江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2013）门开民初字第0740号 原告盛锦杰。 委托代理人姜飙，江苏通成律师事务所律师。 被告吴勇。 被告高思兵。 委托代理人王卫民，江苏东洲律师事务所律师。 原告盛锦杰与被告吴勇、高思兵民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月22日立案受理后，依法由代理审判员马培松适用简易程序，分别于2013年12月16日、2013年12月30日两次公开开庭进行了审理。原告盛锦杰及其委托代理人姜飙、被告高思兵及其委托代理人王卫民到庭参加了第一次庭审；原告盛锦杰、被告高思兵的委托代理人王卫民到庭参加了第二次庭审；被告吴勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告盛锦杰诉称，2012年9月28日，被告吴勇因经营所需向原告借款人民币150万元，并以其所有的位于上海市银都路2688弄22号209室的房产作为借款的抵押担保。双方签订了《房地产抵押借款合同》，并办理了房产抵押登记手续。同日，被告高思兵亦为该笔借款向原告出具了个人保证担保手续。借贷双方约定借款利息为每月人民币3万元，并约定为实现债权产生的律师代理费等费用由被告吴勇承担。合同签订后，原告分两次向被告吴勇共给付了借款人民币150万元。2013年8月5日，被告吴勇向原告出具承诺书，承诺前述借款于2013年9月28日前还清，被告高思兵再次为该笔借款签字担保。借款到期后，两被告未按承诺履行还款义务。现要求：1、被告吴勇归还原告借款本金人民币150万元；2、被告吴勇按每月人民币3万元的标准向原告支付自2012年9月28日起至还清之日止的利息；3、被告吴勇给付原告律师代理费人民币37700元；4、确认原告对被告吴勇所有的位于上海市银都路2688弄22号209室房产享有优先受偿权；5、被告高思兵对被告吴勇的还款义务承担连带责任。 被告吴勇未答辩。 被告高思兵辩称，对被告吴勇向原告借款人民币150万元，并由被告高思兵担保的事实没有异议。但该笔借款既存在被告吴勇本人提供的房产抵押担保，又有被告高思兵提供的个人保证，根据法律规定，应优先以被告吴勇的抵押房产偿还债务，不足部分再由被告高思兵承担保证责任。另外，被告吴勇已给付原告多期借款利息，应予扣除。 经审理查明，2012年9月28日，被告吴勇因经营所需向原告借款人民币150万元，并以其所有的位于上海市银都路2688弄22号209室的房产作为借款的抵押担保。双方签订了《房地产抵押借款合同》，并办理了房产抵押登记手续。合同约定：借款期限为2个月，从2012年9月28日至2012年11月27日；借款利率为每月支付利息人民币3万元整；抵押担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、为实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）、以及可能产生的保险费等其他费用。合同签订当日，原告通过卡卡转帐的方式向被告吴勇提供了借款人民币100万元；次日，原告通过网银转帐的方式向被告吴勇提供了借款人民币50万元。被告吴勇借款后，分别于2012年10月26日、2013年4月3日向原告各支付了人民币52500元；于2013年1月30日通过其控制的案外人太仓城地房地产开发有限公司向原告支付了人民币57500元。2013年8月5日，被告吴勇向原告出具承诺书1份，承诺案涉借款于2013年9月28日前还清。但到期后，被告吴勇未归还，原告遂诉讼来院。 被告高思兵在被告吴勇向原告借款的当日，向原告出具了担保函1份，承诺“到时不还，由我归还”，未约定担保期间。2013年8月5日，被告高思兵在被告吴勇出具给原告的承诺书上再次签字担保，但未明确其保证责任承担的方式、范围、期间等事项，仅注明担保的款项与2012年9月28日的房产抵押借款是同一笔。 另查明，原告为实现债权向本院提起民事诉讼，并委托江苏通成律师事务所律师姜飙参加诉讼，该所开具律师代理费发票人民币37700元。 又查明，中国人民银行自2012年9月28日起至今的同类贷款基准利率为年息5.6%，其4倍利率为年息22.4%。 审理中，原告变更了诉请中利息的起算时间，变更后的利息起算时间为2012年9月29日。 以上事实，由原告提供的房地产抵押借款合同、上海市房地产登记证明（抵押权登记）、借据、银行卡取款业务回单、网银交易查询明细、担保函、承诺书、民事委托代理合同、律师代理费发票各1份，由被告高思兵提供的银行卡卡转帐交易回单2份、银行交易凭证1份、工商登记信息1份，由被告吴勇通过案外人霍国林提交的还款明细1份，本院与案外人霍国林的谈话笔录1份，及双方的庭审陈述等证据证实。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告吴勇以自有房产作抵押向原告借款人民币150万元，事实清楚，证据确凿、充分，双方订立的《房地产抵押借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告吴勇借款后，应按约还款，但其未能履行还款义务，已构成违约，应依法承担清偿债务的民事责任。 关于未清偿的借款本金、利息。本院认为，被告吴勇曾分别于2012年10月26日、2013年4月3日向原告各支付了人民币52500元；于2013年1月30日通过其控制的案外人太仓城地房地产开发有限公司向原告支付了人民币57500元。这三笔款项，双方未约定清偿的顺序，本院依法按照实现债权的有关费用、利息、主债务这一顺序抵充。双方约定每月支付利息人民币3万元，超出了中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，超出部分不受法律保护。据此，本院依法调整为按年率22.4%计息。按会计准则，从2012年9月29日起至2012年10月26日止的会计天数为28天，至此的利息为人民币26133元（150万×22.4%÷360天/年×28天＝26133元），故被告吴勇2012年10月26日给付的人民币52500元中，利息为人民币26133元，本金为人民币26367元，据此，尚欠本金为人民币1473633元，尚欠利息为0元。从2012年10月27日起至2013年1月30日止的会计天数为94天，至此的利息为人民币86191元（1473633元×22.4%÷360天/年×94天＝86191元），故被告吴勇2013年1月30日给付的人民币57500元中，利息为人民币57500元，本金为0元，据此，尚欠本金为人民币1473633元，尚欠利息为人民币28691元。从2013年1月31日起至2013年4月3日止的会计天数为64天，至此的利息为人民币58683+28691＝87374元（1473633元×22.4%÷360天/年×64天＝58683元），故被告吴勇于2013年4月3日给付的人民币52500元中，利息为人民币52500元，本金为0元，据此，尚欠本金为人民币1473633元，尚欠利息为人民币34874元。综上，被告吴勇未清偿的借款本金为人民币1473633元，至2013年4月3日止未清偿的借款利息为人民币34874元。故原告诉请要求被告吴勇归还借款本金人民币150万元的请求，本院依法调整为人民币1473633元；原告诉请要求被告按每月人民币3万元标准从2012年9月29日起计算利息的请求，本院依法调整为2013年4月3日前的利息数额为人民币34874元，2013年4月4日起的利息以本金人民币1473633元按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计息。 关于律师代理费的负担。本院认为，原告与被告吴勇在《房地产抵押借款合同》中已约定了律师代理费的负担，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。且实收的律师代理费亦未超过江苏省律师服务收费标准[苏价费（2013）421号]，故原告请求被告负担其律师代理费人民币37700元，合法有据，应予支持。 关于抵押房产的优先受偿权。本院认为，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，被告吴勇以自有的上海市银都路2688弄22号209室房产作为借款的抵押担保，并办理了抵押登记公示手续，据此，原告已依法取得该房产的抵押权，具备了对抗他人并优先受偿的权利。故原告诉请确认其对上海市银都路2688弄22号209室房产的优先受偿权，合法有据，应予支持。 关于被告高思兵保证责任的承担。本院认为，被告高思兵于借款当日出具的担保函系其真实意思表示，不违反法律规定，担保有效。根据该次担保的约定，被告高思兵要承担“到时不还，由我归还”的责任，该责任承担的条件仅为“到时不还”，是否具有其他物的担保对其责任的承担无影响。但该次担保，双方并未约定担保期间，故应依法确定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。据此，主债务于2012年11月27日到期后，原告应在之后的六个月内向被告高思兵主张保证责任，未及时主张的，保证人免除保证责任。现原告未能证明曾向被告高思兵主张过保证责任，故被告高思兵已免除该次保证责任。但是，被告高思兵于2013年8月5日在被告吴勇的还款承诺书上再次签字担保。双方没有特别约定本次担保系上次保证的期间延长，故应认定被告高思兵提供了新的保证担保。新的保证对担保责任的方式、范围、期间等事项皆未约定，应依法予以确定。据此，原告系在保证期间内向被告高思兵主张保证责任，被告高思兵不得免责；在同时存在被告吴勇的房产抵押担保和被告高思兵的保证担保时，原告应当先就该抵押物实现债权；被告高思兵在原告抵押权实现后对仍未清偿的债务承担连带清偿责任。综上，原告诉请要求被告高思兵对全部债务承担连带清偿责任的请求，本院予以部分支持。被告高思兵提出的原告应先就抵押物受偿，在抵押权实现后再承担保证责任的抗辩，合法有据，本院予以采信。被告高思兵在承担了相应清偿责任后，有权向被告吴勇追偿。 被告吴勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告吴勇归还原告盛锦杰借款本金人民币1473633元。 二、被告吴勇支付原告盛锦杰至2013年4月3日止的借款利息人民币34874元，并以借款本金人民币1473633元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付原告盛锦杰自2013年4月4日起判决确定履行之日止的利息。 三、被告吴勇支付原告盛锦杰律师代理费人民币37700元。 上述一至三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。 四、原告盛锦杰对被告吴勇所有的位于上海市银都路2688弄22号209室房产享有抵押权，有权优先受偿。 五、被告高思兵在原告盛锦杰上述抵押权实现后对仍未清偿的债务承担连带清偿责任。被告高思兵在承担了清偿责任后，有权向被告吴勇追偿。 六、驳回原告盛锦杰的其他诉讼请求。 如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币22149元，减半收取人民币11075元，诉讼保全费人民币5000元，合计人民币16075元，由被告吴勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币22149元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。 代理审判员  马培松 二〇一四年一月十七日 书 记 员  程 炎