浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4275号上诉人（原审被告）：陆峰，男，1966年10月27日出生，汉族，住绍兴市区。委托诉讼代理人：刘文虎，浙江元培律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范建华，男，1964年12月2日出生，汉族，住绍兴市区。委托诉讼代理人：陈志锋，绍兴市明成法律服务所法律工作者。上诉人陆峰因与被上诉人范建华合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，审判员柳雪松、陆卫东参加的合议庭，于同年12月21日组织进行了询问。上诉人陆峰及其委托诉讼代理人刘文虎，被上诉人范建华的委托诉讼代理人陈志锋到庭参加询问活动。本案现已审理终结。陆峰上诉请求�撤销原判，发回重审或改判驳回范建华的诉讼请求。事实与理由：一、原判依据绍兴华越联合会计师事务所（以下简称华越所）出具的鉴定结论认定本案事实，并作出相应判决，属事实认定不清，判决结论错误。1.一审中双方当事人经协商确定的审计内容为涉案工程利润、涉案工程账目的真实性和涉案工程盈亏后谁应支付给谁款项等三项，鉴定机构在未确定涉案工程账目真实性的前提下出具鉴定结论，导致鉴定结论错误。2.鉴定机构和鉴定人员不具备建筑工程造价、利润及工程账目真实性的鉴定资格，鉴定程序不符合司法鉴定技术规范关于应遵守建设领域有关的标准技术文件要求的规定，对照《建设工程造价鉴定规程》，鉴定报告存在多处违法。3.一审法院未将陆峰提供的有关工程收支情况的相关凭证提供给鉴定机构，鉴定结论依据明显不足。4.一审法院未采纳陆峰的重新鉴定申请，并作补充鉴定，严重违反鉴定程序。5.补充鉴定结论中，鉴定机构明确无法对两个项目的成本和利润进行鉴定，原判仍采信鉴定结论错误。6.鉴定结论中确定的成本为710余万元，少于范建华自认的成本支出7646000元；鉴定结论中扣除80万元贷款的利息不当。二、原判适用法律错误。本案应适用我国民法总则的有关法律规定，原判适用我国民法通则错误。范建华辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、范建华在一审时提供的公安机关笔录可以证明双方存在合伙事实及口头约定利润各按50%计算。二、华越所的鉴证报告有证明力。经双方同意，由一审法院委托华越所出具的鉴证报告客观真实，对双方有约束力。华越所在审计过程中对范建华及陆峰提供的证人都作了询问，其是综合全部证据材料根据其专业知识作出的鉴证报告。陆峰上诉中提到的贷款利息问题，陆峰在合理期间内并未提供证据证明贷款系范建华所贷并由陆峰还款的事实，且经银行查询，范建华不存在该笔80万元的贷款。范建华于2016年7月12日向一审法院起诉请求：判令陆峰立即支付给范建华合伙经营期间的50%利润1433114.50元，并支付该款自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息；后变更诉讼请求为：判令陆峰立即支付给范建华合伙经营期间的利润356833.42元及垫资款165282.53元，并支付该款自起诉之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息。一审法院认定事实：范建华与陆峰于2006年开始合伙承建绍兴市水务集团云栖人才公寓土建、装修工程（以下分别简称水务集团土建工程和水务集团装修工程，其中装修工程分包给高阿狗）和袍江工商分局辅助用房工程（以下简称工商分局工程），两个工程均挂靠在浙江三鼎建设集团有限公司。2008年1月涉案工程完工。合伙期间，双方未订立书面合伙协议，合伙盈亏各得50%。2008年4月范建华退出合伙，在合伙期间聘请骆建毅为工地现场负责人，陆峰负责工程施工等工作，范建华分管财务等内部管理一块。经建设单位委托审计，水务集团土建工程造价为7565957元，装修工程造价为1994030元，合计9559987元；工商分局工程造价为952242元，总造价为10512229元。庭审中，就合伙期间的利润、账目的真实性、谁应给谁款项，双方均同意审计，经审计作出《鉴证报告》一份，结论为：1.所涉工程的总的工程收入为10512229元，除去水务集团装修工程分包高阿狗外，工商分局工程与水务集团土建工程收入为8518199元，扣除应付管理费按工程结算收入8.5%后净收入为7794152.09元，已收到的其他收入56450元，实际审核的成本支出7136935.25元，可核实的利润总额713666.84元，按各50%分成的口头协议，双方各可分得工程利润356833.42元；2.审计确认范建华支付工商分局工程与水务集团土建工程成本6011564.57元，收到工程款5846282.04元（其中工商分局工程560372.04元、水务集团土建工程5229460元，其他收入56450元），收支抵减后倒挂165282.53元，为范建华垫资工程款165282.53元。上述1-2项陆峰应支付范建华工程项目利润和归还垫付的工程款共计522115.95元。另查明，就合伙盈亏范建华先后起诉形成（2012）绍越商初字第796号案件与（2014）绍越商初字第625号案件，两案范建华均撤诉。一审法院认为，双方之间的合伙关系成立。根据可采纳的由华越所�具的鉴证报告，陆峰应支付给范建华合伙经营期间的利润356833.42元，及垫资工程款165282.53元，合计522115.95元。导致本案纠纷以及鉴定系双方原因所致，故本案诉讼费及鉴定费由双方各半承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：陆峰应支付给范建华522115.95元，并赔付利息损失（自2016年7月12日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于该判决生效之日起十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15660元，由双方各半负担。本案审计费78000元（其中范建华交纳48000元，陆峰交纳30000元），由双方各半负担。二审中，陆峰围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.“俞爱珍”出具的证明一份。其内容主要为重申一审中其出具证明的真实性及原判证据采信的某些不合理之处。2.房地产抵押合同、借款合同及银行流水查询一组。以证明2007年7月由范建华的配偶出面贷款80万元，用于涉案合伙工程项目的事实。范建华认为证据1中的证人未出庭作证，不能认定；证据2不是二审新的证据，该证据亦与本案缺乏关联性。本院认证认为，证据1中的证人未出庭作证，且其内容或与一审证明一致，或系对原判的主观评价，不足采纳；证据2不是二审新的证据，且范建华配偶有无贷款的事实与本案无关，亦不予采纳。本院经二审审理，除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明�一审审理过程中，经双方申请，一审法院释明，双方均同意以下项目作为审计内容：1.涉案合伙工程的利润；2.涉案合伙工程账目的真实性；3.涉案合伙工程盈亏后谁应付给谁多少款项。还查明：华越所出具《鉴证报告》后，陆峰从鉴定资质、鉴定程序、鉴定方法、具体内容等方面提出诸多异议，一审法院遂告知华越所，要求其对以下方面内容作出补充和完善：1.对于会计俞爱珍提供的原始单据予以逐笔核实，然后根据核实后的结果予以调整相关鉴定数字；2.鉴定报告中须分别列出两个工程项目的收入、成本费用和项目利润；3.对于所有鉴定出的数字须把有关鉴定结论形成的原始依据单独递交法院；4.提交华越所资质证书和签字注册会计师的证书。华越所之后出具《补充鉴定意见》一份，主要内容为：1.经重新核实无调整事项。会计�爱珍未提供原始单据，2006年11月至2008年4月支出是根据法院提供的凭据、审计期间范建华提供给华越所该期间由俞爱珍记录收入、支出汇总数清单，及由俞爱珍计算汇总的流水账页收入支出相互核对得出；2.无法对两个工程项目的成本和利润情况分别鉴定。并附相关资质证书。再查明：华越所出具的《鉴证报告》中附件3载明了对双方合伙经营支出不予确认成本的情况，其中，对范建华主张的合伙支出不予确认为2笔，分别为贷款利息支出27000元（理由为贷款本金不确认）和其他支出16687元（理由为与范建华提供的流水账面核对未列支）。对陆峰主张的合伙支出不予确认为18笔，主要分以下五类：一是贷款本金80万元；二是2008年5月份后项目管理人员及值班人员工资；三是波纹款、铝合金门窗等建筑材料款；四是丁雅琴等人集资款本息�五是应归入水务集团装修工程支出部分。共计1755950元。本院认为，本案系合伙纠纷，二审中双方对于合伙两个工程的基本情况、工程造价和管理费支出、工程完工和双方交接时间等基本事实没有争议，争议焦点集中于陆峰所主张的其接手后的支出如何认定，这一问题又集中体现在华越所出具的鉴证报告的证明力如何认定。范建华对鉴证报告没有异议，陆峰则从鉴定机构和人员的资质、补充鉴定的合法性、一审法院委托鉴证的内容合理性、鉴定程序规范、是否应重新鉴定以及具体支出事项提出了诸多的异议，并作为其主要上诉理由。此外，陆峰上诉中还提出本案应适用我国民法总则的有关法律规定。对此，本院综合评判如下：（一）关于法律适用。本案中双方当事人的合伙事实发生在我国民法总则实施之前，故原判适用我国民法通则有关合伙的法律规定并无不当。陆峰就此提出的上诉理由不能成立。（二）关于审计机构的资质。陆峰上诉主张，本案涉及建筑工程造价，华越所不具备鉴定工程利润和工程账目真实性的资质。本院认为，本案中一审法院的委托项目是财务审计，是根据现有会计资料对涉案合伙工程的利润情况所进行的审计，并非建筑工程造价方面的鉴定。根据华越所营业执照所载明的经营范围，其具备对工程项目进行审计的资质，故陆峰就此提出的上诉理由不能成立。至于工程账目真实性的问题，是否属于审计范围，系审计后作出的鉴证报告可采性的判断问题，与华越所的资质无关。（三）关于一审补充鉴定的程序合法性问题。陆峰上诉提出，一审法院未准许其重新鉴�申请，并由华越所出具补充鉴定意见，违反鉴定程序。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。华越所出具的鉴定报告，经审查不具备前述鉴定资格不具备、程序严重违法情形，陆峰除此之外提出的只是影响鉴定结论的部分事实，一审法院委托补充鉴定，符合上述司法解释的规定，不存在违反法定程序的问题。而且补充鉴定时，明确系�据俞爱珍提供的原始资料进行，但事实上俞爱珍也并未提供原始凭证。（四）关于委托审计程序和内容的合法性与合理性问题。本院认为，根据我国民事诉讼法第七十六条的规定，人民法院组织或准许当事人鉴定申请的内容应当是对于查明案件事实有关的专门性问题，而不能将属于人民法院职权范围内的事实判断和法律适用等问题委托鉴定。司法部《司法鉴定程序通则》第十二条明确“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。在华越所出具的鉴证报告中也载明，提供真实的会计资料是委托法院和当事人的责任，华越所的责任是对真实的资料进行审查并发表意见。一审法院委托审计的三项内容中，有关当事人提供工程账目的真实�和谁应向谁支付款项的问题，属于人民法院证据认定范畴和裁判事项，显属人民法院职权范围，不应将之委托鉴定或审计。因此，一审法院委托审计中的这两项内容不符合法律规定。对于谁应付谁款项的问题，通过工程利润的审计和双方当事人收支问题的判断可以直接得出结论；对于账目真实性的问题，审计过程中，双方当事人提供的部分资料未经庭审质证即直接交由审计机构也属不妥，本案中应结合华越所的审计过程和当事人主张抗辩作进一步分析论证。但一审法院委托审计的涉案合伙工程利润及有关收支事实属于专门性问题，由华越所进行审计则并无不当。另外，陆峰上诉中提出的一审法院未将其提供的有关工程收支情况的相关凭证提供给鉴定机构，无事实依据。因此，一审法院在委托审计的内容上存在不当，应予纠正，但委托华越所审计涉案合伙工程利润的程序合法。（五）关于审计程序的规范性和部分审计项目的情况。根据前点分析，鉴定报告中有关工程利润的结论，在当事人提供的账目真实性可认定的基础上，可作参考，但其有关部分工程账目真实性的判断则不符合审计中立的原则。因范建华对鉴证报告无异议，故本院针对陆峰所提出的支出方面的问题分别作如下分析：1.有关工程材料款支出373700元。鉴证报告中，以该款项支付已超过工程造价报告中载明的相关材料款核算金额为由，不予认定。本院认为，工程造价报告是根据工程整体情况所作出的整体结论，其中单项材料款清单能否作为单项材料的必然依据，华越所和范建华均未能提供相关依据，这一认定在科学性上尚存疑。2.蒋来根等人的工资款74000元和丁雅琴等人的集资款本息263250元。鉴证报告中，以当事人陈述不一、相�人员拒绝作证或未能联系等为由，不予认定。本院认为，有关范建华退出合伙后的部分工资支付问题，鉴证报告仅以范建华不予认可、支付工资时工程已完工为由不作认定，不具有科学性和中立性；魏贤林、马雪亮未能联系或拒绝说明，涉及的85450元支出直接不予认定，欠缺合理性和中立性；绕长周涉及的121000元，绕本人认为非用于合伙工程，不予认定具有合理性；丁雅琴涉及的56800元，丁表示用于何工程不清楚，直接不予认定亦欠缺合理性。故本节中涉及的216250元支出不作认定尚存疑。3.涉及的装修尾款、保修金等145000元。鉴证报告中，以无法取得水务集团装修工程方面的收支及管理费依据所致、无法联系高阿狗等为由不予认定。本院认为，华越所在未能准确区分水务集团土建工程和装修工程的情况下，直接将其排除在水务集团土建工程之外，欠缺合理性和中立�。故该款项是否属于水务集团土建工程的支出存疑。4.关于陆峰提出的80万元贷款问题，一二审中其均未能提供充分依据。鉴证报告对此不予认定，具有合理性。综上，华越所出具的鉴证报告在部分项目的审计上，对存疑事项，未能按照《中国注册会计师审计准则第1502号——在审计报告中发表非无保留意见》等相关规定作出非无保留意见，直接作出否定性结论，存在一定的瑕疵。（六）关于范建华提供的账目真实性问题。这涉及审计过程中，陆峰当时所聘任的会计俞爱珍所书写的有关汇总情况真实性的认定。陆峰认为，俞爱珍当时并未对范建华所提供的账目真实性进行核实，只是按照其提供的流水账进行汇总，其真实性不足以认定。本院认为，从双方合伙过程看，俞爱珍是范建华退出合伙后陆峰所聘任，其对之前账目真实性不清楚亦在情理之中，但在审计过程中，其对范建华提供的流水账均予以汇总计算的行为，若未经陆峰认可，则显得毫无意义，一审出庭的华越所鉴定人员对此亦作了说明，因此一审法院推定审计过程中陆峰对此已予认可，并无不当。陆峰和俞爱珍事后所作的说明，不足以推翻其之前行为所表示之意思，故对鉴证报告中与此有关的内容予以认定。（七）鉴证报告结论与双方当事人的陈述之间存在部分矛盾。一是合伙支出问题。范建华在诉状中自认的合伙支出达7646000元，但鉴证报告中得出的结论为7136935.25元。二是合伙收入问题。陆峰在前案中自认合伙收入达8905400元（7646000元+1259400元），而鉴证报告中为8518199元。原判对于上述情形未作分析评判，直接认定鉴证报告中的相关结论，显属不当。综合上述分析，一审法院委托审计的内容部分不当，华越所出具的鉴证报告受委托内容之引导及自身原因，存在较多瑕疵，本可发回重审。但本案的实际情况是，发回重审后的基础资料已不会发生重大变化，由于双方之前良好的合作关系而造成的部分资料缺失或不符合规范的情形不太可能得到进一步的改观，也很难再通过第三方审计的方法得出更为接近客观事实的结论，反而徒增当事人讼累和双方的对立情绪。加之，双方既为同学，又以互信为基础从事合伙事务，建立合伙之初对基本权利义务的确定更是无需一纸协议加以约束，本院不愿意看到昔日同窗因为合伙财务管理不规范导致相互猜疑而转亲为仇；本案发回重审的结果既不利于争议的解决，更会对已经濒临破裂的同学感情造成二次伤害。因此，本院综合双方在诉讼中的陈述、鉴证报告与双�陈述之间的关系、审计机构作出的大量努力、部分审计项目的瑕疵、范建华存在的垫资情况、范建华退出合伙后未进行对账等基础事实，对涉案工程合伙利润及分配进行酌定。据以酌定的有关客观情事有：鉴证报告中的合伙收入比陆峰自认数额少40万元左右；鉴证报告中的支出少于范建华自认达50万元左右；涉及陆峰提出的工程支出有70余万元存疑；审计过程中范建华分管财务管理期间的会计因故未能到场；范建华方面的账目、其收支倒挂情况的真实性在法律上已可认定。综合全案，本院酌定由陆峰支付范建华18万元款项作结。俗话说，“亲兄弟，明算账”，朋友情谊有时也需要象事业一样予以经营。本案曾经要好的同学因不规范的合伙导致互相猜疑并付之长时间的诉讼，是令人痛心的。希望双方引以为戒，规范朋友之间的经济交往，明晰权责，既能减少纠纷，更可使友情得以长久维系。也希望本案的终局并非双方原本良好关系的终结，即便难以再现流光溢彩的同学时光，至少也不会再因为这一充满前景、汇合双方浓厚同学情谊的合伙工程再起争端。综上，陆峰的上诉请求部分成立，予以支持，不合理部分予以驳回；一审法院委托审计存有瑕疵，认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初6695号民事判决；二、陆峰应在本判决生效之日起十日内支付给范建华合伙期间利润及垫�款18万元；三、驳回范建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费据实调整为9022元，由范建华负担5899元，陆峰负担3123元；审计费78000元，由范建华负担48000元，陆峰负担30000元；二审案件受理费9022元，由范建华负担5899元，陆峰负担3123元。本判决为终审判决。审判长  袁小梁审判员  柳雪松审判员  陆卫东二〇一八年一月九日书记员  张 娟