山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终764号上诉人（原审被告）：魏中华，男，1985年8月19日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：马奔腾，山东真谛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭正伟，男，1971年9月1日出生，汉族，住滕州市丽都水岸名仕区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：彭承涛，山东滕达律师事务所律师。上诉人魏中华因与被上诉人彭正伟保证合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏中华上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初391号民事判决，驳回彭正伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由彭正伟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.孙保恒与彭正伟之间的借据以及魏中华签名担保存在，但借款款项是否实际支付存在重大争议。一审仅依据借款协议认定彭正伟与孙保恒之间借贷关系及魏中华与彭正伟存在保证合同关系明显证据不足。尽管彭正伟提供2013年12月6日借款协议，但未提供孙保恒出具的收到条或汇款凭条等，能够证明彭正伟向孙保恒交付15万元借款的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及2016年全国民事审判工作会议纪要第31条规定，彭正伟主张借款协议成立并生效，并向孙保恒履行支付借款15万元的义务，彭正伟应就存在借款关系、借款内容以及已将借款交付给借款人承担全部举证责任。而彭正伟仅提供借款协议，只能证明借款协议成立，并不能证明借款协议中约定的15万元借款已实际交付。一审中彭正伟就借款15万元支付过程陈述内容不一致，且所陈述内容违背客观逻辑。彭正伟在第二次庭审中陈述15万元借款是在下午交付，有四五个人在场，分别是借款人孙保恒、担保人魏中华、债权人彭正伟，还有两位给彭正伟送钱的人，这两个人名字记不清楚。而在第三次庭审中，彭正伟却向法庭陈述是张某给了10万元现金，彭宇建给了5万元现金。另外，魏中华一审提交的电话录音，录音中孙保恒明确否认收到彭正伟支付的款项。因此，一审未能查清彭正伟是否实际向借款人交付借款，且对担保人在庭审中的答辩以及申请追加借款人孙保恒为被告以便查明案件事实的请求不置可否，明显不能令人信服。本案不能排除彭正伟与借款人孙保恒相互串通损害魏中华利益的可能。因为彭正伟仅起诉魏中华，且魏中华要求追加借款人孙保恒时其坚决反对，导致无法查明案件事实。二、一审适用法律错误，判决明显错误。因为只有借款真实存在，担保人才承担保证责任。借款是否交付尚不能确定，保证人自然不能承担保证责任。一审适用《担保法》第18条、21条等条款认定魏中华承担偿还借款本金及支付违约金属适用法律错误。彭正伟辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分。彭正伟向法庭提交了借款人孙保恒向其出具的书面借据，不仅能证实双方之间存在借贷合意，且借据上明确载明借款人孙保恒已借到人民币15万元，足以证实款项实际给付，借款合同已实际履行。另外，彭正伟向原审法院提交37份与魏中华之间的短信记录。魏中华对借款人孙保恒向彭正伟借用资金以及由魏中华自愿承担保证责任的事实予以认可，并多次向彭正伟承诺尽快清偿涉案借款，对彭正伟出借资金表示感谢。上述短信内容系魏中华真实意思表示，与案件存在关联性，应作为定案依据。二、原审判决由魏中华承担保证责任，适用法律正确。魏中华原审中提供其与借款人孙保恒之间的录音，因债务人孙保恒未到庭陈述事实，彭正伟对录音真实性有异议，且录音资料不能否定彭正伟提供证据证明的实际出借资金的事实，魏中华对短信内容亦不能作出合理说明与解释。彭正伟的举证证明责任已完成，原审适用法律并无不当。三、原审中彭正伟本人未到庭，仅代理人出庭，其陈述过程并不矛盾，即使个别用语冲突，也不影响事实的认定。彭正伟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告连带偿还借款本金15万元及利息和违约金（利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率从借款之日起计算至本案判决确定履行之日；违约金按约定从2014年3月6日起计算至本案判决确定履行之日）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告围绕诉讼请求，依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据质证。彭正伟为证明其主张向法院提交如下证据：1.魏中华与借款人孙保恒2013年12月6日向彭正伟出具的借据一份，载明：”本人孙保恒，今向彭正伟借到人民币现金大写壹拾伍万元整（小写150000.00元），本人承诺于2014年3月5日前将借款以现金方式一次性还清；如果在约定日期前没能履行承诺还清借款，每超出一天则按借款总额的日百分之一标准支付违约金。并自愿同意由签约方合同签订所在地人民法院进行管辖，追究我及担保人的法律责任。并由担保人魏中华自愿承担连带担保责任进行担保；当出借（贷）人收到本借据时，借款人已收到本借据所记载的借款金额。担保人责任：担保人自愿为借款人承担连带担保责任。如借款人不能按期按约还款由此产生的违约金及其他应承担的所有费用均由担保人偿还。可不分顺序直接向担保人追究责任。如出借（贷）人同意借款人延续使用，担保人连带担保责任继续有效；从担保之日起至所有欠款还清为止。借款人不论出现何种不可抗拒因素造成不能按时还款的均由担保人偿还。签订地：滕州市。借款人孙保恒。担保人魏中华。”证明目的：借款以现金支付；当出借（贷）人收到本借据时，借款人已收到本借据所记载的借款金额。2.彭正伟(手机号：133××××5098)、魏中华(手机号：186××××3111)2014年、2015年期间，手机短信相互发送的信息共37页，证明债权人彭正伟、担保人魏中华及债务人孙保恒发生了民间借贷业务；并出示原手机，调取其中接收手机号码及短信内容。魏中华对上述证据质证如下：承认证据1，担保人栏”魏中华”是本人书写，但债务人孙保恒没有收到该借款。对证据2，不能互相印证该借款已实际履行；魏中华向法院提交的证据为：魏中华手机号码186××××3111与孙保恒手机号码187××××9999于2016年3月28日通话录音，证明借款人未收到原告的实际款项；彭正伟对上列证据质证为：录音是复制的，没有原件，不予质证。原审法院经审理认定如下事实：1.原告彭正伟提交的借据，原、被告间手机短信相互印证，形成证据链，能够证明借款的事实。2.被告魏中华提交的电话录音，被告称是被告与债务人孙保恒之间的通话，时间是2016年3月28日，在原告起诉后，孙保恒没有到庭作证，被告亦没有提供有效的证据证明，不能否定原告提交证据的效力。一审法院认为，原告作为债权人提供的借据，已经对本案中的借贷金额、期限、违约金、款项的交付等借贷合意及借款支付的事实和担保提供了证明。本案以查明的现有证据为依据，结合当事人的陈述、借据、多次手机短信等证据综合分析，确认原告彭正伟与借款人孙保恒之间的借贷关系及原告与被告魏中华之间存在保证合同关系，该借贷及担保关系系当事人的真实意思表示，除约定的违约金外其他内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该借贷关系为合法有效。借款到期后，债务人孙保恒没有归还借款本息，构成违约。被告魏中华为上述借款提供了连带责任担保，担保人应在双方约定范围内承担保证责任。被告魏中华与原告彭正伟约定从担保之日起至所有欠款还清时止长期担保，应视为对保证期间约定不明，保证期间应从主债务履行期届满之日起二年，本案约定的还款时间为2014年3月5日前，保证期间应自2014年3月5日始至2016年3月4日止。原告彭正伟于2016年1月8日向法院提起诉讼，未有超出法定保证期间，故法院对被告魏中华担保期限过期的辩称不予采信。原告请求被告清偿本金15万元，法院予以支持。原告诉求被告支付借款利息，按中国人民银行同期逾期贷款利率从借款之日起计算至判决确定的履行之日。违约金按约定从2014年3月6日起计算至判决确定的履行之日，因借贷双方没有约定利息，视为不支付利息，违约金虽有书面约定的标准，但各方约定的违约金已超出年利率24%，其超出部分依法不受法律保护。庭审中，魏中华口头申请法院依职权追加债务人孙保恒为被告，法院认为，借款人孙保恒与被告魏中华系连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定，原告可以基于保证合同基础向被告魏中华主张权利。在法院查清款项已经支付的情况下，无须追加借款人孙保恒为共同被告。综上所述，原告彭正伟诉请被告魏中华承担保证责任偿还借款本金150，000元，法院依法予以支持，对原告要求被告支付利息、按约定支付违约金的请求。法院对其利息主张不予支持，对违约金依法予以调整，可按月利率2％计付，起算时间应从2014年3月6日逾期之日开始；依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第三十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告魏中华偿还原告彭正伟借款本金150，000元；二、被告魏中华给付原告彭正伟借款违约金（以150，000元为基数，自2014年3月6日起至判决确定的履行之日止，按月利率2％计付）；上述一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，300元，由被告魏中华承担。二审中，上诉人魏中华围绕上诉请求向本院提交孙保恒于2017年5月5日出具的证明及书写证明时的视频资料，欲证明孙保恒没有收到15万元现金。被上诉人彭正伟质证称，对视频资料真实性无异议，但对证明目的不认可。孙保恒作为借款人，本案中身份应为证人，无正当理由不到庭陈述事实，且与案件的处理结果有利害关系，其陈述及书写内容均不属实，不能排除与魏中华恶意串通以损害彭正伟利益的可能性。被上诉人针对其答辩主张提供证人张某证言及活期账户明细，欲证明涉案借款已实际给付。张某出庭作证称，彭正伟说一个老板需要用钱，问我有钱吗，我说有10万元，彭正伟说不够，我就说彭丙建还有5万元。我和彭丙建将钱给了彭正伟，交钱时大概有五个人，有我、彭正伟、魏中华、彭丙建，还有一个不记得了。彭正伟给我们出具了借据，后来彭正伟将钱还给了我。上诉人魏中华质证称，对该证人证言有异议，证人所作陈述是虚假证言。该证人与彭正伟是同村村民，彭正伟借给孙保恒15万元借款也是从证人处转借10万元，且证人在作证过程中的回答相互矛盾，因此该证据不能采信。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，根据双方二审的上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题是涉案借款是否实际交付及魏中华保证责任的承担。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，根据彭正伟提交的借据、手机短信、证人证言、活期账户明细、当事人陈述以及庭审查明的事实，结合借贷发生的时间、借款数额、款项来源以及经济状况等事实，彭正伟提交的证据能够相互印证，形成了证据链，可以证明彭正伟已将借款实际支付孙保恒，彭正伟与孙保恒之间借贷关系成立并生效。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合法定程序。符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。魏中华提交的孙保恒证明及录像资料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的相关规定，孙保恒无正当理由未出庭作证，且与魏中华有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据，魏中华亦未能提供其他有效证据加以佐证，故其提交的证据不足以否定彭正伟提交的证据，对魏中华提出的该项上诉主张，本院不予采纳。双方在合同中约定保证方式为连带责任担保，债权人对于连带责任人，可以任选其中之一作为被告。故本案出借人彭正伟只起诉保证人魏中华符合法律规定，并无不当。对于魏中华提出追加借款人孙保恒为被告的申请，原审法院根据案件实际情况经过审查后，认为对于双方所争议的涉案款项是否支付的事实已查清，不存在必须追加孙保恒为诉讼参与人的情形，故对其该项申请未予准许，并无不当。魏中华对其上诉主张彭正伟与孙保恒之间存在相互串通损害其利益的事实主张，因未能提供相关证据予以证明，对其该项上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，魏中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，300元，由上诉人魏中华负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 赵 慧审判员 金 颖二〇一七年七月十日书记员 周宸旭