湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00608号
上诉人（原审被告）恩施市富民水泥有限公司。住所地：湖北省恩施市龙凤镇建设大道*号。
法定代表人张长东，该公司董事长兼总经理。
委托代理人（特别授权）鄢靖，湖北施州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖本芝，个体工商户。
委托代理人（特别授权）喻国伟。
被上诉人（原审被告）袁玲，原恩施市富民水泥有限公司销售员。2013年3月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑十年。
上诉人恩施市富民水泥有限公司（以下简称富民公司）因与被上诉人肖本芝、袁玲买卖合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
肖本芝一审时诉称，袁玲是富民公司的专职销售人员。2006年7月至2009年11月底，袁玲利用职务之便雇请其姑子张亚琼以低于市场价的方法代其向客户收纳水泥预付款。2009年9月11日至2009年11月20日，肖本芝应张亚琼之求，先后给张亚琼支付了水泥预付款612500元，欠水泥24500吨，按约定250元／吨，在这些已欠的水泥中肖本芝除提走了19730吨外，余下477吨至今无法发货。同年10月19日，肖本芝再次向张亚琼支付了几万元现金的水泥预付款，此款经确认全部转入富民公司账户。2009年12月27日，经恩施市公安局经侦大队主持核对账目，肖本芝与张亚琼均认定：富民公司、袁玲欠肖本芝水泥预付款22万元。请求判令富民公司、袁玲返还水泥预付款22万元，并承担本案诉讼费用。
富民公司一审时辩称，袁玲以买卖水泥为由进行借款、赊欠水泥、预收水泥款，以销售低价水泥为手段骗取巨额资金，已构成集资诈骗罪。肖本芝与富民公司不存在水泥买卖关系，袁玲的行为不构成职务行为或者表见代理，与富民公司无关。肖本芝所诉已超过诉讼时效。肖本芝在公安机关的陈述、袁玲的供述、袁玲与肖本芝的对账确认表、富民公司提交的包销协议及其管理细则、定员方案等证据，充分表明袁玲低价卖水泥是个人行为，肖本芝为贪图便宜上当受骗而造成损失，不是善意的第三人。请求驳回肖本芝对富民公司的起诉。
袁玲一审时辩称，对肖本芝所诉无异议。袁玲系富民公司的销售人员，有销售合同和劳动合同，销售水泥都有票据，运输和买卖水泥富民公司都是知道的，富民公司应当承担责任。
原审查明，2006年1月11日，富民公司（甲方）与袁玲（乙方）签订《恩施市富民水泥有限公司销售人员合同书》，约定劳动合同期限一年（自2006年1月11日起至2007年1月10日止），甲方根据其与连珠公司、泰丰公司所签《水泥包销协议》安排乙方从事水泥销售工作，乙方必须服从甲方及连珠公司、泰丰公司成立的“联营包销”富民水泥销售机构的领导和安排，保质保量完成工作任务。
2006年1月22日，连珠公司、泰丰公司（甲方）与富民公司（乙方）签订《水泥包销协议》，约定：乙方将其水泥交由甲方包销，包销价格为220元／吨（42.5级单价300元），如果销售价格超出220元／吨则双方按比例分成，包销期限三年（自2006年2月6日起至2009年2月5日止）；甲方安排人员负责乙方的销售工作，乙方不再设销售部门，其职能和工作交由甲方履行；销售人员由甲方负责安排，费用由甲方承担；办公场地、设施及库房，乙方负责在其现有条件下无偿给甲方提供办公场地、办公设施和水泥库房，办公设施包括销售部正常工作的一切设施，水泥库房要保证销售需要的正常存放；甲方当日包销乙方水泥的货款必须当日划转到乙方账户，现金由乙方财务人员到甲方营业部收取；合同生效后，乙方不得与第三方形成预收款水泥销售的事实，否则按甲方当天实际销售价开票发货，相关损失由乙方负责。
2006年2月8日，连珠公司、泰丰公司关于“联营包销”富民水泥机构设置及定岗定员方案为：成立“联营包销”经营部，下设六个科，即内勤业务科、区乡科、外县科、重点业务科、中心市场科、稽查科，“联营包销”经营部涵盖连珠公司和富民公司的全部销售工作及对建始泰丰、宣恩山力的监督和信息沟通工作。中心市场科定员包括袁玲等17人，职责：负责连珠水泥、富民水泥在中心市场的销售的所有业务，并搞好对泰丰水泥、山力水泥在中心市场的销售协调与监督。
2007年1月11日，袁玲与富民公司续订劳动合同一年（自2007年1月11日起至2008年1月10日止）。2008年1月10日，双方签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事水泥销售工作，期限自2008年1月11日起至2009年1月10日止。2009年1月11日，双方再次签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事水泥销售工作，乙方工作地点为销售科，期限自2009年1月11日起至2010年1月10日止。
2009年6月14日，连珠公司（甲方）与富民公司（乙方）签订《“富民水泥”包销协议书》，约定甲方全权负责乙方的水泥销售工作，乙方负责水泥仓库及上车的管理，派人协调甲方在乙方人员的工作等。
2009年12月11日，袁玲因涉嫌犯集资诈骗罪，被恩施市公安局刑事拘留。后经检察机关提起公诉，恩施市人民法院于2013年3月15日作出（2012）鄂恩施刑初字第00236号刑事判决，以袁玲犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑十年，责令袁玲退赔被害人经济损失共计1589.887万元。袁玲不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为，袁玲虽与富民水泥厂签有劳动合同，但其承诺以高额利息、高额回报方式所吸收的资金，主要用于水泥销售的周转，其目的是为了自己获利，且无相关证据证实该行为方式系富民水泥厂授权袁玲进行，因而不能认定为职务行为，遂于2013年8月3日作出（2013）鄂恩施中刑终字第00069号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
2009年12月4日，张亚琼向恩施市公安局刑警大队报案称：“我有300多万元付给袁玲作为水泥款，但我一直没有得到水泥”；“我是从1996年开始做水泥生意的，开始我都是直接和水泥厂做生意，从水泥厂低价买出来，再加价卖给别人，赚取中间差价，直到去年下半年，袁玲跟我说，要我以后从她那里定水泥，因为袁玲是富民水泥厂的员工，她卖一吨水泥有1.7元的提成。我当时就想，我和袁玲在富民水泥厂拿水泥的价钱差不多，袁玲又是我弟媳妇，我就在她那里定水泥，好让她得点提成。就这样，从2008年下半年，我就把钱汇到袁玲的银行账户上，由她给我发水泥。因为富民水泥厂的负责人张长东是我叔伯兄弟，好多人也知道这个关系，所以许多做水泥生意的人都把钱给我，从我这里定水泥，而我又把这些钱转到袁玲的账户上，由她来给我发水泥”；“这些人就是冲着我能拿到低价水泥，给我汇款”；“这些都是他们先把钱给我，我再汇给袁玲”；（2009年6、7月份以后，你和袁玲按290元到300元／吨的价钱买，却以250元到260元／吨的价钱卖？）“我当时就问过袁玲，我说这样高价买、低价卖，一吨要亏几十元，怎么亏得起。袁玲说‘我跟哥哥（张长东）讲好了的，还是250元／吨，多给的钱他要给我返回来的’，我听了以后也就没有多问了，我以为袁玲的确是和张长东讲好了的。”2009年12月10日，张亚琼向恩施市公安局刑警大队陈述：“2008年8、9月份以前，我有时候会从袁玲那里定水泥，然后我又把水泥卖给别人。到了2008年8、9月份后，除了我自己在袁玲那里定水泥外，还有些人把钱给我，通过我从袁玲那里定水泥。然后，那些人的水泥由袁玲发给我，再由我分配给那些定水泥的人。”
2009年12月28日，张亚琼与袁玲对《袁玲借款（欠水泥款）金额确认表》签字确认。该确认表载明：张亚琼报案称，2008年下半年开始在袁玲处购水泥，从2009年开始帮袁玲发水泥，并帮袁玲收客户购水泥定金，还帮袁玲在别处借款用于周转，现袁玲还欠张亚琼34608**元（含其他人已单独在公安局报案部分）。经张亚琼出示凭据核对，袁玲称：张亚琼20**年陆续给袁玲处给了大约2000多万元水泥款，已经提了大约8万多吨水泥，其中有7万多吨是帮袁玲发给客户的水泥，张亚琼自己大约购了3300多吨，袁玲现还欠张亚琼水泥款2727690元，这些钱都是张亚琼帮袁玲收的客户的预付购水泥定金。张亚琼称：袁玲说的情况属实，这2727690元中，张亚琼本人只有10万元，其余都是帮袁玲收的客户预付款还没有付水泥的，现由袁玲自己给客户单独出具欠条。双方确认袁玲欠张亚琼水泥款2727690元（其中张亚琼本人10万元，其余为张亚琼经手的袁玲欠客户购水泥预付款）。
2009年12月27日，经恩施市公安局主持对账，肖本芝（与喻国伟系夫妻关系）与张亚琼对《张亚琼经手欠水泥款金额确认表》签字确认。该确认表载明：肖本芝2009年9月11日至11月20日给张亚琼预付水泥款61.25万元，以250元／吨定购水泥2450吨，已付1972吨，张亚琼欠477吨水泥。2009年10月20日肖本芝给张亚琼借款10万元（借条上写的是借喻国伟现金）。双方确认金张亚琼欠肖本芝水泥款12万元，现金10万元，合计22万元。
另查明，恩施市人民检察院指控袁玲犯罪事实包括“39、2009年10月，被告人袁玲通过张亚琼，在肖本芝之夫喻国伟处吸收资金人民币10万元，未归还”。（2012）鄂恩施刑初字第00236号刑事判决，对该犯罪事实予以认定，判决责令袁玲退赔喻国伟10万元。
原审认为，人民法院生效刑事判决及裁定，认定袁玲犯非法吸收公众存款罪，其吸收资金不是代表富民公司履行职务行为，责令袁玲退赔受害人经济损失，其中包括责令袁玲退赔肖本芝之夫喻国伟10万元。对刑事案件已经责令袁玲退赔的款项，不属于本案民事案件的受理范围，（2013）鄂恩施民初字第00007号民事裁定已驳回肖本芝对富民公司、袁玲关于借款10万元（刑事退赔款）的起诉。有充分证据证明袁玲为富民公司员工，其职责为销售富民公司的水泥。虽然富民公司在其办公场所与其他公司联合设立过“联营包销”富民水泥销售机构，安排其销售人员即袁玲参与其中，袁玲负责水泥在中心市场销售的所有业务，但袁玲从事与水泥销售有关的业务往来，仍系代表富民公司履行职务。肖本芝与袁玲本身就有水泥销售往来关系，所销售的水泥亦属富民公司，故肖本芝向袁玲提供的款项实为水泥预付款，《张亚琼经手欠水泥款金额确认表》亦明确将该款确定为水泥款。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”据此，富民公司应当对袁玲的经营活动承担民事责任，袁玲个人对其职务行为不承担责任。张亚琼帮袁玲收取水泥款和销售水泥，袁玲未按约定向买受人供应水泥，其民事责任应当由富民公司承担。双方本身具有水泥销售往来关系，肖本芝所付借款实为水泥预付款。袁玲对肖本芝所诉事实均无异议，富民公司亦未举出充分证据反驳，应当认定肖本芝与富民公司成立买卖合同关系。富民公司否认其与肖本芝成立买卖合同关系，以其行为表明不履行合同义务，肖本芝行使合同解除权即要求富民公司返还水泥预付款符合有关法律规定。水泥预付款数额应以肖本芝与袁玲确认的12万元为准。肖本芝与袁玲在公安机关对账只是明确欠款数额，并未约定付款期限，其可随时主张权利，富民公司对诉讼时效提出的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、恩施市富民水泥有限公司于本判决生效后十日内返还肖本芝水泥预付款12万元。二、驳回肖本芝的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由恩施市富民水泥有限公司负担。
富民公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定富民公司诉讼主体资格适格错误。根据袁玲的供述和张亚琼的陈述，张亚琼自己在做水泥生意，其通过袁玲开出低于富民公司出厂价的水泥，然后加价卖给肖本芝等，从而赚取差价获利，一审判决认定张亚琼系帮袁玲收取水泥款与客观事实不符。肖本芝与张亚琼之间系买卖合同关系，而与袁玲、富民公司之间不存在任何法律关系。二、原判认定袁玲销售水泥系代表富民公司履行职务，既与事实不符亦无法律依据。1、袁玲采取低价销售水泥的手段骗取资金，已构成犯罪，本案也是袁玲非法吸收公众存款案件的重要组成部分或涉嫌集资诈骗罪，其行为完全与富民公司无关。2、富民公司生产的水泥均由连珠公司和泰丰公司组成的联营包销经营部包销，联营包销经营部隶属于连珠公司和泰丰公司两家公司，而并非富民公司的下设机构。富民公司自身都已不具有销售权，袁玲当然就不存在代表富民公司履行职务销售水泥的事实。3、不能因为富民公司与袁玲之间存在劳动合同关系而直接认定袁玲销售水泥的行为就是履行职务的行为。本案中，富民公司对袁玲无任何授权，袁玲的行为完全是其个人的犯罪行为。其一，袁玲自2006年2月起从事水泥销售工作是为了完成联营包销经营部的工作任务，不是富民公司给袁玲分配任务；其二，肖本芝的款项未直接支付给富民公司，而是直接支付给袁玲个人；其三，袁玲与富民公司之间系买卖合同关系，袁玲在公安机关的供述足以证实；其四，袁玲为达到将资金骗到手而占为已有的目的，采取高价买进低价卖出的手段，应属于袁玲犯集资诈骗罪的犯罪行为。而且，袁玲非法吸收公众存款罪一案，二审生效刑事判决已认定袁玲虽与富民公司签有劳动合同，但其承诺以高额利息、高额回报方式吸收资金，不能认定为职务行为。4、袁玲的行为不构成表见代理。肖本芝明知袁玲低价亏本销售水泥，仍然贪图便宜而购买其水泥，显然肖本芝不属于善意第三人。袁玲的行为不构成表见代理。三、一审认定富民水泥公司与肖本芝之间成立买卖合同关系无事实和法律依据。肖本芝据以主张权利的欠条，系袁玲在被公安机关立案侦查后出具的。根据《张亚琼经手欠水泥款金额确认表》载明的内容，张亚琼是实际欠款人。根据合同的相对性，肖本芝应向张亚琼主张权利，袁玲、富民水泥公司不应对该笔欠款承担民事责任。张亚琼从袁玲处购买水泥后加价销售，赚钱差价，其行为与富民水泥公司无关。四、一审程序严重违法。一审法院在对肖本芝在内的买卖合同纠纷、公路货物运输合同纠纷等61个民事案件进行合并审理时，不仅未征求富民公司的意见，而且在富民公司对合并审理提出强烈反对意见的情况下，仍然对本案在内的61个民事案件进行合并审理，程序明显严重违法。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回肖本芝的原审诉讼请求。由肖本芝承担本案一、二审诉讼费用。
肖本芝二审时答辩称：一、一审判决认定富民公司诉讼主体资格适格无误。肖本芝在一审中提交的证据能够证实富民公司通过袁玲暗箱操作销售水泥，并为袁玲返点作为激励。袁玲在为富民公司销售水泥过程中，请张亚琼帮忙收取预付款，足以认定富民公司的诉讼主体资格。二、与肖本芝形成买卖合同的相对方是富民公司。虽富民公司与连珠公司、泰丰公司签订了联营包销协议，但该协议对肖本芝无约束力。在富民公司未签订包销协议前，肖本芝一直通过袁玲购买富民公司的水泥。富民公司签订包销协议后，富民公司未向肖本芝送达任何函件，也未公开发表告示等，肖本芝无法得知联营包销的事情。肖本芝有足够的理由认为袁玲的销售行为代表富民公司，虽然收取肖本芝款项的经手人是张亚琼，但张亚琼系为袁玲帮忙，袁玲也对张亚琼的行为予以认可，故真正与肖本芝形成买卖合同关系的是富民公司。三、一审程序合法。因本案涉及人员众多，且属于同一类型，一审法院为提高审判效率，决定合并审理，符合法律规定。因此，请求二审法院依法维持原审判决。
袁玲在二审中未提交书面的答辩意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2006年1月22日，恩施州连珠水泥有限责任公司、建始县泰丰水泥有限责任公司、富民公司签订《水泥包销协议》后，成立了联销部。华全武、赵宽明、姜桂礼、唐东海等人分别在联销部从事管理、销售等工作。恩施州连珠水泥有限责任公司的华全武、姜桂礼及建始县泰丰水泥有限责任公司的唐东海等均证实，2008年至2009年，唐东海与赵宽明、姜桂礼数次调查过袁玲低价销售水泥一事，形成了2008年10月富民水泥市场调查报告、2009年9月三方巡查小组调查情况小结，核实了袁玲低价销售水泥的事实。因袁玲是富民公司的销售人员，且开票价是联销部的价格，联销部无法管制，故将书面调查报告交给富民公司的张长东解决，但富民公司未拿出有效措施制止，每次调查过后，袁玲仍在以低价销售水泥。
本院认为，综合富民公司上诉及肖本芝的答辩意见，本案二审的争议焦点问题归纳为以下二点，本院分析评判如下：
一、富民公司提出袁玲向肖本芝收取水泥预付款的行为系其个人犯罪行为的上诉理由是否成立。
2009年12月11日，袁玲因涉嫌犯集资诈骗罪，被恩施市公安局刑事拘留。2009年12月27日、28日，恩施市公安局的侦查员主持对账，经肖本芝与张亚琼、袁玲出示各自的凭据核对，确认张亚琼尚欠肖本芝水泥款12万元，袁玲欠张亚琼水泥款2727690元（其中张亚琼本人10万元，其余为张亚琼经手的袁玲欠客户购水泥预付款）。公安机关制作了《张亚琼经手欠水泥款金额确认表》和《袁玲借款（欠水泥款）金额确认表》。在刑事案件的侦查起诉及审理过程中，公安机关已对肖本芝的报案情况进行审查，公诉机关亦未将袁玲认可该笔欠款的事实定性为犯罪行为而提起公诉，已生效的刑事判决中将袁玲承诺以高额利息、高额回报方式吸收资金的行为认定为其个人行为，对袁玲处刑十年并责令退赔被害人经济损失，已将本案中的涉案款项排除在袁玲的犯罪行为之外，基于袁玲向肖本芝预收水泥款是为了向其销售水泥的基本事实，且肖本芝并未因此而获得高额利息或高额回报，肖本芝提起民事诉讼要求返还水泥预付款并无不当，富民公司上诉称袁玲向肖本芝收取水泥预付款的行为系其个人犯罪行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、肖本芝与富民公司之间是否成立买卖合同关系。
《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”张亚琼受袁玲委托以自己的名义收取水泥款及销售水泥，肖本芝可以选择向委托人袁玲主张权利。对于袁玲向肖本芝销售水泥并收取水泥预付款的基本事实双方当事人均无争议，肖本芝与富民公司之间是否成立买卖合同关系的认定关键在于袁玲的行为是否能够被认定为代表富民公司的职务行为，或者构成表见代理。
袁玲于2006年1月与富民公司签订《恩施市富民水泥有限公司销售人员合同书》后又三次续签该合同，合同期至2010年1月10日止。袁玲与富民公司具有劳动关系，实际一直从事水泥销售工作，且袁玲与富民公司的法定代表人张长东有亲属关系，张长东自2008年已知晓袁玲低价销售水泥的行为而没有采取任何措施制止。基于行为人袁玲与富民公司的劳动雇佣关系和公司法定代表人张长东的亲属关系，足以构成认定表见代理成立的客观依据，根据合同法第四十九条之规定，行为人越权代理以被代理人名义订立合同，相对人有理由相认行为人有代理权的，该代理行为有效。袁玲以个人名义向肖本芝收取水泥预付款的行为产生了表见代理的后果，表见代理的后果应由被代理人富民公司承担。因此，肖本芝与富民公司之间的买卖合同成立并生效。
另，虽然一审中对包括本案在内的系列案件集中时间开庭，但是在庭审过程中针对个案分别进行了法庭调查、辩论，充分保障了当事人的诉讼权利，不能认定一审程序违法。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。富民公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人恩施市富民水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一五年十月二十五日
书记员 何奕娥