河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1138号
上诉人（原审被告）确山县人民医院，住所地河南省确山县。
法定代表人周国明，系该院院长。
委托代理人李耀泽，系该院医务科科长。
委托代理人李志刚，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李媛媛，女，汉族，1991年1月1日生。
被上诉人（原审原告）赵东楠，男，汉族，1989年1月1日生，系李媛媛丈夫。
二被上诉人共同委托代理人李建伟，河南精锐律师事务所律师。
上诉人确山县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服确山县人民法院（2014）确民初字第00656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人确山县人民医院的委托代理人李耀泽、李志刚，被上诉人李媛媛、赵东楠的共同委托代理人李建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月23日23时，李媛媛以××停经8月余，下腹阵痛3小时”为主诉入住确山县人民医院待产，初步诊断：宫内孕36周3天、先兆早产。10月24日10时39分，李媛媛生下一名男性早产活婴李媛媛宝，产科病历记载：××新生儿出生时一般情况尚可，因系早产儿，产前宫内有××史，术中发现脐带过短，且早产儿可能因器官发育不成熟出现意外情况，易发生并发症，病情变化较快。”主治医生建议婴儿转新生儿科观察。患儿家属商议后同意转科。10月24日11时51分，李媛媛宝入住新生儿科，病历记载××入院查体：神志清、精神差。见早产儿貌。全身皮肤发绀，四肢发紫。口吐泡沫。双肺听诊呼吸音粗，可闻及干湿性啰音。”入院诊断：1、早产儿；2、新生儿羊水吸入综合症。11时55分，新生儿科开始对李媛媛宝进行监护记录，记录：××。特级护理，补液，抗感染对症治疗，重症监护，心电监护，告病危。”20时30分，医院开始对李媛媛宝进行第一次翻身，随后分别于当晚24时、25日3时、8时30分。进行翻身，25日10点10分进行第一次拍背。11月9日，赵东楠要求转上级医院治疗。10点20分，李媛媛宝脱离呼吸机，由李媛媛、赵东楠的邻居许某开私家车接婴儿出院。出院记录：××。查体：嗜睡状，反应差。全身皮肤颜色及弹性可。呼吸48次／分，口唇不绀，可见吸气性三凹症。再次向患儿父亲详细讲明目前病情及易出现的并发症，患儿父亲要求转上级医院治疗，患儿病情不稳定，不适合转诊，转诊途中可出现呼吸困难加重，呼吸停止，心跳停止，抽搐，多脏器官功能衰竭等，甚至死亡，患儿父亲表示知情，理解，签字坚持要求转院。劝阻无效，今日出院。”10月30日，确山县人民医院开具出生医学证明，李媛媛宝取名赵思杰。11月1日，赵思杰登记入户。2014年3月3日，赵思杰户口因死亡而注销，注销证明记载：××变动类别：死亡注销；变动日期：2013年11月5日”。李媛媛、赵东楠均为非农业家庭户口。2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元。2014年5月19日，李媛媛、赵东楠申请对确山县人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。原审法院技术室先后依法委托河南新医法医临床司法鉴定所、北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，两个鉴定中心均无法鉴定。2015年3月28日，李媛媛、赵东楠又申请对确山县人民医院的诊疗及护理规范是否存在过错进行鉴定，原审法院技术室依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心认为由于鉴定材料所限，且未见李媛媛之子尸体解剖报告，根据《司法鉴定程序通则》第十六条第（二）款之规定，决定不予受理，作出退卷决定。本案最终未有专业鉴定中心出具的鉴定意见。庭审后，原审法院依职权向驻马店市医学会发出医学咨询申请：1、医嘱重症监护、特级护理后，是否应当监测生命体征血压？21个小时不监测血压，是否违反重症监护、特级护理规范或常规？；2、新生儿羊水吸入综合症，肺部听诊持续性干湿性啰音，按照新生儿气道护理常规，应当多少小时翻身一次？8小时不翻身、不拍背，是否违反新生儿气道护理规范？；3、静脉使用（每分钟5.6ug／kg）中等剂量的多巴胺之前及使用过程中是否必须监测血压？如果不监测，是否违反治疗规范或常规？；4、新版卫生部××十二五”规划医学本科临床、护理教材能否视为临床诊疗、护理规范？。2016年1月16日，市医学会出具驻马店医咨（2016）01号意见书，针对本院提出的咨询问题，逐项答复如下：1、重症监护应当监测生命体征（包括：体温、脉搏、血压、呼吸）；2、按照规范要求应当翻身拍背（应当2—4小时一次）；3、中等剂量的多巴胺（每分钟5.6ug／kg），对收缩压及脉压差略有影响，对舒张压无明显影响，血管外周阻力无变化；4、新版卫生部××十二五”规划医学本科临床、护理教材应视为临床诊疗、护理规范。
原审法院认为，婴儿李媛媛宝于2013年10月24日10时39分在确山县人民医院妇产科出生后，病历记录出生情况尚好，产科医生也只是建议婴儿到新生儿科观察，而非治疗。11时51分，婴儿入住新生儿科后被诊断××口吐泡沫。双肺听诊呼吸音粗，可闻及干湿性啰音。”，儿科采取特级护理和重症监护。但是儿科医护人员在婴儿入住后长达近9个小时才进行第一次翻身（从10月24日11时50分至20时30分），第二天10点10分才第一次拍背，而市医学会出具的意见是应当2—4小时翻身。确山县人民医院认为市医学会出具的咨询意见书不能作为证据使用，原审法院认为，市医学会是依法成立的专业的学会中心，其组成人员也是医护领域的专业人员，其出具的意见也是对专业问题进行的科学、专业答复，可以作为证据予以采信。根据初步诊断的婴儿病情及特级护理、重症监护的要求，结合市医学会的咨询意见，可以推断正是由于确山县人民医院护理不及时才导致婴儿出现严重后果，确山县人民医院的护理行为明显违反了规范。虽然没有科学、专业的鉴定意见结论，但是据此可以推定确山县人民医院有明显的医疗过错行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”之规定，可以推定确山县人民医院存在过错。根据第六条第二款：××根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”李媛媛、赵东楠提供证据证明确山县人民医院存在违反护理规范的行为，已经完成了初步的举证责任。之后应当由确山县人民医院举证证明其没有过错，即证明其过错行为与李媛媛、赵东楠的损害没有因果关系。但是确山县人民医院未提供证据予以证明，据此确山县人民医院应当承担举证不能的不利后果。虽然确山县人民医院在诊疗行为上存在过错，但是其过错并不必然导致婴儿的死亡。对婴儿的死亡，李媛媛、赵东楠应承担主要责任。首先，李媛媛、赵东楠在庭审中认可婴儿出院前能脱离呼吸机。其次，婴儿出院时，确山县人民医院医护人员建议不要出院，并告知了极易会出现的风险。根据婴儿出院时的病情，应当需要专业的救护车转诊，但是家属坚持要求出院，还用证人许某的私家车接送。另，李媛媛、赵东楠提供的赵思杰户口注销证明上显示：××变动类别：死亡注销；变动日期：2013年11月5日”，李媛媛、赵东楠陈述婴儿在出院当天（11月9日）转诊途中死亡了，前后日期不一致，李媛媛、赵东楠一直未能提供证据证明婴儿死亡的时间、地点，因此应当对婴儿的死亡承担主要责任。综合本案可以认定确山县人民医院承担20%的赔偿责任为宜。根据法律规定并结合李媛媛、赵东楠提交的证据，认定李媛媛、赵东楠的损失：1、医疗费25954.89元；2、死亡赔偿金487829元（2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元×20年）；3、精神抚慰金，因李媛媛宝系原告二人的第一个孩子，婴儿的死亡对二人的精神打击较大，本院酌定精神抚慰金为40000元；4、丧葬费18979元；5、交通费酌定500元。以上合计573262.89元，其中的20%即为114652.58元。确山县人民医院应当赔偿李媛媛、赵东楠各项损失共计114652.58元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条之规定，原审判决：确山县人民医院应当在本判决生效之日起十日内赔偿李媛媛、赵东楠各项损失共计114652.58元。案件受理费8234元，由李媛媛、赵东楠负担6192元，由确山县人民医院负担2042元。
宣判后，确山县人民医院不服，向本院提起上诉称，原审法院未查明李媛媛宝是否与赵思杰为同一人，是否已经死亡，及死亡是否与其诊疗行为存在因果关系。相关鉴定无法鉴定出上诉人的诊疗行为及护理规范存在过错，患儿出院当天医院多次劝阻，家属坚决要求出院并签字确认，上诉人已尽到相应的诊疗义务，不应当承担责任。原审依职权向驻马店市医学会发出医学咨询申请程序违法，本案应适用过错原则，一审适用过错推定原则属适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人李媛媛、赵东楠答辩称，赵思杰的户口注销是在其死亡后几个月后办理，存在不一致的问题不影响赵思杰死亡的事实。上诉人提供的妇产科病历与新生儿科病历相互矛盾导致不能鉴定。上诉人在护理期间存在明显过错，导致事故的发生。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。本案中被上诉人李媛媛、赵东楠之子赵思杰在上诉人确山县人民医院出生后，转入新生儿科并采取特级护理和重症监护，在尚未治疗完毕的情况下，家属不顾医院劝解，坚持出院，以致出现患儿死亡的严重后果，对该后果的发生应由患儿家属承担主要责任。医疗结构鉴于其职业的特殊性，应当在其医疗水平内对患者尽到最大程度的救治和护理义务，患儿赵思杰转入新生儿科时已采取特级护理和重症监护，病情已相当严重，确山县人民医院在进行护理监护期间，违反相关医疗规范，存在护理不及时情况，一审推定确山县人民医院在诊疗行为上存在过错并无不当，虽该过错不是导致赵思杰死亡的必然原因，但不能排除该过错致使赵思杰在诊疗过程中受到一定程度的损害，确山县人民医院应当对其过错承担相应的赔偿责任。综上，确山县人民医院的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2593元，由上诉人确山县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
审 判 员 郑志宏
代理审判员 许卫卫
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 曾 克