江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终783号上诉人（原审被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路31号。法定代表人：林韵强，该公司董事长。委托诉讼代理人：董青，江苏蘅远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：余榕超，上海启晟律师事务所律师。上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第02620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1、撤销原判，依法裁定将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用均由诸安公司负担。事实和理由：1、一审遗漏本案重要当事人张力和陈建平，违反法定程序。涉案消防分包工程项目系由第三人张力挂靠于诸安公司承接，并由张力的亲属陈建平负责实际施工，涉案合同应认定无效。合同履行中，均是陈建平代表诸安公司处理相关施工管理事宜，工程款也是在陈建平的指示下支付，包括现金支付给陈建平、支付至诸安公司账户及代付诸安公司的材料款。张力与陈建平对查明本案事实至关重要，且本案审理结果与该二人有直接利害关系，城建公司在一审已申请追加该二人为本案第三人，并提供了多份有陈建平签字的领款凭证，一审却未依法追加，违反法定程序，也导致判决结果与事实不符。2、城建公司已付诸安公司工程款3567800元，而非一审认定的200万元。城建公司支付的工程款中除直接汇至诸安公司的200万元，还有直接支付给陈建平的191000元，支付给材料商的1376800元，上述款项均是在诸安公司陈建平的指示下支付。城建公司在一审提供了数份陈建平签署的领款凭证，款项用途均是用于支付诸安公司工程款，可以证明陈建平系诸安公司代表以及其指示城建公司向诸安公司付款的事实。同时，诸安公司部分材料供应商也出具证明表示陈建平系诸安公司施工负责人，其存在指示支付材料款的事实。城建公司提供的竣工验收资料及工程现场照片，足以表明代付的材料确系用于了消防工程，如诸安公司否认代付事实，则城建公司购买的消防施工材料应在消防工程结算中扣减。3、虽然消防工程的质保期已经经过，但由于质保期内，消防工程出现诸多问题，建设单位华润新鸿基房地产（无锡）有限公司（以下简称华润公司）至今尚未将消防质保金208611元向城建公司支付，一审仅凭华润公司成本部经理的口头陈述认定已支付并要求城建公司向诸安公司支付属于认定事实错误。华润公司的工程款支付情况应以付款凭证记载金额为准，不应以口头陈述便加以认定。4、诸安公司主张付款条件全部成就，应当由其举证证明，未能举证的应承担相应不利后果。张力是否是挂靠诸安公司的举证责任也应由诸安公司承担。一审举证责任分配不当，有失公平。诸安公司答辩称：1、涉案合同双方为本案双方当事人，与张力个人没有关联，是公司间的业务关系。双方在合同中对付款有特别约定，即合同中所有款项应汇入诸安公司工行账户。城建公司实际只支付工程款200万元。2、城建公司所陈述的陈建平的身份与事实不符。陈建平在该工程期间及之后均是城建公司的一员，在涉案工程结束后其仍在城建公司所属江西赣州某工程项目上工作，与诸安公司毫无关联。城建公司称陈建平是该工程实际施工人以及存在指示支付款项均未提供相关证据，也与实际情况不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。诸安公司向一审法院起诉请求：1、判令城建公司立即向其支付工程款1901979.09元及自2013年1月28日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年4月21日，其与城建公司签订无锡太湖国际社区C2标段（1#-8#楼）消防工程施工合同，约定由其按合同内容进行消防施工，双方还对工期、工程质量标准、结算支付方式进行了约定。其按约进场施工，涉案工程在2011年竣工验收合格。城建公司已向其支付工程款200万元。2013年1月28日，城建公司与华润公司完成工程款结算，城建公司收到业主资金后未支付其剩余工程款，在扣除合同约定的1.5%的协调服务费、0.5%的利润及4.5%的税金后，城建公司尚欠其工程款1901979.09元。城建公司一审辩称：1、涉案的消防分包工程系实际施工人张力挂靠在诸安公司名下实际施工的，现场施工负责人为陈建平，其与诸安公司进行工程联系及相应工程款项支付均是通过陈建平。2、其与诸安公司就涉案分包工程至今尚未进行结算，双方就诸安公司实际完成的工程量、应扣款、水电费、已支付款项（包括代付款）尚未核实确认。3、其就涉案的消防工程项目已支付的工程款至少为3567800元，包括其直接向诸安公司汇付的款项、代诸安公司支付的材料款，向陈建平的现金支付，因此其已经超付款项。即便其存在欠款，诸安公司要求自2013年1月28日计算逾期付款利息也没有依据。一审经审理查明：城建公司作为总承包方向华润公司承建了无锡市太湖新城三号地块一标段B的工程。2008年4月20日，城建公司与诸安公司签订《无锡太湖国际社区C2标段（1#-8#楼）消防工程指定分包合同》，双方约定根据城建公司与华润公司的建设工程施工合同，华润公司指定诸安公司负责施工无锡太湖国际社区C2标段（1#-8#楼）的水灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、防排烟通风系统，并纳入总包管理。并约定工程暂定造价：350万元（按总包商务投标价，工程量按实结算）。配合费：城建公司收取诸安公司施工内容工程总造价1.5%的协调服务费及0.5%的利润，此费用由诸安公司的工程款内扣除（施工水电费用另计）。工程款结算支付方式：诸安公司的结算工作不影响城建公司与业主的结算；诸安公司工程款由业主支付给城建公司，城建公司在收到业主资金后7天内支付与诸安公司工程款（扣除配合费2%及税金、外经证费用），城建公司提供完税凭证给诸安公司并对扣除的相关费用开具凭证给诸安公司；诸安公司工程款支付以城建公司与业主签定的主合同为准，在申报时须经城建公司该工程项目部签字确认；消防工程款以城建公司与业主签订的主合同及商务标书的单价为准，工程量按实结算。如在工程施工中发现商务标书未涉及到的材料及相关项目重新报价，以业主确认签证为准。在该协议的最后一页双方进行特别约定：本合同中全部款项城建公司均应汇入诸安公司账户，开户银行：工商银行诸暨支行，账号：12×××52，开户名：浙江诸安建设有限公司。后诸安公司按照合同约定进行了施工。2010年11月10日，太湖国际社区C2区块B段的水灾自动报警系统、消火栓系统、自动喷淋系统、防排烟通风系统均完成了竣工验收。2013年1月28日，城建公司与华润公司就该工程完成总决算，在总决算书中的明细载明，诸安公司所做消防工程的工程款为4173239.09元。庭审中，双方一致确认诸安公司的工程款中应扣除水电费22945元、税金4.66%为194473元。同时，双方一致确认城建公司已支付到诸安公司账户200万元。2013年11月15日，城建公司向华润公司提交《退还保证金申请书》，写明涉案工程于2010年11月30日竣工验收，至2012年12月1日保修期已满，就太湖新城三号地块一标段B工程的工程保证金208611元申请退还。一审中，城建公司确认除该208611元质保金未收到外，其余工程款华润公司已支付完毕。关于城建公司何时收到华润公司支付的工程款，诸安公司与城建公司在法院限定的期限内，均未向法院进行说明或举证。一审中，法院向华润公司进行调查，该公司成本部徐力经理陈述，华润公司与城建公司的总决算金额为138345980.21元，华润公司最后一次付款于2014年5月，已合计付款138167315.01元，扣除178665.2元为水电费，华润公司与城建公司已结算清楚。对华润公司该陈述，城建公司不予认可。2015年1月19日，诸安公司向城建公司邮寄催款函一份，就涉案工程款向城建公司进行了催讨。双方的主要争议为：城建公司主张，涉案消防工程系案外人张力挂靠于诸安公司名下承包施工的，现场施工负责人为案外人陈建平。其除了直接向诸安公司汇款外，另还根据陈建平的指示代支付材料款，陈建平亦领取了大量现金工程款，其总计付款3567800元。诸安公司主张，涉案消防工程系其公司及新力分公司实际施工，对张力及陈建平系涉案消防工程实际施工人不予认可，对城建公司代付材料款及陈建平领取的现金亦不予认可。在本案一审中，城建公司向法院申请追加陈建平为本案的第三人，法院在庭审中要求城建公司提交陈建平系本案所涉消防工程的实际施工人的证据以及陈建平指示其直接付款给材料供应商的证据，城建公司在法庭规定的时间内未提交上述证据，且明确陈建平不愿出庭作证，故对该追加第三人的申请，法院不予准许。以上事实，有《消防工程指定分包合同》、竣工报告、工程决算书、退还保修金申请书、催款函、发票、汇款凭证、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：城建公司与诸安公司签订的《消防工程指定分包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于诸安公司应得工程款，总决算书中明确诸安公司所做消防工程款为4173239.09元，另根据《消防工程指定分包合同》双方约定，需扣除1.5%的协调服务费、0.5%的利润、施工水电费用22945元及4.66%的税金，合计需扣除300882.72元，故诸安公司应得工程款为3872356.37元。关于城建公司已付款金额，双方一致确认城建公司直接支付给诸安公司的工程款为200万元，法院予以确认。关于城建公司主张的已根据陈建平的指示代支付材料款及陈建平领取的现金工程款的意见，因城建公司未提交陈建平系涉案消防工程实际施工人的证据，亦未提交陈建平指示其直接付款给材料供应商以及所购材料用于涉案消防工程的证据，且《消防工程指定分包合同》中明确约定合同中全部款项城建公司均应汇入诸安公司账户，故对城建公司该意见，法院不予采纳。因此，城建公司尚欠诸安公司工程款1872356.37元。关于逾期付款利息，因双方约定城建公司在收到华润公司资金后7天内支付工程款给诸安公司。城建公司对于其与华润公司之间的结算情况及华润公司支付工程款的事实负有举证责任，城建公司在法院规定的时间内未提交上述证据。根据法院向华润公司调查情况，华润公司陈述已于2014年5月向城建公司付款完毕，双方已结算清楚，无质保金未支付的情况。城建公司对华润公司陈述不予认可，但未提交相反的证据予以证明，应当承担不利的法律后果，法院依法认定逾期付款利息自华润公司向城建公司最后付款时间2014年5月的7日后即2014年6月8日起算，利息标准依法应为中国人民银行同期同类贷款利率。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、城建公司于判决发生法律效力后立即向诸安公司支付欠付工程款1872356.37元及逾期付款利息（自2014年6月8日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款计算）；二、驳回诸安公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审对一审已查明的事实情况予以确认。二审中，城建公司提供华润公司于2017年3月17日出具的结算对账说明一份，该说明载明：华润公司与城建公司于2016年12月6日对账确认项目结算工程价款为138345980.21元，截止该日，华润公司已支付工程款138137380.21元（包括代付水电费），剩余208600元消防工程保修款由于城建公司消防联动不保压无法通过验收，且维保不到位，华润公司予以扣除，不再支付。经质证，诸安公司对该证据不予认可，其认为在保修期内该工程并无任何问题，城建公司应退还保修金，城建公司怠于行使权利导致与华润公司的纠纷与诸安公司无关，该保修金是否退还只有城建公司和华润公司之间清楚，一审已向华润公司进行了调查，现该说明是城建公司单方面向华润公司索取，说明的倾向性、真实性和公正性无法得到证实。就上述说明的形成情况，城建公司表示其公司也是与华润公司的徐力联系的，并提供了其公司的财务资料，徐力与公司财务部核实后发现确实之前的陈述有误，就走公司内部流程报到总公司盖章后将该说明交给了其公司。本院后亦根据城建公司的申请于2017年4月27日向华润公司的徐力进行了调查。徐力称：当时滨湖法院来调查时，其并没有和财务仔细核对，所以当时陈述的内容不准确，后来城建公司又到其公司这边来对账，经财务仔细核对消防工程保修款208600元并未支付给城建公司，因为他们消防联动有问题且维保不到位，所以要扣除不再支付。城建公司提供给二审法院的对账说明确实是其经办的，具体以该说明的内容为准，一审调查笔录中陈述的内容不准确。对本院的调查情况，城建公司表示没有异议，诸安公司表示具体内部财务其无法查证，所以对调查没有其他异议。另城建公司在二审中提供：1、照片若干、消防站工程合同及中标通知书，以证明其受陈建平指示代付的消防设备款所对应的设备确实用于涉案工程，而非诸安公司在一审中所述的用于消防站工程。2、监理公司出具的情况说明，证明陈建平在整个工程施工中是诸安公司的现场负责人。经质证，诸安公司对上述证据均不予认可，其认为：1、城建公司作为大型建筑企业，日常就有大量购买材料设备的行为，不能仅凭设备型号相符就认定与本案相关。2、监理公司与城建公司之间存在密切合作，与诸安公司毫无关联，城建公司单方面取得的证据不能证明任何事实，陈建平与诸安公司无关，实际是城建公司人员。关于张力和陈建平的身份问题，城建公司主张张力是挂靠诸安公司承接的涉案工程，是实际施工人，陈建平是张力派驻在现场的管理人。诸安公司则表示张力是其公司员工，在该工程结束后已离职，陈建平与其公司无关，本案工程不存在挂靠的情况，并提供了其公司为张力交纳2008年-2013年的社保证明。城建公司认为社保缴纳情况并不能否定张力是挂靠诸安公司承接涉案工程的事实，因为诸安公司现无法提供涉案所涉消防设备采购及付款的相应财务依据，也未能提供证据证明其是如何支付工人工资，社保缴纳只是为了规避建设行政主管部门的处罚。诸安公司则表示当时涉案工程是其公司的新力分公司负责，该分公司由于经营问题，已经濒临结算，由于时间久，所以涉及材料购买和工人工资发放的依据暂无法提供。二审中，本院对陈建平进行了调查，陈建平称：太湖国际社区C2标段1-4号楼的水电都是其做的，其还做了消防站的水电安装和消防部分，1-8号楼的消防工程是诸安公司做的，其不是诸安公司的人，与诸安公司没有关系。诸安公司当时在项目的负责人好像是孙立峰和张力，其和张力是亲戚关系。其所施工的部分还没有和城建公司结账，粗算大概有600多万元，其中水电有500多万元，消防站有70万元左右，还有一些签证79万多元。其后来还帮城建公司做了江西的工程。对城建公司在本案中提供的付款依据，陈建平表示其签字肯定是领其自己的工程款，其没有资格帮诸安公司领款。至于为何城建公司汇给诸安公司的部分款项所涉的领付款凭证也有其的签字，其表示因为其是诸暨人，诸安公司也是诸暨的，都熟悉的，有时候就有让其办手续的情况。如果经对账，城建公司付给其的钱超过了其应得的工程款，多付的钱其予以返还。对陈建平的陈述，城建公司表示：陈建平在调查时对许多问题不能确定，其需要和陈建平进行对账核实，陈建平确实施工了1-4号楼的水电以及消防站的安装工程。诸安公司表示：陈建平虽就部分问题不能确定，但就核心问题已明确即其领取的款项与诸安公司无关，其和城建公司还有经济纠纷，已经能够证明诸安公司和城建公司之间的债务关系。以上事实，有结算对账说明、调查笔录、照片若干、消防站工程合同及中标通知书、情况说明、参保证明、谈话笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审争议焦点为：1、张力是否系涉案工程的实际施工人，一审程序是否违法；2、城建公司已付款金额应如何认定；3、涉案消防工程的质保金目前是否已具备支付条件。关于争议焦点一，本院认为：本案中，城建公司虽主张系张力挂靠诸安公司承接了涉案的消防工程，是该工程的实际施工人，但其并未提供充分地证据证明挂靠事实的存在，且诸安公司明确否认有挂靠问题，并表示张力是其公司的员工且提供了社保交纳证明予以佐证，故城建公司的该主张依据不足，本院不予采信。陈建平在二审中也到庭明确表示其与诸安公司没有任何关系，涉案的消防工程是诸安公司施工。因此，虽城建公司在本案中提供的部分证据牵涉到张力和陈建平，但张力、陈建平均非本案必须参加诉讼的当事人，一审未予追加并不违反法律规定。关于争议焦点二，本院认为：对于城建公司直接汇至诸安公司账户的200万元，双方均无异议，本院予以确认。对城建公司主张的其他付款，诸安公司均不予认可。经审查，目前并无证据显示该其他付款是诸安公司指示支付，且城建公司亦无充分证据证明陈建平可以代收诸安公司工程款，同时陈建平本人在该项目中也承建了城建公司的部分工程，其本人在二审中也到庭明确其领取的都是自己的工程款，与诸安公司无关，故城建公司主张其他付款也应算做诸安公司涉案工程已付款的依据不足。至于城建公司与陈建平之间的工程结算问题，与本案无关，双方可另行处理。关于争议焦点三，本院认为：城建公司与诸安公司合同中就工程款结算支付方式明确约定：诸安公司的工程款由业主支付给城建公司，城建公司在收到业主资金后7天内支付给诸安公司。现根据华润公司于2017年3月17日出具的说明以及本院二审再向徐力所作的调查可以反映华润公司因工程质量问题并未支付城建公司剩余的消防工程质保金208600元。诸安公司现并未提供相反证据足以证明该笔质保金华润公司已支付给城建公司。因该笔质保金是否应支付亦牵涉到华润公司相关权益问题，再结合本案双方当事人合同约定的付款条件，本案中应认定该208600元质保金的支付条件尚未成就，城建公司现需付诸安公司的款项应为1663756.37元。综上，因二审出现了新的证据，导致一审对质保金支付条件的认定有误，二审依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第02620号民事判决；二、浙江城建建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付浙江诸安建设集团有限公司工程款1663756.37元及逾期付款利息（以1663756.37元为基数自2014年6月8日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回浙江诸安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21918元（诸安公司预交），由诸安公司负担2849元，由城建公司负担19069元；二审案件受理费21651元（城建公司预交），由诸安公司负担2381元，由城建公司负担19270元。经折抵，城建公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付诸安公司代其垫付的案件受理费16688元。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年七月七日书 记 员  陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。