广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终63号
上诉人（一审原告）漆瑞芳，女，1962年7月22日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。
委托代理人龙世军，广西源群律师事务所律师。
委托代理人庞承辉，广西源群律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）广西防城港市盟达房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区西湾广场康晨小区D1、D2、D3、D-8A。
法定代表人吴波，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）吴波，�，1962年7月1日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
两被上诉人的共同委托代理人韦凤宇，广西雨燕律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人覃晴，广西雨燕律师事务所律师。
上诉人漆瑞芳因与被上诉人广西防城港市盟达房地产开发有限公司（以下简称盟达公司）、吴波商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人漆瑞芳及其委托代理人龙世军、庞承辉，被上诉人盟达公司、吴波的共同委托代理人覃晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月24日，以漆瑞芳为乙方与以盟达公司为甲方签订两份《防城港市恒源新都1#楼-2#楼地块职工市场合�建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》），约定漆瑞芳与盟达公司合作建房防城港市恒源新都2号楼10层1003房、1005房，建筑面积分别为38.31平方米、41.39平方米，单价均为每平方米7000元，总金额分别为268170元、289730元。两份《合作建房合同书》内容一致。《合作建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成1#-2#楼预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2014年6月1日前完成合作建房预售许可证办理。第六条对付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清至合同总房款的50%；第二次：在本合同项目取得预售许可证2个月内，乙方再交付合同总房款的20%；第三次：在本合同项目交房前3个月内，乙方再交付合同总房款余款的30%；为保证预售�专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：建行防城港桃花湾广场支行，账号：45×××99，户名：广西防城港市盟达房地产开发有限公司。《合作建房合同书》还对乙方的违约责任作具体约定：乙方超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款的，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的购房款作为违约金支付给甲方，本合同自动解除。2014年4月22日，盟达公司向漆瑞芳出具两张《收据》（编号分别为7015303和7015301），表示收到漆瑞芳交来恒源新都2号楼1003房的定金2万元和1005房的定金2万元。2014年5月23日，盟达公司向漆瑞芳出具两张《收据》（编号分别为7015259和7015260），表示收到漆瑞芳交来恒源新都2号楼1003房的首付款114170元和1005房的首付款125730元。盟达公司开发的恒源新都1、2号写字楼于2014年12月4日取得《商品房预售许�证》。一审法院经审理认为，关于漆瑞芳要求撤销与盟达公司签订的两份《合作建房合同书》及退回定金、购房款的问题。本案中，双方签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房买卖合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中，盟达公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与漆瑞芳签订《合作建房合同书》，但在本案起诉前已经取得《商品房预售许可证》，故该两份《合作建房合同书》应属有效。漆瑞芳作为完全民事行为能力人，其应是在综合考虑各方因素后与盟达公司订立合同并支付定金与购房款。现漆瑞芳诉称盟达公司使用欺诈手段从而导致其因重大误解订立合同，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，漆瑞芳应对盟达公司在订立合同时使用欺诈手段且其存在重大误解承担举证责任。由于漆瑞芳�提供证据充分证明上述内容，应承担举证不能的后果，故对其要求撤销与盟达公司签订的两份《合作建房合同书》并要求盟达公司退回定金及首付款的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回漆瑞芳的诉讼请求。案件受理费5498元，由漆瑞芳负担。上诉人漆瑞芳不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定《合作建房合同书》为商品房预售合同，定性错误。根据《合作建房合同书》第1页第2点和第2页第二条等有关条款的规定，首先，双方订立的合同“所称合作建房是指双方（甲方和乙方）合作开发建设并可出售的房屋”，而不是甲方向乙方出售商品房的买卖合同；其次，漆瑞芳交付给盟达公司的款项属于双方合作�房的“筹资”，漆瑞芳在合同中的身份属于“筹资建房者”，而不是“买方”需向盟达公司支付的“购房款”；再次，该两份《合作建房合同书》的订立，仅是双方为了将来订立正式合同，属于“将行谈判的预约”，故一审判决认定《合作建房合同书》为商品房预售合同错误。二、盟达公司存在欺诈，造成漆瑞芳订立合同时产生重大误解。盟达公司以与漆瑞芳合作建房为由并提供其预先印制好的合同书让漆瑞芳与其签订，漆瑞芳当时就是认为与盟达公司合作建房的意愿才作出了与其订立合同的行为。但是，之后却发觉盟达公司要将房子出售给漆瑞芳，才知道上当受骗。漆瑞芳在一审中提供的上述两份《合作建房合同书》的内容充分证明了该事实和理由。一审判决却认为漆瑞芳“未提供证据”。三、《合作建房合同书》中部分条款无效。两份《合作建房合同书》都是盟达公司提供的格式合同，合同中的第七条完全地排除了漆瑞芳选择权等权利，免除盟达公司的义务，依照法律规定属于无效条款。四、一审判决程序违法。1、本案一审适用普通程序，一审判决虽然列举了各方当事人所举证据，但没有阐明证据是否采纳的理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定。2、在一审审理过程中，漆瑞芳经一审法官释明后申请追加了吴波作为被告，主张吴波与盟达公司共同承担退款义务，法庭亦就该问题归纳为审理的争议焦点之一，但一审判决却没有对该诉讼请求进行裁判，程序违法。3、一审庭审中漆瑞芳明确提出两份《合作建房合同书》中的第七条属于无效条款，但一审判决未对此作出裁判，程序违法。被上诉人盟达公司答辩称，一、漆瑞芳与盟达公司签订的《合作建房合同书》，包含了商品房销售�同的主要条款，一审法院将其认定为商品房买卖合同正确。二、双方签订的《合作建房合同书》内容明确，漆瑞芳从始至终都清楚自己的购房行为，不存在欺诈和重大误解的情形。三、漆瑞芳购买的恒源新都2号楼10层1003、1005号房屋已取得商品房预售许可证，《合作建房合同书》合法有效。四、即使漆瑞芳认为合同存在可撤销的情形，但因其自合同签订一年后才请求撤销，已经超过撤销权的行使期限。五、漆瑞芳未按合同约定办理商品房买卖合同换签手续并交纳房款，已经构成违约。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴波答辩称，同意被上诉人盟达公司的答辩意见。此外，吴波作为盟达公司的股东，在盟达公司无需对漆瑞芳承担责任的情况下，当然也不用承担连带赔偿责任。综上，一审法院认�事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均无新证据向本院提交。
各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、双方签订的《合作建房合同书》的效力如何；三、上诉人漆瑞芳请求撤销《合作建房合同书》，并请求盟达公司、吴波连带退还已支付定金及首付款共计279900元有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于一审判决程序是否合法的问题。1、一审判决虽没有阐明证据是否采纳的理由存在瑕疵，但上诉人漆瑞芳对一审查明的法律事实无异议，故本院对其该项上诉理由不予支持。2、上诉人漆瑞芳主张其在一审中申请追加吴波作为被告并要求其与盟达公司共同承担退款义务，但一审�决没有对此进行裁判，程序违法。本院认为，上诉人漆瑞芳要求被上诉人吴波承担责任的理由为吴波系盟达公司的股东及发起人，因此应当与盟达公司共同承担连带退款责任。因一审判决已论述了盟达公司不承担退款责任的理由，在盟达公司不承担退款责任的情况下，吴波当然不用承担连带退款责任，且一审判决也已经驳回了漆瑞芳的诉讼请求，故不存在遗漏裁判的问题。3、关于漆瑞芳主张一审判决未对《合作建房合同书》第七条的效力作出评判的问题。因一审法院已认定涉案的两份《合作建房合同书》合法有效，故漆瑞芳的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于漆瑞芳与盟达公司签订的涉案两份《合作建房合同书》效力如何的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开�房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案漆瑞芳虽与盟达公司签订《合作建房合同书》，但其不承担合作经营风险，只分配固定数量房屋，故涉案两份《合作建房合同书》虽名为合作建房，实为房屋买卖合同。因涉案两套商品房于签订合同书时尚未竣工，故一审判决将两份《合作建房合同书》定性为商品房预售合同正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，因盟达公司在漆瑞芳起诉前取得了商品房预售许可证明，且《合作建房合同书》第七条是关于漆瑞芳违约责任的约定，并非免除盟达公司义务，故双方所签订的两份《合作建房合同书》应被认定有效。一审法院判决确认案涉两份《合作建房合同书》有效正确，本院予以维持。
三、关于上诉人漆瑞芳请求撤销《合作建房合同书》，并请求盟达公司、吴波连带退还已支付定金及首付款共计279900元有无事实和法律依据的问题。漆瑞芳主张盟达公司以合作建房为由提供其预先印制好的合同书让双方签订，漆瑞芳当时系因与盟达公司合作建房的意愿才作出了与其订立合同的行为，之后却发觉盟达公司要将房子出售给漆瑞芳，才知道上当受骗。本院认为，双方所签订的《合作建房合同书》对于房屋的基本情况、房屋总价、单价、付款方式和期限、违约责任以及双方进行《商品房买卖合同》换签手续等进行了约定，且盟达公司出具的四张收据也明确载明其收取的是恒源新都2号楼1003号房、1005号房定金和首付款，可见漆瑞芳作为完全民事行为能力人，其知道签订《合作建房合同书》的行为是购房行为。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，漆瑞芳应对盟达公司在订立合同时使用欺诈手段且其存在重大误解承担举证责任。由于漆瑞芳提供的证据不足以证明上述内容，应承担举证不能的后果，故对其要求撤销与盟达公司签订的两份《合作建房合同书》并要求盟达公司和吴波连带退回定金及首付款的诉讼请求，一审法院不予支持正确，本院予以维持。�上理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人漆瑞芳上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5498元（上诉人漆瑞芳已预交），由上诉人漆瑞芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 静
审 判 员 何丽敏
代理审判员 刘帅武
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 廖 兰
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定�
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。