广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第5号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1979年1月17日出生于广东省五华县，汉族，文化程度小学，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人纪某某，女，1984年1月6日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，打零工。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年7月7日被取保候审。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人李某、纪某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月1日作出（2014）汕金法刑初字第473号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人李某、原审被告人纪某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人李某、纪某某系夫妻关系，共同承包经营位于汕头市东厦北路的汕头市金平区某某服饰店。被告人李某于2008年3月向广发银行汕头分行申请开办卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡一张。自2010年开始，被告人李某因经营不善经济出现困难，开始利用该信用卡在广发银行东厦支行、大华支行等柜员机提现、透支消费及在其经营的服饰店虚假消费。自2013年7月9日开始，被告人李某违约未履行还款义务，经银行多次催讨，超过三个月未归还透支款项。该卡累计透支本金人民币21881.69元。
2008年7月，被告人李某让被告人纪某某在广发银行汕头分行申请开办卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的信用卡一张，被告人纪某某默许由被告人李某保管并使用该信用卡透支。被告人李某拿该信用卡在广发银行东厦支行、大华支行提现以及在其经营的服饰店虚假消费。被告人纪某某在得知被告人李某无能力归还银行欠款的情况下，依然将该信用卡由被告人李某保管并使用。自2013年4月7日开始，被告人李某、纪某某违约未履行还款义务，经银行多次催讨，超过三个月未归还透支款项。该卡累计透支本金人民币55958.39元。
案发后，被告人纪某某已为被告人李某名下的信用卡归还银行人民币32400元，并经与广发银行汕头分行协商后该信用卡的余下欠款予以减免并注销该信用卡。
另查明，被告人纪某某于2014年9月18日和20日，二次归还其本人的信用卡欠款共1500元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人李某、纪某某在侦查阶段的供述及在开庭审理过程中均对上述事实无异议；广发银行股份有限公司汕头分行的报案材料及情况说明、信用卡申请材料、信用卡历史账单、催收记录，存款回单，公安机关的发破案经过及说明材料，户籍材料等。
原审法院认为，被告人李某、纪某某以非法占有为目的，超过规定限额及规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，被告人李某恶意透支银行本金共77840.08元，被告人纪某某恶意透支银行本金55958.39元，均属数额较大，其行为均侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，构成信用卡诈骗罪，依法应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，判决：一、被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；二、被告人纪某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。
上诉人李某上诉提出：原审判决认定其恶意透支的数额为77840.08元，但案发后纪某某已代其向广发银行汕头分行还款32400元，因此其恶意透支的数额应剔除上述32400元，请求撤销原审判决，予以改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李某、纪某某利用信用卡恶意透支进行诈骗的犯罪事实清楚。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.被告人李某的供述及辨认笔录。我本人于2008年3月30日向广发银行申请了一张信用卡（持卡人李某，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX），后使用该卡在汕头市金平区E大酒店、汕头市金园路A超市（现为新B超市）、汕头C超市、D商场等消费并在广发银行东厦路支行ATM柜员机提现及在我和妻子纪某某共同经营的汕头市金平区某某服饰店透支刷卡提现等。2010年开始我因经营不善经济出现困难，开始利用该信用卡透支消费，在我本人经营的某某服饰店虚假消费刷卡提现，通过朋友“阿水”在汕头市东厦北路家具商城附近利用虚假消费提现，并被“阿水”收取1.5%的手续费用。由于没有按期还款，至2013年上半年我已透支欠下本金约2万多元及利息等共3万多元无力归还。2013年上半年后广发银行连续多次找我追讨欠款，我都没有还款。2008年7月我妻子纪某某也在广发银行申请了一张信用卡（持卡人纪某某，卡号XXXXXXXXXXXXXXXX）被我拿去广发银行东厦支行、大华支行提现以及在某某服饰店虚假消费等，至2013年4月7日共欠下广发银行本金约5万多元及利息等共7万多元也无力还款，广发银行多次找我妻子追讨，我妻子叫我去还款但我没有去还。我本人申请使用的信用卡于2013年7月9日最后一次还款8000元后至今未再还款，我妻子纪某某申请使用的信用卡于2013年4月7日最后一次还款11000元后至今未再还款。
我透支信用卡的钱除了本人消费挥霍及家庭消费开支外，因本人经营不善在外欠下债务我也用上述2张信用卡周转及还债等。某某服饰店由我夫妻共同经营，纪某某负责经营，我负责经济运转。我在社会上还欠下他人一些债务，所以纪某某的信用卡也放在我这里利用透支的方式周转，有时纪某某要到超市、商场等购买一些日常用品等，就会向我拿信用卡，每次消费的金额为几十至一、二百元不等，纪某某没有拿她的卡去透支、套现、提现，她的卡主要是我在使用。我们的卡在消费后都是由我负责将资金付还银行。我有向纪某某说过她的卡被我透支使用，广发银行工作人员讨债电话也打给纪某某，她也叫我去还款，但我因债务缠身无力还款。2013年8月开始我及妻子将登记在广发银行的电话号码停用，广发银行工作人员就再也联系不上我们夫妻2人了。
被告人李某对12张不同女性相片进行辨认，指认第7号相片的人就是其妻子纪某某；对其使用持有人为纪某某和其本人的2张信用卡的历史账单、账户信息进行辨认并予以确认；对其使用持有人为其本人的信用卡消费的场所位于金园路的A超市（现变更为新B超市）、位于长平东路的D广场、位于金沙中路的E大酒店的相片进行辨认并予以确认；对其使用持有人为纪某某和其本人的2张信用卡透支提现的场所广发银行大华支行的相片进行辨认并予以确认；对其使用持有人为纪某某和其本人的2张信用卡套现、透支的场所位于广厦新城桂花园的某某服饰店、广发银行东厦北路支行的相片进行辨认并予以确认；对其被抓获的地点位于金园北路F连锁酒店的相片进行辨认并予以确认。
2.被告人纪某某的供述及辨认笔录。在2006年我和丈夫李某在金平区东厦北路承包经营了金平区某某服饰店，并于2008年7月份我丈夫叫我向广发银行申请了一张信用卡（卡号为：XXXXXXXXXXXXXXXX），后该信用卡就被李某拿去使用，有时我也有到A超市购买日常用品等。一开始使用信用卡时，我们也有按期付还银行信用卡的消费款，后来银行有打电话给我说信用卡欠钱没有及时付还，要求我还钱，我有多次问李某，他告诉我因某某服饰店经营不善，经济出现困难，加上他有向他人借了贷款，经常有人向其讨钱，所以李某就逐渐透支信用卡进行消费及提现，具体在什么地方套现我不是很清楚，后共欠广发银行本金有5万多元，加上利息大约有7万多元。另外李某也有说到他自己申请的信用卡也有透支2万多元没有还广发银行。我的信用卡我有到A超市等去购买过日常用品，其他就没有，是李某在使用。广发银行向我追讨信用卡的欠款我有多次告诉李某，李某也说他现在确实没有钱来还。（我的信用卡在消费或使用后，在信用期限到期后）是我丈夫李某负责去付还银行的，包括信用卡的最低额度付还等。因我和丈夫李某利用广发银行信用卡透支该行的本金及利息等费用共11万多元，我在取保候审后，和家人向亲戚朋友多方筹借，在2014年8月23日，我已将李某申办的广发银行信用卡（XXXXXXXXXXXXXXXX）所欠的本金及利息共35929.96元结清，该卡也已进行销卡。在2014年9月18日、20日，我先后2次向广发银行缴交了共1500元，偿还了以我名义申办的广发银行信用卡（XXXXXXXXXXXXXXXX）中的部分欠款，我现已是在努力工作，在市区打短工，领取工资后留几百元养孩子外，大部分的工资是用来还银行的欠款，争取早点将欠款还清。
被告人纪某某对12张不同男性相片进行辨认，指认第5号相片的人就是其丈夫李某；对其使用持有人为其本人的信用卡的历史账单、账户信息进行辨认并予以确认；对其使用持有人为其本人的信用卡消费的场所位于金园路的A超市（现变更为新B超市）的照片进行辨认并予以确认；对李某使用持有人为纪某某的信用卡多次套现的场所位于东厦北路某某服饰店的照片进行辨认并予以确认；对其分别于2014年9月18日向广发银行还款500元、2014年9月20日向广发银行还款1000元的2张广发银行客户通知书的复印件进行辨认并予以确认；对其于2014年8月6日向户名为李某，账号为XXXXXXXXXXXXXXXX的账户存款人民币25000元的存款回单复印件进行辨认并予以确认。
3.广发银行股份有限公司汕头分行的报案材料、信用卡申请材料、历史账单、账户信息及催收记录。证明被告人李某于2008年3月2日向广发银行申办信用卡，在2013年7月9日到广发银行汕头分行东厦支行还款8000元后未再还款，截至2013年10月28日广发银行多次联系李某及其家属、工作单位，向李某催收。被告人纪某某于2008年7月4日向广发银行申办信用卡，在2013年4月7日到广发银行汕头分行东厦支行还款11000元后未再还款，截至2013年8月13日广发银行多次联系纪某某及其家属、工作单位，向纪某某催收。广发银行汕头分行于2014年7月6日向汕头市公安局金平分局报案称持卡人李某、纪某某涉嫌犯罪。
4.广发银行汕头分行关于李某、纪某某信用卡是否有担保人的说明。证明被告人李某于2008年3月2日向该行申请信用卡，同月30日经审核通过，该卡没有担保人；被告人纪某某于2008年7月4日向该行申请信用卡，同月16日经审核通过，该卡没有担保人。
5.广发银行汕头分行出具的证明。证明该行报案后李某已于2014年8月6日还款人民币25000元和8月23日还款人民币7400元。余下欠款该行将给予减免，报案的欠款人民币35929.96元已结清。
6.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过及说明材料。证明被告人李某、纪某某被抓获经过。
7.公安机关出具的户籍材料。证明上述2被告人李某、纪某某的身份基本情况。
上述证据均已在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院在二审期间上诉人李某、原审被告人纪某某均没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人李某、原审被告人纪某某以非法占有为目的，超过规定限额及规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和公私财产所有权，均已构成信用卡诈骗罪，且数额较大，依法应当追究其刑事责任。
关于上诉人李某提出原审判决认定其恶意透支的数额为77840.08元，但案发后纪某某已代其向广发银行汕头分行还款32400元，因此其恶意透支的数额应剔除上述32400元，请求撤销原审判决，予以改判的上诉意见。经查，上诉人李某、原审被告人纪某某信用卡诈骗的犯罪行为在案发前已经既遂，应按照其案发前恶意透支，经银行多次催收后超过3个月仍不归还的本金数额确定其犯罪数额。原审被告人纪某某在案发后以上诉人李某的名义向银行还款的行为，并不影响对上诉人李某、原审被告人纪某某信用卡诈骗的犯罪行为的认定，原审法院根据上诉人李某的犯罪性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度在法定量刑幅度内对其处罚，并将原审被告人纪某某在案发后归还部分恶意透支的款项的行为作为量刑时考虑的一个情节。上诉人李某该上诉意见缺乏法律依据，理由不成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 少 荣
审判员 余 晓 岗
审判员 沈 士 栋
二〇一五年一月十三日
书记员 谢琼晖（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。