四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终428号
上诉人（原审被告）：谢祥双，男，1978年1月8日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：周雪飞，南部县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：廖元发，男，1949年12月27日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：吴存弟，南部县陵江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张群华，女，1970年2月18日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：杨建中，四川正龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南部县马王乡东林寺村村民委员会。住所地：南部县马王乡东林寺村。
负责人：冉从清。该村村主任。
上诉人谢祥双因与被上诉人廖元发、张群华、南部县马王乡东林寺村村民委员会(以下简称东林寺村村委会)义务帮工人受害责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初字2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢双祥上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人张群华承担70%的责任，上诉人谢祥双、被上诉人东林寺村村委会、被上诉人廖元发各承担10%的责任；3、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人谢祥双与被上诉人张群华之间系雇佣关系而不是承揽关系。双方约定按260元一小时计费，由上诉人谢祥双平整路基及护坡，但不代表双方就是承揽关系。上诉人谢祥双的工作时间及计时都是被上诉人安排，廖元发当天便是计录谢祥双挖掘时间的人员，具有人身依附性，属于雇佣关系。二、从一审的审理情形可以查明被上诉人廖元发是现场的监工管理人员。廖元发是现场的监工管理人员，廖元发负责记录谢祥双开工的时间，因此廖元发也属于雇佣人员，因此整个工程中，谢祥双、廖元发均是雇员，张群华是雇主，廖元发帮助谢祥双卸油桶属于整个雇佣活动中的一部分，谢祥双与廖元发之间不存在义务帮工的关系，故廖元发在雇佣活动中受伤，应由雇主张群华承担主要赔偿责任，谢祥双只承担次要责任。
被上诉人廖元发辩称：本人不是张群华雇请的记录员。本人当时是在施工现场看热闹，看见谢祥双的油桶取不下来，前去给谢祥双帮忙，在帮忙过程中受伤，一审判决责任划分正确。
被上诉人张群华辩称：廖元发不是我雇请的记录员，谢祥双挖掘机上本身就有记录仪，不需要专人记录。廖元发是帮助谢祥双的过程中受伤，一审判决责任划分正确。
东林寺村村委会未作答辩。
廖元发向一审法院提出的诉讼请求：判令张群华、谢祥双、东林寺村村委会赔偿廖元发后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币57201元，诉讼费由张群华、谢祥双、东林寺村村委会承担。
一审法院认定事实：2015年12月28日，张群华以四川衡睿建设工程有限公司代表的身份与东林寺村村委会签订《马王乡东林寺村村社道公路建设工程合同》，约定将该村三社公路承包给四川衡睿建设工程有限公司修建。该合同仅有东林寺村村委会主任冉从清、张群华及该村党员干部及群众代表签字。未加盖东林寺村村委会及四川衡睿建设工程有限公司公章。张群华未取得四川衡睿建设工程有限公司授权。合同签订后，张群华组织工人进行施工作业，并与谢祥双达成口头协议，约定由谢祥双负责平整路基及护坡，谢祥双提供挖掘机及驾驶员并承担燃油费等，张群华以每小时200元的标准向谢祥双支付费用。谢祥双未取得特种作业操作证。2016年3月11日早晨，谢祥双驾驶挖掘机进入施工现场，并邀请廖元发到现场帮其卸油桶，卸完油桶后，谢祥双欲将挖掘机上“尖刀”卸在路边，但“尖刀”被钢绳套住不能放下，廖元发遂上前帮谢祥双取钢绳，过程中“尖刀”倒下将廖元发砸伤。当日，廖元发被送往南部县中仁医院治疗，入院诊断：开放性胫腓骨下段骨折。廖元发于2016年5月19日好转出院，共住院69天。住院医疗费29270.42元，由谢祥双支付。廖元发住院期间由谢明秀护理，谢祥双支付70日护理费11200元。廖元发住院期间由谢祥双负责送饭并承担费用。经廖元发委托，南充鼎正司法鉴定所对原告的伤残等级等进行了鉴定，结论为：1、左胫腓骨下段骨折，属×级伤残；2、误工期为180日；3、护理期为90日1人护理；4、营养期为90日；5、后续治疗费10000元。原告支付鉴定费3100元。廖元发系农村居民。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。廖元发帮助谢祥双取钢绳而被倒下的“尖刀”砸伤，廖元发与谢祥双之间系义务帮工关系。廖元发作为帮工人因帮工活动遭受人身损害，被帮工人即谢祥双应当承担赔偿责任。谢祥双辩称廖元发系现场监工管理人员，但其提供证据不足以证实其主张，且卸油桶、“尖刀”系谢祥双为挖掘机施工应做的准备工作，廖元发是在帮助谢祥双完成该准备工作中受伤，因此廖元发是否为现场监工管理人员并不影响本案的义务帮工关系成立。张群华与谢祥双约定，由谢祥双负责平整路基及护坡，谢祥双提供挖掘机及驾驶员并承担燃油费等，张群华按小时计费向谢祥双支付费用，该费用不仅包含驾驶员工资，还包含挖掘机的租赁费、燃油费等，双方系承揽合同关系。挖掘机系特种作业车辆，驾驶挖掘机应取得特种作业操作证，而谢祥双未取得该证，张群华未严格审查谢祥双是否具有驾驶挖掘机的资格而将工程分包给谢祥双，具有选任过失，对廖元发的损失也应承担相应的赔偿责任。东林寺村村委会与张群华签订社道公路承包合同，虽载明承包方为四川衡睿建设工程有限公司，但张群华认可该工程实为其个人承包并组织工人施工，其签订合同及履行合同未经四川衡睿建设工程有限公司授权，故东林寺村委会与张群华之间也系承揽合同关系，而张群华不具备公路建设资质，东林寺村村委会同样具有选任过失，对廖元发的损失也应承担相应的赔偿责任。廖元发在帮工活动中未尽到足够的安全注意义务，也有一定的责任。根据各方过错大小，法院划分责任比例为谢祥双承担70%责任，张群华、东林寺村村委会及廖元发各承担10%责任。
关于廖元发因伤造成的损失，认定如下：1、廖元发主张残疾赔偿金13321.1元（10247元/年×13年×10%），符合法律规定，予以认定；2、廖元发主张误工费14400元，因廖元发已超过法定退休年龄，且未提交证据证明存在因伤误工而减少收入，故对该项损失不予支持；3、廖元发主张营养费1800元（20元/天×90天），符合鉴定意见，予以支持，其中住院69天共1380元由谢祥双已经承担，应在赔金额中扣减；4、廖元发主张护理费7200元（80元/天×90天），其护理天数依据鉴定意见，标准未超过法律规定。谢祥双已经支付70日护理费11200元予以认定，另20天护理费认定为1600元；5、廖元发主张住院伙食补助费1380元（20元/天×69天），符合法律规定，予以支持，但谢祥双已经承担了廖元发住院期间的伙食开支，故该费用应算作谢祥双已经支付费用，在其应承担赔偿金额中扣减；6、廖元发主张后续治疗费10000元、鉴定费3100元予以认定；7、廖元发主张精神损害抚慰金5000元，予以认定；8、廖元发主张交通费1000元，结合廖元发住院时间及地点，酌情认定为300元；9、廖元发的医疗费29270.42元，有医疗费发票证实，予以认定。以上损失合计76971.52元，由谢祥双赔偿70%即53880.1元，扣减其已经支付或承担的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费共43230.42元，实际还应赔偿10649.7元。由张群华、东林寺村村委会各赔偿10%即7697.2元，其余10%由廖元发自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、谢祥双、张群华、南部县马王乡东林寺村村民委员会在判决生效后十日内分别向廖元发赔偿医疗费、残疾赔偿金、营养费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费10649.7元、7697.2元、7697.2元；
二、驳回廖元发的其他诉讼请求。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、谢祥双与张群华系承揽关系还是雇佣关系；2、廖元发是否是为谢祥双义务帮工。
关于谢祥双与张群华系承揽关系还是雇佣关系的问题。
承揽关系与雇佣关系最大的区别，就是合同的标的不同及是否具有人身依附关系。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。承揽法律关系不需听从发包人的指挥及控制，只需按约定交付劳动成果。但雇佣法律关系的雇工，必须听雇主的指挥和控制。张群华与谢祥双约定，谢祥双用其挖掘机为张群华平整路基及护坡，张群华按每小时200元的标准向谢祥双支付报酬，即便如谢祥双所主张，廖元发是张群华雇工，为张群华记录谢祥双平整路基或护坡的时间，记录挖掘机时间也是为了计算支付报酬多少，但谢祥双在平整路基及护坡过程中如何操作挖掘机进行平整是不需要听从张群华的指挥和控制，只需向张群华交付符合标准的路基及护坡，故谢祥双与张群华之间系承揽合同关系。
关于廖元发是否是为谢祥双义务帮工的问题。廖元发与张群华是否系雇佣关系对本案的处理结果没有影响，即便是廖元发是张群华雇佣的工人，因廖元发是在帮助谢祥双为挖掘机施工应做的准备工作中受伤，且廖元发帮助谢祥双是不收取费用，故廖元发系与谢祥双系义务帮工关系。
综上所述，谢祥双与张群华系承揽合同关系，廖元发与张群华之间是否系雇佣关系并不影响案件的处理结果，廖元发系帮助谢祥双为挖掘机的准备过程中受伤，且不收取费用，一审判决廖元发赔偿费用的比例划分正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人谢祥双负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐 晓 兰
审判员 沈 咏 梅
二〇一七年三月九日
书记员 何超（代）