上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10052号
上诉人（原审原告）：西达克沙发床配件（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区扶港路1088号1#厂房。
法定代表人：王立兵，总经理。
委托诉讼代理人：胡元英，女，达克沙发床配件（上海）有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈高乾，上海美谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘众，男，1974年10月3日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：盛琬刚，上海关天律师事务所律师。
上诉人西达克沙发床配件（上海）有限公司（以下简称西达克公司）因与被上诉人刘众劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初8826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西达克公司上诉请求：撤销原判主文第二项，依法改判不支付刘众违法解除劳动合同赔偿金人民币106,902元（以下币种均为人民币）。事实和理由：刘众实际曾是西达克公司的实际控制人。徐某名下的工资（包括顾某、孙某的工资）实际也归刘众。前法定代表人无法通过电子邮件知晓公司的财务状况，原审却认定不足以证明刘众在费用报销中存在不明确性，遗漏了费用报销外还违法领取案外人工资的事实，导致了刘众的工资远远超过其应得的金额而不能得以认定。刘众并非出于有效、合法经营管理的目的履行职务，而是基于精心策划的营私舞弊，属于严重失职，给公司带来了管理漏洞，而管理漏洞本身就属于重大损害。
刘众辩称，西达克公司解除劳动合同无制度依据，且每次庭审陈述的解除理由均有变动，应以书面通知为准。刘众的避税行为是否合法，不影响本案违法解除行为的确认。刘众不存在个人报销不规范、不明确的问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，西达克公司的上诉请求不能成立。
刘众向上海市奉贤区南桥镇劳动争议调解委员会就工资等申请调解，2016年3月14日，调解委员会出具了调解不成通知书。后刘众向上海市奉贤区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年5月10日，仲裁委员会作出裁决：一、西达克公司支付刘众2016年2月1日至2016年2月22日的工资14,903.39元；二、西达克公司支付刘众2016年2月的手机话费报销款125.50元；三、西达克公司支付刘众2015年（5天）应休未休年休假工资11,494.25元；四、西达克公司支付刘众2015年11月至2016年1月的工资差额27,677.48元。嗣后，双方均不服裁决，均诉至法院。西达克公司向原审法院起诉请求：1、判令西达克公司向刘众支付2016年2月1日至2016年2月22日的工资5,933.80元；2、判令西达克公司不予向刘众支付2015年度共计五天的应休未休年休假工资11,494.25元；3、判令西达克公司不予向刘众支付2015年11月至2016年1月的工资差额27,677.48元。刘众向原审法院起诉请求：1、西达克公司支付刘众2016年2月及2016年3月1日至3月8日的工资34,195元；2、西达克公司支付刘众违法解除劳动合同赔偿金106,902元；3、西达克公司支付刘众工作中未报销的各种费用12,852元；4、西达克公司支付刘众应休未休年休假工资103,488元；5、西达克公司支付刘众2015年11月至2016年1月的工资差额36,100元。原审庭审中，刘众明确第5项诉讼请求的期间为2015年1月至2016年1月。
原审法院认定事实：2013年6月1日，西达克公司、刘众签订了一份雇佣合同，约定合同于2013年8月1日生效，西达克公司雇用刘众为副总经理，刘众应完成本合同附件所描述的各项工作职责；合同期限为无固定期限，报酬包括西达克公司每月向刘众支付25,000元工资、社会保险福利、公司车辆、每年15天年假等；结束合同之时，刘众应向西达克公司归还其拥有或在其控制下的一切与公司业务有关的物品（包括：钥匙、记录、笔记、数据和设备）。合同附件载明岗位概述为，管理Sedac上海公司的运营、销售和财务事务，管理职责为，确保按照中国法律和集团政策正确地管理；寻找“合法”途径将税负降至最低；分析所有成本的降低空间，以减少成本；每周汇报应收销售款、到期未付款、已发出发票的销售额；对库存控制进行管理，以优化现金状况。
2016年2月22日，刘众与西达克公司办理了交接，交接清单上载明：1、钥匙3把……2、中石化油卡主卡一张，副卡六张……还有一张副卡暂未找到；3、宏基笔记本电脑1台（包括电源线、无线鼠标1个），开机密码；4、中石油以公司办理的油卡一张，暂未找到，注：卡内无余额；5、中国银行的UK一个。
2016年3月8日，刘众收到了西达克公司的《人事解聘通知》，载明：“由于刘众在西达克沙发床配件（上海）有限公司任职期间的个人报销存在不规范、费用不明确等问题，现接到SedacMecobelN.V.董事会决议，决定自2016年2月22日起解除刘众担任西达克沙发床配件（上海）有限公司副总经理一职，望你在收到本通知后一周内来公司办理离职交接手续，过期将按离职处理。特此通知！”该通知载明的时间为2016年2月23日。
原审法院另认定，2015年11月12日至2015年11月18日刘众休年假；西达克公司实行一周五天工作制。
原审诉讼过程中，西达克公司表示对刘众第3项诉讼请求中的租车费4,000元并无异议。
双方对以下事实持有争议：
1、双方劳动关系解除的时间。
西达克公司陈述，2016年2月19日（周五），公司前法定代表人到上海，在公司原地址签订股权转让协议，下午到现经营地址召开会议。2月21日下午，前法定代表人电话联系公司销售主管，说刘众到2016年2月21日为止已结束，理由同《人事解聘通知》，并让西达克公司的人员跟他交接。前法定代表人通知刘众解聘，具体怎么说的已经无法核实。而2016年2月22日，西达克公司、刘众实际已办理了交接，视为刘众自2月23日离职。
刘众则陈述，2016年2月21日下午，前法定代表人陪同现法定代表人到公司开会，说未来公司的所有人系现法定代表人，2月22日下午4时多，前法定代表人电话通知刘众，现法定代表人要求其通知刘众将U盾交给西达克公司，回家等候通知。之后其就在家了。
原审法院认为，其一，西达克公司陈述前法定代表人通知解除的时间为2016年2月21日，通知解除的理由同《人事解聘通知》，而《人事解聘通知》载明的出具时间为2016年2月23日。上述时间表明前法定代表人通知解除劳动合同后出具书面通知，理由均一致，但西达克公司同时表示前法定代表人通知内容已无法核实，显然陈述前后矛盾；其二，西达克公司主张系前法定代表人通知刘众解聘，但西达克公司未提供相关的证据证明，难以证明双方系2016年2月21日解除劳动关系。其三，刘众于2016年2月22日办理交接亦难以推断刘众自2016年2月23日离职，而刘众有关等候通知的陈述符合常理。综上，原审法院认为，西达克公司的主张，原审法院难以采信。而刘众提供的证据，其于2016年3月8日收到了《人事解聘通知》，自此双方的劳动合同解除，故原审法院采信刘众的主张，即刘众自2016年2月22日被通知停岗，双方于2016年3月8日解除劳动合同的事实。
2、刘众的工资标准。
西达克公司主张刘众的月工资由约定的25,000元进行了变更，实际为社保中心认定的工资标准，西达克公司已足额支付了刘众上述期间的工资，为此，西达克公司提供了2015年2月至2016年1月的工资明细、2015年11月30日至2016年2月29日存款历史交易明细清单、个人账户缴费基数调整核定表、个人月缴费信息情况表各1份、刘众与案外人工资领取关系图及案外人身份证复印件1组、刘众2015年8月至2015年10月份工资及报销情况汇总、案外人的相关工资表及相关报销凭证1组、2015年11月至2016年1月工资及报销情况汇总、案外人的相关工资表及相关报销凭证1组、2015年1月至12月P&L;表格以及2016年1月至2月P&L;表格各1份、刘众2015年2月至2015年7月份工资及报销情况汇总1组。
而刘众主张月工资为合同约定的25,000元，西达克公司未足额支付刘众工资，为此，刘众提供了2015年10月20日至2016年1月18日存款历史交易明细清单、自制的工资明细表、2016年3月的电子邮件各1份。刘众对西达克公司提供的上述证据发表如下质证意见：对西达克公司提供的2015年2月至2016年1月的工资明细中实发工资数额予以确认，但认为构成不对；对2015年11月30日至2016年2月29日存款历史交易明细清单、个人账户缴费基数调整核定表、个人月缴费信息情况表的真实性均无异议，但表示银行发放的只是其部分的工资，社保中心的缴费基数不能体现刘众真实性收入；对刘众与案外人工资领取关系图及案外人身份证复印件1组的真实性无异议，但认为案外人郑某1、郑某2并未进入西达克公司工作，其名义工资实为刘众的工资、而徐某、顾某、孙某的工资都归在徐某名下，顾某和孙某并未进入西达克公司工作；对刘众2015年8月至2015年10月份工资及报销情况汇总、案外人的相关工资表及相关报销凭证1组、2015年11月至2016年1月工资及报销情况汇总、案外人的相关工资表及相关报销凭证1组的真实性无异议，但认为徐某、顾某、孙某的工资与刘众无关，报销凭证中，2015年9月15日1,502元抵刘众2015年8月工资1,500元、2015年10月21日2,502元不清楚是否抵工资、2015年12月2日1,586元用来抵刘众2015年10月工资1,500元、2015年12月8日2,045元用来抵刘众2015年11月工资2,000元，其余均为正常报销；对2份P&L;表格真实性不认可；对刘众2015年2月至2015年7月份工资及报销情况汇总1组认可，但均未抵工资。西达克公司对刘众提供的2015年10月20日至2016年1月18日存款历史交易明细清单的真实性无异议；对刘众自制的工资明细表的真实性不予认可；对2016年3月电子邮件的真实性无异议，但认为系解除劳动关系之后的交接。
结合双方质证意见，原审法院对上述证据认证如下：对真实性无异议的证据，原审法院予以确认；对西达克公司提供的2015年2月至2016年1月的工资明细，其中社会保险费和公积金的个人部分，刘众未提供反证，原审法院予以确认，其中2015年7月至2016年1月刘众应缴社会保险费个人部分为1,010.10元、公积金个人部分为673元，对实发的部分，刘众予以认可，原审法院予以确认，对其余部分，原审法院不予确认；对西达克公司提供的2份P&L;表格，因无其他证据佐证，故原审法院对其真实不予确认；对刘众提供的自制的工资明细表，其中以郑某1、郑某2名义发放的工资、2015年3月至2016年1月刘众告个人工资卡税前部分与西达克公司提供的证据能够相互印证，故原审法院对于该部分予以确认，对2015年2月刘众个人工资卡税前工资应扣除年终奖8,000元即为6,130元。对2015年1月的工资，西达克公司未举证，应承担不利的后果。综上，原审法院认为，刘众的工资取得包括三部分，即银行打卡工资、以郑某1、郑某2名义领取的工资以及以报销款取得的工资，其工资标准为25,000元/月。
3、刘众是否在费用报销中存在不明确性，私人发生的费用在公司账上报销的情形。
西达克公司申请证人梁某到庭。证人陈述，其制作一份国外的财务报表、一份国内的财务报表，其中国外的一份由刘众看过后再发送至国外，其知晓刘众以报销形式冲抵工资的情形，刘众报销时，会分两堆票据给其，并区分正常报销和抵工资的部分，刘众工资有领2万多元，有因为发票不足，不足额给付的情况，但具体数字已记不清了，后面2个月其有发邮件给国外的CEO告知现金报销费用，包括刘众的报销费用和以报销名义领取的工资，刘众提供的电子邮件中的J为其本人；对于正常报销和以报销方式抵工资的部分，其有统计在发给比利时的报表上，该报表名称为P&L;表，由刘众发给比利时，其记得刘众有给其看过月报表，但是否发给比利时不清楚，公司有统一的邮箱。
刘众则表示关于发放工资的形式曾向前法定代表人汇报过，财务每年要审计，每月有报表，所有的报销单都要发给前法定代表人，且雇佣合同附件上有降低税费的原则，实际上在计算刘众的社会保险费和公积金时，西达克公司是获利的，为此刘众提供了电子邮件1组（部分附翻译件）。
刘众对证人证言的真实性无异议，但认为报销工资为了统计方便，以整数领取。而西达克公司对刘众提供的电子邮件（部分附翻译件）由刘众自行排序，失去客观性，翻译件有残缺，且翻译公司应加盖翻译专用章而非公章，故不予认可。原审法院认为，证人证言与刘众提供的电子邮件均能证明前法定代表人通过电子邮件知晓公司财务状况的情况，西达克公司提供的证据不足以证明刘众在费用报销中存在不明确性，私人发生的费用在公司账上报销的情形。
原审法院认为，1、西达克公司是否足额支付刘众2016年2月至2016年3月8日以及2015年1月至2016年1月的工资？用人单位对工资的支付承担举证责任。本案中，西达克公司对足额支付刘众2015年1月至2016年1月工资未提供相关的依据，应承担不利的后果，故刘众主张西达克公司应支付其2015年1月至2016年1月的工资36,100元，原审法院予以支持。对于2016年2月至2016年3月8日期间的工资，期间刘众因西达克公司原因停工，西达克公司应按月工资标准支付期间的工资，因西达克公司未提供相关支付的依据，故西达克公司共应支付30,213.45元。
2、西达克公司是否违法解除劳动合同？西达克公司主张其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可解除劳动合同的规定，解除与刘众的劳动合同，故解除合法。但西达克公司提供的证据不足以证明其主张，故原审法院认定西达克公司系违法解除，西达克公司应支付刘众违法解除劳动合同赔偿金106,902元。
3、西达克公司应否支付刘众报销费用12,852元？其中对于租车费4,000元和通讯费125.51元，西达克公司并无异议，原审法院予以确认；对刘众主张的油费8,000元，因刘众未提供发票报销凭证，故原审法院暂不处理。对于刘众主张的2016年2月18日、2月29日的油费575元、停车费57元和高速通行费95元，因缺乏关联性，故原审法院不予支持。综上，西达克公司应支付刘众报销费用共计4,125.51元。
4、刘众2015年、2016年的年休假天数？根据《企业职工带薪假实施办法》的规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。本案中，双方约定刘众可享有每年15天的年休假，应为有效。刘众未提供其工作年限的相关依据，故原审法院认定其2015年法定年休假天数为5天、福利年休假天数为10天，其2016年法定年休假天数折算不到1天。现刘众已实际休假5天（扣除双休日），视为福利年休假已休5天，因双方对于福利年休假工资标准未作出明确的约定，故刘众要求福利年休假工资的部分，原审法院不予支持。综上，西达克公司应支付刘众2015年5天应休未休年休假工资为11,494.25元。刘众2014年之前的应休未休年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。至于刘众加班抵年休假的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《企业职工带薪假实施办法》第十条第一款、第十一条第一、第二款、第十二条第一、第二款、第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院遂于二〇一七年五月二十三日判决：一、西达克沙发床配件（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付刘众2016年2月至2016年3月8日的工资人民币30,213.45元；二、西达克沙发床配件（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付刘众违法解除劳动合同赔偿金人民币106,902元；三、西达克沙发床配件（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付刘众未报销的费用人民币4,125.51元；四、西达克沙发床配件（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付刘众应休未休年休假工资人民币11,494.25元；五、西达克沙发床配件（上海）有限公司于判决生效之日起十日内给付刘众2015年1月至2016年1月期间的工资差额人民币36,100元；六、驳回刘众其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由西达克沙发床配件（上海）有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审中，西达克公司提交了顾某的存款历史交易明细清单，以及自行整理的转账明细，认为发生在2015年10月20日以及2015年11月13日的两笔转账与刘众原审中提交的新线存款历史交易明细清单，可以形成证据链。对此，刘众认可存款历史交易明细清单的真实性，对自行整理的转账明细的真实性不予认可。本院认为，鉴于双方对存款历史交易明细清单的真实性予以认可，本院确认该证据的真实性。西达克公司自行整理的转账明细，因不具有证据的客观性，本院不予采信。
西达克公司对原审认定的“西达克公司实行一周五天工作制”有异议，认为西达克公司对车间员工是实行一周五天工作制的，但对刘众等高管是实行弹性工作制的。刘众认为该异议与本案上诉请求无关。本院经查，原审庭审中关于西达克公司的工作时间，西达克公司陈述“公司是双休的，刘众是自行安排的。”因此原审法院认定“西达克公司实行一周五天工作制”，在措辞上并无不当。而且鉴于该异议与本案上诉请求并无关联性，因此该异议本院不予确认。
经审理查明，与上诉请求相关的事实原审认定无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人对双方之间系劳动关系均未提出异议，根据本案双方当事人履行情况，本院确认双方当事人之间系劳动关系。关于解除劳动关系的理由，西达克公司的人事解聘通知中记载，系因刘众在西达克公司任职期间存在个人报销存在不规范、费用不明确等问题而作出解除行为；仲裁中西达克公司又主张系因刘众在工作中违反公司规章制度，存在营私舞弊行为，违反了雇佣合同约定，故而有权解除劳动合同；一审中西达克公司又主张刘众存在通过发放其他人员工资的形式进行个人避税，属于违法行为，大量的报销费用发生在周末，或者无业务往来的外地省市，所以西达克公司解除行为合法。刘众提出西达克公司前后陈述的解除理由均不一致。对此，本院认为，人事解聘通知中记载了系因刘众存在个人报销存在不规范、费用不明确等问题故作出解除行为；仲裁中西达克公司明确系因刘众在工作中违反公司规章制度，存在营私舞弊行为，违反了雇佣合同约定，故而解除劳动合同。仲裁的讲法是对人事解聘通知的具体化，本院认定西达克公司系以仲裁的理由解除劳动关系。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，刘众的工资标准在合同中约定为25,000元。虽西达克公司主张刘众的月工资已进行变更，实际为社保中心认定的工资标准，但是未能提供变更的依据。刘众存在通过发放其他人员工资的形式进行个人避税，确实不妥，本院对该行为予以批评。但实际总额比较稳定，且在约定标准左右。在卷的证人证言与刘众提供的电子邮件等证据，确实能够证明前法定代表人通过电子邮件知晓公司财务状况。因此，本院认为，刘众的陈述更符合社会实践，鉴于西达克公司的前法定代表人和财务自始知晓刘众的这一行为，且未从未提出反对，且西达克公司提供的证据尚不足以证明刘众在费用报销中存在不明确性，私人发生的费用在公司账上报销的情形，故西达克公司主张解除劳动关系行为合法的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，西达克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西达克沙发床配件（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一七年十一月三日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……