山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终8号上诉人（原审原告）：燕新未，男，1960年9月9日出生，汉族，农民，住冠县。委托诉讼代理人：李瑞明，男，1979年11月19日出生，汉族，居民，住聊城经济开发区。被上诉人（原审被告）：程跃国，男，1962年5月1日出生，汉族，中国银行职工，住冠县。委托诉讼代理人：张仪茹，山东鲁风律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉莉，山东鲁风律师事务所律师。上诉人燕新未因与被上诉人程跃国借款担保合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人燕新未上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款本金10万元并支付利息。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人向靖锐和冠县德天面业借款10万元，被上诉人为该款担保，事实清楚、证据充分确凿。一审认定事实错误、适用法律错误。第一、上诉人向靖锐和冠县德天面业借款10万元，有四份借据证明。对此，一审已经审理查明，没有否认。第二、被上诉人对上述借款提供担保，有“证明”一份，能够认定担保事实。该份证明材料:1、被上诉人认可上面的署名，�认书写电话号码真实。依法应当认定该证据的真实性，作为定案的依据。2、被上诉人否认该证据的真实性，对“证明”中的折痕和打印部分形成的先后顺序进行鉴定，用该结论否认折痕和打印部分非同一时间。经鉴定，对该项鉴定申请，法定鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》第十五条(一)之规定，不予受理，将案卷退回;该结论，致使被上诉人应当承担举证不能的法律后果。3、被上诉人否认该证据的真实性，对“证明”中的手写部分“程跃国138××××5889”和打印部分形成时间或形成的先后顺序进行鉴定，用该结论否认手写部分和打印部分非同一时间。经鉴定，对该项鉴定申请，法定鉴定机构根据《司法鉴定程序通则》第十五条(一)之规定，不予受理，将案卷退回;该结论，致使被上诉人应当承担举证不能的法律后果。4、被上诉人否认该证据的真实性，对“证明”�面是否有“程跃国138××××5889”字样的书写压痕进行鉴定，用该结论否认手写部分非亲笔所写，证明系复印件。经鉴定，对该项鉴定申请，法定鉴定机构的鉴定意见为，有手写体“程跃国138××××5889”字样的《证明》背面有“程跃国138××××5889”字样的压痕。该结论对被上诉人的质疑给出了明确意见，该结论否定了被上诉人对证据真实性的质疑，被上诉人应承担举证不能的法律后果。第三、上诉人提供马金栋的担保证明及民事调解书，能够佐证被上诉人涉及本案的担保事实。第四、上诉人提交冠县公安局的询问笔录，能够佐证被上诉人的涉及本案的担保事实。综上，依据案件事实及相应证据，应当认定被上诉人存在涉案担保的客观事实，一审认定事实错误，应当纠正。一审对该事实没有认定，本院认为的理由没有法律依据，不足以否定担保的客观事实，理由如下:�一、该“证明”中没有日期，不能排除其他内容的客观存在。第二、该证明的书写格式符合常理。打印部分在材料的上方，签名部分在证明内容的下半部分，且靠右边书写，符合正常情况下的书写习惯。第三、该证明的书写方式符合常理，内容主要部分采用打印方式，系目前利用计算机打印材料的非常普通的做法，打印完后进行手写署名，也是惯常的做法，符合常理。一审认为不符合常理，无任何依据支持。第四、一审判决记载，该案的审判结论系经审判委员会讨论决定的。该审判委员会并没有参加庭审，不可能了解整个的案件事实;审判委员会的意见，也非法定意见。依据司法改革精神，审判委员会决定案件结果的审判方式也与司法改革的方向相违背，不足采信。综上，上诉人认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，提供的证据�足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第(二)项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，对担保证明条的否定，被上诉人没有提供证据否定其真实性，应当自行承担举证不能的法律后果。据此，一审认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人程跃国答辩称，上诉人没有证据证明被上诉人是涉案借款的担保人且应该承担担保责任。1、上诉人认为一审提交的“证明”这份证据，�上诉人认可署名、电话号码的真实，就可以认定该证据的真实性，这一认识是错误的。被上诉人并没有认可“证明”这份证据的打印部分内容，而且在一审庭审时就该证据提出了很长的质证意见，并且当庭对其打印部分的内容申请司法鉴定和对上诉人进行测谎鉴定，以上足以看出上诉人是不认可“证明”这份证据的真实性以及效力的。2、上诉人在上诉状中一再陈述被上诉人应承担举证不能的法律后果是错误的。被上诉人对“证明”这份证据申请鉴定只是为了进一步证明该证据系上诉人伪造的，并不能由此推定上诉人尽到了举证责任。虽然由于鉴定机构能力所限，暂时无法出具明确的鉴定结论，但是并不能免除上诉人应该举证证明被上诉人是涉案借款的担保人且应该承担担保责任的举证责任。3、再看上诉人在一审中提交的“证明”这份证据。从形式上看，通常情况�，证据落款处的签字应该在右下脚处，签名的前面应该有“证明人”“担保人”等表明身份的字样，还应该注明出具证据的时间。而本案中的“证明”这份证据上半部分是打印，下半部分是手写签名及电话号码，没有日期，名字前面也没有注明被上诉人在证明中的身份，该证明的书写格式及书写方式均不符合常理。该证明只是在一张A4纸下方的中间位置签字，且签字后面注有冒号，后面是电话号码，这很显然是电话号码的书写格式。再从“证明”内容上分析，打印部分的内容，首先对借款的事实进行了陈述，认可“我是证明人”，然后进行分析论证，又说“实质上我是这四笔借款的担保人”这前后自相矛盾的陈述，完全是上诉人为了伪造被上诉人是担保人的身份，在自圆其说。试想，如果被上诉人认可自己是担保人，证明内容上会直接写明四笔借款中被上诉人是担保人，在自己名字前面注明“担保人”字样，何必大费周折，自己进行一番分析论证，来推论自己是担保人。这样一份自相矛盾、不符合常理且存在诸多疑点的证据，是不足以证明被上诉人是担保人这一事实的。4、上诉人与案外人马金栋之间的调解书等证据无论是否真实，与本案事实均无关联性，更不能依此证明被上诉人是担保人。5、上诉人提交的冠县公安局的询问笔录，不能证明被上诉人是担保人，反而更进一步证明被上诉人是证明人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。燕新未向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告本金10万元，利息自2013年9月26日以银行贷款利率的4倍计算至本金还清为止，本案诉讼费用被告承担。一审法院认定的事实：原告燕新未分别于2013年1月19日�2013年4月16日、2013年9月2日、2013年9月26日四次借给靖锐和冠县德天面业款共计10万元，四份借据分别是：1、2013年1月19日借款20000元，出借人：燕新未资金性质：借款借款期限：一年整合同编号：201301190512个月按1分计算，35个月按1.5分计算，611个月按1.8分计算，1年整按月息2分计算，超期天数按1分计算。借款人：靖锐经办人：靖玮证明人：程跃国该借据上加盖“冠县德天面业”公章，该借款付息情况手写记录：2013年4月26日支取（1.194.19）3个月利息1200元；2013年7月29日支取（4.197.19）3个月利息1200元；2013年10月29日支取（7.1910.19）3个月利息1200元。2、2013年4月16日借款20000元，借款借据形式同上,该笔借款付息情况手写记录：2013年7月29日支取（4.167.16）3个月利息1200元，2013年10月27日支取（7.1610.16）3个月利息1200元。3、2013年9月2日借款10000元，借款借据形式同上,没有利息支付�录。4、2013年9月26日借款50000元，借款借据形式同上,没有利息支付记录。原告提供“证明”一份，“证明”中记载的内容如下：今证明2013年燕新未借给“冠县德天面业”的四笔现金如下：一、“冠县德天面业”于2013年1月19日借燕新未现金贰万元整。二、“冠县德天面业”于2013年4月16日借燕新未现金贰万元整。三、“冠县德天面业”于2013年9月2日借燕新未现金壹万元整。四、“冠县德天面业”于2013年9月26日借燕新未现金伍万元整。以上这四笔借款是我叫燕新未借给“冠县德天面业”的，是我叫靖玮在借款借据上打印的，我是证明人，实际上燕新未和“冠县德天面业”老板靖锐、靖玮根本不认识，一点关系都没有，实事是如果没有我亲自在口头上给燕新未作保证，作担保，燕新未是不会借给“德天面业”这四笔现金的，实质上我是这四笔借款的担保人。(以上内容为�印）程跃国：138××××5889（签名和电话号码是手写）。原告陈述该“证明”是被告于2013年9月26日在西环被告的办公地点交给原告的，被告对该“证明”有异议，该“证明”上的手写签名和电话号码是自己书写，但是打印部分不是自己打印，从未向原告出具过上述证明，是被告有给需要的人随手在纸上写自己的名字和号码的习惯，不知原告从何处所得一张写有电话号码的空白纸，由于被告法律意识淡薄，没有撕下纸上的空白地方，结果被原告利用，伪造了这份证据。被告认为证据内容不能证明被告是担保人，证据的形式不合法，该证据不真实。并当庭申请对“证明”进行司法鉴定。原告当庭陈述其与被告程跃国系关系比较密切的同学，被告手机号早就知道，原告不需要被告留手机号。第一次庭审结束后，被告程跃国提交书面司法鉴定申请：1、申请鉴定“证明”中的�痕和打印部分形成的先后顺序。2、鉴定“证明”背面是否有“程跃国”、“139××××5889”字样的书写压痕。3、请求鉴定“证明”中手写部分“程跃国”、“139××××5889”和“证明”中打印部分内容的形成时间或者形成的先后顺序。我院技术科依法委托山东政法学院司法鉴定中心进行鉴定，2016年6月10日出具司法鉴定意见：根据现有送检材料及检验所见，委托人提供的有手写体“程跃国”、“139××××5889”字样的“证明”背面有“程跃国”、“139××××5889”字迹的压痕。被告申请的另两项鉴定事项没有进行鉴定，之后我院技术科又委托青岛正源司法鉴定所对被告的另两项申请事项进行鉴定，该鉴定所于2016年8月1日不予受理予以退案，并出具（2016）青正司鉴文痕退字第162号退案说明。对于山东政法学院司法鉴定中心鉴定结论和青岛正源司法鉴定所退案说明原告无异议�被告有异议，并申请继续鉴定。原告提供2013年2月23日马金栋为原告向靖锐借款4万元所担保的借款借据复印件一份、民事调解书一份。证明马金栋作为担保人为原告将钱借给靖锐提供担保。被告程跃国质证认为不能因为马金栋是其他借款的担保人就推论被告是本案借款的担保人。原告提交冠县公安局2014年7月9日对马金栋所做的询问笔录（共4页）一份，提交2013年11月21日冠县公安局经侦大队对程跃国所做的询问笔录（共3页）一份，（上述两份笔录复印自冠县人民法院靖锐等非法吸收公众存款罪刑事卷宗）。被告对这两份证据原告拟要证明的问题有异议，认为这两份证据不能证明被告是担保人。被告提交刑事卷宗复印件两页，证明燕新未在冠县德天面业的存款14.5万元。原告认可在冠县德天面业的存款原告本人的有14万元，原告儿子的有5000元。被告提交山东政法学院鉴�中心出具的鉴定票据复印件一张。证明在本次鉴定中，被告共支付鉴定费2400元，如鉴定费有退还，被告将再提交相应发票。原告对鉴定费用的数额和交纳无异议，但是该费用应该由被告承担。经一审法院审判委员会讨论认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告要求被告偿还借款所依据的主要证据系有被告签名的“证明”，该“证明”上半部分系打印，下半部分系被告手写签名及电话号码，没有日期，该证明的书写格式及书写方式不符合常理，原告亦未提交其他证据予以佐证，本院无法认定，原告提交的证据不足，原告的诉讼请求不予支持。被告程跃国申请司法鉴定支出的鉴定费被告称还可能有部分退费数额尚不确定，该费用应自�承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告燕新未的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告燕新未承担。本院二审中，双方均未提交新的证据。本院认为，上诉人燕新未主张被上诉人程跃国为涉案四笔借款担保，主要证据是有被上诉人签名及手机号码的证明一份。对该证明，被上诉人认可签名及手机号码系其所留，不认可证明内容系其出具，称其将留有签名及手机号码的纸交给上诉人时，上面并无打印的证明内容。从该书面证明的内容看，其中既认可系证明人，又认可系担保人，自相矛盾。从该书面证明的形式上看，上半部分是打印内容，下半部分是手写签名及电话号码，既无日期，名字前面也没有注明被上诉人在其中的身份，该证明的书写格式及书写方式均不符合常理。再从原始的四份借据来看，上面注明的被上诉人身份亦皆是证明人。故该书面证明不足以证明被上诉人系担保人这一事实。另外，从一审中提交的公安机关询问笔录，亦能证明被上诉人系证明人身份。至于一审中的鉴定意见，纸张背面存在字迹压痕，进一步证明纸张曾经对折，对本案事实的认定没有意义，更不能证明上诉人的主张。因此，综合全案证据及当事人陈述，不能认定被上诉人系涉案四笔借款的担保人。一审以上诉人燕新未提交的证据不足，对其诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，上诉人燕新未的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人燕新未负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  张绍方审判员  石 鑫二〇一七年三月二十三日书记员  赵书青