山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）朔中刑终字第107号
原公诉机关山阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐涛，男，1992年8月14日出生于四川省乐山市夹江县黄土镇万松村，汉族，初中文化，身份证号5111261992********，户籍所在地黄土镇派出所，无业，住朔州市七里河村。2013年7月26日因涉嫌犯强奸罪被山阴县公安局刑事拘留，同年8月26日被批准逮捕。现羁押于山阴县看守所。
山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人徐涛犯强奸罪一案，于2014年3月5日作出（2014）山刑初字第30号刑事判决，被告人徐涛不服，提出上诉，山阴县人民检察院提出抗诉，本院于2014年5月13日作出（2014）朔中刑终字第45号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销山阴县人民法院（2014）山刑初字第30号刑事判决，发回重新审判。山阴县人民法院于2014年9月2日作出（2014）山刑初字第77号刑事判决，原审被告人徐涛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人徐涛的上诉状及其陈述意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年6月1日，被告人徐涛与被害人刘某某（1994年9月13日出生）在朔州师范学院门口认识，之后二人开始交往。同年7月的一天，二人在山阴县山轻宾馆发生了第一次性关系。后二人又发生了多次性关系。二人交往期间，被告人徐涛发现被害人与其他男子交往，遂产生不满，于2012年10月的一天中午在朔州市劲松宾馆与被害人发生关系后，用手机拍了被害人20余张裸照以要挟被害人对其忠诚不二。2013年7月24日，被告人徐涛来到山阴县城，想与被害人见面。14时至17时许，被告人徐涛多次发短信要求被害人刘某某从家里出来与其见面，但刘某某表示不愿意，被告人即发“要带人闹事、放火烧其家房屋、威胁其家人安全”的短信威胁被害人。被害人心里惧怕，被迫出来和被告人见了面。被告人徐涛打车将被害人带到山阴县湿地公园广场，下车后二人就男女朋友之事再起争执。被告人徐涛强行将被害人拉至广场北侧的草地上，掐住刘某某脖子，并恐吓要对被害人先奸后杀，将被害人按倒在地，强行与被害人发生了性关系。当晚，被告人徐涛打出租车将被害人带至其打工的朔州市朔城区杨涧新村村口蒙古大营东北小胖饭店分店，在饭店期间二人又发生争执，被告人徐涛打了受害人一个耳光，后又当着同事的面向刘某某道歉。晚上在饭店包间内被告人与受害人发生第二次性关系，7月25日早上，被告人徐涛又一次与刘某某发生性关系。
经朔州市公安司法鉴定中心鉴定，1、被害人刘某某内裤和现场提取的可疑湿巾中检出人精斑，为被告人徐涛所留；2、被害人刘某某外阴擦拭物的检材上检出混合斑，其基因分型包含有徐涛和刘某某的基因型。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
被告人徐涛供述，其和刘某某于2012年认识，之后以男女朋友相处。2012年7月在山阴县山轻宾馆发生了第一次性关系。2013年7月24日下午14时左右，其在刘某某家附近给刘某某发威胁短信要求刘出来与其见面谈谈，直到17时左右，刘某某才答应与其见面。其打车从银海购物中心对面接上刘去湿地公园，在铜像广场下了车。其和刘因为看刘和阿拉木斯的QQ聊天而发生争执，因为刘当时说宁可死也不愿意和其在一起，其当时就生气了，并威胁要杀刘，刘说你随便，更把其激怒了，当时其就产生了强行与刘发生性关系的念头，于是其把刘掐住脖子按倒在草地上，强行将刘内裤脱下，其阴茎还没有插入她体内就射精了。精液流在她上身左侧的草地上，后其从刘包里找出一张湿巾将精液擦掉。之后，其带刘坐出租车到朔州准备找阿拉木斯。当天21点左右其和刘坐出租车到了朔州市朔神大道其打工的饭店，向老板要工钱，之后两个人到包间，刘说要和其发生性关系，刘还主动要震动棒，之后两个人一起睡觉。第二天早上8点半左右，刘又主动要求发生性关系，发生完后其穿衣服上班去了。2013年7月25日下午2点左右其和刘回到山阴县城，在同太路电业局附近分开。并证实其在2012年7月在朔州市劲松宾馆给刘拍了裸照，要挟她。
2、被害人刘某某陈述，2013年7月24日下午3时左右，徐涛发短信威胁其说要求见面，否则烧了其家经营的蹦蹦床，并杀了其父母。于是出去与徐涛见面，在银海商厦附近上了徐涛打的出租车，徐涛告诉司机去湿地公园，其要下车，徐涛拉住其手，把车门锁了。到了湿地公园，徐涛把其手机抢过去装在自己裤子兜里，而后徐涛威胁要杀其全家，将其拉到草丛里推倒，双手掐住脖子，强行与其发生了性关系。之后，其要回家，徐涛用巴掌在其头上打了几下，并威胁如果不去朔州就让其卖淫，然后其答应与徐涛一起坐出租车去了朔州。在饭店其对三个服务员说是被徐涛要挟来的，徐涛听见后在其脸上打了几耳光。大约晚上12点左右徐涛带其到饭店包间住宿，并强行与其发生了性关系。第二天早上8点30分，徐涛又强行与发生了性关系。下午1点左右徐涛与其一起坐中巴回到山阴，在电业局附近下车后分开，徐涛将手机还给了其，其打车回家告诉其父亲，其父亲就报警了。在此之前的2012年7月在朔州市劲松宾馆徐涛强行和其发生关系后给其拍了裸照，徐涛将裸照发到其邮箱里，要挟其与被告人保持关系。后来他恐吓说要杀其全家。
3、证人李X的证言证实，2013年7月底的一天晚上，徐涛带着一个自称是其女朋友的女孩到其经营的饭店，对其说准备去照结婚照，当晚在饭店住宿一晚，期间其没有听到任何异常响动和争吵声。第二天中午徐涛便与那个女孩离开饭店。当时有几个服务员在，现在那几个服务员都辞职不干了。
4、证人安XX的证言证实，徐涛与一个称是他媳妇的女孩去过其经营的饭店三、四次，2013年7月下旬的一天中午，徐涛对其说要和那个女孩去照结婚照，之后便听说徐涛被警察带走了。当时有几个服务员在，现在那几个服务员都辞职不干了。
5、证人关XX的证言证实，2013年7月底，其接到一名男子电话到湿地公园接他去朔州，到湿地公园后这个男子和一名年轻女子一起坐上车到了朔州的一个蒙古包饭店。途中其从倒车镜看到他俩搂着相互说话，没有发生争吵。
6、山阴县公安局情况说明证实，徐涛交代2013年7月24日曾乘坐一辆红色吉利车去朔州市，而且将该出租车司机电话保存在自己的手机上，命名为“山金刚”。根据其交代在徐涛手机通讯录中找到“山金刚”的电话号码，联系到该出租车司机并对其取证。
7、山阴县公安局扣押物品清单证实扣押徐涛黑色直板手机（屏幕裂损）一部。
8、朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（法）鉴（物）字（2013）第74号鉴定文书确认，1、被害人刘某某内裤和现场提取的可疑湿巾中检出人精斑，为被告人徐涛所留；2、被害人刘某某外阴擦拭物的检材上检出混合斑，其基因分型包含有徐涛和刘某某的基因型。
9、提取笔录证实，2013年7月25日17时45分，山阴县公安局、山阴县人民医院工作人员提取被害人刘某某阴道擦拭物三份、内裤一条；同日18时05分，山阴县公安局工作人员在湿地公园广场附近一草丛内提取到一白色湿巾纸。2013年7月26日，山阴县公安局工作人员从被告人徐涛黑色直板手机提取徐涛与刘某某的36条短信记录。
10、短信照片证实，被告人徐涛于2013年7月25日14时至17时许发给刘某某短信三十六条，内容包含威胁恐吓语言。
11、山阴县公安局刑事侦查大队作出的抓获经过证实，2013年7月25日17时30分，被害人刘某某报警称其在2013年7月24日被徐涛强奸，民警在山阴县文化活动中心门前将犯罪嫌疑人徐涛抓获。
12、户籍资料记载被告人徐涛的基本情况与查明的事实一致。
上述证据，足以证明本案查明之事实，予以确认。
辩护人提交的证据材料：
证人谭祥龙、马叶叶、张存祥证实他们是徐友贵（徐涛父亲）的邻居，徐涛和刘某某处对象已经一年多了，多次在星期六到徐涛家玩。
证人李X证实其是徐涛的老板，徐涛带刘某某说是其对象。
被害人刘某某书写的“徐涛，我爱你不要离开我”的血书一封。
由被告人家属提供的朔州市朔城区上雅电动车经销部出具的客户姓名为被害人刘某某的雅迪电动车销售专用票一份。
以上证据经当庭质证，公诉机关不予认可。被害人一审法院首次开庭审理时认为辩护人提交的证人其不认识，而且证明内容不全面；血书是在被徐涛殴打后逼迫下写的。认为上述证据可以证实被告人与被害人二人以男女朋友关系交往的事实。
针对控辩双方争执的焦点，根据庭审质证的证据，原审法院认为，被告人供述与被害人陈述一致的是二人在交往期间发生过多次性关系。对7月24日晚上和次日早上两次发生性关系的事实，被告人在县公安局刑侦大队、审查起诉阶段、庭审中均供述系被害人自愿，而被害人陈述仍然是被强奸。对此，公诉机关没有提供任何能证明被害人因挣脱、反抗以及被告人使用暴力而留下的伤痕或者衣服破损等其他证据与之相佐证，也没有提供由于被告人的言语威胁而被迫与其发生性关系的相关证据。被告人在湿地公园强行与被害人发生性关系后，二人打车去了朔州，晚上住在被告人打工的饭店，直至第二天午后离开。期间，有出租车司机、饭店同事曾先后与二人同处于一个空间，这些人均证实二人系男女朋友，未见有争吵。综合分析上述证据认为，对7月24日晚上和次日早上两次发生性关系的事实认定为强奸，证据不足。
原审法院认为，被告人徐涛虽与被害人以男女朋友交往并发生多次两性关系，但在被害人明确拒绝交往后，仍对被害人纠缠不休，并威胁被害人与其见面，违背被害人意志，强行与被害人发生关系。被告人徐涛主观上具有强奸的故意，客观上威胁被害人并实施了奸淫行为，其行为已构成强奸罪，应予处罚。公诉机关指控被告人徐涛的第一起强奸犯罪事实和罪名成立，予以支持，其他两次证据不足不予认定。被告人关于未插入被害人体内即射精，属犯罪中止或犯罪未遂的辩称，与其在侦查阶段的供述、被害人陈述及鉴定结论相矛盾，不予采信。辩护人提交的证据均只能证实被告人与被害人系男女朋友关系，不能否定被告人强行奸污被害人的犯罪事实，其辩护意见不予采信。本案的强奸行为发生于男女朋友之间，被告人的主观恶性相对较小，量刑时可以酌情考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十四条之规定，认定被告人徐涛犯强奸罪，判处有期徒刑三年。公安机关扣押的被告人徐涛的黑色直板手机（屏幕裂损）一部予以没收。
原审被告人徐涛上诉称：1、认定强奸的证据不足，上诉人承认存在不文明和低俗的表现，不能仅凭被害人一面之词定案；2、在湿地公园没有发生性关系，属犯罪未遂中止；3、没有强行从湿地公园带被害人到朔州。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，上诉人徐涛违背被害人意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人提出没有确凿证据仅凭被害人一面之词不能认定强奸的上诉意见，经查，上诉人在首次供述中，供述了其实施语言威胁和暴力侵害的行为，强行与被害人发生性关系的全过程，被害人陈述亦稳定一致，二者相互吻合，且有物证检验、威胁短信可以印证。故该上诉意见，本院不予支持。至于上诉人提出的在湿地公园没有发生性关系，属犯罪未遂中止以及没有强行从湿地公园带被害人到朔州的上诉意见，均与查明的事实不符，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 霍秀锦
审 判 员 张向阳
代理审判员 郑 鑫
二〇一四年十一月十日
书 记 员 王 芸