新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终67号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地石河子市天山路34小区78栋。
法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁玮，男，该公司司法办员工。
被上诉人（原审原告）：石河子市天意建材有限公司，住所地石河子市石河子乡山丹湖村224栋平房1号。
法定代表人：万桃云，该公司经理。
委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。
原审被告：毛玉龙，男，1962年2月18日出生，住石河子市。
上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称六建公司）因与被上诉人石河子市天意建材有限公司（以下简称天意公司）、一审被告毛玉龙建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六建公司的委托诉讼代理人宁玮、被上诉人天意公司的法定代表人万桃云及其委托诉讼代理人张宏新、一审被告毛玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六建公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持一审判决第三项，改判被上诉人给付上诉人工程款71140.99元（扣除3%的保修款，158896.89元-2925196.89×3%=87755.90元）、利息款28601.28元（158896元×6%×30个月，自2014年11月25日至2017年4月）；案件一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实、法理上、对本案的保修款、发票、利息的认定均存在错误，二审应予改判。被上诉人承揽上诉人部分工程，按照双方约定，以及工程市场的行业定律，上诉人应扣留被上诉人3%的保修款，待工程竣工满5年不存在质量问题，上诉人再支付给被上诉人。被上诉人在一审中自认该工程完工后未回访，但一审判决以3%保修款没有事实依据不予扣减错误。被上诉人长期未足额提供劳务发票，存在长期违约行为，故上诉人不应承担工程款利息；如果要承担利息，利息的计算期限也应当从2014年11月25日双方结算时开始计算。但一审判决以2013年7月这个不属实的日期来计算利息错误。
天意公司辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，二审应驳回上诉，维持一审判决。上诉人提及的3%保修款，因上诉人未提供证据证实应当扣留保修款，且被上诉人未取得施工资质，与上诉人之间的施工合同属无效合同，故不应扣留3%的保修款。因上诉人未付工程款，故被上诉人未开具发票，只要上诉人付了款，被上诉人就交付发票。关于利息的期限，结算日期和完工日期不是同一个概念。涉案工程在2013年7月完工，此时上诉人应当支付工程款，故一审判决自2013年7月起计算利息正确。
毛玉龙述称：一审判决我不承担责任正确，同意上诉人的上诉意见。
天意公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款788847.4元及其利息243634元；2.由被告承担本案诉讼费及送达费。在审理过程中，天意公司变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款158896.89元及其利息43855元（158896元×6‰×46个月，2013年7月至2017年4月）。
一审法院认定事实：石河子市34小区Hl、H2、H3三栋住宅楼工程和百翠园生态小区1#、4#住宅楼工程，均系由被告六建公司承建，并任命被告毛玉龙为上述工程的项目经理。之后，被告六建公司将上述建设工程中的外墙保温工程分包给原告天意公司施工。原告就石河子市34小区Hl、H2、H3三栋住宅楼的外墙保温工程于2011年9月开工，至2011年12月完工；百翠园生态小区1#、4#住宅楼外墙保温工程于2012年9月开工，至2013年7月完工。2014年11月25日，原告与被告六建公司对34小区H1、H2、H3三栋住宅楼的外墙保温工程价款进行了结算，确定工程款总额为818142.56元；2014年10月15日，原告与被告六建公司就百翠园小区1#、4#住宅楼外墙保温工程价款进行结算，确定工程款总额为2107054.33元。以上工程款合计2925196.89元，被告六建公司已支付工程款2766300元，尚欠原告158896.89元未付。
一审法院认为，原告未取得建筑施工企业资质，无权承揽外墙保温的建设施工业务，因此原告与被告六建公司之间形成的外墙保温工程施工合同关系，依法应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。案涉外墙保温施工合同关系虽然无效，但原告已按照约定完成了施工任务，涉案的外墙保温工程也已竣工交付使用，故被告六建公司应参照双方约定支付相应工程款，在扣除已支付的部分工程款外，还应支付原告剩余部分工程款158896.89元。同时，原告诉请工程款利息43855元，依法有据，该院亦予以支持。需要指出，被告六建公司提出开具发票的问题与本案是不同的法律关系，并不影响本案当事人之间的民事权利义务的履行。被告六建公司称应在工程款中预留3%维修款的主张，没有事实依据，不予支持。至于原告要求被告毛玉龙对案涉欠款承担连带责任的主张，该院认为，从现有证据反映，被告毛玉龙是被告六建公司承包涉案工程的项目经理，其所涉有关工程项目的生产经营活动均系属履行公司职务的行为，作为个人依法不应承担民事责任。故对原告要求被告毛玉龙承担本案民事责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，判决：
一、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司支付原告石河子市天意建材有限公司工程款158896.89元；
二、被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司支付原告石河子市天意建材有限公司利息43855元；
以上款项合计202751.89元，被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司于判决生效后五日内给付原告石河子市天意建材有限公司；
三、驳回原告石河子市天意建材有限公司要求被告毛玉龙承担民事责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4341元，送达费90元，合计4431元（原告已预交），由被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担，与前款同期一并给付原告石河子市天意建材有限公司。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人给付被上诉人的工程款158896.89元应否扣除3%的保修款87755.9元；二、上诉人应否支付被上诉人利息43855元。
上诉人认可尚欠被上诉人工程款158896.89元，但认为应当从中扣取保修款87755.9元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应当对自己的主张提供证据，但上诉人对扣除3%保修款的主张未提供证据，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于争议焦点二，上诉人称被上诉人未提供158896.89元工程款的税务发票，存在违约行为，故上诉人不应承担该工程款的利息；如果要承担利息，利息的计算期限也应当从2014年11月25日双方结算时开始计算，而不应当从2013年7月工程完工时开始计算。因上诉人未举证证实其与被上诉人对发票的交付和工程款的支付两行为有履行顺序的约定，故被上诉人在上诉人未支付工程款时，未向上诉人提供发票不存在违约之说。上诉人未支付工程款应当承担向被上诉人赔偿利息损失的责任。被上诉人承建的工程在2013年7月完工，期间上诉人一直在支付工程款，上诉人应当在工程完工时付清工程款，而上诉人仍欠工程款158896.89元未付，应当承担赔偿欠款利息的责任。故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4341元，由上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年二月二十三日
书记员 石 静