浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第701号
上诉人（原审原告）：王栋梁。
委托代理人：郑晓、张辉。
上诉人（原审被告）：温州市南磁科技有限公司。
法定代表人：李春兰。
委托代理人：谭军。
上诉人王栋梁、温州市南磁科技有限公司因劳动争议一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人王栋梁及其委托代理人郑晓、张辉，上诉人温州市南磁科技有限公司的委托代理人谭军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告从2006年2月份进入被告单位工作，被告除工伤保险外，未为原告办理其他社会保险。2011年3月29日，被告厂房发生火灾，造成原告等3名工人受伤住院治疗。经中国人民解放军一一八医院（以下简称一一八医院）诊断：原告火焰烧伤面积97%，其中Ⅲ度90%（全身多处）伴中度吸入性损伤，目前由于特大面积烧伤引起以下并发症：1.肺部感染；2.创面感染；3.胃肠道功能紊乱；4.败血症可能；5.肾功能障碍；6.应激性糖尿病。2011年4月27日，经温州市鹿城区人事劳动局认定，原告受伤属于工伤。2011年10月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工致残等级为贰级，大部分护理依赖。2012年8月18日，原告出院，期间共住院508天。原告受伤前12个月平均月工资为2875.45元。被告为原告办理的工伤保险缴费基数为1532.40元。工伤认定后，2012年8月29日，被告将社保部门支付的一次性伤残补助金34187.50元、住院伙食补贴360元、医疗费2486元，共计37334元转账给原告。2012年5月9日，经社保部门核定，原告伤残津贴为每月1310元、工伤护理费为每月1021.60元，合计2331.60元，并从2012年5月开始按月发放。原告住院期间的医疗费用（包含外购药品）、住院伙食费已由被告支付，被告并已支付给原告生活费38100元及其家属交通费12912元、护理费240元。2012年8月30日，原告家属向被告借支20000元。2012年10月12日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年12月13日作出温劳人仲案字（2012）第698号仲裁裁决书。原告不服裁决，遂诉至法院。
原判另查明，原告由于伤情严重，前期2011年3月29日至2011年12月26日需两人护理，此后需一人护理，其妻子王瑛一直在院陪护。2011年3月29日至2011年12月10日，原告由一名护工护理，护理费由被告支付。2012年12月12日，一一八医院出具的医疗证明书记载“原告烧伤全身面积97%Ⅱ-Ⅲ度，经治疗创面愈合、现全身疤痕畸形，需后期整形手术。预计手术费用300000元”。2013年2月4日，一一八医院又出具二份医疗证明书，分别记载“原告烧伤面积97%Ⅱ-Ⅲ度，创面愈合后广泛疤痕增生，需安装空调以利皮肤代谢”，“原告遗留糖尿病系严重烧伤引起的并发症”。
原判认为，一、《工伤保险条例》第十条规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬”，根据上述规定，被告应按照原告的实际劳动报酬，即原告受伤前12个月平均月工资2875.45元为缴费基数为原告投保，但被告投保的缴费基数为1532.40元，导致原告无法享受与其工资相符的工伤保险待遇，被告应承担赔偿原告工伤保险待遇损失的责任。具体金额如下：
1.一次性伤残补助金，按原告月工资2875.45计算25个月，减去原告转账支付的37334元（包括被告误转的住院伙食补贴360元、医疗费2486元），为34552.25元。2.伤残津贴。按原告月工资2875.45元的85%计算减去工伤保险基金每月支付的1310元，被告尚需每月支付原告1134.13元。根据浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》【浙人社发（2011）253号】规定“一级至四级工伤职工已经参加工伤保险或者一级至四级工伤职工工伤发生时尚未参加工伤保险但已纳入工伤保险统筹管理的，应当按月享受工伤待遇”，加上原告享受工伤保险待遇时间及工伤保险待遇政策调整的不确定性，对原告要求一次性支付伤残津贴至其退休之日的请求，不予支持，并确定被告赔偿原告伤残津贴损失的期间为2011年11月（原告定残之日次月）至2013年4月（本案判决确定的履行之月），共计20414.34元（1134.13元／月×18个月）。其后，原告可根据实际损失，另行提出主张。至于原告定残之日至2012年5月社保部门核定前的伤残津贴，该院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇”，故原告应向社保部门主张该期间的伤残津贴。
二、原告提出的其他赔偿项目，该院确认如下：
1.停工留薪期待遇（误工费）。原告主张2011年3月29日至2011年10月28日期间的停工留薪期待遇的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，金额共计20128.15元（2875.45元／月×7个月）。2.护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。2011年10月28日定残之日前的护工护理费，已由被告支付；之后至2012年4月份的护理费根据《工伤保险条例》第三十四条的规定应由工伤保险基金支付，原告可另行向社保部门主张；2012年5月份起的护理费，社保部门已核定，并开始按月支付。考虑到原告伤情严重，停工留薪期间需两人护理，家属的陪护应属必然，被告应予赔偿家属护理费。该院综合原告住院治疗的时间、陪护家属人数、相关食宿标准、已支付护理费金额等因素，酌情确定为15000元。3.住院伙食补助费。原告的住院伙食补助费已包含在医疗费用中，而医疗费已由被告支付，故该项请求，不予支持。4.空调费。由于原告属于严重烧伤，夏天炎热时，在空调房生活，有利于原告的病情及康复，其性质类似于医疗费，虽然不属于工伤保险赔偿项目，但该项损失系原告因工受伤造成，被告应予赔偿。根据实际情况，酌情确定被告一次性支付10000元；5.残疾专用轮椅费。辅助器具费可通过劳动能力鉴定委员会确认后，由工伤保险基金支付。原告要求被告承担，不予支持；6.交通费。交通费被告已经支付，原告未再提供任何交通费票据，故不予支持。7.后续医疗费。该项目尚未实际发生，原告可另行主张。8.血糖仪器费。该项目不属于必须支出的费用，不予支持。
三、关于社会保险。
1.原告要求被告补缴2006年2月起的社会保险费，根据规定补缴只包括养老保险，而根据《工伤保险条例》第三十五的规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险”，故原告在退休后已经可以享受养老保险，无需再补办养老保险，对该项请求，不予支持。2.根据《工伤保险条例》第三十五的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残”的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，故被告应以原告实际伤残津贴2444.13元（2875.45元×85%）为基数，从定残之日为原告缴纳基本医疗保险。
综上，被告需支付原告一次性伤残补助金损失34552.25元、伤残津贴损失20414.34元、停工留薪期待遇20128.15元、后期夏天空调费10000元、家属护理费15000元，共计100094.74元，扣减被告已支付的生活费38100元及借支款20000元，尚需支付41994.74元。依照《工伤保险条例》第十条第一、二款，第三十二条，第三十三条，第三十四条，第三十五条，第四十条，第六十四的规定，判决：一、被告温州市南磁科技有限公司于判决生效之日支付原告王栋梁一次性伤残补助金损失、伤残津贴损失、停工留薪期待遇、后期夏天空调费、家属护理费等，合计41994.74元。二、被告温州市南磁科技有限公司于判决生效之日起十日内以伤残津贴2444.13元为基数，替原告王栋梁缴纳2011年10月28日开始的由用人单位承担部份的基本医疗保险费，个人应缴部份由原告王栋梁负责缴纳。三、驳回原告王栋梁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，王栋梁、温州市南磁科技有限公司均不服，提起上诉。
王栋梁上诉称：上诉人工资采取计件方式确定，在事故发生前12个月的平均月工资为3276.32元，故一次性伤残补助金为3276.32元／月×25个月=81908元，停工留薪期工资为3276.32元／月×7个月=22934.24元。而伤残津贴的支付标准为3276.32元／月×85%=2784.87元／月，扣除保险基金每月支付的1310元，公司尚需每月支付伤残津贴差额1474.87元，并应按照上述伤残津贴为基数给上诉人缴纳基本医疗保险。住院伙食补助费为508天×30元／天=15240元。根据医院证明，上诉人在2011年3月29日至2011年12月26日为重病期，需二人护理，但公司仅支付一人护理费，故尚需支付家属护理费267天×150元／天=40050元。社保部门核定的月工伤护理费1021.60元过低，应根据2013年浙江省月平均工资3340.58元确定，即为3340.58元／月×40%=1336.23元／月，扣除社保部门支付金额外，公司尚需要每月支付上诉人护理费314.63元。住院伙食补助费30元／天×508天=15240元，根据上诉人的伤势情况，应理解为伙食营养补助费，公司应予支付。另外，公司应支付后续治疗费300000元、交通费5000元。每年7、8、9月份，上诉人都必须待在空调房间内，防止疤痕溃烂发生，空调费每月1000元，按20年计算共计60000元。残疾专用轮椅费，被上诉人应配合上诉人通过劳动能力鉴定委员会确认购买二级残疾专用轮椅。购买血糖仪属于必要支出的费用，每台10**元，每五年更换一次，按20年计算，该项费用为5000元。此次事故对上诉人身心造成巨大的伤害，公司应支付200000元的精神抚慰金。另外，上诉人还需要抚养一个未成年子女，公司应支付50000元的被抚养人生活费。请求二审法院撤销原判，依法改判，案件诉讼费由温州市南磁科技有限公司负担。
温州市南磁科技有限公司辩称：王栋梁受伤后已经从社保部门领取了一次性伤残补助金，定残后社保基金已按月支付给王栋梁伤残津贴和护理费，公司无需再承担上述费用。王栋梁从2011年3月29日受伤至2011年10月28日鉴定期间已经从公司领取了38100元，超出其停工留薪期原工资福利待遇，另还从公司借支20000元。公司已经支付护理人员护理费39740元，并支付了交通费13916元，无需再支付该两项费用。王栋梁主张的后期夏天空调费的性质类似于医疗费，则应由社保基金来支付，而不是由公司承担。王栋梁主张的后续治疗费、每月支付生活护理费、残疾辅助器具费、血糖仪器费等，因公司已经为其参加了工伤保险，且并未实际发生，如今后需要治疗，亦应由社保基金予以支付，而不是由公司承担。另外，王栋梁主张精神损害抚慰金及被抚养人生活费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回王栋梁的诉讼请求，并作出公正判决。
温州市南磁科技有限公司上诉称：根据工伤保险条例的规定，上诉人已经为王栋梁缴纳了相关的各项社会保险，王栋梁已经从社保部门领取了一次性伤残补助金。而伤残津贴应向社保部门主张核定，上诉人不需要再承担额外赔偿。王栋梁的伤情具体需要几人护理，需要鉴定部门出具相关的文书来确定，王栋梁停工留薪期间的护理费，上诉人已经支付，原判确定上诉人还需支付护理费15000元，缺乏法律依据。空调费不属于工伤赔偿项目，若认定空调费类似于医疗费，则应由社保基金支付。请求二审法院撤销原判，依法改判。
王栋梁辩称：双方劳动关系明确，王栋梁赔偿请求符合法律规定，请求驳回温州市南磁科技有限公司的上诉请求。关于月平均工资，应当为3276.32元。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。
二审另查明，王栋梁受伤前十二个月的平均工资为3276.32元。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规，享有权利和承担义务。王栋梁因工负伤，依法构成工伤，享有工伤保险待遇。王栋梁上诉称在仲裁及一审阶段其受伤前十二个月的平均工资存在计算错误，温州市南磁科技有限公司称由人民法院审核确定。经本院审核查明，王栋梁受伤前十二个月的平均工资应为3276.32元，其依法享有的相关赔偿项目应以此标准确定。据此，根据《工伤保险条例》的相关规定，结合王栋梁的定残情况，王栋梁享有的一次性伤残赔偿金应为3276.32元／月×25个月=81908元，停工留薪期工资应为3276.32元／月×7个月=22934.24元，伤残津贴标准为其本人工资的85%。至于伤残津贴的支付方式，原判确定的符合相关规定，本院予以确认。温州市南磁科技有限公司赔偿王栋梁2011年11月至2013年4月的伤残津贴损失应为（3276.32元／月×85%－1310元／月）×18个月=26547.66元。用人单位为劳动者投保工伤保险，系为了在劳动者发生工伤时，分散用人单位的风险负担和保障劳动者的权益。王栋梁享有的相关工伤保险项目的金额并不因温州市南磁科技有限公司为其投保工伤保险而发生变化。温州市南磁科技有限公司虽为王栋梁投保了工伤保险，但工伤保险基金支付的相关项目低于王栋梁依法享有金额的，其应向王栋梁补足差额部分。关于护理费的问题。王栋梁在定残后的护理费，依法由社保部门核定，并由工伤保险基金支付。王栋梁主张社保部门核定的定残后月护理费过低，应按照2013年浙江省月平均工资的40%确定，缺乏依据，本院不予支持。定残前（2011年3月29日至2011年10月28日期间）的护理费，鉴于上诉人的伤残并结合医院出具的证明，除了专人护理外，尚需一名家人陪伴护理，而温州市南磁科技有限公司仅支付一人护理费，故尚应向王栋梁家属支付合理护理工资。鉴于王栋梁的住院期限、王栋梁的妻子二审期间对其原月工资的陈述等因素，原判酌情确定温州市南磁科技有限公司另行支付家属护理工资15000元，并无不当。医疗费中已包含住院伙食补助费，且医疗费已由温州市南磁科技有限公司支付，故就住院伙食补助费，原判不予支持，亦无不当。关于空调费的问题。从王栋梁的伤残愈后情况来看，适宜的温度有利于其皮肤代谢及康复，故在炎热夏天空调费的支出属其因本次工伤合理且必要的支出，原判酌情确定温州市南磁科技有限公司一次性支付10000元，亦无不当。血糖仪器费，非工伤事故必要的支出；交通费，温州市南磁科技有限公司已支付，王栋梁未提供证据证明尚有其他交通费的发生；后续治疗费，尚未发生，故就该三项费用原判不予支持，亦无不当。关于残疾专用轮椅费，依法应经劳动能力鉴定委员会确定，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。王栋梁关于“温州市南磁科技有限公司配合王栋梁通过劳动能力鉴定委员会确认购买二级残疾专用轮椅”、精神抚慰金200000元及被抚养人生活费50000元的上诉请求，一审未主张，不属于二审审理范围。综上，上诉人王栋梁主张的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第128号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第128号民事判决第一项、第二项；
三、温州市南磁科技有限公司于判决生效之日支付原告王栋梁一次性伤残补助金损失、伤残津贴损失、停工留薪期待遇、后期夏天空调费、家属护理费等，合计60955.90元；
四、温州市南磁科技有限公司于判决生效之日起十日内以伤残津贴2784.87元为基数，替王栋梁缴纳2011年10月28日开始的由用人单位承担部份的基本医疗保险费，个人应缴部份由原告王栋梁负责缴纳；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由温州市南磁科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 郑文平
审判员 苏子文
二〇一三年七月十五日
书记员 黄百隆