上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10251号
上诉人(原审原告)：胡华，女，1963年10月19日出生，汉族，户籍所在地上海市区。
委托诉讼代理人：郭强，上海运帷律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：国旅集团上海有限公司，住所地上海市。
法定代表人：陈月亮，职务董事长。
委托诉讼代理人：赵晓明，上海市嘉诚律师事务所律师。
上诉人胡华与被上诉人国旅集团上海有限公司(以下简称“国旅集团公司”)旅游合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)闸民四(民)初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
胡华上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉请。胡华认为国旅集团公司并未告知冲沙项目的危险性，在乘骑骆驼现场也未有人要求排队乘骑，在其受伤后，国旅集团公司隐瞒其真实的伤势，称其仅仅是脱臼而并非骨折。国旅集团公司未履行安全保障义务，应承担相应赔偿责任。
国旅集团公司辩称，上诉人事发当日未按秩序乘骑骆驼，系上诉人看到一头没有人牵的骆驼爬上拍照，使得骆驼受到惊吓而摔倒。受伤后即刻组织人员护送上诉人去医院救治，当地医生对上诉人病情的陈述，其均照实告知了上诉人。国旅集团公司认为其已尽安全保障义务，故不同意上诉人的上诉请求。
胡华向一审法院起诉请求：1、要求国旅集团公司返还胡华旅游费人民币(以下币种均为人民币)8,300元、自费项目费用403元；2、要求国旅集团公司赔偿胡华医疗费66,830.13元、物损费1,870元、误工费23,100元、护理费9,375元、交通费1,856元、伙食补助费1,770元、营养费3,600元、残疾赔偿金105,924元、辅助器具费491元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,400元、律师费15,000元。
一审法院认定事实：2014年12月30日，孟苏斐、赵庆铭作为代表与国旅集团公司签订上海市出境旅游合同，旅游产品名称为1月8日埃及9天古文明之旅，出发时间为2015年1月8日。胡华参加国旅集团公司组织的1月8日埃及9天古文明之旅，为此，胡华支付旅游费8,300元。2015年1月11日，胡华在参加自费的骑骆驼项目过程中，从骆驼上跌落受伤。胡华被送往当地医院救治，诊断为多发性创伤患者，左锁骨骨折，胸部挫伤，髋关节挫伤。当日，胡华签署自动出院同意书，拒绝手术，自动出院。胡华另书写情况说明交给领队孟苏斐，内容为：“本人胡华跟团(中国国旅)在1月11日因导游推荐自费项目冲沙(其中含骑骆驼拍照)，作为专业导游在骑骆驼之前没有和客人告之和提醒安全提示，并且牵骆驼的是未成年小孩，胡华在骑在趴下的骆驼上拍照，骆驼突然一下子站立起来，在胡华完全没有防备中，从高空直接摔到在地上，送当地红海医院，X片拍摄下来，左臂连接处脱臼，左脚无法站立行走，因贵医院医术和设施简陋，胡华本人患有血糖高的前提下，胡华同意随团去开罗医治，医院先进和医技好的医院继续治疗”。
胡华返回上海后，自行去医院治疗，其中2015年1月17日至2015年3月18日在上海市黄浦区中心医院住院治疗；2015年4月7日至2015年4月9日在上海市第六人民医院住院治疗；2015年7月23日至2015年8月4日在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗；2016年3月14日至2016年3月28日在上海中医药大学附属龙华医院住院治疗。胡华支付医疗费23,584.09元。
2015年6月18日，上海枫林司法鉴定有限公司接受上海震亚律师事务所的委托，对胡华的伤残等级、三期及后续医疗进行鉴定，2015年7月6日，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：胡华之左锁骨骨折，致左上肢丧失功能20%，日常活动能力轻度受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期150天、营养期60天、护理期60天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。为此，胡华支付鉴定费2,400元。
一审法院另查明，胡华的户口性质为非农业家庭户口。为本案诉讼，胡华支付律师费15,000元。
因国旅集团公司对胡华提供的上海枫林司法鉴定有限公司的司法鉴定意见书不予认可，法院根据国旅集团公司的申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对胡华的伤残等级及休息、护理、营养期进行重新鉴定，鉴定意见为：胡华左肩部等处因故受伤，后遗左上肢功能障碍等，相当于道路交通事故XXX伤残。伤后共需休息150-180日，护理105日，营养75日。为此，国旅集团公司支付鉴定费3,630元。
一审法院审理中，国旅集团公司申请证人郑某某、谢某、李某某到庭作证，郑某某称旅游团参加的冲沙项目包含坐吉普车和骑骆驼，在坐吉普车之前地接导游已经告知要注意安全等事项，在骑骆驼过程中听说胡华在骑骆驼时，他人给胡华拍照，骆驼突然起身，胡华从骆驼上摔下来，起初胡华只是觉得比较疼，并且跟随旅游团上车的，后来听说当天晚上导游和领队陪胡华去了当地医院。谢某称，旅游团到达沙漠之后，导游介绍了一下情况，让旅游团成员排队骑骆驼，胡华当时上骆驼上不去，证人还扶了胡华一下，后来不知道是不是胡华想拍照没有扶好，骆驼一下子起来，胡华就摔下来了。胡华摔下来之后，当地导游直接送胡华去医院的。当时排队骑骆驼的地方是有梯子的，而证人和胡华没有排队，因此胡华骑骆驼的地方没有梯子。李某某称，在旅游过程中，导游已经告知了安全注意事项。当天旅游团乘坐吉普车到达后，其他人都在排队，胡华没有排队，而是自己找了一个骆驼骑上去，证人看到胡华在骆驼上招呼他人帮胡华拍照，胡华手没有抓住，就摔下来了。然后由其他人将胡华扶到车子上，由导游和胡华及另外一个人去医院的。
胡华申请证人戴某某到庭作证，胡华丈夫与证人戴某某系同事，戴某某称证人和胡华下车后因清理脚上的沙子耽误了一会，然后胡华与证人在旁边看其他人骑骆驼，并且看到旁边有个骆驼处于很低的状态，胡华先骑上骆驼，让证人帮胡华拍照，当时骆驼是跪着的，证人在准备对焦拍照时，骆驼突然起身，胡华当时在看镜头，就从骆驼上摔下来了。当时是有个小朋友引导胡华骑上骆驼的，在下车时导游曾介绍怎么上骆驼，之前的骆驼已经有人骑走了，证人与胡华看到其余的骆驼便骑上去了。胡华摔下来之后，当地导游便送胡华去了医院。证人与胡华在参加冲沙项目时，导游并未告知过注意事项。胡华称，其摔伤后，国旅集团公司导游告诉胡华是脱臼并非骨折，胡华要求国旅集团公司配药，国旅集团公司导游予以拒绝。后来在开罗期间，国旅集团公司导游给胡华配了一些止疼药。胡华受伤后都是坐在车上，无法参加旅游项目。胡华称为辅助治疗，购买锁骨带花费196元、购买臂撑支架花费295元、支付护理费3,315元。胡华治疗期间花费交通费、停车费等1,856元。此次受伤造成胡华衣物损失1,870元。胡华每月收入为3,300元，故要求按照每月3,300元计算误工费，并提供上海建汇信息技术有限公司的劳动合同、误工证明、工资签收单复印件、营业执照复印件。本案虽为旅游合同纠纷，但胡华在旅游第一天就摔伤，基本没有享受旅游的乐趣，故要求国旅集团公司赔偿精神损害抚慰金5,000元。关于其他损失，胡华主张误工费按每月3,300元计算7个月，护理费除了已经支付的3,315元外按每月2,020元计算3个月，营养费按每月1,200元计算3个月，住院伙食补助费按每天88.50元计算20天，残疾赔偿金按每年52,962元、伤残系数10%计算。胡华在国外及国内就医的医疗费并非国旅集团公司支付，胡华现仅就国外就医的医疗费进行了理赔，与本案诉请的费用无关。
一审法院认为，孟苏斐、赵庆铭作为代表与国旅集团公司签订1月8日埃及9天古文明之旅的上海市出境旅游合同，胡华参加该旅游团并支付了旅游费，故胡华与国旅集团公司之间形成旅游合同关系，国旅集团公司应按照合同约定提供相应的旅游服务。国旅集团公司安排的旅游行程中包含了自费项目。国旅集团公司作为专业的旅游经营者，对于旅游行程中自费项目的选择，应尽审慎注意义务，以保证自费项目的内容、安全措施等符合保障游客人身安全的要求，对于自费项目中可能危及人身安全的事宜，应尽警示说明义务，并对有关注意事项给予游客充分、明确的告知。而游客在参加自费项目时，亦应根据自身情况理智地选择是否参加该自费项目，并遵守自费项目中有关保障人身安全的措施及规定。本案中，胡华系在参加自费的骑骆驼项目时摔伤，结合双方提供的证人证言以及国旅集团公司导游要求胡华于2015年1月11日书写的情况说明，不能证明国旅集团公司已充分尽到了上述审慎注意义务和警示说明义务。在胡华受伤后，国旅集团公司虽及时送胡华就医，但可以看出国旅集团公司存在向胡华隐瞒病情的情况，故国旅集团公司履行上述义务存在瑕疵，对于胡华参加骑骆驼项目导致受伤存在一定的过错，应承担相应的责任。而胡华作为完全民事行为能力人，理应清楚骑骆驼活动具有的危险性，并根据自身状况决定是否参加骑骆驼项目。胡华在选择参加骑骆驼项目时，未按秩序参加游玩，导致在骑骆驼拍照时摔伤，对于其自身的损失也存在过错，亦应承担相应的责任。对于国旅集团公司应承担的赔偿责任，法院将根据本案案情及国旅集团公司履约的瑕疵状况予以确定。关于胡华的各项损失，计算如下：1.医疗费，根据医疗费发票及费用清单确定为23,584.09元；2.住院伙食补助费，胡华主张1,770元符合法律规定，予以确认；3.营养费，结合司法鉴定意见确定为3,000元；4.护理费，结合司法鉴定意见确定为6,300元；5.交通费，结合胡华就诊情况酌定为900元；6.误工费，因本案胡华已经退休，胡华提供的证据无法证明其误工损失，不予认可；7.残疾赔偿金，胡华主张105,924元，符合法律规定，予以确认；8.辅助器具费，依据发票确定为491元；9.精神损害抚慰金，因本案为旅游合同纠纷，胡华要求国旅集团公司承担违约责任，主张精神损害抚慰金无法律依据，不予认可；10.物损费，酌定为500元；11.鉴定费，胡华因本案花费鉴定费2,400元，予以确认；12.律师费，因本案作为旅游合同纠纷，双方对律师费的负担未作约定，胡华要求国旅集团公司赔偿律师费无法律依据，不予认可。
对于胡华要求国旅集团公司退还旅游费8,300元的主张，胡华称其受伤后并未参加之后的旅游项目，国旅集团公司称胡华已经参加剩余旅游项目，因双方均未提供合法有效的证据证明各自主张，结合胡华的伤情可以确定，胡华并不能按照之前旅游合同约定的内容完成旅游，故对于国旅集团公司应退还的费用，结合旅游情况予以酌定。胡华要求国旅集团公司退还自费项目费用403元，无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、国旅集团上海有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡华各项损失共计人民币43,460.73元；二、国旅集团上海有限公司应于判决生效之日起十日内退还胡华旅游费人民币2,490元；三、胡华的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据一审查明的事实，结合双方证人证言、胡华书写的情况说明等证据，一审认定国旅集团公司在履行合同义务过程中存在瑕疵而承担相应的赔偿责任，本院予以认同。而胡华所选择的冲沙项目作为自费项目，本身即存在一定的危险性，且在乘骑骆驼时，胡华自身更应注意安全，根据多名证人的陈述，胡华的摔倒一方面系所乘骑的骆驼突然起身，而另一方面也因胡华为拍照使得注意力分散，忽略了骆驼的行为所致，故胡华应对其损伤的后果承担主要的责任。经核，一审就各项赔偿费用的计算并无不妥，所认定的对国旅集团公司应承担的赔偿费用及退还的旅游费亦无不当，本院不再赘述。综上，胡华的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,745.30元，由上诉人胡华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季 磊
审 判 员 郑 璐
代理审判员 汤佳岭
二〇一七年三月五日
书 记 员 王 寒
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。