邓 元 平 诉 中 国 人 民 财 产 保 险 股 份 有 限 公 司 广 州 市 分 公 司 等 机 动 车 交 通 事 故 责 任 纠 纷 一 案 二
审 民 事 判 决 书
广东省揭阳市中级人民法院
民事判决书
（2014）揭中法民一终字第12号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广东省广州市越秀区。
负责人：叶健明，总经理。
委托代理人：吴永芳，广东颐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓元平，男，1972年××月××日出生，汉族，住湖北省崇阳县，现住广东省惠来县。
原审被告：冼庆辉，男，1969年××月××日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
原审被告：广东恒运汽车服务有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。
法定代表人：刘家锦。
原审被告：邓忠兵，男，1960年×月××日出生，汉族，住湖北省崇阳县，现住广东省惠来县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州分公司）因与被上诉人邓元平、原审被告冼庆辉、广东恒运汽车服务有限公司（以下简称恒运汽车公司）、邓忠兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2013）揭惠法民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月5日9时许，冼庆辉驾驶粤AJ23××号大型普通客车从惠城镇往神泉镇方向行驶，至S236线93KM＋150M处交叉路口前路段，碰刮到同向在右由邓忠兵驾驶的二轮摩托车，造成乘坐摩托车的邓元平受伤的交通事故。惠来县公安局交通警察大队于2012年10月17日作出揭（公）交［惠来］认字（2012）第4452282012B00251号《道路交通事故认定书》，认定冼庆辉应承担此事故的主要责任，邓忠兵应承担此事故的次要责任，邓元平无责任。
事故发生后，邓元平即被送惠来县人民医院救治，经医院诊断为：1.左足部第2、3、4、跖骨粉碎性骨折；2.体表软组挫擦伤。因伤情严重，邓元平于2012年10月18日从惠来县人民医院转汕头市海军医院进一步治疗，同年10月23日在汕头市海军医院进行“切开、植骨、骨折复位内固定术”。2012年10月29日，邓元平从汕头市海军医院辍医出院。
汕头大学司法鉴定中心于2013年1月25日作出的汕大司鉴中心（2013）临鉴字第3482号《司法鉴定意见书》对邓元平伤情的鉴定意见为：1.被鉴定人邓元平2012年10月5日因交通事故致伤，未构成伤残等级。2.被鉴定人邓元平的后期医疗费约需人民币（以下同）3000元。2012年10月29日出院后至评残前的治疗、康复费用建议按门诊复查治疗发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准。3.被鉴定人邓元平的护理期为60天，其中住院24天配护理人员2人，余36天配护理人员1人。营养期为60天，营养费约需900元。
另查，冼庆辉驾驶粤AJ23××号大型普通客车车主和所有人是恒运汽车公司。该公司于2012年7月26日与人保广州分公司签订保险单号为PDZA201244010000219603《机动车交通事故责任强制保险单》（以下简称交强险）及保险单号为PDAA201244010000233468《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单》（以下简称第三者责任险），人保广州分公司分别为粤AJ23**号大型普通客车承保交强险及第三者责任险1500000元。交强险保险期限从2012年7月26起至2013年7月25日止，第三者责任险保险期限从2012年7月27日起至2012年10月26日止。本次交通事故发生在保险期限内。
2013年3月18日，邓元平向原审法院提起诉讼，请求判令：1.冼庆辉赔偿邓元平遭受的经济损失（医疗费、护理费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金等）56571元的80%即45256.8元；恒运汽车公司对该事故赔偿款承担连带赔偿责任；2.人保广州分公司在其保险责任限额内对事故赔偿款承担连带赔偿责任；3.邓忠兵赔偿邓元平遭受的经济损失56571元的20%即11314.2元；4.诉讼费用全部由冼庆辉、恒运汽车公司、人保广州分公司、邓忠兵负担。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。惠来县公安局交通警察大队于2012年10月17日作出揭（公）交［惠来］认字（2012）第4452282012B00251号《道路交通事故认定书》的认定，事实清楚，责任分明，应予采信。恒运汽车公司是事故车辆粤AJ23××号大型普通客车车主和所有人，人保广州分公司是事故车辆粤AJ23××号大型普通客车交强险及第三者责任险的承保人，本次交通事故发生在保险期限内。因此，邓元平的损失由人保广州分公司在交强险及第三者责任险限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，由恒运汽车公司和邓忠兵按份连带承担赔偿责任。1.邓元平诉请护理费9576元，根据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，依据2012年国有在岗其他服务业年均收入38989元，可认定护理费为：38989元／年÷365天×（24天×2＋36天）=8972.8元。2.邓元平诉请误工费30000元，人保广州分公司认为邓元平没有提供承包工程合同，也没有劳动合同，工资表、纳税证明不能证明其经济收入，其请求不合理，恒运汽车公司也认为赔偿数额偏高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，依据2012年国有在岗建筑业年均收入43255元，可认定误工费为：43255元／年÷365天×110天=13036.1元。3.邓元平请求住院伙食补助费3000元，而恒运汽车公司要求按照住院伙食补助的计算标准应为24天×50元／天=1200元。对恒运汽车公司的主张，予以支持。4.邓元平请求交通费2500元，而人保广州分公司认为邓元平交通出行均为包车是不合理的，该主张予以采信，但考虑到往返两地，路途较远，费用支出客观存在，酌情认定为交通费1250元。5.邓元平请求精神抚慰金5000元，人保广州分公司认为邓元平伤情不严重，鉴定也未致伤残等级，并且邓元平乘坐无驾驶证人员驾驶的无行驶证车辆，有主观上的过错，请求驳回该项诉讼请求。该辩称理由依据充分，予以支持。6.邓元平请求赔偿康复医疗费695元、营养费900元、鉴定费1900元、后续治疗费3000元，参照汕头大学司法鉴定中心作出的汕大司鉴中心（2013）临鉴字第3482号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，邓元平请求理由依据充分，应予支持。
人保广州分公司提出邓元平在主观意识上知道邓忠兵是无驾驶证资格及驾驶无牌证的车辆在马路上行驶，其主观意识上是有过错的，其应当承担相应的责任。被保险车辆应负事故的70%的责任。理由依据不充分，参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第十九条的规定：“非机动车驾驶人、行人在事故中负次要责任的，减轻比例不超过20%”，故不予支持。综上所述，各被告应赔偿邓元平康复医疗费695元、护理费8972.8元、误工费13036.1元、住院伙食补助费1200元、营养费900元、交通费1250元、鉴定费1900元，后续治疗费3000元，合计30953.9元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，于2013年9月10日作出（2013）揭惠法民一初字第29号民事判决：一、人保广州分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿邓元平保险金（康复医疗费695元、护理费8972.8元、误工费13036.1元、住院伙食补助费1200元、营养费900元、交通费1250元、鉴定费1900元，后续治疗费3000元）合计30953.9元；二、冼庆辉、恒运汽车公司对上述款项30953.9元承担80%连带赔偿责任，邓忠兵对上述款项30953.9元承担20%连带赔偿责任；三、驳回邓元平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1214.27元，由冼庆辉负担457元、恒运汽车公司负担457元，邓忠兵负担300.27元。
人保广州分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、事故中邓忠兵承担次要责任，邓元平乘坐无号牌无证驾驶的摩托车，存在一定过失，因此被保险人恒运汽车公司应按70%计算主要责任。人保广州分公司在原审时提交已赔偿10000元交强险限额的证据，且恒运汽车公司也已垫付10000多元的医疗费的情况，原审应查明。原审计算第三者责任险赔付额错误，第三者责任险的赔偿金额及交强险金额应按如下方法计算：（医疗费＋住院伙食补助费＋营养费＋后续治疗费-10000元交强险限额）×被保险人应承担的责任-
被保险人与保险人等垫付的费用＋10000元交强险限额=保险公司在第三者责任险应赔付的金额。超出交强险部分在第三者责任险应承担的费用暂计为8463.5元。综上，医疗费可能存在需邓元平倒付的情况，因此医药费暂计为0元。二、根据邓元平在原审提交且承认的工作收入证明，其工资收入如下：2011年10月5868元、2011年11月4770元、2011年12月5148元、2012年1月2070元、2012年2月2520元、2012年3月5040元、2012年4月4068元、2012年5月3240元、2012年6月3240元、2012年7月0元、2012年8月0元、2012年9月2070元、2013年1月4095元。邓元平在2013年1月有收入4095元，不存在误工损失，应在所计算误工费中减去该月工资收入。既然邓元平提交上述证据证明其存在误工损失，就应该遵照事实计算误工损失，因此，误工费为：（2011年10月至2012年9月工资收入总额）÷365天×110天-2013年1月4095元=38034元÷365天×110天-4095元=7367.3元。三、邓元平的伤情并不严重，且其出院小结并无注明需要陪护人员照顾，应酌情认定陪护天数为住院天数24天。在邓元平没有提交正式的护理费有效票据的情况下，应按照邓元平所在地的人均年收入计算护理费。护理费计算应为17473元／年÷365天／年×24天=1148.91元。四、邓元平的内固定并未实际取出，后续治疗费未实际发生，判定赔付后续治疗费没有事实依据。即便邓元平取出内固定，也应根据实际发生的费用向人保广州分公司主张。因此，应改判驳回邓元平的后续治疗费诉讼请求。五、原审判决认定营养费过高，应赔付300元。另外，保险合同条款中并未约定赔偿项目含评残鉴定费，故评残鉴定费应由邓元平承担。据此，人保广州分公司请求本院：1.撤销原审判决；2.改判人保广州分公司承担9766.21元；3.一、二审诉讼费用由邓元平承担。
邓元平未作答辩。
冼庆辉、邓忠兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
恒运汽车公司答辩称：一、事故发生后恒运汽车公司委托惠来站站长林振生负责跟踪处理事故相关事宜，授权书在事发后已传真到惠来县交警相关处理部门。二、恒运汽车公司于2012年10月12日划款10000元到林×生的银行账户，由林×生向惠来县人民医院分别支付邓元平、邓忠兵的医疗费，但至今未收到发票、病历、检查报告等原件。三、其余意见与人保广州分公司意见相同。若涉及精神损害赔偿，请判决从交强险中赔付。
本院经审理查明：原审判决认定基本事实清楚，本院予以确认。
在二审法庭调查中，邓元平陈述恒运汽车公司垫付的款项以及人保广州分公司垫付的10000元款项均是直接支付给治疗医院用于医疗费支出，住院的医疗费已经结清，人保广州分公司也承认垫付的10000元款项是用于支付医疗费。邓元平还陈述其提交的证据显示2013年1月工资4095元是其请人替班干活，只是以其名义记录，但实际上该款项是支付给替班者的工资。
本院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。原审判决查明冼庆辉驾驶粤AJ23××号大型普通客车与邓忠兵驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成乘坐摩托车的邓元平受伤的事实清楚，各方均未提出异议，本院予以确认。交警部门认定冼庆辉负事故主要责任，邓忠兵负事故次要责任，邓元平无责任，各方均无异议，本院亦予以确认。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于：一、原审判决认定冼庆辉、恒运汽车公司承担事故80%赔偿责任是否正确；二、原审判决认定的误工费、护理费、后续治疗费、营养费是否正确；三、人保广州分公司应否承担本案鉴定费的赔偿责任；四、人保广州分公司、恒运汽车公司是否已垫付款项以及该款项应否在邓元平应获得赔偿款项中予以抵扣。
关于原审判决认定冼庆辉、恒运汽车公司承担事故80%赔偿责任是否正确的问题。本次交通事故是粤AJ23××号大型普通客车与二轮摩托车发生碰撞，双方均为机动车。根据交警部门所作出的事故认定书，粤AJ23××号大型普通客车的驾驶人冼庆辉承担事故的主要责任，二轮摩托车的驾驶人邓忠兵承担次要责任，故冼庆辉应承担事故70%的责任。因此，人保广州分公司主张原审判决认定冼庆辉、恒运汽车公司承担事故80%赔偿责任不当的理由成立，本院予以支持。
关于原审判决认定误工费、护理费、后续治疗费、营养费是否正确的问题。误工费部分，邓元平主张误工费30000元，但无法提供充分有效证据予以证实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工的平均工资计算”。原审参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中2012年度建筑业国有同行业在岗职工年平均工资43255元计算并无不当，本院予以维持。护理费部分，邓元平在本次事故中身体损伤严重，生活上缺乏自理能力，且鉴定机构评定邓元平的护理期为60天，其中住院24天配护理人员2人，余36天配护理人员1人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，因揭阳市并未出台护工劳务报酬标准，原审根据鉴定机构出具的意见并参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中其他服务业国有同行业在岗职工年平均工资38989元计算并无不当，本院予以维持。人保广州分公司主张应按当地人均年工资收入17473元计算护理费的依据不足，本院不予支持。后续治疗费部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治理费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，原审根据鉴定机构对邓元平后续治疗费的评定意见，支持邓元平后续治理费请求并无不当，本院予以维持。人保广州分公司主张后续治疗费应实际发生后另行起诉的理由不成立，本院予以驳回。营养费部分，邓元平在本次事故中遭受粉碎性骨折，身体损伤严重，加强营养是身体康复的必要条件，原审判决根据鉴定机构的意见认定营养费900元正确。人保广州分公司主张营养费过高，缺乏依据，本院予以驳回。
关于人保广州分公司应否承担本案鉴定费赔偿责任的问题。邓元平为了确定其应获得的赔偿数额申请鉴定的费用，属其请求赔偿过程的必要支出，该费用也已实际发生，人保广州分公司作为本案的赔偿义务人，应在其保险责任范围内予以赔偿。人保广州分公司主张鉴定费用不应由其承担的理由不能成立，本院不予支持。
关于人保广州分公司、恒运汽车公司是否已垫付款项以及该款项应否在邓元平应获得赔偿款项中予以抵扣的问题。人保广州分公司主张已在交强险医疗费用赔偿限额内垫付10000元，邓元平未提出异议，对此本院予以确认。人保广州分公司主张恒运汽车公司也已垫付医疗费10000元，但恒运汽车公司称支付了10000元由他人代为向医院支付邓元平的医疗费，尚未收到发票等，故恒运汽车公司垫付的医疗费金额并未能确定。因垫付款项均用于支付邓元平的住院医疗费，而对住院医疗费部分费用，邓元平并未提出请求，故该部分费用不能在邓元平应获得赔偿款项中予以抵扣。人保广州分公司主张对垫付款项予以抵扣的理由不成立，本院予以驳回。
邓元平应获得的赔偿项目有康复费695元、护理费8972.8元、误工费13036.1元、住院伙食补助费1200元、营养费900元、交通费1250元、鉴定费1900元、后续治疗费3000元。其中属于交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿的有住院伙食补助费1200元，后续治疗费3000元、营养费900元，共计5100元；属于交强险伤残赔偿限额项下赔偿的有康复费695元、护理费8972.8元、误工费13036.1元、交通费1250元、鉴定费1900元，共计25853.9元。因人保广州分公司已在交强险医疗费用赔偿限额内垫付10000元，故交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿的5100元属超出交强险赔偿部分。因本案交通事故中冼庆辉承担事故主要责任，邓忠兵承担事故次要责任，故人保广州分公司应在第三者责任险限额内赔偿邓元平5100元×70%=3570元，邓忠兵应赔偿邓元平5100元×30%=1530元。
综上所述，人保广州分公司主张原审认定事故责任比例及赔偿款项计算方法错误的理由成立，本院予以采纳。其余部分理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、变更惠来县人民法院（2013）揭惠法民一初字第29号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿邓元平25853.9元，在第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿邓元平3570元，合计29423.9元；
二、撤销惠来县人民法院（2013）揭惠法民一初字第29号民事判决第二项；
三、邓忠兵应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿邓元平1530元；
四、维持惠来县人民法院（2013）揭惠法民一初字第29号民事判决第三项及诉讼费负担意见；
五、驳回中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司的其他上诉请求。
二审案件受理费330元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担306元，邓忠兵负担24元。
本判决为终审判决。
审判长 肖洪俊
审判员 王锦洪
审判员 黄小贺
二〇一四年三月二十六日
书记员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。