吉林省东辽县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东辽民初字第1072号
原告：柳军，男，1982年9月25日出生，汉族，东辽县人，农民。
委托代理人：矫飞，系原告人亲属。
被告：辽源市龙山区兴发配货站。地址：辽源市龙山区龙山新城C区门市房***室。
负责人：康红义，女，1971年12月24日出生，汉族，东辽县人，辽源市龙山区兴发配货站经营者。
被告：周玉兴，男，1968年7月3日出生，汉族，辽源市人，无职业。
委托代理人：于维涛，东辽县法律援助中心律师。
原告柳军诉被告辽源市龙山区兴发配货站、周玉兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月12日立案受理，依法由审判员黄彦民适用简易程序，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告柳军及其委托代理人矫飞、被告辽源市龙山区兴发配货站负责人康红义、周玉兴及其委托代理人于维涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告柳军起诉称：被告辽源市龙山区兴发配货站于2015年6月在东辽县凌云乡文官村建设配货站仓库。由配货站老板康红义的丈夫周玉兴出面雇原告挖地基。2015年6月19日，原告在挖地基时地基塌陷，原告被砸压在地基下，后被抢救出来送到辽源市医院治疗。因骨盆骨折伤势严重，送到长春医大二院治疗。现虽已出院，原告还不能坐立，只能躺着。出院后原告与二被告就赔偿问题协商未果，诉讼到法院。原告要求二被告赔偿医疗、伤残补助、住院期间伙食补助、护理、误工、交通、后续治疗、营养、精神损害抚慰金、鉴定、复印、复查、诉讼等费用共计300654.68元。
被告辽源市龙山区兴发配货站答辩称：原告所诉与事实不符。1、涉案的房屋兴建的是民房，并不是仓库。2、原告诉讼主体错误，原、被告之间不存在雇佣关系。原告是受雇于矫福喜，应向矫福喜主张赔偿。应驳回原告的起诉。
被告周玉兴答辩称：1、原告所诉与事实不符，涉案的房屋兴建的是民房，并不是建设辽源市龙山区兴发配货站的仓库。2、原告诉讼主体错误。周玉兴将挖民房地基的工程承揽给矫福喜，矫福喜与原告形成雇佣关系，原告应向矫福喜要求赔偿。3、原告受伤时周玉兴并未在现场，后出于人道和善意为原告进行救治，并垫付了22600余元。原告是否在挖地基时受伤无法核实。4、即使是原告在挖地基时受伤，原告在施工时未采取必要的安全措施，疏忽大意存在重大过失，自己也应承担相应责任。5、周玉兴已经垫付医疗费、交通费等22694元；原告要求的残疾赔偿金附加指数是5%过高；护理费应该依据医嘱进行核定；出院后的护理费没有法律依据；误工工资如按145天计算，原告需提供证据证明其持续误工；交通费1000元过高，前期是周玉兴拿的；营养费9000元没有依据；精神损害抚慰金数额22500元过高。
经审理查明：被告辽源市龙山区兴发配货站负责人康红义与被告周玉兴系夫妻关系。2015年6月被告周玉兴在东辽县凌云乡文官村建房需要挖地基。被告周玉兴委托王赤武给找人挖地基，王赤武联系到矫福喜，矫福喜又联系到了原告柳军等七人。原告柳军、矫福喜及另外六人与被告周玉兴商定的工资为挖地基每下挖一米100元、地基挖完后每下一个井100元。施工时由原告等人自带工具，被告周玉兴提供图纸，并在地上插棍做标记，原告等八人按标记施工。2015年6月19日，原告在挖地基时地基塌陷，原告被砸压在地基下，被抢救出来送到辽源市医院治疗。2015年6月20日，原告被送到长春医大二院治疗，被告周玉兴要求原告用新农合住院治疗，为此给原告出具承诺书一份。内容为“我叫周玉兴，住八一景苑，在2015年6月19日下午2时左右，我在文官盖房子挖地基时由于意外导致我雇用的柳军骨盆砸压造成骨折，事故出现马上送到医院治疗。我想让柳军用农合住院治疗，我承诺如用农合出现一切后果由我一力承担。”原告未用新农合治疗，住院20天，花费住院费104081.20元、复查费95元。出院诊断为骨盆骨折、双侧骶髂关节分离、耻骨联合分离、腹腔积液、右侧坐骨神经损伤、右侧骶神经损伤、创伤性肺炎、双侧胸腔积液。出院后医嘱：休息三个月，卧床，加强营养，术后1、3、6个月复查。在原告抢救和治疗期间，被告周玉兴共垫付17094元。诉讼过程中原告申请鉴定，花费鉴定费4500元，鉴定结论为：1、柳军此次损伤造成右侧坐骨神经损伤，现存在右下肢屈曲功能中度受限，肌力4级，构成7级伤残；造成骨盆多发骨折，并行切开复位6块钢板内固定术，构成9级伤残。2、柳军的后续治疗费用为3.8万元。另原告花复印费和邮寄费120元。
认定上述事实的证据有：原告提交的承诺书、出院诊断书、住院病案、住院费收据、复查费收据、复印费收据、鉴定费收据、吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书、施工现场照片、证人矫玉柱、牛力军、矫福喜、王赤武的证人证言、被告提交的照片、押金收据、门票票据、其他票据以及双方当事人的陈述。上述证据经庭审举证质证，查证属实，可以作为认定事实的根据。
原告提交的复查报告，因没有公章，无法核对其真实性，本院不予确认。
被告周玉兴当庭提交的6段电话录音，录音效果较差，语言含糊，语意不明确，并且与证人本人出庭证实的内容不一致。本院认为应以证人出庭时的最后陈述内容为准，该6段电话录音并不能证明被告周玉兴与矫福喜之间形成承揽关系、矫福喜与原告之间形成雇佣关系。对上述证据本院不予确认。
本院认为，原告柳军等人受雇于周玉兴为其挖地基，柳军等人提供劳务并已经实际参加劳动，周玉兴为此支付报酬，双方形成事实上的劳务关系。被告周玉兴主张其与矫福喜之间存在承揽关系、原告柳军与矫福喜之间存在雇佣关系。本案中，周玉兴通过王赤武联系到矫福喜，矫福喜又联系到柳军等人为其挖地基，后矫福喜与其他七人共同劳动，同工同酬，周玉兴未提供证据证明矫福喜存在从其他七人获益的情形，故矫福喜与王赤武一样，只是联络人，矫福喜未与柳军形成雇佣关系，因此对于被告的上述主张本院不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告柳军在为周玉兴提供劳务过程中受伤，对柳军的损害赔偿周玉兴与柳军应按各自的过错承担相应的责任。被告周玉兴明知道其所雇人员要在地下三、四米深的深处挖地基，应当为雇员提供安全的施工环境，并负有保障雇员人身安全的义务，周玉兴在施工现场没有采取任何安全保障措施，对事故的发生负有主要过错。原告柳军作为施工人员，应当知道在地下作业的危险性，但其未尽到合理的安全注意义务，疏忽大意导致自身遭受损害，对损害的发生存在次要过错。结合本案实际情况，被告周玉兴应承担70%责任，原告柳军应自负30%责任。
原告柳军的各项损失计算如下：医疗费104081.2元、复查费95元；误工费98.12元／天×143天＝14031.16元；护理费：一级124.08元／天×11天×2人＝2729.76元；二级124.08元／天×9天＝1116.72元；住院伙食补助费100元／天×20天＝2000元；必要的营养费30元／天×90天＝2700元；交通费原告要求1000元过高，应予适当调整，本院酌定600元；残疾赔偿金10780.12元／年×20年×（40＋3）%＝92709.03元；后续治疗费38000元；鉴定费4500元；复印费、邮寄费120元，上述合计262682.87元。对于上述费用，被告周玉兴应该承担70%的赔偿责任，即262682.87元×70%＝183878.01元；原告柳军自己承担30%的责任，即262682.87元×30%＝78804.86元。被告周玉兴认为已为原告垫付22600余元医疗费，有票据证明其垫付17094元，其余部分因未向本院提供相关票据，原告也不予认可，故对其余部分不予认定。扣除周玉兴已经垫付的17094元，被告周玉兴尚应赔偿原告柳军166784.01元。原告因受伤致残遭受严重精神伤害，考虑周玉兴的过错程度和柳军的残疾等级以及本地生活水平等因素，其应当获赔的精神损害抚慰金酌情确定为15000元。原告的其他请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告辽源市龙山区兴发配货站与本案无关联，也未与原告形成劳务关系，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告周玉兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告柳军医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费等共计262682.87元的70%即183878.01元。扣除已经垫付的17094元，被告周玉兴尚应赔偿原告柳军166784.01元。
二、被告周玉兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告柳军精神损害抚慰金15000元。
三、被告辽源市龙山区兴发配货站不承担赔偿责任。
四、驳回原告柳军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元减半收取，即2900元。由被告周玉兴负担1740元、原告柳军负担1160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审判员 黄彦民
二〇一五年十二月九日
书记员 戴恒达