重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终660号上诉人（原审原告）：代朝礼，男，1964年1月20日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：窦娟，重庆成龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丰都县丰平船舶投资有限公司，住所地：重庆市丰都县三合街道丁庄村李家榜（6社），统一社会信用代码91500230681494498E。法定代表人：刘霆钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦国，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人代朝礼因与上诉人丰都县丰平船舶投资有限公司（以下简称丰平船舶公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。代朝礼上诉请求：撤销一审判决，依法改判丰平船舶公司赔偿我失业保险待遇损失15456元。事实和理由：我于2009年7月1日到丰平船舶公司工作，丰平船舶公司未依法及时为我缴纳失业保险，截止到2016年12月，丰平船舶公司为我参加失业保险只缴纳了2个月失业保险费，导致我无法享受失业保险待遇，应当赔偿我16个月失业保险金损失。丰平船舶公司辩称：我公司将业务分包给陈刚，代朝礼是陈刚雇请的人员，与我公司没有劳动关系，我公司只应承担代朝礼工伤的用工主体责任。丰平船舶公司上诉请求：依法改判我公司不支付代朝礼经济补偿金。事实和理由：我公司承接重庆川江船务有限公司来料加工建造船舶，并将该业务转包给陈刚，代朝礼是陈刚雇请的人员，其是在为陈刚工作期间因工受伤，我公司只应当承担用工主体责任。代朝礼受伤前，陈刚以我公司的名义为工人参加了工伤保险。代朝礼受伤后，第一次工伤的仲裁裁决书生效后，我公司为履行该仲裁裁决，又因社会保险的政策变动，必须五险一并参保，所以我公司与代朝礼之间不存在真实的劳动关系，现代朝礼提出解除劳动关系的理由不成立，我公司不应当支付其经济补偿金。代朝礼辩称：一审判决认定双方存在劳动关系正确，应予维持该项判决结果，请求驳回丰平船舶公司的上诉请求。代朝礼向一审法院起诉请求：判决丰平船舶公司支付其2009年7月1日至2016年10月15日期间解除劳动关系经济补偿金35535元、失业保险待遇15456元、2014年10月到2016年10月带薪休假工资4738元。一审法院认定事实：2009年7月1日，代朝礼到丰平船舶公司工作（铆工）。2014年3月25日，代朝礼在工作时不慎从船艏坠落受伤，后送至重庆长城医院、重庆西南医科大学附属第一医院住院治疗。2014年6月9日，经丰都县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月1日，经丰都县人力资源和社会保障局作出补充认定工伤部位决定书。2015年1月21日，经丰都县劳动能力鉴定委员会鉴定代朝礼为工伤陆级，无护理依赖。2015年5月11日，经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定代朝礼为伤残陆级，无生活自理障碍�2015年7月20日，丰平船舶公司伪造代朝礼签名，出具解除劳动合同协议书，解除与代朝礼的劳动合同。同年，代朝礼向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请：请求确认2015年7月20日丰平船舶公司单方面解除劳动合同系违法解除，并主张工伤保险待遇。2015年11月27日，丰都县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：确认2015年7月20日丰平船舶公司单方面解除劳动合同系违法解除，双方继续履行合同；丰平船舶公司支付代朝礼停工留薪工资47492.4元、护理费7280元、交通费218元、伤残津贴10800元。现该仲裁裁决书已经生效。代朝礼受伤后，丰平船舶公司一直未给代朝礼安排工作，代朝礼每月从丰平船舶公司领取伤残津贴2160元（2016年9月25日前已经支付）。2016年10月17日，代朝礼以丰平船舶公司为被申请人向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请经济补偿金等待遇仲裁。丰都县劳动人事�议仲裁委员会在收到该申请后在法定期限内未作出受理决定。一审法院另查明：在代朝礼主张工伤待遇劳动仲裁期间，代朝礼主张其日工资为190元，丰平船舶公司未提出异议。2014年12月至2015年9月，丰平船舶公司未为代朝礼缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险。2016年，丰平船舶公司为代朝礼缴纳了10月至12月的社保，现在代朝礼失业保险处于正常参保状态。2016年10月11日，代朝礼以丰平船舶公司未为其缴纳社保为由向丰平船舶公司邮寄了解除劳动关系通知书，同月15日丰平船舶公司收到该通知书。一审法院认为，代朝礼受伤前在丰平船舶公司从事铆工工作，丰平船舶公司为其缴纳社会保险，且2015年7月20日丰平船舶公司伪造代朝礼签名出具解除劳动合同协议书，能够证明双方存在劳动关系。丰平船舶公司辩称与代朝礼并无劳动关系，虽然举示了丰平船舶公司与陈刚的船体建造协议，并无其他证据予以佐证，该证据不能证明其主张，且与本案查明的事实不符，对该项辩解理由不予支持。代朝礼主张2009年7月1日开始在丰平船舶公司工作，有工伤认定书等证据予以佐证，予以采信。代朝礼于2015年申请劳动仲裁时陈述其每日工资为190元，丰平船舶公司在仲裁时未提出异议，对代朝礼的月工资依法确认为3957.7元（190元/天×20.83天）。2014年12月至2015年9月，丰平船舶公司未依法为代朝礼缴纳社会保险费，代朝礼可以解除劳动合同，丰平船舶公司应当向代朝礼支付经济补偿金。代朝礼工作年限2009年7月1日至2016年10月15日，丰平船舶公司应支付代朝礼经济补偿金7.5个月，即29682.8元。代朝礼提出解除劳动关系时失业保险处于正常参保状态，代朝礼未提供充足证据证明用人单位因欠缴失业保险导�失业保险待遇损失，对该项主张不予支持。2014年10月至2016年10月，代朝礼因工伤一直在休息治疗，2015年3月停工留薪期满后丰平船舶公司也未安排其工作，代朝礼一直领取伤残津贴，期间并未实际工作。对其主张的带薪年休假工资，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、丰平船舶公司于判决生效后15日内一次性支付代朝礼经济补偿金共计29682.8元；二、驳回代朝礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由代朝礼负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于丰平船舶公司是否应当支付代朝礼经济补偿金的问题。丰平船舶公司主张该公司与代朝礼之间不存在劳动关系，根据查明的事实，代朝礼受伤后于2015年申请劳动争议仲裁，该次仲裁裁决书裁决双方继续履行劳动合同，该裁决书已发生法律效力，因此，丰平船舶公司主张与代朝礼之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。丰平船舶公司未依法及时为代朝礼参加社会保险，代朝礼据此解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，丰平船舶公司应当支付代朝礼经济补偿金。一审判决对此认定正确，应予维持。丰平船舶公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于丰平船舶公司是否应当支付代朝礼失业保险待遇损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第�十五条第（二）项规定：非因本人意愿中断就业的失业人员，可以从失业保险基金中领取失业保险金。中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，非因本人意愿中断就业情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。如前所述，代朝礼依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定提出解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，可以从失业保险基金中领取失业保险金。代朝礼自2009年7月1日起到丰平船舶公司工作，该公司于2016年10月才为其缴纳了失业保险费，造成代朝礼不能领取2009年7月至2016年9月期间的失业保险待遇，该部分损失应当由丰平船舶公司承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，代朝礼应当领取十六个月失业保险金；根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因此，丰平船舶公司未及时为代朝礼参加失业保险，导致代朝礼不能领取16个月失业保险金，丰平船舶公司应当赔偿代朝礼失业保险待遇损失20160元（1050元/月×16个月×120%）。代朝礼仅主张丰平船舶公司赔偿15456元，属于对自身权利的合法处分，本院予以确认。一审判决对此认定有误，应予纠正。代朝礼的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。代朝礼的上诉理由成立，本院予以支持。丰平船舶公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初3888号民事判决；二、丰都县丰平船舶投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付代朝礼经济补偿金29682.80元、失业保险待遇损失15456元，共计45138.80元；三、驳回代朝礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元�共计25元，由代朝礼负担5元，丰都县丰平船舶投资有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一七年六月六日书记员 赵彦傑