山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁16刑终204号
原公诉机关滨州市沾化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)商洪波，男，1970年7月21日出生于山东省阳信县，汉族，初中文化，沾化县汇融房产中介有限公司法定代表人，住山东省阳信县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年10月24日被刑事拘留，11月7日被逮捕。
辩护人黄志平，江苏普信律师事务所律师。
滨州市沾化区人民法院审理滨州市沾化区人民检察院指控原审被告人商洪波犯集资诈骗罪一案，于二〇一六年九月十四日作出（2015）沾刑重字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人商洪波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张艳、齐文宁出庭履行职务，上诉人商洪波及其辩护人黄志平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：自2012年起，被告人商洪波在阳信县经营的阳信县名人家居有限公司出现亏损。2013年8月，被告人商洪波为了吸收资金，偿还欠款及维持阳信县名人家居有限公司的经营，来滨州市沾化区成立了个体工商户沾化县汇融投资咨询服务部。2013年10月，注册成立了沾化县汇融投资咨询有限公司，被告人商洪波是唯一股东，是法定代表人。2014年6月变更注册为沾化县汇融房屋中介有限公司，被告人商洪波仍是唯一股东，是法定代表人。
自成立沾化县汇融投资咨询服务部后,被告人商洪波就以沾化县汇融投资咨询服务部、沾化县汇融投资咨询有限公司、沾化县汇融房屋中介有限公司的名义，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收资金。被告人商洪波为了提高职工吸收资金的积极性，约定每吸收10000元，存期3个月的，奖励100元；存款6个月的，奖励200元。
吸收到资金后，被告人商洪波向职工谎称将资金高息借出，赚取利息差，实则伪造借款合同，将资金转出，用于偿还其欠款或维持阳信县名人家居有限公司的经营。2014年5月，被告人商洪波为避免被职工发现吸收资金的真实用途，便将存于职工李某3处的其伪造的借款合同取回。2014年6.7月份，沾化县汇融投资咨询有限公司的资金链断裂，出现存款人挤兑现象。被告人商洪波为了稳住沾化的存款人和公司职工，与他人串通，谎称被告人商洪波将大量资金投向红酒生意。2014年10月，被告人商洪波购进约30万元的红酒，其虚报价格为900多万元，欺骗公司的职工，并让职工推销红酒。
2014年10月24日，被告人商洪波因无法支付存款人的资金，被多名存款人围堵在滨州市沾化区富桥路西首的沾化县汇融房屋中介有限公司的办公室内，后民警将其带回公安局讯问。
自2013年8月至案发，被告人商洪波共吸收社会公众资金1000余万元。其中有80名存款人的资金，共计6370945元，无法退还。包括张某420000元、刘某420000元、李某580000元王某5臣30000元张某3洁477928元郭某1珍130000元王某6洪320000元王某7文100000元刘某5生70000元张某5泉40000元李某6华25000元郭某2浩100000元周某叶70000元、杨成芝100000元郑某俊20000元、齐新锋20000元、孙会林15500杨某2志红30000元、王官辉10000元、李惠雯19000赵某3富民100000王某8金海60000吕某1希坤50000元、何萍20000李某8会新300**元、孙玉军10000申某兆敏20000白某成霞32880李某9会红（李惠红）40000王某9汉海79760刘某6淑云700**王某10希安20000王某11向东426469孙某2官密30000牟某文华20000元、牟文花10960元、蔺艳丽40000元、耿清枝20000崔某树霞35000元、杜延平200000郭某3庆梅30000李某10汝美93648王某12志俊25000郭某4海洋50000田某立香10000王某13金凤84000陈某2洪芬100000赵某4国英100000元、刘桐柱40000李某11金凤100000李某12李强20000王某14振霞20000范某2月奎150000万某道军40000王某15闽平20000李某13明霞30000贾某淑美16000郭某5荣芳10000元、苏新芳105000元、吕清梅150000张某2张慧40000元、师伟30000房某俊霞10000王某16树青1248**张某6宝叶30000张某7振海130000刘某3刘梅150000元、姜新平40000孙某1官凯200000郭某6郭玲100000刘某2洪霞110000元、路洪翠35000李某3惠秀45500赵某2赵立岩445000元、赵怀圣10000元、赵立红100000元、杨宝柱20000元、杨占军6000杨某3杨占红60000元、杨占果15000元。
另查明，李某2李春利偿还沾化县汇融投资咨询有限公司的借款1万元。
原审判决认定上述事实的证据有：崔某崔刘某2刘孙某1孙张某2、刘某3、李某3李张某3张李某4李赵某2赵郭某1郭张某4张刘某4刘李某5李王某5王王某6王王某7王刘某5刘张某5张李某6李郭某2郭周某周郑某郑杨某2杨李某7李赵某3赵王某8王吕某1吕李某8李申某申白某白李某9李王某9王刘某6刘王某10王王某11王孙某2孙牟某牟郭某3郭李某10李王某12王郭某4郭田某田王某13王陈某2陈赵某4赵李某11李李某1王某14王范某2范万某万王某15王李某13李贾某贾郭某5郭苏某苏吕某2吕房某房王某16王张某6张张某7张郭某6、杨某3杨占红的陈述杨某1杨李某1李赵某1赵徐某徐商某商王某1王王某2王陈某1陈于某于毛某毛王某3王马某马王某4王高某高海涛、张某1张文某文刘某1刘范某1范李某2李春利的证言；被告人商洪波的常住人口信息一份，到案经过及受案登记表一份，个体工商户注销登记情况、企业变更情况、私营公司设立登记情况各一份，“阳信县名人家居有限公司”企业信息及企业变更情况各一份，“汇融投资咨询公司投资台账（汇总）”8张、“内勤人员存款登记表”1张某4张刘某4刘李某5李王某5王张某3张郭某1郭王某6王王某7王刘某5刘张某5张李某6李郭某2郭周某周景叶、杨郑某郑花俊、齐新锋、孙杨某2杨志红、王官辉、李赵某3赵王某8王吕某1吕希坤、李某8李会新、孙申某申白某白李某9李会红（李惠王某9王刘某6刘王某10王王某11王孙某2孙牟某牟文华、牟文花、蔺艳丽、耿崔某崔树霞、杜郭某3郭李某10李王某12王郭某4郭田某田王某13王陈某2陈赵某4赵国英、刘李某11李李某1王某14王范某2范万某万王某15王李某13李贾某贾郭某5郭荣芳、苏新芳、吕张某2、张慧、房某房王某16王张某6张张某7张刘某3、刘梅、姜郭某6、刘某2刘洪霞、路李某3李赵某2赵立岩、赵怀圣、赵立红、杨宝柱、杨杨某3杨占红、杨占果在沾化县汇融投资咨询公司的投资凭证或在沾化县汇融房屋中介有限公司的借据，中国农业银行贷款合同（借款金额18万元）、个人担保借款合同（借款金额100万元）、还款凭条3份、明细2张，房屋租赁合同毛某毛建利提供的银行卡交易明细王某4王希岭提供的商洪波书写的借条三张，华洋广告一份（有沾化县汇融投资咨询有限公司的门头和营业执照照片、经营范围和吸收存款的宣传）、汇融投资公司名片一张、华洋广告有限公司收款收据一张，红酒销售相关证明图片三张，滨州市公安局沾化分局出具的涉案现金收据一张，金额为1万元；被告人商洪波的供述。
原审法院认为，被告人商洪波以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。已追回被告人商洪波的部分犯罪所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人商洪波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人商洪波的违法所得6360945元，返还被害人。
宣判后，被告人商洪波以“其并无非法占有的目的和故意，一审判决片段化的认定事实及证据，割裂事情的整体过程，未对其行为进行客观公正的法律评价，从而认定其非法占有资金构成集资诈骗罪系事实不清、证据不足、适用法律错误；其与被害人达成和解协议及债权转让协议，一审判决未予确认;具有自首情节”为由提出上诉，请求依法改判。
其辩护人提出的辩护意见为：1、商洪波开设投资公司吸收存款的目的是为经营名人家居店，吸收资金后也用于了经营家具店的前期债务和维持当时的家具店经营，商洪波使用虚假合同是为将吸收的存款从投资公司取出用于家具店经营；后期出现兑付困难时拉来红酒系商洪波在借款和撤资无果的情况下为暂时稳定储户所为，以便多些时间想办法筹资。因此，一审判决认定商洪波非法占有的证据不足，其无非法占有的目的，其行为性质应属非法吸收公众存款；2、投资公司的人员工资及拉存款奖励系用所吸收的资金支付的，应从涉案金额中扣除；3、商洪波归案后如实供述自己的罪行；积极赔偿被害人的损失，并取得谅解，请求从轻处罚。
滨州市人民检察院检察员的出庭意见为：商洪波在自己经营的名人家居出现亏损并欠有外债的情况下，成立融资公司，吸收资金，并采用欺骗手段，伪造合同，将吸收资金用于偿还债务；在资金链断裂时无法偿还被害人借款时，又编造将资金投入红酒生意的谎言，并虚报红酒价格，欺骗公司职工及被害人。在整个吸收资金的过程中有欺骗行为。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，另有经二审当庭质证的商赵某1赵崔某崔树霞、沾化县汇融房屋中介有限公司的银行账户明细及谅解书等证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）商洪波具有非法占有的目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
关于上诉人商洪波提出“其并无非法占有的目的和故意，一审判决片段化的认定事实及证据，割裂事情的整体过程，未对其行为进行客观公正的法律评价，从而认定其非法占有资金构成集资诈骗罪系事实不清、证据不足、适用法律错误”的上诉理由及其辩护人提出“商洪波开设投资公司吸收存款的目的是为经营名人家居，吸收资金后也用于了经营家具店的前期债务和维持当时的家具店经营，商洪波使用虚假合同是为将吸收的存款从投资公司取出用于家具店经营；后期出现兑付困难时拉来红酒系商洪波在借款和撤资无果的情况下为暂时稳定储户所为，以便多些时间想办法筹资。因此，一审判决认定商洪波非法占有的证据不足，其无非法占有的目的，其行为性质应属非法吸收公众存款”辩护意见，经审理认为，依据本案证据，能够证实商洪波在阳信县其实际经营的名人家居已经亏损，自己欠有较多外债的情形下，到滨州市沾化区先后成立“投资咨询部”、“投资咨询公司”等，通过发动员工和对外宣传方式，骗称进行融资放贷，以高额利息为诱饵，向社会吸收资金，后采取伪造对外放贷的借款合同等欺诈手段，将吸收的资金陆续转出大部用于偿还以前所欠外债，其应当知道此举收益低下，会导致集资款的偿还不能，仍予以实施；在资金链断裂无法兑付集资被害人款项时，又编造资金已投资到红酒生意的谎言，欺骗员工及集资被害人。据此，可认定商洪波具有非法占有目的。原审判决并无片段化认定事实的情形。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人商洪波的辩护人提出“投资公司的人员工资及拉存款奖励系用所吸收的资金支付的，应从涉案金额中扣除”的辩护意见，经审理认为，依据相关司法解释的规定，集资诈骗数额以实际骗取的数额计算，为此支付的中介费、回扣等性质的费用不予扣除，故对该辩护意见不予采纳；关于上诉人商洪波提出“其与被害人达成和解协议及债权转让协议，一审判决未予确认”的上诉理由，经审理认为，其与被害人在一审期间达成相关协议，该情形非属一审应当确认的定罪及法定量刑事由，一审判决对此不做客观评价并无不当。据此，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人商洪波提出“具有自首情节”的上诉理由，经查，商洪波系被集资被害人围堵在沾化县汇融投资咨询有限公司办公室内，滨州市公安局沾化分局接集资人称被骗报警后将其传唤到案，非是主动投案，不构成自首。据此，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人商洪波的辩护人提出“商洪波归案后如实供述自己的罪行；积极赔偿被害人的损失，并取得谅解，请求从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，商洪波如实供述自己的罪行，在二审期间，集资被害人出具书面谅解书，表示因商洪波赔偿了部分损失，对其可从轻处罚。据此，对该辩护意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持滨州市沾化区人民法院（2015）沾刑重字第5号刑事判决中对被告人商洪波的定罪部分及第二项；
二、撤销滨州市沾化区人民法院（2015）沾刑重字第5号刑事判决中对被告人商洪波的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）商洪波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2025年10月23日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审判长 于国俊
审判员 杨 军
审判员 鲁守芳
二〇一六年十二月二十七日
书记员 范 群