安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终697号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省。
法定代表人：于春生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高健，安徽众豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴利福，男。
委托诉讼代理人：袁仲达，安徽景涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太和县华通汽车运输有限公司，住所地安徽省。
法定代表人：田勤峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王佩彪，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：汪海飞，男。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太平洋财保阜阳支公司）为与被上诉人吴利福、太和县华通汽车运输有限公司（以下简称华通汽运公司）、汪海飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院作出（2016）皖1203民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财保阜阳支公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判少赔偿125000元。一、二审诉讼费由吴利福、华通汽运公司及汪海飞承担。事实和理由：伤残等级应重新鉴定；伤残赔偿金年限计算错误，应按18.4年计算；吴利福已退休，不存在误工费；应扣除20%非医保用药，保险条款已确定非医保用药不承担；一审法院认定精神抚慰金明显过高，因该事故认定为同等责任，吴利福具有重大过错。
吴利福答辩称：1、太平洋财保阜阳支公司未在举证期限内提出重新鉴定申请，且无相反证据予以反驳伤残鉴定；2、按照法律规定，残疾赔偿金的计算是以年为单位计算，并非以月为计算单位，吴利福发生交通事故时为61岁，依据法律规定按19年计算正确；3、吴利福从事兽医工作，该工作性质并不受年龄限制，一审法院按照行业标准支持误工费用正确；4、关于扣除非医保用药和精神抚慰金明显过高的上诉意见无法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华通汽运公司答辩称：非医保用药不应扣除，非医保用药的项目及数额无法确定，扣除该部分无依据。
汪海飞未答辩。
吴利福向一审提起诉讼请求：1、依法判令太平洋财保阜阳支公司、华通汽运公司、汪海飞赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、修车费及拖车费共计223264.9元（已扣除应承担的责任101264.9元）；2、诉讼费用由太平洋财保阜阳支公司、华通汽运公司、汪海飞承担。
一审法院经审理查明：2015年12月7日19时30分许，汪海飞驾驶皖K9B2**号重型半挂牵引车（皖K96**挂），沿阜口路由西向东行驶至前园庄路段时，与同向右前方实施左转弯吴利福驾驶的电驱动三轮摩托车侧面碰撞，致吴利福受伤、两车受损的交通事故。阜阳市公安局交通警察支队直属六大队认定，因汪海飞、吴利福双方的过错导致交通事故，汪海飞和吴利福承担事故的同等责任。吴利福受伤后被送往阜阳市人民医院治疗，住院16天，共支付医疗费18061.8元。经司法鉴定中心鉴定，吴利福因交通事故构成七级伤残；伤后误工期210天、护理期120天、营养期90天。2016年6月15日，安徽高诚司法鉴定所鉴定意见为：吴利福目前的精神状态为脑外伤所致轻度智能障碍。同年7月7日，安徽中天司法鉴定中心鉴定意见为：一、吴利福因道理交通事故致两侧额叶挫伤，造成IQ：69，脑外伤所致轻度智能损害，属于七级伤残。二、吴利福的伤后误工期210天为宜、护理期120天为宜、营养期90天为宜。吴利福为此支付2000元鉴定费和650元交通费；因本起交通事故吴利福另支付370元拖车施救费、停车费和1950元修车费。皖K9B2**号重型半挂牵引车（皖K96**挂）实际车主为王海川，挂靠在华通汽运公司名下，汪海飞系王海川雇佣的驾驶员；该车在太平洋财保阜阳支公司投保了限额为122000元的交强险和限额为1000000元不计免赔率的第三者商业责任险，事故发生在保险期内。事故发生后，华通汽运公司向吴利福垫付了10000元医疗费。
一审法院另查明：吴利福原登记在阜阳市颍州区清河东路556号5幢204户的户籍系重户，已被公安机关予以注销，现户籍登记地为阜阳市颍东区袁寨镇北照村前吴庄6号。吴利福原系阜阳市颍东区袁寨镇动物防疫站员工，一直从事动物防疫、兽医工作；事故发生前其已经退休。
一审法院经审理认为：公民享有生命健康权，由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。交通事故造成人身损害，事故的责任者应当依照法律规定或合同约定承担相应的赔偿责任。本起交通事故经阜阳市公安局交通警察支队直属六大队作出的道路交通事故认定书认定：因汪海飞、吴利福双方的过错导致交通事故，汪海飞和吴利福承担事故的同等责任，并无不当，予以确认。吴利福的医疗费，应以其提供的票据金额计算；太平洋财保阜阳支公司没有提供吴利福医疗费中无医嘱用药和非医保用药的证据，故对其辩称应扣除该部分医疗费用的意见，不予采信。吴利福虽提供了安徽省动物诊疗许可证、专业证书、动物协检员证、单位证明等证据，但事发时其已经达到退休年龄，庭审中亦自认已经退休，也未有提供退休后继续从事动物检验、防疫的证据；其要求按照上一年度安徽省卫生和社会工作行业的标准计算误工费，不符合法律规定。考虑到事故发生时吴利福尚有劳动能力，误工费可按照安徽省上一年度农、林、牧、渔行业每天85.2元计算。吴利福主张营养费、住院伙食补助费按每天30元计算，均未超出法律规定，予以支持。因吴利福受伤后在阜阳市内住院治疗，其护理费可参照安徽省上一年度居民服务业每天114.2元计算。鉴定费以及为鉴定支出的交通费系吴利福为查明受伤程度所支出的必要的、合理的费用，予以支持。吴利福主张住院期间的交通费每天10元，未超出法律规定，予以支持。吴利福的车辆在事故中受损，其主张2320元车辆财产损失并提供了相关票据，予以支持。太平洋财保阜阳支公司虽对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但未在指定的举证期限提出，亦未能相反证据予以反驳，故对其申请重新鉴定的意见，不予准许。华通汽运公司辩称根据法律规定精神方面的鉴定应在治疗终结10个月后进行，吴利福在治疗终结7个月后就进行鉴定，时机不成熟，鉴定意见不准确；但未能提供相关的法律规定予以佐证，对该辩解意见，不予采纳。因吴利福的城镇户口已经注销，现户籍为农村居民，故其残疾赔偿金应按上一年度安徽省农村居民人均可支配收入计算19年（80岁-61岁）。吴利福因本次交通事故构成七级伤残，其身体、精神上均受到了一定的创伤，酌情支持24000元精神抚慰金，超出部分不予支持。结合安徽中天司法所鉴定意见，吴利福的合理损失为：医疗费18061.8元、营养费2700元（30元／天×90天］、住院伙食补助费480元（30元／天×16天）、误工费17892元（85.2元／天×210天）、护理费13704元（114.2元／天×120天）、交通费810元[住院期间10元／天×16天+鉴定期间650元]、伤残赔偿金82239.6元［10821元/年×（80-61)年×40%］、精神抚慰金24000元、鉴定费2000元、财产损失2320元，合计164207.4元。鉴于皖K9B2**号重型半挂牵引车（皖K96**挂）在太平洋财保阜阳支公司投保了限额为122000元的交强险，应先由太平洋财保阜阳支公司在交强险限额内承担122000元。因双方在事故中负同等责任，超出交强险部分以双方各承担50%的责任为宜，即吴利福自行承担21103.7元［(164207.4元-122000元)×50%］，汪海飞承担21103.7元［(164207.4元-122000元)×50%］。太平洋财保阜阳支公司辩称吴利福有三项违法行为，应承担事故的主要责任，其公司只应承担30%的赔偿责任，与事实不符亦未有提供相关证据，不予采纳。太平洋财保阜阳支公司辩称事发时汪海飞持实习驾驶证驾驶牵引挂车，根据保险合同第七条第（二）款第4项的约定，其公司不承担商业三者险保险责任。因该条款属于保险公司免责条款，根据法律的规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”太平洋财保阜阳支公司提供的《投保单》第二页第七条虽进行了提示，但在第八条投保人声明及确认最后一栏亦注明：“请你手书以下内容，非常感谢：经保险人明确说明，本人已完全理解了责任免除、免赔规定等免除保险人责任的条款”，但该栏下方为空白；且太平洋财保阜阳支公司提供的《投保人告知书》特别约定一栏中也未对该免责条款予以约定。因此，太平洋财保阜阳支公司提供的证据不能证明其对免责条款履行了明确说明、告知的义务，对其该辩解意见，不予采纳。故汪海飞应承担的21103.7元亦应由太平洋财保阜阳支公司直接赔付给吴利福。扣除华通汽运公司已经垫付的10000元，太平洋财保阜阳支公司还应赔偿吴利福各项损失合计133103.7元。华通汽运公司垫付的10000元，可与太平洋财保阜阳支公司另行结算。汪海飞经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于判决书生效之日起十日内赔偿吴利福医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计133103.7元；二、驳回吴利福的其他诉讼请求。案件受理费4648元，减半收取2324元，由吴利福负担954元，中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担1370元。
二审举证期限内，太平洋财保阜阳支公司提交一份光盘。证明吴利福思维敏锐，不存在记忆力减退。
吴利福质证认为，对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，该拍摄未经吴利福本人同意。精神病的鉴定技术含量较高，该证据不能推翻两份鉴定报告。
华通汽运公司质证意见同吴利福质证意见。
汪海飞经传票传唤未到庭参加诉讼，故未进行质证。
本院认为，该证据不能全面反映吴利福精神面貌，且就其精神情况专业机构已进行了鉴定，鉴定结论效力应大于该证据，故不能达到其证明目的，不予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴利福发生交通事故时为61岁，依据法律规定一审法院按19年计算伤残赔偿金，符合法律规定，本院不予变更；吴利福居住在农村，事故发生时吴利福尚有劳动能力，误工费按照安徽省上一年度农、林、牧、渔行业每天85.2元计算并无不妥，予以维持；关于非医保用药问题，太平洋财保阜阳支公司虽上诉称应扣除非医保用药，但并未提供非医保用药的项目及具体数额，故该项上诉理由不予以支持；关于精神抚慰金，一审法院酌情的数额不违反法律规定，本院不予变更；关于伤残等级应重新鉴定问题，一审依据的鉴定意见书程序合法，太平洋财保阜阳支公司未提供相反证据予以反驳该伤残鉴定，故其上诉理由无法律和事实依据，本院不予采信。
综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓艳
审判员 孙 颖
审判员 刘 媛
二〇一七年四月二十四日
书记员 唐明丽
附本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。