江西省永新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0830刑初107号
公诉机关江西省永新县人民检察院。
被告人顾某，男，1988年9月14日出生于吉林省辽源市东丰县，汉族，大学本科文化，无业，住吉林省辽源市东丰县。因涉嫌犯赌博罪于2016年3月5日被江西省永新县公安局取保候审；2017年3月5日被江西省永新县人民检察院取保候审；2017年7月12日被本院取保候审。
辩护人何良、谢佛根，江西白鹭律师事务所律师。
江西省永新县人民检察院以永检公诉刑诉[2017]115号起诉书指控被告人顾某犯开设赌场罪，于2017年7月12日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。江西省永新县人民检察院指派检察员肖文飞出庭支持公诉。被告人顾某及其辩护人何良、谢佛根到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省永新县人民检察院指控，2016年2月18日，被告人顾某在江西省永新县永新宾馆楼下的一个房间内摆放游戏赌博机（8台狮子机、8台扑克机、2台捕鱼机）供他人赌博，雇请罗某负责管理。因游戏赌博机设置具有上分退分等功能，罗某为参赌人员上分退分，并按上分比例以回购分数方式给予参赌人员现金。赌场的开设时间为每日14时30分许至24时许，日均参赌人员为20余人，每日获取违法所得人民币10000元左右，总共获取违法所得人民币160000元左右。2016年3月4日15时许，江西省永新县公安局民警在永新宾馆一楼的一个房间抓获被告人顾某，并在游戏赌博机现场口头传唤四名参赌人员至江西省永新县公安局禾川派出所。2017年3月13日，江西省永新县公安局暂扣被告人顾某人民币125000元。
针对上述事实，公诉机关为支持其指控向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人顾某提供具有上分退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以按上分比例回购分数的方式给予参赌人员现金组织赌博活动，违法所得累计达160000元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人顾某归案后，能如实供述自己的罪行，如果被告人顾某在庭审最后陈述中对违法所得160000元予以否认的话就不认定为坦白，如果对违法所得不否认的话，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚；向公安机关退回违法所得125000元，具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。综上，建议对被告人顾某判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。如果符合法律规定，对社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。
被告人顾某辩解称，其对公诉机关指控的罪名没有异议，但对犯罪事实中的赌资有异议，对违法所得的金额为160000元不认可。以后会改过自新，希望法庭对其从轻处理，并适用缓刑。
被告人顾某的辩护人对本案的定性没有异议，辩护认为：1、对起诉书指控被告人顾某涉案违法所得160000元，属于情节严重的犯罪事实有异议，理由如下：结合现有证据及讯问笔录，仅凭被告人顾某的供述无法确定违法所得就是160000元。被告人顾某提供了账本原件，有管理人员的证人证言及被告人顾某最后一次的供述加以佐证，其违法所得为22490元，而公诉机关仅以被告人顾某的一份供述确认涉案违法所得16000元不予采信。根据证人证言证实每天人数20人左右，人均赌资50-100元，被告人顾某经营半个月的违法所得为20000余元是比较符合事实。2、在量刑方面，被告人顾某有以下从轻或者减轻处罚的情节：（1）被告人顾某归案后，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚；（2）被告人顾某法律意识淡薄，系初犯、偶犯，犯罪时间较短，违法所得较少，社会危害性不大，可以酌情从轻处罚；（3）被告人顾某有悔罪表现，退缴违法所得，缴纳罚金，请法庭在量刑时从轻处罚。综上所述，本着《中华人民共和国刑法》惩罚与教育相结合的原则，建议对被告人顾某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2016年2月18日，被告人顾某在江西省永新县永新宾馆楼下的一个房间内摆放游戏赌博机（8台狮子机、8台扑克机、2台捕鱼机）供他人赌博，雇请罗某负责管理。因游戏赌博机设置具有上分退分等功能，罗某为参赌人员上分退分，并按上分比例以回购分数方式给予参赌人员现金。赌场的开设时间为每日14时30分许至24时许，日均参赌人员为20余人，每日获取违法所得人民币10000元左右。2016年3月4日15时许，江西省永新县公安局民警在永新宾馆一楼的一个房间抓获被告人顾某，并在现场口头传唤四名参赌人员至永新县公安局禾川派出所接受询问。扣除经营期间的前后两天，被告人顾某开设赌场时间为14天，总共违法获利人民币140000元左右。2017年3月13日，被告人顾某向江西省永新县公安局缴纳违法所得人民币125000元。
审理中，被告人顾某向本院退缴违法所得人民币15000元。2017年8月7日本院向吉安市青原区司法局发出委托调查函，委托吉安市青原区司法局对被告人顾某的居住情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会的意见、是否有再犯罪的危险及是否适用缓刑等非监禁刑进行调查。吉安市青原区司法局于2017年8月10日向本院送达调查评估意见书，同意对被告人顾某判处缓刑实行社区矫正。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）受案登记表，证实2016年3月4日，永新县公安局禾川派出所在对永新县禾川镇永新宾馆进行巡逻发现，永新宾馆一楼一房间内顾某放置了一台扑克机、一组狮子机（8个）、一组扑克机（8个）进行赌博，便将被告人顾某及工作人员罗某带回至该派出所进行讯问。该派出所于同日立案侦查。
（1）归案说明，证实2016年3月4日，江西省永新县公安局禾川派出所接到群众举报，江西省永新县永新宾馆一楼有人赌博，到达现场后该派出所民警发现顾某、罗某、胡某、曾某、左某、吴某六人在江西省永新县禾川镇永新宾馆一楼一房间内，其中胡某、曾某、左某、吴某在房间内利用赌博机进行赌博，罗某负责赌博机上下分，顾某系该店老板，该派出所民警将顾某、罗某等六人带至该派出所进行询问。
（1）扣押决定书、扣押清单及照片，证实江西省永新县公安局对被告人顾某的三组赌博机（捕鱼机2台、扑克机8台、连线狮子机8台）予以扣押。
（1）销毁证明，证实江西省永新县公安局禾川派出所已于2016年3月8日在江西省永新县东门老武装部废品收购将被告人顾某的一台扑克机、一组老虎机（8台）、一组扑克机（8台）进行销毁。
（1）证明，证实被告人顾某在辖区内居住期间未发现违法犯罪记录。
（1）账本，证实被告人顾某开设赌场的开支及盈利情况。
（1）关于顾某赌博案的情况说明，证实被告人顾某赌博案的侦破情况。
（1）人口信息，证实被告人顾某已经成年，具有完全刑事责任能力。
（1）调查评估意见书，证实江西省吉安市青原区司法局同意对被告人顾某实行社区矫正。
经质证，被告人顾某及其辩护人对证据1-9均没有异议。本院认为，证据6系被告人顾某在案发一年后提供的，该证据所证明的事实与被告人顾某案发当天的供述和证人罗某的证言不一致，证据的真实性存疑。故对该证据涉及违法所得的数额，本院不予采纳。对其他证据，本院予以确认。
（1）证人罗某的证言，证实2016年3月在永新县禾川镇永新宾馆一楼飓风网吧隔壁开设了一家赌博机店，开业了近20天，他在这家赌博机店里看店并负责上下分。这家赌博机店是一个叫顾某的人开设的，是南昌人，一个月给他2000元的工资，没有给分成。店里一共有三种赌博机，分别是“九尾狐”捕鱼机、扑克机和六甲雄狮（狮子机），捕鱼机是100元100000分，狮子机是100元1000分，扑克机是100元100分，别人赢分也是按这个比例兑钱。捕鱼机一共2台，扑克机1台，还有8台狮子机（一体机）。这个赌博机店早上一般不开门，都是下午2点钟左右开门，晚上到12点钟之前关门，一般有20多个人在玩，年纪都在40岁左右，一般一天有10000元左右的盈利，钱都在姓顾的男子那里。
经质证，被告人顾某对证据10有异议，其辩解称，经营期间的盈利没那么多，其他没有异议。辩护人对证据10有异议，辩护称，赌博机店的营业时间不是近20天，开业时间是从2016年2月18日到2016年3月4日，总共15天；且盈利并不是每天都有10000元左右，每天盈利2000元左右。根据涉赌人员的证言来看，赌资大概在50-100元不等一天，每天大概有20人左右，赌资不可能达到10000元一天。
本院认为，证人罗某的证言证实被告人顾某开设赌场的时间近20天，与公诉机关指控的犯罪事实不符。经查明，被告人顾某开设赌场的时间是从2016年2月18日开始至2016年3月4日，共计经营时间为16天。从被告人顾某提供的经营收入账本可以证明2016年2月18日和2016年3月4日两天均没有收入，应予以核减，实际开设赌场的天数为14天。证人罗某证实被告人顾某开设赌场期间每天违法获利人民币10000元左右，且有被告人顾某在案发当天的供述可以印证。结合本案查明的事实，故对被告人顾某及其辩护人提出被告人顾某开设赌场每天盈利2000元左右的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
（1）证人胡某的证言，证实2016年3月4日15时左右，他去了江西省永新宾馆楼下的一间房间里玩，该房间摆放了赌博机，他当天没有玩赌博机，前一天玩了狮子机，输了100元。狮子机是100元1000分，是采取上分制的，赢钱不玩了也可以按照这个比例兑换钱。当时房间里有四个人在玩狮子机，他在旁边看，也不认识这四个人。房间里有8台狮子机，8台扑克机,2台捕鱼机。
（1）证人吴某的证言，证实2016年3月4日15时左右，他去了江西省永新宾馆楼下的一家游戏厅在一排名叫“六甲雄狮”的赌博机上赌博，是以上分打赌博机的方式进行赌博的。这台机子是1元10分，他当天上了50元。他是前一天到江西省永新宾馆楼下的飓风网吧上网的时候听别人说才知道有这个赌博机房，然后当天就去玩了，他不认识该机房的老板。
（1）证人曾某的证言，证实2016年3月4日14时左右，他去了江西省永新宾馆楼下的一家赌博房在一排名叫“六甲雄狮”的赌博机上赌博，是以上分玩赌博机的方式进行赌博的。这台机子是50元500分，他上了50元。他是当天早上听别人说才知道有这个赌博机房，然后下午就去玩了，他不认识该机房的老板。
（1）证人左某的证言，证实2016年3月4日15时左右，他去了江西省永新宾馆楼下的一家赌博房，在一排名叫“六甲雄狮”的赌博机上赌博，是以上分玩赌博机的方式进行赌博的。这台机子是50元500分，他上了150元。他是前一天晚上听别人说才知道有这个赌博机房，然后当天就去玩了，他不认识该机房的老板。
（1）证人谭某的证言，证实他于2015年9月把江西省永新宾馆一楼的店面全部租了，后在2016年2月把其中一间店面出租给了一个姓顾的老板，老家是东北人，现住在江西省南昌市，年纪三十岁左右。他不知道这个姓顾的老板租店面是做什么，当时也没有签订租赁合同。他当时是在江西省永新宾馆一楼门口写了出租广告，顾老板就打电话咨询，他就把这间店面出租给了顾老板，一个月租金5000元，就租了一个月。
（1）证人边某的证言，证实2016年2月，他在江西省永新县禾川镇永新宾馆一楼一家赌博机店里打工。这家赌博机店是一个叫顾某的人开的，现在家住在江西省南昌市，户籍是吉林省的。他和顾某是大学同学。每天晚上店里关门之后，他就去店里把当天的账整理一下，然后就把当天的账单登记在一个笔记本上，回去他就把账单和顾某对一下，当时登记的账本在顾某那里。赌博机店平均每天不到2000元左右的盈利，一共大概盈利了22000元左右。
经质证，被告人顾某及其辩护人对证据11-16均没有异议。本院予以确认。
（1）被告人顾某的供述和辩解
（1）被告人顾某于2016年3月4日在江西省永新县公安局禾川派出所审讯室作的供述和辩解，证实他是从2016年2月18日开始在江西省永新县飓风网吧旁边开设了赌博机室，他是跟赌博机的厂家合作，由赌博机厂家出机子，他负责管理。他当时跟赌博机厂家谈好的五五分成，厂家还配了一个技术人员。赌博机室一共有三种赌博机，分别是捕鱼机（2台）、扑克机一组（8台）、狮子机一组（8台）。这些赌博机都是上分的，捕鱼机是100元100000分，狮子机是100元1000分，扑克机是100元1000分，玩家的输赢是按照这个比例兑钱。赌博机室一般是下午2点半钟左右开门，晚上12点钟之前关门，平均每天有二三十人在玩，总共有上百人参与了赌博，一般一天有10000元左右的盈利，总共盈利160000元左右。2016年3月4日有四个人在玩赌博机。赌博机室一共有两个工作人员，就是他和罗某，他是经营该场所的，罗某是他请来专门负责上分的。他还没有和厂家分过钱，约定的是每个月分一次账。
（1）被告人顾某于2017年3月27日在江西省永新县人民检察院讯问室作的供述和辩解，证实2016年3月4日，民警在江西省永新宾馆一楼的一个房间内抓住了四五个玩游戏机的人，罗某打电话给他，民警把他和罗某以及玩游戏机的几个人一起带到永新县公安局禾川派出所。在案发之前的几个月，他认识罗某等永新的几个朋友，永新县宾馆旁边有个网吧，人流量比较大，他就和姓谭或者姓龙的等人有口头协议租用江西省永新县永新宾馆一楼的房间放游戏机。从开游戏机到案发大概是15天不到的时间，他放了四个游戏机（2台捕鱼机、1台狮子机8个、1台扑克机8个），8个就是8个人可以同时玩，一天有十几个人在玩，罗某上分收取的钱有10000多元，有人赢了分，也是按比例退钱，一天净赚的钱有3000-5000元。他是通过朋友认识罗某的，罗某没什么事情做，他就请罗某管理一下，一个月工资2300元，工资是否付他忘记了。玩游戏机要有分数才可以玩，罗某为赌博机上分就是把钥匙插入赌博机，分数就上去了。平均一天参赌人员有十几个，都是20岁至40多岁的。
（1）被告人顾某于2017年4月5日在江西省永新县公安局禾川派出所办案中心作的供述和辩解，证实他于当日到江西省永新县公安局禾川派出所补充材料，即当时开设赌博场所的账簿。他当时盈利一共22490元，一天大概2000余元。他当时没有提供账簿是因为管事的边某还是学生，如果他交了账簿的话边某也会被公安局抓获就毕不了业，因此他承担所有的事情，没有将账簿交出。
（1）被告人顾某于2017年4月24日在江西省永新县公安局禾川派出所办案中心作的供述和辩解，证实他当时是雇请一个永新本地人叫罗某的帮忙看店。罗某是他一个吉安的朋友介绍的，平常负责帮顾客上下分，白天负责看店。他一个月给罗某2000元的工资，管吃中餐，赌博机店的利润没有分成给罗某。
经质证，被告人顾某对证据17中涉及的违法所得为160000元的数额有异议，且经营的天数也没有这么多天，其他没有异议。辩护人对证据17中涉及的被告人顾某的违法所得金额有异议，其辩护认为没那么多，其他没有异议。
本院认为，被告人顾某从2016年2月18日开始营业至2016年3月4日被公安机关查获，关于被告人顾某开设赌场的时间和违法所得已作阐述，应认定被告人顾某的实际开设赌场时间为14天，违法所得人民币140000元。故对被告人顾某及其辩护人的此辩解和辩护意见，本院予以采纳。
（1）现场检测报告书，证实经检测，被告人顾某的甲基苯丙胺定性结果呈阴性。
经质证，被告人顾某及其辩护人对证据18没有异议。本院予以确认。
本院认为，被告人顾某为他人赌博提供场所和赌具，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人顾某开设赌场的时间为16天及违法所得人民币160000元。经查，被告人顾某开设赌场的时间是从2016年2月18日开始至2016年3月4日被公安机关查获，共计时间为16天。从被告人顾某提供的收入账本可以证明2016年2月18日和2016年3月4日两天均没有收入记载，根据本案查明的事实，应予以核减，即实际开设赌场的时间为14天。被告人顾某每天的违法所得人民币10000元左右，有被告人顾某的供述和管理人员罗某的证言可以相互印证，即被告人顾某的违法所得为人民币140000元左右。故公诉机关指控的犯罪事实与本案查明的事实不符，本院应予以纠正。被告人顾某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。鉴于被告人顾某能当庭认罪，有悔罪表现，退缴了全部违法所得，在审理中主动缴纳了罚金，有司法部门同意社区矫正的调查评估意见表，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。故对被告人顾某及其辩护人提出从轻处罚并适用缓刑的辩解和辩护意见，本院可以采纳。辩护人提出被告人顾某的违法所得人民币22490余元，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的量刑辩护意见与本案事实和法律规定不符的，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人顾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后一次性缴至本院。）
二、被告人顾某缴至本院的违法所得人民币一万五千元，由本院予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 创
审 判 员 贺国华
人民陪审员 罗强生
二〇一七年九月一日
书 记 员 杜小丹
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。