甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终54号
上诉人（一审被告）：杭州华星科技大厦有限公司，住所地浙江省杭州市文三路477号。
法定代表人：王一平，该公司总经理。
委托代理人：马初强，甘肃陇潮律师事务所律师。
委托代理人：桑相平，甘肃陇潮律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：康县恒丰农林产品商贸有限责任公司。住所地陇南市康县王坝工业园区。
法定代表人：李赵鉷，该公司经理。
委托代理人：李访，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：陇南市武都区建筑安装工程总公司，住所地陇南市武都区城关镇北山东路。
法定代表人：田武林，该公司总经理。
委托代理人：石金生，陇南永盛律师事务所法律工作者。
委托代理人：张芳丽，陇南永盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：康县富盛核桃发展有限责任公司，住所地陇南市康县城关中街新华书店一单元一楼二号。
法定代表人：马毓文，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：马毓文。
被上诉人（一审被告）：吕吉林。
上诉人杭州华星科技大厦有限公司（以下简称华星公司）、上诉人康县恒丰农林产品商贸有限责任公司（以下简称恒丰公司）因与被上诉人陇南市武都区建筑安装工程总公司（以下简称建安公司）、被上诉人康县富盛核桃发展有限责任公司（以下简称富盛公司）、马毓文、吕吉林建设工程施工合同纠纷一案，不服陇南市中级人民法院(2010)陇民三初字第03号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法作出（2011）甘民一终字第156号民事裁定，撤销原判，发回重审。陇南市中级人民法院重审后作出（2012）陇民二初字第08号民事判决，华星公司与恒丰公司不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人华星公司的委托代理人马初强，上诉人恒丰公司的法定代表人李赵鉷及委托代理人李访，被上诉人建安公司的委托代理人石金生、张芳丽到庭参加了诉讼，被上诉人富盛公司、被上诉人马毓文、吕吉林经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审经审理查明，原告建安公司与被告富盛公司于2006年3月11日签定了《建设工程施工合同》，该合同约定，富盛公司将其在康县王坝李家庄的核桃加工厂综合楼建设工程发包给建安公司承建，工期为2006年3月20日至2006年6月20日，计90天，合同价款为550324.40元，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体结构完成支付工程总造价的15%；工程竣工验收，支付剩余的工程款（除保修款3%以外）；税收由甲方（富盛公司）代扣3.35%。合同签订后，建安公司如约施工，2007年3月7日，富盛公司法定代表马毓文书面确认施工中增加工程的价款为153406.80元。2010年1月10日，马毓文书面承诺向建安公司支付自2007年1月至2009年12月拖欠工程款利息85000元。原告诉称由于富盛公司拖欠工程款，导致2号综合楼在未完全竣工的情况下停工。停工期间，建安公司派人看管工地至今，工地看护人康进文、刘仁福、张志孝、石寒得、罗有平5人的领条表明共支付看护费95400元。2008年7月28日，富盛公司于华星公司签订《转让协议》。该协议约定：“一、从协议签订之日起，乙方（富盛公司）将康县王坝乡核桃加工厂土地及所有附属建筑物，以整体资产抵消借款的方式转让给甲方（华星公司）。转让分二期进行，但不影响甲方对转让的土地和现有附属建筑物的资产的所有权。第一期：从本协议签订之日起，乙方将现有厂区土地24亩及附属建筑物转让给甲方（临公路的两座商住楼作为第二期），转让价格为97.1万元（具体为：征地费及青苗补偿费26.3万元，围墙11.8万元，榨油车间15万元，综合楼基础22万元，其他费用2万元，合计77.1万元）。第一期冲抵后，乙方还欠甲方102.9万元。第二期:已临年公路两座停建的商住楼竣工验收后冲抵102.9万元欠款。乙方最迟在2008年8月底完成两座商住楼续建、竣工验收、工程款结算，并支付完所有欠款，并将验收合格的两座商住楼交给甲方。甲方经验收后，请专业的评估机构评估，或者双方按实际商定一个总价格。当房子总价超过102.9万元，差额部分甲方以现金形式支付给乙方；房子总价不足102.9万元，不足部分乙方以现金形式支付给甲方。二、乙方承诺，在2008年8月底之前完不成两座住宅楼工程，则同意由甲方自行处理。所欠债务乙方自行承担解决，与甲方无涉。四、乙方马毓文向甲方重申，乙方董事会全体股东知晓并同意马毓文全权代表康县富盛核桃发展有限责任公司签订此协议。五、乙方承诺：乙方在经营项目和加工厂工程建设过程中所发生的债权债务，由乙方承担，与加工厂转让无关，在本协议签订之前，乙方以加工厂固定资产抵押方式融资的所有借款，由乙方自行承担和处理，与甲方无关”。富盛公司将其在康县王坝乡核桃加工厂所有土地及附属建筑物（包括本案所涉2号综合楼）全部转让给华星公司，以抵偿向华星公司的借款180万元。2008年8月4日，华星公司又将其受让的上述资产以130万元的价款转让给了恒丰公司，华星公司的收条证明恒丰公司分别于8月4日、8月8日两次支付资产转让款130万元。后恒丰公司给康县国土资源局缴纳土地出让金522284元，恒丰公司通过出让方式从康县人民政府处取得原富盛公司在王坝乡李家庄新建厂区的使用权，2008年11月18日，康县人民政府给恒丰公司颁发了康国用（2008）第113号国有土地使用证，而富盛公司将其核桃加工厂转让后，公司在康县再无办公场所和人员，法人代表马毓文也去向不明。本案在审理中，由于建安公司承建的工程未全部竣工，实际施工部分的工程款无法确定。2011年1月18日一审法院遂委托陇南恒达房地产评估有限公司以2006年10月1日为评估基准日，对实际施工工程造价部分予以评估，评估价值为460707元，加上变更增加工程款153407元，共计614114元，原告预交评估费6000元，截至目前，富盛公司向建安公司支付工程款80000元。建安公司遂向一审法院起诉，请求：一、由五被告共同连带清偿拖欠原告工程款、欠款利息及造成的经济损失等合计人民币1036388.20元；二、如果被告不及时清偿拖欠原告工程款时，以变卖留置建筑物的清偿原告工程欠款、利息及违约金等全部款项，不足部分由五被告另行清偿；三、由五被告承担拖欠原告工程款的相应贷款利息，以及违约金10万元；四、本案诉讼费及评估费用全部由被告承担，以切实维护原告及农民工的合法权益。
另查明，康县人民政府已撤销了给恒丰公司颁发的康县房权证集体字第02**号《房屋所有权证》。
又查明，马毓文系富盛公司股东，任法定代表人一职，其出资51万元，出资形式是货币，占注册资金总额的51%；吕吉林系富盛公司股东，任监事一职，其出资49万元，出资形式是货币，占注册资金总额的49%。2009年因被告富盛公司没有年检，康县工商局于2010年12月23日作出康工商处字（2010）第531号【甘罚证字第2712080013号】行政处罚决定书，被告富盛公司的《企业营业执照》被吊销。
一审法院经审理认为，建安公司与富盛公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示。协议内容并不违反法律、法规的相关规定，为合法有效合同。本案中建安公司给富盛公司修建2号综合楼事实存在，其在转让给综合楼后理应支付建安公司应得的工程款，而富盛公司不但没有支付拖欠建安公司的工程款，且在2009年不参加工商局的年检，导致被吊销《企业营业执照》，此行为属恶意逃避债务的行为，理应承担清偿拖欠的工程款外，还应当承担给建安公司造成的利息及看护费的损失。被告富盛公司虽然被吊销了《企业营业执照》，但只是丧失了从事经营活动的资格，其法人资格并未丧失，仍应视为存续，具备诉讼主体资格，依法应承担责任，故建安公司请求被告富盛公司承担拖欠的工程款、看护费、评估费及利息的要求应予支持；建安公司请求富盛公司承担购买建筑设备费、交通住宿费、向他人借款利息，上述费用既无合同约定，也无法律规定，故应自行承担。关于建安公司请求华星公司，恒丰公司承担连带清偿责任之主张，因华星公司没有遵照《转让协议》“二、乙方承诺，在2008年8月底之前完不成两座住宅楼工程，则同意由甲方自行处理，所欠债务乙方自行承担解决，与甲方无涉”，在2008年8月4日，华星公司就将其受让的资产又转给了恒丰公司，损害了原告的合法利益，故对原告主张华星公司与恒丰公司承担连带清偿责任的要求应予支持。原告主张如果被告不及时清偿拖欠原告工程款时，以变卖留置建筑物的价款清偿原告工程欠款、利息及违约金的全部款项的请求，于法无据，一审法院不予支持，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程的竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中的2号综合楼属未竣工工程，原告要想行使优先权就应该在双方约定的竣工日期之日起六个月内行使，但原告第一次起诉的时候，已经远远超过了优先权行使的期限，其对工程价款的优先受偿权已经丧失，况且该在建工程及土地所有权恒丰公司是有偿受让取得的，故原告的这一诉讼请求一审法院不予支持。对于陇南恒达房地产评估有限公司评估的《房地产评估结果报告》，虽然恒丰公司有异议，但对评估结果并未提出有效证据进行反驳，故应予采信。综上，富盛公司应向建安公司支付在建工程款460707元+增加工程款153407元+看护费95400元+原告预交评估费6000元-富盛公司已支付的工程款80000元，合计635514元，并由被告富盛公司支付拖欠工程款的利息。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条规经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告富盛公司支付拖欠原告建安公司工程款等债务635514元，由被告富盛公司支付原告建安公司自2007年1月至2009年12月拖欠工程款利息85000元，由被告富盛公司支付原告建安公司工程款534114元的利息（自2010年1月1日起至本判决生效之日止的利息，利率按银行同期贷款利率计算）；二、被告华星公司、被告恒丰公司对本判决第一项债务承担连带责任；三、驳回原告建安公司的其他诉讼请求。以上判决给付义务限本判决生效后三十日内支付完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22880元，由被告富盛公司负担；被告华星公司、被告恒丰公司承担连带责任。
华星公司不服上述判决，提起上诉，请求发回重审。事实与理由：2013年11月15日上诉人收到一审传票等诉讼材料。举证期限为30日，开庭日期为2013年12月16日上午9时。上诉人于2013年11月13日将本案答辩状及相关证据邮寄给一审法院。但一审判决书中对上诉人提交的证据和答辩无任何体现。上诉人在法定期限内提交的相关证据不予质证违背了民事诉讼法的相关规定。一审判决确定主体错误。根据本案证据，和上诉人发生资产转移的合同对象为李赵鉷而非一审判决认定的恒丰公司。李赵鉷虽为该公司法定代表人，但合同主体并非该公司而是李赵鉷。
恒丰公司针对华星公司的上诉意见，口头答辩称，恒丰公司与华星公司签订转让协议时，李赵鉷笔误将单位名称写为个人，其实是恒丰公司受让财产，恒丰公司认可法定代表人李赵鉷的行为。现受让土地使用权在恒丰公司名下。
恒丰公司亦不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1、一审判决上诉人承担连带责任无法律依据。依据《民事诉讼法》第87条规定，承担连带责任须有法律规定或当事人的约定。连带责任虽对债权人有利，但对债务是人加重责任。一审判决依据三个法律条文内容，无应由上诉人承担连带责任的表述。上诉人与本案当事人也没有就被上诉人所主张的工程款有承担连带责任的约定。2、一审依据华星公司在转让过程中没有遵守《转让协议》第二条的约定，判决华星公司与上诉人承担连带责任违背事实。虽然华星公司在给上诉人转让时间是8月4日，但这不影响富盛公司给被上诉人支付工程款。两次转让协议都明确约定所欠债务由富盛公司承担，与华星公司和上诉人无关系。其次，按《建设工程施工合同》约定：工程主体结构完成支付工程总造价的15%，工程竣工验收支付剩余工程款。富盛公司已向被上诉人支付工程款8万元。被上诉人所建工程未完工，富盛公司没有支付剩余工程款的义务。故被上诉人无权要求富盛公司支付工程款。再次，房屋明显存在严重的质量问题。在一审时曾提交鉴定申请，一审法院未予明确答复。上诉人支付130万元的转让款后受让涉案房屋，又让上诉人承担支付工程款的义务，有失公平，严重侵害了上诉人的合法权益。
华星公司针对恒丰公司的上诉意见，口头答辩称，华星公司请求发回重审，不能直接改判。
被上诉人建安公司针对华星公司和恒丰公司的上诉意见，答辩称，1、答辩人建安公司与富盛公司签订《建设工程施工合同》后，答辩人按约施工并于2006年10月竣工，富盛公司未组织验收，一直由建安公司看管。富盛公司拒不支付工程欠款的违约行为给答辩人及农民工造成严重经济损失。2、一审向华星公司送达了诉讼文书，当事人在举证期限内不提交证据，视为放弃举证权利。华星公司不出庭参与诉讼活动，无法质证。3、富盛公司将工程转让给华星公司，华星公司在未取得财产所有权的情况下又转给恒丰公司，三方转让在建工程时均未通知答辩人，三方有串通转让在建项目工程逃避债务的嫌疑。恒丰公司现在是涉案工程的所有权人和实际受益人，在以前审理中，两被答辩人从未提出诉讼主体不当的问题，恒丰公司是涉案财产受让方，被答辩人互相承担连带责任，符合相关法律规定。4、恒丰公司接受工程后未提出工程质量问题。诉讼中虽提出鉴定申请，但未交鉴定费用。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人富盛公司、吕吉林、马毓文缺席未答辩。
本院除确认一审查明的事实外，另查明，2008年8月4日恒丰公司法定代表人李赵鉷（甲方）与华星公司（乙方）签订《资产转让协议》，约定：一、乙方以总价壹佰叁拾万元将原康县富盛核桃发展有限公司在王坝乡李家庄新建厂区土地及所有附属建筑物整体资产转让给甲方；二、乙方承诺本合同第一条转让给甲方的资产为乙方合法拥有，乙方拥有合法有效的处分权。甲方只承担转让资产中在建工程欠款的清算，除此以外的债权债务由乙方自行解决。
还查明，2008年8月8日移交人李建林给接交人李赵鉷移交财产形成的《资产移交清单》记载：2#综合楼，施工：李银，已付工程款8万，目前已成危房。另外还记载：1#综合楼、综合办公楼基础施工王正虎、榨油车间施工张正明工程未竣工、精炼车间基础施工张正明、库房基础施工张正明、围墙。
再查明，一审法院委托陇南恒达房地产评估有限公司作出的《房地产评估结果报告》记载：“八、评估对象：评估对象位于陇南市康县王坝李家庄，该楼于2006年建成，混合结构2层，建筑面积932.8㎡，主体结构已经完成，楼地面装饰未做，一层卷帘早已经安装，二层门窗已经安装，门窗及窗玻璃未安装，线路穿线管已经预埋。”
本院认为，本案二审争议的焦点：一、涉案工程是否具备支付工程款的条件。二、华星公司与恒丰公司应否对欠付工程款承担连带责任。三、一审程序是否适当，恒丰公司主体地位是否适当。
关于涉案工程是否具备支付工程款条件的问题。建安公司与富盛公司签订《建设工程施工合同》后，按照约定进行施工建设，已将劳动和建筑材料物化在建筑产品中，使涉案房屋产生价值。根据陇南恒达房地产评估有限公司作出的《房地产评估结果报告》记载，建安公司已完成涉案工程的大部分工程。虽然涉案工程未进行竣工验收，富盛公司将该工程转让给华星公司，已经实现了其预期经济价值，富盛公司应当支付下欠的工程款534114元。但因建安公司未按《建设工程施工合同》约定的时间交付工程，其主张由富盛公司承担工地看护费95400元无法律依据，一审判决富盛公司支付建安公司看护费不当，本院予以纠正；其次，建安公司未按约定完成工程竣工验收，导致无法按合同约定计算工程价款，只能通过委托评估确定涉案工程造价，故应由建安公司自行承担6000元评估费，一审判决评估费承担不当，本院予以纠正；再次，因涉案工程未交付，也未结算，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，工程欠款534114元的利息应从起诉之日2010年6月9日起算。一审计算工程欠款利息不当，应予纠正。关于恒丰公司所提涉案工程存在质量问题不应付款的主张，经审查，恒丰公司从华星公司处受让涉案工程时，明知工程情况，仍然接受工程，并且未向施工人建安公司告知和主张质量问题。恒丰公司接管工程距今已多年后才提出工程出现质量问题，因工程是否有质量问题及造成工程质量问题的原因不明，其主张不予支持。
关于华星公司与恒丰公司应否对欠付工程款承担连带责任的问题。根据本案查明的事实，涉案工程是建安公司垫资修建，富盛公司在未足额支付该工程施工的对价的情况下，就将工程作为资产转让给华星公司。华星公司在接受涉案房屋后未取得房屋合法所有权的情况下，又转让给恒丰公司，恒丰公司接受房屋后将房屋所属土地使用权证办至其名下。这一系列的转让行为都在施工方建安公司未将工程竣工交付并且不知情的情形下进行，导致施工人建安公司行使相关权利受阻。并且，华星公司给恒丰公司移交财产时的《资产移交清单》记载“2#综合楼已付工程款8万，目前已成危房”，表明华星公司与恒丰公司转让涉案工程时知晓欠付工程款的事实，故华星公司与恒丰公司承继涉案工程价值的同时，理应承担相应支付工程款的义务。虽然转让协议约定所欠债务由富盛公司承担，但该两份协议约定内容，均不能对抗不知情的建安公司，故华星公司与恒丰公司应对涉案工程欠款承担连带责任。至于富盛公司法定代表人马毓文向建安公司承诺支付拖欠工程款85000元利息，系富盛公司与建安公司之间的约定，应由富盛公司自行承担。
关于一审程序是否适当，恒丰公司主体地位是否适当的问题。一审向华星公司送达举证通知书、传票等诉讼文书。华星公司明知开庭审理时间，仍未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，一审审理程序并无不当。关于上诉人华星公司所提发生资产转移的合同对象为李赵鉷，恒丰公司不具主体资格的主张。本院认为，公司作为法律拟制的人，在社会经济生活中的一切活动都要通过其法定代表人来实施。按照法人的代表人制度理论，法定代表人的行为可以认定为企业行为。本案中，虽然是李赵鉷与华星公司签订涉案房屋《资产转让协议》，但是实际由恒丰公司接管涉案房屋，并将涉案房屋所属土地使用证办至恒丰公司名下。说明李赵鉷与华星公司签订协议的行为已得到恒丰公司认可，故李赵鉷与华星公司签订《资产转让协议》是职务行为，一审确认恒丰公司为本案被告适当。
综上，原审认定事实基本清楚，但判处不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陇南市中级人民法院（2012）陇民二初字第08号民事判决第三项；
二、变更陇南市中级人民法院（2012）陇民二初字第08号民事判决第一项为：由康县富盛核桃发展有限责任公司支付拖欠陇南市武都区建筑安装工程总公司工程欠款534114元，由康县富盛核桃发展有限责任公司支付陇南市武都区建筑安装工程总公司自2007年1月至2009年12月拖欠工程款利息85000元，由康县富盛核桃发展有限责任公司支付陇南市武都区建筑安装工程总公司工程欠款534114元的利息（自2010年6月9日起至本判决生效之日止的利息，利率按银行同期贷款利率计算）；
三、变更陇南市中级人民法院（2012）陇民二初字第08号民事判决第二项为：被告杭州华星科技大厦有限公司、被告康县恒丰农林产品商贸有限责任公司对本判决第一项工程欠款534114元及起诉之日起的利息承担连带责任。
以上判决给付义务限本判决生效后三十日内支付完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22880元，由被告康县富盛核桃发展有限责任公司承担18880元，被告杭州华星科技大厦有限公司、被告康县恒丰农林产品商贸有限责任公司承担连带责任；由陇南市武都区建筑安装工程总公司承担4000元。评估费6000元由陇南市武都区建筑安装工程总公司承担。
二审案件受理费37007元，由上诉人杭州华星科技大厦有限公司承担20000元，康县恒丰农林产品商贸有限责任公司承担10000元，陇南市武都区建筑安装工程总公司承担7007元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 李 静
代理审判员 马巧玲
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 华尔丹