广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终932号
上诉人（原审被告）：廖昌森，男，汉族，1949年10月5日出生，住广东省深圳市罗湖区，
委托代理人：廖诗宗，男，汉族1989年6月9日出生，住址：广东省深圳市罗湖区，系上诉人儿子。
被上诉人（原审原告）：张万华，男，汉族，1968年5月28日出生，住址：河南省沈丘县，
原审第三人：张�利，女，汉族，1972年1月22日出生，住址：浙江省嘉兴市秀洲区，
上诉人廖昌森与被上诉人张万华、第三人张宗利因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市（2015）惠湾法民一初字第2048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年11月9日，原审原告张万华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告双倍返还定金共计4万元；二、被告支付利息约1000元；三、被告承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：2015年7月20日，被告向第三人出具了卖房委托书，被告写到“兹有××城××房委托张宗利联系买房人；并收取买房定金。如买房人不买房定金恕不退还。备注：卖房款实收四十伍万其中两万中介费。还剩於四十三万。”原告认为被告向第三人委托卖房并收取定金，授权内容具体、明确、合法。2015年7月23日，原告向第三人支付了定金贰万元现金，双方签订了定金协议《二手房交易协议书》，写到“××房廖叔（廖昌森）全权委托张宗利收定金贰万元整人民币，买方卖方不得违约。如有任意一方违约应付三倍违约金给对方。备注：房屋总价45万元整。”8月15日，被告打电话通知不再卖××房，原告打电话给被告也确认了这一事实。根据《中华人民共和国合同法》115条的规定，被告应向原告双倍返还定金，共计4万元，同时，原告要求被告支付相应的利息。
被告廖昌森辩称：双方并未签订二手房交易协议书，原告也未授权第三人签订二手房买卖合同，原告与第三人签订的二手房交易协议书不应约束被告，被告至今未收到原告交付的定金或购房款。综上，原被告双方不存在买卖合同关系，请求驳回原告请求。
第三人张宗利述称：被告全权委托第三人卖房并有书面及电话录音委托，原告把定金2万元交付给我，我与原告签订了买卖协议，后电话告知被告收到定金2万元，被告委托我再让原告交多3万元，我告诉被告把2万元作为我的佣金，其他就不再收取了，让原、被告双方自行解决，后来我方和原、被告、被告儿子廖诗宗到邮电局谈买卖及贷款事宜。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2015年7月20日，被告委托第三人出卖其名下位于大亚湾西区××大道西××花园××单元××房，约定由第三人联系买房人，收取买房定金，由买房人支付中介费20000元给第三人，并由被告出具委托书给第三人收执，委托书载明：“兹有××城××房委托张宗利联系买房人；并收取买房定金，如买房人不买房，定金恕不退还。备注：卖房款实收四十伍万其中两万中介费�还剩於四十三万。”2015年7月23日，原告委托王会敏作为买方与第三人代表被告作为卖方签订《二手房交易协议书》，协议书约定：“××房廖叔全权委托张宗利收定金贰万元正人民币，买方卖方不得违约，如有任意一方违约应付三倍的违约金给对方。备注：房屋总价45万元整。”收取购房定金20000元后，第三人告知被告已收定金的情况，被告要求第三人再向原告收定金30000元，第三人称被告仅委托其收20000元定金，未向原告收取，原告共支付定金20000元，同时第三人与被告约定于2015年8月5日与买家签订买卖合同。2015年8月5日，被告与原告再次签订《二手房交易协议书》，协议书主要约定：“房屋价值45万元，卖方收定金人民币5万元，其他过户费用由买方承担。”2015年8月15日，被告向第三人发出《终止委托通知书》，通知书载明：“因老家有事，急需离开深圳回乡处理，不好确定归期，为避免房屋买卖及过户造成影响，特通知张宗利终止委托事项，于2015年8月15日生效。由2015年7月20日至今的委托期中，我方未收到任何买方定金，假如张宗利收到买方定金的，需张宗利在收到本通知后三日内原额退还给买方，我方不对此定金负任何责任。”此后，原告、第三人联系被告履行协议问题，被告不愿继续履行，原告遂诉至本院。庭审中原告表示愿意继续履行，被告不同意。
以上事实，有原告提交的银行卡交易明细、第三人与被告的短信记录、二手房交易协议书两份、被告的委托书以及原、被告、第三人的庭审陈述等证据在卷证实，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，代理人以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动，所产生的法律效果直接由被代理人承担。本案中，被告为第三人出�了委托书，委托第三人联系买房人、收取卖房定金，第三人作为被告的代理人在代理权限内收取了原告的购房定金，并代被告出具了《二手房交易协议书》，协议上卖方中注明代被告收取定金，因此该协议直接约束原、被告，即第三人代被告收取卖房定金20000元的行为直接约束原、被告，被告辩解其未实际收取定金，不受协议约束的理由与法相悖，不予支持。关于被告是否不履行约定债务及应否双倍返还定金的问题，第三人与原告签订《二手房交易协议书》后，原、被告又另行签订《二手房交易协议书》，再次确认买卖房屋的事实，签订协议后被告以家中有事为由拒与原告办理买卖房屋手续，并明确表示不再卖给原告，不履行协议约定的义务，按法律规定应当双倍返还定金40000元给原告。关于原告主张支付利息的请求，于法无据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第四百零二条之规定，判决如下：
一、被告廖昌森自本判决发生法律效力后10日内双倍返还原告张万华购房定金人民币40000元；
二、驳回原告张万华其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费825元（已由原告预交），由被告负担，已由原告预交的受理费不予退回，被告在本判决发生法律效力后10日内径付给原告825元。
当事人二审的意见
上诉人廖昌森不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的(2015)惠湾法民一初宇第2048号民事判决书第一项判�；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院认定“签订协议后被告以家中有事为由拒与原告办理买卖房屋手续”与事实严重不符。上诉人通知一审第三人解除委托并告知不再卖方给被上诉人的主要原因是，被上诉人2015年8月5日在邮政储蓄银行审核购房贷款资格时被银行工作人员告知其银行流水存在较多笔外地的收支转账记录，不符合购房贷款资格，且被上诉人事后也没有及时提交其他的银行流水清单作为补充资料重新提交银行审核。一审法院认定事实时，忽略了签订协议后到上诉人通知解除委托期间被上诉人不符合银行购房贷款资格、怠于提交补充材料的事实，断章取义，因果颠倒，错误认定“被告以家中有事为由拒与原告办理买卖房屋手续”。二、一审法院认定双方签字的房�买卖合同成立并生效是错误的。1、上诉人并没有明确授权一审第三人可以代理上诉人签订房屋买卖协议，上诉人对于一审第三人代为签订的二手房交易协议书，也没有对一审第三人的代理行为进行追认。2。上诉人与被上诉人共同签字的《二手房交易协议书》因被上诉人被银行认定不具备银行购房贷款资格，被上诉人把协议书交由上诉人撕毁，并没有发生法律效力。2015年8月5日，双方共同到邮政储蓄银行为被上诉人进行购房贷款资格审查。被上诉人向银行提交的银行流水清单。经银行工作人员审查，发现被上诉人的银行流水不符合贷款条件，并告知被上诉人可以补交其他银行的流水清单，等审查通过后才能办理购房贷款。被上诉人因当日无法通过银行的购房贷款资格审查，遂把协议原件交给了上诉人撕毁，并称其会很快打印其他银行的流水清单，等其他银行的水流�印出来后，再到邮政储蓄银行重新提交材料审查贷款资格。后上诉人多次催促被上诉人尽快打印其他银行的流水清单，以确认被上诉人符合银行贷款的条件、具备购房的经济能力。但是，截止2015年8月15日，被上诉人都没有打印出其他银行的流水清单。在此情况之下，上诉人无奈只好通知一审第三人解除委托合同，并告知其不再继续等被上诉人了。被上诉人没有持有《二手房交易协议》的原件，说明被上诉人把协议原件交给上诉人时，主观上也没有成立合同的意思表示。因此，一审法院认定合同成立缺乏事实依据，明显偏袒被上诉人。三、一审法院认定被上诉人违约缺乏法律依据《合同法》第67条规定广当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的。后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行�求。”即便上诉人与被上诉人签订的《二手房买卖协议书》成立，按照《二手房买卖协议书》中的约定，被上诉人应当先向上诉人支付5万元定金，而被上诉人仅仅支付了2万元，被上诉人履行义务不符合约定，上诉人依据《合同法》第67条的规定，当然可以拒绝被上诉人相应的履行要求。因此，被上诉人履行先支付5万定金的合同义务不符合约定，上诉人行使先履行抗辩权拒绝继续卖房给被上诉人符合约定及法律规定，根本不构成违约。上诉人既无违约，就无须承担双倍返还定金的违约责任。四、一审法院忽略的事实已由王会敏诉廖昌森一案【案号：(2015)惠湾法民一初字第1575号)】审理确认王会敏(自称原告张万华同居女友)诉廖昌森一案【案号(2015)惠湾法民一初字第1575号】庭审时，被上诉人承认2015年8月5日双方在邮政储蓄银行审查被上诉人贷款资格时，因被上诉人银�流水清单不符合规定，不能办理购房贷款。而且，在法官主持下，上诉人与被上诉人(王会敏方)还达成了和解意向，只要被上诉人在庭审后15日内能够打印出符合银行贷款条件的银行流水，上诉人同意把房屋卖给被上诉人，可是被上诉人并没有在庭审后15日内向一审法院提交符合银行贷款条件的银行流水，而时撤诉并以被上诉人张万华的名义重新提起了诉讼(即本案一审)，本案一审被上诉人提交的农业银行流水仅有最近3个月的，而办理购房贷款的邮政储蓄银行要求的银行流水至少为最近6个月的，被上诉人至今都没有提供符合银行贷款条件的银行流水。该事实说明被上诉人自知其银行流水不符合贷款条件，无法获得购房贷款，在向一审第三人索回2万定金未果时，受一审第三人怂恿、教唆，企图通过诉讼的方式要回定金，以达到其不正当目的。因此，一审法院忽略了被上诉人自身没有履行合同能力、被上诉人先不及时提交银行流水、不能及时办妥购房贷款手续等主要事实。五、一审第三人唯利是图、私吞定金，一审法院却对一审第三人的行为不作任何认定上诉人本来抱着真诚的合作态度，与被上诉人进行房屋买卖。一审第三人张宗利，唯利是图，本来要收5万定金才可以成立的房屋买卖合同，其仅仅收到了2万，就代替上诉人签了合同，更是直接将这2万当做中介费装进了自己口袋，对于剩余的3万定金迟迟没有向被上诉人收取。上诉人在没有收足5万定金(上诉人实际还没有收到被上诉人任何款项)的情况下，依然配合被上诉人办理购房贷款。在被上诉人银行流水不符合购房贷款条件的情况下，上诉人还给予被上诉人10天时间补交资料。上述事实，足以显现上诉人的卖房诚意。而一审第三人身为房屋中介，作为上诉人的代理人，在被上�人不能提供符合银行贷款条件的银行流水的情况下，也没有积极协助上诉人催促或直接协助被上诉人打印银行流水，而是拿到自以为可以当做是中介费的2万定金后，就对交易本身漠不关心。如此不负责任的房屋中介，竟然可以在交易尚未完成的时候，就心安理得的把定金当做中介费，把自己置身事外。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，忽略重要事实，判决不公。被上诉人既没有交足5万定金，也不能通过邮政储蓄银行的购房贷款资格审核，明显缺乏购房的经济能力。本案明明是被上诉人不能及时办妥银行贷款手续，没有履行支付购房款的合同义务，导致交易失败，一审法院却对此只字未提，明显偏袒被上诉人，判决严重缺乏公正性。
被上诉人张万华答辩称:1、上诉人认为我方银行流水不符合，第一次开庭后，2015年10月14号开庭，我2015午10月15�递交了银行流水给一审法院。2、在第一次开庭的审判长说不符合起诉条件就退回了，我应当是起诉人。因此我方是重新提出起诉。不同意对方说的我方是在拖延时间。找中介是为了帮我办事，对方说拖延时间我方不认可。3、上诉人的儿子经常跟我们打电话要求我方换中介，当时我方已经交了2万元中介费了。对方说房屋总价要交47万元，我方不同意。我已经交了2万元定金了，达成协议是45万，多交我方不同意。4、二手房交易协议书说是撕毁了是不对的，我方当庭有提交有协议证明，双方当事人都在场的，对方不要想耍赖。
第三人答辩称：上诉人为了不给两万元中介费，上诉人私下找被上诉人进行房屋交易，但是被上诉人不愿意。上诉人书面同意了给我两万元中介费。我也不同意退回这笔款。
本案二审中，上诉人提交了以下新证据：1、王会敏诉廖昌森案开庭笔录；2、短信截屏；3、短信截屏，4、录音。拟证明由于被上诉人不符合办理按揭贷款的条件，双方未能成交的过错在被上诉人一方。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认.
本院除查明一审查明的事实外，还查明：被上诉人及第三人向本院陈述，由于房价上涨，加之上诉人不愿意支付两万元中介费，其一再要求被上诉人与其另行交易。
涉案房屋已转售他人。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、第三人代签的《二手房交易协议书》是否具有相应的法律效力；2、上诉人与被上诉人未能履行合同的违约责任应由谁承担；3、第三人代为收取定金2万元的性质。
关于第三人代签的《二手房交易协议�》的效力问题，第三人在得到上诉人书面授权从事促成涉案房屋的交易的行为，即代为签订了《二手房交易协议书》，该协议书的内容为房屋总价、收取定金2万元及相应违约责任。第三人代签的以上协议属于上诉人委托范围内的事项，并未超越代理权进行代理，亦未违背上诉人授权委托书的内容，依法应认定为有效。上诉人主张其并未委托第三人签订房屋买卖协议，以上协议未发生法律效力于法无据，本院不予支持。
上诉人与被上诉人未能履行合同的违约责任问题，上诉人主张系被上诉人不符合办理银行按揭贷款的条件，双方无法按照其签订的协议办理二手房交易。被上诉人及第三人对此均不予认可，主张系上诉人的原因导致双方无法履行合同。依据“谁主张，谁举证”的举证规则，上诉人应对系被上诉人原因造成合同不能履行承担举证责任，但在本案诉讼中，上诉人未能提交相关证据证明其主张的事实，依法应承担不利后果。此外，被上诉人是否能够取得贷款，是合同的履行问题而不是决定合同效力的问题，上诉人以被上诉人不能取得贷款作为《二手房交易协议》未生效的上诉理由并不成立。上诉人在签订了《二手房交易协议书》后，未按照合同约定履行相应义务构成违约，依法应承担相应的违约责任。原审依法判决其双倍返还定金给被上诉人正确，本院予以支持。
关于第三人代为收取定金2万元的性质问题，第三人作为受托人，在上诉人授权范围内收取了被上诉人交付的定金2万元。其后，第三人告知上诉人该定金两万元转为其促成双方房屋买卖的中介费，上诉人对此不置可否且《委托书》中也有张宗利可以收取定金的内容。基于以上事实，一审法院认定第三人代上诉人收取的卖房定金属于合法行使代理权、该行为对上诉人具有约束力是正确的。上诉人抗辩其未实际收到定金2万元，不应承担双倍返还责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于上诉人并未明确同意定金2万元转为第三人的中介费，且在本案中上诉人和第三人对此亦未提出明确的主张，故本案对此不予处理。廖昌森、张宗利就该2万元所存在的争议，可以在本案诉讼终结后另案主张权利。
综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；