广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0404刑初48号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人刘某，男，1984年4月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省高州市。因犯非法拘禁罪，于2010年9月25日被广东省高州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年1月20日刑满释放。因本案于2016年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
被告人文某某，女，1970年1月1日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省。因本案于2016年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。
被告人文某，女，1990年8月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省。因本案于2016年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。
被告人文某某1（曾用名文某玲），男，1966年3月12日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省。因本案于2016年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2017]46号起诉书指控被告人刘某、文某某、文某、文某某1犯诈骗罪，于2017年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院代理检察员何华出庭支持公诉，被告人刘某、文某、文某某1、文某某及辩护人谢伟强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控：
1.2016年9月1日7时许，被告人刘某驾车搭载被告人文某某、文某及王某2（在逃）、“阿某”等人来到珠海市高栏港经济区南水镇南水市场附近，被告人文某某、文某及王某2下车并寻找独自出门买菜的老年人为作案对象，被告人刘某和“阿某”则在附近轮流开车、望风。不久后，被告人文某某发现被害人麦某独自来到市场遂上前搭讪，谎称自己女儿有病，七岁就来月经了。此时，王某2也佯装路过，自称是南水镇北水中心小学的老师，并称麦某家有血光之灾，表示可以带着麦某和被告人文某某一起找一个很会看病的“红某”治病和消灾。随后就将麦某带上了被告人刘某驾驶的小车。车开到了一小段路后，被告人文某上车并自称是“红某”，称麦某的女儿会有血光之灾，要麦某向其购买“圣水”消灾。麦某信以为真，便由被告人刘某开车带其回家取存折，接着被告人刘某开车将麦某带到南水镇南通加油站旁的农商银行门口，麦某进入银行提取了现金人民币35,000元（以下币种均为人民币），并回到车上交给被告人文某。被告人文某将一个装有矿泉水和菊花茶的红色胶袋交麦某共并说是“圣水”，要求其不能当场打开，麦某共送到南水镇南通花园巴士站后，被告人刘某等人迅速驾车离开。
2.2016年11月1日7时许，被告人刘某驾驶一辆丰田牌小轿车搭载被告人文某某1、文某某、文某王某2群，一起来到广东省中山市三角镇高雅市场附近，被告人文某某、文某王某2群下车伺机作案，被告人文某某1负责望风。不久后，被告人文某发现被害李某珍独自来到高雅市场便上前搭讪，谎称其婆婆被狗咬了，李某珍是否知道有一个香港大师住在市场附近李某珍称不知道，此时被告人文某某佯装路过并称知道香港大师住在哪里，要带被告人文某李某珍去找大师。被告人文某某等人李某珍带上被告人刘某驾驶的小车。车开了一小段路后王某2群上车，自称张姨，称香港大师是其公公，并谎李某珍的儿子有血光之灾，要李某珍的钱或首饰作法消灾李某珍信以为真，便由被告人刘某开车带其回家取出现金2000元和一本存折，接着被告人刘某等人又将其送到三角镇高平村工商银行李某珍从银行内提取了现金10,000元，并回到车上将钱全部交给了王某2。王某2则将一个装有矿泉水和菊花茶的黑色胶袋交给李某，并称袋里的东西已经做了法，要等到过年的时候才能打开。被告人刘某等人将李某送回高雅市场附近后迅速离开现场。
被告人刘某、文某、文某某三人涉嫌参与诈骗他人财物两宗，共计47,000元；被告人文某某1涉嫌参与诈骗他人财物一宗，计12,000元。
公诉机关认为，被告人刘某、文某某、文某、文某某1以非法占有为目的，虚构事实、骗取被害人财物，数额较大，其共同行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究四被告人的刑事责任。被告人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。被告人刘某、文某某1归案后，能如实供述犯罪事实，被告人文某某、文某当庭如实供述犯罪事实，均系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议判处被告人刘某、文某某、文某一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人文某某1九个月以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。特提请依法判处。
被告人刘某、文某某、文某、文某某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人文某某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为被告人文某某有以下从轻情节：1.被告人文某某当庭认罪且在本案中起次要作用；2.被告人文某某愿意退赃，退赔态度较好；3.被告人文某某身体不好，故请求法庭从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
公诉机关指控的第一单犯罪事实与本院查明一致，本院予以认定。公诉机关指控的第二单犯罪，经查，据被害人李某陈述，是因为对方说做完法就将12,000元钱还给其，其才将钱交予对方保管的。这一点公诉机关在公诉事实中并未说清。其他事实与本院查明一致，本院予以认定。
另查明，被告人刘某因犯非法拘禁罪，于2010年9月25日被广东省高州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年1月20日刑满释放；被告人文某某1因犯诈骗罪，于2005年7月21日被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2005年11月16日刑满释放。
又查明，2016年11月3日17时许，珠海市公安局南水派出所民警在珠海市香洲区前山嘉园小区北侧一家无名麻将馆将被告人刘某、文某某、文某、文某某1抓获归案。
再查明，被告人刘某、文某某、文某的家属于庭审后赔偿了被害人麦某经济损失35,000元，被害人麦某对被告人刘某、文某某、文某表示谅解，请求法庭从轻处罚。
根据以上查明的事实，对于第二单犯罪，被害人李某陈述称，因为王某2告诉她只是用钱来作法，不会要她的钱，所以才将自己的12,000元钱交给王某2等人保管，并不是给王某2等人。从被害人李某的陈述来分析，此单犯罪可能涉嫌盗窃，而非诈骗。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。本案中，王某2及被告人文某某等人对被害人李某实施欺骗行为时，是以用李某的钱作法且只是暂时保管钱并不会索要的理由，才获得李某信任并将钱交出。李某给钱时的主观意识是暂时交给对方保管，自己继续拥有财物所有权，其没有基于错误认识处分自己的财产，而是相信王某2等人会将自己的钱还回来。实施此单犯罪的王某2及被告人文某某等人实则已通过调包方法偷偷拿走了被害人李某的财物。此单犯罪若有其他证据予以印证，实为盗窃，而非诈骗。但是，关于此单犯罪的定性问题，被害人李某陈述其是被对方掉包偷拿走其钱的事实只有其本人的陈述，王某2在逃，而本案之被告均供述不清楚取钱环节如何，故被害人李某的陈述无其他证据予以印证。根据“证据不足，有利于被告人”原则，不宜认定为盗窃罪，应按诈骗罪论处。
上述事实，有以下证据证实：1.被害人麦某、李某的陈述；2.被告人刘某、文某某、文某、文某某1的供述；3.证人王某1、刘某的证言；4.四被告人的户籍材料及有无违法犯罪记录证明；5.被告人刘某、文某某1的《刑事判决书》《释放证明书》；6.被害人麦某、李某的存折及取款回执；7.辨认笔录及指认照片；8.现场照片、物证照片；9.被告人所租汽车的行驶证、租车单、保险单等材料；10.公安机关的扣押、发还清单；11.被告人文某女儿的出生医学证明；12.被告人文某的住院病历资料；13.搜查笔录；14.四被告人的抓获经过及到案情况说明；15.退赔证据；16.视听资料：光盘一张。以上证据材料均经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某、文某某、文某、文某某1以非法占有为目的，以虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人文某某的辩护人提出被告人文某某在本案中起次要作用，本院不予采纳，理由如下：一、从本案证据及庭审过程来看，四被告人对犯罪行为没有事先商量，其中一人提起犯意后，其他被告人自愿加入；二、在具体实施犯罪行为过程中，四被告人之间形成默契分工，相互配合，共同完成，无人处于控制、指导或被控制、被指导的地位；三、四被告人之间平分赃款，故四被告人在成功实施诈骗行为的过程中，作用相当，无主、次要作用之分。对被告人文某某辩护人提出的其他辩护意见，本院酌情予以考虑。被告人刘某、文某某1归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人文某某、文某当庭认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人刘某曾因非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。四被告人当庭表示愿意退赔被害人麦某和李某的经济损失，退赔态度较好，且被告人刘某、文某某、文某的家属已在庭审后赔偿了被害人麦某的经济损失35,000元，取得了被害人麦某的谅解，可酌情从轻处罚。本案中，四被告人诈骗他人财物数额较大，未构成数额巨大及其他严重情节，相较而言属于犯罪情节较轻；四被告人归案后及庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，除被告人刘某因系累犯不适用缓刑外，对其他三名被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人文某某、文某、文某某1可依法适用缓刑。公安机关分别扣押被告人刘某、文某某、文某、文某某1人民币3120元、3765元、2915元、3187元（共计人民币12,987元），应退赔给被害人李某，余款平均分配为四被告人之罚金；公安机关扣押的三张假车牌（粤Ｃ×××××一张、粤Ｔ×××××两张），系作案工具，应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2017年10月2日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人文某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
三、被告人文某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
四、被告人文某某1犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元；
（上述罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳；上述缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
五、本案查扣的三张假车牌（粤Ｃ×××××一张、粤Ｔ×××××二张），予以没收；
六、被告人刘某、文某某、文某、文某某1于判决生效之日起十日内退赔被害人李平珍人民币12,000元。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓军
人民陪审员 张水金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 谢吉常
附：《中华人民共和国刑法》有关条文
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条【累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的确定】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。