安徽省繁昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）繁民一初字第01171号
原告：严斯虎，男，汉族，住芜湖市经济大桥综合经济开发区。
委托代理人：吴俊洋，安徽铭诚律师事务所律师。
被告：温州东瓯建设集团有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人：陈晓义，系该公司董事长。
委托代理人：陈开拓，浙江泽商律师事务所律师。
委托代理人：李大东，安徽东帆律师事务所律师。
原告严斯虎诉被告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称温州东瓯公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月2日立案受理，依法由代理审判员叶进财于2015年10月19日公开开庭进行了第一次审理。原告严斯虎的委托代理人吴俊洋、被告温州东瓯公司的委托代理人陈开拓到庭参加诉讼。后因案件复杂，本院于2015年11月26日裁定转为普通程序审理，依法由审判员叶进财担任审判长与人民陪审员程积祥、蔡庆荣组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了第二次审理。原告严斯虎及其委托代理人吴俊洋、被告的委托代理人陈开拓、李大东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严斯虎诉称：2012年12月25日，原告与被告签订一份《栏杆承包施工合同》，合同约定，被告将繁昌经济开发区廉租房3期1-7号楼室内外栏杆、楼梯栏杆等栏杆工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，承包价格为阳台1**元／米，空调107元／米，楼梯114元／米，钢梯750元一套。合同同时约定，被告应当于施工结束后两个月内付清全部工程款，如不按约定付款，被告需要按月以总工程款的3%向原告支付违约金，并承担讨要工程款的相关费用，包括律师费等。合同签订后，原告组织大量人力物力进行施工，2013年10月20日，全部栏杆工程均已施工完毕，且均已验收合格。经双方决算后的工程款总额为1286031.21元，但时至今日，原告多次催促，被告尚欠工程款686031.21元未支付。原告作为栏杆分项工程的承包人和施工人，有权要求被告按照合同约定支付工程款，原告履行了全部合同义务，被告应按按照合同约定的时间支付工程款，现被告逾期支付工程款构成违约，应当按照合同的约定承担违约责任。为此，原告诉至人民法院，请求：1、判令被告立即支付原告工程款人民币686031.21元；2、判令被告支付原告逾期付款违约金人民币288133.11元（以欠付的工程款为基数，按照月利率3%，自2013年12月21日计算至2015年2月20日），逾期付款违约金支付至全部工程款付清之日止；3、判令被告支付原告实现债权而花费的律师费人民币15000元；4、诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、身份证复印件一份，证明原告的主体资格。
2、企业信息查询单、组织机构代码证复印件，证明被告的主体资格。
3、栏杆承包施工合同（原件）、进账单（原件），证明被告向原告支付部分工程款，原、被告之间存在建设工程分包合同关系，被告将繁昌经济开发区廉租房3期1-7号楼室内外栏杆、楼梯栏杆等栏杆工程承包给原告施工；证明合同价款、承包方式、工程款支付方式、违约责任。
4、报验申请表（复印件）、验收记录表（复印件），证明原告已经履行了全部合同义务，栏杆分项工程已经施工完毕，于2013年10月20日验收合格。
5、决算表（原件），证明总工程款的数额。
6、委托代理合同（原件）、律师费发票（原件），证明原告实现债权而支付的律师费；
7、借条复印件一份，证明被告在第一次庭审中提交的30万元的借条与本案不具有关联性，不是本案的工程款，而是归还严的生个人的借款。
8、材料单据、领条、借条复印件一组，证明本案讼争工程确实是原告承建的，另外说明一点因为工程已经很久了，因此原告并未保留全部单据，目前提交的是现有保管的部分单据。
9、谷某某、骆某某出具的证明一份，证明严斯虎与被告温州东瓯公司之间存在建设工程分包关系。
被告温州东瓯公司辩称：1、原、被告双方根本未签订所谓的栏杆承包施工合同，且无论合同是否真实签订，该合同均属无效合同，理由如下：因为严斯虎在廉租房整体工程施工过程中系繁昌县东欧建设有限公司员工，主要在工地上进行管理，所以，严斯虎与繁昌县东欧建设有限公司的关系为劳动关系，而不是分包工程关系；2、原告诉请686031.21元所签的工程款没有事实依据，繁昌县东瓯建设有限公司实际已支付的款项为86万元，而非原告诉称的60万元；3、原、被告根本未签订合同，所以更不存在所谓的违约金和支付律师费，原告的诉讼是明显的毫无道德的虚假诉讼，所以诉讼费应由原告承担。
被告温州东瓯公司为证明其辩称主张，向本院提交了以下证据材料：
1、借条复印件一组，证明我方已支付给原告代为支付工程款是86万元而不是原告诉称的60万元。
2、工资表复印件一份，证明严斯虎是我公司的管理人员，是受我公司委派管理讼争工程。
本案经当庭举证、质证，对原告提供的证据材料1、2及证据材料3中的进账单，被告无异议，本院经审查亦予以认可。对于各方当事人提供的，对方当事人有异议的，本院逐一认证如下：
一、对原告提供的证据材料3即《栏杆承包施工合同》。被告认为“合同的真实性不予认可，理由是：1、被告温州东瓯公司从未刻制过廉租房项目部印章，该印章系他人私刻；2、原告系繁昌县东瓯建设有限公司的员工，同时系繁昌县东瓯建设有限公司负责人汪昌银的亲属，他有能力私刻或伪造我公司的印章；3、原告在第一次庭审中陈述双方签订该合同系2012年12月份，在被告申请对印章形成时间进行鉴定时，第二次庭审中将加盖印章时间改口为2015年3月份，根据禁止反言原则，应当对原告的该证据不予认可”。本院经审查认为：首先，被告认为私自加盖项目部印章或者该印章系他人私自刻制，并未向本院提供任何证据材料，本院结合已经发生法律效力的（2015）繁民一初字第00939号案件中高雪斌、王光荣提供的合同可以看出，被告温州东瓯公司在繁昌县廉租房项目中使用过“温州东瓯建设集团有限公司繁昌县经济开发区廉租房工程项目部”印章，因此对《栏杆承包施工合同》中的印章的真实性予以认可。其次，原告严斯虎对于《栏杆承包施工合同》中印章形成时间的前后陈述不一致，对该证据材料的真实性产生重大瑕疵，本院在认定双方之间是否存在工程分包关系，将结合其他证据材料综合予以认定。
二、对原告提供的证据材料4即申请表、验收记录，本院经审查对该证据材料的真实性予以认可，该证据仅能证明工程已完工并进行了初步验收，无法证明该工程是否为原告实际施工，本院将综合其他证据材料在本院查明中予以认定。
三、对原告提供的证据材料5即决算表，被告认为“项目部印章系伪造，佘进忠不是涉案工程的总工，现场总负责人叫陈礼书，佘进忠仅负责核实数量，不负责结算”，本院经审查认为，首先项目部印章的真实性予以认可，理由同前；其次，结合被告提供的工资表，可以看出核实数量的人员佘进忠，为被告温州东瓯公司子公司繁昌县东瓯建设有限公司的工作人员，其主要负责繁昌县经济技术开发区廉租房项目的数量核实，其在结算单中，写明“数量已核，经办人佘进忠，2014年10月28日”；结合上述两点，本院认为原告负责的栏杆工程的在工程量上经被告工地负责审核数量的人员核实，并在制作好的结算单中加盖项目部印章的，应当视为认可对结算的认可，本院对该证据材料予以认可。
四、对原告提供的证据材料6即委托代理合同、律师费发票，本院经审查对其真实性予以认可，对于该费用的承担在后文予以阐述。
五、对原告提供的证据材料7即借条复印件及被告提供的证据材料1中的落款为严的生的借条复印件，被告认为“该借条涉及到债权债务关系，原告应当提供原件确认借款的真实性，无原件的，被告不予质证；即使原告有原件，我方汇给严的生的款项很明确的注明是工程款，与个人之间的债权债务无关；严的生与严斯虎系父子关系，如果原告认为这不是工程款，我方将以不当得利要求其返还”，原告则认为“被告提供的借条复印件中对应的严的生落款的30万元，系汪昌银归还其父亲严的生的借款，与本案的栏杆工程无关”；为核实该借条情况，本院通知严的生到法院，并制作了相应的问话笔录，其陈述内容主要为：“我与汪昌银系亲戚关系，严斯虎是我儿子。汪昌银在2011年向我借款20万元（对应为借条复印件），2012年又向我借款10万元，2011年的20万元打了借条，2012年的借款没有出具借条。后来我向汪昌银讨要借款，汪昌银把借款本金全部还给了我，因为是亲戚，我也没有再要利息，现在要利息也要不到了。汪昌银还给我借款的时候，我、我儿子严斯虎、汪昌银三人在场，因为我不会写字，就由严斯虎帮我打条子，怎么打的条子，我不清楚，打好条子后，汪昌银把钱汇到了我的银行账户。在我收到汇款后两三天，汪昌银从我这里要走了借条原件。”本院综合上述情形认为，被告提供的落款严的生的30万元借条，因该款项系汇入严的生的个人账户，且借条落款同样为严的生，该借条系由严斯虎书写，因此如该款项系用于支付严斯虎承包的栏杆工程，即使基于严斯虎指示将款项汇入其父亲的账户，那么借条落款也应当书写严斯虎的本人名字，而不是严的生的；如严斯虎系公司员工，双方无承包关系，那么更不应将款项汇入严的生的账户；因此本院综合判断，严的生的陈述即该30万元系用于归还其与汪昌银的个人借款，更符合案件事实，因此本院对原告提供借条复印件的真实性予以认可，对被告提供的借条复印件因与本案不具有关联性，不予认可。
六、对原告提供的证据材料8即材料单据、借条、领条一组，被告认为“1、没有看到原件，真实性无法确认；2、这组材料不能证明涉案工程系原告承建的，很多票据为预付款，只有公司内部人员需要做某件事情，才会从公司预支一部分资金；3、从单据上可以看出钱还是从我们公司出的，严斯虎只是作为一个管理人员的身份出现，而非工程的实际施工人”，本院经审查，首先，原告在庭后将复印件对应的原件提交给了本院；其次，对于上述材料单据、借条、领条，被告无证据证明该材料不具有真实性，本院对其真实性予以认可，是否能够证明原告严斯虎是否承包了栏杆工程，本院将综合予以认定。
七、对原告提供的证据材料9即谷某某、骆某某的书面证明，被告认为“1、形式上，该证明系书面证言，证人需出庭作证，未出庭的不能作为证据使用；2、从内容上看，该书面证明前部分陈述的严斯虎在涉案工程中进行管理、预付工资，这是严斯虎履行公司管理人员的职责，后一部分陈述的栏杆工程是严斯虎承包则不具有真实性”；本院经审查认为，该证明系证人证言性质，证人应当出庭接受双方当事人及法庭的询问，证人未出庭的，本院对其证人证言不予认可。
八、对被告提供的证据材料2即工资表复印件，本院经审查认为，对其真实性予以认可，但对于双方之间是否还存在除劳动关系以外的其他关系将综合其他证据予以综合认定。
本院对于双方核心争议焦点即原告严斯虎与被告温州东瓯公司是否存在栏杆工程分包关系，本院综合以上证据的认定，遵循优势证据规则认为，原告严斯虎与被告温州东瓯公司之间存在栏杆工程分包关系，理由是：1、劳动关系与工程分包关系二者并不绝对排斥，法律也对此未予禁止；2、原告提供的《栏杆承包施工合同》虽然印章加盖时间为2015年3月份，与原告严斯虎自身的落款时间2012年12月25日，存在重大时间差，但结合进账单、材料单据、借条、领条等可以看出，严斯虎至少自2013年年初就已经开始对栏杆工程进行施工，该《栏杆承包施工合同》系2015年补签的解释存在合理性，并且被告并无证据证明《栏杆承包施工合同》中的项目部印章系他人伪造，更无证据证明该印章系原告严斯虎私自偷盖；3、《决算表》中的数量经繁昌县东瓯建设有限公司的员工佘进忠（与工资发放表中的余进忠是同一人，当事人均陈述其为佘进忠，二者系同一人，本院以佘进忠为判决书使用名字）核对，并加盖项目部印章，被告并无证据证明该印章系他人伪造或者原告私自加盖，且决算表中对栏杆工程的价格进行了明确的记载，该记载内容与《栏杆承包施工合同》一致；4、原告向本院提交了部分购买原材料的材料票据、支付工人工资的借条及领条，也可以证明该工程系由其负责施工。综上几点，本院认为原告严斯虎与被告温州东瓯公司存在栏杆工程分包关系，其证据优势较为明显。
经审理查明：原告严斯虎系繁昌东瓯建设有限公司员工，繁昌东瓯建设有限公司系被告温州东瓯公司的全资子公司，繁昌县经济开发区廉租房3期1-7号楼工程系由被告温州东瓯公司承建，汪昌银系该项目部负责人。2012年年底至2013年年初，原告严斯虎与被告的项目部负责人汪昌银口头约定，由严斯虎分包繁昌县经济开发区廉租房3期1-7号楼的室外栏杆、楼梯栏杆等栏杆工程，双方约定承包方式为包工包料，承包价格为：阳台1**元／米，空调107元／米，楼梯为114元／米，钢梯750元／套。原告严斯虎按照双方口头约定，组织工人、购买材料进行了相应的施工。2014年10月28日，经繁昌县东瓯建设有限公司的工作人员佘进忠核实了数量，并出具了加盖项目部的印章，载明栏杆工程总款项为人民币1286031.21元。在原告严斯虎施工过程中，被告温州东瓯公司的全资子公司繁昌县东瓯建设有限公司代为支付工程款56万元（支付给严的生的30万元未包含在内）。原告严斯虎当庭承认其收到工程款60万元，根据自认规则，其自认数额高于被告举证的数额，以其自认数额为准。2015年3月份，原告严斯虎与被告温州东瓯公司繁昌县经济开发区廉租房工程项目部补签了《栏杆承包施工合同》，对双方之前的口头约定进行了书面确认，并对双方的违约责任等做了约定。
本院认为，本案的争议焦点主要为：1、原告严斯虎是否实际承包了被告温州东瓯公司承建的繁昌县经济开发区廉租房1-7号楼工程并进行了实际施工；2、汇款给严的生的30万元是否应当认定为双方讼争工程的工程款、被告已支付的款项数额及被告尚欠工程款数额；3、原告主张的违约金、实现债权费用是否具有事实和法律依据。
一、对于原、被告之间是否存在栏杆工程承包关系，本院在证据认证环节已经进行了详细的论证，根据证据优势规则，原告提供的证据虽然存在一定的瑕疵，但其基本上能够证明繁昌县经济开发区廉租房1-7号楼的栏杆工程系由原告严斯虎承包并进行了施工。
二、对于汇款给严的生的30万元是否应当认定为双方讼争工程的工程款、被告已支付的款项数额及被告尚欠工程款数额的问题。首先，关于被告汇款给严的生的30万元，本院在证据认证中详细论证了该30万元与本案栏杆工程不具有关联性，不予认可。其次，被告已支付款项，被告提供的证据显示其所付工程款为56万元，但原告自认60万元，本院认可被告支付了工程款60万元。最后，被告尚欠款项数额，根据决算表记载，双方的工程款总额为1286031.21元，扣减被告支付的60万元，尚欠686031.21元。
三、原告主张的违约金、实现债权费用是否具有事实和法律依据问题。本院认为，首先，原、被告之间签订的《栏杆承包施工合同》违反了我国合同法的禁止性规定，被告将工程发包给无建筑施工资质的自然人进行施工，双方签订的《栏杆承包施工合同》为无效合同；其次，该合同系2015年3月份，原告与被告项目部补签的，本院对双方价款等的约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定予以参照；对双方之间的违约金、实现债权费用的约定，不仅在补签合同时已经违反，并且在合同无效情形下，违约条款不予认可；因此本院认为原告主张违约金、实现债权费用不具有事实及法律依据，对其该诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告温州东瓯建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告严斯虎支付栏杆工程款人民币686031.21元；
二、驳回原告严斯虎的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付赔偿款的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币13692元（原告预交），由被告温州东瓯建设集团有限公司承担10660元，由原告严斯虎承担3032元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审 判 长 叶进财
人民陪审员 蔡庆荣
人民陪审员 程积祥
二〇一六年一月十二日
书 记 员 朱 虹
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。