辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01216号
上诉人（原审被告）：瓦房店宁银轴承制造有限公司，住所地瓦房店市祝华工业园区598号。
法定代表人：姚永文，该公司董事长。
委托代理人：杨俊烁，该公司生产部部长。
委托代理人：杨健，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：范永元，退休工人。
委托代理人：范秀昌，无职业。
委托代理人：艾吉林，辽宁青松律师事务所律师。
原审原告范永元与原审被告瓦房店宁银轴承制造有限公司（以下简称“宁银公司”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2015年5月11日作出（2015）瓦民初字第448号民事判决。宁银公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人宁银公司的委托代理人杨俊烁、杨健，被上诉人范永元及其委托代理人范秀昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告范永元一审诉称：2013年原告起诉被告宁银公司建设工程施工合同纠纷一案，经过一审、二审，最终判决被告承担相应工程款。在生效法律文书中，法院在要求被告承担相应工程款中扣除了工程质保金625，304.65元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，请求依法判决被告返还质保金625，304.65元，并自2012年10月6日起至法院生效法律文书确定被告给付质保金之日止，按照银行同期同类贷款利率承担利息。
被告宁银公司一审辩称，不同意原告范永元的诉讼请求。1、原被告签订的施工合同、补充协议已被法院确定为无效，双方约定质保金条款无效，应当在法律规定的质保期内确定质保日期。2、原告施工质量存在诸多问题。根据生效法律文书确定的工程报告，工程在质保期内存在质量问题。原告曾经维修过，但由于问题较多，维修难度大，费用高，原告后拒绝维修。因原告工程质量存在问题，故不应该返还其质保金及利息。3、原告范永元适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条仅适用于未竣工工程建设单位入住情况，并不适用于工程质保金纠纷。
一审法院经审理查明：大连市中级人民法院于2014年9月15日作出（2014）大民二终字第00996号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决查明：原告范永元与被告宁银公司约定由原告包工包料为被告承建厂房、办公楼、辅助用房、门卫土建工程，工程价款包死价为10，178，020元。施工过程中，双方约定增加了工程范围：厂房、办公楼、辅助用房、门卫的给排水、采暖、电气工程，人工费合计为437，417元。除上述工程外，原告范永元还为被告宁银公司承建了厂区雨水、消防、采暖、污水、给水外网、围墙、地面等十七项工程，经鉴定工程造价为1，953，714.24元，扣除税费18，227.22元、企业管理费22，293.98元、未涂刷办公楼大白工程造价22，537元后，案涉工程的总价款为12，506，093.04元，质保金为625，304.65元。2012年10月6日，案涉工程未经决算，也未经验收合格，被告宁银公司便擅自使用。根据被告宁银公司的申请，经依法委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司对案涉厂房、办公楼、辅助用房和门卫的基础和主体及其他所有辅助配套设施的工程质量进行鉴定，其鉴定结论为：厂房、办公楼、辅助用房的主体和基础合格，门卫的主体和基础被告宁银公司放弃鉴定。除主体和基础工程合格外，其工程或多或少有不同程度的质量问题。该判决已认定原告范永元系案涉工程实际的施工人员，其与被告宁银公司签订的《建设工程施工合同》无效。
在一审庭审中，被告宁银公司主张基础设施工程房屋建筑地基基础工程和主体结构工程的质保期应当依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定基础设施工程房屋建筑地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。而该部分工程的设计文件规定的合理使用年限为50年。被告宁银公司主张案涉工程存在质量问题，并申请对案涉工程质量问题的维修方案和维修费用进行鉴定。
原告范永元与被告宁银公司约定案涉工程验收合格报竣后付至95%，工程总价的5%作为质保金，二年后无质量问题全部返还。
一审法院认为：2012年10月6日，案涉工程未经决算，亦未经验收，被告宁银公司便擅自使用，应视为其对工程质量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不能以使用部分质量不合格（基础和主体除外）为由主张权利。经鉴定，案涉工程地基基础工程和主体结构质量并无不合格之处。被告宁银公司自2012年10月6日擅自使用案涉工程后，对案涉工程除基础和主体工程外的其他工程的质量问题应承担相应的风险。被告宁银公司现申请对案涉工程质量问题的修复费用进行鉴定，已无必要，不予委托鉴定。故被告宁银公司现以案涉工程存在工程质量问题拒付工程款不能成立。故原告范永元要求被告宁银公司支付质保金625，304.65元的诉讼请求，予以支持。案涉工程未经竣工验收，被告宁银公司便擅自使用，应自转移占有之日即2012年10月6日为竣工之日。质保期二年，届满时间为2014年10月5日。被告宁银公司应自2014年10月6日起承担逾期支付工程款的利息。原告范永元与被告宁银公司约定“案涉工程验收合格报竣后付至95%，工程总价的5%作为质保金，二年后无质量问题全部返还”。在（2013）瓦民初字第4537号案件和（2014）大民二终字第00996号案件中，原告范永元主张按照合同约定要求被告宁银公司支付工程款，关于工程款的支付，亦应当参照双方的约定。故原告范永元要求被告宁银公司自2012年10月6日起支付质保金的逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告瓦房店宁银轴承制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告范永元质保金625，304.65元；二、被告瓦房店宁银轴承制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告范永元欠付质保金625，304.65元的逾期付款利息，自2014年10月6日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告范永元的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，053元，由被告瓦房店宁银轴承制造有限公司负担。
宁银公司上诉认为一审判决认定事实错误，程序错误，适用法律错误。请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。理由是：1、（2014）大民二终字第00996号案件已阐明质量问题“现仍在保修期内，故应另案鉴定处理。”而本案就是为质保金返还发生的纠纷，一审法院对上诉人的维修方案和维修费用鉴定申请不予准许，与生效判决矛盾，亦属程序错误。2、被上诉人已明确表示对工程质量问题不予维修。根据建设工程施工合同司法解释第十一条的规定，因承包人过错造成的质量问题，承包人拒绝维修的应减少支付工程价款。一审法院判令上诉人支付全部质保金属适用法律错误。
范永元二审辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人宁银公司与被上诉人范永元的建设工程施工合同虽被认定为无效，但不影响合同中结算与清理条款的效力。合同中约定“工程总价的5%作为质保金，二年后无质量问题全部返还”，现质保期已届满，工程地基基础工程和主体结构质量合格，又存在宁银公司未经验收，擅自使用的情况，故一审判令宁银公司返还质保金并给付利息符合法律规定，并无不当。在工程未经竣工验收，擅自使用后，宁银公司再以使用部分质量不合格（基础和主体除外）为由主张权利不符合法律规定，据此，一审法院未准予宁银公司的鉴定申请，亦无不妥。宁银公司的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，053元（宁银公司已预交），由宁银公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王 亮
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