鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1243号
上诉人（原审原告）鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区顺裕房地产A座12层。
法定代表人柴东，经理。
委托代理人王丹，内蒙古鑫阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贺巧慧，女，1985年11月17日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇通格朗街西怡心苑小区（政府北路北）8幢。
负责人罗永峰，经理。
委托代理人张财进，内蒙古德方律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司（以下简称浩瑞公司）因与被上诉人贺巧慧、中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司（以下简称人民财产保险公司）劳动争议一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2016）内0627民初6596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月07日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司的委托代理人王丹，被上诉人贺巧慧，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司的委托代理人张财进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2016）内0627民初6596号民事判决第一、二、四项判决，改判上诉人不承担支付贺巧慧未签订书面劳动合同二倍工资差额16102.42元、不承担支付违法解除劳动合同赔偿金44640元。对加班费不承担连带责任。事实和理由：1.浩瑞公司与贺巧慧之间存在事实劳动关系，未签订劳动合同的原因是贺巧慧故意拖着不与浩瑞公司签订合同，贺巧慧主观上存在过错。2.贺巧慧知悉人民财产保险公司的相关文件和制度，人民财产保险公司在一审过程中提交了不适合岗位人员的公布文件，一审法院认定上述证据形式和来源不符合法律规定错误。3.贺巧慧有加班的事实，但上诉人已经支付加班费，贺巧慧在劳动仲裁申请书中自认工资为3568.92元，上诉人在一审中举证证明贺巧慧实际月平均收入为4337.46元，因此超出部分即为加班工资和奖金等。且贺巧慧未提交拖欠加班费的证据，应当承担举证不能的责任。4.一审法院错误认定人民财产保险公司无法定理由将贺巧慧退回用人单位，继而错误认定用工单位给劳动者造成损害，事实上，因贺巧慧考试不合格，违反了用工制度，人民财产保险公司将贺巧慧退回程序合法，贺巧慧不能胜任工作，上诉人多支付一个月工资，解除与贺巧慧的劳动合同关系，符合法律规定。
贺巧慧辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1.浩瑞公司并未通知其签订劳动合同，不具有拖延事实。2016年5月24日，保险公司的经理罗永峰通知其解除劳动合同。2.其从来未收到保险公司的电函等文件，公司的OA系统只有领导才可以看到，其对文件内容不清楚。3.其存在加班事实，且保险公司未支付其加班工资。4.解除劳动合同时，保险公司及浩瑞公司没有提前告知其要解除合同，且其能胜任工作，上诉人称其不能胜任工作没有事实依据。
人民财产保险公司同意上诉人的上诉请求，认可上诉人的事实理由。
浩瑞公司向一审法院起诉请求：一、浩瑞公司不支付贺巧慧自2016年1月1日至2016年5月31日未订立书面劳动合同双倍工资差额24110．62元；二、浩瑞公司不给付贺巧慧解除劳动合同赔偿金58028．19元；三、浩瑞公司不支付贺巧慧节假日加班报酬1305．24元、休息日加班报酬5220．96元。
一审法院认定事实：2008年3月份，贺巧慧入职人民财产保险公司。2010年12月31日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与鄂尔多斯市树人人才服务中心（以下简称树人人才服务中心）签订人才派遣协议1份，约定协议有效期自2011年1月1日至2012年12月31日。2012年12月31日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与树人人才服务中心签订人才派遣协议1份，约定协议有效期自2013年1月1日至2014年12月31日。2014年2月1日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与浩瑞公司签订人才派遣协议1份，约定协议有效期自2014年2月1日至2016年1月31日。2016年1月31日，中国人民财产保险股份有限公司鄂尔多斯市分公司与浩瑞公司签订人才派遣协议1份，约定协议有效期自2016年2月1日至2017年1月31日。2013年1月1日，贺巧慧与树人人才服务中心签订劳动合同1份，约定合同期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止。2014年1月1日，贺巧慧与浩瑞公司签订劳动合同1份，约定合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止。2015年1月1日，贺巧慧与浩瑞公司签订劳动合同1份，约定合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2016年贺巧慧与浩瑞公司未续签书面劳动合同。2011年9月至2013年12月期间，贺巧慧的社会保险由树人人才服务中心缴纳，双方存在劳动关系。2014年1月份至2016年5月份期间，贺巧慧的社会保险由浩瑞公司缴纳，双方存在劳动关系。贺巧慧从2008年3月份起至2016年5月份止一直在人民财产保险公司工作，双方系用工关系。另查明，2016年5月份，人民财产保险公司根据《关于对业绩不达标的销售人员调整退出的通知》、《关于尽快完成用工规范调整人员分类安置工作的通知》、《用工规范调整工作实施方案》将贺巧慧退回浩瑞公司，浩瑞公司、人民财产保险公司未对贺巧慧进行培训或调整岗位，亦未给贺巧慧另行安排工作，贺巧慧于2016年5月31日离职。2016年6月份，浩瑞公司向贺巧慧发放工资3212．1元。2016年7月份，浩瑞公司向贺巧慧发放工资1584元。贺巧慧离职前12个月的月平均工资为4464元（即2015年6月份4727．82元、2015年7月份4973．33元、2015年8月份2089．21元、2015年9月份6820．54元、2015年10月份5060．37元、2015年11月份3222．83元、2015年12月份5772．63元、2017年1月份8991元、2017年2月份2407．6元、2017年3月份3205．63元、2017年4月份4100．48元、2017年5月份2193．81元）。还查明，贺巧慧在2015年1月至2016年5月期间法定节假日加班1天（2015年10月2日）、休息日加班15天（2015年1月18日、2015年3月21日、2015年4月19日、2015年5月23日、2015年7月26日、2015年8月30日、2015年10月25日、2015年11月29日、2016年1月30日、2016年2月21日、2016年3月26日、2016年4月16日、2016年4月17日、2016年5月14日、2016年5月15日）。2015年7月份至2015年11月份期间，浩瑞公司向贺巧慧发放加班费共计300元（7月份40元、9月份40元、11月份220元）。2016年3月份至2016年6月份期间，浩瑞公司向贺巧慧发放加班费共计360元（3月份160元、4月份40元、5月份40元、6月份120元）。又查明，2016年8月29日，贺巧慧向仲裁委申请劳动仲裁，要求浩瑞公司、人民财产保险公司给付贺巧慧从2016年1月1日起至2016年5月31日因未签订劳动合同应给付的双倍劳动工资差额共计21413．52元；要求浩瑞公司、人民财产保险公司给付贺巧慧因违法解除劳动的经济赔偿60671．64元；要求浩瑞公司、人民财产保险公司给付贺巧慧休息日加班费4996．49元、节假日加班费1962．91元；要求浩瑞公司、人民财产保险公司向贺巧慧补缴从2008年3月起至2014年9月止的住房公积金；要求浩瑞公司承担连带责任。2016年11月8日，仲裁委作出伊劳人仲字（2016）36号仲裁裁决书，裁决：一、由浩瑞公司、人民财产保险公司给付贺巧慧自2016年1月1日至2016年5月31日未订立书面劳动合同双倍工资差额24110．62元；二、由浩瑞公司、人民财产保险公司给付贺巧慧违法解除劳动合同赔偿金58028．19元；三、由浩瑞公司、人民财产保险公司给付贺巧慧法定节假日加班报酬1305．24元、休息日加班报酬5220．96元；人民财产保险公司与浩瑞公司承担连带赔偿责任，贺巧慧与浩瑞公司之间的劳动关系于2016年5月31日解除。浩瑞公司不服该仲裁裁决，于2016年12月5日诉至伊金霍洛旗人民法院。
一审法院认为，浩瑞公司与贺巧慧订立的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性等规定，属合法有效合同。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同的义务。第三人人民财产保险公司以贺巧慧业绩不达标为由，于2016年5月份将贺巧慧退回浩瑞公司，浩瑞公司作为用人单位未提供相应的证据证明贺巧慧不能胜任工作，且其未对贺巧慧进行培训或调整工作岗位，也未给贺巧慧另行安排工作，并将贺巧慧的社会保险缴纳至2016年5月份，应视为浩瑞公司单方提出与贺巧慧解除劳动合同。浩瑞公司称其未向贺巧慧单方提出解除劳动合同，是贺巧慧向仲裁委仲裁时提出与其解除劳动合同，但其未提出相应的证据证明，根据《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故对其称述意见一审不予采纳。贺巧慧于2016年5月31日离职，即视为浩瑞公司与贺巧慧于2016年5月31日解除劳动合同关系。浩瑞公司称其多向贺巧慧发放6月份工资3212．1元作为解除劳动合同的补偿，故不存在违法解除劳动合同的情形，但浩瑞公司单方与贺巧慧提出解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的法定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”因贺巧慧与树人人才服务中心从2011年9月至2013年12月31日期间存在劳动关系，与浩瑞公司从2014年1月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系，且其从2008年3月至2016年5月期间一直在第三人人民财产保险公司工作，视为贺巧慧非因本人原因从原用人单位树人人才服务中心被安排到新用人单位浩瑞公司工作的情形，故计算经济赔偿时贺巧慧的工作年限应从2011年9月开始起算。浩瑞公司无法定理由，单方解除与贺巧慧的劳动关系，应当支付贺巧慧5个月工资数额的二倍赔偿金。因贺巧慧离职前十二个月的月平均工资为4464元，故一审认定由浩瑞公司支付贺巧慧赔偿金44640元（4464元×5个月×2）。第三人人民财产保险公司无法定理由将贺巧慧退回浩瑞公司，导致浩瑞公司无法定理由与贺巧慧解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故第三人人民财产保险公司应对浩瑞公司给付贺巧慧赔偿金44640元承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，依前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，浩瑞公司与贺巧慧订立的劳动合同于2015年12月31日期满，劳动合同期满后，浩瑞公司仍将贺巧慧派遣至第三人人民财产保险公司工作，但浩瑞公司未与贺巧慧续签劳动合同。浩瑞公司称系贺巧慧故意不与其签订劳动合同，但其并未提供证据证明，故对其上述称述一审不予采纳。因贺巧慧已与浩瑞公司连续签订过两次固定期限劳动合同，故浩瑞公司对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。因贺巧慧于2016年5月31日离职，故贺巧慧请求的从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额应为20898．52元（1月份8991元、2月份2407．6元、3月份3205．63元、4月份4100．48元、5月份2193．81元），核减浩瑞公司已多支付的2016年6月份工资3212．1元、7月份工资1584元，浩瑞公司需向贺巧慧支付从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额共计16102．42元（20898．52元-4796．1元）。因人民财产保险公司对浩瑞公司与贺巧慧从2016年1月1日至2016年5月31日期间未签订书面劳动合同不存在过错，故其对浩瑞公司支付贺巧慧未签订书面劳动合同二倍工资差额不需承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，用工单位应当履行支付加班费的义务。本案中，根据贺巧慧提供的值班表，能够证明用工单位人民财产保险公司安排其在法定节假日及休息日加班的事实，对于考勤记录属于用工单位人民财产保险公司掌握管理的证据，用工单位人民财产保险公司不提供的，应当由用工单位人民财产保险公司承担不利的法律后果，故人民财产保险公司应支付贺巧慧休息日及节假日加班费。根据贺巧慧提供的值班表，一审认定其休息日加班15天、节假日加班1天，因贺巧慧离职前12个月的月平均工资为4464元，故第三人人民财产保险公司应支付贺巧慧休息日加班费6157元（15天×4464元／月÷21．75元×200％）、节假日加班费616元（1天×4464元／月÷21．75元×300％），共计支付加班费6773元，核减浩瑞公司已支付加班费660元，剩余6113元由第三人人民财产保险公司支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故浩瑞公司应对人民财产保险公司支付贺巧慧加班费6113元承担连带责任。贺巧慧在仲裁庭审中撤回要求浩瑞公司、第三人人民财产保险公司为其补缴从2008年3月起至2014年9月的住房公积金的仲裁请求，故一审对贺巧慧的该项主张亦不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十条、第四十七条、第六十二条、第八十二条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司支付贺巧慧从2016年1月1日起至2016年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额16102．42元于本判决生效后十日内付清；二、鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司支付贺巧慧违法解除劳动合同赔偿金44640元，于本判决生效后十日内付清；三、中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司支付贺巧慧加班费6113元于本判决生效后十日内付清；四、鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司对上述第三项中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司支付贺巧慧加班费6113元承担连带责任；中国人民财产保险股份有限公司伊金霍洛旗支公司对上述第二项鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司支付贺巧慧违法解除劳动合同赔偿金44640元承担连带责任；五、驳回鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司的诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，建立劳动关系应当按照法律规定订立劳动合同。上诉人称浩瑞公司与贺巧慧未签订书面劳动合同，是贺巧慧故意拖着不与浩瑞公司签订，但其在一二审中均未举证证明未签订劳动合同的原因在贺巧慧，其上诉理由无事实依据不能成立，一审判令浩瑞公司向贺巧慧支付未签订劳动合同期间的二倍工资并无不当。关于上诉人称一审法院将人民财产保险公司所提交的证据即电函（2015）153号、电函（2016）18号、电函（2016）46号文件认定为形式来源不符合法律规定，没有采信是错误的。上述证据材料指称的文件系人民财产保险公司的上级部门做出的通知或管理方案，人民财产保险公司据此将劳动者退回用人单位的行为并不具有天然合法性，其仍应就具体情况是否符合法律规定进行衡量，一审法院在审理过程认定上述证据具有真实性，并未否定其来源和形式不符合法律规定，并无不当。关于上诉人称已经支付加班费及不应对加班费承担连带责任的问题，人民财产保险公司主张贺巧慧在仲裁申请书中自认工资为3568.92元，而实际月收入为4337.46元，超出部分即加班补偿和奖金，即加班费已经支付。经查，贺巧慧并未在诉讼过程中承认加班当月工资为3568.92元，也未承认人民财产保险公司已经支付加班费，故无自认适用的余地。浩瑞公司主张已经支付加班费，但未就该主张提交证据证明，应当承担不利后果。因人民财产保险公司作为用工单位安排劳动者加班未支付加班费，作为用人单位的浩瑞公司应当对未付加班费承担连带责任。关于人民财产保险公司将贺巧慧退回用人单位及浩瑞公司多支付一个月工资解除与贺巧慧劳动关系的问题。根据劳动合同法的规定，被派遣的劳动者具有不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位的，仍不能胜任工作的情形，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。本案中，人民财产保险公司并未举证证明贺巧慧不能胜任工作，也未对贺巧慧进行工作调整或培训，其以业绩不达标为由将贺巧慧退工违反法律规定，浩瑞公司据此多支付一个月工资解除与贺巧慧的劳动关系，构成违法解除劳动关系，依法应承担赔偿责任。即按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资，双倍赔偿。该月工资为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。浩瑞公司主张贺巧慧解除前12个月的平均工资为4337.46元，但未提交证据证明，一审法院以贺巧慧的工资流水计算为4464元并无不当，计算经济赔偿金数额正确。因人民财产保险公司违法退工给劳动者造成损失，故应当与用人单位承担连带赔偿责任，故上诉人关于合法解除劳动关系的上诉理由不能成立。
综上所述，鄂尔多斯市浩瑞人力资源服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浩瑞公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 王 刚
审判员 赵 凯
二〇一七年八月三日
书记员 杨 秀