黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑06刑终91号
原公诉机关黑龙江省肇州县人民检察院。
上诉人（一审被告人）袁某，男，1977年5月20日出生，汉族，小学文化，无职业，住大庆市萨尔图区，户籍所在地黑龙江省海伦市。2010年11月11日因犯故意伤害罪被黑龙江省海伦市人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于肇州县看守所。
辩护人马跃、李越峰，黑龙江鸿大律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）李某1，男，1963年10月6日出生，汉族，初中文化，系中国华油集团大庆分公司采油工，住黑龙江省肇州县。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2016年5月30日被肇州县人民法院取保候审。2016年11月16日被肇州县人民法院决定逮捕，同日由肇州县公安局执行。现羁押于肇州县看守所。
一审被告人周某，男，1968年7月13日出生于黑龙江省肇州县，汉族，初中文化，系中国华油集团大庆分公司采油工，住中国华油集团大庆分公司宿舍。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2016年12月13日被肇州县人民法院取保候审。
一审被告人何某，男，1987年1月7日出生，汉族，小学文化，系大庆市通正科技开发有限公司驾驶员，住黑龙江省肇州县。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2016年11月13日被肇州县人民法院取保候审。
一审被告人司某，男，1982年2月12日出生，汉族，小学文化，农民，住黑龙江省肇州县。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2016年11月13日被肇州县人民法院取保候审。
一审被告人徐某，男，1974年8月15日出生，汉族，小学文化，个体经营者，住大庆市萨尔图区，户籍所在地黑龙江省鸡西市。2011年6月8日因犯贩卖毒品罪被大庆市中级人民法院判处有期徒刑三年，2013年6月25日刑满释放。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2017年4月13日被肇州县人民法院取保候审。
一审被告人李某2，男，1977年9月17日出生，汉族，小学文化，无职业，住大庆市萨尔图区。2015年10月15日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于肇州县看守所。
一审被告人王某，男，1971年7月23日出生于黑龙江省泰来县，汉族，小学文化，无职业，住大庆市龙凤区。2001年9月24日因犯强奸罪、强制猥琐妇女罪、抢劫罪被大庆市龙凤区人民法院判处有期徒刑十五年，2011年6月28日刑满释放。2014年7月7日因犯危险驾驶罪被大庆市龙凤区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币8000元。2015年10月15日因本案被肇州县公安局监视居住，10月16日被肇州县公安局取保候审。2016年5月5日肇州县人民法院决定取保候审。
肇州县人民法院审理肇州县人民检察院指控被告人周某、李某1、何某、司某、徐某、袁某、李某2、王某犯贪污罪一案，于2016年12月15日作出(2016)黑0621刑初58号刑事判决。宣判后，一审被告人袁某、李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大庆市人民检察院指派代理检察员张衍黎出庭履行职务，上诉人袁某及其辩护人马跃、李越峰、一审被告人李某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2015年9月，被告人司某、徐某合谋在中国华油集团大庆分公司永胜区域储油罐内盗拉原油，商定由司某负责联系在该区域从事运送原油工作的（将储油罐内原油拉运至基地）被告人何某，徐某负责联系被告人袁某销售原油并结算油款。司某找到何某，让其联系时任华油集团大庆分公司采油工周某、李某1，以每天1000元的价格在油罐内给其留存原油。何某同意后，分别找到周某、李某1，让二人在油罐内留油，每留一次给500元。商定后，自2015年9月19日至10月13日期间，周某、李某1利用采油（将储油罐内原油输送至何某驾驶的油罐车内）、看护井场储油罐的职务便利，在自己值班期间何某拉运罐内原油之时，在肇州县永胜乡胡芳屯州葡16-72、州葡10-76、州葡12-76、州葡15-77四口平台井的储油罐内留存原油，待原油达到一定吨位后，徐某以每吨1200元的价格卖给被告人袁某，袁某以每次2000元的价格雇佣被告人李某2、王某驾驶袁某提供的牌号为黑BF89**红色欧曼货车到肇州县永胜乡胡芳屯拉运原油，司某雇佣二猛、柱子（二人另案处理）与李某2、王某将储存在上述四口井罐内的原油装至欧曼货车内置油罐内，由李某2驾驶原油车辆通过大广高速永乐至大庆市排水、过称，以每吨2400元的价格运往辽宁省北镇市销售。共五次窃取留存在储油罐内的原油81.567吨，价值人民币176761.35元。具体事实如下：
1.2015年9月19日晚，袁某雇佣李某2驾驶红色欧曼货车，通过徐某、司某拉运周某、李某1、何某留存在油罐内的原油13.785吨，价值人民币30768.12元，次日销售至辽宁省北镇市。
2．2015年9月24日晚，袁某雇佣李某2驾驶红色欧曼货车，通过徐某、司某拉运周某、李某1、何某留存在油罐内的原油13.698吨，价值人民币30575.30元，次日销售至辽宁省北镇市。
3．2015年9月29日晚，袁某雇佣李某2、王某驾驶红色欧曼货车，通过徐某、司某拉运周某、李某1、何某留存在油罐内的原油16.717吨，价值人民币37313.55元，次日由李某2销售至辽宁省北镇市。
4．2015年10月4日晚，袁某雇佣李某2驾驶红色欧曼货车，通过徐某、司某拉运周某、李某1、何某留存在油罐内的原油16.577吨，价值人民币34830.25元，次日销售至辽宁省北镇市。
5．2015年10月13日晚，袁某雇佣李某2、王某驾驶红色欧曼货车，通过徐某、司某拉运周某、李某1、何某留存在油罐内的原油20.79吨，价值人民币43666.13元。次日，肇州县公安局油田保卫大队在肇州县永胜乡胡方屯内将正在修车的徐某、王某抓获，车内原油被收缴。
综上，被告人周某、李某1勾结徐某、司某、何某、袁某、李某2窃取原油81.567吨，价值人民币176761.35元；王某参与拉运原油两次37.507吨，价值人民币80979.68元。
经侦查，2015年10月14日，被告人周某、李某1、何某、司某、袁某、李某2分别被抓获。
一审判决认定上述事实，有下列证据证实：
1．物证：作案车辆、收缴部分赃物原油照片；作案使用手机5部、银行卡2张。
2．书证：《受案登记表》《发破案经过》证实案发的经过，《抓获经过》证实各被告人被抓获日期，《不予收押证明》证实被告人王某因患病不适合收押事实，《扣押决定书》《扣押物品清单》证实扣押作案车辆、手机、银行卡事实，肇州县人民检察院《处理扣押财物决定书及清单》证实作案轿车处理事实，《中国华油集团公司大庆分公司营业执照》《组织机构代码》证实中国华油集团公司大庆分公司系内资企业法人分支机构（非法人），隶属于中国石油天然气集团公司，被告人周某、李某1的《劳动合同书》证实二人与用人单位中国华油集团公司大庆分公司的劳动关系情况，《中国华油集团大庆分公司11号文件》证实周某、李某1被开除事实，中国华油集团大庆分公司出具的《情况说明》证实何某的工作隶属关系与工作职责，《户籍证明》证实各被告人均达到刑事责任年龄，《违法犯罪记录证明》《刑事判决书》证实被告人王某、徐某、袁某的犯罪前科事实，《采油三队值班记录表》证实采油三队9、10月份值班事实，《大广高速视频及车型、重量等信息截图》《办案说明》证实作案车辆进出高速公路次数、时间和车辆载重事实，《原油价值情况说明》证实五次涉案原油价值人民币176761.35元，《银行卡交易记录明细与分析报告》证实被告人袁某、徐某的银行卡的支出与转账的事实，《机动车信息查询单》证实作案车辆登记信息及车辆使用的真假牌照情况，《手机通话记录》证实各被告人在案发前后的通话联络事实。
3.被告人周某供述证实，2015年9月20日（农历八月节前后）何某找我让给他留点油，一次给我300元，我当班时是我和何某留油，留几天后何某负责找人来拉，李某1给留油我听何某说的，我只负责给何某留油，他怎么拉走的不知道，最多一次给我500元，一共4000元。
4.被告人李某1供述证实，2015年8、9月份，我当班时何某找的我，说司某要整油，让我在罐内给留点儿油，我同意了。何某大约给了我4000元，都被我零花了。
5.被告人何某供述证实，司某通过我找周某和李某1，盗取华油公司的油，每隔5、6天司某去井上偷一次油，事后把钱给我，我给周某和李某1钱，剩下的是我的。司某给我了三次钱，每次5000元，一次是徐某和司某一起给的，其他两次是徐某给的。司某找我时，徐某也在场，慢慢我就知道他俩是一起的。
6.被告人司某供述证实，2015年9月份和徐某在华油公司老三站胡方屯西罐井上放原油，我们从华油老三队灌车司机何某手里买的，我负责联系何某留油。我找何某，何某联系华油职工周某、李某1，让他俩值班时给我留油。四口井在胡方屯西侧路口水泥道南路的第一个罐井（州葡15－77），正西玉米地里的罐井（州葡16－72），大砖厂大坑里的罐井（州葡10－76），大坑南院水泥路东侧路边罐井（州葡12－76），这四个罐给我留的油。由徐某联系袁某往大庆卖油。大车司机拉着原油去大庆排水过称，每吨给我1200元，拉油的大车及费用是袁某的。我只对何某说话，何某给周某和李某1分钱，安排留油。何某说给我留油，每次他都带一个井工，不是李某1就是周某，拉着其中一个人上井打油，赶上他俩班时给我留油。5天一车货，一共干了七车货。井工李某1、周某从井罐里往出打油，每次至少留1吨到2吨，5天凑够一车，每天我给他们三人1000元，5天5000元，一车油16至17吨。10月13日袁某打电话拉油，李某2开车，车里还有小王，我把他俩领到胡方屯砖厂大坑罐井上打油，之后又往胡方屯西地里罐井放油，打油时我在胡方屯道口，徐某在姜炮屯小桥放哨，我安排二猛打油，打完油后装到大车上，大车车轴折了，司机联系袁某让送配件来，勉强把车开到胡方屯东头以前停车的地方，10月14日我被抓了。这次拉了十多吨，还没有过称就被抓了。李某1和周某每天倒班，但总有一个人上班，每次卖完货，袁某将钱打到徐某卡上，徐某把我应得的给我，当面给钱，共分了2万元。前四车我没见过袁某，后两车才看见。第五车油时徐某取的钱经我手在大医院门口把5000元给何某，其余的钱是徐某给的，有的是从卡里取，有的是给现金。我每晚上给二猛、柱子他们每人300元。抓我时在我身上的卡是王苹的，我从她那借的。
7.被告人徐某供述证实，没有收购原油，与司某是亲属关系，认识袁某，司某通过我认识袁某的，司某说是袁某的车坏了让我去看着，袁某向我借了5、5万元，他向我还钱。我开的一台白色捷达车，车号65997是我大舅哥李双印的，我认识华油的宁伟。我通过五厂一个作业队的杨明明认识袁某的，捷达车是我买的，有两个月了。我不认识李某1、周某和何某，我和何某有电话联系是司某用我手机给他打的电话。我和李某1、周某没有联系过。
8.被告人袁某供述证实，2015年8月开始通过马晓东认识徐某，我拉油按一吨1200元给他钱，由我派车拉油，一共拉了四次。第一次15吨，第二次10吨，第三次司机和司某吵起来没拉成，第四次被抓了。红色殴曼货车是我姐袁立红的，我从她那借的。司机李某2，开一次2000元，跟车姓王的是李某2找的。我告诉他我收油让他开车到肇州拉油。我收到油卖到辽宁沟帮子一个叫小刚的，共卖了25吨，得款5万多，油是从徐某处收的由李某2送去的。在车上有隐藏罐是我自己加上去的。
9.被告人李某2供述证实，从9月开始给袁某开车拉油，拉了四次，袁某让我从肇州拉油。司某开路政车接我把我领到装油的位置，有两次是小油罐车倒出油后再抽到我的大车里，司某把我领到现场后就去溜道了，徐某是和司某一起卖给袁某油的，我认识徐某是我们从肇州拉油回到万宝大市场排水时徐某在现场，他主要看油的具体吨数。第三次因为吵架没拉上。袁某联系把原油卖到沟帮子。10月13日我和王某到油罐现场还有一个肇州人，是从油罐里直接倒油，车轴坏了。来肇州拉油我自己来四次，和小王来两次，往盘锦或是沟帮子送油是我自己。小王是立哥找的。
10．被告人王某供述证实，是袁某雇的我，一次300元，李某2给我打的电话，我以前来过两次，一次拉油了，一次没拉油，最后一次被抓了。
11．石油产品质量监督中心的原油含水检验报告证实含水3.15%和5.45%，综合含水4.3%。原油价格证明证实2015年9月原油不含税每吨2232.00元，2015年10月原油不含税价格为每吨2101.00元。现场勘察笔录、现场照片证实扣押车辆的地点及扣押的车辆情况。司机李某2指认其拉运原油的大车照片，指认伊兰特轿车照片、指认大货车停放位置的照片；司某指认大车停放位置照片，指认16－72、10－76、12－76平台盗窃油罐照片。指认盗油车辆9191，指认拉原油的大车、16－72平台照片，10－76平台照片，李某2指认盗油大车停放在平台上的位置。指认车轴折位置车印，李某2指认16－72、10－76、12－76、15－77平台照片。周某、李某1、何某指认为司某盗油的15－77、12－76、16、72、10－76罐井。袁某指认车内在辽宁卖油所得票据，车号为7827，指认所使用的盗油车辆白色7827，红色货车，黑色546，指认9月14日货车停放位置。徐某指认看护车辆05976的位置。指认盗油车辆65997，袁某和李某2指认油车05976，29251过称的位置，和在大庆市场排水的位置，指认在在龙凤收费站中接盗油车辆的位置。辨认笔录有袁某辨认肇州县小亮是司某。何某辨认让其盗油的小亮是司某，李某2辨认在肇州两接应人中的亮哥是司某。徐某辨认朋友老袁是袁某。司某辨认收油的老袁是袁某。李某2辨认雇佣他拉运原油的袁立是袁某。袁某辨认肇州县的小东是徐某。何某辨认和小亮一起盗油的人是徐某。李某2辨认肇州两个接应人中的东哥是徐某。王某辨认在现场让自己上白色捷达车上休息的人是徐某。司某辨认参与盗窃的人是徐某。袁某辨认雇佣司机小李是李某2。王某辨认来接自己的大车是李某2。司某辨认参与盗窃的人是李某2、何某。袁某辨认雇佣姓王的是王某。李某2辨认小王是王某。周某、李某1辨认小何是何某。司某辨认华油存油卖给他油的华油井工老周、老李是周某和李某1。
12.视听资料大广高速公司监控光盘三张，同步讯问光盘21张。
一审法院判决认为，被告人周某、李某1利用华油公司采油工的职务之便伙同被告人何某、司某、徐某将自己经手管理的公共财物窃为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人袁某、李某2、王某明知是犯罪所得的赃物而予以收购、销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。周某、李某1系华油公司合同制工人，不是国有公司工作人员，不具备贪污罪主体资格，其利用职务便利窃取公司财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件，其行为应构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名不正确，应予纠正。被告人何某、司某、徐某与周某、李某1系共同犯罪。被告人袁某、李某2、王某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人袁某系主犯，被告人李某2、王某系从犯，对被告人李某2从轻处罚，被告人王某减轻处罚。被告人徐某、王某系累犯，应从重处罚。被告人周某、李某1、王某、徐某、袁某、李某2当庭认罪，可从轻处罚，被告人何某、司某犯罪后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。各被告人在犯罪过程中所使用的作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定被告人袁某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币100000元；被告人李某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人周某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月；被告人司某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。被告人徐某手机一部、李某2直板手机一部、袁某手机一部、周某黑色手机一部、司某诺基亚直板手机一部系作案工具，依法予以没收；被告人徐某中国农业银行农行卡一张（卡号为6228481598170199675），被告人袁某中国农业银行卡一张（卡号为6228481598212777074）系作案工具，依法予以没收。
上诉人袁某上诉称，一审法院判决量刑过重。
辩护人提出的辩护意见，一审法院仅凭涉案车辆出入高速公路的次数认定被告人袁某销售五次原油的事实不清，证据不足，导致量刑过重。
上诉人李某1上诉称，一审判决量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，一审判决认定的证据经一审开庭质证、认证，二审经审核予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提出影响本案认定事实的新证据。在二审审理过程中，上诉人李某1提出申请，请求撤回上诉，服从一审判决。
本院认为，一审判决认定上诉人袁某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、上诉人李某1犯职务侵占罪、一审被告人李某2、王某掩饰、隐瞒犯罪所得罪、一审被告人周某、何某、司某、徐某职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李某1撤回上诉的请求，经查，一审判决对李某1的定罪量刑并无不当，该申请撤回上诉请求符合法律规定，应予准许。关于上诉人袁某及辩护人所提一审法院仅凭涉案车辆出入高速公路的次数认定被告人袁某销售五次原油的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决认定被告人袁某犯罪事实有其本人的多次稳定供述与同案被告人的供述相佐证，且有涉案车辆出入五次高速公路视频截图证实涉案车辆重量发生变化，银行卡交易记录明细与分析报告证实被告人之间购买、销售原油后的转账记录，因此，被告人袁某收购、销售原油的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人袁某及辩护人的此项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人袁某及辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，袁某参与收购、销售原油次数为五次，涉案原油价值176761.35元，依据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益3次以上且价值总额达到5万元以上的”，属于《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定的“情节严重”的情形，一审判决对袁某的量刑并无不当，因此，上诉人袁某及辩护人的此项上诉理由及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 丹
审 判 员 陈世余
审 判 员 赵 鹏
二〇一七年五月二十二日
法官助理 刘国喜
书 记 员 李维靖