河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第624号
上诉人（原审被告）张国广，男，汉族，1950年7月13日出生。
被上诉人（原审原告）冯付振，男，汉族，1971年11月2日出生。
委托代理人赵楠，河南闻禹律师事务所律师。
委托代理人孙阿欣，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人张国广与被上诉人冯付振劳务合同纠纷一案，冯付振于2011年11月2日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令张国广支付劳务费用201380元，后变更为165255.3元。该院于2013年7月24日作出（2012）开民初字第427号民事判决，冯付振不服，向本院提起上诉。本院经审理于2014年4月16日作出（2013）郑民四终字第1881号民事裁定书，将本案发回郑州高新技术产业开发区人民法院重审。该院另行组成合议庭，经重审于2015年1月9日作出（2014）开民初字第4985号民事判决。张国广不服重审判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人张国广，被上诉人冯付振及其委托代理人赵楠、孙阿欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，郑州润科科技有限公司将其“润科交通智能化产业园办公楼”工程交由河南乾方建筑安装工程有限公司承包建设，后河南乾方建筑安装工程有限公司将部分工程交与张国广负责施工，对此郑州润科科技有限公司表示同意。2009年9月30日，张国广与郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司签订《劳务承包合同》1份，约定工程名称及概况为河南省大学科技园产业孵化基地润科交通智能化产业园项目，该项目是郑州润科科技有限公司自筹自建自用的集办公与生产一体的基建项目。该合同就施工范围、承包方式、工程量、工程价款、支付方式、工期等内容作出了明确约定。合同签订后，张国广将工程劳务交由冯付振组织工人进行施工。
2009年12月3日，冯付振、张国广签订证明一份，载明8月-11月杂工的总费用为6900元，办公活动房、门卫活动房基础、砌厕所总计费用4000元，张国广在该证明上签名并注明“待结算一并清算。”
2009年12月4日、2010年1月2日、1月9日、1月12日，冯付振共向张国广出具借据五份，借据载明张国广累计向冯付振支付工程款200910元。其中，1月9日的借据在借款用途说明处注明：一、二层润科工程款（包含罚款8806元）。
2010年1月16日，郑州润科科技有限公司与河南乾方科技中断了冯付振、张国广所施工工地的电力供应，冯付振、张国广遂停止施工。
2010年1月25日，张国广委托李俊庆代为协商工人工资事宜。李俊庆与冯付振分别签订《没问题没争议项目》、《存在争议问题》二份文书，其中《没问题没争议项目》显示：基础、地下室及一、二层工程量3980m2，应付3980×75×90%=268650元，三、四层工程量2262.8m2，应付2262.8×75×75%=127282.50元，三七灰土1200×15=18000元，杂工单10900元，借支200910元，本次结算应付：268650＋127282＋18000＋10900-200910=223922元。《存在争议问题》显示，1、五层，架子搭设完、梁底铺完、梁梆扣完、柱子筋绑完、外架搭设完、柱梁钢筋制作完，本次算账没有计算工程量，以后再计算工程量；2、地基处理级配砂石845.3×20元／m3=16906元；3、另有5000元暂扣已计入，以后按照公司要求没有类似问题再返回5000元给冯付振。
2010年1月27日，冯付振向郑州润科科技有限公司出具《证明》一份，载明：冯付振在劳务分包张国广承建的河南大学科技园润科交通智能产业园过程中，由于承包人张国广隐藏多日，导致冯付振带领的农民工工资未发放，经协商由郑州润科科技有限公司代张国广垫付剩余农民工工资223467元，由高新区劳动监察部门代表、河南省大学科技园代表现场监督发放，待找到张国广后，由张国广向郑州润科科技有限公司支付。当日，冯付振还向郑州润科科技有限公司出具《保证书》一份，载明：经协商，郑州润科科技有限公司代张国广出资垫付剩余农民工工资并由劳动监察部门现场监督，民工工资足额发放后，其保证不再发生阻工、上访、滋事等行为。
2010年1月28日，郑州润科科技有限公司代张国广向冯付振垫付的223467元已发放给相关工人。
后张国广要求郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司继续支付劳务费用未果，遂将郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司诉至该院。针对涉案工程，该院作出（2010）开民初字第1325号民事判决书。该案中，该院认为，张国广已完工工程造价为1701466.18元，郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司应支付张国广相应的劳务费；郑州润科科技有限公司已支付张国广劳务费750000元，另代张国广支付工人工资223467元，共计973467元，该部分款项应从张国广应得劳务费中扣除，扣除后剩余款项为727999.18元；该院已先予执行郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司劳务费200000元，扣除后，张国广应得劳务费527999.18元。该院依法判决：郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司支付张国广劳务费527999.18元及利息、停工损失补偿费500743.88元、鉴定费22022元；河南乾方建筑安装工程有限公司返还张国广履约保证金50000元；驳回张国广其他诉讼请求；驳回反诉原告河南乾方建筑安装工程有限公司的诉讼请求。郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司对该判决不服，上诉于本院，本院作出（2011）郑民四终字第505号民事判决书：驳回上诉，维持原判。
另查明，2009年12月25日，河南乾方建筑安装工程有限公司对张国广施工队下达罚款单一份，载明，因张国广施工队在二层顶浇筑商品砼过程中，因操作不当造成大面积麻面、石子裸露缺陷的质量问题，对其处以5000元罚款。对该部分罚款，张国广称系郑州润科科技有限公司对冯付振民工所干工程的质量罚款。
原审法院认为，冯付振、张国广双方虽未签订书面的劳务合同，但冯付振提交的结算手续、张国广提交的借据等证据足以认定冯付振、张国广之间存在事实上的劳务合同法律关系，且这一事实已经（2010）开民初字第1325号民事判决书、（2011）郑民四终字第505号民事判决书予以认定。故张国广应依照冯付振的施工量向冯付振支付相应的劳务费用。据冯付振与李俊庆签署的结算文件显示：冯付振的施工量包括基础、地下室及一、二层工程量3980m2，单价75元，工程款应为298500元，三、四层工程量2262.8m2，单价75元，工程款应为169710元，三七灰土的工程款为18000元，杂工费用10900元，地基处理级配砂石的工程款为16906元，以上共计514016元，张国广已通过借支形式向冯付振支付工程款200910元，另由郑州润科科技有限公司代张国广向冯付振垫付工人工资223467元，故张国广现应向冯付振支付劳务费用89639元。关于冯付振主张的多扣除冯付振劳务费用5000元，据河南乾方建筑安装工程有限公司对被告施工队下达的罚款单显示：因张国广施工队在二层顶浇筑商品砼过程中，因操作不当造成大面积麻面、石子裸露缺陷，张国广在该罚款单上签字确认，张国广称该罚款系对冯付振民工所干工程的质量罚款，冯付振提交的1月9日的借据在借款用途说明处注明：一、二层润科工程款（包含罚款8806元），据此可认定冯付振、张国广及工程业主方均对该工程质量问题及5000元质量罚款的事实予以认可，冯付振未提交有效证据证明其已对上述质量问题进行整改，故对冯付振要求返还5000元罚款的请求不予支持。关于冯付振主张的第五层已施工工程量及工程价款，其未能提交相应的证据予以证明，且豫国是司鉴中心（2010）建价鉴字第2010071601号司法鉴定意见书未施工项目工程预算表中，未注明楼层的项目是否包含五层的施工量，现有的证据无法予以明确，故冯付振仅依据该鉴定结论书推算其五层已施工工程量并主张劳务费用，证据不足，该院不予支持。张国广称，李俊庆无权进行结算，其对李俊庆与冯付振之间签字确认的结算文件不予认可，并主张冯付振通过上述结算文件冒领、重领工人工资118850元，该院认为，在张国广与郑州润科科技有限公司、河南乾方建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷一案中，张国广并未提出上述异议，且对将郑州润科科技有限公司代张国广向冯付振支付工人工资223467元从张国广应得劳务费中扣除的（2010）开民初字第1325号民事判决亦未提出上诉，故视为张国广对李俊庆结算行为及冯付振劳务费用的认可，故对张国广上述主张该院不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张国广于本判决生效后十日内支付原告冯付振劳务费用89639元；二、驳回原告冯付振的其他诉讼请求。案件受理费3605元，由原告冯付振负担1650元，由被告张国广负担1955元。
张国广上诉称：1、李俊庆只是受委托“送达工程结算单”的，其所签字的“没问题没争议项目”写明基础、地下一、二层的工程量为90%，应付款为268650元；三、四层工程量的75%，应付款为127282.5元。加上杂工等应付款共计223922元。2、冯付振向郑州润科科技有限公司出具《证明》一份，并出具《保证书》，《保证书》载明：经协商，郑州润科科技有限公司代张国广出资垫付农民工工资并由劳动监察部门现场监督，民工工资足额发放后，其保证不再发生阻工、上访、滋事等行为。该公司代张国广垫付223467元。其中冯付振还冒领、重领工资118850元。3、“没问题没争议项目”及“存在争议问题”的内容，均有签字确认，一审判决推翻了《司法鉴定意见书》及（2010）开民初字第1325号民事判决的工程量是错误的。综上，请求：撤销改判原审判决，或发回重审，本案一、二审诉讼费用由冯付振负担。
被上诉人冯付振答辩称，一审判决未认定的涉案工程第五层的工程量，冯付振保留诉权。一审判决事实清楚，适用法律正确，张国广的上诉理由无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回张国广的上诉，维持原判。
在二审期间，当事人双方均未提供新证据。
本院经审理查明的事实同原审一致。
本院认为，张国广与建设方郑州润科科技有限公司、承建方河南乾方建筑安装工程有限公司签订润科交通智能化产业园办公楼工程劳务承包合同后，又将劳务转包给冯付振具体施工，所完成工程量有李俊庆与冯付振所签字确认的“没问题没争议项目”、“存在争议问题”结算材料在卷为据，且原审判决依据该结算材料、结合涉案工程造价司法鉴定意见所认定冯付振完成的工程量应获得劳务费共计514016元的事实清楚，证据充分，减去冯付振已收取和借支的款项424377元，原审判令张国广向冯付振再支付劳务费89639元并无不当，本院予以维持。结算时双方对部分工程量存在争议，但在张国广与河南乾方建筑安装工程有限公司、郑州润科科技有限公司的诉讼中，司法鉴定所鉴定未施工项目中并不包含本案诉讼冯付振所主张的工程项目，故张国广称应完全依照结算材料认定本案事实的理由并不充分，本院不予支持。且冯付振出具的《证明》和《保证书》中载明，冯付振收到的223467元为剩余农民工工资，没有放弃主张剩余劳务费的意思表示。综上，张国广要求二审法院改判或发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2041元，由上诉人张国广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马增军
审 判 员 贾建新
代理审判员 黄跃敏
二〇一五年七月二日
书 记 员 李 杨