中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第178号
原告刘学红，女，
委托代理人王建伟，
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵辉。
第三人株式会社益力多本社，住所地日本国东京都港区新桥一丁目1番19号。
法定代表人根岸孝成，董事长／专务董事。
委托代理人张燕，北京魏启学律师事务所律师。
委托代理人高玉婷。
原告刘学红因商标争议行政纠纷案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年3月3日作出的商评字（2014）第23200号《关于第7919859号“呀咕噜嘟”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月19日受理后，依法组成合议庭，并通知株式会社益力多本社（简称益力多会社）作为本案第三人参加诉讼，于2015年5月15日依法进行公开开庭审理。原告刘学红的委托代理人王建伟，被告商标评审委员会的委托代理人赵辉，第三人益力多会社的委托代理人张燕、高玉婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对益力多会社就第7919859号“呀咕噜嘟”商标（简称争议商标）提出的争议申请而作出的。该裁定认定：
益力多会社的“Yakult”商标已在中国注册使用多年，在乳制品等商品上在消费者中有一定的认知度。益力多会社在第29类乳制品等商品上在先申请注册了一系列与第6778684号“YAKULT”商标（简称引证商标）发音相近的“雅可乳特”、“雅库乳特”、“雅库路特”等商标，争议商标中文文字在发音上与引证商标相近且无含义，加之争议商标指定使用的商品与引证商标指定使用商品相同或者类似，争议商标的注册或使用易使消费者认为是引证商标的系列商标，从而发生混淆误认。双方商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
争议商标未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项之规定。依据2001年《商标法》第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
经法庭释明，刘学红诉讼的理由与请求如下：首先，争议商标“呀咕噜嘟”与引证商标“YAKULT”在含义、商标构成、整体视觉外观等方面区别明显，争议商标与引证商标不构成近似商标。其次，争议商标的呼叫为“YAGULUDU”，与引证商标“YAKULT”在呼叫上也存在明显的区别。被告将引证商标呼叫所具备的可能性作为评判争议商标与引证商标是否近似的依据，缺乏法律依据。再次，第三人提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册前已具有一定知名度，且判断争议商标与引证商标是否构成近似商标，与引证商标的知名度并无法律上的联系。同时，即便考虑引证商标的知名度，相关公众亦不会将引证商标呼叫为与争议商标相近的“YAGULUDU”，争议商标与引证商标也不应当判定为近似商标。综上，被诉裁定法律适用错误，事实认定不清，原告请求法院撤销被诉裁定，并责令被告就益力多会社针对争议商标所提争议申请重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：引证商标可呼叫为“YA”、“KU”、“L”、“T”，益力多会社在争议商标申请注册前在第29类商品上在先获准注册的第3462629号“雅库路特”商标、第3462610号“雅库乳特”商标以及第3462628号“雅可乳特”商标亦可佐证引证商标的呼叫方式，而争议商标为“呀咕噜嘟”，二者在呼叫上具有很高的近似性，在引证商标具有较高知名度的基础上，争议商标与引证商标构成近似商标。其并坚持在被诉裁定中的相关认定，认为被诉裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求法院维持被诉裁定。
第三人益力多会社提交意见陈述称：第三人在行政阶段提交的使用及宣传等证据材料可以证明引证商标经过第三人的长期大量使用已经具有极高知名度。争议商标与引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品，两者在呼叫方面虽有细微差别，但极为近似。且根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的规定，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性。本案中，争议商标尚未投入使用，而引证商标具有价高的知名度，因此对争议商标应从严掌握其授权确权标准。综上，被诉裁定认定争议商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十九条的情形正确，请求法院维持该裁定。
本院经审理查明：
争议商标“呀咕噜嘟”（图样见附件）由保定谷丰贸易有限公司于2009年12月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2011年3月21日获准注册，核准注册号为7919859，核定使用在第29类的肉、酸奶、加工过的花生、肉罐头、蛋、腌制蔬菜、豆腐制品、食用油、牛奶制品、豆奶（牛奶替代品）商品上。该商标专用期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。2014年2月24日，争议商标经商标局核准转让予刘学红名下。
引证商标“YAKULT”（图样见附件）的注册人为益力多会社，申请注册日为2008年6月12日，核准注册日为2010年3月28日，核准注册号为6778684，核定使用商品为第29类的肉、食用水生植物提取物、鱼制食品、肉罐头、腌水果、加工过的槟榔、腌制蔬菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶制品、食用油脂、蔬菜色拉、食用果冻、精制坚果仁、冬菇、食用蛋白、牛奶、酸奶、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、酸乳酪。该商标的专用期限自2010年3月28日至2020年3月27日止。
第三人在2003年2月20日分别申请注册了第3462629号“雅库路特”商标、第3462610号“雅库乳特”商标及第3462628号“雅可乳特”商标（图样见附件）。上述商标的核准注册时间均为2004年6月21日，均核定使用在第29类的肉、鱼（非活）、水果罐头、果酱、干蔬菜、蛋、牛奶、酸奶、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、酸乳酪、食用油脂、蔬菜色拉、食用果冻、加工过的花生、冬菇、食用蛋白商品上，商标专用期限均自2004年6月21日至2014年6月20日止。
争议商标核准注册后，益力多会社于2013年1月28日向商标评审委员会针对争议商标提出争议申请，其主要理由为：争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。争议商标是对益力多会社在先注册的驰名商标的抄袭和模仿，违反诚实信用原则，具有明显的恶意。综上，依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，益力多会社请求撤销争议商标的注册。
益力多会社向商标评审委员会提交了相应的证据，其中用以证明引证商标知名度的证据包括：
1、益力多会社关联公司的销售、广告合同及发票；
2、快速消费品网站上关于乳酸菌饮料销售额市场占有率的年度排行信息，该信息显示“养乐多Yakult”乳酸菌饮料2007年上半年占该饮料销售额市场的42.8%、2008年度为45.8%，均名列第一位；
3、益力多会社关联公司2006年-2009年关联公司的审计报告；
4、争议商标申请注册前，益力多会社及其关联公司针对引证商标在报纸、杂志上刊登的广告，其中包括《人民日报》、《新民晚报》、《申江服务导报》、《每周广播电视报》、《都市主妇》、《瑞丽》、《精品购物指南》、《北京青年报》、《聪明宝宝》、《大众医学》、《现代家庭生活》、《南方都市报》、《现代育儿报》、《羊城晚报》、《新快报》等。
5、益力多会社及其关联公司在北京、青岛地铁、公交车及站点的广告宣传；
6、中国相关媒体对益力多会社及引证商标的相关报道，其中包括《中国消费者报》、《中国质量报》、《中国食品报》、《解放日报》、《第一财经日报》等；
7、益力多会社与相关广告公司签订的广告合同及发票等，其涵盖了北京、上海、天津、青岛、苏州、南京、杭州、无锡、宁波、济南、武汉、广州等多个城市。
上述使用证据中，益力多会社一般是将引证商标与“養樂多”标识一并使用。
刘学红对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议；且明确表示其尚未对争议商标实际使用。
上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、第64325号裁定、被诉裁定、《商标争议申请书》、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案行政诉讼的审理时间虽然处于2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）施行期间，但鉴于本案所涉争议申请的受理时间及被诉裁定的作出时间均处于2001年《商标法》施行期间，故本案的审理适用2001年《商标法》。
2001年《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，构成同一种或类似商品，且各方当事人对此不持异议。故本案的焦点问题在于争议商标与引证商标近似性的判断。
争议商标由汉字“呀咕噜嘟”组成，而引证商标由“YAKULT”字母组成。虽二者在商标组成、含义、整体视觉效果等方面均有一定的区别，但判断诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
本案中，首先，引证商标可呼叫为“YA”、“KU”、“L”、“T”，益力多会社在争议商标申请注册前获准注册的第3462629号“雅库路特”商标、第3462610号“雅库乳特”商标及第3462628号“雅可乳特”商标亦可佐证引证商标的该呼叫方式；而争议商标为“呀咕噜嘟”，二者在呼叫上具有一定的近似性。其次，根据查明的事实可知，在争议商标申请注册前，标注有引证商标的乳酸菌饮料在中国市场已经大量销售，且益力多会社及其关联公司在相关报刊、杂志上对标注有引证商标的乳酸菌饮料亦具有相当数量的宣传、报道，我国的相关媒体对其也进行了相应的报道、宣传，上述事实相互印证可以说明引证商标在争议商标申请前在我国已经具有一定的知名度。
虽然，根据益力多会社提交的对引证商标的使用证据，引证商标一般与“養樂多”标识一并使用，相关公众一般会将引证商标呼叫为“养乐多”。但是判断诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的的标准即在于综合考虑商标知名度等因素的基础上相关公众是否具备将诉争商标与引证商标相混淆的可能性。通常而言，引证商标的知名度越高，在后申请注册的诉争商标在一定的空间和时间范围与其混淆的可能性增大。综合考虑引证商标的知名度及争议商标与引证商标呼叫的近似性，在同一种或类似商品上同时使用上述商标，将易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。
而且，法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件上，应充分考虑消费者和同业经营者的利益，尽可能消除商业标志混淆的可能性，注重维护稳定的市场秩序，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准。本案中，争议商标并未实际投入使用，考虑到引证商标的知名度，且争议商标与引证商标在呼叫上的相近性，虽相关公众一般会将引证商标呼叫为“养乐多”，但尚不足以排除相关公众将争议商标与引证商标相混淆的可能性。
综上所述，被告商标评审委员会认定争议商标的注册违反2001年《商标法》第二十九条的规定并无不当。原告刘学红的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告刘学红的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告刘学红负担（已交纳）。
如不服本判决，原告刘学红、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人株式会社益力多本社可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 侯占恒
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年六月十六日
法官 助理 王东勇
书 记 员 任 燕