上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二（商）初字第1810号
原告李德山，男，汉族，住上海市
委托代理人张泽云，北京国枫凯文律师事务所律师。
委托代理人谢静，北京国枫凯文律师事务所律师。
被告上海春秋国际旅行社（集团）有限公司，住所地上海市。
法定代表人王正华，董事长。
委托代理人崔庆玮，国浩律师（上海）事务所律师。
原告李德山诉被告上海春秋国际旅行社（集团）有限公司股东资格确认纠纷一案，本院于2014年6月4日立案受理，由审判员张曦韵依法独任审理，适用简易程序，于2014年8月20日公开开庭进行审理。原告李德山及委托代理人张泽云，被告委托代理人崔庆玮到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭进行审理。原告李德山及委托代理人张泽云，被告委托代理人崔庆玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李德山诉称，原告自2004年起在被告控股子公司春秋航空股份有限公司（以下简称春秋航空）工作，担任副总裁兼总飞行师。2004年4月，被告向民航总局申请筹建春秋航空，为此请当时还在上海航空公司担任总飞行师的原告帮助参与筹建，并许愿给与原告被告公司管理高层股份奖励作为跳槽条件之一。2005年，被告为奖励优秀员工，同意部分员工向被告出资入股。2005年11月，原告作为春秋航空高层管理向被告公司缴付了人民币40万元（以下币种相同）的股金，被告向原告开具了收据，并承诺原告的股权比例为5%。但上述交付资金未办理验资及工商变更登记手续。在2006年至2010年期间，被告持续向原告分红。2011年初，被告要求原告退股，遭到原告拒绝。经查，被告注册资本2011年变更为3，496万元。为此，请求确认原告为被告公司股东，持有被告公司5%的股权（占注册资本金额1，748，000元），并办理工商登记；诉讼费由被告承担。
被告上海春秋国际旅行社（集团）有限公司辩称，不同意原告所有主张。根据我国公司法和司法解释，股权来源包括新增股权和继受股权。本案原告的股权来源应属新增股权，该股权取得的方式不得违反法律规定。公司进行增资增加新股东需要公司召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并做出股东会决议。被告股东从来没有通过这样的股东会决议，原告要求取得的增资或者股权没有得到过公司股东会的批准，不符合公司法的强制性要求。原告要求确认的股权也自始至终没有反映在工商登记资料或者股东名册中，原告主张没有合法来源。原告没有举证证明其参加过股东会而不是所谓的职工代表大会，其自以为参加过的职工代表大会是公司股东会，但是原告没有证明其以股东身份签署股东法律文件，也从来没有以股东身份签署过股东法律文件。原告以其收到过红利，证明他行使过股东会权利，原告的证据银行进出账明细已经显示支出性质是工资。原告和春秋航空订立劳动关系，该部分收入应该是劳务报酬。公司于2005年至2007年发放红利奖金的记录，这部分款项发放是和在册股东发生了混同，未作区分，但原告取得的是劳务报酬，因股息报酬和劳务报酬的税率是相同的，都是20%。而且，要确认某人是否对公司享有股权是由公司的股东会作出决议，公司执行股东会决议，而不是公司做出决定，意思表示的主体是不同的。正因为股东会对此不认可，所以在2010年，公司对66名参与员工入股安排的人员进行了资金清理。在退出过程中，明确表示该安排是筹划中的安排，出资入股人员确认基于该安排是不直接或者间接享有任何股权或者权益的，证明被告股东会不认可员工入股安排。基于上述原因，原告向被告支付的款项一直记载在财务科目贷方其它应付款中，从法律性质上说，只是借款。因此，被告认为，原告在本案中的诉请没有事实和法律依据。
原告为证明其主张，向法院提供下列证据材料：
被告公司工商登记情况，证明被告股东状况和公司资本变化情况；
原告李德山的出资证明，证明2005年10月，原告向被告缴纳入股资金40万元，被告向原告出具了股金的收款收据。
原告建行银行卡流水单，证明被告在2005年至2007年间向原告分红；
4、春秋航空的招股说明书，证明被告认可原告等人在2005年向其出资入股，截至签署之日66人中有65人确认了交付款项返还，在春秋航空改制的时候65人退出股份，对被告不再享有任何权益，还有1人没有确认交付款项返还股权，就是原告；
5、春秋航空的网上宣传资料，是媒体对春秋航空和被告法定代表人王正华的采访材料，证明王正华一直承认认可将公司的股份转让与包括原告在内的股东，而且这些股份享有表决权和分红权；
6、中国民生银行个人分户账对账单，证明原告在被告和春秋航空工作期间的工资情况，原告的日常工资由被告和春秋航空打入原告在民生银行的帐户；被告上次庭审中认为被告向原告发工资与事实不符；
7、税收完税证明，证明被告对原告收入工资、分红负有代扣代缴义务，在2008年公司分红后，公司对原告的收入性质明确界定为“利息、股息、红利所得”并非劳务报酬，实缴税额62，400元；
8、对证人柳肖蓉的调查笔录，证明为了春秋航空的发展，被告同意高级管理人员、总飞行师入股公司，原告享有表决权、分红权等全部股东权利，公司所有股东、骨干员工都是清楚的；
9、光大银行上海分行银行凭证。证明被告在2006年至2008年间向原告分红；
10、民生银行上海华山支行代春秋航空发放工资的银行凭证，证明自2005年始至原告退休，春秋航空一直向原告发放工资；
11、被告公司2004年章程，证明被告年中分红需经过公司股东会批准，原告享受股东分红，系经被告股东会批准，被告股东对原告等人投资入股公司是明知认可的；
12、姜国京调查笔录，证明2005年国旅股东会同意春秋航空的骨干包括原告入股国旅。2、春秋航空高管包括原告等向国旅缴纳入股金入股公司，享受分红，参加股东会拥有表决权。3、股改时，姜国京退出股份，转股其它公司；
13，证人龚莉皓出庭作证，证明国旅同意航空的高级管理人员入股公司，享受分红，参加股东会拥有表决权；
14，网上下载的材料，王正华接受网易采访时的发言，证明航空公司的高级管理人员、技术骨干等被给予一定股份。
经质证，被告意见如下：
对证据一真实性关联性认可；证据二真实性认可，证明事项不认可。原告是否对被告公司出资不能仅仅用收据证明，也不能由公司财务部门认定；证据三的真实性认可，但认为与本案无关，原告提及的款项支付摘要的内容是工资；对证据4的真实性予以认可，但不认可证明事项，认为该证据只能说明被告曾经计划授予部分员工出资入股的方案，但是没有得到股东会确认，66名人员除了原告外都通过公证办理了相关手续，并取回了当时支付的款项，也证明被告的股东并没有同意66名人员出资入股被告公司；对于证据5的真实性不予认可，认为报道不能说明客观情况；对证据6的真实性认可，但认为只能证明春秋航空向原告发放各种劳动报酬，原告和春秋航空的劳动关系，与本案争议无关；对证据7的真实性认可，但认为该证据不能证明被告的股东承认原告为公司股东，该证据载明所得项目中包括了利息、股息、红利所得，不能唯一证明完税证明交付的是利息、股息、红利，完税证明缴付项目是由于工作人员对法律认识的错误导致的，被告在支付该款项的支付凭证上记明是工资，明确是劳务报酬，根据法律规定，劳务报酬缴税税率也是20%，所以不能以此证明是股东会确定了原告的股权；对证据8不予确认，证人的身份不是被告股东，没有参加过被告股东会，不清楚股东会会议的召开、决议情况，不能证明原告曾以股东身份行使过任何股东权利，承担股东义务；对证据9真实性认可，但认为不能证明被告向原告支付的款项是所谓的分红，也不能以此推定被告股东会认可原告主张的股权；对证据10真实性认可，但认为只能证明原告从春秋航空取得报酬，与本案争议无关；对证据11的真实性认可，但认为原告缴纳股金是2005年，而2004签署的章程的订立时间早于原告缴纳股金的时间。章程中对股东权利义务约束的是公司的现有登记在册的股东，与原告无关；对证据12认为系证人证言，证人不能到庭，故对该证据不予质证；对证据13、14，认为原告应该在起诉时充分举证，而不是在审理中不断提交证据，故对该两份当庭提交的证据均不予质证，同时认为证据内容所证明的事项发生在66人处理的之前。
被告为证明其主张，向法院提供下列证据材料：
工商登记内容，证明原告姓名从未记载于被告股东名册、公司章程或工商登记资料，所以原告并非被告的原始投资人，被告历次资本变更时，原告未从被告其他股东处受让过股权，也未认缴过新增注册资本；
验资证明，证明事项同上；
劳动合同书、职工登记表、聘任通知、养老金核定表，证明原告的任职情况，且原告已于2011年退休；
支付凭证，证明被告收取原告40万元人民币款项在会计处理上为“贷方-其他应付款”，而不是资本性质的记账科目，即借贷性质；
5、网上银行电子回单，证明被告已于2014年6月27日将收取的人民币40万元款项返还给原告；
6、退款通知书和寄件凭证，证明被告返还了上述款项后立即以书面形式告知了原告；
7、公证书6份，证明王志杰、陈可、ＸＸ、吴新宇等65人均与被告签订协议书，明确投资入股只是在筹备阶段，没有取得股东会批准，原缴付款项均无息返还。
经质证，原告意见如下：
对证据1的真实性无异议，证明内容有异议，在原告入资的时候说是隐名股东不是显名股东，但这不能否认其隐名股东身份；对证据2的真实性无异议，说明内容有异议，验资证明只是表面形式上的出资证明，在实际情况中，被告的出资是由被告流动资金进行验资的，并非这些股东的真实出资，出资及验资存在瑕疵；证据3的真实性无异议，但认为是否股东与劳动合同等是没有关系的，这些证据与本案无关联性；对证据4的真实性不好发表意见，是被告内部资料我方无法核实真实性，对证据证明内容有争议，被告的会计处理方式是其内部的记账方式，不能够因此否认原告款项的性质。前面被告说财务部门不能说明入股的性质，但这些年给原告的分红也的确是公司的意思表示；对证据5、6的真实性无异议，但该项还款发生在诉讼过程中，原告的退款行为不能否认他收款时资金的性质；原告对被告提供的证据7公证书没有陈述质证意见。
综观双方当事人的举证及质证意见，本院作如下认证：双方当事人对真实性无异议的证据本院予以采信；对双方当事人提交证据所欲证明之对象和内容，因双方当事人举证目的的迥异、观点不同，对此本院将在事实认定部分予以综合分析评判。
本院根据采信之证据以及各方当事人在庭审中的陈述，认定如下法律事实：
2004年12月9日，原告与春秋航空签订《劳动合同书》，由春秋航空聘用原告在公司管理部门工作，合同对劳动报酬未作明确约定。同日，原告填写春秋航空的《职工登记表》，双方正式建立劳动关系。
2005年10月31日，原告向被告交付40万元，被告向原告出具两份收款收据，收据记载交款人为原告，金额分别为30万元和10万元，收款事由均为股金。被告则分别在10月31日和12月30日，将原告交付的股金在其记账凭证中，记为会计科目的其他应付款。
2007年1月25日，原告与春秋航空签订《服务期协议》，作为劳动合同的补充协议。并约定原告自劳动合同生效之日起，服务至退休；春秋航空向原告提供住房或安家费。原告选择安家费。
2006年1月，原告获被告发放的2005年红利、奖金226，000元；2007年2月，原告获被告发放的2006年红利、奖金225，400元；以及被告发放的2007年红利、奖金312，000元。
2010年6月5日，被告与曾授予向其出资入股的权利的65人签订了协议书，其中包括与原告情况相同的春秋航空的高级管理人员。协议约定被告为甲方，员工为乙方；甲方此前曾筹划开展员工入股安排，乙方据此曾向甲方缴纳了拟认购甲方股权的预付款，乙方充分知晓并同意甲方关于终止员工入股安排的决定；乙方确认甲方已将乙方基于前次员工入股安排拟认购甲方股权而缴纳的预付款全额（无息）返还乙方（附收据），乙方在甲方不直接或间接享有任何股权或其他任何形式的权益等。
原告不同意被告关于终止员工入股安排的决定，因此未与被告签订相关协议。
2011年2月，原告从春秋航空退休。
另查明，被告于1987年8月24日经工商登记核准设立，公司成立时名称为上海春秋国际旅行社，企业性质为全民所有制，资金总额25万元。1992年9月30日，被告变更登记注册资金为1，000万元，企业性质未变。2002年被告企业进行改制后，企业性质由原全民所有制改制为有限责任公司，公司注册资本为500万元，上海天山资产经营有限公司投资75万元，占股15%，王正华等25名职工现金投入362万元，占股72%，职工持股会投资63万元，占股12.6%。公司于2002年3月31日召开股东大会，并形成决议，确定公司资本总额，确认各股东认缴股金和股份比例，选举董事长和董事及监事，通过公司章程，确定认缴股金的缴付时间等。公司改制后进行了工商变更登记，工商行政管理部门于2002年9月17日核发变更后的营业执照。2004年2月9日，被告公司形成股东会决议：变更股东，原股东应福特、黄文祁、华秀兰、蒋月琴让出股本，指定转让王正华、杨洋、苏海山、冯均新（杨洋、苏海山、冯均新为新增股东）；变更章程第九条注册资本，由原500万元增资到4，000万元等。2004年3月30日，被告公司进行变更登记，注册资本由原500万元变更为4，000万元，增加的资本系为原股东追加资本，并经中介机构注册会计师验资。
2011年1月27日，被告公司再形成股东会决议，同意公司取消原干股激励，根据原章程规定，职工持股会所持12.6%股权是配送给员工的干股，干股员工没有所有权和继承权，不承担企业经营风险，只享受当年红利分配；同意公司减少注册资本504万元，注册资本由4，000万元减至3，496万元，减资后职工持股会不再成为公司股东，上述504万元存放于公司工会的专管账户，由工会代为管理等。该股东会决议由公司全体股东签名。原告没有列为被告公司股东，也没有在该股东会决议上签名。公司注册资本经工商行政管理部门于2011年5月27日核准变更登记。
本案审理中，被告于2014年6月27日，通过工商银行的网上银行退还原告40万元。同日，被告向原告发出退款通知书，告知原告其原支付的40万元已退还至原告4367421214874461244的建设银行账号。
本院认为，原、被告双方对原告于2005年10月31日缴付被告40万元，被告向原告出具的收据载明为股金的事实没有争议。双方的争议焦点是：原告是否为被告公司的股东？
原告认为，原告依照与被告的约定缴纳出资，享受了分红和表决等各项权利，应当是被告的股东。从原告提供的被告招股说明书、宣传资料，股金证明、分红证明等都证明了被告的意思表示是明确的，认可了原告出资入股。而且所有股东对当时原告出资入股是明知的。验资和工商变更登记不是认定股东资格的唯一条件，根据我国司法解释，增加股东、注册资本应该办理工商登记，但这是公司对行政机关的义务，如果公司没有办理，并不影响原告取得股东资格，只是股东资格没有对外公示力。
被告认为，根据我国公司法和司法解释，股权来源包括新增股权和继受股权。本案原告的股权来源应属新增股权，该股权取得的方式不得违反法律规定。公司进行增资增加新股东需要公司召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东通过，并做出股东会决议。被告股东从来没有通过这样的股东会决议。对新增股东的确认应由公司的股东会作出决议，公司执行股东会决议，而不是公司做出决定，意思表示的主体是不同的。正因为股东会对此不认可，所以公司在2010年对66名参与员工入股安排的人员进行了资金清理。明确表示该筹划中的安排不再执行，出资人员不直接或者间接享有任何股权或者权益，证明被告股东会不认可员工入股安排。原告要求确认的股权也自始至终没有反映在工商登记资料或者股东名册中，原告主张没有合法来源。
本院认为，根据我国公司法和司法解释，股权来源应包括原始股权、新增股权和继受股权。由于被告公司改制为有限责任公司时，原告尚未出资，而原告出资也并非受让被告公司原股东的转让股权，所以，本案原告主张享有被告的股权应属新增股权。从本案现有证据显示，被告确实曾有授予部分优秀员工和管理人员向被告出资入股权利的意思表示，并接受了包括原告在内的共66名员工或管理人员的出资，在出具的收据中也均记明为股金，但是，该款项在被告会计记账凭证中，均记为其他应付款项目，没有作为公司的资本，被告既没有向出资人出具出资证明书，也没有将上述人员登记于股东名册，也未进行工商变更登记。在已经工商登记备案的股东名册中，没有包括原告在内的上述人员的登记内容，在备案的股东会决议中，也均没有包括原告在内的上述人员的参加记录或签名，被告亦没有进行公司新增资本的工商变更登记。所以，事实上被告没有将授予出资入股权利的员工和管理人员，通过公司股东会决议确认其出资和接受其成为公司股东，而是以协议形式退还了除原告以外的其他出资人的全部出资。没有新增资本，即没有新增股权，原告主张享有被告的股权没有物质基础。本案亦没有证据证明被告公司现有登记股东超过半数以上同意原告成为公司股东，所以，原告仅以被告出具的收据和其在2005年至2007年期间取得公司分红、奖金，不足以证明原告已经实际成为被告公司的股东。
原告诉称，被告招股说明书、宣传资料和股金证明、分红证明证明了被告的意思表示是明确的，认可了原告出资入股。但是，有限责任公司具有两个特性，即资本特性和人合特性，这是公司设立和正常运作的基本条件，所以在公司章程中均作出明确规定，对公司资本和股东的变更，应当按照公司章程的规定，由股东通过股东大会决议形式决定，并由公司执行股东会决议。原告提供的被告招股说明书和宣传资料，不是公司股东会的决议，而且在招股说明书和宣传资料中，也没有直接确认包括原告在内的66名职工和管理人员为公司的股东。即使在招股说明书中，董事会成员签名和高级管理人员签名也是分页标明的，没有标明高级管理人员是股东。相反，招股说明书中对曾授予向被告出资入股权利的66人的出资按应付款处理的情况进行了表述，没有确认他们为公司股东。原告没有举证证明其曾作为公司股东参加公司管理或参与公司重大事项的决策，所以，原告诉称理由依据不足，本院不予采纳。
综上，虽然原告出资40万元，但原告出资未被记入公司资本，亦未作为公司资本进行登记，公司没有新增资本，公司股东会也没有形成决议确认原告股东身份，现原告已退休，被告亦已归还原告出资，在此情况下，经本院释明，原告仍坚持要求确认其为被告公司股东，持有被告公司5%的股权的请求。因原告该请求，证据不足，本院难以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李德山的诉讼请求。
本案受理费人民币20532元，由原告李德山负担（已预付）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张曦韵
人民陪审员 徐 明
人民陪审员 王伟芬
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 倪小瑛
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不至于证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。