江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第00992号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地扬州市文昌中路388号。
负责人杨玉宏，该公司总经理。
委托代理人王萍，江苏陈步律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高丽，女，汉族。
委托代理人周永贵，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李齐龙，男，汉族。
委托代理人蔡新斌，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人保扬州公司）因与被上诉人高丽、李齐龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2014）泰民初字第0701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月26日9时33分，李齐龙驾驶苏M×××××小型轿车沿泰兴市中兴大道行驶至中兴大道“佳丽”门前路段时，与高丽驾驶的电动自行车发生交通事故，致高丽受伤，两车受损。该事故经交警部门认定，李齐龙负事故全部责任，高丽无责任。高丽受伤后，被送至泰兴市人民医院住院治疗，同年7月1日出院，住院36天。出院诊断：胫骨骨折（左胫骨外侧平台骨折）。出院医嘱：休息五个月（其中卧床休息三个月），骨折愈合后取内固定。2014年3月22日，高丽再次入院行内固定取出术，同年4月5日出院，住院14天。出院医嘱：休息一个月，门诊复诊等。
原审审理过程中，高丽申请对伤残等级、误工期限进行司法鉴定。原审法院依法委托泰兴市人民医院司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，在鉴定前已书面通知人保扬州公司参与摇号，但人保扬州公司未派员参加。2014年6月19日，高丽经泰兴市人民医院司法鉴定所鉴定，构成交通事故十级伤残，误工期限以270日为宜。
苏M×××××小型轿车向人保扬州公司投保了交强险及商业第三者责任险，责任限额50万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。事发后，李齐龙已垫付医疗费38315.8元、护理费3885元、车辆维修费600元。
原审法院认为，高丽因交通事故受伤，财产受损，合理损失应获赔偿。关于人保扬州公司提出鉴定程序不合法，对鉴定结论有异议，并要求重新鉴定问题。原审法院认为，人保扬州公司没有举证证明本案存在法定重新鉴定的情形，故对上述抗辩理由，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，高丽的相关损失分别计算如下：1、医疗费：高丽因本次交通事故共发生医疗费40581.05元，其中由高丽支付2265.3元，李齐龙支付38315.75元，有相关病历、出院记录及医疗费票据为证，予以认定。2、住院伙食补助费：住院50天，主张按每天18元计算，不超过规定标准，予以认定，应为900元。3、营养费：住院期间应需加强营养，主张按每天18元计算，不超过规定标准，予以认定，应为900元。4、护理费：高丽住院及出院后卧床休息期间应需护理，主张护理期限140天，具有合理性，予以认定。护理费标准参照本地护工工资标准每天90元计算，应为12600元。5、误工费：经鉴定，误工期限以270日为宜，予以认定。主张误工损失按每天86元计算，不超过上一年度商务服务业在岗职工平均工资标准予以认定，应为23220元。6、交通费：根据就医治疗的实际需要，酌情认定700元。7、残疾赔偿金：高丽提供的居民身份证、房产证等可以证明其经常居住地为城镇，认定残疾赔偿金标准应按城镇居民人均可支配收入计算，故应计算为32538元／年＊2年=65076元。8、精神损害抚慰金：根据伤残等级及事故责任大小，酌情认定4000元。9、财产损失：高丽车辆受损后，李齐龙支付修理费600元，有修理费发票予以证明，予以认定。
综上，高丽因本次交通事故造成的合理损失合计为148577.05元，人保扬州公司首先应在交强险限额内即医疗费用10000元、伤残费用110000元、财产损失2000元限额内承担赔偿责任，即应赔偿116196元。超出部分32381.05元，因苏M×××××小型轿车向人保扬州公司投保了商业第三者责任险，责任限额50万元，不计免赔。故应由人保扬州公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。
关于人保扬州公司主张应扣除15%的非医保用药问题。原审法院认为，人保扬州公司的该主张属于免责抗辩，对此，应由人保扬州公司承担举证责任，即应举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价等。因人保扬州公司在指定的举证期限内未对上述事实举证证明，故人保扬州公司提出应扣除15%的非医保用药的主张，不予支持。
综上，超出交强险限额部分32381.05元，由人保扬州公司在商业第三者责任保险限额内按照事故责任比例承担赔偿责任，因李齐龙负事故全部责任，高丽无责任，且李齐龙已投保不计免赔保险，故人保扬州公司应承担100%的赔偿责任。李齐龙已经支付的42155.8元（医疗费38315.8元＋第一次住院期间护理费90元／天＊36天=3240元＋600元）应予扣除，尚应返还李齐龙42155.8元，此款从人保扬州公司支付给高丽的赔偿款中直接扣除后返还给李齐龙。至于高丽第一次住院期间的护理费差额部分645元（3885元-3240元），系李齐龙自愿给付，高丽可不予返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司在本判决生效后二十日内在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿原告高丽106421.25元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司在本判决生效后二十日内返还被告李齐龙42155.8元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，减半收取230元，司法鉴定费1450.5元，合计1680.5元，由李齐龙负担（此款高丽已垫付，李齐龙在本判决生效后二十日内给付高丽）。
原审民事判决书送达后，上诉人人保扬州公司不服，向本院提起上诉称：一、对于应由上诉人赔偿的医药费，应该按照交强险条例及商业三者险合同的约定，扣除非医保用药及不属于国产的医疗器械。一审中被上诉人高丽提供的用药清单上已进行甲、乙、丙类用药的分类，上诉人认为不需要另行提供证据，并进行了说明，上诉人亦提供了扣减清单。一审判决未审核用药清单，也未参考扣减清单，事实不清，证据不足；二、司法鉴定认定高丽需要长达270日的误工期明显过高，司法鉴定明显错误，上诉人申请重新鉴定。一审法院对于上诉人提供的实质性证据未加以认真考虑，也未在判决书中进行说明，就认可鉴定结论，严重错误；三、一审法院认定残疾赔偿金65076元严重错误。一审法院未通知上诉人有关司法鉴定的事宜，也未书面通知摇号选择鉴定机构，鉴定程序存在明显瑕疵。鉴定书记载的高丽左膝活动度明显与事实不符，上诉人当庭提交了高丽的坐姿照片，一审法院未对该证据在判决中进行说明；四、一审法院认定的护理天数过高，没有证据支持。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人高丽答辩称，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人李齐龙答辩称，上诉人一审中未提供证据证明高丽所用药品属非医保用药，要求扣除非医保用药的主张应予以驳回。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
一、关于非医保用药。上诉人要求扣除非医保用药，但未能提供充分证据证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价。上诉人提供的证据不足以证明其主张，应承担由此导致的不利后果。
二、关于鉴定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审审理过程中，向上诉人邮寄送达了鉴定通知书，通知上诉人参与鉴定摇号，上诉人亦已签收，但未按通知要求派员参加，上诉人认为鉴定程序存在明显瑕疵的理由不能成立。鉴定机构通过采取体格检查及专科检查、阅片及影像资料等方式，确认被上诉人构成十级伤残。上诉人认为鉴定结论错误，虽提供了被上诉人的坐姿照片，但仅凭该照片不能证明鉴定结论明显依据不足。上诉人要求重新鉴定，不符合相关法律规定，司法鉴定意见书应当作为认定案件事实的依据。
三、关于误工费、残疾赔偿金。司法鉴定意见确认被上诉人构成十级伤残，误工期以270天为宜。原审根据司法鉴定意见书确定的伤残等级、误工期限，计算被上诉人误工费、残疾赔偿金并无不当。
四、关于护理费。被上诉人两次住院50天，出院医嘱卧床休息3个月，其主张140天的护理费，有事实依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费460元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年十二月十五日
书记员 彭世美