山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁执复43号
复议申请人（异议人）：中上汽车有限公司，住所地山东省烟台市福山高新区新招路东。
法定代表人：谢镕安，董事长。
委托诉讼代理人：谢树娥，女，1964年12月17日生，汉族，该公司员工，住山东省烟台市芝罘区。
申请执行人：邹海军，男，1965年7月21日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
申请执行人：罗丽琴，女，1971年8月30日生，汉族，住江苏省南京市白下区。
申请执行人：王占虎，男，1938年10月14日生，汉族，住江苏省南京市。
被执行人：烟台中上汽车科技园有限公司，住所地山东省烟台市福山高新区新招东路。
法定代表人：谢镕安，董事长。
被执行人：谢镕安，男，1969年6月28日生，汉族，住山东省烟台市福山区。
复议申请人中上汽车有限公司（下称中上公司）不服济南市中级人民法院（下称济南中院）（2016）鲁01执异489号执行裁定书向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请执行人邹海军、罗丽琴、王占虎与被执行人烟台中上汽车科技园有限公司（下称烟台中上公司）、谢镕安股权转让合同纠纷一案在执行过程中，第三人中上公司对济南中院委托评估拍卖被执行人烟台中上公司持有的中上公司的股权（下称涉案股权）提出书面异议。
中上公司异议称，济南中院的评估拍卖行为损害了其合法权益，请求法院中止执行涉案股权。事实和理由如下：
1.中上公司始终未收到任何执行文书；2.中上公司已将对邹海军享有的1500万元（该案尚未审结）可期待债权协议转让给被执行人，两案可合并执行；3.在被执行人尚有可期待债权可供执行的情况下，不应执行涉案股权；4.案外人中上公司是高新技术产业，其股权价值在短时间内很难做出公正评估。
济南中院查明，邹海军、罗丽琴、王占虎与烟台中上公司、谢镕安股权转让合同纠纷一案，该院依据（2012）济商初字第99号民事判决书立案执行。在执行过程中，济南中院于2016年7月5日对被执行人烟台中上公司持有的中上公司80%的股权进行委托评估；2016年8月16日，济南中院作出（2016）鲁01执恢54号执行裁定书，裁定继续冻结被执行人烟台中上公司持有的中上公司的4000万元股权。
济南中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》第二百四十二条规定，被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。在执行过程中，济南中院依法查封被执行人烟台中上公司持有的中上公司的股权，并委托评估拍卖是正常的执行行为，并无不当。
关于中上公司主张的将其享有的对济南实力客车制造有限公司、邹海军、邹友慧的债权转让给烟台中上公司，以抵销烟台中上公司对邹海军、罗丽琴、王占虎债务的理由，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《异议复议规定》）第十九条规定，当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；……。本案中，中上公司所转让的债权纠纷仍在二审审理期间，山东省高级人民法院尚未作出生效判决，且两项债权、债务的主体不完全相同，因此中上公司主张以转让该债权用于抵销不符合上述法律规定，不应予以支持。
综上，济南中院遂依照《民事诉讼法》第二百二十五条之规定，以（2016）鲁01执异489号执行裁定书驳回了中上公司的异议请求，并告知其如不服该裁定可自裁定送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。
中上公司不服，向本院提出复议申请。请求：1.撤销（2016）鲁01执异489号执行裁定书；2.裁定中止对涉案股权的评估并解除查封，待（2015）鲁民三终字第85号案判决后将两案金钱债权合并执行。理由如下：
一、济南中院适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定作出裁判是错误的，本案应当适用《民事诉讼法》第二百二十七条。《异议复议规定》第八条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。本案中，复议申请人既作为案外人提出了执行标的异议，又作为利害关系人提出了执行行为异议。故济南中院的裁定适用法律错误，应予撤销。
二、复议申请人作为案外人依法享有足以阻止执行涉案股权转让、交付的实体权益，济南中院应中止对涉案股权的执行。具体为：1.《中华人民共和国公司法司法解释四》第三十一条（执行程序中的优先购买权）规定，人民法院在强制执行程序中决定以拍卖方式对有限责任公司股权变价时，应当委托中介机构评估确定股权价值并通知公司其他股东；公司或者公司其他股东不同意以拍卖方式变价的，应当以评估价格购买该股权。本案中，复议申请人不同意拍卖涉案股权，依法享有优先购买权并排除他人购买公司股权的权益。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十六条规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许。本案中，复议申请人不仅享有优先购买并排除他人购买涉案股权的权益，还享有可期待邹海军赔偿1500万元权益，用于转让给被执行人抵偿本案债权，或者为解除本案股权标的的冻结和执行提供担保，二者必居其一。综上，复议申请人认为其具有足以阻止执行涉案股权转让、交付的实体权益，本案应中止对涉案股权的执行。
三、本案强制执行涉案股权行为违法，评估程序违法。具体为：（一）《人民法院执行案件流程管理规则》第六条和第九条规定，执行机构应当制作并送达执行通知书、财产报告令，指定履行期间。但本案执行机构对被执行人没有履行送达执行通知书、财产报告令等告知义务，在被执行人还有可期待债权可供执行的情况下强制执行股权，剥夺了被执行人申报财产和选择被执行财产的权利，违背“财产除尽”和“必要性”原则，执行行为违法。（二）《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条规定，评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定。本案中，执行机构未与被执行人进行协商即自行确定评估机构，未给复议申请人送达协助执行通知书履行告知义务就强制评估公司股权，剥夺了被执行人选择评估机构的权利，剥夺了复议申请人作为案外人和利害关系人对执行标的提异议的权利，评估程序违法。
四、（2015）鲁民三终字第85号案即将作出生效判决，两案金钱债权可合并执行，济南中院以尚未作出生效判决为由驳回异议属适用法律不当。如强制执行涉案股权将导致国有资产流失和新能源汽车项目被毁的严重后果。
五、本案的执行依据（2015）鲁商终字第165号判决认定事实和适用法律错误，被执行人正在向山东省高级人民法院申请再审，如果强制执行涉案股权将导致难以执行回转。
本院查明的事实与济南中院查明的事实一致。
本院认为，本案首先要解决的问题是对中上公司的异议应当按照执行行为异议程序进行审查还是应当按照案外人异议程序进行审查。执行异议包括当事人、利害关系人对执行行为的异议和案外人对执行标的的异议两种类型。《民事诉讼法》第二百二十五条是关于当事人、利害关系人对执行行为提出异议的规定，其适用条件是当事人、利害关系人认为人民法院采取的执行行为本身存在违反法律规定或法定程序的情形，制度目的是纠正人民法院的违法执行行为；而《民事诉讼法》第二百二十七条则是关于案外人对执行标的提出异议的规定，其适用条件是案外人认为对执行标的享有可以阻却执行的实体权利，制度目的是保护案外人对执行标的的实体权益。本案中，复议申请人所谓的实体权益是享有优先购买及排除他人购买本公司股权的权益，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定，优先购买权人可以参与拍卖程序并进行竞拍，复议申请人的优先购买权完全可以在拍卖程序中得到保护，并不具有阻却人民法院强制执行的效力，不属于可支撑案外人异议的基础性权利。
在此基础上，本院认为：
第一，济南中院适用法律正确。虽然中上公司在《执行异议申请书》中明确表示“对贵局的执行行为，提出执行程序异议和执行标的异议”，并请求济南中院裁定中止执行涉案股权，但是复议申请人在整个《执行异议申请书》中并未提出其享有优先购买权等权益并足以阻止执行标的转让、交付的问题。因此，济南中院适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定对其异议进行审查并无不当，复议申请人的第一项复议理由不能成立；
第二，复议申请人所谓的享有足以阻止执行的实体权益，亦即其主张的优先购买权等权益，并不构成中止执行的法定事由。首先，其所依据的《中华人民共和国公司法司法解释四》未经公布施行，尚不具有法律效力，不能作为执行审查的法律依据。其次，《中华人民共和国公司法》第七十三条规定，人民法院在强制执行程序中转让股东的股权时，其他股东享有同等条件下的优先购买权。本案中，涉案股权系被执行人持有的复议申请人中上公司的股权，因此复议申请人对自身的股权主张优先购买权没有法律依据，也无权否决人民法院在强制执行程序中转让涉案股权。再次，虽然中上公司在执行复议程序中声明了案外人身份且主张了优先购买权等实体权益，但不可否认的是本案属于执行异议复议程序而非案外人异议审查程序，其在复议程序中提出的关于优先购买权的主张只能作为支持执行复议请求的理由予以审查。故复议申请人关于“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分”的主张没有事实和法律依据，更不产生中止执行的法律后果。综上，复议申请人的第二项复议理由不能成立。
第三，济南中院对涉案股权采取评估拍卖措施符合法律规定。首先，《人民法院执行案件流程管理规则》并不是法律或司法解释，不能作为法律依据加以引用，复议申请人据此认为济南中院执行程序违法没有法律依据；其次，申报财产是被执行人应当履行的义务、选择评估机构是被执行人依法享有的权利，这与复议申请人没有直接的利害关系。如果被执行人认为济南中院在执行程序中侵害了其合法权益，应当自行向济南中院提出；复议申请人作为当事人以外的第三人无权代被执行人提出异议。至于复议申请人关于济南中院剥夺了其作为案外人和利害关系人对执行标的提异议权利的问题，实际上复议申请人已经行使了该项权利，济南中院对其异议申请进行了审查，本院亦正在对其复议申请进行审查，该项主张没有事实依据。综上，复议申请人的第三项复议理由不能成立。
第四，复议申请人关于抵销及合并执行的主张没有法律依据。首先，（2015）鲁民三终字第85号案尚未审结，复议申请人所谓的协议转让给被执行人的、对邹海军享有的可期待债权并未经生效法律文书确认，不符合《异议复议规定》第十九条规定的债权债务抵销的法定条件。其次，（2015）鲁民三终字第85号案尚未审结、更未进入执行程序，不具备合并执行的条件。在此情况下复议申请人主张本案中止执行，待（2015）鲁民三终字第85号案审结后合并执行没有法律依据。复议申请人的第四项复议理由不能成立。
此外，虽然复议申请人认为（2015）鲁商终字第165号判决书认定事实和适用法律错误，被执行人正在向山东省高级人民法院申请再审，但是在未经法定程序予以变更或撤销的情况下，该判决书仍然具有法律效力，可以作为强制执行的依据，济南中院据此采取执行措施并无不当。
总之，本院认为，复议申请人中上公司的复议理由均不能成立，其复议请求没有事实和法律依据，不应予以支持；济南中院（2016）鲁01执异489号执行裁定书认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
一、驳回复议申请人中上汽车有限公司的复议申请；
二、维持济南市中级人民法院（2016）鲁01执异489号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈远生
审 判 员 陈居山
代理审判员 刘 栋
二〇一七年三月二十日
书 记 员 赵 琳