浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1341号
上诉人（原审被告）：杭州华图置业有限公司，住所：地杭州市滨江区南环路3108号1号楼2301、2303、2305、2307、2309室，组织机构代码：77358850-4。
法定代表人：劳志桐，董事长。
委托代理人：俞荣华、朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州同道房地产营销代理有限公司，住所地：杭州市滨江区浦沿街道风尚蓝湾2幢1单元2901室，组织机构代码：78531088-4。
法定代表人：吴钧衡，董事长。
委托代理人：朱志宜，浙江善能律师事务所律师。
上诉人杭州华图置业有限公司（以下简称华图公司）与被上诉人杭州同道房地产营销代理有限公司（以下简称同道公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2009年6月8日，华图公司为甲方，同道公司为乙方，双方签订《君悦金座项目包装策划代理销售合同》，该合同约定甲方指定乙方为独家销售代理，销售甲方指定的由甲方在杭州市滨江区开发的杭政储出（2006）63号地块办公楼、商业用房。合作期限自2009年6月1日起至本项目的销售完成；在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同。费用负担：本项目的推广费用（包括报纸电视广告、印刷宣传材料、售楼书、制作沙盘等）由甲方负责支付，该费用应在费用发生前一次性到位；具体销售工作人员的开支及日常支出由乙方负责支付。代理佣金及支付：乙方的代理佣金为所售的实际销售成交额的1.2%，甲方同意按下列方式支付代理佣金：内部认购阶段，乙方与购房客户签定《定购协议书》，甲方收到购房定金，于月底前给予乙方结算合同总金额的0.6%佣金；甲方取得该项目预售许可证，乙方与购房客户签定《商品房买卖合同》，甲方获得首期房款后，于月底前给予乙方结算合同总金额的0.3%佣金；在甲方的配合下，乙方办理客户银行按揭手续，甲方获得银行按揭贷款时，乙方对该销售合同中指定房地产的代销即告完成，于月底前给予乙方结算合同总金额的0.3%佣金；本协议签订时，甲方支付乙方5万元，作为完成标志设计、项目卖点提炼、23套户型的奇偶数平面图集、宣传楼书的文字策划及设计、系列展板设计等策划设计工作的服务费，待代理销售启动后在佣金结算时一次性扣还甲方。乙方责任：制定推广计划书（包括市场定位、销售对象、销售计划、广告宣传等等）；根据市场推广计划，制定销售计划，安排销售团队派驻销售现场；负责派送宣传资料、售楼书；在甲方的协助下，安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况；利用各种形式开展多渠道销售活动等。2009年10月9日，华图公司向同道公司支付5万元。
其中，同道公司在2009年6月至2010年8月期间缴纳企业基本养老保险人员分别为7人、7人、10人、10人、10人、6人、6人、6人、6人、6人、9人、9人、7人、7人、11人。
胡某原系同道公司员工，负责前台接待，并与同道公司签订劳动合同，相关工资通过银行发放，并且同道公司为其缴纳养老保险等。在华图公司售楼部上班时，同道公司通过打卡考勤。在同道公司、华图公司发生纠纷时，前一天胡某正常下班，但是当日售楼部的东西被人全部搬到另一个房间，电脑主机与屏幕分开，东西乱放。后胡某帮忙将东西搬回同道公司。华图公司方掌握整个办公区包括售楼处的安保工作；同道公司曾引进顾客来售楼处看房，并在项目上几个月了，推进了销售模型、样板房等工作。
2010年8月16日，华图公司向同道公司发函，以同道公司撤走了设在华图公司售楼部的全部工作人员为由，要求同道公司在收到函件七日内与华图公司协商解除涉案合同。2010年8月24日，同道公司回复认为因华图公司于2010年8月11日晚以口头通知形式要求同道公司撤离售楼处，并未经同道公司同意于当晚将同道公司的办公器材等搬离售楼处，致使同道公司无法继续工作，同道公司要求华图公司书面道歉。
另查明，同道公司曾于2010年7月组织客户到现场看房。宣传片制作、拍摄费202000元。
2014年4月29日同道公司诉至法院，请求判决：1、解除同道公司、华图公司于2009年6月8日签订的《君悦金座项目包装策划代理销售合同》；2、判令华图公司支付同道公司项目推广费用222526元，赔偿同道公司各项损失1501079.65元，合计1723605.65元。3、诉讼费由华图公司承担。
原审法院认为，合同自成立即发生法律效力。同道公司、华图公司签订涉案合同，双方当事人意思表示真实，符合法律规定，自合同成立时即发生法律效力，同道公司、华图公司均应遵照合同约定严格履行各自义务。涉案合同于2009年6月8日签订，根据同道公司提供的证据，结合证人证言，法院对于同道公司进行市场推广、安排客户实地考察等工作的事实，予以确认。华图公司未能举证证实同道公司存在违约行为，华图公司依法行使解除权，合同已经解除的事实。该院对于合同截至2010年8月11日前，同道公司在正常履行其合同约定的责任的事实予以确认。结合华图公司确认的事实，涉案楼盘取得商品房预售许可证的时间为2011年1月12日，以及涉案合同约定代理销售的投入、回报模式，同道公司自2009年6月8日至其撤离售楼处前期仅有投入，其回报来源于实现楼盘销售的佣金，同道公司在未回收其投入、实现其利润前并无经济上的动因撤离；反之，华图公司则有；同时，华图公司方掌握售楼处的安保工作，华图公司方有搬离同道公司办公设备，阻碍同道公司正常履行合同义务的能力。现同道公司主张华图公司于2010年8月11日晚擅自将同道公司办公设备搬离销售部，致使其工作人员无法继续工作，华图公司违法解除合同，致使同道公司遭受损失。法院认为，华图公司2010年8月16日发函通知同道公司合同不再履行，对于合同解除的意思已作通知，同道公司对此有异议的，应当在合理期限内请求人民法院确认解除合同的效力，同道公司未能在合理期限内提出异议。法院认为涉案合同在华图公司通知到达同道公司时即已解除，对于同道公司提出的解除请求，不予支持。但是，鉴于华图公司并不拥有合同解除权，法院对于同道公司提出员工工资、项目推广费、日常办公开支、差旅费、交通费、通讯费等损失的赔偿请求，结合合同履行时间，投入情况等，法院酌情确定由华图公司方赔偿同道公司损失90万元。同道公司超出法院确认部分的诉讼请求，法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杭州华图置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州同道房地产营销代理有限公司损失90万元。二、驳回杭州同道房地产营销代理有限公司本案其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20312元，由杭州华图置业有限公司负担。杭州同道房地产营销代理有限公司于判决书生效之日起十日内来法院退费；杭州华图置业有限公司于判决生效之日起十日内，向法院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78702011307282，开户银行：杭州银行滨江支行）。
宣判后，华图公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。（一）一审法院对证据的认定有误。一审法院对被上诉人第二组证据中证据2、3及第七组中证据1，第八组中证据1、2、3、4，第十组证据及证人顾某、胡某的部分证言予以认定明显错误。上述被上诉人证据不能证实其欲证明的事实，上诉人一审质证时对其证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均提出异议，两名证人系被上诉人员工，与其有利害关系，其证言不能作为有效证据予以认定。关键是被上诉人证据不能证实上诉人违约及被上诉人实际在该项目上具体损失金额等基本事实。（二）一审法院错误认定案件事实，未查明被上诉人违约致使合同无法继续履行的事实。一审法院在判决书第9页中对证人胡某陈述的部分事实以及被上诉人组织客户看房，制作、拍摄宣传片，进行市场推广、安排客户实地考察，合同签订后至2010年8月11日前被上诉人在正常履行其合同约定的责任等事实的认定明显错误，缺乏有效证据予以证实，部分事实由法官主观推断认定。事实上，本案中被上诉人存在明显违约行为，2009年6月8日合同订立后，被上诉人并未着手履行其合同约定的义务，未向上诉人交付任何工作成果，也从未向上诉人申请过任何推广费用，为此上诉人曾多次催促被上诉人，要求其按约积极履行其合同义务，直至2010年8月被上诉人单方面撤走售楼处工作人员，导致双方合同无法继续履行。后为了起诉需要，被上诉人单方面制作系列所谓的计划、策划等等文书证据，该部分证据一审法院未予认定是完全正确的。一审法院认定案涉合同已于2010年8月解除，被上诉人于2014年4月提起诉讼明显超过诉讼时效，却故意对上诉人关于被上诉人起诉超过诉讼时效的抗辩未予评判，在被上诉人明显缺乏有效证据的前提下，仅凭法官主观推断即酌情确定被上诉人损失为人民币90万元，无任何法理依据。二、一审法院适用法律不当。一审法院基于对案件证据及事实的错误认定，即根据我国合同法、最高人民法院关于合同法的司法解释等规定判决上诉人赔偿被上诉人损失90万元，系错误适用法律。综上所述，上诉人认为一审法院对案件事实认定有误，且适用法律不当。上诉人为维护自己的合法权益，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无需要支付被上诉人损失90万元；一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人同道公司辩称：一、关于一审判决证据的认定。1.上诉人称：一审判决对被上诉人供的第二组证据2（劳动合同）、3（社保结算表）、第七组证据（三维影视宣传片制作合同）、第八组证据1（宣传片制作票据等）、第十组证据（公证书）的认定错误。被上诉人认为：①一审判决是对被上诉人提供的第二组证据中与社保结算表相印证的部分证据的认定，所认定的证据符合证据的“三性”，依法能够作为认定本案事实的依据。②第七组证据（宣传片制作合同）、第八组证据1（宣传片制作票据）、第九组证据（公证书）都是来源于第三方，且其内容相互印证，能够作为认定本案事实的证据，一审判决对该几组证据的认定是完全符合法律规定的。2．上诉人称：一审判决对证人顾某、胡某证言的认定错误。被上诉人认为：胡某出庭作证时早已经离职，与被上诉人没有利害关系，且胡某的证言与顾某的证言相互印证，也与被上诉人申请的证人陈某的证言相印证，应依法认定作为本案事实的证据。二、关于一审判决事实的认定。1.上诉人称：一审判决对证人胡某陈述的部分事实以及被上诉人组织看房……，合同签订后至2010年8月11日前，被上诉人在正常履行其合同约定的责任等事实的认定明显错误。被上诉人认为：如上所述，证人胡某与被上诉人没有利害关系，且其证言与另外二个证人顾某、陈某的证言相印证。为此，一审判决根据胡某等证人证言，认定“在原被告发生纠纷时，前一天胡某正常下班，但是当时售楼部的东西被人全部搬到另一房间，电脑主机与屏幕分开，东西乱放。”这一事实，是客观真实的，需要特别提出的是，“电脑主机与屏幕分开，东西乱放”这一事实与上诉人一审提供的证据2、照片45张相印证；并且“被告方掌握整个办公区包括售楼处的保安工作；原告（被上诉人）曾引进顾客来售楼处看房，并在项目上几个月了，推进了销售模型、样板房等工作”这一事实的认定，恰恰是由上诉人申请的证人王某出庭作出的证言（见判决书第7页第三自然段）。显然上诉人所称相关事实认定错误的理由根本不成立。2.上诉人称：本案被上诉人明显存在违约行为……，并称上诉人多次催促被上诉人，要求积极履行合同义务，直至2010年8月被上诉人单方面撤走售楼处工作人员，导致双方合同无法继续履行……。被上诉人认为：上诉人以上所称情形根本没有任何证据证明，而被上诉人已经提供了足够的证据证明被上诉人自合同签订后，全面忠实地履行了合同的义务，尽管上诉人否认，却没有提出有效的证据予以反驳，反而其提供的照片证据印证了其强行搬出被上诉人办公电脑的违约事实，并且其申请出庭的证人证言反而证明了被上诉人履行了合同义务的事实。3.上诉人称：被上诉人于2014年4月提起诉讼明显超过诉讼时效。被上诉人认为：一审判决认定，上诉人无权解除合同。也就是说上诉人解除合同的行为无效，被上诉人也就不存在向人民法院起诉讼，确认其解除合同的效力，也就不存在相关诉讼时效。被上诉人向上诉人提起诉讼时，因涉案合同房屋仍在销售（被上诉人证据十公证书予以证明），即仍在合同履行的有效期。而《中华人民共和国合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”，显然本案不存在诉讼时效问题。三、关于一审判决适用法律问题。本案因上诉人违约擅自解除合同，给被上诉人造成了重大经济损失，一审判决根据相关证据和相关事实的认定，酌情判令上诉人赔偿被上诉人90万的损失是相对公平的，也是完全符合《合同法》等相关法律规定的。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院审理期间，上诉人华图公司未提交新证据。
被上诉人同道公司提交一份涉案楼房的业主销售清单，证明其中的四套房屋（编号192-194号、88号、89号）是被上诉人销售的。
上诉人对被上诉人提交的证据认为不是二审的新证据，且对该证据的三性均有异议，因系其自行制作，不能证明是被上诉人的工作成果。本院认为，被上诉人提交的该份证据中，针对华图公司出具的情况说明，可以表明被上诉人提交的涉案楼房有两名业主系涉案楼房的业主的客观事实。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2009年6月8日，同道公司与华图公司签订的《君悦金座项目包装策划代理销售合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应遵照履行。根据《君悦金座项目包装策划代理销售合同》约定，合同期限自2009年6月1日起至本项目的销售完成（经双方一致认可）。合同有效代理期内，除非同道公司或华图公司违约，双方不得单方面终止本合同。同道公司签订合同后对代理销售的楼盘进行了市场推广、安排客户实地考察等前期工作，其实现回报来源于楼盘销售的佣金，同道公司在未回收其投入、实现其利润前提下，不可能单方面终止合同。2010年8月11日晚，华图公司在掌握售楼处的安保工作的便利条件下，擅自将同道公司办公设备搬离销售部，致使同道公司的工作人员无法继续工作，阻碍同道公司正常履行合同，导致同道公司遭受损失，对此华图公司应承担相应的责任。而此时华图公司并未取得商品房预售许可证，至2011年1月12日华图公司才取得商品房预售许可证。虽然华图公司2010年8月16日发函通知同道公司合同不再履行；但同道公司在2010年8月26日回复认为因华图公司于2010年8月11日晚以口头通知形式要求撤离售楼处，并未经同道公司同意于当晚将同道公司的办公器材等撤离售楼处，致使同道公司无法继续工作要求华图公司书面道歉。双方对解除合同并没有达成一致意见，虽然同道公司未在合理期间对华图公司解除合同的行为效力提出异议，但是因华图公司并不拥有合同解除权，故华图公司发函行为并不能产生合同解除的法律效果。现双方当事人实际已经无法继续履行合同，且同道公司明确诉请要求判决解除双方于2009年6月8日签订的合同，原审法院应判决支持同道公司该项诉请，原审法院驳回同道公司该项请求错误。双方当事人2009年6月8日签订的合同并未因华图公司发函而解除，故不存在华图公司所主张的本案诉讼超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因华图公司上诉对解除合同并无异议，而对由其承担90万元损失提起上诉；同道公司对原审法院的判决未提起上诉，因此，本院仅对上诉人华图公司主张其是否需要支付90万元损失及上诉主张同道公司的起诉是否超过诉讼时效进行审理。鉴于华图公司的违约行为导致合同实际无法履行，原审法院结合本案的实际情况，酌情确定华图公司赔偿同道公司损失90万元并无不当。综上，华图公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人杭州华图置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年八月十五日
书记员 何英杰