福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1091号
抗诉机关福建省闽清县人民检察院。
原审被告人邱祥钦，女，1963年10月3日出生于福建省闽清县，汉族，大专文化程度，原闽清县委农办、县农业局农业资源区划办主任，住福建省闽清县，因涉嫌犯受贿罪于2016年5月29日被闽清县公安局刑事拘留,同年6月12日被闽清县公安局取保候审，2017年10月25日由本院取保候审。
辩护人张子辉、吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。
福建省闽清县人民法院审理福建省闽清县人民检察院指控原审被告人邱祥钦犯受贿罪一案，于2017年8月4日作出（2017）闽0124刑初19号刑事判决。福建省闽清县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员余朝霞、高炜出庭履行职务，原审被告人邱祥钦及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年至2013年期间，被告人邱祥钦伙同方某1（另案处理）共同收受福建中地土地整理工程设计有限公司（以下简称“中地公司”）总经理陈弟弟（另案处理）和福州建实工程监理咨询有限公司（以下简称“建实公司”）总经理郑某1送的回扣款共计人民币527000元，被告人邱祥钦从中分得人民币177900元，具体情况如下：
2007年，中地公司总经理陈弟弟通过被告人邱祥钦找到时任闽清县农发办主任方某1，希望闽清县农发办能够将闽清县农业综合开发项目中的可行性研究报告编制和项目设计指定中地公司来设计。在方某1办公室内，方某1、邱祥钦、陈弟弟三人经过谈判后，方某1和邱祥钦同意将闽清县农发办的土地治理项目的可行性研究报告编制和项目设计指定中地公司实施设计，并与陈弟弟约定，中地公司按可行性报告编制费和项目设计费30%的比例给予方某1和邱祥钦回扣款，在每个项目评审通过后，县农发办将钱转账到中地公司，中地公司总经理陈弟弟再将回扣款交给邱祥钦，具体事项由邱祥钦与陈弟弟联系。2008年至2013年期间，被告人邱祥钦利用去福州参加项目评审会或开会的机会，分六次在福州收受陈弟弟给予的可行性报告编制费回扣款共计人民币98000元；分六次在福州收受陈弟弟给予的项目设计费回扣款共计人民币287000元。综上，被告人邱祥钦、方某1共收受中地公司总经理陈弟弟给予的可行性报告编制费和项目设计费回扣款共计人民币385000元。其中，2013年收受的最后一笔回扣款人民币36000元，由方某1分得人民币16000元、邱祥钦分得人民币10000元、黄某1分得人民币10000元。其余回扣款人民币349000元，邱祥钦、方某1两人在分给闽清县农发办工作人员黄某1人民币43000元、付出项目评审红包人民币90000元、2007年闽清县农办住房公积金补贴人民币10000元、2009年闽清县农办中秋国庆两节补贴人民币3300元、闽清县农发项目建设监督小组及相关人员补贴人民币900元后，剩余人民币201800元由被告人邱祥钦与方某1平分，每人分得人民币100900元。被告人邱祥钦共分得可行性报告编制费和项目设计费回扣款人民币110900元。
2009年10月的一天，被告人邱祥钦电话通知建实公司总经理郑某1到闽清县农发办商量工程监理事项。之后，在方某1办公室内，方某1、邱祥钦向郑某1提出，建实公司在闽清县监理工程多，监理人员不够，难以保证工程质量，引发许多乡镇领导的不满，需要增加经费来聘请人员代为管理，郑某1听后表示同意，后经方某1、邱祥钦、郑某1协商，郑某1同意由建实公司拿出监理费的30%作为聘请乡镇工作人员代为管理的工作经费。2009年至2013年期间，被告人邱祥钦在方某1的授意下，利用去福州参加项目评审会或开会的机会，分四次向郑某1收取监理费回扣款共计人民币182000元，并按方某1的指示，以每片人民币3000元至6000元不等的价格给乡镇临时聘请的工作人员共计发放了人民币40000元的误工补贴，剩余回扣款人民币142000元由方某1、邱祥钦均分，被告人邱祥钦分得人民币71000元，后又从中分给县农发办工作人员黄某1人民币4000元，被告人邱祥钦实际分得监理费回扣款人民币67000元。
2016年10月7日，被告人邱祥钦通过其丈夫李连洋向闽清县人民检察院退交赃款人民币89000元。2017年6月13日，被告人邱祥钦再次通过其丈夫李连洋向闽清县人民法院退交赃款人民币88900元，并预缴罚金人民币100000元。
原判认定上述事实有经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人方某1、黄某1、陈弟弟、郑某1、曾某1、曾某2、杨某、欧某1、张某1、曾某3、林某1、刘某1、翁某、吴某1、许某1、刘某2、黄某2、欧某2、林某2、许某2、曹某、张某2、陈某、吴某2、庄某、潘某的证言，任职文件、参照公务员法管理机关工作人员登记表、福建省人民政府关于农业综合开发领导小组办公室文件、关于方某1等同志职务任免的通知、县农业综合开发领导成员的通知、闽清县人民政府关于调整充实闽清县农业综合开发领导小组的通知等文件，设计合同、建设工程委托监理合同、暂扣财物收据、福建省人民政府关于农业综合开发领导小组办公室文件、闽清县财政局的财务凭证、各项目的报告、批复，农办住房公积金补贴费清册、月份工资报销花名册，扣押决定书、扣押财物、文件清单、暂时扣留财物收据等，被告人邱祥钦的供述，到案经过，被告人邱祥钦的户籍证明。
原判认为，被告人邱祥钦在担任闽清县农发办工作人员期间，伙同闽清县委农办、农发办主任方某1在实施闽清县农业综合开发项目过程中，利用职务便利，为中地公司和建实公司在承接业务、项目评审、项目监理等方面谋取利益，共同非法收受中地公司和建实公司贿赂款人民币527000元，其中被告人邱祥钦从中分得人民币177900元，其行为已构成受贿罪。被告人邱祥钦到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邱祥钦已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人邱祥钦的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条之规定，作出判决：一、被告人邱祥钦犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；二、扣押在案的赃款人民币89000元予以没收，由暂扣单位闽清县人民检察院上缴国库；被告人邱祥钦向闽清县人民法院退缴的赃款人民币88900元予以没收，由闽清县人民法院上缴国库。
福建省闽清县人民检察院的抗诉称：被告人邱祥钦伙同他人共同受贿52.7万元，从中分得17.79万元，根据刑法第三百八十三条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处20万元以上犯罪数额2倍以下罚金或者没收财产。邱祥钦虽具有坦白、退赃情节，但没有法定减轻情节。一审判决邱祥钦犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元，适用法律错误，量刑畸轻，罚金判处不当。
福州市人民检察院审查后认为抗诉正确，应予支持。理由是：本案系共同受贿案件。《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条对共同犯罪做了详细规定，即对于共同犯罪，应当按照犯罪分子所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。2012年最高人民法院研究室的《关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》也对此有明确意见，即对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。依据以上规定，原审被告人邱祥钦应当以其与方某1共同参与的受贿数额人民币52.7万元定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂形式案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处人民币20万元以上犯罪数额2倍以下罚金或者没收财产。原审被告人邱祥钦虽具有坦白、退赃情节，但没有法定减轻处罚情节。闽清县人民法院在法定刑以下对原审被告人邱祥钦处罚，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元，属适用法律错误，并导致量刑畸轻。
原审被告人邱祥钦在二审庭审中对指控的事实不持异议。但辩称她与方某1收受贿赂款中应扣除送给省市相关领导的年终费用6.9万元。
原审被告人邱祥钦辩护人的辩护意见：1、以原审被告人邱祥钦实际所得量刑更能体现罪责相适应原则。2、邱祥钦可认定为从犯，并适用缓刑。3、邱祥钦与方某1收受贿赂款中应扣除送给省市相关领导的年终费用6.9万元。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，原审被告人邱祥钦未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
针对本案焦点问题，本院综合评判如下：
对于邱祥钦提出她与方某1收受贿赂款中应扣除送给省市相关领导的年终费用6.9万元的辩解，一审法院已提审同案犯方某1，其表示没有给邱祥钦相关指示。在案证据也无法证实邱祥钦上述辩解，邱祥钦亦未提供相应的证据予以证实。因此，原审被告人邱祥钦及其辩护人的上述诉辩意见，本院不予采纳。
在案证据显示原审被告人邱祥钦积极参与共同受贿违法犯罪，不宜区分主从犯。辩护人关于邱祥钦应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。
2012年最高人民法院研究室的《关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》认为：对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿情况予以处罚。在案证据显示原审被告人邱祥钦积极参与共同受贿违法犯罪，不宜区分主从犯。原审被告人邱祥钦与同案人方某1共谋收受中地公司、建实公司的回扣款，而中地公司、建实公司给予回扣款时也未明确送给邱祥钦与方某1的具体数额。因此，本案不符合上述意见中以个人实际所得认定受贿数额的规定。原审被告人邱祥钦应当以她与方某1共同参与的受贿数额人民币52.7万元定罪处罚。原判以原审被告人邱祥钦实际所得177900元定罪处罚有误，本院予以纠正。福州市人民检察院抗诉意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人邱祥钦在担任闽清县农发办工作人员期间，伙同闽清县委农办、农发办主任方某1在实施闽清县农业综合开发项目过程中，利用职务便利，为中地公司和建实公司在承接业务、项目评审、项目监理等方面谋取利益，共同非法收受中地公司和建实公司贿赂款人民币527000元，其中邱祥钦从中分得人民币177900元，其行为已构成受贿罪。原审被告人邱祥钦如实供述自己主要犯罪事实，退出全部赃款，缴纳罚金，认罪态度较好，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持福建省闽清县人民法院（2017）闽0124刑初19号刑事判决的第二项，即对涉案赃款之判决；
二、撤销福建省闽清县人民法院（2017）闽0124刑初19号刑事判决第一项，即对原审被告人邱祥钦定罪处刑之判决；
三、原审被告人邱祥钦犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张秀梅
审判员 高芸秀
审判员 董 昆
二〇一七年十一月二十四日
书记员 吴晓颖
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。