江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3069号
上诉人（原审原告）：史尤英，女，1964年11月16日出生，汉族，大丰市小草投资咨询有限公司执行董事，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：李加超，江苏一正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐亮，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱强，男，1967年12月19日出生，汉族，住盐城市大丰区。
被上诉人（原审被告）：董政，男，1968年5月13日出生，汉族，盐城市大丰区华峰工业园区管委会职工，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人史尤英因与被上诉人朱强、董政民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
史尤英上诉请求：1.请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、上诉人已经提供证据证明30万元的借款已经实际发生。上诉人具备出借资金的能力，陈冬方的证言等证据也可以证明款项交付的事实，一审认定款项未交付，不合常理。董政一审中未到庭参加诉讼，应当承担不利后果。另外，从还息的情况看，一审法院认定已经归还利息133000元，从2014年1月9日至2014年11月12日，若认定本金为80000元，月息高达11%，明显与月息2分的约定不符。二、保证人董政通过行为和协议的方式确认借款已经实际发生。30万借条形成在前，8万元借条形成在后，两张借条的出借人、借款人、保证人均一致，如前款没有交付，则会收回借条，也不会另立借条。从借款到期后的追款过程看，董政有四次报警记录，其中的三次明确表示借款38万元已经偿还，并向公安机关出示朱强向其交付的12张汇款凭据，足以说明借款30万元已经发生。双方达成的书面协议也仅是对38万元有无偿还有争议，对借款实际发生，董政是认可的。根据查明的事实，朱强的还款中不包括该38万元借款本金的偿还。
董政辩称，上诉人的所有上诉请求在一审庭审中都已经陈述，法院在一审判决中已经回应，上诉人再次回避了30万元的交付事实，根据一审庭审的所有证据和法庭调查，我们认为上诉人没有交付30万元的事实。上诉人关于30万元的交付过程，多次陈述不一，互相矛盾，一审认定30万元没有交付是正确的，其余的78000元我们是认可的。董政没有承认30万元已交付给朱强。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公平，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求依法驳回。
朱强未作答辩。
史尤英向一审法院起诉请求：1.判令被告朱强立即偿还原告借款本金38万元及利息（自2014年12月4日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；2.判令被告朱强赔偿原告法律服务费20000元；3.被告董政对被告朱强的上述还款承担连带偿还责任。4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实，原告史尤英诉称：2013年12月28日、2014年1月9日，被告朱强因经营需要向原告分别借款30万元和8万元，被告董政自愿为两笔借款提供担保，担保责任为连带担保，担保期限为借款到期起2年。2014年12月3日，被告朱强离开大丰，下落不明，同年12月4日，原告向被告董政主张两笔借款，被告董政以经济困难为由，多次拖延偿还，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求，向一审法院提交了如下证据：
1．2013年12月28日，被告朱强向原告出具的金额为30万元借据原件一份，证明被告朱强借款及被告董政提供连带担保的事实。被告董政的质证意见为：该份证据的内容是客观真实的，上面的签名是董政所签，原告确定30万元的还款期限为2014年1月9日借据上约定的10天之内，被告对该约定无异议，但因为原告没有举出该借条所列借款的交付证据，也没有明确具体的交付方式、资金来源，故该份借款合同事实上没有生效。
2．2014年1月9日，被告朱强向原告出具借款金额为8万元的借据原件一份，证明被告朱强借款的事实及被告董政提供连带保证的事实。被告董政的质证意见为：对这份证据的内容真实性以及董政的签字的真实性没有异议，但因为原告没有举出该借条所列借款的交付证据，也没有明确具体的交付方式，资金来源，故该份证据事实上没有生效。
3．营业执照副本，证明原告为大丰市小草投资咨询有限公司的法定代表人，有能力支付此借款。被告董政的质证意见为：对其客观真实性没有异议，但是原告没有提交案涉借条形成时，该营业执照是否处于有效期限，该营业执照副本所列的注册资本只有10万元，不能证明原告具有强大的资金能力来满足借条上所列的巨额资金的交付。
4．江苏增值税普通发票及江苏省法律服务收费标准（照片黑白打印件），证明原告为诉讼而支付了代理费用2万元，以及代理费的计算依据。被告董政的质证意见为：对这份证据的客观真实性没有异议，但是由于自2014年12月1日以后，法律服务收费按照国家发改委的文件规定，已由市场调节，而不受该法律服务标准的约束，是否能达到原告的证明目的由法庭酌定。
5．杨建新银行明细复印件，证明2014年1月9日，原告向被告朱强银行卡上汇入78000元，另外支付2000元现金。被告董政的质证意见为：对2014年1月9日，原告转账给朱强78000元的事实无异议，该78000元对应的借款为2014年1月9日80000元借条载明的款项的交付，2000元现金未交付，且现金交付剩余的2000元既不符合常理，也不符合法律规定。
6．2014年3月17日转账凭条一份，证明被告朱强向原告临时借款107400元。
7．2014年4月29日转账凭条一份，证明被告朱强向原告临时借款48200元。
对证据6、7，被告董政的质证意见为：因为2014年3月17日107400元有银行的印戳，对其真实性没有异议。在调取的银行流水账上能够反映出朱强的尾号为1683的银行卡上确实有48200元的款项存入。原告用以上两份证据证明与朱强之间除了前面两次庭审中所提交的证据证明资金往来以外，另外还有如该两份证据所记载的资金往来。对这个证明目的我们没有异议。也从该两份证据上进一步证明朱强和原告之间的资金往来都是通过银行来进行的，且有若干笔的往来。原告陈述该两份银行凭条有对应的借据应该不是事实。因为该两份银行凭条发生在原告上次庭审中向法庭陈述并由被告认可的，全部是通过银行转账的所谓临时借款的期限之中，不可能其他的没有借据而唯独这两份有借据。
8．2014年5月11日金额10万元的存款凭条及短信往来复印件。
9．2014年6月13日金额为10万元的银行卡取款业务回单及短信往来复印件。
10．2014年7月16金额为10万元的银行存款凭条及短信往来复印件。
11．2014年9月12日金额为98000元及短信往来复印件。证据8-11证明原告与被告朱强之间存在临时借款，并约定先偿还临时借款。
对证据8-11被告董政的质证意见为：真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。
12．2014年5月27日金额为10万元的取款凭条及短信往来复印件，证明原告与被告朱强之间存在临时借款，并约定先偿还临时借款。
13．银行存款凭条复印件（加盖银行公章），证明2014年5月27日10万元的取款已存入被告朱强的银行卡。
对证据12、13，被告董政的质证意见为：对该份证据的真实性无异议，同时该份证据能进一步证明原告与朱强之间的借贷往来均是通过银行卡进行的，不存在现金交易。
14．江苏大丰农村商业银行通用凭证一份，证明原告与陈冬方之间正常有现金往来，在与朱强的30万元的借款中，有一部分钱来自于陈冬方。被告董政的质证意见为：该凭证无论在时间上还是款项用途上都与本案无关联性，案涉借条的时间是2013年12月28日，而该份凭条记载的交易时间是2013年11月27日，且记载的用途为消费，并非取现或者存款，且该凭条也没有明确的持卡人或者消费对象。
15．被告朱强分别于2014年3月31日、7月7日、11月12日，通过大丰农商行向杨建新支付利息的主张凭条（复印件），金额分别为11400元、21000元、22400元，证明被告朱强还款的事实。同时也证明原告向主债务人朱强交付款项的事实。被告董政的质证意见为：原告应当有相应的凭证证明其所主张的事实，且该证据证明原告与被告朱强之间存在的往来已经全部结清，原告认为系偿还的利息无依据，因为借条上未约定利息。
16．2016年3月23日，由原告史尤英（甲方），被告董政（乙方），盐城市大丰区华丰工业园管理会三方协议书（丙方）复印件，证明原告交付总额为38万元的借款以及被告董政提供担保的债务的主债务人朱强目前下落不明，2014年12月4日原告向被告主张该两笔借款的相关事实以及解决该纠纷的办法。被告董政的质证意见为：2016年3月23日的三方协议书客观存在，它的形成是因为本案原告在被告董政的工作单位无理取闹，导致被告董政的工作单位不能正常工作，且董政当时对30万元和8万元的交付，以及原告夫妇和朱强之间是否存在真实的借贷关系或者其他的经济往来产生争议，经过华丰工业园管委会领导作工作，达成了这份协议，这份协议书并未明确30万元和8万元交付的事实，仅明确被告用35万元的港区借资凭证担保，由本案原告向法院诉讼，以法院的诉讼结果来确定权利义务，同时明确在诉讼期间，原被告双方不得互相干扰正常的工作和社会秩序，所以这份协议书证明被告董政对借条所列款项的交付以及朱强和原告夫妇之间有无其他经济往来存疑。
被告朱强未答辩、未举证。
被告董政辩称，1、根据合同法的规定，民间借贷合同为实践性合同，当事人借款应当提供交付凭证证明借条载明的借款交付的事实，否则借款合同不生效，原告仅提交了借条，没有提供相应的交付凭证，故借款合同没有生效，担保人因主合同没有生效而不承担担保责任。2、借条未约定借期内的利息，故原告主张自2014年12月4日起给付利息的请求没有法律和事实依据。3、如原告提交的两张借条对应的38万元的借款事实成立，依照法律规定，被告董政的担保责任也因被告朱强已偿还借款而免除。
被告董政为证明其辩称，提交了如下证据：
1、盐城市大丰区华丰工业园区管理委员会出具的证明，证明原告与被告董政于2016年3月23日签订的协议书，是由原告制作好送到华丰工业园区，后由各方签字盖章的。原告的质证意见为：对该证明的三性均有异议，该证明没有出具人的签名，且该协议是2016年3月23日在华丰工业园办公室起草的。
2、银行凭证11份，证明被告朱强从2014年3月31日至2014年11月12日向原告夫妇偿还了421000元。原告的质证意见为：首先可以证明原告交付本金38万元的事实，第二，我们收到被告朱强的上述偿还款项，但38万元借款本金未偿还，被告朱强只是按期结息。原告所偿还的是后来通过短信借的临时借款，并约定了先偿还临时借款。其中2014年3月31日、5月30日、7月7日、7月10日、8月4日、10月12日转账偿还的是案涉借款38万元的利息。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
原告史尤英与杨建新系夫妻关系。2013年12月28日、2014年1月9日，被告朱强两次向原告史尤英出具借条，由被告董政提供担保，借条分别载明：“今借到史尤英人民币叄拾万元整（￥30万元），借期为。逾期不还的，自借款之日起按大丰市农村合作银行同期贷款利率的4倍计付利息，并承担实现债权的费用（律师代理费、诉讼费、追款发生的交通费等一切费用）。借款人：朱强（捺印）2013年12月28日。保证人董政自愿为朱强的借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权及利息、实现债权的费用（律师代理费、诉讼费、追款发生的交通费等一切费用），担保期间为借款到期日起两年。保证人：董政2013年12月28日”、“今借到史尤英人民币捌万元整（￥8万元），借期为拾天，逾期不还的，自借款之日起按大丰市农村合作银行同期贷款利率的4倍计付利息，并承担实现债权的费用（律师代理费、诉讼费、追款发生的交通费等一切费用）。借款人：朱强（捺印）2014年元月9日保证人董政自愿为朱强的借款提供连带责任担保，担保范围包括主债权及利息、实现债权的费用（律师代理费、诉讼费、追款发生的交通费等一切费用），担保期间为借款到期日起两年。保证人：董政2014年元月9日”。
2014年1月9日，杨建新通过银行转账方式向被告朱强汇款78000元。
除本案中原告主张的两笔借款外，原告史尤英夫妇与被告朱强之间存在如下往来：1、2014年3月17日，杨建新通过银行转账向被告朱强汇款107400元；2、2014年4月29日，原告史尤英向被告朱强的银行卡上存入48200元；3、2014年5月11日，被告朱强通过手机短信向原告借款10万元，承诺半个月内归还。同日原告史尤英向被告朱强的银行卡存入10万元；4、2014年5月27日，被告朱强通过手机短信向原告借款10万元，承诺于2014年6月12日前归还，同日原告向被告朱强的银行卡存入10万元；5、2014年6月13日，被告朱强通过手机短信向原告借款10万元，承诺半个月内归还。原告史尤英银行转账向被告朱强汇款10万元；6、2014年7月16日，被告朱强通过手机短信向原告借款10万元，承诺半个月内归还。同日原告向被告朱强的银行卡存入10万元；7、2014年9月11日，被告朱强通过手机短信向原告借款10万元，承诺半个月内归还，同月12日，原告向被告朱强的银行卡存入9.8万元。
被告朱强在讼争的两笔借款发生后的还款情况：1、2014年3月31日，被告朱强向杨建新银行卡存入11400元；2、2014年5月9日，被告朱强通过银行向杨建新汇款102000元；3、2014年5月26日，被告朱强通过银行向杨建新汇款102000元；4、2014年5月30日，被告朱强通过银行向杨建新汇款32400元；5、2014年6月12日，被告朱强通过银行向史尤英汇款102000元；6、2014年7月1日，被告朱强通过银行向杨建新汇款2000元；7、2014年7月7日，被告朱强通过银行向杨建新汇款21000元；8、2014年7月10日，被告朱强向杨建新的银行卡存入11400元；9、2014年8月4日，被告朱强通过银行向杨建新汇款34400元；10、2014年8月20日，被告朱强向杨建新的银行卡存入2000元；11、2014年9月4日，被告朱强通过银行向史尤英汇款8万元；12、2014年11月12日，被告朱强通过银行向杨建新汇款22400元。
借款到期后，因被告朱强下落不明，原告多次至被告董政处索要借款，双方发生争议，被告董政于2015年5月19日、12月14日、12月30日、2016年1月14日多次报警，盐城市大丰区公安局王港边防派出所出警处理，均告知原告可以通过合法途径解决此事。
2016年3月23日，原告史尤英（甲方）、被告董政（乙方）、案外人盐城市大丰区华丰工业园管理委员会（丙方）签订了协议书一份，约定：朱强因经营需要于2013年12月28日和2014年元月9日分别向甲方借款300000元和80000元，乙方为该两笔借款提供了担保，担保责任为连带担保，担保期间为借款到期日起两年。2014年12月3日朱强离开大丰下落不明，同年12月4日，甲方向乙方主张偿还该两笔借款，双方对此发生争议，经过充分协商，甲、乙、丙三方就该两笔借款的处理达成以下处理意见：1、乙方自愿将35万元港区借资取款凭证存放在丙方；2、甲方得到丙方明确告知后向法院提起诉讼；3、在诉讼期间，甲乙双方不得相互干扰对方的工作生活秩序；4、若甲方胜诉，凭法院生效法律文书向丙方领取相关款项。
2016年5月3日，原告史尤英向一审法院提起诉讼。
2016年6月9日，原告史尤英向盐城市大丰区盐丰法律服务所支付代理费20000元。
审理中，原告陈述案涉30万元借款的约定还款期限为2014年1月19日，被告董政予以认可。原告陈述案涉的30万元借款的本金交付方式为现金支付，款项来源于家中备存的15万元及从案外人陈冬方处拿的15万元。讼争的两笔借款系原告丈夫杨建新经办。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或依照法律的规定履行义务。本案的争议焦点是：一、原告就案涉借款向被告朱强实际交付的借款本金金额。二、案涉借款的已还款数额。三、被告董政是否承担担保责任。
原告就案涉借款向被告朱强实际交付的借款本金金额。
1、关于案涉30万元借款的本金有无实际交付。一审法院认为，公民之间的借贷行为具有实践性的特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证。作为大额借款，原告除需举证证明借贷的合意，还需举证证明交付的事实，现根据原、被告的诉辩称意见、提供的有效证据，结合证据认定规则，原告史尤英提供的现有证据不足以证明本案30万元借款事实实际发生。具体理由为：1、案涉30万元借款是由原告史尤英的丈夫杨建新经办，在此借款之前，被告朱强曾多次向杨建新银行账户汇款，双方通过银行存在往来，原告应知晓被告朱强的银行账户。30万元借款现金交付不符合交易习惯。2、从原告与被告朱强的经济往来看，在案涉30万元借条出具后，双方均是通过银行转账或存款交付借款以及偿还款项的，案涉30万元的借款是现金交付，与8万元的借款之间的时间间隔仅有11日，较之小额的8万元却通过银行转账交付，原告称30万元借款系现金交付存疑。3、从原告与被告董政的协议看，该协议中约定原告凭生效法律文书领取相关款项，可见被告董政并未认可案涉30万元本金已实际交付，且原告于2015年5月19日向被告董政处索要借款，双方对借款的事实产生争议发生纠纷，后经过公安出警调解，并告知原告可通过法律途径解决，但原告并未及时通过诉讼的方式向被告董政主张权利，而是多次找人至被告董政单位处向被告董政主张借款，后被告董政与原告签订了协议书后，原告才于2016年5月3日向一审法院提起诉讼。故该三方协议不能证明30万元已实际交付。4、从原告史尤英陈述的30万元款项的来源看，原告称其中有15万元是从陈冬方处拿的，另外15万元是自己家中备的，为此原告提供的杨建新的银行明细证明2013年11月27日其银行账户上有余额50万元，具有交付30万元借款的资金来源，但在同日，该账户在pos机上消费支出30万元，同月28日又通过银行转账支出20万元，自此至30万元借条出具之日即2013年12月28日，原告提供的账户余额不足30万元，不能证明其交付30万元本金的资金来源。审理中，原告未能提交其他有效证据证明其30万元的现金来源。综上所述，原告虽以被告朱强出具的借条为依据向被告朱强、董政主张偿还借款本息及承担保证责任，但在被告董政提出异议，且该事实本身存在合理性怀疑的情况下，原告仍应对借款事实的实际发生负有举证责任。在原告对借款资金来源、款项交付过程等事实无法作出合理解释、且提供的证据不能形成证据链，应承担举证不能的不利后果。故对原告主张其在被告朱强出具30万元借据后通过现金方式交付30万元不予采信。
2、关于案涉80000元的借款实际交付的本金数额。根据法律规定，借款的利息不应预先在本金中扣除，预先在本金中扣除利息的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，原告史尤英与被告朱强于2014年1月9日的借款，借条中载明的借款数额为8万元，在原告史尤英具有支付能力的情况下，通常应当一次性给付，而借条出具当天，原告通过杨建新的银行账户向被告朱强汇款78000元，并称余款2000元采用现金方式支付，但并未就支付2000元的事实提供证据证实，杨建新向朱强汇款78000后，其账户余额超过2000元。故一审法院认定该笔借款实际交付的金额为78000元，并非80000元。
综上，一审法院依法认定交付的借款本金金额为78000元。
案涉借款的已还款数额。
庭审中，原告与被告董政一致认可朱强于2014年3月31日偿还的11400元、5月30日偿还的32400元、7月7日偿还的21000元、7月10日偿还的11400元、8月4日偿还的34400元、11月12日偿还的22400元，合计133000元系偿还的案涉借款的利息，对此一审法院予以确认。经审核，被告朱强上述的还款足以偿还其于2014年1月9日向原告所借的78000元本金及利息。故对原告要求被告朱强偿还借款的诉讼请求，一审法院不予支持。
三、被告董政是否承担保证责任。
保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。现原告提供的证据不足以证明30万元借款交付的事实，且被告朱强已偿还了向原告所借的78000元本息，78000元的借款合同的权利义务终止，故被告董政不再需要对该借款承担担保责任，故对原告要求被告董政承担连带偿还责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
被告朱强已经偿还了案涉78000元的借款，故原告要求被告赔偿78000元的律师代理费于法无据，一审法院亦不予支持。被告朱强经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对举证、质证权利的放弃，法律后果自负。综上，判决：驳回原告史尤英的全部诉讼请求。案件受理费8940元，由原告史尤英负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
另查明，关于30万元的资金来源及交付过程，上诉人的相关陈述为：“30万元整是给朱强本人的。钱是10万元一捆，共三捆，没有拆下来点。这个钱不是当天从银行拿的，一个我家里正常有些钱，还有钱不够和陈冬方拿了，那次拿了15万元，我家里刚好有15万元。”“朱强向我们提出借款30万元，新丰政府打了50万元给我们，由于朱强迟迟不能找到担保人，所以交付时间为2013年12月28日。提交2013年进账50万元的证据，证明30万元借款的资金来源”；“新丰政府给我们50万元，后来我们把这个钱转到陈冬方卡上，我们从陈冬方卡上取了50万元。我和陈冬方是朋友，这个钱不用的时候就放在他那儿，是无常给他用。”陈冬方在接受一审法院调查时的陈述为：“我和杨建新、史尤英是朋友关系加合作关系，我有资金，有时候他们帮我理财，人家急需要资金的时候我们提供。……隔了几天，杨建新在我这借了15万元，说是借给其他人的。”
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否实际发生。《中华人民共和国担保法》第二十条规定，一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务抗辩权的，保证人仍有抗辩权。因此，对于董政提出的抗辩，人民法院应当依据上述司法解释的规定进行审查。关于的案涉30万元是否交付的问题，一审判决中关于款项交付存疑分析有事实依据。史尤英对于30万元的大额借贷的资金来源陈述不一，明显不合常理；以现金方式交付也与双方之间正常交易方式不符；朱强的133000元汇款即使均是利息，在支付时间和支付总额上也与38万元借贷的利息约定不相符。但不可否认的是，朱强汇款的数额与双方当事人目前有证据证明的借贷往来数额也不相符，因朱强下落不明，导致相关借款交付情况及汇款的用途难以完全查清，一审法院经综合分析，判令由上诉人承担举证不能的后果，并无不当。
综上，史尤英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8940元，由史尤英负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 刘圣磊
二〇一七年九月二十日
书记员 季 政