辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终643号上诉人（原审被告）：中诚信托有限责任公司，住所地北京市东城区安外大街2号。法定代表人：牛成立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张朔，北京同诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢思源，北京同诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康阳，女，1955年9月2日出生，汉族，住址沈阳市大东区。被上诉人（原审第三人）：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南区森林路1A8号。法定代表人：杜骄，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，该公司清算组主任，住沈阳市沈河区。上诉人中诚信托有限责任公司（简称中诚公司）因与被上诉人康阳、及原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司（简称圣地雅阁公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中诚公司的委托诉讼代理人张朔、卢思源，被上诉人康阳，原审第三人圣地雅阁的委托诉讼代理人李仁财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判决驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1、契约有预约与本约之区分涉诉的认购、团购协议等均为开发商不具备售房条件下，以认购等形式签订商品房买卖合同的意向协议，其内容也不包括交付使用条件、配套设施和公共设施的交付承诺、相关权益、责任、产权归属及办理产权登记有关事项等，所以，此类认购书等为预约并非本约，与《商品房销售管理办法》中所要求的商品房买卖合同主要内容差别显著。另，涉诉房屋均在“五证”不全下交易，且亦未予以网签备案登记。2、未备案登记的房屋无法对抗第三人依据《城市房地产管理办法》第四十五条第二款之规定，商品房预售合同应登记备案。房屋买受人在预约中的权利是典型的债权，未进行备案登记达不到债权物权化的效力。最高院《关于适用若干问题的解释（一）》中明确：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所以，一审判决认定的房屋销售行为是典型的合同债权，仅为对人权。3、物权优先于债权如前所述，被上诉人依前述认购书等所享有的只是“给付请求权”，即“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的”，依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，买受人应向出让人请求解除合同等。而上诉人的优先受偿权已登记公示及被生效民事判决所确定，其担保物权取得方式亦无过错。所以，上诉人的抵押权具有排除第三人干扰及对抵押物优先受偿的效力。综上，被上诉人不具有排除上诉人对世权的权利及情形，遂一审判决适用法律错误，认定事实不清，请求二审法院依法予以撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人康阳答辩称，一审判决正确，应予维持。原审第三人圣地雅阁公司没有答辩。康阳向一审法院起诉请求：1、确认位于沈阳市东陵区世博东街30号项目4号楼6单元4-1号房屋归原告所有，并停止对该财产的执行。2、判令被告退还原告已付购房款796,800元，利息9500元。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月16日，原告（案外人）收到沈阳市中级人民法院送达的（2016）辽01执异259号《执行裁定书》。原告认为一审法院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实与法律依据。一、被告申请执行的世博东街30号项目4号楼6单元4-1号房屋为原告所有，而不属于第三人。2009年7月17日，原告与第三人签订的《定向开发团购商品房协议书》，约定购买欧风小镇房屋并于2009年7月17日交纳了全部购房款。2010年8月20日，原告与第三人签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，确认所购房屋为欧风小镇4号楼（30-4号）6单元4-1号，建筑面积100.25平方米。2012年5月30日第三人将该房屋交付给原告使用。虽然第三人一直未给原告办理该房屋的房屋所有权证，但这不影响原告是该房屋所有权人。二、被告对属于原告的世博东街30号项目4号楼6单元4-1号房屋申请执行是完全错误的，其行为没有任何法律依据。原告与第三人的交易是真实的，原告支付了796,800元的购房款后才取得了该房屋的所有权，被告无权对原告的上述财产申请执行。原告于2016年4月20日，向一审法院提交执行异议申请书时，就向执行人员已经提交了购房合同、交款收据及入住通知单，说明了该房屋是原告所有，一审法院对原告提出的执行异议不予采纳是完全错误的。该行为损害了原告对世博东街30号项目4号楼6单元4-1号房屋的财产所有权。综上所述，执行裁定书驳回了原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的规定》的相关规定以及民事诉讼法第二百零四条提起诉讼。中诚公司答辩称，一、被答辩人至今仍未取得涉案在建房屋不动产所有权。二、被答辩人与圣地雅阁公司所签认购协议书或房屋买卖协议，已无法继续履行和实现合同目的，应当依法予以解除。三、答辩人依法对涉案的土地使用权和该地块上的在建工程享有抵押权和优先受偿权。四、被答辩人“付款”、“认购或签约”的行为，违反相关规定，且有明显的过错，迄今也未合法占有涉案在建房屋建筑物。五、依据合同相对性原则，被答辩人应向圣地雅阁公司主张自身的合法权利。综上，被答辩人既未依法取得对涉案房屋建筑物的所有权，也未实际合法占有涉案房屋建筑物，其在与圣地雅阁公司签订购房协议的过程中存在明显的过程，且所签购房协议已无法实际履行和实现合同目的。被答辩人试图以无法继续履行、符合法定解除条件的协议而享有的一般债权，来对抗答辩人手续齐备，已登记在册，依法享有的担保物权，明显缺乏事实依据和法律依据，其所提各项诉求，均不能成立，请人民法院依法予以驳回。圣地雅阁公司述称，一、涉案房屋在设定抵押前已经将房屋出卖给原告，答辩人收取全部房款，为原告办理了房屋销售手续。2010年8月5日，答辩人已经取得《商品房预售许可证》，赋予了涉案房屋具有商品房屋的属性，属于合法销售。二、2011年12月31日答辩人圣地雅阁公司向原告交付了房屋钥匙，办理了入住手续。三、涉案的在建工程房屋目前依法不能办理产权手续及过户登记手续。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十七条规定，涉案在建工程房屋不能被查封执行。涉案在建工程房屋现在已经办理预售许可证，并通过抵债方式出售给施工人，施工人转卖给原告，涉案的房屋不属于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定的情形之一，因此不在可以预查封的房屋范围之内。一审法院查明：2009年7月18日，康阳与圣地雅阁公司（乙方）签订《定向开发团购商品房补充协议书》，主要内容：如果甲方要求退房时，圣地雅阁公司应无条件办理退房事宜，并且圣地雅阁公司应当赔偿康阳相应的违约金，违约金赔偿标准为具体购房价格的24%。2010年8月20日，圣地雅阁公司（甲方）与康阳（乙方）签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，约定：乙方自愿选择欧风小镇项目4号楼6单元4-1号房源（即涉案房屋），建筑面积约100.25平方米，成交单价2490元/平方米。成交总价为249,000元。付款方式为一次性付款，依据收款据多退少补。2009年7月17日，圣地雅阁公司为康阳开具房款为796,800元的《收据》。康阳于2009年7月17日通过中国农业银行银行卡转账方式支付房款796,800元。2012年5月30日，圣地雅阁公司为康阳出具坐落于东陵区房屋，建筑面积100.25平方米的《准住通知单》。另查明，圣地雅阁公司于2010年8月5日取得欧风小镇（一期）1#-8#住宅的《商品房预售许可证》。2010年8月10日，圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市房产局办理了在建工程抵押登记，抵押物包括涉案房屋。2010年8月24日圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市规划和国土资源局棋盘山国际风景旅游开发区分局办理了国有土地使用权抵押登记。2013年9月18日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民初字第00008号民事判决：一、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还中诚信托有限责任公司欠款人民币六千八百万元并支付利息；二、中诚信托有限责任公司对编号为棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》上载明的抵押物、对编号为沈房建中心字第10000895号《在建工程抵押登记证明》上载明的抵押物（包括涉案房屋）享有优先受偿权。2014年1月9日，中诚公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。2014年2月19日，北京市第二中级人民法院预查封了涉案房屋。后北京市第二中级人民法院委托一审法院执行。一审法院执行中，原告提出异议，一审法院作出（2016）辽01执异259号执行裁定书，以“原告未实际占有房屋”为由裁定驳回原告的异议。2015年8月31日，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司受一审法院委托对包括涉案房屋在内的欧风小镇（一期）1#-8#住宅进行价值评估，出具《房地产估价结果报告》一份。报告中载明：2015年6月10日现场勘查时，欧风小镇（一期）1#-8#住宅均为在建工程，主体封顶，门窗安装完毕，处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生，消防管线未安装，电、地热随主体及砌筑预埋管线，用水管线尚未接入。一审法院认为：首先，原告提供了其与第三人圣地雅阁公司签订的《定向开发团购商品房补充协议书》、《欧风小镇情景洋房认购协议书》、第三人出具的专用收款收据，第三人对此予以认可，由此可见，原告的举证基本形成证据链条，证明其与第三人之间存在房屋买卖行为。被告中诚公司虽然对此不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定原告的主张。其次，关于原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》是否应认定为商品房买卖合同的问题。对此问题，应从协议的内容、性质进行全面的考察，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”原告与第三人签订的认购书中载明了双方当事人的具体身份信息，约定了明确的房屋位置及购房款金额，原告亦按约定交纳了全额购房款，第三人对此予以认可，故可以认定原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》系双方就案涉房屋买卖真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，具备商品房买卖合同性质。再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”就本案争议而言，首先，从订立合同及交付购房款来看，如前所述，可以认定原告与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，原告在此过程中并没有过错，原告的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。最后，从原、被告双方各自行为发生时间先后来看，被告与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在原告与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然被告对原告与第三人之间合同的真实性存在异议，但仅为单方陈述，并未提供相应证据均以证明，且原告与第三人对于被告的主张均不予认可，故对被告的该主张不予采纳。综上所述，原告作为案外人就执行标的即案涉房屋享有足以排除被告请求对该房屋申请强制执行的民事权益，对于原告提出判决不得执行该房屋的诉讼请求，一审法院应予支持。关于原告主张确认查封房屋所有权，因查封房屋尚未竣工验收，未交付使用，故原告主张确认房屋所有权，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行位于沈阳市东陵区房屋；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5035元，由第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司负担。二审期间，各方当事人都没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，关键问题在于案外人康阳就执行标的即案涉房屋是否享有足以排除中诚公司请求对该房屋申请强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，康阳与第三人圣地雅阁公司签订了《定向开发团购商品房补充协议书》、《欧风小镇情景洋房认购协议书》，圣地雅阁公司为康阳出具了缴纳购房款的收款收据。从《欧风小镇情景洋房认购协议书》的主要内容看，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条所规定的可以认定为商品房买卖合同的要件，且协议书系双方就案涉房屋买卖的真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，一审认定该协议书具备商品房买卖合同性质是正确的。由此可以认定康阳与第三人圣地雅阁公司之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款。因为案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，不具备办理产权过户登记的条件，所以康阳无法办理产权过户登记，故康阳在此过程中并没有过错。康阳的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。综上，中诚公司的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉案件受理费5,035元，由中诚信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  唐云涛审判员  黄海洋二〇一七年十月二十五日书记员  李丹妮