福建省厦门市中级民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2543号
上诉人（原审被告、反诉原告）王莉，女，1964年8月24日出生，汉族。
委托代理人王嘉鹏、谢飞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建鸿星尔克体育用品有限公司，住所地泉州市鲤城区江南火炬开发区，组织机构代码71732697-2。
法定代表人吴荣光，董事局主席。
委托代理人陈巧丹、周轶，该公司职员。
上诉人王莉因与被上诉人福建鸿星尔克体育用品有限公司（以下简称鸿星尔克公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第4905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理�本案现已审理终结。
鸿星尔克公司向原审法院起诉，请求判令：一、王莉返还鸿星尔克公司所支付的剩余租金人民币168000元；二、王莉承担本案诉讼费用。
王莉提起反诉，请求判令：一、鸿星尔克公司赔偿王莉可得利益（承租与转租租金差额）损失人民币（币种下同）52680元；二、鸿星尔克公司支付王莉每月超过250000元营业额的应加付租金累计200000元（暂定，如鸿星尔克公司申请委托进行营业额审计，待有关审计机构出具审计报告后再作调整）。
原审判决查明，鸿星尔克公司与王莉于2009年8月24日签订了名为《福建鸿星尔克中山路专卖店联营协议》的租赁合同，合同约定双方以厦门市思明区中山路41、43号店铺作为合作店铺，联营期限为2009年9月8日至2012年9月7日，联营期间装修费用及店铺所涉及的所有费用由鸿星尔克公司承担，同时鸿�尔克公司提供货品、货架、灯具；鸿星尔克公司承担店铺房租。合同约定单店每月销售额人民币250000元以下（含250000元）的，鸿星尔克公司每月应付给被告人民币84000元（实为固定租金）；销售额250000元以上，超出部分提取8%作为被告利润（实为浮动租金）。原鸿星尔克公司应按季度付款，于每月30日前付清下一季度租金。合同签订后，鸿星尔克公司依约向王莉支付了租金及其他应付费用。2012年2月13日，鸿星尔克公司向王莉支付了2012年3月8日至2012年6月7日的固定租金。2012年4月初，王莉接到出租方转交的政府有关部门关于中山路43号店铺退还业主的通知，即将该通知转达鸿星尔克公司，2012年4月7日，鸿星尔克公司撤出上述租赁的店面，但王莉未退回鸿星尔克公司多缴付的2012年5、6月份租金168000元。另查明，讼争房屋原由厦门市国土资源与房产管理局（下称市土房�）代管，案外人厦门市集联糖酒副食品有限公司（下称糖酒副食品公司）于代管期间向市土房局租赁该房屋，承租后转租给被告王莉，月租金为73464元，王莉再以合作经营名义转租给原告。
原审判决认为，根据当事人的诉辩意见及本、反诉主张，本案的主要争议焦点可以归纳为：1、双方签订的《福建鸿星尔克中山路专卖店联营协议》所约定的“单店每月销售额......250000元以上”的情形是否已经成就？原审审理中，王莉提出对讼争的中山路41、43号福建鸿星尔克中山路专卖店于2009年9月8日至2012年4月6日期间的销售数额情况进行审计的申请；在鸿星尔克公司依据法庭要求提供该期间的销售收入数据后，王莉又质疑其真实性并撤回相关申请。原审判决认为，鸿星尔克公司已就上述店面的“当月销售收入未达到250000元”提供了相关证据，并就王莉对证据的质疑提供解释和说明，王莉否认该部分证据的真实性，理当提供相应反驳证据，但其显然未能有效举证，应承担举证不能之不利后果。综上，没有证据表明原双方签订的《福建鸿星尔克中山路专卖店联营协议》所约定的“单店每月销售额......250000元以上”的情形已经成就，王莉主张鸿星尔克公司按合同约定支付反诉每月超过250000元营业额的应加付租金部分依据不足。2、鸿星尔克公司在获悉厦门市国土资源与房产管理局《关于退还中山路43号一层侨房产权的决定》后将其承租的店面退还原业主是否构成违约？原审审理查明，厦门市国土资源与房产管理局作出《关于退还中山路43号一层侨房产权的决定》后，王莉即将上述信息告知鸿星尔克公司，其后，鸿星尔克公司于2012年4月7日将承租的店面退还业主，王莉也随即停止向厦门市集联糖酒副食品有限公司缴纳租金，此后王莉在长�近二年的时间里并未对鸿星尔克公司退还店面之事提出任何异议；上述过程可以反映，鸿星尔克公司退还店面，双方终止所谓“联营协议”是当事人合意的结果，王莉在诉讼中指摘原告违约缺乏事实依据。综上，双方签订的《福建鸿星尔克中山路专卖店联营协议》经双方当事人的进一步阐发，并结合合同条款，实为房屋租赁合同，该合同系当事人真实意思表示的结果，合法有效，双方均应诚实履行合同。在合同履行中，因为情势变更，当事人以其实际行为合意终止“协议”，并无违约之说。鸿星尔克公司主张王莉退还其预缴的租金，应当被支持。王莉的主张，如前述评判，既未有证据证明合同所约定的条件已经成就、也未有证据反映反诉被告退还承租店面的行为系违约，当驳回其请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、王莉应在判决发生法律效力后七日内退还福建鸿星尔克体育用品有限公司多缴付的租金人民币168000元；二、驳回王莉的全部诉讼请求。
宣判后，王莉不服，向本院提起上诉。
上诉人王莉上诉称，一、原审判决对相关重要事实未予查明和认定。原审审理中，因双方争议焦点为鸿星尔克公司承租店面期间各月的销售额是否超过25万元，王莉就此申请审计。鸿星尔克公司提交了销售额电子数据，并附上书面说明，称仅有一天因安装系统无法录入外，其余营业日均有销售数据。但王莉收到该电子销售数据后，发现存在主要问题为：第一为2010年3月8日至2011年12月6日期间共计53天无销售记录；第二为2010年3月7日至2011年5月23日约60处营业日前与星期不匹配；其三为2011年2月23日至2011年5月31日的销售数据表缺失销售时间�收银员、营业员及商品定价内容，并且与其他销售数据表格不一致，故认为电子数据中的部分内容不真实。鸿星尔克公司对其举证的重大瑕疵应承担不利后果。基于此，王莉对上述存在瑕疵的电子证据进行审计已无实际意义，决定不再申请审计。二、原审判决归纳的首个争议焦点有误。原审判决归纳的首个争议焦点为鸿星尔克公司单店每月销售额在25万元以上的情形是否成就。最高人民法院的相关司法解释规定，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的一方承担举证责任。鸿星尔克公司作为支付租金的义务人，应当依照证据规则证明其已经履行该项义务或未履行该义务具有正当事由。因此，本案的争议焦点为其是否已经证明其租赁讼争房屋期间各月的销售额未超过25万元。王莉提出该主张除了证据规则外，鸿星尔克公司作为经营者，其掌握与争议相关的销售数据，有条件证明各月的销售情况。当其提交的证据存在缺漏、篡改等重大瑕疵嗣后，人民法院理应依法认定其未证明承租期间的月销售额均未超过25万元，进而判决其承担不利的后果。原审判决对此举证责任分配错误。三、鸿星尔克公司擅自退还讼争店面的行为构成违约。首先，政府相关部门将讼争店面退还业主，讼争合同并不必然要终止。原因是王莉与讼争店面代管机构的租赁合同及与鸿星尔克公司的租赁合同均依法成立，且未到期。王莉在未与业主商讨如何继续履行租赁合同的情况下，擅自返还物业，损害了王莉的利益，系违约行为。其次，王莉从未同意鸿星尔克公司擅自退还店面，无双方合意终止协议的事实。相反，由于鸿星尔克公司违约行为，致使讼争合同客观无法履行，迫使王莉与案外人解除合同。另外，王莉不返还鸿星尔克公司所谓多付租金的事�，也证明其对鸿星尔克公司的违约行为不予认可，故原审判决之认定并不妥当。综上，一、请求撤销原审判决，改判支持王莉的反诉请求，驳回鸿星尔克公司的诉讼请求；二、由鸿星尔克公司负担本案的诉讼费用。
被上诉人鸿星尔克公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚、认定正确。1、鸿星尔克公司所提交的说明，没有陈述除2011年6月1日以外其余营业日均有相应的销售数据，这完全是王莉的臆测。鸿星尔克公司在原审中的陈述为其中2011年6月1日由于新系统上线，需安装测试新系统，故该日没有营业，也没有相应的销售记录，并没有陈述其余营业日均有相应的销售数据，此系王莉的主观臆测。2、王莉称鸿星尔克公司提交的电子数据中有53天没有销售数据，除因二次装修所需的19天外，其余均为经营过程中对店铺货品、款项进行盘点。由于盘点时不能录入�关数据，否则会影响盘点数据的正确性，因此一般在盘点完毕后再录入盘点期间的销售数据。3、鸿星尔克公司不存在王莉所称的销售数据约有60天营业日与星期不符，系王莉看错所致。鸿星尔克公司提供的销售数据有两个时间，其一为销售小票日期，其二为结账日期。鸿星尔克公司对销售记录进行结算的日期对应的是销售小票的日期，而不是结账日期。因此，营业日与星期是完全对应的。4、王莉陈述自2011年2月23日至2011年5月31日的销售数据存在大量的信息，如销售时间、收银员、营业员及商品定价内容等缺失，且与其他时间段的销售数据表格不一致。王莉是混淆真实与完美之间的概念。首先，出现部分数据缺失是因为此前使用的系统不稳定，导致数据输出出现缺失。嗣后，鸿星尔克公司更换了新的系统。其次，王莉所称的数据缺失，仅为销售时间、收银员名字和�司定价，但销售时间和销售金额等数据是完整的，并不影响鸿星尔克公司对于该时间销售记录及统计。5、鸿星尔克公司提供的销售数据是真实原始的数据，王莉如认为提交的销售数据存在缺漏、篡改，应当给提供相应的证据予以证明。二、原审判决归纳的焦点并无错误。1、王莉企图混淆是否履行及是否应当履行的概念，以达到其证明目的。首先，本案中鸿星尔克公司就是因为其租金期间各月的销售额均未达到25万元，所以一直按每月84000元的租金支付给王莉。因此，鸿星尔克公司认为无需加付租金。其次，本案的焦点在于鸿星尔克公司是否应当向王莉支付超出25万元销售额的租金，其前提就在于每月销售额是否超过25万元。再次，本案中鸿星尔克公司已经举证证明了每月销售额没有超过25万元，故无需支付超出该销售额的部分租金。若王莉认为超过25万元，应当举证�明或提供反驳证据，但王莉并没有有效举证。综上，王莉混淆了“是否履行”及“是否应当履行”的概念，偷换概念，以此推卸自己的举证责任。三、鸿星尔克公司并不存在擅自退还讼争店面的行为。首先，系王莉首先拿出文件，称其一手房东收回讼争店面，要求鸿星尔克公司尽快办理讼争店面。其次，原产权代办人雷平也到讼争店面处要求鸿星尔克公司办理。为此雷平也出具书面证明，确认其要求鸿星尔克公司主动退还房屋。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均无新的证据提交。
另查明，鸿星尔克公司提交了王莉认为存在缺漏天数的月份的销售数据，王莉也确认该销售数据与鸿星尔克公司提交的销售数据相匹配，各月份销售数据均远远低于25万元。
本院认为，首先，王莉关于原审判决分配责任有误，鸿星尔克公司须履行支付租金之义务，故应由鸿星尔克公司承担证明各月的销售额均不高于25万元的上诉主张，因鸿星尔克公司作为销售数据之持有人，其应依法提交相应的销售数据。否则，其应承担证明妨碍之责任。鸿星尔克公司依法承担提交证据之责任，并不能由此而免除王莉所应承担的举证责任，更不能将举证责任完全推诿于鸿星尔克公司。因王莉系提起反诉，诉求鸿星尔克公司依约应支付在超出25万元销售额外支付相应租金，其理由并非鸿星尔克公司不予支付租金，而是鸿星尔克公司的支付行为不符合合同约定，其当应就鸿星尔克公司是否存在不符合合同约定之行为承担举证责任。现鸿星尔克公司业已提交销售数据，如王莉认为该证据存在瑕疵、错漏或篡改等情形，也须在审计、鉴定后方能作出结论，但王莉撤回审计申请，视为其拒绝承担举证义务。其次，王莉关于鸿星尔克公司提交销售数据存在缺漏、篡改，应由鸿星尔克公司承担不利后果之上诉主张，鸿星尔克公司对王莉的质疑均予以释疑或提交相应的证据，王莉亦无法对鸿星尔克公司质疑提供相应的证据予以佐证。即使鸿星尔克公司提交证据如王莉所主张的存在不足，但王莉也无法否认其余数据的真实性，更无法定或其他依据就进一步推定鸿星尔克公司各月的销售额超过25万元。再次，王莉关于鸿星尔克公司擅自返还财产退还店面构成违约的上诉主张，王莉系在收到政府部门通知退还讼争店面后遂再未支付租金，其亦将该通知即行告知鸿星尔克公司，综合王莉之行为表明其终止与鸿星尔克公司之间的租赁合同关系，现再行主张系鸿星尔克公司擅自退还店面明显缺乏事实依据，应不予采信。综上，原审判决认�事实清楚，结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人王莉的上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费3660元，由上诉人王莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
代理审判员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一四年九月十八日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。