浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终181号
上诉人（原审被告、反诉原告）：海宁美联袜业有限公司。住所地：海宁市海昌街道海丰路***号。
法定代表人：金培娟，董事长。
委托诉讼代理人：吴金龙、吴鋆，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：海宁市星晨氨纶有限公司。住所地：海宁市斜桥镇祝场村留茶组。
法定代表人：顾建明，总经理。
委托诉讼代理人：陈卫延，浙江国翱律师事务所律师。
上诉人海宁美联袜业有限公司（以下简称美联公司）因与被上诉人海宁市星晨氨纶有限公司（以下简称星晨公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
美联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回星晨公司全部诉讼请求，支持美联公司全部反诉请求。事实和理由：一、一审认为双方当事人之间没有订立书面的合同，也没有证据证明双方已建立口头一致的合同，因而星晨公司交付的20万元并非定金错误。涉案房屋租赁系星晨公司主动要约，其因需承租美联公司的厂房，双方在2015年11月12日进行商谈，已就合同主要条款包括租赁期间、面积、租金等达成了口头协议。同日，美联公司将加盖了美联公司印章并约定了20万元定金的租赁合同一式二份交付了星晨公司，要求星晨公司盖好章后返还给美联公司一份。次日，星晨公司将20万元定金汇给美联公司。若双方未建立口头一致的合同，而星晨公司却已交付了20万元，显然不符合常理以及交易习惯。因此，20万元应当认定为定金并适用定金罚则，美联公司有权没收。二、一审认为双方尚未签订合同期间，星晨公司有权与其他客户商谈，双方对租赁事宜未能达成一致意见，不是某一方存在过错，属不可归责于双方的事由，星晨公司不存在缔约过失责任错误。（1）如上所述，星晨公司是要约人，主动要求租赁美联公司的厂房，并且当时已就租赁期间、面积、租金等内容进行了明确约定；而美联公司作为受要约人，同意星晨公司要约后即时作出了承诺，那么合同已经生效，口头合同已经成立。（2）根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。美联公司于次日根据口头合同向美联公司支付了20万元，显然是履行合同义务之行为，足以印证合同已成立。即使没有书面形式约定20万元为定金，若按星晨公司主张该20万元为预付租金，那么就算是预付租金，也是一个法律事实，预付租金的依据是仍然是合同。如果说合同不成立，那么该款项性质应当是不当得利而非预付款。综上，本案合同已经成立。第三，在星晨公司交付20万元后，美联公司完全有理由相信星晨公司的要约是不可撤销的，不管是根据诚实信用原则或是双方已成立的口头合同，美联公司都不可能也不可以再对外进行招租，与其他第三人进行商谈。否则，美联公司将承担违约责任或是缔约过失责任。双方最终未能签订书面形式的合同，完全属于星晨公司的过错导致，自2015年11月13日星晨公司交付20万元定金至2016年2月初，星晨公司从未向美联公司提出撤销要约、终止租赁，直至2016年2月5日，星晨公司才提出终止租赁、要求返还定金。美联公司于2016年农历春节后正式对外重新招租。由于星晨公司违背诚实信用原则，未及时提出解除、终止合同或明确表示不再承租等，导致美联公司的信赖利益受损，星晨公司应承担缔约过失责任。另外，一审尚未查清星晨公司与案外人签订的房屋租赁合同的时间，以便查清星晨公司与美联公司缔约过程中是否恶意磋商。
星晨公司辩称，双方未订立合同，不存在缔约过失责任。其余同一审答辩意见：本案合同没有成立，没有定金一说；付款单上写了是货款，即租金，并非是定金，故20万元的性质是预付款。双方未签订合同，租房事实没有发生，美联公司应该返还20万元。如果双方已签署合同，合同尚未生效，那么可能存在缔约过失。本案合同没有签署也不成立，所以不存在缔约过失的责任。况且是美联公司对部分条款进行了反悔，导致合同未签订，过错在美联公司。综上，美联公司的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
星晨公司向一审法院起诉请求：美联公司退还星晨公司预付款20万元，并赔偿以此为基数自2015年11月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效日止的利息。
美联公司提起反诉请求：判令星晨公司承担缔约过失责任，赔偿美联公司经济损失219000元（以月租金43800元计算5个月）。
一审法院认定事实：2015年11月13日星晨公司因向美联公司租房所需，向美联公司预付20万元。后因双方对租房事宜未能协商一致，双方没有签订租赁合同。星晨公司为此向一审法院起诉，要求美联公司退还其已付的款项。美联公司以星晨公司存在缔约过失，造成美联公司至少5个月租金的经济损失为由提起反诉，要求由星晨公司赔偿该部分损失。
一审法院认为，所谓定金，是债的一种担保方式，是合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。本案中，星晨公司虽预先向美联公司支付了金钱，但星晨公司支付该款时，双方的书面合同尚未订立，且美联公司也没有证据证明双方已建立口头一致的合同，故综合本案情况，星晨公司预付的20万元并不能确定为定金。美联公司辩称该款是定金并要求按定金罚则处理，一审法院不予采纳。双方未能达成租房合意，星晨公司预付的款项，美联公司应当返还。星晨公司诉请美联公司退还20万元，理由正当，应予支持；但其主张利息损失从付款之日起计算，没有依据，应从其主张权利的起诉之日起计算。在与星晨公司洽谈尚未签订合同的期间内，美联公司有权与其他客户商谈，双方对租房事宜未能达成一致意见，并不是其中某一方存在过错，属不可归责于当事人双方的事由，故美联公司提出是星晨公司存在缔约过失，造成美联公司损失5个月的租金，理由不足，一审法院不予采纳。美联公司的反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、美联公司于判决生效之日起十日内返还星晨公司200000元，并偿付该款自2016年5月19日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回星晨公司的其余诉讼请求。三、驳回美联公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述第二项的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全费1620元，合计3770元，由美联公司负担。反诉案件减半收取的受理费2293元，财产保全费1520元，合计3813元，由美联公司负担。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、星晨公司支付给美联公司的20万元款项是否为定金；二、星晨公司是否存在缔约过失责任。
一、星晨公司支付给美联公司的20万元款项是否为定金的问题
《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。美联公司提供的《厂房租赁合同》虽有定金条款，但星晨公司对该合同并未签字确认，不符合双方当事人之间意思表示一致的约定。而从本案的证据来看，双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款，20万元汇款单据上载明的用途亦非是定金。故美联公司主张星晨公司支付的20万元为定金并适用定金罚则，理据不足。双方未达成租赁协议，星晨公司诉请退还20万元，一审予以支持正确。
二、星晨公司是否存在缔约过失责任的问题
缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。美联公司以因星晨公司过错未订立书面租赁合同及星晨公司未及时告知不愿承租房屋违反诚实信用原则为由，主张星晨公司存在缔约过失责任。星晨公司辩称双方因电缆费用承担问题未达成协议，星晨公司不存在过错。根据查明的事实，双方当事人在洽谈过程中的确因电缆费用承担问题产生争议，且美联公司就承租事宜，先后起草了两份合同，可见双方对租房事宜一直处在磋商过程中。关于星晨公司何时明确告知不承租房屋，双方说法不一:星晨公司称其告知时间为2015年12月初，美联公司称星晨公司告知时间为2016年2月初，双方对此均未提供充分证据证明。对此，本院认为，美联公司对自己提出的主张有责任提供证据证明，否则应承担不利后果。因美联公司未提供证据证明星晨公司有违背正常签订履行合同的诚实信用原则的行为，一审认定美联公司主张星晨公司存在缔约过失责任理据不足正确。
综上所述，美联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6593元，由上诉人海宁美联袜业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 陈远
代理审判员 周倩
二〇一七年三月一日
书 记 员 苏轶