内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00893号
上诉人（原审被告、反诉原告）呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人黄丽夏，董事长。
委托代理人曹晶，呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司职工。
委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被上诉人色音布和（原审原告、反诉被告），男，达斡尔族，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人韩俊，呼伦贝尔市海拉尔区司法局向华街道法律服务所法律工作者。
上诉人呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司（以下简称盛坤公司）因与被上诉人色音布和房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2014）新右民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理本案后，依法组成由审判员王丽英担任审判长，审判员杨春艳、王丹参加的合议庭，并于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人盛坤公司的委托代理人曹晶、陈国新，被上诉人色音布和的委托代理人韩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年4月，盛坤公司开发建设某某小区。2012年6月11日，双方当事人签订了拆迁补偿协议，内容为：“非公共利益用地需要的国有土地上房屋拆迁与补偿活动，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规，由拆迁人与被拆迁人依法平等自愿协商如下：1、甲方（盛坤公司）向乙方（某某汽车维修养护中心）补偿营业损失每天人民币1500元整，从乙方搬出之日算起。2、甲方向乙方承诺在120天内交房，保障厂房、水、电、热力全通，能让乙方回迁后正常营业。注：设备安装时间不计补给。3、先行支付120天的补偿款180000元。补偿款到后，乙方交给甲方产权证。注：含附属房总计补偿200000元。4、如超出约定不能交房，按违约算，双倍补偿”。盛坤公司给色音布和出具了580000元的收据，而后双方签订了预售楼协议书，但双方约定的2号楼145平方米的门市房因拆迁问题没有动工建设。2012年6月14日，某某房屋拆迁管理办公室与色音布和签订了房屋征收与补偿协议书，将色音布和位于某处的房屋实行拆迁，并约定按产权调换的方式给付色音布和400平方米门市房屋，该征收与补偿协议书上也同时加盖了“盛坤公司某某小区项目部”公章。另外，盛坤公司又与色音布和口头约定在1：1拆迁协议外，给付色音布和200平方米门市房，共计盛坤公司应给付色音布和600平方米的门市房屋。盛坤公司于2013年10月交付给色音布和7个门市房总面积450.31平方米。双方当事人对于交房的时间为2013年10月20日均无异议。色音布和主张，直至2014年6月20日设施才彻底配备齐全。盛坤公司主张，2013年10月20日交付房屋后，就符合了使用的要求，其给色音布和使用工地的动力电、自来水。色音布和称，在房屋交付后确实使用了动力电和自来水，但没有达到使用条件。
一审法院经审理认为，本案系民事合同纠纷，依法正确处理本案的关键在于合同效力的认定、是否违约、以及违约责任的承担方面：
一、关于盛坤公司应否承担违约责任问题。
该院认为，本案系拆迁安置补偿合同纠纷，双方当事人签订的补偿合同系依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。色音布和与盛坤公司双方订立《补偿协议》，而后双方当事人又与某某房屋征收部门一起签订了《新右旗国有土地房屋征收与补偿协议书》，且已经实际履行，双方当事人签订的补偿合同明确约定，由盛坤公司补偿色音布和每天营业损失1500元，并约定120天之内交房，先行支付120天补偿款180000元及附属合计200000元，此项补偿款项交付完毕，事实清楚。双方又约定：如超出约定不能交房，按违约算，双倍补偿。双方当事人对于交房的时间为2013年10月20日均无异议，盛坤公司延期交房的行为已经构成违约，应当承担违约责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，色音布和主张，直至2014年6月20日搬入的房屋设施才彻底配备齐全，交房时电、水等设施未具备相应使用条件，盛坤公司主张提供了可供使用的电、水，色音布和也予以认可，但色音布和对于是否严重影响到其营业造成直接损失方面没有提交相应证据加以证明，对该主张该院依法不予支持。
二、关于盛坤公司承担违约责任的形式以及如何计算的问题。
盛坤公司主张，双方约定的违约金高于色音布和实际损失，应查清事实情况下予以降低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同法还规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金的目的主要是补偿当事人的损失，同时，在损失的计算上，违约方只赔偿订约时能够预见到的对方当事人的损失，超出预见范围的不予赔偿。本案中，盛坤公司提供的由某某国家税务局出具的证明，证明内容为色音布和经营的某某汽车维修养护中心销售收入定额3300元每月，不够起征点20000元每月，特定为小微企业免税，可以证明色音布和的实际损失情况。双方当事人约定的违约金为超出约定不能交房，按每天1500元计算违约双倍赔偿，违约金的数额将远远超出双方预期通过订立合同所获得的利益，也超出其能够预见到的损失。因此，盛坤公司有权要求降低违约金。对于违约金的认定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
三、关于盛坤公司反诉是否成立的问题。
盛坤公司反诉主张，当时色音布和要求回迁七个门市房，并按市场价补差价251550元，以及在施工时，色音布和为方便日后经营，要求在其回迁门市房内做夹层，并按建筑面积给付价款。上述主张均缺乏充分的证据加以证明，且已生效的（2014）新右民初字第131号民事判决书也确认了双方当事人约定按产权调换方式给付色音布和400平方米房屋，除此而外，双方又约定给付色音布和200平方米门市房并签订预售楼协议书，盛坤公司给色音布和出具了580000元的收据，共计给付房屋面积600平方米、并判决解除了其中145平方米的商品房买卖合同的事实。故此，盛坤公司反诉不能成立，该院不予支持。
综上所述，色音布和的诉讼请求部分成立，该院予以支持。盛坤公司的反诉请求依法不能成立，该院不予维护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）色音布和自2012年6月20日至2012年11月20日，合计5个月的营业损失225000元，自2012年11月20日至2013年10月20日营业损失合计495000元，上述合计款项为720000元，减除已经交付的200000元，尚应给付营业损失费520000元。二、被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）色音布和自2012年11月20日起至2013年10月20日止的违约金损失，按3300元每月计算，共计十一个月，以中国人民银行同期贷款利率四倍利率计息。三、驳回被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司的反诉请求。四、驳回原告（反诉被告）色音布和其他诉讼请求。案件受理费17175元，由被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担6870元，原告（反诉被告）色音布和负担10305元。反诉费4850元，由被告（反诉原告）内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担。
上诉人盛坤公司上诉称，补偿协议约定的补偿款200000元的性质是拆迁方给付被拆迁方的补偿面积（55平方米）。因双方对拆迁面积为400平方米、回迁面积为600平方米这一事实无异议，对于色音布和、盛坤公司及政府部门先后签订了两份拆迁协议双方亦没有异议。若补偿款200000元的性质是拆迁方给付被拆迁方的营业损失，那么双方达成拆迁安置补偿协议时回迁的面积就相差55平方米。同时，夹层应计入建筑面积，增设夹层系应色音布和要求变更而非原有设计内容，拆迁房屋内原来有夹层不能证明拆迁后就应该免费建设夹层。另外，原审法院适用法律不当。双方约定的营业损失每天1500元其本身是折抵拆迁补偿面积而不是营业损失，且税务部门已经证实色音布和营业损失仅为每月3300元。盛坤公司已经为迟延交付按每月1000元支付了过渡费。综上，原审法院对200000元补偿款的性质认识不清，对营业损失与实际损失的关系适用错误，政府与色音布和签订的补偿协议是对盛坤公司与色音布和签订的合同的变更，应以签订在后的协议为准。望二审法院能依法予以改判。
被上诉人色音布和答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，盛坤公司在上诉状中认可了双方达成拆迁补偿面积为600平方米，实际交付450平方米，双方解除了145平方米，盛坤公司尚欠色音布和补偿面积5.5平方米，盛坤公司与色音布和除达成安置及补偿协议以外，还有另外的协议。盛坤公司称达成两份补偿协议，后面的一个补偿协议是前一个合同的变更的理由不成立，因为签订协议的主体不同，涉及的内容不同，并非同一法律关系，故其抗辩理由不成立。
本院经审理查明，2013年9月5日及2013年12月3日赵某（当时系色音布和妻子）收到盛坤公司给付的补偿款共计11000元。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院应予确认。
二审审理过程中，上诉人盛坤公司提交回迁补偿明细表一份，欲证明拆迁户的补偿由建设局统一规定，盛坤公司仅为建设方，关于拆迁及补偿都由拆迁办处理。被上诉人色音布和对上诉人盛坤公司提交的证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，认为该证据体现的是盛坤公司因延期交付房屋给各用户的过渡费用，而非经营补偿费用，另外，该建设工程并非全部是政府项目，有部分是政府项目，部分是开发项目。本院经审查后认为，该证据能够证明盛坤公司给付色音布和十一个月的补偿金共计11000元。
被上诉人色音布和提交某某国家税务局税务事项通知书一份，证明色音布和月应纳税额为6800元。上诉人盛坤公司认为该份证据体现的是2015年的征税情况，与盛坤公司之前提交的某某国税局证明事项的时间并不矛盾。本院经审查后认为，该份证据无法证明色音布和经营的某某汽车维修养护中心于2012年、2013年的纳税情况，故不予采信。
被上诉人色音布和提交税收缴款书7份，证明其于2012年拆迁时的纳税金额。上诉人盛坤公司对证据的真实性无异议，但认为该份证据中的每月缴税金额不能体现当月的营业额。本院经审查后认为，此份证据无法体现色音布和经营的某某汽车维修养护中心每月应纳税额及营业额，故不予采信。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人盛坤公司给付被上诉人色音布和的200000元是否为补偿款；2、夹层是否应计入建筑面积；3、上诉人盛坤公司给付被上诉人色音布和11000元过渡费的性质；4、双方约定的违约金数额是否过高，是否应予维护。
首先，盛坤公司对已给付色音布和的200000元系补偿款的事实不予认可，但未提供相应证据予以反驳。根据2012年6月11日盛坤公司与色音布和签订的补偿协议中第三项明确约定盛坤公司先行支付120天的补偿款（含附属房）总计200000元，且该事实已经（2014）新右民初字第131号民事判决予以确认，故本院对盛坤公司关于200000元系抵顶给付色音布和补偿面积的主张不予支持。
其次，关于夹层应否计入建筑面积的问题，盛坤公司未能提供房屋产权证明以证明夹层面积应计入建筑面积，故对于盛坤公司的该项主张，本院不予支持。
再次，盛坤公司对于已给付色音布和11000元（过渡费）的性质是补偿款的主张，色音布和虽认可收到上述款项，但认为该笔款项是赵某与盛坤公司之间构建的另外的商品房买卖合同的过渡费补偿。本院认为，色音布和并无证据证实此笔款项是另外的商品房买卖合同的过渡费补偿，故对于盛坤公司的主张本院予以支持，此笔款项应从盛坤公司应给付色音布和营业损失补偿中予以扣除。
最后，盛坤公司主张双方约定的违约金高于色音布和的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金的目的主要是补偿当事人的损失，实际损失是认定违约金数额是否合理的基础。同时，在损失的计算上，违约方只赔偿订约时能够预见到的对方当事人的损失，超出预见范围的不予赔偿。本案中，双方当事人约定由盛坤公司向色音布和每天补偿营业损失1500元，且双方另约定如盛坤公司超出约定不能交房，按每天1500元双倍计算违约赔偿。而盛坤公司于一审时提供的由某某国家税务局出具的证明，能够证明色音布和经营的某某汽车维修养护中心销售收入定额为每月3300元。可见双方约定的损失补偿数额以及违约赔偿数额已远远超出盛坤公司能够预见到的色音布和的损失，故对于2012年11月20日至2013年10月20日的营业损失补偿数额与违约赔偿数额不应重复计算。另外，盛坤公司认为不应按每日1500元赔偿色音布和营业损失，本院认为，双方当事人约定由盛坤公司向色音布和每天补偿营业损失1500元，而非违约赔偿。关于违约赔偿的问题，双方另约定若盛坤公司超出约定不能交房，按每天1500元双倍计算违约赔偿。双方当事人关于“盛坤公司向色音布和每天补偿营业损失1500元”的约定系双方自愿达成合意，故对于盛坤公司的该项主张，本院不予支持。综上，盛坤公司应给付色音布和自2012年6月20日至2013年10月20日共计十六个月的营业损失补偿720000元，扣除盛坤责任公司已给付的200000元，并扣除已给付的11000元（过渡费），合计应给付色音布和509000元”。
综上，一审法院适用法律有误，上诉人盛坤公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更原审判决第一项即“被告（反诉原告）呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）色音布和自2012年6月20日至2012年11月20日，合计5个月的营业损失225000元，自2012年11月20日至2013年10月20日营业损失合计495000元，上述合计款项为720000元，减除已经交付的200000元，尚应给付营业损失费520000元”为“上诉人呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内给付被上诉人色音布和自2012年6月20日至2013年10月20日共计十六个月的营业损失补偿720000元，扣除上诉人呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司已给付的200000元，并扣除已给付的11000元（过渡费），合计应给付被上诉人色音布和509000元”。
二、撤销原审判决第二项即“被告（反诉原告）呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内，给付原告（反诉被告）色音布和自2012年11月20日起至2013年10月20日止的违约金损失，按3300元每月计算，共计十一个月，以中国人民银行同期贷款利率四倍利率计息”。
三、维持原审判决第三项即“驳回被告（反诉原告）呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司的反诉请求”。
四、驳回被上诉人色音布和其他诉讼请求。
一审案件受理费17175元，由上诉人内蒙古呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担6354.75元，被上诉人色音布和负担10820.25元。反诉费4850元，由上诉人呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费17175元，由上诉人呼伦贝尔市盛坤房地产开发有限责任公司负担6354.75元，被上诉人色音布和负担10820.25元。
本判决为终审判决。
审判长 王丽英
审判员 杨春艳
审判员 王 丹
二〇一六年一月四日
书记员 朱健楠
附本判决所依据的相关法律、法规：
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”