江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑二终字第00086号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏乃军，农民。2000年6月因犯运输假币罪被上海铁路运输法院判处拘役四个月。2012年12月31日、2013年1月14日、2013年2月1日因拒不履行人民法院生效的法律文书被原姜堰市人民法院即泰州市姜堰区人民法院分别司法拘留十五日。2014年11月26日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人王佑和，江苏奕俊律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人夏乃军犯合同诈骗罪一案，于2015年6月8日作出（2015）泰姜刑初字第00079号刑事判决，原审被告人夏�军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员王晓伟出庭履行职务。上诉人夏乃军及辩护人王佑和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
被告人夏乃军于2013年11月至2014年10月，在没有付款履行能力的情况下，在泰州市姜堰区通过签订书面合同或口头协商出具欠条的方式，以支付违约金或高额违约金等为诱饵，承诺短期内归还货款，先后4次骗取被害人江某乙、古某等人冬虫夏草、三七等物，价款计人民币1542500元，销售或低价销售得款1152000元，除向部分被害人归还41800元外，其余款项均被其非法占为己有。具体事实分述如下：
1、被告人夏乃军于2013年11月24日，在其家中骗得被害人江某乙、东某等人的冬虫夏草3.384公斤，合同价款人民币568500元，后销售给他人，得款人�币405000元。2014年5月30日，被告人归还江某乙10000元，尚欠被害人江某乙、东某等人558500元。
2、被告人夏乃军于2014年5月，在泰州市姜堰区先后骗得被害人陶某的茯苓11.16吨、金银花0.641吨、钩藤1吨，合同价款计人民币341000元，后销售给他人，得款人民币188300元。2014年9月14日前，被告人先后归还陶某11900元，尚欠被害人陶某人民币329100元。
3、被告人夏乃军于2014年7月17日，在其家中骗得被害人朱某的冬虫夏草2.7公斤，合同价款人民币345000元，后销售给他人，得款人民币256700元。
4、被告人夏乃军于2014年10月26日，在泰州市姜堰区骗得被害人古某的三七2吨，合同价款人民币288000元，后销售给他人，得款人民币302000元。2014年11月10日，被告人归还古某19900元，尚欠被害人古某人民币268100元。
被害人江某乙、陶某、朱某向公安机关报案后，公安机关先后于2014年8月3日、同年11月14日、同年11月14日决定对各自被骗案件立案侦查，同年11月22日抓获被告人夏乃军，同年12月8日对被害人古某被骗案件立案侦查。被告人被抓获后至被刑事拘留前羁押于上海市第三看守所。案发后，被告人如实供述了没有付款履行能力向被害人收购药材，未按约定还款，将销售主要得款用于个人投资、购车、还款等事实；被告人另向被害人江某乙还款人民币5000元、向被害人陶某还款人民币300元，尚欠被害人计人民币1495400元。审理过程中，被告人的亲属代其退款人民币2000元。
上述事实，有检察机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人江某乙的陈述，证实2013年11月24日被告人夏乃军以人民币568500元的价格，向其购买冬虫夏草3.384公斤，承诺于同年12月2日前付清货款，否则支�高额违约金。经其多次催要，被告人仅给付人民币15000元（含公安机关立案之后归还的5000元）；
（2）被害人陶某的陈述，证实被告人夏乃军于2014年5月以人民币341000元的价格，向其购买茯苓11.16吨（近22元／公斤）、金银花0.641吨（近43元／公斤）、钩藤1吨（68元／公斤），承诺于当月30日前付清货款。后经其多次催要，被告人仅支付少量货款；
（3）被害人朱某的陈述，证实被告人夏乃军于2014年7月17日以人民币345000元（近128元／克）的价格，向其购买冬虫夏草2.7公斤，承诺于当月28日前付款，否则支付50000元违约金。经其多次催要，被告人夏乃军未付款；
（4）被害人古某的陈述，证实被告人夏乃军于2014年10月26日以人民币288000元的价格，向其购买三七2吨，承诺于同年11月1日前付款，否则支付20000元违约金。后经其多次催要，被告人仅给�人民币19900元；
（5）证人夏某甲（被告人之弟）的证言，证实被告人夏乃军收购江某乙等人的冬虫夏草后的次日，其陪被告人去安徽出售，被告人得款后归还其25000元；被告人收到陶某金银花、茯苓和钩藤后，租用仓库存放；被害人江某乙多次向被告人追要货款；
（6）证人许某（被告人之妻）的证言，证实其与被告人夏乃军一起验收江某乙的冬虫夏草，所收冬虫夏草没有上霉；被告人夏乃军收到陶某的金银花、茯苓和钩藤、收到朱某的冬虫夏草后不久，其与被告人一起去安徽亳州药材市场销售；被告人收到古某的三七2吨；
（7）证人王某甲的证言、辨认笔录，证实姜堰的夏某雇佣其从姜堰运输金银花、茯苓和钩藤到安徽亳州药材市场销售；其辨认出雇佣其运输药材的是被告人夏乃军；
（8）证人修某的证言，证实2013年11月26�，被告人夏乃军与其弟夏某甲一起以405000元的价格向其销售冬虫夏草，其按被告人的要求将其中的380000元转入蒋某的银行卡、将其中的25000元转入黄某的银行卡；
（9）证人李某、江某甲、余某的证言、李某的辨认笔录，证实他们于2014年5月23日，以15元／公斤的价格，向泰州的一对夫妇购买7吨多的茯苓；李某另于5月28日购买3吨多的茯苓，计付款148800元；李某辨认出向他们出售茯苓的男子是被告人夏乃军；
（10）证人王某乙的证言、辨认笔录，证实其于2014年5月28日，以13元／公斤的价格，向一对夫妇购买金银花610公斤；以33元／公斤的价格，购买钩藤960公斤，计付款39500元；其辨认出向其出售药材的男子是被告人夏乃军；
（11）证人马某的证言、辨认笔录，证实其于2014年7月28日，以103元／克的价格，向带着小孩的一对夫妇购买未断损的冬虫夏草2415克；以50元／克的价格，购买断损的冬虫夏草160克，计付款256700元，其中现金2700元、转入指定银行卡254000元；其辨认出向其出售冬虫夏草的男子是被告人夏乃军；
（12）证人鲁某的证言，证实2014年5月中旬前后，使用152××××1829手机号码（被告人夏乃军使用）的男子向其推销茯苓和钩藤，其未收购；
（13）证人严某的证言，证实被告人夏乃军于2014年11月27日，以55000元的价格向其购买蓝色马自达6二手轿车，购车款转入其银行卡；
（14）证人陈某的证言，证实被告人夏乃军于2013年11月26日，向其还款3000元；
（15）证人夏某乙的证言，证实被告人夏乃军于2014年11月27日，偿还欠其的摩托车修理费1000元；
（16）书证合同书、收条，证实2013年11月24日被告人夏乃军与东某签订买卖合同，以568500元的价格收购被害人冬虫夏草3.384公斤，约定如2013年12月2日前未付清货款，则承担违约金20000元，如收货之日起十四日内未交付全额货款，则另赔付568500元；同日，被告人夏乃军收到被害人江某乙、东某交付的冬虫夏草3.384公斤；
（17）书证货运货物受理单、物流货物托运单、欠条，证实被害人陶某于2014年5月17日前，先后3次交运相关药材；被告人夏乃军于同年5月15日，向被害人陶某出具341000元货款欠条，约定于同年5月30日前付清货款。被告人向被害人朱某出具345000元冬虫夏草款欠条，约定于2014年7月28日前付清货款，逾期不付支付违约金50000元。被害人古某于2014年10月24日交运相关物品；被告人夏乃军于2014年10月26日，向被害人古某出具288000元三七货款欠条，约定于同年11月1日前付清货款，逾期不付支付违约金20000元；
（18）书证流水账清单、银行交易凭证，证实马某记载�购冬虫夏草的时间、数量、价格情况，其中，7月28日以103元／克的价格收购2415克、以50元／克的价格收购160克；2014年7月28日，尾号8886银行卡向尾号4774银行卡转款254000元；
（19）书证汇款凭条、收条（辩护人提交），证实被告人夏乃军案发前后向部分被害人还款的情况，其中，于2014年5月30日还江某乙10000元、同年10月20日还江某乙5000元；于同年9月14日前先后5次还陶某计11900元、于同年12月5日还陶某300元；于同年11月10日还古某19900元；
（20）书证情况说明、暂扣款专用收据，证实被告人父亲夏某丙代被告人退款人民币2000元；
（21）书证民事判决书、民事调解书、民事裁定书，证实本院于2005年至2013年审理被告人夏乃军购买冬虫夏草、三七等药材欠款案件，被告人夏乃军应偿还他人欠款计人民币260多万元；因被告人夏乃军无可供执行的财产�原因，本院中止执行或者终结执行；
（22）书证刑事判决书，证实被告人夏乃军因犯运输假币罪，于2000年6月被上海铁路运输法院判处拘役四个月；
（23）书证归案情况说明，证实公安机关接到被害人江某乙、陶某、朱某、古某的报案，于2014年8月3日至12月8日先后决定立案侦查；于2014年11月13日对被告人上网追逃。同年11月22日，被告人被上海市公安局虹口分局抓获，羁押于上海市第三看守所；
（24）被告人夏乃军的供述和辩解，证实被告人到案后对向被害人江某乙、古某等人购买药材后转手销售，未按约定归还货款、部分货款被其购车或还债等事实供认不讳。庭审过程中，被告人夏乃军对被指控的主要事实无异议，承认向被害人购买药材时没有资金，销售得款主要被其用于个人投资。但辩解与被害人之间是民事欠款关系。
原�人民法院认为，被告人夏乃军以非法占有为目的，明知自己没有支付货款的能力，承诺收货后短期内付款，约定违约金或高额违约金，诱使对方当事人先行履行合同，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；但其认为与被害人之间是民事欠款关系，亦在量刑时予以考虑。被告人夏乃军因违法或犯罪行为受法律处分，又故意实施犯罪，主观恶性较深，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，以犯合同诈骗罪判处被告人夏乃军有期徒�十三年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四十万元；责令被告人夏乃军退赔被害人江某乙、东某、陶某、朱某、古某人民币计一百四十九万五千四百元（含已退还的二千元）。
上诉人夏乃军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人与江某乙、古某等人是正常的合同关系，上诉人主观上不具有非法占有的故意，客观上也未虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，只是在履行合同过程中没有能力支付货款，不应构成合同诈骗罪；即使构罪，也具有自首、积极退赃等量刑情节。且应将已有生效民事判决确认的涉及被害人朱某的部分从上诉人犯罪总额中扣除。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上�，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人夏乃军以非法占有为目的，明知自己没有支付货款的能力，承诺收货后短期内付款，约定违约金或高额违约金，诱使对方当事人先行履行合同，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人夏乃军及其辩护人提出的“上诉人主观上不具有非法占有的故意，客观上也未虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，只是在履行合同过程中没有能力支付货款，不应构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人夏乃军明知自己已负债累累，并无履行购物合同的经济能力，仍以支付违约金或高额违约金等为诱饵、承诺短期内归还货款，诱使被害人签订书面合同或口头协商出具欠条，且在货物到手后即以低于合同价转售他人，所得款项被其另作他用，并未按约定归还被害人货款，可见其有非法占有他人财物的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人夏乃军及其辩护人所提“上诉人具有自首、积极退赃的情节”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人夏乃军系被公安机关抓获到案，且其归案后未如实供述犯罪事实，依法不构成自首。现有证据亦无法证明上诉人有积极退赃的情节，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人夏乃军及其辩护人所提“应将已有生效民事判决确认的涉及被害人朱某的部分从上诉人犯罪总额中扣除”的上�理由及辩护意见，经查，被害人通过民事诉讼主张权利，并不影响被告人实施犯罪的性质认定，该部分犯罪数额不应扣减，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志霞
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年十月八日
书 记 员 黄 杨