山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民再63号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛建国工程集团有限公司。住所地山东省青岛经济技术开发区。
法定代表人：李长家，董事长。
委托诉讼代理人：许可，山东睿扬律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛天宏达工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。
法定代表人：王祖锡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李代峰，山东恒信通律师事务所律师。
再审申请人青岛建国工程集团有限公司（以下简称建国公司）因与被申请人青岛天宏达工程有限公司（以下简称天宏达公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第599号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月2日作出（2016）鲁民申1117号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人建国公司的委托诉讼代理人许可、被申请人天宏达公司的委托诉讼代理人李代峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天宏达公司诉称，建国公司自2010年9月至12月租赁天宏达公司的机械设备，使用天宏达公司的物料，共计拖欠天宏达公司753394.54元，为了明确该欠款的支付义务，2011年1月12日，天宏达公司与建国公司设立的青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部签订还款协议书。2011年1月14日，双方签订补充协议书，约定因天宏达公司垫付了建国公司人员的工资1万元，建国公司将该1万元直接支付给天宏达公司。建国公司没有全部履行以上还款义务，仅在2011年2月1日支付6万元。此后天宏达公司多次催要，建国公司均以各种理由推脱。在天宏达公司多次强烈要求下，2012年12月31日，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部才与天宏达公司重新签订一份协议，对建国公司没有依约还款的责任做出了明确约定，根据该协议书，建国公司除了应该偿还尚欠天宏达公司的本金703394.54元外，还应承担逾期付款的违约金50万元。但是建国公司仍然没有履行该协议约定的还款义务，故天宏达公司要求建国公司偿还欠款1203394.54元，建国公司还应按逾期一日支付应付款金额千分之一的标准向天宏达公司支付违约金，直至全部欠款还清之日（天宏达公司暂时主张违约金389899元）及承担天宏达公司聘请律师支出的律师代理费59298元。青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部是建国公司设立的不具有法人资格的工程项目部，其行为产生的民事责任依法应由建国公司承担。天宏达公司的诉讼请求是：1.请求依法判令建国公司支付欠款1203394.54元；2.依法判令建国公司支付应按逾期一日支付应付款金额千分之一的标准向天宏达公司支付违约金，直至全部欠款还清之日（天宏达公司暂时主张违约金389899元）；3.依法判令建国公司承担天宏达公司聘请律师支出的律师代理费59298元；4.建国公司承担本案诉讼费。
建国公司辩称，天宏达公司与建国公司之间不存在直接法律关系，因碎石加工项目部不是建国公司所设立的，建国公司未与天宏达公司签订过承揽合同及其他其他合同。综上，天宏达公司起诉建国公司诉讼主体不适格，请求驳回天宏达公司的诉讼请求。
建国公司向本院申请再审称，请求：撤销青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第599号民事判决书第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回天宏达公司的全部诉讼请求，天宏达公司承担一、二审及再审诉讼费用。主要理由：1、有新的证据足以推翻原审判决。黄绍东系建国公司处工作人员，建国公司将涉案碎石加工承揽工程转包给青岛建国工程集团港口工程有限责任公司（以下简称建国港口公司）后，黄绍东从来没有在建国港口公司与部队的相关单据上签过字。一审庭审时，建国公司的代理人对天宏达公司提交的《甲供材料工程量确认单》、《工程业务联系单》、《工程付款申请表》认为上述单据应该是真实存在的，但经庭审现场比对，发现上述单据中黄绍东的签字与建国公司与部队签订合同时黄绍东的签字明显不是一人所写，尤其是《甲供材料工程量确认单》中吴召祥与黄绍东的签字明显是一人书写，建国公司代理人要求对上述单据中出现的黄绍东是否黄绍东本人签字回去核实，法庭予以准许并休庭，让天宏达公司联系吴召祥，让建国公司联系黄绍东，等候法院通知两人核实案件相关情况。直到再次开庭审理时，一审法院也未通知吴召祥和黄绍东接受调查，也没有就上述单据中黄绍东的签字进行举证责任的分配，庭审时对此事不了了之，就是这样一个处于真伪不明状态下的签字，却被原审法院武断地确认成就是黄绍东本人所书写，并据此确认“黄绍东在合同实际履行中也是以项目部经理的身份参与施工的……其行为应认定系代表建国公司”。建国公司申请青大司法鉴定中心对2011年3月24日的《甲供材料工程量确认单》、《工程业务联系单》、《工程付款申请表》中黄绍东的签字进行笔迹鉴定，经鉴定上述单据中黄绍东的签字不是黄绍东本人所书写，该证据足以推翻原判决错误的事实认定。同一“碎石加工工程项目部”，一审法院的两份判决分别确认由两个公司设立（2014）黄商初字第475号民事判决确认该“碎石加工工程项目部”系建国港口公司设立，（2013）黄商初字第2648号民事判决确认由建国公司设立。还是上述同一“碎石加工工程项目部”二审法院两次确认由两个公司设立。（2015）青金商终字第214号民事判决确认该“碎石加工工程项目部”系建国港口公司设立，（2015）青民二商终字第599号民事判决又确认由建国公司设立。2、建国公司不是本案适格主体，与天宏达公司之间不存在合同关系。建国公司与部队签订合同后将碎石加工工程转包给建国港口公司，不违反法律的禁止性规定；建国公司未向天宏达公司支付过任何款项；建国港口公司的工资表及天宏达公司出具给建国港口公司的部分收据，证明在天宏达公司提交法庭的合同上签字的吴召祥系建国港口公司的工作人员，天宏达公司是与建国港口公司发生业务关系；建国港口公司出具证明，证明涉案项目部系其设立，该项目部的印章也是建国港口公司刻制，吴召祥系建国港口公司工作人员。3、经建国公司向建国港口公司了解得知，天宏达公司提交法庭的2011年1月12日《还款协议》和2012年12月31日的《协议书》系天宏达公司伪造，因建国港口公司从未与天宏达公司签订过上述两份协议，其公司工作人员对该两份协议均不知情。上述两份协议中所说的原料款即石粉款，在建国公司与部队签订合同中明确约定由部队无偿调用，建国公司与建国港口公司签订《加工承揽合同》中，也约定该公司接受建国公司与部队的各项约定和承诺。在天宏达公司提交的上述两份合同中，由部队无偿调用的石粉却被天宏达公司伪造归其所有的原料，因建国港口公司与天宏达公司发生业务关系，在该公司未参诉及建国公司已按合同约定全部支付该公司款项的情况下，法院武断地判决建国公司承担责任，不但额外增加了建国公司的负担，而且剥夺了建国港口公司的诉权。（2015）青金商终字第214号案件庭审时，吴召祥出庭作证时证明，该证人于2013年6月将“碎石加工工程项目部”的印章转交给天宏达公司保管，直到今天为止，“碎石加工工程项目部”的印章仍在天宏达公司处，上述两份合同天宏达公司应该是在2013年6月份以后伪造的。
天宏达公司答辩称，建国公司是本案适格的义务人，依法有偿还借款的义务。与业主单位签订、履行《第二碎石加工场工程施工合同》的是建国公司；碎石项目部是建国公司组建的，对外代表建国公司，其行为是建国公司的行为；碎石项目部的印章是真实存在的，是普遍、频繁、公开使用的，也是获得用料单位、监理单位和业主单位认可的；建国公司认可碎石项目部印章；天宏达公司向法庭提交的证据均加盖了碎石项目部的印章，建国公司应该履行自己的义务，向天宏达公司支付相应款项。
一审查明，2010年9月至12月，天宏达公司为青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部（以下简称碎石项目部）供应机械设备、原料，以上共计款项753394.54元。2011年1月12日，天宏达公司与该碎石项目部签订还款协议书，约定碎石项目部欠天宏达公司设备租赁费、原料款共计753394.54元，并约定了明确的还款时间。2011年1月14日，双方签订补充协议，约定了天宏达公司为碎石项目部供应石料的运输价格及为碎石项目部安排协助工人的工资1万元，由碎石项目部直接支付给天宏达公司。协议签订后，该碎石项目部在2011年2月1日支付天宏达公司款项6万元，就剩余款项双方达成协议，约定了明确的还款方式及时间，并约定延期付款每日承担应付款总额的千分之一的违约金。诉讼中天宏达公司称该碎石项目部已付设备租金、运输费、原料费共计6万元，尚欠703394.54元。
另查明，2010年11月11日，建国公司与中国人民解放军某部签订碎石加工场工程施工合同，建国公司为该部队建设石子加工场，加工供应石子。诉讼中，该部队出具证明，称“古镇口碎石加工场工程由青岛建国工程集团有限公司中标，该公司按照与我部所签合同约定组织工程的实施，现场设立碎石加工工程项目部，该项目部的内部运营与我部无关”。
一审法院认为，从建国公司与中国人民解放军某部签订的施工合同，该部队所出具的证明来看，本案中的“青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部”系建国公司为履行与部队的工程施工合同而设立的，因此该碎石项目部的对外民事责任，应由建国公司承担。但该项目部与天宏达公司所签协议中关于违约金、律师费的约定未经建国公司授权，而该碎石项目部也未经工商登记注册，因此协议中的违约金、律师费的约定对建国公司无约束力。对于碎石项目部尚欠天宏达公司的设备租金、运输费、原料费703394.54元，建国公司应向天宏达公司支付。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、青岛建国工程集团有限公司于判决生效后10日内支付青岛天宏达工程有限公司的设备租金、运输费、原料费703394.54元；二、驳回青岛天宏达工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19673元（青岛天宏达工程有限公司已预交），由青岛天宏达工程有限公司负担11300元，青岛建国工程集团有限公司负担8373元，青岛建国工程集团有限公司将其负担的8373元于判决生效之日后10日内支付给青岛天宏达工程有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
天宏达公司上诉称，一审认定协议中的违约金、律师费的约定对建国公司无约束力系适用法律错误，认定事实不完整。1、2010年9月至12月该项目部为完成建国公司的施工任务，租赁天宏达公司的机械设备，使用天宏达公司的物料。此后两年内，项目部与天宏达公司签订了三份协议，约定了项目部为建国公司向天宏达公司还款期限和延期付款的违约责任。建国公司仅在2011年2月1日支付天宏达公司6万元，剩余款项至今未付。一审对上述事实已经查明，但没有对双方签订合同的效力以及项目部签订合同行为的性质进行认定，遗漏了本案的关键焦点问题。2、按照建筑市场交易惯例以及建国公司与其他合同主体签订合同的实际情况，项目部不属于建国公司的分支机构，不需要办理工商注册登记，不具有独立法人地位。根据法律规定，其对外签订的合同如产生民事责任，由建国公司承担。一审认定项目部没有办理工商登记注册，没有建国公司授权，因而项目部的行为对建国公司没有约束力适用法律错误。3、退一步讲，即便项目部为维持建国公司施工工程而实施的对外行为不能代表建国公司，该项目部的行为也是有权代理。涉案项目是建国公司为达成自身目的而设立，在施工过程中，项目部与不同的主体签订了大量的合同，在项目运转长达两年之久，建国公司没有出具过任何与该项目部划清界限或澄清双方关系的书面文件，反而在项目部运转过程中，默认包括天宏达公司在内的各方主体代建国公司在本项目管理过程中支付建国公司管理人员的工资等各项费用。因而天宏达公司有理由相信涉案项目部有代理权。根据相关司法解释，只要合同相对人无过错的相信项目部有代理权，其合同就有效，责任应由公司承担。4、结合上述三点，涉案项目部与天宏达公司签订的各项合同是合法有效的，建国公司应依法全面的履行合同约定的义务，建国公司不仅应支付原审判决第一项款项，还应支付按照合同约定的违约金和律师费共计963371.45元。请求二审依法撤销一审判决第二项，改判建国公司支付律师费59298元，支付违约金至付清之日（暂计算至上诉之日为904073.45元）。后天宏达公司明确，其关于违约金的上诉请求计算期限超出了一审审理的范围，申请撤回自2013年10月15日至上诉之日即2015年4月9日的违约金573472.45元。
建国公司答辩称，双方之间不存在合同关系，其不是青岛天宏达工程有限公司的合同相对方，一审判决诉讼主体以外的建国公司承担责任本身是错误的，建国公司已就本案提起上诉，请求撤销该错误的判决，判决驳回天宏达公司的诉请。天宏达公司要求建国公司支付律师费、违约金属于无理要求，请求依法驳回。
建国公司上诉称，一、同一个项目部，法院的两份判决却确认由两个公司设立不当。（2014）黄商初字第475号民事判决确认该项目部系建国港口公司设立，本案一审又确认由建国公司设立。按照相关司法解释规定，该判决确认的事实建国公司无需举证，除非有相反证据足以推翻。而原审所依据的证据是证明力远远低于生效民事判决的第三人中国人民解放军某部出具的一份协助调查的回复。对建国公司提交的证据却未予采信。二、天宏达公司没有提供证据证明建国公司与其存在合同关系。建国公司提供的证据证实：1、2010年11月11日，建国公司与中国人民解放军某部签订《第二碎石加工场工程施工合同》，由建国公司承揽了该部队的碎石生产线及其配套设施的建设和碎石加工业务。2、2010年11月12日，建国公司将其承揽的上述业务转包给建国港口公司，并签订了《古镇口第二碎石加工场加工承揽合同》，该转包并不违反法律规定。3、在合同履行过程中，建国公司将收到部队的碎石款，扣除与建国港口公司合同约定的2%的差价后，全部支付建国港口公司，并由该公司出具收据。4、项目部系建国港口公司设立，未取得独立法人资格，对外产生的民事责任应由建国港口公司承担。天宏达公司认为其与建国公司存在合同关系，建国公司已向其支付了6万元，天宏达公司有义务提供款项支付的凭证及发票，否则应承担不利后果。请求二审撤销一审判决，驳回天宏达公司的诉讼请求。
青岛天宏达工程有限公司答辩称，一、一审法院对“建国集团碎石加工工程项目部系建国集团设立”的认定是正确的，因此建国公司应承担对外民事责任。二、建国公司自称已将承建工程转包给建国港口公司，与事实相悖。
二审审理过程中，建国公司提交建国港口公司出具的证明一份，证明本案争议的碎石加工场的生产线由该公司与建国港口公司签订合同约定出资建设，并现场进行碎石加工，碎石加工工程项目部由建国港口公司设立，该项目部的印章由建国港口公司刻制。天宏达公司质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，据了解建国港口公司与建国公司是关联企业，建国公司是建国港口公司的股东，建国港口公司出具的证明没有任何证明效力。
建国公司提交天宏达公司出具的编号为6035686号的收据一份，证明天宏达公司收到建国港口公司运输费6万元，与天宏达公司主张的数额一致。天宏达公司的合同相对方是建国港口公司，并非建国公司。天宏达公司质证称，对收据的真实性认可，与本案没有关联性，天宏达公司的合同是与建国公司项目部所签。付款与开收据的单位有变更，但是不能成为合同变更的依据，合同主体没有变化。因为建国公司和建国港口公司具有关联关系，即便该收据是建国港口公司出具，也不能证明建国工港口公司与天宏达公司存在业务关系。法院认为，天宏达公司对建国港口公司出具的证明不予认可，该证明系建国港口公司的陈述，并无证据支持，法院不予采信。天宏达公司对建国公司提交的编号为6035686号的收据真实性认可，法院予以确认。
二审经审理查明，2010年11月11日，建国公司与中国人民解放军某部签订《第二碎石加工场工程施工合同》，约定建国公司承包古镇口第二碎石加工场工程，黄绍东代表建国公司在合同上签字。合同第三部分专用条款第5条约定，项目经理是黄绍东；第38条约定，不允许分包。
2011年1月12日，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部作为甲方与天宏达公司作为乙方签订《还款协议书》，约定：青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部在2010年9月到12月租用天宏达公司的设备同时使用天宏达公司的相关物料，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部共计拖欠天宏达公司用料和设备租金753394.54元，为了明确青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部偿还该欠款的日期以及逾期偿还的违约责任，经双方友好协商，特订立本还款协议。一、双方确认2011年1月11日之前签订的《建国碎石厂用料、租用设备款项确认单》、《运输车拉料方量确认单》合法有效，对双方有法律约束力，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部拖欠天宏达公司的原料款、设备租金和拉料运费数总额为753394.54元。二、青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部在2011年1月15日之前偿还40万元，在2011年1月26日之前偿还25万元，余款103394.54元在2011年4月30日之前一次性付清。三、如青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部不能在第二条约定的日期偿还相应的款项，则每逾期一日须向天宏达公司支付应付款总额千分之一的违约金。
2011年1月14日，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部作为甲方与天宏达公司作为乙方签订了《补充协议书》，对2011年1月12日签订的《还款协议书》补充如下：一、双方明确2011年元月10日签字的《建国碎石厂租用运输车拉料方量确认单》载明的石料运输单价为两公里以内（含两公里）每吨2元，超出公里数单价另行协商。二、因为青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部工作的需要，天宏达公司安排赵烨协助该项目部工作，工作时间为三个月，工资为1万元，该工资应由青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部支付给赵烨，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部同意将该1万元直接支付给天宏达公司。
2012年12月31日，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部作为甲方与天宏达公司作为乙方签订了《协议书》，载明：甲乙双方在2011年1月12日签订《还款协议书》，约定青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部拖欠天宏达公司的原料款、设备租金和拉料运输费共计753394.54元的偿还期限以及逾期付款的违约责任。2011年1月14日签订《补充协议书》，约定了石料的单价和天宏达公司代青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部垫付工资1万元。因青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部资金紧张，仅在2011年2月1日支付6万元。经过双方协商，就剩余欠款703394.54元的支付和青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部的违约事项达成本协议。一、截止到2012年12月31日，根据《还款协议书》和《补充协议书》的约定，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部欠天宏达公司各项费用共计703394.54元，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部承诺在2013年2月10日前一次性付清欠款703394.54元。二、根据2011年1月12日签订的《还款协议书》，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部应支付天宏达公司逾期付款违约金533303元，考虑到青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部资金紧张，天宏达公司同意仅收取逾期付款违约金50万元，在2013年2月10日前一次性付清。三、如青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部没有履行上述两条义务，每逾期一日，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部须按照欠款总额即1203394.54元的千分之一向天宏达公司支付违约金直至全部付清为止。……
2011年1月30日，天宏达公司向建国港口公司出具收据，载明其收到6万元款项。建国公司认可建国公司系建国港口公司的股东，称其持有建国港口公司5%的股份。
另查明，在涉案工程工地，有“青岛建国集团碎石加工项目部”的招牌。施工过程中，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部出具的《甲供材料工程量确认单》（2011.3.24-2011.4.23）中，甲供材料单位确认意见处由吴召祥和黄绍东签字，并加盖青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部的印章。在《工程业务联系单》中，施工单位项目经理处由黄绍东签字，并加盖了青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部的印章。另外在多份《工程付款申请表》中，均是由黄绍东在承包单位负责人处签字，并加盖青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部印章。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
二审法院认为，本案的焦点问题是：一、建国公司是否应作为付款义务主体；二、天宏达公司主张的违约金、律师费是否应予支持。
关于建国公司是否应作为付款义务主体的问题。天宏达公司主张，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部是建国公司设立的，本案应由建国公司承担付款义务。建国公司主张，青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部是建国港口公司设立的，建国公司不应承担付款义务。
第一，本案所涉工程是建国公司与中国人民解放军某部签订的《第二碎石加工场工程施工合同》，合同第三部分专用条款第38条约定，本工程“不允许发包”。并且从名称来看，本案所涉项目部的全称为“青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部”，而不是“青岛建国工程集团港口工程有限责任公司碎石加工工程项目部”。建国公司主张系建国港口公司设立了该项目部，但对于为何以建国公司的名义设立项目部未能做出合理解释。另外，本案一审审理过程中，中国人民解放军某部致函原审法院称，“古镇口碎石加工场工程由青岛建国工程集团有限公司中标，该公司按照与我部所签合同约定组织工程的实施，现场设立碎石加工工程项目部。按照合同约定，项目部内部运营与我部无关。”
第二，建国公司与中国人民解放军某部签订的《第二碎石加工场工程施工合同》第三部分第5条约定，项目经理是黄绍东。在《甲供材料工程量确认单》（2011.3.24-2011.4.23）中，甲供材料单位确认意见处有黄绍东和吴召祥的签字，且加盖了青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部的印章。在《工程业务联系单》中，施工单位项目经理处黄绍东签字，也加盖了青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部的印章。另外在多份《工程付款申请表》中，均是由黄绍东在承包单位负责人处签字，并加盖青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部印章。建国公司一审时对上述《工程业务联系单》、《工程付款申请表》等的真实性没有异议。二审时，建国公司称《甲供材料工程量确认单》中黄绍东的签字与施工合同中明显不一样，不是黄绍东本人签字。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”建国公司二审时主张不是黄绍东本人签字，但未提交证据支持其主张，法院不予采信。建国公司与中国人民解放军某部订立合同时指定黄绍东为项目经理，黄绍东在合同实际履行中也是以项目经理身份参与施工的，其签字并同时加盖青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部印章的行为应认定系代表建国公司。
第三，关于天宏达公司收取了建国港口公司部分款项的问题。本案中，天宏达公司收取了建国港口公司支付的6万元款项。法院认为，虽然本案中天宏达公司收取了建国港口公司支付的部分款项，但是建国公司是建国港口公司的股东，在施工材料中，黄绍东和吴召祥共同签字并加盖青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部印章。建国公司认可黄绍东是建国公司的工作人员，还称吴召祥是建国港口公司的工作人员。在无法确认天宏达公司与建国港口公司之间存在合同关系的前提下，仅凭建国港口公司的付款行为不能成为合同主体变更的依据和理由，根据合同相对性原则，本案中合同相对方仍然是天宏达公司和建国公司。
第四，建国公司主张（2014）黄商初字第475号民事判决已认定青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部系建国港口公司设立。法院认为，（2014）黄商初字第475号案件中，建国公司与建国港口公司均作为被告参加了诉讼，青岛市黄岛区人民法院系基于建国港口公司的自认确认青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部由建国港口公司设立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”第二款规定，“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”案外人建国港口公司在另案做出的自认不能在本案中直接作为认定案件事实的依据，且天宏达公司提交的证据足以推翻另案中基于当事人自认所做出的认定。
综合上述理由，建国公司关于青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部系由建国港口公司设立，建国公司不应承担付款义务的主张不成立，法院不予采信。
关于天宏达公司主张的违约金是否应予支持的问题。在天宏达公司和青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部签订的《还款协议书》、《协议书》中均有关于违约金的约定。2012年12月31日的《协议书》中明确约定，双方确认除了各项费用703394.54元之外，天宏达公司仅收取逾期付款违约金50万元，如果逾期履行，应按照欠款总额1203394.54元的千分之一支付违约金。二审审理过程中，天宏达公司称，其放弃2012年12月31日《协议书》第二条约定的50万元违约金，2011年1月12日签订的《还款协议书》和2012年12月31日签订的《协议书》均约定的违约金应为日千分之一，天宏达公司自愿按照日万分之五主张违约金，高出部分予以放弃。建国公司认为约定的违约金过高应予调整，应按照同期银行贷款利率计算。法院认为，双方在《还款协议书》和《协议书》中均约定了逾期付款违约金应按照欠款总额的日千分之一计算，在《协议书》中还明确了之前阶段产生的违约金50万元，并同意将本金与已产生的违约金累加作为本金再按照日千分之一计算违约金。上述《还款协议书》和《协议书》的约定表明，建国公司同意向天宏达公司支付较高的违约金，若按照同期银行贷款利率计算违约金，明显低于双方在《还款协议书》和《协议书》中的约定，无法体现对债权人利益的保护。法院认为，综合本案案情，建国公司应按照欠款金额的日万分之五向天宏达公司支付违约金较为妥当。
关于违约金的起算时间问题。一审时，天宏达公司要求建国公司支付欠款1203394.54元及按照欠款金额的日千分之一计算至欠款付清之日的违约金。天宏达公司主张的违约金包括两部分，一部分是《协议书》中明确的按照2011年1月12日的《还款协议书》计算的违约金50万元，一部分是按照日千分之一计算的逾期付款违约金。二审中，天宏达公司明确表示其不主张2012年12月31日的《协议书》明确计算的50万元违约金，而是统一按照欠款金额703394.54元计算违约金；天宏达公司还称，其放弃2011年1月12日的《还款协议书》约定的分期付款的部分期限利益，统一以2011年1月12日的《还款协议书》约定的最后一笔付款时间即2011年4月30日的第二天作为违约金起算时间。庭审结束后，天宏达公司递交书面材料，申请撤回自2013年10月15日至2015年4月9日的违约金。法院认为，天宏达公司二审同意放弃部分违约金，系对其权利的处分，法院予以准许，故建国公司向天宏达公司支付以703394.54元为本金，自2011年5月1日至2013年10月14日，按照日万分之五计算的违约金。
关于天宏达公司主张的律师费问题。一审时，天宏达公司提交了委托代理合同，但未提交交费收据及发票，不能证实其已实际支出了相应律师费。故法院认为，天宏达公司关于建国公司应支付律师费的主张证据不足，法院不予支持。天宏达公司的上诉理由部分成立，二审法院判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2648号民事判决第一项。二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2648号民事判决第二项。三、建国公司于判决生效之日起十日内向天宏达公司支付以703394.54元为本金，自2011年5月1日至2013年10月14日，按照日万分之五计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回天宏达公司的其他诉讼请求。五、驳回建国公司的上诉请求。一审案件受理费19673元，由青岛天宏达工程有限公司承担7476元，由青岛建国工程集团有限公司承担12197元。二审案件受理费共计33107元，由青岛天宏达工程有限公司承担12581元，由青岛建国工程集团有限公司承担20526元。
本院再审期间，建国公司向法院提交新证据，1、上海世拓机器有限公司出具的增值税发票一宗，拟证明项目部的设备系建国港口公司购买，项目部是由建国港口公司设立运转的。2、碎石项目部与浙江湖州凤凰丰磊矿山机械配件经营部邹可敬签订的《碎石生产设备有偿转让协议》复印件一份，工商银行回单一份及收款收据二份拟证明涉案项目部生产设备已由建国港口公司处理。3、青岛青大司法鉴定所出具的青大司法鉴定所【2015】文检字第7号鉴定检验报告书一份。拟证明涉案2011年4月23日的《甲供材料工程量确认单》、2011.6.7的《工程（5月）付款申请单》及2011年4月28日的《工程业务联系单》上黄绍东的签名字迹与二0一0年十一月的《第二碎石加工场工程施工合同》上黄绍东的签名字迹不是同一人书写。天宏达公司对前述证据质证称，对于证据1，发票的真实性无异议，该发票只能证明建国港口公司曾经购买了商品，不能证明该商品用于了本案所涉及的碎石项目部，且出具发票是出卖方根据买受人要求出具，该发票并不能证明设备款项是由建国港口公司支付。对于证据2，转让协议系复印件不予质证，对于工商银行的业务回单，该回单付款人户名杜月芳，与建国公司向法庭提交转让协议中乙方明显不符，发票载明的设备与转让协议中载明的设备不一致，所以发票与转让协议之间不存在关联性和一致性。对于证据3，本案一审时，建国公司未申请对黄绍东的签字进行鉴定，且该鉴定报告系建国公司单方委托，其检材和样本均为建国公司单方提供，样本与检材之间关联性不确定。本院认为，前述证据1、2中增值税发票及工商银行的回单是真实的，在无其他证据佐证的情况下，无法证明该组证据与涉案项目部存在关联性。前述证据3鉴定检验报告书，系单方委托，且天宏达公司对检材及样本的关联性不予认可，故该鉴定检验报告书本院不予采信。
本院再审查明，本案及青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第611号、（2015）青民二商终字第608号、（2015）青民二商终字第612号、（2015）青金商终第214号、（2015）青民二商终字第607号均涉及到建国公司的主体适格问题。在另案已查明，建国公司系建国港口公司的股东之一，建国公司与中国人民解放军某部签订《第二碎石加工场工程施工合同》，该合同也是双方履行的，在双方履行过程中并未涉及到建国港口公司。
本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的一致。
本院再审认为，天宏达公司提交的《还款协议书》、《补充协议书》、《协议书》上加盖有碎石项目部印章，并据此向建国公司主张权利。建国公司主张碎石项目部系建国港口公司设立运转，其对前述款项不知情，也不应承担付款责任。天宏达公司认为，涉案项目部系建国公司设立，该项目部与业主方中国人民解放军某部发生业务。天宏达公司提供建国公司与中国人民解放军某部的合同及中国人民解放军某部出具的说明。本院认为，上述证据能够证明，建国公司与中国人民解放军某部确实存在合同关系，且以涉案项目部的名义实际履行合同。青岛建国工程集团有限公司碎石加工工程项目部从名称外观来看，应为青岛建国工程集团有限公司的项目部。建国公司主张涉案项目部系建国港口公司设立，建国港口公司也自认涉案项目部系其设立，即便建国公司的主张成立，建国公司作为建国港口公司的股东之一，对建国港口公司以青岛建国工程集团有限公司的名义设立项目部是明知的，建国公司就应对涉案项目部的行为承担相应的法律责任，至于其与建国港口公司之间的内部关系，与本案不属同一法律关系，建国公司可在承担相应法律责任后，依其双方关系向建国港口公司主张权利。故建国公司关于其并非本案适格诉讼主体及剥夺建国港口公司诉权的再审主张无证据支持，也与事实不符。建国公司主张建国港口公司将涉案项目部印章交天宏达公司保管，证据不充分。建国港口公司将印章转交他人是对其民事权利的处分。若他人滥用印章，其可另案主张。
综上，建国公司的申请再审请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第599号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继鹏
审 判 员 滕建国
代理审判员 王立泽
二〇一七年六月十日
书 记 员 杨开研