广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第115号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行。住所地：广东省东莞市城区步步高高富楼楼下。
诉讼代表人：叶晓兰，该支行行长。
委托代理人：李云，女，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
委托代理人：陈智辉，男，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
被上诉人（原审原告）：吴磬宗，男。
委托代理人：李文群，广东国律律师事务所律师。
委托代理人：卿晓敏，广东国律律师事务所辅助人员。
上诉人中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行（以下简称为工行步步高支行）因与被上诉人吴磬宗借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第1679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴磬宗向原审法院起诉称：吴磬宗在工行步步高支行处办理了牡丹灵通卡。2014年6月16日21时50分许，吴磬宗收到手机短信得知银行卡内的资金余额发生异常变动（共计损失20232元），吴磬宗立即打电话向银行口头挂失银行卡，并向公安机关报案。吴磬宗发现账户内存款被盗后多次与工行步步高支行商谈处理事宜，但工行步步高支行一直不同意向吴磬宗返还被盗款项。吴磬宗特向法院起诉，请求判令，一、工行步步高支行赔偿吴磬宗20232元；二、本案诉讼费用由工行步步高支行承担。
工行步步高支行向原审法院答辩称：一、工行步步高支行已经按合同约定及法律规定对吴磬宗的存款进行了正确的兑付，工行步步高支行不存在违约行为，不应该对吴磬宗承担违约责任。二、涉案银行卡设定了密码，密码具有唯一性，因此工行步步高支行有理由相信吴磬宗卡内资金的变动是吴磬宗本人所为，否则吴磬宗应当承担密码泄露的责任。三、由于涉案争议交易并非在工行步步高支行的柜台产生，工行步步高支行没有义务对银行卡的真伪进行识别，工行步步高支行已尽安全保障义务。四、在公安机关没有侦查结果之前，本案应当中止审理。五、吴磬宗对银行卡密码保护不善存在过错，应当承担一定的责任。
原审法院经审理查明：吴磬宗在工行步步高支行处办理了一张牡丹灵通卡（卡号：＊＊＊＊）。2014年6月16日21时48分至21时50分，案涉储蓄卡在广东省湛江市的跨行ATM机上发生了8笔取款交易，每笔取款金额为2500元，每笔取款手续费为29元，上述取现及手续费的总金额为20232元。原审庭审中，吴磬宗主张其在收到手机短信得知上述异常交易情况后立即致电工行步步高支行对涉案银行卡进行挂失。2014年6月17日9时50分吴磬宗向东莞市公安局莞城分局步步高派出所报案，称涉案银行卡被他人盗刷。公安机关已立案侦查，截至本案辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。
原审庭审中，吴磬宗主张：案涉争议交易发生时其正在广东省东莞市莞城区温南路105号自己经营的早餐店铺中，当晚吴磬宗曾向公安机关反映情况，并向前来了解情况的公安机关工作人员出示了涉案银行卡原件，吴磬宗应公安机关的要求于第二天打印好银行卡的消费清单后才向公安机关正式报案。
以上事实，有吴磬宗提供的报警回执、牡丹灵通卡客户交易查询、储蓄卡原件；工行步步高支行提供的个人客户业务申请书、开户资料、工商银行牡丹灵通卡章程；原审法院依吴磬宗申请调取的受案回执、公安机关询问笔录等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。
原审法院认为：本案系借记卡纠纷。本案争议的焦点为：一、案涉争议款项是否被他人盗刷；二、工行步步高支行是否应对此承担责任。
关于第一个争议焦点：案涉储蓄卡于2014年6月16日21时48分至21时50分在广东省湛江市跨行的ATM机发生多笔取款交易，在深夜如此密集地取款，该行为本身具有可疑性。吴磬宗得知案涉储蓄卡的异常交易情况后已及时向工行步步高支行申请挂失储蓄卡，并向公安机关报案，其行为亦符合一般人发现存款被盗后的正常反应。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等特征，依据经验法则，案外他人使用复制的银行卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性。在工行步步高支行没有证据证明案涉交易是吴磬宗本人或其授意的他人操作的情况下，原审法院依法采信吴磬宗关于案涉银行卡内存款被他人盗取的主张。若将来公安机关破案证实案涉消费并非被盗刷，工行步步高支行可以行使追偿权，故工行步步高支行主张本案应以公安机关破案结果为审判依据的理由不成立，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点：吴磬宗在工行步步高支行处办理了案涉储蓄卡，吴磬宗有义务妥善保管自己的储蓄卡和密码，而工行步步高支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护吴磬宗卡内的资金安全。
本案中，案外人盗刷吴磬宗的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得吴磬宗银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及工行步步高支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。双方均无证据证明对方在案涉银行卡信息和密码泄露方面存在过错的情况下，鉴于案涉银行卡由吴磬宗使用，储蓄卡密码也由吴磬宗设置和保管，吴磬宗应该在银行卡信息和密码泄露方面承担相应责任。
案涉银行卡被复制，说明工行步步高支行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机上能成功刷卡取现，说明该自助终端及工行步步高支行的安全防护系统未能识别复制卡。工行步步高支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的吴磬宗更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，工行步步高支行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉银行卡被他人伪造后进行取现，虽然案涉交易并非在工行步步高支行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的银行与发卡行即工行步步高支行之间均是委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由工行步步高支行承担。
综上，双方对银行卡被盗刷的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。在责任分担上，综合考量银行卡和密码在案涉交易中的作用以及吴磬宗、工行步步高支行的过错程度，原审法院酌定案涉损失由工行步步高支行承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由吴磬宗自己承担。案涉争议交易造成的损失为20232元。故工行步步高支行应返还吴磬宗存款14162.40元（20232元×70%）。对吴磬宗超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、工行步步高支行应当在判决发生法律效力之日起五日内向吴磬宗偿还损失14162.40元；二、驳回吴磬宗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费152.90元（吴磬宗已预交），由吴磬宗负担46元，工行步步高支行负担106.90元。
上诉人工行步步高支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定因吴磬宗案涉银行卡被伪造并进行交易，被转账和取现的款项属于被盗取是无事实依据。该案尚未侦破，公安机关正在侦查之中，无法认定案件事实情况，也无法认定吴磬宗案涉银行卡交易就是被伪造并进行交易的事实。该案中，持卡人仅能够证明其卡内资金数额发生变动，但不能证明是否被不法分子使用伪卡消费，法院也无法查明持卡人的消费是否为持卡人授权第三人所为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十三条的规定，吴磬宗提供的证据不足以证明工行步步高支行未履行相关协议约定的义务、安全保障义务或其消费被他人使用伪卡所为。因此，在无法查清案件事实的情况下，依据民事诉讼盖然性证明标准法院应该免除工行步步高支行责任。二、工行步步高支行已经充分履行安全保障义务，在非柜台交易中，银行没有义务而且没有办法对磁条信息的真伪进行识别，银行如未能识别伪造银行卡没有过错。《中华人民共和国国家标准
----银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB／T19584-2010）第1条及中国人民银行《中华人民共和国金融行业标准----
银行卡磁条信息格式和使用规范》（JR／T0009-2000）等规范性文件也规定了磁条银行卡完全符合有关银行卡标准。根据银行卡标准，磁条银行卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证。CVN以数据形式记载于磁条中，由于磁条的物理特性，磁条信息以磁感应形式存储于磁介质表面，只要通过磁感应器，磁条信息就有可能被读取或记录。不管真实银行卡还是伪造银行卡，磁条信息在传输过错中都表现为二进制数字，只有和银行系统存储信息是否相同之分，没有真伪之分。如法院无原则地加重金融机构在所谓伪卡交易中的防范义务，对银行来讲不公平，也加大持卡人用卡时的道德风险，不利于信用的社会建立。三、工行步步高支行已按合同约定履行了合同义务，不存在违约行为，吴磬宗密码泄露，未按约定履行义务，对案涉交易损失不应由工行步步高支行承担，而应由吴磬宗承担包括本金及利息等在内全部责任。本案实质为储蓄存款合同关系，银行和客户应按照合同的约定承担各自的权利义务，如果任何一方没有履行自己的全部或部分合同义务，则构成违约，就应当承担相应的违约赔偿责任。在申请表、银行卡卡面及章程中，工行步步高支行通过各种方式履行了用卡风险提示义务。同时依约定，在交易中，持卡人凭卡和密码就可在自助设备、POS机中取款、消费。根据《中华人民共和国电子签名法》第14条及中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第39条的规定，只要持卡人所持的银行卡在交易机具上正确输入在银行预留的密码即视为持卡人为客户或获得客户合法授权的代理人，故吴磬宗卡内款项支取、消费行为是工行步步高支行正确兑付的行为，已适当正确的履行了兑付义务。另一层面，案涉卡为设定密码的信用卡，而密码的私密性和唯一性又决定了其职能为吴磬宗一人知晓，如吴磬宗不泄露密码，即使他人持克隆卡亦无法支取款项。故吴磬宗应承担全部责任。综上，请求撤销原审判决，予以改判；2.本案一审、二审诉讼费用由吴磬宗承担。
被上诉人吴磬宗向本院答辩称：1.工行步步高支行的上诉状第一点、第二点理由不能成立，工行步步高支行认为吴磬宗的密码泄露或协同他人伪造银行卡，应由工行步步高支行举证证明，工行步步高支行没有证据证明吴磬宗泄露密码。2.根据广东省公安厅对外发布的消息，黑客盗取银行卡的资金根本不需要知道卡主的密码，详见搜狐新闻1月21日搜狐早报。3.吴磬宗明知自己没有泄露密码，但原审法院要求其承担30%的责任，吴磬宗是不服的，但想尽早结案而没有提起上诉。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第四条第二款约定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。二审期间，工行步步高支行确认不能提交案涉取款录像。此外，双方均确认案涉银行卡在2014年6月16日21时54分45秒通过电话银行临时挂失。
以上另查事实，有本院调查笔录等为证。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对工行步步高支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉银行卡款项是否被盗刷；二、工行步步高支行应否承担赔偿责任。
关于焦点一。首先，案涉银行卡对应的款项系于2014年6月16日21时48分至21时50分在广东省湛江市跨行ATM机发生8笔交易共被取现20232元。结合案涉交易时间、地点、金额及次数，以及吴磬宗在知晓案涉交易后立即致电工行客服电话进行临时挂失处理，并于次日到公安机关报案的事实可见，吴宗磬已尽一般人的注意义务。在工行步步高支行未能提交证据证实案涉交易时吴宗磬本人或授权他人所为的情况下，原审法院依据经验法则和民事高度盖然性标准认定案涉交易系他人持伪卡盗刷并无不当，本院对此予以维持。
关于焦点二。银行作为经营存取等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，其有责任正确识别真伪银行卡，并防范伪卡交易的进行。本案中，工行步步高支行未能正确识别伪卡导致案涉交易的发生，工行步步高支行对此存在过错，应当承担相应的赔偿责任。银行卡的真实性和密码的唯一性是案涉银行卡能够完成交易的两个关键因素，工行步步高支行主张只要凭密码交易即视为本人交易的问题，银行卡章程中关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为在使用真实银行卡交易的情形，不适用于伪卡交易。而案涉交易已被认定为伪卡交易，并非真实的银行卡交易，故工行步步高支行仍应当承担未能识别伪卡的责任。工行步步高支行的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。原审法院综合工行步步高支行的过错程度酌情认定工行步步高支行对吴磬宗的损失承担70%即14162.40元的赔偿责任并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人工行步步高支行的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费154.06元，由上诉人中国工商银行股份有限公司东莞步步高支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年二月九日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。