江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终510号
上诉人（原审被告）江苏东方鹏程建设有限公司，住所地南京市秦淮区翁家营村刘家岗98号。
法定代表人谷加富，该公司总经理。
委托代理人许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
委托代理人乐华，该公司财务总监。
被上诉人（原审原告）刘志伟，男，1975年10月1日生，汉族。
被上诉人（原审原告）孙桂林，男，1959年9月9日生，汉族。
以上二被上诉人共同的委托代理人王仁本，江苏天听律师事务所律师。
以上二被上诉人共同的委托代理人孙磊波。
原审被告南京市栖霞区住房和建设局，住所地南京市栖霞区燕子矶和燕路365号。
法定代表人胡达贵，该局局长。
委托代理人徐日佳，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人江苏东方鹏程建设有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人刘志伟、孙桂林原审被告南京市栖霞区住房和建设局（以下简称栖霞住建局）建设工程合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方公司的委托代理人许斌、乐华，被上诉人刘志伟及其委托代理王仁本、孙磊波，被上诉人孙桂林的委托代理人王仁本、孙磊波，原审被告栖霞住建局的委托代理人徐日佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志伟、孙桂林原审诉称：2013年9月，东方公司与栖霞住建局签订《建设工程施工合同》，约定东方公司承建栖霞住建局的道路施工工程，后东方公司将该工程交给刘志伟、孙桂林实际施工。现该工程已经全部完成并通过竣工验收，但在工程款支付上东方公司不守信用，先是前期无端截留应付工程款249700元，对于后期工程款1697235.71元则更是怠于行使权利，从而不支付刘志伟、孙桂林工程款。刘志伟、孙桂林认为，其已按约保质保量的完成施工，东方公司应按约支付工程款；栖霞住建局作为工程发包单位，应在未付工程款范围内承担连带责任。为维护合法权益，故刘志伟、孙桂林诉至法院要求东方公司支付工程款1946935.71元，住建局在未付工程款1697235.71元范围内与东方公司承担连带清偿责任，诉讼费用由东方公司承担。
东方公司原审辩称：其与刘志伟、孙桂林的建设工程内部承包合同属实，但刘志伟、孙桂林至今未向其移交工程竣工验收证明书、工程结算审定单等资料，故其有权留置部分工程款，且由于无工程结算审定单，其也无法与栖霞住建局结算工程余款。该工程审定价为6267863.2元，栖霞住建局已付款450万元，余款1767863.2元中应扣除10%管理费176786.32元、3.39%的税金计59930.56元、6%的成本票税金计106071.79元，合计应扣款342788.67元，冲抵在其处的工程款249700元，刘志伟、孙桂林尚欠其93088.67元。栖霞住建局差欠的工程款，应支付给东方公司，东方公司再与刘志伟、孙桂林结算，不应该将工程款直接支付给刘志伟、孙桂林。
栖霞住建局原审辩称：刘志伟、孙桂林起诉主体错误，双方没有合同关系，其不应向刘志伟、孙桂林承担责任；即使承担责任，也应在尚欠东方公司工程款1697235.71元范围内承担责任；东方公司尚欠其发票没有开具，刘志伟、孙桂林主张付款条件不具备。
原审法院经审理查明，2013年6月20日，东方公司中标栖霞住建局发包的“言和路中段道路建设工程”，中标价447.107万元。同年9月29日，栖霞住建局与东方公司签订“言和路中段道路建设工程”的《建设工程施工合同》，约定合同价款暂定4471072.5元；承包范围包括道路工程和排水工程，具体以工程量清单为准；合同价款采用固定单价合同，工程量按实结算；工程款支付方式为：按双方核定的工程形象进度付款，施工至进度的50%时付至合同价款的30%，竣工验收并达到验收标准后付至合同价款的60%，结算审核后付至结算审核价的95%，5%作为质保金，质保期结束后一周内支付。合同另约定了双方的其他权利义务。
2013年9月5日，发包方（甲方）东方公司与承包方（乙方）孙桂林、刘志伟签订《内部承包合同》，约定甲方将其与栖霞住建局签订的《建设工程施工合同》中约定的工程内容承包给乙方施工；甲方收取10%的管理费，工程结算的90%作为乙方的结算价，工程结算总价的税金由乙方承担，乙方每次领款时按甲方指定税务部门开具等额的建安发票，同时乙方提供相应金额的成本发票；付款方式为根据业主支付工程款到甲方账户实际金额，扣除10%管理费、税金及合同3.4项中双方其他约定的费用，余额支付给乙方；另约定了其他权利义务。内部承包合同签订后，刘志伟、孙桂林带领人员对涉案工程进行了施工并完成了合同义务。2014年9月8日该工程通过竣工验收。东方公司对于该工程报审结算价为7268751元，经审计，审计机构审定该工程总价款为6197235.71元，栖霞住建局和东方公司予以确认。该工程的竣工验收、工程结算等事宜均由原告办理，刘志伟、孙桂林持有工程竣工验收证明书、工程结算审定单等资料原件，未向东方公司移交。
2013年10月16日，栖霞住建局支付东方公司工程款50万元，东方公司扣除管理费5万元、另扣除总包税金16950元、其他7200元后，将余款425850元支付给了刘志伟、孙桂林。2014年1月7日，栖霞住建局支付东方公司工程款50万元，东方公司扣除管理费5万元后将余款45万元支付刘志伟、孙桂林。2014年1月24日，栖霞住建局支付东方公司工程款200万元，东方公司扣除管理费20万元后将余款180万元支付刘志伟、孙桂林。2014年7月7日，栖霞住建局支付东方公司工程款50万元，东方公司扣除管理费5万元后将余款45万元支付刘志伟、孙桂林。2015年2月12日，栖霞住建局支付东方公司工程款100万元，东方公司扣除管理费10万元、税金差额300元后，应支付刘志伟、孙桂林899700元，实际支付刘志伟、孙桂林65万元，尚欠刘志伟、孙桂林249700元。栖霞住建局共计支付东方公司工程款450万元并收到等额建筑业发票，尚有工程款1697235.71元未付。东方公司共计支付原告工程款3775850元，刘志伟、孙桂林承担了450万元工程款的相应税金。
2015年3月10日，刘志伟、孙桂林和东方公司法定代表人谷加富等人在金川科技园14-201室就东方公司截留刘志伟、孙桂林工程款249700元进行沟通并形成会议纪要，约定东方公司在2015年7月10日前支付30%，8月10日前支付30%，9月10日前支付40%；如孙桂林在与东方公司约定还款期内有工程款进账，所要上交公司的费用在欠款中抵扣；欠款结清后，后期所有项目工程款进账后由孙桂林以现金或汇款方式上交东方公司应收费用，东方公司无条件将进账支票背书给孙桂林自由进账；所有项目工程款由公司委托孙桂林全权与业主办理结算；此会议记录视为补充协议与主合同具有同等法律效力。但东方公司在2015年9月10日前未支付所欠工程款249700元，在该期间也无工程款进账，故刘志伟、孙桂林诉至原审法院要求处理。
另查明，2015年4月8日原审法院受理南京市栖霞区宝昌农村小额贷款有限公司与东方公司等借款合同纠纷一案，案号为（2015）栖商初字第225号，原审法院在该案审理中根据南京市栖霞区宝昌农村小额贷款有限公司的申请，于2015年4月30日冻结东方公司在栖霞住建局的工程款10万元。该10万元为本案剩余工程款1697235.71元中的部分。
上述事实，有当事人陈述、中标通知书、建设工程施工合同、内部承包合同、工程竣工验收报告、竣工验收证明书、工程结算审定单、会议纪要、银行转账支票、付款凭证、（2015）栖商初字第225号协助执行通知书、庭审笔录等证据在卷予以证实，原审法院予以认定。
原审法院认为，栖霞住建局与东方公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法东方公司应按约履行施工义务；但东方公司与刘志伟、孙桂林签订《内部承包合同》，将该工程交由不具备施工资质的刘志伟、孙桂林施工并约定收取10%的管理费用，该内部承包合同实为工程转包合同，违反法律强制性规定，该合同依法无效。刘志伟、孙桂林在签订内部承包合同后组织人员进行施工，完成施工任务，其为该工程的实际施工人；涉案工程通过验收，刘志伟、孙桂林可参照合同约定要求东方公司支付工程款；栖霞住建局作为工程的发包方，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。
栖霞住建局发包的该工程经结算总价款为6197235.71元，其已经支付东方公司工程款450万元，尚有到期工程款1697235.71元未付，其应支付东方公司，东方公司应将该款支付刘志伟、孙桂林，栖霞住建局依法应在该款范围内向刘志伟、孙桂林承担连带责任（鉴于在原审法院审理的另案中冻结东方公司在栖霞住建局处的工程款到期债权10万元，如执行该款，则栖霞住建局在该差额范围内实际承担责任）。对于东方公司在2014年2月12日收取100万元工程款中截留刘志伟、孙桂林的249700元，东方公司应支付刘志伟、孙桂林。综上，东方公司尚应支付刘志伟、孙桂林工程款合计1946935.71元。
东方公司书面辩称工程余款其应扣除10%管理费，基于其与刘志伟、孙桂林的《内部承包合同》系无效合同，其主张管理费没有法律依据，对该辩称原审法院不予采信；其又辩称剩余工程款不应直接支付刘志伟、孙桂林，该辩称没有法律依据，原审法院不予采信。东方公司辩称刘志伟、孙桂林应承担相应税金，该辩称属于主张项目，依法应另行提起诉讼，本案不予处理。东方公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的后果。
栖霞住建局辩称刘志伟、孙桂林起诉主体错误，双方没有合同关系，其不应向刘志伟、孙桂林承担责任，该辩称没有法律依据，原审法院不予采信；其又辩称东方公司尚欠其发票没有开具，主张付款条件不具备，该辩称没有法律依据，原审法院不予采信，其可依法向东方公司索取发票。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：江苏东方鹏程建设有限公司于判决生效之日起五日内支付刘志伟、孙桂林工程款1946935.71元，南京市栖霞区住房和建设局在未付工程款1697235.71元范围内承担连带清偿责任。案件受理费22322元，减半后收取11161元，由刘志伟、孙桂林自行负担4319元，由江苏东方鹏程建设有限公司负担6842元（此款刘志伟、孙桂林已预交，东方公司于判决生效之日起五日内给付刘志伟、孙桂林）。
东方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人孙桂林、刘志伟均是上诉人单位员工，2013年9月5日，上诉人将中标的“言和路中段道路建设工程”内部承包给被上诉人孙桂林、刘志伟施工，双方签订了《内部承包合同》，共同承包案涉工程，故两被上诉人具备内部承包的主体资格，与上诉人签订的《内部承包协议》不违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同，原审法院认为是违法转包，显属错误。2.原审被告栖霞住建局尚欠上诉人工程款1697235.71元，两被上诉人虽依约享有工程款，但应向上诉人交纳10%管理费169723.5元，应扣除3.39%的税金合计57536.3元，6%的成本票税金计101834.1元，合计329093.9元，这是两被上诉人应当履行的合同义务，是对承包人请求的对抗理由，属于抗辩，无须反诉，故应在两被上诉人主张的工程款1946935.71元中予以扣除。故原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判核减原审判决“被告江苏东方程鹏有限公司支付原告刘志伟、孙桂林工程款”329093.9元。
被上诉人刘志伟、孙桂林辩称：1.上诉人与被上诉人之间签订的内部承包合同是一个转包协议，由于相关的转包人不具备承包的主体资质而导致该内部承包合同无效，所以上诉人依据该合同要求支付所谓的管理费没有任何的法律和事实依据。2.上诉人所称要扣除相应的税金等，该税金一直是由被上诉人在开具发票的时候自己承担，不应该先行将该税金扣除并由上诉人享有。3.被上诉人依据法律的相关规定，有权直接以实际施工人的身份直接向涉案工程的发包方追索相关的工程款，上诉人的上诉请求没有依据。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告栖霞住建局辩称：答辩意见同一审的意见。我方是在涉案的1697235.71元范围内承担连带责任，但是上诉人应按双方合同约定完成开票义务。按照原审的判决，有另案已经冻结了东方公司在栖霞住建局工程到期债权10万元，如执行该款，栖霞住建局在差额范围内实际承担责任。
二审中，上诉人为证明自身主张，向本院提交以下新证据：1.南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5182号民事判决书一份。2.江苏丰盛投资集团有限公司营业执照、组织机构代码证及出具的证明各一份。3.江苏东方鹏程公司的任职通知及文件签约各一份。上述证据1-3拟证明被上诉人刘志伟为江苏丰盛投资集团有限公司工程技术人员，因东方公司涉案工程需要，借用刘志伟负责协助涉案工程的施工，并被任命为公司的副总，分管公司工程部，借用期间刘志伟的工资仍然由江苏丰盛投资集团有限公司负责发放的事实。4.孙桂林和东方公司的劳动合同一份。5.东方公司于2013年1月-2014年4月发放孙桂林的工资单及银行打卡凭证计8页。6.言和路中段道路建设工程竣工验收证明书一份。上述证据4-6拟证明孙桂林自2013年9月承包涉案工程至2014年4月涉案工程竣工期间，东方公司均发放其工资，并享受绩效工资。7.孙桂林在东方公司执业登记的项目负责人资格证书，拟证明孙桂林有资质内部承包工程。8.东方公司发放工资的集体打卡记录，拟证明涉案工程项目负责人肖旭东的工资也由公司发放。9.言和路中段道路工程招标费用的报销凭证4页，拟证明东方公司为承接涉案工程进行了前期的招标投入。10.孙桂林与东方公司劳动终止协议书和东方公司审批单，拟证明孙桂林在涉案工程竣工后，与东方公司解除了劳动关系，并由被上诉人刘志伟作为分管负责人签名同意，验证了刘志伟在公司任职的实际情况。11.孙桂林在东方公司执业登记的二级建造师证书，证明了孙桂林作为东方公司的工程技术人员，有能力承包涉案工程。12.工程项目结算单一页、工资单一页、东方公司银行打款凭证一组，拟证明潘卫星系东方公司派驻到涉案工程的技术人员，其2013年10月-12月的工资最终由东方公司承担。
被上诉人刘志伟、孙桂林对上述证据质证意见如下：上诉人所提交的证据不属于证据规则所规定的新证据，不应该作为审理的依据。对证据1、3真实性无异议，但与本案无关，证据2的证明效力不应确认，组织机构代码证及营业执照无原件无法质证；对证据4、5真实性无异议，但与本案无关，证据6系作废处理的文件，对其证明力不予认可；对证据7真实性无异议，但该证书是一个安全生产考核合格证书，不能证明孙桂林个人有承接涉案工程资质；对证据8真实性无异议，但肖旭东并未参与工程实际管理，与东方公司的经济来往无从考证；证据9只能证明涉案工程在招标时产生的费用，与本案施工时费用无关，且有部分未写清是哪一个工程，与涉案工程无关；证据10、11的真实性无异议，但与本案无关。对证据12的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，潘卫星有一段时间在被上诉人处工作，他在哪一方就由谁来发工资，不排除潘卫星除了被上诉人发工资之外，也有类似情况由上诉人发工资，证明潘卫星是东方公司员工的直接证据应是劳动合同及相关社保证明，而不是工资发放，该款究竟是工资还是东方公司与潘卫星之间的其他经济往来无法核实。
原审被告栖霞住建局对以上证据的质证意见为：关于证据1-11，上诉人在一审期间无正当理由不到庭并不按时举证，是属于怠于行使诉讼权利，对此应承担相应的后果，现二审阶段上诉人提出举证，因证据失权，不应采纳，且二审提交证据与原审判决查明的事实和认定并不冲突。关于证据12，与本案无关。
被上诉人及原审被告在二审期间无新证据提供。
原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，涉案工程系2013年9月28日开工，2014年4月16日竣工。被上诉人刘志伟系江苏丰盛投资集团有限公司员工，双方签订的劳动合同期限从2012年11月22日至2015年11月21日止，后协商一致确定双方劳动关系于2015年2月28日解除。东方公司因涉案工程施工需要，于2013年9月向江苏丰盛投资集团有限公司借用刘志伟，负责协助施工，直至工程施工结束。借用期间，刘志伟仍与该公司存在劳动关系，工资仍由江苏丰盛投资集团有限公司发放。
以上事实，有双方当事人陈述、南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5182号民事判决书、《证明》等证据予以证实。
本院认为，东方公司与栖霞住建局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。后东方公司与不具备施工资质的孙桂林、刘志伟个人签订《内部承包合同》，将涉案工程交由孙桂林、刘志伟施工，其行为本质是将涉案工程违法转包，该《内部承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。孙桂林、刘志伟作为涉案工程的实际施工人，在完成施工任务并通过竣工验收后，可以参照合同约定要求东方公司支付工程款，栖霞住建局作为工程的发包方，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于管理费，《内部承包合同》约定甲方收取10%管理费，现东方公司参照该合同主张10%管理费合计169723.5元应从应给付的工程款中扣除的主张本院予以支持。关于税金，上诉人与被上诉人在二审期间已明确发票开具及结算流程，被上诉人已经确认税金由其开票时自行承担，东方公司以相关税金需要预扣为由主张从工程款中抵扣缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经核算，东方公司尚应支付刘志伟、孙桂林工程款合计1946935.71元。经上述抵扣后，东方公司还应支付刘志伟、孙桂林工程款1777212.21元（1946935.71元-169723.5元=1777212.21元）。栖霞住建局应在未付的工程款1697235.71元范围内向刘志伟、孙桂林承担连带责任（鉴于在原审法院审理的另案中冻结东方公司在栖霞住建局处的工程款到期债权10万元，如执行该款，则栖霞住建局在该差额范围内实际承担责任）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南京市栖霞区人民法院（2015）建民初字第3364号民事判决为：江苏东方鹏程建设有限公司于判决生效之日起五日内支付刘志伟、孙桂林工程款1777212.21元，南京市栖霞区住房和建设局在未付工程款1697235.71元范围内承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22322元，减半后收取11161元，由江苏东方鹏程建设有限公司负担5962元，南京市栖霞区住房和建设局负担5199元；二审案件受理费6236.4元，由刘志伟、孙桂林负担3216元，江苏东方鹏程建设有限公司负担3020.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年四月五日
书 记 员 郭旭东