山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第167号
上诉人（原审原告）：烟台市牟平区龙泉镇巨格庄村村民委员会。住所地：烟台市牟平区龙泉镇巨格庄村**号。
法定代表人：吕冠众，村委会主任。
被上诉人（原审被告）：烟台市牟平区龙泉镇人民政府。住所地：烟台市牟平区龙泉镇**号。
法定代表人：吕孝良，镇长。
委托代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
委托代理人：常宗信，烟台市牟平区龙泉镇人民政府信访办公室主任。
上诉人烟台市牟平区龙泉镇巨格庄村村民委员会（下称巨格庄村委）因责令停止非法开采通知一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2014）烟牟行初字第77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巨格庄村委的法定代表人吕冠众，被上诉人烟台市牟平区龙泉镇人民政府（下称龙泉镇政府）的委托代理人常宗信、陈文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告以本村所辖的汉河西岸坝外50-100米村集体自留山范围内的荒滩60亩，由于沙层过厚，水土流失严重，土地保墒状况不断恶化为由，分别于2011年6月28日、30日向被告呈交了《巨格庄村委会关于疏通河道防止重大洪水险情的紧急报告》及《巨格庄村委会关于自主整治所属汉河流域土地修建抗旱防汛工程的申请报告》，被告将上述报告呈交烟台市牟平区水务局（以下称牟平水务局）审查，2011年8月18日，牟平水务局经审查作出了烟牟水便字（2011）第15号《关于龙泉镇巨格庄村申请自行疏通汉河所属河段内河道等问题的回复》，载明：“一、汉河治理工程已经列入国家、省中小河流治理计划，汉河的初步设计已经完成并上报省水利厅评审、批复。区委、区政府也将汉河河道治理工程列入我区重点工程之一，……。二、关于巨格庄村委会在报告中提到的将所属河段的汉河整治工程由其村自主施工，建设大桥、拦水坝、清理泥沙归属等问题，我们认为：1、河道的治理应满足整体规划需要，由专门部门设计，中标单位组织施工。2、河道的治理首先要满足河道行洪畅通，在保证安全的前提下，根据河道的具体情况科学、合理的规划设计桥梁和拦河坝等水利工程。做到兴利除害与保护生态环境相结合，兼顾河道的生态与美观。3、根据《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第十四条、《烟台市牟平区河道管理办法》第十四条的相关规定，河两岸堤外坡脚外2米之间的水域、滩地（包括可耕地）划为河道管理范围，权属归国家所有。且在1994年确权划界时，与巨格庄村签订的《河道边界协议书》中也有明确规定，河道砂石资源属国家所有，对于河道治理清理的泥沙，要按照规划设计的要求主要用于河道堤坝的填筑和河道工程建设。三、目前，汉河治理工程正在进行工程招投标的各项准备工作，望你镇按照区委、区政府的统一部署和要求，做好巨格庄村等相关各村的协调工作，保证工程顺利进行。”原告未按回复意见执行，仍决定自筹资金对上述荒滩进行综合开发，计划修建40亩池塘、与他人合作建设大型钓鱼比赛基地、建古典中医养命庄园。在原告施工过程中，2014年9月15日晚8时30分，被告作出并向原告送达了NO.2014002号《停止非法开采通知书》，载明：“巨格庄村委：你村在汉河西侧挖平塘、挖沙行为，没有经过相关部门批准，违反了《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国河道管理条例》和《中华人民共和国安全生产法》，属于违法行为，现责令你村立即停止生产，自下达通知之日起3天之内，必须撤离采挖人员和设备，按相关部门要求进行整改，并到相关部门办理手续，接受处罚。”原告接到通知后，撤出了施工人员，停止了施工。原告不服被告作出的通知，向法院提起行政诉讼，请求依法判令被告撤销涉案通知书，并赔偿原告经济损失300万元。
另查明，1993年，原牟平县河道管理所与原牟平县龙泉乡巨格庄村委会签订《牟平县河道边界协议书》，对汉河的管理和河道保护范围达成协议。该协议中约定：“一、管理范围（一）、有堤防河道的管理范围：汉河两岸堤外坡脚外2米之间的水域、滩地（包括可耕地）、防护堤和护堤地及其他设施。（二）无提防河段的管理范围：按防洪标准规划的两岸堤外坡脚外2米之间的所有土地。……三、权属：管理范围内的土地及附着物属全民所有，暂由乙方负责管理使用。……四、应遵循的事项：1、在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水道路；……2、采砂、取土、淘金等必须经河道管理部门批准。……”该协议由主管部门原牟平县水利局、鉴证部门原牟平县土地矿产管理局、原牟平县龙泉镇人民政府分别在协议上盖章确认。
再查明：2014年5月，原告以汉河流域230亩土地属村集体所有，政府未经征收即将该土地确权为国有的行为违法为由，提起了行政诉讼。烟台市莱山区人民法院经审理以土地确权案件应当先申请复议为由，驳回了原告的起诉。原告提起上诉，案件正在审理当中。
原审法院认为，结合本案案情，主要围绕被告的行政主体资格是否适格、被告作出通知书对原告有无造成实质性影响、原告提出的赔偿请求是否具有法律和事实依据为重点进行了审理。
关于被告的行政主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国河道管理条例》第五条规定：“国家对河道实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。……其他河道由省、自治区、直辖市或者市、县的河道主管机关实施管理。”《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第四条第（四）项规定：“其他河道由县（市、区）的河道主管机关实施管理，或者在县（市、区）河道主管机关的组织协调下，由乡（镇）人民政府实施管理。”根据上述规定，县级以上的水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关，乡（镇）人民政府具有在县（市、区）的河道主管机关的组织协调下对辖区内河道实施管理的职能。参照牟平区政府45号意见第四条规定：“各街镇要建立定期巡查制度，对辖区内发生的违法采矿行为做到及时发现、及时汇报、及时制止。”综合上述规定，被告发现辖区河道内存在施工、采砂行为时，作出《停止非法开采通知书》属于实施河道管理职能的行为且不存在越权行政的情形。
关于被告认定原告“非法开采”是否得当的问题。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；……”第四十四条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（四）未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的……”，根据前述条款的规定，在河道管理范围内进行施工、采砂等行为，必须先报经河道主管机关批准或有关部门批准。未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土即属违法。本案原告2011年6月28日、6月30日曾向被告呈交了《巨格庄村委会关于疏通河道防止重大洪水险情的紧急报告》及《巨格庄村委会关于自主整治所属汉河流域土地修建抗旱防汛工程的申请报告》，被告将上述报告呈交牟平水务局审查。水务行政主管部门作了回复，对原告的请求未予批准。原告未按回复意见执行，仍然擅自施工。故被告在通知书中使用“非法开采”的用词并无不当。
关于对被告作出《停止非法开采通知书》对原告有无产生实质性影响、原告提出的赔偿请求是否具有法律和事实依据的审查。本案被诉的行政行为系被告在行政管理过程中采取的一种管理措施，其中明确告知原告按相关部门要求进行整改、到相关部门办理手续，接受处罚，至于是否应当给予处罚，应由相关职能部门作出裁量。该通知书本身不具备强制执行的可能。因此，该通知书是被告要求原告履行法定程序，停止违法行为，消除不良后果的告知行为，并未对原告的经济利益造成直接损失，因此，原告要求被告赔偿经济损失300万元的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告巨格庄村委要求撤销被告龙泉镇政府作出的NO.2014002号《停止非法开采通知书》及要求赔偿经济损失300万元的诉讼请求。
上诉人巨格庄村委不服原审法院判决，上诉称，被诉行政行为所指向的区域远在河道管理区之外，被上诉人及河道管理机关都无法定管理权。上诉人一审时提供的村民“自留山证”、第一次土地普查及1997年以前土管部门存档的“巨格庄村地籍图”、2012年最新土地权属图和利用现状图等，都直接证明涉案荒滩土地权属为上诉人所有。被上诉人应当举证涉案土地属于河道管理区，其没有举证则其行为不存在合法基础。上诉人在河道管理区范围之外，进行抗旱防洪池塘工作和生产经营，没有违反国家法律的强制性规定，被上诉人擅自非法责令上诉人“停产停业”严重损害了上诉人抗旱防洪、进行荒滩农业综合开发等经营自主权，造成了巨大损失，应当依法赔偿。请求撤销原审判决、撤销涉案通知，依法赔偿上诉人损失300万元。
被上诉人龙泉镇政府答辩称，被上诉人于2014年9月15日所作出的“停止非法开采通知书”于法有据。“停止非法开采通知书”是根据《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第四条第四款以及牟平区人民政府根据该办法所作出的《关于进一步规范矿业权管理工作的意见》（烟牟政发（2014）45号）第四条第二项的有关规定，对上诉人没有经过行政审批而进行的挖沙等施工行为进行告知，要求其停止违法行为，到有关部门办理审批手续，于法有据。其次，被上诉人所作出的“停止非法开采通知书”是基层人民政府基于履行属地管理的职责，依法告知其应当到有关部门办理审批手续并接受处罚。该通知书本身不具有强制力。被上诉人所作出的“停止非法开采通知书”未对上诉人的经济利益造成直接损失。请求二审法院依法维持一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审期间，本院就挖沙的地点是否属于河道管理范围依职权进行调查。被上诉人提供了烟台市国土资源局牟平分局签章的巨格庄村地籍图及牟平水务局就该地籍图所出具的《证明》。经质证，上诉人对地籍图标注的挖沙地点无异议，但认为标注的面积与事实不符，实际只有大约200多平方米；牟平水务局证明该地点在河流中与事实不符，从图上看在坝外100米，不属于河道管理范围。本院认证认为，水务局的证明来源合法，对本案待证事实具有关联性。对该两份证据，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否具有作出涉案通知的职权的问题。依据《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》第四条第（四）项、参照牟平区政府45号意见第四条的规定，被上诉人具有管理河道的职权，原审法院认定正确，本院予以确认。
关于被上诉人所作涉案通知书是否合法的问题。双方当事人对挖沙的事实无异议，争议的焦点是上诉人施工挖沙的地点是否在汉河河道管理范围内。上诉人主张其挖沙施工的行为不在河道管理范围内，被上诉人无权管理；被上诉人主张2002年牟平区水务局曾对汉河进行改造和加固，有一些河道是弯的，进行了改直，上诉人挖沙的地方就属于老河道的范围，也属于河道管理范围内。为查明事实，本院依法进行了调查。被上诉人提交了烟台市国土资源局牟平分局签章的“巨格庄村地籍图”及牟平水务局就该地籍图所出具的“证明”。烟台市国土资源局牟平分局在该地籍图的汉河河流内标注一红色“梯形”标志，注明“红线内河滩涂面积3476平方米”。牟平水务局出具“证明”载明：“兹证明烟台市国土资源局牟平分局提供的汉河巨格庄段河流中标注的‘梯形’标志，系巨格庄村委采砂、堆砂处，面积为3476平方米。特此证明。”上述证据能够证明巨格庄村委采砂的位置是在地籍图的汉河河流中，即在汉河河道中，被上诉人认定上诉人采砂的地点属于河道管理范围并无不当之处。对上诉人的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、第四十四条的规定，未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂属于违法行为。本案中，上诉人曾于2011年6月两次打报告申请在河道内进行施工建设，2014年7月23日又以硬化山路为由申请在河道内采砂，均未得到批准。上诉人在未经许可的情况下，仍然擅自施工，在河道管理范围内采砂，被上诉人依法履行管理河道职责，作出涉案通知，责令其立即停止生产，撤离采挖人员和设备，按相关部门要求进行整改，并到相关部门办理手续，接受处罚，并无不当之处。上诉人请求被上诉人赔偿损失300万元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人烟台市牟平区龙泉镇巨格庄村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 杨道力
二〇一五年十一月二十日
书记员 闫彩玲