上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1592号
上诉人（原审被告）陈青。
委托代理人高明月，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人刘创，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴鲁。
委托代理人陈文高，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人陈青因与被上诉人吴鲁其他与企业有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈青的委托代理人高明月，被上诉人吴鲁的委托代理人陈文高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月28日，吴鲁作为乙方与作为甲方的陈青签订《参股协议》一份，内容：一、参股方案：经双方协商确认，乙方以人民币（以下币种同）10万元为投资额入股。1、甲方同意乙方以上述额度的资金获取甲方现有资产总额的20%的股份。2、付款方式：双方签订本协议当日，乙方一次性付清全款。3、双方约定最低投资年数为3年，3年后双方可提出投资变更事宜，且乙方对该20%股份享有优先购买权……。5、经甲、乙双方协商一致后，乙方参股比例按以下约定调整：1）乙方入股三个月后，新店【上海裕婷美容店（以下简称裕婷店）】营业额若能达到平均17万元／月（以新店开张连续3个月的营业额为基础推算），则乙方的入股比例直接调整为30%，并享有相应份额的净利润分配。2）新店开张后企业年营业额累计突破1，000万元时，乙方的入股比例直接调整为40%，并享有相应份额的净利润分配。二、双方的权利、义务：1、甲乙双方共同参与新店经营建设，按照分工负责不同的工作。乙方主要负责本店的市场开拓、文宣设计、网络推广及外围合作的引进及落实；甲方主要负责店内的日常经营。……4、乙方拥有参与公司重大事项的决策权，对公司的经营状况、财务状况的查阅权……。三、利润分配方案：1、乙方可按照双方约定的参股比例拥有对裕婷店每月经营净利润的分配权；2、双方同意按照各自股权对应的相应比例共同承担该店的经营风险，每月无论盈与亏，都必须按利润分配公式核算。1）若亏损则按上述方式核算，并按相应比例从乙方的出资额中予以扣除。2）投资期满撤资时，乙方的投资总金额计算公式如下：计算方式：乙方可获撤资额=乙方投资总额-
投资期间乙方累计亏损总额。3）利润分配每月结算一次。总耗卡保证金按每月营业额的10%计提。计算公式：净利润=总营业额-总消耗成本-日常开支-
总耗卡保证金。4）乙方所得利润每3个月分配一次……。四、违约责任：对此协议，如有一方违约，需给予对方一定的赔偿。违约情形包括以下几种：1、甲方在核对利润中做假损害乙方利益的，乙方有权随时撤资，甲方应赔偿乙方一切损失，并支付3万元违约金。2、本协议生效后，乙方在未满最低参股年数的期限内要撤资的，乙方须赔偿甲方损失，赔偿方式：未达年数×3.5万元。上述协议签订后，吴鲁依约交付陈青10万元出资款。
2013年6月23日陈青向吴鲁发送电子邮件一份，内容：吴鲁，窗户上的宣传画请尽快安排。4、5月的收支详见附件。附件为名为“吴鲁收支明细2013年”的两份表格。其中：1、抬头为2013年4月营业收支情况表列明：2013年4月的营业额收入为22，763元，各项支出为52，296.15元，2013年4月15日计提当月总耗卡保证金2，276.30元，当月余额为-31，809.45元；装潢费用75，636.78元，按3年合作期时间分月分摊为2，101.02元。（吴鲁）利润提成=（营业额-
所有费用支出-
耗卡保证金）×20%=（22，763元-52，296.15元-2，276.30元）×20%-2，101.20元=-8，463.09元。2、抬头为2013年5月营业收支情况表列明：2013年5月的营业额收入为19，554元，各项支出为44，731.80元，2013年5月15日计提当月总耗卡保证金1，955.40元，当月余额为-27，133.20元；装潢费用75，636.78元，按3年合作期时间分月分摊为2，101.02元。（吴鲁）利润提成=（营业额-
所有费用支出-耗卡保证金）×20%=（19，554元-44，731.80元-1，955.40元）×20%-2，101.20元=-7，527.66元。
2013年10月11日，吴鲁委托律师致函陈青，明确：1、双方签署的《参股协议》至2013年6月30日终止。2、基于对参股期间（2013年4月、5月、6月）的账目问题的合理怀疑，要求对裕婷店账单进行查阅，请陈青在接函后15天内把所有财务资料备齐，双方以标准的会计准则和审计准则对财务情况进行审核，以确认参股期间的财务实际情况。后吴鲁于2013年11月19日自陈青处复印了2013年4月至6月的销售日报表。上述销售日报表主要列明针对客户的护理项目与产品销售项目的两类经营活动。经核对，陈青仅将每日产品销售项目列入销售日报表的当日收入。其中，2013年4月的销售日报表载明当月收入为31，937元，与电子邮件列明的当月营业额相差9，174元，2013年5月的销售日报表载明当月收入为19，554元，与电子邮件列明的当月营业额相同。在原审审理中，陈青表示，裕婷店除了前述销售日报表所列明的收入外并无其他收入。
2013年11月20日，吴鲁再次委托律师致函陈青，表示已于2013年11月19日复制部分公司内部记账，但此记账内容仅为财务查核所需材料的部分内容，并进一步要求陈青提供财务查核后续所需的清单。
2013年11月29日，陈青回函吴鲁，称根据双方签订的合作协议，双方对于裕婷店的经营情况都十分清楚，财务对大家都是透明的，吴鲁委托律师查账，陈青已给予全力配合，并已提交了全部财务材料。陈青已为双方的继续合作尽了全力。现吴鲁再委托律师向陈青发函要求提供一些并不存在的资料，陈青不知吴鲁的真实用意如何，吴鲁是否还有继续合作的诚意。陈青郑重申明：第一、裕婷店现有财务资料均完整妥善保存在店内，随时欢迎吴鲁查阅。第二、对于吴鲁所发律师函的要求已超出双方合作协议的约定，希望吴鲁本着友好协商，促进合作的态度，履行好双方的合作协议，而不是一而再、再而三的通过律师给裕婷店的经营人为设置障碍。
原审审理中，吴鲁、陈青均确认吴鲁的实际投资期间为2013年4月1日至6月30日。此外，吴鲁表示，吴鲁、陈青双方实际已于2013年6月30日解除涉案《参股协议》，陈青同意吴鲁撤资并会给予吴鲁8万余元，但陈青此后仅于2013年8月21日给付吴鲁3，000元。陈青则表示，在2013年10月11日吴鲁委托律师致函陈青前，双方并未就撤资达成一致，直到前述发函才称于2013年6月30日解除涉案《参股协议》。陈青确认涉案《参股协议》于2013年6月30日解除，但认为是吴鲁构成违约。
原审法院另查明，裕婷店系于2002年设立的个人独资企业，现有企业名称系由“上海潘英美容院”变更而来，投资人为陈青。
原审法院认为：吴鲁、陈青均已确认涉案《参股协议》已于2013年6月30日解除，故无须再行判决处理。本案的争议焦点在于：1、陈青是否实施了在核对利润中做假损害吴鲁利益的行为；2、如果陈青存在前述违约行为，陈青须如何承担违约责任。
一、针对第一项争议焦点。根据既已查明的事实，就整体而言，陈青于2013年6月23日向吴鲁发送的电子邮件中关于2013年4月、5月的收入形式上确实与裕婷店销售日报表所记载的相应月份的收入存在一定差异。从举证角度而言，吴鲁已作相应举证，有合理理由怀疑陈青存在瞒报收支，在核对利润中做假损害吴鲁利益的行为。据此，相应的举证责任已转移至陈青处。陈青若作否认，理应作相应举证，即须对两者的差异作出合理说明和解释，包括：为何护理项目的收入未列入收入（譬如是否系会员卡消费），为何电子邮件列明的2013年4月的营业额与销售日报表所记载的相应月份的收入相差近1万元，等等。且根据涉案《参股协议》的约定，陈青主要负责裕婷店内的日常经营，依法应由其申请司法审计加以证明其主张。而在原审审理中，陈青确认裕婷店除了前述销售日报表所记载的收入外并无其他收入，并表示电子邮件和销售日报表反映的收入相互吻合，但却并未进一步对上述差异作出合理解释。另经释明后，陈青明确表示不申请鉴定。鉴于上述分析，应认定陈青在核对利润中存在做假损害吴鲁利益的行为。另注意到，陈青提交了2013年6月吴鲁、陈青之间的通话录音一份，用以证明系吴鲁无故要求提前退出合同，构成违约。吴鲁对其真实性没有异议，并解释称，因吴鲁自陈青处了解的经营情况与陈青以电子邮件方式发送给吴鲁的收支情况不符，认为陈青做假账，故吴鲁与陈青通话过程中以委婉的方式表达了退出意愿，若直接以陈青做假账为由退出，陈青肯定不会同意。就通话录音而言，吴鲁的解释具有一定的合理性，且相应通话仅是磋商过程，不足以认定吴鲁构成违约，故陈青的上述抗辩，不予采信。
二、针对第二项争议焦点。根据涉案《参股协议》的约定，“甲方在核对利润中做假损害乙方利益的，乙方有权随时撤资，甲方应赔偿乙方一切损失，并支付3万元违约金”，现陈青在核对利润中存在做假损害吴鲁利益的行为，因此，吴鲁主张撤资及违约金，并无不当。该节争议主要涉及两个问题：1、如何理解撤资；2、吴鲁主张的违约金应如何处理。首先，就如何理解撤资的问题，涉案《参股协议》约定了投资期满撤资的计算方式即“吴鲁投资总额-
投资期间吴鲁累计亏损总额”，而陈青亦表示吴鲁若要撤资须扣除吴鲁应当承担的亏损。涉案《参股协议》并未对撤资作统一定义，且在利润分配方案中约定的“协议期满撤资”与违约责任中约定的“随时撤资”完全是不同法律关系下的撤资，概念不等同，违约责任中约定的“随时撤资”所强调的是对违约方的苛责，应理解为随时撤回全部出资。在原审审理中，吴鲁表示陈青已于2013年8月21日返还3，000元投资款，陈青则予以否认，称该款系陈青在经营过程中委托吴鲁设计宣传画的费用。吴鲁则进一步表示，设计宣传画是双方合作的内容，不会产生费用。涉案《参股协议》明确约定了吴鲁负责裕婷店的文宣设计等，吴鲁的陈述更为合理，予以采信。现吴鲁主张陈青返还9.70万元的出资款，于法不悖，应予支持。其次，吴鲁主张的违约金的问题。当事人有权自行约定违约责任，包括如何赔偿违约金。在处理纠纷之际，须在尊重当事人意思自治的同时，充分考量违约责任约定的合理性和公平性。就本案而言，涉案的10万元出资款系于2013年3月交付陈青，至今已一年有余，且陈青在核对利润中存在做假损害吴鲁利益的行为，经综合考量，吴鲁主张违约金3万元，并无不当，可予以支持。此外，就吴鲁主张的公证费，因缺乏合同和法律依据，不予以支持。
原审法院遂判决：一、陈青于判决生效之日起十日内返还吴鲁款项9.70万元；二、陈青于判决生效之日起十日内给付吴鲁违约金3万元；三、驳回吴鲁要求陈青支付公证费的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2，900元，由陈青负担。
原审法院判决后，陈青上诉称，吴鲁合作三个月后即提出撤资要求，显然违约在先。此外，吴鲁并无证据证明陈青存在做假账的行为。因此，陈青上诉请求撤销原判主文第一项、第二项，改判驳回吴鲁的一审全部诉讼请求。
吴鲁则表示不同意陈青的上诉请求，要求维持原判。
经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，吴鲁和陈青签订的《参股协议》合法有效。陈青上诉认为吴鲁在合作了三个月后即提出撤资要求，因而吴鲁违约在先。为此，陈青提供了其与吴鲁的通话录音为证。本院认为，从陈青提供的其与吴鲁的通话录音内容来看，吴鲁确实向陈青提出了退出合伙经营（即解除《参股协议》）的想法，双方也就此进行了磋商，但双方并未就解除《参股协议》达成一致意见。因此，上述通话录音仅能证明吴鲁欲与陈青合意解除《参股协议》，而并不能证明吴鲁的上述意思表示已构成对系争协议的单方解除。故陈青上诉认为吴鲁毁约在先的抗辩，本院不予采信。至于陈青另抗辩认为其不存在做假账的行为，本院认为，对照陈青提供给吴鲁的电子邮件及销售日报表，就裕婷店2013年4月的单月营业收入，两者相差近1万元，而陈青对此也未能作出令人信服的解释。因而，吴鲁据此按照双方签订的《参股协议》的约定，以陈青在核对利润时损害其利益为由而要求解除双方的协议，并要求陈青返还其出资及支付违约金的诉讼请求并无不当。原审法院对此所作之判决正确，应予维持。综上所述，本院认为陈青的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，840元，由上诉人陈青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一四年十一月六日
书 记 员 须海波
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……