辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00025号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董风林，男，1965年11月13日出生于辽宁省丹东市，身份证号码2106041965********，汉族，初中文化，原丹东市边境经济合作区安民镇中和村村委会主任，丹东市边境经济合作区安民镇第十八届人民代表大会代表。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月30日被取保候审，同年8月13日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人姜国东，辽宁圣权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐远年，男，1970年9月26日出生于辽宁省丹东市，身份证号码2106041970********，汉族，初中文化，丹东市城区物资回收有限公司黄海废品收购站负责人。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月31日被取保候审，同年8月13日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人胡乙娟，辽宁乾朗律师事务所律师。
原审被告人周忠忱，男，1966年12月1日出生于辽宁省岫岩满族自治县，身份证号码2106221966********，满族，小学文化，无职业。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月30日被取保候审。
辩护人叶枫，辽宁圣权律师事务所律师。
原审被告人王某某，女，1953年2月21日出生于辽宁省丹东市，身份证号码2106041953********，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月30日被取保候审。
原审被告人那某某，男，1957年3月12日出生于辽宁省凤城市，身份证号码2308271957********，满族，小学文化，无职业，户籍地黑龙江省宝清县朝阳乡丰收村*组。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月10日被取保候审。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人董风林、徐远年、周忠忱、王某某、那某某犯贪污罪一案，于二○一三年十一月十五日作出（2013）兴刑初字第00289号刑事判决。宣判后，原审被告人董风林、徐远年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。丹东市人民检察院指派代理检察员纪昀、冯泳出庭履行职务，上诉人董风林及其辩护人姜国东，上诉人徐远年及其辩护人胡乙娟，原审被告人周忠忱及其辩护人叶枫，原审被告人王某某、那某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月，丹东鸭绿江公路大桥及口岸区工程建设项目需要征占中和村部分土地，时任中和村村委会副主任的被告人董风林成为该征地动迁小组成员，负责审核动迁工作，确认被动迁户动迁科目的真假等。被告人周忠忱为骗取动迁补偿款，向被告人董风林打探征地动迁范围，被告人董风林便将丹东鸭绿江公路大桥及口岸区工程建设项目需要征占中和村二、三、七、八组土地之事告知了被告人周忠忱，周忠忱表示想弄点羊放到被动迁的地方，弄点零花钱，请求被告人董风林予以关照。后被告人周忠忱与被告人徐远年合谋租羊及到被动迁户即被告人王某某家中恰谈租房、骗取动迁款事宜。被告人董风林接到动迁小组核量日期的通知后，在动迁核量前一天通知被告人周忠忱，让其将羊准备好。第二天清晨，被告人徐远年将从被告人那某某处租来的95只羊与被告人那某某一起赶至被告人王某某家中。当日下午，被告人董风林与动迁小组的其他成员来到被告人王某某家中进行核量。被告人董风林在明知被告人王某某申报的长期养殖山羊系虚假事实的情况下，仍利用自己负责核实动迁科目真实性的职务便利帮助隐瞒并签字确认，骗取国家动迁补偿款19.1万元。事后，董风林分得7万元，徐远年分得5.1万元，周忠忱分得5万元，王某某、那某某各分得1万元。
2013年5月28日，被告人王某某在侦查机关未掌握其犯罪事实的情况下，配合侦查机关工作，主动如实交待了其伙同徐远年等人套取国家动迁补偿款的事实；2013年5月29日，被告人周忠忱到振兴区人民检察院主动投案，并如实供述了其伙同董风林、徐远年、王某某以非法手段套取国家动迁补偿款的犯罪事实。
案发后，被告人董风林、徐远年、周忠忱、王某某、那某某犯罪所得赃款被振兴区人民检察院依法扣押。
原审判决认定上述事实的证据有证人刘某某、哈某某等证言，被告人董风林、徐远年、周忠忱、王某某、那某某的供述，董风林的主体身份材料、安民镇人民政府证明、安民镇动迁赔偿财务凭证、王某某动迁档案材料、案件来源与抓捕经过等。
原审法院根据以上事实和证据认为，被告人董风林、徐远年、周忠忱、王某某、那某某以非法占有为目的，利用董风林在协助政府进行行政管理工作中作为动迁小组成员及中和村委会副主任的职务之便，合谋骗取国家动迁补偿款19.1万元，其行为已构成贪污罪，均应予刑罚。周忠忱、王某某犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，对周忠忱可依法减轻处罚，对王某某可依法从轻处罚；董风林犯罪以后如实供述了自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。徐远年、那某某自愿认罪，可酌定从轻处罚。原审法院根据董风林、徐远年、周忠忱、王某某、那某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决认定被告人董风林犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人徐远年犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人周忠忱犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人那某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人董风林、徐远年、周忠忱、王某某、那某某贪污犯罪所得赃款人民币19.1万元依法予以没收。
上诉人董风林及其辩护人的上诉理由和辩护意见是，董风林具有自首情节，原判量刑重，请求依法改判。为此，辩护人提供了证人丛某某、刘某某、隋某某的证言。
上诉人徐远年及其辩护人的上诉理由和辩护意见是，1、本案应认定徐远年构成诈骗罪，而非贪污罪；2、徐远年在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节；3、徐远年购买饲料花销2千余元应予扣除，因此，徐远年的犯罪数额应为48000元。
丹东市人民检察院的出庭意见是，1、现有证据无法证明上诉人董风林具有自首情节；2、徐远年养羊支付的饲料款，属于犯罪成本，不应从犯罪数额的扣除；3、现有证据足以认定上诉人徐远年构成贪污罪的共犯，但结合其地位和作用应认定为从犯；4、上诉人徐远年在二审期间能够如实供认其犯罪事实，具有认罪、悔罪情节，可酌情对其从轻处罚。请二审法院结合本案事实、情节及社会危害程度，作出公正、合理的裁判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人董风林、徐远年以及原审被告人周忠忱、王某某、那某某犯贪污罪的事实清楚，有以下证据证明：1、证人刘某某的证言，证实鸭绿江大桥动迁及口岸区工程建设项目动迁核量过程中，负责王某某家核量工作的动迁小组成员中村干部只有董风林。董风林作为中和村的干部，王某某家养没养山羊，他很清楚，董风林的工作职责就是配合丹东市交通局的核量人员确认王某某家动迁物的真实情况，在核量过程中董风林并没有告知交通局核量工作人员王某某家的山羊是虚假的事实。2、证人哈某某、仇某的证言，分别证实在对王某某家动迁核量的工作中，动迁小组的成员中村干部只有中和村副主任董风林。董风林的工作职责是配合丹东市交通局的核量人员确认王某某家动迁物的真实情况。在核量过程中董风林并没有告知交通局负责核量工作的人员王某某家的山羊是虚假的事实以及动迁小组在对王某某家的山羊核量过程中，当时由于无法确定山羊的数量，所以在核量调查表上并没有记录山羊的具体数量，徐远年当时报出了山羊的数量是95只。后其二人就此事向董风林核实过，董风林并未指出王某某家的山羊是虚假的事实。3、丹东市振兴区安民镇中和村民委员会、丹东边境经济合作区安民镇人民政府的证明材料，会议纪要，证实董风林案发时系安民镇中和村副主任，并在动迁过程中担任鸭绿江大桥及口岸区工程建设项目中和村段动迁小组成员，属于协助政府进行行政管理的工作人员。4、王某某动迁档案材料、丹东市交通局关于动迁补偿标准的文件，安民镇动迁赔偿财务凭证，王某某银行交易明细，董风林银行交易明细，分别证实山羊的补偿标准，王某某获得山羊动迁补偿款19.1万元以及董风林分得7万元后存入银行6万元的事实。5、上诉人董风林供述，供认我是安民镇中和村委会副主任，中朝鸭绿江大桥及口岸区工程建设项目中和村段动迁工作小组成员，负责审核动迁工作，确认被动迁户动迁科目的真假，并对其中有假的方面及时向镇领导提出。在鸭绿江大桥建设项目确定走中和村二、三、七、八组之后，七组的村民周忠忱来找我，在跟我唠嗑的过程中，他问中朝鸭绿江大桥及口岸区工程建设项目走哪块？我告诉他大概要走二、三、七、八组。我问周忠忱，你关心这事干什么？周忠忱跟我说，他和徐远年想弄点羊放到被动迁的地方，弄点零花钱，让我关照关照，并称少不了我一份，我答应到时候关照一下。等到动迁核量的前一天，我接到村书记沈春青的通知，让我第二天早8时到浪头气象站对面集合，准备核量划线。我接到通知后，就告诉了周忠忱，让他们将羊准备好。第二天下午，我领动迁小组的人来到王某某家，开始对她家进行核量。当时周忠忱和徐远年也在王某某家，交通局的刘某某核量羊的数量时还与徐远年发生了口角，我让徐远年别吵吵。因为周忠忱事先和我打过招呼，我就隐瞒了事实，没有跟刘某某说以前王某某家没有羊，这些羊是才租来放进去的，动迁核量工作也很顺利的通过了。房屋、养殖物的真伪及数量确定后，就由镇里的哈某某和仇某具体跟他们谈了，我就没再管。等到双方谈妥签协议的时候，因为王某某是我负责领人核量的，我就在动迁协议中经办人一栏签上我的名。后期周忠忱、徐远年拿到了补偿给羊的补偿款19.1万元，这笔钱是以王某某的名义领取的。2012年夏季的一天，周忠忱打电话找我，并开车把我拉到27中学路道口，这时徐远年也开车过来，徐远年上了周忠忱的车，周忠忱和徐远年告诉我补偿羊的钱已经到手了，咱们商量一下怎么分。周忠忱和徐远年说给王某某1万元，给租羊的户1万元。剩下的17.1万元，给徐远年买饲料钱1千元，我和周忠忱各拿5万元，剩下的7万元给徐远年。当时我推辞不要这钱，周忠忱和徐远年说董哥没少出力，没有你帮忙圆这个场，钱咱们也拿不这么痛快，徐远年说他不能拿7万元，说应该给我7万元，周忠忱也表示同意。我推辞说不要这么多，但他俩坚持这样，我也默许了。徐远年拿了5.1万元，周忠忱拿了5万元。给完钱后，周忠忱和徐远年就到租羊户家中送钱去了。周忠忱给我的7万元是百元面值的，放在银行口袋里，然后我就回家了，这笔钱有6万元被我存在浪头商业银行里，另1万元让我花了。按照规定，周忠忱和徐远年临时租羊不应当享受补偿，他们谎称长期养羊，才骗取了这笔钱。6、上诉人徐远年的供述，供认2012年3月一天傍晚，周忠忱打电话说找我合计点事，他让我在家门口道边等他。过了一会儿，周忠忱来了，他问我和我妈的邻居王某某家熟不熟？我告诉他熟，他说十有八九王某某家要动迁，咱们弄点羊放他那，等动迁的时候能弄点钱，我说行。周忠忱问我从谁那儿租羊？我说27中姓那的人家养羊，咱们过去问租不租呗。周忠忱说行，并让我负责租羊和跟王某某谈厦子的事，他负责找中和村副村长董风林协调这个事情。我说咱俩是合伙，你得跟我一块去，周忠忱说我和他们熟，让我负责谈，他陪我去。于是周忠忱开车拉着我去一个姓那的租羊家了。到姓那的家里之后，我说我家可能要动迁，想从你这租点羊，等动迁的时候能多弄点钱，如果弄到钱了，就给你点租羊的钱，如果没有弄到钱，这几天就算我帮你白养这些羊了，姓那的人说行。之后，我让周忠忱开车送我回家先写个跟王某某的租房协议，接着又一起到王某某家，我跟王某某说，你家要动迁，我和周忠忱弄点羊放在你家的彩钢房厦子里，等动迁补偿的时候能多弄点钱，到时候咱们三个人平分，王某某说行。我又跟王某某说，如果动迁的人问羊是谁的？让她说是我的羊，一直在她的厦子里寄养已经几年了。我和王某某签完租房协议后，我和周忠忱走了。从王某某家出来，周忠忱说明天动迁的人要到王某某家放线核量，让我明天一大早上班前将姓那的羊牵过来，别让邻居看到了，我说好。第二天早上，我就到姓那的家租羊去了，姓那的把他家养的羊都租给我了，一共是95只，姓那的帮我一起把这些羊赶到王某某家里。当天下午，负责动迁的人就到王某某家里核量了，点了羊的数量。动迁组下来不长时间，估计不能再看羊了，我就让姓那的人一起跟我把羊牵回去了。大概一个多月，镇里负责动迁的人分了好几组挨家挨户谈动迁补偿的问题。2012年7月初的一天晚上，我在去我妈家的路上碰到王某某，王某某说已经搬完家了，让我帮她联系镇政府的人来验收，我就给周忠忱打电话，说明早咱俩去镇里接动迁照相的人到王某某家里验收，然后再带着王某某到镇里拿钱。第二天，周忠忱和我接动迁照相的人到王某某家验收后，周忠忱又开车拉着我、照相的人、王某某一起回镇里，王某某自己去拿的支票，之后我们又去镇里农村信用社取的钱，周忠忱开车拉着我去了我家。王某某把19.1万元放在桌子上，周忠忱从中拿出16万元说打点人情用，剩下3万多咱们平分。王某某说怎么也得给她1万元，我寻思了一下，拿出1万元给了王某某，周忠忱带着剩下的2.1万元和之前的16万元，也开车走了。当天晚上，周忠忱打电话让我到27中道口分钱，我到了之后，上了周忠忱的车，董风林也在车上，周忠忱说给租羊的人1万元，我俩就一起下车去姓那的人家给了1万元钱。回到车上之后，周忠忱说董风林帮了不少忙，我说剩下的17万，老董拿7万，我和周忠忱每人5万，周忠忱说羊一直是我养的，应该多拿点，我说养羊也就花了2千多元，剩下的1千元给我吧，就当是草料钱了。然后我就拿走了5.1万元钱，周忠忱把7万元现金连同装钱的口袋一起给了董风林，董风林推辞了一下也收了，剩下的5万元钱周忠忱自己留下了。因为董风林是副村长，负责动迁工作，对村里情况比较了解，如果董风林说王某某家根本没租房子给我们养羊，这事就漏了。7、原审被告人周忠忱的供述，供认2012年春天，我知道鸭绿江大桥连接线的动迁工作要到我们中和村了。有一天，我去找副村长董风林，在聊天的过程中，我问起中朝鸭绿江大桥及口岸区工程建设项目要占我们村地这件事，董风林告诉我，这次大概要走二、三、七、八组。我跟董风林说，我准备弄点羊放到被动迁的地方，到时弄点零花钱，董风林没表态。我跟董风林说，你是咱们村的副村长，还负责动迁的事，到时帮个忙，千万别把事说漏了，补偿下来以后，也少不了你的好处。董风林没明确表态。后来，我在路上遇见徐远年，就跟徐远年商量弄点羊挣点动迁补偿的事，徐远年同意了。因为这次大桥动迁要走徐远年妈的邻居王某某家，我俩商量由徐远年负责租羊，联系王某某家，村里负责动迁的董风林由我负责联系。一天晚上，我和徐远年一起到了王某某家，跟王某某说你家可能要动迁了，你家的彩钢房是闲着的，我和徐远年俩弄点羊放到你家彩钢房里养几天，等到动迁的时候能弄点补偿钱，到时咱们一起分。如果动迁不成，我们也会给你点补偿，王某某同意了。徐远年又告诉王某某，如果动迁的人来问，你就证明你家的彩钢房提供给我们来养羊已经好几年了。和王某某谈妥后，我和徐远年开始忙活租羊的事，徐远年领着我到浪头27中学附近一家养羊的人家租的羊。一天傍晚，董风林打电话告诉我明天动迁小组的成员就要下去进行核量划线了。我一听就明白了，董风林这是把信息告诉我，怕我们没有准备好，让我们赶紧准备。我马上把消息告诉了徐远年，让他抓紧把羊赶到王某某家，徐远年跟我讲明天一大早就过去赶羊。第二天一大早，徐远年把95只羊从27中赶到王某某家，放到了她家的彩钢房里，我和徐远年都在那里等着。当天董风林领着动迁的人到王某某家测量，当问到羊的时候，王某某也是按照我们原来说好的那样跟动迁的人讲的，董风林也没说什么，算是认可了。接着动迁的人开始点数，所有工作弄完后，董风林又领着他们去了下一家。2012年7月，我开车拉着王某某和徐远年一起到了安民镇政府，我没下车，王某某和徐远年到经管站领的19.1万元现金支票。关于分钱的过程，周忠忱与徐远年供述的内容一致。8、原审被告人王某某的供述，供认2012年6月的一天晚上，徐远年和一个姓周的到我家，跟我商量说，过几天我家就要动迁了，彩钢房空着，他和周忠忱想弄点羊赶到我家彩钢房里放几天，动迁的时候，就能多弄点钱，多补的这些钱，我们三个人平分，我就答应了。第二天一大早，徐远年把100多只羊赶到我家彩钢房里了，当天村副主任董风林就领了一些人来我家，说是搞动迁评估。他们丈量了房子，点了羊的数量。补偿羊的事情不是我去谈的，要谈也应该是徐远年他们去谈。2012年7月9日，周忠忱开车拉着我、徐远年到安民镇经管站领的动迁补偿款，后到徐远年家。19.1万元动迁补偿款，给了我1万元，周忠忱拿走16万元，说是打点人情。9、原审被告人那某某的供述，供认2012年2、3月份的一天，徐老二和一个40多岁的男子开车到我家，徐老二说他爹那片地方要动迁了，想从我这借些羊，动迁的时候多要些钱，等动迁钱到手的时候，给我些钱，没弄到动迁钱，就算白给我养羊了，我就同意了。第二天一大早，我和徐老二把90多只羊赶到他爹邻居家，将近一个月的时间，徐老二说羊不用了，让我把羊赶回家。2012年7月份的一天晚上，徐老二和那个男的又一起到我家，说动迁钱到手了，给我1万元钱。10、扣押财产清单，证实扣押上诉人董风林人民币7万元，扣押上诉人徐远年人民币5.1万元，扣押原审被告人周忠忱人民币5万元，扣押原审被告人王某某人民币1万元；扣押原审被告人那某某人民币1万元。10、案件来源、到案经过、丹东市振兴区人民检察院反贪污贿赂局的情况说明，证实本案系群众举报，原审被告人周忠忱、王某某投案自首，上诉人董风林、徐远年以及原审被告人那某某被带至检察院的事实。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人董风林、徐远年及原审被告人周忠忱、王某某、那某某以非法占有为目的，利用董风林在协助政府从事行政管理工作中作为动迁小组成员的职务便利，合谋骗取国家动迁补偿款。其中，董风林骗取7万元，徐远年骗取5.1万元，周忠忱骗取5万元，王某某与那某某各骗取1万元，其行为均已构成贪污罪，应依法予以惩处。周忠忱、王某某犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，对周忠忱可依法予以减轻处罚，对王某某可依法予以从轻处罚。董风林到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚。徐远年、那某某自愿认罪，可酌定予以从轻处罚。
关于上诉人董风林及其辩护人提出董风林具有自首情节，原判量刑重，请求依法改判的上诉理由和辩护意见。根据刑法规定，自动投案，如实供述自己的罪行，是认定自首的两个必备条件。本案中，辩护人提供的三份证人证言，只能证明董风林仅有投案的意思表示，但无证据证明董风林实际实施了投案的行为或者确已准备去投案或正在投案途中的事实。董风林在侦查机关已经掌握其犯罪事实的情况下，经侦查机关口头传唤到案后接受调查，不属于自动投案，其如实供述自己罪行的行为，系坦白，不构成自首。原判根据董风林犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，作出了罪刑相适应的刑罚，量刑并无不当。因此，上诉人董风林及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人徐远年及其辩护人提出本案应认定徐远年构成诈骗罪，而非贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，徐远年与周忠忱等人利用具有国家工作人员身份董风林职务上的便利，骗取动迁补偿款，不符合诈骗罪的构成要件，应按贪污罪论处。因此，上诉人徐远年及其辩护人该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人徐远年及其辩护人提出徐远年在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节的上诉理由。经查，本案中，徐远年为骗取国家动迁补偿款，经与周忠忱合谋，利用董风林国家工作人员职务上的便利，以承诺共分补偿款为诱饵，唆使那某某提供90余支羊作为被动迁物，亲自并唆使王某某向动迁工作人员隐瞒虚假养殖山羊的事实，进而骗取国家动迁补偿款。上述事实表明，徐远年在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。原判在量刑时考虑到徐远年的犯罪事实以及自愿认罪的情节，作出的刑罚合理。因此，上诉人徐远年及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人徐远年及其辩护人提出徐远年购买饲料花销2千余元应予扣除，因此，徐远年的犯罪数额应为48000元的上诉理由和辩护意见。经查，徐远年养羊支付的购买饲料费用，是其实施贪污犯罪支付的成本，不受法律保护，不应从其贪污数额中扣除。因此，上诉人徐远年及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
丹东市人民检察院关于上诉人董风林不构成自首以及上诉人徐远年花销的饲料款不应从犯罪数额中予以扣除的出庭意见正确，本院予以支持。但是，丹东市人民检察院关于上诉人徐远年在共同犯罪中系从犯的出庭意见，与事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐文峰
审 判 员 刘加荣
代理审判员 李 欣
二〇一四年三月二十日
书 记 员 卢丹梅