黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1032号
上诉人（原审被告）：黑龙江宝宇建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。 法定代表人：魏林波，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟辰，黑龙江杰瑞天昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐志刚，男，1973年7月24日出生，汉族，该公司项目经理，住吉林省蛟河市长安街道。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨鹏达建筑劳务有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。 法定代表人：耿思玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：马世敏，黑龙江益朋律师事务所律师。
上诉人黑龙江宝宇建筑工程有限责任公司（以下简称宝宇建筑公司）因与哈尔滨鹏达建筑劳务有限责任公司（以下简称鹏达劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人宝宇建筑公司的委托诉讼代理人徐志刚、孟辰，被上诉人鹏达劳务公司的委托诉讼代理人马世敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝宇建筑公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判宝宇建筑公司不予返还100,000元履约保证金；2.撤销原判第二项；3.全站仪价款11,400元应予扣除。事实和理由：1.合同约定的100,000元履约保证金，主要是为保障农民工权益等，其内容实质是违约金的性质，适用定金罚则，原审认定合同有效，鹏达劳务公司违约，按合同约定履约保证金不予退还；2.原审判决第二项大部分无法律依据，无证据支持，应予以改判；3.有证据证明，宝宇建筑公司已经将小班子人员的工资支付完毕；4.宝宇建筑公司出资11,400元购买的全站仪，该款项应予扣除。
鹏达劳务公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鹏达劳务公司向一审法院起诉请求：宝宇建筑公司给付鹏达劳务公司保证金100,000元、机械费68,400元、运费29,030元、租房费500元、材料费413,705.88元、人工费184,750元，共计796,385.88元。
一审法院认定的事实：2013年6月30日，鹏达劳务公司与宝宇建筑公司签订劳务分包合同。合同主要约定，哈尔滨市道里区群力家园E9、E16、10-2车库工程由鹏达劳务公司大清包人工费、机械费、周转材料费（不包括水、电、消防、电梯）。工程地址在哈尔滨市群力开发区，建筑规模月24000㎡。承包范围包括土方工程、桩基础工程、砌筑工程、砼工程、钢筋工程、模板工程、地下防水工程、屋面工程、涂饰工程、节能工程、抹灰工程以及现场临时用电、电缆、电闸箱、配电柜、文明施工的标志牌及小班子管理人员，负责组织管理人员协助宝宇建筑公司办理竣工和备案手续。宝宇建筑公司前期已经投入的人工费及暂设费用由鹏达劳务公司承担（以实际发生为准）。鹏达劳务公司负责提供现场所用的内外脚手架、钢管、大眼网及密目网、安全帽，达到安全规定的各项标准，并负责安拆，质检站、安全站要求在指定地点购买的安全帽、密目网等材料发票及时提供宝宇建筑公司。提供现场所用的支撑材料、模板、8#线、步步紧、对拉螺栓、各种规格的钉子等所有低值易耗材料及周转性材料。鹏达劳务公司负责组织施工所需要暂设和全部机具及机械设备，配电柜及电线、电缆、电闸箱及各种开关保护器等，并保证其安全正常运转和使用满足施工需要。鹏达劳务公司负责组建施工管理人员，要求管理成员齐全，并持有效证件上岗、人证相符。合同单价按建筑面积565元每㎡，总造价按实际发生的建筑面积计算。夹层按半层面积计算，基础按地下室面积的一半计算，A轴处南向阳台按全面积的0.7倍计算，E轴处北侧阳台按一半面积计算，机房层等设备间案实际面积计算。以建设单位向宝宇建筑公司拨款日期为准，建设单位向宝宇建筑公司拨款后5日内，宝宇建筑公司按建设单位进度拨款的一定比例向鹏达劳务公司拨款，直至最后一次拨付工程款。若出现建设单位向宝宇建筑公司拨款不及时的情况，鹏达劳务公司必须无条件先行垫付工人工资，保证工程正常施工，待建方拨款后，按本合同付款方式宝宇建筑公司向鹏达劳务公司拨款，在此期间鹏达劳务公司不得以拨款拖后为由停止施工或故意拖延工期，若出现此类现象，宝宇建筑公司有权单方面终止合同将鹏达劳务公司驱逐出施工现场，保留现场鹏达劳务公司施工设备，宝宇建筑公司按实际使用情况向鹏达劳务公司结算机械费，追究鹏达劳务公司违约责任，并且扣除未付鹏达劳务公司工程款及履约保证金。合同签订当日，鹏达劳务公司向宝宇建筑公司预付10万元履约保证金或同等价值的工程材料运至施工现场，在宝宇建筑公司第一次向鹏达劳务公司拨款时返还此款项。若鹏达劳务公司违约，此款项宝宇建筑公司不予返还。合同签订当日，鹏达劳务公司向宝宇建筑公司缴纳履约保证金10万元，并组织人员进入施工现场施工。2013年10月20日至11月20日期间，鹏达劳务公司为该工程支付钢材款389,663.88元、运费5100元。2013年8月27日至12月3日期间，鹏达劳务公司支付钩机费26,000元、工人租房费500元。2013年9月27日至2014年1月18日期间，鹏达劳务公司支付运费、吊车费5330元。2013年8月6日至12月16日期间，鹏达劳务公司购买各项材料及办公用品支出12,442元。2013年10月27日，鹏达劳务公司的工长路春富向宝宇建筑公司借款2000元。鹏达劳务公司小班子成员包括工长路春富、技术员张培柱、安全员李平、保管员邸志国、电工邓相东、放线员张洪伟、邸洋、邸志刚、邸勇厨师宋玉连共计10人。自2013年10月至同年12月15日，小班子成员工资及伙食费177,000元。
2013年12月16日、12月23日，宝宇建筑公司两次在路春富办公司门上张贴解除合同协议。解除合同协议上记载解除原因为：鹏达劳务公司资质营业期限已过，没有续期，工程桩基础施工阶段鹏达劳务公司未按合同约定条款履行义务，导致工程施工困难，鹏达劳务公司资金不足，不具备此工程的施工能力，主动要求解除劳务分包合同，按分包合同相应条款进行结算，限期自2013年12月23日起3天内，鹏达劳务公司退出施工现场。截至2014年1月18日，鹏达劳务公司的现场施工人员及相关设备全部撤出施工现场。鹏达劳务公司的人工费已由宝宇建筑公司付清，但钩机费、运费、小班子人员工资等费用，宝宇建筑公司未给付鹏达劳务公司。2014年12月5日，哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民终字第869号民事判决认定鹏达劳务公司未与其工人结算人工费，未给付工人工资。宝宇建筑公司为鹏达劳务公司的工人支付工资130,000元。宝宇建筑公司主张的鹏达劳务公司违反劳务分包合同约定，未按时发放农民工工资导致农民工上访的理由成立。
一审法院认为：一、关于宝宇建筑公司合同解除权是否成立的问题。哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民终字第869号民事判决能够证实鹏达劳务公司存在违约，故宝宇建筑公司基于劳务分包合同的约定通知鹏达劳务公司解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定。二、关于鹏达劳务公司主张宝宇建筑公司返还履约保证金100,000元的问题，宝宇建筑公司未举证证明存在损失，故应予如数返还。三、关于鹏达劳务公司主张的机械费68,400元、运费29,030元、租房费500元、材料费413,705.88元、人工费184,750元问题，按照认定的实际发生数额支持，多出部分，因证据不足，不予支持。鹏达劳务公司工长路春富在施工期间向宝宇建筑公司借款2000元，应从宝宇建筑公司应付工程款中抵扣。据此判决：1.判决发生法律效力之日起十日内，宝宇建筑公司抵销路春富借款2000元后返还鹏达劳务公司履约保证金98,000元；2.判决发生法律效力之日起十日内，宝宇建筑公司给付鹏达劳务公司钢材款389,663.88元、运费5100元、钩机费26,000元、工人租房费500元、运费及吊车费5330元、各项材料及办公用品支出12,442元、小班子成员工资及伙食费177,000元；3.驳回鹏达劳务公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，宝宇建筑公司围绕上诉请求依法提交了一份证据。证据一，哈尔滨市群力家园项目建设指挥部和哈尔滨成泰房屋建设监理有限公司、中华人民共和国监理师郑小林出具的证明。拟证明：在2013年4月25日-2014年7月群力家园10-2号地库第9号楼的小班子人员是技术人员徐国锋，工长付明生，质检员兼放线员赵青春、放线员高小磊负责技术工作。鹏达劳务公司质证意见：对该证据的真实性有异议，仅凭公章不能证明系该公司出具的，施工用的小班子和实际用证的人员不符，用证的是宝宇公司的内部人员。4月25日，鹏达劳务公司尚未进场施工。本院质证意见为，单位出具的证明应加盖单位公章并由法定代表人或负责人签名，该证据仅有单位加盖公章，真实性不予确认，且该证据不能证明待证事实，本院不予采信。本院对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，2013年6月30日，鹏达劳务公司与宝宇建筑公司签订的劳务分包合同合法有效。宝宇建筑公司向鹏达劳务公司书面发出解除合同的通知后，鹏达劳务公司未提出异议，且按通知约定期限撤出施工现场，双方签订的劳务分包合同已经实际解除。履约保证金不是法定的债的担保方式，不同于定金，其目的是担保承包商完全履行合同，功能在于赔偿因违约造成的损失，宝宇建筑公司认为履约保证金具有定金性质，适用定金罚则的理由没有法律依据。因宝宇建筑公司没有提供证据证实因鹏达公司违约给其造成的损失，故对其主张不予退还履约保证金的上诉请求，本院不予支持。宝宇建筑公司虽对一审判决其应支付给鹏达劳务公司的钢材款389,663.88元、运费5100元、钩机费26,000元、工人租房费500元、运费及吊车费5330元、各项材料及办公用品支出12,442元、小班子成员工资及伙食费177,000元提出异议，但其提供的证据不足以对抗一审鹏达劳务公司对上述费用举示的证据效力，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。宝宇建筑公司未能证明其主张的全站仪由鹏达劳务公司占有使用，故其主张购买全站仪的费用应予扣除的理由亦不成立。
综上所述，宝宇建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由黑龙江宝宇建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋彦辉
审 判 员 王晓东
审 判 员 梁红玉
二〇一七年四月二十七日
法官助理 咸雅芳
书 记 员 周小倩