福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑再初字第1号原公诉机关厦门市人民检察院。原审被告人郑某某，男，1961年3月17日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省厦门市海沧区海沧镇石塘村刘山153号。2001年9月3日因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪被厦门市人民检察院刑事拘留，同年9月11日逮捕，羁押于厦门市第一看守所。原审判决生效后于2002年5月30日交付厦门市第一看守所执行。2002年9月2日刑满释放。辩护人张肃，福建志远律师事务所律师。辩护人王小婷，福建大道之行律师事务所律师。厦门市人民检察院指控原审被告人郑某某犯贪污罪一案，本院于2002年5月14日作出（2002）厦刑初字第52号刑事判决。该判决已经生效并执行完毕。因郑某某不服，向福建省高级人民法院申诉，福建省高级人民法院于2014年9月20日作出（2012）闽刑监字第68号再审决定书指令本院再审。本院于2014年11月4日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院检察员汪岳峰、代理检察员杜鑫出庭履行职务。原审被告人郑某某及其辩护人张肃、王小婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关厦门市人民检察院指控，被告人郑某某在厦门市民政局担任系统工会主席期间，利用职务上的便利，于1998年11月至1999年9月间采取假发票冲帐及造假补贴手段，分别骗取公款人民币1.606万元和5.31万元，两笔共计人民币6.916万元，具体事实如下：（1）1998年8月初，厦门市民政局举办“军警民民政杯”足球赛，经被告人郑某某提议，厦门市民政局同意由厦门元老足球队代表该局参加“军警民民政杯”足球赛。比赛期间，被告人郑某某以足球活动经费名义分别于98年7月1日和7月30日从系统工会副主席兼临时出纳的陈某甲处领取现金4万元和3万元，合计人民币7万元，由被告人郑某某掌握使用。比赛结束后，被告人郑某某于1998年11月25日到厦门兴体实业有限公司开具两张总金额为1.606万元购买运动服装的虚假发票，并谎称这两张发票系海滨足球队购买的运动服装发票，请元老队负责人陈某乙帮忙签字。在陈某乙签字后，被告人郑某某将这两张1.606万元虚假发票，连同其他发票拿回系统工会报销冲抵1998年7月份预支的7万元现金，从而被告人郑某某将1.606万元公款非法占为己有。（2）1999年1月至9月间，被告人郑某某分四次向厦门元老足球队队长陈某乙、海滨足球队队长陈某丙提供市民政局空白补贴表格，要求二人分别找元老队球员、海滨足球队球员帮忙在领款栏上签名，被告人郑某某将签好名字的补贴表格提供给系统工会会计陈某甲和出纳林某甲，其二人按被告人郑某某的要求填上补贴金额及补贴理由，经被告人郑某某审批报销领取现金，四次金额分别为99年元月6日1.56万元、2月9日1万元、9月6日1.75万元、9月23日1.4万元，合计5.71万元人民币。被告人郑某某除在元老足球队队员陈天来生病时送给他4000元慰问费外，余下的5.31万元公款非法占为己有，而未发放给签名的元老队及海滨足球队员。起诉认为，被告人郑某某在厦门市民政局担任系统工会主席期间，利用职务上的便利，采取假发票冲帐及造假补贴手段，共侵吞公款人民币6.916万元，应以贪污罪定罪量刑。被告人郑某某辩称，1、人民币1.606万元确实用于购买运动服送给单位领导和赞助单位的有关人员，另有4000元购买字画通过原分管的副市长蓝某送给上级单位，个人未从中贪污。2、关于5.31万元的去向，主要用于回拨给赞助单位的有关人员。该款是以元老足球队队员和海滨足球队队员的补贴形式领取的，且经过足球队队员的签字和财务审批同意，因此性质上已不属于公款，而是足球队队员的补贴款，部分作为集体活动费用，部分作为红包赠送给赞助单位的人员，部分用于慰问本单位人员和生病的足球队员，没有占为己有，不属贪污行为。3、其在纪检机关调查期间主动交代贪污事实，应认定自首。原审判决查明：1998年8月间，厦门市民政局举办”军警民民政杯”足球赛，由该局系统工会负责筹办。时任系统工会主席的被告人郑某某提议由厦门元老足球队代表该局参加该场足球赛，市民政局经集体研究同意。比赛前，被告人郑某某以足球活动经费名义分别于l998年7月1日和7月30日从系统工会副主席兼临时出纳的陈某甲处领取现金4万元和3万元，合计人民币7万元，由被告人郑某某掌握使用。比赛结束后，被告人郑某某于同年11月25日找到其朋友厦门兴体实业有限公司经理黄某甲，要求黄帮忙开具两张总金额为1.606万元、购买运动服装的虚假发票，黄某甲采取“大头小尾”的方法虚开了2张客户联为购买运动服、总金额为1.606万元的发票（号码分别为NO.8346561、8346562），上述2张发票存根联为矿泉水、食品，金额仅30余元。被告人郑某某请元老足球队负责人陈某乙在两张发票上签字后，将这两张l.606万元的虚假发票，连同其他发票拿回系统工会报销冲抵1998年7月份预支的7万元现金中的款项，从而将1.606万元公款非法占为已有。原审认定上述事实的证据有：1、厦门市纪委的移送函和情况说明，证实市纪委根据群众举报材料，于2000年10月8曰起对郑某某的有关违法违纪问题进行初查，并于2001年4月4日移送厦门市人民检察院的经过；2、厦门市人民检察院的立案决定书及对被告人郑某某采取强制措施的有关手续；3、证人陈某甲的证言，证实：1998年7月1日和7月30曰，其根据郑某某的要求，领取现金4万元和3万元，由被告人郑某某在“军警民民政杯”足球赛中掌握使用。后被告人郑某某在1998年下半年和1999年上半年交给她大量票据作账，用于冲抵预支的人民币7万元。经其辨认，厦门兴体实业有限公司开具的两张总金额为1.606万元（金额分别为8030元）购买运动服装的发票即是被告人郑某某报帐的，并由其作了现金付出凭证；4、证人黄某甲的证言，证实：大约1998年11月间，被告人郑某某要他帮忙虚开两张发票，其碍于情面，就按郑某某的要求，采用大头小尾的方法，虚开两张销售运动服的发票，金额分别为8030元，计1.606万元，实际上没有该笔业务；5、证人林某甲的证言，证实：被告人郑某某在l998年下半年和l999年上半年交给财务大量票据作帐，厦门兴体实业有限公司开具的两张总金额为1.606万元（金额分别为8030元）购买运动服装故发票即是被告人郑某某报帐的，并由陈某甲根据郑某某的意思作了现金付出凭证；6、证人陈某乙的证言，证实：1998年，厦门元老足球队二次代表厦门市民政局参加“军警民民政杯”足球赛和职工联赛；7、证人黄某乙（原厦门市民政局局长）的证言，证实：厦门市民政局系统工会是独立法人，经费按财务规定开支，不需向他汇报；厦门元老足球队代表厦门市民政局参加“军警民民政杯”足球赛经民政局集体研究同意，经费主要是下属单位赞助的；1998年下半年，郑某某有让其到系统工会领一套“李宁牌”运动服，其有听郑某某讲局领导每人一套；8、证人庄某（厦门市民政局副局长）的证言，证实：1998年厦门元老足球队代表厦门市民政局参加“军警民民政杯”足球赛有经民政局集体研究同意，经费主要是下属单位赞助的；9、厦门市民政局计划财务处的现金付出凭证复印件，证实财务人员林某甲根据被告人郑某某的报帐，以足球队购运动服费用的名义为1.606万元做账；10、被告人郑某某要求黄某甲虚开的2张购买运动服的发票（号码分别为NO.8346561、8346562），经郑某某、黄某甲、林某甲、陈某甲辨认属实；ii、黄某甲虚开的2张购买运动服发票（号码分别为No.8346561、8346562）的存根，该存根的内容与客户联不符，证实该发票系“大头小尾”的假发票；12、被告人郑某某的供述，承认虚开2张购买运动服的发票报销1.606万元；13、厦门市人民检察院的扣押清单和收据，证实扣押在案的赃款计人民币69160元。对于被告人郑某某及其辩护人在庭上关于“1.606万元用于购买20套“李宁牌”运动服发给单位领导和职工，并有4000元用于购买字画给原分管副市长蓝某，个人未从中占有。”的辩护意见，原审经查认为，被告人郑某某辩称通过杨某甲（现在逃）购买20套“李宁牌”的运动服和购买字画只有其一人的供述，没有其它证据可以佐证。且其辩解该运动服发给单位领导和职工，除局长黄某乙外，亦查无实据。而购买字画给原分管副市长蓝某既无证据证明，亦未经领导批准，故其辩解不能采信。被告人郑某某利用虚假发票报销的方法，侵吞公款1.606万元，应认定为贪污。其辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。对于起诉指控被告人郑某某贪污5.31万元的部分，原审查明：1、1998年元老足球队确有二次代表市民政局参加比赛，从民政局1998年7月20日的局长办公会议记录及“纪念厦门足球100周年百队足球赛秩序册”看，元老足球队二次代表市民政局参加比赛均经民政局领导同意，比赛从1998年8月1日-11月8日，持续时间较长，证人黄某丙的证言亦证实作为组织单位系统工会为球队支付参赛报酬，发放队员补贴不必经民政局领导同意。2、该款确未按报销用途发放到签名的足球队员手中，但元老足球队负责人陈某乙的证言：“99年郑某某曾经拿给我几张足球训练补贴表，让我找队员在领款人处签好名……之后不久，郑某某对我说这些钱，他领出来了，郑要将钱放在我这边，我说还是先放他那边吧，他没再说什么，又过了一段时间，具体时间我记不清，郑某某又对我说那些钱他放在香港阿良那里了”（即筹备到香港比赛）。从该证言看，不能证明被告人郑某某是假借足球队名义贪污；3、从黄某乙及足球队员陈某乙、张伟明、陈俊阳的证言看，该部分款项确有用于与足球队员有关的消费等活动；黄某乙在2001年3月1日的证言中证实被告人郑某某请足球队员消费时其亦有参加过，并证实郑告诉过他元老足球队要到境外比赛；陈某乙、张伟明、陈俊阳均证实被告人郑某某请足球队员到娱乐场所高消费的情况。因此，认定被告人郑某某将该款占为己有的证据不足。4、该款从性质上说，属于足球队员的补贴款，至于该款的发放、用途合理与否，应属违纪范畴。综上，认定被告人郑某某假借他人名义贪污该笔公款的证据不足，根据现有材料该部分指控不能成立。综上，原审认为，被告人郑某某身为国家工作人员，不廉洁自律，采用虚报冒领的方法贪污公款1.606万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出被告人郑某某有自首情节，经查，从纪检、检察机关出具的本案查破经过看，被告人郑某某是在纪检发现其有经济违法问题，对其进行初查并采取措施后，才交代自已的违法犯罪事实的，而非主动坦白交代，故不能认定为自首。鉴于被告人郑某某对自已的贪污行为仍未彻底认罪悔罪，故辩护人要求对其适用缓刑不予采纳。市民政局对系统工会的管理不善，因此，该1.606万元的贪污款项不予发还，应予没收。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年9月3日起至2002年9月2日止）。二、扣押在厦门市人民检察院的赃款人民币一万六千零六十元予以没收，上缴国库。该判决于2002年5月14日作出后，郑某某没有上诉，厦门市检察院没有抗诉，已经发生法律效力，本院于2002年5月30日通知厦门市第一看守所执行。郑某某于2002年9月2日刑满释放。判决生效后，郑某某提交部分证人证言先后向本院及福建省高级人民法院申诉。本院于2006年11月20日作出（2006）厦刑监字第15号驳回申诉通知书，福建省高级人民法院于2011年12月29日作出（2011）闽刑监字第3号驳回申诉通知书。因郑某某继续申诉，福建省高级人民法院于2014年9月20日作出（2012）闽刑监字第68号再审决定书，认为“郑某某的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）项的再审条件，”决定如下：“指令厦门市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。”本院再审庭审中，郑某某申诉称，一、原审认定其贪污1.606万元是错误的。其没有将该款据为己有的故意，款项中12000元用于购买运动服作为“军警民民政杯”足球赛的纪念品发放给相关人员，原审有几个证人都承认有收到服装，原审却认为“仅有黄某乙收到发放服装，没有其他证据佐证”是错误的，现再审提交其辩护人调查庄某等9个人的证言，均证实收到郑某某发放的服装。另4000元是根据民政局领导黄某乙的指派，用于制作一副画交给原副市长蓝某的报酬。二、认可原审关于5.31万元不构成贪污的认定。请求再审改判郑某某无罪。检察机关同意原审判决不认定起诉指控的第二部分事实（即以发放队员补贴名义贪污5.31万元）。建议法庭在本次开庭审理时不再对该事实进行调查审理。鉴于控辩双方均对原审认为“指控郑某某假借他人名义贪污5.31万元的证据不足、不予认定”没有异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”的规定，法庭经征求控辩双方意见，本案再审对于原审不予认定的指控5.31万元贪污部分不再审查，重点围绕原审认定指控的第一笔1.606万元构成贪污罪的证据是否充分进行审理。检察机关对该部分相关证据举证如下：（一）原审证据。1、向民政局工会提取的两张虚假的发票正联，向厦门兴体实业有限公司提取的虚假发票的存根。证明系“大小头”发票，正联金额合计为1.606万元，商品为运动服装22套；存根金额合计为50元，商品为矿泉水、食品。民政局工会提供的1998年7月份郑某某领取7万元现金冲帐情况资料壹份。证明已经报销69599.39元，其中1.606万元为服装费用。记帐凭证、收支表等，证明市民政局付给体委的经费15万元，其中10万元系企业赞助款，5万元系民政局工会出资。实际支出164210元（其中支付代开16060元发票的兴体公司服装费15030＋3960＋矿泉水2070，付广州东明文体商店服装费15050元等）。2、证人黄某甲（厦门兴体实业有限公司业务经理）的证言。证明发票正联体现的销售服装事实不存在，系应郑某某要求开具；证人陈某乙（厦门元老足球队负责人）的证言。证明郑某某让其在发票上签字。财务人员陈某甲、林某甲等人的证言。证明该二张发票已经用于冲抵郑某某借款7万元中的1.606万元，另外款项用其他发票冲帐，7万元均已经报销完毕。3、郑某某的供述与辩解。主要内容是：1998年8月，厦门元老足球队代表市民政局参加“军警民民政杯”足球赛，费用由市民政局将市殡葬处赞助的5万元转帐到市足球协会，作为举办这次比赛活动的经费。1998年7月1日和30日，其从系统工会副主席陈某甲处领取现金分别为4万元和3万元，合计7万元人民币，放在自己身上用于活动开支。1998年11月25日，其通过厦门兴体实业有限公司黄某甲开具两张总金额为1.606万元虚假购买运动服装发票，连其他车票、餐票及运动服装发票共7万元冲抵从陈某甲处领取的7万元，已报销完毕。1998年11月用虚假发票报销的1.606万元，其中4000元“我应蓝某的要求委托杨某甲去购买一幅画送给蓝某，钱交给杨某甲”，1.2万元交杨某甲用于到石狮市购买20套运动服送给市民政局、殡葬处等有关人员。庭上辩护人问郑某某：“你送蓝某字画局长知道吗？”郑回答“我与局长有通气。”4、民政局领导黄某乙、庄某的证言。证明1998年有开展足球比赛，让陈某乙的元老队代表民政局参赛，并由郑某某担任主席的工会组织，经费来源于下属单位赞助，按财务规定开支，不需要局领导同意，郑某某可审批。黄某乙还证明有领取到一套李宁牌运动服装，“比赛经费具体如何开支我不很清楚，当时比赛有关的事都是郑某某负责，具体花了多少钱、怎样花销的我不知道。”5、其他相关人员的证言。厦门市殡葬管理处副处长陈某丁的证言，证明1998年底或1999年初有收过郑某某一套运动服。厦门五龙房地产公司经理叶某的证言，证明叶某赞助1万元给元老队搞足球比赛。1998年底，郑某某有送两套运动给叶某。厦门福满经济发展公司经理黄某戊的证言，证明98年黄某戊捐助3万元用于组织足球队。1998年下半年，郑某某送两套运动服给黄某戊。6、原审庭审中郑某某辩护人提供的证据。1998年5月21日市民政局工会会议记录、1998年7月20日市民政局会议记录、“民政杯”军警民足球邀请赛秩序册等书证，证明：市民政局批准开展民政杯足球比赛，厦门元老队代表民政局参赛。上述证据均经过原审庭审举证质证。值得注意的是，在原审证人证言中，证人黄某乙、陈某丁承认1998年郑某某以系统工会比赛剩余服装为由送其1套运动服，黄某戊、叶某承认1998年郑某某送其2套运动服。（二）原审判决后郑某某向我院申诉复查期间出现的新证据。1、本院复查承办法官询问黄某乙、郑某某笔录。（1）黄某乙的证言，证明其本人的司机、郑某某的司机、赞助单位的经理、民政局领导都有一套运动服装；也知道郑某某把字画由蓝某交给北京民政部的领导，4000元没有发票，只能从1.6万元里面扣除，是经过我们领导同意的。2006年11月7日证明郑某某有权决定如何支配系统工会争取来的赞助费，但要按财务规定开支。（2）郑某某的陈述，称其到石狮购买服装时卖方说没有发票，就回来再补。解释称因怕别人乱说，才在报销后又把7.5万元（包含1.606万元）放回去准备组织到境外比赛用。也就是说买运动服装与送画的钱后来实际变成其自己出了，该7.5万元后来被扣押。2、郑某某提交的书面证据：（1）证人杨某甲2004年5月19日给郑某某的律师何海建的书面回复函，证明1998年有与郑某某一起到石狮市购买了20套运动服装，品牌有阿迪达斯、李宁等，支付了12000元，未开发票。其本人收到运动服装1套；1998年8月确实有叫吴某作画并由郑某某送蓝某，给吴4000元，合计收郑某某给的16000元。（2）郑某某的辩护人何海建2004年4月9日到福建龙岩闽西监狱调查厦门市原副市长蓝某的笔录，证明1998年7-8月份，郑某某告知其市民政局开展足球比赛，其提出说有领导喜欢字画。国庆期间郑某某到其家中送了一副牡丹图及1套运动服装，告知其均是由杨某甲办理的。（3）部分证人出具的说明或者辩护人提供的笔录材料：庄某（民政局副局长）、杨某乙（民政局副局长）、杨某丙（民政局副局长）、马某（赞助公司人员）、林某乙（收容遣送站站长）、周某（南山疗养院院长）出具的书面说明，证明1998年各收到郑某某1套运动服；吴某（画家）2005年11月18日出具的说明，证明1998年有一机关干部找其作画，说送给一领导，其收了4000元润笔费。（三）福建省高级人民法院复查期间承办法官的调查笔录。1、证人黄某丁的证言，证明其在石狮做服装生意，当时杨某甲和郑某某向其购买了20多套运动服装，其收了12000元，未开发票。2、证人杨某甲的证言，证明1998年其陪郑某某到石狮向王老板购买了20多套运动服装，由其先垫钱，回来后郑某某把钱还他。郑某某还让其找了几幅画从中挑出一幅，给了其4000元，过后有跟其说送给蓝某。（四）再审期间检察机关询问郑某某的笔录。郑某某述称，原审判决书认定其贪污16060元公款，实际上该笔款项中的12000元用于购买运动服装作为足球比赛的纪念品，分发给有关人员，另外4000元交杨某甲找人作了一幅画，送给当时分管民政工作的副市长蓝某。送画给蓝某是黄某乙局长指定让其做的，因为蓝某当时帮市民政局开展足球比赛拉了赞助，用工会的活动经费开支是允许的，这也是当时的社会风气，其认为最多是违反财经纪律的问题。运动服装是当时的民政局领导黄某乙、庄某、杨某乙等特意交待要记得给相关单位的人员送纪念品，所以其才会去购买的，买回来后先放其办公室，刚好时就拿给有关的人员。其找黄某甲代开的16060元发票，就是用来报销购买的运动服装及作画的费用，因为交杨某甲支出的16000元没有发票，才找黄某甲代开的，另外从其报销的69599.39元明细中也可以看出没有其他报销运动服装的费用。检察机关认为，申诉复查阶段出现的证据均由相关部门依法提取，其真实性可以采信。综合案件事实，可以证明：1、郑某某提出的1.2万元是和杨某甲一起到石狮购买运动服装；2、多个人员有从郑某某处领取服装作为比赛纪念品；3、确实存在杨某甲找吴某作画并且支付4000元作为润笔费。郑某某及其辩护人对上述证据及证明的事实没有异议。郑某某及其辩护人亦在庭上提交了其辩护人在再审期间向原厦门市民政局副局长兼党委副书记、分管政治处等庄某；原厦门市民政局副局长、党委委员兼残联理事长杨某丙；原厦门市民政局副局长杨某乙；原厦门市殡葬管理处处长洪某、原厦门市民政局殡葬管理处副处长兼工会主席曾某、原厦门市殡葬管理处工会副主席郑某、原厦门市民政局政治处工作人员李某、原厦门市民政局办公室工作人员徐树龙、现任厦门市永恒贸易有限公司总经理马某等人调查的笔录，上述人员均证明1998年有收到郑某某发放的“军警民民政杯”足球赛纪念品运动服。检察机关对该证据没有异议。综合上述原审及再审证据，检察机关认为，（一）关于证据分析：1、除非杨某甲、黄某丁与郑某某配合作假证，否则已经足以证明郑某某从开展足球比赛的经费中提取16000元，其中12000元购买运动服装作为纪念品发给相关单位的人员，另有4000元交杨某甲找人作画送给蓝某。从郑某某报销的69599.39元明细中，没有看到其他报销运动服装的费用。因此，郑某某辩解系因为上述支出的16000元没有开发票，才找黄某甲代开发票用于报销，有一定合理性。但是，足协开支的费用中有购买多套运动服装，去向没有调查，是否有给郑某某用于发给他人作纪念品有待进一步核实；郑某某、杨某甲、黄某丁关于购买12000元服装的陈述是否真实，也有待进一步核实。此外，由于存在实际开支与发票不一致的情形，郑某某报销的69599.39元是否只存在16060系代开的，也未一一查证，不排除支出的16000元实际由其他一份或者多份发票冲帐，而16060元对应的款项实际被郑某某占有的可能性。2、交4000元给杨某甲找人作画送给蓝某的事实不仅有郑某某与杨某甲的陈述，还得到蓝某及作画人吴某的印证，可以认定。（二）关于事实定性与法律适用：1、在没有证据证明有关人员作伪证的情况下，可以认定郑某某有购买12000元的运动服装作为纪念品发给有关人员，并且找黄某甲代开发票用于报销，也可以认定郑某某有送给相关人员多套运动服装。但是，所送服装是否即为用12000元到石狮市购买的服装，存在疑问，现有证据仍不能完全排除该款项实际上被侵占贪污的可能性。根据疑罪从无的原则，建议法庭依法不予认定起诉指控的郑某某贪污该12000元公款的事实。2、虽然证据可以证明有4000元系给他人作画的费用，但是该款项系公款，任何人均不能侵占，也不能决定将公款用于给领导行贿。即使局领导黄某乙同意或者指示郑某某办理，也构成贪污公款。因此，检察机关认为，郑某某贪污4000元公款用于给领导行贿的事实清楚，证据充分。另外，虚开发票的数额为16060元，存在60元的差额，郑某某合并贪污公款的数额为4060元。根据1999年9月16最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定的贪污犯罪的立案标准为：1、个人贪污数额在5千元以上的；2、个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。4000元为工会活动经费，不属于上述明文规定的相关情形，不符合追诉标准。综上，检察机关认为，现有证据虽足以证明郑某某让他人开具虚假发票，报销服装费用16060元，并将报销所得款项中的公款4000元人民币用于给他人行贿，但由于出现新的证据，在案证据不能排除郑某某将报销所得款项中的12000元公款实际用于购买运动服装，并且将运动服装用作纪念品发放给足球比赛相关人员，原起诉、判决认定的郑某某贪污公款12000元的证据不足，仅能认定贪污公款4060元人民币。根据法律规定，贪污数额达到5000元以上才应予追诉。因此，建议法院根据查明的事实、证据，依法改判被告人郑某某无罪。郑某某及其辩护人辩称，指控的1.606万元中，12000元系用于购买运动服作为“军警民民政杯足球赛的纪念品发放给相关人员，有相关的证人证实；4000元是用于根据局领导黄某乙的指派制作一幅画送交原分管副市长蓝某，系履行工作职责，因此，郑某某没有贪污该款。而原审关于指控的5.31万元不构成贪污罪的认定是正确的。请求再审改判郑某某无罪。本院认为，原审认定被告人郑某某以足球活动经费名义从市民政局系统工会领取现金7万元，过后找他人开具总金额为1.606万元的虚假发票用于报销冲抵预支款项的事实清楚。控辩双方指向需要进一步查明的事实在于：郑某某有没有“将1.606万元公款非法占为已有。”原审期间，郑某某辩解用虚假发票报销的1.606万元，其中4000元应蓝某的要求委托杨某甲去购买一幅画送给蓝某，1.2万元用于到石狮市购买20套运动服送给市民政局、殡葬处等有关人员。侦查机关的调查笔录已经体现证人黄某乙（市民政局局长）、陈某丁（是民政局殡葬处副处长）承认1998年郑某某以系统工会比赛剩余服装为由送其1套运动服，黄某戊、叶某（赞助单位经理）承认1998年郑某某送其2套运动服。故，原审关于“被告人郑某某辩称通过杨某甲（现在逃）购买20套李宁牌运动服和购买字画只有其一人的供述，没有其它证据可以佐证。且其辩解该运动服发给单位领导和职工，除局长黄某乙外，亦查无实据。而购买字画给原分管副市长蓝某既无证据证明，亦未经领导批准，故其辩解不能采信。”的分析意见依据不充分。复查再审阶段，原审被告人郑某某提供了证人杨光某证言，福建省高级人民法院的法官并对杨某甲本人做了调查，杨某甲证明1998年有与郑某某一起到石狮市购买了20套运动服装未开发票，有付给吴某4000元润笔费用于作画送交蓝某，共收郑某某16000元。郑某某还提供了证人蓝某的证言，证明1998年7-8月份郑某某到其家中送了一副牡丹图及1套运动服装，告知其均是由杨某甲办理的；提供证人吴某证言，吴证明1998年有一机关干部找其作画，其收了4000元润笔费；提供证人庄某、杨某乙、杨某丙、马某、林某乙、周某、洪某、曾某、郑某、李某、徐树某证言，证明1998年各收到郑某某1套运动服；本院复查案件承办法官询问证人黄某乙，黄称郑某某有权决定如何支配系统工会争取来的赞助费，但要按财务规定开支，其知道郑某某把字画由蓝某交给北京民政部的领导，润笔费4000元没有发票，只能从1.6万元里面扣除，是经过我们领导同意的。上述证据经过再审庭审举证质证，控辩双方对证据形式和内容均没有提出异议。本院再审对新的证据分析如下：1、关于证明力。再审期间出现的新证据均为证人证言，时间出现在2006年以后，与2001年案发时隔五年，时过境迁，证人证言的不准确、不稳定的特点比较明显，还有些证言的固定形式不完整，因此证明力较弱。但由于控辩双方均对证据形式和真实性不持异议，且这些证据在本案中的作用也只是“证伪”而非“证实”，因此再审不再要求补强，这些证据用于作为综合评析判断的依据。2、关于证明内容。关于12000元购买运动服部分。证人黄某丁、杨某甲关于在1998年经手买卖20套运动服、多名证人关于某甲的证言，与郑某某在侦查期间关于款项用于购买运动服送给相关人员的辩解，以及当时四名证人关于某乙的证言能够互相印证，可以证明郑某某买运动服并将一些送给民政局人员、赞助企业领导的事实。但是，要证明郑某某将12000元虚假发票冲抵的款项用于购买运动服发给相关人员，证据链还存在欠缺：1）买运动服的确切数量、品牌、货款数额没有相应单据证明和证言的相对准确印证，无法判断；2）发给的人员是否都与“民政杯”足球赛有关，郑某某是否都以单位名义发放，或者有的以个人名义发放，没有一一核实；3）所发放的运动服是否就是郑某某用此次冲抵的款项所买，也没有进行核实。因此，如检察机关所述，郑某某辩解具有一定合理性，但是不排除支出的16000元实际由其他一份或者多份发票冲帐，而16060元对应的款项实际被郑某某占有的可能性。从裁判的角度，只能作出“冲销款项中12000元不能排除确实用于购买运动服作为比赛纪念品，以单位名义发放给比赛相关人员的可能性”的判断，从而不必然得出郑某某将款项“占为己有”的结论。本着“疑罪从无”的原则，对该12000元不应认定为郑某某贪污。关于4000元作画润笔费部分。4000元实际支付给了字画的作者，有作者吴某证言以及蓝某、杨某甲、黄某乙的证言，与郑某某的辩解能够印证。但是，关于款项用途性质是“履行职责”的公务用途，还是郑某某个人处分该款项，控辩双方存在争议。本院认为，综合原审及再审证据可见：郑某某在原审阶段供述：“局长指示过，蓝某有事你要办好。”“4000元我应蓝某的要求委托杨某甲去购买一幅画送给蓝某”，庭上辩护人问郑某某：“你送蓝某字画局长知道吗？”郑回答“我与局长有通气。”到了再审阶段辩称系“根据局领导黄某乙的指派制作一幅画送交原分管副市长蓝某”的履职行为。对照黄某乙的证言，侦查阶段证言是“这次比赛的经费具体如何开支我不很清楚，当时有关比赛的事都是郑某某负责的，具体花了多少钱，怎样花销的我不知道。”五年后在郑某某在场情况下所做的证言是“知道郑某某把字画由蓝某交给北京民政部的领导，4000元没有发票，只能从1.6万元里面扣除，是经过我们领导同意的。”既未能证明黄某乙事前有概括授意郑某某用公款满足蓝某的个人要求，事后追认郑某某“只能从报销的款项里扣除4000元是经过其同意”，也与案发时黄某乙的证言不符，不能印证郑某某所说的“根据黄某乙指派”的事实，目前也没有证据证明郑某某将画送给蓝某系以公务的名义所送。故郑某某辩称该4000元系履行职务行为的辩解意见不能采信。况且，诚如检察机关所述，该款项系公款，任何人均不能侵占，也不能决定将公款用于给领导行贿，因此即使局领导黄某乙同意或者指示郑某某办理，也构成贪污公款。该4000元仍应认定为郑某某占为己有。此外，郑某某冲抵报销16060元，尚有60元没有说明去处。综上，可以认定，郑某某将报销的款项中4060元非法占为己有。综合以上证据分析判断，本院认为，本案原审认定郑某某将虚开发票报销的16060元全部占为己有的依据不足，应予纠正。原审证据及再审新的证据可以证明，郑某某关于其中12000元用于购买运动服作为足球比赛纪念品送给相关人员的辩解具有一定的合理性和证据，本着“疑罪从无”的原则，不宜认定郑某某将该12000元占为己有，指控该部分贪污的证据不足；而另外4000元系郑某某个人用于请人作画送领导，其关于公务行为的辩解缺乏事实依据，不予采纳，此外尚有60元郑某某没有去向说明，故应认定郑某某将虚报的4060元非法占为己有，该行为的性质是贪污。鉴于国家工作人员侵吞公款不足人民币5000元，不够刑事追诉起点，故依法不予认定郑某某的行为构成贪污罪。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，第一百九十五条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：撤销本院（2002）厦刑初字第52号刑事判决；宣告原审被告人郑某某无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长林常红审判员黄翠青代理审判员李隽二〇一五年七月二十一日书记员孟娟?????????????????????????????????????????????????????????????????