安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民一再终字第00002号
上诉人(原审第三人):黄以忠，男，1946年出生，汉族，农民，住浙江省义乌市。
上诉人(原审第三人):高鹏里，男，1929年出生，汉族，退休职工，住浙江省义乌市。
上诉人(原审第三人):黄克勇，男，1962年出生，汉族，农民，住浙江省义乌市。
三上诉人的共同委托代理人:卢健，北京市惠城律师事务所南京分所律师。
被上诉人(原审原告):邹秀侠，女，1960年出生，汉族，个体户，住蒙城县。
委托代理人:李朝平，安徽潮平律师事务所律师。
原审被告:蒙城县富达房地产开发有限公司，机构代码:72849038-0。
法定代表人:陈金达，该公司董事长。
委托代理人:付勇，安徽东屹漆园律师事务所律师。
原审原告邹秀侠与原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司（另原审被告为蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部，蒙城县人民法院在再审过程中，原审原告邹秀侠于2008年12月9日申请撤回对该原审被告的起诉，该院于2008年12月10日裁定准许其撤回对原审被告的起诉）及再审追加第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇劳务合同纠纷一案，蒙城县人民法院于2006年4月14日作出(2005)蒙民二初字第184号民事判决，已经发生法律效力。安徽省亳州市人民检察院于2007年10月30日以亳检民抗(2007)第55号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院于2007年11月14日以（2007）亳民二监字第37号函指令蒙城县人民法院对本案进行再审。蒙城县人民法院于2008年5月19日作出(2008)蒙民再抗字第1号民事判决，宣判后，黄以忠、高鹏里、黄克勇不服，向本院提出上诉。本院于2008年11月11日作出（2008）亳民一再终字第025号民事裁定，撤销原判，发回蒙城县人民法院重审。蒙城县人民法院于2009年5月15日作出(2008)蒙民再抗重字第01号民事判决，宣判后，黄以忠、高鹏里、黄克勇仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄以忠、高鹏里、黄克勇的共同委托代理人卢健，被上诉人邹秀侠及其委托代理人李朝平，原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司的委托代理人付勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邹秀侠于2005年4月15日起诉至蒙城县人民法院称:2002年初,第一被告承包开发牛群商贸城二环路至体育路之间的两侧门面房并交由其下属项目部即第二被告具体实施。2002年10月被告聘用原告为其销售开发的房屋，同时签订聘用合同一份，约定被告每月支付保底月薪500元，另按销售款的2%提成，写明了计算方式。合同签订后，原告积极履行合同义务，至2005年4月，原告为被告销售门面房43间，商品房13套，销售价值562.9万元，超出被告规定最低售价的提成款是4.7万元。按合同规定，被告应给我提取报酬15.9万元。可被告却未履行合同义务，为此诉请法院判决支付拖欠的劳务费15.9万元及违约金，支付工资1500元，承担本案诉讼费。另当庭变更诉讼请求，要求被告支付25%的经济补偿金。
一审被告蒙城县富达房地产开发有限公司在答辩期限内未进行答辩，在一审庭审中认为:一、对法院立案案由为居间合同有异议;二、在程序方面认为该案是劳务合同应经劳动仲裁;三、原告起诉的房屋产权不属于该公司，聘用原告及销售房屋公司均不知情，不应把公司列为被告;四、对事实方面，因公司不了解具体情况，保留异议。
一审被告蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部辩称:一、原告诉求无事实依据:1、我部在初期便聘用原告为销售人员，报酬是提成和支付基本工资，提成是即时兑现，合同执行至2002年5月便终止了，辞退了原告，双方无纠纷;2、2002年10月，我部再次聘用原告并签订了聘用合同，可原告至2003年6月也未卖出一间房，我部决定只发工资，不再提成，原告无异议;3、聘用合同提成并未包含住宅，仅是门面房，原告销售提成问题，双方已经协商同意取消，并按此履行三年之久，因此原告诉请即无事实依据，又无法律依据。二、本案案由错误:1、合同中写明聘用原告为销售人员并有固定工资，居间合同是没有工资的;2、原告不具有居间合同的主体资格;3、我部和原告签订的是劳动合同;4、按劳动法规定，劳动争议应经仲裁，不能直接起诉，应驳回原告的起诉。
蒙城县人民法院(2005)蒙民二初字第184号民事判决一审查明，被告第一项目部未依法登记成立，没有领取营业执照，系被告富达公司的内设机构，不具有诉讼主体资格。被告富达公司开发建设了二环路至体育路两侧的房屋。2003年10月以前，第一项目部曾聘用原告为其销售房屋，第一项目部也曾按约支付给原告工资及销售提成（住宅和门面房），后双方解除了合同，双方无争议。2003年10月4日，因房屋销售处于低谷，第一项目部又要求原告回来为其销售房屋，同日双方签订了书面合同。合同约定由原告负责组织一批销售人员为其销售房屋，给原告的报酬除每月500元的工资外还按房屋成交款的2%提成，另外门面房超出最低售价的部分双方各得50%。合同中详细注明了2%提成和超出最低售价部分的计算方法。聘用时间为沿街店面房80%销售完为期，终止合同。对何时支付提成款没有约定。合同签订后，原告联系、聘用了一批销售人员，以自己的社会关系、活动能力，积极地为被告联系购房户，最终促成江志军、丁海涛等29户同被告签订了购房合同。被告应付销售提成款15.434224万元，被告还欠原告2005年2月至4月份工资1500元。以上合计15.584224万元。原告为索要上述款项多次同第一项目部交涉未果，2005年1月，原告曾向蒙城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不属其受案范围下发了不予受理通知书。
蒙城县人民法院(2005)蒙民二初字第184号民事判决一审认为，原告邹秀侠所举证据不足以证明富达公司及第一项目部欠其劳动报酬及工资款，原告起诉事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:驳回原告邹秀侠的诉讼请求。
安徽省亳州市人民检察院抗诉认为:原判决对有足够证据支持的事实不予认定，判决确有错误。2002年10月4日，第一项目部与邹秀侠签订的聘用合同可以证明第一项目部与邹秀侠存在合同关系，并且证明对邹秀侠售房提成和工资均作出明确约定；丁海涛、江志军等人的证人证言以及与富达公司签订的商品房买卖合同、蒙城县人民法院的证据交换清单可以证明邹秀侠促成丁海涛、江志军等29户签订了商品房买卖合同购买了商品房，对这一事实亦有邹秀侠的工作日志、原始电话号码记录等间接证据可以佐证。依据上述主要证据，结合当事人的陈述等其它证据，足以认定富达公司、第一项目部拖欠邹秀侠提成款和工资共计15.584224万元。蒙城县人民法院(2005)蒙民二初字第184号民事判决在法院审理查明的事实中对富达公司、第一项目部拖欠邹秀侠提成款和工资15.584224万元这一事实已作出认定，但在判决结论中却认为邹秀侠所举证据不足以证明富达公司及第一项目部欠其劳动报酬及工资款，并判决驳回邹秀侠的诉讼请求。显然，蒙城县人民法院判决查明事实与判决结果自相矛盾，判决错误。特依法提出抗诉。
蒙城县人民法院（2008）蒙民再抗重字第1号民事判决再审查明:2001年10月，原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司依法取得了蒙城县城关镇码头路南段东侧的土地使用权，用于开发建设商品房。2002年1月19日，该公司与安吉县富达有限责任公司签订项目承包协议，将二环路至体育路两侧商业用房的建设开发承包给安吉富达公司，双方约定了相关的权利义务。2002年1月21日，安吉富达公司经蒙城富达公司同意，又与再审追加第三人黄以忠、高鹏里等人签订项目承包经营协议，将与蒙城富达公司所订的项目承包协议项下的全部权利义务又转让给第三人，由第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇共同出资，以蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部的名义，进行房地产开发经营。第一项目部没有取得营业执照。房屋竣工验收后，2002年10月4日，第三人黄以忠代表第一项目部与原告邹秀侠签订聘用合同，约定由原告负责销售工作，待房屋成交后，第一项目部支付实际价款的2%作为报酬，月薪500元为保底薪。对东西两则门面房的销售，特别规定超过最低价2300元／m2的部分，原告获得50%及实际售价的2%的报酬，合同中列明了具体的计算方法。合同至沿街店面房的80%销售完毕后终止。原告已销售部分门面房及住宅，其中路东门面房39间，面积1849.67m2，售价2348.53元／m2，价款4344005.48元，原告应得报酬为:（2348.53元／m2-2300元／m2）×1849.67m2×50%+4344005.48元×2%=131762元；路东住宅10套，价款74万元，原告应得报酬为:74万元×2%=14800元；路西门面房3间，住宅4套，价款40.8万元，原告应得报酬为:40.8万元×2%=8160元；以上合计154722元。另外，原告2005年2月至4月的三个月保底薪1500元，亦未得到支付。原告为索要上述款项多次同第一项目部交涉未果，于2005年1月，向蒙城县劳动争议仲裁委员申请仲裁，该委以不属其受案范围为由不予受理。
蒙城县人民法院一审再审认为:本案重审中,原审原告向本院申请撤回对原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部的起诉，根据相关法律规定，依法应予以准许。再审追加第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇以蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部的名义，共同出资开发经营商品房，三人之间具有个人合伙的性质。蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部没有领取营业执照，不具有民事权利能力和民事行为能力，作为合伙负责人的黄以忠以第一项目部的名义同原审原告邹秀侠所订立的合同，对原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司不具有拘束力，应视为三合伙人的行为，原审原告同第三人具有合同上的法律关系。对原审被告所称的与原审原告无权利义务关系的辩驳，本院予以采信。关于该合同的性质，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，作为合同主体一方的第三人不是依法领取营业执照的企业、个体工商户，双方未建立严密、稳定的组织管理关系，原审原告只是依靠自已的营销技能在短期内为第三人提供劳务，获得相应报酬，具有劳务合同而非劳动合同的性质。因此，原审对合同性质的认定并无不妥。关于该合同的效力，原审原告与第三人双方是在平等、自愿的基础上签订的，且不违反法律的强行性规定，应属有效合同。原审原告应获得劳务报酬156222元，事实清楚，原审在查清事实的基础上又判决驳回原告的诉讼请求，显属不当。因此，抗诉机关的抗诉理由部分成立。第三人称合同已经变更以及对原审依据当事人的申请调取的购房户的证言的合法性提出异议，对合同变更的事实，第三人未举出充分证据。关于证言的合法性，依据当事人的申请及案件的具体情况决定延期举证和交换证据的时间、地点，并无不当之处，当事人对确定的交换证据的期日，如有正当理由不能按时参加，应向本院提出延期申请，否则并不影响证据的交换，视为权利的放弃，且证人证言与其它证据相互印证。对第三人以及原审被告的上述理由不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，作出如下判决:1、撤销本院(2005）蒙民二初字第184号民事判决。2、再审追加第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇于本判决生效后十日内支付原审原告邹秀侠劳务报酬计人民币156222元，三人之间相互承担连带责任。3、驳回原审原告邹秀侠对原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司的诉讼请求。原审案件受理费及其它诉讼费5650元、财产保全费1300元，再审财产保全费1300元，合计8250元，由再审追加第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇承担。
再审追加第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇不服上述再审一审民事判决，向本院提起上诉称:再审认定上诉人之间系合伙关系及合同性质系劳务合同不当，认定合同有效属适用法律错误，认定合同已履行属枉法裁判。请求撤销原判，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人邹秀侠答辩称:被答辩人之间系合伙关系的事实清楚且本案的聘用合同认定为劳务合同是正确的，聘用合同是合法有效的,再审判决认定双方合同已履行,符合客观事实。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告蒙城县富达房地产开发有限公司陈述称:对上诉人的上诉理由无意见。
本院二审查明的事实同一审再审查明的事实一致。
本院认为:原再审判决认定的原审追加第三人黄以忠、高鹏里、黄克勇应支付原审原告邹秀侠劳务报酬的事实清楚。对三上诉人黄以忠、高鹏里、黄克勇以“再审认定上诉人之间系合伙关系及合同性质系劳务合同不当，认定合同有效属适用法律错误，认定合同已履行属枉法裁判。”的上诉理由。本院认为，关于三上诉人是否系合伙关系。合伙是指两个以上公民按照协议约定,提供资金、实物、技术等，共同劳动，共担风险，共享利润，对外相互承担连带责任的一种法律关系。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第47条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系”。本案中，三上诉人与被上诉人双方均未举证三上诉人系合伙关系的书面合伙协议，但从本案证据看，1、2002年1月21日，黄克勇等人与安吉富达公司签订的《项目承包协经营协议书》明确约定了，由“乙方即黄克勇等人投资组织实施上述项目”，而乙方即黄克勇等人是“独立核算，自负盈亏”。该协议书表明了黄克勇等人是以自然人的身份参与投资二环路至体育路两侧商业用房的建设项目，其享有的权利只是利润分配权，而不是产权；2、2003年6月10日，黄克勇等人以自然人的身份以蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部的名义签订《建房协议》，对外从事经营活动，因蒙城县富达房地产开发有限公司第一项目部没有进行工商登记，其行为后果仍由黄克勇等人承担；3、2003年12月1日，黄克勇等人的《会议记录》亦表明了黄克勇等人是以自然人的身份自主经营。因此，三上诉人虽然没有书面合伙协议，但从以上证据可以证明三人系合伙关系。关于《聘用合同》的性质，从合同的主体看，聘用方即本案的三上诉人系自然人，未经工商登记，不具有法定的用工权，不符合《中华人民共和国劳动法》第二条有关用工主体的规定；从合同的内容看，双方的《聘用合同》是对劳务量及劳务报酬的约定，双方不存在人身依附关系，只要求劳动成果，双方是按提供的劳动量计算报酬。因此，本案是劳务合同纠纷而不是劳动争议纠纷。关于认定《聘用合同》有效属适用法律错误问题。从合同的主体看，双方均为具有完全民事行为的自然人，符合合同的主体资格且当事人意思表示真实；从合同的内容看，双方约定了一方向另一方提供劳务即销售房产，另一方根据劳务量按照一定的比例支付报酬，合同的内容不违反法律的规定。因此，该《聘用合同》应系有效合同。关于认定合同已履行属枉法裁判，三上诉人未能举出枉法裁判的依据。综上，三上诉人黄以忠、高鹏里、黄克勇的上诉理由不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3424.00元由三上诉人黄以忠、高鹏里、黄克勇承担。
本判决为终审判决。
审判长 程涉峰
审判员 程 斌
审判员 颜四新
二〇一〇年十二月十六日
书记员 梁建红