广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第88号
上诉人（原审被告）：吴广忠，男，1968年10月11日生，海丰县人，住海丰县。
上诉人（原审被告）：吴吉敖，男，1954年5月7日生，海丰县人，住海丰县。
二上诉人的共同委托代理人：段锴、唐杰，均系广东智洋律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：海丰县劳丰实业贸易有限公司。
法定代表人：彭康杰，总经理。
委托代理人：程萌群，系广东海陆律师事务所律师。
上诉人吴广忠、吴吉敖，上诉人海丰县劳丰实业贸易有限公司（下称劳丰公司）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴广忠、吴吉敖及其共同委托代理人段锴、唐杰，上诉人劳丰公司的委托代理人程萌群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，劳丰公司原有土地一幅位于海丰县，面积1906平方米，因海城镇人民政府（下称海城镇府）修建二环路需要，征用劳丰公司上述土地，双方于2005年1月22日签订《扩建二环路补偿土地协议书》（下称《补偿协议书》），约定由海城镇府补偿位于海丰县2501平方米（下称涉案土地）给劳丰公司作为商住用地，四至：东至十二米路；西至六米路，南至六米路，北至二十米路，东至西宽度为74米，南至北长度为33.8米。并约定由海城镇府办妥国土证给劳丰公司等。后劳丰公司因需用资金，经与吴广忠、吴吉敖协商，劳丰公司将海城镇府约定补偿置换的土地转让给二人，双方于2005年4月23日签订《协议书》，约定：转让土地按2500平方米计算，价款为人民币（下同）1250000元，劳丰公司负责办理国土证一切手续及费用，由吴广忠、吴吉敖先付300000元作为定金，余款待劳丰公司办妥国土证及有关手续付清，同时劳丰公司提供国土证号为海国用（2001）字第X、XX号的国有土地为二人交付购地定金3000**元作抵押。协议签订后，二人支付给劳丰公司定金300000元，劳丰公司也交付作抵押的国土证给二人收执。2005年12月21日和2006年5月27日吴广忠、吴吉敖分别付给劳丰公司200000元和50000元，包括定金在内，劳丰公司一共收取二人550000元。后劳丰公司向海城镇府要求办理所补偿土地的国土证，海城镇府认为该土地已列入建设管制区，没有为劳丰公司申办国土证，因劳丰公司没有取得土地国土证交付给吴广忠、吴吉敖，双方协商解除《协议书》未果，劳丰公司遂于2014年7月21日向原审法院起诉，请求：1.判决解除劳丰公司与吴广忠、吴吉敖于2005年4月23日签订的《协议书》，吴广忠、吴吉敖依法交回劳丰公司提供作为定金抵押的证号为：海国用（2001）字第X、XX号国土证；2.本案诉讼费由吴广忠、吴吉敖承担。吴广忠、吴吉敖则不同意解除协议，并提出如解除协议，劳丰公司应按土地现价值赔偿二人损失，原审法院调解未就。
另查明，海城镇府于2014年5月10日出具一份《证明》给劳丰公司，具体内容为2005年置换给劳丰公司的涉案土地，因在324国道两侧500米控制区内，至现未能办理土地使用权证给劳丰公司。为确定海城镇府能否为劳丰公司申办国土证，原审法院于2014年12月1日发函给海城镇府。海城镇府于2014年12月17日函复阐明涉案土地，因在324国道两侧500米控制区内，至现不能申办土地使用权手续给劳丰公司使用。该土地至现海城镇府没有交付给劳丰公司，本案当事人均没有使用该土地，该土地现农民在耕种。
原审法院认为，劳丰公司与吴广忠、吴吉敖签订《协议书》转让2501平方米土地，而转让协议订立、履行应当遵守法律、行政法规的规定。对于双方签订《协议书》的效力问题，《协议书》依据劳丰公司与海城镇府于2005年1月22日签订《补偿协议书》基础上签订的，本案讼争的土地，因在324国道两侧500米控制区内，海城镇府至现不能申办土地使用权手续给劳丰公司使用。根据《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第二条第一款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“下列房地产不得转让：未依法登记领取权属证书的”的规定，本案当事人签订的土地转让《协议书》必须是要依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的协议，而该土地至现未取得土地使用权，属于法律法规规定不得转让的情形，该协议应属于无效协议。并且根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《土地使用权合同纠纷的解释》）第9条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，涉案《协议书》也应属于无效协议，依法不受法律保护。对于无效转让合同的签订，双方均存在过错，双方各自承担过错责任。根据无效合同处理原则，双方应互相返还已取得的财物，应当付还劳丰公司给吴广忠、吴吉敖交付定金作抵押的国土证号（海国用【2001】字第X、**号），而劳丰公司应当返还吴广忠、吴吉敖交付的550000元，因吴广忠、吴吉敖没有使用该土地，而劳丰公司又占用二人交付的550000元，根据公平合理原则，劳丰公司应补偿占用吴广忠、吴吉敖550000元期间的损失，其损失可参照银行同期贷款利率计算，劳丰公司同意补偿二人损失1450000元，并未违背法律规定，依法应予支持。对于无效协议的处理，吴广忠、吴吉敖要求劳丰公司按土地现价值赔偿，缺乏事实依据，依法不予采信。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、劳丰公司与吴广忠、吴吉敖于2005年4月23日签订转让涉案土地《协议书》无效。二、劳丰公司应予本判决生效之日起十日内付给吴广忠、吴吉敖购地款550000元及补偿款1450000元。三、吴广忠、吴吉敖应予本判决生效之日起十日内归还劳丰公司的国有土地使用权证（证号：海国用【2001】字第X、XX号）。案件受理费16050元，由吴广忠、吴吉敖和劳丰公司各负担一半。
上诉人吴广忠、吴吉敖不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案《协议书》属预约合同，符合法律规定而合法有效并受法律保护。具体理由如下:1.认定民事行为成立应从当事人、意思表示和标的三要件进行全面、客观认定。《协议书》正文内容第7行等处约定：在将来一定期限内，劳丰公司履行涉案土地办证一切手续后，上诉人同意支付125万元的总价与劳丰公司达成并履行涉案土地买卖合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同纠纷的解释》）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，涉案《协议书》为合法有效的预约合同而非转让土地使用权的本约合同。2.认定涉案《协议书》的性质应全面考察当事人的意思表示等因素，并根据合同约定的权利、义务作出判断。对此，《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第1条有可供参照的规定“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”；另外《民事审判指导与参考》总第36辑中，最高人民法院民一庭意见明确“根据《合同法》第125条的规定，在双方当事人签订的合同名称与合同的性质不符合时，应当根据合同的性质确定合同类型。”（二）涉案《协议书》不是土地转让本约合同。2005年4月23日，《协议书》签订前后，劳丰公司仅获得涉案土地的债权性权利文件，涉案土地的出让手续尚未完成，被上诉人未取得涉案土地的物权性权利文件，劳丰公司对此是明知的。因此，《协议书》不是土地转让本约合同。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，第132条规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”;最高人民法院《土地使用权合同纠纷的解释》第7条规定“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”本案中，劳丰公司在《协议书》中承诺完成办理国土证的一切相关手续，按常理，此应当包含完成土地出让与受让手续及其后的申办国土证等手续。海城镇府虽出具《证明》，以及海城镇府与劳丰公司签订《补偿土地协议书》，但海城镇府不符合最高人民法院《土地使用权合同纠纷的解释》第1条规定的土地出让主体资格。海丰县人民政府作出的海府办函【2005】107号《关于二环路县政府东侧路段土地补偿调整方案的批复》、海城镇府出具的《证明》以及涉案《补偿协议书》，只能证明劳丰公司具备受让2005年4月23日《协议书》。据此，请求：撤销原审判决，改判驳回劳丰公司全部诉讼请求，并承担本案一审、二审全部诉讼费用。
劳丰公司答辩称：（一）涉案《协议书》是本约合同，不属于预约合同。最高人民法院《买卖合同纠纷的解释》第2条规定“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均认定为预约合同。《协议书》是本约合同还是预约合同关键看合同内容和本质，预约合同的性质是约定将来成立一定合同的合同，预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来未订立本约的作为义务。因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。涉案《协议书》明确约定土地位置、四至、面积、价格及办证手续费用及海国用(2001)字第X、XX号国土证做为抵押。该抵押行为是一种对保证履行合同约定应该承担的义务，预约合同中不存在双方约定的抵押行为。涉案《协议书》对双方应当履行的义务以及标的规定十分明确，预约合同未就合同履行细则达成协议，不应该存在保证合同履行的抵押行为。上诉人将30万元定金作为预约合同上诉的理由，但无考虑双方已经就抵押行为达成一致。同时，上诉人认为在将来一定期限内由劳丰公司完成办理涉案土地国土证的义务分开提出，显然没有考虑《协议书》的实质内容。（二）涉案《协议书》是土地转让协议，应当遵循我国土地转让的强制法律法规的规定。《协议书》中的标的物十分明确，并且双方约定了转让价格，约定了抵押物，是土地转让协议不容置疑。我国土地转让协议是否生效关键在于国家土地管理部门对土地转让进行依法登记，以及土地转让协议是否违反了我国土地转让的法律法规规定，并不是双方就土地转让达成一致就应当合法或依法予以承认。该土地至现未取得土地使用权属于法律法规规定不得转让的情形，该协议属于无效协议。原审判决认定涉案《协议书》为无效协议准确，适用法律正确，同时认定双方均存在过错而各自承担过错责任的判决是正确的。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回。
上诉人劳丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：在原审调解中，上诉人同意支付1450000元给被上诉人的前提是双方达成调解协议，由于被上诉人不愿调解，故上诉人付款的意向也就无效。原审判决以上诉人上述调解意见判决上诉人赔偿补偿款1450000元，显然违背了上诉人真实的意愿。原审法院对被上诉人的损失可参照银行同期贷款利率计算的认定是正确的，但赔偿补偿款1450000元显然高过银行同期贷款利率没法律依据。同时，原审判决双方合同无效均存在过错，根据过错原则，被上诉人对赔偿金额应自行承担对应的过错责任。原审判决上诉人承担全部赔偿责任，明显不符合我国民法通则及相关法律法规关于过错责任承担的法律规定。据此，请求二审法院根据银行同期贷款利率确定赔偿金额。
吴广忠、吴吉敖答辩称：双方签订合同有效。即使合同无效，因政府已出具将涉案土地出让给劳丰公司的文件，其与劳丰公司签订合同无过错属善意人，劳丰公司应承担缔约过失责任，按土地增值承担赔偿责任。
审理中，为查明涉案土地登记现状，本院于2015年8月4日向海丰县国土资源管理局（下称海丰国土局）发出《协助查询通知书》查询以下事项：一是查询涉案土地是否属因324国道两侧500米属控制区范围内及是否具备办理土地使用权登记的条件。二是土地使用权登记流程手续、土地出让金交纳有何具体要求。同月25日，海丰国土局作出《复函》称：“一、该地没办理登记手续，我局没法确定具体位置，经向海城镇政府了解，该地处于国道324线两侧500米控制区范围，属海丰县人民政府控制的建设用地的。目前县人民政府未对该区域用地进行规划调整，不得办理土地使用权登记手续。二、上述用地的土地使用权登记流程:鉴于用地现状属集体所有土地，其类型属农用地，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条之规定，需使用建设用地的，应当办理农用地转用手续。由我县逐级上报省、市的批复，同意农用地转为建设用地。并由县人民政府对该地块实施征用。同时，县人民政府按有关规定、程序，将土地进入土地交易市场进行招、拍、挂，需用地的企业或个人都可参以竞买。如属县城二环路扩建征用赔偿的用地，由海城镇政府报县政府同意，可以按划拨方式供地给被拆迁户，但必须缴纳相关税费。”经质证，吴广忠、吴吉敖认为涉案土地只是目前无法办理土地使用证，不能排除将来不能办理；《复函》明确表示是可以划拨方式供地给被拆迁户，但需缴纳一定税费，故涉案合同可继续履行。对《复函》的真实性、合法性和关联性无异议。劳丰公司对《复函》无异议。经查证，因涉案土地情况不明，本院依职权调查取证于法有据，涉案土地的行政管理单位海丰国土局作出《复函》系职责所在，根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，故本院对《复函》的证据证明力予以确认。
本院经审理查明，原审认定的事实基本清楚，予以确认。
另查明，涉案土地位于国道324线两侧500米控制区范围属海丰县人民政府控制的建设用地，目前海丰县人民政府对该区域用地未进行规划调整，不得办理土地使用权登记手续。土地现状属集体所有土地，其类型属农用地。上述用地的土地使用权登记流程应按挂牌以招、拍、挂方式出让或拆迁赔偿以划拨供地方式依法申办。劳丰公司交付给吴广忠、吴吉敖收执的海国用（2001）字第X、XX号土地使用权证未办理抵押登记手续。上述事实有一审案卷所附证据、二审调查取证材料和当事人陈述在案为证。
本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案诉争焦点是涉案《协议书》的合同性质、效力及法律责任认定的问题。
关于涉案《协议书》的合同性质的问题。本案中，吴广忠、吴吉敖主张本案应适用最高人民法院《买卖合同纠纷的解释》等相关规定以认定《协议书》属预约合同。经查，一是从合同主体方面。劳丰公司系以有权人的名义处分土地权益，而土地使用权取得与否主要影响《协议书》效力认定，不应作为判断其合同性质的必然因素。二是从合同内容方面。劳丰公司与吴广忠、吴吉敖签订的《协议书》明确约定涉案土地位置、四至、面积、转让价款、支付和办证等内容，故合同权利义务约定明确而具有可履行性。三是从合同履行方面。吴广忠、吴吉敖在签订协议后支付交易定金300000元和购地款250000元给劳丰公司，显然劳丰公司将土地转让的目的是为获取经济利益。另吴广忠、吴吉敖还收执劳丰公司提供另一幅土地的国土证，此进一步表明协议内容是双方履行的根本依据，且本案亦缺乏证据证实双方有合意将来就涉案土地转让另行约定合同权利义务的事实依据。四是从法律适用方面。土地使用权属《中华人民共和国物权法》第三编用益物权规定的范畴，而《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。因当事人约定的标的物是土地使用权而非所有权，故不应适用最高人民法院《买卖合同纠纷的解释》认定涉案合同的性质。据此，从上述合同主体、内容、目的、履行和法律适用而言，涉案《协议书》完全符合建设用地使用权合同的构成要件，故原审判决对案由定性正确，吴广忠、吴吉敖的该项主张不成立，本院不予采信。
关于涉案《协议书》合同效力的问题。吴广忠、吴吉敖以《协议书》系本案当事人合意的预约合同且未违反法律法规禁止性规定为由主张合同有效。对此，本院分述如下：
首先，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，合同生效不受物权变动结果的影响。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于房地产不得转让的情形规定属物权变动结果的强制性管理规定而非合同效力的强制性禁止规定，故原审适用法律不当，本院予以纠正。
其次，涉案土地属海丰县人民政府计划控制的建设用地，但土地现状仍属集体所有土地且类型属农用地。根据《土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占有用地土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”经查，涉案土地至今无依法办理用地审批手续而未设立土地使用权、转化土地类型，土地至今未交付本案当事人使用。且海城镇府与劳丰公司所签订的《补偿协议书》并无约定劳丰公司享有处分涉案土地的权利。据此，劳丰公司对涉案土地无处分权利。
再者，根据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人或者无处分权利的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，即劳丰公司与吴广忠、吴吉敖所签订的《协议书》在合同成立时处于效力待定的情形。因海丰国土局复函已充分表明海丰县人民政府未对该区域用地进行规划调整，且不得办理土地使用权登记手续。故上述《协议书》实际上已无法在法定的一审诉讼前获得有权处分人的追认而促使合同生效。至于吴广忠、吴吉敖辩称今后涉案土地可取得土地使用权能继续履行协议而补正合同效力的主张，明显不符合最高人民法院《土地使用权合同纠纷的解释》第9条所规定之情形。况且，即使涉案土地属拆迁安置赔偿符合《复函》所述规定可按划拨供地方式申办土地使用权时，如按吴广忠、吴吉敖所述今后当事人再行签订转让划拨土地的合同也是违反效力性强制的法律规定。
由此可见，无论是涉案土地的现状，还是今后土地使用权申办类型的情形，本案当事人签订转让涉案土地的合同均违反效力性强制性的法律规定而自始不发生法律约束力。据此，原审法院认定《协议书》属无效合同准确。本院予以维持。
关于《协议书》无效后所产生的法律责任。原审根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，判决双方各自返还所取财产和国土证书应属正确。
至于合同无效所产生的财产损失应根据当事人的过错责任、实际损失予以认定。首先，本案中，劳丰公司为牟取经济利益将尚未取得土地使用权的涉案土地转让给他人系过错在先，其在收取定金、购地款共计550000元后，多年未能采取有效措施使效力待定的涉案《协议书》转化为有效合同，又未及时积极与合同相对方协商解决以避免损害结果扩大。据此，劳丰公司对协议最终无效和占有对方资金近十年之久的民事法律后果负有主要责任。而涉案土地现状是显见的，吴广忠、吴吉敖作为完全民事行为能力人应当明知，且协议中约定国土证抵押和仅付部分款项也足以表明二人已预见土地交易所存在的风险。故吴广忠、吴吉敖对协议无效所产生民事法律后果负有次要责任。其次，涉案土地因类型仍未转化为建设用地、土地使用权未设立而依法不能进入房地产市场交易、估值，本案亦缺乏证据证实劳丰公司因协议无效而从土地中牟取了利润。故吴广忠、吴吉敖主张按涉案土地现值赔偿其经济损失一项缺乏事实和法律依据。同时，除资金被劳丰公司长期占用之外，吴广忠、吴吉敖未举证因合同无效所受到其它实际经济损失的事实依据。因此，原审法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计付被占有资金的利息作为吴广忠、吴吉敖的经济损失并无不妥。但是，原审法院又以劳丰公司在调解成就时愿意补偿1450000元的方案作为判决依据，明显违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，本院予以纠正。根据本案当事人过错责任大小、实际损害后果等因素，本院酌定调整吴广忠、吴吉敖的经济损失赔偿为：从付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付被占有资金的利息。
综上，吴广忠、吴吉敖和劳丰公司上诉主张大部分不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体判决基本正确，个别不当之处，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第213号民事判决第一、三项。
二、变更广东省海丰县人民法院（2014）汕海法民一初字第213号民事判决第二项为：上诉人海丰县劳丰实业贸易有限公司应予本判决生效之日起十日内返还上诉人吴广忠、吴吉敖已付款人民币550000元及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，其中：款项人民币300000元从2005年4月23日起算，款项人民币200000元从2005年12月21日起算，款项人民币50000元从2006年5月27日起算。
三、驳回上诉人吴广忠、吴吉敖的其他上诉请求。
四、驳回上诉人海丰县劳丰实业贸易有限公司的其他上诉请求。
如上诉人海丰县劳丰实业贸易有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币16050元，由上诉人吴广忠、吴吉敖负担4050元，上诉人海丰县劳丰实业贸易有限公司负担12000元；二审案件受理费人民币16050元，由上诉人吴广忠、吴吉敖负担4050元，上诉人海丰县劳丰实业贸易有限公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一五年九月十八日
书 记 员 詹维敏