新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终476号上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐地星物流有限公司。法定代表人：钱新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：段俊杰，新疆新途律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：克拉玛依市云游物流有限责任公司。法定代表人：王云奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琴，新疆瀛华律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐地星物流有限公司（以下简称地星物流公司）因与被上诉人乌鲁木齐地星物流有限公司（以下简称云游物流公司）合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人地星物流公司之委托诉讼代理人段俊杰、被上诉人云游物流公司之委托诉讼代理人吴琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉地星物流公司上诉请求：1、请求撤销克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1155号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人收购款420000元、违约金199500元。2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人未履行合同主要义务属于认定事实不清。1、上诉人转移的资产中，最重要是”地星物流”的隐性资产。上诉人地星物流公司在转让前已经运营了十一年，在克拉玛依市、乌鲁木齐市的托运市场均拥有良好商誉和较高知名度。被上诉人云游物流公司在承接上诉人托运部后，虽然将名称更改为”云游物流”，但显著标注了”原地星物流”，并在接受后一段时间内继续使用”地星物流”的托运单和原有客户进行业务往来。2、上诉人的业务负责人刘某某，继续留在被上诉人云游物流公司做业务主管。刘某某对”地星物流”的业务及客户了如指掌。托运单上一致留有刘某某的个人电话。由刘某某在2016年5月15日出具《证明》中也证实其在2016年5月15日仍在被上诉人云游物流公司处工作，且被上诉人承认这一事实。3、上诉人地星物流公司在与被上诉人云游物流公司交接时并未制作客户清单、客户交接单等文件，但不能以此认定双方未做交接工作。一审庭审是被上诉人云游物流公司出示的由克拉玛依我家电器制作的2015年8月付费及配卡明细、由周某出具的证明、由克拉玛依昌锋商贸有限公司出具的证明、由四川凯越物流出具的证明等四份证据可以证据上述四个客户均系由上诉人地星物流公司转入被上诉人云游物流公司的客户，其中克拉玛依我家电器系主要大客户。综上，在上诉人与被上诉人签订《协议书》后，上诉人即退出托运市场，将托运部交由被上诉人云游物流公司，履行了合同主要义务，故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人云游物流公司辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人地星物流公司在协议签订后并未如约向被上诉人云游物流公司交付协议约定的收购资产。首先，协议约定将上诉人地星物流公司的两辆货车、两辆叉车作为收购资产，但×××车辆和×××车辆的所有人为乌鲁木齐新国祥运输有限公司，并非上诉人地星物流公司的资产，且在协议签订后不久，×××车辆和叉车即被车辆所有人拉走。其次，协议约定上诉人地星物流公司应将所有票据电话无条件提供给被上诉人，上诉人协助被上诉人将原有客户平稳过渡给被上诉人。但上诉人地星物流公司却上诉称”'地星物流'的托运单上一直留有刘某某的个人电话”，并以此证实其尽到了合同约定的客户资源的交接义务。实际情况为上诉人地星物流公司既未向被上诉人交接客户，也未协助配合被上诉人将原有客户平稳过渡。上诉人地星物流公司对协议约定的货物托运单票据上的9部电话，实际也仅移交了一个号码138XXXX****给被上诉人使用。既然是印刷在托运单据上对外使用的电话，按惯常理解当然是属于公司的业务电话，而非刘某某的个人电话。二、上诉人地星物流公司所称克拉玛依市我家电器等四家客户的托运费共计5005.50元，该事实不能证明上诉人地星物流公司履行了交接客户资源的合同义务。相反恰恰证实了因上诉人未向被上诉人移交客户、未履行其应尽的协助配合义务，被上诉人无法以”云游物流”名义交接客户，而是以地星物流的名义代为履行其义务。依据《协议书》第三条第4条”在协议签订前乙方（上诉人）的所有债务问题（工人工资，房租，代收货款）由乙方负责”，该5005.50元代履行合同费用应由上诉人地星物流公司自身承担。一审原告地星物流公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付原告420000元、违约金199500元，共计619500元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月4日，原、被告签订《协议书》一份，就被告云游物流公司收购原告地星物流公司相关事宜进行了约定，该协议主要内容为：一、收购方式：被告收购原告（该公司为钱新文个人公司）收购价为50万元（伍拾万元整）。伍拾万元包括原告的两辆跃进牌货车、两辆叉车以及所有现有设备。车号分别为×××、×××。收购后公司名称为：克拉玛依市云游物流有限责任公司；二、付款方式：伍拾万元被告分六个月给原告支付完毕。前两个月被告每天给原告支付肆仟元整，后面每天支付贰仟肆佰元至付清伍拾万元为止；三、原告责任：1.无条件同意被告使用原告商标及品牌；2.原告所有票据电话需无条件提供给被告，原告协助被告将原有客户平稳过渡给被告；3.在被告付清伍拾万元后，原告需配合被告将车辆过户。协议签订前车辆产生的费用以及交通罚款由原告承担，若被告违反约定不按时付款，按日千分之五承担少付款的违约金；4.在协议签订之前原告的所有债务问题（人工工资、房租、代收货款）由原告负担。如有债务纠纷影响被告正常经营，被告有权要求原告赔偿影响运营造成的双倍损失。上述协议签订后同日，被告向原告出具《欠条》一份，载明：克拉玛依市云游物流有限责任公司欠钱新文500000元整（伍拾万元整）注（收购乌鲁木齐地星物流有限公司费用）。欠款人：克拉玛依市云游物流有限责任公司，法人：王云奇×××年8月4日注：有效期为六个月。该欠条由被告公司法定代表人出具并加盖被告公司公章。上述协议及欠条形成后，双方因协议履行发生争议，故原告诉至一审法院。原告为证实其本诉部分的诉讼请求及反诉部分的抗辩主张，向一审法院出示：1.2015年8月4日，原、被告签订的《协议书》原件一份，拟证实双方就资产收购形成书面协议，且原告已经完全履行合同义务。被告对协议书的真实性认可，合法性不予认可，认为协议系对原、被告公司合并作出的约定，但两公司均未就公司合并形成股东会决议，亦未履行其他公司法上的程序性工作，协议书的基础缺失，故认为协议无效，且亦认为原告并未完全履行合同义务。对上述协议的真实性、关联性一审法院依法予以确认；2.《欠条》原件一份，拟证实合同签订当日被告向原告出具欠条，并注明有效期为六个月，即自合同签订之日起半年内将所有款项付清，但实际被告仅向原告支付78000元，余款至今未付。对该欠条的真实性被告予以认可，但认为原告并未履行相应的合同义务及法律义务，付款条件并不成就。对该欠条的真实性、关联性一审法院依法予以确认。被告为证实其本诉部分的抗辩主张及反诉部分的诉讼请求，向一审法院出示：1.2015年8月4日，原、被告签订的《协议书》复印件一份、全国企业信用信息公示系统中登记的信息复印件一份，拟证实根据查询系统显示原告公司股东有两人，为公司法定代表人钱新文及股东郎某，故认为并购协议中并无股东郎某的签字，且亦未形成任何关于公司合并的股东会决议或者股权转让协议，故认为上述协议书应当认定无效。原告对上述协议的真实性、关联性认可，且认为合同应当认定合法有效。对上述协议书的真实性、关联性一审法院依法予以确认；2.机动车行驶证复印件两份、2016年5月15日刘某某出具的证明一份，拟证实车牌号为×××、×××的两辆轻型普通货车登记的所有权人为新国祥公司，而非原告，且车辆已被新国祥公司实际占有，致使协议无法继续履行；原告对上述证据的真实性予以认可，且认为证明恰好可以证实在2016年5月15日前已经将协议约定的货车及叉车交付被告，并且在交付车辆时一并交付了行驶证，被告系明知行驶证上登记的名义所有权人的，且已明确告知车辆系挂靠在他人名下，故原告认为其不存在欺诈行为，其认可×××车辆存在贷款尚未清偿，但认为双方协议明确约定被告先行支付500000元后原告再配合办理过户，故认为履行不能的原因在被告。对机动车行驶证、证明的真实性一审法院依法予以确认；3.2015年8月12日货物托运单复印件两份，拟证实托运单上载明的业务电话139XX****XX、133XX****XX原告并未交付给被告，未能按照约定履行过渡客户给被告的合同义务。对托运单的真实性原告予以认可，但认为恰好证明原告已将业务转移给被告。对托运单的真实性一审法院依法予以确认；4.出示证明三份，拟证实原属原告的债务均由被告进行支付。对该证据的真实性原告不予认可。因三份证明其内容系对本属原告债务但由被告清偿所作出的证明，但债务是否真实存在、具体数额是否正确等问题，未能出具相应正规收款收据或者发票予以佐证，故仅凭证明无法客观真实反映被告支付上述款项的事实，故对三份证明的真实性一审法院依法不予确认；5.《2015年8月份付费及配卡明细》、证明各一份，并结合双方在(2017)新0203民初69号判决书中所确定的事实，拟证实被告已向原告支付78000元。对证明的真实性原告不予认可，且认为付费及配卡明细亦可证实其已将客户信息提供给被告，对被告已付款金额78000元原告予以认可。对证明的真实性承前所述一审法院依法不予确认，对付费及配卡明细的真实性一审法院依法予以确认，双方对被告向原告支付款项78000元均予以认可，一审法院已依法予以确认。一审法院认为，本案争议焦点有三：一是双方签订的《协议书》系公司资产收购行为还是公司合并行为；二是该《协议书》是否合法有效；三是原告是否已按约定完全履行合同义务。关于第一个争议焦点，一审法院认为，公司资产的收购行为与公司之间的合并行为是各自独立的法律概念和法律行为，收购系一种可以替代合并而达到相似经济和法律后果的行为，但不应将收购行为仅仅当做是公司合并的实现方式或者手段。所谓收购，包括资产收购和股权收购，前者是指一个公司购买另一个公司实质经营性资产的交易行为，后者是指一个公司购买另一个公司的股权，从而控制被收购公司的交易行为。而公司合并，特别是本案中被告主张的吸收合并，系一个公司吸收其他公司，被吸收公司解散的行为。公司合并通常程序严格，过程繁琐，一般包括合并意向的双方公司召开股东会并形成通过意见的股东会决议、签订合并协议、编制资产负债表和财产清单、双方公司分别通知债权人并进行公告、实施合并、被合并方办理税务相关注销手续、合并后公司的变更登记及注销登记等。公司的合并系人、财、物的合一，系公司法人资格的变化，系存续下来的公司概括承受合并各方债权、债务的行为，与单纯的资产（包括动产、不动产、无形资产、数据、信息等）转让行为显然不同。本案中，原、被告双方签订的《协议书》，其主要内容系被告以五十万元的价格购买原告的车辆、商标及品牌使用权、票据电话设施设备所有权以及原告的客户信息资源，且明确约定协议签订之前原告的所有债务问题仍由原告自行承担。故通过上述协议内容，应当认定原、被告双方仅系对实质经营性资产的买卖达成合意，被告并无概括承受原告债权债务的意思表示，故并不符合公司合并的构成要件，故应当认定原、被告之间仅系合同法律关系，属于公司间的资产收购行为，而非公司合并行为。关于第二个争议焦点，一审法院认为，承前所述，原、被告签订《协议书》系就资产收购达成的合意，并不涉及公司合并法律关系，该协议有原告法定代表人签字、被告公司公章共同确认，系双方当事人的真实意思表示，其内容及形式均未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故应当认定该《协议书》合法有效，双方当事人均应恪守履行。故对反诉原告主张要求确认双方《协议书》无效，并返还转让款78000元的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，一审法院依法不予支持。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，原告作为资产转让方，负有举证证明其已经按照协议约定转让相关资产所有权、使用权的举证证明责任，被告作为资产受让方，负有举证证明其已经按照协议约定履行支付对价义务的举证证明责任。根据双方协议约定，原告应当向被告交付两辆跃进牌货车、两辆叉车及所有现有设备，并由被告使用原告商标及品牌，同时原告还需向被告提供所有票据、电话，并协助被告将原有客户进行平稳过渡。对于上述合同义务，首先，经当庭询问，被告认可协议约定的两辆货车、两辆叉车及办公用品原告已经履行交付义务，并经另一案件生效判决确定，但抗辩认为×××及×××车辆所有权人并非原告，且×××车辆因原告未能及时清偿购车贷款而被权利人拉走，原告对×××存在贷款未能清偿且该车辆已被新国祥公司拉走的事实予以认可，但认为双方交易时被告已经明知车辆登记所有权人为新国祥公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百五十条之规定，”出卖人就交付标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”，原告作为出卖人负有权利瑕疵担保义务，但该法第一百五十一条之规定，”买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”，结合被告当庭作为证据出示的×××及×××车辆机动车行驶证复印件，应当认定被告作为买受人系明知上述辆车登记的所有权人并非原告仍予以受让，故根据上述规定，原告应当免除上述法定义务，故应当认定原告已经完成车辆交付义务。其次，双方订立协议转让的重要资产之一，即原告经营期间所积累的全部客户资源及相关信息，被告抗辩认为原告并未将全部客户资源移交，对此原告负有举证证明责任，但原告并未提供其原有客户信息、数量以及已向被告移交全部客户的相关证据，仅凭被告提供的证据显不足以证实上述基本事实，被告亦不认可客户资源已经全部过渡，故原告无法充分证实其已将客户全部过渡于被告。又因双方协议仅对车辆过户与款项支付约定了先后顺序，但对其他合同义务的履行与付款义务之间并未约定先后顺序，且无论合同约定还是欠条注明的期间，均未明确付款的起始时间或者条件，故应当认定除车辆过户义务的履行需以付清五十万元转让款为前提外，其他义务的履行与款项支付应为同时履行，根据合同法第六十六条之规定，”当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”现原告未能举证证明其已向被告完全履行客户过渡义务，故被告有权拒绝相应的履行。又因双方均未对各单项资产的转让价值作出明确约定，原告亦未举证证明各项资产具体价值，故无法确定未履行部分所对应的对价，因此产生的不利法律后果由其自行承担。另因本案虽有被告向原告出具的欠条，但该欠条载明的时间与合同签订为同一天，且明确约定的有效期六个月与合同载明的六个月内付清全款内容一致，故该欠条仅能反映同一时间被告对其付款义务以欠条的形式再次进行了确认，并不能证实系合同履行一段时间后因被告未能履行付款义务而作出的确认，故综上所述，因原告未能举证证明其已经按照合同约定履行了除车辆过登记以外的全部合同义务，亦无法证实已经履行部分所对应的具体价值，故对原告主张要求被告支付资产收购款420000元的诉讼请求，缺乏事实根据及合同依据，一审法院依法不予支持，相应的违约金请求，一审法院亦依法不予支持。关于反诉原告主张要求反诉被告赔偿损失5005.50元诉讼请求，因其当庭并未提供有效证据证明损失产生的事实依据，故一审法院依法不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百五十条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、驳回原告地星物流公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告云游物流公司的诉讼请求。案件受理费减半收取本诉部分计5000元、邮寄送达费32.40元，由原告地星物流公司负担，反诉部分计1121.98元，由被告云游物流公司负担。本院二审审理期间，上诉人地星物流公司为证明其主张，提交以下证据：1、托运单及刘某某的名片。证实刘某某在上诉人地星物流公司与被上诉人云游物流公司交接后仍然在云游物流公司工作，刘某某的名片上载明云游物流公司。2、2014年4月、2015年5月的两份工资表。证实刘某某在未交接前一直在地星物流公司工作，交接完之后刘某某转入云游物流公司工作。3、2015年8月拍摄的照片3张，拍摄内容是云游物流公司的门牌，标注了”原地星物流”。4、以前的客户出具的证明9份。证实这些客户曾经在上诉人地星物流公司处发货，现在在被上诉人云游物流公司处发货，上诉人地星物流公司已履行了过度客户资源的义务。被上诉人云游物流公司经质证对托运单的真实性认可，关联性不予认可；对刘某某名片的真实性不予认可；对照片、证明的真实性、关联性均不予认可。被上诉人云游物流公司认为刘太志在2015年已经离开云游物流公司，上诉人地星物流公司提供的上述证据不能证明其已履行《协议书》约定的义务。本院经审查认为，托运单、工资表、照片均为上诉人地星物流公司从一审法院档案室调取，其真实性本院依法予以认可，对其他证据的真实性本院依法不予认可。上述事实，有托运单、工资表、照片、证明等证据及双方当事人的陈述与答辩在卷备查。本院对一审查明的事实与认定的证据予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人地星物流公司与被上诉人云游物流公司签订《协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，系有效合同，双方均应依约履行义务。本案的争议焦点为：一、上诉人地星物流公司是否全面履行《协议书》约定的义务；二、被上诉人云游物流公司是否应向上诉人地星物流公司支付价款420000元及违约金199500元。关于第一个争议焦点，即上诉人地星物流公司是否全面履行《协议书》约定义务的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《协议书》中上诉人地星物流公司须履行的义务主要包括由云游物流公司使用商标品牌、移交票据电话、客户资源和交付车辆及现有设备等。根据一审查明事实，一审法院认定上诉人地星物流公司已履行车辆及办公用品的交付义务，本院亦依法予以认可。关于客户资源移交部分，上诉人地星物流公司主张其已将客户资源全部移交给被上诉人云游物流公司，并协助其过渡，则应举证证明。上诉人地星物流公司提交的托运单、名片、工资单等证据仅能证明刘某某在被上诉人云游物流公司处工作，但不代表刘某某持有地星物流公司的原有所有客户资源并向云游物流公司移交；上诉人地星物流公司亦认可未制作客户信息、交接表，也无法提供向被上诉人云游物流公司移交客户资源的相应证据，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定上诉人地星物流公司未履行除交付车辆以外的其他《协议书》约定的义务并无不当，本院依法予以支持。关于第二个争议焦点，即被上诉人云游物流公司是否应向上诉人地星物流公司支付价款420000元及违约金199500元的问题。承前所述，上诉人地星物流公司并未全面履行《协议书》约定的义务，双方除对车辆过户的款项支付有约定外，未对其他合同义务的履行顺序与款项支付顺序作出约定，亦未对各项资产的价值作出约定。现上诉人地星物流公司无法证明其未履行义务所对应的价值，故其向被上诉人云游物流公司主张支付价款420000元及违约金199500元于法无据，一审法院不予认可并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人地星物流公司之上诉请求于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9995元，由上诉人乌鲁木齐地星物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  木尼然审判员  叶 楠二〇一七年十二月十一日书记员  黄美琪