天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终186号
原公诉机关天津市静海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆义，男，1969年5月1日出生于天津市静海区，汉族，初中文化，农民，住天津市静海区。因涉嫌犯生产不符合安全标准的食品罪于2017年5月3日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，同年12月2日被取保候审。
辩护人郝颖，天津得安律师事务所律师。
天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人陆义犯生产不符合安全标准的食品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）津0118刑初768号刑事判决。原审被告人陆义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李某1、李某2出庭履行职务，上诉人陆义及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人陆义2012年2月在天津市静海区陈官屯镇南长屯村注册成立了天津市陆益食品有限公司，经营范围是蔬菜制品生产，其系公司法定代表人，负责公司的经营管理。2016年9月1日，该公司生产了50公斤麻某（盐水渍菜），除留样检验5公斤外，将其余45公斤销往河北省沧州市肃宁县，共计210元。同年9月13日，肃宁县市场监督管理局在接到沧州市食品药品监督管理局的抽检任务后，派工作人员到肃宁县耀华购物中心对所售的咸菜进行抽检，并由沧州市食品质量监督检验中心进行检验。经检验，天津市陆益食品有限公司生产的麻某（盐水渍菜）中苯甲酸检验结果为11.19g/kg，糖精钠（以糖精计）检验值为0.22g/kg，检验结论为不合格。（根据GB2760—2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，在腌渍的蔬菜中，苯甲酸最大使用量为1.0g／kg；糖精钠最大使用量为0.15g／kg）
2016年11月14日，天津市静海区市场和质量监督管理局接河北省食品药品监督管理局发来关于通报监督检验不合格食品的函后，认为天津市陆益食品有限公司生产经营超限量使用食品添加剂麻某（盐水渍菜）产品涉嫌食品安全犯罪，于2017年4月27日将该案移送公安机关。5月3日，被告人陆义被公安机关抓获。
认定上述事实的证据如下：
（一）证人证言
1、孙某1的证言，证明其丈夫陆义在陈官屯镇经营天津市陆益食品有限公司，并担任公司法人代表。该厂由陆义负责，蔬菜腌制过程及配料由陆义负责，各种原料配比及如何添加都是他指挥工人操作，被检测不合格的腌制品名叫麻某，生产日期为2016年9月1日，该批产品的生产过程也是陆义负责，其指挥工人操作、配料、添加。此外，该批不合格腌制品有出厂检测报告，该报告是陆益食品有限公司自己出具的，但该公司检测内容不包括防腐剂和糖精钠的检测，该公司与天津市静海区产品质量监督检验所有委托检验协议。
2、陆某的证言，证明其在天津市陆益食品有限公司上班，负责开叉车给客户装货，陆义是其老伯。本案涉及的麻某（盐水渍菜）是该公司生产的，应该是经其手卖出的，一般都是客户到公司自提货物。其总听陆义提起沧州市“润奇酱菜店”的韩某，但想不起来是不是韩某拉走这批货的。在腌制蔬菜过程中添加何种食品添加剂及添加配比都是陆义本人亲自添加，有时管生产的李某3也会添加，因为配方是保密的，其他人都不知道如何添加及添加的分量。
3、李某3的证言，证明陆义是天津市陆益食品有限公司的法定代表人，陆义的妻子孙某1在公司负责账目，陆某负责产品的发货。其在该公司负责向产品加料并进行搅拌，该公司生产的所有产品都必须经过这个环节，且这个程序只有其一人负责。具体情况是，由陆义在配料室将配好的调料及添加剂分装为小袋的小袋料剂放入搅拌机槽子里，每槽放一小袋，然后用搅拌机搅拌，再进入下一道工序。
4、韩某的证言，证明其在沧州市国富批发市场从事酱菜批发生意，原店名叫“润奇酱菜店”。其认识陆义，知道他经营一个叫天津市陆益食品有限公司的酱菜公司。记得2016年8、9月的时候，可能是陆义的侄子给其打电话说有一种酱菜（麻某）让其给卖，看看沧州这边有没有市场。后来通过物流配货买来十箱共45公斤，印象中这批货是被肃宁县耀华购物中心买走了。
5、滕某的证言，证明其是肃宁县耀华购物中心有限公司食品部经理，肃宁县食品药品监督管理局2016年9月13日在该公司随机抽检的天津市陆益食品有限公司生产的麻某（盐水渍菜）检验不合格。该产品是公司进的货，是沧州市“润奇酱菜”批发店给送来的，好像是一个叫韩某的给送的。抽检当天其不在现场，超市负责咸菜柜台的柜组主任孙某2应该知道当时的情况。
6、宋某的证言，证明其是沧州市食品质量监督检验中心的检验员，该中心受沧州市食品药品监督管理局委托对肃宁县食品药品监督管理局送检的麻某（盐水渍菜）进行了检验，当时抽样的基数是90斤，送检4斤。其是沧食（中检）字（2016）第760095号检验报告的主检。
7、李某4的证言，证明其是沧州市肃宁县市场监督管理局的工作人员。2016年9月13日，在接到沧州市食品药品监督管理局的抽检任务后，其和同事李某5去了耀华购物中心。在该中心对七个种类的咸菜进行抽检，其中包括产地为天津市陆益食品有限公司的麻某，当时购物中心的售货员当面抽取样品，称重后由其和李某5进行封存，之后送到市局。抽样单上的签名是其和李某5签的。
8、李某5的证言，证明是其和李某4对耀华购物中心的食品进行的抽检，抽样单上由其二人签名，抽检的麻某装在坛子里，装好后封存，是超市售货员提供的来源，确认被抽检的麻某来源于天津市陆益食品有限公司。当时抽检时肃宁电视台的也去了，应该有录像，但不知录了多少。
9、孙某2的证言，证明肃宁县市场监督管理局2016年9月13日对耀华购物中心进行了抽检，其是该中心卖咸菜的柜组主任，当时在现场。记得当时来了三四个抽检的人员，具体几个记不清了，但至少有一个是女的。抽检人员按咸菜的种类每样抽查了9斤或10斤，有个女的在记录。后来过了差不多一个来月，肃宁县市场监督管理局的工作人员又来了，因为抽检的咸菜中有种叫麻某（渍菜）的产品不合格，就把超市所有的那款咸菜给扣押拉走了。其只负责柜台销售，不知道是谁进的这批麻某，知道是天津市陆益食品有限公司生产的，因为包装箱上有公司的地址。第一次来抽检时没有人录像，第二次来扣押时有人录像。
（二）被告人陆义的供述，供称天津市陆益食品有限公司的经营范围是蔬菜制品生产，主要是生产酱腌菜产品，有营业执照和食品生产许可证。其是公司法定代表人，也是总体负责人，妻子孙某1负责财务，侄子陆某负责装车发货。公司最主要的生产配料由自己掌握，每次都是其配好后让李某3去加料搅拌。2016年9月1日，公司生产了50公斤麻某，其中4公斤用于生产检验，1公斤留样。同年9月4日，公司销售了45公斤麻某，记不清销到哪里，公司一般都是陆某联系销售。涉案产品虽有疑点，但认可沧州市食品质量安全监督检验中心2016年9月13日在肃宁县耀华购物中心抽样检验的麻某（盐水渍菜）产品是自己的公司生产的。对涉案产品查出的添加剂超标没有意见，经分析认为，自己的配料没问题，主要是在生产过程中人工搅拌不匀造成的，自己认罪认罚。
（三）其他证据
1、营业执照，证明涉案单位天津市陆益食品有限公司的住所、经营范围等基本情况，以及该公司法定代表人为被告人陆义。
2、销货单，证明天津市陆益食品有限公司2016年9月4日销往肃宁十箱（45公斤）麻某，共计210元。
3、沧食（中检）字（2016）第760095号检验报告、食品安全抽样检验抽样单，证明沧州市食品质量安全监督检验中心2016年10月13日出具的检验报告表明，经对2016年9月13日在肃宁县耀华购物中心有限公司抽检的天津市陆益食品有限公司2016年9月1日生产的麻某（盐水渍菜）抽样检验结果为不合格，其中苯甲酸的检验结果为11.19g／kg（标准要求为≤1.0g／kg），糖精钠的检验结果为0.22g／kg（标准要求为≤0.15g／kg）。同时证明，抽样样品的数量为2公斤，抽样基数为45公斤。
4、肃宁县市场监督管理局的证明，证明2016年9月13日，该局送到沧州市食品质量安全监督检验中心进行检测的在肃宁县耀华购物中心有限公司随机采集的7个批次酱腌菜样品中，包括天津市陆益食品有限公司生产的麻某。
5、沧州市食品药品监督管理局的证明，证明该市承担的2016年度部分省级食品安全监督抽检任务委托沧州市食品质量安全监督检验中心检验。
6、食品检验机构资质认定证书，证明经河北省质量技术监督局审查，沧州市食品质量安全监督检验中心具备相应的法定条件和检验能力，批准资质认定。
7、天津市静海区市场和质量监督管理局案件来源登记表、立案审批表、涉嫌犯罪案件情况调查报告及移送书，证明天津市静海区市场和质量监督管理局2016年11月14日接河北省食品药品监督管理局发来关于通报监督检验不合格食品的函后，认为天津市陆益食品有限公司生产经营超限量使用食品添加剂麻某（盐水渍菜）产品涉嫌食品安全犯罪，于2017年4月将该案移送公安静海分局。
8、成品质量检验报告单、酱腌菜检验原始记录，证明天津市陆益食品有限公司对本公司2016年9月1日生产的麻某检验合格。
9、委托检验协议、检验报告，证明2016年天津市陆益食品有限公司与天津市静海区产品质量监督检验所签订委托协议，由天津市静海区产品质量监督检验所对该公司生产的酱腌菜、盐渍菜进行检验，检验费用6000元。该所当年3月3日、5月31日、6月6日、7月8日分别出具了四份检验报告，检验结果均符合标准要求。另，国家轻工业食品质量监督检测天津站2016年10月28日对该公司生产的小青椒（盐渍菜）的抽样检验结果符合标准要求。
10、案件来源，抓获经过，证明公安静海分局接天津市静海区市场和质量监督管理局移送的天津市陆益食品有限公司涉嫌生产经营超限量使用食品添加剂麻某产品案的相关材料后展开调查，并于2017年5月3日将陆义抓获。
11、肃宁县广播电视台情况说明，证明2016年9月14日播出《肃宁新闻》——《市场监管局开展节前食品卫生安全检查》，其中对耀华商场检查过程由该电视台工作人员同步拍摄。
原审法院认为，被告人陆义生产不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产不符合安全标准的食品罪。鉴于被告人陆义如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第一款之规定，判决：被告人陆义犯生产不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
宣判后，原审被告人陆义不服，提出上诉。主要上诉理由为：1、原判认定事实不清，证据不足。（1）受检的麻某不能证明是由天津市陆益食品有限公司生产的；（2）受检麻某未能证明已达到足以造成食物中毒的程度。2、原判适用法律错误，上诉人的行为不符合生产不符合安全标准的食品罪的犯罪构成。
上诉人陆义的辩护人认为：1、没有证据证明涉案食品达到了入罪标准。（1）检验报告的结果是“不合格”而不是“足以造成食物中毒”；（2）检验报告及其他证据均没有说明苯甲酸、糖精钠属于足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的物质，相反一审期间辩护人提交了学术文献，说明苯甲酸并不能造成食物中毒；（3）检验报告仅是行政机关行政执法行为的依据，不是司法鉴定；（4）检验报告的出具单位是沧州市食品质量安全监督检验中心，委托单位是沧州市食品药品监督管理局，即使是司法鉴定也不符合级别要求。2、本案未能证明涉案食品由上诉人陆义生产，不能排除由其他单位供应的合理怀疑。3、本案不能排除主观方面是过失的可能性。4、原判采信的部分证据存在严重瑕疵，将没有签字的言词证据和书证作为定案证据，并在此基础上推断抽检程序合法。5、本案程序存在问题，行政机关没有在抽样后对商品采取必要措施，留取证据，没有进行鉴定，也没有及时移送公安机关，案件移送公安机关时，已失去了司法鉴定的客观条件。6、如果陆义生产不合格食品受到刑事追责，那么肃宁县耀华超市亦应按照销售不符合安全标准的食品罪受到追究，而本案中并没有追究超市的刑事责任。
天津市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人陆义犯生产不符合安全标准的食品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。陆义的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
上诉人陆义的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
关于涉案产品是否由陆义生产。证人孙某1、李某3的证言证实，天津市陆益食品有限公司2016年9月1日生产了一批麻某产品。证人陆某的证言证实，其在天津市陆益食品有限公司负责装货发货，涉案麻某应该是经其手卖出，其总听陆义提起沧州市“润奇酱菜店”的韩某，涉案这批货是否是韩某拉走的其想不起来了。证人滕某的证言证实，其是肃宁县耀华购物中心食品部经理，涉案麻某是沧州市“润奇酱菜店”送来的，产品包装上写着天津市陆益食品有限公司。证人孙某2的证言证实，其是耀华购物中心咸菜柜台的主任，被查出问题的麻某是天津市陆益食品有限公司生产的，因为包装箱上有生产公司地址。证人韩某证言证实，其是“润奇酱菜店”经营者，在做生意过程中认识了陆义，2016年8、9月份陆义公司的一个人，可能是他侄子给其打电话说有种酱菜，让其卖卖看有没有市场，其就联系物流从陆义的公司捎了回来，一共10箱，共计45公斤，产品名称是麻某，这批货被肃宁县耀华购物中心都买走了。天津市陆益食品有限公司销货单证实，该公司于2016年9月4日将10箱规格为4.5kg的麻某销往肃宁县。陆义在侦查阶段的供述证实，涉案麻某由其公司生产。此外，食品检验抽样单及检验报告标注的生产企业为天津市陆益食品有限公司。以上证据相互印证，体现了涉案麻某的生产、流转环节，在生产时间、产品规格、数量等方面均无矛盾，足以证明涉案食品由天津市陆益食品有限公司生产。
关于本案检验报告。证人李某4的证言证实，涉案麻某系由其和李某5进行抽样。证人孙某2的证言证实，对涉案麻某等产品抽检时来了三四名肃宁县市场监督管理局的工作人员，均表明了身份，抽检人员按咸菜的种类抽样，有个女的在记录。肃宁县市场监督管理局、沧州市食品药品监督管理局出具的证明，食品检验机构资质认定证书证实，沧州市食品药品监督管理局承担的2016年度部分省级食品安全监督抽检任务委托沧州市食品质量安全监督检验中心检验；2016年省级食品安全监督抽检任务分解各县，其中肃宁县市场监督管理局流通环节承担酱腌菜7个批次，该局按计划在耀华购物中心随机采集酱腌菜样品7个批次，送沧州市食品质量安全监督检验中心检测；沧州市食品质量安全监督检验中心经由河北省质量技术监督局审查，具备相应法定条件和检验能力，批准资质认定。以上证据证明，涉案食品由至少两名工作人员进行抽样，由具备相关资质的检验机构进行检测，检验报告合法有效。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。本案检验报告经法庭举证、质证，陆义对检验报告亦无异议，应依法予以采信并作为定案的依据。
关于本案是否达到入罪标准。根据检验报告，涉案食品中苯甲酸检验结果为11.19g/kg，糖精钠（以糖精计）检验结果为0.22g/kg，检验结论为不合格。其中，苯甲酸的含量超出国家标准的10倍以上，属严重超出标准限量，应当认定为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。
综上，上诉人陆义作为涉案食品生产企业法定代表人及负责人，并直接负责产品配料的配比添加，其生产涉案食品的行为应当构成生产不符合安全标准的食品罪。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆义的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 田 虎
代理审判员 李草原
二〇一八年六月十一日
法官 助理 刘 克
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……