吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2812号
上诉人（原审原告）长春科德宝·宝翎滤清器有限公司，住所地长春市经济开发区昆山路3315号。
法定代表人希夫特，该公司董事长。
委托代理人邢亚楠，该公司人事专员。
委托代理人马颖异，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王宝坤，男，1967年5月28日生，汉族，现住长春市。
委托代理人王达，男，1993年4月1日生，汉族，现住长春市，系王宝坤之子。
上诉人长春科德宝·宝翎滤清器有限公司（以下简称科德宝公司）因与被上诉人王宝坤劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
科德宝公司原审时诉称，王宝坤原系科德宝公司的员工，在科德宝公司从事司机工作。因市场竞争激烈，企业经济效益下滑，科德宝公司将公司供应链车队外包，导致王宝坤的司机岗位被取消，双方签订的劳动合同无法继续履行。科德宝公司与王宝坤就变更劳动合同进行了协商，但未达成一致，故科德宝公司依据《劳动合同法》第四十条之规定与其解除劳动合同并依法向王宝坤支付了经济补偿金和代通知金。王宝坤对科德宝公司提出仲裁，长春经开劳动仲裁委错误认定科德宝公司与王宝坤解除劳动合同为违法解除，并裁令科德宝公司向王宝坤支付赔偿金。科德宝公司对此不服，诉至法院。要求判令：1.科德宝公司无需向王宝坤支付违法解除劳动合同赔偿金42742.02元；2.诉讼费由王宝坤承担。
王宝坤原审时辩称，科德宝公司的诉讼请求于法无据，劳动仲裁程序符合法律规定，应该维护王宝坤的合法权益，驳回科德宝公司诉讼请求，
原审法院经审理查明，王宝坤于2004年4月16日到科德宝公司工作，双方于2008年5月6日签订《劳动合同》，约定科德宝公司雇佣王宝坤担任司机一职，合同期自2008年5月1日起至2011年4月30日止，税前月薪为900元。合同期满后，双方于2011年5月1日续订劳动合同，合同期限自2011年5月1日起至2014年4月30日止，约定从2011年1月起工资调整为1280元/月。合同期满后，双方自2014年5月1日起续订了无固定期限劳动合同，约定从2014年1月起工资调整为1900元/月。2016年2月18日，科德宝公司向王宝坤作出《公司供应链车队业务调整通知》，载明：因市场竞争激烈，企业经济效益下滑，根据公司的实际经营情况，经董事会研究决定，公司将供应链车队职能外包，相关的工作岗位将被取消。公司将按照劳动合同法的相关规定支付相应的经济补偿金并办理相关的离职手续，并对于在2016年2月17日当场与公司签订《劳动关系解除协议书》的员工额外给予2000元的现金奖励。如果你不能在2016年2月17日当场与公司签订《劳动关系解除协议书》，公司将安排你在2016年2月18日和2月19日休年假，并在2016年2月22日到公司来办理最终手续。如果2016年2月22日您还不能决定协商解除，公司将单方解除与您的劳动合同。王宝坤在员工签字处签名，本人选择“单方申请转岗仓库人员，但是本人知晓仓管员岗位有限，公司将视情况决定，如不能转岗，则还是协商解除劳动合同。2016年2月22日，科德宝公司向王宝坤作出《劳动合同解除通知》，载明：本公司与您之间的劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，您所在的岗位将不复存在，原劳动合同无法继续履行，虽经与您协商，但双方不能就终止或变更劳动合同达成一致意见。为此公司特以此函通知如下：1.自2016年2月24日（以下简称“解除日”）起，解除公司与您的劳动合同，请速至公司办理全部离职手续；2.公司将按照国家劳动法律法规的规定，在您离职手续办理完毕后一周内向您支付补偿金及解除之日后的一个月的工资49675元，解除日之前所发生公司应当支付的费用如工资、奖金、加班费等按照公司支付周期据实发放；注：2016年2月18日起至2016年2月24日期间为您补休年假的时间，就是说您不必再上班了，而且您的工资会开到2016年2月24日止。王宝坤在通知尾部签名，并书写“本人不同意要求转岗”。2016年2月24日，科德宝向王宝坤作出《转岗申请回复》，载明：1.科德宝公司五个仓管员的空缺岗位，公司已经按照优先照顾五年内退休的员工和择优录用的方式确定了人选；2.科德宝公司的生产作业员的空缺岗位：经公司HSE（健康、安全、环境）部门评估，由于该岗位劳动强度较大、需要翻班等因素，公司在录用新的生产作业员时不再考虑45周岁以上的员工。并且公司也没有生产作业员的正式工岗位，只有劳务派遣的岗位。3.公司再无其他适合你的岗位可以提供给你，将自2016年2月24日起，解除公司与您的劳动合同，并依法支付您相应的经济补偿金及解除之日后的一个月的工资合计人民币49675元。（2月份工资及社保费按实际发生额度支付）。但是公司愿意将您推荐到长春震邦国际物流有限公司任司机一职。请您尽快到公司办理相关离职手续。科德宝公司通过顺丰速运将《转岗申请回复》向王宝坤邮寄。2016年3月7日，科德宝公司再次向王宝坤作出《劳动合同解除通知函》。2016年3月29日，科德宝公司作出《终止（解除）劳动合同证明书》，终止（解除）劳动合同日期为2016年3月28日，无王宝坤签字。2016年3月30日，科德宝公司通过中国民生银行向王宝坤转账49249.98元。王宝坤认为科德宝公司解除劳动合同违法，向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2016年8月16日作出长经技劳人仲裁字[2016]第34号仲裁裁决书，裁令科德宝公司给付王宝坤经济赔偿金42742.02元。科德宝公司对以上仲裁结果不服，故诉至法院。王宝坤离职前12个月的平均工资为3833元。科德宝公司于2015年12月28日召开董事会电话会议，经董事会全体董事一致同意，作出如下决议：1.改变公司部分经营方式，将公司的运输业务外包；2.因运输外包，因此对相应岗位的员工施行经济性裁员。2016年2月15日，科德宝公司作出《科德宝公司裁减员工的报告》并将此决议报送工会。2016年7月29日，科德宝公司与案外人长春震邦国际物流有限公司签订《运输合同》约定科德宝公司委托长春震邦国际物流有限公司提供相关物流服务。
原审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。劳动合同的解除关系到劳动者的切身利益，用人单位单方提出解除与劳动者的劳动关系应当审查其是否符合法律规定，应否给予补偿金或赔偿金。本案中，科德宝公司以经济性裁员为由提出与王宝坤解除劳动合同，对此应由科德宝公司对解除劳动合同的合法性与合理性进行举证。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”现科德宝公司并未举证证明其解除与王宝坤的劳动合同属于经济性裁员的范畴，且亦未举证已履行向劳动行政部门报告的程序，据此，科德宝公司以经济型裁员为由解除与王宝坤的劳动合同缺乏合法依据。关于科德宝公司提出的因双方已就变更劳动合同进行了协商未达成一致依法解除劳动合同的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，结合科德宝公司2016年2月18日作出的《公司供应链车队业务调整通知》、2016年2月22日作出的《劳动合同解除通知》、2016年2月24日作出的《转岗申请回复》，科德宝公司的上述文件虽存有“协商”字眼，然实质是通知与王宝坤解除劳动合同，现有证据亦无法证实其与王宝坤进行过协商，据此可知科德宝公司系单方提出解除劳动合同，后科德宝公司进行补偿的情节并不能改变科德宝公司单方解除与王宝坤的劳动合同的事实。由于科德宝公司属于违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，按王宝坤的工作年限，科德宝公司应当支付王宝坤违法解除劳动合同赔偿金42742.02元（3833元/月×12×2倍-49249.98元）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审判决：一、科德宝公司于判决生效后十日内给付王宝坤经济赔偿金42742.02元；二、驳回科德宝公司的诉讼请求。案件受理费10元，由科德宝公司负担。
宣判后，科德宝公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判科德宝公司无需向王宝坤支付违法解除劳动合同赔偿金42742.02元，王宝坤承担本案的全部诉讼费用。理由是：1.原审法院认定事实错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，2016年3月7日《劳动合同解除通知函》已经明确体现2016年3月3日13时至14时科德宝公司与王宝坤在总经理办公室进行了沟通，足以证明科德宝公司与王宝坤就解除劳动关系进行了沟通。2.原审法院适用法律错误，科德宝公司作出裁员时并未达到劳动合同法第四十一条规定的情形，应该依据劳动合同法第四十条审理此案。科德宝公司已经向王宝坤支付了经济补偿和代通知金，符合法律规定的程序，应当认定为合法解除劳动关系。
被上诉人王宝坤二审答辩称，原审判决正确，应予维持，请求驳回科德宝公司的上诉。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2016年3月7日科德宝公司向王宝坤送达的劳动合同解除通知函中，载明因协商不成，公司决定与王宝坤解除劳动合同，并支付了经济补偿金及解除日之后一个月的工资共计49675元，终止解除劳动法合同日期为2016年2月24日。科德宝公司向王宝坤支付了经济补偿金和代通知金共计49249.98元。科德宝公司对原审判决认定的经济赔偿金的数额和计算方式均无异议。
本院认为，科德宝公司于2016年2月22日向王宝坤送达了劳动合同解除通知，在该通知中载明王宝坤的岗位不复存在，原劳动法合同无法继续履行，虽经协商，但双方不能就终止或者变更劳动合同达成一致意见，并通知王宝坤于2016年2月24日解除劳动合同，科德宝公司支付经济补偿金并额外支付一个月工资。该通知送达给王宝坤后，王宝坤在通知书上签有“本人不同意，要求转岗”的字样。王宝坤称在2016年2月22日之前科德宝公司未与其协商变更工作岗位，科德宝公司对此不予认可，但未提供证据证实于2016年2月22日前与王宝坤就变更工作岗位问题进行过协商且不能达成一致意见。2月24日科德宝公司向王宝坤送达了转岗申请回复称公司无适合的岗位可以提供，在2016年2月24日公司与王宝坤解除劳动合同。该转岗申请回复也能证明双方在2016年2月22日前就变更工作岗位问题未进行过协商。2016年3月7日科德宝公司向王宝坤送达了劳动合同解除通知函，该通知函中载明2016年3月3日科德宝公司的领导已与王宝坤进行了协商，并提供了谈话录音的拷贝件为证，王宝坤对该录音拷贝件的真实性提出异议，且科德宝公司在本院限定的期限内并未提供该通话录音的原始录音载体。且在该通知函中科德宝公司称双方协商的时间是2016年3月3日，而解除劳动合同的时间却是2月24日，解除劳动合同的时间明显早于双方协商的时间，亦无法认定科德宝公司与王宝坤就变更工作岗位问题进行过协商且不能达成一致意见。故科德宝公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除王宝坤的劳动合同的行为违法。科德宝公司在起诉状中称其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同，而原审判决却认定科德宝公司依照该法的第四十一条解除劳动合同属于适用法律错误，应予纠正。但原审判决认定科德宝公司属于违法解除劳动合同的结果正确，应予维持。鉴于科德宝公司对原审判决认定的经济赔偿金数额和计算方式均无异议，科德宝公司提出不支付违法解除劳动合同经济赔偿金42742.02元的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长春科德宝·宝翎滤清器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 杨 洋
二〇一七年六月十二日
书 记 员 刘 柳