新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）哈中民再字第2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢忠，男，汉族，1975年4月1日出生，住哈密市。
委托代理人：陈红，新疆新创律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏红卫，女，汉族，1971年12月20日出生，住哈密市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：ＸＸ，男，汉族，1970年5月12日出生，住哈密市。
委托代理人：侯迎祥，男，汉族，1942年10月27日出生，住哈密市。
原审第三人：裴学涛，男，汉族，1979年2月23日出生，住哈密市。
再审申请人谢忠因与被申请人苏红卫、ＸＸ、原审第三人裴学涛建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出（2014）哈中民二终字第137号民事判决向本院申请再审。本院于2015年8月3日作出（2015）哈中民申字第11号民事裁定：另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人谢忠及其委托代理人陈红、被申请人苏红卫、被申请人ＸＸ的委托代理人侯迎祥到庭参加诉讼。原审第三人裴学涛经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月9日一审原告谢忠向哈密市人民法院提起诉讼称：2011年被告ＸＸ需修建保鲜库，经被告苏红卫介绍，被告ＸＸ找到谢忠，双方协商由原告完成保鲜库的修建工程并购买相应的机器设备。2011年6月，原告与第三人裴学涛签订工程承包协议，约定由裴学涛负责保鲜库的修建。2011年7月
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10月，原告陆续向裴学涛支付工程款233000元。2011年7月原告为保鲜库垫资购买四台旧的保鲜设备支出95000元，购买并安装变压器一台支出45000元，购买新保鲜设备一台支出17000元，安装保鲜设备支出10000元，为保鲜库购买电线、开关的设施支出4200元。两被告仅向原告支付了设备购买款170000元，剩余土建工程款233000元，两被告一直推脱不付，现诉至法院，请求判令1、被告苏红卫、ＸＸ向原告支付土建工程款233000元及利息（本金为233000元，自2011年10月15日起截止实际付款之日，利率为日万分之二点一）2、本案诉讼费、保全费、邮寄送达费由两被告承担。
一审被告苏红卫辩称：一、保鲜库是被告ＸＸ所有，被告ＸＸ与原告之间没有承包关系，被告ＸＸ也从未委托原告修建保鲜库，原告只是帮助被告ＸＸ介绍施工人，原告无权与实际施工人裴学涛签订工程承包协议书，也没有理由替被告ＸＸ垫付工程款。二、被告苏红卫与被告ＸＸ系朋友关系，因被告ＸＸ修建保鲜库需要找施工人，被告苏红卫通过原告找到第三人裴学涛进行施工，修建该保鲜库的全部工程款，被告ＸＸ均支付给被告苏红卫，被告苏红卫已经替ＸＸ付清了所有工程款；三，原告诉称的工程款分两部分，一部分为保鲜库土建工程款180000元，一部分为4间彩板房的建造费用，彩板房工程款为26000元，原告诉称彩板房工程款为53000元没有事实依据。
一审被告ＸＸ辩称：2011年被告ＸＸ需修建保鲜库，原告称可以找其朋友裴学涛进行施工，经协商被告ＸＸ同意由第三人裴学涛修建保鲜库及四间彩板房，并商议保鲜库工程款为180000元，四间彩板房为26000元，现原告诉称修建彩板房工程款为53000元没有事实依据。2011年6月起，被告ＸＸ陆续通过苏红卫、谢忠代付工程款及机器购买款约320000元，被告ＸＸ不欠原告任何款项，请求驳回原告的诉讼请求。
一审第三人裴学涛述称：2011年原告谢忠联系称需要修建保鲜库，第三人裴学涛与原告、被告ＸＸ一起查看了修建地点，此后第三人裴学涛与原告签订施工合同，于2011年6月施工，同年7月完工。现保鲜库及彩板房已经交工使用，工程款233000元原告已付清，本案与第三人裴学涛没有关系，第三人不承担责任。
哈密市人民法院一审查明，2011年被告ＸＸ因需修建保鲜库及彩板房四间联系到被告苏红卫，被告苏红卫称原告谢忠的朋友即第三人裴学涛可以进行修建。2011年6月2日，原告谢忠联系到第三人裴学涛并与其签订《工程承包协议》，约定：发包单位谢忠，承包单位裴学涛，1、工程地点为＊＊＊＊；2、工程范围及内容为窗门拆除，补砌红砖，浇铸混凝土地坪约500㎡。彩钢板隔断﹤150mm容重20kg／立方米﹥。彩钢板走廊﹤100mm容重12kg／立方米﹥，冷库内墙保温板两层﹤75mm容重20kg／立方米﹥，挂砂浆，地面保温板两层﹤100mm容重20kg／立方米﹥，压缩机围护。3、承包方式包工包料。4、合同工期为开工日期（自进入工地次日起计算）2011年6月2日。竣工日期2011年7月2日，合同工期日历天数30天。5、工程总造价暂定壹拾捌万元，按实际发生量计算。8、付款方式自合同签订后，甲方（谢忠）支付给乙方（裴学涛）伍万元正，后期按工程进度付款，工程完工后付至壹拾伍万元正，余款二○一一年十月付清。合同签订后，裴学涛组织施工人员开始施工并于2011年7月2日完工。2011年6月11日裴学涛向谢忠出具收条载明：“今收到谢忠火石泉冷库工程款壹拾万元正﹤小写100000.00元﹥，裴学涛，2011.6.11”。2011年7月7日，裴学涛向谢忠出具收条载明：“今收到火石泉冷库工程款伍万元正，裴学涛，2011.7.7”。2011年8月2日，裴学涛向谢忠出具收条载明：“今收到谢忠火石泉彩板房工程款伍万叁仟元整﹤小写53000.00元﹥，注：此款项不在冷库合同内，裴学涛，2011.8.2”。2011年10月15日，裴学涛向谢忠出具收条载明：“今收到谢忠冷库工程款叁万元整，﹤小写：30000.00元﹥，裴学涛，2011.10.15”。以上收条的金额共计为233000元。2011年6月29日被告苏红卫以转账的形式向裴学涛支付工程款20000元，同年7月15日苏红卫以转账的形式向裴学涛支付工程款5800元。2011年7月，案外人周某某为被告ＸＸ的保鲜库安装4台保鲜设备并将一台保鲜设备出售给ＸＸ。2011年7月16日，周某某向谢忠出具收条一份，载明：“今收到谢忠付伊吾马场冷库肆套机组安装调试费及材料2500＊4=10000元（壹万元整）已全款付清。周某某，2011年7月16日”。2011年7月12日，周某某向谢忠出具收条载明：“今收到哈密市谢忠支付比泽尔7匹（4NCS7.2）设备款17200元，实收17000元（壹万柒仟元整）设备质保壹年，周某某。2011年7月12日”。因谢忠与苏红卫、ＸＸ对保鲜库土建工程及彩板房修建工程的工程款支付发生争议，引起本案诉讼。另查，庭审中谢忠认可苏红卫给其中国工商银行卡一张，谢忠从中取走170000元。谢忠认可四间彩板房的工程款为26000元。谢忠与苏红卫于2011年8月19日登记结婚，2013年5月3日经哈密地区中级人民法院调解解除婚姻关系。2011年6月6日，谢忠对苏红卫的现金230000元向哈密市人民法院提起诉讼财产保全，哈密市人民法院依法对该笔现金进行保全。2013年8月20日，苏红卫对此提出担保，哈密市人民法院依法解除对苏红卫现金230000元的保全。
哈密市人民法院一审认为，涉案的冷库及彩板房系被告ＸＸ所有，并由第三人裴学涛施工完成，原告谢忠、被告苏红卫、ＸＸ及第三人裴学涛对此均不持异议。谢忠与裴学涛签订施工合同并由裴学涛向谢忠出具收到工程款的收条，据此，修建冷库及彩板房的工程款应系谢忠垫付。ＸＸ作为涉案工程的所有人应向谢忠支付垫付工程款。谢忠与ＸＸ均认可修建冷库工程款为180000元，修建彩板房工程款为26000元，以上共计206000元。苏红卫提供转账凭证证明其代ＸＸ以转账的方式向裴学涛支付工程款25800元。故谢忠垫付的工程款应为180200元，ＸＸ应向谢忠支付垫付工程款180200元。谢忠认可苏红卫代ＸＸ已向其支付170000元，双方争议的焦点为该170000元是否用于谢忠代ＸＸ支付机器款。谢忠提供苏红卫的银行卡支取明细、向李某某转账的凭证，证明该170000元中有95000元由谢忠支付给设备经销商包某某的员工李某某用于购买4台旧的保鲜设备，ＸＸ认可其向包某某购买了保鲜设备，但不认可李某某系包某某的员工，谢忠提供的证据亦不足以证明李某某系包某某的员工，故对谢忠主张95000元用于支付保鲜设备款不予确认。谢忠诉称该170000元中有45000元用于购买变压器，因其未提供证据证明支付情况，且ＸＸ提供证据证明变压器的费用由ＸＸ支付，故对此亦不予确认。谢忠称该170000元中有4200元用于为涉案冷库购买电线等材料，因其未提供相应证据，ＸＸ也不认可冷库使用过上述材料，故对此不予确认。谢忠提供周某某出具的收条证明其垫付安装保鲜设备款10000元，购买一台新的保鲜设备17000元，ＸＸ认可其向周某某购买保鲜设备并由周某某安装部分设备，故上述费用27000元应从170000元中扣除。综上，确认被告ＸＸ向原告谢忠支付工程款为170000元-10000元-17000元=143000元，尚欠工程款180200元-143000元=37200元。ＸＸ应及时向谢忠支付垫付工程款，未及时支付系违约，ＸＸ应承担未及时支付产生的利息损失，因双方未对支付时间进行约定，故利息损失自起诉之日起开始计算。苏红卫既不是涉案冷库的所有人，与ＸＸ亦不是合伙关系，其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，哈密市人民法院遂判决：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内向原告谢忠支付工程款37200元；二、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内向原告谢忠支付工程款37200元的利息损失（自2013年1月9日起计算至判决确定给付之日，利率为日万分之二点一）；三、被告苏红卫、第三人裴学涛在本案中不承担责任。案件受理费4813元（缓交4795元），原告谢忠负担4133元，被告ＸＸ负担680元。
宣判后，谢忠不服一审判决，向本院提起上诉称：1、谢忠垫付的四台旧保鲜设备款95000元应当支持，95000元设备款是谢忠通过银行转账给李某某，李某某是包某某雇佣的人员。包某某2013年10月29日出具的证明上载明收到李某现金95000元，实际就是收到李某某的95000元，李某某与李某是同一人。变压器款45000元也是谢忠支付的，谢忠将该款直接支付给供电部门工作人员，并通过供电部门工作人员安装了变压器。4200元配件也是由谢忠购买的，是保鲜库必然要使用的配件，都安装到了ＸＸ的保鲜库中，该笔配件款应当认定。2、被上诉人苏红卫和ＸＸ都认可修建保鲜库的40万元都给了苏红卫，但苏红卫并未支付给谢忠，故苏红卫应当承担付款责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
二审被上诉人苏红卫辩称：被上诉人ＸＸ是保鲜库实际出资人，购买四台旧保鲜设备款的95000元是ＸＸ支付给包某某的助手李某，是以现金形式支付，不是转账支付的。上诉人谢忠提供的证据是给李某某汇款的票据，李某与李某某不是同一人，且包某某对李某某的身份也不认可，故95000元设备款应认定为ＸＸ支付的。变压器是ＸＸ委托苏红卫安装的，苏红卫联系了案外人姜某，由ＸＸ将45000元变压器款支付给姜某并由姜某出具了收据。电线、灯、开关、配电箱等配件是苏红卫花费几万元购买的，谢忠提供的清单上没有购买人，不能证明用在了ＸＸ的保鲜库里。苏红卫不是保鲜库的承包人，也不是所有人，苏红卫不应当承担责任。请求二审法院维持原判。
二审被上诉人ＸＸ经本院传票传唤未到庭作实体答辩，亦未提交书面答辩状。
原审第三人裴学涛经本院传票传唤未到庭陈述意见。
经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，本案双方争议的焦点问题有以下两点：一、四台旧保鲜设备款95000元、变压器款45000元、配件款4200元是否应认定为上诉人谢忠支付；二、被上诉人苏红卫在本案中是否应承担责任。对四台旧保鲜设备款95000元，上诉人谢忠认为其支付给了案外人包某某的助手李某某，但包某某给被上诉人ＸＸ出具的证明上载明由其助手李某收取现金后转交给包某某，对于李某某与李某是否同一人，谢忠未能提供证据证明。对变压器款45000元，谢忠认为由其购买并支付价款，但未能提供支付凭据，ＸＸ提供的由案外人姜某出具的收条可以证明变压器款是由ＸＸ支付。购买配件4200元谢忠认为由其支付，谢忠提供的购买清单仅证明购买配件的种类，由谁购买、配件具体用在何处均不能证实，ＸＸ作为保鲜库的实际投资人，对谢忠购买配件事实亦不认可，故本院对此不予确认。苏红卫不是本案保鲜库的实际出资人，其仅代ＸＸ支付工程款，故苏红卫在本案中不承担责任。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定作出判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审过程中，再审申请人谢忠称：1、本案有新证据，已被哈密地区中级人民法院（2015）哈中民一终字第1号民事裁定书确定。2011年7月5日谢忠等人到案外人包某某位于石油基地的商店拉运事先谈好价格的4台旧保鲜设备时，包某某本人不在，委托其雇员李某某向谢忠交付设备并收取货款。当时谢忠从户名为被申请人苏红卫的卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的卡上支取45000元，并通过汇款的方式汇入李某某的卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的卡中，又从同一张卡上通过卡卡转账方式给李某某转账50000元，合计95000元。办理完付款手续后，谢忠将4台旧保鲜设备拉运到被申请人ＸＸ开办的保鲜库中。被申请人苏红卫的卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的银行卡系被申请人苏红卫代被申请人ＸＸ还谢忠在保鲜库工程上垫付工程款170000元时交给谢忠的，给李某某支付的95000元是用这张卡支付的。2、原判决认定事实的主要证据是伪造的。被申请人ＸＸ在一审时向法院递交了一份署名为包某某于2013年10月29日的证明，用于证明购买4台旧保鲜设备的95000元是被申请人ＸＸ出资并由其助手李某收取后转交，包某某作为证人未出庭作证亦未接受双方当事人的质证，所以该证据不能作为认定事实的主要证据。哈密市人民法院审理（2014）哈市民三初字第582号案件时，通过电话核实了包某某的身份，包某某证明从未雇过名叫“李某”的员工，也没有为ＸＸ或其他人出具过与此款项有关的证明。同时这些年一直在内地没有回过新疆。所以原一二审认定事实的主要证据是伪造的。3、因为被申请人ＸＸ陈述保鲜库的款项全部付给了被申请人苏红卫，而再审申请人并不清楚被申请人ＸＸ、苏红卫之间是否结清保鲜库的投资款项。综上，再审申请人请求对本案进行改判，即：一、改判哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第107号民事判决和哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二终字第137号民事判决为“被申请人苏红卫、ＸＸ共同支付工程款132200元，并从2011年7月5日开始按照银行同期贷款基准利率计息至实际付款之日止”；二、本案产生的诉讼费用均由被申请人负担。
被申请人苏红卫辩称：一、哈密市人民法院审理（2014）哈市民三初字第582号案件中对包某某的电话录音，我方不认可。因为就购买设备的价格、质量、产品现状、维护、拆装等问题，我方和包某某谈过好多次，对包某某的声音有较深的印象，所以我能确认录音中的声音不是包某某本人的，且身份证复印件的照片也不像包某某。二、申请再审人以驳回起诉的法律文书作为另一案件的审判证据是不合适的。综上，我方认为原审是正确的，应驳回再审请求。
被申请人ＸＸ辩称：一、哈密市人民法院审理（2014）哈市民三初字第582号案件中对包某某的电话录音，在电讯业高速发展的今天，可以模拟好“包某某”的电话号码或者让一个假“包某某”接通电话，在沿海发达地区应该是轻而易举的事，所以哈密市人民法院的这种取证方式存在明显瑕疵，我方不认可。二、哈密地区中级人民法院（2015）哈中民一终字第1号民事裁定以该案被上诉人李某某作为被告不适格为由驳回再审申请人谢忠的起诉，仅仅是对被上诉人李某某是否具备主体资格的认定，而不是对事实的认定，同时也就意味着一审判决中所列举的法律事实失去了作用和意义。三、我方提交的包某某出具的证明，说明我方收款人是“李某”，并由其转交给包某某。此证据由原一、二审判决认定。所以我方提交证据的证明力明显大于哈密市人民法院审理（2014）哈市民三初字第582号案件中对包某某的电话录音。综上应驳回再审申请人的诉讼请求。
原审第三人裴学涛经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面意见。
本院再审认为：原审判决认定基本事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第107号民事判决及哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二终字第137号民事判决。
二、本案发回哈密市人民法院重审。
审 判 长 ： 王 晓 东
审 判 员 ： 张 军
代理审判员 ：古丽合尼木·尼亚孜
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 ： 杜 苗 苗