江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00734号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江小美。
委托代理人东卫兵，海门市新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）唐勤。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人江小美、唐勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年6月12日11时10分许，唐勤驾驶苏F×××××号小型普通客车沿海门市海门港新区港西大道由南向北行驶至港西大道拉萨路路口地段，与江小美驾驶海门138668号电动自行车沿海门市海门港新区拉萨路由西向东行驶时发生相撞，造成江小美受伤，两车损坏的交通事故。2013年8月1日，海门市公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）作出道路交通事故证明，因本起事故所取得的证据无法确认当时路口的交通信号灯情况，不能确认哪一方当事人有未按交通信号灯通行的交通违法行为，故该事故的责任无法认定。
事故发生后，江小美被送至海门市第七人民医院就诊，经手术治疗，于2013年7月6日出院。2014年3月15日，经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，江小美因交通事故致右侧股骨下端骨折，右侧额叶血肿，右侧肋骨骨折，脑震荡，右肘部、前胸部及头面部软组织挫伤，治疗后遗有右膝关节功能障碍，构成道路交通事故十级伤残。误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限三个月为宜。营养支持二个月为宜。二次手术费用（取内固定物）约需七千元。庭审中，平安保险南通中支公司申请重新鉴定。经原审法院依法委托南通大学附属医院司法鉴定所鉴定，因在鉴定过程中发现目前对江小美进行鉴定的时机尚不成熟，故该司法鉴定所决定中止对江小美的司法鉴定。对此，江小美提出因其年纪较大，不愿再做取内固定物二次手术，并承诺放弃向平安保险南通中支公司、唐勤主张二次手术及相关费用，但其余损失仍主张以南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定意见为依据计算。原审认为，南通市如东县人民医院司法鉴定所根据江小美内固定在位时所出具的鉴定意见程序合法、客观公正，现江小美承诺放弃二次手术相关费用，故对南通市如东县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信。
另查明，唐勤驾驶的苏F×××××号小型普通客车在平安保险南通中支公司投有交强险及商业三者险（责任限额20万元，投保不计免赔附加险），事故发生在保险期间。事故发生后，平安保险南通中支公司已支付江小美医疗费1万元。
又查明，唐勤驾驶的苏F×××××号小型普通客车在事故中受损，后经平安保险南通中支公司定损为11850元。
2014年5月6日，江小美向原审法院提起诉讼，要求平安保险南通中支公司、唐勤赔偿其各项损失179943.02元。
本案的争议焦点为本起事故中江小美与唐勤的责任分担。
江小美认为本起事故系因唐勤驾驶车辆闯红灯所致，故应由唐勤承担本起事故的全部责任；唐勤认为其驾驶车辆并未违反安全驾驶规定，考虑到江小美系驾驶非机动车，故同意承担本起事故的同等责任；平安保险南通中支公司认为根据公安机关制作的询问笔录等证据可以证实本起事故系江小美高速驾驶电动自行车闯红灯所致，故应由江小美承担事故的主要责任。原审认为，本起事故发生于机动车与非机动车之间，唐勤驾驶机动车应负有较高的安全注意义务。根据海门市交巡警大队于事故发生后所制作的询问笔录、两车相撞模拟照片等证据可以证实唐勤驾驶车辆通过十字路口时并未减速慢行，而是加速通过，且本起事故系江小美驾驶的电动自行车车头部位与唐勤驾驶的车辆左侧驾驶室车门部位发生相撞，撞击地点为港西大道东侧路面385cm处，而唐勤在两车相撞后才知道撞了电动自行车，故其驾驶机动车违反安全驾驶规定、疏于路面观察致发生交通事故，应承担本起事故的主要责任。江小美驾驶电动车搭载重物行驶，在通过十字路口时疏于观察路面情况，其被撞后连对方机动车从什么方向驶来都不清楚，故应承担本起事故的次要责任。
现就江小美因本起事故所致损失认定如下：
医疗费64452.02元，提供海门市第七人民医院、海门市第三人民医院医疗费发票6份。原审认为，医疗费根据医疗机构出具的医疗费收据结合病历、用药清单、出院记录等确定。根据江小美提供的医疗费发票及原审法院向海门市第三人民医院调取的医疗费发票、用药清单、调查笔录，可以证实江小美医疗费用为64452.7元。平安保险南通中支公司要求扣除10%的非社会保险医药费用，未能提供证据证实，故不予支持。
住院伙食补助费1200元（24元／天×50天）。原审认为，根据江小美提供的出院记录、用药清单，可以证实其伤后住院24天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准，江小美住院伙食补助费为432元（18元／天×24天）。
营养费1200元（20元／天×60天）。原审认为，江小美伤后营养期限已由鉴定意见书明确，参照当地营养费一般标准（10元／天），江小美的营养费用为600元。
护理费9660元［70元／天×（24×2＋90）天］。原审认为，护理费根据护理人员的人数、期限和收入状况确定。司法鉴定意见书已明确江小美住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月，故江小美护理天数为138天（24×2＋90），参照当地一般护工报酬，江小美的护理费为9660元（138天×70元／天）。
误工费21600元（80元／天×270天）。原审认为，误工费应当根据受害人收入状况和误工期限确定。江小美事故发生时已年满57周岁，超过企事业单位法定退休年龄，且其未能提供劳动合同、工资表等证据证实其误工损失，其提供的南通市通州区三余优利特电碳厂出具的证明系孤证，不予采信。故对江小美主张的误工费不予支持。
6.××赔偿金65076元（32538元／年×20年×0.1）。平安保险南通中支公司辩称××赔偿金应按农村标准计算。原审认为，根据江小美提供的居民身份证及房屋所有权证，可以证明江小美系城镇居民，其××赔偿金应根据伤残等级按城镇标准计算，故江小美的××赔偿金为65076元（32538元／年×20年×0.1）。
7.精神损害抚慰金5000元。根据江小美在本起事故中责任、过错程度，损害结果，当地平均生活水平等因素综合考量，认定江小美精神损害抚慰金为4000元。
8.鉴定费2392元。鉴定费系江小美为明确损失所支出的合理费用，江小美的主张有鉴定费发票予以佐证，有权获得赔偿。江小美主张的鉴定费中含有申请二次手术费鉴定的部分费用，因其放弃主张二次手术费，故该部分费用应由其自行承担。经原审法院咨询南通市如东县人民医院司法鉴定所，鉴定费用中二次手术费部分的鉴定费用为720元。故原审认可江小美的鉴定费为1672元（2392元-720元）。
9.交通费800元。根据江小美就医等情形，酌定其交通费为500元。
10.车辆损失2000元。江小美的车辆损失未经评估机构鉴定，且未能提供车辆修理费发票予以证实，现平安保险南通中支公司经定损认可1000元，故认定江小美车辆损失为1000元。
综上，江小美因本起事故所致的各项损失为147392.7元。
原审认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护，公民的身体、健康、财产遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。因唐勤驾驶的苏F×××××号小型普通客车在平安保险南通中支公司投有交强险，事故发生在保险期间。平安保险南通中支公司应在交强险赔偿责任限额内赔偿江小美医疗费1万元、护理费9660元、××赔偿金65076元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1672元、交通费500元、车辆损失1000元，合计91908元。
本起事故发生于机动车与非机动车之间，应适用优者危险负担原则。根据事故责任，唐勤应对江小美超出交强险责任限额外的损失承担80%的赔偿责任，即应赔偿江小美各项损失44387.76元［（147392.7-91908）×80%］。因唐勤驾驶的苏F×××××号小型普通客车在平安保险南通中支公司投有商业三者险，该保险合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，故合法有效，依法应予保护。平安保险南通中支公司应当根据保险合同在商业三者险限额（20万元）内直接赔偿江小美超出交强险责任限额应由唐勤承担的部分损失。因唐勤驾驶的车辆投有不计免赔附加险，平安保险南通中支公司应当在商业三者险限额内赔偿江小美各项损失44387.76元。
唐勤的车辆损失费为11850元。庭审中，双方均同意在本案中一并审理。为减少当事人讼累，可由江小美根据事故责任赔偿唐勤车辆损失2370元（11850×20%），该款可由平安保险南通中支公司从应向江小美给付的理赔款中扣除后直接支付给唐勤；由平安保险南通中支公司赔偿唐勤车辆损失9480元（11850×80%）。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、平安保险南通中支公司在交强险责任限额内赔偿江小美91908元。二、平安保险南通中支公司在商业三者险责任限额内赔偿江小美44387.76元。三、江小美赔偿唐勤车辆损失2370元。四、平安保险南通中支公司赔偿唐勤车辆损失9480元。综合上述一至四项，平安保险南通中支公司支付江小美133925.76元，扣除已垫付的医疗费1万元，尚需支付江小美123925.76元，该款汇入原审法院银行账户（开户行：交通银行海门支行；账号：383005626018150029774；户名：海门市人民法院执行款专户）；平安保险南通中支公司支付唐勤11850元，该款汇入唐勤的银行账户（开户行：中国建设银行；账号：53×××12；户名：唐勤）。上述钱款均于判决生效之日起10日内履行完毕。五、驳回江小美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由江小美承担300元，平安保险南通中支公司承担1000元。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1.《道路交通安全法实施条例》规定，根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。根据公安机关制作的事故询问笔录、证人证言、事故现场图等证据，均可以证明本起事故是江小美驾驶电动自行车闯红灯撞上保险车辆所致，保险车辆系按照交通信号灯指示正常行驶，并未违规驾驶行为。一审法院忽略江小美闯红灯这一事实，以唐勤驾驶机动车疏于路面观察为由，认定机动车方承担事故主要责任，显失公平。闯红灯相较于疏于观察，是更为严重的错误，是导致事故发生最直接和最根本的原因，应由江小美承担事故主要责任。2.一审判决其公司承担非医保医疗费用不合理。按照其公司与被保险人的保险合同约定，其公司只在《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围内赔偿医疗费，超出此范围的医疗费用，其公司不负责赔偿。该约定合法有效。其公司一审中要求剔除非医保用药合法有据，一审判决其公司承担非医保部分，违背保险合同约定及合同自由原则。3.一审判决支持江小美××赔偿金程序违法、显失公平。首先，一审中其公司向法院申请对江小美的××等级进行重新鉴定并详细说明理由，一审法院也启动了重新鉴定程序，并委托南通大学附属医院司法鉴定所进行鉴定，在鉴定中发现鉴定时机不成熟，中止了鉴定，待内固定取出后再进行鉴定。以上说明江小美单方委托鉴定所出具的伤残鉴定意见确实存在不合理之处，原鉴定结论便处于不确定状态，但一审法院仍然对该鉴定意见予以采信，明显程序违法。其次，根据民事诉讼法第65条和证据规定第25条规定，江小美在起诉时主张二次手术费和××赔偿金，说明其已经决定做二次手术取出内固定，在得知取出内固定后对其评残不利，又拒绝做取出内固定二次手术仍主张××赔偿金，其任意选择对自己有利的结果，在没有任何理由的情形下拒绝做二次手术，导致重新鉴定无法进行，应当由其承担举证不利的后果。一审判决对江小美的主张予以支持，让其公司承担举证不利的后果，程序违法，有失公平。综上，对江小美××赔偿金的主张应不予支持。4.一审判决按照城镇标准计算××赔偿金缺乏依据。江小美并未提供户口本等证据证明其户籍性质，也未提供充分证据证明其事故发生前在城镇工作生活满一年，应该承担举证不利的后果。江小美提供的房产证上的登记时间是在事故发生之后，其身份证也并不能显示其户籍性质，一审法院以身份证和房产证认定其系城镇居民缺乏依据。5.一审法院判决其公司承担诉讼费、鉴定费不符合法律规定和保险合同约定。鉴定费和诉讼费不属于保险赔偿范围，系间接费用，应当纳入诉讼成本，由对方承担。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
江小美辩称：1.平安保险南通中支公司认为江小美闯红灯，对此双方各执己见，但没有证据证明，因为交警也无法判断。2.关于非医保医药费用。江小美的医药费用都是正规医院的医生根据实际情况用药而发生的，江小美没有选择权。一般在商业保险合同上有非医保用药条款内容，但江小美与平安保险南通中支公司没有商业保险，该公司也没有提供非医药保险的依据。3.江小美的鉴定没有违反法律规定，如东司法鉴定所是合法的鉴定机构，南通大学附属医院认为鉴定时机不成熟，没有法律依据。4.一审根据相关证据认定城镇标准事实清楚。请求二审法院依法维持原判。
唐勤未予答辩。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
一审庭审中，江小美提供了其房屋所有权证（共同共有）以及居民身份证（有效期2014.02.07-2014.05.07），二审中江小美补充提供了其与赵建平结婚证、赵建平的房屋所有权证、其居民身份证（有效期限2014.02.07-长期）。江小美解释称，赵建平原房产证登记时间是1997年5月26日，房屋坐落当时地址是东灶港镇港西路，因东灶港镇在2013年改为包场镇，原房产证遗失补办登记为赵建平与江小美共有，房屋坐落登记为包场镇港西路。一审诉讼时江小美为临时身份证，因为身份证遗失还在补办中，后领取了长期身份证。一审时其还向法庭提供了其营业执照复印件以此证明其长期居住在东灶港，原来在东灶港开店，后来在厂里打工。平安保险南通中支公司认为，对房产证的真实性和身份证没有异议，房产证登记时间在事故之后，江小美陈述的原产权证并没有江小美的名字。另外，一审中江小美提供了南通市通州区三余镇优利特电碳厂（个体工商户，以下简称电碳厂）出具的工作证明，二审中，本院委托一审法院对此进行调查核实，一审法院对电碳厂经营者成小康的妻子张志英制作了调查笔录，张志英提供了电碳厂营业执照和税务登记证、照片。平安保险南通中支公司认为，对营业执照、税务登记证没有异议，对调查笔录内容的真实性有异议，因为被调查人陈述有计件的依据，但是没有提供。江小美认为，对营业执照、税务登记证、照片的真实性没有异议。调查笔录中反映的内容与其在一审陈述中相一致。关于平安保险南通中支公司说的没有提供计件资料的情节，江小美认为该企业是小规模企业，资料不及时提供厂方没责任。
本院认为：二审中本案的争议焦点是：1.原审未扣除非医保医疗费是否正确？2.平安保险南通中支公司以本起事故系江小美驾驶电动自行车闯红灯撞上对方机动车所致为由提出上诉认为应由江小美承担事故主要责任，是否应该支持？3.原审采纳江小美单方委托的鉴定意见，并据此支持其××赔偿金是否正确？4.原审对江小美的××赔偿金适用城镇居民标准是否正确？5.原审判决平安保险南通中支公司分担诉讼费包括鉴定费是否正确？
关于争议焦点1，即非医保医疗费的问题。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保医疗费的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条第二款规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保医疗费，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保医疗费并无不当。
关于争议焦点2，即平安保险南通中支公司以本起事故系江小美驾驶电动自行车闯红灯撞上对方机动车所致为由提出上诉认为应由江小美承担事故主要责任，是否应该支持的问题。交警大队制作的道路交通事故证明记载，因本起事故所取得的证据无法确认当时路口的交通信号灯情况，不能确认哪一方当事人有未按交通信号灯通行的交通违法行为，故该事故的责任无法认定。从一审法院调取的交警大队事故卷宗材料来看，江小美在调查笔录中没有承认闯红灯。证人王某在2013年8月4日的陈述材料中陈述，路口东北角有两位女保洁员目睹了事故经过，并在现场曾说过“电动车闯红灯，而且车速太快了”的话，但是该证据为传来证据而非原始证据，证明力较低。证人董某（苏F×××××号小型普通客车乘坐人，唐勤在询问笔录中称乘坐人都是其家人）在2013年8月5日的陈述材料中陈述的内容来看，也是传来证据而非原始证据，证明力较低。综上，从有关证据来看，难以认定江小美闯红灯，故平安保险南通中支公司上诉以本起事故系江小美驾驶电动自行车闯红灯撞上对方机动车所致为由认为应由江小美承担事故主要责任，不能成立，本院不予支持。原审认定唐勤、江小美分别负事故的主要责任和次要责任，并没有对平安保险南通中支公司不利，可予维持。
关于争议焦点3，即原审采纳江小美单方委托的鉴定意见，并据此支持其××赔偿金是否正确的问题。江小美单方委托，经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，江小美构成道路交通事故十级伤残。一审中，平安保险南通中支公司申请重新鉴定，原审法院委托南通大学附属医院司法鉴定所鉴定，该鉴定所以江小美进行鉴定的时机尚不成熟为由决定中止对江小美的司法鉴定。一审中，江小美提出因其年纪较大，不愿再做取内固定物二次手术，并承诺放弃向平安保险南通中支公司、唐勤主张二次手术及相关费用，但仍以南通市如东县人民医院司法鉴定所关于伤残等级的鉴定意见为依据主张××赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。可见，单方委托鉴定，与法不悖。南通市如东县人民医院司法鉴定所根据江小美内固定在位时所出具的伤残等级的鉴定意见并没有证据足以反驳，且江小美自愿选择放弃二次手术及其相关费用，故原审采纳南通市如东县人民医院司法鉴定所关于伤残等级的鉴定意见，并根据该鉴定意见支持江小美的××赔偿金并无不当。
关于争议焦点4，即原审对江小美的××赔偿金适用城镇居民标准是否正确的问题。江小美自事发前长期在电碳厂工作，并居住海门市包场镇的事实，有其一、二审中提供的相关证据可以证实。最高人民法院在《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民一他字第25号）明确，人身损害赔偿案件中，××赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。根据江小美上述工作和居住情况，原审确定其××赔偿金按照城镇居民标准基本合理。
关于争议焦点5，即关于诉讼费用包括鉴定费的负担问题。鉴定费系受害方江小美委托鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》的规定性质上属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中支公司未提供证据证明保险合同对诉讼费、鉴定费另有约定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由平安保险南通中支公司分担诉讼费用包括鉴定费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十月十三日
书 记 员 任蕴涵