江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第00516号
上诉人（原审被告）倪建国，男，1962年1月生，汉族。
委托代理人袁俊，江苏律威律师事务所律师。
委托代理人仲梅，江苏律威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任德才，男，1962年2月生，汉族。
委托代理人代月丰，江苏思扬宏律师事务所律师。
上诉人倪建国因保证合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2013）徒商初字第00274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年2月9日，任德才与张鲜明、张峰、倪建国签订借款协议一份，约定：由任德才借给张鲜民人民币200万元，借款利息为银行同类贷款利率的四倍（按月息算）。镇江市润州区蒋乔电线厂厂房土地为抵押以上债务提供担保，张峰、倪建国为以上债务提供担保。借款期限2010年2月9日至2010年6月8日。如张鲜民未按协议规定的时间、数额还款，应付给乙方违约金（按每月付人民币贰拾万元）。如张鲜民违反协议未按期足额还款造成任德才损失，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费由张鲜民承担。该协议还对其他事项进行了约定。张鲜明、张峰、倪建国均在该协议上签字。任德才、镇江市润州区蒋乔电线厂未在该协议上签字。同日，张鲜民向任德才出具借条一份，载明：今借到任德才人民币贰佰万元整。
借款到期后，张鲜民未能归还借款。2011年5月26日，倪建国向任德才出具借条一份，内容为：今借到任德才人民币壹佰肆拾万元整，本人承诺愿以高资花园2套住宿房抵押。在该借条中，倪建国同时注明“此借条帮张鲜明借到担保打的借条，承担担保借条的一半成本。一个月时间。”
审理过程中，双方当事人均未向法院明确高资花园2套住宿房具体是指哪两套房屋、该房屋是否登记在倪建国名下，以及是否办理过抵押登记手续。
2011年6月20日，张鲜民再次向任德才出具承诺书一份，内容为：本人借任德才人民币叁佰万元，在本月30日还清。镇江市中帆置业有限责任公司以担保人身份在该承诺书上盖章。
此后，张鲜民未能履行还款义务。任德才诉至原审法院，请求判令倪建国偿还借款本金140万元，并承担案件诉讼费用。
原审认为：2010年2月9日，倪建国以担保人身份为张鲜民在任德才处的借款提供保证担保，因未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即到2010年12月8日止。任德才未能提供证据证明在此期间内要求倪建国承担过保证责任，故倪建国保证责任免除。但倪建国2011年5月26日向任德才出具“借条”的行为，结合“借条”的文义及倪建国在庭审中的答辩，可以认定，倪建国又为张鲜民的上述借款中的140万元以“高资花园2套住宿房”向任德才提供了抵押担保。但该不动产物权的设立未经登记，不发生效力。造成该抵押权不发生效力的原因系倪建国并无证据证明其对高资花园的两套住房享有所有权，而且该“借条”中对抵押物系哪两套住房亦不能确定。在倪建国对房屋不享有所有权的情况下，将房屋抵押给他人系无权处分行为，该无权处分行为未能得到权利人的追认，该抵押合同无效。倪建国对该合同无效存在过错。任德才作为债权人理应对抵押物的产权状况进行必要的了解并督促抵押人办理抵押物登记，但任德才疏于行使上述权利，对抵押合同的无效亦有一定的责任。在债权人、担保人均有过错的情况下，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
关于倪建国的各项辩称，1、关于2010年2月9日，任德才与张鲜明、张峰、倪建国签订的借款协议的效力问题。虽然任德才未在该协议中签字，但从其已向张鲜民支付借款及依据该协议向法院起诉主张权利的行为可以认定，任德才对该协议的内容是认可的，该协议不因任德才未签字而不成立或不生效，倪建国的此项抗辩不予采纳。
2、任德才是否向张鲜民履行借款义务的问题。结合2010年2月9日任德才与张鲜明、张峰、倪建国签订的借款协议、2010年2月9日张鲜民出具的借条、2011年5月26日倪建国出具给任德才的借条，可以认定任德才已经向张鲜民履行了借款义务。理由如下：张鲜民向任德才的借款于2010年6月8日到期，而倪建国在2011年5月26日仍在为其中的140万元借款提供担保；作为担保人，如借款人没有履行出借义务，在借款期限已经届满的情况下仍然提供担保，显然不符合常理。倪建国辩称，该“借条”是自己在任德才胁迫下，违背真实意愿的情况下出具的，但其未提供证据。而且，从张鲜民于2011年6月20日向任德才出具承诺书的内容可以看出，任德才已经向张鲜民履行了借款义务。对倪建国的该项抗辩亦不予采纳。
3、关于担保期限问题。根据倪建国向任德才出具的借条文义，可以认定：倪建国的真实意思是将高资花园的两套住房抵押给任德才，作为任德才对张鲜民享有的债权的担保。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。故倪建国在借条中所设定的一个月时间的抵押期限无效。在债权未消灭之前，任德才可依据借条要求倪建国承担抵押合同无效的责任。
一审判决：倪建国于判决生效后十日内向任德才承担700000元的赔偿责任；驳回任德才的其他诉讼请求；案件受理费17400元，由倪建国负担。
上诉人倪建国不服一审判决，上诉称：本案中，被上诉人主张的其与张鲜民之间的民间借贷合同并未成立；被上诉人未能举证证明已经按照借款合同的约定向张鲜民支付了借款；张鲜民本人没有到庭，被上诉人提交的借条、承诺书的真实性无法确认；一审认定任德才主张的借款已经发生，依据不足。上诉人是受胁迫出具借条，一审却根据上诉人出具借条的行为认定被上诉人已经向张鲜民交付了借款200万元，这种推断是荒谬的。一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担70万元赔偿责任。
被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
二审期间，双方未提交新的证据。
二审期间，上诉人还称：上诉人出具了2011年5月26日的借条后，为了履行借条上的担保责任，上诉人将有关债权转让给被上诉人。被上诉人曾经起诉被上诉人转让的债权的债务人，一审法院支持了被上诉人的请求。该案二审期间，不知因何缘故，双方又达成和解协议，不执行一审判决。2011年6月26日，张鲜民出具了承诺书，注明借到被上诉人300万元，该承诺书证明张鲜民已经还清了前一笔借款，重新与被上诉人建立了借贷关系，上诉人的担保责任自动解除。该承诺书上记载的“在本月30日还清”与上诉人出具的借条中注明的“一个月时间”相吻合。任德才喊了社会上的人找到上诉人，说借款人张鲜民找不到了，要上诉人还钱，上诉人受胁迫出具了借条。
被上诉人在二审期间坚持认为，2011年5月上诉人向被上诉人出具借条，表示债务转移。根据上诉人的履约能力，自愿变更诉讼请求为要求上诉人返还欠款70万元，放弃要求其返还另外70万元的权利。
本院认为，一、关于任德才有未向张鲜民履行出借200万元借款义务的事实。
上诉人确认了自己以及张鲜民签署借款协议的事实，未主张该借款未支付的事实，也未主张被上诉人提交的落款为张鲜民的借条并非张鲜民出具的事实；上诉人对张鲜民目前下落不明的事实并未否认，张鲜民下落不明，目前显然无法向其核实借款是否实际发生、借条是否是张鲜民出具；上诉人为张鲜民向被上诉人提供担保，一般情况下，上诉人与张鲜民的关系应当比较密切；因为自己已经在借款协议上以担保人的名义签了名，为了维护自己的权益，上诉人应当关注借款协议约定的借款是否已经支付、张鲜民是否按期返还了借款等事实，以及张鲜民是否会恶意逃避债务或者转嫁责任等，故其应当知道被上诉人是否向张鲜民交付了借款200万元的事实；被上诉人已经提供了借款协议、张鲜民出具的借条，张鲜民并未现身否认被上诉人主张；综上可以认定被上诉人已经向张鲜民交付了200万元借款。
上诉人未能提供证据证实自己是受胁迫而出具了2011年5月26日的借条，该借条应当被认定为上诉人真实意思表示的结果。如果上诉人明知张鲜民未从被上诉人处收到借款200万元，借款协议中约定的上诉人的担保责任则不成立，其应当不会向被上诉人出具该借条。一审将上诉人出具该借条的行为作为认定200万元借款已经交付事实的依据，并无不当。
《中华人民共和国合同法》规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据上述事实认定的结果，上诉人以被上诉人没有在借款协议上签字为由，主张该协议未成立，本院不予支持。
关于2011年5月26日借条性质的问题。
《中华人民共和国合同法》规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则确定该条款的真实意思。从该借条使用的词句、条款的字面意思看，该借条记载的是一笔借贷关系，而且出具该借条是因“承担担保借条的一半成本”，并非实际交付过借条记载的款项；结合上诉人为张鲜民向被上诉人提供担保的债权金额、借款期限等，出具该借条应当视为被上诉人和上诉人确认上诉人在借款协议中的担保责任、代偿金额的行为；因上诉人未能实际代为清偿，故向被上诉人出具的记载双方间债权、债务的凭证；上诉人二审期间陈述的事实，也证明上诉人是在被上诉人向其主张担保责任时出具了该借条；综上，足以认定该借条名为借条，实为欠条。该借条上记载的抵押内容在“借款”内容之后，并且未注明抵押担保的是其他债权，故应当认定是为借条记载的欠款向被上诉人提供抵押担保。
根据借款协议的约定，上诉人提供的连带责任保证，在未约定保证期间的情况下，保证期间依法应为6个月，但被上诉人在保证期间内向上诉人主张过保证责任的，上诉人则不得再援用超过保证期间而免责对被上诉人主张担保债权提出抗辩；而且即使超过保证期间，保证人仍然承担保证责任的，并不违反法律规定；上诉人因担保责任的承担而与被上诉人成立新的、独立的债权债务关系，该债权债务关系合法有效。被上诉人根据上诉人出具的借条向上诉人主张权利，符合法律规定，应予支持。
二审期间被上诉人变更诉讼请求为要求上诉人返还欠款70万元，放弃要求上诉人返还另外70万元的权利，不违反法律规定，应予准许。
一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正；一审判决上诉人向被上诉人履行的是赔偿责任亦应予以纠正，该责任应为返还欠款责任。一审判决上诉人应当向被上诉人履行债务的数额正确，该判决结果应予维持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人倪建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一四年六月十二日
书 记 员 刘 静