广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第300号
上诉人（原审原告）李程礼，男，汉族。
委托代理人欧辉，广东鹏合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聂超球，男，汉族。
上诉人李程礼为与被上诉人聂超球合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告聂超球系深圳市市场监督管理局登记的个体工商户深圳市光明新区公明功夫小子餐厅的经营者。2014年3月30日，原、被告与刘某签订一份《入股协议书》，约定原告李程礼加入被告聂超球与刘某已经经营的功夫小子餐厅，原告在签订协议之日起2日内支付股权转让金人民币7万元，余下7.5万元在签订协议之日起5个月内支付完，否则另外两方有权终止合同。原告入股后被告占42％份额，刘某占28％份额，原告占30％份额。三方经协商后共同追加10万元作为经营发展资金，根据比例被告追加4.2万元，刘某追加2.8万元，原告追加3万元。经三方协商，自签订协议之日起至2015年12月31日不分红利，入股店铺出现亏损或发展需要资金，三方按比例承担。三方协商由刘某负责店内的日常工作处理，原告和被告有监督权和建议权可随时和审核账户。三方不得从事有损其中一方的利益活动，如有其中一方利益受损，则追究相关方的法律责任。当日，原告交纳人民币10万元，被告在收据上的出纳处签字。2014年5月31日，被告与案外人杨某签订一份《店铺转让合同》，约定将涉案的功夫小子餐厅全部转让给案外人杨某。原、被告因涉案餐厅转让后分得的财产份额产生争议。
原告向原审法院提出的诉讼请求为：1、解除《入股协议书》；2、被告赔偿原告人民币100000元；3、本案诉讼费由被告承担。原告当庭放弃第一项诉讼请求。
原审法院认为，原、被告与案外人刘某三人成立合伙关系属实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现三方合伙的餐厅已经转让，原告认为退伙条件成就要求退伙并返还财产，法院认为，本案涉及的合伙系三方合伙，原告应提请全部合伙人将合伙时的财产状况进行结算，然后根据合伙协议的约定分得退伙财产，原告未提交相应的证据证明全部合伙人对合伙财产进行结算就要求被告退还投资额依据不足，法院不予支持。原告主张被告未经同意转让餐厅要求被告赔偿损失，法院认为，原、被告提交的录音证据里显示合伙三方均确认餐厅无法继续经营下去需要转让，也曾口头协商过餐厅转让的事，原告是否能分得要求的份额需要三方对合伙企业结算后方可知晓，原告主张被告转让餐厅的行为损害了原告的利益无证据支持，故对原告的主张法院不予采纳。依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费人民币1250元，由原告承担。
一审宣判后，上诉人李程礼不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判决被上诉人赔偿上诉人人民币100000元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、判决书应客观、公正和严谨，但一审判决却背离了上诉人起诉的诉请和理由，错误的认定了本案的争议焦点，导致原审判决错判。1、首先，本案上诉人的诉请是请求判令被上诉人赔偿上诉人的损失，而不是要求退伙并返还财产，然而在原审判决书中的判决结果中却虚构了“原告认为退伙条件成就要求退伙并返还财产”的诉请，上诉人从未要求退伙，并要求返还财产。2、再者，本案的争议焦点应是被上诉人在未达到上诉人要求得到6万元前提条件才同意转让的情况下，将合伙企业和上诉人在合伙企业中的财产及权益转让给第三人，被上诉人是否应赔偿上诉人损失的问题。然而一审判决却又不知何故将本案的争议焦点变为“原、被告因涉案餐厅转让后分得的财产份额产生争议后，如何分得份额的问题”？通过庭审和证据可以确认以下事实：①2014年3月30日上诉人入伙被告的公司，2014年4月底被上诉人就提出要将餐厅转让，上诉人先提出能得到9万就同意转让，后一直要求能得到6万的条件下才同意转让，然而被上诉人在2014年5月31日在未告知和得到上诉人同意或达到上诉人要求的条件下，将合伙企业及上诉人的合伙财产及权益全部转让给了第三人杨某；②被上诉人私自转让合伙企业及上诉人的合伙财产及权益后所得33万元，现该款项全部由被上诉人独自侵占；③餐厅被被上诉人违法转让时，餐厅尚有现金25258元在被上诉人处，加上被上诉人转让餐厅所得款33万元，现被上诉人共侵占了355258元；④上诉人共投入资金10万元，投入资金才二个月，被上诉人就将合伙企业及上诉人的合伙财产及权益全部转让给了第三人杨某，造成合伙无法继续进行，而合伙企业财产又由被上诉人全部侵占，导致上诉人直接损失10万元。基于以上事实，上诉人以被上诉人在未经上诉人同意或未达到上诉人要求的条件下，将合伙企业及上诉人的合伙财产及权益全部转让给了第三人造成上诉人损失为由，要求被上诉人赔偿10万元，然而原审法院却违背基本的和双方均确认的事实和客观证据，将双方均认可的上诉人同意转让的条件是得到6万元的前提省略掉，违背客观事实以“合伙三方均确认餐厅无法继续经营下去需要转让，也曾口头协商过餐厅转让的事”为由认定三方均是无条件的同意转让的，上诉人认为原审法院的该认定完全是不客观的。被上诉人认可的上诉人提供的录音证据已充分证明上诉人同意被上诉人转让是有条件的，而不是无条件的，上诉人给的条件就是能得到6万元就同意转让。被上诉人私自在2014年5月31日在未告知和得到上诉人同意或达到上诉人要求的6万元的条件下，将合伙企业及上诉人的合伙财产及权益全部转让给了第三人杨某，本身就违反了法律的规定，并侵害了上诉人的合法权益，被上诉人依法应赔偿上诉人的全部损失10万元。3、原审判决适用法律错误，导致本案明显的错判。原审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条作出判决明显错误，该两条均是关于合伙人退伙及退还退伙财产份额的问题。然而本案并非是退伙纠纷，而是侵权赔偿责任纠纷，《中华人民共和国合伙企业法》第八条规定：“合伙企业及合伙人的合法财产及其权益受法律保护”。第二十二条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额，须经其他合伙人一致同意”。第九十七条规定：“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。因此，被上诉人在未经上诉人同意的情况下，擅自将合伙企业中的全部份额转让给第三人杨某，并侵占了合伙企业的全部款项，已造成了上诉人10万元的损失，上诉人依据上述法律规定要求被上诉人赔偿10万元的损失完全有法可依。
被上诉人聂超球答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。投资有风险，上诉人不承担亏损是不符合法律规定的。
本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，一、被上诉人聂超球一审提交涉案餐厅转让前其与上诉人李程礼的通话录音，双方对录音内容真实性予以认可。录音内容记载：“……..聂：..那我还是要问一下你呀！转不转？我等下转了你说便宜了。李：这个转肯定是要转的，对不对，但是转了这个钱怎么分呢，对不对，那我们肯定要商量好。聂：那你什么时候过来呀？李：我肯定要到六一以后才能过来。聂：六一以后呀，现在就马上要转呀，拖一天就亏一天呀。李：那你就转呀，这个东西不是讲了吗。聂：这个价格你同不同意？李：价格那你不同意也是同意呀，讲难听一点，你就是人家砧板上的肉了，…你这没什么不同意的，对不对。……李：这个转是肯定要转的，但是这个钱我们该怎么去分，你要跟刘哥你们要商量一下，对不对，反正我还是那个意思。…..最起码你们不要我亏太多…….。我知道我原则上是同意转让的，但是能转让的时候你们先商量一下，你懂我意思吗？你们商量一下这个钱该怎么分是吧？你们觉得可以大家都能接受，那我能接受你也能接受就行。….把这个店给转了，亏大家都得一起亏….”。被上诉人据此主张其转让是经过上诉人同意的，转让前店铺在亏损，没有办法经营下去。上诉人称当时双方同意转让，也同意让被上诉人去谈，但转让时具体的合同内容中涉及上诉人基本权益的内容，被上诉人没有告知上诉人就私自转让了。
二、上诉人李程礼一审向法院提交了涉案餐厅转让后，2014年6月6日其与被上诉人聂超球、案外人刘某的谈话录音，双方对录音内容真实性予以认可。录音内容显示：“……聂：我不是跟你说了吗，转给做湘菜的比转给做摩托车的贵一万块钱。李：那是在我发信息之前你跟我说的。聂：之后，那你说可以，这是你的事。李：对呀，我就说嘛，至于你怎么操作这个事我不管，我就是要求保证我的利益，保证我能拿到6万块钱，那你同意还是不同意呢？聂：那你这样说不过去，是不是，怎么也不能让我这边承担。……….李：现在还剩下多少钱？账目有没有算出来，刘哥？刘：帐还剩下2万5千多块钱。……李：整店转让多少钱？……聂：不是说33万吗？比那个多一万块钱。….李：你算在一起一共多少钱吧，就是你这边还剩多少钱？我到现在还不知道，你把所有的算在一起还剩下多少钱吧。……刘：35万5千多。………”
三、上诉人李程礼确认涉案餐厅转让款为33万元，加上餐厅账面上的余款，涉案餐厅已经结算清楚，净资产共计355258元，该款项应当按照《入股协议书》约定的股份比例进行分配。被上诉人聂超球确认餐厅转让款数额以及店铺账面余额共计355258元，对外没有债权债务，上述款项均在其手中，应当按照协议书约定的股份比例进行分配。但被上诉人还称因上诉人入伙涉案餐厅时尚有75000元的股权转让金没有缴纳，该笔款项系上诉人对其他合伙人的债务，上诉人应当偿还。上诉人确认其还有75000元的股权转让金未支付，但主张协议约定是在5个月内履行支付义务，但仅仅两个月后店铺就无法经营，被上诉人私自转让店铺，是被上诉人违约，被上诉人不应当再向上诉人追索该75000元。
本院认为，涉案合伙餐厅已经转让，从双方提交的涉案餐厅转让前后的谈话录音内容来看，合伙三方在涉案餐厅转让前进行过多次协商，均同意为避免继续亏损而转让涉案餐厅，录音中显示上诉人李程礼对于涉案餐厅的转让并无异议。因此，被上诉人转让涉案餐厅已取得了全体合伙人的同意，全体合伙人已经协商一致解散合伙。上诉人称其同意转让餐厅是以其能分得6万元合伙资产为条件，本院认为，各合伙人所能分得合伙财产的数额依法应当是根据结算后合伙净资产数额以及《入股协议书》中各方约定的股份比例来分配，上诉人在明知涉案餐厅因亏损无法经营的情况下，以被上诉人未按其要求的金额向其分配合伙餐厅转让后的剩余净资产为由，主张被上诉人系私自转让餐厅并造成其10万元投资损失，没有事实和法律依据，本院不予采信。
上诉人要求被上诉人赔偿其全部投资损失10万元实际系要求被上诉人分配合伙资产时，返还其投入合伙的全部资金，但合伙资产如何返还应当根据结算后的合伙资产状况来确定。根据查明的事实来看，本案中，双方已确认涉案餐厅转让后剩余净资产为355258元，对外并无其他债权债务，均同意按照协议约定的股份比例进行分配。电话录音中亦显示餐厅转让后，三位合伙人对剩余资产进行了结算，确认转让后剩余净资产为355258元。依据《入股协议书》的约定，上诉人占涉案餐厅股份比例为30%，其本应当分得的资产为106577.4元，但考虑到一方面上诉人入股时，尚欠被上诉人聂超球、案外人刘某7.5万元股权转让金未支付，应从上诉人应分得合伙资产中扣除；另一方面，依照三方签订的《入股协议书》的约定，该笔7.5万元上诉人原可在签订协议之日起5个月内支付完，而涉案餐厅在三方签订协议后2个月内就因持续亏损无法经营而被转让，上诉人并非基于自身原因未足额支付股权转让金。综合考虑上述情形，本院酌定上诉人可分得合伙资产41577.4元，上诉人超出其可分得资产数额部分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条、第五十一条、第八十五条第（三）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第1299号民事判决；
二、被上诉人聂超球应于本判决生效之日起五日内向上诉人李程礼支付41577.4元；
三、驳回上诉人李程礼其他诉讼请求。
如未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1250元，由被上诉人聂超球承担512元，由上诉人李程礼承担738元。二审案件受理费2300元，由被上诉人聂超球承担943元，上诉人李程礼承担1357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一五年四月十五日
书 记 员 刘静（兼）