山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋01民再36号
抗诉机关：太原市人民检察院。
申诉人（一审被告）：山西嘉和泰房地产开发有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷10号百桐园11号楼1层。
法定代表人：杜鹏程，董事长。
委托诉讼代理人：韩勇斌，山西国祥律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：山西创景房地产开发有限公司，住所地山西省清徐县晋夏公路东春光段48号2层。
法定代表人：孙红平，董事长。
委托诉讼代理人：王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾向平，山西艾伦律师事务所律师。
申诉人山西嘉和泰房地产开发有限公司与被申诉人山西创景房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，太原市晋源区人民法院于2007年1月8日作出（2007）晋源民初字第123号民事调解书。调解书生效后，山西嘉和泰房地产开发有限公司不服，向本院申请再审。本院于2011年7月28日作出（2010）并民申字第89号民事裁定，驳回了山西嘉和泰房地产开发有限公司的再审申请，后山西嘉和泰房地产开发有限公司仍不服，又向山西省人民检察院申请对本案进行监督，山西省人民检察院将本案交由太原市人民检察院进行具体办理，太原市人民检察院经审查，以”（2007）晋源民初字第123号民事调解书系当事人以捏造的事实提起民事诉讼，进行虚假诉讼，妨害司法秩序，损害国家利益，且适用法律确有错误”为由，向本院提出抗诉。本院作出（2016）晋01民抗1号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员要新顺、王琳旭出庭。申诉人山西嘉和泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韩勇斌，被申诉人山西创景房地产开发有限公司委托诉讼代理人王志萍、贾向平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年12月8日，被告山西嘉和泰房地产开发有限公司与原告山西创景房地产开发有限公司签订一份《借款合同》，合同约定被告经召开全体股东会表决通过，以位于太原市并州南路西一巷的百桐园住宅小区七号楼的建设项目和约4910平方米的土地使用权作抵押，借原告人民币三千万元；并约定被告于2007年元月7日前将借款全部归还原告，如到期不能全额归还，被告自愿将上述抵押物转给原告，以抵顶欠款。合同到期后，被告未向原告支付所借款项，原告山西创景房地产开发有限公司诉至本院。
本案在审理过程中，经一审法院主持调解，原、被告双方自愿达成如下协议：
一、被告山西嘉和泰房地产开发有限公司自愿将位于太原市并州南路西一巷的百桐园住宅小区七号楼建设项目和四至为：南距八号楼北侧十三点二米处，北至道路红线，东至被告和太重集团地界，西距省建四公司办公楼十点五米处约4910平方米的土地使用权，抵顶所欠原告款项叁仟万元。
二、被告必须积极配合原告办理抵押物过户登记手续，并履行下列义务：
1、被告须在达成协议后二十日内办理完毕百桐园住宅小区整体规划中七号楼的规划许可变更手续，建设规模变更为地上建筑三万六千平方米（36000）（26层）、地下建筑一千九百平方米（1900平方米），并领取《建设工程规划许可证》。在特殊情况下，建设规模不得少于规划批复中的建筑面积。被告如不能按上述规划变更批复按期办理变更手续，则以上述土地使用权以及被告所有的其他财产估价折抵原告的欠款。
2、领取《建设工程规划许可证》后，办理土地使用权的过户手续，包括《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》的过户手续。因容积率增加，政府要求补交的土地出让金，由被告承担。此外，履行抵押物土地使用权过户登记所有税费，均由原告承担，包括土地增值税，同时将《建设工程规划许可证》变更给原告。
3、在原告施工期间和工程完工使用后，被告的水、电、气、热、市政、消防、道路、化粪池、通讯网等设施和管网，在条件允许的情况下，被告为原告提供使用的便利。
4、本项目向政府交纳的各项规费，除被告按原规划应交纳部分，其余部分由原告自行负责交纳。除此以外，被告不得向原告收取任何费用。
5、本项目如因规划手续和日照问题及规划公示问题引起纠纷，完全由被告处理，所需费用全部由被告承担。被告必须保证原告的项目建设和销售顺利进行。如因原告未能严格按照规划批复要求施工，则本条规定的责任由原告自负。
三、本协议签订后，被告的并政地国用（2003）字第00029号土地证、七号楼变更规划的批复及相关手续，交由原告保管。待土地过户手续办完后，原告应将该证退还被告。期间不得影响被告办理产权手续，如被告需要时，原告派人随同办理。
四、原告建设的七号楼可无偿使用百桐园的品牌、环境、对外宣传和营销，应将七号楼和百桐园作为一个整体，并享有和接受百桐园的统一管理。
五、建设七号楼时，设计单位、施工单位和监理单位由原告自主选择。被告如与原设计单位、施工单位和监理单位因七号楼发生纠纷，由被告负责赔偿。
六、被告办理完规划变更手续并领取建设工程规划许可证后，原告付给被告配合费人民币壹佰万元，土地和规划等手续过户给原告后，原告付给被告配合费壹佰万元。本项目主体工程完工后，原告再支付给被告配合费人民币壹佰万元。
七、原、被告双方约定的其他事项，仍按二00七年元月八日达成的调解协议执行。以上条款是否自觉履行，如有违约，导致本调解书无法履行，违约方赔偿对方人民币叁佰万元。
八、本案诉讼费192012元，由原告山西创景房地产开发有限公司承担。
太原市人民检察院抗诉认为，（2007）晋源民初字第123号民事调解书系当事人以捏造的事实提起民事诉讼，进行虚假诉讼，妨害司法秩序，损害国家利益，且适用法律确有错误。理由如下：
（一）该调解书系当事人以捏造的事实提起民事诉讼
（2007）晋源民初字第123号民事调解书认定的事实是”2006年12月8日，嘉和泰与创景公司签订一份《借款合同》，创景公司借给嘉和泰公司3000万元”。经本院调查查明的事实是：2007年1月8日，嘉和泰公司和创景公司伪造借款合同，以捏造的事实提起民事诉讼，进行虚假诉讼，晋源区人民法院于当日作出（2007）晋源民初字第123号民事调解书。同日，范维明从孙立斌处拿到3000万元的承兑汇票。故（2007）晋源民初字第123号民事调解书系嘉和泰公司和创景公司伪造借款合同，以捏造的事实提起民事诉讼，进行虚假诉讼的结果。
（二）该虚假诉讼损害国家利益
嘉和泰公司和创景公司以捏造的事实提起虚假诉讼，通过晋源区人民法院达成民事调解书，该调解书执行过程中，晋源区人民法院委托山西志源不动产评估咨询有限公司对该宗土地以2007年4月3日为估价基准日进行评估，评估总地价仅为726.64万元，而该宗土地实际抵顶了3000万元的借款，2003年评估地价为624.82万元，嘉和泰公司于2014年1月20日委托北京首佳房地产评估有限公司，以2007年1月1日为评估基准日对该宗土地评估地价为5878万元。创景公司以违背市场价值的726.64万元的评估价格为基数，缴纳了土地增值税和契税，导致国家税款流失，损害了国家利益。
（三）该调解书适用法律确有错误
根据最高人民法院（法复[1996]15号）《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》”企业借贷合同违反有关金融法规、属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息”的规定，嘉和泰公司与创景公司借款合同违反法律规定，系无效合同。法院在审理时，应当以判决的方式确认合同无效，但晋源区人民法院既未判决确认借款合同无效，也未依法对违法利息予以追缴，反而以调解书方式对无效合同进行确认，适用法律确有错误。
申诉人山西嘉和泰房地产开发有限公司称，1、（2007）晋源民初字第123号民事调解书认定事实错误，审理违反法定程序。事实上，嘉和泰公司并未于2006年12月8日借过创景公司三千万元并且到期不归还，即调解书的前提不存在。2006年12月，嘉和泰公司法定代表人范维明与创景公司法定代表人孙立斌商谈借款事宜，双方商定嘉和泰公司以自行开发的百桐园七号楼项目作抵押，向创景公司借款三千万，借期6个月。后孙立斌提出为降低出借风险，要求把实质的借款做成形式上的项目转让，并到法院办理相关手续后再办理借款。待嘉和泰公司归还借款后，法院的相关手续就撤销。2007年1月8日上午9点，嘉和泰公司范维明按孙立斌的通知，携带公章在一系列材料上（包括借款合同、调解协议）签字盖章。晋源区法院于2007年1月8日接到创景公司的起诉状和财产保全的申请，当即完成立案审查、立案、作出财产保全裁定书并执行，查封嘉和泰公司的土地以及审理、调解。后孙立斌才借给嘉和泰公司三千万元。2、该调解书内容违反法律规定。该调解书的基础是嘉和泰公司借创景公司的款未还，这不是事实，同时以调解的方式处理企业之间的借贷纠纷，违反法律规定。3、该调解书违反自愿原则，内容也有违公平原则。嘉和泰公司向创景公司借款三千万元是双方真实意思表示，”转让项目”的调解协议是在我市土地房地部门不为民间借贷办理抵押登记的情况下，为达到类似抵押登记的作用而作的虚假意思表示。按该调解书让创景公司以三千万元取得嘉和泰公司百桐园七号楼建设项目，显失公平。
山西创景房地产开发有限公司辩称，1、本案不存在虚假诉讼，申请人及抗诉机关认定为虚假诉讼证据不足。抗诉机关在审查该案时，偏听申请人一家之言，预设立场，定向求证，致使证据不足。检察院决定抗诉依赖的三组证据都是言词证据，没有其他客观物证佐证。2、企业间借贷合同有效。《合同法》自1999年开始施行，而《关于企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》是最高人民法院于1996年作出的，在二者冲突时应依据新法优先于旧法、法律效力高于司法解释效力的原则适用前者。《贷款通则》属于部门规章，并不符合《合同法解释一》第四条”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。2013年9月最高人民法院奚晓明在《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中指出，”对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”2015年9月颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中将企业间借贷也纳入规制范围之内，企业间如果不是以拆借资金为主要业务而仅仅是生产所需的资金拆借，合同并不无效。3、不存在损害国家利益的事实。调解书执行过程中，晋源区人民法院委托了山西至源不动产评估有限公司对涉案地块进行了评估，地块价值726.64万元，可见整个执行过程主体适格、程序合法。该评估报告未经法定程序撤销前，认为该地块在评估中低估价值，逃避税款，没有事实依据。申请人依据2014年7月1日自己单方委托的北京首佳房地产评估公司的评估价格，认为该地块值5878万元，但是该评估存在以下缺陷：（1）申请人单方委托，中立性难以保证；2、该地块2007年评估后抵债执行完毕，申请人2014年再次委托评估，历时7年之后再次评估，该地块的周边配套设施等客观因素不复存在，再加上房地产市场的逐年攀升，因此该评估不具备可信性。即使2007年价格偏低，也是评估机构的失职问题，与申请人无关，即使造成税收损失，也只能是在税务部门核定以后，补交税款的问题。未经税务部门处理，是否有税收尚无定论，因此不能认定调解书损害国家利益而无效。该案迄今为止近九年，当年的地块在执行回创景公司后，已经由创景公司追加投资，开发完毕，并向社会出售交付使用。
经再审审理查明，根据卷中所载证据显示，当事人双方于2006年12月7日签订《借款合同》，合同约定山西嘉和泰房地产开发有限公司经召开全体股东会表决通过，以位于太原市并州南路西一巷的百桐园住宅小区七号楼的建设项目和约4910平方米的土地使用权作抵押，借山西创景房地产开发有限公司人民币三千万元；并约定于2007年元月7日前将借款全部归还，如到期不能全额归还，山西嘉和泰房地产开发有限公司自愿将上述抵押物转给山西创景房地产开发有限公司，以抵顶欠款。山西嘉和泰房地产开发有限公司于当日出具”今收到山西创景房地产开发有限公司人民币三千万元整（银行承兑汇票为两千九百九十六万四千九百元整；现金三万五千一百元整），此款为借款协议中的借款”的收据。2007年1月8日，山西创景房地产开发有限公司向太原市晋源区人民法院提起诉讼，请求判令山西嘉和泰房地产开发有限公司归还欠款，或以双方《借款合同》约定抵押的土地使用权和该土地使用权地上建设项目规划抵偿欠款并承担违约责任。2007年1月8日当日，太原市晋源区人民法院向本院提交《请示报告》，内容为：”山西创景房地产开发有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，标的叁仟万元。双方当事人合同协议由我院管辖。该案事实清楚，我院认为应尊重双方当事人的意愿，此案由我院审理。请批示。”本院于当日作出同意请示的回复。同日，太原市晋源区人民法院经审理制作了《民事调解书》，双方约定山西嘉和泰房地产开发有限公司自愿将位于太原市并州南路西一巷的百桐园住宅小区七号楼建设项目和四千九百一十平方米的土地使用权抵顶所欠山西创景房地产开发有限公司的款项三千万元，并积极配合办理抵押物过户登记手续。并于2007年1月8日同日作出民事裁定，查封、冻结山西嘉和泰房地产开发有限公司上述建设项目和土地使用权。
山西嘉和泰房地产开发有限公司向检察机关申请抗诉时，提交了三份证据：1、山西嘉和泰房地产开发有限公司原法定代表人范维明本人所述的情况反映；2、范维明与山西创景房地产开发有限公司原法定代表人孙立斌及与山西创景房地产开发公司顾问戴建勋的电话通话录音记录；3、证人常洪和侯建斌的证明材料。检察机关针对第三份证据，对证人常洪和侯建斌分别作了询问笔录。对以上证据，山西创景房地产开发有限公司的质证意见为：1、申请人及范维明本人的情况说明、情况反映等，属于申请人一家之言，不足采信。2、关于范维明与孙立斌、戴建勋的通话录音。首先，与孙立斌的录音中，范维明是特意取证，目的明确，但孙立斌仅仅当做一次普通通话，且是酒后接听，用的也是”嗯”、”啊”等语气词，是通话中的自然接应，并不是对范维明所述事实的明确承认；其次，关于范维明与戴建勋的通话录音，录音中戴建勋是以我公司法律顾问的身份出现的，但市检察院并未核实，戴建勋并非我公司的法律顾问，而是范维明的朋友，只是与孙立斌认识，当初范维明借款就是通过戴建勋中介撮合成功。因此其身份及通话内容都不足以采信。3、关于检察院对证人侯建斌、常洪等的询问笔录及他们出具的情况说明，证明范维明是2007年1月8日从法院办理完立案、保全手续后才从孙立斌处拿到借款，并立即将借到的款还给了他们。对于该证人证言，无法考证他们与申诉人的利害关系，且对于有无真实借贷关系、有无借款合同、借据、资金流向凭证，只是言词证据并无其他证据佐证，不足采信。
山西创景房地产开发有限公司没有提供新证据，仍是原审时提供的《借款合同》与《收条》。山西嘉和泰房地产开发有限公司的质证意见为：《借款合同》和《收条》日期都是虚假的，实际是民事调解书达成后才收到3000万元。
本院再审认为，本案是太原市人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条的规定，向本院提起抗诉的案件。其抗诉的理由主要为：（一）该调解书系当事人以捏造的事实提起民事诉讼；（二）该虚假诉讼损害国家利益；（三）该调解书适用法律确有错误。
一、关于本案事实是否捏造，是否虚假诉讼的问题。本案再审庭审中，法庭对双方当事人所签《借款合同》的签订时间以及付款过程等进行了核实，关于山西嘉和泰房地产开发有限公司提供的其原法定代表人范维明与孙立斌、戴建勋的通话录音，该通话录音能够证明双方发生了一笔3000万元的借款，但对于借款发生的时间、款项的交付没有实质性明确的说明。
对于承兑汇票的交付时间和付款过程，山西嘉和泰房地产开发有限公司认为是在民事调解书作出后才收到，提供的证据为常洪和侯建斌两人的证言。常洪的证言证明2007年1月范维明还了其1000万的承兑汇票，侯建斌的证言证明2007年1月范维明还了其1400万元的承兑汇票，并与范维明一起去晋源区人民法院，但未见证开庭及调解过程，而两人证言证实的内容是范维明于2007年1月还了两人共2400万元的借款，但无法证实山西创景房地产开发有限公司向山西嘉和泰房地产开发有限公司给付3000万元承兑汇票及现金的时间。
因此，现有证据对于本案借款发生的时间、款项的交付均不足以证实，抗诉机关对于本案系虚假诉讼的主张依据不足。
二、关于是否损害国家利益的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条的规定，”人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形处理：......（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。”因此，本案的关键在于审查人民检察院抗诉所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由是否成立。太原市人民检察院抗诉意见认为，”嘉和泰公司和创景公司以捏造的事实提起虚假诉讼，通过晋源区人民法院达成民事调解书，该调解书执行过程中，晋源区人民法院委托山西志源不动产评估咨询有限公司对该宗土地以2007年4月3日为估价基准日进行评估，评估总地价仅为726.64万元，而该宗土地实际抵顶了3000万元的借款，2003年评估地价为624.82万元，嘉和泰公司于2014年1月20日委托北京首佳房地产评估有限公司，以2007年1月1日为估价基准日对该宗土地评估地价为5878万元。创景公司以违背市场价值的726.64万元的评估价格为基数，缴纳了土地增值税和契税，导致国家税款流失，损害了国家利益。”
本院认为，首先，本案中并非是（2007）晋源民初字第123号民事调解书损害了国家利益，抗诉机关主要是对在民事调解书执行过程中进行涉案土地评估时可能发生税款流失进而认为损害了国家利益。
其次，抗诉机关抗诉书中认为山西志源不动产评估咨询有限公司以2007年4月3日为估价基准日评估的总地价726.64万元违背市场价值，但并未提供相关证据予以证实。
再次，抗诉机关抗诉书中所述的山西嘉和泰房地产开发有限公司于2014年1月20日委托北京首佳房地产评估有限公司，以2007年1月1日为评估基准日对该宗土地评估地价为5878万元的评估资料未在本案再审期间向本院提交相关证据，未经对方当事人质证。
因此，抗诉机关认为原评估地价违背市场价值，并据此认为以原评估价格为基数，导致国家税款流失，损害了国家利益的理由没有足够证据予以佐证，本院不予支持。
三、抗诉机关抗诉意见中适用了《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复[1996]15号）的规定，即”企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”其认为山西嘉和泰房地产开发有限公司与山西创景房地产开发有限公司借款合同违反法律规定，系无效合同。对于企业之间借贷合同的问题，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中已经确认了企业间借贷合同的效力，但在本案借款发生的2006年，按照当时法律法规的相关规定，这种企业之间借贷合同是无效的，但是在当时司法实践中，对于企业之间借贷的司法理念已经发生了一些变化，对于一些并不违反社会公共利益的借贷行为并不一概而论全部无效处理。因此，抗诉机关将适用法律确有错误作为抗诉理由的意见不能成立。
四、（2007）晋源民初字第123号民事调解书系当事人双方自愿达成的，现有证据无法证明可能存在被胁迫或其他可能导致无效、撤销的理由，山西嘉和泰房地产开发有限公司向本院所提交的证据不足以认定该民事调解书违反了自愿原则，且（2007）晋源民初字第123号民事调解书已经执行多年，涉案土地已经进行了房地产开发建设，并向社会公众出售。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条的规定，裁定如下：
本案终结再审程序。
审 判 长 滕 青
代理审判员 郭朝艳
代理审判员 陈 聪
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 崔晓峰