四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第51号
上诉人（原审被告）秦明中，男，生于1958年11月6日，汉族，住邻水县鼎屏镇。
委托代理人黄学军，重庆万诚律师事务所律师。
委托代理人杨斌，四川协泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦宏国，男，生于1973年4月23日，汉族，住邻水县鼎屏镇。
委托代理人江勇，四川欣锐律师事务所律师。
委托代理人李军，四川欣锐律师事务所律师。
上诉人秦明中因与被上诉人秦宏国合伙协议纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人秦明中及其委托代理人黄学军、杨斌到庭参加诉讼，被上诉人秦宏国及其委托代理人江勇、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：秦宏国与秦明中系同胞兄弟关系。2008年春节期间，秦明中在得知四川省西昌市会理县国土资源局对外公开竞拍会理县（2008）1号项目地块的信息之后，邀请秦宏国和案外人秦兴友合伙投资购买该宗土地进行房地产开发。为此，秦宏国、秦明中及案外人秦兴友三人达成了合伙投资开发西昌市会理县房地产项目的口头协议。秦宏国实际出资775，000元，秦明中实际出资910，000元，秦兴友实际出资355，000元，三人共计出资2，040，000元。之后，三人即挂靠广安龙凤房地产开发有限公司，并以该公司名义向西昌市会理县国土资源局缴纳了2，000，000元土地拍卖保证金。2008年2月19日，秦明中、秦宏国、秦兴友三人以广安龙凤房地产开发有限公司名义参与土地竞拍，并以18，673，239元的价格成功竞买了西昌市会理县（2008）1号项目地块，竞拍前缴纳的2，000，000元土地拍卖保证金则直接抵作了土地出让价款。在项目地块竞拍成功之后，秦兴友于2008年3月退出合伙，经秦明中、秦宏国及秦兴友三人共同协商，达成了由秦明中、秦宏国共同退还秦兴友出资本金及资金利息共计365，000元的口头协议。2008年4月13日，秦宏国之妻冯福会通过其在邻水县九龙信用社开户的0663账户将该笔款项转至秦兴友在邻水县城北信用社开户的5198账户之内。为了开发（2008）1号项目地块，秦明中于2008年4月2日代表合伙人又重新挂靠四川恒阳房地产开发有限公司开发案涉项目，并以四川恒阳房地产开发有限公司名义组建了会理县鑫源商业城项目部，秦明中任该项目部负责人。合伙期间，秦宏国又陆续投入资金142，944.5元，秦明中也陆续投入资金603，637元。至此，整个项目共计投资总额为2，431，581.5元，其中：秦宏国累计投资917，944.5元，占实际总投资比例的37.75%；秦明中累计投资1，513，637元，占实际总投资比例的62.25%。后因项目资金周转困难，秦明中以项目名义先后向吴勇、贾从富二人借款，其借款本息经秦明中、秦宏国共同与二人结算后在项目销售收入中列支清偿。在合伙期间，秦明中作为合伙负责人具体负责对外事务以及掌管项目所有收入和支出，秦国宏则具体负责合伙账目管理以及合伙期间杂费开支等工作。2008年7月，案涉项目开始对外销售房屋，其销售收入以转账方式进入秦明中的账户，由秦明中统一对外开支土地出让金、工程款以及归还对外借款本息等，并由秦宏国支付该项目其他杂费开支。2011年12月26日，双方对项目剩余未出售的十二间门市进行了实物分割，其中：建筑面积共计169.62㎡的四间门市分配给秦宏国，并登记在秦宏国的妻子冯福会名下；建筑面积共计306.13㎡的八间门市则分配给秦明中，并登记在秦明中的妻子叶孝荣名下。2012年4月30日，秦明中、秦宏国对合伙开发项目产生的2012年1月1日至4月30日期间的房屋租金收益进行了分配，秦宏国分得16，024元，秦明中分得32，048元。2012年5月26日，秦明中夫妻与秦宏国夫妻对合伙项目的支出和收入进行了结算，并形成了《支出》和《收入》两份书面结算依据。其中：2012年5月26日结算《支出》载明：“超市亏267，917元、购车子153，109元、土地款18，673，439元、蔡东销售费用189，000元、测绘款30，000元、设计费226，000元、配套费157，500元、厕所69，985元、石板70，000元、监理60，000元、公司管理费500，000、贾从富利息2，920，097元、工程款8，210，000元、吴勇利息4，050，000元、开发税4，169，889.4元、未卖的税（契税、印花税）54，503.16元、杂费开支2，182，142.5元、杂费开支603，637元、杂费开支142，944.5元。总数42，730，161.6元，减去以前已做在杂费开支里面了的340，000元，再减去秦红（即秦宏国）自己应承担的税28，163元，实际数额为42，361，999元”。《收入》载明：“总收入：门面销售35，278，407元、住房销售15，029，190元、预收税费2，889，530元、租房款应收1，492，673元、押金未退的9，500元，共计总收入54，699，300元。实收入：门面销售35，278，407元、住房销售15，029，190元、租房款应收1，492，673元、电力局退回电力保证金21，600元，共计实收入51，821，870元。实收入51，821，870元减去支出42，361，999元，余额为9，459，871元。”。秦明中、叶孝荣以及秦宏国、冯福会均在结算的支出和收入依据上签字认可。一审另查明，截止2012年5月25日，秦宏国在秦明中处累计领取2，834，194元用于案涉项目的杂费开支，秦宏国已为案涉项目支出各项杂费2，182，142.5元，尚剩余652，051.5元项目资金。2012年12月14日，秦宏国为了该项目向会理县房产管理所转账支付了390，000元交易手续费后，秦宏国处尚存留有262，051.5元项目资金未用。后因结算后秦明中未向秦宏国支付合伙的项目利润及投资款，秦宏国遂于2013年12月16日提起诉讼，请求判令秦明中支付已结算的合伙利润（包括投资款）4，582，088.4元及其逾期付款利息（利息从2012年5月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日为止）。秦明中一审辩称：秦明中开始虽参与了合伙，但后来要求退伙并陆续退回了合伙出资，秦宏国现非项目合伙人，无权参与项目利润分配，请求判决驳回其诉讼请求。
一审法院审理认为：秦宏国主张其与秦明中在案涉项目中系合伙关系，秦明中认可其与秦宏国在项目成立初期系合伙关系，但在2008年9月以后秦宏国退出了合伙，故本案的争议焦点为：2008年9月以后原告是否退伙；如双方系继续合伙，秦明中的盈余分配比例及应分得项目利润的金额。
首先，关于2008年9月以后秦宏国是否退伙的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，秦宏国与秦明中之间虽未签订关于合伙投资会理县鑫源商业城工程项目的书面协议，但从项目流水账可以看出在项目成立初期双方均有投资。同时，从案涉项目开发时起至项目结算为止，秦宏国均参与了案涉项目的经营、管理。另外，双方对项目开发过程中的房屋租金收益以及未售门市作出了相应分配，存在共担风险、共享收益的事实。在案涉项目开发完毕之后，双方于2012年5月26日对案涉项目的所有收支进行了相应结算和认可。秦宏国与秦明中在案涉项目中，存在共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的客观行为，符合个人合伙的法定条件。秦明中辩称双方在2008年9月以前系合伙关系，2008年9月以后秦宏国退出合伙并陆续拿回投资款652，051.5元，但未提供证据证明秦宏国已退伙的事实，亦未提供证据证明秦宏国已退回投资款652，051.5元的事实。虽然秦宏国自2008年8月14日开始确实在秦明中处陆续领取了资金，但秦明中不能证明秦宏国领取的该部分资金系合伙项目退还给秦宏国的投资款，且秦宏国收到的资金均反映在合伙项目的流水账上，不能排除该部分资金系秦宏国领取后用于项目的杂费开支。如系秦宏国退回的投资款，该部分资金没有必要记载于合伙项目的收入账上。且在秦宏国参与合伙项目经营管理期间，合伙项目部及秦明中未向秦宏国支付过工资报酬。在秦明中未提供充分的证据证明秦宏于2008年9月退伙的情况下，秦明中、秦宏国之间的关系仍应认定为合伙。
其次，关于秦宏国的盈余分配比例问题。秦宏国、秦明中之间虽无书面合伙协议对盈余分配比例作出明确约定，但从双方分配房屋租金收益和门市的实际行为来看，双方之间基本是按照各自的实际出资比例进行的分配。因此，本案宜按双方的实际出资比例分配盈余，即秦宏国应按37.75%的出资比例分配案涉项目利润。
最后，关于秦宏国应得的项目利润金额的问题。庭审中，双方均对2012年5月26日的支出和收入依据的真实有效性予以认可，并对案涉项目盈余共计为9，459，871元的事实予以认可。据此，可以对案涉项目利润为9，459，871元的事实予以确认。案涉项目利润按照各自的实际出资比例计算，秦宏国应分得的项目利润应为3，571，101.3元（9，459，871×37.75%）。另外，项目实际总收入51，821，870元系门面销售35，278，407元、住房销售15，029，190元、租房款应收1，492，673元、电力局退回电力保证金21，600元四项组成，未包含前期双方缴纳的投资款2，431，581.3元。故双方于2012年5月26日结算之时，投资款2，431，581.3元并未纳入项目收入结算，双方的投资应另行返还。因合伙项目所有收入和支出均由秦明中掌管，故应由秦明中返还给秦宏国的投资款917，922元。因秦宏国处尚剩余262，051.5元项目资金，以上三笔款项相互扣减、抵除后，原告应分得的项目利润为4，226，971.8元。因双方于2012年5月26日对合伙项目进行结算后未对付款时间进行约定，故秦宏国主张的利息从起诉之日即2013年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算比较合理。
据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：一、被告秦明中于本判决生效之日起十日内向原告秦宏国支付合伙项目分配利润4，226，971.8元及其资金利息（利息从2013年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告秦宏国的其他诉讼请求。案件受理费40，000元，由秦明中负担。
一审宣判后，上诉人秦明中不服向本院提出上诉称：1、在合伙项目运行过程中，秦宏国怕承担风险，于2008年8月终止出资后提出退伙，上诉人已陆续退还其出资，现上诉人与被上诉人已不存在合伙关系，被上诉人无权参与项目利润分配；2、即使双方的合伙关系没有解除，但除一审已认定上诉人的出资额外，上诉人于2008年3月购买汽车供合伙项目使用而支出153，109元、于2008年4月2日向四川恒源房地产开发公司交纳管理费500，000元、为支付案外人秦兴友退伙款而偿还的贷款本息420，000元、投入项目的借款11，200，000元应计算为上诉人的合伙出资；3、在上诉人与被上诉人算账后，上诉人于2012年12月11日又支出了办理产权手续费255，122元，该笔款项应计入合伙支出；4、被上诉人之妻在担任合伙项目工作人员期间，非法占有合伙项目资金3，465，397元，该笔款项应冲抵被上诉人应分得的合伙利润。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人秦宏国答辩称：1、2009年6月9日，被上诉人参与了合伙项目对吴勇的借款结算，2011年12月17日，被上诉人参与了合伙项目的与施工方的工程款结算，2012年1月4日被上诉人与上诉人对合伙项目的房屋租金进行了分配，后又对合伙项目未出售的房产进行了分配，2012年5月26日双方对合伙项目的收入、支出进行了决算，以上事实完全能够证明被上诉人并未与上诉人解除合伙关系，被上诉人理应参与合伙利润分配；2、上诉人2008年3月购买汽车的款项及2008年4月向恒源公司交纳的管理费均在合伙支出账目中予以了列支，合伙项目对外借款均是由合伙项目偿还的本金及利息，案外人秦兴友的退伙款系被上诉人的妻子贷款支付，现无证据证明系上诉人之妻叶孝荣偿还了该借款，故上诉款项不能认定为上诉人的出资；3、合伙项目所有款项均系客户直接转入上诉人的账户，所有款项均不经冯福会之手，且双方在2012年5月26日对合伙项目的收入支出进行了结算，如冯福会持有大笔收入没有入账，上诉人就不会在收入支出的结算依据上签字，故上诉人称被上诉人之妻冯福会非法占有合伙项目资金的理由不能成立；4、购房户办理产权的费用，合伙项目已经代收，且没有进入公司收入账目，故上诉人在2012年12月11日支出的产权登记手续费255，122元不能纳入合伙支出。
经二审审理查明：秦宏国与秦明中系同胞兄弟关系。2008年春节期间，秦明中在得知四川省西昌市会理县国土资源局对外公开竞拍会理县（2008）1号项目地块的信息之后，邀请秦宏国和案外人秦兴友合伙投资购买该宗土地进行房地产开发。为此，秦宏国、秦明中及案外人秦兴友三人达成了合伙投资开发西昌市会理县房地产项目的口头协议。秦宏国实际出资775，000元，秦明中实际出资910，000元，秦兴友实际出资355，000元，三人共计出资2，040，000元。之后，三人即挂靠广安龙凤房地产开发有限公司，并以该公司名义向西昌市会理县国土资源局缴纳了2，000，000元土地拍卖保证金。2008年2月19日，秦明中、秦宏国、秦兴友三人以广安龙凤房地产开发有限公司名义参与土地竞拍，并以18，673，239元的价格成功竞买了西昌市会理县（2008）1号项目地块，竞拍前缴纳的2，000，000元土地拍卖保证金则直接抵作了土地出让价款。在项目地块竞拍成功之后，秦兴友于2008年3月退出合伙，经秦明中、秦宏国及秦兴友三人共同协商，达成了由秦明中、秦宏国共同退还秦兴友出资本金及资金利息共计365，000元的口头协议。2008年4月13日，秦宏国之妻冯福会出名，秦明中之妻叶孝荣提供房产作抵押，在邻水县九龙信用社贷款支付了秦兴友的退伙款365，000元，后秦明中之妻叶孝荣归还了该笔贷款本息，且没有在合伙支出项目中列支。2008年3月，秦明中以153，109元购买了一辆汽车，后该车由合伙项目使用，购车款在合伙支出项目中予以了列支。为了开发（2008）1号项目地块，秦明中于2008年4月2日代表合伙人又重新挂靠四川恒阳房地产开发有限公司开发案涉项目，并以四川恒阳房地产开发有限公司名义组建了会理县鑫源商业城项目部，秦明中任该项目部负责人，为此，秦明中向四川恒阳房地产开发有限公司交纳了管理费500，000元，该款在合伙支出项目中予以了列支。合伙期间，秦宏国又陆续投入资金142，944.5元，秦明中也陆续投入资金603，637元，加上秦明中之妻叶孝荣支付给秦兴友的退伙款365，000元。至此，整个项目共计投资总额为2，796，581.5元，其中：秦宏国累计投资917，944.5元，占实际总投资比例的32.82%；秦明中累计投资1，878，637元，占实际总投资比例的67.18%。后因项目资金周转困难，秦明中以项目名义先后向吴勇、贾从富二人借款，其借款本息经秦明中、秦宏国共同与二人结算后在项目销售收入中列支清偿。在合伙期间，秦明中作为合伙负责人具体负责对外事务以及掌管项目所有收入和支出，秦国宏则具体负责合伙账目管理以及合伙期间杂费开支等工作。2008年7月，案涉项目开始对外销售房屋，其销售收入以转账方式进入秦明中的账户，由秦明中统一对外开支土地出让金、工程款以及归还对外借款本息等，并由秦宏国支付该项目其他杂费开支。2011年12月26日，双方对项目剩余未出售的十二间门市进行了实物分割，其中：建筑面积共计169.62㎡的四间门市分配给秦宏国，并登记在秦宏国的妻子冯福会名下；建筑面积共计306.13㎡的八间门市则分配给秦明中，并登记在秦明中的妻子叶孝荣名下。2012年4月30日，秦明中、秦宏国对合伙开发项目产生的2012年1月1日至4月30日期间的房屋租金收益进行了分配，秦宏国分得16，024元，秦明中分得32，048元。2012年5月26日，秦明中与秦宏国对合伙项目的支出和收入进行了结算，并形成了《支出》和《收入》两份书面结算依据。其中2012年5月26日结算《支出》载明：“超市亏267，917元、购车子153，109元、土地款18，673，439元、蔡东销售费用189，000元、测绘款30，000元、设计费226，000元、配套费157，500元、厕所69，985元、石板70，000元、监理60，000元、公司管理费500，000、贾从富利息2，920，097元、工程款8，210，000元、吴勇利息4，050，000元、开发税4，169，889.4元、未卖的税（契税、印花税）54，503.16元、杂费开支2，182，142.5元、杂费开支603，637元、杂费开支142，944.5元。总数42，730，161.6元，减去以前已做在杂费开支里面了的340，000元，再减去秦红（即秦宏国）自己应承担的税28，163元，实际数额为42，361，999元”。《收入》载明：“总收入：门面销售35，278，407元、住房销售15，029，190元、预收税费2，889，530元、租房款应收1，492，673元、押金未退的9，500元，共计总收入54，699，300元。实收入：门面销售35，278，407元、住房销售15，029，190元、租房款应收1，492，673元、电力局退回电力保证金21，600元，共计实收入51，821，870元。实收入51，821，870元减去支出42，361，999元，余额为9，459，871元。”。秦明中、叶孝荣以及秦宏国、冯福会均在结算的支出和收入依据上签字认可。截止2012年5月25日，秦宏国在秦明中处累计领取2，834，194元用于案涉项目的杂费开支，秦宏国已为案涉项目支出各项杂费2，182，142.5元，尚剩余652，051.5元合伙项目资金。2012年12月11日，秦明中为合伙项目向会理县房产管理所转账支付了交易手续费255，122元，2012年12月14日，秦宏国为合伙项目向会理县房产管理所转账支付了390，000元交易手续费。至此，除去已经分配的合伙财产外，合伙项目总收入为54，618，451.5元（包括双方的投入款），合伙项目总支出为43，007，121元，除双方全额收回投资款外，合伙项目现可分配的利润为8，814，749元。秦宏国处尚存留有262，051.5元合伙项目资金，其余项目资金（包括双方的投资款）11，349，279元保管在秦明中处。
本院认为：根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，秦宏国提供的证据能够证明其向合伙体出资、参与合伙经营管理，分配合伙财产的事实，且秦明中在二审庭审中对双方合伙将会理县鑫源商业城项目开发完毕的事实予以认可，故本院对秦宏国与秦明中之间的合伙关系予以确认。
在合伙初期，秦宏国出资775，000元，秦明中出资910，000元，秦兴友出资355，000元，双方对合伙初期的实际出资数额没有争议。2008年4月秦兴友退出合伙后，虽然系秦宏国之妻冯福会出名、秦明中之妻叶孝荣提供房产抵押贷款支付了秦宏国的退伙款本息365，000元，但该笔贷款系秦明中之妻叶孝蓉归还的，即秦兴友的退伙款365，000元实际由叶孝荣支付，且该笔款项没有计入合伙项目支出，故该笔款项应当认定为秦明中的出资。在2008年8月12日，秦宏国、秦明中对各自为合伙事务开支的款项进行了确认，秦宏国开支了142，944.5元，秦明中开支了603，637元，双方将该部分开支明确载明为投入款计入账簿，故双方的这些支出应当认定为各自的出资。综上，因二审出现了新的证据，本院对双方的出资额重新予以确认，秦宏国的出资数额为917，944.5元，占总出资额的32.82%，秦明中的出资数额为1，878，637元，占总出资额的67.18%。虽然秦明中在2008年8月12日前购车支出了153，109元、向恒源房地产开发有限公司交纳的管理费500，000，但双方在2008年8月12日并未将这两笔开支确认为投资款，且秦明中的这两笔支出在2012年5月26日结算时在合伙支出项目中予以列支，故这两笔款项不应计算为出资款。虽然秦明中在合伙期间，以合伙项目名义对外借款投入合伙项目使用，但所有借款均是用合伙项目资金支付的本息，故该借款也不应计算为秦明中的投资。2012年12月11日秦明中为合伙项目向会理县房产管理所转账支付了交易手续费255，122元及2012年12月14日秦宏国为合伙项目向会理县房产管理所转账支付了390，000元交易手续费，均系双方在结算后发生的支出，由于双方在结算时对代收购房户的税费2，889，530元及已为购房户支付的税费没有计入收入和支出，由此可以说明该代收的税费2，889，530元已经支付完毕，上述两笔支出系双方结算后发生的支出，故均应在合伙项目支出中予以列支。
虽然双方对合伙期间的收入、支出进行了结算，确认收入为51，821，870元，支出为42，361，999元。但该次结算收入中并未包含秦明中、秦宏国的投入款2，796，581.5元，故双方合伙期间的总收入应为54，618，451.5元。同时，该次结算支出中未包含2012年12月11日秦明中为合伙项目向会理县房产管理所转账支付了交易手续费255，122元及2012年12月14日秦宏国为合伙项目向会理县房产管理所转账支付了390，000元交易手续费，故合伙总支出应认定为43，007，121元。由此可以认定除全额收回出资款外，合伙项目可分配利润为8，814，749元。由于双方没有书面的合伙协议，也无证据证明双方口头约定了利润分配比例，但从双方先行分配财产的比例来看，基本是按照出资比例进行分配的，故应当参照出资比例予以分配合伙利润。秦宏国出资比例为32.82%，应分得合伙利润2，893，000.62元，应收回出资款917，944.5元，共计3，810，945.12元，扣除其现持有的合伙资金262，051.5元，秦明中还应向秦宏国支付投资款及分配利润共计3，548，893.62元。
秦明中上诉称秦宏国之妻冯福会在担任合伙项目工作人员期间，利益职务之便，采取隐瞒收入，虚报支出的方式侵占合伙项目资金3，465，397元，但秦明中在本案一、二审中提供的证据尚不能证明该案件事实，且即使冯福会侵占合伙项目资金的事实成立，也与本案不属同一法律关系，不属本案处理范围，秦明中可另寻救济途径。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资数额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但应保护其他合伙人的利益。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的。以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第66号民事判决第二项；
二、撤销四川省邻水县人民法院（2014）邻水民初字第66号民事判决第一项；
三、由秦明中于本判决生效之日起十日内向秦宏国支付合伙投资款及合伙利润共计3，548，893.12元及利息（利息从2013年12月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
一审案件受理费40，000元，由秦宏国负担8，800元，秦明中负担31，200元；二审案件受理费40，000元，由由秦宏国负担8，800元，秦明中负担31，200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 辉
审 判 员 张学明
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年六月五日
书 记 员 王 茜