广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2442号上诉人（原审被告）：清远市威鹏房地产有限公司，住所地：广东省清远市清城区。法定代表人：薛锡洪。委托代理人：陈福，广东正肯律师事务所律师。委托代理人：卢映珊，广东正肯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张逢堂，男，1944年7月25日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托代理人：卢威达，广东盈辉律师事务所律师。上诉人清远市威鹏房地产有限公司（以下简称威鹏公司）因与被上诉人张逢堂房屋买卖合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初526号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年3月12日，张逢堂（××）与威鹏公司（××）签订《商品房买卖合同》，合同约定：××向××购买位于清远市清城区北江一路三十九号××花园1区七号楼18层02号房屋，建筑面积为105.01平方米（第三条）；总金额为492976元（第四条）；买受人出卖人应当在2013年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经建设局工程竣工验收备案”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用（第八条）；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金（第九条）；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续（第十一条）；合同还约定了其他的权利和义务。合同签订后，张逢堂依约定支付了购房款492976元，张逢堂称威鹏公司至今没有交付符合合同约定条件的楼房。2016年2月3日，张逢堂向原审法院提起诉讼并提出原审诉讼请求。另查明，威鹏公司提交的房屋买卖合同附件四《补充协议》中第十条第1点载明：买卖双方来往函按照买卖合同写明的地址以邮寄方式送给对方，如买受人地址、电话或其他联系方式发生变更，应在变更后5个工作日内书面通知出卖人，否则承担无法及时通知而产生的一切法律后果。威鹏公司提交的挂号信及查询单没有显示所寄文件，挂号信没有按《商品房买卖合同》所注明的张逢堂地址寄发，所寄挂号信被退回。本案所涉房屋在2014年7月23日通过竣工验收备案。诉讼中，威鹏公司于2016年4月18日提交了一份《评估报告书》，拟证明经评估，本案房屋同地段租金评估为每月811元/㎡。原审法院认为，张逢堂提交的《商品房买卖合同》，形式、来源合法，有张逢堂签名、威鹏公司盖章确认，是双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。张逢堂依约将购房款支付给威鹏公司后，威鹏公司应在约定的期限前将符合约定条件的楼房交付给张逢堂，威鹏公司至今没有交付楼房，违反合同约定，存在违约行为，伟鹏公司提交的查询单不能显示所寄发的文件及妥投的回执，其认为已通知张逢堂收楼、已尽合同义务的辩解意见，原审法院不予采纳。根据双方签订的《商品房买卖合同》中第九条，张逢堂选择继续履行合同，要求威鹏公司从约定交付楼房的期限届满次日（2013年7月1日）起以492976元为基数按日万分之五支付违约金的请求，合理合法，原审法院予以支持，暂计至2015年12月27日为910天，违约金为224304.08元（492976元×0.0005×910天）,原告只要求224304元，原审法院予以照准。威鹏公司于2016年4月18日提交的《评估报告书》，已超过原审法院指定的举证期限，对该证据原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年5月3日作出（2016）粤1802民初526号民事判决：威鹏房公司限于本判决生效之日起十天内支付逾期交付房屋违约金224304元（违约金暂计至2015年12月27日为224304元，从2015年12月28日起以492976元为基数按日万分之五计算至交付合同约定的楼房之日止）给张逢堂。本案受理费2332元，由威鹏公司负担。宣判后，上诉人威鹏公司不服原审判决，向本院提起诉讼。请求：1、请求审法院依法改判清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初526号民事判决；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审判决是错误的。第一、一审法院判决本案违约金暂计至2015年12月27日是错误的。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十一条及补充协议以及《前期物业管理合同》的约定，上诉人在2015年4月13日已以挂号信的方式向被上诉人发出书面收楼通知，按上述双方的合同约定，视为买受人在2015年4月13日已对该物业进行验收，接管和使用。同时，根据清远市清城区人民法院及清远市中级人民法院案号【(2015)清中法民二终字第701号】陆锦祥案件及其他案件生效判决中，确认陆锦祥等人在2015年4月收到上诉人寄出的收楼通知书，而上诉人在2015年4月13日同批次寄出的挂号信清单中，同时出现陆锦祥及本案被上诉人的名字，可以确认的事实是上诉人在2015年4月13日已经向本案被上诉人寄出收楼通知。而一审法院判决违约金暂计至2015年12月27日是错误的。第二、一审判决按每日万分之五计算本案违约金属于明显过高，应接同地段房屋租金计算。根据最高人民法院《合同法解释(二》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。”即使上诉人存在违约的情况，被上诉人未提供证据证明对其造成的直接损失，因此被上诉人的损失只有租金损失，徐学锦可通过租用同地段同类型的房屋或出租涉案房屋来实现对房屋的目的，房屋租金相当于徐学锦的实际损失。诉讼期间，上诉人在《评估报告书》出具当天即2016年4月18日立即提交给一审法院，而本案涉案房屋同地段租金估价为每月811元/平方米，涉案房屋租金评估为840.08元/月，自20l3年7月1日起计算至2015年4月共计22个月，本案被上诉人的实际损失为18481.76元。而一审判决接合同计算的违约金已远远高出被上诉人实际损失的百分之三十，因此我们请求二审法院可以充分考虑实际情况，以被上诉人的实际损失为基础，降低违约金的计算标准，以同地段租金来计算违约金。上诉人认为一审法院判决按照每日万分之五计算的违约金明显过高，应参照涉案房屋同地段房屋租金计算。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人张逢堂答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。第一、购房更大的目的是为了投资，万分之五的约定远远低于司法解释关于民间借贷的利息保护，并不过高。而且违约金本身就具备惩罚性。第二、上诉人所说的2015年邮寄了收楼通知书，按照上诉人提供的该邮寄地址是与被上诉人约定的邮寄地址不一致，上诉人没有按照双方约定的邮寄地址邮寄文件，该件的邮寄信息也是退件，是上诉人恶意发错通知致使被上诉人无法收楼。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人原审仅提供交寄清单，但该清单无具体的投寄地址。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。经查，本案《商品房买卖合同》是上诉人与被上诉人自愿签订，是双方真实意思的表示，且内容没有违反法律法规，系合法有效的合同，双方均应遵守。鉴于上诉人逾期交付房屋给被上诉人，依约应承担违约责任。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点一：本案逾期交楼违约金的计算期限；二：本案违约金的计算标准。关于争议焦点一：根据双方签订的上商品房买卖合同及补充协议约定，上诉人应在2013年6月30日前向上诉人交付经建设局工程竣工验收备案的房屋，并约定以买卖合同写明的地址为邮寄地址。虽然上诉人提出已向上诉人邮寄收楼通知书，但上诉人提供的邮寄清单并没有具体的投寄地址，不足以证明上诉人按合同约定的地址向被上诉人邮寄收楼通知书及被上诉人已经收到该收楼通知，对此上诉人应承担举证不能的不利后果。鉴于上诉人在原审庭审期间（2016年3月9日）告知被上诉人房屋已达交付条件，视为通知被上诉人收楼，据此，逾期交楼违约金的计算期限应从2013年7月1日至2016年3月9日止。关于争议焦点二：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可参照以下标准确定：……。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，本案中，双方签订的商品房买卖合同已明确约定逾期交付房屋超过30天的，上诉人按被上诉人已支付房价款万分之五每日计付违约金给被上诉人，故上诉人提出按同地段同类房屋租金标准计算违约金的上诉理由不符合上述规定，故本院不予采纳。虽然被上诉人没有提供证据证明其损失，鉴于本案合同是双方自愿签订，且明确约定逾期交付房屋违约金的计算标准，即双方已预见到该违约行为给守约一方造成的损失，并同意按该标准计算守约方的损失，况且现有证据不能证明该违约金的计算标准存在过分高于实际损失而应按法律规定予以调整。故上诉人提出约定的违约金过高，要求按同地段同类房屋租金标准计算违约金的上诉理由理据不足，本院不予采纳。综上，上诉人应支付逾期交付房屋的违约金为242297.70元[492976元×0.0005×983天（2013年7月1日至2016年3月9日）]。故原审法院认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初526号民事判决为：上诉人清远市威鹏房地产有限公司限于本判决生效之日起十天内支付逾期交付房屋违约金242297.70元给被上诉人张逢堂。二、驳回被上诉人张逢堂的其他诉讼请求。二审案件受理费4664元，由上诉人清远市威鹏房地产有限公司负担4500元，由被上诉人张逢堂负担164元。本判决为终审判决。审 判 长  巢忠文代理审判员  何 燕代理审判员  何昭敏二〇一七年十二月七日书 记 员  张丽萍附相关法律法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。