辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终1869号
上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。
法定代表人：鄂宏，被告单位总经理。
委托代理人：李振革，辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人：崔世东，男，1953年10月6日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：蒋会明，男，1967年3月21日出生，汉族，现住辽宁省辽中县。
原审被告：李荣辉（曾用名李辉），男，1976年9月23日出生，汉族，现住辽宁省辽中县。
原审被告：唐山市亿通房地产开发有限公司，住所地辽中县近海滨水新城蒲河街17号。
法定代表人：粱英，该公司经理
委托代理人：杨志勇，男，汉族，1972年1月17日出生，该单位员工。
上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）与被上诉人蒋会明、原审被告李荣辉、原审被告唐山市亿通房地产开发有限公司（以下简称唐山亿通）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽中县人民法院（2015）辽中民一初字第301号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。
原审原告蒋会明诉称，2011年6月29日，原告与被告北方公司派出机构项目部，即被告北方公司亿甲府第第二项目部及项目经理李荣辉签订所谓的工程承包合同一份。合同约定，原告为亿甲府第工程进行抹灰施工。承包工程的范围为亿甲府第2号楼，约定按本楼图纸设计室内外抹灰及屋面工程人工费。其工程人工费计算方式为：按本楼建筑面积每平方米65元，2号楼建筑面积10100平方米，另增加工程凿毛人工费16000元，合计工程人工费672500元。期间，被告北方公司及被告李荣辉按双方合同约定进度支付部分人工费。下欠142500元人工费至今未支付。因本案被告北方公司是2号楼承建方，且将此工程以内部管理方式转包给了被告李荣辉，而亿甲府第2号楼的开发商即工程总发包人为被告亿通公司将此工程承包给了被告北方公司承建。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，此工程的承建方被告北方公司及被告亿通公司应共同承担所欠原告工程款的给付义务。要求三被告共同给付人工费142500元，并承担逾期付款的违约责任，按银行同期商业贷款利率计算违约金，并由三被告共同承担诉讼费。
原审被告李荣辉辩称，2013年我因为拒不支付劳动报酬罪被法院判刑1年半。当时我和原告之间的账已经算清。现在我不欠原告起诉的14.25万元。（2014）辽刑初字第137号判决书里都有相关内容。我不知道现在是否还欠原告的钱。反正是当时是因为欠原告的钱和别人钱而定的罪。原告提供一份合同是我签的，名字是我自己写的，但是当时没有盖章。我申请对原告提供的合同上的辽宁北方建设（集团）有限公司亿甲府第第二项目部的章进行鉴定。我与别人签订的合同上有我项目部的公章可以对比。今天上午贵院贾法官及郭法官开庭时涉及的合同中的项目部章是真实的，我认可。因此可以作为鉴定本案合同公章真伪的参照物。
原审被告北方公司辩称，从程序方面，本案原告起诉北方公司属于重复诉讼，理由是原告因李荣辉拖欠人工费曾于2013年向辽中县人民法院提起诉讼，法院作出（2013）辽民二初字第68号裁定书，驳回了原告的起诉，本诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同属于重复诉讼；鉴于本案被告李荣辉因拖欠原告的劳动报酬已被追究刑事责任，本案与李荣辉被追究刑事责任的案件系同一法律事实，鉴于李荣辉已被追究刑事责任，原告主张的欠款事实已被刑事判决书所处理，原告再次提起民事诉讼缺乏法律依据，应当依法驳回起诉；从实体方面，即使法院认定本案不属于重复诉讼，那么我认可在本案中北方公司是亿甲府第工程项目的承包方，李荣辉是实际施工人，他与北方公司之间是挂靠关系。其与原告签订工程承包合同所加盖的不是北方公司在公安机关的备案的法人章，对外不能代表北方公司，对北方公司没有约束力，原告没有证据证明与北方公司之间存在合同关系，与原告实际履行合同的行为人是李荣辉，根据合同相对性原则，应由李荣辉承担给付责任，原告要求北方公司与李荣辉共同承担给付人工费缺乏法律依据和事实依据，请法庭依法裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告对北方公司的诉讼请求。
原审被告亿通公司辩称，对起诉状中第二页要求共同承担所欠原告14.25万元的法律责任，其中（实际施工人）就是所说的蒋会明，但实际施工人不是原告蒋会明，而是被告李荣辉，原告是实际施工人的履行辅助人。按合同的相对性的原则，农民工个人不能以实际施工人的身份以发包人作为被告，不能提起追讨工资的诉讼，故亿通公司不是适格的主体。不应承担给付责任，请求法院依法驳回原告的诉讼。
原审法院查明，2011年6月29日，被告李荣辉与原告签订《工程承包合同》。双方约定：发包方为辽宁北方建设集团有限公司亿甲府第第二项目部，蒋会明为承包方；工程名称为亿甲府第2号楼；工程人工费计算方式为按本楼建筑面积每平方米65元；工程付款方式为本楼内外墙皮抹完，甲方给乙方支付35万元，工程完工支付总造价的95%，余下5%工程经国家质检部门验收合格后十日内一次付清等内容。2013年12月3日，原告诉被告北方公司及被告李荣辉建筑工程劳务合同纠纷一案，因与辽中县人民法院正在审理的（2014）辽刑初字第137号刑事案件系同一法律事实，被辽中县人民法院（2013）辽民二初字第68号民事裁定书裁定驳回起诉。2014年6月20日，辽中县人民法院（2014）辽刑初字第137号刑事判决书判决如下：“被告人李荣辉犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元”。
另查，被告亿通公司作为发包人与被告北方公司签订了建设工程施工合同，由被告北方公司承建被告亿通公司开发的亿甲府第小区部分建设工程。在该工程施工过程中，被告李荣辉挂靠被告北方公司并作为该工程的实际施工人。被告李荣辉与原告作为个人，均不具备施工资质。工程完工后，被告李荣辉与原告之间未进行结算。
原审法院认为，被告李荣辉作为个人，不具备建筑工程施工资质，其与被告北方公司签订的挂靠合同因违反国家法律的禁止性规定故无效。但考虑到被告李荣辉已实际履行合同且其与原告有直接的工程转包关系，原告也已完成其施工部分并实际交付，且被告李荣辉未就工程量、单价及工程质量等提出异议，故被告李荣辉负有向原告支付该施工部分人工费的义务。虽双方尚未进行结算，但原告施工工程总价款可以确定为672500元。虽被告李荣辉对原告主张的142500元的欠款额予以否认，而只承认其中的80000元，但被告李荣辉并未对已付款金额进行充分举证，故本院对142500元的欠款额予以确认。因被告北方公司承认被告李荣辉与其公司之间在亿甲府第小区建设工程项目上的挂靠关系，因此无论原告与被告李荣辉之间签订的《工程承包合同》中是否有被告北方公司的盖章确认，被告北方公司均应与被告李荣辉承担连带责任。同理，被告李荣辉申请对《工程承包合同》中被告北方公司印章真伪的鉴定，因其结论不影响本案责任划分，故本院对其申请不予准许。因被告亿通公司并非《工程承包合同》的合同主体，且原告无证据证明该公司拖欠被告北方公司的工程款，故被告亿通公司在本案中不承担给付责任。关于被告北方公司提出的本案属重复诉讼的辩解，因被告李荣辉系因拒不支付劳动报酬罪被追究刑事责任，而民事裁定书是以该刑事案件正在办理为由裁定驳回原告起诉，故上述裁判文书均未对原告蒋会明与本案三被告之间的建设工程分包合同案件进行实体裁判，因此不属于一事不再理范畴。因双方未对欠付工程价款利息计付标准做出约定，建设工程交付时间不明且工程价款也未结算，故利息应从原告起诉之日即2015年5月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告李荣辉于本判决生效之日起5日内给付原告蒋会明工程款人民币142500元；二、被告李荣辉于本判决生效之日起5日内给付原告蒋会明工程款的利息（142500元按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年5月21日计算至实际给付之日）；三、被告辽宁北方建设（集团）有限公司与被告李荣辉承担连带责任；四、被告唐山市亿通房地产开发有限公司不承担责任；五、驳回原告蒋会明其他诉讼请求。案件受理费3150元，由被告李荣辉、辽宁北方建设（集团）有限公司承担，并随上款一并给付原告。
宣判后，北方公司不服原审判决，提出上诉，要求撤销原审判决的第三项，并依法改判驳回蒋会明对北方公司的诉讼请求。理由：1.从程序方面，被上诉人蒋会明起诉上诉人北方公司属于重复诉讼，理由是被上诉人蒋会明因原审被告李荣辉拖欠人工费曾于2013年向辽中县人民法院提起诉讼，法院作出（2013）辽民二初字第68号裁定书，驳回被上诉人的诉讼请求，本诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同属于重复起诉；鉴于原审被告李荣辉因拖欠被上诉人蒋会明的劳动报酬已被追究刑事责任，本案与李荣辉被追究刑事责任的案件系同一法律事实，被上诉人再次提起民事诉讼缺乏法律依据，应当依法驳回起诉。2.原审判决将对欠款金额举证的责任分配给李荣辉，违背了谁主张谁举证的法定原则。原审原告起诉被告李荣辉及我公司索要工程款142500元，应负有举证责任，本次诉讼，原审原告在没有任何证据的情况下，扩大欠款金额62500元占欠款金额的40%。辽中法院一审却因李荣辉未对已付款金额进行充分举证，故对142500元的欠款额予以确认，显然这一确认违背了谁主张谁举证的原则。
被上诉人蒋会明辩称，同意原审判决。
原审被告荣辉未答辩。
原审被告唐山亿通未答辩。
本院认为，上诉人北方公司为涉案工程总承包方，原审被告李荣辉为挂靠在北方公司名下，并向其交纳管理费的项目经理，李荣辉将部分墙皮涂抹的劳务分包给被上诉人蒋会明，因此被上诉人蒋会明为劳务分包的承包人，原审法院仅以北方公司为被挂靠人为由，判令北方公司承担连带给付劳务费责任，事实和法律依据均不足。故将本案发回重审。原审法院在重审时，应考虑要求北方公司承担连带责任的法律适用是否妥当，并根据合同相对性原则确定给付劳务费的责任主体。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽中县人民法院（2015）辽中民一初字第301号民事判决。
二、发回辽中县人民法院重新审理。
审判长 王惠丽
审判员 相 蒙
审判员 白丽萍
二〇一六年三月三十日
书记员 张鑫桐
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。