安徽省舒城县人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）皖1523行赔初4号
原告唐仕伍，男，1968年1月22日出生，汉族，舒城县人，农民，住安徽省舒城县。
被告舒城县林业局，住所地舒城县城关镇桃溪路，统一社会信用代码：11341125003238567R
法定代表人卢月舒，该局局长。
委托代理人曾涛，该局工作人员。
委托代理人常维根，安徽舒洲律师事务所律师。
原告唐仕伍因与被告舒城县林业局行政赔偿一案，于2018年5月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月2日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭审理了本案。原告唐仕伍、被告舒城县林业局委托代理人曾涛、常维根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐仕伍诉称，2014年原告发现其承包山场有松树陆续枯死现象，即向当地林业部门反映。2015年被告口头告知原告是因为感染了松某线虫病，并通知晓天镇人民政府除治。2016年4月18日，原告向六安市政府反映，市林业局派人到原告山场查看，确认不是松某线虫病。原告不服，申请林业部门对此虫害进行鉴定，鉴定结果为松某线虫病。2017年4月12日，被告组织人员到原告家承包的山场，强行砍伐山上的树木运走，未进行扣押登记，也没有出具没收、销毁等处罚决定书。2017年11月8日，原告向舒城县人民法院提起行政诉讼，舒城县人民法院于2018年1月31日作出（2017）皖1523行初39号《行政判决书》，确认被告作出的舒某强（代）决字（2017）第2号代履行决定书违法。2018年5月2日，原告委托律师向被告申请赔偿，但被告拒绝赔偿。赔偿请求：1、请求被告返还舒某强（代）决字（2017）第2号《舒城县林业局代履行决定书》违法采伐的大约5000棵树木。2、请求责令被告在违法采伐树木的山场重新补裁树木。3、请求责令被告支付违法采伐树木山场面积的荒芜费（每亩每年按1000元×20亩=20000元）。
原告为了证明自己的主张，向本院提供以下证据材料：证据一：1、短信记录、2、复议申请赔偿决定书，证明原告已经向被告及复议机关提出赔偿申请。证据二：1、网络截图，2、告知书，3、林木采伐许可证，4、代履行决定书1号，5、1号催告书，6、代履行决定书2号，7、2号催告书，8、（2017）皖1523行初39号行政判决书及该案第二次开庭笔录第6页，9、样品检测报告，10、舒城县2016年秋季松某线虫病普查取样送检登记表，11、强制执行催告书，12、舒某函（2017）17号文件，证明编号1、2、3、4、5、7、8、9、10、12枯死松树不是松某线虫病；编号2、4、5、6、7、8、9、10、11砍伐的是枯死的松树；对举报人打击报复。证据三：1、不予受理告知书，2、舒某函（2017）17号文件，3、安徽电视台20**年7月3日播放的松树成片死亡怀疑得了“不治症”，证明被告选择性执法不作为。证据四、砍伐视频，证明活树被一起砍伐。
被告舒城县林业局辩称，1、原告提起行政赔偿违反《国家赔偿法》第九条的规定，应驳回起诉。2、原告诉讼请求没有事实及法律依据。3、被告舒某强（代）决字（2017）第2号《舒城县林业局代履行决定书》虽被确认违法，但未撤销，应当驳回原告诉讼请求。
被告舒城县林业局为证明其主张成立，向本院提交以下证据和依据：证据一、样品检测报告，南京林业大学出具，证明采集原告经营的林地编号为9、10、11号样品成虫特征明显，有线虫存在。证据二、舒城县林业局代履行决定书舒林强（代）决字（2017）第1号、第2号及补正。证明原告逾期不履行采伐清理枯死松树，被告作出代履行决定，并对笔误进行补正。证据三、舒城县人民法院（2017）皖1523行初36号行政裁定书，证明原告对舒某强（代）决字（2017）第1号提起诉讼后撤回起诉。证据四、舒城县人民法院（2017）皖1523行初39号行政判决书，证明原告在提起行政诉讼时未提出行政赔偿，确认被告行政行为违法，但未撤销。证据五、视频资料，证明代履行执行情况，由法律监督机关舒城县人民检察院派员参与。
经庭审质证，原告对被告提供的证据发表质证意见为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此报告无法证明是本人送样品的检验报告。对证据二、三的关联性有异议。对证据四证明目的有异议。对证据五的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被告未提供原告签字的检尺清单，不认可代履行时有监督机关参与。
被告对原告提供的证据发表质证意见为：均为复印件，也未注明证据来源，如果作为证据使用，要与原件核对无误。对证据一，短信记录不能证明原告向赔偿义务机关提出过赔偿申请，提出申请应以书面形式，而不是短信；对复议决定书无异议，但原告在提起复议时没有提出赔偿申请。对证据二中所有证据的真实性无异议，但对关联性有异议，不同意原告的证明目的。对证据三的关联性有异议。对证据四证明目的有异议，被告并未砍伐原告的活树。
本院对上述所有证据的证明效力均予以认证。
经审理查明，原告唐仕伍系舒城县晓天镇和岗村冲上组村民，2014年9月份，原告发现其承包的山场上的松树部分枯死现象，向当地林业部门咨询是否为松某线虫病所致，林业部门答复需要鉴定才能确定。原告申请对枯死林木进行鉴定，2016年9月30日，被告将原告收集的树木样本以及被告收集的其他树木样本，送交南京林业大学林学院进行鉴定，鉴定结论为原告收集的树木样本中含松某线虫。2016年10月8日，被告向原告核发舒城县采字［2016］1008025、1008026、1008027号林业采伐许可证，核准原告自行砍伐枯死林木，并对砍伐的范围、树种、株数、期限作出规定。2016年10月10日，原告领取了采伐许可证，但没有自行砍伐枯死林木。2017年4月1日，被告作出舒某强（代）决字（2017）第1号代履行决定书，代履行时间：2017年4月6日-2017年4月10日，代履行标的：采伐、清理洋钱炉山场枯死松树，并作无害处理。4月4日被告向原告留置送达该代履行决定书。2017年4月7日，被告向原告发出《催告书》，限期原告三日内自行采伐清理枯死松树。后被告又作出舒某强（代）决字（2017）第2号代履行决定书，代履行时间：2017年4月6日-2017年4月10日，代履行标的：采伐、清理道湾大路上下片、大排下（新年湾）山场枯死松树，并作无害处理。2017年4月12日，被告组织人员到原告家承包的山场，采伐、清理枯死松树，并作无害处理。
2017年11月8日，原告向本院提起行政诉讼，因被告的舒某强（代）决字（2017）第2号代履行决定书在送达等程序上存在轻微违法，被本院（2017）皖1523行初39号《行政判决书》确认违法。2018年7月2日，原告向本院提起行政赔偿诉讼。
本院认为，第一，关于原告申请赔偿程序问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案中，已通过行政诉讼程序确认行政行为违法的，原告再行提起行政赔偿诉讼无需经赔偿义务机关先行处理程序。
第二、关于被告代履行决定实体合法性问题。被告作为县级以上林业行政主管部门主管本行政区域内的松某线虫病防治工作，负有保护森林资源的法定职责。被告在作出舒某强（代）决字（2017）第1号代履行决定书后，又作出舒某强（代）决字（2017）第2号代履行决定书，该决定书在通知、送达等程序上违法，但对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，属于程序违法。本案中,原告承包山场的松树发生松某线虫病，为了防止疫情蔓延，给森林资源造成损失，被告作为林业主管部门，责令原告对病虫害树木进行除治，对逾期不除治的，被告作出代履行决定实施代为除治的行为属于依法履行法定职责的行为，故原告请求行政赔偿没有法律根据。
第三，关于原告举证问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告未提供被告实施舒某强（代）决字（2017）第2号代履行决定书过程中造成原告经济损失的有效证据，故其要求被告行政赔偿的请求缺乏事实根据。
综上所述，被告的行政行为违法但原告的请求没有事实根据或法律根据的，原告要求被告行政赔偿的诉讼请求不能成立，本院不予支持，应当驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：
驳回原告唐仕伍的赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 余本兵
人民陪审员 王小龙
人民陪审员 柯长春
二〇一八年八月十日
书 记 员 曹定冬
附本案判决适用的依据：
《中华人民共和国国家赔偿法》
第十五条人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：
（一）处理期限轻微违法；
（二）通知、送达等程序轻微违法；
（三）其他程序轻微违法的情形。