湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑二终字第42号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭红球，男，1964年10月25日出生于湖南省汉寿县，汉族，小学文化，农民。2002年因犯盗窃罪被湖南省汉寿县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元；2012年3月9日因犯盗窃罪被湖南省汉寿县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元。2015年4月29日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭县公安局刑事拘留，6月2日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1970年2月11日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化。2015年4月29日因涉嫌犯盗窃罪被湘潭县公安局刑事拘留，2015年6月2日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人彭红球、李某某犯盗窃罪一案，于二O一五年四月九日作出（2015）潭刑初字第282号刑事判决。原审被告人彭红球、李某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月6日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务。原审被告人彭红球、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月初，被告人彭红球与被告人李某某商议，要租乘其牌号为湘J380**轿车实施盗窃，并承诺支付油费、过路费和租车费，被告人李某某见有利可图，便答应了彭红球的要求。2015年4月14日，案外人朱某应被告人彭红球的要求，开车搭乘被告人李某某、彭红球窜至湘潭县梅林桥镇郭家桥村，由彭红球下车假扮顾客对郭家桥街上的“亚平超市”的布局进行踩点，为盗窃作案做准备。2015年4月15日晚，被告人李某某开车，和被告人彭红球一起再次到湘潭县梅林桥镇郭家桥村郭家桥街上的“亚平超市”进行踩点。2015年4月17日晚上，被告人彭红球、李某某驾车窜至湘潭县梅林桥镇郭家桥街上，由彭红球携带撬棍、钳子、手套等作案工具对“亚平超市”伺机盗窃，李某某则驾车在附近等候。4月18日凌晨4时许，被告人彭红球采取撬防护栏爬围墙的方式进入“亚平超市”内，盗走柜台抽屉内现金10000余元、柜台内价值5800元的各类品牌香烟及8台新手机。得手后，被告人彭红球通过手机联系被告人李某某，李某某接电话后驾车赶到现场附近将彭红球及其所盗窃的财物接上车，然后一起逃回湖南省汉寿县老家进行分赃、销赃。事后，被告人李某某分得2台手机及1000元现金，其余赃款赃物由被告人彭红球销赃并占有。经湘潭县价格认证中心鉴定：被盗8台手机价值合计6804元。
案发后，公安机关已将从被告人彭红球、李某某处扣押的8台手机，发还给被害人陈某。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈某的陈述、证人证言、书证、鉴定意见、到案经过以及被告人彭红球、李某某的供述等证据。
原判认为：被告人彭红球、李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物22604元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李某某在本案审理过程中，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人彭红球起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人彭红球在有期徒刑服刑期满后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人彭红球犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。
宣判后，原审被告人彭红球不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定其盗窃的现金人民币有10000余元，但自己只盗窃了现金人民币1000余元；2、一审量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人李某某上诉称原审量刑过重，请求从轻处罚。湘潭市人民检察院检察人员出庭时提出：原审判决认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：2015年4月初，上诉人（原审被告人）彭红球与李某某商议，租乘其牌号为湘J380**轿车实施盗窃，并承诺支付油费、过路费和租车费，上诉人李某某见有利可图，便答应了彭红球的要求。2015年4月14日，案外人朱某应被告人彭红球的要求，开车搭乘上诉人李某某、彭红球窜至湘潭县梅林桥镇郭家桥村，由彭红球下车假扮顾客对郭家桥街上的“亚平超市”的布局进行踩点，为盗窃作案做准备。2015年4月15日晚，上诉人李某某开车，和上诉人彭红球一起再次到湘潭县梅林桥镇郭家桥村郭家桥街上的“亚平超市”进行踩点。2015年4月17日晚上，上诉人彭红球、李某某驾车窜至湘潭县梅林桥镇郭家桥街上，由彭红球携带撬棍、钳子、手套等作案工具对“亚平超市”伺机盗窃，李某某则驾车在附近等候。4月18日凌晨4时许，上诉人彭红球采取撬防护栏爬围墙的方式进入“亚平超市”内，盗走柜台抽屉内现金1000余元、柜台内价值5800元的各类品牌香烟及8台新手机。得手后，上诉人彭红球通过手机联系李某某，李某某接电话后驾车赶到现场附近将彭红球及其所盗窃的财物接上车，然后一起逃回湖南省汉寿县老家进行分赃、销赃。事后，上诉人李某某分得2台手机及1000元现金，其余赃款赃物由上诉人彭红球销赃并占有。经湘潭县价格认证中心鉴定：被盗8台手机价值合计6804元。
案发后，公安机关已将从上诉人彭红球、李某某处扣押的8台手机，发还给被害人陈某。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被害人陈某及其妻子张某某的陈述证实，2015年4月18日凌晨，其经营的“亚平超市”被人盗窃了10000元的现金，手机和香烟等财物；
2、证人罗某某的证言；证实2015年4月18日凌晨，李某某开车和她一起到湘潭县一个地方接了彭红球，当时彭红球拿了一大包东西上了汽车后排，随后三人一起开车回了汉寿彭红球家；
3、证人周某某的证言；证实其是李某某的妻子，公安机关从其家中搜查出盗窃的作案工具和一台被盗手机；
4、证人李某某1的证言；证实其收购了彭红球送过来的几条各类香烟的过程；
3、湘潭县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单；证实从上诉人彭红球家中搜查出被盗手机，从上诉人李某某租住房内搜查出被盗手机及作案工具，并依法扣押的情况；
6、辨认笔录、现场勘验笔录及现场照片、提取痕迹、物证登记表、湘潭市公安局刑事科学技术研究所比中通知书；证实上诉人彭红球、李某某对案发现场及作案工具进行了辨认，并且根据现场勘查，从案发现场提取的毛发进行DNA比对，与上诉人彭红球相符；
7、抓获经过说明、湖南省汉寿县人民法院（2012）汉刑初字第22号刑事判决书、户籍信息等，证实上诉人彭红球、李某某的基本情况、到案经过及上诉人彭红球的前科情况；
8、湘潭县价格认证中心价格鉴定结论书，证实被盗手机及香烟的鉴定价值；
9、上诉人彭红球及李某某的供述与上述证据能相互印证，证实两上诉人的盗窃犯罪事实，但彭红球的供述一直辩称自己盗窃的现金人民币只有1000余元。
本院认为：上诉人（原审被告人）彭红球、李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物13604元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人彭红球起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人李某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人彭红球因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人彭红球辨称其盗窃的现金只有1000元左右的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人彭红球、李某某盗窃现金人民币10000余元的证据，只有被害人一方的陈述，且其陈述对于被盗现金的数额也没进行清点，不足以认定其被盗现金人民币有10000余元，因此，该上诉理由成立，本院予以采纳。对于上诉人彭红球及李某某提出量刑过重的上诉理由，因原审事实部分错误，影响对上诉人的量刑处罚，因此，该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决定罪准确、审判程序合法，但部分事实认定错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第282号刑事判决对原审被告人彭红球、李某某犯盗窃罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第282号刑事判决对原审被告人彭红球、李某某犯盗窃罪的量刑部分；
三、原审被告人彭红球犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年4月29日起至2016年10月28日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
四、原审被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年4月29日起至2015年12月28日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 曾仁平
审 判 员 侯 钧
二〇一五年十二月十六日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。