青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终57号
上诉人（原审被告）：马秀梅，女，回族，1943年6月15日出生，住西宁市城东区南山东路。
委托诉讼代理人：马登奎，青海省总工会员工。
被上诉人（原审原告）：青海省妇女儿童医院，组织机构代码44000137-3，住所地西宁市城东区共和南路。
法定代表人：王昆，院长。
委托诉讼代理人：闫海青，该院投诉科主任。
委托诉讼代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
上诉人马秀梅与被上诉人青海省妇女儿童医院（以下简称儿童医院）劳动合同纠纷一案，马秀梅于2016年9月18日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令解除与儿童医院的劳动关系、儿童医院支付经济补偿51600元、儿童医院补交用工期间的社会保险。西宁市城东区人民法院于2016年11月28日作出（2016）青0102民初2103号民事判决，马秀梅不服提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
马秀梅上诉请求：按一年工龄补偿一个月工资的标准改判儿童医院给予经济补偿34200元。事实与理由：马秀梅实际出生于1951年年11月，有骨龄鉴定为依据。身份证出生日期1943年6月15日系当时工作人员作风不实或张冠李戴造成。一审判决认定马秀梅年龄与实际年龄不相符，马秀梅到医院时46岁，尚未到达退休年龄。本案的核心是用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质的认定和经济补偿金的支付问题。根据法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障。用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少签订聘用协议，只明确工作内容和义务，而不明确报酬、医疗、劳动保护待遇等权利，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的合法权益就无法得到保障，而只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合宪法、劳动法的立法目的和客观事实。基于这一客观事实，《劳动争议司法解释（一）》第一条明确规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险方面发生的纠纷属于劳动争议。虽然表述的是“劳动者退休后”，但并不排斥“劳动者达到法定退休年龄，但未办理退休手续的情形”，依据就是《劳动争议司法解释（三）》第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。换言之，在已达到退休年龄的劳动者尚未办理退休手续或办理退休手续尚未依法享受社保待遇或领取退休金之前，其与用人单位之间仍保持着劳动关系，据此应当适用《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动争议司法解释（一）》、《劳动争议司法解释（三）》的精神，依法将马秀梅与儿童医院的用工关系认定为劳动关系，而不应当依据国发〔1978]104号和劳社部发〔1999]8号文件针对国家正式职工制定的规章制度来认定为劳务关系，一审适用法律不当。马秀梅作为城市居民，因其贫困，一直享受国家低保政策。30岁左右时在原大众电影院附近从事保洁工作，1997年7月到儿童医院从事保洁工作。期间有些同事到其他单位时，医院领导均按照工龄一年补发一个月工资的规定给予了补偿。
儿童医院辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
一审法院认定事实：马秀梅在儿童医院从事保洁工作，双方未签订书面合同。后因马秀梅身体不适，儿童医院于2016年3月以调整工作岗位为由要求马秀梅离开该岗位。马秀梅认为儿童医院的行为系单方解除劳动关系，遂于2016年7月2日向西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，西宁市城东区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日作出宁东劳人仲案字（2016）第29号仲裁决定书，作出驳回马秀梅仲裁申请的决定，马秀梅不服该仲裁决定书提起诉讼。马秀梅的出生日期为1943年6月15日。
一审法院认为，关于马秀梅于何时进入儿童医院从事保洁工作的问题，马秀梅提供儿童医院总务科出具的说明，证明马秀梅于1986年2月开始工作岗位。儿童医院以落款为医院科室章子，不对外产生效力为由不予认可。经电话询问青海省教科文卫工会委员会，该份说明系马秀梅申请困难补助所提交的资料复印件，落款盖有青海省教科文卫工会委员会章子，仅仅证明该份“说明”是自青海省教科文卫工会委员会复印所得。加之马秀梅提交的诉状中自认其于1994年5月起在儿童医院从事保洁工作，前后矛盾，故其提供的说明与诉状中陈述的内容无法相互印证，不予采信，而马秀梅陈述于1994年与儿童医院建立劳动关系依据不足。根据举证规则，一审法院要求儿童医院提供马秀梅工作年限的证据，其提供的临时工情况登记表中记载“入职时间为1994年5月（本人报备，实际入职日期为1997年7月）”，其提供的工资发放表（1997年7月26日）马秀梅发放工资160元，且1997年7月之前的工资表中没有马秀梅的相关工资发放记录，综上，马秀梅入职时间为1997年7月。关于马秀梅与儿童医院之间是否形成劳动关系的问题，《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，但该法对劳动者需具备的年龄条件未作出明确规定。1995年1月1日起施行的《劳动法》第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人”，根据该条规定，法律明确对劳动者的最低劳动年龄作出了禁止性规定，但对劳动者的最高劳动年龄未作规定。而2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对劳动者的最高劳动年龄亦未作出明确规定，但《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条规定系国务院作出的明确、具体且具有强制力的行政法规。同时，迄今仍然适用的国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）和劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）确定，国家法定的企业退休职工退休年龄是男年满60周岁，女性年满50周岁。《劳动法》、《劳动合同法》虽然没有对建立符合法律规定的劳动关系的劳动者的劳动年龄作出明确具体规定，但因《劳动合同法实施条例》、《关于工人退休、退职的暂行办法》属于国务院的行政法规，属强行性、禁止性规定，退休年龄法定，应当予以适用。在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系必须终止，双方若继续用工则只能建立劳务关系而不能建立《劳动合同法》意义上的劳动关系。马秀梅（1943年6月15日出生）于1997年7月进入被告单位从事保洁工作时已满50周岁的退休年龄，不是劳动合同中劳动者的适格主体，与用人单位儿童医院之间形成劳务关系，而非劳动关系，故马秀梅要求解除与儿童医院劳动关系的诉讼请求依法不予支持。进而马秀梅要求儿童医院支付经济补偿金并为其补交用工期间的社会保险的诉讼请求依法不予支持，遂判决判决驳回马秀梅诉讼请求。
本案二审期间，马秀梅、儿童医院对一审认定的基本事实均无异议，争议的仍然是双方法律关系的性质及是否应支付补偿金，本院对双方无争议的事实予以确认。
二审时，马秀梅认可并无其出生日期登记错误的证据，并且认可1997年7月开始在儿童医院从事保洁，所以一审依据身份证认定其出生日期及其在儿童医院从事保洁工作时已超过50周岁的事实并无错误。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是国务院为了贯彻实施《劳动合同法》而制定且至今仍然有效的行政法规，该条例第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。而有关退休年龄，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》及劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》未做修改或废止，至今仍然适用。根据该暂行办法及通知，退休年龄是男性年满60周岁，女性年满50周岁。根据上述规定，马秀梅1997年在儿童医院开始保洁工作时确已超过了退休年龄，也是初次为儿童医院提供服务，其已无法与儿童医院签订劳动合同，所以其与儿童医院之间建立的是劳务合同关系，而非劳动合同关系。同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定了“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，但并不能得出用人单位与未享受养老保险待遇或领取退休金的人员必然是劳动合同关系的结论。综上，一审判决认定事实、适用法律并无不当，马秀梅的上诉理由依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由马秀梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 张 薇
审判员 王有林
二〇一七年三月六日
书记员 潘 弘
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。