延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终809号
上诉人（原审被告）：何庆军，现住吉林省汪清县。
被上诉人（原审原告）：汤喜杰，现住吉林省汪清县。
原审被告：赵庆国，现住吉林省汪清县。
上诉人何庆军因与被上诉人汤喜杰、原审被告赵庆国民间借贷纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2017）吉2424民初1671号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
何庆军上诉请求：撤销吉林省汪清县人民院2018年3月9日作出的（2017）吉2424民初1671号民事判决，依法改判上诉人何庆军不承保证责任；本案上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人已经免除保证责任，一审判令上诉人承担连带还款责任缺乏法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”而本案涉诉借款履行期届满之日是2015年10月31日，汤喜杰没有在该届满之日起六个月内要求保证人何庆军承担保证责任，超过了保证期间。2.保证期间消灭的是实体权利，人民法院应当主动审查保证期间是否已过。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定：”保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”汤喜杰未在保证期间内要求连带责任保证人何庆军承担保证责任的，保证人何庆军免除保证责任。
汤喜杰辩称，一审认定本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年是正确的，上诉人的上诉理由依法不成立。一审程序合法，上诉人依据的法律规定与本案的事实不一致，其上诉理由没有法律依据，原判适用法律正确。故要求二审依法驳回上诉人的无理上诉。
赵庆国未提出意见。
一审法院认定事实：汤喜杰与赵庆国、何庆军均系汪清县罗子沟镇辖区居民。2014年10月31日，赵庆国在何庆军提供担保的情况下与汤喜杰签订书面借款协议，从汤喜杰处借得人民币4万元用于开办汽修部。三方签订的借款期限为一年（2014年10月31日至2015年10月31日），月利率2%。借款逾期后，因赵庆国、何庆军没有按约还款，汤喜杰为此曾多次找何庆军要求履行还款义务。2016年10月，赵庆国给付汤喜杰5000元利息，借款本金及剩余利息一直拖欠至今未还。现汤喜杰请求依法判令赵庆国、何庆军共同偿还借款本金4万元及利息（利息按双方约定的月利率2分计算至款清时止）。庭审中，何庆军承认赵庆国在自己提供担保的情况下在汤喜杰处借款的事实。
一审法院认为，赵庆国、何庆军与汤喜杰签订的担保借款协议是双方当事人的真实意思表示，该借款合同的法律关系成立并有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十一条”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，何庆军应与赵庆国承担连带责任保证还款义务。又根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，汤喜杰提出的要求赵庆国、何庆军按双方约定的月利率2分计算利息并给付至款清之日的请求，于法有据，本院予以采纳和支持。关于何庆军提出的因本案已过诉讼时效，因此不同意承担还款义务的主张，经查，本案发生借款事实的时间为2014年10月31日，约定的还款时间为2015年10月31日，汤喜杰来院提起诉讼的时间为2017年10月31日，根据《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，本案尚处于诉讼时效的有效请求期限内，因此，本院对何庆军的主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定，判决：限赵庆国于本判决生效后，立即向汤喜杰一次性偿还借款本金4万元及利息（利息按月利率2分计算自借款之日起至款清之日止，其中应扣除已付利息5000.00元）。何庆军承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元（原告预付400元）及公告费600元（原告预付），由赵庆国、何庆军负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，本案汤喜杰、赵庆国、何庆军之间，对保证方式没有约定。
本院认为，关于何庆军提出的，汤喜杰未在保证期间内要求保证人何庆军承担保证责任，何庆军的保证责任已经免除，不应承担偿还借款的责任，一审判令何庆军承担连带还款责任缺乏法律依据的上诉理由，经查，因汤喜杰、赵庆国、何庆军之间对保证方式没有约定，符合《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，按照连带责任保证承担保证责任。又根据《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案借款履行期届满之日是2015年10月31日，债权人汤喜杰应当在该届满之日起六个月内，即2016年4月30日前，要求保证人何庆军承担保证责任。但汤喜杰向一审向法院提交的起诉状中载明及一审开庭审理中自认了，其于2016年5月开始多次找何庆军让其承担还款义务的事实。现因汤喜杰没有证据证明其在2016年4月30日前，在法律规定的保证期间内要求连带责任保证人何庆军承担保证责任，因此，保证人何庆军免除保证责任。关于何庆军提出的保证期间消灭的是实体权利，人民法院应当主动审查保证期间是否已过的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条”保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，保证期间为除斥期间，即权利存续期间，因保证期间届满，使权利人的该项实体权利消灭。故债权人汤喜杰因未在保证期间内要求连带责任保证人何庆军承担保证责任，保证人何庆军免除保证责任。一审法院判决何庆军承担连带还款责任，属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，何庆军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销汪清县人民法院（2017）吉2424民初1671号民事判决；
二、赵庆国于本判决生效后立即返还汤喜杰借款本金4万元，并支付利息（利息按月利率2分计算，自借款之日起至借款付清之日止，其中应扣除已付利息5000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元（汤喜杰预付400元）、公告费600元（汤喜杰预付）；二审案件受理费800元均由赵庆国负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立红
审判员 李京鹤
审判员 邓 艳
二〇一八年六月十九日
书记员 李思思