重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝高法民终字第00258号
上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：龙远斌，重庆上邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆天赐华汤森林温泉开发有限公司，住所地重庆市璧山县。组织机构代码56563529-X。
法定代表人：仲维瑶，总经理。
委托代理人：周明兵，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：李思伦，重庆百君律师事务所律师。
上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）与被上诉人重庆天赐华汤森林温泉开发有限公司（以下简称天赐华汤公司）侵害商标权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2012年7月5日作出（2011）渝一中法民初字第00443号民事判决书。五粮液股份公司对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月20日受理后，依法组成合议庭，并于2012年12月11日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人龙远斌，被上诉人的委托代理人李思伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告五粮液股份公司诉称：2011年4月15日，重庆市璧山县工商行政管理局（以下简称璧山县工商局）在接到消费者投诉后，在被告经营的天赐温泉酒店依法查扣了一批五粮液白酒，经鉴定，其中有八瓶52°的五粮液白酒（批号85182523）系假冒。原告是“五粮液”商标的独占许可使用人，“五粮液”商标系驰名商标。被告销售假酒的行为侵犯了原告所享有的商标权，对原告公司及产品的声誉造成了重大损失。请求法院判令：1、被告立即停止销售假冒五粮液白酒、公告消除影响；2、赔偿原告经济损失及为本案支付的合理费用6万；3、被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告明确指控被告的行为侵犯了其享有的第160922号“五粮液”文字商标和第1207092号“W”图形商标两项注册商标专用权。
被告天赐华汤公司答辩称，被告是通过合法途径采购酒品，销售假冒五粮液白酒系员工孙斌将公司真酒换成假酒的犯罪行为所致，被告亦是受害者，该事实已经由孙斌职务侵占案的刑事判决书确认，被告并无销售假酒的故意，且尽到合理审查义务，不存在侵权行为，不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院判决查明事实：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂获准注册了第160922号“五粮液”文字商标，该商标的核定使用商品为第36类，即各种酒。1992年12月15日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标的注册人名义变更为四川省宜宾五粮液酒厂。1998年9月14日，四川省宜宾五粮液酒厂获准注册了第1207092号“W”图形商标，该商标的核定使用商品为第33类，即酒精饮料（不包括啤酒），酒。前述两项商标经续展，现仍然有效。2004年5月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，前述两项商标被转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）。后五粮液集团公司授权五粮液股份公司使用前述两项商标，授权期限自2006年1月1日至2014年12月31日。授权内容包括：授权五粮液股份公司对在中国境内侵犯前述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
2011年4月15日，璧山县工商局接到消费者举报，称天赐华汤公司涉嫌销售假酒，该局执法人员随后在天赐华汤公司检查，封存了一批白酒。2011年4月18日，璧山县工商局向天赐华汤公司出具了《实施行政强制措施通知书》（璧山工商经检封字第（2011）22号），查封了天赐华汤公司18瓶五粮液白酒，其中规格为500ml、39°的五粮液白酒6瓶，规格为500ml、52°的五粮液白酒12瓶。2011年4月21日，璧山县工商局委托五粮液股份公司对前述18瓶五粮液白酒的真伪进行鉴定。同日，五粮液集团公司出具鉴定证明书证明其中8瓶500ml、52°的五粮液白酒（标注批号85182523）为假冒五粮液牌注册商标产品。
2011年4月26日，璧山县公安局对孙斌职务侵占案立案侦查。2011年5月25日，璧山县工商局向璧山县公安局出具涉嫌犯罪案件移送书（璧山工商经检移字第（2011）1号），将天赐华汤公司涉嫌销售假酒案的资料及查封的白酒移送至璧山县公安局。2011年12月21日，璧山县人民检察院向璧山县人民法院提起公诉，指控孙斌犯职务侵占罪。璧山县人民法院审理该案后，于2012年1月17日作出（2012）璧法刑初字第00032号刑事判决书。该判决书载明，璧山县人民法院查明以下事实：1、2011年1月至3月期间，孙斌利用担任天赐华汤公司餐饮部酒水主管，负责酒水管理的职务之便，将天赐华汤公司购进的24瓶52°五粮液酒、15瓶53°飞天茅台、12瓶52°国窖1573酒与吴兵松提供的假冒高档白酒相交换，并将吴兵松提供的假冒高档白酒带回天赐华汤公司替换被自己非法据有的高档白酒，从中非法获利11100元。经璧山县价格认证中心鉴定，被孙斌非法占有的高档白酒共计价值40533元。2、公安机关在天赐华汤公司餐饮部扣押了仿冒的53°500ml贵州茅台白酒14瓶、52°500ml五粮液白酒8瓶、52°500ml国窖1573白酒12瓶，经璧山县价格认证中心鉴定，被仿冒的同类白酒价值共计27894元。3、在审理阶段孙斌主动赔偿天赐华汤公司经济损失27894元。另，璧山县价格认证中心向璧山县公安局出具的璧山价认（2011）105号《涉案财物价格鉴定结论书》中载明，以2011年1月为价格鉴定基准日，500ml52°五粮液白酒的鉴定价格为730元／瓶，8瓶共计5840元。
另查明，2011年6月17日，五粮液股份公司委托其代理人向天赐华汤公司发出律师函，要求天赐华汤公司停止销售假冒五粮液白酒的行为，并登报消除影响，赔偿五粮液股份公司经济损失18万元。2011年7月7日，天赐华汤公司向五粮液股份公司回函称，经公安机关侦破，其销售的假冒白酒系孙斌带入假冒白酒调换所为，天赐华汤公司系孙斌犯罪行为的受害者。
在庭审中，原、被告双方对于被告被璧山县工商局查封、后移交给璧山县公安局扣押的假冒五粮液白酒与真品视觉上无差异，且使用了第160922号“五粮液”文字商标和第1207092号“W”图形商标的事实无异议。
一审法院判决认定：本案原告对涉案两项商标享有商标权，依法应予保护。本案的争议焦点在于被告的行为是否构成侵权以及责任如何承担。
关于被告的行为是否构成侵权的问题。
原告认为被告实际销售了假冒五粮液白酒，构成侵权。被告则认为其并无销售假酒的故意，销售假酒系孙斌的个人行为所致，被告无侵权行为。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”依据该条之规定，行为人的主观状态并非认定商标侵权行为的构成要件，只要实施了销售假冒注册商标专用权商品的行为即构成商标侵权。因此，被告称其主观上无销售假酒故意不构成商标侵权的抗辩不能成立，其行为是否构成商标侵权只需审查其是否销售了假冒五粮液白酒。孙斌职务侵占案已经查明，孙斌将被告购进的24瓶五粮液白酒调换为假冒五粮液白酒，后璧山县工商局查封被告的白酒中假冒五粮液白酒仅存8瓶，就其余16瓶假冒五粮液白酒的去向，被告在庭审中承认已经销售。因此，被告实施了销售假冒五粮液白酒的行为，构成对原告两项注册商标专用权的侵犯。
关于责任承担的问题。
原告认为被告侵犯了其两项注册商标专用权，应当承担立即停止侵权、消除影响以及赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用共6万元的民事责任。被告则认为，被告无侵权行为，不应承担任何民事责任；即使法院认定被告存在侵权行为，根据《商标法》五十六条第三款之规定，被告销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品且能说明合法来源的，不承担赔偿责任。一审法院认为，被告实施了侵权行为，应当承担相应的民事责任。至于承担民事责任的方式，分析如下：（一）关于停止侵权、消除影响的民事责任。从本案的证据来看，孙斌将被告购进的24瓶五粮液白酒调换为假冒五粮液白酒，被告已经销售了其中16瓶假冒五粮液白酒，2011年4月18日，剩余的8瓶假冒五粮液白酒也已经被璧山县工商局查封，后又转交给璧山县公安局扣押。原告未提交任何证据证明在2011年4月18日之后，被告仍在销售假冒五粮液白酒。因此，一审法院认为被告已经停止了侵权行为，本案已无判决被告停止侵权的必要。同时，原告亦未提交证据证明被告的行为对其商誉造成了影响，因此，对于原告要求被告消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。（二）关于赔偿损失的民事责任。被告认为其通过合法途径购进五粮液白酒，销售的五粮液白酒均有合法来源，符合《商标法》第五十六条第三款的规定，不承担赔偿责任。一审法院认为，原告认为被告销售的侵权产品并非是被告通过合法途径购进的五粮液白酒，而是被其员工调换后的假冒五粮液白酒，本案已查明的事实表明被告所称侵权产品有合法来源的理由不能成立。因此，其行为不能适用《商标法》第五十六条第三款之规定。本案被告是否应当承担赔偿责任应取决于被告对于原告损失的造成是否存在主观过错。孙斌作为被告的员工系由被告选任、监督，被告合法购进的五粮液白酒亦处于被告的管控之中，正是由于被告对于其员工的选任、监督不当，对于其财物管理不善，才导致其员工将真品调换为假酒，致使假冒五粮液白酒流入市场，造成了原告的损失。因此，本案被告在主观上存在过错，应当承担赔偿责任。鉴于本案原告损失和被告获利均无法查明，一审法院综合考虑了涉案的注册商标及其知名度、侵权行为持续时间、销售侵权产品的数量、被告的主观过错程度、原告为制止侵权行为支出了合理费用等因素，酌情确定被告应当赔偿原告8000元。遂判决如下：一、被告重庆天赐华汤森林温泉开发有限公司立即赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理费用8000元；二、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，五粮液股份公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实部分有误，虽判决被上诉人侵权，但赔偿金额过低，请求1、责令被上诉人停止销售假冒五粮液名酒的侵权行为；2、请求依据全面赔偿原则、变更重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00443判决第一项“赔偿经济损失及合理费用8000元”并提高赔偿金额（或至6万元）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：一审法院认定事实部分有误，虽判决被上诉人侵权，但赔偿金额过低，将导致其因销售假五粮液酒的侵权行为，即使扣减该赔偿金额仍有更多获利的奇怪结果。被上诉人经营的天赐温泉酒店作为五星级酒店，2011年1月起，在长达三个多月的时间里，向客人销售假冒五粮液酒（该酒店2011年4月15日销售假冒茅台、国窖1573等名酒被客人投诉，被璧山县工商局依法查扣五粮液酒18瓶等，经鉴定，其中仍有八瓶五粮液酒系假冒）多达16瓶并被客人喝进了肚子里。直面食品安全的严峻形势，较之于个体户，法律应该要求被上诉人承担严格的注意义务和更高的侵权责任。
被上诉人天赐华汤公司未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
上诉人五粮液股份公司与被上诉人天赐华汤公司在本院二审中对五粮液股份公司享有商标权，天赐华汤公司侵害了五粮液股份公司的商标权的事实无争议，本院予以确认。本案二审中双方当事人争议的焦点：1、是否责令天赐华汤公司停止销售假冒五粮液名酒的侵权行为。2、天赐华汤公司的赔偿金额是否过低。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：
关于停止销售假冒五粮液名酒的侵权行为。
本院认为，从本案的证据来看，天赐华汤公司购进的24瓶五粮液白酒被孙斌调换为假冒五粮液白酒后，天赐华汤公司销售了其中16瓶，2011年4月18日，剩余的8瓶假冒五粮液白酒已被璧山县工商局查封，后又转交给璧山县公安局扣押。鉴于五粮液股份公司未提交任何证据证明在2011年4月18日之后，天赐华汤公司仍在销售假冒五粮液白酒。因此，本院认为天赐华汤公司已经停止了侵权行为，本案已无判决天赐华汤公司停止侵权的必要。一审法院认定无需再判决天赐华汤公司停止侵权正确，本院予以维持。五粮液股份公司要求天赐华汤公司停止继续销售假冒五粮液名酒的请求本院不予支持。
二、天赐华汤公司的赔偿金额是否过低。
本院认为，天赐华汤公司所应承担的赔偿责任应与其过错大小相适应。天赐华汤公司本身并无销售假酒之故意，其过错主要在于管理不善，导致其员工将真酒调换为假酒，致使假冒五粮液白酒流入市场，造成了五粮液股份公司的损失，故要求天赐华汤公司赔偿五粮液公司的全部损失有失公允。鉴于五粮液股份公司损失和天赐华汤公司获利均无法查明，一审法院综合考虑涉案的注册商标及其知名度、侵权行为持续时间、销售侵权产品的数量、天赐华汤公司的主观过错程度、五粮液股份公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定天赐华汤公司赔偿五粮液股份公司8000元并无不当，本院予以维持。五粮液股份公司关于天赐华汤公司的赔偿金额过低的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1100元由宜宾五粮液股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 敏
代理审判员 肖 艳
代理审判员 李 剑
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 宋黎黎
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