辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10029号
上诉人（原审被告）：沈阳银城投资管理有限公司，住所地沈阳市沈河区市府大路。
法定代表人：汤国玺，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赤鸣轩，系辽宁凯临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张鸿斌，男，汉族，住址：沈阳市皇姑区苗山路。
委托诉讼代理人：徐志国，系辽宁安行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁萍，系辽宁安行律师事务所律师。
原审被告：丛阳，男，汉族，住址：沈阳市沈河区青年大街。
上诉人沈阳银城投资管理有限公司（以下简称“银城投资”）因与被上诉人张鸿斌、原审被告丛阳委托合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02511民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员宋刚、鞠安成共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人银城投资上诉请求：撤销一审判决，并发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:1、上诉人不应作为本案被告，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人张鸿斌损失是错误的。本案的出借人为案外人毕伟，上诉人是受被上诉人的委托，依照被上诉人的承诺配合将抵押房产变卖，并将部分房款（给被上诉人预留了50,000元）交付毕伟用以偿还借款本金、利息及违约金。上诉人在办理上述事项中没有过错，更没有给被上诉人造成任何损失。被上诉人应向毕伟主张剩余房款的返还，而非上诉人。本案应追加本案毕伟为当事人参加诉讼；2、被上诉人要求返还购房款没有事实及法律依据。被上诉人在借款承诺书中明确“如到期仍未能偿还借款本息，此房产归毕伟所有，被上诉人全权配合毕伟办理过户手续”。由此可见，被上诉人明确了以房抵债的意思表示，且该房产已于2011年转让给他人，上诉人也多次就房屋转让抵债告知被上诉人，而被上诉人均未表示反对或不同意。所以被上诉人无权就已经抵顶交付的房产主张任何权利；3、一审法院对被上诉人欠款利息计算的期限错误。被上诉人承诺于2010年12月14日前还款，而事实并没有还款。毕伟收到还款是2011年4月，欠款利息应当计算到毕伟收到还款日。4、被上诉人、丛阳及上诉人与购房人孙红玉夫妇已在另案达成调解协议，约定关于房屋买卖合同纠纷一次性解决完毕，无其他纠纷。因此一审法院对于被上诉人的主张应予驳回，不应再立案受理。
被上诉人张鸿斌辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：1、关于上诉人应否为本案被告的问题。本案系委托合同纠纷，被上诉人委托上诉人指定的丛阳（委托合同存续期间系上诉人的法定代表人）代被上诉人出卖房产，房款用于归还出借人毕伟的借款和违约金。委托合同对双方均有法律约束力；2、被上诉人要求返还购房款的事实及法律依据。在《借款承诺书》中已经明确约定“如到期仍未能偿还借款本息，此房产可由银城投资处分。”即表明借款期限续展至2010年12月14日止，且出具该《借款承诺书》时，被上诉人已将房屋钥匙交给上诉人，之后便无需承担因逾期还款而赔偿利息损失的违约责任，取而代之的是虽然此时享有了实现担保权利，可自行处分案涉房产以此清偿欠款的民事权利。被上诉人依法应被确认的欠款数额要远远低于上诉人已获购房款330,000元，在委托合同履行过程中，上诉人对于借款本金、利息及处理房产发生的费用予以扣减后的款项，应当如数还给被上诉人。3、关于欠款利息计算期限。《借款承诺书》承诺还款时间为2010年12月14日，该期限经过双方确认，该日期以外，双方不存在借款合意，故应以该日期作为利息截止期。四、关于应否再立案受理的问题。被上诉人与上诉人、丛阳与案外人孙红玉夫妇调解一案与本案不具有关联性，本案是基于委托合同引发的诉讼，受托人应当向委托人交付因委托事项而取得的各种利益。本案中上诉人无故占有被上诉人的剩余款项，并造成重大损失，应当返还剩余款项及利息损失。
原审被告丛阳述称：不同意被上诉人的意见，我们是毕伟和被上诉人的中间人，一手托两家，被上诉人没有按期还款，债务利息继续发生，房屋没有处理出去，而且我一直在与被上诉人沟通让他出卖房屋，但是被上诉人连300,000元都卖不出去，半年后，我通过中介公司将房屋以380,000元的价格出卖，但是因为被上诉人的房证没有下来，不能办理过户，房屋出卖之后我与被上诉人电话沟通出卖的380,000元中，还给毕伟300,000元，30,000元给中介，剩下50,000元留给被上诉人。
原告张鸿斌向一审法院起诉请求：2010年4月15日，原告向被告银城投资借款，借款本金220,000元；借款期限为2010年4月15日至2010年7月15日；借款利率为每月4分利；如借款人不能按时归还借款及利息，可在2010年7月15日前签订续约合同；如借款人不能按时归还借款及利息，原告同意将此借款自动转为卖房款，出借人丛阳有权处置位于沈阳市皇姑区黄河北大街268-23号房屋。当天下午14时38分，被告银城投资通过丛林银行账户委托付款至原告，在扣除借款期间全部利息18,600元后实际转入201,400元借款。因此，根据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”即双方实际借款金额为201,400元。2010年8月24日，因原告未能偿还全部借款本息，便向被告出具《借款承诺书》约定：2010年9月14日之前归还17,600元利息；2010年12月14日之前将本金22万元及利息26,400元归还；原告将案涉房产钥匙及相关权属证明交付被告，如到期仍未能偿还借款本息，此房产可由被告处分。同时，原告出具《授权委托书》，授权被告银城投资指定的丛阳代其出卖房产，房产款用于归还出借人的欠款和违约金。时至2010年12月14日，原告已全部偿还了利息共计44,000元，未能偿还借款本金，故被告依约开始变卖案涉房产用以清偿欠款。2011年4月6日，购房人孙洪玉向被告支付购房定金8万元；2011年4月8日，被告丛阳以原告代理人身份与购房人孙洪玉签订《房屋买卖协议书》约定：总购房价款为38万元；孙洪玉于签订合同之时再次付款22万元，4月11日前支付3万元，待办理房产更名过户时支付剩余5万元购房款；被告丛阳在第三次付款当天交付房屋钥匙。之后，孙洪玉又分别于2011年4月8日、11日支付购房款共计25万元，剩余5万元于更名过户时候补齐，总价款合计38万元。鉴于上述事实，在《借款承诺书》中已经明确约定“如到期仍未能偿还借款本息，此房产可由被告处分。”即是说借款期限续展至2010年12月14日止，且在出具该《借款承诺书》之日，原告已将房屋钥匙交付给被告，之后便无需承担因逾期还款而赔偿被告利息损失的违约责任，取得代之的则是被告此时享有了实现担保权利，可自行处分案涉房产以此清偿欠款的民事权利。因此，原告依法应被确认的欠款数额要远远低于被告已获33万元购房款，对于差额部分应当返还原告。综上所述，本案被告基于委托合同代为买卖房产并收取购房款用以清偿原告所欠债务，对于超出部分被告应负退款责任，为维护原告合法权益，原告提起诉讼，诉讼请求：1、请求人民法院依法判决二被告返还购房款128,600元及利息损失38,276元（自2011年4月9日起至2015年12月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准分段计算）及自2016年1月1日起至判决给付之日止的利息损失；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2008年，张鸿斌购买位于沈阳市皇姑区黄河北大街268-23号222室商品房，但未办理权属登记。2010年4月15日，被告张鸿斌经丛阳及银城投资介绍，向案外人毕伟借款220,000元，同时张鸿斌用案涉房产作借款抵押物。借款期限为2010年4月15日至2010年7月15日，约定月利率4%。同日，银城投资的工作人员丛林通过银行卡向被告转款201,400元。
2010年8月24日，被告张鸿斌、案外人张凯出具承诺书一份，载明“本人张鸿斌和张凯因急需资金周转，现张鸿斌用自有房产做抵押，借款人民币贰拾贰万元整，因到期拖欠利息壹万柒仟陆佰元整，本人张鸿斌和张凯承诺在2010年9月14日前将壹万柒仟陆百元先归还，于2010年12月14日之前将贰拾贰万元整全部还清（及三个月利息）贰万陆仟肆佰元整。本人张鸿斌将钥匙交给毕伟，如到期未能归还借款本金和利息，此房产归毕伟所有，张鸿斌全权配合毕伟办理过户手续。上述承诺，本人张鸿斌和张凯完全知晓，并一致同意，如出现任何问题，由本人张鸿斌和张凯共同承担一切经济和法律责任”。同日，被告张鸿斌、案外人张凯出具《授权委托书》，载明：借款人张鸿斌现委托银城投资丛阳将自己于2010年4月15日用房产抵押借款的房产全权处理，因借款后多次违约将近半年时间，自己也多次处理不了，现本人同意此房产由丛阳全权处理，房产款用于归还出借人毕伟的欠款和违约金。2011年4月8日，丛阳代理张鸿斌与案外人孙洪玉签订《房屋买卖协议书》，约定孙洪玉以380,000元价款购买案涉房产。银城投资收取了380,000元购房款后给付原告50,000元款项。
另查，丛阳在借款合同履行期间及处理房产期间系银城投资的法定代表人。丛林系银城投资的工作人员。
一审法院认为：本案存在两个争议焦点，第一个争议焦点为原告张鸿斌、被告银城投资之间是否存在借款合同关系，借款合同是否依法成立、合法有效。第二个争议焦点为双方若成立借款合同关系，应当如何认定债务完全清偿的时间。关于第一个争议焦点，从借据、承诺书、民事调解书、授权委托书等相关证据可以认定，原告张鸿斌并非与被告银城投资签订借款合同，民间借贷的双方主体应为张鸿斌和案外人毕伟，银城投资在借款合同中仅仅是作为介绍人。而原告张鸿斌在未能按约偿还毕伟借款本金和利息后委托被告银城投资处理房产用以抵偿债务，双方成立委托合同关系。委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。原告张鸿斌与被告银城投资订立的委托合同系双方真实意思表示，对双方均有法律约束力。在委托合同履行过程中，被告银城投资对借款本金、利息及处理房产所发生的费用予以扣减后的款项，其应当如数归还给原告。关于借款本金数额，根据法律规定，应按照实际交付金额而非约定金额计算借款本金，故应当认定借款金额为201,400元。关于利息部分，银城投资主张计算至2015年11月13日，银城投资未举证证明双方对该期限存在借款合意，对该抗辩事由不予采纳。原告主张利息应当计算至2010年12月14日，因该日期系原告张鸿斌在还款承诺书中承诺的还款时间，该期限经过双方确认，故应以该日期作为计算利息截止日期，故利息金额为48,336元（201,400元×8个月×3%）。综上，卖房款380,000元扣减借款本金201,400元、利息48,336元及已付款项50,000元，剩余款项80,264元，因该款项由被告占有无法律和约定的依据，系因被告银城投资故意给委托人张鸿斌造成了重大损失，故应当赔偿给委托人张鸿斌。利息应当自委托事项完成之日（即从2015年11月13日）起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至债务清偿之日止。关于被告银城投资抗辩其扣除了10%的交易佣金，因该部分佣金，其作为受托人并未举证证明该费用实际发生，故不予认定。关于被告丛阳的给付义务问题，因双方均认可丛阳在借款合同及委托事项发生时系被告银城投资的法定代表人，故丛阳的行为系职务行为，不应由其个人承担民事责任。对该部分诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳银城投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告张鸿斌损失人民币80,264元；二、被告沈阳银城投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告张鸿斌利息（以80,264元基数，自2015年11月13日起至债务清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告张鸿斌其他诉讼请求。如被告沈阳银城投资管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,640元，由原告张鸿斌负担1,820元，由被告沈阳银城投资管理有限公司负担1,820元。
本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：
1、2011年4月9日、2011年6月22日原审被告丛阳给被上诉人发送的短信内容。证明：在房屋出卖后，上诉人已经告知被上诉人房屋出卖价格及已还毕伟300,000元，被上诉人对给毕伟300,000元及处理房屋没有异议；还证明给毕伟的利息应当计算到上诉人收到卖房款且给付毕伟时止，即2011年4月11日。被上诉人质证认为：对该证据的真实性没有异议，对该证据的关联性有异议，并不能证明被上诉人同意给毕伟300,000元本息。丛阳的质证意见同上诉人意见。
2、毕伟给上诉人出具的收条。证明：2011年4月14日上诉人将300,000元给付毕伟，这300,000元是毕伟出借给被上诉人款项应得的本息。被上诉人质证认为：该证据只能证明案外人毕伟从丛阳处收到300,000元，并不能证明是我方指示其交付给毕伟。丛阳的质证意见同上诉人意见。
3、2011年4月14日提款现金300,000元的证据。证明：上诉人给付毕伟300,000元。被上诉人质证认为：该证据只能证明案外人毕伟从丛阳处收到300,000元，并不能证明是我方指示其交付给毕伟。丛阳的质证意见同上诉人意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2010年4月15日，被上诉人出具《借据》一份，内容为：今向毕伟借款人民币220,000元整，借款用于生产经营。借款人张鸿斌用地址沈阳市皇姑区黄河北大街268-23号8栋2-2-2建筑面积92.1平方米的房产作为抵押物。借款期限为2010年4月15日至2010年7月15日。如借款人不能按时归还借款及利息，可在2010年7月15日前签订续约合同。如借款人不能按时归还借款及利息，或不能按时签订续约合同的情况下，抵押人张鸿斌同意将借款自动转为卖房款，丛阳有权处置上述房产，并要求抵押人在违约后3日内腾空此房，如抵押人不能按时腾房，按每日总借款额千分之五支付逾期违约金，直至交房为止。
同日，上诉人通过其员工丛林的银行账户，向被上诉人付款201,400元。
2010年8月24日，因被上诉人未能偿还全部借款本息，被上诉人出具了一份《借款承诺书》，内容为：2010年9月14日之前将17,600元利息先归还，再于2010年12月14日之前将本金22万元及三个月利息26,400元全部还清。张鸿斌将钥匙交给毕伟，如到期未能归还本金及利息，此房产归毕伟所有，张鸿斌全权配合毕伟办理过户手续。
同日，被上诉人出具《授权委托书》一份，内容为：张鸿斌委托银城投资丛阳，将自己于2010年4月15日用房产抵押欠款的房产全权处理，因借款后多次违约将近半年时间，自己也多次处理不了，现本人同意此房产由丛阳全权处理，房产款用于归还出借人毕伟的欠款和违约金。
2011年4月8日，原审被告丛阳以被上诉人代理人身份与案外人孙洪玉签订《房屋买卖协议书》一份，约定将案涉抵押房屋卖给孙洪玉，成交价格为380,000元。
本院二审庭审中，原审被告丛阳自认：截至2011年4月11日，其共收到卖房款330,000元。同日，上诉人从帐户提取现金300,000元交给毕伟，并由毕伟出具收条一张。
另查明：因案涉抵押房屋未能办理更名过户，买受人孙洪玉、ＸＸ飞曾向沈阳市皇姑区人民法院提起（2015）皇民二初字第3361号买卖合同纠纷诉讼，该案各方达成调解，二买受人向本案被上诉人给付了剩余卖房款50,000元。
又查明：原审被告丛阳在被上诉人借款及处理房产期间，是上诉人的法定代表人。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人应否承担委托合同的责任；2、一审计算的偿还毕伟借款利息截止日期及数额是否正确。
本院二审庭审中，上诉人提出根据被上诉人出具的《授权委托书》，受托人应当是原审被告丛阳。对此，本院认为，虽然《授权委托书》中载明受托人为银城投资的丛阳，但在被上诉人借款期间原审被告丛阳系上诉人的法定代表人，且上诉人在上诉状中也自认“上诉人受被上诉人的委托……”，上诉人亦未就其受托人身份提出上诉，加之被上诉人亦认为上诉人系本案的受托人，故应当认定上诉人系本案受托人，上诉人应承担因受托人身份所产生的责任。
关于上诉人应否承担委托合同责任的问题。根据被上诉人出具的《授权委托书》，上诉人被授予的权限是全权处理抵押房产，并将房款用于偿还出借人毕伟的欠款和违约金。本院二审庭审中，上诉人已自认实际收到卖房款330,000元。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产的，应当转交给委托人。”的规定，上诉人应在还清被上诉人欠付毕伟的借款本金及利息后将剩余卖房款返还被上诉人。
就被上诉人向毕伟借款本金的数额问题。虽然《借据》中体现的借款本金为220,000元，但被上诉人实际收到201,400元，上诉人主张剩余的18,600元是预先扣除的借款利息。本院认为根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，应当以被上诉人实际收到的借款数额认定其借款本金数额，即被上诉人借款本金为201,400元。
关于被上诉人应向毕伟偿还的借款利息数额问题。根据被上诉人出具的《借款承诺书》，双方约定的借款利率为月利率4%。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院只能就被上诉人已支付的超过年利率36%部分的利息部分予以返还的请求予以支持。
至于利息的计算期间问题，本院认为应当自双方约定的利息起算日起（即2010年4月15日）计算至债务实际偿还之日止，本案债务是于2011年4月11日完成实际清偿的，故利息应当计算至该日。2010年12月14日是上诉人承诺的还款日，但并非其实际还款日，上诉人的该项上诉请求于法有据，一审法院对于利息的计算有误，本院予以纠正。
综上，被上诉人应向毕伟偿还的借款利息为71,709元（201,400元×36%÷365天×361天），被上诉人应向毕伟偿还的本息共计273,109元（本金201,400元+利息71,709元）。因此，在卖房款330,000元中，扣掉被上诉人应向毕伟偿还的借款本金及利息273,109元，上诉人应向被上诉人返还剩余的56,891元。
至于上诉人主张给付中介公司30,000元的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由上诉人就其这项主张提供证据,但在上诉人无法提供证据证明其向中介公司给付了30,000元，且被上诉人亦不予认可的情况下，只能由上诉人承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人的该项主张不予采信。
关于上诉人主张本案纠纷已经沈阳市皇姑区人民法院调解处理，本案不应立案受理的问题。经查，前案案由是买卖合同纠纷，系案涉抵押房屋的购买人孙洪玉、ＸＸ飞要求本案被上诉人配合办理更名过户而提起的诉讼，而本案是委托合同纠纷，系被上诉人要求上诉人返还超出借款本息部分的卖房款而提起的诉讼，两案诉讼主体不同、案由不同、标的不同、诉讼请求亦不相同，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼的情况，故对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人主张应追加毕伟为本案当事人的问题。本案系委托合同纠纷案件，被上诉人系依据《授权委托书》，即与上诉人之间的委托合同关系，要求上诉人承担委托合同责任，而毕伟并非委托合同关系的当事人，故本案无需追加毕伟为本案当事人。
综上所述，上诉人银城投资的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02511号民事判决的第一项为上诉人沈阳银城投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还被上诉人张鸿斌人民币56,831元；
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02511号民事判决的第二项为上诉人沈阳银城投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付被上诉人张鸿斌利息（以56,831元为基数，自2015年11月13日起至债务清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
如未按指定期间履行上述金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第02511号民事判决的第三项；
四、驳回上诉人沈阳银城投资管理有限公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人张鸿斌的其他诉讼请求。
一审案件受理费3,640元，由上诉人沈阳银城投资管理有限公司负担1,240元，由被上诉人张鸿斌负担2,400元；
二审案件受理费3,640元，由上诉人沈阳银城投资管理有限公司负担1,240元，由被上诉人张鸿斌负担2,400元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 宋 刚
审判员 鞠安成
二〇一七年十月三十日
书记员 关瑞婷