青海省西宁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）青01执异41号
异议人（被执行人）青海新千房地产开发有限责任公司。
法定代表人周明辉，该公司董事长。
委托代理人王玉芳、苏小蝶，青海辉湟律师事务所律师。
申请执行人陕西武功建筑工程总公司。
法定代表人王启，该公司总经理。
委托代理人丛金祥，青海磐佑律师事务所律师。
委托代理人管学禄，该公司项目经理。
在本院执行的陕西武功建筑工程总公司（以下简称陕西武功）与青海新千房地产开发有限责任公司（以下简称青海新千）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人青海新千对本院于2016年4月6日将其名下银行帐户内存款2699380元扣划至西宁市中级人民法院案款账户的行为不服，当日向本院提出执行异议。本院受理后于2016年4月12日作出（2016）青01执异23号执行裁定：撤销对异议人青海新千银行存款的扣划行为。申请执行人陕西武功不服，向青海省高级人民法院申请复议，青海省高级人民法院于2016年6月17日作出（2016）青执复10号执行裁定：撤销本院（2016）青01执异23号执行裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行审查，并于2016年8月17日举行了听证。异议人青海新千委托代理人王玉芳、申请执行人陕西武功委托代理人丛金祥、管学禄参加了听证。现已审查终结。
异议人青海新千称，异议人与陕西武功建筑工程施工合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2012年12月14日作出（2012）宁民一初字第64号民事判决：一、青海新千房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内，给付陕西武功建筑工程总公司工程款1682302.91元；二、青海新千房地产开发有限责任公司于陕西武功建筑工程总公司完成安全通道共用部分保温层施工、外墙涂料、屋面防水维修且符合质量要求后三日内，支付陕西武功建筑工程总公司工程款2500000元，下剩100000元屋面防水保修金待保修期满且不存在质量问题情况下三日内，支付给陕西武功建筑工程总公司；若青海新千房地产开发有限责任公司不及时履行配合、协助义务，则在接到陕西武功建筑工程总公司发出的施工、维修通知后十日内，支付上述款�2500000元；三、驳回陕西武功建筑工程总公司的其他诉讼请求；四、驳回青海新千房地产开发有限责任公司的反诉请求。现该判决已生效。2016年4月，西宁中院在执行过程中，向陕西武功执行了包含该判决第二项内容在内的全部款项。异议人认为，执行部门执行时应依据生效的判决内容进行执行，生效判决是执行的依据和前提，一切抛开生效判决文书所作出的执行均是错误的、违法的，应予以纠正。本案执行依据（2012）宁民一字第64号民事判决书第二项已明确了执行的具体内容及执行的前提条件，但陕西武功至今为止没有完成判决中要求的“完成安全通道共用部分保温层施工、外墙涂料、屋面防水维修且符合质量要求”，也没有向异议人发出任何维修通知，异议人无法进行配合及协助义务。也即判决中要求支付的260万元的条件全部没有成就，陕西武功无权要求异议�支付该260万元，西宁中院执行机关在支付条件未成就又未经异议人同意的情况下对该260万元进行强行执行，强行划拨，此行为严重违背生效判决内容，违反执行规定，也严重侵害了异议人的合法权益。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，向西宁中院提出执行异议，请求西宁中院按照法律规定及法律程序，对执行错误的260万元进行执行回转，以维护异议人的合法权益。
申请执行人陕西武功称，陕西武功截止目前确未全部履行本案执行依据主文第二项的“完成安全通道共用部分保湿层施工、外墙涂料、屋面防水维修”内容。本案执行依据中明确青海新千应及时履行配合协助义务，但青海新千一直不让我公司进场，不履行配合协助义务。
本院查明：陕西武功与青海新千建筑工程施工合同纠纷一案，我院于2012年12月14日作出青海省西宁市中级人民法院（2012）宁民一初字第64号民事判决：一、青海新千房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内，给付陕西武功建筑工程总公司工程款1682302.91元；二、青海新千房地产开发有限责任公司于陕西武功建筑工程总公司完成安全通道共用部分保温层施工、外墙涂料、屋面防水维修且符合质量要求后三日内，支付陕西武功建筑工程总公司工程款2500000元，下剩100000元屋面防水保修金待保修期满且不存在质量问题情况下三日内，支付给陕西武功建筑工程总公司；若青海新千房地产开发有限责任公司不及时履行配合、协助义务，则在接到陕西武功建筑工程总公司发出的施工、维修通知后十日内，支付上述款项2500000元；三、驳回陕西武功建筑工程总公司的其他诉讼请求；四、驳回青海新千房地产开发有限责任公司的反诉请求。该判决生效后，因青海新�公司未按期履行判决确定的义务，陕西武功向本院申请强制执行。执行过程中，本院对判决第一项予以执行，后以申请执行人陕西武功未履行先义务为由，于2013年12月10日作出（2013）宁执字第181—2号终结本次执行裁定：终结本院（2012）宁民一初字第64号民事判决书的本次执行。2016年3月2日，申请执行人以已履行生效判决第二项确定的义务，但被申请人拒不按判决内容履行给付工程款义务为由，申请恢复强制执行。我院在执行中，于2016年4月6日，将判决主文第二项确定的被执行人应承担的款项2699380元，强制扣划至我院案款帐户。
另查明，青海新千分别于2013年7月31日、2014年5月16日分别就涉案施工维修事项向陕西武功送达律师函及《关于对东方家园1#、2#楼尽快维修的函》。就陕西武功应如何履行执行依据主文第二项确定的施工维修义务，我院在执行中多次�集双方当事人进行协商，但双方无法达成一致。陕西武功愿意通过委托有资质的鉴定机关，对执行依据主文第二项其应履行的施工维修义务的工程量进行工程价款鉴定，根据鉴定结果将该施工维修费用直接从其应得的2500000工程款中扣除，且愿意承担鉴定费用，但青海新千未同意该履行方案，坚持要求陕西武功按判决内容自行履行义务。
再查明，执行过程中，西宁中院、陕西武功要求青海新千给予协助，给“东方家园1号楼、2号楼”小区业主和物业公司做工作，同意陕西武功进入小区施工并合理有偿使用小区的共享资源。同时查明，该小区物业公司系青海新千子公司。2016年7月12日后，青海新千首次召集小区业主要求配合法院的执行工作，业主同意陕西武功进入小区施工。
本院认为，根据双方听证陈述，本案争议焦点是陕西武功是否发出了施工、维修通知，青海新千是否及时履行了配合、协助义务。根据陕西武功提交的（2013）青恒源证经字第4961号公证书内容，陕西武功派员于2013年8月19日到青海新千向工程部杜青丽送达了涉本案施工内容的《施工维修通知》，虽青海新千否认收到该《施工维修通知》，对（2013）青恒源证经字第4961号公证书的真实性不予认可，但除了转述杜青丽的口述否认外，并未提交相应证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证明足以推翻公证证明的除外。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其�书证、视听资料和证人证言”的规定，（2013）青恒源证经字第4961号公证书应予采信，应作为认定本案事实的根据，即陕西武功向新千公司发出了《施工维修通知》且青海新千收到该《施工维修通知》。本案在执行过程中，陕西武功愿意通过委托有资质的鉴定机关，对其应履行的施工维修义务的工程量进行工程价款鉴定，根据鉴定结果将该施工维修费用直接从其应得的2500000工程款中扣除，也即通过第三方代为履行的方式履行判决义务，但青海新千并未同意该履行方案。根据法律规定，本案执行依据中确定的施工维修义务并不属于不可替代履行行为，陕西武功同意以此种方式履行生效判决确定的义务并无不妥，应视为其履行判决义务的积极行为，在该履行方式不会影响青海新千利益的前提下，青海新千不接受该履行方式应视为对陕西武功积极履行判决行为的一种消�对抗。陕西武功要求青海新千协助做小区业主工作，使其入场施工，青海新千虽一直积极答应，但直至2016年7月12日我院再次组织双方协商本案执行事项后，青海新千才首次召集业主协商施工维修事宜。该小区物业公司系青海新千子公司，召集业主商议施工维修事宜具有便利性，且施工维修属维护业主利益之举，更利于与业主们沟通协调，对小区业主的迟延召集，表明青海新千对陕西武功施工维修意图并未及时向业主传达，未积极协助。青海新千分别于2013年7月31日、2014年5月16日分别向陕西武功送达律师函及维修通知的行为，证明陕西武功尚未全部履行判决确定的三项施工维修义务，并不能证明其对陕西武功进入小区施工维修给予了主动配合和协助。综上，陕西武功于2013年8月19日发出《施工维修通知》后，履行判决确定的施工维修义务中，青海新千并未及时履行配�、协助义务。又根据本案执行依据主文第三项“若青海新千房地产开发有限责任公司不及时履行配合、协助义务，则在接到陕西武功建筑工程总公司发出的施工、维修通知后十日内，支付上述款项2500000元”的内容，青海新千仅应支付陕西武功2500000元；屋面防水保修金因判项确定为“下剩100000元屋面防水保修金待保修期满且不存在质量问题的情况下三日内，支付给陕西武功建筑工程总公司”，该条件仍未成就可暂不强制执行；执行申请费本院应依法收取28400元；故本院扣划青海新千名下银行帐户内2699380元存款部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项规定，裁定如下：
变更对异议人青海新千房地产开发有限责任公司银行存款的2699380元的扣划行为，退回青海新千房地产开发有限责任公司银行存款超额扣划金额170980元。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向青海省高级人民法院申请复议。
审判长 党 霞
审判员 樊 静
审判员 许正芳
二〇一六年八月二十四日
书记员 杨 杰
附:本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条：
当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。
当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条：人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：
（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；