福建省宁德市蕉城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0902刑初290号
公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
被告人蔡鑫，男，1990年9月23日出生于福建省宁德市，汉族，高中文化，无职业，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月15日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，2016年1月13日被取保候审。2017年3月6日经本院决定，于同月12日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人龚纯辉，福建人文律师事务所律师。
被告人李在育，男，1974年10月13日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住宁德市蕉城区，户籍地福建省古田县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月13日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同日被取保候审。2017年3月6日经本院决定，于同月12日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人林旺，福建之秀律师事务所律师。
辩护人林能清，福建之秀律师事务所实习律师。
宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉(2017)100号起诉书指控被告人李在育、蔡鑫犯开设赌场罪，于2017年3月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员李培钦出庭支持公诉，被告人蔡鑫及其辩护人龚纯辉、被告人李在育及其辩护人林旺、林能清到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁德市蕉城区人民检察院指控：
2015年8月份开始，被告人李在育与被告人蔡鑫经商议后，在宁德市蕉城区城东路金鼎科技楼四楼先后以浩源科技有限公司、阳辉科技有限公司的名义，作为网址为××的“威航国际”、网址为××的“美乐”网站中的“重庆时时彩”的中间代理，招揽赌徒进行网络赌博。该“重庆时时彩”网络赌博，按2:17的赔率进行赔付。公司由被告人李在育出资，被告人蔡鑫负责技术、管理及员工培训等事宜。在投注额的12.5%返利中，被告人李在育占10%的抽成、被告人蔡鑫占1%的抽成、员工占各自招揽人员的1.5%的抽成。公司招收了陈某1、黄某1、刘某1等十多名员工招揽参赌人员进行网络赌博。
2015年8月至11月间，公司逐月收注赌资人民币2万元（币种，下同）、8万元、37.0996万元、66.7574万元。被告人蔡鑫从中获利1万多元。
2015年12月14日下午，被告人蔡鑫及公司员工陈某1、黄某1、刘某1等人被宁德市公安局蕉城分局当场查获，并扣押了电脑等作案工具。
2016年1月13日，被告人李在育向宁德市公安局蕉城分局投案。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭出示了相关证据，并认为被告人李在育、蔡鑫以营利为目的，利用网络，聚众赌博，赌资达113.857万元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人李在育对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人林旺辩称，被告人李在育有自首情节，请求予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人蔡鑫对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人龚纯辉辩称，被告人蔡鑫在尚未受到公安机关讯问时，主动承认自己的犯罪事实，应认定为自首。案发后，被告人蔡鑫主动退出违法所得，具有悔罪表现，请求对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2015年8月，被告人李在育与被告人蔡鑫经商议，决定合伙成立公司为赌博网站担任中间代理，招揽赌徒参与赌博，以牟取返利。被告人李在育、蔡鑫在宁德市蕉城区城东路金鼎科技楼四楼先后以浩源科技有限公司、阳辉科技有限公司的名义，为赌博网站“威航国际”和“美乐”网站中的“重庆时时彩”招揽赌徒进行网络赌博。该“重庆时时彩”网络赌博，按2:17的赔率进行赔付，网站按投注额的12.5%返利。公司由被告人李在育出资，被告人蔡鑫负责技术、公司管理及员工培训等事宜。在投注额的12.5%返利中，被告人李在育占10%的抽成、被告人蔡鑫占1%的抽成加底薪2000元、员工工资按底薪2000元外加各自招揽参赌人员返利的1.5%抽成,满勤及餐补为500元。公司招收了陈某1、黄某1、刘某1等十多名员工招揽参赌人员进行网络赌博。
2015年8月至11月间，公司逐月收取赌注分别为2万元、8万元、37.0996万元、66.7574万元,合计113.857万元。被告人蔡鑫从中获利1万多元，被告人李在育共发放员工工资14.5504万元，未获取利益。
2015年12月14日，被告人蔡鑫及公司员工陈某1、黄某1、刘某1等人被宁德市公安局蕉城分局民警查获，并当场扣押了电脑等作案工具。
2016年1月13日，被告人李在育向宁德市公安局蕉城分局投案。案发后，被告人蔡鑫退出违法所得1万元。
上述事实，被告人李在育、蔡鑫在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某1、黄某1、刘某1、钟某1、胡某、王某、林某1、刘某2、钟某2、郑某1、刘某3、陈某2、张某、黄某2、孙某、林某2、石某的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、发还清单、搜查照片、员工规章制度、公司规章制度、新员工奖励制度、开发客户、薪资汇总及工资明细、报表、电子证据检查笔录、银行交易明细、行政处罚决定书、现场示意图、现场照片、现金交款单、户籍证明、抓破获经过、被告人李在育、蔡鑫的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李在育、蔡鑫以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，共接受赌资113.857万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。起诉指控罪名成立。案发后，被告人李在育能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可予以减轻处罚。被告人蔡鑫能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚；其已退出违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。关于辩护人龚纯辉提出被告人蔡鑫应认定有自首情节问题。经查，被告人蔡鑫系被公安机关抓获，公安机关当场还查扣了与犯罪有关的物品，其缺乏投案的主动性，归案后其能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，但不能认定为自首。鉴于被告人李在育、蔡鑫均具有悔罪表现，实施社区矫正条件基本具备，对被告人李在育依法予以减轻处罚并适用缓刑，对被告人蔡鑫予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人林旺、龚纯辉关于被告人李在育、蔡鑫具有认罪悔罪表现，请求予以从宽处罚并适用缓刑的辩护意见有理，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人蔡鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人李在育犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人蔡鑫退出的违法所得人民币1万元，予以没收，上缴国库。
四、公安机关查获的电脑22台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张小连
人民陪审员 张春霞
人民陪审员 陈长连
二〇一七年四月十一日
书 记 员 阮梦洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
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