湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民二终字第00087号
上诉人（原审被告）吴礼刚，男，1962年6月12日出生，汉族，湖北省广水市人。
委托代理人吴涛（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏明珍，女，1954年8月18日出生，汉族，湖北省广水市人。
被上诉人（原审原告）吴强，男，1975年2月16日出生，汉族，湖北省广水市人。
被上诉人（原审原告）吴胜，男，1973年3月18日出生，汉族，湖北省广水市人。
被上诉人（原审原告）吴勇，男，1973年3月18日出生，汉族，湖北省广水市人。
上述四被上诉人委托代理人殷忠生（代理权限：一般代理），广水市城郊法律服务所法律工作者。
上诉人吴礼刚因与被上诉人夏明珍、吴强、吴胜、吴勇委托代建合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第02876号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年5月4日立案受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员孙峻参加的合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人吴礼刚及委托代理人吴涛，被上诉人夏明珍、吴胜及被上诉人夏明珍、吴强、吴胜、吴勇的委托代理人殷忠生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告夏明珍、吴强、吴胜、吴勇诉称：2012年8月16日，四原告与被告吴礼刚签订了房屋对换协议书。协议约定，因宝林路改造，影响原告居住，由被告将原告房屋拆除、改建。被告无偿将建好门面屋三间（每间宽约3.5米×12米）给原告，二楼以上面积原、被告各一半。房屋建成后，由被告办理土地证及房产证，费用由被告承担，并约定了相关违约条款。协议书签订后，被告多次违约，给原告造成损失。请求人民法院判决：1、被告承担延期交房违约责任（每天按1000元计算）和不能按期办理土地证和房产证的违约责任。2、被告赔偿擅自缩小一楼门面屋面积31.5平方米，给甲方造成的损失。3、被告与夏明珍所签补充协议无效，确认位于第六层的房屋原、被告各占50%。4、本案诉讼费用全部由被告承担。
原审被告吴礼刚口头答辩称：一、原告所诉责任在于原告，是原告的原因没有办理房产证。二、原告实际拥有土地使用权面积100平方米，经被告改建后已还房。三、原告吴礼刚与被告夏明珍签订的协议是有效的。
原审查明：原告夏明珍系原告吴强、吴胜、吴勇之母。1997年11月20日，广水市土地管理局将位于东关村图号99.5-83.0，地号096，面积100平方米的土地使用权登记在吴胜名下。2012年8月16日，原告夏明珍、吴强、吴胜、吴勇（甲方），与被告吴礼刚（乙方），及案外人邓玉涛（丙方），签订《房屋对换协议书》。该协议书载明：“现有卫校对面空场地一块，原属于丙方所有，因宝林路街道改造，必将影响甲方房屋的正常居住，由乙方购买与甲方协商，达成房屋对换协议：一、对换房屋位置。……由乙方投资改造，乙方同意将其中三间由南向北房屋为准（每间约宽3.5米×12米），建好后给予甲方，甲方将现居住的老房屋给予乙方置换房屋面积见宝林路私人联建规划图，……。二、对换房屋建筑面积。空地建好后，甲方拥有前栋房屋五层带帽，一楼自南向北三间门面（约3.4米或3.5米×3间），五间门面房共摊楼梯面积，门面房按设计多宽就多宽。二楼以上房屋面积甲乙双方按规划图面积各一半面积（不得少于110平方米）。三、对换房屋的相关证件。……乙方必须为甲方办理三间门面房的三户（吴胜、吴勇、吴强）土地证及四套住房的三户（吴胜、吴勇各一套，剩余二套归吴强所有）房屋产权证的相关证件。办理各项证件的费用由乙方无条件办理好交证于甲方，交证时间：房屋建好后交付使用，限期一年，如违约限期一年的交证时间，乙方负责赔偿甲方人民币四万元违约金，甲方的房屋各项证件办理不成，乙方必须承担人民币贰拾万元的相关费用给予甲方。四、交房时间。自见乙方施工许可证后，开工之日算起，乙方必须在六个月（180天）交房于甲方使用，（如遇雨雪天气、特大自然灾害，工期顺延）超过交房时间，乙方必须赔偿甲方的租房费，按每天人民币壹仟元计算，以此类推，直至到交房于甲方使用后，交房的时间自然终止赔偿。……十一、对换房屋的楼层标准。……建筑楼层不得超过六层，六层以上按实际面积归甲、乙双方共同拥有，甲方不承担任何费用。……十四、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，经广水市公证处公证后生效，具有同等的法律效力。”2012年9月24日，被告吴礼刚写下《承诺书》，内容为：“……我本人承诺在2012年10月24日前按规划动工建设前面空地住房，如若没有按时间动工建设前面空地住房，承担每超过一天付房租费用给房主夏明珍、吴胜、吴勇、吴强，人民币壹仟元整（￥1000元）。承诺书签订后房主夏明珍、吴胜、吴勇、吴强必须在本月阴历十六日前搬出，逾期本人不承担上述承诺的房租费”。2012年10月18日，原告吴胜以1997年办理土地证时院落面积未纳入办证范围为由，申请办理院落土地面积手续。2012年11月19日广水市国土资源局将位于广水市应山办事处东关村社区三组图号99.5-83.0，地号096-1，面积100平方米，暂缓登记88.7平方米土地使用权登记在吴胜名下。2013年8月20日，四原告搬入被告交付房屋居住。2012年11月28日原告夏明珍一人与被告吴礼刚又签订了一份《房屋对换协议书》，该协议书内容与2012年8月16日原告夏明珍、吴胜、吴勇、吴强与被告吴礼刚签订的《房屋对换协议书》大体相同，增加了“隔热层的建筑面积归乙方（被告）所有”的内容，原告吴胜、吴勇、吴强认为该协议侵犯了其合法权益，多次交涉未果。另查明：庭审中，原告夏明珍、吴强、吴胜、吴勇放弃要求被告承担不能按期办理土地证和房产证的违约责任。2013年9月12日，四原告向法院提起诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”本案用于对换的土地使用权登记在原告吴胜名下，根据房地一体的原则，对该建设用地上的房屋一并处分。原告吴胜自愿将返还的房产与他人共有，处分的是自己的财产权，符合法律规定。《房屋对换协议书》是四原告共同作为甲方与被告签订，四原告共同承担义务，享有权利，根据合同相对性原则，四原告均属本案适格诉讼主体。双方签订《房屋对换协议书》约定公证后生效，合同虽然未经过公证，但双方均已按约定履行了主要义务，又彼此接受，该合同成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原、被告签订的《房屋对换协议书》为生效的合同。根据合同约定，返还的一楼三间门面及二至五层房屋分别登记在原告吴胜、吴勇、吴强名下，即，原告吴胜、吴勇、吴强是返还房屋一至五层的所有权人。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”合同约定由被告出资，共同拥有，但未约定共有性质，应视为四原告与被告按份共有，双方对份额约定不明，应视为四原告与被告等额享有，各享有一半。其中四原告对六层以上属他们所有的一半份额享有共有权。《中华人民共和国物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。原告夏明珍与被告吴礼刚签订的《协议书》，约定六层以上归被告所有，未经共有人吴胜、吴勇、吴强同意，事后亦未得到吴胜、吴勇、吴强的追认，原告夏明珍单独与被告吴礼刚签订《协议书》的行为侵害了其他权属人的合法权益，该《协议书》应为无效。原告诉请确认被告与夏明珍所签补充协议无效，确认位于第六层的房屋原、被告各占50%的诉请，应予以支持。原、被告仍应按《房屋对换协议书》履行。被告吴礼刚写下的承诺书系自己真实意思表示，应为有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告吴礼刚承诺在2012年10月24日前动工，根据双方合同约定，应在2013年4月24日交房，但被告至2013年8月20日才将房屋交付原告居住，超过交房时间118天，双方约定每天按1000元计算，但违约金不应超过总额的20%，该约定金额和比例过高，被告吴礼刚延期交房的违约金法院酌定为30000元。原告在审理过程中自愿放弃要求被告承担不能按期办理土地证和房产证的违约责任，系权利人处理其权利的自主行为，符合法律规定，应予以支持。原、被告在合同中约定，门面房按设计多宽就多宽。原告要求按3.5米×12米的面积标准，诉请被告赔偿擅自缩小一楼门面屋面积31.5平方米造成的损失，被告按规划和图纸施工，并无不当，该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、夏明珍、吴胜、吴勇、吴强与吴礼刚签订的《房屋对换协议书》有效；二、吴礼刚与夏明珍所签订的《房屋对换协议书》无效。争诉房屋第六层南边的一套房屋归夏明珍、吴胜、吴勇、吴强所有；北边的一套房屋归吴礼刚所有；三、吴礼刚支付夏明珍、吴胜、吴勇、吴强违约金30000元；四、驳回夏明珍、吴胜、吴勇、吴强其他诉讼请求。上述第三项给付内容，于判决生效之日起七日内执行完毕。逾期履行，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。案件诉讼费2000元由吴礼刚负担。
上诉人吴礼刚不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一是原审程序违法。理由如下：1、一审原、被告协议所建房屋的土地实际上是邓玉涛以其子邓鹏的名义从广水市应山办事处东关社区以50万元对价购买的集体土地使用权，邓玉涛与上诉人是合伙关系，本案的实体处理涉及到邓玉涛的权益，一审应当依法追加邓玉涛为当事人；2、本案的事实争议较大，原审适用简易程序审理，程序违法；3、原审通知我方参加诉讼的是李店法庭，开庭时又换为应山法庭，程序违法。二是原审认定事实不清。上诉人在第一份协议签订后，经过反复核算后，上诉人吴礼刚与邓玉涛将亏损，为此未办理公证，经多次协商，双方又签订第二份协议，因城建部门催促开工建设，第二份协议未来得及公证就开始履行，一审法院对上述事实没有查明。三是原审判决结果不公。吴胜土地使用证载明的土地使用权仅有100平方米，夏明珍的三间两层房屋位置属僻街小巷，四被上诉人用上述土地使用权及房屋与上诉人吴礼刚置换了三间门面和四套住宅，总价值250余万元，上诉人花50万元购买土地使用权并建成房屋，除去返还被上诉人的房屋、支付办理建设手续规费、办理房产证税费及支付建筑成本后，只有按第二份协议履行，上诉人才勉强不亏损，一审法院不顾上述事实，认定双方应按变更前的协议确定权利义务属判决不公。综上所述，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人夏明珍、吴胜、吴勇、吴强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吴礼刚向本院提供两份新证据，证据一是证人闵某的证言，闵某出庭作证的内容为：吴礼刚与夏明珍签订的协议是其与夏明珍的三儿子吴强一起去打印的，打印依据的原稿用红笔修改过，打印后的文件吴强拿走了，具体签订合同过程其没有参与。证据二是红笔修改的协议原稿一份，这份协议是在夏明珍持有的与吴礼刚签订的第一份合同上修改的，内容与签订的第二份协议一致，也印证了闵某证言的真实性。该两份证据的证明目的：其他三被上诉人吴胜、吴勇、吴强对夏明珍签订的第二份协议是知情、认可的。
经庭审质证，被上诉人夏明珍、吴胜、吴勇、吴强对上诉人吴礼刚提供的两份证据均有异议，认为证据一闵某的证言不是新证据，闵某与吴礼刚是上下级关系，双方之间有利害关系，且闵某只证明了打印过程，不能证明签订协议的过程。证据二是吴礼刚欺骗夏明珍签订的协议，该两份证据均不能达到其证明目的。
对上述有异议的证据，本院认为：证人闵某的证言仅能证明协议打印的过程，对夏明珍与吴礼签订协议时其他两被上诉人吴胜、吴勇是否认可并不知情，证据二也无法证明吴胜、吴勇对夏明珍签定协议是知情、认可的。故证据一、证据二不能达到其证明目的，依法不予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：上诉人吴礼刚与四被上诉人夏明珍、吴胜、吴勇、吴强签订的《房屋对换协议书》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，为合法有效的协议。上诉人吴礼刚称依照该协议必然造成其重大亏损，只有依照其与夏明珍单独签订的协议履行才可勉强不亏损。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、五十五条规定，若上诉人吴礼刚认为签订合同时显失公平或存在重大误解，可自知道或应当知道之日起一年内行使撤销权，上诉人吴礼刚未在一年内依法撤销双方之间签订的《房屋对换协议书》，该协议为有效合同。至于上诉人吴礼刚与被上诉人夏明珍之间单独签订的《房屋对换协议》，依据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”夏明珍虽为房屋所有权人，但涉案房屋的土地使用权人为吴胜，涉案房产为家庭共有财产，夏明珍未经共同共有人吴胜、吴勇、吴强同意，与吴礼刚签订协议，将确定六层以上房屋由四被上诉人与吴礼刚各占一半改为由吴礼刚单独所有，违反了该法的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”故上诉人吴礼刚与被上诉人夏明珍单独签订的协议无效，双方之间约定的六层以上的房屋归吴礼刚所有的约定也应无效。上诉人吴礼刚称其与被上诉人夏明珍单独签订的《房屋对换协议书》有效，及原审未依据该协议判决错误的上诉请求，应不予支持。关于原审是否应当依法追加邓玉涛作为本案的当事人参加诉讼问题。经审查，邓玉涛虽作为协议中的丙方，但在所签订的协议中其并不承担相应的权利与义务，原审未追加邓玉涛作为当事人参加诉讼，符合法律规定。至于本案的程序问题，因本案一审属广水市人民法院管辖，无论是李店乡人民法庭还是应山人民法庭均属于广水市人民法院的派出法庭，审理本案的法庭也有权依据案情确定是否适用简易程序，上诉人吴礼刚称原审程序违法的上诉理由，应不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元由上诉人吴礼刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 孙 峻
二〇一四年七月七日
书 记 员 李国才