浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终312号
上诉人（原审被告）：鲍海中，男，1978年12月12日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：陶韬，浙江中格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学群，女，1968年11月6日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：谢云华，浙江同新律师事务所律师。
上诉人鲍海中因与被上诉人张学群民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陶韬、被上诉人的委托诉讼代理人谢云华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鲍海中上诉请求：撤销原判，改判驳回张学群的一审诉讼请求，一、二审诉讼费均由张学群负担。事实和理由：鲍海中向张学群只借过15万元，且已还清。双方之间的其他款项往来，系合作从事资金生意。因鲍海中对这一行熟悉，张学群将款项汇给鲍海中，由鲍海中帮忙办理放款和收款等一系列手续，张学群每月会给鲍海中劳务费，并且根据盈利情况给鲍海中一定分成。15万元在双方往来中比重很小，张学群都要求鲍海中出具借条，而其他大额款项，如果也是借款的话，张学群更应该要求鲍海中出具借条，事实上并没有，这恰好证明其余款项不是借款。从张学群的诉讼过程看，其开始只起诉了15万元本金，后变更诉讼请求，增加了一百多万元，难道张学群忘记了一百多万元而独独只记得15万元，这显然很反常。双方的资金往来发生在2013年和2014年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未颁布，从当时的法律规定和司法实践来看，仅有银行转账并没有被推定为借款的风险，鲍海中的做法不存在过错。一审根据2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，推定银行转账往来为借款，对鲍海中是不公平的。综上，请求二审查清事实后，依法改判。
张学群答辩称，二审中鲍海中讲到双方合伙做资金生意，但在一审中鲍海中强调其是为张学群打工的。无论是合伙做资金生意，还是为张学群打工，鲍海中都没有足够的证据证明其主张的事实。真实的情况是鲍海中向张学群借款，然后通过其投资公司对外放贷，双方不是合伙关系。在开始借款的时候，鲍海中出具了借条，后来双方关系熟悉起来，鲍海中也获得了张学群的信任，鲍海中没有出具借条，张学群也不好意思要求他出具。之后鲍海中未偿还借款，张学群也无法联系到他，因当时张学群手中只有15万元借条，故起初起诉的本金金额是15万元。张学群是想通过起诉的方式促使鲍海中应诉，双方得以见面，进一步商量还款的事情。在张学群委托了代理人后，代理人告知张学群可以把其他款项一并起诉，故更变了诉讼请求。本案中张学群已经提供了充分的证据证明双方之间的借贷关系，如果鲍海中认为是其他关系，那么举证责任在鲍海中。一审法院认定的事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
张学群向一审法院起诉请求：1.判令鲍海中归还借款15万元，借款期间利息4500元，逾期还款利息71000元；2.本案诉讼费由鲍海中承担。一审诉讼过程中，张学群变更诉讼请求：要求鲍海中归还借款163.9万元、利息4500元、逾期还款利息71000元，合计1714500元。
一审法院认定事实：2013年6月20日，鲍海中向张学群借款10万元，为此出具借条一份（无借期及利息约定）。2013年10月17日，鲍海中又向张学群借款5万元，双方签订《借款协议书》一份，约定借期自2013年10月17日至2014年7月17日，利率为12％，如有逾期，每日加收100％的利息及其他费用。同时附有收条一份，载明鲍海中收到该笔借款。此后，张学群陆续通过自己账户或其女儿邱慧杰账户先后汇入鲍海中账户226.9万元（其中2014年2月27日2万元，2014年3月5日10万元，2014年3月31日100万元，2014年4月2日65万元，2014年4月25日49.9万元）。2014年6月13日，鲍海中通过银行转入张学群账户20万元，此款系归还2013年6月20日借款本金10万元及2013年10月17日借款本金5万元及利息。自2014年4月1日至2015年10月5日间，鲍海中先后分11笔汇入张学群本人及其女儿邱慧杰账户138万元（其中2014年4月1日30万元、25万元、15万元，4月2日6万元、30万元，2014年6月2日10万元，6月24日4万元，9月3日5万元，2015年2月15日5万元、5万元，10月5日3万元）以及现金1万元。
一审法院认为，本案焦点在于：一、本案是否存在民间借贷法律关系？二、借款总金额及归还金额如何认定？
关于焦点一：张学群以民间借贷为由起诉要求鲍海中归还借款，虽提供了两份合计15万元的借条以及存入鲍海中银行卡的存款凭条，其余证据均为金融机构转账凭证。鲍海中只承认借款15万元的事实，其他款项是与张学群共同经营资金生意。根据举证责任规定，对于该项事实应由鲍海中提供证据加以证明，但由于其未能提供足够的证据，故其抗辩不予采信。合同的存在并非以书面合同为唯一方式，综合双方庭审陈述、结合转账事实，一审认为张学群所举证据符合高度盖然性的证明标准，故认定双方存在民间借贷法律关系。
关于焦点二:借款总金额及归还金额如何认定？张学群主张借给鲍海中239.9万元，已经归还91万元，尚欠163.9万元。一审认为，由于2014年6月11日转入范利杰账户的13万元无证据证明是受鲍海中指定，故不应计算在借款总额内。2014年6月13日，鲍海中归还张学群的20万元双方并无约定，根据鲍海中自认以及偿债抵充顺序，可优先抵充未约定期限的10万元借款，余款再归还未到期借款5万元本金及利息3983元（按照年利率12％计算），余款46017元应当抵充本金，实际尚欠借款本金为226.9万元。至于鲍海中归还张学群款项中涉及2014年4月2日汇入*继红30万元一笔，尚不足以证明系汇入张学群大女儿邱霁虹账号，故不予认定；对于2014年4月3日的5万元，张学群认为是归还另一笔无借条的借款，但由于未能提供证据，故一审认定系归还涉案借款。根据现有证据，一审认定鲍海中已归还1436017元（内含2014年6月13日归还15万元本金以及其中5万元的利息3983元后多余46017元充抵本金），实欠张学群借款总额832983元。
综上所述，由于约定利息的借款5万元已经清偿，其余借款既无约定利息，也无约定借款期限，故对张学群诉请中的利息请求不予支持。至于逾期利率的请求，由于本案既未约定借期利率也未约定逾期利率，故一审调整自2016年8月8日张学群提出增加诉讼请求并送达鲍海中之日起，按照年利率6％计算至本案借款实际清偿之日止。由于涉案借款合同均未约定借款期限，故鲍海中可以随时返还，而张学群也可以催告鲍海中在合理期限内返还。现张学群起诉至今已逾五个月，故张学群诉请鲍海中归还借款本金中的合理部分应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、鲍海中于判决生效之日起十日内归还张学群借款本金832983元并支付资金占有期间的利息（以本金832983元为基数，按照年利率6％，自2016年8月8日起计算至本案借款实际清偿之日止）；二、驳回张学群其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20230.50元，财产保全费5000元，合计25230.50元，由张学群负担14255.20元，鲍海中负担10975.30元。
二审中，鲍海中提供以下证据：
1.桐乡市公安局城南派出所询问笔录两份，证明张学群在笔录中自认与鲍海中合作做借贷生意，谁出本钱谁拿一分钱利息，盈利两人平摊，风险也共担。
2.彩信复印件一组，证明自2013年起张学群与鲍海中合伙做民间借贷生意；截至2014年7月30日，鲍海中结欠张学群的个人借款是172000元，而非张学群诉称的148.9万元。
3.（2016）浙0483民初05101号民事判决书一份，该判决认定鲍海坤结欠张学群借款15万元及利息，该数额与2014年7月30日对账单（彩信复印件）中记载的鲍海坤结欠张学群的数额相符，由此证明2014年7月30日对账单的真实性。
4.电信公司营业收款收据一份，证明手机号181××××1488系桐乡市彬皇服饰有限公司登记，该公司法定代表人为张学群。
5.企业公示信息一份，证明张学群系彬皇服饰有限公司的法定代表人。
张学群质证认为：对证据1的真实性没有异议，但询问笔录中张学群所说的是2013年曾与鲍海中合作做借贷生意，结果亏损了。2014年两人不再合伙，而是鲍海中开投资公司需要资金，鲍海中向张学群借款，故2014年双方的款项往来是借贷关系。证据2中2014年7月30日的对账单确为张学群所写，双方对的是2013年的账。证据3、4、5与本案没有关联性。
本院认证认为：对证据1中公安机关的两份询问笔录予以认定。证据2中2014年7月30日的对账单（复印件），张学群对真实性无异议，本院予以认定。证据3、4、5与本案缺乏关联性，不予认定。
张学群在二审中没有提供新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年6月20日，鲍海中向张学群借款10万元，为此出具借条一份（无借期及利息约定）。
2013年10月17日，鲍海中又向张学群借款5万元，双方签订《借款协议书》一份，约定借期自2013年10月17日至2014年7月17日，利率为12％，如有逾期，每日加收100％的利息及其他费用。同时附有收条一份，载明鲍海中收到该笔借款。
2014年，张学群陆续通过自己账户或其女儿邱慧杰账户先后汇入鲍海中账户226.9万元，分别为：2014年2月27日2万元，2014年3月5日10万元，2014年3月31日100万元，2014年4月2日65万元，2014年4月25日49.9万元。以上汇款均无借条或借款协议。
2014年、2015年，鲍海中先后汇入张学群及其女儿邱慧杰账户158万元，分别为：2014年4月1日30万元、25万元、15万元，2014年4月2日6万元、30万元，2014年6月2日10万元，2014年6月13日20万元，2014年6月24日4万元，2014年9月3日5万元，2015年2月15日5万元、5万元，2015年10月5日3万元。
2014年7月30日，张学群向鲍海中出具一份对账单，其中记载：“2013年亏损了313876元”；“鲍海中个人借至7月30号共欠我172000元”。
2016年2月6日，张学群与鲍海中一起去催讨出借的款项，途中鲍海中与张学群的前夫发生争吵后出现肢体冲突。桐乡市公安局城南派出所给张学群、鲍海中制作了询问笔录。张学群在笔录中陈述，2013年的时候其与鲍海中合作做借贷生意，谁出本钱谁拿一分钱的利息，另外的盈利两个人平摊，风险也共担，但是从始至终，借出去的钱都是张学群出的，鲍海中没有出过一分钱。
本院认为，自然人之间借贷关系的成立应当符合两个要件，一是借款的合意，二是款项的交付。张学群先前出借给鲍海中的两笔款项（合计15万元），有借条和借款协议，鲍海中亦予承认，本院予以认定。之后张学群转账汇给鲍海中的五笔款项，仅有汇款凭证，但并未提供借据等证明双方存在借款合意。对于之后收到的款项，鲍海中辩称系两人合作资金生意，张学群将款项汇给鲍海中，由鲍海中对外放贷及收款。对此，鲍海中在二审中提供了张学群在公安机关的询问笔录，张学群讲到双方合作借贷生意。且从2014年双方之间的银行转账记录来看，双方转账往来相当频繁，张学群汇给鲍海中五笔款项，鲍海中又陆续将多笔款项汇给张学群，这在一定程度上可以印证鲍海中关于两人合作资金生意的说法。张学群称之后的汇款亦为鲍海中向其所借，然而，之前小额的借款都有借条或借款协议，之后多笔大额的款项反而不要求鲍海中出具借款凭证，明显有悖常理，本院无法采信。因此，鲍海中对其之后收到的款项作出了较合理的说明，也提供了相应的证据。在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，张学群仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。而除了转账凭证，张学群并无证据证明双方对之后的五笔款项存在借款合意。在二审开庭后，张学群对其在公安机关的询问笔录作出补充说明，称其与鲍海中合作资金生意仅限于2013年，2014年不再继续合作，2014年汇给鲍海中的款项均系鲍海中向其借款。然而，在2014年7月30日张学群出具给鲍海中的对账单中，张学群明确写到“鲍海中个人借至7月30号共欠我172000元”，该数额显然不可能包含张学群所主张的之后五笔汇款，而恰与鲍海中出具借条和借款协议的两笔借款本金15万元及利息在数额上基本吻合。因此，就本案民间借贷关系，本院认定鲍海中向张学群借款15万元，对于张学群主张的其它款项，本院不予认定。
鲍海中称其所借的15万元已经偿还，应由其提供证据证明。其在一审中称，2014年6月13日转账给张学群的20万元，系用于偿还两笔借款的本息；其在二审中又称2014年9月3日的5万元，2015年2月15日的两笔5万元，2015年10月5日的3万元，汇入张学群的银行账户，系用于偿还两笔借款。鲍海中的说法前后矛盾，本院无法采信。且鲍海中本身也主张双方除了两笔借款，还合作资金生意，存在频繁的资金往来。在这种情况下，如果鲍海中的某笔汇款系针对两笔借款的还款，显然应当注明或采取其他手段加以明确。而鲍海中的多笔汇款均未注明款项的用途或性质，其从中抽取一笔或数笔，该部分款项不能与其余款项进行区分，本院无法认定为还款。况且，鲍海中出具的借条及借款协议作为债权凭证，至今依然由张学群持有。因此，鲍海中主张两笔借款已经偿还的抗辩，依据不足，本院不予采信。
关于借款的利息，第一笔借款10万元未约定借款期限和利率，张学群主张利息从起诉之日起算，本院予以支持；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，利率可按年利率6%计算。第二笔借款5万元，借款协议约定借款期限自2013年10月17日至2014年7月17日，借期内年利率12%，逾期利率加收100%。以上约定不违反法律规定，本院予以支持。
综上，本案因当事人在二审中提供新的证据，本院重新认定事实后予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条、第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初5100号民事判决；
二、鲍海中于本判决生效之日起十日内向张学群偿还本金150000元，支付借期利息4500元及逾期利息（100000元借款，按年利率6%自2016年7月7日起计算至实际清偿之日止；50000元借款，按年利率24%自2014年7月18日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回张学群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20230.5元，财产保全费5000元，合计25230.5元，由张学群负担22707.5元，鲍海中负担2523元；二审案件受理费10975.3元，由张学群负担9878.3元，鲍海中负担1097。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 蒋佳莲