云南省永胜县人民法院民 事 裁 定 书（2017）云0722民初236—1号原告：张学军，男，1974年3月15日出生，汉族，云南省永胜县人，高中文化，个体工商户，住云南省永胜县，现住云南省丽江市古城区，原告：季昌国，男，1970年2月8日出生，汉族，云南省永胜县人，初中文化，个体工商户，住云南省永胜县，现在丽江第四强制戒毒所戒毒，共同委托诉讼代理人：黄甫义、杨霞，云南展腾律师事务所律师。（特别授权代理）被告：丽江天天生物科技有限公司。住所地：丽江市永胜县工业园区。法定代表人：林文汶，公司董事长。委托诉讼代理人：金路，男，1985年1月12日出生，汉族，山西省太原市人，大学文化，天天生物公司总经理，住山西省太原市迎泽区，（特别授权代理。）委托诉讼代理人：月智新，广东德纳律师事务所律师。（特别授权代理。）丽江市古城区学军商贸有限公司（简称学军商贸公司）与被告丽江天天生物科技有限公司（简称天天生物公司）合同纠纷一案，于2016年6月8日向本院提起诉讼，本院受理后，于2016年7月22日公开开庭进行了审理，2016年11月22日作出（2016）云0722民初310号民事判决，被告天天生物公司不服判决，向丽江市中级人民法院提起上诉，丽江市中级人民法院于2017年4月10日作出（2016）云07民终25号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销本院（2016）云0722民初310号民事判决，发回本院重审。2017年4月20日本院重新立案受理。2017年5月17日，张学军、季昌国以学军商贸公司已于2016年7月29日被丽江市古城区市场监督管理局注销为由向本院申请变更当事人（原告），本院经审查后，于2017年5月24日作出（2017）云0722民初236号民事裁定，准许张学军、季昌国替代学军商贸公司作为原告参加诉讼。2017年6月28日，本院另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告张学军，原告张学军、季昌国共同委托的诉讼代理人黄甫义、杨霞，被告天天生物公司的委托诉讼代理人金路、月智新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学军、季昌国向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判决解除学军商贸公司与被告天天生物公司签订的合同及补充协议；2．判令被告天天生物公司向原告支付销售提成、工资等人民币338378.86元；（该两项请求在原一审庭审中增加和变更）；3．案件受理费由被告负担。事实和理由：2013年8月5日，学军商贸公司与被告天天生物公司在丽江市古城区签订了《亚雄玛咖酒系列代理合同》，双方约定：学军商贸公司为被告天天生物公司玛咖酒系列丽江四县一区的销售代理，经销期限从合同签订之日至2017年7月30日，合同还约定了其他相关权利义务。合同签订后，学军商贸公司按约定为被告天天生物公司销售玛咖酒系列。2013年11月20日，双方又签订了《亚雄玛咖酒系列代理合同补充协议》，对原合同进行了补充和变更。补充协议签订后，学军商贸公司按照约定为被告销售产品并履行相关工作职责。在上述合同履行过程中，从2014年开始，被告就没有完全按照合同约定向学军商贸公司履行销售量超额返点，销售玛咖干片、玛咖酒系列返点和支付公务用车费用、工资等义务，违反了双方之间的约定，严重损害了原告的合法权益，故诉请法院解决。被告天天生物公司辩称，请求判决驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费由原告承担。本案审理的依然是学军商贸公司与天天生物公司之间的法律关系，而不是张学军、季昌国二人与被告的法律关系。原告提出的诉求没有事实理由，学军商贸公司办理了注销登记，不具有诉讼主体资格。《亚雄玛咖酒系列代理合同》是劳动合同，张学军进行销售的行为是其向被告提供的有偿劳动，学军商贸公司并没有为天天生物公司销售玛咖，无权请求销售提成。张学军个人在被告任职期间，被告每月向张学军个人支付工资、过节费、油补、提成、生日礼金、带薪年休假补偿等劳动报酬，根据《劳动法》，被告与张学军形成劳动合同关系，因此张学军在履行合同期间的行为是作为被告员工的有偿劳动行为，而非代表学军商贸公司的产品代理行为。从性质上来说，张学军为天天公司员工，应属于劳动争议，应当先申请劳动仲裁。学军商贸公司无权为张学军主张劳动债权，因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。围绕诉讼请求及双方争议焦点，原告张学军、季昌国向本院提交了以下证据（除增加证据7，其余证据与原一审时一致）：1．丽江古城区学军商贸有限公司企业法人营业执照，丽江天天生物科技有限公司企业法人营业执照，拟证明原、被告双方的主体资格适格。2．《亚雄玛咖酒系列代理合同》、《亚雄玛咖酒系列代理合同补充协议》，拟证明原、被告双方签订的是代理合同，在合同履行期间，双方又签订了《亚雄玛咖酒系列代理合同补充协议》，对原合同进行了补充和变更。3．《丽江销售管理制度》、丽江天天生物科技有限公司2014年度财务账册、2014年度总提成计算表，拟证明2014年度原告个人销售超额、销售玛咖干片等情况。4．丽江天天生物科技有限公司2015年度财务账册、2015年玛咖酒销售明细表，拟证明2015年度原告销售超额、销售玛咖酒系列等情况。5．丽江天天生物科技有限公司2016年财务账册、2016年玛咖酒销售明细表（证据第二册22-73页、111-133页），拟证明2016年原告销售玛咖酒系列等情况。6．张学军费用报销明细、张学军离职交接事宜沟通会议备忘（证据第四册34-35页），拟证明依据合同约定以及双方协商一致的情况，被告应向原告支付公务用车相关费用、销售提成、工资等情况。7.永胜县人民法院（2016）云0722民初310号民事判决书、一审庭审笔录，拟证明第一次开庭时被告认可原、被告建立的是代理合同销售关系、认可销售玛咖干片返点。对原告提交的上列证据，被告天天生物公司质证后认为：证据1，没有意见。证据2，对合同的真实性没有异议，对关联性有异议，合同实际履行日期是2013年8月5日至2013年12月20日。2013年12月20日之后被告就聘用张学军为总经理兼销售总监，被告与张学军之间为劳动关系。对补充协议的真实性没有异议，对关联性有异议，在被告聘用张学军后，张学军的销售行为是为被告提供的有偿劳动，该协议履行至2016年4月30日。证据3，第一项销售制度真实性没有异议，但对关联性有异议，该制度是被告内部的管理制度，并不是销售合同提成的依据，反而证明了被告与张学军为劳动关系，因为原学军商贸公司不具有劳动者的主体身份。第二部分财务账册及提成计算表的真实性有异议，该财务账册、计算表与学军商贸公司清算报告不符，对合法性有异议，年终提成是张学军自行计算的与公司的提成计算备忘不符，财务账册也是他自行复印的。证据4，真实性、合法性均有意见，与对第三组证据的意见一致，应以公司的备忘为准，且张学军的计算都是在其为被告提供有偿劳动的前提下计算的，应当以被告的结算报告为准。证据5，真实性、合法性有异议，质证意见与上一组一致。证据6，费用报销明细的真实性、合法性质疑，是张学军单方打印的，应当以被告的留存为准。对交接事宜备忘真实性没有异议，但对证明方向有异议，该备忘的抬头证明了被告与张学军是劳动关系，办理的是离职交接，为劳动关系的终结。根据备忘证明原告欠被告11万多的销售款，被告欠原告8万多元的工资，相互抵消后原告还应向被告返还59000余元，且张学军应当向被告返还公务用车，张学军侵害了被告的合法权益，被告已提起诉讼。证据7，违反了民诉法的规定，一审被撤销后，重审应当全面审查，不以一审的证据为认定依据。围绕争议焦点及答辩理由，被告天天生物公司向本院提交了以下证据（其称提交的证据与原审时提交的证据有部分重合，以此次庭审提交的证据为准。原审时提交的部分证据，本次开庭未提交）：1．备案通知书、公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、股东会决议、备案审核表，拟证明原丽江古城区学军商贸有限公司在2016年6月8日提起本案诉讼之前，已于2016年5月11日作出股东决议同意注销公司，成立了以张学军为清算组长、季昌国为成员的清算组，并于当日在丽江市古城区工商行政管理局办理了清算组成员的备案登记。2．受理通知书、公司注销登记申请书、填写说明、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、清算报告、备案通知书、备案准予登记通知书、企业登记证照颁发及归档记录表、企业法人营业执照正副本、张学军、季昌国身份证、准予注销登记通知书，拟证明原学军商贸公司清算组于2016年5月12日制作清算报告并经股东会确认，已了结所有未完业务，停止一切生产经营活动，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零，丽江市古城区工商局于2016年7月29日作出准予注销登记。3．《亚雄玛咖酒系列代理合同》补充协议，拟证明被告与张学军个人于2013年11月20日签订《补充协议》，被告聘用张学军为丽江分公司副总经理兼营销总监，被告与张学军形成劳动关系，张学军在被告任职期间销售被告产品的行为是其向被告提供的是有偿劳动行为，而不是原学军商贸公司实施的产品代理行为。4．网上银行交易详情单、电子银行转账凭证，拟证明张学军个人在被告任职期间，被告每月向张学军个人支付工资等劳动报酬情况，被告与张学军之间形成劳动关系。5．基本养老保险个人账户表、永胜县社会保险事业管理局《情况说明》、永胜县劳动就业服务局《情况说明》、永胜县医疗保险管理局《医疗保险个人账户收入证明》，拟证明张学军本人在被告任职期间，被告为张学军缴纳基本社会保险，被告与张学军为劳动关系。6．关于丽江天天生物科技有限公司职工张学军离职交接事宜沟通会议备忘（与原告提交证据6中的“备忘”内容一致），拟证明被告与张学军个人于2016年5月13日就离职交接事宜形成备忘。对被告天天生物公司提交的上列证据，原告质证后认为：证据1，证据三性及证明方向没有异议。证据2，来源认可，客观性、关联性及证明方向不认可；根据《公司法》规定，学军商贸公司是经丽江工商局在2016年7月29日注销登记的。原告在对被告提起诉讼时学军商贸公司还没有被注销，因此不属于虚假诉讼。学军商贸有限公司注销后，实收资本为零，是行政法律关系，是一个问题两个法律关系。公司注销后，公司的债权债务是由清算组承继的，而清算组由公司股东成立，可以以学军商贸公司的名义进行诉讼等行为。证据3，合法性、客观性、关联性予以认可，但对被告证明张学军与被告有劳动关系的观点不予认可，补充协议建立的前提是《亚雄玛咖酒系列代理合同》，双方应是代理合同关系。用人单位与劳动者应签订书面劳动合同，补充协议不属于劳动合同，且在人力资源部门也没有备案。补充协议中，被告不否认“代理销售合同期间被告支付张学军工资及购买五险一金”属于聘用关系，是基于劳务关系，不是基于劳动关系。证据4，三性都不认可，网上银行交易详单没有原件，这组证据主要支付了张学军油补、工资、过节费，无法证明被告与张学军之间为劳动关系，只能证明支付了与劳动关系无关的张学军的相关支出。本组证据中费用是已经支付了的，起诉的是未支付的，与原告的诉求没有关系。证据5，合法性予以认可，但对客观性、关联性及证明方向不予认可，虽然张学军与被告建立的是销售聘用合同，但仍可以购买社保。证据6，真实性没有异议，但对客观性、关联性及证明方向不予认可，交接备忘是张学军个人的离职交接，没有提到销售玛咖干片提成的事实，与本案没有关联性。销售合同的性质为代理销售合同，只是包含了一部分对张学军的聘用内容，原告起诉的是张学军与被告的法律关系，被告提供的证据是学军商贸公司与被告的法律关系，与原告的诉求没有关联性。对原、被告提交的以上证据，本院审查认为，原告提交的证据1、被告提交证据2、3，双方当事人均无异议，其来源合法，内容真实，与本案有关联性，对其效力应当予以确认。原告提交的证据2与被告提交证据3，合同、补充协议，除各自主张的证明观点不同外，对证据内容均无异议，本院予以确认。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据4、5、6、7与被告提交证据4、5、6，本院综合全案分析判定，与本案有关联性的部分本院予以确认。综合原、被告的诉辩主张以及证据分析认定，本院确认本案主要法律事实如下：2013年8月5日，被告天天生物公司（甲方）与学军商贸公司（乙方）签订了《亚雄玛咖酒系列代理合同》，合同约定：学军商贸公司为被告玛咖酒系列产品（亚雄玛咖48度、38度）丽江四县一区的销售代理，经销期限从2013年8月1日至2017年7月30日；销售目标为，全年目标150万元（按代理价计算），完成全年销售任务的80%，甲方将以货补的方式奖励乙方8%作为年终奖励，超额完成部分按10%给予奖励，若未完成销量，甲方将不得给予奖励；合同还对甲乙双方的权利、责任，市场支持、市场推广与网络等事项作了约定。甲乙双方在合同上加盖公司印章，被告代表人黎君，学军商贸公司的法定代表人张学军签名。合同签订后，在履行过程中，双方经协商于2013年11月20日签订了《补充协议》，对原合同作了补充和变更，补充协议中约定“一、本协议同2013年8月5日甲、乙双方签定的《亚雄玛咖酒系列代理合同》享有同等的法律效应。二、产品系列：1、亚雄玛咖酒运营模式按原合同体系执行，原合同约定的业绩考核条款取消；2、新增亚雄玛咖酒价格，亚雄玛咖酒100ml48度代理价20元/瓶，50ml48度代理价128元/瓶；3、新增产品螺旋藻、玛咖片价格：按照甲方《云南省内销售管理制度》执行，此款产品乙方只享受返点率，返点包括公司丽江所有销售人员的提成在内。（下列表中载明了亚雄玛咖精片、螺旋藻片系列产品品名、规格、出厂价、零售价、返点率）；4、亚雄牌玛咖酒老包装产品按原来乙方新老客户的供货价运营，直到公司库存、市场消化完为止。三、责任：1、乙方按公司下达的任务，每月回款20万元，若不完成任务量，从螺旋藻、玛咖片10%的返点中扣减5%的处罚，玛咖酒系列产品不参与奖罚；2、所有员工基本工资甲方公司发放，公司销售业务员玛咖酒、螺旋藻、玛咖片产品的销售提成，从乙方利润中按月计发；3、。；4、。；5、。；6、原甲方公司在丽江四县一区的所有客户拿入乙方统一经营管理；7、。四、权利和待遇：1、甲方聘用乙方张学军为丽江分公司副总经理兼营销总监一职，属公司正式员工；2、行使公司丽江四县一区销售权，行使公司丽江销售团队的人事调配管理权，甲方必须为乙方的工作提供便利和支持；3、基本工资暂定为每月2000元；4、车辆配置一台，用于产品配送，业务洽谈之需。包括开展丽江市区、玉龙县、华坪县、宁蒗县、永胜县及所有乙方开发区域的业务洽谈往来，车辆燃油费包干每月1000元；5、此协议签订之日起甲方公司为乙方张学军按照云南省统一标准购买社会福利型保险五险一金。”补充协议还对其他事项作了约定。天天生物公司在协议上加盖了公司印章，公司法定代表人林文汶签名，张学军在协议上加盖私章并签名。补充协议签订后，张学军按约定履行天天生物公司丽江分公司副总经理兼营销总监一职，天天生物公司为其发放工资、缴纳职工养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险、医疗保险，给予返点提成。2016年5月13日，在天天生物公司办公室，张学军与天天生物公司的黎君等人就张学军未结算货款、费用报销、提成发放、车辆交接等离职交接事宜进行沟通商讨，对相关事项达成共识，双方签署了《关于丽江天天生物科技有限公司职工张学军离职交接事宜沟通会议的备忘》，其主要内容为：张学军未结算货款110828.00元由张学军跟公司结算；公司提供给张学军的业务用车、经办公司车辆保险受赠加油卡4000元由张学军移交给公司，移交手续尚未办理；张学军报销的车辆保险费用由公司直接支付给保险公司；由于张学军于2016年4月底已正式停止公司工作，工资发到2016年4月，社保交至2016年4月；张学军个人报销费用11182.70元、2016年1月至4月工资16000元、2015年1月至7月份销售提成10652.70元，由公司支付给张学军；2014年初丽江分公司购买小货车时由张学军个人提成中扣除的15000元，由公司退还张学军；对以上双方无异议事项，至此双方不再进行讨论和更改。（参加会议人员在“备忘”上签名）2016年6月8日，学军商贸公司向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。本院认为，学军商贸公司以天天生物公司未履行双方签订的玛咖酒代理销售合同、补充协议为由诉至本院，其主张认为本案诉讼系两个公司之间因代理销售产生的纠纷，但其提交的证据证实，自补充协议签订后，学军商贸公司并未与天天生物公司有实质性的合同履行行为，根据补充协议，张学军被聘为天天生物公司副总经理兼营销总监，其后的销售等工作中，张学军履行的是一名公司员工的行为，享受的生日、节假日礼品（金），销售提成，工资等等也是按天天生物公司内部管理制度、规定等获得，天天生物公司也将其按正式公司员工予以对待，为其缴纳职工养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险、医疗保险。在张学军销售产品等行为的过程中，民事行为主体一方系张学军本人，而非学军商贸公司，天天生物公司的内部管理制度、奖励提成等等亦未对学军商贸公司产生影响或约束，学军商贸公司主张的事实及理由不成立，本院不予支持。在本案审理过程中，学军商贸公司注销后，股东张学军、季昌国替代诉讼，但其仍是基于学军商贸公司的身份主张诉求，其诉讼的基础法律关系并未改变，因此，对张学军、季昌国的诉讼，本院不予支持，应当予以驳回。张学军个人与天天生物公司的纠纷，系公司员工与公司之间因销售产品、产品提成、奖励激励制度落实等发生的纠纷，其可通过与公司协商、调解、申请劳动仲裁或主张履行双方签订的“备忘”等方式解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第三项，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百条零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告张学军、季昌国的起诉。案件受理费人民币6410元，予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审判长  唐芹英审判员  黎 勇审判员  杨永合二〇一七年九月八日书记员  王银秋