黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终200号上诉人（原审被告）：王林生，男，1962年12月11日出生，汉族，无职业，住鸡西市鸡冠区中北委*组**号。委托诉讼代理人：葛福金，北京知仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鸡西市森宇建筑工程有限公司，住所地鸡西市鸡冠区兴国路西路167号。法定代表人：张永平，总经理。委托诉讼代理人：郝旭东，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁春龙，男，1971年4月12日出生，汉族，无职业，住鸡西市鸡冠区康乐委**组。委托诉讼代理人：刘长宏，黑龙江唯实律师事务所律师。上诉人王林生、鸡西市森宇建筑工程有限公司（以下简称森宇公司）因与被上诉人袁春龙建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市梨树区人民法院（2016）黑0305民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王林生的委托诉讼代理人葛福金、上诉人森宇公司的法定代表人张永平及其委托诉讼代理人郝旭东、被上诉人袁春龙及其委托诉讼代理人刘长宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王林生的上诉请求：1、撤销一审判决书中第一项“被告王林生于判决生效之日起向原告袁春龙支付剩余工程款555159.10元及利息”，改判为王林生已给付并结清袁春龙全部477800.00元工程款，驳回袁春龙对王林生的全部诉讼请求；2、请求判决被上诉人袁春龙承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实错误，证据不足，在关键证据的确认及使用上严重违法，逻辑推理没有证据支持，错误分配举证责任，滥用法官自由裁量权，审判程序违法。森宇公司上诉请求：一、判决撤销一审判决第二项“被告鸡西市森宇建筑工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任”，改判为驳回被上诉人袁春龙对上诉人的诉讼请求；二、请求二审判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院关于上诉人与一审被告王林生之间存在挂靠关系的认定错误。。二、一审法院判决上诉人对被上诉人承担连带清偿责任事实认定错误、适用法律错误。袁春龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁春龙向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付工程款555159.10元；2、判令被告给付迟延支付工程款的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计息，从工程交付的2011年11月计息至被告付款之日）；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2009年8月31日，被告王林生挂靠在鸡西市森宇建筑工程有限公司名下，并以森宇公司的名义与鸡西市梨树区煤矿棚户区改造办公室签订了《建设工程施工合同》，由森宇公司承建梨树区阳光家园2#楼的土建、水暖、电照、给排水。2010年5月11日，王林生与原告袁春龙签订《施工合同》，合同约定王林生将梨树区阳光家园2号楼上下水、消防及采暖工程委托袁春龙施工，袁春龙无施工资质，施工建筑面积为15740平方米、单价为70元/平方米，总造价为1101800元，按实际竣工工程量结算，不含税金。合同签订后，袁春龙按合同约定施工并履行义务，袁春龙称其实际施工面积15645.13平方米，按照单价70元/平方米，工程款共计1095159.10元，被告王林生陆续给付袁春龙540000元，尚欠工程尾款555159.10元。因王林生拖欠工程款一直未给付，棚改办又拖欠森宇公司工程款，故与王林生协商，王林生于2013年2月15日(实际日期为2014年12月22日，即与其给王林生出具收条是同一时间)，给其出具的欠袁春龙的工程款477800元的欠条及证明，王林生同意此款从棚改办拖欠森宇公司的工程款中支付，由袁春龙凭王林生出具的欠条和证明，去棚改办办理工程款结算。袁春龙也认可按王林生主张的峻工面积14550平方米（14540平方米X70元/平方米-540000.00元）计算工程款为477800.00元并同意袁春龙从棚改办索要477800元工程款，袁春龙与王林生的工程款账目一并结清。其余工程款自愿放弃。袁春龙于2014年12月22日给王林生出具了与欠条数额相等的收条，但该收条与欠条及说明是同一天形成的，实际上其本人并未收到此工程款，所以袁春龙在没有实际收到工程款的情况下，给王林生出具了收条，出具收条的目的是为了能到棚改办结算工程款，袁春龙于2014年12月29日到棚改办办理该款项时被告知棚改办已经与森宇公司就阳光2号楼工程款结算完毕。王林生在原审时称其于2014年12月22日从天和典当行借款人民币500000.00元，偿还了袁春龙477800.00元，此款为现金偿还。经本院查证，天和典当行并没有向王林生出借此款，本次庭审时王林生又称其是向天和典当行老板个人借款500000元，但未能提供证据证实。袁春龙在2014年12月29日以后多次给王林生打电话要求王林生给付尚欠工程款义务，并多次通话要求王林生将其所打的收条撕毁作废，王林生拒绝。王林生于2015年1月10日为袁春龙书写的文字材料同意其欠袁春龙的工程款从农垦建工的工程款中给付，袁春龙在与王林生交涉无果的情况下，向本院提起诉讼，要求王林生按实际施工面积支付尚欠工程款及利息。本案审理过程中，被告王林生向法庭提供了其自认为是袁春龙书写收条的原件，袁春龙在本案发回重审时，对收条系原件予以否认，申请对收条是否是原件进行鉴定，2016年5月9日黑龙江新讼司法鉴定中心出具的230109020司法鉴定意见书一份，结论：送检收条系复印件，但被告森宇公司认为该鉴定结论程序违法，鉴定时没有通知森宇公司到场，不具有法律效力。原告自愿承担本次鉴定费用。后本院另行委托黑龙江远大司法鉴定中心于2016年9月5日作出的230107012司法鉴定意见书一份，结论：送检的收条系复印件。王林生在重审庭审的过程中，重新向法庭提供了该收条的原件，袁春龙认可本次提供的收条确系原件。另查，鸡西市梨树区煤矿棚户区改造办公室梨光小区一期阳光2号楼，按实际竣工面积15645.13平方米与森宇公司进行工程款结算，梨光小区一期阳光2号楼于2010年11月入户使用。一审法院认为，鸡西市森宇建筑工程有限公司与梨树区煤矿棚户区改造办公室签订的《建设工程施工合同》后，王林生以个人的名义将合同中的上下水、消防及水暖工程转包给无施工资质的袁春龙进行施工，该转包合同无效，但该工程袁春龙已实际施工完毕，并以交付使用。现袁春龙参照合同的约定要求王林生支付工程款，并要求被挂靠单位森宇公司承担连带责任，符合法律规定，应予支持。本案的争议焦点：一、原告袁春龙是否实际收到被告给付的工程款477800元，双方工程款往来账目是否已结清；二、如袁春龙未实际收到上述款项，袁春龙向法院起诉要求王林生支付尚欠工程款的数额如何确定，对争议焦点一，首先从客观事实上分析，王林生自认为是在2013年2月20日、2014年1月24日两次各偿还了袁春龙20000元（袁春龙两次均出具了收条）合计40000元。从上述还款情况看自2014年1月24日以后王林生尚欠袁春龙的工程款数额应是在477800元的工程款中扣除40000元，即437800元，而王林生又自认在2014年12月22日又用现金偿还袁春龙477800元工程款，没有扣减已偿还的40000元，这一情形明显与客观事实不符，违背生活常理；还有如果王林生是在2013年2月15日为袁春龙出具了欠条和说明，袁春龙如此急于索要工程款，在其本人得到王林生出具的欠条和说明后，本应立即去棚改办索要工程款，而不应是在时隔一年多的时间后，即在2014年12月29日才到棚改办索要工程款更于常理不符；再有2013年2月15日，在王林生出具欠条时双方对尚欠工程款数额如果已达成一致意见了，双方没有必要在2013年5月31日的录音通话中，仍然在争议尚欠工程款的数额情况，足以说明此时对上述工程款数额，双方未达成一致意见。其次从王林生自认款项来源和支付情节上分析，本案原审时王林生陈述其是在天和典当行借款500000元。经本院查证，天和典当行并未向王林生出借此款，王林生又陈述向天和典当行老板个人借款500000元，对于款项来源王林生陈述前后矛盾重重，不能自圆其说。在支付方式上看，之前凡是超过100000元以上工程款拨付，均通过银行转账，此次大额款项却是现金支付与交易习惯不符。以上王林生主张的事实证据不具有高度概然性，不能令人信服，而袁春龙的陈述与客观事实相符，并从欠条、收条的数额及时间上相互认证。再次，从证据的效力上分析，王林生向法院提交了袁春龙给其出具的收条来证实袁春龙已实际收到了尚欠的工程款477800元，双方工程款账目已结清。袁春龙对该收条的证明内容予以否认，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的证明标准，袁春龙应提供足以反驳收条证据效力的相反证据，袁春龙向法庭提供了其与王林生多次通话录音，在录音中多次要求王林生将欠条和收条撕毁并要求王林生给付尚欠工程款，该通话录音是真实反映案件客观事实的直接证据，王林生对通话录音的真实性没有异议，且庭审中，双方均认可除此笔工程款外，双方无其他债权债务关系，进一步说明了袁春龙与王林生通话时索要的款项系上述工程款。王林生于2015年1月10日书写的文字材料中应认可尚欠袁春龙工程款，但其称是尚欠工程尾款，其未能提供证据证实。以上录音光盘、王林生书写的文字材料及庭审中当事人的陈述，可以形成完整的证据链条，能够推翻王林生提供收条的证据效力，足以证实袁春龙，虽为王林生出具了收条，但未实际收到王林生给付的工程款477800元，现袁春龙要求王林生支付尚欠工程款应予支持。对于争议焦点二，袁春龙在接受王林生出具的欠条及证明并为王林生出具收到477800元的收条时，认可王林生主张的尚欠工程款数额，放弃了部分工程款，并写明工程款已结清，此处的放弃应是袁春龙能够从棚改办索要到此款为前提条件，但实事上，袁春龙并没有到棚改办索要到此款，欠条、证明及收条的内容已不能实际履行，现袁春龙要求按实际施工面积索要工程款，理由正当，袁春龙主张尚欠工程款555159.10元（按测绘报告实际完工面积15645.13平方米，单价70元/平方米，扣除已给付的540000.00元），而王林生则要求按2012年12月9日《鸡西市中央下放地方煤矿棚户区改造梨光小区一期阳光2号楼房屋建筑工程结算审核书》中被认可的面积15537平方米来计算，因测绘报告是证明实际完工量的直接证据，且棚改办是按测绘报告的完工面积与森宇公司结算的工程款，故对被告王林生的辩解意见不予采信。原告起诉状中要求利息给付的时间为从工程交付的2011年11月至被告付款之日，但工程实际交付入户的时间应为2010年11月。故原告主张的利息请求符合法律规定，应予支持。综上所述，通过对全案事实与证据的分析认定，原告袁春龙提供的证据足以证实王林生尚欠其工程款555159.10元未给付，其诉讼请求应予支持，王林生主张已给付袁春龙工程款477800元，且双方账目结算的事实与理由，本院不予采信。本案在审理过程中，因王林生的重大过失，未能在诉讼开始时，向法庭提供收条原件，导致原告对收条是否是原件申请鉴定，由此产生的鉴定费用应由王林生承担，袁春龙自愿承担第一次鉴定费用，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告王林生于本判决生效之日起十日内向原告袁春龙支付剩余工程款555159.10元及利息（利息以555159.10元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2010年12月1日起计算至实际给付之日）；二、被告鸡西市森宇建筑工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、司法鉴定费10000元（原告预交），由原告袁春龙承担5000元，由被告王林生承担5000元。案件受理费9352.00元，诉讼保全费用4020.00元，共计13372.00元，由被告王林生、被告森宇公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据案情需要本院去梨树区棚改办调取了案涉工程款的给付情况，该办于2017年10月27日出具证明，鸡西市森宇建筑工程有限公司于2009年承建区区煤矿棚户区改造一期工程二标段（阳光2号楼），该工程于2010年12月份完工并交付使用，2011年6月29日支付最后一笔工程款，于2013年2月18日支付最后一笔质保金，至此全部工程款结清。上诉人王林生对该证据无异议，上诉人森宇建筑公司表示回去看财务帐在法庭限期内未提出异议，被上诉人袁春龙对该证据表示公司与棚改办是否结清工程款与上诉人是否欠其工程款无关。因二上诉人对该证据无异议，本院对该证据予以采信。依据一审双方提供的证据及本院调取的证据，本院除另查明涉案工程款梨树区棚改办已全部给付森宇公司外，其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人王林生是否应当给付被上诉人袁春龙工程款及该款利息问题。认定王林生是否应当给付袁春龙工程款的关健是袁春龙于2014年12月22日给王林生出具的收到工程款的收条是否已实际履行。根据一、二审庭审调查的情况看，上诉人王林生在一审时向法庭提交了袁春龙出具的收条5张，每张收条中都有具体的金额、收款事由及袁春龙本人签名。现袁春龙主张王林生欠工程款478800元，提供的是王林生在2013年2月15日出具的欠袁春龙在梨树区梨光小区阳光家园2#楼水暖工程款的欠据。但王林生辩解此款已给付并提供了2014年12月22日袁春龙给王林生出具的收条，该收条内容为：今收到梨树区阳光家园2#楼水暖工程款477800元整。以上工程款全部结清。从欠据及收条的时间上看，王林生给袁春龙出具欠据时间在先，而袁春龙给王林生出具收条时间在后，现袁春龙称该收条及欠条是为了抹账系2014年12月22日同一天所写，其提供了其与王林生在该收条时间后的通话录音，对于该通话录音王林生提出异议认为该证据中涉及的工程款与本案无关，但双方除该笔工程款外并无其他经济往来，并且在2013年2月20日及2014年1月24日王林生分二次共计给付袁春龙工程款40000元，这二笔款均是在欠条时间之后给付的，则王林生就不应再欠袁春龙477800元工程款，而在王林生提供的袁春龙出具的收条上写明的收到工程款477800元，对此王林生不能做出合理解释。且现王林生亦无证据证明其在典当行借的钱是用于偿还欠袁春龙的工程款，现原审理期间经核对施工面积后，确认王林生尚欠施工款为559159.1元，并无不当。关于森宇建筑公司提出的鸡西市森宇建筑工程有限公司对该款项不应承担连带清偿责任问题。涉案《建设工程施工合同》虽然系鸡西市森宇建筑工程公司与梨树区煤矿棚户区改造办公室所签，但该工程系王林生以森宇建筑公司名义进行的施工，实际施工人是上诉人王林生，故原审认定王林生与鸡西市森宇建筑工程公司系挂靠关系并无不当，王林生将该工程的上、下水、消防及水暖工程转包给无施工资质的袁春龙进行施工，森宇公司作为签订施工合同的一方，将其承包的工程交由王林生个人以其名义进行施工，王林生又将部分工程包给无施工资质的袁春龙施工，且梨树区棚改办证明案涉工程款已全部给付森宇公司，故原审判决其承担连带清偿责任亦无不当，其所提上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，二上诉人王林生、鸡西森宇建筑工程公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18704元，由鸡西市森宇建筑公司负担9352元，王林生负担9352元。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  刘兆宇二〇一七年十二月二十八日书记员  贾天齐书记员  苏 爽