陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑一终字第00079号
原公诉机关陕西省渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高凤霞，女，回族，1969年7月28日出生，小学文化，农民，住韩城市金城街道办事处文庙村*组。2014年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
上诉人（原审被告人）李根来，男，汉族，1968年10月2日出生，小学文化，农民，住韩城市金城街道办事处文庙村*组。1999年8月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，2000年6月8日刑满释放。2014年10月9日因本案被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于韩城市看守所。
陕西省渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控被告人高风霞、李根来犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年五月十三日作出（2015）渭中刑二初字第00006号刑事判决，宣判后，被告人高风霞、李根来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月份以来，被告人高凤霞从他人处购得毒品海洛因及冰毒后，伙同被告人李根来（系高凤霞之夫）在韩城市旺源酒店328房间内多次向吸毒人员薛国锋、晋国峰、杨亚丽贩卖毒品。2014年10月8日，高凤霞、李根来在旺源酒店328房间向吸毒人员薛国峰贩卖毒品后被抓获，并在二人房间现场查获海洛因43克，冰毒59.99克。
依据上述事实，原审法院认为，被告人高凤霞从他人处购买价值27000元的海洛因和冰毒，与被告人李根来共同多次向多人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。高凤霞多次向他人贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于其以贩养吸，依法可酌情对其从轻处罚。李根来因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后又多次向他人贩卖毒品，依法应予惩处，鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且系以贩养吸，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条、第六十四条之规定，以被告人高凤霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人财产三万元；被告人李根来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人财产三万元；作案工具“冰壶”2个、电子秤1台、白色直板手机1部、黑色直板手机2部、1ml注射器86支、5ml注射器1支、已使用的1ml注射器3支、打火机4个、锡纸2卷、吸管1根、剪刀1把，依法予以没收。
高风霞上诉提出，原审判决认定其犯贩卖毒品罪证据不足，现场查获的毒品不应全部认定为贩卖的数量，现有证据只能证明其非法持有毒品，请求撤销原审判决。
李根来对所犯罪行和定性不持异议，提出原判量刑过重，请求对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人高风霞、李根来贩卖毒品犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表，立案决定书，发破案经过，搜查、扣押、称量笔录及照片证明，2014年10月8日11时45分，韩城市公安局昝村派出所民警在韩城市城区旺源酒店附近发现有吸毒嫌疑的薛国锋，经询问，薛称其刚从住在旺源酒店328房间的李根来、高凤霞处买得200元的海洛因，从薛国峰身上查获疑似冰毒0.13克，疑似海洛因0.08克。民警立即对李根来、高凤霞居住的旺源酒店328房间进行检查，在房间西边床上一粉红色女式挎包内发现疑似毒品5包，经称量，1号疑似冰毒59.12克、2号疑似海洛因41.67克、3号疑似海洛因1.25克、4号疑似冰毒0.87克、5号疑似海洛因为0.08克，现金24600元、手表4块、起亚车钥匙1把。在西边床上及李根来身上共发现3部手机，一把剪刀，一台电子秤。在东边床上发现一盒一次性无菌注射器共86支，在床上的布包里发现一小卷锡纸。在房间地面发现已使用过的同类注射器3支。在床头柜上发现一个自制“冰壶”。在卫生间洗手台上发现一个自制“冰壶”、不锈钢吸管。在房间共搜到打火机4个。对上述物品依法予以扣押。
2、证人薛国峰（小名岁岁）证明，2014年10月7日9点左右，他去旺源酒店328房间找李根来和高凤霞两口子买毒品，因身上没有钱，就给高凤霞说想赊200元的毒品，高凤霞不同意.19点多，他找了200元钱到328房间，高凤霞开的门，他进去见李根来在玩电脑，高凤霞问他要多少钱的东西，他说要200元的，高凤霞从随身挎包里拿出电子称和毒品，称量了0.2克白色块状海洛因给他，他向高要了一个针管，在房间里注射毒品后，又用李根来、高凤霞的冰壶吸食了几口冰毒，还趁高凤霞和李根来不注意拿了0.1克左右冰毒就走了。他以前去高凤霞和李根来在铁路小区三单元五楼东户家里买过好多次毒品，高、李二人搬到旺源酒店328房间后他共去买过4次毒品，其他三次分别是10月8日中午从高凤霞手买了200元海洛因，还偷拿了一点冰毒；10月5日左右，就是李根来给他说其搬到328房间那天，他从高凤霞、李根来手中买了800元的海洛因；10月6日花400元在328房间买了半克海洛因。他买毒品时基本上是高凤霞给他毒品，每次李根来都在跟前。在高凤霞处买毒品的还有西庄杨村的“四武”及一些不认识的年轻娃。李根来的手机尾号是5172。他去328房间买毒品时，高凤霞用电子称称重、收钱，李根来在旁边帮忙。高凤霞从她背的粉红色挎包内往出取毒品，有时是用塑料袋裹着，有时是在烟盒内装着。
3、证人晋国峰证明，他是旺源酒店的总经理。李根来两口子住的328房间是他2014年10月初给“岁岁”（即薛国峰）开的，没有在前台登记，薛国峰住了一天就让李根来夫妇住了。他听薛国峰说那两人卖毒品。过了一两天，薛国峰用他电话给“小霞”（高风霞）打电话说要买毒品，后他和薛国峰到328房间，他拿了1600元给了高风霞，高从她的粉红色挎包内拿出毒品放到电子称上称了2克，用封口袋装好，他拿上后离开了房间，他和薛国峰回到315房间把这些毒品断断续续吸食了。隔了一天他打电话给高风霞说要买两个毒品，高让去她房间，到房间后高称了2克毒品，他给了
1600元拿着毒品回自己房子吸了。又隔了一天，他电话联系高风霞买毒品，电话没人接，他便发信息说要买三个毒品，让分开装，高没回信息和电话，到了晚上他再次打电话，李根来接的电话，他随后去了328房间，当时高风霞在睡觉，李根来从高的包里拿出毒品称了1克，他给李根来600元，说欠200元，又给了李根来100元说要买冰毒，李根来也没称，就给了他一小块，他回房间吸了。他买的海洛因是白色块状的，冰毒是白色晶体块状的。
4、证人王妮证明，她的手机号码是1357273****。2014年10月5日上午她准备去旺园酒店给人随礼，提前给李根来打电话让顺便给她拿点毒品，9点左右她在旺源酒店碰见李根来，李给了她两个小包包，分别是100元的海洛因和100元的冰毒，在她上班的超市后面吸食了海洛因和冰毒后就上班去了。100元的海洛因大概是0.1克的样子，100的冰毒大概也就是0.1克的样子，她没给李根来钱，因她和李根来是一个村的，关系一直不错。她吸毒有四五个月了，第一次是她在超市上班时，见到李根来，问李要的，李给了她些海洛因和冰毒，然后就慢慢开始吸食冰毒了。
5、证人杨亚丽证明，她的手机号码是1559241****。高凤霞小名叫“小霞”，是她丈夫高喜顺的姐姐，高凤霞的丈夫是李根来。她2014年9月下旬开始从李根来夫妇住的铁路小区家里买毒品，10月初时李根来夫妇搬到了旺源酒店328房间，她就到328房间买毒品，在铁路小区买了两三次，在旺源酒店328房间买了三四次，每次基本上是二三克，有冰毒也有海洛因，冰毒是260元一克，海洛因是700元一克。2014年9月下旬高凤霞把她叫到家，说其手里有毒品，要的话可以来买，她每次买毒品时都提前给高凤霞打电话，到高的房间后把钱给李根来，并说要多少钱的东西，李根来收到钱后就把高凤霞的粉红色挎包里的毒品用电子称称好给她，她去买毒品的时候基本上不和高凤霞说话。她买的这些毒品全都自己吸了。
6、辨认笔录及照片证明，在公安机关的组织下，（1）薛国峰于2014年11月4日从10名不同男子照片和10名不同女子照片中分别辨认出李根来、高凤霞是在韩城市旺源酒店328房间向其出卖毒品的夫妇；于2014年11月14日从10名不同男子照片中辨认出晋国峰曾在李根来、高凤霞居住的旺源酒店328房间所在楼道附近出现过。（2）晋国峰于2014年11月4日从10名不同男子照片和10名不同女子照片中分别辨认出李根来和高凤霞是在旺源酒店328房间卖给其毒品的人。（3）杨亚丽于2014年12月18日从10名不同男子照片和10名不同女子照片中分别辨认出高凤霞、李根来是居住在韩城市旺源酒店卖给她毒品的人。（4）李根来于2014年11月3日从10名不同男子照片中辨认出薛国锋是在其妻高凤霞处买过毒品的“岁岁”；从10名不同男子照片中辨认出晋国峰是曾在其妻高凤霞处购买过毒品的人；2014年12月31日从10名不同女子照片中辨认出杨亚丽是吸毒人员。
7、高凤霞手机截图及通话详单证明，（1）2014年10月7日14时28分收到晋国峰短信“弄三个到楼下打电话，二个装一个，在一个”；2014年10月7日18时58分接到晋国峰短信“怎么事情，姐？”；手机上存的联系人“晋国峰1531914****”。（2）高凤霞手机号码1479131****于2014年10月2日与晋国峰手机1531914****通话2次，10月3日和晋国峰手机通话1次，10月4日与晋国峰手机通话1次，10月5日和晋国峰手机通话3次；10月2日与杨亚丽通话1次，10月8日与杨亚丽通话2次；10月3日至10月5日给王妮手机号码1357273****发送短信6条。（3）高凤霞手机号码1512955****于2014年10月1日至10月4日与杨亚利手机号码1559241****通话7次。
8、李根来手机号码1509143****通话详单证明，2014年10月5日19时24分主叫薛国峰1840923****一次23秒；10月6日5时给王妮手机号码1357273****发送短信一条。
9、渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字（2014）798号理化检验鉴定报告证明，从李根来、高凤霞住处缴获的2号（重41.67克）、3号（重1.25克）、5号（重0.08克）号样本及从吸毒人薛国峰身上缴获的编号为2号（重0.08克）样本中均检出海洛因、单乙酰吗啡成分，海洛因含量分别为35.81%、36.05%、34.36%、34.22%。从李根来、高凤霞住处缴获的1号（重59.12克）、4号（重0.87克）样本及从吸毒人薛国峰身上缴获的1号（重0.13克）样本中均检出甲基苯丙胺（冰毒），其含量分别为58.23%、59.77%、60.72%。
10、现场尿液检测报告证明，经胶体金尿液检验法（吗啡／甲基苯丙胺）检验，李根来、高凤霞、薛国峰、王妮、晋国峰尿液检测结果均为阳性。
11、韩城市人民法院（1999）韩刑初字第64号刑事判决证明，李根来因犯贩卖毒品罪于1999年8月10日被韩城市人民法院判处有期徒刑一年零二个月。
12、上诉人李根来供述，他和妻子高凤霞吸毒20年了，冰毒和海洛因都吸，有时也注射。他和妻子贩卖毒品有两、三年时间，之前一直在他们居住的铁路小区贩卖。卖毒品所得的钱花一部分，另一部分用来买毒品继续贩卖。他们住到旺源酒店的目的一是为了避开社会上的闲人去他家，再是公安机关查的紧，住到酒店吸食、贩卖安全些。他妻子身体不好，身体好的时候都是她在卖毒品，她身体不好的时候由他卖。不管是谁卖，最后卖毒品所得的钱都由他妻子保管。他们的电子秤是黑色的和烟盒大小差不多。卖出的毒品是他妻子买的，从哪儿买的、买了多少他不知道。他和妻子都吸毒，贩卖毒品是想从中挣点钱供他们吸毒。
2014年10月初，她和妻子高凤霞住到韩城市区旺源酒店328房间，房间是他联系晋国锋开的。去的时候他妻子提了一个提包，到房间后他发现包里装着一些毒品和注射毒品用的一次性针管。那些吸毒的打电话给她妻子，他们告诉房间号后，那些人就到房间里购买毒品，也有不打电话直接过来的。2014年10月8日8、9点钟，晋国峰来到328房间，拿了600元说要一个毒品，并说先欠200元，他妻子也在，就用电子秤给晋国峰称了1克海洛因，晋国峰就走了。他们住到旺源酒店后共卖给薛国峰四次毒品，其中他经手的有2次，一次是1克800元的海洛因，另一次是0.5克400元的海洛因。他妻子经手的有2次，一次是他们被抓的当天中午，另一次是被抓的前一天傍晚，两次都是200元一包的毒品，每包是0.16克海洛因。他妻子经手的这两次他都在房间，他经手的两次他妻子也在房间。
2014年10月8日中午被抓时，从房间里搜出的两包冰毒和三包海洛因，当场进行了称量。两包冰毒是白色晶体块状的，三包海洛因是白色块状的，有的是用塑料袋包着，有的是用纸包着。搜出的一次性注射器是用来注射毒品的，基本上是自己注射用，偶尔有吸毒的来买毒品时要的话他们也给。在旺源酒店住的这几天，他给薛国峰、晋国峰卖过毒品。
2014年10月7日他从妻子包好的毒品里拿了一个100元的海洛因和一点冰毒到酒店门口给了王妮，因为他俩关系好，他没要钱，他妻子不知道这事。（公安卷二P130-149）
13、上诉人高凤霞供述，她的手机装有1512955****、1479131****两个号码。2014年10月初，她和丈夫李根来住到旺源酒店328房间，她去的时候提着她的手提包和一个布袋，里面有之前剩的一些大烟和冰毒，还有些一次性皮试针管。她手里的毒品是花了27000元从一个自称是河南驻马店“小峰”的人手里买的。她在“小峰”手里就买过这一次毒品。因她家里闲人太多，她和李根来就住到旺源酒店328房间。他们在房间内吸毒，还在房间给别人卖过毒品。晋国峰买没买她不知道，但来过他们房间。她不知道李根来给薛国峰及其他人卖过毒品没有。
2014年10月8日中午，薛国峰到她住的房间，说先欠给他200元毒品，她不给，薛就找钱去了。后薛国峰拿200元从她这儿买了些毒品，薛走后她发现放在床头柜上的一点冰毒不见了，估计是薛给顺走了。薛国峰刚走几分钟，公安局的人就来了，她赶紧把放在跟前的大烟抓到手里准备藏起来，被警察夺下，由于害怕她心脏病犯了，公安机关叫来120把她送医院了。房间里的冰壶是她丈夫用来吸食冰毒的，电子称是卖毒品用来称量的。她说的“大烟”指的是海洛因。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人高凤霞从他人处购得海洛因60余克、冰毒43克多，同上诉人李根来多次向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。高凤霞购买毒品并向他人贩卖，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，鉴于其以贩养吸，依法可酌情对其从轻处罚。李根来曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后又同高风霞贩卖毒品，系毒品再犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且系以贩养吸，依法可对其从轻处罚。对高风霞的上诉理由，经查，高凤霞的手机在案发期间与晋国峰联系频繁，其手机内存有名为“晋国峰”的手机号码，且有晋国峰所发的短信，与其所诉不认识晋国峰相悖；薛国峰、晋国峰等均证明从高凤霞处购买过毒品，且能与李根来的供述相互印证，足以证明高凤霞同李根来向薛国峰、晋国峰贩卖毒品的犯罪事实；将查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量符合法律规定，故其上诉理由不能成立，应予驳回。李根来上诉所述应对其减轻处罚的理由，经查，原审判决其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑各种量刑情节，所作的从轻处罚并无不当，故对其上诉理由不再支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巩 宏
审 判 员 张聪莉
助理审判员 马 云
二〇一五年七月九日
书 记 员 温彩云