舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）舟定刑初字第133号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人陈某，个体户。曾因犯盗窃罪于1991年2月被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2006年1月刑满释放；又因犯出售假币罪于2007年3月16日被判处有期徒刑一年二个月，2008年3月18日刑满释放；2009年6月12日、2012年10月16日因销售假冒注册商标的商品被分别处以罚款人民币2000元、10000元。现因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
辩护人俞栋，浙江乾勇律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2014）1070号起诉书指控被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派代理检察员王斌挺出庭支持公诉。被告人陈某及辩护人刘勇平、俞栋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2012年至2013年间，被告人陈某分别从上海缪某某（已判刑）、王义某（另案处理）处购入假冒的“小糊涂仙”、“五粮液”等白酒，在舟山本地进行销售，期间，支付给缪某某货款人民币448427元、支付给王义某货款人民币101939元。2013年11月6日，舟山市公安局查获陈某存放的“小糊涂仙”酒90箱，共计1080瓶。经广州珠江云峰酒业有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司等公司鉴定，陈某出售的“小糊涂仙”、“五粮液”等白酒均为假冒注册商标的商品。公诉机关以被告人供述、证人证言、勘验、检查笔录、书证等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人陈某刑事责任。被告人陈某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞的部分，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。陈某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院予以判处。
被告人陈某辩解，起诉指控其支付给缪某某货款448427元中，其中10万元系归还借款，剩余部分货款并非全部用于购买假的“小糊涂仙”酒和“五粮液”酒。实际购得的假的“小糊涂仙”酒和“五粮液”酒中部分被其自己和朋友饮用，故对以支付缪某某的货款金额认定其销售金额有异议。对支付给王义某用于购买假的“小糊涂仙”酒货款金额没有异议。
辩护人辩称：对公诉机关指控陈某销售假酒�金额认定有异议，陈某支付给缪某某货款中，其中10万元系归还借款；部分款项用于购买真酒。故陈某实际向缪某某购买假酒的数额应认定为91920元。陈某将部分购得的假酒用于自用或赠送亲戚朋友，故以购入假酒的金额认定陈某销售假酒的金额缺乏依据。陈某因同一违法行为被行政处罚人民币1万元应在本案陈某被判处罚金刑中予以抵扣。
经审理查明：2012年至2013年间，被告人陈某分别从上海缪某某（已判决）、王义某（另案处理）处购入假冒“小糊涂仙”品牌的白酒在舟山本地进行销售。具体如下：
1、2012年底至2013年初，陈某从缪某某（已判刑）处购入假冒“小糊涂仙”品牌的白酒，之后在舟山本地销售。期间，陈某共支付给缪某某货款人民币91920元。
2、2013年8月，陈某在网上结识王义某（另案处理），从王义某处购入假冒“小糊涂仙”品牌的白酒，之后在�山本地销售。期间，陈某共支付给王义某货款人民币101939元。
综上，陈某共支付货款人民币193859元，用于购买假冒“小糊涂仙”品牌的白酒。
2013年1月28日，陈某在向舟山市定海鹏程物资有限公司销售1箱（6瓶）假冒“五粮液”品牌的白酒时，被行政机关查处，并移送公安机关。2013年11月6日，陈某被舟山市公安局民警抓获，公安机关从舟山市定海区帅旗公寓6幢102室车棚内查获陈某存放于该处的“小糊涂仙”白酒90箱共计1080瓶。
证明上述事实，公诉机关提供以下证据：
（1）涉案物品移交函、案件移送函、舟山市工商行政管理局金塘分局现场笔录、舟山市工商行政管理局定海分局询问笔录、委托鉴定书、浙江省预收（暂扣）款票据、舟山市工商局定海分局没收、暂扣物资入库凭证、舟山市工商行政管理局定海分局实施行政强制措施决定书、四川省宜宾五粮液集团�限公司鉴定证明书、行政处罚决定书证明：陈某因销售假冒注册商标的商品于2009年6月及2012年10月分别被舟山市工商行政管理局定海分局罚款2000元和10000元。2013年1月28日，陈某因销售侵犯“五粮液”注册商标专用权的6瓶假“五粮液”酒被行政机关查处，并移送公安机关。陈某被扣押人民币12000元。
（2）证人缪某某证言证明：其通过手机短信和陈某联系销售假冒的“小糊涂仙”酒，通过物流发货给陈某，陈某将钱转至其指定的费林仙的农业银行账户。其还向陈某销售过“小糊涂神”等其他酒类。
（3）证人王义某证言证明：陈某和其通过电话联系购酒，其按照陈某要求用“五粮醇”灌装“小糊涂仙”酒，发货给陈，一开始其让陈某将货款汇至其建行账户。后陈说不安全。其就新开了王成昌农业银行账户，让他将钱汇至该账户，陈某通过金某某账户汇款给其。陈某�汇货款人民币101939元。
（4）证人金某某证言证明：2013年9月份，陈某多次让其汇款至王成昌农业银行账户和王义某建行账户，其计算一下大概有79000元。
（5）证人张某某证言证明：其经营的长城饭店从2012年开始从一促销员处购进“小糊涂仙”酒，一般一个多月进一箱，至2013年7月初饭店转让。
（6）证人曾某某证言及辨认笔录证明：其经营的长源海鲜楼曾向陈某购进11瓶“小糊涂仙”酒。
（7）证人虞某某证言及辨认笔录证明：其从2012年上半年开始，向陈某购买“小糊涂仙”酒，至少15箱左右。
（8）证人夏某某证言及辨认笔录证明：定海区双桥飞达批发部从陈某处购买“小糊涂仙”酒几十箱。
（9）证人蒋某某证言及辨认笔录证明：2013年10月，白泉万金湖菜馆向陈某购买4箱“小糊涂仙”酒和其他干红、干白酒。
（10）证人姚富某证言及辨认笔录证明：其经营�唐某某食品店向陈某购买2箱半斤装“小糊涂仙”酒和3箱一斤装“小糊涂仙”酒，其中3箱给了姚某某。
（11）证人姚定某证言证明：2013年10月，其向姚某某买了3箱“小糊涂仙”酒，支付7000元左右。
（12）证人张水某证言及辨认笔录证明：2013年10月，其经营的益富商行向陈某购买17箱“小糊涂仙”酒。
（13）证人何某某证言及辨认笔录证明：其经营的道啤食品店于2012年7、8月开始向陈某购进“小糊涂仙”酒。
（14）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片证明：从舟山市定海区帅旗公寓6幢车棚搜查并扣押“小糊涂仙”酒90箱及红酒、送货单、瓶盖、笔记本电脑等物，其中笔记本电脑已发还。
（15）查询财产通知书、用户名为王成昌的农业银行卡交易明细、陈某农业银行卡交易明细、王义某建设银行卡交易明细、金某某建设银行卡交易明细证�：陈某通过其开户并持有的农业银行卡多次汇款给费林仙的农业银行账户。陈某通过本人银行卡转至王义某账户货款3笔；通过金某某银行卡转至王义某账户货款1笔；转至王成昌账户货款7笔，共计人民币101939元。
（16）缪某某短信通信记录证明：陈某和缪某某关于购酒的短信聊天记录。
（17）授权证明书、授权委托书、核准续展注册证明、商标注册证、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、商标注册证、广州珠江云峰酒业有限公司系列产品价格表证明：广州珠江云峰酒业有限公司相关资质，该公司取得“小糊涂仙”酒的商标注册证。
（18）云峰酒业产品鉴定证明书证明：从陈某处扣押的“小糊涂仙”酒非广州珠江云峰酒业有限公司生产，系二次灌装酒，为假冒该公司注册商标的产品。
（19）证人荣松林证言证明：其是广州珠江云峰�业有限公司市场巡查员，该公司是经销企业，贵州省仁怀市茅台镇云峰酒业有限公司作为生产企业，主要生产和经销“小糊涂仙”酒，其公司在舟山地区只有一家代理商，即徐福酒业。
（20）舟山市徐福酒业有限公司出具的证明、商品送货单、舟山市华诺商贸有限公司出具的证明：陈某未在上述公司购买过“小糊涂仙”酒。
（21）刑事判决书证明：缪某某因犯销售假冒注册商标的商品罪已被判决，其中认定缪某某销售给陈某假冒“小糊涂仙”品牌的白酒共计价值人民币91920元。
（22）被告人陈某供述及辩解证明：其和缪某某于2012年年初认识，缪主动电话联系其，让其从他地方进酒水。2012年3月至2013年1月，缪一直向其供货。主要是“小糊涂仙”、“天之蓝”、“五粮液”、“茅台”等。其知道从缪处进来的酒水系假的，其将购进的“小糊涂仙”酒中抽出2-3瓶，混入每箱从正规经销商处买来的酒卖出去，进来的“小糊涂仙”酒都被其卖掉了。销售渠道一般是农村里办酒宴以及宏红超市、湘香人家等，其将货款转至缪某某指定的费林仙农业银行账户，其中人民币10万元系其归还给缪的借款。后因缪被查处，其就通过网上搜索，开始和“王义”联系，向他购买“小糊涂仙”酒，通过本人及金某某的银行账户转账转至王义某银行账户，酒水除被扣押外均卖到宏虹超市、湘香人家等。
（23）刑事判决书及释放证明证明：陈某系累犯。
（24）户籍证明及抓获经过证明：陈某的身份情况及到案经过。
上述证据经当庭质证，被告人及辩护人均提出从陈某汇给缪某某的资金中有部分系归还借款，辩护人为证明该事实，在庭后提供辩护人自行调取证人缪某某证言以证明陈某和缪某某除货款往来外还有归还借款一事，且货款往来中也包含购买�他酒水的金额。本院经查证后认为，证人缪某某证言和被告人陈某供述就归还10万元借款事宜不能相互印证，但不能排除陈某和缪某某之间有其他资金往来，且被告人缪某某提到陈某还向其购买除假冒的“小糊涂仙”酒以外的其他酒水，货款支付也是通过由陈某本人账户汇入缪指定的费林仙农业银行账户，故公诉机关以陈某和缪某某之间银行卡交易明细上的汇款金额认定陈某向缪某某购买假酒的金额确有不当，本院认为，上海市杨浦区人民法院（2013）杨刑（知）初字第71号刑事判决书，对被告人缪某某犯销售假冒注册商标的商品罪作出判决，判决书中认定缪某某通过长途客运的方式销售给陈某假冒的“小糊涂仙”品牌的白酒，金额为人民币91920元，本院结合缪某某的短信通信记录、银行卡账户明细，认为本案应认定陈某向缪某某支付货款金额人民币91920元用于购买�冒的“小糊涂仙”酒。对被告人及辩护人提出的该部分辩护意见，本院予以采纳。另陈某及辩护人还提出陈某又将部分购得的假酒用于自用或赠送亲戚朋友的辩护意见，因没有其他证据予以证明，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以采纳。
本院认为：被告人陈某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。陈某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的部分，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。陈某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。辩护人提出的陈某被行政罚款人民币一万元可抵扣罚金刑的辩护意见，因行政机关于2012年10月对陈某作出的行政处罚与本案无涉，故陈某缴�的罚款不应在本案罚金刑中予以抵扣，对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十一月七日起至二0一六年九月六日止。）
二、扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 顾凌晓
人民陪审员 潘祖庆
人民陪审员 龚晓音
二〇�四年五月二十七日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，�处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。