湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终1148号
上诉人暨被上诉人（原审原告）：刘春艳，无固定职业。
委托诉讼代理人：叶顺，黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。
上诉人暨被上诉人（原审被告）：湖北同城一家网络科技有限责任公司，住所地湖北省襄阳市追日路2号高新技术产业园。
法定代表人：薛云龙，经理。
委托诉讼代理人：韦丽娟，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。
上诉人刘春艳、湖北同城一家网络科技有限责任公司（以下简称同城网络）因劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民一初字第00249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘春艳上诉请求：请求在一审判决第一项赔偿35068元的基础上，加判赔偿44632元。事实和理由：1、其虽然自2015年1月27日未到公司上班存在过错，但并没有以书面形式通知用人单位解除劳动合同，也没有提前30日通知，该行为至多只是一种违反劳动纪律的旷工行为，一审判决认定该违纪行为等同于单方解除劳动合同不当。而双方的劳动合同系同城网络黄石分公司被注销而解除，故其应获得经济补偿6376元；2、其之所以2015年2月份未正常上班，系同城网络没有给其安排工作岗位所致，故同城网络应支付其该月工资3188元；3、双方一直都没有签订书面劳动合同，故同城网络应根据劳动合同法第82条第1款的规定，支付其未签订书面劳动合同而欠发的11个月工资38500元。综上，一审判决对上述三项诉讼请求不予支持不当。
同城网络上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求判令刘春艳返还其保存的同城网络黄石分公司的相关财务凭证及其他重要材料。事实和理由：1、劳动合同法第82条第2款是对应签订无固定期限劳动合同而未签订的处罚措施，并不是解决未签订书面劳动合同二倍工资的法律规定，故一审判决对刘春艳主张未签订书面劳动合同二倍工资的诉求适用该法条系适用法律错误；2、同城网络黄石分公司系由高峰承包经营，该分公司的人事权、财务权、经营权均归高峰所有或负责，刘春艳在该分公司工作所发生的法律责任也应由高峰负担。一审判决认定同城网络黄石分公司的人员进出、工资均由其负责不实，判决由其承担责任不当；3、刘春艳系同城网络黄石分公司的负责人，全面负责该公司。而其在负责该公司所有工作期间，在其他用工单位已给其缴纳社保的情况下，故意不与自己订立书面劳动合同，是恶意意图获得高额经济补偿。一审判决对其二倍工资不应予以支持；4、刘春艳在负责管理同城网络黄石分公司时，相关的财务凭证及重要材料都由其保管，但其主动离职后，上述材料都未予交接，给公司造成损失。请求二审法院判令其予以归还。综上，请求二审法院撤销一审判决中的错误部分，依法予以改判。
刘春艳向一审法院起诉请求：1、给付因未依法签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额3500元／月×11个月=38500元。2、给付因未依法签订无固定期限劳动合同13个月双倍工资差额3500元／月×5＋3188元／月×8个月=43004元（2014年2月-2015年2月）。3、给付2015年2月份的工资3188元。4、给付终止劳动合同经济补偿3188元／月×2=6376元。
一审法院认定事实：2012年10月10日同城网络与高峰签订了黄石分公司承包经营合同；同月24日，同城网络黄石分公司成立；2013年2月刘春艳进入同城网络黄石分公司工作。2013年7、8月同城网络黄石分公司由同城网络直接管理，同城网络黄石分公司的人员进出、工资均由同城网络负责；同城网络总经理薜云龙口头宣布刘春艳担任同城网络黄石分公司负责人，但未与刘春艳签订劳动合同。
2015年1月27日，同城网络因要注销黄石分公司，在黄石分公司网络交流群上发布人事调整信息：暂停黄石分公司负责人的职务，而后刘春艳未再上班。同城网络已发放刘春艳的工资至2015年1月，刘春艳离职前的月工资为3188元。2015年3月12日，同城网络黄石分公司依法注销。
2015年7月10日刘春艳申请劳动仲裁，请求裁决：1、同城网络补发因未签订劳动合同而欠发的11个月工资差额38500元；2、补发因未签订无固定期限劳动合同而欠发的13个月工资差额43004元；3、给付2015年2月份工资3188元；4、给付刘春艳经济补偿6376元。2015年9月8日黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字（2015）第271号仲裁裁决书，裁决同城网络给付刘春艳未签订劳动合同双倍工资21000元；驳回刘春艳的其他仲裁请求。刘春艳不服仲裁裁决于2015年9月9日诉至法院。
一审法院认为：刘春艳于2013年2月进入同城网络黄石分公司工作，同城网络于2013年7、8月任命刘春艳为同城网络黄石分公司的负责人，虽双方当事人之间未签订劳动合同，但双方已形成了劳动关系。
关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。刘春艳主张同城网络自用工之日起一个月不满一年不与刘春艳订立书面劳动合同的11个月双倍工资差额38500元和同城网络违反规定不与刘春艳订立无固定期限劳动合同的13个月双倍工资差额43004元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；本案中，同城网络未与刘春艳订立劳动合同于2014年2月28日满一年，即视为2014年3月1日起双方已订立了无固定期限劳动合同。此时，同城网络还不与刘春艳签订劳动合同的，视为用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定追究法律责任，即：自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。即从2014年3月1日至2015年1月27日期间共计11个月，同城网络应支付刘春艳因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资的差额35068元（3188元／月×11个月）。刘春艳主张自用工之日起一个月不满一年未订立书面劳动合同的11个月双倍工资38500元的诉请不予支持。同城网络提出刘春艳主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，无法律依据应依法驳回的抗辩理由不成立，故不予支持。同城网络提出刘春艳主张未签订劳动合同的双倍工资的诉请已过仲裁时效的抗辩理由，因刘春艳离职时间为2015年1月27日，其于2015年7月就向仲裁提起申请，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故刘春艳主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资并未超过仲裁时效，所以，同城网络的该抗辩理由不能成立。同城网络提出刘春艳作为其分公司负责人直接管理人事事务及行政公章，全权经手分公司与员工签订劳动合同等职责，刘春艳主观存在恶意不签订劳动合同的抗辩理由，因同城网络提供的证据不足以证明同城网络分公司签订劳动合同工作属于刘春艳的工作范畴和职责，也不能证明刘春艳故意不签订书面劳动合同的事实，故对该抗辩理由亦不予支持。
关于工资问题。刘春艳认为双方解除劳动合同的时间应为2015年3月12日同城网络黄石分公司注销之日；但刘春艳实际已于2015年1月27日离开单位后未在同城网络上班，双方解除劳动合同的时间应为2015年1月27日；刘春艳离职后的当月工资已发放，故对刘春艳的该诉请不予支持。
关于经济补偿问题。刘春艳认为同城网络因注销其黄石分公司而与其解除劳动关系，同城网络应支付解除劳动合同的经济补偿6376元的诉请；同城网络认为其仅暂停刘春艳的工作，准备另行安排岗位，并非与刘春艳解除劳动合同，系刘春艳自行离岗，属刘春艳主动提出解除劳动合同，故不应支付经济补偿金的抗辩理由，因同城网络虽在内部交流群上发布了人事调整信息，但未提出与刘春艳解除劳动关系，而刘春艳在当日离开公司后未再上班，不符合支付经济补偿的法定情形。故对刘春艳的该诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第二款之规定，判决：一、同城网络于本判决生效之日起五日内支付刘春艳因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额35068元；二、驳回刘春艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由同城网络负担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
经本院审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，经征询刘春艳意见，其不同意将同城网络在二审期间提出的返还财务凭证等新诉讼请求列入本案审理。
本院认为：一、关于解除劳动合同的经济补偿及欠付工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，劳动者在用人单位对劳动者提供劳动期间违法损害劳动者相关权益时，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，同城网络仅只是在内部网络发布了暂停刘春艳担任的黄石分公司负责人职务的人事调整信息，并未提出与刘春艳解除劳动关系，而刘春艳获知暂停其负责人职务后当日即离开公司后未再上班，其已用不再正常上班的行为解除了双方劳动关系，应认定系其主动提出解除了双方劳动关系，故不符合劳动者提出解除劳动合同，但用人单位应当支付经济补偿的法定情形。一审判决确认双方的劳动关系于2015年1月27日解除，不支持刘春艳提出的支付经济补偿、不支持给付2015年2月工资的诉讼请求正确。
二、关于未签订书面劳动合同二倍工资及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。一审诉讼中，同城网络认可高峰于2013年7、8月间未管理同城网络黄石分公司后，口头任命刘春艳负责该分公司的日常经营，但对该分公司的人员进出、工资等仍由同城网络负责；也认可其提供的二份分公司与其他员工签订的书面劳动合同是由高峰在担任负责人期间签订，而不是刘春艳在担任负责人期间签订；二审期间还认可在刘春艳负责该公司期间仍由高峰与其他员工签订书面劳动合同，从上述同城网络认可的事实，可以得出刘春艳负责该分公司经营期间，并不享有与员工签订书面劳动合同的权限，同时，同城网络所举出的其他证据也不足以证实刘春艳故意不与自己订立书面劳动合同。故一审判决对同城网络主张刘春艳恶意不与自己签订书面劳动合同，不应享有未签订书面劳动合同二倍工资主张权的抗辩不予支持正确。刘春艳在为同城网络黄石分公司提供劳动期间，用人单位一直未与其签订书面劳动合同，且已满一年，其可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，主张未订立书面劳动合同的二倍工资，也可以根据第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，主张双方已订立了无固定期限的劳动合同。但是，“视为已订立无固定期限劳动合同”是一种依据一定事实，从而直接推定“双方已订立无固定期限劳动合同”事实成立的有关法律判断方面的规定，并非是该法第十四条第二款规定的3种应当订立无固定期限劳动合同的情形之一，故刘春艳主张“视为已订立无固定期限劳动合同”而没有订立无固定期限劳动合同的，应根据该法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，应当向其支付应订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资，与该法条规定不符，不应得到支持。一审判决以“视为已订立无固定期限劳动合同”而双方未签订无固定期限劳动合同适用该法第八十二条第二款处理双方此争议属适用法律不当，本院应予纠正。前已述及刘春艳可以根据该法第八十二条第一款的规定，主张未签订劳动合同的二倍工资，但同城网络在一审诉讼中也提出了刘春艳的该诉求已超过仲裁时效期间的抗辩，故刘春艳主张未签订劳动合同的二倍工资也应受到仲裁时效期间为一年的限制。即在双方形成劳动关系之日起的30日后至一年的2014年2月1日期间，刘春艳可以主张1个月直至11个月不等的二倍工资。其后每超过2014年2月1日一个月，即因超过仲裁时效期间为一年的限制而丧失一个月二倍工资的胜诉权。但是，由于本案双方一直未签订书面劳动合同，并未发生能阻断同城网络应签订书面劳动合同而未签订的其他情形，故该仲裁时效期间可延续至刘春艳于2015年1月27日离开同城网络黄石分公司时止，其后每超过2015年1月27日一个月，仍将因超过仲裁时效期间为一年的限制而丧失一个月二倍工资的胜诉权。刘春艳于2015年7月10日申请仲裁，已超5个月，故对刘春艳提出的未签订书面劳动合同二倍工资的主张只支持6个月，为19128元。对其他二倍未签订书面劳动合同的主张，本院不予支持。至于用工单位是否由他人承包经营，并不影响用工单位对劳动者应承担的民事责任，故对同城网络认为其将分公司发包他人经营后其不应承担刘春艳民事责任的上诉理由不予支持。
综上，同城网络上诉提出一审判决适用劳动合同法第八十二条第二款处理本案不当的请求成立，本院予以采纳适用该法第八十二条第一款处理刘春艳提出的请求支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张，其他请求不成立，本院不予支持；刘春艳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以修正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民一初字第00249号民事判决主文第二项；
二、变更黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民一初字第00249号民事判决主文第一项为：同城网络于本判决生效之日起五日内支付刘春艳因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额19128元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均由同城网络负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
代理审判员 周 希
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 刘必成