广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂10行终28号
上诉人（原审原告）岑纯环（曾用名岑循环），农民。
委托代理人韩明，广西桂百律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田林县国土资源局。地址：广西田林县河南路**号。
法定代表人黄荣登，该局局长。
委托代理人黄适宁，广西万科律师事务所律师。
委托代理人吴西平，田林县国土资源局干部。
被上诉人（原审被告）百色市国土资源局。地址：广西百色市右江区中山二路金怡园*号。
法定代表人刘忠雷，该局局长。
委托代理人谢华余，百色市国土资源局政策法规与执法监察科科长。
岑纯环诉百色市国土资源局、田林县国土资源局关于不服土地管理拆除建筑物处罚一案，不服百色市右江区人民法院（2015）右行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岑纯环及委托代理人韩明到庭参加诉讼，被上诉人田林县国土资源局的法定代表人黄荣登因公务未出庭参加诉讼，其委托代理人黄适宁、吴西平到庭参加诉讼，被上诉人百色市国土资源局的法定代表人刘忠雷因公务未出庭参加诉讼，其委托代理人谢华余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告系田林县八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯四组村民，其在未取得任何用地审批手续情况下，占用田林县八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯弄瓦街邮电所对面的63.13平方米集体土地（该宗地四至范围东接罗江住户，西接罗元康住户，南接菜地，北接空地、田林至那比公路）建住宅。被告田林国土局在执法过程中，指派两名持有执法证件的工作人员具体负责承办。2015年1月25日，被告田林国土局在查明事实的基础上作出《行政处罚告知书》，2015年2月13日应原告的申请进行了听证，2015年3月2日作出田国土资罚决字（2015）2号《行政处罚决定书》，并于2015年3月6日送达原告。2015年3月12日，被告田林国土局作出田国土资催字（2015）2号《履行行政处罚决定催告书》，并于2015年4月9日送达原告。原告不服处罚决定，于2015年4月30日向百色市国土局申请行政复议，请求撤销《行政处罚决定书》。2015年6月12日，被告百色市国土局作出百国土资复（2015）2号《行政复议决定书》，维持田林国土局作出的田国土资罚决字（2015）2号《行政处罚决定书》。原告不服，遂于法定期限内诉至本院。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告田林国土局对本行政区域内土地的管理和监督具有行政执法主体资格，被告百色市国土局作为田林国土局的上级主管部门，具有作出行政复议决定的法定职权。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案原告未经批准，占地建房，其行为违反了第七十七条的规定，被告田林国土局在案件查处过程中指派两名持有执法证件工作人员具体承办案件，按照制止、立案、调查取证、并履行了告知、听证、作出处理决定等程序，被告田林国土局作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告百色市国土局在查清事实的基础上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持田林国土局行政处罚决定的百国土资复（2015）2号《行政复议决定书》，被诉行政复议决定从受理复议申请至作出复议决定书并不违反《中华人民共和国行政复议法》及相关其他复议程序的规定，对于被告百色市国土局行政复议程序的合法性，本院予以确认。
一、关于程序问题原审法院认为：1、原告在庭审中提出，被告田林国土局在听证中告知的听证主持人与实际主持人不一致，且未提前七日通知原告；听证会上案件调查人员韦德瑞、冉官录没有证据持有《行政执法证》或《协助执法证》却出席听证会，违反《广西壮族自治区行政执法程序规定》第十三条“实行持证亮证执法制度”。本院认为，《广西壮族自治区行政执法程序规定》第四十四条第一款规定，行政执法机关应当在相对人提出申请后三日内指定听证主持人员；并提前七日向相对人送达听证会通知书，告知相对人举行听证的时间、地点、听证主持人名单以及是否申请回避和可以委托代理人的权利。本案中被告田林国土局在更换听证主持人后没有提前七日向告知原告，违反了第四十四条的规定。但在听证会上被告田林国土局已告知听证主持人名单，且询问原告是否申请回避，原告表示不申请，因此听证主持人变更未提前告知，属程序轻微违法，因对原告权利不产生实际影响，被告田林国土局作出的行政处罚决定由此未达到足以撤销的情形。被告田林国土局在调查过程及听证会人员持有执法证问题，被告田林国土局在执法过程中符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人的规定，故对于原告的主张本院不予支持。2、关于原告主张的催告程序违法问题。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定责令限期拆除的，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内向人民法院起诉。法律已明确规定，责令限期拆除决定属于行政处罚性质，因此依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告田林国土局在作出行政处罚决定后催告原告履行拆除义务并无不当。二、关于法律适用问题原审法院认为：原告主张应适用2014年12月26日实施的广西壮族自治区人民政府办公厅《关于改进农村宅基地审批管理的意见》第四条的规定，准予原告补办用地批准手续。本院认为，第四条第二款的完整表述是“对已建成的农宅，应以尊重历史为原则，对农村违法未批先用宅基地在依法补办用地批准手续后，可以进行登记发证。”本案原告的房屋是2014年10月正在建设中被制止，不属于已建成的，有历史的农宅，因此与该条规定的情形不符，故对于原告的主张本院不予支持。三、关于被告百色市国土局对行政处罚的适当性审查问题原审法院认为：原告认为复议机关没有就其请求的理由行政处罚明显不当进行审查，违反法定程序。本院认为，本案原告违法占地建房的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。该条规定的“责令退还土地”、“限期拆除房屋”，并没有授予行政机关自由裁量权，对退还及拆除行政行为不存在退多退少或拆多拆少的余地，不属于适当性审查范围，故对原告的该主张，亦不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出判决，驳回原告岑纯环的诉讼请求。
一审判决后，原告不服，在法定期限内向本院提起上诉。
上诉人岑纯环上诉称，一、被上诉人田林县国土资源局、百色市国土资源局作出的行政行为确有错误。1、被上诉人田林县国土资源局对上诉人所建住宅作出限期自行拆除的行政行为属超越职权。上诉人是田林县八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯四组村民．上诉人所建住宅的土地原是上诉人的承包地，承包期是1990年元月1日至2000年12月30日。承包期满后，四组没有收回土地，仍由上诉人使用。后来该土地列入了田林县八桂瑶族乡（2010年-2020年）土地利用总体规划，该土地变更为村庄建设用地。上诉人未经批准于2014年10月在该土地上建住宅，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条关于“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，应当由田林县八桂瑶族乡人民政府依法调查处理，被上诉人田林县国土资源局无权调查处理，故被上诉人田林县国土资源局对上诉人所建住宅作出限期自行拆除的行政行为属超越职权。2、被上诉人田林县国土资源局作出的行政行为认定上诉人构成非法占地行为主要证据不足。上诉人所建住宅用地原是上诉人的承包地，承包期是1990年元月1日至2000年12月30口。承包期满后，上诉人所属村小组没有收回土地，仍由上诉人使用。后来根据田林县八桂瑶族乡（2010年-2020年）土地利用总体规划，上述土地变更为可用作农村村民建房用地。上诉人户有三个小孩，分别是大儿子岑侦飞（1977年11月10日出生），女儿岑雨莹（1979年10月13日出生），二儿子韦侦武（1981年4月9日出生），均已成家立业，须分三户生活，上诉人户分为三户后在本组目前有三处地方建房，上述土地是其中一处，上诉人户分户后建房符合上述用地规划及一户一宅基地的规定。3、被上诉人田林县国土资源局作出的行政行为适用法律、法规错误。4、被上诉人田林县国土资源局作出的行政行为程序违法及作出的行政行为明显不当。5、被上诉人百色市国土资源局作出的行政复议决定对被上诉人田林县国土资源局作出的行政行为的适当性没有进行审查违反法定程序。二、原审法院判决有误。综上，被上诉人田林县国土资源局、百色市国土资源局作出的行政行为确有错误，原审判决确有错误。恳请二审法院公正裁判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人田林县国土资源局答辩称，一、上诉人引用《城乡规划法》第六十五条的规定，认为被上诉人对上诉人所作出限期自行撤除的行政行为属超越职权，这是错误的。被上诉人对被处罚人（即上诉人）所作的行政处罚决定，针对的是上诉人的非法占地行为而不是其违反《城乡规划法》的行为。根据《土地管理法》第七十七条的规定，被上诉人有权对上诉人未经批准占地建房的违法行为作出限期自行拆除的行政处罚。可见，被上诉人对上诉人所作的行政处罚是在法定职权之内的。一审判决认定被上诉人具有行政执法主体资格是正确的。二、上诉人称被上诉人“作出的行政行为认定上诉人构成非法占地行为主要证据不足”是错误的。本案行政处罚决定所依据的基本事实是：上诉人在未经取得任何审批手续的情况下，擅自占用田林县八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦街邮电所对面的63.13平方米集体土地建住宅。上诉人的行为显然是违反了我国《土地管理法》的规定，构成非法占地行为，依法应受到行政处罚。被上诉人认定这一基本事实，有合法调取的确凿充分的证据予以证明，上诉人也自认其未经批准在其有承包使用权的土地上建住宅的事实。虽然上诉人对涉案土地有承包使用权，该土地符合田林县八桂瑶族乡的土地利用总体规划，属村庄用地，上诉人户也可能符合申请用地建房的条件，但这些情况并不影响对上诉人非法占地建房行为的定性，更不能表明上诉人行为的合法性。因为，根据我国《土地管理法》的规定，任何单位和个人，当然也包括上诉人，需要用地建房的，都必须经依法批准。三、被上诉人作出的行政行为适用法律、法规是正确的。上诉人提出应当适用广西壮族自治区人民政府办公厅《关于改进农村宅基地审批管理的意见》（桂政发（2014）122号）（以下简称《意见》）第四条的规定，对上诉人的建房依法补办用地批准手续后进行登记发证。被上诉人认为，第一、上诉人未经批准占地建房的行为，是我国《土地管理法》等法律、行政法规严格禁止并规定必须依法予以制裁的行为，被上诉人对上诉人的违法行为进行行政处罚符合法律规定。第二、从《意见》第四条的规定来看，该条规定的适用范围是“已建成的农宅”，是针对历史遗留问题的。而上诉人是在2014年10月17日起实施违法占地建住宅行为，被上诉人发现和制止时，正在施工当中，此种情形显然不属“已建成的农宅”。而且，在被上诉人于2014年10月27日发出《责令停止违法行为通知书》情况下，上诉人不予理睬，不按要求停止违法行为，此种情形显然不能适用《意见》第四条的规定。上诉人认为自《意见》发布实施时起，对未经批准占地建住宅的行为不应当适用《土地管理法》第七十七条、第八十三条规定进行拆除处理。这是上诉人对《意见﹥规定的误解，是违背法律的。四、上诉人提出答辩人作出的行政行为程序违法的主张不能成立。答辩人在执法过程中，承办人员杨秀敦、杨秀凯两人持有行政执法证，在这种情况下，答辩人并不违反《行政处罚法》第三十七条、《广西壮族自治区行政执法程序规定》第三十条规定的行政机关在调查取证中执法人员不得少于两人并应当向当事人或有关人员出示证件的规定。被上诉人举行听证会符合《行政处罚法》第四十二条的规定，上诉人在听证程序中的各项权利得到了充分保障。更重要的是，上诉人对处罚机关认定其违法占地建住宅的事实始终都没有异议，更没有重大分歧，其只是提出免除或减轻处罚的要求。五、被上诉人作出的行政处罚行为不存在明显不当。上诉人称被上诉人有选择性执法，对上诉人不公正，此种说法没有依据，与事实不符。被上诉人作为人民政府土地行政管理部门，必须履行好法定职责，严格执法，对违反《土地管理法》的行为都必须坚决依法律处理。综上，被上诉人作出的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院依法判决驳回其上诉，维持原判。
被上诉人百色市国土资源局答辩称，百色市国土资源局在本案中涉及的行政复议工作，本着以法律法规为准绳，以事实为依据，以书面审查为主的原则，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规规定，按照《中华人民共和国行政复议法》规定的受理、告知、答辩、审查、作出复议决定等程序，对田林县国土资源局作出的《行政处罚决定书》（田国土资罚决字（2015）2号），从程序、事实认定、依据、适用法律法规等方面进行审查，在查清事实的基础上作出了《行政复议决定书》（百国土资复（2015）2号），并送达当事人，百色市国土资源局作出的《行政复议决定书》（百国土资复（2015）2号）认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法。被上诉人百色市国土局作出的2号《行政复议决定书》认定事实清楚。（一）被上诉人田林县国土局认定岑纯环构成非法占地事实清楚，证据确凿。1．岑纯环系八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯四组村民，未经依法批准于2014年10月17日擅自在八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯弄瓦街邮电所对面的“那领”占用弄瓦四组集体63.13平方米土地建住宅，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，其构成非法占地的事实清楚，证据确凿。2．虽然弄瓦四组集体与上诉人签订过《农业经济承包合同书》，从1990年元月1日至2000年12月30日将涉案土地承包给上诉人经营，但该《农业经济承包合同书》已明确约定承包土地的方向为保证粮食面积为主，不得在耕地上盖房，上诉人擅自建房的行为完全违反了合同的约定。而且从《农业经济承包合同书》约定的时间来看，上诉人也早已失去了涉案土地的承包权。3．即便根据田林县八桂瑶族乡土地利用总体规划（2010年-2020年）的规划，涉案土地可用作农村村民建房的宅基地，且上诉人的三个子女分户后建房符合一户一宅的规定，也不代表上诉人可以未经依法批准擅自在涉案土地上建房，其擅自建房的行为已构成违法。4．《广西壮族自治区人民政府办公厅关于改进农村宅基地审批管理的意见》（桂政办发（2014）122号）是自治区人民政府办公厅为了改进农村宅基地审批管理出台的规范性文件，其第四条第二款的完整表述是“对已建成的农宅，应以尊重历史为原则，对农村违法未批先用宅基地在依法补办用地批准手续后，可进行登记发证。”在本案中，上诉人未经依法批准擅自在涉案土地上建房时间是2014年10月17日。2014年10月27日田林县国土资源局指派工作人员进行调查时，上诉人的房屋刚建好基脚，田林县国土资源局于当天向上诉人下达《责令停止违法行为通知书》，要求上诉人立即停止违法行为。但上诉人仍我行我素，以致田林县国土资源局工作人员于2014年12月22日再次巡查时，其已再次动工建房至一层砌好砖墙，未倒天面。从上诉人的整个违法过程来看，其从建房之初就不顾执法机关的阻止强行建设，毫无历史可言，不可适用《意见》中第四条第二款的规定。综上所述，被上诉人百色市国土局作出的2号《行政复议决定书》及被上诉人田林县国土局作出2号《处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。上诉人诉讼理由无事实依据，理由不成立，请求法庭依法驳回上诉人的起诉，以维护法律的尊严。
经审理查明，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查，上诉人于2014年10月17日开始动工建房，同年10月27日被上诉人田林县国土局向其下发责令停止通知书时，上诉人房屋已建好地基，立好6根钢筋柱，至同年12月22日被上诉人田林县国土局再次巡查，上诉人已再次动工建至一层砌好砖，未盖天面。
本院认为，上诉人系田林县八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯四组村民，其在未取得任何用地审批手续情况下，占用田林县八桂瑶族乡弄瓦村弄瓦屯弄瓦街邮电所对面的63.13平方米集体土地建住宅，对此事实，各方当事人无异议，本院予以认定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证的有关规定，本案上诉人未按有关规定办理农用地转用审批手续，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用审批手续的规定，及第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。据此，一审法院认定，被上诉人田林县国土局有权对上诉人在未取得任何用地审批手续情况下，占用集体土地建住宅作出行政处罚，并无不当，故对上诉人提出被上诉人田林县国土资源局无权调查处理，其行政行为属超越职权的主张，本院不予支持。被上诉人田林县国土局在案件查处过程中指派两名持有执法证件工作人员具体承办案件，按照制止、立案、调查取证、并履行了告知、听证、作出处理决定等程序，所作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被上诉人百色市国土局在查清事实的基础上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持田林县国土局的百国土资复（2015）2号《行政复议决定书》是正确的，被诉行政复议决定从受理复议申请至作出复议决定书并不违反《中华人民共和国行政复议法》及相关其他复议程序的规定，对于被上诉人百色市国土局行政复议程序的合法性，本院予以确认。上诉人提出的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人岑纯环负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 黄春雷
审判员 何振峰
二〇一六年四月二十六日
书记员 李瑞茝