江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商外终字第00002号
上诉人（原审原告）润欣勤增科技有限公司（FORTUNETECHGROUPCO.LIMITED），住所地香港九龙官塘巧明街***号友联大厦*楼B。
授权代表人郎晓刚。
委托代理人张嘉兴，上海市嘉诚律师事务所律师。
委托代理人裴长利，上海市嘉诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州安可信通信技术有限公司，住所地江苏省昆山市高新区登云路268号。
法定代表人杨睿琦，总经理。
委托代理人何周，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人王履冰，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人润欣勤增科技有限公司（以下称润欣勤增公司）与上诉人苏州安可信通信技术有限公司（以下称苏州安可信公司）担保合同纠纷一案，双方均不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆商外初字第0017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。润欣勤增公司委托代理人裴长利、苏州安可信公司委托代理人何周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润欣勤增公司一审诉称，2010年12月，苏州安可信公司及关联公司荣威科技（香港）有限公司、香港安可信科技有限公司（以下称香港安可信公司）与润欣勤增公司签订《货款支付计划协议书》，约定：截止2010年12月31日，荣威科技（香港）有限公司欠付润欣勤增公司货款美金106458.20元；香港安可信公司愿意继承荣威科技（香港）有限公司尚欠润欣勤增公司的货款债务；在协议签订两年内，如果香港安可信公司不能够还清润欣勤增公司的货款，则苏州安可信公司愿意在两年后代替香港安可信公司还款。截止目前，荣威科技（香港）有限公司、香港安可信公司均已无法联系，苏州安可信公司亦拒绝履行上述欠款义务。据此，润欣勤增公司为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院判令苏州安可信公司向润欣勤增公司支付欠款美金106458.20元及相应的逾期付款利息损失（以美金106458.20元为基数，自2013年1月起至判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）并承担本案案件受理费。
苏州安可信公司一审辩称，涉案协议书中其加盖的印章上的编号与苏州安可信公司成立以来一直使用的印章不符，润欣勤增公司基于该协议书提起的诉讼请求没有事实依据。即使涉案协议书真实有效，苏州安可信公司从法律层面也不应承担任何的责任。涉案协议书中的主债务人没有对货款金额进行签字确认，不能仅凭协议书内容来确定货款的金额，润欣勤增公司对此负有举证责任。苏州安可信公司认为本案案由系担保合同纠纷，保证存在保证期间，如果保证人和债权人没有约定期间的，为主债务履行期满后的六个月，在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任。润欣勤增公司应提交向债务人提起诉讼或者仲裁的相关证据，如未提交的，应视为润欣勤增公司对自身权利的放弃，苏州安可信公司应当承担的保证责任也一并免除。本案的诉讼时效应从涉案协议书的签订之日起算，润欣勤增公司起诉已超过了诉讼时效，丧失胜诉权。
一审法院查明事实如下：
2010年12月，荣威科技（香港）有限公司（香港ProwaveTechnologiesLtd）（甲方）、香港安可信公司（乙方）、苏州安可信公司（丙方）、润欣勤增公司（丁方）签订《货款支付计划协议书》，协议约定：经过各方友好协商，乙方愿意继承原荣威科技（香港）有限公司尚欠丁方的货款债务。具体的支付计划将视乙方企业经营状况而定。乙方承诺一旦企业赢利后，将以利润部分逐步偿还丁方的货款。有关甲方欠丁方的货款，截止2010年12月31日为美金106458.20元。丙方愿意为乙方提供担保，在协议签订两年内，如果乙方不能够还清丁方的货款，则丙方愿意在两年后代替乙方还款。如荣威科技（香港）有限公司原法人正常经营荣威科技（香港）有限公司的话，此协议自动取消。本协议一式四份，各方各一份，签字盖章后生效。乙方、丙方、丁方分别在签字盖章处盖章。甲方在签字盖章处盖有公司授权签字章，该章上没有授权人的签名。丙方所该印章为“苏州安可信通信技术有限公司320583561750768”。上述协议未在我国有关主管部门办理批准登记手续。
另查明，苏州安可信公司在公安备案的印章为“苏州安可信通信技术有限公司3205831042568”，苏州安可信公司的纳税人识别号为320583561750768。2013年4月15日在（2013）昆商外初字第0022号案外人银威集团（中国）有限公司与苏州安可信公司担保合同纠纷案件的听证中，苏州安可信公司对盖有“苏州安可信通信技术有限公司320583561750768”的公司印章表示真实性无异议。
上海润欣科技股份有限公司系润欣勤增公司的母公司，其提供的2012年3月13日与苏州安可信公司往来邮件的附件中含有订货订单及开票资料等，其中苏州安可信公司2012年3月12日订货订单上的金额与2012年3月20日上海润欣科技股份有限公司开具给苏州安可信公司的发票相一致，且附件中的开票资料中的纳税人识别号、地址、电话、开户行及账号与该发票上的开票信息相一致。附件中的开票资料上加盖了“苏州安可信通信技术有限公司320583561750768”印章。
2011年6月30日润欣勤增公司给荣威科技（香港）有限公司（香港ProwaveTechnologiesLtd）、香港安可信公司、苏州安可信公司邮寄《律师函》，函中载明：“截止2010年12月31日，Prowave公司书面确认尚欠润欣公司货款。同时，Prowave安可信公司愿意代Prowave公司偿还润欣公司的货款债务，且Prowave苏州安可信公司愿意对此提供担保。此后，虽经润欣公司多次催讨，三公司均以资金困难为由予以拖延，至今分文未付。”该律师函邮寄至上海闵行区联航路1188号浦江智谷8号楼2F-F区顾某收。
润欣勤增公司当庭陈述：“对于润欣勤增公司而言，与之发生业务关系的荣威科技（香港）有限公司、香港安可信公司、苏州安可信公司虽系三方主体，但实际是同一家公司，当时润欣勤增公司多次向荣威科技（香港）有限公司催讨货款，对方的沟通人系顾某，后来是顾某将盖好甲、乙、丙三方印章的协议书给润欣勤增公司的。”证人顾某系苏州安可信公司副总经理，其当庭陈述：“我在公司负责研发和项目，对采购方面不清楚，对印章也不清楚，是后来因为公司涉诉我才从财务了解涉案协议书上的印章不是我公司的正式印章。2014年5月份润欣勤增公司扣了苏州安可信公司一笔货款并出示协议书让我方来解决，我才知道有这样一份协议书，之前我从未参与过该份协议书的签字、盖章或是交付，对此也不知情。我没有收到过润欣勤增公司邮寄给我的律师函，EMS单上的手机号码是我的，的邮箱我之前是有用过，但后来就不用了，leo是我的英文名。”
一审法院认为：
润欣勤增公司系香港公司，故本案应参照涉外民事案件的规定确定法律适用。本案为涉港担保合同纠纷，应当履行批准、登记手续，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条之规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，故本案审理应适用内地法律。
本案案由应为担保合同纠纷。本案立案案由为买卖合同纠纷，审理中，润欣勤增公司认为应系债务转让纠纷，苏州安可信公司认为应系担保合同纠纷。从涉案协议的内容看，对于苏州安可信公司应当承担的责任，协议中约定：“丙方（苏州安可信公司）愿意为乙方（香港安可信公司）提供担保，在协议签订两年内，如果乙方不能够还清丁方（润欣勤增公司）的货款，则丙方愿意在两年后代替乙方还款。”润欣勤增公司认为该条款中出现的“担保”一词，仅是协议行文的习惯表述，从协议书的整个意思表示来看，“代替乙方还款”的表述足以证明是债务转让，而非担保。对此，一审法院认为，条款中的“丙方愿意为乙方提供担保”，能够反映苏州安可信公司对润欣勤增公司作出了明确的担保意思表示，且从润欣勤增公司提供的律师函中“苏州安可信公司愿意对此提供担保”的记载也能进一步印证，故一审法院认定苏州安可信公司应是对香港安可信公司承继荣威科技（香港）有限公司对润欣勤增公司债务提供的一种担保，双方系担保关系。
本案系涉港担保合同纠纷，依据相关法律规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效，故应认定苏州安可信公司的担保系无效担保。担保合同被确定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
由于担保合同是主合同的从合同，担保无效后的担保人的责任承担应考虑主合同本身效力以及当事人的过错。对于主合同本身效力问题，涉案协议中明确约定：“香港安可信公司愿意继承原荣威科技（香港）有限公司尚欠丁方（润欣勤增公司）的货款债务”，故本案的主债务应为香港安可信公司对荣威科技（香港）有限公司与润欣勤增公司之间债务的一种承担，只要香港安可信公司对润欣勤增公司单方承诺由其履行债务人的债务，则债务承担关系成立。现香港安可信公司作为债务承担人、润欣勤增公司作为债权人均在涉案协议书上有盖章，故债务承担主合同成立并生效，虽然荣威科技（香港）有限公司作为债务人一方仅在涉案协议书上使用了公司授权签字章，授权人未签字存在瑕疵，但债务人的同意与否并不影响债务承担主合同的成立生效，故涉案协议中的主合同本身是合法有效的。关于涉案协议书中约定如荣威科技（香港）有限公司原法人正常经营荣威科技（香港）有限公司的话，此协议自动取消，对此，一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，故本案应由苏州安可信公司承担涉案协议取消的举证责任，即应由苏州安可信公司举证证明荣威科技（香港）有限公司原法人现正常经营荣威科技（香港）有限公司，亦由其承担举证不能的后果。关于苏州安可信公司提出主债务人荣威科技（香港）有限公司未在涉案协议书中签字确认，故对其结欠的货款金额不能仅凭协议书确定的答辩意见，一审法院认为，苏州安可信公司在涉案协议书上盖章应视为对主债务货款金额的确认，现苏州安可信公司对货款金额提出异议，应由苏州安可信公司承担相应的举证责任，亦由其承担举证不能的后果。
关于当事人过错的认定问题，一审法院认为，对于境外担保，作为担保人应负责办理相关批准登记手续，作为债权人在接受担保时，应尽到合理的注意和必要的审查义务，如果有关担保手续不完备，债权人有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备的有效担保。现涉案协议书中的担保部分因未经国家有关部门批准或登记而导致无效，对此，担保人与债权人均存在过错。
关于苏州安可信公司提出的保证存在保证期间，如果保证人和债权人没有约定期间的，为主债务履行期满后的六个月，在保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任的答辩意见，一审法院认为，涉案协议书的担保系无效担保，担保内容自始不具有法律约束力，故一审法院对苏州安可信公司的上述答辩意见不予采纳。关于苏州安可信公司提出的润欣勤增公司的诉讼时效应该从担保合同签订之日起算，润欣勤增公司起诉已超过诉讼时效的答辩意见，一审法院认为，涉案协议书约定：“具体的支付计划将视香港安可信公司企业经营状况而定”，故涉案协议书中对香港安可信公司承担的债务并未约定明确的履行期限，本案诉讼时效从合同签订之日起计算缺乏事实依据，故对苏州安可信公司的该项答辩意见不予采纳。
综上，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故一审法院对润欣勤增公司主张苏州安可信公司支付金额美金106458.20元的二分之一部分即美金53229.10元予以支持，苏州安可信公司承担上述民事责任后，有权向债务人行使追偿权。对于润欣勤增公司主张的逾期利息损失，一审法院认为，由于润欣勤增公司并未提供证据证明其在主债务到期后至本案起诉前向苏州安可信公司主张债权的相关证据，故一审法院对本案应诉材料送达苏州安可信公司之日即2014年4月14日之后的逾期利息损失予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条之规定，判决苏州安可信公司于判决生效之日起十日内支付润欣勤增公司美金53229.10元以及逾期利息损失（以美金53229.10元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年4月14日起计算至判决生效之日止）。案件受理费10794元，由润欣勤增公司承担5390元，由苏州安可信公司承担5404元。
润欣勤增公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、本案应属债务转让纠纷，而非担保合同纠纷，涉案《货款支付计划协议书》中的“担保”一词是当事人作为非法律专业人士的口头语，不能以此确定苏州安可信公司与润欣勤增公司系担保合同关系，《货款支付计划协议书》中的“代替乙方（香港安可信公司）还款”表明苏州安可信公司对货款的偿还方式是“代替”，是债务转让，此外苏州安可信公司与香港安可信公司实际是混同的，应共同承担债务；2、即使本案被认定为担保合同纠纷，苏州安可信公司作为大陆公司既然提供对外担保，熟悉相关法律是其义务，其没有办理相关批准登记手续造成担保合同无效，应当承担全部过错，而润欣勤增公司作为一家香港公司不熟悉大陆法律实属正常，对担保合同的无效没有过错，故苏州安可信公司应承担全部货款支付义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持润欣勤增公司一审所有诉请，并由苏州安可信公司承担一审、二审诉讼费。
苏州安可信公司二审辩称，1、涉案《货款支付计划协议书》中苏州安可信公司的签章与其备案的印章不一致，并非其真实公章，故该协议书亦非其真实意思表示，对其没有效力；2、本案中苏州安可信公司承担的系担保责任，而非债务承担；3、苏州安可信公司与香港安可信公司没有任何关系，不存在法人人格混同；4、其直到诉讼发生，才知道这份《货款支付计划协议书》，故不可能事先去办理登记手续，对担保合同无效没有过错，不应承担责任；5、荣威科技（香港）有限公司目前正常经营。综上，请求驳回润欣勤增公司的全部诉请及上诉请求。
苏州安可信公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，具体为：1、一审法院对涉案《货款支付计划协议书》的真实性认定错误，协议书上的落款印章并非苏州安可信公司备案且一直使用的印章，故该协议书与其无关，至于苏州安可信公司在（2013）昆商外初字第0022号案件中的陈述，因该案已发回重审，不能直接引用并作为判定事实的依据；2、涉案主债务不明，在苏州安可信公司对荣威科技（香港）有限公司与润欣勤增公司之间债务是否真实存在及金额提出异议的情况下，应由润欣勤增公司就主债务的真实存在及金额举证或由一审法院主动查明；3、作为债务承担人的香港安可信公司主体身份没有查明，涉案协议书开头乙方是“香港安可信公司”，而乙方签字盖章处的盖章是“安可信科技有限公司（PROWAVEWOPHONETECHNOLOGYLIMITED）”，这究竟是同一个公司还是不同公司目前没有查明；4、主合同效力存疑，涉案协议书中有多家境外公司，按照国际交易惯例境外公司签署合同通常均要落实到具体的签署人，协议书中亦约定“签字盖章后生效”，但协议书上各方只有公章没有签字，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭境外主体的所谓“公章”就认定主合同成立并生效欠妥。二、一审法院适用法律错误、判非所请，具体为：1、润欣勤增公司诉请是要求“支付欠款”，一审法院若认为是担保关系，应告知润欣勤增公司变更诉讼请求，现其没有释明就在判决书中认定本案的基础法律关系是担保关系，直接判决苏州安可信公司因担保无效而承担50%的过错责任，判非所请，显属适用法律错误；2、即使担保合同无效，保证期限仍应适用；3、本案一审判决的直接后果是润欣勤增公司因担保合同无效获得的利益高于担保合同有效时获得的利益，判决结果违背常理、显失公平；4、即使涉案协议书真实有效、担保合同无效，苏州安可信公司亦无过错，因为苏州安可信公司从未签署过该协议书，对该担保一无所知，无法去办理登记手续。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回润欣勤增公司一审所有诉请，并由润欣勤增公司承担一审、二审诉讼费。
润欣勤增公司二审辩称，1、涉案《货款支付计划协议书》中苏州安可信公司的印章真实有效，苏州安可信公司在他案中已经自认，且现有证据表明在其他文件中苏州安可信公司也使用过涉案印章；2、苏州安可信公司与香港安可信公司、荣威科技（香港）有限公司有关联；3、涉案债务应由苏州安可信公司偿还，即使是担保法律关系，登记义务也应由苏州安可信公司承担；4、荣威科技（香港）有限公司是否正常经营应由苏州安可信公司举证。综上，请求驳回苏州安可信公司的上诉请求。
双方当事人二审均未提交证据。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，就涉案协议书的真实性问题。首先，涉案协议书中加盖的苏州安可信公司印章真实。苏州安可信公司虽提交了与涉案协议书上印章不一致的备案印章，但根据一审查明，该印章与一审法院审理的（2013）昆商外初字第0022号案件中协议书的印章一致，且苏州安可信公司在该案中已认可系其公司印章，同时结合2012年3月13日上海润欣科技有限公司与苏州安可信公司往来电子邮件附件中的开票资料上苏州安可信公司加盖的印章与涉案协议书印章一致的事实，应认定涉案协议书中苏州安可信公司的印章真实；其次，虽苏州安可信公司上诉对荣威科技（香港）有限公司与润欣勤增公司之间是否发生真实交易及交易金额提出异议，但未提供证据予以证明，该上诉理由无事实依据，不能成立；第三，就苏州安可信公司关于香港安可信公司在涉案协议书开头称谓与结尾盖章名称不一致，从而债务承担人主体身份不明的上诉意见。本院认为，乙方签字盖章处“安可信科技有限公司（PROWAVEWOPHONETECHNOLOGYLIMITED）”的盖章足以表明该公司系债务承担人，不存在主体身份不明的问题，且苏州安可信公司亦未举证此为两家不同的公司，故对其该上诉意见不予支持。综上，涉案协议书的真实性应予确认。
根据协议书约定，香港安可信公司自荣威科技（香港）有限公司处受让主债务，为涉案债务的债务人。协议书还约定“丙方（苏州安可信公司）愿意为乙方（香港安可信公司）提供担保，在协议签订两年内，如果乙方不能够还清丁方（润欣勤增公司）的货款，则丙方愿意在两年后代替乙方还款。”润欣勤增公司提供的律师函中亦有“苏州安可信公司愿意对此提供担保”的表述，故应认定双方对苏州安可信公司的保证人身份有明确的意思表示，至于协议书上述条款中“代替”一词，不足以推翻当事人前述担保的意思表示。综上，润欣勤增公司与苏州安可信公司之间形成担保合同法律关系，苏州安可信公司对香港安可信公司的债务承担保证责任。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效；第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故本案中苏州安可信公司的担保因未履行批准登记手续系无效担保，而润欣勤增公司与苏州安可信公司对该担保是否需审批登记均未尽注意义务，对担保合同的无效都具有过错，苏州安可信公司应在香港安可信公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百三十一条规定，“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。故主债务未经裁判时，“不能清偿部分”无法确定。二审审理中，本院向润欣勤增公司释明，其应就其与香港安可信公司之间的主债权债务向有管辖权的法院提起诉讼或申请仲裁，以确定香港安可信公司不能清偿润欣勤增公司的债务数额，但润欣勤增公司明确其不予起诉或申请仲裁。
综上所述，本案中债务人香港安可信公司不能清偿润欣勤增公司的债务数额尚未确定，故担保人苏州安可信公司的民事赔偿责任范围亦难以确定，润欣勤增公司应承担举证不能的后果。一审法院适用法律错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆商外初字第0017号民事判决；
二、驳回润欣勤增公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币10794元、二审案件受理费人民币10794元，均由润欣勤增公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄敬重
审 判 员 唐 蕾
代理审判员 浦智华
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 马欣悦
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。