陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00167号
上诉人（原审被告）：富县城乡建设投资公司。住所地：陕西省富县镇正街**号。
法定代表人：吉勇，该公司总经理。
委托代理人：杨锐，该公司员工。
委托代理人：乔广才，陕西富华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉中市建筑工程总公司。住所地：汉中市汉台区劳动西路**号。
法定代表人：衡青忠，该公司总经理。
委托代理人：喻胜修，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人：张湛涛，陕西至正律师事务所律师。
原审被告：陕西美地置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区更新街**号*栋*****室。
法定代表人：王建雄，该公司总经理。
委托代理人：王建平，系王建雄之兄。
委托代理人：见亚兵，该公司员工。
上诉人富县城乡建设投资公司（以下简称城投公司）因与被上诉人汉中市建筑工程总公司（以下简称汉建公司），原审被告陕西美地置业有限公司（以下简称美地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2015）延中民三初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城投公司的委托代理人杨锐、乔广才，被上诉人汉建公司的委托代理人喻胜修、张湛涛，原审被告美地公司的委托代理人王建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月10日，原告与被告美地公司在未进行合法的招投标的情况下签订了富县沙梁街友谊巷“美地富名苑”的建设工程合同，合同约定了施工的各项事宜。在原告与被告美地公司签订建设工程合同的当日，城投公司向原告出具了担保函，保证内容为：1、美地公司如约履行合同；2、如美地公司违约，则保证退还保证金并承担相关的利息等经济损失，保证的方式为：连带责任保证。原告于2012年1月18日通过转账的形式给美地公司转去200万元的工程履约保证金。合同签订后，原告应被告美地公司的要求，派相关人员进场施工，但由于美地公司未办理相关的建设审批手续，工程始终不具备开工的条件，干干停停。直到2014年7月双方签订补充协议，约定：在美地公司未取得工程合法手续的情况下，美地公司要求原告进场施工，施工中被政府相关部门责令停工，由此给原告造成的损失及其他后果由美地公司承担。签订补充协议后，原告继续施工，现已经将2号楼建至三楼封顶，1号楼完成了地下一层的建设。但由于被告美地公司始终没有取得政府核准的建设工程相关审批手续，该工程于2014年9月24日被县规划局等部门责令停工，导致双方签订的合同无法履行。
原告请求：1、判令解除原告与被告美地公司签订的建设工程施工合同；2、被告美地公司双倍返还原告工程保证定金400万元（本金200万元），及利息损失70.63万元，合计470.63万元，被告城投公司对此承担连带保证责任；3、被告美地公司承担原告工程前期费用175.79万元，被告城投公司对此承担连带保证责任；4、清结已发生1号楼工程款318.53万元、2号楼446.03万元及未按时付款利息3.74万元，合计768.30万元。以上2、3、4项共计1414.72万元；5、诉讼费用由二被告承担。本案在审理过程中，原告于2015年4月21日撤回对上述第4项的诉讼请求。
原审法院认为，原告与被告美地公司签订的建设工程施工合同虽系双方的真实意思表示，但该合同的签订缺乏前期的法定的招投标程序，违反了法律的强制性规定，故该合同属无效合同。对于原告的诉请应当按照无效合同的处理办法进行处理。在原告与被告美地公司之间的建设工程施工合同签订后，被告城投公司给原告出具了担保函，从该函的内容看，应当认定为被告城投公司与原告之间达成的保证合同，城投公司的保证方式为连带责任保证。被告城投公司认为该保证合同作为主合同的从合同，主合同无效则保证合同也无效，但是从保证合同的内容看，该合同就是保证被告美地公司如约履行合同，在美地公司违约的情况下，被告城投公司承担退还保证金并承担相关的利息等经济损失的保证责任，而这样的约定完全符合《担保法》第五条规定的“另有约定”的情形，故该担保合同是合法有效的合同，被告城投公司应当按照约定承担连带责任保证。原告作为大型的建筑公司应当知道其在与被告美地公司签订建设工程施工合同前必须进行法定的招投标程序，且被告美地公司连起码的项目建设审批手续都没有办理，在这样的情况下仍然签订合同并进场施工，其自身存在一定的过错。故其要求被告美地公司双倍返还工程履约保证金并承担利息的请求该院不能完全支持。然通过对本案的审理，被告美地公司从合同的签订到未办理相关的手续即要求原告进场施工，在施工遇到困难时其仍然一再承诺由其承担相应的后果，致原告的损失不断扩大，其行为存在重大的过错，应当返还原告200万元的工程履约保证金并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息损失。被告美地公司认可原告在施工过程中购买了196.093吨钢材，并愿意返还给原告钢材款，该院予以支持。被告城投公司应当对上述保证金、利息及钢材款承担连带保证责任。另，原告主张的前期投入，因被告对投入的金额持有异议，原告也没有提供相关的票据予以证明，故该院对此不予支持，原告可另案处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条（三）项、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条、第二十一条之规定，遂判决：一、原告与被告美地公司签订的建设工程施工合同无效；二、原告与被告城投公司签订的保证合同有效；三、被告美地公司返还原告工程履约保证金200万元并承担从2012年1月18日起至给付完毕止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，被告城投公司承担连带给付义务；四、被告美地公司返还原告钢材款60.96万元，被告城投公司承担连带给付义务；上述款项，于本判决生效后10日内一次性付清。五、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费106683元，因原告撤回对工程款768.30万元的诉讼，该院决定收取41102元（退还原告65581元），由被告美地公司承担，被告城投公司承担连带给付义务。
城投公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、原审判决适用法律不当。原审判决认定被上诉人汉建公司与原审被告美地公司签订的建设工程施工合同无效，依据《担保法》第五条规定，上诉人与被上诉人之间的保证合同亦应无效，但原审判决错误认定双方的保证合同属于《担保法》第五条规定的另有约定情形，上诉人认为该条规定的“另有约定”系指对担保合同效力的另行约定，并非是对担保方式、担保内容、担保义务的约定，故原审判决认定保证合同有效系误用法律的错误认定。2、上诉人与被上诉人之间保证合同系无效合同。依据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案中，上诉人原法定代表人王建平在未召开任何会议或向上级主管部门汇报的情况下，个人擅自给被上诉人出具担保函，同时王建平也是美地公司的法定代表人，其以国有城投公司的法定代表人的身份，为自己开办的美地公司进行担保，被上诉人明知其超越职权，故上诉人与被上诉人之间的担保合同无效。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
汉建公司答辩称，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。虽然《担保法》第五条规定了保证合同是从合同，在主合同无效时保证合同作为从合同也无效，但该条款同时规定了例外特殊情况，而本案的保证合同就是原审判决所认定的另有约定情形，原审判决认定保证合同有效适用法律正确。王建平作为被答辩人的原法定代表人，给答辩人出具了担保函和相关证照材料，并加盖了企业公章，说明提供担保是企业行为而不是个人行为，至于被答辩人所称需经过会议和请示等程序，是其内部规则，并不对外产生法律效力，因此其提供的担保是有效的。被答辩人在提供担保时，完全知晓答辩人与原审被告签订的合同内容，并愿意就原审被告的违约行为给答辩人造成的损失进行代偿，承担连带保证责任，即使被答辩人在上诉状中所述情形存在，被答辩人亦存在过错，原审判决依据《担保法》第五条第二款的规定，判决其承担连带责任并无不当。
原审被告美地公司陈述称，同意城投公司上诉请求，美地公司愿意清偿对汉建公司的债务，但现在确实没有能力全部清偿，请求免除城投公司的担保责任。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明，美地公司与汉建公司订立建设工程施工合同时，美地公司的法定代表人为王建平。城投公司向汉建公司出具担保函时，城投公司的法定代表人亦为王建平。二审期间，王建平认可其在出具担保函时已知建设工程施工合同作为主合同无效。
本院认为，美地公司与汉建公司订立的建设工程施工合同，因未经合法招投标程序，违反相关法律的强制性规定，属无效合同。
关于城投公司与汉建公司签订的保证合同是否有效的问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，该款规定了在主合同无效的情况下担保合同作为从合同也无效，条文主旨是对特定情况下担保合同的效力问题进行规范，因此本条款规定的另有约定，系当事人对合同效力的特别约定。本案中城投公司向汉建公司出具的担保函中，并未就主合同无效的情况下保证是否有效作出明确说明，不符合前述条款所规定的另有约定情形，故该保证合同应为无效。
关于城投公司应当承担的责任。二审期间，原城投公司的法定代表人王建平认可其已明知主合同无效，仍向汉建公司出具担保函，存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故城投公司应就美地公司不能清偿债务的三分之一承担连带清偿责任。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市中级人民法院（2015）延中民三初字第00004号民事判决第一项；
二、撤销延安市中级人民法院（2015）延中民三初字第00004号民事判决第二项、第五项；
三、汉中市建筑工程总公司与富县城乡建设投资公司签订的保证合同无效；
四、变更延安市中级人民法院（2015）延中民三初字第00004号民事判决第三项为：陕西美地置业有限公司于本判决生效后10日内返还汉中市建筑工程总公司工程履约保证金200万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2012年1月18日起至给付完毕之日止的利息；
五、变更延安市中级人民法院（2015）延中民三初字第00004号民事判决第四项为：陕西美地置业有限公司于本判决生效后10日内返还汉中市建筑工程总公司钢材款60.96万元；
六、富县城乡建设投资公司就陕西美地置业有限公司对于本判决第四项、第五项不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；
七、驳回汉中市建筑工程总公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41102元，由陕西美地置业有限公司承担；二审案件受理费27677元，由汉中市建筑工程总公司承担18451元，由富县城乡建设投资公司承担9226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 党 彬
代理审判员 李勇杰
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王春旺