安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民二终字第00014号
上诉人（原审被告）：淮北云天置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：潘建峰，该公司董事长。
委托代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。
委托代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮北市必欧德新型材料有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：陈坚，该公司董事长。
委托代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省晋源建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。
法定代表人：曹新保，该公司董事长。
上诉人淮北云天置业有限公司（简称云天置业�司）为与被上诉人淮北市必欧德新型材料有限公司（简称必欧德公司）、安徽省晋源建筑安装工程有限公司（简称晋源建安公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院2013年11月11日作出的（2013）相民二初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人云天置业公司的委托代理人周擎、刘文文，被上诉人必欧德公司的委托代理人徐继斌到庭参加诉讼。被上诉人晋源建安公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
必欧德公司一审诉称：2010年11月4日，必欧德公司与晋源建安公司、云天置业公司经协商达成《建设工程预拌混凝土供应合同》，由必欧德公司向晋源建安公司供应混凝土，双方就供应混凝土的规格、价格、付款方式及期限等作出了约定，云天置业公司为合同�务提供连带责任保证。合同生效后，必欧德公司按约向晋源建安公司、云天置业公司供货，一共供应混凝土5735方，总价款为1862138元。经必欧德公司多次催要，晋源建安公司、云天置业公司仅支付货款174万元，剩余货款至今未付，请求判令晋源建安公司支付货款122138元、违约金36641.4元（违约金暂计算至2013年6月28日，请求至本金清偿时止），以上合计158779.4元；云天置业公司对上述款项承担连带清偿责任；并承担诉讼费用及由诉讼产生的费用。
晋源建安公司一审未答辩。
云天置业公司一审庭审中辩称：1、必欧德公司与云天置业公司不存在担保关系，必欧德公司与晋源建安公司签订的买卖合同未经晋源建安公司签字，该合同是无效合同，主合同无效，担保合同无效。2、必欧德公司在担保期间内未向担保方主张权利，现在要求云天置业公司承担担保责任无依据。3、必欧德公司主张违约金没有依据，云天置业公司不应承担。
一审法院查明：晋源建安公司承建云天置业公司开发的金色云天小区西苑工程，并设立淮北市金色云天小区西苑工程项目部。2010年8月7日，晋源建安公司开始使用必欧德公司的预拌混凝土。付款方式为晋源建安公司与必欧德公司结算后，委托云天置业公司向必欧德公司付款。2010年11月4日，晋源建安公司（甲方）、必欧德公司（乙方）与云天置业公司（丙方）签订建设工程预拌混凝土供应合同。合同约定：甲、乙、丙三方在协商一致的基础上，就金色云天西苑二标段3＃5＃6＃7＃8＃9＃楼工程所需混凝土供应事宜签订本合同，以资共同遵守。乙方按合同要求提供预拌混凝土，甲方应按本合同约定的方式委托丙方及时向乙方支付货款，丙方作为担保方，对本合同的合同价款及付款负责。混凝土货款甲方委托丙方�付代扣，丙方有权在给甲方结算任一笔工程款时扣除该混凝土代付款，丙方在收到甲方出具的有效的付款委托书后7个工作日内支付货款。丙方作为第三方有权对甲、乙方的决算资料进行监管，丙方确定由韩丽平为结算代表，全权代表丙方办理结算中的一切事宜，甲、乙方月度及最终结算资料经丙方代表人在结算资料上签字有效。每幢楼基础分部浇注完成或每五层浇注完成后，甲方在确认预拌混凝土工作量后7个工作日内，按70％向乙方支付进度款。单幢主体结顶并主体验收合格后在结算全部的预拌混凝土立方量后15日内支付全部货款。甲方在履行合同过程中的联系人是孙军，乙方在履行合同过程中的联系人是黄剑银，丙方履行合同过程中的联系人是韩丽平。违约行为及处理方式按国家相关法律执行。2010年8月7日至2011年11月，晋源建安公司使用必欧德公司供应的混凝�5612立方，货款1823693元，其中4945立方混凝土、货款1614057.5元由孙军签字结算委托云天置业公司代付。另有667立方混凝土、209635.5元货款未经孙军签字，云天置业公司支付了125942.5元，尚余83693元未付。2012年12月份至2013年1月份，必欧德公司又向晋源建安公司供货四次，晋源建安公司欠货款38445元（19840元＋18605元），故晋源建安公司共欠货款122138元。
另查，晋源建安公司于2013年年初撤出淮北市金色云天小区西苑工地，不再承建该工程。
一审法院认为：必欧德公司与晋源建安公司、云天置业公司签订的预拌混凝土买卖合同，是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系有效合同。必欧德公司按合同约定履行了供货义务，晋源建安公司未按合同约定支付相应货款，属违约行为，应当承担支付货款和逾期付款的违约责任。云天置业公司的合同未经晋源建安公司�章或签字为无效合同的辩解不成立。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。建设工程预拌混凝土供应合同于2010年11月4日签订，但在2010年8月7日，必欧德公司已开始向晋源建安公司供应混凝土，晋源建安公司亦由合同中约定的联系人孙军签字结算并委托云天置业公司代付货款，云天置业公司亦支付了货款，且在之后的买卖混凝土过程中，三方均按合同约定的方式行使权利并履行各自义务，晋源建安公司共使用混凝土1862138元，云天置业公司代为支付了174万元，该买卖合同应为当事人真实意思表示，故应认定买卖合同已成立并生效。合同中还约定，单幢主体结顶并主体验收合格后在结算全部的预拌混凝土�方量后15日内支付全部货款。因晋源建安公司已于2013年年初撤出金色云天西苑工地，不再承建该工程，其约定的付款条件已不可能实现，故应当认定晋源建安公司撤场后，付款条件已经成就。
云天置业公司辩解必欧德公司未在担保期间内向其公司主张权利亦不成立。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因云天置业公司未提供证据证明与晋源建安公司解除施工合同或晋源建安公司撤出金色云天西苑工地的具体日期，故保证期间未届满，云天置业公司应当承担保证责任。
必欧德公司主张违约金36641.4元，本案合同未约定具体违约责任，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故本院酌定违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款利率从起诉之日起计算至本判决确定的付款之日。
综上，对必欧德公司要求晋源建安公司支付货款122138元及违约金、云天置业公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、晋源建安公司于本判决生效后�五日内给付必欧德公司货款122138元及利息（自2013年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；云天置业公司对上述款项承担连带清偿责任。二、云天置业公司承担保证责任后，有权向晋源建安公司追偿。三、驳回必欧德公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3476元，由必欧德公司负担802元，晋源建安公司负担2674元。
一审宣判后，云天置业公司提起上诉称：一、云天置业公司与必欧德公司、晋源建安公司之间不存在担保合同关系。必欧德公司一审提供的混凝土供应合同明确约定“合同经甲乙丙三方签字并加盖公章后生效”，晋源建安公司（甲方）没有在合同上签字、盖章。根据合同法第32条�定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案合同未成立、未生效。担保合同从属于主合同，也属于无效。二、云天置业公司仅是接受晋源建安公司的委托，按照晋源建安公司的意图向必欧德公司支付材料款，云天置业公司本身不存在直接给付材料款的义务。三、必欧德公司从未向云天置业公司主张过给付材料款的权利。综上，一审判决云天置业公司对必欧德公司与晋源建安公司之间的债权债务承担连带清偿责任没有事实与法律依据。请求撤销原判、依法改判，诉讼费由必欧德公司、晋源建安公司承担。
必欧德公司在二审庭审中辩称：一、买卖合同已经成立并且生效，当事人已经实际履行。二、云天置业公司和必欧德公司、晋源建安公司之间存在担保合同关系，云天置业公司履行了大部分担保义务。三、必欧德公司在保证期内已经向云天置业公司主张权利。
晋源建安公司未答辩、未举证和质证。
必欧德公司与云天置业公司在二审均未提交证据，且均坚持一审举证质证意见，本院认证意见也同一审。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案的第一个争议焦点为云天置业公司与必欧德公司、晋源建安公司之间是否存在担保合同关系。建设工程预拌混凝土供应合同明确约定使用方（甲方）为晋源建安公司，供应方（乙方）为必欧德公司，担保方（丙方）为云天置业公司，并且约定了甲乙丙各方的权利义务，必欧德公司、云天置业公司分别加盖了合同专用章，说明云天置业公司对承担担保责任的意思表示是真实的。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。�源建安公司虽未在合同上盖章，但晋源建安公司、云天置业公司已经履行了合同约定的大部分义务，各方当事人的意思表示真实，且不违反法律、行政法规的规定，本案合同依法成立并发生法律效力，云天置业公司与必欧德公司、晋源建安公司之间存在担保合同关系。
本案的第二个争议焦点是云天置业公司是否应当向必欧德公司支付货款。根据建设工程预拌混凝土供应合同的约定，云天置业公司既是代为晋源建安公司付款方，又是担保方，买受人晋源建安公司拖欠出卖人必欧德公司货款，云天置业公司作为担保方应对晋源建安公司的债务承担连带清偿责任。云天置业公司上诉提出必欧德公司从未向其主张过给付材料款的权利，无证据证明，且云天置业公司作为受委托付款方，由其向必欧德公司支付货款，其主张必欧德公司从未向其主张权利，与常理不符，故本院�该上诉理由不予支持。
综上，云天置业公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费3476元，由上诉人淮北云天置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 艳
审判员 闵松龄
审判员 张春茹
二０一四年三月十二日
书记员 赵 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事�清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。