成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦江民初字第3305号
原告肖璐漫，女，汉，1984年5月15日，住所地四川省渠县。
委托代理人王男，四川弘齐律师事务所律师。
委托代理人韩依笑，四川弘齐律师事务所律师。
被告工银安盛人寿保险有限公司四川分公司，住所地成都市锦江区。
负责人王和伟，总经理。
委托代理人黄浚峰，男，1965年6月6日出生，汉族，住成都市青羊区，公司员工。
委托代理人唐卓，女，1982年6月13日出生，汉族，住成都市金牛区。
原告肖璐漫与被告工银安盛人寿保险有限公司四川分公司（以下简称工银安盛）劳动争议一案，本院于2015年5月29日立案受理，依法由代理审判员张晶独任审判，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。原告肖璐漫的委托代理人王男，被告工银安盛的委托代理人黄俊峰、唐卓到庭参加诉讼。审理中，双方当事人未能达成和解协议，本案现已审理终结。
原告肖璐漫诉称，原告自2013年4月1日起在被告工银安盛处工作，双方签订了一份书面劳动合同，合同中约定原告执行不定时工作制。原告自入职时起，被告从未以每日考勤作为劳动合同履行的依据。2014年6月开始因原告的姐姐患抑郁症，原告必须回家照顾，所以从2014年6月11日之前几天至2014年8月11日过后几天，原告一直在重庆照顾住院的姐姐，期间回成都几次处理公司事宜。2014年9月10日被告向原告送达一份《关于解除劳动合同的通知》解除与原告之间的劳动关系。原告认为被告这一行为违反法律规定，遂于2015年1月5日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告2014年9月10日《关于解除劳动合同的通知》单方解除劳动关系无效，要求被告继续履行合同；要求被告补发原告2014年9月10日至提起仲裁之日应发给原告的工资共计25000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月4日作出成劳仲委裁字（2015）第872号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。仲裁裁决后，原告不服该仲裁裁决，原告认为原告系被告的外勤人员，且适用不定时工作制，被告擅自调整考勤方式，属于未经同意，擅自变更劳动合同，其这一行为违反法律规定。被告员工手册规定了工银安盛可以解除劳动合同的情形是无故缺勤3天，经公司与员工沟通后仍然缺勤，或对公司的情况调查不予理睬。但是原告之所以未到公司上班是因为原告的姐姐此期间患抑郁症，原告必须回家照顾。被告人事部门及领导知悉此事，所以并非“无故”。被告未与原告进行沟通也未提出合理解决办法，而单方发出解除劳动合同的通知，这与公司的制度规定不符。且被告无证据证明原告知晓员工手册内容，员工手册在本案中不应适用。故原告诉至本院，请求法院判决被告2014年9月10日作出《关于解除劳动合同的通知》单方解除劳动关系的行为无效，并且要求继续履行劳动合同；2、请求法院判决被告支付原告工资25000.00元；3、本案仲裁费、诉讼费由被告承担。
被告工银安盛辩称，原告于2013年4月1日入职被告处，双方签订了《劳动合同》，同日，原告在《接受并同意确认书》上签字，该确认书上明确载明：肖璐漫在此确认已收到、理解并接受以下文件内容，作为其与工银安盛签订的劳动合同附件，凡与签署文件不一致的内容，以附件规定为准。确认书中所列明的附件包括了《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》。原告在2014年5月7日至2015年9月10日多次不请假也不出勤，被告找原告谈话，但原告依然缺勤。原告请假、缺勤的天数也远远超过公司所规定的事假天数，截止至2015年9月8日，原告已累计缺勤41个工作日，远远超过双方约定的用人单位可解除劳动关系情形的时间。因此被告于2014年9月10日向原告发出《关于解除劳动合同的通知》符合法律规定，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年4月1日原告肖璐漫到被告工银安盛工作，双方签订了一份书面劳动合同。劳动合同约定：合同期限自2013年4月1日至2016年3月31日止；肖璐漫在成都工作，担任理财顾问部自身业务发展经理职务；肖璐漫执行不定时工作制。当天，原告在《接受并同意确认书》上签字，该确认书上明确载明：肖璐漫在此确认已收到、理解并接受以下文件内容，作为其与工银安盛签订的劳动合同附件，凡与现签署文件不一致的内容，以附件规定为准。确认书中所列明的附件包括了《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》。《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》中第四章第一条规定：“员工因私请假，视为无薪假，须事先征得部门经理的同意，全年累计事假不超过14天”；第五章第六条第三点规定：“员工有以下情况之一的，视为严重违纪，公司可按照相关规定解除劳动合同，并不承担任何经济补偿。造成严重后果的，公司将依法追究责任：无故缺勤3天，经公司与员工沟通后仍然缺勤，或对公司的情况调查不予理睬。”2013年3月24日工银安盛人寿保险有限公司四川分公司工会委员会作出《关于审议通过﹤工银安盛人寿保险有限公司四川分公司销售人员考勤管理办法﹥的决议》。《工银安盛人寿保险有限公司四川分公司销售人员考勤管理办法》规定：2.1被告的销售人员执行不定时工作制。具体的工作时间由销售人员根据服务网点和客户的需求灵活掌握，施行周计划书面报备，报备格式见附表《工银安盛川分销售人员工作计划及考勤表》。2.6经备案的工作时间安排为直管领导考勤和各级管理人员查岗的依据。3.1.1日常考勤实行直管领导负责制。3.1.3销售人员的主管领导负责每天在考勤表上登记各种签到时间，销售人员每周四核对考勤记录表并签字确认。工银安盛在《个险渠道员工制营销人员出勤管理规定（2014）版》中规定：本规定适用于个险渠道员工制营销人员。本规定于2014年4月1日生效。缺勤定义：在公司没有特别说明的情况下，每个工作日8：30进行晨会，出勤时段未打卡或不在场或未签名则为缺勤；晨会开始后30分钟内打卡或签到视为迟到，迟到1次即为1／2次准时出勤；晨会开始后30分钟打卡或签到视为缺勤。原告是被告的员工制营销人员。
2014年7月4日，原告因家中有事向被告请假，假期从2014年7月7日至2014年7月11日，原告予以同意。2014年7月29日被告向原告发出通知，因原告“自2014年5月8日至今已累计旷工19天无故缺勤，无指纹考勤记录，也无请假记录”，要求原告于2014年8月1日上午8点30分回被告处报到并接受工作安排。被告将该通知邮寄至双方劳动合同中载明的原告住址。2014年8月1日原告以电子邮件的形式向被告提交了情况说明，情况说明中反映原告委托另一同事代为向被告口头请假2014年7月17日至25日共7天，待原告回公司后再完善书面请假手续。2014年8月6日原告以家中有事为由向被告请假，假期为2014年8月11日至2014年8月29日，被告于2014年8月8日作出“未有具体情况说明，不予准许”的批复。2014年8月8日被告公司的吴姓工作人员给原告发微信“肖主管，你的请假申请未通过，如需继续请假，请及时回公司处理。”同日，原告微信回复吴姓工作人员，微信内容为“吴总，相信大家都很明白我已不可能还在公司继续工作，现在无非是等待公司的处理决定，是要单方解除合同还是协商解决。我作为成都本部的外勤主管，而你是公司宣布的成都本部HOA，所以，我的请假对象一定是你，并且我也已经提前数天当面向你提交了书面请假申请。但均未获你正面及确切答复，而且我此次请假回重庆也是继续照顾生病的姐姐，还要照顾她的茶庄生意，顺便开回相关姐姐的病例证明。所以，谢谢你的理解！”2014年9月1日肖璐漫再次以家中有事为由，向被告申请自2014年9月1日至2014年9月30日的假，但被告未批准。2014年9月10日，被告作出《关于解除劳动合同通知》，该通知载明因肖璐漫于2014年5月7日至9月10日已累计有48个工作日无故缺勤，严重违反公司规定的规章制度《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年1月版》中的第五章第六条第三点，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定及劳动合同约定条款，解除与肖璐漫的劳动合同。同日被告向肖璐漫邮寄送达《关于解除劳动合同通知》。
另查明，从2014年5月7日至2014年9月3日期间，肖璐漫在2014年5月7日、5月9日、5月21日、5月28日、6月10日至6月13日、6月17日、6月30日、7月8日至7月11日、7月14日、7月15日、7月17日、7月18日、7月21日至7月25日、7月31日、8月11日至8月15日、8月18至8月22日、8月25至8月29日、9月1日至9月3日无考勤记录。
再查明，肖璐漫每月的工资包括：基本工资1500元／月、岗位工资500元／月、绩效、续佣。2014年4月被告向肖璐漫发放工资12442.34元，5月被告向肖璐漫发放工资12340.74元，6月被告向肖璐漫发放工资4723.48元，7月被告向肖璐漫发放工资6344.58元，8月被告向肖璐漫发放工资8756.10元，9月被告向肖璐漫发放工资2019.64元，10月被告向肖璐漫发放工资2054.65元。
2015年1月15日，肖璐漫向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告2014年9月10日《关于解除劳动合同的通知》单方解除劳动关系无效，要求被告继续履行合同；要求被告补发原告2014年9月10日至提起仲裁之日应发给原告的工资共计25000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月4日作出成劳仲委裁字（2015）第872号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。仲裁裁决后肖璐漫不服，遂诉至本院。
上述事实，有经庭审质证的成劳仲委裁字（2015）第872号仲裁裁决书、送达证明、《劳动合同》、《接受并同意确认书》、《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》、《关于审议通过﹤工银安盛人寿保险有限公司四川分公司销售人员考勤管理办法﹥的决议》、《工银安盛人寿保险有限公司四川分公司销售人员考勤管理办法》、肖璐漫2014年5月7日至9月3日的考勤记录、《通知》、肖璐漫以电子邮件方式发给被告的《情况说明》、《关于解除劳动合同通知》、快递单及双方当事人在庭审中的陈述在案为证。
本院认为，本案的争议焦点在于工银安盛作出《关于解除劳动合同的通知》解除与肖璐漫的劳动关系是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，工银安盛出示了肖璐漫2014年5月7日至9月3日的打卡记录，以证明肖璐漫累计旷工已达40余天，远远超过了《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》中规定的用人单位可单方解除劳动关系的旷工天数。肖璐漫对考勤记录真实性予以认可，但认为肖璐漫与工银安盛签订的劳动合同中约定了肖璐漫适用不定时工作制，因此肖璐漫不应考勤，且2014年4月之前工银安盛没有考勤，考勤是从2014年4月才开始的，工银安盛对肖璐漫考勤属于单方变更劳动合同。因为肖璐漫是外勤人员，即便肖璐漫没有打考勤也不代表肖璐漫没有上班。《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》肖璐漫不知晓，所以该员工手册对肖璐漫不适用。
本院认为，不定时工作制是用人单位因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，要确保工作任务完成，而无法按标准工作时间衡量或需要机动作业员工所采用的一种工时制度。适用不定时工作制的员工同样需要接受用人单位的管理，受用人单位管理制度所约束。肖璐漫在庭审中陈述被告从2014年4月以后开始对公司员工进行考勤管理，肖璐漫认为因其适用不定时工作制，故无需进行考勤；肖璐漫是被告的员工制员工，其不知晓公司对员工制员工要进行考勤的管理制度。但被告出示的肖璐漫考勤记录，肖璐漫对其真实性予以认可，从该考勤记录来看，肖璐漫从2014年5月7日至2014年9月3日有40余天无考勤记录，其余工作日均有考勤，可见肖璐漫的考勤行为与其陈述无需考勤及不清楚公司的考勤制度相悖。被告工银安盛陈述，被告所适用的不定时工作制是指每天早上8：30，所有员工必须到公司参加晨会并签到，晨会结束后公司员工则各自开展业务，无需一直在办公室办公。因肖璐漫无证据证明其无需进行考勤，且对其考勤行为无法做出合理解释，本院对被告所陈述的不定时工作制及考勤制度的意见予以采纳。
肖璐漫认为，其作为被告外勤人员工作性质特殊，即便无考勤记录，也依然在工作，不存在旷工。肖璐漫与工银安盛签订的劳动合同中约定，肖璐漫的工作地点在成都。而肖璐漫陈述2014年6月11日前几日至8月11日后几日其在重庆，仅回成都几次处理公司事宜；从2014年8月8日肖璐漫收到被告要求其回公司的消息后回复给被告肖总的微信中亦可看出，肖璐漫因其姊患病留在重庆，已不能回成都继续工作。因此肖璐漫客观上无法为被告提供劳动，肖璐漫称其无考勤也依然在为被告工作，不存在旷工的陈述本院不予采纳。肖璐漫称其不清楚《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年1月版》，但是有肖璐漫签字的《接受并同意确认书》上列明的附件包括《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年01月版》，因此肖璐漫的这一理由不能成立。
综上，肖璐漫在2014年5月7日至2014年9月3日期间在未获得公司批准休假的情况下，累计缺勤40余天，经公司要求其回公司后，依然未回公司正常上班，其行为已严重违反被告的公司制度，被告依据《工银安盛人寿保险有限公司员工手册（营销事业版）2011年1月版》第五章第六条第三点规定解除与肖璐漫的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，肖璐漫要求判决被告作出《关于解除劳动合同的通知》单方解除劳动关系的行为无效，要求继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告肖璐漫主张被告工银安盛向其支付2014年9月至2015年1月的工资共计25000元的问题。因2014年9月肖璐漫未为工银安盛提供劳动，工银安盛已于2014年9月10日作出《关于解除劳动合同的通知》以解除与肖璐漫的劳动关系，所以肖璐漫主张工银安盛向其支付工资25000元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定（条文全文附后），判决如下：
驳回原告肖璐漫的诉讼请求。
本案案件受理费5元，由原告肖璐漫负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 张晶
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 苟丽
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。