湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3011号上诉人（原审原告）：武汉隆发建材贸易有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道2020号交易四厅100号。法定代表人：江落安，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人（原审原告）：武汉维东纳商贸有限公司，住所地武汉市汉阳区龙灯堤特1号。法定代表人：韩韧，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈子红，女，汉族，1971年8月4日出生，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王旭芬，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁诚康，男，1979年6月8日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王旭芬，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈正惠，女，汉族，1959年5月22日出生，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王旭芬，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市顺安物资有限公司，住所地武汉市汉阳区龙灯堤特1号。法定代表人：梁公安，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：梁公安，男，1961年3月30日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王旭芬，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁德安，男，1955年10月10日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王旭芬，湖北元申律师事务所律师。原审第三人：邵文华，女，1968年7月25日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李家辉，湖北谦顺律师事务所律师。原审第三人：罗文胜，男，1966年7月16日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李家辉，湖北谦顺律师事务所律师。原审第三人：周伟，男，1973年1月7日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：李家辉，湖北谦顺律师事务所律师。原审第三人：江落安，男，1959年6月1日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李家辉，湖北谦顺律师事务所律师。原审第三人：韩韧，男，1977年2月18日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：李家辉，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人武汉隆发建材贸易有限公司（以下简称隆发公司）、武汉维东纳商贸有限公司（以下简称维东纳公司）与上诉人陈子红、梁诚康、陈正惠及被上诉人武汉市顺安物资有限公司（以下简称顺安公司）、梁公安、梁德安、原审第三人邵文华、罗文胜、周伟、江落安、韩韧担保追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实和理由，也没有提交新证据,合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。隆发公司、维东纳公司上诉请求：1.依法维持一审判决第一项。2.撤销一审判决第二至六项。3.依法改判若顺安公司不能清偿隆发公司、维东纳公司债务，则梁德安、梁公安、陈子红、梁诚康、陈正惠在其抵押担保物的价值范围内先进行清偿，不足部分由梁德安、梁公安、陈子红、陈正惠、梁诚康各五分之一承担进行连带清偿。4、本案一、二审的全部诉讼费用由顺安公司、梁德安、梁公安、陈子红、梁诚康、陈正惠承担。事实和理由：一、一审法院将物权抵押担保与人的保证连带担保不加区别地混为一谈，对隆发公司、维东纳公司向物权担保人主张权利置之不理，系典型的适用法律错误。本案中，隆发公司、维东纳公司的债权存在物的抵押担保方式，担保物分别为：（1）武汉市江岸区同安家园一期4栋1层商2室的房屋；（2）武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦l8层4室的房屋；（3）武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦l5层5号的房屋；（4）位于武汉市江岸区同安家园一期30栋2单元3层3室的房屋。我国《物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权的，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，隆发公司、维东纳公司主张优先以担保物实现债权，有事实和法律依据。二、本案中，依据《抵押承诺书》的承诺，梁德安、梁公安、陈子红、梁诚康、陈正惠是正当合法的连带保证责任主体，而其他人员不应再是本案的保证担保责任的主体，一审法院判决认定11人是连带责任主体并判决按份承担担保责任是错误的。1.本案的连带保证担保主体应分为两类情形：一类是《商户联保公约》、《联保信贷综合业务协议书》、《商户联保最高额保证合同》中约定的主体。即梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、隆发公司、维东纳公司。另一类是《抵押承诺书》中确定的主体。即梁公安、陈子红、梁德安、梁诚康、陈正惠。2.本案部分担保责任的终止。随着农商行青山支行申请办理的所有信贷业务全部归还完，《商户联保公约》、《联保信贷综合业务协议书》、《商户联保最高额保证合同》中约定的主体的连带担保责任终止。而一审法院将上述主体认定为本案的连带担保责任主体没有事实和法律依据。3、根据《抵押承诺书》的意思表示，随着农商行青山支行申请办理的所有信贷业务由隆发公司、维东纳公司全部归还完，梁公安、陈子红、梁德安、梁诚康、陈正惠的连带保证责任继续存在。隆发公司、维东纳公司要求其承担担保物权外的补充担保责任有充分的事买及法律依据。陈子红、梁诚康、陈正惠上诉请求：1.依法维持一审判决第一项。2.撤销一审判决第四至六项，改判陈子红、梁诚康、陈正惠均不承担担保责任。3.此案一切诉讼费用由隆发公司、维东纳公司承担。事实与理由：一、梁诚康、陈正惠不应承担担保责任。1.梁诚康、陈正惠未在联保的《联保信贷综合业务协议书》中签字，因此梁诚康、陈正惠不能以此承担担保责任。2.虽然银行出具了梁诚康、陈正惠的抵押承诺书，但该抵押承诺书未办理抵押手续。依据《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”，依据《物权法》第一百十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建超的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”所以陈正惠、梁诚康，不应承担连带担保责任。二、陈子红不应承担担保责任。1.陈子红签字的《抵押承诺书》未进行抵押登记手续，未生效，不应该作为担保责任的依据。2.一审法院依据《联保信贷综合业务协议书》、《商户联保最高额保证合同》、《商户联保公约》判决陈子红、梁诚康、陈正惠三人承担担保责任是错误的。理由为：（1）担保人与债权人签订的担保合同为最高额担保合同。最高担保合同与其他担保合同的最大区别是有决算日：及担保人承担的担保责任是从债务人对被决算期间发生的债权决算确立之时开始。（2）《联保协议》的被决算期为:2014年2月24日至2015年2月24日。决算日为2015年2月24日。此为合同条款中的明确约定。（3）780万债权成立的时间是2015年3月23日。债务的成立并不是以借款合同成立之日起算。借款合同成立之日到合同约定的还款期届满之日之间，是合同甲乙双方行使合同约定之权利义务的期间。甲方发放贷款合同义务之后，还需要履行依据合同约定给予乙方一定的履行还款义务的期间的义务。只有当欠债不还时才是债权成立之日。因此该笔780万债权成立之日为2015年3月23日。（4）《最高额抵押担保合同》，担保人对此780万债权不承担担保责任，隆发公司、维东纳公司系属第三人代偿行为。最高额担保合同的重要特点在于甲方乙方有一个不可逆的履行义务顺序，即先确定主债务后再由担保权人请求担保人承担担保责任。当主债务都不确定的情况下，担保人的担保责任是无从谈起的，也不会开始。只有在约定决算日到来之时，主债务确定之后，担保人的责任范围才溯及于约定的被决算期，只对借款合同约定义务未履行或全部履行的不利后果承担担保责任。这是担保合同作为从合同的属性而带来的必然特质。此时隆发公司、维东纳公司在决算期未到来之时代替债务人清偿此笔债务，实则也只能是第三人代偿的行为。此笔债权因清偿而在债权债务人之间消灭，不会在决算日到来之时成为决算的对象。因此，依据《最高额抵押担保合同》债权人应在决算日明确主债务额度，并在保证期间内要求担保人对已确定的主债务承担担保责任。于是担保人才为此债务负有清偿的合同义务。陈子红、梁诚康、陈正惠对此780万单笔债权不承担担保责任。依据为《担保法》第二百零三条、第二百零六条第一款之规定。三、一审法院认定梁公安、陈子红、梁德安、梁诚康、陈正惠均承担十一分之一的担保责任是错误的。理由为：1.《联保信贷综合业务协议书》中约定联保小组成员除债务人顺安公司外还有隆发公司和维东纳公司、梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文清、韩韧、周伟共十人为担保人员。2.一审法院未查清事实将陈正惠、梁诚康算在一起是十二人为担保人。那么一审法院以十一人为标准计算担保责任是错误的。依照《联保信贷综合业务协议书》承担担保责任的担保人为十人（自然人为八人、法人为二人）。陈正惠、梁诚康不应承担担保责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应予改判。隆发公司、维东纳公司和陈子红、梁诚康、陈正惠互相以上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。顺安公司、梁公安、梁德安答辩认为，隆发公司、维东纳公司系代顺安公司偿还债务，要求由顺安公司承担一审判决的所有费用。梁公安、梁德安表示如二审法院不能支持陈子红、梁诚康、陈正惠的上诉请求，则对二审法院作出调整判项的决定均予以承认，不持异议。邵文华、罗文胜、周伟、江落安、韩韧的答辩意见与隆发公司、维东纳公司意见一致。隆发公司、维东纳公司一审起诉请求：1.请求判令顺安公司向隆发公司、维东纳公司清偿7,893,214.84元；2.请求判令梁公安、梁德安、陈子红、梁诚康、陈正惠对前述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由顺安公司、梁公安、梁德安、陈子红、梁诚康、陈正惠承担。一审法院认定事实，2014年2月25日，隆发公司、维东纳公司与顺安公司签订《商户联保公约》，成立和平钢材联合体6联保小组，约定联保小组各成员必须无条件承担其他会员在武汉农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）申请办理信贷综合业务的连带担保责任，并按本公约规定，无条件承担自己所分摊的连带担保金额，同时有权享受小组其他成员为其提供连带责任担保所办理信贷综合业务的权利；联保小组由3家成员（隆发公司、维东纳公司、顺安公司）组成，由全部成员参与投票选举产生，联保小组组长由梁公安担任；联保小组成员信贷综合业务的额度和期限：三家成员均为每户授信最高额度1,300万元，其中：贷款1,000万元，承兑（50%保证金）300万元，单笔贷款最长期限12个月，单笔差额银行承兑汇票最长期限6个月；按农商行规定，联保小组成员最大融资额度不超过1,300万元，即在一个授信额度内，联保小组成员均可在授信额度内申请办理信贷综合业务；联保小组成员承担连带担保责任风险比例均为100%，全年办理全额承兑汇票金额均为1,000万元。同日，联保小组3家成员与农商行青山支行签订《联保信贷综合业务协议书》，约定联保小组在农商行青山支行申请办理的信贷综合业务最高余额为3,900万元，三家成员每户授信最高额度均为1,300万元，其中：贷款1,000万元，承兑（50%保证金）300万元，单笔贷款最长期限12个月，单笔差额银行承兑汇票最长期限6个月，联保信贷综合业务采取连带保证责任方式，即对联保小组中的任一成员，联保小组成员应承担连带保证责任，在联保小组成员不能按时偿还债务时，承担连带清偿责任，直至在农商行青山支行办理的信贷业务全部结清为止；联保小组成员中的企业法定代表人及财产共有人和全部股东（或经营部的负责人及财产共有人）对在农商行青山支行办理的信贷综合业务，承担连带清偿责任，直至在农商行青山支行办理的信贷综合业务全部结清为止。该《联保信贷综合业务协议书》所附联保小组成员（甲方）表中，梁公安作为顺安公司的法定代表人，陈子红作为梁公安的财产共有人，梁公安、梁德安作为顺安公司的股东，江落安作为隆发公司的法定代表人，邵文华作为江落安的财产共有人，江落安、罗文胜作为隆发公司的股东，韩韧作为维东纳公司的法定代表人，韩韧、周伟作为维东纳公司的股东，均在该联保小组成员表中签字。2014年3月3日，隆发公司、维东纳公司与顺安公司就联保信贷综合业务协议书在武汉市中星公证处进行公证。2014年2月25日，隆发公司、维东纳公司与农商行青山支行签订《商户联保最高额保证合同》，对顺安公司在2014年2月25日至2015年2月24日期间，农商行青山支行向其提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款而形成的各类或有负债，前述主债权余额在债权发生期间以最高不超过1,300万元为限，隆发公司、维东纳公司在该最高额内对农商行青山支行与顺安公司之间形成的债权均提供连带保证责任，担保范围为主合同项下债权本金、利息、逾期付款利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、农商行青山支行为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有的应付费用；保证期间为两年，即主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日起两年；农商行青山支行在主合同项下的债权另设有其他担保的，农商行青山支行有权选择优先行使本合同项下的权利，要求隆发公司、维东纳公司承担连带保证责任。2014年9月24日，顺安公司与农商行青山支行签订《流动资金借款合同》，向其借款780万元用于购货，借款期限：6个月；借款利率：按照中国人民银行公布的同期同档次的贷款基准年利率上浮30%计算；本合同利率不变；本合同约定的担保方式：和平钢材联合体6；顺安公司不按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；顺安公司在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按罚息利率计收复利；因顺安公司违约致使农商行青山支行采取诉讼方式实现债权的，顺安公司应承担农商行青山支行为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。同日，农商行青山支行向顺安公司发放贷款780万元，该笔贷款2015年3月23日到期。该笔贷款到期后，顺安公司未按合同约定还本付息。2015年6月17日，隆发公司、维东纳公司分别替顺安公司偿还贷款3,946,607.42元，农商行青山支行出具借款偿还凭证、代偿结清证明，证明隆发公司、维东纳公司代顺安公司偿付本金7,798,592.04元，利息94,622.80元，款项合计7,893,214.84元，顺安公司在农商行青山支行贷款本息已由隆发公司、维东纳公司全部代偿结清。隆发公司、维东纳公司向顺安公司、梁公安、梁德安、陈子红、梁诚康、陈正惠追偿未果，引起诉讼。一审法院另查明，2014年2月10日，梁公安、陈子红出具两份抵押承诺书，以两人坐落于武汉市江岸区同安家园一期4栋1层商2室的房屋、武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦18层4室的房屋设定抵押，同时两人为顺安公司在农商行青山支行办理的借款和银行承兑汇票共1,300万元，承担连带清偿责任；2014年7月20日，梁德安及财产共有人陈正惠出具抵押承诺书，以两人位于武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦15层5号的房屋设定抵押，同时两人为顺安公司在农商行青山支行办理的借款和银行承兑汇票共1,300万元，承担连带清偿责任；2014年2月10日，梁诚康以其位于武汉市江岸区同安家园一期30栋2单元3层3室的房屋设定抵押，同时为顺安公司在农商行青山支行办理的借款和银行承兑汇票共1,300万元，承担连带清偿责任，抵押范围均包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押的费用。2014年2月10日，梁公安、陈子红出具担保承诺书，同意以两人共有的私有财产，自愿为顺安公司2014年在农商行青山支行申请办理的信贷业务，金额1,300万元提供连带担保责任（此连带保证责任直至该借款人在农商行青山支行申请办理的所有信贷业务全部归还或兑付完为止）。一审法院再查明，2014年2月10日，隆发公司、维东纳公司均已通过股东会（董事会）决议并出具同意保证意见书，同意为顺安公司向农商行青山支行申请的授信业务1,300万元提供连带责任保证。2014年9月20日，顺安公司股东会（董事会）通过决议并出具同意办理信贷业务意见书，同意顺安公司向农商行青山支行申请办理信贷业务780万元。一审法院认为，隆发公司、维东纳公司与顺安公司签订的《商户联保公约》，隆发公司、维东纳公司、顺安公司与农商行青山支行签订的《联保信贷综合业务协议书》，隆发公司、维东纳公司与农商行青山支行签订的《商户联保最高额保证合同》，顺安公司与农商行青山支行签订的《流动资金借款合同》，均未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。顺安公司未按照《流动资金借款合同》的约定向农商行青山支行偿还借款，构成违约，农商行青山支行有权按照《联保信贷综合业务协议书》、《商户联保最高额保证合同》的约定，要求隆发公司、维东纳公司承担连带保证责任。隆发公司、维东纳公司按照上述合同约定履行了保证责任，偿还农商行青山支行7,893,214.84元，符合合同约定及法律规定。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”隆发公司、维东纳公司作为保证人，其承担保证责任后，有权向债务人即顺安公司追偿，故隆发公司、维东纳公司要求顺安公司向其清偿7,893,214.84元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”隆发公司、维东纳公司作为保证人承担保证责任后，向顺安公司不能追偿的部分，有权向其他保证人追偿。根据2014年2月25日隆发公司、维东纳公司、顺安公司与农商行青山支行签订的《联保信贷综合业务协议书》第十一条的约定，联保小组的任一成员对联保小组成员的债务承担连带保证责任，即对顺安公司的债务，隆发公司、维东纳公司为连带责任保证人。根据上述《联保信贷综合业务协议书》第十二条的约定，联保小组成员中的企业法定代表人及财产共有人和全体股东对在农商行青山支行办理的信贷综合业务承担连带清偿责任，该协议书所附联保小组成员（甲方）表中，梁公安作为顺安公司的法定代表人，陈子红作为梁公安的财产共有人，梁公安、梁德安作为顺安公司的股东，江落安作为隆发公司的法定代表人，邵文华作为江落安的财产共有人，江落安、罗文胜作为隆发公司的股东，韩韧作为维东纳公司的法定代表人，韩韧、周伟作为维东纳公司的股东，均在该联保小组成员表中签字，应视为对该协议书第十二条约定的认可，即同意对在农商行青山支行办理的信贷业务承担连带清偿责任，故梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、周伟均为连带责任保证人，对顺安公司所涉农商行青山支行的债务承担连带责任。陈正惠与梁德安于2014年7月20日向农商行青山支行出具抵押承诺书，以其共有财产位于武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦15层5号的房地产设定抵押，对顺安公司在农商行青山支行的借款和银行承兑汇票1,300万元承担连带清偿责任。该抵押承诺函系陈正惠的真实意思表示，应认定为有效，现顺安公司未按约偿还农商行青山支行的贷款，陈正惠应对被告顺安公司的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条第二、三款规定“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”虽无法律规定同一债务的连带责任保证人在清偿债务人债务后向对该债务提供抵押的抵押人追偿，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第七十五条的立法目的，在同一债权既存在连带责任保证人，又存在抵押人，其中任一担保人清偿债务后，应准许该担保人向其他担保人追偿。故，隆发公司、维东纳公司作为连带责任保证人在清偿顺安公司的债务后，有权向抵押人陈正惠追偿。因连带责任保证人隆发公司、维东纳公司、梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、周伟，抵押人陈正惠未约定保证或抵押的份额或实现债权的先后顺序，且其提供担保的范围均为借款和银行承兑汇票1,300万元的本息及相关费用，根据上述法律规定的分担原则，对隆发公司、维东纳公司向顺安公司不能追偿的部分，上述担保人应平均分担，即每个担保人分担的比例为十一分之一。经一审法院向隆发公司、维东纳公司释明，其未主张第三人承担相应责任，系对其自身权利的处分，予以照准。故隆发公司、维东纳公司在向顺安公司不能追偿的部分，可要求梁德安、梁公安、陈子红、梁诚康、陈正惠各承担十一分之一，其要求梁德安、梁公安、陈子红、梁诚康、陈正惠承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，隆发公司、维东纳公司要求顺安公司向其清偿7,893,214.84元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；隆发公司、维东纳公司要求梁德安、梁公安、陈子红、梁诚康、陈正惠对上述债务承担连带清偿责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、顺安公司向隆发公司、维东纳公司清偿债务7,893,214.84元，于判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、若顺安公司不能清偿上述债务，则梁德安在不能追偿部分内向隆发公司、维东纳公司支付该部分的十一分之一，于判决发生法律效力之日起十五日内付清；三、若顺安公司不能清偿上述债务，则梁公安在不能追偿部分内向隆发公司、维东纳公司支付该部分的十一分之一，于判决发生法律效力之日起十五日内付清；四、若顺安公司不能清偿上述债务，则陈子红在不能追偿部分内向隆发公司、维东纳公司支付该部分的十一分之一，于判决发生法律效力之日起十五日内付清；五、若顺安公司不能清偿上述债务，则梁诚康在不能追偿部分内向隆发公司、维东纳公司支付该部分的十一分之一，于判决发生法律效力之日起十五日内付清；六、若顺安公司不能清偿上述债务，则陈正惠在不能追偿部分内向隆发公司、维东纳公司支付该部分的十一分之一，于判决发生法律效力之日起十五日内付清；七、驳回隆发公司、维东纳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67,053元，保全费5,000元，合计72,053元（隆发公司、维东纳公司均已预交），由顺安公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，梁公安、陈子红、梁德安、陈正惠、梁诚康出具的四份抵押承诺书中涉及到的房屋均已办理抵押登记，抵押权人均为农商行青山支行。具体情况如下：1.2014年2月10日，梁公安、陈子红出具的两份抵押承诺书，武汉市江岸区同安家园一期4栋1层商2室的房屋于2012年3月26日办理最高额抵押登记，抵押期限至2016年3月15日、武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦18层4室的房屋2012年3月23日办理最高额抵押登记，抵押期限至2016年3月15日。2.2014年7月20日，梁德安、陈正惠出具的抵押承诺书，武汉市江汉区天一小区甲栋友谊大厦15层5号的房屋2014年8月11日办理最高额抵押登记，抵押期限至2016年3月15日。3.2014年2月10日，梁诚康出具的抵押承诺书，武汉市江岸区同安家园一期30栋2单元3层3室的房屋2012年3月26日办理最高额抵押登记，抵押期限至2016年3月15日。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、隆发公司、维东纳公司对梁公安、陈子红、梁德安、陈正惠、梁诚康的保证追偿权是否成立?二、如果保证追偿权成立，追偿的份额应是多少?一、关于保证追偿权是否成立的问题。顺安公司与农商行青山支行签订的《流动资金借款合同》以及各方当事人签名、盖章的《商户联保公约》、《联保信贷综合业务协议书》、《商户联保最高额保证合同》，均系各方真实意思的表示，且不违法，应认定为有效。顺安公司未按照《流动资金借款合同》的约定向农商行青山支行偿还借款，构成违约，农商行青山支行有权按照《商户联保公约》《联保信贷综合业务协议书》、《商户联保最高额保证合同》以及《流动资金借款合同》中“担保方式：和平钢材联合体6”的约定，要求隆发公司、维东纳公司承担连带保证责任。隆发公司、维东纳公司按照上述合同约定履行了保证责任，偿还农商行青山支行7,893,214.84元，符合合同约定及法律规定。隆发公司、维东纳公司在承担了保证责任后，有权要求连带共同保证人清偿其应当承担的份额。关于隆发公司、维东纳公司、梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、周伟等10人为顺安公司债务的连带共同保证人，以及隆发公司、维东纳公司作为保证人清偿了顺安公司债务后可以向梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、周伟等8位连带共同保证人进行追偿的问题，一审法院已详细论述，本院不再赘述。关于梁公安、陈子红、梁德安、陈正惠、梁诚康出具的四份抵押承诺书以及梁公安、陈子红出具的担保承诺书效力，上述5人应承担何种责任的问题。抵押承诺书、担保承诺书均系上述5人向农商行青山支行作出的真实意思表示，内容并不违法，且就上述房屋办理了最高额抵押登记，应认定上述5人为顺安公司的债务向债权人农商行青山支行设立了抵押权和提供了连带责任保证的法律效力。但隆发公司、维东纳公司无权依据上述承诺书向上述5人主张优先以担保物实现债权或要求上述5人清偿作为连带共同保证人应当承担的份额。理由如下：担保行为的基本特征是从属性和附随性，担保合同是主合同的从合同。本案《流动资金借款合同》为主合同，在《流动资金借款合同》中对案涉贷款的担保方式明确约定为和平钢材联合体6，并排除了其他人提供保证、最高额抵押、最高额保证、最高额质押、保证金等其他担保方式，也明确了该合同不属于《授信（融资）协议》项下具体合同。且隆发公司、维东纳公司也没有充分、直接的证据证明上述抵押承诺书、担保承诺书中担保的债权指向的是《流动资金借款合同》中的债权。虽然《流动资金借款合同》项下借款发生在上述抵押承诺书、担保承诺书中担保的最高额债权金额、时间范围内，但因债权人农商行青山支行已通过与债务人顺安公司的明确约定，将《流动资金借款合同》项下债权排除在外。综上，抵押承诺书、担保承诺书并非《流动资金借款合同》的担保合同，梁公安、陈子红、梁德安、陈正惠、梁诚康并非《流动资金借款合同》债权项下的抵押人或连带责任保证人。一审法院将陈正惠认定为抵押人，并在没有对梁诚康是否为抵押人或连带责任保证人进行认定的情况下，判决隆发公司、维东纳公司在向顺安公司不能追偿的部分，可要求梁诚康、陈正惠各承担十一分之一，属认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。隆发公司、维东纳公司依据抵押承诺书、担保承诺书要求梁公安、陈子红、梁德安、陈正惠、梁诚康在抵押担保物的价值范围内先行清偿顺安公司未能清偿的债务，不足部分由上述5人各五分之一进行连带清偿的上诉请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。二、关于追偿份额如何确定的问题。因本案仅涉及连带共同保证人间的追偿权问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，本案涉及的连带共同保证人，有隆发公司、维东纳公司、梁公安、陈子红、梁德安、江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、周伟共计10人。这些连带共同保证人之间，对保证份额没有约定，应当平均分担。即每个担保人分担的比例为十分之一。隆发公司、维东纳公司未主张江落安、邵文华、罗文胜、韩韧、周伟承担相应责任，系对其自身权利的处分，予以照准。故隆发公司、维东纳公司在向顺安公司不能追偿的部分，可要求梁德安、梁公安、陈子红各承担十分之一。一审法院适用法律基本正确，但实体处理有误，本院依法予以纠正。陈正惠、梁诚康要求不承担担保责任的上诉请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。陈子红要求不承担担保责任的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，部分判项适用法律正确，部分判项实体处理有误，本院依法予以纠正。隆发公司、维东纳公司、陈子红的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。陈正惠、梁诚康的上诉理由，具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2852号民事判决第一项（即武汉市顺安物资有限公司向原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司清偿债务7,893,214.84元，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清）；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2852号民事判决第二、三、四、五、六、七项（即若被告武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则被告梁德安在不能追偿部分内向原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十一分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；若被告武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则被告梁公安在不能追偿部分内向原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十一分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；若被告武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则被告陈子红在不能追偿部分内向原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十一分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；若被告武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则被告梁诚康在不能追偿部分内向原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十一分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；若被告武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则被告陈正惠在不能追偿部分内向原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十一分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；驳回原告武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司的其他诉讼请求。）；三、若武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则梁德安在不能追偿部分内向武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；四、若武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则梁公安在不能追偿部分内向武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；五、若武汉市顺安物资有限公司不能清偿上述债务，则陈子红在不能追偿部分内向武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司支付该部分的十分之一，于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；六、驳回武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67,053元，保全费5,000元，合计72,053元，由武汉市顺安物资有限公司负担。二审案件受理费68,430.60元，由武汉隆发建材贸易有限公司、武汉维东纳商贸有限公司负担57,454.60元，由陈子红负担10,976元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 祥审 判 员  廖艳平审 判 员  陶 歆二〇一八年五月九日法官助理  张利钦书 记 员  徐梦窈