甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终402号
上诉人（原审原告）：马继生，男，生于1953年4月24日，回族，无业，住天水市秦州区团庄路*号*幢*单元***室。
委托诉讼代理人：马文平，男�生于1981年10月16日，回族，无业，住天水市秦州区团庄路*号*幢*单元***室。
上诉人（原审原告）：马玉梅，女，生于1956年7月3日，回族，无业，住天水市秦州区南郭路**号**幢*单元***室。
上诉人（原审原告）：马连生，男，生于1961年11月28日，回族，无业，住天水市秦州区自治巷**号。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：周亚婷，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马祥生，男，生于1951年11月13日，回族，无业，住天水市秦州区忠义巷**号。
上诉人马继生、马玉梅、马连生因与被上诉人马祥生分家析产纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马继生的委托诉讼代理人马文平，上诉人马玉梅、马连生及上诉人马继生、马玉梅、马连生的委托诉讼代理人周雅婷，被上诉人马祥生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马继生、马玉梅、马连生上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.本区忠义巷50号院东房在拆除前的3.5间应由三上诉人马继生、马玉梅、马连生享有继承权。4.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人所继承的南房三间已经占用院内大部分公用面积，该三间房屋面积大约为100㎡，被上诉人继承的南房四间包括院落西南角的共用井房一间，被上诉人继承的房屋面积远远超过了其他三继承人的面积。二、东房3.5间在马元琴去世前并未分割，被上诉人未经其他继承人允许的情况下私自占用，东房在拆除前的3.5间应当判由三上诉人享有继承权。
马祥生辩称，房子成了危房，房改�不让住了，于是我就盖了，他们现在要，我给他们不给。1982年的时候房子塌了，我妈问他们盖不盖，他们不盖，我从房改办要了十几次才要来的，他们现在没有理由要房子。
马继生、马玉梅、马连生向一审法院起诉请求：1.请求依法分割位于秦州区忠义巷50号院房屋14.5间。2.由马祥生承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：本区忠义巷50号院房屋14.5间系原、被告父母财产，原、被告父亲马发荣已于1978年7月8日去世，母亲马元琴亦于2006年7月22日去世。1958年私房社会主义改造时将该院东房1.5间（北侧）、北房3间、西房2间，共计6.5间房屋纳入改造。2006年2月27日，秦州区处理私房改造遗留问题领导小组以“秦区私改办发[2006]3号”文件将以上6.5间房屋退还。在退还房屋的过程中，马元琴委托被告马祥生之妻全权办理，马祥生之妻为办理退房事宜付出了劳动。2009年，被告马祥生为落实政策退还的东房1.5间18.48㎡、北房3间27.95㎡、西房2间28.06㎡办理了产权证，产权登记在被告马祥生名下。在该院的14.5间房屋中，南房的3间及井房1间因坍塌已久，被告马祥生1994年出资拆除重建成南房4间并居住使用。东房共计3.5间，其中南侧的2间，被告马祥生在其母马元琴生前已占用居住。另1.5间东房（北侧）系私房改造房屋，在落实政策退还并实际收回后，被告马祥生亦占用居住。综上，被告马祥生占用该院的房屋为：南房4间、东房3.5间，共计7.5间。2014年，被告马祥生将东房3.5间全部拆除并扩建成3间新房；该院剩余的7间房屋，原告马继生管理西房2间（北侧）、北房1间（西侧），原告马玉梅管理北房2间（东侧），原告马连生管理西房2间（南侧）。审理中，除东房3.5间外，原、被告对其余房屋的归属问题均无异议；对东房3.5间的�属问题，原、被告存在争议。被告马祥生认为东房3.5间中的南侧2间，其母马元琴生前已分配给其居住，北侧1.5间（落实政策退还房屋）系马元琴对其办理退房事宜的补偿。被告马祥生为证明其主张，提交了户口本、委托书、“秦区私改办发[2006]3号”文件、私改房产退还具结保证书、房屋产权证等证据，但以上证据均不能证明马元琴将落实政策退还的1.5间东房给其做了分配或补偿。原告马玉梅在审理中陈述：“……我母亲说，马继生有两个儿子，所以就把西房2间，北房1间给了他们；然后北房2间是我母亲给我；只剩下了西房2间给马连生，不知道人家愿不愿意；然后我母亲又说南房4间，东房2间马祥生已经住下了，也没有办法把他们赶走，（当时东房1.5间还没有退回来）。南房实际是3间，还有1间井房，早先塌了，被告自己盖了（先盖了3间南房，后又盖了1间），这个大家都同意。”。根据原、被告所举证据及原告马玉梅的以上陈述，应认定马元琴生前已将该院西房2间（北侧）、北房1间（西侧）分配给了原告马继生，将北房2间（东侧）分配给了原告马玉梅，将西房2间（南侧）分配给了原告马连生。而对被告马祥生居住的南房4间，南侧东房2间（北侧1.5间未退回前），从原告马玉梅转述马元琴“……然后我母亲又说南房4间，东房2间马祥生已经住下了，也没有办法把他们赶走，（当时东房1.5间还没有退回来）”的陈述看，应认定马元琴生前已将南房4间，南侧东房2间分配给了被告马祥生。
一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”。本案中，本区忠义巷50号院14.5间房屋虽系原、被告父母所留财产，但在原、被告母亲马元琴生前，其已将除落实政策退还的1.5间东房（北侧）外的所有房屋分配完毕，而被告马祥生并不能举证证明马元琴已将该1.5间东房给其做了分配或补偿，故应按照法定继承原则对该1.5间东房进行处理。各原告对此存在争议，认为东房3.5间全部应由各原告继承，仅能分配给被告马祥生南房4间。但从原告马玉梅转述马元琴“……然后我母亲又说南房4间，东房2间马祥生已经住下了，也没有办法把他们赶走，（当时东房1.5间还没有退回来）”的陈述来看，在被告马祥生居住南房4间、东房2间后，马元琴并未明确表示反对而是采用了默认的态度，故应认定马元琴生前已将南房4间，东房2间（南侧）分配给了被告马祥生，且从本案的实际情况看，南房4间系被告马祥生在旧房坍塌后于1994年个人出资拆除旧房后重建，其付出了资金及劳力，被告马祥生之妻在办理另1.5间东房退房事宜中亦�出了劳动，将南房4间、东房2间分配给被告马祥生亦不违背公平原则。综上，落实政策退回的1.5间东房（北侧）应由本案原、被告进行继承并予以析产，但被告马祥生已分得南房4间、东房2间（南侧），故该1.5间东房（北侧）应由各原告进行继承并予以析产。因被告马祥生已在2014年将东房3.5间全部拆除并扩建成新房3间，原有房屋已灭失，而新建的房屋并未办理相关手续，故对该东房3.5间，本院仅能对其在拆除前的继承份额问题予以明确，而无法对其进行析产，原告应待条件具备时另诉解决。被告马祥生虽将退还的东房1.5间、北房3间、西房2间办理了产权证，并将产权办理在自己名下，但并不影响本案各原告的继承及析产权利。依照《中华人民共和国继承法》第五条的规定，判决：一、本区忠义巷50号院西房2间（北侧）、北房1间（西侧）由原告马继生继承，北房2间�东侧）由原告马玉梅继承，西房2间（南侧）由原告马连生继承；二、本区忠义巷50号院南房4间由被告马祥生继承；三、本区忠义巷50号院东房3.5间在拆除并扩建前的东房2间（南侧）由被告马祥生享有继承权利。北侧1.5间东房由原告马继生、马玉梅、马连生享有继承权利（以产权证载明面积为准）；四、驳回原告马继生、马玉梅、马连生的其他诉讼请求。案件受理费35元，由原、被告各负担17.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是位于秦州区忠义巷50号院中拆除前的东房3.5间如何分割。本案中，位于秦州区忠义巷50号院中原有房屋14.5间，系当事人马继生、马玉梅、马连生、马祥生父母所留，马继生、马玉梅、马连生一审起�请求依法分割位于秦州区忠义巷50号院房屋14.5间。西房2间（北侧）、北房1间（西侧）现由马继生管理，北房2间（东侧）现由马玉梅管理，西房2间（南侧）现由马连生管理，南房4间现由马祥生管理，一审判决由各当事人按上述实际管理情况对涉案院落中的11间房屋予以继承，各当事人对此均无异议。剩余东房如何分割，各当事人产生争议。东房原有房屋3.5间，2014年，马祥生将原3.5间东房全部拆除并扩建成3间新房，该3间新房未办理相关手续。因三上诉人一审诉请分割的其中东房3.5间已经全部拆除，标的物灭失，无法对其进行分割，可待条件成就时另诉解决。故本院对马继生、马玉梅、马连生诉请分割的位于秦州区忠义巷50号院中拆除前的东房3.5间不予处理。
综上所述，马继生、马玉梅、马连生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1783号民事判决第一项、第二项、第四项及一审案件受理费负担部分；
二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1783号民事判决第三项。
二审案件受理费35元，由马继生、马玉梅、马连生负担17.5元，马祥生负担17.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜平均
审 判 员 王红岩
审 判 员 王梅芳
二〇一七年七月十二日
法官助理 王瑞玉
法官助理 杨 颖
书 记 员 张艳君