广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终1052号
上诉人(原审原告)：广州市建顺业混凝土有限公司。住所地：广州市番禺区沙湾镇紫坭村新涌工业区。
原法定代表人：梁伟广，职务：董事长。
委托代理人：黄宗强，广东思辰律师事务所律师。
委托代理人：张聪，广东思辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区人民政府。住所地：广州市番禺区清河东路***号。
法定代表人：何汝诚，职务：区长。
委托代理人：骆文怡，该府工作人员。
委托代理人：梁龙丽，广东合成泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市人民政府。住所地：广州市府前路*号。
法定代表人：温国辉，职务：市长。
委托代理人：刘咏希，该府工作人员。
上诉人广州市建顺业混凝土有限公司（下称建顺业混凝土公司）因诉被上诉人广州市番禺区人民政府（下称番禺区政府）行政处罚决定、被上诉人广州市人民政府（下称广州市政府）行政复议决定一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法行初字第237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告建顺业混凝土公司于2001年9月27日经广州市工商行政管理局番禺分局批准，在广州市番禺区沙湾镇紫坭村新涌工业区建成，从事制造、加工、销售混凝土、混凝土搅拌设备、建材机械和建筑材料。原告在生产过程中主要产生机械噪声、清洗废水、生活污水、粉尘等污染物。2013年12月10日、2014年4月28日，广州市番禺区环境保护局执法监察大队先后对原告进行现场执法检查，发现原告位于沙湾水道饮用水水源一级保护区内的建（构）筑物有1000吨水泥储罐3个、输送带1条、装卸料斗1个、搅拌楼1座。现场监察结论为：原告部分建（构）筑物位于一级水源保护区，已经办理环境影响评价审批手续（番环管影字[2001]367号），未能提供环保设施竣工验收手续相关文件。2014年6月19日，广州市番禺区环境保护局执法监察大队再次对原告进行执法检查，发现原告位于沙湾水道饮用水水源一级保护区内的建（构）筑物有1000吨水泥储罐3个、输送带1条、装卸料斗1个、搅拌楼1座，位于沙湾水道饮用水水源二级保护区内的建（构）筑物有沉淀回用水池4个约共400平方米、办公室、试验室、机电房等建筑物占地面积约1500平方米、沙石堆场约8000平方米。现场检查结论为：原告部分建（构）筑物位于一级水源保护区沙湾水道饮用水水源二级保护区内，已经办理环境影响评价审批手续（番环管影字[2001]367号），未能提供环保设施竣工验收手续相关文件。
2014年11月3日，被告广州市番禺区人民政府作出番府环罚听告[2014]529号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出的行政处罚内容、依据和享有要求举行听证的权利。原告于次日收到番府环罚听告[2014]529号听证告知书后提出听证要求。2014年11月6日，被告广州市番禺区人民政府作出番府环听通[2014]324号《行政处罚听证通知书》，通知原告听证会具体的时间、地点听证会组成人员等事项。2014年11月20日，被告广州市番禺区人民政府举行听证会，原告的法定代表人梁伟广、委托代理人黄宗强参加听证、2014年12月5日，被告广州市番禺区人民政府作出番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》，认为原告违反《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款、第五十九条第一款的规定，责令原告关闭沙湾水道饮用水水源一级保护区内建设项目及关闭沙湾水道饮用水水源二级保护区内商品混凝土生产项目。并告知原告享有相应的复议权利和诉讼权利。
2015年1月28日，原告以广州市番禺区人民政府为被申请人，向被告广州市人民政府申请行政复议，请求撤销番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》。广州市人民政府立案受理原告提出的行政复议申请后，被告广州市番禺区人民政府于2015年2月12日作出穗府行复[2015]137号《行政复议答复书》，认为其作出的番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，请求广州市人民政府维持其作出的番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》。2015年3月30日，被告广州市人民政府作出穗府行复[2015]137号《延长行政复议审查期限通知书》，以情况复杂为由，延长审查期限30日。2015年4月12日，被告广州市人民政府作出穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》，认为被告广州市番禺区人民政府作出的番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法，决定维持番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》。
原告仍不服，遂向原审法院提起本案行政诉讼，请求：一、撤销番府环罚(2014)576号《行政处罚决定书》；二、撤销穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》。
另查明，广东省人民政府于2011年5月17日作出粤府函[2011]162号《关于同意调整广州市饮用水源保护区区划的批复》，批复原则同意广州市饮用水源保护区区划进行调整。粤府函[2011]162号批复中，沙湾水厂一级保护区水域保护范围为：沙湾水厂东侧吸水口下游1000米的涌口通至西侧吸水口上游1000米的大巷涌口的河段，河道中泓线至吸水口一侧2临水侧堤肩之间的区域。陆域保护范围为：“水口一侧相应的一级保护区水域边界线向陆域纵深200米的陆域。沙湾水厂、东涌水厂二级保护区水域保护范围为：从紫坭西起，沿沙湾水道至大刀沙围头下游1000米共17.2公里的河段，两岸河堤临水侧堤肩之间的广州市境内的区域（一级保护区水域除外）；紫坭河6.2公里的河段，两岸河堤临水侧堤肩之间的水域；李家沙水道上河至下河共1公里的河段，两岸河堤临水侧堤肩之间的水域；……”陆域保护范围为：“相应的二级保护区水域边界线向两岸陆域纵深1000米的广州市境内的陆域，包括紫坭岛全部和大刀沙围一部分陆线（一级保护区陆域除外）。具体范围为：从紫坭西至龙湾……沿顺德水道中泓线（顺德市与广州市行政分界）至紫坭西止。”广州市环境保护局于2011年12月22日作出穗环[2011]191号《关于印发<广州市饮用水源保护区划>调整方案的通知》。
以上事实，有《污染源现场监察记录》、《现场检查（勘察）笔录》、《调查询问笔录》、番府环罚听告[2014]529号《行政处罚听证告知书》、番府环听通[2014]324号《行政处罚听证通知书》、听证笔录、番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》、行政复议书、穗府行复[2015]137号《行政复议答复书》、穗府行复[2015]137号《延长行政复议审查期限通知书》、穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》予以证实，原、被告亦当庭陈述在案。
原审法院认为，本案的争议焦点是被告广州市番禺区人民政府作出的番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》是否合法以及被告广州市人民政府作出的穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》是否合法。
关于番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国水污染防治法》（2008修订)第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府应当采取防治水污染的对策和措施，对本行政区域的水环境质量负责。”第十七条规定：“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价。……建设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。水污染防治设施应当经过环境保护主管部门验收，验收不合格的，该建设项目不得投入生产或者使用。”第五十六条规定：“国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区；必要时，可以在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区。饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准……”第五十八条第一款规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第五十九条第一款：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第八十一条规定：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；……”本案中，广州市番禺区环境保护局执法监察大队现场监察执法，发现原告位于沙湾水道饮用水水源一级保护区内建有与供水设施和保护水源无关的建（构）筑物1000吨水泥储罐3个、输送带1条、装卸料斗1个、搅拌楼1座，位于沙湾水道饮用水水源二级保护区内的建（构）筑物有沉淀回用水池4个约共400平方米、办公室、试验室、机电房等建筑物占地面积约1500平方米、沙石堆场约8000平方米。被告根据现场监察记录、询问笔录等证据，经调查并举行听证会听取原告的陈述和申辩，作出涉案番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》，责令原告关闭沙湾水道饮用水水源一级保护区内建设项目及关闭沙湾水道饮用水水源二级保护区内商品混凝土生产项目，符合上述法律的规定，并无不当，予以支持。
关于原告提出其在沙湾水道饮用水水源二级保护区内的建设项目生产过程中虽然产生了噪声、废水、生活污水、粉尘，但是以上污染已经原告处理，不对外排放，即使对外排放，也是接入城市污水管网，不对当地自然环境排放，被告番禺区人民政府适用法律错误的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”该条款明确规定，在饮用水水源二级保护区内已建成的排放污染物的建设项目，应由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。被告责令关闭原告在沙湾水道饮用水水源二级保护区的排放污染物的建设项目符合上述规定，而且上述规定亦没有排除污染物建设项目排放达标的情形，故原告的上述理由不成立，原审法院不予支持。原告提出其涉案的生产建设项目在沙湾水道饮用水水源一级、二级保护区设立之前，根据《广东省饮用水源水质保护条例》相关规定，被告番禺区人民政府在作出涉案的行政处罚时应依法对原告予以补偿。原审法院认为，本案审查的是被告番禺区人民政府作出涉案行政处罚的合法性，至于原告提出的补偿问题，不属于本案处理范畴，原告可另寻法律途径予以解决。综上，原告认为被告广州市番禺区人民政府作出的行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误、程序违法缺少事实和法律依据，不予支持。
关于被告广州市人民政府作出的穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告广州市人民政府收到原告向其提出的行政复议申请后，要求被告广州市番禺区人民政府提出行政复议答辩书，并在法定期限内办理了延长行政复议审理期限。广州市人民政府经审查，认为被申请人广州市番禺区人民政府作出的涉案番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，于2015年4月13日作出穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》，决定维持番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》，符合上述规定，并无不当。原告请求撤销穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》缺少理据，原审法院不予支持。
关于原告提出被告作出涉案处罚的主要理由是原告部分生产设备分别位于饮用水水源一级、二级保护区内，而该保护区的划定是依据广东省人民政府粤府函《2011》162《关于同意调整广州市饮用水源保护区划的批复》以及广州市环保局穗环（2011）191号《关于印发<广州市饮用水水源保护区区划>调整方案的通知》，而该两份文件的效力存疑，请求予以审查的问题。该院认为，上述两份文件并非被告番禺区人民政府作出涉案行政处罚以及被告广州市人民政府作出涉案行政复议的依据，故不属于本案审查的范围。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告广州市建顺业混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州市建顺业混凝土有限公司负担。
建顺业混凝土公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、划定饮用水源保护区的行政文件应当属于行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，也是两被上诉人作出行政处罚或行政复议的依据，上诉人请求对该规范性文件进行审查，一审法院应审查而不审查。程序上违法，二审法院应当撤销一审判决。二、一审判决认定事实错误，上诉人的建设项目并未对外排放污染物，两被上诉人适用水污染防治法对上诉人进行处罚没有法律依据。两被上诉人需要对上诉人是否实际排放了污染物承担举证责任。根据上诉人提供的证据及生活经验，工业生产必然产生污染，但相关污染可以采取措施予以消除，产生污染与排放污染是完全不同的两个概念。上诉人位于沙湾水道饮用水源二级保护区内的建设项目生产过程中产生噪声、废水、生活污水、粉尘，但是以上污染已经上诉人处理，不对外排放；即使对外排放，也是接入城市污水管网，不对当地自然环境排放。三、一审法院没有对补偿问题进行审理，程序上存在瑕疵，两被上诉人不支付补偿，也导致两被上诉人作出的行政处罚决定及行政复议决定违法。《广东省饮用水源水质保护条例》第三十九条规定：“本条例施行前批准在饮用水源保护区内设置的项目和设施，依照本条例属于禁止设置的，由县级以上人民政府或者有关行政主管部门限期停业、关闭或者拆除，恢复原状；逾期不停业、关闭或者拆除的，依法强制执行。停业、关闭或者拆除的项目和设施的所有者或者经营者的合法权益受到损害的，有关人民政府依法予以补偿。”补偿问题属于行政诉讼受理范围。上诉人在本案已经实际提出补偿请求，如果人民法院不予处理，上诉人另案起诉将因起诉期限的经过而被驳回起诉。综上，请求撤销原审判决，依法改判撤销番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》及穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》。
番禺区政府答辩称：一、答辩人认为一审法院作出的判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。二、答辩人作出的行政处罚决定认定事实清楚。被答辩人位于沙湾水道饮用水水源一级保护区内的建设项目与供水设施和保护水源无关；位于沙湾水道饮用水水源二级保护区内的建设项目在生产过程中主要产生机械噪声、清洗废水、生活污水、粉尘等污染物。以上事实，有《污染源现场监察记录》、《现场检查（勘察）笔录》、《调查询问笔录》、建顺业混凝土公司及广州市禺城水产有限公司用地地形图、现场检查照片等证据证实。三、答辩人作出的行政处罚决定程序合法。经区环保局的执法人员发现，被答辩人需要配套建设的环境保护设施未经验收便投入生产至今，且被答辩人位于沙湾水道饮用水水源一级保护区内的建设项目与供水设施和保护水源无关，位于沙湾水道饮用水水源二级保护区内的建设项目排放污染物。经送达行政处罚听证告知书、组织召开听证会，答辩人依据查明的事实作出番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》，送达给被答辩人，程序合法。四、答辩人作出的行政处罚决定适用法律依据正确。被答辩人的环境违法行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款和第五十九条第一款的规定，答辩人依据该法责令关闭其建设项目并无不当。至于被答辩人提出的补偿问题，与本案是不同的法律关系。
被上诉人广州市政府的答辩意见与一审答辩意见一致。
本院经审查，对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，建顺业混凝土公司在一审起诉状中自认，番禺区环保局每季度都向其收取排污费。
本院认为，关于是否应当对划定饮用水源保护区的行政文件进行附带审查的问题。广东省人民政府粤府函[2011]162《关于同意调整广州市饮用水源保护区划的批复》及广州市环保局穗环[2011]191号《关于印发<广州市饮用水水源保护区区划>调整方案的通知》，不是被上诉人番禺区政府作出行政处罚和广州市政府作出被诉行政复议决定的依据，只是作为认定饮用水源保护区范围的证据，原审法院未接受上诉人的请求对该两份文件进行附带审查并无不当。
关于番禺区政府作出的番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》和广州市政府作出的穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》的合法性问题。1989年12月26日公布施行的《中华人民共和国环境保护法》第二十六条第一款规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”《中华人民共和国水污染防治法》第十七条规定：“新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价。……建设项目的水污染防治设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。水污染防治设施应当经过环境保护主管部门验收，验收不合格的，该建设项目不得投入生产或者使用。”第二十四条规定：“直接向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户，应当按照排放水污染物的种类、数量和排污费征收标准缴纳排污费。排污费应当用于污染的防治，不得挪作他用。”第五十九条第一款规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”本案中，上诉人建顺业混凝土公司2001年建成的从事制造、加工、销售混凝土的项目，分别位于沙湾水道饮用水水源一级保护区和沙湾水道饮用水水源二级保护区内，在生产过程中主要产生机械噪声、清洗废水、生活污水、粉尘等污染物。上诉人仅办理了环境影响评价审批手续，从未能取得环保设施竣工验收手续相关文件，按上述规定，不得投入生产或使用，上诉人的生产活动属于违法生产。上诉人称其生产产生的污染物已经过处理，不向自然界排放，由于其环保设施未经竣工验收，不能认定经过其自行采取的环保处理措施能够达到不再排放污染物的效果，而其每季度向环保部门交纳排污费亦已证明其有排污行为。且前述第五十九条第一款规定的“排放污染物的建设项目”并未排除污染建设项目排放达标的情形,也未限定于“直接或间接向水体排放污染物的建设项目”。因此，应当认定上诉人建设项目属于排放污染物的建设项目。番禺区政府在举行听证会听取上诉人的陈述和申辩后，根据查明的事实，依照《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款规定，作出番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》并无不当。上诉人以两被上诉人未能证明其建设项目实际排放污染物为由，主张应当撤销番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》和广州市政府维持该行政处罚决定的穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》，理由不能成立，本院不予支持。如上诉人认为其设施建设在先，水源保护区划定在后，责令其关闭设施使其遭受损失，应当提出其合法利益遭受损失的具体数额，以及证据、依据，另行向行政机关提出补偿请求，对于行政机关的处理不服的，另循法律途径解决，不属于本案审理的范围，亦不影响番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》和穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》的合法性。
综上所述，上诉人建顺业混凝土公司请求撤销番禺区政府番府环罚[2014]576号《行政处罚决定书》和广州市政府穗府行复[2015]137号《行政复议决定书》的理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决驳回其诉讼请求，依据充分，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市建顺业混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦红梅
代理审判员 董嫦青
代理审判员 苗 欣
二〇一七年四月十九日
书 记 员 朱钟涛