浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第53号
上诉人（原审被告）：中国农业银行××行，住所地：
江苏省××××号。
诉讼代表人：王××。
委托代理人：张××。
委托代理人：史××。
被�诉人（原审原告）：金华市××××担保有限公司
，住所地：浙江省××东区××路××号。
法定代表人：吴××。
委托代理人：唐××。
委托代理人：林×。
原审被告：金华市××鹰风机制造有限公司，住所地：
浙江省××工业园区××和路××号。
法定代表人：彭甲。
原审被告：彭甲。
上诉人中国农业银行××行（以下简称农行××行）为
与被上诉人金华市××××担保有限公司（以下简称东××公
司）、原审被告金华市××鹰风机制造有限公司（以下简称酷
××公司）、彭甲借款合同纠纷一案，不服金华市中级人民法
院（2006）金中民二初字第271号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2008年2月19日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员王红根、孙光洁参加评议的合议庭
，于2008年3月26日、4月9日两次公开开庭进行了审理。上诉
人农业徐州分行的委托代理人张××（第一次庭审为刘春侠）
、史××，被上诉人东××公司的委托代理人唐××、林×到
庭参加诉讼。原审被告酷××公司、彭甲经传票合法传唤，无
正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2006年9月5日，东××公司与酷×
×公司签订了编号为2006年东字081号《短期资金借款协议》
一份，约定：借款金额人民币1000万元；借款期限为1个月，
从2006年9月5日至2006年10月4日，以双方约定的提款日计算
，至双方约定的还款日（导东××公司账户）为止；由彭甲提
供连带责任保证，并签订合同编�为2006年东保字081号《保
证合同书》一份，约定彭甲为上述借款承担连带责任担保，同
时约定本合同独立于主合同，不因借款合同的无效而无效。如
主合同无效，彭甲仍应按本合同承担重任。2006年9月5日，东
××公司又与酷××公司签订了一份《补充协议》，约定上述
借款利率按月息千分之二十点四计算等。同日，东××公司将
1000万元款项汇入酷××公司在中国农行银行徐州狮子山××
理处（以下简称狮子山××理处）××账号。同日，狮子山×
×理处向酷××公司出具一份《承诺书》，载明：贵公某于9
月5日存入账号23×××01金额1000万元，本行确保在9
月30日将此笔款项划入东××公司××账户中，特此承诺。20
06年9月6日编号为04124179的中国农某某行转账支票上载明：
金额为人民币1000万元，出票人为酷××公司，收款人为徐州市彭城贸易有限公某（以下简称彭丙司），该支票上：“酷×
×公司财务专用章”、“彭甲”的印某某未经酷××公司同意
，由彭丙司的法定代表人彭乙通过扫描的方式伪造上去，和狮
子山××理处工作人员将酷××公司在狮子山××理处（账号
：××）的1000万元人民币划入彭丙司。2006年9月30日的中
国银行电汇凭证上载明汇款人为酷××公司（账号为××），
收款人为东××公司（账号为××），该电汇凭证上有狮子山
××理处转讫章。因该款未汇入东××公司××账号内，东×
×公司与酷××公司交涉。2006年9月30日，狮子山××理处
又向酷××公司出具《承诺书》一份，载明：贵公某于2006年
9月6日存入我行活期存�1000万元整，本行确保在2006年10月
12日之前划回贵单位指定账户，特此承诺。酷××公司于2006
年10月17日出具给东××公司一份《情况说明》，载明：我公
某于2006年9月5日向贵公某所借的壹仟万元款项已打入本公某
在狮子山××理处，账户：××账户里，但狮子山××理处未
征得本公某同意，擅自将××账户里壹仟万元资金划走。2006
年10月18日，东××公司到狮子山××理处交涉，狮子山××
理处向东××公司出具了一份《承诺书》，载明：酷××公司
在我处单位活期存款壹仟万元整，本分理处保证于2006年10月
23日将此笔款项划到贵公某指定的账户，特此承诺。因狮子山
××理处未在2006年10月23日将酷××公司在其分理处的（账
号××）的1000万元款项划入东××公司××账号内�原审法
院另查某：酷××公司向东××公司支付利息人民币20万元。
2006年11月2日，东××公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.酷××公司、农行××行、彭甲归还借款本金1000万
元和利息40万元，共计1040万元（利息暂算至2006年11月3日
，请求算至归还之日）；2.酷××公司、农行××行、彭甲互
负连带责任。2007年7月16日，东××公司变更诉讼请求为：1
.由酷××公司归还东××公司借款本金人民币1000万元，并
赔偿自借款之日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利
息损失；2.由彭甲对酷××公司的上述第一项款项承担连带责
任；3.由农行××行将1000万元划入东××公司账户，对不能
划入部分承担赔偿责任，并赔偿自借款之日起至还清之日止按
银行同期贷款利率计算的利息损失；4.由酷××公司、农行×
×行、彭甲承担本案诉讼费用。酷××公司答辩称：一、2006
年9月5日其为了给农行××行拉存款赚取部分利差，与东××
公司签订了短期借款协议和补充协议，协议约定向东××公司
借款1000万元，并约定了利息及借款期限，而且东××公司在
2006年9月5日已经将1000万元打入其在农行××处××账××
处，农行××行出具承诺书承诺该1000万元在2006年9月30日
归还给酷××公司指定的东××公司的账号。因此，东××公
司与酷××公司的借款是事实。二、2006年9月30日农行××
行在酷××公司开具的电汇凭证上加盖了2006年9月30日的转
讫章，证明了酷××公司已经在2006年9月30日将1000万元归
还给东××公司，履行了还款义务。三、酷××公司已经归还
了从借款之日起至2006年9月30日止的利息20万元，已经履行
了还款义务。农行××行答辩称：本案存在严重的程某某题，
其曾对东××公司变更的诉讼请求提出了管辖异议，但法院并未对该管辖权异议作出裁定。本案应先解决程某某题，在程某
某题未解决的情况下，拒绝答辩。彭甲答辩称：一、酷××公
司已经在2006年9月30日归还了1000万元，这有农行××行在2
006年9月30日在电汇单上盖有转讫章予以证明，证明2006年9
月30日已经收到酷××公司归还的1000万元借款，而且酷××
公司已经支付了20万元利息，保证人在被保证人已经履行还款
义务的情况下，保证人的保证责任免除。
原审法院审理认为：东××公司与酷××公司签订的《
短期资金借款协议》违反有关金融法规，应认定无效。借款协
议签订后，东××公司将1000万元款项汇入在狮子山××理处
××的账号。上述款项虽未征得酷××公司同意，被彭乙及狮
子山××理处工作人员通过非法手段划入彭丙司。但东××公
司与酷××公司签订是《短期资金借款协议》约定：借款期限
为1个月，从2006年9月5日至2006年10月4日，以双方约定的提
款日起算，至双方约定的还款日（到东××公司账户）为止，
现酷××公司未将所借的款项入到东××公司账户，故酷××
公司依法仍应承担返还借款本金，并赔偿利息损失之民事责任
。因东××公司与彭甲签订的《保证合同》约定彭甲为上述借
款承担连带责任担保，同时约定本合同独立于主合同，不因借
款合同的无效而无效。如主合同无效，彭甲仍应按本合同承担
责任。故彭甲依法应对本案上述借款承担连带责任。狮子山×
×理处在东××公司将1000万元款项汇入酷××公司在狮子山
××理处××账号后，向酷××公司出具的《承诺书》证明：
贵公某于9月5日存入账号23×××01金额1000万元，本行确保在9月30日将此笔款项划入东××公司××账户中。次
日，上述款项在未征得酷××公司同意的情况下，被彭乙及狮
子山××理处工作人员通过非法手段划入彭丙司。因狮子山×
×理处未按承诺书载明的时间将款项划入东××公司××账户
中，其中2006年9月30日又向酷××公司出具了一份《承诺书
》，承诺酷××公司存入的上述款项确保在2006年10月12日之
前划回酷××公司指定账户。2006年10月18日，东××公司到
狮子山××理处交涉，狮子�××理处又向东××公司出具《
承诺书》，承诺酷××公司在狮子山××理处的活期存款壹仟
万元整，本分理处保证于2006年10月23日将此笔款项划到东×
×公司账户。但嗣后，狮子山××理处仍未在2006年10月23日
将酷××公司在其分理处（账号为××）的款项划入东××公
司××账号内。狮子山××理处在向酷××公司、东××公司
承诺酷××公司于9月5日存入其分理处（账号为23×××10
401）金额1000万元的存款划入东××公司××账户中，但未
按其承诺履行该义务，其依法应对流失的资金承担补充赔偿责
任。狮子山××理处的民事责任某某应由农行××行承担。东
××公司在举证期限内申请变更诉讼请求，符合法律规定，予
以准许。农行××行再次提出管辖权异议无法律依据，不予�
持。本案中，东××公司已收到酷××公司支付的利息20万元
，故东××公司要求农行××行从借款之日起计算利息损失依
据不足，本案利息损失应从2007年1月15日起按银行同期贷款
利率计算。据此，该院依照《中华某某共和国合同法》第五十
二条、第五十八条、《中华某某共和国担保法》第五条第一款、第二十一条、最高人民法院《关甲用﹤中华某某共和国担保
法﹥若干问题的解释》第二十六条之规定，于2007年11月26日
判决：一、酷××公司于判决生效之日起三日内返还东××公
司人民币1000万元；二、酷××公司于判决生效之日起三日内
赔偿东××公司上述第一项款项的利息损失（自2007年1月15
日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）；三、彭甲
对上述�一、二项款项承担连带责任；四、农行××行于判决
生效之日起三日内将酷××公司在狮子山××理处（账号：×
×）的1000万元款项划入东××公司在中国银行××账××（
账号：××），农行××行对其不能划入部分在上述第一、二
项款项范围内承担赔偿责任；五、驳回东××公司的其他诉讼
请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华某某共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62010元，财产保
全费52520元，其他诉讼费6600元，合计121130元，由东××
公司负担1130元，由酷××公司负担60000元，由农行××行
负担60000元。
农行××行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、�审判决严重违反法定程序。1.一审法院故意剥夺
其答辩权。根据我国《民事诉讼法》第38条规定，管辖权异议
是诉讼当事人的一项重要的不容剥夺的答辩权利，而本案中一
审判决违反法定程序，故意剥夺其答辩权。东××公司变更诉
讼请求，应给予其答辩期，并有权提出管辖权异议。一审法院
认为变更后的诉讼请求未改变借款合同关系，对管辖权异议不予审议，显然是错误的。2.一审判决非法剥夺当事人的质证权
和辩论权。质证权和辩论权是法律赋予当事人的核心诉权，其
从未放弃。由于一审程序存在严重违法，拒绝发表质证意见，
而不是放弃质证权和辩论权。一审认定其放弃质证权和辩论权
无任何事实根据。二、一审判决认定事实和适用法律错误，其
不应承担�任。1.诉讼标的认定错误。徐州市公安机关将追回
的赃款150万元发还给酷××公司，该公某于2007年9月18日将
该款项汇入东××公司账户；由于本案涉嫌集资诈骗，根据相
关法律规定，高额利息应当从本金中扣除。2.承诺书的效力认
定错误。承诺书属于犯罪行为之一，应归于无效，一审判决确
认承诺书有效，是将犯罪行为合法化。一审判决认定借款合同
因违法无效，却认定承诺书有效，没有法律依据。3.一审判决
关乙诺书形成的基本事实认定也与事实不符。4.一审法院故意
回避与之相关的刑事案件的关键证据的合法性、有效性，规避
酷××公司、彭甲、东××公司应承担的法律责任。据此，请
求撤销原判，依法驳回东××公司对其的诉讼请求；一、二审
诉讼及其它费用由东××公司负担。
东××公司在答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中
辩称：一、一审判决程序合法，农行××行在上诉状中并没有
引用任何法律上的依据证明必须给予其第二次答辩期。二、农
行××行提交的证据进一步证明本案的当事人不涉嫌犯罪，所
以本案不应移交公安机关处理。三、农行××行在一审中并没
有提供证据证明东××公司收到了150万元。四、承诺书合法
有效，农行××行至今没有提供证据证明承诺书是在欺诈、胁迫的情况下作出。综上，一审判决程序合法，事实清楚，适用
法律正确，请求查某事实，维持原判。
二审期间，农行××行提交四组证据材料：一、彭甲、
彭乙讯问笔录，证明酷××公司涉嫌参与彭丙司、彭乙等人非
法集资犯罪活动，并与彭丙司形成1000万元的借款关系。二、
电汇凭证二份，证明酷××公司与彭丙司早就存在多次借款关
系。三、结算业务申请书、银行卡存款凭条及彭甲书面证明材
料，证明一审判决标的错误，应得在本金中扣除已还款项以及
收取的高息。四、立案决定书和起诉意见书，证明彭甲涉嫌犯
罪。东××公司质证认为：农行××行提交的证据在一审期间
已经存在，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
定》关于二审新证据的要求，不予质证。如果合议庭认为属于
二审新证据，则认为：第一组证据中，2006年11月19日、2007
年1月27日彭甲的询问笔录和2006年11月7日彭乙的讯问笔录加
盖有徐州市公安局经济犯罪侦查大队的印章，真实性没有异议
；2007年1月4日彭甲的讯问笔录没有加盖徐州市公安局经济犯
罪侦查大队的印章，真实性有异议。但上述讯问笔录的性质是
证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定
》第五十六条规定，证人不出庭作证必须符合相应的条件，否
则证人证言不能作为定案依据。而且上述讯问笔录的内容也不
能证明彭甲主动要求借款给彭丙司的事实，彭甲只是拉存款，
与借款给彭丙司是两回事。承诺书和电汇凭证均有上诉人单位
的印章，不能证明系乔某某的个人行为。第二组证据的真实性
可以认可，但与本案没有任何关联性。第三组证据中，结算业务申请书回单的真实性没有异议，东××公司确实收到该笔款
项，但这是案外人的款项，不能在1000万元中扣除；彭甲的书
面证明�料也是证人证言，证人不到庭作证不能作为定案依据
；银行卡存款凭条的真实性没有异议，但与本案没有关联性，
不能证明该笔款项应该从本金中扣除。第四组证据的真实性没
有意见，但不能证明有关本案当事人涉嫌犯罪。本院认为：第
三组证据的形成日期为2007年9月18日和第4组证据中的起诉意
见书形成日期为2007年9月20日，在原审法院2007年9月18日庭
审期间或结束后，应视为二审新证据；其他证据能证明本案所
涉1000万元款项的流向，可作为本案的补强证据。因此，东×
×公司对真实性没有异议的证据材料，本院予以采纳。
本院二审审理查某：酷××公司法定代表人彭甲2007年9
月18日致函徐州市公安局，为及时归还酷××公司所欠东××
公司款项，要求徐州市公安机关将追回的150万元赃款，通过
彭丙司直接汇还给东××公司。同日，彭丙司汇款150万元给
东××公司，东××公司在二审庭审中确认收到该笔款项。本
院二审查某的其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：东××公司与酷××公司签订的《短期资金
借款协议》违反我国法律、行政法规的禁止性规定，原审法院
认定无效正确。借款协议签订后，东××公司履行了约定的义
务，但酷××公司在约定的1个月借款期限届满后未归还所借
款项，根据本院二审查某的事实，酷××公司于2007年9月18
日已通过彭丙司丙东××公司150万元款项，故酷××公司应
承担返还借款本金850万元并赔偿相应利息损失的民事责任。东××公司与彭甲签订的《保证合同》约定彭甲为酷××公司
借款承担连带责任担保，同时约定保证合同独立于主合同，不
因借款合同无效而无效。故彭甲对酷××公司未归还的借款本
金及相应利息损失应承担连带清偿责任。关于农行××行的民
事责任问题。农行××行下属的狮子山××理处分别于2006年
9月5日、30日向酷××公司出具的承诺书，尤其是同年10月18
日向东××公司出具的承诺书的内容看，狮子山××理处对本
案所涉款项来源于东××公司是明知的，这构成了狮子山××
理处向东××公司所作将款项划回的承诺，东××公司对农行
××行下属分理处有信赖利益。农行××行所辖分理处未将承
诺的款项划回，违反了信赖利益，应承担相应的民事责任。关
于原审法院审理程某某题。《中华某某共和国民事诉讼法》第
三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议
的，应当在提交答辩状期间提出。东××公司于2006年11月2
日向原审法院起诉后，农行××行于11月6日以其住所地在徐
州为由提出管辖异议，经原审法院一审和本院二审驳回其管辖
权异议。可见，农行××行已就本案的管辖权提出了异议，并
经终审裁定。对于原告变更诉讼请求后，被告是否可以再一次
提出管辖权异议，我国《中华某某共和国担保法》及相应的司
法解释没有规定。因此，农行××行再次提出管辖权异议没有
相应的法律依据，原审法院不予审议正确。而且，东××公司
虽然变更了诉讼请求，但请求的内容未发生实质性变化，即借
款合同法律关系没有变化，要求农行××行承担相应责任没有
�化，甚至还减轻了农行××行的责任。纵观原审法院的庭审记录，农行××行以程序存在问题即管辖权有异议为由，拒绝
举证、质证，发表辩论意见，系自动放弃诉讼权利。故原审法
院审理程序并不存在违反法定程某某题。综上，农行××行关
于一审诉讼标的认定错误的上诉理由成立，本院予以支持；其
余上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实部分有
误，实体处理不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2006）金中民二初字第2
71号民事判决判决。
二、金华市××鹰风机制造有限公司于判决送达之日起1
0日内返还金华市××××担保有限公司人民币850万元并赔偿
利息损失（按银行同期贷款利率计算，2007年1月15日起至200
7年9月18日以1000万元为基数计算；2007年9月1','2018-10-10
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出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
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第五条
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
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第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
第十六条 商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差�的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
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