吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2239号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李守江，男，1969年4月25日出生，汉族，住长春市宽城区。
委托诉讼代理人：赵玉芬，吉林实正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘艳杰，女，1965年11月11日出生，汉族，现住长春市绿园区。
上诉人李守江因与被上诉人刘艳杰合同纠纷一案，不服长
春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李守江的委托诉讼代理人赵玉芬，被上诉人刘艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李守江上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘艳杰承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。首先，李守江在经营中以劳务赚取的36000元已经交由刘艳杰保管，该笔款在合伙协议中明确约定系李守江的出资，那么在刘艳杰让李守江退出经营并由刘艳杰与他人继续经营卖鸡店的情况下，刘艳杰应返还李守江合伙出资。2015年6月三方用经营利润预交了下一年的房租，现刘艳杰与他人继续经营，该房租应作为合伙利润返还给李守江及孙某。原审法院认定李守江在经营期间支付的36000元系收益，并非出资义务，是错误的。如果认定是收益，那么在判决解除合伙的同时应进行散伙清算。刘艳杰除了提供房屋外未提供任何劳动，房租还是大家用利润缴纳，孙某在合伙之初交付给刘艳杰的36000元在发生争议之后也全部取回，现李守江除了分了一点利润外，白白工作了半年，其次，双方发生争议后，是刘艳杰提出让李守江离开鸡店，孙某能够证明，如果一只没打票，补100元，刘艳杰说李守江贪污不成立。刘艳杰单方终止合伙经营，属违约行为，应承担违约责任。二、原审程序违法，应发回重审。1.原审在刘艳杰尚未缴纳反诉费的情况下审理违法；2.原审法院在主审法官调离后仍以原办案人的名义判决，程序违法。
刘艳杰辩称：原审超审限程序违法，已经认定李守江违约，应支持刘艳杰的反诉请求，原审第一项应维持，其余应撤销。
李守江向一审法院起诉请求：2015年1月8日，刘艳杰、孙某和李守江三方合作，共同经营“刘艳杰卖鸡店”，三方签订合伙协议，协议约定甲方刘艳杰出店不出力，乙方孙某出钱不出力出资36000元，丙方李守江出力，合伙三方暂不分钱，待丙方从卖鸡店挣够36000元，交给甲方，这样之后所得利润甲乙丙三方进行平分，同时约定合伙协议签订后三方不许反悔，如有一方反悔，则赔偿其余两方每人36000元。合伙协议签订后，李守江积极履行合伙协议约定义务。2015年2月初，卖鸡店经营挣够36000元，该款交由刘艳杰管理。自2015年2月初后，合伙分配利润几次累计金额约3000元左右。2015年6月28日，刘艳杰与李守江发生争执，刘艳杰强制要求李守江退出合伙并不得再插手卖鸡店的经营。因李守江已经按照合伙协议出资并参与经营店铺，现刘艳杰无故违约，其应当按照合同约定承担违约责任并公开合伙期间账目清算利润，但是刘艳杰拒绝履行。无奈之下，李守江诉至法院，请求法院保护其权益：1.请求判决刘艳杰返还李守江出资款36000元；2.由于刘艳杰违反合伙协议，因此请求判决刘艳杰给付违约赔偿金36000元；3.请求判决解除李守江、刘艳杰之间的合伙关系，进行散伙清算，利润待清算后追加。
刘艳杰向一审法院反诉请求：2015年1月8日，李守江、刘艳杰及孙某签订合伙协议，共同经营卖鸡店，约定刘艳杰以原有的卖鸡店出资，孙某以现金36000元出资，李守江以劳务出资，利润分配方式卖鸡店挣够36000元后所得利润三方均分。如有一方反悔，赔偿其余两方每人36000元。初期，三方能够履行合伙协议，2015年2月末鸡店挣够36000元后三方按约定开始分配利润。2015年6月28日，刘艳杰外出回来发现李守江独自一人与顾客交易，所得收入并未按照约定机打票据入账，而是将收入据为己有，为此双方争执，李守江据此不到鸡店工作。另一合伙人因此事件退伙。刘艳杰认为李守江行为构成违约，故诉至法院请求保护。1.判令李守江违反合伙协议，支付违约金36000元；2.判令李守江赔偿刘艳杰利润损失，自2015年7月至2016年2月共计8个月，8×（3000+36000/3）/6=20000元；3.解除李守江与刘艳杰之间的合伙关系；4.反诉费由李守江承担。
一审法院认定事实：2015年1月8日，李守江、刘艳杰与孙某签订《卖鸡店合作伙伴合同书》，约定：刘艳杰出店不出力，店面作价110000元；李守江出力不出钱，但是李守江从卖鸡店里挣的钱拿出36000元交给刘艳杰。然后，挣来的钱三方平分。若有反悔一方，则反悔方须赔偿其余两方每人36000元。合同签订后，鸡店一直由李守江负责经营，由刘艳杰或者孙某协助。另查，李守江将挣得的36000元交给刘艳杰。孙某将其持有的股份转让给其他人。现李守江认为刘艳杰强制使其不得插手鸡店的经营管理，将刘艳杰诉至法院：1.请求判决刘艳杰返还李守江出资款36000元；2.由于刘艳杰违反合伙协议，故请求判令刘艳杰给付李守江赔偿金36000元；3.请求判决解除李守江与刘艳杰之间的合伙关系，进行散伙清算，利润清算后追加。刘艳杰认为李守江存在不打小票入账的贪污经营所得的行为，反诉李守江请求法院：1.判令李守江违反合伙协议，支付违约金36000元；2.判令李守江赔偿刘艳杰利润损失20000元，自2015年7月至2016年2月共计8个月，8×（3000+36000/3）/6=20000元；3.解除李守江与刘艳杰之间的合伙关系；4.反诉费由李守江承担。
一审法院认为：刘艳杰、孙某、李守江于2015年1月8日签订的《卖鸡店合作伙伴合同书》是三方真实意思表示，依法成立，合法有效，三方均应按照合同进行履行。现刘艳杰认为，李守江在以劳务出资的经营过程中存在不打小票、贪污经营所得的行为，主张解除与李守江的合伙关系。李守江认为，刘艳杰存在强制李守江不得插手鸡店经营的行为，使其无法继续履行出资义务。且庭审中，李守江、刘艳杰均同意解除合伙关系。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，关于双方诉请解除李守江与刘艳杰之间的合伙关系一节，予以支持。依据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第一款：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资”的规定，法律准许合伙以劳务形式出资。《卖鸡店合作伙伴合同书》约定，刘艳杰以房屋出资，孙某以现金36000元出资，李守江以劳务出资负责宰鸡等店面经营的约定符合法律规定。另约定，李守江应从卖鸡店里挣的钱拿出36000元交付给刘艳杰，然后，三人再平分剩余所挣钱款。据此，李守江后支付给刘艳杰的36000元并非李守江出资，而是基于卖鸡店产生的收益，是《卖鸡店合作伙伴合同书》约定产生的给付义务。故李守江请求刘艳杰返还出资款36000元一节，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张有责任提供证据”的规定，李守江在举证期限内并未向法庭提交关于刘艳杰存在违约行为的证据，且刘艳杰已经履行合同中的出资义务，将店面用作卖鸡场所，故李守江请求刘艳杰赔偿损失一节无事实及法律依据，不予支持。另，刘艳杰认为，李守江在经营过程中不打小票，存在贪污经营所得行为，且李守江总是一个人经营等。因三方在签订合同时，仅对出资方式、退出机制及具体经营者为李守江进行约定，并未就经营方式进行具体约定。李守江具有经营权限，且一直经营至无法经营为止，并不存在主动放弃经营的行为。举证期限内刘艳杰并未向法庭举证证明李守江一直存有未向顾客打票的行为。故依据现有证据无法认定李守江具有违约行为，刘艳杰诉请李守江支付其违约金36000元的诉讼请求不予支持。刘艳杰诉请的利润损失一节，原审法院认为，刘艳杰并未在举证期限内提交其经营以来的月平均利润，其在诉请中列出的利润证明方式并非经三方认可的计算方式，故其主张利润损失一节，无事实及法律依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除李守江与刘艳杰之间于2015年1月8日成立的合伙关系；二、驳回李守江的其他诉讼请求；三、驳回刘艳杰的其他反诉请求。本诉案件受理费1600元，由李守江承担，反诉案件受理费1200元，由刘艳杰承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
刘艳杰为证明其主张提交证据：与高某签订的转让合同一份。证明：8月春节前还不上就把店转让给他。
李守江质证：对该证据的真实性和要证明的问题均有异议，刘艳杰没有单方出兑店的权利。
本案经本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。另查明，刘艳杰、李守江、孙某三人合伙期间用合伙盈利缴纳2015年6月15日至2016年6月15日期间的房租18000元。2015年6月28日刘艳杰与李守江发生争执，后孙某退伙，将合伙份额转让给案外人，李守江不再去卖鸡店经营。原审庭审中，孙某出庭作证，证实发生争执后刘艳杰不让其和李守江继续经营卖鸡店。刘艳杰也申请证人王某出庭作证，并提供了多份书面证言，王某陈述在李守江处购买过两只鸡，是否打小票不清楚。
二审庭审中，李守江主张卖鸡店的账目在刘艳杰手中，但刘艳杰不认可，李守江未在法庭规定的三个工作日内书面提供合伙期间的具体工作流程、记账的具体方式。李守江2015年11月一审起诉要求解除合伙关系，主张2015年11月起诉时散伙，刘艳杰在一审庭审2016年3月同意解除合伙关系散伙。李守江在二审主张散伙时间为发生争吵后三方散伙。
本院认为：一、关于刘艳杰是否存在违约行为，应否赔偿李守江36000元的问题。李守江主张刘艳杰不让其继续经营违约，根据合作伙伴合同约定刘艳杰应赔偿其36000元。对此李守江申请证人孙某出庭作证，证实2015年6月28日刘艳杰不让其与李守江继续经营卖鸡店，但孙某与二人存在合伙关系，亦在当天与刘艳杰发生了争吵，在李守江并未提供其他证据佐证孙某证言的情况下，仅凭其证言不能认定刘艳杰存在不让李守江与孙某经营的行为。故不能认定刘艳杰存在违约行为，李守江主张赔偿本院不予支持。
二、关于刘艳杰应否给付李守江36000元的问题。李守江二审庭审中明确主张2015年6月28日三方发生争吵后合伙协议解除，而刘艳杰则认为李守江在此后未继续经营属于违约，合伙关系仍存续。根据双方的陈述，能够认定在2015年6月28日发生争吵后，合伙关系当中最主要的人合性已经缺失，三方均处于互不信任的状态，作为合伙中劳力的主要付出者李守江不再参与经营，孙某也在发生争吵后也将合伙份额以36000元的价格转让给案外人。可见，三方均以自己的实际行动表明不再履行合伙协议，事实上，此时合伙关系已经解除。故应确认2015年6月28日李守江与刘艳杰之间合伙关系解除。1.关于李守江主张36000元为合伙财产，现已散伙，刘艳杰应返还一节。根据合作伙伴合同中约定的合作模式，首先是三方合伙人共同承兑刘艳杰的店面，该店面作价110000元，由三方合伙人共同承担，孙某交现金36000元，李守江以劳动力挣得36000元均交付给刘艳杰用以承兑该合伙所用的店面；然后在李守江交付该36000元后，三方才正式形成合伙关系，平分利润。因此，李守江所交付的36000元系合伙投入，且已经实际用于承兑店铺，其主张刘艳杰返还无事实及法律依据，本院不予支持。2.关于李守江主张因三方已经散伙，孙某退伙时已经将其所占份额以36000元的价格转让于案外人，现店铺由刘艳杰和案外人经营，刘艳杰应给付其36000元一节。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”如上所述，2015年6月28日刘艳杰与李守江、孙某发生争吵后，李守江退伙，孙某将合伙份额以36000元的价格转让给案外人，其后该店铺由刘艳杰与案外人经营，此时，李守江所占有的合伙店铺的份额被刘艳杰占有，根据孙某退伙时转让店铺的价格及三人合伙时承兑店铺的价格，足以认定包含房费在内的店铺承兑价格为11000元。虽然孙某主张其以18000元将店铺转让，但该转让协议与李守江退伙的时间不同，无法证明李守江退伙时店铺的转让价格，且李守江退伙时距离三人合伙仅有半年之差，在刘艳杰不能提供充分证据证实存在导致店铺价格大量贬损的因素的情况下，亦能够认定该店铺的经营价值为11000元。故李守江主张刘艳杰给付36000元的上诉理由本院予以支持。
三、关于李守江与刘艳杰合伙期间的利润分配，刘艳杰应否给付李守江利润分配款3万元的问题。李守江主张合伙期间的账目由刘艳杰掌握，合伙利润6万元应分配给其3万元。但刘艳杰否认账册在其手中，并主张账目由李守江和孙某掌握。对此，李守江及孙某均未能提供证据予以证实，故原审法院未予支持李守江该项请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李守江的部分上诉理由成立。故本院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第1213号民事判决第三项，即“驳回刘艳杰的其他反诉请求”；
二、撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第1213号民事判决第一项、第二项；“一、解除李守江与刘艳杰之间于2015年1月8日成立的合伙关系”；“二、驳回李守江的其他诉讼请求”；
三、被上诉人刘艳杰于本判决生效后立即给付上诉人李守江36000元；
四、驳回上诉人李守江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1600元，反诉费1200元，二审案件受理费1600元，共计4400元，由上诉人李守江负担1600元，由被上诉人刘艳杰负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年六月二日
书 记 员 邹 悦