陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终284号
上诉人（原审被告）:魏某，男，生于1963年12月17日，汉族，高中文化程度，体育局职工，现住甘肃省兰州市。
被上诉人（原审原告）：刘某，女，生于1962年8月3日，汉族，初中文化程度，农民，现住甘肃省徽县。
被上诉人（原审被告）：马某，男，生于1956年9月28日，汉族，初中文化程度，职业、住址同上。系被上诉人刘某丈夫。
上诉人魏某因与被上诉人马某、刘某确认合同效力纠纷一案，不服甘肃省徽县人民法院（2016）甘1227民初167号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人魏某上诉请求：1、依法撤销甘肃省徽县人民法院作出的(2016)甘1227民初167号判决书．依法改判或者发回重审；2、依法判令驳回被上诉人(一审原告)的全部诉讼请求；3、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决对本案的事实认定不清。一审判决认为，”本案中，原告表明提交的新证据《抵押借款合同》就是原审诉求所称的《房屋抵押合同》，故本院仅对《抵押借款合同》的效力进行审查。该合同内容由借款条款、抵押条款两部分构成。原告在诉讼中，未对二被告之间的借款行为提出主张，故对该合同中涉及借款内容的条款不再审查，仅对抵押条款进行评议。原告刘某与被告马某居住的位于徽县江洛镇黄坝村三社的自建房屋系双方的夫妻共同财产，被告马某在原告不知情的情况下，以与原告共同的名义与被告魏某签订《抵押借款合同》将该房屋抵押的行为，属于无权处分行为，未依法办理抵押登记且事后未经原告追认，故该合同中有关抵押内容的条款对原告无效。故对原告要求确认《抵押借款合同》无效的诉讼请求，依法应部分予以支持。”是错误的认定。《抵押借款合同》的合同相对人一方是刘某、马某，另一方是魏某，刘某和马某是夫妻关系，并且不排除刘某与马某互相串通损害上诉人魏某的债权利益。二被上诉人居住的位于徽县江洛镇黄坝村三社的自建房屋系双方的夫妻共同财产，马某对属于自己部分的权利是有处分权的，马某代理刘某的签字行为也是合法有效的。退一步讲，《抵押借款合同》未办理抵押登记是指抵押内容的条款自始未生效，而不是无效，故对该房屋所设定的抵押权应合法有效。二、被上诉人刘某和马某串通一气违约在先，不但不履行还款义务，而且企图通过恶意诉讼手段，以达到逃避债务，从而实现不履行《借款合同》的还款义务的最终目的，请法院判决驳回刘某的诉讼请求。魏某与马某、刘某于2014年3月28日签订了《借款合同》约定，马某、刘某向魏某借款50万元，期限4个月，魏某如约履行了贷款义务，但马某、刘某至今没有履行还款义务，已构成根本违约，应当承担违约责任，并继续履行还款义务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条”债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”和第一百零八条”债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”马某、刘某从被告魏某处借款50万元的事实非常清楚，借贷关系合法有效，依法受到法律的保护。三、一审法院把本案以物权保护纠纷为案由进行审理错误。一审原告的诉讼请求：1、请求判令被告停止侵权，排除妨碍，立即搬离原告房屋；2、请依法确认二被告之间签订的《房屋抵押合同》无效，并返还原告房产证。该诉讼请求包含有两个法律关系，其中，既有物权保护纠纷，也有确认抵押权合同效力纠纷。一审法院以物权保护纠纷为案由进行审理本案，但是所作出的判决是以确认抵押权合同效力纠纷为案由。一审法院以偏概全，是为了取得该案的审判管辖权。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
刘某、马某均未答辩。
刘某一审诉讼请求：1、依法确认二被告之间签订的《房屋抵押合同》无效，并返还原告房产证；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘某与被告马某系夫妻关系，位于徽县江洛镇黄坝村三社面积为539.53平方米的房屋为夫妻共同财产。2014年3月原告去江苏宜兴给二女儿照看孩子期间，被告马某为了给其外甥刘永亮帮忙贷款，于2014年3月28日以自己和原告名义与被告魏某签订了《抵押借款合同》及《借款合同》各一份，《抵押借款合同》约定：”1、乙方向甲方借款金额为伍拾万元人民币。2、借款期限自2014年3月28日起至2014年7月26日止。3、甲方以位于陇南市徽县江洛镇黄坎（坝）行政村第三合作社面积为539.53平方米的房屋财产做抵押，向乙方提供担保，并于本合同签订后，到兰州市房地产管理局办理抵押登记手续（即办理房屋他项权利证）。乙方将在他项权利办妥后三天内将全部资金付给甲方。......5、甲方保证在合同规定的期限内按期还本付息，否则乙方有权处置抵押物......落款签名甲方马某、代表马某；乙方魏某，代表魏某，签署日2014年3月28日”。2014年7月28日，被告马某再次以自己和原告名义与被告魏某签订了《抵押物折价抵项协议书》，确认将位于徽县江洛镇黄坎（坝）行政村第三合作社面积为539.53平方米的房屋财产做抵押，向乙方提供担保，该协议书落款签名为甲方马某、刘某、乙方魏某，日期2014年7月28日。合同签订后，被告马某将其名下的徽房字第（2010）7967号房屋所有权证书交与被告魏某持有，未依法办理抵押登记。后因马某未能及时归还魏某借款本息，被告魏某于2014年年底至2015年年初期间，安排他人居住在原告家中催要借款，对原告的正常生活造成一定的影响。2015年1月14日，原告报警，徽县公安局江洛派出所民警将被告魏某安排居住在原告家数天的人员劝离。后原告以二被告签订的《房屋抵押合同》无效为由，提起诉讼。另查明，《抵押物折价抵项协议书》落款处”刘某”签名非本人所签，本人不知情，也没有委托马某签字。被告马某承认该签名是自己未经刘某同意私自签署,事后无刘某追认。一审法院认为，本案原、被告各方争议的焦点为：一、是否继续支持原告在原审中的诉求”判令被告停止侵权，排除妨碍，立即搬离原告房屋”。二、原告在重审中提交的新证据《抵押借款合同》的性质及《抵押借款合同》是否有效。分别评述如下：一、是否支持原告在原审中的诉求”判令被告停止侵权，排除妨碍，立即搬离原告房屋”。重审中，原告陈述被告魏某人员已搬离原告房屋，原审诉求第一项情况发生改变，放弃该项请求。故一审法院不再就该诉求进行审理。二、原告在重审中提交的新证据《抵押借款合同》的性质及《抵押借款合同》是否有效。公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，原告表明提交的新证据《抵押借款合同》就是原审诉求所称的”《房屋抵押合同》”，故仅对《抵押借款合同》的效力进行审查。该合同内容由借款条款、抵押条款两部分构成。原告在诉讼中，未对二被告之间的借款行为提出主张，故对该合同中涉及借款内容的条款不再审查，仅对抵押条款进行评议。原告刘某与被告马某居住的位于徽县江洛镇黄坝村三社的自建房屋系双方的夫妻共同财产，被告马某在原告不知情的情况下，以与原告共同的名义与被告魏某签订《抵押借款合同》将该房屋抵押的行为，属于无权处分行为，未依法办理抵押登记且事后未经原告追认，故该合同中有关抵押内容的条款对原告无效。故对原告要求确认《抵押借款合同》无效的诉讼请求，依法应部分予以支持。徽房字第（2010）7967号房屋登记所有权人为被告马某，该房产证应向登记所有人进行返还，因马某并未提出此项主张，故对原告要求向其返还房产证的诉讼请求不予支持。被告魏某要求马某承担违约责任、履行还款义务，因该请求与本案不属于同一法律关系，被告魏某可另行起诉。遂判决：一、被告马某、魏某于2014年7月28日所签订的《抵押借款合同》中的抵押条款对原告刘某无效；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费200元，由原告承担50元，被告马某、魏某承担150元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，魏某与马某签订的《抵押借款合同》，系双方真实意思表示，合同约定办理好涉案房屋的抵押登记手续后，魏某向马某支付借款。但在实际履行合同过程中，涉案房屋并未办理抵押登记的情况下，魏某即向马某支付借款，在马某未及时向魏某归还借款的情况下，因涉案房屋未进行抵押登记，故抵押权未设立，从刘某的角度看，刘某并没有参与合同订立过程，对此不知情，故该合同对刘某不产生效力。在涉案合同未征得共有人之一的刘某同意，马某即擅自对共有的财产进行处分，侵害了刘某的合法权益，该合同为无效合同，魏某不能就涉案房屋行使抵押权。关于魏某提出其向马某支付借款50万元，双方的借贷关系成立，魏某就该笔款项可另案向马某主张。关于本案案由为物权保护纠纷是否适当的问题，刘某在向法院提起诉讼时，要求魏某停止侵权、排除妨害，并搬离原告房屋。在诉讼中，魏某已搬离涉案房屋，重审时刘某放弃该项诉求，仅请求确认二被告之间签订的《房屋抵押合同》无效，并返还原告房产证。根据当事人的主张及本案查明的事实，本案案由应为确认合同效力纠纷，一审所定案由不当，在此予以纠正，上诉人魏某的该项上诉理由成立。综上所述，上诉人魏某的上诉理由部分成立，予以支持，但一审判决对本案认定事实清楚，适用法律正确，判处结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人魏某负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞红霞
审判员 贾丽萍
审判员 李彦军
二〇一七年七月二十八日
书记员 石方明