浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1909号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄红。
上诉人（原审被告）王灿潮。
两上诉人的共同委托代理人（特别授权）汪宁，浙江星耀律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人（特别授权）陈颖，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴晓斌。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐巧芳。
两被上诉人的共同委托代理人（特别授权）薛爱芬，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人黄红女、王灿潮为与被上诉人吴晓斌、徐巧芳房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民商初字第1968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄红女、王灿潮的共同委托代理人汪宁、陈颖，被上诉人吴晓斌及其与徐巧芳的共同委托代理人薛爱芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，两被告黄红女、王灿潮系夫妻关系。2015年5月25日，原告吴晓斌、徐巧芳经浙江义乌坐标房地产营销策划有限公司的介绍，与被告黄红女签订《房屋买卖合同（居间）》，由被告黄红女向两原告购买坐落于义乌市欧憬花园1幢1单元203室的房屋。同日，被告黄红女交付购房定金人民币100000元，由浙江义乌坐标房地产营销策划有限公司保管。合同约定：该房屋的成交价格为人民币2880000元。两原告于2015年6月5日前腾空房屋并交付房屋，于2015年7月17日办理相关过户手续。另外，原、被告双方对违约责任及合同解除作出约定：“若甲方违约，甲方双倍返还乙方购房定金；同时甲方返还乙方已付所有款项；并向乙方支付总房款20%的金额作为违约金。若乙方违约，甲方没收乙方购房定金，同时乙方向甲方支付总房款的20%的金额作为违约金。甲乙任何一方违约，由违约方向守约方承担违约责任，守约方追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约方承担。”合同签订后，原告于2015年6月5日腾空房屋，并将钥匙交付给被告黄红女。2015年6月6日，被告黄红女将钥匙送还至浙江义乌坐标房地产营销策划有限公司。现因原、被告双方对合同的履行产生争议引起纠纷。
吴晓斌、徐巧芳于2015年7月20日向原审法院提起本案诉讼，1、判令被告继续履行《房屋买卖合同（居间）》，并支付购房款人民币2880000元；2、判令被告支付的购房定金人民币100000元不予退还；3、判令被告支付原告违约金人民币576000元；4、判令被告支付原告律师费50000元。后变更诉讼请求为：1、解除《房屋买卖合同（居间）》；2、被告支付的购房定金100000元不予退还；3、由被告黄红女支付违约金576000元；4、由被告黄红女支付律师代理费用50000元并承担本案的诉讼费用。
黄红女向原审法院提起反诉，要求：1、判令解除原、被告双方于2015年5月25日签订的《房屋买卖合同（居间）》。2、判令反诉被告吴晓斌、徐巧芳双倍返还反诉原告定金人民币200000元。3、判令反诉被告吴晓斌、徐巧芳支付反诉原告律师费50000元。
原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。现原、被告双方对解除编号为ZBLYF0525《房屋买卖合同（居间）》已达成一致意见，故准许原、被告双方解除该合同。现原、被告双方均认为对方在合同履行过程中存在违约行为并要求赔偿损失。现根据已查明的事实认定，原告按合同约定于2015年6月5日将房屋交付给被告，被告以房屋质量存在问题而拒绝收房，并要求解除合同。然而，根据被告提供的现有证据，无法证明原告所交付的房屋存在严重质量问题，使房屋不具备基本使用功能。并且被告黄红女在合同签订之前也多次在中介陪同下看房，也没有提出质量异议，在合同第一条中也确认了对原告所出售的房屋已充分了解，并自愿购买上述房屋。关于被告黄红女提出的因原告拖欠物业费、水电费等行为，因原告的上述行为并不影响被告达成签订本案讼争合同的主要目的。因此，在本案讼争合同履行过程中，被告黄红女不履行合同而提出退房属违约，应依约承担违约责任。因本案讼争合同中既约定违约金，又约定定金，现因被告违约，原告选择适用违约金条款，故两原告有权没收被告黄红女交付的100000元定金并要求其支付违约金。原、被告双方约定的违约金数额为总房款的20%，该约定数额过高，综合双方履约情况及原告的损失情况，依法调整违约金数额为100000元。现因被告黄红女的违约行为导致原告为追究其违约责任而支付的律师费50000元，应当认定为原告的合理支出，该部分费用应当由被告黄红女负担。两被告虽系夫妻关系，但本案讼争合同系被告黄红女单方与两原告签订，两原告也未能举证证明被告王灿潮系本案讼争房屋的共同买受人，故原告要求被告王灿潮与被告黄红女共同承担违约责任的诉讼请求，依法不予支持。综上原告诉请合理部分，依法予以支持。反诉原告的第二、三项反诉请求依法不予支持。被告王灿潮经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告吴晓斌、徐巧芳与被告黄红女于2015年5月25日签订的编号为ZBLYF0525《房屋买卖合同（居间）》；二、被告黄红女已经支付给原告吴晓斌、徐巧芳的100000元定金归原告吴晓斌、徐巧芳所有，不予退还；三、被告黄红女于判决生效后十日内支付原告吴晓斌、徐巧芳违约金100000元及律师费50000元；四、驳回原告吴晓斌、徐巧芳的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告黄红女的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17824元，由原告吴晓斌、徐巧芳负担15299元，由被告黄红女负担2525元。反诉案件受理费2525元，由被告黄红女负担。
宣判后，黄红女、王灿潮不服，向本院提出上诉称，一、涉案房屋在交付房屋钥匙时仍处于抵押贷款中，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，房屋买卖合同当属无效；二、黄红女将房屋钥匙退回给吴晓斌、徐巧芳不是毁约，而是要求出卖人剥离交易房屋的负担即交清之前所欠的水电费、物业管理费及对房屋渗漏进行修缮，然吴晓斌、徐巧芳置之不理，因此我方行使的是正当的抗辩权；三、即使黄红女构成违约，一审法院既支持违约金又是支持定金违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，也有违程序要求；四、违约金100000元过高，本案从合同签订到交回钥匙仅12天时间，不可能产生100000元的损失。律师费50000元无委托代理合同，缺乏依据。请求依法撤销原判依法改判。
吴晓斌、徐巧芳二审答辩称，一、签订合同是房屋确实有贷款，但我们已将该情形告诉给黄红女及中介，该内容在合同第五条有写明，且我们已经按照合同约定于7月14日还清贷款，7月16日注销抵押登记，在约定的7月17日前房屋已符合过户状态，因此该上诉人理由不能成立；二、2015年6月6日黄红女将钥匙还给我们的行为是要解除合同。水电费不存在拖欠的问题，只要黄红女配合水电可以随时过户给她；该小区的物业费很多住户均未交清，即使有欠款也是我们与物业公司的关系，不构成本案的根本违约；三、一审法院并没有判决违约金及定金并处，我们在庭审时已经选择了违约金条款，一审是按照违约金判决。四、一审法院判决的违约金偏低，我们为归还贷款向朋友借了款项并支付利息，还租房居住，损失是巨大的；律师费的发票及一审律师的出庭行为可以认定合同已履行。上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中黄红女、王灿潮向本院提供：义乌市不动产登记中心房产档案证明一份，证明双方签订房屋买卖合同时，房屋仍处在抵押中。吴晓斌、徐巧芳质证认为，对真实性无异议，该证明恰好反映了抵押登记于2015年7月16日注销。
吴晓斌、徐巧芳向本院提供：一、委托代理合同一份，证明被上诉人与浙江现代阳光律师事务所于2015年7月20日签订委托代理合同，双方对费用、权限约定的事实；二、中国银行清单一张，证明房屋贷款已于2015年7月14日还清的事实。黄红女、王灿潮质证认为，对证据一没有异议；证据二的真实性无异议，买卖房屋时作为抵押权人银行是没有同意转让的意思表示的。
结合质证意见及在卷的其他证据，本院认为，对上述三份证据的真实性双方均无异议，且均能达到举证方的证明目的，故对上述证据的证明力予以认定。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查：合同第五条约定：甲方在过户前自行还清该房屋名下抵押贷款，并办理完毕注销抵押登记手续。2015年7月14日，吴晓斌、徐巧芳将涉案房屋的贷款还清，并于同年7月16日办理了注销抵押登记手续。
本院认为，一、关于涉案《房屋买卖合同（居间）》的效力。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，从合同第五条约定的内容看，吴晓斌、徐巧芳在订立合同时已将涉案房屋已设定抵押的情况告知过买受人黄红女，且在约定的过户日期到来之前，吴晓斌、徐巧芳已还清银行贷款并注销了抵押登记，故上述合同并不损害抵押权人的利益，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。二、关于涉案合同解除是否因黄红女的根本违约造成。黄红女并未能举证证明吴晓斌、徐巧芳尚有拖欠水电费、物业费，且即使有欠款根据合同的相对性，并不致追及到黄红女而导致合同目的不能实现。关于房屋渗漏问题，本院认可原审法院的分析意见，不再赘述。本案系因黄红女无正当理由拒不履行合同导致吴晓斌、徐巧芳不能实现合同目的，故黄红女已构成根本违约。上诉人就前述所提的二点上诉理由均不能成立，本院不予采纳。三、关于原判是否存在违约金和定金同时适用问题。本案当事人在合同中既约定定金又约定了违约金，经释明后吴晓斌、徐巧芳选择适用违约金，但原判除了支持违约金外又支持没收定金的诉请不当，应予纠正。上诉人就此所提的上诉理由成立，本院予以支持。综合考虑解除合同给吴晓斌、徐巧芳造成的损失情况，原判将违约金调整为150000元（含律师代理费）恰当。上诉人所提合理的上诉请求本院予以支持。原判认定的基本事实清楚，但适用法律和实体处理欠当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义民商初字第1968号民事判决第一、三、五项及诉讼费用负担部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民商初字第1968号民事判决第二、四项；
三、驳回吴晓斌、徐巧芳的其他诉讼请求。
二审案件受理费35648元，由上诉人黄红女负担34579元；被上诉人吴晓斌、徐巧芳负担1069元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一五年十二月二十四日
代书记员 徐艳锦