江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终697号
上诉人（一审原告）：付俊。
法定代理人:王某。
委托诉讼代理人：沈金刚、武文娇，江苏仁勤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：无锡金辉幕墙工程有限公司。
委托诉讼代理人：诸树圯，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人付俊因与被上诉人无锡金辉幕墙工程有限公司（以下简称金辉公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初4867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
付俊上诉请求：改判支持其一审时的诉请。事实和理由：其长期在金辉公司从事安装工作，工具材料由公司提供，工作内容由公司安排，双方签订的劳务协议是金辉公司规避法律责任的形式，双方之间实质上的劳动关系应当得到确认，事发当天其是应公司的高某某的通知前往公司承接的阳光100米亚公馆工地干活在途中遇到的交通事故。
金辉公司辩称，交通事故发生前，付俊所称的工地已完工，不可能再通知其前往该工地干活，并且事发前双方已经签订劳务协议，社会保险亦由付俊自行缴纳，按照劳务协议的约定，工具是由付俊自备的，双方没有劳动关系，请求驳回上诉。
付俊向一审法院起诉，请求判决确认2016年8月11日其与金辉公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：2016年8月11日8时15分许，付俊驾驶电动自行车与李某某驾驶的小型轿车在无锡市惠山区锡宜高速出口前路段相撞，造成付俊受伤。后付俊申请劳动争议仲裁，请求确认2016年8月11日与金辉公司存在劳动关系。无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，付俊遂诉至法院，诉请如前。
一审中，付俊提供的证据：
1.参加社会保险的交费照片、2012年至2016年度安装费结算单。上述证据反映金辉公司自2008年起为付俊交纳社会保险一直至2013年2月份，5月份付俊以自由职业者自己交纳社会保险。安装费结算单反映付俊与金辉公司按照年度结算安装费，该结算单上载明工地名称、安装的平方米数量、扣款、保修金等项目。
2.付俊的陈述，称其一直在金辉公司工作，公司平时支付生活费，年底总结算。
3.证人付应涛的证言。付应涛出庭作证称，付俊系其叔叔，其在付俊处工作有3-4年，付俊为金辉公司工作，平时由付俊带其出去干活，对于金辉公司的事不清楚，平时工作由付俊安排，收入由付俊支付，平时在付俊处领钱时要签字，但看不到其他人的签字；不清楚付俊还是否帮其他公司干活，其干的大多是金辉公司承接的工地上的活，工地有紫金英郡、阳光100、华润小学、田园东方等，人多时7-8个，有时人少2-3个，其一直跟着付俊干，没有跟着其他人做，工地的活是否是付俊接的还是金辉公司接的并不清楚，但阳光100工地的活是由金辉公司承接，公司人员家里的活也干，平时需要高空作业；2016年8月11日其在上网，接到电话得知付俊出车祸。
4.证人周某的证言。周某出庭作证称，其与付俊在一起干了十几年活，之前与付俊一起在金辉公司干活，离开金辉公司7、8年了，离开时付俊还在公司工作；其与付俊一起干活时主要是干金辉公司接的活，很少接外面的活；在金辉公司工作时按承包方式结算，每月发生活费，谁和公司签协议，谁就去公司结算，之后再和下面的人分，其在公司的时候一直是这样的，20年前是平时发生活费，年底再发到个人手里，其在公司时付俊带一个人干活的；与公司签订协议后由签协议的人多分钱款，公司接到工地的活让签协议的人负责这个工地；后来才听说付俊发生交通事故。
5.证人张某的证言，其出庭作证称，与付俊是工友，帮金辉公司干活，公司有活就去干，其与付俊认识4、5年了，在田园东方工地认识的，两人都是干一样的活，付俊有活就叫其去干，其从付俊处拿钱，平时付俊给生活费，余款年底结，付俊也叫其干阳光100工地的活，工作时付俊与他侄子一起干，张某本人还带一个人干；工作的胶水、钉、门窗及配件由金辉公司提供；付俊发生交通事故后阳光100工地的活还没有干完，干完后由其本人与付应涛、付俊的妻子三个人一起到金辉公司结算，还分给了底下其他人，总共分了7-8万元；平时工作由付俊安排，工作时有公司的高建平在现场进行监管，其认为付俊是金辉公司的人；2016年8月11日，其早上7点钟接到付俊电话，要求其至阳光100将大门调整一下并关上，8点半左右就接到120电话，被告知付俊发生交通事故。
经质证，付俊对于证人证言无异议，金辉公司认为付应涛、周某证明了付俊不一直在公司工作，说明双方之间不存在劳动关系，并且张某和付应涛的陈述有矛盾：1.付应涛陈述是由三人一起承包，但张某的陈述不是；2.从分钱的情况看，证人讲分了7-8万元，但根据2016年结算单，最终结算超出8万元，说明有多出的部分，该部分应当由承包的人多得了，因此双方是承揽关系而非劳动关系。
一审中，金辉公司提交的证据：施工安装劳务合同三份，证明双方系承揽关系。上述合同中反映出双方按照工程量进行结算费用，按照工期进行施工，综合单价包括食宿费、交通费、工资、保险、福利、劳动保护、安全防护、误工费等费用，并约定了付款进度，且在2014年2月20日签订的劳务合同中约定单价确定后不再调整，面积按时调整，在2015年6月13日签订劳务合同中约定承办人不得转包，否则金辉公司有权中止合同，一切损失由付俊承担。
经质证，付俊对劳务合同的真实性无异议，但对于合法性及关联性有异议，认为根据社会保险交费照片可看出，金辉公司在2011年-2012年期间在为付俊交纳社会保险，双方是劳动关系，但此时金辉公司与付俊在2011年10月25日签订的也是劳务合同，因此金辉公司以签订劳务合同的形式代替签订劳动合同的法律义务，同时在劳务合同上双方约定了费用中包含了工资，如果双方存在承揽关系，则付俊没有承揽的资格，亦无高空作业的资质。
上述事实，由不予受理通知书、道路交通事故认定书、入院记录、病情摘要、社会保险缴费照片、结算单、证明、证人证言、施工安装劳务合同及当事人的陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，付俊为证明其与金辉公司存在劳动关系提供了结算单、证人证言、社会保险缴费照片。结算单中虽然在杂工的单项项目上有日工资的体现，但从整个结算单来看，钱款按照工程量进行结算，同时包括了保修金、损耗赔偿等内容，并不符合劳动关系中工资支付的特征。付应涛的证言反映出付俊带人在金辉公司承接的工地上干活，其平时工作由付俊安排，报酬从付俊处领取，其虽然认为付俊是金辉公司的人，但无其他直接证据予以佐证，付俊发生交通事故时其不在现场；周某的证言反映出其与付俊一起干活时除大部分接金辉公司的活之外还接少量其他公司的活干，平时由与金辉公司签协议的人负责公司承接工地的活，获取报酬时与公司结算，再与手下的人分，其中签协议的人可以多得相应的报酬，属于按承包方式结算，其离开金辉公司很长时间，付俊发生交通事故时并不在现场；张某的证言反映出在阳光100工地干完后由其本人与付应涛、付俊的妻子三个人一起到金辉公司结算，分给了底下其他人，总共分了7-8万元，该陈述与2016年度结算单中最终结算金额存在较大出入，其他证言也无法证明付俊发生交通事故时与金辉公司之间的关系。社会保险缴费照片可以看出金辉公司为付俊缴纳社会保险自2013年2月，自2013年5月起就由付俊以自由职业者自行缴纳社会保险费用，付俊应当知道其自2013年5月以后社会保险缴费方式与之前的缴费方式存在明显不同，但其至发生交通事故时并未提出异议，因此，付俊提交的上述证据尚不足以证明其发生交通事故时与金辉公司存在劳动关系。反观金辉公司提交的劳务合同，可以看出虽然双方约定的单价中考虑到了工资、保险、误工费等相关费用，但根据合同中双方的特别约定，单价确定后不再调整，而面积按时调整，尤其是双方于2015年签订的劳务合同中已经明确属于承发包关系。综合分析双方的证据，付俊主张2016年8月11日其与金辉公司存在劳动关系没有事实和法律依据，故法院不予支持。
一审法院判决如下：驳回付俊的诉讼请求。
二审审理情况：
1.双方当事人对于一审判决认定的事实及记载的质证过程未提出异议，本院经审查有证据在卷佐证，故予以确认。
2.付俊提供安全头盔一只，称是公司发放，其在工作中使用的。金辉公司质证称，双方有承揽关系，向其发放头盔实属正常，但不是证明劳动关系的证据。
3.付俊提供手机通话记录界面的截屏（复印件），称公司的高某某于2016年8月10日和8月11日打给付俊电话，通知付俊前往工地，该手机已损坏，无法以供验视，但申请法院调查两人在该时间是否有通话联系。金辉公司质证称，真实性无法确认，且没有证据证明通话的内容。
本院认为，劳务关系、承揽关系与劳动关系均受法律保护，并且三种关系下都有一方提供劳务（工作），对方给付报酬的特点，当事人应当根据双方的意愿，按照工作内容的具体情况确定双方法律关系的性质。经双方确认的法律关系性质有事实依据的，一方当事人不得单方面改变。本案中，付俊并未与金辉公司签订劳动合同，双方签订的是劳务合同，金辉公司是合同的“发包方”，付俊是“承包方”，根据合同约定，承包方有自己的安装人员，要自备常用的安装器具及低值耗材，承包方要承担质保金与玻璃损耗，出庭作证的付应涛、周某、张某的证言也可以证明付俊的角色不同于劳动者，且付俊以自由职业者参加社会保险，因此，付俊推翻双方签订的合同，主张与金辉公司之间为劳动关系没有事实依据，本院不予采信。付俊提供的通话线索不涉及通话内容，故与其主张的劳动关系没有关联性，不能证明劳动关系。头盔虽然是金辉公司发放，但是与有利于金辉公司的事实与证据相比，头盔并没有证明优势。
综上所述，付俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由付俊负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张亚静
审判员 顾 妍
审判员 陶志诚
二〇一八年四月二十五日
书记员 魏 秀