广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第737号
上诉人（原审原告）胡锋，男，1985年10月4日出生，住湖南省衡山县。
委托代理人胡堂贵，系胡锋之父。
委托代理人李鸿辉，广东禅通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区湘湾土菜馆，住址广东省佛山市顺德区。
负责人宋丽芝，总经理。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区湘湾土菜馆禅城区轻工分店，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人宋丽芝，总经理。
两被上诉人的共同委托代理人香逊荣，广东京兆律师事务所律师。
上诉人胡锋因与被上诉人佛山市顺德区湘湾土菜馆（以下简称“湘湾土菜馆”）、佛山市顺德区湘湾土菜馆禅城区轻工分店（以下简称“湘湾土菜馆轻工分店”）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：“一、确认原告胡锋与被告佛山市顺德区湘湾土菜馆在2006年8月20日至2014年1月14日之间存在劳动关系；二、驳回原告胡锋的其他诉讼请求。本案免收诉讼费。”
上诉人胡锋不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店应当依法向胡锋补缴社保并支付经济补偿金。理由如下：1.湘湾土菜馆提供的工资条没有胡锋的签字，且胡锋未对其进行认可，该工资条全部不能作为证据使用。2.2006年8月至2012年12月期间湘湾土菜馆与胡锋没有签订任何书面劳动合同及约定购买社保的相关事宜，湘湾土菜馆实际上亦没有为胡锋购买社保。2013年1月双方签订的劳动合同关于社保费在工资中发放的约定违反了国家强制性法律规定，不能免除湘湾土菜馆为胡锋购买社保的法定义务。二、湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店应当向胡锋支付因未签劳动合同的双倍工资差额。由于湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店在劳动仲裁和一审的庭审上均没有提出胡锋关于未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求已过仲裁时效作为抗辩，根据相关的法律规定，湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店属于放弃以仲裁时效作为抗辩的权利。原审法院以胡锋的诉讼请求已经超过法定仲裁时效予以驳回，属于适用法律错误。三、湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店应当向胡锋支付2012年1月至2014年1月双休日的加班工资。胡峰在一审庭审上所说的上班无需考勤是指其不用打卡，但是不能说明用人单位对其没有考勤。由于胡锋从2006年至2014年工作期间湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店一直有对其进行考勤，其中2006年8月至2012年11月胡锋的出勤天数均在其签字的工资条上有列明，但是所有的工资条均在湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店处掌握，理应由湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店提供工资表以查清胡锋双休日加班的事实。综上所述，请求二审法院依法予以改判，判令湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店向胡锋支付：1.经济补偿金15000元（2013年月均工资2000元×7.5个月）；2.未订立书面劳动合同的二倍工资差额22000元（2000元×11个月）；3.2012年1月至2014年1月的双休日加班工资33471.36元（按照日均工资80.46元计算，共计加班208天，80.46元／天×208天×200%=33471.36元）。
被上诉人湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店答辩的主要理由和请求是：1.胡锋在湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店处每天工作不超过4小时，每周不超过24小时，胡锋并非该单位的的全日制员工。根据相关规定，湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店与胡锋签订劳动合同，可以不买社保，也不用支付经济补偿金，因此湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店无需向胡锋支付经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资差额。2.胡锋是单位的非全日制员工，因此不存在加班的情形，而且是否存在加班应当由胡锋承担举证责任。3.胡锋主张的未订立劳动合同的二倍工资差额已经超过法定的仲裁时效，应当不予支持。综上，请求二审法院驳回胡锋的上诉请求，依法维持原判。
上诉人胡锋和被上诉人湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。由于胡锋与湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店对原审判决第一项均无异议，本院迳行维持。
综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
关于湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店是否需要向胡锋支付解除劳动关系的经济补偿问题。首先，关于胡锋的离职原因问题。双方当事人对于胡锋在职期间没有购买社保的事实均无异议。胡锋认为湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店没有为其缴纳社会保险费，故其口头申请辞职。湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店则认为胡锋应当在2014年2月7日返岗，但多次联系胡锋未果，根据单位的相关规章制度，胡锋的行为属于自动离职，但湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店对其主张未能提供证据予以证明。由于湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店就胡锋离职的原因未能提供证据证明，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认定胡锋的离职原因为因湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店没有为其缴纳社会保险费而主动提出离职。
其次，胡锋与湘湾土菜馆于2013年1月签订了劳动合同，对该劳动合同双方均无异议。该合同约定“为避免社保转移的麻烦，胡锋自愿在其方便的地点购买社会保险，相关保费在工资中一起发放”。湘湾土菜馆提供的工资条显示，湘湾土菜馆每月支付胡锋“社保费”450元；另外，在一审庭审中，胡锋陈述：他在2014年1月14日向佛山市顺德区湘湾土菜馆提出，因为后者没有为他缴纳社会保险费，他要求辞职；当时双方没有具体谈什么时候缴纳社会保险费；他在2014年1月18日之后就没有再要求对方缴纳社会保险费，而是直接申请劳动仲裁了。胡锋与湘湾土菜馆在合同中约定不购买社会保险，胡锋亦未举证证明签订合同时存在欺诈、胁迫、乘人之危或者存在重大误解等违背其真实意愿的情形。在此情况下，胡锋如事后反悔并明确要求湘湾土菜馆为其办理社会保险，湘湾土菜馆应在一定的合理期限内予以补办。如在合理期限内未予以补办，胡锋亦可以此为由主张解除劳动合同关系并要求经济补偿金。但在本案中，胡锋并未明确要求湘湾土菜馆为其办理社会保险，就于2014年1月14日直接提出辞职。因此，胡锋在与湘湾土菜馆约定无须办理社会保险后又以未为其购买社会保险为由解除劳动合同并要求湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。原审判决处理正确，本院予以维持。
关于湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店是否需要向胡锋支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。二审庭审中，胡锋确认其主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额期限为2012年1月至2012年12月期间。由于胡锋对原审判决第一项并未上诉，即确认胡锋与佛山市顺德区湘湾土菜馆在2006年8月20日至2014年1月14日之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条和第九十八条的规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”“本法自2008年1月1日起施行。”由于胡锋与湘湾土菜馆于2006年8月20日已经建立劳动关系，故胡锋主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额期间应为2008年2月1日至2008年12月31日，2009年1月1日之后视为双方已经订立无固定期限劳动合同。因此，胡锋请求二被上诉人支付2012年1月至2012年12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额的主张于法无据，本院不予支持。原审判决处理结果虽然正确，但以胡锋的主张超过法定仲裁时效为由予以驳回的理由不当，本院予以纠正。
关于湘湾土菜馆、湘湾土菜馆轻工分店是否需要向胡锋支付加班费的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”胡锋认为自己双休日需要加班，湘湾土菜馆则予以否认。胡锋上班无需考勤，胡锋没有提供证据证明其存在双休日加班的事实，故其请求2012年1月至2014年1月双休日的加班费，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽然不当但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年十月十一日
书 记 员 李晓霖