浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温知初字第137号
原告何少敏。
委托代理人（特别授权代理）吴继道。
委托代理人（特别授权代理）王如。
被告李泽恩。
委托代理人（特别授权代理）陈珺。
委托代理人（特别授权代理）洪彩勇。
原告何少敏（以下称为原告）为与被告李泽恩（以下称为被告）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2011年6月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。被告于2011年6月22日、11月28日对涉案外观设计专利先后提出专利权无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）于2011年12月27日、2012年8月6日分别作出维持专利权有效的第17880号、第19115号无效宣告请求审查决定。本院于2011年7月18日、2012年4月17日先后裁定本案中止审理。期间，原、被告于2011年11月20日、2012年1月6日两次申请庭外和解，和解期间分别为30日、45日，期满未达成和解协议。本院于2012年4月16日组织双方进行证据交换，于2012年11月20日、2013年1月15日依法公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王如，被告的委托代理人陈珺、洪彩勇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告拥有名称为电筒笔的外观设计专利，专利号为ZL20093014××××.X（以下称为涉案专利）。该专利申请日为2007年7月21日，2010年5月19日被授权公告。原告为开发该产品及拓展市场，投入大量研发、营销费用，使用该专利技术制造的新型电筒笔推向市场后，市场反映良好。被告未经原告同意，以生产经营为目的，擅自实施涉案专利，非法制造、销售、许诺销售采用涉案专利技术制造的电筒笔，侵害了原告的合法权益，给原告造成较大的经济损失。被告反复向专利复审委提起无效宣告请求，致使本案处于中止诉讼，期间，被告仍持续实施侵害涉案专利权的行为，生产、销售、许诺销售被控产品。故请求人民法院判令被告：一、立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品、半成品及模具；二、赔偿原告经济损失（包括原告为制止侵权行为支出的合理费用）10万元。
被告辩称：一、原告的涉案专利与被告的被控产品实物各个视图设计要点及其比例存在差别，该差别对二者外观设计的整体视觉效果造成显著影响。被控产品与该涉案专利既不相同也不相近似，被控产品未落入原告涉案专利权的保护范围。二、被控产品系使用早已公开的设计方案，未侵害原告的专利权。三、原告于2009年7月21日向国家知识产权局同时申请涉案专利和专利号为ZL20093014××××.4的外观设计专利，2010年5月19日同时获得授权。原告的代理人在2011年12月21日的专利无效宣告审理中承认该两项专利是近似专利，并当场放弃ZL20093014××××.4号专利，说明这两款外观设计实际上是等同的。而原告放弃的ZL20093014××××.4号专利与在先设计在形状上一模一样，可见涉案专利系使用在先设计的技术方案。假设在先设计是已获授权的外观设计专利，由于一个产品不可能同时侵害二个专利权，那么被控产品也只能是侵害在先设计的外观设计专利权，而在先设计是早已向社会公开的技术方案，任何人都可以使用。另外，被控产品对涉案专利的色彩保护不构成侵权，在形状上亦属于对在先设计的合理使用。综上，被控产品未侵害涉案专利权。
原告为证明其诉称事实和理由，提供并于庭审时出示以下证据：
1．原告身份证，拟证明原告主体资格；
2．被告工商登记情况，拟证明被告主体资格；
3．涉案专利《外观设计专利证书》、专利公告文本、专利年费收据，拟证明涉案专利权合法有效及其保护范围；
4．涉案专利检索报告复印件，拟证明涉案专利合法有效；
5．本院对被告进行证据保全制作的保全笔录及提取的被控产品实物，拟证明被告的侵权事实；
6．上海市徐汇公证处（2012）沪徐证字第5541、5542号公证书，拟证明被告长时间持续性地实施侵权行为，使原告的损失不断扩大；
7.第17880号无效宣告审查决定、无效结案通知书、第19115号无效宣告审查决定书，拟证明原告涉案专利稳定，被告变相不间断多次提起无效，持续生产、销售被控产品；
8.委托代理合同、差旅费发票若干，拟证明原告为制止被告侵权支出合理费用；
9.网页打印页，拟证明证据6公证书所涉网站系被告开办；
10.汇款凭证，与证据6结合，拟证明被告销售被控产品的事实。
被告为证明其辩称的事实和理由，提供并于庭审时出示以下证据：
1．（2011）浙温证内字第016056号公证书；
2.（2011）浙温证内字第016060号公证书；
3.（2011）浙温证内字第016057号公证书；
4.（2011）浙温证内字第016058号公证书；
5.（2011）浙温证内字第016059号公证书；
以上证据1-5，拟证明义乌市双赢广告有限公司制作的证据1所涉《中国电筒》2007年下期、证据3所涉2008年上期在内的多种行业大全广告画册，其中《中国笔筒》2007年下期载有型号为XY-4／GS210-11的电笔筒、2008年第一期型号为GX30-17的电笔筒及型号为SW-202的电笔筒系在先设计，被控产品使用这些在先设计。
6.证据3所涉宣传画册里的部分个体工商户登记信息，拟证明该画册真实；
7.公证受理通知书及发票，拟证明证据1-7真实。
经庭审质证，本院对双方的证据认定如下：
（一）原告的证据1-5、7、9，被告对真实性、合法性、关联性没有异议，本院作为认定案件事实的依据。
（二）原告的证据6、10，被告对第5541号公证书项下所示网站系其开设没有异议，但提出该公证书中显示的聊天记录提到的“昨天跟你联系过”未反映“昨天联系”的内容，且原告代理人提出“私印不要印了”中的“私印”与公证保全的产品实物的颜色有关，故该份公证书的制作程序有瑕疵，类似“陷阱取证”，不应采纳；第5542号公证书所附收据没有盖章，证据10汇款凭证系超出举证期限提供且系复印件、所载汇款人与本案无关，对真实性均有异议。本院认为，第5541号公证书系公证机构应原告申请对被告的被控侵权行为进行公证证据保全的客观记录，聊天记录显示的“私印不要印了”内容不明确，该内容及其他内容不能反映公证程序违法，故对该份公证书予以认定。第5542号公证书记载了原告代理人潘海洋2012年8月29日向顺丰投递员收取一件包裹，该公证书并记载包裹系第5541号公证书所载潘海洋与被告网页所留联系人刘金凤网络聊天记录中联系购买的产品，但包裹投递单上寄件人信息不详，被告虽然确认公证项下产品与被告网页上的被控产品一致，但这不足以得出该包裹系被告根据前一份公证书显示的购物聊天记录发给原告，而原告未提供证据10的原件及其汇款人（第5541号公证书网上聊天记录未提及该汇款人）与该单交易的关联，故第5542号公证书所证明的潘海洋收到的包裹系第5541号公证书证明的聊天记录所联系购买的产品缺乏充分证据证实，本院对第5542号公证书不予认定。
（三）原告的证据8，被告对真实性没有异议，本院对被告委托专利代理人参与本案诉讼及调查取证等需要支出相应费用予以认定，至于所涉费用是否应由被告负担，在后评判。
（四）被告的证据1-7，原告对真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，证据2、4-7拟证实证据1、3真实有效，而证据1涉及的《中国电筒》2007年下期杂志，均载有大量的产品信息，包括产品的型号、图片等，并详细标明具体详细的厂家信息，可以认定其发行目的系为中国电筒行业的生产企业刊登广告，杂志上标明主编单位义乌市双赢广告有限公司及其具体地址、电话、传真号、邮箱等多种联系方式，电筒行业的企业可通过这些信息直接与该广告公司联系，商定刊登广告等事宜，可以认定《中国电筒》杂志系行业内部公开发行的广告行业大全类杂志，属于专利法意义上的出版物。根据这两期杂志封面标注的“2007年下期”字样，可以确定其最晚的出版日期为2007年12月31日，该日期早于涉案专利的申请日，故证据1中的《中国电筒》杂志所涉相关产品，可以作为本案现有技术的比对依据。因被告在庭审比对中未将证据3涉及的《中国电筒》2008年上期杂志中的相关产品作为现有技术的比对依据，故本院对证据1-2、4-7予以认定，对证据3不作认定。
本院经审理认定：原告和案外人张昆于2009年7月21日向国家知识产权局申请名称为“笔（烟）”的外观设计专利，2010年5月19日获得授权公告，专利号为ZL20093014××××.X，该专利的年费于2012年7月19日续缴。2011年12月27日、2012年8月6日，专利复审委对被告就涉案专利先后提出的无效宣告请求，分别作出维持专利权有效的第17880号、第19115号无效宣告请求审查决定。涉案专利的图片包括产品主视图、右视图、左视图、后视图、俯视图、仰视图、展开状态参考图，简要说明中记载“本外观设计包含色彩”。综合各视图，其产品整体造型为圆柱体香烟状，主要包括笔身和笔盖两部分，二者比例为2：1，连接部位带有银色装饰环，笔身整体白色，正面中部竖向排列两个凸出的圆柱体按钮，顶部有两个圆形发光孔，笔盖整体为桔红色带有少量不规则淡白色斑点，底部带有凸起的挂件孔（见附图1）。
被告于2010年11月9日注册成立温州市瓯海潘桥力豪电子厂，经营范围为制造、加工、销售电子产品。2011年6月16日下午，本院依原告申请到被告处进行证据保全，在被告厂房发现两款被控产品，其中开关按钮为一个的被控产品3万只，开关按钮为二个的被控产品2万只。其中两个按钮的被控产品整体造型为圆柱体香烟状，主要包括笔身和笔盖两部分，二者比例为2：1；连接部位带有银色装饰环，笔身整体白色，正面中部竖向排列两个凸出的椭圆形按钮，顶部有两个圆形发光孔，笔盖整体棕黄色，底部带有凸起的挂件孔（立体图见附图3）。一个按钮的被控产品整体造型为圆柱体香烟状，除正面中部竖向设有一凸出的椭圆形按钮、顶部中央为一个圆形发光孔外，其余外观与上述两个按钮的被控产品外观相同。
2012年8月27日，原告的委托代理人潘海洋使用上海市徐汇公证处的计算机进入互联网网址为wenzhou1h.cn.alibaba的网站，实时打印相关页面若干页，这些页面显示有温州市瓯海潘桥力豪电子厂名称、地址、电话等及其产品展示，潘海洋向该网页上的联系人刘金凤订购包含“铝制外壳YT805香烟型激光白灯”（其下标明订货量10000-24999个的每个2.5元，订货量大于25000个的每个2.4元）在内的两款产品，潘海洋向刘金凤提供了收货地址及邮递方式，刘金凤向潘海洋提供收款帐号并表示次日发货。庭审中，被告确认上述网站系其开办。
同时，原告为本案诉讼委托代理人及进行公证证据保全支出了相关费用。
经庭审比对，原、被告确认上述公证书所附网页页面展示的“铝制外壳YT805香烟型激光白灯”产品与本院证据保全的二个按钮的被控产品外观相同。原告提出二个按钮和一个按钮的被控产品的造型、色彩与涉案专利构成近似，该两款被控产品与涉案专利仅有以下共同的细微差别：1.涉案专利的按钮为圆形，被控产品的按钮为椭圆形；2.涉案专利笔盖系橘黄色偏红，被控产品笔盖为棕黄色，均属于黄色系，涉案专利偏红；3.涉案专利笔盖末端有圆珠形挂孔，被控产品挂件末端有圆柱形挂孔。原告另提出被控产品中一个开关按钮的产品比涉案专利仅少一个按钮、少一个灯孔。被告对原告就涉案专利与两款被控产品提出的上述几点差别没有异议，还提出以下差别：4.涉案专利笔盖末端圆柱体上有一圈细细的圆圈，涉案专利相应位置没有该设计；5.涉案专利笔盖末端设有凸出的圆环，涉案专利相应位置没有该设计；6.涉案专利白色圆柱体笔身上凸出的按钮呈白色圆形，被控产品白色圆柱体笔身上的按钮系透明的椭圆型并呈扁平状设计；7.涉案专利的灯孔与白色按钮的位置呈30°夹角位置分布，被控产品的灯孔与按钮的位置基本平行；8.涉案专利去掉按钮，俯视图为一圆形，圆内设有两灯孔，被控产品去掉按钮，俯视图为一圆形，在圆内设有一金属同心圆，并且在金属同心圆上设有两灯孔；9.经测量，涉案专利各部位的长度、直径及在整体中的比例，与被控产品不同。因此，涉案专利与被控产品存在显著性差别，不构成近似。
被告援引《中国笔筒》2007年下期载有型号为XY-4／GS210-11的电笔筒（以下称为在先设计），作为被控产品系使用在先设计的证据。该在先设计整体为圆柱体，主要包括笔身和笔盖两部分，二者比例约为2：1，笔身和笔盖整体银色，笔身中部竖向排列两个凸出的圆柱体按钮，顶部有两个圆型发光孔，底部带有凸起的挂件孔（见附图2）。被告提出，被控产品与在先设计的区别仅仅在于色彩存在差异，其余设计一样。原告提出，在先设计与被控产品虽然均是圆柱形，但整体造型有差异，在先设计与被控产品的两个圆型发光孔所处的灯头上的设计不同。
本院认为：原、被告主要争议在于被控产品外观设计是否与涉案专利构成近似，从而落入涉案专利的保护范围。本案被控产品与涉案专利产品属于相同产品，根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者进行整体观察、综合判断；产品正常使用时容易被直接观察到的部位和授权设计区别于现有的设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定二者相同；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定二者近似。同时，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条及《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计，不构成侵害专利权。对于一般消费者而言，涉案专利产品与被控产品均为电筒笔，同时具有书写的功能和发光的功能，在使用该产品时，对于需要操作、使用到的相关部位及色彩的整体设计会予以关注，属于视觉瞩目的部位，其设计通常对整体视觉效果产生显著影响。以下根据两款被控产品的外观设计特征分别评析认定：
（一）关于二个按钮的被控产品是否侵害涉案专利权。将二个按钮的被控产品与涉案专利进行比较，二者整体造型均为圆柱体香烟状，包括笔身和笔盖两部分，二者的比例为2：1，连接部位带有银色装饰环，笔身整体白色，正面中部竖向排列两个凸出的按钮，顶部有两个圆形发光孔，笔盖色系均为黄色。二者主要有以下区别：1.涉案专利圆柱体笔身两个凸出的按钮为圆形的白色按钮；被控产品笔身凸出的两个按钮为椭圆型的透明按钮，被控产品按钮顶部较涉案专利按钮顶部略平；2.涉案专利笔盖颜色为桔红色并点缀有淡白色斑点，但白色斑点分布不多、色彩较淡，整体视觉上黄色为主，被控产品为土黄色；3.涉案专利笔盖末端圆柱体上有一圈细细的圆圈，被控产品没有该圆圈。从整个产品来看，被控产品与涉案专利的整体造型及图案、色彩搭配和比例在整体视觉效果上无实质性差异，二者上述区别属于细微部位的细微区别，对于整个产品的视觉效果影响不大，不影响二者相似性的判断。至于被告提出的涉案专利笔身底端并排的两个灯孔连接的线段与笔身上白色按钮的位置呈夹角（俯视图），被控产品的两个灯孔连接的线段与笔身上按钮的位置呈平行之区别，需要将被控产品与涉案专利同时进行仔细观察才能发现，消费者在正常使用时并不会关注到这一区别；涉案专利笔盖顶端有凸起的半球形挂件孔，被控产品相应部位有凸起的圆柱形挂件孔，被控产品挂件孔顶部较涉案专利挂件孔顶部虽然略平些，但二者几乎没有差别；从俯视图看，去掉笔身上的按钮，二者均有一圆形底身、圆内设有两灯孔，二者造型几乎没有差别，涉案专利白色圆形底身与被控产品圆形底身呈银色嵌在外围的圆柱形中，不影响该部位相似性的判断。被告提出涉案专利与被控产品的各部位长度及其在整体中的比例不同，系被告同时将二者进行测量才能得出，而一般消费者在购买或使用时不会测量各部分的具体长度及比例，本院对被告提出的该点区别不予采纳。综上，该款被控产品落入涉案专利的保护范围。
被控产品与对比文件公开的设计比较，二者的组成部分相同、笔身笔盖的比例相同，主体形状相同，均为圆柱体，二者笔身正面中部竖向排列两个凸出的按钮，顶部有两个圆形发光孔，底部带有凸起的挂件孔。二者的主要区别在于：1.整体造型不同，被控产品为圆柱形香烟状，在先设计仅呈圆柱体，不是香烟造型；2.色彩、图案不同，被控产品笔身为白色、笔盖为棕黄色，而在先设计整体为银色。二者整体造型上的区别和色彩、图案上的差异给一般消费者带来明显不同的视觉感受，导致产品的整体视觉效果明显不同，使得该款被控产品与在先设计相比较具有显著区别。被告提出的该款被控产品系使用现有设计的抗辩不成立。
（二）关于一个按钮的被控产品是否侵害涉案专利权。经比对，该款被控产品与涉案专利整体造型均为圆柱体香烟状，包括笔身和笔盖两部分及二者的比例为2：1，连接部位带有银色装饰环，笔身整体白色、笔身正面中部有凸出的按钮、顶部有圆形发光孔。二者的主要区别在于：1.笔身上的按钮数量、形状及顶部发光孔的数量不同，涉案专利产品笔身正面中部有两个凸出的圆形按钮竖向排列、顶部有两个圆形发光孔，被控产品笔身正面中部有一个凸出的透明椭圆型按钮竖向排列、顶部有一个圆形发光孔；2.涉案专利笔盖颜色为桔红色并点缀有淡白色斑点，但白色斑点分布不多、色彩较淡，整体视觉上黄色为主，被控产品为土黄色；3.涉案专利笔盖末端圆柱体上有一圈细细的圆圈，被控产品没有该圆圈。就产品整体而言，二者的整体造型、色彩搭配及比例构成为一个整体时相似，容易使一般消费者误认、混淆，二者上述区别不影响二者整体相似性的判断。至于被告提出的其他几点区别，均属于细微部位的细微区别，不影响二者相似性的判断，理由同上述二个按钮的被控产品与涉案专利之其他区别的分析。因此，该款被控产品落入涉案专利权的保护范围。
如同二个按钮的被控产品与在先设计之间的区别，一个按钮的被控产品与在先设计给一般消费者带来明显不同的视觉感受，整体视觉效果明显不同，二者具有显著区别，本院对被告提出的该款被控产品系使用现有设计的抗辩也不予支持。
被告未经原告许可，制造、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，且被告提出的现有技术抗辩不成立，故被告构成对原告涉案专利权的侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，原告有权要求被告停止对涉案专利权的侵害并赔偿经济损失。本院对于原告提出的要求被告停止制造、许诺销售侵害涉案专利权的产品及销毁库存侵权产品的诉讼请求予以支持。原告提供的证据不足以证明被告销售了侵权产品，原告也没有提供证据证明被告尚有半成品及生产侵权产品模具的相应证据，故原告提出的被告停止销售侵权产品及销毁生产模具的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。至于原告提出的被告赔偿经济损失10万元，由于原告因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益均难以确定，原告请求适用法律规定确定赔偿金额，本院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利权属外观设计、本院进行证据保全时发现的被控产品数量为5万只，被告许诺销售标示的单价，原告聘请代理人参与本案诉讼及调查取证等需支出相关费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失75000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告李泽恩立即停止制造、许诺销售侵害原告何少敏专利号为ZL200930147095.X外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；
二、被告李泽恩于本判决生效之日起十日内赔偿原告何少敏经济损失75000元；
三、驳回原告何少敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，由原告何少敏负担287.5元，被告李泽恩负担2012.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2300元应在提交上诉状时预交（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行西湖支行，账号：398000101040006575515001）。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审判长 陈 雁
审判员 曹新新
审判员 许良岳
二〇一三年一月二十二日
书记员 何星亮