广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11670号
上诉人（原审被告）：佛山市南海恒生家私有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：柯逊，该公司执行董事。
委托代理人：刘洁茹,住广东省揭阳市揭东区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄某建,住湖南省蓝山县。
委托代理人：卢兵，广东某仁律师事务所律师。
委托代理人：梁忠群，广东某仁律师事务所律师。
原审被告：广州市恒根贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街清河东路203号汇珑商业中心四楼D01。
法定代表人：柯逊，职务总经理。
委托代理人：杜漪茗，广东华盈律师事务所律师。
原审被告：谭某生，住湖南省宁远县。
上诉人佛山恒生公司（以下简称佛山恒生公司）因与被上诉人黄某建，原审被告谭某生、广州恒根公司（以下简称广州恒根公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月27日，广州恒根公司与佛山恒生公司签订《租赁合同（汇珑店）》，约定广州恒根公司将位于广州市番禺区市桥街清河东路203号汇珑商业中心第四层家居商场出租给佛山恒生公司使用。租赁期限自2014年1月1日起至2015年6月30日止。2013年12月27日，广州恒根公司与佛山恒生公司签订《家居商场管理协议》，约定佛山恒生公司可根据经营的特色对自营范围内的商铺进行专业性的特殊装修，所有费用由佛山恒生公司自理。该合同第五条第4款约定，施工单位必须严格遵守有关机械施工的安全操作规定，如因违反安全操作规定而造成伤亡的，一切责任自负。
2014年5月15日，佛山恒生公司与谭某生签订《A016/017/018区域喷黑工程承包合同》，约定佛山恒生公司将恒生家居（汇珑店）A016/017/018区域喷黑工程发包给谭某生。
谭某生承包上述装修工程后，雇佣黄某建在承包区域内进行喷漆施工。2016年6月7日，佛山恒生公司员工黄承龙雇请黄某健在非谭某生承包的区域内进行喷漆扫尾工作，由于人字梯不稳，黄某健从梯上高处坠落受伤。佛山恒生公司员工黄承龙雇请黄某建的事实，黄某建、谭某生陈述可相互印证。
事故发生当日，黄某健被送往广州市番禺区中医院住院治疗，X射线示左跟骨粉碎性骨折，于2014年6月17日行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术治疗。2014年7月10日出院。共住院33天，建议调饮食，出院后休息2个月，约1年后返院拆院内固定，治疗费约8000至1万元。
在拆除内固定前，黄某建支出住院医疗费20547.05元，支出门诊医疗费336.80元，371.30元，196.80元，200.80元。以上医疗费共计21652.75元。
2014年9月10日，经黄某健单方委托广东衡正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定为十级伤残。
针对上述鉴定意见书，佛山恒生公司认为，系黄某建方单方委托作出，并且根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》明确要求评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致并发症治疗终结为准，根据黄某建提供的疾病证明书，建议1某后返院拆除内固定，在广东衡正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书时黄某建的伤情远未稳定，因此申请对黄某健的伤残程度重新鉴定，原审法院予以准许。
各方当事人共同协商的鉴定机构为中山大学法医鉴定中心。2016年5月19日，该中心出具穗司鉴16010010201452《鉴定意见书》，认为，根据法医检查所见，结合医院临床病历资料，黄某健左跟骨粉碎性骨折的诊断成立，左足跟结构部分改变。损伤与本次外伤存在直接因果关系，经住院及手术治疗后，目前遗留左足内侧纵弓稍扁平及影响行走负重功能。但从2014某6月伤后经治疗与机体修复，其目前恢复情况尚可（较上次鉴定日期恢复更好），鉴定意见为黄某健目前未达道路交通事故伤残等级评定标准。
黄某建在原审法院起诉请求：一、广州恒根公司、佛山恒生公司、谭某生赔偿黄某建各项费用如下：1、医疗费21652.75元（371.3元+20547.05元+336.8+196.8+200.8元）；2、误工费9047.9元（2013某广州市建筑装饰业收入34763元/某÷365天/某×95天）；3、护理费3300元（合理酌定护理人员1人，按每天100元的标准，33天）；4、交通费1000元（合理酌定）；5、住院伙食补助费3300元（住院33天，按每天100元的标准）；6、营养费5000元（诊断证明书载明黄某建须加强营养、根据本案的事故造成黄某建的受伤住院并构成十级伤残，一某后取出手术植入的钢板等实际情况，合理主张营养费5000元）；7、后续治疗费10000元（根据诊断证明载明的事项和司法鉴定结论确定必然发生的治疗费用为10000元）；8、残疾赔偿金60453.42元（广州市城镇居民人均纯收入30226.71元×20某×10%）；9、鉴定费1500元（凭发票）；10、精神损害抚慰金10000元。二、判令广州恒根公司、佛山恒生公司、谭某生承担本案诉讼费用。
广州恒根公司在原审中辩称：广州恒根公司只是将涉案场地出租给佛山恒生公司，而南海恒生公司曾与谭某生签订相关的承揽合同，由谭某生承揽相关区域的喷黑工作。广州恒根公司与谭某生或黄某建并没有委托、承揽等任何关系，为此广州恒根公司的被告主体不适格，请求法院依法驳回黄某建的全部诉讼请求。
佛山恒生公司在原审中辩称：佛山恒生公司与谭某生签订承包合同，合同约定谭某生包工包料承包涉案区域的喷黑工程，约定如果发生事故，谭某生承担相关的事故责任及相关的费用，约定事故过程中发生任何安全事故均由谭某生负责，与佛山恒生公司无关，佛山恒生公司并不认识黄某建，与黄某建不存在劳务关系，对于黄某建的工作情况无法清楚，无法确认黄某建的起诉状是否属实，佛山恒生公司认为即使黄某建在事故中受伤，应由谭某生承担相关的责任，与佛山恒生公司无关。佛山恒生公司申请追加谭某生作为本案的被告共同参与诉讼。
谭某生在原审中辩称：黄某建事故受伤的地点不在谭某生承包的范围，受伤与谭某生无关。
原审法院认为：本案的涉案装修部分，并非广州恒根公司发包，也非在谭某生承包的施工范围内，而系佛山恒生公司的员工黄承龙雇请黄某健在非谭某生承包的区域内进行喷漆扫尾工作而发生，相关的侵权责任应由雇主佛山恒生公司承担。
根据广东省2015某度人身损害赔偿标准，本次事故造成黄某健如下损失：
医疗费21652.75元；
营养费100元（根据医嘱的情况酌定）；
住院伙食补助费3300元（100元/天×33天）；
护理费2640元（按照广州市护工标准80元/天×33天）；
误工费12930元（按照建筑装饰和其他建筑业国有同行业在岗职工某平均工资50747元÷365天×住院33天及全休60天）；
交通费300元（黄某建未提供票据，根据其受伤、入院的情况酌定）；
后续治疗费8000元（依医嘱确定，黄某建在最后一次开庭时未提供拆除内固定医疗费票据及门诊病历，若超出8000元，另行起诉确定）。
上述费用共计1、2、3、4、5、6、7项合计48922.75元，应由佛山恒生公司承担。
据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、佛山市南海恒生家私有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向黄某建赔偿48922.75元。二、驳回黄某建其余诉讼请求。本案受理费1023元，由佛山市南海恒生家私有限公司负担。本案重新进行的鉴定费，佛山市南海恒生家私有限公司已垫付，应由黄某建负担。
判后，佛山恒生公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、佛山恒生公司与谭某生之间属承揽关系，而非承包关系。佛山恒生公司与谭某生之前所签订的合同写的是工程承包合同，这是由于佛山恒生公司对于法律的理解不透彻，出现了词不达意情况。从其实际内容来看，佛山恒生公司与谭某生之间实属承揽关系，而非承包关系。二、谭某生为完成佛山恒生公司定作的承揽事项，雇请黄某建进行喷漆，故应由谭某生赔偿黄某建的损失。谭某生与黄某建的陈述认定佛山恒生公司雇请黄某建，属事实认定错误。三、黄某建对其受伤有过错，应负相应责任。黄某建作为长期从事喷漆的人员，其应知道在人字梯上工作时应做好防滑措施，且该措施是随手可做的，并非需要提供特殊的技术或物品方可完成。在这种情况下，黄某建因疏忽大意而未做好防滑措施，导致其自身受伤，黄某建应负相应责任。四、一审判决中判定的误工费超过了黄某建的诉讼请求，二审法院应依法改判。一审中黄某建诉讼请求的误工费为9047.9元，而一审判决判定的误工费为12930元，一审判决的误工费超过了黄某建的诉讼请求，请求二审法院依法予以改判。据此，佛山恒生公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，该判谭某生向黄某建赔偿45040.65元。2、维持原审判决第二项。3、本案一、二审案件诉讼费用由谭某生负担。
黄某建答辩意见：请求二审法院维持原判，驳回佛山恒生公司的上诉请求。
广州恒根公司答辩意见：对于广州恒根公司与黄某建之间的关系，一审认定得当。广州恒根公司与本案无关，由二审法院依法处理。
谭某生未答辩。
二审中，当事人未提交新证据。各方确认事故发生于舞台区域。黄某建主张该区域非谭某生承包喷漆区域。因他人喷漆不彻底，需进行扫尾工作，面积大约8-9平方米。佛山恒生公司的黄经理就通过谭某生找黄某建进行扫尾喷漆，工钱按谭某生承包的单价结算。在2014年6月7日事故发生后，佛山恒生公司将上述扫尾工作的工钱直接与谭某生结算后，由谭某生支付给黄某建。从《工程竣工验收报告》及《谭工喷黑天花验收进度》表明，工程竣工验收时间为2014某6月9日，在事故发生后。验收的范围为：A16-18，A11-13、A14和舞台区天花喷黑工程。其中舞台区域喷黑范围长7.736米、高1.65米，验收面积为12.76米，工程款为153.12元。A16-18，A11-13、A14均为单独的铺面，总面积在100平方米以上。佛山恒生公司向广州恒根公司承租的范围为：A011\\\012\\\013\\\015\\\016\\\017\\\018\\\019\\\020\\\021\\\022号商铺及中央活动区，使用面积共计1750平方米。
本院二审认定的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。当事人未能提供充分证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于应由哪方承担雇主责任的问题。双方的争议焦点在于，事发时，黄某建所进行的舞台区域喷漆工作是受哪方雇请。从佛山恒生公司与谭某生签订的《A016/017/018区域喷黑工程承包合同》以及《工程竣工验收报告》、《谭工喷黑天花验收进度》可知，即使谭某生在原合同基础上增加了喷漆工程范围，也远未达到佛山恒生公司向广州恒根公司承租的商铺范围。现因喷漆工程的承揽区域存在争议，对于其他区域的喷漆工程的承揽情况，佛山恒生公司有能力举证而未举证，应承担不利后果。从上述验收材料所反映的舞台区域喷漆范围长7.736米、高1.65米，与黄某建所称该区域需进行喷漆扫尾的范围大概8、9平方米的主张相当，结合验收结算是在事故发生后的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，黄某建主张事发时其进行扫尾喷漆的舞台区域并非谭某生负责，是由佛山恒生公司员工雇请其对该区域他人未彻底完工的喷漆工作进行扫尾的主张更为可信，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定应由佛山恒生公司对黄某建的损害承担雇主责任合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，佛山恒生公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对佛山恒生公司认为其无须承担雇主责任的主张，不予支持。佛山恒生公司并未举出充分证据证明黄某建对事故的发生存在故意或重大过失，其要求黄某建自负相应责任理据不足，本院不予支持。佛山恒生公司应对黄某建的损失承担全部赔偿责任。
关于黄某建的损失认定问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条及第三十五条第二款的规定，黄某建的各项损失应根据广东省2015某度人身损害赔偿标准计算。原审法院核定黄某建的误工费为12930元符合上述规定，但黄某建起诉时请求误工费的数额为9047.9元，应视为其对自身实体权利的自由处分，原审法院认定的误工费超出黄某建的诉请，应予调整，本院认定为9047.9元。原审法院对于黄某建其他各项损失的认定均理据充分，处理得当，本院予以确认。故佛山恒生公司应向黄某建赔偿各项损失共计45040.65元。
综上所述，原审认定事实清楚，但对于误工费的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第168号民事判决第二项及其受理费、鉴定费负担的决定。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第168号民事判决第一项为：佛山市南海恒生家私有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向黄某建赔偿45040.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1023元，由佛山市南海恒生家私有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一七年九月六日
书记员 朱鹏程