新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2013）伊州民一终字第315号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卫刚。
上诉人（原审原告、反诉被告)：郑茂盛。
以上两上诉人的共同委托代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托代理人：任盛慧，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏江都建设集团有限公司。
法定代表人：张玉松。
委托代理人：罗新，新疆同泽律师事务所奎屯分所律师。
委托代理人：张玉民，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司新疆分公司。
负责人：陈秋月。
委托代理人：罗新，新疆同泽律师事务所奎屯分所律师。
委托代理人：肖其斌，该公司项目经理。
上诉人卫刚、上诉人郑茂盛与被上诉人江苏江都建设集团有限公司、被上诉人江苏江都建设集团有限公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷一案，前由奎屯市人民法院作出（2008)奎民初字第847号民事判决书，上诉人卫刚、郑茂盛与被上诉人江苏江都建设集团有限公司、被上诉人江苏江都建设集团有限公司新疆分公司均不服，向本院提出上诉，本院作出（2010）伊州民一终字第361号民事裁定书，裁定撤销奎屯市人民法院（2008）奎民初字第847号民事判决，发回奎屯市人民法院重新审理。奎屯市人民法院另行组成合议庭并于2010年12月2日作出（2010）奎民初字第651号民事判决，上诉人卫刚、郑茂盛不服提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人卫刚、郑茂盛及其委托代理人谢宏东、任盛慧，被上诉人江苏江都建设集团有限公司的委托代理人罗新、张玉民，被上诉人江苏江都建设集团有限公司新疆分公司的委托代理人罗新、肖其斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年5月28日，奎屯天屯节水有限责任公司（发包人)与被告江苏江都建设工程有限公司新疆分公司（下简称江都公司新疆分公司）（承包人)签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：软管车间、公用设施、成品库房、滴灌车间、回收车间土建工程；合同价款208万元；工程质量保修金为施工合同价款，卫刚是项目经理。该工程由郭长利、卫刚，郑茂盛合伙负责施工，后郭长利退出。张玉民系被告江都公司新疆分公司的工地代表兼出纳，2007年7月4日，张玉民（甲方）与卫刚、郑茂盛（乙方）签订一份工程内部合同协议书，约定：将奎屯天屯节水有限责任公司的土建工程交卫刚、郑茂盛施工，工程面积按甲方与建设方合同的内容为工程量；甲方按照合同造价的百分之三（不含税收）或7万元收取管理费，合同工程以外项目的管理费不低于百分之五；甲方暂扣2万元人民币做为工程质保金，待工程竣工，质量无问题时退还乙方；结算：竣工结算必须依据主合同条款之规定，工程量的追加减少，以签证为依据，套用自治区相应定额单位估价表，执行国家地方调差文件。2007年8月15日，因张玉民、卫刚、郑茂盛为之前工程款发生争议，致使不能正常施工，奎屯天屯节水有限责任公司开始监管资金。2007年8月28日，张玉民、卫刚、郑茂盛对前期的两笔资金使用情况计算列表，由在场人徐秀丽（卫刚、郑茂盛的会计）、李斌(奎屯天屯节水有限责任公司的代表)作为在场人签名，该表内容：“第一笔资金张玉民支付卫刚11500元，郭长利1000元，材料工资等87294元，小计99794元，会计支付240010元，郭长利支出217004.2元，合计556808.2元；第二笔资金50万元，张玉民支付卫刚25500元，材料工资等136523元，小计162023元，会计支付330000元，合计支付492023元。”在施工过程中，张玉民与卫刚、郑茂盛因工程款的支付问题发生纠纷。2008年1月14日因工程款及民工工资问题，农七师天北新区建设局组织奎屯天屯节水公司、新疆银通监理公司、江苏江都建设工程有限公司（下简称江都公司）等单位在天北新区管委会会议室召开会议，并形成会议纪要,决定由奎屯市定额站指定甲乙双方共同委托一家造价公司，做奎屯天屯节水公司工程土建决算，按合同和法规有关变更决算为准，双方共同确认。卫刚、郑茂盛及张玉民参加会议并在会议纪要上签名。后奎屯天屯节水公司与江都公司共同委托新疆宏宇建设工程项目管理公司对奎屯天屯节水生产线钢结构厂房、软管车间、回收车间、成品车间、滴管车间、公共设施及合同以外工程进行鉴定，结论是1、无争议的为2857946.61元；2、有争议的项目为371656.62元及江苏江都建设工程有限公司报告；3、未完成项目987.62元；4、不合格项目-5959.54元，审定结算造价为3230590.85元。2008年5月28日，奎屯天屯节水有限责任公司（甲方）与江都公司新疆分公司（乙方）签订工程款总结算合同，合同内容：“经双方确认的施工完成工程量造价3230590.85元，扣除保修款96917.73元，甲方将剩佘工程款136508.42元，于2008年6月8日前一次支付给乙方，乙方就2008年1月11日至1月14日乙方工作人员在甲方闹事，造成甲方连续4个工作日不能正常生产，赔偿甲方经济损失48458.87元，从保修款中扣除。”至2008年6月27日奎屯天屯节水有限责任公司已将结算合同约定的款项全部支付完毕。原告卫刚、郑茂盛未对工程进行保修。另查明，被告江都公司、江都公司新疆分公司与原告卫刚、郑茂盛因支付账目混乱，双方不能算清账，该院经双方当事人同意，委托新疆方圆有限责任公司会计师事务所就双方账目进行了鉴定，鉴定报告认为支付给卫刚、郑茂盛的款项为2351306.20元，但对奎屯天屯节水有限责任公司监管资金前支付的一笔520000元，一笔518000元，按财务规定支付给卫刚、郑茂盛的金额确认为648608.05元。为此鉴定原告卫刚、郑茂盛支付鉴定费5000元。
在审理过程中，原告卫刚、郑茂盛申请对奎屯天屯节水公司的钢构厂房及厂区道路的工程总额进行鉴定。该院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结论为天屯节水钢构厂房及厂区道路工程造价为3230590.8元，鉴定后核增1239728.1元，确认部分的工程造价为4470318.95元（不含13.3万元的违约金）。该报告书送达后，被告江都公司及江都公司新疆分公司均有异议，鉴定机构于2011年10月28日出具复议书，该复议书中奎屯天屯节水公司钢构厂房及厂区道路工程造价为4457835.63元。该复议书中第十一项特殊说明第4项表述：需要澄清的是徐流琴不是我鉴定机构的员工，我方根本不认识此人，我鉴定机构完全不予认可。2012年1月19日新疆建力工程项目管理有限公司又出具更正报告书，内容为经核查徐流琴受我公司法定代表人委托驻奎屯市工程造价业务工作人员，负责联系该案收取资料等相关业务。二原告因此鉴定支付鉴定费56600元。原告卫刚、郑茂盛认可此报告中电器部分是由朱志强施工，造价为125750.73元。在本案诉讼期间，因原告卫刚、郑茂盛在施工时欠材料款、劳务费等，陆续有人起诉卫刚、郑茂盛、江都公司、江都公司新疆分公司，各法院扣划被告江都公司材料款、劳务费、诉讼费、违约金共计80万元，对此事实原告卫刚、郑茂盛在2010年9月25日补充民事诉讼事实与理由部分予以确认，法院执行被告80余万元”。另2008年3月16日，被告江都公司新疆分公司工地负责人张玉民派人从奎屯天屯节水公司工地库房派人拉走钢管、手推车、高低床等物，这些东西经查证属于秦大海所有。
原审法院认为，一、本案中奎屯天屯节水有限责任公司作为发包人与江都公司新疆分公司签订建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。江都公司新疆分公司作为合同的相对方，且是领取营业执照的分支机构，依法作为本案的被告主体资格是适格的。根据公司法规定，分公司的责任应该由公司承担。张玉民作为江都公司及江都公司新疆分公司的代表与卫刚、郑茂盛签订的协议虽为内部承包协议，但实际只收取管理费，属将工程转包给没有施工资质的个人，该合同违反法律规定，属无效合同。在该院之前的多个判决中已确认卫刚、郑茂盛为实际施工人，但双方协议可以依法作为结算的依据。二、关于本案的工程价款依据的问题，原、被告之前曾自己或委托他人进行的结算均不符合法律的规定，奎屯天屯节水有限责任公司与江都公司新疆分公司决算书是经建设管理部门认可的对工程最终的决算，应做为本案定案的依据，即总工程价款应为3230590.85元。三、关于双方往来账目的认定问题。新疆方圆有限责任公司会计师事务所的鉴定报告，认为支付给卫刚、郑茂盛的款项共计2351306.20元，但该鉴定认定奎屯天屯节水有限责任公司监管资金前支付给卫刚、郑茂盛的款项为648608.05元（291608.05元十357000元），未将郭长利的支出及张玉民的支出款项计算在内，对此该院认为只要是因工程款的支出就应从工程总价款中扣除，否则会出现重复算账，双方现不能对前期的资金使用情况算清账,应依照2007年8月28日有张玉民、卫刚、郑茂盛、徐秀丽、李斌签名的资金使用情况列表来确定,该表两笔资金共支出1048831.2元，应当从总的工程款中扣除，而不是鉴定报告的648608.05元，鉴定报告中其他计算的支付款项予以认定，总计支付卫刚、郑茂盛的工程款应为2751529.35元[(2351306.20元-648608.05元)+1048831.2元],另外各地法院扣划被告江都公司款项为80万元，原告卫刚、郑茂盛共计已拿到工程款应为3551529.3元。四、本案中司法鉴定的认定问题。本案发回重审审理期间，原告卫刚、郑茂盛申请要求对奎屯天屯节水公司的钢构厂房及厂区道路的工程总额进行鉴定。该院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，新疆建力工程项目管理有限公司于2011年5月5日出具报告书，因送达后二被告有异议,2011年10月28日新疆建力工程项目管理有限公司针对二被告的异议又出具复议书，并于2012年1月19日出具更正报告书。因报告书存在以下问题（1）、2011年5月5日建力公司的报告中王新兰作为项目组成人员签名，在奎屯市法院2009年5月22日委托新疆方圆有限责任会计事务所鉴定委托书中受委托方签名也是王新兰，送达回证上的签名也是王新兰，新疆建力工程项目管理有限公司认可王新兰是其工程师，故王新兰的身份无法确定；（2）、关于徐流琴的身份问题，新疆建力工程项目管理有限公司复议书与更正报告书陈述前后矛盾，无法确认其身份。据此该鉴定报告程序违法，不能采用，鉴定费56600元由原告卫刚、郑茂盛承担。五、原告卫刚、郑茂盛第二项诉请是要求二被告返还原告10万元的设备款。经查证2008年3月16日，被告江都公司新疆分公司工地负责人张玉民派人从奎屯天屯节水公司工地库房拉走钢管、手推车、高低床等物是事实，但这些东西经查证属于秦大海所有,原告卫刚、郑茂盛对这些物品没有所有权，故原告卫刚、郑茂盛要求二被告返还原告10万元的设备款的诉请不成立，不予支持。六、关于被告江都公司的反诉问题。被告江都公司反诉请求原告卫刚、郑茂盛返还多付的工程款130000元，因总工程价款为3230590.85元，原告卫刚、郑茂盛巳实际拿到工程款为3551529.3元，原告卫刚、郑茂盛应返还被告江都公司工程款320938.5元，因被告江都公司反诉请求是返还工程款130000元，故认定被告反诉请求成立，原告卫刚、郑茂盛应返还被告江都公司工程款130000元，反诉费由原告卫刚、郑茂盛承担。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、驳回原告(反诉被告)卫刚、郑茂盛的诉讼请求；二、原告(反诉被告)卫刚、郑茂盛于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）江苏江都建设工程有限公司工程款130000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉费22254元，由原告（反诉被告）卫刚、郑茂盛负担，反诉费2900元，由原告（反诉被告）卫刚、郑茂盛负担。
上诉人卫刚、郑茂盛不服原审判决，其上诉称，1、一审法院采信造价依据错误，本案一审法院对委托的造价鉴定报告未予采信，而认定无我方参与由新疆宏宇造价公司作出的工程结算审核报告错误，该报告违反协议及会议纪要的约定，不应当作为确认造价的依据；2、原审法院对双方的往来账目未认定新疆方圆有限责任公司会计事务所的鉴定报告有误，郭长利与张玉明与我方无任何关系，该二人的签字收款行为不应当认定是我方的收款行为，原审法院均认定为我方收款有误应予纠正；3、原审法院在无证据的情形下认定被上诉人替我方履行债务被各地法院扣划80万元错误；4、被上诉人拖欠工程款应当支付至付清之日止的利息并承担鉴定费。原审判决错误，请求支持我方诉讼请求。
被上诉人江都公司答辩称，我方认可新疆宏宇造价公司的造价鉴定报告，原审认可该报告正确；2、郭长利是上诉人的实际施工人，其收款的行为应当计入上诉人收取款项中；3、扣划80万元是上诉人在上诉状中自认事实，应当予以扣减；4、我方超付工程款不存在支付利息问题，本案鉴定费属于重复鉴定，应由上诉人自行承担。原判正确，应予维持。
经本院审理查明，2008年1月31日，诉争工程已验收合格并交付使用。一审中新疆建力工程项目管理有限公司根据原审法院委托要求对诉争工程所作的鉴定报告未按约定的合同价而是按国家定额对整个工程进行据实结算。在二审中，经新疆建力工程项目管理有限公司当庭确认，新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司所做的造价审核定案表也未按合同约定的包干价作为决算依据。经本庭征询双方当事人同意按合同约定的固定价加上增减工程量的部分造价确定工程总造价，并由新疆建力工程项目管理有限公司对增减工程量部分进行工程造价鉴定。新疆建力工程项目管理有限公司接收本院委托组织有资质的鉴定人员对增减工程量部分造价进行重新鉴定，确认诉争工程总造价为4325422.49元，其中：1、合同价208万元调减未施工部分的自动报警、消防工程下浮15.52%的造价160746.6元，即2080000-160746.6=1919253.4元。2、天屯节水钢结构厂房及厂区道路变更签证鉴定造价为1791470.09元；3、天屯节水钢结构厂房及厂区道路费用索赔鉴定造价为614699元（由法院裁定）。增加工程量部分造价计入人工费调整、材料价差及人材机价差。鉴定报告对第三部分造价的解释为：承诺书违约损失索赔依据为2007年12月20日承诺书，2008年1月28日紧急报告，紧急报告确认索赔金额为133000元。（此项造价133000元由法院裁决）误工费及人工上涨费依据2007年8月17日的工资联系单。（此项造价403299元由法院裁决）钢材退还费依据2007年12月15日工资联系单。（此项造价78400元由法院裁决）。该鉴定报告送达双方后，江都公司提出以下异议：1、鉴定人王新兰和徐流琴不具备鉴定资格且鉴定报告超出30日期限，鉴定程序违法；2、厂区路面造价927118.38元不属于增加工程量，重复计价；3、614699元索赔费用不应计入造价。
另查：2007年12月20日，江都公司与奎屯天屯节水公司达成承诺书，江都公司承诺12月23日前支付30万元，支付民工工资。江都公司保证不再出现民工闹事上访事件，如一方违约，承担经济损失。该承诺书由张玉民、卫刚及奎屯天屯节水公司签字。2008年1月28日，卫刚、郑茂盛向江都公司出具紧急报告，内容为：因奎屯天屯节水公司违反承诺书未支付30万元，而只支付20万元，造成民工无法回家，我施工队每天承担民工生活费及住宿费50元，已造成损失133000元，为此要求索赔损失。2007年8月17日，江都公司张玉民致奎屯天屯节水公司工作联系单，内容为：第二条、贵单位中标通知书规定，该工程开工日期为4月10日，竣工日期为7月18日，而该工程实际开工为6月12日，由此而引起的误工费、材料上涨、人工工资上涨等费用应由贵公司承担。A、误工费合计186000元。B、市场材料上涨是七月份，此上涨价格由贵单位承担，合计145000元。C、人工上涨30%，该工程总工资为68万元，三项合计为525500元。2007年8月18日，奎屯天屯节水公司针对工作联系单作出回复单，内容为：第二条中的A、B、C三项内容按签订的建设工程施工合同和国家建设相关的法律、法规执行。2007年12月15日，江都公司致奎屯天屯节水公司工作联系单，内容为：拉我单位钢管、钢筋、角铁、扁铁合计78400元给予认可并计入结算。诉讼中双方认可对动力接地、电器照明合计造价为126000元未施工，卫刚认可扣除66000元回访费、1919253.4元部分的造价按3%扣除管理费，增加工程量部分870000元按3%扣除管理费，其他道路、地坪按5%扣除管理费。双方认可3230590.85元部分的造价已扣除税金，其余部分未扣除税金，卫刚同意按4.4%税率扣除未扣除部分的税金。
再查：2006年4月10日，江都公司新疆分公司工程处在办理公司业务给有关单位出具的法人授权委托书、承包商安全准入证、准入证申请验收审核表、介绍信、工程建设市场登记表、关于成立独山子办事处的申请均载明郭长利为江都公司新疆分公司工程处委托代理人。2006年10月10日，伊宁市工商行政管理局给江都公司新疆分公司出具函，载明内容为：经查江都公司新疆分公司工程处营业执照系郭长利伪造营业执照，我科检查人员调查时获悉该当事人以伪造的营业执照在独山子分局办理备案后查无音讯，也未承接任何工程项目。2007年4月5日，就本案诉争工程参与招投标时，江苏江都建设工程有限公司西北公司工程处在招标文件中出具的委托书声明：我仇天青系江苏江都建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托郭长利为我公司签署本工程投标文件的委托代理人。该委托书加盖江苏江都建设工程有限公司西北公司工程处及仇天青印章。在出具的投标函中郭长利以委托代理人的身份签字。2007年10月1日，江都公司出具法定代表人授权委托书，载明：委托江都公司的张玉明、郭长利全权负责奎屯天屯节水公司新厂房、生产车间等工程施工及工程验收合格交付使用，该委托书加盖有江都公司及法定代表人仇天青印章。2013年11月15日，本院第三次开庭告知当事人将江都公司主张法院扣划80万元的相关裁判、执行文书、划款凭证、收据准备齐全并组织双方在奎屯质证。2013年12月2日，本院到奎屯法院组织双方质证，江都公司依然未将80万元扣划的证据提交法庭。2009年5月11日，徐秀丽在原审法院所做的询问笔录中自称在天屯公司工程项目部任会计。二审中卫刚给新疆建力工程项目管理有限公司缴纳鉴定费30000元，另预缴鉴定人员参与庭审质询差旅费为4394元。现江都公司名称变更为江苏江都建设集团有限公司。卫刚、郑茂盛及郭长利无合伙事实。除上述事实外，原审确认其他事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院对江都公司新疆分公司与卫刚及郑茂盛签订合同无效以及江都公司新疆分公司产生的民事责任由公司承担的认定正确，现江都公司名称变更为江苏江都建设集团有限公司，故江苏江都建设集团有限公司作为本案诉讼主体适格。鉴于工程已施工完毕并交付使用，卫刚、郑茂盛主张支付工程款的请求符合法律规定。本案的争议焦点为：1、诉争工程的造价结算依据及工程总造价；2、已付工程款数额，其中郭长利及张玉明领款行为是否代表卫刚、郑茂盛，该二人领取的款项应否计入卫刚、郑茂盛收取工程款；3、被上诉人是否存在替上诉人代偿80万元的事实，此款应否扣减；4、关于实际欠款数额问题；5、利息应否支付；6、鉴定费承担问题。
关于诉争工程的造价结算依据及工程总造价问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。本案双方当事人合同约定竣工结算必须依据主合同内容条款之规定，工程量的追加减少，以签证为依据，套用自治区相应定额单位估价表，执行国家地方调差文件。事后双方形成会议纪要约定，由奎屯市定额站指定甲乙双方共同委托一家造价公司，做奎屯天屯节水公司工程土建决算，按合同和法规有关变更决算为准，双方共同确认。该会议纪要进一步确定结算的方法为合同为准变更决算按法律规定的决算原则，显然该会议纪要确定的结算方法与合同约定的结算方法一致，即诉争工程的结算标准是按甲乙双方合同约定价格而非以甲乙双方之间的结算价为依据，按照江都公司新疆分公司与发包方签订的主合同约定合同价款为208万元。据此208万元固定价加减增减工程量部分据实结算价符合双方约定的计价标准和方法以及司法解释的相关规定。会议纪要签订后江都公司虽然委托新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司对工程进行造价鉴定，由于该结算报告是按国家定额据实结算而非按合同价结算，且事后卫刚、郑茂盛也未签字确认，故原审法院将新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司所做的造价审核定案表作为结算依据违反双方的约定及法律规定，本院不予采信。而事后原审法院未按照双方约定的结算方法委托新疆建力工程项目管理有限公司进行造价鉴定，致使新疆建力工程项目管理有限公司按照国家定额作出的鉴定报告违反双方约定故本院亦不采信。二审中，经本院征询双方当事人同意且为减少诉讼成本，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对诉争工程造价依照约定计价方法和标准重新鉴定，确认上诉人实际施工部分的合同价1919253.4元，增加工程量部分造价1791470.09元，天屯节水钢结构厂房及厂区道路费用索赔鉴定造价为614699元，合计4325422.49元。庭审中，被上诉人对鉴定报告提出以下异议，本院认为，一、关于鉴定程序是否合法问题，虽然新疆建力工程项目管理有限公司系一审委托的鉴定机构，但本次鉴定范围与标准均与一审不同，鉴定机构另行选派有资质的鉴定人员进行鉴定，且该鉴定机构的选定及鉴定范围均经双方同意，故该鉴定程序合法。二、关于厂区路面造价927118.38元是否属于增加工程量是否存在重复计价问题，卫刚、郑茂盛提交的签证单证实该部分属于增加工程量应当计入总造价，现江都公司认为属重复计价也未提交相关证据，故对该异议不予支持。三、关于614699元索赔费用是否计入工程总造价的问题，因鉴定报告已明确由法院裁决，对该部分是否计入总造价，本院认为，首先，614699元构成第一部分为承诺书中的违约损失133000元，显然该部分是违约损失而非工程造价，即便存在该违约事实，因双方当事人签订的合同无效，故以无效合同主张违约责任的理由亦不能成立。其次，614699元构成第二部分为误工费及人工上涨费403299元，现上诉人称部分属人工费上涨应当予以调整增加为工程造价的理由不能成立。因为，第一，该工作联系单及回复单系江都公司与奎屯天屯节水公司之间的往来要约承诺，该合意行为不能约束本案双方当事人；第二，该回复单答复内容为仍按签订的建设工程施工合同和国家建设相关的法律执行，显然奎屯天屯节水公司也未同意上调人工费和误工费；第三，由于双方合同约定的是包干价，属于包干价范畴内造价部分，上诉人主张上调人工费及误工费不符合约定，对增加工程量部分，鉴定报告证实已经按照法律规定定额计入人工费调整、材料价差及人材机价差，故对误工费及人工上涨费403299元不应计入总造价。最后，614699元构成第三部分为钢材退还费78400元，因该工作联系单是江都公司上报奎屯天屯节水公司联系单，并非给上诉人的承诺，且该费用也是单方提出的，故上诉人主张将此费用计入总造价的理由也不能成立。综上，鉴定报告确认的总造价4325422.49元中应当扣减第三部分造价614699元，即3710723.49元（4325422.49-614699）。在诉讼中上诉人认可动力接地、电器照明未施工，该部分造价为126000元应予扣减，即本案诉争工程的总造价为3584723.49元（3710723.49元-126000元）。另被上诉人提出暖气、给排水工程合计造价140000元属郭长利施工，不应计入两上诉人的工程造价的理由，因上诉人予以否认，被上诉人也未提交证据证实系郭长利施工，本院不予扣减。鉴于在庭审中，双方同意扣减回访费、管理费、税金，本院予以准许。双方协商应扣回访费为66000元，管理费1919253.4元造价部分按3%扣除，增加工程量部分870000元按3%扣除，其他道路、地坪按5%扣除，故本院按双方认可的比例扣减，经计算应扣管理费为123450.52元［（1919253.4+870000）=2789253.4×3%=83677.02元）+（3584723.49-2789253.4）=795470.09×5%=39773.50元）］。税金双方认可3230590.85元部分的造价已扣除税金，其余部分同意按4.4%税率扣减，本院予以准许，未扣部分的造价3584723.49-3230590.85=354132.64元，应扣税金为15581.83元（354132.64×4.4%）。综上以上应扣减各项费用合计为205032.35元（66000+123450.52+15581.83=205032.35元）。
二、关于已付工程款问题，其中郭长利、张玉民领取工程款的行为是否系代表上诉人实施领款行为。本院认为，上诉人对工程造价已完成举证义务，现被上诉人应当对付款事实负有举证责任。被上诉人主张已付工程款为3791306.54元，其提交徐秀丽书写的对账情况说明，而该对账情况说明只有徐秀丽签字而无双方当事人签字，被上诉人称徐秀丽系上诉人的会计，经查，徐秀丽在原审法院陈述其身份系工程项目部会计而非上诉人会计，故以徐秀丽书写的对账情况说明确认已付工程款为3791306.54元显然证据证明力不足，另外提交的2007年8月28日两笔资金使用汇报表，该汇报表只反映1048831.2元资金情况而非所有往来工程款，且汇报表中部分款项系郭长利收取，加之与原始凭证核对数额相互不一致，故无法以此证实3791306.54元的付款数额。相反卫刚、郑茂盛申请法院对往来账目进行司法会计鉴定，该鉴定报告的证据效力显然优于对账情况说明，根据证据优势证明原则，本院采信会计鉴定报告，根据新疆方圆有限责任公司会计事务所的鉴定报告确认付款数额为2351306.2元，此报告中包含资金使用汇报表中上诉人领取的工程款，对郭长利、张玉民领取款项未予认定，经本院查实上诉人主张郭长利、张玉民收取的款项不应计入上诉人收取工程款的理由能够成立，因为张玉民是江都公司的工作人员，其实施的收支款项行为显然代表江都公司。至于郭长利的收款行为是否代表上诉人的问题，首先，郭长利不是缔约当事人；其次，被上诉人不能提交证据证明与上诉人存在合伙关系；第三，被上诉人也无证据证明郭长利系上诉人的委托代理人。相反上诉人提交两份委托书却证实郭长利系江都公司的委托代理人，现被上诉人辩称委托书中公章系伪造，为此出具伊宁市工商行政管理局的函，该函件内容只证实江都公司新疆分公司工程处营业执照系郭长利伪造，并未否认公章的真实性，即便江都公司新疆分公司工程处公章系伪造，但第二份委托书是以江都公司名义而非江都公司新疆分公司工程处名义出具，故根据该委托书足以证实郭长利系被上诉人的委托代理人，原审法院以上诉人与郭长利存在合伙关系进而将郭长利、张玉民收取款项确定为上诉人收取工程款有误，本院予以纠正。
关于被上诉人是否存在替上诉人代偿80万元的事实，此款应否予以抵销的问题，因被上诉人主张代垫80万元债务未能提交被法院强制执行扣划凭证，仅以上诉人曾经在诉状中自认事实为由主张抵销证据不足，二审中经本院告知并在限定的举证时间内被上诉人依然未能提交相关证据，故对该代偿债务的事实本院无法认定，被上诉人可另行解决。
关于实际欠款数额问题。本案诉争工程总造价为3584723.49元，扣减已付工程款2351306.2元，扣减回访费、管理费、税金合计205032.35元，被上诉人尚欠工程款为1028384.94元应予支付。
关于利息应否支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息有约定的按约定，没有约定的，应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程已实际交付的，为交付时间。故双方当事人对利息未做约定，利息应从交付之日计付。本案工程交付时间为2008年1月31日，被上诉人理应支付2008年2月1日至付清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。
关于鉴定费承担问题，本案司法会计鉴定费5000元，工程造价鉴定费86600元，鉴定人员差旅费4394元，共计95994元，鉴于双方对本案纠纷的产生均有过错，考虑到江都公司欠款事实存在其负有主要过错，故对产生的鉴定费江都公司承担60%的责任，卫刚、郑茂盛承担40%的责任。
综上，原审法院认定事实部分有误，适用法律错误，上诉人的上诉理由部分能够成立，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销奎屯市人民法院（2010)奎民初字第651号民事判决；
二、由被上诉人江苏江都建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人卫刚、郑茂盛工程款1028384.94元及利息（自2008年2月1日至付清之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；
三、鉴定费用95994元，由上诉人卫刚、郑茂盛承担38397.6元，由江苏江都建设集团有限公司承担57596.4元；
四、驳回被上诉人江苏江都建设集团有限公司的一审反诉请求；
五、驳回上诉人卫刚、郑茂盛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉费22254元，反诉费2900元，二审案件受理费18446元，由上诉人卫刚、郑茂盛负担20350元，由被上诉人江都公司负担23250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 王英奇
代理审判员 王 琳
二〇一四年二月十三日
书 记 员 尹玉婷