陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终434号
上诉人（原审原告及反诉被告）：商洛市汽车运输总公司，住所地：商洛市商州区。
法定代表人：王建良，总经理。
委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告及反诉原告):陈鹏书，曾用名陈鹏枢，男，1966年4月2日出生，汉族，住商洛市商州区。
委托诉讼代理人：白书宝，陕西书宝律师事务所律师。
上诉人商洛汽车运输总公司（以下简称商运司）与上诉人陈鹏书因房屋租赁合同纠纷一案，不服商州区人民法院（2017）陕10民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人商运司委托诉讼代理人穆治平，上诉人陈鹏书及其委托诉讼代理人白书宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
商运司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，维持第一、二项，公正判决赔偿数额；2、一、二审诉讼费由陈鹏书承担。
事实和理由：1、政府拆迁导致合同不能履行，完全超出上诉人商运司的意志之外，明显属于不可抗力。一审判决认定合同解除“具有正当性”，但又认为“不属不可抗力”，并判决赔偿损失，显属有法不依、判决不当。我国《合同法》第117条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。上诉人商运司与陈鹏书的租赁合同解除原因正是由于政府决定并实施拆迁这一“不能预见、不能避免，无法克服”的法律事实的发生。所以，造成合同不能履行是由于不可抗力造成的，一审法院认定不属不可抗力是错误的。2、一审法院判决认定上诉人陈鹏书损失数额既缺乏事实依据，又缺乏合理性。一审法院对的反诉并陈鹏书未从事实和法律上评判，判决完全是主观想象的“酌定”，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则。退一步讲，即使按照一审法院判决认定，上诉人商运司解除合同不属于不可抗力，构成违约。也应当根据双方在合同中约定的违约原则处理，同时兼顾解除合同的合理性和正当性，确定客观的赔偿金额。我国合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约造成的损失……，但不得超出违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”。一审认定的所谓损失商运司在订立合同时是无法预见的，也远远超出了商运司在20年租赁期限内能够获得的房租收益。一审判决无视这些基本事实和法律的明确规定，判决违背公平原则。
陈鹏书答辩称：1、商洛市政府棚户区改造并非不可抗力，不应成为商运司解除合同的法定理由。商洛市政府对商运司区域的棚改行为存在不合法、不合规之处，并非不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，不属不可抗力。《商洛市棚户区改造管理暂行办法》第3条规定：“本办法所称棚户区是指因历史原因形成的房屋密度大、建筑质量差、使用年限久、安全隐患多、市政设施不完善、环境条件脏乱差的集中成片居住区域（包括国有土地上的棚户区和集体土地上的棚户区）。本办法所称棚户区改造，是指为了公共利益的需要，根据中心城市及各县经济社会发展计划、城市总体规划、土地利用总体规划和专项规划，对棚户区进行改造的行为。”商运司商州客运站并非成片居住的棚户区，拆迁改造明显是违法违规行为。当然不能成为商运司解除合同的法定理由。2、一审法院判决的数额明显偏低。通过“酌定”的方法确定损失属于法院的职权范围，但是确定损失数额时，不全面、不准确，损害了答辩人的利益，答辩人也对一审判决不服，提起上诉。
陈鹏书上诉请求：1、撤销商州区人民法院（2017）陕1002民初163号民事判决第三项；2、依法改判由商运司赔偿上诉人陈鹏书各项损失300万元；3、一、二审案件诉讼费全部由商运司承担。
事实和理由：一审判决商运司赔偿上诉人陈鹏书损失数额远不足以弥补陈鹏书所遭受的巨大经济损失。1、室内拆除及装饰装修损失15万元，一审仅仅判决7.769万元，并不是上诉人陈鹏书拆除后装修的实际花费。2、扩建门面房补偿款48.692万元。上诉人拆除外墙向东扩建门面房60.865平方，参照商运司区域棚改项目管理处对商运司1.2279万元每平方米的补偿标准，其应当按8000元每平方米的标准给上诉人陈鹏书赔偿48.692万元。3、违约金48万元，双方的《房屋出租合同》第十条约定合同期内如一方违反其中条款，应视为违约，由一方赔偿另一方20年总租金50%的违约金。20年的总租金为96万元，50%即为48万元，商运司应当赔偿给上诉人陈鹏书。4、超市软硬件设施费用30万元，上诉人陈鹏书超市投资软硬件设施价值达155万元余元，按至少20年使用期限设置，按照20%的比例计算损失，商运司应当赔偿30万元。5、超市广告营业损失40万元，超市内的特殊陈列、超市外的外墙广告等每年广告收入均在20万元以上，按2年计算为40万元。6、超市停业后商品处理削价处理减值损失及库存费用20万元。商品削价是直接损失，库存费用相当于拆迁安置临时过渡费用。7、搬迁费用5万元，超市停办后，必然需要搬迁大量商品、设施、设备等，必然产生相应的搬迁费用，至少需要5万元。8、预期利益损失235.8万元，上诉人陈鹏书开办金浪超市15年之久，以2016年4月1日起至6月30日的3个月为例，共计销售收入173万余元，月均57.66万元，商场超市的纯利润大致为15%-18%，上诉人陈鹏书按照10%计算，每月纯利润为5.766万元，剩余五年共计60个月的纯利润计算为345.96万元，上诉人陈鹏书主张赔偿235.8万元。
综上，原审认定事实错误，适用法律不当，实体处理不公，仅仅判决赔偿137万元，远不足以弥补上诉人陈鹏书的经济损失。
商运司答辩称，1、一审法院判决商运司没有违约是合理的，陈鹏书该上诉理由不能成立；2、关于棚改是商运司执行政府文件，棚改项目是否合法在本案中不属于争议内容，陈鹏书如果有异议可以走行政诉讼的道路；3、陈鹏书赔偿的项目没有事实依据，也没有法律依据。
一审法院认定事实，2001年6月30日，原告（反诉被告）商运司下属商洛地区汽车客运站作为甲方与乙方即被告（反诉原告）陈鹏书签订《房屋出租合同》，约定，甲方同意将原售票厅改装后出租给乙方经商之用。合同第四条：甲方给乙方在候车厅西侧走廊改建的简易房舍，供乙方做库房和员工宿舍之用，乙方应高度注意安全，如有不安全事故发生，甲方概不承担。第六条：乙方每年12月底向甲方一次性交清全年的房租；合同期内，甲方不得在此房屋屋顶上架设任何附属物，否则，应视为违约。第七条：房租费为每年4.8万元整；合同期内，乙方可以转让或转租，无论转让或转租，甲、乙双方的权利和义务不变。此合同更不能因甲方人事变动而变动。第八条：此房屋租用期为20年；第九条：此合同从2001年7月1日起生效。第十条：此合同各条款双方共同遵守。合同期内，如一方违反其中条款，应视为违约，由违约方赔偿另一方20年总租金50%的违约金。合同履行期间，陈鹏书经原客运站同意对承租房屋进行了改造、扩建、装饰装修，其中扩建的事实是在商运司办公楼东侧预留的人行道上修建有屋顶、玻璃墙、承重柱等，增加了室内面积60余平方米，购买相关设施设备，办理个体工商户营业执照，开办金浪超市。经营期间，与多家商品供应商签订《陈列协议》，因金浪超市交通便利，地理位置优越，2016年4月1日至6月30日三个月销售收入达到173.63万元。陈鹏书按合同约定向商运司交纳房租费，房租费交至2015年12月31日。
2015年10月28日，商洛市人民政府下发商政发[2015]54号《关于实施中心城区商运区域棚户区改造项目房屋征收的决定》文件，确定该区域房屋征收范围及对象：东至工农路、西至锦园水岸小区、北至名人街、南至江滨大道范围内房屋所有权人的房屋、建（构）筑物及附着物。征收期限：2015年10月30日至2016年1月30日。按照文件规定，本案涉诉房屋属于棚户区改造范围，商运司应在2016年1月30日前完成房屋征收工作。
2015年11月1日，商洛市商运区域棚户区改造项目建设管理处委托陕西中盛房地产评估有限公司对商运司原客运站所有出租的临街房屋拆迁及附着物进行了评估，形成《房屋评估报告》。依据该报告，商用房屋修正后的拆迁补偿标准为每平方米1.2279万元。评估报告中对陈鹏书主张的扩建房屋的情况没有单列，其所租房屋附着物评估项目在报告的522-543项，共计7.7690万元。该评估报告未送达陈鹏书。2016年9月22日和9月28日，商运司先后直接和通过邮政快递向陈鹏书送达了《解除合同及限期腾房通知书》，通知解除与陈鹏书签订的《房屋出租合同》，并要求陈鹏书在收到通知后15天内向商运司腾交承租房屋。因陈鹏书对商运司的通知没有理会，至今也未腾交房屋，商运司向本院提起诉讼。
商运司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告签订的《房屋租赁合同》已于2016年9月22日解除；2、依法判令被告立即向原告腾交承租房屋；3、判令被告支付原告2016年及今后租金（2016年1月1日至实际交房之日至，按照每年4.8万元标准计算）。3、本案诉讼费由被告承担。
陈鹏书向一审法院反诉请求：由商运司赔偿各项经济损失共计524.665万元。（对租赁物进行改造、装饰装修，花费125万余元，商运司应当赔偿25万元；进行了门面房扩建、钢结构吊顶、玻璃幕墙、地面铺设60.865平方米，商运司应当赔偿608650元；违约金48万元；在超市投入的软硬件设施残值30万元；超市内外广告营业预期损失100万元；超市停业后商品处理削价减值损失费用20万元；超市内设施设备商品搬迁费用最少5万元；超市营业剩余5年期预期可得利益至少为营业纯利润235.8万元。以上八项共计524.665万元。）
一审法院认为，商运司与陈鹏书在协商一致基础上签订的《房屋出租合同》真实、合法、有效，对双方当事人具有约束力。在合同履行过程中，商运司基于商洛市人民政府实施商运区域棚户区改造，《房屋出租合同》失去继续履行的基础和条件，向陈鹏书发出《解除合同及限期腾房通知书》，通知陈鹏书解除合同并要求自收到通知书后15日内腾交承租房屋，因双方未约定合同解除的异议期间，陈鹏书在收到商运司发出的通知书后三个月内未请求人民法院和仲裁机构确认解除合同的效力，承认被迫接受解除合同，故应认定双方签订的《房屋出租合同》已经解除。商运司诉请陈鹏书腾交房屋，并按每年4.8万元支付2016年1月1日至腾交房屋之日的租金(实为占有使用费)，合法有据，应予支持。对商运司解除合同的理由，按照最高人民法院法研（2013）79《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的请示的答复》，一审法院认为，商运司因涉诉房屋地处商洛市人民政府实施的棚户区改造范围内，《房屋出租合同》的目的不能实现为由主张解除合同，具有正当性，但该理由不属不可抗力，商运司应就解除合同给陈鹏书造成的损失给予赔偿。陈鹏书对承租房屋进行装饰装修时，经过商运司原客运站同意，且装饰装修符合合同约定的用途，该行为属善意添附。合同解除后，装饰装修物无法拆除，形成附合。对该部分残值损失，因陈鹏书申请鉴定后又撤回，本院不作鉴定。审理中，陈鹏书虽有意见但表示可以按评估机构对承租房屋内附着物的鉴定价值予以赔偿，商运司亦表示同意，故商运司应赔偿陈鹏书装饰装修损失7.7690万元。陈鹏书反诉请求的其他项目，虽有合理合法之处，但请求过高部分不应支持。本院根据合同履行情况，参照金浪超市所处位置、经营状况，酌定商运司赔偿陈鹏书损失130万元。两项共计137.7690万元。商运司主张其没有违约，对解除合同给陈鹏书造成的损失不应赔偿的理由，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项之规定，判决：
1、原告（反诉被告）商洛市汽车运输总公司与被告（反诉原告）陈鹏书签订的《房屋出租合同》已于2016年9月22日解除。
2、被告（反诉原告）陈鹏书向原告（反诉被告）商洛市汽车运输总公司腾交房屋，并按每年4.8万元支付2016年1月1日至房屋腾交之日的租金或占有使用费（2016年9月22日以前为租金，之后为占有使用费）。
3、原告（反诉被告）商洛市汽车运输总公司赔偿被告（反诉原告）陈鹏书损失137.769090万元。
以上2、3项给付内容，限判决生效之日起10日内履行完毕。
本院二审审理查明的案件事实与原审认定一致。另查明，陈鹏书当年经商运司同意扩建门面房时并未经相关政府部门审批。
本院认为，房屋租赁合同是出租人将租赁房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。二上诉人所签订的《房屋出租合同》是当事人双方真实意思表示，不违反我国法律、法规的强制性规定，双方当事人对合同效力均无异议，应当认定为有效合同。合同履行过程中，因棚改拆迁致使合同无法继续履行，原审确认双方合同解除，符合法律规定。本案二审争议的主要焦点问题是：一、政府主导的棚改拆迁是否属于不可抗力，陈鹏书的损失是否应予赔偿。二、陈鹏书主张的损失数额应如何认定，如何赔偿。
关于焦点一，法律意义上的“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，政府以棚户区改造的名义进行拆迁，其目的是对商运司区域进行更高价值的开发利用，还是由人的主观意志所控制的，与法律意义上的不能预见、不能避免的客观情况存在本质区别。国务院《城市国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋的所有权人给予公平补偿”，按照该规定应当给予被拆迁人公平补偿，说明棚户区拆迁改造也并非法律意义上的不可抗力，因为不可抗力当事人无需承担法律责任。故商运司认为双方的合同解除属不可抗力的抗辩理由，不能成立。商运司在合同未到期的情况下解除合同已构成违约，损害了陈鹏书的合同利益，应当对陈鹏书的相关损失依法予以赔偿。
关于焦点二，陈鹏书损失数额的认定问题。根据陈鹏书上诉提出的损失项目，逐项分析如下：（1）室内拆除及装饰装修损失。陈鹏书主张该损失应为15万元，未提供相应证据证实，一审中陈鹏书自愿按照拆迁评估的价格计算，原审依据拆迁评估的7.76909万元计算，应予确认，二审中提出按照15万元计算不予支持。（2）扩建门面房的补偿问题。陈鹏书提出其经商运司同意扩建了60.865平方米的房屋面积，拆迁部门给商运司是按每平方米1.2279万元补偿，现只要求商运司按每平方米8000元，共计48.692万元，补偿给自己。经审查，陈鹏书扩建门面房虽然经过了商运司的同意，但没有经过政府相关部门审批，且双方对扩建费用的处理没有约定，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第二项规定“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：…..（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费由双方按照过错分担。”因此，陈鹏书主张按拆迁部门补偿给商运司的标准适当下浮至每平方米8000元予以补偿，于法无据。陈鹏书当年扩建房屋的造价，酌情按每平方米1000元计算，按照陈鹏书提出的扩建面积，建造成本大约6万元，双方平均分担，商运司应当承担3万元；（3）违约金的赔偿问题。双方合同约定违约金是20年总租金的50%，即48万元。商运司在合同期限届满前解除合同属于违约行为，应当予以赔偿。但是，违约金和赔偿损失同时适用时不应超过总的损失额。其主张损失额远远超过违约金的数额，应当按照造成的损失进行审查认定。（4）超市软硬件设施费用。陈鹏书主张该项损失为30万元，但未提供相应证据予以证实，依法不应支持。（5）广告费用。陈鹏书认为该项广告收益损失按两年计算为100万元。经审查，其提供了20份陈列协议书证明每年的广告费用为21万元，但这些协议诉讼时均已履行完毕，随后是否发生广告收益损失，缺乏相应证据支持，故该项主张不能成立。（6）超市停业后商品减值损失以及库存保管费用。上诉人陈鹏书要求赔偿20万元，但未能提供证据予以证实，依法不予支持。（7）搬迁费用。搬迁费按理应当支持，但是陈鹏书没有提供搬迁费用依据，不予支持。（8）预期利益损失。商业经营具有不确定性，不应支持陈鹏书自行按照经营利润计算的预期利益损失。其预期利益损失可考虑两部分，其一，陈鹏书重新开办超市需要找房、装修耽误的时间，再参考陈鹏书提供的2016年4-6月销售情况推算出来的每月纯利润5.766万元计算损失，重新找房、装修酌情按照6个月计算，其营业损失约为34.59万元。其二，超市用房变更会导致陈鹏书的房租成本增加，该部分费用应当作为营业损失给予认定。房租成本增加部分可依照该地段的房租水平和陈鹏书与商运司之间签订的房屋租赁合同的租金差额计算。陈鹏书超市用房现在的租金行情大致为40万元左右。那么5年的费用应当为200万元左右，扣过每年应支付的房租4.8万元，那么每年增加的房租费用大约为35万元，五年为175万元。综上，陈鹏书的总损失大约为220万元。
陈鹏书的损失如何赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超出违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”。该条规定确立的合理预见规则的目的在于限制过高的违约赔偿数额，防止当事人利益失衡。本案陈鹏书的损失范围和数额，是按合同正常履行后可以获得的利益计算得出的，其数额远远超出了双方订立合同时商运司能预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失额度，故本案应当依据上述规定对本案赔偿数额进行调整。本院基于公平原则，结合合同的履行情况、违约原因、商运司获得的租金收益以及经济发展变化等因素，综合考虑商运司给陈鹏书赔偿数额不应超过房屋租金总额，由商运司赔偿陈鹏书各种损失总计96万元较为适当。原审判决未能考虑到上述合理预见规则的适用导致本案结果有失公允，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商州区人民法院（2017）陕1002民初163号民事判决第一、二项，撤销第三项；
二、由商洛市汽车运输总公司赔偿陈鹏书各项损失96万元。
上述履行内容限本判决生效后十日内履行完毕。
一、二审案件受理费共计61963元，由商运司负担21000元，陈鹏书负担40963元。
本判决为终审判决。
审判长 尤永刚
审判员 卢洛军
审判员 文改云
二〇一七年十一月十五日
书记员 査瑶怡