四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第264号
原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某某，男，生于1982年9月8日，汉族，初中文化，四川省三台县人，农民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年4月2日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
辩护人罗少金，四川弘齐律师事务所律师。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人侯某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月17日作出（2015）游刑初字第135号刑事判决。原审被告人侯某某不服，向本院提起上诉。�院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日、2016年1月5日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员覃敏、代理检察员王慧朋出庭履行职务。上诉人侯某某及辩护人罗少金到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2015年3月30日，被告人侯某某在沈家坝向何某某、李某以60元的价格贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.1876克。
同年4月2日12时，被告人侯某某在游仙区开元场明辉宾馆210房间内，再次向李某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）33.8981克，后被公安机关抓获，当场从侯某某处查获毒资9000元，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.9081克。
上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视频资料等证实。
原判认为，被告人侯某某向他人贩卖毒品的行为，构成了贩卖毒品罪。依照触犯《中�人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人侯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。
宣判后，侯某某提出如下上诉理由：（一）原判认定事实不清，其没有贩毒行为，何某某的证言不属实，何某某、李某为了想立功而陷害上诉人；（二）本案定性错误，其只想骗取占有证人李某的9000元。
侯某某的辩护人罗少金提出如下辩护意见：（一）本案的言词证据仅有两名因贩卖毒品罪被取保候审而急于立功的证人李某、何某某的证言；（二）本案的视频资料、电话通话清单不能直接证明侯某某贩卖毒品。综上，本案证据不能排除侯某某持诈骗犯意的合理怀疑，也不能排除证人李某、何某某为了立功而在侦查机关不知情的情况下陷害上诉人侯某某的合理怀疑。
二审庭审中，公诉机�向本院补充提交了如下证据
1.本案证人李某和何某某涉嫌贩卖毒品罪案的取保候审决定书、逮捕证及（2015）游刑字第170号、（2015）游刑字第172号刑事判决书，证实本案案发时李某和何某某因涉嫌贩卖毒品罪被取保候审以及李某和何某某因检举他人犯罪行为而具有立功情节。
2.绵阳市公安局游仙区分局禁毒大队出具的《关于密拍视频内容的说明》，对密拍视频的提取过程、原件和制作主体等进行了说明，证实侯某某的手往李某所坐的床上一元纸币旁放置毒品麻古；
3.绵阳市公安局游仙区分局禁毒大队出具的《情况说明》，证实证人李某、何某某非公安机关建档特情，未查找到证人张某，未发现侯某某除案涉交易外其他毒品买卖。
经质证，本院对证据1、证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。证据2与待证事实缺乏关联性，�院不予认可。
二审审理查明，2015年4月2日12时许，被告人侯某某在游仙区开元场明辉宾馆210房间内，向李某谎称可帮忙购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。李某将“毒资”9000元交与侯某某，侯某某开门离开210房间时被公安机关抓获，当场从侯某某处查获“毒资”9000元，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.9081克。
上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：（一）书证：1.有报案笔录、受案登记表、立案决定书、被告人的归案情况说明、被告人的户籍资料在卷；2.有被告人侯某某与李某的通话清单，证实二人的通话情况；3.有扣押清单，扣押了现场缴获的毒品及“毒资”；（二）证人证言：证人何某某、李某证言，证实2015年3月30日，沈家坝一美容美发店的张某告诉何某某说她的一个叫“火娃子”的朋友有麻古，想低价出货。当日二人到公安机关举报此事，2015年4月2日12时，“火娃子”到游仙区开元场明辉宾馆210房间内出售麻古后被公安机关抓获的情况；（三）鉴定意见：1.有毒品称量记录报告，证实2015年3月30日购买的2颗麻古重0.19克；2015年4月2日现场缴获的麻古重42.46克；2.有绵阳市计量测试所测试证书，测试出2015年3月30日购买的2颗麻古净重0.1876克；2015年4月2日现场缴获的麻古净重33.8981克；3.有绵阳市公安局物证鉴定所理化检验报告，从送检的红色片状物中均检测出甲基本丙胺；（四）勘验、检查、辨认笔录：1.有现场勘查笔录、刑事照相、现场图；2.有现场检测报告书，证实被告人侯某某现场检测其尿检呈阳性；3.辨认笔录，有何某某、李某对侯某某的辨认笔录，以及侯某某辨认李某的辨认笔录在卷；（五）视频资料：有2015年4月2日毒品交易当日的现场视频。
本院认为：上诉人侯某某以非法占�为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，谎称替他人购买毒品骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成诈骗罪。证人何某某、李某二人非公安机关建档特情，且二人在另案贩卖毒品取保候审期间因检举侯某某贩卖毒品，获取了立功情节，得到从轻处罚，故该二人与本案有利害关系，其关于侯某某贩卖毒品33.8981克证言的真实性存疑，本院不予采纳。毒品交易当日的现场视频不能清晰地显示侯某某与李某的毒品交易过程，不能直接证明侯某某贩卖毒品，该证据的客观性存疑，本院不予采纳。原判认定上诉人侯某某构成贩卖毒品罪，证据不足。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销绵阳�游仙区人民法院（2015）游刑初字第135号刑事判决“被告人侯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元”。
二、上诉人（原审被告人）侯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币两千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月2日起至2016年3月1日止；罚金限在判决生效之日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 刘 蕾
审判员 代 艳
二〇一六年一月二十六日
书记员 甘 霖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
......
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
�五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。