襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00346号
上诉人（原审被告）闫安军。
委托代理人李学林，湖北法正大律师事务所律师。代理权限：一般授权。
委托代理人邓雨樊，湖北法正大律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审原告）毛道兵，男。
委托代理人胡庆庆，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：一般授权。
上诉人闫安军与被上诉人毛道兵退伙纠纷一案，襄阳市襄州区人民法院于2014年8月5日作出（2013）鄂襄州民三初字第00311号民事判决书，毛道兵不服，向本院提起上诉。2014年12月10日，本院作出（2014）鄂襄阳中民四终字第00344号民事裁定书裁定书，撤销襄阳市襄州区人民法院（2013）鄂襄州民三初字第00311号民事判决书，发回襄阳市襄州区人民法院重新审理。2015年5月19日，襄阳市襄州区人民法院作出（2015）鄂襄州民三初字第00081号民事判决书，闫安军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫安军及其委托代理人李学林、邓雨樊，被上诉人毛道兵及其委托代理人胡庆庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛道兵在原审中诉称，2008年，原告经多方努力承揽到太平工业园5号路工程施工项目，后因建设方资金不到位，原告一人无力垫付高额工程投资，遂于2008年10月与被告闫安军协商后签订合伙协议，约定双方共同承建上述工程，原告已投入的前期投资165000元计入合伙成本，被告提供700000元供工程启动使用，工程完工扣除成本后返还垫付款，利润按各自50%分配。在施工过程中，经双方协商一致，原告退出合伙，由被告独自完成剩余工程量，双方还对原、被告合伙期间所完成的工程量进行了确认，未用完的合伙材料和设备也全部移交给被告，并约定由被告负责及时向原告结算支付合伙期间的利润和垫付款等，建设方应付的工程款则由被告自行清收。原告退伙后，原告多次要求被告办理退伙清算和结算，被告以种种理由推诿。故请求依法判令：1、被告立即与原告办理退伙结算，并向原告返还合伙垫资款165000元，分配合伙利润150000元和剩余材料款50000元；2、承担本案诉讼费用。
闫安军在原审中辩称，原告诉讼请求已超过诉讼时效期间；原告投入16.5万元没有依据；合伙事务尚未终止，无法清算退伙；合伙期间亏损严重，无利润分配；没有签订退伙协议，也没有约定返还投资款。请求驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：2008年10月1日，原、被告经协商一致，签订工程合作协议一份，约定：原、被告合伙承包位于樊城区太平镇广东工业园区5号道路施工；双方对财务管理做到收支明朗，日清月结，收支统一，日常支出贰佰元以内可以个人作主，贰佰元以上必须经过两人商量通过方式并签字后方可开支；合伙期间由被告闫安军主持日常工作，人财物管理由二人共同决策，做到公开公平、透明；关于投入工程及利润分配问题双方还约定，原告毛道兵工程前期投入费用16.5万元纳入账目，计入成本；由闫安军负责提供70万元人民币，供后期起动使用；若工程进展到一定程度时，甲方（发包方）不能按时拨付进度款，后期所需资金由原告毛道兵负责直至工程完工；任何方的注入资金因资金问题造成的停工损失，概由对方承担，工程验收合格后，甲方所拨工程款在首先保证外欠材料款、人工费等费用支付完毕方始返还垫付工程款，工程利润分配按合作双方各占50%分配。该协议中还约定了其他权利义务。协议签订几天后，二人与案外人湖北水利水电建设股份有限公司（以下简称湖北水利水电公司）口头约定，二人挂靠该公司承接上述工程，并当即组织人员进场施工。随后，双方开始工程施工。在施工过程中，由被告闫安军负责施工的相关事宜并负责施工中的支出事项，原告毛道兵需工程支出，也按借款的方式从被告闫安军处办理手续后领取款项。期间，原、被告双方对已发生的合伙事务没有按约定办理日清月结的相关手续。2009年5月20日，经案外人刘春华计算、张乃云复核，原告毛道兵与被告闫安军对已完成的工程量进行确认，对该工程量确认单所指的工程价款，结合双方提交的讼争工程基价表的价格，原告计算的原、被告共同完成的工程价款为873431元，审理中，被告闫安军对此予以认可。对尚未完工的化纤工业园5号路，被告闫安军又与案外人余徳宽合伙完成，在原告毛道兵离开工地时，由被告闫安军的另一合伙人余徳宽、看场人余隆金共同对原、被告合伙期内的剩余材料进行清点，价值为89208元。重审期间，被告闫安军认为有部分材料已损坏，不能使用，应从中扣除损坏的材料价值为11640元，对此原告毛道兵也认可。后双方因合伙期内各自投入款意见不一致，合伙工程利润分配等分歧较大。为此，引起诉讼。另查明，原审法院重审期间多次组织双方调解，原告认可被告在合伙期间投入款为470000元，其中包括原告以借款的方式从被告处借款320000元，双方并对剩余材料达成一致，认为剩余材料价款为总价款89208元减去已损坏价款11640元，剩余材料价值为77568元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《工程合作协议》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人有约束力，予以确认。原告依据该协议主张返还前期投入费用165000元，符合双方签订合作协议的约定，予以支持。原告要求分配的合伙利润，应按照双方签字认可共同完成的工程量，依据审计化纤工业园5号路的基价表计算共同完成的工程价款为873431元减去原告投入款165000元和被告的投入款470000元，再减去税收56423.64元（按6.46%计算）之后，利润为182006.36元，原、被告各分得一半，即被告闫安军应支付原告利润为91003.18元。原告毛道兵还要求支付剩余材料款50000元，经核实材料价值为89208元，减去已损坏的价值11640元，余额为77568元，被告闫安军应按合伙约定的分配比例支付原告剩余材料款为38784元。被告闫安军辩称合伙事务尚未终止无法清算的理由，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条之规定，判决：一、被告闫安军于本判决生效后十日内支付原告毛道兵合伙期内的投资垫付款165000元、合伙期间的利润91003.18元、剩余材料款38784元，合计294787.18元；二、驳回原告毛道兵其他的诉讼请求。案件受理费6780元，由原告毛道兵负担1780元，被告闫安军负担5000元。
闫安军不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定部分事实错误。1、原审判决查明的原告毛道兵计算的原、被告共同完成的工程价款为873431元，但该价款仅是上诉人认可的工程量及工程价款的一个估计价格，并不是上诉人实际能够领取到的价款。上诉人能够领取的工程款没有达到判决认定数额。2、原审判决认定上诉人返还被上诉人前期投入费用165000元，虽然上诉人与被上诉人有协议约定，但被上诉人未提供证据证明其实际投入为165000元。3、原审判决为扣减被上诉人在双方合伙期间向上诉人借取得用于缴纳工程履约保证金的150000元。合伙期间，被上诉人向上诉人借取150000元用于缴纳工程履约保证金，但被上诉人并未缴纳工程履约保证金。二、原审判决认定事实部分错误导致适用法律错误。上诉人与被上诉人所签订的《工程合作协议》并未将工程全部合伙施工完成，因此在计算盈余状况时不应按照各占50%的比例进行分配，而应按照双方实际投入比例予以结算。三、客观上，上诉人与被上诉人在合伙期间是属于严重亏损状态，根本不存在盈余，上诉人不应支付被上诉人任何款项。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人毛道兵答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
本院二审查明，根据案件事实本院调查余德宪，其陈述，2008年10月1日，闫安军与毛道兵以湖北水利水电建设股份有限公司名义承包了由襄阳城投公司发包的位于襄阳市樊城区太平镇广东工业园区5号道路施工工程，双方合伙期间产生矛盾，离开工地不干了，我个人于2009年5月20日接手他们未施工完的工程，工程结算方式为襄阳城投公司将工程款拨付给湖北水利水电公司后，我从该公司领取工程款。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人闫安军与被上诉人毛道兵签订《工程合作协议》，系双方当事人真实意思表示，双方合伙关系成立。双方签订《工程合作协议》约定，200元以上开支需2人商量签字后方可开支；人财物管理由二人共同决策，做到公开公平透明。双方共同完成的工程价款为87343元。双方均认可工程款拨付方式为，襄阳城投公司拨付给湖北水利水电公司，闫安军与毛道兵双方签字后从该公司领取工程款。毛道兵二审时未提供证据证实闫安军从湖北水利水电公司全部领取了873431元，故毛道兵的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。上诉人闫安军的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄州区人民法院作出（2015）鄂襄州民三初字第00081号民事判决书。
二、驳回被上诉人毛道兵的诉讼请求。
一审案件受理费6780元，二审案件受理费5722元，合计12502元，由被上诉人毛道兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 李 锐
审判员 尹波涛
二〇一六年四月二十五日
书记员 杨文静