湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）潭中刑终字第135号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，1987年7月26日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月21日被湘乡市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人罗湘红、刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人李某犯诈骗罪一案，于2012年7月5日作出湘法刑初字第102号刑事判决，以诈骗罪判处被告人李某有期徒刑十三年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年。被告人李某不服，上诉至本院。本院于2012年12月27日作出潭中刑终字第184号刑事裁定，将该案发回湘乡市人民法院重审。湘乡市人民法院于二O一三年六月七日作出（2012）湘法刑初字第318号刑事判决。原审被告人李某不服，向本院提出上诉，本院于2013年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日移送湘潭市人民检察院审查阅卷，该院申请延长阅卷期限一个月。期间，本院于2013年8月20日向湖南省高级人民法院申请延长审限二个月。2013年10月29日，辩护人罗湘红申请对上诉人李某的精神疾病进行重新鉴定，本院于2013年11月26日依法委托进入精神病鉴定程序，2014年5月13日鉴定终结。2014年5月29日本院依法公开开庭进行了审理。湘潭市人民检察院指派检察员何琳浪出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人罗湘红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某曾经在湖南长沙卷烟厂做过一个月的临时工，后来便对他人介绍自己是湖南烟草公司的职工，并且刻制了“湖南中烟工业公司”、“湖南烟草局”的公章，编造“湖南省烟草局个人简历表”和“聘请李某为湖南省烟草专卖局办公室副主任”的聘书，以可以帮他人办理加盟长沙市金网卷烟零售连锁有限公司的证照手续，经营该公司名下的“636”直销店，但需要交保证金为由，分别于2010年10月份骗得周某某、罗某某人民币各1.6万元，于2011年8月份骗得何某某人民币50万元，周某人民币28.5万元，于2011年9月份骗得周某某人民币16.8万元。合计骗得人民币98.5万元。2011年10月20日，被告人李某被抓获归案。
上述事实有被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见书、被告人供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人李某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条之规定，遂以诈骗罪判决被告人李某有期徒刑十三年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年。
宣判后，原审被告人李某不服，向本院提出上诉，请求二审法院查清本案事实，依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。其主要上诉理由是：一、一审法院认定上诉人构成诈骗罪的事实不清，证据不足，李某主观上没有占有他人财产的故意；二、广东中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见程序和内容不合法。其辩护人亦提出相同的辩护意见，并向湘潭市人民检察院及本院提出对李某的精神疾病重新鉴定的申请。
经审理查明：上诉人（原审被告人）李某曾经在湖南长沙卷烟厂做过一个月的临时工，后来便对他人介绍自己是湖南烟草公司的职工，并且利用原来已刻制好了的“湖南中烟工业公司”、“湖南烟草局”公章及编造的“湖南省烟草局个人简历表”和“聘请李某为湖南省烟草专卖局办公室副主任”聘书（用于与男友高某某谈爱），以可以帮他人办理加盟长沙市金网卷烟零售连锁有限公司的证照手续，经营该公司名下的“636”直销店，但需要交纳加盟保证金为由，分别于2010年10月份骗得周某某、罗某某人民币各1.6万元，于2011年8月份骗得亲属何某某人民币50万元，亲属周某人民币28.5万元，于2011年9月份骗得周某某人民币16.8万元。合计骗得人民币98.5万元。2011年10月20日，上诉人李某被抓获归案。
上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据予以证明。
1、被害人陈述。
（1）被害人罗某某的陈述证明：他听李某的父亲与叔父介绍，知道李某在烟草公司上班，他想办一个烟草直销店，主动联系了李某，李某说可以办直销店，并且答应帮忙，但要交加盟费，他和周某某于2010年10月份左右各出了1.6万元保证金给李某，其中周某某的1.6万元是通过转账到他的卡上后再由他转交给李某的；后来李某要他和一个叫邓某某的人联系，邓某某告诉他证件已经办下来了，要交100万元去搞店子，因为他有怀疑，便没有去办理，李某便告诉他这一批名额没有了。后来和李某做了100多万的生意，其中李某收了他和周某某加盟“636”烟草直销店的保证金16.8万元，整个过程中，李某共计收了他和周某某的保证金20万元。
（2）被害人周某某的陈述证明：他听罗某某说在省烟草公司有关系，可以办一个烟草“636”连锁直销店，他同意与罗某某合伙，于2010年9月打了1.6万元到罗某某账户上交保证金。2011年9月22日罗某某跟他说合伙经营“636”连锁店还需要交16.8万元保证金，他便又打了16.8万元保证金给罗某某，但连锁店没有办成，办证的人李某逃跑了，李某骗了他和罗某某办理“636”烟草直销店保证金共计20万元。
（3）被害人何某某的陈述证明：他是李某的舅舅，通过亲戚知道李某可以办理“636”烟草直销店，于是与李某联系想办一个烟草直销店，李某告诉他办理“636”连锁店需要交保证金50万元，他于2011年8月28日、8月30日两次共打了50万元到李某的账户内。后来李某又告诉他说烟草“636”连锁店的证照快下来了，问他要不要订烟，如果订烟的话起码要订15万元。他又打了15万元做烟款，后来又筹集了35280元给李某打过去。但此后李某未与他联系，他也打不通李某的电话了。
（4）被害人周某的陈述证明：他是李某的表哥，李某以帮他办理中烟公司的烟草“636”连锁店证件骗走了他加盟费28.5万元。
2、证人证言。
（1）证人贺某的证言，证明他与李某于2011年5月结婚，婚后在长沙经营一家香烟精品店，他和李某是从2011年6月底到7月初开始转卖香烟的，他只负责开车送货，其他不管。同时证明李某与王某有经济纠纷，李某欠别人货款。
（2）证人王某的证言，证明李某对她讲过李某是烟草公司的职工，还看见过一张烟草公司的聘书，是中烟公司聘请李某为办公室副主任，李某说自己不上班是因为在休产假，她从来没有看到过李某去烟草公司上班。李某骗了一些人的钱。
（3）证人谢某的证言，证明其在长沙金网公司任经理助理，金网公司是长沙烟草局下属的全额投资的多元化企业，全称是“长沙市金网卷烟零售连锁有限公司”。“636”是他们公司的一个品牌，星沙“636”直销点是他们公司下面的直销点。他们一般不发展个人加盟“636”直销的。客户一般只提取不超过50条的烟。
（4）证人武某某的证言，证明其现在长沙市金网卷烟零售连锁有限公司“636”星沙直营店当店长，李某是该店的一个顾客。李某在2010年冬季到她店内购买过香烟，但是当时她购买的量不是很大。李某后来在她店内办了一张银卡，可以9.9折拿货。“636”是他们长沙市金网卷烟零售连锁有限公司的简称，“636”是个国营公司，私人是不允许加盟的。她没有对李某讲过帮忙加盟“636”的事，也没有向李某提供过有关“636”加盟的资料。
3、书证。
（1）中国工商银行个人业务凭证，证明周某某通过罗某某向李某支付加盟保证金16000元；湖南省农村信用社个人业务凭证，证明周某某通过罗某某向李某支付保证金16.8万元的事实。湖南省农村信用社个人业务存款凭证，证明何某某向李某支付50万保证金的事实、周某向李某支付28.5万元办证款的事实。
（2）长沙市金网卷烟零售连锁有限公司证明，证明其公司不对个人开展加盟业务，也未对外宣传有关加盟业务的信息。
（3）湖南省烟草专卖局证明，证明李某不是湖南省烟草专卖局职工，其聘书所盖的“湖南省烟草专卖局”的公章系伪造公章。
（4）被告人李某的户籍信息资料，证明其犯罪时系成年人的事实。
（5）长沙县公安局星沙派出所出具的《抓获经过》，证明被告人李某于2011年10月20日被抓获归案。
4、上诉人（原审被告人）李某的供述，证明其在湖南长沙卷烟厂做过一个月的临时工，后来嫌工资低了就没有上班了。结婚时她对屋门口的人讲了自己是在烟草公司上班，之后便有人来联系她要购进香烟，她没有办法搞到烟草公司的烟，便在长沙县星沙开发区一桥附近的“中烟636店”高价买烟低价给他们，使经营亏损了。后来得知自己系父母近亲结婚导致自己没有生育能力，便以此亏损报复父母，便不计后果地高价进低价出的形式销售香烟，并大量收取别人货款及加盟保证金，以保证自己手中有钱，想以此亏损来报复父母。在长沙“636”连锁店购烟时，该店店主告诉她可以帮其加盟“636”连锁店，她便对罗某某他们说可以办加盟“636”连锁店的证，但要交纳加盟费，利用了以前与高某某谈爱时为应付高某某父母要求高某某的对象应有正式工作而虚造自己是烟草公司正式职工时所刻的公章，后来有更多的人要她办证，后来“636”店的店主告诉她不能办证了，她便让那些人来拿烟抵款，后因经营的店子被盗窃了，加之经营的亏损，为他们办证的保证金没有能力还给他们了。因怕他们打人便采取了逃避的方式躲藏。她共收了周某某、罗某某20万元，何某某50万元，周某28.5万元的保证金。她给他们的烟都是高价进低价出，虽然卖出去会亏本，但是可以保证自己手里不缺钱，可以供自己花销。别人以为她是湖南烟草局办公室副主任可以搞到烟，所以都来找她购烟。简历、骋书、公章都是自己伪造的。
本院二审审理中，根据上诉人李某的辩护人罗湘红的申请，听取市人民检察院的意见后，决定由本院依法委托武汉市精神病医院司法鉴定所对李某的精神疾病重新鉴定，该所于2014年3月4日作出武精医鉴字201401030号鉴定意见书，结论为：情绪不稳定型人格障碍（边缘型人格障碍），评定为限制责任能力。
辩护人对此鉴定意见不持异议，但仍认为本案事实不清，证据不足。
二审出庭检察员对此鉴定意见不持异议，但认为李某的行为已构成诈骗罪，可以从轻处罚。
对上述鉴定意见，辩、检双方均无异议，本院二审予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人李某犯罪时系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的情绪不稳定型人格障碍精神病人，依法应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚，上诉人李某的行为已取得主要受害人何某某、周某的谅解，可酌情从轻处罚。对于上诉人李某及其辩护人罗湘红提出上诉人的行为不构成犯罪的理由及意见，经查，上诉人李某虚构自己系烟草公司职工，能帮他人办理加盟“636”烟草直销店的事实，骗取他人的加盟费或者保证金以保证自己手中有钱用，其行为构成诈骗罪，该理由及意见不能成立；对于原判认定李某诈骗犯罪的事实、证据及主观故意持异议的理由及意见，经查，上诉人李某用虚构事实的手段骗取他人保证金或加盟费，以保证自己不缺钱花，主观非法占有明显，原判认定诈骗犯罪的基本事实和基本证据均成立，该理由及意见不能成立；至于鉴定结论，武汉市精神病医院的鉴定意见对李某的病史及家族病史调查更具体，分析更合理，结论更具说服力，应予采信；据此，上诉人李某及其辩护人罗湘红的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。二审出庭检察员对本案的定性及适用法律的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定的基本事实清楚，基本证据确凿，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，故二审依法予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十八条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法刑初字第318号刑事判决对上诉人（原审被告人）李某犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法刑初字第318号刑事判决对上诉人（原审被告人）李某犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年10月21日起至2014年10月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭铁强
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一四年六月七日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十八条……
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
……
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……