山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1372号
上诉人(原审原告)：石家庄卓江医药科技有限公司，住所地河北省石家庄市。
法定代表人：丁马，总经理。
委托诉讼代理人：鲍荣军，山东才有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢映彤，山东才有律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：济南博迪医疗科技有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：石琦，总经理。
委托诉讼代理人：王波，山东德康律师事务所律师。
原审第三人：广东美誉高进出口贸易有限公司，住所地广东省珠海市香港区前山兰埔路l76号(一承大厦)六楼。
法定代表人：柯永红，总经理。
委托诉讼代理人：张亮，男，该公司职员。
上诉人石家庄卓江医药科技有限公司（以下简称卓江公司）因与被上诉人济南博迪医疗科技有限公司（以下简称博迪公司）、原审第三人广东美誉高进出口贸易有限公司（以下简称美誉高公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卓江公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我公司的一审诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人博迪公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，据以定案的证据不足。1、我公司是否为河北省的独家代理商。一是双方协商的就是独家代理，所以才在《省代协议》第7条第9项约定我公司承担被上诉人博迪公司招投标费用，因此费用由我公司独家负担(被上诉人博迪公司也不用负担)，利益由我公司独家享有，权利义务对等，合乎逻辑和常理；二是根据行业特点和惯例，省代、市代的含意本身就是排他的独家代理。一审判决仅以无合同依据为由有失偏颇，应结合合同的具体约定和行业惯例、特点认定是否系独家代理。被上诉人博迪公司否认独家代理，但对第7条第9项约定没有做出合理解释，前后出现逻辑矛盾。2、被上诉人博迪公司的两种包装是否为一种产品，区分依据是什么。一审判决已经查明只有一个批准文号，除了数量和商标不同，其他都相同。第三人美誉高公司也陈述，招投标时，相关部门只认可批准文号，应为一种产品。一审判决区分为两种产品有违事实，没有阐明依据。3、被上诉人博迪公司的两种包装是否取得商标注册证。被上诉人博迪公司称系两个注册商标，是两种产品，但未出示商标注册证予以证实，一审判决没有审查该问题。4、被上诉人博迪公司的两种包装是否经过药监部门批准和备案，是否允许上市。根据药监总局的规定，涉案产品为二类医疗器械，生产实行注册管理，经营实行备案管理，未经批准和备案的，不得上市。一审判决没有审查该问题。被上诉人博迪公司未出示注册和备案证据，应承担举证不能的不利后果，该问题的审查也直接影响相关合同的效力问题。5、我公司签订合同是否尽到注意义务。一审查明下列事实：被上诉人博迪公司和第三人美誉高公司确定签订合同时，涉案产品未进入河北省市场；我公司通过熟人介绍签订合同；合同未约定包装的不同种类、商标。客观上，被上诉人博迪公司为顺利出售产品，必然会隐瞒与其他代理商的合同信息、价格信息、产品信息。我公司找熟人的目的，就是为了规避风险，就是尽到注意义务的表现方式，再者因河北省市场是空白，是否考察市场，结果一样。6、被上诉人博迪公司是否如实告知影响合同签订的重要信息。《省代协议》未注明商标，也未披露全国总代信息，更未披露产品的种类区分。这些信息都掌握在被上诉人博迪公司手里，被上诉人博迪公司出于自己的利益考虑，只能是隐瞒，其称己告知我公司，没有证据证实其主张。7、我公司的代理权与第三人的代理权是否冲突。根据查明事实，两种包装只有一个批准文号。不同的产品通过批文加以区分，第三人亦证实，招投标时只能以批文确定中标产品。因此，第三人美誉高公司即使作为两支装的全国总代理，随时可以自己或招代理商，开发河北省市场，中标后，我公司就无法再在河北省投标中标，代理产品销售。第三人美誉高公司依据《代理合同》约定，享有一支装的代理权，在河北省中标后，我公司也不能再投标中标。8、产品价格是否混乱，造成合同无法履行，目的无法实现。一审查明，第三人美誉高公司两支装的价格是11元／盒，而我公司的一支装价格是18元／盒。显然是第三人美誉高公司占有价格优势，完全可以凭借该优势，将我公司挤出河北省市场。签订合同时，如披露该信息，任何代理商都不会签约。该产品的采购单位是医疗机构，考虑到性价比，采购两支装的意愿更强，浪费掉也比采购我公司的合适。一审判决认为第三人美誉高公司是靠“量大优惠”获得的价格，无可比性，显然是主观臆断，不合常理和逻辑。凭常识，价格再优惠，会有一个底限，该底限就是两支再低也不能低于一支的价钱，尤其是同样的包装材质，两支装的包装占用材质更多的条件下。9、《省代协议》是否可以继续履行。通过我公司和被上诉人博迪公司双方的行为，可以看出签订合同近1年，双方均没有进一步履行合同的意愿，尤其是被上诉人博迪公司已经在唐山、衡水自行招商并销售，让我公司承担费用却自己享受利益。第三人美誉高公司仍然在全国招商，拥有两种包装的代理权，有价格优势，随时可以开发河北市场，我公司继续履行的结果，只能是出局。被上诉人博迪公司在唐山、衡水等地招商，要求我公司承担费用，自己却签订合同发货并收取货款，其虽然不同意解除合同，但并没有将业务交给我公司，已构成违约，导致我公司的合同目的无法实现。再者，被上诉人博迪公司的行为也表明其不想再履行与我公司的合同，因此，依法依事实都应该解除合同。二、一审判决适用法律错误。根据有关法规、规章规定，被上诉人博迪公司的包装发生变更，应当经过备案。被上诉人博迪公司对下列主张无证据证实：l、己告知我公司包装分类；2、己告知第三人美誉高公司全国独家总代的事实；3、两种包装是两种产品，并己备案，商标己注册；4、河北省市场无涉案产品；5、我公司不是独家代理。一审判决没有依法对第三人美誉高公司当庭陈述的事实进行分析采纳，而第三人美誉高公司已经销售了产品，且合同早于本案合同签订l年，其陈述具有客观性，对查清诉争合同是否可履行等情况具有决定意义。
被上诉人博迪公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人卓江公司的上诉，维持原判。
原审第三人美誉高公司述称，我公司与河北省几家单位在谈商业代理。我公司因为涉及诉讼，被上诉人博迪公司一直欠我公司的发票没有开具，我公司想解除与其的合同，暂时没有谈成。被上诉人博迪公司一直在全国作自己的业务，占领市场，价格混乱，导致代理商无法运作。
上诉人卓江公司向一审法院起诉请求：1.判令解除我公司与博迪公司签订的《省代协议》；2.博迪公司立即返还货款5万元及违约金（自2016年4月19日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；3.博迪公司承担我公司支付的公证费1000元。
一审法院认定的事实：2016年初，博迪公司（甲方、供货方）与卓江公司（乙方、购货方）签订《省代协议》一份，约定。乙方代理甲方阴道填塞止血材料在河北省的销售，内容为：一、代理产品：阴道填塞止血材料，规格0.2g/支，包装1支/盒，零售价188元/盒，供价18元，包装600盒/件，生产厂家山东梁山三利树脂有限公司。二、代理区域：河北省。三、付款方式：现款现货，款到发货。四、代理细则：1、代理时间：自2016年3月15日至2019年3月14日止。期满后根据协议执行情况续签。2、在本协议执行期内，预付款10万元，作为首付货款。根据乙方需求发货，截止余款2万元时，乙方按市场需求销量预付货款发货，……。3、乙方应向甲方交纳0元作为区域代理销售保证金。……。协议还约定了付款、代理应达到的销量、乙方对外的供货价格，及不得超出区域销售出现窜货、乱价的情形等具体问题。
2016年4月18日，石家庄斌帆医疗器械销售有限公司向博迪公司汇款5万元，用途为货款。石家庄斌帆医疗器械销售有限公司于2016年8月26日出具证明一份，显示卓江公司委托该公司于2016年4月18日向博迪公司汇款5万元。
2015年1月26日，博迪公司作为甲方，与美誉高公司作为乙方签订《代理合同》一份，约定：甲方作为产品阴道填塞止血材料（规格0.2g/支*2支装；生产批文：鲁械注准20142640139，生产企业：山东梁山三利树脂有限公司）的批文拥有权者及唯一拥有销售权者，甲方只委托山东梁山三利树脂有限公司生产此产品，山东梁山三利树脂有限公司不拥有销售权。具体内容为：一、代理产品及授权区域及事项1、甲方授权乙方为阴道填塞止血材料（规格0.2g/支*2支装；生产批文：鲁械注准20142640139，生产企业：山东梁山三利树脂有限公司）的全国独家总代理商，负责产品在全国市场的总销售事宜。2、销售区域中华人民共和国境内所有市场。二、协议代理期：自2015年2月1日起，至2020年1月31日，该产品注册证于2019年到期后成功续注册，销售代理权自动顺延5年。……。四、产品政策及支持：1、甲方给乙方供应结算价为含税单价11元/盒。……。五、保证金和首提货款甲方给予乙方全国区域的独家总代理经销权，乙方相应交纳市场保证金人民币三十万元，首批提货量人民币二十五万元。……。六、甲方的权利与义务……。5、保证乙方的独家代理权，不得向除乙方之外的任何一方直接或间接提供本产品及相关资料。如有客户向甲方打电话订货及咨询相关事宜，须协助客户了解乙方的通讯地址、电话号码等。……。八、市场保护条款……5、甲方不得擅自增加生产规格，如有需要需征求乙方同意，在同等条件下，乙方享有第一签约代理权。……7、甲方的一支装包装规格的投标价格不能低于128元/支，不能高于188元/支，乙方该规格产品经销商供货价不得低于18元/盒，如违反价格协议，甲方将取消乙方代理权。
卓江公司主张美誉高公司早已于2015年就已与博迪公司合作销售同一产品，且该公司是全国独家代理，价格比卓江公司的价格低很多。博迪公司故意隐瞒其已经与其他公司签订独家代理协议的事实。双方签订合同是因为卓江公司副总经理通过朋友介绍认识了博迪公司的总经理，因双方与介绍人关系均较好，卓江公司在没有看协议条款的情况下就签订了《省代协议》，而博迪公司并未说明有两种包装，也没有说明其他代理商，所以没有搞市场调研，也无法进行市场调研。后来业务员上网查询发现美誉高公司系全国总代理，且了解到其拿货价很低，且有权在河北省招商，博迪公司也曾经到唐山、衡水招商，并同多家公司签订合同收款发货，导致双方签订的《省代协议》根本无法履行，合同目的无法实现，符合法律规定的合同解除的情形，且博迪公司的行为也表明其不再履行合同，故应当解除合同。博迪公司主张其并无违约情形，也不存在法定的解除条件，其主张本公司生产的阴道填塞止血材料，有两种规格，一种为一支装，注册商标为康奇，一种为两支装，注册商标为妇康宝，两种均为0.2g/支，内容物也相同。美誉高公司系注册商标为妇康宝的两支装产品全国总代理，卓江公司是在河北地区代理注册商标为康奇的一支装产品。卓江公司、博迪公司协议中并未约定卓江公司系独家代理，且卓江公司在协议前就知道两支装产品的存在，本公司不存在故意隐瞒的情形。
博迪公司与美誉高公司均认可目前在河北区域内，没有两支装产品销售，博迪公司陈述在与卓江公司签订协议时，一支装产品也未进入河北市场，且双方协议并非独家代理协议。博迪公司提交交通费、住宿费、会议费等票据一宗，主张在河北地区招投标已经支出29337元，依照合同约定应当由卓江公司负担。
对于美誉高公司当庭提出要求以有独立请求权第三人身份参加诉讼，并要求解除其与博迪公司签订的《代理合同》的请求，经审查认为本案审理的标的是卓江公司、博迪公司之间的《省代协议》，美誉高公司提出请求的标的是其与博迪公司之间的《代理合同》，两者诉讼标的并不相同，对其要求以有独立请求权第三人身份参加诉讼并提出诉讼请求的申请不予准许。
一审法院认为，卓江公司与博迪公司签订了《省代协议》，并主张博迪公司存在违约情形致使不能实现合同目的要求解除合同，应当对博迪公司存在违约，且因该违约情形导致合同目的不能实现承担举证责任。根据博迪公司与美誉高公司签订的《代理合同》的内容，美誉高公司明知一支装包装的存在，双方并就一支装的销售作出了限定，并约定博迪公司不得擅自增加生产规格，故美誉高公司代理的系两支装阴道填塞止血材料的全国销售。卓江公司与博迪公司签订的《省代协议》约定的对象是一支装产品，且该《省代协议》并未约定卓江公司是独家代理，卓江公司主张美誉高公司代理产品与其相同，及其系河北地区独家代理没有合同依据。关于卓江公司主张博迪公司有意隐瞒两支装产品的存在，其作为专业从事医疗器械销售的从业者，对于行业惯例、市场情况等应当较为了解，在与博迪公司签订合同前应当对市场进行调研和了解，并据此确定代理事宜及销售措施等，且博迪公司及美誉高公司均确认两支装产品并未进入河北地区销售，故卓江公司认为两支装产品对自己的代理造成合同签订时不能预见的影响，导致合同目的不能实现应当提交证据证实。美誉高公司作为全国代理、缴纳保证金并承诺较大销售量而自博迪公司获得的供货价格优惠，不能当然作为卓江公司、博迪公司合同约定的价格衡量，故卓江公司认为美誉高公司拿货价格明显低于卓江公司、博迪公司约定的价格即造成价格混乱、合同目的不能实现，没有事实和法律依据。综上所述，卓江公司以博迪公司有意隐瞒两支装产品存在，给美誉高公司供货价明显较低为由主张其存在根本违约行为，导致合同目的不能实现没有事实和法律依据，且博迪公司要求继续履行合同，对卓江公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回卓江公司的诉讼请求。案件受理费538元，由卓江公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,卓江公司与博迪公司之间签订的《省代协议》仅约定了卓江公司代理河北省区域的销售，并未约定系独家代理，卓江公司主张其系独家代理缺乏事实依据。至于招投标费用的承担系当事人自己的约定，此与卓江公司是否为独家代理并无必然联系，卓江公司认为根据行业特点和惯例，省代、市代的含意本身就是排他的独家代理，系其自己的理解，并无相关的法律根据。故卓江公司主张其系河北省独家代理商，证据不充分，本院不予支持。
虽然卓江公司与美誉高公司代理的产品的批号相同，但卓江公司代理的是一只装产品，商标为康奇，美誉高公司代理的是两只装产品，商标为妇康宝，两者并非同一商标产品。至于博迪公司是否将康奇、妇康宝商标予以注册，并不影响其使用上述商标。卓江公司主张上述两产品系同一产品，与事实不符，本院不予支持。
卓江公司主张本案涉案产品为二类医疗器械，生产实行注册管理，经营实行备案管理，未经批准和备案的，不得上市的规定，仅系行政部门规章，并非法律、行政法规的强制性效力规范，不能以此否定合同的效力。卓江公司也未提交药监部门不允许博迪公司的两种包装产品上市的证据。故卓江公司关于博迪公司产品不允许上市的主张，证据不充分，本院不予支持。
卓江公司签订合同时是否尽到注意义务，系其自己的意思表示和权利的放弃，即使其未尽到注意义务，也并不必然导致合同的解除。作为一个理性的商事主体，在签订《省代协议》时，其负有审慎考察、了解有关产品的代理信息，如卓江公司未尽到谨慎注意的义务，视为其放弃权利，并不能必然要求博迪公司尽到告知义务。在卓江公司的代理权限并非独家代理的前提下，博迪公司亦无告知的义务。
卓江公司与美誉高公司代理的系不同标示的产品，根据实践中招标部门的处理，可能存在不能同时中标的可能，本案无权对招标部门的处理是否欠当作出评论。在招标部门的处理未作出评价前，卓江公司以此为由判定卓江公司、美誉公司二者的代理权发生冲突，缺乏事实依据。卓江公司主张博迪公司产品的包装发生变更，应当经过备案的规定，仅系管理性规定，一审判决未予适用，并非法律适用错误。
综上，卓江公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1076元，由上诉人石家庄卓江医药科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年三月三十日
书 记 员 王 雯