河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民四终字第342号
上诉人（原审被告）陈某甲，男，汉族。
委托代理人陈某乙（系陈某甲之父），男，汉族。
被上诉人（原审原告）王某某，女，汉族。
上诉人陈某甲因与被上诉人王某某变更抚养关系纠纷一案，不服长垣县人民法院（2014）长民初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月16日王某某与陈某甲生长女陈佳琪。2013年9月29日王某某与陈某甲离婚，并签订离婚协议书，协议第二条约定：“婚后育有一个女孩（陈佳琪：2005年11月16日出生），归男方抚养，抚养费男方自己承担。”、第四条约定“离婚后女方可以探望孩子但不能带孩子出去”。离婚后，因王某某探望孩子双方发生争执，2014年5月27日经张三寨派出所调解，王某某与陈某甲达成调解协议，同日双方达成探视协议，双方约定：“陈佳琪从2014年5月27日至2014年6月11日期间和王某某居住在一起”。协议签订后，陈某甲未按约定履行协议，王某某诉讼来院，要求变更陈佳琪的抚养关系，抚养费王某某自行承担。另查明，2014年7月15日经河南宏力医院诊断，王某某患有继发不孕，双侧卵巢巧克力囊肿。
原审法院认为，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。王某某与陈某甲签订探视协议，双方应按约定全面履行义务，陈某甲未按约定履行义务，属违约行为。王某某要求变更抚养关系，因王某某患有继发不孕病，应当优先考虑抚养关系，随着陈佳琪年龄的增长，女儿陈佳琪随陈某甲生活，不利于陈佳琪生理生活的健康成长，随王某某生活，有助于陈佳琪的健康成长，且王某某有相应的经济来源，故陈佳琪随王某某生活为宜。王某某自愿放弃陈某甲承担女儿抚养费，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）项、第16条第（2）项、第（4）项之规定，原审判决：王某某与陈某甲的婚生女陈佳琪由王某某抚养，抚养费由王某某自行承担。一审案件受理费100元，由王某某承担。
陈某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原判，驳回王某某的诉讼请求，上诉费由王某某负担。理由：1、一审认定上诉人未履行双方签订的探视协议的事实错误。陈某甲允许王某某探视孩子，并且积极配合。因双方协商变更孩子抚养关系双方产生纠纷，经长垣县张三寨派出所调解双方于2014年5月27日达成《探视协议》，又经派出所民警对双方女儿陈佳琪单独做工作，其不愿意跟母亲回家，是其真实意思表示，并非上诉人不履行协议，而且协议约定的内容不具有强制性。2、一审法院根据宏力医院出具的诊断证明，认定王某某有继发性不孕及双侧卵巢巧克力囊肿的诊断证明不真实。诊断书出具时间是2014年7月15日，而开庭时间是2014年7月14日，并且该份证据未经双方质证，诊断书是宏力医院出具的假证明。一审法院以此认定王某某患有继发不孕，优先考虑抚养关系是错误的。3、一审认定陈佳琪随年龄增长，随父亲生活不利于其生理生活的健康成长，没有事实和法律依据。陈某甲打工每日有200-300元的收入，并且再婚，其现任的妻子与陈佳琪相处和睦，故由陈某甲抚养陈佳琪更有利其健康成长。王某某的脾气暴躁，不尊敬老人，经常动不动对老人破口大骂。综上，陈佳琪应由陈某甲直接抚养。
王某某答辩称：原审判决正确，要求维持原判。
庭审中上诉人陈某甲提供10份证明。1、2014年7月10日张三寨镇大堽西村村民委员会及李海训等28位村民出具书面证明一份，证明自2013年9月陈某甲与王某某离婚后，陈佳琪一直由陈某甲抚养至今。2、2014年8月2日谢社勤出具的书面证明一份，证明陈某甲与王某某离婚后，陈佳琪在葛村小学，其上学、放学都是陈某甲及其家人接送的。3、2014年8月2日冯世平等二人出具的书面证明一份，证明陈某甲与王某某离婚后，陈佳琪星期天跟王某某在一起，其余时间均和陈某甲及其爷爷、奶奶生活，在葛村上学时均由陈某甲及其家人负责接送。4、2014年8月9日葛村村委会出具书面证明一份，证明2013年9月至2014年2月陈佳琪有时随其母亲在葛村生活。5、2014年8月10日陈金义等六人出具书面证明一份，证明2010年春节大年29日陈某甲与王某某双方生气闹离婚，二人经常抬杠生气。2012年农历7月因生气，陈某甲自断手指，后在宏力医院做了接指手术，陈某甲再婚后，王某某找其吵闹更凶。现在陈佳琪随其父亲在村中生活的非常快乐。6、2014年8月10日陈佳琪书写自述书一份，主要内容为：其父母闹离婚之前，全家生活幸福快乐，从2010年年夜起，父母生气后，家里新买了一张床，自己这几年一直和母亲睡在一起，因父母闹离婚，妈妈不让爸爸和自己睡在一起。父母离婚，母亲王某某只要东西（把陈佳琪的被单、木梳、牙膏、牙刷、洗脸盆、手巾、擦脸的东西都拿走了），不要她，抛弃她，现在害怕母亲，恨母亲。要求和爸爸、爷爷、奶奶，还有一位善良的新妈妈一起过平静的生活，要求王某某不要再到家中闹了，并称如果母亲王某某想得到陈佳琪本人，就要先得到陈佳琪的原谅，不然一辈子也别想得到陈佳琪。7、2014年4月26日陈某甲与李君利婚前协议一份：二人婚前各有一女儿，双方婚后响应国家计划生育政策，不再生育子女。8、2014年8月10日张三寨镇韩村村委会出具书面证明一份，证明李君利与本村村民生育两子（一儿一女），法院判决双方离婚后，每人各抚养一个孩子，目前都在上学，两个孩子有时随父亲，有时随母亲，现都在父亲家生活。9、2014年6月16日大岗中心小学出具书面证明一份，证明2014年6月16日王某某到校看望陈佳琪，陈佳琪不愿意，王某某即在学校吵闹，骂陈佳琪的家人，经学校老师劝说后，王某某才离开。10、2014年9月10日陈全站出具书面证明一份，内容为王某某2014年3月16日发给陈全站的短信：（1）都怨我太鲁莽，我真的很后悔。（2）我犯了一个死都不能原谅的错，我不该抛弃我的女儿，我没打算真离，就想治治国昌的脾气。我就把离婚证当成了一张纸，根本没在意，琪琪在我心中的地位一直没变，不知道会走到这个地步，我伤害到女儿了，我很愧疚。（3）我一直坚持把药店干好，帐也还完了，该松口气了，不知道会这样，如果事先有选择，我要家庭不要事业，亲人都没了，我空守着药店没意思。都怨我不该拿离婚治国昌。以上短信证明离婚是王某某自愿，并一手造成的，小孩是她自愿抛弃的。王某某质证以上证据，认为均不符合二审新证据的规定，对证明的真实性有异议，不予质证，并称陈全站系本案的代理人，不能作为证人。对此本院认为，陈某甲提交的上述证据不符合《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，不属于新证据，本院不予认定。
被上诉人王某某提供2014年8月12日郑州大学第一附属医院出具的彩色超声报告单，证明自身所患疾病比在一审开庭时病情更加严重。上诉人陈某甲认为该证据证明不了王某某患有不孕不育。结合王某某一审提交的2014年5月14日提交的宏力医院的门诊病历，一审中上诉人委托代理人辩称门诊病历上没有公章，不予认可。一审庭审中王某某称因是用医保卡就诊，门诊病历上不用加盖公章。一审庭审后，王某某提供2014年7月15日宏力医院出具的加盖公章的宏力医院诊断证明书。一审法院认定王某某患有继发不孕，双侧卵巢巧克力囊肿的病症。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或是反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人陈某甲不认可王某某有此病症，但未提交相关证据。可以认定目前王某某患有继发不孕，双侧卵巢巧克力囊肿的病症。
经审理查明：2014年5月27日，王某某与陈某甲离婚后，因探视子女发生纠纷，签订协议。协议中载明：双方应遵守以上协议，王某某如果违反协议内容，陈某甲家人有权到法院申请取消王某某的探视权利。陈某甲及家人违反协议内容，王某某有权到法院申请变更陈佳琪的抚养权。陈某甲再婚，有一继子女。本院查明的其他的事实与原审认定事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（4）项规定，有其他正当理由需要变更子女抚养关系的应予支持。本案中王某某与陈某甲离婚时，约定女儿由陈某甲抚养，后因王某某不能探视女儿陈佳琪，双方发生矛盾并于2014年5月27日签订探视协议，由于该协议签订后，王某某仍然不能正常探视女儿陈佳琪，可以认定陈某甲违反了该探视协议内容，故王某某依照该探视协议约定可以变更女儿的抚养关系。另外，长垣县宏力医院的出具的证明载明王某某患有继发性不孕症，陈某甲虽对该事实不予认可，但未提供确凿证据推翻该证明，故本院可以认定王某某现仍患有继发性不孕症。考虑到王某某现在有抚养女儿陈佳琪的经济能力，陈某甲再婚后已有一继子女，且随着陈佳琪的年龄增长，其随母亲生活更有利于其健康成长。故原审判决双方女儿随王某某生活符合法律规定和实际情况，陈某甲的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 马成林
审判员 许 琳
审判员 张立东
二〇一四年十月十四日
书记员 谭俊周