福建省云霄县人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0622刑初318号公诉机关云霄县人民检察院。被告人张跃雄，外号“阿空”，男，1976年2月23日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。云霄县人民检察院以云检诉刑诉［2016］252号起诉书指控被告人张跃雄犯非法经营罪，于2016年12月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年12月28日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧出庭支持公诉，被告人张跃雄到庭参加诉讼。现已审理终结。云霄县人民检察院指控：（1）2012年8月26日，被告人张跃雄将其在自家山地内的三处简易搭盖，提供给他人存放假冒香烟标识、烟支及成品烟。当日,该三处窝点被省联合打假队查获。现场在地下室（1）号窝点查获假冒硬盒“云烟”成品烟18箱（25条/箱）、假冒软盒“雪域”烟支5箱（15公斤/箱）、软盒“双喜”内壳标识2箱（10000张/箱）、硬盒“红梅”外壳标识4箱（1000张/箱）；在简易搭盖内2号窝点查获假冒软盒“雪域”成品烟131条、假冒软盒“玉溪”成品烟14条、假冒软盒“双喜”成品烟39条；在简易搭盖内1号窝点查获假冒软盒“玉溪”烟支12箱（15公斤/箱）。经鉴定，以上三窝点查获的假冒香烟及标识价值为人民币410235元。（2）2014年7月27日，被告人张跃雄及其妻子张某某组织张某甲、张某乙、张某丙、谢某某等12名包制假烟工人（以上人员均已判刑），在云霄县莆美镇莆东村自家山上的一处简易搭盖地下室包制假冒香烟。2014年7月29日，该窝点被云霄县莆美镇政府打假队查获。现场查获南京半成品烟包7箱（200包/箱），南京半成品烟支3箱（10公斤/箱），云烟成品烟2箱（50条/箱），南京成品烟4箱（36条/箱），南京成品烟3箱（25条/箱）等（已判决没收）。经鉴定，上述查获的假冒成品烟及烟支价值74183元。案发后，被告人张跃雄于2016年3月28日自动到云霄县公安局接受调查。另经本院审理查明，在本案审理过程中，被告人张跃雄的亲属替其向本院预交罚金200000元。以上事实，被告人张跃雄在开庭审理过程中亦无异议，并有云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的涉假物品验收入库清单、查获制假物品移交清单、云霄县烟草专卖局扣押物品清单、扣押清单，云霄县公安局出具的到案经过、户籍证明、犯罪嫌疑人前科劣迹查询表，云霄县莆美镇莆东村村民委员会出具的证明，云霄县林业局莆美林业站、莆东村村委会出具的证明，本院（2015）云刑初字第56号刑事判决书，本院收据；证人张某丁、张某戊、张某己、方某某、张某庚、张某辛的证言；同案犯张某某、张某丙、张某甲、张某乙、王某某、谢某某、谢某甲、王某甲、张某壬、张某癸、张某子、蔡某某、张某丑的供述；云霄县价格认证中心出具的云价认证（2012）第0423、0452、0453号价格鉴定结论书，（2014）第0204号价格鉴定结论意见书，福建省烟草质量监督检测站出具的R-ZW3512090738、3512090744、3512090739、3514080579号卷烟鉴别检验报告书；现场.勘验、检查笔录、辨认笔录及照片；被告人张跃雄的供述与辩解等证据为证，足以认定。被告人张跃雄提出其有动员犯罪嫌疑人张某寅投案的立功情节。经查，张跃雄、张某寅归案时均没有供述该情节，公安机关对此出具工作说明证实无法认定张某寅投案系出自张跃雄动员，且接受张某寅投案的民警亦在工作说明上签名确认。因此，对张跃雄的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张跃雄违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，价值计484418元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其中伙同他人非法经营74183元，其行为构成非法经营罪，部分属共同犯罪。公诉机关指控张跃雄犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究张跃雄的刑事责任。在其中的共同犯罪中，张跃雄起主要作用，是主犯。案发后，张跃雄自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。张跃雄在法庭上自愿认罪，且积极预交罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据张跃雄的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑，张跃雄必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、被告人张跃雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月；并处罚金人民币200000元，限于本判决生效之日缴纳（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。二、扣押在案的假冒“云烟”、“雪域”、“玉溪”、“双喜”、“红梅”等品牌成品烟、烟支、标识计41箱；假冒“雪域”、“玉溪”、“双喜”等品牌香烟184条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  林国清人民陪审员  黄荣生人民陪审员  朱亚标二〇一七年一月五日书 记 员  陈潮云附与本案相关的法律和司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。