浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1547号
上诉人（原审原告）梁永松。
委托代理人（特别授权代理）沈沛敏、丁敏晖。
被上诉人（原审被告）浙江怡创印染有限公司。
法定代表人王源祥。
委托代理人（特别授权代理）张礼。
上诉人梁永松因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告于2008年进入被告公司工作，双方于2012年4月30日签订书面劳动合同一份，合同期从2012年4月29日起至2018年4月28日，甲方（被告）安排乙方（原告）在三车间主任助理兼定型主管岗位工作。同日，原、被告签订《保密协议》一份，该协议第六条约定：劳动合同解除或者终止之日起的12个月内，乙方不得在绍兴市、杭州市、萧山区范围内再经营印染业务或者与甲方有其他竞争关系的单位工作，也不得自己或者以他人名义或为他人经营印染业务或从事与甲方有其他竞争关系的业务。第七条第二款约定：因乙方依法提前解除劳动合同的，在劳动合同解除之日起的12个月内，甲方每月给予乙方按当年绍兴市最低月工资标准1.3倍计算的竞业限制经济补偿。第七条第四款约定：上述竞业限制经济补偿在扣除甲方按法律和正常应代扣代缴的费用后，于解除或者终止劳动合同之日的下一个月起的每月30日前发放到乙方指定的银行账户。第八条第一款约定：乙方违反本协议第六条之规定，乙方应支付40万元违约金，退还甲方已支付的全部经济补偿，乙方因违约行为所得的收益归甲方所有，且乙方仍应履行第六条之规定。第十条约定：甲方应按本协议第七条规定支付竞业限制经济补偿，未按规定支付的，竞业限制条款于甲方应付未付竞业限制经济补偿之日起失效。双方还约定了其他事项。2012年11月11日，原告以回家乡发展及照顾家庭为由向被告提交书面辞职报告，并于2012年12月18日离职。被告于2013年1月21日、2月26日、3月25日分别向原告账户汇入人民币4790.84元、1508元、1508元。同年3月30日，原告将该账户注销。后被告得知原告在绍兴康盛印染有限公司工作，遂于2013年4月12日向绍兴县劳动争议仲裁委员会就原告违约一案提请仲裁，该委于同年6月27日作出绍县劳仲案字（2013）第447号仲裁裁决书，裁决：1.梁永松继续履行竞业限制义务；2.梁永松支付给浙江怡创印染有限公司违约金12万元、返还经济补偿3016元，以上合计123016元，此款于本裁决生效之日起7日内付清；3.驳回浙江怡创印染有限公司的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，遂诉至法院成讼。
原审法院审理认为，劳动者和用人单位的合法权益应予保护。原告于2008年进入被告公司工作，并于2012年11月11日提请辞职及双方于2012年12月18日解除劳动关系的事实，双方陈述一致，结合劳动合同、辞职报告复印件予以确认。现本案争议焦点在于以下几个方面：
关于《保密协议》效力一节，原告主张《保密协议》约定的竞业限制经济补偿金仅为当年绍兴市最低月工资标准的1.3倍，不足以维持原告的最低生活标准，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，应认定无效；被告辩称《保密协议》经职代会决议通过，协议内容包括竞业限制补偿金数额经用人单位和劳动者协商确认，且原告辞职理由系回家发展，竞业限制补偿金仅是额外补偿，并不限制原告在其他地区从事其他行业，故补偿金数额并不影响原告的基本生活。原审法院认为，原、被告签订的《保密协议》系双方真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，该协议约定了用人单位和劳动者各自的权利义务，约定的竞业限制经济补偿金不低于绍兴市最低工资标准，故对原告的该项主张不予支持。
关于《保密协议》对原告约束力一节，原告主张原、被告双方解除劳动关系后，被告未按约支付竞业限制经济补偿金达三月，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之规定，该《保密协议》即使有效，对原告也不再具有约束力；被告辩称原、被告于2012年12月解除劳动关系，被告按约向原告指定账户已汇入2013年1月、2月、3月的经济补偿金合计4524元，后因原告将账户注销致被告难以继续支付，故被告并未违约。原审法院认为，2013年2月、3月经济补偿金已支付之事实原、被告均无异议，故予以确认，2013年1月份经济补偿金已支付之事实，因被告提交的工资条、银行账户历史明细清单不足以证明，原告对于上述证据亦表示异议，故不予确认。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，现被告支付竞业限制经济补偿金的情况尚不构成严重违约，欠付或少付部分原告可依法予以追索，且此后未能继续支付之过错不在被告，故原告据此主张竞业限制条款对其不再具有约束力的主张不予支持。因原、被告约定的竞业限制期限尚未结束，故被告要求原告继续履行竞业限制义务，符合《保密协议》之约定，亦未违反法律规定，予以支持。
关于原告违约与否及违约责任承担一节，被告辩称原告于2013年2月19日起已在绍兴康盛印染有限公司定型车间工作，并提交录音录像资料、县仲裁委送达回执予以证明；原告对于该录音录像资料、送达回执的真实性没有异议，但对其证明的内容有异议，主张其系绍兴建栋纺织有限公司派驻绍兴康盛印染有限公司的业务代表。原审法院认为，原告主张其系绍兴建栋纺织有限公司员工而非绍兴康盛印染有限公司员工，但未能举证证明，应负举证不能之不利后果，故采信被告辩称原告在绍兴康盛印染有限公司工作之事实。据此，原告违反《保密协议》第六条之约定，被告要求原告承担相应的违约责任，应予支持。根据《保密协议》第八条之约定，原告违约则应支付400000元违约金，退还被告已支付的全部经济补偿，原告因违约行为所得的收益归被告所有，原告主张《保密协议》约定的违约金过高，原、被告间显失公平，结合原、被告约定的经济补偿金数额、原告在被告处的工作年限及职务、原告的主观过错等调整违约金为120000元。被告要求原告退还已支付的经济补偿金，符合《保密协议》之约定，予以支持，金额依据认定的事实调整为3016元。被告要求原告在绍兴康盛印染有限公司的工资所得归其所有，因该工资所得系原告劳动报酬，非系《保密协议》第八条所指因违约行为产生的收益，故不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条之规定，判决：一、原告梁永松按照《保密协议》之约定继续履行竞业限制义务；二、原告梁永松支付被告浙江怡创印染有限公司违约金120000元、退还被告浙江怡创印染有限公司已支付的竞业限制补偿3016元，合计123016元，款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告梁永松的诉讼请求；四、驳回被告浙江怡创印染有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告梁永松负担。
上诉人梁永松不服原判，提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间所签的竞业限制条款无效。依据该条款规定，被上诉人支付给上诉人的补偿金仅为绍兴市最低职工工资的1.3倍，按被上诉人的理解为每月1508元。而同时浙江省城镇居民的年人均消费支出为21545元，即每月1795元以上。被上诉人支付的补偿金不足维持上诉人的基本生活，更何况上诉人还要养家糊口。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，竞业限制补偿金的合理标准为劳动合同结束前12个月的平均工资的30%。被上诉人在上诉人处工作时年收入在20万元左右，因此补偿金在5000元／月，才属合理。双方所签订的竞业限制条款属于《劳动合同法》第二十六条规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应属无效。2、退一步讲，即使该条款有效，亦属于可撤销的约定，对上诉人不发生效力。根据一审查明的事实，被上诉人在第一个月没有发放补偿金，在第二、第三个月没有按照约定的金额发放补偿金，属于三个月未支付经济补偿的情形。依据相关规定，劳动者均可以解除竞业限制约定，更何况被上诉人至今还拖欠上诉人工作期间的巨额工资。二、一审判决未能体现公平、公正的司法原则。依据该条款，如果被上诉人违约，最多只需支付2万元的补偿金，而一旦上诉人违约则需要承担40万元的违约金。即使一审判决将违约金调整为12万元，亦无法做到双方权利义务的平等。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人订立的《保密协议》中的竞业限制条款对上诉人不具有约束力，上诉人不承担任何违约责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江怡创印染有限公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间签订的《保密协议》合法有效，其中涉及到的竞业限制条款，是双方当事人的真实意思表示，应当认定为合法。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条明确规定，对竞业限制经济补偿金没有约定情况下，才适用该条规定。而在《保密协议》中，双方当事人已明确约定劳动合同解除后，竞业限制区域为绍兴、杭州、萧山，除此之外并不限制。该补偿是额外的补偿，并没有限制上诉人在绍兴从事其他工作。三、上诉人在与被上诉人解除劳动合同后，应当遵守竞业限制的相关规定，但是根据被上诉人调查，上诉人于2013年2月19日开始在绍兴康盛印染有限公司工作，而该公司的经营范围与被上诉人之间存在竞争关系。上诉人存在违反竞业限制条款的相关行为，应承担相应的责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十四条规定：“…竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”结合本案，上诉人与被上诉人于2012年4月30日签订了《保密协议》，该《保密协议》并不限制上诉人在其他地区从事其他行业，并约定因乙方（梁永松）依法提前解除劳动合同的，竞业限制补偿金按绍兴市最低工资标准1.3倍计算，上述约定系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人理应按约履行。上诉人提出《保密协议》约定无效，但未能提供足够充分有效之证据加以证明，本院依法不予采纳。上诉人还提出，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，被上诉人三个月未支付经济补偿，上述竞业限制约定应予解除。经审查，被上诉人于2013年2、3月分别向上诉人账户打款，后由于上诉人账户注销致被上诉人打款不能。本院认为，上诉人虽提出被上诉人支付的款项并非竞业限制经济补偿金，但未能举证证明所收到款项系其他性质，应认定被上诉人已依约向上诉人支付竞业限制补偿金，故本案不属于上述司法解释规定之情形。至于上诉人提出的违约金数额过高之意见，经审查，原审法院已结合双方约定的经济补偿金数额、上诉人的工作年限、职务及主观过错，酌情调整了违约金数额，该处理合理合法，故对于上诉人的该项意见本院亦不予采纳。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁永松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 兰祥燕
二〇一四年一月七日
书 记 员 陈赛赛