湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05548号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司。
负责人龙志军，总经理。
委托代理人袁文超，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）罗汉辉。
委托代理人张利，湖南四度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杨本尧。
委托代理人刘潭洪，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨熹。
委托代理人刘潭洪，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称阳光财险公司）因与被上诉人罗汉辉、杨本尧、杨熹机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第00353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月7日12时40分，罗汉辉驾驶无牌普通二轮摩托车沿长沙市望城区雷锋北大道东侧由北向南行驶，当行驶至新康乡京珠高速出口地段时，恰遇杨熹驾驶湘A×××××小型轿车沿京珠高速匝道由南向北右转弯进入雷锋北大道。由于罗汉辉驾车未遵守道路通行规定且双方均未注意交通安全，致使两车发生碰撞，造成罗汉辉受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，罗汉辉被送往望城区人民医院住院治疗，于2014年8月22日出院，期间共住院137天。罗汉辉受伤共花费医疗费113929.15元，其中，杨熹垫付了32000元，阳光财险公司垫付了10000元，其余费用已由罗汉辉支付。罗汉辉住院期间由其妻子熊某护理，熊某系湖南旺旺食品有限公司员工，月均收入2400元。罗汉辉经治疗后出院，出院诊断为右侧硬膜下血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折、蛛网膜下出血、面部软组织挫伤、擦伤；出院医嘱加强营养，注意休息。2014年11月26日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心（2014）临鉴字第1144号司法鉴定意见书，认定罗汉辉颅脑损伤遗留日常活动能力轻度受限入颅骨缺损分别构成拾级伤残，建议伤后休息陆个月，住院期间一人护理。长沙市望城区公安局交通警察大队对此次事故作出长公交认字（2014）第00073号道路交通事故认定书，认定罗汉辉负事故主要责任、杨熹负次要责任。罗汉辉对此不服向长沙市公安局交通警察支队申请复核，长沙市公安局交通警察支队作出维持望城区公安局交通警察大队长公交认字（2014）第00073号道路交通事故认定书的认定。
另查明，罗汉辉系农业家庭户口，自2013年3月起在长沙市随意居建筑工程有限公司从事装修工作，并自当月起居住在长沙市岳麓区XX街道办事处XXX社区。罗汉辉的父亲罗国雄，1936年7月28日出生，母亲徐某某，1941年11月11日出生，儿子罗某某，2000年11月20日出生，罗国雄生育罗汉辉等四位子女。再查明，杨熹驾驶的湘A×××××小型轿车登记车主为杨本尧，该车在阳光财险公司购买了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险（责任限额为200000元）。
再查明，湘A×××××小型轿车被扣押在停车场，期间产生停车费2000元；尔后车辆进行维修，支付修理费7500元，上述费用已由杨本尧支付。
罗汉辉的损失包括以下项目：1、医疗费113929.15元，2、住院伙食补助费4110元（137天×30元／天），3、护理费15117.24元（2400元／月÷21.75天×137天），4、误工费19124元（建筑业38248元／年÷12月×6月），5、交通费酌定400元，6、司法鉴定费1300元，7、精神抚慰金酌定7000元，8、残疾赔偿金69082元（26570元／年×20年×13%），9、被扶养人生活费5866.25元，其中，罗某某2346.5元（9025元／年×4年×13%÷2人）、罗国雄1466.56元（9025元／年×5年×13%÷4人）、徐某某2053.19元（9025元／年×7年×13%÷4人），10、营养费酌定2000元。以上损失共计238228.64元。罗汉辉因未获赔偿，为了维护自身合法权益，特向原审法院提起诉讼，提出如上诉讼请求。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成第三者人身伤亡的，应由承保的保险公司在机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险责任限额范围内予以赔偿。望城区交警大队对本案交通事故作出的事故责任认定，罗汉辉负事故主要责任，杨熹负事故次要责任，原审法院认为，杨熹按30%的比例划分事故责任、罗汉辉按70%的比例划分事故责任较妥。
湘A×××××小型轿车在阳光财险公司投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险，因而阳光财险公司应当在交通事故责任强制险责任限额内先行赔付，对于超过了机动车交通事故责任强制险部分的损失，根据双方的责任划分计算，杨熹应承担的部分由阳光财险公司赔偿。即阳光财险公司机动车交通事故责任强制险限额内赔偿医疗赔偿项目10000元，超过交强险限额的医疗赔偿项目110339.15元，根据事故责任比例，罗汉辉承担77237.41元（110339.15元×70%），杨熹承担33101.75元（110339.15元×30%），其中，杨熹承担的部分由阳光财险公司在商业第三者责任险内向罗汉辉进行赔偿，即阳光财险公司在商业第三者责任险内向罗汉辉赔偿33101.75元。罗汉辉的伤残赔偿项目金额合计116589.49元，阳光财险公司机动车交通事故责任强制险限额内赔偿110000元，在商业第三者责任险内赔偿1976.85元（6589.49元×30%）。综合上述计算，阳光财险公司应赔偿罗汉辉损失145078.6元（交强险120000元＋商业三者险35078.6元－已垫付10000元）；因杨熹垫付的32000元已计算在罗汉辉的损失之中，罗汉辉对此项垫付部分应予退还。此外，杨本尧对此次事故无过错，不承担赔偿责任。杨本尧因此次事故造成车辆扣押、维修，支付停车费、维修费共计9500元，此项损失应根据事故双方的责任进行分担，即罗汉辉承担6650元，杨熹承担2850元。因此，为减少当事人的诉累，综合罗汉辉、阳光财险公司、杨熹垫付费用及各方应负担的情况，阳光财险公司应向罗汉辉赔偿损失106428.6元、向杨熹支付32000元，向杨本尧支付6650元。
本案中，阳光财险公司主张按15%比例核减非医保外用药，因双方未能协商一致意见且阳光财险公司未申请司法鉴定，故原审法院对该答辩主张不予采纳。关于第二次庭审中罗汉辉在诉讼请求的损失金额未作变更的情况下将赔偿项目作部分调整是否属于变更诉讼请求的问题，阳光财险公司认为属于变更诉讼请求，原审法院认为，罗汉辉诉讼请求的基础法律关系未发生变化、诉讼请求的总标的额未发生变更，罗汉辉就诉讼请求内分项目的计算方法作出变更，不属于诉讼请求的变更。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起七日内向罗汉辉赔偿损失106428.6元；二、阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起七日内向杨熹支付32000元；三、阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起七日内向杨本尧支付6650元；四、驳回罗汉辉的其他诉讼请求；五、驳回杨本尧的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4750元，因适用简易程序审理减半收取，实收2375元，反诉受理费50元，合计2425元，罗汉辉负担1697.5元，杨熹负担727.5元。
上诉人阳光财险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或直接改判。事实与理由如下：一、原审法院认定被上诉人罗汉辉受伤前的平均工资参照建筑行业38248元／年计算误工费属于认定事实错误。原审法院在罗汉辉既没有提供劳动合同、工资发放表、工资发放流水的前提下，就仅凭被上诉人罗汉辉提交的一份长沙市随意居建筑工程有限公司的收入证明就认定被上诉人存在误工，并且按照建筑行业的标准计算误工费属于认定事实错误。二、原审法院关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费的计算标准错误。关于残疾赔偿金及被扶养人生活费，原审法院按照赔偿系数13%进行计算没有法律依据，本案中被上诉人罗汉辉存在两处十级伤残，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002中关于“多等级伤残者的伤残赔偿计算”的计算规定，本案的伤残赔偿及被扶养人生活费的赔偿系数不应当超过11%。另外，关于护理费的计算标准，原审法院按2400元／月除以21.75天进行计算错误，该标准明显高于服务行业的35623元／年，应当按照2400元／月除以30天的标准计算护理费。三、原审法院判决超出被上诉人的诉讼（反诉）请求且未按照保险合同的约定对非医保用药部分依法进行核减，程序违法。原审法院在被上诉人杨本尧、杨熹未对上诉人主张任何权利的前提下，所作出的第二项、第三项判决超出了被上诉人的请求范围，判决违反法律规定。另外，上诉人已经在原审法庭辩论终结前就已向原审法院请求过在对非医保用药进行核减的前提下，对非保险垫付的医药费在案件中一并处理，但原审法院以上诉人未申请司法鉴定为由不予支持，剥夺了上诉人依据保险合同依法核减非医保用药的权利，程序违法。
被上诉人罗汉辉答辩称：原审判决认定事实清楚，认定各项损失的标准也是正确的，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨本尧、杨熹答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一、原审法院关于罗汉辉误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费的计算标准是否正确。二、原审判决是否超过了当事人的诉讼请求。三、原审法院对非医保用药的处理是否正确。以下分述之：
焦点一，关于罗汉辉误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费的计算标准，本院认为，在发生本案交通事故之前，罗汉辉在长沙市随意居建筑工程有限公司从事装修工作，因罗汉辉未能举证证明其受伤前三年的工资收入情况，原审法院依法参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。根据湖南省湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，罗汉辉在本次交通事故中构成两个拾级伤残，原审法院参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B中关于多等级伤残者的伤残赔偿计算公式认定罗汉辉的伤残赔偿系数为13%并无不当，因此对罗汉辉的残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算也并无错误。关于护理费的计算标准，由于罗汉辉住院期间由其妻子熊某护理照顾，熊某系湖南旺旺食品有限公司的员工，月均收入2400元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部（2008）3号）的规定，职工的月计薪天数为21.75天。因此，原审法院按照2400元／月÷21.75天的标准来计算护理费并无不当。
焦点二，原审判决是否超过了当事人的诉讼请求。阳光财险公司认为原审法院在杨本尧、杨熹未对其主张任何权利的情况作出第二项、第三项判决，超出当事人诉讼请求。本院认为，本案中阳光财险公司应当赔偿罗汉辉145078.6元，由于杨熹在罗汉辉住院期间垫付32000元，杨本尧因本次交通事故造成车辆扣押、维修，提出反诉请求罗汉辉赔偿相关损失，原审法院认定罗汉辉应当承担6650元。原审法院为减少当事人诉累，从诉讼经济的角度考虑，综合各方垫付费用情况及各方在事故中应当承担的责任，从阳光财险公司应当赔偿给罗汉辉的款项中直接扣除支付给杨本尧与杨熹对阳光财险公司的赔偿数额并无影响，原审法院如此处理虽有瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。
焦点三，原审法院对非医保用药的处理是否正确。阳光财险公司主张应当按照保险合同约定对非医保用药依法进行核减，但是阳光财险公司并未提供证据证明非医保用药的种类和数额，也未依法申请司法鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。原审法院对其主张不予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人阳光财险公司的各项上诉理由均不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4750元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 常晓华
代理审判员 张文欢
二〇一五年十月十九日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。