浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2271号
上诉人（原审原告）：周高俊。
委托代理人（特别授权代理）：张阅、乙笑牛。
被上诉人（原审被告）：浙江银力建设集团有限公司。
法定代表人：郦琪。
委托代理人（特别授权代理）：梁冬辉、吴丹。
上诉人周高俊因民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西泗商初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、浙江银力建设集团有限公司（以下简称银力公司）系转塘镇象山等7个村农转居多层公寓d-22组团a区i标工程的施工单位。2009年12月2日，银力公司与韦思豪签订单位内部工程承包协议书一份，约定将上述工程以全额承包的方式交付给韦思豪施工。韦思豪承包期间的一切债权债务及税费等均由韦思豪承担。2011年7月7日，韦思豪又将上述工程委托厉茂华管理。二、2011年3月14日，韦思豪出具《借款协议》一份，主要内容为：“浙江银力建设集团有限公司转塘象山农转居多层公寓d-22组团a区i标段项目部，因工程建设资金周转需要，特向周高俊借款人民币叁佰万元整。借款利息约定为月息二分，借款期限为壹年，利息每季度结算支付，逾期支付利息违约金为每月5000元，特此借款协议。”落款处写明借款人：浙江银力建设集团有限公司转塘象山农转居多层公寓d-22组团a区i标段项目部，经办人：韦思豪。落款时间为2011年3月14日。该借款协议盖有“浙江银力建设集团有限公司转塘镇象山等7个村农转居多层公寓d-22组团a区i标段项目部技术专用章（不得用于经济合同）”（以下对该印章简称为技术专用章）的印章。当天，周高俊通过转账方式分三笔汇款给韦婷共300万元，韦婷于当天汇款300万元至银力公司账户。2014年2月28日，韦思豪出具借款确认书一份，确认上述借款协议及周高俊通过韦婷借款给银力公司的事实。该借款确认书亦盖有技术专用章。2014年6月30日，周高俊向法院起诉，要求判如所请。
原审法院认为：韦思豪系银力公司转塘镇象山等7个村农转居多层公寓d-22组团a区i标段项目部的负责人和实际承包人，其有权就与该项目施工有关的事项对外发生法律关系，但其并不当然的具有以项目部或银力公司名义对外借款的授权。现韦思豪未获得银力公司的授权，故其以项目部名义对外发生的借款行为不属于职务行为，系无权代理行为。对于无权代理，如果合同相对人能举证证明其有理由相信行为人有代理权且其主观上是善意且无过失的，构成表见代理。本案中，周高俊出借巨额款项，理应对借款人及代理人的授权情况进行审慎的审查。本案借款协议中所盖的印章并非银力公司的公章或合同专用章，且明确写明不得用于经济合同。周高俊理应知道该印章用于签订借款合同可能存在的风险，且我国建筑施工领域普遍存在个人承包的情形，周高俊对此亦应当知道案涉工程可能系韦思豪个人承包施工，其未进一步要求韦思豪提供得到银力公司授权借款的依据，而出借款项，且款项亦未直接汇入银力公司账户，而是汇入韦思豪女儿的个人账户，周高俊未尽到审慎审查的义务，不能认定其系善意的且无过失的，故本案韦思豪的借款行为不构成表见代理。周高俊要求银力公司归还借款依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周高俊诉讼请求。案件受理费48550元，由周高俊负担。
宣判后，周高俊不服，向本院提起上诉，称：一审判决认为银力公司转塘镇象山等7个村农转居多层公寓d-22组团a区l标工程项目部负责人韦思豪以工程施工名义借款的行为并非职务行为，上诉人借款时未尽到审慎审查义务，并非善意且无过失。该认定错误。一、一审法院认为韦思豪并不当然具有对外借款的授权。一审法院作出该判断的所有证据都是银力公司提供的内部承包关系文件，上诉人并不知晓，借款发生时，银力公司与韦思豪也未告知，故银力公司与韦思豪之间是否有该种授权与上诉人无关。对上诉人来说，韦思豪在借款时其对外身份系银力公司涉案工程的项目负责人，上诉人提交的《借款协议》、《借款确认书》上均盖有银力公司项目部章，《借款协议》也明确载明借款用于项目施工。结合韦思豪的身份，应当认定其借款行为为职务行为，银力公司负有还款责任。一审中上诉人还提交了《钢材购销合同》、《预拌混凝土销售合同》及补充协议，上述证据与银力公司提交的《领付款凭证》、《浙江省增值税发票》、《项目部材料》、《采购租赁付款申请书》等证据以及《借款协议》和《借款确认书》所载内容相互印证，证明了该笔借款已经用于工程项目，属于一审法院认定的“因与工程施工有关事项对外发生的法律关系”。一审回避了这些重要证据，直接根据银力公司提出的证据作出韦思豪向上诉人借款并非职务行为的认定，系事实认定错误。该借款由项目部负责人借得，由上诉人支付至银力公司账户，并实际用于银力公司所承建的工程施工中，银力公司是该笔款项的实际使用人，应当认定其为借款人，承担还款责任。二、在建设工程领域中，项目部使用标有“不得用于经济合同”字样的印章进行商事活动极为普遍。银力公司在同一项目部使用同一枚印章与其他主体之间关于涉案工程存在多起纠纷，一审法院另一案件中就涉及加盖该枚技术专用章的合同效力及银力公司的责任问题，与本案作出完全不同的认定。在（2013）杭西泗商初字第224号判决中，虽涉案合同也是加盖了该枚技术专用章，但一审法院却并未谈及审慎义务的观点，反而直接认定该案合同有效，银力公司负有付款责任，与本案一审法院的认定是典型的同案不同判。基于韦思豪特定的职务身份、工程领域的市场习惯、约定的借款用途以及生活常理，上诉人有理由相信加盖有技术专用章的《借款协议》以及《借款确认书》实际就是银力公司的真实意思表示，上诉人是与银力公司发生借贷关系，在主观上毫无过错。在出具借条当日，上诉人即基于韦思豪的指示，通过银力公司项目部财务人员韦婷将借款本金300万转入银力公司公司账户，该转账过程符合常理，且上诉人全程监管了该转账过程，取得了韦婷向银力公司账户转账的凭证，完全尽到了审查义务。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担
被上诉人银力公司答辩称：一审判决正确，请求维持原审判决。一、韦思豪的行为不是职务行为，因为项目负责人仅就项目施工有关的事项对外发生关系，非经授权不具有对外借款的职权。判断其行为是否职务行为应依据韦思豪与答辩人之间的合同以及相关的行政法规，不能仅凭上诉人的主观判断。上诉人在一审中也提供了项目责任书作为证据，说明上诉人对韦思豪的职权明确知晓，因此韦思豪以项目部对外借款不是职务行为，是无权代理行为。二、本案中借款合同以及借款确认书中加盖的章均系技术专用章，且明确“不得用于经济合同”。因此上诉人没有尽到谨慎审查义务。一审法院在他案中对技术专用章的效力认定，与本案是不同的法律关系，且一审法院在他案中认定的均是实际项目中的材料买卖合同纠纷，与本案有本质的区别，不存在同案不同判问题。本案中上诉人主张其将借款打入韦婷的账户，是韦思豪借款之后的指定支付。韦婷将借款打入答辩人账户是依据合同约定垫付工程款，不能推定是上诉人与答辩人存在借款关系。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，本案周高俊主张韦思豪代表银力公司与其成立借款关系，韦思豪的行为系职务行为，并请求银力公司还本付息。虽韦思豪系银力公司案涉项目部的负责人和实际承包人，但其并不当然的具有以项目部或银力公司名义对外借款的授权。周高俊主张韦思豪以银力公司项目部名义向其借款的行为属职务行为，对此，根据法律关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，周高俊对该主张仍负有举证证明的义务。审理中，周高俊对自己的主张提供了《借款协议》、《借款确认书》、银行汇款凭证、《钢材购销合同》，《预拌混凝土销售合同》、《补充协议》及《银力公司工程项目管理责任书》作为证据。审查上述证据，《借款协议》及《借款确认书》中有韦思豪签名，加盖的仅为已注明“不得用于经济合同”的技术专用章；而案涉款项系汇入韦思豪女儿韦婷账户后，再由韦婷账户转入银力公司账户，周高俊主张韦婷系银力公司项目部财务负责人的事实并无证据证明；销售合同系银力公司与案外人签订，并不能直接证明案涉借款系用于购买该两份合同项下的货物；而工程项目管理责任书明确韦思豪作为项目责任人负有的工作职责，并未有韦思豪可以银力公司或项目部名义对外借款的授权。综上，周高俊提供的证据尚不足以证明其提出的主张，依法应由其承担不利后果。本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人周高俊提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48550元，由上诉人周高俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 倪知松