甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑三终字第22号
原公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈杰，绰号“鸭子”，男，汉族，1989年7月9日出生所。
辩护人王向前，甘肃锦舒律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王登云，男，汉族，生于1940年12月14日。
原审附带民事诉讼原告人郝桂兰，女，汉族，生于1946年8月12日。
原审附带民事诉讼原告人王爱萍，女，汉族，初中文化，生于1978年4月5日。
原附带民事诉讼原告人王颖，女，生于2000年10月28日。
法定代理人王爱萍，系王颖之母。
原审附带民事诉讼原告人王飞，男，生于2005年9月29日。
法定代理人王爱萍，系王颖之母。
甘肃省张掖市中级人民法院审理甘肃省张掖市人民检察院指控原审被告人谈杰犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人王登云、郝桂兰、王爱萍、王颖、王飞提起附带民事诉讼一案，于2012年11月15日作出（2012）张中刑初字第22号刑事附带民事判决，原审被告人谈杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月5日晚22时许，被害人王某某酒后与朋友贺某某、田某某等人到张掖市甘州区南大街百度慢摇吧继续喝酒娱乐，23时许，被告人谈杰与朋友张某等人酒后也到该摇吧饮酒娱乐，次日凌晨零时许，被告人谈杰在该摇吧门口与被害人王某某因琐事发生口角并撕扯打斗，谈杰持随身携带的折叠刀在被害人王某某胸背部连捅数下，王某某被朋友贺某某送往医院经抢救无效死亡。被告人谈杰被接到报警后出警的民警在现场抓获。经张掖市甘州区公安局刑事科学技术室法医鉴定：死者王某某系生前被他人持有一定长度的单刃类锐器（如匕首）用力多次捅刺胸背部致肺脏破裂、肝脏破裂大出血死亡。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2012年4月6日3时许，甘州区梁家墩镇刘家沟村十一社农民贺某某向甘州区公安局110电话报警称：当日凌晨1时许，其朋友王某某在本区南大街“百度”慢摇吧门口，与一男子发生口角并撕扯打斗，后王某某被该人捅伤，经送医院抢救无效死亡，请求查处。
2、现场勘验检查笔录、现场照片证明，案发现场的方位及现场情况。对现场进行了拍照、绘图，并提取了相关物证血迹11份。
3、尸体检验笔录及照片证明，被害人王某某受损伤的情况。
4、张掖市甘州区公安局刑事科学技术室（甘）公（刑）鉴（病理）字（2012）028号《法医学尸体检验鉴定书》鉴定，王某某系生前被他人持有一定长度的单刃类锐器物（如匕首）用力多次捅刺胸背部致肺脏破裂、肝脏破裂大出血死亡。
5、甘肃省公安厅物证鉴定中心甘公鉴（2012）908号《DNA个体识别鉴定书》鉴定，谈杰裤子右口袋上、上衣右袖上、现场台阶东侧地面上可疑血迹检出同一男性血，为谈杰所留，王某某西服上、贺某某夹克左袖上可疑血迹为王某某所留，送检的刀子上可疑血迹中检出混合DNA分型。
6、证人贺某某证明，2012年4月5日20点30分许，我和朋友田某某及他的女朋友、王某某在本区东沙湾舒情茶屋喝酒。田某某不喝酒，我们三人一共喝了一斤散装白酒。约22点我们又去了南大街轻机厂对面百度夜店玩，又喝了六、七瓶啤酒，大约零点，我见王某某没和我们打招呼出门离开，也就两分钟，我们拿衣服跟下楼看见王某某在百度门口南约十米处人行道上和一个年轻男子在撕打，那年轻男子在追打王某某，王某某退着躲闪，可能那小伙看见我们出来了就停止追打王某某，那小伙从我们面前向北跑了，我们赶快跑到王某某跟前，我见他胸前、手上都是血，我就搀扶他到马路对面打了个车去了甘州区医院二门诊，医生见王某某伤势较重，二门诊的车把我们送到市医院，凌晨二点三十分许，我给110打电话报了警。追打王某某的小伙年纪有二十岁左右，身高一米七左右，较瘦，戴浅色眼镜，穿深色衣服，他从我们身前跑过时嘴角有血丝，我再见了那小伙应该能认出来。我不知道王某某因何和那小伙发生冲突的，我们从抒情茶屋到百度慢摇吧期间没和人发生过冲突，我们四个人之间也没有发生纠纷，在慢摇吧喝酒期间，王某某没和其他人有过交谈或喝酒，在慢摇吧结束喝酒前，我看王某某喝的有些高了，话比较多，有些兴奋，昨晚我也有些喝高了，打没打那个小伙我说不上。
贺某某对不同男性照片十二张（08号谈杰）进行辨认，经辨认指出08号照片上的男子就是在百度慢摇吧门口打了王某某的男子。
7、证人田某某证明，昨天23点20分左右，我和我的女朋友、贺某某、王某某酒后又到百度慢摇吧喝啤酒，凌晨零点左右，我看座位上没有了王某某，我说回家，我们3人出了慢摇吧，我把女朋友耿某送到车内，才看到王某某在离百度慢摇吧南面约有十几米远的天宇网吧门口的台阶上和一个年轻小伙说话，贺某某就喊了一声“走”，王某某和那个年轻小伙就一起拉着手走过来了，那个年轻小伙与我和贺某某都握了手，口中说着“老大我喝了酒，你们岁数都比我大，都是我的老大，我的老大的名字就不给你们说了”，王某某就问“你的老大到底是谁”，那个小伙说了好像是二个字，名字我没记住，王某某听后就说他是个X，那小伙一听王某某骂他的老大，就从裤兜里掏出手机说“我给我的老大打个电话”，我想他是不是要打电话叫人或是给他的老大打电话，我就上前按住他的手机，他对我说“你们俩个走，和你们没事”，说完他就扑上去在王某某身上踏了一脚，那小伙和王某某就对打开了，贺某某上去挡架，当时王某某和那小伙在一起撕打，用手指着我说“你赶快走”，贺某某也让我先走，我就把车往人行道上开，我在车上看到那小伙手中拿着一把匕首在耍，王某某往百度慢摇吧门口跑，我当时害怕贺某某和王某某不要出什么事，就用自己的手机打110报警“说在南街百度慢摇吧门口有人打架”，后来我就开车去送我的女朋友，没见他们过来，约凌晨二点四十分贺某某给我打电话说“王某某不行了”。后来我也再没和贺某某联系过。在慢摇吧我们没看见王某某和什么人发生争执，王某某是什么时候出去的我没太注意。那小伙年龄约二十二、三岁左右，分头，身高约一米七左右，身体瘦，肤色白，我没留意穿什么外套，里面是一件鸡心领的黑T恤，浅色裤子，白鞋，当时我看他也好像喝了酒的样子，如果再见了我能认出来。他手里拿的匕首刀刃不长，约有五厘米左右，好像是折叠的。
田某某对不同男性照片十二张（08号谈杰）进行辨认，经辨认指出08照片上的人就是2012年4月6日凌晨在百度慢摇吧门口与受害人王某某发生口角并相互撕打的人，并且在双方撕扯后，手里握着匕首的男子。
8、证人张某证明，我在新世纪富民小区巷道经营格雅酒吧，昨天晚上我朋友王佳、陈楠和西西他们三个人在大厅喝酒，过了半个多小时“鸭子”（谈杰）到我酒吧就和王佳她们坐到一起喝酒去了。到23点左右，“鸭子”到吧台叫我去百度慢摇吧玩，我就去了，去后我不喝酒，只蹦迪。6日凌晨零时30分许，我们准备回家，发现“鸭子”不在，我们刚一出门看见“鸭子”在百度门口站着，嘴里还骂人，右手握着一把匕首，嘴和鼻子里都在流血，看见他手里拿着匕首，担心他酒风不好，不要把自己人伤下了，我们三个女人（我、王佳、陈楠）把匕首从他手里抢过来，我们就坐车回到我的酒吧，上车后他还在骂那些人，我们就劝他，我们问是谁打的他，他说不认识的三个男的围住他打了一顿，其中一个还在他鼻子上踏了几脚，他忍不住了用匕首在其中一个人的肩膀上捅了三刀，那些人就跑了。在我的店里我见他情绪稳定多了，就把他送出门走了。
“鸭子”平时不喝酒人还可以，一喝点酒酒风就不好，比如骂人，耍个二气，口气还比较大，我抢到“鸭子”拿的匕首是把黑色折叠匕首，合住状态下有长约7、8cm。
9、证人彭某某证明，我在百度慢摇吧做领班服务生，2012年4月5日18时至次日3时我一直在慢摇吧上班，昨晚我们慢摇吧没发生什么事，但今天早上我听员工聊天说昨晚慢摇吧门口有人打架打死人了。昨晚社会上的人只有张某某和“鸭子”来过。大约11点多，“鸭子”领着四个丫头坐到了雅9号桌，我记得当时雅9号桌上还有二个男客。后来张某某让我找“鸭子”，但没找见，凌晨3点，“鸭子”再次回来说和人打架了，我看他的脸、鼻孔好像有血。
10、证人张某某证明，2012年4月5日晚23点20分左右“鸭子”给我打电话，说他在百度慢摇吧，让我过去。我去看到“鸭子”和叶某某在8号雅座喝酒，之后我就和叶某某他们一起喝酒。后来我一回头见“鸭子”没人了，打电话给他听不清，我到百度慢摇吧门口看到“鸭子”从南往北走到了祥云宾馆门口，我就把他叫住了，他过来说他被三个男人打了一顿，当时“鸭子”的嘴上、鼻子上都有血，我问谁打的，他说三个不认识的男人把他踢了一顿，刚说到这叶某某他们出来了，“鸭子”又把这事说了一遍。
11、证人申某证明，我是百度慢摇吧的服务生，2012年4月5日18时左右去百度上班的。我是今天早晨10点起床后听人说，昨晚在百度慢摇吧门口打架了，把人捅下了。
12、证人王某某证明，我帮我哥哥经营百度KTV，2012年4月6日凌晨到锁门我一直在店中。我知道那个外号叫“鸭子”的人，他是昨晚22点左右到今天凌晨一直在我们店中玩，中间好像出去过一次，后来他就走了。第二次我看见“鸭子”和张某某还有二个人又坐到另一张桌子上喝酒。之后张某某和“鸭子”一直在喝酒直到警察来后才走了。
13、证人管某证明，2012年4月5日我在百度慢摇吧喝酒娱乐时因有熟人介绍和叫“鸭子”的小伙一起喝过酒。回家时，在慢摇吧门口碰上“鸭子”时，见他从地上拾起一把刀子，还见他嘴上有血。在车上“鸭子”说有个人把他头上捣了几拳，他用刀子在对方的侧背上捅了二刀，也没说为什么打架。
14、证人王某证明，2012年4月5日22时许，我、陈静、张某某、“鸭子”、王佳、张某等人在百度慢摇吧玩。后来听张某某从外面跑进来说，“鸭子”和人打架了，我们几个人跑出去看见“鸭子”一个人站在慢摇吧门口，手里拿着一个什么东西，问“鸭子”怎么回事，“鸭子”说他站在门口有三个人打他，那三个人开一辆越野车，他也动手打了人。他被打的不行了才用刀在那个人的脊背上捅了一下，我见到“鸭子”时他满嘴是血，一看就是被人打下的，他拿的刀子是黑色把子，刀刃收进去了。后来我们到格雅酒吧时张某说她曾看见“鸭子”和一个男人搂上出了慢摇吧。
15、证人陈某某证明，2012年4月5日22点左右，我、“鸭子”等几人去百度慢摇吧玩，玩完准备回家时发现“鸭子”不见了。我们五个女的出来，在百度门口看见“鸭子”面向马路站在门口的台阶上，见他脸上嘴唇和下巴都有血，问他让谁打下了，他说他不认识，是他在上卫生间时被三、四个人架出来打的，问他打了他的人呢，他说跑了。当时我见“鸭子”也喝醉了，就把他送到了格雅酒吧。
16、证人贾某某证明，凌晨我们几个人包括“鸭子”在百度喝酒。一会张某某回来说“鸭子”在外面跟别人打架了，我们都去门外，看到他一个人在门口站着乱骂人，嘴上、鼻子和手上都是血，他说有三个男的打他，把他鼻梁上踏了几脚，他用刀子把打了他的人捅了二下。当时他已经喝多了。
17、证人耿某证明，2012年4月5日我和田某某、贺某某三人还有贺的朋友叫什么我说不上，从百度慢摇吧出来我什么也不记得了，玩什么、发生过什么事、什么时候离开的我都不记得，我就记得自己蹦踏了几下。
18、证人叶某某证明，我和朋友管某在百度慢摇吧喝酒。后来我女朋友关某又带来了几个人，其中一个男的叫“鸭子”，我和他碰了杯酒，又和他划了几拳，他坐了一会就不见人了。到6日凌晨1时左右我们就准备回了，当我们出了慢摇吧时发现他一个人在门口站着，嘴里在流血，我问了一下，他说是和人打架了，我问打架的人呢，他说早走了，他说对方几个人在打他，他急了就把对方其中一个捅了三刀。
19、证人关某证明，凌晨1时许，我们准备要回家时发现“鸭子”不见了，我们就从慢摇吧出来了，看见“鸭子”站在百度慢摇吧门口，问他怎么了，他说被人打了，他脸上有血。
20、被告人谈杰供述，2012年4月5日22时许，我和张某、王佳和他的女性朋友一起到南街祥云酒店楼下的百度酒吧喝酒，当时有一个男的和我碰了杯，那个男的有些面熟，但我叫不上名字，我去上卫生间时见那男的在卫生间胡骂人，我出于好心问他是否喝大了，不行我送他回家，那人也没怎么说话，我搀他时他就跟我出了酒吧，当时他好好的，在酒吧门口我替他挡车时，那人不行了，他不愿意走，他说还要玩去，在那期间他一起的二个人出来了，他嫌我多管闲事了，当时我和他一起的二个人说了话，让他们二人把那人好好弄上回去，他们其中一个去开车，我转身往酒吧走，刚一转身脑后被人打了几拳，紧接着被踢了几脚，我跑到前面对那人说，你有意思吗，那人又往我脸上打了几拳，我当时很生气，骂那人说“你妈了个X的，再动一下看”，可那人还是不停手，那人和另一个人又上来把我的头按住乱打开了，我鼻血就流开了，我当时气急了，挣扎着从腰带上取下刀子，朝按我头的人上半身肩膀部位乱捅了几下，按我的人就放了手，他们二个人扶上就往回民街方向走了，我就回酒吧了，到酒吧门口碰到王佳他们，他们见我手上有刀，都上来抢，但刀子到底弄到哪了，我也不清楚，我给王佳他们说了我用刀捅下人的事。在酒吧碰上的那人我感觉以前在酒场子上喝过酒，但想不起他的名字，那个人大约三十多岁，比我矮些，体型比我瘦，头发不长，穿的应该是黑或灰色夹克。
谈杰对七把不同样式的折叠刀进行辨认，经辨认指认05号（05号是犯罪嫌疑人使用的刀子）就是今天凌晨拿上捅了人的那把刀子，捅完人后刀子被王佳、张某等人抢走了。
21、书证：张掖市医院抢救病历。证明王某某的损伤情况为胸部刀刺伤、右侧血胸、失血性休克。
22、物证：证明侦查人员从贺某某处扣押黑色男式布夹克壹件；灰牛仔裤壹条；男式衬衣壹件；牛仔裤壹条（深蓝色，裤子上有红色斑迹）；西服壹件（深灰色，前脸部位有一道口子，衣服上有大片斑迹）。从张某处扣押折叠匕首壹把（欧美达牌，灰色）。从谈杰处扣押黑色休闲上衣壹件、浅色裤子壹条、浅蓝色运动鞋一双。上述物证，经被告人当庭辩认无异议。
23、附带民事诉讼原告人当庭提交医疗费发票1张，金额2756.7元，收条1张，金额3200元，交通费发票18张，金额180元，甘州区梁家墩镇梁家墩村村民委员会出具的证明1份，学校证明2份，证明被害人王某某被捅伤后花费的医疗费用及各原告人年龄、身份及家庭人员关系等情况。
原审法院认为，被告人谈杰酒后因琐事故意持刀伤害被害人，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，被害人与被告人酒后因琐事发生口角撕打，对案件的发生被害人有一定的过错责任，可适当减轻被告人的罪责，被害人对本案发生有一定过错，也应承担一定的民事责任。案发后被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚。因被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人王登云系退休人员，有工资收入，其关于生活费的诉请不予支持。郝桂兰系农村人口，赔偿标准应以农村标准计算，王颖、王飞系城市在校学生，应以城市人口计算其生活费。医疗费、丧葬费合法有据，予以支持。交通费根据实际酌情认定。鉴定费未提供依据，不予采纳。死亡赔偿金不属刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、被告人谈杰犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人谈杰赔偿附带民事诉讼原告人王登云、郝桂兰、王爱萍死者王某某医疗费、丧葬费、附带民事诉讼原告人的抚养费、交通费共计105935.36元［其中医疗费2756.7元，丧葬费16453元，交通费1000元，附带民事诉讼原告人郝桂兰的生活费17103元（3665元×14年÷3人），王颖生活费33567元（11189元×6年÷2人），王飞生活费61539.5元（11189元×11年÷2人）］×80%。
谈杰的上诉理由是，被害人有重大过错，其是防卫过当，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人的伤害行为属防卫过当，应当对被告人减轻处罚。2、被告人谈杰主观恶性不深，认罪态度较好，应酌情从轻处罚。3、本案被害人具有重大过错。
经审理查明：原审判决认定上诉人谈杰故意伤害他人，致人死亡的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。经本院审查属实，予以确认。
上诉人谈杰所提的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，被害人与被告人酒后因琐事发生口角撕打，对案件的发生都有一定的过错责任，但被害人不构成重大过错责任，在撕打中，被告人即持刀连捅被害人数刀，致被害人经抢救无效死亡，其行为不符合防卫过当的构成要件，故上诉人所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人谈杰酒后持械故意伤害他人，致人死亡的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪、处刑及适用法律均正确，审判程序合法，经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈晓发
代理审判员 唐庆华
代理审判员 薛艳君
二〇一二年十二月三十一日
书 记 员 刘 渊