.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 执 行 裁 定 书（2017）辽02执异484号申请人（被执行人）：中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处。住所地：辽宁省大连市沙河口区民政街***号―4―2。负责人：邹吉峰，总经理。委托诉讼代理人：王宏明，辽宁海大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鹏，辽宁海大律师事务所律师。被申请人（申请执行人）：大连红盛物资有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区新开路**号。法定代表人：郑向东，经理。本院在执行申请执行人大连红盛物资有限公司（以下简称红盛公司）与被执行人中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处（以下简称中海工程局）建设工程施工合同纠纷一案中，中海工程局申请不予执行大连仲裁委员会作出的[2016]大仲字第508号裁决。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中海工程局称，因仲裁程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（三）条之规定，请求不予执行大连仲裁委员会作出的[2016]大仲字第508号裁决。事实和理由：一、仲裁委选定鉴定机构并通知的程序违反法定程序。1、仲裁庭首席仲裁员王峰并未按《大连仲裁委员会仲裁鉴定管理办法》（以下简称《管理办法》）第十八条之规定在鉴定委托书上签字确认。2、仲裁委选定鉴定机构并送达中海工程局过程中，该选定鉴定机构通知程序违反《管理办法》第二十六条和第二十八条的规定，未告知中海工程局应享有在3天异议期内提出异议的权利，导致中海工程局丧失提出异议的权利。二、仲裁委指定鉴定机构鉴定，鉴定程序是仲裁程序的一部分，鉴定程序违法，仲裁程序即违法。1、鉴定机构出具的鉴定意见书上签名的司法鉴定人张晓扬、王瑞玉并未到施工现场勘验鉴定，而是委托无鉴定执业资格的工作人员宋国强现场勘验，该鉴定程序违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条规定。2、鉴定机构在案涉施工现场不具备鉴定条件的情形下，未终止鉴定，违反了《建设工程司法鉴定程序规范》第5.18.1条规定。鉴定机构在施工现场进行勘验时，案涉围堰坝两侧的海底区域已完全改变地形地貌，一侧为大连湾的湾池，已在原基础上深挖了数米，另一侧已吹填成陆地，客观上已无法通过对围堰坝两侧海底凸起的区域再次测绘计算损失量了，应当终止鉴定。3、《工程造价鉴定意见书》未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印，违反《司法鉴定程序通则》第三十八条规定。红盛公司称，不同意中海工程局的异议请求，仲裁委是权威机构，应会按法定程序办理该案件，不会违反法定程序。本院查明，红盛公司与中海工程局建设工程施工合同纠纷一案，大连仲裁委员会于2017年6月15日作出[2016]大仲字第508号裁决，裁决主要内容如下：一、中海工程局向红盛公司支付工程款3150501.45元。二、驳回中海工程局的仲裁反请求。本案仲裁费用、鉴定费用和本案仲裁反请求费用，由中海工程局承担，在履行本裁决确定的给付事项时一并支付给红盛公司。中海工程局自收到本裁决书之日起10日内履行上述给付义务，逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。因中海工程局未按裁决书所确定的内容履行义务，红盛公司向本院申请强制执行。本院另查明，在案涉仲裁案件审理过程中，红盛公司与中海工程局的争议焦点问题是如何认定案涉建设工程4#堤的工程损失量，红盛公司认为该损失量为50万立方米，中海工程局认为是1.6472万立方米。为确认该损失量，应红盛公司申请，仲裁庭委托大连瑞丰工程造价司法鉴定所（简称鉴定机构）对案涉工程损失量以及损失量工程造价进行鉴定。2016年12月28日，大连仲裁委员会向中海工程局下发《确认鉴定机构通知书》；2017年1月4日，大连仲裁委员会向鉴定机构出具《鉴定委托书》。鉴定机构接受鉴定委托后，于2017年1月12日组织红盛公司法定代表人郑向东、中海工程局委托诉讼代理人王宏明律师、大连仲裁委员会该仲裁案件承办秘书盛丽敏及鉴定机构代表宋国强到案涉工程现场进行勘验，并形成了《现场勘验记录表》，该记录表记载，”1、现场明确损失量的具体位置？答复：双方一致确认4#堤的图纸中的总长度与现场实际施工范围相符合。被申请人（即中海工程局）确认图纸载明4#堤的长度为3737米，其中有约150米左右未由申请人（即红盛公司）施工。具体扣减的长度以申请人与被申请人间的决算报告为准”；”2、4#堤土石方回填工程完工的具体时间是否为2013年11月份？答复：双方一致确认最终完工日期为2013年11月份”。2017年1月20日、2017年2月6日，鉴定机构分别作出《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定书》，认为无法将中海工程局主张的监理机构初算损失量结果1.6472万立方米作为本次鉴定损失量的依据。鉴定机构依据中海工程局确认的每延长米240立方米损失量和报审表中损失量坐标点确定的发生损失量的延长米数以及合同单价，作出的鉴定意见为：案涉工程损失量为456960立方米、损失量工程造价为5479560元。上述鉴定意见形成后，仲裁庭向中海工程局和红盛公司送达了鉴定意见书，并组织双方质证。中海工程局在发表质证意见时，除在本案审查过程中提及的仲裁委选定鉴定机构并通知的程序违反法定程序的相关意见外，关于鉴定程序违法的三点意见（1、鉴定意见书签名的司法鉴定人张晓扬、王瑞玉均未到施工现场勘验；2、鉴定机构在案涉施工现场不具备鉴定条件的情形下，未终止鉴定；3、《工程造价鉴定意见书》未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印）均向仲裁庭明确提出。仲裁庭针对中海工程局质证意见中指出的质疑，要求鉴定机构给予了书面答复。鉴定机构的答复中，关于司法鉴定人员未到现场勘验一节，认为”根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第一条的规定，'司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学或专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动'。司法鉴定的表现形式是《鉴定报告书》或《鉴定意见书》；在该表现形式上签字或盖章的人为司法鉴定人。司法部《司法鉴定程序通则》第十八条规定，'司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定'；第十九条'司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定'。本所出具的是案涉《工程造价鉴定意见书》，在该意见书上盖章的是注册造价师、国家司法鉴定人张晓扬、王瑞玉。故该《工程造价鉴定意见书》符合司法鉴定表现形式的法律、法规的形式要件。本所制作的《现场勘测记录表》既不是司法鉴定的表现形式，也不是《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定的司法鉴定人到'现场提取鉴定资料'，而是为客观、真实地反映双方所述的施工位置，由鉴定人委派工作人员陪同双方到施工现场，对照施工图纸由双方共同确认的内容形成的文字记录，并由双方签字确认，本所工作人员签字见证后，转交鉴定人员。”；关于案涉施工现场不具备鉴定条件一节，认为”被申请人（中海工程局）确认申请人施工后，'案涉围堰两侧的海底区域已完全改变地形地貌，一侧为大连港的港池，已在原基础上深挖了数米，另一侧已吹填成陆地，客观上已无法通过对围堰两侧的海底区域再次测绘计算损失量了'，在该前提下，被申请人提交的第三方监理机构的测绘图纸不充分，不能反映申请人施工时的地形地貌计算损失量。本所综合分析其他证据材料，即工程（月）付款报审表、电话记录等资料，出具鉴定意见书”；关于《工程造价鉴定意见书》未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印一节，认为”司法部关于印发《司法鉴定文书规范》，但目前我市司法鉴定管理机构并未告知必须备案刻制钢印。也未规定不加盖钢印的鉴定意见书当属无效是法律强制性规定”。最终，仲裁庭采信了案涉《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定书》，关于案涉建设工程4#堤的工程损失量的确定，仲裁庭认为，”虽然被申请人中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处在2013年8月至11月份的《工程（月）付款报审表》中，对各月发生的4#堤损失量进行了暂估，合计暂估损失量438080立方米，并提出了损失量最终依据监理单位测量结果多退少补的意见，但由于被申请人提供的监理单位对4#堤损失量最终计算结果仅为16472立方米，与合计暂估损失量438080立方米相差421608立方米，而被申请人又未能就两者之间如此大的差距作出合理解释，并提供完整有效的监理单位测量计算依据，参照大连瑞丰工程造价司法鉴定所作出的'监理机构审查意见补充说明初算损失量结果为16472立方米无法作为本次鉴定损失量的依据和损失量为456960立方米'的鉴定意见，被申请人作出的暂估损失量438080立方米具有客观性。因此，仲裁庭在被申请人没有提交其他证据证明暂估损失量存在高估的情况下，确定4#堤损失量应以被申请人作出的暂估损失量438080立方米为准。”据此，仲裁庭作出了前述[2016]大仲字第508号裁决。本院还查明，案涉仲裁裁决作出后，中海工程局向大连市司法局投诉了鉴定机构有关其作出案涉《鉴定意见书》程序违法的事实。大连市司法局于2017年9月18日作出大司鉴投复字〔2017〕第9号《关于中海工程建设总局大连工程局第三工程处的投诉答复》，内容如下：一、投诉人投诉本案两名司法鉴定人未到施工现场勘验鉴定。根据调查情况，本案中的两名司法鉴定人张晓扬、王瑞玉均没有进行现场勘验，而是由不具备司法鉴定人资质的宋国强现场勘验，提取相关数据。违反《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。因此，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办理》相关规定，我局将依法给予训诫。二、投诉人投诉本案司法鉴定意见书未加盖司法鉴定专用章钢印，认定该鉴定意见不具备合法性，当属无效。根据调查情况，本案两名司法鉴定人张晓扬、王瑞玉均在《工程造价鉴定意见书》上签字，并加盖大连瑞丰工程造价司法鉴定所公章。不违反《司法鉴定程序通则》第三十八条规定。三、投诉人投诉的其他问题，属于对司法鉴定意见有异议情况。司法鉴定实行鉴定人负责制，司法鉴定机构、司法鉴定人依法独立执业，鉴定人对个人鉴定意见负责。投诉人对鉴定意见不服，应当通过庭审质证方式，由办案机关决定是否采信相关的鉴定意见。本院再查明，大连仲裁委员会受理案涉仲裁争议后，向中海工程局送达了《大连仲裁委员会仲裁规则》。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定，”被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”该规定中所称”仲裁的程序违反法定程序”，应指违反《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释、《中华人民共和国仲裁法》及其司法解释和当事人选择的仲裁规则中有关仲裁程序的规定，可能影响案件正确裁决的情形。本案的争议焦点是，中海工程局主张的事实，是否构成仲裁程序违法之情形。关于中海工程局主张仲裁庭选定鉴定机构并通知的程序违法一节，《大连仲裁委员会仲裁规则》第五十六条规定，”当事人申请鉴定且仲裁庭同意的，或者当事人未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的，可以通知当事人按照《管理办法》实施鉴定。当事人拒绝鉴定的，不影响仲裁庭继续审理。”该条仲裁规则可以认为是违反《管理办法》属于违反仲裁规则中关于鉴定程序规定的法律依据。但经审查，仲裁庭并未违反《管理办法》。首先，中海工程局认为仲裁庭出具的《鉴定委托书》上没有首席仲裁员签字，违反了《管理办法》第十八条的规定。《管理办法》第十八条规定，”仲裁庭对需要鉴定的仲裁案件，应当就委托鉴定事项、鉴定要求、双方当事人提交鉴定机构的证据材料提出明确意见，承办秘书应当将该意见记录在庭审笔录或评议笔录中，并于3日内填写《委托鉴定意见书》，由首席仲裁员或独任仲裁员签字确认。”据此，要求首席仲裁员签字确认的是”《委托鉴定意见书》”，而非中海工程局所称的”《鉴定委托书》”，二者并非同一法律文书。后者系《管理办法》第二十八条中所指的，应向鉴定机构送达的《鉴定委托书》，该文书并未要求首席仲裁员必须签字确认。其次，中海工程局认为仲裁庭向其送达的《确认鉴定机构通知书》上未载明当事人应享有异议期的权利告知内容，违反了《管理办法》第二十六条和第二十八条的规定。《管理办法》第二十六条规定，”当事人对本委指定的鉴定机构有异议的，应当于接到《确认鉴定机构通知书》之日起3日内向本委提出书面异议申请。”《管理办法》第二十八条规定，”双方当事人收到《确认鉴定机构通知书》且在规定期限内未提出异议的，承办秘书应当于3日内将《鉴定委托书》连同简要案情、鉴定所涉证据材料一并送达鉴定机构。”据此，《管理办法》并未对仲裁庭向当事人送达的《确认鉴定机构通知书》之形式或具体内容予以强制性规定。仲裁庭已向中海工程局送达了《大连仲裁委员会仲裁规则》，该规则第五十六条明确告知需要鉴定的仲裁案件当事人应按照《管理办法》实施鉴定，故对《管理办法》中载明的当事人权利，非以当事人认可的方式予以告知，不应认定为违反法定程序。此外，仲裁庭选定鉴定机构并通知中海工程局进行现场勘验等过程中，中海工程局并未就前述主张向仲裁庭提出过异议。综合前述分析，中海工程局的该节主张不成立。关于中海工程局主张鉴定机构作出鉴定意见过程中程序违法一节，从本案已查明的事实看，案涉鉴定意见的形成过程中确实存在明显的程序性瑕疵，该节事实已经大连市司法局查实，即本案中的两名司法鉴定人张晓扬、王瑞玉均没有进行现场勘验，而是由不具备司法鉴定人资质的宋国强现场勘验，核对施工现场并对相关数据予以确认。如此形成的《工程造价鉴定意见书》和《补充鉴定书》均被仲裁庭作为证据采信。因此核心焦点问题是：仲裁庭委托鉴定机构就案件核心争议问题进行司法鉴定，鉴定机构在实施鉴定过程中存在程序性瑕疵，仲裁庭仍采信了该鉴定意见，是否构成仲裁程序违法。本案中，虽然鉴定数据没有被直接采信作为定案依据，但是从仲裁庭意见看，仲裁庭参照了鉴定机构作出的”监理机构审查意见补充说明初算损失量结果为16472立方米无法作为本次鉴定损失量的依据和损失量为456960立方米”的鉴定意见，并将鉴定意见得出的损失量与当事人的主张和其它证据所得的损失量进行了比较，进而确定了裁决结论。即案涉鉴定意见影响了仲裁庭的判断，特别是在本案中，鉴定事项即为当事人双方纠纷的争点，鉴定意见对裁决当事人双方的诉辩主张具有至关重要的作用。而该鉴定意见的作出，没有建立在程序正当性得以充分保障的前提下。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第四款规定，”仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百七十八条规定，”依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”故本案之情形下，应裁定不予执行仲裁裁决，赋予当事人重新仲裁或诉讼的权利为宜。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百三十七条第二款第三项规定，裁定如下：不予执行大连仲裁委员会[2016]大仲字第508号裁决。本裁定送达后即发生法律效力。审判长李奎哲代理审判员任娲代理审判员王嘉雯二〇一七年十一月二十二日书记员杨宁