太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第183号
上诉人（原审原告、反诉被告）山西紫光聚环保科技有限公司，住所地太原市长治路22号高新国际大厦14层1409室。
法定代表人陈金凤，董事长。
委托代理人陈维亮，男，该公司总经理，住太原市坞城路西吴苑清风华景B座2-1804号。
委托代理人张建东，山西华晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西兴茂环保设备工程有限公司，住所地太原市尖草坪区和平北路柴村桥西100米处。
法定代表人邓维林，董事长。
委托代理人邓维瑜，男，该公司经理，住太原市和平北路南山巷省建办公室院内。
委托代理人高原，山西黄河律师事务所律师。
上诉人山西紫光聚环保科技有限公司、上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司因加工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪人民区人民法院（2014）尖商重字第5号民事判决书，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人（原审原告、反诉被告）山西紫光聚环保科技有限公司的委托代理人陈维亮、张建东，上诉人（原审被告、反诉原告）山西兴茂环保设备工程有限公司的委托代理人邓维瑜、高原到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月9日，山西紫光聚环保科技有限公司与山西兴茂环保设备工程有限公司签订了一份《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）》（以下简称加工协议），协议约定：山西紫光聚环保科技有限公司为山西兴茂环保设备工程有限公司提供加工所用图纸，山西兴茂环保设备工程有限公司根据山西紫光聚环保科技有限公司提供的图纸中规定的项目数量，为山西紫光聚环保科技有限公司加工两套合格且完整的脉冲袋式除尘器设备（含非标厂内预制、现场安装、附件安装、防腐及现场安装设备的整体调试等）；山西紫光聚环保科技有限公司提供设备加工过程中所用到的一切主材；耐高温油漆、面漆由山西紫光聚环保科技有限公司负责提供；山西兴茂环保设备工程有限公司在预制、安装过程中使用的辅材由其自备；由于安装工程进度需要，半成品预制件的进场由山西兴茂环保设备工程有限公司提供的成套设备（螺旋机、卸料器、插板阀）主、辅材的运费由山西兴茂环保设备工程有限公司承担；设备在预制、安装、运输过程中产生的装卸费全部由其承担；该工程预制阶段在2012年7月1日前完成；该工程安装、调试在2012年9月1日前完成；同时又约定预制完成后，进行现场安装，需配合总包方整体工程进行，日期另行通知，具备安装条件后，本工程在60日内全部完成；如山西紫光聚环保科技有限公司提供材料及设备不能按时供应，造成停工、窝工时每拖延一日按工程总价的1‰，给予外加补偿，由于山西紫光聚环保科技有限公司提供设备及气动元件不合格造成安装的返工，延误工期及损失，山西兴茂环保设备工程有限公司不承担任何责任；本工程造价为每套30万元，两套除尘器共计为60万元人民币；本工程单价为最终报价，不因材料等上涨而调整；本协议签订后，山西紫光聚环保科技有限公司在7日内将预制部分用主材（按图纸所需数量供应）运至山西兴茂环保设备工程有限公司生产工厂（运费由山西紫光聚环保科技有限公司负责）合同生效，其中材料损耗按3吨/套计；预制完成后，半成品发运安装施工现场前，山西紫光聚环保科技有限公司付到被告总价款的30%即18万元，作为本工程的进度款；除尘器整体安装完成后（不含滤袋、骨架、保温），山西紫光聚环保科技有限公司应再付被告总价款的30%，其余款项在整体设备试车完工后，除扣留10%的质保金外，剩余款项全部付清山西兴茂环保设备工程有限公司。合同签订后，山西紫光聚环保科技有限公司于2012年6月14日将预制部分用主材运至山西兴茂环保设备工程有限公司处（比双方在加工协议中约定的期限晚了29天）。山西紫光聚环保科技有限公司共向山西兴茂环保设备工程有限公司提供主材140.933吨（双方对此数据有争议的共三项：对于无缝管89及无缝管168的争议，山西紫光聚环保科技有限公司制作的《紫光聚供兴茂钢材数量、单价及总金额》表格中备注里写明分别为360米、19.3米，被告根据1980年实用五金手册金属材料的尺寸及重量里国家规定的标准计算出的重量分别为3.017吨、0.388吨，而山西紫光聚环保科技有限公司对于被告按照该标准的计算方法是认可的，故无缝管89及无缝管168的重量分别应为3.017吨、0.388吨；对于双方争议的第三项H型钢200*200*5406，山西紫光聚环保科技有限公司主张2012年6月14日的签收单虽然没有记录该项，但在太原市小店区人民法院诉讼中涉及的另两台除尘器，签字日期为2012年5月5日的签收单中H钢H200*200后标注有两厂字样，山西紫光聚环保科技有限公司认为这一项应计入本案提供给山西兴茂环保设备工程有限公司的主材重量中，但经审核证据原件，2012年5月5日的签收单中H钢H200*200后并没有标注”两厂”字样，故该项不应计算在内），主材价值为545871.82元、油漆稀料11700元、花板25850元（法兰、弯头双方于2013年7月4日已结清），因此，山西紫光聚环保科技有限公司共向山西兴茂环保设备工程有限公司供应了价值为583421.82元的材料。因山西紫光聚环保科技有限公司迟延供应主材，双方在加工协议中约定工程预制阶段在2012年7月1日前完成，山西兴茂环保设备工程有限公司为按时完成加工制作除尘器，将部分加工任务交由第三人李大辉完成，山西兴茂环保设备工程有限公司与李大辉约定每吨加工费为750元，由李大辉加工部分的重量为55.357吨，山西兴茂环保设备工程有限公司共向李大辉支付加工费41500元。2012年5月1日，山西兴茂环保设备工程有限公司租用与其相邻的苏鹏宇的约10亩场地用于存放大型除尘器产品及半成品件，《租赁协议》约定每月租金5000元，租赁场地的安全保卫工作由山西兴茂环保设备工程有限公司负责。2013年5月2日，山西兴茂环保设备工程有限公司制作《陈金凤呼市除尘器工程决算说明结算文件》，在三合村合同部分写明陈金凤应付给兴茂结算款合计295561元。对此，山西紫光聚环保科技有限公司主张的是，2013年5月份口头要求山西兴茂环保设备工程有限公司发货，山西兴茂环保设备工程有限公司即制作了该结算文件，要求山西紫光聚环保科技有限公司支付工程款295561元，远远超出了双方在加工协议中约定的18万元，山西兴茂环保设备工程有限公司以不给295561元就不发货要挟山西紫光聚环保科技有限公司，所以没有向山西兴茂环保设备工程有限公司支付进度款。山西兴茂环保设备工程有限公司的主张是，山西紫光聚环保科技有限公司说本案的两台除尘器安装不用做了，让山西兴茂环保设备工程有限公司算账，算完账后给了钱后发货，这个结算文件是双方协商后，山西兴茂环保设备工程有限公司计算出来数额后交给对方的，并不是山西紫光聚环保科技有限公司不给295561元，山西兴茂环保设备工程有限公司就不发货，这个结算文件只是个协商的文件，山西兴茂环保设备工程有限公司称山西紫光聚环保科技有限公司第一次要求发货是2013年6月27日的书面通知，即《除尘器发运安装通知》，山西兴茂环保设备工程有限公司主张其是在2013年6月28日收到该通知的。2013年6月20日，长沙锅炉厂有限责任公司向山西紫光聚环保科技有限公司发出传真，写明呼和浩特三合村锅炉项目的除尘器场地已具备安装条件，山西紫光聚环保科技有限公司可以进场开始组织安装。2013年6月25日，山西紫光聚环保科技有限公司向本院提起诉讼，并申请先予执行，之后，山西紫光聚环保科技有限公司于2013年7月2日向法院账户汇入人民币23万元、同时提供票面价值为50万元的银行承兑汇票作为从被告处提货的保证金。2013年7月4日，在本案原一审承办人主持下，双方经过协商，在调解笔录上签字，调解笔录中写有”双方看笔录签字，签完字共同去被告厂里装运设备，设备装车上路后法院的财务支付被告20万元人民币，双方结算后再付。”山西紫光聚环保科技有限公司于同日向原审法院出具《同意付款函》，写明”我公司与山西兴茂环保设备有限公司加工承揽合同纠纷一案，我公司同意暂付山西兴茂环保设备有限公司贰拾万元整，由太原市尖草坪区人民法院转付。”2013年7月4日，山西紫光聚环保科技有限公司开始吊装设备发运，拉走了部分设备。次日，山西紫光聚环保科技有限公司到被告处继续提运设备时，遭到山西兴茂环保设备工程有限公司的阻拦，山西兴茂环保设备工程有限公司认为双方在2013年7月4日的调解笔录中写明”设备装车上路后法院的财务支付被告20万元人民币”，调解笔录又没写设备全部装车上路付20万元，现设备已有部分装车上路了，就应该向山西兴茂环保设备工程有限公司支付20万元，所以山西兴茂环保设备工程有限公司在未收到20万元的情况下，拒绝让山西紫光聚环保科技有限公司继续提货。对此，山西紫光聚环保科技有限公司则认为调解笔录中写明”设备装车上路后法院的财务支付被告20万元人民币”，就指的是设备全部装车上路后山西紫光聚环保科技有限公司付山西兴茂环保设备工程有限公司20万元，这是不言而喻的，如果不是设备全部装车上路，山西紫光聚环保科技有限公司没必要向法院交付73万元（本案加工协议的标的是60万元）作为保证金。因双方对此产生争议，2013年7月5日，山西紫光聚环保科技有限公司要求继续提货，全部提走后支付20万元，山西兴茂环保设备工程有限公司则要求先向其支付20万元，否则不能继续提货，双方对此争议协商未果，山西紫光聚环保科技有限公司租用的吊装设备及运输车辆空车返回，造成空车返回损失4000元。2013年7月5日，山西紫光聚环保科技有限公司因未能全部提走设备，书面要求法院停止向被告支付双方约定的20万元款项。同日，山西紫光聚环保科技有限公司通过EMS向山西兴茂环保设备工程有限公司寄出《发货通知》，在通知中写明：”2013年7月4日，我公司仅拉运了部分设备之后，你公司就拒绝我公司继续拉运设备。2013年7月5日，经人民法院再次协调后，你公司口头同意我公司拉货，但我公司带车拉货时，你公司再次拒绝我公司拉运剩余设备。现通知你公司务必于2013年7月6日24时前将我公司剩余的设备及材料运送至合同约定的施工现场。如我公司剩余的设备及材料逾期未运到施工现场，我公司将解除你我双方签订的《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）》，由此给我公司造成的一切损失由你公司承担。”经查询，该邮件山西兴茂环保设备工程有限公司在2013年7月7日签收。2013年7月6日，山西紫光聚环保科技有限公司与郭保红签订《设备防腐合同》、对山西紫光聚环保科技有限公司于当天送入城发北厂的一批设备进行返修防腐处理，山西紫光聚环保科技有限公司向郭保红支付15000元。山西紫光聚环保科技有限公司要求赔偿的损失还包括，因迟延预制完成造成的违约损失220800元、壁板组装损失4800元。山西紫光聚环保科技有限公司对迟延预制完成损失的计算依据是：加工协议约定工程预制阶段在2012年7月1日前完成，但直到2013年7月4日山西紫光聚环保科技有限公司去山西兴茂环保设备工程有限公司租赁场地内拉运半成品设备时，山西兴茂环保设备工程有限公司依然没有完成预制，构成违约，违约天数368天，加工协议约定被告在规定的工期内不能完成的，每拖延一天按总价的千分之一（即600元/天）给予处罚，368天*600元/天=220800元。山西兴茂环保设备工程有限公司没有完成制作的证据是提货明细表中有很多没有划对勾的，没有划对勾就表明山西紫光聚环保科技有限公司在场地内没有看到该部分半成品设备，也即表明山西兴茂环保设备工程有限公司没有完成制作，而且，山西兴茂环保设备工程有限公司制作出来的壁板也与图纸要求不符。对于壁板组装损失4800元，山西紫光聚环保科技有限公司表示没有证据。山西紫光聚环保科技有限公司因山西兴茂环保设备工程有限公司拒绝提供已经加工好的半成品设备，已自购材料在现场加工制作并安装完毕，已投入使用，未提走的设备现在仍在山西兴茂环保设备工程有限公司所租赁的场地存放。山西紫光聚环保科技有限公司提走部分重量为52.2吨，提走部分价值为208405元，提走部分所刷油漆稀料为4333元（按山西紫光聚环保科技有限公司提供的材料总重量140.933吨、油漆稀料总价值11700元，算出提走部分52.2吨的平均使用的油漆稀料价值），因此，尚有82.73吨、价值为370684元的设备（双方在加工协议约定材料损耗按3吨/套计，故140.933-52.2-6=未提走部分的重量）在所租赁的场地内。（对于山西紫光聚环保科技有限公司制作的《脉动带式除尘器外协加工协议（北城）除尘器提货明细表》，山西兴茂环保设备工程有限公司有异议的第一项：支腿，山西紫光聚环保科技有限公司在技术变更通知单（2）中写明：”原L=5406，应设计院要求加长700，变更为L=6106”，故该部分应增加重量1414公斤，增加金额5839.82元；山西兴茂环保设备工程有限公司有异议的第二项：＜100架，山西紫光聚环保科技有限公司方的陈小武签字标注的发货数量是140，因此，山西紫光聚环保科技有限公司此项计算没有错误；山西兴茂环保设备工程有限公司有异议的第三项：烟气调节阀，图纸中标明单件的重量为145.22公斤，发货数量为16件，烟气调节阀总重为2323.52公斤，山西紫光聚环保科技有限公司计算的重量为2050.72公斤，该部分应增加重量272.8公斤，单价应为4138元，应增加金额1128.85元；山西兴茂环保设备工程有限公司有异议的第四项、第五项、第六项、第七项：人孔、提升阀座、喷管、旁通阀板，在《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）除尘器提货明细表》中，只有对勾而山西紫光聚环保科技有限公司方的陈小武并没有签字确认，应认定山西兴茂环保设备工程有限公司有异议的该四项山西紫光聚环保科技有限公司并未提走。）本案所涉及的两台除尘器，山西紫光聚环保科技有限公司至今未向山西兴茂环保设备工程有限公司支付任何款项。
山西兴茂环保设备工程有限公司向山西紫光聚环保科技有限公司主张的反诉请求为：1、因山西紫光聚环保科技有限公司迟延供应主材，山西兴茂环保设备工程有限公司向李大辉支付的外协加工费41500元；2、由于除尘器设备存放在山西兴茂环保设备工程有限公司所租赁的场地内，现山西兴茂环保设备工程有限公司要求山西紫光聚环保科技有限公司承担2012年9月12日至2014年12月12日共27个月的场地租金135000元、场地照明费13973元（3盏500W的灯，每天用电10小时，工业用电1.15元/度，共27个月）、看护场地人员生活费16200元（每天20元生活费，共27个月）、看护场地的狗粮16200元（每天每条狗的狗粮10元，两条狗，共27个月）、看护场地报警电话810元（每月电话费30元，共27个月）以及雇佣看场地人员的工资73276元（其中王艳生从2012年8月1日-2013年1月15日工资16500元；张明元、梁春娥夫妇从2013年1月16日-2013年3月30日工资4500元；王恩福从2013年4月1日-2013年12月底工资23620元；张明元从2014年1月6日-2014年4月4日工资4656元；王恩福从2014年4月5日至2014年12月8日工资24000元，王恩福从2014年7月至12月的工资未发），以上合计255459元；3、山西紫光聚环保科技有限公司违约给山西兴茂环保设备工程有限公司造成的加工费损失323839元（山西兴茂环保设备工程有限公司主张山西紫光聚环保科技有限公司提供钢材共134.933吨，对于每吨的加工费，被告主张2400元）；4、因山西紫光聚环保科技有限公司未按时供应材料及设备，造成山西兴茂环保设备工程有限公司停工、窝工、返工的补偿费17400元（迟延29天，加工协议约定迟延一天的损失是600元）。最终，山西兴茂环保设备工程有限公司要求山西紫光聚环保科技有限公司赔偿损失的总额为638198元。在本案发回重审过程中，山西兴茂环保设备工程有限公司提交《调取证据申请书》，申请法院调取呼和浩特市三合村2*70MW锅炉项目中的除尘器设备构件所用的钢板厚度。山西兴茂环保设备工程有限公司主张，本案两台除尘器的用户单位呼和浩特市城发投资经营有限责任公司需要安装的除尘器设备构件所用在箱体板、箱体内隔板及灰斗的钢板厚度为5毫米-6毫米，而山西紫光聚环保科技有限公司提供给被告加工的钢板厚度为3.3毫米-3.5毫米，非用户所需，所以山西紫光聚环保科技有限公司后来并不想要山西兴茂环保设备工程有限公司加工出来的全部除尘器半成品，山西紫光聚环保科技有限公司于2013年7月4日将其需要的设备拉走后，7月5日故意不向山西兴茂环保设备工程有限公司支付本应支付双方在调解笔录中约定好的20万元，导致山西兴茂环保设备工程有限公司在没收到应付20万元货款的情况下，不让山西紫光聚环保科技有限公司继续拉货，是山西紫光聚环保科技有限公司拒绝履行合同及调解笔录，拒绝要货，是山西紫光聚环保科技有限公司违约，山西兴茂环保设备工程有限公司主张，钢板的厚度是山西紫光聚环保科技有限公司拒绝履行合同拒绝要货的根本原因。山西紫光聚环保科技有限公司对此的辩解是，提供的钢板厚度为4毫米，并非山西兴茂环保设备工程有限公司说的3.3毫米-3.5毫米厚；而且，加工承揽合同是定作人委托承揽人制作并完成一定的工作成果，承揽人只需要按照定作人的要求制作完成，至于加工制作出的产品用在何处、怎么用，与承揽人没有关系；此外，山西紫光聚环保科技有限公司为提走全部的设备，向法院提供了73万元的保证金，已经远远超过加工协议中约定的两台除尘器的所有费用60万元。如果山西紫光聚环保科技有限公司不想要山西兴茂环保设备工程有限公司加工出来的设备，根本没必要向法院提供73万元的保证金；最后，山西紫光聚环保科技有限公司于2013年7月4日拉走部分设备后，7月5日又去山西兴茂环保设备工程有限公司处拉剩余的设备，是山西兴茂环保设备工程有限公司不按照调解笔录的约定履行，无理由的不让继续拉走剩余设备，所以，根本不是不要这批设备，山西兴茂环保设备工程有限公司的主张是没有道理的。对于山西兴茂环保设备工程有限公司的调取证据申请，原审法院于2015年2月3日去呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（以下简称城发公司）以及呼市城发供热有限责任公司三合村分公司（以下简称三合村分公司，是城发公司的下属机构）调取相关证据，了解到本案所涉及的两台除尘器的实际使用方是城发公司，城发公司就集中供热锅炉招标后，长沙锅炉厂有限责任公司中标，长沙锅炉厂有限责任公司（以下简称长沙锅炉厂）就除尘器部分交由山西紫光聚环保科技有限公司制作，城发公司对此是清楚的，但两台除尘器的实际加工制作方是山西兴茂环保设备工程有限公司，城发公司对此不知情，城发公司也从来没有见过本案山西兴茂环保设备工程有限公司。招标文件对除尘器的厚度没有要求，城发公司与长沙锅炉厂的合同对此也未约定，城发公司只是要求符合国家标准和行业规范，而国家标准和行业规范均未对除尘器厚度作出要求。2013年6月9日，三合村分公司曾向长沙锅炉厂发出书函，要求除尘器箱体钢板厚度、顶部花板厚度按国标和行业标准执行。2013年7月20日，三合村分公司再次向长沙锅炉厂发出书函写明：因发现各种钢质材料的规格均未能符合相关规定和我方的要求（我方要求见2013年6月9日的函），要求尽快进行整改。2015年2月3日下午，城发公司通过使用测厚仪现场测量，除尘器的箱体板顶板的厚度为5.9毫米-6.1毫米，箱体板厚度为5.6毫米，箱体板四面板的厚度，测量人员表示应均为5.6毫米，而灰斗及箱体内隔板因除尘器正在运行，无法测量。2015年2月6日，原审法院去租赁场地及被告公司场地了解现场情况，山西兴茂环保设备工程有限公司公司场地内确放不下加工出来的所有的除尘器半成品设备，并了解到，2013年10月1日以后，山西兴茂环保设备工程有限公司在租赁场地内存放有自己的废料。审理中，双方未能就现存放在租赁场地内的剩余设备处理问题达成一致意见。此外，山西兴茂环保设备工程有限公司共为山西紫光聚环保科技有限公司加工制作了四台除尘器，本案涉及的两台除尘器是用于三合村（即加工协议中所说的北城），另外两台除尘器用于桥靠，对于桥靠的两台除尘器，山西兴茂环保设备工程有限公司作为原告将山西紫光聚环保科技有限公司起诉到太原市小店区人民法院，太原市小店区人民法院于2014年10月27日作出（2013）小商初字第336号民事判决书，对于该判决书双方均未提起上诉，该判决书已生效。在小店区人民法院诉讼过程中，山西兴茂环保设备工程有限公司提交证据主张除尘器的预制加工费为1300元/吨，小店区人民法院在判决中对于预制加工费酌定为910元/吨。在本案发回重审的审理过程中，山西兴茂环保设备工程有限公司主张，本案的两台除尘器预制加工费不能参照小店区人民法院判决的910元/吨的标准，因为在小店区法院诉讼的两台除尘器是由山西兴茂环保设备工程有限公司运输安装的，山西兴茂环保设备工程有限公司在运输安装费用中就可以获得利润，而本案两台除尘器是由山西紫光聚环保科技有限公司运输安装的，这已经减少了山西兴茂环保设备工程有限公司的利润。
原审法院认为，山西紫光聚环保科技有限公司、山西兴茂环保设备工程有限公司双方签订的《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）》系双方自愿协商签订，合法有效，双方均应严格依约履行。2013年7月5日，山西紫光聚环保科技有限公司未能提走全部的除尘器半成品设备，之后，山西紫光聚环保科技有限公司已自购材料在现场加工制作并安装，现除尘器已投入使用，因双方的合同目的已不能实现，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）》应当予以解除。双方在加工协议中第三条第1款约定除尘器预制阶段在2012年7月1日前完成，第三条第2款约定安装、调试在2012年9月1日前完成，同时在第三条第3款又约定预制完成后，进行现场安装，需配合总包方整体工程进行，日期另行通知，具备安装条件后，本工程在60日内全部完成。因此，第三条第3款相当于是对第三条第2款的补充修正，即安装需配合总包方整体工程进行，安装日期另行通知。2013年6月20日，长沙锅炉厂有限责任公司向山西紫光聚环保科技有限公司发出传真，表示可以进场开始组织安装。2013年6月27日，山西紫光聚环保科技有限公司向山西兴茂环保设备工程有限公司发出书面的《除尘器发运安装通知》，山西兴茂环保设备工程有限公司于2013年6月28日收到该通知，至此，除尘器已具备发运安装条件。双方在加工协议第七条第2款约定，预制完成后，半成品发运安装施工现场前，山西紫光聚环保科技有限公司付到山西兴茂环保设备工程有限公司总价款的30%即18万元，作为本工程的进度款。因此，山西紫光聚环保科技有限公司应当在2013年6月28日山西兴茂环保设备工程有限公司收到《除尘器发运安装通知》后，即支付山西兴茂环保设备工程有限公司18万元，山西紫光聚环保科技有限公司支付该进度款后由山西兴茂环保设备工程有限公司发货。而山西紫光聚环保科技有限公司至今未向山西兴茂环保设备工程有限公司支付本案中两台除尘器的款项，是山西紫光聚环保科技有限公司违约。2013年6月25日，山西紫光聚环保科技有限公司向法院提起诉讼后，2013年7月4日，在本案原一审承办人主持下，双方经过协商，在调解笔录上签字，这实质是双方对原来的《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）》的补充协议，双方均应遵照履行。调解笔录中写有”双方看笔录签字，签完字共同去山西兴茂环保设备工程有限公司厂里装运设备，设备装车上路后法院的财务支付山西兴茂环保设备工程有限公司20万元人民币，双方结算后再付。”山西紫光聚环保科技有限公司在当天拉走部分设备后，于次日即2013年7月5日再次去山西兴茂环保设备工程有限公司租赁场地拉运剩余的设备时，双方产生争议，山西紫光聚环保科技有限公司认为双方在调解笔录中约定的是设备全部装车上路后付山西兴茂环保设备工程有限公司20万元，山西兴茂环保设备工程有限公司则认为双方约定的是设备只要装车上路了就应付20万元。山西紫光聚环保科技有限公司最终未能将剩余设备拉走。对此，原审法院认为，本案两台除尘器的标的是60万元，山西紫光聚环保科技有限公司向法院提交了73万元的保证金，因此，应是指设备全部装车上路后向山西兴茂环保设备工程有限公司支付20万元。山西兴茂环保设备工程有限公司还主张，本案两台除尘器的用户单位城发公司需要安装的除尘器设备构件用在箱体板、箱体内隔板及灰斗的钢板厚度为5毫米-6毫米，而山西紫光聚环保科技有限公司提供给山西兴茂环保设备工程有限公司加工的钢板厚度为3.3毫米-3.5毫米，非用户所需，所以山西紫光聚环保科技有限公司后来并不想要山西兴茂环保设备工程有限公司加工出来的全部除尘器半成品，山西紫光聚环保科技有限公司于2013年7月4日是将其需要的设备拉走了，7月5日故意不向山西兴茂环保设备工程有限公司支付本应支付给山西兴茂环保设备工程有限公司的双方在调解笔录中约定好的20万元，导致山西兴茂环保设备工程有限公司在没收到应付20万元货款的情况下，不让继续拉货，是山西紫光聚环保科技有限公司拒绝履行调解笔录，拒绝要货，是其违约。对山西兴茂环保设备工程有限公司的该项主张，原审法院的意见是，2013年7月4日山西紫光聚环保科技有限公司拉走部分设备后，7月5日再次去山西兴茂环保设备工程有限公司处拉货，是山西兴茂环保设备工程有限公司不让山西紫光聚环保科技有限公司拉走剩余的除尘器设备，而非山西紫光聚环保科技有限公司不要该剩余的设备，因此，山西兴茂环保设备工程有限公司的该项主张不能成立。双方对补充协议（即双方签字的调解笔录中的约定）未履行，是山西兴茂环保设备工程有限公司违约。在合同履行过程中任何一方因违约给对方造成的损失均应当依法赔偿，因此，山西紫光聚环保科技有限公司、山西兴茂环保设备工程有限公司先后分别违约（从2013年6月28日起至2013年7月4日前是山西紫光聚环保科技有限公司违约，2013年7月5日是山西兴茂环保设备工程有限公司违约），对于2013年7月4日前山西紫光聚环保科技有限公司给山西兴茂环保设备工程有限公司造成的损失，由违约方承担全部责任，对于2013年7月5日后给对方造成的损失，双方应各承担50%的责任。本案中，山西紫光聚环保科技有限公司空车返回的损失4000元、设备防腐支出的费用15000元，共计19000元，由双方各自承担50%的责任，即各负担9500元。对于山西紫光聚环保科技有限公司主张的，山西兴茂环保设备工程有限公司因迟延预制完成造成的违约损失220800元，因山西紫光聚环保科技有限公司在原一审提货时、原一审诉讼过程及原二审均未提出且并没有证据加以佐证，因此，对该项主张，不予支持。对于山西紫光聚环保科技有限公司主张的壁板组装损失4800元，因山西紫光聚环保科技有限公司亦表示没有相关证据，因此，对此项主张，亦不予支持。对于山西兴茂环保设备工程有限公司（反诉原告）反诉的第一项损失，即由于山西紫光聚环保科技有限公司迟延供应主材而产生的外协加工费41500元，因其反诉的第四项内容是迟延供应主材的违约赔偿责任（该违约责任是双方在加工协议中约定的山西紫光聚环保科技有限公司的材料及设备不能按时供应，造成山西兴茂环保设备工程有限公司的停工、窝工时，每拖延一日按工程总价的千分之一给予外加补偿），反诉第四项是双方约定的迟延供货的违约赔偿责任，与反诉第一项是因同一原因而产生的赔偿责任，相重合，应以双方的约定来确定违约责任，因此，山西兴茂环保设备工程有限公司反诉的第一项损失，不予支持，应按照第四项承担违约责任，因该项损失发生在2013年7月4日前完全是山西紫光聚环保科技有限公司的原因造成的，故山西紫光聚环保科技有限公司应赔偿山西兴茂环保设备工程有限公司迟延供货的损失17400元；对于山西兴茂环保设备工程有限公司反诉的第二项中的场地租金，山西兴茂环保设备工程有限公司主张从2012年9月12日至2014年12月12日共27个月的场地租金135000元，因为双方在加工协议第三条第3款对第三条第2款进行了补充修正，双方约定安装需配合总包方整体工程进行，安装日期另行通知。2013年6月28日山西兴茂环保设备工程有限公司收到《除尘器发运安装通知》，则对于2013年6月28日以前的场地租金，应由山西兴茂环保设备工程有限公司承担，从2013年6月28日至2013年7月4日的场地租金，由山西紫光聚环保科技有限公司承担，从2013年7月5日至2013年9月30日的场地租金，由双方平均分担，从2013年10月1日（因为从2013年10月1日起，山西兴茂环保设备工程有限公司在租赁场地内存放有自己的废料）至2014年12月12日的场地租金，由山西紫光聚环保科技有限公司承担40%，山西兴茂环保设备工程有限公司承担60%。因此，对于场地租金，山西紫光聚环保科技有限公司承担37217元，山西兴茂环保设备工程有限公司承担50450元。对于第二项中的场地照明费损失应为2415元（2盏500W电灯，每天晚上照明4小时，从2013年6月28日至2014年12月12日共17.5个月，每度工业用电1.15元/度），该损失双方各负担50%，即1207.5元。对于看护场地人员生活费、看护场地的狗粮支出及报警电话费不属于必须支出的费用，由山西兴茂环保设备工程有限公司自行承担。对于雇佣看场人员工资，应从2013年6月28日计至2014年12月12日共17.5个月（对于2013年6月28日之前的人员工资应由自行承担，理由前已叙述），每月工资原审法院酌定为1600元，则雇佣看场人员工资损失共28000元，双方各负担14000元。山西兴茂环保设备工程有限公司反诉的第三项损失，即山西紫光聚环保科技有限公司违约给山西兴茂环保设备工程有限公司造成的加工费损失323839元（山西兴茂环保设备工程有限公司主张山西紫光聚环保科技有限公司提供钢材共134.933吨，对于每吨的加工费，山西兴茂环保设备工程有限公司主张2400元），对于山西紫光聚环保科技有限公司已提走的重量为52.2吨的设备，山西紫光聚环保科技有限公司应将加工费支付，每吨加工费酌定为1100元/吨（太原市小店区人民法院判决书中酌定加工费为910元/吨，但山西兴茂环保设备工程有限公司的辩解是有道理的，山西兴茂环保设备工程有限公司在运输安装费用中可以获得利润，而本案两台除尘器是由山西紫光聚环保科技有限公司运输安装的，已减少了利润），山西紫光聚环保科技有限公司这部分应付山西兴茂环保设备工程有限公司57420元；对于山西紫光聚环保科技有限公司未提走的重量为82.73吨的设备，加工费为91003元，由双方各自负担50%，即各负担45501.5元。最后，对于山西紫光聚环保科技有限公司尚有82.73吨、价值为370684元的设备在山西兴茂环保设备工程有限公司所租赁的场地内，山西紫光聚环保科技有限公司向山西兴茂环保设备工程有限公司主张该部分钢材的价值损失，原审法院认为，在本案诉讼程序终结后执行中将该部分设备以当时市场价进行评估，要评估出吨数及价值（如评估出的吨数少于82.73吨，则对于差值重量的价值，应由全额赔偿山西紫光聚环保科技有限公司），以山西紫光聚环保科技有限公司提供的原材料价值370684元为基数，拍卖、变卖后所得归其所有，差值即损失部分根据双方的过错责任由双方各承担50%，由山西兴茂环保设备工程有限公司赔偿山西紫光聚环保科技有限公司。故判决如下：一、解除原告（反诉被告）山西紫光聚环保科技有限公司与被告（反诉原告）山西兴茂环保设备工程有限公司签订的《脉冲袋式除尘器外协加工协议（北城）》。二、原告（反诉被告）山西紫光聚环保科技有限公司支付被告（反诉原告）山西兴茂环保设备工程有限公司迟延供应材料的损失17400元、租赁场地的租金37217元、场地照明费1207.5元、雇佣看场人员工资14000元、原告已提走部分的加工费57420元、未提走部分的加工费损失45501.5元，以上共计172746元。三、被告（反诉原告）山西兴茂环保设备工程有限公司支付原告（反诉被告）山西紫光聚环保科技有限公司空车损失2000元、防腐支出的费用7500元，共计9500元。四、对于原告山西紫光聚环保科技有限公司尚有82.73吨、价值为370684元的设备在被告山西兴茂环保设备工程有限公司所租赁的场地内，在本案诉讼程序终结后将该部分设备以当时市场价进行评估，要评估出吨数及价值（如评估出的吨数少于82.73吨，则对于差值重量的价值，应由被告全额赔偿原告），以原告提供的原材料价值370684元为基数，拍卖、变卖后所得归原告所有，差值即损失部分根据双方的过错责任由原、被告各承担50%，由被告赔偿原告。五、驳回原告山西紫光聚环保科技有限公司的其它诉讼请求。六、驳回反诉原告山西兴茂环保设备工程有限公司的其它诉讼请求。
一审判决后,双方均不服提起上诉。山西紫光聚环保科技有限公司的上诉请求撤销原审判决第2、3、4、5项，依法改判被上诉人赔偿未提走材料部分损失453742元，空车返回损失4000元，防腐处理15000元，违约损失220800元，壁板组装损失4800元，以上合计损失698342元。理由:一、上诉人没有违约，是被上诉人严重违约，被上诉人应承担全部违约责任。1、被上诉人不给供应设备的违约责任在被上诉人。2、2013年7月4日，被上诉人不遵守双方在法院协调下达成的”上诉人先提货，再通过法院付款”的约定，持续无理扣押加工物品，导致上诉人无法履行与第三方的合同，给上诉人造成巨大经济损失和名誉损失，上诉人只能解除合同并要求被上诉人赔偿损失，该责任完全应该由被上诉人承担。二、原审判决判决上诉人赔偿被上诉人延迟供货损失17400元缺乏事实依据。三、原审判决认定被上诉人要求赔偿租赁场地费、看场人工费、场地照明费的损失没有事实、法律依据。四、因被上诉人违约行为给上诉人造成698342.28元损失事实清楚，证据充分，应当依法由被上诉人赔偿。请求二审法院依法改判。
山西兴茂环保设备工程有限公司的上诉理由：一、一审法院对2013年7月4日当事人双方在法官主持下达成的调解笔录认定为有效协议是错误的，该调解笔录不具备法律效力。二、一审法院将双方签订的《脉冲袋式除尘器外协加工协议》的履行情况认定为2013年7月5日是上诉人违约是错误的，是被上诉人的违约行为导致2013年7月4日的调解笔录不能履行，应由被上诉人承担全部违约责任。三、《脉冲袋式除尘器外协加工协议》最终不能履行的主要原因是上诉人按照被上诉人提供的钢板加工出的除尘器不符合用户单位的要求，被上诉人只拉走其需要的半成品，而对剩余部分却以其先不支付调解笔录约定的20万元导致上诉人不拉走剩余设备，成为上诉人违约，一审法院忽视被上诉人违约在先，以上诉人不让被上诉人拉走设备认定上诉人违约是错误的。四、一审判以2013年6月28日上诉人收到被上诉人《除尘器发运安装通知》作为上诉人交货的时间，从而确定该日期之前产生的租赁费等费用由上诉人承担是错误的，不符合事实的。五、一审法院以每吨加工费1100元计算且认定对于为提走部分设备的加工费双方各承担一半是不符合事实及相关规定的。六、一审判决的第四项缺乏事实依据，明显的不公平，而且不利于执行。七、一审法院在认定上诉人的损失数额上部分有误。八、一审法院判决第四项涉及的未提走设备价值370684元，该数额包含了上诉人支付被上诉人油漆及花板的费用，其认定是错误的。九、根据一审判决，当事人双方在履行《脉冲袋式除尘器外协加工协议》过程中是被上诉人违约在先，据此被上诉人应承担全部违约责任，但一审法院却认定上诉人也要承当50％的赔偿责任，显然不公。请求二审法院依法改判。
本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人山西紫光聚环保科技有限公司、上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司均认为其没有违约，不应承担违约责任，根据一审法院查明的事实，双方均有违约行为，原审判令各自承担相应的违约责任是正确的。上诉人山西紫光聚环保科技有限公司认为其损失高达698342.28元，山西兴茂环保设备工程有限公司应予赔偿。其中，关于H200×200型钢，在2012年6月14日的材料收货单中没有该项型材，但在2013年7月4日的提货清单中，明确有H200×200型钢成品。根据本案已查明的事实，早在2012年4月28日，山西紫光聚环保科技有限公司就向山西兴茂环保设备工程有限公司发出技术变更通知单，将小店合同项下的部分H200×200型钢转到北城合同项下，所以出现在供货单中没有H200×200型钢，但提货单中却出现H200×200型钢的情况，原审法院以”两厂”字样不同，没有认定该部分钢材与事实不符，应予调整，根据技术变更通知单，结合设计图纸，可以认定该部分钢材为12.12吨，每吨4130元。加工材料增加12.12吨，加工费按照一审法院确定金额为1100元，双方各自承担50%，增加加工费数额为6666元。上诉人山西紫光聚环保科技有限公司上诉请求赔偿的其他损失，因无证据证明，本院不予支持。
上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司除认为上诉人没有违约行为外，一审法院以2013年6月28日作为交货时间，以每吨加工费1100元认定加工费，以50%作为双方承担加工费的比例等均明显的不公平，而且不在认定上诉人的损失数额上也有错误。但根据原审法院查明的事实，认定的交货时间、加工费数额等均是适当的，且上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司充分、有效的证据对自己的上诉请求加以证明，故其上述请求本院不予采纳。
综上，原审法院认定的事实基本正确，但12.12吨H200×200型钢没有认定错误，由此引起的加工费的变更也应予改判，原审判决的其他部分应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2014）尖商重字第5号民事判决的第一项、第三项、第五项、第六项；
二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2014）尖商重字第5号民事判决的第二项、第四项；
三、上诉人山西紫光聚环保科技有限公司支付上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司迟延供应材料的损失17400元、租赁场地的租金37217元、场地照明费1207.5元、雇佣看场人员工资14000元、已提走部分的加工费57420元、未提走部分的加工费损失52167.5元，以上共计179412元；
四、上诉人山西紫光聚环保科技有限公司尚有94.85吨、价值420739.6元的设备在上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司所租赁的场地内，在进入执行程序后将该部分设备以当时市场价格评估，评估出吨数及平均价值（如评估出的吨数少于94.85吨，则对于差值重量的平均价值，应由上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司全额赔偿山西紫光聚环保科技有限公司），以上诉人山西紫光聚环保科技有限公司提供的原材料价值420739.6元为基数，拍卖、变卖后所得归山西紫光聚环保科技有限公司所有，差值即损失部分根据双方的过错各承担50%，由山西兴茂环保设备工程有限公司赔偿。
二审诉讼费，上诉人山西紫光聚环保科技有限公司缴纳上诉费16485元，上诉人山西兴茂环保设备工程有限公司缴纳上诉费5109元，由其各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 路亚君