江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7633号
上诉人（原审原告）江苏雨润物业服务有限公司，住所地江苏省南京市建邺区通江路28号。
法定代表人钱毅，该公司董事长。
委托代理人许都，该公司员工。
委托代理人王秀平，该公司员工。
被上诉人（原审被告）张绍志，汉族，1960年6月3日生。
委托代理人马春兰，南京市建邺区法律援助中心律师。
上诉人江苏雨润物业服务有限公司（以下简称雨润物业公司）因与被上诉人张绍志劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院于2015年11月5日作出的（2015）建民初字第3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人雨润物业公司的委托代理人许都、王秀平，被上诉人张绍志及委托代理人马春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月24日，张绍志到南京嘉润物业管理有限公司从事物业服务工作。2012年11月24日，张绍志与南京嘉润物业管理有限公司签订劳动合同一份，期限自2012年11月24日至2015年11月23日止，约定：张绍志从事物业服务工作；实行综合工时工作制；基本工资为1320元，固定加班工资为480元，绩效100元，绩效工资具体按照公司绩效考核制度执行，加班工资以基本工资标准为基数核算；张绍志涉及在公司办公区域或生活区域粗言秽语、打架、斗殴、滋生事端者，视为严重违反管理制度规定，雨润物业公司有权解除劳动合同并无须承担任何经济补偿等。2014年11月28日，南京嘉润物业管理有限公司名称变更为雨润物业公司。张绍志工作至2015年5月8日。因张绍志工作期间与同事王建山发生口角、后相互搏斗，雨润物业公司单方解除了与张绍志的劳动关系。2015年5月7日，雨润物业公司通知了雨润控股集团有限公司工会，但未向张绍志送达解除劳动合同证明。张绍志每班次工作12小时，其2014年5月8日至2015年5月8日期间的考勤记录与工资表汇总的考勤一致，显示：2014年5月8日至2014年10月31日期间张绍志延时加班416.92小时［（13＋21＋16＋19＋20＋21）天×12小时／天－（166.64小时／月×5个月＋166.64小时×13天÷31天）］、2014年11月1日至2015年5月8日期间延时加班553.16小时［（20＋21＋21＋21＋18＋24＋8）天×12小时－（166.64小时×6个月＋166.64小时×8天÷31天）］，2015年法定节假日加班8天（2014年端午1天、国庆2天、2015年元旦1天、春节2天、清明1天、劳动节1天）。张绍志对雨润物业公司提供的工资表予以认可，该工资表显示：2014年5月基本工资1480元＋固定加班工资370元＋其他加班工资102.07元＋绩效50元＋其他补贴150元＋工龄工资200元－扣保险241元；2014年6月基本工资1480元＋固定加班工资370元＋其他加班工资204.14元＋绩效50元＋其他补贴362.5元＋工龄工资200元－扣保险241元；2014年7月基本工资1630元＋固定加班工资320元－缺勤扣款370元＋绩效40元＋其他补贴50元＋工龄工资200元－扣保险241元；2014年8月基本工资1630元＋固定加班工资320元－缺勤扣款176.19元＋绩效45.24元＋其他补贴87.5元＋工龄工资200元－扣保险262元；2014年9月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋绩效50元＋其他补贴100元＋工龄工资200元－扣保险262元；2014年10月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋其他加班工资612.41元＋绩效50元＋其他补贴112.5元＋工龄工资200元－扣保险262元；2014年11月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋绩效50元＋其他补贴100元＋工龄工资200元－扣保险262元；2014年12月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋绩效50元＋其他补贴112.5元＋工龄工资200元－扣保险262元；2015年1月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋其他加班工资337.24元＋绩效50元＋其他补贴112.5元＋工龄工资250元－扣保险262元；2015年2月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋其他加班工资674.48元＋绩效50元＋其他补贴165元＋工龄工资250元－扣保险262元；2015年3月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋绩效50元＋其他补贴75元＋工龄工资250元－扣保险262元；2015年4月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋其他加班工资674.48元＋绩效46.15元＋其他补贴150元＋工龄工资250元－缺勤扣款142.31元－扣保险241元；2015年5月基本工资1630元＋固定加班工资320元＋其他加班工资337.24元＋绩效52元－其他补贴50元＋工龄工资250元－缺勤扣款864元。2015年5月18日，张绍志向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付2015年4月工资2400元、5月工资772.4元（仲裁庭审中，因雨润物业公司已发放，张绍志撤回该申诉请求）；2.支付2014年5月8日至2015年5月8日延时加班工资9190.17元、双休日加班工资1199.08元、节假日加班工资1798.62元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金38507.46元；4.办理社会保险关系转移手续，并将相关材料交付张绍志。2015年7月13日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案（2015）第354号仲裁裁决书，裁决雨润物业公司支付张绍志加班工资和解除劳动合同赔偿金、办理解除劳动合同证明及档案和社会保险转移手续。雨润物业公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求判决：1.无需支付张绍志2014年5月8日至2015年5月8日期间加班工资；2.无需支付张绍志赔偿金。
原审庭审中，雨润物业公司提供了江苏地华实业集团有限公司《关于征求〈员工手册〉意见的通知》（落款时间2012年2月28日）及江苏地华实业集团有限公司与雨润控股集团有限公司工会委员会作出的《规章制度平等协商会议纪要》（落款时间2012年3月18日），以证明其员工手册经过了民主程序。2013年7月1日起，南京市最低工资标准为1480元。2014年11月1日起，南京市最低工资标准调整为1630元。
原审庭审中，雨润物业公司提供了2014年版的员工手册，该手册中规定：“在公司办公区域或生活区域饮酒滋事、打架斗殴、诬陷、暴力胁迫上级或同事，影响恶劣的予以辞退并立即解除劳动合同，公司不给予任何补偿。”雨润物业公司还提供了特殊工时工作制许可证，证明对张绍志以季为周期实行综合计算工时工作制已经过批准。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同、对张绍志的处理决定、工资表、考勤表、特殊工时工作制许可证、《关于征求〈员工手册〉意见的通知》、《规章制度平等协商会议纪要》、员工手册等证据予以佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因张绍志实行的是以季为结算周期的综合工时工作制，虽张绍志于2015年5月18日提起仲裁，但其要求雨润物业公司支付2014年5月8日起的加班工资的请求，未超过仲裁申诉时效，原审法院予以支持。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。经批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依法支付劳动者加点工资，劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应依法支付劳动者法定休假日加班工资。双方在劳动合同中约定以基本工资为加班工资计算基数，符合法律规定，原审法院予以支持。张绍志实行的是综合工时工作制，故雨润物业公司应支付张绍志延时加班工资13091.92元（1480元÷174小时×416.9小时×150%＋1630元÷174小时×553.16小时×150%），法定休假日加班工资1736.55元（1480元÷21.75天×3天×300%＋1630元÷21.75天×5天×300%），雨润物业公司已支付加班工资6799.67元（370元÷31天×24天＋370元＋320元／月×10个月＋320元÷31天×10天＋204.14元＋612.41元＋337.24元＋674.48元／月×2个月＋337.24元），雨润物业公司还应支付张绍志加班工资8028.8元（13091.92元＋1736.55元－6799.67元）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，雨润物业公司解除劳动合同的理由系张绍志在工作期间与同事发生口角争执，后相互搏斗，并带社会人员来公司寻衅滋事，严重影响公司形象和工作秩序。即雨润物业公司系以张绍志严重违反其规章制度为由解除与张绍志的劳动合同。而作为雨润物业公司解除依据的规章制度是否经过民主程序，雨润物业公司提供了一个通知、一个会议纪要，上述证据无法反映雨润物业公司解除张绍志依据的规章制度已经过民主程序，且雨润物业公司提供的通知是2012年的，而雨润物业公司在庭审中提供的解除张绍志所依据的员工手册是2014版的，另雨润物业公司与张绍志解除劳动关系也未向张绍志送达解除证明，说明解除原因，故原审法院认定雨润物业公司解除与张绍志劳动合同的行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案雨润物业公司违法解除劳动合同应按上述规定向张绍志支付赔偿金。张绍志2009年11月24日至2015年5月8日在雨润物业公司工作，其解除前十二个月平均工资为3122.69元［（2352.07元×23天÷31天＋2666.64元＋1920元＋2156.55元＋2350元＋2974.91元＋2350元＋2362.5元＋2749.74元＋3139.48元＋2375元＋2978.32元＋1675.24元＋8028.8元）÷12个月］，故雨润物业公司应支付张绍志违法解除劳动合同赔偿金34349.59元（3122.69元／月×5.5个月×2倍）。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案雨润物业公司已解除与张绍志的劳动合同，但未按上述规定办理终解备案手续，作法不当，应予纠正，故对张绍志要求雨润物业公司出具解除劳动合同的证明，办理档案转移和社会保险关系转移的请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、雨润物业公司于判决生效之日起三日内支付张绍志2014年5月8日至2015年5月8日加班工资差额8028.8元、违法解除劳动合同赔偿金34349.59元，合计42378.39元。二、雨润物业公司于判决生效之日起三日向张绍志出具解除劳动合同的证明，并为张绍志办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回雨润物业公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，予以免交。
原审宣判后，上诉人雨润物业公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定上诉人支付张绍志加班工资8028.80元，系事实认定不清。上诉人经劳动行政部门批准实行的是综合计算工时工作制，双休日或法定节假日工作不应单独计算为加班。且双方签订的劳动合同中已明确约定每月加班工资数额并按时支付，故上诉人不存在拖欠加班工资的行为。2.原审法院认定上诉人违法解除劳动合同，属于适用法律错误。张绍志在工作期间与同事因琐事发生口角而打架，事后，张绍志不思悔改，仍纠集社会人员到公司找被打同事滋事，此事虽未造成严重后果，但影响恶劣。张绍志严重违反公司规章制度及劳动合同的约定，上诉人所依据的规章制度是由职工代表和工会经过民主程序平等协商制定的，且内容是合法合理的，故上诉人解除劳动合同的行为于法有据。原审法院以上诉人的规章制度不符合民主制定程序为由，认定上诉人系违法解除合同，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判上诉人无须支付张绍志加班工资差额8028.8元以及解除劳动合同赔偿金34349.59元。
被上诉人张绍志答辩称：1.雨润物业公司即便经过审批实行综合计算工时制，被上诉人总的工作时间超过法定工作时间的部分也应该视为延长工作时间，雨润物业公司应支付被上诉人延时加班工资。且被上诉人法定节假日上班，雨润物业公司则应支付法定节假日加班工资。2.本案中雨润物业公司系违法解除劳动合同。虽被上诉人与同事发生了口角，但被上诉人是受害者，而不是施暴者，不构成打架斗殴的情形。从雨润物业公司解除劳动合同所依据的规章制度来看，制定程序和公示过程都不符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人雨润物业公司对原审法院认定的每天工作时间持有异议，认为张绍志2014年10月31日前每天工作时间为8小时，2014年11月1日后才调整为每天工作12小时，对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人张绍志对原审法院查明的其与同事王建山相互搏斗的事实持有异议，认为其没有动手打王建山，而是被王建山打，对原审法院查明的其他事实不持异议。上诉人雨润物业公司对原审法院认定的工作日、双休日及法定节假日工作天数、加班工资计算基数以及其已支付的加班工资数额均不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理中，上诉人雨润物业公司提交2012年版员工手册，该员工手册载明制定部门为江苏雨润地产集团有限公司人力资源部，发布时间为2012年11月，证明其解除劳动合同所依据的是2012年版员工手册第五章第三条第3项，该员工手册是合法有效的。
被上诉人张绍志质证认为，雨润物业公司原审中提交的是2014年版员工手册，现又主张依据的是2012年版员工手册，前后陈述矛盾，且被上诉人工作期间未见过上述员工手册，因此无论雨润物业公司与被上诉人解除劳动合同依据的是2012年版还是2014年版的员工手册，均不符合法律规定。且该员工手册第五章第三条第3项仅对工作纪律作出规定，未明确处罚标准。
被上诉人张绍志在二审中未提交新的证据。
本院另查明，上诉人雨润物业公司原审提交的《关于对南京星雨华府王建山、张绍志同志的处理决定》中载明，“根据公司相关规定，并经公司领导班子研究决定对当事人王建山和张绍志作辞职处理。”
雨润物业公司在本院庭审中提交的2012年版员工手册第五章“员工行为规范”第三条“工作纪律”第3项规定，员工不得在本公司办公范围内大声喧哗、粗言秽语或者有挑动打架等影响安宁之行为。该规定与雨润物业公司原审提交的2014年版员工手册第五章第三条第3项的规定内容相同。
本案的争议焦点为：1.雨润物业公司是否足额发放张绍志2014年5月8日至2015年5月8日的加班工资；2.雨润物业公司与张绍志解除劳动合同是否合法。
关于第一项争议焦点。关于张绍志2014年5月8日至2014年10月31日的每天工作时间。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”本案中，雨润物业公司主张张绍志2014年10月31日前每天工作8小时，2014年11月1日后才调整为每天工作12小时，但其提交的考勤表中未载明每天的工作时间，应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信张绍志的主张认定其每天工作时间为12小时，具有事实和法律依据。关于是否应支付法定节假日加班工资问题。《江苏省工资支付条例》第二十二条规定，“经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。”雨润物业公司主张张绍志实行综合计算工时工作制，应当不予支付法定节假日加班工资的主张，不符合上述法律规定，本院不予支持。现上诉人雨润物业公司对原审法院认定的工作日、双休日及法定节假日工作天数、加班工资计算基数以及其已支付的加班工资数额均不持异议，雨润物业公司仍需支付张绍志2014年5月8日至2015年5月8日未足额发放的加班工资8028.8元。
关于第二项争议焦点。本院认为，雨润物业公司主张依据双方劳动合同的约定与张绍志解除劳动合同，与其原审提交的《关于对南京星雨华府王建山、张绍志同志的处理决定》中载明的解除理由不一致，本院不予采信。现雨润物业公司在本院庭审中主张按照2012年版员工手册的第五章第三条第3项的规定与张绍志解除劳动合同，应当就该员工手册制定程序的合法性承担举证责任。根据有关规定，有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。否则，上级公司的规章制度不能直接适用于子公司的员工。现雨润物业公司在原审提交的江苏地华实业集团有限公司的《关于征求〈员工手册〉意见的通知》及江苏地华实业集团有限公司与雨润控股集团有限公司工会委员会作出的《规章制度平等协商会议纪要》的落款时间分别为2012年2月18日及2012年3月18日，与其本院庭审过程中提交的2012年版员工手册的发布时间（2012年11月）不能对应，且其主张所依据的该员工手册第五章第三条第3项，并未对打架行为的法律后果作出规定，故雨润物业公司主张依据员工手册第五章第三条第3项与张绍志解除劳动合同，缺乏法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因双方对张绍志的入职时间、离职时间及工资表中的项目和数额均不持异议，原审法院结合需补发的加班工资，计算雨润物业公司应支付张绍志违法解除劳动合同赔偿金34349.59元，具有事实和法律依据。
综上，上诉人雨润物业公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一六年三月八日
书 记 员 尹 琪