四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川05民终178号
上诉人（原审原告）：廖坤林，男，1986年7月13日出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：何胜岗，四川精汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廖轮兵，男，1972年5月17日出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：魏文芬，叙永县永宁法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周永忠，四川德才律师事务所律师。
上诉人廖坤林与被上诉人廖轮兵返还原物纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人廖坤林的委托代理人何胜岗，上诉人廖轮兵及其委托代理人魏文芬、周永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖坤林向本院上诉称：请求撤销原判第二项，依法改判廖轮兵赔偿占用上诉人挖掘机期间（2013年11月1日至2016年8月31日）给上诉人造成的纯利润损失436900元，并从2016年9月1日起按每天428元的损失标准赔偿被上诉人损失至付清前述436900元之日止并由廖轮兵承担鉴定费15000元。其主要上诉理由是：上诉人支付了挖掘机的首付款并支付了31个月的按揭款，但对方廖轮兵仅支付了三个按揭款，对经营挖掘机期间所得盈利分文未付。因此原判认定事实与结果之间自相矛盾，严重损害了上诉人的合法权益。其次原判所持驳回上诉人其他诉讼请求的理由背离发案件的基本事实、违背举证责任分配原则，请求二审依法予以纠正。
上诉人廖轮兵针对上诉人廖坤林的上诉请求答辩并上诉称：请求撤销原判，驳回廖坤林的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原判认定诉争挖掘机属廖坤林所有系事实认定错误。首先本案中双方在购机前有协商、购机后上诉人也履行支付相应款项义务，虽然双方没有签定书面合伙协议，但根据双方行为以及相关证人证言，可以认定双方系合伙法律关系。其次上诉人支付大修费及材料费与谁在经营无关，均系廖轮兵支付挖掘机的必要费用，不管这些费用是上诉人还是被上诉人经营期间产生的，均应计入结算成本。第三、上诉人原审提供的《名片》上均载明了双方当事人的联系电话，而且该名片是对外联系生意所用，说明廖坤林对外经营是以双方当事人名义对外宣传共同经营。第四、原判认定上诉人支付61650元挖掘机按揭款不是履行合伙事务错误。第五、原判认定上诉人于2013年11月起接手挖掘机错误，没有任何证据证明廖坤林于2013年11月将挖掘机交给上诉人经营。二、本案应认定为合伙纠纷而不是返回原物、赔偿损失纠纷。本案中廖坤林也承认上诉人是合法占有，不存在非法占有的问题。本案起因是廖坤林要求廖轮兵返还挖掘机和利润未果而引发，根据廖坤林的陈述系因双方是叔侄关系，廖轮兵活路多就将挖掘机给他，收益双分一部分。因此双方系合伙法律关系。三、廖坤林要求返还合伙财产于法无据。在双方合伙关系未解除的情形下要求返还和赔偿均不应得到支持。同时即使合伙关系解除，涉及到合伙事务清算，都不存在返还和赔偿的问题。
上诉人廖坤林针对廖轮兵上诉意见答辩称：一、廖坤林提供的证据能够证明其为涉案挖掘机的所有权人，而廖轮兵的上诉主张均没有证据证明，双方没有书面的合伙协议，其提供的证人证言因与当事人有利害关系均不能起到证明作用。二、廖轮兵提供的材料费和大修费即使是真实的，也只能证明诉争挖机是廖坤林所有，因为票据上载明的是廖坤林名字。三、廖轮兵出示的名片可以单方请人制作，而且该证据不符合法定三性，不能作为证据使用。四、廖轮兵代为支付三次按揭款不是履行合伙事务，而且廖轮兵也没有举证证明在廖坤林经营期间分配过合伙利润。五、廖轮兵接手挖机的时间应是2013年11月，因为从廖轮兵支付按揭款的时间是从2013年11月开始，提供的材料费票据也是2013年11月以后。根据双方当事人提供的证据，廖坤林提供的证据相互关联、形成证据锁链，充分证明涉案挖机、破碎锤是廖坤林所有。综上，请求驳回廖轮兵的上诉请求，支持廖坤林的上诉请求。
原判认定：原、被告系叔侄关系。2011年3月，原告以其名义用65万元购买了SANY液压挖掘机一台（产品型号：SY135C;机器编号：11SY013228968；发动机号：975698；车架编号：SY0135W10121958L60），并以价值65万元的该机械作为抵押物、重庆国杰机械有限公司作为保证人与中国光大银行股份有限公司重庆江北支行签订了《个人贷款合同》，按揭贷款52万元购买该机械，还款期限约定为36个月。2011年4月，原告以其名义购买了价值35000元的破碎头。原告购买该挖掘机后经营至2013年10月，并将按揭款交至该月，共偿还31个月按揭款。2013年11月，被告经营该挖掘机至今，并从2013年11月至2014年1月3个月共替原告偿还了该挖掘机按揭款61650元。诉讼中，原告向本院申请对被告经营期间该挖掘机的纯利润进行司法评估，原审法院委托四川建业资产评估有限公司进行评估，评估范围为：2013年11月1日至2016年8月31日期间，诉争的SY135C挖掘机被占用所遭受的纯利润损失（可得利益损失），即所有收入除开挖掘机维修费、保险费、工人工资后剩下的净利润。评估机构的咨询计算公式为：挖掘机出租可获得的净收益损失=挖掘机出租收入-
挖掘机维修费-保险费-工人工资，咨询价值为436900元。
原判认为，本案争议焦点有三：一、原、被告间的纠纷性质是返还原物纠纷还是合伙纠纷，二、被告接手挖掘机经营的时间是2013年11月还是2014年11月，三、被告使用挖掘机期间原告的损失能否确定。现分别评述如下：
一、原、被告间的纠纷性质是返还原物纠纷还是合伙纠纷。返还原物请求权是指财物所有权人的财物被他人占有，所有权人请求返还财物的权利，其基础是权利请求人对财物享有排他的所有权。合伙是指两个以上的民事主体共同出资，共同经营、共负盈亏的民事法律行为，其成立的形式既可以是书面协议，也可以是口头协议。本案中，被告抗辩与原告间对争议挖掘机是合伙关系，但未提交与原告成立合伙关系的书面协议或者口头协议，也未提交有关合伙投资的证据，仅是口头陈述投资了87000元用于首付，原告对此并不认可，所提交的主要证据系证人证言和汇款依据，但其证人有两人未出庭作证，其证言不能作为单独定案依据，出庭作证的一人的证言只能证明被告向证人借款的事实及原、被告算账争吵的事实，不能证明原、被告对争议挖掘机存在合伙关系，被告的汇款依据中，也只能证明被告有还3个月按揭款的事实，不足以证明原、被告之间存在合伙关系。原告提交的证据既有以其名义购买争议挖掘机的发票、按揭贷款合同、购买破碎头的发票及还按揭款31个月的凭证。从原、被告提交证据的证明力看，原告主张对争议挖掘机享有所有权的证明力明显大于被告主张合伙关系的证明力，故原、被告之间的纠纷应为返还原物纠纷，原告主张被告返还争议挖掘机（含破碎头）的请求应当依法予以支持。
二、被告接手挖掘机经营的时间是2013年11月还是2014月11月。被告认为，被告接手挖掘机的时间是2014年11月，原告认为是2013年11月。原、被告均未提供直接证据证明被告接手挖掘机时间，从原、被告的还款时间看，原告从购买挖掘机起连续还了31个月的按揭款至2013年10月，被告从2013年11月开始连续还3个月按揭款，如果原告至2014年10月仍在经营挖掘机，则至2013年10月尚余下3个月的按揭款，极大可能是原告继续支付，由上推知被告从2013年11月起接手挖掘机经营。
三、被告使用挖掘机期间原告的损失能否确定。要确定原告的损失，前提应先确认被告使用挖掘机的行为性质。从本案来看，被告使用挖掘机有很多种可能、或者是原告的委托经营、或者是原告的租赁行为、亦或是免费性质使用等等，使用性质不同，有无损失、损失的计算基础也不同，原告虽然申请对损失予以评估，但得出该评估意见的依据是市场租赁价格，原告并未提供将挖掘机租赁与被告的依据，也未提供其他证据证明被告有偿使用挖掘机的性质，故原告请求赔偿损失的证据不足，对该请求原审法院不予支持。综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告廖轮兵自本判决生效之日起五日内返还原告廖坤林SANY液压挖掘机挖掘机及破碎头（挖掘机型号：SY135C，机器编号：11SY013228968，发动机号：97569，车架编号：SY0135W10121958L60）;二、驳回原告廖坤林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费903元，由被告廖轮兵负担（原告已垫付，被告支付上述款项时一并支付与原告）。
二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人陈述和答辩，现对本案争议焦点作如下评述：
一、关于双方当事人是否系合伙法律关系的问题。上诉人廖轮兵主张双方成立合伙法律关系，在合伙事务清算前应驳回廖坤林的诉讼请求。上诉人廖坤林主张双方不是合伙法律关系。本院认为，根据法律关系，当事人对其主张应提供证据证明，本案中廖轮兵既未提供证据证明双方关于合伙事务、合伙盈亏分配等方面的约定，也未提供证据证明自己支付的合伙投入。因此廖轮兵关于双方系合伙法律关系的主张证据不足，不予支持。同时廖坤林在原审庭审中陈述廖轮兵占有挖机原因时主张：“原被告是叔侄关系，被告跟原告说他经营挖机生意好，被告在收取部分酬劳后，将利润给原告，所以原告就让被告经营挖机。”根据上述陈述可知，双方成立委托经营法律关系。现委托人廖坤林主张返还挖机，于法有据，应当得到支持。
二、关于廖轮兵是否应当支付廖坤林利润损失的问题。廖坤林主张廖轮兵应当支付占有挖机期间的利润损失。廖轮兵主张双方系合伙关系，不应当支付。本院认为，根据当事人的陈述和相关证据可以看出双方系委托经营法律关系，既然是委托经营法律关系，委托人只有举证证明存在经营利润情形下才可以主张受托人支付。本案中，廖坤林作为委托人未举证证明廖轮兵经营挖机期间存在利润。虽然原审过程中廖坤林申请利润损失鉴定，但该鉴定是以挖机出租收入作为基数进行鉴定，有违本案委托经营的基本事实，故不能作为本案利润损失计算依据。故廖坤林请求利润损失证据不足，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3612元，由上诉人廖坤林负担1806元、上诉人廖轮兵负担1806元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 李 平
审判员 李 野
二〇一七年五月二十五日
书记员 李柠曦