湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终字第55号上诉人（原审被告）周金波。委托代理人何明军，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马长生。委托代理人刘学智。被上诉人（原审第三人）何书清。上诉人周金波因与被上诉人马长生、何书清债权人代位权纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2015）安民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人周金波的委托代理人何明军，被上诉人马长生及其委托代理人刘学智，被上诉人何书清均到庭参加了诉讼。本案现已审理终�。原审法院查明：2010年7月至2012年5月18日期间，第三人何书清于2010年7月28日向原告马长生借款500000元，约定利息为每月19000元；2012年3月31日借款200000元，约定月利率60‰；2012年4月16日借款350000元，约定月利率50‰；2012年5月18日借款200000元，约定月利率60‰，累计借款本金为1250000元，且均没有约定还款期限。借款后，第三人向原告支付利息至2012年5月27日。同时查明，第三人何书清与被告周金波之间的债权债务关系如下：2011年10月29日被告向第三人借款300000元；2012年2月16日借款1000000元，约定月利率100‰；2012年2月17日借款400000元；2012年2月29日借款710000元，约定月利率50‰；2012年2月29日，欠利息款378800元出具欠条；2012年3月29日借款342500元；2012年3月29日借款675000元；2012年4月1日借款200000元；2012年6月1日借款250000元。被告周金波八次向第三人何书清借款累计4256300元。2013年2月9日，原告向第三人催讨要求还款，第三人以无偿还能力为由未偿还借款，多次同原告向被告催讨借款。被告于2013年1月10日支付原告200000元，2013年2月9日向原告、第三人出具承诺书承诺还款事宜。2013年3月9日，被告周金波之子周楚晟偿还原告本金300000元。之后，被告未履行还款义务，第三人亦未以诉讼或者仲裁的方式向被告行使债权。原告以第三人怠于行使到期债权为由提起本案诉讼，请求判令被告周金波偿还原告借款本金950000元并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付利息。另查明，2012年5月28日，中国人民银行同期贷款基准利率为6.1%。原审法院认为，本案争议的焦点有：一、本案是否具备代位权诉讼条件？二、被告2013年1月10日向原告支付的200000元是支付利息还是本金？一、本案是否具备代位权诉讼条件？�据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，应当符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案原告与第三人之间的借贷关系、第三人与被告之间的借贷关系有借条为证，借贷关系是合法有效的，至于被告周金波在庭审中对被告与第三人之间的债务不进行核实，属于被告放弃抗辩权的表现，对被告与第三人之间的债务应当以被告向第三人出具的借条认定。原告与第三人之间的债权债务以及第三人与被告之间的债权债务虽没有约定借款期限，但第三人在庭审中认可原告多次向第三人催讨欠款之事，且从被告出具的承诺书可以认定第三人在2013年2月9向被告行使了催讨的权利，在合理的宽限期内，被告周金波仍未向第三人履行还款义务，第三人亦未以诉讼或者仲裁的方式向被告主张债权。综上所述，原告行使代位权诉讼要求被告偿还借款本息符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件。二、被告周金波向原告支付的200000元是利息还是本金？原告与第三人均认可第三人欠原告的借款利息已支付至2012年5月27日，原告诉称被告2013年1月10日支付的200000元是支付利息，第三人认为是支付本金。因双方未约定是支付利息还是支付本金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。因此被告支付的200000元应优先支付利息，第三人向原告支付利息至2012年5月27日，2012年5月28日至2013年1月10日期间按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算所产生的利息为177917元。故被告2013年1月10日支付的200000元中177917元是支付利息，剩余的22083元是支付本金。综上，第三人尚欠原告的本金为927917元，利息已支付至2013年1月10日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百�六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条及《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百五十二条之规定，原审法院判决：被告周金波在判决生效后十日内在被告周金波欠第三人何书清4256300元债务范围内代第三人何书清支付原告马长生借款本金927917元及利息（利息计算法：2013年1月10日至2013年3月9日的利息以本金1227917元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，2013年3月9日之后的利息以本金927917元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2013年1月10日计算至借款还清之日止）。如果未按判决指定期间履行给付�钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13300元，由被告周金波承担。原审法院判决后，上诉人周金波不服，向本院提起上诉称：一、原审法院进行了三次开庭，但只向上诉人送达了一次传票，程序违法。在第二次、第三次开庭中被上诉人马长生、何书清均提交了新的证据，但没有给上诉人举证期间；二、被上诉人马长生与被上诉人何书清之间的借贷事实不清，仅凭几张借条、没有支付凭证，不能认定借贷关系存在。被上诉人何书清与上诉人周金波之间的债权债务数额不明，原审法院草率认定为4256300元，属于认定事实不清；三、上诉人向被上诉人何书清的借款没有约定还款时间，债务没有到期，被上诉人马长生不能行使代位权。请求撤销原判，改判驳回被上诉�马长生对上诉人周金波的诉讼请求。被上诉人马长生答辩称：一、上诉人收到原审法院的传票后无正当理由拒绝到庭。原审法院的第二次、第三次开庭中被上诉人马长生并没有提交新的证据。原审法院审理程序合法；二、被上诉人马长生与被上诉人何书清之间债权债务合法有效，且何书清没有任何异议；三、被上诉人何书清与上诉人周金波之间债务事实清楚，有借款凭证为证，且已经到期。何书清不以诉讼或仲裁方式主张到期债权，损害了马长生的合法权利，马长生提起本案代位权诉讼，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人何书清答辩称：何书清、马长生已经当着周金波的面将本案债务转移给周金波，周金波也出具了承诺书，本案与何书清已经没有关系。请求依法处理。本案二审审理中，各方当事人均没有提交新的�据材料。本院二审查明的案件事实与原审法院认定的案件事实一致。本院认为，本案为债权人代位权纠纷，焦点在于被上诉人马长生的诉讼请求是否能得到支持以及原审法院程序是否违法。对照《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条所规定的代位权行使的条件：1、债权人马长生对债务人何书清拥有合法的债权，该债权除有相应的证据支持外，马长生与何书清对债权债务情况并没有异议；2、代位权诉讼的后果是次债务人对债务人的债务数额得到相应的扣减，因此，债权人对债务人的债权数额在双方并没有异议的情况下，并不是人民法院具体审理的范围，人民法院应当具体审查次债务人对债务人的债务数额；3、本案中，次债务人周金波认可尚欠债务人何书清债务，只是以双方没有结算为由对具体的数额予以回避。但从周金波所出具的借据来看，其总数额大于债权人马长生对债务人何书清所拥有的债权数额，马长生主张代位权并不损害周金波的权利；4、何书清对周金波的债权已经到期，且马长生、何书清曾共同向周金波主张权利但均未果；5、本案次债权并不属于专属债权。因此，应当认定马长生提起本案债权人代位权诉讼符合法律规定，应当予以支持。至于原审法院审理程序问题。原审法院口头通知周金波参加原审的第二、三次开庭审理，但没有送达书面通知并制作送达回证，上述程序确实不当。在本案二审审理中，本院已将本案全部证据材料交给上诉人周金波予以质证，上诉人周金波对相关证据的真实性并没有异议，故应当认定周金波的质证等诉讼权利在二审中得到了充分行使，原审法院的程序瑕疵在二审中得到了补救。故本院不再以原审程序不当为由将案件发回重审以增加诉讼成本。综上所述，上诉人周金波的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13079元，由上诉人周金波负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军代理审判员  刘芳岑代理审判员  张艳婷二〇一六年三月二十一日书 记 员  李荷花