江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第04024号
上诉人（原审原告）魏星，个体户。
委托代理人曾令超，江苏民卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛松，个体户。
委托代理人张宏圣。
原审原告张玉娟，个体户。
上诉人魏星与被上诉人薛松、原审原告张玉娟建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2014）睢民初字第02080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人魏星及其委托代理人曾令超，被上诉人薛松及其委托代理人张宏圣，原审原告张玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年睢宁县双沟镇焦营村进行吴井组新农村安置小区工程建设，薛松挂靠泗阳县建筑工程有限公司之名，与睢宁县双沟镇焦营村村民委员会签订工程承包合同。2011年6月3日，魏星与薛松签订《双沟镇焦营村吴井新农村建设点施工建设协议书》一份，约定将该工程中的1、2、3、5号楼共36户转包给原告施工，每户建筑面积158.4平方米，价格按照每平方米610元计算。合同签订后魏星进场施工，现该工程已完工。魏星及张玉娟从薛松处已领取工程款3342040元。因对工程质量、领取工程款的数额及对甩项、增项部分的结算等问题存在争议，提起诉讼。
另查明，睢宁县双沟镇焦营村吴井新农村安置小区建设工程，占用的土地系集体所有，该工程的建设没有有关行政部门的审批、规划及许可。庭审中，经法院释明，魏星不申请睢宁县双沟镇焦营村村民委员会及泗阳县建筑工程有限公司作为被告参加诉讼，也不要求它们承担责任。庭后经法院向魏星释明，魏星不要求对该工程的材料费及人工费进行评估，仅以《双沟镇焦营村吴井新农村建设点施工建设协议书》及没有薛松签名和日期的一张单据作为依据主张工程款，张玉娟则认为双方没有结算。
原审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。薛松承包睢宁县双沟镇焦营村村民委员会吴井新农村安置区建设工程，系其个人借用有资质的建筑施工企业名义签订的承包合同，其承包工程后，又将其中的部分工程转包给同样没有施工资质的魏星，且该工程占用的是集体所有土地，没有相应的规划、审批、许可手续。上述工程及工程施工承包合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。由于该工程的合法性有待确认，其施工合同无效，而双方签订的施工合同中关于工程价款的约定，包含了魏星施工所获得的利润，由于魏星无施工资质且该工程的合法性有待确认，该施工利润魏星不应获得，应予以追缴，魏星仅能获得其已支出的人工费及材料费，因此双方签订的施工合同不能作为支付工程款的依据。魏星与张玉娟无论系合伙关系，还是张玉娟是魏星聘请的工程管理人员，二人已从薛松处领取工程款3342040元，均应认定为薛松对该工程已支付给魏星的款项，现魏星主张薛松给付工程款703678.6元及利息，系基于合同约定的价款计算，其计算的方法及数额不能作为定案依据。由于魏星不申请对其已经损失的人工费及材料费进行评估，故其应承担举证不能的不利后果。综上，魏星关于薛松给付工程款703678.6元及利息的诉讼请求，事实不清，证据不足，不予支持。遂判决：驳回魏星及张玉娟对薛松的诉讼请求。
上诉人魏星不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审中没有泗阳县建筑工程有限公司的参与，庭审后也没有调查该公司，仅以薛松单方陈述，就认定挂靠关系是错误的。涉案工程系睢宁县双沟镇焦营村发包给泗阳县建筑工程有限公司承建，上诉人与被上诉人之间系公司内部班组分段施工协议，按照分段施工的内容确定施工班组的权益，故建设施工合同主体上没有无效的情形。对于涉案工程的土地性质及审批手续问题，导致合同有效性有待确认的责任，应由发包方承担。涉案工程已经全部交付安置户居住使用，视为工程已经全部竣工并合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人主张参照合同支付价款，应当得到支持。上诉人认为与张玉娟没有合伙协议，不是合伙关系，张玉娟是上诉人聘请的工程管理人员，但没有授权其领取工程款，被上诉人也没有支付大笔款项的支付记录，故无论张玉娟是否从被上诉人处领取工程款，其法律后果均不能由上诉人承担。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉请。
被上诉人薛松答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的合同无效，被上诉人属于借用资质，承包双沟镇焦营村吴井新农村安置小区工程，后将部分工程转包给上诉人及原审原告，因该工程未取得土地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，应当按合同无效的原则进行处理。上诉人持有的结算单不能作为被上诉人支付工程款的依据，因该结算单无具体的事件，被上诉人没有签名，不是最终的结算，增项、甩项也没有进行结算，不具备结算的条件，因此该结算单不具备法律效力，不应作为被上诉人付款的依据。二、上诉人与张玉娟为合伙关系，具体施工、负责均是张玉娟，在一审中上诉人对人工费及材料款不进行评估，其要求支付工程款显然理由不足，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审原告张玉娟认为，我和上诉人是合伙关系，我们没有书面协议只有口头协议，因为当初签合同的时候，上诉人让我签，我让上诉人签，然后他就签了，上诉人签过合同后基本没有来过工地，资金只出了一万元，上诉人说手头紧让我先出资金，我说我出了这么多钱你也要拿一部分钱出来，他就是拖或者手机打不通，工地上所有的工人工资、材料款全部都是由我支付，他自己没有投钱还拿工地上的钱使用，而且他第一次起诉时也没有和我商量就背着我起诉了，我支出的票据大部分都交给上诉人了。目前我们双方还没有结算，对上诉人有关我不是合伙人的主张我不予认可。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、原审原告张玉娟领取的工程款能否视为上诉人领取的工程款。二、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同中有关的结算条款能否作为双方结算工程款的依据。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，魏星与张玉娟之间，无论是上诉人主张的聘用关系，还是张玉娟、被上诉人主张的合伙关系，其内部关系均不能对抗外部第三人，薛松向二人支付的工程款均应认定为薛松对该工程已支付给魏星的款项。上诉人与被上诉人签订的《双沟镇焦营村吴井新农村建设点施工建设协议书》，具备建设工程转、承包合同的性质和要件，且结合书面证据及各方陈述，被上诉人直接向上诉人及原审原告支付工程款项，上诉人主张双方之间系公司内部班组分段施工关系没有依据，本院不予采信。上诉人与被上诉人以个人名义签订的《协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。涉案工程施工合同虽然无效，但是承包人要求发包人赔偿其人工费、材料费等实际损失的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人未提交已经损失的人工费、材料费的相关证据，在原审时经一审法官释明，亦不申请对该部分损失进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，故原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10836元由上诉人魏星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 秦国渠
代理审判员 史善军
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 孙玉娟