河南省虞城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）虞刑初字第95号
公诉机关河南省虞城县人民检察院。
被告人杨伟华，男，1969年4月13日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省虞城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年8月24日被虞城县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于虞城县看守所。
辩护人李齐化，河南凤苑律师事务所律师。
河南省虞城县人民检察院以虞检刑诉（2014）029号、虞检刑变诉（2014）02号起诉书指控被告人杨伟华犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年7月3日虞城县人民检察院因需补充侦查为由，建议本院对该案延期审理。河南省虞城县人民检察院指派检察员窦翠英、赵建立出庭支持公诉，被告人杨伟华及其辩护人李齐化到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省虞城县人民检察院指控，2010年年底至2013年5月份期间，被告人杨伟华办理了烟花爆竹零售经营许可证后，从批发商处批发烟花爆竹，而后其违反零售经营许可证的规定，进行烟花爆竹的销售，其非法经营数额达36万余元。2013年5月23日，虞城县安全生产监督管理局在其租赁房内当场查获未销售的烟花爆竹价值共计39323元。
针对以上指控，公诉机关向本院提交了被告人的供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据，认为被告人杨伟华未经国家有关部门批准，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。故提起公诉，请求依法判处。
被告人杨伟华对公诉机关的指控有异议，认为其不构成非法经营罪，在有证期间并没有进行批发，而是零售。
辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控杨伟华非法经营数额36万元的事实不清，证据不足，根据现有证据不能证明杨伟华存在非法经营行为和具体金额，应宣告杨伟华无罪。2、对查获而未予销售部分就属于行政执法范围，与非法经营犯罪无关。
经审理查明，2010年年底至2013年5月份期间，被告人杨伟华办理了烟花爆竹零售经营许可证后，从批发商处批发烟花爆竹，而后其违反零售经营许可证的规定，进行烟花爆竹的销售，其非法经营数额达36万余元。2013年5月23日，虞城县安全生产监督管理局在其租赁房内当场查获未销售的烟花爆竹价值共计39323元。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
（一）常住人口基本信息，证实被告人杨伟华的基本情况。
（二）证据清单，证实2013年5月23日虞城县安全生产监督管理局当场对杨伟华储存的烟花爆竹予以扣押。
（三）说明，证实21个商户分别购入杨伟华非法经营的烟花爆竹的数额；当场查封的杨伟华经营的烟花金额为39323元。
（四）虞城县安全生产监督管理局出具的证明，证实杨伟华于2010年12月18日、2011年12月7日、2012年12月25日在其局申请办理烟花爆竹零售经营许可证，有效期为两个月，经营地点为李老家乡张关庙；烟花爆竹零售经营许可证限制存放量为十五箱，并证实对申请人申领的烟花爆竹经营（零售）许可证，将原件颁发给申请人使用后，其局不再留存原件。
虞城县盛祥花炮公司出具证明，证实其公司未保存烟花爆竹销售清单，无法提供向杨伟华的销售记录。
（五）现场检查记录，证实2013年5月23日生产监督管理局执法人员对从杨伟华仓库查扣烟花爆竹的来源进行询问的情况。
（六）情况说明，证实对卷71页与73页安监局询问笔录及现场检查记录时间重合问题的说明；卷中张飞与张某戊为同一人的情况说明。
二、鉴定意见，证实虞城县价格认证中心对虞城县安全生产监督管理局查封杨伟华的烟花爆竹市场价值鉴定，经鉴定查扣的烟花爆竹价值共计39323元；商丘木兰法医临床司法鉴定所对王某甲的伤残评定，王某甲外伤致右眼球摘除术后，构成五级伤残。
三、证人证言
（一）刘某甲证言，我2007年开始经营盛祥花炮公司。2010年至2013年以来，在农历春节期间，杨伟华有县安监局的零售许可证，在零售许可证期间杨伟华从我公司批发过烟花爆竹。具体多少钱的烟花我现在记不清了，我想着每年能卖给杨伟华10万元左右的烟花。我们公司以前的销售记录也没有了。查扣的杨伟华的烟花爆竹里面的华龙花炮24箱是我卖给杨伟华的，其它的不是我卖的。
（二）范某某证言，杨伟华每年十一月份开始到超市给我送货，这两年总共有两万元的货。
（三）余某某证言，我在利民经营超市，我这两年进杨伟华两万元的烟花爆竹，都是他春节前送到超市。
（四）陈某某证言，我的超市在2010年到2012年三年期间共进杨伟华六万元的烟花爆竹，杨伟华主动把烟花送到我超市情况多一些，有时候我去张关庙他的门市部自选烟花，然后杨伟华把货送过来。
（五）赵某甲、李某甲证言，证实在稍岗乡刘寨村经营超市，2010年、2011年、2012年这三年共购买杨伟华五万元的烟花。
（六）祝某甲证言，我在王集经营超市，这两年共销售杨伟华12000元的的烟花爆竹。
（七）刘某乙证言，2013年春节前及3、4月份，杨伟华给我的超市一共送的有一千二百元的烟花爆竹。
（八）刘某丙证言，我干个体超市，我是从2011年、2012年、2013年春节在杨伟华那里共批发了一万元钱的烟花。
（九）王某乙证言，我经营个体超市，2012年我进了杨伟华有一万元的烟花爆竹。
（十）祝某乙证言，我在贾寨开超市，2012年杨伟华给我送的有一万三千元的烟花爆竹，是他开车来送的货。
（十一）赵某乙证言，现经营个体超市，在2010年至2012年这三年共进杨伟华一万五千元的烟花爆竹。
（十二）李某乙证言，现经营个体超市，前几年卖两年烟花爆竹。那年是杨伟华给我送的货，他总共给我送一万七千元的货，后来没有卖完给他退回六千多元的。
（十三）李某丙证言，这两年接的有三万元钱的烟花炮竹。
（十四）张某甲证言，杨伟华给我送了有二三年的鞭炮了，我一年能销他三、四千元的鞭炮。
（十五）李某戊证言，我在稍岗乡经营西街超市，2012年从杨伟华那里买了三千元的烟花，后销售给群众了。
（十六）王某丙证言，我在稍岗乡经营“三兄弟超市”，在2011年、2012年共买杨伟华一万多元的烟花爆竹，我需要烟花时给杨伟华打电话，然后他派人或者自己来送。
（十七）王某丁证言，我在稍岗乡经营“古井超市”，在2013年春节前买了杨伟华两千元的烟花。
（十八）刘某丁证言，我在利民镇西街经营“中原超市”，2012年和2013年春节两年一共销售杨伟华一万五、六千元的烟花爆竹。
（十九）席某某证言，我在三里井经营百佳超市，2009年和2010年两年共买杨伟华三万元的货，这些烟花都让我卖给周边的群众了。有时是杨伟华送货路过我进一部分，有时我给他打电话，他就开车来送。
（二十）刘某戊证言，我在利民镇北关村经营超市，在2012年春节期间，杨伟华给我送了一千多块钱的货。
（二十一）刘某己证言，我在稍岗乡陈阁村经营“红雨超市”，杨伟华销售给我烟花是2011年、2012年、2013年的上半年这段时间，有时是打电话给他要货，大部分是杨伟华开着面包车下乡送货，这三年共购买八、九万元的烟花。
（二十二）李某丁证言，我开超市有十年了，杨伟华向我销售烟花是2012年、2013年，大概是一万元钱的货。
（二十三）许某某证言，我自2007年开始经营兴裕花炮公司，杨伟华在2008年在我公司工作过，他负责一些杂活、卸货的工作。杨伟华没有为我送过货，他只是跟着我们的司机押运货物，最多有一两次。他是2008年底离开公司的。
（二十四）刘某乙证言，我以前在许某某的兴裕花炮公司工作了几个月，我负责开车下乡送烟花，杨伟华跟我一起下乡送货就去过一两次，他给客户卸货。
（二十五）蒋某某证言，我在张关庙给杨伟华销售鞭炮有两年的时间，杨伟华一年四季都经营销售鞭炮和烟花，春节期间多一些。我跟着他去商丘购买鞭炮，烟花，然后到农村各超市销售，主要是利民镇、田庙街上，贾寨街上、王集街上、稍岗、刘集等。
（二十六）张某乙证言，其证实将房屋出租给杨伟华的事实。
（二十七）张某丙证言，杨伟华平时在张关庙大市场经营烟花生意，从两三年前张某丁就帮杨伟华销售烟花爆竹。他们经营的烟花是从虞城县盛祥花炮公司进的货。
（二十八）杨某某证言，系被告人杨伟华的父亲，其证实杨伟华以前跟许某某打工，后来在李老家张关庙大市场经营烟花，干的有三四年的时间了。
（二十九）张某丁证言，我给杨伟华帮忙销售烟花，是从2012年年底至2013年春节，前后两个月的时间。杨伟华是否有经营许可证我不清楚。我们是在虞城县李老家乡张关庙大市场里销售烟花的，销售的烟花爆竹是从盛祥烟花销售公司进的货。
（三十）王某戊、李某己、张某戊证言，证实在燃放烟花时将王某甲的眼炸伤，所燃放的烟花是在杨伟华处购买的事实。
四、被告人杨伟华供述，我经营烟花炮竹有两三年时间了，我没有经营烟花爆竹的手续，县安监局的都不给办手续，全县又不是我自己。我都是从盛祥公司进的货，我的烟花炮竹大部分销往道北几个乡镇，有王集、贾寨、利民、稍岗这几个乡，我开车往超市、门市部送，有时谁要货我也给他送去。春节期间我办的有临时经营许可证，就管春节期间两个月。每年我能卖20多万块钱的货。
我在2011年、2012年办理了烟花爆竹零售许可证，许可证的范围是零售。2011年进了五六万元的货，2012年进了20万元左右的货，这都是我有零售许可证期间进的货。2011年的货卖完了，2012年进的货还剩下3万多元的货被安监局扣押了。
上述证据经庭审质证，其证据来源、形式合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨伟华未按照国家有关部门批准的经营方式，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控为情节特别严重，无法律依据，不予采纳。经查，批发商是以商品的生产者或转卖者为服务对象，零售商是以终端消费者为服务对象，批发商处于流通过程的起点和中间环节，当批发交易结束时，商品流通并未结束，零售商处于流通过程的终点，商品售出后就离开流通领域进入消费领域。杨伟华作为仅具有零售资格的零售商向乡下各门市部送烟花，各门市部再予以销售的行为，性质可以认定为批发，而非零售。故对被告人杨伟华认为在有证期间并没有进行批发，而是零售的辩解不予采纳。杨伟华在2010年年底至2013年间办理了烟花爆竹零售经营许可证，但其超越许可证规定的限制存放量，而后又超越了零售经营许可证的范围向乡下超市送货，可以认定被告人杨伟华存在有非法经营的行为，根据部分商户的证言可以证实非法经营的数额为36万余元，故对辩护人认为应宣告杨伟华无罪的辩护意见不予采纳，对其他辩护意见予以采纳。结合本案被告人的具体犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨伟华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月24日起至2016年8月23日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 傅玉杰
审 判 员 马钦建
代理审判员 王清华
二〇一四年十月三十日
书 记 员 万晓刚