北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4534号
上诉人（原审原告）牟程林，男，1974年4月14日出生。
委托代理人王琪，浙江晟飚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人赵岩，女，1989年4月4日出生，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司员工，住河北省保定市易县。
委托代理人张亚利，女，1976年12月31日出生，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人牟程林因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6612号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第3918467号“随变SUIBIAN及图”商标（简称诉争商标，见下图），由牟程林于2004年2月19日申请注册，于2005年12月7日被核准注册，核定使用的商品为第29类的牛奶饮料（以牛奶为主）、食用油脂、果冻、食用果冻、水晶冻、水果罐头、水果蜜饯、加工过的开心果、土豆片、柑饼（截止）商品，专用期限至2025年12月6日。
2013年12月9日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）请求撤销诉争商标的申请，要求牟程林提交2010年12月9日至2013年12月8日期间（简称指定期间）使用诉争商标的证据。商标局经审查认为，牟程林在指定商品上使用诉争商标的使用证据有效，驳回蒙牛公司的撤销申请，诉争商标继续有效。
蒙牛公司不服，于2014年12月1日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：牟程林提交的全部证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标在指定商品上进行了真实有效公开的商业使用，诉争商标的注册应予以撤销。蒙牛公司在商标评审阶段提交了如下证据：百度搜索诉争商标的搜索结果打印资料。
针对上述撤销申请，牟程林答辩称：诉争商标实际使用人台州市黄岩吧吧乐食品厂已在指定期间将诉争商标用在商品及其包装、宣传资料上，蒙牛公司系恶意对诉争商标提起撤销申请。请求对诉争商标予以维持注册。
牟程林在商标评审阶段提交了如下证据（复印件）：
1、商标使用许可合同；
2、台州市黄岩吧吧乐食品厂资料登记；
3、（2014）浙台永证字第00836号公证书；
4、标有诉争商标的产品包装；
5、标有诉争商标的产品买卖合同；
6、诉争商标的相关资料。
2015年10月29日，商标评审委员会作出商评字[2015]第78053号《关于第3918467号“随变SUIBIAN及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：牟程林提交的证据1、2显示台州市黄岩吧吧乐食品厂系被其设立的个体工商企业，其将复审商标许可台州市黄岩吧吧乐食品厂使用。证据3公证书记载对牟程林提供使用注册商标产品现状和保全的证据产生于2014年4月11日下午，且公证书中所涉照片未显示产品生产时间。证据4、5均系牟程林自制，在无发票等其它履行证据佐证的情况下，证据4难以证明标有诉争商标的产品实际进入了市场流通销售，证据5难以证明上述产品买卖合同得到了实际履行。综上所述，牟程林提交的全部证据不足以证明其在指定期间内对诉争商标在指定商品上进行了真实、有效、公开的商业使用，诉争商标的注册应予撤销。依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原审诉讼过程中，牟程林向原审法院提交了如下证据：
第004131010024号“随变”芒果布丁检验报告；
第004131010025号“随变”芒果布丁检验报告；
3、第6692083号“随变”商标档案；
4、第13686281号“随变”商标档案；
5、台州市黄岩区食品和农产品检测中心出具的第1210168号“随变”水果搭档果冻检验报告；
6、台州市质量技术监督局黄岩分局出具的黄质技监罚字（2014）第54号行政处罚决定书；
7、台州市质量技术监督检测研究院出具的台质检第19010166号“随变”果冻检测报告。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。
关于复审阶段的证据。牟程林提交的证据1显示台州市黄岩吧吧乐食品厂为牟程林的个体经营企业，以及将诉争商标许可其经营企业的使用情况。证据3制作于2014年4月11日，且并未显示带有诉争商标的商品的生产日期，无法确认诉争商标产品在指定期间是否进行了生产。证据4显示了标有诉争商标的产品包装，但未能证明该产品进入了市场流通。证据5的买卖合同在没有发票或其他实际使用证据予以佐证的情况下，难以证明合同所载事项得到了实际履行。因此，牟程林在复审阶段提交的证据不足以形成一个完整的证据链，不能证明其在指定期间内将诉争商标在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的使用。
关于原审诉讼中的证据。证据1、2中检验报告的编号与质量研究院的报告内容不符，真实性不能确认。对于证据3、4，结合其他在案证据，未能佐证经蒙牛公司对撤销诉争商标的恶意。证据5为复印件，证明力较弱。证据6、7的形成日期分别为2014年10月27日和2009年5月15日，不在指定期间内。综上，牟程林在原审诉讼中提交的证据仍不足证明其在指定期间内将诉争商标在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的使用。因此，诉争商标的注册已经构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用的情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回牟程林的诉讼请求。
牟程林不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、牟程林在申请诉争商标的同年成立了台州市黄岩吧吧乐食品厂，专注于“随变”果冻、饮料、糖果制品的生产制造，已经连续使用十多年，在台州乃至浙江省内相关公众和消费者中积累了很高的知名度。2、复审证据3公证书第6页右上侧产品实物中标明生产日期为“2013年9月6日”，第7页左上侧产品实物中也标明生产日期为“2013年9月6日”。作为个体工商户，在商品销售推广的实际过程中未规范管理，没有相应的正式发票予以佐证诉争商标的实际使用，但公证书中整个厂区照片的拍摄，可以看出牟程林多年生产经营，将诉争商标应用于产品及产品包装。原审诉讼证据1、2的检验报告虽然为复印件，但指向的是企业2009年至2013年的检验情况。原审诉讼证据6明确处罚的是2014年1月至9月生产的产品，如果2013年没有实际生产情况，质量技术监督部门不会在2014年1月收到举报。蒙牛公司在2008年4月29日、2013年12月9日先后向商标局在第29类上申请注册“随变”商标，但是基于牟程林的在先权利，蒙牛公司申请的商标均被驳回。蒙牛公司曾对诉争商标提出异议，后又提出连续三年不使用撤销申请，具有明显的恶意。
商标评审委员会、蒙牛公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查：牟程林认为在商标评审阶段提交的证据3公证书第6、7页中，可以显示部分产品外包装上标明生产日期为2013年9月6日。
牟程林在原审诉讼中提交的证据6行政处罚决定书中记载：2014年8月12日，台州市质量技术监督局黄岩分局的执法人员对台州市黄岩吧吧乐食品厂进行了检查，该厂在2014年1月至9月生产过营养成分标示不符合规定的产品。
上述事实，有公证书、行政处罚决定书及当事人陈述在案佐证。
本院认为：2001年商标法第四十四条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条规定，注册商标有连续三年停止使用行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。使用材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
蒙牛公司于2013年12月9日向商标局提出撤销复审商标的申请，牟程林应提交2010年12月9日至2013年12月8日期间对诉争商标进行了公开、真实、合法使用的证据。
根据牟程林提供的在案证据，牟程林将诉争商标许可台州市黄岩吧吧乐食品厂使用。牟程林虽提供了产品检验报告，但部分检验报告不在指定期间内，部分检验报告的真实性无法确认，且即使可以确认指定期间内检验报告的真实性，也不能证明使用诉争商标的商品已经实际进入市场流通，需要结合其他证据予以佐证。结合牟程林提交的产品买卖合同，由于缺乏相应的相应的履行证据，难以认定上述买卖合同得以真实履行；行政处罚决定书仅是对2014年1月至9月生产的产品进行了检查，不能佐证台州市黄岩吧吧乐食品厂在指定期间内的生产情况。因此，综合检验报告、产品买卖合同、行政处罚决定书，难以证明诉争商标在指定期间内进行了商标性使用。此外，牟程林提交的评审阶段的证据3公证书及证据4产品包装等，由于产品上的生产日期、产品包装属于自制证据，证明力较弱，在无其他证据予以佐证的情况下，难以确定形成时间以及是否进入市场流通。因此，综合牟程林提供的全部在案证据，难以形成完整证据链，可以证明诉争商标在指定期间内在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的使用。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。牟程林的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由牟程林负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十一月三十日
书记员 刘 妍