吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1582号
上诉人（原审原告）：张永胜，男，汉族，1973年5月23日生，住吉林省德惠市菜园子镇潮沟沿村小桥子屯*组。
委托代理人：郭大博，长春市法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）：韩国玉，男，汉族，1978年11月15日生，住吉林省德惠市建设街红星委*组。
委托代理人：郭大博，长春市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：长春市远创工程机械有限公司。住所：长春经济技术开发区万科洋浦花园小区**栋*单元****室。
法定代表人：周兴凯，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：吉林省运达建筑工程有限公司。住所：长春市宽城区凯旋路****号。
法定代表人：王俊举，该公司董事长。
委托代理人：杨雅童，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：徐志慧，女，汉族，1961年9月6日生，住长春市南关区吉顺街菜兰子小区*栋4门***室。
上诉人张永胜、韩国玉与被上诉人长春市远创工程机械有限公司（以下简称远创公司）、吉林省运达建筑工程有限公司（以下简称运达公司）、徐志慧建设工程分包合同纠纷一案，不服长春经济技术产业开发区人民法院（2014）长经开民初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永胜、韩国玉及其委托代理人郭大博，被上诉人远创公司的法定代表人周兴凯，被上诉人运达公司的委托代理人杨雅童，徐志慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永胜、韩国玉一审诉称：2013年7月30日，张永胜、韩国玉与运达公司、徐志慧签订了《土建主体工程协议书》，约定运达公司、徐志慧将远创公司办公楼的土建主体等工程发包给张永胜、韩国玉。张永胜、韩国玉于2013年9月按协议约定完成了整个承包工程，但远创公司、运达公司、徐志慧尚欠张永胜、韩国玉382130元工程款没有支付。综上，请求法院判令：远创公司、运达公司、徐志慧立即支付工程款382130元。
运达公司一审辩称：一、运达公司未与张永胜、韩国玉签订土建主体工程协议书，因此不应当承担给付工程款的责任。二、运达公司未参与任何施工，也没有成立项目部，无法知道工程的结算情况，远创公司也未向运达公司支付任何工程款，因此应当由远创公司或徐志慧承担责任。
远创公司、徐志慧一审未到庭，亦未答辩。
一审法院经审理查明：2013年7月13日，远创公司作为甲方、发包方，运达公司作为乙方、承包方签订了《建设工程施工合同》，约定运达公司承建远创公司位于长春市哈尔滨大街与杨凌路交汇的六层框架办公楼，建设规模约为5200平方米，运达公司对本工程项目采取总承包方式，包括但不限于基础工程、土建工程、水暖工程、电气工程及其它分部工程，工程采用固定价格的方式按照施工图涉及内容和合同规定内容，单价为人民币1200/平方米，合同总价款约624万元，运达公司驻工地项目经理为徐志慧，项目经理为运达公司驻工地总代表，代表运达公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，甲方由周兴凯加盖其印章并签字，并加盖远创公司公章，乙方由王俊举加盖其印章，徐志慧作为委托代理人签字，并加盖运达公司公章。2013年7月30日徐志慧与二原告签订《土建主体工程协议书》，约定张永胜、韩国玉承包位于长春市哈尔滨大街与杨凌路交汇的远创公司办公楼，建筑图纸面积约为5395平方米，结构形式为六层构架结构，承包范围为：1.土建主体工程四项（清工）；2.木工技模、钢筋制作邦扎、内外墙砌筑打砼、防护架子安装（主体完工）、房面保温、室外散水、吊车工（主体完工）、放线工（主体完工）；3.自带小型工具、图纸范围内现场不给零工、木材、脚手架管负责进场不负责出场。承包方式为清工人工费，（按实际施工建筑面积计算）工程单价为220元/每平方米，总造价约1186900元。结算方式为：1.基础及地沟一层地面完拨付工程款150000元；……7.余款室外散水、保温工程完、主体验收合格、整体工程抹灰完后全部结算付清。2013年7月11日至2013年11月10日远创公司共支付工程款4125660元，收款人均为徐志慧，并加盖了运达公司工程项目一部的印章。张永胜、韩国玉与徐志慧对上述土建主体工程未最终结算。张永胜、韩国玉自认实际收到工程款795000元，要求运达公司、远创公司、徐志慧给付剩余工程款382130元，并要求运达公司、远创公司、徐志慧对上述工程款各承担三分之一给付义务，对利息以2013年11月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。另查明：一、运达公司没有在吉林省住房和城乡建设厅办理过资质信息备案手续，徐志慧与运达公司之间存在挂靠关系。二、张永胜、韩国玉不具备承建土建主体工程的资质。三、针对张永胜、韩国玉实际施工土建部分的工程量，张永胜、韩国玉明确表示不申请工程量鉴定。四、涉案工程未交付使用。
一审法院认为：一.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在本案中，发包方远创公司与承包方运达公司于2013年7月13日签订的《建设工程施工合同》因承包方运达公司不具备建筑施工企业资质而无效。张永胜、韩国玉与徐志慧于2013年7月30日签订的《土建主体工程协议书》因实际施工人张永胜、韩国玉没有资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因张永胜、韩国玉未向法庭提供证据证明其施工的建设工程已竣工并已验收合格，且运达公司也否认张永胜、韩国玉施工的土建工程已竣工验收合格，涉案工程亦未实际交付使用，故张永胜、韩国玉参照合同约定支付工程款的诉讼请求不予支持。二、张永胜、韩国玉与徐志慧签订的《土建主体工程协议书》约定工程单价及总造价为按实际施工建筑面积结算，每平方米为220元，而张永胜、韩国玉与徐志慧针对本次工程未最终结算，张永胜、韩国玉也未提供证据证明其已实际完成的工程量，故张永胜、韩国玉要求支付工程款的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并经本院2015年第二十三次审判委员会讨论决定，判决如下：驳回张永胜、韩国玉的诉讼请求。案件受理费7032元，由张永胜、韩国玉负担。
宣判后，张永胜、韩国玉不服，向本院提起上诉，其上诉理由主要为：1.2013年7月30日张永胜、韩国玉与运达公司、徐志慧签订了《土建主体工程协议书》，张永胜、韩国玉虽然没有资质，但依照约定完成了工程，具备实际施工人的地位，运达公司、远创公司、徐志慧应当依照合同给付工程款。2.（2014）长经开民初字第281号民事判决认定：“2013年7月11日至2013年11月10日远创公司实际已经支付给徐志慧工程款4125660元”，证明远创公司已经与徐志慧结算。工程交付和结算的主体是承包人和工程总承包人，张永胜、韩国玉是实际施工人不应承担工程是否交付的举证责任，一审法院将此举证责任分配给张永胜、韩国玉，判决张永胜、韩国玉承担不利后果，违背民诉法的举证规则。3.案涉《土建主体工程协议书》明确约定了工程总价1186900元，除去已经给付的，尚欠382130元数额具体明确，一审法院以张永胜、韩国玉不申请工程量鉴定为由驳回诉讼请求明显错误。4.徐志慧在长春市经济开发区劳动监察大队承认欠张永胜、韩国玉38万多元，在本案审理过程中，一审法官黄正男与书记员让韩国玉在远创公司办公楼找到了徐志慧，徐志慧当时承认欠人工费28万多，但黄正男未将此事实记录在卷，属于失职行为。在本案未结案前，提交调取劳动监察大队录音、录像的申请，被黄正男拒收，属于程序违法。要求二审法院调取劳动监察大队的录音、录像。综上，请求撤销一审判决，改判徐志慧给付工程款382130元及利息（自2013年10月1日至判决履行之日）。运达公司、远创公司在未付工程款范围内承担给付责任，一、二审诉讼费由运达公司、远创公司、徐志慧负担。
徐志慧二审辩称：按照合同，韩国玉、张永胜如果全部施工完毕，还需支付28万元工程款。但韩国玉、张永胜所承建的工程还有未完工程并且存在工程质量、延误工期等问题。案涉工程施工过程中王玉忠受伤，徐志慧垫付的大笔医疗费，其中有票据的就有17万，后续法院又判决给付10万元医疗费，责任主体是韩国玉、张永胜，到目前为止徐志慧一共给伤者支付了30余万元，因此徐志慧不应再给付韩国玉、张永胜工程款。徐志慧与运达公司是挂靠关系，若存在工程欠款，应由徐志慧支付。
运达公司二审辩称：徐志慧与运达公司没有任何关系，也不是运达公司的项目经理，案涉工程签订的合同，上面的项目经理处的签名是后来徐志慧手写上的，我公司并不知情。
远创公司二审辩称：远创公司不清楚徐志慧与韩国玉、张永胜之间的款项来往，远创公司只与运达公司派来的徐志慧沟通。远创公司不欠运达公司工程款，案涉工程虽然没有结算，但是工程款是依据合同按照施工进度支付的，不存在拖欠工程款的情况，并且与运达公司签订合同的时候约定必须给付农民工工资。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.2013年9月12日王玉忠到案涉工地从事力工工作，由韩国玉支付工资，2013年9月21日王玉忠在施工过程中被从四楼掉下的木方砸中头部，被送往吉林大学第一医院二部进行治疗。徐志慧在二审庭审过程中自述王玉忠治疗过程中其垫付了大笔医药费，后长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第281号民事判决，判决韩国玉、张永胜给付王玉忠医疗费、残疾赔偿金等共计107643.63元，远创公司、运达公司、徐志慧承担连带给付责任，该笔费用已经法院强制执行，从运达公司账上划拨。韩国玉、张永胜自述王玉忠是其找的工人，事故发生后其为王玉忠垫付过20000多元医疗费，后王玉忠再未向其索要医疗费用，（2014）长经开民初字第281号案件其参加了诉讼，但并未给付判决的107643.63元钱款。2.韩国玉、张永胜在二审庭审过程中自认已收工程款816000元，另有80000元系徐志慧曾出具了一张100000元工程款的收据让韩国玉、张永胜凭此收据向远创公司索要工程款，远创公司仅支付了20000元，另有80000元未支付。徐志慧称其已付工程款数额为896000元，其中包括100000元系其出具收据，由远创公司直接向韩国玉、张永胜支付。远创公司称剩余80000元没有支付给韩国玉、张永胜的原因是韩国玉、张永胜承建的工程尚有卫生间等没有完工。3.远创公司自述韩国玉、张永胜没有完工的工程包括：散水工程、卫生间、架子孔没有堵、现场卫生没有清理。韩国玉、张永胜称其散水工程确实没有做、架子孔堵了但没有抹灰、因其只负责进场不负责出场现场卫生不应由其清理。4.远创公司自述由于徐志慧经多次催告不再继续施工，其与徐志慧已经解除合同，虽没有结算单，但经双方协商已经支付徐志慧410多万元工程款，按照工程进度已经超额支付，徐志慧自认按照合同进度远创公司不欠工程款。韩国玉、张永胜庭审中表示对远创公司和徐志慧之间是否结算并不知情，但在上诉状中自认远创公司与徐志慧已经结算。5.韩国玉、张永胜自述2014年7月与徐志慧在劳动监察部门接受调解时，徐志慧承认尚欠其工程款28万余元。徐志慧在二审庭审中自认其在劳动监察部门接受调解时承认欠韩国玉、张永胜工程款28万元，但因张永胜、韩国玉施工的工程尚有部分工程没有完工，并且存在工程质量、拖延工期等问题，以及韩国玉、张永胜的工人王玉忠工伤事故其垫付的医疗费，徐志慧认为其不应当再给付韩国玉、张永胜工程款。
本院认为：1.关于已完工程造价的问题。张永胜、韩国玉与徐志慧签订的《土建主体工程协议书》虽因张永胜、韩国玉没有资质而无效，但张永胜、韩国玉已经实际进行了施工，并且案涉工程现已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，张永胜、韩国玉主张参照合同约定结算工程价款，本院予以支持。张永胜、韩国玉虽主张案涉工程实际施工面积应为5451.9936平方米（大于图纸面积5395平方米），但未提供证据证明，本院不予支持。故韩国玉、张永胜承建的案涉工程总造价应为：220元每平方米×5395平方米=1186900元。韩国玉、张永胜尚有清运施工现场垃圾、散水、架子孔等未完工程，应从工程总造价中扣除相应款项。张永胜、韩国玉虽主张根据《土建主体工程协议书》第三条第3款“自带小型工具、图纸范围内现场不给零工、木材、脚手架管负责进场不负责出场”的约定，施工现场垃圾清运工作不应由其负责，但因双方约定的“负责进场不负责出场”并不包含清运垃圾，故张永胜、韩国玉此主张本院不予支持。远创公司在代徐志慧支付100000元工程款时，扣除了韩国玉、张永胜未施工部分的工程款80000元，对此韩国玉、张永胜未提出异议，应当视为各方确认韩国玉、张永胜未完工程造价为80000元，故韩国玉、张永胜已施工完成的工程造价应为：工程总造价1186900元-未完工程造价80000元=1106900元。2.关于已付工程款的问题。韩国玉、张永胜主张已收工程款数额为816000元，徐志慧虽主张已付工程款为896000元，但其中的80000元已由远创公司作为未完工程款扣除，故本院对徐志慧已付工程款数额为816000元予以确认。因此徐志慧尚应支付给张永胜、韩国玉的工程款数额为：已完工程总价款1106900元-已付工程款816000元=290900元。徐志慧虽主张张永胜、韩国玉的施工存在质量问题并且存在延误工期的问题，但未提供证据证明，并且案涉工程已经实际使用，本院不予支持。3.因案涉工程张永胜、韩国玉未全部完工，工程价款尚未结算，亦无法证明交付使用的具体时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款之规定，徐志慧欠付韩国玉、张永胜工程款的利息应当从起诉之日即2014年11月20日起算。4.关于徐志慧主张为韩国玉、张永胜的施工人王玉忠垫付工伤事故医疗费一节，因与本案并非同一法律关系，本院不予审理，徐志慧可另案解决。5.关于运达公司、远创公司是否应当承担连带给付责任的问题。运达公司、徐志慧均自认双方系挂靠关系，运达公司非法出借资质存在过错，故运达公司对徐志慧所欠工程款应承担连带给付责任。6.远创公司作为发包人已向实际施工人徐志慧足额支付工程款，张永胜、韩国玉在上诉状中亦自认远创公司与徐志慧已经实际结算，故远创公司不应再对徐志慧所欠工程款承担给付责任。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术产业开发区法院依据（2014）长经开民初字第1690号民事判决；
二、被上诉人徐志慧与被上诉人吉林省运达建筑工程有限公司于本判决生效后立即连带给付上诉人韩国玉、张永胜工程款人民币290900元利息（利息自2014年11月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人韩国玉、张永胜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计14064元，由上诉人韩国玉、张永胜负担3358元，被上诉人徐志慧和被上诉人吉林省运达建筑工程有限公司负担10706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 杜 易