江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3029号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：罗长生，男，1968年1月29日生，汉族，住定南县。
委托诉讼代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：黄世明，男，1971年2月22日生，汉族，住定南县。
委托诉讼代理人：叶频耀，定南县正泰法律服务所法律工作者。
上诉人罗长生因与被上诉人黄世明承揽合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2015）定民二初字482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗长生上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判罗长生无需向黄世明支付工程款45000元，黄世明对罗长生的房屋进行重建或有效返工，黄世明向罗长生支付违约金60000元。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。黄世明没有按照合同约定进行施工，出现多方面的违约行为，罗长生根据《合同法》第六十七条之规定，可拒绝向黄世明支付工程款。本案中，黄世明为罗长生所建房屋主体工程虽基本完工，但其施工存在严重的违约行为，对该房屋的使用埋下巨大安全隐患。1、房屋楼顶未找平出现严重漏水现象；2、未安放好卫生间门；3、未砌盖楼梯口；4、未放好卫生间蹲缸；5、梁柱尺寸误差1.6厘米；6、墙体不垂直相差7公分；最为严重的是黄世明在建造房屋时少了三根柱子，少了该三根梁柱对该房屋今后的使用埋下巨大的安全隐患，如不进行重建或有效返工，将给罗长生造成无可挽回的巨大损失。少了三根柱子，与约定的D5户型施工图纸不符，严重影响房屋居住安全，这是肉眼都可以鉴别的，无需请求司法鉴定。二、一审判决认定黄世明具有先履行抗辩权错误。根据《合同法》第六十七条规定，由于黄世明未按照施工要求施工，造成房屋存在重大安全隐患，不返工或进行有效修复，将给罗长生造成无法挽回的损失。所以，取得先履行抗辩权的是罗长生而不是黄世明。一审判决不顾及该房屋存在的安全隐患问题的事实而认定黄世明具有先履行抗辩权是错误的。黄世明未按要求施工导致房屋至今无法交付使用，应判决向罗长生承担违约责任，按合同约定违约金每天200元，截止起诉日为10个月，共计60000元。
黄世明辩称，双方当事人之间是在政府的D5户型下进行的工程，黄世明已经按照政府的安排及双方约定完成建房工作，房屋已经建好。当初是政府提供的标准要求进行建造房屋的，建造过程中，双方当事人对具体如何建房也进行了确认。房屋经过了政府验收，且政府发放了补助及灾后重建的款项，这些款项都发放给了罗长生。由此证明黄世明没有违反双方约定和政府安排，已经完成承揽工作。因此，罗长生应当支付黄世明建房工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。
黄世明向一审法院起诉请求：1、被告罗长生立即支付拖欠的建房款55759元并支付从起诉之日起至付清之日止的利息，利率按2%计算；2、本案诉讼费由被告罗长生承担。
罗长生向一审法院反诉请求：判令反诉被告黄世明向反诉原告罗长生赔偿经济损失60000元。
一审法院认定事实：2014年6月1日，原告黄世明与被告罗长生及其他13位赤水村村民订立了《历市镇赤水村赤水点灾后重建建房施工合同》，承包方式为包工包料，并约定了工程名称、地点、房屋格式，以及承包方式、工程质量要求及检验监控，施工安全，工程期限，付款方式等。2014年6月11日，原告黄世明与被告罗长生签订一份《历市镇赤水村罗屋灾后重建建房承建施工合同书》，合同约定了承包方式、工程名称、地点、房屋格式，以及工程质量要求及检验监控，施工安全，工程期限，付款方式等。双方签订合同后，原告黄世明在赤水村罗屋以D5户型为参考为被告罗长生进行房屋建设施工，被告罗长生因资金原因要求原告黄世明只建一层。截止原告黄世明起诉之日止，原告为被告罗长生做好房屋基础，以及一层墙体的砌筑，板梁安装及楼面浇捣，楼梯砌浇和排污工程，房屋投影面积为108平米，原告还为被告车库加筑了一堵墙，面积为9.9平米，并在该堵墙上开设一扇窗，面积为2.25平米。但此外被告罗长生房屋一楼楼顶未找平，未安放好卫生间门及卫生间蹲缸，楼梯口已砌好但未盖好。
一审法院认为，农村两层以下的低层住宅不受《中华人民共和国建筑法》的调整，无论对发包人还是承包人均无资质上的强制性要求。基于此，本案历市镇赤水村罗屋灾后重建建房承建施工工程非政府行为，属于村民自治范畴的行为，村民个人作为房主是合法的房屋建设主体。村民罗长生与自然人黄世明签订的施工合同，根据其涉及的民事法律关系的性质，应适用《中华人民共和国建筑法》之外关于承揽合同的相关法律规定，本案案由应确定为承揽合同纠纷。
原、被告签订的合同，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。被告罗长生反诉称原告黄世明逾期交付房屋应承担每天200元违约金，共计违约金60000元。根据双方签订合同第六条第二款约定：“基础梁完工后甲方按每户壹万元支付给乙方（原告黄世明），并全额付清圈梁以下的基础工程款。”第三款约定：“浇好一层楼面甲方按每户壹万伍仟元整支付给乙方（原告黄世明）。”第四款约定：“政府灾后补贴款到账后5天内支付给乙方（原告黄世明）。”本案中原告黄世明已完成基础梁施工，并浇好一层楼面，被告罗长生也已领取政府灾后补贴款35000元，按照合同上述条款之规定，被告罗长生应支付原告黄世明款项共计60000元，但被告罗长生至今仅支付15000元，已违反合同的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照合同约定的付款方式被告罗长生未能及时付款，原告黄世明取得了先履行抗辩权，有权拒绝履行剩余工程。综上，因被告罗长生违约在先，其无权要求原告黄世明承担每天200元逾期交房违约金，对被告罗长生反诉要求原告黄世明承担违约金60000元的反诉请求，本院不予支持。
本案中原告黄世明为被告罗长生建房的主体工程虽基本完成，但其施工存在部分违约行为：1、根据双方签订合同第二条第二款第一项约定：“楼顶找平收浆不漏水”，在实际施工中楼顶未找平，原告黄世明辩称双方口头约定楼顶不找平，但被告罗长生当庭予以否认，因而原告黄世明应按合同约定将被告罗长生房屋楼顶找平；2、双方签订合同第二条第二款第四项约定：“安放好卫生间门”，同款第七项约定：“卫生间蹲缸”，原告黄世明在实际施工中未安放好卫生间门及卫生间蹲缸，原告黄世明辩称双方约定按标准单价抵扣工程款，但被告罗长生不予认可，因而原告黄世明应按合同约定安放好卫生间门及卫生间蹲缸；3、双方签订合同第二条第二款第五项约定：“砌盖好楼梯口”，原告黄世明在实际施工中未砌盖好楼梯口，原告黄世明辩称双方口头约定不盖楼梯口，但被告罗长生不予认可，原告黄世明应按合同约定砌盖好楼梯口。因原告黄世明上述施工问题导致建房主体工程不能完工，对于原告黄世明要求被告罗长生支付建房工程款55759元的诉讼请求予以部分支持，按照双方合同约定的付款方式被告罗长生应支付原告黄世明款项共计60000元，扣除被告罗长生已支付的15000元，被告罗长生还应支付工程款45000元。除应支付的60000元款项外的剩余款项应在原告黄世明完成合同约定所有工程，并经验收合格后再予支付。对于原告黄世明要求被告按2%利率计算利息的诉讼请求，因原告工程尚未完工，自然不存在迟延履行的问题，因此，原告要求支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
至于被告罗长生提出房屋楼板漏水现象严重以及与罗锦添连墙处也未按合同约定放梁柱、还有墙体不垂直等质量问题，反诉要求原告黄世明重做房屋，因施工质量问题涉及专业性较强，经法庭当庭释明，被告黄世明未在法庭指定期限内申请司法鉴定，对其反诉请求本院不予支持。被告罗长生还提出原告黄世明的施工还存在卫生间水管未透出至外面水沟处的情况，但双方合同未约定卫生间水管须透出至水沟处，对其答辩意见一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：
一、被告（反诉原告）罗长生应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）黄世明工程款45000元；二、驳回原告（反诉被告）黄世明其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）罗长生的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1194元，由原告（反诉被告）黄世明承担394元，由被告（反诉原告）罗长生承担800元，反诉费用1300元，由被告（反诉原告）罗长生承担。
本院二审期间，罗长生提供了一份《关于定南县赤水村风灾重建房建筑质量情况说明》，证明涉案房屋与约定设计不符，无法通过验收。黄世明质证认为，该证据不是新证据，证人没有按照法律规定出庭作证，对真实性有异议，有多位证人欠黄世明的钱，他们与本案有利益关系，对关联性有异议。本院认为，因证人未出庭作证，黄世明对该证据有异议，故不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年6月11日，黄世明与罗长生签订一份《历市镇赤水村罗屋灾后重建建房承建施工合同书》，合同约定：房屋基础为条形毛石混凝土结构，具体规格按工程点地质状况要求及甲方（即罗长生）要求确定工程量，主体工程为包含地圈梁的首层工程；基础做好付15000元，楼面浇好付15000元，其余验收后结算付清，镇补助即时补即付给乙方（即黄世明）。该合同其余条款与2014年6月1日签订的合同大致相同。罗长生已从定南县历市镇政府领取了建房补助款15000元。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、罗长生应否向黄世明支付房屋建造的工程款；2、黄世明应否向罗长生赔偿经济损失60000元。一审查明黄世明为罗长生完成了房屋基础施工、砌筑（一层）墙体、安装板梁、浇捣楼面、砌浇楼梯和排污工程，并为罗长生的车库加筑了一堵墙；同时，黄世明未对房屋一楼楼顶找平、未安放好卫生间门及卫生间蹲缸，楼梯口已砌好但未盖好。以上事实证明黄世明基本完成了合同约定的施工任务，有少部分工程未完工。对于房屋的质量问题，罗长生上诉称，黄世明所建房屋主体工程虽基本完工，但其施工存在严重的违约行为，对该房屋的使用埋下巨大安全隐患。本案中，罗长生认为黄世明负责施工的房屋存在巨大安全隐患，“最为严重的是被上诉人在建造房屋时少了三条柱子”，以此抗辩黄世明要求给付工程款的诉讼主张。本院认为，罗长生在本案中未提供证据证明案涉房屋存在巨大安全隐患。房屋质量问题是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。由此定义可知，并不是所有可见的房屋瑕疵都是质量缺陷。房屋质量缺陷的认定必须由具有相应资质的工程质量鉴定机构通过现场勘察、检测等方法作出综合性判断。罗长生在本案中没有在举证期间内申请房屋质量司法鉴定。一审法院在两次庭审中，就申请工程质量鉴定事宜向罗长生进行了释明，明确了申请的期限，但罗长生未在指定期限内申请房屋质量司法鉴定。罗长生在一审期间多次放弃申请司法鉴定的权利，其在二审询问调解期间申请房屋质量司法鉴定，不符合法律规定，本院不予支持。案涉房屋为一层房屋，设计图纸标注有十余根柱子，黄世明实际施工时少做三根柱子。黄世明认为少做三根柱子是双方当事人协商好的。罗长生则认为黄世明未按照图纸施工，故意少做三根柱子。双方当事人对少做三根柱子的原因各执一词。黄世明承包罗长生的一层房屋建筑工程，罗长生未提供证据证明案涉房屋存在严重质量问题即存在“巨大安全隐患”，所以，罗长生以存在房屋质量问题对抗案涉工程款的支付，依据不足。一审法院根据黄世明未完成少部分工程的事实，结合组织当事人现场勘察的情况，酌情扣减部分工程款以弥补罗长生损失，仅支持黄世明起诉要求的部分工程款，处理公平合理，本院予以支持。双方当事人约定：基础做好付15000元，楼面浇好付15000元，其余验收后结算付清，镇补助即时补即付给黄世明。罗长生从定南县历市镇政府领取了建房补助款15000元，并按照当地习俗安装了大门，但其仅支付工程款15000元，违反了合同约定。黄世明有部分工程未能完工，违反了合同约定。双方当事人在履行合同过程中均有违约的情形。一审判决结合罗长生未按约支付工程款、黄世明有少部分工程未完成的情况，对黄世明要求支付工程款利息的主张不予支持，对罗长生要求黄世明支付违约金60000元的反诉主张亦不予支持，处理公平合理，本院予以支持。
综上所述，罗长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2494元，由上诉人罗长生负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一六年十二月十五日
书记员 王 佳
书记员 胡 君