四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1192号
上诉人（原审原告、反诉被告）成都市博胜装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人钱德胜，董事长。
委托代理人侯文，四川侯文律师事务所律师。
委托代理人黄俊健，四川岷山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）成都星辰建筑工程有限责任公司。住所地：四川省蒲江县。
法定代表人王军，董事长。
委托代理人肖林，四川英鼎律师事务所律师。
委托代理人苏光镒，男，1967年3月24日出生，汉族，住四川省蒲江县。系公司员工。
被上诉人（原审被告）中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人程并强，董事长。
委托代理人李野，男，1980年12月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。系公司员工。
委托代理人王鑫源，男，1981年4月26日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。系公司员工。
被上诉人（原审被告）雅砻江流域水电开发有限公司。住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人王会生，董事长。
委托代理人熊英亮，四川迪扬律师事务所律师。
委托代理人于少娟，四川迪扬律师事务所律师。
原审第三人刘伟，男，1980年11月17日出生，汉族，住四川省蒲江县。
委托代理人陈亚西，四川海峡律师事务所律师。
原审第三人王正怡，男，1974年2月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托代理人雷雨，四川岷山律师事务所律师。
上诉人成都市博胜装饰工程有限公司（以下简称博胜公司）因与被上诉人成都星辰建筑工程有限责任公司（以下简称星辰公司）、中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、雅砻江流域水电开发有限公司（以下简称雅砻江公司），原审第三人刘伟、王正江建设工程施工合同纠纷一案，成都中鹏房地产开发有限公司（以下简称中鹏公司）因与被上诉人何攀房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2013）蒲江民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理，博胜公司的委托代理人侯文、黄俊健，星辰公司的委托代理人肖林、苏光镒，五冶公司委托代理人李野，雅砻江公司委托代理人熊英亮，刘伟的委托代理人陈亚西，王正怡的委托代理人雷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，雅砻江公司（原二滩水电开发有限责任公司）与五冶公司于2011年3月31日签订《雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》（合同编号：JKZX-201032），雅砻江公司将雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂承包给五冶公司施工，暂定金额42230366元，约定工程完工验收合格并经审计后，累计支付至经审定的结算全部价款的95%，质保金为结算价款的5%。合同还约定了双方的权利义务和违约责任等内容。2011年4月1日，中国五冶集团有限公司第一工程分公司与星辰公司签订《建设工程施工工程分包合同（雅砻江流域集控中心大楼值班休息室及食堂工程）》，合同约定了工程内容、价款、结算方式等内容。星辰公司作为甲方与博胜公司作为乙方于2012年2月17日签订《幕墙承包协议书》，载明：“经甲、乙双方共同协商，达成如下协议：甲方保证该工程工期、质量安全将雅砻江流域集控中心值班休息室幕墙工程承包给乙方（包工、包料），其具体协议如下：1.工程价款：1.1工程单价：明框单玻幕墙550元／㎡、明框双玻幕墙650元／㎡、隐框单玻幕墙750元／㎡、3mm铝塑板幕墙506元／㎡、隐框夹雨棚玻璃589元／㎡，其中保温棉材料为甲供，乙方负责施工（人工费由乙方承担）。1.2工程造价：数量以现场实际完成工程量为结算依据。1.3此工程不含税费，乙方在收取工程款时不提供发票。2.质量要求：严格按照施工图施工，严格执行现行幕墙专业工程施工规范，如因质量问题造成的返工或其他损失由乙方负责承担。……5.进场时间：甲方提前3天通知乙方。6.工期要求：2012年5月30日前完工。若因乙方原因造成工期延误的一切经济损失与法律责任由乙方承担，并承担10000元／天的罚款。7.付款方式：龙骨（钢材）安装完毕后支付已完工程量的70%；铝单板安装完毕支付已完工程量的85%；工程竣工验收合格后，三个月内支付至总工程款的97%，质保期为1年，余下3%的质保金，待质保期满之日起15日内付清。8.甲方工作：开工前，配合向乙方提供确认的施工图纸或做法说明壹份，并向乙方进行技术交底。向乙方提供施工所需的水、电，并说明使用注意事项。9.乙方工作：参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，经甲方同意后再施工。指派王正怡为驻工地代表，负责合同履行，按中国五冶集团有限公司、二滩水电开发有限公司及甲方要求工期合理组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；幕墙工程施工中，乙方需指派专业施工员负责现场施工，在施工期间的所有措施费由乙方自行承担。10.工程验收：乙方应向甲方提供所有竣工资料，并协助甲方验收，达到合格要求……”。星辰公司在甲方（盖章）处加盖了公章，博胜公司在乙方（盖章）处加盖了合同专用章，委托代理人（签字）处加盖有钱德胜印章，委托代理人下方还加盖有“甲方工程款必须汇入合同章内账号，否则乙方有权作未收到工程款处理”的条形章，协议书骑缝还加盖了博胜公司合同专用章和以上条形章。协议书中“指派王正怡”中的“王正怡”系王正怡本人书写。
2013年2月5日，星辰公司作为甲方与博胜公司作为乙方签订《雅砻江流域集控中心值班休息室幕墙工程结算清单（刘伟），载明：“经甲乙双方具体经办人确认雅砻江流域集控中心值班休息室幕墙工程量及价款结集算如下：一、百叶窗……十四、门卫室、泄爆口：按业主审计价下浮15%作为结算依据……。十五、吊篮100000元（包干价）以上合计：3793907元（未含第十四项）另因乙方原因造成工期延误近5个月，损失由甲乙双方另行协商处理确认人星辰公司博胜公司（刘伟）”。星辰公司加盖了公章，但无经办人签字，博胜公司未加盖公章，刘伟在确认人博胜公司后签字。博胜公司认可该结算清单中的结算价，对“因乙方原因造成工期延误近5个月，损失由甲乙双方另行协商处理”不予认可，并否认刘伟系博胜公司委托代理人，也不认同其为涉案工程的施工人。涉案工程已通过竣工验收并交付。
雅砻江公司已按照与五冶公司签订的《雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》支付了实际完成工程量价款24353011.24元，包括措施费1559227.52元，规费455267.60元，累计付款金额为19106721.78元，扣除水电费、质保金后，净支付17674649.7元，雅砻江公司按约履行了付款义务。五冶公司按照与星辰公司签订《建设工程施工工程分包合同（雅砻江流域集控中心大楼值班休息室及食堂工程）》支付工程价款15440340.63元，按约履行了付款义务。
博胜公司未向涉案工程投入资金，也未向该项目人员发放工资。王正怡并非博胜公司员工，博胜公司未与王正怡签订书面授权委托书。刘伟也非博胜公司员工，但其参与了涉案工程的合同洽谈和签订、施工图确认、工程材料购买、施工过程中代表施工单位参加会议、工程进度款领取等。星辰公司确认博胜公司实际施工的幕墙工程造价为4373212元，刘伟已从星辰公司领取款项为4390000元。2012年1月19日至2013年2月7日，刘伟通过其妻李海燕以银行转账方式向王正怡支付款项1850000元，2012年9月6日至2012年11月27日，刘伟通过其妻李海燕以银行转账方式向铝材供应商刘艺发支付材料款570000元。2012年4月1日至2012年12月7日，刘海燕以银行转账方式支付钢材款、资料费、人工等640520元。
博胜公司的诉讼请求为：一、判决星辰公司支付博胜公司工程款4371167.00元，后变更为4373212元；二、判决星辰公司支付博胜公司逾期付款违约金204352元（暂计算至2013年10月31日）；三、判决五冶公司对星辰公司的工程款及违约金支付承担连带责任；四、判决雅砻江公司在欠付五冶公司的工程款及违约金范围内对星辰公司的工程款及违约金支付承担连带责任。
星辰公司的反诉请求为：一、责令博胜公司支付星辰公司因工期延误违约金约1500000元；二、责令博胜公司返还星辰公司多预付的工程款16788元；
上述案件事实有《雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》、《建设工程施工工程分包合同（雅砻江流域集控中心大楼值班休息室及食堂工程）》、《幕墙承包协议书》、结算清单、收条、银行转账凭证、询问笔录和当事人的陈述等证据予以佐证。
原审法院认为，星辰公司在征得发包人同意后将部分项目向博胜公司分包，并与其签订协议，博胜公司表面上为合同承包方，但从原审法院查明的事实可以看出，王正怡虽由博胜公司指派为“驻工地代表，负责合同履行”，但涉案工程实质系王正怡用博胜公司资质与星辰公司签订施工合同，之后由王正怡与刘伟完成。涉案工程已竣工验收并交付，虽然星辰公司和博胜公司均认可刘伟经办的工程款结算，但博胜公司并未履行合同约定的施工内容，本案所涉及的工程款结付应当在刘伟、王正怡与星辰公司之间进行，故博胜公司的诉请没有事实和法律依据，对其诉请不予支持。
关于星辰公司的反诉问题，因其反诉对象系博胜公司，而博胜公司虽然为合同的相对方，但合同的实际履行并非博胜公司，而是王正怡和刘伟，其向博胜公司主张权利与查明的事实不符，对其反诉请求不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、驳回博胜公司的诉讼请求；二、驳回星辰公司的反诉请求。一审本诉受理费43404元，反诉受理费18451元，保全费10000元，合计71855元，由星辰公司23451元，博胜公司负担48404元。
宣判后，博胜公司不服，向本院提起上诉称，本案讼争的建设工程施工合同的履约主体为博胜公司，王正怡为博胜公司在该项目委任的项目授权代表，除博胜公司外不存在所谓的“实际施工人”。博胜公司对讼争工程实际投入了资金，包括采购和工资发放等各项投入，原审判决认定博胜公司没有参与施工是错误的。幕墙承包协议中已明确王正怡为博胜公司项目授权代表，王正怡在工程施工过程中参与的采购、支付、签证办理、参会等行为系职务行为，其对合同的履行就是博胜公司的履行。刘伟与博胜公司之间没有签订任何的合作或施工协议，也没有博胜公司的授权文书，其不是实际施工人。从星辰公司提交的签证内容来看，刘伟在“施工单位”处签字，证明刘伟系星辰公司的授权代表。而星辰公司提交的两份监理会议记录显示刘伟在博胜公司会议代表栏签字与签证和王正怡参加监理会议记录所证明的内容矛盾，不能采信。刘伟对王正怡和建材供应商等人的付款也不能证明刘伟就是实际施工人，这些支付不能证明支付的讼争工程款，缺乏关联性。星辰公司提交刘伟收到工程款的收条无任何转账等付款凭证支撑，大额付款用现金支付不现实也不可能。即使刘伟收款是真实的，也只能说明系星辰公司向自己的授权代表付款，不能认定为向博胜公司付款。博胜公司系建设施工合同的履约主体，不存在除博胜公司之外的所谓实际施工人，星辰公司应当支付博胜公司工程款4371167元及逾期付款违约金，五冶公司对此应承担连带责任，雅砻江公司在欠付工程款范围内对此承担连带责任，请求撤销原判，改判支持博胜公司的一审诉讼请求。
被上诉人星辰公司答辩称，博胜公司名为合同当事人，但并非合同的实际施工人，其无权要求星辰公司支付款项。博胜公司主张其有支付工资的行为，但该公司不是博胜公司承建项目的工资。按照合同约定，星辰公司应向博胜公司支付进度款，在没有支付进度款的情况下博胜公司不可能继续施工完毕。本案的实际施工人是刘伟，刘伟才是真正的合同主体，博胜公司在没有施工的情况下向星辰公司主张工程款不符合法律规定。
被上诉人五冶公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人雅砻江公司答辩称，雅砻江公司不是合同主体，且不差欠任何工程款，不应该承担任何支付责任。
原审第三人刘伟述称，刘伟系本案诉争工程的实际施工人。
原审第三人王正怡述称，博胜公司委托王正怡作为案涉工程的项目代表，刘伟所称其挂靠博胜公司没有依据，王正怡同意博胜公司的上诉意见，请求支持博胜公司的上诉请求。
二审时，博胜公司提供了2013年1月4日和2013年1月8日的中国银行进账单2张，金额分别为209580元；新都区司鑫玻璃厂向博胜公司开具的发标7张及银行转账存根，工资表，新都区恒鑫玻璃厂发货单（送货地点为二滩，联系人为王正怡）等证据，拟证明博胜公司向案涉工程投入了资金、人工和材料的事实。质证时，星辰公司对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案无关联性，因为博胜公司未提供记账凭证，而这些票据的记账凭证上载明的都不是案涉工程支出，要求博胜公司提供完整的记账凭证。五冶公司和雅砻江公司认为上述证据不是二审新证据，真实性无法核实，且与本案不具有关联性。刘伟认为博胜公司在一审时没有提交，与本案无关。王正怡陈述是将其他工程的款项领出来后支付了案涉工程款项。
本院开庭核实博胜公司提交的上述证据原件时，其提交的财务票据原件的记账凭证载明的支出均不是用于案涉工程，但博胜公司未提供该记账凭证，由于上述证据与博胜公司主张的对案涉工程投入了资金、人工和材料的待证事实不具有关联性，故本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，虽然《幕墙承包协议书》系星辰公司与博胜公司之间签订，博胜公司系合同约定的幕墙工程承包人，但从查明的事实来看，博胜公司在《幕墙承包协议书》中指定的负责合同履行的驻工地代表王正怡不是博胜公司员工，博胜公司也没有对案涉工程投入人力、物力进行施工的任何证据。虽然王正怡陈述其系代表博胜公司施工，但其也提供不出博胜公司参与施工的证据。根据《幕墙承包协议书》的约定，星辰公司应按工程施工进度向博胜公司支付相应款项，在案涉工程已竣工验收并交付的情况下，现有证据证明星辰公司未向博胜公司指定账户支付任何工程款。《幕墙承包协议书》没有约定由施工单位垫资修建的情况下，博胜公司在没有收到星辰公司支付任何工程进度款的情况下就完成全部施工任务与常理不符。加之博胜公司也不能提供与星辰公司进行结算的证据，博胜公司一方面否认刘伟实际施工人的身份，另一方面又认同与其没有任何劳动合同关系的刘伟与星辰公司之间办理的工程结算，博胜公司的主张与事实之间存在矛盾，且又不能提供合理解释，故原审判决认定博胜公司未参与案涉工程的施工正确，本院予以确认。结合本案中刘伟参与对施工图的确认、工程材料购买以及代表博胜公司参与各种会议，领取工程进度款和与星辰公司办理工程结算的事实，可以认定刘伟就是挂靠博胜公司对案涉幕墙工程进行施工的实际施工人。在星辰公司已经向实际施工人刘伟支付全部工程款项的情况下，博胜公司再要求星辰公司支付工程款缺乏法律依据，本院不予支持。星辰公司不负有向博胜公司支付工程款的义务，博胜公司要求星辰公司的合作施工方五冶公司支付款项缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。博胜公司不是实际施工人，其无权请求业主雅砻江公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
综上，博胜公司上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费43404元，由成都市博胜装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 廖 萍
二〇一五年三月二十日
书 记 员 冷 雪