重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第08173号
上诉人（原审被告）惠清。
委托代理人江世豪，重庆法缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王义。
委托代理人赵泽芳，重庆驿泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何远钊。
委托代理人梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢天玉。
委托代理人梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伍世兰。
委托代理人梅洪敏，重庆永登律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何发强。
被上诉人（原审被告）谢兵。
被上诉人（原审被告）徐有元。
被上诉人（原审被告）何绍模。
被上诉人（原审被告）周立志。
被上诉人（原审被告）黄天纯。
原审被告惠如辉。
上诉人惠清与被上诉人何远钊、谢天玉、伍世兰、王义、何发强、谢兵、徐有元、何绍模�周立志、黄天纯、原审被告惠如辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第6240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年6月6日，施工人何林在九龙坡区白市驿镇太慈村12社王义宅基地农房（用地面积75平方米，建设规模150平方米）的建筑施工过程中，因在建房屋预制板垮塌导致施工人何林死亡。死者何林系农村居民家庭户籍性质，事故发生时未年满60周岁。何远钊系何林的父亲，于1935年6月生，截止何林去世时年满79周岁；谢天玉系何林的母亲，于1943年3月生，截止何林去世时年满71周岁；伍世兰系何林配偶，于1965年10月生，截止何林去世时年满49周岁。何远钊、谢天玉另有两位子女。事故处理过程中，王义垫付伍世兰现金3万元。
2014年5月11日，王义与惠清父亲惠如凯签订了《私人住宅修建合同书》，该合同中载明：“甲方房主人王义，乙方承建人惠如凯，…一、建筑项目系私人房屋建设工程。二、建设地点白市驿镇太慈村12社王义私人宅基地。三、承包方式，1、甲方将其住宅工程以包工包料（挖基脚、砌地基石、砌墙等）全承包的方式给乙方承建。2、乙方自带建筑所需的一切工具，包括施工用的搅拌机、施工机械以及搭架等…五、承建工程价格以及付款方式：整体建筑包工费按每层每平方米220元定价（包括人工工资及施工工具），结算以实际建筑面积计价决算。六、施工要求，1、乙方施工人员必须具备一定的房屋建筑施工经验，以确保乙方所承揽建设的工程符合建设施工所要求的质量和技术要求。2、乙方必须按照安全施工规范要求和技术要求，采取严格的安全防护措施，在施工过程中要特别�意安全施工，杜绝一切事故，并承担由于安全措施不到位或不力造成事故的责任和因此发生的一起费用。如有此类情况出现，责任与甲方无关，甲方不承担因此产生的任何经济损失和法律责任…甲方签字：王义（签字）；乙方签字：惠如凯（签字）…”。
合同签订后，王义支付了惠如凯建房预付款4万元，惠如凯雇请惠清、惠如辉、何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯等进场施工。2014年5月22日，惠清父亲惠如凯因病去世。原承包人惠如凯去世后，惠清、何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯等人到施工工地复工，惠清负责施工材料的运送等工作，何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯等负责具体的修建工作。在复工修建过程中，因工地缺少杂工，何发强电话通知何林到施工工地从事材料搬运等工作。2014年6月6日，因施工工地二楼预制板断裂倒塌，下落的预制板和砖块等物砸到下方操作的何林等人，何林当场死亡。现场没有发现何林穿戴有任何防护装备。事故发生后，九龙坡公安分局白市驿派出所就该事故询问周立志、王义、惠清，形成询问笔录三份。《询问笔录》中的记载，“周立志：…我们到做工的地方的时候大概七点过的样子，我们七个人在这里已经做了有六七天了，我们是一起搭伙做工，不是别人招聘过来的，我们做工就是各做各的事，大概过来又一个多小时，就听到轰的一声响，我抬头一看，就看见中间那间房子冒出灰尘…”；“王义：…合同约定按照房屋修建好后的建筑面积包工包料每平方米220元结算工程款项。由惠如凯将房屋修建好后交给我们使用，房屋修建工作从5月11日合同签订后开始的，具体开工日期我记不得了，由于我现在住在白市驿镇白欣路，因此我们�没有管房屋修建上的事情，房屋的修建质量和安全工作一直是惠如凯在负责，由于惠如凯在今年5月下旬因病死亡，现在是他儿子惠清在负责给我修建房屋，今天下午10点20分，我当时正在白市驿镇上买菜，接到我丈夫陈开华从他上班的地方给我打电话说工地上的工人出事了，工人从楼上掉下来…我不清楚死亡的工人是哪里人，叫什么名字…”；“惠清：…我父亲刚于今年5月22日去世，现在这个工程还是由我负责运送建筑材料，他以前请的工人还在继续做工…是我父亲之前请的工人在负责这个工程，具体是谁负责我不清楚…父亲去世时，工程没有做完，我们商议好继续把工程做完，还是有何二娃等负责修建房屋，我负责运送建筑材料…”。2014年6月7日，重庆市九龙坡区白市驿镇太慈村民委员会召集惠清、惠茹辉以及死者和工人代表等人就该事故的赔偿问题进行协商，形成协商纪要，其中记载，“…惠清：我出材料，人工这块我包给他们几个的，按平方米来算…”，但未达成一致的处理协议。
庭审中，经法庭示明，双方当事人是否对本次事故中具体施工操作、断裂预制板产品质量与本次事故发生之间的因果联系申请司法鉴定，双方当事人均当庭表示不予申请。
庭审中，何远钊、谢天玉、伍世兰陈述，该施工工地系惠清、惠如辉实际承包，系事实上的后续承包人。惠清予以否认，陈述其只负责运送材料，且此次事故断裂的预制板亦非其运送，具体运送人不明。王义陈述该房屋确系其宅基地上的自住低层住宅的在建建筑，用地、建房审批手续齐全。因系包工包料全承包，其承包给承包人惠如凯后就没有到过该工地，惠如凯去世后，由其儿子惠清继续负责。何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯陈述其系农民工身份，由惠如凯召集到王义工地施工，施工过程中没有见到过王义本人。惠如凯去世后，工地停工，后由惠清、惠如辉通知复工，工资由惠清、惠如辉发放。死者何林系由惠清、惠如辉雇请。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，雇员或提供劳务者在完成雇主交付的工作过程中，因劳务使自己受到损害，根据雇员或提供劳务者与雇主之间的各自过错承担相应的责任。
针对何远钊、谢天玉、伍世兰请求的赔偿费用，认定如下：
1、丧葬费。何远钊、谢天玉、伍世兰主张25507.5元，一审法院认为，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，故认定为20069.5元。（40139元÷12个月×6个月）
2、死亡赔偿金。何远钊、谢天玉、伍世兰主张504320元，一审法院认为，结合何远钊、谢天玉、伍世兰庭�中出具的居住证据、居民用电、气以及结合当下农村农民城乡两栖打工的生产生活习惯，可以认定死者何林在事故发生时已经在城镇居住一年以上。故死亡赔偿金一审法院认定为502940元。（25147元×20年）
针对对被抚养人生活费，一审法院认为，结合本案查明的何远钊、谢天玉、伍世兰基本家庭情况的事实，何林的被抚养人为其父亲何远钊，79周岁；母亲谢天玉，71周岁。结合其父母何远钊、谢天玉另有两位子女的实际情况，一审法院认定其被抚养人生活费为：父亲何远钊18279元／年×5年÷3＝30465元，但何远钊、谢天玉、伍世兰仅主张29690元，一审法院予以尊重；母亲谢天玉18279元／年×9年÷3＝54837元，但何远钊、谢天玉、伍世兰仅主张53442元，一审法院予以尊重，以上被抚养人生活费共计83132元。
综上，因该事故的死亡赔偿金损失为，502940元＋83132�＝586072元。
4、误工费。何远钊、谢天玉、伍世兰主张误工费1200元，系死者亲属4人因处理丧葬事宜，误工3天，酌情按照每天100月计算误工费用。一审法院认为，误工费为受害人遭受损害，而不能正常工作而产生的损失，受害人死亡的误工时间为侵权日至死亡之日。何远钊、谢天玉、伍世兰主张的误工费，系亲属处理丧葬事宜的损失，且亦未举示相应证据证明，故酌情主张600元。
5、精神损害抚慰金。何远钊、谢天玉、伍世兰主张50000元，因死者何林对本案事故的发生存在一定过错，对何远钊、谢天玉、伍世兰主张精神损害抚慰金的请求一审法院酌情认定20000元。
以上费用包括丧葬费20069.5元、死亡赔偿金586072元、家属处理丧葬事宜误工费600元、精神损害抚慰金20000元。
针对双方争议的雇主身份问题，何远钊、谢天玉、伍世兰称�死者何林系惠如凯雇请，惠如凯死后由其子惠清继续负责，惠如辉系后续合同的实施者，王义系业主，应为实际雇佣人，但何远钊、谢天玉、伍世兰并未就对惠清、惠如辉、王义的雇主身份指认举示证据予以证明，且根据庭审查明的事实，死者何林系原工地承包人惠如凯死后，由工友何发强通知到工地做工，故针对何远钊、谢天玉、伍世兰的陈述，因证据不足，且部分与事实不符，一审法院不予认定。根据九龙坡区公安分局白市驿派出所《询问笔录》中的记载，“周立志：…我们到做工的地方的时候大概七点过的样子，我们七个人在这里已经做了有六七天了，我们是一起搭伙做工，不是别人招聘过来的，我们做工就是各做各的事，大概过来又一个多小时，就听到轰的一声响，我抬头一看，就看见中间那间房子冒出灰尘…”；“王义：…合同约定按照房屋修建好后�建筑面积包工包料每平方米220元结算工程款项。由惠如凯将房屋修建好后交给我们使用，房屋修建工作从5月11日合同签订后开始的，具体开工日期我记不得了，由于我现在住在白市驿镇白欣路，因此我们就没有管房屋修建上的事情，房屋的修建质量和安全工作一直是惠如凯在负责，由于惠如凯在今年5月下旬因病死亡，现在是他儿子惠清在负责给我修建房屋，今天下午10点20分，我当时正在白市驿镇上买菜，接到我丈夫陈开华从他上班的地方给我打电话说工地上的工人出事了，工人从楼上掉下来…我不清楚死亡的工人是哪里人，叫什么名字…”；“惠清：…我父亲刚于今年5月22日去世，现在这个工程还是由我负责运送建筑材料，他以前请的工人还在继续做工…是我父亲之前请的工人在负责这个工程，具体是谁负责我不清楚…父亲去世时，工程没有做完，我们商议好继续把工程做完，还是有何二娃等负责修建房屋，我负责运送建筑材料…”。根据以上笔录的记载，可以认定，原承包人惠如凯去世后，施工工地复工系由惠清、周立志等合意行为，可以认定惠清等人承接了《私人住宅修建合同书》中的权利义务，继续修建该工程。重庆市九龙坡区白市驿镇太慈村民委员会《会议记要》中记载，“…惠清：我出材料，人工这块我包给他们几个的，按平方米来算…”。同时结合当地农村建房用工的习惯，相互之间介绍“活路”亦属寻常，“搭伙做工”一词在当地农村语言习惯中确实存在多意理解。故，综上，一审法院认为，何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯陈述其由惠如凯召集到王义工地施工，施工过程中没有见到过王义本人。惠如凯去世后，工地停工，后由惠清、惠如辉通知复工，工资由惠清、惠如辉发放。死者何林�由惠清雇请的陈述，因系在庭审中各自隔离独立发表，且有相应证据予以佐证，更为可信，一审法院予以认定。针对惠如辉的雇主身份指认，因没有证据证明或佐证，一审法院不予采信。针对惠清对王义雇主身份的指认，因没有证据证明或佐证，一审法院不予采信。何林虽系在复工后，由何发强通知到场，不是惠清本人通知，但惠清并未举示证据证明其明确表示拒绝何林到工地施工。何林从事工地杂工工作受到伤害后死亡，可以认定系因劳务使自己受到损害。雇主惠清应当承担相应的赔偿责任。根据庭审查明的事实，事故发生时，何林并没有穿戴任何防护装备，故，根据双方的过错程度，一审法院认定惠清承担本次事故的80%的责任，即精神损害抚慰金20000元和其他赔偿费用485393.2元。（丧葬费、死亡赔偿金、处理丧丧葬事宜误工费共计606741.5×80%）。
针对何远钊、谢天玉、伍世兰要求何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯因系包工包料的共同受益人，且系该工程的专业技术人员，而何林系杂工，在利益分配中处于劣势，身为工友虽无责任，但基于公平应适当分担责任。以安慰死者和在世的父母的诉讼请求。一审法院认为，根据本案查明的事实，并没有证据证明何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯对此事事故的发生具有过错，故对何远钊、谢天玉、伍世兰该诉讼请求不予支持。
针对何远钊、谢天玉、伍世兰认为王义系业主和实际雇佣人应当承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院认为，王义以包工包料的方式将工程承包给惠如凯，惠如凯去世后，由惠清继续承接该合同权利义务。《私人住宅修建合同书》合同要素明确，没有违反法律的强制性规定，应属有效。合同明确了安全施�保障要求，以及安全施工保障义务应由承包人承担，根据庭审中查明的事实，亦没有证据证明王义对此次事故的发生具有过错，故对何远钊、谢天玉、伍世兰该诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：“一、被告惠清，于本判决生效后十日内，支付原告何远钊、谢天玉、伍世兰丧葬费、死亡赔偿金、处理丧丧葬事宜误工费共计485393.2元；二、被告惠清，于本判决生效后十日内，支付原告何远钊�谢天玉、伍仕兰精神抚慰金20000元；二、驳回原告何远钊、谢天玉、伍世兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，其中3200元由惠清负担，1800元由何远钊、谢天玉、伍世兰负担。”
惠清不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：原判认定事实不清，适用法律错误，在上诉人父亲惠如凯去世后，惠清与何发强、谢兵等人共同承接原房屋修建合同，一审认定惠清系雇主的证据不足；何发强通知何林来做工，何发强存在选任过失，应承担赔偿责任；王义的丈夫陈开华一直在现场指挥和管理施工，陈开华应承担赔偿责任；何林系农村户籍，其赔偿标准不应按城镇标准计算。
何远钊、谢天玉、伍世兰、王义、何发强、何绍模、周立志答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告惠如辉答辩称：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人何远钊、谢天玉、伍世兰于二审向本院中提交一份由土主镇司法所工作人员对土主镇五一村村委会书记邓承刚的调查笔录，载明：何林、伍世兰夫妻自2011年10月至今一直居住在土主镇正街32号。惠清、王义、何发强、何绍模、周立志对该证据真实性均无异议，惠清、王义提出该证据应由被调查人出庭作证。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中惠如凯与王义签定《私人住宅修建合同书》后，双方形成承揽合同关系，惠如凯再雇请惠清、惠如辉、何发强、谢兵、徐有元、何绍模、周立志、黄天纯等人进场施工，双方形成雇佣合同关系，惠如凯系雇主。
针对本案争议的惠如凯死亡后的雇主身份问题，应综合各方证据的证明力大小，并依据证据规则的规定予以判断。何远钊、谢天玉、伍世兰指认惠清、惠如辉、王义均系雇主的陈述因无其他证据支持且与案件部分事实不符，故该指认不能成立；虽然惠清陈述在惠如凯死亡后由大家一起在做未完工程，系其他工人在具体负责，惠清只是负责运送建筑材料，但其并未明确指出具体系何人在负责，这与常理不符；而何发强、何绍模、周立志等人在一、二审庭审和公安机关的陈述中均一致指认其均由惠如凯召集到王义工地施工，施工过程中没有见到过王义本人。惠如凯去世后，工地停工，后由惠清、惠如辉通知复工，工资由惠清、惠如辉发放，死者何林系由惠清雇请。该证言较为稳定，且系各自隔离的情况下独自发表，较为可信。但鉴于惠如辉在惠如凯死亡后并未�王义工地继续参与施工的事实，且无其他证据予以佐证其负责后期施工，故对惠如辉系雇主的指认不应采信。一审法院依据前述证据认定惠如凯死亡后的雇主系惠清并无不当。
何林虽系在复工后由何发强通知到场参与施工，不是惠清本人通知，但惠清并未举示证据证明其明确表示拒绝何林到工地施工，惠清作为实际雇主应承担选任不当的过错。何发强作为通知人的身份不应承担过错责任。
惠清称王义的丈夫陈开华一直在现场指挥和管理施工，应承担赔偿责任，因陈开华即非雇主亦非本案当事人，且惠清亦无相应证据证实该事实，故对该上诉意见依法不应支持
何林虽系农村户籍，但何远钊、谢天玉、伍世兰于一审中举示的关于何林生前居住情况的证明，结合其二审中举示的新证据，足以认定何林在事故发生时已经在城镇居住一年以上，应适用相关城镇赔偿标准。
综上所述，上诉人惠清的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人惠清负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 陈 华
二〇一六年三月三日
书 记 员 张远馨