四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终2124号上诉人（原审被告）：四川东益建筑工程有限公司，住所地：四川省内江市东兴区平安路200号。法定代表人：隆益利，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐波，男，汉族，1983年8月6日出生。被上诉人（原审原告）：张小君，男，汉族，1973年5月27日出生。唐波、张小君共同委托诉讼代理人：任云峰，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。唐波、张小君共同委托诉讼代理人：黄桂陶，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州八建集团工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道中段。法定代表人：郭怀生，该公司董事长。原审被告：四川东益建筑工程有限公司蛟龙港分公司，住所地：成都市双流县东升街道吴家坝中街43号。负责人：罗明，该分公司经理。委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事�所律师。上诉人四川东益建筑工程有限公司（以下简称东益公司）因与被上诉人唐波、张小君、林州八建集团工程有限公司（以下简称八建公司），原审被告四川东益建筑工程有限公司蛟龙港分公司（以下简称东益蛟龙港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2016)川0704民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东益公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由八建公司返还保证金20万元。事实和理由：一、罗明利用东益蛟龙港分公司负责人职务便利擅自签订合同、收取保证金的行为应当认定为八建公司的行为，一审法院认定事实和适用法律错误。1.罗明擅自利用上诉人蛟龙港分公司名义与唐波、张小君签订《水电施工合同》之前，已经代表八建公司与本案涉�工程项目的甲方签订了总包合同，即罗明已明确知晓本案涉案工程的总承包方是八建公司，但其仍然擅自以上诉人蛟龙港分公司名义签订合同，明显是故意利用上诉人蛟龙港分公司的名义。八建公司才是本案涉案工程“鸿瑞东郡”项目的总承包单位，上诉人不是涉案工程承包人，该项目与上诉人无任何关系，上诉人也从未授权蛟龙港分公司和罗明与唐波、张小君签订合同和收取其保证金。2.与唐波、张小君签订合同的罗明、郭大俊系八建公司的代表和委托代理人，这一事实已经由八建公司在本案一审庭审中自认，因此，罗明、郭大俊的行为应被认定为八建公司的行为，不能代表上诉人的行为。3.本案涉案的“鸿瑞东郡”工程项目一直是罗明代表八建公司在运作，罗明本人的身份也系八建公司的代表。罗明擅自利用上诉人蛟龙港分公司名义与唐波、张小君就涉案工程�订分包合同、收取保证金的行为实际是其运作“鸿瑞东郡”项目的行为，且收取的保证金系用于八建公司向案涉工程项目的业主缴纳保证金，其全部行为目的是为了涉案工程项目正常运行，实际受益人为八建公司，因此，罗明的行为实质上应认定为八建公司的行为。二、唐波、张小君主张的20万元保证金实际系由八建公司收取，应当由八建公司公司退还，一审法院判决由上诉人退还该保证金属于认定事实错误，适用法律错误。1.唐波、张小君在与罗明签订水电施工合同时，罗明已经明确告知了其案涉工程项目是八建公司为总承包单位（详见罗明出具的情况说明），在明知该情况下依然支付保证金，足以证明唐波、张小君的真实意思是将20万元保证金支付给八建公司的，而非支付给上诉人。2.本案一审过程中，唐波、张小君提交了一份由八建公司出具的收条，该收条已�明确鸿瑞东郡项目水电保证金系由八建公司收取，该证据已经能充分证明20万保证金实质上是八建公司收取，且唐波、张小君在一审中提交该证据也足以证明其认可20万元保证金是交给八建公司这一事实。上诉人并未收取和占有该20万元保证金。3.唐波、张小君一直与八建公司商谈保证金的退还事宜，并且通过会议纪要的形式与八建公司就退还事宜达成一致协议。三、一审程序错误，本案遗漏必要共同诉讼人，应当追加罗明参加诉讼。唐波、张小君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。八建公司未答辩。东益蛟龙港分公司与东益公司意见一致。唐波、张小君向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付保证金、水电材料费、保证金占用费及退场前误工费等各项损失共计30万元，并按月息3%�标准支付资金占用利息（从2016年1月25日至全款付清时止）。一审法院认定事实：2015年4月1日，东益蛟龙港分公司作为发包人，张小君、唐波作为承包人，签订一份《建设工程（水电）施工合同》，约定：工程名称：鸿瑞东郡。工程地点：绵阳市游仙区魏城镇。工程内容：图纸内和变更的所有安装、强电、给排水（弱电、消防工程）。并约定：本工程合同保证金20万元，基础到主体六楼退10万，主体封顶验收退还10万元。罗明在法定代表人一栏签名，郭大俊在委托代表人一栏签名，并加盖了东益蛟龙港分公司印章。合同签订当日，张小君、唐波通过银行转款方式向罗明指定账户转款20万元，东益蛟龙港分公司出具收据一张，并加盖了蛟龙港分公司财务专用章。随后，张小君、唐波购买材料并组织人员进场施工。2015年8月7日，唐波与罗明签订了一份《关于魏城镇鸿瑞东郡项目水电班组唐波处理退款事宜》，载明“1.保证金20万元。2.保证金占用费及退场前误工一次性补偿费4万元。3.材料：以现场实际收方数量及确认单价为准。处理意见：一、以上第1项、第2项共计24万元，分两次付清，即2015年8月17日前支付10万元，2015年8月30日前付完。二、材料款现场清点后一次性付清。三、此次协商意见，与原项目负责人郭大俊无关，唐波只找公司负责处理此事。”庭审中张小君、唐波提交的一份“承诺书”内容显示：“根据本人李先俊在2015年8月6日与林州八建集团工程有限公司签订的《项目承包经营合同责任书》之约定，本人李先俊按合同金额承诺支付时间如下：……4.合同中未明确的款项经协商确认，郭大俊管理人员工资为10万元，但在2015年11月30日前需支付：水电材料费6万元，共计16万元。……以上款项，若本人李先俊未按期支付，按当期应付款项的3%每天支付林州八建集团工程有限公司（罗明）违约金。”2015年12月2日，八建公司魏城镇项目部、李勇、郭大俊、四川海宏建筑劳务公司、水电组唐波在游仙区魏城镇开会协商，会议纪要载明：“由于前期甲方公司因手续问题推迟施工单位进场，造成的经济损失和所交纳的保证金（含材料款）的解决方案如下：一、公司于2015年12月6日通知劳务公司和水电组协商甲方的解决方案。二、如果公司于12月6日全面接管当于次日商量前期劳务公司和水电组所有款项支付（含保证金、工程款及材料款）。三、如果公司不全面接管此项目于2015年12月20日之前承诺劳务公司水电班组支付款协议，全权由公司项目部承担此协议的协商和支付款项，承担连带经济责任。”郭大俊、唐波、李勇及劳务公司负责人在会议纪要上面签字。2015年12月10日，罗明出具收条一份，载明“今收到唐波、张小君绵阳魏城镇鸿瑞东郡项目水电保证金贰拾万元整。原来以四川东益公司蛟龙港分公司出具的保证金收据作附件，保证金以此收条为准”，并加盖了林州八建集团工程有限公司绵阳游仙区魏城镇鸿瑞东郡项目专用章。同日，罗明、郭大俊、李勇共同出具承诺书一份，载明“绵阳魏城镇鸿瑞东郡项目对支付水电班组唐波、张小君保证金及补偿费作如下承诺：1.2015年12月31日前支付20万元整。若未按期支付，按现在水电合同执行由唐波、张小君承包水电。2.2016年元月25日前支付10万元整。若未按期支付，则按利息3%支付资金占用费。”承诺书上亦加盖了林州八建集团工程有限公司绵阳游仙区魏城镇鸿瑞东郡项目专用章。另查明，2014年11月28日，四川合力鸿瑞置业有限公司作为发包人，八建公司作为承包人，签订了一份《建设工程施工�同》，约定：工程名称：鸿瑞东郡。工程地点：绵阳市游仙区魏城镇。工程承包范围为总承包。开工日期为2014年11月30日。八建公司在承包人一栏加盖了公司印章，罗明在委托代理人一栏签名。2015年6月30日东益公司与罗明达成《解除协议》，约定解除原双方签订的协议书以及解除罗明对分公司的承包，并由罗明向公司交回蛟龙港分公司行政公章、财务专用章、营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记正副本、负责人私章等全部一张证照原物（件）。并约定解除之前蛟龙港分公司产生的一切债务均由罗明承担和偿还。同日，罗明向东益公司交回了蛟龙港分公司行政公章一枚、财务专用章一枚，以及营业执照、组织机构代码证、税务登记证正副本。2015年10月23日东益公司在天府早报上登�声明：公司已于2015年6月30日解除罗明东益公司蛟龙港分公司负责人职务。罗明不再担任总公司及蛟龙港分公司任何职务。东益公司提交了一份罗明于2016年4月2日出具的“情况说明”，载明：因本人在2015年6月30日前任职东益公司蛟龙港分公司负责人，并保管分公司行政章，本人擅自以分公司名义与绵阳鸿瑞东郡项目甲方签订合作协议，其后本人又以分公司名义与唐波、张小君签署建设工程水电施工合同，并擅自盖分公司行政章。在签署合同时本人已明确告知唐波、张小君该项目会以林州八建公司为承包人签署总承包合同。唐波、张小君支付的20万元保证金已转至该项目的甲方，合同签订后，林州八建与该项目甲方签订总承包合同，总包合同签订后唐波、张小君才进场施工。其后，唐波、张小君自愿退出该项目，因本人在林州八建负责主持全部经营工作，并以林州八�公司负责人名义与唐波、张小君达成终止协议，由林州八建向唐波、张小君退还20万元保证金和结算支付相关费用，其后，林州八建公司与唐波、张小君直接办理结算手续。鸿瑞东郡项目实际与东益公司及东益公司蛟龙港分公司无任何关系。庭审中经询问，被告林州八建公司称：罗明对外是我们公司在绵阳项目的负责人，郭大俊是我们公司项目部的人。一审法院认为，唐波、张小君与东益蛟龙港分公司签订《建设工程（水电）施工合同》时，罗明系该分公司负责人，并合法保管分公司相关印章。合同签订后当日，唐波、张小君向罗明指定账户转入20万元保证金，东益蛟龙港分公司出具了收据，并加盖了分公司财务专用章。不论该水电施工合同是否有效以及能否得到履行，但上述签订合同、收取保证金及出具保证金收据的行为，均应认定为是东益蛟龙港分�司的公司行为。无论是案涉水电施工合同因整个建设项目问题无法履行（东益蛟龙港分公司原负责人罗明与唐波、张小君签订的《退款事宜》中，实际上已明确了“水电施工合同”因无法履行而予以“解除”），还是东益蛟龙港分公司在未经授权或超越经营范围订立合同，即在合同有效及无效的情形下，东益蛟龙港分公司均应当退还唐波、张小君缴纳的保证金。东益蛟龙港分公司系东益公司申请设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，唐波、张小君请求东益公司退还保证金本金，应予支持。为便于施工管理及对外沟通，建设公司在承建项目所在地设立项目部是目前建设施工行业的通常做法，项目�虽非独立法人主体，但其行为对外代表公司行为，所产生的法律后果应由公司承担。庭审中经询问，八建公司承认罗明系该公司在绵阳项目的负责人，郭大俊是公司项目部的人。罗明、郭大俊多次以林州八建集团工程有限公司绵阳游仙区魏城镇鸿瑞东郡项目部名义对唐波、张小君缴纳保证金的事实及金额予以确认，并承诺退还，应推定为系八建公司行为，构成债务承担的加入，其法律后果应由八建公司承担，该公司应对退还保证金承担连带责任。关于唐波、张小君主张的保证金占用损失、退场前误工补偿费及材料费：八建公司绵阳游仙区魏城镇鸿瑞东郡项目部对唐波、张小君的材料费、误工补偿费、保证金占用损失费金额明确为10万元，并承诺了支付时限及逾期利息，对于上述费用应当承担支付责任。对于逾期付款利息，参照《最高人民法院关于审理民�借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，自逾期之日起按照年利率24%计算。唐波、张小君未核实案涉工程的合法承包方即与东益蛟龙港分公司签订水电施工合同，未尽到审慎、合理的注意义务，其在进场施工后，以及后续交涉过程中，参与方均有林州八建集团工程有限公司绵阳游仙区魏城镇鸿瑞东郡项目部，应知晓该项目的实际承建方为八建公司，其所从事的水电项目，所指向的也是八建公司承建的项目，但未及时向东益公司主张退还保证金，对于其起诉前的保证金占用损失以及材料费及误工费，无权向东益公司及东益蛟龙港分公司主张。遂判决：一、被告四川东益建筑工程有限公司在本判决生效后30日内退还原告唐波、原告张小君保证金人民币20万元。被告林州八建集团工程有限公司对上述保证金退还承担连带支付责任。二、被告林州八建集团工程有限公司在本判决生效后30日内支付原告唐波、原告张小君材料费、误工补偿费、保证金占用损失费人民币10万元。并自2016年1月26日起，以本金10万元为基数，按照年利率24%支付逾期付款利息至上述10万元本金付清时止。三、驳回原告唐波、原告张小君的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新的证据，本院认定的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。虽然东益公司并非涉案工程的承建单位。但罗明作为东益蛟龙港分公司的负责人，以该公司的名义与唐波、张小君签订《建设工程（水电）施工合同》并向其收取保证金，根据合同相对性，�应的民事责任应当由东益公司承担。至于东益公司与八建公司以及罗明之间的法律关系，则不影响对该《建设工程（水电）施工合同》主体的认定。除身为东益蛟龙港分公司的负责人之外，罗明同时也是八建公司认可的涉案工程项目部负责人。涉案《建设工程（水电）施工合同》成立之后，罗明以及郭大俊又以八建公司涉案工程项目部的名义对唐波、张小君缴纳保证金的事实及金额予以确认，并承诺退还，只能证明八建公司作为新债务人加入到债务关系之中，东益公司并未因此退出该债务关系。2015年12月2日八建公司涉案工程项目部在会议纪要中承诺“承担连带经济责任”之后，该项目部于2015年12月10日重新向唐波、张小君出具保证金收条，并将原收条作为附件，唐波、张小君为保障自己的债权接收新收条的行为不能推定为放弃向东益公司主张债权。罗明的行为如果损害东益公司利益，东益公司有权另行向罗明主张权利，罗明并非本案必要共同诉讼人。东益公司认为一审未追加罗明参加诉讼属于程序错误的上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人四川东益建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 冯安石审判员 罗 琴二〇一七年三月十三日书记员 陈建容