江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3291号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区科技大道科技大厦三楼。
负责人：金轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张仁才，男，1977年11月6日出生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：李庆立（系张仁才舅舅），男，1965年7月20日出生，汉族，徐州生物工程职业技术学院教师，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：李景长，男，1984年11月15日出生，汉族，无业，住徐州市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张仁才、李景长机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2016)苏0302民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉称：1、从张仁才一审提交的医疗费发票、用药费用明细清单能证明其医疗费中存在非医保用药，而非医保用药不属于上诉人的承担范围，该费用保险公司不应赔付，上诉人主张按照10%扣减医保外费用，是一个保守且便利诉讼的做法。2、一审法院不允许上诉人重新鉴定错误。张仁才十级伤残鉴定结论依据明显不足，其在鉴定之时上诉人的员工陪同鉴定，鉴定部门在测量和记录上存在偏差，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院中第（三）的规定，鉴定结论明显依据不足的，可以重新鉴定。另外，在上述鉴定之前，张仁才已先后进行了三次鉴定，前三次均未构成伤残等级，张仁才通过撤诉、重新起诉、重新再委托鉴定或者是发现鉴定对自己不利就拒绝将鉴定程序进行到底的方式结束了前三次鉴定，直到第四次其认为结果满意为止。因此，上诉人提出重新鉴定申请就是要还原客观事实，一审法院为支持上诉人申请是错误的。上诉人二审申请重新鉴定。3、一审法院不应支持被扶养人生活费且计算错误。张仁才伤情达不到十级伤残程度，即便构成十级伤残也没有完全丧失劳动能力，即便是部分丧失劳动能力的依据也没有，支持被扶养人生活费于法无据，且一审法院的计算是错误的。
被上诉人张仁才辩称，不同意重新鉴定，一审认定事实清楚、适用法律正确，平安保险公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李景长经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
张仁才向一审法院起诉，请求判令二原审被告赔偿医疗费54776.04元、住院伙食补助费1900元、营养费2040元、护理费7200元、误工费18324元、鉴定费1312元、伤残赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、停车费100元、残疾辅助器具费用1140元、车辆损失费400元、被扶养人生活费28461.24元，以上合计195799.28元。
一审法院认定事实：2014年1月26日，李景长驾驶机动车与张仁才发生碰撞，导致张仁才受伤、车辆损坏，李景长在本起事故中负全部责任。李景长系肇事机动车驾驶员，登记车主为崔娟。该车在平安保险公司处投保交强险、商业三责险（责任限额50000元，投有不计免赔率附加险）。张仁才两次住院38天，医疗费共计支出54776.04元，其中平安保险公司支付10000元，李景长支付20530元。李景长另行支付挂号、检查费124.5元。
一审法院委托司法鉴定，鉴定意见为：十级伤残等级、180日误工期、60日营养期、90日护理期。
一审法院认为，根据道路交通事故人身损害赔偿标准，张仁才损失总额为163257.28元，包括医疗费24246.04元、住院伙食补助费1900元、营养费2040元、交通费500元、护理费7200元、误工费18324元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费28461.24元、残疾辅助器具费1140元、精神损害抚慰金5000元、施救费100元。上述损失，应由平安保险公司在交强险限额内承担110100元，超出部分53157.28元由其在商业三责险中承担50000元，剩余损失中的3157.28元由张仁才按协议约定自行承担。保险公司申请重新鉴定，不符合法律规定情形，不予允许；李景长的赔偿以保险公司结算为准，超出部分由张仁才自行承担；李景长垫付款项在本案中一并予以处理，故判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司自本判决生效之日起十日内在交强险限额内一次性赔偿张仁才89445.5元，该款直接汇入张仁才名下中国邮政储蓄银行62×××22账户内；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司自本判决生效之日起十日内在商业三责险范围内一次性赔偿张仁才50000元，该款直接汇入张仁才名下中国邮政储蓄银行62×××22账户内；三、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司自本判决生效之日起十日内在交强险限额内给付李景长垫付款20654.5元,该款直接汇入李景长名下中国银行湖北路支行62×××29账户内；四、驳回原告张仁才的其他诉讼请求。案件受理费1780元、司法鉴定费1312元，合计3092元（其中原告张仁才预付2692元、被告李景长预付400元），由原告张仁才负担2692元，被告李景长负担400元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
除一审查明的事实外，本院二审另查明：徐州市中心医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见第四部分“分析说明”中明确记载，专家查体与法医查体存在差异，但左膝关节功能受限是客观存在的，且功能丧失程度经计算均达到一肢丧失功能10%以上，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002第4.10.10条i款及附录C8.2条膝关节系数为0.28之规定，被鉴定人左膝关节功能丧失达到一肢丧失功能10%以上，伤残等级为十级。
本院认为，一、关于非医保用药问题。首先，被侵权人在接受医疗机构救治时，对于是否属于基本医疗保险范围的医疗项目支出，并非受害人所能左右。其次，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第19条的规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。因此，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。同时，保险公司应当对超过“基本医疗保险同类医疗费用标准”的费用承担举证证明责任。保险公司对此不能举证证明的，则其关于该项费用予以扣除的主张不予支持。本案中，至本案二审判决作出前，上诉人未提供证据证明张仁才存在非医保用药的事实及非医保用药的数额，也未对超过基本医疗保险同类医疗费用的数额提供证据证明，故其主张医疗费扣除非医保用药无法律依据。原审法院结合医疗机构出具的收款凭证、病历等相关证据，认定张仁才因本案事故产生的医疗费用并无不当。
二、关于重新鉴定问题。经查阅一审卷宗（一审卷宗第40页、41页），一审法院曾委托邳州市人民医院司法鉴定所、沛县中医院司法鉴定所对张仁才进行伤残鉴定，邳州市人民医院司法鉴定所以“张仁才联系方式为空号，无法通知有关事项”为由将案卷退回，沛县中医院司法鉴定所以“双方到场人对鉴定机构有异议”为由将鉴定材料退回。从上述鉴定过程可以看出，之前的鉴定没有进行并非张仁才伤情达不到伤残评定标准所致。并且，针对测量存在偏差问题，鉴定机构已经进行了明确说明。因此，现有证据不足以证明鉴定结论明显依据不足，上诉人申请重新鉴定不予准许。
三、关于被扶养人生活费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，既然被扶养人生活费是残疾赔偿金的组成部分，当然可以根据受害人伤残程度确定扶养人丧失劳动能力程度。本案中，张仁才的损伤构成十级伤残，一审法院据此认定其丧失劳动能力并支持被扶养人生活费并无不当。并且，经过核算，一审法院认定的被扶养人生活费也未超过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的标准。
综上，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 王 峰
二〇一七年十月十九日
书记员 薛淑淑