江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终735号
上诉人（原审被告、反诉原告）陆正辉，男，1964年1月16日生，汉族。
委托代理人王根柱，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏苏通建设集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦A号楼13层。
法定代表人蔡国新，该公司董事长。
委托代理人刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。
委托代理人孙燕，江苏南斗律师事务所律师。
上诉人陆正辉因与被上诉人江苏苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）担保追偿权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建商初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏通公司原审诉称，2011年7月5日，陆正辉在苏通公司承建的常州市常发豪郡一期别墅工程过程中，与姚文商谈订立周转材料合同书，陆正辉租用姚文的钢管、扣件等周转材料，租赁费结算过程中苏通公司为陆正辉提供了部分担保。2014年1月工程施工结束后，因陆正辉拖欠出租方姚文的租赁费用涉诉，诉讼过程中姚文诉请苏通公司承担连带清偿责任。常州市武进区人民法院（以下简称武进法院）于2014年9月19日作出了（2014）武商初字第720号民事判决书，该民事判决书第一项判决陆正辉在判决书生效后十日内向姚文支付租金284583.13元，该民事判决书第二项判决苏通公司对上述款项承担连带担保责任，承担连带担保责任后有权向陆正辉追偿，后苏通公司与陆正辉均提起了上诉，该案经二审审理，常州市中级人民法院（以下简称常州中院）审理于2015年1月8日作出了（2014）常商终字第551号终审民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述民事判决书生效后，陆正辉未自动履行给付义务，姚文遂依法向常州市武进区人民法院申请强制执行。在执行过程中武进法院于2015年4月20日依法扣划了苏通公司银行存款306943元。苏通公司认为，陆正辉作为主债务人未依法履行生效民事判决书确定的给付义务，其作为承担连带责任的保证人，依法代陆正辉承担了清偿义务，依法有权向陆正辉追偿。为维护苏通公司合法权益，请求判令陆正辉向苏通公司返还代偿款306943元及利息（利息以306943元为基数，自2015年4月21日开始按照同期中国人民银行基准贷款利率计算至实际还清之日止），陆正辉承担本案诉讼费用。
陆正辉原审辩称，苏通公司主张追偿权应当以法院判决书确定的金额为准，苏通公司主张的金额已超过武进法院判决确定的金额。
陆正辉原审反诉称，陆正辉与苏通公司于2011年6月15日签订《劳务协议（架子工程）》，约定由陆正辉承包苏通公司承建的常发豪郡项目一期别墅工程共计18幢楼的所有脚手架的搭设和拆除工程等。结算价格为48元每平米，付款方式按照苏通公司同等条件付款，最终需在工程审计完毕后6个月付清全款。合同签订后，陆正辉积极进场进行相应的脚手架施工，但由于苏通公司原因造成工期拖延，该工程本应在2012年8月1日结束，但直到2012年10月30日方才结束，实际超期共计90天，苏通公司扣留了陆正辉大量钢管和扣件在项目现场，至今未归还，照此计算超期部分应付工程款为289656元（暂算至反诉日）。至今，苏通公司仍欠付陆正辉工程款866820.48元以及工程超期应付工程款289656元，合计1156476.48元。在履行合同过程中，苏通公司严重违背合同约定将本应由陆正辉承包的4幢楼（30#、31#、36#、37#）另行转包给其他人承包完成，苏通公司的行为违反合同约定，严重违背诚信原则，因此，陆正辉有权对该4幢楼主张可得利益损失，即378573.12元。陆正辉请求判令由苏通公司立即支付工程欠款866820.48元，工程超期应付工程款289656元，按照银行同期贷款利率标准支付上述款项迟延履行利息；由苏通公司承担因违反合同约定给陆正辉造成的可得利益损失378573.12元；由苏通公司立即向陆正辉返还扣留钢管2712.70米和扣件963只，或折价赔偿；由苏通公司承担本案诉讼费用。
苏通公司原审反诉辩称，一、陆正辉诉称脚手架工程欠款866820.48元，证据不足。理由如下：1、陆正辉未陈述、也没有证据证实欠款866820.48元是如何计算出来的；2、陆正辉对工程款一直拒不与苏通公司进行工程决算。苏通公司有证据证实如下事实：A、脚手架工程已经完工的面积：28399.21平方米；B、工程造价：28399.21平方米＊48元／平方米==1363162.08元；C、已经向陆正辉以及向其分包人陈辉付款：1358328.70元；D、照这样计算，苏通公司仅仅欠陆正辉工程款：1363162.08元
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1358328.70元=4833.38元。二、陆正辉诉称工程超期应付工程款289656元，证据不足。理由如下：1、陆正辉未陈述、也没有证据证实工程超期应付工程款289656元是如何计算出来的；2、陆正辉没有证据证实由于土建施工导致脚手架工程超期，陆正辉认为脚手架工程在2012年10月30日结束，超期90天，证据不足，苏通公司有证据证实没有因为土建施工而拖延脚手架的工期，有证据证实土建施工完工可以拆除架子的时间均在2012年7月30日之前；3、按照双方《劳务协议》（架子工工程）第六条工程工期第1项约定精神，即使存在因甲方原因造成拖延工期的，甲方仅仅是给予乙方适当补贴并且工期顺延；4、苏通公司有证据证实陆正辉不能组织好脚手架工程施工，还影响土建施工的进度。三、陆正辉诉请可得利益损失378573.12元，证据不足，无法律依据。理由如下：1、陆正辉未陈述、也没有证据证实工程超期应付工程款289656元是如何计算出来的；双方的《劳务协议》（架子工工程）系无效合同，陆正辉并无脚手架工程施工资质；2、苏通公司将其中五幢工程交由他人施工，依法不应当向陆正辉承担违约责任；3、苏通公司将其中五幢工程交由他人施工，是在陆正辉无力施工退场之后快一年半的2014年5月19日之后，因此苏通公司的行为不构成违约；4、苏通公司有证据证实一期的13栋别墅施工过程中，陆正辉已经无力组织施工，将一些施工内容转包给了案外人陈辉；四、陆正辉诉请立即返还钢管2712.7米、扣件963只，证据不足。理由如下：由于陆正辉不积极主动地清场，当初是有少量、零星的钢管、扣件遗留施工现场。但是在处理陆正辉与姚文诉讼案过程中，这些零星、少量的租赁物已经被出租方姚文拿走。因此不存在苏通公司向陆正辉返还的事实。综上，陆正辉所有反诉请求事实不清、证据不足，苏通公司请求依法驳回陆正辉的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年9月19日，武进法院作出（2014）武商初字第720号民事判决书（以下简称武进法院720号判决），判令该案被告陆正辉向该案原告姚文支付租金284583.13元，由该案被告苏通公司对陆正辉债务承担保证责任，苏通公司在承担保证责任后，有权向陆正辉追偿，由陆正辉向姚文支付租金返还钢管464.9米，扣件364只，订托38个，如数量不足，按钢管每米15元，扣件每只5元，顶托每只19元折价赔偿。该案被告陆正辉、苏通公司不服，向常州中院提起上诉。2015年1月28日，常州中院作出（2014）常商终字第551号民事判决书，判决驳回上诉人陆正辉、苏通公司上诉请求，维持了武进法院（2014）武商初字第720号民事判决。武进法院720号判决生效后，该案被告陆正辉未履行给付义务。申请人姚文向武进法院申请强制执行。武进法院作出（2015）武执字第542号民事裁定书，将陆正辉、苏通公司列为被执行人，冻结、扣划陆正辉、苏通公司价值306943元的财产。2015年4月30日，武进法院采取强制执行措施，依法扣划了苏通公司银行存款306943元。
原审法院另查明，陆正辉与苏通公司于2011年6月15日签订《劳务协议（架子工程）》一份，双方约定由陆正辉承包由苏通公司建设的常州市常发豪郡11、17-21、24-28、30-33、33-38号十八栋别墅脚手架搭建、拆除工程。总工期425天，开工日为2011年6月1日。《劳务协议（架子工程）》签订后陆正辉从姚文等处租赁了钢管、扣件、顶托等脚手架施工材料进场施工。因陆正辉不具备脚手架施工资质，苏通公司未将常发豪郡十八栋别墅脚手架搭建、拆除全部工程交由陆正辉施工完成，其中的29-31、36、37号楼脚手架施工，苏通公司交由案外人苏州建盟建筑劳务有限公司完成。至本案陆正辉提起反诉时，苏通公司与陆正辉未就常发豪郡脚手架工程进行最终结算。
原审中苏通公司与陆正辉之间的争议焦点是：一、苏通公司是否按照武进法院720号判决全部履行了担保人责任，苏通公司是否有权向陆正辉追偿；二、陆正辉与苏通公司下属项目部签订的脚手架施工承包合同是否已全部履行，履行过程中的账目是否已经结清；三、苏通公司将涉案的常发豪郡部分工程在与陆正辉已订立劳务协议情形下，再与第三方签订脚手架工程劳务承包合同是否构成对陆正辉的违约。
原审法院认为，根据武进法院、常州中院两级人民法院的判决，陆正辉、苏通公司负有向姚文清偿债务的连带责任。陆正辉为主债务人，苏通公司为陆正辉债务履行的担保人。在陆正辉没有按照生效人民法院裁判履行债务情形下，苏通公司按照法律规定和武进法院720号判决代陆正辉履行了给付义务，苏通公司有权向陆正辉追偿。关于本案第二项争议，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆正辉在诉讼中没有充分举证其在与苏通公司订立脚手架施工合同后，陆正辉履行合同的相关证据。陆正辉在常发豪郡项目中实际施工工程量是多少，陆正辉在涉案工程中投入使用的租赁物数量，期间产生多少人工费，工程量是否得到发包方苏通公司的确认，承包的工程是否按期完工，陆正辉均未提供证据予以证明。因此，原审法院对陆正辉要求苏通公司支付工程款和超期费用的诉讼请求依法不予支持。关于本案的第三项争议，原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。陆正辉在没有取得相关施工资质情形下，与苏通公司之间订立的《劳务协议（架子工程）》，该合同应认定无效。原审法院对陆正辉向苏通公司主张预期可得利益损失赔偿之诉讼请求依法不予支持。综上所述，苏通公司的诉讼请求应当予以支持，陆正辉的反诉请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，原审法院判决：一、陆正辉于判决生效之日起十日内，向江苏苏通建设集团有限公司给付代偿款306943元，并承担该款自2015年年4月21日起，至实际给付日止，按照中国人民银行同期、同类基准贷款利率计算产生的利息。二、驳回陆正辉的反诉请求。原审案件本诉部分受理费5980元，反诉部分受理费7724元，合计13704元，由陆正辉负担。
上诉人陆正辉不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求一、撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人原审中的全部反诉请求；二、判令由被上诉人承担本案一审、二审发生的一切费用。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误，举证责任分配错误，在上诉人与被上诉人签订《劳务协议（架子工程）》后，上诉人完全履行了合同项下的义务，并且所涉及的架子工程建设的房屋已建设完毕并通过验收交付，此时原审法院还要求上诉人对其承包建设的架子工程进行最终举证，不符合证据规则。二、原审中，上诉人和被上诉人提供了相关证据及支付凭证等，被上诉人明确其中一笔为2013年2月26日顾斌汇给陆正辉的10万元，而该笔款项系上诉人支付给顾斌借款的还款，不应作为工程款结算。三、原审法院简单的认定上诉人与被上诉人之间的合同无效，对实体争议和问题完全不予处理，不符合法院居中裁决争议的原则，也未在导致合同无效的原因上究其被上诉人的过错，属于认定事实不清。四、原审法院判决书查明的事实前后矛盾，一方面判决陆正辉承担返还苏通公司代偿款，另一方面又否认陆正辉承建相应工程，前后矛盾。
被上诉人苏通公司辨称，原审法院判决并无不当，但对原审法院判决理由有不同的观点，双方之间本诉部分是基于租赁合同产生的归追偿权纠纷，反诉部分是建设工程纠纷，上诉人应该另行起诉。即使程序上成立，上诉人提起的反诉部分也没有事实根据和法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中双方对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。双方均未提交新证据。
庭审中，上诉人陆正辉陈述其主张的工程款系涉案工程中11、17-21、24-28、32-33栋的工程款1367820.96（结算价48元／平方米×施工面积28496.27平方米）元，其已收到501000元；但后又陈述其承包涉案工程之初就将大部分工程转包给陈辉，其与陈辉签有书面合同，但其自行租赁了钢管、安全网。上诉人陆正辉还陈述其主张被上诉人苏通公司返还的钢管和扣件系其自行带到工地上，苏通公司未归还，其租赁的钢管和扣件已经归还。
另查明，原审中被上诉人苏通公司提交《陆正辉付款情况明细表》证明其已向上诉人陆正辉及其分包人、工人支付工程款1358328.70元。本案审理中，上诉人陆正辉对其自己签字的付款予以认可，亦认可名下表中陈洪兵、曹圣来、顾志章、王建龙系其雇佣的工人，但对被上诉人苏通公司支付给陈辉的工程款不予认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人上诉要求被上诉人支付其工程款欠款866820.48元、工程超期应付工程款289656元并以同期银行贷款利率计算相应的利息，要求被上诉人赔偿其可得利益损失378573.12元，返还钢管2712.7米和扣件963只。因上诉人并无涉案工程相关施工资质，原审法院认定其与苏通公司签订的《劳务协议（架子工程）》无效并无不当，故上诉人要求被上诉人赔偿其可得利益损失378573.12元没有法律依据，本院对此不予支持。
关于上诉人主张的工程款欠款866820.48元，上诉人主张该工程款系11、17-21、24-28、32-33栋应当结算的工程款，但又认可其将大部分工程转包给了案外人陈辉，现上诉人未能举证证明其自行施工的工程量，也未能举证其与陈辉的结算情况，被上诉人亦主张除陈辉外，其亦自行施工了部分工程。因本案双方并未结算，本院根据现有证据不足以认定上诉人应得的工程款，故上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉称其不应当承担本案的举证责任，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，虽然本案工程已经竣工，但该事实并不影响本案举证责任的分配，上诉人应当对其主张的工程款承担举证责任，故本院对此项主张不予支持。上诉人上诉还主张被上诉人提供的证据中有一笔10万元款项系其归还顾斌的借款，因在本案审理中上诉人该被上诉人提供的《陆正辉付款情况明细表》中部分付款情况并不认可，即使该10万元确系借款，双方依此亦无法结算，故上诉人以此理由要求改判依据不足，本院亦不予支持。
关于上诉人主张的工程超期应付工程款，因上诉人并未举证证明其施工的工程量，故涉案工程是否超期、超期工程款如何计算均无法确定，故本院对其主张不予支持。
关于上诉人主张被上诉人返还的钢管和扣件，其主张钢管和扣件系其自行带到工地，但并未举证证明，被上诉人对此事实亦不予认可，本案现有证据亦不足以认定除案外人姚文出租给上诉人的钢管和扣件外，施工现场是否余有钢管和扣件以及钢管和扣件的数量，故上诉人应当承担举证不能的法律后果，本院对其该主张亦不予支持。
综上，上诉人陆正辉的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13704元，由上诉人陆正辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 白文虎
代理审判员 刘 凡
二〇一六年三月三十日
书 记 员 杨文艳