湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第147号
上诉人（原审被告）龙山县新世纪实业有限责任公司。
法定代表人向春，该公司董事长。
委托代理人文峰，龙山县正方法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）文国华。
被上诉人（原审原告）余桂云。
委托代理人文国华，住湖南省龙山县。
上诉人龙山县新世纪实业有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人文国华、余桂云民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民三初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新世纪公司委托代理人文峰，被上诉人文国华、被上诉人余桂云委托代理人文国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：余桂云与文国华系夫妻关系。2001年4月6日，新世纪公司给余桂云出具借条：借到余桂云现金100万元，用于煤炭公司工程开发，归还日期2002年4月6日还清，按照借款协议用煤炭公司开发的土地及街中街门面作抵押，保证协议附后（新世纪公司加盖公章，董事长向春签名加盖印章）。2001年4月4日，余桂云（甲方）与新世纪公司（乙方）签订了《借款协议》，约定：经甲、乙双方协商，甲方将自有资金借给乙方进行房产开发，1、借款金额：人民币100万元。2、借款期限：一年（2001年4月4日至2002年4月4日）。3、还款保证：按期还款、并用煤炭公司开发项目的土地及房屋作抵押，抵押土地使用证号码为010733483，抵押期内权属归甲方所有，过期后，并有权转卖。借款按期还清后，抵押自然终止，权属归乙方所有。4、违约责任：乙方未按期还款承担违约金为总金额的百分之四十给甲方。甲方余桂云，乙方新世纪公司盖章，董事长向春盖印。2001年9月18日，抵押人（甲方）向春与抵押权人（乙方）余桂云到龙山县房地产管理局就甲方座落在龙山县民安镇朝阳东路、房屋所有权证号00014861、建筑面积3878.28㎡的房产办理了抵押手续，房地产评估价值为5776000元，其中100万元抵押给乙方，抵押期限为2001年4月4日到2002年4月4日。新世纪公司董事长向春、余桂云签了名，龙山县房地产管理局加盖了公章。2001年12月4日，龙山县工程公司（甲方）与余桂云（乙方）签订协议：原乙方有资金100万元，借给龙山县新世纪有限责任公司向春，用于开发煤炭公司工程项目，后因一中开工后，此工程资金不能到位，工程又不能停工，向春将此款垫于一中工程中使用，乙方怕资金流失，不能按时归还，特要求工程公司和一中指挥部在2002年4月2号前从一中工程中代扣向春100万元资金还给乙方，工程公司同意此方案。龙山县工程公司和龙山县新建一中工程指挥部均加盖了公章，新世纪公司董事长向春也签了名。2001年10月29日，龙山县国土局出具说明：本证所辖房产已抵押，存续期为2001年4月4日至2002年4月4日，存续期内土地使用权不能抵押和处理。
2002年3月15日，向春给余桂云出具借条：借到余桂云现金80万元（因修建一中需垫费用），此款9月14日归还。2002年3月15日，余桂云（甲方）、新世纪公司（乙方）、龙山县新建一中工程指挥部（担保方）签订了《担保借款协议》约定：1、借款金额：人民币80万元；2、借款期限：（陆个月）2002年3月15日至2002年9月14日止；3、还款保证：按期还款，并用购买工商局的土地使用权和街中街全部门面作抵押，抵押期内权属归甲方所有，如未按期还清，甲方有权依法转卖，借款还清后，抵押自然终止，权属归乙方所有；4、担保方保证在2002年9月14日前在乙方未还清甲方资金的情况下，扣除向春在新建一中工程款中所借甲方全部资金，并负连带责任；5、违约责任：违约方负责按照借款金额的百分之五十支付违约金给对方；6、本协议如发生争议，先由三方协商解决，协商不好，由县法院裁决；7、乙方聘请甲方为会计顾问，从2002年3月15日至2002年9月14日，计陆个月每月支付顾问费1000元，共计6000元。该协议有余桂云签名，新世纪公司盖章、向春盖印，龙山县新建一中工程指挥部盖章。
2002年9月6日，新世纪公司给余桂云出具借条：借到余桂云现金857500元整，此款用于新世纪商业广场开发，2003年6月10号还清（另附抵押借款协议）。借条上新世纪公司加盖公章，向春签名。2002年9月10日，余桂云（甲方）、新世纪公司（乙方）签订《抵押借款协议》约定：1、借款金额：人民币857500元整；2、借款期限：九个月，自2002年9月10日至2003年6月10日止；3、还款保证：乙方保证按期还款，并用购买煤炭公司和工商局的土地使用权及建筑物作抵押，如未按期还清，甲方有权依法转卖；4、乙方聘请甲方为会计顾问，从2002年9月10日至2003年6月10日止，计九个月每月支付顾问费1000元，共计9000元；5、违约责任，违约方负责按照借款金额的百分之五十支付违约金给对方；6、本协议如发生争议，先由双方协商解决，协商不成的，由龙山县人民法院依法裁决。双方当事人在协议上签字盖章。
2006年2月24日，新世纪公司给文国华出具借条：今借到文国华现金70万元整，借期一年，到期支付利息17万元，连本带息共计归还87万元整。附注：延期一年，2008年2月24号止，附协议一份。新世纪公司加盖了公章、向春签名盖印。2006年2月23日，文国华（甲方）、新世纪公司（乙方）签订了《抵押借款协议》约定：1、借款金额：70万元；2、借款期限：一年，自2006年2月24日零时至2007年2月23日24时止；3、利息：乙方支付甲方利息17万元，到期连本带息乙方归还甲方资金人民币87万元；4、抵押：乙方保证按期还款，并用时代大酒店房屋和土地使用权作抵押（详见抵押合同），如未按期还清，甲方有权依法拍卖；5、违约责任：①、违约方负责按照借款额的百分之五十支付违约金给对方；②、乙方如未按期还清借款，按照《合同法》207条的规定，每日按照欠款金额的百分之零点五支付逾期利息给甲方；③、违约方负责支付对方因打官司所需支付的一切费用（四人以内），如诉讼费、律师费、车旅费、工资、生活、资料、电话费等等；6、本协议如发生争议，先由双方协商解决，协商不成的，由龙山县人民法院依法裁决；。10、本协议由《借款借据》、《抵押合同》、《他项权证》、有关人员身份证复印件和营业执照、税务登记证、土地使用证复印件等合法有效的证件共同组成。甲方文国华签名，乙方新世纪公司加盖了公章，向春加盖了印章。2009年12月23日，文国华和向春在该协议下附注：同意变更抵押物，借款金额400万元整，期限从2009年12月23日至2012年12月23日止。文国华和向春签名捺手印。同日，新世纪公司（抵押人、甲方），文国华（抵押权人、乙方）签订了（2009）龙房抵登1289号房地产抵押合同：第1条、甲方同意以自己所有的房地产为新世纪公司（借款人）向乙方贷款提供抵押担保；第2条、甲方抵押担保的借款金额为（人民币）400万元，贷款期限自2009年12月23日至2012年12月23日共计三年；第3条、抵押房地产座落在民安镇长沙路，混合结构，建筑面积658.41㎡，共17套。四至界线为共墙。房屋所有权证号为709002794；第4条、抵押房地产的价值由双方约定价值为准，其中权利价值800万元自愿抵押给乙方；第5条、甲方抵押担保的范围包括：贷款本金及利息，违约金、损害赔偿金，实现抵押权的费用及所有应付费用；。第10条、抵押权与其担保的债权同时存在，不因债务人履行债务的期限到期和抵押期限的届满而消灭。抵押权应自本合同生效之日起至借款合同项下贷款本息及罚息、违约金、赔偿金等全部清偿后消灭；第11条、债务履行期届满、借款人未按借款合同的约定履行到期应付债务，乙方有权按法定程序处置抵押房地产。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，乙方有权向债务人追索不足部分；。新世纪公司在债务人和抵押人处盖章，法人代表向春签名捺手印并加盖了印章，文国华在抵押权人处签名捺手印，龙山县房地产管理局加盖了鉴证专用的印章，并由其法人代表和经办人签名盖章。2009年12月23日，龙山县房地产管理局给文国华出具了一份编号为龙民安房他字第509001127号他项权证：房屋他项权人文国华，房屋所有权人新世纪公司，房屋所有权证号709002794号，房屋座落民安镇长沙路，权利种类他项权，权利价值800万元，权利范围共有户室17套，总面积658.41，详见附记。龙山县房地产管理局产权产籍管理股加盖了公章。
借款到期后，新世纪公司未偿还借款本息，文国华、余桂云向法院提起诉讼，要求新世纪公司偿还借款人民币335.75万元及从借款之日起计算的利息，诉讼费、律师费10万元，往返车费3000元、三笔借款顾问费，共计50万元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案335.75万元的借款关系是否成立？2、新世纪公司是否应承担本案的诉讼费用和由此而花去的一切开支（诉讼费、律师费、车旅费、顾问费等）？
对于第一个争议焦点，即本案335.75万元的借款关系是否成立的问题。新世纪公司主张本案所涉债务已经湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2012）州民三初字第1号民事判决处理过，文国华、余桂云再就此债务提起诉讼，属于重复诉讼，应驳回其诉讼请求。因（2012）州民三初字第1号民事判决所审理的是：2004年12月29日，新世纪公司向文国华借款130万元；2006年12月27日，新世纪公司向文国华借款113万元；2008年1月28日，新世纪公司董事长向春向文国华借款142万元，共三笔借款，合计借款金额为385万元。而本案所涉及的借款是：2001年4月6日，新世纪公司向余桂云借款100万元；2002年3月15日，新世纪公司向余桂云借款80万元；2002年9月6日，新世纪公司向余桂云借款85.75万元；2006年2月24日，新世纪公司向文国华借款70万元，共四笔借款，合计335.75万元。从以上两案所涉借款情况看，存在着借款时间不同、借款的次数不同、借款的金额和合计的金额不同、借款的债权人也不完全相同（2012）州民三初字第1号案均是向文国华借款，而本案是三次向余桂云借款，一次向文国华借款）。而新世纪公司没有提供充足的证据证明两次诉讼所涉及的债务是同一债务。至于新世纪公司所提供的变更抵押物的说明，仅仅只能证明借款双方协商一致变更抵押物，并不能证明两次诉讼的债务是同一债务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，新世纪公司应承担举证不能的不利后果，因此新世纪公司提出的本次诉讼属重复诉讼及335.75万元借款关系不成立的诉讼主张，证据不足，不予支持，余桂云、文国华所主张的335.75万元借款关系成立。新世纪公司向余桂云的三次借款均没有约定支付利息，仅有2006年2月24日新世纪公司向文国华借款70万元时约定到期支付17万元的利息，但在诉讼中，文国华并未主张这17万元的到期利息，仅提出要求新世纪公司支付从借款之日起计算的利息，故根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百零七条以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，本案所涉的四笔借款应从借款期限届满之日起，按银行同类贷款基准利率计算利息至本息还清之日止。
由于本案所涉（2009）龙房抵登1289号房地产抵押合同系双方当事人协商一致后所签订，又经龙山县房地产管理局办理了抵押登记，并由龙山县房地产管理局给文国华出具了龙民安房他字第509001127号他项权证，该行为系双方当事人真实意思表示，且该抵押合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故依法认定该抵押合同合法有效。本案双方当事人均应按照该合同的约定，行使相应的权利、履行相应的义务。现新世纪公司未履行到期偿还文国华、余桂云借款本息的义务，根据（2009）龙房抵登1289号房地产抵押合同第5条、第10条、第11条及《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十六条、第五十二条、第五十三条之规定，文国华、余桂云有权依法以该抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。
对于第二个争议焦点，即新世纪公司是否应承担本案的诉讼费用和由此而花去的一切开支（诉讼费、律师费、车旅费、顾问费）的问题。1、诉讼费用的承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故本案诉讼费用的承担应由人民法院根据本案的实际情况确定；2、律师费用的承担。当事人是否委托律师参与案件的诉讼，系当事人自己的诉讼权力，因此所产生的律师费用并非诉讼中必然发生的费用。但根据当事人的约定或法律的规定，应由另一方当事人负担的律师费用，应予以支持。虽然本案2006年2月23日的《抵押借款协议》中约定了违约方应支付对方律师费，但在诉讼中文国华、余桂云并未提交已发生的律师费用的金额，以及律师费用计算方式、计算标准的证据，应承担举证不能的不利后果，故对文国华、余桂云要求新世纪公司承担因诉讼所产生的律师费用的请求不予支持；3、车旅费用的承担。虽然本案2006年2月23日的《抵押借款协议》中约定了车旅费用的负担原则，但同样因文国华、余桂云并未提交已发生的车旅费用的金额，以及车旅费用计算方式、计算标准的证据，文国华、余桂云应承担举证不能的不利后果，对其该诉讼请求不予支持；4、顾问费的承担问题。虽然2002年3月15日的《担保借款协议》中约定有6000元的顾问费、2002年9月10日的《抵押借款协议》中约定了9000元的顾问费，但因该顾问费属于劳务费的范畴，与本案的民间借贷属不同的法律关系，不宜本案中一并解决，故对文国华、余桂云的此诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、第二百三十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第三十四条第一款（一）项、第四十一条、第四十二条第一款（二）项、第四十六条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，判决：一、新世纪公司在判决生效后三个月内偿还余桂云、文国华借款335.75万元及逾期利息（逾期利息以中国人民银行同类贷款基准利率计算。第一笔借款100万元自2002年4月7日计算至本借款本息还清之日止；第二笔借款80万元自2002年9月15日计算至本借款本息还清之日止；第三笔借款85.75万元自2003年6月11日计算至本借款本息还清之日止；第四笔借款70万元自2007年2月24日计算至本借款本息还清之日止）；二、如果新世纪公司未在判决确定的期限内给付上述借款本息，余桂云、文国华有权依法对新世纪公司提供的抵押房屋折价或者变卖、拍卖所得价款在前述借款本息及余桂云、文国华为实现债权所需支出费用的范围内优先受偿；三、驳回余桂云、文国华的其他诉讼请求。义务人如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33660元，由余桂云、文国华承担3660元，由新世纪公司承担30000元。
新世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、余桂云、文国华向法院提供的所有证据均系复印件，一审法院应当主动审查证据的真实性、合法性、关联性。二、本案所涉债务已经被湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2012）州民三初字第1号判决处理过，文国华、余桂云系恶意诉讼。余桂云、文国华在一审提交的证据6说明本案所涉债务在（2009）龙房抵登1289号《房地产抵押合同》签订之前，应是以时代大酒店相关内容的房地产提供的抵押，而双方以时代大酒店做抵押的债权共两笔，即2004年12月29日的130万元和2006年7月24日的113万元，除此之外双方没有涉及以时代大酒店抵押的任何债权、债务。而上述两笔债务已经湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2012）州民三初字第1号判决处理过。综上，请求撤销一审判决，依法驳回文国华、余桂云的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由文国华、余桂云承担。
文国华、余桂云答辩称：1、龙山县房地产管理局出具的证据与原审法院认定的事实高度一致，否定了新世纪公司的主张。2、（2001）龙他字178号房地产抵押合同是原件，说明新世纪公司上诉的理由不成立。3、2009年12月23日双方进行了一次清算，因四笔借款要办理四个抵押，为避免麻烦，双方均同意将四笔借款合并到70万元这笔借款协议上，金额为400万元，原来的借款借据、抵押合同原件新世纪公司都收回。综上所述，请求二审法院维持一审判决，依法驳回新世纪公司的全部上诉请求，一、二审案件受理费由新世纪公司承担。
二审中，上诉人新世纪公司向本院提交了两份房屋他向权证及一份房屋所有权证备注，拟证明以时代大酒店作为抵押物所涉及的债务就只有2笔，一笔抵押权利价值为340万元，一笔抵押权利价值为150万元。
被上诉人文国华、余桂云对上述证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
被上诉人文国华、余桂云没有向本院提交新的证据。
本院认为，上诉人新世纪公司提交证据被上诉人均予以认可，应予采信。根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：
在一审庭审过程中，新世纪公司对文国华、余桂云提供的7份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为7份证据共计400万元债权，已在（2012）州民三初字第1号案件诉讼中解决了。（2012）州民三初字第1号案件中共涉及三笔借款：130万元、113万元和142万元，其中130万元和113万元2笔借款以时代大酒店为抵押物分别办理了340万元抵押权利价值和150万元抵押权利价值登记。
2009年12月23日，文国华、向春共同出具一份《说明》：“龙山新世纪实业有限公司房产坐落于边区商贸城的商业门面房号为B幢219、220号，D幢201、204、210、211、212、213、214、215、216、219、220、221、222、223、224号等共计壹拾柒个商业门面，同意用以上门面更换原时代大酒店的抵押物，并同意解除原时代大酒店的抵押权，并重新用边区商贸城的门面做抵押物并登记。”文国华同日在下面备注：“同意用龙山新世纪实业有限责任公司产权证号709002794#17套门面约定价值捌佰万元整做抵押，无需评估，贷款肆佰万元整。”文国华在二审庭审中陈述，《说明》中解除时代大酒店的抵押是指的解除（2012）州民三初字第1号判决中130万元和113万元的抵押登记，但其认为边区商贸城担保的是本案所涉的4笔债权。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，争议焦点是该案是否系重复诉讼。新世纪公司对文国华、余桂云一审提交证据的真实性提起上诉，但其在一审庭审中表示对证据的真实性无异议，在二审中也未提供证据予以反驳，根据民事诉讼法的诚实信用原则和禁止反言原则，对新世纪公司的该项上诉请求依法予以驳回。新世纪公司上诉还提出本案所涉四笔借款在（2012）州民三初字第1号案件中已经处理过，双方之间实际的借款本金和利息共计400万元，而文国华、余桂云认为借贷双方标注的“借款金额400万元”仅指本案的四笔借款本金及利息，与（2012）州民三初字第1号案件无关。本院认为，借款合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效。判断借贷双方之间是否发生了真实的借贷关系需要审查借款是否实际出借，同时也要结合双方之间的借贷行为综合考虑，还原双方的借贷本意。本案首先从借款合同的实践性特点分析，在民间借贷案件中，债权人在主张债权时除了要证明当事人之间形成了借贷关系的合意之外，还要提交贷款交付凭证。文国华、余桂云虽然提交了四笔债权的借款合同，可以证明双方之间形成了借贷合意，但对于贷款交付凭证，文国华、余桂云认为因时间久远没有保存转账凭证，故无法提交，因此在举证责任上，文国华、余桂云没有完成证明借贷关系已形成的证明义务。其次，从常理分析，贷款人提供贷款除了要获得利息收入外，也要确保本金的安全。从本案查明的事实看，文国华、余桂云所主张的四笔借款均是在新世纪公司没有还款行为，债权亦未设立抵押担保的情况下不断出借给新世纪公司，该出借行为没有考虑出借款项的安全性，与常理不符。再次，从双方的借款行为分析，双方于2009年12月23日在2006年2月的《抵押借款协议》上标注“同意变更抵押物。借款金额400万元整，期限从2009年12月23日至2012年12月23日”，而本案所涉的四份借款合同以及（2012）州民三初字第1号案件所涉的三份借款合同均发生在2009年12月23日之前，可以推定2009年12月23日双方标注的内容是对之前所有债权债务的结算，即双方之间的债务金额为400万元。由于（2012）州民三初字第1号案件所涉及的三笔借款本金已达385万元，结合以上各方面分析，新世纪公司提出的本案四笔借款已在（2012）州民三初字第1号案件处理过的上诉主张成立，本院予以支持。
关于本案的抵押问题。从2009年12月23日的《说明》以及文国华的庭审陈述来看，双方在2009年12月23日同意以边区商贸城的17个门面来更换时代大酒店，而当时时代大酒店担保的债权为（2012）州民三初字第1号案件中涉及的130万元和113万元债权，即双方在之后办理的（2009）龙房抵登1289号抵押替换担保的是（2012）州民三初字第1号案件中的130万和113万两笔债权。文国华、余桂云提出（2009）龙房抵登1289号抵押担保合同担保的是本案所涉四笔债权的主张没有证据支持。一审法院在文国华、余桂云未提出以抵押物清偿债务的诉请的情况下判定以抵押房屋折价或者变卖、拍卖所得价款优先清偿借款本息及合理费用，没有事实和法律依据，应予纠正。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州民三初字第5号民事判决；
二、驳回文国华、余桂云的诉讼请求。
一审案件受理费33660元及二审案件受理费33660元，由文国华、余桂云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
代理审判员 伍小鹏
代理审判员 张赛红
二〇一五年六月二十日
书 记 员 申书琴