南通市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0612刑再1号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
原审被告人张益飞（曾用名“张蒙飞”，绰号“一刀”），男，1992年12月9日生，汉族，江苏省南通市人，无业，初中文化，住南通市通州区。曾因聚众斗殴，于2012年7月2日被南通市劳动教养管理委员会决定收容教养一年；又因吸毒、容留他人吸毒，于2014年4月16日被南通市通州区公安局决定行政拘留二十日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年9月10日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现在江苏省金陵监狱服刑。
南通市通州区人民检察院以通检诉刑诉〔2016〕151号起诉书指控原审被告人张益飞犯寻衅滋事罪、赌博罪一案，本院于2016年4月19日作出的（2016）苏0612刑初171号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院发现原判决适用法律有误，于2016年11月11日决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派代理检察员鲍春红出庭履行职务，原审被告人张益飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：
一、寻衅滋事
2015年8月2日下午，原审被告人张益飞与王某（另案处理）在南通市通州区金沙街道泰山公寓22号楼401室原审被告人张益飞组织的赌场内赌博时发生争执。原审被告人张益飞认为王某不给其面子，遂打电话联系管某（另案处理）前来。王某亦电话纠集靳某（另案处理）前来，并短信通知靳某带人带工具，随后靳某带黄某赶到赌场。原审被告人张益飞得知管某赶到后便下楼，电话联系张某1叫王某下楼，王某因正在赌博，便让靳某下楼处理情况，靳某带黄某下楼，王某又让朱某下楼帮助靳某。后原审被告人张益飞与管某和靳某言语不和，原审被告人张益飞便到姜某（另案处理）的汽车后备箱拿出一把砍刀，其持砍刀砍靳某，将靳某背部砍伤。管某从原审被告人张益飞处抢来砍刀砍靳某，靳某亦拿出折叠刀刺管某，管某持砍刀将靳某头部、左手臂等处砍伤，靳某持折叠刀将管某右腹部、左臀部等处刺伤。黄某在现场找到一把锄头乱舞。经法医学鉴定，靳某、管某的损伤程度均已构成轻微伤。
2015年9月10日，原审被告人张益飞被南通市通州区公安局抓获归案，其到案后如实供述了本案的犯罪事实。
上述事实，原审被告人张益飞在开庭审理过程中均不持异议，并经公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1．书证：南通市通州区公安局调取的通话、短信记录、原审被告人张益飞常住人口基本信息、靳某提供的与“蓝蓝”短信聊天内容等；
2．未到庭证人姜某、张某1、季某、张某2、瞿某的证言；
3．勘验检查笔录：南通市通州区公安局制作的现场勘验检查工作记录及拍摄的现场照片；
4．南通市通州区公安局物证鉴定室出具的《法医学人体损伤程度鉴定意见书》；
5．同案行为人管某、王某、靳某、朱某、黄某等人的供述；
6．原审被告人张益飞的供述和辩解。
二、赌博
2015年7月至8月期间，原审被告人张益飞为抽头渔利，单独或者伙同张某3、赵某、瞿某（均另案处理）等人在南通市通州区金沙街道，组织季某、张某4、周某、瞿某、张某5（均另案处理）等人以扑克牌“斗牛牛”的方式进行赌博5次，抽头渔利共计人民币118000余元。具体犯罪事实如下：
1．2015年7月上旬的一天晚上，原审被告人张益飞为抽头渔利，在南通市通州区金沙街道虹西村西片24组48号张某6（另案处理）家底楼堂屋内，组织季某、张某4、周某等人以扑克牌“斗牛牛”的方式进行赌博。赌博过程中，原审被告人张益飞安排管某、王某、张某7、徐某（均另案处理）望风，安排张某6发烟发水，由其自己并安排张某8（已被判刑）负责抽头，抽头渔利共计人民币20000余元。
2．2015年7月上旬的一天晚上，原审被告人张益飞和张某3为抽头渔利，在南通市通州区金沙街道金西粮站后面拆迁集聚地张帅帅（另案处理）家二楼客厅内，组织季某、瞿某、张5等人以扑克牌“斗牛牛”的方式进行赌博。赌博过程中，原审被告人张益飞安排管某、王某、张某6、徐某望风，安排徐某接送赌博人员，原审被告人张益飞和张某3、刘某（另案处理）负责抽头，抽头渔利共计人民币8000余元。
3．2015年7月下旬的一天下午，原审被告人张益飞和赵某、“阿兵”（身份不明）为抽头渔利，在南通市通州区金沙街道泰山公寓22号楼401室张某2（另案处理）家客厅内，组织季某、瞿某、周某等人以扑克牌“斗牛牛”的方式进行赌博。赌博过程中，赵某负责抽头，抽头渔利共计约人民币10000元。
4．2015年7月底的一天晚上，原审被告人张益飞和赵某为抽头渔利，在南通市通州区金沙街道虹西花园17号楼304室张某8（另案处理）租住处，组织季某、瞿某、张某4等人以扑克牌“斗牛牛”的方式进行赌博。赌博过程中，原审被告人张益飞安排姜某（另案处理）和赵某负责抽头，抽头渔利共计约人民币20000元。
5．2015年8月1日晚上，原审被告人张益飞和赵某为抽头渔利，在南通市通州区金沙街道泰山公寓22号楼401室张某2家客厅内，组织季某、王某、张某4等人以扑克牌“斗牛牛”的方式进行赌博。次日早上，瞿士平带赌博人员前来与原审被告人张益飞和赵某合开该赌场。赌博过程中，原审被告人张益飞安排管某望风。原审被告人张益飞安排姜某和赵某、张某2负责抽头，抽头渔利共计人民币60000余元。
原审被告人张益飞到案后，如实供述了本案的犯罪事实。并向公安机关提供了犯罪嫌疑人张某某贩卖毒品的犯罪线索，经公安机关查证属实，已由公诉机关向本院起诉。
上述事实，原审被告人张益飞在开庭审理过程中均不持异议，并经公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1．书证：南通市通州区公安局出具的发破案经过、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、情况说明、南通市劳动教养管理委员会劳动教养决定书等；
2．未到庭证人季某、张某1、管某、张某7等人的证言及辨认笔录；
3．同案行为人赵某、姜某、张某8等人的供述及辨认笔录。
4．南通市通州区公安局出具的发破案经过，情况说明；
5．原审被告人张益飞的供述和辩解。
本院原审认为，原审被告人张益飞伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；原审被告人张益飞单独或者伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，两罪均应予惩处。原审被告人张益飞伙同他人共同实施寻衅滋事、赌博犯罪行为，是共同犯罪，在共同犯罪过程中，原审被告人张益飞是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。原审被告人张益飞到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人张益飞检举他人违法犯罪，经查证属实，系有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人张益飞一人犯数罪，应当数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、原审被告人张益飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二、追缴原审被告人张益飞的非法所得人民币118000元，予以没收，上缴国库。原审判决生效后，原审被告人张益飞被交付江苏省金陵监狱服刑，期间未获减刑，原审的罚金及非法所得均未能执行。
原审被告人张益飞在再审庭审中对原审认定的事实不持异议并表示自愿认罪，仅辩解称原审认定的寻衅滋事罪应为故意伤害罪。
经再审查明的事实与原审相同。另查明原审被告人张益飞自愿认罪，服刑期间未再犯新罪。原审期间，原审被告人张益飞曾向公安机关提供了他案犯罪嫌疑人张某某涉嫌贩卖毒品的犯罪线索，并经查证属实。后本院于2016年6月24日，以张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；以犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
本院认为，原审被告人张益飞为争强斗狠，纠集他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人张益飞单独或者伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，两罪均应予惩处。公诉机关指控原审被告人张益飞犯赌博罪事实清楚、证据确实充分，本院予以支持；但指控原审被告人张益飞犯寻衅滋事罪定性不当，虽然寻衅滋事罪和聚众斗殴罪侵犯的法益均是社会公共管理秩序，但是在行为的起因、对象和手段上还是存在明显区别，本案中原审被告人张益飞有与对方互殴的故意，同时纠集他人前来斗殴，在实施斗殴的过程中虽然其一方未达到三人以上，但对方已达到三人以上，在司法机关追究对方犯聚众斗殴刑事责任的同时，对未达到三人以上的一方即原审被告人张益飞也应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，故对起诉书指控的本节事实的定性应为聚众斗殴罪，本院对起诉书指控的罪名依法予以纠正。本案的聚众斗殴犯罪、赌博犯罪均属共同犯罪，原审被告人张益飞在共同犯罪过程中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪分别进行处罚。原审被告人张益飞在再审庭审中辩称第一节犯罪事实只应构成故意伤害罪，本院认为原审被告人张益飞在实施聚众斗殴犯罪过程中确有伤害他人的故意，但综观全案，其犯罪行为同时也构成处刑更重的聚众斗殴罪，依刑法的从一重罪处罚适用原则，本案应定聚众斗殴罪，故对其辩解本院依法不予采纳。原审被告人张益飞到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人张益飞检举他人犯罪，经查证属实，系有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人张益飞一人犯数罪，应当数罪并罚。为严肃国法，惩罚犯罪，保护公民的合法权利不受侵犯和维护良好的社会风气和正常的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百七十八条、第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）苏0612刑初171号刑事判决第一项中原审被告人张益飞犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；第二项即追缴原审被告人张益飞的非法所得人民币118000元，予以没收，上缴国库；
二、撤销本院（2016）苏0612刑初171号刑事判决第一项中原审被告人张益飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、原审被告人张益飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2019年9月9日止，罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王 坚
审判员 陈建华
审判员 余 勤
二〇一七年三月二十八日
书记员 顾培培