海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第147号
上诉人（原审被告）三亚成达装饰工程有限公司。
法定代表人陶洪勤。
委托代理人吴桑。
委托代理人张俊良。
上诉人（原审原告）夏浙东。
上诉人三亚成达装饰工程有限公司（以下简称成达公司）因与上诉人夏浙东装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人成达公司的委托代理人吴桑、张俊良，上诉人夏浙东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏浙东一审诉称：2011年6月，成达公司承包了吉阳镇龙坡村别墅17-18栋装修工程，工程总价为130万元。2011年8月22日，成达公司与夏浙东签订《工程承包合同书》，预算标的130万元，上缴总价款的23%。合同签订后，夏浙东依合同施工，当年12月底完工。业主付给成达公司总价款为145万元。夏浙东依约应向成达公司交纳29.9万元的承包款，成达公司应向夏浙东支付工程余款163778.21元。因成达公司未及时支付工程款，农民工杨喜林于2013年3月8日将夏浙东及成达公司起诉至法院，法院判决夏浙东支付杨喜林19485元及利息和诉讼费164元。法院从夏浙东卡上执行22963元。因成达公司违约造成杨喜林诉讼增加的3481.21元，也应由成达公司承担。请求判令：1、成达公司向夏浙东支付工程款163778.21元；2、杨喜林诉讼增加的费用3481.21元由成达公司承担。
成达公司一审辩称：一、合同约定的价款为130万，扣除23%，成达公司应支付给夏浙东77%。因双方结算的时候有其他的债权债务纠纷，夏浙东同意成达公司只需要支付97万工程款。成达公司已经支付963773元，还剩6737元没有支付。另因夏浙东以成达公司的名义承包工程，给业主造成损失的赔偿款2万元已由成达公司代为支付，成达公司已多支付了1万多元；二、诉讼增加的费用是法院判决的利息及拒不履行的罚息等，应由夏浙东承担，与成达公司无关。请求法院驳回夏浙东的诉讼请求。
原审判决认定：成达公司承接三亚市吉阳镇龙坡村别墅区17-18幢工程后，于2011年8月22日与夏浙东签订《工程承包合同书》，约定成达公司将承接的上述工程以内部承包的形式交由夏浙东承建，工程总预算为130万元；工程竣工结算后，工程款项全部进入成达公司账户，成达公司需扣除工程总价款的23%。合同签订后，夏浙东即组织工人队伍进行施工，2011年12月30日，上述工程竣工交付使用。
工程竣工后，夏浙东与成达公司曾进行结算，但因双方存在争议未最终确认。夏浙东主张虽然合同约定工程预算为130万元，但在施工过程中应业主的要求增加工程量，最终的工程价款为145万元；成达公司则认为合同已约定工程价款是130万元，增加的工程量是由成达公司做的，且业主尚未支付增加部分的工程款。庭审中，成达公司提交《夏工结算情况》一份，主张双方曾结算过，依据该结算，成达公司已经不欠夏浙东工程款；夏浙东认可该证据系由其书写并与成达公司就工程款进行过协商，对该证据中最后一项“南田”项目以上的结算情况没有异议，但认为“南田”项目不是涉案的工程，不应合并结算。庭审中双方确认“南田”项目与涉案的工程不是同一工程项目。
另查明，涉案的龙坡村别墅区17-18幢工程竣工后，由于夏浙东拖欠杨喜林的工资款，杨喜林起诉后法院判决夏浙东支付拖欠的工资及逾期支付工资的利息。
另，根据原审法院的要求，成达公司提交了业主出具的《龙坡别墅B17、B18栋结算清单》，证明两栋别墅工程款130万元于2011年12月28日已全部结清。经质证，夏浙东认可龙坡别墅B17、B18的工程款总计为130万元。
原审判决认为：一、关于《工程承包合同书》的效力问题。涉案工程系成达公司承接后，通过内部承包的形式由夏浙东承建，夏浙东系没有相应建筑资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第一条第（二）项的规定，该《工程承包合同书》系无效合同。虽然合同无效，但涉案的工程已竣工并于2011年12月30日实际交付，故夏浙东以实际施工人的身份请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，应予支持。二、关于涉案工程的价款及结算的问题。1、夏浙东起诉主张涉案工程的工程款为145万元，因合同约定的工程预算为130万元，夏浙东未能提供经业主确认增加的工程量或其他能够证明已实际增加工程量的证据，且成达公司提交由业主出具的《龙坡别墅B17、B18栋结算清单》证明工程价款为130万元，夏浙东对此无异议，据此认定涉案工程的价款为130万元。2、关于本案工程款的结算。夏浙东提供的《龙坡村别墅17-18栋工程结算清单》系其单方制作，成达公司亦不认可，不予采信。成达公司提供的《夏工结算情况》虽未经双方签名，并非正式结算，但夏浙东仅对该证据中最后一项“南田”项目的款项有异议。鉴于双方均确认“南田”项目除外的结算，并且“南田”项目与涉案的工程不是同一工程项目，夏浙东主张不应与涉案工程款合并结算理由充分，予以采纳。据此，《夏工结算情况》经双方质证、确认，可作为本案工程款结算的依据。根据结算，成达公司还应向夏浙东支付工程款72237元。至于“南田”项目不属于涉案的工程，双方对此有争议可另行诉讼解决。三、关于夏浙东请求成达公司承担杨喜林诉讼增加的费用3481.21元的问题。杨喜林是夏浙东招用进行涉案工程建设的人员，工资由夏浙东发放，由于夏浙东拖欠工资导致杨喜林另案起诉夏浙东，该3481.21元是夏浙东另案败诉应承担的诉讼费及逾期支付工资的利息，夏浙东请求成达公司承担该笔费用没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、成达公司向夏浙东支付工程款72237元；二、驳回夏浙东的其他诉讼请求。
上诉人成达公司不服一审判决，上诉称：成达公司与夏浙东互负债务，依法应当抵消。1、《夏工结算情况》载明的“南田”项目已于2012年竣工，夏浙东确认应当返还成达公司借款66000元，并进行了合并结算，最后确认成达公司欠夏浙东的工程款为6237元。2、即使夏浙东不同意抵消，但双方互负债务，债务种类相同且已届清偿期，成达公司在一审中已明确提出两笔债务进行抵消，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，成达公司的意思表示已到达夏浙东，产生抵消的法律效力。综上，原审判决以非同一工程、夏浙东拒绝抵消为由要求成达公司另行诉讼解决不当。请求撤销原判，改判成达公司应向夏浙东支付工程款6237元。
针对成达公司的上诉，夏浙东辩称：“南田”项目还没有结算，不同意用“南田”项目的66000元抵消本案的债务。
上诉人夏浙东不服原审判决，上诉称：原审判决重复扣减2笔，少判给夏浙东48800元。1、24000元的未付工资应由成达公司代付，在结算时，夏浙东已从应付的工程款中扣除。但成达公司没有付这笔款，导致杨喜林起诉夏浙东，被法院强制执行22963.21元。另外，卢佐红的5000元也是夏浙东付的。故24000元应当返还给夏浙东。2、结算扣除的11000元和13800元，已包含在上交成达公司的33万元之中，故不应予以扣减。综上，请求撤销原判，改判成达公司向夏浙东支付工程款121037元。
针对夏浙东的上诉，成达公司辩称：72237元是经原审认可的，且双方已经结算、支付。夏浙东的上诉请求不能成立。
经审理查明：一审查明的事实属实，予以确认。
另查明，《工程承包合同书》第3条约定：“为了确保工人劳资的利益，公司从甲方拨款中扣除20%的人工费，公司代为保管，按比例扣除。此款项专款专用，用于支付工人工资”。
本院认为，《工程承包合同书》约定的工程系装饰装修工程，故本案的案由应定为装饰装修合同纠纷。原审判决对《工程承包合同书》的效力、《夏工结算情况》的证明效力和工程款总额等的认定，双方当事人均没有异议，本院予以确认。原审判决驳回了夏浙东主张的因杨喜林诉讼而多承担的利息及诉讼费用3481.21元，夏浙东并未就此项诉求提起上诉，本院予以确认。双方争议的焦点是：（一）工程款的数额；（二）“南田”项目的借款66000元能否抵消工程欠款。
（一）关于工程款数额的问题。根据《夏工结算情况》的记载，双方一致确认在扣除夏浙东应上交的33万元后，成达公司应向夏浙东支付的工程款为97万元。在《夏工结算情况》扣除的4笔款项中：夏浙东认可付给王易的15000元；主张24000元属于应付给工人的工资，但成达公司未支付，应予以返还；主张11000元和13800元系上交的利润，属于2011年8月24日《证明》中的3万元，已包含在上交给公司的33万元之内，也应予以返还。在上述扣除的款项中：1、对于夏浙东认可的15000元，本院予以确认，由夏浙东承担；2、根据《工程承包合同书》第3条的约定，工人的工资由成达公司代为支付。但因成达公司未履行合同义务，导致夏浙东被杨喜林起诉而被法院强制执行，该款项属于工人工资的一部分，依据合同约定应由成达公司承担。现有证据足以证明成达公司未完全履行代付工人工资的合同义务，因此，事先扣除的24000元工人工资应当返还给夏浙东。夏浙东主张《夏工结算情况》中扣除的24000元工人工资应当返还有事实根据和法律依据，本院予以支持；3、双方在确认上交公司的利润为33万元的前提下，夏浙东在结算表中再行扣除11000元和13800元的利润，说明后二项利润不在33万元之内，夏浙东没有证据证明11000元和13800元系重复扣除，应承担举证不能的法律责任，其上诉主张没有事实根据，本院不予支持。综上，成达公司应向夏浙东支付的工程款应为96237元（72237元＋24000元）。
（二）关于“南田”项目的借款66000元能否抵消工程欠款的问题。成达公司主张依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，将“南田”项目的借款66000元与本案尚拖欠的工程款项相互抵消，但适用该条规定的前提是“当事人互负到期债务”。双方确认“南田”项目与本案工程不是同一工程项目，夏浙东主张该项工程尚未结算，拒绝相互抵消。成达公司未能提交证据证明“南田”项目已经结算，且夏浙东尚欠其借款66000元。夏浙东拖欠成达公司债务的数额及履行期限均不明确，相互抵消债务的条件尚未成就。成达公司的主张没有事实根据，本院不予支持。
综上所述，原审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第674号民事判决第二项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第674号民事判决第一项；
三、上诉人三亚成达装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人夏浙东支付拖欠的工程款96237元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1822元（夏浙东已预交），由原审原告夏浙东负担774元，由三亚成达装饰工程有限公司负担1048元；二审案件受理费2625元（上诉人夏浙东已预交1020元，上诉人三亚成达装饰工程有限公司已预交1605元），由被上诉人三亚兰天投资有限公司负担2416元，由上诉人夏浙东负担209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李柔翰
审 判 员 袁俊杰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 金成玉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……