泰安市中级人法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第336号
上诉人（原审被告）泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司。住所地泰山大街中段。
法定代表人张兴禄，总经理。
委托代理人张鹏，泰安岱岳大地法律服务所法律工作者。
委托代理人李西安，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）泰安瑞源化工有限公司。住所地泰安高新区佛光路中段。
法定代表人马鸿云，总经理。
委托代理人何敬平，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。
上诉人泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第1958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月8日，原被告签订建设工程施工合同，合同主要约定：原告作为发包方将其车间综合楼建设工程发包给被告施工，计划开工日期2014年7月9日，计划竣工日期2015年1月5日，工期180天，合同价款9620787.54元，合同第2.1条许可或批准条款约定，发包人应办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设工程施工许可证，因发包人的原因未能及时办理完毕前述许可，由发包人承担由此延误的工期；第2.4.2条提供施工条件条款约定，除专用合同条款另有约定外，发包人保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；第7.3.2开工条款约定，发包人应当按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的通知应当符合法律规定，监理人应在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算，除专用合同条款另有约定外，因发包人的原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90日内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，发包人应当承担由此延误的工期；合同第16.1.1条约定了发包人违约的情形：因发包人的原因未能在计划开工日期前7天下达开工通知的；第16.2条约定承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人违约，出现上述情形时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同还约定了其他事项。2014年10月11日，原被告签订协议书一份，主要内容为：乙方（被告）承包甲方（原告）厂房建设工程，因红红火火酒店干涉导致停工，乙方承诺能够解决并及时开始施工，现就佛光路中段东侧山东特检院泰安分院背墙至酒店南墙道路通行达成如下协议：一、乙方所有车辆需经过红红火火酒店门口，为方便乙方通行，由乙方负责与红红火火酒店协商并支付相应费用，通行的路口有酒店的广告牌，现今高4米，由乙方加高至4.5米以上，费用由乙方承担；二、本协议签订后，乙方与红红火火酒店协商，并保证红红火火酒店所属车辆停在道路北侧东西方向停车，不得阻碍道路通行；三、本协议签订后，甲方预付乙方工程款20万元，乙方必须保证此款用于该工程建设道路通行，如有挪用乙方双倍还款，如导致工期延误，损失由乙方承担；四、协议签订后，乙方保证7天内开始施工，并于2014年10月17日前开工建设，工期180天，冬季施工，春节扣除，按照双方签订的建设工程施工合同要求施工完毕，如超期乙方支付甲方总工程违约金（按原合同执行）并赔偿损失；五、协议签订后，如乙方没有按照约定按时开工或除不可抗力的原因停工10日，甲方有权解除与乙方签订的任何合同，乙方向甲方支付违约金（按原合同执行）并赔偿损失；六、原告合同付款办法约定的竣工前拨款500万元拨款甩项的铝合金、消防工程款、电线电缆灯具的费用由甲方支付他方，剩余款项甲方支付乙方（基础完工后付35万元，主体每一层完工后付55万元），其他按原合同执行；七、如甲方不按时支付工程款，造成停工，甲方按照原合同约定承担违约责任，支付乙方违约金。协议书乙方落款处委托代表人为陈庆民。协议签订当日，原告支付被告28万元作为解决道路通行的费用，当日即通过陈庆民账户支付红红火火酒店张彬20万元，2014年10月17日又通过陈庆民账户支付张彬8万元。2014年11月19日进场道路具备通行条件，被告认可至今未开始施工，其称未施工的原因是没有施工许可证，原告则称协议并未约定办理施工许可证后施工，并且约定了不按时开工原告有权解除合同。2014年11月11日，涉案工程监理单位泰安市瑞兴工程咨询有限公司向原告出具关于泰安瑞源化工有限公司厂房工程实施的情况说明一份，主要内容为：泰安瑞兴工程咨询有限公司于2014年7月8日与泰安瑞源化工有限公司签订了《委托工程建设监理合同》，本工程于2014年7月6日在泰安市建设招投标办公室监督下经公开招标、中标所得。我公司在监理合同签订后于2014年7月9日经泰安瑞源化工有限公司要求进入施工现场进行现场管理。进入现场后，发现泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司已进入现场施工，施工内容为基槽开挖，A栋基槽开挖已完成，B栋还未开工。我公司监理人员就现场情况与泰安瑞源化工有限公司沟通，按相关规定应召开工地第一次监理例会，至今未能召开监理例会，因此我公司针对现场情况的管理建议一直未到达施工单位管理层，原因为施工单位现场责任人（项目经理）未就位，2014年7月9日至10月18日我公司监理人员多次与施工单位现场人员陈庆民要求1、项目经理就位；2、现场临时设备备齐；3、现场安全防护措施就位；4、施工单位资质报审；5、项目安全报检等相关事项，但一直未获答复。2014年10月19日上午8点，施工单位开始擅自施工A层座垫层，泰安瑞源化工有限公司现场管理人员和我公司监理人员出面制止未果，擅自强行施工。2014年10月29日，原告向被告发出解除合同通知书一份，内容为：贵公司与我公司2014年7月8日签订建设工程施工合同，合同约定工期180天，预计2015年1月5日竣工，我公司为了早日完工，又与贵公司签订协议书，将工期延长，但是贵公司在施工期间质量严重不合格，要求贵公司整改，但是贵公司至今未整改，已经停工长达10日，根据合同及协议书的相关条款，我公司与你公司签订的合同已经无法履行，通知与你公司解除合同，我公司与贵公司签订的所有合同、协议自你方收到通知之日起解除。
原审法院认为，原被告2014年7月8日签订的建设工程施工合同以及2014年10月11日签订的协议书系双方真实意思表示，不违背法律规定，均系有效合同。本案争议的焦点问题是被告是否存在违约，原告是否有权解除合同。建设工程施工合同签订后，因道路通行问题双方于2014年10月11日另行签订协议书，按照协议第四条的约定，被告应于2014年10月17日前开工，被告认可至今未开始施工，按照协议第五条的约定，原告有权解除合同。被告辩称原告未办理施工许可证，所以无法施工，对此原审法院认为，《建筑法》第7条及建设部《建筑工程施工许可证管理办法》中关于建设单位应当于建筑工程开工前申领许可证的规定，属于建筑业管理规定，并非效力性强制性规定，且双方后期签订的协议书中并未涉及施工许可证以及开工通知的内容，应认定该协议书系对建筑工程施工合同中约定的开工条件及开工日期作了变更约定，被告未按照该变更后的约定开工，构成违约，故此原告要求解除合同符合双方约定及法律规定，对原告要求解除双方签订的建筑工程施工合同以及协议书的诉讼请求原审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，判决：解除原告泰安瑞源化工有限公司与被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司于2014年7月8日签订的建设工程施工合同及2014年10月11日签订的协议书。案件受理费500元，由被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司负担。
上诉人泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司不服原审判决上诉称，1、本案一审诉讼前所有施工项目均系被上诉人自行施工完成，与上诉人无关；2、本案上诉人没有违约行为，造成涉案工程未开工的原因系被上诉人未取得施工许可证，在被上诉人取得施工许可证前，上诉人有权拒绝施工。请求撤销原判，驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人泰安瑞源化工有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，2014年7月8日双方签订的建设工程施工合同以及2014年10月11日签订的协议书系双方真实意思表示，虽然涉案工程尚未办理施工许可证，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同。被上诉人诉请解除合同，二审期间上诉人于2015年6月9日亦向本院递交申请，请求解除涉案合同，并声明保留因解除合同造成损失的追偿权，现因双方均同意解除合同，一审判决解除双方于2014年7月8日签订的建设工程施工合同及2014年10月11日签订的协议书并无不当，至于在合同履行过程中上诉人是否存在违约的问题，因与本案判决结果无关，本院对此不作认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 刘增凯
二〇一五年六月二十九日
书记员 高学茹