江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终621号
上诉人（一审被告）：黄少云，女，1962年6月10日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。
上诉人（一审被告）：杨菁，女，1984年2月24日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省上饶市信州区。
上诉人（一审被告）：杨萁，女，1991年2月15日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省上饶市信州区。
被上诉人（一审原告）：夏冰，女，1961年1月6日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。
上诉人黄少云、杨菁、杨萁因与被上诉人夏冰业主共有权纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初第1104号民事判决，向本院提起上诉。因双方当事人没有提出新的证据，主张新的事实和理由，本院依法组成合议庭进行了不开庭审理，现已审理终结。
上诉人黄少云、杨菁、杨萁上诉请求：撤销（2017）赣1125民初1104号民事判决书，依法改判驳回夏冰的诉讼请求。事实与理由：首先，一审判决认定事实不清。本案中的关键证据，即2004年11月19日的《协议》的真实性及其证明力是存在争议的，一审法院对该《协议》的形成背景未予审理，即按协议内容作为案件事实予以认定，依法属于认定事实不清，证据不足之情形；其次，即使案涉《协议》是真实的，也不能证明夏冰对案涉宗地享有50%的份额。根据《协议》约定双方对该宗工业用地各有50%的所有权、使用权，而国有土地的所有权是不能交易的，故该《协议》的案涉宗地“各有50%所有权”的约定也依法无效；第三，原审判决适用法律错误，属于对江西省高院（2017）赣民终103号民事判决书的否定。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因此特依法上诉，请求二审法院依法撤销（2017）赣1125民初1104号民事判决书，驳回夏冰的诉讼请求。
被上诉人夏冰辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
夏冰向一审法院起诉请求：1、请求确认2004年11月19日夏冰与黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林之间所签订的《协议》具有法律效力；2、请求确认夏冰与黄少云、杨菁、杨萁继承的位于横峰县××镇××5184.7平方米的土地使用权（土地证号横国用2009第0**号）享有共同权利，并对该土地使用权享有50%的份额；3、请求支持要求黄少云、杨菁、杨萁协助夏冰对该土地使用权进行分割，并协助夏冰办理该土地使用权50%份额的登记手续；4、本案诉讼费由黄少云、杨菁、杨萁承担。
一审法院认定事实：2004年11月19日，夏冰与杨森林签订了《协议》一份，约定：一、夏冰与杨森林本着自愿、合作的原则，共同出资购买宣忠文先生依法获得的位于横峰县岑阳镇吴家村原属粮食局饲料厂（原精制米厂）的一宗（以下简称“诉争土地”）面积为5,059.75平方米的土地；二、有关手续由杨森林出面署名办理，夏冰与杨森林各有百分五十（50%）的所有权、使用权；三、夏冰与杨森林共同获得该宗土地后，若要转让、出租，均需夏冰与杨森林双方共同同意后方可实施，所获利益或损失，双方应各享受或承担一半（50%）。该诉争土地由杨森林于2004年11月20日与宣忠文签订《转让协议》，宣忠文将该争诉土地一半的股份折价56万元转让给杨森林。协议签订后，夏冰分别于2005年3月1日、3月14日、5月28日、8月23日向杨森林支付诉争土地款10万元、10万元、10万元、5万元，合计支付土地款35万元（其中25万元由黄少云出具收条给夏冰，10万元系杨森林出具收条给夏冰，并注明了系购买诉争土地款）。2004年12月2日，横峰县人民政府将诉争土地使用权证办至杨森林一人名下，杨森林办理了横国用2004第015号土地使用权证。后因城区的扩展，该宗土地坐落位置不适宜原来用途，需要改变土地用途，2007年8月28日，夏冰与杨森林以杨森林的名义向横峰县人民政府申请变更土地性质，2008年11月24日，横峰县土地储备中心与杨森林签订了《国有土地使用权收购合同》，横峰县国土资源局将该宗土地变更为住宅用地重新挂牌，2009年1月16日，该宗土地以杨森林名义竞拍取得，国土部门在原土地面积上复核为5184.7平方米（复核增加了面积124.95平方米），并与杨森林签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同出让价款269.23万元，需缴纳契税10.77万元，合计280万元，为此，在扣除土地收购补偿款80.29万元和116.7554万元，合计197.0454万元，夏冰[其中2008年12月3日向杨森林支付30万元（由黄少云出具收条）、2009年2月13日向杨森林支付16万元、2009年2月13日向杨森林支付6万元]和杨森林以杨森林的名义向横峰县人民政府支付清出让价款，并办理了横国用2009第027号土地使用权证。经结算杨森林于2009年4月5日退还夏冰8万元。至此，夏冰与杨森林对该争诉土地使用权各自享有50%份额的共有权。
2015年6月30日杨森林与雷寿福的民间借贷纠纷一案的（2015）饶中民二初字第18号判决书生效后，雷寿福向本院申请强制执行，本院对杨森林的上述诉争土地进行了查封。夏冰得知后，即向本院提出执行异议，该异议被本院裁定驳回。夏冰即又向本院提起了执行异议之诉，本院对该执行异议之诉进行了开庭审理，杨森林出庭应诉，并当庭对2004年11月19日夏冰与其签订的《协议》内容及夏冰支付的全部款项予以确认，并对夏冰的付款时间作了说明。后经江西省高级人民法院判决，认为诉争土地系登记在杨森林名下，不能阻却雷寿福申请对该诉争土地的强制执行，夏冰提起的是执行异议之诉，而非确权之诉，故判决驳回夏冰的诉讼请求。
另查明，杨森林已于2017年4月7日死亡，黄少云系杨森林的妻子，杨菁、杨萁系杨森林的女儿，为杨森林的法定继承人。案外人寇冬林与夏冰系夫妻关系。
一审法院认为：夏冰与黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林在平等、自愿的基础上签订的《协议》，是双方真实意思的表示，且内容不违反法律禁止性规定，合法有效。因该诉争土地系夏冰与黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林共同出资购买，故该5,184.7平方米的土地使用权应属双方共同所有。现夏冰诉请对该诉争土地享有共有权利，并对该诉争土地使用权享有50%的份额的诉请，符合法律规定，予以支持。黄少云、杨菁、杨萁提出《协议》是事后补签的，是为了抵抗第三人（雷寿福）的查封，因此该协议不具有法律效力，并由夏冰的丈夫寇冬林出具了承诺书的抗辩意见，该院认为，杨森林在夏冰向本院提起的执行异议之诉开庭审理时，杨森林到庭对《协议》及夏冰的付款时间和金额均作出了确认，且就夏冰提交的寇冬林出具《承诺书》的内容来看，寇冬林也是承诺在法院确认了夏冰对诉争土地50%的权益（除银行抵押还款外，其余全部归夏冰所有)，夏冰则不予追究杨森林及其家人的责任；黄少云、杨菁、杨萁现未能提供证据，以证明自己的主张，故对该抗辩意见不予釆纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百零四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》（一）第二条之规定，判决：一、夏冰与黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林于2004年11月19日签订的《协议》合法有效；二、夏冰对黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林名下的位于横峰县××镇××5184.7平方米的土地（土地证号：横国用2009第0**号）使用权享有共有权利，并享有原始土地使用权50%的份额；三、驳回夏冰的其他诉讼请求。案件受理费17,400元，减半收取8,700元，由夏冰负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
二审查明事实如下：2004年11月19日，夏冰与杨森林签订了《协议》一份，约定双方共同出资购买位于横峰县岑阳镇吴家村原属粮食局饲料厂（原精制米厂）的一宗土地，双方各项该土地50%的权益，并约定由杨森林办理相关手续，土地使用权证登记在杨森林名下。协议签订后，夏冰分四次合计支付给杨森林土地款35万元。2004年12月2日，横峰县人民政府为杨森林办理了横国用2004第015号土地使用权证，后因城区的扩展，该宗土地坐落位置不适宜原来用途，需要改变土地用途，2007年8月28日，杨森林向横峰县人民政府申请变更土地性质，2008年11月24日，横峰县土地储备中心与杨森林签订了《国有土地使用权收购合同》，以197.0454万元的价款予以收购，之后横峰县国土资源局将该宗土地变更为住宅用地重新挂牌，2009年1月16日，杨森林通过竞拍取得该宗土地，国土部门在原土地面积上复核为5,184.7平方米（复核增加了面积124.95平方米），并与杨森林签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同出让价款269.23万元，需缴纳契税10.77万元，合计280万元，之后横峰县人民政府为杨森林办理了横国用2009第027号土地使用权证。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为夏冰对杨森林名下的横国用2009第027号土地是否拥有50%的共有权利。根据双方当事人的上诉和答辩意见结合法律的规定，本院综合评析如下：第一，涉案土地登记在杨森林名下，根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款的规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。本案当事人诉争的是土地，属于不动产。对于不动产物权的设立，根据《中华人民共和国物权法》第六条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条进一步规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”，故本案中涉案土地登记于杨森林名下，杨森林系该宗土地使用权的所有人，被上诉人夏冰称其为共有权人，但未经依法登记，不能对涉案土地享有共同共有的物权；第二，夏冰与杨森林签订的协议是否有效？根据一审查明的事实以及本院（2016）赣11民初174号民事判决书和江西省高级人民法院（2017）赣民终103号民事判决书均确认了夏冰与杨森林所签订的协议合法有效，故本院对该事实予以认可，被上诉人夏冰基于该协议所取得的权利应为债权，而非物权，故在本协议有效的前提下，被上诉人夏冰所取得的是债权请求权而非物权请求权，如一方当事人没有按照协议履行相应的义务应当承担违约责任或者损害赔偿责任；第三，本案夏冰是否可以提出民事确权之诉。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”，根据上述意见规定，人民法院在受理确权诉讼时如果涉案财产已被执行部门查封、扣押、或者冻结的，就不能再径行作出确权判决，同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款的规定“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出判决”，结合上述司法解释可以看出，在财产被法院执行部门查封、冻结、扣押后当事人对涉案财物主张权利的，应当在执行异议之诉中一并提出，而非单独提出确权之诉，本案中涉案土地已经被本院执行局查封，夏冰直接向人民法院提起诉讼，要求人民法院确认其对该已经查封的土地享有共有权利，不符合法律规定，故一审法院在本案中对被上诉人夏冰要求确认其对涉案土地享有共有权利，并对该土地使用权享有50%的份额的诉请予以确认，系适用法律错误，应予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初1104号判决主文中的第一项，即“夏冰与黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林于2004年11月19日签订的《协议》合法有效”；
二、撤销江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初1104号判决主文中的第二项，即“夏冰对黄少云、杨菁、杨萁的被继承人杨森林名下的位于横峰县岑阳镇吴家村5184.7平方米的土地（土地证号：横国用2009第0**号）使用权享有共有权利，并享有原始土地使用权50%的份额”；
三、撤销江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初1104号判决主文中的第三项，即“驳回夏冰的其他诉讼请求”；
四、驳回夏冰一审中提出的第2、3、4项诉讼请求。
一审案件受理费17,400元，减半收取8,700元由夏冰负担；二审案件受理费17,400元，由上诉人黄少云、杨菁、杨萁负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓斌
审判员 范全敏
审判员 付 强
二〇一八年五月十八日
书记员 程 梦