福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2160号上诉人（原审被告）郑季炜，男，1964年4月25日出生，汉族，住福州市仓山区。被上诉人（原审原告）福建公正工程建设监理咨询有限公司，住所地福州市台江区茶亭街道国货西路148号亚华大厦613单元。法定代表人翁超石，总经理。委托代理人陈乃朝、林涛，福建求实律师事务所律师。上诉人郑季炜因与被上诉人福建公正工程建设监理咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2014）台民初字第2494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2011年，原告与被告签订《聘用合同》，约定合同期限为两年（自注册成功时算起），工作内容为原告根据被告的技术专长结合公司业务状况安排工作，每月基本报酬为人民币500元，国家注册监理工程师注册成功起时，改为每月发给基本报酬人民币1000元。第二条第三项约定若有兼职担任项目总监时，工作待遇及上班时间双方另行商议。兼职工作应确保一个项目的完成为履约时间。原告依据《聘用合同》的约定为被告办理注册监理工程师注册执业证，2011年5月16日住房和城乡建设部批准被告为注册监理工程师，并颁发注册执业证书，注册执业证上明确被告执业单位为福建公正工程建设监理咨询有限公司。2012年11月2日，原告以人民币266800元价格中标福州第十中学校安工程综合楼和教学楼拆除重建（监理）项目（以下简称十中监理项目），监理服务要求为自合同签订之日起至工程保修期结束，项目负责人（总监理工程师）为被告。2012年12月18日，原告与福州第十中学签订《工程建设委托监理合同》，合同约定监理服务期为300天，自工程现场开工之日起算。2012年12月19日，原告通过邮件就十中监理项目的工作期限、工作内容、工资待遇事宜向被告郑季炜发送协议书，协议主要内容为：工作期限自业主通知进场开始直至该项目竣工验收；工作内容为履行总监职责、按监理要求对工程项目施工全过程进行安全质量控制，协调各方之间的关系、定期检查、组织项目隐蔽工程验收，分部验收和中间验收直至竣工验收、及时参加周例会或业主、质检、安全站等要求必到的专题会等；兼职福州第十中学校安工程综合楼与教学楼拆除重建项目和国家注册监理工程师证书每月工资3500元整。2012年12月20日，被告就工作内容及报酬待遇邮件回复原告，将工作内容修改为履行总监职责、及时参加业主、质检、安全站等要求的专题会，对工资报酬及聘用期限无更改。2013年1月6日，原告任命被告为十中监理项目总监理工程师，作为原告履行该项目委托监理合同的全权代表，全面负责实施监理工作。2013年3月21日，被告作为原告的十中监理项目总监理工程师正式进场执监，原告每月向被告支付3500元工资直至2013年12月止。2013年12月10日，福建省福州第十中学发函通知原告，以被告郑季炜多次未到岗，业务水平有限不能继续胜任十中监理项目总监一职为由，要求更换项目总监，派驻新项目总监继续负责十中监理项目后续工作。2013年12月10日，福建省建设工程质量安全监管部门进行监督巡查，发现十中监理项目处于重要分部分项施工阶段，被告作为总监理工程师无故不在岗，且未向建设单位书面请假，以违反《福建省建设工程质量安全动态管理办法》第四条第一款规定为由记被告郑季炜、原告福建公正工程建设监理咨询有限公司5分。2014年1月15日，原告与被告签订《聘用工作人员合同书》，聘用期限为五年，自福州第十中学项目结束，以竣工验收报告时间为准，聘用期支付兼职工资每月4000元。2014年1月21日，福州第十中学向原告发出通知函，通知原告安排相关人员准时参加2014年1月23日上午九点举行的福州第十中学校安工程综合楼与教学楼拆除重建项目单体验收工作。同日，原告将该通知函发送给被告，通知被告参加十中监理项目单体验收会议。被告收到通知后当日回复原告，告知建设工程竣工验收无单体工程竣工验收，福州十中校安工程竣工验收，因为水池、泵房和消防管道与设计图纸相差很大，其反对单体工程竣工验收，也拒绝在竣工报告上签名。2014年1月22日上午，原告再次邮件通知被告，告知被告单体工程验收是过程的阶段性验收，不可代替建设项目竣工验收，可以参加业主组织的验收会上发表总监等的意见和就单体可使用的签认，这是过程手续。福州十中校方已组织好各方对十中监理项目的单体竣工验收公函，被告若坚持不参加单体竣工验收，必须于2014年1月22日上午12时向十中及公司出具书面整改意见列项说明不合理各项未整改不能验收的理由。原告通知被告经专监等全体人员电话汇报，一切手续均已补全，已具备项目竣工条件，并要求被告于2014年1月23日上午9时准时参加竣工验收会议。同时原告就被告提出更换总监一事，答复被告在公司未报批之前请其留守尽责。2014年1月22日下午，原告通过邮件向被告提出最后通牒，告知被告其提出的水池、泵房和消防管道与设计图纸相差很大，业主方已将水池、泵房和消防管道设计变更送达项目部和公司总部，公司已将图纸发给被告，请被告至现场核对现场情况是否与变更的设计图纸相符合。另要求被告须参加竣工验收会议。被告提出的更换总监一事需按公司流程报批，另外，更换总监理工程师导致需向业主方支付的违约金三万元须由被告承担。2014年1月26日，被告将十中监理项目存在问题材料传给公司，并告知仅在施工单位全部内容整改完成并合格后，其才签名验收。2014年1月25日，福州第十中学发函给原告，提出被告郑季炜经多次通知拒不参加十中监理项目竣工验收会议，也不对项目监理作出评估结果，并拒接电话。为避免影响师生正常学习，项目须按合同约定时间交付使用，要求原告公司和公司总工对十中项目的教学楼和综合楼作出验收结论。2014年1月27日，原告发函通知福州第十中学因郑季炜不到岗履行，应业主方要求，派驻杨昌福担任十中项目总监理工程师履行总监职责，福州第十中学回复同意更换杨昌福为十中项目的项目总监。其后，杨昌福作为十中项目总监理工程师在福州第十中学综合楼和教学楼拆除重建竣工验收报告上盖章。2014年1月至2014年4月，原告扣发被告四个月工资。2014年5月15日，原告作出《解除合同通知》，以被告擅自离岗为由，解除与被告之间的劳动合同，并邮寄送达给被告。后被告郑季炜向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案（2014）213号裁决书，裁决原告向被告支付2013年4月21日起至2014年1月14日止未签订劳动合同的另一倍工资赔偿人民币30450元、原告向被告支付2014年1月至4月工资共计人民币14000元。仲裁裁决作出后，原告不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审认为：本案原被告诉争有两个焦点，第一，双方所签订的书面《聘用合同》是否有效，双方何时建立劳动关系以及原告应否支付被告2013年4月21日至2014年1月14日的另一倍工资。第二，被告是兼职十中监理项目还是全职，被告在执监中有否履行总监职责，原告扣发被告2014年1月至2014年4月工资是否有据。关于第一个焦点，原审法院认为，本案《聘用合同》是原被告双方协商一致订立的，没有违反法律、行政法规强制性规定，是有效的《聘用合同》。原告履行《聘用合同》约定为被告办理注册监理工程师注册执业证，2011年5月16日注册成功，注册执业证上明确载明被告执业单位为原告公司。按照《聘用合同》约定聘用期限从注册成功之日起算二年，因此2011年5月16日原被告双方建立劳动关系。《聘用合同》签订后，原告作为用人单位每月按时发放被告基本工资1000元，且每月还为被告缴纳养老保险金，原告已按照《聘用合同》约定履行其作为用人单位的义务，据此被告提出“挂证”主张无依据。关于被告提出的未约定具体实际工作的主张，原审法院认为，原被告双方在《聘用合同》中已明确约定根据被告技术专长结合公司业务状况安排工作，原告安排被告具体工作是基于原告公司开展的业务适合于被告注册的监理专业。原告承接十中监理项目后，确定被告作为十中监理项目总监理工程师。其后原被告双方根据《聘用合同》第二条第三项约定通过电子邮件对被告兼职担任十中监理项目总监的工作待遇及上班时间进行了商议。从原被告双方电子邮件往来情况可见，被告对原告的部分协议内容进行了修改，但对原告提出的监理期限、履行总监职责以及监理十中监理项目期间月工资3500元条款并无异议。据上，原被告双方已经按照《聘用合同》第二条第三项的约定就被告担任总监工作进行协商并具体化，而且双方以电子邮件往来形式有形地记载了没有异议的部分，双方虽然没有签字但无异议的部分应作为《聘用合同》的补充和组成部分，对原被告双方具有效力。因此，被告提出《聘用合同》没有工作时间、工作内容和工作要求等主张不符合上述查明的事实，而且原被告双方已经实际履行各自的权利义务，即被告接受了原告任命其为“十中监理项目”总监职务，并于2013年3月进场执监，原告依约每月发给被告工资3500元。再则，原被告双方于2014年1月签订的《聘用工作人员合同书》明确约定合同履行期从十中监理项目结束之日起计算，也足以印证原被告双方就《聘用合同》约定的二年聘用期限延长至十中监理项目竣工验收止。原审法院认为，从法律视角上来看用人单位不与劳动者签订书面劳动合同应向劳动者支付的双倍工资具有惩罚性质，其立法本意是督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，以确定双方劳动关系权利和义务。从本案来讲，即使原被告双方劳动关系建立时间从被告进场执监起算的话，也不能因此改变原被告双方已经签订书面《聘用合同》并根据《聘用合同》的约定就被告担任总监的具体权利义务协商一致的事实。综上，被告提出《聘用合同》是无效的“挂证”合同的主张，原审法院不予采纳，因此被告以其进场执监原告不与其签订劳动合同为由要求原告支付其另一倍工资的主张，原审法院不予支持。关于第二个焦点，原告提供考勤表主张被告未每日到岗考勤，被告提出其系兼职总监，无需每日考勤。原审法院认为，原被告双方签订的《聘用合同》及原被告双方按照《聘用合同》第二条第三项约定以电子邮件形式就工作内容达成协议均明确被告为兼职总监，因此被告提出其作为兼职总监无需每日签到的主张有据，原审法院予以采纳。关于被告在2014年1月是否履行总监职责，对此原告提出被告拒不参加2014年1月23日十中项目竣工验收会议，被告提出其之所以不参加当日竣工验收会议是因为当日竣工验收会议系单体验收系无效验收。原审法院认为，原被告双方以电子邮件形式就被告兼任总监工作协商一致确定被告履行总监职责、及时参加业主、质检、安全站等要求的专题会等。因此，被告作为十中监理项目总监，不论被告是兼职还是全职，均应当按照《建设工程监理规范》履行总监职责，被告提出《建设工程监理规范》与其无关的抗辩意见无理，原审法院不予采纳。关于总监职责，《建设工程监理规范》第3.2.1条明确规定了总监理工程师应履行的15项职责，其中包括组织验收分部工程，组织审查单位工程质量检验资料、审查施工单位的竣工申请、组织工程竣工预验收、参与工程竣工验收等。因此，被告没有参加2014年1月23日单体验收会议是不履行总监职责的行为，原告据此扣发被告2014年1月工资有据，原审法院予以支持。关于2014年2月、3月、4月被告是否履行总监职责。原告提供其公司提供给业主方福州第十中学的《关于更换总监的函》以证明自2014年1月27日其十中监理项目的总监更换为杨昌福。原审法院认为，业主方福州第十中学于2013年12月10日发函以被告郑季炜多次未到岗、业务水平有限为由要求原告更换项目总监。另根据原被告双方2014年1月22日的往来电子邮件内容可知，被告亦向原告申请更换十中监理项目总监。现原告于2014年1月27日函复业主方福州第十中学，更换杨昌福作为十中监理项目的总监，同日业主方福州第十中学同意更换总监。原审法院认为，原告多次通知被告参与十中监理项目竣工验收工作，被告均拒不履行其作为总监的职责。被告向原告提出不再担任十中监理项目总监，原告于2014年1月27日变更十中监理项目总监为杨昌福并经业主方福州第十中学同意，后杨昌福作为十中监理项目的总监在竣工验收报告上签章。因此，2014年1月27日起，被告不再是十中监理项目的总监，被告也未提供证据证明其2014年2月、3月、4月其履行总监职责。履行劳动义务才能获得相应的劳动报酬，被告这一期间未履行总监职责，被告要求原告按照十中监理项目总监支付其2014年2月、3月、4月每月3500元工资无据，原审法院不予支持。根据原被告双方《聘用合同》的约定，被告兼任项目总监时工作待遇另行商议，未兼任项目总监时每月基本报酬为1000元，因此，原告应支付给被告2014年2月、3、月、4月工资共计3000元。2014年5月原告发函解除其与被告签订的《聘用合同》，被告提出其未收到解聘通知书及其履行总监职责至2014年8月，被告该主张无据且原告予以否认，原审法院不予采信。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告福建公正工程建设监理咨询有限公司不予支付被告郑季炜2013年4月21日起至2014年1月14日止的另一倍工资30450元。二、原告福建公正工程建设监理咨询有限公司支付被告郑季炜2014年2月、3月、4月工资3000元。案件受理费10元由原告福建公正工程建设监理咨询有限公司负担。一审宣判后，原审被告郑季炜不服，向本院提起上诉。上诉人郑季炜上诉称：一、一审判决认为2011年1月1日双方订立的《国家注册监理工程师聘用合同书》未违反法律、行政法规强制性规定，是有效的聘用合同，属于认定错误。该合同实为“挂证”合同，没有工作地点、工作时间、具体工作内容和工作要求，且无需上诉人提供劳动的合同，双方在该合同期限内并未真正建立劳动关系。该合同无效。上诉人作为十中监理项目总监理工程师，被上诉人应就工作时间、地点、具体工作内容和劳动报酬等内容与上诉人订立书面的劳动合同。二、一审判决认为由于上诉人不参加2014年1月23日单体验收会议是不履行总监职责的行为，被上诉人据此扣发上诉人2014年1月工资有据，予以维持，也属于认定错误。三、一审判决认为被上诉人于2014年1月27日变更十中监理项目的总监为杨昌福，后杨昌福担任十中监理项目的总监在竣工验收报告上盖章。因此，2014年1月27日起，上诉人不再是福州十中监理项目的总监，属于认定错误。四、一审判决认为上诉人未能提供证据证明其2014年2月、3月、4月其履行总监职责，上诉人要求被上诉人按照十中监理项目总监支付其2014年2月、3月、4月每月3500元工资无据，不予支持，属于认定错误。综上，请求：撤销一审判决，改判维持福州市劳动争议仲裁委员会榕劳仲案（2014）213号裁决书：（1）被上诉人向上诉人支付2013年4月21日起至2014年1月14日止未签订劳动合同的另一倍工资赔偿人民币30450元；（2）被上诉人向上诉人支付2014年1月至4月工资共计人民币14000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人福建公正工程建设监理咨询有限公司答辩称：一、上诉人称与被上诉人签订的是“挂证”合同，没有工作地点、工作内容和工作要求，无需实际工作的内容，这与事实不符。二、上诉人称尽到应尽的义务，自己是兼职只承担部分总监职责。上诉人声称不参加2013年1月23日业主主持的竣工验收会议是因为没有单体工程验收之说法，不符合建设规范，是无效验收。这两点均不符合事实，也是违法违规行为。三、上诉人提出变更总监无效和一直坚持自己在2014年2、3、4月还在履行总监的职责，没有事实依据，也与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于双方签订的《聘用合同》是否有效，被上诉人是否应支付上诉人2013年4月21日至2014年1月14日期间的另一倍工资问题。诉争《聘用合同》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定该合同合法有效正确。该合同约定聘用期限从国家注册监理工程师注册成功之日起算二年。2011年5月16日上诉人注册成功，故双方自2011年5月16日起建立劳动关系。合同签订后，被上诉人每月发放上诉人基本工资1000元，并为上诉人缴纳养老保险金，被上诉人已依约履行其作为用人单位的义务。合同亦已明确约定工作内容为“被上诉人根据上诉人技术专长结合公司业务状况安排工作”。2012年11月被上诉人承接十中监理项目后，确定上诉人作为该项目总监理工程师。其后双方根据《聘用合同》第二条第三项的约定通过电子邮件方式对上诉人兼职担任十中监理项目总监的工作待遇及上班时间进行了商议，双方就工作期限、上诉人履行总监职责以及监理十中监理项目期间上诉人月工资3500元条款达成一致，该等条款构成《聘用合同》的补充和组成部分，对双方均具有约束力。后双方也实际履行了各自的权利义务，上诉人接受任命担任十中监理项目总监并于2013年3月进场执监，被上诉人依约每月发给上诉人工资3500元。故上诉人提出《聘用合同》系无效的“挂证”合同，没有工作时间、工作内容和工作要求，上诉人无需提供劳动等主张，依据不足，本院不予采纳。2014年1月双方签订了《聘用工作人员合同书》，明确约定合同履行期从十中监理项目结束之日（以竣工验收报告时间为准）起计算，足以印证双方就《聘用合同》约定的二年聘用期限延长至十中监理项目结束之日。故上诉人以其进场执监被上诉人不与其签订书面劳动合同为由，要求被上诉人支付2013年4月21日至2014年1月14日的另一倍工资的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持正确。（二）关于被上诉人扣发上诉人2014年1月至2014年4月工资是否有据的问题。通过双方2012年12月期间的往来邮件，可以认定双方已就上诉人兼任十中监理项目总监工作协商一致，并确定上诉人的工作内容为履行总监职责、及时参加业主、质检、安全站等要求的专题会等。上诉人作为十中监理项目总监，应按照《建设工程监理规范》履行总监职责。《建设工程监理规范》规定的总监理工程师应履行的职责包括审查签认分部工程和单位工程的质量检验评定资料、审查承包单位的竣工申请、组织监理人员对待验收的工程项目进行质量检查、参与工程项目的竣工验收等。故上诉人拒不参加2014年1月23日单体验收会议是不履行总监职责的行为，被上诉人据此扣发上诉人2014年1月工资有据，原审法院予以支持，并无不当。2013年12月10日业主方福州第十中学以上诉人多次未到岗、业务水平有限为由要求被上诉人更换项目总监。上诉人亦向被上诉人申请更换十中监理项目总监。被上诉人多次通知上诉人参与十中监理项目竣工验收工作，上诉人均拒不履行其作为总监的职责。故被上诉人于2014年1月27日函复业主方福州第十中学，更换杨昌福作为十中监理项目的总监，同日业主方福州第十中学同意更换总监。后杨昌福作为十中监理项目的总监在竣工验收报告上签章。故2014年1月27日起上诉人不再是十中监理项目的总监，上诉人亦未提交证据证明其有履行总监职责。根据权利义务相对等的原则，上诉人要求被上诉人按照十中监理项目总监每月3500元工资标准支付其2014年2月、3月、4月工资无据，原审法院不予支持正确。原审法院依据《聘用合同》的约定判决被上诉人支付给上诉人2014年2月、3月、4月工资各1000元共计3000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元由上诉人郑季炜负担。本判决为终审判决。审判长陈集美代理审判员林哲森代理审判员陈碧珍二〇一五年七月三十日书记员黄晓琴