上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第57号
上�人（原审原告）王清山。
委托代理人王彬，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海全毅快递有限公司第二分公司。
负责人徐云，总经理。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
上诉人王清山、上海全毅快递有限公司第二分公司（以下简称全毅二分公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第12529号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭进行了审理，上诉人王清山及其委托代理人王彬、全毅二分公司的委托代理人杨双全、吴岳雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王清山系外省市户籍来沪从业人员，于2009年7月1日进入全毅二分公司处工作，担任站长一职。双方签订有期限自当日起至2012年6月30日止的劳动合同。�动合同约定，王清山的月工资为960元。届期，双方签订了期限为2012年7月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。该劳动合同约定王清山所在岗位执行标准工时制度，工资计发形式为计时形式，王清山的月工资为1，450元。该劳动合同还约定，全毅二分公司应严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要安排王清山加班的，应按法律规定给予补休；无法安排补休的，按照法律规定支付加班费。计算加班工资时的工资基数按当地政府的相关规定执行，但若当地政府没有相关规定的，则双方约定，计算加班工资时的工资基数按王清山的基本工资标准进行计算。
2013年11月7日，全毅二分公司向王清山出具《关于协商解除劳动合同的通知》，内载“王清山先生……您好！因您2013年4月-2013年10月所负责的站点业绩未达标，经公司研究并结合您的近期的工作表现，认为您已无法胜任目前的岗位工作，现决定通知您：公司将协商和您解除劳动合同，相关补偿事宜到时当面协商，请您在收到本通知三天内尽快给予书面答复，否则视您为同意公司的解除决定，特此通知……”。王清山于次日收到此通知。同年11月8日，全毅二分公司出具任免通知，免去王清山漕河一站站长一职。同年11月10日，王清山出具解除劳动关系（合同）的通知，内载“……现公司单方面予2013年10月7日（原文如此，实际应为2013年11月7日）提出与本人解除劳动合同，首先明确告知本人不同意公司协商金额，且公司违背上海市有关规定和签订的劳动合同中的有关条款。1、公司单方面无故提出与本人解除劳动合同；2、工资无故拖延未按约定时间发放；3、公司未依法按规定足额缴纳社会保险同时又不缴纳住房公积金；4、劳动时间过长且无足额补偿，早7：30一晚19：30（超出8小�／天），周末加班费也未足额支付（每月加班4天只按照2天支付加班费）……鉴于以上公司严重违反所签订的劳动合同和上海市相关规定的事实，现本人要求公司按合同和上海市的有关规定给予本人以下补偿：1、补交2009年7月1日至今的未依法缴纳的社会保险和住房公积金；2、补偿每月2天的周末加班费，加上每日超时工作的加班工资（平均每天超时工作4小时左右）；3、根据上海市相关条款规定，本人在公司工作4年零3个月，现要求公司双倍补偿4个半月的工资（月平均工资4，800元），4，800＊2＊4.5合计43，200元；4、以上未列明金额的按上海市有关规定计算……”。同年11月12日，全毅二分公司向王清山出具《给王清山先生的回函》，表示其系因近期经营调整、人员优化配置，故向王清山发出《关于协商解除劳动合同的通知》，对协商解除劳动合同一事征询王清山的意见，并不是已经决定解除与王清山的劳动合同。全毅二分公司于2013年11月12日收到王清山所发出的《解除劳动关系（合同）的通知》，故事实上现在是王清山违法、单方面和公司解除劳动合同。在该回函中，全毅二分公司针对王清山所提出的有关工资迟延发放、未足额支付加班工资、社会保险及公积金缴纳问题一一作了回应。在针对王清山有关加班工资的异议时，全毅二分公司在回函中写到“劳动合同约定您的岗位实行是标准工时制，每天8小时，根据就不存在延时加班的事实，纯属您的主管臆断（原文如此）；另您身为公司漕河站点站长，应属公司的管理人员，偶尔每周六上班巡视也是您岗位所需，且公司经当地劳动行政部门批准，高级管理人员岗位实行的是不定时工作制，故也没有任何义务支付您周六的加班费”。
2013年12月17日，王清山以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁庭审时，王清山提供了2013年2月、3月、5月、7月至9月期间的工资单原件。该会于2014年5月16日出具闵劳人仲（2013）办字第8570号仲裁裁决，裁决王清山的请求不予支持，仲裁裁决后，王清山不服，向原审法院提起诉讼，要求判令全毅二分公司支付：1、2012年4月至2013年7月期间克扣工资104.40元及25%的经济补偿金；2、2012年10月至2013年10月期间迟延发放工资25%的经济补偿金16，039.54元；3、2009年7月至2013年10月期间平时延时、休息日加班工资177，353.76元及25%的经济补偿金；4、违法解除劳动合同的赔偿金44，987.67元。原审诉讼中，王清山放弃了其第一项诉请。
原审法院另认定，原审法院另受理了王情、裴伦贵、马晓龙与全毅二分公司间的劳动合同纠纷。上述三人亦向原审法院提供了工资单原件，工资单的材质、样式与王清山提供的一致。
王清山于原审诉讼中陈述，虽然劳动合同约定其系实行标准工时制，但实际上其在职期间是实行做六休一的工作制度。每天其7：30上班，一般至19：00方能下班，有时甚至更晚。其作为站长，由其负责对包括其本人在内的所有站点员工进行考勤，手工记录出勤情况，并记录具体的上、下班时间。每月考勤表由其本人签名，并交由员工核对出勤并签名后，于月底统一交于总部。为证明全毅二分公司未足额支付其加班工资及工资，王清山提供了2013年2月、3月、5月、7月至9月的工资单原件以印证，上述工资单与王清山在仲裁阶段所提供的一致。上述工资单显示王清山每月工资由基本工资、职务工资、固定月度奖金、金额不固定的绩效奖金等组成，其中2013年2月、3月、5月、7月、8月工资单显示王清山每月基本工资为1，280元／月、职务工资为1，720元／月，2013年9月工资单则显示王清山该月基本工资为1，620元、职务工资为1，380元。工资单还载明了应出勤天数、实际出勤天数、周末加班天数及相应加班工资，其中2013年2月（显示部门为外高桥）、5月、7月、9月的工资单均载明周末加班2天，2013年2月的加班工资为266.67元，其余期间为297.93元／月；2013年3月的工资单则显示王清山部门为“漕河一”，该月周末加班4天，加班工资533.33元；2013年8月的工资单显示周末加班1天，加班工资148.97元。另，2013年2月的工资单还显示王清山该月奖励扣款14.40元、同年5月的工资单显示王清山该月奖励扣款90元。对上述工资单的真实性，全毅二分公司认为无全毅二分公司工作人员签名，亦无全毅二分公司公章，故不予认可，并称其并未向王清山发放上述形式的工资单。
全毅二分公司于原审诉讼中陈述，王清山在其处实行做五休二的工作制度，具体工作时间为8：00至12：00、14：00至18：00。每天由站长在8：00之前进行点名考勤，然后由站长或其他人员汇总后将考勤情况输入电脑，并自动生成考勤记录。为证明王清山并不存在加班一节，全毅二分公司提供了王清山2011年12月至2013年10月期间的工资单、2011年12月至2013年11月期间的考勤记录及综合绩效计算明细以印证。工资单显示王清山每月工资由固定岗位工资3，000元及金额不固定的综合补贴及综合绩效津贴等组成，其中综合补贴的金额有220元、320元、370元、420元、460元、520元、1，020元不等，以2011年12月、2012年1月、2012年3月至同年5月、3月、2013年4月、5月、7月工资单为例，2011年12月综合绩效津贴为1，560.40元、综合补贴为1，020元，2012年1月综合绩效津贴为1，047.90元、综合补贴为460元，2012年3月至同年5月期间每月综合绩效津贴均高于1，560.40元、综合补贴均为220元／月，2013年4月综合绩效津贴为2，521.90元、综合补贴为420元、2013年5月综合绩效津贴为2，532.93元、综合补贴为220元、2013年7月综合绩效津贴为2，522.93元、综合补贴为320元。经核对，上述工资单与王清山提供的工资单实发工资金额及扣款项（社会保险个人自负部分、个人所得税、其他）金额均一致。综合绩效计算明细则显示综合绩效由完成经营指标乘以绩效工资计提比例得出。对上述证据，王清山均不予认可。庭审中，全毅二分公司陈述，其所提供的工资单中的综合补贴为220元的饭贴及奖励。
原审庭审中，全毅二分公司提供了员工离职工作交接表（日期为2013年11月8日），显示离职员工签字处为空白。对此证据，王清山表示其并未签过名，实际亦未进行过工作交接，故不予认可。
原审诉讼中，王清山提供了谈话录音光盘及文字资料整理件，并表示该录音系其在2013年11月7日�全毅二分公司行政经理甲及营运部经理乙的谈话。该录音显示对方告知王清山，全毅二分公司准备与其协商解除劳动关系，并询问王清山有关补偿事宜的心理价位，王清山以对方无决定权等为由表示现在讲具体数额不方便，最后，对方告知王清山“我们今天就让他们给你寄正式EMS了，妥了”。对上述证据，全毅二分公司表示无法确认谈话时间与谈话相对方，故不予认可。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就王清山主张全毅二分公司支付其2009年7月至2013年10月期间的平时延时加班工资之诉请，原审法院认为，双方对王清山具体的工作时间陈述不一。王清山签订的劳动合同约定其实行标准工�制。王清山提供的工资单，无法证明王清山存在平时延时加班。王清山亦未提供其他充分有效之证据以印证其存在平时延时加班。故原审法院对王清山此项诉请实难支持。就王清山主张全毅二分公司支付其2011年12月以前的休息日加班工资之诉请，原审法院认为，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。王清山对其陈述的2011年12月以前的加班情况及全毅二分公司未足额支付其加班工资一节负有举证责任，然本案中，王清山并未提供任何充分有效之证据佐证，故原审法院对王清山此项诉请，实难支持。就王清山主张全毅二分公司支付其2011年12月起的加班工资之诉请，全毅二分公司陈述，王清山系实行标准工时制，并不存在加班。为此，全毅二分公司提供了2011年12月至2013年10月期间的工资单及考勤记录以印证。上述工资单显示每月工资由固定岗位工资3，000元及金额不固定的综合补贴及综合绩效津贴组成。按常理，综合补贴应为固定或是随着综合绩效津贴增加而相应增加。然纵观全毅二分公司提供的工资单，综合补贴的金额不等。工资单显示王清山2011年12月综合绩效津贴为1，560.40元、综合补贴为1，020元，而2012年3月至同年5月期间王清山每月综合绩效津贴均高于1，560.40元、综合补贴却仅为220元／月，2013年4月、5月、7月综合绩效津贴均为2，500元左右、然综合补贴却上下浮动相差100元，如此种种实在有悖常理。而王清山的工资单原件在仲裁阶段即已提供，与全毅二分公司提供的工资单的实发金额、扣款项目与金额均吻合，且与原审法院另案受理的王情等三人提供的工资单样式与材质一致。综上，原审法院对王清山提供的工资单予以采信，对全毅二分公司提供的工�单不予采信。王清山提供的工资单载明了王清山的实际出勤情况，工资单显示王清山每月均存在加班，而全毅二分公司提供的考勤记录则显示王清山每周实行做五休二的工作制度。全毅二分公司提供的此考勤记录与其在2013年11月向王清山出具的回函亦不相符，在该回函中，全毅二分公司提及王清山存在偶尔周六巡岗。基于前述理由，原审法院对全毅二分公司提供的考勤记录亦不予采信。对于王清山所主张的2011年12月起的休息日加班工资，全毅二分公司对王清山此期间的出勤情况负有举证义务。在全毅二分公司未提供真实有效证据的情况下，原审法院根据王清山提供的工资单，结合工资单中反映的王清山出勤规律予以计算。综上，原审法院剔除全毅二分公司已支付加班工资部分，对王清山此项主张之合理部分予以支持。
就王清山主张全毅二分公司支付其2012年10月至2013年10月期间迟延发放工资25%的经济补偿金之诉请，于法无据，原审法院实难支持。
就王清山主张全毅二分公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之诉请，原审法院认为，即使王清山提供的录音是真实的，根据上述录音可以反映出在2013年11月7日全毅二分公司派人与王清山商谈协商解除劳动合同事宜，协商未果后，全毅二分公司于当日向王清山邮寄《关于协商解除劳动合同的通知》。之后，王清山向全毅二分公司送达《解除劳动关系（合同）的通知》。随后，全毅二分公司回函王清山，表示仅是就协商解除劳动合同一事征询王清山意见，并非已决定解除与王清山的劳动合同。从双方的书面往来来看，王清山并未提供证据证明全毅二分公司向其做出了解除双方间劳动关系的意思表示。全毅二分公司虽于2013年11月8日发布任免通知，但从通知内容来看，仅是免去王清山站长一职，免职并不等同于解除劳动关系。综上，王清山此项诉请依据不足，原审法院实难支持。
王清山于诉讼中放弃其要求全毅二分公司支付其克扣工资104.40元并加付25%经济补偿金之诉请，与法不悖，原审法院予以准许。
原审法院经审理后于二○一四年十一月十三日作出判决：一、上海全毅快递有限公司第二分公司于判决生效之日起十日内支付王清山加班工资差额7，448.43元；二、驳回王清山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告王清山、被告上海全毅快递有限公司第二分公司各半负担。
原审法院判决后，王清山不服，向本院提出上诉称：1、根据王清山原审时提供的考勤表及工资单等证据，全毅二分公�确系实行做六休一的工作制度，由此可大致推算出2009年7月至2013年10月王清山休息日加班天数为208天，公司已按135.8元／天的标准支付加班工资28，246.40元。而王清山过去十二个月正常出勤的平均月工资为4，998.63元，公司应按334.52元／天支付加班工资69，580.16元，尚有差额41，333.76元未支付。原审法院对王清山2011年12月之前的加班工资未予支持，对之后的加班工资计算有误，公司应对2011年11月之后（包括本月）的员工工资发放记录负举证责任，而不是原判认定的2011年12月。2、全毅二分公司向王清山邮寄《关于协商解除劳动合同的通知》，王清山虽然进行了答复，但从其答复内容可以看出，王清山并未同意公司解除劳动合同一事，可见双方并未就协商解除劳动合同达成一致意见。全毅二分公司于2013年11月8日免去王清山站长一职后，既未给王清山安排新的职位，通知王�山上班，也未继续发放工资，致使王清山迫于生活压力另谋他业，其行为已根本违反了双方的劳动合同，从实质上解除了双方的劳动关系，构成违法解除。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判全毅二分公司支付王清山：1、2009年7月至2013年10月的加班工资41，333.76元；2、违法解除劳动合同的赔偿金44，987.67元。
全毅二分公司亦不服原审判决，向本院提出上诉并对王清山的上诉请求答辩称：1、原审法院仅凭王清山提供的无公司盖章或领导签字的工资单，且无任何其它实质有效的证据予以佐证的情况下，就认定王清山有休息日加班的事实，存在明显的错误性和随意性。全毅二分公司提供的劳动合同、工资表、考勤表已组成完整的证据链，充分证明了王清山不存在任何加班事实。需要说明的是，公司提供的工资表中的综合补贴、综合绩效津贴本身属于两个独立的工资项目，彼此之间并不存在所谓的正比例增长的关系。且根据劳动合同的约定，加班须提前书面申请并经领导审批，王清山也未能提供加班审批单来证明加班事实，故其主张的加班事实并不存在。2、全毅二分公司并未向王清山作出解除劳动合同的意思表示，故无需承担违法解除的赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回王清山在原审时提出的加班工资的诉讼请求，并驳回王清山的上诉。
针对全毅二分公司的上诉请求，王清山辩称：1、王清山提供的工资单是真实的，合法的，应予采信。首先，从证据形式上来看，该工资单系由特殊纸张印制，记录内容详细、准确，且不同月份的工资单因为保存时间的长短不同而体现不同的新旧程度，依据现有技术手段，个人没有办法对上述工资单进行复制和伪造。其次，我国现有法律并未规定发放工资单必须要有公司盖章或领导签字，实践中也是如此。对比王清山提供的工资单与公司提供的工资表，其中最大的不同就是公司工资表中用“综合补贴、综合绩效津贴“取代了王清山工资单中含加班费等栏目，其目的就是要掩盖工资中含有加班费的事实。再次，公司在协商解除劳动合同的通知中既写到王清山所负责的站点业绩未达标，工资表中又有不菲的完成经营指标的综合绩效津贴，两者明显矛盾，也有悖常理。最后，关于公司是否发放工资单，公司在仲裁时确认向员工发放工资单，但在原审庭审中又否认发放工资单，前后陈述矛盾，有违诚信原则。2、公司在仲裁时陈述考勤方式为“各站点由站长在考勤表上采取打勾的方式进行手工记录考勤，并在月底由员工在月考勤记录上签名后再交给公司”，公司一直拒绝提供这份原始的有员工签名的考勤表，应承担不利的法律后果。请求二审法院依法驳回全毅二分公司的上诉。
二审审理中，王清山向本院提供（2014）沪二中民三（民）终字第968号、974号民事判决，旨在证明在其他员工与全毅二分公司发生的劳动争议案件中提供的与王清山相同的工资单已由生效判决确认了真实性，且全毅二分公司的考勤方式为“下属各站点由站长在月考勤表上采取打勾的方式进行手工记录考勤，每月底由员工在月考勤记录上签名后再交给全毅二分公司”。全毅二分公司对该证据的真实性无异议，关联性不认可，称另案的生效判决与本案无关，每个站点的工作情况、考勤方式等都有所差异。
鉴于全毅二分公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。关于上述证据与本案的关联性，本院认为，全毅二分公司作为同一用人单位，依常理其对员工的管理方式亦应相同，现全�二分公司主张本案中其对王清山的管理方式与前案不同，应承担举证责任。鉴于全毅二分公司对此并未举证，本院认为前案生效判决确认的事实可印证本案王清山所关于全毅二分公司向员工发放工资单及有关考勤方式的主张，上述证据与本案的关联性本院亦予确认。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点之一是王清山是否存在加班事实。王清山为证明其存在加班事实，在仲裁时就提供了工资单，该工资单系用特殊的纸张印制，内容详细，其中每月的社会保险、个税等扣款项目与后来全毅二分公司提供的工资表中的扣款项目完全吻合，且不同月份的工资单体现了不同的新旧程度。而全毅二分公司就其提供的工资表中的综合绩效津贴及综合补贴的发放依据及计算方式始终未能提供有效的证据予以证明，所提供的�勤表与其在前案中陈述的考勤方式亦不相同。故综合比较双方提供的证据，本院认为王清山提供证据的证明力明显要大于全毅二分公司提供证据的证明力。原审法院依据王清山提供的证据以及全毅二分公司未能提供原始考勤记录的情况，推定王清山所主张的提起仲裁前二年内（2011年12月至2013年11月）的加班事实成立，全毅二分公司未足额支付加班工资，并无不当。至于王清山主张的2011年12月前的加班工资，因根据相关规定，用人单位应书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故用人单位对两年以前的考勤情况及加班工资支付情况不负有举证责任，而应根据谁主张谁举证的原则，由主张加班事实的劳动者一方承担举证责任。本案中，王清山就其2011年12月前的加班事实并未提供相应的证据予以证明，故原审法院未支持王清山之前的加班工资，亦无不当。关于加班工资计算基数，原审法院以王清山工资单中每月固定发放的基本工资、职务工资、固定月度奖金作为加班工资计算基数，未将金额不固定的绩效奖金、福利性待遇等记入计算基数之内，亦无不妥。
本案的争议焦点二是全毅二分公司是否向王清山作出了解除劳动合同的意思表示。虽然全毅二分公司向王清山发出《关于协商解除劳动合同的通知》，要求王清山在收到三日内给予书面答复，否则视为同意公司的解除决定。但该通知的主旨是要与王清山就解除劳动合同及相关补偿事宜进行当面协商，并不能得出全毅二分公司在该通知中已解除双方劳动合同的结论。王清山对该通知提出异议，并向全毅二分公司出具了解除劳动关系（合同）通知。全毅二分公司在收到该通知后，回函明确表示之前的《关于协商解除劳动合同的通知》是�协商解除合同一事征询王清山的意见，并不是已经决定解除与王清山的劳动合同。根据上述事实，显然全毅二分公司并未向王清山作出解除劳动合同的意思表示。至于全毅二分公司免去王清山站长职务，该行为亦不能得出全毅二分公司实质上解除劳动合同的结论。
综上所述，上诉人王清山、全毅二分公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人王清山、上海全毅快递有限公司第二分公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 叶 佳
代理审判员 周 寅
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……