中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3581号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨莉华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）南社布兰兹有限公司，住所地澳大利亚联邦维多利亚3006，南岸，南岸大道77号。
法定代表人欧文·约翰·马龙，知识产权主管。
委托代理人杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人王晓彤，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3062号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年10月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标由南社布兰兹有限公司（简称布兰兹公司）于2011年5月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为9535594，指定使用在国际分类第33类葡萄酒商品上。
引证商标一由澳大利亚企业PREMIUMWINEBRANDSPTYLTD于2007年10月22日获得中国领土延伸，国际注册号为G856675，核定使用在国际分类第33类葡萄酒商品上，该商标的领土延伸期限截止到2015年7月13日。
引证商标二由澳大利亚企业PREMIUMWINEBRANDSPTYLTD于2007年10月22日获得中国领土延伸，国际注册号为G871091，核定使用在国际分类第33类葡萄酒商品上，该商标的领土延伸期限截止到2015年10月13日。
申请商标的注册申请被提出后，商标局经过审查于2011年12月19日作出ZC9535594BH1号商标驳回通知书，该通知书认为：申请商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，故驳回了申请商标的注册申请。
布兰兹公司不服商标局的上述驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标与引证商标一、二在元素构成、发音和含义上区别明显，不易使相关公众对商品的来源产生误认，不构成近似商标。
在评审阶段，布兰兹公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、金山词霸中关于英文单词“BIN”的中文解释打印件；
2、布兰兹公司的“PENFOLDS”葡萄酒介绍打印件和该词汇在百度、谷歌网站的搜索结果；
3、澳大利亚相关商标注册证打印件及其翻译。
经过审查，商标评审委员会于2013年9月23日作出商评字[2013]第72043号《关于第9535594号“PENFOLDSBIN28及图形”商标驳回复审决定书》（简称第72043号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二在要素构成、呼叫、整体外观等方面近似。申请商标指定使用的葡萄酒商品分别与引证商标一核定使用的葡萄酒商品、引证商标二核定使用的葡萄酒商品属于同一种商品。申请商标与引证商标一、二并存使用在同一种商品上，容易使人误认为系列商标，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，分别构成使用在同一种商品上的近似商标。布兰兹公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。
布兰兹公司不服向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第72043号决定。
在原审诉讼中，布兰兹公司补充提交了以下证据：
1、引证商标一、二的注册人出具的经公证认证的同意申请商标与引证商标在中国共存的文件及中文翻译，引证商标一、二注册人的公司登记信息及其翻译件；
2、引证商标一、二的国际注册信息及其翻译件，引证商标一、二的中国商标注册信息；
3、著作权登记证书；
4、国家图书馆科技查新中心出具的以“PENFOLDSand葡萄酒”作为关键词在《中国期刊全文数据库》、《慧科中文报纸数据库》中检索的文章列表，在1990至2006年间共检索出29篇文章；
5、“奔富”品牌百度百科简介；
6、以“Penfolds”为关键词在百度、谷歌、天猫、淘宝、京东等网站上检索出的部分搜索结果打印件；
7、“BIN”的词典含义及使用在葡萄酒商品上的相关含义报道；
8、中华人民共和国北京市高级人民法院（2012）高行终字第1043号行政判决、（2013）高行终字第268号行政判决。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标一、二未构成近似标识，确认书亦可证明引证商标一、二的注册人并未认为上述商标构成近似标识。因此，申请商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标违反2001年《商标法》第二十八条规定的认定结论有误，应予纠正。申请商标与引证商标一、二共存于葡萄酒商品上尚不致引起中国消费者的混淆，布兰兹公司提交的证据可以证明其“PENPOLDS”品牌葡萄酒已经进入中国市场，通过销售和使用积累了一定知名度，可以进一步与引证商标一、二相区分。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第72043号决定；二、责令商标评审委员会于判决生效后针对布兰兹公司就申请商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第72043号决定。其主要上诉理由是：申请商标与引证商标在呼叫、整体外观等方面相近，并非原审判决所述“该商标的整体构成与引证商标一、二相比具有明显区别，相关公众可以显著区分。”而且，虽然引证商标一、二所有人出具了共存协议公证书，但申请商标与引证商标一、二不能明显区分，故共存协议不成立。因此，上述商标共存于同一种或类似商品上易造成混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
布兰兹公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标与引证商标一、二的商标档案、商标局针对申请商标作出的驳回通知书、布兰兹公司向商标评审委员会提交的商标驳回复审申请书及相关证据、布兰兹公司向法院提交的相关证据、第72043号决定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，引证商标所有人保乐力加酿酒师私人有限公司（PERNODRICARDWINEMAKERSPTYLTD，以前名称为PREMIUMWINEBRANDSPTYLTD，简称保乐力加公司）出具的同意书显示，保乐力加公司并不认为申请商标与引证商标一、二并存可能会造出公众的混淆，故其同意布兰兹公司申请注册并使用申请商标。该事实有经公证认证的同意书及保乐力加公司的登记信息等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》虽已于2014年5月1日施行，但本案第72043号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，申请商标为图文组合商标，由英文“PENFOLDS”、“BIN28”和盾形徽章图形构成，引证商标一、二分别为“BIN444”和“BIN555”文字商标。上述商标中相同的“BIN”具有“箱子、（贮藏谷物、煤炭、瓶酒等的）容器、箱子、仓、（地下室）葡萄酒贮藏库”等含义，该单词被指定使用在葡萄酒商品上表示了储存酒的地点，显著性较低。此外，申请商标还含有英文“PENFOLDS”和盾形徽章图形。因此，申请商标与引证商标一、二的在整体构成和呼叫上均区别明显，其分别使用在同一种或类似商品上时，相关公众施以一般注意力即可将申请商标与引证商标一、二相区分。原审法院认定申请商标与引证商标一、二未构成近似标识是正确的。引证商标一、二的所有人保乐力加公司出具的同意书亦对上述认定结论予以了确认。综上，商标评审委员会有关申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由，依据不足，不能成立。
综上，商标评审委员会的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪松
审 判 员 刘晓军
代理审判员 白菁华
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张见秋