江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1261号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司通州支公司，住所地南通市通州区经济开发区银河路。
负责人曹星宇，该支公司经理。
委托代理人张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王应付。
被上诉人（原审被告）李洪光。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王应付、李洪光机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东洋民初字第00704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审查明，2015年1月8日17时50分左右，在如东县××镇X201线津豪（南通）混凝土有限公司门前路段，李洪光持C1证驾驶苏F52Y**号小型轿车由东向西行驶，遇有王应付由南向北步行过公路发生碰撞交通事故，致王应付受伤。如东县公安局交警大队经过调查分析，于2015年2月3日作出道路交通事故认定书，认定：李洪光夜间驾驶机动车对路面车辆行人通行情况观察不够，未按操作规范安全驾驶，其行为违反我国《道路交通安全法》第22条第1款之规定，其过错行为在事故中所起的作用较大；王应付步行过道路，未确保安全通过，其行为违反我国《道路交通安全法》第62条之规定，其过错行为在事故中所起的作用较小。李洪光承担事故主要责任，王应付承担事故次要责任。
王应付受伤后当即被送到如东县人民医院救治，住院治疗32天，医院诊断其颅脑外伤、弥漫性轴索损伤、蛛网膜下腔出血、头皮挫伤。2015年2月9日王应付出院后，回原居住地泰州市后继续在当地医院治疗。2015年4月4日王应付因肢体活动不利伴言语不清，以脑外伤后遗症治疗为由，入住泰州市博爱康复医院，住院治疗60天。王应付治疗先后花去医疗费59132元（已扣减住院费票据中伙食费384元），其中李洪光支付33039元，保险公司支付10000元。王应付第一次住院期间雇请护工花去护理费4850元（每天标准150元），其中李洪光支付3850元，李洪光共计先行支付36889元。王应付第二次住院期间雇请护工花去护理费9150元（每天标准150元）。另王应付购买轮椅一辆，花去455元。为赔偿事宜，王应付诉至法院，要求李洪光等赔偿其因交通事故造成的损失合计382393元及后期护理费用20万元。
2015年9月28日如东县人民医院司法鉴定所受法院委托，对王应付伤残等级进行了法医学鉴定。其鉴定意见为：被鉴定人王应付因交通事故致颅脑外伤，治疗后遗有脑外伤后轻度智能损害，日常生活有关活动能力严重受限；大小便失禁难以恢复，分别构成道路交通事故七级伤残、五级伤残。同时评定其误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止；住院期间护理人数2人，出院后一人护理至伤残鉴定前一日止；营养支持120天为宜。王应付花去鉴定费2810元。
王应付受伤前长年在位于如东县××镇的津豪（南通）混凝土有限公司从事后勤食堂岗位工作，自2014年1月至同年12月的月平均工资为2250元。
李洪光驾驶的自有车辆苏F×××××号轿车，已经在保险公司投保有交强险和商业三者险，保险期限均为2014年6月6日至2015年6月5日，其中商业三者险保险责任限额50万元，且有不计免赔条款约定。
原审认为，李洪光驾驶机动车与步行的王应付碰撞发生交通事故，致王应付受伤的事实客观存在，如东县公安局交通警察大队作出的交通事故认定书认定李洪光承担事故主要责任、王应付承担事故次要责任，具有事实依据和法律依据，法院予以确认。王应付因交通事故造成的经济损失为：1、医疗费59132元。2、住院伙食补助费1656元。3、营养费1200元。4、护理费28365元。5、误工费19350元。6、残疾赔偿金351703元。7、精神损害抚慰金30000元。8、交通费1500元。9、残疾辅助用具费455元。上列经济损失共计493361元。
李洪光驾驶的机动车已经在保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业三责险，按照我国《道路交通安全法》的规定，王应付的经济损失应当首先由保险公司在强制保险责任限额内承担赔偿责任。对于超过保险公司承担交强险责任限额范围以外的部分，理应由李洪光按在交通事故中所负责任大小、机动车与行人间发生交通事故赔偿责任分担比例规定，承担80%的赔偿责任，因李洪光对该机动车已经在保险公司投保商业三责险，且有不计免赔条款约定，按照我国《保险法》以及有关民事政策的规定，李洪光承担的该损失部分，由保险公司在商业三责险范围内直接赔偿给王应付。李洪光已经垫付的医疗费、护理费，王应付得到保险公司赔偿后，应当返还给李洪光。保险公司对王应付伤残等级提出重新评定申请，但理由不充分，法院不予准许。对王应付的住院医疗费扣减15%非医保用药费用，该理由缺乏事实依据，法院不予采信。王应付住院期间专人护理，所花护理费每天150元标准适情，由此不再计算2人护理的护理费，保险公司认为王应付住院期间支付护工护理费过高的理由，法院不予采纳。王应付要求计算终身护理费，按其伤残等级不构成计算终身护理费的标准，故其此项要求缺乏法律依据，法院不予支持。
综上理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险赔偿责任限额范围内。赔偿王应付因交通事故造成的经济损失共计12万元（其中医疗费1万元、残疾赔偿金8万元、精神损害抚慰金3万元）。二、保险公司在商业三者险赔偿责任限额范围内赔偿王应付因交通事故造成的经济损失298688元。三、王应付返还李洪光垫付款36889元，扣减李洪光应当承担的鉴定费、诉讼费4507元后，尚有32382元在保险公司赔偿款汇交法院后直接划交给李洪光。上列一、二两项判决保险公司共计赔偿王应付418688元，扣减先行支付的10000元后，尚有408688元于判决书生效后30日内履行。四、驳回王应付的其他诉讼请求。案件受理费2259元、鉴定费2810元，合计5069元，由王应付负担562元，李洪光负担4507元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，其公司对案涉鉴定意见有异议，故要求对王应付是否构成伤残申请重新鉴定。案涉医疗费中应扣除治疗疾病用药及非医保用药，原审未扣除明显有失公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人李洪光答辩称，同意原审判决结果，请求二审法院维持原判。
被上诉人王应付未予答辩。
经审理查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉鉴定意见应否采信的问题，案涉鉴定意见系由法院委托鉴定，鉴定机构根据王应付的受伤病史、伤后病历记载、阅片、结合体格检查、智商测定分析作出，鉴定机构及相关鉴定人员具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，保险公司虽在一、二审中对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但未提供相反的证据推翻案涉鉴定意见，故对其要求重新鉴定的申请不予准许。原审因此采信案涉鉴定意见，并作为认定王应付相关损失的依据，并无不当。关于案涉医疗费中应否扣除治疗疾病用药及非医保用药的问题，保险公司虽称用药清单中包含治疗王应付自身疾病的用药，但未能提供证据证明治疗疾病用药的具体名称和金额。案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定王应付主张的合理的医疗费，并无不当。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2259元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李 彤