江西省赣县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）赣0721刑初19号
公诉机关江西省赣县人民检察院。
附带民事诉讼原告人钟×明，男，1963年7月27日出生于江西省赣县，汉族，个体工商户，住赣县××镇××大道×号，系本案被害人。
附带民事诉讼原告人的委托代理人钟声会、刘哲艺，江西南芳律师事务所律师。
被告人谭×龙，外号“蕾丝”，男，1986年1月29日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，无业，家住赣县××镇××村××组**号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月29日被抓获，同年11月30日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人龚隆旺，江西客家人律师事务所律师。
江西省赣县人民检察院以赣县检刑诉﹝2016﹞17号起诉书指控被告人谭×龙犯故意伤害罪，于2016年1月28日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人钟×明向本院提起刑事附带民事诉讼。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。赣县人民检察院指派代理检察员曾昭平出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人钟×明及其委托代理人钟声会、刘哲艺，被告人谭×龙及其辩护人龚隆旺均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月29日16时许，被告人谭×龙为争抢昌吉赣高铁茅店段××村便道石料生意，至赣县××镇×村朱尚发等人所承包的昌吉赣茅店段××村便道施工工地，阻挠钟×明等人向高铁便道施工工地运输石料的车正常通行和卸货，遂与钟×明发生口角，当时谭×龙意图殴打钟×明，但被朱尚发等人阻止。当日18时许，谭×龙在赣县××镇××大道156号钟×明的木材加工厂找到钟×明，以钟×明讲了要“捂死”谭×龙为由，对钟×明进行殴打，致使钟×明受伤。经法医鉴定：钟×明的损伤程度为轻伤二级。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据证实。公诉机关认为被告人谭×龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人提出：2015年11月29日16时许，被告人谭×龙为争抢昌吉赣高铁茅店段××村便道石料生意，至赣县××镇嵩村朱×发等人所承包的昌吉赣茅店段××村便道施工工地，阻挠钟×明等人向高铁便道施工工地运输石料的车正常通行和卸货，限制人身自由长达数小时，遂之发生口角，当时谭×龙意图殴打钟×明，但被朱×发等人阻止。后谭×龙、其父亲谭品福、其叔叔谭品禄带二十多名打手到赣县××镇××大道156号钟×明的木材加工厂找到钟×明，在×国道上对钟×明进行殴打，致其受伤。事故发生后，原告人在赣县人民医院住院治疗，共住院82天，经鉴定为九级伤残，误工期为120日，护理期为60日。诉请法院追究被告人谭×龙故意伤害的刑事责任从重处罚；赔偿原告人各项损失共计195377.55元。
附带民事诉讼原告人的委托代理人提出并非谭×龙一人殴打被害人，被告人谭×龙的行为构成寻衅滋事罪与故意伤害罪的想象竞合，应当以处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚。
被告人谭×龙对起诉书指控的犯罪事实无异议，并表示自愿认罪。
被告人谭×龙的辩护人提出在刑事责任上被告人谭×龙有自首情节，已经给了1万元医疗费给被害人，可以从轻处罚；在民事责任的承担上，原告人的医疗费应该以发票为准，原告人诉请的住院、护理、营养费、住院伙食补助费的天数过高应当以被害人的所鉴定的护理时间60天为准，误工费计算天数过高应当以被害人所鉴定的误工天数120天为准，残疾赔偿金、精神损失抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费无法律依据，交通费过高由法院酌定的意见。
经审理查明：2015年11月29日16时许，被告人谭×龙为争抢昌吉赣高铁××段××村便道石料生意，至赣县××镇嵩村朱×发等人所承包的昌吉赣茅店段××村便道施工工地，阻挠钟×明等人向高铁便道施工工地运输石料的车正常通行和卸货，遂与钟×明发生口角，当时谭×龙意图殴打钟×明，但被朱尚发等人阻止。当日18时许，谭×龙在赣县××镇××大道156号钟×明的木材加工厂找到钟×明，以钟×明讲了要“捂死”谭×龙为由，对钟×明进行殴打，致使钟×明受伤。经法医鉴定：钟×明的损伤程度为轻伤二级。被告人谭×龙在明知道被害人报案在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实交代了自己的犯罪事实。
原告人钟×明在赣县××镇个体经营门窗、家具零售业务，受伤后于2015年11月29日至2016年2月19日在赣县人民医院住院治疗，共花费医疗费（住院费用22201.25元、门诊269元，赣县茅店镇中医伤科诊所100元），经江西济源司法鉴定中心鉴定被害人的误工期为120天，护理期为60天，花费鉴定费1400元。2015年12月3日被告人谭×龙近亲属在赣县人民医院以原告人的名义预交了10000元医疗费。被告人谭×龙表示愿意依照法律规定的标准赔偿原告人的损失，并且其近亲属于2016年4月13日在本院标的款账号预付了40642.03元，用于赔偿被害人钟×明的经济损失。上述款项50642.03元原告人钟×明已领取。
上述刑事部分的事实，被告人谭×龙亦无异议，且有被害人钟×明的陈述，证人谭×福、陈×凤、谭×禄、谭×玲、朱×发、朱×忠、詹×勇、徐×明的证言，碎石采购合同，归案经过，常住人口信息表，出警记录，现场勘验笔录，鉴定意见，视听资料光盘二张，预交金凭证等证据，可以证实。
上述附带民事部分事实，附带民事诉讼原告人提供了以下证据：1、身份证。2、医疗费票据、疾病证明书、出入院记录、CT检查报告单。3、户口本、失地农民证、营业执照、房产证。4、江西济源司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票。被告人提供了现金缴款单、预交金凭证。本院依职权调取的执行标的领条，上述证据经法庭质证，本院予以认定。
对被告人、附带民事诉讼被告人的辩解及质证意见，评判如下：
一、关于护理费费用计算。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第二款的规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告人主张由其妻子护理，但未提供其妻子因护理所产生的误工费，应参照2014年江西省居民服务业42746元计算，护理人员1人，护理天数为60天。
二、关于误工费用计算。本院认为，我国法律规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，附带民事诉讼原告人未提供证据证明其误工的具体损失，因被害人从事零售业，应当以2014年江西省批发和零售业42915元计算，误工120天。
三、关于残疾赔偿金、被抚养人生活费是否应当赔偿的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入”，故残疾赔偿金、被抚养人生活费，本院不予支持。
四、关于交通费的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告人未提供交通费票据，根据其受伤、住院的时间、地点，本院酌定600元。
五、关于精神损害抚慰金是否应当赔偿的问题。对附带民事诉讼原告人提出的精神损害赔偿金，根据《最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉》“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，对附带民事诉讼原告人提出的精神损害赔偿金，本院不予支持。
综上，附带民事诉讼原告人钟×明因本次交通事故造成的损失包括：1、医疗费：22586.25元；2、住院伙食补助费：2460元；3、营养费：2460元；4、护理费：42746元/年÷365天×60天=7026.74元；5、误工费：42915元/年÷365天×120天=14109.04元；6、交通费：600元；7、鉴定费：1400元。上述费用总计50642.03元。
本院认为，被告人谭×龙故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谭×龙在明知道他人报案在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实交代自己的犯罪事实，是自首，且被告人谭×龙在被害人受伤后赔偿了被害人的损失，依法可以从轻处罚。附带民事诉讼原告人的委托代理人提出被告人谭×龙的行为构成寻衅滋事罪与故意伤害罪的想象竞合，应当以处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚的代理意见，想象竞合是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，本案中被告人谭×龙阻挠高铁便道施工与故意伤害是两个不同的行为，不能以想象竞合犯评价两个不同的行为，且依据《最高人民法院关于办理关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”，被告人谭×龙在赣县××镇××大道156号的故意伤害被害人钟×明的行为只符合故意伤害的构成要件，故该意见与事实、法律不符，本院不予采纳。被告人谭×龙的辩护人提出被告人谭×龙有自首行为，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。由于被告人的犯罪行为使附带民事诉讼原告人遭受经济损失，被告人除应承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，判决如下：
一、被告人谭×龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月29日起至2016年7月28日止。）
二、被告人谭×龙赔偿附带民事诉讼原告人钟×明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等各项费用共计50642.03元。
（上述费用被告人谭×龙已经付清。）
三、驳回附带民事诉讼原告人钟×明的其他诉讼请求。
如果附带民事诉讼被告人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
附带民事诉讼原告人申请执行期限为本判决生效履行期满后二年内，逾期，则视为放弃权利。
审 判 长 罗 婕
代理审判员 毛晓春
人民陪审员 刘志平
二〇一六年四月十九日
代理书记员 谢 燕