河南省舞阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舞民再字第3号
申请再审人（原审被告）陈永生，男，1971年6月1日生，汉族，住河南省西平县。
被申请人（原审原告）孟玉春，男，1960年3月18日生，汉族，住河南省舞钢市。
申请再审人（原审被告）陈永生与被申请人（原审原告）孟玉春健康权纠纷一案，2013年7月15日经本院审理判决生效后，申请再审人陈永生向本院申请再审，经本院审判委员会讨论决定再审，2015年11月7日经立案庭立案再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人（原审被告）陈永生到庭参加诉讼，被申请人（原审原告）孟玉春经公告送达未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告孟玉春诉称，2010年3月24日晚7时左右，被告到舞阳××××五只羊处找人干活，见到原告和另一人（李栓紧），口头约定每人每天50元，共100元，为被告在舞阳世纪广场门前（北京嘉美广场）贴广告牌并安装，被告提供一铝合金伸缩梯子和安装工具。在施工过程中，由于梯子下面拴绳处未固定牢，原告在下梯子时从梯子上摔了下来，原告摔伤。现原告已治疗终结，急需进行二次手术。2010年5月份因被告拒绝赔偿原告因摔伤而造成的损失，原告已向贵院进行了诉讼，该案已经（2012）漯民四终字第27号民事判决书确认原、被告之间存在雇佣关系，并且被告赔偿原告由此造成的所有损失。为此，原告特诉至贵院，现请求依法判令被告赔偿医疗费3035.11元、误工费33512元、护理费511.2元、住院伙食补助费270元、营养费90元、残疾赔偿金75249.4元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费500元、交通费2000元，以上共计150167.7元。
被告陈永生辩称，1、原告起诉状部分不属实。2、原告与被告的关系并不是原告诉状中所称的雇佣关系，而是加工承揽合同关系。根据加工承揽合同的性质，该案所造成的损失应当由原告自己承担。3、本案中原告在实际操作安装过程中有重大过错，依据《侵权责任法》第三十五条的规定，也应该由原告承担大部分损失。4、原告要求赔偿的各项费用，部分过高、部分没有法律依据。
原审审理查明，2010年3月24日晚7时左右，被告到舞阳××××五只羊处找人干活，见到原告和另一人（李拴紧），口头约定每人每天50元，共100元，为被告在舞阳世纪广场门前（北京嘉美广场）贴广告牌并安装，被告提供一铝合金伸缩梯子和安装工具。在施工过程中，由于梯子下面拴绳处未固定牢，原告在下梯子时从梯子上摔了下来，原告摔伤，先后在舞阳县人民医院和海阳正骨医院治疗。原、被告因为赔偿协商未果，原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费合计61232.51元。本院审理后认为“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据原、被告在庭审中的陈述和原告所受损害事实的过程，双方已形成了雇主与雇员之间的雇佣关系。原告在从事雇佣活动中按被告授权和指示的范围内进行生产和劳务活动的，原告遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任，为此，原告请求被告赔偿住院医疗费52178.81元、住院伙食补助费720元、营养费1800元的诉讼主张符合法律规定，本院予以支持。关于原告请求的误工费、护理费的赔偿按2007年度河南居民服务和其他服务业15534元／年护工标准计算的诉讼主张，不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按受诉法院所在地同行业一年度农村居民纯收入标准计算的规定。为此，原告所受损害的赔偿应当按照2009年度农村居民人均纯收入及人均生活消费支出的标准及数额计算，其计算公式为：误工费4806.95÷365天×180天=2412元，护理费2412元。原告请求被告赔偿交通费1000元，证据不足，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下：被告陈永生于本判决生效后十日内向原告孟玉春赔偿住院期间的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费共计59522.81元，减去被告陈永生已向原告孟玉春支付15500元，共计44022.81元。案件受理费1300元，由被告陈永生负担。”
被告陈永生不服（2010）舞民初字第668号民事判决，提出上诉，漯河市中级人民法院审理后认为“本案双方争执的焦点为双方之间构成何种民事法律关系。对此，上诉人陈永生诉称双方应构成加工承揽关系，被上诉人孟玉春主张双方已构成雇佣关系，但双方均未提供相应的证据支持自己的主张或反驳对方观点的证据，在此情况下，原审法院根据双方的诉辩意见及受害人孟玉春的受害经过，认定双方之间构成雇佣关系符合案件事实，并无不当，本院予以确认。按照规定，雇员在从事雇佣活动过程中造成自身损害或他人损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，孟玉春作为雇员在从事雇主即上诉人陈永生所授权指示的雇佣活动时身体受损，雇主陈永生应承担民事责任。故上诉陈永生诉称‘双方是承揽关系，不是雇佣关系，上诉人不应承担全部赔偿责任’的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院无法支持。双方对原审法院所认定的孟玉春的损失项目及依据和计算方式等事项均未提出异议，经审查，原审法院对该方面事实的认定符合法律规定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人陈永生负担。”
2010年9月13日，原告入住舞阳县人民医院进行左尺桡骨内固定取出术，支出医疗费2305.11元，2010年9月23日出院，2012年12月14日在舞阳中心医院支出放射费240元，2013年4月16日在漯河市第二人民医院支付放射费和CT费合计490元。2012年12月12日，本院根据原告孟玉春的申请，委托漯河宏峰法医临床司法鉴定所对孟玉春进行伤残等级评定，2012年12月18日，漯河宏峰法医临床司法鉴定所出具了漯宏峰司法鉴定所（2012）临鉴字第54号鉴定意见书，鉴定结论为孟玉春左髋臼骨折为六级伤残；左侧桡骨远端骨折，左侧尺骨茎突骨折为七级伤残。被告陈永生不服该鉴定意见，申请对原告孟玉春的伤残等级重新鉴定。2013年3月26日，本院委托漯河松振法医临床司法鉴定所对孟玉春进行伤残等级鉴定，2013年5月8日，漯河松振法医临床司法鉴定所出具了漯松振司法鉴定所（2013）临鉴字第47号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人孟玉春于2010年3月24日在劳动时摔伤致全身多处骨折，××致残等级分级》“晋级原则”，被鉴定人孟玉春左髋臼骨折术后，左髋关节屈伸活动﹤90°，根据GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级分级》六级25“一髋或一膝关节伸屈活动达不到0°-90°者”，构成六级伤残。原告提供交通费票据2000元。被告陈永生又对漯松振司法鉴定所（2013）临鉴字第47号鉴定意见书的鉴定意见提出异议，并申请该鉴定意见的鉴定人出庭接受质询，庭审中鉴定人魏某出庭，说明了给孟玉春做鉴定伤残等级的鉴定过程和所采取的措施、方法以及做出该鉴定伤残的标准依据，被告认为鉴定人的鉴定过程违反操作规程，鉴定人所做鉴定应适用道路交通事故伤残等级，××致残等级分级》的标准，但未提供相关证据。被告出示了2013年5月28日对原告孟玉春在田间劳作的照片和录像，证明原告达不到六级伤残。被告支付了鉴定人出庭导致的误工费、交通费合计400元。
另查明，2012年河南省农村居民纯收入为7527.94元／年，农村居民人均消费支出为5032.14元／年。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告陈永生于本判决生效后十日内赔偿原告孟玉春医疗费3035.11元、住院伙食补助费270元、营养费90元、鉴定费500元、护理费124.08元、交通费500元、误工费7524.94元、残疾赔偿金为75249.4元，精神损害抚慰金25000元，合计112293.53元。二、驳回原告孟玉春的其他诉讼请求。
申请再审人陈永生申诉称，1、陈永生与孟玉春属于一般劳务关系，而不是雇佣关系，不应该适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系的规定。而应该适用《侵权责任法》第三十五条的规定，根据双方过错大小承担相应的责任。而（2012）舞民初字第621号判决，却一揽子将责任判给了申请再审人。而没有按照过错责任合理划分。2、上诉期间，主办法官建议申请再审人撤诉后进行调解，但其撤诉后并没有人给主持调解，而孟玉春却申请法院强制执行。3、漯河松振司法鉴定所认定事实的依据不足，（2013）临鉴字第47号鉴定意见书存在程序违规。理由有：（1）漯河松振司法鉴定所在鉴定时只有1名鉴定人员在场。（2）在现场做检查时，法医几乎没有做任何检查，只是让其活动腰部，孟玉春说：动不了。鉴定时，孟玉春拄双拐前去，而本次鉴定回家后，孟玉春即回家在田间干活，申请人有照片及视频证明孟玉春可以自由下蹲、行走，在田间正常劳作，根本不存在鉴定书认定的“不能弯曲、不能下蹲”。（3）（2012）舞民初字第621号判决，不顾申请人提供的照片和视频中所列的事实，坚持采信错误的鉴定意见书，就连鉴定机构在出庭时也认可鉴定意见是否采信由法庭认定。4、（2012）舞民初字第621号判决，计算误工费及精神抚慰金过高，再审时应予纠正。误工费每天124.08元、护理费124.08元、精神抚慰金为25000元。误工天数365天由法院确定没有法律依据。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。
再审过程中，申请再审人陈永生提供了录像光盘一张和照片一组，内容为被申请人孟玉春在玉米地劳动的过程，显示孟玉春能弯腰、下蹲，为证明自己又提供了新证据，孟玉春身体现状与伤残等级鉴定认定的其左髋关节屈曲活动＜900，构成六级伤残相矛盾，可以直接推翻鉴定意见，原审判决依据错误的鉴定意见作出判决错误。
被申请人孟玉春未到庭，也未提出书面答辩意见和证据。
再审查明事实与原审查明事实相一致。
再审另查明，本院作出原审判决后，申请再审人陈永生提出上诉，在二审审理过程中，陈永生递交撤诉申请书，漯河市中级人民法院于2013年9月27日作出（2013）漯民四终字第263号民事裁定：准许上诉人陈永生撤回上诉，双方当事人均按原审判决执行。后孟玉春向本院申请强制执行，陈永生已按原判决履行全部赔偿款项。陈永生再审期间提交了两份证据为：1、根据原审时对孟玉春录像中重新剪辑的不同片断，其中大部分与原一审提交的录像相一致，但有不同的镜头片断，但均是在同一时间同一地点对孟玉春行为的录制；2、根据录像中剪拍出的一组照片4张，与原审提供的相同，原审时双方所提供的证据均当庭质证。
本院认为，申请再审人陈永生再审理由有三个：一是双方属于雇佣关系还是加工承揽关系，以及过错的划分；二是二审撤诉是否是为了调解；三是再审期间提供的录像属于“新证据”，并且录像和照片能够看出孟玉春可以自由下蹲、行走，完全推翻原鉴定意见中认定的“不能弯曲、不能下蹲”。
第一，已生效的本院（2010）舞民初字第668号民事判决书和漯河市中级人民法院（2012）漯民四终字第27号民事判决作出认定，已确认为雇佣关系，本案原审判决也是基于此进行的判决，再审立案审查时也未对此申诉理由予以采纳，因此对此本院不予采纳。
第二，二审撤诉的理由不属于本案再审的法定事由，也不属于本院再审审查和审理范围，亦不应采纳。
第三，关于申请再审人再审提供的两份证据的认定问题。提起再审的本院（2015）舞民申字第1号民事裁定书载明，陈永生的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的情形，该条规定为：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决，裁定的；……等其他列举的十三款情形，但陈永生提供的证据是否属于新证据，是否足以推翻原审判决。经查：关于再审中“新证据”的范围，民事诉讼法律和相关司法解释有两方面的规定：（1）《民事诉讼证据若干规定》第四十四条将申请再审阶段的新证据解释为“原审庭审结束后新发现的证据”，而这里的“新发现”包括以下几个方面：一是之前客观上没有出现的；二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现，当事人在原审程序中没有发现该证据，因而不可能提出该证据；而不是当事人知道存在该证据，但因无法收集而没有提出，例如，未能充分认识其证据的重要性和关联性而未提交”。据此，《民事诉讼证据若干规定》对再审新证据规定了两个认定标准：一是相对于原来的证据，该证据未在原审中提出；二是当事人对未在原审中举证其主观上没有过错。如果一、二审中因当事人的过错逾期举证，则当事人在申请再审提出的该证据不构成再审新证据。
（2）《审判监督程序司法解释》第十条规定了构成再审新证据的三种情形：“（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”。另外，该解释第十条第二款还规定了“视为新证据”的情形，即“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”。
综上，陈永生提供的两份证据均不属于“新证据”，不符合《民诉法》第二百条第一款的情形。同时，原审已对申请再审人陈永生提供的证据及所要证明鉴定意见认定错误已进行质证认证，并依法通知了鉴定人员到庭作出质询，原审判决也未将以上证据作为定案依据。被申请人孟玉春又无法找到，陈永生要求重新鉴定亦不可能进行，结合原一审时孟玉春的六级伤残已经作过两次鉴定，两次伤残等级又相一致，且第二次伤残鉴定亦是因为陈永生对第一次鉴定结论提出意见并要求重新鉴定作出，目前陈永生要求撤销原审判决所提供证据不属于民事再审案件“新证据”的范围，亦不能充分证明原审判决确实错误，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条“新的证据证明原判决，裁定确有错误的，人民法院应予改判”的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2012）舞民初字第621号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 效荣先
审 判 员 汪新弘
人民陪审员 李庆然
二Ｏ二Ｏ一六年七月七日
书 记 员 吕 辛