云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆知民初字第439号
原告上海吉祥科技（集团）有限公司。
被告林贤平。
被告昆明树鼎贸易有限公司。
原告上海吉祥科技（集团）有限公司诉被告林贤平、昆明树鼎贸易有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭。原、被告向本院提交了相关证据。2014年3月4日，本院公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张小龙，被告林贤平的委托代理人刘为然，被告昆明树鼎贸易有限公司的委托代理人刘源雄、汪益坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海吉祥科技（集团）有限公司起诉称：原告是一家集工业、贸易、科研、投资、服务于一体的多元化集团公司。公司专业从事最新高科技内外墙建筑装潢材料的研发、生产、贸易和服务，拥有雄厚的技术力量、精湛的生产工艺、先进的检测设备、科学的管理体系和完善的客户服务。原告历年来获得了大量的荣誉及相关证书。原告依托上海这个最大的经济中心城市，充分发挥地理位置、交通网络、人力资源等种种优势，将使自身的生产和规模得到飞速发展，原先产品主要销往国内30多个省市，20多个国家和地区。原告一直重视企业形象与广告宣传，从2007年起至今，每年投放了大量的广告宣传资金，通过本地和外地杂志、互联网等媒体及展会展览、室内外广告、交通广告载体等对产品进行了持续的广告和市场宣传，从而使得原先的产品在普通消费者中获得了很高的知名度，产品销售额呈逐年增长态势。
原告发现被告生产、销售未经原告许可使用与原告注册商标相近似商标的铝塑板。2012年12月3日原告的委托代理人王玥在昆明市明信公证处公证员刘文兵、周瑞、孙孟杰的见证下，在昆明市中林建材城内一门头标示有“ALPSS阿尔卑斯山”字样的商铺，分别购买了印有“中美吉祥”字样、“JXB吉祥装潢建材”字样的铝塑板各两张，其中“中美吉祥”字样铝塑板合格证上还印有“吉祥TM”标志，并取得编号为6006244的销售单及名片各一张。“中美吉祥”字样铝塑板的合格证上注明“上海吉祥板业（香港）集团有限公司”授权“昆明市官渡区吉祥铝塑板厂”，板厂地址“昆明市官渡区金刚村”，且据调查，“上海吉祥板业（香港）集团有限公司”不存在，即表明“昆明市官渡区吉祥铝塑板厂”为实际生产商。被告销售侵权产品数量庞大，金额巨大，严重侵害了原告的合法权益，给原告造成巨大的经济损失，淡化原告商标的知名度，而且由于假冒伪劣产品品质低劣，质量难以保证，给消费都造成巨大经济损失的同时，也对人们的生命财产安全构成巨大的威胁。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告立即停止侵犯原告第1677525号注册商标专用权的行为；2、被告赔偿原告经济损失人民币8万元；3、被告支付原告公证费、律师代理费、购置侵权产品费，合理的维权费用共计人民币1.5万元；4、诉讼费由被告承担。
被告林贤平答辩称：1、被告不存在侵害原告商标专用权的行为；2、被告已申请商标注册“中美·吉祥”、“吉祥·精品”等有“吉祥”字样的商标，原告的诉求没有事实根据；3、被告在本案中使用的标识有合法授权或依据；4、原告没有出示证据证实本案的侵权损害后果，更没有证明任何的损害后果与被告的行为之间具有因果关系。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告昆明树鼎贸易有限公司答辩称：1、被告从来没有销售过带有中美吉祥字样的铝塑板；2、原告商标“吉祥”两汉字不具备独创和显著特征。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案争议的焦点是：两被告是否实施了侵犯原告商标权的行为，如是，两被告应如何承担法律责任。
针对其主张，原告向法庭提交了以下证据：1、原告企业法人营业执照，证明原告身份；2、原告组织机构代码证，证明原告身份；3、被告工商登记信息，证明被告适格；4、第1677525号商标证书、核准续展注册证明，证明涉案商标信息；5、商标许可合同、商标核准转让证明，证明原告对涉案商标享有专用权；6、（2012）云昆明信证民字第31814号公证书，证明被告有侵权事实；7、荣誉证书照片，证明原告在铝塑板生产销售领域有很高的知名度，被告仿冒行为构成商标侵权；8、判决书、行政处罚决定书、调解书，证明当前在市场上有很多搭原告便车的现象，原告在铝塑板生产销售领域有很高的知名度。
针对答辩意见，被告林贤平提交如下证据：1、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》（申请号：6775046）、《商标的详细信息》（注册号／申请号：6775046），证明被告林贤平的“吉祥·精品”商标注册申请，已由商标总局受理并获注册，被告是该商标的权利人，被告在本案中使用的商标或标识，没有侵犯原告的任何商标权；2、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》（申请号：6349066），证明被告林贤平的“中美·吉祥”商标注册申请，已由商标总局受理，该商标未被他人注册，被告在本案中使用的商标或标识，没有侵犯他人的任何商标权；3、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》（申请号：8907039），证明被告林贤平的“吉祥”商标注册申请，已由商标总局受理，该商标未被他人注册，被告在本案中使用的商标或标识，没有侵犯他人的任何商标权；4、上海吉祥板业集团有限公司出具给昆明市官渡区吉祥铝塑板厂的《授权书》一份，产品外包装标识两份，证明上海吉祥板业集团有限公司的公司名称中亦有“吉祥”二字，被告销售的铝塑板产品有合法授权。
被告昆明树鼎贸易有限公司未提交证据。
根据法庭调查，本院确认法律事实如下：
原告于2006年11月22日成立，经营范围为计算机领域内的技术开发、仪器仪表、电器开关及配件、机械设备、五金交电的销售，建材生产、销售。顺德市大良镇利凯尔实业有限公司是第1677525号“吉祥”注册商标的注册人，核定使用商品为第6类：铝塑板（以铝为主），金属建筑材料，注册有效期限自2001年12月7日至2011年12月6日，2004年12月31日，商标注册权人变更为广东利凯尔实用有限公司，2012年2月13日，国家商标局核准第1677525号商标续展注册至2021年12月6日，2010年10月20日，广东利凯尔实用有限公司将该商标许可给原告使用，2013年1月27日原告依法受让取得了第1677525号注册商标的专用权。
被告林贤平系位于昆明市官渡区小板桥金刚村二组的昆明市官渡区吉祥铝塑板厂的业主。2012年12月3日，原告申请昆明市明信公证处到昆明市中林建材城内一门头标示有“ALPS阿尔卑斯山”字样的店铺内进行公证保全，购买了表面张贴有“中美吉祥”等字样的物品两块和表面张贴有“JXB吉祥装潢建材”等字样的物品两块，并当场取得《送货单》票据一张及刘吉财、王素芬名片一张。表面张贴有“中美吉祥”等字样的铝塑板合格证上载明，上海吉祥板业（香港）集团有限公司授权昆明市官渡区吉祥铝塑板厂生产该铝塑板，原告认为被告林贤平未经许可，擅自生产侵权产品，被告昆明树鼎贸易有限公司未经许可，擅自销售侵权产品的行为，侵犯其注册商标专用权，遂诉至本院。
关于两被告的行为是否侵犯了原告注册商标专用权的问题，本院认为，原告经过合法受让，依法取得第1677525号“吉祥”注册商标，成为该注册商标的商标注册人，核定使用商品第6类。
原告认为公证购买的地点昆明市中林建材城内一门头标示有“ALPS阿尔卑斯山”的店铺是由被告昆明树鼎贸易有限公司经营，但是被告昆明树鼎贸易有限公司对此事实予以否认，原告只提供证据证明公证购买时所获得的刘吉财的名片与被告昆明树鼎贸易有限公司的法定代表人同名同姓，但不能证明两个“刘吉财”系同一个人，并且被告昆明树鼎贸易有限公司的经营地址是昆明市世纪城忆春苑12幢3单元12F号，与公证购买的地址昆明市中林建材城也没有相关联，故原告无法证明被告昆明树鼎贸易有限公司有过销售被控侵权产品的行为，原告所诉被告昆明树鼎贸易有限公司销售被控侵权产品的主张依法不成立。
原告认为被告林贤平在其生产的铝塑板上和合格证上，突出使用“吉祥”字样，构成对原告第1677525号“吉祥”商标的侵犯。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。被告在生产的铝塑板表面上使用和合格证上使用的行为是否侵犯原告“吉祥”注册商标专用权，需要判断被告使用和的标识与原告的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。就本案而言，“吉祥”是固定词语，自古就有表示幸运、吉利等意思，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，经法庭调查，原告认可其现在生产的铝塑板上均使用第6001392号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标，并且原告也没有提交其持续使用“吉祥”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标知名度的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。被告生产的被控侵权铝塑板表面使用，是图形、汉字的组合，以文字大小、放置的位置来看，被告并没有突出使用“吉祥”两个汉字，以一般消费者的注意力标准判断，容易辩别“”铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认，被控侵权铝塑板合格证上使用，是图形和汉字吉祥的组合，“吉祥”两个汉字的写法也不同于原告第1677525号“吉祥”注册商标的字体，而且，由于原告的商标已未实际发挥识别作用，消费者也不会将被告销售的铝塑板与原告相联系。此外，被告提交了2013年1月1日上海吉祥板业集团有限公司授权被告在云南省范围内生产、推广及销售“铝塑复合板”（简称铝塑板），虽然这份授权书晚于原告公证保全的时间，并且上海吉祥板业集团有限公司系香港成立的公司，被告没有提供其主体合法存续的证据，这份授权不能因此证明被告的生产销售行为具有合法的授权，但是从被告实际使用和的情况和授权书存在的情况来看，被告主观上不具有造成与原告“吉祥”注册商标相混淆的不正当意图。综上所述，和与“吉祥”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，被告使用和的行为未侵犯原告的“吉祥”注册商标专用权。原告的主张依法不能成立，本院依法驳回原告的诉讼请求。
据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：
驳回原告上海吉祥科技（集团）有限公司的诉讼请求。
案件受理费1425元，由原告上海吉祥科技（集团）有限公司负担。
如不服本判决，原、被告可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审 判 长 杨 越
审 判 员 白 昱
人民陪审员 陈建云
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张茹琳
张函