浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第684号
上诉人（原审原告）：王小永。
委托代理人：蔡驰江。
被上诉人（原审被告）：鼎天建设集团有限公司。
法定代理人：叶仁兰。
委托代理人：王耀辉。
被上诉人（原审第三人）：刘永志。
被上诉人（原审被告）：刘卫中。
上诉人王小永因建设工程分包合同纠纷一案，不服温岭市市人民法院（2014）台温民初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告鼎天建设集团有限公司的前身为浙江鼎天建筑工程有限公司，现更名为鼎天建设集团有限公司。2010年7月，被告鼎天建设集团有限公司中标承建温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程。同年7月23日，温岭市工商行政管理局与被告鼎天建设集团有限公司签订一份《协议书》，约定：工程内容包括塑钢门窗中空玻璃。同年9月9日，被告鼎天建设集团有限公司与第三人刘永志签订一份《建筑安装工程内部承包协议书》，约定：被告鼎天建设集团有限公司以包工包料形式将其向温岭市工商行政管理局承包的涉案物资仓库及管理用房（一期）工程转包给第三人刘永志；第三人刘永志为该项目负责人；第三人刘永志按工程造价总额的8%向被告鼎天建设集团有限公司支付管理费和税金；第三人刘永志（承包人）应承担一切债务往来，如发生经济或其他纠纷一切与被告鼎天建设集团有限公司（发包人）无关，第三人刘永志应负全部责任。2011年10月14日，第三人刘永志与原告签订一份铝合金节能隔热承包工程（合同），被告刘卫中受第三人刘永志口头委托，在该合同中以甲方代表名义签字，合同约定：以包工包料形式将温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程的铝合金节能隔热、塑钢门窗部分分包给原告王小永制作安装；结算价格：坚美88节能隔热系列，按图纸每平方为515元；坚美门窗节能隔热系列，按图纸每平方为720元；海螺按图纸每平方为270元；窗框架安装好付总定额的50%，窗做完工付总定额的40%，本工程质监验收合格付清全部款项。被告刘卫中与原告签订合同后，原告按约完工。2012年5月3日，经台州市建设工程质量检测中心检测，涉案工程外窗保温性能符合设计要求。涉案工程发包方已实际使用。经决算，涉案工程塑钢固定窗为133.92为平方米、塑钢推拉窗为155.52为平方米；隔热铝合金系列平开门、推拉窗、固定窗分别为96.10平方米、958.05平方米、47.16平方米。根据合同约定，涉案工程中的铝合金节能隔热、塑钢门窗项目总造价为665023元。施工期间，第三人刘永志已支付385000元，尚欠280023元至今未付。
原审法院认为：被告鼎天建设集团有限公司与第三人刘永志签订的《建筑安装工程内部承包协议书》中明确约定收取管理费，且第三人未能举证证明系被告鼎天建设集团有限公司的员工，故该协议名为内部承包，实为对外分包。第三人及原告均未提供已取得建筑施工企业资质的相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定被告鼎天建设集团有限公司与第三人以及第三人与原告之间签订的合同无效。现涉案工程外窗保温性能经验收合格并已实际使用，故原告请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，该院予以支持。该院向原告释明后，原告并未确定明确的被告，也未举证证明被告刘卫中与第三人系合伙关系，而被告刘卫中受雇于第三人从事涉案工程的管理工作，其与原告签订合同的行为系代表第三人，故应由第三人承担合同义务。原告主张被告鼎天建设集团有限公司承担付款义务，于法不符，该院不予支持。第三人辩称原告安装的部分门窗与设计图纸不符，但提供的证据不足以证明该事实存在，故该院不予采信。同时第三人还辩称工程量不得依据决算书，应以图纸为准，并要求原告提供图纸；已付给原告的工程款为455000元，而不是385000元。如工程量与实际不符计算有误、已付的款项存在差错，举证责任在第三人，现第三人均未提交证据予以证明，依法应承担其不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、第三人刘永志在本判决生效后十日内支付给原告王小永280023元。二、驳回原告王小永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，减半收取2825元，财产保全2120元，共计4945元，由原告王小永负担1145元，第三人刘永志负担3800元。
宣判后，王小永不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。（一）一审认定被上诉人鼎天建设集团有限公司将工程转包给被上诉人刘永志，但两者之间的内部承包协议书没有“转包”字样。两者之间不是转包关系，而是挂靠关系，被上诉人鼎天建设集团有限公司一审庭审时也承认。（二）一审认定本案实为对外分包错误。被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志的内部承包协议书已写明内部承包，被上诉人鼎天建设集团有限公司也未提供员工名册，本案应推定为内部承包。即使不是内部承包，被上诉人鼎天建设集团有限公司对工程要进行施工管理，收取管理费，被上诉人刘永志为项目负责人，负责缴纳相关费用并交纳押金等。这些均符合挂靠关系的法律特征，且被上诉人鼎天建设集团有限公司也承认其与被上诉人刘永志之间是挂靠关系。一审不仅对挂靠一事只字不提，反而认定是对外分包，实属不当。（三）被上诉人刘卫中以自己名义与上诉人王小永签订合同，而未以被上诉人刘永志的名义签订合同。被上诉人刘卫中向上诉人王小永支付13万元，没有证据证明这些工程款是被上诉人刘永志让其转交，因此，两人是共同经营。本案凭现有证据就可认定，被上诉人刘永志挂靠被上诉人鼎天建设集团有限公司取得工程后，与被上诉人刘卫中共同经营。二、一审适用法律错误。（一）一审误将被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志之间的关系认定为对外分包关系，导致作出被上诉人鼎天建设集团有限公司不承担连带责任的错误判决。挂靠本身是违法行为，且工程承包人即被挂靠人要向挂靠人收取一定管理费，根据权利义务相一致原则和公平法则，债权人可以主张被挂靠人对挂靠承包工程所涉债务承担连带责任。（二）即使被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志之间是分包关系，一审判决没有对“对外分包”无效后被上诉人鼎天建设集团有限公司是否应承担相应过错责任进行说明。如果是无效分包，在被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志之间的无效合同中，被上诉人鼎天建设集团有限公司有过错且因此获得不当利益，也应承担相应责任。被上诉人鼎天建设集团有限公司在无效合同情况下实际占有门窗安装工程成果，应与被上诉人刘永志、刘卫中一起承担恢复原状、返还原物的义务，原物不能返还时折价补偿，即与被上诉人刘永志承担连带责任。（三）被上诉人刘卫中、刘永志之间存在共同经营关系，应当共同清偿债务。综上，请求撤销一审判决，改判由三被上诉人共负清偿责任。
鼎天建设集团有限公司答辩称：连带责任在民事责任中是一个很严肃的责任，不能以想象与推测来认定。根据合同相对性原则，上诉人王小永施工的工程跟被上诉人鼎天建设集团有限公司承包给被上诉人刘永志的工程的名称不一致。退一步说，即使被上诉人刘永志与被上诉人鼎天建设集团有限公司存在挂靠关系，也是挂靠人与被挂靠人之间签订协议，而本案是上诉人王小永与被上诉人刘永志之间签订，故被上诉人鼎天建设集团有限公司不应承担连带责任。本案被上诉人刘永志承包工程后，被上诉人刘卫中受其雇佣。综上，上诉人王小永要求被上诉人鼎天建设集团有限公司承担连带责任，没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
刘永志答辩称：上诉人王小永未按图纸标准施工，多次叫其修改，但其不来。被上诉人刘卫中是被上诉人刘永志的雇员，受被上诉人刘永志口头委托与上诉人王小永签订合同。
刘卫中未作答辩。
本院根据涉案各方当事人的陈述和本院认定的有效的证据，对本案事实作如下认定：被上诉人鼎天建设集团有限公司的前身为浙江鼎天建筑工程有限公司，现更名为鼎天建设集团有限公司。2010年7月，被上诉人鼎天建设集团有限公司中标承建温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程。2010年7月23日，温岭市工商行政管理局与被告鼎天建设集团有限公司签订一份《协议书》，约定：工程内容包括塑钢门窗中空玻璃。2010年9月9日，被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志签订一份《建筑安装工程内部承包协议书》，约定：被上诉人鼎天建设集团有限公司以包工包料形式将其向温岭市工商行政管理局承包的涉案物资仓库及管理用房（一期）工程转包给被上诉人刘永志；被上诉人刘永志为该项目负责人；被上诉人刘永志按工程造价总额的8%向被上诉人鼎天建设集团有限公司支付管理费和税金；被上诉人刘永志（承包人）应承担一切债务往来，如发生经济或其他纠纷一切与被上诉人鼎天建设集团有限公司（发包人）无关，被上诉人刘永志应负全部责任。2011年10月14日，被上诉人刘卫中以自己名义与上诉人王小永签订一份铝合金节能隔热承包工程（合同），约定：以包工包料形式将温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程的铝合金节能隔热、塑钢门窗部分分包给上诉人王小永制作安装；结算价格：坚美88节能隔热系列，按图纸每平方为515元；坚美门窗节能隔热系列，按图纸每平方为720元；海螺按图纸每平方为270元；窗框架安装好付总定额的50%，窗做完工付总定额的40%，本工程质监验收合格付清全部款项。被上诉人刘卫中与上诉人王小永签订合同后，上诉人王小永按约完工。2012年5月3日，经台州市建设工程质量检测中心检测，涉案工程外窗保温性能符合设计要求。涉案工程发包方已实际使用。经决算，涉案工程塑钢固定窗为133.92为平方米、塑钢推拉窗为155.52为平方米；隔热铝合金系列平开门、推拉窗、固定窗分别为96.10平方米、958.05平方米、47.16平方米。根据合同约定，涉案工程中的铝合金节能隔热、塑钢门窗项目总造价为665023元。2011年10月25日，被上诉人刘永志向上诉人王小永支付工程款15000元。2012年2月28日，被上诉人刘永志向上诉人王小永支付工程款190000元。2013年2月9日，被上诉人刘永志向上诉人王小永汇款50000元。2012年1月21日，被上诉人刘卫中向上诉人王小永支付工程款110000元。2012年6月3日被上诉人刘卫中向上诉人王小永支付工程款20000元。涉案工程款至今尚有280023元未付。
本院认为，被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志之间签订的协议的名称虽为内部承包协议书，但本案无相关证据证明被上诉人刘永志系该公司的在册职工，故两者之间实是工程转包关系。被上诉人鼎天建设集团有限公司与温岭市工商行政管理局签订的协议书和其与被上诉人刘永志签订的内部承包协议书的承包范围完全相同，表明被上诉人鼎天建设集团有限公司将从温岭市工商行政管理局处承包来的全部工程转包给被上诉人刘永志。一审认定被上诉人鼎天建设集团有限公司与被上诉人刘永志之间存在工程分包关系，与实不符，本院依法予以纠正。被上诉人刘永志为自然人，不具备相应的建筑施工资质，因此，其与被上诉人鼎天建设集团有限公司签订的合同应为无效。对于被上诉人刘卫中与被上诉人刘永志的关系问题，被上诉人刘卫中以自己名义与上诉人王小永签订铝合金节能隔热承包工程合同，将被上诉人刘永志从被上诉人鼎天建设集团有限公司处承包来的温岭市工商行政管理局物资仓库及管理用房（一期）工程中的铝合金节能隔热、塑钢门窗部分以包工包料形式分包给上诉人王小永制作安装。施工过程中，上诉人王小永收到被上诉人刘卫中支付的两笔工程款，共计130000元。被上诉人刘永志与被上诉人刘卫中虽一致陈述，被上诉人刘卫中受被上诉人刘永志雇佣，受被上诉人刘永志委托与上诉人王小永签订合同和管理工地，代被上诉人刘永志支付两笔工程款。但是，上诉人王小永对此并不认可。上诉人王小永认为，被上诉人刘永志和被上诉人刘卫中存在共同经营关系，两笔工程款属于被上诉人刘卫中所有，系被上诉人刘卫中向上诉人王小永支付，工程结束后上诉人王小永多次向两人催讨支付工程款。本院认为，被上诉人刘永志、刘卫中两人之间存在利害关系，两人的口头陈述的可信度较低，一审法院在无其他证据加以佐证的情况下，仅根据两人的口头陈述认定被上诉人刘卫中受雇于被上诉人刘永志从事涉案工程管理工作、代表被上诉人刘永志签订合同和代为支付工程款，依据不足，故依法予以纠正。本院综合考虑合同签订过程、工程款支付情况、催讨工程款等情况，依法认定被上诉人刘永志与被上诉人刘卫中存在合伙经营关系。一审认为上诉人王小永未能举证证明被上诉人刘卫中与被上诉人刘永志系合伙关系，属证据认定和举证责任分配不当，本院依法予以纠正。现涉案工程经验收合格并已实际使用，故上诉人王小永请求被上诉人刘永志、被上诉人刘卫中参照合同约定共同支付工程价款，与法相符，本院予以支持。上诉人王小永主张被上诉人鼎天建设集团有限公司对上述工程款承担连带清偿责任，因两者之间不存在直接的合同关系，即上诉人王小永非被上诉人鼎天建设集团有限公司的合同相对人，故本院不予支持。综上，上诉人王小永的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温岭市人民法院（2014）台温民初字第885号民事判决第二项；
二、变更温岭市人民法院（2014）台温民初字第885号民事判决第一项为：被上诉人刘永志、刘卫中在本判决生效后十日内共同支付给上诉人王小永280023元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元，减半收取2825元，财产保全2120元，共计4945元，由上诉人王小永负担1145元，被上诉人刘永志、刘卫中负担3800元。二审案件受理费5650元，由上诉人王小永负担2825元，被上诉人刘永志、刘卫中负担2825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年十一月十八日
代书 记员 赵灵仙