河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1625号
上诉人（原审原告）程国平，男，1955年3月21日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人程慧娟、姬丽丽，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦作市科龙达锚喷支护设备厂（普通合伙）。住所地：焦作市丰收路西段。
执行事务合伙人，皇甫幼利。
委托代理人许淑萍，河南河阳律师事务所律师。
上诉人程国平与上诉人焦作市科龙达锚喷支护设备厂（普通合伙）（以下简称科龙达设备厂）劳动争议纠纷一案，程国平、科龙达设备厂均不服解放区人民法院于2016年6月3日作出（2016）豫0802民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭于2016年7月21日公开开庭审理了本案，上诉人程国平的委托代理人程慧娟，上诉人科龙达设备厂的执行事务合伙人皇甫幼利及其委托代理人许淑萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程国平上诉请求：1、维持解放区人民法院（2016）豫0802民初226号判决第一项；2、撤销（2016）豫0802民初226号民事判决第二项，改判科龙达设备厂向其支付赔偿金47359.41元、未签订劳动合同的双倍工资211989.74元、未休年休假工资报酬8269.1元、拖欠工资5720元。事实与理由：一、科龙达设备厂单方解除劳动合同没有法律依据，属于违法解除应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金，一审法院认为首先应由劳动行政部门审查处理，没有法律依据。根据一审法院认定事实2015年科龙达设备厂认为程国平超过60周岁，决定不再雇佣，系科龙达设备厂单方进行的解除。科龙达设备厂的解除理由显然不符合法律规定，解除劳动关系既未通知工会也未书面通知劳动者，属于违法解除劳动关系，依据劳动合同法第八十七条规定应当支付赔偿金。二、科龙达设备厂没有与程国平签订劳动合同属于持续状态，仲裁时效应从解除劳动关系之日起算，一审法院认定超过仲裁时效没有法律依据。按照《劳动合同法实施条例》的规定，即使成立无固定期限劳动关系，也应当签订书面劳动合同。故双倍工资应从双方实际劳动关系建立时计算，仲裁时效应从双方解除或用人单位改正签订劳动合同时起算。由于劳动合同法从2008年1月1日起生效，故双倍工资应从2008年2月起计算。三、未休年休假工资的举证责任在用人单位而非劳动者，一审法院错误的将举证责任分配给程国平。四、一审法院事实认定错误，科龙达设备厂实际向年满55周岁的人发放补助，程国平要求支付相应补助数额工资应当予以支持。程国平提供证人证言，科龙达设备厂虽未认可具体数额，但确认了给年满55周岁的工人发放补助的事实。
科龙达设备厂辩称，程国平的上诉请求应予驳回。1、程国平2015年4月已经开始领取城镇居民基本养老保险，符合劳动合同法第四十四条第二款规定的劳动合同终止的法定事由，所以不存在我方单方解除劳动合同的说法。2、程国平要求的双倍工资已超过时效。3、一审对未休年休假工资的举证责任分配符合谁主张谁举证规则。4、程国平不符合文件规定的补发补助的条件，单位不予发放并无不妥。
科龙达设备厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为驳回程国平的所有诉讼请求；2、程国平负担一、二审诉讼费。事实理由：一审法院没有查清事实从而做出错误判决，二审应予纠正。首先，判决科龙达设备厂赔偿养老金损失没有事实依据。根据最高院相关司法解释的规定，程国平起诉前，应先经过社保机构审核并出具证明，确实不能补办的，才赔偿损失，程国平并未提交证据证明不能补办。第二，判决赔偿养老金损失没有法律依据。养老金的数额由单位和个人缴纳养老保险的缴费比例、缴费标准、年限等因素决定，程国平自己也应承担部分养老保险费，该部分损失不应由厂里承担。并且厂里已将该部分费用随同工资一并发放给工人，所以一审对该损失的计算没有法律依据。第三，养老金损失的请求超过时效。程国平到厂里工作时已年满50岁，根据社会保险法的规定，缴费满15年方可享受养老金，厂里与程国平协商将该费用以现金形式与工资一并发放。程国平在2010年就知道未为其缴纳社会保险的事实，本次诉讼中才提出已超过时效。
程国平辩称，科龙达设备厂所述不符合事实，本案是劳动争议案件应当适用劳动法规，一审法院第一项判决正确，应予维持。
上诉人程国平向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠工资5720元；2、被告补足未达最低工资标准工资665元；3、被告支付未签订劳动合同的双倍工资共计211989.74元；4、被告支付赔偿金47359.41元；5、被告支付养老金损失776080元（暂计至80岁，要求计算至法定养老金停止领取之日）；6、被告支付未休年休假工资报酬8269.1元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，科龙达设备厂系非公司私营企业。2005年9月1日，原告程国平到被告科龙达设备厂工作并接受其管理，被告科龙达设备厂按月为程国平发放工资，2005年9月至2006年3月的工资系现金发放，2006年4月至2015年11月的工资系转账支付，在此期间原告主要从事电焊工作。2010年8月18日，科龙达设备厂下发文件《关于对我厂职工养老补助的有关规定》，该文件载明，“凡在我厂工作的职工未满55周岁均可享受本规定……每月出勤达到24天（含法定假日）以上者均可享受本规定……本规定要求工作届满五年一次支取，中途不可结算……本规定从2010年元月份开始执行”。2010年1月14日至2010年1月21日，程国平因急性阑尾炎入住焦作市第二人民医院治疗。2010年1月、2月，程国平在被告处的出勤天数均为6天。2015年程国平从科龙达设备厂领取养老补助180元。2015年2月，程国平出勤11天。2015年3月21日，科龙达设备厂向程国平转账支付2月份的工资935元。2015年11月，科龙达设备厂认为程国平已超过60岁，决定不再雇用，并于2015年12月15日最后一次向程国平转账支付11月份的工资1870元。程国平于2015年11月30日离开科龙达设备厂。
2016年1月6日，程国平申请劳动仲裁，要求科龙达设备厂支付拖欠工资5720元，补足未达最低工资标准工资665元，支付未签订劳动合同的双倍工资共计211989.74元，支付赔偿金47359.41元，支付养老金损失776080元（暂计至80岁），支付未休年休假工资报酬8269.1元。2016年1月7日，焦作市解放区人事劳动争议仲裁委员会作出焦劳仲案字（2016）004号不予受理通知书，认为程国平已超过法定劳动年龄，不在仲裁受理范围，决定不予受理。原告不服该仲裁裁决，提起诉讼。
另查明，原告程国平系1955年3月21日出生，2015年11月30日原告离开科龙达设备厂时已经年满60周岁；2015年5月6日，焦作市人力资源和社会保障局发布焦人社（2015）5号文件《焦作市人力资源和社会保障局关于公布我市企业离退休人员基本养老金水平的通知》，该通知载明：2015年养老金我市企业退休人员基本养老金水平1950.3元∕月。
一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。首先应当明确原、被告双方是否存在劳动关系。本案中，原告程国平于2005年9月1日到被告处工作，接受其管理，按月在被告处领取工资。故应当认定从2005年9月1日起,原、被告之间正式建立了劳动关系。2005年9月1日至2010年3月20日，原告程国平一直在被告处工作并接受其管理，而被告科龙达设备厂也一直向原告程国平支付工资报酬，应当认定双方在此期间建立了劳动关系；2010年3月21日至2015年11月30日，程国平虽已年满60周岁，但并未享受相关社会保险，且原、被告双方继续履行原事实劳动合同内容，应当认定在此期间原、被告双方劳动关系处于持续状态。原、被告在劳动关系持续期间并未订立书面劳动合同，被告科龙达设备厂也没有为原告程国平办理社会保险。至于被告称原告是从2006年4月起才到被告处上班的，因该段时间的签到表、工资领取单均在被告处存放，而被告并未出示上述材料，应由其承担不利举证责任，故对其主张，不予采信。另外，被告认为原告从事的电焊工属于特殊工种，在2010年3月份原告年满55周岁时就达到了法定退休年龄，被告已于2010年元月口头通知原告办理退休事宜，所以合同终止的时间应为2010年3月21日，此后原告接受被告的返聘回到被告处继续工作，双方建立了劳务关系。但根据法律规定，特殊工种的认定需要市级以上劳动行政部门确认，且特殊工种提前退休的，需要在相关岗位连续工作至少八年以上，对此被告均未提交证据予以证明，故对于被告的上述意见，不予采信。其次，关于原告的各项诉讼请求，确认如下：1、要求被告支付拖欠工资5720元。原告认为根据被告科龙达设备厂制定的《关于对我厂职工养老补助的有关规定》，被告拖欠其5720元没有支付。但该文件明确规定，职工未满55周岁可享受本规定、每月出勤达到24天（含法定假日）以上者均可享受本规定且规定从2010年元月份开始执行。2010年1、2月，程国平出勤天数均为6天，不满24天，不能享受上述规定，而2010年3月21日，原告程国平已经年满55周岁，之后也不能再享受上述规定。故程国平不符合上述文件规定的条件，要求被告支付其拖欠工资5720元没有依据，不予支持。2、要求被告补足未达最低工资标准的工资665元。2015年2月，原告程国平实际出勤天数为11天。2015年3月21日，被告转账支付给原告2月份的工资935元，即每天按85元确定。当时的最低工资标准为1400元/月，即每个工作日按64.37元确定（1400÷21.75＝64.37）。与此相比，被告支付的工资水平并未违反法律规定。至于原告称其已经安排调休，补足休假时间，因没有提交任何证据证明，不予采信。故对于原告要求被告向其支付665元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。3、要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资211989.74元。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。故被告应当向原告支付2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资。但法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自上述法律施行之日起，原告就应当知道自己的权利受到侵害，但原告直至2016年才提起仲裁申请，故原告的该项请求已经超过了法律规定的仲裁时效，不予支持。4、要求被告支付赔偿金47359.41元。原告认为被告单方解除劳动合同，未依法支付劳动报酬，故而要求被告加倍支付赔偿金。但法律规定，用人单位解除或终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付。故要求用人单位支付经济补偿金应首先由劳动行政部门审查处理，对此，原告并未举证证明。故对于原告该项诉讼请求，不予支持。5、要求被告支付养老金损失776080元（暂计至80岁，要求计算至法定养老金停止领取之日）。本案中，原、被告自2005年9月起建立劳动关系，直至2015年11月30日原告离开被告处，被告均未与原告签订劳动合同并为其办理养老保险，这是造成原告程国平不能领取养老金的主要原因，对此被告存在过错，应当承担赔偿责任至于具体数额，酌定应按焦作市人力资源和社会保障局公布的我市企业退休人员基本养老金水平为准。庭审中，原告明确养老金损失按照2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资38804元确定。但原告一直在被告科龙达设备厂工作，该厂系非公司私营企业，故原告诉讼请求中超出部分，不予支持。6、要求被告支付未休年休假工资报酬8269.10元。2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依职权责令限期改正，逾期不改正的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。本案中，原告程国平并未举证证明其向劳动行政部门反映，故原告要求支付年休假报酬依据不足，不予支持。
原审判决：一、被告焦作市科龙达锚喷支护设备厂（普通合伙）于本判决生效后，从2015年12月起至法定养老金停止领取之日止，按月向原告程国平赔偿其养老金损失（具体数额以焦作市人力资源和社会保障局公布的当年焦作市企业退休人员基本养老金水平为准）；二、驳回原告程国平的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告焦作市科龙达锚喷支护设备厂（普通合伙）承担，原告预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结算。
本院审理中，双方当事人均未提交证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属于劳动争议纠纷。一、关于程国平主张的未签订书面劳动合同的双倍工资。程国平2005年9月1日到科龙达设备厂工作，双方之间建立劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款的规定，科龙达设备厂应当在一个月内与程国平签订书面劳动合同，满一年不签订书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，科龙达设备厂应当向程国平支付超过一个月不满一年共十一个月的二倍工资，该二倍工资中的一半属于惩罚性赔偿，受仲裁时效的限制。程国平于2016年申请仲裁时才提出该项请求，已超过仲裁时效，又无证据证明存在时效中止、中断的情形，对其该项请求不予支持。二、关于程国平主张的赔偿金。程国平1955年3月21日出生，2015年11月程国平已超过退休年龄，科龙达设备厂以程国平超过60岁，决定不再雇佣，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，程国平认为科龙达设备厂存在违法解除的理由不成立，其要求支付赔偿金的请求不予支持。三、关于程国平主张的养老金损失。程国平在科龙达设备厂工作十年，期间科龙达设备厂未按规定给程国平缴纳养老保险，其应当承担相应的法律责任。但由于养老金须缴纳保险费满15年才能领取，具体数额又受到缴费年限、缴费基数等因素的影响，并且个人也应承担8%的养老保险费，综合以上因素，本院认为，程国平提供的证据不能证明其损失的具体数额，应承担举证不能的法律后果，对该项请求不予支持。四、一审对程国平主张的拖欠工资5720元、未休年休假工资报酬8269.1元的处理并无不当。
综上，程国平的上诉理由不能成立，本院不予支持；科龙达设备厂的上诉理由成立，一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销解放区人民法院（2016）豫0802民初226号民事判决；
二、驳回原告程国平的诉讼请求。
一审诉讼费10元，由焦作市科龙达锚喷支护设备厂（普通合伙）承担；二审案件受理费10元，由上诉人程国平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年九月十二日
书记员 张 冬