湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终200号
上诉人（原审被告）：廖志强，经商。
委托诉讼代理人：欧阳拥军，湖南碧灏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡娟，湖南碧灏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何光强。
委托诉讼代理人：沈辉，湖南嘉华律师事务所律师。
上诉人廖志强因与被上诉人何光强保证合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民吕初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人廖志强及其委托诉讼代理人欧阳拥军、胡娟，被上诉人何光强的委托诉讼代理人沈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖志强上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：本案存在当事人之间债权债务是否真实、债权主体不明、款项的来源是否合法、债权债务的金额均未查明等问题，债务人及被上诉人也未到庭，不排除虚假诉讼的可能，不应认定借贷关系合法。本案实际付款人均未出庭作证，无法证明被上诉人是合法的债权人，被上诉人提交的证据也不足以证明债权转让的真实性及合法性。不管彭某是债权人，还是债权人的代理人，或是债权人利益的维护者，其隐瞒重要事实与债务人恶意串通骗取保证，保证合同无效，上诉人不应承担保证责任。本案邹吉涉嫌非法吸收公众存款罪，被上诉人已到专案组申报债权，本案债权主体、金额、款项的来源等需以刑事案件的审理结果作为依据，原审法院未将相关材料移送司法机关，也未中止诉讼，显然程序错误，且根据最高人民检察院、最高人民法院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，本案债务人不需承担利息，一审判决上诉人承担利息错误。
何光强辩称，原判决认定湖南吉祥石化科技股份有限公司与胡泽群等人之间存在最初的1520万元借贷关系正确，该公司出具新的借据后已收回最初的原始借条。债权主体也是确定的，最初是胡泽群等人，中途是何光强、郭某，肖某，最后是何光强，出借的资金有据可查，来源合法，债权金额有明细，一审已查实，湖南吉祥石化科技股份有限公司亦认可，本案不存在虚假诉讼。本案是债务人要求廖志强签字担保，廖志强两次签字担保，是其真实意思表示，不是彭某误导所致，上诉人称恶意串通，骗取保证没有任何事实依据。本案民间借贷合法，有担保，不属非法集资的犯罪金额，即使本案债务涉及犯罪，也不属于应该中止审理的情形，本案事实清楚，不须以刑事案件审理结果作为依据，且依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人民事责任的，人民法院应予受理”的规定，本案不存在中止的理由。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何光强向一审法院起诉请求：依法判令廖志强承担担保责任，偿还2014年9月28日担保时的借款本金1300万元及之前的利息52万元，偿还借款本金1300万元的后段利息，时间自2014年9月29日起至本息全部实际偿还完毕之日止，利率标准按照人民银行同期贷款两倍计算为280.4万元，并承担所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：彭某在2011年开始担任廖志强所在的湖南科美达电气股份公司的法律顾问，2014年开始担任湖南吉祥石化科技股份有限公司的法律顾问。2012年12月11日至2014年11月19日期间，湖南吉祥石化科技股份有限公司因经营需要急需资金，委托彭某负责联系筹集资金，分23次分别向皮某、胡泽群等人借款15102000元，均以银行汇款的方式汇往双方约定的收款人账户。2014年1月28日，湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹某、邹吉出具“关于借款结算备忘确认”一份，内容为“对于2013年4月28日湖南吉祥石化科技股份有限公司所借胡泽群等人的借款人民币共计1250万元（壹仟贰佰伍拾万元），及在后所借的人民币贰佰万元，截止于2014年1月28日之前的应付利息，已按原约定全部付清，至2014年1月28日止共欠本金1450万元，并按此金额付息，对已付的利息和所欠的本金，借款双方均无任何异议。因时间长、往来款笔数多，特此备忘，以双方确认和信守。”2014年4月27日，湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹长青、邹吉、邹祥、邹某出具“关于以前借款结算与重新借款备忘”，内容为“对于2013年4月28日湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹吉、邹祥、邹某、邹长青所借胡泽群等人的借款人民币1520万元，至2014年4月27日已全部到期，此前的应付利息已经全部付清，双方确认此前的借款本息往来已全部结清，没有任何异议与纠纷。目前因公司资金紧张，双方同意将此1520万元本金改由何光强出借520万元、郭某出借500万元、肖某出借500万元，由借款人另行立据。此前出借的胡泽群等人与借款人因借款本息已结清等，与借款人不再存在借款关系，而由新的出借人何光强等人与借款人建立新的借款关系。”同日，湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹长青、邹吉、邹祥、邹某分别向何光强、郭某、肖某出具了合计借款为1520万元的借条，并另行注明“上述每月4%利息中包含2%由借款人支付给居间介绍人彭某、李宇雄的居间报酬，并由借款人按月随息支付，居间报酬总额为按月付至本息还清日止”。2014年8月14日，邹吉、邹长青作为借款人代表出具承诺书一份“关于我公司及我、邹祥、邹某、邹长青所借何光强等人的1520万元，现承诺：保证在2014年8月20日前将所有借款本金、利息全部还清。还款来源为下周华融湘江银行所放贷款，以确保一次性还清本息。如未还清本息，我公司及我们任由对方采取任何措施催收欠款，并同意按原借款约定承担违约责任。因上述借款早已到期，且多次承诺未兑现还款，特出具书面承诺已确保兑现。”2014年8月18日，邹吉、邹某、邹长青及湖南吉祥石化科技股份有限公司的主管会计李冰玉出具结算备忘一份“所欠何光强等人的1520万元，至2014年8月18日止，本金已偿还100万元，尚欠1420万元整，利息至2014年7月28日前的已全部结清，之后只欠100万元本金的利息贰万元和1420万元自2014年7月28日之后至今的利息。特此结算以备忘，双方对此无异议”。2014年8月26日，邹吉在2014年8月14日的承诺书上载明“贷款放下先付壹仟贰佰柒拾捌万捌千元。2014年9月2日，湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹吉、邹某出具承诺书一份“我公司及我、邹祥、邹某、邹长春所借何光强等人的1420万元，2014年7月27日前的利息已全部结清，双方确认无异议，不存在任何争议。现承诺：一、2014年9月2日即今天支付利息59.7万元，支付所欠本金120万元，利息已付至8月27日；二、剩余所欠本金1300万元，承诺在2014年10月3日前偿还600万元本息，在2014年11月3日前偿还700万元本息；三、对上述欠款1300万元，如不按时偿还，按所欠金额的20%加收违约金；四、对上述欠款，我们请廖志强先生担保偿还。利息仍按原约定月4%含居间费2%/月”。廖志强于2014年9月4日以担保人的身份在该承诺书上签字，并于同日由邹吉与湖南吉祥石化科技股份有限公司出具反担保函“关于湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹吉、邹祥、邹某、邹长青所借何光强等人的1300万元本息，我已请廖志强先生作为保证人担保，在此，我特具反担保函，承诺：如因此给廖志强先生造成的任何经济损失和其他所有损失，皆由我承担全部经济责任和法律责任！因此我作为公司董事长、法定代表人代表公司承诺连带承担所有经济责任和法律责任，以确保廖志强先生不受损失！特此出函！”2014年9月28日，邹吉出具补充承诺书一份“关于我公司及我邹吉、邹祥、邹某、邹长青所借何光强等人的1300万元及所欠利息52万元，双方确认无异议，不存在任何争议。现承诺：一、如在2014年10月增资扩股或银行贷款到位，则将全部本金及利息（计算至实际还款之日止）一次性付清，并优先保证一次性本息到位，（含居间费，下同）；二、如上述款项未到位，则保证在10月份偿还本金200万元和之前的全部利息，且优先到位；三、如增资扩股或贷款未到位，则保证在2014年11月28日前用回笼的货款等资金，将余款本息全部还清。如未还清，则自愿承担未还资金的20%作为违约金，如未优先偿还，则照此承担违约金；四、对上述资金偿还，由廖志强先生担保”。廖志强作为担保人在该承诺书上签字。2014年12月30日，何光强出具“关于还款与解除担保承诺”一份，内容为“湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹吉、邹祥、邹某、邹长青（下称债务人）所欠我何光强的借款，经双方对账确认，从2012年12月11日开始共借出1525万元，至2014年11月19日共已收回1177.8733万元。2014年9月，因债务人承诺还款没有如期兑现，请廖志强先生在还款承诺书上签字作了担保。上述借款，如按每月2%计息，至2014年12月30日止尚欠本息约800万元左右（最后以双方具体核算为准）；如借款两年多按零利息计算即不计息，尚欠纯本金347.1267万元。现经债务人、担保人与我协调，债务人同意在2015年3月1日前偿还我347.1267万元，并解除廖志强先生的担保，对此我表示同意并承诺：如在2015年3月1日前我实际收到了债务人偿还给我的借款347.1267万元后，将解除廖志强对全部债务本息偿还的担保责任，即不再向廖志强主张任何担保责任，并同意债务人所欠的余款本息，纳入债务人的其他所有债权债务中一并同等处理，但在后所收回的欠款不得再冲减已偿还的此347.1267万元，同时各方对此予以商业保密。如上述未做到，则此承诺不产生效力”。邹吉在该承诺书上签了字。2015年2月1日，郭某、肖某出具债权转让通知书各一份，内容为“湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹长青、邹吉、邹祥、邹某并担保人廖志强：我现将对你们所享有的债权500万元及相应利息、违约金等（详见2014年4月27日借条，具体所欠实际金额以对账为准），全部转让给何光强（身份证号码：××）所有，并由何光强直接享有和主张相应权利。”该通知以快递的方式送达给湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹长青、邹吉、邹祥、邹某及担保人廖志强。2015年2月5日，何光强与湖南吉祥石化科技股份有限公司的财务会计李冰玉就借款及还款金额对账后制作出“何光强等往来明细表”一份，该明细表上注明1、上述往来属实；2、11778733元中实得11278733元，另有50万元是代收转付他人的中介费用；3、所收利息中包含有债务人给介绍人月2%的居间报酬；4、债务人、担保人主体详见原相应原始凭证材料。2015年3月30日、4月20日、5月7日，何光强分别向湖南吉祥石化科技股份有限公司、邹长青、邹吉、邹祥、邹某及廖志强发出催款函，要求尽快偿还债务未果。另查明，湖南吉祥石化科技股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款，其法定代表人邹吉因涉嫌非法吸收公众存款罪已于2015年7月17日被岳阳市公安局白石岭分局刑事拘留，该局专案组证实何光强提供的证据3“2015年2月5日何光强等往来明细表”中所列明的1520万元与何光强在该专案组申报的数额是一致的，也实际发生了，实际汇款人胡泽群、皮某等人没有到专案组申报；邹吉对委托彭某筹措资金及要求廖志强担保的事实也予以认可，但对具体数额表示以公司财务账目为准，并否认了关于中介费的约定。一审法院认为，本案中债务人湖南吉祥石化科技股份有限公司因公司经营需要向胡泽群、皮某等人借款，借贷关系成立且没有违反合同法第五十二条的规定，借贷关系应受法律保护；后胡泽群、皮某等人将该批债权转让给郭某、肖某及何光强，最后郭某、肖某又将自己的债权转让给何光强，债务的发生及几次债权的转让均有大量证据加以证实，符合法律规定，且债务人湖南吉祥石化科技股份有限公司的法定代表人邹吉对该批借款的真实性不持异议，岳阳市公安局白石岭公安分局专案组也证实了该批债务的真实性，故对廖志强提出的何光强与借款人的借款事实不确定、证据不充分，作为主合同的借贷关系可能不受法律保护的抗辩意见不予采信，何光强享有的该笔债权真实合法应受法律保护；廖志强在债务人出具的两份还款承诺函上均作为保证人签字担保，而且第一次担保时出于慎重起见是在考虑了两天后才决定担保的，同时还要求债务人湖南吉祥石化科技股份有限公司及邹吉出具了反担保函，说明廖志强对担保的内容及担保行为的法律后果是非常清楚的，在审理过程中也没有提供证据证实该担保行为系何光强胁迫所为，故对廖志强提出的何光强故意欺骗误导担保人签字担保的抗辩意见不予采信，根据《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。廖志强对湖南吉祥石化科技股份有限公司向何光强的1300万元本息提供担保，但未明确约定担保方式，依法确定保证方式为连带责任保证，作为该笔债务的连带责任担保人，应对该笔债务承担连带偿还责任；根据审理过程中及岳阳市公安局白石岭公安分局邹吉专案组查明的事实，本案债务人并不是邹吉个人，借款过程及数额均有对应的证据加以证实，事实清楚，对廖志强以邹吉涉嫌犯罪为由要求中止审理的抗辩意见不予采信；本案中何光强仅向担保人即本案廖志强主张权利，不违反法律规定，予以支持；因何光强与债务人约定的利息偏高，对超出法律规定范围的部分不予支持，考虑到该批借款时间跨度大，期间同期银行贷款利率波动频繁，根据湖南吉祥石化科技股份有限公司于2014年4月27日向何光强等出具的借条上的内容推理（上述每月4%利息中包含2%由借款人支付给居间介绍人彭某、李宇雄的居间报酬，并由借款人按月随息支付，居间报酬总额为按月付至本息还清日止），双方实际约定的利息为月利率2%，故按照该标准对债权人已领取的11778733元利息按阶段及先息后本的原则予以抵扣（详见判决书附件，本案涉案借款金额实际为15108000元，1520万元中有92000元为息转本，故不能作为本金计算，实际付款金额为11686733元），至2015年11月19日止尚欠本金9726831.04元，何光强在庭审中主动放弃已收取的500000元居间费，同意从本金中抵扣，属于何光强的意思自治，予以采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、限廖志强在本判决生效之日起十日内偿还何光强借款9226831.04元及后段利息（以9226831.04元为基数，按照月利率2%计算，自2015年11月20日起至实际清偿之日止）；廖志强承担清偿责任后有权向湖南吉祥石化科技股份有限公司追偿。二、驳回何光强的其他诉讼请求。如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120000元，保全费5000元，合计125000元，由何光强承担43500元，廖志强承担81500元。
二审审理期间，廖志强对于何光强一审提供的证据再次提出异议，认为：1、2014年1月28日《关于借款结算备忘确认》；2、2014年4月27日《关于以前借款结算与重新借款备忘》；3、2015年2月5日《何光强等往来明细表》；4、2014年7月31日何光强名下尾数为6889银行卡交易查询单；5、2015年8月26日何光强名下尾数为9455银行卡流水。被上诉人提交的以上证据中，截止2013年4月28日，胡泽群等人向邹吉汇出的款项金额均不一致，自相矛盾；证据3存在变造情形，该金额的对账不能作为债权债务金额的对账，在证据3统计的款项往来之外，邹吉、邹某均有向何光强汇款的记录，但未收录在往来明细之内。五份证据不能作为认定债权金额的依据。6、2015年10月16日邹吉的问话笔录，邹吉否认了胡泽群等人的出借人身份，否认主债权金额，认为支付的款项早已超过本金，邹吉否认以《何光强等往来明细》作为认定债权依据。7、2016年1月12日邹某的《调查笔录》，邹某否认胡泽群等人的出借人身份，皮某在2014年12月到2015年1月还在向邹吉等主张权利，与债权转让矛盾。邹某否认以《何光强等往来明细》作为认定债权依据。8、邹吉于2014年4月27日出具的借条3张；9、2014年12月30日关于《还款与解除担保承诺》；10、2015年2月1日的《债权转让通知书》（2份）；11、2015年8月9日的《说明》7份；12、2015年8月9日的《说明》5份。证据中无胡泽群等人的签字确认，不发生债权转让效力，债权转让通知未送达债务人，也不产生债权转让效力。2014年4月27日后，债务人仍向胡泽群等人支付本息，与之前的债权转让证据矛盾。证据9何光强自称享有1520万元债权，而证据10中，郭某、肖某于2015年2月1日才将债权转让给何光强，自相矛盾。证据2、8中是将债权转让给何、郭、肖，但在证据12中，四人说明该款项是代何光强转账，证据11说明债权已转让给何光强，证据之间矛盾。13、2014年8月14日的《承诺书》；14、2014年9月2日的《承诺书》；15、2014年9月4日的《反担保函》；16、2014年9月28日的《补充承诺书》。文书均为彭某手写，文字内容代表了其主观倾向，债权人、债务人串通，在担保人提供担保时刻意隐瞒了借贷发生时间、债权转让情况、高额利息、已多次逾期未还且被担保债务的债权主体不明等情况。债权人、债务人串通，以不符合《担保法司法解释》的反担保形式，假意为担保人提供反担保，骗取担保人信任。即便何光强取得债权，被上诉人在担保责任期间也未要求担保人承担担保责任，担保期间已过，其也无权要求上诉人承担担保责任。证据17、18，原审法院的两次庭审笔录。彭某多次强调自己的介绍人身份，结合证据6、7，邹吉、邹某认为最初的出借人为彭某。本案彭某要么单独构成非法吸收公众存款罪，要么构成邹吉等非法吸收公众存款罪的共犯，故本案应中止诉讼，将相关诉讼材料移送公安。
为查明案件事实，本院根据廖志强的申请，对证人郭某、肖某、皮某、邹某、罗某、彭某进行了调查。郭某证实其500万元是由罗某109万元、胡泽群240万元、汤谷辉100万元及与肖某的个人往来51万元组成的，后来将500万元债权转让给了何光强，并称受让债权是否向上手支付转让款以后会内部算账。肖某证实其500万元是皮某353万元、曾萍197万元转给他的，没有转让协议，他将这500万元转给何光强了。皮某证实其在湖南吉祥石化科技股份有限公司有353万元债权，2014年4月27日转让给了肖某，是彭某办的手续，肖某将债权转让给了何光强，债权转让他没有通知湖南吉祥石化科技股份有限公司。邹某证实她在湖南吉祥石化科技股份有限公司管民间借贷，只和彭某联系过，进来1250万元，出去1100多万元，四分的利息，彭某说过钱不是他的，是从亲戚朋友来的，彭某的介绍费打到了何光强的账户上。2014年4月27日向何光强、郭某、肖某三人出具的三张借据以及《关于以前借款结算与重新借款的备忘录》，2014年9月2日公司出具的《承诺书》签名属实，当时是借了这么多钱，2015年2月5日李冰玉出具的何光强往来明细是真实的，有流水支持。借款只认彭某。罗某证实其债权转让给了郭某，郭某转让给了何光强，他找郭某要钱。他往邹吉等人的账户上汇款是彭某介绍的，原始借条给了郭某。彭某证实其与何光强、肖某、郭某、皮某等人是亲戚朋友关系，借款给湖南吉祥石化科技股份有限公司都是他介绍的。邹某汇了50万元给何光强的账上，是给他的介绍费，但他未要，抵了何光强的账。他知道湖南吉祥石化科技股份有限公司出现困难是2015年初。第一批债权人的原始借据退还给了湖南吉祥石化科技股份有限公司。二审期间，廖志强还提供了其代理人2016年4月12日对邹吉的调查笔录。拟证明债务不真实，担保不是廖志强的真实意思表示，是受了彭某的欺骗。
廖志强认为证人证言可以证实，所有借款均经过彭某介绍，彭某代表原始出借人的利益，应当认定原始出借人明知或者应知邹家的行为涉嫌犯罪，为追求高息而参与提供资金，违背公序良俗，破坏了国家金融管理秩序，是以合法形式掩盖非法目的，应当认定民间借贷合同无效。何光强提供的证据存在诸多矛盾，如郭某、何光强、肖某均认为第二次债权转让的时间在2015年2月，但2014年12月30日，何光强就在其出具的《关于还款与解除担保承诺》中称享有1520万元的债权，说明债权转让不真实、不合法，也未通知债务人。担保人是在债权人的代理人彭某与债务人恶意串通、共同蒙蔽下作出的担保，不应承担本案责任。
何光强认为本案债权债务真实、合法，湖南吉祥石化科技股份有限公司对所欠债务没有异议，证人证言与相关书证能够证实债权已经转让。只有犯罪嫌疑人的辩护律师才可会见在押人员，廖志强的代理人对邹吉的调查笔录不具合法性，邹吉的陈述与银行凭证等书证矛盾，不应采信。
本院经审查认为，何光强在一审中提供的证据虽有小的瑕疵，但有银行流水支持的《何光强等往来明细表》等主要证据能够证实本案债权债务的真实性，且湖南吉祥石化科技股份有限公司对其债务多次书面表示不持异议。本案债权最终转让给了何光强既有原债权人的书面说明，也有转让人到庭证实，且不论债权人是谁，廖志强为本案中湖南吉祥石化科技股份有限公司所负的1300万元债务提供担保是客观事实。
本院经审理，对原判决查明的事实予以确认。
本院认为，一、合同效力应当尊重当事人的意思自治，只要订立合同时意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同有效。本案借款有银行凭证、湖南吉祥石化科技股份有限公司财务人员等予以证实，债权人、债务人对借款均不持异议。借款虽有高利息，不受法律保护，但一审判决对于高利息予以了剔除。邹吉虽然涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪，但该刑事犯罪的构成的客观方面系指向借款行为的数量方面，并不针对具体借款行为的效力，即使邹吉的行为构成非法吸收公众存款罪，但对其每一笔借款本身的法律效力没有直接影响。借款没有违反法律、行政法规的强制性规定。综合上述理由，应当认定本案主合同债权债务关系真实、合法、有效。廖志强称本案债权主体不明，借款金额是多少，出借人是否明知债务人涉嫌非法集资，款项的来源是否合法、债权债务的金额未查明，不应认定借贷关系合法的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案中的债权最终转让给何光强，各债权人、债务人并无异议且通知了债务人、担保人，债权转让也未加重、损害担保人的权益，廖志强称何光强提交的证据不足以证明债权转让的真实性及合法性的理由依据不足，本院不予支持。二、彭某虽既是湖南吉祥石化科技股份有限公司的法律顾问，又是廖志强所在公司的法律顾问，但本案系债务人湖南吉祥石化科技股份有限公司的法定代表人邹吉要求廖志强提供的担保，彭某2014年9月2日起草的承诺书写明了本金和利息，内容清楚，廖志强是在时隔一天后的9月4日签字作的担保，说明其是经过考虑后才同意担保的，且廖志强在2014年9月28日的补充承诺书上再次签名担保，应当认定担保是廖志强的真实意思表示，其作为完全民事行为能力人应当对自己行为后果承担责任。廖志强上诉认为彭某作为债权人的代表，与债务人湖南吉祥石化科技股份有限公司恶意串通，骗取其担保，担保无效的理由不能成立，本院不予支持。三、邹吉涉嫌吸收非法公众存款罪与本案担保合同纠纷属于两个法律关系，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，但非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，涉嫌犯罪当事人的单个借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪。犯罪行为与合同行为并不重合，对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，故本案不存在“先刑后民”，应当中止或者移送公安机关的问题。廖志强上诉认为本案应中止或移送公安机关审理的理由没有法律依据，本院不予支持。至于廖志强上诉提出的根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定的“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，本案主债务已支付的利息应折抵本金，担保人亦不应承担利息的问题，该意见系刑事法律规范，在主合同有效，担保合同亦有效的情况下，廖志强要求全部利息折抵本金没有依据，且根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，本案廖志强的担保范围明确，应按照约定承担担保责任。综上所述，廖志强的上诉请求不能成立，应驰驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77680元，由廖志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一六年八月十六日
书记员 陈汝情