中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）年民申字第3171号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西省新绛县绛州澄泥砚研制所。住所地：山西省运城市新绛县泽掌镇光村。
法定代表人：蔺涛，该所所长。
委托代理人：赵海军，北京市宝隆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：闫吉平，系原个体工商户新绛县绛源斋砚社业主。
委托代理人：闫英，北京市东元律师事务所律师。
再审申请人山西省新绛县绛州澄泥砚研制所（以下简称澄泥砚研制所）因与被申请人闫吉平侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2015）晋民终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
澄泥砚研制所申请再审称：（一）一、二审程序违法。1.闫英是新绛县绛源文化发展有限责任公司（以下简称绛源文化公司）的代理人，而非新绛县绛源斋砚社的代理人，没有权利参加本案诉讼。一审判决将其列为新绛县绛源斋砚社的代理人，于法无据。2.其系本案二审上诉人，然而二审判决所列的上诉人名称却是“新绛县绛州澄泥砚研制所”，而非其企业名称。“新绛县绛州澄泥砚研制所”不是本案的当事人。二审法院捏造诉讼当事人，程序违法。（二）一审、二审判决事实不清。1.新绛县古称正平，“绛州”是古州名，二审法院却认为新绛县古称“绛州”，“绛州”为古地名。2.二审法院将自己查询的新绛县境内有十几家企业注册含有“绛州”二字的商标或字号，以及《四唐全书·砚笺》载有“绛州澄泥砚，唐人以为第一”，未经双方当事人质证就作为认定案件事实的根据。3.新绛县境内有十几家企业注册含有“绛州”二字的商标或字号，但是注册含有“绛州”二字商标且经营绛州澄泥砚的企业，就只有申请人一家，申请人认为他人在“砚”商品上使用“绛州”二字，即侵犯商标专用权。4.“绛州”商标在“砚”商品上是驰名商标，被申请人傍名牌，侵犯“绛州”商标专用权。5.我国根本没有《四唐全书·砚笺》，也根本没有“绛州澄泥砚，唐人以为第一”这句话。6.本案中“绛州及图”与“绛州”，文字相同，字音相同，是典型的近似商标。7.二审法院认为：“商标近似、商品同类，但在相关消费者群体中不会造成产品来源的混淆”是错误的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，被申请人将“绛州澄泥砚”突出使用在其商品上，这与申请人企业字号“山西省新绛县绛州澄泥砚研制所”完全相同，属于典型的商标侵权行为。根据2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项的规定，被申请人将与“绛州及图”相近的“绛州”标志作为其商品装潢使用，明显侵权。8.二审法院对国家商标确权机关确认的“绛州及图”商标、“绛州澄泥砚”归申请人专用的事实不认定，混淆是非，枉法裁决。（1）国家工商行政管理局商标评审委员会商评字（1999）第1983号“绛州及图”商标注册不当终局裁定书裁定“绛州及图”商标、“绛州澄泥砚”归申请人专用。（2）与法院生效裁判所确认的事实相悖。（3）其于一、二审中已提交了要求经济赔偿的证据，即新绛县绛源斋砚社宣传的其“年销量达5000块”，并说明了请求赔偿数额的计算方法。（三）一、二审适用法律错误。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定”。本案侵权行为发生在2011年，一审判决却适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》第五十九条是错误的。二审维持一审判决，适用法律也是错误的。（四）一、二审判决错误。1.一、二审没有判决闫吉平侵犯申请人注册商标专用权，是错误的。2.闫吉平是本案适格的被告，但一、二审法院判决却以“因绛源斋砚社注销”，由闫吉平承担赔偿责任，是错误的。首先，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第41条规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。个体工商户新绛县绛源斋砚社在民事诉讼中，经营者闫吉平就是诉讼当事人，而不是因新绛县绛源斋砚社已注销，闫吉平才是诉讼当事人。其次，企业被注销仍然具有诉讼权。3.二审法院没有纠正一审法院程序违法，事实不清，证据不足，适用法律错误的问题，反而维持一审判决，驳回上诉，是错误的。请求依法再审。
澄泥砚研制所提供以下证据作为其在申请再审阶段中的新证据：证据1、复印自一审卷宗的2014年7月7日的新绛县绛源斋砚社授权委托书，用以证明新绛县绛源斋砚社的授权委托书加盖绛源文化公司印章，于法无据。证据2、自工商部门调取的“企业档案信息卡”，用以证明绛源文化公司与新绛县绛源斋砚社系不同主体，且在一审起诉时绛源文化公司尚未成立，由其承继新绛县绛源斋砚参加诉讼，于法无据。证据3、含有“绛州”字样的商标申请及注册情况资料，用以证明只有其在“澄泥砚”上注册了含有“绛州”字样的商标。
本院对上述证据的认证意见为：1.证据1形成于一审期间，且二审判决对此亦有评述，故其不属于申请再审阶段中的新证据。2.确认证据2、证据3的真实性。
本院认为，本案的争议焦点为：一、二审程序是否违法；闫吉平是否侵犯了涉案注册商标专用权；一、二审判决确定的损失赔偿额是否适当；一、二审适用法律是否正确。
一、关于一、二审程序是否违法问题
首先，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第41条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条均规定，有字号的个体工商户涉及民事诉讼时，应以营业执照登记的业主或户主为当事人，同时在诉讼文书中注明登记字号。本案中，新绛县绛源斋砚社系个体工商户，业主为闫吉平。澄泥砚研制所起诉指控新绛县绛源斋砚社、闫吉平侵犯涉案注册商标专用权及构成不正当竞争，则应直接以业主闫吉平为诉讼当事人，并以其为责任承担主体，而无需再列新绛县绛源斋砚社为诉讼当事人。尤其是一、二审法院在知悉新绛县绛源斋砚社一审时业已注销的情形下，仍一直将其列为本案诉讼当事人，明显不当，本院在此予以纠正。也正基于此，在申请再审的审查程序中，本院不再列新绛县绛源斋砚社为本案诉讼当事人，对与其委托代理人资格的有关争议亦不再理涉。
其次，虽然二审判决首部所表述的上诉人企业名称为“新绛县绛州澄泥砚研制所”，并无“山西省”字样，但从其同时所列的上诉人法定代表人姓名、单位住所地以及委托代理人的姓名、单位来看，该“新绛县绛州澄泥砚研制所”明显系指澄泥砚研制所，故本院认定上述错误，乃二审裁判文书的疏漏之处，而不涉及程序违法问题。
二、关于闫吉平是否侵犯涉案注册商标专用权问题
首先，从《新绛县志》中“建置沿革”部分的相关记载内容来看，现今新绛县区域在历史上多次隶属于以“绛州”或“绛郡”命名的古代行政区划，其中元、明、清三代一直隶属于“绛州”，尤其是1912年废州改县时更是直接改“绛州”为新绛县，自此始有新绛之称。因此可以认定新绛县古称“绛州”。同时，由于“绛州”系古代行政区划的名称，故“绛州”亦为古地名。澄泥砚研制所以现今新绛县区域历史上曾设置正平县为由，主张新绛县古称正平、“绛州”系古州名而非古地名，本院不予采纳。
其次，二审判决中查明的“《四唐全书·砚笺》载有‘绛州澄泥砚，唐人以为第一’”，实为“《四库全书·砚笺》载有‘虢澄泥唐人以为第一’”。
再次，国家工商行政管理局商标评审委员会商评字（1999）第1983号“绛州及图”商标注册不当终局裁定书，仅裁定涉案“绛州及图”商标予以维持，并未裁定“绛州澄泥砚”归澄泥砚研制所专用，更没有裁定澄泥砚研制所因在第16类的“砚”商品上注册了“绛州及图”商标，其即对“绛州”字样享有专用权。
又次，诚如澄泥砚研制所所言，在2006年审结的涉及类似情形的另案诉讼中，一、二审法院均曾认定该案被诉侵权人侵害了涉案注册商标专用权，但该案判决结果反映的是一、二审法院当时就涉案法律问题的认知。就同一法律问题的认识和理解而言，其会随着理论研究的不断深入而发生变化，并非一成不变。
最后，“绛州”在历史上即出产中国传统四大名砚之一的“澄泥砚”。这一点可以从二审查明的唐柳公权《论砚》载“蓄砚以青州为第一名，绛州次之”、《新绛县志》（民国十八年版）载“按，绛州出澄泥砚，‘山西通志’及‘绛州旧志’均载记之，可知澄泥砚为绛州所出”，以及国家工商行政管理局商标评审委员会商评字（1999）第1983号“绛州及图”商标注册不当终局裁定书中提及的《天录识余》载“绛州澄泥砚，以绢袋置汾水中，逾年而后取则泥沙之细者已入袋矣，陶以为砚水不涸”“在唐朝，绛州和虢州（辖境相当今河南西部）制作的澄泥砚均比较有名。澄泥砚为四大名砚中唯一的陶砚”等内容中得到印证。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第四十九条规定，注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，虽然澄泥砚研制所在第16类的“砚”商品上注册了“绛州及图”商标，但由于“绛州”系“澄泥砚”的历史产地之一，则作为古称“绛州”的新绛县境内的相关“澄泥砚”制作企业或个人而言，其在“澄泥砚”产品宣传中使用“绛州”字样，系对该产品历史产地所作的描述性说明，反映的是商品的其他特点。故一、二审判决认定闫吉平在相关宣传中使用“绛州澄泥砚”“绛州绛源斋澄泥砚”字样，未侵犯涉案注册商标专用权，并无不当。
三、关于一、二审判决确定的损失赔偿额是否适当问题
首先，由于闫吉平未侵犯涉案注册商标专用权，故本案在确定损失赔偿额时，仅需考虑其因涉案不正当竞争行为所应承担的赔偿责任。
其次，虽然澄泥砚研制所在诉讼中一直主张以闫吉平在宣传材料中所称的“年销量达5000块”为基数，乘上每块至少10元的利润，要求赔偿损失5万元。但一、二审法院综合考虑涉案不正当竞争行为的情节，并结合“澄泥砚”产品生产销售的当地行情，酌情确定闫吉平应赔偿澄泥砚研制所损失1万元，并无不当。
四、关于一、二审法律适用是否正确
本案被诉的商标侵权行为发生在2011年11月，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，应当适用2013年8月30日修改前的《中华人民共和国商标法》（2001年施行）及《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）的相关规定。一审法院适用修改后的《中华人民共和国商标法》（2014年施行）第五十九条进行判决，二审法院对此未予纠正，均属适用法律错误。但由于《中华人民共和国商标法》（2014年施行）第五十九条与《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第四十九条的规定内容完全相同，故该错误并不影响最终判决结果。
综上所述，澄泥砚研制所的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山西省新绛县绛州澄泥砚研制所的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 施国伟
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张 博