浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终56号
上诉人（原审被告）姚祖荣。
上诉人（原审被告）姚祖洪。
两上诉人共同委托代理人洪新军，浙江宝简律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳立新。
被上诉人（原审被告）姚新良。
委托代理人吴莉琴，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人姚祖荣、姚祖洪因与被上诉人柳立新、姚新良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第1064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：姚新良与姚祖荣、姚祖洪系堂兄弟关系。约2012年11月初，姚祖荣、姚祖洪因修建房屋需要，要求姚新良给其拆除位于余杭区中泰街道南峰村13组九曲岭的房屋楼面平台部分建筑物（约2米高）。之后，姚新良与柳立新说起上述施工业务。2012年11月27日，柳立新一人自带榔头前往姚祖荣、姚祖洪位于余杭区中泰街道南峰村13组九曲岭房屋处，对楼面部分建筑物进行拆除作业。当日，柳立新摔伤后回家休息。随后，柳立新电话联系姚新良告知其身体摔伤，接着姚新良看望了受伤的柳立新，并将柳立新摔伤一事告诉了姚祖洪，且提及当天柳立新给姚祖洪、姚祖荣拆房作业。同日晚上，姚祖洪一方提示柳立新检查治疗，但柳立新没有去。次日，姚祖洪、姚祖荣一方人员带柳立新前往余杭街道社区卫生服务中心检查治疗。2012年11月29日，姚祖洪、姚祖荣一方人员将柳立新送到杭州市余杭区第二人民医院住院治疗，当日入院记录载明“患者因高处坠落致左上腹、胸部疼痛二天”，被诊断为“腹部闭合伤，腹腔内出血，脾破裂，左侧肋骨骨折”，共住院15天。柳立新出院后，就损失赔偿问题经相关单位调解无效。另外，柳立新在受伤治疗期间，姚祖荣、姚祖洪一方已支付柳立新医疗费18959.53元、护理费400元及交通费200元。2013年7月，柳立新曾诉至该院要求姚祖洪、姚祖荣赔偿其损失。在此案审理中，经该院委托鉴定机构对柳立新的伤残等予以鉴定，结论为：柳立新20**年11月27日因外伤致脾破裂切除的伤残评定为八级，其误工时间为90天左右，护理时间为30天左右。另查明，姚祖荣、姚祖洪一方支付姚新良拆房工资后，由姚新良支付柳立新施工作业报酬200元。柳立新与赵德萍（2009年11月16日死亡）婚后于2001年7月22日生育一女柳金艳，需要柳立新抚养。柳立新的一审诉讼请求为：判令姚新良、姚祖洪、姚祖荣共同赔偿住院伙食补助费450元、交通费2500元、护理费3660元、误工费10980元、营养费5400元、残疾赔偿金96636元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1800元、被扶养人生活费21168元，以上共计157682元，本案诉讼费用由姚祖荣、姚祖洪、姚新良负担。
原审法院认为：本案的争议焦点：一、柳立新是否是在拆除案涉房屋楼面平台部分建筑物过程中受伤。该院审查认为，柳立新一人到案涉房屋的楼面平台作业，其受伤当天通过电话方式告知了姚新良，随之姚新良将柳立新摔伤一事告诉了姚祖洪，且提及柳立新给姚祖洪拆房作业，故柳立新所称当时在案涉施工现场作业中摔伤存在其合理性；同时，柳立新入院记录载明“患者因高处坠落致左上腹、胸部疼痛二天”，姚祖荣、姚祖洪一方支付了柳立新医疗费、护理费等费用，且另无证据表明柳立新受伤与拆除房屋楼面平台部分建筑物的劳务活动不存在联系，故根据上述事由分析，柳立新因拆除案涉房屋楼面平台部分建筑物而发生受伤事故的待证事实具有高度盖然性，应当推定柳立新在从事拆除案涉房屋楼面平台部分建筑物而受伤。二、关于责任主体及责任划分。姚祖荣、姚祖洪因修建房屋需要，要求姚新良拆除部分建筑物件，根据姚祖荣、姚祖洪与姚新良陈述的计酬方式，工作内容、施工方式，属于一般的个人间劳务作业，并不形成承揽关系。姚祖荣、姚祖荣一方支付姚新良拆房工资后，由姚新良支付柳立新施工作业报酬，现有证据并不能认定姚新良从中获取利益，故应当认定姚新良与柳立新均是为姚祖荣、姚祖洪提供劳务的施工人员，姚新良与柳立新之间并不能形成雇佣关系。柳立新在作业中受伤，姚新良并无过错，故姚新良不应对柳立新受伤承担赔偿责任。姚祖荣、姚祖洪虽然未直接叫柳立新拆除建筑物件，但客观上柳立新给姚祖荣、姚祖洪提供了劳务作业，柳立新与姚祖荣、姚祖洪形成了劳务关系。柳立新在施工作业中，应预见作业时的危险，但其不注意自身安全，对自己受伤应当承担一定的责任。姚祖荣、姚祖洪系接受劳务的一方且是受益方，应当知道作业人员施工中存在一定的危险性，但未引起足够的重视，放任由缺乏专业技术人员在无安全防范设施的情况下施工，故应对柳立新在作业中受伤承担相应的赔偿责任。三、关于赔偿范围及金额。柳立新受伤后的损失，经审核认定医疗费为18959.53元、住院伙食补助费450元、误工费10980元、护理费3660元、残疾赔偿金96636元、鉴定费1800元；柳立新主张的精神损害抚慰金，该院根据残疾登记及过错程度等情况酌情确定赔偿数额；对营养费用，根据柳立新残疾等级及医疗机构病情诊断确定为2000元；对交通费，根据就医的地点、时间、人数、次数确定为700元；柳立新主张的被扶养人柳金艳的生活费，其按浙江省农村居民人均消费性支出标准计算为21168元（11760元／年×6年×30%），该院予以认可。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、柳立新因伤所受损失医疗费18959.53元、误工费10980元、护理费3660元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费21168元）117804元、鉴定费1800元、营养费2000元及交通费700元，各项共计156353.53元，由姚祖荣、姚祖洪赔偿其中的50%计78176.77元，扣除姚祖荣、姚祖洪已付的19559.53元，尚余58617.24元，于判决生效后十日内付清。二、姚祖荣、姚祖洪赔偿柳立新精神损害抚慰金7500元，于判决生效后十日内付清。三、驳回柳立新其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3454元，减半收取1727元，由姚祖荣、姚祖洪承担777元，柳立新承担950元，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，姚祖荣、姚祖洪均不服，向本院提出上诉称：一、一审法院推定柳立新系在从事拆除案涉房屋楼面平台部分建筑而受伤存在错误。柳立新没有提供任何证据证明其受伤系在给二上诉人拆除楼面平台过程中发生的。入院记录“患者因高处坠落致左上腹、胸部疼痛二天”系根据柳立新自己的陈述所作，该记录与柳立新如何受伤没有任何关系。二上诉人为柳立新支付部分医药费，系基于错误的认识所作出的行为，该行为与柳立新如何受伤没有任何关系。柳立新受伤后，姚新良曾告诉二上诉人，其和柳立新一同给二被上诉人拆除房屋楼面过程中，柳立新从楼面掉落受伤的。而事实上，姚新良根本不知道柳立新是如何受伤的。因此，二上诉人支付部分医药费的行为系基于错误信息导致错误认识所为，该行为与柳立新如何受伤没有任何关系。根据柳立新的陈述，其受伤时间系在2012年11月27日上午十时左右，受伤后在现场昏迷近一个小时候独自回家休息。柳立新受伤情况系在姚新良前往其家中后才知道。因此一审法院认定柳立新受伤后电话联系姚新良告知其身体摔伤没有依据。二上诉人认为，柳立新受伤后的表现极不符合常理。首先，受伤后的第一反应肯定是告知雇主，而不是独自处理。其次，姚新良等人在2012年11月27日当天正在距离二上诉人房屋几十米处翻修房屋。如果柳立新果真系在给二上诉人拆除楼面屋顶受伤的，他完全可以向姚新良等人呼救，但是他没有。再者，如果柳立新认为伤势不重不需要呼救，正常情况也应该走过去和姚新良说一声，但是他没有。一审法院未考虑农村实际情况。二上诉人所在农村，柳立新、姚新良等人在给人干活休息时间会抽空干家中农活，因此，不排除柳立新系在休息时间在自家干农活的过程中受伤的可能性。二、一审法院认定二上诉人与柳立新之间存在雇佣关系错误。1、二上诉人与姚新良之间系承揽关系，并非雇佣关系。首先，二上诉人与姚新良之间不存在控制、支配和从属关系。姚新良何时前往拆除、安排何人前往拆除均无需征得二上诉人同意。二上诉人也没有规定姚新良每天工作时间等。这一点从姚新良安排柳立新前往干活及何时前往的情况均未通知二上诉人可以看出。因此，二上诉人与姚新良之间系平等的关系，不存在任何隶属关系。其次，姚新良拆除房屋楼面的所有工具及设备均由其自行提供。再者，姚新良的劳动报酬是一次性结算的。虽然双方对于报酬的计算是按每日150元的标准支付，但不能以此说明双方之间系雇佣关系。二上诉人并未规定姚新良每日工作时间或工作量，因此，150元每日的标准仅仅是双方之间衡量工程量的一个标准。最后，姚新良提供的系一次性劳动成果，而非连续提供劳务。二上诉人支付费用系基于姚新良已经将房屋楼面拆除，而非其提供劳务。2、姚新良与柳立新之间存在雇佣关系。首先，柳立新系姚新良叫的，而且其叫柳立新前往拆除房屋楼板的情况也没有通知二上诉人，更没有征得二上诉人的同意。其次，柳立新的工作也是由姚新良安排的。再者，柳立新的工资也系姚新良支付的。相反，二上诉人与柳立新之间不存在任何关系。三、一审法院认定柳立新构成七级伤残并以此计算损失存在错误。在本案诉讼过程中，姚新良对柳立新的伤残等级提出了重新鉴定申请，且该申请也得到了一审法院的许可。但在鉴定过程中，柳立新拒不配合，导致重新鉴定无法进行，柳立新应对此承担不利后果。但一审法院却直接采用柳立新提交的鉴定意见径直作出判断，显然不当。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回柳立新要求二上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人柳立新口头答辩称：当时是姚新良让我去工作的，他是25日通知我的，我是27日去工作的，工具也是姚新良提供的，包括铁棒、洋锹等等。27日早上7：30我去工作，10：30左右，我就掉下来了，掉在建房子的地上，当时我是一个人。11：00多的时候，姚新良来找我，我说从平台上掉下来了。28日，姚祖荣的妻子等人带我去了中医院进行检查，29日下午我的身体很痛，我就打电话给姚新良，姚新良送我去了医院。
被上诉人姚新良答辩称：一、现有证据确实不足以证明柳立新的受伤与拆除平台有直接的因果关系。事发当天，姚新良在同村另外农户家里做小工，柳立新有没有去拆案涉平台，姚新良不知情，也没有看到其受伤的经过。事发后，是柳立新电话告知姚新良，说其是在给二上诉人拆除平台时受伤，姚新良只是向二上诉人转述了柳立新的说法，但对于事实情况如何，姚新良没有看到，没有听到，也不知情。同时，也不排除柳立新是在干其他农活时受伤的可能性。一审法院以高度盖然性来认定本案的事实，确实难以让人信服。二、一审法院关于责任主体及责任比例划分是正确的。1、姚新良与二上诉人之间是提供劳务与接受劳务的关系。姚新良从未以独立承包人的身份承接过任何农村建房、拆房的业务，无施工队伍，更无相应的资质。姚新良一直在农村里打零工做散工，均是以出卖自己的劳动力来获得报酬，比如砍毛竹等，在本案中也一样。从本案中两上诉人与姚新良约定的计酬方式、工作内容、施工方式等也可以看出，姚新良是向两上诉人提供劳务的关系。2、姚新良与柳立新之间不存在雇佣和被雇佣的关系，而是平等的工友关系。姚新良与柳立新之间不存在管理与被管理的人身依附关系。事发当天，姚新良并未与柳立新一起作业，亦未对柳立新的作业进行指挥、控制及支配。从接受劳务的对象看，姚新良与柳立新均是为二上诉人工作，接受劳务的人并非姚新良。姚新良也没有从对方的劳务中获取任何利益。三、一审中，姚新良曾向法院申请对柳立新的伤残进行重新鉴定，但柳立新拒不配合，导致无法进行重新鉴定，对此，柳立新应当对拒不重新鉴定的行为承担不利后果，一审法院直接采用原先的鉴定意见欠妥。综上，姚新良不应对柳立新的受伤承担任何赔偿责任。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，两上诉人要求姚新良为其拆除房屋楼板，约定工钱为150元／天，工期不限。后姚新良叫柳立新去拆除该楼板，工钱也是150元／天。还查明，姚新良、柳立新日常以提供零星劳务为业，有时一人接活，多人一起干活，工钱大家平分。
本院认为，一、关于柳立新是否是在为两上诉人拆除房屋楼板过程中受伤的问题，各方当事人均认可柳立新主张的事发当日，即2012年11月27日，现场只有柳立新一人，这客观上导致证明事故发生经过的直接证据较为有限。但是，两上诉人认可曾叫姚新良为其拆除楼板，姚新良也认可叫了柳立新去拆楼板，这就意味着柳立新到现场干活是情理中事，这是其一；其二，根据柳立新在前案【（2013）杭余余民初字第852号】中作证时的陈述，其在2012年11月27日上午没有到事发现场，但是下午去了；因为上午姚新良在房屋上面干活，其听到了柳立新在下面干活，而且10点不到的时候没有了干活的声音；下午去干活的时候，看到楼板已经敲下一部分了。基于该陈述，可以认定柳立新当日曾到现场干活，且在上午10点左右因故中止了；其三，不管是柳立新主张的当日下午姚新良来叫他干活，后告诉了姚新良受伤的事情，还是姚新良主张的柳立新在下午打电话给姚新良告知受伤的事情，可以肯定的是，姚新良是在27日下午知道了柳立新受伤的事情，这与柳立新主张的受伤一事在时间上吻合的；其四，根据柳立新在本案中提交的病历资料，其在就诊时明确陈述了受伤的经过，该陈述距离事发时间较近，具有较高的可信度。综合以上情况，在没有任何有效反驳证据的情况下，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定柳立新系在2012年11月27日为两上诉人拆除房屋楼板的过程中受伤的事实。两上诉人就该事实认定提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、关于各方当事人的法律关系和责任的问题。本院认为，两上诉人认可，其叫姚新良为其拆除案涉房屋的楼板，并约定150元一天，工期没有限定。考虑到该作业的工作量及简易程度，结合双方的报酬约定，应当认定姚祖荣、姚祖洪与姚新良形成的是劳务关系，而非承揽关系。之后姚新良又让柳立新去做工，双方间约定的报酬也是150元／天，根据在【（2013）杭余余民初字第852号】案中陈金才、汤荣根两位证人关于柳立新、姚新良之间工作习惯的陈述，可以认定柳立新、姚新良属于工友关系，而非雇佣关系。原审法院关于各方当事人法律关系的认定正确，本院予以确认。原审法院根据查明的柳立新受伤的案件事实，基于两上诉人与柳立新在该事故中的过错程度，酌情确定由两方各付50%的责任，应属妥当，本院也予以确认。关于鉴定意见的采信问题，本院认为，在前案中，原审法院委托杭州求正司法鉴定所对柳立新的伤残等级和误工、护理时间进行鉴定，该司法鉴定意见具有法定效力。虽然在本案中重新鉴定未能正常进行，但该情形并不对前述司法鉴定意见的效力构成影响，原审法院根据该鉴定意见认定柳立新的合理损失，并无不当，本院予以确认。综上，原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。两上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1453元，由上诉人姚祖荣、姚祖洪共同负担。姚祖荣、姚祖洪于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 朱 江