山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1202号
上诉人（原审被告）：烟台市天宝置业有限公司。住所地：烟台市芝罘区东林南街**号。
法定代表人：王宝森，该公司经理。
委托代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师。
委托代理人：宫奇伟，山东三和德通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张钟元，无固定职业。
委托代理人：曲延兴，山东同济律师事务所律师。
委托代理人：杨文卿，山东同济律师事务所律师。
上诉人烟台市天宝置业有限公司（以下简称天宝置业公司）因与被上诉人张钟元商品房预约合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审庭审中，张钟元提供了如下证据：
1、天宝置业公司于2011年10月8日开具的收据第二联，该收据载明：交款单位张钟元（370602198701273219），交款金额1180000元，事由中注明：6号楼东单元一二层（6－C）首期房款，房款总价3899345元，付款方式为分期付款。张钟元以此证明其于2011年10月8日向天宝置业公司支付首期房款1180000元。
天宝置业公司质证称，对证据的真实性无异议，该收据是天宝置业公司出具的，天宝置业公司也收到了张钟元支付的首期房款1180000元，该收据同时注明了张钟元的身份情况、张钟元购买房屋的具体位置、总房款以及付款方式，具备了买卖合同的主要条款。
2、张钟元委托律师于2014年8月26日通过圆通速递向天宝置业公司发送律师函、圆通速递详情单、圆通速递D058653833的走件流程。2014年8月26日的律师函载明：山东同济律师事务所接受张钟元的委托，指派杨文卿、曲延兴律师处理张钟元、天宝置业公司房屋买卖纠纷相关事宜，据张钟元的陈述及杨文卿、曲延兴律师调查知悉：2011年10月，张钟元与天宝置业公司协商购买天宝置业公司开发的涉案房屋，并于10月8日支付了首付款1180000元，但天宝置业公司至今未与张钟元签订房屋买卖合同，期间张钟元多次与天宝置业公司交涉，但未得到任何明确答复，天宝置业公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证。天宝置业公司的行为损害了张钟元的合法权益，请天宝置业公司在收到本函后立即与两律师协商解决退还购房款及赔偿损失的相关问题。张钟元以上述证据证明其于2014年8月26日委托山东同济律师事务所律师杨文卿、曲延兴向天宝置业公司发送律师函，要求天宝置业公司退还购房款并赔偿损失。
天宝置业公司质证称，天宝置业公司是否收到律师函，天宝置业公司代理人不清楚。圆通速递详情单记载的寄件人是曲延兴，不是本案的张钟元，内件名称只写了律师函，律师函的主要内容没有表述。张钟元提交的律师函内容与事实不符，该律师函中讲天宝置业公司至今未取得商品房预售许可证，致使张钟元的购房目的不能实现，这与事实不符，实际上天宝置业公司于2011年8月30日已经取得了东林伴山名郡的商品房预售许可证。
天宝置业公司向法院提供了如下证据：
1、烟台市住房和城乡建设局于2011年8月30日颁发的烟房预许字2011第113号商品房预售许可证。载明房屋预售单位为天宝置业公司，预售房屋坐落是伴山名郡，房屋预售楼号是1号楼和3-14号楼。天宝置业公司以此证明本案涉案房屋手续齐全，天宝置业公司具备出售条件。
张钟元对证据真实性及要证明的事实均无异议。
2、2011年10月8日天宝置业公司开具给张钟元的收据第三联、2011年9月29日银行支付系统专用凭证、2011年9月30日清算系统贷方补充报单第二联、POS机刷卡单。天宝置业公司于2011年10月8日开具给张钟元的收据第三联的内容，与张钟元提供的收据第二联的内容一致。天宝置业公司以上述证据证明其于2011年10月8日开具给张钟元的收据中的1180000元是通过案外人先后5次向天宝置业公司支付的，收据中已经载明了买卖双方的姓名、张钟元购买房屋的具体位置、房款总额、首付款数额以及付款方式，双方已经达成了商品房买卖的合意，商品房买卖合同已经成立。
张钟元质证称，对真实性无异议，但不能证明双方的买卖合同已经成立的事实。
3、2015年4月3日天宝置业公司工作人员王蓓蕾与张钟元父亲张万谋的电话录音资料。录音中，王蓓蕾称涉案房屋的预售证早就办出来了，多次通知张万谋过来签订商品房买卖协议，但张万谋不过来签。张万谋称，早就写了材料交给了王蓓蕾，要求退款。天宝置业公司以此证明张钟元在支付了首付款以后，拒不支付余款，也不与天宝置业公司签订商品房买卖合同，天宝置业公司多次通知，张钟元拒不履行上述义务。
张钟元质证称，对证据的真实性无异议，该证据证明了张钟元的父亲张万谋在交付部分房款后，由于天宝置业公司不能按期交房，张钟元要结婚等不及，张万谋与天宝置业公司协商退房，天宝置业公司同意退房，但暂时无款。
4、2015年4月3日天宝置业公司向张钟元及张钟元的父亲张万谋发送的通知书、特快专递封面、特快专递网上查询回执。向张钟元发出的特快专递，张钟元拒收。通知书载明：张钟元购买天宝置业公司的涉案房屋，于2011年10月8日支付了首付款1180000元，天宝置业公司多次通知张钟元前来签订商品房买卖合同，但张钟元一直未来，再次通知张钟元立即与天宝置业公司签订商品房买卖合同。天宝置业公司以上述证据证明其书面通知张钟元及张钟元的父亲张万谋要求张钟元与天宝置业公司签订书面的商品房买卖合同。
张钟元质证称，对两份特快专递封面原件真实性无异议，对通知书及特快专递网上查询，因是复印件，其真实性无法确定。即使上述证据都是真实的，由于天宝置业公司是在张钟元起诉以后采取的行为，故不能证明天宝置业公司多次要求张钟元签订书面商品房买卖合同的事实，也不能证明双方的买卖关系成立的事实。
5、天宝置业公司与张慧丽签订的商品房买卖合同、张慧丽于2011年9月17日及9月30日支付房款的凭证、天宝置业公司于2011年9月30日给张慧丽出具的收据、天宝置业公司于2011年5月17日给张振明出具的收据，天宝置业公司以上述证据证明在张钟元父亲张万谋到天宝置业公司购买房屋的同时，张万谋的朋友张慧丽一起去买房，张钟元父亲将其支付的房款中的100000元转给了张慧丽，张慧丽将剩余房款全部付清，然后与天宝置业公司签订了商品房买卖合同，由此可见在张钟元的父亲到天宝置业公司购买房屋时，天宝置业公司已经具备了签订书面合同的条件，但由于张钟元的原因，在张钟元、天宝置业公司达成口头约定后，双方未签订书面合同。
张钟元质证称，对天宝置业公司提交的商品房买卖合同的真实性无法确定，对天宝置业公司提交的付款凭证真实性无异议，但是不认可天宝置业公司所要证明的内容。在天宝置业公司提交的商品房买卖合同载明的交房时间为2013年6月30日，但是至今都不符合交房条件，也没有竣工。天宝置业公司与张慧丽签订的房屋买卖合同，不能证明由于张钟元的原因致张钟元、天宝置业公司未签订房屋买卖合同。事实上张钟元、天宝置业公司当初口头约定2012年底交房，由于天宝置业公司2012年底无法交房，经张钟元、天宝置业公司于2012年10月协商，天宝置业公司同意退款，但由于当时无力退款，该合同也就没有签订。
对于张钟元、天宝置业公司提供的上述证据材料，经庭审质证和原审法院审查认定，张钟元、天宝置业公司提供的天宝置业公司于2011年10月8日开具的收据，能够证实张钟元为购买天宝置业公司开发的涉案房屋而交付给天宝置业公司购房首付款1180000元的事实，原审法院均予以采信。张钟元向天宝置业公司发送的律师函能够证实张钟元委托杨文卿、曲延兴律师向天宝置业公司发送律师函，要求天宝置业公司退还购房款并赔偿损失，原审法院予以采信。天宝置业公司提供的烟台市住房和城乡建设局于2011年8月30日颁发的烟房预许字2011第113号商品房预售许可证，能够证明天宝置业公司开发的涉案房屋具备出售条件，原审法院予以采信。对于天宝置业公司提供的录音资料、天宝置业公司向张钟元和张钟元的父亲张万谋寄送的通知书，均系在本案诉讼期间所作出的行为，且不能证明张钟元、天宝置业公司之买卖合同已经成立的事实，原审法院不予采信。对于张钟元提供的其他证据均与本案无关，原审法院均不予采信。
根据当事人的陈述以及张钟元、天宝置业公司提供的证据，原审法院确认以下事实：涉案房屋系天宝置业公司开发的商品房，并于2011年8月30日取得了商品房预售许可证。2011年9、10月份，张钟元拟购买天宝置业公司开发的涉案房屋，双方议定了房屋的坐落位置、总价款及付款方式，张钟元交付给天宝置业公司首付款1180000元，天宝置业公司于2011年10月8日向张钟元开具了收据。2014年8月26日，张钟元委托律师向天宝置业公司寄送了律师函，要求天宝置业公司退还房款并赔偿损失。2015年3月25日，张钟元具状至原审法院，请求判令天宝置业公司退还房款并赔偿损失。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。张钟元为购买天宝置业公司开发的商品房，虽然收款收据中载明了房屋的坐落位置、总价款及付款方式，但对于商品房的基本状况、张钟元的付款时间、天宝置业公司交付房屋的时间及交付使用条件、面积差异的处理方式、违约责任等主要条款，双方未进行约定，未就买卖关系的主要内容达成合意，因此不能认定双方的商品房买卖合同已经成立，现张钟元请求退还房款，予以支持。但对于张钟元主张的利息，因双方均未提供证据证明合同不能成立的过错在对方，故天宝置业公司应按中国人民银行公布的同期存款利率返还张钟元自2011年10月8日至本判决确定的履行之日间的法定孳息，张钟元主张按银行同期贷款利率计算利息损失，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，原审法院于2015年10月8日判决：一、限烟台市天宝置业有限公司自本判决生效之日起10日内经法院退还张钟元购房款1180000元及利息236000元（利息自2011年10月8日至2015年10月8日按年利率5％计算），同时，自2015年10月9日始，至本判决确定的履行之日止，仍按中国人民银行公布的同期存款利率计付利息给张钟元。二、驳回张钟元的其他诉讼请求。如果烟台市天宝置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17709元，由张钟元负担165元，由烟台市天宝置业有限公司负担17544元。
宣判后，上诉人天宝置业公司不服，向本院提起上诉称，天宝置业公司、张钟元之间商品房买卖合同已经成立，应继续履行。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”天宝置业公司于2011年10月8日向张钟元出具收款收据，通过该收据能够确定双方当事人的名称和姓名、商品房坐落位置、商品房销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式等主要条款。商品房买卖合同的其余内容可以依据确定的交易习惯及参照天宝置业公司与其他购房人签订的《商品房买卖合同》予以确定，天宝置业公司、张钟元对商品房买卖合同的标的是明确的，根据以上司法解释的规定，应认定双方商品房买卖合同成立。涉案商品房早已具备了签订《商品房买卖合同》的条件，是张钟元拒绝与天宝置业公司签订《商品房买卖合同》。天宝置业公司2011年8月30日已经办理了伴山名郡1号楼和3-14号楼的《商品房预售许可证》，证书编号为：烟房预许字2011第113号。张钟元购买的房屋为6号楼东单元一二层（6-c），属于《商品房预售许可证》许可预售的楼盘范围。张钟元对天宝置业公司已经取得《商品房预售许可证》应属明知。张钟元的父亲张万谋是与其朋友张慧丽一同到天宝置业公司购买商品房，张万谋将其支付的110万元房款中的100000元转给了张慧丽，张慧丽将房款全部付清，张慧丽与天宝置业公司签订了编芝预字第111015020004号《商品房买卖合同》。张钟元在诉状中所称“被告至今未与原告签订商品房买卖合同，期间原告多次与被告进行交涉，但未得到任何明确答复”与事实不符且有悖常理。天宝置业公司开发楼盘是为了销售，只有在房产管理部门商品房销售系统网签《商品房买卖合同》，双方的权利才得以保障，才能对商品房买卖的双方形成约束。张钟元正是为了逃避签订《商品房买卖合同》和合同签订之后其应当承担的义务，才拒绝与天宝置业公司签订《商品房买卖合同》。2015年4月3日，在天宝置业公司工作人员王蓓蕾与张钟元父亲张万谋的电话录音中，张万谋承认购买涉案房屋是为了给其儿子张钟元结婚用，之所以要退房是因为其在别处给其儿子张钟元购买了结婚用房。张钟元是没有签订《商品房买卖合同》的过错方，合同应当继续履行，即使张钟元有任何损失，也应自行承担。合同应当继续履行，张钟元应当与天宝置业公司签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余购房款项。一审法院判决天宝置业公司向张钟元支付利息错误。退一步讲，即使双方商品房买卖合同不成立，也是因为张钟元违约不与天宝置业公司签订正式的《商品房买卖合同》，张钟元对此应当负完全责任，张钟元是过错方，天宝置业公司不应当向张钟元支付任何利息。再退一步讲，即使天宝置业公司应支付张钟元利息，利息起算时间也应是张钟元起诉之日，一审法院判决从交款之日支付利息错误。根据中国人民银行公布的利率，2015年3月1日一年期人民币存款利率为2.5%，之后历次利率调整均低于该利率水平，即使支付利息也应按现行存款利率计算。请求撤销原判，改判天宝置业公司、张钟元之间的商品房买卖合同已经成立，张钟元无须向天宝置业公司返还已付首期房款118万元及支付利息。
被上诉人张钟元答辩称，张钟元与天宝置业公司未就商品房买卖合同达成合意，双方的买卖合同关系不成立。合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。本案中，尽管天宝置业公司出具给张钟元的收据中载明了买受人、涉案房屋的座落、总价款等内容，但这不能证明双方就交房时间、分期付款时间、违约责任等主要条款达成了一致意见。天宝置业公司提交的其他证据也证明不了双方就交房时间、分期付款时间、违约责任等主要条款达成了一致，根据交易习惯也不能确定这些主要条款已达成了一致。双方未就合同主要条款达成合意，房屋买卖合同关系不成立。虽然天宝置业公司出具给张钟元的收据能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，作为一般买卖合同可以认定合同成立，但不符合商品房买卖合同的法律规定。相关法律对商品房买卖合同有特别规定，不能按一般买卖合同处理。对商品房买卖合同欠缺的条款，不能依照《合同法》第六十一、第六十二、第一百二十五等规定予以确定。买卖合同的签订与涉案商品房是否具备商品房买卖的条件无关。买卖合同不成立，天宝置业公司使用了张钟元的款项，应当支付利息。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，解决争议的方法，违约责任，双方约定的其他事项。天宝置业公司出具给张钟元的收据虽载明了房屋坐落的位置及总价款，但欠缺商品房买卖合同的其他主要内容。房屋坐落位置虽已明确，但未注明房屋面积，标的物的主要指标不完整。综合本案的各项证据，原审法院认定天宝置业公司、张钟元之间未成立商品房买卖合同正确。双方之间未成立商品房买卖合同，张钟元请求天宝置业公司返还已付房款，应予支持。天宝置业公司应一并返还其占用房款期间的孳息，原审判决认定孳息应按银行同期存款利率计算，张钟元未提出异议，应予照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
变更烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第317号民事判决为“限烟台市天宝置业有限公司自本判决生效之日起10日内返还张钟元购房款1180000元及利息（自2011年10月9日至本判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期存款利率计算）。
如果烟台市天宝置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17709元，二审案件受理费17709元，合计35418元，由上诉人烟台市天宝置业有限公司35088元，被上诉人张钟元负担330元。
本判决为终审判决。
审判长 侯伟平
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一五年十二月二十二日
书记员 林重霄