广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终107号
上诉人（原审被告）：骆真雄，男，1967年3月8日出生，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。
委托诉讼代理人：胡一帆，广东凯行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司，住所地广东省珠海市吉大海滨南路光大国贸中心3107房。
法定代表人：吴银生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王振兴，广东非凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤莹，广东非凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。
法定代表人：陈卫国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙建军，该公司员工。
委托诉讼代理人：税长浩，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：许凯铭，男，1980年7月6日出生，汉族，住广东省徐闻县。
委托诉讼代理人：龙灏，广东宇之律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉琴，广东宇之律师事务所实习律师。
原审被告：中建三局第一建设工程有限责任公司中山分公司，住所地广东省中山市东区东裕路顺景花园16幢首层12卡商铺及二层12/13/14卡写字楼之二。
主要负责人：王飞。
委托诉讼代理人：孙建军，中建三局第一建设工程有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：税长浩，中建三局第一建设工程有限责任公司员工。
上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）与上诉人珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司（以下简称建利公司）、上诉人骆真雄、被上诉人许凯铭、原审被告中建三局第一建设工程有限责任公司中山分公司（以下简称中建三局中山公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
骆真雄上诉请求：撤销一审判决第一项，改判骆真雄无须向许凯铭支付工程款95071.4元。事实与理由：一、一审认定许凯铭完成的工程量为93169.15㎡、工程总款2049721.3元错误。1.许凯铭一审期间提交了工程结算明细表及施工图纸，但从工程结算表的内容来看，建利公司项目经理马绍别对许凯铭主张的工程量是否认的，其明确表示工程量只有92311.29㎡，而施工图系许凯铭单方制作，骆真雄对此不予认可，不能作为定案依据。2.骆真雄不存在与建利公司相互推诿、没有核实双方结算上的差异的情形。许凯铭系建利公司通知施工，与骆真雄没有合同关系与事实上的法律关系，骆真雄无权对外与许凯铭进行结算，故涉案工程的工程量无法确认不能归责于骆真雄。二、一审认定建利公司及骆真雄扣除打磨修补费用没有依据、不应扣除许凯铭3%的打磨修补费用错误。许凯铭在其提交的工程结算明细表上签字同意“预留3%打磨修补费，打磨修补合格后剩余的退还许凯铭”，证明其清楚涉案工程需要打磨修补。骆真雄一审中也提交打磨修补的支出凭证，结合许凯铭与建利公司确认涉案工程需要打磨修补的事实，不应对该事实的举证责任过于严苛，应认定实际确实产生了该打磨修补费用。且扣除打磨修补费3%是行业惯例，是必然支出费用。事实上，许凯铭参与施工量占总工程的一半以上，即使法院认定还存在其他班组施工部分，许凯铭也应当承担一半以上的打磨修补支出。三、一审判决认定骆真雄是模板工程的分包人错误。1.许凯铭及建利公司均确认许凯铭是建利公司通知施工的，并非骆真雄通知，许凯铭与骆真雄之间没有任何合同关系及分包的意思表示。2.建利公司与许凯铭存在分包关系，许凯铭应向建利公司主张权利，骆真雄不应承担任何责任。四、建利公司支付给骆真雄的工程款中已扣除12000元争议工资，该费用不应由骆真雄向许凯铭支付。12000元争议工资是施工中许凯铭擅自停工，骆真雄为了完成工程进度另行找人施工产生的支出。当时许凯铭口头同意从工程款中扣除。
许凯铭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。打磨修补费3%是骆真雄强制扣除的，许凯铭施工项目为铝合金模板，不需要打磨。12000元也是骆真雄强行扣除的，其当时请来的人未真正施工，而且是否施工亦与许凯铭无关。
中建三局、中建三局中山公司述称，一、中建三局不欠付建利公司工程款，质保金不是工程款，质保金是建设工程承包合同约定在工程款中预留用于维修的资金，质保金是担保物权，工程款是债权，担保物权优于债权。工程款在双方结算后已经确定，质保金则不确定。质保金在保修期届满后，未发生修理或发生部分后，才会余额退还。本案中，中建三局已经付清工程款。二、一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款扩大解释，损害了中建三局的权利。三、即使质保金认定为工程欠款，但现在工程尚未完工，除非债务人同意。债权人不得提前要求返还。四、一审判决中建三局承担连带责任，认定事实、适用法律错误，应予改判。
建利公司述称，按建利公司的上诉意见。
中建三局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中建三局不承担赔偿责任。事实与理由：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，原则上只对当事人具有约束力。中建三局对建利公司、骆真雄与许凯铭之间的违法分包关系从未参与也不知情，三者之间的合同关系只在其内部产生约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款赋予了实际施工人向发包人主张权利的特殊救济途径，根据《2012年广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》，该司法解释的适用前提是发包人存在拖欠违法分包人、转包人工程款的情况。实际施工人不能突破发包人与违法分包人、转包人之间的有效施工合同约定，要求发包人提前支付工程价款，否则实际变更了合同条款，违背了当事人意思自治，必然损害发包人的权益。该司法解释没有剥夺发包人的抗辩权。对于付款履行期限未届满的，发包人根据合法分包合同提出抗辩，应当保护发包人的期限利益。中建三局与建利公司约定质保金在工程竣工验收合格2年后支付，现工程尚未竣工验收。若要求中建三局对建利公司、骆真雄的债务承担连带清偿责任，有失公平、公正，应驳回许凯铭对中建三局的诉讼请求。至于争议工程款的具体数额，中建三局并非合同当事人，不发表意见。
许凯铭辩称，对中建三局与建利公司的结算情况不清楚，工程款还是质保金的性质与许凯铭无关。
建利公司述称，按建利公司的上诉意见。
骆真雄述称，按骆真雄的上诉意见。
中建三局中山公司述称，同意中建三局的意见。
建利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许凯铭对建利公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、许凯铭与骆真雄之间的实际施工面积应为92311.29㎡。许凯铭提交的结算明细表可以看出，其与骆真雄之间确认的“两人计算不统一，过春节后回来核对，现按照刘修会的计算结算：92311.29㎡”。因双方并未就实际结算面积进行确认，许凯铭有义务就此进行举证。一审承办人曾当庭提示许凯铭申请鉴定或放弃按93169.15㎡结算的要求，现一审判决径直按93169.15㎡进行结算，违背了“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则。二、结算明细表中的看板费用10850元、争议工资12000元款项应当在许凯铭应得工程款中扣除。许凯铭有义务举证证明该两项费用的扣除存在事实或法律依据，但其并未提供证据，应承担举证不能的不利后果。三、建利公司与许凯铭之间没有合同关系，许凯铭没有权利向建利公司主张工程款。建利公司已举证证明将利高广场5、6栋模板工程分包给了骆真雄，许凯铭也承认其与骆真雄之间存在承包关系，则许凯铭应向合同相对方骆真雄主张权利。至于建利公司工作人员马绍别在结算明细表上的签名不意味着建利公司与许凯铭之间存在合同关系。至于许凯铭所说“接马绍别通知带领班组进行木工施工”系其单方陈述，一审予以认定错误。许凯铭没有任何证据证明马绍别向其支付了任何工程款，事实上马绍别也未向其支付任何工程款。四、建利公司与骆真雄之间已结算完毕全部工程款项，不应与其承担连带责任。一审判决所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条与建利公司作为分包单位承担法律责任并无关联，现无任何法律依据可以要求建利公司承担连带责任。一审判决以许凯铭无法真正认识到建利公司与骆真雄在涉案模板工程中的关系为由认定建利公司与骆真雄承担连带责任，明显错误。
许凯铭辩称，一、许凯铭实际施工面积93169.15㎡，结算单上写明是为了结清工资问题，暂时以92311.29㎡结算，并非实际是许凯铭确认按92311.29㎡结算。二、一审法院查明骆真雄是5栋、6栋的打磨施工人，符合事实。
骆真雄辩称，按骆真雄的上诉意见。
中建三局、中建三局中山公司述称，按中建三局的上诉意见。
许凯铭向一审法院起诉请求判令：中建三局、中建三局中山公司共同向许凯铭支付工程欠款95071.4元及迟延支付利息（从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。一审庭审中，许凯铭称工程款95071.4元的构成为：工程总款2049721.3元减去已支付工程款1969922.93元，加上中建三局、中建三局中山公司多扣除许凯铭的争议工资12000元，再加上尾数3272.93元。许凯铭并明确表示，如果一审法院认定建利公司、骆真雄须对涉案工程款承担支付责任，其要求建利公司、骆真雄作为共同被告对涉案工程款承担支付责任。一审诉讼中，许凯铭称其实际已收取的工程款为1954649.9元，而非1969922.93元，因为争议工资12000元及尾数3272.93元并没有支付，这也是其称收取了工程款1969922.93元后要再加上争议工资及尾数的原因。
一审法院认定事实：建利公司是从事建筑工程劳务分包的有限责任公司，具有木工作业分包一级资质。2012年上半年，中建三局承建了中山市西区商业广场（地块一、地块二）利高广场工程。2012年5月10日，中建三局珠海公司（总包方、甲方）与建利公司（分包方、乙方）签订利高广场扩大劳务分包合同（3区），约定：甲方将利高广场工程的3区地下室，3区5、6座其承包范围施工图纸内的结构工程和粗装修工程分包给乙方，其中主体结构工程，甲方采用劳务包清工模式（模板工程采用包工包料）承包给乙方，粗装修工程采用包工包料的大包干模式；合同还约定了其他内容。2012年7月16日，建利公司（发包方、甲方）与骆真雄（承包方、乙方）签订模板工程承包协议书，约定：甲方将利高广场5、6栋项目由基础到屋顶、屋顶的全部模板工程发包给乙方承包施工，本工程模板安装包括人工搭拆盘扣架，按混凝土接触面计标准层以上为24元/㎡，标准层以下为25.5元/㎡计取（结算以实际收方为准）；乙方委派马绍别为工地代表，负责工程的联络、监督、协调等工作；合同还对工程款支付、违约责任等作了约定。建利公司、骆真雄分别在甲方、乙方处盖章、签名，马绍别在甲方项目经理、经办人处签名。
2014年4月份，许凯铭接马绍别通知，带领一个班组到利高广场5、6栋进行部分木工施工。施工期间，骆真雄分别于2014年8月10日、10月24日通过转账方式支付100000元、180000元给许凯铭。
2015年2月11日，骆真雄的管理人员刘修会与许凯铭进行结算，签署利高广场5、6栋铝模工程结算明细表，内容为：“工程量：1.刘修会计算5、6栋减去取消部位的总平方数为92311.29㎡，许凯铭计算为93169.15㎡，两人计算不统一，春节后再核对，现按照刘修会的计算结算（92311.29㎡）；2.计算方式：平方数×单价，预留3%作为打磨修补费，打磨修补合格后剩余的退还许凯铭；92311.29×22×97%＝1969922.93元。3.在施工过程中借支合计为1383800元，看板每层350元×31层＝10850元？有争议。实计：1969922.93-1383800-10850-12000＝563272.93元。争议工资12000元未结+尾3272.93元＝15272元未结。”马绍别在该结算明细表上写上“有争议部分明年到工地协商解决”并签名、注明结算日期（2015.2.11），刘修会没有在该结算明细表上签名。许凯铭在该结算明细表上“所有工人工资已付清”下签名、注明结算日期（2015.2.11），许凯铭班组工人黄文昌在许凯铭签名、日期后签名。
结算后当日，骆真雄通过转账方式向许凯铭支付上述563272.93元中的560000元，尾数3272.93元以及争议工资12000元未付。许凯铭于当日通过转账方式支付155909元给其班组工人黄文昌，结清其班组工人工资。当年春节后，许凯铭到工地要求对争议部分进行协商，但骆真雄及建利公司均相互推诿，拒绝与许凯铭协商。许凯铭遂于2016年5月30日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼期间，根据中建三局申请，一审法院依法追加建利公司为本案无独立请求权第三人参加诉讼，后又根据建利公司申请，依法追加骆真雄为本案无独立请求权第三人参加诉讼。诉讼中，许凯铭明确要求将建利公司、骆真雄列为本案共同被告承担本案欠款清偿责任，故一审法院将建利公司、骆真雄的诉讼地位变更为原审被告。
中建三局、中建三局中山公司一审期间提交的建利公司于2016年6月16日出具的申明，其主要内容为：“关于我司施工的中建三局珠海公司利高广场3区地下室、3区5、6座劳务工程进度款支付申明：一、截止2016年4月，我司累计产值为50903691.38元，实际支付工程款为47411330.17元；二、根据合同及补充协议，主体封顶并办理完结算后，主体结算金额付款比例调整至95%，同时我司于2015年10月25日申请并得到贵司批准，将已施工完的装修工程付款比例调整至90%。根据合同、补充协议及申请报告约定后，计算我司应收工程款为47221462.32元，如下计算：28162801.59×95%+（50903691.38-28162801.59）×90%＝47221462.32元。三、根据上述两项数据对比，我司特申明：我司施工的中建三局珠海公司利高广场3区地下室、3区5、6座劳务工程，除未到期的质保金以外，中建三局珠海公司不欠付我司工程款。”庭审中，建利公司对上述申明内容予以确认。中建三局及建利公司均确认质保金应在工程竣工验收合格后2年内支付，现在工程尚未竣工验收。
又查，2015年6月25日，建利公司项目经理马绍别与骆真雄对骆真雄分包利高广场5、6座的木工班组工程进行结算，结算金额为6698473.93元。2015年2月11日、6月25日、7月21日，建利公司分别支付6600000元（从开工到2015年2月11日止）、30000元、80000元，合共6710000元给骆真雄。
再查，建利公司提交的骆真雄于2016年8月10日出具的关于利高广场打爆模的陈述，内容为：“由许凯铭承包的模板人工，口头约定按总款的97%结算，剩余3%用于打爆模人工。工程结束本人扣了预留款的3%计60925元（合计总款为2030848×3%＝60925元），找廖志川打爆模，打爆模合计支付131460元。建利公司并提交廖志川收取打磨修补费用的三张收据，款项合计131460元。”
一审庭审中，许凯铭称除骆真雄转账支付的840000元之外，其余工程款由马绍别、骆真雄于施工期间以现金形式支付。关于爆模（打磨修补费）问题，许凯铭称其只是涉案木工工程的一个小班组，做了其中一部分木工，地下室到11层是其他班组用木模做的，11层以上是其用铝模做的，完成得很好，不存在打磨的问题；对方一定要求预留3%打磨修补费用，其只能同意；即使有打磨修补费用，也不应全部由其承担，如果量大的话，对方也会叫其过去确定打磨工程量；其与廖志川通过电话，廖志川称打磨的是木模部分，不是其施工的铝模部分。骆真雄称建利公司将利高广场5、6栋全部模板发包给其施工，许凯铭施工的是其承包模板工程的一小部分，许凯铭是建利公司叫过来施工的。
关于骆真雄、刘修会为何没有在工程结算明细表上签名，建利公司称骆真雄那时支付的钱太多，已经不愿意出面，不愿意与许凯铭再谈结算的问题，但工人就工资问题已经在闹了，由于其在涉案工程中是承包人的身份，于是马绍别出来参与确认工程工作，但是马绍别不是以建利公司身份出现的，是代表骆真雄出来的。马绍别的签名仅仅表明有争议部分明年到工地协商解决，没有对上述内容进行确认的意思。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点，一是许凯铭的工程欠款认定问题；二是中建三局、中建三局中山公司、骆真雄、建利公司应否对许凯铭的工程欠款承担支付责任问题。
关于焦点一。首先，许凯铭完成的总工程款问题，许凯铭主张完成的工程量为93169.15㎡，建利公司及骆真雄对此不予认可，认为应按工程结算明细表刘修会计算的92311.29㎡结算。对此，一审法院认为，许凯铭对其主张的工程量，提交了工程结算明细表以及施工图纸予以印证，而对许凯铭主张的工程量，建利公司的项目经理马绍别在2015年2月11日结算时亦没有予以否认，只是计算上不统一，约定过完春节后再协商解决，但最终建利公司与骆真雄相互推诿，没有进一步核实双方结算上的差异，责在建利公司及骆真雄。此外，在本案诉讼中，建利公司及骆真雄亦没有提供其他充分有效的证据证实其主张的许凯铭完成的工程量为92311.29㎡而非93169.15㎡。因此，一审法院认定许凯铭完成的工程量为93169.15㎡，工程总款为2049721.3元（22元/㎡×93169.15㎡）。许凯铭已收工程款为1954649.9元，有工程结算明细表记载的内容及转账记录予以印证，建利公司、骆真雄、中建三局等对此亦没有提交证据予以反驳，一审法院对许凯铭已收工程款数额予以确认。其次，关于预留的打磨修补费问题，涉案模板工程除了许凯铭的班组施工一部分外，还有其他班组施工其他部分，建利公司及骆真雄没有提供充分有效证据证实许凯铭施工的铝模工程不合格，须进行打磨修补，建利公司提交的廖志川进行打磨修补的施工费用证据亦不足以证实是对许凯铭施工的铝模工程进行打磨修补产生的费用。因此，建利公司及骆真雄扣除打磨修补费用没有依据，不应扣除许凯铭3%的打磨修补费用。再次，对工程结算明细表中争议工资12000元，建利公司及骆真雄没有提交证据证实扣减的依据，故该争议工资12000元不应扣减。建利公司及骆真雄亦无证据证明尾数3272.93元已支付。综上所述，许凯铭尚应收工程款为95071.4元（总工程款2049721.3元-已收工程款1954649.9元）。
关于焦点二。中建三局是涉案利高广场工程的承包人，其分公司珠海公司将涉案工程的结构工程和粗装修工程分包给建利公司承建，建利公司又将其承建工程中的模板工程全部分包给骆真雄承建，骆真雄又将其承建的模板工程中的部分交由许凯铭施工。由此可见，许凯铭是涉案模板工程的实际施工人，骆真雄是模板工程的分包人，建利公司是涉案利高广场工程的结构工程和粗装修工程的分包人，中建三局是涉案利高广场工程的总承包人，没有证据显示中建三局中山公司与本案有任何关系，中建三局中山公司无须对本案欠款承担清偿责任。骆真雄作为模板工程的分包人，应对作为实际施工人的许凯铭的工程款承担支付责任。建利公司将其承接的模板工程又分包给没有建筑施工资质的骆真雄，且许凯铭是其项目经理马绍别叫来施工，许凯铭的工程款部分是马绍别支付，许凯铭的工程款结算又是与马绍别进行结算，致许凯铭无法真正认识建利公司与骆真雄在涉案模板工程中的关系，建利公司应与骆真雄一起共同对许凯铭的工程款承担支付责任，而不以建利公司是否付清骆真雄的工程款为限。至于建利公司承担许凯铭的工程款支付责任后，其与骆真雄之间的分包关系，由其两者另行解决。
中建三局及建利公司均确认中建三局尚有质保金未支付给建利公司，按中建三局提交的建利公司的申明显示，即使按主休工程结算，尚有质保金1408141.08元（28162801.59元×5%）未付，远远超出本案许凯铭的债权数额，该质保金是否到期支付，是中建三局与建利公司之间的合同约定，此约定对实际施工人没有约束力，不影响实际施工人主张中建三局在欠付建利公司工程款范围内承担支付责任，且该责任为连带清偿责任。中建三局珠海公司是中建三局的分支机构，没有独立的法人资格，其民事责任由中建三局承担，故本案无须另列中建三局珠海公司为本案被告承担责任。许凯铭主张中建三局承担本案工程款清偿责任，理据充分，一审法院予以支持。
综上所述，许凯铭诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、骆真雄、建利公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向许凯铭支付工程款95071.4元及利息（以工程款95071.4元为基数，从2016年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、中建三局对建利公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回许凯铭的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2176元（许凯铭已预交），由骆真雄、建利公司、中建三局负担（骆真雄、建利公司、中建三局于一审判决生效之日起七日内迳付许凯铭）。
二审中，当事人未提交新证据。
对当事人二审争议事实，本院查明如下：
一、关于许凯铭与谁存在合同关系问题
一审庭审期间，骆真雄到庭述称，建利公司将利高广场的5、6栋全部模板发包给其，许凯铭是骆真雄承包模板工程的一小部分，但许凯铭不是其叫来的，是建利公司叫来的；骆真雄支付给许凯铭的840000元是许凯铭为其模板工程做的一小部分工程款；骆真雄从建利公司承包模板工程，工程款是建利公司直接向骆真雄支付；不清楚刘修会的身份情况；总工程款600多万元，许凯铭的占六分之一；找廖志川打爆模花费13万多元都是针对许凯铭的班组。许凯铭称六分之一可能有，但其做的是铝板，不存在打磨问题。
二审调查期间，许凯铭称系马绍别通知其到场施工，骆真雄发钱给许凯铭，姓刘的安排现场工作，至于姓刘的是哪个公司的不清楚，也不清楚自己到底是为谁做工程。
骆真雄称，其与许凯铭并无合同或承包关系，是代建利公司向许凯铭支付相关款项。建利公司对此不确认，称不存在马绍别通知许凯铭到场施工，以及其存在推诿结算的事实，也不确认骆真雄所称的代为支付事实，并称其将利高广场5、6栋模板工程承包给骆真雄，许凯铭施工工程在骆真雄的施工范围，可推定许凯铭与骆真雄存在承包关系，建利公司与许凯铭无任何关系。
二、关于许凯铭的铝合金模板施工图纸问题
一审庭审期间，许凯铭称，图纸是现场施工人给许凯铭的，不清楚其名字，工程量是许凯铭根据现场情况核对的；建利公司或者中建三局可以提供图纸原件。
中建三局不予确认，称施工图纸是建设单位进一步细化得出的。建利公司称无法提供，骆真雄可能会有图纸。
二审调查期间，骆真雄称，其已向许凯铭提交了铝模图纸，可以清楚反映许凯铭在涉案工程的具体施工量，但许凯铭在结算时拒绝提交，导致最后意见不一致。
许凯铭称，其并未拒绝提交施工图纸。只是在施工过程将骆真雄提供给许凯铭的铝模图纸搞烂了，但厂家应该那边还有留底图纸。对此，骆真雄回应称，其提供给许凯铭的图纸是过了塑的，不可能烂掉，而且许凯铭施工面积与蓝图面积不一致。
三、关于争议的12000元工人工资问题
许凯铭称，工人工资争议是因为其有几个工人说不想做了，骆真雄一方的刘工当天晚上帮许凯铭找了几个工人过来顶班，但许凯铭的工人又不走了，继续做工，马绍别、骆真雄就定了该顶班工人工资为12000元。
骆真雄称，因许凯铭停工七天，骆真雄找了其他工人来顶班，虽然这些工人也没有实际做事，但是产生了误工费，8人总计12000元，就在应支付给许凯铭的费用中扣除了。
四、关于3%预留打磨修补费用问题
一审期间，许凯铭称，其只做了11层以上的铝模工程，退场的时候不存在爆模点，完成得很好，不存在打磨问题，是对方一定要求预留3%打磨修补费用，其只能同意；就算是有打磨问题，也不应由其全部承担，如果量大的话，也会叫其过去确定工程量。
骆真雄称，建利公司将利高广场5、6栋全部模板发包给其，许凯铭是其承包模板工程的一小部分；其支付给许凯铭的84万元是其做模板工程的一小部分工程款；总工程款为600多万元，许凯铭占六分之一。许凯铭回应称，六分之一可能有，其做的是铝板，表面是平滑的，不存在打磨，其他班组做的是木板，会粗糙一些；除了其之外，应该还有一两个班组。
建利公司一审期间提交的廖志川打磨费用收据的开具时间分别为2016年1月30日、2016年2月2日。
五、关于结算问题
许凯铭先是称，2015年2月11日是与骆真雄结算的，马绍别在场见证，骆真雄对此不予确认，称其不在场，许凯铭是与马绍别结算的。许凯铭后称，签订明细表时，许凯铭及手下两工人，还有马绍别在场，其他人是否在场不记得了，也不记得刘修会是否在场；因为马绍别是现场项目经理，所以找马绍别进行结算；因为自己也不知道为谁做工，所以没有找骆真雄结算。
珠海建利公司于一审期间提交结算书、支付凭证，证明其与骆真雄就利高广场5、6栋模板工程已结算确认金额为6698473.93元，并已支付完毕上述款项。许凯铭对此不予确认。
另，中建三局对其一审庭审中陈述的“中建三局珠海分公司与建利公司之间严格按照合同进行结算付款，不存在拖欠建利公司工程款的情况”内容，除了建利公司的“书面申明”外，至今未能提交其他书面结算文件予以佐证。
六、二审期间，许凯铭明确其主张建利公司与中建三局承担连带责任的依据是，利高广场的涉案工程由中建三局总承包，建利公司是利高的合法分包商，故两者根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，应承担连带清偿责任，并称其主张的施工面积系根据蓝图自己测算的，未经骆真雄或建利公司的确认，也不清楚骆真雄一方的刘修会如何计算出来的明细表上的施工面积。
七、二审调查期间，建利公司不确认一审查明的许凯铭系接马绍别通知入场施工，以及建利公司推诿结算的事实。经查，该陈述均系许凯铭一审期间庭审陈述，无其他证据佐证。
八、除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。中建三局承建利高广场的涉案工程后，与建利公司签订利高广场扩大劳务分包合同，将其中的结构工程与粗装修工程分包给具有木工作业分包一级资质的建利公司，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合同有效，对双方当事人均有约束力。但建利公司又将其中部分模板工程发包给没有施工资质的骆真雄进行施工，双方签订的模板工程承包协议书因违反法律强制性规定而属无效。
许凯铭一审起诉主张的工程款95071.4元构成为：应付工程款2049721.3元（许凯铭主张的面积93169.15㎡×22元/㎡）-已付工程款1969922.93元（刘修会计算的面积92311.22㎡×22元/㎡-预留3%的打磨修补费）+争议工资12000元+尾数3273.93元，可知许凯铭在本案中主张的工程余款为结算面积工程款差额，以及骆真雄扣除的打磨修补费、争议工资及各方确认的工程款尾数。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、许凯铭的实际施工量如何确定；二、骆真雄扣留的3%打磨修补费、争议工资12000元是否应予返还；三、应承担向许凯铭支付工程余款责任的义务人范围。
一、关于许凯铭的实际工程量问题
许凯铭作为涉案模板工程的实际施工人主张工程款，则应对其实际施工完成的工程总量负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。综观本案证据来看，许凯铭主张工程款差额的依据系2015年2月11日工程结算明细表。该表明确载明，明细表出具人刘修会与许凯铭计算不统一，“现按照刘修会的计算结算（92311.29㎡）”而非按照许凯铭自行计算出的93169.15㎡结算。亦即对于许凯铭的实际施工量问题存在争议。在此情形下，许凯铭未能提供充分证据证明其自行计算出的平方数依据，则其计算结果的多出部分如何得出亦无从得知。许凯铭一审庭审中称工程量是其根据现场情况核对的，但未能提交其所称的现场施工情况证据。其在二审调查中称其并未拒绝向骆真雄提交施工图纸。只是在施工过程将骆真雄提供给许凯铭的铝模图纸搞烂了，所以无法证明如何得出上述数据。许凯铭的上述陈述缺乏理据，亦无证据佐证，对于其所称的实际施工量不能提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。鉴于各方当事人对许凯铭实际施工量按刘修会计算的结果92311.29㎡结算没有异议，本院予以确认。一审分配举证责任有误，实体处理不当，本院予以纠正。
二、关于预留的打磨修补费及争议工资问题
关于预留的3%打磨修补费用60925元，许凯铭称其施工的是铝模，不存在打磨问题、同意预留费用非其自愿，但未能提交任何证据予以证明，本院认定许凯铭明知该费用的必要性，且其作为具有相当经验的施工人，对打磨所需费用大致数额应有所了解，该预留费用事宜经过了其同意。骆真雄提交的证据能够证明涉案工程确实产生了打磨修补费用，本院予以采信，许凯铭应支付相应工程部分的打磨修补费用，一审对此认定有误，本院予以纠正。但骆真雄并未进一步举证证明该费用全部指向许凯铭所施工的工程部分，应承担举证不能的不利后果。根据骆真雄在一审庭审中关于许凯铭占其承包模板工程的小部分、许凯铭工程款占总数六分之一的陈述，以及工程款数额系根据施工面积计算而来，结合骆真雄举证证明其已实际支出打磨修补费用131460元的事实，本院认定许凯铭应支付该费用为21290元（131460元×1/6）。双方于2015年2月11日进行结算，骆真雄提交的打磨费用收据亦开具于2016年2月2日，亦即打磨修补事项早已完结，则骆真雄预留的3%打磨修补费中的超出部分39015元（60925元-21290元）应予返还。骆真雄二审期间称许凯铭的工程打磨部分占总量的一半以上，但未能提交证据予以证明，亦有违民事诉讼“禁反言”规则，本院对该陈述不予采信。
关于争议工资12000元。二审调查期间，骆真雄确认在施工过程中曾因许凯铭的工人准备离职而自行找来工人顶岗，但骆真雄找来的该顶岗工人并未实际进行施工，亦无证据证明骆真雄已向该工人支付工资，故其在与许凯铭结算时扣除争议工资12000元，没有充分理据，应予返还给许凯铭。一审认定骆真雄不应予以扣减，处理正确，本院予以维持。骆真雄、建利公司的相应上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。至于建利公司提出的看板费用10850元问题，结合前述关于许凯铭一审诉讼请求的分析可知，许凯铭在本案中并未提出主张，本院不作审查。
以上可知，许凯铭主张结算面积差额部分的工程款的理据不足，本院不予支持，但骆真雄多预留的打磨修补费39015元、争议工资12000元、尾数3273.93元，共计54288.93元应予支付。
三、关于付款义务人的范围问题
首先，骆真雄否认与许凯铭存在合同关系，认为是建利公司通知许凯铭来施工的，但建利公司对此予以否认，且综观本案证据来看，第一，骆真雄与建利公司签订劳务分包合同的工程范围已涵盖许凯铭的施工范围，从常理来讲，骆真雄不可能允许建利公司与许凯铭签订劳务合同的情况出现，亦未向建利公司提出过此主张或异议，而且从一审证据来看，也是由骆真雄就涉案劳务工程与建利公司统一结算的；第二，在许凯铭施工期间，骆真雄曾向许凯铭两次转账支付共计28万元给许凯铭，对于转账原因，骆真雄并未作其他的合理解释；第三，骆真雄的管理人员刘修会于2015年2月11日与许凯铭进行结算，结算明细表中的“实计”工程款563272.93元即为骆真雄当日向许凯铭转账支付的工程款560000元，加上骆真雄确认的尾数3272.9元；第四，如前所述，许凯铭工程款中的3%系骆真雄扣留作为预留的打磨修补费，争议工资12000元也基于许凯铭的工人要离职情况下，由骆真雄另行找人顶岗并扣留工资而产生。以上事实足以表明，骆真雄在向建利公司转包涉案劳务工程后，与许凯铭建立了违法分包的合同关系，许凯铭作为实际施工人向骆真雄主张其应支付前述工程余款，于法有据，本院予以支持。
许凯铭、骆真雄并无充分证据证明马绍别通知许凯铭进场施工并支付了部分工程款，从马绍别在结算明细表上标注的内容来看，亦不足以据此推定建利公司介入了骆真雄与许凯铭的施工合同关系，本院对骆真雄主张的建利公司系许凯铭的合同相对人的意见不予采纳，一审以此为据认定建利公司承担连带责任不当。但是，中建三局将涉案利高广场工程的结构工程与粗装修工程分包给具有相应资质的建利公司后，建利公司对于其中的模板工程并未根据合同约定自行施工，而是非法分包给没有施工资质的骆真雄，且无充分证据证明其已与骆真雄进行结算并支付完毕，建利公司仍应对骆真雄的上述债务承担连带清偿责任。中建三局称已与建利公司结算完毕，仅扣除总工程款5%的质保金尚未支付，但就此问题亦仅提交建利公司申明一份，因此结算事宜涉及到第三人利益，在中建三局及建利公司均未能提交证据予以佐证的前提下，本院对中建三局主张的结算事实不予确认，认定中建三局尚未结清工程款，故中建三局作为发包人，依法应对建利公司的本案债务承担连带清偿责任。
综上所述，中建三局的上诉请求不能成立。骆真雄、建利公司上诉请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11181号民事判决；
二、上诉人骆真雄、上诉人珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人许凯铭支付工程余款54288.93元及利息（以工程余款54288.93元为基数，从2016年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；
三、上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人许凯铭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2176元（许凯铭已预交），由骆真雄、珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司、中建三局第一建设工程有限责任公司负担（骆真雄、珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司、中建三局第一建设工程有限责任公司于一审判决生效之日起七日内迳付许凯铭）；二审案件受理费6528元（骆真雄、珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司、中建三局第一建设工程有限责任公司已分别预交2176元），由骆真雄负担1243元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担2176元，珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司负担2176元，许凯铭负担933元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一七年七月五日
书 记 员 孙翠红
杨俊彦
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