河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第515号
上诉人（原审被告）朱某甲，张宽办事处职员。
委托代理人陈树平，河北同欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某，无业。
委托代理人周秀丽，河北众平律师事务所律师。
上诉人朱某甲因离婚纠纷一案，不服邢台市桥西区人民法院（2013）西民初字第1844号民事判决，于2015年7月2日向本院提起上诉后。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱某甲及其委托代理人陈树平，被上诉人赵某及其委托代理人周秀丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告经人介绍于××××年××月××日登记结婚，婚后于1992生育一男孩朱某乙，正上大学。1998年抱养一女孩朱瑞婷，正上高中。结婚初期双方感情还可以，双方为了家庭，为了孩子辛勤付出，养家。近几年，随着生活条件改善，经济水平提高，双方产生了矛盾，思想上发生了变化，两人的感情出现了裂痕，2013年被告曾提出离婚，当时原告考虑到孩子不同意离婚，被告撤诉。原告于2013年11月底以被告出轨，在外与人租房居住造成夫妻感情破裂为由诉至法院，要求离婚，被告同意离婚，不承认有过错，对财产分割达不成一致意见。
另查，原、被告婚后有房产两处：一套位于邢台市桥西区胜利北小区12号楼3单元301室及车库，经法院委托评估公司评估该处房产价值82.03万元；一套位于邢台市桥西区张宽新区3号楼3单元4层东户及车库，经委托评估价值为191，678元；双方共同出资15万元在邢台市桥西区张宽村旁边，卧龙庄商业街购买一块土地，有存款2，133，361.77元，原告主张原在其手保管的100万元，原、被告已于2012年在儿子朱瑞丰考大学时共同赠与给给了朱瑞丰，并办在了朱瑞丰名下，被告对此予以否认，不承认赠与给了儿子朱瑞丰，本院曾向朱瑞丰核实，证实了原告的说法，另1，133，361.77元由被告于2013年12月19日分两次从银行申请挂失并取走（卡在原告手中）。因双方对房产估价不一致，原告申请对房产评估，预付评估服务费11，050元。原告在诉讼中提出财产保全，后又撤回了保全申请。原、被告在张宽村有自留地。
原告主张被告长期在外与人租房居住，行为出轨且打骂原告，构成过错，应向原告支付损害赔偿10万元，被告对此不予认可，认为原告没有证据证明被告长期与人同居生活，构不成要求损害赔偿的情形，认为没有依据。原告主张原、被告婚后共同开办三环经贸有限公司，公司名下有很多财产，要求分割，并也要求清算，但公司的股东还有原、被告之外的人（被告父亲），并不属于原、被告所有，无法清算。原告主张被告以河北筑旗房地产开发有限公司名义开发建设的张宽市场，投资几百万元，收益几百万元，要求评估并分割该市场投资及收益，但无法提供该市场收益情况，无法评估，被告主张其没有实际出资，都是其哥哥出资，不同意分割。原告主张婚后在桥西区张宽村张宽南街219号购买一处平房，有协议为证，在此院建房二间半及车库，被告主张所建二间半房及车库是其父亲所盖，不是原、被告所盖，双方对此均未提交证据佐证。被告也不同意对此院进行评估。
原审认为，原、被告双方虽已经结婚多年，为了孩子本不该离婚，但双方现均已认为感情破裂，无法在一起共同生活，且双方已分居两年以上，双方均同意离婚，且双方都没有要求和好的意愿，双方的感情已经达到破裂程度，故对原告要求离婚的诉讼请求本院予以支持。至于孩子抚养问题，婚生儿子朱瑞丰现已23岁，超过18周岁，不涉及抚养问题；抱养女儿朱瑞婷，现年15周岁，随原告一起生活比较方便，被告同意，故朱瑞婷随原告一起生活，被告支付抚养费，每月支付500元为宜。关于财产，考虑到实际居住方便，位于张宽新区的房产归被告所有，所购买的土地归被告所有，位于胜利北小区的房产归原告所有，但原告应补偿被告房产价值的差价239，311元。因原、被告在2012年将存款100万元赠与给儿子朱瑞丰，且早已转移到朱瑞丰名下，视为双方对儿子朱瑞丰的赠与，该100万元不应由双方分割；由被告于2013年12月19日分两次从银行申请挂失并取走的1，133，361.77元，为双方的共同存款，应予以分割，因由被告取走并掌管，故被告应返还原告566，680.89元。被告主张原告手中还有存款，但因原告否认，被告未有证据证明，故本院无法支持。原告主张被告构成过错，应给予损害赔偿10万元，因未有充分证据证明，本院无法支持。原告主张要求分割原、被告婚后共同开办的三环经贸有限公司名下财产，因该公司的股东还另有其人，不属于原、被告夫妻共同财产，不应在本案离婚案件中处理，可以另行起诉要求清算并分割；原告主张被告出资开发建设的张宽市场投资收益要求评估并分割，因无法提供证据不能评估，故该主张无法支持，原告可待证据充分后另行起诉。原告主张婚后在桥西区张宽村张宽南街219号购买一处平房，并建房二间半及车库，被告朱某甲否认系原、被告所盖，也不同意评估，原告也未提交证据证明系原、被告所盖，故此处平房无法分割，可待证据充分后另行起诉。本案经调解无效，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，原审判决：一、原告赵某与被告朱某甲离婚。二、原、被告所抱养女孩朱瑞婷随原告赵某一起生活，被告朱某甲支付抚养费每月500元，从判决生效之日起开始支付至朱瑞婷18周岁时止；被告朱某甲对女儿朱瑞婷每月有两次探视权，原告赵某对此予以协助。三、位于邢台市桥西区胜利北小区12号楼3单元301室及车库归原告赵某所有，位于邢台市桥西区张宽新区3号楼3单元4层东户及车库归被告朱某甲所有，位于邢台市桥西区张宽村旁，卧龙商业街所购买的一块土地归被告朱某甲所有；原、被告在邢台市桥西区张宽村的自留地归各自所有。原告赵某于本判决生效后10日内补偿被告朱某甲财产差价239，311元。四、存款2，133，361.77元，原告赵某、被告朱某甲已赠与儿子朱瑞丰的100万元视为对朱瑞丰的赠与，不予分割；被告朱某甲取走的1，133，361.77元，归被告朱某甲所有，由被告朱某甲于本判决生效后10日内给付原告赵某566，680.89元。五、驳回原告赵某要求被告朱某甲支付10万元损害赔偿费的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5，300元，评估服务费11，050元，由原、被告各承担一半，诉讼保全费减半收取2，500元，由原告赵某承担。
上诉人朱某甲上诉称，上诉人与被上诉人的共同存款在被上诉人处的100万元没有赠与给儿子朱瑞丰，应按夫妻共同财产予以分割。该100万元存款曾以朱瑞丰的名义存至银行，但并不是赠与，而当时是因一起民事诉讼，上诉人与被上诉人担心涉及执行而存在朱瑞丰名下，之后该存款又被上诉人转到上诉人名下，还多次支取，投资过基金等业务，这充分证明了该存款不是赠与，被上诉人现住之所以说是赠与，实际上是为了独占该夫妻共同存款，其证据也仅仅是该款曾经以朱瑞丰的名义存过，构不成法律规定的赠与成立要件，如果被上诉人愿将该款赠与给朱瑞丰，也只能赠与属于其自己的那部分份额，退一步讲如果认定被上诉人这种行为是赠与，依据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第130条之规定，为了逃避应履行的义务而将财产赠与他人的，利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。因此该100万元存款应认定为夫妻共同存款，不存在赠与，在离婚时应予分割。二、一审判决不应对已不存在的存款进行分割。该判决书认定的1，133，361.77元存款，实际在夫妻关系存在期间已经取走消费，一审法院判决时该款已不存在，对已不存在的财产进行分割，没有事实根据和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人赵某辩称，该100万元没有在被上诉人处，赠与儿子朱瑞丰是一审法院查明的事实，上诉人没有证据支持自己的主张，朱瑞丰是家庭成员，接受赠与时具有完全民事行为能力，从情理上讲，父母赠与子女财产是符合民族传统的。其所说的担心涉诉执行，进一步说明赠与子女的必然性。至于多次支取投资基金，不是同一法律关系，并不能否定赠与的真实性，不是为了逃避执行。二、上诉人所说的1，133，361.77元存款，是一审法院查明的事实，2013年11月被上诉人提起离婚诉讼，同年12月19日上诉人在诉讼期间分两次擅自转移财产，其所称用于消费不存在了，显然是隐匿转移财产，该行为应承担法律后果。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条之规定，该财产上诉人应当少分或不分。综上，望二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，对于朱某甲称曾经存到朱瑞丰名下的100万元是夫妻共同财产，刘小利称该100万元已经赠与儿子朱瑞丰，朱瑞丰书面称该款现由朱瑞丰保管，对于是否是赠与及赠与是否成立，因该100万元涉及到案外第三人，本案不宜处理，当事人可以另行主张。一审判决在判决主文中认定该款赠与朱瑞丰实属不当，应予更正。对于朱某甲称1，133，361.77元已经消费，不应再分割的主张，因赵某于2013年11月26日起诉离婚，朱某甲于2013年12月19日将该款支取，朱某甲在诉讼期间将该款支取，且该款数额巨大，朱某甲并不能说明该款的具体消费情况，因此，对朱某甲该主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2013）西民初字第1844号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项的内容。
二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2013）西民初字第1844号民事判决第四项内容为：“朱某甲取走的1，133，361.77元平均分割，由朱某甲于本判决生效后10日内给付赵某566，680.89元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5，300元，评估费11，050元，由双方各承担一半，诉讼保全费减半收取2，500元，由赵某承担；二审案件受理费1，0600元，由朱某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁景春
代理审判员 乔 鹏
代理审判员 孙跃兴
二０一五年七月十六日
书 记 员 张 雪