上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民四（民）初字第538号
原告上海意邦建材市场经营管理有限公司，住所地上海市青浦区重固镇某。
法定代表人董直灶，董事长。
委托代理人孙文超，上海东弘律师事务所律师。
委托代理人王悦，上海东弘律师事务所律师。
被告桂芸，女，1976年11月26日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区某室。
委托代理人杨玉某，上海市锦天城律师事务所律师。
原告上海意邦建材市场经营管理有限公司诉被告桂芸劳动合同纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2014年5月8日公开开庭进行了审理，原告委托代理人孙文超、王悦，被告桂芸及其委托代理人杨玉某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海意邦建材市场经营管理有限公司诉称：原、被告于2012年11月签署《劳动合同》，合同期限为3年，每月工资为人民币5，000元。后因被告工作能力有限，故原告于2013年4月11日将被告工作岗位调整为市场部企划经理。在工作期间，由于被告表现并不符合公司职位需要，调岗后仍无法胜任，故原告决定于2013年9月26日解除与被告的劳动关系，至此被告不再来公司上班。后被告多次与原告协商相关解除劳动合同的补偿，均未果，故被告将原告诉至青浦区劳动仲裁。经青浦区劳动仲裁审理，作出青劳人仲（2013）办字第3709号裁决书，裁定原告支付被告解除劳动合同赔偿金28，152元、9月1日至26日的工资11，400元、2012年11月至2013年9月的绩效工资47，373.60元。原告认为，原、被告之间存在明确的劳动合同，劳动合同中对于工资及绩效等均作出了明确约定，原告亦是按照合同约定履行自身义务。现仲裁仅单凭高某与被告之间的往来邮件就认定原告的工资金额及其绩效奖金，显然草率，且从被告提供的银行记录中也可看出其收入情况，故原裁决对于工资及绩效认定理据并不充分，原告对此并不认可。现原告提起诉讼，请求法院判令原告：1、不支付被告违法解除劳动合同赔偿金28，152元，同意支付赔偿金10，000元（按劳动合同约定的月工资5，000月计算）；2、不支付被告9月1-26日的工资11，400元，同意支付5，000元；3、不支付被告2012年11月至2013年9月的绩效工资47，373.60元。
被告桂芸辩称：银行明细上反映出来的工资与劳动合同约定的工资5，000元不一致，而工资应是劳动者实际所得的部分，银行明细上反映出来的工资才是被告的实际工资，合同约定的只是一部分工资，并不是实际工资。而且被告与原告也有关于绩效工资的约定。故不同意原告的诉讼请求，同意按裁决结果处理。
经开庭审理查明：被告于2012年11月1日进入原告公司工作。当日，双方签订了一份劳动合同，约定：合同期限为2012年11月1日至2015年10月31日，试用期为2012年11月1日至2013年4月30日；被告从事市场总监岗位工作；被告所在岗位执行计时工资形式，被告的月基本工资为5，000元，试用期只享受月基本工资5，000元；被告领取除基本工资以外的其他津贴的前提是被告实际付出了劳务，即包括离职补偿、提前30天通知的补偿等在内的费用一律以基本工资作为计算依据；原告依法根据国家、地方相关法律规定支付被告经济补偿金、赔偿金。
2013年4月1日，被告的岗位由市场总监调整至市场部企划经理。根据被告签字确认的《员工异动审批表》记载：人事异动状况为“调岗”，原任职部门为“市场部”，原任职位为“市场总监”，原薪资标准为“基本工资5，000元、绩效奖金／、加班费／，合计5，000元／月（税前）”，现任职部门为“市场部”，现任职位为“企划经理”，薪资标准为“基本工资5，000元、绩效奖金／、加班费／，合计5，000元／月（税前）”，人事异动生效日期2013年4月1日。之后，被告在原告公司正常工作至2013年9月26日。
原告已支付被告工资至2013年8月。根据银行交易记录显示，原告通过银行实发被告的月工资金额分别为2012年11月11，405元、12月9，975元、2013年1月10，695元、2月10，695元、3月10，695元、4月4，761无、5月4，761元、6月4，567元、7月4，761元、8月4，761元。
另查明：2013年12月4日，被告申请劳动仲裁，要求原告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金36，000元；2、2013年9-10月工资25，200元；3、2012年11月至2013年10月绩效工资64，800元；4、2012年11月至2013年10月加班工资111，351.39元；5、律师费15，000元；6、公证费2，000元。被告在仲裁庭审中主张：合同约定工资5，000元／月，书面约定18，000元／月，工资审批条在原告处；部分打入银行卡发放，部分通过现金形式发放，每月实际领取12，600元，扣除了5，400元，有工资条；每月发放上月工资。原告则称：工资5，000元／月，每月打入银行卡支付，报销款项也打入银行卡发放；每月发放上月工资；工资超过5，000元的部分属于报销、差旅费及奖金等，被告在职期间所有的费用均打入银行卡发放，没有现金支付部分，被告调岗后其额外奖金降低；原告不向员工发放工资条。另外，被告在仲裁庭审中针对原告提供的《员工异动审批表》质证称“真实性认可，是申请人（即本案被告）本人签字，但是对其内容有异议，虽然申请人岗位调整，但是换岗不调薪，不存在待遇降低的问题，故实际只是岗位名称变化。”原告在仲裁庭审中针对仲裁员有关“桂芸与高某总经理对话录音材料及往来电子邮件的核实情况”这一问题时回答“真实性均认可”。
上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会对上述案件作出青劳人仲（2013）办字第3709号裁决，裁决原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金28，152元、2013年9月1-26日工资11，400元、2012年11月25日至2013年9月绩效工资47，373.60元，对被告的其他请求不予支持。
又查明：2013年12月4日，被告还申请了劳动仲裁，要求原告按照14，076元为基数为被告缴纳2012年11月至2013年10月的社会保险费。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员认为：“被申请人（即本案原告）应以申请人（即本案被告）每月的应发工资作为缴纳社会保险费的基数。本会认定申请人月工资标准为12，600元，故被申请人以5，000元为基数为申请人缴纳社会保险费违反了规定，应予补足。因申请人工作至2013年9月26日，本会亦认定被申请人无需支付申请人2013年10月工资，故其无需为申请人缴纳2013年10月的社会保险费。被申请人应缴纳2012年11月至2013年9月上海市城镇社会保险费差额40，128元，其中个人缴费9，196元”。据此，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2013）办字第3710号裁决：一、被申请人应于本裁决书生效之日起十五日内向上海市青浦区社会保险事业管理中心为申请人缴纳2012年11月至2013年9月期间城镇社会保险费差额40，128元（其中包括申请人应缴纳城镇社会保险费9，196元）；二、申请人应于本裁决书生效之日起十日内将个人应缴纳城镇社会保险费9，196元交给被申请人。该裁决为终局裁决。
原告因不服青劳人仲（2013）办字第3710号裁决，向上海市第二中级人民法院提出撤销该仲裁裁决的申请。上海市第二中级人民法院以是否缴纳社会保险争议不属于人民法院受理范围，原告要求撤销为被告缴纳社会保险费差额的裁决的申请不属于人民法院受理范围为由，裁定驳回了原告的申请。之后，被告已经依据发生法律效力的青劳人仲（2013）办字第3710号裁决向法院申请了强制执行。
再查明：根据被告提供的一份被告与高某的对话录音显示，二人在谈话过程中，高某说：“……我打过电话问过，中途，没有的，老板回答得很清楚。……”被告则说道：“不需要做到年底，因为我来的时候，大家都知道嘛，大家都有个百分之二十几的作为年终的绩效。反正我每个月都有评分的，三十多分我也认，我也从来没有跟你吵过，按照这个绩效给我打折什么的都行，我绝对不会这样子去弄。”高某则说道：“年底绩效的问题，我一直在问过，张老板已经发话了，就是高管，他不是说对谁，所有人都没有的，就是你如果中途离开。”
还查明：根据（2014）沪卢证字第1号《公证书》记载，2014年1月2日，被告向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。根据该公证书所附附件显示，高某于2013年10月18日09：02向被告发送电子邮件，内容如下：“公司意见：1.考虑到你的工作性质和状况，同意补发你10月份工资，2.根据劳动法，解约员工按工作时间补偿，同意再发一月工资，3.应工作未满一年，年终绩效不予计算（公司规定），4.考虑到你的要求，本作以人为本的精神再补发一月工资以解生活之需；综合以上，即你可得3个月工资约人民币4万，其它诉求公司不会再考虑。如有任何异议可安其它申诉流程进行。”10月23日，被告向高某发送电子邮件，内容如下：“我在入职的时候和公司谈好是每年216，000元，每月18，000元。然后由于公司每月从18，000元中扣除5，400元作为绩效考核的押金，原本和我签的是二个月就足额发放，半年一次性补足，因我在公司已经上班一年，劳动合同还在有效期内，故公司应按时发放给我。请公司慎重考虑决定。”10月24日，高某向被告发送电子邮件，内容如下：“很遗憾，我帮不上你，因你劳动合同非我经手。请与集团李总联系。”11月2日，被告向高某发送电子邮件，内容如下：“我已经找过李颖某李总了，她已经和我说自从您来了以后，所有的每月扣的绩效部分（我年薪21万6，也就是每月1万八要扣下来的5，400元的每月工资）当月的评分以及依据都已经全权移交给到您，您全权具有所有和我相关的待遇发放和评分的签字权，她这边没有这个能力解决这些问题，您也知道我也不希望旷日持久的去仲裁啊怎么样，所以我还是希望您能够在这个问题上给我个回复，怎么我入职时谈好的，同时也是公司所有总监级以上的高管的年度绩效待遇怎么就能没有了呢。另外，我们目前也还在协商，我还是希望公司能够除了赔偿之外，正常支付给我的上班期间的工资还是应该先按时发放给我，这应该不存在争议。希望您多加考虑。期待回复。”11月3日，高某向被告发送电子邮件，内容如下：“你的工资问题我问一下人事如何处理的，让他们回复你。关于年终绩效我无力处理，请你按你认为的方法解决。”
以上查明的事实，由原、被告的陈述、裁决书、劳动合同、员工异动审批表、银行交易明细、录音、公证书、民事裁定书、执行受理通知书、缴费通知及收据、执行笔录、仲裁申请书、答辩书、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。
本案审理过程中，1、原告申请高某出庭作证。高某作证称：这是我的工作邮箱，公证书中的这些邮件有些见过，有些不清楚。2013年10月18日上午公司开例会，我要主持会议，10月18日的邮件应该不是我发的，而且从内容来说，也超出我的工作权限。2013年5月我到原告公司工作，主要负责公司营运。桂芸是我分管部门的下属。一般人员的人事变动是我管理，但高管的人事变动不是我负责。桂芸的人事变动是集团分管，不是我管的。公司没有明确的绩效工资的规定，没有规定公司高管30%的工资先扣下年底一起发，只是年底有红包，但具体的红包如何分发不清楚。公司有40%的人知道这个邮箱，公司里的很多人可以帮我操作，密码也简单，很多人知道。我与桂芸通过这个工作邮箱发过很多电子邮件，有时出差，我也会让别人来处理邮件。我在公司需要指纹考勤，没有加班，每月做工资时有考勤表需要我签字，平时不签字。指纹考勤每个人都有，但不清楚公司保存多久。
原告对证人证言认为：被告主张的月工资主要依据证人高某发给被告的邮件，但证人说这份邮件不是本人发的，且公司有多人可以用这个邮箱发送邮件。公司也没有规定公司高管30%的工资先扣下年底一起发。
被告对证人证言认为：证人陈述这是其工作邮箱，是其本人的邮箱用以处理工作问题。证人是分管市场部的，有权限处理市场部的问题，证人认为被告的工资和绩效奖励应该是集团分管，证明被告是公司高管，不存在降级。证人关于考勤的陈述不是事实，证人在考勤表上没有签过字，且其入职时间刚才说是2013年5月，但仲裁时说2013年4月。证人的陈述自相矛盾，不能证明本案事实。仲裁时原告方没有陈述高某10月18日在开例会。证人说其没有人事权，原告也说证人没有人事权，但分管市场部，桂芸作为市场总监，但原告从未出示过岗位说明书，也没有公司相关管理制度，证明总经理的职务也没有具体的岗位说明书。证人也陈述有指纹打卡记录，仲裁时被告要求出示打卡记录，但原告不出示。证人高某是原告公司员工，有利害关系，证明力不足，证人证言不能作为本案的关键证据。
2、被告在庭审中还提供如下证据材料：（1）针对QQ聊天记录的（2014）沪卢证字第2号《公证书》，在公证书尾部写明了“本公证书所保全的证据是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录，并不证明其在提取之前的存在状况。”该公证书所附附件即提取的电子信息数据中有一些聊天记录的页面截屏，以及一份导航栏标题为“9.29关于桂芸离职费用清单”的页面截屏，其下面的Excel表格中是一份名称为“请示批复单”的材料，其中的请示部门为“建材公司人事行政部”；主题为“关于桂芸离职费用清单”；请示日期为“2013年8月22日”；其主要内容包括被告平时每月工资为12，600元，年度30%为每月5，400元，按照新绩效方案，2012年11月至2013年8月按平均绩效系数实得年底工资为43，443元，9月绩效按实际数据计算等内容；之后的公司行政人事、公司总经理、集团行政人事、集团财务负责人、集团总裁等审批栏内均为空白。（2）“9.29关于桂芸离职费用清单”的复印件一份，实际内容即是上述公证书附件中的“请示批复单”内容，表格上没有“9.29关于桂芸离职费用清单”这一名称，被告称这份离职费用清单是原告公司人事倪某发给被告的，证明被告的工资。（3）与倪某的QQ聊天记录截图、短信截图，其中部分聊天记录与上述公证书中的内容相同。（4）工资条复印件二份，并称是2012年12月和2013年4月的，金额与银行明细一致，证明被告的工资一部分以现金发放，且存在加班费，绩效工资没有发放。（5）公司原人事黄琳手写的有关被告诉求和工资计算的字条，实际内容是手写的一些涉及举证与请求等方面的内容，被告以此证明绩效工资。
原告认为与倪某的QQ聊天记录不能证明是倪某本人，不具备证明力，对请示批复单的真实性不认可，因为倪某是公司的行政专员，本身不具有发放工资结算的权限，倪某也已经离职。对工资条的真实性不认可，这是被告自行制作的，不是原告发放的，上面也没有签发人的确认。对证据（5）手写字条的真实性不认可。
3、被告在庭审中称：对《员工异动审批表》有异议，上面的签名不是被告本人的签名。
原告认为仲裁庭审中对此证据已经质证过，被告确认是其签名。如果被告否认是其本人签名，可以申请笔迹鉴定。
根据庭审确认的事实，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，针对《员工异动审批表》上的签名，被告已经在仲裁庭审中确认是其本人签名，现被告否认是其本人签名，应由被告承担举证责任，但被告未能提供证据证明其主张，故本院不予采信。而对于从高某工作邮箱内发送给被告的电子邮件，对此原告已经在仲裁庭审中就高某与被告之间往来邮件的真实性予以认可，而高某也出庭作证称这是其本人的工作邮箱，并且通过这个工作邮箱与被告发过很多电子邮件，有时出差，也会让别人来处理邮件。由此可见，即使不是高某本人直接发送，也是其委托他人在代为处理，故也应视为是高某发送的电子邮件。现高某否认是其向被告发送了这些电子邮件，但并没有提供证据证明是其他人冒充其名义并私自发送这些邮件，故本院对高某这方面的证言不予采信，对原告有关不是高某发送给被告电子邮件的主张不予采信。其次，对于被告提供的QQ聊天记录，既不能确定对方是谁以及该人员是否有权处理原告与被告之间的劳动权利义务事宜，也不能证明其内容的真实性及与本案具有关联性，故本院不予采信。对于被告提供的请示批复单，正如公证书写明的“是对电子信息数据被提取时客观状况的真实记录，并不证明其在提取之前的存在状况”，现被告既未能证明之前的存在状态及其来源，也不能证明其内容的真实性、合法性，故本院不予采信。对于被告提供的工资条，一方面，原告对此不认可，也没有证据证明来源于原告，故无法确定其真实性与关联性；另一方面，即使从工资条上的内容来看，也不能证明被告有关月工资标准18，000元、每月被扣5，400元作为绩效的主张，故对被告的举证意见，本院不予采信。对于被告提供的手写字条，因不能确定其真实性、关联性，故本院也不予采信。第三，根据原、被告签订的劳动合同，以及被告2013年4月调岗时签署的工资标准来看，现有双方之间以书面形式先后约定的月工资均为5，000元，并且既没有约定绩效工资，也没有约定扣除工资的30%作为年终绩效工资，故上述事实均否定了被告有关月工资为18，000元、每月被扣除工资的30%即5，400元作为年终绩效工资的主张。而且被告的上述主张，与其签署《员工异动审批表》确认工资项目与金额的行为之间存在矛盾。第四，被告在仲裁庭审中曾主张双方书面约定工资18，000元／月，但从仲裁庭审笔录来看，原告没有认可被告该主张，而被告也没有证据证明双方签订过工资标准为18，000元／月的书面协议，以及该书面协议只有原告一方持有。第五，根据高某与被告的谈话录音显示，高某并没有认可被告主张的工资标准及其每月被扣5，400元作为年终绩效工资，反而是向被告明确告知问过了老板，没有年终绩效工资。至于高某于10月18日发送给被告的邮件内容来看，当时双方对于纠纷尚在自行协商处理过程中，该邮件只是向被告提出了协商解决的一个方案，而且邮件内容也表明高某没有确认过被告主张的工资标准及其每月被扣5，400元作为年终绩效工资，以及原告公司同意给予被告年终绩效工资，之后的邮件也没有确认被告有年终绩效工资或者原告同意给予被告年终绩效工资。现高某到庭作证也称公司没有明确的绩效工资规定，也没有规定公司高管30%的工资先扣下年底再一起发，故对于被告的工资及绩效，高某在邮件、谈话中的意见，与其庭审证言能前后印证。另外，对于约定的工资标准之外的绩效工资，其性质应属于奖金，而对于奖金的发放，企业本身具有自主经营决定权。第六，根据青劳人仲（2013）办字第3710号裁决，该生效裁决最终已经认定被告工资标准为12，600元，并且以该工资标准为依据裁决原告为被告补缴相应的社会保险费差额部分，进一步否定了被告有关月工资18，000元的主张。综上所述，被告有关月工资为18，000元、每月被扣除工资的30%即5，400元作为年终绩效工资的主张没有依据，本院不予采信，并且根据生效裁决的认定，本院确认被告的月工资标准为12，600元。因被告没有证据证明存在绩效工资或者原告同意支付被告绩效工资，故被告应承担举证不能的法律后果。因此，被告申请仲裁要求原告支付绩效工资的请求，没有依据，应予以驳回。基于此，原告要求不支付被告绩效工资的诉讼请求，本院予以支持。
对于违法解除劳动合同的赔偿金，以及2013年9月1-26日的工资争议，其中对于违法解除劳动合同的事实，因双方均无异议，故本院在此不再赘述。现依据前述本院阐明的事由及其认定的工资标准计算，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金25，200元、2013年9月1-26日工资11，400元。现原告就这两个方面诉讼请求的两项金额，没有依据，本院均不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告上海意邦建材市场经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告桂芸2013年9月1日至2013年9月26日的工资差额11，400元；
二、原告上海意邦建材市场经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告桂芸违法解除劳动合同的赔偿金25，200元；
三、原告上海意邦建材市场经营管理有限公司要求不支付被告桂芸2012年11月至2013年9月的绩效工资47，373.60元的诉讼请求予以支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一四年七月二日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。