广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2011）中一法沙民一初字第1044号
原告：全小燕，女，1974年1月2日出生，汉族，户籍住址广东省高州市，现住广东省中山市。
委托代理人：陈志武，男，1974年4月29日出生，汉族，住广东省高州市。
委托代理人：ＸＸ，男，1971年6月29日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区，现住广东省中山市。
被告：杨芝权，男，1964年11月8日出生，汉族，户籍住址广东省高州市。
委托代理人：包居玉、黎小明，广东共阳律师事务所律师。
原告全小燕诉被告杨芝权建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员向良平独任审判，后组成合议庭公开开庭进行了审理。原告全小燕委托代理人陈志武、ＸＸ，被告杨芝权及其委托代理人包居玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全小燕诉称：一、原告将中山市沙溪镇某村的住宅承包给被告施工建造，并于2008年7月18日双方经充分协商后，签订房屋建造合同。被告在施工过程中，特别在房屋装修过程中，不按合同施工，随意使用劣质材料，以次充好。原告多次警告被告，但被告依然如此。二、原告与被告约定的完工日期为2009年3月19日，由于被告在施工过程中的拖拉行为，致使房屋至2009年8月中旬尚未完工，导致原告损失每月租金约13000元整。被告拖延5个月工期，造成原告经济损失约65000元整。三、被告将未完工的房屋搁置不理，合同中约定的排污工程以及房屋中的部分水暖设备等，由原告后来聘请其他工程队施工。四、被告在房屋测量中人为夸大面积，以便在结算中获取非法所得。原告多次要求被告合理结算工程，但被告均置之不理。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付拖延工程由此给原告造成的经济损失65000元；2.被告因施工过程中偷工减料造成原告的经济损失104084元；3.被告赔偿原告经济损失后解除双方签订的合同；4.被告承担本案全部诉讼费用。
诉讼过程中，原告全小燕撤回第3项诉讼请求。补充事实和理由为：涉案房屋有52间出租房，租金平均每月约360元，还有2间商铺，租金每月为2800元，入住率约为80%，所以每月的基本收入为13000元，原告主张5个月，故经济损失为65000元。
原告全小燕对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的主要证据有：1.合同；2.材料项目列表；3.建设工程规划验收批复书；4.房屋租赁合同复印件；5.涉案房屋的房地产权证。
被告杨芝权辩称：一、关于拖延工时的问题。1.因为原告在被告施工过程中拖延支付进度款，导致被告停工；2.中山市天气不稳定，阴雨天多，根据中山市气象局的统计2008年7月至2009年6月，小雨到大雨有120多天，这都是不可抗力，也是双方约定的合理停工期，也不是被告过错造成的。同时，原告主张的经济赔偿65000元，双方没有约定，原告也无证据提供，即使有证据，被告也不存在过错。二、关于被告偷工减料的问题。1.对此原告没有举证证明被告存在偷工减料的行为；2.原告主张的差价也没有任何依据。三、关于第3项诉讼请求，被告同意解除合同，但原告应按原合同约定支付拖欠的工程款，对此，被告已另案提起诉讼。综上，请求驳回原告所有诉讼请求。
被告杨芝权对其辩解在举证期限内提交的主要证据有：2008年7月-2009年6月中山站晴雨表。
经审理查明：2008年7月17日,全小燕（建设单位、甲方）与杨芝权（承建单位、乙方）签订一份《合同》，约定：工程地址为中山市沙溪镇某村，工程名称为住宅楼（六层）；计算方式：按楼层投影面积计算，约1000平方米左右，具体面积按实际尺寸丈量；施工期间为八个月（240天，除雨天及停水停电外）；承包方式:双包（包工包料）；工程造价:按投影面积计算，每平方米850元；付款方式：主体工程每层支付柒万元正，砌砖支付捌万元，购买陶瓷支付捌万元，装水电支付捌万元，其余余款待工程完成十五天内一次性付清给乙方。承包工程项目内容：按图施工，由桩工程做起，主体工程。装修工程：卫生间，厨房瓷片（200×300）到顶，楼梯通道，瓷片1.8m高，厅、房墙裙1.2m高，地台贴耐磨砖，梯级瓷质砖（大理石工程除外），通道（500×500）抛光砖，钢材（广钢），水泥（三个五牌），外墙前、后两面纸皮砖，侧面两面马赛克，优等品（颜色由甲方自选佛山产品）；给水管，联塑牌管，DN25排污，层面落水管，墙管φ110，地下管φ160，电表水表，电主线围标含铜90%6mm2铜线，空调插4mm2，其他2.5mm2，照明线1.5mm2，欧普牌每套房装光管3支，空调插1个，普通插1个，电脑、有线电视、监控、三线安装，大门感应磁卡（其他配件由甲方自理，与乙方无关）；楼梯扶手海利牌（1.0厚，301不锈钢，防盗网0.5厚301不锈钢），铝窗76料，宏发牌，白铝1.0厚，绿玻5厘厚，0.5厚铝合金圈闸门。厨房炉台贴抛光砖，铜塑料龙头，每套房3个，热水器开关，煤气管预留孔；大套房0.9厚铁门，暗锁一套，卫生间钢塑门，楼梯感应开关。如有增减工程，双方协商按实际工程量计算。合同还约定了其他事项。
合同签订后，杨芝权即组织人员于2008年7月底进场施工。2009年8月14日，中山市规划局出具建设工程规划验收批复书，同意涉案工程规划验收。杨芝权称涉案工程于2009年6月完工。全小燕称杨芝权于2008年7月19日开始进场施工，于2009年7月下旬撤场，但排污工程、安装网线等工程未完工。双方均确认涉案工程没有办理开工、竣工交接手续，但已交付使用，全小燕在施工过程中（2008年7月17日至2009年11月16日期间）已支付工程款合计793288元。后双方因工程量结算、工程质量等问题发生争议，杨芝权就全小燕拖欠其工程款于2011年6月22日向本院提起诉讼〔案号：（2011）中一法沙民一初字第986号〕，全小燕遂于2011年7月7日提起诉讼，主张前述实体权利。
另查：涉案房屋已于2010年3月3日领取房地产权证，房地产权属人为全小燕。涉案房屋用途为出租房，从2010年4月开始对外出租。
再查：杨芝权没有承揽建设工程资质和领取工商执照而从事承揽涉案工程建设活动。杨芝权提交的中山市气象台出具的2008年7月-2009年6月中山站晴雨表显示：2008年7月至2009年6月期间，中山市雨天共计120天。
诉讼过程中，由于全小燕认为杨芝权在施工过程中存在不按合同约定施工，使用劣质材料，故根据全小燕的申请，本院依法委托广州市装付宝室内环境检测有限公司（以下简称装付宝公司）对涉案装修材料是否符合合同约定进行鉴定。全小燕已支付鉴定费9000元。装付宝公司于2012年4月9日出具《装修质量鉴定报告》〔（质鉴）字（2012）第0XX0号〕。该鉴定报告鉴定结果为：1.该项建筑装饰装修工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.2.4条的规定。经查阅法院提交的相关资料，该建筑装饰装修工程无材料进场验收记录、无产品合格证书及产品性能检验报告。2.鉴定项目列表第1项联塑排污管，此项工程因鉴定时业主不愿意拆开水泥保护层检查，放弃鉴定，此项地下管网不予鉴定。不符合项目合同第3项的要求。经现场检查鉴定，第1项联塑排污管，其地面管网配件为莞塑牌，地下管网因鉴定时；3.第19项排污工程，此项工程，管道的走向、范围、位置等具体事项在工程项目合同第八项承包工程项目内容中，没有作具体约定。但，鉴定现场施工方已确认包含此项工程（安装到市政排污的主管网）。4.第10项热水器开关（铜蕊）、第16项宁波水表，此2项工程，在工程项目合同第八项承包工程项目内容中，对热水器开关的材质未作具体约定；对水表的品牌未作具体约定。5.第18项卫生间高温瓷盆，在工程项目合同第八项承包工程项目内容中，没有“卫生间高温瓷盆”此项内容。5.第2项灶台贴抛光砖，此项工程不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.2.7条的规定及项目合同第八项承包工程项目内容“厨房炉台贴抛光砖”的约定。经现场检查鉴定，第2项灶台贴抛光砖，实际铺贴耐磨砖。6.第20项房贴60×60耐磨。此项工程在项目合同第八项承包工程项目内容中，对房间地面砖的规格没有具体约定。7.第4项欧普二、三插、第5项欧普光管套、第6项欧普空调插、第8项欧普光管套、第22项欧普电磁插，此5项工程，不符合《住宅装饰装修工程施工规范》第16.2.1条的规定，不符合项目合同第八项承包工程项目内容的约定。经现场检查，第4项欧普二、三插，实际安装为三社牌；第5项欧普光管套，实际安装为邦民松日牌；第6项欧普空调插，实际未安装；第8项欧普光管套，实际未安装（厕所）；第22项欧普电磁插，实际安装为三社牌。8.第7项欧普感应灯、第9项欧普漏电开关、第15项联塑线槽，此3项工程，在工程项目合同第八项承包工程项目内容中，对感应灯开关的品牌未作具体约定；无“欧普漏电开关”此项内容；无“联塑线槽”此项内容。9.第12项商铺0.7厚铝型材卷闸门，经现场检查鉴定，此项工程实际安装为星铁瓦材质卷闸门，且鉴定时门板表面已有部分生锈。10.第13项卫生间坚泰钢塑门（3.3mm），在工程项目合同第八项承包工程项目内容中，对卫生间钢塑门的品牌未作具体约定。11.第21项防盗网0.5厚、第23项楼梯扶手1.0厚301材25×25DN22不锈钢，此2项工程不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》第12.5.3条的规定，不符合项目合同第八项的约定。此2项工程未破坏性拆开测量，但鉴定现场施工方已签字确认，证明不锈钢管材厚度分别为：第21项防盗网0.5厚，实际安装厚度为0.32mm；第23项楼梯扶手1.0厚301材25×25DN22不锈钢，实际安装厚度为0.6mm厚普通材。12.第3项留煤气孔，此项工程不符合项目合同第八项的约定。经现场检查鉴定，灶台未预留煤气管孔。12.第11项监控线未装，此项工程鉴定时已全部安装到位，业主与施工方存在争议，各自都说是自己安装的，但双方均未能提供书面加以证明（如材料验收记录、施工记录、布线隐蔽工程验收记录），此项无法判别，不予鉴定。13.第14项红砖十八墙、十二墙，此项工程不符合设计资料第五项：内外墙体工程第2款“本工程砌体用≥A3.5（内墙）A50（外墙）蒸压加气砼砌块及M7.5混合砂浆砌筑。图中除特别注明者外，一般外墙、梯间墙及住宅分户墙均为190墙，其他房间及卫生间墙均为100墙。电梯为200墙。墙、柱连接和构造柱设置详见结构说明”的约定。经现场测量检查，此建筑工程南、北、东面二楼以上的外墙，连批荡层、瓷砖一起测量，其实际厚度为165mm，房间及卫生间墙，连批荡层、瓷砖一起测量，其实际厚度为110mm。14.第17项一楼贴1.2米瓷片，此项工程不符合项目合同第八项的约定。经现场检查鉴定，此项工程未贴瓷片。结论为：该建筑装饰装修工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.2.4条、第12.5.3条，《住宅装饰装修工程施工规范》第16.2.1条，《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.2.7条等规范条文的要求，不符合项目合同相关条款的约定。经质证，全小燕对上述鉴定报告没有意见。杨芝权认为：1.涉案工程ＸＸ已使用，使用过程中是否存在偷换，其无法举证证实，但不排除该可能性；2.对于工程量的变更，事实上是有增有减，这是双方在施工过程中的口头约定，全小燕在施工期间未提出异议，即认可施工。
上述鉴定报告出具后，本院依全小燕的申请，依法委托广东京华资产评估房地产土地估价有限公司（以下简称京华资产评估公司）对涉案工程所用建筑材料不符合合同约定产生的差价进行鉴定。京华资产评估公司于2014年5月26日出具《差价鉴定报告》〔粤京咨评字（2013）第015号〕。该鉴定报告鉴定情况为：1.工程量按照提供的项目工程量确定；2.结合中山市及同边地区当年的建筑材料市场价格，审核确定单价差价。审核结果为：审定金额为41116元。其中，鉴定报告所附的差价审核表载明：第11项监控线未装，存在争议，金额为0；第12项商铺0.7厚铝型材卷闸门，差价56.5元，数量38平方米，金额2147元；第19项排污工程，未连接到市政排污管网，差价3000元。经质证，全小燕认为上述鉴定报告第12、19项的价格偏低，对其他没有意见。杨芝权认为：双方在施工过程中对减少工程量有口头约定，其不存在减少工程量，对鉴定报告没有意见。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，由于杨芝权为自然人，不具有承包建设工程法定资质，故全小燕与杨芝权于2008年7月17日签订的《合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点在于：一、涉案工程是否存在延误工期；二、杨芝权在施工过程中是否存在过错，损失如何确定。
关于焦点一。由于涉案合同对涉案工程的开工日期没有明确约定，双方对涉案工程的开工及竣工时间陈述均不一，故要解决涉案工程是否存在延误工期的问题，首先要确定涉案工程的开工及竣工时间。关于涉案工程的开工时间，全小燕称于2008年7月19日进场施工，杨芝权称于2008年7月底进场施工。对此，本院认为因双方均无证据证实涉案工程开始施工的具体日期，但根据生活常理，建设工程合同属于履行比较复杂的合同，履行合同前的准备工作亦较多，故杨芝权主张于2008年7月底开始施工的陈述更具有合理性，本院予以采信，并酌定涉案工程于2008年7月31日开始施工。关于涉案工程的竣工时间，杨芝权主张为2009年6月，但未提交证据予以证实；全小燕确认杨芝权于2009年7月下旬撤场。据此，本院结合双方提交的建设工程规划验收批复书反映涉案工程于2009年8月14日被相关行政部门同意规划验收的事实以及生活经验，酌定涉案工程于2009年7月31日竣工，即涉案工程的实际施工工期为366天。根据合同约定，涉案工程约定工期为八个月(240天)，雨天及停水、停电除外。从合同约定可以看出，如果雨天工期可以顺延。根据杨芝权提交的2008年7月至2009年6月晴雨表可知2008年7月至2009年6月期间雨天共计120天，故扣减上述雨天天数后，杨芝权的施工时间为246天（366天-120天）。另，由于根据本案现有证据证实，涉案工程存在增加工程，故本院认为涉案工期比合同约定延长6天（246天-240天）属于合理范围，据此认定涉案工程不存在延误工期，对全小燕诉请延误工期的经济损失65000元不予支持。
关于焦点二。虽然杨芝权抗辩由于双方在施工过程中对减少工程量有口头约定，故涉案工程不存在减少工程量的问题，但杨芝权对其该辩解未提交相关证据证实，全小燕亦对此不予确认。本院认为，根据全小燕申请，本院依法委托装付宝公司及京华资产评估公司对杨芝权施工不符合合同约定的项目以及由此产生的差价进行鉴定及评估，装付宝公司作出装修质量鉴定报告，京华资产公司作出差价鉴定报告，两公司作出上述鉴定报告不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，上述认定均是两公司基于其专业知识作出的专业判断，虽然全小燕对鉴定报告部分鉴定项目有异议，但未提出有效的反驳证据，故上述鉴定报告鉴定结论应予采信，本院认定杨芝权因施工不符合合同约定产生的工程款差价为41116元。该款是由于杨芝权未按合同约定或相关行业标准规定施工所致，存在过错，故应照价赔偿给全小燕。对全小燕诉请超过部分，本院不予支持。
综上所述，全小燕诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杨芝权于本判决发生法律效力之日起七日内向原告全小燕赔偿经济损失41116元;
二、驳回原告全小燕的其他诉讼请求。
若未按判决指定的期间履行金钱支付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行利息。
案件受理费3682元（原告已预交1841元），由原告全小燕负担2854元，被告杨芝权负担828元（原被告双方应负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。工程质量鉴定费9000元（原告全小燕已预付）、工程差价鉴定费2000元（被告杨芝权已预付），由原告全小燕负担4500元，被告杨芝权负担6500元（被告杨芝权于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告全小燕4500元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 饶 琨
审判员 廖鑑财
审判员 熊 伟
二〇一五年十二月二十八日
书记员 梁蓓莉