内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通民终字第837号
上诉人（原审原告）通辽市永茂土石方工程有限责任公司。
法定代表人杜程林，职务：总经理。
委托代理人张印海，内蒙古通宇律师事务所律师。
委托代理人李长林，该公司项目经理。
上诉人（原审被告）赤峰天坤建筑工程有限责任公司。
法定代表人张秋兵，职务：总经理。
委托代理人田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。
委托代理人王维德，该公司职员。
上诉人通辽市永茂土石方工程有限责任公司（以下简称永茂公司）与上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司（以下简称天坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由通辽市科尔沁区人民法院作出（2012）科民初字第3140号民事判决。宣判后，原审原告通辽市永茂土石方工程有限责任公司、原审被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人通辽市永茂土石方工程有限责任公司的委托代理人张印海、李长林，上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司的委托代理人田永伟、王维德到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，2008年9月15日，被告天坤公司授权于某甲（其自认部分签名为于某乙）为公司代理人，权限如下：“以天坤公司名义参加通辽市永茂土石方工程有限公司场区建设工程的招标活动，代理人在资格审查、投标、开标、合同签订中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。”2008年9月17日，原告永茂公司与被告天坤公司订立《施工协议书》，约定由天坤公司承包永茂公司“通辽市永茂土石方工程有限公司场区建设工程”，工程期限自2008年9月26日至2009年7月26日，合同价款暂时定价为800-1000万元，承包范围为土建、给排水、电气和装饰工程。依据施工图纸及技术交底、设计变更及经济签证、施工组织方案、内蒙古2004年工程定额及相关文件、按三类取费进行编制、审核、结算和确定工程造价。落款处加盖天坤公司公章并由于某甲签名。
2009年3月28日，于某甲代表天坤公司与永茂公司订立《补充协议》，双方协议约定：1、整体工程在2009年9月26日竣工，并达到验收合格后交付使用。2、分项工程厂房、库房在2009年5月2日前竣工；水泥库房于2009年5月2日前竣工；“北区”硬化地面及进厂路面于2009年6月5日前竣工；上述分项工程必须按照约定如期竣工，如果超期一天，天坤公司支付违约金10000元。3、南区工程办公楼和油漆房，主体工程于2009年8月31日前封顶，2009年9月26日竣工（含水、电、装饰装修），如果超期一天，天坤公司支付日违约金50000元。4、永茂公司按工程总造价的20%预留合同保证金，待工程完工验收合格后一次性支付给天坤公司；永茂公司预留工程总价款5%保修金，全部工程质保期届满后退还。在履行合同期间，自2008年10月16日至2009年10月30日，原告永茂公司支付于某乙（代表天坤公司）工程款12008705元。
诉讼中，根据原告永茂公司申请，经通辽市某建设工程造价咨询有限责任公司对原告永茂公司认可的现有已经完工的全部工程范围进行鉴定，附表1：（1）综合办公楼（含暖卫和电照）：建筑面积4213.13平方米，价款6520626元；（2）厂房（含暖卫和电照）：建筑面积1818.88平方米，价款1577974元；（3）门卫房：（含电照）建筑面积68.5平方米，价款104966元；（4）戊类库房（含暖卫和电照）：建筑面积169.56平方米，价款197884元；（5）水泥库（含电照）：建筑面积1629平方米，价款1417264元；（6）西库房（含暖卫和电照）：建筑面积2172平方米，价款1941313元；（7）油漆厂房、锅炉房（含电照）：建筑面积1267.5平方米，价款1173764元；（8）大门价款85514元；（9）空心砖围墙价款330492元；（10）铁艺围墙价款112012元；（11）化粪池价款19310元；（12）集水井价款32230元；（13）室外消防。给排水安装价款48905元；（14）混凝土路面价款360293元；（15）混凝土地面价款3191417元；（16）现场签证变更部分253462元；（17）图纸变更部分价款26750元；以上（1）-（17）项合计价款17394176元。该签定意见书按照四类取费标准计算，按照合同约定按三类取费标准计算，（1）-（17）项合计价款17522417元。在上述完成的工程中，原告永茂公司认可由被告天坤公司完成的部分为（附表2）：（1）综合办公楼（含暖卫和电照）：建筑面积4213.13平方米，价款4434415元；（2）厂房（含暖卫和电照）：建筑面积1818.88平方米，价款973203元；（3）门卫房：（含电照）建筑面积68.5平方米，价款92004元；（4）戊类库房（含暖卫和电照）：建筑面积169.56平方米，价款182240元；（5）水泥库（含电照）：建筑面积651.6平方米，价款541641元；（6）油漆厂房、锅炉房（含电照）：建筑面积181.07平方米，价款156507元；（7）大门价款33772元；（8）空心砖围墙价款291387元；（9）铁艺围墙价款75953元；（10）化粪池价款19310元；（11）集水井价款32230元；（12）室外消防、给排水安装价款48905元；（13）混凝土路面价款359082元；（14）混凝土地面价款1764276元；（15）现场签证变更部分197154元；（16）图纸变更部分价款26750元。以上（1）一（16）项合计价款9228829元。
该鉴定意见书按照四类取费标准计算，按照合同约定按三类取费标准计算，（1）一（16）项合计价款9290130元。
原告永茂公司认为非由被告天坤公司完成的部分为（附表3）：（1）综合办公楼（含暖卫和电照）；建筑面积4213.13平方米，价款2086211元；（2）厂房（含暖卫）：建筑面积1818.88平方米，价款604771元；（3）门卫房：建筑面积68.5平方米，价款12962元；（4）戊类库房（含暖卫和电照）：建筑面积169.56平方米，价款15644元；（5）水泥库（含电照）：建筑面积977.4平方米，价款875623元；（6）西库房（含暖卫和电照）：建筑面积2172平方米，价款1941313元；（7）油漆厂房、锅炉房（含电照）：建筑面积1086.43平方米，价款1017257元；（8）大门价款51742元；（9）空心砖围墙价款39105元；（10）铁艺围墙价款36059元；（11）混凝土路面价款1211元；（12）混凝土地面价款1427141元；（13）现场签证变更部分56308元。（1）一（13）项合计价款8165347元。
该鉴定意见书按照四类取费标准计算，按照合同约定按三类取费标准计算，（1）一（13）项合计价款8232287元。
2009年9月5日，于某乙代表天坤公司与永茂公司的法定代表人杜文春订立《协议书》，约定扩建的西厂房与天坤公司无关，由永茂公司自行对外发包。2009年12月1日，于某乙代表天坤公司与永茂公司共同签写的“天坤公司（2009）施工项目”表，确定施工项目为：1、车间厂房（1818.80平方米）；2、库房（169.82平方米）；3、门卫房（68.80平方米）；4、办公楼（4213.1：平方米）；5、水泥库（687.00平方米和增加976.50平方米）；6、油漆厂房（97.80平方米和增加1147.50平方米）；7、化粪池6号（1座）；8、空心砖围墙（838.00平方米和增加34.00平方米平方米）；9、铁艺栏杆围墙（117.25平方米）；10、电动伸缩门（30.04平方米）；11、混凝土道路（2660.00平方米）；12、混凝土地面（14304.53平方米）；13、外网管线（1项）；14、油漆厂房（增加西2160.00平方米）。其中，“车间厂房”对应上述鉴定意见书中的“厂房”，“库房”对应上述鉴定意见书中的“戊类库房”，“油漆厂房”对应上述鉴定意见书中的“西库房”。
被告天坤公司在工程没有完工情况下撤离工地并停止施工，后续工程（不包括水泥库、西库房、油漆厂房和混凝土路面、混凝土地面）由原告永茂公司组织人员完成，但工程至今未经验收。
另查明，自2009年9月26日至2010年7月28日，按照约定日违约金为50000元计算，原告永茂公司请求被告天坤公司支付违约金1000000元．
证明上述事实的证据有：1、授权委托书1份，证明于某乙为天坤公司委托代理人；2、2008年9月17日《施工协议书》1份，证明双方订立合同的事实；3、2009年3月28日《补充协议》1份，证明双方订立补充合同的亭实；4、自2008年10月16日至2009年10月30日于某甲、张某某以借款的形式领取工程款凭证63份和附属清单9份，证明原告永茂公司支付于某乙（代表天坤公司）工程款12008705元的事实；5、通辽市某建设工程造价咨询有限责任公司鉴定意见书1份以及鉴定人员张秀燕、张光一的出庭证言，证明已经完工工程价款情况。双方当事人对上述证据真实性没有异议，上述证据真实，内容合法，与案件有关联，能够证明案件事实，本院予以确认。
原告永茂公司为证明附表3中水泥库、西库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面等5项工程非由天坤公司完成的事实，提举2009年9月5日于某乙代表天坤公司与永茂公司的法定代表人杜文春订立《协议书》，《协议书》记载双方曾约定西库房与天坤公司无关，由永茂公司自行对外发包。而被告天坤公司为证明附表3中水泥库、西库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面等5项工程由自己完成的事实，提举2009年12月1日于某乙代表天坤公司与永茂公司的法定代表人杜文春共同签写的“天坤公司（2009）施工项目”表（复印件）。双方当事人对上述证据的真实性没有异议，对于该证据的证明力，本院予以确认。
同时，对附表3中水泥库、西库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面等工程，原告永茂公司认为上述5项工程（价值合计5262545元）系张某某完成，非由永茂公司在被告天坤公司撤离工地后自行完成。
被告天坤公司为证明上述5项工程由自己完成，提举“天坤公司（2009）施工项目”表（复印件）证据，该“天坤公司（2009）施工项目”表系双方对天坤公司于2009年12月1日前完成工程的确认，原告永茂公司对该证据没有异议，因此，“天坤公司（2009）施工项目”表的证据能够证明5项工程的履行情况，本院予以确认。
原告永茂公司为证明自行完成后续工程的事实，提举：1、永茂公司与“通辽市永安门业”订立的《工程施工合同》和《建筑施工协议书》各1份；2、永茂公司与刘宝林订立的《建筑施工协议书》1份；3、永茂公司与刘志高订立的《建筑施工协议书》4份；4、公证书1份及其所附照片和光盘。综合上述证据，能够证明部分工程由原告永茂公司自行完成的事实成立，但证据不能足以证明具体完成情况和相应的工程价款。
被告天坤公司为证明附表3西库房工程由自己完成的事实，提举：1、向邱斌借工程款20000元，借300000元“四合屯彩钢施工工程款及人工费”，借“钢构工程款”290000元合计3份借据；2、邱斌出具的“收西库彩钢款85000元”和“收彩钢工程款70000元”的2份收据；3、2009年4月23日图纸变更表1份。由于上述证据来源不清，而且不是直接证据，不能特定性地证明天坤公司完成西库房工程的事实。因此，对上述证据，本院不予以采纳。
原审法院认为，被告天坤公司于2008年9月15日授权于某甲“参加通辽市永茂土石方工程有限公司场区建设工程合同签订中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务”，表明于某甲取得了包括订立和履行合同在内的代理权限。2008年9月17日原告永茂公司与被告天坤公司订立《施工协议书》，加盖被告天坤公司公章，属于被告天坤公司合同行为；而2009年3月28日于某甲代表天坤公司与永茂公司订立的《补充协议》以及2009年9月5日于某甲代表天坤公司与永茂公司订立的《协议书》，属于于某甲的有权代理行为。因此，上述合同意思表示真实，其内容不违反效力性法律规定，应受到法律保护。本案中，虽然在2009年9月5日双方约定扩建的西厂房与天坤公司无关，由永茂公司自行对外发包。但是，2009年12月1日双方共同签写的“天坤公司（2009）施工项目”表表明，包括西厂房在内的附表3中水泥库、西库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面、混凝土地面（合计5262545元）；在2009年12月1日前已经由天坤公司实际完成，加上永茂公司认可的由天坤公司完成的附表2所列工程价款9228829元，天坤公司实际完成工程部分的价值，已经超出原告永茂公司所支付的工程款。因此，原告永茂公司请求被告天坤公司返还超出支付工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。同时，被告天坤公司在没有完成工程情况下擅自撤离工地，其行为属于违约，应当按照合同约定支付违约金。双方约定于2009年9月26日工程竣工，否则每逾期1日，支付50000元违约金，双方对于违约金的约定并不违反法律规定，而且经法院释明，被告天坤公司并不因违约金过高请求减少，因此，原告永茂公司请求被告天坤公司支付违约金1000000元的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司支付原告通辽市永茂土石方工程有限公司违约金1000000元。二、驳回原告通辽市永茂土石方工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费37279元，由原告通辽市永茂土石方工程有限公司负担23479元，被告赤峰天坤建筑工程有限责任公司负担13800元。
宣判后，上诉人通辽市永茂土石方工程有限责任公司不服一审判决向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2012）科民初字第3140号民事判决第一项，判令被上诉人返还上诉人工程款2，809，876.00元。事实和理由：原审采信证据不当，认定事实不清，即认定被上诉人完成的工程量与客观事实不符。具体理由为：原审以2009年12月1日双方签署的天坤公司（2009）施工项目表，确认被上诉人实际完成的工程量，不符合证据认证规则。因为，认定工程量应以施工现场签证及竣工文件标明的工程量来确认，而（2009）施工项目表只是表明施工项目有哪些，而不能证明天坤公司即上诉人实际完成的工程量。同时该施工项目表中所列14个项目在2009年均未完工，而西库房由上诉人对外发包，上诉双方也有协议。因此，该项目施工表实质就是一个施工范围的标定，而不是工程量签证和竣工文件。综上，原审中被上诉人并未就其完成的工程量进行举证，原审以一个施工项目表来确定被上诉人实际完成的工程，采信证据不当。因此，请二审重新确认被上诉人施工完成的工程，重新对本案作出公正裁判。补充上述意见认为：2009年12月1日双方签署的天坤公司（2009）施工项目表之中，有部分项目天坤公司未完成，而是由永茂公司对外发包他人完成，并列明相关合同与收据予以证明。
赤峰天坤建筑工程有限责任公司答辩称：通辽市永茂土石方工程有限责任公司要求返还工程款无事实及相关证据支持，应当予以驳回。二公司于2009年12月1日签署了（2009）施工项目表，该项目表即已证明天坤公司2009年完成的项目，且在一审庭审中通辽市永茂土石方工程有限责任公司对其进行了认可，根据民事诉讼法证据规则对一方认可的事实法院应予以确认，故科区人民法院对该项目表及对永茂公司意见采信符合法律规定，科区法院对此确认答辩人无异议，答辩人请求二审维持对此证据的确认判决，驳回永茂的上诉。对于鉴定费用的承担问题，诉讼费用缴纳办法第12条明确谁主张谁负担，故应由永茂公司负担。
上诉人赤峰天坤建筑工程有限责任公司不服（2012）科民初字第3140号民事判决向本院上诉称：1、撤销科尔沁区人民法院（2012）科民初字第3140号民事判决书，依法改判赤峰天坤建筑工程有限责任公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由：一、被上诉人杜文春与于某甲2009年3月28日签订的补充协议属于无效合同。于某甲的授权已超过代理权限，其权利仅限于招投标期间，从招标开始至招标结束为止在招投标期间于某甲签署的文件上诉方认可。此后代表上诉人签订的一切合同、协议未经过追认应为无效协议。于某甲在施工期间的权限只是负责现场管理，施工过程中的现场签证，在授权范围内行使代理权，同时补充协议必须加盖被告方的公章方能有效，否则，上诉人不承认于某甲的任何签字行为，根据《合同法》的规定，于某甲的行为属于无权代理，其签字行为应为无效行为。二、补充协议条款中的处罚标准显失公平仅约定上诉人的义务系霸王条款。即使《补充协议》成立，约定上诉人违约日罚款5万元，被上诉方违约也应该承担日罚款5万元的违约责任，否则此合同显失公平，系霸王条款应属无效之条款。三、被上诉人违约在先仅依此补充协议追究上诉人违约责任未查明案件事实。法院认定补充协议有效的前提下，违约在先的系被上诉人一方，按照《补充协议》第六条约定甲方违约向乙方支付工程总造价20％的违约金，若依此计算被上诉人应向上诉方支付约370万元的违约金，避免累诉，上诉人并未提出要求被上诉人承担违约责任的诉讼。首先，2008年9月17日上诉人与被上诉人签订的《施工协议》第六条1款约定“承包人施工人员进场后，发包人以阿卡迪亚小区和亲水人家小区价值150万元的现房作为工程预付款支付给承包人”被上诉人截止到2008年11月5日共计支付工程款93.5万元，工程预付款没有按合同约定到位。其次，《施工协议》第六条2款约定每月按工程进度支付定额含量人工费80％用现金支付，被上诉人没有支付现金而是用房子、材料、汽车等物品支付的工程款，而且工程款至今没有全部到位。最后，截止到2009年6月末，被上诉人累计支付工程款382.4万元，工程量已完成70%，到9月末累计支付工程款841.6万元，工程进度已完成了90%。被上诉方支付的工程款不足50%，由于上诉人拖欠工程款、材料无法采购、工人工资无法支付，直接影响了后期综合楼部分装修的进度，其延误工期的责任在被上诉人而不在上诉人。综上，被上诉人违约在先，导致了工程进度缓慢，影响了整个工期，根据《合同法》的规定，应承担全部违约责任，向上诉人支付违约金。故原审法院认定被告擅自撤离工地、违约在先与事实不符，原审被告已基本完成建筑主体工程，总造价95%，但被上诉人未依照施工协议书约定支付工程款，造成拖欠工资工人罢工，工程无法进行，被上诉人法人杜文春与上诉方施工工人协商，一审原告方同意被告方施工人撤离工地，剩余办公楼部分装修由被上诉人自己施工，故上诉人不存在违约的行为。四、被上诉人顺延工期不属于合同约定的违约之内容应系合理工期范畴。根据内蒙古自治区工期定额规定，被上诉方永茂公司的厂区建设项目总工期应该是499天，而合同约定的工期为304天，整个工期压缩了195天，工期定额总说明第四条规定“本定额是按各类地区情况综合考虑的，各盟市不得因为工业发展水平和施工条件不同而随意调整定额水平”按此规定合同工期属于不合理工期，承包人不应该承担违约责任。同时，签订施工协议书时（2008年9月17日）合同工期不包括以下项目：1、西库房2160平方米；2、水泥库增加976.5平方米；3、油漆厂房增加777平方米；4、混凝土道路2660平方米；5、混凝土地面增加23240平方米；6、化粪池、室外给水、扫冰管道、集水并、大门垛等项目；以上6项施工协议书中合同工期没有约定，根据《施工协议》第十一条约定：工程量增加超过3％时，发包人给予工期顺延。实际工程量增加了一倍，即使以补充协议有效为前提，其约定的工期只是顺延62天，62天的工期无法完成增加一倍的工程量，因此罚款内容不能成立。五、依据通辽市某建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称某公司）出具的通务鉴字（2013）0x号鉴定报告应为无效鉴定报告。诉讼中被上诉人称上诉人多支取了工程款2809876元，后被一审法院驳回，事实上被上诉人欠上诉人的工程款，二审诉讼中上诉人继续要求二审法院对被上诉人通辽市永茂土石方工程有限公司的厂区建设项目进行重新司法鉴定，计算出欠工程款数额。上诉人在一审期间对某公司出具的鉴定报告提出了诸多疑议，并提出不能做证据使用，要求法庭重新鉴定，一审法院没有支持，而鉴定报告存在以下问题，故需要重新鉴定。1、一审法院与被上诉方、某公司有串通嫌疑，某公司完全按照委托单位、原告方的意图编制的鉴定报告，委托事项完全是代表了原告方的意见，人为划分了上诉人与被上诉人完成的工程量，对被上诉人有失公平，不能做证据使用。2、鉴定报告的结论不准确，一审时上诉人提出了大小近200多条疑问，经过法庭质证某公司只承认了取费一项计算错误，其他方面承认是按委托单位意见编制的，总之误差非常大，计价依据错误，因此不能作为证据使用。3、一审法院出具的鉴定报告中的鉴定负责人是违反建设工程造价鉴定规程规定的，鉴定规程要求鉴定负责人、审核人必须是本单位的注册造价工程师，而且不能是同一个人。中华人民共和国建设部150号令《注册造价工程师管理办法》第十八条规定和中华人民共和国建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十七条规定，“注册造价工程师在鉴定报告书上签字并加盖执业印章”根据以上两条规定，一审的鉴定报告鉴定负责人是造价员，造价员在鉴定活动中只能是鉴定辅助人员，是不需注册的，因此造价员不能担任鉴定负责人，一审某公司出具的鉴定报告负责人不是本单位注册造价工程师，也没有注册造价工程师的签字和加盖执业印章，只有审核人是本单位注册造价工程师，盖了执业印章但没有本人的签字。所以一审出具的鉴定报告违反有关规定是无效的，不能作为证据使用。
通辽市永茂土石方工程有限责任公司答辩称：一、于某甲代表上诉人与答辩人2009年3月2日签订的补充协议系合法有效的，足以代表上诉人行为。1、上诉人与答辩人双方2008年9月17日签订的主合同即《施工协议》系于某乙作承包人方签字，主合同第十三条明确约定，本合同未尽事宜，双方协商修订补充条款，在合同履行至2009年3月28日，针对上诉人履行合同存在的现状，双方补充合同工期及价款的支付方式是正常的，也是主合同赋予的权利。2、本工程从协商到合同的签订都是由于某甲代表上诉方。而施工，包括合同的管理，人员的招募，工程款的收取都是由于某甲实施的，于某甲的行为足以使答辩人认为就是上诉人的行为，至于合同上没有盖章是上诉人的行为，也不影响两个合同具有相同的效力，如上诉方否认于某甲行为，那么于某甲从答辩人处接收的款物又如何定性呢？3、于某甲与答辩人签订的补充协议中所约定的内容均针对双方签订的主合同的内容而补充的，而不是抛开主合同，超出主合同签订其他工程内容。显然，于某乙与答辩人签订的补充协议对双方具有约束力，一审认定合法有效是正确的。二、一审法院认定上诉人承担违约金100万元不违背法律规定。1、补充协议第五项约定：超期一天乙方承诺向甲方支付日违约金50000元，此约定不违背法律规定，对双方具有约束力，一方不履行合同当然应承担约定的责任。2、违约数额方面：在一审诉讼中，法庭已释明，上诉人不因违约金过高请求减少，证明上诉人已认同约定的数额，法庭判决支持答辩人主张符合法律程序和规定。三、关于上诉人完成工作量部分。1、主合同约定工程量为800-1000万元，而天坤公司在撤出工地后已完成9837122.00元，还未达到约定的工程量，谈不上答辩人给顺延工期之说。2、上诉人称西库房2160平方米、水泥库增加976.5平方米、油漆厂房增加777平方米、混凝土道路2660平方米、混凝土地面增加23240平方米、化粪池、室外给水、排水管道、集水井、大门垛等不属于合同项目内，是错误的。一是主合同约定的场区建设工程没有约定具体工程明细，但在工程施工前，上诉人代表人于某乙就已明知具体工程项目了，上诉人说增加是没有依据；二是补充协议已明确工程项目及完成的时间，如果上诉人不能完成就不应该签订此合同，现在因管理不善，完不成任务，而说属事后增加而否认责任，显然行不通；三是西库房2172平方米，上诉人未对该工程进行施工，该工程总工程价款2489090.00元，系由张某某完成。水泥库总面积1629平方米，上诉人只完成657平方米，其他就增加975.50平方米系张某某完成，与上诉人无关；混凝土道路2660平方米，上诉人只完成360293.00元；混凝土地面上诉人只完成1511257.00元，只完成工作量的一半，其他工程均系答辩人与其他人完成。以上主张的5项工程其中水泥库和油漆厂房有增加部分，其他均未增加，但双方补充协议，上诉方均认同，且表示自愿施工，并表示按协议约定的时间竣工，在这一点上，答辩人没有过错。四、关于用材料费，房产抵顶工程款，系双方自愿协商，不属于单方强制行为。1、主合同在签订时已明确约定，用房产和答辩人供材料结算工程款50％是双方共同认可的。2、补充协议也明确约定：甲方按乙方工程量定额人工费80％现金拨付，甲方拨付乙方人工费加材料达到工程进度定额45%，其余50％用房产抵押工程款也是双方认同的。3、考虑到用材料和房产抵一部分工程款，所以答辩人与上诉人合同约定，工程取费用标准为四级定额预算标准，很明显，定额取费标准要远远高于大包取费标准，上诉人也看到这一优越条件才同答辩人签订合同到场区施工的，因此，上诉人称现金支付少，材料无法购买，工人工资无法支付，影呐进度，延误工期，是上诉人的责任，与答辩人无关。综上，上诉人的观点无事实和法律依据，请求驳回。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人永茂公司向本院提交了以下新证据：1、永茂公司与永安门业工程施工合同书两份及收据一份数额1599078元，证明办公楼天坤未完成的部分装修、给水、排水另承包给永安门业，综合楼内部门的制作不是天坤公司完成的，涉及款项已经实际给付。2、证据永茂与通辽市科尔沁区红星石田涂料厂的施工合同及85万元收据一份，证明综合楼外墙涂料围墙工程由红星涂料厂施工，并已经给付其工程款，而不是由天坤公司施工。3、2009年9月5日协议书一份，证明除天坤承包办公楼及部分厂区厂房之外，其他该厂区扩建工程包括西厂房与天坤公司无关，由永茂公司对外发包，这部分体现的工程款2849090元，该工程系由张某某完成，永茂另支付给张某某上述款项。4、伸缩门制作安装2009年8月6日合同书，永茂与通辽市银河门业签订关于制作安装伸缩门事实，证明永茂公司单独支付给银河门业工程款30550元，另外收据签证单账目明细四份。5、2010年7月10日建筑施工协议书，永茂与刘志高签订的建筑施工协议书一份，证明四合屯厂区主楼防水打磨石工程、混凝土地面，总价款46530元，由刘志高完成，并非由天坤完成。6、收据11份，证明280万都由张某某收取款项。永茂公司所举以上证据用以证明，部分项目天坤公司并未施工，由永茂公司对外发包完成。
本院认为，以上证据不足以对抗永茂公司与天坤公司签订的“天坤公司（2009）施工项目”表，故本院不予认定。
天坤公司二审出示以下新证据：1、单据43枚，证明总已付工程款为8416206元，证明如果鉴定报告准确，则给付款项还不到工程总价款一半，因此对方违约在先。2、2013年5月3日赤峰市公证处出具的（2013）赤证内民字第1811号公证书一份，证明张某某是天坤实际施工人，永茂原定施工项目由天坤完成，天坤公司在2010年8月10日撤离工地，撤离原因是永茂公司未按合同支付工程款。
对于天坤公司出具的证据1，因不能证明永茂公司已给付款项与实际施工项目之间的关系，与永茂公司出具的收据有出入，本院不予确认；证据2系张某某的证人证言，永茂公司对该证言不认可，且无其他相关证据支持，本院不予确认。
本院认为：（一）关于于某甲的代理权限及补充协议的效力问题
上诉人天坤公司于2008年9月15日授权于某甲“参加通辽市永茂土石方工程有限公司场区建设工程合同签订中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物”，表明于某甲取得了包括订立和履行合同在内的代理权限。在2008年9月17日永茂公司与天坤公司订立《施工协议书》中，于某甲也代表天坤公司在合同上签字，同时加盖天坤公司的公章；2009年3月28日于某甲与永茂公司订立的《补充协议》以及2009年9月5日于某甲与永茂公司订立的《协议书》，均属于于某甲的有权代理行为，应视为天坤公司的合同行为。且在此后，于某甲代表天坤公司对此项目进行管理、施工、并收取工程款，足以证明于某甲是有权代理的行为。因此，上述合同及补充协议的意思表示真实，其内容不违反效力性法律规定，均为合法有效的合同，应受到法律保护。
（二）关于违约金约定是否过高的问题
本院认为，当事人签订协议及补充协议后，应严格按照协议约定履行义务并承担违约责任。本案中，天坤公司否认应当承担违约金，应视为其提出违约金过高的申请。但天坤公司作为具备一定建筑资质和建设施工经验的建筑行业从业者，在缔约补充协议时，尤其是在约定违约金条款时应当具有专业的商业判断能力、商业风险预判能力以及风险承担能力，故对于违约金的承担应当按照补充协议的约定计算，即按照每超期一天1万元或5万元计算，而对于工期，天坤公司也自认于2010年10月撤离现场。按合同计算，违约金数额远远高于1000000.00元，因此，永茂公司主张1000000.00元违约金不属于违约金过高的情形，原审法院判决天坤公司支付1000000.00元符合商业风险的承担原则，应当予以维持。
（三）关于鉴定报告的效力问题
本案中，涉案鉴定报告经由资质合格的建设工程造价咨询有限公司出具，由注册造价工程师盖章确认，是为合法、有效的鉴定报告。对于天坤公司主张的鉴定程序违反《建设工程造价鉴定规程》的观点，因该规程不属于法律法规规范性文件，而是属于行业指导规程，故本院不予支持；而对于天坤公司提出的鉴定报告漏项或鉴定项目与实际不符的问题，鉴定机关工作人员已在一审时作出了明确的说明，故根据《民事诉讼证据规则》第二十七条规定，对于天坤公司重新鉴定的申请，本院不予支持。
（四）关于天坤公司（2009）施工项目表的认定问题
关于天坤公司（2009）施工项目表的认定问题，本院认为，该施工项目表为双方真实意思表示，是合法有效的。首先，该项目表经双方签字认可，双方当事人作为建筑行业从业者，应当知晓在该项目表上签字的意义，且当事人双方对该项目表的真实性均无异议，故对于永茂公司主张的项目表上部分项目对外发包、不是天坤公司完成的辩解，本院不予支持；其次，因涉案工程为双方当事人签订，因此可推测在本案的涉案工程中（尤其是项目表中的工程）除天坤公司自认的仅对该项目表中第四项办公楼的部分项目未施工完毕之外，应当认为均为合同相对方天坤公司所施工，永茂公司所举与其他公司签订的协议，因从证明效力上看不足以对抗合同双方签订的施工项目表，故本院不予支持。因此，对于天坤公司所完成工程量的计算，应当以该施工项目表为准，即水泥库、西库房、油漆厂房、锅炉房、混凝土路面及混凝土地面均为天坤公司完成，因此天坤公司所完成工程量超过了永茂公司所给付的工程款，故对于永茂公司要求天坤公司返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。
（五）关于永茂公司是否违约在先、工期是否应当合理顺延的问题
首先，对于涉案工程工期是否应当合理顺延的问题，没有证据表明天坤公司因为工程量的增加而提出了顺延工期的请求；其次，对于天坤公司主张的永茂公司没有按照合同约定按时给付工程款的观点，举证责任应当由天坤公司承担，但天坤公司没有提供相关有效的证据支持，故对于该主张本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由双方各负担37279元。
本判决为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 白云飞
审判员 陈婷婷
二〇一四年二月二十八日
书记员 于 磊