杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初10708号原告：杭州富阳豪门铁艺有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道金秋大道***号。法定代表人：杨永新，总经理。委托诉讼代理人：倪俊卿、秦林芳，浙江富春江律师事务所律师。被告：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市解放南路****号。法定代表人：虞学泽，董事长。被告：长业建设集团有限公司杭州分公司。住所地：浙江省杭州市江干区旺座中心*幢*********室。负责人：韩锦源，经理。上述两被告共同委托诉讼代理人：张华平，浙江法校律师事务所律师。被告：俞永根，男，1964年7月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原告杭州富阳豪门铁艺有限公司与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业建设）、长业建设集团有限公司杭州分公司（以下简称长业建设杭州分公司）、俞永根承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月24日受理后，依法适用简易程序，因被告俞永根下落不明，本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的法定代表人杨永新及其委托诉讼代理人倪俊卿，被告长业建设、长业建设杭州分公司的共同委托诉讼代理人张华平到庭参加诉讼。被告俞永根经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告长业建设、长业建设杭州分公司向原告支付承揽报酬605300元，并支付自2015年1月26日至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，支付开票税金损失42500元；2、被告俞永根对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：原告和被告长业建设于2013年6月13日签订《杭政储（2008）13号地块建安工程栏杆制作安装承包合同》，约定被告长业建设将其承包的建设项目中的A1#-A9#楼的窗台、阳台及楼梯的栏杆制作与安装工作交由原告承揽（包工包料）。因合同对栏杆的样式和规格没有约定，被告长业建设出具《补充说明》一份，要求栏杆（扶手）的制作、安装与材料等承揽工作按照杭政储（2008）12号地块上已完成的建设项目的施工标准来履行合同，否则原告须承担违约责任。另查明，12号地块与13号地块的建设单位均为杭州钱江浮山房地产开发有限公司。原告按照被告长业建设的要求，考察了12号地块的施工现状，并测算了相关数据，然后按照该标准开展承揽工作。因被告长业建设未能按约支付报酬，原告于2014年3月16日与被告长业建设的项目负责人即被告俞永根签订《补充协议》，双方对报酬的支付方式做了约定。2014年7月4日，被告俞永根以被告长业建设的名义向原告出具《开票补充说明》一份，承诺被告长业建设按开票金额的5%补偿原告开票税金。后原告根据被告长业建设的要求，将发票开具给被告长业建设杭州分公司。至2015年1月份，原告按照约定完成了合同所约定的全部承揽工作，并经被告长业建设、长业建设杭州分公司和相关单位验收合格。2015年1月26日，被告俞永根作为被告长业建设、长业建设杭州分公司建设项目的负责人出具一份《结算单》；2015年10月21日，被告俞永根出具一份《付款协议》，确认以下事实：1、工程总价款1455328元；2、承揽工程已验收合格，已付报酬850000元（详见发票），尚欠承揽报酬605300元（抹掉尾数，不含开票税金）；3、在2015年12月30日之前支付到承揽报酬的95%；4、俞永根不仅作为项目负责人，同时还作为付款的担保人签字确认。尔后，原告未收到报酬，经催讨未果，故诉至法院，请求依法裁判。被告长业建设、长业建设杭州分公司答辩称：1、被告长业建设、长业建设杭州分公司从未与原告签订合同。即使案涉项目栏杆由原告实际施工，双方尚未对原告实际施工的栏杆工程量进行测量核对。2、原告无权主张税金损失。根据法律规定，开具发票并承担相应税金是收款方的法定义务，原告无权向被告长业建设、长业建设杭州分公司主张税金损失；本案中，被告长业建设、长业建设杭州分公司未曾收到原告的发票，原告无权主张税金损失。3、原告要求利息损失，缺乏事实与法律依据。2016年3月30日，监理单位出具监理工作联系单，有部分栏杆未完成，且原告的行为及其恶劣，将完成的栏杆进行拆除。另原告施工的栏杆存在很多需要整改的地方，比如栏杆未固定、装饰盖未固定、木扶手油漆不统一。原告曾就案涉纠纷向法院起诉，法官也到现场去过，要求原告整改，但是原告对上述问题未整改。因原告未整改，为了竣工验收，被告长业建设、长业建设杭州分公司自己进行了整改，现要求扣除该部分费用。按照原告提交的承包合同载明的付款和结算方式，整个工程竣工验收合格后支付95%，留5%是质量保证金，一年后无息退还。整个工程于2016年年底竣工验收，5%的质保金要求支付的条件尚不具备。综上，请求依法驳回原告的诉请。被告俞永根未答辩亦未提供证据。原告向本院提交了以下证据：1、《杭政储（2008）13号地块建安工程栏杆制作安装承包合同》。用以证明双方的承揽关系，被告俞永根作为项目负责人有权进行工程结算并签字。2、补充说明。用以证明被告长业建设要求原告按照杭政储（2008）12号地块上的栏杆现状作为标准完成承揽工作。3、（2014）杭西民初字第2093号民事判决书。用以证明被告俞永根系案涉工程的项目负责人，其有权代表被告长业建设进行工程结算，也有权在付款协议上签字付款。4、《栏杆、楼梯安装补充说明协议》。用以证明被告俞永根与原告就具体的付款方式签订协议。5、开票补充说明。用以证明被告俞永根承诺补偿原告销售发票额度5%的税金损失。6、发票存根联。用以证明原告按照被告长业建设的要求，向被告长业建设杭州分公司共开具发票5张，共计金额85万元。7、13号地块楼梯扶手、阳台栏杆等结算单。用以证明被告俞永根签字确认结算单，涉案承揽工作的总价款为1455328元。8、付款协议。用以证明被告俞永根既作为担保人，又作为涉案工程的项目负责人，在付款协议上签字，确认：1、案涉承揽工作于2015年1月份经相关单位验收合格，距今已经超过一年，应全额支付总价款；2、尚欠605300元承揽报酬，且还需支付原告的税金损失42500元。9、工商登记变更登记。用以证明原告公司名称变更。10、移动公司发票、通话视频资料。用以证明结算单的原件在被告俞永根处。11、工程验收记录。用以证明案涉工程于2016年12月15日竣工验收，原告承建的工程部分在2014年5月13日验收合格。被告长业建设、长业建设杭州分公司提交了以下证据：1、监理工作联系单。用以证明在2016年3月30日，原告施工的栏杆存在未完工及完成的栏杆被原告拆除，截止2016年3月30日，原告尚未完工。2、照片。用以证明栏杆未完成，且部分有损耗。被告俞永根未到庭，视为放弃质证权利。上述证据经庭审质证。被告长业建设、长业建设杭州分公司对原告提交的证据1有异议，认为加盖的是技术资料专用章，只能用于案涉项目的技术资料，不能用于签订合同；原告作为施工单位，明知该盖章不能用于签署合同，该合同对被告长业建设没有约束力；被告长业建设同意按照合同载明的条款进行结算支付，本案的付款条件尚未具备。证据2有异议，原告应按施工图纸以及国家规范进行施工，该补充说明不明确，不能作为原告变更施工的依据；原告未按图以及国家规范施工，则无权要求支付工程款。证据3的真实性有异议，该判决书是网上下载的，对内容真实性有异议，本判决是缺席判决，有些事实未经质证确认。证据4有异议，该协议未经被告长业建设盖章确认，对被告长业建设无约束力；被告俞永根无权代表公司签订协议。证据5有异议，对该证据证明的内容违反法律规定，且与事实不符；被告俞永根无权代表公司签署协议。证据6有异议，被告长业建设、长业建设杭州分公司未收到85万元的发票，同时对其证明对象有异议。证据7有异议，系复印件，且工程量未经被告长业建设、长业建设杭州分公司确认，不能作为结算依据；其中的6287元与案涉项目无关，同时，结算单显示1455328元包括了开票费用1万元。证据8有异议，该付款协议只有在主合同成立的前提下才能成立，原告与被告长业建设、长业建设杭州分公司并未达成协议，被告俞永根作为担保人的签字不能证明原告与被告长业建设、长业建设杭州分公司之间成订立付款协议，因主合同不成立，从合同也无法成立；该付款协议的内容与事实不符，在2016年3月30日，有部分栏杆未完工，且完工的栏杆被原告拆除；双方未结算，工程造价需核对。证据9没有异议。证据10，发票存根联系复印件，真实性有异议；视频资料，无法核对通话者是被告俞永根本人，结算单是复印件也无法核对。证据11，验收记录的载明内容提出异议，在2016年3月30日的监工联系单能证明部分栏杆未做，且部分栏杆被拆除的事实；对单位工程竣工验收记录没有异议，竣工验收是在2016年12月15日原告主张的5%的质保金的条件未具备。原告对被告长业建设、长业建设杭州分公司提交的证据1有异议，认为原告没有拆除栏杆，只能说明栏杆有损耗；原告承揽的工程于2014年5月13日已经验收合格，之后有人为损耗，与原告无关。证据2有异议，形式不符合要求，没有拍摄时间及地点和拍摄人员。本院认证如下：原告提交的证据1、2，盖有被告长业建设案涉工程的技术资料专用章，且系原件，真实性予以确认。证据3系本院生效判决，可以证明被告俞永根系案涉项目负责人的事实，予以确认。证据4、5、7，有被告俞永根签名确认，且证据4、5系原件，证据7的原件由被告俞永根保管，故对真实性均予以确认。证据6，其中2015年2月15日开具的金额为45万元的发票，无其他证据证明已经交付给被告长业建设或长业建设杭州分公司，不予确认；其他四份发票原告提供了加盖有税务机关印章的复印件供核对，真实性予以确认。证据8有被告俞永根作为担保人签字，真实性予以确认，但仅能证明被告俞永根提供担保的事实。证据9予以确认。证据10可以证明结算单原件在被告俞永根处，予以确认。证据11加盖有档案保管机关的印章，真实性予以确认。被告长业建设、长业建设杭州分公司提交的证据1、2不能证明原告未完成施工，不予确认。根据本院确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定如下事实：被告长业建设系位于杭州市的杭政储出（2008）13号地块建安工程的施工方，具体由被告长业建设杭州分公司负责施工与管理。被告俞永根系该工程土建工程的项目负责人与承包人。2013年6月15日，被告长业建设为甲方与原告法定代表人杨永新为乙方签订《杭政储出（2008）13号地块建安工程栏杆制作安装承包合同》（以下简称《承包合同》）。《承包合同》约定：承包方式：包工包料；工作内容：A1#——A9#楼的窗台、阳台、楼梯的所有防护栏杆各防护范围内的所有栏杆工程。承包单价：300-400mm告窗台防护栏杆85元每平方米；750mm告窗台防护栏杆225元每平方米；楼梯铁艺栏杆270元每平方米；室外阳台走廊铁艺栏杆275元每平方米。以上单价包含所有的预埋件和油漆费用，工程量现场实测实量，各单价中包含制作、安装、各类配件、运输费和人工费。乙方不承担税金。付款和结算方式：单幢楼栏杆工程完成时付完工程量的75%，全部完成付至工程款的85%，整个工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款5%作为质量保证金，期满一年后无息退还。合同还约定了工程质量要求、安全生产、工程进度及奖惩措施、文明施工等内容。合同落款处甲方栏盖有被告长业建设（2008）13#地块建安工程技术资料专用章及经办人签名，乙方栏有原告法定代表人杨永新签名。2013年9月5日，被告长业建设出具加盖上述技术资料专用章的情况说明一份，主要内容为：兹由阳台扶手、窗扶手、楼梯扶手的制作安装材料等按12#地块的质量标准要求制作施工。如不同于12＃地块的标准或达不到此标准所造成的一切质量由乙方负责。上述合同签订后，原告进场施工。2014年３月16日，被告俞永根与原告法定代表人杨永新签署《栏杆、楼梯安装补充协议》一份，约定：项目部在2014年３月16日付杨永新工程款５万元；杨永新在2014年３月底之前完成3#、5#、8#楼楼梯安装任务；在楼梯安装完毕后，项目部再付杨永新工程款10万元；以上款项到位，杨永新保证在2014年4月10日前所有阳台栏杆、楼梯安装完毕，再付部分楼梯护手工程款2万元。2014年7月4日，被告俞永根出具《开票补充说明》一份，主要内容为：按原合同约定，甲方不要求乙方开具发票、承担税金。现甲方要求乙方提供发票，由此产生的税金甲方愿意按票面金额的5%补偿，此税金由甲方以现金形式支付乙方。2015年1月26日，被告俞永根在原告提交的《长业13#地块楼梯护手、阳台、窗台栏杆结算单》上签署“同意按此结算”的内容。该结算单主要内容为：楼梯护手1838.83m×270=496484元；楼梯栏杆334.47m×270=90306.90元；楼梯钢管护手176.95m×90=15925.50元。窗台栏杆2277.91m×85=193622.35元；195.02m×225=43879.50元。阳台栏杆2177.54×275=598823.50元。小计1439041.75元。武康楼梯5687元，武康楼梯柱子600元，合计6287元。开发票20万元×5%=10000元。合计1455328元，计壹佰肆拾伍万伍仟元整。账面已付65万元。2015年10月21日，被告俞永根在一份付款协议丙方栏签名。该借款协议主要内容为：甲方（发包方）：长业建设集团有限公司，乙方（承包方）：富阳豪门铁艺有限公司，丙方（担保方）：俞永根。兹由乙方在长业建设13#地块承包的铁艺栏杆，双方于2013年6月13日签订《承包合同》已于2015年1月完工并验收合格。经结算，工程款总计为1455300元，截止2015年9月30日，甲方已付85万元，尚欠605300元，开票税金按票面5%另行结算。甲方承诺在钱江房产工程款到位时支付20-30万元，2015年12月30日前支付到总工程款的95%，乙方承诺在2015年内不起诉。该协议落款处甲乙方处均为空白。2014年5月13日，原告施工的栏杆、扶手工程单项验收合格。2016年12月15日，案涉建设项目综合验收合格。被告长业建设、长业建设杭州分公司陆续支付款项共计85万元，余款未付。2016年11月24日，原告诉至本院，要求判如所请。另查明，原告先后向被告长业建设杭州分公司开具了四份增值税专用发票，总计金额40万元。本院认为：原告法定代表人杨永新与被告长业建设签订的《承包合同》实际由原告履行，该合同的相关权利义务由原告享有和承担。虽然合同加盖的是被告长业建设的技术资料专用章，但合同已经实际履行，故原告与被告长业建设之间的承包合同关系成立，双方均应依约履行。被告长业建设、长业建设杭州分公司在庭审中自述案涉工程实际由被告长业建设杭州分公司负责施工和管理，且原告的发票亦开具给被告长业建设杭州分公司，故原告要求被告长业建设杭州分公司共同承担责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。本案双方当事人争议的主要焦点为被告俞永根的行为是否代表被告长业建设或长业建设杭州分公司。对此，本院认为，被告俞永根的行为能够代表被告长业建设，理由如下：1、被告长业建设在庭审中自述被告俞永根系案涉项目被告长业建设的工地管理人员。2、本院生效判决书认定被告俞永根系案涉项目的工程负责人，其有权代表被告长业建设进行结算。3、在本院其他涉及案涉项目的诉讼中，有证据证明被告俞永根系案涉工程的土建承包人。综上，本院确认被告俞永根有权代表被告长业建设，其行为的后果应由被告长业建设承担。关于原告诉请的工程款，根据被告俞永根签字确认的结算单，总金额为1455328元，该款项中的武康楼梯、柱子6287元，原告不能证明与本案工程项目有关，本院不予确认。剩余款项1449041元（包括开票税金1万元），本院予以确认。关于原告诉请的利息损失。根据合同约定，甲方的付款时间为整个工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款作为质保金一年后无息返还。此处的整个工程涵义不清，通常应理解为原告施工部分的工程，否则如果其他工程未能验收合格将导致原告无法主张工程款，显然对原告不公。故案涉工程款应在2014年5月13日付至总工程款的95%即1367089元，余款71952元于2015年5月13日付清。现被告长业建设、长业建设杭州分公司未按上述期限付款，已经构成违约，原告有权主张利息损失。原告提交的《付款协议》变更了上述付款时间，虽然该协议未经被告长业建设、长业建设杭州分公司确认，对其不发生效力，但《付款协议》约定的付款时间对被告长业建设、长业建设杭州分公司更有利，原告主张该协议有效，本院依照该协议确定的付款时间确定逾期付款利息的起算时间。关于原告诉请的开票税金。虽然开具发票是收款方的法定义务，但并不影响双方对税款承担的约定，现双方约定被告长业建设补偿原告开票税金并不违反法律规定，本院予以支持。但本案中，原告实际开具发票金额为40万元，应补偿税金2万元，其中1万元已经包含在结算款中。因开具发票在结算之前，结合庭审中原告陈述被告俞永根支付过部分开票税金，对已开票部分的税金本院不予支持，对未开票部分的税金损失，可待开票后另行主张。故对原告主张的税金的诉请本院不予支持。被告俞永根作为担保人在《付款协议》中签名，应对协议中约定的款项承担保证责任，双方未约定保证期限，保证期限为主债务履行期限届满后六个月，至原告起诉时，主债务履行期限届满已经超过六个月，故原告要求被告俞永根承担保证责任的诉请本院不予支持。被告俞永根经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院对本案做缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司杭州分公司于本判决生效之日起十日内共同支付杭州富阳豪门铁艺有限公司款项599041元，并按年利率4.35%支付自2015年12月31日至本判决生效之日止的逾期利息。二、驳回杭州富阳豪门铁艺有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10278元，财产保全费3020元，合计13298元，由杭州富阳豪门铁艺有限公司负担1001元，长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司杭州分公司负担12297元。杭州富阳豪门铁艺有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，长业建设集团有限公司、长业建设集团有限公司杭州分公司于本判决生效之日起七日向本院交纳诉讼费。公告费650元由俞永根负担，于本判决生效之日起十日内径直支付杭州富阳豪门铁艺有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  庞邦彩人民陪审员  袁法杨人民陪审员  汪云龙二〇一七年九月二十五日书 记 员  胡荧娜