贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6687号
上诉人（原审原告）：贵州新天宇工程机械有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路1号西南五金市场10栋贰层玖号。
法定代表人：黄先富，职务董事长。
委托诉讼代理人:魏振忠，贵州鼎晋律师事务所律师,执业证号15201201210973147。
被上诉人（原审被告）：罗正刚，男，1960年1月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。
被上诉人（原审被告）：付善情，女，1958年2月8日出生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人贵州新天宇工程机械有限责任公司（以下简称新天宇公司）因与被上诉人罗正刚、付善情买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初632号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新天宇公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法发回重审或改判被上诉人向上诉人支付违约金人民币68921.75元；二、判决二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认为本案的违约金计算方式对被告不公平，且违约金损失扩大的责任推定为上诉人承担，即上诉人难免有扩大损失之嫌。从而，一审判决将上诉人在一审诉讼请求中的违约金减为10000元。上诉人认为，违约金的计算方式是当事人双方协商一致，在借款凭据中确定下来；至于违约金的偿还方式，是先偿还首付款违约金？还是先偿还融资款违约金？上诉人本着最大化的减少被上诉人的违约金责任和其他违约责任而处理。在该台设备租赁期间，现代融资租赁有限公司通过《律师函》、电话等形式多次向被上诉人以及上诉人催收租金、违约金及相应费用，并明确告知如不按期支付租金及相应费用等将要承担的违约责任，同时在被上诉人支付款项不足的情况下，上诉人允许优先偿还现代融资租赁有限公司租金等费用，从而避免了可能出现的更为严重的经济纠纷和不必要的法律讼累。上诉人认为，首先，违约金损失的扩大，责任应当由被上诉人承担，由于被上诉人长期拖欠借款，拒绝按期归还，从而导致违约金的持续计算；其次，上诉人根据被上诉人还款的态度和表现，坚决坚持可以主张放弃部分违约金权利的诉讼意见。根据最高人民法院（2007）民一终字第62号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终4714号民事判决书和（2016）黔01民终5325号民事判决书等司法实践以及合同法等法律对违约金的规定和处理意见，上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决中第一项判决，并发回重审或依法改判支持上诉人对违约金的诉讼请求。
被上诉人罗正刚答辩称：一、我方作为本案上诉人，在收到判决书后才知道要承担支付租金责任，在递交上诉状中误认为被上诉人与贵州新天宇工程机械有限责任公司为一家公司，我方所有款项都打入新天宇工程机械有限责任公司账户，现予以更正；二、双方之间并无任何事实的融资租赁法律关系。本案都是新天宇工程机械有限责任公司要求本人在一系列合同上签字。双方之间虽有融资租赁合同，但却未实际履行过该合同。一审法院认定客观事实有误；三、对方主体不适格，原判决不当。请求二审在查明事实的基础上维护我方合法权益。
被上诉人付善情未答辩。
新天宇公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告承担支付欠付首付货款36130元及违约金68921.75元（合计105051.75元）的连带赔偿责任；二、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定的事实：2011年4月20日，原告新天宇公司作为出卖人（甲方）与作为买受人的被告罗正刚（乙方）、保证人的被告付善情（丙方）签订《工程机械分期付款买卖合同》，约定原告新天宇公司以单价850000元、代收费用205848.48元，合计1055848.48元，向被告罗正刚出售型号R225LC-9T现代挖掘机（产品编号H22L90416T、发动机编号73164380）一台，同时约定：1、乙方应于2011年4月19日支付首付款120000元（含履约保证金34000元及其他费用86000元），余款935848.48元在2011年5月25日至2011年10月25日期间归还；2、若乙方违反约定逾期付款，则从逾期之日起每日按应付款额的万分之五向甲方支付违约金，至乙方付清还款额时为止；3、乙方可以采用银行按揭贷款或融资租赁方式支付分期付款，双方另行订立《工程机械按揭贷款买卖合同》或《工程机械融资租赁买卖合同》，并按规定办理相关按揭和融资租赁手续；在甲方收到银行按揭贷款之日或融资租赁放款之日时本合同效力终止，双方权利义务按《工程机械按揭贷款买卖合同》或《工程机械融资租赁买卖合同》确定与履行；如《工程机械按揭贷款买卖合同》或《工程机械融资租赁买卖合同》订立后，因乙方不能满足银行或融资租赁公司条件，导致按揭或融资租赁不能成功办理，则乙方必须在此后30个工作日内付清本合同第二条第1款中所有余款。在《工程机械分期付款买卖合同》的附件中，被告罗正刚还签订了《自动放弃短期保险承诺书》，明确在银行按揭（或融资租赁）手续审批通过以前，其不愿购买挖掘机短期保险，承诺从接收挖掘机之日起，到银行按揭贷款正式生效之前，该挖掘机若出现事故，由其自行承担责任。同日，罗正刚与原告签订《融资租赁购车用户结算协议》，载明罗正刚期初承担费用为285475元（含首付170000元、保险费25335元、短期保险2500元、担保管理费20400元、融资手续费5440元、保证金34000元、调查费3000元、GPS费4800元、运费20000元、残值100元）、租金总额772873.48元（租赁期限36个月、融资租赁金额680000元、租赁利率8.5%、利息总额92773.48元），应收合计为1055848.48元；并备注客户提机时实际首付120000元，剩下首付分1年还清，详见还款承诺书。另，罗正刚、付善情作为付款人同日签署《还款承诺书》载明：应付余款165475元在2011年5月25日至2012年4月25日间每月25日前支付13789.58元，如逾期未还，则按每日万分之五的标准交纳滞纳金，且优先支付滞纳金，后扣本金；罗正刚当日支付提机首付120000元。同日，原告将涉案挖掘机交付罗正刚，罗正刚签署《工程机械接车单位验收单》。2011年6月，罗正刚与现代融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》，付善情为合同担保人。上述合同签订后，罗正刚除提机首付款120000元外自2011年5月25日至2015年8月21日30次共存入新天宇公司经理王全贵信用合作联社账户690000元、涉案挖掘机保险获赔98000元共计788000元，新天宇转付至现代融资公司费用为658655元、计作首付费用为129345元。
一审法院认为，被告罗正刚、付善情经法院公告传唤未到庭应诉，视为其放弃庭审抗辩权利，不影响法院依据庭审查明的事实作出判决。本案中双方当事人签订的《工程机械分期付款买卖合同》因同日即另签订了《融资租赁购车用户结算协议》而效力终止，但依据《融资租赁购车用户结算协议》及《还款协议书》可确定罗正刚应向新天宇公司付款金额及付款时间，新天宇公司已履行了交付挖掘机的合同义务，罗正刚也应履行付款义务，另，付善情虽在《工程机械分期付款买卖合同》、《融资租赁合同》中系作为保证人签订合同，但系以付款人身份签订《还款协议书》，即其认可就《还款协议书》债务作为共同债务人，应与罗正刚共同履行该债务，本案中不再认定付善情是否承担保证责任。依据《融资租赁购车用户结算协议》，罗正刚应付新天宇公司期初款项为285475元，2011年4月20日提机首付120000元后剩余165475元依据《还款承诺书》应于2012年4月25日前支付，新天宇认可已收到首付费用为129345元，即欠付首付费用为36130元，承诺书约定最后付款期限早已届满，故对新天宇请求二被告支付余款之诉请予以支持。关于新天宇公司主张违约金68921.75元，罗正刚未依约定时间按期付款确构成违约，但在2012年4月25日前罗正刚付款中新天宇转付至现代融资费用为163655元远超过被告首付余款，至起诉时还款期限已届满近四年，新天宇将费用转付后又依《还款承诺书》约定万分之五每日滞纳金标准计算被告违约金且将上月违约金计入下月违约金基数，此计算方式明显对被告不公平，且新天宇并未向法院提交证据证明期间其已合理催告罗正刚履行付款义务，难免有扩大损失之嫌，故对新天宇违约金计算天数、标准法院不予采信，一审法院酌情判决罗正刚、付善情支付新天宇公司违约金10000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗正刚、付善情于本判决生效之日起五日内支付原告贵州新天宇工程机械有限责任公司期初款36130元及逾期付款违约金10000元，共计46130元；二、驳回原告贵州新天宇工程机械有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762元，由原告贵州新天宇工程机械有限责任公司负担427元，被告罗正刚、付善情负担335元；公告费260元，由被告罗正刚、付善情负担。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明，被上诉人罗正刚在答辩中自称为本案“上诉人”，但其并未向本院提出上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，正当的买卖合同应受法律保护。本案争议的焦点系违约金计算问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，违约金条款是合同主体之间契约自由的体现，具有对违约行为的惩罚和对守约方的补偿功能。同时，违约金还要体现预先确定性及效率原则，约定的违约金应当降低发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。故人民法院对违约金的调整应当尊重合同当事人意思自治，做到依法、慎重、适当。本案中，双方当事人在《还款承诺书》约定每日万分之五滞纳金标准计算违约金，即相当于月息1.5%（5÷10000/日×30日=1.5%）。被上诉人违约必然会造成上诉人资金占用损失，参照民间借贷不超过月息2%的规定，双方约定的每日万分之五滞纳金标准（相当于月息1.5%）并未过高。
同时，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一项“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本案中二被上诉人一审放弃诉讼权利并未到庭，对违约金等问题并未提出调整抗辩，一审对违约金进行调整，酌情支持违约金10000元不符合上述规定。对此本院予以纠正。但上诉人按照约定每日万分之五滞纳金标准计算违约金后又且将上月违约金计入下月违约金基数，此计算方式明显不公平。本案应当以所欠期初款36160元为基数，从2012年4月25日，按照每日万分之五滞纳金标准计算违约金。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初632号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初632号民事判决第一项为：罗正刚、付善情于本判决生效之日起十日内支付贵州新天宇工程机械有限责任公司期初款36130元及逾期付款违约金。逾期付款违约金以36130元为基数，以日息万分之五标准，从2012年4月25日起计算违约金至本判决确定的履行期限为止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费762元，由上诉人贵州新天宇工程机械有限责任公司负担192元，由被上诉人罗正刚、付善情负担570元。公告费260元，由被上诉人罗正刚、付善情负担；二审案件受理费762元，由上诉人贵州新天宇工程机械有限责任公司负担192元，由被上诉人罗正刚、付善情负担570元。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一七年十二月二十六日
书记员 梁国相