新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终195号
上诉人（原审原告）：巴特尔，男，1985年4月3日出生，蒙古族，农民，住昭苏县。
委托诉讼代理人：沈传武，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊犁伊河谷农药连锁配送有限公司昭苏县第十五经销部。住所地：昭苏县胡松图哈尔逊蒙古民族乡。
负责人：刘兴武，该经销部经营者。
被上诉人（原审被告）：伊犁伊河谷农药连锁配送有限公司，住所地：伊宁市哈尔墩乡东梁村3-B057号。
法定代表人：孙鉴民，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭义西，该公司职员。
委托诉讼代理人：范辉，新疆信禾诚律师事务所律师。
上诉人巴特尔因与被上诉人伊犁伊河谷农药连锁配送有限公司昭苏县第十五经销部（以下简称第十五经销部）、伊犁伊河谷农药连锁配送有限公司（以下简称伊河谷公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服昭苏县人民法院（2016）新4026民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴特尔及其委托诉讼代理人沈传武、被上诉人第十五经销部的负责人刘兴武、被上诉人伊河谷公司的委托诉讼代理人郭义西、范辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴特尔上诉请求：撤销原判，依法改判第十五经销部和伊河谷公司赔偿其损失176,309.39元，承担诉讼费用及鉴定费12,000元。诉讼过程中，巴特尔增加上诉请求：判决第十五经销部和伊河谷公司返还其油菜种子款11,970元。事实和理由：1.一审法院经巴特尔申请委托司法鉴定机构对涉案的油菜损失进行了成因鉴定和损失额鉴定。该鉴定意见认定巴特尔油菜减产面积为543亩，而一审判决只认定了177亩。2.根据新疆农林牧司法鉴定中心作出的鉴定意见，其参照自治区统计年鉴，昭苏县2012年-2014年油菜平均亩产量为163.8公斤。一审却按照伊犁哈萨克自治州统计年鉴得出的129.53公斤/亩计算损失。自治区的统计年鉴更具权威性、准确性和可信度，从保护受害人的角度而言，应采取自治区统计年鉴公布的数据作为计算损失的标准。3.油菜种子属于应当审定的农作物。涉案华油杂10号油菜种子在新疆维吾尔自治区未经审定。伊河谷公司和第十五经销部无权在新疆范围内进行销售和推广，其行为违反种子法的规定。故双方的买卖合同应认定为无效，应返还油菜种子款并赔偿由此造成的损失。一审法院认定该种子未备案，但未查明是否应当进行种子审定，适用法律错误。
巴特尔要求第十五经销部和伊河谷公司返还其油菜种子款11,970元的主张，系新增加的诉讼请求，不属于本案二审审理范围。经本院释明，其对该部分诉讼请求另行主张。
第十五经销部辩称，购买”华油杂10号”油菜种子的不止巴特尔一户。其他购买该种子的农户平均亩产量在200多公斤。巴特尔种植油菜的地不属于农田，是牧业草地、沼泽地，在此区域内种植的农作物生育期长。巴特尔种植的油菜因为2015年9月25日的大冰雹天气出现二次返青，其油菜产量降低，是冰雹导致，而非种子问题造成。
伊河谷公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。1.一审法院于2015年11月27日到巴特尔油菜种植地块进行了勘察。现场勘察结果为：巴特尔没有收割的油菜亩数为177亩。鉴定中心到涉案现场的时间为2015年12月14日，鉴定人员只能看到177亩未收割的油菜，故鉴定意见中543亩的油菜种植面积与现场事实不符，不具有真实性。一审法院认定油菜减产面积为177亩正确；2.依据伊犁州统计年鉴，2012至2014年昭苏县油菜平均亩产量为129.53公斤。该数据与自治区统计年鉴公布数据一致；3.巴特尔作为多年种植油菜的农户，应对所选择的种子适宜生长区域具有一般性的常识，但其却在沼泽地种植油菜，应对本案的损失承担一定的责任。且2015年7月天气高温干旱，当年9月25日遭遇大冰雹天气，致使油菜返青造成油菜减产，不应该由种子经营者承担；4.”华油杂10号”油菜种子通过国家农作物品种审定委员会审定，审定编号为国审油2005018号。
巴特尔向一审法院起诉请求：判令第十五经销部和伊河谷公司赔偿其各项损失及鉴定费共计188,309.39元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月9日，巴特尔以45元/公斤的价格在刘兴武经营的第十五经销部购买”华油杂10号”油菜种子266公斤，随后将购买的种子播种在昭苏县胡松图哈尔逊乡农田地。2015年12月初，因种植的油菜未成熟，巴特尔申请对油菜未成熟的原因及损失进行鉴定。2015年12月14日，法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心工作人员到达巴特尔种植的油菜地，经现场勘验，巴特尔未收割油菜为177亩。鉴定参加人除法院工作人员外，有巴特尔人及其委托代理人钱永浩、第十五经销部的负责人刘新武等。2015年12月21日，该中心出具（2015）第1255号司法鉴定意见书，鉴定意见为：巴特尔2015年初承包种植的位于昭苏县胡松图哈尔逊蒙古族乡的543亩”华油杂10号”油菜不能成熟的原因为该品种田间表现生育期偏长，对当地的气候条件适应性差。造成损失176,309.39元［543亩×（163.8-71.03）公斤/亩×3.5元/公斤］。法院依法送达了鉴定意见书。巴特尔支付鉴定费12,000元，伊河谷公司支付鉴定费3,500元。
根据伊犁哈萨克自治州统计年鉴，2012年-2014年昭苏县油菜平均亩产量为129.53公斤。
伊河谷农药昭苏经销部系伊河谷农药公司的分支机构。
一审法院认为，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心所作的（2015）第1255号鉴定意见书，经审查，鉴定机构具有相关鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，对巴特尔种植的油菜不能成熟的原因进行了准确的描述，故对该项鉴定意见，予以采纳；对于巴特尔的损失为176,309.39元的鉴定意见，经审查，该鉴定意见采用的亩数及前三年数据有误，对此项鉴定意见，不予采纳。
根据伊犁哈萨克自治州统计年鉴，巴特尔未收割的177亩油菜损失应为36,240.75元［177×（129.53-71.03）×3.5］。第十五经销部的负责人将”生育期偏长，对当地的气候条件适应性差”的”华油杂10号”油菜种子向巴特尔销售，其行为存在过错，应对巴特尔的损失承担相应的民事赔偿责任。因第十五经销部系伊河谷公司的分支机构，其销售的”华油杂10号”油菜种子系伊河谷公司提供。依据法律规定，其民事赔偿责任应由伊河谷公司承担。巴特尔主张177亩以外的366亩油菜的财产损失，因其已收割完毕，以现有证据无法确定巴特尔是否存在损失。巴特尔作为种地的农户，应当选择适宜本地种植的种子播种，其选择本地适应性较差的种子进行播种存在过错，根据实际情况确定其承担损失10%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条之规定，判决：伊犁伊河谷农药连锁配送有限公司于判决生效后十五日内赔偿巴特尔经济损失32,616.68元（36,240.75×0.9）；驳回巴特尔的其他诉讼请求。案件受理费4,066元，减半收取2,033元，鉴定费15,500元，合计17,533元，由巴特尔负担14,162元，由伊犁伊河谷农药连锁配送有限公司负担3,371元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
巴特尔向本院提交以下新证据：证据一、从第十五经销部购买的”华油杂10号”油菜种子外包装照片两张，该种子外包装上标明的适宜区域为：”新疆、内蒙、甘肃海拔2500米、青海2600米以下等，春油菜主产区种植”；证据二、从网上下载的”华油杂10号”（审定编号为2004009）基本信息，该资料显示”华油杂10号”审定意见中的适宜区域为”长江中游及长江下游的湖南、湖北、江西、浙江、上海五省（市）及江苏、安徽两省的淮河以南地区的油菜主产区种植”。上述两份证据拟证实第十五经销部销售的”华油杂10号”油菜种子外包装上标明的适宜区域与该品种在国审2004009审定结论中的适宜区域不一致；证据三、农业部下发的《主要农作物范围规定》（2001）、《关于新疆维吾尔自治区主要农作物范围规定的通知》（2007）、《关于2013年新疆维吾尔自治区主要农作物审定品种目录公示》、《2014年新疆维吾尔自治区主要农作物审定品种结果公告》，拟证明油菜是经农业部确定的主要农作物，新疆维吾尔自治区2013年、2014年的品种审定目录中并无”华油杂10号”油菜种子。
第十五经销部质证认为：对证据一外包装照片的真实性和合法性认可，巴特尔种植的”华油杂10号”油菜种子确实是在第十五经销部购买的，但不认可其证明目的；对证据二巴特尔在网上下载的”华油杂10号”种子的适宜种植地区说明不认可；对证据三认为，农民种植农作物是因为该农作物的产量高，华油杂10号的产量好，当地的农民才种植该种子。
伊河谷公司质证认为：对证据一外包装照片的真实性、合法性予以认可；对证据二认为，根据昭苏地区多年的种植，”华油杂10号”性状表现良好、产量高，且该地气候非常适宜该种子的生长，对巴特尔认为该品种不适宜在昭苏地区种植的意见不予认可；3.法律依据不能作为证据使用，主要农作物的品种审定分为国家审定和地方审定。”华油杂10号”是经过农业部审定的品种，在全国地区均可以销售，其区试性状表现良好，经过当地农业行政主管部门备案后即可销售。
伊河谷公司向本院提供了以下新证据：证据一、农作物品种审定证书（审定编号：国审油2005018），拟证实其销售的”华油杂10号”油菜种子通过了国家农作物品种审定，可以在全国范围内销售；证据二、新疆统计年鉴2012-2014年昭苏县油菜种植面积及产量数据，拟证明新疆统计年鉴2012-2014年昭苏县平均产量为129.53公斤/亩，与伊犁州统计年鉴中的数据一致，新疆农林牧司法鉴定中心采用163.8公斤/亩的数据错误。
巴特尔质证认为：对证据一农作物审品种审定证书予以认可，但该品种的审定适宜种植范围不包括新疆，且”华油杂10号”油菜种子并未在当地农业行政主管部门备案；对证据二新疆统计年鉴中的数据不认可，应按照鉴定中心给出的数据计算损失。
第十五经销部对伊河谷公司提交的两份新证据均予以认可。
综合本案证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2001年农业部确定油菜为主要农作物。本案所涉”华油杂10号”油菜种子于2005年9月15日经第一届国家农作物品种审定委员会审定通过，并经农业部第542号公告公布，该品种”适宜在长江上游及长江中游的贵州、四川、重庆、云南、湖南、湖北、江西七省（市）及陕西省汉中地区的冬油菜主产区种植”。第十五经销部向巴特尔销售的”华油杂10号”油菜种子外包装上标明”适宜区域：新疆、内蒙、甘肃海拔2500米、青海2600米以下等，春油菜主产区种植”。”华油杂10号”油菜种子未经新疆维吾尔自治区农业行政主管部门审定推广，亦未在本地农业行政主管部门备案。
另查明，2015年昭苏县油菜种植受灾严重，油菜籽平常亩产较正常年份减少80公斤左右。主要原因是7月份油菜开花期持续高温干旱，因其花期缩短，花蕾减少，造成油菜籽颗粒少，影响了产量。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.巴特尔的损失应当如何计算（包括对减产面积的认定、损失数额计算标准）；2.巴特尔是否应对自己的损失承担责任。
关于争议焦点一。1.关于减产面积的认定。巴特尔在申请鉴定前已对366亩土地上种植的油菜进行了收割，导致鉴定人员到达现场时无法对543亩油菜的整体长势、产量进行准确界定，仅能对现场遗留的未收割的177亩土地上种植的油菜进行鉴定。巴特尔所述进行鉴定时，其库房内用红色编织袋装袋及散堆的油菜籽是从366亩土地上收获的全部产品的事实，真实性缺乏证据证实；且其未能提供证据证实366亩种植面积确有损失，故一审法院认定其减产面积为177亩并无不当。2.关于计算标准。经审查，根据新疆统计年鉴公布的2012-2014年昭苏县油菜平均产量分别为63.3公斤/亩、165公斤/亩、159.97公斤/亩，故昭苏县2012-2014年度油菜的平均产量为129.53公斤/亩，该数据与伊犁州同期统计年鉴公布数据一致。一审判决按照129.53公斤/亩计算巴特尔的损失并无不当。巴特尔要求按照平均产量163.8公斤/亩计算其全部543亩油菜减产损失的上诉主张，无事实和法律依据。
关于争议焦点二。《中华人民共和国种子法》第十五条规定，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。主要农作物品种和主要林木品种在推广前应当通过国家级或省级审定。该法第十九条规定，通过国家审定的农作物品种和林木良种由国务院农业、林业主管部门公告，可以在全国适宜的生态区域推广。通过省级审定的农作物品种和林木良种由省、自治区、直辖市人民政府农业、林牧业主管部门公告，可以在本行政区域内适宜的生态区域推广；其他省、自治区、直辖市属于同一生态区的地域引种农作物品种、林木良种的，引种者应当将引种的品种和区域报所在省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门备案。本案中，第十五经销部向巴特尔出售的”华油杂10号”油菜种子外包装上标明的适宜种植地区不在该品种通过国家审定的适宜生态区域范围内，且该种子未经自治区农业行政主管部门审定推广，亦未进行备案。伊河谷公司在国家审定的适宜区域外销售未经自治区农业行政部门审定备案的种子的行为具有过错，且在该种子外包装标明的适宜种植区域与国家审定区域不符，其应对巴特尔的损失承担责任。巴特尔在选择种子时凭包装标示内容进行选择，其尽到了合理注意、谨慎选择义务，故其在选择种子时不存在过错，其该项上诉主张成立，本院予以支持。
因农作物的生长除与种子品质相关外，还与气候条件、土地条件、管理方式等多种条件密切相关，故在对农作物减产损失进行鉴定时，应考虑上述条件对农作物减产的影响。本案中，新疆农林牧司法鉴定中心在对涉案农作物减产情况进行鉴定时未考虑相关因素。综合本案证据及事实，本院认为伊河谷公司对巴特尔的损失承担90%的赔偿责任为宜
综上所述，巴特尔的上诉不能部分成立，应予支持；一审判决对巴特尔自负责任的认定依据错误，应予纠正，但确定伊河谷公司承担责任的比例正确，判决结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,066元，由巴特尔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 张瑀歆
代理审判员 尹玉婷
二〇一七年三月十八日
书 记 员 贺延燕