广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1982号
上诉人（一审被告）：桂林灵丰房地产开发有限公司。
法定代表人廖佳琪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁维民，广西中心律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：桂林建材陶瓷厂。
法定代表人欧阳小平，该厂原厂长。
委托诉讼代理人：郭峻，广西中纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐崛，广西中纬律师事务所律师。
上诉人桂林灵丰房地产开发有限公司因与被上诉人桂林建材陶瓷厂确认合同无效纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2016）桂0323民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林灵丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梁维民，被上诉人桂林建材陶瓷厂的委托诉讼代理人郭峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人桂林灵丰房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人桂林建材陶瓷厂的一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人单位20多年前已经停产，相关的后继事宜由桂林市国资委及其下属的国投公司处理。本案涉及的项目因牵涉到被上诉人职工（包括退休职工）在内共计700多人的房改房，故上诉人与被上诉人于2003年11月6日签订《联合开发灵丰小区协议书》时是征求过被上诉人职工的意见，并且征得被上诉人职工同意的。一个企业的意志或者真实意思表示不是用公章来体现，而是由资产、职工的意思表示体现出来的。被上诉人要求撤销上述涉案协议书的诉讼请求涉及到被上诉人职工的房改房利益，但其在提起本案诉讼时却根本没有征求过其职工的任何意见，也没有通知过被上诉人的相关职工，故被上诉人主张确认合同无效的诉讼请求并非其单位的真实意思表示，实际国投公司才是本案真正的“原告”。二、上诉人在本案一审中提供了一份《灵川县人民政府请示意见处理单》，该处理单显示当时的灵川县县长批示同意了双方进行联合开发灵丰小区房地产项目。因此，一审判决认定灵川县人民政府一直未下文批准被上诉人以划拨土地使用权作为出资与上诉人进行房地产开发项目不符合事实。此外，上诉人与被上诉人在协议中合作开发的是一个房地产项目，实施联合开发的资金达几百万元，上诉人不可能在《关于同意解除桂林灵丰房地产开发有限公司与桂林建材陶瓷厂联合开发灵丰小区协议书的函》中仅要求被上诉人退还地籍测绘费和晒图费36908.29元，该解除协议的函件显然不是上诉人的真实意思表示，而是国投公司为了解除协议，要求当时拿走上诉人公司公章抵押的唐志明、张祥斌在未经上诉人同意的情况下出具的。三、本案涉及的《联合开发灵丰小区协议书》从协议签订人员的资格证明到协议的签订，从申报项目审批到办理国有土地所有权证等均不存在违法情形，且涉案项目经过了灵川县政府主管领导的签字同意及灵川县发展和改革局的批准立项。因此，该涉案协议自签订之时就发生了法律效力，并且一直在履行当中，不存在无效的问题。被上诉人在本案中主张涉案协议没有经过政府审批的观点与《灵川县人民政府请示意见处理单》的内容不符，其提出涉案项目所用土地要经过招拍挂后涉案协议才能生效的意见上诉人亦不予认同。上诉人认为，双方联合开发的模式并没有改变土地使用权的划拨性质，涉案项目所用土地是否进行招拍挂是涉案协议生效后具体如何履行的问题，而非协议无效的证明。而且，涉案协议是在2003年签订，而《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定经营性土地使用权在2004年8月31日以后才一律进行招拍挂，本案属于上述通知中的遗留问题，所涉及的土地仍允许协议出让。综上，请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人主张《联合开发灵丰小区协议书》无效的诉讼请求。
被上诉人桂林建材陶瓷厂辩称，一、被上诉人自1997年停产，因未对工商营业执照进行年检而于1999年11月9日年被桂林市工商行政管理局吊销营业执照，但至今未进行清算，也未办理工商注销登记。根据《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》（法经[2000]23号），本案被上诉人的民事诉讼主体资格依然存在，是本案的适格主体。二、本案已查明，上诉人与被上诉人签订的《联合开发灵丰小区协议书》中，被上诉人以划拨土地使用权作为投资用于合作开发房地产并未得到灵川县人民政府的批准。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十六条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的规定，该《联合开发灵丰小区协议书》应当认定为无效合同。同时，根据《合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条关于“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释”的规定，本案为施行后受理的第一审案件，适用上述司法解释及法律规定，故双方签订的《联合开发灵丰小区协议书》自始无效。三、上诉人从一开始就不具备开发房地产的能力，其自2005年起就未有生产经营活动，故其提出涉案的《联合开发灵丰小区协议书》一直在履行当中与事实不符，更何况上诉人早在2011年9月就已经提出同意解除上述涉案协议，并得到了被上诉人的同意，只是因为上诉人方面的原因而没有办理垫付款的结算手续。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，上诉人上诉所依据的事实和理由均不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人桂林建材陶瓷厂向一审法院起诉请求：请求确认原被告双方于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》无效；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告原名为桂林地区电解锌厂，1984年2月25日更名为桂林建材陶瓷厂，属国有企业。2003年11月6日，原告与被告签订了《联合开发灵丰小区协议书》（以下简称“协议书”），约定原告以土地使用权作为出资，被告以现金出资，共同开发原告的职工宿舍区，开发区名称为“灵丰小区”。《协议书》签订后，原告即向灵川县人民政府申请批准原告以生活区土地使用权作为出资与被告联合开发房地产项目。灵川县国土资源局于2005年1月17日经查阅该宗土地的有关登记情况后，就解决开发用地问题向灵川县人民政府提出了两点处理意见：一、同意原告将该宗生活区土地用于房产开发；二、要求原告尽快到该局办理土地初始登记，领取土地使用权证后，该局才能依据原告的申请及相关资料根据国土资源部[2002]第11号令的规定将以招、拍、挂的方式处置该宗土地使用权用于商品房开发。2005年6月8日，灵川县人民政府确定该宗土地为国有土地并划拨给原告使用。2005年12月30日，灵川县发展和改革局对被告就该宗土地兴建“灵丰花苑”商住小区作出基本建设项目立项的批复，该立项文的有效期限从签发日期开始到2006年3月31日止，过期无效。至今，灵川县人民政府一直未下文批准原告以划拨土地使用权作为出资与被告进行房地产开发项目。
又查明，2011年1月19日，被告向原告提交了《关于同意解除桂林灵丰房地产开发有限公司与桂林建材陶瓷厂联合开发灵丰小区协议书的函》，提出因被告经营困难，无法再继续履行该协议，请求解除其与原告签订的《协议书》，并要求退还被告垫付的地籍测绘费和晒图费36908.29元。原告接到被告要求解除《协议书》的函后，同意解除协议和返还被告垫付的上述费用。后因被告工商变更登记有改变，双方未办理垫付款的结算手续。2014年上半年，被告又进入原告宿舍区成立项目部开展工作，并向原告提交了《关于灵丰花苑项目进场的工作联系函》；2015年多次向原告提出要求双方继续按《协议书》履行。原告认为原、被告双方在《协议书》中约定原告以生活区划拨土地使用权作为投资用于合作开发房地产的事项未得到灵川县人民政府的批准，根据《招标拍卖挂牌国有土地使用权规定》第二条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的规定，原告与被告签订的《协议书》属于无效合同，被告要求原告继续履行《协议书》没有法律依据。为维护其合法权益，原告于2016年1月4日诉至该院，请求确认原被告双方于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》无效；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为，原、被告于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》中属于原告所有的土地系当地政府划拨给原告使用的，该宗土地的土地使用权性质属于国家划拨。根据有关法律规定，土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，须经有批准权的人民政府批准。原、被告双方就该宗土地签订的合作开发房地产项目，未经当地有批准权的人民政府批准同意，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议是无效协议，原告诉请确认双方签订的《联合开发灵丰小区协议书》无效，事实清楚，证据充分，故对原告的诉请，该院予以支持。被告辩解称该协议合法、有效，并且双方已经履行了，没有充分的证据证明，该院不予采信；被告还辩解称在双方签订协议书前后花费了相关的费用，该院认为这系另一法律关系，不能在本案中一并处理，被告可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理〈涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十六条的规定，判决：原告桂林建材陶瓷厂与被告桂林灵丰房地产开发有限公司于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》无效。案件受理费100元，由被告桂林灵丰房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人桂林建材陶瓷厂因未按规定参加年检于1999年11月9日被桂林市工商行政管理局吊销营业执照。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人是不是本案适格的诉讼主体；二、上诉人与被上诉人于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》是否有效。
一、关于被上诉人是不是本案适格的诉讼主体的问题
《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经[2000]24号函）中明确答复：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”本案现有证据显示，被上诉人于1999年11月9日被桂林市工商行政管理局吊销营业执照，但至今仍未依法进行清算，亦未办理工商注销登记，故被上诉人企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。被上诉人是本案适格的诉讼主体，上诉人主张国投公司才是本案真正的诉讼当事人没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人与被上诉人于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》是否有效的问题
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，上诉人与被上诉人于2003年11月6日签订的《联合开发灵丰小区协议书》中涉及的开发用地系当地政府划拨给被上诉人使用的，该宗土地的土地使用权性质属于国家划拨。依照上述规定，双方在《联合开发灵丰小区协议书》中约定的房地产开发项目用地需经有批准权的人民政府批准同意。而事实上，上诉人与被上诉人就该宗土地签订的合作开发房地产项目至今并未经有批准权的人民政府批准同意，故双方签订的《联合开发灵丰小区协议书》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，该协议是无效的协议。一审判决确认上诉人与被上诉人签订的《联合开发灵丰小区协议书》无效有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人主张双方签订的《联合开发灵丰小区协议书》已经过灵川县人民政府以《灵川县人民政府请示意见处理单》的形式批准同意，但灵川县人民政府上述请示意见处理单上“分管领导意见”栏中签署的意见仅为“请建规、土地部门提出意见后报政府研究”及“同意桂林建材陶瓷厂依法依规办理有关手续”，并没有直接批准同意上诉人与被上诉人在《联合开发灵丰小区协议书》中约定的房地产开发项目，除此之外，灵川县人民政府也一直未下文批准被上诉人以划拨土地使用权作为出资与上诉人进行房地产开发项目。而灵川县国土资源局在2005年1月17日递交给该县人民政府的《关于桂林建材陶瓷厂要求解决开发用地的意见》中注明：“一、该宗地至今未办理土地初始登记，未取得国有土地使用权，目前暂无条件处置该土地。二、请用地单位（本案被上诉人）尽快到我局办理土地初始登记，领取土地使用权证后，我局才能依据你单位（本案被上诉人）的申请及相关资料根据国土资源部[2002]第11号令的规定将以招、拍、挂的方式处置该宗土地使用权用于商品房开发。”由此可见，上诉人与被上诉人在《联合开发灵丰小区协议书》中约定的项目用地需要通过招、拍、挂的方式处置后才能用于商品房开发。因此，上诉人的上述主张没有事实依据，其主张双方签订的涉案协议合法有效，并已实际履行的证据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人桂林灵丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人桂林灵丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 吴佳欣
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