江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0286号
上诉人（原审被告）郑玉林。
委托代理人陆雷，江苏苏通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）如皋市金鼎置业有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道城南社区。
法定代表人叶宏滨，该公司董事长。
委托代理人周拥，江苏金皋律师事务所律师。
原审被告赵先锋。
上诉人郑玉林因与被上诉人如皋市金鼎置业有限公司（以下简称金鼎公司）、原审被告赵先锋损害公司利益责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋商初字第0791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日、8月11日两次公开开庭审理了本案。上诉人郑玉林的委托代理人陆雷、被上诉人金鼎公司的委托代理人周拥均到庭参加诉讼。原审被告赵先锋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金鼎公司一审诉称，郑玉林于2007年年初被聘任为公司总经理，赵先锋于2010年初被聘任为公司副总经理。2012年11月23日，经公司董事会决议，解聘郑玉林公司总经理职务，12月28日又解聘了赵先锋副总经理职务。解聘后，赵先锋拒不交出其经手和保管的资产批件、证书、档案资料、相关资料等全部材料（以下简称公司资料），并私自移交给郑玉林。请求判令郑玉林、赵先锋立即移交2008年至2012年间经手和保管的公司资料。
郑玉林一审辩称，赵先锋确实已将讼争的公司资料全部移交给其，因此本案与赵先锋无关。但公司董事会成员陈大维的身份虚假，实际身份系香港公民叶培炎，故出席董事会有效身份的成员仅有两名，表决方式违反法律和公司章程规定，金鼎公司提供的2012年11月23日的董事会决议无效，则解聘郑玉林的总经理职务的决定也无效。郑玉林系金鼎公司总经理，按照法律规定以及各方之间的约定，全面负责公司的日常经营管理，因此郑玉林保管以上公司资料系依法履行职责，不存在侵犯公司权益的行为，请求驳回金鼎公司的诉讼请求。
赵先锋一审未应诉答辩，亦未提交证据。
一审法院经审理查明，金鼎公司于2005年9月9日由叶宏滨投资设立，系外商独资企业。2008年9月3日，经如皋市对外贸易经济合作局批准，该公司变更为中外合资经营企业，股东为叶宏滨和福建涵江大地房地产开发有限公司，其中叶宏滨占股99.9%；公司董事会成员为叶宏滨、郑玉林、吴良好、林燕红，增设监事林丽珍。该公司章程规定，董事会由4名董事组成，由两投资人委派产生，任期三年。董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托代理人出席董事会，如届时未出席也未委托他人出席，则作为弃权。董事会决议的表决，实行一人一票。出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二以上，否则通过的决议无效。董事会有权决定聘用总经理、副总经理等高级职员在内的公司一切重大事宜；正副总经理任期三年。
2012年2月6日，吴良好辞去公司董事职务，叶宏滨于2月13日委派陈大维（居民身份证号××）为公司董事，任期三年，并经工商变更登记。
2012年11月12日，就第二届高级行政管理人员聘用事宜，金鼎公司董事长叶宏滨向郑玉林邮寄通知一份，要求其于2012年11月23日参加董事会，但郑玉林以董事长签名笔迹并非真实签名以及对陈大维的公司董事身份存有异议为由，未参加董事会。
2012年11月23日，叶宏滨及林燕红委托代理人林庆雄、陈大维委托代理人蔡永希、监事林丽珍到会，形成董事会决议：解聘公司委派的第一届总经理郑玉林的职务，第二届总经理由董事长叶宏滨兼任，任期三年。同日，发出解聘书。2012年12月2日，郑玉林在公司张贴公告一份，对2012年11月23日解聘其总经理职务提出异议。
另查，2012年11月14日，公司副总经理赵先锋将讼争的公司资料向郑玉林移交。11月28日，赵先锋被免去公司副总经理职务。
2013年7月25日，金鼎公司向本院起诉，要求郑玉林、赵先锋立即移交讼争的公司资料。
诉讼中还查，2006年12月30日，叶宏滨与吴良好、林平基、郑玉林、郑捷达成（2006）6号“股东会决议”一份，其中约定吴良好、林平基、郑玉林、郑捷将持有的金鼎公司股份全部转让给叶宏滨。
2007年1月1日、1月2日，叶宏滨又与郑玉林、吴良好签订《合资协议书》、《补充协议书》各一份，主要内容为叶宏滨将其金鼎公司35%股份转让给郑玉林、20%的股份转让给吴良好，其本人占股45%；公司董事长由叶宏滨担任，总经理由郑玉林担任，全面负责公司日常经营管理；公司一切重大决策由股东协商决定；该协议系三方内部协议，对外仍以外商独资企业名义经营；三方按出资比例分配公司利润、承担公司亏损等。
2011年9月15日，叶宏滨与郑玉林签订《股权比例确认书》一份，确认叶宏滨实际持股52.5%（包括林金明转让的10%股权），郑玉林占股47.5%（包括吴良好的20%股权）。
2013年10月20日，叶宏滨、郑玉林、吴良好、林国良、陈义国、佘俊咸、王元柱形成金鼎公司“股东会议纪要”一份，确认金鼎公司工商登记在叶宏滨名下99.9%的股权和涵江公司名下0.1%的股权实际股东及股权比例为叶宏滨52.5%（含王元柱、涵江公司股份）、吴良好20%、林国良10%、郑玉林7.5%、陈义国5%、佘俊咸5%；叶宏滨同意办理工商登记使实际投资人成为显名股东，在支付郑玉林报酬2000万元后，郑玉林将持有的公司全部资料交付给公司。该会议纪要签订后，未实际履行。
一审法院认为，本案讼争的公司资料曾由公司副总经理赵先锋持有和保管，在其被免职之前已移交给公司总经理郑玉林，并无不妥，故赵先锋不应再承担返还上述公司资料的责任。现郑玉林是否应承担返还上述资料的责任，取决于2012年11月23日的公司董事会决议是否有效。若为有效，郑玉林即被免去公司总经理职务，则金鼎公司基于讼争资料属于公司资产，有权主张郑玉林予以返还；若为无效，则郑玉林作为公司总经理持有和保管公司资料，系其公司内部管理关系，法院不应干涉。
股东作为出资者享有选择公司管理者的权利。金鼎公司的工商登记资料显示，叶宏滨、涵江公司系其股东。根据金鼎公司的公司章程规定，董事由公司的股东委派产生，任期三年。依此规定，叶宏滨作为该公司的投资人、股东有权委派董事，因此叶宏滨委派陈大维为公司董事，符合公司章程的规定，也不违反法律的规定；关于郑玉林辩称的陈大维的身份问题，因其身份已经公安户口登记机关登记，并领取了第二代居民身份证，而公安机关亦未对陈大维涉嫌“冒用他人身份证”作出认定或处理决定，故其身份应合法有效，郑玉林所辩称的理由不能成立。
从双方当事人提供的证据看，郑玉林在收到金鼎公司董事长叶宏滨发出的召开董事会议通知后未出席会议，也未委托他人出席会议，故依照公司章程的规定，视为其放弃自己的表决权利，则出席的法定人数为全体董事的三分之二以上，召集程序、表决方式不违反公司章程规定，其通过的决议内容也不违反法律、行政法规，该董事会决议应为有效。若郑玉林主张董事会议召集程序违反相关规定，其作为股东可依法行使撤销权，但在决议作出后并未依法主张权利，仅是通过张贴公告的方式提出异议。因此，郑玉林的总经理职务已经董事会决议被解聘，金鼎公司要求其返还持有和保管的公司资料的请求应予支持。
郑玉林在诉讼中，还提交了由公司股东叶宏滨与郑玉林、吴良好等人签订的《合资协议书》、《补充协议书》和《股权比例确认书》等证据，以证明金鼎公司的实际股东不止叶宏滨一人，还包括郑玉林、吴良好等人，解聘郑玉林总经理职务违反了实际股东之间的应由股东协商的约定；而提供的2013年10月20日《股东会议纪要》则要证明郑玉林返还公司资料的前提是叶宏滨支付其2000万元的报酬，由于叶宏滨尚未支付该报酬，则根据约定郑玉林不负有返还责任。从郑玉林提交的上述证据看，金鼎公司除了叶宏滨和涵江公司作为股东订立了公司章程外，还有叶宏滨与郑玉林、吴良好等人之间对金鼎公司股权确认、利润分配及公司管理的约定，但叶宏滨与他人的约定并未载于公司章程中，则对公司、公司股东、董事等高级管理人员不具有约束力，仅应在协议当事人之间具有约束力；况且，根据我国公司法的规定，公司经理的聘任和解聘是董事会的职权，金鼎公司依董事会决议解聘郑玉林总经理职务，符合法律规定。故郑玉林所辩观点不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四条、四十一条、第二十二条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条的规定，作出如下判决：一、郑玉林于判决发生法律效力后立即返还金鼎公司2008年至2012年间的公司资料（资料名称、数量详见附件）。二、驳回金鼎公司其他诉讼请求。案件受理费80元，由金鼎公司负担。
上诉人郑玉林不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、案涉董事姓名为陈大维，但现实中并不存在陈大维，该身份是虚假的且陈大维的户口已于2013年10月被公安机关注销，金鼎公司并不存在姓名为陈大维的董事，故2013年11月23日召开的金鼎公司董事会因参会董事未达章程约定及法律规定的三分之二以上而无效，解除郑玉林总经理职务的董事会决议亦无效。现郑玉林仍为金鼎公司总经理，保管争议的公司资料合法。2、根据2013年10月20日金鼎公司股东会议纪要，作为金鼎公司股东的叶宏滨应当在支付给郑玉林2000万元后，郑玉林才应当将争议资料交给金鼎公司，但叶宏滨至今未给付此2000万元，故交付争议资料的条件未成就。请求二审法院查明事实，依法改判驳回金鼎公司的诉讼请求。
被上诉人金鼎公司辩称，陈大维身份为公安机关颁发的身份证所确认，其身份真实有效，其委托其他人参加董事会亦为公司章程、法律所允许。2013年11月23日召开的金鼎公司董事会程序合法，形成的决议有效。根据决议，郑玉林的总经理职务已被解除，应当返还其所占有的争议资料。2013年10月20日金鼎公司股东会议与本案没有关联。故一审判决正确，应予维持。
郑玉林除对陈大维身份事实有异议外，对一审法院认定其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，郑玉林申请本院向公安机关调取注销陈大维户口的相关档案，本院于2014年6月25日致函福建省莆田市公安局秀屿分局，请求该分局提供陈大维相关户籍信息。该分局于2014年7月1日向本院出具《户口注销证明》等资料。该分局莆公秀（笏石）行罚决字（2013）03326号《行政处罚决定书》载明：因持香港特别行政区编号为P721798（A）《香港永久性居民身份证》的叶（繁体字为“葉”，以下均用“叶”）培炎使用骗领的编号为××、姓名为陈大维的《居民身份证》登记入住酒店，被该分局罚款1000元。2013年10月9日，该分局注销陈大维的户籍。
另查明，如皋市公安局就陈大维身份问题进行过调查，亦向前述的公安分局调取了户籍档案。形成日期为1996年6月20日的《常住人口登记表》记载，叶培炎出生于1983年9月23日，父亲为叶宏滨，母亲为陈淑琴，1997年6月2日叶培炎迁往香港定居。陈大维户籍于2010年10月25日从陕西省泾阳县中张镇迁入福建省莆田市时的《户口入户申请表》载明：陈大维出生于1989年2月23日，身份证号码为××，迁出地址为陕西省泾阳县中张居委会，父亲为陈启贤，母亲为汪润娥。陈启贤于如皋市公安局询问笔录中陈述其无子女叫陈大维，印象中前几年有人找其挂个户口，但记不清楚了。
二审诉讼过程中，金鼎公司向本院提交其企业登记查询资料，该资料载明：2014年6月24日，金鼎公司的董事长兼总经理为叶宏滨；董事为林燕红、陈淑琴、林国良；监事为林丽珍。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：郑玉林是否应当返还金鼎公司的经营资料。
本院认为，从陈大维的身份形成过程看，最初的户籍登记于陕西省泾阳县中张居委会陈启贤家，但陈启贤否认其有一子叫陈大维。因此，陈大维身份是虚拟的，现实中并不存在一个真实的自然人与登记的陈大维身份相对应，故陈大维的身份最终被注销。叶培炎系金鼎公司董事长叶宏滨之子，后定居香港特别行政区，其大陆身份即被注销。
在陈大维身份被注销前，其与叶培炎之间关系的连接点是叶培炎持有陈大维的身份证，因陈大维户籍载明的出生时间与叶培炎的出生时间不同，即排除了陈大维就是叶培炎的可能性。
金鼎公司于2012年11月23日召开董事会时的在册董事共有四名，即：叶宏滨、郑玉林、林燕红、陈大维。因陈大维于现实中并不存在，陈大维不能成为民事主体，故金鼎公司董事会的组成并不符合章程的规定；又因陈大维于现实中并不存在，因此陈大维没有委托他人参加金鼎公司董事会的民事行为能力，因此蔡永希接受陈大维之委托参加金鼎公司董事会不能产生其应有的法律后果，故金鼎公司于2012年11月23日召开董事会因参加人数不符合章程规定，其所作出的决议不能发生法律效力。至金鼎公司向一审法院起诉时，郑玉林仍然为金鼎公司总经理，其作为金鼎公司经营负责人持有公司经营资料并不违反法律规定及公司章程规定，故金鼎公司要求郑玉林返还经营资料的请求应当予以驳回。
尽管二审中金鼎公司的董事会组成人员发生变化，但涉及新的法律事实的审查，金鼎公司可以该新的事实主张其权利。
依照《中华人民共和国共和国公司法》第四十八条，最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第1条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2013）皋商初字第0791号民事判决；
二、驳回如皋市金鼎置业有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币80元，均由如皋市金鼎置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 李晓晴
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国公司法》
第四十八条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
董事会决议的表决，实行一人一票。
最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第1条公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。