湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01400号
上诉人（原审原告）：戢成红。
委托代理人：朱汉荣，湖北华廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区徐古街正街。
法定代表人：周胜清，总经理。
委托代理人：吴林升，湖北万泽律师事务所律师。
委托代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅长发。
上诉人戢成红与被上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博公司）、梅长发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月7日，戢成红在银湖御品6号楼项目部施工时，因混凝土搅拌机出现故障，戢成红带电维修时受伤，后被送往武汉市普爱医院治疗，自2014年11月7日至2014年12月17日止，住院治疗40天，花费住院医疗费59，487.90元，梅长发垫付60，500元。出院诊断：左胫骨中上段骨折、左小腿挫裂伤、糖尿病。
2015年3月4日，戢成红的伤情经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鄂中司协鉴2015法鉴字第136号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人戢成红伤残程度属九级伤残；后期治疗费用壹万伍仟元（15，000元）；误工时间为伤后180日；护理时间为伤后70日。戢成红支付鉴定费1，500元。
2015年5月18日，常博公司对湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鄂中司协鉴2015法鉴字第136号鉴定意见书提出书面异议，要求重新鉴定，经法院委托，2015年6月30日，湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人戢成红的伤残程度为十级。误工休息时间为伤后120日，护理时间为伤后70日。后续治疗费为15，000元人民币或据实结算。常博公司支付鉴定费2，500元。
原审法院还查明：戢成红系农业户口，育有两女，长女戢某甲2004年12月13日出生，次女戢某乙2010年3月31日出生。武汉市新洲区潘塘街道办事处汉楼村村民委员会出具了证明证实上述事实。戢成红的父亲戢某丙1955年10月29日出生，母亲陈宝英1957年6月22日出生。武汉市新洲区潘塘街道办事处汉楼村村民委员会出具了证明证实戢成红的父母务农，体弱多病。戢成红未办理泥工上岗证。
原审法院还查明：2014年5月21日，常博公司与梅长发签订一份《内外粉刷劳务施工承包合同》，合同约定：发包方为常博公司银湖御品6号楼项目部（甲方），承包方为梅长发（乙方）。合同上写明了工程概况及工期、质量要求，承包方式，承包内容，单价、结算及付款方式，双方责任、权利、义务，安全责任，乙方违约责任等。梅长发没有提交证据证明其具有相应资质。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。常博公司将部分工程分包给无资质的梅长发施工，常博公司应与梅长发承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。戢成红由梅长发雇请，梅长发自身不具备相应资质，雇请无上岗资质的戢成红施工，缺乏安全意识，梅长发应承担事故的主要责任，法院酌定70%的责任。戢成红带电施工时，未注意自身安全，导致自身受伤，戢成红应自行承担次要责任，法院酌定30%的责任。梅长发、常博公司均抗辩酌减戢成红医疗费中治疗糖尿病的费用，因无证据证实法院不予采信。
法院依法核定戢成红在本次事件中的损失如下：一、医疗费数额的认定。戢成红受伤后被送往武汉市普爱医院住院治疗，自2014年11月7日至2014年12月17日止，住院治疗40天，花费住院医疗费59，487.09元。二、住院伙食补助费的认定。戢成红住院治疗40天，按每天15元计算，住院伙食补助费为600元。对于戢成红主张过高住院伙食补助费的诉讼请求法院不予支持。三、营养费的认定。依据戢成红的出院小结和伤情，法院酌定营养费600元，对于戢成红主张过高营养费的诉讼请求法院不予支持。四、后期治疗费数额的认定。湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，后期治疗费用15，000元人民币或据实结算。对于戢成红主张后期治疗费的诉讼请求法院予以支持。五、残疾赔偿金的认定。根据湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，戢成红构成十级伤残，法院参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均可支配收入（年）标准计算，戢成红的残疾赔偿金应为21，698元（10，849元／年×20年×0.1），对于戢成红主张过高的残疾赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。六、误工费的认定。根据湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，戢成红的误工休息时间为伤后120日。根据相关法律规定，有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；无固定收入的，误工费按其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照同行业上一年度职工的平均工资计算，戢成红无固定工作，也无建筑行业上岗证，法院参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业标准计算，误工费应为9，445.15元［28，729元／年÷365天×120天］，对于戢成红主张过高的误工费的诉讼请求法院不予支持。七、护理费的认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，护理时间70日，法院参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业标准计算，护理费应为5，509.67元［28，729元／年÷365天×70天］，对于戢成红主张过高护理费的诉讼请求法院不予支持。八、精神损害抚慰金的认定。依据湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，戢成红的伤情构成十级伤残，法院酌定精神损害抚慰金2，000元，对于戢成红主张过高精神损害抚慰金的诉讼请求法院不予支持。九、被抚养人生活费的认定。依据湖北诚信司法鉴定所作出鄂诚信（2015）临鉴字第772号法医鉴定意见书，戢成红的伤残等级为十级伤残，戢成红有两个子女，长女戢某甲2004年12月13日出生，次女戢某乙2010年3月31日出生，戢成红受伤定残时，戢某甲10周岁，戢某乙5周岁。对于未成年子女，父母均有抚养的义务，法院参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均年生活消费支出计算，戢某甲的被抚养人生活费应为3，472.40元（8，681元／年×8年÷2人×0.1）。戢某乙的被抚养人生活费为5，642.65元（8，681元／年×13年÷2人×0.1）。戢成红的父亲戢某丙1955年10月29日出生，母亲陈某某1957年6月22日出生，两人务农，并未丧失劳动能力，对于戢成红主张过高的被抚养人生活费诉讼请求法院不予支持。十、鉴定费数额的认定。戢成红到湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，支付鉴定费1，500元。综上，戢成红在本次事件中的总损失为124，954.96元。因精神损害抚慰金2，000元不分责，故戢成红自行承担30%的赔偿责任即36，886.49元，梅长发承担70%的赔偿责任即86，068.47元，加上精神损害抚慰金2，000元，梅长发应承担88，068.47元，扣除已垫付的60，500元，梅长发还应支付赔偿款27，568.47元，常博公司对梅长发负担的部分承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、梅长发于判决生效之日起10日内赔偿戢成红27，568.47元；二、常博公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回戢成红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，378元、鉴定费2，500元、邮寄送达费60元，共计6，938元，由戢成红负担4，438元，梅长发负担2，500元，常博公司对梅长发负担的部分承担连带责任。
上诉人戢成红不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判或撤销江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01270号民事判决。2、本案一审、二审的案件诉讼费由常博公司、梅长发承担。上诉人戢成红上诉称：一、一审判决酌定戢成红承担30%的过错责任是认定事实错误。2014年5月21日，常博公司银湖御品6#楼项目部与梅长发签订了《内外粉刷劳务施工承包合同》。合同签订后，梅长发作为施工合同的签订人和施工队伍的负责人于2014年11月7日上午7点，在银湖御品6#楼施工现场亲自分配和指挥戢成红操作混凝土搅拌机时，因机器自身突然发生故障，导致戢成红左胫骨中上段骨折、左小腿挫裂伤。在整个事故发生的过程中，戢成红既没有擅自操作机器，也没有违章操作机器。但是，一审在没有任何证据的情况下，却偏听被梅长发辩称戢成红未听劝阻，操纵机器，造成伤害，戢成红应自行承担部分责任的一面之词。进而，一审认为戢成红带电施工时，未注意自身安全，导致自身受伤，戢成红应自行承担次要责任，酌定30%的责任。一审在没有任何证据证明的情况下，就断然认定戢成红在此次事故中存在过错，并酌定戢成红承担30%的责任显然是错误的。因此，恳请二审法庭查明事故的事实真相，依法改判由梅长发及常博公司承担全部责任。二、一审在伤害赔偿依据上存在部分适用法律错误。1、住院伙食补助费的认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的规定，住院伙食补助费应按照鄂财行发（2014）11号湖北省财政厅关于印发《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》的通知第十七条“省内出差的，伙食补助费为每人每天100元”的标准计算。但是，一审却根据早已经废止的鄂财文发（1996）578号文件的规定每天15元的标准作为依据，显然是错误的。因此戢成红的住院伙食补助费应为4，000元（100元／天×40天）。2、误工费的认定，梅长发已为戢成红确定了工资标准为240元／日，戢成红也向法庭提交了工资标准的证据，理应按照该标准计算，即误工费为28，800元（240元／日×120天）。即便不按该标准计算，一审也应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“……可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。戢成红长期从事建筑行业的工作，受伤害也是在建筑工地现场，理应参照建筑行业的标准计算，即误工费为13，727.34元（41，754元／年÷365天×120天），而不应参照居民服务和其他行业标准计算。3、护理费的认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，武汉市医院的护工护理费一般均在100元／天以上。戢成红的护理费应为7，000元（100元／天×70天）比较合理。4、精神损害抚慰金的认定，一审将精神抚慰金酌定为2，000元偏低。虽然法律没有具体的认定标准，但是，司法实践中通常按照伤残等级每一级按5，000元计算。本案戢成红伤残等级是十级，精神抚慰金应认定为5，000元，才合情合理，也能充分体现法律的公平正义。综上所述，戢成红恳请二审法庭依法审理，支持戢成红的上诉请求。
被上诉人梅长发辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，戢成红的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人常博公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，戢成红的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，戢成红在操作混凝土搅拌机过程中受伤，其对相关操作风险应当能够预见，应尽到审慎注意及确保安全操作的义务，戢成红未尽到相关义务导致受伤，自身存在一定过错；原审判决酌情认定戢成红承担30%的责任并无不当，本院予以维持。住院伙食补助费，原审法院参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算并无不当；误工费、护理费戢成红未提交充足证据予以证实，原审法院酌情认定并无不妥；精神损害抚慰金原审法院酌情认定亦未超出合理自由裁量的范围。故，戢成红的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，806元，由上诉人戢成红负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年一月二十五日
书记员 郑蓉蓉