安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖04民终380号上诉人（原审被告）：李之黄，男，1969年8月1日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：米桂保，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河海科技工程集团有限公司，住所地江苏省泰兴市高新技术产业开发区环溪路北侧，统一社会信用代码913212831411334213。法定代表人：俞建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦海付，安徽法戈律师事务所律师。上诉人李之黄因与被上诉人河海科技工程集团有限公司（以下简称河海科技公司）确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李之黄的委托诉讼代理人米桂保、被上诉人河海科技工程集团有限公司的委托诉讼代理人秦海付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李之黄上诉请求：撤销原判，依法确认双方之间存在事实劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定河海科技公司与邹某、曹某等人之间是转包和分包关系错误。淮南市架河洼地两座沟口闸工程由河海科技公司承建，李之黄和胡成兵等几人一起到河海科技公司工地上班，主要从事木工立模壳工作也顺带从事一些简单的瓦工工作。2016年5月29日，李之黄在工地下班回家路上发生交通事故受伤。李之黄为申请工伤认定向劳动仲裁委申请确认双方之间存在事实劳动关系，劳动仲裁委认为河海科技公司没有能够提供证据证实其与邹某、曹某等人之间属工程分包关系，故认定邹某、曹某等人系河海科技公司的管理人员，据此认定双方之间存在事实劳动关系。同时，河海科技公司在仲裁开庭时也明确承认双方之间存在事实劳动关系，之后为了逃避责任、规避风险，恶意诉讼。无论是在仲裁程序还是一审程序中，河海科技公司都不能提供证据证明其与邹某、曹某等人签订了转包分包协议，故其应当承担举证不能的责任，应认定邹某、曹某等人系代表河海科技公司行使管理职权。二、一审法院适用法律错误。本案仲裁庭已经查明的事实能够充分证明双方当事人完全符合法律、法规规定的用工主体资格，并且李之黄受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，提供的劳动是用人单位的业务组成部分。根据《劳动法》、《劳动合同法》、劳社部《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第二条及劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，双方之间存在事实劳动关系。河海科技公司辩称，一、原判认定事实清楚，李之黄系曹某雇佣。河海科技公司于2015年12月承建涉案工程，河海科技公司将该工程发包给张明，张明又将该工程转包给邹某、邹成波，邹某、邹成波又将其中的木工工作分包给曹某，曹某雇佣李之黄在工地木工班工作。一审中，李之黄提供的书面证词与出庭作证的证人邹某、曹某的陈述能够相互印证，充分证明了以上事实。二、原判适用法律正确，双方之间不存在劳动关系。本案中，李之黄不是河海科技公司招用，也没有证据证明李之黄服从河海科技公司的劳动管理，双方之间的关系不符合劳动关系的本质特征和成立条件。李之黄系曹某雇佣，其工作由曹某安排，服从曹某管理，其劳动报酬也由曹某发放，李之黄与河海科技公司之间不存在事实劳动关系。河海科技公司向一审法院起诉请求：判令河海科技公司与李之黄之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：淮南市架河洼地沟口闸工程由河海科技公司承建。2016年2月，曹某（又名曹袁）从工程的转承包人邹某、邹成波处承揽了该工程的木工工程后，即联系了胡成兵，双方约定每人每天工资为200元，胡成兵随后即带胡成军、李怀凤、乔兴良、乔兴厂、李之黄等人到工地从事木工工作。胡成兵等人出工的天数、人数均由曹某负责记录。2016年4月，曹某向胡成兵支付过一次包括胡成兵、李之黄等人的工资，胡成兵在领取工资后，又向李之黄等人分发了各人应得的工资。2016年5月29日下午，李之黄在下班途中驾驶摩托车发生交通事故，为申请工伤认定，于2016年12月1日向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该劳动仲裁委于2016年12月29日作出（2016）凤劳人仲案字第13号仲裁裁决书，裁决李之黄与河海科技公司之间存在事实劳动关系。一审法院认为，本案属确认劳动关系纠纷，争议的焦点是李之黄与河海科技公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系，是指用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。劳动关系的本质特征是身份上的隶属性或从属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而本案被告李之黄是由该建设工程的分包人招用的工人，河海科技公司的工地负责人对工程技术、工程质量的管理，与劳动用工的管理属不同性质，并不具有身份上的隶属性或从属性，不能视为劳动法上的管理与被管理关系。李之黄的出工天数由工程分包人负责管理，工资也由工程分包人发放，其与河海科技公司之间不符合劳动关系的本质特征和成立条件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，都是针对建筑施工、矿山企业等用人单位在违法转包、分包情况下，由用人单位承担用工主体责任的规定，该规定是为了明确用人单位应当承担的民事赔偿责任，不能作为认定劳动关系成立的法律依据。综上所述，李之黄是受工程分包人招用的工人，由工程分包人指派工作、支付劳动报酬，其没有成为河海科技公司职员的意思表示。河海科技公司没有招用李之黄，也不对李之黄进行考勤管理，未向李之黄支付劳动报酬，双方在事实上也未形成劳动法上的管理与被管理的从属关系。河海科技公司在劳动仲裁案件审理期间对双方劳动关系的认可，不符合本案劳动关系的实际情况。劳动仲裁委员会作出的裁决，因提起诉讼而不发生法律效力，该仲裁裁决不能作为本案裁判的依据。因此，李之黄认为其与河海科技公司之间存在事实劳动关系的理由，没有事实和法律依据，依法不予采纳。判决：原告河海科技工程集团有限公司与被告李之黄之间不存在事实劳动关系。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李之黄提交的本案劳动仲裁期间河海科技公司的授权委托书并未载明受委托人的权限，李之黄认为河海科技公司构成自认的证明观点不能成立，本院不予支持。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在未有书面劳动合同的情况下，事实劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等因素综合评判。本案中，从河海科技公司一审申请出庭作证的证人邹某、曹某的证言可以看出，李之黄跟随胡成兵来到涉案工地从事木工工作，并非河海科技公司直接招聘。李之黄的出勤天数由曹某负责记录，劳动报酬亦由曹某发放。该证人证言能够与李之黄的陈述及其提交的胡成兵、胡成军等人的书面证言相互印证，可以作为本案的定案依据。因李之黄未能举证证明曹某进行出勤记录、报酬发放等行为系代表河海科技公司所为，应当承担举证不能的法律后果。综合上述情况可以看出，李之黄平时不受河海科技公司的劳动管理，双方之间不存在隶属关系，故双方当事人之间的法律关系不符合事实劳动关系的特征。原判认定双方之间不存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。故李之黄认为原判认定事实错误，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李之黄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李之黄负担。本判决为终审判决。审判长  桂华雷审判员  代 奇审判员  魏 宁二〇一七年六月五日书记员  张海燕