河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终2588号
上诉人（原审被告）：邓州市商业总公司。
住所地：邓州市团结路***号。
法定代表人：赵国润，任总经理职务。
委托诉讼代理人：李建业，邓州市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:蒋振玉，男，汉族，生于1947年2月10日，住邓州市。
上诉人邓州市商业总公司因与被上诉人蒋振玉工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓州市商业总公司的委托诉讼代理人李建业，被上诉人蒋振玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邓州市商业总公司上诉请求：一、依法撤销邓州市人民法院（2018）豫1381民初257号民事判决。二、驳回一审蒋振玉的起诉。事实与理由：一审程序违法。一审本公司答辩的第一条就是劳动争议案件，未经劳动仲裁，法院不能受理，法院采纳与否都应审理并说明理由，而一审对此避而不审明显不妥。一审引用邓州市法院（2014）邓法民初第25号民事判决，该案是经过劳动仲裁后向法院起诉的。另外，部分判决数额过高。
蒋振玉辩称：被上诉人与上诉人之间因工伤提起诉讼，属于劳动争议案件，被上诉人因劳动仲裁争议委员会出具了不予受理通知书，才依法向法院提起诉讼，本案属于人民法院审理范围。
蒋振玉向一审法院起诉请求：1、××防治法》第57条及释义、第58、第59、第60条和《军人抚恤优待条例》第5条、第48条等法律法规规定，其后续的治疗和康复涉及的费用等问题，由用人单位予以承担。邓州市商业总公司应支付结算蒋振玉2014年至2017年四年间住院治疗的住院伙食补助费、护理费、交通食宿费等，共计35507.14元。2、依照《军人抚恤优待条例》第48条规定，邓州市商业总公司长期违法侵权不履行优待，不服和拒执原一、二审判决，给蒋振玉造成直接经济损失7859.60元，应依法承担赔偿责任。
一审法院认定事实：蒋振玉于1964年12月至1982年3月在37392部队服役，主要从事坑道作业，××。转业后，1987年12月到邓州市商业总公司工作。2007年退休。2009年10月21日经河南省××防治研究所出具编号：职防所职诊字第101号××诊断证明书一份，诊断结论为：职业性氮氧化物所致中度哮喘。同年11月27日经××退役人员残（病）情医学鉴定书，评定为四级伤残。2010年4月20日河南省民政厅为蒋振玉发放了中华人民共和国残疾军人证。蒋振玉在河南省职业病医院、××人民医院、邓州市中心医院先后多次住院治疗，除医疗费已经报销解决外，其余费用均未得到解决。邓州市商业总公司未给其缴纳工伤保险。为此，蒋振玉曾于2014年诉至本院，要求支付2011年至2013年期间因住院治疗产生的伙食补助、陪护等费用。本院经审理，于2014年7月3日作出（2014）邓法民初字第25号民事判决书，判决邓州市商业总公司履行相关义务。邓州市商业总公司不服提起上诉。南阳市中级人民法院于2015年1月12日作出（2014）南民劳终字第00144号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，邓州市商业总公司未按照判决事项履行义务，蒋振玉向本院申请强制执行。在对上述判决的执行过程中，双方对自2014年起住院期间产生的相关费用（除医疗费外）支付问题又产生分歧。为此，蒋振玉诉至本院，要求判如所请。蒋振玉自2014年至2017年间每年到河南省职业病医院（××）进行治疗，住院期间分别为：2014年7月16日至同年9月29日，住院75天；2015年6月15日至同年8月29日，住院75天；自2016年7月9日至同年9月14日，住院67天；自2017年6月29日至同年9月2日，住院65天。住院期间的医疗费用已由相关部门予以报销解决。往返郑州、邓州治疗，共计产生交通费1042元。2013年度河南省邓州在岗职工月平均工资为32298元/年÷12月≈2691元；2014年度河南省邓州在岗职工月平均工资为37240元/年÷12月≈3103元；2015年度河南省邓州在岗职工月平均工资为40021元/年÷12月≈3335元；2016年度河南省邓州在岗职工月平均工资为43597元/年÷12月≈3633元。根据河南省邓州市邓财[2014]127号文件规定，邓州当地国家机关一般工作人员出差伙食补助（本市以外）为100元/天。一审法院认为：蒋振玉系因公致残的四级残疾军人，转业后在邓州市商业总公司工作，2007年退休，邓州市商业总公司未为蒋振玉参加工伤保险，依照《军人抚恤优待条例》第三十五条之规定，在国家机关、社会团体、企业事业单位工作的残疾军人，享受与所在单位工伤人员同等的生活福利和医疗待遇。蒋振玉主张的住院期间的伙食补助费、护理费、交通费等均属工伤人员所应享受的待遇。××防治法》第五十六条之规定，用人单位应当按照国家有关规定，××人进行治疗、康复和定期检查。结合本案蒋振玉所患××的情况，治疗、康复需要较长的过程，故其后续的治疗和康复涉及的费用等问题，邓州市商业总公司邓州市商业总公司依法应予以承担。再者，依照《河南省工伤保险条例》第二十八条之规定，工伤职工退休前已参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；退休前未参加工伤保险的，由原用人单位支付。邓州市商业总公司未为蒋振玉参加工伤保险，蒋振玉又为其退休人员，故邓州市商业总公司应承担相应的责任。对蒋振玉住院期间的伙食补助费（除2014年度外）标准，蒋振玉主张以邓州当地国家机关一般工作人员（本市以外）出差伙食补助的70%计算，不违背相关法律、法规的规定，应予支持。对住院期间的护理费标准，依照《军人抚恤优待条例》的相关规定，以当年度邓州在岗职工月平均工资的40%计算为宜。对蒋振玉主张的第二项请求，与本案不属同一法律关系，本案不予合并审理，蒋振玉可另寻途径予以解决。综上，蒋振玉各项费用应为：一、2014年计4941元：1、住院伙食补助费2250元【30元/天（蒋振玉主张以此计算）×75天】；2、住院期间的护理费2691元（2691元/月×40%÷30天×75天）。二、2015年计8352.75元：1、住院伙食补助费5250元【70元/天（100×70%）×75天】；2、住院期间的护理费3102.75元（3103元/月×40%÷30天×75天）。三、2016年计7669.49元：1、住院伙食补助费4690元【70元/天（100×70%）×67天】；2、住院期间的护理费2979.49元（3335元/月×40%÷30天×67天）。四、2017年计7698.60元：1、住院伙食补助费4550元【70元/天（100×70%）×65天】；2、住院期间的护理费3148.60元（3633元/月×40%÷30天×65天）。五、交通费1042元。上述五项共计29703.84元。判决：一、邓州市商业总公司自本判决生效之日起十日内一次性偿付所欠蒋振玉2014年至2017年住院期间的伙食补助费、护理费及交通费等共计29703.84元。二、驳回蒋振玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由邓州市商业总公司负担。
二审中双方均未提交新证据。庭审中，邓州市商业总公司对上诉状中所述的部分项目金额过高的主张予以放弃。二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人主张劳动争议案件须经劳动仲裁争议委员会先行仲裁这一前置程序是一般规定，但是《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第二条明确规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）、属于劳动争议案件的，应当受理。”蒋振玉的主张与经过劳动仲裁的邓州市法院（2014）邓法民初第25号民事判决有密切关联性,上诉人也认可本案属于劳动争议案件，则在劳动争议委员会不予受理的情况下，被上诉人径直向人民法院提起诉讼于法有据。
综上所述，上诉人邓州市商业总公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邓州市商业总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红彦
审 判 员 李郧钦
代理审判员 李晓霞
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 牛志烨