四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4690号
上诉人（原审原告）包力，女，出生于1934年9月5日，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托代理人柳宇红，四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都骨科医院。住所地：四川省成都市。
法定代表人周奉皋，院长。
委托代理人谢勤，四川长康律师事务所律师。
上诉人包力因与被上诉人成都骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年8月17日，包力到成都骨科医院住院治疗，入院诊断为左股骨中下1／3段骨折，于2003年8月20日行左股骨中下1／3骨折切开复位钢板内固定术，2003年9月10日出院，实际住院25天。2005年9月8日，包力再次到成都骨科医院住院治疗，入院诊断为左股骨下段骨折术后2年钢板断裂50天，经治疗后于2006年1月25日出院，治疗费用由成都骨科医院承担。经包力与成都骨科医院协商，包力于2006年10月23日到成都市第三人民医院住院治疗，经诊断为左股骨髁上骨折术后3＋年骨不连、左胫骨平台骨折畸形愈合、骨质疏松症，于2006年11月9日行左股骨骨折不连切开复位内固定取出、植骨、内固定再植入术，于2007年4月19日行左股骨髓内钉静力锁钉取出术，2007年10月27日出院，出院医嘱“1、扶拐下地活动予以患肢纵向应力刺激；2、定期复片观察骨折断端骨痂生长情况；3、继续康复理疗；4、门诊随访，必要时手术”。包力在成都市第三人民医院住院期间由成都骨科医院聘请护工对包力进行护理，包力住院期间的医疗费个人支付部分由成都骨科医院支付。
本案审理过程中，经包力申请，原审委托成都联合司法鉴定中心对包力的伤残等级及后续治疗费进行鉴定；对成都骨科医院的医疗行为是否存在过错、如有过错，其过错与包力的损害后果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定。成都联合司法鉴定中心于2014年9月24日出具联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：包力左膝关节功能障碍及双下肢长度不等应评定为九级、九级伤残；后续治疗费需8000元；根据目前提供的鉴定材料，倾向于包力左胫骨平台塌陷性骨折为2003年8月17日入院时就已经形成，成都骨科医院存在漏诊的医疗过错，该过错与包力的左膝关节功能障碍存在一定的因果关系，医院的过错参与度为30%；包力2005年8月2日内固定器（钢板）断裂与其自身骨折损伤重，手术后骨不愈合，骨不连接有关。包力支付鉴定费6300元。
另查明，包力出生于1934年9月5日，户籍所在地为成都市锦江区三倒拐街21号，系城镇户籍。
原审法院认定以上事实，采信的证据包括：包力提交的身份证、成都骨科医院营业执照、病历、X摄片及报告、《成都骨科医院出院证明书》、《成都骨科医院病情证明书》、《成都市第三人民医院出院证明书》，成都骨科医院提交的《成都骨科医院出院证明书》两份、住院费用结算票据、护工服务费票据、病历复印清单、《成都市第三人民医院出院证明书》及双方当事人在庭审中的陈述、成都联合司法鉴定中心出具的联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》等。
原审法院判决认为，成都骨科医院辩称包力的主张已经过法定的诉讼时效期间，不应当得到支持，故本案首先应确认包力的主张是否已经超过法定的诉讼时效期间。对此，原审认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，包力于2003年8月17日到成都骨科医院住院治疗，出院两年后即2005年9月8日因内固定的钢板断裂再次到成都骨科医院治疗，后又于2006年10月23日到成都市第三人民医院进行了取出断裂钢板，并重新植入内固定的手术，2007年10月27日出院，出院时医嘱“门诊随访，必要时手术”。即包力是处于连续的治疗过程中，且至包力最后一次住院治疗后出院时仍有内固定物在体内，其治疗过程并未结束，至包力起诉之日，即2013年8月6日，包力的损害结果仍未确定，并未超过法律规定的“知道或者应当知道权利被侵害时”起计算的一年的诉讼时效期间。成都骨科医院关于包力的主张超过诉讼时效期间的辩称意见原审不予采纳。
关于本案民事赔偿责任的认定问题，原审认为，经成都联合司法鉴定中心鉴定，成都骨科医院在对包力的治疗过程中存在医疗过错；包力的左膝关节功能障碍与成都骨科医院的医疗行为之间存在一定因果关系，成都骨科医院过错的参与度为30%。成都骨科医院对该鉴定分析意见无异议；包力认为该鉴定结论所依据的鉴定材料不完整，鉴定人对鉴定用了主观的推断，属于程序违法，不应当予以采信。原审认为，成都联合司法鉴定中心是双方当事人通过抽签方式选定的鉴定机构，联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》是经原审委托成都联合司法鉴定中心依照法定程序作出的鉴定结论，鉴定人员具备鉴定资格，联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》应当作为本案证据使用，成都骨科医院在对包力的诊疗活动中存在过错原审予以确认，成都骨科医院应当承担相应的民事赔偿责任。
关于成都骨科医院应当承担民事赔偿责任的比例问题，原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，成都骨科医院应当依法承担与其医疗过错程度相当的民事侵权赔偿责任。成都联合司法鉴定中心的鉴定意见认为成都骨科医院漏诊了包力左胫骨平台塌陷性骨折与包力的左膝关节功能障碍之间存在一定因果关系，成都骨科医院的过错参与度为30%；包力2005年8月内固定器（钢板）断裂与其自身骨折损伤重，手术后骨不愈合不连接有关。包力认为成都骨科医院故意隐匿与鉴定相关的影像资料，成都骨科医院应当承担全部责任；成都骨科医院则认可鉴定意见。原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项的规定，患者有损害，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定医疗机构有过错，本案鉴定过程中，鉴定机构要求成都骨科医院提供包力在手术前后即2003年8月19日和8月20日的X光片，成都骨科医院以时间太久，仅保存了电脑影像资料为由仅提供了一份打印的2003年8月20日的X光片。而在本案鉴定过程中，鉴定意见已经认为成都骨科医院存在漏诊包力左胫骨平台塌陷性骨折的过错，且其漏诊行为与包力的左膝关节功能障碍存在因果关系，对此，原审予以确认。鉴定意见认为成都骨科医院的过错参与度为30%，综合考虑成都骨科医院的过错行为与包力自身损伤的程度，在无其他相反证据的情况下，该鉴定意见应当予以采信。故此，对包力关于成都骨科医院应承担全部赔偿责任的意见原审不予采纳。对于包力内固定钢板断裂成都骨科医院是否应当承担赔偿责任的问题，原审认为，鉴定机构的分析意见认为钢板断裂的原因包括骨不愈合、骨不连接、过早负重、内固定器质量问题、患者身体状况等，成都骨科医院在诊疗包力左下肢骨折过程中存在医疗瑕疵，但其鉴定结论并未就成都骨科医院的医疗瑕疵问题给出鉴定意见。对此，原审认为，钢板断裂的原因有很多，可能与包力自身有关，也可能与医疗机构的行为有关，现有证据无法确认系何种原因造成，成都骨科医院应就其医疗瑕疵承担相应的赔偿责任，综合考虑本案实际情况，原审认为成都骨科医院承担30%的责任较为适宜。综上，原审确认成都骨科医院对包力左膝关节功能障碍及双下肢长度不等的损害后果应承担30%的赔偿责任。
关于包力损失的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款、第二款、第十八条第一款的规定，包力要求成都骨科医院赔偿相应的人身损害损失，符合法律规定。根据包力的诉讼请求，原审对包力各项损失作如下认定：
1、残疾赔偿金。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款的规定，包力定残时80岁，系城镇居民，其残疾赔偿金应为24604.8元（四川省2013年度城镇居民人均可支配收入22368元／年×5年×22%）。
2、住院伙食补助费。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款的规定，包力前后三次住院，包力主张第二次和第三次住院期间共计507天的住院伙食补助费符合法律规定，包力主张按照20元／天计算住院伙食补助费符合本地生活水平，原审予以确认，故包力的住院伙食补助费应为10140元（507天×20元／天）。
3、护理费。包力主张2005年8月钢板断裂至2009年12月期间非住院时间的护理费。原审认为，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，包力主张其非住院期间的护理费，但从包力第二次和第三次出院的医嘱来看，均未注明包力无生活自理能力，需专人护理，但综合考虑包力的情况，包力在第二次出院后至第三次到成都市第三人民医院住院（2006年1月26日至2006年10月22日）期间，因其钢板断裂的情况并未得到改善，包力行走困难，本院对包力该期间的护理费予以支持，包力主张按照40元／天计算符合法律规定，故此，包力在此期间的护理费为10760元（40元／天×269天）。包力主张其他非住院期间的护理费原审不予支持。
4、后续医疗费。根据《人身损害赔偿解释》第十九条第二款的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，成都联合司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》载明包力后续治疗费需8000元，即包力的后续治疗费有鉴定结论确定必然产生，原审对包力的后续治疗费8000元予以确认。
5、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，综合考虑本案中成都骨科医院的过错程度，成都骨科医院承担责任的经济能力，本地平均生活水平等因素，考虑到包力年纪较大且在医院住院时间前后长达507天，对包力造成的精神损害是巨大的，原审酌情确定包力精神损害抚慰金为9000元。
6、鉴定费。本案经鉴定成都骨科医院存在医疗过错，则鉴定费用6700元应属包力的损失，原审予确认。
综上，成都骨科医院应向包力赔偿残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、后续医疗费共计16051.44元［（24604.8元＋10140元＋10760元＋8000元）×30%］，向包力支付精神损害抚慰金9000元、鉴定费6700元，以上共计31751.44元，包力多主张的部分原审不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十一条第三款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：成都骨科医院应于判决发生法律效力之日起十日内支付包力赔偿款共计31751.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1318元，由成都骨科医院负担。
宣判后，原审原告包力不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实、适用法律均存在错误，请求二审撤销原审判决，发回原审法院重审或者依法改判。事实及理由如下：1、原审对成都骨科医院故意隐匿病历的事实未查清。包力的住院病历中有两次关于X线检查结果的病程记录，但在病历资料中未见X线检查的医嘱及报告单，可见成都骨科医院故意篡改了原始医嘱并抽走了检查报告单，企图隐瞒事实。2、166号鉴定结论依据不足，程序违法，不应采信。该鉴定意见书中记载本次鉴定未提供包力术前及术后的影像学资料，并且其分析意见中又使用了“倾向于”等推测性词汇，严重影响了鉴定结论的客观、科学性，依据明显不足；鉴定人员明知材料不足，却主观推测进行鉴定，违反《司法鉴定程序通则》第27条、第4条，以及《民事证据规定》第27条第2款，属程序违法；鉴定结论遗漏了鉴定事项，降低了院方责任程度。因本案涉及的医疗行为有二，一是平台骨折诊断，二是左股骨诊断和治疗。鉴定意见中只评价平台骨折漏诊一项，大大降低了成都骨科医院责任。3、原审适用法律错误。本案中成都骨科医院篡改病历并隐匿X线片，根据《侵权责任法》第58条第2款的规定，本案应适用过错推定原则，原审适用第54条混淆了两种归责原则的适用条件。4、原审认定损失过低。残疾赔偿金，因包力的伤情经鉴定为两个九级伤残，应按8级伤残计算；住院伙食补助费20元／天标准过低，应按50元／天计算507天为25350元；护理费认定有误，包力主张的2003年8月17日至2006年10月23日期间的护理费应全部得到支持，标准应按80元／天计算；精神抚慰金过低；后续治疗费用8000元过低。
被上诉人成都骨科医院答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。成都骨科医院不存在隐匿病历的事实，院方从未否认过在手术前一天及术后当天为包力做了X光片，但因为年代较久远在档案室搬迁过程中遗失了，但成都骨科医院是将当时存于电脑的记录打印出来交给鉴定机构了的，并且还提交了包力入院时检查的X光片及其他光片共7张供鉴定机构鉴定，鉴定机构已经倾向于认定院方存在漏诊包力线性平台骨折的过错，因此成都骨科医院并不存在故意隐匿病历的情形。鉴定程序也不存在违法的情形，鉴定意见对本次鉴定要解决的三个问题都作出了明确的结论，关于包力内固定的钢板断裂的问题，鉴定也只是陈述是其自身骨伤过重等因素导致，并未认定是成都骨科医院的诊疗行为导致，因而钢板断裂不是院方的过错；关于对方认为赔偿费用过低的问题，原审中包力主张的伙食费是按20元／天计算，原审法院予以了支持，现其要求按50元／天计算，不应得到支持；护理费，成都骨科医院在包力住院期间为其聘请了护工，并且原审法院也超出住院期间计算了出院期间的部分护理费，考虑到包力的年龄等问题，成都骨科医院未提出上诉；后续治疗费主张是取内固定的费用，院方已经提出根据包力的实际情况根本无须取内固定，但既然鉴定机构确认了，院方也无意见；精神抚慰金，包力原审中主张的金额只有10000元，原审法院支持了9000元，已经超出了成都骨科医院根据责任比例应当承担的金额，院方也未提起上诉。综上，成都骨科医院认为，原审法院已经最大限度支持了包力的诉讼请求，实际上线性骨折不一定需要治疗，可自行恢复，只是结合包力伤情可能会导致伤情加重，但对于钢板断裂院方是没有过错的。请求二审法院维持原审判决。
二审中双方均未提交新的证据。
二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：成都骨科医院对包力实施的诊疗行为是否存在过错？
包力在2003年8月17入院时被诊断为“左股骨中下1／3段骨折”，在成都骨科医院行钢板内固定治疗术后于当年9月10日出院；2006年10月因在1年前检查发现内固定钢板断裂骨痂生长不良、经药物治疗无效进入成都市第三人民医院住院治疗。根据成都联合司法鉴定中心作出的鉴定意见书，成都骨科医院对包力的诊治中，对包力左胫骨平台塌陷性骨折存在漏诊的过错，且与包力左膝关节功能障碍存在因果关系；而包力在2005年内固定器（钢板）断裂与其自身骨折损伤重，手术后骨不愈合、骨不连接有关。
因成都骨科医院未能向鉴定机构提供包力手术前一天（2003年8月19日）及术后当天（8月20）的X光片，包力就此主张成都骨科医院故意隐匿了病历资料，由此影响了鉴定机构对成都骨科医院所实施的诊疗行为是否存在过错的判断。本院认为包力以上观点的理由不成立。其一，针对包力“左股骨中下1／3段骨折”的伤情，成都骨科医院在其入院时的诊断无误，根据鉴定意见书的认定，对该伤情行内固定术治疗且术前术后行CT片的医疗行为符合诊疗常规。可见，虽然术前一天及术后当天的X光片未提交，但鉴定机构依据包力入时的检查资料及术后的其他影像学资料，足以确认成都骨科医院针对包力左股骨骨折所实施的诊疗行为符合常规，不存在过错。2、根据鉴定意见书，以上两张X光片的缺失，影响的仅仅为对成都骨科医院是否存在漏诊包力左胫骨平台塌陷性骨折这一伤情的判断。鉴定机构根据对2003年10月23日以后的影像学资料中包力左胫骨平台塌陷性骨折的骨痂生长情况，加上对现有资料的分析，在欠缺以上两张X光片的情况下，作出了倾向于认定包力的左胫骨平台塌陷性骨折在其进入成都骨科医院住院治疗时就已经产生的结论，该病情未被诊断出来，从而认为成都骨科医院存在漏诊的过错。由此，本院认为，鉴定机构根据现有病历资料已经确认成都骨科医院存在漏诊的过错，包力主张因以上资料的欠缺会影响鉴定结论对成都骨科医院的诊疗行为是否存在过错的认定，依据不足。
关于包力内固定钢板断裂的问题，鉴定意见书载明，包力内固定钢板的断裂与其自身骨折情况严重、手术后骨不愈合、骨不连接有关，但未认定系成都骨科医院诊断过错造成，不能认定成都骨科医院对此存在过错。
根据以上认定，鉴定机构作出的结论事实依据充分，鉴定程序合法，包力主张该鉴定结论不应被法院采信的理由不能成立。本案系因医疗行为引起的侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中已经查明成都骨科医院的医疗行为存在过错，应当适用该条规定的过错原则，而非过错推定原则。因此，本院对包力主张原审适用法律有误的观点不予采纳。原审依照鉴定结论，确认由成都骨科医院承担30%的赔偿责任有事实及法律依据。应予维持。
关于包力主张原审认定的部分赔偿金额过低的问题，本院认为：1、残疾赔偿金，包力的伤情经鉴定为两个九级伤残，原审按22%计算残疾赔偿金系数符合规定，包力主张按8级伤残计算无依据支持；2、住院伙食补助费，原审中包力请求该项费用按20元／天计算，原审予以了认可，对其在二审中主张按50元／天的标准重新认定住院伙食补助费，本院不予支持；3、护理费，二审中包力主张2003年8月17日至2006年10月23日期间的护理费，该主张与其在原审中的请求并不一致（原审庭审中包力主张的是2005年8月钢板断裂至2009年12月非住院时间的护理费），本院对其在二审期间变更的请求不予支持；原审考虑到包力钢板断裂的实际情况，对其第二次出院至第三次住院期间共269天的护理费予以了支持，成都骨科医院也未提异议，本院对原审认定的护理费予以确认；4、精神抚慰金，原审中包力主张的精神抚慰金为10000元，原审支持了其大部分请求，判决成都骨科医院支付9000元并无不当；5、后续治疗费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费可待实际发生后由赔偿权利人另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用可与已经发生的医疗费一并赔偿。本案中鉴定意见确定的后续治疗费为8000元（取内固定术费用），除此之外包力无证据证明存在其他应在本案中一并支付的后续治疗费，因而原审判决就已经确定的费用予以支持符合法律规定。
综上，包力的上诉请求均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费，按照原审判决确认的方式负担；二审案件受理费931元，由包力承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 洁
代理审判员 徐苑效代理审判员于洋
二〇一五年七月七日
书 记 员 杜 平