辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑三终字第16号
原公诉机关辽宁省法库县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘克辉，男，1976年11月24日出生于辽宁省法库县，汉族，初中文化，法库县叶茂台镇西头台子村村主任，捕前住辽宁省法库县。曾于2012年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌贪污犯罪、职务侵占犯罪于2014年5月25日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于法库县看守所。
辩护人崔连军，辽宁文化律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，1965年9月19日出生于辽宁省法库县，汉族，高中文化，法库县叶茂台镇西头台子村支部书记，住辽宁省法库县。因涉嫌职务侵占犯罪于2014年5月25日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，同年12月15日被取保候审。
原审被告人赵某某，男，1964年2月16日出生于辽宁省法库县，汉族，中专文化，法库县叶茂台镇西头台子村会计，住辽宁省法库县。因涉嫌职务侵占犯罪于2014年5月25日被取保候审。
辽宁省法库县人民法院审理辽宁省法库县人民检察院指控原审被告人刘克辉犯贪污罪，原审被告人刘克辉、黄某某、赵某某犯职务侵占罪一案，于2014年12月12日作出（2014）法刑初字第327号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某、赵某某服判，原审被告人刘克辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人刘克辉在任法库县叶茂台镇西头台子村村主任期间，于2011年8、9月份，利用协助政府发放国家财政部门下发的化解农村义务教育债务补助款的便利，刘克辉将下发给黄某甲的化债款78069元中的78000元取出，刘克辉将下发给侯某某的化债款7691元取出，刘克辉给付村里欠梅某某饭店饭费23000元。后黄某甲知道化债款拨发下来，找到黄某某要化债款，2012年2月份，黄某某在刘克辉不知情的情况下用王某某的化债款给付黄某甲15000元，并告知黄某甲化债款让刘克辉取走，后黄某甲找到刘克辉索要化债款，2013年1月份，刘克辉给黄某甲5000元，2014年1月30日，刘克辉通过杨某某给付黄某甲5000元。余款52760元被刘克辉据为己有。案发后刘克辉退还侯某某化债款7691元、退还黄某甲化债款15000元，给付黄某某从王某某化债款中取出的15000元。
二、2011年3月份至2013年，法库县叶茂台镇开展“设施农业”在西头台子村施行土地流转，时任西头台子村主任刘克辉、书记黄某某、会计赵某某利用职务便利，虚报土地面积39.52亩，每年套取土地流转资金27664元，共套取土地流转资金82992元，其中2011年，刘克辉占有套取资金20864元，黄某甲占有套取资金20000元，赵某某占有套取资金27664元，余款14464元用于本村支出。
上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人黄某甲、王某某、梅某某、张某某、刘某某、侯某甲、杨某甲、杨某乙、赵某甲、杨某某、武某某、黄某乙、刘某甲、侯某乙、王某甲、孔某某、周某某、张某某、王某乙、罗某某、周某甲、旱某某、杨某丙、高某某、杨某丁证言，叶茂台镇人民政府出具的证实材料、法库县叶茂台镇西头台子村村民黄某甲、侯某某、王某某的化解农村义务教育债务相关材料及账户交易明细、收条、记账凭证、支据、支款凭证、2011年至2013年设施农业土地流转金发放明细表、情况说明、户籍证明、刑事判决书、投案情况说明、罚没收据等书证以及被告人刘克辉、赵某某、黄某某的供述等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人刘克辉任法库县叶茂台镇西头台子村主任期间，在协助政府从事公务过程中，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人刘克辉、黄某某、赵某某身为村民委员会人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人刘克辉在贪污罪中，案发后退还部分赃款，可以酌定从轻处罚。被告人刘克辉犯数罪，并且在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，数罪并罚。被告人刘克辉、黄某某、赵某某在职务侵占罪中共同故意犯罪，系共同犯罪，应按其在犯罪中所起的作用予以处罚。被告人赵某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人刘克辉、黄某某、赵某某在职务犯罪中当庭自愿认罪并如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且积极缴纳罚款，可以酌情从轻处罚。根据被告人黄某某、赵某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对被告人黄某某、赵某某适用缓刑对其所在的社区没有重大影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十七条第一款之规定，撤销本院（2012）法刑初字第292号刑事判决书中被告人刘克辉宣告缓刑的执行部分；认定被告人刘克辉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，与故意伤害罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人刘克辉的上诉理由是：其在案发前通过黄某某给付黄某甲化债款15000元，并出具20000元欠条给黄某甲应在贪污犯罪数额中扣除；其将化债款给付村里所欠刘某某某打车款，给付村里所欠杨某甲、侯某甲、侯某丙等人工资款应在贪污犯罪数额中扣除。
其辩护人的辩护意见是：刘克辉涉嫌的贪污款是黄某甲、侯某某个人钱款，不应认定为贪污罪；刘克辉用化债款为村里偿还刘某某车费及杨某甲、侯某甲、侯某丙工资款以及在案发前为黄某甲出具了欠条，故刘克辉贪污数额不能成立；刘克辉将部分虚报土地流转款用于宴请信用社、派出所人员，应在其职务侵占犯罪数额中扣除。
经审理查明，上诉人（原审被告人）刘克辉贪污犯罪、上诉人刘克辉、原审被告人黄某某、赵某某职务侵占犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人刘克辉任法库县叶茂台镇西头台子村主任期间，在协助政府从事公务过程中，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人刘克辉、原审被告人黄某某、赵某某身为村民委员会人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。关于上诉人刘克辉及其辩护人提出的案发前刘克辉通过黄某某返还部分化债款及出具欠条的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人黄某某、赵某某、黄某甲等人证言及叶茂台镇人民政府出具的证实材料、化解农村义务教育债务相关材料、收条等相关书证，证实黄某某从王某某化债款中给付黄某甲1.5万元，与刘克辉侵吞化债款并无关联，而刘克辉侵吞的是国家财政下发的化债款，并非与黄某甲个人借贷关系，故2万元欠条结合证人证言恰能证实刘克辉侵吞化债款未予归还的事实，故该上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人刘克辉及其辩护人提出的刘克辉使用化债款为村里支出，未在贪污犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，根据证人赵某某证言及收条、记账凭证等相关书证，证实该村所欠刘某某某车费已用村里相关资金核销，与证人杨某乙、王某某证言证实打车明细需经村委会书记、主任签字，明细背面内容是后写的、没有这些钱的事实相互印证，能够证明该村已支付刘某某某车费且该笔支出与化债款并无关联；另有证人侯某甲、杨某甲、杨某乙、赵某某等人证言及收条、记账凭证等相关书证证实该村支付侯某甲等人工资款的事实与刘克辉侵吞化债款并无关联，且与上诉人刘克辉供述的方式、内容均不相符，故该上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于刘克辉辩护人提出的不应认定为贪污罪的辩护意见，经查，根据证人黄某某、赵某某等人证言及叶茂台镇人民政府出具的证实材料、化解农村义务教育债务相关材料等书证，证实上诉人刘克辉利用协助政府从事公务的职务便利，侵吞财政部门下发的化债款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，故该辩护意见本院不予采纳。关于刘克辉辩护人提出的应将宴请费用在职务犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，证人张某某、卜某某等人证言证实上诉人刘克辉上述宴请费用并非用于公务支出，故该辩护意见本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翟 玲
审 判 员 孟石磊
代理审判员 罗冠杰
二〇一五年三月九日
书 记 员 赵 悦