安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01493号
上诉人（原审原告）：马国荣，男，1962年4月8日出生，汉族，个体户，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：张青，安徽伟诚律师事务所律师。
委托代理人：潘申石，安徽伟诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪涛，男，1985年9月16日出生，汉族，无业，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现住安徽省滁州市。
上诉人马国荣、汪涛因健康权纠纷�案，均不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2014年9月4日作出的（2014）琅民一初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人马国荣及其委托代理人张青、潘申石，上诉人汪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月20日中午12时左右，滁州市琅琊区创业北路友缘鹅煲排挡附近，友缘鹅煲排挡老板马国荣与旁边经营服装店的宋玉霞因门口物品摆放发生矛盾，双方拉扯中，马国荣用手推搡了宋玉霞，宋玉霞的儿子汪涛上前用拳头殴打了马国荣，马国荣被打伤，在滁州市第二人民医院住院治疗，诊断为：闭合性脑损伤、左额头皮下血肿挫裂伤、多发性软组织损伤。用去医疗费3436元，出院医嘱建议：休息三周等。滁州市公安局琅琊分局于2013年9月16日作出行政处罚决定，对汪涛给予拘留五日并处罚款两百元，对马国荣不予处罚。后双方因赔偿无法达成协议，马国荣提起诉讼并申请对眼睛视力下降与被汪涛打伤是否存在因果关系的鉴定及伤残等级鉴定。一审法院委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，2014年3月10日安徽同德司法鉴定所回函称，根据现有材料，被鉴定人马国荣的双眼视力下降与外伤之间的因果关系无法明确，难以完成上述鉴定项目，特向你院申请退案。此后，马国荣提出安徽同德司法鉴定所是未予受理，申请再行选定鉴定机构予以鉴定，一审法院又委托南京医科大学司法鉴定所对本案进行鉴定。2014年4月17日，南京医科大学司法鉴定所发出终止鉴定函，内容为：马国荣伤后仅有双眼睑青紫淤血的记录，眼科会诊也未见有眼球结构外伤征象，眼眶CT扫描亦未见明显眼眶及眼球的外伤征象的记录，现有材料不能明确其视力状况与外伤的因果关系，不能完成贵院的委托，故不予受理。马国荣在收到南京医科大学司法鉴定所后申请再行选定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其申请的项目进行鉴定，同时做出承诺，如司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心仍然无法鉴定，其将不再要求鉴定。因南京医科大学司法鉴定所做出的结论仍然是不予受理，一审法院又委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对本案进行鉴定。2014年6月5日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心发出退卷函，内容为：根据现有材料，本中心对上述委托的鉴定事项无法出具明确的鉴定意见，故本案做出退案处理。庭审中马国荣仍然提出要求重新选定鉴定机构进行鉴定，汪涛不同意继续鉴定。
原审法院认为，一、关于是否应当再行选定鉴定机构对马国荣申请的项目予以鉴定的问题。本院先后选定了不同城市的三家鉴定机构，安徽同德司法鉴定所回函称：根据病案记载，未见明显颅内实质性损伤，临床查体仅见双侧眼睑青紫淤血明显，左前额可见长约5㎝伤口伴流血明显，无明显眼球结构损伤，故根据现有材料，被鉴定人马国荣双眼视力下降与外伤之间的因果关系无法明确，难以完成上述鉴定项目，依据相关规定，不符合受理条件，故向你院申请退案。南京医科大学司法鉴定所向本院发出终止鉴定函中指出：马国荣伤后仅有双眼睑青紫淤血的记录，眼科会诊也未见有眼球结构外伤征象，眼眶CT扫描亦未见明显眼眶及眼球的外伤征象的记录，现有材料不能明确其视力状况与外伤的因果关系。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心为国家级的鉴定机构，该中心认为：根据现有材料，本中心对上述委托的鉴定事项无法出具明确的鉴定意见，故本案作出退案处理。国内所有的鉴定机构均为同一资质，三家�定机构均对马国荣申请的鉴定做出不予受理或者退案处理，2014年5月19日，马国荣在最后一次前往司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定前承诺，如果司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心仍然无法做出鉴定结论，马国荣将自愿放弃申请鉴定。故本案不再委托鉴定。
二、关于马国荣的损失计算的是否合理的问题。马国荣虽然是农村户口但其在滁州市经营排挡，其误工费应当参照餐饮业的标准计算；马国荣住院治疗外伤用去医疗费3436元，其提供的其他医疗费用是用于治疗肿瘤等其他疾病的，对于其医疗费为8166.9元中的4730.9元，不予支持；马国荣的伤情较轻，精神抚慰金酌定为1000元；马国荣与宋玉霞因门口物品摆放发生矛盾，双方拉扯中，马国荣用手推搡了宋玉霞，宋玉霞的儿子汪涛上前用拳头殴打了马国荣，马国荣在双方矛盾产生过程中存在过错，马国荣对自身的损失应当承担30%的责任，其余损失应当由汪涛承担。马国荣的合理损失为：医疗费3436元、误工费（31天×78.25元）2425.75元、护理费2170元、营养费300元、住院伙食补助费300元、交通费200元、精神抚慰金1000元，合计9831.75元，由汪涛承担（9831.75元×70%）6882.2元。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十七条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关﹤于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告汪涛于判决生效后十日内一次性赔偿原告马国荣6882.2元；二、驳回原告马国荣的其他诉讼请求。案件受理费330元，由原告马国荣负担200元，由被告汪涛负担130元。
马国荣上诉称：原判认定事实不清，汪涛无辜殴打马国荣，应承担全部责任。马国荣受伤治疗用去医疗费8166.9元，原审只认定3436元错误。一审判决对马国荣的误工费赔偿过低，应当按照200元／天计算。马国荣眼部受伤，视力从1.0下降到0.1，一审法院仅判决精神损害抚慰金1000元，明显过低。虽然一审法院允许马国荣对眼部的伤害鉴定三次，但三次均未能鉴定出伤残等级，三家鉴定机构仅仅依据安徽省公安厅伤情鉴定报告作为依据，根本没有考虑到马国荣眼睛的伤情，因此，马国荣的眼睛没有找到真正负责和有技术的鉴定机构对其进行鉴定，故马国荣再次申请鉴定。请求：一、撤销原判，依法改判：1、汪涛赔偿马国荣医疗费8166.9元、误工费6200元、护理费2170元、营养费300元、住院伙食补助费300元、交通费200元、精神抚慰金4000元，合计21336.9元；2、待马国荣的眼睛申请伤残鉴定后，增加�应的伤残赔偿金；3、、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由汪涛承担。
汪涛答辩称：其不应当承担马国荣的各项费用，马国荣多次鉴定，均不构成伤残，不同意再次鉴定。
汪涛上诉称：原审判决认定事实不清，事实是马国荣先动手打人，汪涛为保护母亲才动手打了马国荣一拳，马国荣挑事在先，应承担全部责任。马国荣眼睛受伤与汪涛无关。请求判决：汪涛不赔偿马国荣护理费、精神损害抚慰金、误工费等费用；一、二审诉讼费用由马国荣负担；驳回马国荣要求对其眼睛进行再次鉴定申请。
马国荣答辩称：汪涛殴打马国荣致马国荣受伤入院，滁州市第二人民医院出院记录记载了马国荣出院的情况，汪涛也认可，根据法律规定，汪涛应当赔偿各项费用。马国荣被殴打后，眼睛视力为0.1，马国荣要求再次鉴定是合理合法的。
二审中马国荣为支持其上诉请求，提交了如下证据：
证据一、2012年10月20日的CT检查费发票一张，费用278元（复印件）。证明马国荣受伤做CT检查，该费用在一审时未主张。
证据二、马国荣受伤住院治疗的4448元医疗费用清单一份（复印件），证明马国荣在滁州市第二人民医院肿瘤一病区的治疗中有外伤治疗费用4061.78元，该费用汪涛应予赔偿。
汪涛质证意见为：马国荣在一审没有提交上述证据，二审提交的不认可。
本院认证意见为：对马国荣提交的证据一，因该主张在一审时未主张，属于二审提出新的诉讼请求，且该证据系复印件，故本院不予确认。对马国荣提交的证据二，因该“病人费用明细统计”系马国荣于2012年10月16日至2012年11月29日在滁州市第二人民医院肿瘤一病区治疗其肿瘤的费用清单，虽马国荣陈述其中有“小牛血清去蛋白”药费4061.78元是治疗其被汪涛打伤的费用，但未能提供其他证据�证，故本院对其证明目的不予确认。
汪涛二审未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、原审确认的双方责任比例及马国荣误工费、医疗费、精神损害抚慰金数额是否正确；汪涛是否应对马国荣的护理费、误工费、精神损害抚慰金承担赔偿责任；2、马国荣申请重新对其眼部视力下降做因果关系鉴定是否符合法律规定。
马国荣与汪涛母亲宋玉霞因门口物品摆放发生矛盾，双方拉扯中，马国荣用手推搡了宋玉霞，汪涛上前用拳头殴打了马国荣，马国荣、汪涛在双方矛盾产生过程中均存在过错，故原审法院确认马国荣对自身的损失应当承担30%的责任，汪涛承担70%责任适当。马国荣与汪涛均认为对方应承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。马�荣在滁州市经营排挡，对其误工费原审参照餐饮业的标准计算符合法律规定，马国荣上诉称应按200元／天标准计算误工费没有事实和法律依据，本院不予支持。马国荣二审中虽提交了CT检查费278元发票一张和医疗费用清单一份，因该CT检查费在一审时未主张，属于二审提出新的诉讼请求，本院依法不予审理。关于“病人费用明细统计”中“小牛血清去蛋白”药费4061.78元，因马国荣不能证明与治疗其受伤有因果关系，故对该部分医疗费，本院不予认定。马国荣受伤后经公安机关鉴定为轻微伤，故原审确定给付精神损害抚慰金1000元适当，马国荣要求赔偿精神损害抚慰金4000元的上诉请求，本院不予支持。由于汪涛将马国荣殴打致伤，其应承担一定的赔偿责任，对汪涛称马国荣应承担全部责任的上诉理由，本院不予采纳。由于原审法院已先后选定了不同城市的三家鉴定机构对马国荣眼部视力下降做因果关系鉴定，三家鉴定机构均认为根据现有材料，马国荣双眼视力下降与外伤之间的因果关系无法明确，难以完成上述鉴定。现马国荣也未能提供新的证据，故马国荣第四次申请重新鉴定不符合重新鉴定的相关规定，对马国荣提出重新鉴定申请，本院依法不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，马国荣、汪涛的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费211元，由马国荣负担105.5元，汪涛负担105.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董乃康
代理审判员 高 峰
代理审判员 董凡睿
二〇一五年二月十二日
书 记 员 司晓丽
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；