浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第153号
上诉人（原审原告）浙江实力高空广告股份有限公司。住所地嘉兴市耀城广场*座****室。
法定代表人吴良清，董事长。
委托代理人张鹏，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区道墟镇人民政府。住所地绍兴市上虞区道墟镇镇中路*号。
法定代表人王银苗，镇长。
委托代理人金尧坤、魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人浙江实力高空广告股份有限公司的委托代理人张鹏，被上诉人绍兴市上虞区道墟镇人民政府的副镇长胡林辉及该镇委托代理人金尧坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月及2012年2月，原告浙江实力高空广告股份有限公司分别从浙江朝辉广告有限公司和杭州东方龙广告传媒有限公司（该四座广告牌曾系宁波威特广告有限公司）购买取得位于杭甬高速二座、四座共六座广告牌的所有权。六座单立柱贰面体广告牌分别设置于上虞区道墟镇联浦村和沽渚村，即位于杭甬高速杭州方向228k＋350、231k、231k＋350，宁波方向228k＋350、230k＋900、231k＋300。2014年9月26日，被告向原告作出绍虞道责改通字（2014）第50号、51号《责令限期拆除通知书》；同年9月28日向原告作出绍虞道责改通字第（2014）第62、63、64、65号《责令限期拆除通知书》。责令原告于2014年10月6日前，自行拆除上述户外广告设施。逾期不拆除的，将依法组织强制拆除。因原告未在限期内拆除，被告于2014年10月11日作出行政强制拆除公告，限当事人在公告公布之日起3日内自行拆除违法设施，如继续不拆除，将依法予以强制拆除。后因原告仍未自行拆除涉案六座广告牌，被告遂于2014年10月17日、10月18日进行了强制拆除。原告不服，向法院提起行政诉讼。另查明，被告在强制拆除涉案广告牌前未作出行政强制执行决定，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、强制拆除过程中未制作现场执行笔录、亦未通知原告到场。被告依照《绍兴市上虞区高速公路沿线广告设施整治工作领导小组关于印发上虞区高速公路沿线广告设施专项整治工作方案的通知》（虞高广治组（2014）1号）关于广告设施在通告规定期限内自行拆除的，残值归设施业主；强制拆除的，由属地乡镇人民政府进行处理之规定，因原告未自行拆除，故由被告进行处理，拆下的广告牌牌体未返还给原告。被告提供情况说明，涉案广告牌设置残值以每座人民币12，000元的价格卖给施工队。
一审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告绍兴市上虞区道墟镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案广告牌的拆除行为，故被告绍兴市上虞区道墟镇人民政府有相应法定职权，本案被告主体适格。被告对涉案六座广告牌进行查处前，原告已从他人处受让取得六座广告牌物权，被告对其进行处罚，符合行政相对人主体资格。本案的争议焦点为强制拆除广告牌的行政行为是否合法。行政执法应当严格按照法定程序进行，本案被告在强制拆除原告受让取得的广告牌过程中，没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，亦未作出行政强制执行决定，就组织人员强制拆除原告的广告牌，应认定被告强制拆除广告牌的行政行为违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。被告主张原告已过起诉期限，因其未告知原告起诉期限，故对被告的该辩称意见，不予采信。该院于2015年4月28日受理本案，即本案在行政诉讼法修改施行前已立案受理，在审理过程中，原告又提出对规范性文件进行审查申请，对此申请，该院不予考虑。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的150万元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对广告牌设置的合法性提供证据。1996年12月8日起施行的《户外广告登记管理规定》第三条规定“县以上人民政府工商行政管理局是户外广告的登记管理机关。”第四条规定“未经工商行政管理机关登记，任何单位不得发布户外广告。”修改后的《户外广告登记管理规定》（国家工商总局令第25号，2006年7月1日起施行）第三条规定“户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。法律、法规和规章规定在登记前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续。”第四条第一款规定“户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理。”第五款规定“地级以上市（含直辖市）工商行政管理机关对辖区内的户外广告，认为有必要直接登记管理的，可以直接登记管理。”第五条规定“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；……”，据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《户外广告登记证》后方能合法设置，本案中原告未举证证明其受让取得的户外广告牌设施系合法设置。因此原告以合法设置的六座广告牌价值150万元为依据，来主张赔偿，无事实和法律依据，不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆除下的广告牌归还给原告，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”现被拆下的广告牌已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金，该院参考原告提供的证据及被告提供的情况说明，酌情确定灭失的广告牌残值价值每座人民币12，000元，六座计人民币72，000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告绍兴市上虞区道墟镇人民政府于2014年10月17日、10月18日拆除原告浙江实力高空广告股份有限公司位于杭甬高速杭州方向228k＋350、231k、231k＋350，宁波方向228k＋350、230k＋900、231k＋300六座单立柱贰面体广告牌的行为违法；二、被告绍兴市上虞区道墟镇人民政府对原告浙江实力高空广告股份有限公司就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿金以每座单立柱贰面体广告牌12，000元计六座广告牌共计人民币72000元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告浙江实力高空广告股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区道墟镇人民政府负担。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司上诉称：一、一审法院依据《户外广告登记管理规定》认定上诉人未举证证明涉案广告牌设施系合法设置，属适用法律错误。1.根据《行政许可法》相关规定，部门规章不得设定行政许可。而《户外广告登记管理规定》系国家工商总局制定的部门规章，其设定户外广告登记许可不符合上述规定，应属无效行政许可。此外，根据《广告法》第三十三条之规定，户外广告管理属于地方人民政府的职权，工商总局无权制定户外广告管理规定，更无权设定行政许可。2.即使户外广告应当登记，其登记对象也仅是户外广告的发布行为，而不是广告媒体的建设或设置行为。上诉人系受让取得涉案广告牌，只要该广告牌不发布广告，就不需要工商管理机关的审批。至于涉案广告牌的建设行为是否合法，只能依据建设、规划等法律法规来确定。现一审法院依据户外广告发布的管理规定来判定上诉人是否合法拥有广告牌，显然是对《户外广告登记管理规定》的理解错位，也是对物权这一法律概念的误解。被上诉人违法拆除上诉人合法拥有的广告牌设施，理应承担赔偿责任。3.根据《行政诉讼法》第三十八条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，上诉人只需举证证明广告牌被损害的事实，无需证明广告牌是否合法。如果被上诉人主张广告牌系违法建设、违法取得，应当提供证据加以证明。现一审法院要求上诉人承担广告牌设置合法的举证责任，于法无据。二、一审法院未经评估、询价、调查等程序，直接酌定涉案广告牌的残值为12，000元／座，缺乏事实依据。上诉人在一审时提交的购买合同、发票及广告牌被拆除无法恢复原状等证据，足以证明上诉人财产受到损害及每座广告牌的损失至少是其市场价格（25万元），被上诉人理应据此赔偿上诉人的实际损失。但一审法院却依据未经质证的情况说明来确定赔偿金额，违反《行政诉讼法》第四十三条的规定。三、一审法院未根据上诉人申请对规范性文件的合法性进行审查，系程序违法。本案虽然在2015年5月1日前立案受理，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》的相关规定，除审理期限外，法院的其他审判行为均应当适用行政诉讼法的规定，故一审法院应当根据上诉人的申请审查相应规范性文件的合法性并作出判决。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，违反诉讼程序，请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人绍兴市上虞区道墟镇人民政府未在法定期限内提交书面答辩意见，当庭答辩称：一、涉案广告牌违反《城乡规划法》等法律规定，属违法建筑。答辩人的拆除行为所针对的是涉案广告牌的设置，而非上诉人的广告发布行为。二、因涉案广告牌设施本身违法，上诉人要求按其合法设置的广告牌的市场价值赔偿其150万元经济损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持该诉讼请求是正确的。三、根据《国家赔偿法》相关规定，赔偿的应是当事人的直接损失。一审法院结合双方当事人提供的证据材料，酌定涉案广告牌残值为12，000元／座，合情合理。四、本案一审立案受理时间在2015年5月1日前，一审法院依据修改前的行政诉讼法不予考虑上诉人的规范性文件审查请求，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江实力高空广告股份有限公司在二审期间提交了以下证据：1.上诉人分别与桐乡、德清、吴兴相关政府部门签订的广告牌整治补偿协议各一份；2.余姚市人民法院（2014）余甬行初字第45号行政判决书（复印件）一份。上述证据1-2共同证明其他地区所确定的广告牌补偿或赔偿金额，作为确定涉案广告牌价值的参考。被上诉人绍兴市上虞区道墟镇人民政府认为上述证据不属于二审新证据，与本案亦缺乏关联性。
本院认为，因上述证据1-2不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
庭审中，各方当事人围绕涉案广告牌设置是否合法、一审确定的赔偿金额是否合理以及一审法院应否依据申请一并审查规范性文件的合法性等争议焦点进行了陈述、辩论。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人绍兴市上虞区道墟镇人民政府在强制拆除涉案广告牌构筑物的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人浙江实力高空广告股份有限公司的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案广告牌构筑物的行政行为违法正确，应予维持。
二、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条均规定，上诉人在设置涉案广告牌构筑物前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。而上诉人未办理相应审批手续，也不能举证证明涉案广告牌构筑物在其受让取得前已办妥相应审批手续，故涉案广告牌构筑物不能认定为合法设施。但涉案广告牌构筑物的制作材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。一审法院参考多种因素，结合当前涉案构建市场价格，酌情确定灭失的广告牌残存构件价值为人民币12，000元／座并无明显不当。上诉人关于涉案广告牌设施属于合法物权，故应当按照其市场价值确定赔偿金的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十条关于公民、法人或者其他组织可以请求法院一并对行政行为所依据的规范性文件进行审查的规定，应自2015年5月1日起施行。而本案一审立案受理时间为2015年4月28日，故一审法院据此对上诉人提出的审查申请不予考虑，并无明显不当。上诉人关于一审法院应依据《中华人民共和国行政诉讼》对规范性文件进行审查的上诉理由，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江实力高空广告股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年十一月九日
书 记 员 寿 梦