广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第99号上诉人（一审原告及反诉被告）中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人林铁生，该公司董事长。委托代理人杜培荣，广西万合律师事务所律师。被上诉人（一审被告及反诉原告）广西华力集团有限公司，住所地广西柳州市阳和工业新区阳旭路9号。法定代表人刘容在，该公司董事长。委托代理人黎强，广西华震律师事务所律师。委托代理人覃保文，广西华震律师事务所律师。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人广西华力集团有限公司（以下简称华力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员宾修清和代理审判员侯海丽参加的合议庭审理了本案。上诉人四冶公司的委托代理人杜培荣，被上诉人华力公司的委托代理人黎强、覃保文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年5月19日，四冶公司与华力公司签订一份《广西华力集团阳和开发区新建厂房项目工程施工承包合同》，约定华力公司将其位于阳和开发区的新建厂房、办公楼和基础配套设施工程交由四冶公司施工，工程总承包价为39900000元，工期为300天，从2009年5月28日起到2010年3月28日。在合同的第十一条双方约定，自工程竣工验收合格日起，四冶公司对工程承担保修责任，保修金为合同总价的3%，四冶公司为保证合同的履行和工程的质量，需在本合同正式签字前向华力公司交纳1000000元做为承包本项工程的履约和质量保证金（以下简称履约质保金），工程竣工验收合格后，十天内全额退还，如四冶公司单方不履行合同，则履约质保金不再退还给四冶公司；如果四冶公司在工程施工中出现质量问题，给华力公司造成经济损失的，华力公司有权从四冶公司的履约质保金中直接扣除。在合同的第十四条双方约定，因四冶公司的原因不能在合同约定的期限内竣工的，逾期31天-60天之内的，四冶公司按每天10000元计算赔偿华力公司的损失，逾期2个月以上的，华力公司有权终止合同，华力公司对工程逾期的索赔应在工程竣工后30日内提出。四冶公司、华力公司在合同中还对工程的技术条件、承包范围等事项进行了约定。2009年5月13日，四冶公司向华力公司支付了1000000元履约质保金。合同签订后，四冶公司委托其广西分公司全权处理涉案工程所有事宜，而四冶公司的广西分公司又委托吴璘处理涉案工程的一切事宜。根据监理公司出具的证明，涉案工程于2009年7月开工，但四冶公司未能在合同约定的期限内完工。2011年2月25日，四冶公司的项目承包人吴璘以工程项目部的名义向华力公司出具一份保证限期完工承诺书，承认是华力公司的原因造成工程完工时间严重滞后，并承诺所有未完工程在2011年3月20日前全部完工，否则从2011年3月21日起，在四冶公司合同规定延期处罚的基础上，每天加罚10000元到工程完工为止。处罚的款项华力公司可无条件的从工程款中直接扣除。2011年4月8日，因四冶公司使用的吊顶材料不符合要求，减震器车间二层总装班吊顶需要返工，经双方协商，决定由华力公司自找队伍返工，四冶公司项目承包人吴璘签字同意按总价84265元结算。2011年5月，涉案工程基本完工，华力公司从2011年5月起搬进新建厂房，2011年6月华力公司开始生产。华力公司在使用新建厂房的过程中，发现多处车间屋面漏雨及墙壁渗水，减振器车间二楼地面砼起灰、开裂、脱块，经与四冶公司协商，四冶公司同意由华力公司自行处理，返修费从工程款中扣除。为此，华力公司因渗水维修、平开窗扇返修另行支出了返修费共计168439.8元。另外，华力公司还因返修办公楼二楼地面，支出了工程款11000元。四冶公司、华力公司双方没有对涉案工程进行验收和结算，双方均认可华力公司已经支付工程款达4138万余元。2013年10月，华力公司发函给四冶公司，要求对工程进行结算，但仍没有结果。现因履约质保金的返还问题及涉案工程的质量问题，双方酿成诉讼。一审法院人认为，四冶公司与华力公司签订的《广西华力集团阳和开发区新建厂房项目工程施工承包合同》是双方真实的意思表示，没有违反法律的规定，是有效的，对双方均有约束力，双方均应按约定履行自己的义务。四冶公司在合同签订之前，已经按照双方的约定，向华力公司支付了1000000元的履约质保金，该款项与工程质量保修金不同，应在工程竣工验收合格后十日内由华力公司全额退还。但双方约定，如果四冶公司在工程施工中出现质量问题，给华力公司造成经济损失的，华力公司有权从四冶公司的履约质保金中直接扣除。实际上，四冶公司在施工中确实出现了质量问题，给华力公司造成了经济损失，但由于双方实际未对工程进行验收和结算，在此情况下，四冶公司要求华力公司全额退还履约质保金的理由不足，一审法院难以支持。对于华力公司反诉主张的经济损失，四冶公司在施工中出现了质量问题，给华力公司造成了经济损失，按照双方的约定，四冶公司应该予以赔偿，故华力公司向四冶公司主张经济损失符合双方的约定。华力公司主张其因渗水维修、平开窗扇返修和地面返修共支出的179439元，有证据证实，一审法院予以支持。但华力公司主张的四大车间的天面及墙壁渗水返修费用及克雷拉公司二楼地面起灰、开裂、脱块返修费用，因计算依据不足，且没有实际发生，一审法院无法支持。至于四冶公司认为华力公司支出的返修费用已经在工程款中扣除的问题，因双方未对工程进行验收和结算，而华力公司实际支付的工程款已经超过了双方在合同中约定的总承包价，故无法认定返修费用已经实际在工程款中扣除。对于华力公司反诉主张的延期完工违约金，本案涉案工程延期完工是客观事实，四冶公司并没有提供证据证明存在延期的情形，故造成工程延期完工，责任在四冶公司，华力公司主张的延期完工违约金既符合双方在合同中的约定，也符合四冶公司项目承包人吴璘给华力公司的承诺，一审法院予以支持。因在本案中并没有证据表明四冶公司对涉案工程的使用属于擅自使用，所以四冶公司认为工程的竣工日期为华力公司使用工程的日期没有依据。这也不能成为四冶公司免于赔偿华力公司因工程质量造成经济损失的理由。同时，也因双方未对工程进行验收和结算，四冶公司关于诉讼时效一节既与双方的约定不符，也缺乏法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、驳回四冶公司（反诉被告）的诉讼请求；二、四冶公司（反诉被告）应赔偿华力公司（反诉原告）经济损失179439元；三、四冶公司（反诉被告）应支付华力公司（反诉原告）延期完工违约金710000元；四、驳回华力公司（反诉原告）的其他反诉请求。案件受理费15401元（四冶公司已预交），由四冶公司负担；反诉案件受理费24654元（华力公司已预交），由四冶公司负担9860元，华力公司负担14794元。上诉人四冶公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实有误，且没有相关的证据支持。一审法院认为：“原、被告签订的《广西华力集体阳和开发区新建厂房项目工程施工承包合同》是双方真实的意思表示，没有违反法律的规定，是有效的，对双方均有约束力，双方均应按约定履行自己的义务。原告在合同签订之前，已经按照双方的约定，向被告支付了1000000元履约质保金，该款项与工程质量保修金不同，应在工程竣工验收合格后十日内由被告全额退还。……但由于双方实际未对工程进行验收和结算，在此情况下，原告要求被告全额退还履约保证金的理由不足，本院难于支持。”“至于原告认为被告支付的返修费用已经在工程款中扣除的问题，因双方未对工程进行验收和结算，而被告实际支付工程款已经超过了双方在合同中约定的总承包价，故无法认定返修费用已经实际在工程款中扣除。”“对于被告反诉主张的延期完工违约金，本案涉案工程延期完工是客观事实，原告并没有提供证据证明存在延期的情形，故造成工程延期完成，责任在原告，被告主张的延期完成违约金，符合双方在合同中德约定，也符合原告项目承包人吴璘给原告的承诺，本院予以支持。”“因在本案中并没有证据表明被告对涉案工程的使用属于擅自使用，所以原告认为工程的竣工日期为被告使用工程的日期没有依据，这也不能成为原告免于赔偿被告因工程质量造成经济损失的理由。”这些认定均与事实不符。一审法院首先认定《广西华力集团阳和开发区新建厂房项目工程施工承包合同》合法有效，对双方均有约束力，双方均应按约定履行自己的义务。但是，在处理100万元的履约质保金，又不依据合同的约定来处理，前后自相矛盾。合同约定：“该款项与工程质量保修金不同，应在工程竣工验收合格后10日内由被告全额退还。”一审法院是以“但由于双方实际未对工程进行验收和结算，在此情况下，原告要求被告全额退还履约保证金的理由不足，本院难以支持。”这表明一审法院用“对工程进行验收和结算”作为退还履约保证金的条件，这样做违背了当事人合同的约定条款，显然是错误的。二、一审法院认定被上诉人对涉案工程的使用不属于擅自使用，上诉人认为工程的竣工日期为被上诉人使用工程的日期有足够的证据。上诉人的证据3即深圳市龙城建设监理有限公司华力阳和开发区新厂区工程项目监理出具的《证明》，足以证明2011年5月阳和开发区新建厂房竣工，被上诉人5月份搬进厂房，6月份开始生产。被上诉人在没有得到上诉人同意的情况下，强行搬进厂房生产，这一事实不是擅自使用吗？监理公司出具的《证明》还不算擅自使用的证据吗？而且被上诉人也承认了这一事实，不知一审法院还要什么样的证据，才能证明被上诉人属于擅自使用。被上诉人对涉案工程的使用是符合最高人民法院《关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当认定被上诉人擅自使用厂房，竣工日应当认定为2011年5月30日。三、一审法院以支付工程款已经超过了总承包价为由，否定返修费用已经在工程款中扣除。被上诉人的证据11证明上诉人同意返修费用从工程款中扣除。被上诉人每次支付工程款是80％的款项，还有20％工程款未支付，可以从中扣除。被上诉人工程款超过总承包价是因为建筑面积增加和设计变更的原因。这一事实有被上诉人的证据36可以证明，工程款支付超过合同约定的总承包价属于正常情况。如果以支付的工程款超过总承包价来否定返修费用的扣除，也只能认定被上诉人自己不扣除。如果上诉人没有扣除返修费用的话，那么也可以从未支付的20％工程款中扣除。所以说返修费用是否扣除不影响履约保证金的退还，从未支付的工程款中扣除是不争的事实。四、被上诉人反诉主张延期完工违约金诉讼时效的问题，上诉人认为已经过了诉讼时效。被上诉人于2011年5月30日在未经验收的情况下擅自使用厂房，依照双方当事人签订的《广西华力集团阳和开发区新建厂房项目工程施工承包合同》的约定，“索赔的期限是工程竣工后30天内提出，”，竣工日至被上诉人提出反诉时已经三年多了，诉讼时效超过二年就不再受法律的保护了。一审法院以工程未验收和结算为由判决驳回上诉人的诉讼请求和上诉人向被上诉人支付延期完工违约金71万元没有法律依据，应当纠正。综上所述，请二审法院判决撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（一）字第1234号民事判决书，改判支持上诉人在一审的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。被上诉人华力公司答辩称，一审判决正确，应当维持原判。一、本案的履约质量保证金应当包含履约保证和质量保证两个意思，上诉人都没有完成合同约定的义务，因此不能退还。二、关于擅自使用的问题，《关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项是针对工程质量责任不明确的情况下做的规定，本案不属于工程质量责任不明确的情况。另外，发包人、监理人及承包人各方对质量问题达成了整改方案，这些方案应当是施工合同的附件，各方应按约定履行。三、本案的合同没有履行完毕，也没有结算，因此我方没有超过诉讼时效。四、上诉人没有进行整改和结算，相关的责任应该由上诉人自行承担。综合诉辩双方的意见，上诉人四冶公司与被上诉人华力集公司对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。上诉人四冶公司与被上诉人华力公司在二审期间均未提交新证据。本案的争议焦点为：1、华力公司是否构成擅自使用？应否返还1000000元的履约质保金给四冶公司？2、四冶公司应否赔偿华力公司因工程质量造成的经济损失？3、本案的诉讼时效是否经过？本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提，只有经竣工验收合格后才能交付使用，否则发包方就无权以使用部分质量不符合约定为由主张权利。本案中，华力公司认可其在2011年5月就已经使用了诉争工程，但当时诉争工程并未竣工验收，也无证据证实四冶公司同意其使用诉争工程，其提前使用诉争工程的行为，不仅会在客观上造成一定的安全隐患，还会导致难以认定出现工程质量问题是哪一方的责任，应当认定其构成擅自使用，一审认定不构成擅自使用有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，华力公司提前使用诉争工程之日应认定为竣工日期，违约金也只能计算至其使用工程之日即2011年5月30日止。双方签订的《广西华力集团阳和开发区新建厂房项目工程施工承包合同》第十一条十一点及第十四条第二点约定：“承包方为保证合同的履行和工程的质量，需在本合同正式签字前向发包方交纳1000000元做为承包本项工程的履约和质量保证金（以下简称履约质保金），工程竣工验收合格后，十天内全额退还。如承包方单方不履行合同，则履约质保金不再退还给承包方；如果承包方在工程施工中出现质量问题，给发包方造成经济损失的，华力公司有权从承包方的履约质保金中直接扣除。”“因承包方原因造成的工期严重滞后（2个月以上）或工程质量不能满足合同要求，发包方有权终止合同；发包方有权追究承包方由于工程延误给发包方造成的全部损失……承包方交纳的壹佰万元履约和质量保证金也作为违约金不予退还。”可见，四冶公司向华力公司交纳的1000000元，不仅是对工程质量进行保证，还对全面履行合同进行保证，只有在四冶公司全面履行合同并且没有质量问题的情况下才可以请求全额返还。首先，四冶公司导致了工期严重滞后。四冶公司最初与华力公司约定的竣工时间是2010年3月28日，但其并未能按约完工，此后项目承包人吴璘又承诺2011年3月20日前全部完工，但直至同年5月才基本完工，严重影响了华力公司的厂房搬迁。其次，四冶公司还造成了工程质量不能满足合同要求。在四冶公司施工过程中以及华力公司使用新建厂房的过程中，出现了多处质量问题，华力公司向四冶公司反映时，四冶公司同意由华力公司自行处理并从工程款中扣除相应费用，在一审质证时也只是表示返修费已在工程款中扣除，并未对华力公司主张质量问题是四冶公司施工过程中造成的证明目的提出异议，在二审庭审中也表示愿意赔偿一审认定的质量损失，说明其认可工程质量问题是其施工过程中造成的。再次，根据双方的前述约定，如果四冶公司在工程施工中出现质量问题，给华力公司造成经济损失的，华力公司有权从承包方的履约质保金中直接扣除。四冶公司认可了华力公司指出的质量问题，而目前仍有四大车间墙面渗水、克雷拉公司二楼地面起灰、开裂等问题未进行返修，双方也未进行总结算，华力公司有权扣除多少返修费用以及是否已在工程款中扣除都无法确定。最后，根据合同约定，四冶公司还需向华力公司按工程总造价支付3%的工程质量保修金，该费用华力公司有权从工程总造价中扣除，目前是否扣除以及余款是否足以支付均无法确定。四冶公司还同意从工程款中扣除工程竣工验收所需费用以及工程检验资料所需费用，目前是否扣除以及余款是否足以支付也无法确定。综上所述，本院无法支持四冶公司要求华力公司全额返还1000000元的履约质保金的诉讼请求。关于争议焦点二，虽然根据法律规定，华力公司提前使用工程后无权就使用部分质量不符合约定主张相应权利，但此后华力公司在发现质量问题后与四冶公司进行协商时，四冶公司确认了吊顶返工、屋面漏水、二楼地面开裂、脱块等质量问题是其施工过程中造成的，并同意由华力公司自行返修后从工程款中扣除相应费用，仍自愿赔偿华力公司的损失。双方达成的协议是真实的意思表示，没有违反法律的禁止性规定，并且本案的质量问题事实上与华力公司提前使用工程之间没有任何关系，因此，四冶公司应按照协议的约定赔偿华力公司的损失。而华力公司在一审反诉提出的质量损害赔偿均在四冶公司确认的赔偿范围内，一审判决四冶公司赔偿华力公司实际支出的返修费用并无不妥，本院予以维持。因双方并未进行总结算，无法确定华力公司是否已扣除返修费用，也无法确定华力公司是否付清工程款或仅支付了80%的工程款，因此，本院对四冶公司认为华力公司可以从未支付工程款中扣除返修费的主张不予采信。本案已判决四冶公司承担的返修费，华力公司不得再在工程款结算时扣除相应费用。关于争议焦点三，双方并未对工程进行总结算，在华力公司使用涉案工程后双方也一直为工程质量问题及工程款结算问题进行交涉，因此，无论是四冶公司向华力公司主张返还履行质保金还是华力公司向四冶公司主张赔偿，均未超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费40055元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长古龙盘审判员宾修清代理审判员侯海丽二〇一五年八月三日代书记员李思思