甘肃省兰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）兰行终字第91号
上诉人（原审被告）兰州市城关�工商行政管理局（以下简称：城关区工商局）。住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人胡云鸿，城关区工商局局长。
委托代理人宋炜，城关区工商局干部。
被上诉人（原审原告）彭辉，男，1970年10月13日出生，汉族，住四川省资中县。
委托代理人郭志勇，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人城关区工商局不服兰州市城关区人民法院（2015）城行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城关区工商局的委托代理人宋炜与被上诉人彭辉的委托代理人郭志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，城关区工商局于2014年3月11日对位于兰州市城关区雁滩路3501号房屋进行执法检查，认定原告彭辉自2013年12月25日起，未经工商行政管理机关核准登记�册领取营业执照，擅自从事餐饮服务及住宿经营活动。截止3月11日查获之日，经当事人陈述并确认，无照经营时间为77天，经营额为266010元，获取违法所得4万元，期间当事人未建立财物账册。被告于2014年4月29日作出责令改正通知书，责令彭辉立即停止相关经营活动。2014年7月11日，被告作出行政处罚听证告知书，7月17日以邮寄的方式向原告送达该听证告知书。7月23日被告作出兰城工商处字（2014）第680号行政处罚决定，以当事人的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款之规定，属无照经营行为。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条之规定，决定没收违法所得40000元，并处以10000元罚款，两项合计50000元。
另查，2013年9月4日，被告城关区工商局向兰州晶虹酒店管理有限公司核准颁发了注册号为620102200254022的企业法人营业执照，该照证载：兰州晶虹酒店管理有限公司住所为兰州市城关区红星巷131号靖煤大厦6012室，法定代表人为彭辉，成立日期2013年9月4日，营业期限2013年9月4日至2023年9月3日。2014年1月15日，被告核准了兰州晶虹酒店管理有限公司经营范围变更登记申请，增加“住宿、餐饮服务、烟的零售”内容。2014年3月31日，被告核准了兰州晶虹酒店管理有限公司住所变更登记申请，住所地由“甘肃省兰州市城关区红星巷131号靖煤大厦6012室”变更为“甘肃省兰州市城关区雁滩路3501号”。住所地变更后的营业执照证载内容为：注册号为620102200254022，法定代表人彭辉，成立日期2013年9月4日，营业期限为2013年9月4日至2023年9月3日，发证日期为2014年3月31日。2014年4月1日，被告提取了兰州晶虹酒店管理有限公司住所地变更后的营业执照复印件作为证据（注册号为620102200254022）。2014年4月29日，被告对原告彭辉予以询问时，彭辉主张其在兰州市城关区雁滩路3501号办理了营业执照，注册号为620102200254022。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十二条第二款和《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条第一款之规定，公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。本案中，兰州晶虹酒店管理有限公司自2013年9月4日成立时即已领取了由工商行政管理机关核准登记注册的注册号为620102200254022的企业法人营业执照，该证证载的公司住所为兰州市城关区红星巷131号靖煤大厦6012室，法定代表人为彭辉，成立日期2013年9月4日，营业期限自2013年9月4日至2023年9月3日。被告于2014年3月31日核准了兰州晶虹酒店管理有限公司住所地由“甘肃省兰州市城关区红星巷131�靖煤大厦6012室”变更为“甘肃省兰州市城关区雁滩路3501号”的变更登记申请，核准住所变更后的营业执照证载的主体仍为兰州晶虹酒店管理有限公司，注册号使用的原企业法人营业执照的注册号620102200254022，法定代表人、成立日期、营业期限等内容均与原企业法人营业执照内容相同。以上事实表明，在2014年3月11日被告对兰州市城关区雁滩路3501号进行执法检查时，该处经营场所的主体为兰州晶虹酒店管理有限公司，法定代表人为彭辉。已存在注册号为620102200254022的营业执照的事实，只是公司的注册地和经营地不一致，公司对其住所地未作变更登记。故，被告应当依据公司法和公司登记管理条例的上述规定，对公司住所登记事项发生变更的情形予以认定处罚事实。且，在2014年4月29日被告执法过程中，原告彭辉作为兰州晶虹酒店管理有限公司法定代表人，亦向被告提�该处经营场所存在注册号为620102200254022的营业执照，被告作为营业执照的核发机关亦未对该事实予以审查。同时，根据兰州晶虹酒店管理有限公司住所地变更后的营业执照显示，公司住所地变更为甘肃省兰州市城关区雁滩路3501号，营业期限自2013年9月4日至2023年9月3日。即兰州晶虹酒店管理有限公司自2013年12月25日至2014年3月11日在兰州市城关区雁滩路3501号的经营时间为工商行政管理机关营业执照核准的合法有效的营业期间内。因此，被告以原告彭辉在2013年12月25日至2014年3月11日这一时间段未经工商行政管理机关核准登记注册领取营业执照，从事经营活动的事实，依照《无照经营查处取缔办法》第四条第一款之规定认定原告存在无照经营行为，主要事实不清，证据不足，适用法律错误。对于原告称被告在作出行政处罚决定前没有履行事先处罚告知程序，且其没有收到行政处罚听证告知书的主张。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。同时《行政处罚法》第四十二条规定，对符合听证的处罚类型，应当告知当事人有要求听证的权利及听证依照的组织程序。本案中，被告城关区工商局依查处事实，拟决定对原告没收违法所得40000元，并处10000元罚款。该处罚类型属较大数额的罚款，符合听证程序。被告于2014年7月11日作出兰城工商检听字（2014）A-014号行政处罚听证告知书，对拟作出行政处罚所依据的事实、理由、适用的法律法规及原告依法享有的陈述、申辩和要求举行听证等权利进行了记载，并于2014年7月17日以国内挂号信函的方式向原告进行邮寄送达。该听证告知书的内容虽然具备了行政处罚法规定的应当事先告知当�人作出处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩等权利的要件，但因原告在庭审中主张其没有收到该听证告知书，且被告也没有向法庭提交该听证告知书已被原告收悉的证据。故此，应认定被告没有有效证据证明其履行了行政处罚听证告知书的送达程序，视为没有合法履行听证程序，属违反法定程序。综上，被告作出的兰城工商处字（2014）第680号行政处罚决定，认定事实不清、主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告兰州市城关区工商行政管理局于2014年7月23日作出的兰城工商处字（2014）第680号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告兰州市城关区工商行政管理局负担。
宣判后，城关区工商局不服向本院提起上诉�：一、我局作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确。认定本案的相对人为彭辉个人是恰当的。二、一审法院认为上诉人以国内挂号信的形式向被上诉人送达《听证告知书》，因被上诉人主张没有收到，且上诉人没有向法庭提交收悉的证据，就认定上诉人作出的处罚决定违反法定程序的认定是错误的。
被上诉人彭辉辩称，一、本案行政相对人是兰州晶虹酒店管理有限公司，而非答辩人个人，被答辩人处罚主体错误。二、被答辩人不仅行政处罚程序严重违法，而且不在一审法院规定的期限内提交证据，其应该承担举证不能的责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2014年3月11日城关区工商局在兰州市城关区雁滩路3501号给彭辉制作了《现场检查笔录》，该笔录记载：执法人员要求当事人提供该酒店营业执照时，当事人无法提供。2014年3月19日兰州晶虹酒店管理有限公司取得了兰州市公安消防支队城关区大队颁发的城公消安检字（2014）第0026号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，该证载明：“场所名称：兰州晶虹酒店管理有限公司；地址：兰州市城关区雁滩路3501号金雁花园15号楼……。”2014年3月31日城关区工商局在兰州市城关区雁滩路3501号给张国宝制作了《现场检查笔录》，该笔录记载：据该场所负责人张国宝称，靖煤大厦有“晶虹酒店管理有限公司”，该公司正在把地址变更到城关区雁滩路3501号，该场所的投资人为靖远煤业集团有限公司靖煤大厦，现场无法提供营业执照及相关证明材料。
再查明，一审法院于2015年8月18日依法公开开庭审理了本案。2015年8月19日城关区工商局从中国邮政集团公司兰州市分公司拍照了2014年7月20日邮寄至兰州市城关区雁滩路3501号、收件人为彭辉的电脑显示邮件详情界面图照片并提交予一审法院。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是兰州市城关区雁滩路3501号经营场所经营者主体是兰州晶虹酒店管理有限公司还是彭辉个人。经审查，城关区工商局自2014年3月11日对位于兰州市城关区雁滩路3501号经营场所进行执法检查至2014年7月23日给彭辉作出兰城工商处字（2014）第680号行政处罚决定，期间，城关区工商局于2014年3月11日给彭辉制作了现场检查笔录，笔录上只能反映该酒店没有营业执照，不能反映彭辉认可是其个人经营。2014年3月19日兰州晶虹酒店管理有限公司取得了兰州市公安消防支队城关区大队颁发的场所名称为兰州晶虹酒店管理有限公司、地址为兰州市城关区雁滩路3501号金雁花园15号楼的城公消安检字（2014）第0026号《公众聚集场所投�使用、营业前消防安全检查合格证》。再者，2014年3月31日城关区工商局给张国宝制作的《现场检查笔录》记载：晶虹酒店管理有限公司正在把地址变更到城关区雁滩路3501号，该场所的投资人为靖远煤业集团有限公司靖煤大厦。况且城关区工商局于2014年3月31日也核准了兰州晶虹酒店管理有限公司住所地由“甘肃省兰州市城关区红星巷131号靖煤大厦6012室”变更为“甘肃省兰州市城关区雁滩路3501号”的变更登记申请。基于以上事实，可以认定2014年3月11日城关区工商局对兰州市城关区雁滩路3501号经营场所进行执法检查时该处的经营者主体为兰州晶虹酒店管理有限公司，并非彭辉个人。关于城关区工商局上诉称“一审法院认为上诉人以国内挂号信的形式向被上诉人送达《听证告知书》，因被上诉人主张没有收到，且上诉人没有向法庭提交收悉的证据，就认定上诉人作出�处罚决定违反法定程序的认定是错误的”问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”按此规定，作为被告的城关区工商局对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内提供据以作出被诉行政行为的全部证据。而城关区工商局虽于2014年7月11日作出了兰城工商检听字（2014）A-014号行政处罚听证告知书并于2014年7月17日以国内挂号信函的方式向彭辉进行邮寄送达，但其在收到一审法院送达彭辉的起诉状副本之日起十日内没有提交已将兰城工商检听字（2014）A-014号行政处罚听证告知书送达彭辉的证据，而是在一审法院2015年8月18日依法公开开庭审理本案后的次日，才调取并向一审法院提交了从中国邮政集团公司兰州市分公司拍照的电脑电脑显示邮件详情界面图照片，其行为不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，一审法院认定“城关区工商局没有有效证据证明其履行了行政处罚听证告知书的送达程序，视为没有合法履行听证程序，属违反法定程序”并无不当，由此对城关区工商局的上述上诉意见，本院不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人城关区工商局负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 王 卫
审 判 员 刘祥礼
代理审判员 董 莉
二〇一六年二月二日
书 记 员 魏 绫