海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终218号
上诉人（原审原告):谢守林。
委托诉讼代理人：陈文星，海南京园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何传欣，海南京园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告):陈波。
委托诉讼代理人：颜嵩杰，北京大成（海口）律师事务所律师。
上诉人谢守林因与被上诉人陈波建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(2016)琼9701民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人谢守林的委托诉讼代理人陈文星、何传欣、被上诉人陈波的委托诉讼代理人颜嵩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢守林上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决对部分证据的认定违背客观事实。1.上诉人提交的《结算单》虽是复印件，但该结算单载明的事实能够与另案中被上诉人提交的证据相互印证，一审判决以结算单无原件核对为由否认结算单的证明力不妥。2.证人毕文生、陈文强的证言可以证实，被上诉人在签订合同前提供给上诉人和毕文生的图纸与施工现场严重不符，后被上诉人提出按照万家荣班组的分项单价进行结算，上诉人和毕文生才同意进场施工。同时可以证实蒋延富是被上诉人派驻现场的施工总负责人，负责现场的管理、签署文件、制作工资表及与各班组进行工程结算等。一审判决仅认定两位证人证言的部分证明力，不妥。（二）一审判决遗漏上诉人与被上诉人于2015年2月9日进行结算的事实，从而否认被上诉人对结算的认可。2015年2月13日，海南四建代被上诉人向其发放到95%的工程款。海南四建与上诉人无合同关系，向上诉人发放工程款依据来源被上诉人。被上诉人向海南四建提供的数据与上诉人主张的金额一致，说明被上诉人认可蒋延富代其与上诉人所作的结算。二、一审判决适用法律错误。现有证据证明蒋延富就是被上诉人派驻现场的总负责人，且结算单载明的工程款能与被上诉人另案提交的证据相印证。即使被上诉人未授权蒋延富，但上诉人有理由相信作为施工总负责人的蒋延富有代理权，依法代理行为有效。三、一审判决程序违法。本案的诉讼结果与蒋延富具有法律上的利害关系，应通知蒋延富作为第三人参加诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人陈波辩称，一审判决中经过上诉人确认的工程量及双方依照合同约定的综合单价作出的结算金额1,713,504元才是真实的结算金额。双方签订的合同有明确约定应依照合同履行，不存在因施工图纸与现场不符，提高工程报价的情况。另外，其未授权蒋延富处理结算问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢守林向一审法院起诉请求：1.陈波返还谢守林交纳的洋浦新英湾项目保证金10万元，并支付逾期返还的利息（从2015年2月9日起计算至付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.陈波向谢守林支付洋浦新英湾项目的剩余工程款99,043元及利息（从2015年5月9日起计算至付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由陈波负担。
一审法院认定事实：2014年3月10日，谢守林与陈波签订《建筑劳务承包合同书》（泥工班组），约定陈波将洋浦新英湾安置新区项目的部分泥工劳务（含按照施工图纸要求的所有砌体和装修工程）发包给谢守林，项目承包单价为230元/㎡，承包方式为“按照图纸建筑施工图说明的标示面积计算，综合价一次性包干”；在签订合同时，谢守林需向陈波交纳履约保证金10万元，在谢守林承包工程内容全部完成后，陈波无息退还；工程款按月进度付款方式，陈波对谢守林当月完成的节点量进行核算，次月支付上月节点完成工程量的80%，在本工程内外装修结束初验且陈波收到项目劳务工程款后，支付谢守林合同单价的95%,在竣工验收合格后3个月内付清剩余工程款。合同签订当日，谢守林向陈波支付保证金10万元，并开始组织工人施工。谢守林带领工人进场后，发现施工现场与陈波提供的图纸不符，要求陈波提高施工项目价格，但陈波未明确答应，亦未拒绝，直到谢守林分包的劳务部分完工。至2015年2月13日，陈波向谢守林支付工程款总计1,380,000元，另外海南第四建设工程有限公司（以下简称海南四建）直接向谢守林支付了500,300元。案涉工程已于2016年初交付使用。
谢守林与陈波签订的《建筑劳务分包合同》附件一《新英湾安置房泥工分项报价表》中列明了分项工程单价，具体包括：砌砖（含水管、踏步砌砖）65元/㎡，内抹（含天花）35元/㎡、外抹34元/㎡，内墙瓷片9元/㎡，外墙贴砖25元/㎡，地面砖（含踏步及踢脚线）33元/㎡，琉璃瓦2元/㎡，屋面（除防水外所有工程）18元/㎡，明沟、散水、化粪池9元/㎡，全部九个分项工程的单价合计为230元/㎡（建筑面积）。谢守林据以主张的《泥工班组完成工程量》（谢班）包括14个施工分项，其结算方式、单价与《新英湾安置房泥工分项报价表》所列分项明显不同，其中仅有砌砖、内抹、外抹和内墙瓷片四个分项名称相同（结算方式、单价依然有别）。经谢守林、陈波当庭确认，谢守林工程队完成的总工程量为：除明沟、散水、化粪池外，整栋完成共7344㎡；只完成砌砖部分为1392㎡。按照合同附件约定的工程单价计算，谢守林应当获得的工程款为（230元/㎡-9元/㎡）×7344㎡+65元/㎡×1392㎡=1,713,504元。但谢守林认为，陈波曾向其承诺变更工程单价和结算方式，双方已于2015年2月9日进行工程结算，截至2015年2月13日其领取的仅是95%的工程款，陈波应当于谢守林承包的工程内容全部完成之日退还保证金，并在竣工验收合格后3个月内付清剩余5%的工程款。经多次催讨，陈波未按谢守林要求退还保证金和支付谢守林主张的剩余工程款。
另查明，2013年10月28日，海南省洋浦开发建设控股有限公司将洋浦新英湾安置新区一期（B区）工程发包给海南四建承建，海南四建将该工程交由案外人符江河，由其作为实际施工人组织人员施工。符江河又将前述工程中的土建及室内外装修的劳务工程分包给了本案陈波。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案谢守林与陈波都为自然人，不具备建设工程发包、承包的资质，其二人签订的建设劳务承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，为无效的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动已经物化在建筑工程中，其有获得相应报酬的权利。谢守林依约提供劳务，陈波按进度支付工程劳务费，双方争议实际为工程劳务费问题。陈波对谢守林完成的工程质量未提出异议，涉案工程已交付使用，双方就谢守林完成的工程总量亦无分歧，故争议的关键是在施工过程中有无对劳务承包合同约定的工程单价和结算方式作出变更。
谢守林提出陈波曾承诺变更工程单价和结算方式，其提供的证据足以证明蒋延富（自称蒋波）是陈波派驻施工现场的总负责人，职责包括进行现场管理和工程结算等，蒋延富正是按照变更后的价格与结算方式与其做工程结算。而陈波则否认同意变更工程单价和结算方式，并指出从未授权蒋延富做工程结算。一审法院认为，谢守林与陈波签订的劳务承包合同时，未明确具体由谁作为陈波的现场管理人或者谁有权对合同内容作出变更，在此情况下，陈波派驻现场的负责人可以代表陈波执行合同约定的事项，包括管理现场、核算工程量和结算工人劳务报酬等，即从事一般的代理行为，但该负责人不是合同的当事人，无权对合同约定的事项作出变更，除非得到陈波的明确授权。谢守林据以证实其主张的关键证据泥工班组完成工程量（谢班），一方面未得到陈波的认可，无法推定陈波同意变更工程单价和结算方式；另一方面也未得到蒋延富确认，即便确由蒋延富所做，也无法证实蒋延富的结算行为是否得到授权或超越了其代理权限。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，蒋延富的越权行为只有在陈波追认的情况下才能对陈波发生效力、由陈波承担责任，但陈波一直未按谢守林要求返还保证金和支付工程尾款，相当于拒绝追认。综上，谢守林不能举证证明陈波同意变更工程单价和结算方式，其与陈波或其代理人结算工程款（劳务费），应当执行原承包合同及其附件的约定。根据双方确认的工程量，谢守林应获得的工程款为1,713,504元，现谢守林从陈波和海南四建两处共领取1,880,300元，陈波认为已向谢守林超额支付工程款，且已抵减100,000元保证金，其答辩意见有理。故对谢守林所提陈波退还保证金100,000元和支付剩余工程款99,043元的请求，应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四十八条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回谢守林的诉讼请求。案件受理费4281元，由谢守林负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审法院查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.关于陈波与谢守林是否变更涉案工程单价和结算方式的问题；2.关于蒋延富是否是陈波派驻施工现场的总负责人以及陈波是否授权蒋延富进行工程结算的问题。
一、关于陈波与谢守林是否变更涉案工程单价和结算方式的问题。谢守林与陈波于2014年3月10日签订《建筑劳务承包合同书》（泥工班组），明确约定项目承包单价为230元/㎡，承包方式为“按照图纸建筑施工图说明的标示面积计算，综合价一次性包干”。同日谢守林与陈波又签订《新英湾安置房泥工分项报价表》，约定分项工程单价，全部分项工程的单价合计230元/㎡（建筑面积）。一审庭审中，上诉人谢守林对于被上诉人陈波提供的《洋浦新英湾项目B2标段泥水班谢守林完成的工程量》中总工程量无异议。虽然谢守林与陈波均为自然人，不具备建设工程相关资质，双方签订的合同因违反法律规定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中涉案工程已交付使用，且陈波未对涉案工程质量提出异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，上诉人谢守林主张合同关系变更应承担举证责任，但谢守林提供的证据不足以证明变更涉案工程单价和结算方式的主张，应参照双方合同的约定支付工程价款。故对于上诉人谢守林提出的“按《结算单》支付工程款以及陈波变更涉案工程单价和结算方式”的意见，本院不予采纳。
二、关于蒋延富是否是陈波派驻施工现场的总负责人以及陈波是否授权蒋延富进行工程结算的问题。二审庭审中，被上诉人陈波仅认可蒋延富负责涉案工程技术问题，未授权蒋延富变更涉案工程单价和结算方式。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，本案中，上诉人谢守林对蒋延富具有代理权承担举证责任，现谢守林提供的证据无法证明被上诉人陈波授权蒋延富变更涉案工程单价和结算方式，应承担举证不利后果。另外，本案的处理结果与蒋延富没有法律上的利害关系，一审法院未通知蒋延富参加诉讼并未不妥，故对于上诉人谢守林提出的“蒋延富是陈波派驻现场的总负责人以及一审判决程序违法，未通知蒋延富作为第三人参加诉讼”的意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人谢守林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4281元，由上诉人谢守林负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴育森
审判员 羊茂明
审判员 赖永驰
二〇一七年四月十九日
书记员 霍秋娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。