湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5585号上诉人（原审被告）：马文权，男，1989年4月4日出生，汉族，湖北省武汉市人，自由职业，原住武汉市武昌区，现住武汉市江汉区,委托诉讼代理人：匡技兵，湖北光谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈爱玲，女，1981年11月12日出生，汉族，湖北省咸宁市人，自由职业，住湖北省咸宁市咸安区,委托诉讼代理人：彭绪国、丁仕齐，均系湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉恒雅居房地产经纪有限公司，住所地武汉市洪山区青菱乡长江村万科金色城市二期第18-7、10号楼1层13号房。法定代表人：刘颖，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司，住所地武汉市洪山区青菱乡长江村万科金色城市二期第18-7、10号楼1层13号房。法定代表人：刘颖，系该公司总经理。上诉人马文权因与被上诉人陈爱玲、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月17日开庭进行了审理。上诉人马文权及其委托诉讼代理人匡技兵，被上诉人陈爱玲及其委托诉讼代理人彭绪国到庭参加诉讼，被上诉人武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马文权上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项判决内容；2、改判陈爱玲承担30%的违约金损失165000元，陈爱玲签订合同时自身存在一定过错，同时违约金过高；3、改判武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司退还被上诉人陈爱玲交付的信息咨询服务费41250元；4、改判陈爱玲承担50%诉讼费用。二审庭审中，马文权将前述上述请求第2项变更为：改判马文权不承担违约责任；将第4项变更为：改判由陈爱玲承担一、二诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，虽然马文权的案涉房屋被查封，但通过共同努力案涉房屋买卖合同可以继续履行。马文权没有违约的主观故意和行为，不够合同约定的根本违约而导致合同解除。二、合同签订和履行时，被上诉人陈爱玲和被上诉人中介公司均存在一定过错，也应当承担部分责任。不应该判决由马文权承担全部赔偿责任。三、一审法院认定及判决违约金495000元过高，该判决法律适用错误。被上诉人陈爱玲自己也应该承担30%的违约金损失。被上诉人陈爱玲购买的这套房屋，涨价3000元每平方米，总损失才43万元，按损失的百分之三十计算为14.3万元。因此，一审判决的违约金495000元大大超过合同法的规定。四、两家房屋中介公司应当退还被上诉人陈爱玲交付的信息咨询服务费41250元。陈爱玲答辩称，马文权一房多卖，导致出售给陈爱玲的案涉房屋被查封而无法交付，应承担返还购房定金的义务，且陈爱玲的损失远超过合同约定的标的房屋交易价格的30%。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司未到庭，也未提交答辩意见。陈爱玲向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除其与马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2、判令马文权向陈爱玲返还购房定金300000元及支付违约金495000元；3、判令马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司共同返还信息咨询服务费41250元；4、判令马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司承担本案的全部诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：陈爱玲与马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司于2016年9月22日签订了《武汉市存量房居间（买卖）合同》，合同约定陈爱玲购买马文权一位于武汉市洪山区万科金色城市l、7号地块二期l7-8号楼1层3号房屋，建筑面积为143.96平方米，房屋交易总价为1650000元，陈爱玲向马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司支付购房定金300000元、信息咨询服务费41250元，剩余房款按照合同约定方式支付。合同签订后，陈爱玲及时履行了合同相应的义务，并多次要求马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司及时履行合同义务，马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司以各种理由拖延合同约定时间应履行的义务，导致该办理房屋过户手续多次延误。后经陈爱玲查明，因马文权与第三人此前签订了上述房屋的买卖合同，又不履行合同约定义务，该房屋于2016年9月26日依第三人的申请被洪山区人民法院查封保全。因该房屋被查封不能继续履行陈爱玲与马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司签订的合同，属于根本违约。陈爱玲多次向马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司协商返还购房定金及房屋咨询服务费、支付违约金均未果。陈爱玲为保护自己的合法权益，特提起诉讼。一审法院认为，陈爱玲与马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。陈爱玲依约向马文权支付了300000元的定金、向武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司支付了信息咨询服务费41250元。之后，因在本案所涉合同签订之前，马文权已与案外第三人签订了一份房屋买卖合同，且因马文权不履行该合同约定的义务，第三人申请一审法院对案涉房屋进行财产保全，一审法院于2016年9月26日对案涉房屋进行了查封，所以马文权不履行先前合同约定的义务而导致案涉房屋被查封，已构成违约。马文权的违约行为致使本案所涉合同不能实现合同目的。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，陈爱玲因此享有合同解除权，并有权追究马文权的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，陈爱玲选择适用违约金条款，马文权应当返还陈爱玲的定金300000元。因此，陈爱玲提出要求马文权返还定金300000元的诉讼请求，依法予以支持。《武汉市存量房居间（买卖）合同》中约定，根本违约导致陈爱玲解除合同的，马文权应退还陈爱玲所付全部费用，并按全部房款的30%向陈爱玲支付违约金。据此，陈爱玲作为守约方有权解除合同并要求马文权支付495000元的违约金。通过综合考虑陈爱玲因马文权违约而造成的实际损失及预期利益等因素，该违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，且并未违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定；马文权提出该违约金过高的主张，依据不足，不予采纳。因此，陈爱玲提出的要求马文权承担支付495000元违约金的诉讼请求，依法予以支持。《武汉市存量房居间（买卖）合同》中约定，武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司向陈爱玲、马文权提供信息咨询及居间服务，促成合同的依法签订；陈爱玲按宗需向武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司支付信息咨询服务费41250元；如因单方违约导致未能完成交易手续的，由违约方支付信息咨询服务费41250元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，陈爱玲作为守约方在合同解除后，有权要求违约方马文权恢复原状并赔偿相应的损失。因此，陈爱玲向武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司支付的信息咨询服务费应由马文权承担。故陈爱玲提出的要求马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司共同返还信息咨询服务费41250元的诉讼请求，应据实予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除陈爱玲与马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司于2016年9月22日签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；二、马文权于本判决生效之日起十日内向陈爱玲返还定金人民币300000元、支付违约金人民币495000元及信息咨询服务费人民币41250元；三、驳回陈爱玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币6081元、保全费人民币4701元，由马文权负担。二审期间，双方均无新的事实及新的证据。二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，马文权与案外第三人之间的房屋买卖合同纠纷经一审法院判决生效后，马文权至今未按该判决履行给付义务，案涉房屋仍处于查封状态。本院认为，针对上诉人马文权的上诉请求和理由，本院评判如下：陈爱玲与马文权、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司经协商一致签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》合法有效，各方当事人均应信守。合同签订后，陈爱玲依约向马文权支付了300000元的定金及向武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司支付了信息咨询服务费41250元属实，在合同的继续履行过程中，因马文权在案涉合同签订之前，与案外第三人签订房屋买卖合同，将案涉房屋出卖他人又不履行该合同约定的义务，致使案涉房屋被一审法院采取财产保全措施予以查封，至今仍处于查封状态，故本案所涉《武汉市存量房居间（买卖）合同》无法继续履行，合同目的不能实现，具备了《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除条件。陈爱玲主张解除案涉合同有理，一审法院判令解除案涉合同正确。上诉人马文权认为案涉合同可以继续履行的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。马文权隐瞒将案涉房屋出卖他人的事实与陈爱玲、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司签订案涉房屋买卖合同，在合同的履行中，又不能履行与案外第三人之间的生效判决确定的给付义务，无法解除案涉房屋的查封。因此，案涉合同无法继续履行导致解除的违约责任应由马文权承担。案涉合同第六条明确约定，根本违约导致陈爱玲解除合同的，按全部房款的30%向陈爱玲支付违约金。合同第五条约定，如因单方违约导致未能完成交易手续的，由违约方向武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司支付信息咨询服务费41250元，武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司对上述佣金不予退还并协助守约方追究违约方承担佣金损失责任。故陈爱玲有权依据上述合同的约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，要求马文权承担支付违约金及赔偿信息咨询服务费损失的违约责任。关于合同约定的违约金是否过高，合同约定的违约金为495000元，马文权在上诉状中自认，案涉房屋每平方米涨价3000元，陈爱玲总损失才430000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九的规定，合同约定的违约金数额没有超过陈爱玲损失的百分之三十，不属于“约定的违约金过分高于造成的损失”情形，一审法院判令马文权向陈爱玲支付违约金495000元、信息咨询服务费41250元正确。上诉人马文权认为陈爱玲、武汉恒雅居房地产经纪有限公司、武汉恒雅居房地产经纪有限公司金色城市分公司在合同的签订及履行时存在过错，合同所涉违约金过高，不应支付违约金、信息咨询服务费和承担案件诉讼费的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，马文权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6081元，由上诉人马文权负担。本判决为终审判决。审判长 申 斌审判员 丰 伟审判员 张文霞二○一七年十二○一七年十二月七日法官助理严洁书记员陈佳佳