安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00041号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）格某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月25日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年6月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人杨群，安徽百协律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人格某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月4日作出（2014）瑶刑�字第00625号刑事判决。原审被告人格某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员刘刚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）格某及其辩护人杨群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年5月25日14时许，被告人格某接到宇业静要求购买毒品的电话后，赶至约定的合肥市瑶海区铜陵路与长江东路交口义乌小商品批发市场附近，以400元的价格贩卖给宇业静1袋甲基苯丙胺（冰毒）。合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队接到报警，指派民警李某、唐某及驾驶员周某等人赶到现场，见被告人格某与宇业静交易完成准备离开，随即对二人实施抓捕。后李某、唐某抓住被告人格某，被告人格某挣脱逃跑，并将400元撒在地上，后又将手机扔到路边工地里。李某追上被告人格某将其摔倒在地，被告人格某将其�带的一个铁盒子扔在旁边的汽车底下，被周某看见。周某、唐某相继赶到控制住被告人格某，现场缴获毒资人民币400元。李某在周某的提醒下，从汽车底下找到铁盒子，并当场打开铁盒子，内有19袋毒品疑似物。从宇业静处查获毒品疑似物1袋。随后李某与周某等人将被告人格某带到公安机关审查，并对查获的毒品疑似物进行称重，从格某处查获毒品疑似物净重12.6克，从宇业静处查获毒品疑似物净重1克。经合肥市公安局刑事科学技术检验，从查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。对被告人格某及宇业静的检测样本进行现场检测，结果均为阴性。
证实上述事实的证据有：
1、归案经过，证实2014年5月25日下午14时许，合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队侦查员李某、唐某等人在合肥市瑶海区铜陵路与长江东路交口义乌小商品批发市场附近，将被告人格某抓获。
2、物证毒品疑似物、铁盒子，扣押清单及收缴毒品专用收据，指认毒品及铁盒子照片、称重记录及照片，证实：从被告人格某处查获一个铁盒子，内有19袋白色晶体状毒品疑似物；从宇业静处查获1袋白色晶体状毒品疑似物，被告人格某及宇业静均在扣押清单上签名并按手印。公安人员当着被告人格某及宇业静的面进行称重，经称重净重分别为12.6克和1.0克，被告人格某现场指认毒品疑似物及铁盒子；宇业静现场指认毒品疑似物，并分别进行拍照，后予以收缴。从被告人格某处还查获毒资人民币400元，并予以收缴。
3、称重记录及情况说明，证实合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队侦查员在抓获被告人格某时，从其处查获毒品疑似物16.3克（经称重，净重12.6克），由于侦查员疏忽，当时称重记录未让被告人格某签字。
4、通话记录，证实2014年5月25日11时59分许、12时06分许、14时23分许、14时32分许，宇业静用手机（号码为130××××4761）与号码为183××××9009手机通话四次。
5、合肥市公安局刑事科学技术检验报告，证实从被告人格某及宇业静处分别查获的白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
6、现场检测报告书，证实被告人格某及宇业静的检测样本经现场检测，结果均呈阴性。
7、辨认笔录，证实宇业静辨认出被告人格某系当日向其贩卖毒品的人。
8、户籍证明，证实被告人格某犯罪时已成年等身份情况。
9、证人证言
（1）证人宇业静的证言，证实：2014年5月25日中午，他想买点冰毒吸食，便打了一个183××××9009的西藏人手机号，告诉对方他要买一个大包，对方让他到长江东路与铜陵北路交叉口的义乌小商品批发市场北门附近，之后他带着400元到约定地点，他把400元给西藏�后，西藏人给了他一包冰毒，正准备离开时被便衣民警抓住了，西藏人把钱一撒，挣脱后就跑。他当时没有动，配合警察把钱捡回来，后看到民警在离200多米的地方抓住了那个卖冰毒的西藏人。
（2）证人周某的证言，证实：2014年5月25日中午，他接到领导指示配合侦查员执行抓捕任务，他和三名侦查员开两辆车，按照指令他把车停在长江东路与铜陵路交叉口附近，李某开着一辆车停在铜陵路西南角人行道上。不久发现格某正准备与宇业静交易毒品，当时唐某、陈剑峰和李某向格某靠拢，后他在车上听到李某喊：“警察，站住。”这时他看见格某沿长江东路机动车道向东逃跑，李某在格某后面紧追，他立即开车追了上去，并看见格某一边跑一边把自己的手机向路中间的地铁工地里抛去，紧接着李某追上格某。他这时已经开车赶上，看见李某和格某都摔倒在地�格某从裤袋掏一个东西向边上一辆面包车车肚里抛去。他带一副手铐下车帮助李某控制格某，后来唐某也赶来，他跟唐某、李某说刚才格某倒地时往车肚里抛了一个东西，后李某在面包车车肚下找到格某抛弃的铁盒子，并当场打开铁盒子，看见里面有很多用小袋子封装好的白色粉末或晶体状东西，后他们将格某带回单位，陈剑峰将购买毒品的人抓获，也带回单位。
（3）证人李某的证言，证实：2014年5月25日中午，他和唐某、陈剑峰、周某四人驾驶两辆民用轿车执行抓捕任务，车停在铜陵路与长江东路交口义乌小商品批发市场。没过一会儿发现了正在进行毒品交易的格某和宇业静，当两人交易完成后，他们立即冲上去，他和唐某控制格某，但是格某反抗、逃跑，他紧跟在后面追。格某在逃跑时将毒资甩在地上，还把手机扔到马路中间正在建设地铁的工地上。他追上�某，从后面一把抱住格某，掼倒在地。后周某带来一副手铐，并且提醒他说格某将一个东西扔到旁边面包车底下。唐某赶到现场后，由唐某、周某控制格某，他起身过去把一个香烟盒大小的铁盒子捡起来，当着格某、唐某、周某三人的面打开铁盒子，里面是十几小袋分装好的白色透明晶体状物品，后来将格某和物品一起带回大队。在对格某进行安全检查时，发现他和格某的腿部都有轻微擦伤，这是他俩摔倒造成的。后来他再次返回工地找手机，但没有找到，便返回单位讯问格某。当天晚上，在周某的见证下，他和仇倩停对从格某处扣押的毒品疑似物进行称重。
（4）证人唐某的证言，证实：2014年5月25日，他接到举报有人在长江东路与铜陵路交叉口的义乌小商品批发市场附近进行毒品交易，后他和李某、陈剑峰三名侦查员以及单位驾驶员周某开着两辆车赶到现场附近，看到一个藏族中年男子跟一个汉族中年男子在进行毒品交易，汉族男子递给藏族人几百元人民币，藏族人递给汉族男子一小包白色物品。这时他们三名侦查员已走到两人跟前，他上前一把拽住藏族人的胳膊，藏族人挣脱后往东边跑，边跑边把刚收到的钱撒了，他和李某在后面追，陈剑峰控制住购买毒品的汉族男子。李某边追边在后面喊：“警察，站住。”藏族人继续跑了将近一百米时，把自己的手机从裤子口袋里掏出扔到旁边正在修建地铁的工地里。李某追上藏族人，将其掼摔倒在地。这时周某来到跟前，紧跟着他也到跟前，周某递给李某手铐，他们控制住藏族人后，他听周某说这个人摔倒时，从裤子口袋内掏出一个方形的铁盒子向旁边一个面包车车肚里抛去，他仔细一看果真是有一个铁盒子，李某当着他和周某的面将铁盒子捡起来并打开，看见里面有�多用小袋子封装好的白色粉末或晶体状东西。随后李某、陈剑峰、周某将藏族男子和买毒的汉族男子带回大队，他留在现场寻找藏族男子扔在工地的手机，但是没有找到。在审讯时，藏族人也承认铁盒子是其本人，毒品疑似物也进行称重了。
10、被告人格某在侦查阶段的供述及视听资料，证实：2014年5月25日下午两点多，有个男的打电话给他说要一包400块钱的东西（指冰毒），他让对方到铜陵路与长江东路交口的义乌小商品批发市场见面，他先到约定地点，过了一会那个男的过来了，他在义乌小商品批发市场门口给了那个男的一包冰毒，那个男的给了他400块钱。他正准备离开时，警察亮明身份抓他，当时因害怕挣脱了，他还把400块钱扔在地上，然后向东边跑，跑了100米左右被警察抓到了，在跑的过程中他还将自己用于贩毒的手机扔到旁边的工地了，警察在抓他的时�，装在他裤子口袋里的一个装香烟的黄色铁盒子掉在了地上，铁盒子里有一二十包冰毒，这些冰毒和400块钱都被警察扣押了。
关于被告人格某的辩护人提出警察唐某、李某是本案承办人，周某也是在执行公务，是本案中辨认笔录、称重记录的见证人，不能作为本案的证人和出庭作证，这违反刑诉法的回避制度，三人的证言都是不合法的辩护意见。经查：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；第二款规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。本案侦查人员唐某、李某以及协助侦查人员执行职务的驾驶员周某，在对涉嫌贩毒的被告人格某实施抓捕时，目击了被告人格某将装有毒品疑似物的铁盒子扔在汽车车肚底下的犯罪情况，可以就目击的犯罪情况作为证人作证。被告人格某及其辩护人对三人所作的证言有异议，辩护人申请三人出庭作证，且三人的证言对案件定罪量刑有重大影响，认为确有必要，依法通知三人出庭作证，符合上述法律规定。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，与担任过本案证人的侦查人员应当回避，不属同一概念。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第三项规定了担任过本案证人的侦查人员应当回避。该规定针对的是非因侦查人员身份而接触、目击到犯罪情况，需要作为证人出庭作证的人，不应再担任该案的侦查人员，但对于因侦查工作需要而接触、目击犯罪情况的侦查人员，其出庭作证则不能适用该条回避的规定。故上述辩护意见缺乏法律依据，�予采信。
关于被告人格某提出侦查人员在讯问时对其实施殴打，申请排除非法证据的辩解意见；其辩护人提出侦查人员采用引诱、欺骗、辱骂的方法讯问被告人格某，威逼其承认的辩护意见。经查：被告人格某当庭辩称，李某、唐某在审讯室隔壁的房间和卫生间，用手打他的胸部和后背，并踢他两脚，还用书打他的头，但他身上没有具体的伤。侦查人员李某、唐某出庭作证，证实在讯问被告人格某过程中没有殴打被告人格某，讯问过程有同步录音录像。记录同步录音录像的视听资料证实，侦查人员在讯问被告人格某时没有殴打行为。通过法庭调查证实证据收集是合法的。侦查人员李某在讯问格某时说过：他们现在只认定你贩卖毒品这一包，其他随身携带的不认定。李某出庭作证称，自己说过这样的话，并解释说这是他个人对法律的误解。他认为只有有下家才认定为贩卖，没有下家的只能认定为持有。事后查阅有关法律条款，发现他的理解是错误的。侦查人员李某在讯问过程中虽说了这句话，属于其个人对法律的误解，但不属于引诱、欺骗。被告人格某是成年人，具有相应的辨别能力，李某说这句话，并没有达到使被告人格某违背意愿作出供述。除此之外，记录同步录音录像的视听资料也证实整个讯问过程中没有引诱、欺骗等行为。故上述辩解、辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采信。
关于被告人格某当庭提出对起诉书指控从他处查获12.6克毒品有异议，装有12.6克毒品的铁盒子不是他的辩解意见；其辩护人提出对公诉机关指控格某贩卖毒品12.6克有异议，应不予认定的辩护意见。经查：侦查人员李某、唐某及协助侦查人员执行职务的周某分别出庭作证，证实2014年5月25日中午，李某和唐某、陈剑峰、周某四人驾驶两辆民用�车执行抓捕任务，车停在铜陵路与长江东路交口义乌小商品批发市场，当格某和宇业静毒品交易完成后，他们立即冲上去，李某和唐某控制格某，但格某反抗、逃跑，李某和唐某紧跟在后面追，格某将毒资甩在地上，又把手机扔到马路中间正在建设地铁的工地上，李某追上并从后面一把抱住格某，把格某掼倒在地。格某从裤袋内掏一个东西向边上一辆面包车车肚里抛去，被周某看见。后周某带一副手铐下车帮助李某控制格某，后来唐某也赶来，周某跟唐某、李某说刚才格某倒地时往车肚里抛一个东西，后李某在面包车车肚下找到格某抛弃的一个香烟盒大小的铁盒子，并当着格某、唐某、周某的面打开铁盒子，看见里面有很多用小袋子封装好的白色粉末或晶体状东西。证人李某、唐某、周某的证言稳定一致，共同证实了被告人格某将装有很多袋毒品疑似物的铁盒子�到面包车底下的犯罪事实。被告人格某在侦查阶段的供述及视听资料证实，2014年5月25日下午两点多，有个男的打电话给他说要一包400块钱的东西（指冰毒），他让对方到铜陵路与长江东路交口的义乌小商品批发市场见面，后他在义乌小商品批发市场门口给了那个男的一包冰毒，那个男的给了他400块钱。他正准备离开时，警察亮明身份抓他，当时因害怕他反抗挣脱了，他还把400块钱扔在地上，然后向东边跑，跑了100米左右被警察抓到了，在跑的过程中他还将自己用于贩毒的手机扔到旁边的工地了，警察在抓他的时候，装在他裤子口袋里的一个装香烟的黄色铁盒子掉在了地上，铁盒子里有一二十包冰毒，这些冰毒和400块钱都被警察扣押了。被告人格某庭庭审中翻供的理由不能成立，且与全案证据相矛盾，而其在侦查阶段的供述与其他证据能够相互印证，应采信其在侦查阶段的供述。虽然公安人员在抓获现场没有制作勘验检查笔录、指认笔录及拍摄现场照片，但事后在公安机关对查获的毒品疑似物及铁盒子制作扣押清单及收缴毒品专用收据、指认物证毒品疑似物及铁盒子照片等，这些证据证实从被告人格某处查获一个铁盒子，内有19袋晶体状毒品疑似物，被告人格某也对铁盒子及19袋毒品疑似物进行指认并拍照，且在扣押铁盒子及19袋毒品疑似物的清单上签名并按手印。虽然称重记录及情况说明证实，侦查人员对从被告人格某处查获的毒品疑似物16.3克（净重12.6克）称重时，由于侦查人员疏忽，当时称重记录未让被告人格某签字。证据称重记录存在瑕疵。但称重照片证实，侦查人员当着被告人格某及宇业静的面进行称重，经称重净重分别为12.6克、1.0克，并现场进行拍照。称重记录与称重照片等证据能够相互印证，证实从被告人格�处查获的毒品疑似物经称重净重为12.6克。上述证据能够相互印证，并形成完整的证据锁链，共同证实了侦查人员在抓捕被告人格某时，被告人格某将装有12.6克毒品疑似物的一个铁盒子扔在面包车底下，后被侦查人员当场查获，并经称重净重为12.6克的犯罪事实。故该辩解、辩护意见理由不能成立，不予采信。
原判认为，被告人格某违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，数量共计13.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。从被告人格某处查获的甲基苯丙胺12.6克，应认定为贩卖毒品的数量，考虑到该毒品没有流入社会，可酌情从轻处罚。被告人格某归案后开始能如实供述自己的罪行，后如实供述贩卖给宇业静1克甲基苯丙胺的犯罪事实，对其如实供述的部分，可酌情从轻处罚。被告人格某系初犯，又可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人格某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币一万元。二、追缴在案的甲基苯丙胺、毒资人民币400元、铁盒子一个等物品，予以没收。
原审被告人格某对原判认定的12.6克毒品持有异议，其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人格某于2014年5月25日14时许，贩卖1.0克甲基苯丙胺给吸毒人员宇业静的事实，控辩双方均无异议，并经一审庭审举证、质证的证据予证实，本院予以确认。
关于上诉人格某及其辩护人对原判认定的12.6克毒品持有异议。经查：原判认定案发当日侦查机关从现场查获的12.6克甲基苯丙胺，应计入上诉人格某贩�数量的主要证据是上诉人格某第一次在刑警队的供述及视听资料，证人周某、李某、唐某的证言，辨认笔录、毒品检验报告、扣押清单及收据、物证铁盒子及照片、毒品称重记录及照片、指认毒品照片、情况说明等。现就认定上述事实的证据判析如下：
1、申请出庭的证人周某、李某、唐某均为案发当天抓捕人员。其中周某系聘用制驾驶员，也是唯一在现场目击上诉人丢扔毒品的人。周某、李某、唐某在一审庭审时出庭作证，均陈述案发当天在实施抓捕时，上诉人将其裤子口袋内一个黄色铁制香烟盒丢在地上，并被周某目击，后由李某从现场提取，并当着上诉人格某的面打开，内有很多用小袋子封装的白色粉末状物品。
上诉人格某在一、二审庭审时对周某、李某、唐某陈述内容予以否认，供称案发当天侦查人员未在现场给其看铁盒子，该铁盒子也不是他本人的。
上诉人的辩护人还就侦查机关对上诉人格某后面三次在看守所羁押期间进行讯问时，均未问及格某是否在现场将其裤子口袋内一个黄色铁制香烟盒丢在地上，提出质疑。
综上，结合本案侦查机关当日在案发现场没有对涉案物品制作提取笔录，且未对涉案物品制作现场指认笔录，以及对涉案物品黄色铁制香烟盒未做痕迹同一认定，本院认为关于涉案物品黄色铁制香烟盒是否系上诉人格某丢弃，现有证据不能排除有其他来源的可能性。
2、上诉人格某在侦查机关作过四次供述，仅有归案当天对侦查机关从现场查获的12.6克甲基苯丙胺予以供认，称案发当天侦查人员对其实施抓捕时，其将装在裤子口袋的铁盒子内一二十包冰毒丢扔在地上，后被侦查人员查扣。但从侦查机关提供的上诉人归案当天所作的有罪供述同步录言录像看，侦查机关对上诉人第一次讯问时对其作出较轻处罚的承诺有诱供之嫌。
3、扣押清单、称重记录的见证人是周某，而周作为刑警队聘用制驾驶员，参与当日抓捕，违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十七条之规定。
4、侦查机关在案发当天对从购毒人员处扣押的毒品称重时让持有人宇业静签字，而对从格某处扣押的毒品称重时未见持有人签字，侦查人员虽以工作疏忽为由作出说明，但显然不具有说服力。
5、控方出示的毒品称重照片、指认毒品照片均没有见证人签名，且未作合理解释。
综上，本院认为，鉴于涉案装有毒品的黄色铁制香烟盒来源依据不充分，相关证据存有疑点无法合理解释、排除，及对上诉人讯问时有诱供之嫌的情形下，现有证据达不到确实、充分的证明标准，不能得出从现场查获的12.6克甲基苯丙胺为上诉人格某所有的唯一结论。即查获的12.6克甲基苯丙胺不能计入上诉人格某的贩毒数量。故上诉人及其辩护人此节意见本院予以采信。
本院认为，上诉人格某明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，数量达1.0克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00625刑事判决。
二、上诉人格某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月25日起至2015年5月24日止。）
在案扣押的违禁品甲基苯丙胺1.0克、毒资人民币400元予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
审判�沈昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年四月一日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收�没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。