江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3951号
上诉人(原审被告)徐青春，男，汉族，1970年2月6日生，无业。
委托代理人严耀帮，江苏严耀帮律师事务所律师。
委托代理人李春蕾，江苏严耀帮律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘松森，男，汉族，1973年7月3日生，个体工商户。
委托代理人史爱明，江苏东银律师事务所律师。
上诉人徐青春因与被上诉人刘松森保证合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年初，案外人徐兵兵为建造船舶曾向刘松森借款700000元。2010年2月23日，刘松森向孙啟平中国农业银行帐户汇款300000元。2010年4月23日，刘松森通过周相忠向徐兵兵中国农业银行帐户存款400000元。2013年3月24日，刘松森为催讨上述借款将徐青春与徐兵兵共同所有的船舶宁双顺606号扣留在江西省九江市赛德利码头对面水域。徐青春当即向九江市公安局庐山区分局水警大队报警，该局水警大队接处警登记表报警详情载明：宁双顺606船主徐兵兵，三年前找松海号吊机主刘松森借70万元购船，约定半年还清，由报警人徐青春（徐兵兵合伙人）担保，至今未还，刘松森多次催还，徐兵兵均不还钱。处理意见另记载：3月25日，双方又来大队，经协商达成协议，并签订了还款协议，制定了分期还款计划。2013年7月27日，刘松森为催讨借款又将上述宁双顺606号船舶扣留在九江市蛤蟆石水域。为此，徐青春再次向九江市公安局庐山区分局报警，该局水警大队接处警登记表报警详情记载：在蛤蟆石水域吊机主刘松森与南京双顺606号船主徐青春双方有经济纠纷。2013年8月3日，徐青春向刘松森出具借条1张，载明：今欠到刘松森人民币肆拾肆万元整，借期五个月。2013年12月31日归还叁拾万元，免除人民币拾肆万元。刘松森在该借条上书写：徐青春于2013年12月31日之前归还叁拾万元整，刘松森免除人民币拾肆万元的债务，刘松森签字确认。2014年7月，刘松森诉至法院，要求徐青春承担担保责任归还借款本金及利息合计440000元。
另查明，2013年3月23日，徐青春向刘松森中国农业银行帐户汇款250000元，刘松森于2013年3月24日出具收条一张，写明收到徐青春贰拾伍万元整；2013年7月13日，徐青春向刘松森银行帐户汇款30000元，刘松森出具收条一张，写明今收到徐青春汇款三万元整；2013年7月27日，徐青春向刘松森中国农业银行帐户汇款280000元。2013年8月2日，徐青春向刘松森中国农业银行帐户汇款200000元，对上述两笔款项刘松森于2013年8月2日出具收条一张，写明：今收到徐青春人民币480000元。2013年8月2日，徐青春又向刘松森中国农业银行帐户汇款198000元，刘松森对此款并未出具收条。
双方争议的主要事实：一、徐青春是否为徐兵兵借款提供担保;二、收条上载明的款项是否可作为徐青春归还的借款。
一、关于徐青春是否为徐兵兵借款提供担保。刘松森认为徐兵兵向刘松森借款700000元，2013年春节期间徐兵兵出具借条，徐青春签字担保。后徐青春出具新的借条后，刘松森将原借条还给徐青春。为此，刘松森提交了接处警登记表予以证明。徐青春认为系徐兵兵向刘松森借款700000元，但未提供担保。
原审法院认证如下：九江市公安局庐山区分局接处警登记表报警详情的记载应视为徐青春对徐兵兵借款进行担保的承认，徐青春庭审中虽不予认可，但未提交相反证据予以推翻。该接处警登记表系公安机关依职权对当事人报警情况的记录，故无相反证据的情况下应认可其证据效力。另外，证人邵某庭审中亦陈述徐兵兵向刘松森借款，刘松森向徐青春催讨后，徐青春回家借款，但仍未还清。综合徐青春的报警陈述、徐青春重新向刘松森出具的借条、徐青春与徐兵兵间的关系及双方庭审中各自陈述等事实情况，对徐青春对徐兵兵借款700000元提供担保的事实予以确认。
二、关于收条上载明的款项是否可作为徐青春归还的借款。刘松森认为徐青春对徐兵兵的借款提供担保，应承担担保责任。其扣下徐青春向其汇款的沙款后，向徐青春出具了收条，故收条上载明的数额应为徐青春归还的借款。徐青春认为，刘松森不应扣徐青春的沙款用于归还徐兵兵的借款，并已向法院起诉徐兵兵，要求徐兵兵归还刘松森扣下的沙款。
原审法院认证如下：徐青春向刘松森银行帐户汇款用于购买沙子，双方之前的经济往来中刘松森从未对汇款出具过收条。2013年3月23日，刘松森将徐青春的汇款250000元扣下后，徐青春又分别于2013年7月27日、2013年8月2日向刘松森汇款280000元、200000元。另外，徐青春在刘松森扣下沙款后并未向刘松森主张权利，而是陈述向徐兵兵主张被刘松森扣下的沙款。经查，原审法院（2014）高民初字第1418号被告诉徐兵兵民间借贷纠纷一案中，徐青春并未提及被扣下的沙款，后徐青春撤回起诉。徐青春的上述行为均与情理不符，故对徐青春的抗辩意见不予采纳。刘松森直接将徐青春的汇款直接扣下的行为应作为实现债权的一种方式。刘松森扣下汇款后出具了收条，徐青春并未举证证明曾向刘松森主张过权利，故本案中收条中载明的金额合计760000元宜作为徐青春归还的借款。徐青春于2013年8月2日向刘松森银行帐户汇款198000元，因未出具收条，且刘松森亦陈述取出后交给徐青春支付沙款，故本案中对该款不作处理。
以上事实，有九江市公安局庐山区分局接处警登记表，中国农业银行银行卡存款凭条、取款凭条、取款业务回单、卡卡转账单，刘松森出具的收条，证人邵某的证人证言，徐青春出具的借条、（2014）高民初字第1418号起诉状、撤诉申请，原审法院对双方当事人的询问笔录等证据及当事人庭审陈述在卷佐证，予以确认。
原审法院认为，刘松森与徐兵兵、徐青春之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。综合刘松森举证的报警记录及农业银行存、取款凭条等证据及双方庭审陈述，对徐兵兵向刘松森借款700000元的事实予以确认。刘松森与徐青春对保证方式未作约定，故徐青春应按照连带责任保证承担保证责任。借款人徐兵兵经刘松森催讨后没有归还借款，刘松森可要求徐兵兵履行债务，也可要求徐青春承担保证责任。刘松森辩称系其系受胁迫后出具的欠条，虽刘松森实施了扣留徐青春船只的行为，但未对其人身、财产造成威胁，且主动要求刘松森报警，后双方又在公安机关处进行了协商处理，故刘松森的行为不宜认定为胁迫，对其抗辩意见不予采纳。2013年8月份，徐青春向刘松森出具借条一份，应视为双方对徐兵兵尚欠借款本金及利息数额的确认。
关于刘松森主张的尚欠借款本息合计440000元是否适当的问题。原审法院认为，本案中因无以前借条可供佐证，故可按照现有证据对利息进行综合计算。刘松森于2010年2月23日、2010年4月23日通过银行汇款的日期可视为借款日期。刘松森自述借期6个月，借款月利率2%，按其陈述计算，截至2013年8月2日止尚欠借款本息明显超出440000元（计算方式详见附件一）。徐青春辩称不知440000元如何计算得出，但从其出具借条上载明的数额来看，该借款系应为有偿借款，故对刘松森主张双方约定的月利率2%予以采信，但该利率超过借贷行为发生时中国人民银行同期贷款利率的四倍（即月利率1.62%），超出部分不予支持。结合徐青春出具的收条及中国农业银行银行卡取款业务回单等，确认徐青春于2013年3月23日归还250000元，2013年7月13日归还30000元，2013年7月27日归还280000元，2013年8月2日归还200000元。上述款项可视为徐青春归还的借款本金和利息，对于超出法律保护的利息，可冲抵借款本金。按照上述借款日期及数额、月利率1.62%及收条上归还的数额及日期等综合计算，截至2013年8月2日止，剩余借款本金395094元。但从2013年8月3日起至刘松森主张权利之日（即2014年7月21日）止期间的利息明显已超过44906元（440000元-395094元）（计算方式详见附件二）。现刘松森仅主张要求徐青春归还借款本息440000元，系对自身民事权利的处分，符合法律规定，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:徐青春应于判决发生法律效力之日起15日内给付刘松森借款本金及利息合计440000元。
宣判后，徐青春不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人并没有为徐兵兵借款提供担保。首先，一审法院据以认定上诉人为徐兵兵提供担保的证据主要为九江市公安局庐山区分局接处警登记表，该登记表记录的内容仅为警官出警后听取争议一方或双方的一面之词后所做的简单笔录，具有随意性，更何况该事实没有经过调查核实，不能客观真实的反应事实的本来面目；其次，该登记表为警官听取当事人的陈述后所做的记录，从证据性质上属于证人证言，该证据需经过证人出庭质证才能作为定案依据，显然一审法院在证据质证程序上违反法律规定；2、一审法院应追加徐兵兵为被告或第三人。首先，本案中一审法院认定实际借款人为徐兵兵，依据的证据为一份可能存在的借条，因原件及复印件都已不存在，故对于是否存在借款事实及实际借款金额、借期、已还款金额等等都无直接的证据予以证明，而且对于借款事实是否成立的认定对于徐兵兵有直接的利害关系，本案中应当追加徐兵当兵兵为被告或第三人以查明事实；其次，退一步来说，即使存在徐兵兵实际借款的事实，上诉人也为徐兵兵提供了担保，但因无证据证明徐兵兵出具的借条上对于保证一项约定的完整内容，又无单独的保证合同，显然为查明上诉人提供的为一般担保还是连带担保也应追加徐兵兵为被告或第三人，一审法院在证据不足的情况下就含糊的认定上诉人提供的保证为连带保证责任显然不妥。综上，一审法院事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。
被上诉人刘松森辩称：1、接处警登记是当事人本人向公安机关的陈述，公安机关根据其陈述将相关的事实做了一个客观的登记，由于当事人是案件的亲历者，因此在证据的性质上完全可以作为认定事实的证据。本案结合上诉人在2013年8月3日向被上诉人出具借条以及向被上诉人履行了还款的记录，包括上诉人在本案中申请的证人的证人证言，足以证明被上诉人与徐兵兵、上诉人之间的借贷关系成立；2、关于主合同与保证合同的关系，被上诉人认为，根据《担保法》以及相关的司法实践，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，单独起诉保证人并无不妥，一审法院没有依职权追加本案的借款徐兵兵并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，徐青春在原审法院2015年4月7日的工作笔录中，其对于原审法院涉及担保问题时，徐青春陈述：“这是后来的事，刘松森向徐兵兵要钱要不到，因为我和刘松森是十几年的朋友，我就把徐兵兵和刘松森叫到我家，就去了一次，徐兵兵写了一张借条，那张借条被我老婆撕掉了。当时我和刘松森私下谈心时，我说只能为本金做口头担保。”
以上事实，有（2014）高民初字第1611号卷宗中工作笔录予以证明。
经双方当事人一致确认，本案的争议焦点为：1、原审法院认定徐青春为案涉借款承担保证责任是否有事实和法律依据；2、一审法院未追加徐兵兵为被告或第三人是否符合法律规定。
关于争议焦点一，即原审法院认定徐青春为案涉借款承担保证责任是否有事实和法律依据。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，徐青春在原审法院2015年4月7日的工作笔录中，认可其为徐兵兵的借款本金提供了口头担保；其次，公安机关接处警登记表中主要内容为：“宁双顺606船主徐兵兵，三年前找松海号吊机主刘松森借70万元购船，约定半年还清，由报警人徐青春（徐兵兵合伙人）担保，至今未还，刘松森多次催还，徐兵兵均不还钱。”该接处警登记表载明的报警人为徐青春，且出现徐青春担保的表述；最后，徐青春向刘松森出具的借条中所载明的借款数额并没有交付。依据上述已查明事实，本院认为，徐青春在与刘松森没有借贷关系的情况下仍向刘松森出具借条，足以说明徐青春对案外人徐兵兵向刘松森借款的事实是明知的，依据接处警登记表，并结合徐青春在一审审理中认可其为徐兵兵的借款本金提供了口头担保的陈述，可以证明徐青春向刘松森出具的借条中所载明借款金额实际为为徐兵兵向刘松森借款提供了担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，双方当事人对保证方式没有约定，原审法院依据双方当事人的陈述以及相关证据，并结合接处警登记表，作出徐青春应按照连带责任承担保证责任的认定并无不当，本院予以确认。本院对上诉人徐青春的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点二，即一审法院未追加徐兵兵为被告或第三人是否符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此，原审法院在审理本案中未追加徐兵兵为原审被告或原审第三人符合法律规定。本院对上诉人徐青春的该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，上诉人徐青春的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人徐青春负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年八月十八日
书记员 张可欣