云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终31号
原公诉机关大姚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建军，男，1964年8月1日生，云南省大姚县人。因本案于2016年1月20日被大姚县人民检察院取保候审。
辩护人吴云，云南佳信律师事务所律师。
大姚县人民法院审理大姚县人民检察院指控原审被告人王建军犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2017年1月23日作出（2016）云2326刑初66号刑事判决，原审被告人王建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
2009年至2011年，被告人王建军在担任大姚县教育局副局长、大姚县职教中心主任、大姚县教育局党委书记期间，利用职务之便，先后14次收受邢某等人为感谢王建军在工程建设上的支持、拨付工程款及工作关照而送给的现金人民币合计47500元及部分物品。具体事实如下：
1、2009年10月的一天，被告人王建军在大姚县城犇牛阁饭店前邢某的车上，收受邢某送给的现金人民币2000元。
2、2010年10月的一天，被告人王建军在大姚县城高家坡小区院子里，收受邢某送给的现金人民币10000元。
3、2009年年底的一天，被告人王建军在大姚县新源机动车驾驶培训有限公司院内，收受李某1送给的现金人民币5000元。
4、2010年8、9月的一天，被告人王建军与李某1坐车到农机校驾驶培训站的路上，收受李某1送给的现金人民币10000元。
5、2011年12月的一天，被告人王建军在大姚县教育局党委书记办公室，收受王某送给的现金人民币10000元。
6、2010年1月至2012年2月间，被告人王建军在大姚县城高家坡小区家中,先后四次收受水某送给的现金人民币共4500元。
7、2010年5月的一天，被告人王建军与席某坐车回家的路上，收受席某送给的现金人民币1500元及4条云烟。
8、2010年9月的一天，被告人王建军在大姚县城高家坡小区家中，收受席某送给的现金人民币1500元、4条玉溪烟及2瓶泸州老窖酒。
9、2009年5月的一天，被告人王建军在大姚县城高家坡小区家中，收受李某2送给的现金人民币1000元。
10、2009年6月的一天，被告人王建军在大姚县城川云饭店，收受何某送给的现金人民币1000元。
11、2009年9月的一天，被告人王建军在大姚县城高家坡小区家中，收受赵某送给的现金人民币1000元及2瓶茅台酒。
认定上述事实，有经原审确认的省委巡视组发现违法违纪问题线索移交表、县纪委线索移送函、立案决定书、户口证明、干部任免审批表、中共大姚县委（通知）、中共大姚县委决定、大姚县人民政府及大姚县教育局文件、组织机构代码证等书证、大姚县建筑工程有限责任公司建筑安装工程合同、大姚金碧建业有限公司差欠工程结算价款赔付协议书、楚雄州华釜建筑安装有限责任公司营业执照、资质证书、建设工程施工合同及补充合同、大姚县发展和改革委员会文件、中标通知书、拨款申请书及结算清单、拨款审批表、新源物流公司营业执照及组织机构代码证，大姚县新源机动车驾驶培训有限公司章程及营业执照、验资报告、合同书、合作协议书、机动车驾驶员培训站租用场地合同、公司法人授权委托书、工程承包合同、结算单、支票存根、农机校驾驶培训站的总分类账、新源物流公司的记账凭证、进账单、建筑物拆除工程承包合同、建筑安装工程承包合同、中标通知书、大姚县职教中心绿化工程承包合同书、中标通知书、校园绿化验收小结、结算表及发票、防盗栏工程合同、验收鉴定书、工程结算表、工程承包合同、验收鉴定书、大姚县人力资源和社会保障局批复、事业单位工资审批表、拨款申请、拨款通知书、收据、记账凭证、发票、支票存根、收条等书证、录音录像光盘、证人邢某、华某、李某3、李某1、王某、水某、席某、李某4、周某、李某2、何某、赵某的证言、被告人王建军的供述及自书材料等证据在案证实。
二、挪用公款事实
被告人王建军担任大姚县职教中心主任期间，大姚县人民政府与云南省新源再生产业有限公司于2009年8月签约合作建设规范的机动车驾驶培训中心和机动车维修中心，具体合作事宜由大姚县职教中心与云南省新源再生产业有限公司协商，实际由大姚县职教中心的下属集体所有制企业农机校驾驶培训站与新源物流公司开展具体业务，双方共同出资成立大姚县新源机动车驾驶培训有限公司。在项目合作过程中，被告人王建军利用其担任大姚县职教中心主任职务上的便利，应新源物流公司法定代表人、总经理王某的要求，个人决定于2010年6月21日、2011年7月4日、2011年9月15日，先后三次安排农机校驾驶培训站出纳员陈某将农机校驾驶培训站账户上的公款共计人民币80万元出借给新源物流公司使用，后王建军在2011年12月份收受王某送给的现金人民币10000元。后来在大姚县职教中心书面催要下，2012年5月份，新源物流公司分两次将人民币80万元归还农机校驾驶培训站。
认定上述事实，有经原审确认的楚雄州人民政府批复、大姚县人民政府会议纪要、大姚县机构编制委员会文件、大姚县人民政府办公室文件、事业单位法人证书、营业执照、组织机构代码证、道路运输经营许可证、验资报告、企业法人变更登记申请书、中共大姚县委通知、大姚县人民政府文件及大姚县教育局文件、情况说明、新源物流公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、云南新源再生产业有限公司营业执照及文件、公司法人授权委托书、合同书、意向性合作协议书、租用合同书、大姚县新源机动车驾驶培训有限公司组织机构代码证、营业执照、公司章程、结算审核报告、现金缴款单、验资报告、准予注销登记通知书、三份借款收据、农机校驾驶培训站总分类账、支票存根、明细分类账、对账单及归还借款通知、新源物流公司记账凭证、收据、支票存根、银行日记账、银行流水清单、补充协议、利润分配方案、记账凭证、收据、银行进账单、支票存根等书证、证人王某、张某1、张某2、李某5、李某6、陈某、武某的证言、被告人王建军的供述在案证实。
原判认为，被告人王建军在担任大姚县教育局副局长、大姚县职教中心主任、大姚县教育局党委书记期间，利用职务之便，先后多次非法收受他人送给的现金人民币47500元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人王建军同时还利用职务上的便利，个人决定将大姚县农机校汽车驾驶员培训站账户上的公款人民币80万元提供给大姚新源物流有限公司使用，数额较大，且超过三个月未归还，并收受大姚新源物流有限公司经理王某送给的现金人民币10000元，其行为亦构成挪用公款罪。被告人王建军在办案机关调查时主动交代受贿犯罪事实，属自首，并退清了涉案赃款，可从轻处罚。被告人王建军在归案后如实交代了挪用公款的犯罪事实，具有坦白情节，对其可以从轻处罚。根据被告人王建军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王建军犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；犯受贿罪,免予刑事处罚。二、涉及受贿犯罪的赃款依法予以没收上缴国库。
原审被告人王建军上诉提出：1、一审认定其犯挪用公款罪是错误的。①认定上诉人出借的80万元属于公款是错误的。对80万元的定性未置于2008年8月的招商协议之下，片面认为只要是存放在属集体企业的培训站名下的资金均为公款。根据2008年8月的招商协议，培训站与大姚新源公司于2009年12月组建培训公司，并于2010年1月注册成立培训公司，因培训公司无培训资质，后经双方商议决定合作的账务收支统一由培训站管理，从2010年1月开始收取的报名费属于双方的共有资金，双方只是因利润分成比例未达成一致，直到2013年7月才进行利润分配，一审认定利润分配前的经营收入属公款是错误的；②一审认定上诉人收受王某送给的10000元系出借公款谋利是错误的。王某送钱时，上诉人已经离开职教中心，双方明知是出于在培训基地的选址、设计等方面给予物流公司的帮助，不存在上诉人为了收受一万元而出借80万，更不存在基于出借80万而收受一万元；③上诉人没有挪用公款的故意。上诉人是基于双方有合作项目，为了加快教练场建设，才同意借款的，属合作企业之间违规资金拆借，不具有挪用的故意；2、一审将王某的10000元在受贿罪和挪用公款罪中重复评价，适用法律错误；3、一审认定受贿的第1、6、7、8、9、10、11项应定性为礼金；综上，上诉人不构成挪用公款罪，构成受贿罪，受贿金额为3.5万元，请求撤销一审挪用公款罪的有罪判决或根据主观恶性、后果、金额，对上诉人挪用公款罪和受贿罪免予刑事处罚。
其辩护人吴云提出：1、王建军以单位名义将大姚农机校驾驶培训站的80万元资金借给新源公司的行为系企业之间的资金拆借行为，并未给单位造成损失，不能与挪用公款罪等同。培训站借给新源公司的款项并非财政拨款，是企业的经营性收入，属于企业自有资金；王建军以单位名义借款80万元给新源公司的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，该80万元系双方合作期间产生的培训费收入，其中有一部分属于新源公司的收益，对于该款项的性质不能单纯确定为公共财产；王建军主观上无挪用公款借给他人私用的故意，其借款给新源公司是基于双方存在合作关系，对方提出是用于建设教练场，其并不知道新源公司将借款挪作他用，其目的是为了保证合作可顺利进行，为单位获利。2、一审将上诉人在担任大姚县教育局书记期间收受王某10000元的行为认定为上诉人向大姚县新源物流公司借款80万元而谋取的利益是错误的。王某送10000元给王建军与王建军借款80万元给新源公司两个行为之间无必然的关联性。从时间节点上看，80万元的借款行为发生在2010年6月至2011年9月，而王某送10000元的时间是2011年12月，王某向王建军提出借款及借款发生时，并未提出给予王建军任何好处，王建军也未提出给予好处的要求，一审认定10000元是因为借款80万元而谋取的利益，证据并不充分。在王建军的多次供述中，其认为王某是在农机化学校驾驶员培训站与新源公司的合作过程中给予新源公司业务上的关照才送了10000元钱，并不是单纯因为借了80万元给新源公司而送10000元钱，同时也提到希望王建军与新任大姚职教中心主任通融一下，让新源公司推迟还款，并帮忙签订双方合作补充协议；在王某的证言中，王某证实送10000元给王建军目的是因为公司与职教中心存在合作关系，王建军又是领导，想与他搞好关系，以便更好合作，能尽快签订双方合作补充协议。本案应认定为单位负责人为了单位利益决定将公款给其他单位使用的行为。一审将10000元认定为受贿并定罪处罚，同时又认定借80万元为挪用公款，并且认为挪用80万元是为了谋取10000元的利益，应择一重罪处罚，一审两罪同时认定，并实行并罚，显然是错误的。综上，上诉人以单位名义将80万借给大姚新源物流有限公司使用的行为属于企业间资金拆借行为，不存在以借款而谋取私利的主观故意。本案虽系王建军个人决定以单位名义将公款借给新源公司使用，虽然事后收受了王某10000元，就本案证据难以证实王建军借款当时具有谋取个人利益的目的，应以受贿一罪论处，不构成挪用公款罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）王建军在担任大姚县教育局副局长、大姚县职教中心主任、大姚县教育局党委书记期间，利用职务之便，先后多次非法收受他人贿送数额较大现金的行为，已构成受贿罪；王建军同时还利用职务上的便利，个人决定将大姚县农机校汽车驾驶员培训站账户上的公款人民币80万元提供给大姚新源物流有限公司使用，数额较大，且超过三个月未归还，并收受大姚新源物流有限公司经理王某贿送的现金人民币10000元，其行为构成挪用公款罪。被告人王建军在办案机关调查时主动交代受贿犯罪事实，属自首，并退清了涉案赃款，可免予刑事处罚。被告人王建军在归案后如实交代了挪用公款的犯罪事实，具有坦白情节，对其可以从轻处罚。上诉人王建军及其辩护人提出，出借的80万元是双方合作期间产生的培训费收入，其中有一部分属于新源公司的收益，对于该款项的性质不能单纯确定为公共财产，一审认定利润分配前的经营收入属公款是错误的，经查，大姚县农机校汽车驾驶员培训站，属集体所有制企业，隶属于大姚县职教中心管理。2010年1月，大姚县职教中心与新源物流公司共同出资成立了大姚县新源机动车驾驶培训有限公司，后因培训公司无法对外开展业务，培训费由大姚县农机校汽车驾驶员培训站收取管理。2013年7月，大姚县职教中心与大姚新源公司签订补充协议，约定双方利润分配时间从2010年6月份起，2009年1月至2010年5月间的净利润由大姚县农机校汽车驾驶员培训站自行分配。2013年12月2日，双方对2010年6月至2013年11月间的利润225万元进行分配，大姚新源公司135万，大姚县农机校汽车驾驶员培训站90万元。根据《中华人民共和国刑法》第91条、第92条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产（含个体户和私营企业的合法财产），以公共财产论。故在利润分配前的经营收入是在集体企业大姚县农机校汽车驾驶员培训站的管理下，属公款性质。因此，上诉人王建军及其辩护人提出出借的80万元是双方共有资金，不属公款的上诉理由和辩护意见与相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人王建军及其辩护人提出，王建军借款当时是否具有谋取个人利益的目的无证据证实，不能以事后王建军收受了王某的10000元来确定王建军出借80万元是为了谋取个人利益，认为王某送10000元给王建军与王建军借款80万元给新源公司两个行为之间无必然的关联性。经查，王建军事后于2011年12月收取王某10000元的行为与出借80万给王某的行为之间是有联系的，关于王某送10000元给王建军的目的，王某的在案证言不仅仅只证实了想与王建军搞好关系，以便更好合作，能尽快签订双方合作补充协议，而且还证实了是为了感谢王建军借80万元给其公司使用，以及因80万未归还，王建军找其催要过，希望其不要催太急，并与职教中心新任主任通融，推迟还款的事实。王建军共三次出借80万元公款，双方虽未事先约定给予好处，但事后王建军实际已获取了个人利益，故根据在案证据可以认定王建军谋取了个人非法利益。因此，上诉人王建军及其辩护人提出不能证实王建军借款当时具有谋取个人利益的目的，王建军无挪用公款的主观故意，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人王建军及其辩护人提出一审认定受贿的第1、6、7、8、9、10、11项应定性为礼金的上诉理由和辩护意见，经查，王建军身为国家工作人员，收受邢某、水某、席某、李某2、何某、赵某贿送现金的行为，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，属受贿性质，故礼金之说无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人王建军及其辩护人还提出一审将10000元认定为受贿并定罪处罚，同时又认定借80万元为挪用公款，并且认为挪用80万元是为了谋取10000元的利益，应择一重罪处罚，一审两罪同时认定，并实行并罚，属适用法律错误的上诉理由和辩护意见，无法律依据，不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李静平
审判员 徐学林
审判员 杜 梅
二〇一七年五月二十五日
书记员 李 洋