山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1426号
上诉人（原审被告）：王立军，男，1979年5月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：董飞，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高利秀，女，1960年11月12日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：苗家访，枣庄市中金永安法律服务所法律工作者
上诉人王立军与被上诉人高利秀相邻关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2015)市中民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
王立军上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人高利秀的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人高利秀承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，对违法的行为予以保护违背民法的基本原则。1、原审中上诉人提供了宅基地使用权证，上诉人对其房屋及土地拥有合法使用权；2、被上诉人高利秀的房屋没有土地使用证，系违法建筑，应当予以拆除，故不存在合法的权利。被上诉人高利秀的房屋没有取得土地使用权证，根据《物权法》第30条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，被上诉人的房屋并没有取得所有权。被上诉人的房屋系违法建筑。根据《物权法》第152条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”；第153条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，《土地管理法》第62条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”之规定，被上诉人的房屋并没有取得土地使用权证，因此，系违法建筑。被上诉人在农田上建房是法律所禁止的且应当予以拆除。根据第36条第2款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”之规定，被上诉人在农田上建房是法律禁止的。同时依据《土地管理法》第77条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”之规定，被上诉人的房屋应当予以拆除。被上诉人没有取得土地使用权在农田上建房，违反法律规定，不享有使用权；3、原审判决认定事实错误，本案涉案土地是上诉人父亲早年开荒土地，一直由上诉人及其父亲使用。在被上诉人高利秀建房前，该土地有上诉人种植的树木。同时，被上诉人建房后一直没有在其建造的房屋内居住，偶尔回来都是从南面通过，不存在从北面通行的问题；4、原审法院已经查明被上诉人可以从南面通行，不是必须使用上诉人的土地。二、原审法院判决上诉人拆除所垒的墙没有法律依据。依据《民法通则》第5条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”之规定，合法的民事权益受到侵害才受法律保护，现原审法院对非法的行为予以保护没有法律依据。由于上诉人所垒的墙系其父亲早年开荒土地，该土地不属于被上诉人，被上诉人对上诉人的行为亦没有诉权。三、原审法院适用法律错误。1、原审法院适用《土地管理法》不符合本案的实际情况。本案中上诉人垒墙的土地系其父亲开荒土地，依据《土地管理法》第38条“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地”之规定，国家鼓励开荒，现上诉人垒墙的土地是开荒土地，上诉人有权利用；2、原审法院适用《物权法》第245条作为定案的依据属适用法律错误。《物权法》第245条仅指合法的占有受到非法侵害或者是违法占有受到不法的侵害行为的处理方式，现被上诉人的房屋系应当拆除的违法建筑，因此，不是合法占有。同时，上诉人亦没有积极侵害被上诉人的占有，而是被上诉人违法占有后欲合法通过上诉人开荒的土地，是想以违法的行为挑战合法的行为。原审法院以“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者是妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”之规定，继而判决上诉人拆除墙犯了逻辑错误，物权法中“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险”是指出现妨害占有的行为，应当是积极的侵害违法占有的行为，而本案中上诉人对被上诉人的房屋没有妨害占有，是被上诉人需要通过上诉人的开荒土地，因此，法院依据《物权法》245条适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，支持违法的行为违背民法的基本准则，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
高利秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
高利秀向一审法院起诉请求：一、判令被告拆除砌块墙，排除妨碍；二、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告系原告东边的邻居，被告先建的住房，大门朝东。2010年原告在被告西边建了住房，大门朝东，但该处住宅尚未取得宅基地证。2014年，被告在原、被告所建住房中间的土地上垒墙，导致原告不能向北通行，原、被告对其所建住房中间的土地皆没有合法的土地使用手续。原审法院认为，原、被告对其所建的住房中间土地皆没有合法的土地使用手续，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款的规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”原、被告所建住房中间的土地属于农民集体所有。原告虽没有取得宅基地证，但其对所建住房形成了占有，被告在原、被告中间集体所有的土地上垒墙，妨碍了原告的通行，即妨害了原告对所建住房的占有，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款的规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人权请求损害赔偿。”被告应当排除妨害，拆除在原、被告所建住宅中间的墙。依据《中华人民共和国土地管理法》第八条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，判决：被告王立军于判决生效后十日内拆除在原、被告所建住宅中间的墙。案件受理费100元，由被告王立军负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点问题为：上诉人垒墙的行为是否构成对被上诉人通行的妨害。上诉人与被上诉人同系市中区永安乡永东村村民，被上诉人在该村集体土地上建房，与上诉人宅基地构成邻里关系，上诉人在其宅基地与被上诉人所建房屋通道之间垒起了石头，形成石头墙，致使被上诉人无法通行。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第87条规定:“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”以及《中华人民共和国民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。上诉人垒石墙封堵通道的行为，影响了被上诉人正常的生活，构成了对被上诉人通行的妨害。原审判决上诉人拆除与被上诉人住宅之间的石墙正确。上诉人主张被上诉人所建房系违法建筑，但未提供证据证明。对于上诉人的上诉主张本院不予支持。本案系相邻关系纠纷，故原审适用《中华人民共和国物权法》第245条的规定属适用法律欠当，本院对此予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王立军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚爱梅
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一七年二月十日
书 记 员 孔文慧