广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第1122号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某。因本案于2014年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，2014年9月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人黄琛，广东胜业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某某。因本案于2014年8月13日被羁押，次日被刑事拘留，2014年9月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人谢某某，广东xx修律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人谭某、曹某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月20日作出（2015）深龙法刑初字第362号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某、曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，查阅辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月13日，群众王某与被告人曹某某通过QQ联系交易毒品，随后王某向公安机关举报贩卖毒品的犯罪线索，公安机关依法采用指定人员隐匿身份并实施控制下交付的侦查方式，让王某继续与被告人曹某某联系交易毒品，双方约好当日在深圳市龙岗区坂田街道路口上岛咖啡店内交易。当日下午16时许，被告人曹某某与谭某携带毒品来到坂田，17时许，曹某某先到上岛咖啡店内与王某见面确定身份，后谭某进来该咖啡店，与王某一起到该咖啡店里的厕所内交易，曹某某坐在大厅等候。在厕所隔间里，谭某将一包疑似毒品冰毒给王某，王某将4000元人民币交给谭某，二人出来后即被公安机关抓获，曹某某也在大厅被抓获。公安民警现场在王某身上缴获交易的疑似毒品一包（经鉴定，重量为19.25克，检出甲基苯丙胺）；在谭某身上缴获疑似冰毒六包（经鉴定，共重44.64克，检出甲基苯丙胺成分）和疑似麻古四颗（经鉴定，重量为0.42克，检出甲基苯丙胺和咖啡因）、毒资4000元人民币、作案手机一部；在曹某某身上缴获作案手机一部。
原审认定上述事实的证据，有经原审质证的下列证据予以证实：
1、证人王某的证言及辨认笔录。证人王某系举报人。其证实：2014年7月，其从别人那里知道有人放货（也就是贩卖毒品），其要了对方的联系方式后与放货人员的QQ联系，对方自称有“猪肉”卖，其知道“猪肉”是对冰毒的别称，其想试一下对方是否真的有冰毒卖，多次要对方送货过来，但对方都称在东莞没有时间送货。2014年8月8日，对方说要下周过来深圳，问其还要不要之前说好的货，其说要，他说他确定过来的时候再联系其。2014年8月12日晚上，对方通过QQ与其联系，说他在龙华，要其过去拿货，其觉得不好，他就说第二天要到龙岗，其就让他送货。其确定对方应该有毒品卖，就将情况反映给宝山派出所民警，民警让其继续与对方保持联系，最后其与对方确定在深圳市龙岗区吉华路附近进行交易，民警陪同其一起赶往吉华路附近的坂田大厦一楼上岛咖啡厅内，民警坐在其附近。后对方使用手机短信问其在哪里及其衣着、座位等情况，其告知对方其情况及在上岛咖啡厅内。过了一会，一名穿蓝色衣服的男子进来店里，他东张西望后向其走过来直接坐在其对面，其就知道对方应该是卖毒品的人，其就问对方是否是与其联系毒品交易事宜的人，对方说是，对方让其到外面交易，按之前与民警约定在咖啡厅内交易，其不同意对方说洗手间交易，他就打电话，不知道他说什么，过了一会，一名穿白色上衣的男子进来，蓝色的衣服男子叫其跟白色上衣男子去洗手间，二人进入洗手间其中的一个隔间内，这时白衣男子拿出一包冰毒给其，其将钱交给对方，对方数好钱后，二人就一起出洗手间，埋伏附近的民警同时将白衣男子和蓝衣男子一起抓获，同时民警在白衣男子身上搜出4大包冰毒和2小包冰毒，还有一个装有4粒麻古的透明胶袋。其向对方购买20克冰毒，说好每克200元人民币。交易的冰毒是一包用透明塑胶袋装的白色晶体。其与对方联系之前是使用其手机QQ（QQ号码99×××85）与对方QQ（QQ号码22×××75）进行联系，随后通过手机短信及电话直接联系，其使用的手机号码是131××××8494，对方使用的手机号码130××××1107。辨认出谭某就是将毒品交给其的人，也是身上藏有多包毒品的人；辨认出曹某某就是与其联系毒品交易的人。
2、被告人谭某的供述与辩解及辨认笔录。供述：其和曹某某一起贩卖毒品，毒品是曹某某给其的，其不知道曹某某的毒品从哪里来。前几天，其和曹某某一起玩时，他说深圳这边有人向他要货（指冰毒），而且很急，昨天下午，曹某某叫上其，二人一起从东莞坐大巴到了深圳龙华大浪，在大浪住了一晚，晚上一起住时，才看到这些毒品。今天（8月13日）下午16时许，二人坐大巴从大浪去坂田，下午17时许到了龙岗坂田下车，曹某某打电话给买冰毒的人，告诉他到了，大概5、6分钟后，那个买冰毒的人打电话给曹某某说他在一间叫上岛咖啡的地方等其们，接完电话后曹某某说和那人以前没有交易过，先去见见那人，让其离远一点跟在他后面，如果有什么事也只是抓到他，说完他从身上拿出毒品交给其，让其先拿着毒品等电话。两个一前一后向约100多米远处的上岛咖啡走去，当时二人相隔30多米，到了上岛咖啡后，曹某某直接进去了，其就在门外面等消息，约4、5分钟后，曹某某打其电话让其进去，其进去后，看到曹某某和一名男子坐在一张桌子那里，其就走过去问曹某某怎么样，他说去厕所给对方看下货，然后其就和那名男子去了上岛咖啡的厕所，进去后，其从身上拿出冰毒给对方，对方接过毒品后从身上拿出一叠人民币给其，其接过来数了一下是4000元，跟曹某某告诉其应该收的数额一样，然后其和那人各自把冰毒和钱放在自己身上后，就离开厕所，刚走到大厅就被民警抓了。其和那人交易毒品时没有说话，交易之前曹某某告诉其对方要买20克，共4000元人民币，还把哪包是给对方的也告诉其了。其身上出了交易的毒品还搜出了4大包、2小包的冰毒及4颗麻古，除了交易的冰毒外，剩下的冰毒是其们打算自己吸食的。其陪曹某某一起贩卖毒品是因为曹某某说毒品卖了应该能赚2000、3000元，卖完后会分钱给其。曹某某今天联系其的电话是130××××1107，其电话是152××××6711。其和曹某某都吸食毒品，每次都是曹某某叫其去吸毒，毒品也是曹某某提供的，不是每次吸食都给钱，有时候觉得不好意思老是吸他的会给他100元人民币，给过2、3次钱给他。其不知道曹某某是如何和买家联系上的，今天其看到他一直是用自己的手机与对方联系，在坂田路口下车时，曹某某有拿其手机打了一个电话，但没有打通，其不知道那个电话是不是买家的。辨认出被告人曹某某。
3、被告人曹某某的供述与辩解及辨认笔录：公安侦查阶段否认贩卖毒品。一审开庭审理时承认贩卖19.25克冰毒，辩称被告人谭某身上查获的毒品不是其的，亦对谭某身上毒品不知情。辨认出被告人谭某。
4、物证：手机二部。
5、书证：受案登记表、立案决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、发还清单、毒品收条、毒品、毒资照片、联系购买毒品的聊天记录照片、二名被告人手机QQ传送的毒品照片、被告人曹某某手机里保存的毒品照片、通话清单、抓获经过、身份信息、违法犯罪经历比对等。
6、鉴定意见：经鉴定，查获的白色固体晶体含有甲基苯丙胺；红色固体颗粒含有甲基苯丙胺、咖啡因。
7、勘验、检查、侦查实验笔录：现场勘验笔录、现场图、现场照片等。
原审人民法院经审理认为，被告人谭某、曹某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二名被告人系共同犯罪，均系主犯。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元。二、被告人曹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。三、缴获的毒品、手机二部，予以没收。
原审判决宣判后，原审被告人谭某提出上诉。谭某及其辩护人辩称：一、原审没有认定上诉人系从犯是错误的；二、原审以现场缴获毒品的数量全部作为贩卖毒品的数量进行量刑，不符合实际案情；三、本案存在犯意引诱及数量引诱，原审量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人曹某某提出上诉。曹某某及其辩护人辩称：一、上诉人通过QQ与群众王某交易的数量是冰毒20克，实际交易的数量是冰毒19.25克。二、毒品是来自于原审被告人谭某而非上诉人。三、除被告谭某的指证外，没有任何其他证据证明上诉人知道谭某身上还有44.611克冰毒和0.112克麻古，也没有任何证据证明这些毒品是被告与上诉人共同吸食的。四、一审法院认定上诉人知道44.611克冰毒和0.42克麻古是一个错误的逻辑推断。五、上诉人家庭条件困难，请求免除没收财产。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人谭某、曹某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；且贩卖毒品罪数量大，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内对其量刑。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人均直接实施了交易毒品行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应依法对本案的全部犯罪承担罪责。关于二上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院认为，本案二上诉人构成共同犯罪，故从二上诉人身上搜获的毒品依法应计入其共同贩卖毒品罪的总量。二上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，均无事实与法律依据，不能采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 付丽（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。