宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2281号
上诉人（原审被告、反诉原告）：常金锁，男，1986年9月11日生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区。
委托诉讼代理人：梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于若楠，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路68号。
法定代表人：崔成涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秀花，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西万和建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区海荣豪佳花园3幢3层307室。
法定代表人：李从兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘亚维，北京大成（银川）律师事务所律师。
原审被告：宁夏东方华港房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路165号八层东侧。
法定代表人：何晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李梦瑶，宁夏侨之桥律师事务所律师。
上诉人常金锁因与上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）、被上诉人陕西万和建筑劳务有限公司（以下简称万和公司）、原审被告宁夏东方华港房地产开发有限公司（华港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。常金锁的委托诉讼代理人梅亚利、于若楠，二建公司委托诉讼代理人傅国旺、李秀花，万和公司委托诉讼代理人刘亚维，华港公司委托诉讼代理人李梦瑶到庭接受询问。本案现已审理终结。
常金锁上诉请求：撤销（2015）金民初字第3863号民事判决，发回重审；一、二审案件受理费由万和公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，部分案件事实认定错误。1、华港公司收取的200万元保证金与常金锁无关，常金锁未收取该保证金，无返还义务。常金锁与万和公司签订的合同虽然约定了200万元保证金，但万和公司支付保证金在前，合同签订在后，万和公司主张其交付保证金是受常金锁的指示，与事实不符；2、常金锁对保证金认识错误，具有重大误解，华港公司对保证金有返还义务；3、万和公司进场施工导致的损失，其自身及华港公司、二建公司均存在过错。华港公司收取万和公司保证金在涉案工程的招投标之前，且未提出异议，收款后也未将此款返还给万和公司，导致万和公司对华港公司建设单位身份的错误信赖后进场施工，万和公司和华港公司均存在过错。万和公司明知常金锁系个人无权签订劳务分包合同，仍与之签订其本身存在失察，对其损失应承担主要责任；二、一审判决适用法律错误。1、一审法院以万和公司提交的工行个人业务凭证及二次股东会决议的复印件作为认定事实的证据，适用法律错误；2、一审法院认定高桥兰苑盛景项目结算清单、协议书真实有效，适用法律错误，常金锁对结算清单及协议书的签订存在重大误解，应予撤销。常金锁误以为其与万和公司签订的合同是有效的，对其有约束力，其对200万保证金负有返还义务，才与万和公司签订了结算清单和协议书。结算清单和协议书的签订使常金锁受到重大损失，由常金锁履行返还保证金的责任违反公平原则。综上对一审判决应予以撤销，发回重审。
万和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人常金锁的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
二建公司述称，同意常金锁上诉请求，但事实与理由中关于二建公司存在过错的观点不认可，二建认为华港收款就应由华港退款。
华港公司述称，华港公司基于二建公司承包的涉案工程而收取保证金，工程由二建公司建设的，因此没有退还保证金的义务，一审判决正确。
二建公司上诉请求：撤销（2015）金民初字第3863号民事判决中的第二项，改判二建公司对判决第一项内容的2538600元及违约金75698元不承担连带清偿责任；一、二审案件受理费不应由二建公司负担。事实和理由：1、一审法院以“常金锁挂靠二建公司”为由，判决二建公司承担连带清偿责任，属事实认定错误，以致错误判决。常金锁与万和公司签订退场协议时，二建公司即不是涉案工程的承包方，与常金锁间也不是挂靠关系，且二建公司也未授权他去从事进场临建、签订退场协议等民事行为，二建公司不应为常金锁的行为承担责任；2、二建公司未收取万和公司履约金，不应承担返还及支付工程款的责任。履约金由华港公司收取，当时二建公司并不是涉案工程的承包方，对此不知情。一审法院已查明履约金已由常金锁及华港公司向万和公司退还了140万元，仍判决常金锁和二建公司承担全部款项2538600元于法无据。综上，二建公司不应对常金锁的个人行为承担责任。
万和公司辩称，一、原审判决认定常金锁挂靠二建公司对外承揽兰苑盛景小区工程项目，以此判决二建公司对常金锁在涉案工程中对万和公司的欠款承担连带清偿责任，系事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。二、二建公司认为未收取200万元履约金，不应承担返还履约金及支付工程款的责任是不能成立的。1、万和公司代二建公司向华港公司支付了工程履约保证金，二建公司应向万和公司承担返还责任。二建公司亦应对万和公司已施工的工程款及相关费用承担支付责任。原判认定事实清楚，判决结果正确。
常金锁述称，对于二建公司上诉状中事实与理由的第一项内容关于相关的分包协议、中标时间、退场时间是认可的；2、对第二项关于签订结算单和退款协议是上诉人常金锁的错误理解，因为涉案的保证金不是常金锁收取，涉案的临时建筑产权属于华港公司，而常金锁错误认为是自己的，故出具结算单和协议，结合万和公司的答辩意见，说明常金锁对当时的临时建筑产权认识错误。
华港公司述称，一审认定事实清楚，应驳回上诉请求。
万和公司向一审法院起诉请求：1、常金锁、二建公司、华港公司支付万和公司2538600元；2、常金锁、二建公司、华港公司按照每日千分之一向万和公司支付违约金至上述款项付清之日止，违约金暂计算至2015年10月20日为75698元；3、本案诉讼费用由常金锁、二建公司、华港公司承担。
常金锁向一审法院反诉请求：1、撤销反诉原告与反诉被告于2015年8月3日签订的协议书；2、撤销反诉原告与反诉被告制作的《高桥兰苑盛景项目结算清单》；3、判令反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月28日，万和公司与常金锁签订了一份《劳务分包合同》，合同约定：将二建公司承建的位于银川市金凤区金凤十五路南侧、金凤十四街西侧宁夏高桥电厂住宅楼即兰苑盛景工程项目中的劳务工程分包给万和公司施工建设，合同对工程范围、合同工期、双方的权利义务等事项进行约定。同时，该合同还约定，在合同签订时万和公司应一次性向工程总承包方交纳合同履约金200万元。万和公司按约向华港公司交纳了200万元合同履约金即保证金，并于涉案工程正式开工前在涉案工程工地搭建了部分临建设施。后因涉案工程无法尽快开工建设，常金锁与万和公司就万和公司退出涉案工程事宜进行了协商。双方于2015年8月3日，制作了高桥兰苑盛景项目结算清单，并签订了一份《协议书》，约定：万和公司退场，常金锁应支付万和公司2538600元（该款项包括工程质保金、利息、现场临建、人工工资等），于2015年9月5日支付1338600元，于2015年10月5日前支付120万元，如违约按违约利息月息3分5计费并追究相应法律责任。在万和公司与常金锁结算前，常金锁及华港公司已向万和公司退还保证金140万元。一审法院还查明，涉案工程兰苑盛景小区项目工程建设单位是华港公司，施工单位是二建公司，该项目在未办理施工许可证的情况下，已于2014年9月份动工建设。常金锁与二建公司系挂靠关系。
一审法院认为：常金锁作为并无建筑施工企业资质的个人，对外承揽工程并违法分包，其与万和公司所签订的《劳务分包合同》应属无效。但在万和公司依约交纳了合同履约金（保证金）、搭建了临时建筑，做好了开工的前期准备工作，后因涉案工程不能及时开工建设，万和公司与常金锁就万和公司退出涉案工程事宜制作了结算清单并签订《协议书》，确定了退款金额及履行期限。常金锁就应按照结算单和《协议书》向万和公司支付各项费用2538600元。万和公司要求常金锁支付上述欠款的诉请，于法有据，予以支持。万和公司要求常金锁支付违约金的诉请，因双方签订的《协议书》中已有约定，且该约定不违反法律规定，故万和公司的该主张，予以支持。二建公司在该院组织的听证会中认可其与常金锁系挂靠关系。常金锁挂靠二建公司对外承揽兰苑盛景小区工程项目，该公司作为被挂靠人，应当对常金锁在上述工程中的对外欠款承担连带清偿责任。关于万和公司要求华港公司付款的诉请，华港公司是基于二建公司承包涉案工程而收取保证金的，涉案工程最终也是由二建公司组织建设的，故万和公司诉请退还的保证金不应由华港公司退还，故对万和公司的该主张，不予支持。常金锁以其对事实存在重大误解为由反诉请求撤销其与万和公司于2015年8月3日签订的协议书和《高桥兰苑盛景项目结算清单》，因常金锁无证据证明结算清单的制作和协议书的签订其存在重大误解，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、常金锁于本判决生效后十五日内支付万和公司各项费用2538600元及违约金75698元（自协议书约定的还款日期起按照每日千分之一暂分段计算至2015年10月20日，2015年10月20日之后的违约金按照每日千分之一计算至款项付清之日止）；二、二建公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回万和公司其他诉讼请求；四、驳回常金锁的反诉请求。案件受理费27714元，由常金锁、二建公司共同负担，反诉费50元，由常金锁负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月20日万和公司向华港公司交付了200万元保证金，华港公司向万和公司出具的收据记载：“今收到常金锁（陕西万和建筑劳务有限公司）工程保证金200万元”；2013年8月28日常金锁与万和公司签订的《劳务分包合同》第15.1条约定，劳务分包合同签订时，向工程总承包方一次性交纳合同履约保证金200万元，常金锁承诺于2013年9月10日左右进场，若不能按时进场，认息退还质保金，并承担劳务损失。2015年8月3日常金锁以宁夏第二建筑公司兰苑盛景项目部的名义与万和公司签订了退场协议书，常金锁系案涉工程的实际施工人。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，虽然万和公司向华港公司交付保证金在前，万和公司与常金锁签订合同在后，但根据万和公司提交的保证金收据的记载情况及常金锁、华港公司向万和公司退还保证金的事实来看，万和公司向华港公司交付保证金系受常金锁的指示所为，常金锁关于一审对此事实认定有误的上诉理由不能成立，本院不予采信；万和公司受常金锁的指示交纳保证金后，未能进场施工，常金锁即以二建公司兰苑盛景工程项目部名义与万和公司达成了涉案工程结算清单及协议书，在双方签订的劳务分合同中常金锁也承诺于2013年9月10日左右进场，若不能按时进场，认息退还质保金，并承担劳务损失，故工程结算清单及协议书系常金锁的真实意思表示，常金锁关于其对工程结算清单及协议书的出具存在重大误解的上诉理由与事实不符，本院不予采信，其应按协议书约定向万和公司支付各项费用。华港公司收取保证金系基于常金锁对万和公司的指示，其不应承担返还保证金及其他责任；关于常金锁主张已退还保证190万元，而非140万元的上诉理由，因万和公司提交的证据能够证实其在2013年9月11日向常金锁转款50万元，常金锁于2013年10月10日向万和公司转款50万元与本案无关，诉讼中常金锁也认为这是还款，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。常金锁挂靠二建公司对案涉工程进行实际施工，工程结算清单及协议书出具时常金锁也已是实际施工人，故二建公司应对常金锁的上述债务承担连带清偿责任，二建公司关于其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29406元，由上诉人常金锁负担27714元，由宁夏第二建筑有限公司负担1692元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 梅佩佩
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 石 静
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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