用1620元于法有据，本院予以支持，但在原告伤情稳定后，仍要求被告承担其父母二人返回山西省的机票，因已距事发4个多月，不予支持，可按照西安至汾阳的普通列车硬卧票价158元／人计算，故该项交通费本院认定为1936元。对于第（4）项交通费，因无相应医疗费票据及病历证实，本院不予认定。对于第（5）项交通费，原告称每次协商处理事故都是其家属驾驶借用他人的车辆进行，故被告应按实际产生的进行赔偿。本院认为，事故发生后，原告家属为协商处理此次事故，支付的交通费被告应当予以赔偿，但相关费用应按照西安至柞水的普通交通工具（客车）的收费标准计算，原告家属自驾车的行为属于擅自扩大损失，其自行扩大的损失本院不予支持。考虑到原告分别于2015年的1月30日、2月6日、3月17日和3月27日四次到柞水协商处理事故，故本院确定该项交通费为（28.5元＋27.5元）×2人×4次=448元。对于第（6）项交通费，因无相应票据证实，本院不予认定。故原告的交通费本院确定为7254.4元。6、住宿费。对于原告主张的住宿费48000元，被告提出异议，认为原告租赁的是城市房屋，出租人应当到房产部门办理租赁许可证，且根据原告提供的住院病历，2014年7月3日原告的去向是回家，因此原告不存在租赁费用。本院认为，出租人是否办理租赁许可手续是行政法律调整的范围，与原告无关，根据原告的伤情及相应诊断证明，原告从西京医院急诊科出科后确需进行心理康复治疗，由于条件限制，原告无法住院治疗，故原告要求由被告按照48000元／年即日租金131.5元的标准承担一定时间的住宿费于法有据，但原告要求的一年时间过长，根据本案实际情况，住宿时间可以从原告护理人员租房之日的2014年7月1日计算至定残前一日，故住宿费本院认定为7232.88元。7、残疾赔偿金。原告主张的残疾赔偿金为161284元，其计算方法为：北京市2013年度城镇居民人均可支配收入40321元×残疾赔偿系数0.2×20年，被告提出异议，认为不应纳入本案的审理范围。因为原告向法庭提交的司法鉴定意见书是在原告治疗期间委托的，委托人是原告个人，而根据法律规定，诉讼当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，然后由人民法院统一对外委托进行，原告自行委托鉴定不符合法律规定，其鉴定结论不能作为证据使用。本院认为，原告向法庭提交的虽然是其起诉前自行委托取得的鉴定意见，并非诉讼过程中取得，但现行法律规定并不禁止当事人一方在起诉前自行委托鉴定，且当事人均未申请本院重新鉴定，本案也不属于应当由人民法院统一委托进行司法鉴定的范围，同时，原告提交的陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2014）临鉴字第08034号司法鉴定意见书鉴定结论符合法律规定的形式要件和实质要件，故原告提交的陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2014）临鉴字第08034号司法鉴定意见书可以作为证据予以使用。原告所在公司注册地在西安，故原告要求按照北京市的城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金于法无据，应按陕西省2014年度城镇居民人均可支配收入24366元计算，故残疾赔偿金本院认定为97464元。8、鉴定费。对于原告主张的鉴定费800元，被告不予认可，认为原告自行委托鉴定不符合法律规定，其鉴定结论不能作为证据使用，故鉴定产生的费用应由原告自行承担。本院认为，原告向法庭提交的鉴定意见本院已经采信，故原告支出的鉴定费应予认定。9、精神损害抚慰金。对于原告主张的精神损害抚慰金20000元，被告不予认可，认为原告没有达到残疾标准，且不存在加害人，故不应支持。本院认为，原告作为未婚女性，受到的伤害在头面部，影响美观，且根据陕西正义司法鉴定中心的鉴定意见，原告已经构成九级伤残，故原告要求被告赔偿适当的精神损害抚慰金于法有据。但原告主张数额过高，本院酌情予以确定为人民币5000元。10、衣物损失。原告主张的衣物损失共计10880元，包括：（1）衣服2套，鞋子1双（其中，原告本人衣服1套、鞋子1双，原告朋友冯祤睿衣服1套），价值1880元，（2）耳坠1个，价值9000元。被告提出异议，认为原告没有出具相关票据，且证人也没有到庭，不能凭其证言予以确认。本院认为，原告落水受伤后衣服受到血迹污染不能继续穿着、鞋子丢失应属正常现象，其损失应由被告负责赔偿，但原告不能举证证实其衣服及鞋子的具体价值，故本院酌情确定其衣服及鞋子损失为人民币800元。对于冯祤睿的衣服损失，因冯祤睿不是本案当事人，其衣服损失可以另行处理。对于原告主张的耳坠问题，因原告无充分证据证实其因本次事故丢失耳坠，且无充分证据证实其丢失耳坠的具体价值，故本院不予确认。11、应退门票款。原告主张的因事故中止漂流应退门票金额为720元，计算方法为：120元／人×6人=720元。被告对此提出异议，认为原告是以侵权责任纠纷起诉，不是旅游合同纠纷，故被告不应赔偿。本院认为，原告按侵权纠纷起诉，其因漂流事故导致旅游活动中止，且被告承担全部责任，故原告支付的门票款应由被告赔偿，但原告要求被告赔偿同行其他5人的门票款于法无据，故本院确定原告因事故中止漂流应退门票款为120元。综上，原告的各项损失共计165640.9元。对于被告已经先行支付给原告医疗费用50000元，应当在计算被告赔偿总额时予以扣减。故被告应当赔偿原告各项损失115640.9元。对于被告柞水县豫源漂流有限公司辩称的原、被告应是旅游合同纠纷，不能适用侵权责任法规定的辩解意见，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，原告马琳瑜既可以依据合同请求被告柞水县豫源漂流有限公司承担违约责任，也可依据人身权请求被告柞水县豫源漂流有限公司承担侵权责任，这属于请求权的竞合，原告马琳瑜可二者选其一来维护自己的权利。现原告马琳瑜已明确表示选择按照侵权起诉，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”，故本院应当根据原告马琳瑜选择的案由即健康权纠纷进行审理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”之规定，被告的该项辩解意见于法无据本院不予采信。对于被告辩称的原告起诉漏掉或者隐瞒了本案的重要事实，即漂流时原告在被告处购买门票的同时购买了特定场所人身意外伤害保险，保险人为中国太平洋财产保险股份有限公司柞水支公司，被保险人为原告，主险为意外伤害保险，保险金额100000元，保险费2.5元，附加险为短期意外伤害医疗保险，保险金额为10000元，保险费为0.5元，故原告应向中国太平洋财产保险股份有限公司柞水支公司主张权利，待该保险公司赔偿到位后，如果被告应当承担责任，原告可以另案起诉的辩解意见，经查，原告在中国太平洋财产保险股份有限公司柞水支公司购买的是特定场所人身意外伤害保险，并非责任保险，投保人是原告，被告柞水县豫源漂流有限公司的门票本身不包含保险费，保险费系被告代收后全部转交给保险公司，故原告与中国太平洋财产保险股份有限公司之间的保险合同关系是独立于健康权纠纷之外的法律关系，与被告的侵权行为之间无任何因果关系，原告是否起诉该保险公司与被告无关，被告的该项辩解意见本院不予采信。对于被告辩称的根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，被告与原告之间不存在侵权之说，被告是一个组织，事发时法定代表人也不在现场，没有侵权行为人，应依法裁定驳回原告的起诉的辩解意见，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三款规定：“本条所称‘赔偿义务人’，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”，被告柞水县豫源漂流有限公司作为依法成立的企业法人，在向原告提供旅游服务时，未尽到相应的安全保障义务，致使原告遭受人身损害和财物损失，应当依法承担相应的侵权赔偿责任，故被告柞水县豫源漂流有限公司是本案的适格被告，也是本案的赔偿义务人，其该项辩解意见于法无据，本院不予采信。据此，柞水县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三条，第六条第一款，第十六条，第二十条，第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、由被告柞水县豫源漂流有限公司于判决生效后十日内赔偿原告马琳瑜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、衣物损失、门票费等各项经济损失共计人民币115640.9元（不含被告柞水县豫源漂流有限公司已经支付的50000元）；二、驳回原告马琳瑜的其他诉讼请求。
宣判后，马琳瑜与柞水县豫源漂流有限公司均不服，向本院提起上诉。马琳瑜上诉要求撤销（2015）柞民初字第00296号民事判决，依法对本案进行改判。理由是一、原审法院计算误工费、护理费的时间及标准均错误。上诉人在2014年6月29日受伤后情绪非常不稳定，对治疗心理疾病有抵触情绪，治疗方法是请心理医生到家中进行治疗，此项事实由武警部队陕西省总队医院诊断证明和病历本可以证实。在心理治疗期间，上诉人并未去上班实际的造成了误工，一审法院计算误工费的时间不正确，上诉人实际的误工期间应为7个月。上诉人在受伤时为公司的法定代表人，因受伤后不能工作单位也停发了上诉人的工资，同时也提交了单位的工资表证明上诉人的实际工资，原审法院仅按照陕西省的平均标准计算上诉人的工资明显错误。上诉人在心理治疗期间一直由其母亲陪侍，陪侍人是山西省临汾市华夏旅行公司聘用的副总经理，并有工资表证明收入情况。原审法院认定马琳瑜的陪护费不正确，请求二审予以纠正。二、原审法院认定交通费不正确。上诉人的家属居住在山西省临汾市且为公职人员，上诉人所提交的交通费票据全部是家属陪护上诉人就医和处理事故的实际开支。原审法院将实际存在的飞机票按火车票计算，将山西到柞水协商解决赔偿事宜的交通费仅按西安到柞水这一段计算，不符合实际，所以请求按交通票据反应的交通费用赔偿。三、上诉人受伤住院后在急诊室抢救，伤情稳定后因医院无床位为了方便治疗和病人的休息，上诉人在医院附近租赁了住房，因租赁房屋的一方要求租赁全年，故上诉人将该房屋租住了一年。且租住的费用远小于住宾馆的费用，上诉人租住一年房屋的租赁费应全部支持。所以请求法院按照实际支出计算住宿费。四、原审法院判决的精神抚慰金过低。上诉人为九级伤残，且伤残部位在面部，原审法院判定5000元的精神抚慰金与原告的伤残等级和心理伤害程度是不相符的。所以请求判定精神抚慰金20000元。五、请求判定赔偿丢失的耳坠9000元。上诉人被抢救上岸并送往医院后，随行人发现其耳坠丢失，随行的人员均可以证明上诉人在漂流时佩戴有该耳坠，故该损失应为上诉人的财产损失，法院应当支持。综上请求二审法院依法改判。柞水县豫源漂流有限公司答辩认为，原审计算误工费的期间正确，但马琳瑜并未提供公司扣发其工资的证明，其收入并未因事故而减少。同时原审原告马琳瑜并未要求陪护费，其要求的是陪侍费，依照不告不理的诉讼原则，原审法院不应判决护理费。对于交通费上诉人及其家属本身就可以乘坐火车出行，而其选择飞机或自驾的方式属于扩大损失。关于住宿费，因医疗费中已经包含了住宿费病人在医院有床位费，护理费中也已经包含了陪护人员的住宿费，故马琳瑜要求的住宿费不应当支持。原审法院判决精神损害抚慰金不正确，我们不认可马琳瑜自己进行的伤残鉴定，故对其精神损害抚慰金也不认可。对于马琳瑜要求的耳坠损失的问题，因为其无法证明其在出事当天即佩戴有该耳坠，也未能提供耳坠的发票及购买耳坠公司的营业执照，对其耳坠的损失不应认可。
柞水县豫源漂流有限公司上诉要求撤销（2015）柞民初字第00296号民事判决，驳回马琳瑜的诉讼请求。理由是一、原审认定事实不正确，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间是旅游合同关系，原审法院依据侵权责任来审理本案错误。同时上诉人在事故中并无过错，事故的原因是被上诉人不顾公司的安全制度及安全提示，配合随行岸上人员照相导致落水受伤。被上诉人的损伤与上诉人无关。二、原审认定被上诉人的各项费用均偏高。1、上诉人的医疗费中有754.5元的检查费是扩大损失，对此项费用请求二审法院不予支持。2、原审判决的误工费6788.62元，因被上诉人无法提供扣发工资的证明，无法证明其收入减少对于误工费的要求不应支持。3、原审原告马琳瑜并未要求陪护费，其要求的只是陪侍费，二者性质不同，原审法院无权在原告未起诉的情况下判决陪护费。4、原审认定营养费、住院伙食补助费偏高，应以200元计算为宜。5、关于救护车费1080元，该费用应包含在医疗费中不应当另外计算。6、原审判决交通费偏高，应以普通列车硬座费用来计算被上诉人的交通费。7、被上诉人提供的住宿费票据7232.88元，因租赁房屋的一方是违法经营，并未提供合法票据，不应支持。8、因为被上诉人的伤残等级是自己委托鉴定的，而按照《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第一条、第二条及第十条的规定，该委托不符合人民法院对外委托鉴定的规定，原审法院在程序上剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利，违反程序该鉴定意见不应采信。鉴定费用亦不应支持。9、因为上诉人在整个事件的发生中并无过错，而精神损害抚慰金的的赔偿应以侵权及过错程度为前提，故不应支持被上诉人要求精神损害抚慰金的诉讼请求。三、原审判决程序违法。因被上诉人投保有人身意外伤害险100000元，原审没有追加保险公司参加诉讼，程序违法，将导致双重赔偿情形的发生。综上，为维护合法的旅游合同关系，保障上诉人的合法权益，依法提起上诉。马琳瑜答辩称，一、本案马琳瑜一方在起诉时即按照侵权纠纷起诉，原审法院按照健康权纠纷处理本案并无不当。二、虽然马琳瑜投保有意外伤害险，但该保险是马琳瑜购买的，与柞水豫源漂流公司无关，原审法院程序合法。三、依据柞水县地方海事处对马琳瑜事故责任的认定，应当由柞水县豫源漂流有限公司承担此次事故的全部责任。四、关于马琳瑜各项损失的计算问题。1、马琳瑜的医疗费中包含的754.5元检查费，是医院要求病人住院前必须进行的检查，属于马琳瑜治疗病情应当支出的费用，原审法院将该检查费计入医疗费中并无不当。2、马琳瑜在一审中已经提交了公司停发其工资的证明，可以证实马琳瑜确实因为此次事故被公司停发了工资，原审判决误工费正确，只是认定的数额过低。3、马琳瑜在原审中要求的陪侍费与陪护费在性质上是一样的原审法院依法判决马琳瑜的陪护费并无不当，只是陪护费的数额过低。4、原审依据法律规定判决营养费、住院伙食补助费及救护车的费用正确。5、马琳瑜委托的鉴定程序合法，鉴定机构也具备专业的鉴定资质，对马琳瑜的鉴定结果集鉴定费用原审认可并无不当。6、因此次事故对马琳瑜造成了严重的伤害，原审判精神损害抚慰金正确，但是其数额应以20000元为宜。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审主要有以下几个争议焦点。
一、原审将本案定性为侵权纠纷是否正确。本案中马琳瑜与柞水县豫源漂流有限公司之间既形成旅游合同关系又形成侵权关系，原审原告有权利在二者之间择一起诉，原审结合马琳瑜之诉求将本案定性为侵权纠纷并无不当。柞水县豫源漂流有限公司上诉认为本案应为旅游合同纠纷案件的观点不能成立。
二、原审划分双方责任比例是否适当。马琳瑜等人在柞水县豫源漂流公司漂流时，因橡皮筏与河道内石头碰撞导致马琳瑜落入水中头皮受伤造成水上交通事故。该事故经柞地海事认处字（2014）1号水上交通事故认定书确定，由柞水县豫源漂流有限公司负此次事故的全部责任，游客马琳瑜无责任。双方当事人均未在认定书规定的期限内申请重新认定，该认定书现已生效。原审法院依据该认定书确定双方当事人的责任比例并无不当，柞水县豫源漂流有限公司上诉认为自己在事故中没有过错，不应承担马琳瑜损失的观点不能成立。
三、原审程序是否合法，是否应当追加中国太平洋财产保险股份有限公司（以下简称为太平洋财险公司）作为本案当事人。虽然马琳瑜因购买人身意外险与太平洋财险公司之间形成保险合同关系，但该合同关系是独立于本案侵权关系的另一法律关系，不应在同一案件中进行审理。柞水漂流公司上诉认为应追加太平洋财险公司作为本案当事人的观点本院不予支持。
四、原审法院认定马琳瑜的损害赔偿范围及标准是否适当。1、柞水县豫源漂流有限公司上诉称马琳瑜医疗费中的754.5元检查费用属于马琳瑜故意扩大的损失应当予以剔除。因为该检查费是马琳瑜住院进行检查的费用，且西京医院的门诊病历可以证实该费用已实际支出。原审法院将754.5元检查费计算为医疗费并无不当，柞水县豫源漂流有限公司的该项上诉理由本院不予支持。2、关于马琳瑜误工费计算期间及标准的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二项之规定“……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，因马琳瑜从西京医院治疗出诊后仍在进行心理治疗，故其误工时间应计算至定残前一天。马琳瑜要求将误工时间计算至心理治疗结束后的上诉请求，因无相关法律依据本院不予支持。关于马琳瑜误工费的计算标准，因马琳瑜在受伤前系西安唯净美环保科技有限公司的法定代表人其身份特殊，而其主张的误工费标准高于一般标准，且马琳瑜提供的工资表中载明的代缴个税的数额与其实际收入不相匹配，其仅提供公司的工资表及证明来证实收入情况说服力不足。在马琳瑜无法提供其他证据印证其收入及损失的情况下，原审法院以当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资作为马琳瑜误工费的标准并无不当。马琳瑜及柞水县豫源漂流有限公司上诉认为原审法院计算误工费错误的观点本院不予支持。3、关于马琳瑜的陪侍费问题。因陪侍费的本质属于护理费，依据相关法律规定，定残后的护理应当依据其护理依赖程度等确定，本案中马琳瑜属于九级伤残考虑到其需要心理治疗，原审法院将其陪侍费期间计算至定残前一日并无不当。马琳瑜上诉称要求按照每月6000元之标准计算其母亲张晓红的误工费，因该标准较高且马琳瑜亦未提供除工资表外及证明外的其他证据印证张晓红的实际工资及损失情况，原审法院结合本案情况将马琳瑜的误工费标准确定为每天80元并无不当。综上，原审认定马琳瑜的护理费数额正确，马琳瑜上诉认为原审计算护理费错误的观点本院不予支持。4、关于营养费及住院伙食补助费。原审法院综合全案情况将马琳瑜的营养费及住院伙食补助费酌定为50元每天并无不当。柞水县豫源漂流有限公司认为以上两项费用应以200元计算为宜之观点，因缺乏事实及法律依据本院不予支持。5、关于交通费。马琳瑜被送往第四军医大学西京医院救治时支付的救护车费虽无相关票据证明，但因马琳瑜发生事故的地点与救治医院之间距离较远，应当会产生相应的交通费，且马琳瑜也提供了证人证言证实救护车费用的数额，原审将1080元救护车费用认定为交通费并无不当。柞水县豫源漂流有限公司认为救护车费用应当包含在医疗费中的上诉理由因不符合本案实际，本院不予支持。对于马琳瑜上诉提出其父母从西安回山西的机票费用应计算进交通费的观点。在马琳瑜受伤后其父母从山西到西安探视对该部分机票费用原审法院已经予以支持，但其父母从西安回山西的机票是在事发后四个多月产生的，在探视完马琳瑜后完全有时间去购买火车票，而其依旧选择乘坐飞机的方式返回山西，对该机票的费用本院不予支持。对于马琳瑜及其母亲李晓红从西安到北京的机票费用，其上诉称马琳瑜是为了去北京进行除疤手术才产生的交通费用。因为马琳瑜无法提供在北京昌平住院治疗的相关单据，故其无法说明该机票费用与本案之间的关系，对马琳瑜的此项上诉理由本院不予支持。关于马琳瑜上诉提到的其家属到西安及柞水协商赔偿事宜的路费问题，因马琳瑜父亲居住在山西，其也提供了协商时往返于西安与山西之间的车票证明其交通费支出，原审未计算马琳瑜家属从山西到西安的路费显属错误，二审应予纠正。虽然马琳瑜父亲马新成四次到柞水协商赔偿事宜，但其往返西安与山西之间协商赔偿事宜的路费只有三次，且其提供的火车票中包含有一等座和二等座两种标准，结合本案实际，其路费应当按照二等座的标准即144.5元计算为宜。马琳瑜家属采用自驾的方式从西安到柞水该费用不属于合理费用，本院不予支持。马琳瑜上诉还提出请求支持漂流中止产生的交通费570元，因为该费用属于事故发生后与马琳瑜一同去漂流人员的交通费与本案并无关联，所以此项费用不应当作为本案的交通费。综上，原审漏算马琳瑜父亲由山西至西安的交通费，二审应予纠正，故马琳瑜的交通费应认定为8121.4元。6、关于马琳瑜的住宿费。因为马琳瑜在西安本身没有住房，为了方便治疗其租住在西安并支付租金48000元，因其在鉴定后仍在进行心理治疗，故住宿费应当从2014年7月1日计算至病历记载的最后一次进行心理治疗之日即2015年2月10日（共计219天）。原审法院将马琳瑜的住宿费期间计算至定残前一日不符合本案实际情况，二审应予纠正。故马琳瑜的住宿费应认定为131.5元／天＊219天=28798.5元。7、关于马琳瑜的伤残等级及鉴定费的承担问题。柞水县豫源漂流有限公司虽然认为马琳瑜自行委托鉴定程序不合法，但其并未依照法律规定申请重新鉴定，故原审法院依照陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2014）临鉴字第08034号鉴定意见书确定马琳瑜的伤残等级并无不当。由此产生的鉴定费800元亦应认定。柞水县豫源漂流有限公司上诉认为原审鉴定违反法定程序不应采纳，鉴定费不应支持的观点本院不予采信。8、对于马琳瑜的精神损害抚慰金。因马琳瑜本身为未婚女性，其受伤的部位又在面部，且其在出院后一直接受心理治疗，对其造成损害的程度及后果较为严重，原审判决认定马琳瑜的精神损失费5000元偏低，应以酌情认定10000元为宜，对此二审予以纠正。9、关于马琳瑜丢失耳坠的赔偿问题。马琳瑜虽然提交了证据证明耳坠的价值，但其无法证明耳坠的丢失与本案的事故之间存在因果关系。故对其要求柞水豫源漂流公司赔偿耳坠损失的观点本院不予支持。综上，原审认定案件基本侵权事实清楚，但对部分损失认定存在不当之处，二审对损失部分重新认定后对本案予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销柞水县人民法院柞民初字第00296号民事判决；
二、由柞水县豫源漂流有限公司于判决生效后十日内赔偿马琳瑜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、衣物损失、门票等各项经济损失共计人民币143828.02元（不含柞水县豫源漂流有限公司已经支付的50000元）；
三、驳回马琳瑜的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计17846元，由上诉人柞水县豫源漂流有限公司承担7138元，由上诉人马琳瑜承担10708元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 邓昊宇
代理审判员 柯 妍
二〇一六年四月二十日
书 记 员 白晓娟