上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第1432号
上诉人（原审被告）上海奔宏文化传播有限公司。
法定代表人张丹丹。
委托代理人宋长贵，上海诺迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海人间广告有限公司。
法定代表人陈宏权。
委托代理人刘杰，上海金能律师事务所律师。
上诉人上海奔宏文化传播有限公司因广告合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海奔宏文化传播有限公司委托代理人宋长贵、被上诉人上海人间广告有限公司委托代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月8日，上诉人与被上诉人签订了一份《广告业务合同》，约定：由上诉人为被上诉人提供指路牌广告按约悬挂、制作、安装、维护保养和拆除义务；数量为3块；价格为9.5万元／年／3块；合同一年一签，指路牌悬挂时间为自2012年11月18日至2013年11月17日，具体按实际竣工验收时间算悬挂起始时间；广告制作完工后，上诉人应书面通知被上诉人验收，被上诉人接到验收通知书7天内组织验收完毕，逾期视为验收合格；自合同双方签字盖章后5个工作日内，被上诉人应向上诉人支付预付款4.5万元，其余5万元分12次在每月10日之前收到上诉人发票后5个工作日内支付4，000元，剩余款项于末月一并支付；上诉人自被上诉人支付40%的合同款即提供被上诉人广告审批合同与发布手续；本合同指路牌广告，上诉人是以正规审批方式为被上诉人悬挂和安装，上诉人承诺并有能力确保被上诉人的广告牌在上述时间和地点正常按约安装和悬挂；被上诉人未按时付款，上诉人可停止指路牌悬挂；被上诉人未及时付款，每超过1天，被上诉人按合同付款1%付给上诉人违约金，或相应缩短发布期，未及时付款超过20天，上诉人有权拆除被上诉人画面，另行发布广告；上诉人未按期完工，每延期1天，上诉人按合同价款1%付给被上诉人违约金，或相应延长发布期；如因上诉人原因导致在合约时间内不能安装和悬挂指路牌，上诉人应无条件退还被上诉人所有已支付款项（退回已支付款项按每悬挂一天被上诉人支付上诉人280元计算，在已付款项中多退少补）；上诉人在合同期内未履行合同义务，经被上诉人指出后仍不改正的，被上诉人有权解除合同，追究上诉人的违约责任，即每延期1天，上诉人按合同价款1%付给被上诉人违约金等。
合同签后，被上诉人分别于2012年12月5日和2013年1月4日向上诉人支付了价款2万元和25，000元，共计45，000元。上诉人曾按合同约定制作、悬挂了广告牌，但未向被上诉人提供广告审批合同与发布手续。随后，上述广告牌即被拆除。
被上诉人在（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件中提交了3张照片作为证据，陈述“系2012年11月拍摄，证明其按合同约定安装了广告指示牌”。该案中所称的广告指示牌即本案所涉《广告业务合同》中约定安装悬挂的3块广告牌。
（2013）嘉民二（商）初字第1536号《民事判决书》判决：“上海人间广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海太平洋金沙汽车销售服务有限公司违约金人民币20，000元；本案受理费人民币1，650元，减半收取人民币825元，由上海人间广告有限公司负担。”（2013）沪二中民四（商）终字第1536号《民事判决书》判决：“二审案件受理费1，650元，由上海人间广告有限公司负担。”为涉案三块广告牌之纠纷，被上诉人共向上海金能律师事务所支付民事诉讼代理费10，000元。经被上诉人确认，被上诉人因上诉人违约造成的实际损失以上述金额为限，共计32，475元。被上诉人诉至原审法院，请求判令：1、解除上诉人与被上诉人于2012年11月8日签订的《广告业务合同》；2、上诉人返还被上诉人广告费45，000元；3、上诉人支付被上诉人违约金50，000元。
原审审理中，上诉人表示同意解除双方于2012年11月8日签订的《广告业务合同》。
原审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人签订的《广告业务合同》合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行自己的合同义务。在该合同签订后，被上诉人分两次向上诉人支付了45，000元，已超过合同款的40%，上诉人在被上诉人支付上述款项后，即应提供广告审批合同与发布手续，但上诉人未提供，其未完成合同约定的主要义务。另，上诉人在收到被上诉人支付的45，000元后，未向被上诉人开具相应的发票，也未依合同约定向被上诉人开具剩余款项的相应的发票，在被上诉人未收到上诉人开具的剩余款项的发票之前，被上诉人向上诉人支付剩余款项的条件未达到，上诉人在完成广告牌的制作和安装后以被上诉人未支付剩余款项为由拆除广告牌的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。庭审中，上诉人与被上诉人一致同意解除双方于2012年11月8日签订的《广告业务合同》，原审法院对此予以准许。关于被上诉人要求上诉人返还其已支付的45，000元广告款的诉讼请求，上诉人认为该45，000元为制作安装费用，而上诉人已实际履行了制作安装三块广告牌的义务，故不应当返还，即使应当返还，被上诉人已支付款项，也应当先扣除被上诉人应当支付给上诉人的悬挂费用。原审法院认为，双方在合同中约定如因上诉人原因导致在合约时间内不能安装和悬挂指路牌，上诉人应无条件退还被上诉人所有已支付款项（退回已支付款项按每悬挂一天被上诉人支付上诉人280元计算，在已付款项中多退少补），上诉人应当退还被上诉人已支付款项，但应先扣除按280元／天计算的悬挂费用。关于广告牌的悬挂天数，原审法院认为，被上诉人在（2013）嘉民二（商）初字第1536号案件中提交了3张照片用于证明其于2012年11月安装了广告指示牌，与本案上诉人提交的验收报告载明的广告牌安装于2012年11月18日能相互印证，原审法院对该节事实予以确认。对上诉人提交的广告牌拆除证明，被上诉人虽未予认可，却未提供有效证据予以推翻，故原审法院认定涉案广告牌的悬挂期间为2012年11月18日至2013年2月14日，共计88天，上诉人应退还给被上诉人的广告款为20，360元。关于被上诉人要求上诉人支付违约金50，000元的诉讼请求，上诉人认为其未向被上诉人提供广告审批合同及发布手续、未开具剩余款项发票、拆除广告牌的行为均是被上诉人延迟付款的违约行为所致，一切损失均应由被上诉人独自承担。原审法院认为，依合同约定被上诉人应于2012年11月13日前向上诉人支付预付款45，000元，在被上诉人未付款的情况下，上诉人有权拒绝履行后续合同义务，但是在2013年1月4日被上诉人付清预付款后，上诉人的抗辩理由不再存在，其应当按合同约定向被上诉人提供广告牌的审批合同和发布手续，并在要求被上诉人支付剩余款项前向被上诉人交付相应的发票、继续悬挂广告牌。鉴于在合同履行中被上诉人存在迟延付款的违约行为，原审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为上诉人应当向被上诉人支付的违约金应以被上诉人的实际损失32，475元为宜。
原审法院据此作出判决：一、解除被上诉人上海人间广告有限公司与上诉人上海奔宏文化传播有限公司于2012年11月8日签订的《广告业务合同》；二、上诉人上海奔宏文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人上海人间广告有限公司广告款20，360元；三、上诉人上海奔宏文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人上海人间广告有限公司违约金32，475元；四、对被上诉人上海人间广告有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果上诉人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，175元、财产保全费970元，共计3，145元，由上海人间广告有限公司负担1，396元、上海奔宏文化传播有限公司负担1，749元。
原审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人返还广告费没有合同依据。原审法院据以判决退还已支付款项的合同条款仅适用于上诉人违约的情形，而本案上诉人拆除广告牌的原因在于被上诉人违反约定迟延付款。二、原审判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。原审法院在已认定被上诉人存在迟延付款之先违约行为的情况下，要求上诉人支付违约金，显属有误；原审法院认定上诉人未及时提供审批合同和发布手续、未交付被上诉人相应的发票、拆除广告牌的行为构成违约，并承担违约责任，与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称：上诉人所安装的广告牌没有经过国家审批，且是在违反合同有关验收约定的情况下强制安装，因此，广告牌拆除的原因不在被上诉人；上诉人所称被上诉人迟延付款，被上诉人在2013年1月4日前已将45，000元全部交付给上诉人，且上诉人在此期间从未向被上诉人发出任何声明或通知，要求被上诉人履行该付款义务。关于违约金，上诉人存在未向被上诉人提供广告审批合同及发布手续、未开具相应款项发票等违约行为，且原审法院已经考虑了上诉人与被上诉人双方的过错情形，结合了双方的责任比例，原审判决的违约金符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，案件的争议焦点为：一、上诉人返还被上诉人广告款是否具有合同依据。被上诉人以上诉人未按约悬挂广告牌为由，要求上诉人全额返还其已支付款项；上诉人辩称其已实际履行悬挂广告牌的合同义务，其后拆除系因被上诉人违约迟延付款，原审法院依据《广告业务合同》有关乙方（上诉人）违约责任的条款约定，系适用合同条款错误。本院认为，上诉人在被上诉人迟延付款时，并未选择停止悬挂路牌、终止履行合同，后在被上诉人最终支付约定比例的合同款项后，又未按约提供广告审批合同和发布手续，即自行悬挂广告牌；上诉人所称其停止悬挂广告牌，系因被上诉人在其催讨后仍拖欠相应的后续费用，但无相关证据予以佐证；故本院认为，对于广告牌的悬挂及拆除事宜，被上诉人并无违约，上诉人该项诉请理由不成立，原审法院适用前述条款要求上诉人在扣除广告牌实际悬挂天数对应的费用后，退还被上诉人其已支付的款项，既符合合同约定，亦充分考虑客观事实，合法合理。二、上诉人应否支付被上诉人违约金、原审判决违约金数额是否合理。上诉人主张被上诉人亦存在违约情形、亦应当承担相应的违约责任；原审法院认定上诉人违约行为有误，上诉人不应承担责任。本院认为，结合庭审查明事实，上诉人存在在被上诉人交付约定比例的款项后，未及时提供审批合同和发布手续、未交付被上诉人相应的发票以及拆除广告牌的行为，构成违约，理应承担相应的违约责任；被上诉人有关自身迟延付款行为及原审法院对该行为承担责任之处理的陈述，合理有据；原审法院鉴于合同履行中被上诉人迟延付款的违约行为，兼顾合同整体履行情况、双方过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定上诉人向被上诉人支付违约金的数额以被上诉人的实际损失32，475元为宜，处理正确，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，175元，由上诉人上海奔宏文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 高增军
代理审判员 王 曦
二〇一五年一月五日
书 记 员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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