湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民三终字第396号
上诉人（原审原告）：滚石国际音乐股份有限公司，住所地：台湾地区台北市大安区光复南路二九○巷一号五楼。
法定代表人：段钟沂，该公司董事长。
委托代理人：黄辉明，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉滚石娱乐有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区球场街特1号。
法定代表人：张士琼，该公司总经理。
委托代理人：姜冬，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：王磊，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石国际公司）与上诉人武汉滚石娱乐有限公司（以下简称武汉滚石公司）侵害商标权纠纷一案，双方均不服湖北省武汉市中级人民法院（2010）武知初字第00490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人滚石国际公司的委托代理人黄辉明，上诉人武汉滚石公司的委托代理人姜冬、王磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
滚石国际公司一审诉称：“滚石”作为其商标的显著标识，已经为公众所熟知，武汉滚石公司将已经为公众所熟知的标识“滚石”进行变形后，突出在营业场所作为商标使用，以达到使消费者误以为武汉滚石公司和滚石国际公司之间有关联关系，有傍名牌、搭便车之目的，侵犯了商标权，特别是武汉滚石公司在经营过程中组织淫秽表演、侵犯第三方权利等违法行为，被公安部门查处、被第三人诉讼并被多家媒体报道，严重损害了滚石国际公司的声誉。请求法院判令：1、认定“滚石”商标为驰名商标；2、武汉滚石公司在其营业场所、网站突出使用变形后的“滚石”构成侵害商标权并应停止使用；3、赔偿经济损失500，000元（以下除特别标明外，均为人民币）；4、本案诉讼费用由武汉滚石公司承担。
一审法院查明：滚石国际公司于1997年7月，由台湾滚石唱片股份有限公司与滚石有声出版社有限公司合并成立而来。台湾滚石唱片股份有限公司系由1986年成立的滚石国际股份有限公司变更企业名称而来。在该企业名称变更过程中，滚石国际股份有限公司申请合并滚石有声出版社有限公司。1995年，关联企业新的滚石国际股份有限公司成立。1997年11月，该新成立的公司被滚石国际公司吸收合并。目前，滚石国际公司系我国台湾地区公司法人，注册资本新台币186，400，000元，经营范围包括词、曲之著作业务、各种唱片、录音带之发行、出版及买卖业务等。滚石国际公司在本案主张权利的商标之一第746428号“”商标，原注册人为滚石有声出版社有限公司，在大陆核准注册时间为1995年5月21日，核定使用商品为第9类，包括盒式录像带、激光唱盘、唱片、录音带、录音唱片、录音装置等。2000年5月28日，上述商标转让至滚石国际公司名下。2005年10月28日，该商标转让至新格文化事业股份有限公司（以下简称新格公司）名下。滚石国际公司主张权利的另一商标即第776724号“”商标，原注册人为滚石有声出版社有限公司，在大陆核准注册时间为1995年2月28日，核定使用的服务为第41类，包括公共娱乐场、电视娱乐、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅等。2000年9月28日，该第776724号商标转让至滚石国际公司名下。2005年10月28日，该商标又转让至新格公司名下。2005年8月10日，新格公司在台湾地区变更企业名称名为滚石音乐版权管理股份有限公司（以下简称滚石音乐版权公司）。2005年8月28日，滚石音乐版权公司作为许可人与作为被许可人的滚石国际公司签订《商标使用许可合同》，授权被许可人在中国大陆地区使用上述第746428号和第776724号商标，其中第746428号商标的许可使用方式为独占许可，第776724号商标的许可使用方式为普通许可，许可期限均自许可方取得商标权利之日起至商标权利消失之日止。另合同约定，对于在中国大陆地区，任何第三人侵犯许可人上述商标权的侵权行为，特别授权被许可人以自己的名义包括但不限于投诉、起诉、举报等所有方式追究第三人的民事责任、行政责任、刑事责任。2008年10月28日，滚石音乐版权公司出具《证明》，声明滚石国际公司对上述第746428号商标具有无限期独占使用权。
武汉滚石公司成立于2000年3月22日，公司注册资本2，000万，经营范围包括歌舞表演、卡拉OK、音乐厅、酒吧等。2000年10月12日，武汉市旅游事业管理局发文，同意武汉滚石公司所属的武汉滚石音乐台为武汉地区旅游定点接待单位，并颁发牌匾。2001年5月，湖北省统计学会授予滚石音乐台湖北市场行业十佳牌匾。2001年6月，武汉市商品质量计量管理协会授予滚石音乐台武汉市场质量信誉保证企业牌匾。2005年10月，武汉市工业经济信息中心授予武汉滚石公司武汉市场驰名企业证书。2005年12月，湖北省省委宣传部、省妇联、团省委、省文化厅、省广播电视局、省文联授予武昌滚石音乐台凯迪杯第三届湖北省青少年才艺大赛企业文化之星奖。2006年3月，中国质量ＸＸ行市场调查中心湖北中心授予武汉滚石公司湖北市场行业双十佳企业牌匾。2009年9月，武汉市文化局授予武汉滚石公司庆祝新中国成立60周年“祖国颂”武汉市演艺场所优秀节目汇演组织奖。2009年10月，武汉滚石公司成为中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会卡拉OK经营行业著作权许可使用单位。2010年5月，湖北省企业发展促进会授予武汉滚石公司湖北省优秀民营企业牌匾。
滚石国际公司在其授权出版的专辑均标注了其企业名称，在其授权出版的专辑及原商标权人在其授权出版的专辑上使用了其主张权利的商标；滚石国际公司与多家网络服务运营商建立有版权合作关系；多家电视媒体、报刊对滚石国际公司的活动进行了宣传、报道；滚石国际公司在其演唱会等中也使用了“”标识，如曹格2006年4月-6月校园巡回歌友会、“纵贯线SUPERBAND”等均使用了“”标识。
武汉滚石公司在其开办的滚石音乐台外墙上镶嵌有“”字样，门票、玩具手柄上亦印有“”字样，其经营场所内电子屏幕上显示有“”字样。上述被控侵权标识与滚石国际公司在本案主张权利的第746428号和第776724号商标中的文字部分相比，读音、字形、含义完全相同，仅“石”字在艺术处理形式上呈向内翻转180度。
一审法院认为：滚石国际公司作为第746428号商标独占使用许可的被许可人及第776724号商标普通使用许可的被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。
（一）驰名商标司法认定要遵循被动认定、按需认定的原则。按需认定即依商标权人商标核定使用的商品或服务不足以覆盖被控侵权商品或服务，需要进行跨类保护时，始考虑认定驰名商标。本案滚石国际公司主张认定驰名的第746428号商标为商品商标，其核定使用的商品为第9类，武汉滚石公司从事的为服务行业，其核定经营和实际经营范围为歌舞表演、卡拉OK、音乐厅等。商品与服务虽不相同，但在商标法上，两者可能构成类似。在类似的判断上，商品分类表并非唯一依据，而仅具有参考价值。本案中，武汉滚石公司提供的歌舞表演服务、卡拉OK、音乐厅，其演艺的主要内容为歌曲，滚石国际公司第746428号商标核定使用的商品为歌曲的物质载体，两者为内容与形式的关系，构成商标法意义上的类似。而滚石国际公司主张侵权的娱乐手柄等为从事演艺活动中的配套设施，并非独立生产经营的商品。在此情况下，滚石国际公司第746428号商标无进行跨类保护之必要，当然也就无需认定商标驰名。另外，滚石国际公司在本案主张权利的另一商标即第776724号商标，该商标核定使用的服务与武汉滚石公司从事的服务属相同服务，对武汉滚石公司的同一被控侵权行为，滚石国际公司的权利如若被侵犯，该商标权同样可以予以制止，并获得相应救济。故不在本案中认定第746428号商标为驰名商标。
（二）商标侵权构成需要满足以下几个方面的要件：1、被控侵权标识是否属商标使用行为；2、未经许可使用的商标与主张权利的商标是否构成相同或近似；3、商标使用的商品与主张权利商标核定使用的商品是否属相同或类似商品；4、被控商标的使用是否会导致消费者的混淆、误认。武汉滚石公司在经营过程中使用的被控侵权标识“”与其字号并非完全相同，“石”字反写也不符合惯常的简写方法，该被控侵权标识实际上也起到了标示服务来源的功能，系商标法意义上的商标使用行为。本案滚石国际公司主张权利的两个商标均为箭标图形与“滚石”文字的组合标识，具有较高知名度，其文字部分“滚石”二字与权利人的字号相同，该文字部分经由权利人名称、字号的使用及商标权人在经营过程中对商标的使用，其与该商标箭标图形部分，均为公众所熟知，同为该商标的主要部分。被控侵权标识与第746428号和第776724号商标中“滚石”文字部分相比，读音、字形、含义完全相同，仅“石”字在艺术处理形式上呈向内翻转180度。该被控侵权标识与滚石国际公司主张权利的两个商标的要部近似，容易引起消费者的混淆、误认，构成商标法意义上的近似标识。滚石国际公司主张权利的第776724号商标核定使用的服务为第41类，与武汉滚石公司核准经营和实际经营的服务活动属相同类别，在具体范围上亦多有重叠，系相同服务。滚石国际公司证据显示的其使用的商标“”与其主张权利的两个商标并非完全相同，前者文字部分在滚石后标有“唱片”二字，另外，在箭标与“滚石唱片”组合下印有文字“ROCKRECORDS&TAPES;”。上述实际使用的标识虽然与第746428号、第776724号商标不尽相同，但实际使用的标识并未实质上改变该两商标的组成部分，两者的主体部分相同，不影响认定其系两注册商标的实际使用行为。武汉滚石公司在经营过程中使用的被控侵权标识，并非其字号的规范使用，也不符合服务行业字号简写的惯常方式，不能彰显其特定的服务提供者身份，无法将其与涉案两商标的所有人及其利害权利人区分开来。故武汉滚石公司经营过程中不规范使用被控侵权标识“”，侵犯了第746428号、第776724号商标的专用权。
（三）武汉滚石公司使用被控侵权标识的行为侵犯了滚石国际公司第746428号、第776724号注册商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。对本案损害赔偿额的确定，滚石国际公司提交的武汉滚石公司营业过程中用于广告宣传的经营规模的数据无法作为精确计算损害赔偿的依据，其也未向法院举证证明因武汉滚石公司的侵权行为给其造成的经济损失，武汉滚石公司亦未向法院举证证明其侵权获利，一审法院对损害赔偿额酌定为250，000元。考虑滚石国际公司为我国台湾地区的主体，授权手续及在台湾地区形成的证据需要办理公证认证手续，另外，滚石国际公司为制止侵权支出的公证费及差旅费、版权查询费等均为必要的合理支出，最后考虑到本案的难易程度、标的额、工作量等因素，律师代理费60，000元亦符合相关规定。据此，对滚石国际公司支出的12，391元，及律师代理费60，000元，一审法院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十一条第三款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条、第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经一审审判委员会讨论决定，判决：一、武汉滚石公司自本判决生效之日起立即停止侵害滚石国际公司主张权利的第746428号“”、第776724号“”注册商标专用权的行为，剔除其经营场所外墙、场内电子屏幕、门票、玩具手柄上使用的被控侵权标识“”；二、武汉滚石公司自本判决生效之日起十日内一次性赔偿滚石国际公司经济损失250，000元；三、武汉滚石公司自本判决生效之日十日内一次性支付滚石国际公司为制止侵权支付的合理费用共计72，391元；四、驳回滚石国际公司其他诉讼请求。本案案件受理费8，800元，由武汉滚石公司负担。
上诉人滚石国际公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第四项，依法予以改判。事实和理由：1、一审判决对于武汉滚石公司在玩具手柄上使用近似商标适用同类保护，驳回滚石国际公司请求驰名商标跨类保护，系法律适用错误。玩具手柄不是一审认定的“配套设施”，其与滚石国际公司注册的第9类商标不属于同类保护的范畴。武汉滚石公司使用近似商标的玩具手柄属于第28类，武汉滚石公司提供的服务属于第41类演艺服务，玩具手柄不属于必须和演出现场设施同时使用的配套设施。玩具手柄也不属于一审认定的“相同服务”，其与滚石国际公司注册的第41类商标不属于同类保护的范畴。且一审认定滚石国际公司注册的第9类第746428号商标核定的唱片等商品与玩具手柄为内容与形式的关系，属于逻辑混淆。2、关于赔偿金额的问题。一审判决除合理费用外的赔偿仅为25万元，对于赔偿金额至关重要的证据一审不予采信，判赔金额偏低。武汉滚石公司因侵权非法获利远远不止25万元，而是近6亿元。滚石国际公司为制止武汉滚石公司侵权共支付了取证费、律师费等共计7万多元，滚石国际公司起诉武汉滚石公司赔偿50万元，相对于武汉滚石公司的获利真的是太少了。
武汉滚石公司答辩称：第一，滚石国际公司不是诉争商标的权利人。第二，武汉滚石公司所用标识和诉争商标具有明显区别；滚石唱片的商标没有经国家登记认可，且对此商标的权利状态也是不得而知。本案中滚石国际公司的注册商标属于可撤销商标，已向有关国家机关申请撤销。一审认定对滚石唱片的使用即是对注册商标的使用系认定事实和适用法律错误。第三，武汉滚石公司使用的商标和注册商标明显不同，公众很容易区分开来，一审认定两者主体部分相似没有事实和法律依据，纯属主观臆断。两者类别也不相同，也不构成类似，因此一审认定混淆事实，应予以纠正。第四，武汉滚石公司现已取得“星光滚石”的商标，于2013年正式颁发。第五，一审认定赔偿25万元系认定事实和适用法律错误，武汉滚石公司只实施了一个行为，滚石国际公司既诉商标权又诉不正当竞争，一审判赔两次，不公平；且滚石国际公司没有任何损失。对于制止侵权的费用，滚石国际公司没有单独提出诉求，一审在判赔支付25万后又判该费用违反法律规定。请求二审法院驳回滚石国际公司的上诉请求。
上诉人武汉滚石公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、驳回滚石国际公司有关“判令武汉滚石公司在营业场所、网站突出使用变形后的‘滚石’构成商标侵权”的诉讼请求；3、驳回滚石国际公司有关“判令武汉滚石公司赔偿经济损失50万元”的诉讼请求；4、判令滚石国际公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、通过对滚石国际公司实际使用的滚石唱片标识与其主张权利的第746428、776724号注册商标的对比，可以很直观地看出二者之间存在巨大差异，滚石国际公司实际使用的滚石唱片标识与第746428、776724号注册商标并非同一商标；滚石国际公司在其经营过程中一直以来实际使用的标识至今未在国家商标局登记注册，而滚石国际公司在本案中主张权利的第746428、776724号注册商标，至今未在任何专辑及其它经营活动中使用，该商标不仅不应认定为较为知名的商标，且还属于可撤销的商标；一审判决在认定了滚石国际公司事实上已在实际使用过程中改变了其注册商标的情况下，又以“主体部分相同”为由认定滚石国际公司对滚石唱片标识即是对746428、776724号注册商标的实际使用，明显违背了《商标法》的禁止性规定，属认定事实及适用法律错误。2、对比被控侵权标识与第746428、776724号商标，“滚石”二字仅占商标不足五分之一的小部分，老式黑胶唱片图形为商标的主要组成部分。而被控侵权标识“”主要部分为“滚石”两个汉字，占据整个图案，且其中的“石”字作了反印处理。两者仅小部分内容，即“滚石”二字读音相同，且“滚石”二字字形并不相同，一般公众很容易将两者区分开来。对于武汉滚石公司提供的演艺服务与第746428号商标核定使用的商品不构成近似。因为第746428号商标核定使用商品为第9类商品，而武汉滚石公司主要提供的是演艺服务，归属为第41类，二者不仅有着本质的不同，且在商品、服务的功能、用途、销售渠道、消费对象上也有着很大的区别，二者不构成相同或相类似。被控侵权标识“”的使用，不会造成了相关公众混淆、误认武汉滚石公司提供的演艺服务与第746428、776724号商标核定使用的商品或服务。3、被控侵权标识“”的使用，并未造成滚石国际公司丧失或减少其出售唱片的机会，其商誉也并未受到影响，一审在滚石国际公司没有任何实际损害事实的情况下判令武汉滚石公司一次性支付25万元赔偿，没有任何事实及法律依据。且一审在判令武汉滚石公司向滚石国际公司一次性支付25万元损失赔偿后，又判令武汉滚石公司向滚石国际公司另行一次性支付制止侵权合理费用72，391元，不仅超出了滚石国际公司的一审诉讼请求，有违“不告不理”的民事诉讼原则，且违反了《商标法》有关损失赔偿数额范围的规定。另外，一审法院在武汉滚石公司与滚石国际公司侵害商标权及商号不正当竞争案件中，两次共计判令武汉滚石公司支付近60万元赔偿，有失公平。武汉滚石公司在这两起诉讼中的行为，即起名“滚石”字号的行为及将“滚石”字号用于经营的行为，其实是一个行为，即使构成侵权或不正当竞争，也仅造成一个损害后果，依法仅应承担一次损失赔偿责任。
滚石国际公司答辩称：第一，滚石国际公司实际使用的标示（图形＋滚石唱片＋英文ROCKRECORDS&TAPES;）是属于注册商标（图形＋滚石）和其他权利的组合使用，不违反法律禁止性规定，且一直在使用。第二，武汉滚石公司使用的“”商标与滚石国际公司第746428号、776724号注册商标文字部分“滚石”的字形、读音、含义完全相同，构成近似，造成混淆。类别上，除玩具手柄外，构成相同或近似。第三，因为武汉滚石公司的负面报道，滚石国际公司知名商号的良好声誉受到损害，这本身就是一种很大的损失，并不是没有损失。第四，滚石国际公司提出了赔偿损失的诉讼请求，包括为制止侵权所支付的合理费用且滚石国际公司单独向法庭提交了制止侵权所支付的费用。第五，武汉滚石公司实施了两个行为，即在本案侵害商标权案件中，武汉滚石公司使用变形后的“”作为其识别性标识；另其搭便车注册“滚石”，在经营场所使用“滚石”如“滚石音乐台”，在网站上用“滚石”的字号进行宣传等不正当竞争行为，两者行为的方式完全不同。第六，滚石国际公司请求的是法定赔偿，参照武汉滚石公司的获利，且武汉滚石公司主观上的恶意，赔偿数额不是过高而是过低了。
本案二审举证期限内，滚石国际公司提交二份证据：证据一、北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第493号行政判决书，其中认定第514008号商标为驰名商标；证据二、《法律服务合同书》及湖南通程律师事务所出具的《证明》，证明滚石国际公司与其代理人的委托关系。武汉滚石公司提交二份证据：证据一、第10287603号“星光滚石”的商标注册证，核定类别是第41类，时间是2013年3月7日到2023年3月6日；证据二、第10287616号“星光滚石”的商标注册证，核定类别是第35类，时间是2013年3月7日到2023年3月6日。证明武汉滚石公司经过注册也可以对“滚石”两个字进行使用，“滚石”系驰名商标没有依据。
对于滚石国际公司提交的证据，武汉滚石公司质证认为，对证据一、证据二的关联性、合法性和证明目的均有异议。证据一所涉及的商标为“箭射靶心”商标，与本案商标并不相同；另作为一审判决书未生效，并不具有法律效力。证据二《法律服务合同书》的签订时间与提交法庭的授权委托书的签订时间相矛盾，授权委托书载明其代理权限包括一审、二审、执行等程序中的相关事项，其所主张的律师费也相应覆盖所有方面；然而在《法律服务合同书》第五条第1、2、3款表明，其所收律师费仅为一审前期费用，启动二审后还要追加30万元律师费，前后矛盾。律师费也远高于湖南省物价局、湖南省司法厅关于律师服务收费标准方面的规定。对于武汉滚石公司提交的证据，滚石国际公司质证认为，真实性无异议，但不能证明其证明目的，且将会向国家工商行政管理局商标局申请撤销“星光滚石”商标。
本院经审查认为，滚石国际公司提交的证据一系一审判决书，并未提交生效证明，且与本案不具有关联性，其证明目的不予采信；证据二虽存在与授权委托书载明的时间、服务内容及金额等方面的不一致，但并不能否认委托代理关系的存在。武汉滚石公司提交的两份证据系国家工商行政管理局商标局核准的商标注册证，滚石国际公司对其真实性无异议，故对其真实性予以采信，但其证明目的需结合查明的其他事实予以评判。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据双方的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、滚石国际公司是否是本案适格主体；2、滚石国际公司主张驰名的商标是否符合驰名商标认定的要求；3、武汉滚石公司的被控侵权行为是否侵害了滚石国际公司的商标权；4、本案是否存在“一事两罚”的问题；5、武汉滚石公司的民事责任承担问题。对此，本院评判如下：
（一）关于争议焦点一，滚石国际公司是否是本案适格主体的问题。
本院认为：本案一审法院查明的事实表明，涉案第746428号商标注册变更及权利演变情况为：1993年9月3日滚石有声出版社有限公司向商标局申请注册，1995年5月21日滚石有声出版社有限公司被核准注册了第746428号商标。2000年5月28日第746428号商标经商标局核准由滚石有声出版社有限公司转让给本案当事人滚石国际公司，2005年10月28日第746428号商标经核准由滚石国际公司移转至新格公司名下；2005年8月10日新格公司被批准更名为滚石音乐版权公司。2005年8月28日滚石音乐版权公司与滚石国际公司签署商标许可合同，许可滚石国际公司对第746428号商标享有独占使用权；2008年10月28日滚石音乐版权公司出具书面证明，证明滚石国际公司对第746428号注册商标享有无期限独占使用权。而就第776724号注册商标而言，查明其商标注册变更及权利演变情况为：1993年9月30日滚石有声出版社有限公司向商标局申请注册，1995年1月28日滚石有声出版社有限公司被核准注册了第776724号商标。2000年9月28日第776724号商标经商标局核准由滚石有声出版社有限公司转让给滚石国际公司，2005年10月28日第776724号商标经商标局核准由滚石国际公司移转至新格公司名下；2005年8月10日新格公司被批准更名为滚石音乐版权公司。2005年8月28日滚石音乐版权公司与滚石国际公司签署商标许可合同，许可滚石国际公司使用第776724号商标及其他商标，并有权以自己的名义起诉。据此证实，滚石国际公司经授权已取得第746428号和第776724号注册商标专用权。
其次，经查，滚石国际公司一审提交的证据1-11《台北市政府函》中表明，新格公司于2005年8月10日经批准更名为滚石音乐版权公司。2004年11月，滚石国际公司申请将第746428号和第776724号商标转让给新格公司，申请时新格公司尚未更名。2005年10月28日，国家工商行政管理局核准上述两注册商标由滚石国际公司转让给新格公司，此时新格公司已于两个多月前，即2005年8月10日更名为滚石音乐版权公司。所以，商标注册证核准商标转让给新格公司的证明并不像武汉滚石公司所分析得出滚石音乐版权公司在新格公司之前就存在的结论，因为新格公司更名为滚石音乐版权公司是在两争议商标申请变更至核准变更完毕这一时间段之内。至于武汉滚石公司提出的滚石音乐版权公司和滚石国际公司签订商标使用许可合同之时即2005年8月28日，滚石音乐版权公司还未取得涉案两注册商标的问题。根据该商标使用许可合同，约定的许可期限是“自滚石音乐版权公司取得商标权利之日起算”，2005年10月28日，两争议商标转让给新格公司，新格公司也经台湾市商业管理处批准更名为滚石音乐版权公司，故滚石音乐版权公司最终取得了两争议商标，许可合同中约定的许可期限条件已成立。该商标使用许可合同特别授权条款注明：对于任何第三人侵犯甲方（即滚石音乐版权公司）商标权利的侵权行为，特别授权乙方（即滚石国际公司）以自己的名义包括但不限于投诉、起诉、举报等所有方式追究第三人的民事责任、行政责任、刑事责任。因此滚石国际公司作为本案适格主体，有权以自己的名义提起诉讼。
（二）关于争议焦点二，滚石国际公司主张驰名的商标是否符合驰名商标认定的要求。
本院认为：玩具手柄是武汉滚石公司在其营业场所内发放给现场观众的玩具，其目的在于供观看演出时使用，主要作用在于烘托演出气氛。武汉滚石公司未单独就玩具手柄进行标价出售，在此情况下，一审认定玩具手柄作为从事演艺活动中的配套设施并无不当。至于滚石国际公司提交的北京市第一中级人民法院认定514008号商标为驰名商标的判决，该案中涉嫌侵权商标属于第25类服装、婴儿全套衣等商品，与本案核准的第746428号第9类各种唱片、录音带之发行、出版等，分属不同类别，与本案不具有关联性。因此，滚石国际公司要求在本案中对第746428号商标进行跨类保护并要求认定746428号商标为驰名商标的请求，不应得到支持。
（三）关于争议焦点三，武汉滚石公司的被控侵权行为是否侵害了滚石国际公司的商标权。
本院认为：首先，关于滚石国际公司对“”标识的使用是否可以认定是对“”的使用问题。“”和“”两个标识，其区别在于：第一，两个标识的颜色不同；第二，“”比“”多汉字“唱片”和英文“ROCKRECORDS&TAPES;”。对于颜色问题，滚石国际公司于1993年申请注册涉案商标，当时适用的是1993年修订的《商标法》。对比2001年修订的《商标法》第八条关于“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”的规定可知，颜色在1993年滚石国际公司申请注册涉案商标时还不是商标的构成要素之一。对于“唱片”两汉字，作为相关产品的通用名称，本身并不具有表明商品来源的作用；对于英文“ROCKRECORDS&TAPES;”，作为“滚石唱片”的英文翻译，字体较小，且在整个标识所占比例很小，因此两个标识的主体部分并未改变。综上，滚石国际公司实际使用的标识“”并未实质改变注册商标“”的主体识别特征部分，滚石国际公司对“”标识的使用即可认为是对第746428号、第776724号商标“”的使用。
其次，关于滚石国际公司的注册商标“”与武汉滚石公司使用的商标“”是否构成近似，是否容易引起相关公众混淆的问题。第746428号、第776724号商标“”在其实际使用过程中，其图形部分和文字部分均已为公众熟知，图形和文字均构成“”的主要部分，公众提到商标“”一般会用“滚石”二字来称谓它。被控侵权标识“”与第746428、第776724号商标“”中“滚石”文字部分相比，读音、字形、含义完全相同，仅“石”字在艺术处理形式上呈向内翻转180度，消费者仍能进行识别，公众亦一般用“滚石”二字来称谓“”标识，且武汉滚石公司与滚石国际公司的经营范围同属娱乐服务行业。因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条和《商标法》第五十二条第（一）项的规定，被控侵权标识“”与滚石国际公司主张权利的两个商标“”的主要部分构成近似，容易引起消费者的混淆、误认，属于商标法意义上的近似标识。据此，武汉滚石公司在其营业场所外墙、场内电子屏幕、门票、玩具手柄上使用被控侵权标识“”的行为，侵害了滚石国际公司的注册商标专用权。
（四）关于争议焦点四，本案是否存在“一事两罚”的问题。
本院认为：基于在不正当竞争案中查明的事实，且已认定武汉滚石公司上传滚石国际公司演唱会视频的行为、登记“滚石”字号作为其企业名称的行为以及经营过程中使用“滚石娱乐”、“滚石介绍”、“滚石音乐台”、“滚石国际”等标识的行为构成不正当竞争，这些行为与前述认定的武汉滚石公司对“”标识的使用行为并不完全相同。因此，武汉滚石公司抗辩称其仅实施了一个行为的理由不能成立，本案并不存在“一事两罚”的情形。
（五）关于争议焦点五，武汉滚石公司的民事责任承担问题。
本院认为：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。本案中，滚石国际公司起诉武汉滚石公司的侵害注册商标专用权行为已经持续超过二年，损害赔偿应当自滚石国际公司向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，滚石国际公司提出按十年计算本案的非法获利数额，于法无据。一审法院参考《商标法》第五十六条第二款的规定，综合考虑滚石国际公司的知名度，武汉滚石公司侵权持续时间、主观恶意、经营规模等因素，酌定武汉滚石公司赔偿经济损失250，000元，并无不当。
另在本案中，滚石国际公司向一审法院提交了维权合理支出的相关证据，证明其支付了公证费、认证费、差旅费、版权查询费等共计12，391元以及律师费60，000元。对于维权的合理支出，滚石国际公司请求了明确的数额，并提供律师费发票及其他相关票据等证据，证明其为本案已实际支出了该费用。滚石国际公司的第三项诉讼请求是“武汉滚石公司赔偿滚石国际公司损失500，000元”，一审判决武汉滚石公司一次性赔偿经济损失250，000元及为制止侵权支付的合理费用72，391元，共计322，391元，并未超出滚石国际公司第三项诉讼请求。一审将为制止侵权行为所支付的合理费用单列出来并未违反“不告不理”的诉讼原则，武汉滚石公司认为一审超过诉讼请求的说法并不能成立。武汉滚石公司认为60，000元律师费偏高，一审基于本案的难易程度、标的额、工作量等因素，予以全额支持，并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7，468元，由上诉人滚石国际音乐股份有限公司负担人民币4，400元，上诉人武汉滚石娱乐有限公司负担人民币3，068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 张 浩
二〇一四年五月十九日
书 记 员 汪月琴