浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第807号
上诉人（原审被告）：杭州××开发有限公司。住所地
：杭州市××常××号。
法定代表人：项某某。
委托代理人：王甲、方某。
被上诉人（原审原告）：韩某某。
委托代理人：王乙。
原审被告：吴某某。
上诉人杭州××开发有限公司（以下简称宏厦××）为
与被上诉人韩某某、原审被告吴某某民间借贷纠纷一案，不服
浙江省杭州市余杭区人民法院（2009）杭余商初字第16号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月17日受理后，依法
组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月27日，宏厦××、吴某某
向韩某某借款，韩某某通过其妻何某某的个人帐户汇入宏厦×
×帐户借款190万元（汇款凭证载明该款用途为借款）和出借
现金55万元，吴某某出具借条一份，借条载明“今有吴某某向
韩某某借款245万元，约定于2008年11月13日归还，逾期不还
的，借款人将承担利息5％每日，并承担违约金50万元。担保
人对上述借款及逾期利息、违约金某担连带担保责任。担保责
任直至被担保人付清全部款项为止，同时承担出借人为实现自己债权支出的必要费用（包括但不仅限于代理费、诉讼费、勘
验调查费、财产保全费等），协议各方约定纠纷由协议签定地
杭州市余杭区人民法院管辖”，该借条的借款人一栏有宏厦×
×盖章和原法定代表人吴某某的签名，担保人一栏有宏厦××
盖章；同时吴某某出具收条一份，收条载明“今收到韩某某借
款245万元整”。2008年9月14日，宏厦××向韩某某开具转帐
支票一份，票面载明“收款人为何某某，金额为200万元，用
途还款”。韩某某持票后转帐未成。借款到期后，宏厦××、
吴某某未还款。另认定，韩某某因本次诉讼支出财产保全某请
费5000元及委托浙江中铭律师事务所代理本次诉讼而支付律师
代理费2万元。
原审法院审理认为：本案争议的焦点韩某某与宏厦××
、吴某某之间是否存在借贷关系以及借款有无实际履行的问题
。根据韩某某提供的借条、收条、中国农某某行个人结算业务
申请书、浙江省农村合作银行转账支票、结婚证等以及韩某某
通过其妻何某某的个人帐户将款项汇入宏厦××帐户的事实，
该一系列证据形成一个较为完整的证据链，从借条的内容及吴
某某在借款人栏签名及其出具收条的行为，表明吴某某是借款
人，宏厦××在借条借款人栏及担保人栏均加盖了公乙，结合
其实际收到其中190万元借款的事实，韩某某主张宏厦××系
共同借款人的理由成立。综上，韩某某与宏厦××、吴某某之
间的借贷关系合法有效。宏厦××、吴某某借款后未按约还款
，构成违约，其理应承担返还借款、支付逾期还款利息和韩某
某为本次诉讼而支出律师代理费、财产保全费的民事责任。宏厦××抗辩一，借条的内容和收条的署名均为吴某某，借款人
应为吴某某，而非属宏厦××共同借款，宏厦××不是本案借
款人，根据韩某某通过其妻何某某的个人帐户将款项汇入宏厦
××帐户的事实，同时宏厦××未能提供相应有效证据证明其
主张，对此应承担举证不能的不利后果，该抗辩理由不能成立
，不予采信。抗辩二，吴某某委托案外人沈某某已还款30万元
；该款项并非直接汇给韩某某或其妻何某某，韩某某又不认可
已收取该款项，且宏厦××又未能提供其他证据予以证明，该
主张的理由不成立，不予采信。抗辩三，韩某某主张的利息、
违约金过高，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件
的若干意见》之规定“民间借贷的利率可以适当高于某某的利
率，……，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包某某
率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。对此
宏厦××的抗辩理由成立，予以采信，韩某某主张的利息、违
约金超出部分不予保护。综上，韩某某的合理部分诉讼请求，
予以支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第一百零七
条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高
人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《
中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十
四条之规定，原审法院判决：一、吴某某、宏厦××于判决生
效后十日内返还韩某某借款2450000元。二、吴某某、宏厦×
×于判决生效后十日内支付韩某某逾期还款利息504262元（自
2008年11月14日至2009年8月26日止，此后至判决确定履行之日止，按本金245万元，年利率6.66%的四倍另计）。三、吴某
某、宏厦××于判决生效后十日内支付韩某某为本次诉讼而支
出的律师代理费20000元和财产保全某请费5000元。四、驳回
韩某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
35993元，由韩某某负担6657元，吴某某、杭州××开发有限
公司负担29336元。
上诉人宏厦××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、本案是民间借贷纠纷，属于虚假诉讼高发案件
。原审法院对案件事实的认定与本案事实不符。原审法院对本
案事实的认定缺少了对被上诉人以及原审被告吴某某之间主观
恶意的考量，片面采信了被上诉人一方的陈述与案件事实不符
，本案诉争借款的真实性尚未查明。（一）从事实上来分析：
1、被上诉人起诉的245万元本金至今无法查实。被上诉人起诉
时仅提交了借条，认为借款本金为245万元，以借条为凭。但
上诉人在原审庭审中要求被上诉人提供借款的履行凭证后，被
上诉人才解释245万元借款由两部分组成，即190万汇款、55万
元现金。关于190万汇款，被上诉人第一次庭审中称190万元是
通过韩某某个人卡号打入宏厦××；而在第二次开庭时，被上
诉人又称190万元是通过案外人何某某转帐入宏厦××，两种
说词截然不同，至于55万现金更是无凭无据。被上诉人一方面
在原审第一次庭审时表明本案仅为公甲借款，与个人无涉，并
撤回了对吴某某的起诉；一方面又解释55万现金是吴某某个人收取且出具了收条，这样解释与公甲借款的说法不一致。公甲
借款代表公甲正常经营，收到现金财务应入账，并出具正规发
票，不能以吴某某个人的收条代替。2、被上诉人在原审最后
一次庭审前又变更诉请追加吴某某为共同被告，这一做法等于
承认吴某某作为借款人的主体资格，也等于否认了被上诉人在
原审第一次开庭时所主张的本案仅为公甲借款的说法。这与上
诉人始终强调的“本案借款人实际上为吴某某，宏厦××仅为
形式上的担保人”这一观点不谋而合。被上诉人无法回避吴某
某借款的事实，但由于吴某某个人债务缠身，只能寄希望由上
诉人作为共同借款人来承担连带清偿责任。3、原审法院认定
借贷关系合法有效的关键证据在于借条，但吴某某始终未能到
庭参加诉讼，也未作任何答辩，该借款是否属实缺乏直接证据
予以佐证。4、被上诉人提供的收条、中国农某某行个人结算
业务申请书、浙江省农村合作银行转账支票、结婚证等材料均
不能直接证明本案借款的发生及履行情况，这些间接证据均由
被上诉人一方提供，证明效力低，而且这些间接证据本身也不
能形成一个完整的证据链来证实本案的借款关系，即这些间接
证据指向的案件事实不具有唯一性，不能排除其他的可能。5
、在以吴某某、宏厦××为被告的同类民间借贷纠纷案件审理
中，上诉人发现：吴某某有利用其曾担任宏厦××法定代表人
职务之便，私刻公乙，违反公甲章程及公甲法规定为其个人债
务担保，从而将个人债务转化为公甲债务的行为，因此原审法
院审查借款的真实性更为必要。（二）从法律上分析：借款合
同不是诺成合同而是实践合同。自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。被上诉人提供的借条仅能说明某某之间
有借款的合意，而不能作为借款已履行的凭据。对于大额的民
间借贷，法院审理时应通过审查债权人自身的经济实力，债权
债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人
的主张是否能够成立，仅凭借条不足以证明交付钱款的事实。
原审法院仅凭一份有争议的借条、被上诉人单某陈述及间接证
据认定借款事实偏离了相关司法解释及实践中全面审查的要求
。二、原审判决上诉人作为共同借款人对所有债务承担连带清
偿责任，缺乏事实与法律依据。上诉人认为吴某某为实际借款
人，而上诉人仅为形式上的担保人。1、借条开头载明：今有
吴某某向韩某某借款人民币贰佰肆拾伍万元。可见借款人并不
涉及宏厦××。2、借条正文大段记载：“担保人对上述借款
及逾期利息、违约金某担连带担保责任。担保责任直至被担保
人付清全部款项为止。”，显然，本案借款不仅只涉及出借人
以及借款人，还包括了担保人及其担保责任。3、借条落款处
记载：借款人与担保人两项。很显然担保人在本案的借款中不
可或缺。宏厦××不可能作为借款人的同时又为自己的借款行
为提供担保，据此，足以认定宏厦××仅为盖了章的形式上的
担保人并非借款人，吴某某为实际借款人，上诉人为形式上的
担保人更能体现各方当事人的诉讼主体地位。综上，请求判令
：撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用
由被上诉人承担。
被上诉人韩某某答辩称：一、上诉人与被上诉人间借贷
关系清楚，被上诉人提供的一系列证据已经形成证据链可以证明某某之间借贷关系成立。1、被上诉人通过妻子何某某的卡
汇款，至于是以被上诉人名义还是被上诉人妻子的名义并不影
响本案借贷关系成立。2、55万元现金是韩某某于2008年8月27
日与妻子何某某一起送到吴某某办公室且由吴某某出具收条，
因为吴某某当时是上诉人的法定代表人，所以吴某某出具收条
符合法律规定。3、对双方争议的借条上的图章，上诉人原审
中一直认为是真实，只是对图章的时间提出过异议，对真实性
没有提出过异议。二、上诉人是借款人而不是担保人。被上诉
人将款打入宏厦××帐号，55万元现金是吴某某收取，并且，
借条中上诉人的公乙也是盖在借款人处，据此，可以证明宏厦
××是借款人。三、上诉人称吴某某私刻公乙不是事实，上诉
人一审中认为公章某某。四、关于上诉人对吴某某为诉讼主体
地位的变更的异议问题。被上诉人将吴某某和宏厦××作为被
告起诉时省高院关于民间借贷的司法解释没有出台，因吴某某
缺席无法收取传票，第二次开庭时，原审法院问吴某某在借条
上签字和写收条是什么行为，被上诉人明确告知是职务行为，
因此原审法院建议被上诉人撤回对吴某某的起诉。但2009年底
省高院的司法解释明确规定吴某某必须作为诉讼主体，故一审
法院重新要求被上诉人追加吴某某作为被告，被上诉人一直认
为吴某某与宏厦××均为借款人。综上，请求判令：驳回上诉
，维持原判。
原审被告吴某某未答辩。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。本院经审理
认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案所涉借条经吴某某签字和宏厦××盖章
确认，借条内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定
为借款当事人真实意思表示，具有法律效力。根据审理查明的
事实，2008年8月27日，韩某某通过其妻何某某向宏厦××账
户转款190万元；同日，宏厦××当时的法定代表人吴某某出
具收条确认收到韩某某借款245万元。韩某某通过其妻账户向
宏厦××转款，以及宏厦××当时的法定代表人吴某某出具收
条确认收到借款的事实，足以证明韩某某与吴某某、宏厦××
间的借贷关系真实存在、韩某某已履行了本案所涉借款的交付
义务。宏厦××关于原审法院对本案借款真实性尚未查明的诉
讼主张不能成立。
对宏厦××上诉称原审认定其为本案借款的共同借款人
缺乏事实与法律依据的诉讼主张，因宏厦××在借条的借款人
处盖章，且本案所涉借款已转入宏厦××账户，并经宏厦××
法定代表人确认收取，原审据此认定宏厦××为本案所涉借款
的共同借款人并无不当，本院对宏厦××的该项诉讼主张不予
支持。原审判决吴某某、宏厦××应返还本案所涉借款、支付
逾期还款利息及韩某某为本次诉讼而支出的律师代理费正确。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维
持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35993元，由上诉人杭州××开发有限公
司负担。本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 袁正茂
审判员 张 敏
二〇一〇年七月二十一日
书记员 周治平