上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）虹刑再初字第1号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
原审被告人王庆。
上海市虹口区人民检察院指控原审被告人王庆贩卖毒品一案，本院于2015年3月18日作出（2015）虹刑初字第246号刑事判决。该判决已发生法律效力，因该判决对原审被告人王庆在认定事实及适用法律上确有错误，本院于2015年6月18日作出（2015）虹刑监字第1号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员丁某某出庭履行职务，原审被告人王庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被告人王庆经事先通过手机联系约定后，于2015年1月20日20时40分许，至本市政本路XXX号一游戏机房门口，将1包白色晶体状毒品以人民币700元的价格贩卖给唐某，双方成交后被公安人员当场抓获。案发后，经上海市毒品检验中心鉴定：送检唐某的4.96克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。上述毒品已由上海市公安局缉毒处收缴。
原审认定的上述事实，有证人唐某、周某的证言，上海市毒品检验中心出具的《检验报告》，上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》、《案发经过》、拍摄的赃证照片，上海市公安局缉毒处出具的《收缴毒品专用单据》及被告人王庆的前科裁判文书等证据为证。
原审认为，被告人王庆明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人王庆犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人王庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应予数罪并罚。被告人王庆曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人王庆到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条、第三百五十六条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，以被告人王庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑八年九个月十六日，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币四万二千元；缴获的毒品及犯罪工具手机一部予以没收。
再审中，公诉机关除坚持原来的指控外，还补充指控原审被告人王庆曾于2014年7月11日因犯贩卖毒品罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判处的有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币四万一千元，该判决已发生法律效力，而2015年3月18日上海市虹口区人民法院（2015）虹刑初字第246号刑事判决，对原审被告人王庆以贩卖毒品罪判处，将所判刑期与王庆前罪判处的尚未执行完毕的刑期并罚时，未查清王庆2014年7月11日被判刑情况，而是与王庆前一个刑罚2014年4月所判的尚未执行完毕的刑罚予以并罚，系认定事实及适用法律不当，导致刑期并罚出现错误，建议本院撤销原判，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，对原审被告人王庆犯贩卖毒品罪作出判决，将前罪2014年7月11日所判处的没有执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚予以并罚。
原审被告人王庆对公诉机关的指控没有异议。
经再审查明，原审认定的被告人王庆贩卖毒品事实及证据无误。
又查明，王庆2014年7月11日因犯贩卖毒品罪，被上海市闸北区人民法院以（2014）闸刑初字第934号刑事判决，合并判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币四万一千元，该判决已发生法律效力。同年7月26日，王庆因患重病被该院决定暂予监外执行。2015年3月18日本院（2015）虹刑初字第246号刑事判决，对王庆犯贩卖毒品罪判处时，将所判刑期与王庆前罪判处的尚未执行完毕的刑期并罚时，未查清王庆2014年7月11日被判刑情况，而是与王庆前一个刑罚2014年4月所判的尚未执行完毕的刑罚予以并罚，导致刑期并罚错误。
以上事实，除原审质证无疑的证据外，另有上海市闸北区人民法院（2014）闸刑初字第934号《刑事判决书》、（2014）闸刑执字第934号《暂予监外执行决定书》等证据证实。再审中，原审被告人王庆对上述证据均无异议，本院予以确认。
本院认为：原审被告人王庆明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人王庆犯贩卖毒品罪罪名成立。原审对被告人王庆定罪正确，应予维持，但公诉机关在原审中未指控被告人王庆曾因犯贩卖毒品罪于2014年7月11日被上海市闸北区人民法院判刑，该判决生效后刑罚尚未执行完毕的事实，原审对该事实亦未查明，导致适用法律错误，再审予以纠正。本院认为：原审被告人王庆曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。原审被告人王庆在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当对后罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚予以并罚。原审被告人王庆到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。为维护社会秩序，保护国家对毒品的管理制度及公民的身心健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）虹刑初字第246号刑事判决主文第二项。
二、撤销本院（2015）虹刑初字第246号刑事判决主文第一项。
三、被告人王庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；连同前罪判处的尚未执行完毕的有期徒刑八年六个月九日，并处罚金人民币四万一千元；决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币四万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金应自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李惠康
审 判 员 许雅芳
人民陪审员 张建国
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 王晓棠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。