江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02153号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人黄磊，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴桂芳。
委托代理人陈金银，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）秦爱明。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴桂芳、�爱明机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋白民初字第0868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月2日14时45分左右，秦爱明驾驶苏F×××××号轿车沿303县道由东向西行至白蒲镇燕溪路路口右转弯向北行驶时，碰撞对向由吴桂芳驾驶的如皋Z××××号电动自行车（后载ＸＸ慧），造成两车不同程度损坏、秦爱明及ＸＸ慧受伤。事故发生后，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故处理并作出责任认定，认定秦爱明负该起事故的全部责任。秦爱明驾驶的事故车辆苏F×××××号轿车在保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险和20万元不计免赔的第三者责任商业保险，且事故发生在保险期限内。吴桂芳的伤经如皋市第四人民医院诊断为：左锁骨骨折、肋骨骨折、头外伤、�挫伤。吴桂芳的伤情经南通三院司法鉴定所司法鉴定，结论为：1、被鉴定人吴桂芳因交通事故致多发伤；其左肩关节功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、吴桂芳伤后休息期限为5个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月，营养期限为1个月。3、吴桂芳取内固定二次手术费为6000元。二次手术期间，需休息2个月，1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。保险公司对吴桂芳受伤后的致残程度不同意南通市第三人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，曾向原审申请要求对鉴定结论重新评残，依法作出新的结论。审理中经咨询法医认为，保险公司申请重新鉴定的理由不能成立，不建议重新鉴定。吴桂芳于2014年10月23日诉至法院，请求法院判令秦爱明、保险公司在保险限额范围内赔偿其因道路交通事故造成的各项损失58918.24元及本案的诉讼费用。
原审另查明，事故发生后，秦爱明已垫付给吴桂芳医疗费14665元。本起事故中另一伤者ＸＸ慧自愿放弃其诉讼权利。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费等费用，构成××的还应赔偿××赔偿金，公民因生命健康身体受到伤害而主张精神损害抚慰金的人民法院应当受理。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，该起事故责任已经交警部门认定，吴桂芳不负事故责任，秦爱明负事故全部责任，对该责任认定予以认可。对于吴桂芳�张的二次手术相关费用，保险公司提出异议，待实际发生后另案处理。
关于吴桂芳主张的损失，原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和关于适用该解释的有关费用标准认定如下：1、吴桂芳主张医疗费3829.04元，提供有如皋四院的门诊病历、出院记录、用药清单、医疗费票据，应加上秦爱明垫付吴桂芳医疗费14665元，吴桂芳的医疗费为18494.04元。保险公司抗辩应扣除15%的非医保用药，但未能提供证据加以证明，不予采纳；同时抗辩认为吴桂芳提供的医疗费部分票据无相关医嘱诊断依据，予以支持。经审核吴桂芳的医疗费应为17665.95元，剔除救护车费20元，合计认定吴桂芳的医疗费17645.95元。2、住院伙食补助费342元。3、营养费300元。4、护理费5440元。5、吴桂芳主张误工费14700元（其中含二次手术期间误工费4200元），提供有如皋市白蒲镇斜庄村委会证明，保险公司抗辩称吴桂芳事发时已年满55周岁，但未能举证证明吴桂芳已丧失劳动能力，故吴桂芳主张误工费于法不悖，应予以支持。因吴桂芳未能举证证明其收入标准及从事行业类别，酌情参照2012年度农业在岗职工平均工资标准25361元／年计算其收入标准，吴桂芳误工期限有相关鉴定结论，认定吴桂芳的误工费为10500元（150天×70元／天）。6、××赔偿金19037.20元。7、鉴定费2280元。8、交通费800元。9、财损1050元。10、吴桂芳主张施救费240元，因吴桂芳未能提供有效的票据，不予支持。11、吴桂芳主张二次手术医疗费6000元，该项损失可待实际发生后，另案处理。12、吴桂芳主张精神损害抚慰金5000元，结合吴桂芳在本起事故中的伤残程度及双方在事故中的责任比，予以认定。以上1-12项损失，合计认定62395.15元，未超过保险公司交强险和第三者责任商业保险限额，而且秦爱明负案涉交通事故的全部责任，故该62395.15元应该由保险公司直接赔付，其中秦爱明已经垫付的14665元，由保险公司在赔偿款中直接返还。
据此，依照根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险和第三者责任商业保险限额内赔偿吴桂芳62395.15元，其中直接返还秦爱明14665元，于判决生效后三十日内汇入如皋市人民法院的账户（开户行：中国农业银行如皋市支行西郊分理处，户名：如皋市财政局﹤预算外资金诉讼费专户﹥，账号：70×××34）。二、驳回吴桂芳其他的诉讼请求。三、案件受理费240元，由秦爱明负担（此款已由吴桂芳垫付，限给付上述款项时一并给付）。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决我公司承担非医保费用不合理。2、吴桂芳已超过退休年龄，原审关于误工费的认定没有依据。3、吴桂芳内固定在位，尚未治疗终结，二审申请伤者内固定取出后重新鉴定。4、精神损害抚慰金偏高。5、鉴定费用不应当由我公司负担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人吴桂芳答辩称：1、其用药是伤情需要，保险公司要求扣除非医保没有依据。2、其伤残等级经南通三院鉴定所鉴定评定为十级伤残，客观真实，依法有据。3、其虽超出55周岁，但确实未丧失劳动能力，误工费应得到支持。4、原审判决精神损害抚慰金符合法律规定。5、关于鉴定费，保险公司的主张不符合保险合同约定，原审判决保险公司承担鉴定费依法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人秦爱明未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点为：1、原审未扣除非医保用药费用是否正确。2、原审关于吴桂芳伤残等级、误工费、精神损害抚慰金的认定是否正确。3、原审法院判决保险公司负担鉴定费是否有依据。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点2，女性受害人年满55周岁，视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。本案中，吴桂芳虽已超过法定的退休年龄，但根据其原审中村委会证明等证据能够证明吴桂芳尚未丧失劳动能力，因交通事故受伤无法正常上班，客观上存在误工损失，故原审支持其误工损失并无不当。
关于吴桂芳的伤残等级的鉴定意见书由南通三院司法鉴定所作出，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定结论客观公正，应当依法确认该鉴定意见书的证明力。保险公司虽认为鉴定条件未成就，但未能提供证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二十七条第一款规定的情形，且鉴定时机是否成熟应由鉴定人员从医学角度予以判断，故原审以该鉴定结论作为处理本案的依据并无不当。
关于精神损害抚慰金，受害者遭受精神损害，有权请求赔偿精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，吴桂芳因交通事故构成十级伤残，对于事故的发生也不存有过错，原审法院综合考虑上述因素酌情支持其精神损害抚慰金5000元，亦无不当。
关于争议焦点3，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败�的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，鉴定费系吴桂芳申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。根据上述规定，原审法院确定由保险公司分担鉴定费用依法有据。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费480元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 泊 霖
代理审判员 王 吉 美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王�君