贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1154号
上诉人（原审被告）贵州黔坤生物制药有限公司，住所地贵州昌明。
法定代表人郭长坤。
被上诉人（原审原告）黎科平，男，1975年12月26日生，汉族，四川省资阳市人，农民，住四川省资阳市。
上诉人贵州黔坤生物制药有限公司与被上诉人黎科平建设工程施工合同纠纷一案，贵定县人民法院于2015年7月23日作出（2015）贵民初字第583号民事判决后，贵州黔坤生物制药有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告贵州黔坤生物制药有限公司分别于2013年10月5日、2014年1月3日、2014年5月9日、2014年9月5日与原告黎科平签订了《厂房基础建筑包工合同》、《浇筑混凝土合同》、《厂房排水沟建筑施工合同》、《厂房道路施工合同》等四个建设工程合同，被告贵州黔坤生物制药有限公司为发包方，原告黎科平为施工方，四个合同约定的施工工期依次为2013年10月5日至2013年12月5日，2014年1月3日至2014年2月20日，2014年3月1日至2014年4月20日，2014年4月20日至2014年5月31日。该四个合同均约定了“1、若因乙方原因拖欠工期，乙方同意按照双方约定的合同工期每拖延一天向甲方支付1000元违约金。2、若甲方不能按照合同约定支付本工程款，甲方同意按每天1000元支付给乙方违约金。”的违约责任。2014年10月26日，贵州黔坤生物制药有限公司对原告施工的水泥硬化工程作了验收报告，该报告的内容为：“办公室：经郭总及我厂相关负责人检验后对黎科平在厂区水泥硬化工程已竣工，经过多次恢复现已基本达到我方要求，准予验收。”，双方对保质期亦进行了约定，即保质期从2014年10月26日起至2015年4月26日止，保质期内，如出现起层、断裂（地基沉降出现的断裂除外），施工方无条件进行维修，保质金暂扣35000元，到期支付，如保质期内出现质量问题，发包方通知承包方后，承包方三天内不到场进行维修，甲方有权自行处理，产生的费用在施工方保质金内扣除。”该报告上载有贵州黔坤生物制药有限公司印章，以及贵州黔坤生物制药有限公司人员郭荣成、吴开兵、李杰、梁鸿以及原告黎科平的签字。原、被告于2014年10月27日对四份合同约定的施工工程厂房基础工程、厂房室内地坪、排水沟、道路等各项工程的面积、体积进行了验收，并形成了验收记录，验收记录的尾部均有被告方工作人员郭荣成、李杰、吴开兵、梁鸿和原告黎科平的签字，同日，原、被告方在验收的基础上签定了《药厂分项工程决算表》和《药厂分项工程结算表（黎科平）》，其中，《药厂分项工程结算表（黎科平）》为各项工程的价款计算，载明总工程款为2832347.48元，并载明了各项工程款的价款和支付情况，同时还载明厂房基础、室内地坪、排水沟、排污沟、单一项目总和的价款均已结算清楚，仅道路混凝土浇筑工程被告方尚欠原告方工程价款332347.48元，在《药厂分项工程结算表（黎科平）》备注栏内，还注明了质保金到期后支付。《药厂分项工程决算表》和《药厂分项工程结算表（黎科平）》尾部均有被告方工作人员吴开兵、梁鸿以及原告黎科平的签字。被告贵州黔坤生物制药有限公司于2013年11月1日起，至2015年2月12日期间，向原告黎科平支付工程款15次，共计2620755元，《药厂分项工程结算表（黎科平）》载明被告方尚欠原告方道路混凝土浇筑工程价款332347.48元，但原、被告双方于2014年10月27日签订《药厂分项工程结算表（黎科平）》时，被告于2014年9月23日向被告支付的一笔工程款20755元并未计算在内，签订《药厂分项工程结算表（黎科平）》后，被告又于2015年2月12日向原告支付了工程款100000元。2015年6月18日，原告黎科平起诉至法院后，被告贵州黔坤生物制药有限公司于2015年7月1日单方面委托贵州科建检测有限公司于当日对厂内混凝土路面及厂房混凝土地面段进行水泥混凝土路面结构层厚度检测和混凝土芯样抗压检测。另查明，原告黎科平未取得建筑施工企业资质。
原审原告黎科平一审诉称：2014年4月20日原告与被告签订了《厂房道路施工合同》，被告将自己厂区厂房道路工程交给原告施工，约定工期从2014年4月20日至2014年5月31日完工，按每平方米人民币61元计价结算，根据施工情况，被告先支付原告70%工程进度款，完工后支付余款，如不能按照合同约定支付工程款，将按每天1000元支付违约金。原告完成工程后，被告于2014年10月26日进行了验收，验收合格，并在验收报告中约定保质期为半年，即从2014年10月26日起至2015年4月26日止，在此期间如出现起层、断裂情况，由原告进行维修，并在工程尾款中先扣35000元作为质保金，到期后原告可到被告财务处领取该款。2014年10月27日，原、被告双方对工程量进行了结算，被告尚欠工程尾款332347.48元。经原告多次催要，被告只付了100000元就不再付款。且现在双方约定的保质期半年时间己满，在保质期内原告未接到被告要求维修的任何通知，35000元质保金也应退还给原告，无奈之下原告只能起诉至法院。综上所述，原告从被告手中承包了工程并完工，经被告验收合格后双方确认尚欠工程尾款332347.48元，被告理应按照约定将工程尾款支付给原告（包括35000元的质保金），但是被告却拒绝支付，被告的违约行为理应受到惩罚，按照合同的约定拖欠—天要支付1000元的违约金，从2014年10月28日起计算至起诉之日为263天，即263000元。原告按照《合同法》的相关规定，以被告尚欠工程尾款232347.48元的30%确定违约金的金额，为69704.2元。故请求：1、判令被告支付原告工程款232347.48元；2、判令被告支付原告违约金69704.2元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告贵州黔坤生物制药有限公司一审辩称：一、被告为发包方，被告与原告签订的系包工包料混凝土厂房、道路水泥硬化建筑工程合同。合同第五条第一项约定：“甲方提供道路施工图，乙方按施工图以及施工现场现状施工。”质量及数量要求为浇筑道路铺平均5cm碎石，15cm厚度混凝土，C25标准质量，但是被告在施工过程中偷工减料，施工质量不按施工图纸施工。2015年7月1日，被告委托贵州科建检测有限公司一天内对厂内混凝土路面及厂房混凝土地面段进行水泥混凝土路面结构层厚度检测，并形成了《厂内混凝土路面及厂房混凝土地面段水泥混凝土结构层检测厚度报告》，检测结果表明，抽检的十五个点，仅有3号、7号抽检点满足混凝土设计要求和《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）要求，其余均不满足设计及《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）要求，有13个点达不到厚度设计值为150mm的标准厚度要求。设计等级质量、密度、强度“C25标准”要求达到水泥、碎石、砂子三项比例配兑均要符合达标“C25”的质量标准要求，但是，检测结果表明，仅1个孔点达到C25标准，其余14个点均未达到，悬殊偏差太大。二、发包工程，被告已向原告支付工程款2620755元。关于原告诉称，被告所欠工程款为232347.48元，因原告实施的工程质量、厚度未按合同约定的标准施工，达不到浇筑道路面铺平均5cm碎石、15cm混凝土、C25的标准质量和数量，且未经有关法定程序检验合格，故被告未作结算。关于2014年10月26日原、被告签订的水泥验收报告，即报甲方办公室的报告，应不属原、被告双方经有关有资质、职称单位有权威检测的合格证明材料。该报告注明基本达到被告要求，并未说质量完全符合合同约定的质量标准。保质期于2015年4月26日止，在此期间如出现起层、断裂（地基下沉出现的断裂除外），施工方无条件进行维修，现施工方质保金暂扣35000元，如在保质期内出现质量问题，被告通知原告后，原告三天内不到场进行维修，被告有权处理，因此产生的费用在施工方保质金内扣除。在保质期内已出现质量问题，如地坪及路面出现翻砂现象，清光质量已起层、断裂，被告通知原告，原告未作维修补救措施。2015年6月25日，原告把被告告上法庭，2015年7月1日被告委托贵州科建检测有限公司对原告承包的建筑工程进行检测，检测结果表明原告施工的混凝土、密度、压强度、厚度均不合格，未达到设计150mm、C25的质量要求，悬殊偏差太大。三、原告诉称被告违约，要求被告支付违约金69704.2元。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之—的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建筑工程质量不符合规定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的应予支持。”综上，原告不按照合同约定施工所产生的法律后果应由原告承担责任。原告起诉的232347.48元，不能抵消原告偷工减料造成的维修或翻工。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告承担。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。被告贵州黔坤生物制药有限公司将其公司厂区的厂房基础、厂房室内地坪、厂房排水沟、厂房道路等建设工程发包给原告黎科平进行建设工程施工，并分别签订了合同。合同签订的时间，约定的施工期限，价款支付等内容并不相同，因此，这四个合同分别成立。合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告黎科平作为建设工程的承包人，并未取得建筑施工企业资质，因此，原、被告签订的《厂房基础建筑包工合同》、《浇筑混凝土合同》、《厂房排水沟建筑施工合同》、《厂房道路施工合同》均属无效合同，无效合同自始不发生效力，因此，原、被告双方在合同中约定的违约金条款无效，原告黎科平主张被告贵州黔坤生物制药有限公司应当承担违约金责任的诉讼请求不应得到支持，但是原告黎科平按照合同的要求履行了施工的义务，被告方对各项工程的面积、体积进行了验收，并形成了验收记录，对各项工程价款进行了结算，被告贵州黔坤生物制药有限公司亦按照合同的约定支付了原告价款，为此，原、被告之间形成了有效的债权债务关系。原、被告签订的《厂房基础建筑包工合同》、《浇筑混凝土合同》上均载明“发包方（甲方）：贵州黔坤生物制药有限公司（印章），法定代表人：梁鸿”；双方签订的《厂房排水沟建筑施工合同》、《厂房道路施工合同》上均载明“发包方（甲方）：贵州黔坤生物制药有限公司（除字样之外，还加盖了印章），法定代表人：梁鸿、吴开兵”。由此可见，足以表明梁鸿是经贵州黔坤生物制药有限公司授权负责建设工程相关事宜，因此，不仅已加盖贵州黔坤生物制药有限公司印章的《厂房基础建筑包工合同》、《浇筑混凝土合同》、《厂房排水沟建筑施工合同》、《厂房道路施工合同》以及黔坤生物制药厂区水泥硬化验收报告等体现了被告贵州黔坤生物制药有限公司的意志，而且载有梁鸿、吴开兵签字的药厂分项工程款决算表、药厂分项工程结算表（黎科平）、厂房基础验收记录、厂房室内地坪验收记录、排水沟（小沟）验收记录、排水沟（大沟）验收记录、排水沟（中沟）验收记录、道路验收记录等也体现了被告贵州黔坤生物制药有限公司的意志，被告方以此为公司内部行为而进行抗辩，其抗辩理由不能成立。合同法第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”条文中“应当”、“及时”等表述，表明了竣工验收是发包人应当履行的法律义务。本案中，被告贵州黔坤生物制药有限公司在建设工程竣工后，于2014年10月27日对厂房基础、厂房室内地坪、排水沟、道路等建设工程进行的数量上的测算，并不构成竣工验收，但被告贵州黔坤生物制药有限公司在进行数量上的测算后，便接收了原告黎科平所施工的建设工程，并投入使用，同时，原、被告还约定保质期为2014年10月26日至2015年4月26日，保质期内，被告贵州黔坤生物制药有限公司仍未对建设工程质量提出异议，亦未进行建设工程施工竣工验收，而是积极履行支付建设工程价款的义务。可见，被告在进行建设工程数量测算时以及保质期内对原告所施工的建设工程的质量是认可的，被告没有在保质期内及时组织竣工验收，怠于履行竣工验收义务，便将建设工程投入使用，现被告以建设工程竣工验收不合格为由进行抗辩，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告的抗辩理由不能成立。因此被告贵州黔坤生物制药有限公司应当参照合同价款的约定，支付原告黎科平建设工程的各项价款，并且现在该工程保质期已过，被告扣留的质保金也应一并支付给原告黎科平。原、被告于2014年10月27日结算时，被告方尚欠原告道路混凝土浇筑工程款332347.48元，但被告于2014年9月23日向原告支付的工程款20755元，以及于2015年2月12日向原告支付的工程款100000元，应当予以扣除，故被告贵州黔坤生物制药有限公司尚欠原告黎科平建设工程款应为211592.48元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、被告贵州黔坤生物制药有限公司于本判决生效之日起十五日内支付所欠原告黎科平工程款人民币贰拾壹万壹仟伍佰玖拾贰元肆角捌分；二、驳回原告黎科平的其它诉讼请求。案件受理费人民币5830元，减半收取人民币2915元，由被告贵州黔坤生物制药有限公司承担。
一审判决宣判后，贵州黔坤生物制药有限公司不服，向本院上诉称：1、2015年2月、3月，上诉人就因建设工程质量向被上诉人提出异议，并通知其对有质量问题的混凝土路面进行挖出、重新浇筑，但被上诉人在翻修过程中弄虚作假，仅对问题路面进行抹面处理，上诉人从未对被上诉人的工程质量予以认可，虽然2015年2月12日上诉人支付了10万元，但这是因被上诉人谈及其无资金用来返工，上诉人给予其的返修启动资金，而非一审法院认定的积极支付工程款视为对工程质量的认可。2、被上诉人工程完工后，上诉人一直处于停建状态，并无使用行为，不存在因使用造成道路损坏，即使上诉人确已使用，在有证据足以证明所使用工程不符合约定时，被上诉人仍应承担相应的责任。上诉人于2015年5月26日再次通知被上诉人前来返修，但其予以拒绝。3、被上诉人所施工的工程，混凝土路面厚度均不符合双方合同约定，且强度也达不到合同约定的一半强度值。建设工程质量认证应由具备相应检测资质的单位进行，虽根据时间的长短其强度有细微变化，但也能做出相应的结论。综上，上诉人要求被上诉人对道路施工工程未达到合同约定的质量要求部分进行返修。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人黎科平二审答辩称：1、工程完工后，被答辩人于2014年10月26日进行了验收，双方并约定保质期半年，在此期间，答辩人从未接到任何要求返工、修补的通知，被答辩人也一直在使用中。直到答辩人起诉，被答辩人才提出质量问题，并且单方委托做出质检报告，意图逃避自己的付款义务。何况，该质检报告是在标的物已经不具备质检条件的情况下（工程交付使用已长达十个月之久，超重车辆碾压、多次发生洪灾淹水）作出的，不具有客观性。2、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但当中有一个小瑕疵，请求二审法院予以纠正。一审法院扣减的20755元不是本案争议的工程款，也与本案工程无关，而是答辩人单独为被答辩人建设的消防泵房，是一项单独的增项，所以不在工程结算表中，因此，一审将该费用计入本案工程款错误。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：被上诉人黎科平不具备建设工程施工企业相关资质，故其与上诉人分别签订的《厂房基础建筑包工合同》、《浇筑混凝土合同》、《厂房排水沟建筑施工合同》、《厂房道路施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同虽然无效，但被上诉人已按照合同约定对工程进行实际施工，双方亦对各项工程的工程量进行了验收、结算，且本案争议的厂房道路工程已投入使用，故被上诉人有权要求上诉人支付尚欠的该工程工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案工程虽未经竣工验收，但上诉人已实际占有使用，在保质期内也未提出质量异议，现其又以工程质量不符合约定为由拒绝支付剩余工程款，违反上述司法解释的规定，本院依法不予支持。上诉人主张曾于2015年2月、3月、5月向被上诉人提出质量异议，并通知被上诉人返修，为此向本院提交了梁鸿、吴开兵、李杰等人的书面证言及通话清单予以证明，但这些证人均系上诉人的职工，与上诉人具有利害关系，通话清单也未加盖出具单位印章，真实性无法确定，故本院不予采信。上诉人在一审举证期限内未提出质量鉴定申请，现其在二审中提出，且基于上述工程上诉人在未经竣工验收后已实际使用，在保质期内未就质量问题提出异议，故对其申请本院不予准许。此外，对于尚欠工程款数额的认定问题，被上诉人对此未提出上诉，故依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，本院不作审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5830元，由上诉人贵州黔坤生物制药有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 吴 奕
代理审判员 万 青
二〇一五年十二月十日
书 记 员 裘文昕