绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍柯民初字第1996、2004号
原告（被告）：欧高旺。
法定代理人：袁淑华，女，1965年6月5日出生，汉族，系欧高旺之妻。
委托代理人：李国刚。
被告（原告）：浙江精工建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江工业区汤公路33号，组织机构代码73383573-4。
法定代表人：孙国君，系公司董事。
委托代理人：朱国熊。
原告（被告）欧高旺诉被告（原告）浙江精工建设集团有限公司（以下简称精工公司）劳动争议纠纷二案，于2014年5月23日分别起诉来院，本院于同日立案受理后，依法由审判员傅国兰适用简易程序于2014年7月1日公开开庭进行了合并审理，原告（被告）欧高旺的委托代理人李国刚，被告（原告）精工公司的委托代理人朱国熊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）欧高旺诉（辩）称：2011年12月10日早上，欧高旺在前往精工公司承建的柯桥鉴湖水庄二期工地工作途中，在途经104国道北复线张市路口时，与机动车发生交通事故，且对方负事故全部责任。事后，欧高旺的伤情经原绍兴县人力资源和社会保障局编号为2012-143的工伤认定决定书认定为工伤。后欧高旺的伤势又被绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为一级伤残且生活自理障碍程度为B级（大部分护理依赖）。欧高旺的交通事故处理完毕后，精工公司未赔偿分文，故欧高旺于2014年1月8日向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委作出的绍柯劳仲案字（2014）第110号仲裁裁决书计算工伤待遇明显不合理，为维护自身合法权益，现起诉要求判令欧高旺与精工公司的劳动关系即日解除；精工公司一次性赔偿原告伤残赔偿金、伤残津贴等共计1158929.6元；本案诉讼费由精工公司承担。
被告（原告）精工公司辩（诉）称：欧高旺在2014年1月8日向绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出绍劳仲案字（2014）第110号仲裁裁决，精工公司认为该裁决认定事实错误，理由如下：一、欧高旺与精工公司之间不存在劳动关系，欧高旺之伤亦不构成工伤，欧高旺并不是精工公司的员工，同时仲裁委的笔录中也明确欧高旺是张治国叫去干活，工资由张治国发放，工作安排听从张治国，与精工公司无关。而且工地有宿舍，员工应当住在工地，擅自外出发生交通事故，不应属于工伤。二、欧高旺的工伤认定书和劳动能力鉴定结论书未送达精工公司，并未生效，本案应中止审理。三、仲裁裁决精工公司应支付欧高旺一次性工伤保险长期待遇没有法律依据，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。同时《人力资源社会保障局关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》［人社部发（2013）34号］第十三条规定：由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。因此，伤残津贴应按月支付1803.9元（40087＊60%＊90%／12个月），护理费按月支付1336元，直至达到法定退休年龄，欧高旺现年51周岁，如果一次性支付也只需支付8年零8个月，按这样计算，精工公司应支付欧高旺伤残津贴187607.16（40087＊60%＊90%／12个月＊104个月），护理费138944元（1336＊104个月），两项合计共326551.16元。四、仲裁裁决精工公司支付欧高旺停工留薪期工资28710元（2392.50元／月＊12个月）是错误的，本案是因交通事故第三人侵权引起的工伤，并且欧高旺提供的判决书已经证明停工留薪期期间的工资已经支付，即使应当支付，数额过高。事故发生在2011年，应当按照2011年平均工资35731元的60%并根据提交的休息证明进行计算，且越城区法院认定的误工费数额为22785元。故起诉要求：1、判令精工公司按月支付被告伤残津贴1803.9元和护理费1336元；2、精工公司不应支付欧高旺停工留薪期工资；3、判令精工公司支付一次性伤残补助金48236.85元；4、本案诉讼费由欧高旺承担。在庭审中变更第一、三项诉讼请求为：1、判令精工公司按月支付被告伤残津贴1392.54元和护理费1320元；3、判令精工公司支付一次性伤残补助金41775.75元。
原告（被告）欧高旺为证明其诉讼（抗辩）主张，在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、原绍兴县人力资源和社会保障局出具的工伤认定决定书一份、EMS全球邮政特快专递一份，以证明欧高旺的伤残已在2013年6月25日被认定为工伤，劳动部门已将该决定书送达精工公司的事实；
2、绍兴市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论通知书一份、EMS全球邮政特快专递复印件一份、邮件投递查询单，以证明欧高旺的伤残程度为壹级，生活自理障碍程度为b级（大部分护理依赖）的事实；
3、绍兴市越城区人民法院出具的（2012）绍越民初字第4097号民事判决书一份、绍兴市中级人民法院出具的（2013）浙绍民终字第1200号民事判决书一份，以证明欧高旺交通事故案件已经法院判决的事实；
4、绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书一份、证明一份，以证明欧高旺与精工公司间的劳动关系、赔偿事宜已经由绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会裁决的事实；
5、门诊收费收据一份、浙江省政府非税收入一般缴款书一份，以证明欧高旺在评定工伤伤残及护理依赖时所支付鉴定费用的事实。
被告（原告）精工公司为证明其抗辩（诉讼）主张，向本院提供相关证据材料：
6、原绍兴县劳动争议仲裁委员会出具的庭审笔录复印件一份，以证明当时仲裁委认定欧高旺与精工公司之间存在劳动关系是错误的，请求法院重新进行认定的事实；
7、绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会出具的仲裁裁决书复印件一份、证明一份、劳动争议仲裁申请书复印件一份，以证明本案已经经过仲裁前置程序的事实。
对原告（被告）欧高旺提供的证据，被告（原告）精工公司质证认为：证据1，真实性无异议，关联性有异议，邮寄内容并没有说明，且签收人员不是被告的员工；证据2，真实性无异议，关联性有异议，精工公司没有收到，对EMS全球邮政特快专递复印件的真实性、合法性均有异议；证据3，无异议；证据4，无异议；证据5，真实性无异议，关联性有异议。
对被告（原告）精工公司提供的证据，原告（被告）欧高旺质证认为：证据6，真实性有异议，系复印件，即使是真实的，精工公司在庭审中对于双方是否存在劳动关系已经放弃了抗辩的权利，且相关劳动部门已作出了具有法律效力的认定，故精工公司的证明目的不应予以支持；证据7，真实性无异议，但裁决计算不合理。
针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方当事人在庭审时的陈述，本院认证如下：原告（被告）欧高旺提供的证据1，精工公司对真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认，可以证明原绍兴县人力资源和社会保障局将欧高旺的交通事故伤害认定为工伤，并将工伤认定决定书邮寄精工公司的事实；证据2，精工公司对EMS全球邮政特快专递复印件的真实性不予认可，因EMS全球邮政特快专递复印件与邮件投递查询单能够相互印证，故对该组证据的真实性本院均予以确认，可以证明绍兴市劳动能力鉴定委员会评定欧高旺的伤势构成伤残程度壹级，生活自理障碍程度b级，并将该通知书邮寄精工公司的事实；证据3-4，精工公司无异议，故对该两组证据的证明力本院予以确认；证据5，精工公司对真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认，可以证明原告花去鉴定费及检查费的事实。被告（原告）精工公司提供的证据6，经本院核实，复印件与原件相一致，故对该证据的真实性本院予以确认；证据7，欧高旺无异议，对该证据的证明力本院予以确认。
综上，经审理本院确认如下事实：欧高旺系精工公司职工，精工公司未为欧高旺缴纳工伤保险。2011年12月10日6时10分许，欧高旺驾驶一辆电动自行车从暂住地出发到精工公司承建的工地上班，途经绍兴市二环北路张市路口和一辆货车发生碰撞后受伤，即被送到绍兴市人民医院医治，经诊断为双侧硬膜下血肿、脑挫裂伤、颅底骨折等伤。2013年3月5日，原绍兴县劳动争议仲裁委员会作出绍县劳仲案字第（2013）第88号仲裁裁决书，裁决欧高旺与精工公司之间存在事实劳动关系。现该裁决书已经发生法律效力。2013年6月25日，原绍兴县人力资源和社会保障局认定欧高旺之伤为工伤。2013年9月27日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定欧高旺的伤残程度为壹级，生活自理障碍程度为b级（大部分护理依赖），欧高旺为此花去鉴定、检查费629.60元。2014年1月8日，欧高旺向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审理后作出绍柯劳仲案字（2014）第110号仲裁裁决书，裁决：一、自2014年1月8日起，解除欧高旺与精工公司的劳动关系；二、精工公司支付给欧高旺：1、停工留薪期工资28710元（2392.50元／月＊12个月）；2、一次性工伤保险长期待遇646592元（40412元＊16），合计675302元，此款于本裁决书生效之日起五日内付清；三、驳回欧高旺的其他仲裁请求。现欧高旺与精工公司均对该裁决不服，向本院提起诉讼，遂成讼。
同时查明，欧高旺与案外人的机动车交通事故责任纠纷案件，经绍兴市越城区人民法院审理作出（2012）绍越民初字第4097号民事判决书，欧高旺不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院经审理后作出（2013）浙绍民终字第1200号民事判决书。
本院认为，依法保护劳动者和用人单位的合法权益，构建发展和谐稳定的劳动关系。因劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当合并审理，双方当事人互为原告和被告，现欧高旺与精工公司均对绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会出具的绍柯劳仲案字（2014）第110号仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼，故本院合并审理。劳动者向用人单位主张各项权益是以双方存在劳动关系为前提，而工伤职工依法享有的工伤保险待遇，该请求又必须以职工之伤构成工伤为前提。本案欧高旺向精工公司主张工伤保险待遇，其争议焦点在于欧高旺与精工公司是否存在劳动关系？欧高旺之伤是否构成工伤？及欧高旺所主张的各项损失是否合理？
关于欧高旺与精工公司是否存在劳动关系及欧高旺之伤是否构成工伤？当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。精工公司认为双方不存在劳动关系，且欧高旺之伤并非工伤，本院认为庭审笔录中所载明“张治国叫申请人到被申请人承建的工地干活，工资也是张治国在毛作祥那边领取以后发给申请人的”，但该笔录可以证明欧高旺在精工公司承建的工地工作之事实，且在原绍兴县劳动争议仲裁委员会作出认定欧高旺与精工公司之间存在事实关系的仲裁裁决后，精工公司未向本院提起诉讼，该仲裁裁决书已经发生法律效力。现精工公司未能提供充分有效的证据证明其与欧高旺之间不存在事实劳动关系，故该主张（辩称）本院不予采信。且工伤认定是确认性行政行为，其目的是确认职工和企业之间是否存在劳动关系，职工的受伤是否属于工伤的范畴。精工公司虽然认为没有收到工伤认定决定书，但是根据相关部门出具的送达资料能够证明已将工伤认定决定书送达精工公司，精工公司在法定期限内未提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已经生效，故精工公司应当承担相应的工伤保险责任。
关于欧高旺所主张的各项损失是否合理？用人单位应当按时缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现精工公司未为欧高旺缴纳工伤保险的事实清楚，精工公司应当按照工伤保险条例的规定支付费用。欧高旺主张双方的劳动关系以其提起仲裁之日即2014年1月8日起解除，未违反法律规定，本院予以确认。《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（以下简称《通知》）规定，一级至四级工伤职工未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。现欧高旺主张一次性领取工伤待遇本院予以支持，精工公司认为应每月支付工伤待遇的辩（诉）称本院不予采信。根据《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》之规定“一、1至4级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）按以下标准支付：1级伤残的为待遇基数的16倍……用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。二、1至4级伤残农民工在一次性领取工伤保险长期待遇之前进行治疗期间的工资福利、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照﹤工伤保险条例﹥规定执行。”同时《浙江省劳动和社会保障厅关于一次性工伤保险待遇问题的复函》亦规定“一次性待遇是工伤职工一次性处理以后的工伤保险待遇总额，该额度包括1级至4级工伤职工后期辅助器具费和生活护理费。”本案欧高旺因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤，故其享受工伤保险待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费，故欧高旺可以享受的工伤保险待遇包括停工留薪期工资、工伤保险长期待遇、鉴定费等。其中停工留薪期工资，欧高旺主张停工留薪期为12个月，精工公司对该期限未提出异议，本院予以确认，原告主张按照3300元／月的标准计算，但在原、被告对于原告的工资标准未能陈述一致且均未能提供充分有效的证据予以证明的情形下，可视为双方对于劳动报酬约定不明，本院参照2010年度绍兴县在岗职工年平均工资30945元／年的标准确定为30945元；工伤保险长期待遇，因精工公司尚未为欧高旺参加工伤保险的，故待遇基数应为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资，即2010年绍兴县在岗职工年平均工资30945元／年，确定为495120元（30945元／年×16）；鉴定检查费，根据发票予以确定为629.60元。对于原告诉求中的其他不合理部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、欧高旺与浙江精工建设集团有限公司于2014年1月8日起解除劳动关系；
二、浙江精工建设集团有限公司应支付给欧高旺停工留薪期工资、工伤保险长期待遇、鉴定费等工伤保险待遇合计526694.60元，款限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回欧高旺的其他诉讼请求；
四、驳回浙江精工建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二案案件受理费20元，减半收取10元，由浙江精工建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 傅国兰
二〇一四年八月四日
书记员 钱 芸