河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫民撤1号原告：杨光辉，男，汉族，1954年1月25日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李志全，河南银辉律师事务所律师。原告：姜勇，男，汉族，1962年1月20日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李志全，河南银辉律师事务所律师。被告：刘明义，男，汉族，1953年5月15日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：夏玲丽，河南尤扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁婷婷，河南尤扬律师事务所实习律师。被告：洪念忠，男，汉族，1967年12月24日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：刘海娜，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：王生瑜，男，汉族，1962年8月6日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。原告杨光辉、姜勇与被告刘明义、洪念忠、王生瑜第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜勇及其与杨光辉的委托诉讼代理人李志全，被告刘明义及其委托诉讼代理人夏玲丽，被告洪念忠及其委托诉讼代理人刘海娜，被告王生瑜的委托诉讼代理人孔涛到庭参加诉讼。杨光辉、姜勇向本院提出诉讼请求：1、依法撤销本院（2015）豫法民一终字第7号民事判决；2、全部诉讼费用由刘明义、洪念忠、王生瑜承担。事实和理由：1、信阳市北环路工业城第三标段2520米道路投资建设合伙纠纷一案，杨光辉、姜勇于2015年3月6日向信阳市中级人民法院提起诉讼。2015年6月29日开庭时，杨光辉、姜勇得知河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第7号民事判决。在刘明义与洪念忠、王生瑜合伙协议纠纷一案中，杨光辉、姜勇没有参加诉讼，合法股权被侵犯。该判决内容根本错误，损害了杨光辉、姜勇的合法权益，请求依法撤销。信阳市北环路工业城第三标段2520米道路投资建设的真正合伙人是杨光辉、姜勇和刘明义。洪念忠的利益应包含在刘明义的股份之内。2014年7月14日，杨光辉、姜勇出庭作证，被告知是审理刘明义和洪念忠之间的权益纷争。刘明义、洪念忠、王生瑜均未否认杨光辉、姜勇的股东身份。杨光辉、姜勇曾提出作为当事人参加诉讼，但未被获准，刘明义与洪念忠、王生瑜合伙协议纠纷一案的一审、二审未把杨光辉、姜勇列为当事人，导致没有确认杨光辉、姜勇的部分，侵犯了杨光辉、姜勇的合法权益。3、洪念忠与刘明义合伙涉嫌恶意串通，故意侵害杨光辉、姜勇的合法权益。2006年9月16日，杨光辉、姜勇和刘明义共同交纳了400万保证金后，在合伙人会议上明确决定:洪念忠不能算股东，只能管工，给他发工资。依照法律规定，在合伙经营过程中增加合伙人，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。刘明义和洪念忠之间的合伙协议是后来补签的，他们涉嫌恶意串通损害杨光辉、姜勇的合法权益。3、刘明义与洪念忠、王生瑜合伙协议纠纷一案的一审、二审认定所谓杨光辉、姜勇退股是完全错误的。原一审、二审判决认定：杨光辉、姜勇是在王生瑜1000万资金到位后退的股。王生瑜1000万资金是在2007年11月15日到位，因此，即使杨光辉、姜勇退股，也是在2007年11月15日以后退股。在2007年10月底，案涉道路建设工程最主要的施工部分已经全部完工，已经完成的总工程量超过80%，只剩下铺设路面一项工程。2007年10月28日，刘明义、杨光辉、姜勇三合伙人已经得到的合伙财产为3块269亩土地，杨光辉、姜勇资金投入了，刘明义、杨光辉、姜勇三人没有在一起算过账，原一审、二审认定杨光辉、姜勇退股错误。洪念忠辩称：不同意杨光辉、姜勇的诉讼请求，应当驳回起诉。1、河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第7号民事判决没有损害杨光辉、姜勇的权益。2014年7月4日，在原一审的庭审中，王生瑜向信阳市中级人民法院提交证人出庭作证申请，在原一审庭审笔录部分载明，杨光辉、姜勇二人退伙。9月18号的转账凭证不能证明刘明义与杨光辉、姜勇是合伙人，只能证明互相有资金往来。而且，杨光辉、姜勇与刘明义有没有合伙，与洪念忠没有关系。洪念忠没有认同杨光辉、姜勇合伙人的身份，杨光辉、姜勇以及其他人没有证据证明杨光辉、姜勇作为合伙人的身份。王生瑜、刘明义作出与原来庭审中不一致的表述。2、杨光辉、姜勇无权提起第三人撤销之诉。杨光辉、姜勇曾作为证人在原一审中出庭作证。依据法律的规定，杨光辉、姜勇因自己的原因没有参加原来的诉讼，是其自身的过错，应承担不利的法律后果。刘明义辩称：同意杨光辉、姜勇的诉讼请求。1、认可杨光辉、姜勇的诉讼请求，杨光辉和姜勇是合伙人；杨光辉参与管理，姜勇没有参与管理。不认可杨光辉、姜勇主张刘明义与洪念忠恶意串通。案涉工程是刘明义作为主导，因缺少资金，想让洪念忠加入。2、刘明义投入210万元后，2007年底，工程上存在重大情况，杨光辉、姜勇不愿意再投入资金。保证金是刘明义交的，后来开始退钱，但保证金不是一笔退还的，而是分批退还的。2007年底，杨光辉和姜勇的保证金退完了，刘明义又将保证金投入进去。2007年10月份得到四块地。王生瑜辩称：刘明义、杨光辉、姜勇三人合伙是事实，在原一审、二审中，王生瑜参与合伙是接替杨光辉、姜勇。如果杨光辉、姜勇退伙，王生瑜就加入合伙，成为合伙人。但原一审、二审否认王生瑜的合伙人地位。原一审、二审不能否认王生瑜的合伙人身份，又否认杨光辉、姜勇合伙人的身份。王生瑜申请杨光辉、姜勇出庭作证是事实。河南省高级人民法院（2015）豫法民一终字第7号民事判决与王生瑜无关，王生瑜对杨光辉、姜勇的起诉没有意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、杨光辉、姜勇提交合伙人会议记录一份和北环路施工进程表（一），以证明合伙人是杨光辉、姜勇、刘明义，合伙人会议明确规定洪念忠不是合伙人，洪念忠是和刘明义个人内部的小合伙。对合伙人杨光辉、姜勇而言，没有洪念忠参与合伙，原一、二审判决认定洪念忠一直是合法合伙人是根本错误的。洪念忠质证后，对该两份证据的真实性不认可，认为会议记录没有签字确认，没有与其他证据形成证据链条。北环路施工进程表（一）的真实性不认可，只是当事人的自述。刘明义、王生瑜质证后认可杨光辉、姜勇提交的该两份证据和证明目的。2、杨光辉、姜勇提交刘明义与洪念忠签订的《合伙协议》一份，以证明刘明义、洪念忠后来补充签订的《合伙协议》，倒填日期，恶意串通，把不是合法合伙人的洪念忠说成是合伙人，侵犯了真正合伙人杨光辉、姜勇的合法权益。洪念忠质证后对该证据的真实性认可，认为不存在倒签。刘明义质证后认为，协议书上的日期是倒签的。王生瑜质证后认可杨光辉、姜勇提交的该证据和证明目的。3、刘明义提交江涛、汪杨和冯长银的证人证言，江涛和冯长银是工程的承包人，负责施工，证明2006年9月16日，杨光辉、刘明义、姜勇是合伙人，也证明从开始施工到2007年底，洪念忠没有参与施工，洪念忠是给刘明义做管理的。洪念忠质证后认为，江涛和汪杨是刘明义的亲戚，证人没有出庭，对证据的真实性不认可。对于提交的证人证言内容，证人只是作为施工人，不可能了解具体合伙协议的情况，不符合逻辑和事实。汪杨在会计交接单上的签名是洪念忠和刘明义，所以汪杨不可能不知道洪念忠，证人证言不具有采信性。杨光辉、姜勇质证后认为对刘明义提交的江涛等三人的证人证言认可。王生瑜质证后认可刘明义提交的该证据和证明目的。4、洪念忠提交原一审、二审的庭审笔录，证明杨光辉、姜勇退伙的情形，杨光辉、姜勇出庭，证明对案件是了解的，没有权利提起第三人撤销之诉。杨光辉、姜勇与原来的案件没有利害关系。刘明义质证后认为，在信阳市中级人民法院第三次开庭笔录中，刘明义复印的笔录第90页中“退出管理”中的“管理”二字是没有划掉的。杨光辉、姜勇质证后认为，杨光辉、姜勇在庭审上作证，但不知道杨光辉、姜勇的合法权益被侵犯，杨光辉、姜勇以为刘明义和洪念忠争议的问题是他们之间的内部合伙，是在刘明义的60%股份中的纠纷。虽然出庭作证，但是并不影响杨光辉、姜勇提起第三人撤销之诉。杨光辉并没有退伙。王生瑜质证后认可庭审笔录的真实性，但对证明目的有异议，认为不能以退钱来认定退股，王生瑜接替入伙的前提是杨光辉、姜勇退伙，杨光辉和姜勇是原始的股东，王生瑜投入1000万元保证金，接替杨光辉和姜勇成为股东。本院经审理查明：2006年9月16日，刘明义与信阳工业城招商局（以下简称招商局）签署《投资协议》。协议约定，北环路信阳工业城区段第三标段长度约为2520米道路建设工程由刘明义承建；招商局“以土地使用权置换道路建设款”的方式运作，刘明义负责全额垫资；刘明义应在协议签订后3日内将400万元履约保证金打入招商局账户，逾期招商局可中止本协议并有权与他人签约。《投资协议》签订后，刘明义、杨光辉、姜勇三人按照《投资协议》约定的时间（2006年9月19日）向招商局交履约保证金400万元，其中刘明义出资190万元、杨光辉出资130万元、姜勇出资80万元。刘明义与洪念忠签订《合伙协议》，约定：双方于2006年9月16日共同与招商局签订了《投资协议》，承建工业城北环路三标段工程。在此基础上，双方约定如下内容：1、一切向招商局投资承建工程内部及其他事项，以2006年9月16日《投资协议》为准；2、双方投资以最后核算的投入金额为准，双方以各自投资额承担盈亏；3、如招商局以其所拥有的合法土地为抵偿投资及利润，双方仍按投资比例分割土地。该合伙协议的落款时间为2006年9月16日，但刘明义认为该合伙协议的签订时间为2011年3月19日左右。洪念忠与刘明义、王生瑜合伙协议纠纷一案，洪念忠于2013年10月10日向河南省信阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认洪念忠在承建北环路信阳工业城区段第三标段工程中的投资额占总投资额62.94%，刘明义占37.06%；2、洪念忠与刘明义依据双方投资的比例分割合伙收益。在该案审理过程中，王生瑜作为第三人申请参加诉讼，请求依法确认王生瑜与刘明义签订的《合伙合同》有效，根据双方实际投资额确认各合伙人的持股比例。王生瑜申请杨光辉、姜勇作为证人出庭作证，河南省信阳市中级人民法院予以准许。2014年7月14日，杨光辉、姜勇分别在洪念忠与刘明义、王生瑜合伙协议纠纷一案一审庭审中出庭作证。杨光辉在庭审中作证时陈述：我投资的钱和垫的钱给了，我投资的钱的利息、工程款、工资都没有给我。请求法庭把账目查清楚，而且我应该作为当事人出庭。姜勇在作证时，该院向姜勇释明：第三人王生瑜申请你到庭作证，我们现在在审理洪念忠与刘明义、王生瑜的合伙协议纠纷，我们想了解下工程前期投资的情况，请你如实陈述，做假证要承担法律责任。姜勇回答：好的。2014年10月24日，河南省信阳市中级人民法院作出（2013）信中法民初字第96号民事判决，判决：一、驳回王生瑜的诉讼请求；二、洪念忠、刘明义在北环路信阳工业城区段第三标段2520米道路建设工程项目的持股（投资）比例分别为：洪念忠62.94%、刘明义37.06%，洪念忠、刘明义依据持股（投资）比例分割合伙收益。刘明义不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年6月3日，本院作出（2015）豫法民一终字第7号民事判决，判决：一、维持河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第96号民事判决第一项，即：驳回王生瑜的诉讼请求；二、变更河南省信阳市中级人民法院（2013）信中法民初字第96号民事判决第二项为：在北环路信阳工业城区第三标段2520道路建设工程项目中的持股投资比例分别为：洪念忠为50.11%、刘明义为49.89%，双方依据持股投资比例分割合伙收益；三、驳回洪念忠的其他诉讼请求。本案庭审中，本院询问杨光辉、姜勇：杨光辉、姜勇与刘明义之间有无书面的合伙协议。杨光辉、姜勇陈述：没有书面的合伙协议。本院认为：本案是第三人撤销之诉纠纷，争议的焦点是杨光辉、姜勇提起第三人撤销之诉能否得到支持的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。该解释第二百九十五条进一步规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中，杨光辉、姜勇主张信阳市北环路工业城第三标段2520米道路投资建设的真正合伙人是杨光辉、姜勇和刘明义，洪念忠的利益应包含在刘明义的股份之内，杨光辉、姜勇二人虽在原诉讼中出庭作证，但被告知是审理刘明义和洪念忠之间的权益纷争。本院认为，在洪念忠与刘明义、王生瑜合伙协议纠纷一案审理中，杨光辉、姜勇分别出庭作证。杨光辉在作证时主张自己应该作为当事人出庭；姜勇作证时，河南省信阳市中级人民法院也在法庭上告知了姜勇审理的案件为洪念忠与刘明义、王生瑜的合伙协议纠纷，因此能够证明杨光辉、姜勇知道洪念忠与刘明义、王生瑜合伙协议纠纷一案诉讼标的的基本情况。但杨光辉、姜勇并未参加诉讼，又无证据证明具有妨碍其二人提起诉讼的客观事由，故杨光辉、姜勇具有明显过错，不属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形。综上，杨光辉、姜勇提起的第三人撤销之诉不具备起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条之规定，裁定如下：驳回杨光辉、姜勇的起诉。案件受理费61235元，退还杨光辉、姜勇。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  卢红丽代理审判员  马 娜代理审判员  朱正宏二〇一七年四月二十五日书 记 员  张晓静