北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4478号
上诉人（原审第三人）贾继俊，男，1973年6月8日出生，住山西省汾河市。
委托代理人王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
委托代理人刘朋朋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕梁野山坡食品有限责任公司，住所地山西省吕梁市文水县开柵镇开柵村。
法定代表人牛茂林，总经理。
委托代理人赵帅，河北亚华律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人苑雪梅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人贾继俊因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6911号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第8024628号“福润野山坡”商标（简称诉争商标）由贾继俊于2010年1月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类的啤酒、无酒精果汁等商品上。2016年2月5日，吕梁野山坡食品有限责任公司（简称吕梁野山坡公司）针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。2016年10月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第0000090055号《关于第8024628号“福润野山坡”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以维持。吕梁野山坡公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：若诉争商标与第1959430号“吕梁野山坡”商标（简称引证商标）共同使用在无酒精果汁、啤酒、饮料制剂等商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品存在特定联系，即诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
贾继俊不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由是：诉争商标与引证商标整体含义区别明显，文字的排列方式完全不同，诉争商标中的“福润”应系显著识别部分，引证商标不具有知名度，诉争商标经过使用已能够与引证商标相区分，故二者不构成近似商标。
吕梁野山坡公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第8024628号“福润野山坡”商标（见本判决书附图），由贾继俊于2010年1月26日向商标局提出注册申请，核准注册日为2011年2月14日，核定使用商品为第32类的啤酒、无酒精果汁、乳清饮料、果汁饮料（饮料）、杏仁乳（饮料）、杏仁牛奶（饮料）、花生奶（软饮料）、水果饮料（不含酒精）、饮料制剂、植物饮料。
引证商标为第1959430号“吕梁野山坡”商标（见本判决书附图），由吕梁野山坡公司于2001年8月10日申请注册，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、无酒精果汁饮料、碳酸饮料、果子粉、水（饮料）、茶饮料（水）、葡萄汁、矿泉水（饮料）、啤酒。该商标的专用权期限至2022年12月6日。
2016年2月5日，吕梁野山坡公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：诉争商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。引证商标系吕梁野山坡公司所独创，具有极强的显著性和知名度，诉争商标系对引证商标的恶意摹仿。诉争商标侵犯了吕梁野山坡公司的合法权益，扰乱了市场秩序，侵犯了消费者的合法权益。综上，依据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第九条、第三十条、第三十二条的规定，吕梁野山坡公司请求宣告诉争商标无效，并向商标评审委员会提交了如下主要证据（均为复印件）：
1、吕梁野山坡公司所获得的荣誉，其中，吕梁市人民政府于2007年7月授予吕梁野山坡公司创立山西省著名商标单位称号；中共文水县委、文水县人民政府于2007年8月授予吕梁野山坡公司山西省著名商标企业称号；山西省质量技术监督局于2011年2月18日授予吕梁野山坡公司山西省质量信誉A级企业称号。
2、标有引证商标商品的使用和宣传情况。
贾继俊答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标不构成近似商标，不会造成相关公众的混淆和误认，不构成使用在类似商品上的近似商标。故贾继俊请求维持诉争商标注册，并向商标评审委员会提交了诉争商标的许可使用合同作为证据。该合同显示贾继俊许可汾阳市银合食品有限公司在2013年11月22日至2021年2月13日期间内，在第32类啤酒、无酒精果汁、饮料制剂等商品上使用诉争商标。
2016年10月27日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：诉争商标核定使用在第32类啤酒、无酒精果汁、饮料制剂等商品上，引证商标核定使用在葡萄汁、啤酒等商品上。虽然诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的大部分商品在功能、用途及销售渠道等方面相同或近似，但双方商标在文字构成、呼叫及整体外观等方面区别明显，未构成近似商标。吕梁野山坡公司提交的证据不能证明贾继俊注册诉争商标是处于主观恶意。因此，诉争商标与引证商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标如注册使用不易导致消费者混淆误认。
虽然吕梁野山坡公司主张诉争商标构成以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的情形，但该条款保护的是在同一种或类似商品上使用并具有一定影响的未注册商标。鉴于吕梁野山坡公司在同一种或类似商品上享有在先权利，且其亦未提交在先使用与之相近似的商标的证据，故吕梁野山坡公司依据2001年商标法第三十一条关于申请商标注册不得以不正当手段抢先使用他人已经使用并有一定影响的商标的规定请求宣告诉争商标无效的理由不能成立。综上，吕梁野山坡公司的无效宣告理由不能成立。依照2014年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
吕梁野山坡公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，并补充提交了山西省工商行政管理局于2013年10月30日认定使用在无酒精果汁饮料商品上的“吕梁野山坡”商标系山西省著名商标的证书（复印件）、商标评审委员会于2017年1月12日作出的商评字[2017]第0000002233号《关于第9986740号“太行野山坡”商标无效宣告请求裁定书》（简称第9986740号裁定）（复印件）作为证据。
一审庭审过程中，各方当事人均明确表示对诉争商标核定使用的啤酒、无酒精果汁等商品与引证商标核定使用的不含酒精饮料、啤酒等商品构成同一种或类似商品没有异议。
贾继俊向本院提交了以下补充证据（复印件）：
村委会证明；
百度百科及搜索结果；
全国工业产品生产许可证委托加工备案申请书及产品封面、产品委托加工合同及授权委托书、成品检验报告单及结算单、西安靓彩印务包装有限公司印刷单、产品运输合同；
委托加工合同及产品封面、成品检验报告单及新乡市及时雨饮品有限公司（简称及时雨公司）饮品销售单、及时雨公司对外委托制作诉争商标包装的合同、出库单及对账单；
商标使用授权合同、委托加工协议、成品检验报告单、诉争商标产品易拉罐加工承揽合同、对账单及发票；
委托加工协议书及产品出厂报告单。
以上事实有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字和字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。类似商品是指在功能、用途、主要原料等方面相同或者具有较大关联性的商品。
各方当事人对于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定不持异议，本院予以确认。引证商标由汉字“吕梁野山坡”组成，“吕梁”系山西省的地名，“吕梁”二字使用在无酒精果汁饮料等商品上，虽未对该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点进行直接描述，但在一定程度上暗示了该商品的地理来源，显著性较弱。故“野山坡”三字在诉争商标整体上更为具有显著性，容易引起相关公众的关注。诉争商标由汉字“福润”和“野山坡”左右排列而成，其完整包含了引证商标的显著识别部分“野山坡”，在整体含义上亦未与引证商标存在明显区别，呼叫上易使相关公众认为二者在产源上具有关联性。
另外，吕梁野山坡公司曾于2007年7月被授予创立山西省著名商标单位称号，虽然“吕梁野山坡”商标系于2013年10月30日方被认定为无酒精果汁饮料商品上的山西省著名商标，但考虑到商誉的凝集与知名度的增强系对商标进行持续宣传和使用的结果，故吕梁野山坡公司提交的在案证据能够证明在诉争商标申请日之前，吕梁野山坡公司已通过对引证商标的宣传和使用，使得引证商标在山西省获得了一定的知名度。贾继俊在本院审理期间补充提交了诉争商标的使用证据，但这些证据中，多为加工生产产品的证据，缺乏证明诉争商标在进入商品流通市场中的情况的证据，且在部分票据中将产品品名标注为“野山坡沙棘汁”，反而可以证明“野山坡”更具有显著识别作用。因此，贾继俊提交的证据尚不足以证明通过长期、持续性的使用，相关公众足以将诉争商标与引证商标相区分，不会产生混淆。一审法院关于诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条规定的认定并无不当。
综上所述，贾继俊的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由贾继俊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十一月七日
书记员 季依欣