广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第39号
上诉人（原审原告）：冯雷，男，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××1039。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海昆仑物流有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：王立，总经理。
委托代理人：闵晓军，广东秉德律师事务所律师。
委托代理人：何薇，广东××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市中天信投资管理有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：张健，董事长。
委托代理人：闵晓军，广东秉德律师事务所律师。
委托代理人：何薇，广东××律师事务所实习律师。
上诉人冯雷因与被上诉人珠海昆仑物流有限公司（以下简称昆仑公司）、珠海市中天信投资管理有限公司（以下简称中天信公司）劳动合同纠纷一案，上诉人冯雷不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第758号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，冯雷称其于1999年11年8日从长沙市物资局调入中润石油化工公司任职，人事档案存放在中润石油化工公司的上级企业珠海市工业经济发展总公司。2001年5月6日，冯雷与珠海市工业经济发展总公司签订劳动合同书，合同期限至2003年5月5日止，冯雷的工作岗位为会计。冯雷提交的两份《企业名称预先核准通知书》显示，2002年4月18日，珠海市工业经济发展总公司更名为珠海市大汉经贸发展有限公司，2003年1月23日，珠海市大汉经贸发展有限公司更名为珠海市中天信投资管理有限公司。2007年7月20日，冯雷与中天信公司签订劳动合同，合同期限至2009年7月19日止，冯雷的工作岗位为会计。2011年3月，冯雷进入昆仑公司，从事会计工作。中天信公司系昆仑公司的股东。
2013年10月23日，昆仑公司以另外安排工作为由，要求冯雷将公司会计资料进行交接，冯雷按要求移交了相关资料；10月31日，冯雷移交了中天信公司、珠海市华晟实业公司、珠海市工经物业管理公司的会计资料。冯雷称珠海市华晟实业公司、珠海市工经物业管理公司的会计工作由其负责，两公司系中天信公司的关联公司。冯雷移交会计资料后，与昆仑公司就岗位安排发生争议，冯雷称昆仑公司没有再为其安排工作，并要求其交出财务室钥匙，企图逼迫其自动辞职。昆仑公司则表示，其让冯雷移交会计资料是准备让冯雷负责统计工作以满足公司业务发展的需要。冯雷称其于2013年11月6日起未再到昆仑公司处上班。
又查明，冯雷离职前12个月的平均工资为2525元。根据昆仑公司的统计，冯雷2011年休假2天，请事假8天，2012年休假2天，2013年休假2天。昆仑公司称2011年冯雷请事假期间未扣工资。
另查明，冯雷因赔偿金、工资问题与昆仑公司、中天信公司发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2014年8月11日作出珠香劳人仲案字（2013）1452号仲裁裁决书，裁决如下：一、由昆仑公司支付冯雷带薪年休假工资3482.7元；二、驳回冯雷的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决，冯雷不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为，（一）关于冯雷的工作年限。第一，《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，自1999年11月开始，中天信公司和珠海昆仑物流有限公司为冯雷连续参保；第二，中天信公司系昆仑公司的股东，昆仑公司、中天信公司承认冯雷从中天信公司去到昆仑公司之后，工作岗位、工作内容和工作地点均无变化；第三，中天信公司主张冯雷系于2011年3月从其处离职，但未能提交相应的证据加以证明。综上，对冯雷所提其于1999年11月入职中天信公司，于2011年3月被安排至昆仑公司工作的主张，原审法院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，冯雷在中天信公司的工作年限应合并计入昆仑公司，由昆仑公司承担相应责任。至2013年11月5日，冯雷的工作年限为14年。冯雷要求昆仑公司、中天信公司承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。
（二）关于昆仑公司是否违法解除劳动合同。首先，从2013年10月31日到2013年11月5日，期间仅有三个工作日，当时双方已发生争议，此后冯雷未再去昆仑公司上班，即使在三个工作日内没有安排工作，也不足以证明昆仑公司不再为冯雷安排工作。其次，从冯雷提交的2013年11月5日的电话录音无法得出昆仑公司不再为冯雷安排工作、准备解除与冯雷的劳动关系的结论。第三，昆仑公司并不认可其解除了与冯雷的劳动关系，本案中亦没有证据显示昆仑公司已经解除了与冯雷的劳动关系。因此，冯雷主张昆仑公司已经违法解除了双方的劳动关系，证据不足，原审法院不予采信。对于冯雷要求的违法解除劳动合同的赔偿金，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。
（三）关于冯雷的休假情况。首先，《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。昆仑公司、中天信公司统一安排员工在春节前后休假，并未违法。其次，冯雷没有提交证据证明其于2011年因请事假8天而被扣工资，故原审法院采信昆仑公司关于未扣冯雷事假期间工资的主张。冯雷未因请事假而被扣减工资，昆仑公司将之视为冯雷休年休假，这一做法未违反法律规定，原审法院予以认可。冯雷在2011年已休假10天；2012年休假2天，应休未休的年休假天数为8天；2013年休假2天，2013年11月6日开始未再去昆仑公司处上班，应休未休的年休假天数为6天（309天÷365天×10天-2天），故昆仑公司应向冯雷支付的年休假工资为3250.6元（2525元／月÷21.75天／月×（8天＋6天）×200%］
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决如下：一、昆仑公司于判决发生法律效力之日起五日内向冯雷支付年休假工资人民币3250.6元；二、驳回冯雷的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由冯雷负担。
上诉人冯雷不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决的第一项并改判为：昆仑公司于判决发生法律效力之日起五日内向冯雷支付年休假工资人民币6965.4元。二、撤销一审判决的第二项，改判支持冯雷原审以下请求：1.依法确认昆仑公司与冯雷劳动合同关系已经解除且昆仑公司违法解除与冯雷劳动合同关系；2.依法判令昆仑公司向冯雷支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币70700元；3.依法判令昆仑公司向冯雷支付代通知金人民币2650元；4.依法判令中天信公司为昆仑公司上述责任承担连带责任。三、判令昆仑公司、中天信公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为昆仑公司未违法解除与冯雷的劳动关系，是认定事实错误和适用法律错误。昆仑公司在未提供任何工作条件的情况下，以侮辱、胁迫等方式逼使冯雷离开，企图掩盖其违法解除与冯雷劳动关系的行为。1、昆仑公司要求冯雷交接全部的工作，并解除与冯雷的劳动关系。2013年10月23日，昆仑公司以另外安排工作为由已要求冯雷将手上的昆仑公司的工作进行交接完毕（证据九），冯雷基于忠实公司及服从领导安排对工作进行了交接。10月28日，昆仑公司领导张健找冯雷谈解除劳动关系、交接除昆仑公司之外的其他工作及补偿事宜（二审提交证据“作为公司利益，嗯，还是和他解除劳动关系了”）。由于昆仑公司现任副总进入公司以来，与公司部分老员工意见不合，已经有几位老员工被解除劳动关系。而之前冯雷曾回绝处理其私人事务的无理要求，其经常在公司领导面前无中生有、歪曲事实、搬弄是非，严重影响了工作，因此冯雷只有无奈接受解除劳动关系的要求。10月31日，冯雷根据公司要求将手上除昆仑公司之外的其他工作进行交接（证据十、十一、十二）。由于公司在2003年时辞退一名员工后被仲裁委裁决支付赔偿金，在此事之后，公司对辞退员工事宜均采取一定的措施及不出具任何辞退文件材料。11月4日，冯雷前往昆仑公司，公司要求冯雷在其事先准备好的自动离职协议上签字，便向冯雷支付13个月的工资。由于冯雷认为并非是自己主动辞职，要求修改协议内容，但昆仑公司拒绝，双方未签订协议。11月5日，冯雷再次前去昆仑公司，在领导张健的要求下，将办公楼大门钥匙、走廊大门钥匙、门禁卡、办公室大门钥匙、财务室钥匙全部交还给昆仑公司（证据十六）。一审法院认为从10月31日到11月5日之间仅有三个工作日，昆仑公司未安排冯雷工作，不足以证明昆仑公司不再为冯雷安排工作及解除与冯雷的劳动关系。但事实上此说法没有任何依据：首先，昆仑公司在10月28日时就已经明确表示要解除与冯雷的劳动关系，只是后来为了应诉而辩称没有要解除冯雷的劳动关系而是另行安排工作。如果昆仑公司只是调动冯雷的工作岗位，为何要支付13个月工资的补偿金给冯雷？其次，如果昆仑公司安排冯雷其他工作岗位，甚至是其声称的同样为财务工作的统计岗位，为何昆仑公司会要求冯雷将公司办公楼大门钥匙、走廊大门钥匙、门禁卡、办公室大门钥匙甚至是财务室钥匙交还？冯雷连最基本的进入公司办公场所的条件都不具备，谈何工作？难道是要在公司大门外的马路上工作吗？况且，一审庭审时，法官就昆仑公司是否设有统计岗位进行调查时，当时参加庭审的负责公司日常事务的副总都不知道有此职位，只是由代理律师回答统计为兼职岗位。再次，10月23日就已经将昆仑公司的工作移交完毕了，10月23日到11月5日，期间有9个工作日。最后，昆仑公司在第一次要求冯雷交接完昆仑公司财务工作的10月23日，就声称对冯雷另有工作安排，也就是说，昆仑公司对冯雷的工作安排最少在10月23日当天已经有决定，但为何时隔半个月都未曾安排。根据冯雷多年一直身兼多间关联公司的财务工作及昆仑公司的实际规模的情况来看，昆仑公司让冯雷交接完全部工作后再考虑安排职位是不符合事实及实际情况。而冯雷在11月9日到昆仑公司拿工资后便被要求离开，昆仑公司也没有作任何所谓的工作安排。昆仑公司在冯雷离开后发送的手机短信及在仲裁后辩称已经安排冯雷从事统计工作，均是事后为了应诉的行为。因此一审法院在冯雷已经举证证明在10月23日及10月31日进行工作交接（证据九、十、十一、十二）、昆仑公司要求冯雷交出钥匙（证据十六及昆仑公司一审庭审陈述），仍然认为冯雷主张昆仑公司未安排其他工作、未提供劳动条件、解除与冯雷的劳动关系的证据不足，支持昆仑公司的主张，是没有事实和法律依据。2、昆仑公司以侮辱、惩罚的方式逼迫冯雷离开。昆仑公司在10月28日时要求冯雷在做完除昆仑公司以外的其他公司的工作交接前需前去上班。10月31日冯雷进行除昆仑公司以外的其他公司最后一次交接后，昆仑公司便就表示冯雷之后不用再来公司上班。11月4日，公司领导张健见冯雷不愿在其拟定好的离职协议上签名，便辱骂冯雷，声称其有能力将冯雷妻子的岗位调动至边远艰苦的地区。11月5日冯雷再次前往公司，公司领导表示冯雷只能按照其拟定的离职协议签、不予改动（证据十六00：13“公司不跟你签任何东西，要不你就这样签，要不你就按你的，随便找你的律师来找我”），要求冯雷将公司所有钥匙特别是财务室钥匙交出（证据十六00：06“财务室你以后不要进来了，你把你的钥匙都交出来”、00：31“把公司的钥匙什么东西你都交出来，特别是财务部的钥匙你交出来”），还称如果冯雷不离开公司就要冯雷自行搬凳子在大门外坐着，一直到合同期限届满为止（证据十六00：40“你不想走，你的办公室搬个凳子在这办公室【指着大门外面】坐着，这就是你的办公室”），以及以其他言语方式逼迫冯雷自动辞职（证据十六03：13“看这个公司里谁还跟你说一句话”、05：23“就算明年到期你挨到明年到期，双方有权利解除劳动合同，你签吧，钱老板明天帮你汇”、06：50“今天来，你就把这个问题解决掉了，你还想回公司是吧？解除就解除了，还续约，你这个还有什么意义呢？”）。在冯雷被告知不用上班且交出全部的公司钥匙后，昆仑公司向冯雷发送手机短信，是昆仑公司事后为了推卸责任而作的补救措施，不能以此认定昆仑公司不具有解除或违法解除劳动关系的行为。况且此短信冯雷并未认可。综上，一审法院认定昆仑公司未违法解除与冯雷的劳动关系是认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，未按法定举证规则分配举证责任。一审法院认为冯雷未提交证据证明2011年因请事假被扣工资，而采信昆仑公司的主张，是认定事实和适用法律错误。首先，冯雷提供了2010年至2013年部分的考勤表（证据十四）及工资表（证据十五），工资表扣款一栏的项目包括部分社保费用及事假扣的工资，即冯雷已经举证证明昆仑公司存在请事假扣工资行为。由于昆仑公司一直是以现金方式发放工资，工资签收条也是由昆仑公司保管，并且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年工作年限的决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，2011年请事假是否扣工资的举证责任不应该是作为劳动者的冯雷，而是应该由证据保管者的用人单位昆仑公司进行举证。其次，由于昆仑公司的考勤表是办公室制作，不需劳动者签名确定，所以就给予昆仑公司变造考勤表带来机会。而昆仑公司在仲裁阶段就有变造考勤表的行为（提供的考勤表与冯雷离开公司前拍照的考勤表不一样），因此对于昆仑公司提供冯雷未拍照的考勤表中，存在请假的情况，冯雷无法确认其真实性。综上，一审法院认定冯雷应休未休年休假仅有14天的事实是错误的。综上所述，为维护冯雷的合法权益，冯雷特提起上诉，望判如所请。
对于冯雷的上诉，昆仑公司、中天信公司答辩称：第一，昆仑公司不存在违法解除与冯雷的劳动关系的事实，昆仑公司一直在履行作为用人单位的义务，一直在缴付冯雷社会保险等费用，并未出具任何解除双方劳动合同的书面或口头通知。冯雷提交的电话录音无法得出昆仑公司不再为冯雷安排工作、准备解除与冯雷的劳动关系的结论。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第二，昆仑公司、中天信公司在一审过程中提交的《劳动合同》、社保费申报表、短信内容及通话记录、员工考勤统计表和视频资料等证据，足以证明冯雷的消极工作态度和不良工作表现，且并未克扣劳动报酬，冯雷的请假、休假、旷工等情况均有员工考勤统计表和视频等证据予以佐证，证据真实，一审法院严格依照举证规则，认定准确程序合法。第三，冯雷二审提交的证据不属于新证据，昆仑公司、中天信公司不予以认可。该证据材料无法达到冯雷的证明目的，更无法得出其主张的结论。同时，该证据材料在仲裁程序及一审程序前冯雷已经取得但并未提交仲裁庭及一审法院，故即使其为真实的，也不应当作为证据使用，应当视为冯雷举证不能，故二审法院应当依法不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，冯雷提出的上诉理由与事实不符，于法无据，故请二审法院依法驳回其所有上诉请求，维持原判。
冯雷二审期间提交证据材料如下：一、2013年10月28日录音材料及其书面文字资料，拟证明：1、昆仑公司解除与冯雷的劳动关系（00：50“作为公司利益，嗯，还是和他解除劳动关系了”、01：58“就是跟他解除合同”），并就此欲向冯雷支付解除劳动关系的补偿款；2、昆仑公司要求冯雷做好交接手续（03：08“你就现在交接清楚，在张玫没有交清楚以前，必须来上班”）二、当庭提交2013年11月04日二份完整录音材料及其书面文字资料，拟证明昆仑公司于2013年11月4日拿出公司拟定好的离职协议，要求冯雷签字，但是冯雷认为并非自己辞职，要求公司对协议上的部分字眼进行修订，但是公司拒绝修改协议，并辱骂威胁冯雷。同时，冯雷表示当时认为录音没有成功，事后才发现录音是成功的，所以二审时才提交。
昆仑公司、中天信公司对冯雷提交的证据发表意见如下：一、不属于二审中的新证据，该二份证据已经形成于仲裁或者一审之前，但是冯雷于二审才提交，已经超过了举证时限。二、对该二份证据的三性不予认可。1、录音证据中无法判断双方的对方人员是谁；2、录音证据的完整性无法判断；3、该证据是在违法状态下偷录的，没有经过昆仑公司、中天信公司的同意；4、即便是真实的，也是冯雷事先设定的前提下，对录音有充分的准备下偷录的，昆仑公司、中天信公司的任何陈述不一定代表当时的真实意思表示。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，从冯雷二审时提交的录音光盘和书面整理的文字资料可以看出，双方就工作岗位调整和解除劳动合同事宜进行过协商，昆仑公司曾表示愿意按照每年一个月工资的标准给予冯雷相应的经济补偿，因对离职协议的形式和表述有异议冯雷没有签字。
本院认为，根据2012年公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款和2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零一条、一百零二条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，并根据当事人的主观过错程度分别处理，即使当事人因故意或重大过失逾期提供的，如果该证据与案件基本事实有关，人民法院也应当采纳，同时对其进行训诫、罚款。冯雷于二审期间逾期才提交录音资料，但冯雷对此说明了理由，主观上不存在故意或重大过失，本院予以采纳。本案中，双方当事人在劳动合同期间发生争议，冯雷表示昆仑公司并没有为其安排其他工作，只是要求其交出财务室钥匙，逼迫其自动辞职；昆仑公司则表示让冯雷移交会计资料是准备让冯雷负责统计工作以满足公司业务发展的需要，但双方当事人对于各自的主张所提供的证据均不充分，均不足以证明其主张的事实。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。对于劳动者和用人单位均无法证明劳动者的离职原因，参照广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的精神，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。况且双方事后也就解除劳动合同的有关补偿事宜进行了协商，昆仑公司也曾表示愿意按照每年一个月工资的标准给予冯雷相应的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，昆仑公司应按冯雷的工作年限14年和劳动合同解除前十二个月的平均工资标准2525元／月向冯雷支付的经济补偿金为35350元。冯雷主张昆仑公司承担违法解除劳动合同的赔偿金以及主张中天信公司对昆仑公司承担连带责任，事实和法律依据均不充分，本院不予支持。一审判决根据昆仑公司的考勤表上冯雷2011年、2012年、2013年的休假天数，核算出冯雷应休而未休的年休假天数从而判决确定冯雷的年休假工资，并无不当，本院予以确认。冯雷上诉主张昆仑公司提供的考勤表系变造，没有提供相应的反驳证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第758号民事判决第一项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第758号民事判决第二项为：昆仑公司于本判决发生法律效力之日起五日内向冯雷支付解除劳动合同的经济补偿金为35350元；
三、驳回冯雷的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由冯雷负担5元，昆仑公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年四月八日
书 记 员 郭静微