湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民一终字第204号
上诉人（原审被告）陈泽棠，男，l977年5月26日出生，汉族，中专文化，居民。
委托代理人王勋，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谈伯祥，男，l964年10月6日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人王勋，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张卫兵，男，1966年11月25日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人王勋，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘际丽，女，1971年1月1日出生，土家族，初中文化，农民。
委托代理人张道次，湖南融邦律师事务所律师。
委托代理人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。
上诉人陈泽棠、谈伯祥、张卫兵与被上诉人刘际丽合伙协议纠纷一案，前由湖南省慈利县人民法院于二○一四年一月十六日作出（2014）慈民一初字第28号民事判决。宣判后，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵不服，向本院提起上诉。本院于二○一四年七月九日作出（2014）张中民一终字第37号民事裁定，将本案发回湖南省慈利县人民法院重审。湖南省慈利县人民法院于二○一四年九月二十六日作出（2014）慈民一重字第12号民事判决。陈泽棠、谈伯祥、张卫兵不服，再次向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成由审判员唐亚萍担任审判长，审判员田洪山、代理审判员郭辉参加的合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈泽棠及三上诉人共同委托代理人王勋，被上诉人刘际丽的委托代理人张道次、陈蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告刘际丽与案外人刘际辉系姐弟关系，刘际
辉系慈利县公安局干警。经人介绍，2012年l2月ll日原告刘际丽与被告陈泽棠、谈伯祥、张卫兵双方就合伙开采位于慈利县高峰土家族乡富垭村风木垭十二组境内的大理石荒料达成协议，刘际丽（甲方）与陈泽棠、谈伯祥、张卫兵（乙方）签订《大理石合作开采合同》（以下简称《合同》）。《合同》内容共二十二条，载明：一、甲方必须于2013年8月1日前办理完成大理石宕口开采期限内所有开采许可手续及证照，所有相关费用、支出由甲方自行负担……。二、甲方承诺在开采许可证、证照未办妥前，确保乙方能先行投产进行开采，否则，乙方因投资的所有支出等实际投资款由甲方无条件赔偿。三、甲方必须于2013年2月1日前，将开采用电架至宕口指定位置（变压器200KVA），并办理用电增容手续，确保乙方正常用电……。四、宕口开采现所需用山林和土地约20亩，由甲方无偿提供……。九、宕口开采所用炸药品种，由乙方决定，甲方负责办理审批许可手续，该审批许可手续，甲方必须在乙方进场后l0日内办妥上述审批手续……。十四、合作期限自2013年3月1日至2019年3月1日止，合作期限届满后，双方有意继续合作，可另行签订合作协议……。十六、合作期限内，乙方在开采过程中，因石质变化、销售困难，导致乙方连续亏损，乙方有权单方解除合作协议，且不承担违约责任。十八、乙方保证在协议签订后，在2013年3月1日进场动工。二十、上述条款，双方共同遵守，如一方违约，承担违约金l00万元。二十一、如发生纠纷，可向原告所在地人民法院提起诉讼。《合同》就利润分配等内容进行了约定，还就双方的权利、义务单列一条，概括性的约定：合作期内，乙方负责全部生产及方料销售、结算等经营性事务，甲方不参与实际生产、经营事务。刘际辉在甲方签字位置署名“刘际丽”，并以甲方担保人身份签字，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵在乙方签字位置分别署名并约定签字生效。2013年1月15日，刘际丽与富垭村12组村民张波签订山林、土地租赁合同，租赁张波屋后公路凸林地10亩（林权证号B43110212756），租赁费共14万元，租赁期限20年（自2013年1月15日至2033年1月15日）。刘际丽于2013年3月17日、7月30日向张波两次共支付了l6万元租赁费（含2万元山林补偿款）。刘际丽还依约将开采用电架至宕口指定位置，支付相关费用98617元。此外，慈利县国土资源管理局根据刘际丽的办证申请到现场实地踩点，为颁发证照做前期准备工作。2013年3月中旬陈泽棠、谈伯祥、张卫兵组织人员进场。一方面完善生产、生活条件。如购买设备、修建房屋等；另一方面对矿山大理石进行取样钻探。在确认矿石品质符合相关要求以后动工进行大理石开采。2013年4月9日慈利县安全生产监督管理局以存在无证开采大理石等严重问题为由，下达了（慈）安监管现决（2013）1号《现场处理措施决定书》，责令立即停工，禁止非法开采。2013年4月24日慈利县国土资源局以未经国土资源部门批准为由，作出慈国土资查停2013第155号《责令停止违法行为通知书》。但生产常态维持至2013年5月20日。21日凌晨，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵突然单方面将矿上人员全部撤离，并将开采工具上的电机卸下。从此，矿山生产、管理完全停止。撤离的当日，被告方的管理人员王某电话告知证人孙红，将矿山的风炮机送给孙红家。通过孙红的电话告知，刘际辉、刘际丽始知被告已单方撤离矿山的事实。之后，三被告未就矿山以后的事宜如何处理与刘际丽进行面对面的协商。由此，双方发生纠纷，2013年10月23日刘际丽向原审法院提起诉讼，要求三被告共同赔偿经济损失283792元并支付违约金l00万元，同年10月24日，刘际丽向原审法院申请财产保全，要求冻结三被告的相应银行存款并提供了担保，原审法院于2013年10月30日已依法冻结被告张卫兵、陈泽棠存款478041.75元（其中陈泽棠53000元，张卫兵425041.75元），张卫兵、陈泽棠对财产保全裁定未申请复议。重审中，原审法院于2014年7月28日解除上述保全，并于当日发出新的保全裁定，冻结张卫兵、陈泽棠存款共计人民币478423.4元（其中陈泽棠53000元，张卫兵425423.4元）。2013年12月6日法院第一次开庭审理过程中陈泽棠、谈伯祥、张卫兵声称已于2013年11月28日向法院邮寄“反诉状”，经法院核查属实遂决定延期审理。鉴于陈泽棠、谈伯祥、张卫兵以刘际丽、刘际辉为被告与本诉主体不相对应，而案件事实相同，为减少当事人诉累，故决定将陈泽棠、谈伯祥、张卫兵诉刘际丽、刘际辉合伙协议纠纷一案与刘际丽诉陈泽棠、谈伯祥、张卫兵合伙协议一案进行了合并审理，分别判决。2013年l2月30日的庭审中，法院就《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约行为产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”内容释明后，刘际丽主张实际损失与违约金请求如不能并存则选择请求支付违约金100万元，声称其依据合同每年失去200万元可得利益。被告方对约定的违约金未提出应予以减少的请求。经审理，法院认定刘际丽的损失为人民币160617元。法院认定损失金额中，除相关不可逆转消耗费用外，实际尚已包括相应添置资产残值，鉴于双方均未提出残值相关证据和具体金额及应剔除相应残值的意见，故法院对残值部分未予减除。在举证质证过程中双方当事人未就提交的数份票据逐笔说明和发表质证意见。重审时，法院将陈泽棠、谈伯祥、张卫兵诉刘际丽、刘际辉合伙协议纠纷案（另案）和刘际丽诉陈泽棠、谈伯祥、张卫兵合伙协议纠纷案（本案）合并审理。刘际丽认为，双方所签合同有效，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵单方面撤离矿山，系解除合同的违约行为，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵应承担支付违约金100万元的合同义务。陈泽棠、谈伯祥、张卫兵一方主张合同有效，撤离行为属正常的企业管理行为，合同目前处于停滞状态，三被告未单方解除合同，不同意刘际丽要求支付违约金100万元的诉讼请求。另案中，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵要求刘际丽、刘际辉连带赔偿经济损失492564元。经法院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致法院调解不能。
原判认为，本案争议的焦点为：一、《合同》的效力问题；二、《合同》无法继续履行的原因，即谁违约的问题；三、损失及无效担保处理问题。
一、关于本案所涉《合同》的效力问题。本案中所涉《大理石合作开采合同》系双方当事人在平等自愿基础上签订，为双方当事人的真实意思表示，且双方已实际履行了部分合同义务，合同内容也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，重审时，原、被告双方对合同的有效性均不持异议，故合同是有效的，对双方当事人均有约束力。但该《合同》第二条约定：甲方承诺在开采许可证、证照未办妥前，确保乙方能先行投产进行开采，否则，乙方因投资的所有支出等实际投资款由甲方无条件赔偿；第十八条约定：乙方保证在协议签订后，在2013年3月1日进场动工。上述协议内容违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条和《湖南省矿产资源管理条例》第五条中关于开采矿产资源必须依法申请，经批准取得采矿权并办理登记的规定，双方约定在证照末办妥前进行开采违背法律的强制性规定，实属无效。上述两条协议无效并不影响合同其他部分的效力。
二、关于本案中所涉合同无法继续履行的原因及谁违约的问题。
1、关于原告刘际丽是否违约问题。
第一、关于刘际丽在约定期限内中断办理开采许可证及其他证照是否违约。《合同》第一条明确了刘际丽必须于2013年8月1日前办理完成大理石宕口开采期限内所有开采许可手续及证照。合同签订以后，刘际丽租赁了采矿用山林、土地，架设了输电线，向职能部门提出了办证申请，国土部门也到场进行了测绘，并对矿山进行了采点确认，证件办理正在进行中。
刘际丽能够自主履行的合同义务基本履行完毕。5月21日前，刘际丽的办证义务未能完成，一方面是履行期限尚未届满，另一方面刘际丽不能逾越职能部门的各项办证程序。这一期间，刘际丽方既无违约的动因，也无违约行为。5月21日凌晨，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵突然单方面从矿山撤离。撤离以后，被告未就矿山以后的事宜如何处理与刘际丽进行协商。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，刘际丽中断办证事宜属于依法行使不安抗辩权的行为，不构成违约。合同第二条关于刘际丽承诺确保三被告在矿山先行开采的内容违背法律规定，属无效条款，不能以此作为刘际丽是否违约的标准。
第二、关于刘际丽对协议中第三条、第四条、第九条是否构成违约。首先关于架电问题，合同签订日期为2012年12月11日，约定合作日期自2013年3月l日起，同时约定“甲方必须于2013年2月1日前架电”，从时间上分析，刘际丽履行架电义务在合同合作期限之先，且已按约定完成了架电并支付了相关费用98617元，被告方称其违约无据佐证。其次关于山林和土地面积提供是否符合约定足额面积。《合同》第四条约定“宕口开采现所需用山林和土地20亩，由甲方无偿提供”，本案中刘际丽于2013年1月先行提供了l0亩林地，因合同中并未明确提供林地20亩的履行时间，在合同履行过程中被告未对林地不足提出异议，故提供林地不足不构成根本性违约。最后关于炸药办理要求资料问题，被告未提供相应证据证明刘际丽违约。
综上，被告方关于本案根本违约责任在于刘际丽及担保人刘际辉的辩解理由不能成立，应不予采纳。
2、关于陈泽棠、谈伯祥、张卫兵是否违约问题。
原、被告双方均认可自合同签订后至2013年5月20日前，双方都是在积极履行合同。但是，5月21日凌晨，被告方突然单方面不留一人地撤走了矿上的全部人员，把能带走的设备带走，不能带走的设备拆除电机，甚至将部分设备送给他人，撤离以后三被告再未回矿山，置合同赋予的被告对矿山的生产、管理等事宜的权利、义务于不顾，将双方投资近百万元的资产弃诸荒野，也未就矿山以后的事宜如何处理与刘际丽进行面对面的协商。故三被告的上述行为就是单方终止合同的违约行为。重审中，被告方把上述撤离等行为辩解为“正常的企业管理行为”、“合同只是处于停滞状态”、“被告未单方解除合同”，不仅与一审时被告所作的“被告有权单方解除合同”的辩解不符，更与客观事实不符，应不予采纳。
被告陈泽棠、谈伯祥、张卫兵以慈利县安全生产监督管理局、慈利县国土资源局于2013年4月先后作出的责令停止开采行政执法文书为由，声称不能继续履行合同的观点不能成立，理由如下：第一、该两份行政执法文书并未明确办证不能，并不必然产生办证不能的后果，下达行政执法文书时离《合同》约定办证期限届满尚有数月，被告可以待原告依约办好证照后开采，而不应采取解除合同方式违反合同；第二、被告主张因石质变化有权单方解除合作协议，《合同》中第十六条约定：合作期限内，乙方在开采过程中因石质变化、销售困难，导致乙方连续亏损，乙方有权单方解除合作协议，且不承担违约责任。根据“谁主张，谁举证”原则，被告方未对照该条约定提供石质变化、连续亏损、销售困难等符合单方解除合作协议条件的任何证据，故对其有权单方解除合作协议的意见，应不予采纳。第三、合同约定合作期限自2013年3月1日至2019年3月1日止，本案合同合作履行仅两个多月，被告陈泽棠、谈伯祥、张卫兵就以具体行为表示不再继续履行合同，三被告的行为不仅构成根本性违约，还在合同期间届满前单方解除了合同。
综上，被告陈泽棠、谈伯祥、张卫兵以实际行为表明其已单方解除合同。
三、关于直接损失与违约金。
刘际丽在诉状上既要求被告赔偿损失，又要求被告支付违约金，经法院释明，刘际丽保留要求三被告支付违约金的诉讼请求。关于违约金问题，双方当事人所订立的《合同》之“任
何一方违约均须承担违约金100万元”的约定，符合契约自由精神。故刘际丽要求三被告支付违约金100万元的诉讼请求，既有事实依据，也符合法律规定，应予以支持；经法院就违约金问题释明后，初审时被告未提出减少违约额的请求，重审时，被告也未主张减少违约金的数额，故应遵从民法意思自治原则对当事人约定的违约金数额不予主动调整。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十二条、第四十四条第一款、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条第一款、第六十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告陈泽棠、谈伯祥、张卫兵给原告刘际丽支付违约金人民币100万元，三被告对上述支付款项承担连带责任，限在本判决生效后三日内付清。本案案件受理费13800元，财产保全费2910元，共计l6710元，由被告陈泽棠、谈伯祥、张卫兵共同负担。
宣判后，陈泽棠、谈伯祥、张卫兵均不服一审判决，向本院提起上诉称：1、三上诉人没有违约行为，不应承担违约金。（1）三上诉人与被上诉人之间是特殊的、松散型的合伙关系，且合伙处于筹备阶段，三上诉人有独立经营权，离开矿山无需与被上诉人协商；（2）三上诉人临时撤走采矿施工人员和简单设备只是回家等待被上诉人办证下来，不是解除合同；（3）原判认定《合同》第二条、第十八条属于无效条款，与认定三上诉人临时撤离矿山行为是单方解除合同、构成根本性违约自相矛盾。2、被上诉人未在合同约定期限内办理采矿许可证等相关证照构成根本性违约，且不符合行使不安抗辩权的条件。请求二审法院依法撤销湖南省慈利县人民法院（2014）慈民一重字第12号民事判决，改判驳回被上诉人刘际丽的诉讼请求。
被上诉人刘际丽辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。1、三上诉人擅自离开矿山的事实客观存在，三上诉人也予以承认，原判决对于三上诉人单方面解除合同的认定有事实和法律依据；2、被上诉人履行了自己的义务，根据合伙协议，投入了大量人力、物力，除需要职能部门审批的还未履行外，已将自己能够履行的义务全部履行完毕，完成了主要义务；3、三上诉人单方解除合同构成根本性违约，应当按照合同约定承担违约责任。
二审中，被上诉人刘际丽向本院提交了（2014）慈民一重字第11号民事判决书一份，湖南省慈利县人民法院出具的法律文书生效确认书一份，拟证明在三上诉人与刘际丽、刘际辉的合伙协议纠纷案中，三上诉人的行为已经被生效判决书确认为违约。
经庭审质证，三上诉人认为该判决书不能作为证据使用，三上诉人是以原告身份起诉被上诉人，对判决结果没有提出上诉，不是对所认定的事实不提异议，因两个判决书是同一合同，同一案件，是有重叠的，三上诉人已经对（2014）慈民一重字第12号民事判决认定的事实、判决不服，提起了上诉。本院经审查认为，刘际丽提交的（2014）慈民一重字第11号民事判决书已经生效，且与本案的处理具有关联性，依法予以采纳。
上诉人陈泽棠、谈伯祥、张卫兵未向本院提交新的证据。
二审经审理查明：湖南省慈利县人民法院（2014）慈民一重字第11号民事判决已经发生法律效力，该判决认定刘际丽所能够自主履行的合同义务基本履行完毕，其在约定期限中断办理开采许可证及其他证照的行为属于行使不安抗辩权，不构成违约；同时认定三上诉人撤走矿上人员、带走设备的行为系单方终止合同的违约行为。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中双方当事人签订的《合同》中第二条、第十八条已被人民法院生效判决确认为无效，但该合同中的其他条款为双方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方违约时，应当按照合同约定承担违约责任。三上诉人于2013年5月21日凌晨撤走矿上全部工作人员、带走设备的行为，已经被发生法律效力的（2014）慈民一重字第11号民事判决认定为单方终止合同的违约行为。该判决书同时认定刘际丽在约定期限中断办理开采许可证及其他证照的行为属于行使不安抗辩权，不构成违约。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，三上诉人对该生效判决认定的事实提出异议，认为其撤离矿山只是暂时停工，但未提供足以推翻该生效判决的证据，故三上诉人主张刘际丽为根本性违约，三上诉人没有违约，不应承担违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人陈泽棠、谈伯祥、张卫兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人陈泽棠、谈伯祥、张卫兵共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚萍
审 判 员 田洪山
代理审判员 郭 辉
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。