贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终249号
上诉人（原审被告）：汤某，女，1971年5月14日生，土家族，贵州省铜仁市人，铜仁市质量技术监督局干部，住铜仁市碧江区。
上诉人（原审被告）：田某，女，2000年10月14日生，侗族，籍贯、住址同上，系上诉人汤某之女。
法定监护人：汤某，即田某之母。
二上诉人共同委托代理人：谭森，黔东律师事务所律师。代理权限为一般代理。
二上诉人共同委托代理人：金梅，黔东律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：铜仁佳诚置业有限公司（以下简称佳诚公司），住所地：贵州省铜仁市碧江区东太大道清水花园1栋。
法定代表人：谢国庆，该公司总经理。
委托代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人：刘用兵，贵州乾锦律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人汤某、田某与铜仁佳诚置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服碧江区人民法院作出的（2016）黔0602民初1664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
汤某、田某上诉请求：撤销（2016）黔0602民初1664号民事判决书全部判决内容，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人一审并未向法庭出示任何一份有效证据，证明其已为上诉人按合同约定办结涉案房屋所有权登记并交付房屋所有权登记的有关文书；被上诉人擅自变更涉案房屋项目规划许可，减少总建筑面积10275.38平米，未书面或口头通知买受人，取得买受人的同意接受变更后的规划，其行为构成根本违约。2、一审判决适用法律错误（即认定上诉人合同解除权已消灭）。
被上诉人佳诚公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2、被答辩人的上诉理由不能成立，应予驳回。涉案房屋已经办理初始登记，且转移登记已办理部分，现在涉案房屋已可办理转移登记，不存在无法办理房屋所有权登记的情形；被答辩人称规划变更未履行通知义务，构成根本违约不能成立。因无任何证据证明答辩人擅自变更了规划许可，合同中约定的是按照套内面积计价，公摊面积增减互不补差，且不得解除合同，同时，合同约定了解除权的行使期间，而上诉人没有在解除权期间行使，本案一审审理期限延长，是因上诉人多次要求调解，且上诉人的代理人不配合而造成，不存在违反法定程序而导致案件错误的情形。一审为了查明事实，在各方当事人均不能获取证据的情况下，依职权调查取证更是无可厚非。
汤某、田某向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2013年6月17日签订的编号为2013003978的《商品房买卖合同》；2、判令被告退还原告已付房款人民币233355元及代收的各项费用13553元；3、判令被告按照银行同期贷款利息标准向原告支付违约金50740元（暂从2013年6月17日起计算至2016年6月17日止，之后的违约金计算至款项还清之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：2013年5月21日，原、被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：2013003978）及《补充协议》，合同约定：原告购买被告开发建设的位于铜仁市××区灯塔工业园区第B幢2层2-80号商铺；建筑面积59.47㎡，套内建筑面积35.28㎡；按照套内建筑面积计价，房屋单价6614.37元／㎡，房屋总价款为233355元；被告承诺于2013年8月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；被告不能在约定期限内交付商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：……；2、约定日期起90日以后，出卖人（被告）仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：①买受人（原告）有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期贷款利率支付利息。《补充协议》对取得该商品房所有权初始登记的时间进行了变更，约定为：出卖人承担在商品房交付使用之日起365日内申请该商品房所有权初始登记。买卖双方约定，出卖人提交申请资料后，由于不可抗力或者登记管理机关原因导致出卖人未在2014年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，出卖人不承担责任。合同及补充协议对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，原告向被告付清了全部购房款，之后又陆续向被告交纳了水、电立户费、办证费及房屋维修基金等费用。2014年4月8日，原告在被告出具的《业主交楼流转表》中签名办理了相关接房手续。2013年5月18日，原告与笑哈哈物管公司签订《商业用房投资户委托租赁管理服务合同》，约定：原告将其购买的案涉房屋委托笑哈哈物管公司租赁；委托期限从2013年5月31日起至2018年5月30日止，共5年；前两年为市场培育期，无租赁回报，后三年税前租赁回报总额不低于原告商业用房价值（原告购房合同中约定的应付价款）的21%。若实际租金超过每年7%的租金回报，则超出部分租金按2／8进行分成，原告得超出部分租金的80%；笑哈哈物管公司按本合同委托日2年后即2015年6月1日起向原告计算租金回报，每年支付一次，支付日为当年度11月的15日至25日，笑哈哈物管公司将当期租金回报在其代扣原告应缴税费和履行有关手续后，向双方共同认定的银行以划拨方式向原告账户一次性付清。该委托租赁合同签订后，笑哈哈物管公司于2015年11月27日通过中国建设银行向原告转账支付了案涉房屋返租金16334.85元。
此外，被告开发建设的笑哈哈中国中西部国际商贸物流城A区（3号、4号、6号楼）、B区（1号、5号楼）、C区（2号、7号楼）已向房产部门办理了房屋所有权初始登记，该区域房屋的部分业主已经办理了房屋所有权转移登记手续，本案原告所购房屋是能够办理房屋所有权转移登记的。案涉房屋项目工程已竣工验收合格，已于2015年8月28日向铜仁市××区住房和城乡规划建设局办理了工程竣工验收备案。被告曾向原告电话通知告知原告提交相关办证资料
原审法院认为，按照本案双方合同约定，被告应在2014年5月31日前取得案涉房屋所有权的初始登记，并将办理该房屋所有权转移登记的有关文书交付原告，逾期90日后被告不能交付该房屋所有权转移登记文书的，原告有权退房，即原告在2014年9月1日便享有合同解除权，而原告于2016年7月18日才起诉请求行使合同解除权，故其合同解除权利已消灭。同时，原、被告已办理了案涉房屋的交接流转手续，原告通过与笑哈哈物管公司建立的委托租赁关系，已获取了该房屋的租赁收益，其对案涉房屋享有直接支配和排他的权利，被告已实际将房屋交付原告使用。且案涉房屋项目工程，被告已向房产部门办理了房屋所有权初始登记，部分业主已经办理了房屋所有权转移登记，原告的房屋所有权转移登记手续是能够办理的，并不会导致双方合同目的不能实现的情形。原告以被告未能为其办理案涉房屋所有权转移登记，要求行使合同解除权，其主张不符合双方合同约定，也达不到《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，且与《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定不符。因此，原告汤某、田某要求解除合同的主张没有事实和法律依据，应依法予以驳回。对原告建立在解除合同基础之上要求被告返还房款、返还其已交纳的相关费用，并按双方对解除合同违约责任的约定要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。
原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告汤某、田某的诉讼请求。
本院在二审期间，被上诉人佳诚公司提供了如下新证据：
1、编号为碧江国用（2014）第4669号的国有土地使用权证复印件一份，证中载明：该地座落于铜仁市××区灯塔办事处南侧（铜仁市灯塔循环经济工业园区02－15号地块），登记类型为初始，登记日期为2014年10月23日。
2、编号为9981753、9981754、9981755、9981756的贵州省行政事业性收费通用票据四张，证明铜仁佳诚置业有限公司于2014年10月20日交纳土地出让金共2600万元。
上诉人对上述证据质证时认为是复印件，不予认可。经本院核实，上述证据均与原件一致，其效力予以认定作为定案依据。
经审理查明，被上诉人佳诚公司在铜仁市灯塔循环经济工业园区开发建设的包括上诉人所购商品房在内的02－15号地块，于2014年10月20日交纳土地出让金2600万元，并于同年10月23日办理了土地使用权初始登记。上诉人与被上诉人对涉案房屋面积差异处理方式在合同中约定为“以最终实际测量的套内建筑面积为准，差异面积按合同约定的单价多退少补，互不计息”；对设计变更的约定在双方签订的《补充协议》第七条第2、3项中约定：“出卖人对市场建筑、园林、景观等的局部或整体规划变更无需通知买受人”；“合同订立后，出卖人根据法律、法规、规章，有关政府部门、公用事业部门要求进行的规划、设计变更，无需征得买受人同意，买受人无权要求出卖人承担责任”。本案其余事实与一审法院认定相同，本院对一审法院认定的事实及所定案的证据予以确认。
本院认为，上诉人诉请解除合同的理由是被上诉人未按合同约定履行办理案涉房屋所有权登记手续和规划设计变更未通知并征得上诉人同意。对此，一审判决认为上诉人以被上诉人未按合同约定履行办理案涉房屋所有权登记手续为由而要求解除合同不予支持的理由充分，于法于理有据，并无不当，本院予以维持。至于规划设计变更未通知并征得上诉人同意的理由，首先，上诉人在一、二审中均无证明规划变更的证据；其次，上诉人虽然在一审中提供了用以证明购买的房屋实测面积比实际建筑面积相比减少的实测报告面积差异说明，但说明中明确指出，导致预测和实测面积相差很大的主要原因是有柱挑廊改为无柱挑廊及房屋顶层挑廊顶盖缩小、顶层楼梯间改为无盖楼梯间，因此，该证据只能证明上诉人所购商品房所在的楼房在总体面积上有差异，不能证明规划更改。再次，上诉人提供的“证明”虽然证明了商品房面积与合同约定有差异，但合同对此已经明确“以最终实际测量的套内建筑面积为准，差异面积按合同约定的单价多退少补，互不计息”，因此也不能成为有解除权的依据和理由。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5596元由上诉人汤某、田某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘凤坤
审判员 刘世江
审判员 黄常舒
二〇一七年五月二日
书记员 廖美君