陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）西中执裁字第00075号
申请执行人西安益合典当有限公司，住所地西安市碑林区明胜路9号悦城·紫玉兰庭。
法定代表人向勤，该公司总经理。
委托代理人高振玲，陕西东瑞律师事务所律师。
委托代理人金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。
被执行人陕西国德电气制造有限公司，住所地西安市高新技术产业开发区丈八二路19号。
法定代表人姚国旺，该公司董事长。
委托代理人赵婷，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人李莉，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被执行人姚国旺。
委托代理人赵婷，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人李莉，陕西海普睿诚律师事务所律师。
西安益合典当有限公司（以下简称益合典当公司）与陕西国德电气制造有限公司（以下简称国德电气公司）、姚国旺动产质押典当合同一案，陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）分别于2014年12月8日、2015年1月12日作出的（2014）陕证经字第008266号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2015）陕证执字第0010号执行证书已经发生法律效力，因被执行人国德电气公司、姚国旺不履行公证文书确定的义务，权利人益合典当公司于2015年1月19日向本院申请强制执行，本院依法于同日立案执行。
本案在执行过程中，被执行人国德电气公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行申请，并提供了相应的证据予以证明。就被执行人国德电气公司提出的不予执行申请，本院于2015年11月3日进行了公开听证审查，申请执行人益合典当公司委托代理人高振玲、金海龙，被执行人国德电气公司及姚国旺的共同委托代理人赵婷、李莉到庭参加了听证，本案现已审查完结。
被执行人国德电气公司申请不予执行称，1、本案中涉案质押物从未交付，《动产质押典当合同》当属无效。《物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”。本案中，作为质押财产的国德电气公司库存原材料从未向益合典当公司交付，更未办理质押登记，因此该质押行为从未成立。而根据《典当管理办法》第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”故典当权是以特殊担保物权的成立为前提的一种特殊权利，在本案中，该典当合同显然不符合典当的法定要件，应属无效合同。此外，《典当管理办法》第二十六条也明确规定：“典当行不得经营下列业务（二）动产抵押业务。”据此，本案中虽约定了动产质押，但未进行动产交付的典当合同应属是无效合同。2、申请执行人益合典当公司违反《典当管理办法》强制规定，违规收取利息。根据《典当管理办法》第三十七条规定，“典当当金利息不得预扣。”《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”而本案中《动产质押典当合同》第四条约定“综合费率为4.2%／月，当金利率为0.4%／月，共计4.6%／月。在发放当金时一次性扣收首月的综合费用。”显然该关于息费收取方式的约定违反前述法律规定，且申请执行人益合典当公司向公证机关申请执行证书时，未将预先支付的利息在当金中扣除并按实际借款数额计算息费，仍以当金2000万元申请执行，要求国德电气公司、姚国旺履行义务。据此作出的（2014）陕证经字第008266号公证书显然违反法律规定，也显失公平，属确有错误。之后的（2015）陕证执字第0010号执行证书，应当不予执行。综上，本案基本事实不具备典当行为的基本特征，公证书所出具的具有强制执行力裁判文书依据的事实错误，该公证文书结论错误，而法院依据该错误的公证裁判文书所作的强制执行裁定应当不予执行。
申请执行人益合典当公司答辩称，1、执行过程中，双方在法院的主持下已达成《和解协议》，该和解协议表明，被答辩人对《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》予以认可、对其所欠本金和息费认可。被答辩人要求不予执行原执行证书的请求，显然是在恶意拖延还款时间。2015年3月，答辩人与被答辩人在法院的主持下进行对账，双方对被答辩人欠付的典当本金及息费共计2340万元（截止2014年年底的债务）无争议，被答辩人承诺5月底前还清全部债务，但被答辩人并未兑现其承诺。2015年8月28日，双方在法院达成和解协议，确定被答辩人除已支付的290万外，于2015年9月11日向答辩人一次性偿还2050万元整，如到期未能偿还，则恢复本案执行，并自借款之日起至实际支付之日，按年息36%计算支付利息。但被答辩人并未履行该和解协议，答辩人随即向法院提出了恢复强制执行申请。通过上述事实可见，本案执行过程中，答辩人与被答辩人曾两次在法院对账，且双方均对所欠本金及息费无任何争议。双方达成《和解协议》进一步证实被答辩人对《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》的认可以及对所欠本金和息费的认可。现被答辩人不仅不如约履行其付款义务，还申请不予执行该公证债权文书，显然是在恶意拖延还款时间。2、《动产质押典当合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，双方当事人签订的质押借款合同及被答辩人向答辩人出具的原材料清单充分说明双方约定的真实意思是由答辩人向被答辩人发放借款、被答辩人履行交付质押原材料的义务。合同签订后，答辩人按照约定向被答辩人发放了当金，双方对质押的原材料进行清点、答辩人对原材料进行了原地封存。但被答辩人未经答辩人同意擅自使用质押的原材料，给答辩人造成了损失，应当承担相应的民事责任。被答辩人擅自使用质押物，不但不肯认错，反而称该质押物从未交付、该借款合同无效，与事实不符。2、质押担保合同是典当借款合同的从合同，无论质押担保合同是否生效，均不影响典当借款合同的效力。典当行之所以要求当户提供当物设定质押权，目的在于为保证债权能够实现。根据《物权法》第一百七十二条第一款规定，担保合同作为借款合同的从合同，其效力不能影响到作为主合同典当借款合同的效力。同样，质押权作为从权利不能影响主权利的效力。答辩人在执行中并未要求实现物权质权，而是依据双方签订的质押借款协议要求被答辩人承担合同约定的本金、利息、综合费、公证费、律师费等责任，并无不当。3、被答辩人称答辩人违规收取利息，与事实不符。合同签订后，答辩人仅仅按照合同约定扣除了部分综合费，并未收取利息。被答辩人称答辩人违规收取利息，与事实不符。综上，（2015）陕证执第0010号执行证书不存在《民事诉讼法》及其司法解释规定的执行证书确有错误的情形。因此，恳请法院驳回国德电气公司不予执行汉唐公证处作出的（2015）陕证执第0010号执行证书的请求，按照《和解协议》的约定尽快执行。
被执行人姚国旺答辩称认可被执行人国德电气公司不予执行申请的事实与理由。
经审查查明，2014年3月11日，甲方（当户、质押人）国德电气公司与乙方（典当行、质押权人）益合典当公司、丙方（担保人）姚国旺签订了《动产质押典当合同》，约定：第一条质押财产：甲方将国德电气公司库存原材料质押给乙方，甲方用作典当的质押财产为拥有所有权并有权处置。双方协议估价或评价为零元；第二条当金数额：当金为（人民币）2000万元整；第三条典当期限：自2014年3月11日起至2014年8月10日止；第四条综合费用、当金利率：1、综合费率为4.2%／月。2、当金利率为0.4%／月；共计4.6%／月，在发放当金时一次性扣收首月的综合费用。续当费率为4.2%／月，当金利率为0.4%／月；共计4.6%／月。3、甲方应在本合同要求日期前支付综合费用及利息，逾期缴费将按0.3%／日收取当金的逾期费用。提前赎当不返还费用、利息；第五条乙方的权利义务：1、乙方有权了解甲方的生产经营、财务和当金使用情况，有权要求甲方提供所需的证（照）件及相关资料。2、甲方出现包括但不限于本合同第六条第3、4、5、6项所列的足以影响乙方权益的行为或情形，乙方有权停止发放当金或提前收回典当本息。3、典当期限或续当期限届满后，甲方应在5日内赎当，逾期不赎当也不续当即形成绝当，乙方有权按《典当管理办法》的有关规定委托拍卖行进行拍卖或由乙方自行销售，所得款项用于偿还拍卖费、当金本金、综合服务费及其他相关费用，剩余部分退还甲方，不足部分向甲方追索。第六条甲方的权利义务：1、有权按照本合同约定取得和使用当金。2、按时归还当金。如不能按时归还当金，须提前5天与乙方协商事宜，办理续当手续的同时交纳续当期的综合服务费及利息。3、甲方实施一些足以引起本合同债权债务关系变化或影响乙方债权实现的行为，应提前书面通知乙方，并经乙方同意，同时落实债务清偿责任或提前清偿债务，否则不得实施上述行为。4、甲方发生除前项所述行为之外对其履行本合同项下还款义务产生重大不利影响的任何其他情形，均应立即书面通知乙方，并落实乙方认可的债权保全措施。5、甲方为他人债务提供保证或以其主要财产向第三人质押、抵押，可能影响其偿还本合同项下当金能力的，应当提前书面通知乙方并征得乙方同意。6、甲方如出现变更营业执照、公司章程及其所载事项时，应及时书面通知乙方。7、甲方承担与本合同及本合同项下有关法律服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用；第七条丙方的权利和义务：1、丙方作为本合同甲方的连带保证责任人向乙方提供担保。2、担保范围包括：本合同项下借款本金、利息、违约金、诉讼（仲裁）费、律师费、执行费、过户费等出借人实现债权和担保权的全部费用。乙方无需先行处置当物可直接要求丙方承担保证责任。3、在甲方本合同债务及费用未清偿之前，丙方的担保责任不能解除或撤销。4、本合同项下同时存在一个以上担保人的，各担保人对本合同项下借款承担连带共同担保责任，乙方有权选择任一或者全体担保人承担担保责任。5、丙方的保证期为甲方将债务全部清偿完毕为止。6、甲方未按本合同约定履行债务的，丙方自愿履行保证责任。丙方未按本合同约定履行保证责任的，乙方有权依法直接追究丙方的民事法律责任。7、有下列情形之一的，乙方有权要求丙方承担担保责任：（1）本合同项下债务履行期限届满。（2）甲方被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者出现其他解散事由。（3）甲方被人民法院受理破产申请或者裁定和解。（4）甲方、丙方违反本合同项下义务，或未按期缴纳费用、利息。（5）其他危害乙方权利的情形。8、因借款关系被确认无效或解除时，本合同丙方承担借款保证责任的义务并不依次免除；第八条违约责任：1、甲方未按照本合同约定期限归还当金，逾期5日即形成绝当，乙方有权按照约定处理绝当物品。2、甲方违反本合同项下义务，乙方有权要求甲方限期纠正违约行为，有权宣布本合同立即到期或采取相应资产保全措施。3、乙方因实现本合同债权而发生的诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、交易过户手续费等一切费用由甲方承担；第九条赎当：1、甲方在本合同期满赎当应当偿还当金及利息。2、若甲方逾期赎当，除偿还当金本息外，还应按逾期天数和本合同第四条约定的比例支付逾期限利息和综合费用，并按每日万分之五收取罚息；第十条续当：1、如果甲方因特殊原因不能按期偿还当金，必须在合同期限届满前五日内向乙方申请办理续当。经乙方同意，方可办理续当手续，办理续当手续时，甲方应付清前期利息和续当综合费用。逾期或未付清前期利息和续当综合费用时不予续当。2、续当期限仅限143天，自2014年8月11日至2014年12月31日。借款期限按原借款期限加续展期限连续计算，总期限为275天；第十一条绝当：1、典当期满或没有在五日内办理续当手续，也不赎当的，即为绝当。2、绝当后，乙方无需先行处置当物可直接要求丙方承担保证责任。乙方有权处置甲方质押的动产，提取现金。用于偿还当金本息、各种费用及罚息。不足部分乙方有权继续向甲方追偿，偿还乙方后剩余部分资产乙方应当退还甲方；第十二条争议解决：甲、乙、丙各方在履行本合同中发生的争议，由各方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以向雁塔区人民法院起诉。在诉讼期间内，本合同不涉及争议的条款继续有效；第十二条合同生效：本合同由甲、乙、丙各方法定代表人或其授权的委托代理人签字并加盖公章完毕之日起生效；第十三条通知条款：所有的通知事项书面应送交对方，或寄往本合同首页所列的居住地址。自通知以挂号、快递或电传方式发出10日后，视为对方已收悉。任何一方变更地址的，应按上述方式通知对方，并在收到对方确认函后，地址变更方才生效；第十四条其他约定事项：在本合同签订同时或之后经各方商议签订的附加合同系本合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力；第十五条提示条款：本合同一式五份，甲、乙、丙各执一份，送工商抵押管理部门两份。合同还对其他事项进行了约定。合同书尾部分别加盖了甲方、乙方的公章，同时甲方的法定代表人及担保人姚国旺、乙方的法定代表人向群分别在合同书尾部签名。同年12月2日，当户、质押人国德电气公司、保证人姚国旺分别向公证处承诺：1、用于订立《动产质押典当合同》和办理公证手续的身份证明及合同上的签字均是正在使用并真实有效的；2、对《动产质押典当合同》载明的义务无异义，同时放弃抗辩权。3、同意汉唐公证处赋予《动产质押典当合同》公证的同时赋予《动产质押典当合同》具有强制执行效力；4、若其公司（债务人）不履行或不适当履行合同约定的当金、质押人（债务人）的义务，其公司（保证人愿按合同约定承担担保责任）愿意接受人民法院根据汉唐公证处出具的执行证书依法采取的强制执行措施并依法承担债权人为实现债权发生的费用。5、其公司（保证人）愿意积极配合汉唐公证处（和债权人）核实《动产质押典当合同》履行情况，其公司（保证人）地址等变更能够及时通知汉唐公证处和债权人，如汉唐公证处依据其提供的地址发出核实通知之日起七日内其公司（保证人）未予以有效配合（含公证处的信函因各种原因被退回）或未核对准确欠款本息金额，其公司（保证人）认可债权人向汉唐公证处提供的欠款本息金额并同意汉唐公证处以债权人提供的欠款本息金额为准签发执行证书，汉唐公证处签发执行证书时，可不再通知其公司（保证人）。6、以上条款系对《动产质押典当合同》的补充。当户、质押人国德电气公司在《承诺书》加盖公章、法定代表人（保证人）姚国旺签字。2014年12月2日，申请执行人益合典当公司法定代表人向群与被执行人国德电气公司法定代表人及担保人姚国旺共同向汉唐公证处申请办理《动产质押典当合同》公证，并赋予其强制执行效力。汉唐公证处依据各方当事人申请及姚国旺向申请执行人益合典当公司出具的《不可撤销的连带担保函》及登记证编号为高登字（2014）第099号、登记编号为000024号《动产抵押登记书》等作出了（2014）陕证经字第008266号具有强制执行效力的债权文书公证书。被执行人国德电气公司法定代表人及担保人姚国旺于2014年12月18日在汉唐公证处领取公证书回执上签名并领取了该公证书。
另查，2014年12月31日，申请执行人益合典当公司以涉案《动产质押典当合同》在履行中，被执行人国德电气公司仅向其公司支付费息至2014年9月11日，截止2014年12月31日不但本金未予归还而且拖欠息费计340.4万元。其公司现要求国德电气公司及担保人姚国旺立即偿还其公司本金2000万元整，息费340.4万元，并按合同约定承担罚息、律师费、公证费、执行费、评估费、拍卖费等因实现债权已产生或将产生的一切费用为由向汉唐公证处申请办理强制执行公证书。汉唐公证处于2014年12月31日向被执行人国德电气公司、姚国旺以EMS编号为1089451225011、1089451223211邮政特快专递方式发送了核实通知书。2015年1月12日，汉唐公证处依据申请执行人益合典当公司的申请及其当事人各方签订的合同，作出了（2015）陕证执字第0010号执行证书，载明执行标的为：欠款本金人民币2000万元及综合费率3108000元整、利息296000元、罚息43200元整（截止2014年12月31日）以及为实现债权发生的费用。
另查明，2014年3月11日，申请执行人益合典当公司通过招商银行股份有限公司西安分行向被执行人姚国旺卡号为47×××31（账号为12×××68）、开户行为中国民生银行西安分行营业部转款1960万元。在听证中，申请执行人益合典当公司向本院提交了被执行人国德电气公司向其公司出具的编号为5471891的收据一张，载明：“入账日期：2014年3月11日；交款单位：益合典当公司；收款方式：转账；人民币贰千万元整；收款事由：此笔款打到姚国旺银行卡”。该收据同时加盖了被执行人国德电气公司财务专用章。同时，申请执行人益合典当公司还向本院提交了其公司向被执行人国德电气公司出具的编号为3403865收据一张，载明：“入账日期：2014年3月11日；交款单位：国德电气公司；人民币肆拾万元整；收款事由：借款费用”。
申请执行人益合典当公司在《动产质押典当合同》签订后一直未向被执行人国德电气公司出具当票。
再查明，2014年11月11日，被执行人国德电气公司与申请执行人益合典当公司一同向西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局申请动产抵押登记。西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局于同日向双方出具了登记证编号高登字（2014）第099号、登记日期为2014年11月11日的《动产抵押登记书》。该《动产抵押登记书》载明：抵押人为被执行人国德电气公司，委托代理人李妍玟；抵押权人为申请执行人益合典当公司，委托代理人祁文博；被担保债权种类为流动资金贷款、数额为2000万元、担保范围为贷款本金、债务人履行债务期限为2014年3月11日至2014年12月11日；抵押合同编号为2014-001，抵押合同签订日期为2014年3月11日。抵押物概况见详单。抵押人及抵押权人申明栏内分别加盖被执行人国德电气公司、申请执行人益合典当公司公章及法定代表人私章，同时二人分别在该栏内签名；登记机关栏内加盖西安市工商行政管理局高新技术产业开发区分局动产抵押登记专用章。同时在该登记外附《库存原材料概况》8页。
再查明，本案在执行过程中，被执行人国德电气公司（乙方）、姚国旺与申请执行人益合典当公司（甲方）就本案的执行事宜，于2015年4月13日自愿达成和解协议书，约定：一、甲方同意乙方自本协议签订之日起两个月内偿还本案所涉款项。二、若乙方未如期偿还，案件自动恢复执行。同年8月28日，被执行人国德电气公司法定代表人姚国旺与申请执行人益合典当公司法定代表人向群再次自愿签订了和解协议书：约定：1、扣除被执行人国德电气公司已履行的290万元以后，国德电气公司于2015年9月11日前一次性再付给益合典当公司2050万元。2、被执行人国德电气公司如不按协议执行，则恢复本案的执行，并自借款之日起至实际支付之日至（止），按借款本金的年息36%计算、支付利息。3、上述款项到法院账户后，申请执行人益合典当公司申请解除对被执行人国德电气公司、姚国旺所有财产的查封。2015年3月31日，被执行人国德电气公司向本院交付案款300万元。
为查明案件事实，本院于2015年11月24日下午，对堆放在被执行人国德电气公司院内的质物进行了现场勘察，并逐一进行了拍照登记。申请执行人益合典当公司工作人员陈翰称所勘查的质物已经不全是原来的原材料了，对具体数字与之前的对比不清楚；摆放位置与数量，国德电气公司均有更改，没有办法确定。被执行人国德电气公司委托代理人赵婷称，对方当时没有交付质物，材料均是露天摆放的。
以上事实，有听证笔录、公证书、执行证书、动产质押典当合同、收据、和解协议书、民生银行个人账户对账单、库存原材料概况、动产抵押登记书、申请公证书委托书（含承诺书）、和解协议书、公证处谈话笔录、承诺书、领取公证书回执、强制执行申请书、现场勘查笔录等证据在卷佐证。
本院认为，申请执行人益合典当公司具有典当业务资质，与被执行人国德电气公司、姚国旺签订了《动产质押典当合同》，合同内容约定了当金、利率及综合费用，并对合同约定的当物在工商行政管理局办理了动产抵押登记。本案所涉公证债权文书《动产质押典当合同》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且双方对该合同已部分履行，申请执行人益合典当公司依约发放了当金，被执行人国德电气公司、姚国旺依约付清了当期内的息费及续当期内首月的息费。本案所涉公证合同系双方当事人真实意思表示，公证债权文书的内容与事实相符，且申请执行人益合典当公司虽未开具当票不属于违反法律强制性规定。
关于被执行人国德电气公司认为申请执行人益合典当公司违反《典当管理办法》强制性规定，违规收取利息问题。本案中，申请执行人益合典当公司在与被执行人国德电气公司、姚国旺签订了《动产质押典当合同》后，即以转账方式向姚国旺的银行卡中转付当金1960万元，双方对此不持异议，本院依法予以确认。对于剩余的当金40万元交付的问题，从被执行人国德电气公司向申请执行人益合典当公司出具的2000万元的收据来看，被执行人国德电气公司已经收到了该笔款项，且申请执行人益合典当公司认为该40万元为申请执行人益合典当公司预扣的首月综合费用，被执行人国德电气公司认为该40万元为申请执行人益合典当公司预扣的利息。依据双方签订的《动产质押典当合同》第四条约定：“在发放当金时一次性扣收首月的综合费用。”在既有约定的情况下，申请执行人益合典当公司预扣月综合费的行为并无不当。本案中，申请执行人益合典当公司向本院提交了向被执行人国德电气公司出具的载明“用途为借款费用”的40万元收据，被执行人国德电气公司虽主张预扣的40万元为利息，但未提交相应的证据。现行法律、法规未禁止典当行预扣月综合费的行为，故被执行人国德电气公司以申请执行人益合典当公司在发放当金中预扣40万元作为利息，违反《典当管理办法》强制性规定申请不予执行的抗辩理由，因证据不足，本院依法不予支持。
关于本案中涉案质押物从未交付，《动产质押典当合同》当属无效的问题。关于涉案当物的是否交付的问题，是本案的争议的焦点，典当关系是复合的法律关系，即借贷关系与特殊的物权担保关系的有机结合，双方当事人对此交付问题各执一词，本院虽对现场进行了勘查，但现场已不能反映当时的原貌，申请执行人益合典当公司工作人员也称所勘查的质物已经不全是原来的原材料了。本案所涉公证债权文书《动产质押典当合同》是在被执行人国德电气公司已经交付了当期内及续当期首月息费、且在续当期即将届满并拖欠息费的情况下进行了公证；另在本案所涉《动产质押典当合同》出具公证书之后，该案进入执行程序之前，被执行人国德电气公司并未以涉案质押物从未交付为由向汉唐公证处申请撤销该公证书或向其他有关机关寻求救济，且其在执行过程中，被执行人国德电气公司于2015年3月15日向本院提交的《反映材料》中亦称：“《动产质押典当合同》签订时，国德电气公司就以其库存原材料作为质押物为2000万元借款债权提供质押担保，并办理了相关质押手续。请求本院优先执行库存质押物。”现又以质物就地封存不属于交付为由从而认为质押合同不成立，本案应不予执行的抗辩理由与事实不符，亦没有法律依据，本院依法不予支持。综上，汉唐公证处（2014）陕证经字第008266号具有强制执行效力的债权文书公证及（2015）陕证执字第0010号执行证书不具有法定不予执行的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应予执行”的规定及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：
驳回被执行人陕西国德电气制造有限公司提出的不予执行申请。
如不服本裁定，可以自本裁定书收到之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。
审 判 长 王庆九
审 判 员 黄金华
代理审判员 盛崎森
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 张琦琦