南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）栖民初字第1990号
原告合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区大明路266号。
负责人王生财，该公司总经理。
委托代理人吴泉，江苏东银律师事务所律师。
被告南京中驰天誉建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区漆桥镇双牌石大街39号。
法定代表人周永荣，该公司董事长。
委托代理人朱业敏，该公司员工。
原告合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司（以下简称龙禹公司）与被告南京中驰天誉建筑安装工程有限公司（以下简称中驰公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年6月23日立案受理后，依法由代理审判员殷婉璐适用简易程序，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。本案于2015年9月21日依法转为普通程序，组成合议庭，于2015年10月14日、2016�1月18日公开开庭进行了审理。原告龙禹公司法定代表人王生财（第二次、第三次）及其委托代理人吴泉，被告中驰公司法定代表人周永荣（第二次）及其委托代理人朱业敏（第一次）到庭参加诉讼。被告中驰公司在第三次庭审中经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙禹公司诉称，2014年12月29日，其与被告签订《施工合同》，约定由被告承包其建设的南京市栖霞区某某路某号某某小区第1、2、5、6、13栋的雨污分流改造工程。双方对工程承包范围、工期、合同价款、违约责任、合同解除及工程款支付方式和时间等均作了明确约定。合同签订后，其依约分两笔共计支付被告工程款10万元。但被告进场后，施工进度缓慢且未按期支付第三方外包工程款和农民工工资，导致农民工于春节前讨要工资的混乱场面。同时，被告方的工程负责人朱业敏在工期延误半个月后仍对此事置之不理，不闻不问。其为消除社会影响，尽快保障工程完工，与栖霞区街道办事处及小区业主委员会共同决定，在符合其与被告签订的合约的前提下，终止与被告的合同关系。另于2015年2月15日，其重新与南京某某基础工程有限公司（以下简称某某公司）签订相关协议，由某某公司继续对未完成的项目进行施工，并垫付之前被告欠付的农民工工资。最终，该雨污分流工程由某某公司施工完成。此后，其多次向被告索要预付的工程款未果，被告预收工程款不退还、延误工期、欠付农民工工资等行为侵犯其合法权益，故诉至法院，请求判令：1.被告立即返还原告工程预付款10万元，并以中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付原告违约金（自2015年2月15日起计算至判决确定的给付之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。�理中，原告变更第一项诉请中的金额为37902.39元。
被告中驰公司辩称，原告在本案中提交的金额为26万元的合同系基于前期金额为118万元的合同产生的。2014年5月19日，其向原告缴纳了5万元保证金，原告承诺其于同年8月1日前进场施工，但其后未能如约履行。之后，其要求原告退还5万元保证金，原告告知2014年9月可以开工，但直到2015年元月，原告通知其先做一个净化池，后来又变更为两个净化池及管道。其对变更后的工程所做的预算为32万元，但原告要求审核到28万元，故原告提交的合同中的工程价款并非26万元。其确实收到原告支付的10万元工程预付款，但由于其需购买材料，原告答应再支付10万元，因原告未再支付该笔款项，故产生停工。2015年3月，其至原告处协商解决案涉纠纷，但原告早已和其他公司另行签订合同，故原告系单方解除合同，对原告要求其返还工程预付款，不予认可，其实际施工产生的工程款已达到22万元，远远超过工程预付款，故原告应当再支付其工程款12万元，并返还其缴纳的保证金5万元。
经审理查明，2014年12月29日，原告龙禹公司（发包方）与被告中驰公司（承包方）签订《施工合同》一份，达成如下约定：一、工程概况。工程名称：1、2、5、6、13栋雨污分流改造工程；工程地点：南京市栖霞区某某路X号；工程内容：雨污分流工程；资金来源：业主维修基金；二、工程承包范围：新建2个36吨隔油池。清理500吨污水处理池并恢复功能；四、开工日期：2015年元月5日、竣工日期：2015年元月31日、合同工期总日历天数为26个日历天；五、合同价款：贰拾陆万元整（此处有涂改痕迹，涂改后加盖龙禹公司公章，括号内“实际以竣工决算为准”亦被划去）。双方还在《施工合同》第三部分专�条款中约定：六、合同价款与支付。23、合同价款及调整，本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实决算：施工图纸+设计变更+经济签证+政策性调整；……26、双方约定的工程款支付方式和时间：支付工程款壹拾万元后进场施工，待竣工审价验收后，支付审价验收后尾款；……九、竣工验收与结算：由物业组织施工方、业主代表进行初验，由施工单位按初验出具竣工图纸和决算书，交由审价部门审价，上报物业资金办审批后支付；十、违约、索赔和争议。35.2.合同中关于承包人违约具体责任为：承包人必须按时完成合同约定的施工内容（如因非承包人的原因而造成的工期延误，工期相应顺延）……。被告对合同中被涂改的合同价款不予认可，认为双方约定的工程合同价款为28万元。合同签订后，原告龙禹公司分别于2015年1月9日、2月3日分两笔共�支付被告中驰公司工程预付款10万元，被告于上述日期分别向原告出具收条。
其后，被告中驰公司组织人员进场施工，但未按约完成合同中约定的工程范围。原告陈述被告之所以未完成合同约定的施工范围，系因被告未及时支付工人工资，导致工人发生过激行为，且被告未及时予以处理。原告为证明上述事实，向本院提交南京某某基础工程有限公司（以下简称某某公司）工程负责人方某于2015年2月15日出具的说明一份、被告中驰公司工程负责人周某于同日出具的说明一份、某某花园业主委员会于2015年10月19日出具的证明一份以及黄某出具的证明一份。其中，方某出具的说明言明：中驰公司在承包龙禹公司1、2、5、6、13栋雨污分流改造工程中答应在2015年2月12日支付500T清污、2个36T挖土运土、挖机台班费用合计91300元，2015年2月12日中驰公司朱业敏不到现场、不�电话、不回信息；周某出具的说明言明：被告中驰公司在承包龙禹公司1、2、5、6、13栋雨污分流改造工程中答应在2015年2月12日前支付人员工资合计33900元，2015年2月12日，中驰公司朱业敏不到现场、不接电话、不回信息，造成施工队伍混乱，产生过激行为。某某花园业主委员会出具的证明内容为：某某花园小区1、2、5、6、13栋污水改造是全区18栋污水改造工程的一部分，改造工程资金来源于全体业主的维修基金，2015年2月15日由于中驰公司负责人在民工讨薪回家过年时，不露面、不接电话、不回信息，不处理本单位的劳资纠纷，导致民工在小区门口为讨资产生过激行为，影响极坏。业委会接到业主举报后十分震惊，当即电话询问并责成物业采取补救措施，防止事态扩大。终止与不良施工队的承包合同。平息事态，恢复小区秩序，确保小区春节期间平安祥和。黄某出具�证明内容为2015年2月15日在某某（某某花园）小区污水改造施工中，农民工讨薪中产生过激行为，当时要求龙禹物业采取措施平息事态，让农民工顺利回家过年。针对原告提交的证据，被告认为上述证据说明被告实际进行了施工，实际上被告系2015年1月7日进场、2月13日退场，方某系挖土方的负责人，其陈述的施工价格系与被告施工队长协商的，周某是被告施工队长的工人，其陈述的承诺支付33900元不属实，工人工资系年终决算，且与被告无关，最终应当与施工队长决算。因被告在其他工程中未收到工程款，故亦未及时支付某某公司工程款。
2015年2月15日，原告龙禹公司与案外人某某公司签订《工程变更说明》一份，内容为：中驰公司在承包某某花园1、2、5、6、13栋雨污分流的26万工程中，没有按照合同法进行内部管理，在收到10万元工程款（超过30%）后，没有按期支付第三方外包工程款和农民工工资，引发小区农民工过激行为，造成不良的社会影响。为了使工程延续和平息民工过激行为，龙禹公司在汇报了街道和业委会后决定终止与中驰公司的承包合同。某某公司作为第三方外包公司，愿意继续接手26万工程未完成项目，并保证按照原合同的权利和义务执行。承诺在平息此民工混乱中先垫付民工工资，第三方外包工程款项目自行解决索要。龙禹公司承诺：在此工程按合同（节后审计结束签订）施工，验收合格后支付尾款16万元（审价超过时按审价决算支付）。
原告申请证人方某出庭作证，方某在庭审中陈述：其于2015年1月5日左右到某某参加雨污改造工程，是一个姓徐的老板通知他参加工程作业的，其负责挖土、排污、运输，此外还有一个姓周的人负责其他工作，来的时候被告知需要施工的范围是500T的化粪池清污、2个36T的隔油池挖土方外运。其系从2015年1月6、7日左右开始清污，实际完成的全部工程有500T的化粪池清污、2个36T的隔油池，开挖长20多米、宽两米五六的沟槽以及回填，6幢房屋连接36T隔油池的管道的挖土、埋管及回填。工程分两部分施工，一部分是2015年过年前，该部分工程我与徐姓老板结算，另一部分是2015年年后，该部分工程和原告进行结算。年前的工程是2015年1月5日进场至2月1、2日左右，具体包括500T化粪池清污、2个36T隔油池的土方开挖及外运、24米沟槽的开挖回填，另外砌池子与其无关，由其他人完成，剩余部分的工程由其年后完成，即从2015年3月12日至5月20日。年前完成的部分，一个代表徐老板的赵姓员工与其结算，确认工程款为91300元，其实际领取了4000元。被告中驰公司陈述方某系其公司业务经理徐某通知参与工程。中驰公司在案涉项目中完成的�程范围为：500T清污，发现池子里的泵损坏，但无法进行维修；2个36T隔油池从挖土到砌墙及现浇混凝土，包括小阴井、回填；24米的管道铺设含回填开挖，修建临时围挡，并且留了76米管道及其他材料。被告中驰公司为了证明其实际施工的工程量及产生的工程款，向本院提交施工现场照片若干、购货收据、自行制作的工人工资表及决算书，原告龙禹公司对照片真实性无异议，但认为仅能证明被告参与过案涉工程，决算书及工人工资表系被告单方制作，未经原告认可，购货票据真实性无法认可。
审理中，原告龙禹公司自行委托南京某某工程造价评估有限责任公司对某某花园13栋及爱尚广场雨污分流改造工程进行工程量清单及工程控制价的编制工作，认为工程造价为人民币62097.61元。原告陈述该鉴定机构为南京市物业办指定的审价评估机构，其审价结论应当作为认定被告工程款的依据。被告中驰公司认为原告提供的该份报告书系根据其提供的合同价款为118万元的预算书的报价单进行制作的，不是实际发生的工程量及工程价款。本院向原告释明是否对被告实际完成的工程量及工程价款申请司法鉴定，原告表示被告对其提供的报告书不予认可，举证责任应当由被告承担。
上述事实，有原告龙禹公司提供的施工合同、收条、说明、证明、工程变更说明、投标总价、施工图纸、评估报告书、退件通知书、某某花园小区维修资金使用申请受理通知书，被告中驰天誉公司提交的决算总价、照片、工人工资表、购货收据及当事人陈述等证据在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为：原告龙禹公司与被告中驰公司签订的《施工合同》中除合同价款外均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约履行各自义务。被告中驰公司因未妥善处理施工人员工资，导致影响案涉工程进展，进而未按约完成全部工程，应当根据被告实际完成的工程量计算工程价款。现原、被告双方未就被告实际完成的工程量及工程价款进行结算，双方对此亦有争议，原告虽委托第三方评估机构出具评估报告书，但被告对该评估报告书不予认可。本院认为，该评估报告书系原告自行委托评估机构出具，评估结论所依据的材料均由原告单方提出，未经被告确认，评估报告书中记载的工程量是否系被告实际施工的全部工程量无法确认，原告依据该份评估报告书主张被告实际施工的工程价款为62097.61元依据不足，本院不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据，现原告主张被告返还其多支付的工程款37902.39元，应当由原告承担举证责任。原告在审理中拒绝对被告实际施工的工程量及工程价款申请司法鉴定，亦未提供其他证据证明被告实际施工的工程量及工程价款，故其应当对此承担相应的举证责任，其主张被告返还工程预付款37902.39元依据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:
驳回原告合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司的诉讼请求。
案件受理费2430元，本院收取748元，此款由原告合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司自行负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 殷婉璐
人民陪审员 王 萍
人民陪审员 温砚富
二〇一六年三月十五日
书 记 员 杨 燕