江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4111号上诉人（原审被告）：天津卓尚建筑装饰工程有限公司，住所地在天津市河西区柳江路东侧恒盛大厦1号楼820室。法定代表人：李少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建军，天津优法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京彤天岩棉有限公司，住所地在江苏省南京六合经济开发区时代大道188号。法定代表人：王惟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮行栋，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋月，江苏高的律师事务所实习律师。上诉人天津卓尚建筑装饰工程有限公司（以下简称卓尚公司）因与被上诉人南京彤天岩棉有限公司（以下简称彤天公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2016)苏0114民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人卓尚公司委托诉讼代理人张建军，被上诉人彤天公司委托诉讼代理人芮行栋、王秋月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓尚公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回彤天公司一审诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用，或者发回重审。事实和理由：1.一审判决仅凭2014年3月5日企业询证函确认欠款金额为324584.27元与事实不符。双方在业务合作中一直进行调价的谈判，张浩系彤天公司业务员，收取卓尚公司的货款。2015年12月25日，张浩向彤天公司会计发送电子邮件确认欠款金额为277532.1元。2.一审判决确认自2014年3月6日起算利息系事实认定及法律适用错误。双方签订的11份合同中约定了不同的结算方式及期限，其中有8份约定由双方协议，2份约定货到付款，1份约定月结。根据双方的交易习惯均是协商确定，并非货到付款，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条，应当依据双方的交易习惯来确定，否则依据第六十二条的规定也是随时要求履行，但在起诉之前，彤天公司从未向卓尚公司催要过货款或者利息。卓尚公司发出案涉企业询证函目的在于复核账目，并非催款，一审判决依据该催款函认定的利息起算点有误。3.一审判决否定卓尚公司的拒付款抗辩不能成立。双方发生的业务量为548万余元，卓尚公司已付款515万余元，但彤天公司欠付发票金额为4895582.99元，已近付款金额的95%，依据合同法第六十六条、第六十八条的规定，卓尚公司有权拒付剩余货款。4.一审判决遗漏重要事实。卓尚公司提出的财产保全金额为39万元，超过诉讼标的，一审法院未予解除，既未在庭审中查实，又未在判决中体现。5.一审法院违反法定程序。一审立案时间是2016年10月28日，但向卓尚公司送达应诉手续的时间是2017年1月10日，已经超过《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）规定的送达期限，严重违反了法定程序。彤天公司辩称，一审判决具有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.2014年3月5日企业询证函系双方当事人的真实意思表示，彤天公司据此主张欠付货款的金额并无不妥。2.关于逾期付款的利息的起算点。依据合同法第六十一条，第一百六十一条的规定，彤天公司主张自出具企业询证函的次日起计算逾期付款利息并无不当。3.就发票开具问题。彤天公司已经全额开具发票，因开具发票并非合同的主要义务，故卓尚公司不能据此作为拒付货款的依据。4.卓尚公司就一审法院采取的保全措施并未通过申请复议的方式提出救济，系以其行为认可案涉保全措施并无不当，故其上诉主张一审判决遗漏的该节重要事实与本案并无关联。5.关于一审法院送达的问题。卓尚公司经营地址变更，但并未及时办理工商变更登记，彤天公司在起诉状中提供的是卓尚公司工商登记的注册地址，经多次投递无果。后经彤天公司联系重新提供了卓尚公司实际经营地址才得以成功送达。卓尚公司关于一审法院送达程序违法的上诉意见不能成立。彤天公司向一审法院起诉请求：判令卓尚公司立即给付货款324584.27元，自2014年3月6日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：彤天公司与卓尚公司为买卖合同关系。2013年5月至10月期间，双方通过传真方式订立多份合同。约定由彤天公司向卓尚公司供应岩棉板，双方对价格、数量等进行了约定。其中大多数合同约定的结算方式为“双方协议”。2013年10月11日、30日合同约定的结算方式为“货到付款”。2014年3月5日，彤天公司向卓尚公司发出企业询证函，卓尚公司确认：“截止2013年12月31日，欠彤天公司1934584.27元，自2014年1月1日至2014年2月19日又付151万元，尚欠424584.27元，有部分发票未开。”2015年12月，卓尚公司分四次向彤天公司支付10万元，目前尚欠324584.27元。彤天公司向卓尚公司开具了部分发票。彤天公司催要无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人进行民事活动应当遵循诚实信用原则和遵守合法约定。彤天公司与卓尚公司系买卖合同关系，企业询证函系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。卓尚公司未能及时向彤天公司支付货款，是对诚实信用原则和自己承诺的违反，对引起本案纠纷应负有相应的民事责任。卓尚公司抗辩称金额不符，提供了QQ聊天记录、邮件照片及附件，但卓尚公司未提供充足证明邮件发送人为彤天公司工作人员（张浩），提供的对账单也没有彤天公司盖章确认，没有事实和法律依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。卓尚公司抗辩称其有权暂缓支付彤天公司未开票部分的货款，一审法院认为出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。发票属于提取标的物单证以外的有关单证和资料，卓尚公司未提供证据证明双方存在先开票后付款的约定或者交易习惯，而支付货款是买受人的基本义务，开票并非付款的前提条件，故卓尚公司的抗辩意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。双方在大多数合同中并未明确约定付款时间，也未达成补充协议，双方也未证明存在交易习惯，故应当以卓尚公司收到标的物时支付货款。2014年3月5日，签署企业询证函进行对账，卓尚公司认可了欠款金额，同时并未提出没有收到货物，现彤天公司主张自2014年3月6日，以324584.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于卓尚公司抗辩不应以此计算逾期付款利息的意见，不予采纳。据此，依照合同法第六条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，民事诉讼法第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决：卓尚公司于判决生效之日起十日内向彤天公司给付货款324584.27元元及逾期付款利息（自2014年3月6日至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费6859元，保全费2470元，合计9329元，由卓尚公司负担。二审中，双方当事人未提供新的证据。对一审判决认定的事实均无异议，本院对此依法予以确认。本院经审理查明，卓尚公司工商登记的住所地在天津市河西区柳江路东侧恒盛大厦1号楼820室，实际经营地在天津市××路××大厦××室。2016年10月28日，一审法院受理本案，彤天公司起诉的标的金额本息合计为370572.91元（利息暂计至2016年9月30日）。同年11月14日，卓尚公司提出保全申请并提供相应的保单保函，申请保全的金额为39万元，一审法院予以准许。同年11月17日，一审法院采取冻结卓尚公司银行账户的保全措施，后于同年11月28日以法院专递的方式向卓尚公司的注册登记地送达应诉手续（其中包含保全裁定），因迁址原因被退回。2017年1月10日，一审法院向卓尚公司实际经营地再次送达，该邮件于同年1月12日被签收。同年1月20日，卓尚公司向一审法院提出书面答辩意见，除实体抗辩意见以外，还主张彤天公司申请保全金额超过诉讼标的的错误，请求一审法院对超标的部分解除冻结、查封，后在同年2月22日的庭审中再次提出相同的答辩意见，一审法院对此未予处理。另查明，双方当事人共签订11份岩棉买卖合同，交（提）货地点均在彤天公司工厂，运费由卓尚公司负责；就结算方式及期限，2013年5—8月间及9月2日合同约定为双方协议；8月23日合同为月结；10月11日、30日合同约定为货到付款，这两份合同的供货金额分别为74936.67元、609516.25元。双方确认“月结”就是月底结清当月货款的意思。卓尚公司述称其实际并未按“货到付款”来履行，均是采取滚动付款，先签合同的先发货，先发货的先付款。彤天公司述称双方滚动付款，货款发生后，其一直向卓尚公司进行催要。案涉合同、企业询证函上均由双方加盖公章或合同专用章。还查明，卓尚公司在一审诉讼中提供QQ邮箱的截图，显示发件人彤天于2015年12月25日下午2：12向收件人蓝蓝的天发送附件1个，附件名称为客户明细账卓尚.xls。还提供名称为“天津卓尚对账单”的表格一份，共6页，首行载明：“截止到2015年12月25日，双方往来账目上应收账款金额277532.11元”，落款处的甲方、乙方分别打印了双方的名称。卓尚公司述称，在采购货物的金额达到一定量之后，彤天公司会在合同定价基础上给予优惠；2015年9、10月间，卓尚公司李志刚与彤天公司王惟峰之间通过电话商谈了优惠的意愿，王惟峰说具体的结果经过核对后会让业务经理向卓尚公司发送邮件，最后在2015年12月25日发送了前述邮件；对该邮件，卓尚公司在邮件上没有反馈信息；基于信任，没有在前述对账单中加盖公章。彤天公司述称，其价格优惠是浮动的，并非针对所有客户都存在价格优惠；关于价格优惠需要双方商定，在采购金额达到一定数量后，卓尚公司可以提出申请，经彤天公司审核相关合同履行情况后可以给予优惠，但在本案中，双方未就优惠形成最终意见。本案二审主要争议焦点在于：1.卓尚公司有无证据证明双方当事人在案涉企业询证函以后协商确认了价格优惠的事实，也即卓尚公司欠付货款的金额是否仅为27余万元；2.卓尚公司以彤天公司未开具发票作为拒付货款的抗辩能否成立；3.一审法院从确认企业询证函的次日开始起算逾期付款利息能否成立；4.卓尚公司以一审法院送达程序违法、超标的保全为由要求发回重审有无法律依据。本院认为，1.民事诉讼法第六十四第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，卓尚公司主张在确认企业询证函以后，双方当事人协商确认了价格优惠，现其仅欠彤天公司27万余元。就该事实，卓尚公司负有举证证明之责。但其提供的证据为QQ聊天记录、QQ邮箱截图以及“天津卓尚对账单”。首先，卓尚公司并未提供证据证实QQ聊天双方人员的身份确系卓尚公司会计与彤天公司工作人员张浩。其次，QQ聊天中涉及的对账单，或者QQ邮件箱截图所示附件，是否均指向“天津卓尚对账单”，卓尚公司现有证据形式以及证据内容不足以证实该关联性。再者，卓尚公司并未提供证据证实双方业务往来中存在通过工作人员QQ邮箱发送邮件的方式联系工作的交易习惯。最后，从双方当事人是否已就价格优惠达成一致的意思表示角度来看，与在案合同、企业询证函不同，在案合同上双方均加盖合同专用章，企业询证函上双方均加盖公章，此举表明双方的签约以及对账行为均需由公司加盖印章进行确认。卓尚公司提供的“天津卓尚对账单”，兼具签约与对账的性质，落款处亦为甲乙双方预留签章位置，但双方均未加盖印章进行确认，甚至于卓尚公司对该邮件所示价格优惠未反馈任何信息。在彤天公司对该节事实主张不予认可的情况下，卓尚公司亦未提供其它补强证据，应由卓尚公司承担对其不利的法律后果，本院对该项事实不予确认。合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。据此，标的物所有权与价款在买卖双方之间构成对待给付关系，开具发票仅属出卖人的从合同义务，买受人以出卖人未履行或者未全面履行从合同义务，不足以对抗自身支付价款该主合同义务的履行。合同法第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。据此，在买卖合同法律关系中，因未约定价款支付时间或者约定不明确的，不存在适用合同法第六十二条第四项的可能，而是由该法条直接推定为货款两清。但依据本案查明事实，无需适用前述法律推定。理由在于：双方当事人均确认其间滚动付款，卓尚公司确认先签合同则先发货，先发货则先付款。双方最后签订的1份合同总价款为60万余元，案涉剩余货款金额仅有32万余元，可以对应于该合同项下，故就此前签订合同约定结算方式为“双方协议”或者“月结”部分，已经实际履行完毕，双方并不存在争议。因最后签订的1份合同约定的结算方式为“货到付款”，双方当事人应当依约履行。因企业询证函中记载截止至2013年12月31日卓尚公司的欠款金额包含最后1份合同的履行金额，表明彤天公司已于此前履行完毕向卓尚公司供货的义务，彤天公司自出具企业询证函的次日开始起算逾期付款利息，已经有利于卓尚公司，本院依法予以确认。民事诉讼法第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告。一审法院未在前述法律规定的期间内向卓尚公司送达包含起诉状副本在内的相关应诉手续，属于程序瑕疵。民事诉讼法第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。卓尚公司收到一审法院的应诉手续以后，在法定答辩期内提出书面答辩意见，同时提出保全金额超出诉讼标的，请求就超标的部分给予解封，一审法院并未处理，亦属程序瑕疵。依据民事诉讼法第一百七十条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的规定，前述程序瑕疵并未达到严重违反法定程序的程度，卓尚公司据此要求将本案发回重审，于法无据。就案涉逾期付款利息，彤天公司起诉请求计算至实际给付之日止，当时暂计至2016年9月30日的本息合计为37万余元，依据正常的一审、二审审理期限以及执行期间，彤天公司预估可能发生的逾期付款利息，按照39万元的金额申请保全，并不属于超标的保全。一审法院出具的保全裁定、采取的保全措施，于法有据。综合以上，卓尚公司的上诉请求欠缺相应的事实及法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用及实体处理并无不当，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6859元，由上诉人卓尚公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年六月十二日书记员  陈 丹