江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1861号上诉人（原审原告）：张绍志，男，1960年6月3日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：马春兰，南京市建邺区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京永策房地产顾问有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区清江路85号2幢301室。法定代表人：朱永钢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨坤伟，江苏金景律师事务所律师。上诉人张绍志因与被上诉人南京永策房地产顾问有限公司（以下简称永策公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年12月28日作出的（2016）苏0106民初10466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人张绍志及其委托诉讼代理人马春兰参加诉讼，被上诉人永策公司经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。上诉人张绍志上诉请求：撤销一审判决第一项中关于工资部分的判决，改判永策公司支付延时加班工资17371.05元、变更一审判决第二项为永策公司支付违法解除劳动合同赔偿金8971.6元。事实和理由：（一）一审判决认定上诉人工资由2350元与法定节假日加班工资组成，其中2350元由最低工资与延时加班费构成是错误的。1.关于上诉人的工资构成问题。上诉人不清楚工资的构成，入职时永策公司与上诉人口头约定月工资2350元，双方并未就具体的构成项目进行约定，在职期间，被上诉人从未以任何形式告知上诉人月工资2350元包含的具体项目，也未让上诉人签字确认过工资单，这足以证明上诉人并不知道工资构成，也足以证明2350元就是正常工作时间内的劳动报酬，并不包含延时加班工资；2.一审法院认定月工资2350元由最低工资与延时加班费组成，没有事实和法律依据。一审法院既然认定“永策公司所提交的工资表未由张绍志签字确认，现根据张绍志所提交的交易明细，仅能证明应发数额的真实性，却无法证明各项工资的组成，永策公司对此承担不利后果”，而后根据张绍志所述的“工资约定为2350元，法定节假日加班工资另算的事实”，直接认定2350元工资中由最低工资与延时加班费组成，缺乏事实证据予以认证，也没有明确的法律规定。（二）一审法院认定上诉人的每个班次休息时间为2小时是错误的。1.因为永策公司提供的值班表无张绍志的签字确认，同时存在明显的错误，一审判决按张绍志主张的时间认定工作时间，但结合永策公司提供的流程表及张绍志的工作内容及性质，对当班时间予以酌减2小时，该认定是错误的。上诉人每个班次为12小时，白班是自己带饭到公司吃，晚班是不吃饭的，吃饭不离岗，同时永策公司要求保安不能休息或者睡觉，按时巡逻走动，因此不应在上诉人的每个班次里扣除2小时的休息时间。2.根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十七条第二款规定，对工作时间进行合理折算是有一系列条件的。本案中上诉人的工作时间没有处于长期等待的状态，也没有休息的场所，永策公司没有规章制度，劳动合同也没有约定，本案对上诉人工作时间的折算不符合法律规定的条件，故折算是错误的，至少是不合理合法的。（三）一审判决认定上诉人的工资中包括延时加班工资，对于此期间该部分工资应直接按照2350元予以计算，也是错误的。1.一审判决对于上诉人所请求的加班工资问题，并没有明确地认定是有还是没有，也没有认定支持或者不支持，最终判决支付上诉人工资，而不是加班工资，脱离上诉人的诉求，上诉人认为是不应该的，也是不合法的；2.一审法院未认定上诉人是否存在延时加班情况，应以什么数额作为加班工资计算基数，用人单位是否支付了加班工资，支付的数额是多少，而是直接按照2350元来笼统的计算工资收入；3.一审判决计算法定节假日加班工资的基数是按照1630元和1770元来计算的，此计算基数是错误的，根据江苏省高级人民法院的相关规定，在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资（低于最低工资标准以最低工资标准计算）计算当月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数，劳动者工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。本案中，上诉人与永策公司对工资无任何的约定，加班工资的计算基数依法就应该以其月平均工资计算，而不是按照1630元或1770元来计算。（四）一审判决对上诉人加班工资认定及计算错误，导致了上诉人应得的违法解除劳动关系赔偿金数额的错误。因为加班工资是劳动者工资收入的一部分，在计算赔偿金时应将加班工资也计算在内。综上所述，一审法院对本案上诉人工资构成和加班工资认定及计算错误，导致判决未能支持上诉人的一审相关诉求，恳请二审法院依法查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人永策公司书面答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回张绍志之上诉。2.被上诉人虽对一审判决不持异议，但仍需要说明几点：被上诉人作为一个极小型企业不可能安排人员专门从事人事管理，在管理上的确存在漏洞，所以按照劳动法律法规单方面解除劳动关系很难。本案被上诉人多次提出调解，但张绍志因要求太高无法达成调解。现被上诉人经营困难已经停业，其他员工一直到公司停业才离开公司，未向公司提出任何要求。而张绍志进公司之前，就曾向以前的用人单位提起过诉讼。被上诉人永策公司向一审法院起诉请求：1.永策公司支付2016年6月份工资300元；2.永策公司支付延时加班工资17371.05元、节假日加班工资4369.8元；3.永策公司支付2015年9月3日加班工资346.12元；4.永策公司支付2015年8-9月、2016年6月高温费600元；5.永策公司支付违法解除劳动合同赔偿金8971.6元。一审法院认定的事实：2015年8月5日，张绍志入职永策公司从事保安工作，为帮张绍志补缴社会保险，双方签订《南京市劳动合同书》约定自2015年6月5日起计算劳动合同期限。该劳动合同书，张绍志与永策公司各持一份，两份合同中均约定每月15日为工资发放日，工资发放形式为委托银行发放，工资标准按月薪制发放。但两份合同区别之处在于永策公司持有的劳动合同书中载明月薪制每月1630元，具体办法按照公司依法制订的相关规定执行，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算；而张绍志所持有的劳动合同书中月薪制处为空白。2016年7月1日，永策公司向张绍志作出《解除劳动合同通知书》，载明张绍志多次在上班期间饮酒，且说服教育无效；2016年6月20日晚至2016年6月24日晨，当班期间未能正常履行岗位职责，导致一晚商场的三个门（二楼货梯旁防火门、三楼网咖旁推拉门、三楼14号通道安全门）被人为损坏，在值班期间，没有按时巡查，重要时间段一直未巡逻，使公司财务遭遇严重经济损失，同时造成严重影响。并据此事实解除与张绍志之间的劳动合同。劳动合同履行期间，永策公司未发放过高温费，张绍志领取2015年8月至2016年5月份期间的工资的情况分别为：728.43元、1255.45元、2287.26元、2064.06元、2041.32元、2287.26元、3068.46元、2064元、2231.46元、2139.87元。而对于2016年6月份工资，现张绍志确认已收到，但对于其中罚款300元不予认可。2016年7月14日、8月11日，张绍志分别向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2016年6月份工资、加班费、赔偿金、高温费，该委于2016年8月18日分别作出仲裁决定书及仲裁申请时间确认书，张绍志于2016年8月30日向一审法院提起诉讼，后于2016年10月21日撤回起诉。当日，张绍志又向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2016年6月份工资、加班费、赔偿金、高温费等，该委因未在法定期限内作出受理决定，于2016年10月28日作出仲裁申请时间确认书，告知可向一审法院提起诉讼，张绍志遂提起诉讼，要求判如所请。张绍志与永策公司存有争议的事实：1.关于张绍志的工资组成。张绍志称入职时约定工资为2350元/月，法定节假日加班的工资另外再算，永策公司在支付的工资中并未包括加班费用。永策公司称基本工资为每月1630元，加班费另行计算，对此提交了工资明细、保安排班表及值班表，其中张绍志工资明细显示2015年8月至2016年6月期间工资发放情况为：2015年8月基本工资1630元、月超时加班费622.86元、社保扣款1318.34元，实发728.43元；2015年9月基本工资1630元、月超时加班费658.62元、加班费374.71元、社保扣款1407.88元，实发1255.45元；2015年10月基本工资1630元、月超时加班费718.37元、加班费224.83元、社保扣款285.94元，实发2287.26元；2015年11月基本工资1630元、月超时加班费720元、社保扣款285.94元，实发2064.06元；2015年12月基本工资1630元、月超时加班费772.2元、事假扣款74.94元、社保扣款285.94元，实发2041.32元；2016年1月基本工资1770元、月超时加班费549.31元、加班费244.14元、社保扣款285.94元，实发2277.51元；2016年2月基本工资1770元、月超时加班费200.95元、加班费1383.45元、社保扣款285.94元，实发3068.46元；2016年3月基本工资1770元、月超时加班费579.94元、社保扣款285.94元，实发2064元；2016年4月基本工资1770元、月超时加班费666.02元、加班费81.38元、社保扣款285.94元，实发2231.46元；2016年5月基本工资1770元、月超时加班费655.81元、社保扣款285.94元，实发2139.87元；2016年6月基本工资1770元、月超时加班费396.72元、加班费213.62元、罚款300元、社保扣款285.94元，实发1794.4元。张绍志对工资表及排班表的真实性均不予认可。一审法院对此认定如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应承担不利后果。作为用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，张绍志与永策公司双方所持有的合同存有差异，在对两份合同作出认定时，应当作出不利于永策公司的解释，即应认定劳动合同并未明确约定劳动报酬。另外，永策公司所提交的工资表未由张绍志签字确认，现据张绍志提交的交易明细，仅能证明应发数额的真实性，却无法证明各项工资的组成，永策公司对此应承担不利后果。而据张绍志所述约定工资为2350元、法定节假日加班工资另算的事实，应可确认2350元实际包含了延时加班费，此点可与2015年8月、11月、12月应发工资基本印证。故凭双方当事人的陈述以及现有证据分析，应认定张绍志工资应为2350元与法定节假日加班工资组成，其中2350元为最低工资与延时加班费组成。2.关于张绍志的加班时间。张绍志称工作时间安排为两个白班两个夜班后休息两天，白班工作时间为当天7：00至19：00，晚班为当天19：00至次日7：00，劳动合同期间2015年9月3日抗战胜利日加班12小时，法定节假日加班时间为101小时，分别为：2015年9月27日中秋节加班12小时、2015年10月1日、2日、3日国庆节加班29小时；2016年1月1日元旦加班12小时、2016年2月春节加班24小时、2016年5月1日劳动节加班12小时、2016年清明节加班7小时、2016年端午节加班5小时。永策公司对上述2015年9月3日加班事实认可，称国庆加班时间为12小时、端午节加班为7小时，其余的认可，对此提交了保安排班表及值班表，张绍志对排班表及值班表的真实性不予认可，但认可其中2016年4月20日加班一天后于2016年5月23日请假一天的事实。永策公司另称公司对保安当班时间有明确规定，对此提交《天玺尚座保安当班时间（流程）安排》，载明各班次休息包括两小时的休息时间，张绍志认可此时间流程的安排。一审法院对此认定如下：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，永策公司所提交的排班表及值班表中未有张绍志的签字确认，而且值班表中明显存在错误之处，如“2016年4月31日”值班时间明显不应存在，故永策公司应当对此承担不利后果，应按张绍志所主张的时间认定工作时间。但结合永策公司提交的当班时间流程表以及张绍志的工作内容及性质，对其当班时间应当依法予以酌减，当班时间流程表中每个班次确定的休息2个小时应为适当，故此一审法院结合张绍志的上班情况酌情认定其节假日的加班时间为：2015年9月3日抗战胜利日加班10小时，2015年9月27日中秋节加班10小时、2015年10月1日、2日、3日国庆节加班25小时；2016年1月1日元旦加班10小时、2016年2月春节加班20小时、2016年5月1日劳动节加班10小时、2016年清明节加班6小时、2016年端午节加班5小时。3.关于永策公司规章是否公示。永策公司称张绍志严重违反公司规章制度，对此提交了保安纪律、安保人员岗位职责、保安巡查工作要点、天玺尚座保安保洁奖惩管理制度以及张贴照片，证明张绍志明确知晓公司的规章制度，且严重违反，故不存在违法解除劳动合同，并可以依法扣罚张绍志300元工资，而对于扣罚工资的事实提交了视频监控截图。张绍志对上述证据真实性不予认可，称并不知晓上述规章制度，对永策公司提交的视频监控截图无法证明系其损坏的事实。一审法院对此认定如下：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，永策公司所提交的各类规章制度首先没有任何经过民主程序的材料，其次，从照片中也无法证实张绍志在工作期间已经公示或告知的事实，故此凭现有证据无法认定张绍志已经知晓永策公司规章制度的事实。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应依法受到保护。张绍志在本案诉讼之前，确实提起过诉讼，后其撤回诉讼后，依法应可再次起诉，且再次起诉也经过仲裁程序，现永策公司辩称张绍志为恶意诉讼，但从证据分析无法予以认定此事实，故对此辩称意见不予采纳，一审法院应依法予以审理。现结合本案案情，对张绍志主张的各项诉讼请求是否应得以支持分别评判如下：关于张绍志主张的支付2016年6月份工资300元的问题。一审法院认为，用人单位应依照劳动合同及法律规定足额支付劳动报酬，用人单位扣罚劳动报酬的应当具备事实及法律依据，在本案中，首先，永策公司无充实证据证明规章制度已经公示，其次，也无法证明在扣罚300元工资前已经履行告知程序，故永策公司直接扣罚300元并无法律依据，其应当依法予以发放。关于张绍志主张的加班工资的问题。一审法院认为，如上认定，结合张绍志工资组成及加班情况，首先，双方所约定的2350元包含延时加班工资，按照张绍志的工作内容及时间，此延时加班费的计算及给付未违反法律规定，无需另行补足延时加班费用，且张绍志在工作期间存有请假后又有另加班的事实，结合工作性质，对于此期间该部分工资应直接按照2350元予以计算，即自2015年8月5日至2016年6月30日，永策公司应支付张绍志此部分工资25546.8元[（2350元/月÷31天×27天=2046.77元）+2350元/月×10个月]；其次，对于节假日加班工资也应当足额给付，如上述认定，永策公司应当支付节假日加班工资为2727.4元[（2015年9月3日加班工资1630元/月÷21.75天÷8小时×10小时×2倍）+（1630元/月÷21.75天÷8小时×35小时×3倍）+（1770元/月÷21.75天÷8小时×51小时×3倍）]。综上，永策公司在2015年8月5日至2016年6月30日期间共应支付张绍志工资28274.2元（25546.8元+2727.4元）。现永策公司已经支付27251.9元（应发工资），还应支付1022.3元，而在此部分工资认定中，系对张绍志工资作出汇总计算，其中已经包括以上认定的不应扣减2016年6月份的工资300元，故永策公司支付1022.3元后，无需再支付扣罚的300元。关于张绍志主张的高温费600元的问题。一审法院认为，《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定：“用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。用人单位支付的高温津贴不得低于国家和省规定的标准。”永策公司据此应当支付张绍志相应的高温津贴，现张绍志主张600元高温费应属合理，一审法院予以支持。关于张绍志主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院认为，考量用人单位是否存在违法解除的情形，应当分析规章制度是否合法及公示、是否存在违反公司规章制度的情形以及是否经过相应解除程序。本案中，永策公司首先无法证明规章制度是否已经公示，当然也无法证明张绍志存在违反规章制度的情形，且亦未经过通知工会的程序，故应认定永策公司系违法解除劳动合同，应依法赔付赔偿金5202.3元（28274.2元÷10.87个月×1个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款之规定，一审法院判决：一、永策公司于判决生效之日起十日内支付张绍志工资1022.3元、高温费600元，合计1622.3元；二、永策公司于判决生效之日起十日内支付张绍志赔偿金5202.3元；三、驳回张绍志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院审理中，张绍志未提交新的证据，且对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。本院另查明，张绍志一审庭审中陈述，“当时谈时候就是工资2350元，如果有法定节假日另外算”；在本院庭审中陈述，其认为2350元是每天上班8小时的工资，入职时没有谈延时加班工资的问题，也没有谈法定节假日工资的问题，其不清楚每月发放的工资数额为何不同，节假日加班是每天150元，其工作内容为商场一至三层巡逻，每半小时巡逻一次，吃饭自行解决，永策公司提供微波炉。以上事实有当事人陈述予以证实。本案的争议焦点为：张绍志要求永策公司支付延时加班工资17371.05元，是否具有事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于张绍志的加班时间。本案中，永策公司一审提交的保安排班表及值班表均无张绍志的签字，应当承担举证不能的不利后果，一审法院依据张绍志的主张认定其每天及法定节假日工作时间，具有事实和法律依据。根据张绍志的陈述，一审法院结合张绍志的工作强度及工作性质，酌情扣除吃饭及休息时间2个小时，并无不当，本院予以确认。关于张绍志的工资构成。本院认为，永策公司提交的工资表虽无张绍志的签字，但该工资表的实发数额与张绍志一审提交的银行交易明细中的工资数额一致，每月除固定的“基本工资”、“社保扣款”外，超时加班费数额均不固定，且张绍志亦陈述约定工资为2350元，法定节假日加班另算，其二审虽予以否认，但其陈述存在矛盾，本院依法采信永策公司的主张，认定张绍志的工资构成为基本工资加加班费，永策公司已发放张绍志加班费9062.93元。关于张绍志的加班工资数额。本院认为，张绍志2015年8月5日入职，2016年7月1日永策公司与张绍志解除劳动合同，张绍志有权向永策公司主张2015年8月5日至2016年6月30日的加班工资。一审法院认定永策公司补足张绍志扣发工资及加班工资部分合计1022.3元，并据此认定永策公司应发放的赔偿金为5202.3元，未低于法律规定的标准，本院予以维持。综上所述，张绍志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  吴晓静审判员  毕艳红二〇一七年五月十八日书记员  尹 琪