广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终382号
原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。
被害单位广东美的生活电器制造有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇美的大道6号美的总部大楼B区26-28楼。
法定代表人方洪波。
诉讼代理人任国芳，广东正帆律师事务所律师。
诉讼代理人麦永盛，广东正帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡立能，男，1980年11月8日出生于广东省江门市，汉族，文化程度大学，原系江门市蓬江区荷塘镇白藤霞村大街胡氏宗祠旁一间无名工厂经营者，户籍所在地广东省江门市蓬江区。2015年12月16日因本案被拘传，同年12月17日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人张学明、陈杰文，均系广东三良律师事务所律师。
罗x平，男，1963年10月25日出生于江西省南康市，，汉族，文化程度高中，原系江门市蓬江区荷塘镇白藤霞村大街胡氏宗祠旁一间无名工厂主管，户籍所在地广东省佛山市顺德区。2015年12月16日因本案被拘传，同年12月17日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
原审被告人罗xx，男，1972年3月13日出生于江西省南康市，，汉族，文化程度中专，原系江门市蓬江区荷塘镇白藤霞村大街胡氏宗祠旁一间无名工厂经营者，户籍所在地广东省佛山市顺德区。2015年12月16日因本案被拘传，同年12月17日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人胡立能、罗xx、罗x平犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月11日作出（2016）粤0703刑初529号刑事判决。宣判、送达后，原审被告人胡立能、罗x平不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2017年1月18日、2月21日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员谷俊仙、甄红艺出庭履行职务，上诉人胡立能及其辩护人张学明、上诉人罗x平、原审被告人罗xx、被害单位广东美的生活电器制造有限公司诉讼代理人任国芳、麦永盛到庭参加诉讼，现已审理终结。
罗xx在江门市蓬江区荷塘镇白藤霞村大街祠堂路15号内一工厂内生产假冒美的牌子的电热水器，同年10月初雇佣被告人罗x平负责该工厂的日常管理，雇佣三名越南工人王某心、陶某1、李某1负责电热水器安装、贴标。2015年12月15日，公安机关在该厂内查获未销售的假冒美的牌子的密闭型储水式电热水器1071台（其中F80-2IA1有515台、F50-15A2有160台、F40-15A2有177台、F60-21B6有60台、F60-21A1有159台）、印有广东广州美的厨卫电器制造有限公司字样纸皮1603张、美的电热水器使用说明书5862本。经鉴定，上述查获的假冒美的牌子的密闭型储水式电热水器1071台、纸皮及说明书总价值为人民币1107907元。
原审判决认定上述事实，有抓获经过,扣押清单，被告人胡立能、罗xx、罗x平的常住人口基本信息，控告书、授权委托书、商标使用授权书、商标注册证、营业执照、委托书，机动车信息资源库截图，银行流水清单，通话清单，情况说明，广东省江门市质量计量监督检测所检验报告，蓬江价认【2016】32号价格鉴定结论书，蓬公（刑）勘【2015】K4407036400002015100004号现场勘验笔录，证人陈某1、何某1、赵某1、朱某1、陶某1、李某1、王某心、黎某1、马某1、苏某1、张某1、黄某煜的证言材料及辨认笔录，被告人胡立能、罗xx、罗x平的供述材料和辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人胡立能、罗xx、罗x平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，三被告人的行为已构成假冒注册商标罪。被告人胡立能在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人罗xx、罗x平在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，对于从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗xx、罗x平犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人胡立能当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第十一条之规定，判决如下：1、被告人胡立能犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元；2、被告人罗xx犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；3、被告人罗x平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；4、扣押存放于江门市公安局荷塘派出所的白色IPAD一部、IPHONE6手机一部、黄色透明胶纸170卷、“广东美的厨卫电器制造有限公司”字样纸皮495个、电热水器1071台、花洒1个、小把手1个、收据16张、膨胀螺丝1箱、文件袋3个、防电墙7个、黑色金立手机1台（手机号码：136××××2783）、白色中兴手机1台（电话号码：185××××4589）、纸皮1603张（上印有“广东美的厨卫电器制造有限公司”字样）、美的电热水器使用说明书5863本（上印有“广东美的厨卫电器制造有限公司”字样）、打包机1台、维修盖693个（上印有“Midea”字样）、进出水管300条、防电墙盖471个（上印有“Midea”字样）、标签贴纸24815枚、标签贴纸4卷、混水阀2500个（印有美的字样）、贴墙式混水阀安装方法及连接手册2400张、中国能效标识22398枚、微信二维码标签3160枚（印有“美的media”字样）、笔记本4本、出仓单3张、白色红米手机1台（号码：136××××2759）、白色优思牌手机（无SIM卡），是犯罪工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库或者予以销毁；五、扣押存放于江门市公安局荷塘派出所的蓝色粤Ｊ×××××大货车一辆、黑色苹果4手机一部（手机号码：138××××4114），属于黎培根所有，由扣押单位依法发还给黎培根。
上诉人胡立能及其辩护人提出上诉、辩护意见：1、胡立能在涉案工厂内只负责沟通和伙食，故胡立能在本案中所起的作用不是主要作用，因此，应对胡立能从轻、减轻处罚。2、一审法院认定开始侵权生产的时间为2015年4月份，胡立能认为开始侵权生产的时间为2015年10月份。3、一审法院根据鉴定意见认定涉案侵权产品的价值，胡立能认为该鉴定意见认定的产品价值过高，应按照出厂价认定有关的价格是更加公平合理。4、胡立能愿意向广东美的生活电器制造有限公司作出赔偿，并愿意向法院缴交罚金。5.经过质量鉴定该产品有十八项通过鉴定，是合格的产品，不属于用伪劣产品坑害消费者的行为，对消费者的危害比较小，对美的公司的损害也比较低，社会危害性也显著比较低。6、胡立能的IPHONE6手机和IPAD是用于通常与朋友之间的联系和娱乐，不是以作案为目的，属私人用品，扣押的银色IPHONE6手机和黑色IPAD不合理，请求予以返还。综上所述，胡立能请求撤销一审判决；对胡立能判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人罗x平上诉提出：1、罗x平是一个不知情者，不知道是违法厂家，其产品是否注册并不知道，身为打工者，也不可以问这些事情，在厂工作时间较短，2015年10月至12月三个月时间。2、罗x平不是厂里管理人员，只是一个普通仓库工作人员，做的工作与管理人员做的管理工作不相符，薪酬也相差很远。3、罗x平是初犯且属从犯，犯罪情节比较轻微，一审判决量刑过重，请求法院能给一个改正错误的机会。
原审被告人罗xx发表如下意见：罗xx认罪，但一审判决量刑过重。
广东省江门市人民检察院检察员认为，经审查，同意一审判决书对本案的定罪量刑及分析意见。胡立能的前三点上诉意见在一审审理期间已经提出，一审判决书对此已经作出了详细的分析，该院同意该分析意见。同时一审判决已经综合考虑上诉人和原审被告人在本案中所处的地位、作用和犯罪情节，所作量刑符合事实及法律的规定。综上所述,请求驳回上诉，维持原判。
被害单位广东美的生活电器制造有限公司发表如下意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。如果上诉人胡立能、罗x平同意支付赔偿金，广东美的生活电器制造有限公司也同意出具谅解书，让胡立能、罗x平有重新改过的机会。
二审期间，上诉人胡立能的辩护人、上诉人罗x平及原审被告人罗xx的家属共同提交刑事谅解书、和解协议及转帐凭证，以证明罗x平、罗x平、罗xx与广东美的生活电器制造有限公司达成刑事谅解书，并一次性向广东美的生活电器制造有限公司支付三十万元，作为胡立能、罗x平、罗xx因上述犯罪行为给广东美的生活电器制造有限公司造成的经济损失赔偿款。胡立能、罗x平、罗xx恳请二审法院予以从宽处理。
广东省江门市人民检察院检察员认为，经过当庭质证，对刑事谅解书、和解协议及转帐凭证的真实性和效力予以确认。上述新证据对犯罪构成没有影响，胡立能、罗x平、罗xx的犯罪行为对被害单位造成了经济损失，对被害单位做出赔偿是应该的，他们的赔偿行为只能在量刑作适当体现，不能做过宽的处理。而且胡立能、罗x平、罗xx针对一审判决的罚金还没有缴纳。所以本案不宜做出过于宽大的处理。
被害单位广东美的生活电器制造有限公司对上述证据没有异议，认为胡立能、罗x平、罗xx认罪态度很好，而且积极针对广东美的生活电器制造有限公司的损失进行赔偿，所以恳请二审法院酌情从宽处理。
经二审审理查明，原审判决认定被告人胡立能、罗xx、罗x平犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定，本院予以确认。
本院另查明：原审判决书第六页第十一自然段中“2015年12月15日”及第十四自然段中“F60-2186”及第十页第四自然段中“可以”属笔误，应分别为“2015年12月16日”及“F60-21B6”及“应当”。
对上诉人胡立能及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1、结合本案原审被告人罗xx、上诉人罗x平的供述及证人陶某1、李某1、王某心的证言、证实胡立能系该工厂的老板，负责该工厂的销售、购买美的的纸皮箱、联系送货司机、指派罗x平向陶某1、李某1、王某心发放工资等工作，由上应认定其在本案中所起主要作用，胡立能上诉称其并非起主要作用与查明事实不符，不予采纳。二审期间，上诉人胡立能积极赔偿被害单位的经济损失并取得被害单位的谅解，经查证属实。2、结合上诉人胡立能庭前的供述、原审被告人罗xx的供述及证人陈某1的证言，胡立能认为其开始侵权生产的时间为2015年10月的上诉意见无理据，本院不予支持。3、本案涉及的假冒电热水器属于尚未销售的侵权产品，该侵权产品没有标价且无法查清其实际销售价格，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，一审法院依照鉴定机构的鉴定意见确定涉案假冒电热水器的价值，证据充分，并无不当，本院予以确认。4、结合公安机关提供的扣押胡立能IPHONE6手机和IPAD中视听资料显示，胡立能的IPHONE6手机中微信及照片和IPAD中微信所涉内容均有用于案涉侵权犯罪，其上诉认为上述物品是用于与朋友之间的联系和娱乐，不是以作案为目的，属私人用品，请求予以返还，本院不予采纳。
对上诉人罗x平的上诉意见，经查，一审判决对其是从犯及如实供述其罪行等量刑情节也予以了充分考虑，并对其减轻了处罚。鉴于二审期间，上诉人罗x平能够积极赔偿被害单位的经济损失并取得被害单位的谅解，其恳请从宽处理的上诉意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人胡立能、罗x平、原审被告人罗xx无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，上述三人的行为均已构成假冒注册商标罪。胡立能在共同犯罪中起主要作用，是主犯；罗xx、罗x平在共同犯罪中起次要作用，是从犯；对于罗xx、罗x平，予以减轻处罚。鉴于罗xx、罗x平犯罪以后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。胡立能当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实和情节，胡立能、罗x平、罗xx在二审期间取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。罗x平、罗xx确有悔罪表现，对罗x平、罗xx适用缓刑确实不致再危害社会，对罗x平、罗xx可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703刑初529号刑事判决第一项、第二项、第三项对上诉人胡立能、罗x平、原审被告人罗xx的定罪、附加刑罚金部分及第四项、第五项；
二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703刑初529号刑事判决第一项、第二项、第三项对上诉人胡立能、罗x平、原审被告人罗xx的量刑部分；
三、上诉人胡立能犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2019年3月15日止）；
四、原审被告人罗xx犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
五、上诉人罗x平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 徐 闯
审 判 员 肖文文
二〇一七年二月二十三日
法官助理 郑平平
书 记 员 陈惠玲