贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终327号
上诉人（一审被告）：刘仰路，女，苗族，1946年1月6日出生，贵州省台江县施洞镇景洞塘村（原猫鼻岭村*组）人，现住。
委托诉讼代理人：谭能东，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张某1，男，苗族，2000年5月5日出生，贵州省台江县施洞镇景洞塘村（原猫鼻岭村*组）人，现住。
法定代理人：吴某，女，苗族，1963年11月2日出生，贵州省台江县施洞镇景洞塘村（原猫鼻岭村*组）人。系张某1母亲。
法定代理人：张某2，男，苗族，1970年5月8日出生，贵州省台江县施洞镇景洞塘村（原猫鼻岭村*组）人。系张某1父亲。
委托诉讼代理人：吴贤芬，台江县法律援助中心法律工作者。代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）：张美英，女，苗族，1987年12月16日出生，贵州省台江县人，现住。
委托诉讼代理人：龙山，贵州振法律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘东国，男，苗族，1987年2月26日出生，贵州省台江县人，现住。
被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司。
地址：凯里市金桥路5号。
法定代表人：陈华江，系该中心支公司经理。
上诉人刘仰路因与被上诉人张某1、张美英、刘东国、中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司（以下简称：太保黔东南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服台江县人民法院作出的（2017）黔2630民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
刘仰路上诉请求：撤销(2017)黔2630民初320号民事判决，中止诉讼，或发回重审，或驳回起诉。事实和理由：不要认为吴杰在此次交通事故中当场死亡了，就把事故的责任推给死者，让死者承担责任。这种做法，死者在九泉之下会心不甘，作为有责任的生者则会终身不安。上诉人一审提交的证据，足以证明施秉县公安局交警大队作出的《道路交通事故认定书》事实不清，证据不足，违反法定程序，既不能作为交通事故责任认定的证据，也存在人为违背案件事实、违背做人良知和违法犯罪的问题。现有证据足以证明死者吴杰不是驾驶摩托车碰撞死亡，而是乘坐摩托车碰撞后被轿车辗压死亡。一审判决视上诉人提交的证据于不顾，认可《道路交通事故认定书》的责任认定并以此判决，是完全彻底的错误。一、从上诉人向一审法院提交的张某1的《病历》中记载的伤情，并结合轿车和摩托车相撞后的《照片》，不能得出《道路交通事故认定书》认定张某1是摩托车乘车人的这一结论。因为在摩托车和轿车正(左侧)面相撞的情况下，作为乘车人的张某1不可能出现《病历》记载的“双肺挫伤”、“双侧气胸”、“左侧股骨骨折”这样的伤情。二、从上诉人向一审法院提交的吴杰的《尸检鉴定书》中记载的致死伤情，并结合轿车和摩托车相撞后的《照片》，不能得出《道路交通事故认定书》认定吴杰是摩托车驾驶员的这一结论。因为在摩托车和轿车正(左侧)面相撞的情况下，作为摩托车驾驶员的吴杰不可能出现《尸检鉴定书》记载的“死者左侧骨骨折，左侧胸部多根肋骨多发性粉碎性骨折”这样的伤情。三、《道路交通事故认定书》的基础性证据材料之一是吴杰的《尸检鉴定书》，但该《尸检鉴定书》在上诉人于2017年2月28日收到之时，即申请重新鉴定，根据《道路交通事故处理程序规定》第43条之规定，在重新鉴定至今未作出的情况下，该《道路交通事故认定书》不能作为认定交通事故责任的依据。另外，上诉人在一审时申请重新鉴定不被采纳，在此请求二审法院重新鉴定。四、根据张某1的《病历》记载的伤情，按照《道路交通事故处理工作规范》第49条等之规定，施秉县公安局交警大队是完全有责任和义务依法对其作司法鉴定的。至于为什么不对张某1作致伤原因司法鉴定？这决不是疏忽。请求二审法院委托有资质的鉴定机构鉴定。五、关于吴杰的《尸检鉴定书》，上诉人对其中的“死者左侧骨骨折，左侧胸部多根肋骨多发性粉碎性骨折”这一伤检描述，并无异议。上诉人仅对其中的“损伤符合道路交通事故损伤形成”这一分析结论有异议。因为按照《道路交通事故尸体检验(GA268-2001)》标准之规定，作为《尸检鉴定书》，应该对死者的损伤作出是“撞击伤”、或“辗压伤”、或“轮胎花纹印痕”、或“保险杠损伤”、或“拖擦伤”、或“伸展创”、或“安全带损伤”的鉴定分析和结论。对吴杰的《尸检鉴定书》的“损伤符合道路交通事故损伤形成”的这一分析和结论，显然与《道路交通事故尸体检验(GA268-2001)》之规定相佐。
被上诉人张某1答辩称：一审判决合法合理，有理有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张美英、刘东国、中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司未作答辩。
张某1向一审法院起诉请求：判令被告以赔偿清单中的各项赔偿项目赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费等共计91560.26元（残疾赔偿金等费用待残疾鉴定后再起诉）。
一审法院认定事实：2017年1月26日，吴杰无有效机动车驾驶证且未戴安全头盔驾驶不按规定投保机动车交通事故责任强制保险的跃进牌无号牌普通二轮摩托车搭载原告张某1由施秉县马号乡六合村往马号方向行驶。22时13分，行至2公里300米下坡右转弯处，因在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上未减速靠右行驶，致使所驾车与对向张美英未按照操作规范安全驾驶的贵Ｈ×××××号轿车会车时相撞，造成吴杰死亡及乘车人张某1受伤，两车受损的道路交通事故。事故经施秉县公安局交通警察大队作出认定：吴杰在此事故中承担主要责任；张美英在此事故中承担次要责任；张某1在此事故中无责任的道路交通事故认定书。后吴杰家属对该事故认定不服向州公安局交通警察大队申请复核，州公安局交通警察大队作出了维持的复核结论。原告受伤后，被送往贵阳医学院第二附属医院（贵州医科大学第二附属医院）治疗，至3月13日出院，现尚未取出内固定物，共住院45天，产生原告主张的医疗各项费用为（医药费65299.13元+输血费2720元+护送费、化验费72元+放射费1074元+骨折夹板费433.13元+医材费702元）=70300.26元。后，原告向本院提起诉讼，请求被告赔偿上述医疗费用70300.26元及护理费9000元（100元/天×45天×2人）、住院伙食补助费4500元（100元/天×45天）、营养费4500元（100元/天×45天）。原告在治疗过程中被告张美英支付去13000元。案件审理过程中，事故死者吴杰的母亲刘仰路也向本院提起了诉讼，系本院所审理的（2017）黔2630民初376号案件，且原告刘仰路方对（2017）黔2630民初376号案件申请中止审理，本院予以裁定中止审理了（2017）黔2630民初376号案件及本案，后本院依法对两案恢复诉讼，并依法追加死者吴杰的法定继承人刘仰路作为本案被告参加诉讼。另外，本案原告张某1与吴杰乘坐摩托车时，知晓吴杰系饮酒后驾驶摩托车，而且原告亦知晓无证及饮酒后不能驾驶摩托车及乘坐摩托车时需佩戴安全头盔之事宜，原告目前已外出务工。被告张美英所驾驶的贵Ｈ×××××号轿车车主系被告刘东国，事故发生当天，被告张美英、刘东国表示，系张美英向刘东国所借用，该车辆已向太保黔东南支公司投保了交强险，事故发生时在保险有效期间内，刘东国作为车辆出借人在此事故发生中不存在过错。被告张美英、刘仰路方对本案的道路交通事故认定书持有异议，但于本案法庭辩论结束前，并未能提供证据予以推翻。
一审法院认为：依照法律规定，公民的健康权、生命权应受法律保护。本案为机动车交通事故责任纠纷，现因机动车交通事故造成了人身损害，当事各方理应按照规定各自承担相应的赔偿责任。根据本案公安交警部门作出的事故责任认定，虽各当事方持有异议，但在本案法庭辩论结束前均未能提供相反证据予以推翻，为此，一审法院依法予以确认。在本次交通事故中，鉴于死者吴杰承担事故的主要责任，被告张美英承担事故的次要责任，而原告张某1明知吴杰系饮酒后驾驶摩托车而与其乘坐且都未有按照规定佩戴安全头盔，对于造成自身的各项损失亦存在过错应承担一定的责任，基于受害人自身存在责任问题，一审法院以吴杰方（即被告刘仰路在继承其子吴杰遗产范围内）承担60%的责任，张美英承担20%的责任，张某1自行承担20%的责任为宜。而对于本案原告方提出的各项赔偿请求，一审法院认定如下：（一）原告主张的1至6项中的各项费用（医药费65299.13元+输血费2720元+护送费、化验费72元+放射费1074元+骨折夹板费433.13元+医材费702元）=70300.26元，有票据为证，符合法律规定，予以确认；（二）原告主张的护理费9000元（100元/天×45天×2人），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据上述规定，本案原告未有举证证明护理人员有收入及护理人员人数的有效证据，为此，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算应为（35528元/年÷365天）=97元/天×45天=4365元，原告主张超出部分，缺乏依据，依法不予确认；（三）原告主张的住院伙食补助费（100元/天×45天）=4500元，该项主张，符合法律规定，予以确认；（四）原告主张的营养费4500元（100元/天×45天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。现原告伤残未有确定，鉴于原告受伤住院治疗的实际，本院酌定以30元/天计算，确认营养费为45天×30元/天=1350元，原告主张超出部分，不予确认。综上，本案中原告提出的各项请求，一审法院共确认为70300.26元+4365元+4500元+1350元=80515.26元，舍去为80515元。另外，针对本案被告张美英的借用车辆行为，被告刘东国作为出借人在此事故发生过程中不存在过错，因此，依法不应承担赔偿责任。而根据本案贵Ｈ×××××号轿车在太保黔东南支公司投有机动车交通事故责任强制保险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，本次事故造成的损失，依法应由太保黔东南支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，而本次事故中造成的损失有（2017）黔2630民初376号案件刘仰路的损失和伤者本案原告张某1的损失，对于两者损失本院分别确认为199716元和80515元，根据交强险12.2万元不分责不分项之赔付实际，按照199716元与80515元的比例为2.48∶1，则由被告太保黔东南支公司赔付刘仰路86943元，赔付张某135057元。原告张某1余下的（80515元-35057元）=45458元，由被告刘仰路在继承其子吴杰遗产范围内承担60%的责任为45458元×60%=27274.80元，舍入为27275元；被告张美英承担20%的责任为45458元×20%=9091.6元，舍入为9092元，因被告张美英已支付原告13000元，多出的13000元-9092元=3908元，基于原告张某1尚需后续治疗，为此，不予退还；原告自行承担20%的责任为45458元×20%=9091.6元。对于被告张美英及刘仰路方在本案中所提出的辩解意见，因并未能提供证据予以佐证，依法不予采信。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十一条、二十三条、二十四条、三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告张某1经济损失35057元；二、由被告刘仰路在继承其子吴杰遗产范围内赔偿原告张某1经济损失27275元；三、被告刘东国不承担赔偿责任；四、驳回原告张某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2090元，减半收取1045元，由原告负担209元，被告张美英负担209元，被告刘仰路在继承其子吴杰遗产范围内负担627元。
本院二审期间，上诉人刘仰路提交了如下新证据：1、身份证复印件，拟证明刘仰路的身份信息，经质证，各被上诉人无异议，本院予以采信；2、黔东南州公安局交通警察支队道路交通事故认定复核结论，拟证明事故认定书认定死者吴杰为摩托车驾驶员，与吴杰受伤情况不符，而认定张某1为乘车人也与其伤情不符，经质证，各被上诉人对该证据的证明目的有异议，本院认为，该证据来源合法，客观真实，对其真实性、合法性、关联性予以采信，对上诉人的证明目的不予采信；3、《证据公开签到表》、《证据公开记录》、《送达回证》，拟证明上诉人在收到《尸检鉴定书》时即请求重新鉴定，但施秉县公安局交通警察大队不予答复，违反重新鉴定的相关规定。经质证，被上诉人张美英有异议，其他被上诉人无异议，本院认为上诉人在《证据公开记录》中虽提出“我要求重新鉴定”的异议，但并未按照《道路交通事故处理程序规定》第四十三条第二款“当事人对检验、鉴定结论有异议的，可以在公安机关交通管理部门送达之日起三日内申请重新检验、鉴定”的规定，提出重新鉴定申请。故对其提出的证明目的，不予采信。被上诉人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点为死者吴杰系涉案肇事摩托车的驾驶人还是乘坐人？经本院查明，涉案肇事摩托车系死者吴杰所有，事故发生时仅有吴杰和张某1在车上，而张某1年仅16岁，尚未成年，故由吴杰将摩托车交给张某1驾驶的可能性较低，结合死者吴杰系肇事摩托车所有人及其系车上唯一成人等情况考虑，涉案肇事摩托车由死者吴杰驾驶具有高度盖然性，且施秉县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》也认定死者吴杰为肇事摩托车驾驶人，而上诉人刘仰路也未能提供任何证据证明张某1系涉案肇事摩托车的驾驶人。因此，刘仰路上诉称死者吴杰不是涉案肇事摩托车驾驶人的意见，证据不足，本院不予支持。
对于上诉人在二审期间提出对死者吴杰尸体进行重新鉴定及对张某1的伤情进行鉴定的问题，因《尸检鉴定书》并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条所规定的重新鉴定情形，且上诉人提出的理由，仅是自己的主观分析判断，既没有相关证据佐证，也没有科学依据，且鉴定意见对本案实体判决无影响，故本院不予支持。
综上所述，上诉人刘仰路的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2090元，由上诉人刘仰路负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一八年三月八日
书记员 赵艳萍