四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1378号
上诉人（原审被告）田海军，男，汉族，1979年2月26日出生，住四川省成都市金牛区，户籍地四川省中江县。
委托代理人刘常建，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨占平，女，汉族，1976年10月4日出生，住四川省成都市金牛区，户籍地四川省中江县。
委托代理人刘常建，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨加洪，男，汉族，1972年2月29日出生，住四川省邛崃市。
委托代理人宋雯婷，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人阳丁，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高庆桃，女，汉族，1973年5月9日出生，住四川省邛崃市。
委托代理人宋雯婷，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人阳丁，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈方权，男，汉族，1982年8月17日出生，住四川省中江县。
委托代理人丁红梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人田海军、杨占平因与被上诉人杨加洪、高庆桃、陈方权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3775号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨加洪、高庆桃系夫妻关系，育有一子杨某。田海军、杨占平系夫妻关系。田海军、杨占平欲在位于成都市金牛区营康西路房屋后的公共绿地内搭建钢结构雨棚，通过朋友介绍找到陈王贤（即田海军、杨占平庭审中所称的陈兴）搭建雨棚。陈王贤代田海军预定了搭建雨棚所需材料，材料销售商将材料直接运送到田海军、杨占平家中，由田海军、杨占平将材料款直接支付给材料销售商。陈王贤与陈方权认识，就介绍陈方权为田海军、杨占平安装雨棚。陈方权与杨某系工友关系。田海军、杨占平与陈王贤、陈方权之间就雨棚安装事宜无任何书面约定。2014年3月9日，陈方权与另外3个工人陈某、严某、邓某在田海军、杨占平家中安装雨棚，2014年3月10日，因陈方权和严某到其他地方做工，陈方权便介绍杨某与陈某、邓某一起到田海军、杨占平家中继续安装雨棚。雨棚离地2.4米高，杨某站在梯子上给雨棚刷油漆，未采取任何防护措施。因梯子滑到，杨某从梯子上跳下后，被旁边倒下的水泥柱砸伤头部，当场死亡。事发时，田海军在现场。事故发生后，茶店子派出所和安监局等部门对杨某死亡一事分别对田海军和陈方权进行过调查，陈方权就如何支付工资一事陈述为“房东通过我的朋友（陈兴）叫我帮忙搭建一个雨棚，材料由房东购买，房东与我们付工资，……做点工，房东按天给钱，工资待完工后双方协商。”原审法院在审理过程中依职权对陈王贤进行调查，陈王贤陈述田海军是朋友介绍的，田海军让其帮忙联系做雨棚的人，故将陈方权介绍给田海军认识，做雨棚一事自己并未参与其中。原审法院要求田海军和陈方权分别提供与杨某一同做工的其余工人的联系方式，但均未能提供。
原审法院另查明，田海军、杨占平垫付了杨加洪、高庆桃等人为处理丧葬事宜的食宿费2868元。杨某、杨加洪、高庆桃户籍所在地在四川省邛崃市，户籍性质为未征地农转居。事故发生时杨加洪、高庆桃均未满60周岁，高庆桃享受最低生活保障。2014年3月14日，邛崃市天台山镇三角社区居委会、天台山镇人民政府出具证明，内容为“……高庆桃……因患心肌炎、腰椎盘突出、坐骨神经多年，……丈夫杨加洪，身体不好，干不了重体力活，家中只能靠微薄种植养殖业来维持生活，家中特别困难，家庭属本社区居民最低生活保障人员”。2014年4月17日，邛崃市天台山镇三角社区居委会、天台山镇人民政府出具证明，内容为“杨某……于2011年5月到成都务工，从2012年9月20日起一直在业成科技有限公司工作，生前长期生活在成都市，居住在单位宿舍”。
原审法院还查明，2011年5月24日，杨某在成都市新都区分局三河派出所办理了暂住证，暂住地址为成都市新都区三河桥南街225号，暂住信息载明从“2010年9月1日到本地”。2011年12月7日，杨某暂住地址为郫县德源镇胜利南街22号富安苑5栋401号。2012年2月20日杨某进入富士康科技集团工作，于2012年5月15日离职，2012年9月20日杨某与成都高新区业成科技公司签订劳动合同，于2013年5月13日离职。
原审法院认定以上事实，主要采信了接警登记表、询问笔录、情况说明、户口簿、暂住信息登记表、劳动合同、富士康科技集团资料明细表、邛崃市天台山镇居委会证明、低保证、交通费票据、火化证明及庭审笔录等证据。
原审法院认为，本案的争议焦点是田海军与陈王贤、陈方权之间是否构成承揽关系，田海军与杨某之间是否构成雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。依照前述法律规定，承揽关系注重工作成果，雇佣关系注重提供劳务过程。田海军、杨占平与陈王贤、陈方权之间无书面承揽合同，田海军、杨占平也未事先向陈王贤、陈方权支付任何定金或订金，购买安装雨棚材料的材料款也由田海军直接支付给销售商，雨棚由包括杨某在内的工人在田海军家中现场制作。陈王贤在雨棚安装的过程中一直未出现过，陈方权在2014年3月9日在雨棚安装现场做工，在2014年3月10日未参与做工。若田海军与陈王贤、陈方权之间存在承揽关系，整个制作雨棚安装的过程应当由陈王贤、陈方权进行现场指挥安排，但是事实上陈王贤、陈方权均未在现场进行指挥安排，而是田海军一直在现场。虽田海军否认在现场进行指挥安排，原审法院认为，雨棚安装过程中，田海军在现场的主要作用是进行监管指示，杨某等工人制作安装雨棚的高低、大小、颜色等均是按照田海军的要求进行。综上，田海军、杨占平与陈王贤、陈方权之间关系并不符合承揽关系的法律构成要件。田海军、杨占平也无证据证明杨某与陈王贤、陈方权之间存在雇佣关系，陈方权对杨某的死亡不应承担任何法律责任。虽杨某并非由田海军、杨占平直接雇佣，但陈方权通知杨某到田海军、杨占平家中做工时，田海军、杨占平并未拒绝，而是接受，杨某与田海军、杨占平已形成事实上的雇佣关系，田海军、杨占平之前并不认识杨某并不影响双方雇佣关系的成立。关于田海军、杨占平申请追加陈王贤、刘丽华作为被告参加诉讼的申请，经审理查明陈王贤仅是给田海军介绍安装雨棚的介绍人，刘丽华系田海军所居住房屋之前的房主，以上二人与案件并无任何法律关系，故无须追加陈王贤、刘丽华参加诉讼。
杨某按照田海军、杨占平的要求为其安装雨棚，杨某为田海军、杨占平提供劳务，田海军、杨占平为接受劳务方，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杨某作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到登高作业具有较大危险性，应主动采取安全防护措施，系上安全绳、佩戴安全帽以降低危险发生的几率。杨某未采取任何安全防护措施登高作业，对本次事故的发生应承担一定过错责任，原审法院认为承担10%的责任较为适宜。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。据此，原审法院对因杨某死亡产生的各项赔偿费用确认如下：1.死亡赔偿金。杨某已在城市居住和务工一年以上，死亡时也在城市务工的实际情况，故适用城镇居民可支配收入计算死亡赔偿金为22368元×20年=447360元；2.丧葬费。丧葬费为41795元÷2=20897.5元；3．亲属误工费。因杨加洪、高庆桃未提供证据证明因办理杨某丧葬事宜导致了误工损失，故不予支持；4.交通费、食宿费。杨加洪、高庆桃均居住在邛崃市天台山镇三角10组，因办理杨某丧葬事宜客观上必然产生一定的交通费和食宿费，酌情认定交通费2000元，食宿费1500元；5.精神损害抚慰金。根据《解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，酌情认定为40000元；6.被扶养人生活费。杨加洪、高庆桃尚未达到退休年龄，高庆桃虽已领取社会最低生活保障，但并不能证明其已丧失劳动能力，对于杨加洪、高庆桃主张的被扶养人生活费，因缺乏事实依据，故不予支持。
综上，因杨某死亡产生的死亡赔偿金447360元、丧葬费20897.5元、交通费2000元、食宿费1500元、精神损害抚慰金40000元，共计511757.5元。杨某自行承担10%即51175.75元，田海军、杨占平应承担90%即460581.75元，扣除已垫付的2868元，田海军、杨占平还应向杨加洪、高庆桃支付447713.75元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十八条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决：一、田海军、杨占平在判决书生效之日起10日内一次性向杨加洪、高庆桃支付杨某死亡赔偿金、丧葬费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金共计447713.75元；二、驳回杨加洪、高庆桃的其他诉讼请求。案件受理费3066元，减半收取1533元，由田海军、杨占平负担。（原审法院准许杨加洪、高庆桃缓交，田海军、杨占平在判决书生效之日起10内应向原审法院补缴案件受理费1380元。
宣判后，田海军、杨占平不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判驳回杨加洪、高庆桃对田海军、杨占平的全部诉讼请求并承担诉讼费用。其主要理由为：原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，审判程序违法。一、一审法院认定杨某与田海军、杨占平形成雇佣关系错误。田海军、杨占平与陈王贤、陈方权形成承揽合同关系，与杨某之间不存在任何法律上的关系，对杨某的死亡不应承担任何民事赔偿责任。合同法第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。1、田海军、杨占平要求陈王贤、陈方权制作雨棚，完成后交付，再由田海军、杨占平支付报酬，符合合同法规定的承揽合同特征。陈王贤、陈方权为完成承揽工作雇佣了杨某在内的其他人为其工作，田海军、杨占平只对雨棚制作提出要求，不对陈王贤、陈方权雇请的人员进行指挥和安排。2、虽然没有书面的承揽合同，但不能因此否定承揽合同关系。没有任何法律规定当事人之间订立承揽合同必须采用书面形式，也没有约定要采用书面形式。3、田海军、杨占平未支付定金不影响承揽合同成立。没有法律规定承揽合同的定作人必须事先支付定金，购买雨棚的材料款由田海军、杨占平直接支付给销售商也符合合同法关于定作人提供材料的规定。4、陈王贤、陈方权是否在施工现场指挥安排也不影响承揽合同的效力。其作为承揽人主要职责是负责协调和管理工作，并不直接参与雨棚制作，作为一种简单的体力劳动，陈王贤、陈方权不时刻在现场监督和指挥完全正常和符合常理。因此，原审法院认定杨某与田海军、杨占平形成事实上的雇佣关系错误。二、原审法院不同意追加陈王贤为共同被告错误，其审判程序违法可能影响案件正确判决。陈王贤为完成承揽合同义务的人，与案件事实和法律上都存在利害关系。陈王贤作为共同雇主之一对杨某从事雇佣活动中受到的伤害有不可推卸的责任，陈王贤、陈方权应当对杨某的伤害后果承担全部赔偿责任。三、原审法院对杨某过错责任的承担及死亡赔偿金计算错误。1、侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳动自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨某受陈王贤、陈方权雇佣从事活动，作为完全民事行为能力人，应依法具有进行安全防范和采取保护措施以减少意外伤害事故发生的可能性。杨某没有采取任何安全防范措施应承担过错责任，原审法院确定杨某承担10%的责任不能对他人行为产生足够的警示作用。2、原审法院按城镇标准计算杨某的死亡赔偿金错误。杨某系农村居民，未提供合法证据证明在城镇连续居住生活一年以上，且在城镇有主要生活来源，不符合农村居民按城镇标准计算死亡赔偿金的规定。按农村居民标准，杨某的死亡赔偿金为157900元。
杨加洪、高庆桃共同辩称，原审法院认定雇佣关系无误，杨某从事的工作受田海军、杨占平安排和指示；杨某承担10%的责任过错，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只是不想再拖了；田海军、杨占平要求追加陈王贤为当事人没有法律根据；原审法院调查过杨某在城镇务工超过一年，符合居住工作满一年的标准。
陈方权辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。田海军、杨占平主张的承揽合同不成立，现场由田海军指挥，因此杨某和田海军存在雇佣关系。陈方权对于杨某的死亡没有过错，不应承担责任。
经审查，当事人除对杨某是否在城镇务工及死亡原因有异议外，双方对原审判决认定的其他事实均无异议，本院对当事人无争议的事实予以确认。对争议的杨某是否在城镇务工的事实，已有暂住证、富士康科技集团的职工登记、劳动合同等足以证明；死亡原因也有事故发生后120医生现场确认死亡的客观事实。对原审判决认定的全部事实，本院均予以确认。另查明，杨某到田海军、杨占平家参与雨棚搭建由陈方权通知。陈方权、杨某及其他参与雨棚搭建的人均无高处作业资质。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、陈王贤是否应当参加诉讼；2、侵权责任如何承担；3、死亡赔偿金按何种标准计算。对争议焦点问题，本院分述如下：
陈王贤是否应当参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。”必须共同进行诉讼的当事人包括必要的共同诉讼人和无独立请求权的第三人两类，本案为侵权纠纷案件，必须共同进行诉讼的当事人应当是符合必要的共同诉讼人条件的侵权人。陈王贤是否应当参加诉讼的决定条件是其在整个事件过程中的身份角色，在公安机关询问时田海军陈述“通过熟人找了一个做雨棚的”，陈方权陈述“通过他他说有人要做雨棚介绍我们去的”“我是通过以前一起做过这个的一个朋友介绍我，有我接的这个事情”；在安全生产监督管理部门询问时陈方权陈述“房东通过我的朋友（陈新）（注：即是案外人陈王贤）叫我来帮忙搭建一个雨棚”；在原审法院询问时陈王贤陈述“田海军朋友的朋友与我认识，田海军因为要搭建雨棚，问我是否认识做雨棚的人”。客观上在2014年3月9日、10日两天陈王贤也未参与雨棚搭建事务。可见，陈王贤是各方陈述的介绍环节中的一个介绍人，并非是搭建雨棚的人。陈王贤与雨棚搭建过程中的劳务作业无关，不属于侵权人，也不是无独立请求权的第三人。原审法院不同意追加陈王贤的申请正确，田海军、杨占平关于应当追加陈王贤作为共同诉讼参加人的上诉理由没有事实和法律根据，本院予以驳回。
侵权责任的承担问题。包括侵权责任主体确定和侵权责任比例两个方面的问题。1、侵权责任主体问题，双方的争议在于谁是杨某的雇主，又集中于形成劳务合同还是承揽合同，对于搭建雨棚既可以劳务形式完成，也可以承揽形式完成，具体何种方式应依双方约定或表现形式予以确定，又因双方没有约定，构成何种合同关系依证据证明的客观表现形式确定。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。劳务合同是接受劳务一方为完成一定工作或达到某种目的，而使用提供劳务一方的劳动，并支付报酬的合同。承揽合同是成果追求的合同，承揽人不能交付符合约定的成果时，定作人有权拒绝支付报酬并要求承揽人承担违约责任；劳务合同是过程控制的合同，提供劳务一方不对结果目的负责，只要提供劳务的过程中进行了劳动，接受劳务一方就应当支付报酬。从已查明的事实显示，陈方权等人需要完成雨棚搭建并交付符合约定要求的雨棚后才能取得约定的报酬，在两天的工作中，陈方权可以安排或更换不同的人，并不需要征得田海军、杨占平的同意，由何人及怎样完成是陈方权控制，杨某也不参与与田海军、杨占平之间报酬的洽谈，田海军、杨占平搭建雨棚是对最终成果的追求，符合承揽合同的特征，田海军、杨占平与陈方权之间形成承揽合同关系。杨某参加雨棚搭建事务由陈方权通知，完成雨棚搭建的过程，陈方权与杨某形成劳务合同关系。田海军、杨占平关于己方与陈方权形成承揽合同关系，与杨某没有劳务合同关系，陈方权与杨某形成劳务合同关系的上诉理由符合客观事实和法律规定，本院予以支持。对杨某在提供劳务过程中因劳务受到的伤害，陈方权应当承担侵权责任。《高处作业分级》（GB／T3608-2008）规定“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业。”田海军、杨占平欲搭建的雨棚高度要求为离地面2.4米，案涉雨棚搭建作业属于国家规定的高处作业，作业人应当具备相应的高处作业资质。田海军、杨占平将雨棚搭建交由陈方权完成，但没有审查陈方权是否具有高处作业资质，是其简单要求对方出具资质证即应当知道是否具备作业资质的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”杨某在陈方权没有高处作业资质且没有安全防护措施等安全生产条件的情况下作业受到伤害，田海军、杨占平应与陈方权承担连带赔偿责任。其不承担责任的上诉理由没有事实和法律根据，本院予以驳回。2、侵权责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定了雇主的无过错责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条则规定了过错责任，杨某因事故死亡发生在侵权责任法实施之后，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。无过错责任是指不论行为人有无过错都应承担侵权责任的责任方式，并非是无过错责任下不论被侵权人有无过错都承担100%责任比例，杨加洪、高庆桃对应当适用无过错责任及无过错责任就是100%的责任比例的主张不符合法律规定。对双方争议的责任比例应当按过错责任并根据过错程度确定，陈方权明知自己没有资质，对外承揽具有高处坠落危险的作业，并指派同样没有资质的杨某从事高处作业，又无高处作业防护装置；而杨某同样明知自己没有高处作业资质，没有防护设施，使用不符合安全条件的作业设备倚靠无支撑的废弃柱体，证实双方的过错导致最终损害结果的发生。究其过错程度，陈方权为劳务合同中危险作业的开启者，应当承担主要责任，杨某自身承担次要责任。本院确定陈方权承担70%的责任，杨某自身承担30%的责任。田海军、杨占平关于责任比例的上诉理由部分成立，合理部分本院予以支持。
死亡赔偿金计算标准问题。死亡赔偿金有城镇居民和农村居民两种不同标准，因杨某属于农村居民，杨加洪、高庆桃要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。农村居民例外按城镇居民计算死亡赔偿金应当符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，即结合受害人住所、经常居住地、主要收入来源等因素确定。按照谁主张、谁举证的基本证明责任，杨加洪、高庆桃应对杨某的死亡赔偿金例外按城镇居民标准计算符合复函精神的事实承担证明责任。而且死亡赔偿金是对受害人家庭未来逸失收入的定型化赔偿，应当以收入来源为主要判断标准。为此杨加洪、高庆桃提交了暂住证、富士康科技集团的职工登记、劳动合同等离开户籍地在城市从事非农业生产的证据，事故发生时杨某本身也在城市从事非农业生产，已经足以证明杨某的主要收入来源并非户籍所在的农村，二审中杨加洪、高庆桃还补强提交了杨某在富士康集团的工资表，事实证明杨某死亡赔偿金符合《复函》规定的例外按城镇居民标准计算的条件。田海军、杨占平关于死亡赔偿金应按农村居民标准计算的上诉理由不符合法律规定，本院予以驳回。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”对于原审法院没有支持的杨加洪、高庆桃的部分赔偿项目的请求以及田海军、杨占平垫付20000元的抗辩主张，不管是否正确，都不再属于本案审理内容。
杨某死亡产生的物质损失包括：死亡赔偿金447360元、丧葬费20897.5元、交通费2000元、食宿费1500元，合计金额471757.5元，由陈方权赔偿330230.25元（471757.5元×70%）；精神损害抚慰金40000元，由陈方权赔偿。陈方权应向杨加洪、高庆桃支付因杨某死亡产生的损失370230.25元，田海军、杨占平承担连带责任。扣除田海军、杨占平已经支付的2868元，还应支付367362.25元。
综上，田海军、杨占平关于合同关系的上诉理由和责任比例的上诉理由部分成立，但并不能免除其赔偿责任，合法部分本院予以支持。原审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十三条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第3775号民事判决；
二、陈方权应于本判决生效之日起十日内向杨加洪、高庆桃支付赔偿款367362.25元；
三、田海军、杨占平对本判决第二项赔偿款承担连带赔偿责任；
四、驳回杨加洪、高庆桃的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1533元，由陈方权、田海军、杨占平在本判决生效后七日内共同向原审法院交纳；二审案件受理费2638元，由陈方权、田海军、杨占平共同负担2000元，杨加洪、高庆桃共同负担638元（田海军、杨占平已经预交，在履行判决之日一并结算给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年四月三日
书 记 员 童庆勇