江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1070号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中建海峡建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨大道98-1号。
法定代表人：江建端，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马耀，国浩律师（福州）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈学谦，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州博爱市政建材有限公司，住所地江苏省常州市新北区薛家镇吕墅村委前徐村58号。
法定代表人：肖文生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晓卿，该公司职员。
上诉人中建海峡建设发展有限公司(以下简称中建公司)因与被上诉人常州博爱市政建材有限公司(以下简称博爱公司)买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回博爱公司原审全部诉请；2、改判撤销2013年12月4日《关于继续供货会议纪要》；3、改判博爱公司向中建公司赔偿停工损失962388元、延误供货违约金2008000元；4、本案一、二审诉讼费用均由博爱公司承担。事实和理由：一、本案应以双方签订的《预拌混凝土购销合同》（以下简称购销合同）计价。一审法院其所引用的生效判决中，并未对《关于继续供货会议纪要》（以下简称会议纪要）是否涉及垄断行为及是否可撤销进行审理。1、博爱公司联合其他供应商，利用其市场支配地位胁迫中建公司签订会议纪要，其行为已属于垄断行为，该会议纪要应属无效。因博爱公司等三家供货商在常州混凝土市场中占有支配地位，在其联合停止供货的情况下，中建公司已无法获取混凝土来源，必将直接导致工期延误，中建公司将对业主违约，并严重损害中建公司作为大型国有企业的声誉。正是在此情况下，2013年12月4日，在受到“不答应条件拒不供货”胁迫的情况下，中建公司被迫与博爱公司、亚邦骏马公司、大正恒固公司签署会议纪要。三家供货商胁迫中建公司签署了“免责条款”和“价格上涨条款”。此外，因三家供货商以随时停止供货胁迫中建公司涨价的行为始终持续至供货完毕方才停止。2、退一步说，即使博爱公司的行为未构成垄断，案涉会议纪要也是中建公司在博爱公司胁迫下签署。博爱公司等三家企业利用其在常州市场的支配地位，以停止供货胁迫中建公司签订了本案案涉会议纪要。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，该会议纪要应属于可撤销合同，应依法予以撤销。而中建公司已就撤销事宜向人民法院提起诉讼，本案应以双方签订的购销合同约定标准计价。二、中建公司并无违约付款情形，即使按会议纪要计算价款，余额支付条件也并未成就。根据案涉购销合同约定计价标准计算，截止至2014年12月25日，博爱公司共向中建公司供货29343535.39元，其中应付款为70%，即20540474.773元。中建公司于2014年6月25日即已支付了20640000元。此后，中建公司仍继续向博爱公司支付部分余款，截止至2015年6月24日，共向博爱公司支付货款29343535.39元，已全额支付了约定货款。退一步说，即使按照会议纪要进行计算，中建公司也已付清应付的70%货款，但因博爱公司未向中建公司提供余额发票，合同约定的余额付款条件尚未成就，博爱公司无权要求中建公司付清剩余货款，中建公司亦不应承担违约责任。中建公司即使付款存在延误，也从未超过约定提前付款期限。三、双方约定的对账及付款时间因不符合实际情况，双方已通过实际履行行为对合同条款作出了变更。在合同实际履行时，双方均默认采用的履约方式为：当月供货，次月对账，对账次月付款。此节从双方签署的对账单，以及博爱公司发给中建公司的联络函均可看出。对于供货次月对账，对账后次月付款这一点，在实际履行中是经双方一致确认的，双方已通过实际履约行为对合同条款作出了变更。四、博爱公司所提出的按楼栋号封顶后支付余款的主张是与实际不符的，余款支付时间应在南区项目最后一栋单体工程封顶且博爱公司供货完毕之后才开始计算。本案大名城项目是一个总的建设项目工程，而南北区工程则为其中的两个单项工程。案涉合同约定的单项主体系指整个南区项目中的所有主体，因此，合同中约定的主体封顶应该是该单项工程中所有楼栋号的主体封顶。五、一审法院曲解中建公司的反诉请求，未对本案中博爱公司的实际履约情况进行审理。中建公司所请求的违约金为供货迟延违约金，首末车的区分仅为计算方便，而并非仅为首车违约或末车违约。购销合同约定的到货时间，应为整体到货时间，关于15分钟的约定仅为缓冲时间，未到货即为违约。中建公司所报计划系对供货时间及方量的要约，博爱公司接受中建公司所报计划即为承诺，应按计划时间供货，未按计划供货应承担延误供货的违约责任，与是否有提前一天无关。六、博爱公司恶意停工，已违反双方合同约定，博爱公司应赔偿中建公司因被迫停工造成的损失。
博爱公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。中建公司的上诉理由、事实和请求均在一审中反复提及，并无新的事实和理由，且所涉问题均已得到生效判决的确认。应当驳回中建公司的上诉请求，维持原判。
博爱公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中建公司立即支付货款2265819.77元，违约金3237044元，合计5502863.77元；2、本案诉讼费用由中建公司负担。
中建公司向一审法院提出反诉请求：1、依法撤销2013年12月4日《会议纪要》；2、判令博爱公司赔偿因故意停止供货造成的停工损失962388元；3、判令博爱公司支付延误供货违约金2008000元；4、本案反诉费用由博爱公司承担。
一审法院认定以下事实：2013年4月3日，中建公司下属福州项目管理中心作为甲方、材料采购管理中心作为采购方与乙方博爱公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：一、工程名称大名城，交货地点飞龙中路，供货时间2013年2月20日起。二、预定总方量约10万立方。三、混凝土标的、价格及结算方式：1、通用混凝土；2、结算价格按照混凝土发生当月常州市工程造价信息中心混凝土指导价优惠23%结算；泵送砂浆按同标号泵送砼单价结算。3、遇不可抗力因素及市场原材料供应紧张等因素造成价格波动较大或市场价格发生较大下浮时，由三方另行协商价格，并签订补充协议。4、每月25日为对账结算日，以当月发生混凝土由甲方授权签收人签字的随车送货单为依据，甲、乙方确认对账单后具体结付办法如下（尾款结算按单项主体为单位结算）：⑴从甲方浇筑混凝土伐板（底板）的第一天开始计算，三个月期满的15天付至累计已供砼款的70%。⑵第一次付款以后，每月月结当月货款的70%，当月对账，次月25号之前付款。⑶以单项主体为单位，余款在主体封顶后9个月内全部结清。⑷乙方应及时提供甲方所需的混凝土相关技术资料。⑸采购方以承兑的方式向乙方支付货款，贴息费用由乙方承担。⑹采购方每次支付材料款前必须经甲方确认后方可支付。每期货款支付后15天内乙方须提供全额有效合法的商品混凝土发票，否则不予以支付下期混凝土进度款，最后一批货款支付前，乙方须提供余额发票后采购方给予支付余款。6、混凝土其他事项：（13）甲方将先期确认6栋交予乙方供应混凝土，如合作顺利甲方可以给乙方增加合作楼号。……五、三方约定：1、甲方在工程施工前应就有关的要求向乙方交底，提前1天至2天通过书面或电话通知，向乙方申报供料计划，以便乙方及时安排生产，确保混凝土的供应。2、乙方遇不可抗力因素或其他因素造成不能连续供货应提前一天通知甲方协调安排，否则造成甲方窝工、停工等全部损失由乙方承担……七、违约责任：1、乙方发生下列情况的应负全部责任：……⑷乙方应按项目要求供货时间及时供货，不得超出约定时间1小时，否则，每延误1小时按1000元/小时计罚。泵送时间每车间隔不得超过15分钟，否则，由此引发堵管等因素造成的误工损失。……4、采购方发生下列情况的应负全部责任：⑴因采购方不按合同规定的付款方式和期限按期足额支付货款，乙方有权停止供货。⑵采购方未按合同约定付款逾期达30天，应按0.5‰/天的标准向乙方支付违约金。⑶非乙方原因造成乙方停止供货满贰个月或任何一期付款逾期叁个月，视为乙方已履行合同义务，采购方应付清货款。重新开工时三方另定合同。……本合同一式玖份，三方各执叁份，三方盖章后生效。各方可签订补充协议，未签补充协议按本合同执行，任何一方无权单方面更改合同内容。
2013年11月19日，博爱公司致函中建公司福州项目管理中心，内容为“现由于国家对资源严格控制导致水泥石料黄砂大幅上涨，加上十月开始长江进入枯水期导致运河严重堵塞，更是雪上加霜。我们原合同所签订合同价格已经让我公司严重亏损，我公司提出从十月二十六日起混凝土价格按《常州工程造价信息》下浮9%结算，C50及C50以上标号下浮5%结算，付款仍按原合同执行。”
2013年12月4日，大正恒固公司、亚邦骏马公司、博爱市政公司作为供方与需方中建公司下属的采购中心签署《关于继续供货会议纪要》，内容为“根据目前常州混凝土供应市场情况，为保证‘大名城’项目施工恢复供应，中建海峡采购中心同意供方提出的要求，双方商定如下：一、自2013年11月10日起至2013年11月25日，混凝土结算价格按同期信息价下浮15%结算，2013年11月26日后按同期信息价下浮13%结算，付款方式由原6个月的承兑支付改为现款转账支付，若仍使用6个月承兑汇票支付，则混凝土结算价格按同期信息价下浮10%结算。此比例的结算价为封顶价格，不再以任何理由再提出上调价格。2013年11月9日前结算价格按原合同执行。二、三家混凝土公司自2013年12月4日起即日供应。且每天供应量至少确保80%完成量，二天后正常供应。三、需方对前期供方停供行为不予追究供方责任。四、其余条款按原合同执行。”
2014年4月28日，博爱公司向中建公司下属的福州项目管理及材料采购管理中心发出《业务联系函》，就砼款支付具体要求如下：1、2014年5月25日之前支付1-3月份砼款的70%为3893705.96元，已支付40万元整，还应支付3493705.96元；2、2014年6月25日之前支付4月份砼款的70%为2688486.9元；预计到2014年12月26日30%的欠款约900万，我公司要求贵公司在2014年12月25日前支付600万元整，在2015年2月19日前结清所有余款；4、2014年5月后发生的砼款按原合同的付款时间、比例正常执行；5、贵公司如逾期支付，需每次支付违约金50万元整，以此类推。2014年5月5日，中建公司常州大名城项目经理部向博爱公司发出《混凝土货款支付回函》，答复如下：1、本部4月28日已支付贵司60万元，5月10日前将支付110万元，5月25日前支付180万元；2、应支付4月的70%货款于6月25日前支付；3、5月后及余30%的应付款，以财务对账金额为准，按合同约定支付；4、同意贵司对逾期支付的违约金要求及贵司对我司项目部的保供承诺，双方共同履行该条款的约定。
2016年3月16日，中建公司常州大名城项目部向博爱公司发送《函》一份，主要内容如下：我司已按《购销合同》约定向贵司付清所有货款，但贵司在合同履行过程中违反合同约定，故意向我项目部停止供货，造成我部停工损失；并且在供货过程中违反《购销合同》第七条第1项约定，现依据《中华人民共和国合同法》相关规定及与贵司签订的《混凝土购销合同》的约定，我部要求贵司收到此函的3日内立即向我部支付因停止供货停工赔偿金约100万元和延误供货违约金约200万元，合计300万元。
另查明，根据双方确认的《商砼供应结算单》，第一块伐板浇筑时间为2013年4月24日，截至2014年11月25日，博爱公司按《关于继续供货会议纪要》价格下浮计算共向中建公司提供价值31584886.04元的混凝土，加上该院认定的2014年12月博爱公司供货金额为24248.3元，合计31609134.34元。中建公司具体付款如下：2013年9月6日付款150万元、2013年9月18日付款150万元、2013年10月11日付款117万元、2013年10月28日付款140万元、2013年11月25日付款146万元、2014年1月10日付款142万元、2014年1月23日付款60万元、2014年3月3日付款365万元、2014年4月17日付款40万元、2014年4月28日付款60万元、2014年5月9日付款110万元、2014年5月23日付款180万元、2014年6月25日付款404万元、2014年7月25日付款33万元、2014年9月3日付款16万元、2014年9月28日付款20万元、2014年10月31日付款90万元、2014年12月8日付款50万元、2015年1月5日付款50万元、2015年2月5日付款100万元、2015年2月15日付款250万元、2015年3月25日付款250万元、2015年6月25日付款113539.39元，中建公司合计付款29343539.39元。按《会议纪要》价格下浮计算中建公司至今结欠博爱公司货款2265594.95元。
还查明，福建省闽建建工程造价咨询有限公司于2016年5月25日作出《审计报告》二份，审计结论为：中建公司常州大名城项目2013年12月1日至2013年12月5日博爱公司停止供货造成大名城项目停工损失962388元，延误供货违约金2008000元。
2016年6月1日，本院作出（2015）常商初字第23号民事判决书，该判决书认定：1、2013年12月4日，大正恒固公司、亚邦骏马公司、博爱公司作为供方与需方中建公司下属的采购中心签署《关于继续供货会议纪要》不违反法律、行政法规的规定，对当事人各方均具有拘束力，各方均应严格遵守，而不能事后再行作出违反诚信原则的反悔之举。2、提前报备1天应以24小时的理解为宜，中建公司提出的迟延交货违约金中，应当仅支持下单及要货间隔时间超过24小时计算的违约金，至于间隔不足24小时的违约金、末车违约金应予以剔除。停工期间的违约金业已通过签订会议纪要方式不予追究责任。该判决现已发生法律效力。
关于《关于继续供货会议纪要》是否具有无效或可撤销情形，一审法院认为，《关于继续供货会议纪要》效力已经生效判决所确认，该纪要对当事人双方均具有拘束力，双方均应严格遵守，而不能事后再行作出违反诚信原则的反悔之举。
关于前述合同的效力认定后，中建公司结欠博爱公司的具体货款数额；博爱公司是否有权要求中建公司承担迟延付款违约金以及违约金计算方法是否合理，一审法院认为，鉴于《关于继续供货会议纪要》合法有效，中建公司应依约履行付款义务。根据双方合同约定，从中建公司浇筑混凝土伐板（底板）的第一天开始计算，三个月期满的15天付至累计已供砼款的70%。第一次付款以后，每月月结当月货款的70%，当月对账，次月25号之前付款。以单项主体为单位，余款在主体封顶后9个月内全部结清。另双方合同约定采购方未按合同约定付款逾期达30天，应按0.5‰/天的标准向乙方支付违约金；非供方原因造成供方停止供货满贰个月或任何一期付款逾期叁个月，视为供方已履行合同义务，采购方应付清货款。故博爱公司可以按合同约定向中建公司主张逾期付款达30天的分期付款违约金以及逾期付款达三个月的全部应付款的违约金，但双方合同约定的按0.5‰/天标准支付违约金、以及联系函中约定的2014年5月后逾期付款需每次支付违约金50万元明显过高，结合到当前市场的融资成本及合同的履行情况，按每日万分之三计算违约金较为公平合理。经计算至2015年6月25日的违约金为176523元，自2015年6月26日起按每日万分之三计算至实际付清之日。关于中建公司主张博爱公司未向中建公司交付全额增值税发票、付款条件不成就的主张，该院认为，因中建公司违约在先，博爱公司有权根据合同约定要求中建公司承担相应的违约责任，付清全部货款。故中建公司的上述主张缺乏事实依据，不能成立。
关于中建公司是否有权要求博爱公司赔偿停工损失并承担迟延交货违约金，该停工损失及违约金的数额应如何确定的问题，一审法院认为，中建公司主张的停工损失，由于双方已经通过会议纪要约定不予追究供方责任，故中建公司该反诉请求，该院不予支持。中建公司主张的迟延交货违约金可以分为两部分：一是首车迟延送达超过1小时按1000元/小时计算；二是末车超过1小时按1000元/小时计算。依据生效判决的认定，提前报备1天应以24小时的理解为宜，中建公司提出的迟延交货违约金中，应当仅支持下单及要货间隔时间超过24小时计算的违约金，至于间隔不足24小时的违约金、末车违约金应予以剔除。据此，根据中建公司提供的审计报告记载，下单时间超过24小时的首车延误违约金为33000元。
综上，博爱公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持；中建公司的部分反诉请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：1、中建公司于判决生效之日起十日内向博爱公司支付货款2265594.95元及逾期付款的违约金176523元，并承担货款2265594.95元自2015年6月26日起至实际给付之日止，按每日万分之三计算的违约金；2、博爱公司于判决生效之日起十日内向中建公司支付违约金33000元；3、驳回博爱公司其余本诉请求；4、驳回中建公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50321元，财产保全费5000元，合计55321元，由博爱公司负担20944元，由中建公司负担34377元；反诉案件受理费15282元，由博爱公司负担625元，由中建公司负担14657元。上述两项诉讼费相抵后，中建公司于判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费33752元直接支付给博爱公司。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，合同履行过程中，因供需双方对混凝土价格、付款期限等产生争议，2013年12月4日，大正恒固公司、亚邦骏马公司、博爱公司作为供方与需方中建公司下属的采购中心签署《关于继续供货会议纪要》，双方对混凝土价格、付款期限、方式及恢复供货，责任免除等事项作出约定。2015年1月7日，因中建公司剩余价款未支付，亚邦骏马公司遂以中建公司为被告向本院提起诉讼。2016年10月17日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民终1009号民事判决，认定涉案《关于继续供货会议纪要》经双方协商一致，合法有效。
本案二审争议焦点：1、关于继续供货的会议纪要是否存在无效或者可撤销的情形；2、中建公司是否应当承担延期付款违约金；3、中建公司是否有权要求博爱公司承担停工损失及迟延交货的违约金。承担违约金的金额是多少。
关于争议焦点一、本院认为，虽然本案债权人博爱公司与亚邦骏马公司非同一主体，但各自与中建公司签订《关于继续供货会议纪要》的原因相同且约定内容完全一致，涉案《关于继续供货会议纪要》的效力问题已经生效的民事判决认定。本案中，中建公司并未进一步提供证据证明签订会议纪要存在胁迫情形，故其主张《关于继续供货的会议纪要》无效、可撤销缺乏事实依据，本院不予支持。涉案《关于继续供货会议纪要》并不违反法律、行政法规等规定，合法有效，对当事人双方均具有拘束力。
关于争议焦点二、本院认为，鉴于《关于继续供货会议纪要》不存在任何无效条款之情形，且双方签订的《预拌混凝土购销合同》对付款方式、期限等均作出明确约定，故中建公司应按照会议纪要、合同的约定履行付款义务，但从中建公司的付款情况看，中建公司存在未按合同约定期限、金额付款的情形，故理应承担迟延付款的违约责任。而合同以及联系函中约定的2014年5月后逾期付款违约金明显过高，原审法院结合当前市场的融资成本及合同的履行情况认定按每日万分之三计算违约金并无不当。因本案诉讼前中建公司对未付款金额存在异议，且其违约在先，故中建公司主张博爱公司未交付全额增值税发票、付款条件不成就的主张与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点三、本院认为，如前所述，鉴于《关于继续供货会议纪要》不存在任何无效条款之情形，且停工期间的违约金业已通过签订会议纪要方式不予追究责任，故中建公司要求博爱公司承担前期停工损失有违诚信，原审判决未予支持，并无不当。关于中建公司主张的迟延交货违约金，根据案涉《预拌混凝土购销合同》的约定，中建公司可以主张首车、末车迟延送达超过1小时按1000元/小时计算的违约金。中建公司应当至少提前1天下单报计划给博爱公司，否则引起的迟延不应归咎于博爱公司。而混凝土具有特殊性，在浇筑过程中受制于外部因素，例如水流、河闸、道路避高峰、天气情况等等，为了一次浇筑成功，必须提前做好各项准备。同时在天气晴好的情况下，也要考虑供货商在同一时间段调配货物的统筹安排。据此，依据生效判决的认定，提前报备1天应以24小时的理解为宜，中建公司提出的迟延交货违约金中，应当仅支持下单及要货间隔时间超过24小时计算的违约金，至于间隔不足24小时的违约金、末车违约金应予以剔除。故原审根据中建公司提供的审计报告，核定下单时间超过24小时的首车延误违约金为33000元并无不当。
综上，中建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65603元，由中建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年六月十九日
书记员 杨 青