湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终378号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何石长，绰号“满哥”，男，1986年9月17日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，农民，住新化县。因犯故意伤害罪，于2013年10月17日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2016年6月22日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。
辩护人苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑能球，绰号“球冒几”、“球义”，男，1983年12月10日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，农民，住隆回县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月12日被取保候审，同年10月9日被逮捕。
原审被告人曾俊雄，绰号“熊猫”，男，1989年9月3日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，农民，住新化县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年6月28日被取保候审，同年10月9日被逮捕。
湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院指控被告人何石长、郑能球、曾俊雄犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2016年10月25日作出（2016）湘1322刑初350号刑事判决。宣判后，被告人何石长、郑能球不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、寻衅滋事
1、2015年7月26日23时许，伍荣与杨某（均另案处理）在新化县上梅镇“天天寄卖行”发生口角，杨某喊来“小易”、“景B”（均待查）帮忙报复，三人各持一把砍刀返回“天天寄卖行”寻找伍荣未果，杨某和“景B”就到“天天寄卖行”附近的“适家连锁酒店”开房休息。伍荣听说杨某带人持刀找他寻仇，立即联系李丁武、王俊保（均另案处理）帮忙搞架，并要二人再叫人来帮忙，于是，李丁武叫来被告人曾俊雄和伍玉雄（另案处理），王俊保叫来毛博文（均另案处理)。次日凌晨3时许，曾俊雄、伍荣、李丁武等人持“管杀”刀具来到“适家连锁酒店”楼下，伍荣先是在电话中挑衅杨某下楼搞架，后又对着酒店楼上叫骂，杨某在楼上与伍荣对骂了一阵，与“景B”持砍刀下楼与伍荣对砍，曾俊雄、李丁武等人见状亦持凶器上去帮忙，打斗过程中，杨某被伍荣砍伤。经鉴定，杨某的伤情构成轻伤二级。被告人曾俊雄于2016年6月28日主动到新化县公安局投案。
本次犯罪，被告人曾俊雄系从犯。
原审法院认定上述事实的证据有：户籍资料、现场方位示意图、现场照片、到案经过；辨认笔录；伤情鉴定意见书；被害人杨某的陈述；同案人伍荣、李丁武、王俊保的供述；被告人曾俊雄的供述。
2、2015年12月17日20时许，“杨哥”、被告人何石长一方与周裕全（另案处理）因赌场分赃不均约定在新化县上梅镇“帝豪国际娱乐会所”进行谈判，何石长一方纠集了伍荣、伍玉晒、谭润波（均另案处理）和伍俊、周乐尔（已判决）等人助威，伍荣等人携带砍刀、铁棒等凶器驾车跟着何石长等人来到“帝豪国际娱乐会所”，周裕全亦召集了吴某（另案处理）等人帮忙。后双方商谈未果，周裕全、吴某等人下楼驾车准备离开，何石长、伍荣、伍俊一方的人冲下楼，伍荣、伍俊、周乐尔等人持砍刀、铁棒等凶器将吴某驾驶的吉利帝豪小车（车牌号码为湘Ｋ×××××）砸坏。经鉴定，吴某被砸小车损失价值为9920元。
本次作案，被告人何石长系主犯。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人吴某（外号“蜈蚣在”）的陈述，证明2015年12月的一天晚上，“周三毛”（周裕全）打他电话并讲在帝豪娱乐会所和别人谈事，要他赶过去，他开车赶到后，“周三毛”和何石长、伍荣等人在谈判，双方没谈好，他们离开时对方的人追了上来，并用砍刀对着他车子的尾箱、车门、车顶、挡风玻璃等部位砍砸。
（2）同案人伍荣的供述，证明2015年12月17日下午，何石长、“杨哥”、“太哥”、“跳哥”商量找“周三毛”要钱，约定晚上在帝豪KTV谈判，并喊他们去帮忙搞架，他拿了装着凶器的钓鱼包放到何石长他们开的车上，跟着到了帝豪KTV。“杨哥”、何石长等人在他对面包厢与人谈判，后听说“周三毛”叫人来了，他持凶器冲下楼朝吴某的车上砍，当时何石长、“杨哥”也跟着到了楼下给他们助阵。
（3）同案人伍玉晒的供述，证明2015年12月的一天晚上，伍荣打电话叫他到帝豪KTV去唱歌，说何石长要和别人谈事，可能会搞架，他到后与伍荣、伍俊、周乐尔等人在一个包厢，何石长、“杨哥”等人在对面包厢与别人谈判，过了一阵，听人在讲“周三毛”带人过来了，他与伍荣等人持凶器下楼朝一辆吉利帝豪车进行砍砸，何石长当时站在边上。
（4）同案人伍俊的供述，证明2015年12月的一天晚上，“老杨”与“周三毛”约定在帝豪国际娱乐会所谈判赌博分赃的事情，他与伍玉晒、伍荣、周乐尔等人在一个包厢唱歌，何石长等人在另一个包厢谈判，后听说“周三毛”叫人来了，伍荣、周乐尔等人持凶器下楼朝吴某的吉利帝豪轿车一阵乱砍，他用手脚踢打车子，吴某的车子被他们砍烂。
（5）同案人周乐尔的供述，证明2015年冬天的一天晚上，“小建”喊他一起去讨债，他与小建来到了帝豪KTV帮场子，当时还有伍玉晒等人在包厢里。后听说“蜈蚣在”开车带人搞架来了，他们就拿了砍刀、铁棍冲下楼，对“蜈蚣在”的车进行砍砸。
（6）同案人谭润波的供述，证明2015年12月份的一天晚上20时许，伍荣打电话叫他去帝豪KTV唱歌喝酒，他到后看到“满哥”、伍荣、伍玉晒、伍俊、周乐尔等人都在，伍荣对他讲等会可能会搞架，后听说“周三毛”叫人来了，伍荣、周乐尔等人持凶器下楼朝吴某的吉利帝豪轿车一阵乱砍。
（7）现场方位示意图及照片，证明案发现场位于帝豪娱乐会所，及其地理位置及概貌。
（8）辨认笔录，证明伍荣、伍玉晒、谭润波、伍俊经对公安机关组织的照片混杂辨认，均确认何石长是共同作案人。
（9）提取笔录，证明2016年3月13日，民警对湘Ｋ×××××的维修结算单予以了提取。
（10）证人伍某的证言，证明2015年12月18日修理过湘Ｋ×××××的小车，修理费是9090元，12月29日，该车又就大灯、前后挡贴膜等部件进行了修理，车主支付修理费3010元。
（11）新化县价格认证中心新价认字[2016]061号鉴定书，证明湘Ｋ×××××的小车被损坏物品价值9920元。
（12）刑事判决书，证明何石长因犯故意伤害罪，于2013年10月17日被新化县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（13）被告人何石长的供述，证明2015年年底，他与“杨哥”等人在帝豪KTV内唱歌，伍荣等人在另一个包厢，“杨哥”等人和“周三毛”吵架了，他亦跟着下了楼。
3、2016年2月6日，被告人何石长纠集罗远明、柯永光、伍俊、邹洽良（均另案处理）等人携带砍刀、“管杀”等凶器，分乘两台小车前往新化县水车镇催讨赌债，何石长等人来到水车镇“鸿睿超市”门口，找到正在超市内聊天的郑能球，要求郑能球帮忙将欠赌债的人找出来，郑能球拒绝，郑能球的妻子郑丽玲与何石长的女朋友陈某发生口角，郑能球、何石长两人前去帮忙，邹洽良、柯永光、伍俊等人见状上前将郑能球打翻在地，郑能球往超市楼上跑，何石长、邹洽良、伍俊等人追，并将超市内的一些货物损毁，追上郑能球后，邹洽良用随身携带的匕首将郑能球头部打伤。何石长等人驾车准备离开时，“鸿睿超市”老板罗某等人拦住何石长的车要求赔偿，何石长等人对拦车的人进行口头威胁，伍俊等人后从何石长驾驶的车尾箱内拿出事先准备好的“管杀”刀具，并讲“谁要是敢拦车就砍死谁”，罗某等人不敢再拦，何石长等人趁机逃离了现场。经鉴定，郑能球右额顶部和右顶枕部瘢痕长度累计达3.5cm，其损伤构成轻微伤。
案发后，何石长赔偿了被害人郑能球的经济损失，取得了郑能球的谅解。
本次作案，被告人何石长系主犯。
认定上述事实的证据有：户籍资料、刑事和解材料和谅解书；辨认笔录；被害人郑能球的陈述；证人郑某、张某、邹某1、罗某、陈某、何某的证言；同案人伍俊、柯永光的供述；伤情鉴定意见；被告人何石长的供述。
二、开设赌场
2016年1月，被告人何石长和罗远明（另案处理）在新化县水车镇李勤斌（另案处理）所开“全嘉福”宾馆吃完晚饭后，罗远明将李勤斌和被告人郑能球介绍给何石长认识，之后，何石长、罗远明、郑能球、李勤斌一起协商在“全嘉福”宾馆内开设赌场，何石长负责给参赌人员提供资金和抽头渔利，郑能球和罗远明负责邀集参赌人员前来赌博，李勤斌提供场地、食宿和负责赌场的安全，赌场利润四人平分，该赌场采用以扑克牌为工具，三张牌比大小的方式进行赌博，该赌场共开设二天，参赌人员有邹某1、李某、邹某2、谭某等人。
本次作案，被告人何石长、郑能球均系主犯。
认定上述事实的证据有：户籍资料；辨认笔录；证人谭某、邹某2、李某、邹某1、陈某的证言；同案人李勤斌的供述；被告人何石长、郑能球的供述。
原审法院认为，被告人何石长威胁、恐吓他人，情节恶劣，且任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；被告人何石长、郑能球以营利为目的，共同开设赌场，二人的行为均构成开设赌场罪；被告人曾俊雄随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人何石长起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在寻衅滋事的共同犯罪中，被告人曾俊雄起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；在开设赌场的共同犯罪中，被告人何石长、郑能球均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何石长系一人犯数罪，且系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人何石长积极赔偿被害人的损失并取得其谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人曾俊雄主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人郑能球如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（二）、（三）项，第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条，第六十九条，第七十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人何石长犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；撤销（2013）新法刑初字第436号刑事判决所判处的“何石长犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人曾俊雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人郑能球犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。
被告人何石长上诉提出在原判认定的第二次寻衅滋事中,他没有参与谈判也没有砸车,不构成犯罪;原判认定的第三次寻衅滋事不构成犯罪；被告人何石长与被告人郑能球还均提出原判认定的开设赌场不构成犯罪。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人何石长伙同他人持械随意殴打、威胁、恐吓他人，情节恶劣，且任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；上诉人何石长、郑能球以营利为目的，共同开设赌场，二人的行为均构成开设赌场罪；原审被告人曾俊雄随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事的共同犯罪中，上诉人何石长起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在寻衅滋事的共同犯罪中，原审被告人曾俊雄起次要作用，系从犯，依法从轻处罚；在开设赌场的共同犯罪中，上诉人何石长、郑能球均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人何石长系一人犯数罪，且系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；上诉人何石长积极赔偿被害人的损失并取得其谅解，依法可酌情从轻处罚。原审被告人曾俊雄主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人郑能球如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人何石长上诉提出在原判认定的第二次寻衅滋事中,他没有参与谈判也没有砸车,不构成犯罪。经查，多份证据证明上诉人何石长和“杨哥”为主与对方进行赌场分赃的谈判，而被纠集的伍荣、伍玉晒等人在另外的房间等候。何石长明知己方纠集了伍荣、伍玉晒等多名社会人员准备在谈判不成时帮忙打架，仍然积极参与谈判，并在谈判不成己方人员打砸对方车辆时来到现场助阵，何石长与伍荣、伍玉晒等人共同构成寻衅滋事犯罪。上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何石长提出原判认定的第三次寻衅滋事不构成寻衅滋事罪。经查，上诉人何石长等人借故生非，持凶器随意殴打被害人，并致其轻微伤，在逃离现场的过程中，又持刀威胁、恐吓他人，情节恶劣，何石长等人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何石长与郑能球上诉提出原判认定的开设赌场不构成犯罪。经查，上诉人何石长、郑能球以营利为目的，合伙固定在宾馆内开设赌场，设定赌博方式，约定抽头渔利的分配，邀集赌客前来赌博，两上诉人的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德雄
审 判 员 张菖青
代理审判员 童丁玲
二〇一七年二月十日
书 记 员 梁 慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；