广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第144号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘燕城，男，1980年10月出生，广东省惠东县人，汉族，小学文化，户籍地广东省惠东县。因本案于2014年7月13日被广东省惠东县公安局刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控被告人刘燕城犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年5月5日作出（2015）惠东法刑一初字第30号刑事判决。宣判后，被告人刘燕城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人刘燕城，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月初，刘燕城在县城“泰鑫化工”店购买硼砂2瓶，后将硼砂混入氯胺酮晶体欲给债主以偿还债务。
2014年7月份开始，刘燕城承租位于惠东县平山街道金河湾二期某房。期间，刘燕城分别于7月7日、9日、12日晚上三次在上述租房容留吸毒人员刘某平吸食毒品甲基苯丙胺。同年7月13日，公安机关在该房内将刘燕城、刘某平抓获归案，并在出租屋一楼电视柜抽屉内缴获可疑毒品一大包，净重1028克，含量为0.28%；在二楼房间梳妆台上缴获的白色粉末状粉末可疑毒品净重为0.68克；在粤B9LN**蓝色奥德赛小轿车上的车斗内缴获用透明塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品1小包，净重为7.23克。上述毒品经检验均检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实公安机关根据线报将被告人抓获，从而合法启动了本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实公安机关于2014年7月13日凌晨零时许在平山街道金河湾二期某房内当场抓获被告人刘燕城及涉嫌吸毒的刘某平、刘某华，并在该房缴获用透明塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品一大包、黑色翻盖电子称等物品，从而侦破本案。
3、证人证言：
（1）证人刘某华的证言，证实刘燕城住在金河湾二期七栋12楼C01房。案发前二天，他和刘某平、刘燕城一起玩时，刘燕城向他借了2万元。7月12日晚上，刘燕城说要还钱给他，他就叫上刘某平一起并在平山街道隆昌旁边的巷子刘燕城的车上拿了刘燕城还给他的钱。后来，吃完宵夜，刘某平与刘燕城说要去金河湾七栋12楼C01房吹空调，到大厅后刘燕城与刘某平就在房间大厅内吸食毒品，而他没有吸食毒品，只是在大厅坐。
（2）证人刘某平的证言，证实金河湾二期某房是刘燕城在案发前十多天（六月底）租住的。其7月7日和7月9日在该房通宵了二夜，一共在在房内吸食过三至五次毒品，其中最后三次分别是2014年7月7日、9日、12日，均是在晚上，“冰毒”均是刘燕城提供的，吸食后也没有付钱。其没有向刘燕城购买过氯胺酮，也不吸食氯胺酮。他不知道也没看见过刘燕城有贩卖过毒品给其他人。2014年7月12日22时，刘某华打电话叫他一起去跟别人拿钱，在车上听到刘某华打电话才知道是去跟刘燕城拿钱。后来大家在平山东街居委会旁接头，刘某华上了刘燕城的车。事后他们一起到街尾井吃宵夜后，刘燕城叫他和刘某华到其出租屋玩，在出租屋他看见一个刚没有吸完“冰毒”的“冰壶”，就吸食了二口。聊天半个小时后就被警察抓获。
经证人刘某平辨认，其辨认出被告人刘燕城就是提供毒品给其吸食的人。
（3）证人朱某穗的证言，证实她于2014年2月初开始在惠东大道789号即协和医院旁开了一间名叫“泰鑫化工”的商店，主要经营有氢氧化钠、硼砂、玻璃器皿等，硼砂是瓶装的，每瓶500克，是以瓶为单位进行贩卖，最近这个月有一名男青年她店中购买过硼砂，但是人的相貌已经记不得了。因店里没有登记，也忘记了该男子购买了多少瓶。
（4）证人张某琳的证言，证实她房子是租给一个叫叶宇的女孩子，2014年5、6月期间她打电话给叶宇交房租，叶叫她联系叶的妹妹，后来叶的妹妹交了一个月的房租也找不到了。她不认识2014年7月12日在在其房子抓获的男子。
4、被告人刘燕城供述与辩解，证实案发几天前，从他朋友“小月”（四川省人）转租并搬进了金河湾二期某房，刘某平和刘某华是从小认识的同村人，他们都有去出租房内玩。2014年7月12日23时许，刘某平打电话给他问在那里并说跟刘某华要到出租屋玩。后来他们在隆昌酒店附近会合并到街尾井吃宵夜，期间还拿了1万元还给刘某华。吃完后他们三人来到了金河湾二期某房出租屋，他和刘某平在吸食冰毒。他本人有吸食“冰毒”和“K粉”。警察从他住房大厅电视柜抽屉内搜到的一大包白色粉末是他5天前在协和医院旁边一商店用800元购买的2包硼砂，每包500克，并参入了3克左右的“K粉”，目的是想用来当毒品“K粉”折抵一万多元的赌债骗钱。印象中，他与刘某平在12C01房共吸食了三次毒品，分别是在7日晚上、9日晚上和被抓的当天晚上。
经被告人刘燕城辨认，其辨认出刘某平就是在2014年7月7日、9日、12日在金河湾二期12C01房吸食“冰毒”的男子。
5、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安民警在该房茶几上缴获一部黑色诺基亚牌1280型号手机、一部黑色MAITATA牌手机，在茶几下面查获一部白色SF-400A型号电子秤，在客厅电视柜一抽屉内缴获用透明塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品一大包，在二楼房间梳妆台上缴获一部黑色翻盖电子称，在梳妆台抽屉内缴获透明大塑料袋一个（内有少量白色粉末状粉末可疑毒品），在楼下一辆套牌（粤B9LN**）蓝色奥德赛小轿车上的储物柜缴获人民币5700元，在右边前门下面的车斗内缴获用透明塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品1小包。
6、刑事化验检验报告、称量笔录及称重照片，证实在被告人刘燕城出租屋电视柜抽屉内缴获可疑毒品一大包，净重1028克，含量为0.28%；在二楼房间梳妆台上缴获的白色粉末状粉末可疑毒品净重为0.68克；在粤B9LN**蓝色奥德赛小轿车上的车斗内缴获用透明塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品1小包，净重为7.23克。上述毒品经检验均检出氯胺酮成分。
7、现场勘验笔录、方位图、照片，证实抓获被告人刘燕城被抓及现场缴获毒品的方位、地点及地貌概况。
8、现场检测报告书，证实被告人刘燕城的“甲基安非他明”、“氯胺酮试剂”均呈阳性；刘某平的“甲基安非他明试剂”检测结果呈阳性。
9、强制隔离戒毒决定书，证实刘某平因吸食毒品而被公安机关强制戒毒2年。
10、户籍证明，证实被告人刘燕城的出生日期、身份及住址等基本情况。
11、情况说明，证实因“阿军”的姓名、地址不详，未能将其传唤调查。
此外，还有庭审笔录、情况说明等材料在卷予以佐证。
原审法院认为，被告人刘燕城无视国家法律，购入硼砂并加入毒品氯胺酮，以此欺骗债主折抵债务，毒品数量大，但由于主观意志以外原因而未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪未遂。被告人经尿检证实其系毒品氯胺酮吸食者，现有证据无法证实被告人在将毒品加入硼砂之前而持有的毒品氯胺酮是其为了贩卖而购入，结合被告人企图以数量大的掺杂毒品欺骗债主折抵债务而未得逞的事实，本案依法应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯给予减轻处罚。公诉机关指控被告人构成贩卖毒品罪、容留吸毒罪的证据确实、充分，但对被告人贩卖毒品的犯罪形态定性不当，原审法院予以纠正。结合缴获的毒品含量仅为0.28%的实际，在量刑时将给予综合酌情从轻考虑。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第二十三条、第六十四条、第六十九、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘燕城犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一千元；总和刑期有期徒刑七年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万一千元。
二、随案移送的作案工具电子秤二部依法予以没收销毁，手机二部（黑色MAIATAA18、黑色诺基亚1280型号各一部）依法予以没收，上缴国库，人民币5700元用于折抵罚金，套牌号为粤B9LN**的奥迪赛小汽车一辆（含遥控器一个、钥匙一把）退回惠东县公安局处理。
上诉人刘燕城提出，原判认定事实错误，适用法律不当，定性错误且量刑畸重，请求二审法院查明事实后依法改判上诉人轻罪、轻刑。理由是：1、原判认定其将硼砂混入氯胺酮欲给债主以偿还债务错误，其曾经想过以毒品抵债，但未付诸实施；2、原判认定涉案毒品分别净重1028克，含量为0.28%，净重0.68克和7.23克，但没有认定最终作为判决事实依据的毒品数量究竟是多少；3、原判决定性为贩卖毒品罪（未遂）错误，本案应定性为非法持有毒品罪；4、原判按照贩卖毒品数量大对上诉人定罪量刑，属适用法律不当，造成量刑畸重。
本院经审理查明，上诉人刘燕城的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对刘燕城提出的上诉意见，经查，不仅有搜查笔录及扣押物品清单，刑事化验检验报告、称量笔录及称重照片，现场勘验笔录、方位图、照片等证据，证实从刘燕城住处及车上查获了涉案毒品的种类、数量及含量等事实，且其在侦查阶段所作的多次、稳定、有罪供述相互印证，证实其将大量掺杂的氯胺酮用于抵偿债务，但由于主观意志以外的原因而未得逞的事实，原判根据以上事实认定其行为已构成贩卖毒品（未遂），且按照实际缴获的毒品数量，对其比照既遂犯予以减轻处罚，按照相关法律规定结合缴获的毒品含量仅为0.28%酌情从轻处罚均并无不当。因此，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其要求再从轻处罚据理不足，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘燕城无视国家法律，购入硼砂并加入毒品氯胺酮，以此欺骗债主折抵债务，毒品数量大，但由于主观意志以外的原因而未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）；上诉人刘燕城还提供场所、毒品供他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘燕城的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一五年六月十八日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。