浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第917号
上诉人（原审原告、反诉被告）：莫某某。
委托代理人（特别授权代理）：方某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州木××贸易有
限公司。住所地：浙江省××××室。
委托代理人（特别授权代理）：李某某。
上诉人莫某某为与被上诉人杭州木××贸易有限公司（
以下简称木××公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市
上城区人民法院（2009）杭上商初字第1526号民事判决，向本
院提起上诉。本院于2010年6月12日受理后，依法组成合议庭
进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年2月，广东凯萝琳蔡服装商行
（以下简称凯萝琳蔡）作为甲方与乙方木××公司签订《凯萝
琳.蔡服饰代理销售合同》一份，约定：甲方委托并授权乙方
于浙江省除温州、苍南等市行政区域内代理销售蔡丁品牌系列
服饰，并拓展苏州、常州、无锡、南京商场或专卖店，经甲方
同意后可通过分销商完成上述区域内的经营活动；甲方每年举
行春夏和秋某两次订货会，乙方必须在规定时间内到甲方处参
加订货，如不按期参加或不参加订货会，则被视作违反合同，
甲方有权没收乙方全额品牌保证金并取消乙方的合作资格；乙
方在签订订货合同之日起一周内支付订单总额30%的定金给甲方，合约方可生效；正式上货前，甲方应以书面传真的方式通
知乙方将所定货品的余款汇到甲方指定账号，并将汇款单传真
至甲方，甲方确认收到货款后，予以发货；预付的30%定金按
波段扣除（分三个月扣除，每个月首批货扣除10%）；如甲方
有支持乙方寄卖量，乙方需缴纳寄卖保证金50000元，寄卖保
证金在上货前一周内交予甲方；合同解除或终止时，乙方必须
将原授权书、经营相关证件、加盟合约及知识产权维护费收据
等相关资料文件完整返还甲方；合同自甲、乙双方盖章签字后
生效，有效期为两年，自2008年3月1日始至2010年2月28日止
。该合同备注有如下内容：台湾凯萝琳.蔡授权凯萝琳蔡同意
和木××公司签订一份草约，待公司正式手续齐备补签为准。
合同签订后，凯萝琳蔡甲易某公司签署了凯萝琳.蔡服饰代理
销售授权书。2008年春夏，木××公司向凯萝琳蔡订货1532件
，总金额799333元，收到凯萝琳蔡交付的货物902件，货款金
额442111元；2008年秋某，木××公司向凯萝琳蔡订货1352件
，总金额860026元，收到凯萝琳蔡交付的货物488件，货款金
额243742元；凯萝琳蔡还曾向木××公司提供了价值49820元
的寄卖货品，但这些寄卖货品最终均被退回。在合同履行过程
中，木××公司共支付给莫某某980000元款项，其中包括以定
金形式于2008年2月支付的按春夏订货总金额30%计算的230000
元，以及寄卖保证金50000元。2009年的春夏订货会，凯萝琳
蔡未通知木××公司参加。
原审法院另查明，莫某某系个体工商户凯萝琳蔡的业主
。原审法院审理认为：木××公司虽对莫某某的原告资格
提出异议，但《凯萝琳.蔡服饰代理销售合同》并未经台湾凯
萝琳.蔡再补签，且木××公司也认可该合同已经实际履行，
并在本案中提起了反诉，应视为其认可与凯萝琳蔡之间存在服
饰代理销售合同关系，凯萝琳蔡是该合同的一方当事人。同时
，莫某某是凯萝琳蔡的业主，其有权以自己的名义提起本案诉
讼。对木××公司就莫某某原告资格提出的异议，不予采纳。
因凯萝琳蔡乙易某公司所签订的《凯萝琳.蔡服饰代理销售合
同》有效期现届满，该合同终止，已无解除的必要，对莫某某
关于要求解除该合同的本诉请求，不予支持。基于合同终止，
莫某某有权要求木××公司依照约定返还凯萝琳.蔡服饰代理
销售授权书原件及《凯萝琳.蔡服饰代理销售合同》原件，对
其该本诉请求，予以支持。根据双方当事人在《凯萝琳.蔡服
饰代理销售合同》中的约定，木××公司应支付的定金是订货
合同的生效要件，并非订货合同或《凯萝琳.蔡服饰代理销售
合同》的履约担保，且按照双方当事人关于定金按波段扣除（
分三个月扣除，每个月首批货扣除10%）的约定，木××公司
在2008年2月以定金形式支付的230000元在2008年6月之前即已
转为春夏订货的货款。故莫某某要求没收木××公司以定金形
式支付的230000元的本诉请求，缺乏事实依据，不予支持；同
理，木××公司要求莫某某双倍返还定金的反诉请求，亦不予
支持。由于莫某某所提供的证据不足以证明其所主张的2008年
春夏、秋某买断品及寄卖品的交货数量和对应的货款金额，已
交货物的货款金额只能根据木××公司的自认确定为买断品685853元、寄卖品49820元，而木××公司所支付的买断品的货
款总金额为930000元，莫莉甲有金额为244147元的货物未交付
。故莫某某要求木××公司支付货款681887元的本诉请求，缺
乏事实依据，不予支持；木××公司并未要求莫某某继续履行
交货义务，其要求莫某某返还244147元货款的反诉请求，予以
支持。另外，由于寄卖货品全部由木××公司退回，莫某某应
返还木××公司的寄卖保证金50000元。虽木××公司在诉讼
中主张该50000元为押金，但该主张显属概念表述错误，并不
影响其实体权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四
十六条、第六十条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民
事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼
证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、木××公司于判
决生效之日起十日内返还给莫某某凯萝琳.蔡服饰代理销售授
权书原件和《凯萝琳.蔡服饰代理销售合同》原件。二、驳回
莫某某的其他本诉请求。三、莫某某于判决生效之日起十日内
返还给木××公司货款244147元。四、莫某某于判决生效之日
起十日内返还给木××公司寄卖保证金50000元。五、驳回木
××公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受
理费10619元，财产保全申请费2020元，合计12639元，由莫某
某负担。反诉案件受理费5671元，由莫某某负担2856元，由木
××公司负担2815元。
上诉人莫某某不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认为莫某某所提供的证据不足以证明其所
主张的2008年春夏、秋某买断品及寄卖品的交货数量和对应的
货款金额，已交货物的货款金额只能根据木××公司的自认确
定为买断品685653元、寄卖品49820元，而木××公司支付的
买断品的货款总金额为930000元，故莫某某要求木××公司支
付货款681887元的诉请缺乏事实依据。莫某某认为一审法院对
此的认定是错误的，一审中莫莉乙供的证据，所交木××公司
的买断品及寄卖品数量是客观存在的，而不仅仅是木××公司
自认的部分。综上，一审认定事实不清，请求二审法院在查明
事实的基础上，发回重审或依法改判木××公司支付莫某某货
款861887元，并驳回木××公司要求莫某某返还货款的诉请。
被上诉人木××公司答辩称：一审认定事实清楚，莫某
某在一审时起诉木××公司依据的是其自己制作的清单，该清
单和实际发货情况不符，也没有得到木××公司的确认，因此
不能作为认定案件事实的依据。一审法院根据证据采信规则，
认定的事实是清楚的，因此请求二审法院依法驳回莫某某的上
诉请求。
二审期间，上诉人莫某某向广某市公安局越秀区分局控
告木××公司合同诈骗犯罪，该分局经审查，作出不予立案通
知书，但该分局就本案所涉有关事实进行调查的案卷材料共90
页（询问笔录及托运单某某送货清单、租赁合同等），莫某某
申请本院向该分局进行了调取并作为证据提交，拟证明龙翔服
饰城6205摊位使用人是杨某以及所涉货单已由木××公司的员
工签收。对上述证据，被上诉人木××公司质证认为：公安某关
某法介入调查经济纠纷，不具有证据的合法性。一、对于莫某
某的两份询问笔录，因莫某某已经就此事件向法院起诉，法院
也已作为经济纠纷立案审理，是否构成合同诈骗，按照规定必
须由法院依法裁定移送才可以，否则公安某关就不能介入调查
，且莫某某在被调查过程中明显是由其提供电子文本，所陈述
的发货件数、金额、发货时间陈述等也均与事实不符。二、对
货运单的真实性无异议，但托运单上的董某某、杨某的名字并
非本人所写，托运单上的编号和某某托运部的回单经核对，无
法一一对应，莫某某需要进一步提供将货物交付的证据。对于
跃发托运部的送货清单真实性无异议，但是它也无法和莫某某
的托运单一一对应，需要进一步提供已经将托运单上的货物全
部交付给货运站的证据。由于某某莹公司订的货有很多，还有
其它公司的货物也是由这个托运站发过来的，所以送货清单里
面的货物也不全是莫某某的货物，托运单和送货清单无记载送
货的数量和单某，也没有记载发货的总价款，因此，无法证明
莫某某其主张。而且托运单、送货清单和莫某某一审提供的单
某对账单也无法对应，货运站的送货清单也没有相应的记载，
故莫某某在一审中提供的对账单是完全不真实的，多计算了发
货的件数且少计算了支付的货款，这样的对账单不具有法律效
力。三、对证人高某和韩某的证词真实性没有异议，该证
词说明了货运公司曾经有丢货的现象，货物的来源有很多，两
位证人并不清楚货物的具体数量和单某，只知道有大包、小包
，这不能证明莫某某要证明的发货的具体数量和货款总额。四、关于证人胡某的笔录。胡某是主管销售的，其他的事情
其没有权力去管。公安也没有问其蔡丙一共发了多少件衣服，
总共多少钱，这个是不清楚的。五、对于某某莹公司的工商登
记信息和两份摊位租赁合同的真实性无异议，但对其来源的合
法性有异议，公安某关无权调取这些证据。
上诉人莫某某另补充提供内部制作的出货单，这些出货
单中均有具体的形成时间，数量与诉请的数量也一致。被上诉
人木××公司质证认为这些出货单有些并没有收到，且这是莫
某某自己内部制作的，对木××公司不具约束力，不能证明莫
某某已将货物发给木××公司。
被上诉人木××公司向本院提交调查笔录1份，拟证明胡
某某并不知道蔡丁共发了多少衣服、多少价款的事实。莫某某
质证认为这是一份证人证言，因证人未出庭作证，对其形式有
异议，而且胡某在公安中已将事情说清楚，涉及到托运货物
有否丢失包括胡某同时还有两边货运公司的笔录都说明货物
只丢失了一次，而且这次货物并非所涉品牌的货物，胡某在
公安笔录所陈述的是客观的。
本院认证意见如下：上诉人莫莉乙交的广某市公安局越
秀区分局的调查材料系公安某关依职权在决定是否立案前所进
行的调查，本院对货运单、木××公司的工商登记信息和两份
摊位租赁合同的真实性予以确认；莫某某的陈述不能作为认定
证据，其余证人高某、韩某、胡某的证词因不能证明莫
某某发货的具体数量和货款总额，故对其证明效力不予确认。
莫某某补充提供内部制作的出货单系凯萝琳.蔡某司某某制作的出货单，没有木××公司的确认，故其证明效力不予确认。
对于被上诉人木××公司向本院提交调查笔录，本院同意莫某
某的质证意见，对该证据不予确认。
在本院审理中，被上诉人木××公司认为上诉状上非莫
莉莉某某签名，申请将该上诉状的签名与莫某某委托代理人的
委托书的签名以及一审起诉状的签名是否为同一人书写进行笔
迹鉴定。本院通知莫莉莉某某对此进行确认，莫某某明确表示
该些材料上所签名字均其本人所签，对于起诉、上诉及委托代
理人进行诉讼等相关诉讼活动予以确认。本院认为，上诉人莫
某某对此无异议，并无鉴定必要。对木××公司的申请不予准
许。
根据上述有效证据，本院另查明：莫某某通过杭州四季
航空货运代理有限公司、广某勤国跃发航空客货代理有限公司
将货物发送至杭州××服饰城××号，该地址系木××公司向
龙翔服饰城承租的展销厅。经本院审理查明的其余事实与原审
法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审中所争议的焦点是，2008年春夏、
秋某买断品及寄卖品的交货数量和对应的货款金额能否认定？
审理中，虽然莫莉乙交了托运单，根据现查明的情况，托运单
的收货地址也确系木××公司向龙翔服饰城承租的展销厅，但
该些托运单上所标明的件数仅是大包件数，不能反映出所托运
的衣服总件数及货款金额，而凯萝琳.蔡某司某某制作的出货
单也未得到木××公司的确认，不具有证明效力。莫某某在一
审中所提交的杭州解百、无锡八佰伴等商场的证明，因在该些商场销售服装的总数量也未超出木××公司的自认总数，故据
此也无法推断出莫某某所交付的货物数量。根据《中华人民共
和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼
证据的若干规定》第二条之规定，莫某某所提交的证据尚不足
以查明其所主张的交货数量和对应的货款金额，只能承担不利
后果，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审法院查明事实
基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10619元，由上诉人莫某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蓓
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一〇年十月二十八日
书记员 骆芳华