中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申213号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：桂林市全兴房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市中山中路52号。
法定代表人：蒋秋艳，该公司总经理。
委托代理人：沈军，该公司工作人员。
委托代理人：郭金海，广西祥泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国银行股份有限公司桂林分行。住所地：广西壮族自治区桂林市象山区中山中路2号。
负责人：黎敦满，该行行长。
委托代理人：罗放，该公司工作人员。
委托代理人：苏力俭，广西君美律师事务所律师。
一审第三人：桂林市环城水系建设开发有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市丽君路2号。
法定代表人：罗桂江，该公司总经理。
一审第三人：桂林市环城水系房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市丽君路2号。
法定代表人：唐琳。
再审申请人桂林市全兴房地产开发有限公司（以下简称全兴公司）因与被申请人中国银行股份有限公司桂林分行（以下简称中行桂林分行）、一审第三人桂林市环城水系建设开发有限公司（以下简称环城水系建设开发公司）和桂林市环城水系房地产开发有限公司（以下简称环城水系房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第14号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
全兴公司申请再审称：一、原判决认为中行桂林分行未按约定付款不构成违约，认定事实不清，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项规定的再审事由。（一）全兴公司于2010年12月25日发函给中行桂林分行要求交款50%，2011年3月底前交款80%；2011年3月14日的函中要求同年3月16日付款，并随函附桂林旅游股份有限公司的交款书面通知，中行桂林分行办公室主任签收了该函件。全兴公司的付款请求均有数额和合理期限，但都遭到中行桂林分行拖延、拒付。虽然当时双方在协商变更履行方案，但全兴公司并没有放弃履行合同义务。中行桂林分行出于“假想防卫”，于2011年3月15日复函明确表示其行使抗辩权拒付合同款项，此后也不再按约定付款，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条、第一百零八条规定，其行为已构成根本违约。（二）中行桂林分行不按合同要求付款，并不是原判决所称付款金额不明、期限不明、集资时间不够的原因，而是因达不到以3000万元补偿全兴公司令其退出项目或者以获得全兴公司5000万元补偿为条件自行退出项目的目的，蓄意毁约。全兴公司并未违反购房人付足款后出卖人交付房屋的交易习惯，是中行桂林分行未能付足款违反交易习惯。原判决认定全兴公司请求付款不符合法律规定和交易习惯与其查明的事实相悖。（三）中行桂林分行在本案诉讼中从未以履约数额不确定、付款期限不明、集资时间不够作为其不履行付款义务的理由，原判决违反居中裁判原则，在当事人的意见之外凭空为中行桂林分行造出上述理由。中行桂林分行在诉前及诉讼中都主张解除合同，全兴公司从未主动要求解除合同，只是鉴于中行桂林分行违约、该项目处于终止状态，才在诉讼中同意其解除合同的要求。原判决称双方均主张解除合同目的是为中行桂林分行开脱违约责任。二、原判决适用法律确有错误，实体处理不当，符合《民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审事由。（一）中行桂林分行违约造成本案合同的解除，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后不免除中行桂林分行违约赔偿责任，原判决不但不要求中行桂林分行承担违约责任，反而判令毫无过错的全兴公司赔偿利息损失，违反上述法律规定。（二）案涉3383228元是中行桂林分行履行合同而支出的消防，勘察、设计等前期费用。因政府规划调整、项目违约终止，全兴公司在合同解除后已无法再利用该款项所作的前期工作。该3383228元前期费用属于中行桂林分行的违约损失范围，应由其自行承担，由守约的全兴公司承担有违法律规定。（三）根据转账记录，中行桂林分行在2004年9月10日付定金200万元，同年11月29日付款1800万元，2006年4月30日付款200万元，但原判决没有分段计算利息，而是错误的以2200万元为基数，从2004年9月21日计至判决生效止。另，200万元定金在合同履行中应依约自行转化为全兴公司的利润，原判决判令全兴公司返还有失公允。（四）因中行桂林分行中途毁约解除合同，给全兴公司继续融资开发带来困难，经营成本也成倍增加，并对以后的开发带来极大的风险和不确定性。中行桂林分行在2012年就查封了该地块，不仅使全兴公司大量资金沉淀，付出沉重的高额融资利息，也给寻找新的合作伙伴带来诸多不便，并使后续开发工作处于停滞状态。原判决判令守约方全兴公司为违约方中行桂林分行的行为买单，有违公平正义。综上，请求再审本案。
中行桂林分行提交意见称：一、全兴公司的行为构成违约。按照《房屋合作开发协议书》约定，项目土地购买和房屋建造均由中行桂林分行出资完成并享有开发成果，全兴公司不承担任何土地购买和房屋建造的投入，仅获得中行桂林分行支付的1200万元固定回报。但因项目拖延日久，地价、房价逐年上涨，全兴公司不再满足于原来约定的固定回报，遂逐步实施毁约行为。（一）全兴公司无理提出终止合同约定的合作关系。其于2010年4月13日给中行桂林分行发函，以《房屋合作开发协议书》“主体上不符合我国法律、法规的相关规定，客体上又不具有实际可操作性，条款致使不能实现协议目的”为由，明确提出“终止双方这种合作关系，另寻其他切实可行的途径”。全兴公司的理由欠缺法律依据和证据依据，即使现在按《房屋合作开发协议书》办事，在法律上和操作上都没有障碍。（二）全兴公司按房屋市场销售价以团购8.5折标准出售房屋给中行桂林分行员工的“解决方案”完全背离了《房屋合作开发协议书》的初衷，严重违约并损害了中行桂林分行利益，建房成本价与市场销售价的差额将使全兴公司每平方米因违约获利5500元，总计非法获益将超过3亿元。（三）全兴公司自行缴纳了土地款1800万元，意图改变中行桂林分行出资购地建房的合同约定，弱化中行桂林分行出资购地的唯一性，达到撕毁与中行桂林分行合作协议的目的。全兴公司在违约的同时，还继续发函要求中行桂林分行继续支付土地款，将中行桂林分行陷于进退两难的被动局面。在继续交款将面临更大的风险，不交款则项目土地的取得将受到影响的情况下，中行桂林分行有权依据《合同法》第六十八条第三项“丧失商业信誉”的规定行使合同履行的不安抗辩权，拒绝支付。（四）全兴公司拒绝中行桂林分行解决纠纷的提议，恶意将合作陷入僵局。考虑到项目牵涉者众，为维护广大职工利益和避免合作破裂，中行桂林分行一直努力与全兴公司协商。全兴公司根本不响应中行桂林分行的提议，也毫无协商诚意，采取拖延的方法对待合作问题，恶意将合作陷入僵局。（五）按照《房屋合作开发协议书》约定，中行桂林分行享有项目土地使用权。但全兴公司与第三人环城水系建设开发公司用该土地使用权证办理了抵押借款，置中行桂林分行项目土地权益于不顾，造成项目土地重大风险隐患，严重危及项目安全，尽管在诉讼后全兴公司申请注销了抵押登记，但违约事实已经发生。二、原判决判令全兴公司赔偿损失并无不当。（一）中行桂林分行主张全兴公司应当按照银行同期5年以上贷款利率四倍的标准支付利息损失，有司法解释和司法实践惯例为依据，但原判决仅判令全兴公司给予中行桂林分行银行同期贷款利息的赔偿，远远低于中行桂林分行的诉求和实际损失，已经体现了法院的适当裁量。（二）关于利息的起算时点，中行桂林分行于2004年9月10日、9月20日两次向全兴公司分别支付了土地定金200万元和出让金、土地款2000万元，两项合计为2200万元。因此，全兴公司占有资金日为2004年9月20日，原判决自2004年9月21日开始计算投资的利息损失是正确的。全兴公司主张的所谓“2004年11月29日付款1800万，2006年4月30日付款200万”，是全兴公司收款后向当时的“福隆园”片区项目开发总业主环城水系建设开发公司付款的时间。（三）中行桂林分行为开发项目陆续支付了前期费用3383228元，这些费用因合同解除而形成损失，但全兴公司仍可继续享有这些成果，应由全兴公司予以赔偿。综上，全兴公司申请再审欠缺事实依据和法律依据，请求驳回其再审申请。
环城水系建设开发公司、环城水系房产公司均未提交意见。
本院认为，本案系全兴公司不服原判决，依据《民事诉讼法》的规定向本院申请再审，故本案审查的重点是全兴公司的申请是否符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项等规定的情形，是否应当裁定再审。
一、原判决在中行桂林分行主张诉请解除事由不成立的情况下以双方均主张解除的意思表示判决解除合同，以及认定中行桂林分行未构成违约是否错误
中行桂林分行以全兴公司严重违约导致合同目的不能实现为由诉请法院判决解除双方签订的《房屋合作开发协议书》，正常情况下原判决应依据《合同法》第九十四条的规定审理上述中行桂林分行主张解除协议的法定条件是否成立，如全兴公司未构成违约，中行桂林分行诉请解除协议的主张不成立，则应判决驳回中行桂林分行关于解除《房屋合作开发协议书》的诉讼请求，双方仍应继续履行上述协议。但原判决在中行桂林分行主张诉请解除事由不成立的情况下以双方均主张解除的意思表示判决解除合同，系对合同协商解除制度的错误适用。合同的协商解除是指双方当事人通过协商一致将原合同加以解除，即通过双方当事人重新订立的合同消灭基于原合同形成的债权债务关系。解除合同协议的有效成立，也必须满足合同成立的一般要件。即,一是在合同的订立方式上,要通过要约和承诺的方式订立;二是在合同的内容上要具体确定,合同中不仅要有消灭既存合同关系的内容，也要包括已经履行部分是否返还、责任如何分担等结算和清理内容。本案虽然中行桂林分行诉请解除《房屋合作开发协议书》，全兴公司在诉讼中表示同意解除，但对于合同解除后的结算和清理事项并未形成一致的意思表示，故双方当事人协商解除合同的合意并未有效成立。合同的协商解除在法律属性上系当事人意思自治的范畴，不属人民法院裁决的范畴。在双方当事人未能自行协议解除合同的情况下，原合同应当继续履行。原判决超越中行桂林分行的诉请范畴，径行判令解除《房屋合作开发协议书》，适用法律确有不当。但双方当事人在再审审查阶段均对原判决解除合同这一判项无异议，特别是全兴公司在再审审查询问中明确表示双方互信合作的基础已丧失，合同事实上已不可能继续履行，希望通过司法途径清算权利义务，考虑到解除合同在结果上符合双方意愿与项目现状，且有利于案结事了，故本院对此项不再予以纠正。
关于中行桂林分行是否构成违约问题。当事人是否违约应以《房屋合作开发协议书》的约定为依据，因双方在上述协议中对中行桂林分行在支付2200万元之后如何继续支付后续购房款的时间和数额没有约定，在合同没有约定的前提下，中行桂林分行未按照全兴公司的付款时间支付后续款项是否构成违约，原判决有权依据法律规定和交易习惯进行裁量。原判决基于全兴公司的两次付款请求均没有具体的付款数额、也未给交款方中行桂林分行职工集资预留必要的准备时间，认定全兴公司请求付款的时间过于苛刻，不符合法律规定和交易习惯，中行桂林分行不构成违约，理据充分。虽然在全兴公司未提起反诉的情况下，中行桂林分行违约与否非本案审理范畴。但本院考虑到原判决对于中行桂林分行是否构成违约的判断并无不当，故从定纷止争的角度出发，对此亦不予以纠正。全兴公司主张原判决认定中行桂林分行未构成违约认定事实不清、适用法律错误的再审申请理由，本院不予支持。
二、原判决在双方当事人均同意解除合同但又未就合同解除后的清洁问题达成协议的情况下对双方权利义务的安排是否错误
如上所述，合同基于协商解除的本应由双方当事人自行协商如何返还、是否赔偿等事项，但在全兴公司和中行桂林分行未对此达成合意的情况下，原判决对合同解除后的结算和清理事项作出判决虽有不当，但对彻底化解当事人争端有其积极意义。合同解除后双方当事人应相互返还财产，取得土地使用权和项目的全兴公司应返还占用中行桂林分行购房资金本金及利息。购房资金的本金部分除了中行桂林分行于2004年支付给全兴公司的2200万元外，亦应包括中行桂林分行于2006年至2008年间为履行合同而分多次支付的消防、勘探、设计等费用共3383228元。原判决认为一审判决以该3383228元费用投入因规划变更无法直接使用为由判决不予返还有失公平，并改判返还，并无不当。根据一审法院查明的事实，《房屋合作开发协议书》签订后，中行桂林分行分别于2004年9月10日、9月20日两次向全兴公司共计支付了2200万元，原判决判令上述款项自2004年9月21日起计息有事实和法律根据。其中200万元系中行桂林分行支付的定金，按照双方协议约定，协议正常履行时该200万元才转为中行桂林分行支付给全兴公司的回报，现合同已解除，全兴公司收取回报无依据，故原判决判令该200万元应由全兴公司退还给中行桂林分行，亦无不当。原判决在认定双方均未违约的情况下，对双方的利益调整基本衡平，实体处理结果并无明显不当。全兴公司主张原判决判令3383228元前期费用由其承担、利息没有分段计算、其应返还定金等属适用法律错误的再审申请理由，本院不予支持。
综上，全兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项等规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回桂林市全兴房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 刘 敏
审判员 黄金龙
审判员 李 伟
二〇一六年四月二十六日
法官助理王蓓蓓
刘静
书记员潘海蓉
附相关法律、司法解释条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
2．《中华人民共和国合同法》
第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。