内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一终字第372号
上诉人（原审被告）锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人阿斯根，职务董事长。
委托代理人王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭志宾，男，1985年2月13日出生，汉族，原籍内蒙古锡林郭勒盟多伦县，个体，现住锡林浩特市。
委托代理人任国军，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被上诉人（原审被告）王全，男，1970年12月25日出生，汉族，原籍内蒙古自治区赤峰市，个体，现住锡林浩特市。
被上诉人（原审被告）宝力格，男，1984年2月27日出生，蒙古族，原籍内蒙古赤峰市，现住赤峰市巴林右旗。
上诉人锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司因与被上诉人郭志宾、被上诉人王全、被上诉人宝力格提供劳务者受害纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司的委托代理人王冠军，被上诉人郭志宾的委托代理人任国军，被上诉人王全，被上诉人宝力格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第9号民事判决认定的基本事实是：2013年9月3日，被告锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司将锡林浩特市东方新天地小区外墙保温施工以清工形式发包给了被告王全和宝力格。原告郭志宾受雇于被告王全和宝力格。2013年10月15日10时左右，原告在东方新天地小区A区1号楼阁楼西户内踩木头单梯准备从阁楼的窗口出到外面做外墙涂料时，木头单梯滑倒，原告郭志宾摔倒在阁楼的地面上，摔伤腰部。原告在锡盟医院就诊两天后，转院到中国人民解放军第二五一医院治疗，医院确认原告是腰椎骨折，原告手术后住院11天。原告在锡盟医院和中国人民解放军第二五一医院住院治疗，共发生住院医疗费56176.83元。事发后，经原告申请，该院依法委托锡林浩特市医院司法鉴定中心对原告伤残等级及误工天数、续医费进行鉴定。2014年2月17日，该鉴定中心出具（2014）临鉴字第56—58号司法鉴定意见书及同年3月27日作出的《关于锡医司法鉴定所（2014）临鉴定第56号、57号、58号鉴定意见书更改说明》，结论为：“被鉴定人郭志宾腰椎损伤评定为九级伤残、郭志宾腰椎续医费约需人民币15000元、郭志宾腰椎损伤误工损失工作日评定为1000日。”原告为本次鉴定支出鉴定费2670元。另查明，原告从2005年以来长期居住在锡林浩特市，锡林浩特市为原告的经常居住地。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告主张的工作过程中受伤事实，基于锡林浩特市安监局在事发时的询问笔录和三被告的认可，该院予以确认。被告宝力格和王全合伙从被告锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司承揽外墙保温工程，后被告宝力格以每天400元的工资雇佣原告施工外墙保温，可确认原告与被告宝力格、王全之间具有雇佣关系。本案中没有有效证据表明原告实际接受被告锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司的管理和约束，也没有形成身份上的隶属关系，故双方不具有劳动关系。被告宝力格述称其仅是工地工人而不是工程承包人，对此并未提交证据佐证。另外，被告宝力格在事故发生后，由锡林浩特市安监局对其询问，被告宝力格也认可原告是其本人和王全雇佣。故对被告宝力格的辩解，无法予以采信。原告进入施工区域，在作业过程中，未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。被告宝力格、王全作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于原告在施工期间受伤造成的合理损失，应当依法承担相应民事责任。而被告锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司作为工程发包人，将部分项目发包给无相应资质的被告宝力格、王全施工，依法应当承担连带责任。综合分析具体案情，酌情确定原告自负20%民事责任，被告宝力格、王全承担80%赔偿责任，被告锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司承担连带责任。关于原告的合理损失，医疗费经审查原告的病史记录及医疗费发票，其中3张票据（合计255.3元）姓名是国宾，并非本案原告郭志宾的医疗费单据应予剔除，应确定医疗费为56176.83元，予以确认。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告宝力格、王全于本判决生效后十日内赔偿原告郭志宾213066.10元。（医疗费为56176.83元＋住院伙食补助费650元＋护理费1190.8元＋营养费520元＋食宿费1650元＋交通费245元＋误工费89630元＋残疾赔偿金92600元＋精神抚慰金6000元＋后续医疗费15000元＋鉴定费2670元=266332.62×80%的责任比例）；原告郭志宾自行承担53266.52元。二、被告锡林郭勒亿泰房地产开发有限公司承担连带责任。三、驳回原告郭志宾的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告宝力格、王全负担。宣判后，原审被告锡林郭勒盟亿泰房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉，在庭审中变更上诉请求，请求改判误工费。理由是：原判决误工费计算错误，应当计算到评残前一日为止。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人郭志宾误工损失工作日如何确定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，郭志宾受伤时间是2013年10月15日，定残日是2014年2月17日，误工时间为139日。据此计算，郭志宾误工费应为139日×89.63=12458.57元。原审采用锡林浩特市人民医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定的误工损失工作日1000日计算误工费，缺乏事实依据。另，原审将鉴定费计算在判项内不当，本院对上述两项予以纠正。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第9号民事判决第二项、第三项。
二、变更锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第9号民事判决第一项为：被上诉人宝力格、被上诉人王全于本判决生效后十日内赔偿被上诉人郭志宾149192.96元（医疗费56176.83元＋住院伙食补助费650元＋护理费1190.8元＋营养费520元＋食宿费1650元＋交通费245元＋误工费12458.57元＋残疾赔偿金92600元＋精神抚慰金6000元＋后续医疗费15000元=186491.20元×80%）；被上诉人郭志宾自行承担37298.24元（186491.20元×20%）。
一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由被上诉人宝力格、被上诉人王全负担，上诉人锡林郭勒亿泰房地产开发有限公司承担连带责任；鉴定费2670元，由被上诉人宝力格、被上诉人王全负担80%，即2136元，上诉人锡林郭勒亿泰房地产开发有限公司承担连带责任，由被上诉人郭志宾负担20%，即534元；二审案件受理费2700元，由上诉人锡林郭勒亿泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何福荣
审判员 哈 图
审判员 胡雅格
二〇一四年十月十七日
书记员 图 娅