浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5630号
上诉人（原审被告）：杭州永浩基础工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区建工路88号实验楼办公综合楼三层。
法定代表人：余世贵，董事长。
上诉人（原审被告）：余世贵，男，1983年4月25日出生，汉族，住河南省商城县。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴长河，浙江亿光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡贵林，男，1963年5月29日出生，汉族，住江西省上饶市戈阳县。
委托诉讼代理人：叶苗苗，浙江旭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建七局（上海）有限公司，住所地：上海市嘉定区曹安路3055号。
法定代表人：王亮，董事长。
委托诉讼代理人：王亚军，男，系该公司职员。
委托诉讼代理人：刘道华，男，系该公司职员。
上诉人杭州永浩基础工程有限公司（以下简称“永浩公司”）、余世贵因与被上诉人胡贵林、中建七局（上海）有限公司（以下简称“中建七局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初3018号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
永浩公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审代理人的权限为一般授权，而非特别授权，关于上诉人一审代理人对被上诉人胡贵林开挖土方工程量和合同外签证费用这两部分事实的承认、其当庭陈述以及对相关证据的质证意见，由此导致上诉人承认被上诉人胡贵林的诉讼请求，所以上诉人不予认可。二、原审法院认定合同内外土方开挖工程款为2359512元有误，应扣减1000立方米的工程款12000元。第一，被上诉人胡贵林没有提供这部分合同履行的证据，合同履行的举证责任在于胡贵林。实际土方开挖还有其他施工单位，目前尚在结算中。第二，根据最终结算的《分包施工结算审核/审批表（房建项目）》（以下简称“结算表”）合同内的土方总计开挖量为178142.4方，这里面有部分工程量涉及其他施工单位，具体的施工量需要最终结算。第三、结算表中合同外签证第1、3、5、6项系超出上诉人和被上诉人胡贵林之间的合同关系，须提供相关签证予以证明，这部分是没有签证的。关于第6项“二道支撑梁下降90cm，面积为7640平方，超挖量为6876立方，（1#～7#楼部分）”最终工程量为1000方，单价为63元，该项是不包含开挖费用的，开挖的工程量另行计算在下一项“支撑梁超挖部分的”，该两项的单价为63元加上15元刚好是土方整体单价78元。三、原审认定后场租用挖机翻土费33975元有误，上诉人只认可余杰签字的24262.5元，聂永强签字部分不予认可。四、原审法院认定胡贵林所涉合同外签证工程款为927145元有误，目前无证据证明这部分涉案工程系被上诉人胡贵林施工的。第一，结算表合同外的签证中的第8、11-15项目（金额为141205元），胡贵林没有提供施工的签证。第二，合同外签证第26项签证基坑回填（金额为209550元），根据土方结算情况说明第二条第2项“11元”是中建七局给上诉人的雨季补贴，这个在结算时是明确的。五、即使法院将合同外的签证工程款算给被上诉人胡贵林，也应该扣除4%的税点、5%的中建七局（上海）有限公司质保金以及上诉人20%的管理费。六、一审法院程序违法。被上诉人胡贵林在一审起诉的是杭州市永浩基础工程有限公司，原审法院违法判决永浩公司承担责任，属于程序违法。
上诉人余世贵同意上诉人永浩公司的上诉意见。
被上诉人胡贵林辩称：一、关于代理人的权限问题，由法庭依法予以审查。原审判决后，上诉人的法定代表人多次要求被上诉人去上诉人公司协商调解，如上诉人所诉原审查明的事实是错误的，那上诉人的法定代表人为何又多次要求被上诉人调解。上诉人代理人超越代理权限而给上诉人造成的损失应由上诉人承担，与本案无关。二、工程量与签证费用已由结算单确认，这是经双方确认没有异议的。至于公章是否真实应由上诉人内部核实，本案已经核算经双方确认无异议。三、被上诉人胡贵林对原审认定的事实基本无异议。四、根据双方提供的证据，被上诉人胡贵林确实为涉案工程的实际施工人，且在联系单中均已有标注，而上诉人在原审庭审中也已经对签证工程款予以认可，现在却在上诉状中予以否认，其两次庭审中发表的意见存在矛盾，依法不应采信。其在一审庭审中已明确承认的事实，现提出异议，上诉人应提供相应的证据予以证实。五、上诉人主张应扣减税点及管理费等主张缺乏事实与法律依据，上诉人在一审中亦未提出该主张，双方在签订合同及之后的合同履行过程中，均未书面或口头约定税点及管理费问题，被上诉人不予认可。故上诉人的主张依法不应得到支持，请依法予以驳回。综上，原审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人中建七局辩称：上诉人的上诉内容基本与被上诉人中建七局无关，但认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
胡贵林于2016年3月21日以建设工程分包合同纠纷为由，向原审法院起诉请求：1.依法判令永浩公司立即偿还胡贵林工程款余款人民币262379元及逾期付款利息（自2014年12月1日起按银行同期同档次贷款利率计算至实际付清工程款之日止）；2.中建七局支付胡贵林合同外土方签证（支撑梁超挖部分、6#楼挖工作承台土工程车转图、零星点工、机械台班签证、基坑道渣便道工程）工程款合计人民币1011835元；3.中建七局对上述两项债务承担连带清偿责任；4.案件诉讼费用由永浩公司以及中建七局承担。一审审理期间，胡贵林变更诉讼请求为：1.依法判令永浩公司、余世贵立即偿还胡贵林工程款2359512元（土方费）+33975元（挖机费）+927145元（签证费）-2140000元（已付工程款）=1180632元（合同内、外土方开挖工程、永浩公司后场租用挖机翻土、合同外签证）及逾期付款利息（自2014年12月1日起按银行同期同档次贷款利率计算至实际付清工程款之日止）；2.中建七局对上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由永浩公司、余世贵以及中建七局承担。
原判认定，中建七局与永浩公司于2014年7月16日签订《土石方（道渣填、回填、铺设）工程施工专业分包合同》，约定：中建七局作为温州市汇昌河葡萄村居住区6-3号地块建设工程的承包人将该地块土石方（道渣换填、回填、铺设）工程由永浩公司承包，工程量暂定为土方开挖172000立方米、土方回填23908立方米、外购道渣回填（铺设）2000立方米；工程计划于2014年7月18日竣工，实际以中建七局指令为准；质量保修金为分包合同结算价的5%，保修期为自本工程全部竣工验收通过之日起12个月，保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金。2014年4月14日，胡贵林（乙方）与永浩公司（甲方）的法定代表人余世贵签订《土方开挖分包合同》，约定：甲方将温州市汇昌河葡萄村居住区6-3号整个地下室的土方开挖，装车，基坑人工修底，场内铁板铺路，修路等由乙方承担，如路沉降需要渣石料铺路、场内汽车坡道需用材料由甲方承担；甲乙双方按照施工单位的土方量为准，甲方结算给乙方；承包单价每立米12元，甲方结算给乙方；甲方按每个月工程量的80%付给乙方，余款在本工程完工1个月付清（不含税票），不得拖欠。合同签订后，胡贵林按约进场施工，期间永浩公司向胡贵林就后场租用挖机翻土，合计款项33975元。另于上述合同外胡贵林向永浩公司承包施工土方签证，就支撑梁超挖部分、6号楼挖工作承台土、零星点工、机械台班签证、基坑道渣便道工程等进行施工。2014年10月底，涉案工程竣工完成，并经确认胡贵林所施工的合同内、外土方开挖工程量为197367立方米。期间，永浩公司陆续支付工程款214万元。2015年10月14日，经永浩公司与中建七局就葡萄村6-3项目土方结算，并出具《分包施工结算审核/审批表（房建项目）》，初审意见为工程款合计17353181.9元。2016年1月26日，该《分包施工结算审核/审批表（房建项目）》经最终结算核对，在初审项目上土方开挖合同内工程量扣减241立方米，单价按78元/立方米计算；合同外签证中“二道支撑梁下降90cm，面积为7640平方，超挖量为6876立方，（1#～7#楼部分）”工程量扣减500立方米，单价按63元/立方米计算；合同外签证中“零星点工、大工与小工”项目合计扣减9800元；合同外签证中“220型挖机（407.5小时）、220型长臂挖机（43小时）、180型挖机（1198小时）、60型挖机（1090小时）、农用车”项目合计扣减50490元；“未完成土方”项目扣减23000元。因此，工程造价合计17170000元。之后，中建七局陆续向永浩公司支付涉案工程款共计16161700元，尚欠1008300元未支付。2016年7月12日，杭州市拱墅区人民法院基于案外人聂永强提出的财产保全申请，作出冻结永浩公司及余世贵名下存款的民事裁定书。次日，该院作出冻结永浩公司在中建七局温州市汇昌河葡萄村居住区6-3地块工程款1008300元的《协助执行通知书》，并要求不得对永浩公司进行清偿。因永浩公司除向胡贵林支付214万元工程款外，至今未就剩余工程款项再进行支付，且经胡贵林与永浩公司、中建七局多次协商未果，遂诉至鹿城区人民法院。另查明：一、《分包施工结算审核/审批表（房建项目）》经最终结算核对，确认合同外签证中“挖运打桩产生浮土12650立方”项目工程量为12600立方米，胡贵林自愿主张8000立方米（在合同内、外方开挖工程量197367立方米中已以该标准计算）；永浩公司就结算表上“未完成土方”扣减23000元自愿进行承担。二、永浩公司辩称于2014年7月25日另向胡贵林支付的40万元与胡贵林主张的已付工程款214万元中于2014年7月25日收到的40万元系同一笔款项。三、合同外签证所涉工程项目，经结算进行相应扣减后，工程款为927145元，对此，永浩公司予以认可。四、温州市汇昌河葡萄村居住区6-3号地块建设工程尚未经竣工验收。
原判认为，胡贵林作为自然人不具备施工资质，其与永浩公司于2014年4月14日签订的《土方开挖分包合同》应属无效合同。但胡贵林作为所涉工程的实际施工人，于合同签订后按约施工并完工，且涉案工程亦经结算，故其与永浩公司所签订的合同虽属无效，但可参照合同约定要求支付工程价款。鉴于涉案工程合同内、外土方开挖工程量为197367立方米，经结算应扣减741立方米，胡贵林亦同意按12元/立方米进行扣减，故合同内、外土方开挖工程款为（197367立方米-741立方米）×12元/立方米=2359512元。关于后场租用挖机翻土产生的工程款项。永浩公司主张只认可24262.5元，对于挖掘机结算清单中所涉案外人“聂永强”签字部分不予认可，但永浩公司未就其主张提供充足的证据予以证实，且根据胡贵林提供的证据及庭审各方陈述的事实，胡贵林主张后场租用挖机翻土产生的工程款为33975元，于法有据，予以支持。另就涉案工程合同外签证部分，胡贵林主张工程款为927145元，永浩公司亦无异议，予以认定。综上，永浩公司应向胡贵林支付合同内、外土方开挖工程款2359512元、后场租用挖机翻土费33975元、合同外签证工程款927145元，合计3320632元。扣除永浩公司向胡贵林已支付的工程款2140000元，尚应支付1180632元。根据合同约定，永浩公司应于涉案工程完工一个月付清工程款。涉案工程完工日期为2014年10月底，胡贵林诉请要求就未付工程款于2014年12月1日起计算利息损失，合情合理，予以支持。永浩公司主张除土方所涉工程款外，其它无合同依据，因此，胡贵林主张利息损失缺乏事实依据。本案涉案工程除土方开挖外，胡贵林就其它项目亦于2014年10月底完工，且所涉其它项目在胡贵林履行《土方开挖分包合同》过程中加入，应视为双方就该合同约定内容进行延伸。另，永浩公司既已认可涉案工程已于2014年10月底完工，但仍拖欠部分工程款至今，其诚信可见一斑。故永浩公司的上述主张，不予支持。因余世贵系永浩公司的法定代表人，其与胡贵林签订合同应为职务行为，故胡贵林诉请要求余世贵共同支付工程款，于法无据，不予支持。中建七局主张胡贵林诉请要求其承担连带责任，缺乏法律依据。原审认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，中建七局应就其在欠付工程款范围内向胡贵林承担连带责任。故中建七局的上述主张，于法无据，不予支持。但根据永浩公司与中建七局签订的《土石方（道渣填、回填、铺设）工程施工专业分包合同》约定“涉案工程质量保修金为分包合同结算价的5%，保修期为自本工程全部竣工验收通过之日起12个月”，且涉案工程尚未过保修期，因此，本案中建七局应承担除保修金外未支付工程款连带支付责任。永浩公司虽主张其已向中建七局开具工程款17170000元发票，但中建七局实际未就保修金外的工程款进行支付，故中建七局就涉案工程的工程款应承担的连带支付金额为1008300元-（17170000元×5%）=149800元。中建七局主张涉案工程款1008300元已经法院冻结，不得对永浩公司进行清偿，因此，应驳回胡贵林对中建七局提出的诉讼请求。原审认为，涉案工程款1008300元被冻结并不影响胡贵林主张权利，且查封文书载明不得对永浩公司进行清偿，故中建七局的上述主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、永浩公司于判决生效之日起五日内向胡贵林支付工程款1180632元及利息损失（自2014年12月1日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、中建七局就上述工程款中149800元及利息损失（自2014年12月1日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）承担连带支付责任；三、驳回胡贵林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15426元，减半收取7713元，由永浩公司负担6734元，由中建七局负担979元。
在二审审理期间，上诉人提供了缴税凭证2张，证明上诉人替被上诉人胡贵林代缴了4%的税。被上诉人胡贵林认为，该证据系上诉人当庭提交的，已经超过举证期限；若法庭认为属于二审新证据，质证意见如下：上诉人与中建七局存在分包关系，单凭这份缴税凭证无法证明与被上诉人有关联，是否有4%的税点，是否承担由法院认定；之前被上诉人胡贵林也提供了相应的证据证明了签证外的工程款，故原审认定的工程款是属实的。被上诉人中建七局认为，与其无关联，至于胡贵林是否该承担4%的税点与其亦没有关系，这是胡贵林与上诉人之间的事情。本院认为，上诉人单凭该份缴税凭证无法证明其系替被上诉人胡贵林代缴了4%的税款。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人余世贵的上诉部分，经本院通知后，上诉人余世贵在规定的期限内未交纳二审案件受理费又未提出司法救助申请，应按其自动撤回上诉处理。关于上诉人永浩公司主张合同内、外土方开挖量应扣减1000立方米的问题，本案涉及合同内、外土方开挖工程量已经结算，确认扣减741立方米，被上诉人胡贵林在一审亦同意以12元/立方米进行扣减，故一审按照总的开挖工程量减去扣减部分的工程量计算合同内、外土方开挖工程款，处理正确。上诉人主张系案外单位施工的，但上诉人没有提供任何证据予以证明，故对其该项主张不予支持。至于上诉人主张结算表第6项“二道支撑梁下降90cm，面积为7640平方，超挖量为6876立方，（1#～7#楼部分）”的最终工程量为1000方而该部分不应包括开挖费用的问题，被上诉人胡贵林认为该部分属于超挖量，仍需回填，虽然工程量系重复的，但系分开两道工序，不存在重复计算，被上诉人中建七局对胡贵林的说法亦予以认可。故上诉人的该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。关于上诉人主张合同外签证第一、三、五项已经超出合同范围而不予认可的问题，根据胡贵林与余世贵签订的《土方开挖分包合同》中约定“工程量结算：甲乙双方按照施工单位的土方量为准，甲方结算给乙方”，故一审以双方最终结算的工程量作为计算依据，并无不当。上诉人主张合同外签证第一、三、五项并非胡贵林施工的，缺乏相应的依据。上诉人主张后场租用挖土机翻土费用只认可余杰签字部分而对聂永强部分不予认可的问题，经被上诉人胡贵林及中建七局确认，聂永强系上诉人永浩公司派驻到工地的现场管理人员，一审综合考虑本案的事实，对聂永强签字部分予以认可，于法有据。上诉人主张对聂永强签字部分不予认可，缺乏相应的依据。关于上诉人主张合同外签证工程款927145元不予认可的问题，其中结算表合同外的签证8、11-15项目，虽然胡贵林没有提供相应的施工签证，涉案工程签证外的其他项目已经于2014年10月底完工，且所涉其他项目系胡贵林履行《土方开挖分包合同》过程中增加的，而被上诉人中建七局对该部分系胡贵林施工的事实亦予以确认，故一审认定该部分工程系胡贵林施工的，具有相应的依据。至于上诉人主张合同外签证第26项基坑回填系中建七局给予上诉人的雨季补贴的问题，经胡贵林和中建七局确认该费用系基坑回填的费用，故上诉人的该项主张缺乏相应的依据，依法不予支持。关于上诉人主张涉案公章与备案不一致的问题，鉴于上诉人在一审时并未对公章的真实性提出异议，亦未申请对公章的真实性进行鉴定，故对其该项主张不予支持。至于上诉人主张合同外的签证工程款应扣除4%的税点、5%的中建七局质保金以及20%的管理费的问题，上诉人永浩公司在一审时并未提出上述主张，双方亦未曾就此进行过相应的约定，且被上诉人胡贵林在二审对此提出异议，故二审不予审理。关于上诉人永浩公司的一审代理人的授权问题，虽然上诉人永浩公司的一审代理人系一般授权，但其代表上诉人参加一审的庭审，一审法院通过审查案件事实后，结合上诉人代理人的意见，作出相应的认定，并不属于程序违法。至于上诉人主张被上诉人胡贵林在一审起诉的是杭州市永浩基础工程有限公司而非上诉人，被上诉人胡贵林已经解释属于其疏忽，且在一审审理过程中也已经予以变更，故上诉人据此主张一审程序违法，于法无据，依法不予支持。
综上所述，上诉人永浩公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13071元，由上诉人杭州永浩基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
代理审判员 潘文舒
二〇一六年十二月三十日
代书 记员 叶冰夫