宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终681号
上诉人（原审被告）：青铜峡市开拓空芯砖厂，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。
经营者：张军，男，1979年11月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：荣海东，宁夏韩烈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：姬广明，男，1953年3月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：姬学军（系被上诉人姬广明儿子），男，1977年8月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：贺建忠，青铜峡市小坝法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。
上诉人青铜峡市开拓空芯砖厂（以下简称开拓砖厂）因与被上诉人姬广明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人开拓砖厂的经营者张军及委托诉讼代理人荣海东，被上诉人姬广明及其委托诉讼代理人姬学军、贺建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人开拓砖厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审各项诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。1.上诉人开拓砖厂不是本案适格主体。开拓砖厂于2015年3月25日起已被刘存贵承包，期限为一年，刘存贵承包砖厂后，砖厂的经营管理都有刘存贵负责。被上诉人姬广明受伤害时间为2015年3月29日上午11点多，受伤害时间在刘存贵承包砖厂期间。其次，被上诉人姬广明是由刘存贵直接雇佣的，并且姬广明的工资由刘存贵发放。姬广明被雇佣期间，一直由刘存贵监督管理，工作任务和范围受刘存贵的指示。姬广明为刘存贵提供劳务，刘存贵从中获得利益。所以，被上诉人姬广明与刘存贵之间存在雇佣关系，刘存贵才是本案适格被告。2.刘存贵承包砖厂期间，雇佣了张金贵为其干活，张金贵的工资是由刘存贵发放，张金贵的工作内容和范围受刘存贵的安排和监督。3.刘存贵在本案第一次审理中承认雇佣被上诉人姬广明，然而在本次审理中当庭否认雇佣姬广明以及签订承包合同的事实，两次证言相互矛盾，是其故意转嫁用工风险。一审对于刘存贵的证言效力不予认定，但却认定刘存贵所称的“承包合同系补签”这一说法，一审认定违背一般常理。4.本案属于发回重审案件，第一次法庭辩论终结时间为2015年12月30日，发回重审审理的还是原来的案件，原案件法庭辩论已经终结，应以原法庭辩论终结时间为本案伤残赔偿的节点时间。虽然法律规定，适用法庭辩论终结前上一年度的标准，但不能适用发回重审案件。如适用，对于当事人不公平，也不符合法律规定。涉案侵权事实发生在2015年3月份，依照公平原则，适用赔偿标准上应当适用2014年的相应标准，但一审却适用2016年度有关赔偿标准，其结果显失公平。综上以上事实和法律规定，请二审在查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人姬广明答辩称，1.一审法院认定事实清楚，被上诉人姬广明是由上诉人雇佣。2.一审判决适用赔偿标准正确，适用法律正确，应该依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
姬广明向一审法院起诉请求：判令开拓砖厂赔偿其医疗费、误工费、护理费等损失共计252941.7元。
一审法院认定事实，姬广明系大坝镇沙庙村村民。开拓砖厂系张军个人经营的空芯砖厂。2015年3月中旬，因张军父亲张金贵的引荐，姬广明到开拓砖厂从事了约3天搅拌机操作、清理工作。3月29日，刘存贵电话告知姬广明到开拓砖厂从事搅拌机操作工作，姬广明于当日早上7点上班，11时许，姬广明在清理搅拌机时，右手被卷入搅拌机内，造成右手受伤。姬广明当日被送往青铜峡市人民医院抢救，花去门诊费952.77元。后转入武警宁夏总队医院治疗，诊断为：右腕掌关节以远不全离断、右拇指毁损。施行右腕融合拇指截指术、右腕扩创VSD负压吸引术、右腕扩创取同侧大腿皮游离植皮术。住院46天，花去医疗费40451.7元。治疗期间，张军支付现金20500元，预交住院押金5000元、垫付青铜峡市人民医院门诊医疗费952.77元。2015年7月28日，经吴忠法庆司法鉴定所鉴定，姬广明的伤残等级属五级，支付鉴定费500元。2015年10月21日，经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定，姬广明的伤残等级为七级，误工期180日、护理期90日、营养期90日，姬广明支付鉴定费500元，张军支付鉴定费800元。另查明，在姬广明于2015年3月29日受伤后20天，开拓砖厂的经营者张军与证人刘存贵补签《空芯砌块承包合同书》一份，将合同日期书写为2015年3月25日。
一审法院认为：开拓砖厂出示的《空心砌块承包合同》，用以证实证人刘存贵系砖厂承包人，但证人刘存贵当庭证实，姬广明受伤后20多天，开拓砖厂与其补签《空心砌块承包合同》。开拓砖厂出示的工资表内容反映出刘存贵系砖厂生产过程中的负责人，不能证明开拓砖厂的证明目的，无有效证据证实刘存贵与姬广明存在雇佣关系，开拓砖厂的辩解理由不能成立。姬广明为开拓砖厂提供劳务，双方形成了雇佣关系。姬广明在为开拓砖厂提供劳务过程中右手受伤，对姬广明的经济损失，开拓砖厂应承担赔偿责任。姬广明系成年人，在开拓砖厂从事过搅拌机操作、清理工作，应当知道操作搅拌机的有关事项，在搅拌机电闸未关闭的情况下清理搅拌机，未尽安全注意义务，存在一定过错，应当减轻开拓砖厂的赔偿责任，根据本案案情，酌定开拓砖厂承担80%的民事责任，姬广明承担20%的民事责任。姬广明主张的误工费日工资105元、护理费日工资100元不违反法律规定，予以支持，依据鉴定报告误工费以180天计算，即18900元（105元／天×180天），护理费以90天计算，即9000元（100元／天×90天）。营养费1800元（20元／天×90天），住院伙食补助4600元（100元／天×46天）。姬广明主张的伤残赔偿金应按本年度农村常住居民人均可支配收入9118.7元／年计算，即65655元（9118.7元／年×18年×40%）。因姬广明的损害未达到严重后果，姬广明主张赔偿精神抚慰金的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：被告青铜峡市开拓空芯砖厂赔偿原告姬广明医疗费41404.47元（40451.7元+952.77元）、误工费18900元（105元／天×180天）、护理费9000元（100元／天×90天）、住院伙食补助费4600元（100元／天×46天）、营养费1800元（20元／天×90天）、伤残赔偿金65655元（9118.7元／年×18年×40%）、鉴定费1300元、交通费1000元、病案复印费38元，共计143697.47元的80%即114957.98元，已付26453元，下剩88504.98元于判决生效之日起10日内履行。案件受理费1961元，原告姬广明负担1523元，被告青铜峡市开拓空芯砖厂负担438元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有双方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人姬广明是否与上诉人开拓砖厂存在雇佣关系。二、一审对被上诉人姬广明主张的医疗费等损失的认定是否正确。
关于第一个争议问题。上诉人开拓砖厂上诉认为被上诉人姬广明是由证人刘存贵雇佣，其与被上诉人之间不存在雇佣关系。但经对其提交的证据及证人刘存贵证言进行审查，虽然能够反映出其与证人刘存贵达成协议，由刘存贵组织人员提供劳务，但不能直接证实被上诉人姬广明由刘存贵雇佣在砖厂提供劳务，且证人刘存贵陈述与上诉人开拓砖厂签订的承包合同是在被上诉人姬广明受伤后补签，故上诉人开拓砖厂提交的证据不足以证实其上诉主张，其该上诉理由本院不予采信。一审认定上诉人开拓砖厂与被上诉人姬广明之间存在雇佣关系本院予以确认。
关于第二个争议问题。对于误工期、护理期、营养期的确定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，被上诉人姬广明于2015年3月29日受伤，并于2015年10月21日进行伤残鉴定，根据上述法律规定，被上诉人姬广明的误工时间应自2015年3月29起计至2015年10月21，共计207天；对于护理期、营养期亦应根据法律规定及结合案件的实际情况确定，根据被上诉人姬广明伤情及住院治疗时间，护理期及营养期确定为46天为宜，一审法院依据鉴定意见认定误工期、护理期、营养期不符合法律规定。对于残疾赔偿金适用的赔偿标准，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、三十五条的规定，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地、一审法庭辩论终结时的上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算。本案事故发生在2015年3月29日，被上诉人姬广明在2015年8月起诉，本案属于发回重审案件，对于赔偿标准仍应以当事人提起诉讼后，第一次法庭辩论终结时的上一年度即2014年度统计数据确定。一审对相应的赔偿项目适用2016年度赔偿标准不当，本院予以纠正。同理，对于误工费、护理费亦应按照2014年度赔偿标准计算。综上，被上诉人姬广明的误工费应计算为19627.7元（207天×94.82元/天）；护理费及营养费分别计算为4361.7元（46天×94.82元/天）和920元（46天×20元/天）；伤残赔偿金计算为49903.2元（6931元／年×18年×40%）。对于被上诉人姬广明主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、病案复印费，双方当事人未提出异议，且经核实，一审认定是正确的，本院予以确认，该部分费用共计48342.47元。综上，被上诉人姬广明的损失确定为123155.07元。依据双方在事故中的过错，由上诉人开拓砖厂承担80%的民事责任，即向被上诉人姬广明赔偿98524.05元，减去已付26453元，上诉人开拓砖厂应向被上诉人姬广明支付72071.05元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1500号民事判决；
二、由上诉人青铜峡市开拓空芯砖厂赔偿被上诉人姬广明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失72071.05元，于判决生效后十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1961元，被上诉人姬广明负担1523元，上诉人青铜峡市开拓空芯砖厂负担438元；二审案件受理费1961元，上诉人青铜峡市开拓空芯砖厂负担438元，被上诉人姬广明负担1523元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 魏 玮
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。