宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2151号
上诉人（原审被告）：孙建民，男，1968年9月16日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：王军，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白占才，男，1957年4月25日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：张英胜，宁夏天盛律师事务所律师。
上诉人孙建民因与被上诉人白占才建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙建民上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对上诉人主体资格认定错误。上诉人在2006年至2008年期间是基于与宁夏新月建筑有限公司第十二分公司签订的《建筑工程施工合同内部经济目标责任书》而成为贺兰大酒店土建、水、暖、电安装工程的项目负责人，不是涉案工程的负责人。在2009年成为宁夏新月建筑有限公司企业内部分支机构承包经营者，被聘为十二分公司经理。上诉人在涉案工程的施工过程中始终是履行职务，并不是本案适格的被告。上诉人与被上诉人之间虽有工程承包的意向，但因被上诉人不能满足签订工程施工承包合同的必备条件，导致合同未成立，双方之间未达成合意。尽管被上诉人已进入工地进行了施工，但并不能由此认定双方存在工程承包关系。一审判决仅以双方存在口头建设工程施工合同关系以及上诉人的错误表述，就认定由上诉人向被上诉人补偿工程款是错误的。二、一审判决在对涉诉部分的工程是由谁来施工的问题上认定事实不清，适用法律不当。一审判决仅以2009年4月14日形成的《贺兰大酒店安装已完工程量》上有被上诉人一方以空调、消防工程承建方的名义签字以及在由鉴定机构出具的宁营建字（2009）107号鉴定报告中含有消防、喷淋、空调水的工程造价275720.05元的内容，就认定消防安装工程是被上诉人完成的，认定事实不清。三、一审判决对鉴定报告中涉诉部分工程价款的认定错误。涉诉部分的工程价款由消防、喷淋、空调水工程造价202009.41元、地下室至八层火灾报警预埋管造价48182.66元、未安装消防管造价25527.98元三部分构成，前两部分工程由宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司承包给北京新源昌消防工程有限公司宁夏分公司进行施工。只有第三部分25527.98元是属于被上诉人的。四、一审判决依据生效判决书认定涉诉部分工程款由上诉人享有错误。已生效的判决书认定享有工程款的主体是宁夏新月建筑有限公司，而不是上诉人。且该判决至今未执行。
白占才辩称，一、关于主体资格的问题。上诉人是以宁夏新月建筑有限公司第十二分公司经理的身份与被上诉人签订的工程合同，将贺兰大酒店中的消防工程分包给了被上诉人。被上诉人按照上诉人设计图纸的要求进行了施工。施工过程中由于上诉人和他挂靠的宁夏新月建筑有限公司的原因，中途终止了合同。上诉人已经施工的项目和完成的工作量，当时已经在贺兰县人民法院、贺兰县公证处、贺兰县城建局的共同主持下，就已经完成的工作量进行了现场测量和认定。在《贺兰大酒店安装已完工程量》上，上诉人已经签字盖章，同时，也有被上诉人的签字认可。虽然依据相关法律规定，该工程分包合同是无效合同，但是就已经施工的部分上诉人应当支付工程款。二、上诉人说消防工程是北京新源昌消防工程有限公司宁夏分公司施工的，完全不符合事实。《贺兰大酒店安装已完工程量》的清单上有贺兰县人民法院、贺兰县公证处、贺兰县城建局的共同签字及被上诉人的签字认可。三、上诉人未提交证据证明涉案工程款认定错误。贺兰县人民法院已经委托相关的鉴定机构对涉案工程款进行了价格认定及鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
白占才向一审法院起诉请求：被告孙建民给付原告贺兰大酒店消防工程款275720.05元及未按期支付工程款利息144750元，两项共计420470.05元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：贺兰大酒店工程原由宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司开发建设，由宁夏新月建筑有限公司承建，被告孙建民挂靠宁夏新月建筑有限公司对涉案工程进行实际施工，系涉案工程实际施工人。2008年，原告白占才找到被告，经双方口头约定，被告让原告进入工地对贺兰大酒店的空调、消防工程进行施工。在工程施工期间，宁夏新月建筑有限公司因故停止施工。为解决双方的施工纠纷，2009年4月14日，经贺兰县城建局、贺兰县人民法院、贺兰县公证处及各当事方协商共同对己完成的工程进行测量，并制作了《贺兰县大酒店已完工程量》登记表，被告在承包方处签字、原告在尾部签写”空调、消防工程承建方白占才，2009年4月14日”。经法院委托，2009年8月6日，宁夏营建工程造价咨询有限公司依据贺兰县大酒店已完工程量登记表及现场踏勘，作出宁营建鉴字（2009）第107号工程造价鉴定书，鉴定结论工程总造价为16218988.1元，其中消防、喷淋、空调水工程造价为202009.41元（含间接费2561.74元、税金6545.12元）、未安装消防管造价为25527.98元（含间接费148.85元、税金827.11元）、地下室至八层火灾报警预埋管造价为48182.66元（含间接费1631.43元、税金1561.12元）。
2009年12月29日，被告作为宁夏新月建筑有限公司的委托代理人，依据该鉴定意见工程总造价16218988.1元为依据，诉至银川市中级人民法院，要求开发方宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司、购买方呼兵支付涉案工程的工程款（诉讼工程款中包含白占才施工的消防、喷淋、空调水工程造价为202009.41元、未安装消防管造价为25527.98元、地下室至八层火灾报警预埋管造价为48182.66元的工程款。被告在本案庭审中表示上述案件中所涉及的工程款在依照被告与宁夏新月建筑公司的挂靠协议的约定扣除税金、管理费后应当由被告享有。原告向被告催要工程款无果，诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，原告不能提交证据原件证实双方存在书面建设工程施工合同关系，但经庭审调查，能反映原、被告之间存在口头建设工程施工合同关系。原、被告均系个人，不具备承建工程相关资质，原、被告之间形成的建设工程施工合同关系，违反法律规定，属无效合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告进行施工、被告接受施工系事实，投入的财物已物化至涉案前期工程”已完工程量登记表”中，被告作为涉案实际施工人及挂靠方，已经以被挂靠方的宁夏新月建筑有限公司的名义形成诉讼、主张权利，主张权利部分包括原告施工的部分。法院已作出生效判决，被告亦认可法院判决的款项应由其享有。现原告已将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程中，原、被告合同无效后，被告取得的财产形式上是原告投入的工程部分，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。故被告应当根据鉴定意见向原告补偿原告施工部分的工程款。根据鉴定意见内容，原告系个人，不得享有间接费用（管理费）及税金，故被告应向原告补偿涉案消防、喷淋、空调水工程款192902.55元（总造价202009.41元-税金6545.12元-间接费2561.74元）、地下室至八层火灾报警预埋管工程款44990.11元（总造价48182.66元-间接费1631.43元-税金1561.12元）及未安装消防管材料款24552.02元（总造价25527.98-间接费148.85元-税金827.11元），共计262444.68元。综上，对原告要求被告支付工程款275720.05元诉讼请求中的合理部分262444.68元，法院予以支持。原、被告系无效合同关系，且原告未完成工程，不能依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定主张违约金及利息损失。故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，法院不予支持。被告认可原告进入涉案工地施工，并以原告施工的工程算作自己总工程范围主张并认为享有权利，应当承担相应义务，故对被告的辩称，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告孙建民向原告白占才补偿工程款262444.68元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告白占才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7607元，由原告白占才负担2859元，由被告孙建民负担4748元。
本院二审期间，上诉人孙建民向法院提交《宁夏新月建筑有限公司企业内部分支机构承包经营合同书》、《施工管理目标承诺书》、宁建新发（2008）097号文件、营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份。证明目的：上诉人系宁夏新月建筑有限公司的管理人员，不是所谓的挂靠关系。
被上诉人对该组证据的真实性没有异议，但是认为与本案没有直接的关联性。
经二审举证、质证，本院认证，认为上诉人孙建民提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，且被上诉人白占才对其证明目的不予认可，故对该组证据的证明目的，本院不予采信。但该组证据中的《宁夏新月建筑有限公司企业内部分支机构承包经营合同书》约定：第一条：乙方（上诉人孙建民）是甲方（宁夏新月建筑有限公司）所属分支机构的承包经营者，对其承包的分支机构享有：经营、管理、资产、人员使用权，并独立承担分支机构在承包经营活动中发生的一切经济、民事和法律责任。第三条：乙方应向甲方缴纳承包经营管理费：80000元/年。该约定进一步证实一审查明的上诉人挂靠宁夏新月建筑有限公司进行施工，工程款在扣除管理费等费用后由其享有的事实。对该事实，本院予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙建民二审期间提交的《宁夏新月建筑有限公司企业内部分支机构承包经营合同书》中的内容与其一审庭审中关于宁夏新月建筑有限公司与宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司、呼兵建设工程施工合同纠纷一案中的工程款在依照其与宁夏新月建筑公司挂靠协议的约定扣除税金、管理费后，应当由其享有的陈述一致。故上诉人挂靠宁夏新月建筑有限公司，系涉案工程的实际施工人。上诉人关于其不是涉案工程负责人，系履行职务行为的上诉理由不能成立。被上诉人一审提交的《贺兰大酒店安装已完工作量》登记表上，上诉人在承包方处签字，被上诉人在空调、消防工程承建方处签字，且二审庭审中，上诉人对被上诉人一审提交的双方签订的《工程合同》未予否认，而该合同并未对涉案消防工程区分前期和后期，故上诉人提交的证据不足以证明涉案工程系案外人施工的事实，其应当根据鉴定意见向被上诉人补偿其施工部分的工程款。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4748元，由上诉人孙建民负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘煜姗
审判员 王 斐
审判员 彭 云
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李 娟