广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1241号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市天辅环保科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙陈屋兴四路**号B-3。
法定代表人：张红麟，该公司总经理。
委托代理人：黎明珍，广东今久律师事务所律师。
委托代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市丰光机械设备科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇涌头德政东路***号兴顺科技园*栋首层。
法定代表人：谭红，该公司总经理。
委托代理人：盛宗灿，广东科德（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：陈清才，广东科德（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市天辅环保科技有限公司（以下简称为天辅公司）因与被上诉人东莞市丰光机械设备科技有限公司（以下简称为丰光公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丰光公司向原审法院起诉称：丰光公司与天辅公司于2012年10月9日签订《外协订购单》，约定由天辅公司为丰光公司加工不同规格型号的不锈钢油桶。上述订购单约定交货时间为2012年12月15日，合同总价款127500元。丰光公司于签订上述订购单的当日向天辅公司支付了合同定金35000元。同日，丰光公司与天辅公司依照上述《外协订购单》第6条约定签订分合同，约定上述《外协签订单》中的160个不锈钢油桶的交货时间为2012年10月20日。天辅公司至今未向丰光公司履行交货义务，已经构成违约，应当承担双倍返还定金的违约责任。丰光公司为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1.天辅公司向丰光公司退还加工费13600元，双倍返还定金2720元，赔偿法兰及圆底盖的损失6880元；2.案件诉讼费由天辅公司承担。后丰光公司变更其诉讼请求为：1.天辅公司向丰光公司双倍返还定金51000元及多支付的定金9500元；2.天辅公司向丰光公司赔偿法兰和圆底盖的货款6880元；3.案件诉讼费由天辅公司承担。
天辅公司向原审法院答辩及反诉称：根据合同约定，由丰光公司提供法兰和圆底盖配料，天辅公司购买主料生产不锈钢油桶，但丰光公司没有向天辅公司提供配料，导致天辅公司无法按期生产并交付不锈钢油桶，丰光公司的行为已构成违约，天辅公司无需返还定金，亦无需赔偿法兰和圆底盖的货款。合同成立后，天辅公司依约购买了价值32315元的主料，因丰光公司未履行合同，故应向天辅公司赔偿因其违约给天辅公司造成的可预见利益损失95185元。天辅公司为维护自身的合法权益，特向法院提起反诉，请求法院判令：1.丰光公司向天辅公司赔偿预期利益损失95185元；2.案件诉讼费由丰光公司承担。
丰光公司针对天辅公司的反诉，向原审法院答辩称：天辅公司的反诉请求及理由不成立，丰光公司没有违约，合同违约方是天辅公司，丰光公司无需承担法律责任。
原审法院经审理查明：2012年10月9日，丰光公司与天辅公司签订一份《外协订购单》（单号为12-10-09），约定丰光公司向天辅公司定作小号不锈钢油桶200个、中号不锈钢油桶600个、大号不锈钢油桶700个，每个单价85元，总价款为127500元，附大号、中号、小号成品样品各一套。上述《外协订购单》备注第1条约定，交货完成日期为2012年12月15日，产品合格率达到98%以上，否则视为无效交货。高出2%的报废品，丰光公司提供的物料按镙牙25元/个，底盖按18元/个赔偿。上述《外协订购单》备注第2条约定，交货日期供应商填写，如拖延交期1天、未达到要求的，天辅公司需赔偿丰光公司经济损失500元/天。上述《外协订购单》备注第3条付款方式约定，订单发出付总货款的30%，余额在订单产品全部交清验收合格后7天内付清，现支付定金35000元。同日，丰光公司与天辅公司又签订一份《外协订购单》（单号为12-10-09分单1）作为前述《外协订购单》的分单，约定丰光公司向天辅公司定作大号不锈钢油桶100个、中号不锈钢油桶60个，每个单价85元，总价款为13600元，并约定2012年10月20日交货，特别注明配法兰和圆底盖各160个。上述《外协订购单》分单的其它备注内容与上述《外协订购单》的备注内容一致。丰光公司与天辅公司双方均确定上述《外协订购单》分单中所定作不锈钢油桶的数量属于上述《外协订购单》中所订做的不锈钢油桶一部分，《外协订购单》分单中的数量已包含在《外协订购单》中。
上述《外协订购单》及分单签订后，丰光公司交付了大号、中号、小号成品样品各一套给天辅公司。2012年10月9日，丰光公司交付35000元给天辅公司，天辅公司出具一份《收据》，载明支付订金35000元。丰光公司主张当时就上述《收据》记载的款项性质提出异议，认为其交付的是定金而不是订金，但天辅公司不同意更改。天辅公司主张其收取的上述款项性质为订金。上述《外协订购单》及分单约定的交货期，天辅公司没有向丰光公司交付定作物，丰光公司遂向原审法院提起诉讼，请求解决。
天辅公司主张其未向丰光公司交货是因为丰光公司未按上述《外协订购单》分单的约定向其交付不锈钢油桶的辅料（法兰及圆底盖），认为丰光公司违约导致合同不能履行，向原审法院提起反诉，请求判令丰光公司赔偿其预期利益损失。天辅公司主张其为履行涉案合同购买了32315元的不锈钢原料，计得其预期利益损失为95185元（127500元-32315元）。天辅公司为证明其购买的原材料的价值，提供了联络函、送货单及收据为证，联络函上没有任何人员的签名及盖章，主要内容为订购的不锈钢卷料的尺寸及注意事项；上述送货单记载的客户名称为“天辅”，制单单位为东莞市帝志五金材料有限公司，送货日期为2012年7月21日，所送不锈钢的价值为32315元；上述收据记载2012年8月14日东莞市帝志五金材料有限公司收到“东莞市天辅公司”32315元。丰光公司认为不清楚天辅公司提供的上述证据的真实性，但上述行为发生的日期在涉案《外协订购单》及分单发生的日期之前，与本案无关。天辅公司向原审法院申请鉴定上述不锈钢材料及其已生产的油桶半成品的价值。原审法院委托中国检验认证集团深圳有限公司对上述不锈钢材料及油桶半成品的市场价值进行鉴定。中国检验认证集团深圳有限公司2013年5月16日作出中检深[2013]司鉴0303号司法鉴定报告，鉴定结论为不锈钢原料在评估基准日的市场价格为26220元，不锈钢半成品在评估基准日的市场价格为2234.3元。
天辅公司主张，丰光公司分别于2012年7月10日及同年7月12日以“东莞市迪斯机械设备科技有限公司”的名义向天辅公司发了订购单，订购案涉不锈钢油桶，只是上述订购单是通过传真方式签订的，没有原件，所以丰光公司与天辅公司双方才补签了案涉《外协订购单》及分单。丰光公司不确认天辅公司的上述主张。
原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。本案的争议点在于：一、丰光公司提出解除涉案《外协订购单》的效力；二、丰光公司交付给天辅公司的35000元的性质；三、丰光公司主张天辅公司赔偿法兰及圆底盖的损失6880元是否合法有据。
关于争议点一，丰光公司与天辅公司签订的单号为12-10-09的外协订购单明确约定，交货完成日期为2012年12月15日，天辅公司已确认收到丰光公司提供的大号、中号及小号成品样品各一套，涉案产品已具备生产条件，天辅公司应按约定的时间完成生产，但天辅公司迟延履行生产任务，致使丰光公司不能实现合同目的，故丰光公司有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定解除合同。丰光公司于2013年1月23日（即第一次原审庭审时）明确提出解除合同，故上述外协订购单自天辅公司收到丰光公司解除合同通知之日（即2013年1月23日）起解除。因天辅公司违约行为导致合同被解除，故天辅公司应向丰光公司返还基于上述外协订购单所取得的财产。天辅公司虽然以丰光公司未按上述外协订购单的分单约定提供各160个法兰及圆底盖为由抗辩，但是即使丰光公司未提供上述法兰及圆底盖，天辅公司只能对上述外协订购单分单中的100个大号不锈钢油桶及60个中号不锈钢油桶的交付进行抗辩，并不能对上述外协订购单其它型号及数量的油桶交付进行抗辩，故原审法院对天辅公司的上述辩解不予采纳。因天辅公司违反合同约定导致丰光公司依法解除合同，天辅公司向丰光公司主张预期利益损失没有法律依据，故原审法院对天辅公司的反诉请求不予支持。
关于争议点二，上述外协订购单虽然有丰光公司向天辅公司交付定金35000元的约定，但根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。本案中，丰光公司交付35000元给天辅公司时，天辅公司出具收据记明的款项性质为订金，丰光公司虽然提出异议，但天辅公司不同意更改，故天辅公司收取款项的性质应根据收据记载的内容确定为订金，上述外协订购单的定金条款未生效，故原审法院对丰光公司关于主张双倍返还定金的请求，不予支持。但丰光公司已依法解除上述外协订购单，天辅公司因上述外协订购单取得的订金35000元应向丰光公司返还。
关于争议点三，虽然上述外协订购单分单注明配法兰和圆底盖各160个，但这只是合同对丰光公司交付义务的约定，上述约定并没有丰光公司已交付了法兰和圆底盖各160个的意思，现丰光公司主张已向天辅公司交付了法兰和圆底盖各160个，丰光公司对此负有证明责任，丰光公司未提供证据证明其已向天辅公司交付了法兰和圆底盖各160个，丰光公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院对丰光公司上述主张不予采信，丰光公司主张判令天辅公司赔偿因不能返还上述法兰及圆底盖的损失的请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：一、限天辅公司于判决生效之日起三日内向丰光公司返还订金35000元；二、驳回丰光公司的其它诉讼请求；三、驳回天辅公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费减半收取为742元，由丰光公司负担404元，由天辅公司负担338元；一审反诉案件受理费1090元，由天辅公司负担；鉴定费4000元，由天辅公司负担。
上诉人天辅公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院违反了关于审判期限的约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条的规定，原审法院应当在立案之日起三个月内结案。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，原审判决违反法定程序，应当裁定撤销原审判决，发回重审。二、原审法院认定事实不清。1.原审判决认定丰光公司只需要提供100个大号及60个中号不锈钢油桶的辅料法兰和圆底盖，这是错误的认定，违背交易的事实。根据《外协订购单》第1条的约定，由丰光公司提供1500个油桶的辅料圆底盖和法兰。2.原审判决认定天辅公司不能行使先履行抗辩权，是错误的。天辅公司依约购买了原材料，并生产了部分半成品，因此，天辅公司已经为履行合同做了充分的准备，但是丰光公司未提供辅料，导致天辅公司不能完成第一批的货物。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，天辅公司有权行使先履行抗辩权，延期交付货物。同时，丰光公司不能自行完成圆底盖及法兰的焊接工作，必须依赖天辅公司的技术，所以，在丰光公司没有提供辅料的情况下，天辅公司无法完成生产不锈钢油桶成品的工作。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法发回重审，或改判天辅公司无需返还订金35000元以及丰光公司赔偿天辅公司预期利益损失95185元。二、全部诉讼费用由丰光公司承担。
被上诉人丰光公司答辩称：请求维持原判。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
各方在二审均没有提交新证据。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。双方签订的《外协订购单》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应予遵守。针对天辅公司的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：天辅公司主张无需返还订金及要求赔偿损失的理由能否成立。
天辅公司主张没有履行定作义务的原因是丰光公司未依约交付辅料即法兰和圆底盖，丰光公司对辅料的交付义务不予确认，本院认为，双方在同一天签订《外协订购单》（单号：12-10-09，以下简称总单）和《外协订购单》（单号：12-10-09分单1，以下简称分单），总单和分单的格式基本一致，分单注明“配法兰和圆底盖各160个”，而在总单的同一位置则是“附大号，中号，小号成品样品各一套”，可见，双方在总单中对法兰和圆底盖的交付并没有特别约定，且双方在备注第1条约定镙牙和底盖的赔偿标准，也不能当然推定丰光公司负有前述辅料的交付义务。故天辅公司以丰光公司未提供法兰和圆底盖为由提出抗辩，理由不成立，本院不予支持。天辅公司确认收到丰光公司交付的样品，但未在履行期限届满之前交付定作物，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，丰光公司要求解除合同的理由成立，本院予以支持。由于案涉合同已经解除，故天辅公司因合同收取的35000元订金应向丰光公司返还。由于丰光公司不存在违约行为，故天辅公司主张的赔偿损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人天辅公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序没有违反法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审本诉受理费减半收取为742元，由东莞市丰光机械设备科技有限公司负担404元，由东莞市天辅环保科技有限公司负担338元；反诉受理费1090元，鉴定费4000元，保全费252元，均由东莞市天辅环保科技有限公司负担。本案二审受理费2904元，由东莞市天辅环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。