浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉平商初字第655号
原告：肖宇忠。
委托代理人：杨琛、郭东洪。
被告：柴来根。
委托代理人：陈剑英、潘晓君。
原告肖宇忠为与被告柴来根借款合同纠纷一案，于2014年6月4日向本院起诉，本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案于2014年8月7日和2015年1月29日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭东洪、被告委托代理人潘晓君参加了两次庭审，原告委托代理人杨琛、被告委托代理人陈剑英参加了第一次庭审。原告于2014年8月7日申请撤回对徐中伟的起诉，本院予以准许。双方当事人申请庭外和解，和解期间为3个月，但和解未果。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年6月9日，徐中伟以被告柴来根的名义与原告签订了《借款协议》一份，约定：被告设在中国银河证券，户名为柴来根、资金账号22×××00的股票交易账户提供人民币2000万元的资金借给原告用于投资沪深证券交易所上市的有价证券；借款期限为12个月；原告应在本协议签订后向上述股票交易账户存入人民币400万元作为风险保证金。合同签订后，原告于2013年6月24日和2013年6月25日共向被告开设的证券账户所指定的第三方兴业银行平湖市支行（户名柴来根，卡号62×××19）存入人民币400万元作为风险保证金。被告与原告共同掌握该证券交易密码。原告于每月周期末及时支付月利息20万元整，并严格履行借款资金使用的规定。但被告违反协议约定，于2013年12月15日擅自更改借款账户密码，导致原告无法操控所借账户的股票，且被告在更改账户密码后也未及时与原告清算偿还所剩余的保证金。被告的行为已构成根本违约，导致合同无法履行。原告多次催讨未果，故原告诉请法院判令：1、被告柴来根返还原告保证金及盈利1828972元，并支付逾期付款违约金（以1828972元为基数，从2013年12月7日起，按照每日千分之一计算至实际付清之日止）；2、被告柴来根另行支付原告违约金20万元；3、本案诉讼费用由被告柴来根承担。
被告柴来根答辩称：1、《借款协议》中甲方签字系“徐中伟”，徐中伟系受柴来根委托签字，故协议主体系柴来根而非徐中伟。2、《借款协议》中肖宇忠系名义上的借款人，实际借款人为黄金凤，资金使用、操纵均系黄金凤。3、被告更改密码是因为证券交易账户内资产总值达到平仓线2200万元以下，被告行为符合合同约定，不构成违约，请求驳回原告的诉请。
在庭审中，当事人进行了举证和质证。原告提供的证据和所需证明的事实内容如下：
证据一、借款协议1份。
证明：原、被告借款资金及利息、风险保证金的支付、借款资金的使用、帐户的权利限制、帐户的止损与清算等事项进行了约定。
证据二、跨行支付系统大额支付业务发报清单（贷报）1份。
证明：原告于2013年6月24日、6月25日两次向被告的银行账户汇入人民币400万元作为风险保证金及原告每月向被告支付的利息。
证据三、律师函2份、授权委托书1份及EMS快递底单、邮电通信业发票各2份。
证明：被告更改交易密码后，原告通过律师及时通知被告已构成根本违约，要求清算证券交易账户内的资金金额，返还原告的保证金并承担相应的经济责任。
被告对原告提供的上述证据质证认为：1、对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，但合同第5页第2项明确约定当证券交易账户内资产总值达到平仓线2200万元以下，被告有权修改账户交易密码；2、对证据二的真实性、合法性没有异议，对被告收到400万元的风险保证金的事实也没有异议，但该400万元实际上是案外人黄金凤支付的，盈利后的利息也是黄金凤支付的；3、对证据三的真实性、合法性没有异议，但原告并非借款合同关系的权利义务主体，且原告并未实际操作该证券账户，被告没有义务归还原告该款项。
被告提供的证据和所需证明的事实内容如下：
证据一、委托书1份。
证明：徐中伟系受被告柴来根委托签字，《借款协议》约定的权利义务由柴来根享有和承担。
证据二、承诺书1份。
证明：《借款协议》中借款实际使用人为黄金凤，黄金凤就合同涉及的负责承担无限责任。
证据三、情况说明3份。
证明：黄金凤系本案所涉《借款协议》中的借款实际使用人，并操纵股票，黄金凤支付被告风险保证金、定金及利息的事实。
证据四、交易明细1份。
证明：黄金凤于2013年6月12日、2013年7月24日通过民生银行北京子城支行分别支付被告定金5万元及利息20万元。
证据五、还款计划1份。
证明：黄金凤对被告负债900万元。
证据六、资金往来明细1份。
证明：黄金凤通过肖宇忠的账号支付被告保证金、利息、收取盈利。黄金凤是本案的实际借款人，并利用原告的名义和被告柴来根的账户进行炒股。
原告对被告提供的证据质证认为：1、对证据一真实性、合法性、关联性均无异议，原告认可徐中伟系柴来根的代理人。2、对证据二、证据三的真实性、关联性有异议，无法证明该签字是黄金凤本人签署，黄金凤与本案没有任何法律关系。3、对证据四的真实性没有异议，但对关联性及证明对象有异议，黄金凤支付被告款项与本案无关，不能证明黄金凤与原告之间存在代理关系。5、对证据五的真实性、关联性均有异议，黄金凤的负债与本案无关。6、对证据六的真实性有异议，该证据中的均系肖宇忠与柴来根的交易，与黄金凤无关。
本院根据原告申请，调取了被告开设在中国银河证券股份有限公司平湖解放西路的证券资金账户22×××00的股票交易资金明细1份9页。
原告对该证据的真实性、合法性均无异议，认为被告于2013年12月4日已经将证券账户的款项全部转移，构成根本违约；根据合同约定，从资金转走的2日内，被告有义务与原告进行清算，并将扣除本金后的余额返还原告。
被告质证认为，对该证据的真实性、合法性均无异议。证券账户中资金转入银行账户时，该证券账户的资金已经低于2200万元，故被告有权强行平仓，抛售股票，在这种情形下，原告还有补足资金2240万元的义务，并承担相应违约责任。
本院认证认为：原告提供的证据一、二、三，被告对其真实性、合法性无异议，本院予以认定，作为认定本案相关事实的依据。被告提供的证据一，原告予以认可，应予认定；被告提供的证据二、三、五，原告对其真实性均有异议，而黄金凤也未到庭接受质询，其签名的真实性无法核实，且黄金凤并非本案所涉《借款协议》的合同相对人，其出具的承诺书、情况说明及还款计划对被告所主张的事实缺乏足够的证明力，本院不予采信；被告提供的证据四，系兴业银行的交易明细，黄金凤和原告均有向被告转账付款的记录，但仅凭黄金凤的两笔转账记录，难以证明黄金凤就是本案的实际借款人；被告提供的证据六，未加盖银行公章，不符合证据的形式要件，本院不予认定。
基于双方当事人的举证、质证及陈述，结合本院认证，本院认定法律事实如下：
2013年6月9日，原告肖宇忠与被告柴来根签订了编号为2013-0005的《借款协议》一份，约定：原告为投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券向被告借款人民币2000万元；借款期限为12个月；借款月利率为1%，月利息为人民币20万元，利息按月结算，月周期末支付，任意一方若单方面提前中止合作，借款时间尚不足3个月，则补足3个月利息且追加支付对方20万元作为违约补偿，若借款时间大于3个月，不满一年的，除支付相应利息外，另外支付对方20万元作为违约补偿；被告在中国银河证券股份有限公司平湖解放西路证券营业部开设户名为柴来根、资金账号22×××00的股票交易账户作为借款资金账户，并在该账户内存入现金人民币2000万元作为借款资金，被告同意将该借款资金账户内现金人民币2000万元借给原告从事证券投资业务但不承担原告应用该资金进行投资所产生的任何投资风险；原、被告双方共同掌握上述证券交易账户的交易密码，除出现协议约定的情况外任何一方不得私自修改密码，否则立即终止协议，修改方承担相应违约责任；原告为保证其有足够的财产能够支付被告的借款本金及相应利息，将其自有的400万元人民币存入被告账户为22×××00的股票交易账户内作为本笔借款的风险保证金；若在投资交易中出现亏损等问题，该风险保证金将负责赔偿由原告使用而在被告借款资金账户内的借款本金的损失及支付被告的借款资金应得的利息；被告授权原告对借款资金账户内资金的运作范围为在上海、深圳证券交易所上市流通的证券，并约定4种除外情况；原告承诺将承担借款资金投资证券市场的全部投资风险，若原告涉嫌非法经营或其他原因导致被告账户被证监会、上交所限制交易，原告承担所有损失；原告同意当证券交易账户内的资产总值达到平仓线2200万元以下时，被告有权修改交易密码，停止原告的操作，对账户内持有的股票进行平仓处理，如平仓后股价反弹回升，被告不承担责任，平仓后产生的账户损失由原告承担，待账户以现金补超2240万元后原告可继续享有账户的操作权；若3个交易日之内未补足保证金至2240万元或账户内的风险保证金不足以支付一个月的利息则终止本协议，被告有权单方面进行帐户清算；协议到期前一日，原告必须将借款资金账户及抵押账户内的股票变现，变现的金额为偿还被告的借款本金计2000万元，超出部分扣除未付利息以及相关费用后归原告所有；协议因任何原因终止，双方必须在2日内对协议约定的借款资金账户进行清算；任何一方未及时补足资金或转出资金，按应付金额每日千分之一向对方支付违约金；账户清算完毕，协议随即终止。
《借款协议》订立后，原告于2013年6月24日和2013年6月25日共向被告开设的证券账户所指定的第三方兴业银行平湖市支行存入人民币400万元作为风险保证金。2013年12月4日，被告以证券交易账户内的资产总值低于平仓线2200万元为由，进行强行平仓，抛售股票，并修改交易密码，将账户内的21828972元资金全部转出。2014年1月20日，原告向被告邮寄律师函一份，要求被告在收到函件后7日内履行给付保证金义务。但被告至今未将风险保证金余额1828972元退还原告，故原告诉至本院。
本院认为，民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，自觉履行其法定和约定义务。根据本院依申请从中国银河证券调取的股票交易资金明细显示，被告于2014年12月4日将证券交易账户内的21828972元资金转出，扣除被告出借给原告的借款本金2000万元，余额1828972元应当认定为原告交纳的风险保证金，被告应当予以返还。原告主张的逾期付款违约金，本院认为应从原告以律师函形式主张返还保证金期限届满之日（即2014年1月28日）起计算。原告主张的该项违约金计算标准亦过高，本院依照公平原则调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。关于原告主张的20万元违约金，本院认为，被告在证券交易账户内的资产总值低于平仓线时，进行强行平仓，抛售股票，符合合同约定，并未构成违约，故原告的该项诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。本案所涉《借款协议》系原、被告签订，原、被告系本案合同的主体，受合同条款约束，而案外人黄金凤并非本案合同的相对人，被告主张黄金凤系实际借款人，依据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告柴来根于本判决生效之日起十日内返还原告肖宇忠风险保证金1828972元，并支付逾期付款违约金（以1828972元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2014年1月28日计算至实际付清之日止）；
二、驳回原告肖宇忠本案其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费24400元，由原告肖宇忠负担1600元，被告柴来根负担22800元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 黄 伟
代理审判员 葛丰义
人民陪审员 沈芳根
二〇一五年二月十三日
书 记 员 朱 力