江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终46号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许明珠。
委托代理人何艳，南通市江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）支荣良。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）因与被上诉人许明珠、支荣良机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港唐民初字第00498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年11月17日21时左右，支荣良驾驶苏F×××××小型轿车途经南通市通宁大道幸余路路口由北向南进入路口左转弯掉头行驶时，所驾车左侧碰撞许明珠所驾由北向南行驶的电动三轮车左前部保险杠，发生道路交通事故，致许明珠受伤、两车不同程度损坏。交警部门的责任认定结果：支荣良与许明珠负本次事故的同等责任。事故当日，许明珠被送往南通市中医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折，于2014年11月20日出院。2014年11月20日，许明珠在南通大学附属医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折，手术治疗后，2014年12月8日出院。许明珠住院治疗天数共计22天。2015年8月5日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具关于许明珠伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、许明珠因交通事故致左股骨颈骨折，行左侧人工髋关节置换术，遗有左髋关节活动受限，构成交通事故九级伤残。2、伤后休息期为210日；护理期为150日，护理人数住院期间为2人，非住院期间为1人；营养期为150日。3、人工髋关节理论寿命为10-15年，到期需翻修，翻修费用为50000元。
原审另查明，苏F×××××小型轿车在平安南通公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险50万元并附加不计免赔，事故发生在保险期间内。
为赔偿问题，许明珠诉至法院，要求支荣良及平安南通公司赔偿其各项损失224416元。
原审认为：一、关于许明珠驾驶的电动三轮车是否属于非机动车。结合事故现场照片及原审法院依职权对南通交巡警支队四大队承办交警的调查，可以认定许明珠所驾驶的电动三轮车车身体型较小，其车辆本身的重量、时速均达不到机动车通用标准GB7258-2012中所规定的机动车基本标准，其本质上属于老人的代步车，故该车辆应属于非机动车。二、关于南通市第一人民医院司法鉴定所出具的关于许明珠伤残等级的鉴定意见是否合理。通过对许明珠病历资料的审查，并结合法医咨询意见，原审认为许明珠因交通事故致左股骨颈骨折，行人工全髋置换术，活体检查时髋关节三组方向的活动均有受限，通过计算其左下肢功能丧失25%以上，以此评定为九级伤残尚属合理，原审对其伤残等级的鉴定意见予以支持。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，原审核定许明珠的损失如下：1、医疗费，根据许明珠提供的医疗费票据，其中伙食费250.7元系与住院伙食补助费重复计算的损失，应当予以扣除；对票号00292202金额为1272元的通大附院新特药房的发票，许明珠提供长期医嘱单证实系遵照医嘱购买人血白蛋白的费用，该费用属治疗其伤情所需并已实际使用，对该费用予以支持；南通市急救中心出具金额分别为200元、70元的急救费用属治疗所必需的费用，应计入医疗费中，对该费用予以支持；对票号0006872、金额为200元的南通接送车费用，许明珠在医疗费中并未主张，不予处理；对后续治疗费用，考虑许明珠至定残之日已达63周岁，依据鉴定意见人工髋关节理论寿命为10-15年，届时许明珠年事已高，是否需进行更换、翻修尚不确定，且10-15年后人工髋关节的翻修费用也可能存在重大改变，故对许明珠主张的人工髋关节翻修费用50000元不予支持，许明珠可待实际发生后另行主张。平安南通公司提出扣除10%的非医保用药金额，但就该免责条款不能证明在订立合同时已对投保人尽到提示和明确说明义务，故根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，对该抗辩意见不予采信。综上，原审确定许明珠的医疗费为70683.78元。2、住院伙食补助费，许明珠住院天数为22天，原审确定为396元（18元／天×22天），现许明珠主张住院伙食补助费360元，法院照准。3、营养费，根据鉴定意见确定营养期限为150天，按照每天10元的标准计算为1500元（10元／天×150天）。4、护理费，护理期限和人数根据司法鉴定意见，护理标准许明珠主张按每人每天75元计算，不高于本地区平均护工工资标准，予以支持，故确定其护理费为12900元【（75元／天×22天×2人＋75元／天×（150天-22天）×1人】，现许明珠主张12750元，法院照准。5、误工费，根据许明珠提供的工资收入证明、2014年度南通本地人工统计结算表、恒彦绿化公司付款单、恒彦绿化公司2015年人工单及证人马某、李某的证言，可以确认其系常熟市恒彦绿化景点有限责任公司驻南通项目部的员工，主要从事绿化工作，并负责带班进行管理，工作日带班补贴为20元／天，电话补贴120元／月。许明珠于2014年11月17日发生交通事故，根据2014年度南通本地人工统计结算表，其2014年1月-2015年1月实际上班时间为10.57个月，该时期内工资收入为29155元（共263个人工，含加班费，不含带班补贴和电话补贴），以此计算其工资收入为3392元／月（29155元＋20元／天×263人工＋120元／月×12月）÷10.57月。对于误工期限，鉴定意见为7个月，与许明珠伤情相符，法院予以认可。原审认为，许明珠现年龄虽已超过55周岁，但属于有固定工作且收入稳定，因交通事故所造成的误工损失实际存在，故对其误工费予以支持，确定为23744元（3392元／月×7月）。6、残疾赔偿金，许明珠系被征地农民，长期居住生活于城镇，收入来源于城镇，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，结合司法鉴定意见计算为116776.4元（34346元／年×17年×20%），许明珠主张109907.2元，法院照准。7、精神损害抚慰金，根据许明珠的伤情及当事人的过错程度，法院酌情认定6500元。8、交通费，结合事故及实际医疗情况，原审酌情认定300元。9、财产损失，许明珠主张车损2000元，但未能提供证据证明其车辆实际损失，不予支持。鉴定费2300元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，许明珠因案涉交通事故造成的各项损失合计225744.98元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中许明珠与支荣良负事故同等责任，许明珠驾驶非机动车，支荣良驾驶机动车，故法院认定对许明珠超出交强险限额的损失应由支荣良承担65%的赔偿责任，该赔偿责任由平安南通公司在商业三者险范围内予以赔偿。故对许明珠的损失225744.98元，应由平安南通公司在交强险范围内赔偿12万元，在商业三者险范围内赔偿（225744.98元-12万元）×65%=68734.24元，合计188734.24元。支荣良已垫付1万元，应由许明珠返还，为便捷处理，法院决定在平安南通公司应给付许明珠的理赔款中直接扣减后支付给支荣良。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、平安南通公司于判决生效之日起十日内赔偿许明珠178734.24元。二、平安南通公司于判决生效之日起十日内给付支荣良1万元。三、驳回许明珠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1522元、鉴定费2300元，合计3822元，由许明珠负担778元，支荣良、平安南通公司各负担1522元。
宣判后，平安南通公司不服，向本院提起上诉称：按照保险条款约定，保险公司仅在国家基本医疗保险范围内承担赔偿责任，原审未扣除非医保用药费用违背合同自由原则；在双方负同等责任的情形下，一般都是按60%计算机动车一方责任，原审按65%计算不符常情；诉讼费不属于保险范围，原审判决保险公司承担诉讼费用不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人许明珠答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。相关非医保用药费用免责条款不适用受害人。原审确定65%的赔偿比例符合法律规定。一审诉讼费及上诉费均应由平安南通公司负担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人支荣良未予答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、平安南通公司主张扣除非医保用药费用应否支持。2、原审确定的民事赔偿责任比例是否正确。3、平安南通公司主张不承担诉讼费应否支持。
关于争议焦点一，平安南通公司与投保人签订的保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系格式免责条款，平安南通公司未能提供证据足以证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力。且平安南通公司亦未举证许明珠医疗费用中非医保用药清单、相关替代用药以及医保文件依据，原审因此支持许明珠主张的合理医疗费、不予采纳平安南通公司要求扣除非医保用药费用的主张，并无不当。
关于争议焦点二，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，如有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人负事故同等责任的，减轻机动车一方对超过机动车第三者责任强制保险责任限额部分百分之三十至百分之四十的赔偿责任。原审在此幅度范围内确定减轻机动一方百分之三十五的赔偿责任而判由平安南通公司在商业三者险责任限额内承担65%的赔偿责任，符合法律规定。
关于争议焦点三，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审据此判令平安南通公司承担相应的诉讼费，于法有据。
综上，平安南通公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1522元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一六年四月五日
书 记 员 陆媛霞