河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行终464号
上诉人（一审原告）陈普明，男，汉族，1963年7月30日出生，住焦作市马村区。
上诉人（一审原告）陈碰妮，女，汉族，1971年1月8日出生，住焦作市马村区。
以上二上诉人共同委托代理人张森林，北京市兆亿律师事务所律师。
上诉人（一审原告）王小寸，女，汉族，1962年10月19日出生，住焦作市马村区。
上诉人（一审原告）史素萍，女，汉族，1970年6月22日出生，住焦作市马村区。
被上诉人（一审被告）焦作市马村区人民政府。住所地：焦作市解放东路****号。
法定代表人黄腾，该区区长。
负责人张文靖，该区副区长。
委托代理人吕洪兴，河南光裕律师事务所律师。
上诉人陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍诉被上诉人焦作市马村区人民政府（以下简称马村区政府）不履行法定职责一案，焦作市中级人民法院于2015年9月6日作出（2015）焦行初字第00034号行政判决，陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈普明、王小寸、史素萍及上诉人陈普明、陈碰妮的共同委托代理人张森林，被上诉人马村区政府副区长张文靖、委托代理人吕洪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
焦作市中级人民法院一审查明，陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍是马村区待王街道办事处义门村第四村民小组村民。2012年4月，马村区待王街道办事处义门村委会未经批准，在义门村第四村民小组3亩多的土地上（义门村小学的原址）建了两栋商品房，焦作市国土资源局马村分局在巡查过程中发现后，即上报立案查处。焦作市国土资源局查明：2012年10月，待王街道办事处义门村委会未经批准、擅自占用义门村原小学集体土地2256平方米建新农村住宅楼。因为占地类型为建设用地，且符合土地利用总体规划，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属于未经批准非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条、《河南省实施﹤土地管理法﹥办法》第六十六条之规定，焦作市国土资源局于2013年4月18日对待王街道办事处义门村委会做出了焦国土资罚字（2013）第3002号行政处罚决定书。决定：1、责令退还非法占用的2256平方米土地；2、没收在非法占用的2256平方米土地上新建的建筑物及其他设施；3、占用的土地按3元／平方米的标准进行处罚，共计罚款6768元。焦国土资罚字（2013）第3002号行政处罚决定生效后，焦作市国土资源局已于2013年5月10日将没收的非法财物移交焦作市马村区财政局，于2013年7月9日将罚款6768元执行完毕。陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍及多位村民自违建开始多次找到焦作市制止违法用地和违法建设综合执法领导小组和马村区制止违法用地和违法建设综合执法领导小组反映此事。2013年7月15日，焦作市制止违法用地和违法建设综合执法领导小组办公室（以下简称焦作市双违办）给马村区制止违法用地和违法建设综合执法领导小组办公室（以下简称马村区双违办）下达了焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》，要求马村区双违办抓紧依法拆除，并将拆除结果每日报焦作市制止违法用地和违法建设综合执法领导小组，但马村区双违办没有按照焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》履行。陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍及多位村民又多次找马村区政府，要求马村区政府依照焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》依法拆除违法建筑，马村区政府至今没有拆除。陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍认为马村区政府不履行拆除违法建筑的法定职责，向焦作市中级人民法院提起诉讼。
焦作市中级人民法院一审认为，一、关于陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍的原告主体资格问题。2012年4月，马村区待王街道办事处义门村委会未经批准，在义门村第四村民小组3亩多的土地上（义门村小学的原址）建了两栋商品房，陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍为此到市、区双违办反映此事。2013年7月5日，焦作市制止违法用地和违法建设综合执法领导小组给马村区双违办下达了焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》，但马村区双违办没有按照焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》履行。陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍多次找马村区政府，要求马村区政府依照焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》依法拆除违法建筑，马村区政府至今没有拆除。陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍作为马村区待王街道办事处义门村第四村民小组村民，认为马村区政府不履行法定职责，向焦作市中级人民法院提起诉讼，原告主体资格适格。二、关于陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍要求马村区政府依照焦制违督办第003号《焦作市制止违法用地和违法建设督办通知书》履行拆除违法建筑的法定职责问题。因焦作市国土资源局对待王街道办事处义门村委会未经批准、擅自占用义门村原小学集体土地2256平方米建新农村住宅楼的非法行为，已经于2013年4月18日做出了焦国土资罚字（2013）第3002号行政处罚决定书，并已经执行完毕，焦作市国土资源局已经依照土地管理法规履行了法定职责。一审法院判决驳回陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍的诉讼请求。
陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍不服一审判决，向本院上诉称：1.被上诉人没有履行市双违办2013年7月15日作出的通知书的相关决定，其行为已构成行政不作为。虽然焦作市国土资源局已经作出行政处罚，但上诉人主张的是在之后向被上诉人主张履行职责，一审判决以焦作市国土资源局作出处罚为依据说被上诉人已经履行了法定职责，该认定无论是时间上还是作出处罚的部门均与上诉人的诉讼请求严重不符。2.焦作市人民政府和被上诉人成立双违办目的就是打击双违行为，但被上诉人没有按照其成立双违办的精神和市双违办通知中相关规定处理上诉人反映的双违事件，被上诉人在道义和程序上存在严重缺失，一审法院用其他部门在上诉人主张权利之前作出的处理结果讲是被上诉人作出的处理，一审法院在法理上存在缺失。3.一审庭审过程中被上诉人根本就没有提及到焦作市国土资源局的处理结果就是自己的处理结果，而是多次辩称上诉人反映的双违事件不是自己处理的范围之内，一审判决以焦作市国土资源局处理结果就是被上诉人的处理结果为由驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，依法改判马村区政府履行法定职责。
被上诉人马村区政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人没有强行拆除违法建筑的职权，对本案中的违法行为相关部门已经进行处罚，一审判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍要求马村区政府依据焦作市双违办作出的焦制违督办第003号通知书对义门村委会所建两栋商品房进行拆除，但是该通知不能直接构成马村区政府履行拆除违法建筑法定职责的依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，城乡规划主管部门对违法建筑可以责令停止建设或限期拆除，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。对于义门村委会所建两栋商品房是否违法建筑，应当由城乡规划主管部门来作出认定并责令停止建设或限期拆除，如果当事人不停止建设或者逾期不拆除的，县级人民政府才可以责成有关部门进行拆除。本案中，城乡规划主管部门没有对义门村委会所建商品房系违法建筑作出认定，也没有责令停止建设或限期拆除，在这种情况下，马村区政府拆除上诉人所称违法建筑的条件并不成熟，上诉人要求马村区政府履行法定职责的理由不成立。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决结果正确，但部分理由不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈普明、陈碰妮、王小寸、史素萍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 平
代理审判员 肖海生
代理审判员 马传贤
二〇一六年六月三日
书 记 员 郭建花