广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3252号
上诉人（原审原告）：东莞浩昌实业有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：康子强。
委托代理人：陈飞林，广东顺航律师事务所律师。
委托代理人：邓涛，广东顺航律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：章晓芳，女，汉族，住湖北省随州市曾都区，公民身份号码：×××332X。
委托代理人：高守忠，男，汉族，××年××月××日出生，住湖南省永州市零陵区，系章晓芳户籍地。
上诉人东莞浩昌实业有限公司（以下简称浩昌公司）因与被上诉人章晓芳劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：章晓芳于2004年12月1日进入浩昌公司工作，任清洁工，双方确认已签订了书面劳动合同。2010年5月31日，章晓芳发生受伤事故。2011年1月27日，经东莞市社会保障局认定，章晓芳于2010年5月31日受到的事故伤害为工伤。2014年1月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳伤残等级为九级，未达护理等级，不建议安装康复器具。章晓芳对鉴定结果不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2014年4月24日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告伤残等级为九级。浩昌公司已为章晓芳缴纳了社会工伤保险费，章晓芳受伤前平均缴费工资为1113.33元/月。章晓芳受工伤前应发月平均工资为1448.83元。2014年5月13日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向章晓芳支付一次性伤残补助金10019.97元。
2015年4月27日，浩昌公司向章晓芳发出《解除劳动合同关系通知书》，以章晓芳未能履行与浩昌公司签订的清洁工工作职责为由与章晓芳解除劳动合同关系。但浩昌公司不能提供有效证据证明章晓芳未能履行双方所签订的清洁工工作职责的事实。2015年5月4日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向章晓芳支付一次性工伤医疗补助金4114.50元。
章晓芳主张2014年3月3日到2015年4月29日期间，浩昌公司未安排章晓芳加班，导致其工资待遇降低。根据浩昌公司提供的经章晓芳确认的工资表，2014年5月份至2015年4月份未加班，浩昌公司已按最低工资标准根据实际上班时间支付了章晓芳在该期间的劳动报酬。章晓芳离职前2014年5月至2015年4月的应发工资分别为1084.32元、843.36元、1106.91元、1106.91元、1295.16元、1377.99元、1114.44元、1204.8元、1265.04元、883.12元、1627.68元、1627.68元。其中，除2014年10月份1377.99元、2015年3月份1627.68元、2015年4月份1627.68元以外的其他月份的工资均低于当年东莞市企业职工最低工资标准1310元，在计算离职前月平均工资的时候上述月份应按1310元计算。经计算，章晓芳离职前月平均工资为：（1377.99元+1627.68元+1627.68元+1310元×9个月）÷12个月=1368.61元。
章晓芳主张浩昌公司没有安排其休2013年及2014年年休假，也未向其支付未休年休假工资。浩昌公司则主张2013年章晓芳出于工伤医疗期间，不享受带薪年休假，且2013年未休年休假工资以超过法定仲裁时效，2014年确实没有安排章晓芳年休假，但已向章晓芳支付了带薪年休假工资603元，为此浩昌公司提供了两份有章晓芳签名的《2014年有薪年休假工资表》为证。章晓芳对《2014年有薪年休假工资表》上的签名予以确认，但认为上面的款项是浩昌公司在2015年4月29日将其拖伤后的补偿，并非带薪年休假工资。
章晓芳主张其在室外高温作业，浩昌公司没有向其支付高温津贴。浩昌公司则主张章晓芳的工作区域基本在车间外面的阴凉处，且通风效果好，温度不可能超过33摄氏度，无需向章晓芳支付高温津贴，但浩昌公司未提供证据予以证明。
2015年5月5日，章晓芳申请劳动仲裁，要求浩昌公司向章晓芳支付：1.一次性伤残就业补助金20048元；2.一次性工伤医疗补助金差额2785.34元；3.违法解除劳动关系的赔偿金52626元；4.2013年至2014年带薪年休假工资2000元；5.2014年6月至10月高温津贴750元；6.2014年3月3日至2015年4月29日期间的工资差额16344元。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2015年6月16日作出仲裁裁决：一、浩昌公司向章晓芳支付违法解除劳动合同的赔偿金27510元、一次性伤残就业补助金16458元、2014年6月份至10月份高温津贴750元；二、对章晓芳其他仲裁请求不予支持。浩昌公司、章晓芳均不服仲裁裁决，在法定期限内向提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有浩昌公司提供的清洁工职责表、离职前12个月工资表、仲裁裁决书及送达回证、2014年有薪年假工资表、（2014）东三法民一初字第772号民事判决书、请假条、2014年5月份至2015年4月份工资表、2009年5月至2010年4月工资表、章晓芳提供的病假单、医疗收费收据、医疗期终结恢复上班通知、工伤认定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、省级劳动能力鉴定结论、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、入职登记表、清洁工工作职责表、2015年3月份工资表、调解不成证明书、来访回执、（2014）东中法民五终字第2279号民事判决书、解除劳动关系通知书、仲裁裁决书及送达回证、报警回执、鉴定结论通知书、塘厦医院诊断证明书、病假单以及本案庭审笔录等。
原审法院认为，关于章晓芳要求浩昌公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。浩昌公司于2015年4月27日以章晓芳未能履行与浩昌公司签订的清洁工工作职责为由与章晓芳解除劳动合同关系，但浩昌公司不能提供有效证据证明章晓芳未能履行双方所签订的清洁工工作职责的事实，对此浩昌公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”本案中，浩昌公司解除与章晓芳的劳动合同的理由缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，应当向章晓芳支付赔偿金。赔偿金数额计算如下：1368.61元/月×10.5个月×2倍=28740.81元。章晓芳诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。浩昌公司请求无需支付赔偿金，原审法院不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金的问题。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条规定“……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”第三十五条规定“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。……”本案中，章晓芳工伤伤残九级，依法享受伤残九级的工伤保险待遇。章晓芳与浩昌公司双方劳动合同已解除，东莞市社会保险基金管理中心已按章晓芳离职前的平均缴费工资2057.25元/月为标准向章晓芳支付了一次性工伤医疗补助金4114.5元（2057.25元×2个月），该工资标准不低于章晓芳的实际所得工资，并不存在差额。章晓芳要求浩昌公司支付一次性工伤医疗补助金差额，缺乏事实依据，原审法院不予支持。章晓芳要求浩昌公司支付一次性伤残就业补助金，原审法院予以支持，数额为：2057.25元×8个月=16458元。章晓芳诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。浩昌公司要求无需支付一次性伤残就业补助金，原审法院不予支持。
关于2013年、2014年应休未休年休假工资的问题。2015年5月5日，章晓芳申请劳动仲裁，其2013年应休未休年休假工资的请求已超过一年的的仲裁时效，因此原审法院不予支持。章晓芳2014年度可享受5天带薪年年休假，浩昌公司在2014年度没有安排章晓芳休年休假，章晓芳已领取了上班期间的正常工资，故浩昌公司应当向章晓芳支付2014年度应休未休年休假工资差额：1368.61元/月÷21.75天/月×200%×5天=629.25元。浩昌公司主张已向章晓芳支付2014年应休未休年休假工资603元，并提供了有章晓芳签名的《2014年有薪年假工资表》为证，原审法院对此予以采信。因此浩昌公司应当向章晓芳支付2014年应休未休年休假的工资差额：629.25元-603元=26.25元。
关于高温津贴的问题。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴……”浩昌公司未能举证证明已采取有效措施将章晓芳的工作场所温度降低到33℃以下，应向章晓芳支付保温津贴。对章晓芳要求浩昌公司支付2014年6月至10月份期间高温津贴的诉讼请求，原审法院予以支持，数额为：150元/月×5个月=750元。
章晓芳主张在2014年3月3日至2015年4月29日期间其本人身体××可以加班，但浩昌公司在该期间没有安排其加班，只按照最低工资标准支付工资，导致其工资待遇降低，因此要求浩昌公司根据其他清洁工的工资2506元来支付其该期间的工资差额。原审法院认为，章晓芳该项请求缺乏法律依据，对此原审法院不予支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定》第二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条、第三十五条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，判决：一、浩昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向章晓芳支付违法解除劳动合同的赔偿金28740.81元；二、浩昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向章晓芳支付一次性伤残就业补助金16458元；三、浩昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向章晓芳支付2014年应休未休年休假的工资差额26.25元；四、浩昌公司于判决发生法律效力之日起三日内向章晓芳支付2014年6月至10月份高温津贴750元；五、驳回浩昌公司的全部诉讼请求；六、驳回章晓芳的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由浩昌公司负担。浩昌公司已预交5元，章晓芳已预交5元。
一审宣判后，浩昌公司不服，向本院提起上诉称：一、浩昌公司无须支付章晓芳解除劳动关系的赔偿金。章晓芳工作一直懒散，极为不负责，特别是自2010年发生工伤后几乎长达三年未正常上班，公司多次通知章晓芳回公司上班，章晓芳才于2014年3月回公司上班。上班以来也从未按照其签名确认的清洁工工作职责表中的清洁区域进行清洁工作，浩昌公司的管理人员多次以口头的方式要求其履行工作职责，章晓芳无理拒绝。章晓芳的行为严重违反了公司的规章制度，依照劳动合同法的相关规定，浩昌公司以此解除与章晓芳之间的劳动关系，属于合法解雇，无须支付经济补偿金。退一步说，即使浩昌公司需要支付赔偿金，依照法律的规定，应按照章晓芳离职前12个月的月平均工资计算。章晓芳2014年5月至2015年4月期间请假几十次之多，因个人请假未上班的原因导致上述期间很多月份的工资未达2014年东莞市最低工资标准1310元，而原审法院在计算章晓芳离职前12个月月平均工资时，却将其请假未上班工资未达最低工资标准直接按1310元计算，无法律依据。二、浩昌公司无须支付章晓芳一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提为职工依法与用人单位解除和终止劳动关系，而本案中因章晓芳未能履行浩昌公司清洁工工作岗位职责，属于严重违反公司的规章制度，过错在章晓芳，不符合上述条例中支付一次性伤残就业补助金的条件。退一步讲，即使需要支付，也不是按照离职前的平均缴费工资2057.25元每月的标准计算，依照工伤保险条例的规定，应按照职工受伤前12个月的月平均工资计算，而章晓芳受伤前的月平均工资为1448元。三、浩昌公司无须支付章晓芳2014年应休未休年休假的工资差额。有关2014年的带薪年休假，浩昌公司未安排章晓芳休带薪年休假，但浩昌公司已经向章晓芳支付了603元的带薪年休假工资。章晓芳离职前12个月的月平均工资为1310元，那么2014年度应休未休年休假工资差额为602元，已经向章晓芳支付了603元，因此无需再支付。四、浩昌公司无需支付高温津贴。章晓芳工作的区域基本属于车间外面的阴凉处，且通风效果好，因此温度不可能超过33度。另，章晓芳也未能提供证据证明其工作的场地温度达到33度，达到法律规定的需支付高温津贴的条件。基于上述事实和理由，浩昌公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、第二、第三及第四项；2.改判浩昌公司无需支付章晓芳赔偿金、一次性伤残就业补助金、2014年应休未休年休假的工资差额、高温津贴；3.本案全部诉讼费用由章晓芳承担。
对浩昌公司的上诉，章晓芳答辩称：章晓芳除辛辛苦苦做完自己的本职工作之外，还需给公司的其他八位经理洗衣服等，章晓芳受伤后，浩昌公司不但不给其治疗，还野蛮将章晓芳强行拖出厂外，在2010年10月18日至2013年8月7日，章晓芳一直恳求浩昌公司恢复劳动关系，入厂吃住、工作，浩昌公司皆予以拒绝，这劳动部门及政府部门都知道。2015年4月29日，浩昌公司强令多个保安将章晓芳拖出厂外，并不支付任何工资和经济赔偿及工伤赔偿。根据《工伤保险条例》第二十六条第二项规定，章晓芳的伤残等级未出来之前，是不应该上班的。浩昌公司在2014年3月3日以威胁的手段强行要求章晓芳上班，既然恢复劳动关系，浩昌公司即不能以最低工资工资支付，应同工同酬，按同岗位工资支付给章晓芳。二、章晓芳是按国家规定的基数2057.25元缴费的，社保局也是按照这个基数赔偿章晓芳的，浩昌公司也应按照这个基数赔偿。三、章晓芳从入职至今，浩昌公司从未支付应休未休年休假工资给章晓芳，浩昌公司所支付的603元，是浩昌公司暴力打伤章晓芳的赔偿金（即误工费），并非是应休未休年休假工资。四、章晓芳的工作场所在烈日高温下，浩昌公司应支付高温津贴给章晓芳。五、浩昌公司应按同岗位的工资支付给章晓芳，而不是按照最低工资1310元支付，故原审法院未判浩昌公司支付章晓芳2014年3月3日至2015年4月29日期间的工资差额16344元错误。同理，原审法院按照1368.61元计算浩昌公司应支付的赔偿金错误。
二审期间，章晓芳提交了：1.2010年5月至10月的工资条，拟证明浩昌公司在其受伤期间亦要求其上班；2.社保证明，拟证明浩昌公司章晓芳受伤期间非法停保。浩昌公司对此发表质证意见称：对工资单的真实性予以确认，浩昌公司是根据章晓芳治疗期间医院的医嘱说明通知其回公司上班。对社保证明的真实性予以确认，但关联性不予确认，事实是因为该段期间章晓芳发生工伤后未在公司故未能给章晓芳缴纳保险，浩昌公司对该段期间的保险已经进行了补缴，未给章晓芳造成任何损失，且与本案没有关联。
经二审审理，对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。一审判决后，章晓芳并未提起上诉，故对章晓芳答辩状中提出的请求，本院不予审查。章晓芳二审提交的证据，与本案没有直接关联。围绕浩昌公司的上诉，本院分析如下：
首先，关于浩昌公司是否需要向章晓芳支付一次性伤残就业补助金的问题。章晓芳受工伤被认定为九级伤残，双方的劳动关系已解除，故原审法院认定浩昌公司应根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定支付一次性伤残就业补助金，并无不当。又根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资……”，故原审法院按照章晓芳的缴费工资2057.25元/月为标准计算浩昌公司应支付的一次性伤残就业补助金，并无不当，本院予以维持。
其次，关于浩昌公司是否需要向章晓芳支付解除劳动关系的赔偿金的问题。浩昌公司以章晓芳未能履行与其签订的清洁工工作职责为由解除与章晓芳的劳动关系，但其提供的证据皆不足以证实章晓芳存在该行为，故原审法院认定浩昌公司违法解除与章晓芳之间的劳动关系，应向章晓芳支付赔偿金，并无不当。又因为章晓芳离职前12个月的工资中，部分应发工资低于东莞市同期最低工资标准，对该部分月份，原审法院认为应当按照东莞市同期最低工资标准1310元/月计算，据此计算出章晓芳离职前12个月的平均工资为1368.61元，并以此为基数计算浩昌公司应向章晓芳支付的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
再次，关于浩昌公司是否需要向章晓芳支付2014年应休未休年休假工资差额的问题。如前所述，章晓芳离职前月平均工资为1368.61元，浩昌公司未安排章晓芳休年休假，故原审法院以章晓芳离职前月平均工资为基数，折算浩昌公司应支付给章晓芳的2014年应休未休年休假工资，并无不当。因浩昌公司未足额支付章晓芳2014年年休假工资，故对于差额部分，浩昌公司应予补足。
最后，关于浩昌公司是否应向章晓芳支付2014年6月至10月的高温津贴的问题。浩昌公司未能举证证明已采取有效降温措施将章晓芳工作场所的温度降低到33℃以下，故原审法院认定浩昌公司应向章晓芳支付2014年6月至10月的高温津贴，并无不当，本院予以维持。
综上所述，浩昌公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞浩昌实业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年三月九日
书 记 员 朱光明