四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第284号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何元炳，男，1962年3月12日出生，汉族。
法定代理人：何清蓉（系何元炳之女），女，1985年5月26日出生，汉族。
委托代理人：王定华，四川智典律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省南充市水泥制品有限责任公司。住所地：四川省南充市高坪区航空港工业集中区西区兴汉路。
法定代表人：赵立，该公司董事长。
委托代理人：蒙付平，男，1961年9月13日出生，汉族，该公司办公室主任。
再审申请人何元炳因与被申请人四川省南充市水泥制品有限责任公司（简称水泥公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第2163号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月24日作出（2015）川民申字第564号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人何元炳的法定代理人何清蓉、委托代理人王定华，被申请人水泥公司的委托代理人蒙付平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月13日，一审原告水泥公司起诉至四川省南充市高坪区人民法院称，2011年，何元炳到水泥公司工作。2012年1月11日17时左右，何元炳从单位骑电动车回家，途经南充市高坪区兴安路与东顺路口时，与淳建国驾驶的大客车发生碰撞，造成何元炳全身多处受伤。2013年7月11日，四川省南充市高坪区人民法院作出（2012）高坪民初字第1625号民事判决，淳建国承担交通事故60%的赔偿责任，共计赔偿434163.26元，该判决现已生效且履行完毕。2013年9月17日，何元炳向南充市劳动争议仲裁委员会提请工伤赔偿仲裁。2013年10月30日，南充市劳动争议仲裁委员会裁决：解除双方的劳动关系；水泥公司向何元炳一次性支付工伤待遇364380元。何元炳因第三人责任造成的人身损害获得的赔偿已超过其应享受的工伤待遇，用人单位不应再向其支付工伤待遇差额。请求：撤销南充市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决第二项（一次性支付工伤待遇364380元）；无需再向何元炳支付工伤赔偿金。一审被告何元炳辩称，对水泥公司诉状事实部分无异议，但其理由不能成立，劳动争议仲裁是根据差额进行裁决的。请求：驳回水泥公司的诉讼请求。
四川省南充市高坪区人民法院一审查明，何元炳系水泥公司职工。2012年1月11日17时左右，淳建国驾驶川R158**号大型客车从南充市高坪区临溪街往高坪区东观镇方向行驶，行驶至南充市高坪区东顺路与兴安路路口处，与从兴安路向东顺路骑行过机动车车道下班回家的何元炳驾驶的电动自行车发生碰撞，造成何元炳受伤。何元炳受伤后随即被送往南充市第五人民医院治疗，并于2012年7月16日出院，并先后在成都市第四人民医院、四川大学华西医院等省内五家医院进行门诊检查治疗。自交通事故发生后，何元炳共用医疗费189995.43元。2012年5月16日，南充市人力资源和社会保障局出具南人社工决（2012）136号认定工伤决定书：何元炳于2012年1月11日受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为因工受伤。2012年11月20日，南充市劳动能力鉴定委员会出具南市劳鉴字（2012）309号关于何元炳因工致残丧失劳动能力程度鉴定的通知，鉴定意见：何元炳，特重型开放性颅脑损伤；左股骨、左锁骨骨折。左侧上、下肢呈痉挛性瘫痪，三肢瘫肌力Ⅳ级，综合评定为贰级伤残，符合完全护理依赖程度。2012年3月26日，南充市公安局交通警察支队直属二大队作出南公交直二认字（2012）第C013号道路交通事故认定书，认定何元炳、淳建国分别承担本次事故的同等责任。2013年7月11日，四川省南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第1625号民事判决，判决淳建国承担本次事故60%的赔偿责任，天安保险股份有限公司南充中心支公司共赔付何元炳434163.26元（不含保险公司已垫付的10000元医疗费，故保险公司实际赔偿金额为444163.26元）。2013年10月30日，南充市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2013）13号仲裁裁决：一、何元炳与南充水泥制品有限责任公司解除劳动关系；二、南充水泥制品有限责任公司一次性支付何元炳工伤待遇364380元（医疗费差额75998元、停工留薪期间工资差额6720元、交通食宿费差额2247元、伤残津贴费260156元、医疗补助金19259元）；三、驳回何元炳的其他仲裁请求。水泥公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼。一审庭审中，水泥公司申请撤回第一项诉讼请求，将诉讼请求变更为判令水泥公司无需再向何元炳支付工伤赔偿金。
何元炳为南充市顺庆区农业户口，1962年3月12日出生，仲裁时年龄为51岁。2013年9月18日，四川省统计局发布2010年四川省人口平均预期寿命达74.75岁。四川省南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第1625号判决确定何元炳189995.43元医疗费中需扣除自费药26999.31元；交通费酌定为1725元、住宿费认可3864元，确定残疾用具费6000元、住院伙食补助费7400元。
四川省南充市高坪区人民法院一审认为，劳动者因工受伤可以享受相关工伤保险待遇。双方均对南充市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决第一项无异议，双方劳动关系解除的时间为该仲裁裁决作出之日，即2013年10月30日。水泥公司对何元炳的工伤认定和评定的伤残等级均不持异议，其应按照相关的法律规定向何元炳支付赔偿费用。水泥公司虽然提供了何元炳2011年8月至2012年2月的工资表，但何元炳2011年8月12日和2012年2月13日领取的工资均不是整月工资，故水泥公司按照何元炳领取的工资总额（10544元）除以工作时间（7个月）计算月平均工资（1506元）有误，不予认可。鉴于何元炳2011年9月13日至2012年1月9日每月的平均工作时间为22.4天，确定何元炳从上班之日起至事故发生时，上班时间共计5.7个月，故何元炳月平均工资为1849.82元（10544元÷5.7）。何元炳因本次事故应享受的工伤保险待遇：1.医疗费。何元炳住院期间共产生医疗费189995.43元，但根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定，何元炳的189995.43元医疗费中应扣减自费药，按照四川省南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第1625号判决中所确定的自费药扣除标准，何元炳享受工伤保险待遇的医疗费为162996.12元（189995.43元－26999.31元）。2.住院伙食补助费。何元炳住院185天，按照40元／天的标准计算，共计7400元。3.配置辅助器具费。何元炳因本次事故支付6000元，予以确认。4.停工留薪期工资。何元炳2012年1月受伤，2012年11月评残，按照“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”的规定，其停工留薪期间的工资为18498.2元（1849.82元×10）。5.住院期间护理费。按照80元／天的标准计算185天，共计14800元。6.生活护理费。何元炳符合完全护理依赖程度，计算标准为“统筹地区上年度职工月平均工资的50%”，故生活护理费为14867元（2703元／月×50%×11月）。7.一次性伤残补助金。按照“二级伤残为25个月的本人工资”标准，何元炳的一次性伤残补助金为46245.5元（1849.82元／月×25）。8.伤残津贴。按照“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位......二级伤残为本人工资的85%”之规定，何元炳的伤残津贴为17295.82元（1849.82元／月×85%×11）。9.交通食宿费。四川省南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第1625号民事判决确定何元炳交通食宿费5589元，予以认可。
何元炳为农业户口，其自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇，根据《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级因工致残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》（川劳社函（2007）425号）的规定，何元炳应享受的一次性工伤保险长期待遇有：1.伤残津贴费243270元（2703元×90月）。2.医疗补助金19258.88元（2703元×0.3×（74.75－51）］。3.生活护理费44937.38元（2703元×0.7×（74.75－51）］。
上述费用共计601157.9元。依照《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发（2003）42号）第十条之规定，职工遭遇交通事故又被认定为工伤的，可以选择侵权之诉或者工伤保险待遇，侵权之诉和工伤保险待遇两者只能选择其一，如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，职工可以要求用人单位补足差额。因第三方责任赔偿的项目和工伤保险相关待遇赔偿的项目不同，故第三方责任赔偿和工伤保险相关待遇之间的比较应是总额补差，而不是分项限额补差。何元炳从交通事故中已获得赔偿金额为444163.26元，低于应享受的工伤保险相关待遇601157.9元，故水泥公司应补足何元炳工伤保险相关待遇156994.64元（601157.9元－444163.26元）。四川省南充市高坪区人民法院于2014年7月14日作出（2014）高坪民初字第2514号民事判决：一、南充水泥制品有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付何元炳工伤保险相关待遇156994.64元；二、驳回南充水泥制品有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费400元，南充水泥制品有限责任公司承担150元，何元炳承担250元。
何元炳不服一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉称，1.四川省南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第1625号民事判决认定护理费90元／天，二人护理，但本案中只认定护理费80元／天错误。按照南充市财政局2014年相关文件规定，出差人员伙食补助标准为南充市（县）100元／天，一审认定何元炳住院伙食补助费40元／天错误。2.何元炳发生交通事故又构成工伤应当获得双重赔偿，一审判决差额补偿违反法律规定。即使进行差额补偿，也应当分项抵扣。请求：依法改判。水泥公司辩称，何元炳住院伙食补助费和住院期间的护理费经南充市劳动争议仲裁委员会仲裁和一审法院判决确定，不违反相关法律规定。何元炳主张的“双赔”于法无据。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：维持原判。
四川省南充市中级人民法院二审查明的事实与四川省南充市高坪区人民法院一审查明的事实一致。
四川省南充市中级人民法院二审认为，依照《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第十条之规定，在劳动者因第三人侵权引发的工伤事故中，劳动者既可以要求第三人承担民事侵权赔偿责任，也可以按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险基金及用人单位支付工伤保险待遇，但不能既要求第三人承担民事赔偿责任，又要求依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇。劳动者已经获得第三人民事赔偿的，工伤保险基金及用人单位不再支付工伤保险待遇，但第三人赔偿的总额低于工伤保险待遇的，工伤保险基金及用人单位应当补足差额。本案中，何元炳从交通事故中已获得相应赔偿金额，一审对其工伤保险待遇确定为差额补足不违反法律规定。同时，工伤赔偿和侵权行为损害赔偿是基于不同法律关系产生的不同的赔偿请求权，其赔偿主体、赔偿项目以及计算标准等均不一致，一审确定对工伤保险赔付和侵权行为损害赔偿实行总额补差正确。何元炳于2012年1月11日受伤后在南充市第五人民医院住院治疗，并于2012年7月16日出院。一审根据其就医时间及当地护工的劳务报酬确定其护理费以及住院伙食补助费金额不违反法律规定。四川省南充市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）南中法民终字第2163号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由何元炳负担。
何元炳申请再审称，1.一审判决对护理费和住院伙食补助费的计算错误。四川省南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第1625号民事判决认定护理费90元／天，二人护理，但本案只认定护理费80元／天。就同一事故，应以生效判决确认的事实为依据进行计算。住院伙食补助费应按国家机关工作人员因公出差标准计算，一审判决作出时间是2014年7月14日，而2014年4月2日颁布执行的南充市财政局南财行（2014）4号文件规定，出差人员伙食补助标准为每天100元。2.一、二审判决依据《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》就交通事故获得的赔偿与工伤保险应获得的赔偿全部抵扣系适用法律错误，且违反了相关司法解释。本案应当双赔或分项抵扣。请求：依法改判。水泥公司辩称，一审判决确定的护理费正确，住院伙食补助费已超额认定，何元炳主张双赔于法无据。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回何元炳的再审请求。
本院再审查明的事实与四川省南充市中级人民法院二审查明的事实一致。
本院再审认为，（一）住院伙食补助费和住院期间的护理费的问题。何元炳2012年1月发生交通事故，2012年7月经治疗后出院，其主张住院伙食补助费应适用2014年4月南充市财政局颁布施行的国家机关工作人员因公出差补助标准的理由不能成立，一审根据何元炳的就医时间确定其住院伙食补助费标准正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。故一审根据当地护工的劳务报酬确定何元炳住院期间护理费不违反法律规定，予以确认。（二）交通事故获得的赔偿与工伤保险应获得的赔偿是否抵扣及如何抵扣的问题。《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第十条规定，在劳动者因第三人侵权引发的工伤事故中，劳动者既可以要求第三人承担民事侵权赔偿责任，也可以按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险基金及用人单位支付工伤保险待遇，但不能既要求第三人承担民事赔偿责任，又要求依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇。劳动者已经获得第三人民事赔偿的，工伤保险基金及用人单位不再支付工伤保险待遇，但第三人赔偿的总额低于工伤保险待遇的，工伤保险基金及用人单位应当补足差额。在现行法律对工伤保险待遇和第三人侵权赔偿责任竞合，是否“双赔”没有明确规定的情况下，加之侵权赔偿和工伤赔偿，其赔偿主体、赔偿项目以及计算标准等均不一致，一、二审判决参照上述规定，确定何元炳对工伤保险赔付和侵权行为损害赔偿实行总额补差并无不当。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第2163号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦永健
审 判 员 何 丛
代理审判员 冯一平
二〇一五年九月十五日
书 记 员 韩 瑛