江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4043号
上诉人（原审被告）：南京宏日机电设备有限公司，住所地南京市江宁区淳化镇吴墅村。
法定代表人：胡立宏，南京宏日机电设备有限公司董事长。
委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐莉，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。
法定代表人：周谟其，南京凯盛建设集团有限公司董事长。
委托诉讼代理人：张春玲，江苏苏骏律师事务所律师。
上诉人南京宏日机电设备有限公司（以下简称宏日公司）因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司(以下简称凯盛公司)产品生产者责任纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2016）0118民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行审理。上诉人宏日公司的委托诉讼代理人杨传圣、徐莉，被上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人张春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏日公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由为：（一）被上诉人对吴生华承担赔偿责任是其法定义务，该损失是由于被上诉人未依法用工所致，不是正常损失范围，不应由上诉人承担。1.吴生华与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人为具有用人资格的单位，吴生华为合格的劳动者。被上诉人与吴生华签订赔偿协议，表明被上诉人与吴生华之间名为“雇佣关系”，实为劳动关系。吴生华在被上诉人的中杭工地工作受伤，应属于工伤，被上诉人作为用人单位，应当按照法律规定对其进行赔偿。2.用人单位为员工缴纳社保是法定义务。被上诉人未按照法律规定为吴生华缴纳社会保险，致使吴生华无法享受工伤待遇的，被上诉人才自行承担员工的工伤费用，法院不能将其违反法律规定的后果转嫁由上诉人承担。3.吴生华向被上诉人主张伤后赔偿，仅能按照《工伤保险条例》的规定处理。依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理”。4.如果被上诉人存在《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第36条规定的情形，上诉人也不是被上诉人的追偿对象。（二）吴生华受伤，责任完全归于被上诉人。1.根据“8.2”建筑塔式起重机倒塌事故的调查报告可以看出事发塔式起重机出厂和安装后都处于合格状态。被上诉人购买的案涉塔式起重机出厂有产品合格证。被上诉人自行安装后，由南京建工建筑机械安全检测所对该事故塔式起重机进行了安装检验，并出具了《南京市建筑工程施工现场机械安装检验合格证》。2.根据《起重机械定期检验规则》的要求，塔吊没有进行月检、年检，导致安全隐患未能及时发现和消除。2013年3月30日前南京凯盛建设集团有限公司必须对该塔式起重机报检测机构重新检验方可投入使用，但至2013年7月1日该台塔式起重机仍未取得重新检验的《南京市建筑工程施工现场机械安装检验合格证》。被上诉人未对事故塔吊进行月检、年检，存在严重的安全隐患，在南京市××区建筑安装安全监督站下发《建设工程安全隐患整改通知书》，要求被上诉人未经检验不得使用的情况下，仍违规使用有安全隐患的塔吊，没有对员工进行必要的安全生产教育。正是由于以上原因，导致本应可以排除的安全隐患不能消除，××作业，责任完全在于被上诉人，一审法院仅判决其承担20%的责任，明显与事实不符。
凯盛公司答辩称，上诉人的第一项上诉理由没有任何依据。造成吴生华人身受到损害的直接原因是由于上诉人生产的起重机在生产之初有产品缺陷，所以使用过程中导致吴生华人身受到伤害。因为吴生华是被上诉人的雇员，因此被上诉人在依法承担雇主责任后，向上诉人追偿。所以本案所涉是产品生产者责任，与吴生华和被上诉人之间系雇佣关系还是劳动关系没有任何关联。而且吴生华与被上诉人之间的关系也不能作为上诉人推脱责任的理由。上诉人的第二项上诉理由不能成立。事故发生后高淳区政府组织了相关的技术专家进行了技术鉴定，鉴定出造成事故的原因是塔身标准节连接套处焊接不良，即上诉人生产过程中焊接套处有60%没有焊透。该技术报告没有提及被上诉人在使用过程中存在不良的使用方法导致事故的发生。技术鉴定报告证实起重机倒塌事故造成人员伤亡的直接原因是上诉人所生产的起重机在生产之初不符合焊接技术要求，所以导致在使用过程中断裂，造成人员伤亡。所以吴生华受伤的责任完全在于上诉人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
凯盛公司2016年1月14日向一审法院起诉，主张宏日公司生产的塔式起重机质量问题发生侵权事故，应承担产品质量侵权损害赔偿责任，要求宏日公司赔偿经济损失619303.52元，并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月2日，凯盛公司承建的南京市××区淳溪镇中航国际花园住宅小区工程项目发生起重机断裂倒塌事故，造成施工人员王身彪死亡，吴生华受伤，现浇房梁毁损，附近民房损坏，工程项目停工。
事故发生后，南京市××区安全生产监督管理局组织成立事故调查组对事故进行调查，并在委托专家组进行技术鉴定的基础上出具调查报告认为，第一、宏日公司生产的QTZ40塔式起重机（编号为11-119）塔身标准节连接套处焊接不良，不符合相关技术规范的焊接要求，塔式起重机存在严重质量缺陷，是事故发生的直接原因。第二、按照《起重机械定期检验规则》的要求，凯盛公司应于2013年3月30日前对事故起重机报检测检验机构重新检验方可投入使用，但至2013年7月1日凯盛公司仍然未报送检验。2013年7月1日，南京市××区建筑安装安全监督站下发安全隐患整改通知书后，凯盛公司于2013年7月31日才报送相关资料等待检测，但仍未取得检验合格证。因此，凯盛公司未严格对事故塔式起重机进行月检、年检，在区建筑安装安全监督站下发安全隐患整改通知书，责令其已过年检期不得使用的情况下，仍然使用该起重机，是事故发生的间接原因。
2013年9月，凯盛公司曾向一审法院起诉，经法院调解，凯盛公司与宏日公司达成协议：宏日公司赔偿凯盛公司因王身彪死亡造成的损失、现浇房梁及附近民房损失、工程停工损失合计1630000元，同时约定，上述费用不包括吴生华伤残损失，吴生华的伤残损失凯盛公司待实际赔付后另行向宏日公司主张。一审法院以（2013）高民初字第1328号调解书予以确认。
吴生华受伤后，在南京市高淳区人民医院和南京市鼓楼医院治疗，诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右足第一、第四跖骨近端骨折，头面部皮肤裂伤，住院治疗时间为156天，支出医药费168539.9元，购买轮椅630元，支出交通费1620元。2015年10月8日，吴生华的损伤经南京东南司法鉴定中心鉴定构成8级伤残，误工期限以24个月为宜，护理期限、营养期限均以8个月为宜，支付的鉴定费为2360元。2015年12月1日，凯盛公司与吴生华就赔偿问题达成协议，凯盛公司一次性赔偿吴生华医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾器具费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计619303.52元，并已支付完毕。据此，凯盛公司诉至一审法院，要求宏日公司对上述款项承担赔偿责任。
一审审理中，凯盛公司陈述其事故前已按规定提交了相应检测资料，并进行了相应的检测，但并未提供相应的证据。
一审法院认为，本案的争议焦点涉及损失数额及过错责任的确定两个方面的内容。关于损失数额：第一，凯盛公司与吴生华之间达成的协议包含协议双方的处分行为，在协议双方之间发生法律效力，但对协议外的宏日公司不当然产生约束力；第二，根据该协议，凯盛公司对吴生华的赔偿是按一般侵权责任而非工伤事故处理，并不违反法律的强制性规定，且宏日公司主张应按工伤事故赔偿，并未提供凯盛公司与吴生华之间存在劳动合同关系的证据，因此，对宏日公司的该抗辩法院不予采纳。因此，对本案的损失数额，法院按一般侵权责任纠纷的赔偿原则和标准作如下认定：医药费168539.9元、残疾器具辅助费630元、交通费1620元、鉴定费2360元均系实际支出，予以认定。但银行卡刷卡支付凭证仅为支付凭证而不具有结算凭证的效用，故对凯盛公司将银行卡刷卡支付凭证记载的数额计入医药费数额的意见，法院不予支持；住院伙食补助费按实际住院时间156天、18元/天计算，认定为2808元；营养费按鉴定确定的时间8个月、12元/天计算，认定为2880元；护理费按鉴定确定的时间8个月、参照本地从事同等级别护工人员的劳务报酬标准60元/天计算，认定为14400元；误工费按鉴定确定的时间24个月，其标准参照上年度相同行业职工平均工资标准52823元/年计算，认定误工费为105646元；残疾赔偿金因受害人吴生华主要收入来源来自于非农业,应参照城镇居民可支配收入计算，故残疾赔偿金认定为206076元（34346元/年×20年×30%）；精神损害抚慰金因受害人吴生华无过错，根据其伤残等级确定为15000元。综上，法院认定吴生华依法应当获得的赔偿额为519959.9元。关于凯盛公司与宏日公司的过错责任。第一，产品责任作为一种特殊的侵权责任，尽管在“是否存在过错”的举证责任分配上有别于一般侵权，但其适用的仍然是过错责任原则；第二，《中华人民共和国产品质量法》以及《中华人民共和国侵权责任法》第五章规定的产品责任，虽然仅明确了产品生产者和销售者的责任，而未涉及消费者自身责任问题，但不能据此排除过错责任原则规定的适用，且上述法律是基于“产品责任”而言，没有必要规定“产品责任”以外事项，因此，不能以此作为其他主体存在过错情况下免除责任的依据；第三，凯盛公司对事故起重机未按规定进行检测、检验，其本身虽然属于违反安全管理行政行为，但在相关部门责令其不得使用的情况下，仍然使用该起重机，已经构成不当使用，且正是这一不当使用行为与起重机产品缺陷的结合，导致了事故的发生。因此，凯盛公司的不当使用是事故发生的原因之一，对此，凯盛公司的过错是明显的，应当依法承担相应责任。综合双方的过错程度，以及本案的实际，法院确定由凯盛公司承担20%的责任，宏日公司承担80%的责任。综上，吴生华应当获得的赔偿款519959.9元，宏日公司应当承担80%的赔偿责任，即赔偿415967.9元。该款凯盛公司支付给吴生华后，即取得了向宏日公司追偿的权利，宏日公司依法应当返还给凯盛公司。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十一条之规定，判决：一、南京宏日机电设备有限公司返还南京凯盛集团有限公司415967.9元，限判决生效后10日内付清；二、驳回南京凯盛集团有限公司的其他诉讼诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有凯盛公司提供的事故调查报告、事故技术鉴定报告、（2013）高民初字第1328号民事调解书、凯盛公司与吴生华于2015年12月1日签订的协议书、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票、医药费发票、购买轮椅发票、银行卡刷卡支付凭证、救护车费用及其他交通费票据，以及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）凯盛公司是否有权就案涉事故造成吴生华的损害向宏日公司追偿；（二）原审法院认定的承担责任的比例是否适当。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，虽然损害基于同一事实，但存在工伤及侵权两个不同的法律关系，两者互不排斥，劳动者如果构成工伤，则具有工伤事故中受伤职工和人身侵权的受害人的双重身份。本案中，受害人吴生华根据侵权法律关系与其雇主凯盛公司达成赔偿协议，符合法律规定，凯盛公司履行赔偿义务后依法有权就第三人应承担的责任向第三人追偿。宏日公司的侵权责任与凯盛公司是否为吴生华交纳工伤保险属于不同法律关系，宏日公司此项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，案涉事故发生后，南京市××区安全生产监督管理局对该起事故进行调查并作出调查报告，对事故成因进行认定及分析，宏日公司虽提出异议，但未提供有效证据予以反驳。对于南京市××区安全生产监督管理局事故调查报告，本院予以采信。根据该事故调查报告，案涉事故直接原因是宏日公司生产的塔式起重机塔身标准节连接套处焊接不良，不符合相关技术规范的焊接要求，塔式起重机存在严重质量缺陷导致倒塌；事故发生的间接原因是凯盛公司未严格对事故塔式起重机进行月检、年检，在区建筑安装安全监督站下发安全隐患整改通知书，责令其已过年检期不得使用的情况下，仍然使用该起重机。据此，原审法院认定由宏日公司承担80%的责任，凯盛公司承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，宏日公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4060元，由上诉人南京宏日机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年八月十一日
书 记 员 魏 璇