长春市宽城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宽民初字第432号
原告丛景连，现住长春市朝阳区。
委托代理人杨德志，长春正达法律服务所法律工作者。
被告吉林省天元房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区西天光路30号。
法定代表人宋永久，�事长。
委托代理人黄志红，吉林同信律师事务所律师。
委托代理人宋长波。
第三人吉林省玉城建筑安装有限公司，住所地长江路经济开发区长江路57号五层019段。
法定代表人何金城，总经理。
委托代理人董弘红，现住长春市朝阳区。
原告丛景连诉被告吉林省天元房地产开发有限公司（以下简称天元房地产）、第三人吉林省玉城建筑安装有限公司（以下简称玉城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丛景连及其委托代理人杨德志，被告天元房地产的委托代理人黄志红、宋长波，第三人玉城公司的委托代理人董弘红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告丛景连诉称，2008年9月原告以第三人身份与被告签订了一份《建设工程承包协议》，原告为被告施工位于亚泰大街1598-8号钻石礼都C区C4、C6、C8栋商品房，合同预定为固定价，设计变更差，并在原、被告所签订工程承包协议书的第9.2条规定：工程单价880元每平方米，面积以施工图建筑面积为准，合同约定的施工建筑面积16647平方米，实际施工面积为19260平方米，该工程2010年初交付被告，但被告均以各种理由拒付原告按《工程承包协议书》约定的价款，原告是实际施工人，系挂靠第三人名下，现第三人与被告对该工程拖延决算至今，给原告造成了巨大的经济损失，为保护原告的合法权益，并依据相关司法解释的规定，请求法院判令：一、被告给付拖欠工程款2000000元（以司法鉴定为准）；二、诉讼费由被告承担。
被告天元房地产辩称，一、2008年答辩人开发钻石礼都项目，原告人承包三栋楼，因没有施工资质而挂靠在第三人名下，由第三人进行招投标，被告与第三人签订了招标合同和补充协议，原告是实际承包人，原告与被告签订的补充协议是实际履行的协议，经双方市场调查及其它因素最终约定每平方米价格为840元，被告工程竣工验收后，已与原告结算完毕，被告不欠原告工程款；二、由于原告不具有施工资质，根据相关法律规定，该合同属于无效合同，本案中的招标合同不具有法律效力，原、被告之间签订的施工协议是双方间的独立协议，本案中的招标合同是原告私下与被告签订的施工协议，并不是同一主体，分别是由被告与第三人和原告个人签订，不是主合同与补充协议的关系，不适用于最高院建设施工合同21条规定，本案实际得到履行的合同是被告与原告本人签的协议，双方签订的是一次性包死的固定合同价格，所以该协议才是结算的为宜根据，根据有关法律规定，当事人约定，按照固定价格结算�程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，原、被告之间工程款已结算完毕，原告违反诚实信用原则，试图使用被挂靠单位的形式合同价格结算，没有法律依据，应当驳回其全部诉讼请求。
第三人玉城公司辩称，我们看了原告的起诉状，我认为我们不是本案的第三人，不是原、被告之间的纠纷对象，我们有内部承包合同，原告以我们的资质来施工，他们于2008年9月签署的承包合同，原、被告之间的纠纷与我们单位没有关系，以我们单位的名义干完工程，那么内部承包合同就解除了。所以，我们与原、被告之间没有任何关系。
经审理查明，被告天元房地产系具有房地产开发资质的企业，第三人玉城公司系具有建筑安装资质的企业，原告丛景连系从事建筑施工的个人。天元房地产通过招投标取得了位于长春市亚泰大街1598-8号地点的钻石礼都工程项目，2008年5月28日被告与第三人签订了建筑工程施工合同。2008年9月8日以天元房地产为甲方与以玉城公司为乙方签订了工程承包协议书，在乙方法人签章处加盖了原告丛景连个人名章，以及经办人任维忠个人名章，并加盖甲方合同专用章及乙方公章，甲方将工程发包给乙方，开工日期2008年9月10日，竣工日期2009年6月30日，工程内容为土建、水暖（含外线排水）、电气，C6、C8涉及建筑面积共计8470.61平方米，C4涉及建筑面积8158.31平方米，工程单价每平方米880元，面积以施工图建筑面积为准，合同总价14633450元，甲方提供施工图纸五套，合同约定每月25日前，乙方向甲方承报本月形象进度及完成工程量进度表，并上报下月计划。同日，以第三人玉城公司为发包方，以原告丛景连为承包方，签订了内部承包合同，合同约定的承包项目为：钻石礼都C4、C6号楼，承包时间2008年9月15日至2009年6月30日，承包上交管理费：0.8%，此款不包括交纳和实际发生的各种税金，承包方应缴的税金按实际发生计算，该合同加盖玉城公司公章，代表人何金成个人印章，承包方丛景连个人名章。2009年4月1日，以天元房地产为甲方，丛景连为乙方签订补充协议一份，该补充协议约定，甲乙双方在2008年9月8日签订了钻石礼都C6、C8、C4工程承包协议，2008年10月20日乙方又签署了2008年工期的承诺，结合上述文件及2009年材料价格，经双方协商达成下列协议：1、原承包价格880元／平方米调至840元／平方米。C4南侧甲方建一平房，图纸面积1224.04平方米，大包给乙方，单价为800元／平方米。以上价格为固定价格，不论建材价格如何变动均不调整；2、由于C4号楼设计变更由原8个单元变为10个单元，双方商定不增加承包单价，面积按实际图纸计算；3、原合同面�16628.92平方米没含阁楼面积，现面积为18891平方米，含阁楼面积，该补充协议落款处加盖甲方单位公章，在乙方处加盖丛景连个人名章，同时双方又签署了一份建筑工程保修协议。因原告丛景连个人不具有建筑工程资质，所以，丛景连以玉城公司名义对外进行施工，合同签订后，原告依双方合同约定进行了施工建设。现该工程已竣工交付给被告，双方对工程结算至今未能进行，为此，原告诉讼来院。本案在审理中，被告天元房地产于2013年7月26日，以书面形式向本院递交申请，要求对双方往来账目进行审计，8月9日被告再次申请对相关账目进行审计，本院依据被告的申请，依法委托了相关审计机构进行审计，因双方提供的资料不符合审计要求，被告于2013年12月向本院递交书面申请，要求撤回审计请求。2014年1月17日被告再次向本院递交书面申请，要求与原告进行庭外和�，但至今没有结果。经过双方核对，现双方对建筑面积（图纸面积）为19085.74平方米没有异议；同时，原、被告双方对被告为原告代付墙砖款350230元、电费81417元、电表箱394967元、防盗门186000元、程控门53514元、房屋顶工程款2852080元、代扣税金342694.11元，合计为4260902.11元没有异议；双方对项目数额有异议的为被告代付工程款，原告统计为6100000元，被告统计为6249248.50元，差额为149248.50元（其中2008年11月21日的29000元、11月3日的5000元、2009年7月15日的102000元及12月23日的电缆线款13248.50元，该4张票据没有原告签字），对代付沙石款原告统计为723920元，被告统计为727660元，差额为3740元，原告同意按727660元计算；对代付水泥款双方从新核算同意按1104375元计算；对代付塑钢窗款原告统计为706500元，被告统计为758499.75元，差额为51999.75元，该塑钢窗系在合同承包之内，被告自行�方订购塑钢窗事先没有征得原告方同意，原告对差额部分不予认可；对代付电表款原告同意按被告方统计的95200元计算；对代付水费原告统计为140000元，被告统计为189638元，差额为49638元，根据相关文件规定，每平方米建筑面积交水费0.7元，原告同意按20000平方米缴纳140000元水费，被告的主张未提供证据；对代付农民工款原告统计为2107000元，被告统计为2424459.30元，其差额为317459.30元，被告当庭提供的代付农民工票据显示，差额部分是被告为农民工缴纳保险金、上岗证和人身意外保险支出，原告对此不予认可；对被告代付管理费，原告统计为85898元，被告统计为265187.84元，差额为179289.84元，原告当庭承认管理费按工程总造价的0.8%缴纳，第三人对缴纳比例予以认可；原告方对被告自称为原告代缴的10项费用不予认可，即桩检费679000元、环境费28565.67元、苯板实验费5000元、电气验收费7704.70元、环境检测费32846.61元、白钢门54043.92元、白钢窗13899.6元、信报箱14400元、土方款23770元、维修费310861.88元，合计总金额为558992.38元。
上计事实，有起诉书、答辩状、工程承包协议书、内部承包合同、补充协议、双方对账单、扣款单、转账凭证及庭审笔录等在卷为证。
本院认为，本案事实清楚，证据充分。被告天元房地产与第三人玉城公司均是具有房屋开发及建筑安装资质的企业，双方签订的工程承包协议书，实际是为原告靠挂第三人进行实际施工做准备，所以，被告与第三人签订的工程承包协议书以及原告与第三人签订的内部承包合同，原告与被告签订的补充协议，均违反了施工单位必须具有建筑资质的相关规定，原告丛景连系从事建筑业个体经营人，其本身不具有房屋建筑资质，且原告丛景连并非第三人内部职工。《�高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义的。所以，该内部承包合同及补充协议应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告天元房地产应承担给付原告工程款的义务。该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。原、被告于2009年4月1日签订的补充协议已明确约定，承包价格为固定价格，不论建材价格如何变动，均不调整。原承包价格每平方米880元／平方米调至840元／平方米，所以，应当认定本案实际履行的是补充协议约定的内容，以每平方米840元为准。庭审中，双方对实际完成建筑面积达成一致，即以图纸标明的总面积19085.74平方米为准，该项工程实际造价为19085.74平方米×840元／平方米=16032021.6元。对由被告代付的墙砖款350230元、电费81417元、电表箱394967元、防盗门186000元、程控门53514元、房屋顶工程款2852080元、代扣税金342694.11元、沙石款727660元、水泥款1104375元、电表款95200元，合计6188137.11元予以确认。该工程款应当从总造价当中予以扣除。对于双方有争议的，由被告统计并代付工程款6249248.50元当中的149248.50元部分，该部分四张票据没有原告签字，原告对此不予确认，故应当以有原告签字的数额6100000元为准；对于由被告代付的758499.75元塑钢款，因塑钢项目也在原告承包范围内，被告未经原告同意自行与塑钢生产厂家签订协议，并购买塑钢材料，原告对51999.75元提出质疑，不同意给付该部分塑钢材料款，被告也未提供51999.75元系合理应给付的证据，异议成立。应以原告认可的706500元为准；对于被告代付的189638元水费，因该项工程施工时使用的为地下水，所以不应有其他费用，故以政府规定的0.7元／立方米交纳水费140000元，对余下的49638元水费原告不予认可，超出部分不应在工程款中扣除，被告要求原告支付余下水费，于法无据，本院不予支持；对于被告所称代付农民工款2424459.30元，原告承认2107000元应当支付，对于差额部分317459.30元，被告当庭提供的证据显示，差额部分系支付农民工保险金、上岗证和人身意外保险等，该几项内容的支出不属于原告应缴纳费用范围之内，所以，对�额部分317459.30元被告无权代为支付，也不应在原告工程款中扣除；对被告代原告支付的管理费265187.84元的问题，原告与第三人（即靠挂单位）已约定，原告按工程总造价0.8%向第三人交付，该项工程总造价为16032021.6元，故原告应向第三人缴纳管理费128256.17元，被告多扣除136931.67元，无法律根据，不应在工程款中扣除；对于被告自称代原告方缴纳的10项费用原告不予认可，即桩检费679000元、环境费28565.67元、苯板实验费5000元、电气验收费7704.70元、环境检测费32846.61元、白钢门54043.92元、白钢窗13899.6元、信报箱14400元、土方款23770元、维修费310861.88元，合计总金额为558992.38元。该十项检测等项目应由原告完成并交付费用，本案被告在未通知原告情况下，自行支出该笔费用，侵犯了原告的知情权，原告有权拒付该十项检测的费用，如果该十项费用应当由原告支出，应当�收取费用的机构直接向原告收取，原告并没有委托被告代为履行给付款项义务，所以该10项费用不应在工程款中扣除。被告天元房地产还应给付原告丛景连工程款662128.32元。综上，根据双方举证，质证，当庭陈述，本院综合评判本案，为保护公民、法人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零八条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告吉林省天元房地产开发有限公司给付原告丛景连工程款662128.32元；
二、驳回原告丛景连其他诉讼请求。
上计款项662128.32元，被告在本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800元（原告已预交），由被告负担10421元，余下12379元由原告自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 徐 君
代理审判员 王 艳
人民陪审员 张占福
二〇一四年四月十日
书 记 员 冯琳琳