广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0113民初5333号原告：中国银行股份有限公司广州番禺支行，住所地广州市番禺区，统一社会信用代码914401011914307316。负责人：张威，职务行长。委托诉讼代理人：何宇虹、陈冬梅，均系广东东方昆仑律师事务所律师。被告：徐文利，住湖北省天门市。被告：广州番禺雅居乐房地产开发有限公司，住所地广州市番禺区，统一社会信用代码91440113721995095J。法定代表人：薛双有，职务总经理。委托诉讼代理人：薛志辉，公司员工。原告中国银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称中行番禺支行）与被告徐文利、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中行番禺支行的委托诉讼代理人何宇虹，被告雅居乐公司的委托诉讼代理人薛志辉到庭参加了诉讼。被告徐文利经本院公告传唤无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中行番禺支行向本院提出诉讼请求：1.解除原告与徐文利签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2011年番中房贷字0722号）；2.被告徐文利向原告偿还贷款本金843,084.41元、利息12,307.70元（利息暂计算至2016年5月7日，从2016年5月8日起至贷款清偿之日止按合同约定利率计算）、罚息71.32元、复利146.83元（罚息、复利计算至2016年5月24日，从2016年5月25日起至贷款清偿之日止按合同约定利率计算），合计855,610.26元；3.被告徐文利承担原告为追索上述贷款本息而支付的律师费42,700元；4.被告广州番禺雅居乐房地产开发有限公司对上述第2、3项诉讼请求徐文利所负债务承担连带担保责任；5.原告有权以拍卖、变卖抵押物（广州市番禺区雅居乐北苑滟澜街1、2、3、5、7、9号、听澜街1、2号、映山街1、2号映山街1号9层902房）所得价款优先受偿；6.本案诉讼费用由两被告承担（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。庭审过程中，原告明确其第2项诉讼请求为：被告徐文利立即向原告偿还借款本金843,084.41元、利息33,774.41元（利息暂计算至2016年11月7日，从2016年11月8日起至贷款清偿之日止按合同约定利率计算）、本金罚息422.23元、利息的复利1,017.99元（罚息、复利计算至2016年11月17日，从2016年11月18日起至贷款清偿之日止按合同约定利率计算），合计878,299.04元。事实和理由：2011年10月28日，原告与徐文利签订了《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2011年番中房贷字0722号），合同约定：被告徐文利贷款89万元用于购买广州雅居乐北苑滟澜街1、2、3、5、7、9号、听澜街1、2号、映山街1、2号映山街1号9层902房，并以该房屋作为此贷款的担保，借款期限为10年，自贷款人实际放款日起算。借款人还款方式采用按月等额本息方式，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款，还款期共计360期，还款日为每月的7日。贷款利率按浮动利率方式执行，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次。第一个浮动周期内，贷款月利率为6.16875‰。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮5%作为下一个浮动周期的适用利率。合同签订后，原告依照徐文利的借款申请和原告的审核如约放款给徐文利，并办理了房地产抵押权预告登记手续。然截止到2016年5月25日，徐文利共逾期4期。据此，原告认为：一、根据上述贷款合同通用条款第三条约定以及《合同法》等相关法律法规的规定，原告有权解除上述贷款合同，宣布本合同项下贷款本息全部到期，要求徐文利提前归还全部借款本金、利息、罚息等款项。二、根据上述贷款合同通用条款第三条约定，以及《广东省物价局、司法厅》的规定，徐文利应承担本案的律师费用。三、案涉抵押房产己依法进行抵押登记，原告在担保范围内对其享有优先受偿权。四、根据上述贷款合同通用条款第四条约定以及《担保法》等相关法律法规的规定，雅居乐公司对徐文利上述贷款提供阶段性连带责任保证。被告徐文利无答辩。被告雅居乐公司辩称：我方希望先拍卖涉讼房屋，以拍卖所得价款偿还债务后的剩余部分再由我方承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：中行番禺支行是经中国银行业有关监管部门批准设立，具有经营人民币存贷款等业务资格的金融机构。2011年10月28日，徐文利作为借款人，中行番禺支行作为贷款人，雅居乐公司作为保证人签订合同编号为2011年番中房贷字1595号的《个人一手住房贷款合同》，其中约定：贷款人向借款人发放贷款890,000元用于购买坐落于广州市番禺区雅居乐北苑映山街1号9层902房（以下简称涉讼房屋）；贷款期限为360个月，自贷款人实际放款日起算，若为分期放款，则自第一个实际放款日起算；本合同项下贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起每12个月重新定价一次（重新定价日为实际放款日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日）；第一个浮动周期内，贷款月利率为6.16875‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮5%作为下一个浮动周期的适用利率；本合同项下贷款以按月等额本息还款方式偿还，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款，还款期数共计360期，约定还款日为每月的7日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保；保证人为本合同项下贷款提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任；若借款人出现包括未按期归还贷款本息在内的12项事件之一，即构成或视为本合同项下违约；若出现违约事件时，贷款人有权分别或同时采取包括宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、终止或解除合同、依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权、要求保证人承担保证责任等的措施；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等）由借款人承担。2011年10月29日，中行番禺支行向徐文利发放了贷款890,000元。2011年12月5日，涉讼房屋办理了预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记，预购商品房预告登记权利人为徐文利，预购商品房抵押权预告登记权利人为中行番禺支行。为向徐文利及雅居乐公司追回欠款，中行番禺支行与广东东方昆仑律师事务所（以下简称东方昆仑律所）签订了《民事委托代理合同》，委托该所律师为其诉讼代理人，并提供专项法律顾问服务，律师费为42,700元。2016年6月27日，中行番禺支行以徐文利拖欠贷款本息为由诉至本院，要求解决。诉讼中，中行番禺支行称徐文利接受贷款后，在合同履行的初期尚能依约履行，其后于2016年2月起出现逾期情况，截至2016年11月18日已10期无按时偿还贷款，尚欠贷款本金843,084.41元（其中逾期本金13,342.56元）、利息33,774.41元、罚息1,440.22元。另为证明因本案支出了律师费，中行番禺支行向本院提交了由东方昆仑律所向其开具的编号为31430890，金额为42,700元的律师费发票。中行番禺支行另提供了由其出具的《关于支付律师费证明》和转账凭证，用以证明其于2016年11月15日向东方昆仑律所支付了律师费42,700元，但转账凭证上业务类型显示为暂付款，且金额为427,000元。诉讼中，根据中行番禺支行的申请，本院于2016年7月5日依法对涉讼房屋进行了查封。因本院以其它方式无法与徐文利取得联系，故本院依法向徐文利发出应诉公告，现公告期限已届满，未见徐文利与本院联系。本院认为：中行番禺支行和徐文利、雅居乐公司签订的《个人一手住房贷款合同》，主体适格，内容合法，意思表示真实，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中行番禺支行依约向徐文利发放贷款，徐文利理应依约履行还本付息的义务。然而，截至2016年11月18日，徐文利连续欠供10期，尚欠贷款本金843,084.41元（其中逾期本金13,342.56元）、利息33,774.41元、罚息1,440.22元，已达到合同所约定的解除条件。因此，对中行番禺支行提出的要求解除《个人一手住房贷款合同》的诉讼请求，符合法律的规定和合同的约定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《个人一手住房贷款合同》解除后，徐文利应向中行番禺支行偿还尚余借款本金843,084.41元及利息、罚息（暂计至2016年11月18日，利息33,774.41元、罚息1,440.22元，从2016年11月19日起，利息、罚息按合同约定计至实际清偿之日止）。对于中行番禺支行主张律师费的诉请，中行番禺支行虽提供了律师费发票、《关于支付律师费证明》和转账凭证，但转账凭证上业务类型显示为暂付款，且金额为427,000元，与发票的金额不一致。本院综合考虑中行番禺支行代理律师在此期间的实际工作量以及有关部门对律师费用计算的相关规定，依公平原则，酌定徐文利承担律师费20,000元。中行番禺支行主张超过该金额的部分，本院不予支持。关于雅居乐公司对徐文利的上述债务承担保证责任的范围问题。因位于广州市番禺区雅居乐北苑映山街1号9层902房尚未办理抵押登记手续，根据《个人一手住房贷款合同》的约定，雅居乐公司作为保证人仍应承担保证责任。因此，中行番禺支行诉请雅居乐公司对徐文利的上述债务承担连带清偿保证责任的诉请，理据充分，本院予以支持。雅居乐公司承担连带清偿责任后，有权向徐文利追偿。关于中行番禺支行能否对涉讼房屋行使抵押权的问题。涉讼房屋上虽设定了抵押预告登记，但预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行番禺支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉讼房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉讼房屋的处分，但并非对涉讼房屋享有现实抵押权。本案中，涉讼房屋尚未办理抵押登记，中行番禺支行对涉讼房屋并不享有抵押权。故，中行番禺支行主张对处置涉讼房屋所得价款享有优先受偿权的诉请，理据不成立，本院不予支持。综上所述，本院对中行番禺支行的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国银行股份有限公司广州番禺支行与被告徐文利签订的合同编号为2011年番中房贷字0722号的《个人一手住房贷款合同》；二、被告徐文利于本判决发生法律效力之日起五日内向原告中国银行股份有限公司广州番禺支行偿还借款本金843,084.41元和利息、罚息（暂计至2016年11月18日，利息33,774.41元、1,440.22元，从2016年11月19日起，利息、罚息按《个人一手住房贷款合同》的约定计至实际清偿之日止）；三、被告徐文利于本判决发生法律效力之日起五日内向原告中国银行股份有限公司广州番禺支行支付律师费20,000元；四、被告广州番禺雅居乐房地产开发有限公司对上述第二、三项判决确定的被告徐文利应负的还款义务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向徐文利追偿；五、驳回原告中国银行股份有限公司广州番禺支行的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13,127元、财产保全费5,000元，由中国银行股份有限公司广州番禺支行负担受理费227元，由被告徐文利负担受理费12,900元、财产保全费5,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  李杏仪人民陪审员  何蕴华人民陪审员  吴健周二〇一六年十一月二十二日书 记 员  麦卓芝