福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1606号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)莫苤，男，1991年10月27日出生于重庆市酉阳县，苗族，小学文化，无业，住酉阳县。曾因犯盗窃罪于2010年11月23日被判处有期徒刑九个月，2011年5月9日刑满释放；因犯盗窃罪于2012年8月14日被判处有期徒刑八个月，2012年12月20日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年5月13日被判处有期徒刑一年，2015年2月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
原审被告人高克伟，男，1984年6月3日出生于湖北省潜江市，汉族，小学文化，务工，住潜江市。曾因犯贩卖毒品罪于2006年7月7日被判处有期徒刑一年，2007年2月28日刑满释放；因犯聚众斗殴罪于2009年12月18日被判处有期徒刑三年九个月，2012年3月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月13日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人高克伟、莫苤犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月28日作出(2016)闽0581刑初1184号刑事判决，原审被告人莫苤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务，上诉人莫苤、原审被告人高克伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年12月7日、10日，被告人高克伟先后二次在石狮市灵秀镇达斯文公司门口，每次以人民币200元的价格贩卖1包毒品甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)给李某。
2、2015年12月12日晚，被告人莫苤在石狮市灵秀镇大同路凯越公寓401房间，以人民币500元的价格贩卖3克甲基苯丙胺给被告人高克伟。
3、2015年12月13日，被告人高克伟在石狮市灵秀镇达斯文公司员工宿舍5楼542房间，以人民币200元的价格贩卖1包甲基苯丙胺给刘某1、徐某。
4、2015年12月13日20时许，被告人高克伟在石狮市灵秀镇达斯文公司门口，以人民币200元的价格贩卖1包甲基苯丙胺给李某后被公安人员人赃俱获。被告人高克伟归案后在公安人员控制下通过微信联系向被告人莫苤购买甲基苯丙胺，被告人莫苤遂与上线王某联系好毒品交易事宜，后在石狮市灵秀镇大同路凯越公寓四楼楼梯口等候被告人高克伟时因发现公安人员而逃跑。2016年1月13日，公安人员在福建省龙岩市动车站附近抓获被告人莫苤。
公安人员从李某处扣押2015年12月7日、13日二次向被告人高克伟购买的甲基苯丙胺共计0.79克，从刘某1处扣押向被告人高克伟购买的甲基苯丙胺0.1克。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某证言、辨认笔录，证实其以前从朋友处知道手机号码为189××××6610的高克伟在石狮市灵秀镇达斯文服装厂贩卖毒品，遂向公安机关举报。2015年12月7日，其拨打高克伟的电话，到达斯文厂门口向高克伟购买200元冰毒，后其将交易的毒品交给警察。同月10日，其拨打高克伟电话，到达斯文厂门口向高克伟购买200元冰毒，该包冰毒被其弄丢了。同月13日17时许，其事先通过电话与高克伟联系购买冰毒并约在当晚交易。之后在公安机关的部署下，其于当晚20时许到达斯文厂门口用公安人员事先准备的200元现金向高克伟购买一包冰毒，交易完高克伟就被公安人员抓获。
2、证人刘某1证言、辨认笔录，证实2015年12月13日晚，其心情不好想吸毒解闷就电话联系高克伟购买冰毒，后其与表弟徐某一起坐车到服装城转角的红绿灯，高克伟将其二人接到达斯文公司宿舍542房间，其以200元的价格向高克伟购买一小包冰毒，后高克伟拿出两套吸毒工具让其二人在他宿舍吸食，吸了一会儿，高克伟接了一个电话说有事下楼，后来警察就过来将其二人抓获，并在桌子上查获未吸完的一些冰毒。
3、证人徐某证言、辨认笔录，证实内容与刘某1所述一致。
4、证人刘某2证言、辨认笔录，证实2015年12月12日18时许，其到石狮市灵秀镇大同路70号凯越公寓401房间找莫苤，22时许，莫苤当着其面接了一个电话，那个男子让莫苤帮忙购买3个冰毒，莫苤接完电话后马上打电话给“广西”，说他朋友要3个冰毒，并在电话里讲好了价格。后莫苤将高克伟接到凯越公寓401房间，高克伟问莫苤3个冰毒多少钱，莫苤好像是说3个冰毒要500元或550元，高克伟就拿400元或450元现金给莫苤，并说身上现金不够，差的100元要通过微信红包转，莫苤就拿着钱出去，过了半个小时左右，莫苤回来了并拿了3个冰毒回来给高克伟。
5、证人莫某证言、辨认笔录，证实2015年12月12日22时许，其与其哥哥莫苤、刘某2三人在凯越公寓401房间，有人打莫苤电话说要购买冰毒，后来高克伟到凯越公寓401房间对莫苤说要购买3个冰毒，莫苤说500元，高克伟当场拿400元给莫苤，另外100元用微信红包转给莫苤，莫苤收到钱后叫高克伟在房间里等，大约半个小时后，莫苤回来就将3个冰毒拿给高克伟。
6、证人王某证言、辨认笔录，证实其曾与莫苤租住在凯越公寓，莫苤住401室，其住303房，莫苤有说过他在贩卖毒品，并曾向其购买过冰毒，莫苤要购买毒品有时直接到其房间里来，有时打电话或发微信。莫苤向其购买的价格是120元1克（1个冰毒就是1克冰毒），再以150元至200元1克的价格卖给别人，从中赚取差价。2015年12月中旬即莫苤出事前的一天晚上，莫苤在凯越公寓楼下的路口向其购买3个冰毒，每个120元；莫苤出事当天，莫苤先在凯越公寓楼下向其购买了2个冰毒240元，后来打电话说等下再买3个，但当晚莫苤到旁边的新阳光公寓找其说出事了，有警察到401房间抓人，再后来莫苤就走了。
6、证人付某(凯越公寓经营者）证言、辨认笔录，证实莫苤大概从2015年12月4、5日开始租住在凯越公寓401房间，住到12月13、14日左右，最后一天晚上，有民警来401房间抓人，把莫苤的弟弟和一个叫刘某2的一起带走了，当时莫苤不在。该房间是莫苤自己来租的，钱也是他付的，按天租，一天50元，但他弟弟和刘某2都有在里面住。大概是莫苤住了几天后，刘某2也来401房间住，后来莫苤的弟弟也来住。
7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、称量笔录、称量照片，证实从被告人高克伟处扣押400元现金(其中200元已由公安人员领回)、黑色三星手机（号码为189××××6610）、白色三星手机（号码为150××××0052）各1部、银色电子称1个、锡纸1盒、透明塑料袋1袋；2015年12月8日、12月13日分别从李某处扣押到1小包疑似冰毒的白色晶体（净重0.35克、0.46克）；从刘某1处扣押1袋白色塑料包装白色晶体（净重0.11克）；从被告人莫苤处扣押到白色VIVO手机1部。
8、泉州市公安局物证鉴定所物证检验报告，证实上述被扣押的疑似冰毒的白色晶体均检出甲基苯丙胺。
9、福建省毒品实物缴交收据，证实经抽样送检后，所剩毒品甲基苯丙胺均已上缴至石狮市禁毒委员会办公室，其中从李某处扣押的上缴0.79克，从刘某1处扣押的上缴0.1克。
10、手机通话清单及电子数据，证实被告人高克伟189××××6610手机与李某183××××1338手机于2015年12月7日、10日、13日存在通话记录；与刘某138××××4313手机于2015年12月13日存在通话记录；与被告人莫苤185××××3300手机于2015年12月12日、13日存在通话记录。
11、手机微信聊天记录，证实2015年12月12日被告人高克伟通过手机微信与被告人莫苤联系购买3个550元毒品的情况。
12、手机转账记录，证实2015年12月12日23时许，被告人高克伟通过支付宝转账100元到莫某尾号为4855的中国建设银行账户。
13、现场检测报告书及尿检照片，证实经吗啡、可卡因、甲基苯丙胺、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明试剂检测，被告人高克伟及刘某1、徐某的甲基苯丙胺检测结果均呈阳性。
14、行政处罚决定书，证实吸毒人员刘某1、徐某均因吸食冰毒被石狮市公安局处以行政拘留五日。
15、公安机关工作说明，证实本案侦破过程及被告人高克伟、莫苤的归案经过。
16、户籍证明、常住人口查询表、刑事判决书、刑满释放证明、罪犯档案资料，证实被告人高克伟、莫苤的身份、前科等基本情况。
17、被告人高克伟的供述、辨认笔录，证实其被抓前一个星期左右前的一天晚上、12月10日左右的一天、12月13日20时许，李某分别事先拨打189××××6610手机与其联系购买冰毒，其三次都是在达斯文公司门口贩卖200元一小包大概0.7克左右的冰毒给李某。最后一次交易完，其走进公司100米左右就被公安机关抓获。
2015年12月13日18时许，刘某1事先通过138××××4313手机拨打其189××××6610手机说要过来玩冰毒，后来刘某1与另一名男子就到其所住的公司宿舍，其拿了一小包冰毒出来三个人一起吸食，吸食了一会儿，他们俩就拿了200元给其。吸食到一半时，李某打电话要买冰毒，其到公司门口贩卖一包冰毒给李某后就被抓了，后来警察到其宿舍查获刘某1与另一名男子。
2015年12月12日，其打号码为185××××3300手机给莫苤说要买500元冰毒，莫苤说3个，并叫其到交警大队附近一公寓4楼。其到公寓门口时打他电话，莫苤从楼上下来接其上去。到了他宿舍，其支付500元给莫苤，其中现金400元，100元通过支付宝转账，当时莫苤发了一个银行账号给其，其用支付宝转给一个户名为莫某、尾数4855的建设银行账户。莫苤拿着钱出去，半个小时后回来就给其3小包冰毒。当时房间还有两个男子。后来其将其中一小包卖给李某，一小包卖给刘某1，另外一小包自己吸食。
18、被告人莫苤在侦查阶段的供述、辨认笔录，证实刘某2与其弟莫某被抓的当晚，高克伟发短信给其说要购买3个冰毒，其回他要550元，他问其在哪里，其就叫他到凯越公寓四楼来。其站在四楼楼梯口等他，后来其看到两名身材较胖的男子上来，感觉不对就跑掉了。后来发现其弟莫某及刘某2在401房间被公安人员抓走。其是想帮高克伟向别人购买，准备从中留取一点毒品自己吸。当时其使用的手机是185××××3300，该部电话因欠费扔掉了。其与莫某、刘某2同住在凯越公寓401房间，其有与刘某2一同吸食毒品冰毒，毒品是其找王某购买的，每次一两百元，交易地点在凯越公寓、建明酒店门口等地方。
原判认为，被告人高克伟、莫苤的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人高克伟多次贩卖毒品，属情节严重。被告人莫苤实施的最后一起贩卖毒品犯罪是未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人高克伟、莫苤均是累犯，被告人高克伟还是毒品再犯，均予以从重处罚。被告人高克伟归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人高克伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人莫苤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的违法所得人民币二百元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人高克伟、莫苤的违法所得分别为人民币四百元、五百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具黑色三星手机一部、银色电子称一个、锡纸一盒、透明塑料袋一袋，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人莫苤诉称，2015年12月12日其没有贩卖毒品给高克伟，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人莫苤、原审被告人高克伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的证人李某、刘某1、徐某、刘某2、莫某、王某、付某的证言，辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录，泉州市公安局物证鉴定所物证检验报告、福建省毒品实物缴交收据，手机通话清单、手机微信聊天记录、手机转账记录，现场检验报告书、行政处罚决定书、工作说明、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明、罪犯档案资料以及上诉人莫苤、原审被告人高克伟的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人莫苤诉称2015年12月12日没有贩卖毒品给高克伟的意见，经查，原审被告人高克伟供称其于2015年12月12日以500元的价格向上诉人莫苤购买3克甲基苯丙胺的事实，证人刘某2、莫某均证实交易时其二人在交易现场并见证了该情况，证人王某证实案发当天其贩卖3克甲基苯丙胺给莫苤，另有微信聊天记录证实高克伟与莫苤联系购买3克500元甲基苯丙胺的情况，且有手机转账记录、手机通话清单予以证实，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人莫苤的该犯罪事实，故上诉人莫苤的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人莫苤、原审被告人高克伟违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人高克伟多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人莫苤在2015年12月13日实施贩卖毒品犯罪时，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人莫苤、原审被告人高克伟均曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，是累犯，分别予以从重处罚；原审被告人高克伟曾因贩卖毒品罪被判过刑，再犯本案之罪，是毒品再犯，予以从重处罚。原审被告人高克伟归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。原判定罪准确，根据本案的事实、情节对上诉人莫苤、原审被告人高克伟所作出的量刑适当。审判程序合法。上诉人莫苤诉称原判量刑偏重，请求从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 苏中福
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
……
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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