甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终702号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何仁超，男，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县，现住瓜州。
委托诉讼代理人：赵延平，甘肃汉池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：田菊梅，女，甘肃省瓜州人，现住瓜州，身份证号`×××。
上诉人何仁超因与被上诉人田菊梅装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜民二初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何仁超及其委托诉讼代理人赵延平、被上诉人田菊梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
何仁超上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五至十四项，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审请求；2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误，对上诉人超出的工程量部分没有予以认定错误。上诉人在一审中提交的23项合同增加和变更项目，是《正元旅馆装修合同》与实际装修工程进行对比后形成的，且做了相关工程造价及差价鉴定报告。但是一审却以合同第21项，只支持了一个床、一个榻榻米2项，对其他项的增加、变更部分没有予以认定，以被上诉人的自认来予以认定错误。二、一审判令被上诉人只承担上诉人鉴定费2000元，而上诉人承担被上诉人鉴定费4500元不公平。被上诉人拖欠工程款不予支付，并进行多次鉴定、重复鉴定，且第二次是在其二次装修、维修后进行的鉴定，不具有真实性，在此情况下要求上诉人承担大部分鉴定费有失公平。三、一审判令上诉人承担302、304、305、310房间卫生间的维修费用13000元错误，该费用是被上诉人将75#下水管更换为100#下水管产生的，并不是以上房间卫生间漏水，且被上诉人提交的维修费票据是毫无关联的案外人，但一审却予以认定，存在事实认定错误。被上诉人在反诉状中、验收时也根本没有提出上述房屋卫生间漏水的问题，凭空出现了这个问题，因此存在伪证和虚假陈述的问题，二审法院依法应予以纠正。四、一审判令上诉人承担15套套装门维修费用6000元计算过高，明显超出了其成本和人工费，无科学性和客观性，依法应予以调整。五、壁纸的更换费用1850元，没有确定原因、面积，且是在使用一年后才进行的鉴定，不应予以支持。六、卫生间焊渣损坏的墙砖更换费用2824.95元，无法确定是第一次装修形成还是第二次形成，一审判令由上诉人全部承担有失偏颇，依法应予以调整。七、外墙隔热层维修费用3054.4元是被上诉人与案外人洽谈的工程，不应由上诉人承担，且价格计算过高。八、一审判令上诉人承担违约金3500元是错误的。因被上诉人存在增加、变更工程量且不按照工程进度付款，导致人员工资发放不及时，存在窝工，因此依法不应由上诉人承担违约金。九、被上诉人进行公证的工程不属于上诉人的装修范围，由此产生的费用与上诉人无关，不应由上诉人承担公证费。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
田菊梅辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人要求撤销的判决内容已经包含在双方合同之内，一审判决事实清楚，公正合理。二、鉴定费是因为被上诉人不认可本案基本事实所产生的费用，理应由上诉人全部承担。三、302、304、305、310房间卫生间漏水不是因为更换下水管造成，而是因上诉人防水没做好，所以因漏水而产生的维修费13000元一审判决由上诉人承担合情合理。至于上诉人提出验收时没有这四间房屋漏水问题，原因是2015年7月21日工程验收时该四个房间没有投入使用，不知道存在漏水的质量问题。而验收时公用卫生间就一直漏水，上诉人进行了多次维修，并为楼下商户进行了维修，但每次维修只是用胶打一下缝隙，治标不治本，没有解决根本问题。当年8月1日，我与上诉人谈了公用卫生间维修事宜，由我找人重新彻底维修，产生的地砖1200元，施工人工工资1500元，因没有票据，上诉人拒不承认，一审法院未予认定。上诉人将公用卫生间的维修费用与上述房间卫生间漏水搅在一起，混淆视听。四、15合套装门存在严重问题，2015年7月21日验收时上诉人承诺一周处理好，但至今未处理，经鉴定部门鉴定：认为无法维修，只能换门，费用鉴定了14000元，一审法院仅判决了6000元，有失公允。五、对更换壁纸费用1850元，壁纸出现问题是因为防水做的不好才导致的结果，我反诉时已提供了照片，那时还没有对卫生间进行维修。六、墙砖上大面积焊渣烧坏，验收时就已经提出了问题，至今没有维修，一审判决墙砖2824.95元，事实清楚，公正合理。七、外墙保温维修费用，合同中该项目明确，实际维修费用12000元，鉴定费用是11000元，一审判决3054.4元有失公允。八、关于违约金，上诉人截止2015年7月21日验收时延误工期35天，承诺一周即8月1日维修完，而实际至今都没有维修，仍然在违约。且7月正值旅游高峰期，宾馆各项损失每天不止100元。双方合同中约定每天1000元，一审判决明显偏低。九、公证的费用是因一审期间，上诉人看了现场后，还是拒不承认，所以，做了现场证据保全产生的费用，上诉人承担合情合理。十、不存在上诉人所说的阻止他维修，扩大损失之说；关于增加变更工程的说明，我们合同约定卫生间隔墙为红砖加气块，上诉人擅自变更为彩钢，外墙保温材料用的是泡沫板，而此材料不防火，公共场所禁止使用，现导致消防验收不合格，多次发通知让我停业整改，一审对此未做出判决；暖气问题，工程7月底验收时，还没有开始供暖，无法知道暖气存在的问题，等到11月供暖时，上诉人改的管道多处漏水，而且不热，也导致下面的商户被淹，我自行维修花费18000元一审未进行判处。综上，对于套装门维修费用、外墙保温层维修及违约金判处过低，但被上诉人为了尽快解决纠纷，未提起上诉，请二审依法维持原判。
何仁超向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告支付剩余合同装修欠款56000元；2.判令被告给付增加的合同外的装修款130700元；3.请求被告支付因鉴定支付的鉴定费6000元；4.请求人民法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
田菊梅向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告承担35000元的违约金，并赔偿180631.05元的经济损失。
2015年4月6日，原告何仁超与被告田菊梅签订”正元旅馆装修合同”，合同约定：工程地点为农资公司三楼（正元旅馆）；承包方式：双方商定采取（承包人包工包料）的承包方式；工程期限及造价：开工时间2015年4月6日，竣工日期2015年6月16日，共计70天，合同价款26万元；工程延误：因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；工程款支付方式：双方约定按工程进度支付工程款；违约责任：由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金1000元。合同签订后，何仁超进入工地正常施工。施工期间，被告田菊梅分别于2015年4月7日支付装修款50000元、4月17日支付2000元、5月3日支付50000元、5月16日支付40000元、6月14日支付50000元、6月29日支付10000元、7月5日支付4150元，合计付款206150元。2015年7月21日，原、被告对装修工程进行了竣工验收，并对验收存在的10项质量问题进行了书面记录。分别是：1、所有套装门有问题，从21日至26日全部处理好；2、公用卫生间验收不合格，主要存在漏水情况，且不整洁美观（水泥及防水材料粘在墙上），钛合金门未按合同标准；3、部分地板砖裂缝，且有焊渣烫坏的地砖和墙砖的情况；4、部分房间墙壁纸贴的不平整，主要是墙面没有刮平，有坑洼；5、免漆板窗套不合格，窗帘不能挂上；6、走廊东排客房窗子外台没有做好，不平整，影响美观；7、有几个床头柜尺寸大，不能放到该放的位置；8、消防通道南窗台未合缝，没处理平整，窗子用石膏板固定不合格；9、315客房插座；10、部分标准间、热水器、管子穿墙、墙砖打洞破损。何仁超书面承诺对以上问题一周内处理完毕。2015年7月28日田菊梅为维修公共卫生间支付维修费用1150元。2015年10月19日经田菊梅申请，瓜州县公证处对漏水现场进行了证据保全，为此田菊梅支出公正费用1100元。工程交付使用过程中，302、304、305、310房间卫生间因防水处理不好、地埋下水管破损造成渗漏水，2015年11月5日田菊梅与施工人员裴金龙签订维修合同，对302、304、305、310房间的卫生间进行了维修，支出维修费13000元，同时外墙保温层也部分脱落须维修，15套套装门门扇与门框贴合面间缝隙较宽须维修，部分房间墙壁纸粘贴不平整须更换，卫生间钛合金门改为钢门须计算差价，焊渣损坏的地砖和墙砖须更换。被告田菊梅认可原告何仁超提出的增量工程中的前后大门制作、榻榻米、增加的床一张、沙发床凳。本案在审理过程中，原告何仁超于2015年9月18日申请对增加的15项装修工程进行单项价格鉴定，鉴定结论为62436.32元（总造价）；被告田菊梅于2015年9月21日申请对未完工程和工程质量进行鉴定，经鉴定结论为56002.43元（总造价）；2016年10月31日被告田菊梅申请对装修工程存在的质量问题及未按合同要求完成的项目进行补充鉴定。经鉴定，装修工程存在的质量问题的鉴定结论为69283.85元（损失），未按合同要求完成的项目的鉴定结论为10244.77元（未完成工程造价款）。
一审法院认为，原告何仁超与被告田菊梅签订的”正元旅馆装修合同”系双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，依法应予保护。庭审中，双方当事人对支付装修款的数额、竣工时间、装修工程存在质量问题的书面记载事项及维修公共卫生间的费用均无异议，应予确认。根据双方争议的焦点综合分析评判如下：一、对原告何仁超提出的增加工程量及价款的认定问题。本案原、被告在合同履行当中，对合同约定的工程项目的变更双方未另行签订变更工程项目合同，也无双方认可的变更记载，竣工验收时亦无增量工程记载，庭审中，被告只认可增量工程中前后大门制作、榻榻米、增加的床一张、沙发床凳，其他均不认可，故原告提出的增加的工程量除被告认可的部分，其他无法确认，认可部分的价款参照鉴定报告。二、关于田菊梅反诉要求何仁超赔偿因质量问题和未完工程造成的损失问题。依据庭审查明的事实，该装修工程竣工验收时，田菊梅就工程存在的10项质量问题进行了书面记录，经何仁超确认并承诺一周内处理完毕。后在本案审理过程中，装修工程仍存在15套套装门门扇与门框贴合面间缝隙较宽、部分房间墙壁纸粘贴不平整、卫生间门未作更换（约定为钛合金门，实际安装为钢门）、焊渣损坏的地砖和墙砖未更换。同时，正元旅馆营业中，302、304、305、310房间卫生间因防水处理不好、地埋下水管破损出现渗漏水，外墙部分保温层脱落；对15套套装门门扇与门框贴合面间缝隙较宽的问题，田菊梅同意维修，维修费参照合同约定的套装门的价格，酌定为6000元；外墙保温层脱落面积，因原、被告陈述不一致，且田菊梅已进行了部分维修，维修面积定为20平方米。何仁超所称除15套门的质量问题未做处理，其余已处理完毕的辩解意见无证据证实，不予采信。田菊梅提出的存在其他质量问题和部分未完成的工程量，因无竣工验收记载也无其他证据证实，故不予认定。对查明认定的因质量问题造成的损失参照鉴定报告和田菊梅的实际支出费用确定；三、关于违约金和鉴定费问题。原、被告签订的”正元旅馆装修合同”约定的交工日期为2015年6月16日，原告实际交工日期为2015年7月21日，延期交工35天，构成违约，何仁超应依约承担违约责任。何仁超所称工程延期的原因是田菊梅付款不及时造成的，经查明，合同约定的工程款支付方式是按工程进度支付工程款，施工过程中，田菊梅均分阶段多次向何仁超支付了相应的工程款，对此，原告未能提供证实田菊梅存在过错的证据，其辩解理由不能成立。庭审中，原告提出约定的违约金过高，应予调整。经审查，双方虽约定的违约金为每日1000元，但庭审时被告并未提供造成实际损失的证据，故违约金调整为每日100元。鉴定费根据双方的违约程度予以分担。综上所述，本诉原告何仁超的部分诉讼请求和反诉原告田菊梅的部分反诉请求，根据查明的事实，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）田菊梅给付原告（反诉被告）何仁超剩余装修款53850元；二、被告（反诉原告）田菊梅给付原告（反诉被告）何仁超增量装修款4302.83元（其中前后大门2875.77元、榻榻米372.28元、床620.46元、沙发床凳434.32元）；三、被告（反诉原告）田菊梅承担原告（反诉被告）何仁超鉴定费2000元；四、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅公共卫生间维修费1150元；五、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅302、304、305、310房间卫生间维修费13000元；六、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅15套套装门维修费6000元；七、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅壁纸更换费用1850元；八、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅卫生间焊渣损坏墙砖更换费用2824.95元；九、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅外墙隔热层维修费3054.4元（20平方米，每平方米152.72元）；十、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅卫生间门更换差价款（约定为钛合金门，实际安装为钢门）174.68元；十一、原告（反诉被告）何仁超给付被告（反诉原告）田菊梅违约金3500元；十二、原告（反诉被告）何仁超承担被告（反诉原告）田菊梅鉴定费4500元；十三、原告（反诉被告）何仁超承担被告（反诉原告）田菊梅公正费用1100元；十四、驳回原告（反诉被告）何仁超和被告（反诉原告）田菊梅的其他诉讼请求。以上一、二、三项合计60152.83元与四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三项合计37154.03元相抵，被告（反诉原告）田菊梅应给付原告（反诉被告）何仁超装修款22998.8元，限于本判决生效后30日内付清。本案本诉受理费3254元，由原告（反诉被告）何仁超负担1627元，被告（反诉原告）田菊梅负担1627元；反诉诉讼费1956元，由原告（反诉被告）何仁超负担800元，被告（反诉原告）田菊梅负担1156元。自本判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实正确，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为：上诉人何仁超与被上诉人田菊梅签订的《正元旅馆装修合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应严格履行合同。本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人主张的增加和变更装修工程量应如何认定；二、上诉人是否应承担案涉房屋的各项维修更换费用；三、上诉人是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任；四、关于鉴定费用及公证费用的承担。
关于增加和变更装修工程量的问题。上诉人何仁超主张合同履行过程中，实际增加和变更的工程项目为23项，经查，首先，双方签订的《正元旅馆装修合同》约定合同价款为26万元，该合同第二条第1项约定：”工程承包方式：双方商定采取（承包人包工包料）的承包方式（按发包人所要求的装饰装修材料明细表）”，第五条第1项约定：”工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关费用及工期”，审理中，上诉人何仁超未提供其施工过程中双方就增加和变更工程项目签订的书面变更协议，亦未提供竣工验收时被上诉人签字认可的增加变更工程项目的其他书面证据以证实其主张，同时，上诉人签名捺印的《正元旅馆装修项目及造价明细表》也未备注相关项目另行核算支付的字样，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人何仁超应当承担举证不能的法律后果；其次，上诉人主张的增加的工程项目中”前后大门，床、榻榻米，沙发床凳”4项，未记载于双方签订的《正元旅馆装修项目及造价明细表》中，但审理中被上诉人田菊梅对上述4项予以认可，一审法院依据鉴定报告将上述4项价格确认为4302.83元正确；第三，上诉人主张的增加变更的”客房铺地板砖”项目，双方签订的《正元旅馆装修项目及造价明细表》中约定为”拆旧木地板铺3间房”，在合同履行过程中，上诉人仅用木地板铺设了一间房屋，其余两间房屋铺设为地板砖，审理中，被上诉人田菊梅陈述：”我发现后才铺了一间，我当时想已经铺好就算了，就没有提出来”，且被上诉人在双方竣工验收时所列《7月21日工程竣工验收存在的质量问题》清单中亦未对此变更项目提出异议，故应视为被上诉人以其行为默认了上诉人何仁超的该施工行为，被上诉人应承担该费用。依据鉴定报告，增加变更的”客房铺地板砖”项目价格确定为7221.98元，一审对此未予认定，应予纠正。
关于案涉房屋的各项维修更换费用的承担问题。经查，首先，双方竣工验收时，上诉人对《7月21日工程竣工验收存在的质量问题》清单进行了签字确认，并写明”以上问题一周处理完”，该清单载明：”1、所有套装门有问题，从21日至26日全部处理好（限定6天时间）。2、公用卫生间验收不合格，主要存在漏水情况，且不整洁、美观（水泥及防漏材料粘在墙上），钛铪金门未按合同标准。3、部分地板砖裂缝，且有焊渣烫坏的地砖和墙砖的情况。4、部分房间墙壁帖得不平整，主要是墙面没有刮平，有坑洼。......”。庭审中，上诉人对上述清单中所列的前4项质量问题认可，对第1项陈述”没有处理”，对第2项陈述”是被上诉人自己解决的”，对第3、4项提出到现场进行了维修、更换，但未向法庭提供其维修后被上诉人签字确认的书面证据。上诉人虽提出壁纸更换和卫生间焊渣损坏墙砖更换的部分有可能是被上诉人自己进行维修的过程中造成的，但并未向法庭提供证据证实其主张，故一审依据鉴定报告，根据上诉人认可的”对套装门的缝子问题当时约定6000元修好”、公共卫生间维修费1150元及壁纸更换面积和卫生间焊渣损坏墙砖更换面积，判处上诉人承担15套套装门维修费6000元、公共卫生间维修费1150元、壁纸更换费用1850元、卫生间焊渣损坏墙砖更换费用2824.95元和卫生间门更换差价174.68元并无不当。第二，关于302、304、305、310房间卫生间的维修费用和外墙隔热层维修费用，审理中，被上诉人于2015年10月19日申请瓜州县公证处对上述房间漏水现状进行了证据保全，之后，为避免对其他商户造成较大损失，被上诉人与裴金龙签订《正元旅馆卫生间改造合同》，双方约定工程造价13000元，对上述四间房屋卫生间进行了维修改造。一审期间，维修人员裴金龙出庭作证，其陈述：”全部砸掉看着防水做的不好，卫生间里面在地下埋的下水管也烂着”，”防水全部重新做了，做后就再没有漏”。上诉人对上述4间房间卫生间漏水的事实无异议，但认为漏水管道破裂系他人安装太阳能造成，与其施工无关，并提供照片证实其主张，经审查，其提供的照片仅能证实管道破裂位置，并不能证实破裂原因。一审根据现场公证书及照片，结合维修人员的证言和维修前后情况，认定上述房间卫生间因防水处理不好、地埋下水管破损出现渗漏水的事实正确。据此，一审判处上诉人承担上述房间卫生间维修费用13000元正确。同时，一审依据鉴定结论，根据上诉人认可的面积20平米左右，确定外墙隔热层维修费为3054.4元（152.72元/平方米×20平方米）亦无不当。
关于上诉人是否存在违约行为，是否应承担相应的违约责任的问题。经查，双方签订的《正元旅馆装修合同》约定：开工日期为2015年4月6日，竣工日期为2015年6月16日；同时该合同第五条约定：因工程项目及施工方式变更调整工期需签署书面合同；第六条约定：因承包人原因造成工程质量问题返工的，工期不顺延；第八条约定：由于承包人原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不予顺延。依据上述约定，双方均认可于2015年7月21日竣工验收，同时上诉人亦认可关于部分质量问题至今未予维修，故上诉人违约行为存在，上诉人提出其不存在违约行为的主张与事实不符。一审法院依据上诉人调整违约金的请求，对双方约定的违约金1000元/日调整为3500元适当，故上诉人何仁超的该项上诉主张不能成立，不予支持。
关于鉴定费用及公证费用的承担问题。经查，首先，被上诉人田菊梅第一次申请鉴定的项目为”装修后出现的质量问题及未完工程”，第二次申请鉴定的项目为”鉴定报告遗漏项目及未按照合同要求完成项目”，两次鉴定的内容不同，故不存在重复鉴定的问题。第二，两次鉴定均按照法定程序进行了鉴定机构的选择及鉴定资料的核查，鉴定意见也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，上诉人何仁超虽然对上述鉴定意见有异议，但没有提出充分的相反证据和反驳理由，应认定上述鉴定意见具有客观性。第三，对于鉴定费用和公证费用的承担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，”部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，上诉人何仁超缴纳的鉴定费用6000元、被上诉人田菊梅两次缴纳的鉴定费用9000元以及公证费用，均属于其他诉讼费用，一审根据双方履行合同的情况及过错责任，对鉴定费用予以分担，同时判处上诉人承担公证费用1100元并无不当。故上诉人何仁超关于鉴定报告的意见及不承担鉴定费用、公证费用的主张不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人何仁超的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜民二初字第502号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项；
二、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜民二初字第502号民事判决第十四项；
三、变更甘肃省瓜州县人民法院（2015）瓜民二初字第502号民事判决第二项为”被上诉人田菊梅给付上诉人何仁超增量装修款11524.81元（其中前后大门2875.77元、榻榻米372.28元、床620.46元、沙发床凳434.32元、客房铺设地板砖7221.98元）”；
四、驳回上诉人何仁超的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人田菊梅的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人何仁超的其他上诉请求。
以上各项合计后相抵，被上诉人田菊梅应给付上诉人何仁超装修款30220.78元，限于本判决生效后30日内付清。
若未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费3254元，由上诉人何仁超负担1484元，被上诉人田菊梅负担1770元；反诉诉讼费1956元，由上诉人何仁超负担800元，被上诉人田菊梅负担1156元。二审案件受理费4748元，由上诉人何仁超负担4598元，被上诉人田菊梅负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 朱克杰
审判员 赵 丽
审判员 崔莉娟
二〇一七年九月十五日
书记员 张海玥