江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3596号
上诉人（原审被告）南京市秦淮区秀品域美容院，住所地南京市秦淮区大明路***号。
经营者吴晓燕。
委托代理人潘娜，女，汉族，1980年10月24日生。
委托代理人杨晨，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈婷婷，女，汉族，1987年1月9日生。
委托代理人魏静，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京市秦淮区秀品域美容院（以下简称秀品域美容院）与被上诉人陈婷婷追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年6月18日作出（2014）秦民初字第9号民事判决，上诉人秀品域美容院不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年9月17日公开开庭审理了本案，上诉人秀品域美容院的委托代理人杨晨、潘娜，被上诉人陈婷婷的委托代理人魏静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：陈婷婷在秀品域美容院服务岗位从事护士工作，最后一期劳动合同期限自2012年9月1日起至2014年8月31日止。陈婷婷工资采取底薪＋业绩提成的形式，双方约定基本工资为1320元／月，补贴、绩效奖金／提成的发放按照公司相关薪酬管理规定执行。2013年10月9日，秀品域美容院与陈婷婷解除劳动合同。《关于解除劳动合同的通知》主要内容为：因陈婷婷违反公司《员工手册》劳动纪律第4条“在员工中散布负面情绪，影响员工信心及工作热情，或向顾客散布不利于公司的言论，由此给公司造成损失的”之规定，决定对陈婷婷做辞退处理，依法与陈婷婷解除劳动合同。原劳动合同于2013年10月9日正式解除。庭审过程中，陈婷婷对劳动合同于2013年10月9日解除表示认可，但提出秀品域美容院系单方非法解除，不要求继续履行劳动合同，要求秀品域美容院支付赔偿金。庭审过程中，双方一致确认陈婷婷离职前12个月的平均工资为5440元，并确认2012年10月以后底薪调整为1560元／月，并作为加班工资的计算基数。
2013年10月16日，陈婷婷向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于法定期限内并未审结，经陈婷婷申请，决定终止审理该案。此后，陈婷婷于法定期限内诉至原审法院，请求判令秀品域美容院：1、支付陈婷婷自2012年10月1日至2013年9月30日期间的延时加班工资52750元，休息日加班工资40664元，法定节假日加班工资9378元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金48960元。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：1、陈婷婷的加班时间。秀品域美容院提供考勤记录表，称陈婷婷工作时间为上午9：30至下午6：30，中午休息1个小时。陈婷婷则主张，其认可考勤记录所反映的工作天数，也认可正常工作时间为上午9：30至下午6：30，中午休息1个小时，但其每天的实际工作时间为早上7：00至晚上8：00，有时直至晚上10点、11点。并提供证人证言予以证明。秀品域美容院经质证认为，证人所陈述的时间模糊，也无法核实证人是否在陈述的时间点前往秀品域美容院接受服务，且在上午七点即开始经营不符合一般经营企业的客观情况。证人证言无法达到陈婷婷的证明目的。
原审法院认证如下：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，但秀品域美容院提供的考勤记录仅能反映陈婷婷的工作天数（含休息日加班天数及法定节假日加班天数），不能反映陈婷婷每天的工作时间。陈婷婷提供的证人证言表明，陈婷婷需根据顾客的要求提前上班或推迟下班。秀品域美容院虽称证人证言无法达到陈婷婷证明目的，但其并未否认证人系其顾客，也未提供证据证明证人并未在其陈述的时间点在秀品域美容院接受服务，故秀品域美容院辩称陈婷婷每天工作时间为8个小时，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。结合证人证言所反映的证人前往秀品域美容院接受服务的时间，原审法院采信陈婷婷的部分陈述，认定陈婷婷每日早上7：00至晚上8：00到秀品域美容院处，扣除中间休息1个小时、必要的进餐及生理时间1个小时，认定陈婷婷每天工作时间为11小时，延时加班3个小时。因陈婷婷针对秀品域美容院克扣加班工资申请劳动仲裁的申诉时效为一年，同时结合陈婷婷主张，原审法院依法支持陈婷婷2012年10月16日至2013年9月30日期间工作日延时加班时间为711小时（237天×3小时），休息日加班天数为52天，法定节假日加班天数为3天。
2、秀品域美容院支付加班工资情况。秀品域美容院主张其已支付加班工资，并提供部分月份工资条予以证明。陈婷婷仅认可2012年12月、2013年1月及2013年2月的工资条，并认可秀品域美容院在上述月份分别支付加班工资560元，共计1680元。陈婷婷不认可秀品域美容院已支付其余月份的加班工资，提出其余月份工资表上的签名并非其本人签名。
原审法院认证如下：除2012年12月、2013年1月及2013年2月的工资条外，秀品域美容院亦承认提供的其余月份工资表上的签名并非陈婷婷本人所写，且双方签订的劳动合同中也未对加班工资进行约定，故秀品域美容院提供的证据不足以证明其余月份已支付加班工资。因此，秀品域美容院的抗辩缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信，认定秀品域美容院支付加班工资共计1680元。
3、陈婷婷是否存在秀品域美容院所述的违反《员工手册》劳动纪律第4条的行为。秀品域美容院庭审中称陈婷婷工作期间向顾客散布不利于公司的言论，给公司造成不利影响，并提供录音材料予以证明。陈婷婷认可录音相关材料的真实性，但认为陈婷婷只是客观陈述与秀品域美容院之间存在劳动争议，不存在散布不利于公司言论的行为。
原审法院认证如下：录音资料表明陈婷婷曾向顾客陈述其与秀品域美容院之间的纠纷，但录音资料并不能反映陈婷婷陈述的具体内容。因此，秀品域美容院并不能证明陈婷婷存在散布不利于秀品域美容院的言论。更何况，现有证据也不能证明陈婷婷的行为对秀品域美容院造成了损失。秀品域美容院的相关抗辩缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信，认定陈婷婷并不存在违反《员工手册》劳动纪律第4条的行为。
4、陈婷婷连续工作年限。陈婷婷主张，其于2009年8月10日与南京市秀子域美容院签订劳动合同，合同期延续至2014年8月29日，在此期间其与秀品域美容院签订劳动合同。陈婷婷一直在秦虹路店工作，秀品域美容院与南京市秀子域美容院系同一个主体，且秀品域美容院认可陈婷婷的工作年限为4年2个月。并提供录音材料、证人证言、劳动合某秀品域美容院则提出劳动合同表明其与陈婷婷于2012年9月签订劳动合同，故陈婷婷的入职时间为2012年9月1日。
原审法院认证如下：陈婷婷提供的证人证言表明，陈婷婷在2012年9月1日之前就已经在现工作地点（本市秦淮区秦虹路）工作。秀品域美容院虽称陈婷婷入职时间为2012年9月1日，但其并未否认陈婷婷自2009年8月10日以来便在现工作地点从事护士工作。同时，秀品域美容院提供的“员工手册暨入职指南”签收单表明陈婷婷的入职时间为2009年8月10日，地点为秦虹店，岗位为护士。因此，秀品域美容院的相关抗辩缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信，认定陈婷婷自2009年8月10起至2013年10月9日止一直在同一地点从事同一工作，陈婷婷的工作年限应连续计算，即工作年限为超过四年，不足四年零六个月。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、秀品域美容院是否足额支付加班工资；2、秀品域美容院解除与陈婷婷的劳动合同是否违法及是否需支付赔偿金。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，当事人双方一致确认陈婷婷工资构成为底薪＋业绩提成，且认可加班工资的计算基数为底薪1560元／月，结合陈婷婷在上述期间的加班情况，原审法院认定秀品域美容院应支付陈婷婷延时加班工资9561.72元（1560元／月÷21.75÷8时×711时×150%），应支付陈婷婷休息日加班工资10256.55元（1560元／月÷21.75÷8时×11时×200%×52天），应支付陈婷婷法定节假日加班工资887.59元（1560元／月÷21.75÷8时×11时×300%×3天），扣除秀品域美容院在2012年12月、2013年1月、2013年2月已支付的加班工资1680元，秀品域美容院还应支付陈婷婷延时加班工资7881.72元（9561.72元-1680元），休息日加班工资10256.55元，法定节假日加班工资887.59元。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金的计算标准为经济补偿标准的二倍。本案中，秀品域美容院并无证据证明陈婷婷存在违反《员工手册》劳动纪律第4条的行为，其解除与陈婷婷之间的劳动合同缺乏正当理由，应认定为违法解除。现陈婷婷不要求继续履行合同，秀品域美容院应依法向陈婷婷支付赔偿金。结合陈婷婷工作年限为超过四年，不足四年零六个月，及离职前12个月的平均工资为5440元，原审法院认定秀品域美容院应向陈婷婷支付赔偿金48960元（5440元／月×4.5月×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、秀品域美容院于判决生效后十日内一次性支付陈婷婷延时加班工资7881.72元，休息日加班工资10256.55元，法定节假日加班工资887.59元。二、秀品域美容院于判决生效后十日内一次性支付陈婷婷违法解除劳动合同赔偿金48960元。三、驳回陈婷婷的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免交。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，秀品域美容院不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审法院认定的双方劳动合同开始日期错误。2.原审法院认定每天延时加班3小时错误。3.原审法院认定上诉人未足额支付加班工资错误。4.原审法院未审查被上诉人是否与第三人已建立了劳动关系。（二）原审法院适用法律错误。1.原审法院在认定加班时间这一事实错误的情况下，依据错误的加班时间计算加班费用，属适用法律错误。2.原审法院在未审查被上诉人是否在其他单位工作的情况下，判决上诉人违法解除劳动合同，属适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判为驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。
被上诉人陈婷婷辩称：（一）被上诉人一直在同一地点和岗位从事同一工作，工作年限应该连续计算。（二）关于加班时间。被上诉人已经提供了充分证据证明加班的情况，由于上诉人没有举证证明每天的工作时间，原审法院根据被上诉人的举证作出认定合法。（三）关于加班工资问题。上诉人没有提供足额支付加班工资的证据，原审法院认定正确。此外，上诉人解除所依据的并不是被上诉人在其他单位兼职，而是认为被上诉人散布谣言，故兼职不是本案的焦点，且被上诉人也不存在兼职及散布谣言的情况，原审法院认定违法解除正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人秀品域美容院对被上诉人陈婷婷的入职时间为2009年8月10日认可，本院对该事实予以确认。
二审中，当事人双方均未提供新的证据。上诉人秀品域美容院对原审法院查明的“2012年10月以后底薪调整为1560元／月，并作为加班工资的计算基数”这一节事实持有异议。上诉人秀品域美容院对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人陈婷婷对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实部分予以确认。
本院认为，《江苏省工资支付条例》第十八条规定，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。劳动者有权查询和核对本人的工资。根据该项规定，用人单位作为提供工资发放记录的一方，有义务对工资发放的数额及工资构成作出说明。劳动者对用人单位提供的工资单上载明的工资数额及工资构成有审核的权利。本案中，被上诉人陈婷婷对其工资单上载明的工资数额及工资构成持有异议并拒绝签字，是对其自身权益的保护。上诉人秀品域美容院应当就其支付的工资中已包含加班工资进一步举证。由于上诉人秀品域美容院与被上诉人陈婷婷未对加班工资如何发放作出书面约定，且上诉人秀品域美容院也未提供其如何发放加班工资的依据，原审法院根据有被上诉人陈婷婷签字认可的三张工资单上显示的加班工资数额，认定上诉人秀品域美容院已发放被上诉人陈婷婷加班工资1680元，具有相应的事实和法律依据。上诉人秀品域美容院主张其已经发放的加班工资数额为6190元，因其无法举证证明，本院不予采信。
《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，上诉人秀品域美容院虽然对员工上下班时间做出了相应的规定，但考虑到上诉人作为美容服务行业，通常情况下，员工的上下班时间更多的取决于客户的需求或完成客户的某项服务，故上诉人秀品域美容院规定的上下班时间不能当然的作为被上诉人陈婷婷的实际工作时间。由于上诉人秀品域美容院提供的经被上诉人陈婷婷签字确认的考勤记录中，未准确记载被上诉人陈婷婷每日的实际工作时间，对此，上诉人秀品域美容院应当承担不利后果。被上诉人陈婷婷申请出庭的多位证人证实了被上诉人需要根据她们的需求提前或推迟上下班，且多名证人来某不同的行业，证人相互之间以及证人与用人单位之间不具有法律意义上的直接利害关系，原审法院对上述证人的证言予以采信，正当合理。原审法院根据证人证言及被上诉人陈婷婷的陈述，在扣除了合理的进餐及生理时间后，认定被上诉人陈婷婷每日延时加班3小时，具有相应的事实和法律依据。双方当事人在原审期间一致确认以1560元作为加班工资的计算基数，上诉人秀品域美容院在二审期间对此提出异议，但未提供相应的证据，本院不予采纳。原审法院以1560元为计算基数，在扣除已经给付的加班费后，认定上诉人秀品域美容院还应支付被上诉人陈婷婷延时加班工资7881.72元正确，本院予以维持。双方对原审认定的休息日加班天数与法定节假日加班天数不持异议，故对于原审法院以此为依据判决上诉人秀品域美容院支付被上诉人陈婷婷法定节假日加班工资887.59元、休息日加班工资10256.55元，证据充分，本院予以维持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。上诉人秀品域公司以被上诉人陈婷婷违反《员工手册》劳动纪律第4条为由，解除了与被上诉人陈婷婷的劳动合同，上诉人秀品域公司应当举证证明被上诉人陈婷婷违反公司规章制度的事实以及相应的规章制度。本案中，上诉人秀品域公司提供的录音资料不能证明被上诉人陈婷婷的言论不利于公司，也无法证明由于被上诉人陈婷婷的言论给公司造成了实际损失。且上诉人秀品域美容院也未提供《员工手册》经过民主程序制定的证据。因上诉人秀品域美容院解除与被上诉人之间的劳动合同缺乏相应的事实和法律依据，原审法院认定上诉人秀品域美容院违法解除劳动合同，并根据陈婷婷离职前12个月的平均工资数额，判决上诉人秀品域美容院支付被上诉人陈婷婷赔偿金48960元，符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人秀品域美容院的上诉请求不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年十月三十日
书 记 员 尹 琪