中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申160号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：六盘水市钟山区冬春贸易有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区月照乡小屯村。
法定代表人：田如燕，该公司董事长。
委托代理人：彭友谊，北京市邦盛律师事务所律师。
委托代理人：白晓明，北京市邦盛律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：水城县建筑安装工程总公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路***号。
法定代表人：王永生，该公司经理。
被申请人（一审第三人）：曹代树。
委托代理人：谢刚，贵州乐圣律师事务所律师。
委托代理人：曹代蓉。
再审申请人六盘水市钟山区冬春贸易有限公司（以下简称冬春公司）因与被申请人水城县建筑安装工程总公司（以下简称水城公司）、曹代树建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2015)黔高民终字第41号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
冬春公司申请再审称：（一）本案冬春公司与水城公司存在有效的建设工程施工合同关系。曹代树是以农民工代表身份参与政府部门组织的协商并与冬春公司签订了2013年1月28日的《协议》和3月4日的《协议》，其在施工过程中签收支票、承诺用工程款抵扣借款等行为亦均是受水城公司委托而办理。2012年7月16日《关于曹代树与严显学转账扣款的说明》不能证明曹代树是实际施工人。曹代树不是本案建设工程施工合同的当事人。曹代树以有独立请求权第三人身份加入本案诉讼，系与水城公司恶意串通，逃避履行合同义务。原审判决认定曹代树是借用水城公司资质的实际施工人、本案《建设工程施工合同》和《冬春洗选厂技改工程补充协议》为无效合同，没有事实和法律依据。（二）由于原审法院认定本案工程项目没有竣工，水城公司客观上不可能按合同约定提交全部竣工资料，冬春公司无需对是否竣工验收、是否提交竣工资料、是否办理相关工程产权手续等予以举证。原审法院对此问题的举证责任分配存在错误。（三）2013年3月4日《协议》违约条款中赔偿100万元的约定只是双方关于赔偿金的一种计算方法，并不是指冬春公司的实际损失，双方用约定损失的方法来确定违约责任，“赔偿金”实际是“违约金”。（四）原审判决确定民事责任时明显违背当事人的意思自治。原审法院在水城公司未请求减少违约金的情况下，判决水城公司支付冬春公司违约金5万元，与2013年1月28日《协议》约定不符。原审法院判令水城公司仅仅提供其自己施工部分的工程竣工资料和建筑安装税发票，对工程结算书金额高于审核金额部分也仅按6%的比例判令水城公司承担咨询服务费，明显违背了2013年3月4日《协议》中的约定。（五）原审判决适用法律错误。1、本案中水城公司至今未按2013年3月4日《协议》约定提交竣工技术资料，导致工程无法验收，根本不具备支付工程款的前提条件。原审法院判令冬春公司支付工程价款和利息，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第二条的规定。2、原审判决认定本案《建设工程施工合同》及《冬春洗选厂技改工程补充协议》属于无效合同，却判令冬春公司承担工程款利息，有违《中华人民共和国合同法》关于合同无效法律后果的规定和《建设工程合同司法解释》第十七条的规定。3、冬春公司在原审中主张合同有效并以此进行举证，原审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十五条规定告知应按照合同无效变更诉讼请求，导致冬春公司不能将427万余元损失作为因合同无效而产生的损失予以主张。4、原审法院在认定本案《建设工程施工合同》和《冬春洗选厂技改工程补充协议》无效的情况下，未依据《建设工程合同司法解释》第四条的规定，对曹代树借用资质的非法所得予以收缴并予以惩罚，也未根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条、第六十六条关于工程质量保修责任的规定明确本案工程质量的保修责任，明显违背法律规定。综上，请求对本案进行再审。
水城公司提交意见称：（一）曹代树系没有资质的实际施工人，其借用水城公司资质对本案工程进行施工。水城公司与曹代树之间没有签订书面挂靠协议，但双方确实存在借用资质的口头协议。（二）本案《建设工程施工合同》、《冬春洗选厂技改工程补充协议》无效的原因是曹代树借用资质，不是水城公司与曹代树恶意串通。（三）冬春公司所主张的427.47万元经济损失，来源于冬春公司自行提供的科研报告，不是法律规定的实际损失，也不是可期待利益，原审判决不予支持正确。（四）由于2013年3月4日《协议》中并未约定提供竣工资料的期限，冬春公司在诉讼中也未提供证据证明没有提交竣工技术资料导致其未通过相关部门验收以及实际损失或可得利益损失的金额，冬春公司主张100万元经济损失的理由不能成立。综上原审判决应予维持。
曹代树提交意见称：（一）曹代树系没有资质的实际施工人，其借用水城公司资质对本案工程进行施工。水城公司与曹代树之间存在借用资质的口头协议。本案《建设工程施工合同》、《冬春洗选厂技改工程补充协议》无效的原因是曹代树借用资质，不是水城公司与曹代树恶意串通。（二）本案工程有工期延误情形存在，因冬春公司强行终止合同，导致无法交付全部竣工资料。在本案工程未竣工的情形下，冬春公司强行要求按照国家工程竣工有关规定提供全部工程的完整竣工资料属不可实现之事。在冬春公司未支付巨额施工工程款情况下，曹代树拥有同时履行抗辩权，有权拒绝交付工程竣工资料。2013年1月冬春公司对本案工程投入使用，根据《建设工程合同司法解释》第十四条和第十八条的规定，该日期为本案工程的竣工日期和支付工程款的时间，冬春公司支付工程款的条件已经成就，曹代树要求冬春公司支付本案工程款项于法有据。（三）冬春公司无故拖欠本案工程款项，原审判决其承担工程款的利息合理合法。（四）冬春公司诉称的427.47万元损失和100万元赔偿金，无事实根据，无证据佐证，无法律依据，原审判决不予支持正确。综上原审判决应予维持。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对冬春公司再审申请，本案审查重点问题是：1、原审判决认定本案《建设工程施工合同》和《冬春洗选厂技改工程补充协议》无效是否正确？2、原审判决对建筑安装税发票、100万赔偿金、5万元违约金及咨询服务费等事实的认定是否正确？3、原审判决适用法律是否存在错误？
（一）关于本案《建设工程施工合同》和《冬春洗选厂技改工程补充协议》效力的问题。本案《建设工程施工合同》、《冬春洗选厂技改工程补充协议》中的签约方为冬春公司和水城公司，水城公司是本案工程的承包人。虽然曹代树并未在上述合同和协议中签字，但根据冬春公司法定代表人田如燕签字认可的《关于曹代树与严显学转账扣款的情况说明》、曹代树在冬春公司支付工程款转账支票存根上的签字、冬春公司用借支款项向水城公司及曹代树抵扣应支付工程款项的陈述、2013年1月28日和3月4日的两份《协议》等证据以及曹代树参与政府部门就相关事项的多次协调的事实，并结合水城公司在一审中承认曹代树借用其资质进行施工的自认情况，原审法院认定曹代树系本案工程的实际施工人，证据充分，并无不当。冬春公司关于曹代树不是本案工程实际施工人的主张，缺乏事实依据。由于作为本案工程的实际施工人的曹代树系借用他人资质进行工程施工，根据《建设工程合同司法解释》第一条第（二）项之规定，原审判决认定本案《建设工程施工合同》、《冬春洗选厂技改工程补充协议》属无效合同，具有事实和法律依据，并无不当。
（二）关于建筑安装税发票、100万赔偿金、5万元违约金及咨询服务费等事实的认定问题。1、根据原审查明的事实，本案工程前期系由贵州遵义鸿发建筑工程有限公司六盘水分公司（以下简称鸿发公司）承包施工，水城公司系鸿发公司撤场之后承包本案工程并进行施工。虽然冬春公司与水城公司、曹代树于2013年3月4日签订的《协议》第六条约定，工程造价结算完毕后水城公司要向冬春公司提供所有建筑安装发票，但是该约定并没有明确写明是否包含鸿发公司施工部分的工程发票。原审法院依据鸿发公司与冬春公司2011年9月30日签订的《合同终止协议》第三条关于鸿发公司必须在合同终止协议签订之后5个工作日内开具真实有效的发票给冬春公司的约定，认定本案工程前期工程量的发票应由鸿发公司开具，事实依据充分，并无不当。冬春公司关于原审判决认定水城公司仅就自己施工的工程部分向冬春公司提供发票错误的主张，缺乏事实依据。2、根据原审查明，2013年3月4日《协议》第一条约定：水城公司在约定的期限内未向冬春公司提供完整的竣工技术资料及提供的竣工技术资料不完备，致使冬春公司不能通过相关部门的验收和不能办理相关产权手续，由此给冬春公司造成的损失由水城公司负责赔偿（赔偿金额100万元）。由于双方在该《协议》中并没有约定提交资料的期限，冬春公司也未提交其因水城公司未提供竣工资料导致不能通过相关部门验收并遭受损失的证据，因此原审法院没有支持冬春公司关于100万元经济损失的主张，并无不当。3、根据原审查明，为解决农民工上访追讨工资问题，本案三方当事人在2013年1月28日签订《协议》，约定冬春公司借支20万元给水城公司以解决农民工工资问题，该协议对违反协议条款的罚款和违约金进行了分别约定，且原审法院在计算本案工程价款时已将上述20万借款予以抵扣，因此原审法院基于该协议的借款性质和协议双方系平等主体且不存在罚款问题的考量，未认定10万元罚款，对20万元25%（即5万元）的违约金予以支持，公平合理，并无明显不当。冬春公司主张10万元是双方约定的违约金，缺乏事实依据。4、根据冬春公司与贵州业盛工程咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询协议》的约定和实际收取的工程造价咨询费用标准，原审法院认定差额工程造价咨询费按照工程造价差额的6%计算，并无明显不当。
（三）关于原审判决适用法律是否正确的问题。本案诉讼过程中，曹代树作为有独立请求权的第三人对本案工程的发包人冬春公司欠付的工程价款及利息提出诉请。冬春公司主张原审判决其向曹代树支付工程价款及利息违反了《建设工程合同司法解释》第二条的规定。根据《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审查明，本案工程已经贵州业盛工程咨询有限公司审计，工程发包人冬春公司、承包人水城公司均于2013年10月12日在《结算编审确认表》上签字，认可工程款总价为16450413.58元，实际施工人曹代树对此也予以认可。冬春公司并未举证证明本案工程不合格，也并无证据推翻审计结果。结合鸿发公司已完成的工程量价款为250万元的事实，原审法院判决冬春公司向实际施工人曹代树支付剩余工程量价款，并无明显不当。冬春公司主张《建设工程合同司法解释》第十七条关于工程价款利息的规定仅适用于建设工程施工合同有效的情形，亦缺乏充分的法律依据。原审法院判决冬春公司向曹代树支付相应的工程价款利息，并无不当。
另，关于冬春公司认为原审法院未依《证据规则》第三十五条规定告知冬春公司按照合同无效变更诉讼请求，导致其不能将427万余元损失作为因合同无效造成的损失予以主张的问题。由于冬春公司为证明427万余元的生产盈利损失而向原审法院提交的《六盘水市钟山区冬春贸易有限公司（洗选厂）生产经营核算各项取费概述》等证据，已经因系冬春公司自行编制且无其他证据印证，而被原审法院予以否认，故原审法院未支持其上述主张，并无明显不当。此外，由于建设施工单位对建设工程的质量安全负有法定的保障责任，原审判决虽然没有明确水城公司和曹代树的质量保修责任，但并不影响冬春公司依据相关法律规定要求水城公司和曹代树承担相应的保修责任，亦不会因此免除他们对工程质量安全的保障责任，原审判决在此问题上并不存在违反法律规定的情形。
综上，冬春公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回六盘水市钟山区冬春贸易有限公司的再审申请。
审判长 胡 方
审判员 郭忠红
审判员 余晓汉
二〇一六年四月二十一日
书记员 李 娜