黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）庆刑一终字第18号
原公诉机关黑龙江省肇州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾XX，男，1980年2月11日出生，汉族，初中文化，个体经营者。2002年12月10日因犯抢劫罪被肇州县人民法院判处有期徒刑三年。2014年4月22日因本案被肇州县公安局行政拘留10日，同年4月25日请假7天。2014年5月6日因本案被肇州县公安局取保候审，同年5月28日被肇州县人民法院决定逮捕，同日执行。2015年2月4日被肇州县人民法院取保候审。
辩护人杨XX，女，1955年11月6日出生，汉族，农民。系上诉人贾XX的母亲。
原审附带民事诉讼原告人袁XX，男，1992年2月21日出生，汉族，无职业。系本案被害人。
原审被告人贾XX故意伤害及附带民事诉讼原告人袁XX提起附带民事诉讼一案，黑龙江省肇州县人民法院于2014年11月18日作出（2014）州刑初字第167号刑事附带民事判决，原审被告人贾XX向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月12日20时许，在肇州县朝阳沟镇“老韩驴肉馆”外，附带民事诉讼原告人袁XX因鞠XX摔倒时被告人贾XX笑了一下，便与贾XX发生厮打，被人拉开后，袁XX又冲进贾XX的电脑店内用腰带将贾母杨XX打倒，贾XX见状与袁XX进行厮打并将袁XX打伤，经鉴定，袁XX所受损伤属轻伤二级。袁XX左耳损伤程度未构成伤残，医疗终结时间评定为伤后四个月，护理时限评定为伤后一个月，不支持护理依赖。
2014年5月6日，肇州县公安局治安巡防大队在肇州县朝阳沟镇市场将被告人贾XX抓获。
另查明，由于被告人贾XX的犯罪行为，附带民事诉讼原告人袁XX造成的经济损失为：医药费人民币5675.09元、护理费人民币5172.90元、误工费人民币8790.17元、伙食补助费人民币1300元、鉴定费人民币2700元，合计人民币23638.16元。
针对上述指控，公诉机关出示的证据有，书证发、破案经过、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、肇州县人民医院医疗费票据、鉴定费票据、个体工商户营业执照，住院病历及费用清单，证人鞠XX、范XX、孟XX、杨XX、高XX、李XX、袁X甲、杨X甲的证言，被害人袁XX的陈述，被告人贾XX的供述，鉴定意见等证据。
公诉机关据此认为，被告人贾XX故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人贾XX有前科，被害人袁XX有过错，量刑时予以考虑。附带民事诉讼原告人袁XX诉请的医药费、护理费、误工费、伙食补助费、鉴定费符合法律规定且有证据证明，予以支持，但数额计算不准确，予以纠正，诉请的交通费没有证据证实，不予支持。原告袁XX对伤害的发生存在一定过错，应承担全部费用20%的责任，即人民币4727.63元。被告人贾XX应承担全部费用80%的责任，即人民币18910.53元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款的规定，认定被告人贾XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；被告人贾XX赔偿附带民事诉讼原告人袁XX经济损失人民币18910.53元；附带民事诉讼原告人袁XX承担人民币4727.63元。
上诉人贾XX的上诉理由：其行为属于正当防卫，应当不负刑事责任和民事责任；大庆市公安局的鉴定意见结论依据不足，不能作为定案依据，应予重新鉴定。
辩护人的辩护意见同上诉理由。
经审理查明，2014年3月12日20时许，在黑龙江省肇州县朝阳沟镇“老韩驴肉馆”外，附带民事诉讼原告人袁XX与鞠XX、范XX在肇州县朝阳沟镇“老韩驴肉馆”吃完饭出来，鞠XX摔倒在门口的台阶处，上诉人贾XX看到笑了一下，袁XX便骂贾XX一句，贾XX也对骂一句，然后袁XX上前拽住贾XX的衣领，与贾XX发生厮打，鞠XX和贾XX的母亲杨XX将二人拉开。杨XX与贾XX回到自己家的“宝来电脑店”内。鞠XX没拽住袁XX，袁XX解下腰带冲入电脑店内，用腰带将杨XX打倒，贾XX见状，与袁XX厮打起来，一直打到店外，后被他人拉开。袁XX耳部被打伤，经鉴定，袁XX所受损伤属轻伤二级，左耳损伤程度未构成伤残，医疗终结时间评定为伤后四个月，护理时限评定为伤后一个月，不支持护理依赖。
2014年5月6日，肇州县公安局治安巡防大队在肇州县朝阳沟镇市场将被告人贾XX抓获。
民事部分查明的事实与原审判决认定的一致。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1.案件来源、发、破案经过及抓获经过，证实2014年3月12日20时左右，高XX报案称袁XX与贾XX发生口角，袁XX用腰带将贾XX母亲杨XX头部打伤，又与贾XX相互殴打，袁XX被打成轻伤住院治疗。同年5月6日14时许，贾XX被抓获。
2.户籍证明，证实上诉人贾XX的自然状况，系成年人。
3.刑事判决书，证实2002年12月10日，上诉人贾XX因犯抢劫罪被肇州县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元的事实；
4.行政处罚决定书及被拘留人请假出所证明书，证实2014年4月22日，因本案肇州县公安局给予贾XX与袁XX治安拘留十日，罚款500元的处罚。期间，二人均请假出所7天。
5.肇州县人民医院病历，证实袁XX在肇州县人民医院住院13天。
6.住院患者费用清单1张及医药费票据11张，证实袁XX在肇州县人民医院花费医疗费人民币4284.71元；在哈尔滨医科大学附属第五医院花费医疗费人民币1164.38元；在大庆油田总医院花费医疗费人民币226元；
7.鉴定费票据一张，证实袁XX花费鉴定费人民币2700元。
8.护理人李XX个体工商户营业执照，证实李XX系肇州县朝阳沟镇金英劳保商店的经营者。
（二）证人证言
证人鞠XX的证言：2013年3月12日20时左右，我和袁XX、范XX从肇州县朝阳沟镇“老韩驴肉馆”吃完饭出来，我摔倒在门口台阶上，因贾XX看了一眼，袁XX便与贾XX对骂并厮打到一起。被拉开后，袁XX又解下腰带冲进“宝来电脑店”内，向贾XX及贾母抽了两下，抽没抽到记不清了，随后与贾XX打到一起，一直打到店外，被我与邻居拉开。贾XX打了袁XX头部。
2.证人范XX的证言与鞠XX证实的内容基本一致。
3.证人孟XX的证言：案发当晚8点左右，在肇州县朝阳沟镇春生超市外，我看见袁XX从腰间抽出黑色皮腰带冲进“宝来电脑店”内，袁XX用腰带抽了前来拉架的杨XX头部两下，杨XX被打倒在地。贾XX冲上去和袁XX用拳脚厮打，一直打到店外。贾XX用拳头打了袁XX头部和脸，他自己也受伤了。
4.证人杨XX的证言：案发当晚8点40分左右，我和儿子贾XX走到自家开的“宝来电脑店”门口，看见袁XX与两个女子在“老韩驴肉馆”门前台阶上蹲着，袁XX骂贾XX，又冲过来打了贾XX两拳和一巴掌，贾XX踢袁XX屁股一脚。贾XX被拽进电脑店内，袁XX又持腰带冲进来，用腰带打了我头部几下，我就晕倒了。
5.证人高XX的证言：案发当天，我正在自家开的“宝来电脑店”内，贾XX与杨XX吃饭后回来时，袁XX冲过来，将贾XX压倒在地。被拉开后，袁XX又进入电脑店内用皮带打了杨XX头部，并与贾XX厮打。贾XX嘴周围出血，杨XX说头疼。
6.证人袁X甲的证言：2014年3月12日20时左右，弟弟袁XX打电话说他耳朵被打坏了。我和母亲李宝英来到“宝来电脑店”外，看见袁XX坐在地上，民警过来后给袁XX照了相。
7.证人李宝英的证言与袁X甲的基本一致。
8.证人杨X甲的证言：我在案发后看到袁XX上身没穿衣服，喝酒喝多了。
（三）被害人陈述
被害人袁XX的陈述：2014年3月12日20时左右，在肇州县朝阳沟镇，我与鞠XX从“老韩驴肉馆”出来，鞠XX摔倒时，贾XX看了就笑。我骂了他一句，过去用左手拽住贾XX的衣领，贾XX用右手打我左侧耳朵附近一下，我俩厮打起来，被拉开后，我用腰带打贾XX一下，其余的记不清了。贾XX用拳脚将我左侧耳朵和脸打坏。
（四）被告人供述
被告人贾XX的供述：2014年3月12日20时左右，我和母亲杨XX回到我经营的“宝来电脑店”。开门时看了一眼从我家隔壁出来的袁XX和两个女的，袁XX因此骂我，随后我俩撕扯起来.被拉开后，我回到电脑店内，袁XX跟进来，用腰带抽了母亲头部两下。我便和袁XX厮打到一起，一直滚到门外，被邻近拉开。我俩用拳脚打对方，袁XX哪受伤我不清楚。
（五）鉴定结论
1.肇州县公安局刑事科学技术室（黑州）公（刑技）鉴（法临）字（2014）26号鉴定文书，证实袁XX所受损伤属轻伤二级。
2.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（法临）字（2014）310号鉴定文书，证实袁XX所受损伤属轻伤二级。
3.黑龙江众维司法鉴定中心众维司鉴（2014）临鉴字第168号鉴定意见书，证实袁XX左耳损伤程度未构成伤残；医疗终结时间评定为伤后四个月；护理时限评定为伤后一个月；不支持护理依赖。
本院认为，上诉人贾XX故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人袁XX因琐事引发与贾XX的冲突，被拉开后，又到贾XX的店内，其行为具有过错，可对上诉人贾XX从轻处罚。关于上诉人贾XX所提其行为属于正当防卫的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经查，上诉人贾XX与袁XX因琐事相互撕扯，被拉开后，袁XX又到贾家商店与贾XX相互殴打，周围人的人身并未受到严重威胁，双方都有侵害对方的故意，且均有损伤，故上诉人贾XX的行为不构成正当防卫，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人贾XX所提大庆市公安局的鉴定意见依据不足，不能作为证据使用，请求重新鉴定的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，经查，大庆市公安局的鉴定意见程序合法，依据充分，结论有效，上诉人没有提供相反的证据推翻该结论，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于本案被害人有过错，上诉人贾XX犯罪情节较轻，没有再犯的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省肇州县人民法院（2014）州刑初字第167号刑事附带民事判决中第一项对上诉贾XX的定罪部分和第二项、第三项。
二、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2014）州刑初字第167号刑事附带民事判决中第一项对上诉人贾XX的量刑部分。
三、上诉人贾XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈世余
代理审判员 郑丽媛
代理审判员 于 涛
二〇一五年二月十二日
书 记 员 刘晓华