内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第24号
上诉人（原审被告）浙江小九天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市人民路75号。
法定代表人汤上庆，董事长。
委托代理人张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡相星，男，汉族，1973年8月19日出生，住所地浙江省磐安县。
委托代理人李建忠，锡林浩特市宝力根办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）胡天福，男，汉族，住所地浙江省磐安县。
被上诉人（原审第三人）东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区东乌旗乌里雅斯太镇宝格达乌拉东路16号。
法定代表人刘志远，董事长。
委托代理人杨德清，内蒙古蒙中律师事务所律师。
原审被告浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
负责人陆登庭，经理。
委托代理人张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。
上诉人浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）因与被上诉人胡相星、被上诉人胡天福、被上诉人东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）、原审被告浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司（以下简称小九天锡林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人小九天公司委托代理人张华枝，被上诉人胡相星及其委托代理人李建忠，被上诉人宏盛公司委托代理人杨德清，原审被告小九天锡林分公司委托代理人张华枝到庭参加诉讼。被上诉人胡天福经传票传唤无故拒不到庭，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月12日，被上诉人宏盛公司与原审被告小九天锡林分公司签订《建设工程施工合同》，将宏盛公司开发的东乌旗旭景花园6#、7#、8#、12#、13#、14#号楼土建安装工程（消防除外）承包给小九天锡林分公司施工。2011年6月8日，浙江小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部（甲方）项目部经理胡天福与被上诉人胡相星（乙方）签订了《承包合同》，合同约定，小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部（甲方）将5#、6#、7#、12#、13#、14#号楼的钢筋制作及绑扎捆料搬运、扎丝、电焊机电焊钢筋的工作承包给胡相星（乙方），要求6幢的钢筋都要按图纸施工，取料，做错的部位要提前跟施工人员报告，不得做错，每平方米按35元的价格结算，阳台按50%结算，基础按实结算。付款方式为每幢做完3层付工程量的70%，结顶付总工程量的70%，主体验收付95%，整个验收完毕付清。
2012年6月18日，宏盛公司与上诉人小九天公司、案外人东乌旗华融小额贷款有限责任公司（担保方）签订了《关于东乌旗旭景花园项目部施工与管理协定》，协定约定，宏盛公司开发的东乌旗旭景花园5#、6#、7#、12#、13#、14#号楼，现工程已经进入装修阶段，经宏盛公司（甲方）核实，宏盛公司（甲方）通过小九天锡林分公司在中国银行设立的账户拨付工程款1318.2926万元，其中包括2012年春节前由宏盛房公司（甲方）以借款的名义支付给项目部200万元用于解决农民工工资款，本款项经项目部认可，计入结算工程款范围，并且出具税务发票，税款由现场施工班组负责，从工程款中扣付，上述款项已全部用于上述项目部的施工成本列支，不再进行结算。宏盛公司（甲方）同意直接承担对上述项目的所有施工内容，组织施工与管理以及交付使用后的维修等义务，并承担上述项目未付款的全部支付责任与义务，履行所有的经济责任，安全施工与法律责任。
被上诉人胡相星施工完毕后，2011年11月14日和2013年11月3日，被上诉人胡天福以东乌旗旭景花园项目部的名义就同一笔款项，先后给胡相星出具了2张欠工程款118400元的欠条。
原审法院经审理认为，本案宏盛公司将其工程承包给小九天锡林分公司，该分公司已在工商局注册登记，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。胡天福系小九天锡林分公司该项目负责人的身份各方当事人均认可。胡相星与胡天福签订的《承包合同》，该合同虽系双方当事人真实意思表示，但胡相星作为施工方无施工资质，违反相关法律规定，该合同系无效合同。胡相星作为实际施工人，已全部履行了施工义务，并将工程交付使用，小九天锡林分公司理应按胡天福出具的欠条履行给付工程款的义务。小九天公司提出的关于“欠款事实不予认可，认为该款项是胡天福个人名义出具的，不是我方出具的欠条，该笔债权债务已转移给宏盛房公司”的答辩理由，于法无据，该院不予采信。因小九天公司、小九天锡林分公司系该工程实际的承包方，胡天福作为其项目部项目经理，对其为该项目施工活动开展实施的民事行为，小九天公司与其分公司理应承担相应的民事责任，故胡相星请求判令该公司承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。宏盛公司系该工程的发包方，应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，现宏盛公司提出已超付工程款的答辩理由，因胡天福、小九天锡林分公司未到庭参加诉讼，胡相星及小九天公司均未提供宏盛公司欠付工程款的有效证据，宏盛公司的答辩理由，该院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、被告浙江省小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司自本判决生效10日内，一次性给付原告胡相星工程款118400元。二、被告浙江省小九天建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告胡相星的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，减半收取1334元，由被告浙江省小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司承担。
上诉人小九天公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决小九天公司给付被上诉人胡相星工程款118400元，缺乏事实与法律依据。小九天公司承包工程后，又将该工程内部承包给了赵正浩，被上诉人胡相星虽然在承包的工程中施工，但小九天公司从未任命过胡天福为该工程项目部的负责人，更不能证明胡天福以其个人及小九天公司名义所出具的欠据，在小九天公司没有盖章认可的情况下承担给付责任。2、小九天公司以与原审第三人宏盛公司签订的《施工与管理协定》，将该工程已移交给了宏盛公司，该工程的债权债务全部由宏盛公司承担，如果该欠款确实存在，也应由被上诉人胡天福与宏盛公司承担，小九天公司不承担任何给付责任。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判胡天福与宏盛公司承担给付责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡相星辩称，1、上诉人胡天福是小九天公司东乌旗旭景花园项目部的项目经理，基于项目部的性质，胡天福对外签署的合同及施工行为与小九天公司形成表见代理。原审法院判决小九天公司承担连带责任，符合法律规定。2、小九天公司与宏盛公司2012年6月18日签订的《施工与管理协定》，与胡相星没有任何法律关系，且胡相星与胡天福的《承包合同》及欠条出具时间是2011年11月14日。综上，请求就原审胡相星对利息的诉求予以支持。
被上诉人宏盛公司辩称，1、宏盛公司与小九天锡林分公司为东乌旗旭景花园6号、7号、8号、12号、13号、14号楼《建设工程施工合同》主体，不涉及胡相星施工主体。2、宏盛公司已超付小九天公司与胡天福工程款400余万元，在本案中不承担任何给付责任。综上，请求二审法院维持原判。
原审第三人胡天福，既未提交书面答辩状，也未出庭参加诉讼。
原审被告小九天锡林分公司辩称，同小九天公司意见一致。
本院经审理查明，2011年5月12日，小九天锡林分公司与宏盛公司签订旭景花园6栋楼《建设工程施工合同》，后小九天公司又将该工程与案外人赵正浩签订了《项目内部承包合同》，被上诉人胡天福作为该工程的实际施工人进行的施工。期间，2011年6月8日，胡天福以小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部名义与胡相星签订了6栋楼的钢筋制作及绑扎等内容的《劳务分包合同》，胡相星以此组织工人进行了施工。2011年11月14日，胡天福以旭景花园项目部的名义给胡相星出具了118400元的工程款欠条。2013年11月3日因上述欠款未能偿付，胡天福再次以项目部名义给胡相星出具了同一笔欠条。
另查明，小九天锡林分公司承揽该工程后，并未成立过所谓的小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部，亦未曾启用过该项目部公章及任命胡天福为该项目部的经理。二审庭审中，就胡天福如何成为该工程的实际施工人，因胡天福拒绝出庭，小九天锡林分公司又疏于对案外人赵正浩的监督管理，未能举证证明该事实。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，胡天福以“小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部”名义与胡相星签订的《劳务分包合同》，因胡相星未依法取得劳务作业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院认定合同无效，并无不当，应予维持。
本案二审根据当事人的诉争内容，其争议焦点是，1、胡天福是否为小九天锡林分公司的项目经理；2、胡天福以项目部名义实施的民事行为，是否属表见代理行为；3、胡相星的施工尾款由谁承担给付责任。
首先，关于胡天福是否为项目经理问题。根据胡相星提交的2012年6月18日由宏盛公司与胡天福签订《协议书》，及小九天公司提交的同日宏盛公司又与小九天公司签订的《施工与管理协定》，其只能证实胡天福为旭景花园6栋楼建设工程的实际施工人，不足以证明胡天福就是小九天锡林分公司的项目经理，胡相星以此为据主张的理由不能成立，对此本院不予支持。原审法院认定胡天福系小九天锡林公司该项目负责人的身份各方当事人均认同，经查证核实，该事实与原审法院庭审笔录记载的内容不符，属认定事实错误，应予纠正。
其次，关于胡天福签约与出具欠条行为，是否属表见代理。胡相星与胡天福实施的上述民事行为，一、二审庭审中胡相星未能证实当时胡天福给其出示过授权委托书、任命书、以及对其是否为小九天锡林分公司的项目经理身份，尽到了合理的审查义务。据此，胡天福的签约与出具欠条行为，不构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“表见代理”。原审法院以胡天福作为小九天锡林分公司项目部经理，其为该项目施工活动开展的民事行为，由公司承担相应民事责任的认定，同属认定事实错误，应予纠正。
第三，关于欠款责任的承担问题。涉案尾欠款118400元，根据《劳务分包合同》的相对性，在胡相星不足以证实胡天福与小九天锡林分公司存在民事代理或挂靠关系，胡天福以小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部名义与胡相星实施的签约与出具欠条行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，对小九天锡林分公司不发生效力，由胡天福个人承担上述欠款责任。另鉴于，小九天锡林分公司承揽该工程后，小九天公司又以内部承包形成将工程交赵正浩施工与管理，因其监管不到位导致该工程的施工主体便为无施工资质的胡天福，由此引发拖欠劳务费问题，其存在错误责任。依据劳社部（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，小九天锡林分公司及小九天公司应当承担清偿欠款连带责任。原审法院以胡天福为小九天锡林分公司项目经理，视胡天福行为属公司代理人行为，进而免除胡天福承担给付责任，属适用法律错误，应予纠正。
最后，关于小九天公司为此主张，该欠款应由胡天福与宏盛公司共同承担给付责任的上诉理由。涉及宏盛公司承担责任问题，因宏盛公司属小九天公司申请，原审法院依法追加的第三人，胡相星就此并未诉求其承担给付责任，故小九天公司的该项主张，不符合本案诉讼程序的规定，对此本院不予支持；涉及胡天福承担责任问题，鉴于胡相星在本案中有该项诉求，是因一审法院的错误判决才导致其不承担责任的结果，虽然二审胡相星就此未提起上诉，在胡天福既不积极履行给付履行，又无故拒不到庭参加诉讼情况下，为充分维护当事人的合法权益，对小九天公司的该项上诉请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四十八条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决第三项；
二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决第一项为，原审被告浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司对被上诉人胡天福欠款118400元承担清偿连带责任；
三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决第二项为，上诉人浙江小九天建设集团有限公司对被上诉人胡天福欠款118400元承担清偿连带责任；
四、被上诉人胡天福于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人胡相星余欠工程款118400元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2668元，一审法院减半收取1334元，二审案件受理费2668元，共计4002元，由被上诉人胡天福、上诉人上诉人小九天公司，原审被告小九天锡林分公司负担80%即3201.60元，被上诉人胡相星负担20%即800.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审理员娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”。
2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。
5、劳社部（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”。