广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第591号
上诉人（原审原告）佛山市南海合力创兴机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人彭锡强，董事。
委托代理人彭文良，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人郭干林，广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾伟焕，男，1968年8月23日出生，住湖南省长沙市天心区。
被上诉人（原审被告）广东冠粤路桥有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人周继求，董事长。
委托代理人钟立扬，广东圣和胜律师事务所律师。
委托代理人王宏，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人佛山市南海合力创兴机械有限公司（以下简称合力公司）因与被上诉人曾伟焕、广东冠粤路桥有限公司（以下简称冠粤公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民二初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、曾伟焕应于判决发生法律效力之日起十日内支付承揽款3177612.08元及以该款为本金从2012年11月5日起至判决确定的付款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息予合力公司。二、驳回合力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16883.52元，由曾伟焕负担。
上诉人合力公司上诉提出：一、冠粤公司虽然在《青绥特大桥挂篮制造协议》上署名为保证方，但实际上是实际委托加工方，实际履行了与合力公司的承揽加工合同。（一）从合力公司在一审中提供的送货单，均显示收货单位为冠粤公司，合力公司也是直接将货物给付给冠粤公司。（二）合力公司收取了310万元的货款，九张货款凭证上付款方均显示为冠粤公司，说明了冠粤公司是实际的付款人。（三）合力公司开具了五张合计260万元的发票，收货单位均显示为冠粤公司。（四）2012年11月5日的对帐单客户栏显示为冠粤公司，曾伟焕只是代表冠粤公司签名。（五）在承包工程后期，曾伟焕实际已经退出了工程建设，工程后期的实际履行方是冠粤公司，合力公司也是与冠粤公司进行交接。（六）冠粤公司与曾伟焕之间是否存在分包关系，合力公司无法确认，但据了解，曾伟焕仅是劳务承包，合同相对方是冠粤公司。以上足以证明，冠粤公司是加工承揽合同的实际履行方，也是本案的主债务人，冠粤公司应当与曾伟焕对尚未支付的加工款承担连带支付责任。二、一审庭审中冠粤公司并没有任何证据证明其与曾伟焕存在分包关系，因此不应确认曾伟焕是分包工程的承包人，其声称与曾伟焕就涉案工程已经结算完毕与事实不符。即使曾伟焕与冠粤公司有相关分包工程的约定，但根据相关法律规定，曾伟焕作为没有相关资质的自然人个体，根本不可能合法地成为分包工程承包人，冠粤公司与曾伟焕签订的分包合同无效，并不产生法律效力，冠粤公司作为违法分包人，应当对实际加工方承担支付加工款的义务。冠粤公司在一审期间也没任何证据证明冠粤公司已经将涉案的加工款与曾伟焕结清。一直以来，合力公司与冠粤公司都是双方之间直接进行结算，由冠粤公司向合力公司支付加工款，合力公司向冠粤公司开具发票，中间并没有通过曾伟焕。至现时为止，冠粤公司及曾伟焕也从来没有告知合力公司改变过结算方式。同时在冠粤公司没有按时支付加工款时，合力公司与曾伟焕协商加工款事宜，曾伟焕也明确告知合力公司，冠粤公司没有与其结清相关款项。所以，冠粤公司直接使用了合力公司的货物，尚未向合力公司足额支付货款，应及时予以清偿。三、《青绥特大桥挂篮制造协议》中的担保条款是否有效由法院界定。即使担保条款无效，其过错责任也全部在于冠粤公司，合力公司没有任何过错，所以冠粤公司应当连带清偿加工款。合力公司一直只是希望与冠粤公司建立合同关系，在签订涉案合同时也是在得到冠粤公司保证才同意与曾伟焕签订协议。一般情况下，公司会根据高速公路工程标段的划分情况设立项目部，目的是为了方便标段工程的开展及竣工验收的交接，所以标段项目部的行为即系公司的行为。一审期间冠粤公司称广东冠粤路桥有限公司江肇高速G15合同段项目经理部（以下简称“冠粤江肇项目部”）为分公司的临时机构与事实不符。冠粤公司并没有任何证据证明冠粤江肇项目部为分公司临时机构。在签订合同时，印鉴的使用人是冠粤公司的负责人，而且当时据合力公司了解冠粤江肇项目部是冠粤公司在涉案工程段的直属机构，所以合力公司有理由相信当时冠粤江肇项目部在加工合同上的盖章行为是冠粤公司同意作为加工合同担保方的真实意思表示，由此合力公司才同意其作为担保方上合同上盖章。所以合力公司在合同主体审查方面已尽义务并没有任何过错，如保证条款无效也是由于冠粤公司行为造成，过错责任全在冠粤公司一方，应该由冠粤公司承担全部责任。四、合力公司要求冠粤公司支付加工款未超过诉讼时效，一审法院在冠粤公司未提出诉讼时效抗辩的情况下对诉讼时效进行审查是错误的。合力公司一直通过电话、上门等形式要求冠粤公司支付款项。在2012年11月5日，合力公司与曾伟焕进行对账确认欠款数额，亦是冠粤公司要求曾伟焕代为进行的。从合同实际履行过程中可以看出，冠粤公司是合同的实际履行方，所以合力公司有理由相信曾伟焕是代表冠粤公司与合力公司进行对账，所以冠粤公司承担付款责任的诉讼时效应当自2012年11月5日起进行计算。退一步说，合力公司电话、上门与冠粤公司协商支付加工款也是诉讼时效的中断事由，所以合力公司要求冠粤公司支付加工款并没有超过诉讼时效。另外，冠粤公司在一审过程中从未提出过超过诉讼时效的抗辩，保证期间与诉讼时效是不同的法律概念，其提出的保证期间抗辩不能视为提出了诉讼时效抗辩，一审法院主动审查诉讼时效问题明显与最高院相关规定不符。另，即使如一审法院所确认担保条款无效，合同无效就不受诉讼时效的限制，因合同无效产生的赔偿责任也应当从合同被确定无效之日起开始起算。综上，冠粤公司在本案中无论是其作为保证方还是其作为委托加工方，均应向合力公司承担连带付款义务。请求二审法院判决撤销（2013）佛南法狮民二初字第335号民事判决，依法改判冠粤公司与曾伟焕连带支付拖欠的3177612.08元加工款及利息，一审及二审的所有诉讼费用均由冠粤公司、曾伟焕负担。
上诉人合力公司在二审期间向本院申请证人出庭及调查收集冠粤江肇项目部开办银行账户等证据，本院未予准许，理由在本院认为部分分别论述。合力公司在二审期间未提交新的证据。
被上诉人曾伟焕在二审期间未作陈述亦未提供新的证据。
被上诉人冠粤公司辩称：第一，根据合力公司原审陈述的事实可以认定冠粤公司的项目方只是作为担保方。第二，根据双方交易的文件，甲方是曾伟焕个人，担保方是冠粤江肇项目部，另，从曾伟焕与合力公司之间进行对账的单据可以显示，对账的双方是曾伟焕与合力公司，合力公司将冠粤公司定义为定作方的观点是不成立的。第三，关于冠粤公司与曾伟焕的分包关系，与本案没有关联性。第四，关于过错责任问题。冠粤江肇项目部不是独立法人，不能作为保证人，即使有赔偿责任，由于冠粤公司作为法人对冠粤江肇项目部的行为是不知情的，亦不存在过错。该问题的举证责任也在合力公司。第五，关于诉讼时效问题，应依照原审判决意见。
被上诉人冠粤公司在二审期间未提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案争议焦点为冠粤公司是否应向合力公司支付争议承揽款及其利息。
一、关于冠粤公司在本案承揽合同中的地位。合力公司在原审期间主张冠粤公司为案涉承揽合同的保证方，在二审期间主张冠粤公司为案涉承揽合同的定作人，故合力公司在二审提出冠粤公司对承揽款承担连带责任的请求基础与原审主张的请求基础相矛盾。由于原审法院是围绕合力公司一审诉讼请求及其基础进行审理的，二审法院审理范围不应当超出原审的审理范围，故本院对合力公司的该项主张不予审查，对其提出的证明其相关主张的证人出庭申请不予准许。
退一步讲，作为证明本案承揽合同主体的主要证据，《青绥特大桥挂篮制造协议》明确约定甲方为曾伟焕，结算清单、对账单均明确记载对账双方为曾伟焕与合力公司并有各自签字或盖章确认，表明合同主要权利义务及其实际履行情况是由曾伟焕与合力公司约定并进行确认的，并以此作为结算依据。虽送货单上的收货单位、付款凭证上的付款方和发票上的购货单位为冠粤公司，但其仅为《青绥特大桥挂篮制造协议》条款的一种履行方式。且，若冠粤公司为该承揽合同的定作人，而该合同又明确约定冠粤江肇项目部为保证人，那么在该合同中冠粤公司作为定作人与保证人的身份明显冲突，于常理、法理均为不符。故，本院对合力公司提出的冠粤公司为定作人的主张不予支持。
二、关于《青绥特大桥挂篮制造协议》的保证条款的效力及其后果。根据《中华人民共和国担保法》第十条及第二十九条的规定，企业法人的分支机构作为担保人必须获得法人的书面授权，否则保证合同无效。冠粤江肇项目部作为冠粤公司的分支机构，未经冠粤公司书面授权在《青绥特大桥挂篮制造协议》的担保方一栏盖章，故该保证条款无效。合力公司在签订合同时未审查冠粤江肇项目部作为担保方是否有冠粤公司书面授权，具有过错，冠粤公司对其项目部的管理存有疏漏，亦有过错，故合力公司与冠粤公司应根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。结合本案情况，本院酌定保证人冠粤公司对债务人曾伟焕不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。
对合力公司基于保证条款无效向冠粤公司主张相应过错责任的诉讼时效问题，由于冠粤公司在原审期间辩称保证合同无效时并未提出诉讼时效抗辩，仅在假设担保关系成立时提出保证期间抗辩，其对保证期间的抗辩不能视为对诉讼时效的抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，原审法院在当事人未提出诉讼时效抗辩的情况下主动适用诉讼时效的规定进行裁判，处理不当，本院予以纠正。
另，二审期间合力公司向本院申请调取冠粤江肇项目部的银行开户申请表、协议书、主体资料、印鉴资料等，以证明其主体、开户等事实。由于合力公司并未在申请中明确其欲证明的具体事项，且所申请调查的银行开户资料也并非确定冠粤公司主体性质的重要依据，故本院未予准许。
综上所述，合力公司的上诉主张部分有理，本院对其请求成立部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但对诉讼时效的法律适用有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民二初字第335号民事判决第一项；
二、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民二初字第335号民事判决第二项；
三、被上诉人广东冠粤路桥有限公司对上述第一项不能清偿部分向上诉人佛山市南海合力创兴机械有限公司承担二分之一的清偿责任。
一审诉讼费用负担按原审判决执行。二审案件受理费33767.04元，由上诉人佛山市南海合力创兴机械有限公司负担。上诉人佛山市南海合力创兴机械有限公司已预交二审案件受理费36967.04元，多交的3200.00元经申请后由本院向其退回。
本判决为终审判决。
审判长 陈儒峰
审判员 刘 坤
审判员 黄延丽
二〇一四年九月十二日
书记员 史 伟