湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民一终字第217号
上诉人（原审原告）刘亮。
上诉人（原审原告）姜美贞。
上诉人（原审原告）刘兆铭。
委托代理人张晔，湖南越明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张德成。
委托代理人程显乐，武冈市司马冲镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张毅，系张德成之子。
被上诉人（原审被告）翟桃云，系张德成之妻。
被上诉人（原审被告）杨云龙。
委托代理人于双元，武冈市司马冲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）肖坤长。
上诉人刘亮、姜美贞、刘兆铭因与被上诉人张德成、张毅、翟桃云、杨云龙、肖坤长生命权纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院于二○一四年一月九日作出的（2013）武法民初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人刘亮及其与姜美贞、刘兆铭的共同委托代理人张晔，被上诉人张德成、杨云龙及其共同委托代理人程显乐、于双元，被上诉人肖坤长到庭参加诉讼。被上诉人张毅、翟桃云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张德成、张毅系父子关系，翟桃云系张德成的妻子。张德成因修建新房需挖掘宅基地，于2012年清明节前夕要其妻弟翟谦武物色、联系用挖土机挖掘土方的人员。翟谦武知道肖坤长有挖土机、推土机，对外承接土方挖掘工程业务，便联系、陪同肖坤长到张德成需挖掘宅基地的现场察看。张德成与肖坤长经过交谈，了解到挖开该宅基地大约需要四五千元，具体价款在工程完工后按挖土机、推土机工作时间与行情价予以结算。张德成同意由肖坤长来施工，因肖坤长的挖土机正在其他地方施工，而张德成急需挖宅基地，便要肖坤长为其联系其他有挖土机从事土方挖掘业务的人员。之后，肖坤长在同行中发布了张德成急需挖土机挖掘宅基地的信息。刘某甲系刘亮的父亲、姜美贞的丈夫、刘兆铭的儿子，刘某甲与他人合伙购买了挖土机，雇请杨云龙操作挖土机，对外承接土方挖掘工程业务。刘某甲得到信息后，于2012年4月2日上午与肖坤长找到张德成，同意为张德成挖掘宅基地，并于当天下午将其挖土机拖到工地上开始施工。挖土机由杨云龙操作，刘某甲在工地上为挖土机加油和维修，肖坤长的儿子肖某某同时在该工地上操作推土机铲土。施工到2012年4月4日上午10时许，刘某甲走到挖机旁，以需到其他工地施工为由要杨云龙加快施工进度。杨云龙操作挖土机正在作业时突然听到土崩的声音，然后看到已挖好的土坡上崩塌下一堆泥土，而站在旁边说话的刘某甲不见了，拨打刘某甲的手机处于无法接通的状态。杨云龙、肖某某便意识到刘某甲可能被崩塌的土方埋住了。当杨云龙等人将崩塌的土方挖开后，发现刘某甲已被土方压埋致死。
事故发生后，经龙溪派出所以及龙溪大坪村委主持调解，刘某甲的亲属刘某乙、欧阳某某以刘某甲的妻儿均在广东不能及时赶回为由参与调解，与张德成达成协议。张德成按照协议补偿了刘某甲的亲属20000元并支付了2000元工程款；杨云龙只同意其工资款不要刘某甲支付，作为他给刘某甲亲属的补偿金，不愿另外赔偿，故没有在调解协议上签字。另查明，在刘某甲死亡后，其亲属刘亮、姜美贞、林正秀作为原告，以刘某甲为合伙事务承揽张德成的土方工程死亡为由，起诉刘某甲的合伙人龙某某、邓某某，经武冈市人民法院于2012年5月11日调解，龙某某与邓某某各补偿了刘亮、姜美贞54000元。2013年5月23日，刘亮、姜美贞、刘兆铭作为原告以刘某甲受肖坤长雇请在施工中死亡为由，要求肖坤长赔偿非法用工伤亡赔偿金680000元，被认定刘某甲与肖坤长之间没有形成劳动用工关系，其诉讼请求被判决驳回。
原审法院认为，肖坤长与刘某甲以各自的设备、技术与劳力为张德成、张毅、翟桃云挖掘宅基地，张德成、张毅、翟桃云在肖坤长、刘某甲交付工作成果后支付报酬，因此，肖坤长、刘某甲与张德成、张毅、翟桃云形成承揽关系。刘某甲的挖土机与肖坤长的推土机分工合作，共同为张德成、张毅、翟桃云挖掘、平整宅基地，故刘某甲、肖坤长是土方挖掘工程的共同承揽人。杨云龙是刘某甲等合伙人雇请操作挖土机作业的人员，故刘某甲与杨云龙形成雇佣关系。因肖坤长与刘某甲没有形成法律意义上的劳动用工关系，且没有证据证明肖坤长对刘某甲的死亡结果具有过错行为，故刘亮等以肖坤长系工程承包人为由请求赔偿无事实依据，理由不充分。杨云龙系刘某甲的雇员，刘亮等没有提供充分证据证明杨云龙从事雇佣活动的行为与刘某甲的死亡与有直接的因果关系，故其要求杨云龙赔偿损失的诉讼请求，于法无据。虽然双方当事人对刘某甲是在工地上被崩塌的土方压埋致死的事实无异议，但土方崩塌的原因根据现有的证据不能查明，土方是否会崩塌或者何时会崩塌，不能预见。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款规定，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的才承担民事责任。杨云龙、肖坤长对刘某甲的死亡没有故意或过失行为，也不符合没有过错应当承担民事责任的法律规定，故对刘亮等要求杨云龙、肖坤长承担民事赔偿责任的诉讼请求，不予支持。张德成、张毅、翟桃云作为承揽关系中的定作人，已与刘某甲的亲属在当地公安派出所的主持下达成了调解协议，张德成按照协议支付了补偿款，如果刘亮等认为该协议显失公平或者违背了自己的真实意思，应当及时请求对该协议进行变更或撤销。现刘亮等没有变更或撤销该协议，且不能提供充分的证据证明是因为张德成方对定作、指示的过失行为导致刘某甲的死亡，故对刘亮等要求张德成、张毅、翟桃云承担侵权赔偿责任的诉讼请求，不予支持。刘亮于2012年12月25日向公安机关报案，要求追究杨云龙等人的相关责任，证明刘亮等及时主张了自己的权利，诉讼时效中断，张德成、杨云龙辩称刘亮等起诉已超过诉讼时效应不受法律保护的观点，不符合法律规定，不予采纳；被告提出的其他答辩意见，符合客观事实，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘亮、姜美贞、刘兆铭要求张德成、张毅、翟桃云、杨云龙、肖坤长赔偿因刘某甲死亡所造成的损失466396元（含死亡赔偿金426380元、丧葬费20016元、精神损害抚慰金20000元）的诉讼请求。案件受理费2800元，减半收取1400元，由刘亮、姜美贞、刘兆铭负担。
刘亮、姜美贞、刘兆铭上诉称，张毅等把建房土方承包给没有相应资质的个人施工，存在选任过错；肖坤长存在管理和选任过错；杨云龙亦存在主观过错，均应承担相应的责任。调解协议书未经刘亮等授权，属于无效协议。原审未采信公证文书与安监局提供的证据，证据采信不当，请求二审发回重审或者改判由上述被上诉人共同赔偿其损失466396元。
张德成答辩称，张德成、张毅、翟桃云与刘某甲之间系承揽关系，其并未对刘某甲实施侵权行为，调解协议有刘某甲的亲属签字，并已经履行完毕，应认定有效。请求二审驳回上诉，维持原判。
肖坤长答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
杨云龙答辩称，刘某甲死亡与其施工没有因果关系，且其受雇于刘某甲进行土方作业，对事故的发生没有主观故意，没有侵权行为。请求二审驳回上诉，维持原判。
张毅、翟桃云未答辩。
本院经审理查明的事实与原判查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是张德成、肖坤长与杨云龙对刘某甲的死亡是否存在过错以及刘某乙与张德成等达成的调解协议是否有效。本院生效判决（2013）邵中民一终字第473号民事判决认定刘某甲与张德成之间系承揽关系，肖坤长与刘某甲之间系合作关系，刘亮等未能充分举证证明张德成与肖坤长对刘某甲就施工事项存在指示等过错，刘亮等称张德成、肖坤长存在过错缺乏事实依据。杨云龙系刘某甲的雇员，刘亮等未能提供充分证据证明杨云龙在施工过程中存在过错行为并导致刘某甲死亡，刘亮等称杨云龙存在过错，应承担责任的主张亦不能成立。刘某甲的亲属刘某乙与张德成签订了调解协议，系双方真实意思表示，且该协议已经履行完毕，刘亮等也未在法定期间请求变更或撤销该协议，其主张该协议无效的理由亦不能成立。综上，刘亮、姜美贞、刘兆铭的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2800元，由刘亮、姜美贞、刘兆铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
代理审判员 贺显平
二〇一四年五月九日
代理书记员 黄健屏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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