广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民三终字第264号
上诉人（一审原告）钦州市福安物业管理有限公司，住所地钦州市中山路19号。
法定代表人何远华，经理。
委托代理人施锋，广西众厚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）梁永辉。
上诉人钦州市福安物业管理有限公司因劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015）钦南民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，代理审判员王英佑和代理审判员赵斯婷参加的合议庭，于2015年11月23日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。书记员谢长州担任法庭记录。上诉人钦州市福安物业管理有限公司的委托代理人施锋，被上诉人梁永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告自2013年7月12日起在原告公司从事保安工作，于2013年8月起担任钦州市住房和城乡建设建设委员会物业保安队长，负责保安工作，并负责对保安人员排班、督查，每月月底将保安上班情况统�，签名确认后交原告作为发放保安员工资依据。被告负责保安上班情况的考勤统计工作，2014年9月、10月、11月，被告没有按原告公司规定在考勤表签名，但原告公司仍按正常发放工资。原、被告于2013年7月12日签订了《聘用保安合同》，聘用期限为2013后7月12日至2014年7月11日；于2014年8月1日签订了《聘用保安合同》，聘用期限为2014后8月1日至2015年7月31日，合同第五条第五款规定“乙方（被告）应当严格遵守国家法律、法规，遵守甲方（原告）依法制定的各项规章制度和岗位纪律，服从甲方（原告）的领导和管理，如乙方（被告）违反相关规章制度情节严重的，甲方（原告）可以解除本合同，并不给予补偿”。被告2014年1月至7月的月工资为1800元（应发工资1600元、岗位补贴200元），2014年8月至2015年2月的月工资为2000元（应发工资1800元、岗位补贴200元）。
2015�2月27日，原告以被告存在如下违反公司管理制度及劳动纪律：1、长期不按时上岗工作；2、不团结下属同事，长期借下属钱款不还，影响履行保安工作职责；3、要求下属同事为私已做与工作无关事情，下属对此反应十分强烈为理由，认为被告行为严重违反公司规章制度和劳动纪律，根据原、被告签订的《聘用保安合同》第五条第五款，解除原、被告的劳动关系。
原告解除原、被告的劳动关系后，被告以原告突然无故开除被告，向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付经济补偿金三个月工资6000元。钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年5月27日作出钦南劳人仲案字（2015）第21号仲裁裁决，认为被告不存在严重违反原告公司的规章制度，不符合法律规定用人单位可以合法解除劳动合同的情形，属违法解除劳动合同�依法应按经济补偿的二倍标准向被告支付赔偿金。被告自2013年7月12日至2015年2月27日在原告公司工作，时间为一年零七个多月，被告在解除劳动合同前十二个月（2014年2月至2015年1月）的月平均工资为1900元［（1800元／月×6个月＋2000元／月×6个月）÷12个月］，原告应付被告赔偿金7600元（1900元／月×2个月×2），被告请求原告支付经济补偿金三个月工资6000元，计算有误，但低于7600元，予以支持，裁决原告支付给被告解除劳动合同经济补偿金6000元。原告不服该裁决，向一审法院提起了本案诉讼。
一审法院审理认为，原告不服劳动仲裁裁决，以被告自2014年2月起就不为自己排班，没有履行2014年9月、10月、11月的考勤、统计和上交工作职责，2015年2月份旷工，原告合法解除双方劳动关系为理由，请求法院判决原告不用支付给被告解除劳动合同经济补偿金。对原告是否合法解除与被告的劳动关系，作如下分析：
一、原告称被告自2014年2月起就不为自己排班问题。被告称其作为保安队长加班履行管理、督查等工作，没有加班费，被告将情况汇报后便不为自己排班了。被告不为自己排班，被告承认，一审法院予以认定。被告不为自己排班是事实，但原告没有主张被告不上班，且原告也正常发放被告工资，一审法院认定被告是正常上班。被告不为自己排班的行为，原告如果认为违反纪律制度，应及时指出、教育、纠正。被告长期不为自己排班，原告照发被告工资，且没有证据证明原告不同意被告不为自己排班，原告应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采信被告主张的其作为保安队长加班履行管理、督查等工作没有加班费，将这情况汇报后便不为自己排班的主张，推定被告不排班的行为已得到原告同意。
�、原告称被告没有履行2014年9月、10月、11月的考勤、统计和上交工作职责。被告承认其忘记在考勤表上签名，一审法院予以认定。被告没有在考勤表签名是失职，但未导致不能正常发放保安员工资，没有造成不良后果。被告的失职行为，原告应及时指出、教育、纠正。
三、原告称被告2015年2月份旷工，但证据不足，且被告称不符合事实，原告也没有扣发被告工资。因此，原告的主张一审法院不予采信。
综上，被告是有不在考勤表签名的失职行为，但情节未达到原、被告签订的《聘用保安合同》第五条第五款“如乙方（被告）违反相关规章制度情节严重的，甲方（原告）可以解除本合同，并不给予补偿”的规定，原告解除与被告劳动关系，且不给予补偿，没有事实依据，不符合法律规定。原告解除与被告的劳动关系，是违法解除，依法应按经济�偿的标准向被告支付二倍赔偿金。
被告自2013年7月12日起至2015年2月27日被原告解除劳动关系，被告在原告公司工作时间为一年零七个多月，被告在解除劳动关系前十二个月（2014年2月至2015年1月）的平均工资为1900元，原告应付被告赔偿金7600元（1900元／月×2个月×2），被告要求原告支付经济补偿金6000元，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：原告钦州市福安物业管理有限公司支付给被告梁永辉经济补偿金6000元。案件受理费10元（原告钦州市福安物业管理有限公司已预付），减半收取5元，由原告钦州市福安物业管理有限公司负担。
上诉人钦州市福安物业管理有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予纠正。1、被上诉人在一审时主张其要加班，将情况报向上诉人方汇报后就不给自己排班了，但只是其一口之词，依法应由其承担上诉人同意其不为自己排班的证据，但被上诉人一直没有举出任何证据，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。而一审却以“没有证据证明原告不同意被告不为自己排班，原告应承担举证不能的法律后果”，随意将举证责任推给上诉人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。2、一审法院以“原告没有主张被告不上班，且原告也正常发放被告工资”和“长期”的说法来作为推定上诉人同意被上诉人不为自己排班的依据，也是严重错误的。被上诉人在工作中不按时到位履行保安职责，是脱岗，严重违反了公司规章制度。对于被上诉人违反规章制度，上诉人一直及时指出，但是因被上诉人不接受教育，法律上没有规定公司教育员工需要有书面的教育材料等，原审法院的推定是没有依据。二、一审认定原告违法解除与被告的劳动关系，该认定与事实不符，适用法律不当。被上诉人主要工作还是到自己的岗位上履行保安员的工作义务，而不是想来就来，甚至整天或一个星期都不来。被上诉人每天正常工作和加班时间也应与其他保安员的工作的差不多，才合情合理合法。2、被上诉人自2014年2月其就不排自己的班，在2014年9月、10月、11月没有履行对考勤和统计、上交的工作职责，在2015年2月是整月旷工。被上诉人用时和工作量远远少于其他保安。而有事需其处理时，经常不到场，甚至联系不上。3、被上诉人不按时到位工作的脱岗行为，严重违反了《聘用保安合同》中第四项第2条的约定，以及公司《住房建委物业服务制度》第五条第五款、第八条和第十四条的规定，上诉人合法解除与被上诉人的劳动法关系，且不给予补偿，完全有事实依据和法律依据。请求二审人民法院依法撤销原判错误判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人梁永辉在二审未作书面答辩，其在庭审答辩认为，我自担任保安队长后，同上诉人说清楚，我担任保安队长是上行政班，并经公司和住建委办公室主任的同意。因被上诉人上班时间是按行政班，不能说被上诉人没有安排自己的排班，被上诉人的工作是由被上诉人统一安排其他保安人员的工作。2、关于上诉人诉称被上诉人的工作存在失职的问题。我担任保安队长以来，并没有违反公司的规章制度，也没有上诉人所说的玩忽职守，相反上诉人并没有提供任何证据证明解除被上诉人是符合法律规定的。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人提出上诉理由是不成立的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请�，维持原判。
综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：上诉人钦州市福安物业管理有限公司与被上诉人梁永辉解除劳动关系是否有事实和法律依据。
本院经审理查明，与一审判决所查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人以被上诉人不按时上岗工作；不团结下属同事，长期借下属钱款不还，影响履行保安工作职责；要求下属同事为私己做与工作无关事情，下属对此反应十分强烈，被上诉人严重违反上诉人的规章管理制度及劳动纪律为由，对被上诉人作出《关于对梁永辉解除聘用�同的决定》，并根据《聘用保安合同》第五条第五款规定解除其与被上诉人双方签订的聘用合同。针对上诉人解除被上诉人聘用保安合同事由及被上诉人是否违反上诉人的规章管理制度及劳动纪律的事实，上诉人应负举证责任。上诉人为了证明其主张提供了《钦州市福安物业管理有限公司员工考勤表》，用以证明被上诉人自2014年2月其就不排自己的班，在2014年9月、10月、11月没有履行对考勤和统计、上交的工作职责，在2015年2月是整月旷工。本院认为，上诉人对其保安员进行考勤，主要依据是《钦州市福安物业管理有限公司员工考勤表》，被上诉人虽然没有在《钦州市福安物业管理有限公司员工考勤表》上签名确认保安员的出勤情况，但上诉人承认3个月的保安排班表由被上诉人制作，上诉人根据被上诉人制作的考勤表并按月足额支付给被上诉人工资，实际上当时上�人已承认被上诉人是上班并参加考勤的，故该考勤表不足以证明被上诉人这3个月长期不按时上岗工作。被上诉人2015年2月份的保安排班表由被上诉人制作，其未在当月考勤表上签名，是由于上诉人认为被上诉人2015年2月整月旷工不上班，且上诉人于2015年2月27日与被上诉人解除聘用合同，故在当月月底安排其保安员李亚茂负责统计保安员出勤情况并在考勤表上签名所致。本院认为，上诉人《聘用保安合同》和《钦州市福安物业管理有限公司住建委物业服务制度》上均没有具体明确约定或要求被上诉人执行何种工时制度，被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人主要依据被上诉人是否在考勤表上签名对被上诉人进行考勤，被上诉人作为保安队长虽没有签名，也认可被上诉人出勤，照常支付给被上诉人工资，这是上诉人管理方面的问题。因此，上诉人以被上诉人自2014年2月其就不排自己的班，在2014年9月、10月、11月没有履行对考勤和统计、上交的工作职责及被上诉人没有在2015年2月份考勤表签名为由，主张被上诉人严重违反其规章管理制度和劳动纪律无事依据，本院不予采纳。上诉人称诉被上诉人不团结下属同事，长期借下属钱款不还，影响履行保安工作职责。经核实，被上诉人存在向下属借款至今未还的事实，但不属于严重违反上诉人的规章管理制度和劳动纪律的行为。上诉人诉称“被上诉人不团结下属同事，影响同事履行保安工作职责；要求下属同事为私己做与工作无关事情，下属对此反应十分强烈。”的证据不足，故本院不予采信。综上，被上诉人不存在严重违反上诉人规章制度的行为，上诉人解除其与被上诉人双方签订的《聘用保安合同》，没有事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列�形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”规定，在事实上用人单位以违反公司规章制度为由解除劳动合同不合法，属违法解除劳动合同的行为；在程序上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位解除劳动合同时应当征求工会意见，用人单位未征求工会意见即予以解除劳动合同的行为属于违反法律强制性规定，本案没有征求工会意见，应属无效。即使上诉人尚未建立基层工会，也应当听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，上诉人单方解除的行为违反法律强制性规定，在程序上违法。据此，上诉人单方解除被上诉人，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付赔偿金。一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系是违法解除，并判决上诉人支付给被上诉人经济补偿金6000元并无不当，本院予以支持。上诉人主张上诉人解除与被上诉人的劳动关系不存在违法解除的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钦州市福安物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 华
代理审判员 王英佑代理审判员赵斯婷
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 谢 长 州