江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6136号
上诉人（原审原告）：史文兴。
委托诉讼代理人：朱强，江苏沉浮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱壹，江苏沉浮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏永创建设有限公司。
委托诉讼代理人：董珺，江苏嘉昆律师事务所律师。
原审被告：姚锦江。
原审被告：陈松义。
上诉人史文兴因与被上诉人江苏永创建设有限公司（以下简称永创公司）、原审被告姚锦江、原审被告陈松义建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初11265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史文兴上诉请求：撤销原审判决第一、二项，发回重审或改判永创公司支付原审判决第一项金额。事实和理由：一、涉案昆山市长江电线电缆厂（以下简称长江电缆厂）新建厂房2#厂房、昆山卡迪亚机械有限公司（以下简称卡迪亚公司）新建4#厂房由永创公司承包，史文兴已完成上述两个工程中的钢结构工程并实际交付，永创公司接受上述工程成果理应支付对价。二、姚锦江是永创公司上述两个工程的项目负责人即项目经理，姚锦江以永创公司名义与史文兴签订涉案两份合同属于职务行为，即使非职务行为，也构成表见代理，史文兴有权要求永创公司支付工程款。三、如永创公司拒绝使用涉案钢结构工程，则应返还史文兴，由姚锦江、陈松义承担安装、拆除、折旧费用。永创公司向史文兴支付使用费（等同于折旧费）。
永创公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
姚锦江、陈松义未作答辩。
史文兴向一审法院起诉请求：1、永创公司、姚锦江、陈松义支付史文兴工程款人民币2144298元及逾期付款利息暂计209633.03元（以2144298元为本金，自2014年12月28日至实际付清之日止，按同期银行贷款利率的1.5倍计算，暂计算至起诉之日）；2、诉讼费由永创公司、姚锦江、陈松义承担。
一审法院认定事实：根据史文兴提供两份书面合同，2014年5月12日，姚锦江（江苏永创建设有限公司）作为甲方与史文兴（乙方）签订了两份工程承揽合约书，内容分别为：
“兹有乙方承建甲方工程，经双方同意订立协议如下：一、工程名称：昆山卡迪亚机械有限公司新建4#厂房；二、工程内容：钢结构厂房（不含土建水电消防）；三、工程地址：昆山市陆杨；四、工程总价：6156*260=1600000（壹佰陆拾万元整）。五、付款方式：1、预付款：工程总价30%；2、钢梁进场款：工程总价30%；3、彩钢板进场款：工程总价30%；4、完工验收款：工程总价5%。5、留5%质量保证金。…”。
“兹有乙方承建甲方工程，经双方同意订立协议如下：一、工程名称：昆山市长江电线电缆厂新建厂房2#厂房；二、工程内容：钢结构厂房（不含土建水电消防）；三、工程地址：昆山市陆杨；四、工程总价：4284*280=1199520（壹佰壹拾玖万玖仟伍佰贰拾元）。五、付款方式：1、预付款：工程总价30%；2、钢梁进场款：工程总价30%；3、彩钢板进场款：工程总价30%；4、完工验收款：工程总价5%。5、留5%质量保证金。…”。姚锦江与史文兴分别对上述两份合同签字确认。
一审再查明：2014年12月，姚锦江、陈松义与史文兴共同出具结算凭证一份，内容为：工程名称，昆山卡迪亚机械有限公司4#厂房；昆山市长江电线电缆厂2#厂房。承建单位：江苏永创建设有限公司；分包单位：昆山春晖钢构工程有限公司。一、1、卡迪亚4#厂房合同约定价：人民币1600000元；2、长江电线电缆2#厂房合同约定价：人民币1199520元；3、昆山卡迪亚及电线厂增加工程4单：544878.25元，以上共计3344278.25元。二、借支工程款1200000元。三、结余工程款2144298元（大写贰佰壹拾肆万肆仟贰佰玖拾捌元整）。结.2014年12月28日”。
上述事实由工程承揽合约书、结算单、工程报价单及庭审笔予以证实。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，姚锦江与史文兴签订的两份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立有效。史文兴与永创公司争议的焦点为：姚锦江与永创公司的关系。
史文兴认为，姚锦江与永创公司系挂靠关系，并提供江苏永创建设有限公司与昆山卡迪亚机械有限公司、昆山市长江电线电缆厂签订的建设工程施工合同，姚锦江、永创公司与案外人昆山源博鑫异型铝材有限公司、鹿林光电科技（昆山）有限公司签订的和解协议等证据以证明自己的主张。永创公司认为，姚锦江并非其公司员工，其没有授权姚锦江代表永创公司对外签订签字。一审法院认为，从史文兴提供的证据材料来看，其提供的所有证据中均无永创公司盖章或者由该公司授权的人员签字。从史文兴提供的永创公司与发包方签订的施工合同显示，姚锦江仅为永创公司的技术负责人，史文兴并未提供充分证据证明姚锦江与永创公司之间存在挂靠关系，亦不构成表见代理，故依据我国相关证据规则，应由史文兴承担举证不能的不利后果。另，陈松义仅受姚锦江委托从事相关的工程义务，史文兴对此亦予以确认，其在委托事项中从事业务所产生的相关责任应由姚锦江承担。综上，一审法院认为，姚锦江应承担两份合同及结算单中确定的付款义务，应付金额为2144298元。姚锦江经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，也未提供证据主张减少或减免责任，故应承担相应的法律后果。
关于逾期付款违约金，姚锦江逾期付款的行为确给史文兴造成一定损失，史文兴要求按照银行同期贷款利率的1.5倍计算逾期利息损失依法有据，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、姚锦江在判决生效之日起十日内支付史文兴款项人民币2144298元及逾期付款利息损失（以2144298元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍，从2014年12月29日计算至实际支付之日）。二、驳回史文兴其他诉讼请求。案件受理费25632元，公告费690元，合计26322元由姚锦江负担。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审另查明，一审庭审中，永创公司确认长江电缆厂2#厂房、卡迪亚公司4#厂房由永创公司承建且竣工。
关于上述工程中钢结构工程的实际施工主体，永创公司陈述：“代理人不是非常清楚，但是需明确两点：1、根据举证责任分配原则，不应当由永创公司来自证涉案工程不是由史文兴进行施工。2、目前我们从无法从承建档案馆调取相应资料，但是涉及钢结构的施工必须要有相关资质的法人予以承接，史文兴作为个人不具备相应资质是无法进行施工的”、“清楚，但是工程竣工后永创公司与各材料商完全结算并付清所有货款后相应的结算依据也已销毁，永创公司能提供的仅是涉案工程备案的相关资料”。
关于永创公司与姚锦江的关系，永创公司陈述：姚锦江在涉案工程中“主要负责现场的技术方面工作，具体代理人不清楚”、“姚锦江是永创公司涉案工程的项目技术负责人，类似于雇佣关系”、“没有书面证据，但是史文兴提供的证据4（建设工程施工合同）足以证明这一关系”。
二审再查明，卡迪亚公司4#厂房钢结构子分部工程质量于2014年10月10日验收合格。长江电缆厂2#厂房钢结构子分部工程质量于2014年10月20日验收合格。
二审中，史文兴向本院提交了：1、照片打印件，证明史文兴完成了涉案钢结构工程。2、卡迪亚公司4号厂房工程概况显示姚锦江是永创公司项目负责人、钢筋保护层厚度实测表中姚锦江在永创公司技术负责人处签字，上述证据共同证明永创公司承包了该工程，该工程中姚锦江是永创公司的项目负责人。3、长江电缆厂2号厂房工程概况显示姚锦江是永创公司项目负责人，证明永创公司承包了该工程，该工程中姚锦江是永创公司的项目负责人，工程内容包括钢结构、屋面等。永创公司对上述证据质证认为：1、照片合法性、真实性、关联性均不予认可。2、卡迪亚公司4号厂房工程概况、钢筋保护层厚度实测表、长江电缆厂2号厂房工程概况真实性无异议，但上述证据中姚锦江签字与史文兴向一审法院提交的对账单中姚锦江签字不一致，通过上述证据应否定对账单真实性；且上述证据仅显示姚锦江是项目技术负责人，与实际施工人差别巨大，姚锦江无权代表永创公司对外签订任何文件。
二审中，关于姚锦江与永创公司关系，永创公司陈述：“永创公司与姚锦江没有关系”。史文兴陈述：“他是这两个项目的负责人，永创公司雇佣姚锦江为项目负责人，永创公司与姚锦江之间是雇佣关系”、“工程概况都是放在大门口的，他们跟姚锦江本身也认识，所以他们很相信姚锦江是负责人他们就去做了”、“因为当时姚锦江负责这个公司，跑来跑去的，人家也认为姚锦江是公司的负责人，手续上姚锦江也是项目负责人，告示栏里也有姚锦江这个人，所以所有人都相信姚锦江是项目负责人”、“当时姚锦江代表永创公司与我们签署的这批文件，一审法院查明的。他签署合同的行为是职务行为，所以应该由永创公司来承担付款义务”。
上述事实，有一审庭审笔录、史文兴提供的钢结构子分部工程质量验收报告、照片打印件、卡迪亚公司4号厂房工程概况、钢筋保护层厚度实测表、长江电缆厂2号厂房工程概况及当事人陈述在案佐证。
本院认为，姚锦江就涉案卡迪亚公司4#厂房、长江电缆厂2#厂房的钢结构工程与史文兴分别签订合同并由史文兴实际施工。上述合同因史文兴为无资质个人而归于无效。一审法院认定合同效力不当，应予纠正。上述两个钢结构工程已于2014年10月通过分部工程质量验收，史文兴作为实际施工人有权请求工程款。史文兴与姚锦江、陈松义于2014年12月就涉案两个钢结构工程款签订结算凭证，现史文兴依据上述结算凭证诉至法院要求姚锦江、陈松义、永创公司支付该工程款。
本案二审的争议焦点在于姚锦江与永创公司是何关系，永创公司是否应承担支付涉案钢结构工程款的责任。史文兴认为，姚锦江是永创公司涉案两个工程项目负责人，姚锦江与史文兴签订合同属于履行职务行为；如非职务行为，姚锦江签订合同亦构成表见代理，相关行为后果由永创公司承担。永创公司认为其与姚锦江没有关系。对此本院认为，史文兴向法院提供的工程概况、钢筋保护层厚度实测表等显示姚锦江是涉案工程项目负责人、技术负责人，上述证据仅能证明到姚锦江与涉案工程存在关联，但不足以证明姚锦江与永创公司之间存在雇佣关系，史文兴认为姚锦江与其签订合同的行为是职务行为依据不足，本院不予支持。此外，涉案两份合同均未加盖永创公司公章，史文兴未能提供证据证明其有相信姚锦江有代理权的充分理由，故史文兴认为姚锦江签订涉案合同构成表见代理的观点不能成立。
至于姚锦江与永创公司的关系，姚锦江在本案中虽为公告送达，但史文兴在本案中提交工程概况等证据足以证明姚锦江与永创公司、涉案工程存在关联。经永创公司确认，涉案卡迪亚公司4#厂房、长江电缆厂2#厂房工程均由其承建且竣工，永创公司作为涉案工程承包方，应就上述工程中钢结构工程实际施工情况承担举证义务，但永创公司在合理期限内并未向法院提供相关证据。此外，永创公司就姚锦江与永创公司的关联性予以反驳，但其一、二审陈述前后矛盾，亦未能向法院提交相应证据，故应由永创公司自行承担举证不能的不利后果。不论姚锦江、永创公司是挂靠关系还是非法转包、违法分包关系，永创公司均应就姚锦江付款责任承担连带责任。因永创公司怠于举证导致法院对永创公司与姚锦江真实关系无法查清，本院对永创公司的相关责任作不利推定，由永创公司就姚锦江的付款责任承担连带责任。
综上，一审法院对合同效力及永创公司责任认定有误，应予纠正；一审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初11265号民事判决第一项。
二、撤销江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初11265号民事判决第二项及案件受理费负担。
三、江苏永创建设有限公司对姚锦江判决第一项所涉支付工程款及逾期付款利息的责任承担连带责任。
四、驳回史文兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25632元，公告费690元，合计26322元，由姚锦江、江苏永创建设有限公司负担。二审案件受理费25632元，公告费300元，合计25932元，由姚锦江、江苏永创建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 曾雪蓉
审 判 员 周 红
二〇一七年九月二十五日
法官助理 沈军芳
书 记 员 陈 莉