内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第236号
上诉人（原审被告）徐创和，男，1978年6月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）扈斌，男，1973年4月3日出生，汉族。
委托代理人彭佩荣，内蒙古安民律师事务所律师。
上诉人徐创和因与被上诉人扈斌财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院于2015年7月1日作出的（2015）阿左民一初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人徐创和，
被上诉人扈斌及其委托代理人彭佩荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年12月20日，阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订一份《土地承包经营协议》，协议约定阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会将其所有的50亩闲置荒地承包给徐创和，承包期限24年，自2004年12月20日至2028年12月19日，协议约定在承包期内土地承包经营权流转必须经嘎查委员会的同意。2007年6月6日，阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订一份《补充协议》，协议约定原协议和补充协议阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会共承包给徐创和80亩土地及60亩草原，承包期限自2007年6月4日至2028年12月19日。2006年9月10日，被告徐创和和案外人徐开慧作为甲方与作为乙方周波签订一份《土地转包协议》，协议约定徐创和（徐开忠）闲置农田100亩、草原8000亩，因长期闲置，全部转包给周波。农田和土地位于春发号（现阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查），转包期限自2006年9月10日起至2028年12月，转包期内因生产经营发生的各项费用（水、电、税）以及过水管道的维修及配件更换所需的费用等全部由周波承担。后周波与徐创和欲将农田土地和草原转包给原告扈斌，于是2007年11月19日，被告要求阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具证明一份，证明载明：“巴彦霍德嘎查同意徐创和在原承包地上进行合作经营，招商引资，如合作双方在经营过程中出现任何问题或经济纠纷均与嘎查无关。特此证明”。同日，尹晓燕、徐创和、周波作为甲方（出让方）与作为乙方（受让方）扈斌签订一份《农村土地、草场流转合同》。该合同约定甲方将其承包的耕地100亩、草场200亩流转给乙方，期限21年，自2007年11月19日至2028年12月19日，该流转已经嘎查以及甲方户下所有成员的同意。合同签订的当日，被告徐创和作为合同甲方与作为合同乙方既原告扈斌又签订一份《农村土地、草场流转合同》，合同也明确约定徐创和将其承包的耕地100亩及草场流转给扈斌，该流转已经嘎查以及徐创和户下所有成员同意。流转期限为21年，自2007年11月19日至2028年12月19日。双方约定土地、草场流转费以现金方式支付，21年流转费共计153000元，作为甲方徐创和保证水源不断流，并保证承担因政策调整所产生的水费，在合同履行期间，水源、水管的维修由乙方扈斌承担，徐创和不负责维修。合同签订后，原告向被告本人支付了9万元承包费，被告徐创和出具了收据一份，载明：“今收到扈斌林场承包费90000元（玖万元整）收款人：徐创和2007年11月19日”。合同签订后，被告将阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具的证明交给原告。原告承包上述土地和草场后，经营一家牧家游（阿拉善左旗巴彦浩特镇雅鑫山庄），对此徐创和在《附属设施清单》也签字确认。2005年4月9日，被告认为原告存在违约行为用挖掘机将水源地到承包地间的供水管道挖断。原告诉至法院要求被告立即停止侵权，为原告修复其损坏的供水管道；2、判令被告配合原告修复源头供水管道；3、判令被告赔偿原告因其侵权给原告造成的损失3万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院采信并据以认定事实的证据有：原、被告双方当庭陈述，2004年12月20日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订的《土地承包经营协议》一份、2007年6月6日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会与被告徐创和签订的《补充协议》一份在卷证明、2006年9月10日被告徐创和、案外人徐开慧与周波签订的《土地转包协议》一份、2007年11月19日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具证明一份、2007年11月19日尹晓燕、徐创和、周波与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》一份、2007年11月19日徐创和与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》一份、2007年11月19日徐创和出具的收据一份、《附属设施清单》一份、餐饮服务许可证及税务登记证各一份、证人周波的证言在卷佐证，原审法院予以确认。
原审法院审理认为，本案系财产损害赔偿纠纷。被告徐创和从阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会承包农田土地以及草原后，依法取得了承包经营权。从2007年11月19日被告徐创和与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》的内容结合徐创和给原告出具的收据内容来看，双方间的土地、草原流转的方式为转包方式，并非被告主张的流转方式为转让方式。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，原、被告双方签订的《农村土地、草场流转合同》合法有效，原告据此取得合同期内承包土地的合法经营权，合法的经营权受法律保护。在合同履行过程，被告违反合同约定将水源地与承包地之间的供水管道挖断的行为属于违约行为，同时被告的行为又符合一般侵权行为的构成要件，故在违约行为和侵权行为发生竞合的情况下，原告有权通过选择以何种方式保护其自身的权益。原告的诉讼主张要求被告停止侵权，并赔偿原告相应的损失，并要求被告配合原告维修好水源地供水管道，说明原告以被告挖断供水管道侵犯其合法经营权要求被告承担侵权责任，按照原告的诉求，依照侵权法的相关规定对本案予以裁决。鉴于被告挖断供水管道的行为势必给原告经营的餐馆造成损失，结合被告的侵权范围、行为程度等因素综合衡量，对原告的损失本院酌情确定为1万元。另外，双方在合同中明确约定被告保证水源不断流，水源和水管的维修由原告承担，故被告应配合原告修复好水源地的供水管道，但维修时不应侵犯他人的合法权益。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决：一、被告徐创和停止侵权，修复好损坏的供水管道；二、被告徐创和配合原告扈斌修复好水源地供水管道；三、被告徐创和于本判决生效后五日内向原告扈斌赔偿损失1万元。案件受理费275元，由被告负担。宣判后，原审被告徐创和不服向本院提出上诉。
上诉人徐创和上诉称，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人关于财产损害赔偿纠纷的诉讼请求。原审判决认定双方签订的《农村土地、草场流转合同》转包方式合法有效判决错误。依照《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，土地经营权流转合同除需流转双方当事人的签字外，还必须经发包方同意，签字备案，发包方不同意的土地流转协议不成立。农村土地经营权流转合同一式四份，流转双方当事人各执一份，发包方和乡人民政府农村土地承包管理部门各备一份。事实上本案双方当事人签订的协议是私下签订的两份合同，没有经过发包方巴彦霍德嘎查委员会和巴彦浩特镇农牧业经营管理站的同意备案，因此上诉人与被上诉人签订的《农村土地、草场流转合同》无效；双方当事人签订的土地流转协议中规定被上诉人一次性向上诉人支付土地承包流转费153000元，但被上诉人到现在只支付了9万元，还拖欠63000元未支付。被上诉人违约在先，所以上诉人才挖断水管道停止其经营活动，以维护上诉人的合法权益和利益；被上诉人在经营过程中未经上诉人同意，已将该流转的土地又擅自作主非法转让给了第三方经营。该事实有被上诉人认识的人亲口所说，并可以作证。综合上述事实，上诉人有权停止被上诉人的经营活动，终止其合同履行。
被上诉人扈斌庭审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，徐创和作为甲方与乙方扈斌签订了《农村土地、草场流转合同》，流转期限为21年，自2007年11月19日至2028年12月19日。双方约定土地、草场流转费以现金方式支付，21年流转费共计153000元，徐创和保证水源不断流，并保证承担因政策调整所产生的水费，在双方合同履行期间水源、水管的维修由扈斌承担，徐创和不负责维修。合同签订后，扈斌向徐创和本人支付了9万元的承包费，徐创和出具了收据。2007年11月19日阿拉善左旗巴彦浩特镇巴彦霍德嘎查委员会出具的证明，证实巴彦霍德嘎查同意徐创和在原承包地上进行合作经营，招商引资，如合作双方在经营过程中出现任何问题或经济纠纷与嘎查无关。扈斌承包了上述土地和草场后，经营一家牧家游。2005年4月9日，徐创和以扈斌存在违约行为为由用挖掘机将水源地到承包地间的供水管道挖断，致双方发生纠纷。上诉人徐创和与被上诉人扈斌双方签订的《农村土地、草场流转合同》，系合法有效合同。被上诉人扈斌据此取得合同期限内承包土地的合法经营权应受法律保护。在双方履行合同过程中，徐创和将水源地与承包地之间的供水管道挖断，该侵权行为违反了双方合同约定，并给被上诉人扈斌经营的餐馆造成了损失，原审法院酌定损失1万元适当。徐创和有义务配合扈斌修复水源地的供水管道；关于上诉人徐创和上诉请求提出的其与扈斌签订的《农村土地、草场流转合同》中双方约定流转费共计153000元，扈斌只向其支付了9万元，剩余63000元未支付造成违约的主张，应另案诉讼予以解决。综上，上诉人徐创和的上诉理由因缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐创和负担。
本判决为终审判决。
审判长 道日娜
审判员 王生铎
审判员 伊丽娜
二〇一五年十月二十六日
书记员 孙 静