广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第986号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖某
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑某某
委托代理人：虞某某，广东某某律师事务所律师。
上诉人肖某因与被上诉人郑某某房屋买卖纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2010）深盐法房初字第139号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月2日，经深圳市某某房地产经纪行居间介绍，肖某、郑某某签订了《房地产买卖合同》，约定：肖某将位于深圳市盐田区山海华庭22F的房产转让给郑某某，转让成交价人民币1138000元，定金人民币50000元；郑某某在签署本合同时支付定金20000元，在签署合同之日五日内补足定金；郑某某应于签署本合同之日起20日内付清首期房款（以银行承诺贷款为准），并在交付首期款后三日内办理完毕全部银行按揭申请手续；任何一方不履行本合同约定的义务，致使合同目的不能实现，守约方有权选择要求对方支付转让成交价百分之二十的违约金或适用定金罚则。
肖某办理公证委托手续，委托中介赎楼并将相关材料交给中介。郑某某于2010年3月31日和4月1日分两次交付了定金50000元。郑某某在订立合同时拥有深圳市盐田区鹏湾丽苑8栋B303、海涛花园39栋5B、39栋5D的房产。
肖某的诉讼请求为：1、解除肖某、郑某某之间签署的《房地产买卖合同》；2、郑某某赔偿肖某违约金人民币227600元（肖某收取的定金50000元，充抵部分违约金）；3、由郑某某承担本案的诉讼费用。
郑某某的反诉请求为：1、肖某返还定金人民币50000元；2、由肖某承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：肖某、郑某某签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
郑某某在订立合同时拥有深圳市盐田区鹏湾丽苑8栋B303、海涛花园39栋5B、39栋5D的房产，根据《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》的规定，郑某某不能再向银行申请购房贷款。郑某某未能申请到银行贷款，致使合同无法履行，该原因不可归责于双方当事人，当事人可以要求解除合同，但肖某请求郑某某承担违约责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持，肖某应当将收取的定金人民币50000元返还郑某某。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：一、解除肖某与郑某某签订的《房地产买卖合同》；二、肖某于判决生效之日起十日内返还郑某某定金人民币50000元；三、驳回肖某的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币2357元（减半收取），由肖某负担。肖某预交案件受理费人民币4714元，除其应负担的部分外，其余人民币2357元，原审法院予以退还。反诉案件受理费人民币262.5元（减半收取），由肖某负担，郑某某预交案件受理费人民币525元，其中人民币262.5元，原审法院予以退还；肖某应承担的费用于判决生效之日起十日内迳付郑某某。
肖某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2010）深盐法房初字第139号判决书第二项判决，改判肖某没收收取的定金5万元。2、由郑某某承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审判决缺乏事实与法律依据，适用法律错误，判决显失公平，应依法改判。一、本案合同未能履行的根本原因，是否是因郑某某无法贷款的原因所造成没有查清。签署本合同时，郑某某名下是否有2套以上房产的事实没有查清，以现有证据，只能证明在签署本案合同时，郑某某名下只有一套房产，那么郑某某是可以贷款的，郑某某不履行合同，构成根本违约。原审中，郑某某只提交了庭审前国土局打印的其名下曾有4套房的事实，不能证实在签订本案房产买卖合同时，其名下有多少房产。在法庭指定的补充证据期间内，郑某某只提交了一份房产证的原件，两份房产证的复印件，两份房产复印件只能证明郑某某曾经是这两套房的权利人，但依旧不能证明在签署本案合同时，此两套房产在其名下。也就是说郑某某只举证了在签署本案合同时，其名下有一套房的事实，并不能证明其有2套或以上房产。如果郑某某只有一套房，那么郑某某也是可以贷款的，只是提高了首付比例。以双方签订的合同，郑某某应补足首期，双方合同可以继续履行。那么很明显就是郑某某故意不履行合同，构成违约。应对肖某承担违约责任。收取的定金应予以没收。二、即使郑某某名下在签订本合同时，有2套以上房产，不能够向银行贷款，郑某某也应该通过出卖其它房产等方式筹集资金，履行本合同。因为银行贷款的付款方式只是一种付款的方式，并不是唯一的方式。既然签署本合同买受肖某房产是郑某某的真实意思表示，其就应该完全的履行合同。不能贷款，只是一种商业风险，就像郑某某投资房产一样，郑某某应该要预知这种风险，并要承担相应的风险。这不能归于一审法院认定的”不可归责于双方当事人的原因”。也不符合法理学的”情势变更”原则，更不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，因为该解释第一条明确了：”本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者己竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”所以，不能贷款购房只是一种商业风险，而且是郑某某应该预料到的风险，国家调控房产的风声已经风传己久，郑某某作为一个专业的炒房客，应该能够预料到风险，并应该能够承担相应的违约责任。所以，一审法院适用法律错误，判决缺乏法理与法条依据。三、由于郑某某未能履行合同，给肖某造成了事实上的财产损失。基于公平原则，郑某某应分担肖某的一部分损失。因为肖某出售此房产的目的，是在四川老家买房，因此在办理好这边出售手续之后，即回到老家四川向开发商定购了房产，并交付了100000元定金。现因郑某某未能履行合同，肖某未能如约出售房产，收到售房款，没法按期支付新房的购房款，100000元定金被开发商没收。还有肖某来回成都与深圳的机票费用和涉案房产在签订合同后未能出租的租金损失等。因郑某某未能履行合同，肖某的损失严重，以公平原则，郑某某应合理分担肖某的损失。综上，肖某特上诉至中院，请求依法改判。
郑某某答辩如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。
本案的争议焦点为：1、郑某某在签订涉案合同时是否拥有两套以上房产；2、郑某某未再支付定金外其余房款是否构成违约。
关于第一个争议焦点，郑某某在原审审理过程中提交了盖有深圳市规划和国土资源委员会查档专用章、查档日期为2010年11月3日的”房屋产权信息查询”以及深圳市盐田区鹏湾丽苑8栋B303、海涛花园39栋5B、39栋5D的《房地产证》，以上证据互相印证，可以证明郑某某在2010年4月2日签订涉案《房地产买卖合同》的同时另行拥有上述三套房产。
关于第二个争议焦点，在合同的履行过程中，国务院于2010年4月17日颁布了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，致使已拥有三套房产的郑某某无法再就涉案房产向银行申请购房贷款，上述《通知》的发布在双方当事人签订《涉案房地产买卖居间合同》之后，双方当事人均无法预见，故涉案合同无法继续履行的原因属于不可归责于双方当事人的事由。肖某主张合同约定郑某某在合同签订后20天内要付清首期款，无论银行是否放贷，郑某某均应支付首期款。但上述《通知》在合同签订后15天即已发布，郑某某此时已明知涉案房产不能再向银行申请贷款，故再支付首期款亦没有意义。另一方面，双方当事人在涉案合同中约定郑某某的付款方式为银行按揭付款，若肖某或郑某某要求改变付款方式，双方应另行协商。现因国务院《通知》的发布导致郑某某无法就涉案房产申请贷款，而双方当事人均同意解除涉案合同，故肖某应将其收取的购房定金人民币50000元返还郑某某，原审的相关处理正确，本院予以维持。肖某上诉主张郑某某未支付其余购房款属于违约没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确。上诉人肖某的上诉请求以及理由没有依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人肖某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一一年四月二十七日
书 记 员 邹俊辉