内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民再78号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:邯郸市光太公路工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区。法定代表人:张铁军，董事长。委托诉讼代理人：蔺天，内蒙古蒙杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志军，河北浩博律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。法定代表人：史剑发，董事长。委托诉讼代理人：白树清，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶晶，内蒙古红城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰市赤通高速公路建设管理办公室，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。法定代表人：王树和，该办公室主任。委托诉讼代理人：于敏，该办公室职员。委托诉讼代理人：刘凤轩，该办公室职员。再审申请人邯郸市光太公路工程有限公司（简称光太公司）因与被申请人赤峰安通路桥有限责任公司（简称安通公司）、赤峰市赤通高速公路建设管理办公室（简称建管办）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2015）赤民二终字第126号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月11日作出（2015）内民申字第01906号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于同年6月2日公开开庭审理了本案。再审申请人光太公司的委托诉讼代理人蔺天、杨志军，被申请人安通公司的委托诉讼代理人白树清、刘晶晶，被申请人建管办的委托诉讼代理人于敏、刘凤轩，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光太公司申请再审称，(一)原审认定事实错误。1.内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一终字第79号判决（简称内蒙高院79号判决）查明：“2008年8月，安通公司以光太公司名义向建管办报送三道井大桥工程预算，送审金额为30179618元，预算编制是安通公司项目经理杨树军，复核是光太公司刘勇。”但原审法院错误查明为“光太公司对安通公司作出的工程预算审核后，向建管办报送了工程造价。”将由业主应当按照程序审核的预算，强行认定到光太公司名下。内蒙高院79号判决已经认定2008年8月2日《会议纪要》为定案依据，但原审法院不予采信，不仅否定了安通公司以光太公司名义按照协议及会议纪要报审的事实，也否定了北京达和信工程造价咨询事务所有限公司（简称达和信公司）的审价结论对安通公司具有约束力。2.将高院终审判决已经否定的赤峰万泰华工程造价咨询有限公司（简称万泰华公司）鉴定结论作为认定事实的依据，错误认定增加4008018.26元工程价款。万泰华公司鉴定报告依据的材料在原一审中未经质证，《占用土地补偿协议》一直未见到原件，与光太公司提供征地协议书三道井农户名字对比，农户名字是伪造的。地质情况数量表的数据前后矛盾，前面的数据计算不出后面的结果。万泰华公司鉴定依据是2008年5月25日补充协议第二条1-4款，没有考虑第二条5款约定的组价和分摊适用原合同的原则，没有考虑《2003年公路工程建设范本》的计量计价方法，没有按照《两阶段施工图》给定的数据进行鉴定，故结论是错误的。内蒙高院79号判决对万泰华公司的鉴定结论认为“原审卷中没有关于该部分针对鉴定的质证笔录，……因此在确认达和信公司审价基础上增加4008018.26元工程量的问题，安通公司可另行主张，本案不调整。”该生效判决明确认定达和信公司的结论是确定三道井大桥造价的依据，并且认定了2008年5月25日补充协议及8月2日《会议纪要》对安通公司有约束力。因此，万泰华公司的鉴定结论已经被生效判决否定，原审法院将违法证据作为定案依据是错误的。3.原审法院回避了安通公司如果正常使用，可以无条件使用光太公司公章的合同约定，故报表上加盖光太公司公章的行为，是安通公司的行为。4.内蒙高院79号判决已经认定业主与光太公司签订的合同及协议对安通公司具有约束力。按照业主发布的通知工程量变更应有严格的程序性要求，安通公司在施工过程中并未提出变更申请，其主张工程量变更根本不存在。5.达和信公司的跟踪审计是全面客观的，原审法院没有了解达和信公司审价报告的内容以及事实经过。6.安通公司是依据设计图纸《两阶段施工图》施工，光太公司按照该设计施工图已经完成了9根桩基打孔，地质情况根本没有变化。7.安通公司数次诉讼提交材料中四次不同的预算及本次诉讼不同的诉讼标的，证明4008018.26元工程款没有发生。第一份是以光太公司名义报送业主审核的30179000余元预算；第二份是安通公司提交给万泰华公司的3013万余元预算，该预算无光太公司印章；第三份是2007年6月15日的预算28445447元，比万泰华公司的28907265元结论还少461818元；第四份是安通公司提出21259154元的变更申报申请，该变更申请是一份作废证据，是从三道井桥涵向三道井大桥的变更，不能证明地质情况发生变化。综上，安通公司只是利用双方所约定的无条件加盖公章的便利条件，利用光太公司的诚信，拿作废的变更申报材料和虚假报表恶意诉讼，以达到非法套取国家建设资金的目的。（二）原审判决适用法律错误。1.原审法院对《中华人民共和国建筑法》第三十二条理解错误，认为监理的签字就视为对工程量变更的确认，法律上并无相应规定。2.原审判决违反了《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条“建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改”的规定。如果大桥桩基地质情况发生变化桩基的设计和灌注桩的要求以及桥梁结构设计会发生变化，按照该条规定应当由施工单位报告建设单位，由勘察设计单位对设计进行补充、修改。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”《公路建设市场管理办法》第三十六条规定：“公路建设项目法人、监理单位和施工单位对勘察设计中存在的问题应当及时提出设计变更的意见，并依法履行审批手续。设计变更应当符合国家制定的技术标准和设计规范要求。任何单位和个人不得借设计变更虚报工程量或者提高单价。重大工程变更设计应当按规定报原初步设计审批部门批准。”本案工程如果出现400多万元造价增加及地质变化，属于重大设计变更，应当由原设计审批部门批准，但安通公司没有提出设计变更申请。（三）原审法院程序错误。对于土地补偿协议，不根据光太公司的申请进行调查核实是错误的；如果认定工程量变更，就应当追加勘察设计单位为第三人。综上，增加400多万元工程价款不存在，其中平整场地费用在达和信公司审价中已经有了结论，1.3M、1.6M桩基地质情况并没有发生变化，故请求依法撤销原审判决，驳回安通公司的诉讼请求。安通公司答辩称，（一）原审认定事实清楚。1.万泰华公司鉴定报告及所依据的基础材料合法有效，光太公司及业主已经质证，程序合法。2.光太公司与安通公司在《工程承包合同》中约定“项目公章和财物专用章由甲方负责管理。乙方如正常使用，甲方则无条件提供加盖。”光太公司自行保管公章，且涉案所有加盖光太公司公章的证件，均经光太公司确认，是光太公司真实意思表示。（二）涉案工程量是经总承包人、业主、监理三方确认实际发生的工程量，在万泰华鉴定报告工程量清单中己经确认涉案的工程量及价款。1.《预算编制的有关说明》LK7+008三道井大桥桩基地质情况数量表已经由光太公司、监理签字盖章予以认可，能够证明涉案工程地质情况发生了变更，应该按变更情况支付价款。2.有关1.3M桩径、1.6M桩径、418-4平整土地费用等变更后的清单和单价已经由光太公司、建管办、总监理工程师签字确认，证明业主对涉案工程地质情况变化完全知情，并签字确认。但在案件审理中，业主却以不知情并拿出与本案无关的工程变更令来否认涉案工程量的变更，显然歪曲事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”上述证据属于施工过程中的书面文件确认，能够证实工程量实际发生。3.根据合同相对性原则，安通公司与光太公司签订的《工程承包合同》约定：“变更后的工程甲方按实际发生的工程量计量支付给乙方”，作为合同相对方光太公司己在1.3M桩径、1.6M桩径地质变化表上签字，光太公司应当根据合同相对性原则支付价款。（三）光太公司与安通公司签订的《工程承包合同》无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”另赤峰至通辽高速公路赤峰至撒力巴段工程项目土建工程投标须知：本工程不允许任何形式分包。按照此约定即使业主同意也不允许分包。因此，光太公司与安通公司签订的施工合同违反法律规定及招标文件的约定，双方所签合同无效，安通公司不受光太公司与业主签订的合同及其他文件的约束。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建管办答辩称，（一）建管办通过公开招标，光太公司在第四合同段中标后与建管办签订施工合同。安通公司不是中标单位，与建管办没有合同关系，安通公司起诉建管办没有法律依据。（二）万泰华公司出具的只是预算说明书，预算单价依据的是虚假资料。（三）交通部2005年第5号令《公路工程设计变更管理办法》第六条规定：“公路工程重大、较大设计变更实行审批制。公路工程重大、较大设计变更，属于对设计文件内容作重大修改，应当按照本办法规定的程序进行审批，未经审查批准的设计变更不得实施。”依据审批制规定：1.安通公司提出的岩石地质是虚构事实，实际地质是黄土，SB2006-CS004-03是在虚构岩石地质前提下得出的数据，是假数据，所以申报资料没有得到总监理工程师、设计单位、项目法人的审查批准。2.安通公司SB2006-CS004-03表中21259154元是上报数据，不是批复数据，批复数据为17711816元，安通公司不能用申报数据主张权利。3.万泰华公司出具的鉴定报告是在虚构岩石地质前提下得出的数据，是一份虚假鉴定报告。安通公司及万泰华公司均违反了交通部第5号令第六条“……未经审查批准的设计变更不得实施”的规定。（四）交通厅监管办《工程变更办法》第三章第十五条规定：重大变更执行办收到申报单位的意向通知后，由执行办召集监管办、建管办、总监办、施工设计组、高级驻地办、承包人进行现场勘察，确定变更工程实施方案，填写工程变更现场实施方案通知单，并由承包人按照通知的要求随即进行现场实施。一个符合规定的变更，需要八步程序：①施工单位提出建议；②高级驻地办提出审查意见；③设计单位提出审查意见；④总监办提出审查意见；⑤执行办提出审查意见；⑥建管办提出审定意见；⑦监管办提出核准意见；⑧总监理工程师签发变更令。安通公司只走完两步程序，还有六步程序没有通过。安通公司提出的地质变化，设计单位、总监理工程师、执行办、建管办、监管办均否定，变更没有得到批准，地质条件改变不能成立。（五）涉案工程的设计单位有地质勘察资质，地质情况必须通过勘察得出结果。安通公司没有勘察资质，一个没有资质的单位否定有资质单位出具的地质情况结论是不成立的。（六）中华人民共和国行业标准JTGD63-2007《公路桥涵地基与基础设计规范》中对嵌入岩石的钻孔桩规定：桩嵌入基岩中的有效深度，不应小于0.5米。依据该规范，当地基是岩石时，桩入岩石深度超过0.5米时，就满足桥梁桩基规定，根本不需要在岩石中钻进40多米。（七）原审法院适用《中华人民共和国建筑法》第三十二条判决存在错误理解。第三十二条规定“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑规模承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”原审法院强调监理代表建设单位实施监督，规避了“工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，应当报告建设单位要求设计单位改正”的规定。（八）《中华人民共和国审计法》第二十二条规定“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”，涉案项目已经由包头市审计局审计并出具审计报告，达和信公司与施工单位同时进场跟踪审计，见证桥梁钻孔的全过程，按照工程地质实际出具审核报告，经审计机关批准通过的数据是符合法律规定的。（九）即使建设单位签证支付工程款，但审计发现多计后仍然收缴国库。如本案工程审计查出施工单位多计算建安结算值，尽管建设单位已签证，但多付工程款仍收缴国家财政。综上，万泰华公司编制的预算没有设计单位签字、建设单位签字，更没有审计单位认可，鉴定所依据的材料虚假并属于作废材料，万泰华公司的鉴定报告属于无效证据，请求依法驳回安通公司的诉讼请求。安通公司向一审法院起诉请求：光大公司和建管办支付拖欠安通公司工程款4008018.26元及利息96万元。一审法院认定事实：2005年1月19日，光太公司与建管办签订《合同协议书》，约定由光太公司承建赤峰至通辽高速公路赤峰至撒力巴段工程第四合同段工程。2005年11月1日，光太公司与安通公司签订《工程承包合同》，约定将LK7+800三道井大桥基础、墩台、箱梁预制安装、桥面系等工程承包给安通公司进行施工。工程造价按业主提供工程量清单计算的工程总价为准，光太公司提取管理费为工程造价的2%。2006年3月27日，光太公司与安通公司签订《工程补充协议》，光太公司将已完成的三道井大桥部分工程及材料转让给安通公司。安通公司将上述工程完成后，2008年12月15日通过竣工验收。光太公司对安通公司作出的工程预算审核后,向建管办报送了工程造价。达和信公司对该工程造价进行了审核，安通公司不认可达和信公司的审计报告。在赤峰市中级人民法院诉讼期间，根据安通公司的申请，赤峰市中级人民法院委托万泰华公司对工程造价进行鉴定，并依据万泰华公司的鉴定报告作出了判决。光太公司不服赤峰市中级人民法院判决，上诉于内蒙高院，内蒙高院79号判决确认三道井大桥工程总造价应以达和信公司出具的《基本建设工程预算通知单》作为确定工程造价的依据，认定三道井大桥工程总造价为17711816元。内蒙高院认为，如果不考虑降幅系数，两份鉴定报告仅在1.3M桩径、1.6M桩径、418-4平整场地计价单价上有争议。该单价争议万泰华公司的鉴定结论比达和信公司审价报告增加4008018.26元，不考虑增加4008018.26元及29%降幅系数，达和信公司审价报告与万泰华公司的鉴定结论相比在工程造价方面仅相差46993.96元。因此。剔除增加的4008018.26元及29%降幅，仅就鉴定结论的准确而言，二者主要相差的是增加4008018.26元部分及是否降幅29%。关于该变更增加部分，万泰华公司鉴定报告中附有相关资料没有业主的签字确认，光太公司对此不认可，作为确认工程量及工程款最终给付义务主体的业主没有参与到诉讼中，因此确认在达和信公司审价基础上增加4008018.26元的工程量，安通公司可另行主张。2014年9月29日,安通公司诉至一审法院，要求光太公司、建管办给付拖欠的工程款4008018.26元及利息96万元。建管办针对安通公司的诉讼请求进行了答辩并对万泰华公司鉴定报告进行了质证,根据交通部2005年第5号令《公路工程设计变更管理办法》第六条规定：“公路工程重大、较大设计变更实行审批制，未经审查批准的设计变更不得实施。”安通公司提出的土质改变不符合实际，变更资料没有得到总监理工程师、设计单位、项目法人的审查批准，安通公司提出的主张不能成立。万泰华公司出具的工程造价鉴定报告采用未经审查批准的资料进行鉴定,违反法律规定。对万泰华公司的鉴定报告不予认可，达和信公司审价报告认可。万泰华公司的鉴定报告中，安通公司所提供的材料盖有光太公司的印章、监理单位盖章签字及建管办的印章，其中LK7+008三道井大桥桩基地质情况数量表中有光太公司、监理单位盖章签字，没有建管办签字盖章。安通公司与光太公司签订工程承包合同中的三道井大桥工程是由一级公路改为高速公路的变更工程，造价虽然约定按业主所提供的工程量清单计算的工程造价为准,但光太公司、建管办没有向安通公司提供工程量清单。内蒙高院79号判决确认赤峰至通辽高速公路赤峰至撒力巴段全线工程标段工程造价均降幅29%,按照规定应缴纳的税费3.41%。安通公司要求光太公司、建管办给付拖欠的工程款4008018.26元中,包含工程造价应降幅的29%、光太公司收取的2%管理费以及应缴纳的税费3.41%。一审法院判决：一、邯郸市光太公路工程有限公司、赤峰市赤通高速公路建设管理办公室于本判决发生法律效力后15日内向赤峰安通路桥有限责任公司支付工程款2693681.74元；二、邯郸市光太公路工程有限公司、赤峰市赤通高速公路建设管理办公室按中国人民银行同期同类贷款利率向赤峰安通路桥有限责任公司支付自2008年12月16日起至判决确定的给付期限届满之日止的工程款利息；三、驳回赤峰安通路桥有限责任公司的其他诉讼请求。光太公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回安通公司的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，本案争议焦点为：1.在施工过程中，工程是否发生实际变更，工程款应如何计价，光太公司应否支付安通公司变更部分工程的工程价款；2.一审法院应否追加勘察设计单位参加诉讼。关于在施工过程中，工程是否发生实际变更，工程款应如何计价，光太公司应否支付安通公司变更部分工程的工程价款问题。安通公司主张的工程款分为三部分，分别为1.3M桩基、1.6M桩基地质情况变更增加费用及平整场地增加费用。关于1.3M桩基、1.6M桩基地质情况变更是否存在及计价问题。光太公司虽称根据《两阶段施工图设计》1.3M桩基、1.6M桩基均为黄土地质，不存在地质变更情况，但根据安通公司提供的《预算编制的有关说明》中三道井大桥桩基地质情况数量表，载明1.3M桩基、1.6M桩基施工地质情况除黄土外，还存在砂砾、玄武岩，而且砂砾、玄武岩米数远高于黄土米数，该表有工程监理确认和光太公司盖章确认，足以证实在实际施工过程中，1.3M桩基、1.6M桩基存在地质变更情况。关于1.3M桩基、1.6M桩基因地质变更如何计价问题，由于达和信公司的鉴定报告系依据《两阶段施工图设计》以黄土地质作出，未体现出实际施工期间地质变更情况，而万泰华公司依据工程监理和光太公司盖章确认的地质变化状况进行价格鉴定，反映了实际施工过程中的工程变更情况，符合双方当事人在承包合同中关于变更工程按实际发生的工程量进行核价的约定，故1.3M桩基、1.6M桩基应按万泰华公司出具的鉴定结论计价。就平整场地费用问题，光太公司虽主张应按达和信公司的鉴定报告计价，但安通公司主张除平整场地外，其还进行了复耕、占地补偿，而达和信公司的鉴定报告仅是平整场地的价格，不包括复耕、占地补偿费用，应按万泰华公司出具的鉴定结论计价。根据安通公司提供《预算编制的有关说明》中由工程监理、光太公司和建管办共同确认的三道井大桥临时占地方案图及临时占地数量统计表，除平整场地外，安通公司还进行了复耕。而且，根据2005年12月11日光太公司加盖公章的占用土地补偿协议，亦可证明安通公司存在占地补偿的事实。由于达和信公司的鉴定报告不包括复耕、占地补偿费用，故平整场地工程亦应依据万泰华公司出具的鉴定报告进行计价。关于光太公司主张追加工程勘察设计单位参加本案诉讼的主张。本案系安通公司作为原告提起的追索工程款之诉，处理的是施工人安通公司、分包人光太公司、发包人建管办之间的权利义务关系，而勘察设计单位系依据勘察设计合同与发包人产生的权利义务关系，与本案审理建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故工程勘察设计单位并非必须参加本案诉讼的当事人，光太公司该项主张不能成立。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28349.45元，由邯郸市光太公路工程有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方有争议的证据是涉案工程造价应采信万泰华公司的鉴定报告还是达和信公司的审核报告及包头市审计局的审计报告。安通公司认为应采信万泰华公司的鉴定报告，提交建管办关于申报编号为SB2006-CS04-03工程变更审查批复、三道井大桥预算编制的有关说明及三道井大桥桩基地质情况数量表等主要证据。光太公司和建管办认为工程造价应采信达和信公司的审核报告及包头市审计局的审计报告，光太公司提交2008年5月25日补充协议书、2008年8月2日《会议纪要》及临时用地征用合同等主要证据。建管办提交中华人民共和国行业标准对嵌入岩石的钻孔桩规定、变更编号为PF2008-CS04-03-JS03工程变更令、包头市审计局的审计报告等主要证据。本院认为，内蒙高院79号判决已经查明安通公司和光太公司对万泰华公司和达和信公司分别出具的鉴定报告“细目名称”项下的工程名称、单位数量均无异议，即对安通公司所完成的工程项目和工程量均无异议。两份鉴定报告仅在个别工程计价单价上有差异，万泰华公司鉴定结论比达和信公司审核结论多出4008018.26元(228550.8元+3105647.88元+673819.58元)包括：1.3M桩径，达和信公司的单价是1164.31元／M，万泰华公司的单价是l521.42元／M，工程造价差额是228550.8元；1.6M桩径，达和信公司的单价是3609.79元／M，万泰华公司的单价是5268.79元／M，工程造价差额是3105647.88元；418-4平整场地，达和信公司单价是7.84元／平米，万泰华公司鉴定的单价是25.33元／平米，工程造价差额是673819.58元。故双方当事人争议的主要事实不是工程量的变更增加，而是部分工程单价的计价争议。万泰华公司的鉴定报告依据三道井大桥桩基地质情况数量表认定工程单价，依据不足，不应采信。达和信公司的审核报告及包头市审计局的审计报告与建管办与光太公司签订的《合同协议书》、光太公司与安通公司签订的《工程承包合同》、2008年5月25日的补充协议书、《会议纪要》等证据能够相互印证，应予采信。本院综合案件的其他证据，再审审理查明以下事实：阿荣旗至北海省际通道支线赤峰至通辽高速公路建设项目资金来源为国家投资、银行贷款、植被恢复费返还款、地方自筹资金。赤峰市交通局成立了建管办，为赤峰市交通局所属的事业单位，负责赤通高速公路建设项目的管理和具体实施工作。2004年10月建管办经过招标，光太公司中标K16+550至K18+740段高速公路及赤峰东环11.45公里连接线工程。2005年1月19日，建管办与光太公司签订《合同协议书》，约定由光太公司承建赤峰至通辽高速公路赤峰至撒力巴段工程第四合同段工程。光太公司在施工中，赤通高速公路赤峰至撒力巴段东环连接线工程变更设计为高速公路，新增一座三道井7孔30米高架大桥。2005年10月，中交通力公路勘察设计工程有限公司出具《两阶段施工图设计》，设计LK7+008三道井大桥孔数及孔径(孔-米)为7×30，桥梁全长217米，设计荷载公路1级。光太公司按照《两阶段施工图设计》完成三道井大桥基础建设（包括便道修护、场地硬化、工作平台修筑），完成三道井大桥0号台8根桩基，4号桥墩4-12号1根桩基,共计9根桩基。2005年11月1日，光太公司与安通公司签订《工程承包合同》，约定将LK7+800三道井大桥基础、墩台、箱梁预制安装、桥面系等工程承包给安通公司。工程造价约定按业主提供工程量清单计算的工程总价为准，光太公司提取的管理费为工程总造价的2%。该合同还约定：项目公章和财务专用章由光太公司负责管理，安通公司如正常使用，光太公司则无条件加盖。安通公司履行光太公司与业主所签订合同相应条款的责任与义务，享有相应的权益，安通公司与光太公司同时享有与业主签订的合同文本及相关文件中规定的权利和义务。变更的工程由光太公司按实际发生的工程量计量支付给安通公司。工程交、竣工验收必须以光太公司的名义进行验收。2006年3月27日，光太公司与安通公司签订《工程补充协议》，光太公司将已完成的三道井大桥部分工程及材料转让给安通公司。安通公司施工资质载明：公路工程二级企业，可承担单项合同额不超过企业注册资本5倍的一级标准及以下公路、单跨跨度2008年5月25日，建管办与光太公司签订《赤通高速赤峰至撒力巴公路土建工程四合同段施工合同补充协议书》，双方对编制预算及清单组价原则约定：编制预算时所用材料单价及取费标准执行业主招标时编制该标段预算时单价及费率标准；在编制预算时出现业主编标时没有的材料预算价格时，执行当时市场价格为预算价格；清单组价原则按原合同约定进行组价及分摊；降幅系数执行该标段中标时的降幅系数……。2008年8月2日，建管办主持施工单位召开专项会议，形成《会议纪要》。内容：1.连接线工程单价由社会中间组织达和信公司按公正、公平原则编制完成。2.编制依据执行《赤通高速赤峰至撒力巴公路土建四合同段施工合同补充协议书》。3.双方同意由中介组织按《范本》及协议书完成估价后将结果移交国家审计机关进行决算审计。参加会议人员中有安通公司董事、三道井大桥项目部经理杨树军。2008年8月，安通公司以光太公司名义向建管办报送三道井大桥工程预算，送审金额为30179678元。预算编制是安通公司项目经理杨树军，复核是光太公司刘勇。达和信公司对该预算进行了审核，安通公司接受了预算和结算审核通知。2008年9月3日，达和信公司出具《基本建设工程结算审核通知单》，审核中的主要问题及有关说明：1.按照赤通高速赤峰至撒力巴公路土建四合同段补充协议书的清单组价原则进行审核。施工单位对此有异议，我们的原则是按补充协议书审核。2.桩基岩土分类按设计及清单组价原则划分；三道井大桥送审预算金额30179678元，核定预算金额24946220元，降幅系数29％即7234404元，核定预算金额为17711816元。2008年12月30日，包头市审计局进行审计作出(2008)第40号审计报告，该报告对达和信公司出具的审核结果予以肯定。2009年3月27日，达和信公司出具的三道井大桥工程量清单编制说明：1.按照赤通高速赤峰至撒力巴公路工程第四合同段施工合同补充协议书的清单组价原则进行编制。2.按照审核定案表中17711816元(施工单位、建设单位、监理单位均签字盖章)进行编制清单。3.三道井大桥：施工便道352016元，场地平整302044元，箱梁预制蒸汽养生l103005元，筑坝1002511元，混凝土设备656716元，合计3416292元及降幅系数29％均分摊到各个单价中，详见三道井大桥单价分摊表。2009年5月21日，建管办出具《关于编报赤通高速公路赤撒CS—04合同段变更部分预算过程的说明》，内容为：在围绕2008年5月25日形成的补充协议和2008年8月会议纪要所形成的内容，在向我方编制和报送《赤峰东环连接线一级公路变高速公路工程预算》(三道井大桥)并由达和信公司审核确定过程中，有以下人员参与，光太公司的刘勇、冯晓波，安通公司的杨树军，并清楚审核的结果。安通公司不认可达和信公司及审计局的审计报告，在向光太公司索要尚欠工程款的诉讼中，提出鉴定申请。2009年9月23日，万泰华公司受赤峰市中级人民法院委托作出赤万审价字(2009)第73号工程造价鉴定报告，结论为：三道井大桥工程造价为28907265元。该报告特别事项说明：1.本鉴定结论系按照《赤通高速公路赤峰至撒力巴第四合同段施工合同补充协议书》约定的编制预算及清单组价原则第1-4项确定的。2.由于没有提供相关证据，本鉴定结论没有考虑《赤通高速公路赤峰至撒力巴第四合同段施工合同补充协议书》编制预算及清单组价原则第5-6项约定，请法官在办案时根据有关证据调整。3.本鉴定结论仅供办案参考。2013年8月29日，内蒙高院作出（2012）内民一终字第79号民事判决书，确认三道井大桥工程总造价应以达和信公司出具的《基本建设工程预算通知单》作为确定工程造价的依据，认定三道井大桥工程总造价为17711816元。该判决认为：“如果不考虑降幅29%系数，两份鉴定报告仅在1.3M桩径、1.6M桩径、418-4平整场地计价单价上有争议。该单价争议万泰华公司的鉴定结论比达和信公司审价报告变更增加4008018.26元（228550.8元+3105647.88元+673819.58元），不考虑增加4008018.26元及29%降幅系数，达和信公司审价报告与万泰华公司的鉴定报告相比在工程造价方面仅相差46993.96元。因此。剔除增加的4008018.26元及29%降幅，仅在鉴定结论的准确而言，二者主要相差的是工程量变更增加的4008018.26元部分及是否降幅29%。关于该变更增加部分在万泰华公司鉴定报告中附有相关资料，有光太公司签字，没有业主的签字确认。且原审卷中没有关于该部分针对鉴定的质证笔录，光太公司对此不认可，作为确认工程量及工程款最终给付义务主体的业主没有参与到诉讼中，因此确认在达和信公司审价基础上增加4008018.26元工程量的问题，安通公司可另行主张，本案不作调整。”本院再审认为，本案争议焦点为：（一）光太公司与安通公司签订的《工程承包合同》是否有效的问题。（二）涉案工程是否存在增加4008018.26元工程量及造价的问题，即万泰华公司的鉴定结论能否采信的问题。（三）光太公司应否承担给付责任的问题。(一)关于光太公司与安通公司签订的《工程承包合同》是否有效的问题。建管办与光太公司通过招投标，签订的工程施工合同合法有效，建管办是发包方，光太公司是公路工程的承包方。光太公司承包工程后，赤通高速赤撒段路基四合同段连接线一级公路变更为高速公路，光太公司将其已经开始施工的三道井大桥工程分包给安通公司，双方签订了《工程承包合同》，从2008年2月形成的《会议纪要》来看，安通公司派其董事及项目部经理参加会议，建管办2009年5月21日出具《关于编报赤通高速公路赤撒CS—04合同段变更部分预算过程的说明》，证明在工程预算由达和信公司审核确定过程中，安通公司的杨树军参与并清楚审核结果。因此，该工程分包应当是取得了业主建管办的认可，建管办主张该分包工程与其无关的理由与事实不符。三道井大桥设计为7孔单跨30米，属于公路工程的单项工程,安通公司作为公路工程的二级企业具有承包该项工程的施工资质。《工程承包合同》内容没有损害国家和社会公共利益，而且已经履行完毕，三道井大桥工程通过了竣工验收，确定为合格工程。故原审判决认定光太公司与安通公司签订的《工程承包合同》合法有效并无不当，安通公司主张涉案合同是无效合同没有法律依据，本院不予支持。(二)涉案工程是否存在增加4008018.26元工程量及造价的问题，即万泰华公司鉴定结论能否采信的问题。安通公司主张工程款增加4008018.26元及万泰华公司鉴定结论应作为认定工程造价的依据，证据不足，该主张不能成立。主要理由：第一，三道井大桥工程造价应以达和信公司出具的《基本建设工程预算审核通知单》作为工程造价依据。光太公司与安通公司签订《工程承包合同》约定：工程造价按业主所提供的工程量清单计算的工程总造价为准；安通公司履行光太公司与业主所签订合同相应条款的责任与义务，享有相应的权益。安通公司与光太公司同时享有光太公司与业主签订的合同文本及相关文件中约定的权利。据此约定，工程总造价应按照业主提供的工程量清单计算，业主与光太公司签订的合同及协议对安通公司具有约束力。安通公司在施工中打桩的深度及桩径并未发生变化，也没有监理工程师签订的工程量变更单，双方也认可工程量没有发生变化，只是对部分工程单价有争议。在这种情况下，建管办于2008年8月2日主持施工单位召开专项会议，参加会议人员中有安通公司董事、三道井桥项目部经理杨树军。《会议纪要》确定连接线工程单价由社会中间组织达和信公司按公正、公平原则编制完成，各方也同意由中介组织按《范本》及协议书完成估价后将结果移交国家审计机关进行决算审计。足以证明安通公司派员参加会议，对于由第三方达和信公司编制连接线工程单价确定工程造价是认可的。安通公司以光太公司名义向建管办报送三道井大桥工程预算，送审金额为30179678元。达和信公司对报送的工程预算进行审核，核定预算金额为24946220元，降幅后为17711816元。包头市审计局对竣工决算进行了跟踪审计，对达和信公司出具的审核结果予以肯定。上述决算过程符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定。因此，对安通公司施工的三道井大桥工程造价应采信达和信公司跟踪审核及包头市审计局的审计结果。第二，安通公司认为内蒙高院79号判决已经确定增加4008018.26元的工程造价与该判决的实际内容不符。内蒙高院79号判决载明：“达和信公司和万泰华公司的审核结论主要相差的是工程量变更增加4008018.26元部分及是否降幅29%,关于该变更增加部分在万泰华的报告中附有相关资料，该部分资料有光太公司及监理的签字，没有业主的签字确认。且原审卷宗中没有关于该部分针对鉴定的质证笔录，光太公司对此不认可，作为确认工程量及工程款最终给付义务主体的业主没有参与到诉讼中,因此确认在达和信公司审价基础上增加4008018.26元工程量的问题，安通公司可另行主张，本案不作调整。”因此，内蒙高院79号判决是要求业主参加诉讼后，进一步与业主核对工程量是否增加的事实。安通公司认为内蒙高院的判决已经确认增加4008018.26元造价是错误的，况且双方当事人已经认可增加4008018.26元不是增加的工程量，而是部分工程单价的计算不同。第三，光太公司前期施工及安通公司后期施工都是用的同一份图纸即勘察设计单位作出的《两阶段施工图》，图纸载明桩基为黄土地质，没有载明有地质变更情况。桥梁工程如果地质发生变化，黄土大部分变成了砂砾和岩石，属于重大设计变更，应由有地质勘察资质的单位出具结论，未经审查批准的变更不得实施，并且要求符合逐级审批制度。因此，从涉案大桥工程的施工图纸看，安通公司主张工程地质发生变更，工程造价增加，证据不足。第四，业主建管办提交以下证据，证明三道井大桥并未增加工程量及工程造价：一是交通部第5号令《公路工程设计变更管理办法》及建设项目管理办法汇编，证明公路工程变更是审批制，安通公司主张地质变更增加工程造价没有得到总监理工程师、设计单位以及建设单位批准。二是包头市审计局竣工决算的审计报告，已经对施工单位、监理单位、建设单位行为的结果作出最终审计结论，符合《审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”的规定。三是行业标准JTGD63-2007《公路桥涵地基与基础设计规范》对嵌入岩石的钻孔桩规定，证明桩嵌入基岩中的有效深度，不应小于0.5M就满足国家规定，从专业角度分析，桩径1.3M、1.6M的桩基深度不会出现岩石。四是工程变更令PF2008-CS04-03-JS03，证明安通公司提供申报变更材料的表现形式是SB2006-CS04-03，是一组没有经过审批程序的数据。建管办提交的上述证据与2008年5月25日补充协议、会议纪要、达和信公司审核结果、包头市审计局的审计报告相互印证，足以证明安通公司主张增加工程造价的理由不能成立。第五，万泰华公司的鉴定结论不能作为工程造价增加的定案依据。万泰华公司主要鉴定依据是安通公司提交的LK7+008三道井大桥桩基地质情况数量表，该数量表虽有光太公司及监理的印章和签字，但该地质变更增加造价的内容没有得到业主的审批确认，在安通公司以光太公司名义申报的预算中也没有得到达和信公司的审核认可。况且，光太公司以及监理均没有编制或者增加工程单价的权利，《会议纪要》已经确定连接线工程单价由社会中间组织达和信公司编制完成，并移交国家审计机关进行决算审计，该预算增加内容已经被达和信公司的审核及审计局的审计决算否定。况且，万泰华公司审核报告特别事项说明：“1.本鉴定结论系按照《赤通高速公路赤峰至撒力巴第四合同段施工合同补充协议书》约定的编制预算及清单组价原则第1-4项确定的。2.由于没有提供相关证据、本鉴定结论没有考虑《赤通高速公路赤峰至撒力巴第四合同段施工合同补充协议书》编制预算及清单组价原则第5-6项约定，请法官在办案时根据有关证据调整。3.本鉴定结论仅供办案参考。”据此，万泰华公司已经说明了鉴定依据存在瑕疵，需要法院进一步核实。经核实该鉴定没有按照设计图纸《两阶段施工图》确定的黄土地质数据进行鉴定，没有考虑《2003年公路工程建设范本》的计量方法和计价方法，也没有考虑按照合同约定进行组价及分摊的清单组价原则等等，只是按照安通公司以光太公司名义报的预算出具结论，没有事实及法律依据。万泰华公司鉴定所依据的《占用土地补偿协议》没有原件，安通公司也没有提交发生费用的相应凭证。达和信公司出具的三道井大桥工程量清单编制说明，证明三道井大桥产生的施工便道、场地平整、筑坝等费用已经按照组价原则分摊到各个单价中。因此，万泰华公司鉴定结论依据的材料与施工实际情况不符，鉴定依据不真实。况且，该鉴定结论只是对预算材料的审核，也没有按照约定进行审计决算，故不能作为涉案工程造价的结算依据。原审法院将万泰华公司的鉴定结论作为工程造价增加的定案依据，采信证据不符合法律规定。（三）关于光太公司应否承担给付责任的问题。光太公司与安通公司签订的《工程承包合同》约定安通公司如正常使用项目公章和财务专用章，光太公司则无条件加盖。安通公司履行光太公司与业主所签订合同相应条款的责任与义务，享有相应的权益，安通公司与光太公司同时享有与业主签订的合同文本及相关文件中规定的权利和义务，工程交、竣工验收必须以光太公司的名义进行验收。按照这些约定，光太公司在地质情况数量表上的盖章行为，只是完成安通公司的申报行为，再审庭审中双方认可上报下传手续都得盖章，公章光太公司保管，只要安通公司正常申报，就给加盖公章。《工程承包合同》明确约定安通公司受业主与光太公司签订合同的约束，因此，光太公司与业主2008年5月25日签订《合同补充协议书》及2008年8月2日的《会议纪要》对安通公司具有约束力，达和信公司的预算审核通知对安通公司同样具有约束力，内蒙高院第79号生效判决对此也进行了确定，故涉案工程造价应以达和信公司预算审核及包头市审计局的审计结论作为定案依据。安通公司主张光太公司及建管办按照万泰华公司的鉴定结论承担给付4008018.26元及利息的义务，无事实及法律依据，本院不予支持。光太公司主张一、二审程序违法，应当追加设计单位作为本案当事人的理由不能成立，因为本案系安通公司提起的拖欠工程款诉讼，设计单位不是给付工程款主体，故原审法院未予追加，程序并未违法。综上，光太公司申请再审的理由有事实及法律依据，应予支持。原审认定基本事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条、第五十八条，《中华人民共和国审计法》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销赤峰市中级人民法院（2015）赤民二终字第126号民事判决及赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第3118号民事判决；二、驳回赤峰安通路桥有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费46544.14元，二审案件受理费28349.45元，由赤峰安通路桥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓磊代理审判员  张 军代理审判员  武丽英二〇一六年十一月四日书 记 员  银佳星