陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终612号
上诉人（原审被告、反诉被告）中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地河南省济源市济水大街紫罗兰家园门面房。
负责人赵春菊，系该公司总经理。
委托诉讼代理人马成芳，陕西森淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）任静，女，1978年6月24日出生，汉族，西安市西关街道办事处工作人员，住陕西省西安市莲湖区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郭海军，男，1987年8月28日出生，汉族，陕西省合阳县人，伊利牛奶公司职工，住河南省济源市。
委托诉讼代理人郭金定，男，1957年1月29日出生，汉族，住陕西省合阳县，系郭海军�父。
原审被告中国人民财产股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司，住所地湖北省襄阳市高新区东风汽车大道。
负责人付伟，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称平安济源支公司）、与被上诉人任静、被上诉人郭海军、原审被告中国人民财产股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司（以下简称人保襄阳市支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月1日18时35分，郭海军驾驶豫Ｕ×××××号北京现代小轿车与任静所驾驶的陕Ａ×××××号奔驰小轿车在行驶中,陕Ａ×××××车的左前轮外侧与豫Ｕ�××××号车的右后侧接触后,两车均与道路右侧护栏相撞并停于第一车道。导致豫Ｕ×××××小轿车乘车人死亡,郭海军身负重伤,左脚骨折,车辆报废。任静锁骨骨折。事发后，山西省公安厅交警总队高速四支队三大队出具晋公交高四三证字[2015]第1464035201500003号《道路交通事故证明》，认定郭海军存在“机动车驾驶人在实习期间内驾驶机动车上高速公路行驶，无相应或者更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同”的交通违法行为。事故成因无法查清，责任无法认定。
另查，豫Ｕ×××××小轿车在反诉被告平安济源支公司投保有交强险及第三者责任险,且事故发生时该车在保险期间内。其中商业险车损限额为83581元,商业险30万元,车上人员险1万元且不计免赔。陕Ａ×××××小轿车在人保襄阳支公司处投有交强险及第三者责任险，发生事故时该车在保险期间内,其中第三者责任险限额为不计免赔20万元。
再查，中华人民共和国公安部令第123号第六十五条规定驾驶人在实习期内驾驶机动车上高速公路行驶，应当持有相应或者更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同。本案中郭海军驾驶车辆在实习期内，并未按照相关规定驾驶车辆在高速公路行驶。人保襄阳支公司已在（2015）莲民初字第03968民事判决书中向案外人马天喜赔付交强险及商业险，交强险限额已支付完结，第三者责任险剩余14万元未支付，且第三者责任险未购买不计免赔。在审理过程中，郭海军（反诉被告）在审理过程中提出对伤残等级、误工期限、护理期限、护理费用及后续治疗费进行司法鉴定；被告任静（反诉原告）提出对其伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限进行司法鉴定的申请，经法院委托陕西蓝图司法鉴定中心，其鉴定意见为：1、被鉴定人郭海军左股骨下段骨折，不构成伤残。被鉴定人郭海军还需择期接受左股骨骨折内固定取出术，后续治疗经评估约需10000元-13000元人民币（以上费用仅供参考，实际支出因各级医院收费标准不同，存在差异）。被鉴定人郭海军本次损伤误工期为300日，护理期为120日；2、被鉴定人任静右锁骨远端骨折，遗留右上肢功能丧失达10%，构成十级伤残。被鉴定人任静本次损伤，误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为90日。在审理过程中，人保襄阳支公司申请的对涉案车辆豫Ｕ×××××号车辆损失进行鉴定，2017年9月21日，陕西精诚资产评估有限责任公司作出陕精诚评报字【2017】第075号评估报告，经本院传唤当事人对该鉴定结论发表质证意见，郭海军及任静均对上述结论无异议，人保襄阳支公司向本院提交书面质证意见，其认为该结论只对该车辆的损失价值作出评定，并�对该车的残值及折旧进行扣减，但其并未提出异议要求鉴定机构书面予以答复。其要求其公司垫付的鉴定费3000元应按事故责任比例承担。请求法院结合实际公平、公正、合理的确定其公司所应付的赔偿责任。平安济源支公司对该结论的形式要件、真实性均无异议，但其认为该结论鉴定数额较高。
郭海军于2016年4月29日诉至法院称，2015年5月1日18时35分，在侯平高速3KM+700M处，其驾驶豫Ｕ×××××号北京现代小轿车与任静所驾驶的陕Ａ×××××号奔驰小轿车，双方在行驶中,陕Ａ×××××车的左前轮外侧与豫Ｕ×××××号车的右后侧接触后,两车均与道路右侧护栏相撞并停于第一车道。该事故导致豫Ｕ×××××小轿车乘车人死亡,驾驶人即其身负重伤,左脚骨折,车辆报废。陕Ａ×××××小轿车乘车人无损。任静锁骨骨折,车辆受损。事发后交警处理并于2015年7月3日送达�公交高四证三字[2015]第1464035201500003号新绛县《道路交通事故证明》。事发当日,其被送往山西省新绛县医院施救,确认身体多处挫裂伤,左股骨骨折,需解剖手术。其住院18天出院,花费医疗费15083.92元,医嘱定期复查、用药、护理、视情况恢复后二次手术。其已构成伤残,家人精神受到伤害。因此次事故,发生交通住宿费用。本此事故导致豫Ｕ×××××号小轿车报废,施救并重置费用巨大。豫Ｕ×××××小轿车在平安保险处投有交强险及商业险,在保险期间内,其中商业险车损限额为83581元,商业险30万元,车上人员险1万元且不计免赔。陕Ａ×××××小轿车在人保财险处投有交强险及商业险,并在保险期间内,其中商业险第三者责任险额为20万元,并且不计免赔。本起事故使乘车人死亡和其身受重伤,车辆报废,经济损失十分惨重。公安交警事故事实无法查清,责任无法认定,但本期事故的发生和�生的后果属于其与任静违法导致,且任静有重大过错,任静应承担相应的责任,而不是无责。根据相关法律规定,故诉至法院请求：1、依法确认其与任静应负的法律责任；2、依法判令人保公司在交强险及商业险范围内赔偿其受伤发生医疗费21796.73元、住院伙食补助费540元（住院18天）、陪护费（21362.07元，按178元/天计算120天）、误工费86700元（289元/天计算300天）、后续治疗费15000元、精神抚慰金20000元、鉴定费3000元、交通费及住宿费6200元等共计人民币174598.8元，车辆施救损失13500元、财产损失76000元等共计人民币89500元，以上共计264098.8元；3、上述人身和财产损失由第二被告在商业险范围内依法赔偿支付，不足部分由任静承担；4、诉讼费依法承担。另郭海军当庭撤回第一项诉讼请求。
任静（反诉原告）辩称，发生交通事故属实，其车在人保襄阳支公司投有交强�及商业三者险，交强险已经在其他案件中向其他受伤人员赔付完结，商业险限额为20万元，还余14万元。双方对责任划分为郭海军70%的责任，任静为30%的责任。
人保襄阳支公司（本诉被告）辩称，肇事车辆在其公司投有交强险及商业三者险，发生事故时在保险期限内，其交强险已经完结，商业三者险在另案中已使用6万元，还剩余14万元。事故车辆没有购买不计免赔，故应当扣除5%的不计免赔，其保险只承担商业险的25%，剩余不足部分由任静与郭海军按比例进行划分。诉讼费及鉴定费不在保险范围内。
任静在本案中提出反诉称，2015年5月1日，任静驾驶的陕Ａ×××××号白色奔驰车由运城上高速往洪洞方向行驶，但是正在下雨，该高速为单向三车道，任静驾驶的车辆一直在中间道路行驶。车速大概为95-100公里每小时。当行驶至侯马3KM+700m处时，由郭海军驾驶的豫Ｕ×××××号小轿车由左边超车行驶，当该车与任静车辆并行且超过一点时，该车向左边猛拐了一下，突然向右撞来，导致两车相撞。事故发生后，任静前往侯马市人民医院进行治疗，被诊断为右侧锁骨远端骨折，任静于2015年5月2日回到西安，当天入住西安市红会医院，西安市红会医院诊断为：右侧锁骨远端骨折，全身多处皮肤软组织损伤。2015年5月6日，行右侧锁骨远端骨折切腹内固定术。2015年5月11日出院，共住院9天，出院医嘱为：出院后继续门诊治疗，暂禁止患者持重及剧烈活动继续进行患肢个关节功能恢复锻炼；伤口定期清洁换药，拆线，骨愈后取出内固定物。晋公交高四三证字[2015]第1464035201500003号《道路交通事故证明》，认定郭海军存在“机动车驾驶人在实习期间内驾驶机动车上高速公路行驶，无相应或者更高准驾车型驾驶证三�以上的驾驶人陪同”的交通违法行为。经山西公安厅交警总队高速四队三队委托陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心出具的鉴定意见书的鉴定意见为：本次事故的碰撞过程为：甲车（豫Ｕ×××××）在超越乙车（陕Ａ×××××）过程中，甲车后轴向右侧滑（向右甩尾），其右侧与乙车左前轮外侧发生碰撞，致使甲乙两车失控。该鉴定意见表明此次事故是由郭海军驾驶不当造成侧滑撞向反诉人车辆而导致的。豫Ｕ×××××的所有人为郭海军，中国平安财险为肇事车辆保险人，于2014年11月18日至2015年11月17日投保交强险，2014年11月7日至2015年11月6日投保商业险。综上，被反诉人郭海军应当对反诉人任静的经济损失承担赔偿责任，平安济源支公司，人保襄阳支公司在保险责任范围内承担赔偿责任，故向贵院提起反诉，请求依法判令：1、依法判令郭海军赔偿任静经济损失349386.08元（医疗费：24999.06元+1152.32元+186元+88元+8303元=34728.38元、护理费9000元、伙食补助费360元、误工费12800元、交通费2202元、营养费2700元、住宿费169元、伤残赔偿金十级56880元、被扶养人生活费5810.7元、车辆施救费用296元、护栏设施损失费1140元、车辆损失重置费100300元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3000元）；2、依法判令平安财险在保险责任范围内承担赔偿责任；3、诉讼费被告承担。
郭海军辩称，其认为发生交通事故属实，对交通事故证明认可，对责任划分无异议。愿意在法律规定的范围内向反诉原告赔付。
平安济源支公司辩称，其公司认为发生交通事故无异议，该车辆豫Ｕ×××××的保险情况我方要求投保人郭海军提供保险单用于证明保险关系。对于任静与交通事故有必然因果关系的必然损失，愿意在交强险分项限额内赔付，郭海军在实习期间上高速且无3年以上驾龄人陪同，因此我方在商业险部分免除赔偿责任，由郭海军承担70%责任，诉讼费及鉴定费不承担。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡及财产损失的，首先应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本次交通事故造成郭海军各项损失的赔偿范围确定为：1、医疗费，郭海军实际支出21796.73元，依法予以认定；2、住院伙食补助费，郭海军主张在合理范围内，住院18天，予以认定540元；3、陪护费，因其未提供陪护人员的缴税完税证明，且没有扣发停发工资证明，参照西安市社会护工日工资以每日100元计算120天，合计12000元；4、误工费，结合司法鉴定意见书误工期限为300天，因未提供完税证明及扣发停发工资证明，每天按100元计算，�计30000元；5、后续治疗费，结合司法鉴定意见书计算为13000元；6、精神损害抚慰金，因郭海军伤情未造成严重后果，依法不予支持；7、鉴定费3000元，因郭海军实际支出该费用，依法予以支持；8、交通费及住宿费，因郭海军未提供相应的票据，但结合郭海军受伤情况，依法酌定为2000元；9、护栏设施、车辆施救费13500元，依法予以支持；10、车辆重置费，结合合价车物鉴定（2016）187号陕西省道路交通事故车物损失价格鉴定书认定，事故前车辆重置价格为76000元，扣除残值8250元，折旧5500元，事故发生时该车辆的实际价值为68745元，结合陕西精诚资产评估有限责任公司作出陕精诚评报字【2017】第075号评估报告，故依法认定为74240元。
本次交通事故造成任静（反诉原告）各项损失的赔偿范围确定为：1、医疗费，实际支出费用34728.38元，依法予以支持；2、护理费�结合司法鉴定意见书护理期限为60日，护理费参照西安市社会护工日工资以每日100元计算合计6000元；3、住院伙食补助费，结合住院天数，每天按照30元计算，合计270元；4、误工费，任静为街道办工作人员，亦未提交其住院期间扣发的工资证明及流水，故依法不予支持；5、交通费，考虑到任静因此次事故造成交通损失，酌定500元为宜；6、营养费，根据鉴定结论，营养期限为90日，每天按20元计算，共计1800元；7、住宿费，任静主张169元，符合相关法律规定，依法予以支持；8、伤残赔偿金，任静属城镇户口，且伤残等级为十级，合计56880元；9、被抚养人生活费5810.7元；10、车辆施救费用，任静主张296元，依法予以支持；11、护栏设施损失费，主张1140元，依法予以支持；12、车辆损失重置费100300元；13、精神损害抚慰金，任静因交通事故受伤，对其精神构成一定伤害，依�其伤情酌定2000元；14、鉴定费，任静因交通事故支出鉴定费3000元，予以认定。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第四十九条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告中国人民财产股份有限公司襄阳市襄阳汽车产业经济技术开发区支公司在第三者责任险限额范围内支付郭海军医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、陪护费、误工费、交通费及住宿费、护栏设施及车辆施救费、车辆重置费，以上合计167076.73元的30%计50123.019元；二�本判决生效后十日内，被告任静支付郭海军鉴定费3000元；三、驳回原告郭海军（反诉被告）的其余诉讼请求；四、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司在交强险限额范围内支付任静医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；五、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司在交强险伤残赔偿金项下支付任静护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、车辆施救费、护栏设施损失费、车辆损失重置费、精神损害抚慰金共计110000元；六、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司在第三者责任险限额项下支付任静医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、车辆施救费、护栏设施损失费、车辆损失重置费、精神损害抚慰金共计99894.08元的70%计69925.856元；七、本判决生效后十日内，反诉被告郭海军支付反诉原告任静鉴定费3000元；八、驳回被告任静（反诉原告）的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元（原告已预交），被告任静承担2570元；反诉费3608元（任静已预交），由郭海军承担3608元。
宣判后，平安济源支公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定任静的总损失为209894.08元，在判决第四、第五项中判决我公司在交强险限额内赔偿120000元后，剩余损失额应为898894.08元，但原审法院又按99894.08元计算我公司在商业险范围内的赔偿额，计算基数错误。二、车辆重置费，施救费和护栏损失费均属财产损失，在交强险范围内承担2000元后，剩余部分按照责任比例在商业三者险范围内赔偿，原审法院将该费用计入交强险伤残赔偿金项下赔偿错误；3、郭海军取得驾驶证未满一年驾车上高速，按照法律规定，商业险免赔，原审法院判我公司赔偿错误。请求二审法院：1、撤销原判第五、第六项，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
任静答辩称，其认可原审法院判决。
郭海军辩称，其同意维持原判。
人保襄阳市支公司经本院依法传唤，未到庭。
经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，原审判决第一项、第二项、第三项内容，即原审判决本诉部分内容，当事人均未上诉，视其服判，予以维持。原审核算任静（反诉）各项损失的赔偿范围及数额确定为：1、医疗费，34728.38元；2、护理费6000元；3、住院伙食补助费270元；4、交通费500元；5、营养费1800元；6、住宿费169元；7、伤残赔偿金56880元；8、被抚养人生活费5810.7元；9、车辆施救费用296元；10、护栏设施损失费1140元；11、车辆损失重置费100300元；12、精神损害抚慰金2000元；13、鉴定费3000元。当事人未上诉提出异议，本院予以确认。其中，医疗费项下损失有医疗费34728.38元，住院伙食补助费270元，营养费1800元，合计36798.38元，应由保险公司在交强险医疗费项下限额内承担10000元，余26798.38元由商业保险公司按保险合同约定承担责任。交强险残疾赔偿金项下损失包括，护理费6000元、交通费500元、残疾赔偿金56880元、被抚养人生活费5810.7元、精神损失费2000元，合计71190.7元，由保险公司在交强险残疾赔偿金限额内承担71190.7元。财产损失项下包括有车辆施救费296元、车辆损失重置费100300元、护栏设施损失费1140元，合计101736元，应由保险公司在交强险财产赔偿2000元限额内承担2000元，余99736元由商业保险按保险合同约定赔偿。商业三者险赔偿基数为126534.38元（26798.38+99736），因生效判决认定郭海军应承担70%责任，故保险公司商业保险应承担88574.07元。任静鉴定费3000元，由郭海军承担。关于平安济源支公司上诉称，郭海军取得驾驶证未满一年驾车上高速，按照法律规定，其公司商业险应免赔一节，因该条款为免赔条款，按照合同法及保险法等法律规定，在签订商业保险合同时，对免责条款保险公司应按照合理地方式提请投保人注意，并对该条款予以说明，因上诉人平安济源支公司未提供证据证明其公司在签订保险合同时已尽到了提示说明义务，故平安济源支公司该项上诉请求依法不予支持。综上，原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初2958号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项、第八项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初2598号民事判决第五项内容为：本判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司在交强险伤残赔偿金项下支付任静护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计71190.7元；
三、变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初2598号民事判决第六项内容为：本判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司在第三者责任险限额项下支付任静医疗费、住院伙食补助费、营养费、车辆施救费、护栏设施损失费、车辆损失重置费共计126534.38元的70%计88574.38元；
四、本判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司在交强险财产赔偿金项下支付任静车辆施救费、护栏设施损失费、车辆损失重置费共计2000元；
一审案件受理费按原审判决执行；
二审件受理费250元，由被上诉人任静承担，该款中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司已预交，执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亚 凤
审 判 员 肖 晓 通
代理审判员 辛 娟
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 ：周美丽