四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川04刑终158号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔德江，男，1971年1月24日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住四川省攀枝花市东区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月17日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2016年8月8日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人吴雪松，四川晓明维序律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人乔德江犯诈骗罪一案，于2016年8月2日作出（2016）川0402刑初204号刑事判决。原审被告人乔德江不服，提出上诉。本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员刘鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）乔德江及其辩护人吴雪松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，被告人乔德江原系攀枝花市林泰工贸有限公司股东之一，2010年12月底经公司全体股东同意，乔德江自愿退出公司，次年4月6日公司将股份资金退还给乔德江本人，虽然公司一直没有到工商部门变更登记材料，但乔德江实际上已经不是攀枝花市林泰工贸有限公司股东，不再代理公司任何业务。2012年初，被告人乔德江称攀枝花市铁矿生意可以赚钱，叫乔某1到攀枝花一起合伙做生意。乔某1到攀枝花后，被告人乔德江谎称自己是林泰公司的股东，并将一份林泰工贸有限公司的购销合同复印件拿给乔某1看，让乔某1与他合伙投资销售铁粉和钛精粉生意。经乔某1同意后，被告人乔德江分两次收取乔某1现金40万元。期间，乔某1向被告人乔德江以要利息和消费需求为由陆续要回65200元现金。剩余款项被告人乔德江用于偿还个人债务、赌博、支付房贷、消费等。
同时查明，案发后被告人乔德江的家属代为退赔被害人乔某1经济损失现金90000元。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.报案材料、受案登记表，证实被害人乔某1向公安机关报案及公安机关受案的情况。
2.抓获经过，证实被告人乔德江被公安机关抓获归案的情况。
3.收条，证实2012年3月22日、2012年4月6日，被告人乔德江两次分别收到乔某1现金25万元、15万元的情况。
4.《工矿产品购销合同》复印件，证实乔德江拿给乔某1看过的林泰工贸有限公司的《工矿产品购销合同》复印件。
5.攀枝花市林泰工贸有限公司出具的情况说明，证实乔德江2010年12月自愿退出公司，2011年4月乔德江委托唐某领取剩余股本4万元，因变更手续麻烦，至今未到工商机关做变更处理。乔德江于2011年帮公司联系矿源，因业绩不好，只在公司干过几个月，期间公司未与乔德江签订劳动合同也未委托他办理公司业务。
6.汇款收据，证实案发后乔德江的亲属乔某2，分三次汇款9万元给被害人乔某1的妻子黄大杰。
7.证人证言
（1）唐某证言，证实2012年其和乔德江是恋人关系。2012年初的时候，乔德江和乔某1合伙做矿生意的时候，乔德江和其一起住在东区柏林郡的房子，两人具体怎么合作其不清楚。乔德江只有几套衣服在其那里，没有寄存账本等物。
（2）张某（被告人乔德江之母）证言，证实乔德江自从2012年至案发没有和其联系过，也没用寄存账本在其处。
（3）熊某证言，证实乔德江于2012年4月初的时候给了其7万元。乔某1是乔德江安排在林泰公司租的场地工作，但是公司是不认的，事后其知道这件事情也是默认了，乔某1的工资是由其和乔德江负责。
（4）刘某证言，证实其在林泰工贸有限公司办公室上班，任会计。乔德江不是公司股东，和公司也没有业务往来。其见过林泰公司和一立公司的供货合同，但是在2012年2、3月份就没有再供货了。所有的业务往来发票都要经过财物做账，但是他们公司在2012年没有给兰州蓝天公司和兰州中天公司供货。公司没有乔德江的任何结算清单，也没用公司股东通知其乔德江可以用公司名义办理业务。
（5）漆某证言，证实林泰公司成立于2010年，成立之初乔德江是公司的股东之一，其和徐某、杨某某、王甲、王乙、乔德江一共六人是公司股东。2010年12月底乔德江自愿退出公司，2011年4月6日公司将股份资金退还给乔德江本人，但是一直没有到行政部门提交乔德江退出公司的资料。乔德江退出公司之后就没有在公司投资了。其不知道乔某1是在给公司上班，也没有给乔某1发过工资。公司没有收到乔某1的40万元。2012年4月份的时候公司曾向熊某借过43万元现金，2012年7月30日已经将本金和利息都退还。
（6）王某证言，证实2012年唐某因为男朋友乔德江做生意需要钱向其借了10万元，3个月左右就还了。
8.被害人乔某1的陈述，证实其与乔德江是堂兄弟关系。2012年2月底，乔德江给其打电话叫其来攀枝花一起做铁矿生意稳赚不亏，每吨有30-50元的利润，每人出一半的钱，保证每月分利润，如果做不了可以随时拿走本金。通完话后没几天其就到攀枝花，乔德江接到其一起到东区柏林郡小区。乔德江将林泰公司与一家公司签订的购销合同复印件给其看，告诉其自己在林泰公司入了股，二人每人出25万元本金合伙做铁粉生意。其提出要看乔德江在林泰公司入股的入股单，乔德江说这些事你不用管，钱交到乔德江手里，由乔德江负责，保证退还本金并分利润给其。当日其交了25万元给乔德江。钱交了以后乔德江带其去有铁粉的厂家取了几次样品回来。3月底，乔德江分了2.5万元利润给其，同时发了2600元工资，还告诉其，现在铁粉不好做，如果做钛精矿，每吨有100元的纯利润，如果愿意干的话双方再出15万元，并再次保证说随时退还本金。2012年4月6日，乔德江又分了2.5万元的利润和2600元的工资给其，并再次提出钛精矿的事，其将15万现金交给乔德江。之后乔德江带其到林泰公司租的干选厂上班，说每月工资2000元，但是做了2个多月其都没领到工资。2012年6月份，乔德江告诉其说公司的矿不好做了，于是其要求把本金、利润退回，乔德江称公司还没有算账。同年7月，其到林泰公司找到财务打听此事，对方说乔德江在他们公司没有股份，其感觉自己被骗，于是多次给乔德江打电话要钱，乔德江不是不接就是关机。8月20日之后乔德江就再也不接电话。
9.被告人乔德江的供述，2012年3月，乔某1给其打电话询问有没有什么项目可以做，其告诉乔某1攀枝花的铁矿生意一年可以挣17万或18万元。3月底，乔某1就从陕西赶到攀枝花，在其女朋友家，其对乔某1说要做铁矿生意需要投资80万元，每人出资40万元，用于购买铁矿粉转手卖掉挣钱，利润一人一半，风险共同承担，同时其拿了林泰工贸公司与一立矿业公司的购销合同给乔某1看，说自己可以以林泰公司的名义将铁矿粉卖给一立公司。2012年3月6日乔某1给了其25万元现金，并叫其出具公司的收据和股份单，其告诉乔某1这些事不用管，其保证退还本金和利润。后其安排乔某1在林泰工地的料场上班。3月底，其拿25000元的利润和2600元的工资给乔某1。2012年4月份，乔某1又给其15万元现金。2012年6月份，其告诉乔某1现在铁精矿不好做了，他们单独出来做，乔某1不同意，并要求把投资的本金和利润拿回去，其告诉乔某1公司要算账和预付款的账没有收回，现在给不出钱，乔某1还是不同意，称7月份之前必须拿回本金和利润，之后其就离开攀枝花了。2012年其从乔某1处拿到钱后，以分红和工资的名义给了乔某125000以及工资2600元，一个月以后又以分红和工资的名义给了乔某125000元及工资2600元，还给了乔某1的儿子1万元学驾照，支付了1万元的房租。2012年7月之前其借给熊某12万元，过了两个月熊某桌就把钱还其，没有利息。2015年9月，其归还了乔某15万元。剩下的归还之前向王某借的15万元，打牌输了3万左右，偿还女友唐某的房贷4.5万元，到兰州去收账花了3万左右，其余用于自己消费了。
之前其和杨某某等人于2010年合伙开办了攀枝花市林泰工贸有限公司，法人是王甲,2011年年底左右其就退出林泰公司的股份。那份购销合同是其在林泰公司复印的，给乔某1看的目的就是取得乔某1的信任。自己没有投入钱到其所说的项目里面，当时其做生意亏了就想骗乔某1的钱来填补，其知道公安机关的人一直在找其，所以其换了手机号码，并从网上购买了假的身份证和驾驶证。其曾帮熊某垫过钱，一次是五万元，一次是七万元，没过几天熊就把钱还其了，垫的这些钱就是乔某1给其的。
10.户籍材料，证实被告人乔德江的身份情况。
原判认为，被告人乔德江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金共计人民币334800元，其行为已构成诈骗罪。被告人乔德江当庭认罪，且退赔了被害人部分经济损失，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人乔德江犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人乔德江于判决生效后十日内，退赔被害人乔某1经济损失人民币244800元。
宣判后，原审被告人乔德江不服，提出“认罪态度好，退赔部分赃款，原判量刑过重，请求二审从轻判处”的上诉理由，其辩护人亦以相同理由发表辩护意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人乔德江犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）乔德江犯诈骗罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）乔德江以非法占有为目的，虚构事实真相，骗取他人现金共计人民币334800元，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。案发后，上诉人（原审被告人）乔德江认罪态度较好，且退赔了被害人部分经济损失，依法可以从轻处罚。
上诉人（原审被告人）乔德江及其辩护人关于“认罪态度好，退赔部分赃款”的上诉理由和辩护意见，原判已经认定，且予从轻判处，二审不再重复评价。
原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一六年九月十九日
书记员 李 燕
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。