辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）辽民一初字第00002号
原告：东莞市鸿景房地产有限公司。
法定代表人：李潇，该公司总经理。
委托代理人：秦鹏，该公司法律顾问。
委托代理人：熊鹰，湖北山河律师事务所律师。
被告：朝阳重型机器有限公司。
法定代表人：鞠自力，该公司董事长。
委托代理人：闫江红，该公司法律顾问。
委托代理人：赵鸿翔，该公司法律顾问。
原告东莞市鸿景房地产有限公司（以下简称鸿景公司）为与被告朝阳重型机器有限公司（以下简称朝重公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，于2011年12月29日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，于2012年4月27日、2013年5月21日、2013年7月25日公开开庭审理了本案。原告鸿景公司的委托代理人秦鹏、熊鹰，被告朝重公司的委托代理人闫江红、赵鸿翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿景公司诉称：双方当事人于2010年12月签订《合作开发土地协议书》，约定由我公司出资，朝重公司提供其名下的六宗土地使用权作为条件，共同进行合作开发。协议签订后，我公司经查询发现朝重公司拟提供的六宗土地使用权中的两宗土地存在先期就已经设定抵押的情形。虽经我公司多次交涉，但朝重公司一直未能办理解除土地使用权抵押手续，致使双方间《合作开发土地协议书》的履行存在重大障碍。该协议约定：朝重公司保证开发地块没有涉及抵押和第三方权益，朝重公司提供的土地设置任何第三方权益的，我公司有权终止本协议，并有权要求朝重公司承担协议标的额20%的违约责任。因朝重公司拟提供的合作标的物不符合约定，我公司有权依约行使解除权，并有权依约追究朝重公司违约责任。请求：1、判令解除双方签订的《合作开发土地协议书》；2、判令朝重公司向我公司支付违约金9791万元；3、朝重公司承担本案诉讼费用。
被告朝重公司辩称：基于同一法律关系、同一事实，朝阳市中级人民法院另案已经作出（2011）朝中民一合初字第57号民事判决。依据民诉法规定，应中止本案审理。原告第一项诉请我方同意。经我方催告，本案原告不履行合同义务，导致双方合同目的不可能实现。原告第二项诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。
经审理查明：2010年12月10日，鸿景公司与朝重公司签订《合作开发土地协议书》，合同约定：1、开发的标的物为朝重公司名下的土地，目前为工业用地。开发标的物上有厂房约约195000平方米，办公楼约5000平方米。六宗土地面积合计为278，845.72平方米。2、双方商定合作开发六宗土地，该六宗土地价值48955万元。其中朝重公司占合作开发项目投资比例49%，合计23987.95万元，鸿景公司占合作开发项目投资比例为51%，合计24967.05万元，双方按股权比例进行项目投资和利润分成。朝重公司按本协议在符合朝阳市整体规划要求的前提下，向朝阳市国土局办理土地使用权的用途变更，申请变更为住宅用地，使用期限变更为70年。办理前述内容所需要费用由朝重公司承担。朝重公司在收到鸿景公司全部合作开发价款后的60个工作日内，与鸿景公司共同向国土局办理土地使用权变更登记，办理前述内容所需要费用由鸿景公司承担。3、以上土地使用权合作开发费用48955万元，鸿景公司支付款项总额24967.05万元，采用分期支付方式：合同签订后15日内，鸿景公司支付前期款即定金7300万元，其中含朝重公司现场拆迁，材料设备搬迁等各项费用；协议签订后30日内，支付7300万元，并在此后3个月内付清全部款项。4、朝重公司保证该开发地块没有进行买卖、赠与、没有涉及抵押及第三者权益，并免遭第三者（包括政府、抵押权人、债权人等）的追索。因该开发地块的权属争议等原因产生纠纷，由朝重公司承担全部法律和经济责任。本协议签订生效后，朝重公司不得就上述地块的转让、改造、合作、租赁等与任何第三方签订合同或协议，不得设置第三者权益。5、鸿景公司承担该项目按本协议及时支付款项责任。6、本协议签字盖章后，双方成立项目合资公司共同运作。7、任何一方违反协议条款，应向对方承担协议标的额20%的违约金。鸿景公司未能按协议支付款项，除承担违约责任外，并按年利率10%支付给朝重公司利息。因一方违约造成本协议不能履行时，由责任方承担违约责任外，给对方造成损失的，由造成损失方以实际发生数额承担赔偿责任。若朝重公司提供的开发地块的产权确认出现争议，或违反本协议有关约定，将开发地块自行开发或与第三者进行转让、改造、合作租赁事宜签订任何合同或协议，或者设置任何第三者权益，……致使鸿景公司无法履行合作开发土地的报批手续，实现土地开发目的时，鸿景公司有权终止本协议，并赔偿鸿景公司经济损失。
上述合同签订后，鸿景公司未向朝重公司支付任何款项。朝重公司提供的六宗土地，在合同签订前后均设定了抵押。朝阳市国土资源局地籍管理科于2012年3月15日为本院出具《关于朝阳重型机器有限公司土地抵押及查封情况的说明》载明，朝重公司拟提供合作开发的六宗土地抵押时间及期限分别为：朝阳国用（2007）字第122007129号《土地使用权证》：2011年7月28日至2012年7月18日；朝阳国用（2006）字第1220060478号《土地使用权证》：2008年10月7日至2009年9月25日、2010年6月8日至2011年6月6日、2011年6月27日至2012年6月8日；朝阳国用（2006）1220060479号《土地使用权证》：2007年12月29日至2010年6月28日、2010年2月9日至2011年2月4日、2011年1月28日至2012年1月26日、2011年7月28日至2012年7月18日、2012年3月7日至2013年2月23日。朝阳国用（2006）字第1220060480号《土地使用权证》：2010年2月9日至2011年2月4日、2012年3月7日至2013年2月23日；朝阳国用（2006）字第1220060481号《土地使用权证》：2008年10月7日至2009年9月25日、2010年6月8日至2011年6月6日、2011年1月26日至2012年1月18日、2011年6月27日至2012年6月8日；朝阳国用（2006）字第1220060482号《土地使用权证》：2011年1月28日至2012年1月26日。本院2013年7月25日开庭时，朝重公司当庭陈述案涉土地设定抵押的情况没有变化。
本院第一次开庭时间为2012年4月27日，朝重公司提供的六宗《土地使用权证》记事栏均没有对案涉土地抵押情况的记载内容。第二次开庭时间为2013年5月21日，朝重公司提供的六宗《土地使用权证》记事栏对案涉土地抵押情况均有明确记载。
2011年3月31日、5月8日、5月24日朝重公司三次以相同内容致函鸿景公司：你公司与我公司于2010年12月10日签订《合作开发土地协议书》，你公司未履行约定的付款义务，后经我公司多次电话催促，你公司仍未履行，为体现诚意，促进合作，我公司再次向贵公司致函，望贵公司信守协议，立即履行《合作开发土地协议书》所约定的给付合作款的义务。
2010年10月26日，辽阳银行股份有限公司交通支行为朝重公司出具《承诺函》，朝重公司有481号土地为借款人辽宁中泽集团朝阳纺织有限公司在我行贷款7600万元提供抵押担保。现贵公司拟对上述土地开发建设，我行积极支持贵公司发展，随时办理还贷解除对该土地使用抵押。
2010年10月28日，广发银行沈阳北站支行为朝重公司出具《情况说明》，朝重公司以479号、482号土地抵押贷款2000万元。同意朝重公司自筹资金2000万元，偿还我行贷款后，提前解除抵押。
2011年12月12日，朝阳银行为朝重公司出具《情况说明》，内容为：朝重公司以479号、129号土地在我行借款2700万元（本金），朝重公司与我行沟通，想利用抵押土地独立或联合开发，之后仍以原抵押土地设定抵押，直至我行的抵押权实现。我行同意朝重公司独立或联合开发上述土地，开发后继续以原抵押土地在我行重新办理抵押手续，直至抵押权实现。
朝重公司为证明签订合同时鸿景公司已经知道六宗土地抵押状态，提供了证人吴静、温成金、陈国贵（均为鸿景公司原工作人员，后被鸿景公司除名）于2013年8月16日出具的证实材料。三份证人证言的证明内容的开头均为：2012年12月10日，深圳市政建设（集团）有限公司以鸿景公司的名义与朝重公司签订《合作土地开发协议书》时，我（吴静）负责建设集团办公室工作；我（陈）负责财务审核；我（温）任建设集团法务部经理。六宗土地的土地证原件显示土地处于抵押状态。
另查明，2011年6月16日，朝重公司就本案涉及的《合作开发土地协议书》，以鸿景公司为被告向朝阳市中级人民法院提起诉讼，请求依法解除合同，判令鸿景公司支付违约金5000万元，并承担全部诉讼费用（在诉讼请求说明书中称违约金为499,934,100.00元）。朝阳中院于2013年4月22日作出（2011）朝中民一合初字第57号民事判决。该判决认为：“双方在合同约定朝重公司应保证该开发地块没有进行买卖、赠与、没有涉及抵押及第三者权益，并免遭第三者的追索。今后因该开发土地的权属争议等原因产生纠纷，由朝重公司承担全部的法律和经济责任。本协议签订生效后，朝重公司不得就上述地块转让、改造、合作、租赁等与任何第三方签订合同或协议，不得设置第三者权益。此条款应解释为，朝重公司提供的土地，不能设定抵押，如设定抵押，要免遭抵押权人追索。如果被追索，朝重公司承担全部法律责任”。该判决判令解除双方签订的合作开发协议，鸿景公司向朝重公司支付违约金49,934,100.00元。
上述事实，有鸿景公司、朝重公司签订的《合作开发土地协议书》、朝重公司提供的六宗《土地使用权证》、朝阳市国土资源局出具的情况说明、辽阳银行股份有限公司交通支行为朝重公司出具《承诺函》、广发银行沈阳北站支行为朝重公司出具《情况说明》、朝阳银行为朝重公司出具《情况说明》、朝阳市中级人民法院（2011）朝中民一合初字第57号民事判决书在卷佐证，经质证，可以采信。
本院认为，本案双方当事人签订的《合作开发土地协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点问题是，案涉六宗土地的抵押行为是否构成朝重公司违约，朝重公司应否承担相应的违约责任。
根据双方合同的约定：鸿景公司应于合同签订后15日内支付前期款即定金7300万元，30日内再支付7300万元，并在此后3个月内付清全部投资款。朝重公司应保证该开发地块没有涉及抵押及第三者权益，并免遭第三者的追索。本协议签订生效后，朝重公司不得就上述地块转让、改造、合作、租赁等与任何第三方签订合同或协议，不得设置第三者权益。
经查，双方签订合同的时间是2010年12月10日。按合同约定，鸿景公司应于2010年12月25日首期支付7300万元，2011年1月10日支付再7300万元，但鸿景公司未支付任何款项。案涉的479号土地、480号土地、481号土地，在签订合同之前已抵押。合同签订后479号土地于2011年1月28日，480号土地于2011年1月26日重新办理抵押，482号土地于2011年1月28日办理抵押。朝重公司既未能保证案涉的土地没有涉及抵押，合同签订后，又对案涉的土地重新设置了抵押，违背了合同的约定，已构成违约。
虽然朝重公司未能保证案涉土地没有涉及抵押违约在先，但鸿景公司亦未能提供证据证明因案涉土地的抵押行为而遭受第三者追索，且鸿景公司亦未按合同约定投资。故鸿景公司要求朝重公司承担违约责任的诉讼请求本院不能支持。
至于朝重公司以证人证言及土地使用权证记载了案涉土地抵押登记事项，证明鸿景公司在签订合同时就明知案涉土地已经抵押的问题。即使鸿景公司在签订合同时知道案涉土地已经抵押，也不能因此认定双方当事人变更了案涉土地不得涉及抵押的合同约定。况且，朝重公司在合同签订后又设立抵押的行为，也属违约。
因鸿景公司关于解除双方签订的《合作开发土地协议书》的诉讼请求已在另案中审理并判决，本案不再作出处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
驳回东莞市鸿景房地产有限公司要求朝阳重型机器有限公司支付违约金的诉讼请求。
案件受理费531,350.00元，由东莞市鸿景房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 杨群英
审判员 王 隽
审判员 黄立君
二〇一四年三月二十四日
书记员 刘 禹