江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民再13号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵开军，男，汉族，1980年7月17日生，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国人寿保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路88号。负责人：张乐平，该公司总经理。委托诉讼代理人：车捷、任洁，国浩律师（南京）事务所律师。再审申请人赵开军因与被申请人中国人寿保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人寿南京分公司）保险纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第481号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出(2015)苏审三商申字第00173号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵开军的委托诉讼代理人张伟，被申请人人寿南京分公司的委托诉讼代理人车捷、任洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵开军申请再审请求：撤销一、二审判决，改判人寿南京分公司对赵开军的损失承担至少70%以上的赔偿责任。一、二审诉讼费由人寿南京分公司负担。事实和理由：1、张历自2004年进入人寿南京分公司工作，2007年后业绩突然上升，排名不是第一就是第二，人寿南京分公司未引起应有的警觉，未尽到管理责任，丧失了最佳的风险控制时机。2、人寿南京分公司在收费问题上存在明显过错。按照规定，应该由客户直接将钱打入保险公司账户，工作人员不得收取现金保费。3、人寿南京分公司在印章使用管理上存在过错。其未建立严格的印章使用管理制度，使张历可以随意出具带有人寿南京分公司印章的欠条。以上三点过错直接导致赵开军出现过失，造成经济上的损失。人寿南京分公司辩称，一、二审判决结果正确。1、赵开军已认可对案件事实没有异议，且一、二审法院适用法律亦不存在过错，因此本案不应提起再审。2、本案系刑民交叉案件，主要实施者张历被刑事判决书认定为犯集资诈骗罪，因此民事侵权责任的承担应该是张历负主要责任。赵开军没有起诉张历而直接起诉人寿南京分公司，实际上是把人寿南京分公司与张历承担连带责任来考虑，显然是不正确的。3、赵开军个人也存在很大过错，因此即便人寿南京分公司存在过错，相应的过错责任也应该是排除张历、赵开军的过错之后剩余的部分，一、二审确定的赔偿比例是恰当的。赵开军向一审法院起诉请求判令：1、人寿南京分公司退还赵开军319673元。2、如认定张历的行为不构成表见代理，则基于人寿南京分公司的管理制度缺陷和过错，人寿南京分公司赔偿赵开军由此造成的经济损失319673元。3、人寿南京分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2004年至2010年12月20日期间，张历任人寿南京分公司保险代理人，从事银行保险代理工作。2009年12月14日，张历代理人寿南京分公司收取赵开军保险理财资金970000元，后分次共退还本金200000元，支付利息127327元，交付保险单额370000元（其中一份100000元保险单现金价值为53000元，保险实际现金额为323000元），尚有319673元未偿还，故诉至法院。张历系人寿南京分公司员工，代理人寿南京分公司收取了赵开军的保险理财资金，并向赵开军出具了加盖公章的说明，符合表见代理的要件，其行为后果应当由人寿南京分公司承担。人寿南京分公司一审辩称，人寿南京分公司与张历之间不存在劳动合同关系，张历系保险代理人。人寿南京分公司并未收到赵开军所诉的资金，不应承担返还义务。张历的行为已经被认定为刑事犯罪行为，且赵开军对其损失负有过错，故张历的行为没有得到公司的授权，也不构成表见代理，人寿南京分公司不承担返还责任。另外本案的实际侵权人应是张历，赵开军应当向张历主张赔偿，且赵开军明知张历的行为具有巨大风险还将款项汇入张历账户，自身存在重大过错，应自行承担责任。中国人寿保险公司仅对张历的保险代理行为负有监督职责，但张历的行为已经被认定为刑事犯罪，不在公司监管的范围之内，且赵开军持有的说明上仅加盖了公司的业务处理专用章，该印章只供内部处理业务流程使用，不是作为主体身份和对外成立法律关系所用，对于张历擅自使用该章从事集资诈骗活动，公司无法尽必要注意义务，无明显过错，不应承担赔偿责任。一审法院认定事实：张历，女，1957年3月10日出生，汉族，大学文化程度，自2004年开始从事中国人寿保险业务，系人寿南京分公司保险代理人。2007年开始，张历为提高自己的业绩，向客户推销“如果出保险单，除了保险单上的利益之外再加年8%的收益，如果不要保险单，就按年25%给付收益”的理财产品，该8%与25%的利益均为张历虚构。赵开军与濮存海（另案处理）系同事关系。濮存海在张历处多次购买过上述理财产品后，介绍赵开军与张历认识。2009年5月，濮存海带赵开军至中国人寿湖南路营业部张历的办公室，张历向其介绍了两种理财产品，一种是“短期理财产品”，月利息2%，一种是6年期做保险单正常享受中国人寿分红以外再加8%年息。赵开军决定购买100000元月息2%的理财产品。赵开军填写好保险单申请表后，张历出具一张100000元欠条和一张对100000元的说明，并告知短期理财产品不出保险单，申请表留存公司存档。后赵开军将100000元汇至张历个人账户，并在接下来的5、6月份共收到利息4000元。2009年7月，张历将100000元返还给赵开军。当月底赵开军又联系张历问有没有好的理财产品，张历告知有一种除享受中国人寿分红之外再加8%年息的6年期产品。赵开军遂用其妻子郑花仙的名义购买了270000元该理财产品，收到了人寿南京分公司的国寿鸿富两全保险（分红型）正式保险单，金额270000元，同时张历每月按照8%年息支付利息。2010年3月26日，赵开军汇给张历250000元，用于购买年息25%的短期理财产品，张历出具一张欠条和一张理财产品说明。后张历交给赵开军一份100000元国寿安享一生两全保险（分红型）保险单，载明“缴费期间为5年，年缴100000元”，除此之外按照年息25%每月支付利息。2010年4月26日，赵开军又汇给张历250000元购买年利率25%的理财产品，张历出具欠条与理财产品说明，并按照年利息25%每月支付利息。2010年7月1日，张历将赵开军持有的两份欠条与理财产品说明一并收回，并重新出具金额为500000元的欠条与理财产品说明，欠条载明：“今欠赵开军500000元整，用于购买理财产品，欠款人：张历，注（应在9月23日到期）”，理财产品说明载明“客户赵开军用于购买理财产品伍拾万元，时间定于2010年7月1日至2010年9月30日止，特此说明，业务员：张历”。在张历签名的下方加盖有人寿南京分公司的“业务处理专用章”，该章上面的字样为“中国人寿保险股份有限公司南京市分公司业务处理专用章（非订立新合同章）”。2010年7月9日，赵开军再次汇给张历100000元购买年利率为25%的理财产品并按月收取利息，9月末张历将该100000元返还。上述资金均系汇入张历个人账户。2010年12月21日，张历因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年1月20日被逮捕。张历在公安及检察机关的讯问笔录中陈述“2004年进入公司后，业绩始终不太好，到2007年公司的要求变得更高，所以想出了这个办法”，“客户是不会随便相信保险公司的，特别是保险公司保单滞后，客户想我在银行办理业务都有单据，凭什么我保费交给你不及时出单据，这样公司为了拉保单，就把‘中国人寿保险股份有限公司非现金合同章’放在桌上，供大家方便使用，所以我在给客户欠条上盖这个章是很随便就能盖到的，但客户并不知道”，“正常业务是钱由客户打到公司账上，公司给客户出具保单，但这样规范的操作是由公司从2010年才真正要求落实的，在此之前公司管理有漏洞。公司只管最终钱到他账上，他出保单，而不过分苛求投保的钱是从客户账上到公司账还是我们客户经理账上到公司账上。所以在2010年之前我都让客户把钱打到我的卡上，我再转到公司账上。到2010年之后，由于公司这项制度规范了，我就要求客户去办银行卡，在办卡时由客户申请，委托保险公司自动扣款。所以2010年投保的人都是按要求办银行卡的”，“我从2007年连续四年在南京分公司排名都是排名第一或第二，最高的业绩提成能拿到二十几万”，“非现金专用章在办公室后勤桌子上可以任意盖到，一般没有人看管，盖这个章的目的就是让客户相信这是中国人寿的活动”，“盖章的事有时候后勤工作人员知道，因为一般客户给了我们现金出不了保单，都可以给客户盖上这个章，然后给客户写个欠条”。张历案发后，赵开军在公安机关的询问笔录中陈述其“一共提供970000元给张历，张历退还200000元本金，获得的利息数额为127327元，给我的正规保险单是370000元，直接损失272673元。”张历在讯问笔录中陈述“2009年濮存海介绍赵开军在我这里做了正规的人寿保险单270000元，后来他陆续提供500000元给我作为借款，约定年利息是25%，后来我退了他本金100000元，他获得利息130000元左右，直到案发，我造成他损失270000元左右”。2011年12月23日南京市人民检察院指控张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉，南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二初字第2号刑事判决书，认为“张历在担任中国人寿保险股份有限公司南京分公司客户经理期间，虚构保险理财产品，以高额回报率为诱饵，通过向被害人出具欠条、加盖保险公司业务处理专用章的说明等手段骗取被害人信任，以帮助购买保险理财产品名义骗取被害人钱款，共计骗取23577566万元，其中骗取赵开军272673元。”最终判决“张历犯集资诈骗罪、诈骗罪，执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产”，“继续追缴张历集资诈骗及诈骗赃款，发还各被害人。”至今追赃无果。一审法院认为：关于张历的行为是否构成表见代理的问题，南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号刑事判决已经认定张历所实施的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，张历的行为不构成表见代理。关于人寿南京分公司是否应当承担侵权责任的问题，首先，赵开军自身存在过错。张历系人寿南京分公司的保险代理人，其代理权限为销售保险公司指定的保险产品，其在代理期限内虚构并推销人寿南京分公司不存在的保险产品属于超越代理权的行为。在一般的投保流程中，投保人作为对保险合同不太了解的一方，对保险条款的理解通常来自于保险代理人的说明，并且信赖保险代理人作出的解释，但本案中保险代理人承诺不要保险单收益率可达到年24%-25%，或者除正式保险单之外再支付8%的利息，赵开军作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，足以对代理人承诺的过高保险利益产生合理怀疑，且赵开军本人居住在南京市，有条件了解核实张历所说“内部理财产品”的真伪，但事实上赵开军并未通过其他途径去了解核实产品内容，而是仅仅听信他人介绍就相信张历，并屡次向张历个人账户汇款去购买所谓的“理财产品”。同时，赵开军曾在张历处购买过国寿鸿富两全保险（分红型），清楚投保的流程与分红的不确定性，了解保险产品包括有合同、条款、保险单以及交费发票等资料，张历所述的不出保险单显然不符合一般的投保程序，其将巨额资金交给张历的行为是不慎重、不理智的。因此，赵开军存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，人寿南京分公司存在一定过错，且其过错与赵开军的损失之间存在因果关系。人寿南京分公司与张历系保险代理关系，在保险代理关系中，保险公司付给代理人佣金，代理人为保险公司承担产品销售和服务平台的职责。但实践中保险代理人人数众多、素质参差不齐，保险工作流程繁杂，在此种现状下，保险公司对自己的保险代理人具有不可推卸的管控责任。张历作为人寿南京分公司代理人，在人寿南京分公司的湖南路营业部有自己的办公场所，接待客户的行为也大都在办公室进行，自2007年开始其业绩大幅上升，而人寿南京分公司作为专业的保险公司，对此没有进行相应的调查和了解，对犯罪行为没有相应的预警措施，没有尽到对保险代理人的监督和管理义务，存在一定的过失。人寿南京分公司在2010年之前允许代理人收取保险费再交至保险公司的资金管理方式，存在一定管理漏洞。在客户支付保费但保险公司尚未正式出具发票的情况下，人寿南京分公司默许代理人向客户提供盖有“业务处理专用章”的手写说明，没有建立严格的印章专人管理制度和用章登记制度，导致张历可随意将其加盖在自己手写的说明上，增加了赵开军对张历的信赖度。综上，人寿南京分公司管理上存在过失，且该过失与赵开军的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，一审法院酌定人寿南京分公司对赵开军的损失承担10%的过错赔偿责任。关于赵开军损失的认定，赵开军共汇入张历账户970000元，在询问笔录中自述“张历退还200000元本金，获得的利息数额为127327元，给我的正规保险单是370000元，直接损失272673元”，符合客观事实。赵开军将其退保损失也计入其中，没有法律依据。赵开军的损失共计272673元，人寿南京分公司应按10%赔偿27267.3元，故赵开军要求人寿南京分公司赔偿27267.3元的诉讼请求，一审法院予以支持；赵开军的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、人寿南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿赵开军27267.3元；二、驳回赵开军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，由赵开军负担5620元，人寿南京分公司承担480元。赵开军向二审法院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持赵开军的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由人寿南京分公司承担。事实和理由：一、张历在人寿南京分公司拥有办公场所，且在该场所内向赵开军出具加盖有人寿南京分公司印章的欠条，以及张历曾代人寿南京分公司收取保费的事实，使得赵开军有理由相信张历系代理人寿南京分公司向其出售保险理财产品，张历的该行为构成表见代理，法律后果应当由人寿南京分公司承担。二、人寿南京分公司在2010年前允许张历代为收取保费，且将公司业务处理专用章交由张历加盖，具有过错。赵开军基于人寿南京分公司的上述管理过失，增加了对张历的信赖度而向张历付款，本身并不具有过错，故人寿南京分公司应对其侵权行为承担全部赔偿责任。人寿南京分公司二审辩称：一、刑事判决书已认定张历骗取赵开军钱财系犯罪行为，张历的该行为因违法而无效，不符合表见代理的法律构成。并且，赵开军在一审中已确认系以侵权进行诉讼，故本案对表见代理问题不应审理。二、赵开军曾购买过人寿南京分公司相同的理财产品，知晓人寿南京分公司收取保费后，应出具保单及收据。赵开军在未收到保单、收据的情况下，不可能仅凭所谓加盖了业务处理专用章的说明，即相信保险合同已签订。赵开军向张历交付巨额资金，系其追求张历所称的高额利息所致，与人寿南京分公司无关，由此造成的损失，应向张历主张。人寿南京分公司向二审法院上诉请求：依法改判驳回赵开军的诉讼请求，本案诉讼费用全部由赵开军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不当。人寿南京分公司已在投保单上告知投保人，一切与投保单内容不符的业务人员说明及解释均属无效，一切投保相关事宜均以书面约定为准，赵开军听信张历的口头承诺向其付款，过错在于其自身。保险公司对保险业务人员的管控仅限于保险代理行为，对保险业务人员的犯罪行为并无法定监管职责，事实上亦无法进行监管，一审法院认定人寿南京分公司在张历的诈骗行为中存在过错，缺乏事实依据。二、一审法院适用法律不当。即使人寿南京分公司存在侵权行为，本案亦系人寿南京分公司与张历共同侵权纠纷，应适用共同侵权的法律规定进行审理，一审法院未按上述法律规定进行判决，系适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审中，赵开军以返还保险合同保险金和侵权损害赔偿共同作为诉讼请求，与现行法律规定不符，一审法院对此予以准许并进行审理，程序不当。并且，一审法院未依法追加张历为本案第三人，而直接引用张历的讯问笔录内容作为案件查明事实，违反法律规定。赵开军二审辩称：一、虽然张历的行为被认定为刑事犯罪，但其出具欠条和加盖业务处理专用章的行为并不是张历个人的行为。张历在人寿南京分公司的办公场所内有办公室，赵开军也是在张历办公室将款项交付给张历，且之前将款项交给张历，人寿南京分公司也出具了保单，整个过程足以使赵开军相信张历有代理权，符合表见代理的构成要件。二、人寿南京分公司的管理疏忽是显而易见的，刑事判决书对此亦作出认定。赵开军将款项交给张历，人寿南京分公司出具保单，符合保险行业惯例，至于张历没有将款项交给保险公司，这个过程赵开军是无法控制的，因此赵开军没有过错，人寿南京分公司应当承担赔偿责任。综上，请求驳回人寿南京分公司的上诉请求。二审法院查明事实与一审法院相同。二审中，赵开军称其系以保险合同纠纷向一审法院提起诉讼，后经一审法院释明，其确认按照侵权损害赔偿提起本案诉讼。二审法院认为：赵开军虽以表见代理为由请求人寿南京分公司返还保险费用，同时又增加了如表见代理不构成，则请求判令人寿南京分公司承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求。该两项诉讼请求因分别为合同之诉和侵权之诉而不应存在于一案当中。但鉴于其为个人，诉讼能力不足，且从减少讼累和彻底解决矛盾纠纷的角度，一审法院在未采纳赵开军表见代理的诉由后，按照侵权之诉对本案予以处理并不影响本案实体认定和导致当事人诉讼权利受损，故对人寿南京分公司的该项上诉理由，不予采纳。（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书已对张历诈骗赵开军钱财的相关事实予以查明，并判决追缴张历的赃款，据此即可确认张历的侵权行为，张历无须作为本案被告参加诉讼。对人寿南京分公司主张一审中应追加张历为本案被告的上诉理由，不予采纳。一审中，一审法院组织双方对案涉证据均进行了质证，程序合法。据此，对人寿南京分公司主张一审程序违法的上诉理由，不予采纳。张历利用其保险代理人的身份及代收保险费的工作职责，并违规使用人寿南京分公司印章，以骗取赵开军的信任，导致赵开军款项损失，其理应为主要责任人。该认定已为（2012）宁刑二初字第2号刑事判决所确认。人寿南京分公司允许其下属保险营销人员直接收取保险费的制度设计，存在疏漏，被张历所利用，导致投保人的款项存在安全隐患。加之对此类营销人员的管理过于松散，以及对自身印章的保管不善，使得张历得以完成诈骗行为。对此，人寿南京分公司存有一定的过错。赵开军对于张历明显不合理的产品介绍和投保流程过于轻信，对于自身巨额财产的保管缺乏必要的谨慎，存在重大过失，亦是造成其财产损失的重要因素。一审法院综合考量各行为主体的过错程度，以及过错对损失产生的原因力，据此认定人寿南京分公司对赵开军的损失承担10%的赔偿责任，并无不当，予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费6100元，由赵开军负担5620元，人寿南京分公司负担480元。再审期间，赵开军提交了《中国保险监督管理委员会关于印发的通知》（保监发[2007]127号）、《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》（保监发[2008]97号），用以证明中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）早已要求加强收费及印章的管理，而人寿南京分公司未按要求落实。如果人寿南京分公司能够落实这些制度，本案的损失都不会发生。人寿南京分公司对该两份文件的真实性认可，但是认为不属于新证据。本院对该两份证据的真实性、关联性确认。本院另查明：2007年12月26日印发的《保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作暂行办法》第九条规定，保险机构和保险中介机构要建立保险业内涉嫌非法集资活动预警和查处工作机制，制订工作方案，密切关注行业内外以保险名义从事非法集资活动的行为，防止非法集资的风险传递到保险行业中。2008年11月13日下发的《中国保险监督管理委员会关于加强人身保险收付费相关环节风险管理的通知》第一点为“加强收付费管理”，其中第（二）条规定，保险公司在营业场所外通过保险公司员工、保险营销员收取现金保费，依照保险合同单次金额不超过人民币1000元的，可以采取现金收付费方式，其他应采取非现金收付费方式。该办法第三点为“加强印章管理”，其中第（三）条规定，保险公司应严格管理印章的领取、交接、保管、使用和销毁，建立严格的印章使用审批登记制度，全面记录印章使用申请人、批准人、用印事由、时间和次数。在（2016）苏民再18号费郁馥案件中，有2006、2007年人寿南京分公司出具给费郁馥的中国人寿保险股份有限公司的制式收款收据的客户联，其中均盖有张历出具理财产品说明时使用的人寿南京分公司业务处理专用章。在（2014）宁商终字第481、482号案件2014年5月28日的庭审中，上诉人赵开军、朱维亚的代理人提交了一份郭婉君丈夫单位给工作人员购买团体保险后，人寿南京分公司出具的团体年金类保险个人凭证，其中盖有南京同仁堂药业有限责任公司公章以及人寿南京分公司业务处理专用章。人寿南京分公司对该凭证真实性认可，并陈述：这个章是配合该凭证的格式和文义才能使用。这枚印章原来不应当盖在这张凭证上的。郭婉君当庭陈述，这张保单是其丈夫单位办理的，之前也办过两次同样的保单，已经在柜面上兑付过了。本院再审认为：本案系民事侵权纠纷，涉案侵权行为发生于2010年7月1日前，但持续至2010年7月1日后，且侵权损害结果也发生于2010年7月1之后，因此本案可以适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。人寿南京分公司与张历对涉案损害发生均有过错，并共同导致损害发生，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历共同对赵开军的损失承担连带赔偿责任。一、二审法院确定的赔偿额也明显过低，应予调整。具体分述如下：首先，赵开军本人对其损失的产生存在较大过错。主要表现在：第一，赵开军对于张历承诺的保单之外再给予8%以及后期不出保单给予25%的年利息，没有进行必要的全面了解与核实，就轻信了张历的陈述，并将大量资金交给张历，未尽到审慎注意义务。第二，赵开军一开始办理过正式的保单，对人寿南京分公司保单中的风险提示条款，未详细阅读并引起足够重视，未向人寿南京分公司进一步核实张历所述事实。第三，在缴纳了保费而长期未拿到保单的情形下，仅因张历一直支付利息，就不及时到人寿南京分公司询问相关情况，且在未拿到前次保单的情况下，仍继续给张历汇款。可以认定其因主观上贪图张历支付的高利息，导致了其损失的进一步扩大，存在明显过错。其次，人寿南京分公司存在过错，且该过错与赵开军的损失存在一定的因果关系，应在其过错范围内承担责任。人寿南京分公司的过错表现在：第一，公司印章管理混乱。从现有证据可知，张历出具理财产品说明时使用的业务处理专用章并非仅对内使用。在人寿南京分公司出具给费郁馥的收款收据中、出具给郭婉君丈夫的团体年金类保险个人凭证中均使用了该业务处理专用章，且并未加盖人寿南京分公司的其他印章。由此可知，该业务处理专用章对外也代表人寿南京分公司。从本案发生的业务情况来看，人寿南京分公司员工可以随意使用此印章。在保监会2008年明确提出要加强印章管理后，张历仍随意使用该印章，使得赵开军对张历出具的欠条和情况说明增加了信任度，误认为张历的行为代表单位的意志，故人寿南京分公司应对其对印章管理不善带来的风险与后果负责。第二，公司在业务员收费管理方面存在漏洞。在2008年保监会明确提出加强收付费管理的要求后，人寿南京分公司直到2010年才规范业务员收费，在此之前业务员可以收取大额现金。而在业务流程中，人寿南京分公司的保单滞后于客户交款时间，因此在客户缴纳现金到拿到实际保单这段时间内，资金存在管理上的空档，客户能否拿到正规保单取决于业务员是否将收取的保费交到人寿南京分公司的账户中去。本案中，张历也是利用了这一漏洞逐步取得赵开军的信任。在赵开军第一次去办理保险业务时，张历收取了27万元的保费，过了几天后，张历将人寿南京分公司正式的27万元保单交给赵开军。因为拿到了正规保单，赵开军即认为业务员先收钱后出保单这样的操作流程是正常的。在之后的交往中，张历收钱后又出具了欠条和加盖了人寿南京分公司业务处理专用章的情况说明，进一步增加了赵开军对张历的信任度。第三，公司对保险代理人未尽到管理和监督的义务。张历在人寿南京分公司有自己的办公场所；在公司场所内开展涉案业务、出具相关借条和情况说明并加盖业务处理专用章；张历作为业务明星的照片悬挂于公司内，这些都增加了当事人对张历的行为代表公司的信任度。张历从开始业务量很少到后来的业务量突增，且在后期张历经办的保单大量退保，人寿南京分公司未充分注意到这些异常情况，未及时采取预防和管控措施，对赵开军损失的造成亦存在一定过错。再次，张历犯集资诈骗罪已经南京市中级人民法院（2012）宁刑二初字第2号生效刑事判决书认定，其应对其犯罪行为给赵开军造成的损失承担全部赔偿责任。人寿南京分公司虽未与张历有主观上的意思联络，但其客观上存在的过错与张历的诈骗行为间接结合，共同导致了赵开军受骗而发生272673元的财产损失。故张历与人寿南京分公司因各自独立的侵权行为竞合产生了对赵开军的不真正连带赔偿责任，人寿南京分公司应在其过错范围内与张历承担连带赔偿责任，在履行赔偿责任后仍有权就其赔偿部分向张历追偿。最后，关于人寿南京分公司具体赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据双方过错判决人寿南京分公司赔偿赵开军10%的损失，本院认为根据再审期间查明的相关事实以及人寿南京分公司的过错大小，一审法院确定的赔偿额显然过低，应予调整。结合赵开军、人寿南京分公司存在过错情形，本院酌情将人寿南京分公司应承担的赔偿比例调整为赵开军损失的30%，即81802元。综上所述，赵开军的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第232号民事判决及江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第481号民事判决；二、中国人寿保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿赵开军81802元；三、驳回赵开军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，由人寿南京分公司负担1560元，赵开军负担4540元；二审案件受理费6100元，由人寿南京分公司负担1560元，赵开军负担4540元。本判决为终审判决。审 判 长  汤茂仁审 判 员  徐美芬代理审判员  顾正义二〇一六年十二月二十六日书 记 员  张一然