安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00459号
原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏劲松，男，1979年3月13日出生，汉族，安徽省肥西县人，初中文化，合肥云海房地产开发公司员工。2009年1月17日因犯窝藏罪被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；缓刑考验期间，因犯开设赌场罪于2012年1月9日被安徽省肥西县人民法院判处两罪并罚，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。2013年9月因非法携带管制器具被肥西县公安局行政拘留五日。2014年9月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年10月17日经合肥市蜀山区人民检察院批准，同日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现押于庐江县看守所。
辩护人夏博轶，安徽天禾律师事务所律师。
辩护人杨乐天，安徽皖激扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄建辉，男，1989年10月5日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，无业。2010年11月24日因犯破坏生产经营罪、聚众斗殴罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑一年，2011年5月8日刑满释放。2014年9月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年10月17日经合肥市蜀山区人民检察院批准，同日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现押于合肥市第一看守所。
合肥市蜀山区人民法院审理蜀山区人民检察院指控原审被告人夏劲松、黄建辉犯聚众斗殴罪一案，于2015年8月24日作出（2015）蜀刑初字第00227号刑事判决。宣判后，原审被告人夏劲松、黄建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘刚出庭履行职务。上诉人夏劲松、黄建辉及夏劲松的辩护人夏博轶、杨乐天到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年8月16日中午，被告人夏劲松与被害人杨某发生纠纷后，通过短信、电话要求张前进、孙胜（均另案处理）纠集人员并携带器械。孙胜又纠集被告人黄建辉，黄建辉又纠集余茂某、姚明（均另案处理）。后夏劲松、黄建辉等人携带刀具返回“福源”饭店，砍伤被害人杨某、许海某。案发后，夏劲松、黄建辉被抓获归案；夏劲松的亲属已赔偿杨某、许海某的经济损失，二人对夏劲松、黄建辉等人予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：视听资料、案发现场方位示意图、作案工具照片、指认现场照片、电子物证检查分析报告、人体损伤程度鉴定意见、辨认笔录、归案经过、谅解书、户籍信息、前科刑事判决书，证人霍龙某、杨某、许海某、余茂某等人的证言，被告人夏劲松、黄建辉的供述。
原审法院认为：被告人夏劲松、黄建辉邀集他人，持械斗殴，致人受伤，扰乱社会秩序，其中夏劲松属首要分子、黄建辉属积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，夏劲松邀约他人，直接指使并实施，起主要作用，系主犯；黄建辉起次要作用，系从犯，依法可比照主犯从轻、减轻或免除处罚。夏劲松、黄建辉到案后均能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。夏劲松的亲属代为赔偿被害人许海某的经济损失，可酌情从轻处罚。夏劲松在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪所处刑罚并罚。黄建辉曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人夏劲松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销前罪刑罚缓刑部分，决定执行有期徒刑四年零六个月。二、被告人黄建辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零九个月。
原审被告人夏劲松上诉提出原判认定事实不清，致量刑不当，请求二审法院改判，理由为：1、其叫人前来是因为霍龙某、杨某等人拘禁了其家属。2、陈良某所欠债务是赌债且系高利贷，其陪同陈良某商谈的目的是试图减少利息，而杨某予以拒绝并主动殴打其，故应据此减轻其责任。3、其并未让纠集的人员携带器械，并不具有主观恶性。4、其亲属已赔偿被害人损失，取得被害人的谅解。其辩护人的辩护意见为：1、证人“大傻”、“张小四”的证言系夏劲松构罪的关键证据，现无该二人证言，故本案证据不足，不能对夏劲松定罪量刑。2、夏劲松的行为系故意伤害，但因被害人未达轻伤程度，故其行为仅应受到行政处罚；其行为应属我国治安管理处罚法中规定的“结伙斗殴”，处行政拘留。因此，应判处夏劲松无罪。
原审被告人黄建辉上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、其事发前并不知道去打架，且未携带刀具；进入包厢后亦未动手，主观上不具有伤害他人的故意。2、其主动对被害人进行赔偿且取得谅解。3、归案后主动坦白罪行，有明显的悔罪表现。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：上诉人夏劲松因亲戚陈良某与霍龙某、被害人杨某有债务纠纷，于2014年8月16日11时许，同陈良某等人到达合肥市蜀山区东至路福源饭店7777包厢，与霍龙某、杨某商谈债务偿还事宜。期间，双方言语不合，发生肢体接触。同日12时40分许，夏劲松通过短信等方式要求张前进（绰号“张小四”）、孙胜（绰号“大傻”）（均另案处理）纠集人员前往福源饭店旁的千里行洗车服务中心集合，并要求张前进携带器械。孙胜与夏劲松联系后，遂纠集上诉人黄建辉，并要求黄建辉纠集其他人员。黄建辉随后纠集余茂某、姚明（均另案处理）。后夏劲松与杨某发生口角冲突等摩擦，并随即离开福源饭店。随后，被害人许海某进入7777包厢与霍龙某攀谈。夏劲松在福源饭店外纠集已经赶到现场的黄建辉、余茂某、姚明、张前进、赵建峰等人，携带刀具返回包厢，指使张前进、赵建峰等人与自己一同对杨某进行砍打，致使杨某食指肌腱断裂；并将一旁的在许海某的头部、双上肢砍至轻微伤。公安机关于同年9月12日、9月28日分别将夏劲松、黄建辉抓获归案。
另查明：案发后，夏劲松的亲属对被害人杨某、许海某予以赔偿，杨某、许海某对夏劲松等人予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、视听资料证实，案发现场附近摄像头所拍录的穿黄色衣服的男子纠集人员持械进入东至路福源饭店的过程，且该男子亦从他人手中取得器械。
2、案发现场方位示意图证实，本案案发于合肥市东至路军歌嘹亮KTV附近。
3、作案工具照片证实，从案发现场提取的砍刀式样。
4、指认现场照片证实，黄建辉指认福源饭店为其参与聚众斗殴的地点。
5、电子物证检查分析报告证实，公安机关从串号为460030949019717的棕色三星W2014型手机中，检查出涉案短信。内容为“多带人带东西到炮院快，打老表电话”、“黄山路与东至路向南千里行车行”、“夏哥，有什么事还有兄弟坐牢我去”等。时间自2014年8月16日12时41分起。
6、人体损伤程度鉴定意见证实，徐海伟的损害程度为轻微伤。
7、辨认笔录证实，本案相关证人、被害人、被告人辨认在东至路福源饭店7777包厢内参与打斗人员的情况。
8、归案经过证实，夏劲松、黄建辉均系被抓获归案。
9、谅解书证实，杨某、徐海伟对夏劲松表示谅解。
10、户籍信息证实，夏劲松、黄建辉达到完全刑事责任年龄。
11、前科刑事判决书证实，夏劲松、黄建辉的前科情况。
12、证人陈某的证言证实，她是夏劲松妻子、陈良某的妹妹。2014年8月16日上午，因之前陈良某通过霍龙某向杨某借钱一事双方在亚坤大厦进行商洽，后没谈拢。随后，霍龙某让双方到其开的福源菜馆谈。因还款期限的问题，杨某与夏劲松发生冲突并相互厮打，他们将二人拉开。杨某让在场的阮亚某去车上拿刀，霍龙某进行劝阻，阮亚某没走。后来包厢进来一男子找霍龙某刚说句话，夏劲松和其他几个人冲进包厢没说什么话，便向杨某方向过去，然后好多人打在一起。她看见有人拿着刀。
13、证人曹成某的证言证实，他是夏劲松表哥，且是夏劲松的司机。2014年8月16日上午，他送夏劲松去紫云大厦与陈良某、杨某等人谈借钱还款的事情，后双方到东至路福源面馆继续商洽。不知为什么，对方与夏劲松吵了起来。夏劲松撕了欠条，杨某等人便上来打夏劲松，夏劲松跑出包厢，霍龙某便把包厢门关了起来。杨某让旁边的人拿东西上来，被霍龙某制止。过了一会，进来一个人，这人进来没多久，夏劲松带着人冲进包厢与杨某等人厮打。
14、证人陈良某的证言证实，之前他向霍龙某借款100万元，霍龙某后来告诉他钱是杨某的。2014年8月16日，他和夏劲松、曹成某等人在亚昆大厦就此事与杨某商谈，后霍龙某让他们到福源菜馆继续谈。因还款期限的问题，杨某与夏劲松发生冲突并相互厮打，他们将二人拉开。夏劲松说不谈了便离开包厢，杨某让在场的阮亚某出去拿刀，霍龙某进行制止。后来许海某进入包厢没说几句话，夏劲松和几个人进包厢，和杨某、许海某打了起来。在包厢里，没有人为难过他。他看了公安机关出示的福源菜馆外的视频录像，穿黄色上衣的男子是夏劲松。
15、证人余茂某的证言证实，2014年8月16日，他和黄建辉、姚明一起去打架，是黄建辉找他和姚明的。他们三人在黄山路与东至路交口南边的一个洗车行附近等待，后一穿黄色短袖的男子来找他们，随后又来了六七个人，他看见三四个人手上拿着砍刀。他们一起跟着黄衣男子朝洗车行方向跑，进入一个像茶楼的地方二楼的大包厢。他们这边有的人拿刀砍，没刀的拿杯子等乱砸。对方有四五个人，没有刀。
16、证人郝某的证言证实，2014年8月16日中午，霍龙某让他作为中间人调解陈良某与杨某的债务纠纷。陈良某的妹夫夏劲松与杨某因还款时间问题产生分歧，双方发生争吵并相互打了一拳。夏劲松说不谈了，便出了包厢下楼。他追出去试图劝阻夏劲松，两人边说边走至东至路路口。这时，从两辆车上下来10来人，提着个包，有人问夏劲松要不要带东西，夏劲松说带着东西马上上去。他试图劝阻对方，但未成功，随即电话通知霍龙某。夏劲松带人上楼后将许海某、杨某砍伤。夏劲松当时穿黄色衣服。
17、证人阮亚某的证言证实，他是杨某的朋友。2014年8月16日11时许，杨某让他到福源菜馆，说陈良某不还钱就跟着要钱。在7777包厢，杨某与陈良某妹夫因还款时间的问题，发生口角拉扯，被他们拉开了。陈良某妹夫便下了楼，杨某让他去厨房拿菜刀，但霍龙某将门关上，他也没出去。过了几分钟，陈良某妹夫带着很多人进来，有四五个人拿着砍刀，进来后就朝杨某打去。
18、证人霍龙某的证言证实，2014年8月16日中午，杨某与陈良某双方在东至路福源饭店7777包厢商谈债务纠纷，大约两年前陈良某通过他向杨某借款100万元。期间，陈良某妹夫与杨某因还款时间问题产生分歧，后发生争吵并相互打了一拳，他们将二人拉开。陈良某妹夫随即下楼，郝某跟着下楼进行劝说。13时50分许，许海某进入包厢，随后他接郝某电话说十来人拿刀上来了，他便叫杨某跑。这时，陈良某妹夫带着八九人闯入包厢，砍伤杨某和许海某。陈良某妹夫当时穿黄色短袖衣服。
19、被害人杨某的陈述证实，2012年陈良某通过霍龙某向他借了100万元，尚未还清。2014年8月16日中午，他同陈良某相约在东至路福源饭店7777包厢谈还钱的事。霍龙某、郝某及陈良某的妹妹、妹夫夏劲松也在场。期间，双方言语不合、相互推搡，后夏劲松跑出包厢。13时50分许，许海某进入包厢问怎么回事，随即夏劲松带了十来人冲入包厢，有五六人带了砍刀。夏劲松讲就是他，这些人就拿刀砍他，他往许海某后面躲，这些人又砍了许海某。夏劲松当时穿黄色衣服。
20、被害人许海某的陈述证实，2014年8月16日中午，霍龙某让他到福源饭店为陈良某借钱的事情作证。他下车看到郝某与一个穿黄色衣服的男子说话。进入7777包厢不久，十来人闯入包厢，其中有六七人拿着砍刀，进门就砍杨某。杨某往他身后躲，穿黄色衣服的胖子就砍他头部和右臂，不知是谁又捅了他左臂一刀。
21、上诉人夏劲松的供述证实，2014年8月16日中午，因之前陈良某借霍龙某钱的事情，他和亲属与杨某商谈；后他提出找霍龙某商谈，便均到了东至路福源菜馆二楼最里面的包厢。因还款期限的问题，他与杨某发生冲突并相互厮打。他下楼后将“大傻”、“张小四”叫来的人带进刚才的包厢，与杨某等人发生打斗。他让“张小四”带东西过来了，指的是带工地的锹、棍之类的，目的是准备着要是打起来使用。他当时没有动手，没有看见有人拿刀在打。他当天穿着一件黄色T恤。
22、上诉人黄建辉的供述证实，2014年8月16日中午，他接到“大傻”的电话要求叫人，他便喊了余茂某、姚明。他们三人在黄山路与东至路交口南边的千里行洗车行外的路边等待，后一穿黄色短袖的男子来找他们，随后又来了六七个人。接着穿黄色短袖的男子让他们跟着上去，他看见有人手里拿着砍刀。在茶楼大门口处，黄色短袖的男子从别人手里拿过一把刀，然后他们都跟随冲上二楼最里面的包厢。他进去时已经打起来了，有人拿刀在砍。他看见黄色短袖的男子和另一人拿着刀在砍，对方手里没有拿刀。
以上证据业经一审、二审当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于本案对夏劲松的定罪证据是否充分的问题，经查：视听资料、电子物证检查分析报告、证人曹成某、余茂某、霍龙某等人的证言与被害人杨某、许海某的陈述、上诉人黄建辉、夏劲松的供述能印证证实，夏劲松纠集黄建辉等多人至案发地点，对与其产生矛盾的杨某及并未产生矛盾的许海某实施殴打，侵犯了社会公共秩序。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定夏劲松为了泄愤，纠集多人肆意殴打他人，公然破坏社会公共秩序。即证实夏劲松的行为构成聚众斗殴罪的在卷证据确实充分。
关于夏劲松是否让纠集的人员携带器械等问题，经查：电子物证检查分析报告、上诉人夏劲松的供述能印证证实，夏劲松主动要求他人携带器械赶至案发现场。视听资料能证实夏劲松带人赶至案发现场，并亲自从他人手中获取器械。证人余茂某的证言、上诉人黄建辉的供述能印证证实己方持有砍刀且杨某一方未持砍刀。证人霍龙某、阮亚某的证言与被害人杨某、许海某的陈述能印证证实，夏劲松带人砍伤杨某、许海某。以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定夏劲松主动让纠集的人员携带器械，且持械聚众斗殴。
关于夏劲松的亲属是否受非法拘禁及陈良某所欠债务是否系非法债务、高利贷的问题，经查：并无任何证据证实夏劲松的亲属受非法拘禁，且证人陈良某的证言证实，没有人在案发现场为难过其。同时，亦无任何证据证实涉案债务系非法债务及高利贷。
关于黄建辉是否属积极参加聚众斗殴中的问题，经查：聚众斗殴罪属共同犯罪。证人余茂某的证言、上诉人黄建辉的供述能印证证实，黄建辉受孙胜纠集后，又主动纠集余茂某、姚明赶至案发现场，且明知被纠集的其他人员携带砍刀，并实施了殴斗行为。故黄建辉的行为属积极参加聚众斗殴。
本院认为，上诉人夏劲松纠集多人，持械斗殴，扰乱社会公共秩序，系聚众斗殴行为的首要分子，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人黄建辉受他人邀约后又纠集他人，积极参与聚众斗殴，系聚众斗殴行为的积极参加者，其行为亦已构成聚众斗殴罪。原判在量刑时，业已结合主从犯划分、坦白、赔偿及前科情况等情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人夏劲松、黄建辉的上诉理由及夏劲松的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 金琬莹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。