山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第994号
上诉人（原审被告）任某。
委托代理人王三平，山西晋义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯某，山西省汾阳市阳城乡董家庄村。
委托代理人李润峰，山西绥民律师事务所律师。
委托代理人侯官锐。
被上诉人（原审被告）李某。
被上诉人（原审被告）田建江，又名田和平，1964年7月29日。
委托代理人武宪民，山西远志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯某甲。
上诉人任晋峰与被上诉人李某、田建江、侯某、侯某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。被上诉人侯某甲经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月16日被告任某由于购买的原供销社房屋拆除建小二层楼房，委托被告田建江、李某以包工、包施工设备的形式施工承建。双方签订建房合同，工程名称私人住宅，工程地点在西铺头村，工程单价350元／平方米。2013年12月19日被告任某与被告李某、田建江签订任某住房完工付款协议，双方确认建房工程款总计27万元。此工程款已于2014年1月20日付清。被告李某与田建江均无建筑资质。被告李某与田建江对利润分配方式无约定，原告系由被告李某雇用。被告侯某甲驾驶的北京5**车牌号晋11.143**六轮农用车系其所有，该车系由被告李某叫到任某工地，拉运钢模板。被告侯某甲与被告李某未就当日运输报酬做出明确约定。被告侯某甲陈述，其只负责拉运，不负责装卸，报酬根据李某挣钱情况给付。被告李某在被告侯某甲第一次拉运模板给过侯某甲300元。事故发生后，被告李某给侯某甲送钱，侯某甲未要。2013年10月18日上午，原告侯某受被告李某指派在被告任某工地外往侯某甲车上装钢模。原告在装车过程中未戴安全帽，被告侯某甲的车也不装有后马槽。装车过程中，有人叫被告侯某甲动车，被告侯某甲在刚启动车后，原告从车后斗上掉下摔伤。事故发生当日，原告被送往孝义市人民医院治疗。门诊诊断脑挫裂伤。2014年1月10日，原告出院，出院诊断：急性闭合性颅脑损伤（重型）；脑挫裂伤，脑疝，外伤性蛛网膜下隙出血，硬膜下血肿，硬膜外血肿，颅骨骨折，头皮血肿，高血压二级，结膜炎，皮炎。出院医嘱：继续口服药物，对症治疗，不适随诊，择期行颅骨缺损修补术。原告实际住院84天。2014年4月25日，山西省汾阳司法鉴定中心根据原告之子侯官锐委托对原告的伤残进行法医学鉴定及住院行颅骨缺损修补手术费用评估、护理依赖评定，鉴定意见：原告构成二级伤残，存在大部分护理依赖，需再次住院手术行颅骨缺损修补术，其再次住院手术的医疗费用为25075元。被告李某对原告的伤残等级、护理依赖程度申请重新鉴定。2014年11月24日，山西医科大学司法鉴定中心根据吕梁市中级人民法院司法技术鉴定中心的委托，作出（2014）临鉴字第446号司法鉴定意见书，鉴定意见：原告的损伤综合评定为二级伤残，原告目前状况属于大部分护理依赖。事故发生后，被告李某垫付原告医疗费用55300元，门诊费用697.5元，给付原告现金3000元，被告田建江给付原告现金1000元，被告侯某甲给付原告现金1000元。
原审认为，被告任某作为房主，与被告李某、田建江签订建房合同，合同约定由被告李某与田建江以包工、包施工设备的形式施工承建，该合同从性质上应属建筑施工合同。被告李某与被告田建江同时在该合同及任某住房完工付款协议上签名，表明双方是共同承建该房屋，双方之间属于合伙关系。原告侯某受被告李某雇用，工作中受其指派，双方形成明确的劳务关系。原告侯某属于在受李某指派提供劳务中受到伤害这一事实，予以认定。被告侯某甲与被告李某虽未明确运输模板的费用，但从其先前与被告李某的交易习惯，双方并不属于无偿帮工关系。原告在接受指派履行职务期间未戴安全帽，对造成的损害后果存在过失，可由其自行承担20%的责任，即自负95403.66元。被告李某作为雇主，对雇员疏于安全教育，在生产中疏于管理，可由其承担50%的责任，即238509.16元。被告田建江作为李某的合伙人，对合伙期间产生的债务，双方对责任比例未作出明确约定，故对应承担的损失，由双方各半负担，即各承担119254.58元。被告任某所建住房虽属于农村个人住宅，但从其所建房屋的规模及实际用途，其应对包工队的选择及安全生产具有更高的注意义务，但其在建房中疏于监督管理，对损害后果的发生也有一定过错，可由其承担10%的责任，即负担47701.83元。被告侯某甲作为车辆所有人，在人货混装情况下未告知车斗上人员下车即启动车辆，对损害后果的发生有直接关系，其拉运模板并非无偿帮工，但基于其拉运行为也属受雇关系，可由其承担20%的责任，即负担95403.66元。原告主张的精神损害抚慰金，结合原告的伤残及双方在本起事故中的过错责任，可由被告李某、田建江赔偿9000元，被告任某赔偿1800元，被告侯某甲赔偿3600元。依照《侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告李某、田建江各赔偿原告侯某119254.58元。（其中被告李某应赔偿119254.58元，核减其已付医疗费用55300元、门诊费用697.5元、现金3000元，尚应赔偿原告60257.08元；被告田建江应赔偿119254.58元，核减已付现金1000元，尚应赔偿原告118254.58元）；二、被告侯某甲赔偿原告侯某95403.66元，核减已付1000元，尚应给付94403.66元；三、被告任某赔偿原告侯某47701.83元；四、被告李某、田建江各赔偿原告精神损害抚慰金4500元；五、被告任某赔偿原告精神损害抚慰金1800元；六、被告侯某甲赔偿原告精神损害抚慰金3600元；七、其它之诉驳回。上述给付义务，于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9891元，由原告负担2430元，由被告李某负担1419元，由被告田建江负担2755元，由被告任某负担1037元，被告侯某甲负担2250元。
判后，上诉人任晋峰不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第三项、第五项，改判上诉人不承担责任；2、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院已经查明被上诉人李某、田建江以包工、包设备的形式承建建房工程，该合同的性质属于承揽合同，依据法律的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损失的，定做人不承担赔偿责任。2、被上诉人侯某是受被上诉人李某、田建江的雇佣，在工作中受其指派，双方形成明确的劳务关系，被上诉人侯某正是在提供劳务的过程中受伤的，因此作为雇主的李某、田建江应承担赔偿责任。3、本案件应属于机动车道路交通事故赔偿，因为事故发生时候车辆是停放在公路上的，而不是工地上，应由车辆保险公司在保险范围内予以赔偿。4、上诉人在房屋已经建造好之后，对于被上诉人使用机动车将完毕的建筑模板拉走，并无监管的权利及义务。
被上诉人侯某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人作为建筑业主，与田建江、李某签订建筑合同，建筑方并无建筑资质，上诉人选任有过失，应承担赔偿责任。
被上诉人李某辩称，上诉人与被上诉人之间不是承揽与定做的关系，被上诉人不具备有承揽建筑施工的资格，虽然与上诉人签订有协议，但该协议只是方便双方之间结算劳务报酬的，我仅仅是上诉人委派的工地负责人。上诉人的房屋紧靠路边，施工期间建筑材料的堆放均需要占用道路，本案并不是道路交通事故而应属于施工安全事故。
被上诉人田建江辩称，我与李某合伙承揽施工不是事实，我在协议上签字仅仅是为方便结算工程款，我并未参与过工作的安排、设备的租赁等，一审法院仅依据我在建房合同中的签字就认定我与李某之间是合伙承揽工程是错误的。导致侯某受伤的最主要原因是侯某甲在未尽到充分注意义务的情况在就启动车辆，理应承担本起事故的主要责任。况且侯某甲并非受雇于李某，双方之间既没有工资约定又没有工作时间的约定，并不具备雇佣的特征。
二审审理查明事实同一审，本院予以确认。
本院认为，二审审理中双方对侯某损失的计算方式及数额均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、上诉人任晋峰应否对被上诉人侯某的损失承担赔偿责任；2、对被上诉人侯某损失，各方应承担责任的比例划分。
关于上诉人任晋峰应否承担责任问题。本案中，二被上诉人李某、田建江与上诉人任晋峰签订建房合同，双方约定二被上诉人以包工包施工设备的形式承建上诉人的房屋，二被上诉人按照上诉人的要求完成工作并交付劳动成果，故双方之间为承揽法律关系。受害人侯某受雇于被上诉人李某、田建江进行房屋建设。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”具体到本案中，上诉人任晋峰在选任指示中是否存在过错？《中华人民共和国建筑法》虽然规定了从事建筑施工活动的施工人员应有相应等级的资质证书，但该法同时又规定，农民自建二层以下低层住宅建筑活动除外，故对从事农村低层住宅建筑活动的施工人员没有相应等级资质的强制性规定。上诉人选任被上诉人李某、田建江承揽自家房屋建设，二被上诉人虽无建筑资质，但二上诉人长期以承揽人的身份承建农村住房，具有足够的建筑业经验，上诉人选任二被上诉人从事建筑活动符合农村建房的实际情况，故上诉人在选任承建人方面不存在过失。本次事故发生是在房屋主体建设完工，被上诉人侯某在装运模板时因被上诉人侯某甲启动车辆不慎掉下时受伤的，综合事故发生的具体情况上诉人并无指示方面的过失。综上，上诉人作为定作人在选任、指示上并无过错，故其对被上诉人侯某的损失不承担责任。
关于责任划分比例问题，一审法院对李某、田建江、任晋峰及侯某甲之间的法律关系定性准确，论述清晰，本院对此不再赘述，予以确认。侯某因此次事故造成各项损失共计477018.32元，本院综合各方当事人的过错程度及造成事故的原因力大小认定事故责任划分比例为：被上诉人李某、田建江承担60%责任，共计286201.99元；被上诉人侯某自身负担20%；被上诉人侯某甲承担20%责任，共95403.66元，上诉人任晋峰不承担责任。被上诉人侯某因此事故造成二级伤残，原审依据过错程度认定14400元的精神抚慰金数额，应予确认，上诉人任晋峰虽在此事故中不承担责任，但鉴于被上诉人侯某的伤残情况并结合公平原则，本院酌定上诉人任晋峰补偿被上诉人侯某5000元精神抚慰金，侯某甲赔偿3600元，被上诉人李某、田建江共赔偿5800元精神抚慰金。
综上，上诉人侯某的上诉请求部分有理，对其有理部分本院依法予以支持。原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第427号民事判决第二项、第六项、第七项；
撤销山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第427号民事判决第三项；
三、变更山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第427号民事判决第一项为：被上诉人李某、田建江各赔偿被上诉人侯某143100.99元（其中被告李某应赔偿143100.99元，核减其已付医疗费用55300元、门诊费用697.5元、现金3000元，尚应赔偿原告84103.50元；被告田建江应赔偿143100.99元，核减已付现金1000元，尚应赔偿原告142100.99元）；
四、变更山西省汾阳市人民法院（2014）汾民初字第427号民事判决第四项、第五项为：被上诉人李某、田建江各赔偿被上诉人侯某精神损害抚慰金2900元；上诉人任某赔偿被上诉人侯某精神损害抚慰金5000元。
一审案件受理费9891元，由原告负担2430元，由被告李某负担1419元，由被告田建江负担2755元，由被告任某负担1037元，被告侯某甲负担2250元。二审案件受理费1038元，由被上诉人李某、田建江负担519元，由上诉人任晋峰负担519元。
本判决为终审判决。
审判长 刘海强
审判员 潘 文
审判员 马秀萍
二〇一五年十二月十八日
书记员 张利梅