湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终405号
上诉人（原审被告）：衡阳市金玉建材有限公司，住所地：衡阳市雁峰区湘江乡长塘村二组。
法定代表人：谭志雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何昕珂，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：颜伟，湖南省衡南县人，住衡阳市。
委托诉讼代理人：申永强，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹香连，湖南省衡阳市人，住湖南省衡阳市。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，湖南南舫律师事务所律师。
原审被告：刘利明，男，1977年1月19日出生，汉族，湖南省衡南县人，住衡南县。
委托诉讼代理人：甘云志，衡阳市雁峰区白沙洲法律服务所法律工作者。
原审被告：张某(系谢明生之妻)，女，1972年4月19日出生，汉族，湖南省邵阳县人，无固定职业，住衡阳市雁峰区。
原审被告：谢欣君（系谢明生之女），女，2011年1月22日出生，汉族，湖南省衡南县人，住址同上。
法定代理人：张某（系谢欣君之母），基本情况同上。
上述二原审被告共同委托诉讼代理人：费兰，衡南县法律援助中心律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司，住所地：衡阳市蒸湘北路27号。
负责人：赵智国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈灿辉，湖南湘华律师事务所律师。
上诉人衡阳市金玉建材有限公司（以下简称金玉公司）、颜伟因与被上诉人曹香莲，原审被告刘利明、张某、谢欣君、中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司（以下简称衡阳财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服（2016）湘0406民初272号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金玉公司的委托诉讼代理人何昕珂、上诉人颜伟及其委托诉讼代理人申永强，被上诉人曹香莲及其委托诉讼代理人ＸＸＸ，原审被告张某及张某、谢欣君的委托诉讼代理人费兰，刘利明的委托诉讼代理人甘云志，衡阳财保公司的委托诉讼代理人陈灿辉出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金玉公司上诉请求：二审改判驳回被上诉人曹香莲对金玉公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定本案肇事车辆挂靠在上诉人金玉公司，判决金玉公司对交通事故损害赔偿承担连带责任没有事实依据。金玉公司没有取得肇事车辆支配权和利益分配权，与颜伟之间不存在挂靠关系，且金玉公司与肇事司机刘利明没有任何关系，与事故的发生也没有任何关联，不存在过错，不应成为事故赔偿的责任主体。原判判令金玉公司承担连带责任，也没有法律依据。
颜伟上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判上诉人颜伟少赔偿被上诉人曹香莲各项经济损失954693.31元。事实与理由：1、曹香莲属农村居民，原判按城镇居民认定残疾赔偿金多计算了356900元。2、原判按城镇居民标准认定曹香莲的父母被扶养人生活费，多计算了19620元。3、住院期间的护理费多计算了54629.85元。4、原判认定后续治疗费33000元错误。5、原判多计算了残疾辅助器具费395360元。6、原判认定曹香莲后期护理费多计算了619124元。7、肇事司机刘利明因犯交通肇事罪被判处刑罚，精神抚慰金50000元不应计算。8、原判认定5000元营养费没有依据。
被上诉人曹香连辩称：上诉人金玉公司与颜伟之间挂靠经营是事实，双方存在挂靠关系，金玉公司应当承担连带赔偿责任，金玉公司的上诉意见没有事实和法律依据。曹香连已经提供证据证实应按城镇标准赔偿残疾赔偿金的相关证据，上诉人颜伟的上诉意见亦没有法律依据。一审判决正确，请求二审维持原判。
原审被告刘利明辩称：金玉公司与颜伟存在挂靠关系，肇事车辆从2009年起一直在金玉公司从事运输业务，金玉公司应当承担连带赔偿责任。其余同意颜伟的上诉意见。
原审被告张某、谢欣君辩称：除颜伟上诉曹香连的第七项精神抚慰金部分不同意外，其余同意颜伟的上诉意见。
原审被告衡阳财保辩称：同意本案中死亡赔偿金及残疾赔偿金按农村标准计算。直接侵权人刘利明已承担刑事责任，不应再赔偿精神抚慰金。金玉公司与颜伟存在挂靠关系，在本案中应承担连带赔偿责任。
曹香连向一审法院起诉请求：1、判令被告刘利明、颜伟、金玉公司、张某、谢欣君共同赔偿原告曹香连各项损失共计2167419.13元元；2、判令衡阳财保公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：
2015年12月27日14月10分，刘利明受颜伟雇用驾驶湘Ｄ×××××号重型专项作业车（水泥搅拌车）沿衡阳市南三环由东向西行驶至蒸阳南路与市南三环交叉路口左转弯进入蒸阳南路行驶时，遇受害人谢明生驾驶正三轮轻便摩托车搭载曹香连沿市南三环辅道由西向东横过蒸阳南路行驶。由于刘利明驾车驶入左侧车道，遇谢明生驾驶正三轮轻便摩托车横过道路时，未及时采取避让措施，加之处置不当，致使其车身右侧中部与谢明生驾驶的正三轮轻便摩托车车身左侧面前中部相碰刮，继而谢明生和曹香连摔倒在地被湘Ｄ×××××号车右后轮挤压，造成谢明生当场死亡，曹香连受重伤的道路交通事故。
衡阳市雁峰区交警大队作出衡公交认字（2015）第00086号道路交通事故认定书，认定刘利明负主要责任，谢明生负次要责任，曹香连无责任。2016年10月21日，雁峰区人民检察院向雁峰区交警大队发函认为谢明生驾驶的电动三轮车应当定性为机动车，要求雁峰区交警大队重新出具道路交通事故认定书。2016年10月26日，雁峰区交警大队撤销原衡公交认字（2015）第00086号道路交通事故认定书，重新作出雁公交（重）认字（2015）第00086A号道路交通事故认定书，对原责任划分未作变更，但将谢明生驾驶的电动三轮车认定为机动车，描述为“正三轮轻便摩托车”。
湘Ｄ×××××号车车主为颜伟，该车在衡阳财保公司投保了交强险（限额为122000元）、第三者责任险（限额为100万元，不计免赔），本次交通事故发生在保险期限内。
案发前，湘Ｄ×××××号车专门为金玉公司工作，接受该公司管理、约束，颜伟聘请的司机刘利明吃、住均在该公司。湘Ｄ×××××号车以金玉公司的名义在衡阳市建设工程质量监督站办理了的砼运送设备准用备案证，备案号码为2015JY032；以金玉公司的名义在衡阳市公安局交警支队办理了的特别通行证，该证显示湘Ｄ×××××号车的单位为“金玉建材”，同时该车车身上喷有“金玉建材公司”字样。金玉公司每月在颜伟应得的报酬（运费）中扣除500元“卫生费”，另每月扣除300元生活费。2015年8月15日，颜伟与金玉公司签订了一份《委托运输合同》，约定颜伟为金玉公司提供商品混凝土运输服务的专用运输车辆一台，双方并对运价、管理制度、发生交通安全事故的责任承担、相关证件办理等事项均作了详尽约定。根据查明的事实，颜伟系因其购买的车辆无法以个人名义从事特定行业的货运工作，故以金玉公司公司的名义办理相关手续，并以“卫生费”的名义定期向金玉公司交纳一定费用，符合挂靠运输的基本构成要件，故双方名为委托运输合同关系，实为挂靠关系。
受害人谢明生第一顺序继承人为张某（谢明生之妻）、谢欣君（谢明生之女）。
案发后，颜伟已先行向原告曹香连支付了74000元，刘利明向原告支付了6000元（系雁峰区交警队转交）。衡阳财保公司已向曹香连支付了410000元。
曹香连与衡阳市弘雁人力资源有限责任公司签订了《劳动合同书》，用工单位为衡阳市邮政局；从2004年开始至今，曹香连先后以邮政局和衡阳市弘雁人力资源有限责任公司（邮政）的名义缴纳了社会保险费用。曹香连所在的衡阳市雁峰区金龙坪街道茅叶村一组的土地已被政府征收，曹香连属失地农民。本案交通事故发生后，曹香连所在单位并未停发或扣发其工资。
曹香连的第一顺序继承人有：其父曹德柒、其母黄宏喜。
2016年11月16日,湖南金泰诚司法鉴定中心根据本院的委托,对曹香连的伤情进行重新鉴定,结论为:1、曹香连因本次交通事故所受损伤后果评定为一个一级伤残,一个八级伤残;2、伤后误工期限评定为270日，住院期间2人护理，营养期限评定为232日；3、护理依赖评定为大部分护理依赖；4、因神经源性膀胱，导致排尿困难，需长期间歇导尿，每日约4次，每次预计18元；5、预估后期颈椎及右上肢内固定物取出手术费用约33000元；6、后期可配置残疾辅助器具（轮椅），每具价格大约1160元，每具轮椅保修期限约5年。
一审法院核定原告曹香连的损失为：1、残疾赔偿金576760元；2、医疗费559511.73元；3、被扶养人生活费39002元；4、住院期间伙食补助费16250元；5、住院期间护理费65079.85元；6、后续治疗费33000元；7、残疾辅助器具费530240元；8、后期护理费679904元；9、精神损害抚慰金，酌情核定为50000元；10、营养费，酌情核定为5000元；11、鉴定费2500元；12、交通费，酌情核定为1300元。上述1-12项损失合计为2558547.58元。
一审法院认为：本案是一起因道路交通事故引起的侵权之诉。衡阳市公安局交通警察支队雁峰大队作出的雁公交（重）认字（2015）第00086A号道路交通事故认定书程序合法，认定事实清楚，划分责任恰当，依法予以采信。衡阳财保公司应当在交强险限额内根据法律规定直接赔偿原告的损失，交强险不足赔偿部分由双方按责任分担。本案原告因本次交通事故造成的损失共计2558547.58元，由衡阳财保公司首先在湘Ｄ×××××号车的交强险限额内赔偿94700元。本案刘利明系受颜伟雇佣从事雇佣活动致人损害，应当由雇主颜伟承担赔偿责任；因刘利明的过失造成一死一重伤的严重后果，可认定为存在重大过失，应当与雇主颜伟承担连带赔偿责任。原告的损失中交强险不足赔偿部分2463847.58元，由颜伟、谢明生按责任分担，酌情决定由颜伟赔偿70%，即2463847.58元×70%=1724693.31元。颜伟应当赔偿的1724693.31元由衡阳财保公司在第三者责任险赔偿限额内先行承担替代赔偿责任，则衡阳财保公司在第三者责任险限额内应当承担的赔偿金额为770000元（与同案受害人谢明生的第一顺序遗产继承人张某、谢欣君按比例分配第三者责任险赔偿限额100万元，即张某、谢欣君分得23%，即230000元，曹香连分得77%，即770000元，扣除衡阳财保公司已支付的410000元，尚应支付给曹香连360000元）。考虑到曹香连系免费搭乘谢明生的便车，双方构成“好意同乘”，从公平原则出发，对此类案件的驾驶人责任承担应酌情区别于有偿搭乘，加之谢明生在本次交通事故中仅负次要责任，无重大过错，故酌情决定对余下的30%损失部分由谢明生承担60%的赔偿责任（即2463847.58元×30%×60%=443492.56元），其余部分由曹香连自负。因谢明生死亡，由其第一顺序遗产继承人在继承遗产的范围内对上述赔偿义务承担赔偿责任。第三者责任险不足部分954693.31元由颜伟承担，扣除颜伟、刘利民已垫付的80000元，颜伟尚应支付给曹香连874693.31元；因颜伟与金玉公司存在挂靠关系，故金玉公司应当与颜伟承担连带赔偿责任。被告刘利明经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）、（三）、（五）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司自本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告曹香连人民币94700元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司自本判决生效之日起三日内在第三者责任险限额内赔偿原告曹香连人民币360000元（已扣除被告中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司已支付的410000元）；
三、被告颜伟自本判决生效之日起三日内赔偿原告曹香连人民币874693.31元（已扣除被告颜伟、刘利民垫付的80000元）；
四、被告张某、谢欣君在继承谢明生的遗产范围内赔偿原告曹香连人民币443492.56元；
五、被告刘利明对上述第（三）项的赔偿义务负连带赔偿责任；
六、被告衡阳市金玉建材有限公司对上述第（三）项的赔偿义务负连带赔偿责任；
七、驳回原告曹香连的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费14202元，财产保全费1520元，合计15722元，由被告颜伟负担11000元，由被告张某、谢欣君负担4722元。
二审期间，上诉人颜伟提供四份证据拟证明：1、肇事车辆系挂靠在金玉公司名下；2、刘利明因交通肇事被判处有期徒刑。
经审理查明：原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：本案系因道路交通事故引起的侵权赔偿纠纷。根据衡阳市公安局交通警察支队雁峰大队作出的道路交通事故认定书，以及曹香连搭乘谢明生车辆属“好意同乘”的具体情况，原判对各方当事人划分责任恰当，应予维持。因本案肇事车辆投保了交强险和第三者责任险，且仍在保险期限内，衡阳财保公司应在交强险保险金额范围内先行赔偿。刘利明系受颜伟雇佣从事雇佣活动致人损害，应当由雇主颜伟承担赔偿责任；又因刘利明在交通事故中负主要责任，存在重大过失，应当与颜伟承担连带赔偿责任，即第三者责任险不足部分由颜伟、刘利明承担连带赔偿责任。因颜伟与金玉公司存在挂靠关系，故金玉公司亦应当与颜伟承担连带赔偿责任。
金玉公司上诉提出：金玉公司没有取得肇事车辆运营支配权和利益分配权，与颜伟之间不存在挂靠关系，且金玉公司与肇事司机刘利明没有任何关系，与事故的发生也没有任何关联，不存在过错，不应成为事故赔偿的责任主体。原判判令金玉公司承担连带责任，没有事实和法律依据。本院经审查认为：属颜伟所有的湘Ｄ×××××号肇事车辆，系混凝土搅拌专用车辆，依法不能个人运营。该车辆以金玉公司名义办理了混凝土运送设备准用备案证和交警部门颁发的特别通行证，且一直专门在金玉公司从事货物运输，司机刘利明吃、住在公司，车辆接受金玉公司管理，金玉公司也每月以“卫生费”和生活费等名义收取了费用，外加金玉公司获取了车辆上喷涂广告和车辆专用的间接利益，双方构成事实上的挂靠关系。上诉人金玉公司称其与颜伟不存在挂靠关系，没有对肇事车辆获得运营权和收益权的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，挂靠运营的机动车在交通事故中负有责任的，受害人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故原审法院判令上诉人金玉公司在本案中对颜伟应承担赔偿责任部分承担连带责任是正确的，对金玉公司提出原判判令金玉公司连带责任没有法律依据的上诉理由，本院亦不予采纳。
针对颜伟的上诉意见：1、曹香莲属农村居民，原判按城镇居民认定残疾赔偿金多计算了356900元。2、原判按城镇居民标准认定曹香莲的父母被扶养人生活费，多计算了19620元。3、住院期间的护理费多计算了54629.85元。4、原判认定后续治疗费33000元错误。5、原判多计算了残疾辅助器具费395360元。6、原判认定曹香连后期护理费多计算了619124元。7、肇事司机刘利明因犯交通肇事罪被判处刑罚，精神抚慰金50000元不应计算。8、原判认定5000元营养费没有依据。本院认为，被上诉人曹香连属失地农民，案发前主要收入来源为城市，该事实有当事人提供的衡阳市雁峰区金龙坪街道茅叶村民委员会证明、《劳动合同书》、衡阳市社会养老保险处证明等证据证实，足以认定。原判以城镇标准计算曹香连的死亡赔偿金和被扶养人生活费并无不当，上诉人颜伟第1、2项关于应以农村标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于曹香连住院期间的护理费，原判根据法医鉴定意见按232天计算正确，原判认定后续治疗费33000元亦有相关鉴定意见为依据，并无不当。故颜伟上诉第3、4项关于原判多计算住院期间的护理费和后续治疗费的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。原判认定曹香连的残疾辅助器具费及后期护理费，均按相关法医鉴定意见，参考中国居民平均寿命，按20年为限进行计算，有事实和法律依据，均无不当，故颜伟第5、6项关于原判认定残疾辅助器具费和后期护理费过多的上诉意见，缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于精神抚慰金的赔偿，因本案系单独提出的民事赔偿诉讼，且属交通事故造成的损害赔偿，原判考虑本案的具体情况，判令侵权人赔偿精神抚慰金并无不当，对颜伟提出不应赔偿精神抚慰金的第7项上诉意见本院亦不予支持。原判考虑曹香连的身体康复状况，酌情判决营养费5000元，合情合理，对颜伟关于判决营养费没有依据的第8项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，上诉人金玉公司及颜伟的上诉意见均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费14202元，由上诉人衡阳市金玉建材有限公司、颜伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王若中
审判员杨丹慧
代理审判员李专
二〇一七年六月一日
书记员 沈 露
校对责任人： 王若中 打印责任人：沈露