广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3457、3458号上诉人【原审（2013）穗番法民五初字第1069案原告、（2013）穗番法民五初字第1082号案被告】：美亿制衣（广州）有限公司。法定代表人：JACALYNBENNETT，职务经理。委托代理人：姚文杰，广东金羊律师事务所律师。委托代理人：何锦源，广东金羊律师事务所律师助理。上诉人【原审（2013）穗番法民五初字第1069案被告、（2013）穗番法民五初字第1082号案原告】：何灶兰，女，1973年9月10日出生，汉族。委托代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。委托代理人：区婉妮，广东银德律师事务所律师助理。上诉人美亿制衣（广州）有限公司（以下简称美亿公司）与被上诉人何灶兰劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1069、1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，何灶兰于2004年10月1日入职美亿公司，任包装组包装工，后担任包装组长。双方签订了书面劳动合同，从2008年12月17日开始的劳动合同约定何灶兰的岗位为包装组组长，一直至2011年12月16日；双方签订的最后一份劳动合同的合同期限是从2011年12月17日起至2013年12月16日止，合同约定何灶兰的岗位为生产人员，正常工作时间的计件工资为1150元／月，但何灶兰实际仍担任包装组长。美亿公司于2013年3月1日向何灶兰发出《员工调职通知》，通知何灶兰的工作岗位由“包装组长”调动至“成品仓组长”，其工作部门仍为包装部。美亿公司没有与何灶兰明确其被调整岗位后的工资计算标准，并以劳动合同约定为由主张何灶兰到岗后的工资按新岗位新工种计算。何灶兰不同意变更岗位，仍然留在原岗位工作，2013年3月至5月期间美亿公司按基本工资的标准向何灶兰支付工资。2013年5月24日，何灶兰因要求美亿公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、克扣工资差额等争议，向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年9月6日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字（2013）第1357号《仲裁裁决书》，裁决确认双方的劳动关系于2013年5月24日解除，美亿公司向何灶兰支付解除劳动关系的经济补偿金29091.42元、2013年3月至5月的工资共计5570.48元。美亿公司与何灶兰均不服，双方均诉至原审法院。另查明：1、何灶兰于2013年3月至5月期间没有加班，美亿公司主张何灶兰在该期间内怠于工作，何灶兰主张由于美亿公司无故没收了工作工具导致其无法进行原来的工作。2、美亿公司以计时工资的标准计算何灶兰在2013年3月至5月期间的工资，根据双方确认的工资表和何灶兰提供的《何灶兰工资表及赔偿计算依据》，2013年3、4月美亿公司以基本工资1150元的标准向何灶兰计发3月的工资1597元、4月的工资1303.93元，2013年5月美亿公司以基本工资1550元的标准向何灶兰计发该月工资1092.26元。3、根据双方在仲裁及本案庭审中均确认的2012年5月至2013年2月期间的工资表，何灶兰在该期间的月平均应发工资为3588.76元。4、何灶兰在庭审中主张其离职前十二个月的平均工资为3506.37元。原审法院认为，何灶兰与美亿公司对双方之间的劳动关系均无异议，原审法院对此予以确认，双方的合法权益均受到法律的保护。综合双方的诉辩意见，本案争议的问题有以下几个方面：一、关于解除劳动合同的问题。本案中，美亿公司未经与何灶兰协商，向原任包装组长的何灶兰发出《员工调职通知》，将何灶兰的工作岗位调整为成品仓组长，双方实际约定的工作岗位及内容将发生变更。何灶兰拒绝到美亿公司安排的新岗位任职，且美亿公司在调岗时未向何灶兰明确变更岗位后的工资水平与变更岗位前的基本相当，故美亿公司在此情形下不得继续单方变更双方关于何灶兰工作岗位及内容的实际约定。在何灶兰继续留在原岗位工作后，美亿公司不再向何灶兰安排原岗位的工作，并以其未到新岗位工作、不能以组长的标准核发工资为由以基本工资的标准向何灶兰计发工资，原审法院认为美亿公司未按约定为何灶兰提供劳动条件，何灶兰以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，美亿公司应当向何灶兰支付经济补偿金。因2013年3月起双方已因调岗问题发生争议，提供劳动及工资计发均处于非正常状态，故计算经济补偿金的月平均工资基数不应将2013年3月至5月期间计发的工资核算在内。根据双方提供的证据，何灶兰在2012年5月至2013年2月期间的月平均应发工资为3588.76元，而何灶兰主张其平均工资为3506.37元，应视为对自身权利的处分，原审法院采纳该主张以3506.37元为计算经济补偿金的平均工资基数，结合何灶兰的入职时间，则美亿公司应向何灶兰支付解除劳动合同的经济补偿金3506.37×9＝31557.33元。因何灶兰已于2013年5月24日申请仲裁时明确提出解除与美亿公司之间的劳动合同，结合双方均确认的自该日起何灶兰离开美亿公司的事实，原审法院认为双方的劳动合同已于该日由何灶兰提出而解除，故对美亿公司要求确认劳动合同因何灶兰自动离职而解除及其无需承担任何经济赔偿义务的诉求不予支持，同时对何灶兰要求确认双方的劳动关系于2013年5月28日解除以及要求美亿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金部分的诉求不予支持。二、关于2013年3月至5月期间何灶兰的工资问题。美亿公司于2013年3月1日向何灶兰发出《员工调职通知》提出对其工作岗位进行调整，何灶兰不同意调整工作岗位并拒绝到新岗位任职，双方就工作岗位的变更并未达成一致。在2013年3月至5月期间，即双方就变更约定的工作岗位发生争议的期间内，美亿公司没有按约定为何灶兰提供劳动条件，何灶兰亦确认因美亿公司没收了工作工具导致其无法正常开展工作，故原审法院认为，在此期间因美亿公司的原因造成何灶兰未正常提供劳动，双方亦未就该期间内的工资标准达成新的约定，则美亿公司以不低于当地最低工资标准向何灶兰支付工资至双方作出新约定或解除劳动关系，符合法律规定。庭审查明美亿公司于上述期间内以何灶兰的基本工资标准向其计发的工资不低于当地最低工资标准，故原审法院采信美亿公司关于无拖欠工资的主张，对何灶兰要求美亿公司支付2013年3月至5月期间工资差额的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及参照《广东省工资支付条例》第三十五条等规定，原审法院作出如下判决：一、确认美亿制衣（广州）有限公司与何灶兰之间的劳动关系于2013年5月24日解除。二、美亿制衣（广州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向何灶兰支付解除劳动合同的经济补偿金31557.33元。三、美亿制衣（广州）有限公司无须向何灶兰支付被克扣的2013年3月、4月工资共计3474.85元、被拖欠的2013年5月工资共计2095.63元，以上款项共计5570.48元。四、驳回美亿制衣（广州）有限公司的其它诉讼请求。五、驳回何灶兰的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由美亿制衣（广州）有限公司负担。上诉人美亿公司上诉及针对对方答辩称：何灶兰不符合《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情形。何灶兰不服从美亿公司的工作安排，拒不到岗，已严重违反单位的规章制度，美亿公司无需支付何灶兰经济补偿金。综上，上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判美亿公司无需支付何灶兰经济补偿金；2、一、二审诉讼费由何灶兰承担。上诉人何灶兰上诉及针对对方答辩称，原审判决关于美亿公司在2013年3月至5月期间的工资问题，认定事实不清。原审对何灶兰2013年3月至5月工资差额审查有误。因此，上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判美亿公司向何灶兰支付2013年3月至5月工资差额共计5290.04元；2、一、二审诉讼费由美亿公司承担。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院审理期间，美亿公司主张何灶兰调岗后的工资待遇仍按组员计件工资的1.5倍计算，已向何灶兰发出了调岗公告，何灶兰对工资待遇是清楚的，其在仲裁和一审时对工资待遇是没有提出异议的，只是对岗位是体力活有意见。何灶兰对美亿公司的上述主张不予认可，何灶兰主张美亿公司将其岗位从包装组组长调至成品仓成品仓组长，成品仓根本就没有组员，也没有组长这一职位，是美亿公司专门针对何灶兰的岗位调整设定的，没有与何灶兰协商工资待遇事宜。本院认为，本案的争议焦点为美亿公司应否支付何灶兰解除劳动合同的经济补偿金及何灶兰2013年3月至5月的工资金额。美亿公司针对应否支付何灶兰解除劳动合同的经济补偿金的问题提起上诉，本院认为，用人单位对劳动者进行岗位调整是其用工权的体现，但岗位调整要建立在平等协商的基础上。本案中，美亿公司只对何灶兰进行调岗，但对调岗后的待遇却不与何灶兰进行协商，不符合用人单位应按劳动合同约定为劳动者提供劳动保护或者劳动条件。故何灶兰离职的原因符合《劳动合同法》第三十八条规定的由用人单位支付经济补偿金的条件，原审认定无误，本院予以确认。美亿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。何灶兰针对2013年3月至5月的工资差额提起上诉，本院认为，美亿公司未有证据证实其对何灶兰调岗后待遇问题与何灶兰进行了协商。美亿公司在二审中认可未降低何灶兰的工资待遇，即与调岗之前的一致，按组员待遇的1.5倍计算何灶兰的工资。故美亿公司在2013年3月至5月期间，以最低工资标准支付何灶兰的工资不符合其与何灶兰的约定，美亿公司因与何灶兰就岗位调整未能与何灶兰协商一致，且因美亿公司没收了工具导致何灶兰未正常提供劳动，故美亿公司应按其承诺依照组员待遇的1.5倍支付何灶兰的工资。由于美亿公司未就2013年3月至5月期间组员的工资待遇举证，故本院认可何灶兰的主张，按平均工资3094.4元／月核算何灶兰2013年3月至5月期间的工资。由于美亿公司已发放该期间的工资3993元及何灶兰于2014年5月24日离职，故美亿公司应支付何灶兰2013年3月至5月期间的工资差额4491元（3094.4元×2＋3094.4元÷31天×23天－1597元-1303.93元-1092.26元），对于超出部分，本院不予支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，美亿公司的上诉理由不能成立，何灶兰的上诉理由部分成立。原审判决部分不当，本院对不当部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2013）穗番法民五初字第1069、1082号判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更（2013）穗番法民五初字第1069、1082号判决第三项为：美亿制衣（广州）有限公司自本判决生效之日起三日内向何灶兰支付2013年3月至5月的工资差额4491元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审两案受理费各10元，共计20元，由上诉人美亿制衣（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建代理审判员  陈 静代理审判员  印 强二〇一四年十二月二日书 记 员  高 亚谢汝华