山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终1620号上诉人（原审被告）：山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市杏花村镇。法定代表人：李秋喜，董事长。委托诉讼代理人：薛建兰，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛宁，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高平市天宝贸易有限公司，住所地山西省高平市太洛路83号。法定代表人：韩天保，系该公司经理。委托诉讼代理人：郝鸣宏，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：濮阳市糖酒副食品公司，住所地河南省濮阳市京开路324号。法定代表人：王伟（曾用名王瑞红），总经理。上诉人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（以下简称汾酒集团）因与被上诉人高平市天宝贸易有限公司（以下简称天宝贸易）、濮阳市糖酒副食品公司损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汾酒集团的委托诉讼代理人薛建兰、薛宁、被上诉人天宝贸易的法定代表人韩天保、委托诉讼代理人郝鸣宏到庭参加诉讼，被上诉人濮阳市糖酒副食品公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院按期开庭审理。本案现已审理终结。汾酒集团上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人“怠于履行清算义务，导致山西省杏花村汾酒经营有限公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算”的事实不清、证据不足。2、一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定进行判决，适用法律错误。3、债权人主张股东损害其利益的赔偿请求权已过诉讼时效。天宝贸易辩称，山西省杏花村汾酒经营有限公司是在2003年吊销了营业执照，应在吊销执照15天之内进行清算，但截止到现在仍没有组成清算组进行清算，故现在根本无法清算，股东应承担相应的责任。濮阳市糖酒副食品公司未提交书面答辩状，亦未出庭应诉答辩、举证质证。天宝贸易向一审法院起诉请求：1、判令被告汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司支付原告94万元及利息（以银行同期贷款利率计算）；2、被告汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司支付原告延期付款滞纳金；3、被告汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原告天宝贸易与濮阳市宏瑞糖酒集团有限公司、第三人山西杏花村汾酒经营有限公司买卖合同纠纷一案，2003年11月8日，山西省晋城市中级人民法院作出（2001）晋市法民初字第20号民事判决，判令“第三人山西杏花村汾酒经营有限公司于判决生效后十日内一次性退还天宝贸易预付款94万元及延期付款滞纳金（滞纳金以银行同期同类贷款利率计算时间从1999年7月3日起至归还之日止）”。判决后，第三人山西杏花村汾酒经营有限公司不服提起上诉，2004年12月3日，山西省高级人民法院作出（2004）晋民终字第000335号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该民事判决发生法律效力后，权利人天宝贸易于2005年2月21日向山西省晋城市中级人民法院申请执行，在执行过程中，晋城市中级人民法院于2005年4月14日向被执行人山西杏花村汾酒经营有限公司发出（2005）晋市法执字第13-1号执行通知，责令限期履行生效法律文书确定的义务，逾期不履行的，将依法强制执行，迟延履行期间将计算加倍债务利息并计算到执行完毕为止。2005年6月25日，权利人天宝贸易向晋城市中级人民法院提出申请：“现因我公司与山西杏花村汾酒经营有限公司进行协商解决，争取达成和解协议，故申请法院中止执行，如果协商解决不成，再申请恢复执行”。2005年7月16日，晋城市中级人民法院以双方协商解决为由，作出（2005）晋市法执字第13-4号民事裁定，裁定中止执行。2014年3月11日，原告天宝贸易法定代表人韩天保向晋城市中人民法院申请恢复执行，并以汾酒集团系被执行人的开办单位、未实际出资为由申请追加汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司为被执行人。2014年5月27日，晋城市中级人民法院向汾酒集团送达了（2005）晋市法执字第13号限期组织清算通知。2014年6月5日，汾酒集团以邮政特快专递向濮阳市糖酒副食品有限公司发出股东会议通知函，邮政以“查无此单位、查无此人”退回。2015年1月12日，晋城市中级人民法院作出（2005）晋市法执字第13-5号民事裁定，裁定追加汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司为被执行人，并分别在其出资范围内向天宝贸易清偿债务。汾酒集团对该民事裁定提出异议，2015年3月12日，晋城市中级人民法院作出（2005）晋市法执字第13-6号民事裁定驳回异议。汾酒集团向山西省高级人民法院申请复议，2015年5月18日，山西省高级人民法院作出（2015）晋执复字第7号执行裁定，认为“本案中，依据公司法的规定，被吊销营业执照后，股东应当组织清算，在公司不清算时，债权人也可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。杏花村汾酒经营有限公司被汾阳市工商局吊销营业执照后未在法定期限内组成清算组进行清算，损害了公司债权人的合法权益，其应承担赔偿责任，股东怠于履行清算义务应承担连带清偿责任，但赔偿主体与数额的确定应通过审判程序予以判定”，撤销了晋城市中级人民法院（2005）晋市法执字第13-5号、（2005）晋市法执字第13-6号民事裁定，发回晋城市中级人民法院重新审查。2015年6月28日，晋城市中级人民法院向天宝贸易发出通知，向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。另查明，1997年8月11日，山西杏花村汾酒经营有限公司由股东汾酒集团出资51万元（占51%股份）、濮阳市糖酒副食品公司出资49万元（占49%股份）发起设立，并依法由汾阳市工商行政管理局核准登记。2003年12月20日，汾阳市工商行政管理局作出汾工商企处罚字（2003）第194号行政处罚决定，对山西杏花村汾酒经营有限公司吊销营业执照。濮阳市糖酒副食品公司隶属原濮阳市市区计划经济委员会主管，系全民所有制性质，2001年12月19日濮阳市工商行政管理局市区分局作出濮工商区处字（2001）第123号行政处罚决定，对濮阳市糖酒副食品公司等298户企业吊销营业执照。一审法院认为，原告天宝贸易与山西杏花村汾酒经营有限公司之间的买卖合同纠纷，由生效法律文书确定山西杏花村汾酒经营有限公司应退还天宝贸易预付款94万元及延期付款滞纳金，并进入执行程序。被告汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司作为债务人山西杏花村汾酒经营有限公司的股东，在其被吊销营业执照后，怠于履行清算义务，导致山西杏花村汾酒经营有限公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，原告天宝贸易作为债权人主张二股东对公司债务承担连带清偿责任，人民法院应依法予以支持。被告汾酒集团辩称，其收到限期组织清算通知后，立即向另一股东发出通知，由于另一股东失联，无法了解公司的主要财产、账册、重要文件是否妥善保管，并未怠于履行清算义务，更未导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，且并非无法清算。公司法第一百八十条“公司因下列原因解散：(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”；第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”2003年12月20日，山西杏花村汾酒经营有限公司被吊销营业执照后，其股东汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司应当依法在十五日内成立清算组，履行其作为有限公司股东的法定清算义务。其次，被告汾酒集团收到限期组织清算通知后，仅仅向另一股东以邮政快递发出通知，将不能清算的原因归结于另一股东，该原因不构成可以怠于履行清算义务而免除连带责任的情形。二股东未在法定的期限内履行清算义务，十余年后，债务人山西杏花村汾酒经营有限公司已无办公场所，其主要财产、帐册等均已灭失，且二股东相互失去联系已无法进行清算。被告汾酒集团认为，原告汾酒经营公司申请恢复执行、向其主张股东损害公司债权人利益责任均已超过诉讼时效。《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第108条执行结案的方式为：（１）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（２）裁定终结执行；（３）裁定不予执行；（４）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。晋城市中级人民法院执行卷宗中，未查阅到执行员记载的和解协议内容，被告汾酒集团也未能提供和解协议证实在执行过程中双方已达成和解协议。原告天宝贸易、第三人山西杏花村汾酒经营有限公司买卖合同纠纷一案在执行程序中，不存在上述执行结案的方式。原告天宝贸易欲与汾酒经营公司和解执行时，向人民法院申请中止执行后，历经十余年的和解历程，未能达成和解协议，也未实际履行生效法律文书确定的履行内容，其申请恢复执行原判决，不受“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十五条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”的约束。原告天宝贸易作为汾酒经营公司的债权人，主张股东因怠于履行清算义务损害公司债权人利益责任，股东怠于履行清算义务所产生的侵权损害赔偿请求权的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道股东怠于履行清算义务并造成公司无法清算之日起算。该侵权损害赔偿的构成要件包括怠于履行清算义务、无法进行清算，债权人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算诉讼时效，应为债权人知道或应当知道怠于履行清算义务及无法进行清算损害其权利之日起计算，本案在申请恢复执行前，债权人应当知道怠于履行清算，但无从知晓导致山西杏花村汾酒经营有限公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算的事实，在晋城市中级人民法院向被告汾酒集团发出限期组织清算通知书后，汾酒集团向晋城市中级人民法院回复“在联系不到股东的情况下，我公司无法组成合法的清算组开展工作”，此时，债权人才知道了无法进行清算的事实，故原告主张股东因怠于履行清算义务损害公司债权人利益责任的诉讼时效应自此作为起算点。综上，被告山西杏花村汾酒集团有限责任公司的辩解及诉讼时效的抗辩与事实和相关法律不符，不予采信和支持。被告濮阳市糖酒副食品公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉、答辩及质证，并不影响该院依据查明的事实依法缺席判决。山西省晋城市中级人民法院（2001）晋市法民初字第20号民事判决书判令退还预付款94万元及延期付款滞纳金，其中“延期付款滞纳金”属于对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的逾期付款违约金。依照《中国人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司于判决生效后十五日内连带偿付原告天宝贸易货款94万元及逾期付款违约金（以银行同期同类贷款利率计算，从1999年7月3日起至归还之日止）；二、驳回原告天宝贸易要求重复给付延期付款滞纳金的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，由被告汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司负担。本院二审期间，上诉人汾酒集团围绕上诉请求提交了3份证据：1、汾阳市审计事务所出具的关于山西杏花村汾酒经营有限公司2000年度资本金构成情况的审计报告；2、汾阳市方圆审计事务所出具的2001年度审计报告；3、山西杏花村汾酒经营有限公司被吊销以前的资产负债表、损益表、年检报告，拟共同证明山西杏花村汾酒经营有限公司2002年开始停业，2003年被吊销执照以来，公司具备清算的条件，可以进行清算。本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方当事人对该证据真实性均无异议，本院予以采信。二审查明的事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人汾酒集团应否对山西杏花村汾酒经营有限公司给付货款承担连带责任。（一）上诉人汾酒集团是否存在怠于履行清算义务的问题。首先，上诉人汾酒集团主张没有怠于履行清算义务，其主要理由为山西杏花村汾酒经营有限公司在2003年12月20日被吊销营业执照后该公司债务关系并非处于稳定状态，且另案终审以后一直在执行阶段，而未能进行清算。上诉人的该项上诉理由并非法定的清算阻却事由。其次，依照公司法第一百八十条“公司因下列原因解散：(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”，第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”的规定，上诉人未于法定期限内成立清算组进行清算，应属于怠于履行清算义务。再次，在2014年6月3日上诉人汾酒集团收到晋城市中级人民法院（2005）晋法执字第13号限期组织清算通知后，未按要求在收到通知10日内组成清算组对山西杏花村汾酒经营有限公司进行清算，其主张无法联系到濮阳市糖酒副食品公司，但该公司内部管理问题不能成为其免除依法清算责任的事由。据此，从山西杏花村汾酒经营有限公司在2003年12月20日被吊销营业执照至今，逾13年时间内上诉人与另一股东未积极组织清算组进行清算，严重损害了债权人天宝贸易的合法权益，属于怠于履行清算义务的情形，故上诉人汾酒集团主张未怠于履行清算义务的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。（二）山西杏花村汾酒经营有限公司能否继续清算问题。债务人山西杏花村汾酒经营有限公司自被吊销营业执照距今年代已久，现已无办公场所，两股东之间亦无联系，同时2014年晋城市中级人民法院在执行过程中查明山西杏花村汾酒经营公司于2003年12月20日被汾阳市工商行政管理局吊销了营业执照，亦无办公场所及可供执行的财产，一审判决根据该查明事实认定债务人山西杏花村汾酒经营有限公司主要财产、账册均已灭失无法进行清算正确。上诉人汾酒集团主张山西杏花村汾酒经营有限公司可以进行清算，应提供其主要财产、账册现尚存证据，而上诉人所提交汾阳市审计事务所出具的关于山西杏花村汾酒经营有限公司2000年度资本金构成情况的审计报告、汾阳市方圆审计事务所出具的2001年度审计报告以及山西杏花村汾酒经营有限公司被吊销以前的资产负债表、损益表、年检报告等证据所圈定的证明内容为山西杏花村汾酒经营有限公司在被吊销营业执照之时具备清算的条件。对山西杏花村汾酒经营有限公司主要财产、账册现是否存在，上诉人作为股东未提交有效证据，应当承担举证不利的责任。当公司解散事由出现时及时进行清算是清算义务人寻求有限责任原则和法人制度保护的明智选择，而山西杏花村汾酒经营有限公司的两股东汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司迟迟不进行清算，可见其存在无法清算的事实，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，债务人山西杏花村汾酒经营有限公司两股东汾酒集团、濮阳市糖酒副食品公司应对公司债务承担连带清偿责任。（三）关于本案诉讼时效的问题。本案中，诉讼时效的起算点应当从债权人知道或者应当知道股东怠于履行清算义务并造成公司无法清算之日起算。上诉人汾酒集团主张被上诉人天宝贸易在2004年与山西杏花村汾酒经营有限公司的买卖合同纠纷诉讼中就应该知道债务人已被吊销营业执照并且未在15日内提请清算，其主要财产有灭失、无法清算的可能，应在知道这一情况两年内对二股东主张损害赔偿请求权。各方当事人对被上诉人知晓不能清算事宜的时间点均未举证证明，据本案已查明事实，晋城市中级人民法院2014年5月27日向汾酒集团发出限期组织清算通知后，汾酒集团向晋城市中级人民法院回复“在联系不到股东的情况下，我公司无法组成合法的清算组开展工作”，一审判决以汾酒集团明确表示不能组成清算组的时间作为诉讼时效起算点并无不妥，故天宝贸易提起公司股东损害公司债权人利益的赔偿请求权应从该日算起，并未超过两年的诉讼时效。上诉人汾酒集团这一诉讼理由因无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，上诉人汾酒集团的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23689元，由上诉人山西杏花村汾酒集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  高美平代理审判员  刘 昊二〇一六年十二月二十七日书 记 员  薛海霞