河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1533号
上诉人（原审原告）：张子中。
委托代理人：李小青，三河市天源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李贺兴。
委托代理人：刘朝阳，河北燕灵律师事务所律师。
上诉人张子中与被上诉人李贺兴之间排除妨害纠纷一案，河北省三河市人民法院于2015年7月6日作出（2014）三民初字第1248号民事判决。张子中对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明，张子中与李贺兴系东西邻居，张子中居西，李贺兴居东。张子中的房西边是耕地，李贺兴的房东边是一条南北方向的村内路。现在双方所居住的房均系翻建，两房相邻，在双方翻建房之前两家的房也相邻。对上述事实双方没有争议。双方争议的第一个事实是张子中主张张子中的宅基地北边长15米，张子中翻建的房东西方向实际占地13.47米，翻建的房比翻建前的房往西挪了76厘米，房东边空出76厘米地方，在张子中家院落的东边与李贺兴家院落的西边之间，空出一块北边与宅基地北边缘相齐，北边长76厘米，往南至张子中宅基地南端的三角形空地，李贺兴翻建房时将该快空地侵占了，而李贺兴却主张张子中翻建的房与当时李贺兴未翻建的房是挨着的，没有留出地方，虽然李贺兴后来翻建的房东西方向占地比宅基地使用证所记载的尺寸多，那是李贺兴在翻建房时占用了原来李贺兴的房与房东边的村内道之间的1.1米地方。张子中为证明自己的主张提交的证据有：一、张子中的《农村集体土地建设用地使用证》。该证记载张子中的宅基地是四边形，北边15米，南边13.47米，东边和西边均41.8米。二、签名为“焦某”的书面证言。书面证言中的内容是：“1996年张子忠建房时，底梁是我与刘宝海二人给支的模板，发现东墙外留有南小北大斜角缝隙。特此证明。证明人：焦某”，但“焦某”未到庭作证。李贺兴对上述张子中提交的《农村集体土地建设用地使用证》无异议，但对签名为“焦某”的书面证言不予认可。上述张子中提交的《农村集体土地建设用地使用证》只能证明张子中宅基地北头的宽度是15米，不能证明张子中翻建的房比翻建前的房往西挪了76厘米；“焦某”没有出庭作证，一审法院对签名为“焦某”的书面证言无法采信。因此张子中提交的《农村集体土地建设用地使用证》和签名为“焦某”的书面证言不能证明张子中翻建的房比翻建前的房往西挪了76厘米。另一方面，张子中宅基地的西边是村的耕地，在张子中宅基地的西边没有很好的参照物，造成了即使是张子中翻建的房确实是东西方向占地13.47米，也无法确认张子中翻建房留出的76厘米空地是留在双方之间了，还是留在西边了即无法通过丈量张子中翻建后的房的实际占地尺寸来确认张子中翻建的房是否往西挪了76厘米。综上，一审法院无法认定张子中翻建的房比翻建前的房往西挪了76厘米即一审法院无法认定李贺兴侵占了张子中的宅基地。双方争议的第二个事实是张子中主张张子中翻建房后李贺兴翻建房，由于李贺兴翻建的房紧挨着张子中的房，造成张子中的房东山墙和房内东屋东西方向的界段墙的东头及其他部位产生裂口。李贺兴认可是张子中先翻建的房，李贺兴后翻建的房，但主张张子中的房产生裂口与李贺兴翻建房无关，张子中的房产生裂口是因为张子中的房屋地基不牢固，年久地基自然下沉造成的。对该争议事实一审法院按照有关法律、法规的规定，委托沧州科技事务司法鉴定中心进行了鉴定，张子中支付鉴定费8000元。沧州科技事务司法鉴定中心出具了沧科司鉴（2014）建字第67号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定意见是：“涉案房屋东侧房间墙体不同部位出现不同程度的斜向、竖向、水平裂缝，主要是因为东邻新建房屋与涉案房屋基础间距离近，地基产生不均匀沉降所造成”。李贺兴对上述鉴定意见有异议，但未提出充分的足以反驳上述鉴定意见的理由，故一审法院对上述鉴定意见予以采信，认定张子中的房屋产生裂口主要是因李贺兴建房造成的。除上述双方争议的事实外，张子中还提出：一、李贺兴将其房体的一部分压在了张子中的房上。二、李贺兴的院墙建在了张子中的院墙和房的金边上了。李贺兴对张子中提出的上述两项事实均不予认可。关于上述第一项，张子中的正房与李贺兴的正房两房相距10厘米左右，李贺兴只是在房的顶部将两房房山之间的缝隙堵上了，不是李贺兴将其房体的一部分压在了张子中的房上，对此有一审法院现场拍摄的照片为证，因此对张子中所提出的李贺兴将其房体的一部分压在了张子中的房上一审法院不予认定。关于上述第二点，从双方的前院墙（也是南院墙）和后院墙（也是北院墙）的墙基上看，李贺兴的墙基并不比张子中的墙基高，并且双方的墙有距离，有一审法院现场拍摄的照片为证，因此张子中主张的李贺兴将其院墙建在了张子中的房和院墙的金边上了，从通常的道理上是讲不通的，故此，一审法院无法认定李贺兴将其院墙建在了张子中院墙的金边上了。
一审法院认为，双方的宅基地相邻，李贺兴在自己的宅基地上建房是合法的民事行为，但是李贺兴建房依法应尽到必要的注意义务，确保不给张子中的房造成损害。可是李贺兴建房却造成了张子中的房屋产生裂口，因此李贺兴应承担民事责任。在责任承担的方式上，鉴于张子中的房屋经维修后可以满足正常的居住需要，为避免财产的浪费，应判决李贺兴承担维修责任。在如何承担维修责任上，由于张子中房屋产生裂口是主要因李贺兴建房造成的，并不是全部因李贺兴建房造成的，所以李贺兴应承担维修费用的大部分，张子中承担小部分，一审法院酌定李贺兴承担60%，张子中自己承担40%。在维修费的数额上，如进行鉴定相对于维修费来说鉴定费会很高，故一审法院本照实事求是的原则对维修费予以酌定。根据张子中房屋裂口的部位及长度，一审法院酌定维修费5000元。根据上述李贺兴承担房屋维修费的比例和房屋维修费的数额，李贺兴应赔偿张子中房屋维修费3000元。此外，张子中支付的鉴定费也是李贺兴依法应予赔偿的损失，李贺兴也应赔偿60%即4800元。张子中的其他诉讼请求事实依据不足，一审法院不予维护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李贺兴赔偿张子中房屋维修款3000元，鉴定费4800元，共计7800元，于判决生效之日起三日内付清。二、驳回张子中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，张子中负担20元，李贺兴负担30元
上诉人张子中不服一审判决提起上诉，其上诉请求是，1、请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2、上诉费用由被上诉人承担。其理由是，一审法院认定事实不清，证据不足，判决不公正。一、上诉人诉被上诉人排除妨害纠纷一案，一审调查中，上诉人出具了自己的《农村集体土地建设用地使用证》，该证明确了上诉人宅基地的使用范围，庭审中，双方对上诉人宅基地的使用范围没有任何异议，而且一审法院已调查出被上诉人翻建的房东西方向占地比宅基地使用证所记载的尺寸多，那么被上诉人所多出来的宅基地就是其侵占了上诉人的宅基地使用面积。1996年上诉人翻建房时，为避免后顾之忧，以防东邻在翻盖房时超前或超高，所以采取在自己宅基地使用范围内调向、掰缝留出空隙的方式，具体形状为：南小北大，近似三角形状。可以以被上诉人在一审中提到的树木为参照物，被上诉人既然承认这树为参照物，那么被上诉人的墙为啥超出界边以西60公分左右。另外，上诉人有一氨水罐也可作参照物，建房前与建房后界边是固定不变的，都是以罐的东边缘为准。而一审法院针对本案的焦点，避重就轻，给被上诉人找出种种借口，不惜侵犯上诉人的合法权益，作出对上诉人不公正的判决。被上诉人在四次庭审中，始终未向法庭提交自己宅基地使用证，被上诉人只是提交了一份村委会出具的证明，该证明被上诉人宅基地东西为14.28米，而被上诉人建房占用了15.20米，被上诉人也承认这一事实，实际被上诉人多侵占了上诉人92公分，一审法院错误的认定为1.1米。一审法院在庭审中对被上诉人建房多占的1.1米，认定是其占用了村内的南北道，与现场事实不符，如按照一审法院认定的被上诉人占用了村内道路，该道应明显变窄，事实上该道并没有变窄，可见被上诉人多建出的部分就是侵占了上诉人的宅基地。一审法院徇私枉法，不尊重事实，强行将被上诉人侵占上诉人的宅基地范围说成是村内道路，如此认定，对被上诉人明显偏袒，对上诉人显然不公。二、被上诉人因建房，侵占了上诉人的宅基地。具体情况为：上诉人的南院墙东边缘外（含墙基础）还有8、9公分空隙。而被上诉人的南院墙却紧挨着上诉人，且墙基比上诉人墙基高出约20公分。正房基础被上诉人比上诉人的墙基础高40公分，两房之间有缝隙，前4公分，后10公分，顶部紧紧相连。另有被上诉人后院墙西侧墙出沿6公分，导致上诉人房屋裂缝，均有现场。为此上诉人提出鉴定申请，经一审法院委托沧州科技事务司法鉴定中心鉴定，并出具了沧科司鉴（2014）建字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见是：“涉案房屋东侧房间墙体不同部位出现不同程度的斜向、竖向、水平裂缝，主要是因为东邻新建房屋与涉案房屋基础间距离近，地基产生不均匀沉降所造成”，由此可见，上诉人房屋产生裂口完全是由于被上诉人建房造成的，因而上诉人认为上诉人所有的损失、诉讼费及鉴定费均应由被上诉人承担，而一审法院无视鉴定意见，将上诉人的损失在没有任何法律依据和证据的情况下定为5000元，并与被上诉人按四、六承担，上诉人承担40%，被上诉人承担60%，一审法院如此判决，显然不公，上诉人的所有损失完全是因为被上诉人建房时所致。
被上诉人李贺兴答辩称，一、我方建房的宅基地属于我方所有，与上诉人没有关系，我方的房屋建造在自己家的宅基地使用范围内。二、上诉人房屋产生的倾斜，竖向水平裂缝不是因为我方建房造成的，而是因为上诉人的房屋年久失修造成的。因为上诉人的房屋自建成到现在已经将近20年，建成后从未维修过。不仅挨着我方房屋有裂缝，西边院墙也有裂缝及倾斜。三、我方对沧州科技事物司法鉴定中心的鉴定结果持否定态度，认为鉴定中心出具的鉴定结果鉴定结论不客观，对该鉴定结论不予认可。综上所述，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案二审庭审中，上诉人张子中提交了两份证据，第一份证据为证人焦某出庭作证证言，拟证明其在建房时房的东房山留有近1米的斜角，该斜角空地系在其使用范围内，后被被上诉人李贺兴建房时所占用的事实。第二份证据为李恩德宅基地登记表照片两张，拟证明照片中的宅基地登记表系本案被上诉人家的宅基地登记表，该登记表中明确登记被上诉人的合法使用面积南北两侧的东西长度均为14.28米的事实。经庭审质证，被上诉人李贺兴对上诉人张子中提交的第一份证据的质证意见为：我方对该证人证言不予认可，一、该证人证言不属于新证据，在一审中证人没有出庭作证属于放弃权利，二审中因为不属于新证据，根据法律规定该证人证言应不予采信。二、关于证人证言内容无法证实被上诉人建房时侵占了上诉人的宅基地，虽然证人表述了建房时留有空隙，但空隙的大小没有表达。根据现实情况上诉人与被上诉人两房屋之间还有10厘米的空隙，即使证人证明双方之间有空隙，但不能表明该空隙归谁所有。被上诉人李贺兴对上诉人张子中提交的第二份证据的质证意见为：一、上诉人明确表示该份证据在一审中已经存在，二审中不属于新证据，法院不应予以采纳。二、对该证据照片形式的复印版不予认可。三、根据法律规定所有合法形式的宅基地登记表以土地局的登记为准，三河县宅基地登记表不具有法律效力。四、该份证据不能证明我方房屋建在上诉人宅基地使用范围内。被上诉人李贺兴提交了两份证据，第一份证据为由三河市新集镇芮庄村村委会出具的证明一份，拟证明李贺兴的老房东侧有1.2米空地，其在2010年建新房时将该1.2米空地全部建入新房的事实。第二份证据为上诉人房屋西侧留有空隙照片一张，证明上诉人宅基地包括墙外侧的空地，被上诉人房屋没有侵占上诉人的宅基地。二、上诉人西墙照片两张，拟证明上诉人宅基地包括墙外侧的空地，因此被上诉人建房并未侵占上诉人宅基地的事实及上诉人西墙也有裂缝间接证明上诉人家房屋的裂缝、倾斜与其并无任何关系的事实。经庭审质证，上诉人张子中对被上诉人李贺兴提交的第一份证据的质证意见为：对该份证据我方不予认可，该村现没有村委会成员，且该证明应通过村民议事会，故我方对该份证明不予认可。上诉人张子中对被上诉人李贺兴提交的第二份证据的质证意见为：对该两张照片证据我方均不予认可，我方房屋西墙向内侧凹陷，系我方建房时所留，并不是裂缝，该证据不能达到被上诉人的举证目的。双方当事人于二审庭审中提交的证据，经庭审质证，本院认证如下：上诉人提交的证据一，系证人证言，从证人焦某的陈述内容来看，其能证明上诉人家在翻盖房屋时房屋的东侧确曾留有南头窄、北头宽的缝隙一处的事实，但其并未能准确陈述缝隙的大小，而从现双方房屋相邻的状况来看，双方相邻一侧也确留有缝隙一处，因此该证人证言不能证明上诉人在建房时房的东房山留有近1米的斜角缝隙的事实，也不能证明该缝隙后被被上诉人建房所占用的事实，因此本院对该证人证言的证明力不予认可。上诉人提交的证据二，从形式上来看虽系照片形式的书证复印件，但经本院与被上诉人提交的己方宅基地登记表相核对，该照片中记载的内容准确无误，因此本院对该证据的真实性及证明力予以认可。被上诉人提交的证据一，为该村村委会所出具，从证明内容上来看，该证明也只是证明了被上诉人一家在2010年翻盖房屋时所占用东侧空地的事实，虽上诉人张子中抗辩称该村现没有村委会成员，且该证明也未通过村民议事会决议，但其并未能提交相反证据予以反驳，故本院对被上诉人提交的该证明的真实性予以认可。被上诉人提交的证据二，从该两张照片所照内容来看，仅能看出上诉人家的西侧相邻耕地以及现房屋西墙稍有倾斜的事实，并不能证明上诉人家西侧与耕地相邻的斜坡也属于上诉人家宅基地的事实以及上诉人家房屋开裂并非被上诉人翻盖房屋所致的事实，因此本院对该证据的证明力不予认可。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两个。第一个争议焦点为，被上诉人李贺兴超出其宅基地使用证范围所建的房屋是否建在了上诉人张子中宅基地内的问题。第二个争议焦点为，一审法院判决被上诉人李贺兴依照60%份额赔偿上诉人张子中的维修费及鉴定费是否适当的问题。关于双方争议的第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从查清的事实来看，被上诉人李贺兴房屋翻盖后现占用土地东西长度确为15.25米左右，而其宅基地使用证上载明的东西长度仅为14.28米，对于被上诉人李贺兴房屋占用的东西长度多出近1米的使用范围，双方产生争议。被上诉人李贺兴主张其占用的是其房屋东侧的村内空地所建，并提交了村委会出具的证明，而上诉人张子中却主张李贺兴侵占了其宅基地面积，但上诉人张子中除证人证言外并未能提交其他证据予以证明，而该证人证言对上诉人翻盖房屋时留有的缝隙大小也未能陈述明确，另从上诉人张子中房屋西侧与耕地相邻的地貌可见，其房屋与耕地之间有一斜坡，斜坡上有一个氨水井，上诉人张子中主张，其宅基地的西侧应从氨水井的东侧边缘起算，而被上诉人李贺兴则主张上诉人的宅基地西侧应从氨水井中间起算，而对于上诉人张子中宅基地的西侧起算标准也已无从考证，因此上诉人张子中对被上诉人李贺兴所建房屋占用了其宅基地使用面积应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人张子中的此项上诉请求难以支持。关于双方争议的第二个争议焦点，本院认为，从一审中原审法院依法委托的鉴定机构对上诉人张子中房屋受损原因所做的鉴定结论来看，能够确定上诉人张子中家东侧房间墙体不同部位出现的裂缝主要是因为其东邻即被上诉人李贺兴家翻盖房屋时与张子中家房屋基础间距近，地基产生不均匀沉降所致，因此对于上诉人张子中的损失，被上诉人李贺兴应承担赔偿责任，另从该鉴定结论来看，并未能看出上诉人张子中对于造成其房屋损害所具有的过错原因，故上诉人张子中依法不应承担责任。另鉴定机构对于上诉人张子中的受损房屋依法也出具了维修方案，因考虑到该房屋受损程度不大以及对造价进行鉴定所需的花费等因素，一审法院依法酌定维修费为5000元的数额符合客观实际，本院予以维护。对于上诉人张子中不服一审法院所判决的由其分担本案的40%鉴定费用，被上诉人李贺兴分担60%鉴定费用的问题，本院认为，广义的鉴定费包括两部分：一部分是《诉讼费用交纳办法》第十一条规定的“由人民法院代为收缴的鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”，根据法律规定，这部分鉴定辅助费用属于诉讼费用，当事人应当交给法院，最后根据法院的判决结果，一般由败诉方来承担。而另一部分是《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的，“因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用。”这部分为狭义的鉴定费，即鉴定过程中发生的费用，如技术费、器材费、工本费等。该条规定，这部分费用由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，而不是由人民法院收取。因此本案应综合考虑当事人之间的举证责任分配原则及胜诉、败诉的情况酌情判处双方对案件中发生的鉴定费用的分担，故从一审法院判决上诉人张子中分担本案的40%鉴定费用，被上诉人李贺兴分担60%的鉴定费用的结果来看并无不当，本院予以维护，因此上诉人张子中的此项上诉理由本院难以支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省三河市人民法院（2014）三民初字第1248号民事判决；
二、李贺兴赔偿张子中房屋维修款5000元，鉴定费4800元，共计9800元，于本判决生效之日起三日内付清；
三、驳回上诉人张子中的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由李贺兴负担。二审案件受理费50元，由李贺兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 刘远鸥
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 于盟佳