吉林省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉刑经终字第10号
原公诉机关吉林省通化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲波，男，1969年7月23日生于吉林省通化市，汉族，中专文化，原系通化市财政局罚没管理工作办公室工作人员，住通化市。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于通化县看守所。
上诉人（原审被告人）侯旭，男，1978年2月21日生于吉林省通化市，汉族，初中文化，无业，住通化市。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
上诉人（原审被告人）刘晓鹏，男，1979年6月29日生于吉林省通化县，汉族，初中文化，无业，住通化县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
辩护人郝春满，吉林惠众律师事务所律师。
吉林省通化市中级人民法院审理吉林省通化市人民检察院指控原审被告人曲波、刘晓鹏、侯旭犯贪污罪一案，于2013年11月19日作出（2013）通中刑初字第72号刑事判决。曲波、刘晓鹏、侯旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
通化市中级人民法院判决认定：
被告人曲波在担任通化市财政局罚没管理工作办公室工作人员期间，利用其负责取保候审保证金账户的记账及对退还取保候审保证金复核的职务之便，单独或伙同被告人刘晓鹏、侯旭等人，以退还保证金名义，采取直接开具退还保证金支票及伪造、变造《吉林省代收取保候审保证金专用票据》、《退还取保候审保证金通知书》等退还保证金手续的方式，自2010年10月至2013年4月，先后47次侵吞、骗取通化市财政局罚没办保证金扣押款专门账户资金合计金额人民币（以下略）5，400，000.00元。
被告人刘晓鹏在明知曲波提供的退还取保候审保证金手续是虚假的情况下，受曲波指使，自2011年2月至2013年4月间，使用伪造、变造的退还取保候审保证金手续，自行或者指使他人冒领取保候审保证金，先后10次共同骗取通化市财政局罚没办保证金扣押款专门账户资金，合计1，990，000.00元，其中，刘晓鹏受曲波指使共同骗取保证金5次，共计850，000.00元。
被告人侯旭在明知曲波提供的退还取保候审保证金手续是虚假的情况下，受曲波指使，自2011年5月至2013年1月间，使用伪造、变造的退还取保候审保证金手续，自行或指使他人冒领取保候审保证金，先后18次共同骗取通化市财政局罚没办保证金扣押款专门账户资金，合计1，850，000.00元。其中，侯旭受曲波指使共同骗取保证金8次，共计830，000.00元。
具体事实如下：
1、曲波个人贪污30，000.00元的事实
2010年10月27日，曲波以退保人巩秀宝名义，变造通化市公安局二道江分局（2010）23号退还保证金通知书，直接以曲波名义开具现金支票，侵吞通化市财政局罚没工作管理办公室保证金退款30，000.00元。
2、曲波伙同刘晓鹏等人贪污共计10次，合计金额1，990，000.00元的事实
（1）2011年2月18日，曲波利用管理保证金退还的职务之便，直接开具转账支票，指使刘晓鹏到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（2）2011年2月28日，曲波利用管理保证金退还的职务之便，直接开具转账支票，指使刘晓鹏到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（3）2011年5月4日，曲波以退保人刘晓鹏名义，变造通化市公安局（2011）03号退还保证金通知书，并指使刘晓鹏到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（4）2011年5月13日，曲波以退保人刘晓鹏名义，变造通化市公安局（2011）16号退还保证金通知书，并指使刘晓鹏到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（5）2012年12月28日，曲波以退保人王培军名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2012）54号退还保证金通知书，并指使刘晓鹏到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款500，000.00元。
（6）2013年3月5日，曲波伙同刘晓鹏以退保人江英世名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2013）08号退还保证金通知书，并由刘晓鹏指使韩兆华到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款120，000.00元。
（7）2013年2月6日，曲波伙同刘晓鹏以退保人王海洋名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2013）09号退还保证金通知书，并由刘晓鹏指使王海洋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款120，000.00元。
（8）2013年2月19日，曲波伙同刘晓鹏以退保人李雪槟名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2013）12号退还保证金通知书，并由刘晓鹏指使王延女到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款300，000.00元。
（9）2013年3月14日，曲波伙同刘晓鹏以退保人李洋名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2013）15号退还保证金通知书，并由刘晓鹏指使刘国峰到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款300，000.00元。
（10）2013年4月10日，曲波伙同刘晓鹏以退保人刘国峰名义，伪造通化市公安局（2013）28号退还保证金通知书，并由刘晓鹏指使刘国峰到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款300，000.00元。
3、曲波伙同侯旭等人贪污合计18次，共计金额1，850，000.00元的事实
（1）2011年5月27日，曲波以退保人丛培坚名义，变造通化市公安局（2011）08号退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（2）2011年6月8日，曲波以退保人丁相忠名义，变造通化市公安局（2011）29号退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（3）2011年6月28日，曲波以退保人刘宇名义，变造通化市公安局（2011）18号退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（4）2011年8月11日，曲波以退保人王培军名义，伪造通化市公安局（2011）19号退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款150，000.00元。
（5）2011年8月16日，曲波以退保人张宇名义，伪造通化市公安局（文号处空白）退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款200，000.00元。
（6）2011年9月23日，曲波以退保人王培军名义，伪造通化市公安局（2011）32号退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（7）2012年6月7日，曲波以退保人王波名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局二道江分局（2012）34号退还保证金通知书，并指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（8）2012年8月10日，曲波以退保人黄伟名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）26号退还保证金通知书，指使侯旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款80，000.00元。
（9）2011年7月22日，曲波伙同侯旭以退保人丛培坚名义，变造通化市公安局（2011）18号退还保证金通知书，并由侯旭指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（10）2011年10月18日，曲波伙同侯旭以退保人王培军名义，伪造通化市公安局（2011）33号退还保证金通知书，并由侯旭指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（11）2012年8月10日，曲波伙同侯旭以退保人王培军名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2012）22号退还保证金通知书，并由侯旭指使江英世到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（12）2012年8月17日，曲波伙同侯旭以退保人刘宇名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2012）31号退还保证金通知书，并由侯旭指使姚旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（13）2012年9月27日，曲波伙同侯旭以退保人姜淞名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）53号退还保证金通知书，并由侯旭指使李然到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（14）2012年11月6日，曲波伙同侯旭以退保人李然名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）57号退还保证金通知书，并由侯旭指使李然到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（15）2012年12月3日，曲波伙同侯旭以退保人冯岩名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）65号退还保证金通知书，并由侯旭指使姚旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（16）2012年12月11日，曲波伙同侯旭以退保人任明泉名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）72号退还保证金通知书，并由侯旭指使李然到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（17）2012年12月26日，曲波伙同侯旭以退保人关鹏名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2012）52号退还保证金通知书，并由侯旭指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款120，000.00元。
（18）2013年1月29日，曲波伙同侯旭以退保人程诗伟名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2013）11号退还保证金通知书，并由侯旭指使李然到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款150，000.00元。
4、曲波伙同鲍锋贪污4次，共计320，000.00元的事实
（1）2011年7月8日，曲波以退保人郭奇名义，变造通化市公安局（2011）23号退还保证金通知书，并指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（2）2011年8月19日，曲波以退保人赵广福名义，伪造通化市公安局（文号处空白）退还保证金通知书，并指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（3）2012年10月25日，曲波以退保人丁相忠名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2012）43号退还保证金通知书，并指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（4）2012年11月15日，曲波以退保人鲍锋名义，伪造通化市森林公安局（2012）59号退还保证金通知书，并指使鲍锋到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款120，000.00元。
5、曲波伙同姚旭贪污3次，共计320，000.00元的事实
（1）2012年9月13日，曲波以退保人姚旭名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）50号退还保证金通知书，并指使姚旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款120，000.00元。
（2）2012年10月18日，曲波以退保人王春雨名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市公安局（2012）45号退还保证金通知书，并指使姚旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（3）2012年12月18日，曲波以退保人邵作雨名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）75号退还保证金通知书，并指使姚旭到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
6、曲波伙同江英世贪污3次，共计300，000.00元的事实
（1）2012年8月16日，曲波以退保人王洪旗名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）19号退还保证金通知书，并指使江英世到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（2）2012年9月7日，曲波以退保人江英世名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）48号退还保证金通知书，并指使江英世到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（3）2012年11月22日，曲波以退保人代志伟名义，伪造吉林省代收取保候审保证金专用票据及通化市森林公安局（2012）62号退还保证金通知书，并指使江英世到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款150，000.00元。
7、曲波伙同侯伟贪污3次，共计250，000.00元的事实
（1）2011年2月11日，曲波利用管理保证金退还的职务之便，直接开具转账支票，指使侯伟到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（2）2011年3月28日，曲波以退保人侯伟名义，伪造通化市公安局（2011）17号退还保证金通知书，并指使侯伟到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（3）2011年4月13日，曲波以退保人王春雨名义，变造通化市公安局（2011）10号退还保证金通知书，并指使侯伟到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
8、曲波伙同丁立波贪污4次，共计300，000.00元的事实
（1）2011年6月17日，曲波以退保人陈晓刚名义，变造通化市公安局（2011）22号退还保证金通知书，并指使丁立波到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
（2）2011年7月1日，曲波以退保人王春雨名义，变造通化市公安局（2011）27号退还保证金通知书，并指使丁立波到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（3）2011年8月9日，曲波以退保人张宇名义，伪造通化市公安局（2011）19号退还保证金通知书，并指使丁立波到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款100，000.00元。
（4）2011年8月26日，曲波以退保人陈晓刚名义，变造通化市公安局（2011）22号退还保证金通知书，并指使丁立波到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款50，000.00元。
9、曲波伙同李桂余贪污40，000.00元的事实
2011年6月15日，曲波以退保人孟广春名义，变造通化市森林公安局（2011）02号退还保证金通知书，并指使李桂余到通化市财政局罚没工作管理办公室骗取保证金退款40，000.00元。
通化市中级人民法院认为，被告人曲波身为国家工作人员，通过职务上的便利，利用伪造、变造的虚假手续侵吞、骗取取保候审保证金，其行为构成贪污罪。被告人刘晓鹏、侯旭明知曲波使用伪造、变造的虚假手续侵吞、骗取取保候审保证金而积极参与，帮助曲波伪造国家公文骗取取保候审保证金，其行为均构成贪污罪。被告人曲波到案后主动坦白侦查机关尚未完全掌握的犯罪事实，并主动交代其同案的联系方式，便于侦查机关抓捕其同案，依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》的规定其行为虽未构成立功但可酌定对其从轻处罚。被告人刘晓鹏、候旭在共同犯罪中的作用虽相比曲波较小，但只是分工不同，不能认定为从犯。被告人侯旭虽有检举他人犯罪的行为，但该案尚处于侦查阶段，未查证属实，不能认定为立功。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款贪污罪、第三款贪污共犯、第三百八十三条贪污罪的处罚、第五十七条剥夺政治权利、第二十五条共同犯罪、第六十七条第三款坦白之规定，以贪污罪判处被告人曲波无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贪污罪判处被告人刘晓鹏有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元；以贪污罪判处被告人侯旭有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币一百万元；扣押在案的以贪污所得购买的两辆汽车（吉E94637号起亚狮跑牌轿车，吉E84322号大众捷达牌轿车）、惠普牌打印机、联想牌电脑五台、现金人民币48，300元予以全部没收，上缴国库。
曲波的上诉理由：上诉人系初犯，有坦白情节，认罪悔罪，积极退赃，一审量刑过重。
刘晓鹏及其辩护人的上诉理由及辩护意见：上诉人系从犯，案发后上诉人家属将所得赃款6.56万元上缴，认罪，无前科劣迹，一审量刑过重。
侯旭的上诉理由：上诉人系从犯，认罪，主观恶性不深，一审量刑过重。
经审理查明，一审判决认定上诉人曲波自2010年10月至2013年4月，利用职务之便，单独或指使上诉人侯旭、刘晓鹏等人骗取公共资金人民币540万元，其中上诉人侯旭参与骗取公共资金185万元、上诉人刘晓鹏参与骗取公共资金199万元的事实清楚。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、鉴定意见，勘验、检查笔录，视听资料及被告人供述，足资认定。
关于上诉人曲波提出上诉人系初犯，有坦白情节，认罪悔罪，积极退赃，一审量刑过重的上诉理由。经查，曲波伙同他人贪污公共资金人民币540万元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（一）项的规定，对曲波应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，从曲波犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度看，一审法院以贪污罪判处曲波无期徒刑属量刑不当。故相关上诉理由有理，予以采纳。
关于上诉人侯旭、刘晓鹏及其辩护人提出上诉人系从犯，认罪，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，在共同贪污犯罪中，曲波提起犯意，召集、指使侯旭、刘晓鹏等人参与犯罪，支配并挥霍赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。侯旭、刘晓鹏在共同犯罪中，本身不具备贪污犯罪主体身份，依附于曲波，在明知曲波实施犯罪的情况下，受曲波指使参与犯罪，帮助曲波完成犯罪，并分得赃款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。一审判决没有认定侯旭、刘晓鹏属从犯显系不当。故相关上诉理由及辩护意见有理，予以采纳。
关于上诉人刘晓鹏提出案发后其家属将所得赃款6.56万元上缴，一审未认定的上诉理由。经查，2013年6月25日通化市东昌区人民检察院出具的二份吉林省罚没款专用票据分别记载，追缴刘晓鹏赃款人民币1.56万元、5万元合计6.56万元，此款系曲波交给刘晓鹏用于开公司10万元中的一部分，本院予以确认。
本院认为，上诉人曲波身为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结上诉人侯旭、刘晓鹏等人共同骗取公共财产的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，曲波起主要作用，系主犯，侯旭、刘晓鹏起次要作用，系从犯。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人曲波的量刑及认定侯旭、刘晓鹏均系主犯，属适用法律错误，从而导致对侯旭、刘晓鹏量刑不当，应当改判。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销通化市中级人民法院（2013）通中刑初字第72号刑事判决；
二、上诉人曲波犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2028年4月16日止）。
三、上诉人侯旭犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2021年4月16日止）。
四、上诉人刘晓鹏犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2020年4月16日止）。
五、在案扣押的赃款、赃物返还被害人。继续追缴各上诉人的违法所得。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 锋
审 判 员 陈颂明
代理审判员 李忠日
二〇一四年六月十二日
书 记 员 尹春梅