福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终650号上诉人(原审被告)：黄衍祥，男，1973年3月10日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：李小强，福建杭川律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：漳州广隆房地产开发有限公司，住所地招商局漳州开发区涵碧楼花园X区X幢X号。统一社会信用代码91350681593489736A。法定代表人：庄雅阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所执业律师。上诉人黄衍祥因与被上诉人漳州广隆房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄衍祥及其委托诉讼代理人李小强，被上诉人漳州广隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人江建农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄衍祥上诉请求：改判驳回漳州广隆房地产开发有限公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、其于2016年6月28日到漳州广隆房地产开发有限公司交纳首付款和相关费用，是双方经协商后对认购协议书确定的时限的修改，双方并未违约。2、一审以“公司随后以催告函形式给予黄衍祥十五天的宽限期”、“公司也予收取”为评判理由，支持漳州广隆房地产开发有限公司的主张错误。3、黄衍祥其并未收到“催告函”，漳州广隆房地产开发有限公司主张应在接到函件15天内履行认购协议书是单方面的意思表示，并不具备解除认购协议书的法定效力。4、漳州广隆房地产开发有限公司以公证的形式作出的强硬要求，并未改变不尽格式条款的解释、提醒义务。5、当地房地产在短期内涨价是漳州广隆房地产开发有限公司要求解除认购协议书的真正原因。6、一审既然认定双方均未违约，不具备解除认购协议书的情形，漳州广隆房地产开发有限公司主张解除认购协议书就是违约，一审未予认定错误。综上，漳州广隆房地产开发有限公司主张解除认购协议书的主张不能成立。漳州广隆房地产开发有限公司辩称，黄衍祥于2016年6月28日交纳首付款当日拒不按约签订《认购协议书》约定的《商品房买卖合同》，单方带走《商品房买卖合同》，后于7月8日向答辩人寄送“法律意见书”，黄衍祥以其行为表示不签署双方约定的《商品房买卖合同》，导致本案的交易行为无法进行，是黄衍祥单方违约的表现。答辩人通过律师向黄衍祥寄送“催告函”，并公证送达“回复函”，但黄衍祥均拒不配合，再次以行为表示拒不签署双方约定的《商品房买卖合同》。答辩人于2016年7月8日、18日二次书面催告黄衍祥履行《认购协议书》约定的内容，但黄衍祥以行为和“法律意见书”明确表示，不签署《商品房买卖合同》，其上诉主张均缺乏合同和法律依据，应予驳回。一审判决正确，应予维持。漳州广隆房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的编号为0000850《认购协议书》；2、定金50000元归其所有，由其返还黄衍祥已支付的首付款213343元。一审法院认定事实：2016年6月19日，漳州广隆房地产开发有限公司与黄衍祥签订认购协议书一份，约定：黄衍祥向漳州广隆房地产开发有限公司认购位于漳州开发区招商大道27号广隆.海尚首府9幢楼1904室商品房，建筑面积101.52平方米，总房款1283343元；黄衍祥支付定金50000元，于签订合同时支付首付款263343元，余款1020000元由黄衍祥向银行申请按揭贷款；黄衍祥应在本协议签订之日起7天内，到漳州开发区招商大道27号营销中心与漳州广隆房地产开发有限公司签署合同、补充协议及其他相关文件并向银行提供完整的申请按揭贷款资料；黄衍祥未按时签订合同的，视为自动放弃所认购房屋，已交定金归漳州广隆房地产开发有限公司所有，该公司有权自行处置该房屋且无需另行通知等主要内容。协议签订后，黄衍祥支付定金50000元。同年6月28日，黄衍祥前往漳州广隆房地产开发有限公司处交纳了首付款213343元和契税、公共维修基金、办证费及“倒板费”等费用。在签订商品房买卖合同过程中，因黄衍祥对合同的部分内容提出不同意见，与漳州广隆房地产开发有限公司经办人发生争执，后黄衍祥将尚未签署完成的商品房买卖合同带走。2016年7月8日，黄衍祥委托法律顾问向漳州广隆房地产开发有限公司寄送法律意见书，要求该公司向其赔礼道谦、处分经办人，对其有疑问或有异议的合同条款进行重新协商修改或备注补充等。同一天，漳州广隆房地产开发有限公司也向黄衍祥寄送“催告函”，要求黄衍祥在接到该函件十五日内履行上述认购协议书，否则解除认购协议等。该“催告函”通过快递送达未果后，漳州广隆房地产开发有限公司于同年7月21日在厦门市鹭江公证处公证下，向黄衍祥寄送“回复函”（对黄衍祥上述法律意见书的回复）和上述“催告函”。漳州广隆房地产开发有限公司在“回复函”中提出：黄衍祥在法律意见书的处理意见是变相附加签订商品房买卖合同的条件；要求黄衍祥在接到本函件之日起三日内办理商品房买卖合同签订事宜，否则将按“催告函”内容追究违约责任等。后双方未再协商签订合同。一审法院认为，双方对认购协议书约定买卖房屋的意思表示未达成一致，双方对于最终未能签订商品房买卖合同均不存在违约。鉴于双方在漳州广隆房地产开发有限公司给予的签订合同的宽限期内（2016年7月25日前）对商品房买卖合同的部分内容仍未能协商一致，认购协议书已无继续履行的基础，故漳州广隆房地产开发有限公司要求解除双方签订的编号为0000850《认购协议书》、返还黄衍祥首付款213343元的诉讼请求，可以采纳，但要求将定金50000归该公司所有，不予支持，应返还给黄衍祥。至于黄衍祥已交纳的契税、公共维修基金、办证费及“倒板费”等费用，因黄衍祥在本案中未提出诉求，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除漳州广隆房地产开发有限公司与黄衍祥签订的编号为0000850的《认购协议书》；二、漳州广隆房地产开发有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还黄衍祥定金50000元；三、漳州广隆房地产开发有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还黄衍祥购房首付款213343元；四、驳回漳州广隆房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16350元，由漳州广隆房地产开发有限公司和黄衍祥各负担一半。二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实，除上诉人黄衍祥对一审认定的“与漳州广隆房地产开发有限公司经办人发生争执”、“后双方未再协商签订合同”有异议外，对其余事实无异议。对没有争议的事实，予以确认。当事人二审争议的事实是：双方在签订《商品房买卖合同》时是否发生不同意见？漳州广隆房地产开发有限公司发出“回复函”后，双方是否再协商签订《商品房买卖合同》？对此，本院认定如下：2016年6月28，双方在签订《商品房买卖合同》时，因黄衍祥对合同条款提出不同意见，双方未签订《商品房买卖合同》。之后，黄衍祥向漳州广隆房地产开发有限公司寄送“法律意见书”，漳州广隆房地产开发有限公司向黄衍祥寄送“催告函”及“回复函”后，双方未再协商签订合同，该事实有双方当事人在庭审的陈述为据。黄衍祥认为双方在签订《商品房买卖合同》时未有不同意见，且对一审认定“后双方未再协商签订合同”有异议的主张均不能成立，不予采信。另查明：双方签订的《认购协议书》第八条约定：在签订本协议之前，乙方(黄衍祥)已祥细阅读并同意甲方(漳州广隆房地产开发有限公司)的标准《商品房买卖合同》及其附件文本的所有相关条款，对前述合同文本的条款没有异议，并同意按该合同签约。认定上述事实有双方举证的《认购协议书》为据，且均没有异议，可以认定。本院认为，本案双方签订的《认购协议书》是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务的，应当承担预约合同违约责任或解除预约合同的责任。《认购协议书》约定：黄衍祥应在签订之日起7天内，携带相关材料与漳州广隆房地产开发有限公司签署合同，未在前述时间内与漳州广隆房地产开发有限公司签订合同的，视为自动放弃所认购的房屋。《认购协议书》裁明乙方（即黄衍祥）在签订本协议之前已祥细阅读并同意甲方(漳州广隆房地产开发有限公司)的商品房买卖合同标准及其附件等相关条款。黄衍祥与漳州广隆房地产开发有限公司签订《认购协议书》后，于2016年6月28日，协商签订《商品房买卖合同》内容时，因双方对合同部分内容提出不同意见，导致未能签订《商品房买卖合同》。此后黄衍祥虽向漳州广隆房地产开发有限公司寄送《法律意见书》，要求对商品房买卖合同的条款进行协商修改或备注补充，但漳州广隆房地产开发有限公司未与之协商；该公司催告黄衍祥履行《认购协议书》，后针对黄衍祥《法律意见书》回复，不同意变更《商品房买卖合同》内容，要求黄衍祥依复函要求签订《商品房买卖合同》，但黄衍祥也未与漳州广隆房地产开发有限公司协商签订《商品房买卖合同》，双方未依《认购协议书》的约定，签订《商品房买卖合同》，以相互致函的形式进行协商，该行为应视为双方以实际行为对《认购协议书》的有关内容的变更，现双方协商未果，双方未签订《商品房买卖合同》，漳州广隆房地产开发有限公司诉求解除《认购协议书》约定的条件已成就，应予支持。本案因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立。黄衍祥上诉主张其并未违约与一审判决的认定一致，关于漳州广隆房地产开发有限公司不尽格式条款的解释、提醒义务，不具备解除认购协议书的法定效力，解除认购协议书就是认定其违约，一审支持漳州广隆房地产开发有限公司的主张错误等上诉主张均与查明的事实不符，亦于法无据，不予支持。综上，黄衍祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16350元，由黄衍祥负担。本判决为终审判决。审判长  翁艺晖审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一七年四月二十八日书记员  林延龄