广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）百刑终字第176号
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张增明，曾用名：张增朋，男，1984年3月4日出生于广西壮族自治区德保县。
辩护人陆玉湘，归顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌正金，男，1985年11月13日出生于广西壮族自治区德保县。
辩护人凌志托，男，1953年7月14日出生，系上诉人凌正金父亲。
原审被告人黄斌，曾用名：黄天边，男，1980年1月2日出生广西壮族自治区德保县。
德保县人民法院审理德保县人民检察院指控原审被告人黄斌、张增明、凌正金犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月20日作出（2013）德刑初字第47号刑事判决。宣判后，在法定抗诉、上诉期间内，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人黄斌未提出上诉，原审被告人张增明、凌正金不服，提出上诉。本院于2013年7月29日立案受理，2013年8月30日移送百色市人民检察院阅卷，本院于2013年10月9日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员戴抒雁出庭履行职务，原审被告人张增明及其辩护人陆玉湘、原审被告人凌正金及其辩护人凌志托、原审被告人黄斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月8日上午，被告人黄斌打电话给被告人凌正金，要求凌正金帮联系购买10克海洛因。后凌正金联系被告人张增明，告诉黄斌欲购买毒品之事，并约好次日在德保县城交易；2012年10月9日上午11时，被告人黄斌打电话给凌正金，约定在广西华银铝业公司生活区一期大门附近交易，凌正金即电话告知张增明交易地点。当日下午14时许，被告人张增明赶到交易地点与黄斌进行毒品交易。黄斌以385元／克的价格向张增明购买10克毒品，并付给张增明3050元后搭载张增明离开交易地点。黄斌与张增明到达广西华银铝业公司生活区三期叉路口时，被公安民警抓获。民警从张增明身上缴获人民币3050元，从黄斌身上缴获毒品10.12克。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，所缴获的毒品检出海洛因。
另查明，被告人黄斌系吸毒人员，曾因犯盗窃罪，于2000年12月5日被德保县人民法院判处有期徒刑二年零六个月；又因犯盗窃罪，于2004年3月22日被德保县人民法院判处有期徒刑三年。
原审法院认定上述事实，有鉴定意见书、书证物证、原审被告人的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人张增明明知是毒品海洛因而贩卖给他人，被告人凌正金明知张增明实施贩卖毒品的行为仍为其居间介绍，属于共同犯罪。被告人张增明、凌正金的构成贩卖毒品罪，被告人黄斌沾染吸毒恶习，现有证据不足以证明其是为贩卖而购买毒品，其行为构成非法持有毒品罪。被告人凌正金明知被告人张增明、黄斌实施毒品交易，仍积极主动为他们提供居间介绍等帮助，从中收取好处，其行为对整个犯罪的实现起关键作用，是积极参加者，故不应认定其为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十一条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人张增明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人凌正金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。三、被告人黄斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人张增明上诉提出，原审判决对其量刑过重，其与黄斌系吸毒人员，黄斌提出要购买毒品，不是其主动找黄斌贩卖毒品，且卖的毒品数量未达10.12克。其身患有股骨头坏死，要求二审给予其改判减轻处罚。
上诉人张增明的辩护人提出，张增明不是贩卖毒品的犯意提起者，其经人介绍才参与贩卖毒品；张增明没有犯罪前科，其认罪态度好，且患有严重疾病，系残疾人，请求二审对张增明减轻处罚，适用监外执行。
上诉人凌正金上诉提出，原审判决未认定其系从犯有误，黄斌犯非法持有毒品罪，其作为居间介绍人，其行为应属非法持有毒品罪。原审判决认定事实有误，对其量刑过重，判决不公，要求二审法院改判减轻处罚。
上诉人凌正金的辩护人提出，凌正金受黄斌指使用电话帮助联系张增明，但不知道黄斌与张增明之间进行毒品交易。凌正金没有直接接触毒品，其行为不构成贩卖毒品罪；凌正金即使构成犯罪，其行为轻微，在共同犯罪中，系从犯，应减轻或免予处罚。原审对凌正金量刑过重，要求二审法院对凌正金改判减轻或免予处罚。
百色市人民检察院检察员出庭意见认为，上诉人张增明明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪，其对毒品数量有异议的意见不成立。上诉人凌正金明知张增明实施贩卖毒品的行为仍为其居间介绍，属共同犯罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，原判定性准确。但凌正金系本案的从犯，建议二审法院对凌正金量刑予以改判。
经二审审理查明，2012年10月8日，上诉人凌正金接到原审被告人黄斌电话，叫凌正金帮联系他人购买10克海洛因。后凌正金打电话找到张增明，表明黄斌欲购买10克海洛因。次日，上诉人张增明、凌正金电话联系并约定在德保华银铝厂生活区大门旁边交易，上诉人凌正金电话通知黄斌到约定地点进行毒品交易。当日14时许，上诉人张增明在约定地点以385元／克价格将海洛因卖给黄斌，黄斌付给张增明毒资3050元。当两人离开交易地点后，被公安民警抓获，当场从张增明身上缴获人民币3050元，从黄斌身上缴获海洛因净重10.12克。另查明，黄斌、张增明系吸毒人员。
上述事实，有如下的证据予以证实：
1、过秤笔录及其指认物证的照片，证实民警从黄斌身上缴获海洛因可疑物净重10.12克和从张增明身上缴获的毒资人民币3050元，分别当着张增明、黄斌的面过秤及清点；公安民警从黄斌家中缴获两小包海洛因可疑物净重1.47克，并当着黄斌的面过秤的实况。
2、扣押物品清单，证实民警扣押从黄斌身上缴获海洛因可疑物以及从其家中查获两小包海洛因可疑物、两个电子称、两部手机；扣押从张增明身上缴获的毒资人民币3050元和一部手机。
3、（百）公（刑）鉴（理化）字（2012）454号、455号鉴定意见书，证实民警将当场从黄斌身上缴获的毒品可疑物净重10.12克及从其家里缴获的毒品可疑物净重1.47克，委托百色市公安局物证鉴定所进行毒品定性检验，经检验，这些毒品可疑物均检出海洛因。该鉴定意见已告知张增明、黄斌、凌正金。
4、尿检报告，证实黄斌、张增明尿检显阳性，尿液中含有麻醉毒品。
5、辨认笔录及相关照片，证实黄斌、张增明、凌正金相互辨认参与毒品犯罪的实况。
6、中国移动百色分公司电话清单，证实2012年10月8日至9日，黄斌（手机号码1477769****）、凌正金（手机号码1870786****）、张增明（手机号码1877886****）电话来往的记录的情况。
7、现场勘验检查笔录及相关照片，证实案发现场的概貌以及黄斌到现场指认其与张增明购买毒品和被公安民警抓获的地点。
8、上诉人张增明供述称，2012年10月8日8时许，其接到凌正金的电话称，黄斌欲购买10小包海洛因，问其是否有货。后其找到天等人“依扎”要得一块海洛因。9日早上，其通过电话告诉凌正金已拿到货，（凌正金说这事是他介绍的，交易后给他一两百好处费，其表示同意。）后约好让黄斌在德保华银铝厂生活区大门旁边进行毒品交易。当天13时许，其携带海洛因到达约定地点以每小包385元的价格将毒品卖给黄斌，并收取黄斌给付的毒资人民币3050元。交易完成离开现场后，其与凌正金被民警抓获。另供述其与黄斌系吸毒人员。
9、原审被告人黄斌供述称，其打电话给凌正金帮联系他人购买10克的海洛因。2012年10月9日14时许，其接到凌正金电话，叫其到德保华银花园小区附近一家摩托车修理店门口等交候交易毒品。后其携带人民币3050元按约定到达该处，（约等十几分钟，张增明也到了约定地点，因之前其与张增明有过几次交易，）并以市场价格与张增明购买10克海洛因，其付给张增明人民币3050元，尚欠800元约定过后再付。交易成功后，其与张增明离开现场后，被公安民警当场抓获。另供述，其系吸毒人员，其购买毒品用于其个人吸食。
10、上诉人凌正金供述称，2012年10月8日8时许，其接到黄斌的电话，叫其联系张增明帮购买海洛因10克。因黄斌没有张增明手机号码，后其将黄斌欲购买10克海洛因之事告诉张增明。9日11点许，其接到黄斌的电话问及毒品交易之事，黄斌说在德保华银铝厂生活区一期大门附近等候张增明交易，后其与张增明电话联系，告诉张增明到华银铝厂生活区附近找黄斌交易毒品。张增明答应交易完后给其介绍费。
11、（2004）德刑初字第30号刑事判决书，证实被告人黄斌因犯盗窃罪，于2000年12月5日被德保县人民法院判处有期徒刑二年零六个月；又因犯盗窃罪，于2004年3月22日被德保县人民法院判处有期徒刑三年。
12、户籍证明，证实本院认定上诉人张增明、凌正金、原审被告人黄斌的出生年月日以及身份情况无误。
本院认为：上诉人张增明为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因10.12克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人凌正金帮助黄斌联系代购毒品，现有证据能认定黄斌非法持有毒品，故上诉人凌正金系非法持有毒品的共犯，在共同犯罪中，原审被告人黄斌起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人凌正金起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人张增明虽然不是首先提出要贩卖毒品给黄斌，但是其明知是毒品海洛因，仍将海洛因贩卖给吸毒人员黄斌获利，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。公安民警抓获张增明、黄斌，并当场缴获海洛因及毒资，经张增明、黄斌当场指认被缴获海洛因的过秤经过，并确认海洛因数量为10.12克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决根据张增明的犯罪事实、犯罪情节及其悔罪表现，在法定刑幅内对张增明量刑适当，故上诉人张增明及其辩护人以张增明不是犯意提起者为由，要求对张增明减轻处罚不能成立，本院不予采纳。上诉人张增明提出其贩卖海洛因数量未达10.12克的辩解，与查清的事实不相符，本院不予采纳。上诉人张增明以身体患严重疾病为由，要求减轻处罚的请求无法律依据。其辩护人要求对张增明适用监外执行的意见，经查，办理暂予监外执行，可在交付执行刑罚后，向监狱或者看守所提出书面意见，报请主管部分批准方可监外执行，该项请求不属于二审审理事项。综上，原审判决对张增明的定罪量刑正确，但原审判决认定凌正金为主犯及对其定罪量刑有误，导致对凌正金量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十五条第第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持德保县人民法院（2013）德刑初字第47号刑事判决第一项、第三项；即被告人张增明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黄斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三千元。
二、撤销德保县人民法院（2013）德刑初字第47号刑事判决第二项；即被告人凌正金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人凌正金犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2012年10月11日起至2013年12月10日止）
本判决为终审判决。
审判长 陈眺东
审判员 陈苍山
审判员 张 莉
二〇一三年十月十五日
书记员 韦怡彬