甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第176号
上诉人（原审原告）姚闫良，男，汉族，生于1988年4月6日，甘肃省静宁县农民。
委托代理人陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李维录，男，汉族，生于1969年4月20日，甘肃省静宁县农民。
委托代理人王剑，甘肃阿阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）静宁县方圆公路工程机械设备租赁有限公司。
法定代表人尹喜生，任该公司经理。
委托代理人靳维平，该公司副经理。
委托代理人张鼎荣，甘肃阿阳律师事务所律师。
上诉人姚闫良、李维录因与静宁县方圆岔路工程机械设备租赁有限公司（以下简称静宁方圆租赁公司）提供劳务者伤害责任纠纷一案，不服静宁县人民法院（2015）静民一初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人姚阎良的委托代理人陈国忠，上诉人李维录及其委托代理人王剑，被上诉人静宁方圆租赁公司的委托代理人靳维平、张鼎荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，从2013年开始李维录承包静宁县方圆公司在隆德星火路维修道路工程，雇用姚阎良开铲车，姚阎良持有B2驾驶证。2013年11月1日，在施工过程中，姚阎良驾驶小型铲车在后退过程中，从路面翻入沟中，致其受伤。随后姚阎良被送往宁夏回族自治区固原市人民医院住院治疗3天，被诊断为：1、脑肿胀；2、左颞部硬膜下血肿；3、左额颞顶骨开放性、凹陷粉碎性骨折；4、颅内积气；5、颜面部皮肤撕裂伤；6、鼻骨骨折；7、全身多处软组织损伤。由于伤情严重，于2013年11月13日转第四军医大学西京医院住院治疗51天。2014年1月3日转入平凉市人民医院康复治疗23天，2014年3月10日在兰州大学第二医院进行颅骨缺损修补，住院18天，2014年3月28日在兰州大学第二医院进行慢性泪囊炎治疗，住院17天好转出院。花医疗费404171.27，其中李维录支付医疗费397037.59元，姚阎良支付7133.68元。花交通费23414元，其中李维录支付22500元，姚阎良支付914元。另外李维录支付其他费用19660元。2014年10月31日，姚阎良的损伤被鉴定为：颅脑损伤后遗症为伤残四级；右侧肢体损伤为伤残五级；混合型不完全失语为伤残六级；鼻骨骨折鼻梁塌陷为伤残七级；左眼损坏为伤残七级；后续治疗费一次14000元，每三至四年治疗一次；护理依赖为大部分护理依赖。姚阎良要求二被告赔偿医疗费7133.68元，误工费37900元，护理费411720元，残疾赔偿金95008.80元，后续治疗费196000元，鉴定费4200元，交通费2687元，精神抚慰金50000元，计804649.48元。
庭审中，李维录、静宁县方圆公司申请重新鉴定，经静宁县人民法院委托，2015年3月10日甘肃中科司法物证技术鉴定中心做出了甘中科（2015）司鉴字第1036号鉴定书，鉴定姚阎良的损伤为：智力障碍的伤残程度评定为六级；左眼失明的伤残程度为八级；后续治疗费评定为人民币50000元；护理依赖程度评定为大部分护理依赖。李维录支付鉴定费8081元。
原判认为，姚阎良在受雇于李维录的过程中受伤，对此造成的损失，李维录应当承担主要赔偿责任，静宁县方圆公司将工程转包给无施工资质的李维录，应当承担连带赔偿责任。但姚阎良具有相应的驾驶资格，在受雇活动中未尽到注意安全的义务，亦应承担一定的过错责任，其请求精神抚慰金数额偏高，应根据本案实际情况酌情判处。关于静宁县方圆公司与李维录签订的《劳务施工合同》中“事故责任一切由李维录承担”的约定，违反法律强制性规定，属无效约定，不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款，第十九条，第二十条第一、二款，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款之规定，作出如下判决：姚闫良医疗费404171.27元，误工费24393元，护理费411728元，住院伙食补助费4480元，营养费4480元，交通费23414元，残疾赔偿金54144.8元，鉴定费8081元，后续治疗费50000元，精神抚慰金10000元，计994892.07元，由静宁县方圆公路工程机械设备租赁有限公司、李维录连带赔偿60%，即596935元（含李维录已支付的447278.59元），姚闫良承担40%，即397957元。案件受理费11846元，由姚闫良负担5923元，静宁县方圆公路工程机械设备租赁有限公司、李维录负担5923元。
姚阎良上诉称：一、上诉人在本次事故中无过错，不应承担责任，一审判决上诉人承担40%的责任不正确。上诉人在操作中已经尽到了安全注意义务，但是由于两被上诉人的违法分包以及李维录没有采取任何安全施工措施，致使上诉人受到非自身注意所能避免的伤害，两被上诉人应当承担全部责任。根据民法通则规定，受害人有重大过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，故不应减轻被上诉人的赔偿责任。二、原判采用第二次鉴定意见中伤残等级和后续治疗费的结论有失公正。两个鉴定意见书是针对不同受伤部位所需后续治疗费进行鉴定，证明这两个方面的后续治疗费都是应有的，都应予以支持，原判仅仅采用甘中科的鉴定意见书有失公正。且两次鉴定意见书中上诉人的伤残等级相差甚远，原审法院仅仅采用甘中科1036号司法鉴定意见书进行判决有失偏颇。三、原判对鉴定费、误工费计算有误。原判对上诉人第一次鉴定费4200元未作出判决。上诉人作为铲车司机，李维录明确最低工资为每日100元，故上诉人误工费应为34600元。四、一审法院不准许上诉人申请重新鉴定，违反民事诉讼法关于鉴定程序的规定。甘中科鉴定意见书适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准依据明显错误，本案不是道路交通事故，不应适用该标准，属程序违法。上诉人在质证时申请重新鉴定，一审法院口头决定不准许重新鉴定违反上述法律规定。五、一审判决采纳甘中科鉴定意见书证明认定本案属交通事故，但判决上诉人伤残赔偿金按一般人身损害计算，属适用法律错误，前后矛盾。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
李维录上诉称：一、原判由其承担60%的责任偏高。姚阎良在本案中存在严重过错，应当承担一半的过错责任。上诉人雇佣姚阎良驾驶铲车，事前经过资格审查，尽到保护雇员的义务。姚阎良在进行具体劳务过程中，操作不适当，完全没有尽到注意义务，从而导致事故的发生，故姚阎良应承担一半的过错责任为宜。二、上诉人已经支付了超过自己应承担责任的范围。该案发生后，上诉人已向姚阎良支付医疗费、护理费、交通费、生活费等共计447278.59元，且目前处境是债台高筑，原判由上诉人承担赔偿责任明显不公平、不公正。请求撤销原判，改判上诉人不在承担赔偿责任。
静宁县方圆公司答辩称：一、姚阎良在本次事故中存在重大过错，应承担主要责任，原判由姚阎良承担40%的过错责任不是过高，而是偏低，应承担50%的过错责任为宜。姚阎良作为持有B2驾驶证的雇员，具备掌握铲车的使用方法和操作规范的技能，熟悉自己的工作环境，对自己的工作环境可能存在的潜在风险有明确的认知，但其未尽上述注意义务，导致事故发生，因此，姚阎良应承担主要责任。二、原判采纳甘中科（2015）司鉴字第1036号司法鉴定意见书中伤残等级和后续治疗费的结论是正确的。姚阎良的损伤是在提供劳务过程中发生的，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准评定，甘中科的鉴定意见书鉴定程序合法，结论正确。姚阎良的伤情是颅脑损伤严重，临床治疗转归程度难以预测，故将必然产生的费用评定为5万元左右比较适当。三、原判对姚阎良单方委托而未能采信的鉴定费不予认定是正确的。至于误工费问题，因姚阎良是农民，无固定收入，原判依法按照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资70.5元计算是正确的。四、本案系提供劳务者受害责任纠纷，不属于交通事故，案件性质和鉴定依据不应混为一谈。故原判按照农村居民标准认定的残疾赔偿金符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。姚阎良的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，静宁县方圆公司将道路维修工程承包给没有道路施工资质的李维录，李维录雇佣姚阎良驾驶铲车为其提供劳务，姚阎良在施工当中受伤。根据法律规定，雇员在雇佣活动中身体受到伤害，雇主应当承担赔偿责任，雇员有过错的，应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，李维录雇佣姚阎良为其提供劳务，双方之间形成事实上的雇佣合同法律关系，姚阎良在雇佣活动中身体受到伤害，作为雇主的李维录应当承担赔偿责任。姚阎良在驾驶铲车施工当中，未尽必要的注意义务，操作不当，导致事故的发生，对事故的发生应承担次要的过错责任，故应减轻李维录的赔偿责任。李维录提出姚阎良在提供劳务过程中，存在严重过错，应承担一半过错责任的意见与本案查明的事实不符，其要求姚阎良承担本案一半民事责任的上诉理由不能成立。静宁县方圆公司未尽必要的审查义务，将道路维修工程承包给没有相应施工资质的李维录，对姚阎良的经济损失，应与李维录承担连带赔偿责任。原判认定事实清楚，但由姚阎良承担40%的责任既与本案客观事实不符，也不能使雇员的合法权益得到有效保护，二审予以调整，由静宁县方圆公司与李维录连带赔偿姚阎良全部经济损失的70%。一审中，静宁县方圆公司、李维录对姚阎良提供的伤残鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，静宁县人民法院依职权委托甘肃中科物证鉴定所对姚阎良的伤情进行了鉴定，姚阎良在庭审中虽对甘中科的鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，一审法院在释明相关法律规定后，对其鉴定申请当庭予以驳回，故原判依据甘中科的司法鉴定意见书认定姚阎良的伤残程度符合法律规定。由于姚阎良提供的伤残鉴定意见书未予采信，对其相应支出的鉴定费理应不予支持。姚阎良提出原判依据农村居民年人均工资认定的误工费错误，其实际每日工资应为100元。经查，姚阎良为李维录提供劳务，约定每日工资为100元属实，但根据法律规定，误工费的计算，有固定工资收入的，按固定工资标准计算，没有固定工资收入的，按同行业人均工资标准计算。姚阎良只是临时受雇于李维录为其提供劳务，其每日100元工资只是受雇期间的工资收入，并非长期、固定的经济收入来源，原判根据其提供的农业户口类别，按照同类行业人均工资标准认定的误工费符合本案实际。姚阎良的该项上诉理由不能成立。本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷，故姚阎良的残疾赔偿金不能按照道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准认定，姚阎良的该项上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销静宁县人民法院（2015）静民一初字第21号民事判决主文除诉讼费负担的部分；
二、变更静宁县人民法院（2015）静民一初字第21号民事判决为：姚闫良所花医疗费404171.27元，误工费24393元，护理费411728元，住院伙食补助费4480元，营养费4480元，交通费23414元，残疾赔偿金54144.8元，鉴定费8081元，后续治疗费50000元，精神抚慰金10000元，计994892.07元，由静宁县方圆公路工程机械设备租赁有限公司、李维录连带赔偿70%，即696424.45元（含李维录已支付的447278.59元），姚闫良承担30%，即298467.62元。
上述执行内容限判决送达后三十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13193元，由姚阎良负担5816元，李维录、静宁县方圆公路工程机械设备租赁有限公司负担7377元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理审判员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 晁 超