河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5005号
上诉人（原审被告）：黄河建工集团有限公司。
法定代表人：刘同凯，董事长。
委托诉讼代理人：郭佳男，河南洲冠律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：裴学林，男。
被上诉人（原审被告）：洛阳文合建筑劳务有限公司。。
法定代表人：杨万通，经理
委托诉讼代理人：张重阳，男，系该公司员工，一般代理。
委托诉讼代理人：冯富春，河南成昊律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：陈富强，男。
被上诉人（原审被告）：王在银，男。
上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工公司）因与被上诉人裴学林、洛阳文合建筑劳务有限公司（以下简称文合建筑劳务公司）、陈富强、王在银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河建工公司的委托诉讼代理人郭佳男、被上诉人裴学林、被上诉人文合建筑劳务公司的委托诉讼代理人张重阳、被上诉人陈富强到庭参加诉讼。被上诉人王在银经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄河建工公司上诉请求：1.查明事实依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人和文合建筑劳务公司分包的是建设工程中的施工劳务部分，并非是工程本身。文合建筑劳务公司将分包部分又再分包陈富强，陈富强又将部分转包给王在银，裴学林是王在银的雇工。这些情况上诉人不知情，裴学林受伤应由文合建筑劳务公司、陈富强、王在银承担责任，与上诉人无关。一审认定上诉人承担连带责任，既无事实依据又无法律依据，是错误的；2.一审应追加中国太平洋人寿保险股份有限公司洛阳中心支公司为被告。在新安引畛济涧工程第二标段工程中，上诉人作为承包人已依法为该工程中所有人员投有意外伤害团体医疗保险和团体意外伤害保险。在该工程中，如果发生了意外伤害，应当由保险公司承担责任，且双方约定“本保险的被保险人仅限本次所投保工程的施工和管理人员(包括与工程相关的第三方人员)”。上诉人在一审时已经申请追加中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司为本案被告，但一审法院并未追加，明显属于漏列当事人，影响了案件的审理结果；3.裴学林系农村居民，一审在没有证明主要收入来源地为城镇的情况下，认定适用城镇标准赔偿错误；3、一审认定被上诉人裴学林的误工费为13599元，即认定其平均收入为4533元/月，是不符合法律规定的。裴学林并没有固定工作和固定收入，因此其工资标准应按最近三年的平均收入计算，一审依据事发前三个月的工资标准认定平均收入是错误的；4.司法鉴定的程序违法。上诉人根本未接到法院的任何通知去选取鉴定机构，本案一审中作为证据使用的司法鉴定意见书、医疗评估意见书均是在上诉人不知情的情况下做出的。一审法院在本案中擅自选取鉴定机构进行鉴定，在程序上严重违反法律规定。
裴学林辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。虽然黄河建工公司声称其将工程发包给具备相应资质的文合建筑劳务公司，但从黄河建工公司与文合建筑劳务公司签订的合同以及文合建筑劳务公司与陈富强签订的合同来看，标题虽为劳务分包合同，但内容却是整体工程转包合同。文合建筑劳务公司作为劳务公司，仅具备提供劳务的资质，并不具备对本案涉及的工程进行承包或者整体施工的资质，更不具备再将工程对外转包给陈富强的资质和权利。另外，根据实际施工情况，工地的所有相关领导都是黄河建工公司指派的人员，在陈富强施工过程中也是由陈富强与黄河建工公司安排的相关领导直接联系，配合施工。因此，黄河建工公司声称文合建筑劳务公司将工程转包给陈富强自己毫不知情明显与事实不符。根据以上情况，黄河建工公司将工程发包给没有相应资质的文合建筑劳务公司已属重大过错，之后又对文合建筑劳务公司疏于监管，导致文合建筑劳务公司又将工程转包给没有施工资质的陈富强，并且从未对该情况予以制止。因此，黄河建工公司对答辩人因安全问题受伤负有不可推卸的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，黄河建工公司应当与陈富强和文合建筑劳务公司承担连带责任。
文合建筑劳务公司辩称，1.答辩人不仅承担劳务，还实际施工。雇员受伤应该由雇主承担责任，答辩人对事故发生无过错，不承担责任；2.答辩人出资以黄河建工公司项目部名义投保有团体保险，承保单位为中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，裴学林受伤在保险期内，应该由保险公司承担责任。
陈富强辩称，1.黄河建工公司把工程发包给文合建筑劳务公司，文合建筑劳务公司发包给答辩人，发包的不仅仅是劳务还有材料，黄河建工公司说对发包的过程不知情不属实；2.投保的钱是答辩人交给文合建筑劳务公司的，雇员受伤保险公司应该赔偿，黄河建工公司也应该承担责任；3.关于误工费的赔偿标准应按照真实情况计算；4.一审司法鉴定答辩人没有参与。
王在银未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
裴学林向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失143929.3元；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：新安引畛济涧工程Ⅱ标段建设工程，由被告黄河建工公司建设施工，被告黄河建工公司于2014年5月将该工程分包给被告文合建筑劳务公司施工，并签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，被告文合建筑劳务公司将其中Ⅱ标段（6#竖井+隧洞1430m）分包给被告陈富强施工，并签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，被告陈富强又将该工程转包给王在银具体施工，并签订《劳务合同》一份。后王在银组织二十余工人开始施工，施工期间于2015年10月28日上午9时许，原告用电锤在隧道壁上打孔时，被电锤击伤右手背，当时外伤不太明显，内伤痛疼在外用药治疗，后原告感觉严重时，于2015年11月4日到新安第二人民医院检查，右手第4掌骨粉碎性骨折，遂住进××县第二人民医院住院治疗，住院期间一人陪护，原告于2015年11月16日出院，住院12天，出院医嘱载明，病人需休息两个月，不适随诊。原告住院时，被告陈富强、王在银不预交住院费，原告当时没钱，被告陈富强的哥哥陈俊强垫付原告裴学林2000元治疗费，并提议让原告按新农合治疗住院，可以先不交住院费，为此，原告以在自家打井干活时被电锤击伤为由住进医院，花去住院医疗费共3318.85元，医疗费原件已交新农合，住院医疗费显示新农合已补偿1161.3元，自费2157.6元。原告赔偿费用被告不予照头，原告于2016年1月5日向我院提起民事诉讼，该院受理此案在审理期间，原告申请对伤残等级进行鉴定，对后期护理期限进行评估，经新安县人民法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定、评估，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所经鉴定认为，原告右手五指活动部分受限，鉴定原告的伤残等级为九级伤残，评估认为后期（出院后）需一人护理8-18天。原告缴纳鉴定费1300元，鉴定时缴纳放射费140元，原告在受伤前前三个月（8、9、10月）工资表显示月平均工资为4533元，同时查明，原告系农村居民，2013年7月至今，可以证明原告一直在新安××××西关社区白石坡居住，原告提供的购房协议及城关镇西关社区出具的证明和居住处缴纳的水电费发票在卷资证。原告原籍居委会证明其父亲裴秀荣出生于1941年3月11日，母亲张桂花已故，裴学林姊妹7人。原告提供住院期间交通费票据500元。一审法院认为，公民的人身权、健康权受法律保护。原告裴学林在施工作业期间，用电锤将右手背击伤，致掌骨骨折，住院治疗后，经鉴定部门鉴定为九级伤残，作为提供劳务一方陈富强应当承担主要赔偿责任。原告裴学林应在保障安全的情况下进行作业，丧失了安全意识，也应对本次受伤承担相应的安全责任。为此，被告陈富强承担80%的赔偿责任，原告裴学林承担20%的赔偿责任。被告黄河建工公司将该工程分包给文合建筑劳务公司施工，文合建筑劳务公司又将该工程分包给没有资质的陈富强施工，原告裴学林在隧道壁上打孔时，被电锤击伤右手背，致掌骨骨折。被告陈富强没有任何资质条件，被告黄河建工公司及被告文合建筑劳务公司也未尽到安全监管责任，又没有安全防护设施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告黄河建工公司及被告文合建筑劳务公司应对被告陈富强的赔偿责任承担连带赔偿责任。原告裴学林在施工期间受伤后，被告陈富强不积极配合治疗，原告在住院期间，对该事实说了假话，按新农合住院治疗补偿，未补偿部分2157.6元应计入本案赔偿部分，为此，认定原告裴学林本案的损失为：一、医疗费，根据有效票据认定为2297.6元（含鉴定放射检查费140元）；二、原告请求住院伙食补助费和营养费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费50元/天，营养费20元/天，为840元，予以认定；三、住院期间的护理费，根据医院陪护证明，参照河南省上一年度居民服务行业标准，原告请求住院12天，78元/天为936元，未超出范围规定，予以认定。出院后，按照医疗评估意见书需一人护理8-18天，酌定为12天，原告请求护理费78/天×12天为936元；四、误工费，应自发生事故之日2015年10月28日至伤残鉴定的前一日2016年3月22日止，共146天，但在正常情况下，原告裴学林掌骨骨折应在1-3个月内向有资质的鉴定部门申请鉴定，误工146天时间太长，酌定为3个月，误工费为13599元（3个月×原告伤前3个月平均工资4533元）；五、伤残赔偿金，原告应视为城镇居民，伤残等级为九级，按照河南省城镇居民上一年度人均可支配收入25576元/年，25576元/年×20年×20%为102304元；六、被抚养人父亲裴秀荣生活费，根据河南省农村居民上一年度人均生活消费支出7887元/年×5年×20%÷7为1126.7元；七、根据原告提交的有效票据，伤残鉴定费为1300元；八、精神抚慰金原告请求1万元偏高，酌定为8000元；九、原告提供交通费票据500元，被告提出异议，酌定为300元。原告裴学林的经济损失合计为131639.3元。按照规则比例，被告陈富强应向原告裴学林赔偿103211.4元（已扣除被告陈富强哥垫付的2000元），被告文合建筑劳务公司及黄河建工公司对该项赔偿款应承担连带赔偿责任。被告王在银代表工人与被告陈富强签订劳务合同，被告王在银可以不承担赔偿责任。被告文合建筑劳务公司收到开庭传票及应诉材料后，未向法院提交答辩状，又不到庭参加诉讼，应视为对原告所举证据的质证抗辩权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告陈富强于本判决生效后十五日内向原告裴学林赔偿103211.4元；二、被告洛阳文合建筑劳务有限公司及黄河建工集团有限公司对上述103211.4元负连带赔偿责任；三、驳回原告裴学林其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费3200元，由原告裴学林负担800元，由被告陈富强及被告洛阳文合建筑劳务有限公司各负担1200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄河建工公司将本案所涉工程分包给文合建筑劳务公司、文合建筑劳务公司又分包给陈富强，分包范围除人工劳务外，还包括工程的主材、其他材料、机械设备及技术的提供等。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案中，黄河建工公司将本案所涉工程分包给文合建筑劳务公司、文合建筑劳务公司又分包给陈富强，虽然双方签订的合同名为“劳务合同”，但根据查明的本案案情，合同性质实为分包。黄河建工公司将工程违法分包没有相应资质的文合建筑劳务公司，依照相关法律规定，其应对陈富强的损害承担连带赔偿责任。黄河建工公司有关其分包的仅是劳务、不应承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持；黄河建工公司虽然为该工程人员投有意外伤害团体医疗保险和团体意外伤害保险，但此属另一法律关系，且事故发生后黄河建工公司并未积极向保险公司进行理赔，使裴学林不能得到及时赔偿。据此，黄河建工公司有关一审未将承保保险公司列为被告，属遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信；关于赔偿标准，一审判决根据裴学林在城镇居住和工作的实际情况认定应按照城镇居民标准进行赔偿符合法律规定，本院予以维持；裴学林的伤残鉴定结论系一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，黄河建工公司上诉认为鉴定程序违法理由不足，本院不予认定；关于裴学林的误工费，裴学林因本案事故造成误工损失应能认定，但因其未提交有关最近三年平均收入的证据，按照法律规定，应以一审法庭辩论终结前的上一年度相同、相近行业职工平均工资即2015年度建筑业职工平均工资计算误工费为9606.25元（38425元/年÷12个月×3个月）。据此，裴学林的损失共计应为127646.55元，陈富强承担80%的赔偿责任，即应赔偿100117.24元(陈富强哥垫付的2000元已扣除)。
综上所述，黄河建工公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初102号民事判决第一、二、三项为陈富强于本判决生效后十五日内赔偿裴学林各项损失共计100117.24元。洛阳文合建筑劳务有限公司、黄河建工集团有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回裴学林的其他诉讼请求；
三、驳回黄河建工集团有限公司的其他上诉请求。
如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费1016元，由黄河建工集团有限公司负担980元，裴学林负担36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一七年二月七日
书 记 员 任利佳