湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民再43号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肖洪，男，汉族，1974年9月22日出生，住冷水江市。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：颜强燕，女，汉族，1975年11月1日出生，住冷水江市，系肖洪之妻。
上述两再审申请人的共同委托诉讼代理人：苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐兰芳，女，汉族，1965年4月7日出生，住冷水江市。
一审第三人：张小兵，男，汉族，1965年9月16日出生，住冷水江市。
一审第三人：张振华，男，汉族，1973年9月25日出生，住冷水江市。
上述两一审第三人的共同委托诉讼代理人：张攸东，冷水江市新亮剑法律服务所法律工作者。
再审申请人肖洪、颜强燕与唐兰芳及原审第三人张小兵、张振华合伙协议纠纷一案，冷水江市人民法院于2016年7月27日作出（2016）湘1381民初168号民事判决，肖洪、颜强燕不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月2日作出（2016）湘13民终882号民事判决，已经发生法律效力。肖洪、颜强燕仍不服，向本院申请再审，在审查过程中，唐兰芳亦向本院申请再审。本院于2017年7月26日作出（2017）湘13民申19号民事裁定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐兰芳于2016年2月1日向冷水江市人民法院起诉请求：判令被告肖洪、颜强燕连带返还原告的股金10万元，并自2012年10月23日起按银行贷款利率赔偿原告的利息损失直至10万元股金返还为止，由被告肖�、颜强燕承担本案的诉讼费用。
冷水江市人民法院一审查明：被告肖洪与案外人蒋飞的父亲系朋友，与第三人张振华系同学，并通过张振华认识了第三人张小兵。2012年7月，被告肖洪发起成立义博公司，邀第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞合伙、入股；第三人张振华、张小兵称没有资金，被告肖洪即承诺“不要他们出资金”。2012年7月12日，被告肖洪以妻子即被告颜强燕的名义与第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞等4人作为投资人向冷水江市工商行政管理局申请企业名称预先核准登记。冷水江市工商行政管理局以（冷水江）名私字【2012】第127号企业名称预先核准通知书同意预先核准被告颜强燕与第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞等4人各自出资人民币50万元，共计注册资金200万元设立“义博公司（私营）”，该公司行业及行业代码为【H637】机械设备五金交电及电子产品批发；且该通知书规定：预先核准的企业名称保留期至2013年1月12日；保留期内，企业名称不得用于经营活动；经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。当天，被告肖洪就成立义博公司的相关事宜召开了第三人张振华、张小兵及案外人蒋飞参加的股东大会，决定3天内即2012年7月15日前每人到位投资款3-5万元作为公司的启动资金，并安排肖洪担任监事，分管财务；张小兵担任董事长，张振华、蒋飞均任业务经理。股东大会后，案外人蒋飞按约出资了4万元；因被告肖洪、颜强燕及第三人张振华、张小兵均未出资，案外人蒋飞出资不久即要求退股；因前期开支用了0.9万元，余款3.1万元退给蒋飞后，第三人张小兵个人补付了0.9万元给蒋飞。蒋飞退股后，被告肖洪又以成立义博公司为由，邀原告唐兰芳入股；2012年10月17日，被告肖洪以妻�即被告颜强燕的名义与原告唐兰芳及第三人张振华、张小兵签订“合伙协议”，约定设立“义博公司”，经营机械设备五金交电及电子产品批发，公司住址为金竹西路××号，合伙期限15年，自工商部门核发营业执照之日起开始计算；出资额210万元，被告颜强燕与原告唐兰芳及第三人张振华、张小兵各现金出资25%，但“合伙协议”上未约定出资到位的时间。“合伙协议”签订后，被告肖洪在协议上签上了被告颜强燕的名字，并加盖了“义博公司”的印章；原告唐兰芳当即向被告肖洪交付了5万元现金出资；2012年10月23日，原告唐兰芳又向被告肖洪转账支付了5万元股金；被告肖洪收到原告唐兰芳交付的股金后，即向原告唐兰芳出具了内容为“今收到唐兰芳交来股金壹拾万元”的收款收据，收据上加盖了尚未成立的义博公司的印章；第三人张小兵、张振华应被告肖洪�要求，与被告肖洪一起在收据上签了名。原告唐兰芳交付股金后，被告肖洪安排唐兰芳担任会计职务，被告肖洪任出纳，分管全盘工作，负责公司成立的相关事宜；第三人张小兵、张振华虽然位列董事长、业务经理，但未实际出资，所以，在“义博公司”期间，一般是听从被告肖洪的安排，完成被告肖洪交办的工作。因“义博公司”一直未成立，亦未开展经营活动，各合伙人均无具体业务可干。“义博公司”虽然未成立，亦未开展业务，但原告唐兰芳及第三人张小兵、张振华在被告肖洪的带领下，租赁了办公地点，购买了办公用品，开通了办公电话、网络，按月发放了工资，经常吃吃野味、狗肉，钓钓鱼，洗洗脚，到处考察、旅游，很快花光了原告唐兰芳所交的股金。2012年年底，第三人张振华被肖洪除名；2013年春节后，第三人张小兵退出，被告肖洪处置了所购办�用品后，未再理会“义博公司”的事宜。原告唐兰芳多次找被告肖洪协商对其所交股金的处理，未获解决。
冷水江市人民法院一审认为：合同依法成立即具有法律效力，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告肖洪经妻子即被告颜强燕同意，以颜强燕的名义与原告唐兰芳、第三人张振华及张小兵签订的“合伙协议”，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。原告唐兰芳应被告肖洪邀请出资入股，向被告肖洪支付了10万元股金后，“合伙协议”约定拟成立的“义博公司”却至今没有成立；被告肖洪作为设立“义博公司”的发起人，占有并管理、使用原告唐兰芳认缴的股款，理应按照各方的出资比例扣除筹备“义博公司”的必要费用后，退还原告唐兰芳的剩余出资；但被告肖洪与颜强燕未能举证证明其为筹备“义博公司”�花费的必要费用，故原告唐兰芳要求被告肖洪、颜强燕返还10万元出资款，并从2012年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿10万元出资款利息损失的诉讼请求，符合法律，予以支持。被告肖洪作为设立“义博公司”的发起人，违反“合伙协议”规定，不但承诺第三人张振华及张小兵入股“义博公司”后不用出资，而且亦无证据证明被告肖洪与被告颜强燕按约出了资；同时，未建立健全筹备“义博公司”的财务账目。因此，被告肖洪以原告唐兰芳与被告肖洪、颜强燕及第三人张振华、张小兵之间的合伙关系成立，应当由合伙人之间先行清算作为抗辩理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》法释【2011�3号第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：限被告肖洪、颜强燕于判决生效之日起七日内返还原告唐兰芳的出资款10万元，并从2012年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告唐兰芳的10万元出资款的利息损失，直至10万元出资款全部返还为止的利息。如被告肖洪、颜强燕未在判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由被告肖洪、颜强燕承担。
肖洪、颜强燕不服，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，2012年10月17日上诉人肖洪邀请并以其妻子即上诉人颜强燕的名义与被上诉人唐兰芳及第三人张振华、张小兵签订《�伙协议》，约定设立“冷水江市义博贸易有限公司”，该协议名为“合伙”，实为公司设立协议，协议签订后，被上诉人唐兰芳向肖洪共计交付了10万元出资款，肖洪也向唐兰芳出具了加盖有“冷水江市义博贸易有限公司”印章的收据，但之后“义博公司”因故一直未工商注册成立，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成�，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，因作为设立“义博公司”发起人的上诉人肖洪，在筹备设立公司时私下承诺无需第三人张小兵、张振华实际出资，其本人也未提供有效证据证明其已实际出资，同时也未建立健全公司章程、会计账簿等，故对于“义博公司”未成立具有一定过错，且由于其在“义博公司”未成立后未及时组织清算，故对于被上诉人唐兰芳要求其返还出资款的诉讼请求依法应予支持，考虑到“义博公司”预核准企业名称在2013年1月12日已到期但公司仍未注册成立的情形下，唐兰芳一直未强制要求清算，且参与了设立“义博公司”的相关筹备工作，故对其10万元出资款损失其本人也有一定过错，亦应承担相应责任，本院酌情以6:4的比例判决由其两人分摊。由于在出资之初并未约定出资款利息，故对于唐兰芳提出的出资款利息损失本院不予支持。一审法院对上述问题处理欠妥，本院予以纠正。虽上诉人肖洪提出，尽管“义博公司”未成立，但之后因情势变更其又组织被上诉人唐兰芳及第三人张振华、张小兵通过股权转让方式买下了冷水江市华兴金属物资有限责任公司并将其工商变更为冷水江市华协金属物资有限责任公司，唐兰芳为公司股东之一，至此，《合伙协议》约定成立公司的目的应已成立，故在此期间支出的全部费用应由全体合伙人共同承担的上诉请求，经本院审查，上诉人肖洪的该请求实质属于另一公司的解散清算事由，与“义博公司”未成立未清算不属于同一法律关系，不宜在本案中一并处理，故对于上诉人肖洪的此一上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人颜强燕应否在本案中共同承担出资款退款责任的问题，�审查，在“义博公司”的《企业名称预先核准通知书》中，颜强燕为投资人之一；其次，上诉人肖洪与上诉人颜强燕为夫妻关系，颜强燕对肖洪以其名义与被上诉人唐兰芳及第三人张振华、张小兵签订“合伙协议”约定设立“义博公司”的事实为明知；同时在“义博公司”的筹备设立过程中，颜强燕实际领取了工资，故综合以上事实，一审法院判决由上诉人颜强燕与上诉人肖洪共同承担出资款退款责任并无不当。
综上所述，上诉人肖洪、颜强燕的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销冷水江市人民法院（2016）湘1381民初168号民事判决；二、由上诉人肖洪、颜强燕于本判决生效之日起七日内共同�还被上诉人唐兰芳出资款60000元；三、驳回被上诉人唐兰芳的其他诉讼请求。如上诉人肖洪、颜强燕未在本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费2300元，二审诉讼费2300元，共计4600元，由上诉人肖洪、颜强燕负担2760元，由上诉人唐兰芳负担1840元。
肖洪、颜强燕不服，向本院申请再审称：1、有新证据足以推翻原判决。2012年10月17日签订的《合作协议》设立的是冷水江市义博贸易有限公司，但“义博公司”因故未成立，之后成立的冷水江市华协金属物资有限公司与“义博公司”未成立未清算不属于同一法律关系。事实上是本案当事人放弃经营当初约定经营的“义博公司”，而变更合伙经营“华协公司”。后面公司的成立，实质上是对前面成立公司企业�称的变更，并非一、二审所认定的为两个独立的法律关系。2、原判决认定的基本事实缺乏证据。原判决认为，肖洪在筹备设立公司时私下承诺无需第三人张小兵、张振华实际出资，其本人未提供有效证据证明其已实际出资，同时未建立健全公司章程、会计帐簿等，是非常荒谬的。所有合伙事务实乃全体合伙人协商一致的结果。3、原判决适用法律错误。
唐兰芳申请再审称：一审判决是正确的，二审认为唐兰芳是股东，应对公司未成立承担一定的过错是错误的，请求撤销二审判决，维持一审判决。
再审期间，再审申请人肖洪、颜强燕向本院提交了如下证据：2012年10月23日张振华、张小兵、颜强燕签订的内部协议，拟证明张振华、唐兰芳等人合伙经营的冷水江市华协金属物资有限公司，是对“义博公司”的延续。被申请人唐兰芳经质证后认为，证据�真实性无异议，但其没有签字，内部协议只是受肖洪指使而签订的。经审查，该证据仅能证明张振华、唐兰芳、张小兵、颜强燕就成立华协金属物资有限公司达成过协议，因唐兰芳并未在B方签字，故本院对该证据不予采信。
本院再审认为：本案双方当事人争议焦点是再审申请人唐兰芳的10万元出资损失的责任承担主体及责任比例问题。再审申请人肖洪以妻子即再审申请人颜强燕的名义与唐兰芳、张振华、张小兵所签订的《合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方理应共同遵守。根据该协议第三条的约定，唐兰芳、颜强燕、张振华、张小兵均应按25%的比例以现金方式出资，但仅再审申请人唐兰芳分二次向“义博公司”累计出资10万元，而其余3人均未履行出资义务。至2013年3月15日，因发工资、租房、购买办公用品及外出考察等花费资金99869.8元，在“义博公司”未成立的情况下，肖洪处置了所购买的办公用品。肖洪虽未在协议上签字，但其系“义博公司”的主要发起人，实际控制和操纵“义博公司”的筹备事项，对“义博公司”未成立应负主要过错，因此，其依法应对公司设立行为所产生的费用承担较大责任。第三人张振华、张小兵未按约定履行出资义务，却在所谓的“义博公司”领取工资，并参与了公司设立行为的多种开支活动，对“义博公司”未成立亦有一定过错，故其对公司设立所产生的费用应承担一定责任。从2012年10月17日至2013年3月15日长达5个月的时间内，唐兰芳一直支持、参与设立“义博公司”的筹备工作以及多种开支活动，对涉案的10万元出资损失也有过错，故其对自身损失仍应承担一定责任。根据本案的实际情况，对10万元出资损失宜按2：1：1：1的比例由肖洪、唐兰芳、张振华、张小兵予以分担；由于唐兰芳在诉讼中没有向张振华、张小兵主张权利，故本院在本案中只就肖洪应承担的部分进行处理。再审申请人颜强燕作为名义上的投资人之一，明知再审申请人肖洪以其名义与唐兰芳、张小兵、张振华约定签订合伙协议成立“义博公司”，其在筹备设立过程中领取了工资，且其与再审申请人肖洪为夫妻关系，故颜强燕依法应与再审申请人肖洪共同承担相关出资损失。
至于再审申请人肖洪、颜强燕提出从2012年10月17日唐兰芳加入合伙到2013年12月31日止，合伙事务支出达到232345.25元，扣除唐兰芳出资的10万元之外，肖洪在“义博公司”中也有实际出资的问题，从一、二审查明的事实来看，各方当事人共同认可的支出为99869.8元，其他支出均未得到各方当事人的共同认可，因此凭现有证据不能认定其他支出为肖洪在“义博公司”的出资额。�审申请人肖洪、颜强燕还提出从协商成立“义博公司”到购买冷水江市华协金属物资有限公司是一个延续的过程，实质上是对合伙经营的企业名称变更，并非两个独立的法律关系的问题，经审查，冷水江市华协金属物资有限公司虽成立，但并未实际开展业务，没有营利，经营期间的亏损应由各股东进行解散清算，与“义博公司”未成立未清算不属于同一法律关系，不宜在本案中一并处理，因此，再审申请人肖洪、颜强燕的此申诉理由不能成立，本院不予采纳。至于再审申请人肖洪、颜强燕提出本案应当适用《民法通则》中的有关合伙关系方面的规定，而不应适用《中华人民共和国公司法》相关规定的问题，因本案当事人签订《合伙协议》旨在成立“义博公司”，亦于2012年7月12日在冷水江市工商行政管理局进行了企业名称预先核准，故对本案的处理应适用《中华人民共和国公司法》及最高人民法院有关《公司法》的司法解释中的规定，肖洪、颜强燕有关适用法律错误的主张不能成立，本院亦不予支持。再审申请人唐兰芳申诉提出，再审申请人肖洪以设立公司为由以欺诈的形式骗取其10万元股金挪作他用，应当由肖洪、颜强燕共同返回10万元股金并承担相应利息的主张，由于此主张缺乏事实依据，故本院不予采纳。综上，原一、二审判决虽认定事实清楚，但对本案的责任划分不当，本院再审予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）湘13民终882号民事判决第一项、撤销该判决第二项、第三项；
二、由再审申请人肖洪、颜强燕共同赔偿再审申请人唐兰芳出资款40000元。
三、驳回再审申请人唐兰芳的其他诉讼请求。
上述应付款项限本判决生效3日内履行。如未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合计4600元，由再审申请人肖洪、颜强燕负担2300元，由再审请人唐兰芳负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢回力
审 判 员 王晶晶
代理审判员 梁成文
二〇一七年十月二十六日
代理书记员 张依娜
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）�
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审�院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。