广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛南法民一初字第1793、1809号
原告佛山市巨石集尘机器有限公司，住所：广东省佛山市南海区。
法定代表人司伟，任经理。
委托代理人李成，系广东通利达律师事务所律师。
被告罗惠燕，女，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人谢明，系广东信孚律师事务所律师。
本院于2014年11月17日受理了原告佛山市巨石集尘机器有限公司与被告罗惠燕劳动合同纠纷一案［案号为：（2014）佛南法民一初字第1792号］后，罗惠燕于2014年11月20日以佛山市巨石集尘机器有限公司为被告提起诉讼［案号为：（2014）佛南法民一初字第1809号］。因佛山市巨石集尘机器有限公司、罗惠燕均是不服佛南劳人仲案字（2014）2193号仲裁裁决书而起诉的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故佛山市巨石集尘机器有限公司为原告，罗惠燕为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2014年12月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李成、被告及其委托代理人谢明均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。被告作为申请人以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）解除申请人与被申请人之间的事实劳动合同关系；（2）被申请人支付申请人工资24110.75元；（3）被申请人支付经济赔偿金118596元；（4）被申请人支付申请人一个月的代通知金9883元；（5）被申请人支付申请人因无签订劳动合同依法应当支付的11个月的双倍工资差额108713元。
2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字（2014）2193号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2014年6月、7月底薪工资共3600元及误餐费430元；二、被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2014年4月份提成7897.10元、5月份提成4479.47元、6月份提成5754.18元、7月份提成1410元；三、被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金11059.50元；四、被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2013年8月24日至2014年6月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额73730元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。
3.原、被告的诉讼请求。原、被告均不服上述仲裁裁决书而提起了诉讼。原告在（2014）佛南法民一初字第1793号案中请求：（1）原告不须向被告支付2014年6月、7月底薪2600元、误餐费420元；（2）原告不须向被告支付2014年4月至7月提成19540.75元；（3）原告不须向被告支付经济补偿金11059.5元；（4）原告不须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额73730元；（5）本案诉讼费用由被告承担。
被告在（2014）佛南法民一初字第1809号案中请求：（1）解除原、被告之间的事实劳动合同关系；（2）原告支付被告工资24110.75元；（3）原告支付被告赔偿金98830元；（4）原告支付被告一个月的代通知金9883元；（5）原告支付被告因未签订劳动合同依法应当支付的11个月（2013年11月1日至2014年7月31日）的双倍工资差额108713元；（6）诉讼费用由原告承担。
4.被告于2009年9月至2010年3月期间在佛山市南海区肯松数控机器有限公司（下简称肯松公司）参加了社会保险，于2010年4月至2014年7月期间在佛山市南海区罗村镇巨石集尘机器厂参加了社会保险。被告于2009年10月15日填写了《诚信承诺书》，该承诺书有：“本人罗惠燕，在加入佛山市南海区罗村镇巨石集尘机器厂之际…”等内容。同日，被告在《员工保证宣誓书》上签名确认，内容有：“我自愿加入佛山市南海区罗村镇巨石集尘机器厂…”等。同日，被告还在《安全生产制度》上签名确认。2010年3月20日，被告填写了人事档案，被告填写了基本情况及工作经历；单位填写部分有进厂时间“2009.10.15”，担任职务“销售跟单”，试用期待遇“1800元／月”，司伟在备注资料中注明“同意”。
5.被告的工资构成包括基本工资、加班工资、提成、误餐补贴、全勤奖等，扣款包括餐费、社保费等。被告自2012年7月至2014年5月期间每月的应发工资分别为8790元、3738元、14268元、7288元、6745元、8677元、4631元、2250元、11980元、8058.10元、8439.49元；上述期间每月工资中包括的提成数额分别为6869.5元、1822.6元、12423.3元、5430.3元、4810.1元、6787.4元、2741元、389.8元、10090.2元、5913.1元、6204元；上述期间每月的实发工资分别为8472元、3422元、13960元、6979元、6435元、8361元、4358元、1983元、11701元、7789元、8159元。根据被告提供的网银交易流水，项建宏于2014年1月25日向被告的工资账号划款60238元。
6.被告在原告公司工作至2014年7月31日，从2014年8月1日起，被告没有回原告公司工作。原、被告对被告的离职原因存在争议。
7.其他需要说明的事实。肯松公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人及投资者均是司伟；该公司的住所为佛山市南海区罗村街边工业管理区上沙路办公楼，经营范围为销售数控机床、液压装置、集尘器、风机、电机、过滤装置等；该公司于2009年3月25日成立，于2010年12月30日因股东、股东会、股东大会决议解散而注销。佛山市南海区罗村镇巨石集尘机器厂（下简称巨石机器厂）是个人独资企业，法定代表人及投资者均是司伟；该公司的住所为佛山市南海区罗村街边工业管理区上沙路，经营范围为制造、销售集尘器、通风设备、风机、过滤装置，零售建筑材料、五金电机等；该公司于2003年7月15日成立，于2013年6月18日因投资人决定解散而注销。原告佛山市巨石集尘机器有限公司是有限责任公司，于2013年6月24日成立，法定代表人是司伟，投资者是司伟和项建宏，经营范围为制造、销售集尘器、风机、净化装置，销售建材（沙石除外）、机电设备等。
被告针对离职事宜提供了开除通知书复印件及录音。开除通知书的内容有：“2014年7月罗惠燕通过工资渠道盗窃公司资金，现决定立即开除罗惠燕并要求归还一切盗窃款”，落款时间为2014年7月31日，原告没有在该通知书上盖章。
两案中，双方举证及质证意见如下：
原告提交了如下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证；2、被告的身份证；3、人事档案、员工保证宣誓书、安全生产制度、诚信承诺书；4、2013年7月至2014年5月工资条；5、佛南劳人仲案字（2014）2193号仲裁裁决书、送达回证。
经质证，被告对原告提交的证据1-2、4-5均无异议。对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议，该组证据不能作为认定被告入职巨石机器厂的时间，被告的入职时间应当以社保参保时间为准。
被告提交了如下证据：1、被告的身份证；2、企业机读档案登记资料、客户告知函；3、佛山市社会保险参保缴费证明；4、工资明细、电子银行实时转账交易（个人）回单、网银交易流水；5、开除通知书、宣布开除罗惠燕会议概况、录音文字、录音光盘；6、提成表；7、银行存折；8、佛南劳人仲案字（2014）2193号仲裁裁决书、送达回证；9、养老保险缴费查询资料；10、证明、原始邮件信息。
经质证，原告对被告提交的证据1-2、7-8均无异议，巨石机器厂因拆迁搬至狮山，变更为原告，但人员、发放工资账户、参保等均未变更。对证据2的真实性无异议，恰能证明巨石机器厂与原告之间关系的延续。对证据4中的工资明细有异议，对其他两份证据的真实性无异议，可以与原告提交的工资条相印证，原告已经发放了2014年4月、5月的工资予被告。对证据5有异议，原告及其法定代表人从未提及要开除被告，录音也不是司伟妻子的声音。对证据6有异议，被告每月的提成情况在工资条中有确认，2014年6月、7月因工作产生纠纷，故该两个月没有提成，其他月份的提成款已经支付给被告。对证据9无异议，确认白秀芬是公司的出纳。对证据10有异议，无法核实邮件是白秀芬发给被告的，且白秀芬是出纳，不负责计算提成及发放提成表。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
1.关于被告的入职时间问题。
被告主张于2009年9月入职肯松公司，后于2009年10月到巨石机器厂工作，后于2012年4月到原告公司工作；原告主张被告于2010年3月入职巨石机器厂，并提交了人事档案、员工保证宣誓书等证据。对此，本院具体分析如下：第一，佛山市社会保险参保缴费证明显示被告自2009年9月至2010年3月期间在肯松公司参加社会保险，于2010年4月至2014年7月期间在巨石机器厂参加社会保险；第二，被告于2009年10月15日在《诚信承诺书》、《员工保证宣誓书》上签名确认，而被告于2010年3月20日填写的人事档案显示的进厂时间也是2009年10月15日；第三，肯松公司、巨石机器厂以及原告公司的法定代表人均为司伟，经营范围基本一致，且肯松公司与巨石机器厂的经营住所也基本一致。综上所述，结合人事档案、佛山市社会保险参保缴费证明等证据及原告的成立时间，本院确认被告于2009年9月入职肯松公司，后于2009年10月15日到巨石机器厂工作，后在巨石机器厂注销后于2013年6月24日到原告公司工作的事实。
2.关于工资的问题。
用人单位负有保存工资台账及考勤表的义务，原告对被告的工资及出勤情况负有举证责任。根据原告提供的工资表，被告的工资构成包括基本工资、加班工资、提成、误餐补贴、全勤奖等，原告未能举证证明被告在2014年6月、7月的出勤情况及误餐情况，故应承担举证不能的法律后果，本院对被告主张的2014年6月、7月的底薪工资、全勤奖每月20元以及该两个月的误餐补贴430元均予以采信，故原告应向被告支付2014年6月、7月的底薪工资每月1800元、全勤奖每月30元以及该两个月的误餐补贴共430元。
关于2014年4月至7月的提成问题。根据原告提供的工资条，被告每月的工资中包括提成。被告提供的提成表打印件反映的2014年1月至3月每月的实际提成分别是10090.2元、5913.1元、6204.49元，该三个月的提成数额分别与原告提供的2014年3月至6月工资表中每月的提成数额一一对应，能相互印证，故结合被告提供的证明、原始邮件信息及庭审陈述，本院对被告提供的提成表打印件的真实性予以采信，并确认被告陈述的提成是相隔两个月后才发放的事实，即2014年3月发放2014年1月的提成、4月发放2月的提成、5月发放3月的提成。综上分析，原告尚未向被告支付2014年4月至7月的提成。因提成属于被告工资的组成部分，故提成的数额也应由原告举证。现原告未能举证证明被告2014年4月至7月的每月提成数额，且原告主张的被告2014年6月、7月没有提成也未能举证证明，而被告主张的各月提成数额也与2012年7月至2014年3月期间的提成数额水平相当，没有明显偏高，数额也较为合理，故本院对被告关于提成数额的主张予以采信，即被告2014年4月提成为7897.10元、5月提成为4479.47元、6月提成为5754.18元、7月提成为1410元，原告应支付予被告。
关于11天的加班费问题。根据原告提供的工资条，被告每月的工资中均包括了一定数额的加班工资，结合被告从事销售工作的实际情况，被告主张2014年1月至2014年7月期间11天的加班费，依据不足，本院不予支持。
关于被告应得工资中应扣减部分的问题。根据原告提供的工资条，被告每月的工资中应扣减餐费及社保费，根据参保缴费证明，2014年6月的社保个人缴费部分为232.72元、2014年7月的社保个人缴费部分为238.26元，均应从被告的工资中扣减。关于餐费，因原告未提供证据证明被告2014年6月、7月实际的餐费情况，故该两个月的餐费均参照2014年1月至5月的平均餐费计算为40.8元［（40＋34＋46＋36＋48）÷5个月］，也应从被告的工资中扣减。
综上所述，原告应向被告支付2014年4月提成7897.10元、5月提成4479.47元、2014年6月及7月工资合计10701.6元（1800元×2个月＋30元×2个月＋误餐补贴430元＋6月提成5754.18元＋7月提成1410元－6月社保232.72元－7月社保238.26元－40.8元×2个月）。被告请求的拖欠工资数额超过上述核定部分的，本院不予支持。原告请求不须向被告支付2014年6月、7月底薪3600元、误餐费420元、2014年4月至7月提成19540.75元，均依据不足，本院均不予支持。
3.关于解除劳动关系的问题。
关于解除劳动关系的原因。被告提供的开除通知书、宣布开除罗惠燕会议概况、录音文字、录音光盘等证据能相互印证，形成了证据链，故被告认为原告于2014年7月31日以“罗惠燕通过工资渠道盗窃公司资金”为由开除被告的主张，本院予以采信。现原告未能举证证明被告存在通过工资渠道盗窃公司资金的事实，故原告解除与被告的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，原告属于违法解除与被告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告请求解除原、被告之间的事实劳动合同关系，原告也表示同意，故本院予以支持。
关于赔偿金的计算问题。因肯松公司、巨石机器厂以及原告的法定代表人均是司伟，且经营范围基本一致，故该三个单位属于关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算赔偿金的工作年限时，应将被告在该三个单位的工作年限合并计算。被告计算赔偿金的工作年限自2009年9月至2014年7月共4年11个月。
关于项建宏于2014年1月25日向被告工资账号的划款60238元是否属于被告工资的问题。具体分析如下：第一，原告认为该笔款项属于项建宏与被告之间的借款，但原告未能提供借条等书面证据印证，故原告应承担举证不能的法律后果。第二，被告主张该款项60238元是2013年的年终奖。被告的该账号属于工资账号，被告每月的工资均通过该账号收取，且项建宏是原告的投资者之一，故项建宏向被告发放工资或奖金存在合理性。综上分析，本院采信被告的主张，即该款项60238元是被告2013年的年终奖。
被告解除劳动关系前12个月即2013年8月至2014年7月期间的月平均应发工资为9224.99元{元（3738元－2013年6月实际提成1832.6元＋14268元－2013年7月提成12423.3元＋7288元＋6745元＋8677元＋4631元＋2250元＋11980元＋8058.10元＋8439.49元＋2014年4月提成7897.10元＋5月提成4479.47元＋2014年6月、7月应发工资合计11254.18元（1800元×2个月＋30元×2个月＋误餐补贴430元＋5754.18元＋1410元）＋2013年年终奖25250.45元（60238元÷365天×153天）］÷12个月}，故违法解除劳动关系的赔偿金计算为92249.9元（9224.99元×5个月×2倍），原告应支付予被告。被告请求的赔偿金数额超过上述核定部分的，本院不予支持。原告请求不须向被告支付经济补偿金11059.5元，本院不予支持。
被告请求原告支付一个月的代通知金9883元，依据不足，本院不予支持。
4.关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款包括了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和条件等内容。本案中，原告主张人事档案、员工保证宣誓书、安全生产制度、诚信承诺书等应视为劳动合同。经审查，上述证据主要是被告填写或签名，均没有原告的盖章，且原、被告未就劳动合同期限、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护和条件等内容达成一致意见，欠缺基本的劳动合同内容，故上述证据不具备劳动合同的性质，不能视为双方已签订了书面劳动合同，原告的上述主张不成立，本院不予采纳。
被告于2009年9月入职肯松公司，后于2009年10月15日到巨石机器厂工作，后在巨石机器厂注销后于2013年6月24日到原告公司工作。因原告是巨石机器厂注销后才成立的，两个单位的法定代表人均是司伟，两个单位的字号中均有“巨石集尘机器”的字样，且两个单位的经营范围基本一致，被告先后一直从事销售工作，故原告与巨石机器厂存在直接承继关系。被告于2009年10月15日到巨石机器厂工作，故巨石机器厂应于被告入职后一个月内与被告签订书面劳动合同。现因原告提交的人事档案、员工保证宣誓书、安全生产制度、诚信承诺书等不能视为双方已签订了书面劳动合同，故巨石机器厂应向被告支付2009年11月15日至2010年10月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因被告于2014年9月5日申请仲裁，故上述未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经超过申请仲裁时效期间。自2010年10月15日起，巨石机器厂未与被告订立书面劳动合同，应视为巨石机器厂与被告已订立了无固定期限劳动合同。巨石机器厂注销后，原告承继了巨石机器厂的权利义务，也应继续履行与被告的无固定期限劳动合同的权利义务。综上所述，被告请求原告支付2013年11月1日至2014年7月31日期间未签订劳动合同的11个月双倍工资差额108713元，依据不足，本院不予支持。原告请求不须向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额73730元，本院予以支持。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：
一、解除原告佛山市巨石集尘机器有限公司与被告罗惠燕之间的事实劳动合同关系。
二、原告佛山市巨石集尘机器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年4月提成7897.10元、5月提成4479.47元予被告罗惠燕。
三、原告佛山市巨石集尘机器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年6月、7月工资合计10701.6元予被告罗惠燕。
四、原告佛山市巨石集尘机器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金92249.9元予被告罗惠燕。
五、原告佛山市巨石集尘机器有限公司无需向被告罗惠燕支付未签订劳动合同的二倍工资差额73730元。
六、驳回原告佛山市巨石集尘机器有限公司在（2014）佛南法民一初字第1793号案中的其他诉讼请求。
七、驳回被告罗惠燕在（2014）佛南法民一初字第1809号案中的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2014）佛南法民一初字第1793号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。
（2014）佛南法民一初字第1809号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳；本案财产保全费1826.51元（被告已预交），由原告负担1096.61元、被告负担729.9元，原告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付财产保全费1096.61元予被告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 李淑梅
二〇一五年一月七日
书记员 何丽斯