安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00304号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，曾用名汪钱，男，1989年4月18日出生，汉族，本科文化，芜湖市公安局交通警察支队车辆管理所聘用人员，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。2014年9月16日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月22日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人邱铭，安徽仝人律师事务所律师。
辩护人胡昭俊，安徽仝人律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，1965年11月18日出生，汉族，初中文化，芜湖市行政服务中心保安，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2014年9月24日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月22日被芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2015年6月18日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
原审被告人叶某某，男，1983年4月28日出生，汉族，研究生文化，安徽科力信息产业有限责任公司软件服务工程师，户籍地安徽省合肥市蜀山区。2014年9月16日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月22日被芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2015年6月18日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人汪某、黄某某、叶某某犯破坏计算机信息系统罪一案，于2015年9月30日作出（2015）镜刑初字第00289号刑事判决。原审被告人汪某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：为获取非法利益，2014年1月至2014年8月期间，被告人汪某伙同被告人黄某某、叶某某采用远程连接方式，进入芜湖市公安局交警支队车管所服务器，通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改，从而影响十选一选号系统的正常运行，为他人选取车牌号。其中，被告人汪某单独或参与作案十起，涉案数额63000元，实际分得赃款53600元；被告人黄某某参与作案七起，涉案数额49000元，实际分得赃款6000元；被告人叶某某参与作案二起，涉案数额20000元，实际分得赃款3400元。具体犯罪事实如下：
一、2014年1月6日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为杨某选取车牌号皖BL2222，得赃款6000元。其中，被告人汪某分得赃款5000元，被告人黄某某分得赃款1000元。
二、2014年5月21日，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为车某选取车牌号皖BH9999，得赃款4000元。
三、2014年6月6日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某、叶某某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为胡某选取车牌号皖BP0888，得赃款10000元。其中，被告人汪某分得赃款8600元，被告人黄某某分得赃款1000元，被告人叶某某分得赃款400元。
四、2014年7月22日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为邾某某选取车牌号皖B90888，得赃款10000元。其中，被告人汪某分得赃款9000元，被告人黄某某分得赃款1000元。
五、2014年8月4日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为谈某选取车牌号皖B90777，得赃款6000元。其中，被告人汪某分得赃款5000元，被告人黄某某分得赃款1000元。
六、2014年8月12日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某、叶某某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为他人选取车牌号皖BQ8888，得赃款10000元。其中，被告人汪某分得赃款6000元，被告人黄某某分得赃款1000元，被告人叶某某分得赃款3000元。
七、2014年8月15日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为何某某选取车牌号皖BG6666，得赃款7000元。其中，被告人汪某分得赃款6000元，被告人黄某某分得赃款1000元。
八、2014年8月22日，经被告人黄某某介绍，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为胡某某选取车牌号皖BE5577，得赃款2000元。
九、2014年8月24日，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为罗某选取车牌号皖BQ9999，得赃款4000元。
十、2014年8月31日，被告人汪某通过对十选一选号系统中存储、处理的数据进行删除、修改操作，为陈某某选取车牌号皖B28888，得赃款4000元。
另查明：芜湖市公安局交警支队在工作中发现机动车选号系统存在异常，经排查发现汪某、叶某某有作案嫌疑，后对汪某、叶某某进行询问，汪某承认了部分犯罪事实，叶某某承认了全部犯罪事实，询问完毕后，芜湖市公安局交警支队要求汪某、叶某某回家等候处理。2014年9月16日，芜湖市公安局交警支队工作人员电话通知汪某、叶某某前往交警支队，并通知办案公安机关，随后在交警支队将汪某、叶某某移交给芜湖市公安局赭山派出所。2014年9月24日，公安机关电话通知黄某某到派出所接受调查。
案发后，被告人黄某某、叶某某分别退出赃款6000元、3400元。
上述事实，被告人汪某、黄某某、叶某某在开庭审理中亦无异议，且有证人赵某某、黄某某、陈某某、王某等人的证言，书证户籍证明、报案材料、到案经过、劳动合同书、机动车选号方式介绍材料、安徽省芜湖市公安局交警支队车辆管理所情况说明及电子证物检查工作记录等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人汪某伙同被告人黄某某、叶某某，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据、进行删除、修改，其中被告人汪某、黄某某属犯罪后果特别严重，被告人叶某某属犯罪后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汪某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某某、叶某某起次要作用，系从犯，分别予以减轻、从轻处罚；案发后，被告人汪某、黄某某、叶某某能自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，对被告人汪某予以减轻处罚，对被告人黄某某、叶某某予以从轻处罚。被告人黄某某、叶某某能积极退赃，予以酌情从轻处罚。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条及相关规定，判决：一、被告人汪某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；二、被告人黄某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；三、被告人叶某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；四、违法所得人民币六万三千元予以追缴，上缴国库。
汪某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、一审法院认定上诉人汪某所实施的行为构成破坏计算机信息系统罪，定性不当，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。首先，一审认定汪某犯破坏计算机信息系统罪的理由是《刑法》第二百八十六条第一款，但适用该款客观上要求行为人造成了计算机信息系统不能正常运行的结果，但一审已经查明，汪某仅仅是在特定人选号时，用一个好号码替换进入十选一选号系统，被替换下来的号码仍然存储在选号系统中，并没有所谓删除号码情况的出现，并没有造成选号系统不能正常运行，故汪某的行为不符合该款的规定；其次，公诉机关指控汪某构成《刑法》第二百八十六条第二款，第二款要求行为人同时实施两个行为，一个行为是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，同时还要求行为人对应用程序进行删除、修改、增加的操作。本案中，汪某仅仅是对选号存储系统中的数据进行了替换，并没有对应用程序进行删除、修改、增加的操作，故汪某的行为亦不符合该款的规定。二、量刑过重。请求对汪某减轻处罚并处以缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人汪某及原审被告人黄某某、叶某某的犯罪事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：上诉人汪某伙同原审被告人黄某某、叶某某违反国家规定，侵入芜湖市交警支队计算机信息系统，对该计算机信息系统实施非法控制，汪某与黄某某情节特别严重，叶某某情节严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，属共同犯罪。上诉人汪某等人在他人通过芜湖市交警支队十选一选号系统申请车辆号牌时，私自进入十选一选号系统数据库，用申请人满意的车牌号码替换十选一选号系统流水号底下十个车辆号牌中的一个，从而让选号者选中替换后的车牌号码。上诉人汪某等人没有对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，亦没有故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行。上诉人汪某等人对计算机信息系统中存储、处理的数据进行删除、修改，但没有对应用程序进行了删除、修改，原判适用刑法第二百八十六条第二款的规定认定汪某等人构成破坏计算机信息系统罪属适用法律不当，应予纠正。上诉人汪某及其辩护人提出的相关意见符合法律规定，予以采纳。在共同犯罪中，上诉人汪某起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄某某、叶某某起次要作用，系从犯，分别予以减轻、从轻处罚；案发后，上诉人汪某及原审黄某某、叶某某能自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，对上诉人汪某予以减轻处罚，对原审被告人黄某某、叶某某予以从轻处罚。原审被告人黄某某、叶某某能积极退赃，酌情予以从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑初字第00289号刑事判决第四项；
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑初字第00289号刑事判决第一、二、三项；
三、上诉人汪某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金6000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年9月16日起至2017年3月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、原审被告人黄某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金3000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
五、原审被告人叶某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金2000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 汪文平
审判员 吴建平
审判员 吴金华
二〇一五年十一月十九日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。