湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1192号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司，住所地：监利县容城镇城府中路。
负责人：谭华山，该公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：段三九，男，1970年12月12日出生，汉族，住监利县。
委托代理人：陶桓茂，监利县荆南法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：监利县汽车运输总公司，住所地：监利县容城镇江城路108号。
法定代表人：张勇，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：郑继全，男，1974年12月17日出生，汉族，住监利县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司因与被上诉人段三九、监利县汽车运输总公司、郑继全机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2017）鄂1023民初1284号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司的委托代理人覃世方，被上诉人段三九及其委托代理人陶桓茂，被上诉人郑继全到庭参加诉讼，被上诉人监利县汽车运输总公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担医疗费总额10%的非医保用药，在12万元责任限额内赔偿残疾赔偿金和后续治疗费，不赔偿精神损害抚慰金；由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和事由：1、道路旅客运输承运人责任保险条款第三十条约定按基本医疗保险报销标准赔偿医疗费。因此上诉人不应赔偿被上诉人的非医保用药，被上诉人在仙桃市第一人民医院的用药明细中没有区分医保类别，故应扣除医疗费总额的10%作为非医保用药；2、按道路旅客运输承运人责任保险条款第三十条第（一）项约定，按伤残等级计算残疾赔偿金和后续治疗费赔偿限额为12万元。一审判决上诉人承担残疾赔偿金和后续治疗费总额为127544元，超出了上诉人应当承担的赔偿限额；3、道路旅客运输承运人责任保险条款第九条约定：上诉人不承担精神损害抚慰金。被保险人未投保精神抚慰金附加险。一审判决上诉人在承运人责任保险限额内承担精神损害抚慰金不当；4、段三九的误工时间应计算至定残前一日止为164天。一审按鉴定意见认定其误工时间为180天不符合法律规定。
被上诉人段三九辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。1、答辩人受伤后用药由医院决定，答辩人的损失应当得到赔偿；2、关于赔偿限额12万元是霸王条款，买保险的时候没有说明，按保险法规定不应支持；3、精神抚慰金由法院裁判；4、误工费系按照鉴定时间计算，由法院认定。
被上诉人监利县汽车运输总公司未向本院提交答辩意见。
被上诉人郑继全辩称：1、涉案车辆已在保险公司投保，保险公司应当赔偿；2、保险公司投保时并未说明哪些范围不赔偿。
一审原告段三九向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告郑继全和被告监利县汽车运输总公司赔偿原告损失235913元；2、请求依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在承运人责任保险范围内直接赔付原告的损失；3、请求依法判令被告郑继全和监利县汽车运输总公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月22日6时15分，刘军驾驶鄂Ｄ×××××号“宇通”牌大型普通客车，由监利县开往武汉市方向，车行至沪渝高速公路968KM+850M（渝沪向）处，其车右前部撞上鄂Ｈ×××××号车致该车向右失控撞上道路右侧护栏钢板，鄂Ｄ×××××号车向左失控撞上道路中央护栏钢板后，两车分别横停于路面，造成鄂Ｄ×××××号车辆乘车人段三九受伤，两车不同程度受损和路产设施损坏的道路交通事故。经湖北省公安厅高速公路警察总队一支队仙桃大队认定：刘军负此次事故全部责任，段三九不负此事故责任。段三九受伤后在仙桃市第一人民医院住院治疗21天，后转至监利县人民医院继续住院治疗17天，郑继全为其垫付医疗费44018.1元。经监利捷诚法医司法鉴定所鉴定：段三九构成九级伤残，后续医疗费用为10000元，误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。
另认定：D62999号客车为监利县汽车运输总公司所有，由郑继全承租用于从事道路客运经营，营运路线为监利至汉口。监利县汽车运输总公司为事故车辆鄂Ｄ×××××号客车在中国人民财产保险股份有限公司监利支公司投保了道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额60万元。段三九是事故车辆D62999号客车随车售票乘务员、运费结算员。
还认定：段三九的损失为：医疗费44018.1元，后续医疗费10000元，误工费28800.49元（180天×58401元/年÷365天），护理费8057.34元（90天×32677元÷365天），住院伙食补助费1900元（38天×50元/天），营养费2700元（90天×30元/天），残疾赔偿金117544元（29386元/年×20年×20%），鉴定费1950元，交通费1000元，精神损害抚慰金6000元，共计221969.93元。
一审法院认为：公民的人身健康权依法受法律保护，段三九因本案交通事故遭受了经济损失，理应获得民事赔偿。事故车辆鄂Ｄ×××××号客车在中国人民财产保险股份有限公司监利支公司处投保了道路旅客运输承运人责任保险，故保险公司应根据保险合同在保险限额内予以理赔。关于伤残赔偿金是否应按城镇居民标准计算，段三九从事交通运输行业相关工作，其工作地点在城镇，收入来源地亦在城镇，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准予以计算。关于保险合同中免除保险公司赔偿义务的条款是否有效，上述免责条款不能对抗侵权责任法的有关规定，故对中国人民财产保险股份有限公司监利支公司关于不承担精神损害赔偿费用、非医疗保险用药费用及其要求按合同约定的伤残等级赔偿限额比例计算赔偿数额的主张不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔偿原告段三九经济损失180840.83元（221969.93元-1950元-44018.1元＋4839元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司向被告郑继全返还37229.1元（44018.1元-1950元-4839元）；三、驳回原告段三九其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4839元，由被告郑继全负担（已于上述判项中予以核减）。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对误工时间认定有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、上诉人应当承担的医疗费中应否扣减10%的非医保用药；2、上诉人关于按伤残等级确定承担残疾赔偿金、后期治疗费赔偿限额的主张是否成立；3、一审判决上诉人在道路旅客运输承运人责任保险限额内承担精神损害抚慰金是否适当；4、一审认定被上诉人段三九误工时间是否适当。
1、上诉人应当承担的医疗费中应否扣减10%的非医保用药。中国人民财产保险股份有限公司道路旅客运输承运人责任保险条款第三十条第（一）项约定：发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：（一）……其中，医疗费按照所在地基本医疗保险报销标准计算赔偿；……上诉人据此主张免赔医疗费总额10%的非医保用药。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，道路旅客运输承运人责任保险条款采用的是格式合同，该条款第三十条第（一）项属于免除保险人部分责任的条款。上诉人以该条款约定主张免赔非医保用药，应当对该免责条款是生效条款负举证责任。上诉人就其该主张仅向一审提交了道路旅客运输承运人责任保险条款，至二审法庭辩论终结前未提交该免责条款是生效条款的证据，应当由其承担举证不能的法律后果。其次，上诉人主张按段三九医疗费总额的10%扣减非医保用药，但其至二审法庭辩论终结前未举证证明段三九的医疗费总额中存在10%的非医保用药，应由其承担举证不能的法律后果。第三，段三九针对其医疗费主张，向一审提交了出院记录、医疗费票据，双方当事人对上述证据均未提出异议，故一审认定段三九的医疗费为44018.01元适当。综上，一审判决上诉人在道路旅客运输承运人责任保险限额内承担段三九医疗费44018.01元并无不当。
2、上诉人关于按伤残等级确定承担残疾赔偿金、后期治疗费赔偿限额的主张是否成立。中国人民财产保险股份有限公司道路旅客运输承运人责任保险条款第三十条第（一）项约定：发生保险责任范围内的损失，保险人按以下方式计算赔偿：（一）……旅客因伤致残的，依法应由被保险人承担的残疾赔偿金、残疾辅助器具费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，保险人在本保险合同所附伤残等级赔偿限额比例表规定的百分比，乘以每人责任限额内计算赔偿。……上诉人据此以段三九构成九级伤残应按20%的比例计算残疾赔偿金和后续治疗费赔偿限额为12万元。该条款第三十条第（一）项属免除保险人部分责任的条款。上诉人以该条款的约定主张在12万元限额内赔偿残疾赔偿金和后续治疗费，应当举证证明其按《中华人民共和国保险法》第十七条之规定对该免责条款尽到了提示和明确的说明义务。上诉人就其该主张仅向一审提交了道路旅客运输承运人责任保险条款，至二审法庭辩论终结前未提供该免责条款是生效条款的证据，应当由其承担举证不能的法律后果。本案道路旅客运输承运人责任保险每人责任限额为60万元，故一审判决上诉人在道路旅客运输承运人责任保险限额范围内承担段三九残疾赔偿金、后续治疗费127544元加上其他赔偿未超过60万元，并无不当。
3、一审判决上诉人在道路旅客运输承运人责任保险限额内承担精神损害抚慰金是否适当。中国人民财产保险股份有限公司道路旅客运输承运人责任保险条款第九条第（五）项约定：下列损失、费用和责任，保险不负责赔偿：（五）精神损害赔偿。上诉人据此主张免赔精神损害抚慰金。该条款第九条第（五）项属免除保险人责任的条款。上诉人以该条款约定主张免赔精神损害抚慰金，应当举证证明其按《中华人民共和国保险法》第十七条之规定对该免责条款尽到了提示和明确的说明义务。上诉人就其该主张仅向一审提交了道路旅客运输承运人责任保险条款，至二审法庭辩论终结前未提供该免责条款是生效条款的证据，应当由其承担举证不能的法律后果。道路旅客运输承运人责任保险是以运输经营者在承运旅客的运输过程中发生意外事故，致使旅客遭受人身伤亡和财产损失所应承担的民事责任为保险标的，运输经营者应承担的民事责任包括精神损害抚慰金。故一审判决上诉人在道路旅客运输承运人责任保险限额内承担精神损害抚慰金并无不当。
4、一审认定被上诉人段三九误工时间是否适当。
双方当事人均对段三九的误工费标准无异议，故本院仅对双方有异议的误工时间进行评析。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。我国法律对于误工时间的规定有两个标准：一是按照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；二是受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。经查，接受段三九治疗的监利县人民医院出院诊断：多发性骨盆骨折术后。出院医嘱：1、继续卧床及双下肢抬高三月，并适度行功能锻炼；2、加强营养；3、定期复查（每隔1-2月），骨折愈合后需取出内固定物。2016年8月5日，监利捷诚法医司法鉴定所出具的[2016]临鉴字第233号鉴定意见认定：段三九构成九级伤残；误工期为180天。法律规定对于误工时间的认定有明确规定。一审按鉴定意见确定误工时间为180天没有依据。二审中，双方当事人均同意误工时间计算至定残前一日，故其误工时间可计算至定残前一日为164天（自2016年2月22日起至2016年8月4日止），其误工费应为164天×58401元÷365天＝26240.45元。
综上，一审认定误工时间不当，应予改判。段三九的损失：医疗费44018.1元，后续医疗费10000元，误工费26240.45元，护理费8057.34元，住院伙食补助费1900元，营养费2700元，残疾赔偿金117544元，鉴定费1950元，交通费1000元，精神损害抚慰金6000元。共计219409.89元。一审判决郑继全承担鉴定费和一审诉讼费后由段三九返还其剩余的垫付款37229.1元，双方当事人均未提出上诉，应予维持。故中国人民财产保险股份有限公司赔偿应赔偿段三九217459.89元，返还郑继全垫付款37229.1元后还应赔偿段三九180230.79元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持监利县人民法院（2017）鄂1023民初1284号民事判决第二项(即：二、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司向被告郑继全返还37229.1元（44018.1元-1950元-4839元）；)；
二、撤销监利县人民法院（2017）鄂1023民初1278号民事判决第一项、第三项(即：一、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔偿原告段三九经济损失180840.83元（221969.93元-1950元-44018.1元＋4839元）；三、驳回原告段三九其他诉讼请求。)；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔偿被上诉人段三九180230.79元；
四、驳回被上诉人段三九的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4839元，二审案件受理费4839元，共计7300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担4839元，被上诉人段三九负担4839元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一七年十月二十五日
书记员 张雅文