浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终381号
上诉人（原审原告）何希珠，女，1978年2月17日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托代理人（特别授权代理）汪君瑞，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）胡煊，浙江泽鉴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）浦江县市场监督管理局，住所地浙江省浦江县恒昌大道188号。
法定代表人何明明，浦江县市场监督管理局局长。
委托代理人（特别授权代理）张福民，浦江县市场监督管理局政策法规科科长。
委托代理人（一般授权代理）沈卫东，浙江良友律师事务所律师。
上诉人何希珠为与被上诉人浦江县市场监督管理局工商行政管理一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人何希珠及委托代理人汪君瑞、胡煊，被上诉人浦江县市场监督管理局出庭行政负责人张遵鹏及委托代理人张福民、沈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江县市场监督管理局于2015年11月2日作出浦市监案字（2015）374号行政处罚决定，以何希珠存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为，依据该法第五十三条的规定，责令何希珠改正，处罚款10万元。
原审法院审理查明：2015年9月24日，浦江县市场监督管理局执法人员到何希珠经营的眼镜店检查，认为何希珠存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为。2015年11月2日，其作出浦市监案字（2015）374号《浦江县市场监督管理行政处罚决定书》，以何希珠存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为，依据该法第五十三条的规定，责令何希珠改正，处罚款100000元。据其调查，何希珠与浦江财富广告有限公司所制作的宣传广告是在2013年7月制作的，当时《中华人民共和国商标法》还未修改，后何希珠一直支付广告费，从未对宣传广告的内容进行调整。何希珠2015年1月19日、2015年7月17日分别与浦江县财富广告有限公司订立发布广告的合同，约定由何希珠发布吴良材眼镜的品牌宣传广告。何希珠通过广告公司在浦江县财富广场××楼和格力专卖店上方的LED电子显示屏发布吴良材品牌广告，该广告有“中国驰名商标、吴良材眼镜”等内容；何希珠通过其店面门头上的LED电子显示屏，滚动播放含有“中国驰名商标、吴良材眼镜”的宣传内容；2015年6月期间，何希珠定制了5000只印有“中国驰名商标、吴良材眼镜”字样的塑料手提袋，提供给消费者使用。何希珠承认吴良材商标的所有人上海三联（集团）有限公司曾提醒过她，在其销售的吴良材眼镜包装盒和眼镜布上不能印刷中国驰名商标字样。
原审法院认为，根据在卷证据及审理查明的事实可知何希珠违法使用驰名商标的行为确实存在，浦江县市场监督管理局据此作出涉案行政处罚决定书，对何希珠处以罚款100000元的处罚并不违反法律、法规的规定，量罚也无明显不当。浦江县市场监督管理局在作出行政行为时存在行政行为程序瑕疵。该程序瑕疵是在行政行为合法的前提下作出的，是在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，存在微小的缺点、错误，该程序性瑕疵并没有真正侵害到何希珠的实体权益。在实体上并没有影响行政行为的有效成立。故何希珠的诉求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决：驳回何希珠的诉讼请求。案件受理费50元，由何希珠负担。何希珠不服该判决，向本院提起上诉。
何希珠上诉称：原审法院认定事实错误，一审法院认为“何希珠违法使用驰名商标的行为确实存在”系认定事实错误。上诉人系受商标持有人的合法授权，其只是对“吴良材眼镜”是驰名商标进行事实性陈述，并没有进行突出宣传，因此，上诉人不存在违法使用驰名商标违法行为。被上诉人在执法过程中程序严重违法，已严重损害了上诉人的合法权益。首先，被上诉人是一种典型的“钓鱼执法”行为，被上诉人对本案处罚立案是在2015年9月24日，却在2015年9月18日就集体讨论作出处罚意见，显然程序严重违法；其次，被上诉人在执行过程中，执法人员在执法时未出示执法证件和由没有执法权的人员进行现场取证。被上诉人提交的2015年9月24日对楼秋联的询问调查笔录、2015年10月13日的现场笔录中，到场检查的两名执法人员均只记录了一个执法人员证编号，另一个执法人员证编号不全；2015年10月13日的现场笔录中，到场执法人员执法证是技术监督局的执法证件，其没有工商执法权。因此，被上诉人的执法程序严重违法，其作出的处罚决定也应予以撤销。一审法院依法调取的执法人员的执法证，其中一名执法人员的执法证系浦江县技术监督局的执法证，一名执法人员不能提供执法证，只是由被上诉人出具了一份证明该名执法人员有执法资格，该份证明属于当事人的陈述，依据《工商行政管理执法证管理办法》、《浙江省行政执法证件管理办法》的规定，工商行政执法证必须由省级以上的工商行政管理机关或省政府颁发，也就是说只有省级以上的工商行政管理机关或省政府出具的证明才能确认该名执法人员具有执法资格，但一审法院未依法审查被上诉人的执法人员的执法资格，直接依据被上诉人的陈述，就认定其具有执法资格，显然是不负责任的。上诉人有商标持有人的合法授权，在宣传广告中也只是对吴良材眼镜是驰名商标进行事实性描述，且该广告从2013年7月制作至本案处罚案发，一直未更换过内容，上诉人根本没有违法的主观故意，上诉人的行为也没有造成任何社会危害。2013年8月30日《中华人民共和国商标法》修改后到2014年5月1日施行半年多时间，被上诉人从未对驰名商标用于宣传广告是违法行为进行宣传，也未及时专项检查或整治，现在却在该法施行1年半后要对上诉人的行为进行罚款10万元的处罚。综上，被上诉人执法程序严重违法，应予以撤销，请求二审法院查明事实，依法改判，撤销浦江县人民法院（2016）浙0726行初24号行政判决书，撤销被上诉人作出的《浦江县市场监督管理局行政处罚决定书》（浦市监案字（2015）374号）；本案诉讼费用由被上诉人承担。
浦江县市场监督管理局答辩称：一、浦市监案字（2015）374号处罚决定书认定的事实清楚、证据确凿。上诉人所称的广告于2013年7月开始制作并发布，但在《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起施行后继续用驰名商标宣传的，仍然应适用新商标法规定处罚。现有证据证明上诉人于2015年1月19日与2015年7月份分别与浦江县财富广告有限公司订立发布广告的合同，约定由其发布吴良材眼镜的品牌宣传广告。经询问调查广告主、广告发布者，广告制作者，均证明上诉人委托发布了含中国驰名商标的宣传广告，且上诉人本人称在宣传过程中吴良材商标的所有人上海三联（集团）有限公司曾提醒上诉人不能将中国驰名商标用于宣传。二、被上诉人适用的法律适当、定性准确。2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》第十四条规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上、或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。该条明确规定只要客观上发生了将驰名商标用于广告宣传、展览及其他商业活动的违法行为，即可认定违反了该条规定。上诉人是对“吴良材眼镜中国驰名商标”进行单独突出使用。上诉人在经他人提醒后仍发布含“中国驰名商标”字样的广告显然违反了《中华人民共和国商标法》第十四条的规定。三、被上诉人作出的处罚恰当、程序合法。被上诉人实施现场检查后，依法经局长批准立案调查，调查过程均依法进行，调查终结、作出行政处罚决定前，依法告知了上诉人拟作出处罚的事实、理由和依据。在上诉人提出陈述、申辩意见的情况下，本局经办案机构、法规科复核，经局长审批，依法制发了处罚决定书并送达上诉人。行政处罚完全符合《中华人民共和国行政处罚法》的要求。上诉人所发布的广告系人流量高度集中场所，且委托印制了5000只塑料手提袋用于宣传，宣传范围较广、受众人员多。根据《中华人民共和国商标法》有关“违反本法第十四条第五款规定的，由地区工商行政管理部门责令改正处十万元罚款”之规定，被上诉人依法对上诉人责令改正，处十万元罚款的决定也完全符合法定要求。四、上诉人提出的被上诉人程序违法是错误的。1、被上诉人执法人员在调查或者检查等执行公务时均出示执法证件，并有当事人签字认可，上诉人把执法人员编号登记不全与有没有出示执法证件概念混淆，法律法规没有规定把登记执法证件编号作为执法的必要程序。因市场监督管理局是有工商、食药、质监三局合一，所有处罚文书都是以市场监管局名义作出，持有浦江县技术监督局执法证的执法人员不是本案的两个经办人员之一，只是一线的检查人员，一线检查执法人员由三局合一后的执法人员组成，故不存在程序违法问题。另上诉人所提出的案审会时间问题，纯属案审会记录人员出现的笔误，按立案、办案机构行政处罚建议、法规核审、提请案审讨论、案审会讨论、机关负责人批准、听证告知、当事人提出陈述申辩、下达陈述申辩意见书和行政处罚决定审批处罚流程看，是立案在先，案审会讨论在后。案审会讨论时间记录确实存在着工作失误，不是什么故意的“钓鱼执法”和程序违法。综上所述，答辩人认为一审判决认定的事实清楚，判决正确合法，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审理，本院查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、何希珠有否存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为；2、浦江县市场监督管理局作出的浦市监案字（2015）374号行政处罚决定书程序是否违法。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，浦江县市场监督管理局通过实地检查和调查询问获取的证据能够证明何希珠存在将“驰名商标”字样用于广告宣传的违法行为；从何希珠实施涉案行为的时间看，已持续至该法实施近一年半左右，且经商标权人提醒后，仍未对广告内容进行调整。根据《商标法》第五十三条规定，“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款”，浦江县市场监督管理局对何希珠作出《行政处罚决定书》属认定事实清楚，适用法律正确。
关于争议焦点2，浦江县市场监督管理局作为行政执法机关，在涉案的行政执法过程中，根据《商标法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，履行了立案、审批、听证、告知、送达等程序，并通过听证程序听取了何希珠的陈述、申辩；在此基础上作出了被诉《行政处罚决定书》并向何希珠依法送达。故浦江县市场监督管理局对何希珠作出的行政处罚程序合法。对于上诉人提出执法人员资格及案审会议集体讨论时间早于立案时间问题，从浦江县市场监督管理局提供的多份询问（调查）笔录及询问人执法证看，每次执法均有两名执法人员参与，并持有相应的执法证，没有违反行政执法的相关规定。从浦江县市场监督管理局立案审批表、调查终结报告、案件核审、行政处罚建议审批、案审会议、行政处罚听证告知、陈述申辩复核意见、行政处罚决定审批书等证据材料看，执法程序环环相扣，并不存在案审会议集体讨论时间早于立案时间的问题。浦江县市场监督管理局作出浦市监案字（2015）374号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚幅度并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何希珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 周巧慧
代理审判员 覃仕辉
二〇一七年二月十六日
代书 记员 徐圆圆