黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2018）黑81民终60号
上诉人（原审原告）：全胜，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：万伟，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：陆发明，无固定职业。
委托诉讼代理人：谢仑，黑龙江怡都律师事务所律师。
上诉人全胜与被上诉人万伟、陆发明不当得利纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2017）黑8103民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人全胜，被上诉人陆发明的委托诉讼代理人谢仑到庭参加诉讼，被上诉人万伟经法院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
全胜上诉请求：撤销原审判决并依法改判陆发明给付不当得利款58,700元及利息13,042元，一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定全胜与万伟之间系借贷关系没有法律依据。全胜从包国军处借款100,000元已经还清，而卡中的100,000元中的58,700元被转至陆发明账户，陆发明没有合法根据取得58,700元，属于不当得利。如果属于借贷关系，由万伟承担责任，原审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条告知全胜变更诉讼请求，原审法院直接驳回全胜的诉讼请求没有依据。
万伟未到庭，亦未提交书面答辩意见。
陆发明辩称，全胜上诉的事实理由主要有两项：认为一审判决认定全胜与万伟之间是借贷关系没有法律依据；认为一审法院在庭审过程中没有尽到释明的义务。我方认为全胜确认其与万伟存在借贷关系证据充分：1.详见全胜的一审起诉状，起诉状中第一句话已经言明全胜与万伟之间是借贷关系；2.详见一审卷宗第57页，证人包国军出庭进行作证，证实全胜和万伟之间存在借贷关系；3.详见一审卷宗第60页，全胜委托诉讼代理人指出陆发明没有参与，是在看到转账记录才知道这笔钱转到陆发明的银行卡上，之前全胜跟陆发明没有联系过；4.详见一审卷宗第76页，全胜委托诉讼代理人指出全胜将60,000元借给万伟，到期偿还，全胜与万伟属于民间借贷法律关系。一审法官在庭审当中已经尽到释明义务，详见一审卷宗第77页，全胜表明主张不当得利法律关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，法官尽到释明义务，判决合法公正，请求二审法院依法判决驳回全胜的上诉请求，维持原判。
全胜向一审法院起诉请求：要求陆发明、万伟返还不当得利58,700元并承担利息13,042元。
一审法院认定事实：2013年春节前，原告全胜以其和万伟需要资金周转为由向包国军借款100,000元。2013年4月3日包国军在龙江银行双鸭山分行贷款300,000元，担保人为三鑫粮食烘干公司。包国军于2013年4月4日将其剩有100,000元贷款的银行卡（账号62×××53）交给全胜。2013年4月5日，从包国军62×××53账户转入陆发明6228603750010255账户98,700元，交易方式是网银转账，该笔款项转入后，陆发明6228603750010255账户余额为344,800元。2013年4月8日，陆发明在龙江银行双鸭山分行宝清支行取款344,800元，取款后该账户余额为0。贷款到期后，全胜替包国军向龙江银行双鸭山分行偿还了40,000元借款及相应利息。2014年12月24日，三鑫粮食烘干公司作为担保人替包国军向龙江银行双鸭山分行偿还了剩余的60,000元借款及13,042元利息。之后，三鑫粮食烘干公司向包国军追偿，经法院调解结案并制发（2015）红商初字第14号民事调解书，该民事调解书已立执行案件，正在执行中。2016年3月全胜向包国军还款13,000元；2017年2月25日，全胜向包国军还款64,000元，全胜从包国军处借得的100,000元已全部清偿。
一审法院认为：原告全胜确认在本案中是依据不当得利法律关系提起诉讼，并要求被告陆发明返还不当得利58,700元并给付利息13,042元,而不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的情况，因此在不当得利纠纷案件中，应该是被告取得不当利益，造成原告损失，但在本案中，全胜在起诉状和当庭陈述中自认，包国军将其存有100,000元钱的银行卡交给了全胜，全胜又将该银行卡交给了万伟，因此，之后卡中的钱被转入陆发明的账户并不会造成全胜的损失，故全胜要求陆发明返还不当得利并支付利息缺乏事实依据和证据佐证，法院不予支持。全胜确认与万伟之间是民间借贷法律关系，却依据不当得利法律关系起诉万伟，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告全胜对被告万伟的起诉；二、驳回原告全胜对被告陆发明的诉讼请求。案件受理费1,626元，由原告全胜负担。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明：黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初1090号民事案件（原告包国军，被告万伟，案由民间借贷纠纷）庭审中，全胜作为包国军方的证人出庭作证，证言内容为：“我和万伟要用钱，我就找到包国军，包国军把他的身份证借给我，我问万伟贷款需要什么材料，万伟告诉我以后，我就把需要的材料弄了复印件给了万伟。万伟说贷款当天让包国军本人去，因为当天车坐不下，我就没去成。万伟和陆发明还有包国军，还有我不认识的几个人去的。包国军回来以后把贷款的银行卡给我，说三鑫公司取出200,000元，银行卡里只有100,000元。万伟给我打电话，说要用钱，第二天万伟来我家，我就把100,000元银行卡给了万伟。过了二天万伟把银行卡和40,000元现金给了我。当时卡的密码是银行给设的，好像是6个1。”同时，包国军提供全胜与万伟通话记录（通话录音书面材料载于（2016）黑8103民初1090号民事案件卷宗25-33页）。万伟对通话录音的质证意见为：“这只是间接的谈话录音，我不想再说这些事。他们贷款的这组人我都认识，父母在一块关系都不错。我并没有用这笔贷款，在中间只是帮忙调和，我想帮他们解决这事，只要原告（包国军）拿出证据证明是我万伟用的钱，我就还钱。如果没有证据证明是我使用，我不同意给付。”
二审法院查明其他事实与原审法院相同。
本院认为:根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：案涉款项的责任承担主体及对应的法律关系性质。
关于案涉款项的责任承担主体即实际使用者的确定问题。在黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初1090号民事案件中，万伟作为被告出庭参加诉讼并否认使用案涉款项。本案一审、二审过程中，当事人万伟在法院依法送达开庭传票后均未到庭参加诉讼，且未提供正当理由，视为对自己抗辩权利的放弃。本案中虽然没有直接证据证明款项使用者为万伟，但综合全胜的自述、包国军的证言、陆发明的辩称以及（2016）黑8103民初1090号民事案件中全胜与万伟的通话录音记录进行判断，包国军、陆发明与全胜并无利害关系，但二人所做的证言及辩称与全胜的自述并不矛盾，可以体现案涉款项从贷出、流转至最后归属的过程。全胜与万伟的通话记录中万伟对使用包国军款项一事并未提出异议，同时向全胜表示欲用挖掘机进行抵顶。上述间接证据均与案涉争议事实存在客观联系，协调一致形成完整证据链条并共同指向同一结论，即万伟是案涉款项的实际使用者。对此事实万伟仅在（2016）黑8103民初1090号民事案件庭审中作出否认的意思表示，但并未举示任何反驳证据，该辩称不应予以支持。作为实际使用者，万伟应承担返还案涉款项的责任。现全胜代替万伟向包国军偿还案涉款项，为此万伟本应减少的财产没有减少，没有合法根据受有利益，同时全胜遭受损失，该损失是由万伟取得不当得利造成，基于不当得利的法律关系，万伟应当将案涉款项本息返还给全胜。虽然全胜上诉请求要求陆发明以不当得利返还案涉款项，但其在上诉状的事实理由部分及二审庭审过程中明确表示，将万伟与陆发明一并起诉的真实意思表示即要求有人对案涉款项承担责任，故本院认定万伟应对案涉款项承担偿还责任。因现有证据不足以证明陆发明同为案涉款项的实际使用者，故其对该笔款项的偿还不承担责任。
综上所述，全胜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省红兴隆农垦法院（2017）黑8103民初1322号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省红兴隆农垦法院（2017）黑8103民初1322号民事判决第一项为万伟于本判决生效之日起十五日内返还全胜不当得利款58,700元及利息13,042元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,626元，由万伟负担；二审案件受理费1,594元，由万伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李吉凤
审判员 鲁 民
审判员 赵玉忠
二〇一八年三月十五日
书记员 张 南