浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2221号
上诉人（原审原告）：宁波佳诺国际物流有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑梅山盐场*号办公楼*号***室。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶学明，系胡陶父亲。
被上诉人（原审被告）：胡秀英，系胡陶母亲。
被上诉人（原审被告）：马兰，系胡陶妻子。
被上诉人（原审被告）：胡某甲。
被上诉人（原审被告）：胡某乙。
被上诉人胡某甲、胡某乙的法定代理人：马兰（系胡某甲、胡某乙的母亲），1983年10月17日出生，汉族，住安徽省全椒县二郎口镇项集村安门组**号。
五被上诉人的共同委托代理人：王昊，浙江正清和律师事务所律师。
五被上诉人的共同委托代理人：绳渑，浙江正清和律师事务所律师。
上诉人宁波佳诺国际物流有限公司（以下简称佳诺公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2016年5月30日作出的（2016）浙0206民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：佳诺公司具有独立法人主体资格，从事集装箱货运业务。胡陶生前系重型集装箱汽车驾驶员，于2014年5月开始为佳诺公司驾驶车号为浙B×××××的重型集装箱半挂车从事佳诺公司部分义乌至宁波的集装箱运输业务以及宁波至义乌的散装货物运输业务。2015年7月29日，胡陶驾驶浙B×××××集装箱车在运输途中发生交通事故当场死亡。2014年5月5日至2015年7月22日期间，佳诺公司法定代表人ＸＸ通过银行转账方式每月不定期向胡陶支付报酬，每月支付的次数及金额不等。佳诺公司为胡陶申报了2015年1月至7月的个人所得税，其中2015年1月的个人所得税佳诺公司以自己名义为胡陶代缴。因申请工伤认定发生困难，死者胡陶的亲属于2015年12月3日申请仲裁，要求确认胡陶与佳诺公司在2014年5月至2015年7月间存在事实劳动关系。
佳诺公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。佳诺公司在原审中起诉称：佳诺公司于2015年3月9日与胡陶签订了承包合同书，约定：乙方（胡陶）承包甲方（佳诺公司）运输车辆浙B×××××从事甲方公司为乙方提供的部分宁波到义乌的集装箱运输业务以及宁波到义乌的散装货物运输业务；承包期内，乙方所需人员的聘用、安全培训和聘用人员的报酬待遇，由乙方自主负责决定，承包期内乙方及其所聘人员发生的劳务纠纷、工伤、伤亡、××和安全事故及处理全部由乙方负责；乙方与甲方是平等的承包合作关系，而非上下级的劳动关系。双方严格按照合同约定执行，佳诺公司按比例结算劳务费用，不定期支付给胡陶。2015年7月29日，胡陶在运输途中发生交通事故死亡。之后胡陶方申请仲裁要求确认佳诺公司与胡陶从2014年5月至2015年7月存在事实劳动关系。但佳诺公司与胡陶之间不是招用劳动者，而是平等的承包合同主体，合同中约定的规章制度仅指佳诺公司与客户运输合同中的约定，佳诺公司并未制定规章制度，没有实施劳动管理规定。在佳诺公司挂靠的车辆，由实际车主自主经营，对佳诺公司其他性质车辆，基本是承包经营，提供货源，运输时间和驾驶员的聘用管理由胡陶自行确定。双方承包费用结算方式、时间与工资有实质区别。现起诉，要求判令：确认佳诺公司与胡陶之间不存在事实劳动关系。
陶学明、胡秀英、马兰、胡某甲、胡某乙在原审中答辩称：佳诺公司与胡陶之间为劳动关系，仲裁裁决正确。
原审法院审理认为：确认劳动关系存在与否应从双方是否有劳动关系特征来判断，即双方是否符合法律、法规规定的劳动关系主体资格、劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，胡陶驾驶佳诺公司所有的车辆，从事佳诺公司经营的货运业务，接受佳诺公司的工作安排，接受佳诺公司法定代表人支付的报酬，根据证人所述，驾驶员有事需向佳诺公司调度人员请假，车辆停放在佳诺公司停车场或者虽停放在其他停车场但由佳诺公司负担停车费，没有出车任务时驾驶员不能利用佳诺公司的车辆私自做其他业务，可见佳诺公司的驾驶员受佳诺公司管理，佳诺公司与胡陶符合法律规定的劳动关系的主体资格，故佳诺公司与胡陶之间符合劳动关系的特征。根据证人证言，结合佳诺公司提供的承包合同书，佳诺公司与胡陶的关系符合企业与内部职工之间的承包关系特征，这种承包关系建立在企业与职工存在劳动关系的基础上，双方在本质上仍属于劳动关系，故佳诺公司的主张原审法院不予采信。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，作出判决：一、驳回宁波佳诺国际物流有限公司的诉讼请求；二、胡陶与宁波佳诺国际物流有限公司在2014年5月至2015年7月29日期间存在劳动关系。
宣判后，原审原告佳诺公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人与胡陶之间为承包关系，不是事实劳动关系。理由如下：1.一审法院引用的证人证言有误，导致错误认定事实，如一审判决书第4页第4行、第13行，第6页的第16行、第17行等，且对上诉人与胡陶签订《承包合同书》的事实没有记载；2.一审判决适用法律错误。一审判决确认了上诉人与胡陶签订的《承包合同书》的真实性，而该合同又没有违反法律的禁止性规定，因此，该合同合法有效。《承包合同书》第五条第3项明确规定约定：“乙方和甲方是平等的承包合作关系，而非上下级的劳动关系。”既然如此，司法机关除非通过法定程序确认该合同无效，否则，应据此认定双方的法律关系。3.一审判决以上诉人与胡陶的关系符合企业与内部职工之间的承包关系特征来排除承包合同中已经确立的承包关系，不能成立。被上诉人没有提供任何证据证明签订合同之前，胡陶是上诉人的内部职工，上诉人对胡陶不存在劳动法意义上的劳动管理，仅仅存在运输业务上的联系，承包人有充分的自主聘用驾驶员、自主管理车辆、自主安排运输业务和自主确定工作时间的权利。本案的胡陶承包的车辆实际上是ＸＸ的个人车辆挂靠在上诉人处，所以由ＸＸ个人与胡陶结算承包运费，而不是上诉人。4.根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第三条规定的指导事项，在双方的协议中有约定的，现在双方已经约定为承包关系，就不应当否定该约定。
被上诉人陶学明等五人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下证据材料：1.借款合同、挂靠协议、转让协议、车辆登记证书、发票一组，拟证明浙B×××××及挂车在2013年3月由时本勇个人购买、挂靠在上诉人名下，2013年10月，因不能偿还ＸＸ的借款，而把车辆转让给ＸＸ个人，及车辆继续挂靠的事实。2.银行交易明细共5页（复印件），拟证明ＸＸ的个人业务和上诉人结算完后，汇给ＸＸ，再由ＸＸ与驾驶员个人结算，即ＸＸ再与胡陶结算。3.磅马单共2页，拟证明这些磅马单不是ＸＸ与上诉人的业务，胡陶在营运的时候有自主运输、接业务的自主权。经质证，被上诉人认为，该些证据不属二审程序中的新证据，不予认可。对于证据1，浙B×××××车与这些证据没有关联性，对真实性也无法认定。对于证据2，与本案也没有关联性，而且是打印件，对真实性也无法认可。即使是ＸＸ个人的账户打到胡陶的账户，但ＸＸ是公司的法定代表人，其行为完全可以代表公司的行为。对于证据3，对签字是否胡陶本人所签无法确认，而且无法证明上诉人想要证明的事实。
本案经审查认为，上诉人提供的上述三组证据并不符合二审新证据的认定条件，且被上诉人对证据的真实性均不予认定，而涉案当事人胡陶已经死亡，已无法核对，故本院对上述证据均不予采信。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的“从事原告单位部分…运输业务”有异议，这是ＸＸ个人的业务，不是单位的业务。对“公司法定代表人ＸＸ通过银行转账方式每月不定期向胡陶支付报酬”有异议，业务与车辆的收入是ＸＸ个人的，该行为是ＸＸ个人的行为，其当时不是公司的法定代表人身份，如果是公司的行为，应该由公司的财务人员通过公司账户转帐。对“原告为胡陶申报了2015年1月至7月的个人所得税……以自己名义为胡陶代缴”有异议，因为双方是承包关系，上诉人是以胡陶的名义代扣代缴胡陶的个人所得税。缴税的个人名字就是胡陶。
本院经审理认为，原审认定的上述事实是对双方当事人在一审庭审中一致陈述的客观记录，现上诉人并未提供证据证实其异议，故本院对此不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系上诉人与胡陶之间的关系是否为劳动关系。劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本性标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性或从属性。一是双方之间是否存在人身依附性，即是否存在管理与被管理的关系；二是双方之间是否存在经济依附性，即是否发生劳务的提供和对价的支付。具体到本案，首先，一般而言，在劳动关系中劳动工具和劳动场所都应由用人单位提供。本案中，根据上诉人与胡陶签订的《承包合同书》第一条的约定，胡陶从事上诉人为其提供的部分宁波至义务的集装箱运输业务以及宁波到义务的散装货物运输业务，胡陶的劳动工具即车辆亦由上诉人提供。故尽管双方签订了《承包合同书》，该合同中亦多次提及承包关系，却不能就此简单地认定上诉人与胡陶之间即为承包关系。其次，上诉人在一审中申请出庭作证的证人晁某的工作情形与胡陶基本一致，根据证人晁某的证言，货运业务归上诉人所有，由上诉人调度通知驾驶员出车、装货地点，如果驾驶员有事情或者身体不适，可以不出车也可以自己找朋友代替出车；不出车的时候车辆要么由公司老板出停车费让驾驶员找地方停放，要么停在公司的停车场里；不出车的时候驾驶员不能用公司的车私自拉货；结算报酬时驾驶员要填写报销单，在不影响公司业务的情况下，驾驶员可以顺带些公司业务之外的货，运费由驾驶员自己与客户结算。归纳上述证言可知，胡陶虽与上诉人签订了承包合同，但实际操作中，胡陶受到上诉人的监管，要听从上诉人的指令，服从上诉人的业务安排，即便胡陶可以自己接单拉货，前提仍是不能影响上诉人的业务，以上情况足以说明上诉人和胡陶之间存在着管理和被管理的关系。最后，虽经一、二审审理查明，上诉人并未直接向胡陶支付相应报酬而是ＸＸ通过银行转账方式每月不定期向胡陶支付报酬，并为胡陶申报了个人所得税，但ＸＸ系本案上诉人的法定代表人，该身份具有特殊性，ＸＸ与胡陶进行结算并向胡陶支付报酬的行为被视为是职务行为，合情合理。因此，上诉人与胡陶之间存在提供劳务与支付对价这一财产从属性。综合上述几点分析，双方之间的法律关系特征符合劳动关系的法律特征。双方之间的关系应当被认定为劳动关系。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 许玲儿