浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民二终字第53号上诉人（原审被告）：中国农业银行徐州市分行，住所地：江苏省徐州市建国东路**。诉讼代表人：王苏民，该分行行长。委托代理人：张开俊，男，1975年7月29日出生，该分行法律顾问，住江苏省徐州市贾汪区；委托代理人：史文才，江苏汇丰恒通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金华市东精担保有限公司，住所地：浙江省金华市金**赤松路**。法定代表人：吴东民，该公司总经理。委托代理人：唐有凤，浙江国圣律师事务所律师；委托代理人：林欣，浙江国圣律师事务所律师助理。原审被告：金华市酷鹰风机制造有限公司，住，住所地：浙江省金华市工业园区美和路**/div>法定代表人：彭钊衡，该公司经理。原审被告：彭钊衡，男，1967年8月24日出生，住浙江省金华市。上诉人中国农业银行徐州市分行（以下简称农行徐州分行）为与被上诉人金华市东精担保有限公司（以下简称东精公司）、原审被告金华市酷鹰风机制造有限公司（以下简称酷鹰公司）、彭钊衡借款合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2006）金中民二初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月19日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员王红根、孙光洁参加评议的合议庭，于2008年3月26日、4月9日两次公开开庭进行了审理。上诉人农业徐州分行的委托代理人张开俊（第一次庭审为刘春侠）、史文才，被上诉人东精公司的委托代理人唐有凤、林欣到庭参加诉讼。原审被告酷鹰公司、彭钊衡经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年9月5日，东精公司与酷鹰公司签订了编号为2006年东字081号《短期资金借款协议》一份，约定：借款金额人民币1000万元；借款期限为1个月，从2006年9月5日至2006年10月4日，以双方约定的提款日计算，至双方约定的还款日（导东精公司账户）为止；由彭钊衡提供连带责任保证，并签订合同编号为2006年东保字081号《保证合同书》一份，约定彭钊衡为上述借款承担连带责任担保，同时约定本合同独立于主合同，不因借款合同的无效而无效。如主合同无效，彭钊衡仍应按本合同承担重任。2006年9月5日，东精公司又与酷鹰公司签订了一份《补充协议》，约定上述借款利率按月息千分之二十点四计算等。同日，东精公司将1000万元款项汇入酷鹰公司在中国农业银行徐州狮子山分理处（以下简称狮子山分理处）10×××01账号。同日，狮子山分理处向酷鹰公司出具一份《承诺书》，载明：贵公司于9月5日存入账号23×××01金额1000万元，本行确保在9月30日将此笔款项划入东精公司85×××01账户中，特此承诺。2006年9月6日编号为04124179的中国农业银行转账支票上载明：金额为人民币1000万元，出票人为酷鹰公司，收款人为徐州市彭城贸易有限公司（以下简称彭城公司），该支票上：“酷鹰公司财务专用章”、“彭钊衡”的印鉴章未经酷鹰公司同意，由彭城公司的法定代表人彭继华通过扫描的方式伪造上去，和狮子山分理处工作人员将酷鹰公司在狮子山分理处（账号：10×××01）的1000万元人民币划入彭城公司。2006年9月30日的中国银行电汇凭证上载明汇款人为酷鹰公司（账号为10×××01），收款人为东精公司（账号为85×××01），该电汇凭证上有狮子山分理处转讫章。因该款未汇入东精公司85×××01账号内，东精公司与酷鹰公司交涉。2006年9月30日，狮子山分理处又向酷鹰公司出具《承诺书》一份，载明：贵公司于2006年9月6日存入我行活期存款1000万元整，本行确保在2006年10月12日之前划回贵单位指定账户，特此承诺。酷鹰公司于2006年10月17日出具给东精公司一份《情况说明》，载明：我公司于2006年9月5日向贵公司所借的壹仟万元款项已打入本公司在狮子山分理处，账户：10×××01账户里，但狮子山分理处未征得本公司同意，擅自将10×××01账户里壹仟万元资金划走。2006年10月18日，东精公司到狮子山分理处交涉，狮子山分理处向东精公司出具了一份《承诺书》，载明：酷鹰公司在我处单位活期存款壹仟万元整，本分理处保证于2006年10月23日将此笔款项划到贵公司指定的账户，特此承诺。因狮子山分理处未在2006年10月23日将酷鹰公司在其分理处的（账号10×××01）的1000万元款项划入东精公司85×××01账号内。原审法院另查明：酷鹰公司向东精公司支付利息人民币20万元。2006年11月2日，东精公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.酷鹰公司、农行徐州分行、彭钊衡归还借款本金1000万元和利息40万元，共计1040万元（利息暂算至2006年11月3日，请求算至归还之日）；2.酷鹰公司、农行徐州分行、彭钊衡互负连带责任。2007年7月16日，东精公司变更诉讼请求为：1.由酷鹰公司归还东精公司借款本金人民币1000万元，并赔偿自借款之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.由彭钊衡对酷鹰公司的上述第一项款项承担连带责任；3.由农行徐州分行将1000万元划入东精公司账户，对不能划入部分承担赔偿责任，并赔偿自借款之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；4.由酷鹰公司、农行徐州分行、彭钊衡承担本案诉讼费用。酷鹰公司答辩称：一、2006年9月5日其为了给农行徐州分行拉存款赚取部分利差，与东精公司签订了短期借款协议和补充协议，协议约定向东精公司借款1000万元，并约定了利息及借款期限，而且东精公司在2006年9月5日已经将1000万元打入其在农行徐州分行处开设的银行账户处，农行徐州分行出具承诺书承诺该1000万元在2006年9月30日归还给酷鹰公司指定的东精公司的账号。因此，东精公司与酷鹰公司的借款是事实。二、2006年9月30日农行徐州分行在酷鹰公司开具的电汇凭证上加盖了2006年9月30日的转讫章，证明了酷鹰公司已经在2006年9月30日将1000万元归还给东精公司，履行了还款义务。三、酷鹰公司已经归还了从借款之日起至2006年9月30日止的利息20万元，已经履行了还款义务。农行徐州分行答辩称：本案存在严重的程序问题，其曾对东精公司变更的诉讼请求提出了管辖异议，但法院并未对该管辖权异议作出裁定。本案应先解决程序问题，在程序问题未解决的情况下，拒绝答辩。彭钊衡答辩称：一、酷鹰公司已经在2006年9月30日归还了1000万元，这有农行徐州分行在2006年9月30日在电汇单上盖有转讫章予以证明，证明2006年9月30日已经收到酷鹰公司归还的1000万元借款，而且酷鹰公司已经支付了20万元利息，保证人在被保证人已经履行还款义务的情况下，保证人的保证责任免除。原审法院审理认为：东精公司与酷鹰公司签订的《短期资金借款协议》违反有关金融法规，应认定无效。借款协议签订后，东精公司将1000万元款项汇入在狮子山分理处10×××01的账号。上述款项虽未征得酷鹰公司同意，被彭继华及狮子山分理处工作人员通过非法手段划入彭城公司。但东精公司与酷鹰公司签订是《短期资金借款协议》约定：借款期限为1个月，从2006年9月5日至2006年10月4日，以双方约定的提款日起算，至双方约定的还款日（到东精公司账户）为止，现酷鹰公司未将所借的款项入到东精公司账户，故酷鹰公司依法仍应承担返还借款本金，并赔偿利息损失之民事责任。因东精公司与彭钊衡签订的《保证合同》约定彭钊衡为上述借款承担连带责任担保，同时约定本合同独立于主合同，不因借款合同的无效而无效。如主合同无效，彭钊衡仍应按本合同承担责任。故彭钊衡依法应对本案上述借款承担连带责任。狮子山分理处在东精公司将1000万元款项汇入酷鹰公司在狮子山分理处的账号后，向酷鹰公司出具的《承诺书》证明：贵公司于9月5日存入账号23×××01金额1000万元，本行确保在9月30日将此笔款项划入东精公司85×××01账户中。次日，上述款项在未征得酷鹰公司同意的情况下，被彭继华及狮子山分理处工作人员通过非法手段划入彭城公司。因狮子山分理处未按承诺书载明的时间将款项划入东精公司85×××01账户中，其中2006年9月30日又向酷鹰公司出具了一份《承诺书》，承诺酷鹰公司存入的上述款项确保在2006年10月12日之前划回酷鹰公司指定账户。2006年10月18日，东精公司到狮子山分理处交涉，狮子山分理处又向东精公司出具《承诺书》，承诺酷鹰公司在狮子山分理处的活期存款壹仟万元整，本分理处保证于2006年10月23日将此笔款项划到东精公司账户。但嗣后，狮子山分理处仍未在2006年10月23日将酷鹰公司在其分理处（账号为10×××01）的款项划入东精公司85×××01账号内。狮子山分理处在向酷鹰公司、东精公司承诺酷鹰公司于9月5日存入其分理处（账号为23×××01）金额1000万元的存款划入东精公司85×××01账户中，但未按其承诺履行该义务，其依法应对流失的资金承担补充赔偿责任。狮子山分理处的民事责任依法应由农行徐州分行承担。东精公司在举证期限内申请变更诉讼请求，符合法律规定，予以准许。农行徐州分行再次提出管辖权异议无法律依据，不予支持。本案中，东精公司已收到酷鹰公司支付的利息20万元，故东精公司要求农行徐州分行从借款之日起计算利息损失依据不足，本案利息损失应从2007年1月15日起按银行同期贷款利率计算。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十六条之规定，于2007年11月26日判决：一、酷鹰公司于判决生效之日起三日内返还东精公司人民币1000万元；二、酷鹰公司于判决生效之日起三日内赔偿东精公司上述第一项款项的利息损失（自2007年1月15日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）；三、彭钊衡对上述第一、二项款项承担连带责任；四、农行徐州分行于判决生效之日起三日内将酷鹰公司在狮子山分理处（账号：10×××01）的1000万元款项划入东精公司在中国银行金华市分行的账户（账号：85×××01），农行徐州分行对其不能划入部分在上述第一、二项款项范围内承担赔偿责任；五、驳回东精公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62010元，财产保全费52520元，其他诉讼费6600元，合计121130元，由东精公司负担1130元，由酷鹰公司负担60000元，由农行徐州分行负担60000元。农行徐州分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。1.一审法院故意剥夺其答辩权。根据我国《民事诉讼法》第38条规定，管辖权异议是诉讼当事人的一项重要的不容剥夺的答辩权利，而本案中一审判决违反法定程序，故意剥夺其答辩权。东精公司变更诉讼请求，应给予其答辩期，并有权提出管辖权异议。一审法院认为变更后的诉讼请求未改变借款合同关系，对管辖权异议不予审议，显然是错误的。2.一审判决非法剥夺当事人的质证权和辩论权。质证权和辩论权是法律赋予当事人的核心诉权，其从未放弃。由于一审程序存在严重违法，拒绝发表质证意见，而不是放弃质证权和辩论权。一审认定其放弃质证权和辩论权无任何事实根据。二、一审判决认定事实和适用法律错误，其不应承担责任。1.诉讼标的认定错误。徐州市公安机关将追回的赃款150万元发还给酷鹰公司，该公司于2007年9月18日将该款项汇入东精公司账户；由于本案涉嫌集资诈骗，根据相关法律规定，高额利息应当从本金中扣除。2.承诺书的效力认定错误。承诺书属于犯罪行为之一，应归于无效，一审判决确认承诺书有效，是将犯罪行为合法化。一审判决认定借款合同因违法无效，却认定承诺书有效，没有法律依据。3.一审判决关于承诺书形成的基本事实认定也与事实不符。4.一审法院故意回避与之相关的刑事案件的关键证据的合法性、有效性，规避酷鹰公司、彭钊衡、东精公司应承担的法律责任。据此，请求撤销原判，依法驳回东精公司对其的诉讼请求；一、二审诉讼及其它费用由东精公司负担。东精公司在答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中通信公司后司起民事诉讼法公司兰天公司答辩称：一、一审判决程序合法，农行徐州分行在上诉状中并没有引用任何法律上的依据证明必须给予其第二次答辩期。二、农行徐州分行提交的证据进一步证明本案的当事人不涉嫌犯罪，所以本案不应移交公安机关处理。三、农行徐州分行在一审中并没有提供证据证明东精公司收到了150万元。四、承诺书合法有效，农行徐州分行至今没有提供证据证明承诺书是在欺诈、胁迫的情况下作出。综上，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求查明事实，维持原判。二审期间，农行徐州分行提交四组证据材料：一、彭钊衡、彭继华讯问笔录，证明酷鹰公司涉嫌参与彭城公司、彭继华等人非法集资犯罪活动，并与彭城公司形成1000万元的借款关系。二、电汇凭证二份，证明酷鹰公司与彭城公司早就存在多次借款关系。三、结算业务申请书、银行卡存款凭条及彭钊衡书面证明材料，证明一审判决标的错误，应得在本金中扣除已还款项以及收取的高息。四、立案决定书和起诉意见书，证明彭钊衡涉嫌犯罪。东精公司质证认为：农行徐州分行提交的证据在一审期间已经存在，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审新证据的要求，不予质证。如果合议庭认为属于二审新证据，则认为：第一组证据中，2006年11月19日、2007年1月27日彭钊衡的询问笔录和2006年11月7日彭继华的讯问笔录加盖有徐州市公安局经济犯罪侦查大队的印章，真实性没有异议；2007年1月4日彭钊衡的讯问笔录没有加盖徐州市公安局经济犯罪侦查大队的印章，真实性有异议。但上述讯问笔录的性质是证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定，证人不出庭作证必须符合相应的条件，否则证人证言不能作为定案依据。而且上述讯问笔录的内容也不能证明彭钊衡主动要求借款给彭城公司的事实，彭钊衡只是拉存款，与借款给彭城公司是两回事。承诺书和电汇凭证均有上诉人单位的印章，不能证明系乔文胜的个人行为。第二组证据的真实性可以认可，但与本案没有任何关联性。第三组证据中，结算业务申请书回单的真实性没有异议，东精公司确实收到该笔款项，但这是案外人的款项，不能在1000万元中扣除；彭钊衡的书面证明材料也是证人证言，证人不到庭作证不能作为定案依据；银行卡存款凭条的真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能证明该笔款项应该从本金中扣除。第四组证据的真实性没有意见，但不能证明有关本案当事人涉嫌犯罪。本院认为：第三组证据的形成日期为2007年9月18日和第4组证据中的起诉意见书形成日期为2007年9月20日，在原审法院2007年9月18日庭审期间或结束后，应视为二审新证据；其他证据能证明本案所涉1000万元款项的流向，可作为本案的补强证据。因此，东精公司对真实性没有异议的证据材料，本院予以采纳。本院二审审理查明：酷鹰公司法定代表人彭钊衡2007年9月18日致函徐州市公安局，为及时归还酷鹰公司所欠东精公司款项，要求徐州市公安机关将追回的150万元赃款，通过彭城公司直接汇还给东精公司。同日，彭城公司汇款150万元给东精公司，东精公司在二审庭审中确认收到该笔款项。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：东精公司与酷鹰公司签订的《短期资金借款协议》违反我国法律、行政法规的禁止性规定，原审法院认定无效正确。借款协议签订后，东精公司履行了约定的义务，但酷鹰公司在约定的1个月借款期限届满后未归还所借款项，根据本院二审查明的事实，酷鹰公司于2007年9月18日已通过彭城公司归还东精公司150万元款项，故酷鹰公司应承担返还借款本金850万元并赔偿相应利息损失的民事责任。东精公司与彭钊衡签订的《保证合同》约定彭钊衡为酷鹰公司借款承担连带责任担保，同时约定保证合同独立于主合同，不因借款合同无效而无效。故彭钊衡对酷鹰公司未归还的借款本金及相应利息损失应承担连带清偿责任。关于农行徐州分行的民事责任问题。农行徐州分行下属的狮子山分理处分别于2006年9月5日、30日向酷鹰公司出具的承诺书，尤其是同年10月18日向东精公司出具的承诺书的内容看，狮子山分理处对本案所涉款项来源于东精公司是明知的，这构成了狮子山分理处向东精公司所作将款项划回的承诺，东精公司对农行徐州分行下属分理处有信赖利益。农行徐州分行所辖分理处未将承诺的款项划回，违反了信赖利益，应承担相应的民事责任。关于原审法院审理程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。东精公司于2006年11月2日向原审法院起诉后，农行徐州分行于11月6日以其住所地在徐州为由提出管辖异议，经原审法院一审和本院二审驳回其管辖权异议。可见，农行徐州分行已就本案的管辖权提出了异议，并经终审裁定。对于原告变更诉讼请求后，被告是否可以再一次提出管辖权异议，我国《中华人民共和国担保法》及相应的司法解释没有规定。因此，农行徐州分行再次提出管辖权异议没有相应的法律依据，原审法院不予审议正确。而且，东精公司虽然变更了诉讼请求，但请求的内容未发生实质性变化，即借款合同法律关系没有变化，要求农行徐州分行承担相应责任没有变化，甚至还减轻了农行徐州分行的责任。纵观原审法院的庭审记录，农行徐州分行以程序存在问题即管辖权有异议为由，拒绝举证、质证，发表辩论意见，系自动放弃诉讼权利。故原审法院审理程序并不存在违反法定程序问题。综上，农行徐州分行关于一审诉讼标的认定错误的上诉理由成立，本院予以支持；其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实部分有误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2006）金中民二初字第271号民事判决判决。二、金华市酷鹰风机制造有限公司于判决送达之日起10日内返还金华市东精担保有限公司人民币850万元并赔偿利息损失（按银行同期贷款利率计算，2007年1月15日起至2007年9月18日以1000万元为基数计算；2007年9月19日起至付清之日止以850万元为基数计算）。三、彭钊衡对金华市酷鹰风机制造有限公司上述应支付款项承担连带清偿责任。四、中国农业银行徐州市分行于本判决送达之日起10日内将金华市酷鹰风机制造有限公司在狮子山分理处（账号：10×××01）的850元万元款项及利息损失划入金华市东精担保有限公司在中国银行金华市分行的账户（账号：85×××01），中国农业银行徐州市分行对其不能划入部分款项承担赔偿责任；五、驳回金华市东精担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62010元，财产保全费52520元，其他诉讼费6600元，合计121130元，由金华市东精担保有限公司负担18170元，金华市酷鹰风机制造有限公司负担51480元，中国农业银行徐州市分行负担51480元。二审案件受理费62010元，由中国农业银行徐州市分行负担52708元，金华市东精担保有限公司负担9302元。本判决为终审判决。审 判 长  王裕灿代理审判员  王红根代理审判员  孙光洁二〇〇八年五月十五日书 记 员  周云芳