广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第246号
上诉人（原审被告）：付威，男，1987年4月1日出生，汉族，住湖北省广水市。
上诉人（原审被告）：欧阳显斌，男，1990年8月1日出生，汉族，住广东省乐昌市。
两上诉人共同委托代理人：何雪波、何瑞兰，均系广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈树建，男，1990年9月7日出生，汉族，住广东省普宁市。
委托代理人：梁友明、刘治伟，均系广东弘力律师事务所律师。
上诉人付威、欧阳显斌因与被上诉人陈树建财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民二初字第1771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈树建于天津利安达贵金属经营有限公司（下称利安达公司）开立账户，通过中国工商银行的6222022019000372＊＊＊账户进行贵金属交易，并于2012年6月15日汇入资金10万元。后陈树建通过胡＊＊委托付威、欧阳显斌为其操作上述账户的贵金属交易。期间，陈树建通过胡＊＊于电脑QQ聊天告知付威、欧阳显斌账户资金亏损到7万元时即停止操作，但付威、欧阳显斌均未按指示操作。陈树建提交的中国工商银行普宁支行出具的账户历史明细清单显示，2013年3月5日账户资金为17216.3元，陈树建将上述款项取出。陈树建认为付威、欧阳显斌未按其指示操作，造成账户资金仅剩余17200余元，应赔偿损失52800元（70000元-17200元），遂诉至原审法院，请求判令：一、付威、欧阳显斌连带赔偿经济损失52800元及利息损失（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、付威、欧阳显斌承担本案一切诉讼费用。。
另查：陈树建提交的2012年12月14日14：12：35胡＊＊与付威的通话记录中，胡＊＊问：“那你咨询那个律师他怎么说？你有没有跟他说那个在QQ上跟客户、跟我承诺过七万块不动那件事情啊？客户有那个截图的哦。”付威答“有是有的，本身这个东西这边说得很清楚。”……胡＊＊说：“那你在QQ里面说过的啊，我发给你啊，你自己的QQ应该也有存档吧？你自己说七万块就不动的啦，所以我那时候就发给他了嘛。”付威答：“那就发给他咯。”2013年1月14日20：10：22胡＊＊与付威的通话记录中，胡＊＊说：“欧阳刚跟我说那个账户又亏啦。”付威答：“两万嘛。”胡＊＊问：“现在是两万是吧？”付威答：“那时候托盘落到十二万多嘛，然后他卖停了一批……现在又掉下去了，现在只剩两万。”胡＊＊问“你们不是之前说好了十五号一定要还给他五万多吗？”付威答：“现在关键是没钱了，这不是其他的问题。”
又查：陈树建提交的QQ聊天记录显示，2012年9月25日，胡＊＊与付威聊天，告知账户交易账号为：104001010＊＊＊＊＊＊，密码为：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，付威进入账户后查看账户资金为98000元。胡＊＊称，陈树建承诺如果每月赚两千元以上，则两千元以上赚的钱分两成给付威、欧阳显斌。胡＊＊称她自己不提成，付威、欧阳显斌请她吃饭就可以了。付威主动提出修改密码为＊＊＊＊＊＊＊＊＊，并在询问得知陈树建可承受的损失为2、3万元后，承诺亏损3万即账户余额为7万元时就停止操作。
庭审中，陈树建称：2012年6月我在中山市崇峰投资咨询有限公司开户后，由天津利安达贵金属经营有限公司进行管理交易。开户后入账10万元，初期由我哥哥操作。后来由于我与证人胡＊＊是朋友，便由胡＊＊介绍付威、欧阳显斌给我，我便委托付威、欧阳显斌进行操作。付威、欧阳显斌于2012年9月11日接手，当时账户资金为98200元。虽然没有给付威、欧阳显斌报酬，但已经约定操作盈利了就给付威、欧阳显斌分成。
庭审中，付威、欧阳显斌称：我方与胡＊＊是同行，都是帮人操作贵金属交易。当初是胡＊＊找到我们，让我们协助其操作该账户，但我方并不清楚账户的所有人。我方确认有对涉案账户的贵金属交易进行操作，也将原密码修改为“ouyang＊＊＊”，但是密码是大家都知道的，是经过协商才修改的，且胡＊＊也一直都知道密码，也可以随时登陆账户查看。我方对陈树建录音资料真实性不确认，但不申请鉴定。
诉讼中，陈树建申请胡＊＊作为证人出庭作证。胡＊＊称：陈树建和我是朋友，他有意来我公司（中山市崇峰投资咨询有限公司）开户，做投资理财，我现在已经离开该公司了。付威、欧阳显斌是我的朋友，也是中山市崇峰投资咨询有限公司的同事。陈树建需要一些操盘手，我便介绍了付威、欧阳显斌给他认识，我问陈树建投资理财的目标及底线，陈树建就给了我一个98000元左右的账户，我便交给了付威、欧阳显斌进行操盘，并告知底线是70000元。大概2012年9月份我通过QQ告知付威、欧阳显斌账户资金到70000元时便停止操作。陈树建提交的证据中有我与付威的聊天记录及录音，录音是我录的，交给法院的书面材料也是我整理的，里面的话也是我说的，QQ聊天记录也都是我自己与付威的交流，我的网名是RIAN，以及一些符号。当时交易时，账户密码是陈树建给我的，我就转给了付威，付威当时说密码太复杂了，付威就修改了一个简单的“ouyang＊＊＊”的密码。密码修改后我就告诉了陈树建，他是账户所有人当然要知道密码，也方便他查看账户。之前也告诉过付威底线是70000元，但是造成损失后付威、欧阳显斌没告知我，我不知情就没有告诉陈树建。后来发现后就和付威、欧阳显斌调解，他们就说可以赔，但是后来说没有钱，便一直拖。
原审法院认为：陈树建明确选择侵权之诉起诉，要求付威、欧阳显斌赔偿损失，本案为财产损害赔偿纠纷。
付威、欧阳显斌应否承担本案侵权责任，可从侵权责任的违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个构成要件分析认定。1.违法行为。首先，陈树建与付威、欧阳显斌之间虽未签订书面的委托理财合同，但付威、欧阳显斌承认通过胡＊＊的介绍操作陈树建贵金属交易账户，并主动修改原密码，设置新密码，陈树建与付威、欧阳显斌之间成立事实上的委托合同关系。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”本案争议焦点为，双方是否对账户资金亏损到7万元即停止交易达成过一致意见。本案中，由于付威、欧阳显斌对于陈树建提供的胡＊＊与其通话的录音资料不申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，付威、欧阳显斌应承担举证不能的法律后果，法院对陈树建提供录音的真实性予以确认。录音中付威对胡＊＊提出的其曾经承诺过亏损到7万元即停止操作的事情，作出了间接承认；在亏损到2万元时对胡＊＊提出的付威曾经承诺过偿还陈树建五万六的事情，没有否认，只是强调没有钱还。陈树建提交的QQ聊天记录，付威、欧阳显斌虽不确认，但其内容与付威承认的修改密码事实相符，且该记录完整连贯，付威、欧阳显斌在录音中对胡＊＊提出的有关7万元承诺的QQ截图也作出间接承认。故上述证据可以形成证据链，证实付威、欧阳显斌有作出过亏损到7万元即停止操作的承诺，付威、欧阳显斌应予遵守。退一步而言，即使该承诺不是付威、欧阳显斌明示作出，但付威、欧阳显斌作为受托人，亦应按照法律规定的诚实信用原则开展民事代理活动。陈树建作为投资人，其投资理财及委托付威、欧阳显斌操作的目的应在于获取收益，付威、欧阳显斌作为受托人亦应为委托人利益着想，从委托人利益角度出发进行代理行为，应尽到受托人的谨慎注意义务。而本案现有证据显示，付威、欧阳显斌在操作过程中直至亏损到录音中提到的2万元时均未采取过有效措施防止损失扩大，在与胡＊＊的沟通过程中亦未提出是否暂停交易等合理建议，以减少损失。即使陈树建没有作出7万元的指示，付威、欧阳显斌作为受托人在陈树建投入的近10万元亏损到7万元时，亦应主动采取有效措施，例如暂停操作，请示委托人意见后再做处理，而不应放任损失结果的发生。法律亦不能允许受托人以没有约定、委托人没有指示为由恣意进行代理行为，置委托人的利益于不顾。故陈树建主张亏损到7万元即停止操作的意见合理，付威、欧阳显斌的违法行为存在。2.损害事实。付威、欧阳显斌的违法操作行为导致陈树建账户资金严重亏损的损害事实客观存在。陈树建账户资金剩余17216.3元的事实有中国工商银行普宁支行出具的账户历史明细清单予以证实，法院予以确认，认定陈树建损失为52783.7元（70000元-17216.3元）。3.因果关系。付威、欧阳显斌作为受托人、账户的主要操作人，其违反诚实信用原则的违法行为与陈树建资金严重亏损的损害事实有直接因果关系。4.主观过错。如前所述，付威、欧阳显斌在接受陈树建委托操作账户交易的过程中，没有尽到谨慎注意义务，没有及时采取有效措施防止损失扩大，导致陈树建账户资金亏损严重，其行为存在过错。陈树建的贵金属交易虽受市场影响，但对于扩大的损失是可以通过及时停止操作加以避免的，是可以克服、可以避免的损失，不属于不可抗力。但与此同时，陈树建亦承认除付威、欧阳显斌外，证人胡＊＊也知道账户密码，可见陈树建在账户密码保护方面存在疏忽，且陈树建在得知交易出现亏损的情况下也没有采取更换密码、停止交易等方式防止损失扩大，持有一定放任态度，陈树建对其损失的产生亦存在一定过错。综上所述，付威、欧阳显斌的行为符合侵权责任构成要件，且不存在法定的免责事由，其二人作为交易主要操作人依法应连带对陈树建的损失承担70%的主要赔偿责任，即36948.59元（52783.7元×70%），陈树建因密码保管不善及放任损失扩大，应对其损失负有次要责任。陈树建有关利息的主张合理合法，法院予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第三百九十九条，《侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条的规定，判决：一、付威、欧阳显斌于判决发生法律效力之日起七日内连带向陈树建陈树建赔偿损失36948.59元及利息（利息从2013年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期限之日止）；二、驳回陈树建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，减半收取560元（陈树建已付560元），由陈树建负担168元，付威、欧阳显斌负担392元（该款付威、欧阳显斌于判决生效之日起七日内返还陈树建）。
上诉人付威、欧阳显斌不服原审判决，共同向本院提起上诉称：1.就现有司法鉴定技术难以保证声音的确定性，上诉人才在一审程序中未申请对陈树建提供的声音证据进行鉴定，而且陈树建在一审庭审过程中也没有提供其录音载体原件；2.本案中，上诉人认可接受证人胡＊＊委托，与胡＊＊一起共同操作陈树建的账号，但是陈树建一审提交的QQ截图，不能排除是证人与第三人串通伪造的聊天记录，而且该证据也没有经公证，因此该证据不能采用；3.证人胡＊＊在本案中有重大过错，并因此须对陈树建承担责任，所以胡＊＊的证言不能采信；4.本案至少有4个人知道账户密码，对于陈树建的账户，至少4人可以操作，且不排除其他人操作的可能性，因此一审认定是上诉人在操作，依据不足；5.本案为侵权案件，但没有证据显示上诉人具有故意或过失，也没有证据显示损失可以归责为上诉人，因此，我方认为被上诉人没有证明损害后果与上诉人的行为有因果关系。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项。
被上诉人陈树建答辩称：1.被上诉人提交的录音、QQ记录客观真实、完整地反映了本案的事实，并且可以与其他的证据对应形成完整的证据链，证明上诉人存在侵权行为；2.证人胡＊＊作为本案中介方，清楚知道本案的事实，且与本案没有任何利害关系，其依照民诉法的规定出庭作证，可信度高；3.上诉人一审庭审的陈述多次反复，其陈述不可信；4.双方是事前约定分成、报酬，上诉人对分成及被上诉人的委托是知情的，双方依法形成委托合同关系；5.上诉人声称账户可以有其他人登陆操作，但有证券交易的人均知道，由于要通过买卖获利，因此进行买卖的操作人员对账面资金、持有商品数量、买入价格都是清楚的，以便计算，且对微小的变化也是知道的，上诉人作为行业人员，也应如此，一旦出现第三人操盘，上诉人一定知道，上诉人作为委托人也应通知被上诉人，但被上诉人从未接到上诉人的通知，由此证明没有相关情况发生；6.被上诉人账户交由上诉人进行操作，并由上诉人修改密码进行使用，因此上诉人收到被上诉人全权委托的情况下，被上诉人有理由相信上诉人会尽责地进行交易并获取利益，被上诉人在接到上诉人通知后，已立即修改了密码阻止上诉人操作，被上诉人已进行了阻止损失扩大的一切措施。综上，请求驳回上诉。
本院审理查明：本院二审除对原审查明的事实予以确认外，另查明：二审中，付威、欧阳显斌确认曾与案外人胡＊＊进行QQ对话，但没有保留聊天记录。陈树建提交的QQ聊天记录显示，胡＊＊称陈树建承诺如果每月赚两千元以上，则两千元以上赚的钱分三成给付威、欧阳显斌。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是付威、欧阳显斌是否应向陈树建赔偿损失。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，付威、欧阳显斌对于陈树建提供的录音资料不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院据此确认该录音资料的真实性。陈树建提交的QQ聊天记录，里面内容与付威、欧阳显斌承认的修改密码事实相符，聊天记录中付威曾承诺“就是到7万，就不动了”，与录音中胡＊＊提到的有关7万元承诺的QQ截图相符，付威、欧阳显斌也确认其与胡＊＊之间曾通过QQ聊天，付威、欧阳显斌虽不确认陈树建提交的QQ聊天记录，但其没有提交其与胡＊＊之间的聊天记录予以反驳，综合以上，本院认定陈树建提交的QQ聊天记录。
根据QQ聊天记录，付威、欧阳显斌通过胡＊＊介绍操作陈树建贵金属交易账户，陈树建承诺如果每月赚两千元以上，则两千元以上赚的钱分三成给付威、欧阳显斌，付威表示同意，并主动修改账户原密码，故陈树建与付威、欧阳显斌之间成立事实上的委托合同关系。双方在QQ聊天记录中约定账户资金亏损到7万元即停止交易，付威、欧阳显斌作为被委托人，超越委托权限，置委托人的利益于不顾，导致委托人陈树建损失52783.7元（70000元-17216.3元），其应承担赔偿责任。至于付威、欧阳显斌主张不排除其他人操作账户可能性的问题。根据上述论述，陈树建与付威、欧阳显斌之间已形成委托合同关系，陈树建已将账户交由付威、欧阳显斌实际操作，付威、欧阳显斌作为专业操盘手，如有第三人操盘，其不可能不知道，也不可能不向委托人提出异议，但至目前为止，没有任何证据显示其曾向委托人陈树建提出过异议，故其上述主张，缺乏理据，本院不予采信。原审判决考虑到陈树建有能力阻止损失进一步扩大，但基于疏忽未能及时采取措施，认定陈树建也存在一定过错，从而酌定付威、欧阳显斌只承担损失的70%，即36948.59元（52783.7元×70%），并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人付威、欧阳显斌的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费724元，由上诉人付威、欧阳显斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮碧婵
代理审判员 钟国平
代理审判员 刘运充
二〇一四年六月九日
书 记 员 简玉明