内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内民提一字第142号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：刘成香，男，1955年2月3日出生，汉族，包头市青山区环境治理厂厂长，住内蒙古自治区包头市昆都仑区青年路八号街坊*栋*号。
委托代理人：乔广挺，内蒙古正捷律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：赵景刚，男，1967年6月19日出生，汉族，个体工商户，住河北省邢台市桥东区中兴东大街146号军分区家属院*号楼中单元***室。
委托代理人：迪丽娜，内蒙古正捷律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李学杰，男，1965年11月28日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市昆都仑区友谊大街19号街坊3区**栋**号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：韩伊平，男，1961年10月28日出生，蒙古族，无业，住内蒙古自治区包头市青山区自由路百兴小区。
一审被告：包头市青山区环境治理厂，住所地内蒙古自治区包头市青山区青工南路工业小区。
法定代表人：刘成香，该厂厂长。
委托代理人：乔广挺，内蒙古正捷律师事务所律师。
申请再审人刘成香、赵景刚因与被申请人李学杰、韩伊平，一审被告包头市青山区环境治理厂（简称环境治理厂）民间借贷纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2011）包民一终字第151号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年10月13日作出（2011）内民申字第908号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。刘成香、环境治理厂的委托代理人乔广挺，赵景刚的委托代理人迪丽娜，李学杰、韩伊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月13日，一审原告李学杰、韩伊平起诉至包头市九原区人民法院称，2009年11月1日，我们与赵景刚、刘成香签订了一份投资协议，向赵景刚开办的包头市九原区麻池镇包鑫球团厂（简称包鑫球团厂）注入50万元作为流动资金，由刘成香专款专用并进行担保，用于购买铁粉等原材料。双方从2009年11月1日合作至2010年4月30日，到期后赵景刚、刘成香给我们退还本金50万元。约定赵景刚每周给付我们分成款10000元，每周给付韩伊平提成款6250元。为保证资金的安全，用赵景刚（包鑫球团厂）的所有厂房、资产设备和刘成香的资产共同担保。但是赵景刚、刘成香只是在第一个月给付了我们四周的分成款40000元，提成款25000元，在第二个月给付了我们头一周的分成款10000元后，便再没有给付任何款项。在我们多次索要下，赵景刚、刘成香于2010年分两次给我们退还了本金49000元。请求判令与赵景刚解除《投资协议》，并返还我们投资款50万元及分成款266000元，由刘成香和环境治理厂承担连带赔偿责任。赵景刚答辨称，本案是合伙纠纷。李学杰、韩伊平的诉讼请求从程序上不合法，双方合伙属于隐名合伙关系。李学杰、韩伊平有获取利益的行为，同时也应当承担亏损的义务。现在企业还在经营，如果李学杰、韩伊平提出意思表示要退伙，应该走清算程序，在他们的投资额度内承担亏损，考虑结算和返还。我们还过49000元的本金，还过提成款、分成款25000元，以及给付韩伊平223250元。应驳回李学杰、韩伊平的诉讼请求。刘成香与环境治理厂辨称，同意赵景刚的意见。
包头市九原区人民法院一审查明，李学杰、韩伊平于2009年11月1日与赵景刚、刘成香签订了一份投资协议，约定李学杰、韩伊平有50万元投资到赵景刚开办的包鑫球团厂作为流动资金，该资金由李学杰、韩伊平指定专人即刘成香进行担保并专款专用，用于购买铁粉等原材料；双方的合作期限为6个月，即从2009年11月1日至2010年4月30日；每周结算一次，给李学杰、韩伊平分成款10000元，并打入李学杰、韩伊平帐户。同日，韩伊平又单独与赵景刚、刘成香签订了一份提成协议，约定因韩伊平为赵景刚的包鑫球团厂的生产经营提供了包括资金周转等多方支持，所以赵景刚开办的包鑫球团厂为韩伊平每吨提成5元，每周结算一次，与李学杰同时分配，金额为6250元。同日，赵景刚、刘成香、环境治理厂向李学杰、韩伊平出具了担保证明，载明用赵景刚（包鑫球团厂）的所有厂房、资产设备和刘成香的资产共同担保，并加盖了包鑫球团厂、环境治理厂的公章，且有赵景刚、刘成香的签名。又查明，包鑫球团厂系赵景刚个人经营的铁粉加工、销售的企业，执照有效期自2009年4月21日至2013年4月21日，申领的是个体工商户营业执照。环境治理厂系集体企业，由刘成香担任法定代表人，1999年5月5日申领的企业法人营业执照，因未年检，现已被吊销营业执照。再查明，刘成香分五次给韩伊平打在卡上分成款50000元，即每周10000元，共五周。刘成香分四次给韩伊平打在卡上提成款25000元，即每周6250元，共四周。刘成香于2010年2月9日给李学杰退还了30000元本金，赵景刚于2010年4月24日给韩伊平退还了19000元本金，共计退还本金49000元。
包头市九原区人民法院一审认为，本案在立案时，李学杰、韩伊平提供了投资协议，而且在诉状中也要求与赵景刚解除《投资协议》，所以确定案由为合伙纠纷。但是在审理过程中却发现，双方没有在协议里面约定共同投资、共同经营、共同赢利、共担风险的条款，而且李学杰、韩伊平没有参与企业经营，赵景刚提供的申请召开会议报告并不能证明韩伊平参与企业的生产经营，赵景刚、刘成香向李学杰、韩伊平分两次退还了49000元本金，而不是股金，不符合合伙纠纷的要件。因此该案名为合伙，实为借贷，确定案由为民间借贷关系更为合适。另有被告的主体问题，李学杰、韩伊平起诉时被告之一是包鑫球团厂，但在2010年9月18日，包鑫球团厂提供了个体工商户营业执照，因此，李学杰、韩伊平变更了包鑫球团厂的业主赵景刚为被告。此变更符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条的规定，应予准许，所以被告包鑫球团厂在开庭时被变更成了被告赵景刚。赵景刚、刘成香于2009年11月1日收到了李学杰、韩伊平的50万元现金，并且出具了收据，于2010年分两次向李学杰、韩伊平退还了49000元本金，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》的有关规定，应该由赵景刚返还李学杰、韩伊平借款451000元，并承担同期银行贷款利率4倍的利息，而且应该分段考虑。关于赵景刚、刘成香给付的50000元所谓的分成款，应该认定为利息，从总的利息中扣除。而刘成香给付韩伊平的提成款25000元以及未付部分，是赵景刚、刘成香对韩伊平提供资金周转的奖励，与本案无关，故不在考虑范围之内。关于赵景刚提供的已支付给韩伊平款223250元明细一份，因该证据只有复印件没有提供原件，故不予认定。所以，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第六条之规定，包头市九原区人民法院于2010年12月6日作出（2010）包九原民初字第547号民事判决：一、赵景刚、刘成香返还李学杰、韩伊平借款本金451000元；二、赵景刚、刘成香给付李学杰、韩伊平借款的利息56138元，今后利息截止到实际给付之日止；三、环境治理厂承担偿还上述借款本金及利息的连带保证责任；四、驳回李学杰、韩伊平的其他诉讼请求。以上款项由赵景刚、刘成香、环境治理厂在判决生效后30日内付清。诉讼费11500元，由李学杰、韩伊平负担3886元，赵景刚、刘成香负担7614元，保全费4300元由赵景刚、刘成香负担。
宣判后，刘成香、赵景刚不服，向包头市中级人民法院上诉称，本案是合伙纠纷而非民间借贷纠纷，一审判决将案由变更没有法律依据。一审判决程序违法，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判或发回重审。李学杰、韩伊平口头答辩称，一审判决是正确的，请求维持原判。
包头市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的一致。
包头市中级人民法院二审认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二审中赵景刚、刘成香就其上诉主张未提供充分的证据予以证实。其上诉请求不能成立，上诉主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，包头市中级人民法院于2011年3月12日作出（2011）包民一终字第151号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23000元，由赵景刚、刘成香各负担11500元。
刘成香、赵景刚不服，向本院申请再审称，二审判决认定事实错误，导致其确定案件性质错误。2009年11月1日李学杰、韩伊平与赵景刚、刘成香签订了一份投资协议，双方按照协议各自履行了约定的义务。本案是合伙纠纷，只是李学杰、韩伊平不承担风险只享受提取利益的不平等的条款，该条款不影响合伙投资协议的效力。二审判决存在实体问题，一是将李学杰、韩伊平得到的338408元的“分成”、“提成”认定为75000元。二是将应当是利益共享，风险共担的合伙行为认定为民间借贷，把分成认定为借款利息。三是将韩伊平得到的25000元提成认定为“提供资金周转的奖励”与本案无关。二审程序违法，依照法律规定，该案二审是必须开庭的，但二审法院却不经过开庭审理而作出判决。
李学杰答辩称，当初我与赵景刚、刘成香并不认识，韩伊平是我的朋友也是刘成香的战友，是韩伊平找到我，我当时认为会有风险，韩伊平告诉我说没有问题，不会有风险，还是刘成香厂子担保。后来他们先写了担保协议，就是因为有这份担保，我才把钱借给他们。他们给我返过部分钱后就不返了，我就是借钱给他们，不属于合伙经营。
韩伊平答辩称，前后都是我经手操作的。刘成香和我是战友，他来找我说他做生意让我入一股，但我当时没钱，也不太明白这方面的生意，过了段时间又来找我让我帮他引资。李学杰的钱是我介绍引进的第二批款。他答应每50万元每星期给提成1万，后来我找到刘成香和赵景刚要求给我引资的提成，他们同意每吨给我提成5元。
环境治理厂答辩称，同意两申请再审人的申请再审理由。
本院再审查明的事实与二审判决查明的事实一致。
另查明，在包头市九原区人民法院审理的朱达芬、韩伊平诉赵景刚、刘成香、环境治理厂民间借贷纠纷一案中，赵景刚、刘成香提供了两张本金的收据和十张银行存取款凭证以及韩伊平500元借条一张作为证据，证明其给付了朱达芬318188元。该院作出的（2010）包九原民初字第685号民事判决认定，该款中包含赵景刚、刘成香给付李学杰、韩伊平的本金49000元、利息50000元和韩伊平的提成款25000元，共124000元，与该案无关。赵景刚、刘成香共给付朱达芬、韩伊平194188元，并从赵景刚、刘成香应当给付朱达芬、韩伊平的本金及利息中予以扣除。
本院再审认为，刘成香、赵景刚主张本案双方当事人的法律关系是合伙而非民间借贷，但其提供的投资协议中只约定了投资数额、每周分成、专人（刘成香）担保，以及合作期限。对于合伙必要的共同投资、共同经营、共担风险、共享收益等内容均没有进行约定。而且，双方还签订了担保协议，以赵景刚的厂房和机器以及刘成香的资产作为李学杰投入资金的担保，该担保行为也不符合合伙共担风险的性质。因此，该投资协议性质为民间借贷协议，其所约定的每周分成实际上是高额利息。刘成香主张其与赵景刚给付了李学杰387408元，还有韩伊平借款20970元，合计408378元。但其提供的所有凭证共计352346元，而非408378元。而且在凭证中有一张收条是给付韩伊平的煤款，一张借条是2009年10月22日韩伊平个人的借款，与本案无关。另外两张本金的收据和十张银行存取款凭证以及韩伊平500元借条一张，共318188元，除本案中李学杰、韩伊平自认领取的本金49000元、分成50000元、韩伊平的提成25000元外，尚有194188元已经在朱达芬、韩伊平诉赵景刚、刘成香、环境治理厂民间借贷纠纷一案中予以处理，与本案无关。对于韩伊平收到的25000元提成款，刘成香、赵景刚主张是合伙人的提成，但本案并非合伙纠纷，且其提供的提成协议中也明确约定，该款系韩伊平为其提供了资金周转等多方面的帮助而取得的报酬，与本案无关，不应计算在给付李学杰、韩伊平的利息中。刘成香、赵景刚主张二审不开庭审理属于程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年）第一百五十二条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”的规定，本案二审时对双方当事人进行了询问，对事实进行了核对，因此不开庭审理迳行判决并未违反该规定。综上，刘成香、赵景刚的申请再审理由不能成立。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持包头市中级人民法院（2011）包民一终字第151号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 祯
代理审判员 武 杰
代理审判员 那日松
二〇一三年十二月六日
书 记 员 萨日娜