安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终584号
上诉人（原审原告）：何俊，男，1971年4月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托代理人：武晓权，安徽有为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪曦，女，1971年9月2日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
被上诉人（原审被告）：林刚，男，1971年9月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
上述两被上诉人共同委托代理人：卜文革，安徽美林律师事务所律师。
原审被告：潘可中，男，1977年7月29日出生，汉族，住安徽省无为县。
上诉人何俊因与被上诉人汪曦、林刚、原审被告潘可中合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2015）无民重字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人何俊及其委托代理人武晓权，被上诉人汪曦、林刚共同的委托代理人卜文革，原审被告潘可中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何俊上诉请求：撤销原审判决，依法改判汪曦、林刚支付合伙盈利631165.50元，本案一审、二审诉讼费用由汪曦、林刚承担。事实和理由：何俊对原审认定的事实不持异议，但原审在该案发回重审后以三合伙人未就合伙期间债务进行结算为由而驳回何俊要求分割盈余的原审诉请显属不当，原审适用法律错误。
汪曦、林刚共同辩称：1、原审认定事实清楚，林刚并非本案合伙人，何俊将林刚作为被上诉人与事实不符。2、原审查明汪曦已将合伙期间的全部账务移交给超宇公司，何俊对此亦不持异议，其未能提交鉴定审计资料进行审计，相应不利后果应由其承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，何俊的上诉理由和请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回何俊的上诉，维持原审判决。
潘可中辩称：对何俊的上诉意见没有异议。
何俊一审起诉请求：1、确认各方之间合伙协议成立；2、对合伙期间的1893496.50元盈余按1/3依法分割631165.50元及自2012年6月1日起按月利率1分支付利息至判决确定给付之日止；3、诉讼费由汪曦、林刚、潘可中承担。
一审认定事实：2011年4月，何俊、汪曦、潘可中约定以超宇公司名义，承接国华公司开发的位于合肥市阜阳北路的云顶雅苑小区二期附属安装工程的施工。2011年4月16日，林刚作为执笔人记录了汪曦、潘可中、何俊之间的合作协议，约定：汪曦、何俊、潘可中在合作项目中均各占有1/3股份，今后利润分配三方均等，汪曦负责财务并支付工程款和工程费用，施工过程中发生的所有费用，在发生前均要取得三方的一致认可，方可入账。汪曦、何俊、潘可中均在上述合作协议上签字确认。工程实际施工中，工程款由国华公司按照工程进度支付超宇公司，然后由何俊去超宇公司办理工程款拨付，超宇公司扣除管理费、税费后，将工程款转入汪曦的个人银行卡内，再由汪曦支付工程中发生的相关费用。汪曦、何俊、潘可中三人在相关费用报销审批单上共同签名认可的八笔共1031500元。汪曦支付给超宇公司的管理及业务招待费两笔共86971.50元，何俊与潘可中均未签名。一笔200000元借款（借款人为田招宏）的费用报销审批单上只有何俊与汪曦两人签名。2011年6月3日，何俊与阿尔法电梯公司签订了一份《电梯供货合同》，按合同第五条第2点的约定，电梯安装完毕验收合格后7天内，需方（指超宇公司，何俊代表需方以经办人的名义签订该份合同）向供方支付人民币575000元，自电梯验收合格即日起至质保期24个月满后7天内，需方向供方支付115000元。因何俊及潘可中认为该电梯合同的价格比正常的电梯价位高，故不同意汪曦付款。2012年5月24日，阿尔法电梯公司向超宇公司发出付款通知书，要求按合同第五条第2点约定电梯安装完毕验收合格后付款。2012年6月14日，汪曦向阿尔法电梯公司的账户汇款575000元。因汪曦、何俊、潘可中在合作过程中，意见产生分歧，影响工程进度，2012年6月25日，超宇公司要求项目部将所有合同、资金移交给其公司。2012年8月，工程施工由超宇公司接管，相关帐务也于2012年8月30日由汪曦移交给了超宇公司。一审另查明：案涉工程至2012年10月基本完工，现已验收交付业主单位投入使用，合伙人之间由于产生分歧，故无法对合伙期间的盈利进行结算。
一审认为：本案争议的焦点是：（一）何俊与汪曦、潘可中于2011年4月16日签订的合伙协议的效力问题；（二）何俊主张汪曦账务中的1893496.50元系合伙盈利并要求按三分之一分配应分得631165.50元的诉请是否能够支持？个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当全面、诚实履行合伙协议，执行合伙事务应当遵守合伙协议约定，并符合合伙体的利益。2011年4月16日，何俊、汪曦、潘可中签订的合作协议，对各自所承担的事务进行了分工，明确约定三人各占合作事务1/3股份，利润均等分配。三人分工明确，共同经营工程施工事务，具备合伙关系成立的法律要件，何俊、汪曦、潘可中三人签订的合作协议，是三人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，符合个人合伙的法律特征，构成合伙关系。合伙事务可以有一名或数名合伙人具体执行，因此而产生的权利和义务都由全体合伙人共同承担。现三人合伙承接的云顶雅苑小区二期附属安装工程项目已基本结束，但三合伙人对其合伙期间的账务未进行合伙结算，无法确定1893496.50元系合伙盈利，故该院对何俊主张要求按1/3分割得盈利631165.50元的请求，不予支持。何俊、汪曦、潘可中三人借用他人资质承建建设工程，虽违反相关法律规定，但并不影响三人间合伙协议的效力，故汪曦关于合伙协议违反法律强制性规定而无效的辩解理由，没有法律依据，该院不予采信。林刚并非案涉合伙协议当事人，也无证据表明其实际参加合伙，故不能认定其为合伙人。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告何俊与被告汪曦、潘可中于2011年4月16日签订的合伙协议有效；二、驳回原告何俊的其他诉讼请求。案件受理费10110元，保全费5000元，合计15110元，由原告何俊负担。
本院二审期间，何俊、汪曦、林刚、潘可中均未向本院提交新的证据。
经审理查明：2012年5月，汪曦、何俊、潘可中就是否应当继续支付电梯余款发生争议，何俊、潘可中称其二人在电梯安装过程中通过上海阿尔法电梯有限公司了解到案涉电梯价格远高于市场价，遂拒绝支付电梯余款。汪曦则按照超宇公司及上海阿尔法电梯有限公司的要求于2012年6月14日通过银行汇款支付了电梯余款575000元，汇款手续费25元，共计575025元。此后，何俊就该电梯余款575025元及其他金额共计1318471.5元的争议款项以合伙协议纠纷为由诉至原审法院请求分配上述争议款项。案涉合伙伊始，何俊、汪曦各出资29万元，潘可中出资27万元。合伙过程中，三方共计分配盈余四次,时间分别为2011年7月20日、2011年9月8日、2012年1月15日、2012年4月24日，何俊、汪曦均共计分得97万元、潘可中共计分得95万元。合伙期间总收入15080795元，总支出14306958.7元，差额应超宇公司要求由汪曦转款至其公司账户。
在何俊提出争议的上述1318471.5元费用中，86971.5元款项系由汪曦于2012年8月26日支付给超宇公司，支付事由为管理费及业务招待费，何俊、潘可中未予签字确认支付。其余1231500元款项分别为：第一笔2011年9月6日费用报销审批单上“付工程费用”120000元、第二笔2011年10月13日费用报销审批单上“支付增加签证费用”137000元、第三笔2011年11月21日费用报销审批单上“支付工程费用”120000元、第四笔2012年1月15日费用报销审批单上“付出提成及人员工资”180000元、第五笔2012年3月16日费用报销审批单上“支付增加签证费用”40000元、第六笔2012年3月27日费用报销审批单上“增加签证费用”134500元、第七笔2012年5月7日费用报销审批单上“支付提成”240000元、第八笔2012年5月9日费用报销审批单上“支付提成”60000元、第九笔2012年6月5日费用报销审批单上“支付借款”200000元。上述九张费用报销审批单中，除第九张载有200000元的费用报销审批单外，均由汪曦、何俊、潘可中三人签字，但无款项支出凭证。第九笔由何俊、汪曦二人签字确认，并有相应银行汇款凭证。
本院另查明：2012年11月22日，何俊以林刚、汪曦、潘可中三人为被告向无为县人民法院诉请对合伙盈余进行分配，2015年4月23日，无为县民法院作出（2013）无民二初字00020号民事判决，确认案涉合伙协议有效，并判决汪曦向何俊支付602175元合伙盈余分配款。后汪曦不服原审判决，上诉至本院，本院于2015年9月6日作出（2015）芜中民二终字第00301号民事裁定，以事实不清为由将该案发回重审。汪曦在该案庭审中确认其于2012年1月15日、5月7日、5月9日支付的金额共计为48万元的款项为支付合伙人盈余提成。其他事实同原审查明一致，本院予以确认。
本院认为：汪曦、何俊、潘可中三人均对原审查明的事实不持异议，即认可其三人合伙的事实，故本院对三方合伙关系予以确认。据此，本案争议的焦点在于：1、何俊提出争议的电梯余款575025元和其余1318471.5元款项系合伙费用的实际合理支出还是汪曦虚报支出应作合伙人平均分配的盈余；2、如上述两项费用应视为合伙盈余，何俊有无法律依据诉请进行分配。
一、关于电梯余款575025元费用支出。
上述电梯余款的财务凭证虽无何俊、潘可中二人签字，但汪曦在原审中提交了其向上海阿尔法电梯有限公司转账的银行汇款凭证，该款项支出亦符合由何俊代表合伙三人及超宇公司签字的案涉电梯采购合同。故本院认定该笔款项系由汪曦经手实际支付的工程款项，不应作为盈余分配。何俊、潘可中虽主张案涉电梯价款显著高于市场价格，但并未提供案涉电梯采购合同存有违法之处的证据，故本院对该项主张不予采信。
二、关于何俊提出异议的其余1318471.5元费用支出。
在诉争的该1318471.5元费用支出中，金额为86971.50的费用系向合伙三人挂靠的超宇公司支付管理费，而在超宇公司与汪曦进行交接的案涉工程施工费用日记表载明了上述费用，超宇公司负责交接的人员亦签字确认，故本院确认该笔款项已实际支付给超宇公司，不应作为合伙盈余分配。
其余1231500元费用支出中，前八笔共计1031500元费用，该八张费用报销审批单上虽均由汪曦、何俊、潘可中三人签字确认，符合合伙协议约定的三合伙人签字同意即可支付相应款项，但汪曦作为案涉合伙中具体分工负责财务和款项支付的人员，理应在费用报销审批单这一会计凭证后附有相应款项支付凭证。另两合伙人何俊、潘可中对款项支付提出异议时，其应向二人出示相关汇款凭证或收条收据等支付凭证，而不能仅以三合伙人已在会计凭证上签字确认为由来证明款项已经实际支付。汪曦亦不能以其系非专业财务人员为理由而减轻或免除该合伙义务。汪曦辩称该八笔均以现金方式实际支付给何俊、潘可中，但其未向法院提交何俊、潘可中二人出具的收条等收款依据予以证明，何俊、潘可中二人对此亦不予认可，故本院依据优势证据原则，对汪曦的该项辩称不予采纳。
上述八笔费用中，会计凭证记载第一、二、三、五、六笔共计551500元为支付工程费用及签证费用，如上述费用确系汪曦所主张的工程实际支出并以现金方式实际支付，理应有案涉工程相关签证单等工程费用实际支出凭证，但汪曦在本案以及此前裁定发回重审的（2015）芜中民二终字第00301号案件中均未提交任何相关证据加以证明，故本院认定该五项费用并未实际支出。上述八笔费用中剩余的第四笔、第七笔、第八笔共计480000元，会计凭证所载支付事由为支付提成，汪曦在（2015）芜中民二终字第00301号案件庭审中确认支付提成款即为三合伙人的盈余分配。但该主张与本案中三方当事人共同确认的盈余分配时间和金额均不相符，并未包含在四次盈余分配之内。故本院对汪曦的上诉主张不予采纳，根据优势证据原则，确认上述三项费用并未实际支出。
对于第九笔2012年6月5日支付借款200000元，汪曦在二审中提供了2012年6月6日其汇给案外人田招宏的汇款凭证，凭证所在汇款事由为借款，金额和时间均相互印证，何俊亦在该笔款项的财务凭证上签字确认，故本院确认该笔款项已实际支出。
三、关于上述费用是否应当进行分配。
依据前述分析，上述共计1031500元应视为三合伙人的合伙盈余，不作为合伙费用支出。案涉工程于2012年10月完工并已交付业主单位使用近四年，并无证据证明三人在合伙过程中另有其他债权债务。故何俊作为合伙人之一，有权依法就上述合伙盈余提出分配请求，即均分得到金额为343833.33元的合伙盈余。
何俊主张林刚、汪曦共同向其支付盈余分配款，但林刚并非案涉合伙人之一，何俊的该项诉请无事实和法律依据，本院不予采信。何俊还主张相应利息，因合伙三人就此并无约定且该主张并无法律依据，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2015）无民重字第00026号民事判决第一项；
二、变更安徽省无为县人民法院（2015）无民重字第00026号民事判决第二项为：被上诉人汪曦于本判决生效之日起十日内向上诉人何俊支付合伙盈余款343833.33元；
三、驳回上诉人何俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费15110元，由上诉人何俊负担10000元，被上诉人汪曦负担5110元；二审案件受理费10110元，由上诉人何俊负担5110元，被上诉人汪曦负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 洋
审 判 员 徐胡龙
代理审判员 陈 勇
二〇一六年十月八日
书 记 员 毛 蕾
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。