安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第00385号
上诉人（原审被告）：安徽天城市政工程建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：陈国民，该公司总经理。
委托代理人：吴革生，男，汉族，该公司财务部员工，住安徽省铜陵市。
委托代理人：张乃器，安徽众佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛延兵，男，汉族，住安徽省芜湖。
委托代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。
委托代理人：刘珂，安徽文理律师事务所律师。
第三人（原审第三人）：王琴英，女，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人安徽天城市政工程建设有限责任公司（以下简称天城公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2012年12月20日作出的（2011）鸠民一初字第00557民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
盛延兵在一审中诉称：2008年3月，天城公司中标取得芜湖经济技术开发区建投总公司建设的芜湖经济技术开发区银湖北路道路桥梁工程承包权，天城公司中标后遂将该工程发包给盛延兵和李绕脐共同承包，并约定：建设单位将工程款汇入天城公司单位账户，天城公司收取4%管理费后，余款由天城公司通过在芜湖设立的“安徽天成市政工程建设有限责任公司芜湖项目部（以下简称项目部）”账户交付盛延兵和李绕脐。同年3月16日，盛延兵与李绕脐签订《协议》一份，明确银湖北路道路等工程由盛延兵和李绕脐以包工包料方式共同承包，亏、赢风险共同承担；工程款直接汇入施工单位即天城公司，再由公司直接汇入芜湖项目部账户。协议签订后，盛延兵和李绕脐组织人员施工，天城公司在工程所在地芜湖市以芜湖项目部名义设立账户交盛延兵使用。工程至2010年11月全部竣工并交付使用。经审计，工程结算总造价为23602647元，建设单位扣除5%质保金后，其余全部工程款22422515元以及盛延兵施工的附属边道工程造价为110000元，合计22532515元建设单位均已全额付给天城公司。根据约定，天城公司在扣除4%管理费后，余款21631214元应全部汇入芜湖项目部账户，但天城公司实际汇入芜湖项目部账户工程款只有20482575元，尚欠盛延兵和李绕脐合计1148639元。经多次催要，天城公司拒绝支付。盛延兵认为，天城公司将其中标工程分包给盛延兵和李绕脐施工，盛延兵和李绕脐作为实际施工人在工程全部竣工验收合格且在建设单位工程款全部支付情况下，天城公司应按照约定支付盛延兵和李绕脐工程款，天城公司拒绝支付显然构成违约，应按合同约定承担违约责任。故诉请法院判令天城公司支付盛延兵拖欠的工程款1148639元。本案审理中，盛延兵变更其诉讼请求为1252229元。
天城公司在一审中辩称：1、盛延兵诉请天城公司支付工程款缺乏法律和事实依据。2、天城公司与盛延兵间没有签订任何合同，双方无任何法律关系。至于盛延兵与李绕脐是如何约定的，天城公司不清楚。3、对安徽新中天会计事务所作出的新中天审报字（2012）第0438号审计报告，天城公司不予认可，该报告不能作为定案依据，天城公司已另委托其他会计事务所作出了审计。4、天城公司已支付了工程款，李绕脐项目部没有将该款用于劳务费和材料费。
王琴英辩称：因李绕脐和盛延兵是本案工程的合伙人，现李绕脐已去世，王琴英对该工程情况并不清楚，但盛延兵主张的工程款应有李绕脐的份额。李绕脐做工程的资金是找别人借的，若有这笔资金，应先偿还债务。
一审法院经审理查明：2008年3月，天城公司中标取得芜湖经济技术开发区建投总公司建设的芜湖经济技术开发区银湖北路道路桥梁工程后，设立了芜湖项目部并该工程交由李绕脐实际施工。2008年3月16日，李绕脐与盛延兵签订《协议》一份，约定：芜湖经济技术开发区银湖北路及永丰路道路工程，分别由天成公司及湖南省第三工程有限公司中标，银湖北路道路及下水工程、永丰路道路及下水工程由李绕脐、盛延兵承包（包工包料），双方本着互相诚信、互惠、互利的原则，经双方协商达成一致意见，亏、盈风险共同承担，芜湖经济开发区的工程款直接汇入施工单位，再由公司直接汇入芜湖项目部账户，芜湖项目部建立财务制度……。《协议》签订后，李绕脐和盛延兵进行了施工。2010年11月工程全部竣工并交付使用。2011年1月，上海沪港建设咨询有限公司受芜湖市经济技术开发区建投总公司委托，对芜湖经济技术开发区银湖北路（嵩山路-
恒山路）道路桥梁工程结算审价，该公司出具了（2011）第041号审价报告，结论为审定造价23602646.74元。建设单位在扣除5%质保金后将22420000元支付天成公司。天城公司在扣除4%的管理费后支付了芜湖项目部部分工程款。因盛延兵认为天城公司在扣除管理费后尚欠部分工程款未付，遂于2011年5月3日诉至本院，要求天城公司支付尚欠盛延兵的工程款1148639元。本案审理中，盛延兵变更其诉讼请求为1252229元。
另查明：1、天城公司与李绕脐之间有多次业务往来，该工程付款中存有天城公司以应付李绕脐工程款多次参加其他工程招投标保证金的现象。2、李绕脐于2011年11月30日因肺癌死亡，一审法院依法通知其妻子王琴英、儿子李勇参加诉讼，李勇明确表示放弃继承权。
本案审理中，因盛延兵、天城公司就该工程的工程款及保证金的收付存在争议，双方共同申请进行审计。芜湖市中级人民法院依法委托安徽新中天会计师事务所对涉案工程工程款及保证金的收付进行审计，该所出具了新中天审报字第0438号审计报告，载明该工程经上海沪港建设咨询有限公司审定造价为23602647元，按此审定价建设单位预留5%的质保金。按照双方约定：天成公司根据收到建设单位支付的工程款扣除4%的管理费后的余额支付给项目部。根据双方提供的资料：天成公司工程款少付27876元、退回芜湖项目部保证金少1188800元，合计未确认1216676元，为此支付鉴定费35000元。
一审法院认为：（一）天成公司中标取得芜湖经济技术开发区建投总公司建设的芜湖经济技术开发区银湖北路道路桥梁工程后，虽设立了芜湖项目部，但实际是将该工程交由无资质的李绕脐实际施工，该转包行为应属无效。天成公司收取的管理费依法应予追缴（另行制作民事制裁决定书）。李绕脐承包了该工程后，又与盛延兵签订《协议》，共同承包该工程。故盛延兵也系该工程的实际施工人。（二）盛延兵与李绕脐负责施工的该工程竣工并交付使用后，建设单位在预留了5%的质保金后将剩余工程款已付至天成公司，天成公司在扣除4%的管理费后，应将剩余工程款汇入芜湖项目部，然，经审计，天成公司尚有工程款27876元、保证金1188800元，合计1216676元未确认支付，故对该款项天成公司负有支付义务。鉴于盛延兵及王琴英同意审计报告的结论，故对盛延兵诉请中超出部分不予支持。（三）关于天成公司提出的“其公司与盛延兵无任何法律关系，盛延兵要求天成公司支付工程款无事实和法律依据”的意见，因盛延兵实为该工程的实际施工人之一，其有权要求天成公司支付尚欠的工程款，故天成公司的该抗辩意见，不予采纳。（四）鉴于本案涉案工程系原告与李绕脐共同施工，现李绕脐已去世，王琴英作为李绕脐的继承人，依法对天成公司应支付的工程款与盛延兵共同享有。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，判决：一、安徽天城市政工程建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付盛延兵及王琴英工程款1216676元。二、驳回盛延兵其他诉讼请求。案件受理费16070元，由盛延兵和王琴英共同负担456元，安徽天城市政工程建设有限责任公司负担15614元；鉴定费35000元，由盛延兵和王琴英共同负担1000元，安徽天城市政工程建设有限责任公司负担34000元。
天城公司上诉称：1、盛延兵不具有向天城公司主张工程款的主体资格。天城公司只认可李绕脐作为项目负责人承包了芜湖项目部，因而天城公司只与李绕脐之间存在法律关系，一审认定盛延兵享有本案实体权利没有事实依据和法律依据；2、李绕脐承包的芜湖项目部，在与天城公司债权、债务不清的情况下，不能要求结算任何款项。本案成诉前后，有多人提起诉讼，要求天城公司支付施工劳务费、材料费用，天城公司因芜湖项目部的案件被法院执行划款188.82万元，因此在天城公司与芜湖项目部的债权债务不清的情况下，不能予以结算；3、安徽新中天会计师事务所作的审计结论错误，导致一审判决错误。依据天城公司的财务凭证，本案所涉工程款和保证金收付差异仅有几千元，而审计报告对天城公司退回项目部的保证金63万元、转付芜湖招投标中心56万元没有认定，该审计结论明显错误。综上，天城公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回盛延兵、王琴英的诉讼请求。
盛延兵在庭审中答辩称：1、盛延兵作为李绕脐的合伙人主张合伙利益并无不当；2、天城公司以芜湖项目部债权债务未清为由，认为盛延兵无权向天城公司主张权利没有道理；3、天城公司对审计结论提出异议不能成立。盛延兵认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
王琴英在庭审中答辩称：这个工程我不清楚，请求二审依法公正判决。
二审中，安徽新中天会计师事务所出具新中天审报字（2013）0962号审计报告，确认：1、天城公司代芜湖项目部汇给市招标办的56万元已经退回芜湖项目部；2、天城公司代芜湖项目部汇给铜陵天工的保证金63万元已经退给芜湖项目部。天城公司对该审计报告无异议；盛延兵认为该审计报告认定双方互开票据无意义，双方不可能互开票据，上述56万元汇到市招标办，招标办并未将该款退给芜湖项目部。关于63万元，上述审计报告认定系保证金已经退给芜湖项目部错误。另该审计报告程序不符合证据规则。本院认为，安徽新中天会计师事务所新中天审报字（2013）0962号审计报告，系对其之前出具的新中天审报字（2012）0438号审计报告的补充，其认定的事实符合客观实际，予以认可。
二审查明的事实与一审一致。
另查明：2012年4月10日，安徽新中天会计师事务所出具新中天审报字（2012）0438号审计报告，对两笔（1笔56万元、1笔录63万元）已经退给芜湖项目部的款项未予认定。2013年9月18日，安徽新中天会计师事务所出具新中天审报字（2013）0962号审计报告，确认：1、天城公司于2009年3月12日收芜湖项目部保证金56万元，天城公司开收据1份，收款方式为转帐，不涉及现金收支，同日天城公司汇市招标办56万元，芜湖项目部开收据1份，同样不涉及现金收支。因该所（2012）0438号审计报告已确认芜湖项目部支付该56万元，故应确认天城公司已将该款退回；2、2009年3月12日，天城公司代芜湖项目部支付铜陵天工保证金63万元，其后铜陵天工将该款退回芜湖项目部。上述天城公司退回芜湖项目部两笔款项合计121万元，一审认定天成公司少付芜湖项目部工程款27876元，退回芜湖项目部保证金少1188800元，合计1216676元，扣除上述121万元，天成公司少付芜湖项目部款项数额为6676元。
本院认为：天城公司上诉称盛延兵不具有向天城公司主张工程款的主体资格，由于盛延兵与李绕脐合伙承包涉案工程，系涉案工程的实际施工人，其具有向天城公司主张工程款的主体资格，故天城公司该上诉理由不能成立。关于天城公司上诉称本案成诉前后，有多人提起诉讼，要求天城公司支付施工劳务费、材料费用，芜湖项目部在与天城公司债权、债务不清的情况下，盛延兵不能要求结算任何款项，由于盛延兵要求结算工程款与他人诉求天城公司支付施工劳务费、材料费用系不同的法律关系，经审计，天城公司欠盛延兵相关款项，故盛延兵可以依法主张权利。关于天城公司上诉称，安徽新中天会计师事务所作的新中天审报字（2012）0438号审计结论对天城公司退回项目部的保证金63万元、转付芜湖招投标中心56万元没有认定，明显错误，因在二审中，安徽新中天会计师事务作出新中天审报字（2013）0962号审计报告，确认该56万元、63万两笔款项合计121万元已经退回芜湖项目部，该款应当在天成公司少付芜湖项目部款项中予以扣除，故天成公司少付芜湖项目部款项数额应为6676元，并非一审认定的1216676元。
综上，天城公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2012年12月20日作出的（2011）鸠民一初字第00557民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2012年12月20日作出的（2011）鸠民一初字第00557民事判决第一项“安徽天城市政工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付盛延兵及王琴英工程款1216676元”为“安徽天城市政工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付盛延兵及王琴英工程款6676元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费16070元，鉴定费35000元，合计51070元，由上诉人安徽天城市政工程建设有限责任公司负担255元，由被上诉人盛延兵、王琴英共同负担50815元；二审案件受理费15750元，由上诉人安徽天城市政工程建设有限责任公司负担79元，由被上诉人盛延兵、王琴英共同负担15671元。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 陈 刚
审判员 朱莉娟
二〇一三年十二月六日
书记员 罗 佳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。