浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第391号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜金华，公司职员，因本案于2012年12月12日被刑事拘留，2013年1月17日变更为取保候审，2014年3月30日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人陈辉，上海刘春雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋志明，公司职员。因本案于2012年12月11日被刑事拘留，2013年1月17日变更为取保候审，2014年9月29日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人韩红艳、周献飞，浙江婺星律师事务所律师。
原审被告人徐某，公司职员。因本案于2012年12月10日被取保候审。
原审被告人何某，个体。因本案于2012年12月24日被取保候审。
原审被告人褚某，个体，因本案于2013年1月11日被刑事拘留，2013年1月24日变更为取保候审。
原审被告人陈某，个体，因本案于2013年1月23日被取保候审。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人杜金华犯职务侵占罪，原审被告人蒋志明、徐某犯非国家工作人员受贿罪，原审被告人何某、褚某、陈某犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年10月11日作出（2013）金婺刑初字第1206号刑事判决。原审被告人杜金华、蒋志明不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，原审被告人杜金华、蒋志明、徐某、何某、褚某、陈某及杜金华、蒋志明的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占
被告人杜金华系5173网站旗下的金华比奇网络有限公司（以下简称比奇网络公司）点卡项目部组长。该公司有一套子牙销售系统，如游戏点卡卖家参与该销售系统，需向公司缴纳相关费用。2011年8月份，被告人杜金华注册了账号名为biqi＿5173zya@163.com的支付宝账号（比奇网络公司的支付宝账号biqi＿5173zy@163.com，两账号间只差一个字母“a”），后利用职务之便，将该账号发给网站的游戏点卡卖家，称该账号为比奇网络公司的账号，要求卖家将开通子牙平台的接口费或续费等款项汇至该支付宝账号内，再利用其客服权限私自为卖家开通接口或继续使用接口。至2012年11月份止，该支付宝账户共从卖家处收取接口费或续费等共计人民币115568元，被告人杜金华将该款占为己有。2012年12月12日，被告人杜金华被金华市公安局江南分局传唤归案，归案后已退出全部赃款。
（二）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿
被告人蒋志明系比奇网络公司渠道拓展部主管，被告人徐某系蒋志明下属员工。2012年4月至11月间，被告人蒋志明、徐某利用职务上的便利，以调控游戏点卡销售市场为名，在向公司申请使用“taokazy”账号并免除该账号手续费后，私自链接了被告人何某、褚某、陈某的淘卡网账号。在点卡销售运营中，收受何某、褚某和陈某的贿赂。被告人蒋志明、徐某共收受被告人何某、褚某、陈某贿赂款计人民币171000余元，其中被告人蒋志明分得赃款93000余元，被告人徐某分得赃款78000余元。被告人何某向被告人蒋志明、徐某行贿人民币81000元，从中非法获利人民币50000余元；被告人褚某和陈某两人向被告人蒋志明、徐某行贿人民币90000元，从中非法获利人民币40000余元。
被告人徐某、何某分别于2012年12月10日、12月24日主动到金华市公安局江南分局投案，并如实供述自己的罪行；被告人蒋志明、褚某、陈某分别于2012年12月11日、2013年1月11日、1月23日被金华市公安局江南分局传唤归案。上述五被告人归案后，均已退出全部的赃款及违法所得。
被告人蒋志明归案后，向江西省抚州市公安机关检举揭发他人贩卖毒品，经公安机关查证属实。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜金华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人蒋志明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；三、被告人徐某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、被告人何某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；五、被告人褚某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；六、被告人陈某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；七、被告人的违法所得，依法予以追缴。
原审被告人杜金华上诉及其辩护人辩护提出，原判未认定杜金华系自首，导致量刑过重；杜金华职务侵占的数额应为人民币97568元，原判认定为人民币118168元的事实不清，证据不足，请求本院撤销原判，依法改判。
原审被告人蒋志明上诉及其辩护人辩护提出，蒋志明的立功表现属重大立功，原判认定为一般立功不准确；蒋志明系初犯，且退出分得的全部赃款，认罪态度好，在共同犯罪中的作用与原审被告人徐某相当，但原判对蒋志明量刑明显过重，请求本院依法改判，并适用缓刑。
原审被告人徐某、何某、褚某及陈某对原判没有意见。
出庭检察人员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人杜金华职务侵占、原审被告人蒋志明、徐某非国家工作人员受贿及原审被告人何某、褚某、陈某对非国家工作人员行贿的事实有被害单位比奇网络公司代表苏某的陈述，证人吴某、沈某、马某、唐某、杨某、欧阳某、邵某、刘某的证言，支付宝账号的交易记录，网络交易数据清单及说明，点卡交易清单，银行汇款记录，劳动合同书及证明，扣押物品清单及发票，情况说明，蒋志明检举揭发他人贩毒的相关材料，归案经过及自首证明，杜金华、蒋志明、徐某、何某、褚某、陈某的供述等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，且能相互印证，本院予以确认。
针对原审被告人杜金华、蒋志明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，（1）被害单位代表苏某的陈述、传唤通知书、归案经过及原审被告人杜金华的供述相印证，证明杜金华是由公安机关根据被害单位提供其涉嫌职务侵占的线索被传唤到案，并非自动投案，不构成自首；（2）原判认定杜金华职务侵占人民币115568元有支付宝账户的交易记录、网络交易数据及说明、吴某、沈某、马某、唐某、杨某等证人的证言证实，足以认定；（3）在共同犯罪中，蒋志明的地位较原审被告人徐某更高、作用更大、分赃也更多，二人的作用并非相当；（4）现有证据不足以证实原判认定蒋志明有一般立功表现不当。原审被告人杜金华、蒋志明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，与查明事实及法律规定不符，不能成立。
本院认为，原审被告人杜金华身为比奇网络公司的员工，利用其职务便利，侵占公司财产人民币115568元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人蒋志明、徐某身为公司员工，利用职务便利，收受他人贿赂，为他人牟利，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人何某、褚某、陈某为谋取不正当利益，向公司员工行贿，数额较大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。原审被告人杜金华、何某、褚某、陈某归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚；原审被告人蒋志明有立功表现，原审被告人徐某系自首，依法可减轻处罚；原审被告人何某系自首，依法可从轻处罚，原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害性，所作出的量刑适当。检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。原审被告人杜金华及其辩护人所提要求改判的意见，原审被告人蒋志明及其辩护人所提要求改判并对蒋志明适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 徐 磊
二〇一四年十二月十八日
代书记员 叶红莉