江苏省无锡市崇安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇广民初字第35号
原告马伯民，男。
委托代理人吴建伟。
被告无锡市银仁房屋开发有限责任公司。
委托代理人贾海峰。
委托代理人许来生。
第三人无锡市园林古典建筑有限公司。
委托代理人胡虓鸿。
原告马伯民诉被告无锡市银仁房屋开发有限责任公司（以下简称银仁公司）、第三人无锡市园林古典建筑有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马伯民及其委托代理人吴建伟，被告银仁公司委托代理人贾海峰、许来生到庭参加诉讼，第三人园林公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告马伯民诉称：马伯民根据银仁公司要求承接银仁御墅花园等项目绿化工程、景观工程等。2012年1月，经双方对账达成协议，确认马伯民承接的所有建设工程造价为1800万元，扣除银仁公司已支付部分，尚欠余款778.84万元，并约定了支付时间及逾期不支付应承担利息等。协议签订后，银仁公司仅支付250万元。现要求判令银仁公司支付工程款528.84万元及支付利息（以150万元为基数，自2012年7月1日起至判决之日止，以150万元为基数，自2012年9月1日起至判决之日止，以228.84万元为基数，自2012年10月1日起至判决之日止，按银行同期贷款利率计算）
被告银仁公司辩称：银仁公司是与园林公司签订的建设工程施工合同，所有工程（包括增加项目）均是与园林公司发生的关系，马伯民仅是园林公司的现场施工代表，不具有承包建设工程的资质，其无权以个人名义主张工程款；双方签订的建设工程施工合同中约定如有纠纷，采用第一种方式由无锡仲裁委员会仲裁及给银仁公司让利12％等，故如有纠纷应向无锡仲裁委员会申请仲裁；因银仁公司与武进市旭东花卉苗木有限公司、无锡市河海水利建筑安装工程有限公司、园林公司均有建设工程业务，故马伯民代表上述三家单位与银仁公司签订结算协议，因该协议未经三家单位盖章确认，未生效；综上，要求驳回马伯民的诉讼请求。
第三人园林公司述称：马伯民以园林公司名义承接银仁御墅等建设工程业务，实际施工、管理、资金等均由马伯民自行解决，对马伯民的诉讼请求无异议。
经审理查明：2007年2月28日，马伯民以园林公司名义与银仁公司签订建设施工合同一份，约定银仁公司将银仁御墅花园A-C4工程发包给园林公司，工程承包范围为土建（包括仿古，但不含土方、铝合金、消防等工程），合同工期总日历天数130天，竣工日期2007年7月30日，合同价款320万元；本合同价款采用可调价格合同方式确定，工程量按实结算，采用相关定额让利12％；双方在履行合同中产生争议时：（1），请双方协商解决；（2），采取第1种方式解决，并约定向无锡市仲裁委员会或向无锡市辖地人民法院提起诉讼等内容。双方签订合同后，由马伯民自行筹集工程资金、并进行施工、管理等，后在该施工合同基础上，由银仁公司与马伯民口头协商增添银仁A区、BA区等绿化景观工程项目。上述工程竣工验收后，园林公司在银仁A－C4工程（古建工程），尤渡苑安置房、银仁售楼处景观工程项目分别确认工程审定价分别为1810717元、2749283元，银仁公司对此予以确认；2012年1月19日，银仁公司确认增添的银仁A区、BA区等绿化景观工程项目工程审定价为7788400元，并由马伯民、银仁公司分别在工程结算审定单上签字、盖章，该审定单载明建设单位：银仁公司；施工单位：马伯民；工程名称银仁A区、BA区等绿化景观工程；专业：园林工程；审定价：7788400元等内容。同日，银仁公司（甲方）与马伯民（乙方）签订协议一份，载明：乙方承包的尤渡苑拆迁安置房A、B、C、D栋绿化景观工程，银仁御墅花园A区、BA区、16米、30米道路绿化工程，老售楼处，新售楼处绿化景观工程，A-C4，雨水泵站，新售楼处改造，一期景观河改造。A-C1-C3贴文化石等等所有项目已全部竣工，并已进入决算审计阶段尾声，双方就结算问题协商解决，达成如下一致：1，确认乙方所有工程项目总造价1800万元整，甲方已付给乙方工程款1021.16万元整；扣除已付工程款后还应付给乙方的余款778.84万元整。2，付款方式：合同订立后2012年1月18日付款50万元整，2012年4月30日前付款200万元整，6月30日前支付150万元整，8月30日前支付150万元整，余228.84万元整在9月30日前一次性付清，以上款项均按50％承兑方式支付。3，审计服务费用已在总价中扣除。4，甲方如不按时付款，按银行同期贷款利息支付乙方。5，所有款项乙方都必须先提供发票后甲方付款。本协议一式四份，甲、乙双方各两份，签字盖章后生效。在该协议第2条尾部补充注明“如甲方有资金需要运转，可以延期”并加盖银仁公司校正章。协议签订后，银仁公司先后支付马伯民250万元，余528.84万元未付。诉讼中，银仁公司、马伯民、园林公司均确认协议中所涉工程余款778.84万元即增添项目工程款。2012年11月22日，马伯民诉至本院。
另查明，园林公司具有园林古建筑工程专业承包壹级资质及园林绿化工程壹级资质。
诉讼中，银仁公司称，如果本案所涉施工合同无效，要求对工程款进行审计。
本院认为：银仁公司与园林公司签订的建设工程施工合同及与马伯民基于该合同而口头达成的增添绿化工程项目施工协议，工程实际施工人为马伯民，不具有从事建筑活动主体资格，其借用具有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同及口头工程施工协议无效，在该施工合同中，既约定了向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，该仲裁条款无效，故对银仁公司提出的应向仲裁机构仲裁的意见，本院不予采纳。考虑到相应建设工程已竣工验收，银仁公司、马伯民对增添工程项目的审定工程款778.84万元无异议，且双方均确认该款即“协议”中所称的余款778.84万元，对此本院予以确认。虽本案所涉施工合同无效，但双方均已确认工程价款，故无必要再进行工程造价评估，对银仁公司要求对工程款重新审计的请求不予支持。马伯民要求银仁公司按照协议的约定支付尚未支付的工程款528.84万元的请求，符合法律规定，本院予以支持。马伯民接受增添有“如甲方有资金需要运转，可以延期”内容并加盖银仁公司校正章的协议，视为马伯民接受了上述增添的条款，故马伯民要求银仁公司按照协议付款时间计算利息的请求，本院不予支持，其主张的利息可以从起诉之日起至判决之日止，按银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条之规定，判决如下：
无锡市银仁房屋开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付马伯民工程款528.84万元及利息（以528.84万元为基数，自2012年11月22日起至判决之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。
案件受理费人民币51770元、财产保全费5000元，合计56770元，由无锡市银仁房屋开发有限责任公司负担；该款已由马伯民垫付，无锡市银仁房屋开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日十日内直接支付给马伯民。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：1103020129200024805）。
审 判 员 刘 坚
人民陪审员 陈晓春
人民陪审员 过俊宏
二〇一三年七月十二日
书 记 员 胡 娜
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。