甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民二终字第97号上诉人（原审原告）王增彦。委托代理人吴卓芳、史菊红，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）段富荣。被上诉人（原审被告）李文学。以上二被上诉人共同委托代理人朱仙洲、李珍祖，甘肃汇平律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）陈祖富。委托代理人李养红，甘肃时睿律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）何本妹。委托代理人何龙辉。上诉人王增彦与被上诉人段富荣、李文学、陈祖富、何本妹合伙协议纠纷一案，前因王增彦不服武威市中级人民法院(2013)武中民初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院经审理作出（2014）甘民二终字第99号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回该院重审。武威市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，作出（2014）武中民初字第39号民事判决。王增彦仍不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人王增彦及其委托代理人吴卓芳、史菊红，被上诉人段富荣、李文学及其委托代理人朱仙洲、李珍祖，被上诉人陈祖富及委托代理人李养红，被上诉人何本妹的委托代理人何龙辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年民勤县唐家沟煤矿与李文学、段富荣双方协议签订唐家沟煤矿新扩范围煤炭开采项目承包经营协议书，约定由李文学、段富荣承包经营民勤县唐家沟煤矿新扩范围的露天开采区。同年，王增彦与李文学、段富荣合伙，共同经营民勤县唐家沟煤矿三采区。2012年4月5日唐家沟煤矿三号采区负责人李文学、段富荣向唐家沟煤矿提出申请与承诺，内容是：由于三采区资金短缺无法正常生产，现需向外融资或与别人合伙经营，在合伙经营中必须保证以下条款：1、必须按照安全设计要求，保证安全生产；2、按原合同规定的开采范围生产，不得越界开采，特别强调采区西边界必须保持现在的开挖界眼；3、必须照章缴纳各种税费、管理费的费用；4、必须服从各级主管部门监督检查，有序开采，不得乱挖乱采。服从煤矿统一管理；5、在合伙经营期间，若发生安全事故，经济纠纷，唐家沟煤矿不承担任何责任和义务，一切责任和损失皆由三号采区合伙经营负责人全部承担。2012年4月15日民勤县唐家沟煤矿给予三采区（东翼露天采区）合伙经营的批复。主要内容是经矿务会议研究原则上同意三号采区向外融资并与别人合伙经营。但在合伙经营过程中必须服从唐家沟煤矿的管理和三号采区负责人2012年4月5日提交的申请与承诺书的一切条款内容。2012年4月13日李文学、段富荣与张树民签订《露天煤矿承包协议书》及《补充协议》。协议约定，李文学、段富荣同意将甘肃民勤县易阳煤炭有限公司所属的露天采区（包括东翼露天采区）承包给张树民。约定承包费人民币4亿元。2012年6月11日，王增彦与李文学、段富荣经协商后与张树民又签订了协议书，约定，经唐家沟三号坑原股东李文学、段富荣、王增彦共同协商，转让给张树民，现已收张树民定金4000万元，每人先分1300万元，剩余的在6月20日之前付不清，由李文学、段富荣、王增彦股东收回煤矿。如1亿元全部到位，付王增彦3500万元。以上协议由王增彦及李文学、段富荣共同承担所有责任，该协议签订后，张树民向李文学银行卡上先后打入定金4000万元。李文学、段富荣、王增彦每人各分得1300万元，剩余100万元由李文学保管。之后，张树民以李文学、段富荣、王增彦涉嫌合同诈骗为由向内蒙古自治区阿拉善盟公安局报案。该局受理后，以李文学、段富荣、王增彦涉嫌诈骗于2012年7月26日以阿公刑拘字（2012）45号将李文学、段富荣刑事拘留，同月31日将李文学、段富荣取保候审。2012年8月5日张树民与陈祖富作为甲、乙方，李文学、段富荣作为保证人签订还款协议，该协议约定，因张树民与保证人李文学、段富荣于2012年4月13日签订露天煤矿承包协议，保证人李文学、段富荣收取张树民人民币4000万元。本协议中李文学、段富荣作为一个整体对保证事项共同承担连带责任。该协议的具体内容是：一、经保证人与甲方协商一致，甲方张树民与保证人李文学、段富荣解除于2012年4月13日签订的露天煤矿承包协议，保证人李文学、段富荣退还已收甲方张树民款项4000万元（其中3000万元由乙方陈祖富出资，甲方实际出资1000万元），甲方向阿拉善盟公安局申请撤回刑事案件侦察，由保证人与甲方协商解决，阿拉善盟公安局撤销该刑事案件。二、经甲、乙双方同意，签订本协议后，保证人将退还甲方的4000万元全部交付给乙方即视为保证人已退还甲方，同时认定甲方已退还乙方的3000万元。经三方同意，甲方实际出资的1000万元由乙方在1个月内偿还甲方，乙方应向甲方承担银行同期最高贷款利率的利息。保证人作为乙方偿还甲方1000万元的保证人，保证人对该债务承担无限连带的保证责任。经乙方同意，保证人交付乙方的4000万元作为乙方与保证人签订合作施工合同的合同价款。因此，该4000万元保证人无需实际支付乙方。三、签订本合同后，甲方与保证人解除于2012年4月13日签订的露天煤矿承包协议书，甲方与保证人因露天煤矿承包协议书的权利与义务予以消除，双方无任何债权债务。四、三方必须遵守本协议，任何一方违约承担相应的赔偿责任。同日，被告李文学、段富荣作为甲方，第三人何本妹、陈祖富作为乙方签订了甘肃省民勤县唐家沟煤矿三采区合作开采协议，该协议约定，乙方将销售煤款中的每吨43元分配给甲方，作为开采销售经营费，现乙方已支付4000万元定金，该定金随着售煤由乙方按每吨27元扣回；剩余每吨16元在乙方销售煤款中按月支付，每月底核结，在次月10日内付清。协议结束后按实最终结清。该协议还对其他合作事项进行了约定。该协议签订后，何本妹、陈祖富开始生产、经营。王增彦在与李文学、段富荣合伙期间派杨振华在煤矿负责，杨振华从民勤县唐家沟煤矿三采区拉煤出售，并给该采区出具了欠条。合伙期间，未对合伙经营民勤县唐家沟煤矿三采区的账务进行清算。另查明，2012年5月3日，张树民与陈祖富签订了甘肃易阳露天煤矿联合开采协议，陈祖富向张树民交投资款3000万元。何本妹、陈祖富与张树民之间的经济纠纷已由内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院调解处理完毕。审理中，王增彦将诉讼请求中主张的利息当庭予以放弃。现起诉要求李文学、段富荣向王增彦支付退伙结算款1980万元，同时要求陈祖富、何本妹承担连带责任。原审法院认为，王增彦和李文学、段富荣之间虽就形成合伙关系未订立书面协议，但三人对自2009年起就经营民勤县唐家沟煤矿三采区形成合伙关系的事实均无异议，故对三人之间形成合伙关系的事实依法予以确认。王增彦起诉要求李文学、段富荣支付退伙结算款1980万元的主要理由，是认为李文学、段富荣将合伙经营的民勤县唐家沟煤矿三采区承包给张树民后，张树民支付给了李文学、段富荣承包费1亿元，李文学、段富荣只支付给其1300万元，王增彦现已退伙，根据2012年6月11日签订的协议，李文学、段富荣还应向其支付3500万元。李文学、段富荣均抗辩，三人之间的合伙账务未进行清算，王增彦亦未退伙，合伙关系并未终止，张树民并未支付转让款1亿元；李文学、段富荣与王增彦于2012年6月11日签订的协议中虽约定支付3500万元，但该协议系附条件协议，前提条件是张树民支付的1亿元全部到位，因该款并未到位，所以王增彦的诉讼请求不能成立。根据法律规定，李文学、段富荣向王增彦支付退伙结算款的前提条件是三人对合伙账务进行清算后王增彦已退伙或合伙关系终止。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现王增彦主张其已退伙，但未提供证据加以证明，应由其承担举证不力的法律后果。另外，王增彦在庭审中认可其与李文学、段富荣对合伙账务没有清算过，王增彦在原一审时亦以合伙人身份对唐家沟煤矿三采区取得的收益主张权利，故王增彦所持其已退伙的主张不能成立。另外，根据本案查明的事实，张树民并未向李文学、段富荣支付约定的转让款1亿元，故王增彦要求向其支付退伙结算款1980万元的诉讼请求不能成立，该院不予支持。关于王增彦要求陈祖富、何本妹承担连带给付责任的诉讼请求，根据法律规定，承担连带责任，须由当事人的约定或法律的规定。根据本案查明的事实，陈祖富、何本妹和李文学、段富荣之间虽就合作开采民勤县唐家沟煤矿三采区煤炭签订了合作开采协议，但该协议并无陈祖富、何本妹对王增彦和李文学、段富荣之间因合伙关系产生的债务承担连带责任的约定。同时，王增彦的该项诉讼请求依附于李文学、段富荣支付退伙结算款1980万元的诉讼请求，因该诉讼请求不能成立，故其要求陈祖富、何本妹承担连带责任的诉讼请求亦不能成立。综上，该院判决：驳回王增彦的诉讼请求。案件受理费51938元，由王增彦负担。王增彦不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销上述民事判决，改判各被上诉人向其支付退伙清算款1980万元。其理由是：（一）王增彦与李文学、段富荣之间“退伙或合伙关系终止”是客观事实。李文学承认合伙账务清算过，但一审庭审笔录没有记载；一审中王增彦对利息主张是“暂时予以放弃”，而非一审判决认定的“予以放弃”；2012年8月5日的还款协议及合作开采协议上只有李文学、段富荣的签字，也可以证明“退伙或合伙关系终止”；王增彦没有退伙的证据应当由被上诉人举证；公安机关并没有将王增彦列为诈骗犯罪的共犯，只对段富荣、李文学采取了强制措施。（二）张树民的一个亿是否到位，不是付王增彦三千五百万元的条件；（三）一审判决关于何本妹、陈祖富不承担连带责任的推理不能成立。根据还款协议，何本妹、陈祖富代为清偿了段富荣、李文学欠张树民的欠款，获得了原属于王增彦、李文学、段富荣的合伙财产，就产生了法律上的连带关系。此外，杨振华的“证言”既无真实性，也无合法性、关联性，一审判决采信不当。（四）一审判决程序严重违法，适用法律不当。段富荣、李文学当庭答辩，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：（一）原审判决不存在认定事实错误的问题，没有合伙人进行合伙清算的证据，王增彦并未退伙，要求支付1980万元的依据不足；（二）原审不存在程序违法及适用法律错误的问题；（三）陈祖富、何本妹不应承担连带责任。陈祖富、何本妹当庭答辩，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由是：（一）王增彦认为其与段富荣、李文学合伙关系已经终止的理由不能成立；（二）王增彦承认合伙组织共同推举的合伙事务执行人是李文学，李文学可以代表合伙组织对外签字，不能以王增彦未签字就认定与陈祖富、何本妹的合作开采协议无效；（三）陈祖富、何本妹与原合伙人的合作开采协议不构成陈、何加入合伙，不应承担连带责任；（四）一审程序合法。本案经二审庭审调查、举证质证和法庭辩论，对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，因王增彦在本次诉讼中的主张是由原合伙人段富荣、李文学向其支付退伙结算款1980万元，并由陈祖富、何本妹承担连带责任，因此，本案的审查重点是王增彦是否退伙、退伙款是否结算以及陈祖富、何本妹是否应承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”经审查，本院认为，王增彦主张其已实际退伙且合伙经过清算，应取得退伙结算款1980万元的理由不能成立。依据是：（1）王增彦没有证据证明其就退伙事宜已与原合伙人达成一致意见。王增彦在第一次诉讼中以合伙人的身份，主张段富荣、李文学与陈祖富、何本妹的合作开采协议无效，显然在当时并未认为自己已退伙。在本次一审诉讼中，王增彦变更起诉状和诉讼请求，主张退伙款1980万元，即提出退伙请求，但至二审庭审辩论终结前，原合伙人段富荣、李文学并未与王增彦就其退伙达成一致意见。（2）王增彦没有证据证明其与原合伙人李文学、段富荣就其退伙的财产分割达成协议。王增彦主张原合伙人之间于2012年6月11日签订的“协议书”具有退伙协议的性质，该协议书中约定将矿坑卖给张树民，张树民支付一亿元后付王增彦3500万元，但该约定不属于对合伙财产的清算和退伙分割，王增彦对此理解不当。由于原合伙人与张树民的“承包协议”并未履行，自然不能视为合伙积累财产达到一亿元。王增彦既称该一亿元是否支付与其应分3500万元没有关系，又将该一亿元作为分割合伙财产的依据，观点自相矛盾。同时，王增彦一方面认可李文学所说在转让张树民前进行过合伙结算，又否认李文学所说经结算亏损的结论，但不能证明合伙财产结算及盈亏的事实，其提出还应分得1980万元的主张没有事实依据。（3）王增彦在庭审中称其主张的退伙款是基于在合伙中的出资3500万元，并提出2009年5月的“合作协议”作为依据。但段富荣、李文学对该“合作协议”的真实性不予认可，该“合作协议”的签订主体与本案合伙人也并不完全一致，且没有王增彦实际履行出资的依据，不能认定王增彦向合伙出资3500万元的事实。因此，王增彦主张段富荣、李文学支付退伙款1980万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于陈祖富、何本妹是否应对退伙款1980万元承担连带责任的问题，由于段富荣、李文学不承担支付退伙款的义务，不论陈祖富、何本妹是加入原合伙还是以其他方式取得经营权，均不负有连带支付的责任，故王增彦的该项诉讼请求没有法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。王增彦的上诉请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王增彦预交的二审案件受理费51938元，由王增彦负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军瑞代理审判员  杨 波代理审判员  周 雷二〇一五年五月二十五日书 记 员  郑治帅