湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终988号
上诉人（原审被告）ＸＸ智，男，1972年8月29日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
委托代理人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）邓会昌，男，1956年11月8日出生，汉族，湖南省道县人，住湖南省道县寿。
被上诉人（原审被告）深圳市艺涛装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区爱国路东湖大厦湖光阁二层。
法定代表人陈一涛，董事长。
委托代理人孙阳，男，汉族，1959年12月24日出生，住湖南省株洲市。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）深圳市艺涛装饰设计工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段266号弘林国际大厦1818室。
负责人孙阳，经理。
以上两被上诉人共同委托代理人曾树理，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人ＸＸ智与被上诉人邓会昌、深圳市艺涛装饰设计工程有限公司（下称深圳艺涛公司）、深圳市艺涛装饰设计工程有限公司湖南分公司（下称深圳艺涛公司湖南分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月23日，被告深圳艺涛公司湖南分公司承包了位于株洲市芦淞区南方宇航商务中心二楼茶餐吧的装修工程。2015年3月23日，为清理该二楼茶餐吧内的建筑遗留物，被告深圳艺涛公司湖南分公司将二楼茶餐吧内的拆除隔墙、清理建筑垃圾等工作以1800元分包给被告ＸＸ智。次日，被告ＸＸ智安排原告邓会昌及周梦雄、曾建良、邓科昌四人在二楼茶餐吧内进行拆除隔墙、清理建筑垃圾等工作。次日8时左右，原告在拆除茶餐吧内隔墙时操作方法不当，从隔墙底部开始凿除，发生墙体倒塌，砸伤右腿。原告受伤后被送至株洲市二医院治疗，入院诊断为右前足坏疽并右中足、后足大部坏疽、右足伤口感染，右足压榨伤等。
事发后，株洲南方项目管理有限公司宇航高精传动项目监理部向被告深圳艺涛公司出具《监理工程师通知单》和罚款通知单，《监理工程师通知单》内容为：经监理部现场巡视，当前商务中心二楼茶餐吧隔墙拆除工作存在较大的安全隐患，即因施工人员从隔墙底部开始凿除时发生了墙体倒塌的情况，这严重违反了拆除工作的先后顺序，造成不必要的损失，对此要求马上停止无视安全的操作方式……。同时给予被告深圳艺涛公司罚款2000元处理。被告深圳艺涛公司湖南分公司接到《监理工程师通知单后》，按通知要求进行隔墙拆除安全隐患整改工作，2015年3月25日，被告深圳艺涛公司湖南分公司对施工现场工作人员进行三级安全教育，被告ＸＸ智作为负责人在《新工人入场三级安全教育登记表》上签字确认。
原告在株洲市二医院于2015年4月8日行右小腿截肢术，住院治疗63天后出院。住院期间，被告深圳艺涛公司湖南分公司为原告垫付医疗费71794.94元。在株洲市二医院出院后，向株洲市公众司法鉴定所申请司法鉴定，该所以株洲市公众司法鉴定所[2015]临鉴字第163号司法鉴定意见书认定，原告的伤情构成伍级伤残，住院期间陪护一人，伤后治疗休息三个月。原告支付鉴定费700元。原告后在株洲佳满假肢矫形技术开发有限公司安装假肢，花费假肢装配费19200元。原告向株洲市佳满司法鉴定所申请司法鉴定，该所以株洲市佳满司法鉴定所[2015]临鉴字第021号司法鉴定意见书认定，原告初次装配假肢需住院康复训练20天，住院期间护理一人，假肢装配和维修保养费用为104000元，原告支付鉴定费2200元。被告深圳艺涛公司湖南分公司对株洲公众司法鉴定所[2015]临鉴字第163号司法鉴定意见书不服，申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。后双方委托株洲市求实司法鉴定所进行重新鉴定，该所出具株求实司鉴所[2015]临鉴字525号司法鉴定意见书，认定原告伤情构成陆级伤残。被告深圳艺涛公司湖南分公司支付鉴定费1300元。另查明，被告深圳艺涛公司湖南分公司系被告深圳艺涛公司依法设立并注册登记的分公司。被告ＸＸ智不具有建筑施工资质，原告的工资由被告ＸＸ智发放。再查明，原告受伤前租住在株洲市石峰区响石岭派出所辖区藕塘村散户74号夏友谊家中，无固定职业。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是：1、原告的损失额如何确定；2、原告损失如何分担。一、关于原告的损失额如何确定问题
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，原审对原告的损失数额认定如下：1、医疗费，依据原告提供的住院病历和医疗费票据认定为90995元（19200元+71794.94元）；2、误工费认定为12131元（48525元/年÷12月/年×3月）；3、护理费，依据鉴定结论认定为6640元（80元/天×83天）；4、交通费，原告诉请500元符合法律规定，原审予以确认；5、住院伙食补助费认定为2490元（30元/天×83天）；6、残疾赔偿金认定为265700元（26570元/年×20年×50%）；7、残疾辅助器具费，依据鉴定结论认定为104000元；8、鉴定费，依据鉴定费票据认定为2900元（2200元+700元）。以上合计485356元，其中，被告深圳艺涛公司湖南分公司垫付医疗费71794.94元。
二、关于对原告的损失应如何分担问题。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受被告ＸＸ智雇佣从事隔墙拆除工作，原告与被告ＸＸ智之间存在劳务关系。被告ＸＸ智应对原告在提供劳务过程中所遭受的损害承担民事赔偿责任。但原告拆除隔墙时严重违反拆除工作先后顺序，从隔墙底部开始凿除，致使墙体倒塌，其本身存在重大过错，故原审酌情原告自身承担40%的责任，被告ＸＸ智承担60%的责任，即原告承担194142元（485356元×40%），被告ＸＸ智承担291214元（485356元×60%），因被告深圳艺涛公司湖南分公司已为原告垫付医疗费71794.94元，故被告ＸＸ智还应赔偿原告219419元（291214元-71794.94元）。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任，被告深圳艺涛公司湖南分公司将工程分包给不具有施工资质的被告ＸＸ智，且未对施工现场尽充分安全管理义务，应当与被告ＸＸ智承担连带赔偿责任，因被告深圳艺涛公司湖南分公司系被告深圳艺涛公司依法设立登记的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告深圳艺涛公司承担，故被告深圳艺涛公司对被告ＸＸ智应赔偿原告的数额219419承担连带赔偿责任。原告的其他诉讼请求于法无据，原审不予支持。被告ＸＸ智辩称其与被告深圳艺涛公司湖南分公司不是承包关系，与查明的事实不符，原审不予采纳。被告深圳艺涛公司、深圳艺涛公司湖南分公司、ＸＸ智的其他辩解意见亦无事实和法律依据，原审不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告ＸＸ智于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓会昌医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币219419元；二、被告深圳市艺涛装饰设计工程有限公司对第一项中被告ＸＸ智应赔偿原告邓会昌的219419元承担连带赔偿责任；三、驳回原告邓会昌的其他诉讼请求。本诉受理费9598元，鉴定费1300元，共计10898元，由原告邓会昌承担6598元，被告ＸＸ智、深圳市艺涛装饰设计工程有限公司连带承担4300元。
宣判后，ＸＸ智向本院提起上诉认为：上诉人与被上诉人邓会昌系民工好友，相互为对方介绍业务。上诉人应被上诉人项目部负责人易彪要求，找来一起做事的邓会昌等三人搞卫生清理工作，并约定工资为1800元，扣除200元茶水费外，由工友平均分配工资，上诉人并未赚取利润。一审判决上诉人承担雇主责任，与事实不符，于法无据。上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由被上诉人深圳市艺涛装饰设计工程公司承担邓会昌219419元经济损失；2、本案上诉人的全部诉讼费由深圳市艺涛装饰设计工程公司承担。
被上诉人深圳艺涛公司、深圳艺涛公司湖南分公司共同辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予以维持；2、邓会昌系ＸＸ智请来做事，工资由ＸＸ智发放，法律关系明确，故由ＸＸ智承担邓会昌的损失赔偿责任有理有据。3、邓会昌应申请对其受伤进行医疗事故鉴定，由医院先予以赔偿，再由公司及ＸＸ智赔偿。
被上诉人邓会昌辩称，答辩人请求法院依法裁判。
二审中双方当事人均未提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
另查明，上诉人ＸＸ智将1800元劳务费扣除200元茶水费外，按照邓会昌、周梦雄、曾建良、邓科昌务工时间进行分配。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点：上诉人ＸＸ智与被上诉人邓会昌之间是否形成劳务关系。
经查，被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司承包位于株洲市芦淞区南方宇航商务中心二楼茶餐吧的装修工程。被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司将二楼茶餐吧内的拆除隔墙、清理建筑垃圾等工作以1800元要求ＸＸ智召集人员完成。上诉人ＸＸ智安排被上诉人邓会昌及周梦雄、曾建良、邓科昌四人在二楼茶餐吧内进行拆除隔墙、清理建筑垃圾等工作，上诉人ＸＸ智将1800元劳务费扣除200元茶水费外，按照邓会昌、周梦雄、曾建良、邓科昌务工时间进行分配。实际务工人员按照劳动时间分配工资，上诉人ＸＸ智仅为劳务人员的召集者，并非实际雇主，亦未因劳务召集而获利。拆除隔墙系被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司所承包之装修工程的一部分，被上诉人邓会昌为拆除隔墙提供劳务，故其与被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司形成劳务关系。被上诉人邓会昌在拆除隔墙时受伤，被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司应承担相应责任。因被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司系被上诉人深圳艺涛公司依法设立登记的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被上诉人深圳艺涛公司承担。
针对被上诉人邓会昌受伤的损失责任划分，因被上诉人邓会昌拆除隔墙时操作方法不当，导致事故发生，自身存在重大过错而承担40%的责任。作为劳务召集者和安全教育的负责人ＸＸ智，未尽到安全教育义务和提醒义务，存在过错应承担5%的责任，即24267.8元（485356元×5%）。被上诉人深圳艺涛公司承担被上诉人深圳艺涛公司湖南分公司作为实际雇主的责任，本院酌情由其承担55%的赔偿责任，即为266945.8元（485356元×55%），扣除已经垫付的71794.94元，还应承担195150.86元。
综上，原审认定基本事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第1126号民事判决第三项即“驳回原告邓会昌的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第1126号民事判决第一项即“被告ＸＸ智于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓会昌医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币219419元”为：上诉人ＸＸ智于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邓会昌医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币24267.8元；
三、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第1126号民事判决第二项即“被告深圳市艺涛装饰设计工程有限公司对第一项中被告ＸＸ智应赔偿原告邓会昌的219419元承担连带赔偿责任”为：被上诉人深圳市艺涛装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邓会昌医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币195150.86元。
一审案件受理费9598元，鉴定费1300元，共计10898元，由上诉人ＸＸ智承担545元，由被上诉人邓会昌承担4359元，由深圳市艺涛装饰设计工程有限公司承担5994元；二审案件受理费4591元，由上诉人ＸＸ智承担230元，由被上诉人邓会昌承担1836元，由深圳市艺涛装饰设计工程有限公司承担2525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一六年九月五日
书 记 员 谭 婧