湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6045号
上诉人（原审原告）：谢远功，曾用名谢一民，男，1953年12月25日出生，汉族，湖北省枣阳市人，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：余钢，湖北汉武律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王风华，湖北汉武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省农业科学院南湖子弟学校，住所地武汉市洪山区南湖瑶苑特一号。
法定代表人：许传杰，该校校长。
委托诉讼代理人：王婷，女，该校办公室主任。
委托诉讼代理人：阮祥和，湖北云开正泰律师事务所律师。
上诉人谢远功因与被上诉人湖北省农业科学院南湖子弟学校（以下简称南湖子弟学校）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢远功上诉请求：1、撤销原审判决第五项；发回重审或依法改判被上诉人赔偿养老保险待遇损失20万元、医疗费损失10万元。2、判令诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案双方到社会保险管理部门申请补缴社保，但被告知无法办理，一审认定上诉人的社会保险可以补办补缴错误，进而导致驳回上诉人要求被上诉人赔偿因不能补办社会保险导致的损失的诉讼请求。另外，上诉人于2016年8月5日在同济医院被诊断为（食管）鳞状细胞癌，为此花费了巨额医药费，如果不是无法补办社会保险，花费不至于如此巨大。
南湖子弟学校称，上诉人提出的问题已经在一审中作出认定，我方答辩意见与一审一致；经济补偿金、双倍工资均已过时效。双方都同意解除关系，但解除的是劳动关系还是劳务关系一审没有说明，如果是解除劳务关系，则不能给经济补偿，如果是劳动关系，则该关系早已结束。我方没有上诉是因考虑对方的经济情况。
谢远功向一审法院起诉请求：1、南湖子弟学校赔偿未为谢远功办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致谢远功不能享受养老保险待遇的损失共计60万元；2、南湖子弟学校支付谢远功解除劳动关系经济补偿金及赔偿金37800元[（1800×10+900）×2]；3、南湖子弟学校支付谢远功应休未休年假工资24820.75元（1800÷21.75×3×10×10）；4、南湖子弟学校支付2006年10月至2007年8月期间的未与谢远功签订书面劳动合同二倍工资差额10120元（460×11×2）；5、南湖子弟学校支付2007年9月至今未与谢远功签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额39600元（1800×11×2）；6、南湖子弟学校支付谢远功2006年9月至2007年2月间不足武汉市最低工资标准差额3200元[（460-300）×10×2]；7、南湖子弟学校支付谢远功2006年9月至今每天超过8小时的加班工资148800元（62月×1600/月×1.5）；8、南湖子弟学校支付谢远功2006年9月至今双休加班工资31266元；9、南湖子弟学校赔偿谢远功2016年8月12日至2016年9月1日医疗费共计102000元；10、南湖子弟学校支付谢远功自2016年9月1日起医疗期工资34560元（1800×80%×24）。
一审法院认定事实：2006年9月，谢远功被录用进入南湖子弟学校处从事保安工作。2007年11月，谢远功兼从事后勤工作。2011年10月起，谢远功从事保安工作时间从下午17时30分至次日上午7时30分。谢远功在2013年12月25日达到法定退休年龄时，未办理退休手续，也未享受退休待遇，仍继续在南湖子弟学校处工作至今。谢远功工作期间吃住在南湖子弟学校处。2016年6月22日，谢远功申请仲裁。仲裁委以劳动者主体不适格，且已超过法定仲裁时效期间为由决定不予受理。谢远功不服仲裁裁决，诉至法院，诉请如前。庭审中，谢远功提出解除与南湖子弟学校的劳动关系，南湖子弟学校表示同意解除与谢远功之间的关系。
另，南湖子弟学校未与谢远功签订书面劳动合同，未为谢远功办理缴纳社会保险。谢远功自2014年2月起享受新型农村社会养老保险退休待遇，自2013年自行办理缴纳了城镇居民医保。谢远功自2016年7月至2016年9月治病支付医疗费用共计101034.79元，其中在城镇居民医保中报销31300元。南湖子弟学校自2006年9月至2007年2月每月发放谢远功工资300元。谢远功在2015年的春节、国庆节及2016年的春节、清明节、五一节值班。南湖子弟学校支付了谢远功法定节假日值班费及夜班工资。谢远功月平均工资为1800元。
一审法院认为，因根据政策规定，谢远功的社会保险可以补办补缴，且谢远功在庭审中也陈述可补办补缴，故谢远功要求南湖子弟学校赔偿未为谢远功办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致谢远功不能享受养老保险待遇损失共计60万元的诉讼请求，不予支持。谢远功虽在2013年12月25日达到法定退休年龄，但并未办理退休手续，未享受退休待遇，直至2014年2月才享受新型农村社会养老保险退休待遇，谢远功与南湖子弟学校劳动关系应延续至2014年1月止，之后谢远功与南湖子弟学校形成劳务关系，现谢远功、南湖子弟学校均同意解除双方之间的关系，但由于南湖子弟学校未为谢远功办理缴纳社会保险，侵害了谢远功的权益，故南湖子弟学校应支付谢远功解除劳动关系经济补偿15300元（1800元/年×8.5年，2008年前计算2年工作年限，2008年至2014年1月计算6.5年的工作年限）。谢远功要求支付其余经济补偿金的诉讼请求，因没有事实和法律依据，故不予支持。自2008年起职工享受带薪年休假，虽然学校有寒暑假，但南湖子弟学校发放了谢远功寒暑假工资，其辩称谢远功享受了寒暑假又没有证据证实，应视为谢远功未享受年休假，南湖子弟学校也未支付谢远功未休年休假工资，而谢远功自2014年2月起与南湖子弟学校形成劳务关系后不存在年休假，扣除已支付的工资，故南湖子弟学校应支付谢远功未休年休假工资5035元（职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，即1800元/月÷21.75天/月×5天/年×6年×200%+1800元/月÷21.75天/月×5天/年×1/12年×200%）。因自2008年劳动合同法施行后，南湖子弟学校未与谢远功签订书面劳动合同，故南湖子弟学校应支付谢远功未签订书面劳动合同二倍工资差额19800元（1800元/月×11个月）。谢远功要求支付其他未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，南湖子弟学校在2006年9月至2007年2月与谢远功建立劳动关系期间每月支付谢远功工资为300元，低于同期武汉市最低工资标准460元，故南湖子弟学校应支付谢远功2006年9月至2007年2月不足武汉市最低工资标准差额960元[（460元－300元）×6个月]。谢远功要求南湖子弟学校支付2006年9月至今每天超过8小时的加班工资148800元的诉讼请求，因谢远功从事保安工作，工作量较轻，劳动强度并不大，工作状态和生活状态相混同，并非在岗时间均用于工作，故不予支持。谢远功要求南湖子弟学校支付2006年9月至今双休加班工资31266元的诉讼请求，因谢远功没有证据证明加班事实，故不予支持。谢远功要求南湖子弟学校支付自2016年9月1日起医疗期工资34560元的诉讼请求，因谢远功自2014年2月起因享受新型农村社会养老保险退休待遇，而与南湖子弟学校形成劳务关系，故不予支持。谢远功要求南湖子弟学校赔偿医疗费共计102000元的诉讼请求，因谢远功自2014年2月起因享受新型农村社会养老保险退休待遇，而与南湖子弟学校形成劳务关系，且已享受城镇居民医保待遇，故不予支持。南湖子弟学校提出谢远功的主张已过诉讼时效的抗辩意见，因南湖子弟学校未提出拒绝支付，且双方在本案审理过程中一致同意解除双方之间的关系，故不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：一、湖北省农业科学院南湖子弟学校于本判决生效之日起十日内支付谢远功解除劳动关系经济补偿金15300元；二、湖北省农业科学院南湖子弟学校于本判决生效之日起十日内支付谢远功未休年休假工资5035元；三、湖北省农业科学院南湖子弟学校于本判决生效之日起十日内支付谢远功未签订书面劳动合同二倍工资差额19800元；四、湖北省农业科学院南湖子弟学校于本判决生效之日起十日内支付谢远功2006年9月至2007年2月不足武汉市最低工资标准差额960元；五、驳回谢远功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免予收取。
二审中，谢远功提交了其2016年8月12日至2017年11月5日就医的医嘱单、费用清单、账户查询单、发票、武汉市医疗保险中心盖章的医疗费用结算清单和回执单，证明其通过居民医保报销的医药费与职工医保报销医药费差额为26203.64元。经质证，南湖子弟学校对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，谢远功一审请求赔偿2016年8月12日至2016年9月1日的医疗费，超出该期限的费用单据，因超出一审诉讼请求，二审不予审查；对谢远功2016年8月12日至9月1日住院的医嘱单、费用清单、账户查询单、武汉市医疗保险中心结算清单和回执单真实性本院予以采信。
二审查明，武汉市医疗保险中心出具的医疗费用结算清单载明：2016年8月12日至9月1日谢远功住院支付医疗费用96738.39元，其中甲类费用20450.16元，乙类费用35830.03元，自费40458.20元；基本医疗费用56280.19元中，个人自付24901.87元，统筹支付31378.32元（起付线400元）。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。双方当事人均确认谢远功现已不能补缴社保。另查明，2015年11月，为补办谢远功的养老保险手续，南湖子弟学校填写了《漏保人员补办基本养老保险手续申报表》，后因该校没有社保账户未能补办。
本院认为，关于谢远功上诉主张的养老保险损失是否应予支持的问题，二审查明，按照2017年7月1日实施的《武汉市职工基本养老保险参保补缴暂行办法》【武人社发（2017）2号】相关规定，谢远功现已不能补办补缴职工基本养老保险；双方当事人对此亦予确认。南湖子弟学校在与谢远功的劳动关系存续期间，未能为谢远功缴纳社保费用，且现已不能补办补缴社会保险，导致谢远功退休后不能享受职工养老保险待遇。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”并参照湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》【鄂人社发（2009）35号】（十五）“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”的规定，南湖子弟学校应对谢远功的养老保险待遇损失予以弥补。据此，本院对谢远功的养老保险待遇损失计算为30600元。关于医疗保险待遇损失，参照武汉市人力资源和社会保障局《关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见》【武人社发（2016）18号】“三、社会保险类争议（十五）对用人单位未依法缴纳职工基本医疗保险费，且无法补缴，劳动者提出赔偿损失的，视不同情形认定损失数额：……因劳动者参加了新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险而无法补缴职工基本医疗保险费，劳动者主张赔偿的，可以将待遇差额作为医疗保险待遇损失”，依据武汉市人民政府办公厅《关于调整我市城镇职工基本医疗保险和大额医疗保险有关政策的通知》【武政办（2009）131号】，计算谢远功的医疗保险待遇差额为11879.87元【（甲类费用20450.16元-起付线400元）×三级医疗机构退休职工医保比例88.8%＋（乙类费用35830.03元-个人自付部分35830.03元×20%）×88.8%-已报销费用31378.32元】。关于南湖子弟学校认为谢远功的主张超过仲裁时效的意见，本院认为，依据前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险损失的前提是社会保险经办机构不能补办社会保险手续，谢远功、南湖子弟学校2015年11月仍在办理社会保险补缴手续，从其补缴手续未获审批起至2016年6月谢远功申请仲裁，没有超过一年的仲裁时效。
综上所述，谢远功的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3919号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3919号民事判决第五项；
三、湖北省农业科学院南湖子弟学校于本判决生效之日起十日内支付谢远功养老保险损失30600元；
四、湖北省农业科学院南湖子弟学校于本判决生效之日起十日内支付谢远功医疗保险待遇差额11879.87元；
五、驳回谢远功的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审已予以免收。二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨俊广
审 判 员 徐子岑
审 判 员 赵文莉
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 杨雨竹
书 记 员 张林薇