新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵11民终39号
上诉人（原审被告）：和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区墨玉县。
法定代表人：陈文武，执行董事。
委托诉讼代理人：刘琦，新疆睿航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李芳珍，女，和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司出纳。
被上诉人（原审原告）：西部绿洲国际实业集团有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：林敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王凯，天阳（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆西部和玉肥业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区墨玉县和田市。
法定代表人：程建强，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：郭素敏，女，1967年10月2日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区博乐市北京路。
委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。
上诉人和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司（以下简称昆仑山公司）因与被上诉人西部绿洲国际实业集团有限公司（以下简称西部绿洲公司）、新疆西部和玉肥业有限公司（以下简称和玉肥业公司）、郭素敏企业借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆仑山公司的委托诉讼代理人刘琦、李芳珍，被上诉人西部绿洲公司的委托代理人王凯、被上诉人郭素敏的委托代理人张小丽到庭参加诉讼，被上诉人和玉肥业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人昆仑山公司上诉请求：撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101民初18号民事判决，判决驳回西部绿洲公司对昆仑山公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、昆仑山公司与西部绿洲公司签订的《化肥合作协议》并未实际履行，涉案的银行承兑汇票内容明确反映了昆仑山公司并不是该票据款项的收款人，一审法院以加盖有昆仑山公司财务专用章的2张收据确认收款事实，系采证严重失实。2、西部绿洲公司以银行承兑汇票出资1700万元，在6个月的合作期间净分得利润186.5万元，明显高出了同期承兑银行的贷款利率，显属套取银行资金高利转贷行为。本案属于名为联营实为借贷的法律关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定，人民法院应当认定民间借贷合同无效，除依法返还借贷本金外，出借方无权获赔利息及违约金。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，对名为联营，实为借贷的合同应确认合同无效，除本金返还外，对出资方已经取得或约定的利息应予追缴。故一审法院认定本案为民间借贷的法律关系于法相悖。3、和玉肥业公司向西部绿洲公司履行了还款义务，郭素敏也向西部绿洲公司书面承诺保证还款，因此本案实际借款主体应为和玉肥业公司和郭素敏，依法由其承担还款责任。4、本案《化肥合作协议》签订时，昆仑山公司的法定代表人系田海兵，是郭素敏的丈夫，涉案出资款项与昆仑山公司的经营活动没有任何关联，实为郭素敏、田海兵夫妻二人的个人借贷行为。综上所述，一审法院在事实认定及法律适用上均有错误，故提起上诉。
被上诉人西部绿洲公司辩称，1、对《化肥合作协议》的履行，昆仑山公司出具了收据，在一审中也是认可的，因此本案中双方名为合作实为借贷关系，一审判决的利息在24%以内计算是符合法律规定的。2、昆仑山公司称实际借款是和玉肥业公司和郭素敏、田海兵夫妻没有事实根据，即使田海兵股权发生变更，责任也应由企业法人昆仑山公司承担。因此昆仑山公司的上诉请求不符合法律规定，请求驳回其上诉请求。
被上诉人和玉肥业公司经本院合法传唤，未到庭也未提供书面答辩意见。
被上诉人郭素敏辩称，1、昆仑山公司与西部绿洲公司之间是合作关系，合作过程中双方账目未进行清算，欠款本金是不确定的，且利息计算是否合法、是否过高未能查清；2、本案转款收款都是昆仑山公司，不是郭素敏个人，对昆仑山公司上诉称借款是郭素敏、田海兵夫妻的理由不成立，因此不认可。
被上诉人西部绿洲公司向一审法院起诉请求：1、昆仑山公司向西部绿洲公司返还出资款800万元；2、昆仑山公司向西部绿洲公司支付利润186.5万元；3、昆仑山公司向西部绿洲公司支付滞纳金12.5万元，以上合计999万元；4、郭素敏、和玉肥业公司对上述债务偿还承担连带保证责任；5、依法确认郭素敏向西部绿洲公司提供的抵押担保合法有效，西部绿洲公司在抵押物（位于农十师184团场11078亩土地承包经营权，土地证编号为：2008-18408004、2008-18408005号）变现范围内享有优先受偿权；6、上述被告承担保全费5000元；7、本案诉讼费由上述被告承担。
一审法院认定事实：围绕诉讼请求，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院认证如下：1、《化肥合作协议》一份。用于证明双方之间签订了合作协议，并且约定了西部绿洲公司投资数额及不参与经营，生产销售都由昆仑山公司负责等事实。昆仑山公司、郭素敏对证据的真实性没有异议，但提出该合同的内容实为民间借贷协议，合同保底条款的约定，违反法律规定，为无效条款。该证据能够证实西部绿洲公司与昆仑山公司就投资1700万元及相关回报等事项进行了约定，具备真实性、合法性、关联性，本院予以确认。2、郭素敏出具的保证函原件一份，用于证明郭素敏承诺对昆仑山公司所负的债务承担连带保证责任的事实。郭素敏对证据的真实性没有异议，但认为《化肥合作协议》为无效合同，作为从合同的保证合同也当然无效。昆仑山公司除同意郭素敏的意见外，还认为郭素敏无权要求昆仑山公司还款，因此，保证函的内容也无效。该证据系郭素敏出具的，能够证实郭素敏承诺对昆仑山公司所负债务进行担保的事实，具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。3、银行承兑汇票原件11张、收据2张，用于证明西部绿洲公司已经按照合同约定以银行承兑的方式将投资款交付给昆仑山公司。昆仑山公司对该组证据有异议，提出银行承兑汇票的收款人并不是昆仑山公司，收款收据中的公章是否是昆仑山公司的公章需要核实，因此，该组证据不能证明西部绿洲公司向昆仑山公司付款的事实。昆仑山公司虽然对于印章真实性提出异议，但未在规定的期限内申请鉴定，对其提出的异议，本院不予确认。该组证据中的收条加盖有昆仑山公司的印章，与银行承兑汇票及《化肥合作协议》可以相互印证，证实西部绿洲公司已经按照合同约定，以银行承兑汇票的方式向昆仑山公司付款1700万元，具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。4、《协议书》一份，用于证明西部绿洲公司与被告昆仑山公司及和玉肥业公司签订协议书，约定对昆仑山公司支付款项，和玉肥业承担连带偿还责任的事实。昆仑山公司对证据有异议，提出协议书中没有经办人的签字，而且所加盖的印章是否为昆仑山公司的印章需要核实。郭素敏提出其未参与该协议的签订，对证据的真实性无法确定。昆仑山公司虽然对于印章的真实性提出异议，但未在规定的期限内申请鉴定，对其提出的异议，本院不予确认。该证据能够证实西部绿洲与昆仑山公司及和玉肥业公司就《化肥合作协议》项下相关款项的偿还问题达成了协议，具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。5、承诺书、同意抵押承诺书、土地经营使用证各一份，用以证明：郭素敏承诺用其承包经营的土地为昆仑山公司所负债务承担保证责任，西部绿洲公司已经为该抵押物办理了抵押登记手续。昆仑山公司认为西部绿洲公司提供的承诺书为复印件，对真实性不认可，对于同意抵押承诺书及土地经营使用证的真实性没有异议，但办理抵押应当在发证机关办理，而不是在团场。因此，西部绿洲公司就土地使用权没有优先受偿的权利。对于承诺书系郭素敏出具的、土地经营使用证是由土地管理部门颁发的，能够证实郭素敏承诺以其承包经营的土地使用权为昆仑山公司在《化肥合作协议》项下的债务进行担保的事实，具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。对于同意抵押承诺书，因不是抵押登记部门出具的进行抵押登记的证明，不能证实西部绿洲公司就郭素敏用于抵押财产享有优先权，与本案没有关联性，本院不予确认。6、银行收款回单2张、收据2张，用以证明和玉肥业公司向西部绿洲公司还款920万元。昆仑山公司对证据没有异议，提出该证据还能证实本案的实际的借款人是和玉肥业公司。郭素敏对证据的真实性没有异议，但提出该证据不能证实该款项是否为和玉肥业公司偿还，而且金额也有误。该证据系银行及西部绿洲公司出具的能够证实和玉肥业公司已经向西部绿洲公司还款920万元的事实，具备真实性、合法性、关联性，本院予以确认。7、2014年11月16日郭素敏出具的承诺书，用以证明郭素敏认可欠款金额，并承诺还款的时间、数额等事实。郭素敏对证据的真实性没有异议，但提出该承诺书为格式性的，是西部绿洲公司打印出来郭素敏签字的，在郭素敏出具承诺书之后还款数额不清楚，故不能证明起诉时欠款数额。昆仑山公司同意郭素敏的意见，还认为昆仑山公司只是签订合同的主体，不是后期还款的义务人。该证据系郭素敏出具的，能够证实郭素敏同意以其承包经营的土地使用权为昆仑山公司在《化肥合作协议》项下的债务进行担保的事实，具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。8、郭素敏提供和玉肥业公司向派出所报案的证明一份，用于证明西部绿洲公司擅自将和玉肥业公司的账册拿走，郭素敏要求西部绿洲公司将财务账册提交法庭，进行核对。西部绿洲公司对证据有异议，提出和玉肥业公司取得该证据的途径不清楚，并且派出所的印章模糊。报案材料中的失主是西部和玉科技公司，不是本案的当事人，不能证实所要证明的问题。昆仑山公司对该证据没有异议。由于和玉肥业公司也是本案当事人之一，如其认为西部绿洲公司所述还款数额有误，完全可以自己的名义申请调取相关证据。如果郭素敏认为自己通过和玉肥业公司的财务向西部绿洲归还过款项，应当提供其向和玉肥业公司财务交纳或者转款的凭证。郭素敏所提供的证据不能证实和玉肥业公司归还的借款的数额与西部绿洲公司提供的收据不符，故对该证据，本院不予确认。由于郭素敏与其申请调取的财务账册没有利害关系，对其调取财务账册的申请，本院不予准许。
本案认定的事实除和玉肥业公司还款数额为920万元，其余与西部绿洲公司陈述事实基本一致。
2016年1月6日，本院向农十师土地管理局发出(2015)乌垦民保字第7号协助执行通知书，查封了郭素敏在兵团第十师184团九连的1.1万亩农业用地土地使用权。
一审法院认为:西部绿洲公司与昆仑山公司签订的《化肥合作协议》，名为合作协议，但根据合同中关于西部绿洲公司仅负责的投入资金1700万元，并不参与该项目的实际经营管理，无论项目盈亏及盈利多少，西部绿洲公司收回成本及固定利润186.5万元的约定看，双方之间的关系完全符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》第四条第二项规定的以“名为联营实为借贷的法律关系”，该协议应当认定为借款合同。本案案由应当确定为企业之间借款纠纷。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条明确规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”据此，双方签订的《化肥合作协议》应当认定有效，双方应当本着诚实信用的原则履行合同义务。西部绿洲公司已经按照合同约定履行了借款义务，昆仑山公司应当按照约定将名为投资款和利润，实为借款的本金及利息支付给西部绿洲公司。昆仑山公司未按照合同约定如期、足额归还借款本金及利息，已构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当承担继续履行合同及赔偿损失的责任，因和玉肥业公司已经归还了920万元，昆仑山公司应归还剩余的780万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款明确规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，西部绿洲公司主张利息186.5万元及违约金12.5万元，未超过以年息24%计算的数额，故对该项请求，本院予以支持。由于昆仑山公司与西部绿洲公司及和玉肥业公司签订的协议是由和玉肥业公司对昆仑山公司在《化肥合作协议》项下的义务承担担保责任的协议，并不是将昆仑山公司在《化肥合作协议》项下义务转让给和玉肥业公司的债务转让合同，该协议并没有免除昆仑山公司的合同义务，至于昆仑山公司法定代表人更换也不是免除其合同义务的法定及约定事由，故昆仑山公辩称应驳回西部绿洲公司对于昆仑山公司诉讼请求的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳；
和玉肥业公司在与西部绿洲公司及昆仑山公司签订的协议书中加盖印章，自愿对昆仑山公司在《化肥合作协议》项下的债务承担连带偿还责任，提供连带责任担保，因和玉肥业公司仅履行了部分担保义务，现西部绿洲公司要求和玉肥业公司对剩余的合同义务履行担保责任，符合法律规定，本院予以支持。
郭素敏在其出具的承诺书中承诺为昆仑山公司在《化肥合作协议》项下的债务承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因此，对西部绿洲公司要求郭素敏对昆仑山公司在在《化肥合作协议》项下的剩余债务承担连带责任的诉讼请求，予以支持。
《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，双方并未就郭素敏提供的土地承包经营权抵押担保进行登记。因此，西部绿洲公司就该抵押请求的优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告西部绿洲国际实业集团有限公司借款本金780万元；二、被告和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告西部绿洲国际实业集团有限公司借款利息186.5万元；三、被告和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告西部绿洲国际实业集团有限公司违约金12.5万元；四、被告新疆西部和玉肥业有限公司、郭素敏对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原告西部绿洲国际实业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费81765元，由被告和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司负担77465元，原告西部绿洲国际实业集团有限公司负担4300元，保全费5000元，由被告和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司负担。
二审庭审期间上诉人昆仑山公司提交了该公司在中国农业银行股份有限公司和田分行基本账户2013年1月至6月对账单7张（其中一张未加盖银行印鉴），拟证实西部绿洲公司投入昆仑山公司款为1192.46万元，而不是1700万元，其中900万元支付给和玉肥业公司。
经质证，被上诉人西部绿洲公司对未加盖银行印鉴银行对账单的真实性、合法性、关联性均不认可；对加盖银行印鉴的6张银行对账单的真实性、合法性认可，认为昆仑山公司没有证据证实该账户是唯一账户，且昆仑山公司将900万元转给和玉肥业公司和本案没有关系，故对关联性不予认可。被上诉人郭素敏对未加盖银行印鉴银行对账单的真实性、合法性、关联性均不认可；对加盖银行印鉴银行对账单的真实性、合法性、关联性均认可。
被上诉人西部绿洲公司、郭素敏二审期间未提交证据。
综上举证、质证情况,本院认证如下：对昆仑山公司提交的未加盖银行印鉴的银行对账单因西部绿洲公司、郭素敏对其真实性、合法性、关联性均不认可，且该证据系复印件，故本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。对加盖银行印鉴的的6张银行对账单，因西部绿洲公司、郭素敏对真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据不足以推翻一审中昆仑山公司收到西部绿洲公司1700万元借款的事实，故对关联性本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本案二审庭审后，西部绿洲公司、郭素敏均向本院提出和解申请，请求本院给予双方一定期限对账并和解，和解期限内当事人未能达成和解协议。
本院认为：本案争议的焦点问题是：（一）昆仑山公司与西部绿洲公司签订的《化肥合作协议》是合作经营关系还是借贷关系；（二）昆仑山公司是否应当返还西部绿洲公司借款780万元并支付利息186.5万元及违约金12.5万元。
（一）关于昆仑山公司与西部绿洲公司签订的《化肥合作协议》的是合作经营关系还是借贷关系，应根据双方在该协议中具体的权利义务关系进行分析确定。《化肥合作协议》名义上是西部绿洲公司出资1700万元，与昆仑山公司共同合作经营化肥项目。但从协议内容上看，西部绿洲公司出资后仅收取利润，且不承担任何经营风险。约定了西部绿洲公司为昆仑山公司提供资金的数额及付款方式，也约定了昆仑山公司向西部绿洲公司还款的金额、还款方式及还款期限等内容，符合借款合同的特征，因此，《化肥合作协议》应当认定名为合作实为借款，一审判决认定该协议性质名为合作实为借款协议并无不当。同时一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定认定《化肥合作协议》有效正确。且该协议期满后，昆仑山公司、和玉肥业公司与西部绿洲公司签订《协议书》均已明确昆仑山公司已收到西部绿洲公司1700万元，昆仑山公司应向西部绿洲公司偿还1700万元及收益，和玉肥业公司承担连带偿还责任。现昆仑山公司上诉主张《化肥合作协议》未实际履行、属联营合同，应当确认无效的理由无事实依据，也违背了诚实信用原则。故本院对其上诉主张不予支持。
（二）关于昆仑山公司是否应当返还西部绿洲公司借款780万元并支付利息186.5万元及违约金12.5万元。
本案中，《化肥合作协议》系昆仑山公司与西部绿洲公司自愿签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的相关规定，为有效合同，因此双方应按协议约定履行各自的权利及义务。结合本案当事人签订的协议来看，1、昆仑山公司与西部绿洲公司之间形成借贷关系，西部绿洲公司为债权人，昆仑山公司为债务人，和玉肥业公司、郭素敏为连带责任保证人。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。据此，和玉肥业公司向西部绿洲公司返还920万元借款及郭素敏向西部绿洲公司书面承诺保证还款，并没有免除昆仑山公司按《化肥合作协议》向西部绿洲公司履行债务的义务。故对昆仑山公司上诉称和玉肥业公司向西部绿洲公司履行了还款义务，郭素敏也向西部绿洲公司书面承诺保证还款，因此本案实际借款主体应为和玉肥业公司和郭素敏，依法由其承担还款责任的主张不符合相关法律规定，本院不予支持。2、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。据此法定代表人的经营活动并非由个人承担民事责任。上诉人昆仑山公司上诉称，《化肥合作协议》签订时，昆仑山公司的法定代表人系田海兵，是郭素敏的丈夫，涉案出资款项与昆仑山公司的经营活动没有任何关联，实为郭素敏、田海兵夫妻二人的个人借贷行为的理由无事实依据，故本院不予支持。一审判决昆仑山公司给付西部绿洲公司借款本金780万元、利息186.5万元、违约金12.5万元，和玉肥业公司、郭素敏承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。昆仑山公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80330元（已交纳），由和田昆仑山生物有机肥料有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 云
审判员 孙 东
审判员 佘 文
二〇一七年六月五日
书记员 宋琦颀
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