重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终681号
上诉人（原审原告）：匡必胜，男，1968年9月13日出生，汉族，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：张建新，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:重庆拓众机电设备有限公司，住所重庆市渝北区龙山街道旗山路250号附26号新城丽都2幢1-43，注册号500112000116720。
法定代表人：向吉林，该公司厂长。
委托诉讼代理人：邹珊珊，重庆美通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，住所山西省太原市万柏林区西矿街130-1号，统一社会信用代码91140000111071637N。
法定代表人：何国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯显俊，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：重庆虎诚建筑劳务有限公司，住所重庆市云阳县青龙街道群益路76号，统一社会信用代码91500235759272407X。
法定代表人：张邦进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐春玲，重庆金码律师事务所律师。
上诉人匡必胜、重庆拓众机电设备有限公司（以下简称拓众公司）因与被上诉人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局）、重庆虎诚建筑劳务有限公司（以下简称虎诚公司）健康权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初18415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人匡必胜及其委托诉讼代理人张建新、上诉人拓众公司的法定代表人向吉林及其委托诉讼代理人邹珊珊、被上诉人中铁十二局的委托诉讼代理人侯显俊、被上诉人虎诚公司的委托诉讼代理人徐春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
匡必胜上诉请求：请求法院在查清事实的基础上依法改判被上诉人虎诚公司、拓众公司共同承担事故的全部责任；本案一审、二审诉讼费等全部维权费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。上诉人自有的东风小货车是专门为虎诚公司运铺设轨道的小石子，从来没有运过渣土，也从来没有建筑工地用东风小货车运渣土。从一审判决也可以看出虎诚公司再次分包给拓众公司的工程范围并不包括上诉人从事的拉石子的工作。在虎诚公司与拓众公司之间关于工程再次转包的范围都没有查清楚的前提下，一审法院直接错误的认定上诉人是在“运渣土”的时候车辆被陷，并最终判决虎诚公司不承担任何责任错误。二、判决书第5页倒数第10行“原告认为虎诚公司的施工员没有做到安全指挥，但其也陈述并不知道启动挖机到底是指挥所致还是驾驶员自行启动，且也并未举证证明有虎诚公司人员在现场指挥，故对其说法无法予以认可。”这一认定的逻辑是错误的，举证责任分配也是错误的。举证责任的分配应该是虎诚公司举证证明有施工人员在场，尽到了安全指挥的责任，对于上诉人的受伤没有过错。三、一审法院认定“原告的拉渣行为与挖机的挖掘行为同为拓众公司工作”这一认定是错误的。上诉人拉的是石子，并不是拉渣，拉石子是为虎诚公司工作。四、判决书第6页第9行“考虑到原告自有车辆被陷，是拓众公司拉车行为的受益者，且其也应尽到谨慎注意义务，对此次事件应承担次要责任。结合本案案情，此次事件由被告拓众公司承担60%的责任，原告自身承担40%的责任。”这一认定是错误的。上诉人对于自身的受伤没有任何过错，并且已经尽到了谨慎注意的义务，上诉人不是拓众公司拉车行为的受益者。五、一审法院没有采纳上诉人在一审中提交的《案件接报回执》、现场录音、录像等证据，上诉人认为是错误的。六、一审法院判决的精神损害抚慰金3000元过低，上诉人是九级伤残，按照重庆市高级人民法院公布的标准，精神损害抚慰金应该为6000元。
拓众公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人匡必胜对上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、重庆拓众机电设备有限公司与匡必胜不具有工作上的关联性，匡必胜不是拓众公司员工。二、一审法院认定挖机驾驶员将原告渣车拉出系职务行为也与事实不符。三、匡必胜有过错，对此次受伤事件应承担主要责任。四、被上诉人虎诚公司与中铁十二局应承担相应的管理责任。
中铁十二局辩称，虎诚公司是没有机械资质将重庆北站的所有机械作业分包给拓众公司的，匡必胜所拉渣用的东风车也属于他合同范围内的作业。根据现场的施工条件，匡必胜的车也属于运渣车辆，匡必胜的东风车在重庆北站施工的主要工作内容就是运渣。虎诚公司和拓众公司具备用工主体资格，能够独立承担用工主体责任。虎诚公司选任分包方无过错，不应承担连带赔偿责任，根据最高院人赔解释第11条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。
虎诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。上诉人匡必胜在一审中以健康权侵权起诉，谁侵权谁应承担赔偿责任，虎诚公司将工程合法分包给拓众公司，匡必胜为拓众公司工作，由拓众公司对其进行管理，拓众公司应承担相应的管理责任。匡必胜受伤系拓众公司驾驶员启动的拓众公司的挖机所致，我公司不是侵权人。且匡必胜、拓众公司也无任何证据证明虎诚公司是有过错的，故虎诚公司不应对匡必胜的受伤损失承担连带责任。匡必胜对自己的受伤具有重大过错，应承担相应的责任。
匡必胜向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿原告残疾赔偿金100588元、误工费57333元、住院伙食补助费8200元、住院护理费8200元、营养费8600元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、后续医疗费20000元、康复理疗费5000元、鉴定费2500元，共计222421元，本案诉讼费、鉴定费、律师费、公告费等全部由三被告承担。
一审法院认定事实：被告中铁十二局承建了重庆市龙头寺火车北站站台工程。2015年3月23日，被告中铁十二局与被告虎诚公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将基础工程，排水沟，电缆沟工程，站台墙工程，土石方工程及其他零星项目等劳务分包给被告虎诚公司。后虎诚公司将土石方工程分包给被告拓众公司，包括挖土石、回填、运渣等。拓众公司使用自有挖机作业，并自行雇请驾驶员驾驶挖机。原告用自有车辆在上述工地上从事运渣工作。2015年7月8日，原告车辆在工地运渣时被陷。后为将车辆拉出，由原告挂钢丝绳，拓众公司驾驶员驾驶挖机进行拉，在此过程中，挖机启动，造成原告手被钢丝绳损伤。事件发生后，原告被送往重庆红岭医院进行住院治疗，出院诊断为：“1.左食指末节挤挫完全离断缺损伤；2.左食、中、环、小指血管、神经、肌腱离断伤；3.左环指伸指肌腱离断伤；4.左小指中节开放性粉碎性骨折；5.左小指近指间关节囊损伤；6.左中、环、小指指腹皮肤剥脱伤。”住院82天后于2015年9月28日出院。出院医嘱：“……5.休息三个月，加强营养。”住院治疗期间产生医疗费70051.98元，由被告虎诚公司支付。2015年12月28日，原告到重庆红岭医院进行复查，医嘱“休息贰个月”。2015年12月18日，经本院委托，重庆市法医学会司法鉴定所出具鉴定意见：“1.匡必胜左手缺失和丧失功能20%以上伤残等级属Ⅸ级。2.匡必胜可行左手手指肌腱松解术，约需人民币贰万元（小写20000.00元）。3.匡必胜需行康复理疗治疗，约需人民币伍仟元（小写5000.00元）。4.匡必胜伤后属部分护理依赖。5.匡必胜护理时限为伤残评定前一日。”鉴定费2500元，由原告支付。2014年4月23日，原告与北碚区人民政府征地办公室签订《北碚区征地农转非人员安置补助费协议书》。
一审法院认为，本案争议的焦点在于原告受伤事件中谁是责任主体。本案中，原告认为虎诚公司的施工员没有做到安全指挥，但其也陈述并不知道启动挖机到底是指挥所致还是驾驶员自行启动，且也并未举证证明有虎诚公司人员在现场指挥，故对其说法无法予以认可。原告举示的庭审笔录中显示原告自行陈述系拓众公司的法定代表人向吉林叫原告到工地上从事运渣工作，原告还举示了向吉林向原告支付工资的银行流水单，结合被告虎诚公司举示的现场签证单显示虎诚公司将挖机费用及运渣费用一起结算给拓众公司，能够综合认定虎诚公司是将挖机包括运渣部分包给了拓众公司，而原告的报酬也是由拓众公司发放。那么，原告的拉渣行为与挖机的挖掘行为同是为拓众公司工作，具有工作上的关联性。拓众公司的驾驶员将原告渣车拉出行为的表现形式与其履行职务有着内在的联系，应当认为是职务行为，产生的相关法律后果应由拓众公司承担。现在能够锁定的是拓众公司的驾驶员驾驶拓众公司的挖机，在开动时致原告受伤。拓众公司就应当就挖机为何前去拉车、驾驶员为何启动挖机进行说明及举证，但其并未明确说明并举证，应承担举证不能的不利后果，对此次事件承担相应责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，拓众公司的挖机启动致原告受伤，应当承担主要责任。考虑到原告自有车辆被陷，是拓众公司拉车行为的受益者，且其也应尽到谨慎注意义务，对此次事件应承担次要责任。结合本案案情，此次事件由被告拓众公司承担60%的责任，原告自身承担40%的责任。公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，承担侵权赔偿责任。原告在本案中主张发生的损失项目如下：1.残疾赔偿金。原告已农转非，其残疾赔偿金可以按照城镇居民标准进行计算。经鉴定，原告有一处九级伤残，故对其主张的残疾赔偿金100588元，依法予以支持。2.鉴定费。因鉴定花去鉴定费2500元，有专门的鉴定机构出具的发票为凭，予以支持。3.误工费。根据医嘱，原告的误工时间可以计算至定残前一日，即为163天。根据原告从事的行业，按照建筑业的行业标准进行计算，即为20821.89元（45987元/年÷12个月÷30天×163天）。4.住院伙食补助费。原告住院82天，支持50元/天，住院伙食补助费共计4100元。5.住院护理费。按照相关标准，对原告主张的8200元，予以支持。6.营养费。有加强营养的医嘱，根据原告伤情，酌情支持500元。7.交通费。虽原告未举示相关票据，但根据日常生活经验，有理由相信原告在就医期间花去了一定的交通费，对原告主张的交通费，本院酌情支持400元。8.续医费。根据鉴定意见，原告的续医费为20000元，予以支持。9.康复理疗费。根据鉴定意见，原告的康复理疗费为5000元，予以支持。10.精神损害抚慰金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，此次事故已造成原告伤残，对今后的生活将带来长久的影响，主张精神损害抚慰金于法有据，结合本案实际情况，对原告主张的精神损害抚慰金，本院酌情支持3000元。以上费用共计162109.89元，被告拓众公司承担60%的责任，即为97266元。加上精神损害抚慰金3000元，共计100266元。本案原告诉求的诉讼标的为222421元，现本院判决标的为100266元，对标的扩大部分所产生的案件受理费由原告自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告重庆拓众机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告匡必胜一次性赔偿100266元；二、驳回原告匡必胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1510元，减半收取计755元，由被告重庆拓众机电设备有限公司负担450元，原告匡必胜负担305元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：本案中责任主体如何确定及如何承担赔偿责任的问题。上诉人匡必胜上诉主张应由被上诉人虎诚公司与拓众公司共同承担事故的全部责任，上诉人拓众公司上诉主张虎诚公司和被上诉人中铁十二局也应对此次事件承担责任。本案中，中铁十二局承建了重庆市龙头寺火车北站站台工程，其与虎诚公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将基础工程，排水沟，电缆沟工程，站台墙工程，土石方工程及其他零星项目等劳务分包给虎诚公司，后虎诚公司将土石方工程分包给拓众公司，包括挖土石、回填、运渣等。匡必胜在本案审理中陈述系拓众公司的法定代表人向吉林叫他到事发工地从事运渣工作，其工资也是向吉林向其支付。拓众公司的法定代表人向吉林陈述系他联系匡必胜到事发工地做工，其向匡必胜支付工资是代虎诚公司垫付。但现无证据证明拓众公司向匡必胜支付工资是垫付行为，亦无证据证明匡必胜的工作内容不属于虎诚公司分包给拓众公司的工程范围，故可以认定匡必胜是为拓众公司工作。匡必胜的车辆在工地运渣时被陷，拓众公司的驾驶员驾驶其公司挖机拉车导致匡必胜受伤，应承担本次事故的主要责任。而匡必胜因自有车辆被陷，其为将车辆拉出挂钢丝绳时应尽到谨慎注意义务，对本次事故的发生应承担次要责任。一审法院结合本案实际情况划分的双方承担的责任比例并无不当。关于精神损害抚慰金，一审判决酌情主张3000元也并无不当。
综上所述，匡必胜、拓众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费902元，由匡必胜负担451元，由重庆拓众机电设备有限公司负担451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 李盛刚
代理审判员 彭松涛
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 夏 茜