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重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02346号
上诉人（原审原告）：赵呈旺，农民。
委托代理人：雷宇，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人：韩克刚，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐明云，农民。
被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：谈毅，董事长。
上诉人赵呈旺与被上诉人唐明云、被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2014年12月15日作出（2014）碚法民初字第01672号民事判决书。赵呈旺对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓、审判员杜伟、代理审判员陈洁婷（主审）共同组成合议庭审理了本案，上诉人赵呈旺的委托代理人雷宇、韩克刚，被上诉人唐明云参加了询问，被上诉人湖南三公司表示不到庭参加询问，向本院提交书面答辩状一份。本案现已审理终结。
赵呈旺一审诉称：2012年11月18日，唐明云将北碚区水土镇公租房12冶金二处1#楼外墙保温抹灰、外墙贴纸皮砖劳务工程分包给赵呈旺。赵呈旺已将工程施工完毕，工程总面积为25960.44㎡，双方约定人工费单价按41元／㎡计算，故人工费总计为1064378元，唐明云已支付赵呈旺人工费947695元，尚欠赵呈旺人工费116683元。在施工过程中，湖南第三公司提供的沙子存在杂质，湖南第三公司要求赵呈旺对沙子进行筛选并约定支付赵呈旺筛选沙子的点工费，故湖南第三公司应支付赵呈旺实际产生的筛选沙子点工费360元（2个工×180元／工）。施工中，还存在因停水、停电、断料造成赵呈旺的停工损失6300元（35个工×180元／工），该损失应由湖南第三公司承担。合同约定保温部分要求按2㎝厚度进行施工，但施工中湖南第三公司和唐明云均要求赵呈旺按3㎝厚度施工，故唐明云及湖南第三公司应支付赵呈旺增加1㎝保温厚度施工产生的人工费96150元（15000㎡×6.41元／㎡）。另外，施工中存在施工工作面多处砖体第未砌完全，致使一个工作面分几次施工的情况，因湖南第三公司的原因致使赵呈旺多次施工，造成劳务费损失3000元，该损失应由湖南第三公司承担。为此，赵呈旺为维护合法权益，起诉至一审法院，请求判令：1、由唐明云、湖南第三公司共同支付工程人工费116683元；2、由湖南第三公司支付选沙点工费360元；3、由湖南第三公司支付因停水、停电、断料产生的停工损失6300元；4、由唐明云、湖南第三公司共同支付增加保温厚度产生的人工费96150元；5、由湖南第三公司支付劳务费损失3000元；6、鉴定费3000元由唐明云、湖南第三公司共同承担；7、本案诉讼费由唐明云、湖南第三公司共同承担。
唐明云一审辩称：1、唐明云与赵呈旺没有就人工费进行结算，原因是唐明云与湖南第三公司没有进行结算。唐明云已直接支付给赵呈旺人工费870000多元，赵呈旺另外还从湖南第三公司领取了40000元，故不同意支付赵呈旺人工费。2、唐明云与赵呈旺协议里虽没有对保温厚度进行约定，但双方对保温厚度的约定应以唐明云与湖南第三公司签订合同为准。赵呈旺是按3㎝保温厚度进行施工的，是湖南第三公司直接通知赵呈旺按3㎝保温厚度进行施工，并非是唐明云通知赵呈旺的，故唐明云不应支付赵呈旺增加保温厚度产生的人工费。综上，驳回赵呈旺的诉讼请求。
湖南第三公司一审辩称：湖南第三公司与赵呈旺无协议关系，故对于赵呈旺的诉讼请求，湖南第三公司均不同意支付，综上，驳回赵呈旺的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年11月18日，唐明云作为乙方与湖南第三公司设立的湖南省第三工程有限公司重庆两江新区北碚水土万寿公租房配建廉政项目Ⅰ区二标段项目部作为甲方签订《外墙保温砂浆承包合同》，约定乙方承包甲方在十二冶水土万寿公租房1#楼外墙保温砂浆和外墙面砖工程；承包方式：乙方负责无机保温砂浆和外墙面砖施工工艺（施工工序：1、界面剂2、砂浆找平3、保温砂浆两次成型4、钢丝网片5、锚钉6、抗裂砂浆和外墙面砖的施工）。保温厚度为2cm（要确保垂直），用耐碱玻纤网格布加固的保温系统，门窗两侧内翻10cm。乙方自带砂浆机、配电箱及施工工具。合同第三条约定了承包单价：外墙无机保温砂浆和外墙面砖以及线条油漆价格按44元／㎡计算（按实际完成面积计算）。其中界面砂浆：0.5元／㎡。砂浆找平：4.5元／㎡。无机保温砂浆：12元／㎡。抗裂砂浆：4.5元／㎡。挂钢丝网：0.5元／㎡。锚杆：0.5元／㎡。外墙分格线：0.5元／㎡。外墙砖排版：1元／㎡。贴砖：18元／㎡。管理费及利润：2元／㎡。该合同还约定了工程进度、付款方式、工期等。
同日，唐明云作为甲方与赵呈旺作为乙方签订了《协议》，约定甲方将湖南第三公司北碚区水土镇公租房中12冶二处1#楼承包给乙方施工，人工费单价为每平方米41元；承包范围：外墙订网、外墙保温及抹灰、外墙贴纸皮砖；付款方式：每月按月进度80%付给乙方，工人大部分退场按总工程款90%付给乙方，余下10%项目部验收合格后一个月内付清；等等。
合同签订后，赵呈旺于2012年11月20日组织人员进场施工。赵呈旺施工到2013年11月完工。赵呈旺已做工程已验收合格。
庭审中，赵呈旺及唐明云均陈述《协议》约定的人工费单价每平方米41元的组成范围为搅灰、放线、打灰饼、材料转运、发水、养护、界面砂浆、砂浆找平、无机保温砂浆、抗裂砂浆、挂钢丝网、锚杆、外墙分格线、外墙砖排版、贴砖、除渣清理。赵呈旺及唐明云并陈述保温层的工序是前述41元／㎡组成工序中除贴砖、刷漆之外的其他工序。
另外，赵呈旺及唐明云均陈述赵呈旺只做了外墙保温工序而没有贴砖也没有进行砖排版的面积共计为5788㎡，做了外墙保温工序也进行了贴砖及砖排版的面积共计为20172.44㎡。赵呈旺表示41元／㎡是综合单价，只要赵呈旺按设计要求施工完毕，不管贴砖还是没有贴砖的面积均应按41元／㎡进行结算。唐明云表示对于5788㎡这部分面积因赵呈旺未贴砖也没有进行砖排版故人工费不能以41元／㎡进行结算。
庭审中，赵呈旺还陈述已收到人工费共计947695元。并且陈述外墙保温厚度是在做好2㎝厚度成品后，唐明云、湖南第三公司通知赵呈旺增加1㎝保温厚度施工，赵呈旺实际做的保温厚度为3㎝。唐明云表示赵呈旺确实按3㎝保温厚度施工，但并非唐明云通知赵呈旺增加保温厚度施工，而是由湖南第三公司通知赵呈旺的。湖南第三公司表示其没有通知赵呈旺也没有通知唐明云按3㎝保温厚度施工，而是监理公司按图纸要求通知赵呈旺按3㎝保温厚度施工。
赵呈旺申请的证人杨某庭审中陈述，杨某在赵呈旺水土万寿公租房工程处做工，施工中存在停水停电及断料的情况，保温厚度开始做的是2.5公分，做到一半被通知增加厚度。赵呈旺对证人证言真实性认可，唐明云、湖南第三公司对证人证言真实性有异议。
一审法院认为因赵呈旺不具备建筑施工企业的相应施工资质，故其与唐明云签订的《协议》无效，故向双方当事人就合同无效进行了释明，经法院释明后，赵呈旺明确以《协议》无效主张诉讼请求。同时，赵呈旺明确本案中是以赵呈旺与唐明云签订的《协议》主张诉讼请求。
审理中，一审法院向赵呈旺释明了对于赵呈旺只做外墙保温工序而没有贴砖也没有进行砖排版的面积5788㎡的人工费单价不能以41元／㎡确定，并向赵呈旺释明评估、鉴定，但赵呈旺未就该部分人工费申请评估、鉴定。同时，赵呈旺要求对在2㎝保温厚度的成品上每平方米增加1㎝厚度的人工费单价申请评估、鉴定。一审法院依法委托重庆天廷工程咨询有限公司（以下简称天廷公司）对本案进行司法评估鉴定。天廷公司于2014年10月28日作出鉴定意见书，鉴定结论为：1、在已做好的2厘米厚保温砂浆成品上再做1厘米保温层的人工费单价为6.41（元／㎡）；2、2厘米厚保温砂浆变为3厘米厚保温砂浆后一次性施工所增加1厘米厚保温层的人工费单价为4.78（元／㎡）。
一审法院认为：赵呈旺明确本案中是以赵呈旺与唐明云签订的《协议》主张诉讼请求，故根据合同的相对性原理，本案中赵呈旺不能以《协议》要求湖南第三公司承担合同责任，赵呈旺如要求湖南第三公司承担《协议》以外的其他合同责任，因属另一法律关系，赵呈旺可另行诉讼，本案不予处理。故对于赵呈旺要求由湖南第三公司支付工程人工费、选沙点工费、因停水、停电、断料产生的停工损失、增加保温厚度产生的人工费、劳务费损失、鉴定费、诉讼费的请求，一审法院不予处理。
外墙保温、贴砖工程属于建筑工程施工项目，承包人应具备建筑施工企业的相应施工资质。本案中，赵呈旺不具有施工企业资质，其与唐明云签订的《协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，故《协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，赵呈旺所做的工程已验收合格，故赵呈旺可以参照合同约定的单价主张人工费，本案的争议焦点为赵呈旺是否可以41元／㎡作为只做外墙保温工序而没有贴砖也没有进行砖排版的面积5788㎡的人工费单价。对此，一审法院作如下评判：
庭审中，赵呈旺及唐明云均对《协议》中约定的人工费单价41元／㎡的组成范围进行了明确，41元／㎡的组成范围包含有外墙保温、外墙贴砖及外墙砖排版工序。对于赵呈旺所做的外墙面积中有5788㎡只做了外墙保温工序但没有贴砖也没有进行砖排版，故一审法院认为该部分面积的人工费单价不能确定为41元／㎡，对赵呈旺要求以41元／㎡作为该部分的人工费单价，不予支持。
经法院向赵呈旺释明了外墙面积5788㎡的人工费单价不能以41元／㎡确定，并向赵呈旺询问是否评估、鉴定后，赵呈旺表示不对该部分人工费进行评估、鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因赵呈旺未举示证据，故对于其施工的外墙面积5788㎡的人工费本案无法进行确定。赵呈旺已做的外墙面积20172.44㎡含外墙保温、贴砖及砖排版，故该部分的人工费应为827070.04元（20172.44㎡×41元／㎡）。因赵呈旺陈述已收到人工费共计947695元，一审法院认为本案中无法确定唐明云是否尚欠赵呈旺人工费问题，对于赵呈旺主张由唐明云支付的工程人工费、增加保温厚度产生的人工费、鉴定费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告赵呈旺的诉讼请求。案件受理费4327元，财产保全费775元，共计5102元，由原告赵呈旺负担。
赵呈旺不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市北碚区人民法院（2014）长法民初字第01672号民事判决，依法改判支持赵呈旺一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由唐明云、湖南第三公司承担。其主要事实及理由：一、一审判决事实认定不清，适用法律错误。被上诉人拖欠上诉人工程人工费和增加保温层厚度产生的人工费及其他劳务损失，具有事实和法律依据，应当予以支付。
被上诉人唐明云答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人湖南第三公司答辩称：湖南第三公司与赵呈旺无协议关系，故对于赵呈旺的诉讼请求，湖南第三公司均不同意支付。
二审诉讼过程中，上诉人和被上诉人均无新的证据向法庭举示。
本院二审询问过程中，赵呈旺与唐明云双方达成新的意见，均同意以24元／㎡的价格对只做了外墙保温层工序的没有贴砖、没有砖排版的5788㎡工程量进行结算。二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，因为在一审审理过程中，赵呈旺表示以《协议》无效主张诉讼请求。同时明确本案中是以赵呈旺与唐明云签订的《协议》主张诉讼请求。根据合同的相对性原理，在本案中赵呈旺不能以《协议》要求湖南第三公司承担合同责任，对于赵呈旺要求由湖南第三公司支付工程人工费、选沙点工费、因停水、停电、断料产生的停工损失、增加保温厚度产生的人工费、劳务费损失、鉴定费、诉讼费的请求，一审法院可不予处理。
本案的两个争议焦点：一、唐明云是否应当支付赵呈旺将外墙保温层增加1㎝厚度的人工费。二、唐明云尚欠赵呈旺的工程人工费数额。
一、唐明云是否应当支付赵呈旺将外墙保温层增加1㎝厚度的人工费。
本案中，唐明云与湖南第三公司签订合同中约定的保温层厚度为2㎝，唐明云与赵呈旺签订的协议中对于保温层厚度为多少厘米却没有进行约定。唐明云一审中陈述十二冶水土镇万寿公租房1号楼外墙保温砂浆和保温面砖工程系自己从湖南三公司处承包后，再转包给赵呈旺施工。赵呈旺对外墙保温层厚度的施工应当以唐明云与湖南第三公司合同2㎝为准。根据唐明云陈述和赵呈旺的起诉请求中可以确定，在唐明云和赵呈旺签订协议的时候，双方对保温层厚度虽无明确约定，但是双方均应知晓为2㎝。现在赵呈旺施工的公租房1号楼保温层厚度实际为3㎝，一、二审过程中，唐明云均不同意对保温层超出1㎝部分单独结算人工费，认为自己没有通知赵呈旺将保温层由2㎝施工成3㎝，不应由自己承担超出厚度人工费支付责任。本院认为，赵呈旺未举示任何证据证明保温层厚度是接到唐明云通知后，将2㎝更改成3㎝的，也未举示证据证明自己的合同相对方唐明云同意保温层厚度的变更，同意对变更项目支付工程款，故赵呈旺主张对超出约定1㎝的保温层厚度人工费由唐明云支付的诉讼请求，应当承担举证不能的不利后果，不应得到支持。
二、唐明云尚欠赵呈旺的工程人工费数额。
本案一审过程中，赵呈旺及唐明云均陈述赵呈旺只做了外墙保温工序而没有贴砖也没有进行砖排版的面积共计为5788㎡，做了外墙保温工序也进行了贴砖及砖排版的面积共计为20172.44㎡。唐明云仅不同意对5788㎡（只做了外墙保温工序而没有贴砖也没有进行砖排版面积）按约定单价41元／㎡计算，对于20172.44㎡（做了外墙保温工序也进行了贴砖及砖排版的面积）按照协议约定的单价41元／㎡计算无异议。
在二审过程中，唐明云和赵呈旺双方对于5788㎡（只做了外墙保温工序而没有贴砖也没有进行砖排版面积）如何计算人工费达成了新的意见，均同意该部分面积以24元／㎡计算。
故本案工程人工费计算方式为：20172.44㎡×41元／㎡＋5788㎡×24元／㎡=965982.04元。由于赵呈旺起诉时自称唐明云已经支付了947695元的人工费，此部分应从中扣减。故，本案，唐明云尚欠赵呈旺工程人工费数额为965982.04元-947695元=18287.04元。
综上，本案在二审审理过程中，由于上诉人赵呈旺和被上诉人唐明云达成对工程量中5788㎡面积以24元／㎡单价计算的统一意见。上诉人赵呈旺上诉理由部分成立，对于其要求唐明云支付工程人工费的上诉请求本院予以支持。原判认定事实基本清楚，基于二审中新事实的产生，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2014）碚法民初字第01672号民事判决；
二、唐明云于本判决生效之日起十日内支付赵呈旺工程人工费18287.04元；
三、驳回赵呈旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4327元，由赵呈旺承担3981元，唐明云承担346元；保全费775元，由赵呈旺承担713元，唐明云承担62元；二审案件受理费4327元，由赵呈旺承担3981元，唐明云承担346元；鉴定费3000元，由赵呈旺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 杜 伟
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年八月七日
书 记 员 阎海峰