湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00717号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余梓伊（曾用名余燕燕），无业，住湖南省攸县。因涉嫌盗窃犯罪�于2012年3月10日被刑事拘留，同年4月17日被监视居住；2013年3月28日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审；2014年3月28日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）吴某（曾用名吴桂花），无业，住湖南省衡阳县。因涉嫌盗窃犯罪，于2012年3月10日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审；2013年3月21日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审；2014年3月28日被取保候审。
辩护人吴卫红，广东同益律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人余梓伊、吴某犯盗窃罪一案，于二〇一四年八月二十一日作出（2014）芙刑初字第126号刑事判决。原审被告人余梓伊、吴某不服，提出上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员周叶芝出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人吴卫红、上诉人余梓伊到庭参加诉讼。审理期间，长沙市人民检察院调卷审查。本案依法报湖南省高级人民法院决定延长审限二个月。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院一审判决认定，被告人余梓伊为归还他人债务，决定卖掉自己名下的一辆银色无牌丰田锐志小车（车辆型号为tv7252v5，车辆识别号为lfmbec4d7b0069079，发动机号为c570358）。2012年1月，被告人余梓伊和张某谈好，将该车以17万元的价格卖给张某。2012年1月十几号，张某向余梓伊支付车款6万元，2012年1月15日左右，张某向余梓伊支付车款4万元，余梓伊将汽车交付给张某使用，2012年1月17日，张某向余梓伊支付车款5万元，并约定尾款2万元在余梓伊向张某交付补办好的购车发票和车辆合格证时再支付。
2012年2月25日中午，余梓伊和被告人吴某一起到长沙华润通4s店将补办好的购车发票和车辆合�证领回，当晚二人商量后决定用未交给张某的备用钥匙将车偷偷开走。第二天上午7时许，余梓伊和吴某一起到张某居住的芙蓉区天泰馨园2片2栋的地下车库找寻该车，意图将车开走，但未找到该车。2月27日凌晨1时许，张某驾驶该车停在天泰馨园地下车库内。半小时后，余梓伊和吴某再次来到天泰馨园地下停车库，找到该车后，将车开走。二人开走车时被保安发现，保安误以为余梓伊系张某女朋友，遂放行。余梓伊、吴某二人将车开往攸县，几小时后（约凌晨6时），余梓伊给张某发送一短信息称：“张某，我从深圳回来了，我从你家把我车子开走了。”张某收到短信后回复：“什么意思。”之后，张某再与余梓伊联系不上，并于2月27日7时许向公安机关报案。2012年3月9日12时许，张某向公安机关报告称其在长沙市蚂蚁工房楼盘的地下停车库发现了自己被盗的丰田锐志小车，民警遂赶往该地，并在涉案车辆旁进行布控。2012年3月10日凌晨1时许，民警将前来开车的余梓伊、吴某抓获。
经鉴定，被盗丰田锐志小车价值人民币208810元。该车已由公安机关发还给张某。2013年6月20日，被害人张某出具了谅解书，表示对吴某予以谅解。
原审判决认定上述事实的�据有：1、被害人张某的陈述；2、证人孙某、柳某、许某、刘某、郭某的证言及其出具的《证明》；3、接受刑事案件登记表；4、抓获经过；5、扣押经过、扣押及发还物品清单、汽车照片、处理物品清单及协议；6、张某和余梓伊的短信息记录；7、机动车销售统一发票；8、报案证明；9、情况说明；10、入所健康检查登记表；11、公安机关出具的办案说明；12、谅解书；13、辨认笔录；14、价格鉴定结论书；15、户籍证明及现实表现材料；16、被告人余梓伊、吴某的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人余梓伊、吴某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币208810元，其行为构成盗窃罪，且数额巨大。在共同犯罪中，被告人余梓伊起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人吴某起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被盗车辆已追�并发还被害人，可对两被告人酌情从轻处罚。被告人吴某认罪态度较好，且取得被害人的书面谅解，可酌情从轻处罚。经审前社会调查，被告人吴某具备实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款之规定，原审判决如下：一、被告人余梓伊犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人余梓伊上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当且量刑过重，请求依法改判。
上诉人吴某上诉及其辩护人辩称：原审判决认定事实错误，适用法律错误；其没有秘密窃取行为，没有盗窃的主观故意，更没有犯意联络，其�为不构成盗窃罪，请求宣告其无罪。
检察机关认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余梓伊、吴某犯盗窃罪的事实清楚，本院予以确认。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、被害人张某的陈述，证明（1）余梓伊将一辆丰田锐志车以17万元的价格卖给其，其分三次共支付了15万元购车款。购车款支付10万元的时候余梓伊将车钥匙给了其。购车款支付15万元时其和余梓伊约定好，等余梓伊把车辆的购车发票和合格证补齐后其再将余款2万元给余梓伊。（2）2012年2月27日凌晨1时许，其将该车停在天泰馨园的地下停车库。早上7时许，其到车库取车时发现车子不见了，遂报警。（3）余梓伊将购车发票和合格证补办好后没有告诉其。将车开走前，其都没有收到余梓伊的任何通知。其收到余梓伊发送的“将车开走”的短信后，马上与余梓伊联系，但她不接电话、不回短信。（4）其与余梓伊没有特别的关系，与朋友一起吃饭时认识的，余梓伊知道其是做二手车生意的就说要卖一辆丰田锐志小车给其。
2、张某和余梓伊的短信息记录，证明2012年2月27日凌晨5时59分许，余梓伊给张某发短信说张某，我从深圳回来了，我从你家把我车子开走了。张某回复什么意思。
3、机动车销售统一发票，证明2011年10月13日余梓伊以219800元（价税合计）的价格购买了一辆丰田锐志汽车（车辆型号为tv7252v5，车辆识别号为lfmbec4d7b0069079，发动机号为c570358）。
4、扣押经过、扣押及发还物品清单，证明2012年3月10日，公安机关扣押上诉人余梓伊涉案赃物丰田锐志小车1辆，并将丰田锐志小车发还给被害人张某。
5、长沙市芙蓉区价格认证中心芙价�鉴字（2013）第012号估价鉴定书，证明被害人张某被盗的丰田锐志tv7252v5型轿车（车架号：lfmbec4d7b0069079）的价值为人民币208810元。
6、长沙市公安局雨花分局高桥派出所出具的《证明》，证明2012年1月5日余梓伊到派出所报案称其于同月4日被人盗走存放在车内的机动车销售统一发票和车辆合格证各一份。
7、证人孙某的证言，证明（1）其系长沙市华运通丰田4s店的销售人员。余梓伊于2011年10月13日在其店里购买了一辆银色丰田锐志小车。（2）2012年1月6日，余梓伊到其店里要求补办发票和合格证。2012年2月25日中午，余梓伊到其店里领取了补办好的购车发票和车辆合格证。
8、证人柳某的证言及辨认笔录，证明其系天泰馨园保安，负责天泰馨园小区地下停车场出入口的保安工作。2012年2月27日凌晨1时许，张某驾驶一辆银灰色丰田锐志小车回到天泰馨园地下停车场入口处，其帮他升起挡车栏杆。半小时后，张某的女朋友和一个陌生女子将张某的车从小区开走，其以为那是张某的女朋友，遂放行。当日早上7时许，张某来到值班室说他的车不见了，其就将晚上看见他女朋友把车开走的情况告诉他，张某说那个女子不是他女朋友，他花了17万元从她手里买的车，因手续没到位，还差这名女子2万元。其依法辨认出余梓伊就是将一辆无牌丰田锐志小车开走的人之一。
9、证人许某的证言，证明2012年1月中旬的一天下午，张某叫其开车陪他到银行取钱，张某说他在余梓伊手里购买了一辆丰田锐志小车，其和张某来到梦泽园小区前接了余梓伊，在车上张某将4万元现金交给余梓伊，并说加上这4万元，我已经付给你10万元了，我们现在就去提车，明天我再付给你5万元，等你把汽车的手续补齐给我，我再把余款2万元付给你，余梓伊接过钱后表示同意。后在星沙明城国际酒店提的车，余梓伊将一片车钥匙和一辆丰田锐志车交给了张某。
10、证人刘某的证言，证明2012年1月17日下午，张某跟其说他在余梓伊手里以17万元买了一辆丰田锐志小车，已经付了10万元，要再付5万元给余梓伊，并叫其陪同一起去。其和张某来到梦泽园小区的停车场与余梓伊见面，张某把5万元现金给了余梓伊，余梓伊说还差2万元钱，张某说等余梓伊把汽车的手续补齐再给她，余梓伊接过钱同意了。
11、证人郭某的证言及其出具的《证明》，证明吴某、余梓伊与其通过电话，其说车辆未过户，出了事卖主要担责，最好先把车开回来，但其未唆使余、吴二人偷车。
12、谅解书，证明被害人张某表示对吴某予以谅解。
13、上诉人余梓伊、吴某的户籍证明及现实表现材料，证明二人的身份情况、刑事责任年龄，均未发现有违法犯罪行为。
14、上诉人余梓伊的供述，证明2012年1月10日以后，其当时没钱了，于是就想找个朋友把车卖掉搞些钱，然后再用备用钥匙把车开回来。这时认识了张某，其同意将名下丰田锐志小车以17万元价格卖给张某。2012年1月20日其拿到张某给的15万元购车款，就将丰田锐志车及一片车钥匙给了张某，但是其还保留了2片备用车钥匙。当时其与张某协商，其补办好车辆合格证和购车发票，张某拿到材料后再付余款2万元给其。2012年2月25日，其和吴某领取了补办好的丰田锐志车的合格证和购车发票，但没有告诉�某手续已经备齐，也没有将丰田锐志车的合格证和购车发票给张某换取剩余车款。其与吴某商量张某手上没有其出具的车款收据，其两人可以利用车子的副钥匙将车子偷偷开回来再卖给其他人。2012年2月27日凌晨1时30分许其和吴某从张某居住的天泰馨园地下车库找到其卖出去的丰田锐志车，接着其用手中的副钥匙将车开走了。开走车后，张某联系了其，但是其没有理会。张某给其的15万元购车款，12万元用来还债，余下的3万元其和吴某全部消费了。
15、上诉人吴某的供述，证明2012年2月上旬余梓伊告诉其，她为了还钱将丰田锐志车以17万元的价格卖给了张某，张某已经付了15万元，余款2万元等发票和合格证补齐后再付清。余梓伊讲张某付钱她未出具收条，手中还有那车的一片钥匙，可以与其偷偷到张某住的地方将车搞出来，其认为有道理，就同意一起去偷车。2012年2�25日，其与余梓伊到4s店把丰田锐志车的手续补齐了。27日凌晨1点半左右，其与余梓伊一起将汽车偷开出来。余梓伊提出把该车再卖给下一个主顾，拿到钱后再想办法把车偷出来。
本院认为，上诉人余梓伊、吴某以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币208810元的财物，其行为构成盗窃罪，属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人余梓伊起主要作用，系主犯；上诉人吴某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被盗车辆已追回并发还被害人，可酌定从轻处罚。上诉人吴某取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。
上诉人余梓伊上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当且量刑过重，请求依法改判。经查，有上诉人余梓伊、吴某在侦查阶段的多次供述、被害人张某的陈述相互印证，证明二上诉人在作案前有盗窃车辆的共谋，主观上是以非法占有为目的，客观上实施了在深夜利用备用钥匙秘密窃取已出卖给他人汽车的行为，其行为符合盗窃罪的主客观构成要件；原审判决对其犯罪事实、性质、情节及其具有的酌定从轻处罚情节均进行了综合评价，量刑适当，故对该上诉理由本院均不予采纳。
上诉人吴某上诉及其辩护人辩称：原审判决认定事实错误，适用法律错误；其没有秘密窃取行为，没有盗窃的主观故意，更没有犯意联络，其行为不构成盗窃罪，请求宣告其无罪。经查，有上诉人吴某、余梓伊在侦查阶段的多次供述相互印证，证明上诉人吴某在偷盗车辆之前就盗车一事与余梓伊有共谋，二人之间有盗窃的犯意联络且积极实施了盗车行为，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件；原审判决认定上诉人吴某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，故对该上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一五年三月十七日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民�院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。