安徽省铜陵市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖07行终16号
上诉人（原审原告）彭志军。
委托代理人桂兆金，安徽良实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）铜陵市义安区城市管理行政执法局。
法定代表人胡青，该局局长。
委托代理人周骏，该局市容城建监察大队中队长。
委托代理人王加强，安徽沿江律师事务所律师。
上诉人彭志军因城建行政撤销一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人彭志军及其委托代理人桂兆金，被上诉人负责人陈光勇及其委托代理人周骏、王加强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1997年1月1日原告家人与原铜陵县城关镇蔬菜队签订鱼塘承包协议，承包期为五年，从签订协议之日起至2001年12月31日止，该协议签订后，双方按约履行。协议到期后，该鱼塘继续由原告家人进行承包，并将承包金交至2004年度，后期承包金因种种原因原告家人一直拖欠未付。2004年后，原告在铜陵市××区原脱胶厂内建设建筑面积为78.31平方米砖木结构建筑物。2007年11月20日，原城关镇蔬菜队以书面形式通知原告家人，要求解除双方之间的鱼塘承包合同，并向本院提起民事诉讼。本院于2008年4月3日作出（2008）铜民二初字第29号民事判决：一、解除原铜陵县城关镇蔬菜队与彭志龙的鱼塘承包合同。二、彭志龙应在本判决生效后六十日内将鱼塘交付原铜陵县城关镇蔬菜队，并在该期限内支付鱼塘承包金18000元。2016年6月23日被告在执法过程中发现原告处房屋未办理《建设工程规划许可证》，遂立案调查。2016年8月9日被告向义安区城乡规划局提交了《关于要求对彭志军户建筑物违法性质予以认定的函》。2016年10月14日铜陵市城乡规划局义安区分局函复称：该局未核发原脱胶厂内彭志龙、彭志军、彭志玮、仰宗胜、陶大贵、胡益明、肖本凤共7户建筑物的《建设工程规划许可证》，不可改正。2016年10月28日被告对原告作出了行政处罚事先告知书，并送达原告。2016年11月28日被告对原告作出义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》。原告认为其所建房屋属历史遗留建设，被告的行政行为侵害了其合法权益，遂于2017年1月13日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》。
原判认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。据此，义安区执法局有权作出决定。本案中，原告所建的房屋未办理建设工程规划许可证，且该建筑物已被城乡规划部门认定为不可改正，故被告对原告作出义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》，符合法律规定，依法予以支持。原告辩称其房屋属历史遗留建设，被告的行政行为在行为的性质上适用法律错误，其请求撤销被告作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告彭志军请求撤销铜陵市××区城市管理行政执法局作出的义城限拆字{2016}第011号《限期拆除决定》的诉讼请求。
上诉人彭志军不服一审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决对本案《限期拆除决定书》的性质认定错误。根据我国《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定，并未将责令限期拆除作为行政处罚的种类。《城乡规划法》也并未明确责令限期拆除作为行政处罚，故将责令限期拆除作为行政处罚缺乏法律依据。2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法【2000】68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建筑责令限期拆除的条文并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令限期拆除进行理解的，故仍具有适用性。二、被上诉人将限期拆除作为行政处罚，按行政处罚的程序实施具体行政行为，没有法律依据。行政处罚法是1996年实施，行政强制法是2012年实施。行政强制法对行政机关实施行政强制具体行政行为有更严格的要求，有更有力保障行政相对人合法权利的程序制度。被上诉人未按行政强制程序实施具体行政行为，程序违法，依法应当撤销。三、本案所涉房屋虽未经规划许可，但属于历史遗留问题，行政机关应区别对待，不能一拆了之。上诉人三兄妹建设的房屋是1996年原告承包城关镇蔬菜对60亩鱼塘时建造。当时建造房屋是为了管理鱼塘，更重要的是为了解决基本生存居住。上诉人父亲于上世纪60年代下方农村，家里留下的宅基地被城关镇违规批准原城关镇居民王国华建房，上诉人父亲多次要求城关镇领导返还宅基地，后领导口头同意上诉人一家在城西找一片土地建房，刚好上诉人西瓜圩蔬菜队承包鱼塘养殖，因此，在此建造了房屋。2009年鱼塘承包结束，上诉人兄妹家人也一直在此房居住。因此，上诉人的房屋不能简单认定为违法建设而予以拆除。综上所述，原审判决对本案具体行政行为定性错误，被上诉人未依照行政强制的程序实施具体行政行为，损害了上诉人的合法权利，请求：1、撤销原审判决，支持上诉人在原审中的诉讼请求（撤销义城限拆字【2016】第011号《限期拆除决定书》）；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人答辩称：一、坚持一审的答辩意见。二、彭志军上诉称，《行政处罚法》未将责令限期拆除作为行政处罚的种类，所以原审判决对《限期拆除决定书》的性质认定错误。对此，被上诉人认为，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，该条款并未否定责令限期拆除的行政行为属于行政处罚，并且规定只要其他法律、行政法规规定的行政处罚，也属于该法行政处罚的种类。而根据《城乡规划法》第六十四条的规定，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。该法将限期拆除的行政行为明确规定为处罚的种类。综合上述两部法律的规定，一审法院认定《限期拆除决定书》的性质为行政处罚是正确的。三、案涉房屋属于违法建筑，非历史遗留、应区别对待。案涉房屋是在2004年以后建造的，这个问题彭志军在接受答辩人员调查时，表述的很清楚。而我国的城市规划法早在90年代初期即颁布实施，所以案涉房屋的建造应办理程序上的行政许可，否则即不合法。四、彭志军所述的案涉房屋建造过程及原因，缺乏证据证明。五、被上诉人对彭志军的案涉房屋要求限期拆除，是在依法履行行政职责，有充分的事实和法律依据，程序合法。至于彭志军的住房条件和住房状况问题，如特别困难，符合保障性住房的申请条件，建议依法依规申请。综上，恳请二审法院依法驳回彭志军的上诉请求。
二审审理中，各方当事人未提供新的证据，发表的质证意见与原审时相同。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《安徽省人民政府法制办公室关于同意铜陵市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《铜陵市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》的规定，被上诉人铜陵市××区城市管理行政执法局是本行政区域内行使相对行政处罚权的行政机关，依法具有对违法建设作出限期拆除决定的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，上诉人彭志军在铜陵市××南湖原脱胶厂内建造的78.31平方米砖木结构的建筑物系违法建筑，被上诉人铜陵市××区城市管理行政执法局在经过立案、调查、认定、告知等程序后，对上诉人的违法建筑作出限期拆除决定，其事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人彭志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 程国际
审判员 姚爱玉
审判员 张庄女
二〇一七年七月十一日
书记员 洪 意
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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