辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00107号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明刚，男，1977年6月30日出生，汉族，捕前住本溪市平山区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人刘凡杰、王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，1979年9月23日出生，汉族，住沈阳市沈河区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月5日被取保候审，同年9月26日被逮捕，2015年2月15日被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1980年7月12日出生，汉族，住沈阳市铁西区。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年2月15日被取保候审。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告张明刚、杨某甲、张某甲犯贪污罪一案，于2015年3月23日作出（2014）平刑初字第00321号刑事判决。原审被告人张明刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张明刚于2011年10月任本溪政务网管理中心总编辑，2012年9月12日被中共本溪市委政策研究室聘请为本溪网络中心（自收自支事业单位）负责人，并代表本溪网络中心与郑某某代表的中国民俗文化创意传播集团有限公司（以下简称民俗文化公司）签订投资合作经营中国本溪网、本溪市中石油加油站广告、手机一卡通网络版等项目的协议。协议约定双方出资总额为人民币100万元（以下币种相同），本溪网络中心以技术成果、专用工具、专利权、商标权等作为投资，折合现金70万元，占出资总额的70%，民俗文化公司以现金30万元作为投资，占出资总额的30%，双方同意与本溪捷程科技信息中心建立合作关系，开发经营项目。同年9月13日被告人张明刚与郑某某一同到沈阳熙展科贸有限公司（以下简称熙展公司）购买用于创办网站的服务器。熙展公司副总经理被告人张某甲明知被告人张明刚系国家工作人员，并经总经理被告人杨某甲同意，被告人张明刚以9.5万元购买销售价格为2.9万元的IBM服务器一台，郑某某将从闽商商会拿出的现金9.5万元货款交给熙展公司，后被告人张明刚将货款6.6万元索回，并非法占为己有。同年11月2日，民俗文化公司将协议中的10.5万元投资款入账本溪网络中心。案发后，被告人张明刚、杨某甲、张某甲被传唤归案，全部赃款被依法扣押。
原判认定上述事实的主要证据有：证人郑某某、曲某某、黄某甲、杨某乙、李某某、常某某、王某某、黄某乙的证言，被告人张明刚、杨某甲、张某甲的供述，事业单位法人证书、中共本溪市委政策研究室文件及证明、投资合作经营协议、收条及收款收据、服务器配置说明、熙展公司电脑帐明细表及账务明细清单、收款收据，案件来源及抓获经过，常住人口基本信息等。
原审法院认为，本溪网络中心对其与民俗文化公司签订的投资合作经营协议中约定的出资具有管理的权利和义务，该出资属于公共财产。被告人张明刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，被告人杨某甲、张某甲与国家工作人员被告人张明刚勾结，利用职务便利，共同骗取公共财物，三名被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张明刚、杨某甲、张某甲结伙实施故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张明刚起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人杨某甲、张某甲起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张明刚、杨某甲、张某甲归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张明刚在归案后主动上缴贪污赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，认定被告人张明刚犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
上诉人张明刚及其辩护人的辩护意见是：民俗文化公司主体资格不存在；涉案9.5万元购买服务器款是郑某某个人出资、民俗文化公司出资或闽商商会出资事实不清；9.5万元系中国本溪网的钱款，不能认定是本溪网络中心的钱款。综上，张明刚占有的购买服务器差价款不是公共财产，原判认定张明刚犯贪污罪证据不足。上诉人张明刚另提出上诉理由：1、其不属于国家工作人员；2、即使认定其构成贪污罪，其投资数额应从犯罪数额中扣除。
经二审审理查明，上诉人张明刚于2011年10月任本溪政务网管理中心总编辑，2012年9月12日被中共本溪市委政策研究室聘请为本溪网络中心负责人，并代表本溪网络中心与郑某某代表闽商商会以民俗文化公司名义就投资合作经营中国本溪网等项目签订协议。协议约定双方出资总额为人民币100万元，本溪网络中心以技术成果、专用工具、专利权、商标权等作为投资，折合现金70万元，占出资总额的70%，民俗文化公司以现金30万元作为投资，占出资总额的30%，双方同意与本溪捷程科技信息中心建立合作关系，开发经营项目。同年9月13日，上诉人张明刚与郑某某一同到熙展公司购买用于创办中国本溪网网站的服务器。因张明刚事先向熙展公司副总经理张某甲提出欲以高买低供的方式套取差价款，故张某甲明知张明刚系国家工作人员并经熙展公司总经理原审被告人杨某甲同意后，在郑某某不知情的情况下，以9.5万元价格销售给张明刚、郑某某实际价格为2.9万元的IBM服务器一台。郑某某从闽商商会30万元投资款中支出9.5万元交付熙展公司用于购买服务器，张明刚为郑某某出具署名为“本溪网络中心张明刚”的收到购买服务器款9.5万元的收条。后张明刚从熙展公司将服务器差价款6.6万元索回，并非法占为己有。同年11月2日，闽商商会以民俗文化公司名义将投资款10.5万元入账本溪网络中心。案发后，上诉人张明刚、原审被告人杨某甲、张某甲被传唤归案，全部赃款被依法扣押。
本院认定上述事实的证据有：
1、案件来源及抓获经过，证实本案的案件来源及上诉人张明刚、原审被告人张某甲、杨某甲的归案情况。
2、常住人口基本信息，证实上诉人张明刚、原审被告人张某甲、杨某甲犯罪时均已达到刑事责任年龄。
3、本溪市事业单位公开招聘人员备案表，辽宁省大、中专毕业生确定专业技术资格审核表，中共本溪市人民政府办公厅党组文件，事业单位法人证书、中共本溪市委政策研究室本委政发（2012）26号文件及证明，证实本溪网络中心系由中共本溪市委政策研究室举办的自收自支事业单位及其业务范围。另证实上诉人张明刚的任职情况，其于2011年10月11日被本溪市人民政府办公厅招聘为本溪政务网管理中心总编辑；2012年9月12日至2013年6月30日间，经中共本溪市委政策研究室主任办公会研究决定被聘请为本溪网络中心负责人，工作职责为主持本溪网络中心全面工作。
4、证人郑某某、曲某某的证言，投资合作经营协议，郑某某提供的收条、收款收据，证实2012年9月12日，张明刚被中共本溪市委政策研究室聘请为本溪网络中心负责人。后张明刚代表本溪网络中心，郑某某代表闽商商会以民俗文化公司名义就合作经营中国本溪网等项目签订协议。协议约定双方出资总额为100万元，本溪网络中心以技术成果、专用工具、专利权、商标权等作为投资，折合现金70万元，占出资总额的70%，民俗文化公司以现金30万元作为投资，占出资总额的30%，双方同意与本溪捷程科技信息中心建立合作关系，开发经营项目。2012年9月13日，张明刚和郑某某一同到熙展公司购买用于创办中国本溪网网站的服务器。郑某某从闽商商会30万元投资款中支出9.5万元交付熙展公司用于购买服务器，张明刚为郑某某出具署名为“本溪网络中心张明刚”的收到购买服务器款9.5万元的收条。服务器到货后，经检验不是原定购买的高配置型号。
5、证人郑某某的证言及资金往来结算票据，证实按投资合作经营协议约定，闽商商会以民俗文化公司名义除向本溪网络中心出资9.5万元用于购买服务器款外，另于2012年11月2日将投资款10.5万元入账本溪网络中心。
6、证人黄某甲的证言及借条、中国银行现金支票存根、收款收据、劳务费明细，证实财务账目中体现，张明刚任本溪网络中心负责人期间经手花销约6万元，均来源于闽商商会投资的10.5万元。
7、证人李某某的证言及出具的服务器配置说明、服务器照片，证实侦查机关调取的涉案服务器系其曾检验的服务器，与其单位原定购买的9.5万元服务器相比，属低配置。
8、证人杨某乙的证言，证实侦查机关调取的涉案服务器系其公司销售的，该服务器成本约2.7万元，销售价约2.9万元。
9、证人常某某、黄某乙的证言及熙展公司电脑财务帐明细表、账务明细清单、收款收据、马某某的员工档案，证实2012年9月，熙展公司与本溪网络中心交易时，熙展公司财务账上未进账9.5万元，实际只收到2.75万元，收款收据系马某某事后补开。证人黄某乙另证实，张某甲找其开发票时称9.5万元的业务是政府的人买服务器；交易形成后返款需经杨某甲同意，交易未形成返款无需杨某甲同意。
10、证人王某某、曲某某的证言及工资收据凭证、收条、中国本溪网人员应发工资表，证实2012年8月22日起，王某某等人受雇于张明刚，从事的工作是制作中国本溪网和策划活动，另制作了路政管理局、服务业委两个网站，张明刚负责发工资。张明刚招聘员工时称是为本溪网络中心服务，将来会成为本溪网络中心的事业编制。王某某等人因张明刚拖欠工资，找到曲某某。曲某某答复称，王某某等人系张明刚雇用人员，不属于本溪网络中心。
11、上诉人张明刚在侦查机关的供述，供称其于2011年1月任本溪政务网管理中心总编辑，2012年9月被中共本溪市委政策研究室聘请为本溪网络中心负责人。为解决本溪网络中心的收支及发展问题，曲某某、郑某某和其研究，商定由郑某某向本溪网络中心出资，后期签订了合作协议。其联系熙展公司销售经理张某甲，称为建立市级中国本溪网站购买服务器，要求张某甲提供高低两种配置的服务器报价、型号及配置说明。经其和郑某某、曲某某商榷，决定选择价格为9.5万元的品牌机服务器。其告知张某甲准备一台价格为2.9万元的组装机服务器，其按9.5万元付款，后将差价款给其。2012年9月某日，其和郑某某一起到熙展公司购买服务器，郑某某付款9.5万元。服务器到货后，张某甲将差价款6.6万元返给其，其用于个人花销。后郑某某发现服务器不是当初要购买的型号，让其找熙展公司。其和张某甲研究后，以服务器在开箱时没有公司人员在场为由拒绝退换货。
12、原审被告人张某甲、杨某甲的供述，证实2012年9月，因张明刚事先向张某甲提出欲以高买低供的方式套取差价款，故张某甲明知张明刚系国家工作人员并经杨某甲同意后，在郑某某不知情的情况下，以9.5万元价格销售给张明刚、郑某某实际价格为2.9万元的IBM服务器一台，后将差价款6.6万元返还张明刚。另经张某甲辨认，确认侦查机关调取的服务器系其卖给张明刚的服务器。
上述证据，由原公诉机关及辩护人提供，经原审庭审质证和本院审查，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人张明刚身为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取国有财物，应以贪污论；原审被告人杨某甲、张某甲与张明刚勾结，伙同贪污，应以贪污共犯论处，其三人行为均构成贪污罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人张明刚与原审被告人杨某甲、张某甲结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张明刚起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，原审被告人杨某甲、张某甲起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人张明刚及原审被告人杨某甲、张某甲如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人张明刚归案后主动上缴贪污赃款，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人张明刚所提“其不属于国家工作人员”、上诉人张明刚及其辩护人所提“民俗文化公司主体资格不存在；涉案9.5万元购买服务器款是郑某某个人出资、民俗文化公司出资或闽商商会出资事实不清；9.5万元系中国本溪网的钱款，不能认定是本溪网络中心的钱款。综上，张明刚占有的购买服务器差价款不是公共财产，原判认定张明刚犯贪污罪证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，张明刚原经本溪市人民政府办公厅招聘为本溪政务网管理中心总编辑，但张明刚并非以该身份从事本案认定的购买服务器的公务活动，故该国家工作人员身份与本案贪污犯罪无关联。张明刚经中共本溪市委政策研究室主任办公会研究决定聘请为国有事业单位本溪网络中心负责人，工作职责为主持本溪网络中心全面工作，其系受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。另查，贪污对象除了公共财产，还包括国有单位管理、使用、运输中的私人或其他单位的财产。国有事业单位管理中的私人财产就是一种本单位财物。本案中，证人郑某某、曲某某、黄某甲的证言可证实涉案9.5万元购买服务器款系闽商商会以民俗文化公司名义出资款中的一部分，且该款无论是郑某某个人出资、民俗文化公司出资或闽商商会出资，均系用于本溪网络中心及合作方的合作经营项目，并有张明刚作为本溪网络中心负责人出具了收到此9.5万元的收条，故本溪网络中心对9.5万元购买服务器款具有管理的权利和义务。该款在国有事业单位的管理之下，系国有财产。综上，张明刚身为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取国有财物，应以贪污论。该上诉理由、辩护意见无法律依据，不予采纳；
对于上诉人张明刚所提“即使认定其构成贪污罪，其投资数额应从犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，其犯罪数额也应以行为人实际控制的财物数额来认定。本案中，张明刚骗取6.6万元并未向本单位及合作方相关人员告知，具有隐蔽性。且张明刚在贪污犯罪既遂情况下，其是否在创办中国本溪网网站过程中投入资金系其与本溪网络中心之间另外一种民事法律关系，即使张明刚投入资金，亦不应从犯罪数额中扣除。该上诉理由无法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实基本清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一五年七月十四日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节轻微；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。