贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终710号
上诉人（原审原告，反诉被告）贵州省高原交通建筑有限公司。
组织机构代码：71432217-5。
地址：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山大道侧金钻豪城3栋17-2。
法定代表人陈雪，该公司总经理。
委托代理人朱小波，贵州中创联律师事务所律师。
委托代理人周耀先，贵州达德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）贵州省众品建筑物拆除有限公司。
组织机构代码：76136696-3。
地址：贵阳市南明区小河巷39号附1号。
法定代表人周林鹤，该公司董事长。
委托代理人李康春，贵州威驰律师事务所律师。
原审第三人广厦建设集团有限责任公司。
组织机构代码：14292905-0。
地址：浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人蔡宝生，男，汉族，1956年4月13日生，住浙江省东阳市。系该公司员工。
委托代理人李海霞，女，苗族，1990年10月23日出生，住贵州省长顺县。系该公司员工。
上诉人贵州省高原交通建筑有限公司（以下简称高原公司）与被上诉人贵州省众品建筑物拆除有限公司（以下简称众品公司），原审第三人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建筑工程合同纠纷一案，金沙县人民法院于2014年7月7日作出（2012）黔金民商初字第10号民事判决，众品公司不服上诉于本院，本院以（2014）黔毕中民商终字第44号民事裁定书裁定发回重审。重审时，金沙县人民法院于2015年11月16日作出了（2015）黔金民商初字第22号民事判决，高原公司不服向本院提出上诉，本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2012年6月12日，原、被告签订《拆除工程合同》，约定将金沙县产业园区二号路余家庄大桥抢险拆除工程发包给被告施工，拆除桥面长度为75米，合同价款88万元，并约定了双方施工安全管理的相关事项。由于被告在拆除过程中未按施工方案施工，致大桥无需拆除部分约70多米被损坏，桥梁及桥墩受损、垮塌，并造成一死一伤的安全事故。因此，给原告造成约500余万元的损失（金额以鉴定为准），加上垫付死者费用58万余元，要求被告赔偿6337871.91元。
原审被告辩称：金沙县产业园区二号路余家庄大桥是原告施工违反技术规范，导致已经浇筑完毕桥面的大桥出现人为责任的质量事故，被业主勒令拆除重建。起初原告只想拆除中间的二、三跨桥面，尽量多保留其自己认为没有问题的部分。后来被业主勒令全部拆除，以增加被告拆除范围至全部拆除。在原告指挥过程中发生其炮工死亡事故被清除出场，拆除合同无法继续履行，故起诉解除合同，同时企图以超出合同为由，主张被告赔偿。
反诉原告诉称：因反诉被告高原公司承建的余家庄大桥，在修建过程中组织混乱，违反操作规范，致该桥被检验为不合格，桥面及大梁出现裂纹，业主要求拆除重建。为此，双方签订了《拆除工程合同》，约定只拆除第二、三跨桥面，其余保留，合同88万元。在反诉原告进场后，业主责令高原公司全部拆除，所以，反诉被告指挥众品公司将一、二、三、四跨桥面全部拆除（仍要求保留桥墩），并约定拆除费用增加到150万元。由于双方在约定《150万拆除工程合同》条款上存在争议，即：高原公司要求对桥墩“完好无损”，所以，最后就没有达成签订该协议。但按照《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案众品公司主要义务就是拆除桥梁，对方接受了我们履行合同义务。因此，证明《150万工程拆除合同》就增加拆除范围已经成立。到众品公司停止工作时，拆除工作基本完毕。据此，高原公司应该按合同约定支付工程款。其诉讼请求为：1、反诉被告支付反诉原告第一份合同约定工程款尾款58万元；2、支付增加工程量款62万元；3、反诉被告承担诉讼费用。
反诉被告辩称：反诉原告所述与事实不符。其所承建的余家庄大桥，因洪水原因大桥桥下满支架遭受河水严重冲刷，造成支架被漂浮物部分冲垮，致桥梁部分发生变形，形成裂缝。经专家鉴定意见，确定对桥梁上部构造（第2、3跨箱梁）进行拆除。其次，在反诉人进入现场施工后，并非是高原公司指挥其将一、二、三、四跨箱梁全部拆除，而是双方在《拆除工程合同补充协议》还未达成一致协议下，反诉人开始自行实施全部箱梁的拆除工作。因此，反诉人在施工过程中未按照合同约定、施工方案施工、发生安全事故，导致高原公司所建设的桥梁全部垮塌，并被业主方清场，其无权主张工程款。对反诉人的诉请应依法驳回。
第三人述称：我公司作为BT合同投资主体与原告签订的是合法合同，按合同相对性，桥梁必须合格经验收，现在看来被告是有野蛮施工过错的。另外，桥梁垮塌致我公司利益受损，我们保留追究权利。对反诉部分与本公司无关，不发表意见。
原审查明：金沙县产业园区二号路余家庄大桥是由第三人广厦公司投资原告承建的BT项目。该工程在即将竣工时，因洪水原因大桥桥下满支架遭受河水严重冲刷，造成支架被漂浮物部分冲垮，致桥梁部分发生变形，形成裂缝。经专家鉴定意见，确定对桥梁上部构造（第2、3跨箱梁）进行拆除。为此，2012年6月12日，原、被告双方签订了《拆除工程合同》，该合同载明：将金沙县产业园区二号路余家庄大桥“受损部分抢险拆除”工程发包给被告施工，合同价款88万元，并约定了双方施工安全管理的相关事项。即：甲方责任（高原公司），1、负责将需拆除部位桥梁下的钢管支架拆除。2、负责组织机械修路以便于乙方大型拆除专业机械的进入。3、负责拆除废渣的清理及拆除大块混凝土的破碎。4、负责拆除旧料的回收及清理。乙方责任（众品公司），1、严格按甲方的意图施工，服从甲方的监督和管理。2、在拆除工程中采取相应的安全措施，文明施工、严格按操作规程作业，若由于乙方的原因在施工过程中发生安全事故，一切经济损失及责任由乙方负责，其他原因造成的安全事故，由责任方承担。3、严格贯彻执行国家有关文明建设施工、规范，接受业主及甲方监理工程师的指导、监督，切实按建设项目的文明施工与拆除工程紧密结合。在众品公司入场施工后，2012年6月22日，高原公司的该项目技术人员王君与众品公司的工程管理人员李金海签订了一份《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》。该补充协议载明：一、乙方（众品公司）在拆除二、三跨桥面损坏甲方的桥墩，由乙方负责。二、乙方在拆除过程中，桥面跨踏（塌）损坏墩柱后果与乙方无关，所有一切损失由甲方负责。经调查广厦公司金沙项目负责人蔡宝生证实，王君并非广厦公司员工，正因为该协议的签订涉及到广厦公司才将其追加为本案第三人参加诉讼。调查王君，其证实：“我当时参与签字的，因为我是高原公司技术人员，当时是迫于无奈签字的。因为政府给的压力太大，明确必须当天之内拆除，否则就要把高原公司清出场。当时我打电话联系领导，但电话一直打不通，我才签的字。至于拆除合同是谁签的我们都不知道，所以，这份补充协议才错立广厦集团。从2012年6月22日至7月28日，我都一直在现场监管”。2012年7月24日，又出现了一份原、被告双方订立的《拆除工程合同》，载明：将余家庄大桥桥面“受损部分抢险整体拆除”，工程价款150万元。在合同第七条中，加写了一条“甲方桥墩是完好无损，不在拆除之列，乙方在拆除时应注意对桥墩的保护，不得有所损坏。”第八条其他：原与该项目拆除工程所签署的相关合同作废。但2012年7月24日的《拆除工程合同》只有乙方（众品公司）的签章，甲方（高原公司）无人签章。在履行合同中，甲方高原公司支付了乙方众品公司工程款30万元。2012年7月29日，余家庄大桥因桥垮塌造成工人一死一伤的安全事故。对死者万某进行了一次性赔偿58万元的处理。之后，高原公司被业主清除出场，原、被告双方就该工程未再做下去。为此，原告高原公司以被告众品公司野蛮施工，致大桥无需拆除部分约70多米被损坏，桥梁及桥墩受损、垮塌，并造成一死一伤的安全事故。因此，原告要求被告赔偿损失包括鉴定金额570多万元及垫付死者费用58万余元共计6337871.91元。诉讼过程中，被告众品公司提起反诉，要求原告支付第一份合同约定工程款尾款58万元和增加工程量款62万元。在原审中，高原公司放弃解除原、被告2012年6月12日签订的《拆除工程合同》的诉讼请求。
原审认为：一、原、被告双方2012年6月12日签订的《拆除工程合同》是双方的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，系依法成立的合同，应受法律保护。双方签订合同后，按照约定双方已实际履行了合同内容，原告已支付了工程款30万元。根据合同约定的权利义务，被告的工作要严格按原告（甲方）的意图施工，服从甲方的监督和管理，并要接受业主及甲方监理工程师的指导、监督。因此，在施工过程中，应该完全受原告的监督。庭审中，原告提出本案标的“余家庄大桥”在抢险拆除工程中由于被告存在野蛮施工，导致大桥垮塌，造成一死一伤的安全事故。但原告在整个案件中，未能举证被告野蛮施工相关证据。2012年6月22日，高原公司的该项目技术人员王君与众品公司的工程管理人员李金海签订了一份《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》。高原公司认可王君系其涉案项目技术人员，根据王君的笔录【三方当事人对该笔录的真实性不持异议，笔录内容为“我当时参与签字的，因为我是高原公司技术人员，当时是迫于无奈签字的。因为政府给的压力太大，明确必须当天之内拆除，否则就要把高原公司清出场。当时我打电话联系领导，但电话一直打不通，我才签的字。至于拆除合同是谁签的我们都不知道，所以，这份补充协议才错立广厦集团。从2012年6月22日至7月28日，我都一直在现场监管”】，可以确认：王君是高原公司涉案项目的技术人员，众品公司与高原公司签订合同后至双方被清理出场前，王君长期都在涉案工地监管，代理高原公司履行其修建金沙县产业园区二号路余家庄大桥及监督管理众品公司拆除金沙县产业园区二号路余家庄大桥的义务。故王君于2012年6月22日，与众品公司的工程管理人员李金海签订《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》应认定为有效合同。2012年7月24日，又出现了一份原、被告双方订立的《拆除工程合同》。虽然增加了工程量，工程价款追加为150万元。庭审中查明由于原告方在合同第七条中，加写了一条“甲方桥墩是完好无损，不在拆除之列，乙方在拆除时应注意对桥墩的保护，不得有所损坏。”的内容后，因双方达不成一致意见，故在《拆除工程合同》上只有乙方（众品公司）的签章，甲方（高原公司）无人签章。所以，该份合同不具备生效的法律要件，依法不成立。由于本案标的“余家庄大桥”垮塌另行修建，原标的物灭失，原、被告被强行清除出场，双方签订的《拆除工程合同》无继续履行之必要。故原告高原公司在庭审中放弃解除原、被告2012年6月12日签订的《拆除工程合同》的诉讼请求，是对诉讼权利的处分，其请求本院予以采纳。二、高原公司主张众品公司赔偿的损失鉴定金额570多万元及垫付死者费用58万余元共计6337871.91元是否受法律保护？本案涉案标的“金沙县余家庄大桥”是第三人投资，由原告承建的BT项目，在整个工程即将竣工时，因洪水原因大桥桥下满支架遭受河水严重冲刷，造成支架被漂浮物部分冲垮，致桥梁部分发生变形，形成裂缝。经专家鉴定意见，确定对桥梁上部构造（第2、3跨箱梁）进行拆除。为此，原、被告签订了2012年6月12日的《拆除工程合同》，该合同中工程内容表述为“余家庄大桥受损部分抢险拆除”，但不能具体指向拆除的是什么内容。在施工过程中，由于大桥垮塌另行修建，原标的物灭失，原、被告被强行清除出场。原告提出了因被告野蛮施工，本应是保护性拆除，但被告却采取破坏性拆除的方式，导致事故发生，对《拆除工程合同》工程以外的损失应由被告赔偿。针对原告的这一理由，根据双方合同约定的权利义务，被告的施工要严格按照原告（甲方）的意图进行，服从甲方的监督和管理，并要接受业主及甲方监理工程师的指导、监督。但原告在整个事件中，未能举证被告不依约拆除（超出拆除范围及暴力施工等）的相关证据，原告的监管人员一直在现场监督，并未对被告的拆除方式和拆除范围提出异议，且发生死伤事故的处理是高原公司承担的赔偿责任，因此现要求被告对合同外造成的工程损失给予赔偿的理由不充分，本院不予支持。由于本案是在涉案标的灭失的情况下，高原公司申请对余家庄大桥（减除二、三跨箱梁及第四跨箱梁从3号墩顶轴线向四号台方向8.75M处工程）工程造价鉴定评估。本院认为仅凭原告提交的“该桥梁工程施工的设计图纸及施工记录、监理签证单、工程质检资料等”进行鉴定，鉴定机构没有现场勘查取样，所作出的工程造价不具有科学性、真实性，鉴定程序存在瑕疵，因此，其《鉴定意见》本院不予采信。故原告主张被告赔偿6337871.91元的请求本院不予支持。对《鉴定意见书》及《补充说明》经质证，原告高原公司对鉴定意见书及补充说明均无异议，被告众品公司对该鉴定意见有异议，认为：1、鉴定依据里面没有实物，严重违反鉴定程序；2、鉴定依据里是法院提供的资料，对于送检的材料里面我们并没有参与；3、仅凭图纸来进行鉴定，实际上只是一个预算数据；4、对方自己找炮工来进行拆除，并没有找有资质的爆破公司来进行拆除，实际上是自己乱炸把桥炸垮了，反映了对方对此项工作不负责，鉴定意见书不符合鉴定程序，该鉴定意见书是无效的。第三人的质证意见为：鉴定结论我们是同意的，其实实际损失比鉴定意见书的结果还要大，鉴定程序也是符合法律规定的，因为桥已经不存在了，拆除的桥梁渣滓按照政府要求已经被全部拉走，我们不可能再造一座桥进行鉴定，只能按图纸进行回复性鉴定。本院对被告众品公司的质证意见予以采纳。三、被告众品公司提起的反诉请求是否受法律保护？被告提出的反诉请求是基于原、被告2012年6月12日签订《拆除工程合同》，在履行合同中，原告方已实际支付工程款30万元，由于在施工过程中，因余家庄大桥垮塌，标的物灭失，原、被告双方均被清除出场，该大桥另行修建。被告作为具体施工方，应有工程进度表等施工资料，但并未举证证明其所完成的工程量，应承担举证不能的法律责任。因此，被告反诉要求原告支付工程尾款58万元的请求无证据支撑，本院依法不予支持。加之被告反诉提出追加工程量的工程款62万元，因该合同本身就未实际签订，更无理由主张其权利。被告反诉称：合同未实际签订，但已经履行了主要义务，因此，应认定该合同成立。纵观本案，原、被告双方均未举证施工进度、监理、指导相关纪要的证据。故被告这一理由本院不予采信。由于被告众品公司对反诉请求举证不能，就应承担不利的法律后果，其反诉请求依法予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告贵州省高原交通建筑有限公司的诉讼请求。二、驳回被告贵州省众品建筑物拆除有限公司的反诉请求。本诉案件受理费46800元、鉴定费120000元，合计166800元，由原告（反诉被告）贵州省高原交通建筑有限公司负担；反诉案件受理费15600元，由被告（反诉原告）贵州省众品建筑物拆除有限公司负担。
高原公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决第一项，改判支持上诉人本诉的一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实存在严重失误，有失公平。检测报告和被上诉人的拆除方案能明确拆除工程合同的具体拆除范围，且双方当事人和业主、投资方人员多次到现场指认拟拆除部分。上诉人提交的第三、四、五号证据能证明被上诉人不按施工方案施工引发了重大安全事故，这些证据也能证明被上诉人野蛮施工。履行合同义务的举证责任在被上诉人，上诉人是否举证被上诉人野蛮施工不能免除被上诉人的举证责任。涉案死伤事故不应由上诉人承担赔偿责任。被上诉人不按原定的施工方案规范施工导致桥梁垮塌和人员伤亡事故，事故应由被上诉人承担赔偿责任。2012年6月22日，高原公司的该项目技术人员王君与众品公司的工程管理人员李金海签订的《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》并非双方真实意思表示，王君没有得到上诉人的授权，该协议对上诉人不生效。一审法院不采信鉴定意见书错误，该鉴定意见书符合《司法鉴定程序通则》及有关建设工程司法鉴定程序规范对工程造价鉴定的规定，且上诉人提交证据保全申请和委托鉴定申请书时，涉案大桥实物是存在的。
被上诉人答辩称：请求维持原判。答辩理由：高原公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求不应得到支持。高原公司诉称众品公司野蛮拆除涉案大桥，但对此未予举证，众品公司是在高原公司指导、监督进行施工，高原公司应举证证明众品公司没有依照高原公司意图施工。高原公司请炮工进行爆破，则发生事故应由高原公司赔偿。高原公司认可王君在现场监督管理拆除又否认王君签署的《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》的效力，其否认理由不能成立。鉴定意见书没有收方取样，仅凭施工和监理资料鉴定不应被采纳。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》是否对上诉人具有法律约束力；二、上诉人主张500余万元的损失及涉案安全事故58万余元的赔偿款由被上诉人承担的诉讼请求应否支持。
本院认为：一、关于《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》是否对上诉人具有法律约束力的问题。2012年6月22日，王君与众品公司的工程管理人员李金海签订了《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》，根据高原公司对王君系其涉案项目技术人员的自认，结合王君的笔录，可以确认王君是高原公司涉案项目的技术人员且王君代理高原公司负责监督管理众品公司拆除金沙县产业园区二号路余家庄大桥，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，王君于2012年6月22日，与众品公司的工程管理人员李金海签订《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》的行为是其作为高原公司的员工履行其工作职责的行为，故《关于广厦金沙项目公司余家庄大桥二、三跨拆除补充协议》应认定为有效合同，对高原公司具有法律约束力。
二、关于上诉人主张500余万元的损失及涉案安全事故58万余元的赔偿款由被上诉人承担的诉讼请求应否支持的问题。
2012年6月12日，原、被告双方签订了《拆除工程合同》，该合同约定众品公司严格按高原公司的意图施工，服从高原公司的监督和管理，接受业主及高原公司监理工程师的指导、监督。结合王君的证言，高原公司在众品公司施工时依照合同约定对众品公司实际进行了监管，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应对其关于众品公司施工中构成违约（存在超出拆除范围及暴力拆除等违约行为）造成其损失500余万元的主张承担举证责任，但上诉人对此诉称未能举出足够证据予以证明，上诉人诉称其提交的第三、四、五号证据能证明被上诉人不按施工方案施工引发了重大安全事故及被上诉人野蛮施工。但根据上诉人提交的第三、四、五号证据“3、2012年6月10日余家庄大桥保护性拆除工程施工方案；4、专项施工方案审查表；5、2012年6月20日的箱梁施工方案报审表”，该三份证据仅表明了涉案桥梁拆除的一些施工方案，结合双方合同约定，该三份证据不足以证明众品公司在实际施工中违反了双方合同约定并造成了涉案安全事故，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉称因无足够证据支撑，一审法院未予采纳正确，本院予以维持。鉴于高原公司不能举证证明众品公司存在违约行为，高原公司主张的损失亦不能证明系众品公司违约导致，故涉案鉴定意见书与本案不存在关联性，一审法院未采纳该鉴定意见书并无不当，本院予以维持。
上诉人诉称涉案安全事故58万余元的赔偿款应由被上诉人承担，根据2012年6月12日双方签订的《拆除工程合同》的约定“因为众品公司的原因在施工过程中发生安全事故，一切经济损失及责任由众品公司负责，其他原因造成的安全事故，由责任方承担”，上诉人主张其垫付的涉案安全事故58万余元的赔偿款应由被上诉人承担，但上诉人未能举证证明涉案安全事故系众品公司的原因导致，故上诉人该诉称无证据予以证明，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56170.00元，由上诉人贵州省高原交通建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 唐 琳
二〇一六年七月四日
书记员 谢贤聪