浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1585号
上诉人（原审被告）：卢亚伟，无固定职业。
委托代理人：吕天平，浙江四德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白华平，无固定职业。
委托代理人：方昌荣，无固定职业。
上诉人卢亚伟为与被上诉人白华平买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2015）甬北庄商初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年3月4日，卢亚伟在淘宝网页上作出“iPhone6Plus全家福-
实物拍摄领域数码历史最低价，大量现货，赶紧来抢购”的宣传。白华平以用户名“石涛点击”在淘宝网上向卢亚伟经营的商家“领域数码通讯”购买机身颜色为黄色、套餐类型为官方标配、机身内存为128GB、版本类型为中国大陆的iPhone6Plus5.5寸手机4台，单价为7598元，总价为30392元。白华平于当日付款，卢亚伟于当日委托顺丰速运物流公司发货。2015年3月6日，卢亚伟通知顺丰速运物流公司将快件退回。2015年3月10日，白华平发起退款申请，卖家同意退款，白华平于2015年3月12日退回货款30392元。
另认定，与白华平所购同一套餐类型、同一机身内存、同一版本类型的同一型号手机，卢亚伟曾在2015年2月27日及同年3月2日以每台73**元的价格出售。
白华平于2015年9月1日以卢亚伟存在虚假发货、虚假宣传等诸多欺诈行为为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：卢亚伟赔偿白华平购买商品价款的三倍计91176元。
卢亚伟在原审中答辩称：一、白华平从卢亚伟经营的网店订购4台苹果手机，卢亚伟在快递送货途中召回手机，存在违约，应当承担违约责任，根据淘宝网页上明示的规则如卖家不发货承担每笔不超过30元的责任，卢亚伟愿意承担30元的违约金；二、白华平并没有实际消费涉诉商品，没有造成白华平的损失，所谓的“历史最低价”只是卢亚伟进行广告宣传的一种手段，并不构成欺诈，请求驳回白华平的其他诉讼请求。
原审法院审理认为：案件的争议焦点为卢亚伟是否存在欺诈行为。卢亚伟提出中途召回商品，仅存在未发货的违约行为，应按淘宝网明示的规则承担30元违约金的抗辩意见，淘宝网明示的消费者保障中规定发货时间承诺为“卖家自主承诺向买家提供的特色服务之一。卖家就商品发货时间向买家作出承诺，在买家付款后，按照约定时间完成发货；若未按约定时间发货，则按照该商品实际成交金额的5%给予赔付，且金额最低不少于1元，最高不超过30元”，卢亚伟并非未按约定时间发货，而是在发货后中途召回不再发货，并不能适用淘宝网上关于违反发货时间承诺的赔偿规则，故对卢亚伟上述抗辩意见不予采纳。根据国家工商行政管理总局《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定经营者有“骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”、“采用虚假的‘清仓价’、‘甩卖价’、‘最低价’、‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务”的行为之一的，属于欺诈行为。卢亚伟在淘宝网页上宣传“历史最低价”，以及不按约定条件提供商品，构成欺诈行为。关于卢亚伟提出的“历史最低价”仅是广告宣传，不构成欺诈的抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”现白华平购买的商品的价款为30392元，三倍为91176元，故对白华平要求卢亚伟赔偿损失91176元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，原审法院于2015年11月13日作出如下判决：卢亚伟于判决生效后十日内赔偿白华平91176元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2”079元，减半收取1039.50元，由卢亚伟负担。
卢亚伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.原审判决认定卢亚伟存在欺诈行为，与事实不符。卢亚伟自行召回已发出但未送达的货物，符合淘宝网规则中“卖家未按约定时间发货的情形，应当按照淘宝网购物平台明示的关于发货时间承诺的赔偿规则”执行。2.卢亚伟在网站上的“历史最低价”的宣传，是对不特定人的，并非只针对白华平。白华平原审提供的案例，只是退款退货的案例，因此，不能以不成功的案例作为是否是历史最低价的标准。即便有历史最低价，白华平也因卢亚伟召回货物和白华平的退款成功而没有受到超过历史最低价的商品而受到损害和损失；二、原审判决适用法律错误。1.本案中，白华平并不是卢亚伟经营商品的消费者，故不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。2.国家工商行政管理总局的《侵害消费者权益行为处罚办法》属于行政部门规章，不属于民事法律的范畴，不能简单适用。同时该办法第五条第十项规定“骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务”，其前置条件是“骗取消费者价款或者费用”，原审判决以此认定卢亚伟不提供商品而判令卢亚伟承担订购商品三倍的赔偿，显然不符合该办法的规定，因为卢亚伟并没有骗取消费者价款和服务费用的行为，订单款项已及时退还。3.卢亚伟中途召回货物造成白华平未取得商品，故白华平并未因购买卢亚伟的商品而受到损失，也没有因卢亚伟网店中“历史最低价”的广告而受到损失。即便有损失，也只是付款退还的利息损失。故不应支付订购商品的三倍赔偿。顺便指出，卢亚伟之所以中途召回所售货物，是因为当地连续出现类似这样的非理性维权案件，许多都与白华平的代理人有关，因此为了避免麻烦和纠纷，才中途召回。请求撤销原判，驳回白华平原审中的诉讼请求。
白华平答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，卢亚伟未向本院提供新的证据。白华平向本院提供2015年12月24日文章一份，欲证明卢亚伟的恶劣行径。经质证，卢亚伟认为该份证据的出处不明，也不能说明任何问题。本院认为，白华平提供的该文章与本案无关联性，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：白华平与卢亚伟通过淘宝网购物平台订立的iPhone6Plus5.5寸手机买卖合同合法有效，双方当事人均应按约履行。卢亚伟在白华平向其支付相应的货款后，以擅自召回已发出但未送达的货物的方式，不履行交货义务，已构成违约，白华平可要求卢亚伟承担相应的违约责任。虽然卢亚伟在淘宝网页上所作的“历史最低价”宣传与事实不符，但案涉买卖合同因卢亚伟不履行交货义务及白华平通过退款申请收到卢亚伟退回的全部货款而终止。因此，白华平实际并未购买、使用案涉的手机，未成为案涉手机的消费者，其权益也未因卢亚伟的虚假宣传受到侵害。另外，卢亚伟的违约行为未构成国家工商行政管理总局《侵害消费者权益行为处罚办法》规定的不按约定条件提供商品的欺诈行为。因为根据《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定，要认定经营者有不按约定条件提供商品的前提是经营者有骗取消费者价款或者费用的行为，而卢亚伟并不存在骗取白华平价款或者费用的行为。故白华平不能以消费者身份要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定判令卢亚伟赔偿购买商品价款的三倍款项计91176元。原审判决支持白华平该诉请，属适用法律错误，应予纠正。卢亚伟的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江北区人民法院（2015）甬北庄商初字第320号；
二、驳回被上诉人白华平的诉讼请求。
一审案件受理费2079元，减半收取1039.50元，二审案件受理费2079元，均由被上诉人白华平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 朱 静
二〇一六年三月四日
代书 记员 谢 倩