山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一初字第586号原告：贺兴春，男，汉族。委托代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被告：日照市港达装卸有限公司，住所地日照市上海路东首。法定代表人：李海涛，总经理。委托代理人：李兆军，山东世纪星律师事务所律师。委托代理人：潘文学，山东世纪星律师事务所律师。原告贺兴春与被告日照市港达装卸有限公司（以下简称“港达装卸公司”至判决主文前）劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月14日受理后，依法由代理审判员宋廷廷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贺兴春的委托代理人宋玉波，被告港达装卸公司的委托代理人李兆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺兴春诉称：原告于2006年11月25日下班途中发生交通事故受伤，同日被送往日照市人民医院治疗221天，经诊断原告第三腰椎爆裂性骨折完全截瘫，经东港劳动行政部门认定为工伤，经鉴定，劳动能力障碍程度构成2级伤残，大部分护理依赖、需配置辅助器具。2013年11月，原告申请仲裁，但仲裁只支持了原告部分请求，故原告起诉要求被告支付工伤待遇260580元，并于2013年12月1日起按月支付原告工伤津贴和护理费，并按规定适时调整。被告港达装卸公司辩称：对涉案事故认定工伤有异议，对涉案工伤的行政判决书已经提起申诉；即使构成工伤，原告请求赔偿的工伤待遇数额过高，不符合法律规定，应依法核实。经审理查明：2005年9月，原告到被告处从事装卸工作，被告未为原告缴纳社会保险。2006年11月25日，原告下班途中发生交通事故受伤，2011年12月14日，经日照市东港区人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年7月16日，经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定被告之伤构成贰级伤残，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，需配置××器具，该工伤认定及劳动能力鉴定结论现均已生效。2013年11月，原告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工伤待遇260580元，并于2013年12月1日起按月支付原告工伤津贴和护理费，该委于2013年12月15日作出东劳人仲案字（2013）第171号裁决书，裁决被告向原告支付2013年7月至11月的伤残津贴6375元、一次性伤残补助金37500元、停工留薪期工资18000元、2007年11月至2013年6月生活津贴81600元、鉴定费250元，驳回了原告的其他仲裁申请，原告不服，故起诉要求被告支付工伤待遇260580元，并于2013年12月1日起按月支付原告工伤津贴和护理费，并按规定适时调整。另查明，根据原告提供的银行存折，原告发生事故前12个月的平均工资为（1225.40＋1330.62＋1087.77＋1503.69＋1642.41＋1652.09＋1876.47＋1245.04＋1757.87＋1366.92＋1395.88＋1739.06）元÷12个月=1485.27元，事故发生后，原告未再回被告处上班。再查明，2006年10月至2007年12月期间日照市职工最低工资标准为480元／月，2008年1月至2010年4月期间为620元／月，2010年5月至2011年2月期间为760元／月，2011年3月至2012年2月期间为950元／月，2012年3月至2013年2月期间为1100元／月，2013年3月至2014年2月期间为1220元／月，2014年3月至2015年2月期间为1350元／月，2015年3月1日开始为1450元／月。诉讼中，原告主张的各项待遇计算标准如下：1、一次性伤残补助金，原告伤情构成二级伤残，原告受伤前12个月的月平均工资约为1500元，即1500元／月×25个月=37500元；2、停工留薪期工资，原告停工留薪期应为12个月，即停工留薪期工资为12个月×1500元／月=18000元；3、工伤津贴，自2007年11月25日至2013年11月25日共计124887元；4、住院期间的护理费，221天×50元／天×2人=22100元；5、后续护理费即生活护理费，自2008年至2013年共计49923元；6、住院生活补助费221天×20元／天=4420元；7、××器具费，原告为二级伤残，需配置轮椅及手杖，轮椅根据最高限额600元计算，手杖100元／根，10年换一次，则原告自27岁至75岁应更换5次，即××器具费为600元×5＋100元×5=3500元；8、鉴定费250元。以上共计260580元。为证明其主张，原告提供了工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、工资存折、住院病历等证据予以证明。通过质证，被告对原告提供的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、工资存折、住院病历等证据的真实性均无异议，但认为：原告发生交通事故属实，但并非在上下班途中，原告的工伤认定书与劳动能力鉴定结论虽已生效，但被告已就涉案工伤认定书、行政判决书提起了申诉；对原告主张的工伤待遇计算标准有异议，原告的实际工资为1000元左右，其一次性伤残补助金、停工留薪期工资等应按其实际工资计算；对停工留薪期满后伤残鉴定作出前，应按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，“在该段期间内用人单位发给生活津贴，其标准不得××假工资”，根据《山东省企业工资支付规定》第26条，“病假工资或者疾病救济费不低于当地最低工资标准的80%”，依据上述规定，在停工留薪期满后伤残鉴定作出前，原告的生活津贴应当按照日照市最低工资标准的80%支付，而不是原告主张的计算方式和依据；工伤津贴依据《工伤保险条例》第35条规定计算，如果低于当地最低工资，则应按照最低工资计算，因此，原告的计算方式及标准不正确；护理费及××器具费、住院伙食补助费原告已在交通事故中得到全额赔偿，系实际损失，不应再重复赔偿；原告主张的停工留薪期工资实际是交通事故中的误工损失，也不应当再重复计算。针对被告的质证意见，原告认为其主张的各项损失被告均应支付，原告的请求及计算方式符合规定，误工损失与停工留薪期工资不是同一法律概念，也不是基于同一个法律关系产生的，被告应予支付。又查明，根据本院向日照市开发区法院调取的（2007）日开民一初字第779号民事判决书、赔偿协议，原告贺兴春在本案中主张的××器具费在其机动车交通事故纠纷一案中已得到赔偿。上述事实有当事人陈述、东劳人仲案字（2013）第171号裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、银行存折等证据在卷佐证。本院认为：原告于2005年9月到被告处从事装卸工作，2006年11月25日，原告下班途中发生交通事故受伤，后被认定为工伤并构成贰级伤残，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，需配置残疾器具，上述工伤认定及劳动能力鉴定结论均已生效，以上事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告为被告处职工，被告应为原告缴纳工伤保险，因未缴纳工伤保险而产生的相应的工伤保险待遇，应当由被告支付。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）：“…因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该答复精神，在第三人承担赔偿责任后，劳动者有权请求用人单位依法给予工伤保险待遇。对于侵权的第三人已赔付的的医疗费、交通费、残疾器具费等可予一次性赔偿的直接费用，用人单位不再重复给付，因此，对于本案原告主张的残疾器具费，因原告该项损失在其机动车交通事故纠纷一案中已得到赔偿，故本院不予支持。根据《工伤保险条例》及相关法律法规，对原告主张的各项工伤待遇，本院认定如下：1、一次性伤残补助金，原告伤情构成二级伤残，根据原告提供的银行存折，原告受伤前12个月的平均工资为1485.27元／月，被告虽主张原告实际月工资为1000元，但未提交任何证据予以证实，故对被告该主张本院不予采信。根据《工伤保险条例》第35条之规定，被告应支付原告一次性伤残补助金1485.27元／月×25个月=37131.75元；2、停工留薪期工资，原被告均认可原告停工留薪期为12个月，则被告应支付原告停工留薪期工资为12个月×1485.27元／月=17823.24元；3、伤残津贴，《工伤保险条例》第35条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；…”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。…”《山东省企业工资支付规定》第二十六条规定：“…劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%…”。根据上述规定，被告应自原告评定伤残等级的次月即2013年8月起，按月支付原告伤残津贴，对于原告停工留薪期满至伤残鉴定结论作出之前2007年11月25日至2013年7月16日期间，被告应为原告按月发放生活津贴，标准不得低于当地最低工资标准的80%。对于原告2013年8月至11月期间的伤残津贴，由于《山东省人力资源和社会保障厅山东省财政厅关于2013年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发（2013）21号）规定的调整范围为2012年12月31日前用人单位中已享受伤残津贴的职工，而不包括2013年评定伤残等级的工伤职工，又因原告发生事故前12个月的平均工资为1485.27元／月，1485.27元／月×85%=1262.48元，该数额高于2013年日照市的最低工资标准1220元／月，因此，被告应支付原告2013年8月至11月期间的伤残津贴为1262.48元×4个月=5049.92元，自2013年12月1日起被告应按月为原告发放工伤津贴，发放标准根据日照市最低工资标准的调整和山东省对工伤职工伤残津贴的调整而适时调整。对于原告停工留薪期满至伤残鉴定结论作出之前2007年11月25日至2013年7月16日期间，被告应为原告按月发放生活津贴，标准为日照市最低工资标准的80%，即被告应支付原告2007年12月至2013年7月期间的生活津贴为（480元／月×80%×1个月＋620元／月×80%×28个月＋760元／月×80%×10个月＋950元／月×80%×12个月＋1100＋元／月×80%×12个月＋1220元／月×80%×5个月）=44912元。4、住院期间的护理费，住院天数221天×50元／天×1人=11050元，原告主张护理为2人没有依据，本院不予支持；5、生活护理费，根据《工伤保险条例》第34条与《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，原告于2013年7月16日经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定伤情构成贰级伤残，被告应从原告定残的次月即2013年8月开始按月支付原告生活护理费，标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%，2012年山东省职工年工资为41904元，2013年山东省职工年工资为46998元，则被告应支付2013年8月至2013年11月期间原告生活护理费为41904元÷12个月×40%×4个月=5587.2元，自2013年12月1日起被告应按月为原告发放生活护理费，发放标准根据山东省职工年工资的变化而适时调整。6、住院生活补助费221天×20元／天=4420元；7、鉴定费250元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《山东省人力资源和社会保障厅山东省财政厅关于2013年调整一级至四级工伤职工伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚恤金标准的通知》（鲁人社发（2013）21号），《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告日照市港达装卸有限公司于本判决生效后七日内支付原告贺兴春一次性伤残补助金37131.75元、停工留薪期工资17823.24元、住院护理费11050元、住院生活补助费4420元、鉴定费250元；二、被告日照市港达装卸有限公司于本判决生效后七日内支付原告贺兴春2007年12月至2013年7月期间的生活津贴44912元、2013年8月至2013年11月期间的伤残津贴5049.92元，并自2013年12月1日起按月为原告发放伤残津贴，并根据日照市最低工资标准和山东省工伤职工伤残津贴的调整而适时调整；三、被告日照市港达装卸有限公司于本判决生效后七日内支付原告贺兴春自2013年8月至2013年11月期间的生活护理费5587.2元，并自2013年12月1日起按月为原告发放生活护理费，并根据山东省职工月平均工资的变化而适时调整；四、驳回原告贺兴春本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。本判决生效后，可在本判决确定的履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。代理审判员  宋廷廷二〇一五年四月一日书 记 员  孙 蕾