广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1718号
上诉人（原审被告）：佛山市南海华琼五金注塑厂，住所地广东省佛山市南海区里水镇河村环镇南路自编*号。经营者：陈实，男，汉族，1983年9月12日出生，住广东省阳西县儒洞镇居民委员会北一巷教办大院*号。
委托诉讼代理人：刘海金，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马大洋，男，汉族，1979年7月12日出生，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审被告：广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中山八路23号1809房。
法定代表人：韩妙冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周洁琪，广东以泰律师事务所律师。
上诉人佛山市南海华琼五金注塑厂（以下简称华琼注塑厂）因与被上诉人马大洋、原审被告广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司（以下简称新亚洲公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153005××××.0）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华琼注塑厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.依法判决华琼注塑厂未侵犯马大洋的外观设计专利权，驳回马大洋的诉讼请求；3.依法判决所有诉讼费由马大洋承担。事实与理由：一、华琼注塑厂没有收到一审开庭传票和有关诉讼文件材料，致使没能参加庭审和应诉，却突然收到了一审法院的判决书。一审法院程序违法，剥夺了华琼注塑厂进行应诉的诉讼权利。二、一审法院遗漏查明马大洋本案专利的设计要点和保护范围，错误地把惯常设计或惯常设计部分列入了专利外观的保护范围。本案包装盒的盒体呈长方体、有挂头、挂口部分等都属于在先惯常设计。专利外观的设计要点和保护范围主要体现在四边（弧形）、独特挂头形状（等腰梯形＋弧形）、独特挂口形状（飞碟形），不应包括惯常设计部分：长条体、有挂头部分、有挂口部分等。比对时一审法院没有排除前述惯常设计部分，扩大了专利保护范围。三、一审法院在比对被诉产品和本案专利时，存在认定事实错误。被诉产品未落入本案专利的保护范围。详细理由如下：1.被诉产品是由盒盖、盒体、卡纸三部分组成的包装盒，该包装盒用于包装手机壳（手机部件），并非手机本身。盒盖是透明的塑料薄盖，呈长方形，中间部位高于四边。卡纸用于放在盒体里，卡纸上印刷有文字和图案。本案专利是用于包装手机的包装盒，没有卡纸和盒盖。两者的外观组件不相同，导致被诉产品与本案专利的外形不相同也不近似。2.被诉产品整体呈长方体，本案专利也是常规的长方体。凭生活常识就能判断出整体呈长条体的包装盒是在先的惯常设计，并非本案专利的独特创新，不具有新颖性，不属于本案专利的保护范围。被诉产品用于简单包装IPHONE64.7寸和5.5寸手机壳（手机壳是长条形），也决定了被诉产品是长条形。华琼注塑厂提供了诸多申请了专利的在先设计，证明整体呈长条体的包装盒是在先的惯常设计。3.被诉产品盒体的长方体四边是直线边缘，属于常规设计，而本案专利是柔美的弧形。两者差异非常明显。4.盒体的挂头部分是生活常识就能判断出来的用于方便将包装盒挂在货架钩上的设计，但被诉产品的挂头是通常的长方体，而且有明显的2层，而本案专利是等腰梯形，侧面看是柔美的弧形。5.挂头中的挂口，被诉产品的挂口形状是在长方体上边有小半圆及长方体两边各有一半圆，有点类似潜艇的形状，属惯常设计，早在本案专利就存在。本案专利是飞碟形状。两者区别明显。6.盒体内的四卡角，被诉产品的四个卡角是开口设计，节省材料，又对称美观，明显区别于本案专利的四个角，其是封闭设计，区别明显。7.盒体里面的圆点设计，被诉产品的里面有对称排列的圆圈，上边和下边各3个圆圈、左右两边各2个圆圈，本案专利没有。8.盒体背面线条，被诉产品盒体背面有与边缘平行的线条，本案专利没有。9.盒体的卡结，被诉产品盒体背面右侧有2个卡结，专利外观没有。四、一审判决认定海洋公司有制造侵权行为没有事实依据，不能因为海洋公司的个体户营业执照上的经营范围有生产、加工、销售五金塑料制品的范围和名片上有厂址信息就认为海洋公司有制造行为，因为被诉侵权产品没有海洋公司的名称和地址等信息。名片上有厂址信息是行业内惯常的推广方式，海洋公司销售的产品是在新亚洲电子数码城其他同行调取所销售的货物。五、被诉侵权产品的毛利才几毛钱，单价为一毛钱，一审判决赔偿数额过高，与海洋公司的获利和马大洋的损失不符。综上所述，请求二审法院驳回马大洋的诉讼请求。
马大洋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华琼注塑厂的上诉请求，维持一审判决。
新亚洲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于被诉侵权产品是否构成侵权，请二审法院根据华琼注塑厂的上诉请求和理由重新作出认定。
马大洋向一审法院起诉请求判令华琼注塑厂、新亚洲公司：1.立即停止对马大洋ＺＬ20153005××××.0号专利的侵犯，立即停止制造、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.赔偿马大洋经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元整；3.承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：马大洋是专利号为ＺＬ20153005××××.0、名称为“手机包装盒（A08）”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2015年3月3日，授权公告日为2015年7月22日，该专利年费已于2016年3月10日进行缴纳。该专利授权公告图片如下：

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（2016）粤广海珠第1743号《公证书》载明：2016年1月15日，马大洋委托代理人江灿威在公证员和公证处其他工作人员的监督下，来到位于广州市荔湾区西堤二马路55号的“新亚洲国际电子数码城”，进入门面标识有“华实包装、645”字样的商铺，提取了三箱产品并支付余款，取得单据、名片各一张。上述收据显示收到江生500元现金，盖有“佛山市南海华琼五金注塑厂”公章以及“华实注塑包装已收款”印章。上述名片正面显示为“蔡琼”，并显示有地址为“广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲电子城6楼645档”、厂址为“佛山市南海区里水镇河村西紫工业区16号”；名片反面为户名为“陈实”的五个银行账号。
一审法院当庭拆封上述公证封存物，内有手机包装盒一批，外观相同。被诉侵权产品外观如下：

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将被诉侵权产品与马大洋专利进行对比，马大洋主张被诉侵权产品与马大洋本案专利相同，新亚洲公司未发表比对意见，主张由法院认定。
新亚洲公司向法院提交了证据两份，一为甲方为新亚洲公司、乙方为梁敏基的《租赁合同》以及梁敏基的身份证复印件。该合同约定乙方租用广州市荔湾区西堤二马路55号新亚洲国际电子数码城六楼45号写字楼，租期由2012年11月17日至2019年11月16日。其中，第六条约定，在合同期内，乙方自行办理工商营业执照。乙方经营所产生的工商管理费以及国税、地税等税收由乙方支付。乙方经营所发生的债权债务与甲方无关。第八条约定，乙方必须按照国家的法律法规守法经营。如销售伪劣产品及冒牌产品，被工商及相关部门执法处理。甲方有权不经诉讼收回场地，乙方不能有任何异议；二为《不经销假冒伪劣商品保证书》一份。租赁者签名处显示为“梁敏基”、经营者签名处显示为“陈实”。
另查明，马大洋为证明其为维权所支付的合理费用，向法院提交了广东省广州市海珠公证处出具的公证费发票一张，金额为550元。
庭审中，马大洋称被诉侵权产品需要专用模具进行注塑。
再查明，华琼注塑厂为个体户，成立于2014年10月15日，经营范围为生产、加工、销售：五金塑料制品。新亚洲公司为有限责任公司，成立于2007年9月25日，经营范围为商业楼宇租赁经营；物业管理；开办荔湾区西堤二马路55号1-5层广东新亚洲国际电子数码交易城市场，市场经营管理，摊位出租管理；停车场服务。
一审法院认为，马大洋是ＺＬ20153005××××.0号“手机包装盒（A08）”的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。他人未经马大洋许可，不得为生产经营目的实施该专利。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案被诉侵权产品与马大洋专利同为手机包装盒。经对比，两者除挂钩处形状略有差别外，其他部分基本相同。两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品落入马大洋专利权保护范围。
根据（2016）粤广海珠第1743号《公证书》载明的内容，马大洋委托代理人是在广州市荔湾区西堤二马路55号的“新亚洲国际电子数码城”，一间标识有“华实包装、645”字样的商铺购买到的被诉侵权产品，获得的收据上有华琼注塑厂的公章，获得的名片背面为“陈实”的账号，再结合新亚洲公司提交的《不经销假冒伪劣商品保证书》上的签名“陈实”，一审法院确认被诉侵权产品系华琼注塑厂所销售。再结合，华琼注塑厂的经营范围以及公证获得名片上也注明了销售地址和厂址，应认定被诉侵权产品系华琼注塑厂所生产。
关于新亚洲公司是否构成侵权的问题。首先，马大洋是在“华实包装”店铺中购买到的被诉侵权产品，获得的收据也是华琼注塑厂出具的，而非新亚洲公司。再根据新亚洲公司的经营范围以及其提交的《租赁合同》和《不经销假冒伪劣商品保证书》可见，新亚洲公司为涉案商铺的出租方与管理方，即新亚洲公司为广东新亚洲国际电子数码交易城市场的经营者和管理者。马大洋并无证据证明华琼注塑厂和新亚洲公司之间存在联营等经营关系，马大洋主张华琼注塑厂、新亚洲公司共同侵权，没有事实和法律依据；其次，根据法律的规定及涉案《租赁合同》的约定分析，新亚洲公司作为市场经营者和管理者对其场内经营者的具体经营行为没有法定或约定的审查义务，仅承担合理注意义务。本案为外观设计专利侵权纠纷，马大洋并未通过发函等方式告知新亚洲公司其有涉案外观设计专利权，亦未告知新亚洲公司有侵权行为的存在。虽然外观设计专利已经对公众公告，但是由于数量巨大以及行业的差异，现有证据不能证明新亚洲公司明知或应知涉案专利权的存在，更谈不上识别侵权行为。故马大洋不能证实新亚洲公司未尽合理注意义务，明知华琼注塑厂侵权而不加以制止，新亚洲公司对涉案侵权行为的发生不具有主观过错。综上，现有证据不能证实新亚洲公司与华琼注塑厂共同实施了涉案侵权行为，或教唆、帮助华琼注塑厂实施了涉案侵权行为，马大洋要求新亚洲公司对本案侵权行为承担连带责任，缺乏依据，不予支持。鉴于不能认定新亚洲公司和华琼注塑厂实施了共同侵权行为，马大洋关于新亚洲公司停止侵权、销毁库存侵权产品以及生产侵权产品专用模具的诉请，亦不予支持。
华琼注塑厂未经马大洋许可，实施了制造、销售侵害马大洋涉案外观设计专利权产品的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于马大洋诉请华琼注塑厂销毁库存侵权产品的主张，一审法院认为马大洋是在不特定时间购买到的被诉侵权产品，且结合华琼注塑厂的经营范围，应认定有库存侵权产品的存在，对于马大洋的该诉请予以支持。关于销毁专用模具的诉讼请求，被诉侵权产品系一体成型的塑料制品，马大洋主张制造被诉侵权产品需要专用模具进行注塑，新亚洲公司未到庭对此予以提交反证，一审法院对马大洋的该项诉请予以支持。
关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案，马大洋并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、华琼注塑厂的生产经营规模、侵权情节以及马大洋为本案支出的维权合理费用等因素，一审法院酌情判定华琼注塑厂赔偿马大洋经济损失（含合理支出）40000元。马大洋所主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、华琼注塑厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害马大洋名称为“手机包装盒（A08）”、专利号为ＺＬ20153005××××.0的外观设计专利权的产品，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁上述库存侵权产品以及制造上述侵权产品的专用模具；二、华琼注塑厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿马大洋经济损失及合理费用共人民币40000元；三、驳回马大洋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由马大洋负担1380元，华琼注塑厂负担920元。该案件受理费已由马大洋预交，经马大洋同意，应由华琼注塑厂负担部分，由华琼注塑厂于判决发生法律效力之日起十日内迳付给马大洋，一审法院不再退回。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，一审法院于2016年4月1日以特快专递的方式向佛山市南海华琼五金注塑厂邮寄送达《应诉通知书》、《起诉状副本》、《传票》等民事诉讼文书，邮寄送达地址为“佛山市南海区里水镇河村环镇南路自编2号”，同年4月2日该特快专递被退回，原因为“无法联系收件人”；2016年4月13日，一审法院再次以相同的方式、相同的地址向佛山市南海华琼五金注塑厂邮寄送达相同的民事诉讼文书，同年4月14日该特快专递被退回，原因为“拒收”；2016年6月3日，一审法院进行了开庭审理，佛山市南海华琼五金注塑厂未到庭参加诉讼。二审开庭审理时，华琼注塑厂确认“佛山市南海区里水镇河村环镇南路自编2号”为其工商登记的经营地。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。马大洋系名称为“手机包装盒（A08）”、专利号为ＺＬ20153005××××.0外观设计专利权人，该专利目前处于合法有效状态，马大洋的合法权利应受法律保护。根据华琼注塑厂的上诉理由，本案二审争议的焦点主要是：一审法院是否违法法定程序；被诉侵权产品与本案外观设计专利是否构成近似；本案被诉侵权产品海洋公司制造；一审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、关于一审法院是否违反法定程序的问题
根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款的规定，受送达人本人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。本案中，华琼注塑厂的工商登记注册地为“佛山市南海区里水镇河村环镇南路自编2号”，一审法院先后两次以法院专递方式向华琼注塑厂该注册地邮寄送达《应诉通知书》《起诉状副本》、《传票》等民事诉讼文书，但邮件均被退回，原因分别是“无法联系收件人”、“拒收”。而一审法院以相同的地址向华琼注塑厂邮寄送达一审判决书时，华琼注塑厂予以了签收。因此，一审法院在华琼注塑厂拒收有关邮件的情况下，认定已经依法向华琼注塑厂送达有关民事诉讼文书，并作出缺席判决，并没有明显违反法定程序，本院予以维持。
二、关于被诉侵权产品与本案外观设计专利是否构成近似的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。根据上述规定，表示在图片或者照片中的外观设计，应当是指外观设计的整体，既包括外观设计中的惯常设计部分，也包括不同于惯常设计的区别设计特征，在确定外观设计专利的保护范围时，不应将其割裂开来，认为外观设计专利只保护区别特征部分，而不保护惯常设计部分。
本案被诉侵权产品与马大洋专利同为手机包装盒。将两者进行比对，两者均由盒体和盒盖、挂头三部分组成，其整体布局及局部形状的设计基本相同，只是两者挂头的形状略有差别。经整体观察、综合判断，两者的差别属于细微差异，对整体视觉效果不产生实质性影响，一审判决认定两者构成近似，并无不当，本院予以维持。华琼注塑厂上诉认为惯常设计不属于外观设计专利权的保护范围，被诉侵权设计与本案授权外观设计不构成近似，被诉侵权产品没有落入本案外观设计专利权的保护范围，理由不成立，本院不予支持。
三、关于本案被诉侵权产品是否由海洋公司制造的问题
马大洋向华琼注塑厂公证购买的被诉侵权产品为三无产品，但马大洋公证购买时所取得的名片上注明了销售地址和厂址，而华琼注塑厂的经营范围为生产、加工、销售五金塑料制品，华琼注塑厂虽然主张其所销售的被诉侵权产品来源于他人，但是未能提供证据证明其主张。综合上述事实，一审判决认定海洋公司制造了本案被诉侵权产品，并无不当，本院予以维持。
四、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”本案中，马大洋因被侵权所受到的实际损失、华琼注塑厂因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此，一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、华琼注塑厂的生产、销售规模、侵权情节以及马大洋为本案支出的维权合理费用等因素，酌情判定华琼注塑厂赔偿马大洋经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计40000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，华琼注塑厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由上诉人佛山市南海华琼五金注塑厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十二月××日
法官助理 裘晶文
书 记 员 简紫君