重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝二中法刑终字第00077号
原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈贤斌，男，1971年10月27日出生，重庆市巫山县人，汉族，初中文化，城镇居民。2004年10月20日因犯盗窃罪被巫山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2005年6月17日因犯盗窃罪被巫山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，决定与前犯盗窃罪合并执行有期徒刑三年，2008年1月6日刑满释放。2011年10月25日因犯盗窃罪被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，2012年7月26日刑满释放。2013年9月15日因贩卖毒品被抓获并被留置审查，次日因吸食毒品被巫山县公安局行政拘留15日。2013年9月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于重庆市巫山县看守所。
重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人陈贤斌犯贩卖毒品罪，于2014年1月22日作出（2014）山法刑初字第00017号刑事判决。原审被告人陈贤斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员王志华出庭履行职务，原审被告人陈贤斌到庭参加诉讼。本案经延期审理一次。现已审理终结。
原判经审理查明，2013年9月初的一天，被告人陈贤斌与吴某某在巫山县某茶楼商量，由吴某某提供毒品，陈贤斌在巫山县城贩卖。2013年9月13日，吴某某在被告人陈贤斌家中将10克海洛因交给陈贤斌，让陈贤斌到巫山县城贩卖。次日，吴某某又交给陈贤斌19克海洛因让其贩卖。陈贤斌将贩卖10克海洛因的毒资3500元交给了吴某某。2013年9月15日，吴某某在陈贤斌家中收取其贩卖毒品的3000元毒资。
2013年9月15日11时许，陈贤斌在西转盘往120急救中心方向的公路边，以90元的价格卖给谢某某1包海洛因。同日18时许，陈贤斌在烟厂宿舍旁的公路边，以100元的价格卖给谢某某一包海洛因时，被公安民警抓获。当场从陈贤斌身上查获海洛因17小包，经称重，净重4.43克。当场从谢某某身上查获其向陈贤斌购买的2小包海洛因，经称重，净重0.25克。
经重庆市公安局毒品检测中心检验，以上查获的毒品中均检出海洛因成分。
另查明，陈贤斌因犯盗窃罪，于2004年10月20日被巫山县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因犯盗窃罪，于2005年6月17日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并与前犯盗窃罪合并执行有期徒刑三年，2008年1月6日刑满释放。因犯盗窃罪，2011年10月25日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，2012年7月26日刑满释放。
2013年9月16日，巫山县公安局以被告人陈贤斌吸食毒品，决定给予陈贤斌行政拘留15日。
上述事实，有原审被告人的供述、同案人吴某某的证言，证人谢某某、朱某、樊某某等人的证言，检查笔录、扣押物品清单、尿检材料，鉴定意见等证据予以证实。
原判认为被告人陈贤斌明知海洛因是毒品，而与吴某某商量后在吴某某处取得海洛因29克帮助其贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。关于被告人陈贤斌提出不是帮助吴某某卖毒品，且对指控他贩卖毒品29克有异议，只给谢某某卖过毒品，其余的都是自己吸食了，经查，被告人陈贤斌事前与同案犯吴某某共谋，两次接受吴某某让其贩卖的毒品29克，帮助贩卖后将毒资6500元交给吴某某。同时，虽然被告人陈贤斌系吸毒人员，但是吴某某让其贩卖毒品至其被公安民警抓获，前后仅三天时间，除查获的4.68克毒品外，其余24.32克应以非法持有毒品罪定罪量刑，与查明的事实不相符合，本院不予采纳。被告人陈贤斌在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。公诉机关建议判处陈贤斌有期徒刑七年至八年并处罚金的量刑建议符合罪刑法定原则，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判处如下：一、被告人陈贤斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币壹万元；二、对扣押在案的毒品予以没收。
上诉人陈贤斌提出对原判认定贩卖海洛因的数量29克有异议，应认定为查获数量即4.43克加上他实际2次贩卖给谢某某的数量0.25克，共计4.68克，其余24.32克已被他吸食，不应计入贩卖数量。
出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，请二审法院综合本案案情，依法裁判，并出示补充侦查的同案人吴某某的证言1份。
经二审审理查明的事实如下：
2013年9月13日吴某某带着10克海洛因到巫山县城，在县城一家小旅馆内将该10克海洛因交给陈贤斌，与陈贤斌说好300元一克，卖了再给钱。2013年9月14日，吴某某再次带着19克海洛因到陈贤斌家，给陈贤斌讲好280元一克，卖了再给钱，陈贤斌同时交给吴某某前一天交给他的10克海洛因的钱。2013年9月15日陈贤斌分两次给吴某某3000元。
2013年9月15日11时许，陈贤斌在西转盘往120急救中心方向的公路边，以90元的价格卖给谢某某一包海洛因。同日18时许，陈贤斌在烟厂宿舍旁的公路边，以100元的价格卖给谢某某一包海洛因时，被公安民警抓获，当场从陈贤斌身上查获海洛因17小包，经称重，净重4.43克。当场从谢某某身上查获向陈贤斌购买的2小包海洛因，经称重，净重0.25克。
经重庆市公安局毒品检测中心检验，以上查获的毒品中均检出海洛因成分。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、抓获经过证实，2013年9月15日，陈贤斌卖毒品给谢某某时被抓获，当场查获17小包疑似海洛因等物品。
2、检查、提取笔录，扣押物品清单，称重记录，现场指认、称重照片证实，从谢某某身上及驾驶室检查出毒品共0.25克。从陈贤斌处检查出毒品4.43克及人民币174.5克及装毒品的小铁盒。以上物品均被扣押。
3、毒品检测样本提取笔录、现场检测报告书、尿检照片、公安行政处罚决定书证实，陈贤斌因吸毒于9月16日被行政拘留15日，陈贤斌因吸毒于9月17日被强制隔离戒毒2年。
4、户籍资料、吸毒人员动态管控祥细信息证实，陈贤斌有吸毒史及基本身份情况。
5、证人谢某某的证言证实，2013年9月15日11时许他在西转盘往120方向的路边自己车上，向陈贤斌购买价值100元海洛因，他给陈贤斌90元钱，在120医院里面下面的位置，一个叫军娃子的男子找陈贤斌买一包价值200元的海洛因，然后陈贤斌离开、军娃子离开，他也离开了，准备吸食时被警察抓获，后与陈贤斌联系晚上再次购买毒品时，被警察当场查获。
6、证人樊某某的证言证实，9月14日上午，他在二坪子绿豆包处从陈贤斌手中买了价值100元的毒品，给了100元钱。后跟着陈贤斌到其家中吸食。到其家后看到龚某在陈贤斌家，走时还把100元钱放在陈贤斌床上，龚某走后他在陈贤斌家把100元的海洛因以烫吸的方式吸食了。陈贤斌的毒品是从吴某某处购买的，因为他在陈贤斌家吸食毒品与其聊天时，陈贤斌说其没得货了，要从吴某某处拿了才有。
7、证人朱某的证言证实，他上个月在吴某某处买了五六次毒品，但都没有给钱，大概在三四天前吴某某叫他不要再找其拿毒品了，说已经交给陈贤斌在卖了。昨天上午他在陈贤斌家里找其买了100元的海洛因，他只给了陈贤斌50元欠了50元，他当时就在陈贤斌家注射了的，当时吴杨、陈贤斌和吴某某在他之前也注射毒品的。今天下午准备再找陈贤斌买毒品时被抓了。
8、同案人吴某某的证言证实，他与陈贤斌商量，由他从其上家为陈贤斌供货，陈贤斌在巫山县城卖，2013年9月13日他从大庙带了10克海洛因到巫山县城，与陈贤斌讲好300元一克，卖了再给钱，他离开时陈贤斌在分装海洛因。当天晚上他回到大庙后接到陈贤斌电话，说卖得差不多了，让其第二天多带点。9月14日他从大庙带19克海洛因，与陈贤斌讲好280元一克，也是卖了再给钱，当时陈贤斌给了他部分前一天毒品的3000元钱。当晚他回大庙时，陈贤斌再次给他1700元钱。9月15日，他再次带20克左右的毒品到巫山县城，但毒品未交给陈贤斌。当天陈贤斌分两次给他共3000元。他与陈贤斌没有共同贩卖毒品，他是将毒品卖给陈贤斌的。
9、原审被告人陈贤斌的供述证实，他身上搜到的毒品是吴某某给他的。2013年9月13日吴某某给他10克毒品，说好按300元一克算，等卖了再给钱。当天下午吴某某又给他7克毒品，说好按280元一克算，卖了再给钱。第二天，吴某某给他19克毒品，按280元一克算，钱第二天再给，当时他给了吴某某前一天毒品的钱。9月15日，吴某某再到他家时，他当天分上、下午两次给吴某某共3000元。
10、辨认笔录附照片。
对于上诉人陈贤斌提出未查获的24.32克已被他吸食，不应计入贩卖数量的意见，经查，原审被告人陈贤斌从吴某某处购买海洛因29克后，于2013年9月15日两次卖给谢某某共计海洛因0.25克，并从陈贤斌身上查获海洛因4.43克，因无证据证实未被查获的海洛因24.32克仍被陈贤斌持有或已卖出，故该24.32克海洛因不能认定为贩卖毒品的数量。上诉人陈贤斌提出其贩卖毒品的数量应认定为4.68克的意见成立，予以采纳。对于陈贤斌贩卖毒品的数量，应以其实际贩卖数量0.25克以及身上查获数量4.43克计算，共计4.68克。
本院认为，原审被告人陈贤斌违反毒品管理规定，贩卖毒品海洛因4.68克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人陈贤斌在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案因二审出现新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实发生变化，本院依法对原判予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2014）山法刑初字第00017号刑事判决的第二项，即对扣押在案的毒品予以没收；
二、撤销重庆市巫山县人民法院（2014）山法刑初字第00017号刑事判决的第一项，即被告人陈贤斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币壹万元；
三、上诉人（原审被告人）陈贤斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月25日起至2016年9月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 海
代理审判员 李 红
代理审判员 袁 剑
二〇一四年五月二十日
书 记 员 郝灵犀