浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第926号
上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何向全。
委托代表人：徐丹。
委托代表人：俞伟建。
被上诉人（原审原告）：汪中才。
委托代理人：汪淑林。
委托代表人：方华，浙江劳动律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设）因与被上诉人汪中才工伤保险待遇纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第18号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
杭政储出（2009）18号地块由歌山建设总包施工，工程地址位于杭州市富春路候潮路口。歌山建设将工程的水电分包给案外人王某。2014年2月中旬，经王某招用，汪中才前往涉案工地从事水电安装工作。2014年3月1日，汪中才在工作时被水电管碎片弹伤右眼。后汪中才前往医院治疗，被诊断为：右眼角膜穿透伤、右眼外伤性白内障。同年4月29日，汪中才入浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于同年5月1日出院。经汪中才申请，依法委托浙江法会司法鉴定所进行司法鉴定。该所于2014年11月28日出具浙法司（2014）临鉴字第957号鉴定意见书，认为：汪中才目前遗留右眼矫正视力0.3，左眼矫正视力0.8，评定为工伤九级伤残。汪中才为此支出鉴定费1200元。
另查明，2014年3月，汪中才向杭州市上城区劳动监察大队投诉，要求歌山建设予以赔偿。杭州市上城区劳动监察大队紫阳中队组织汪中才、歌山建设及王某进行调解，未果。歌山建设为汪中才治疗支付部分医疗费。
汪中才于2014年9月24日向法院提起诉讼，请求判令：1、请求确认汪中才与歌山建设之间存在劳动关系，且劳动关系已经解除；2、要求歌山建设按照工伤伤残等级支付汪中才一次性伤残补助金32400元（3600元／月×9个月）、一次性医疗补助金14836元（3709元／月×4个月）、一次性就业补助金14836元（3709元／月×4个月），并承担本案鉴定费1200元；3、歌山建设支付汪中才受伤之日2014年3月1日至鉴定意见作出之日的停工留薪期间工资32400元（3709元／月×9个月）；4、歌山建设支付汪中才住院期间伙食补助费70元（35元／天×2天），护理费200元（100元／天×2天）；5、歌山建设支付汪中才受伤前工资660元（120元／天×5.5天）；6、诉讼费由歌山建设承担。
原审法院认为，汪中才系接受王某的招用在涉案工地工作，汪中才要求确认其与承包单位歌山建设存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。但是歌山建设违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的案外人王某，汪中才接受王某的招用，在工作中受伤，其有权请求承包单位歌山建设参照工伤的有关规定进行赔偿。歌山建设对于汪中才的伤是否是在工作中形成提出异议，但未提交任何证据予以证明，不予采纳。依照《工伤保险条例》的规定，结合汪中才的举证，认定歌山建设应赔偿汪中才以下费用：1、住院伙食补助费，汪中才主张70元（35元／天×2天），符合法律规定，予以确认；2、停工留薪期待遇，汪中才主张自受伤之日2014年3月1日起至定残前一日止符合法律规定，但其主张的标准3600元／月缺乏依据，参照2013年度城镇私营单位建筑行业平均工资39113元／年，确认该项费用为29147.22元（39113元／年÷365天×272天）；3、护理费，汪中才主张住院期间护理费200元并无不妥，予以确认；4、汪中才主张的一次性工伤医疗补助金14836元（3709元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金14836元（3709元／月×4个月），予以确认；参照2013年度城镇私营单位建筑行业平均工资39113元／年，确认一次性伤残补助金为29334.75元（39113元／年÷12个月×9个月）；5、鉴定费1200元，予以确认。汪中才向歌山建设主张工资缺乏依据，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、歌山建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿汪中才住院伙食补助费70元、护理费200元、停工留薪期待遇29147.22元、一次性工伤医疗补助金14836元、一次性伤残就业补助金14836元、一次性伤残补助金29334.75元、鉴定费1200元；二、驳回汪中才的其他诉讼请求。如果歌山建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由歌山建设集团有限公司负担。退还汪中才5元。
宣判后，歌山建设不服，向本院提出上诉称：原审法院判决认定事实有误。就汪中才在歌山建设承建工地工作时受伤这一事实是否存在是本案需查明的基础事实，而本案中并无确实证据证明该事实：1、汪中才提供的“王某证明、录音”，王某作为证人到庭后当庭提出不愿作证，且陈述受到汪中才一方亲属威胁，因此“证明、录音”的真实性根本无法确认。2、“俞伟建的录音资料”内容中也并不能证明汪中才系在2014年3月1日在歌山建设承建的工地受伤这一事实。3、原审法院依法向杭州市上城区劳动监察大队紫阳中队冯某进行的调查，同样对汪中才受伤是否系工作当中形成未作出明确认可，而歌山建设在当时建议先进行治疗后再处理的行为并非是确认汪中才的工伤事实，而是尽到建筑施工企业维护社会和谐的道德义务。4、根据汪中才自称其2014年3月1日在歌山建设总包施工的杭州工地弹伤右眼受伤，而汪中才提供证据材料只能证明其最初就诊时间在2014年3月4日，且就诊于江西省景德镇市第一人民医院，且汪中才也并未提供此次就诊的相应费用票据。汪中才自诉的受伤时间与最初就诊时间就相差3天，而且受伤地点与就诊地点也不在同一省内，因此，汪中才2011年3月4日有无就诊或是就诊都与其在2014年3月1日是否在工作当中受﻿伤不存在关联性。因此，原审法院认定汪中才的眼睛受伤系工作中受伤，依据不足。综上，本案汪中才右眼受伤并无证据证明系在歌山建设承建工地工作当中形成，不应认定为工伤，因此歌山建设也无需对其承担工伤赔偿。一审判决事实认定有误，适用法律错误。据此，为维护歌山建设的合法权益，请求撤销原判，依法改判驳回汪中才的诉讼请求并由汪中才承担本案诉讼费用。
被上诉人汪中才辩称：原审法院认定汪中才在歌山建设承建的工地受伤证据确凿，歌山建设的理由没有依据，不能成立。歌山建设陈述汪中才提供的王某的录音，出庭作证时，王某表示不愿意，并陈述受到威胁，因此，其录音应认定不真实，王某是本案歌山建设的包工头，其承包了歌山建设的业务，这一事实，歌山建设在法庭上是确认的，王某本人对汪中才的受伤负有直接的责任，即其和歌山建设之间约定的内部责任，因此，王某与歌山建设之间存在利害关系，王某在法庭上违反法庭秩序，对相关证据虽然没有质证，但是，王某本人签名的证明，也就是证明汪中才是歌山建设的水电工，在歌山建设的工地工作，3月1日下午4时工作受伤，这一证明，是有法律效力的。王某本人没有在法庭上对该证明的签字申请做笔迹鉴定予以推翻，王某作为本案中歌山建设的包工头，签名确认汪中才是歌山建设的员工，在歌山建设的工地工作时受伤的证明是真实有效的。至于王某的录音，是庭审之后，也就是汪中才之子与王某通话所作的录音，也是王某擅自离庭之后，汪中才之子与其通话的录音，在录音中，王某对汪中才系歌山建设的员工是没有异议的。在法庭审理过程中，歌山建设的另一代理人也就是俞伟建，也认可在庭审结束以后，汪中才的儿子与王某在交谈过程中，王某打电话给歌山建设的俞伟建，对劳动关系是认可的。因此，汪中才一审时提交的王某的录音证明了汪中才是歌山建设的员工，是真实有效的。第二，俞伟建是工地的安全员，工地的对外宣传中显示，俞伟建是安全员，对外的宣传资料上显示，俞伟建的电话号码与汪中才向法庭提交的通话记录的电话号码是一致的，俞伟建也认可录音是其本人声音。我方向原审法院提交的录音资料里，俞伟建提到的内容，均充分证明了汪中才是在工地受伤的事实。因为在录音资料中，反复提到，要求汪中才去做司法鉴定，根据鉴定进行赔偿，并且，告知汪中才的儿子汪淑林，让他们自己去做工伤认定，因此，俞伟建的录音资料充分证明汪中才是在歌山建设工地工作受伤的事实。第三，歌山建设提到原审法院向上城劳动监察大队紫阳中队冯某进行调查，这是虚假的，原审法院向紫阳中队进行调查，沈伟强曾经处理过医疗费的事宜，也是冯某建议汪中才走诉讼程序，在笔录中明确汪中才是歌山建设的员工，在工作中受伤的事实。第四，歌山建设认为汪中才是3月1日受伤，但是，就医时间是3月4日，地点是江西，认为受伤到初次就诊相差3天，地点不在同一省内，由此认为不在工作中受伤，这是不客观不真实的，具体的事实，在原审中已经作了陈述。汪中才在工作中右眼受伤，告知了包工头王某，王某说不严重，给其买了眼药水，并送汪中才到汽车站，叫其回老家治疗，汪中才回到老家后，觉得眼部受伤严重，找王某追讨医疗费，进行治疗，最后是在王某的丈人家拿到了医疗费，并在老家的医院进行治疗。对此一审已经作了解释说明。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，歌山建设的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人歌山建设和被上诉人汪中才在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，歌山建设将工程的水电分包给案外人王某。王某招用了汪中才，汪中才在工作中受伤。该事实根据汪中才提交的王某出具的证明、录音、歌山建设的工地安全员、也是本案歌山建设的代理人俞伟建的录音资料和原审法院向杭州市上城区劳动监察大队紫阳中队冯某的调查笔录，以及歌山建设和汪中才的陈述可以证实。根据原《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》劳社部发（2005）12号第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”由于歌山建设违反法律、法规的规定，将其承包的业务分包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某再招用了汪中才，故歌山建设与汪中才之间既没有建立劳动关系的合意，亦无劳动关系的实质和外观，且汪中才陈述也不是由歌山建设直接招录进入工地工作，故歌山建设与汪中才之间并未成立劳动关系。原审法院对汪中才请求确认汪中才与歌山建设之间存在劳动关系，且劳动关系已经解除的请求未予支持并无不当。又根据《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》人社部发（2013）34号第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，对于汪中才在工作中所受之伤，原审法院依《工伤保险条例》的有关规定判决歌山建设对汪中才进行赔偿并无不当。综上，歌山建设的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由歌山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 项 琳