广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第3562号
上诉人（原审原告）：广州浪杰物业管理有限公司。
法定代表人：周勇，总经理。
委托代理人：陈安华，该公司职员。
委托代理人：彭宇，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢忠先，女，汉族，1971年5月17日出生。
委托代理人：胡忠辉，男，汉族，1961年8月18日出生。
上诉人广州浪杰物业管理有限公司（下称“浪杰公司”）因与谢忠先劳动合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：谢忠先于2006年12月12日入职浪杰公司处任清洁工，谢忠先在2006年12月至2007年3月期间工资为700元／月，2007年4月至2008年5月期间工资为800元／月，2008年6月至2009年3月期间工资为950元／月，2009年4月至2011年5月期间工资为1100元／月，2011年6月至2011年12月间工资为1500元／月，浪杰公司每月月底以银行转账形式支付上个月工资。另浪杰公司主张其每月除发放谢忠先上述工资外，均有发放谢忠先加班工资。谢忠先主张浪杰公司从未发放其加班工资。
谢忠先主张浪杰公司从未与其签订书面劳动合同。浪杰公司主张谢忠先在职期间双方有签订用工协议，并在仲裁阶段提交《2007年12月31日签订的用工协议（B类）》、《2008年12月31日签订的《用工协议（B类）》、《2009年8月31日签订的用工协议》及《2011年3月24日签订的用工协议》予以证实。谢忠先对《2009年8月31日签订的用工协议》及《2011年3月24日签订的用工协议》予以确认，对《2007年12月31日签订的用工协议（B类）》、《2008年12月31日签订的（用工协议（B类）》不予确认，并主张是浪杰公司未与谢忠先签订书面劳动合同，而不是谢忠先不愿意签订劳动合同。经查明，《2009年8月31日签订的用工协议》显示协议期限自2009年9月1日起至2010年9月1日止，《2011年3月24日签订的用工协议》显示协议期限自2011年3月24日起至2012年3月23日止，该两份用工协议均明确约定了协议期限、工作任务、劳动报酬、劳动纪律、协议的终止、变更、续签和解除，违反协议的责任及其他协议相关事项。
谢忠先每天上班8小时，每周上班6天，每月休息4天。谢忠先主张其每周休息日加班1天，在职期间星期天及法定节假日从未休息过，浪杰公司亦未支付谢忠先加班工资。浪杰公司主张如果谢忠先存在加班情况，其已与谢忠先结清加班工资，并在仲裁阶段提供《2007年-2011年工资表》拟证明其已结清谢忠先加班工资。谢忠先确认《2007年-2011年工资表》中的实发工资金额与其实际收到的工资金额一致，但不确认该工资表中的其他内容，并且认为浪杰公司从未发放谢忠先加班工资。经查明，《2007年-2011年工资表》无谢忠先的签名，该工资表显示谢忠先2010年度及2011年度每月应发的工资总额情况如下：1190元、1208元、1340元、1451元、1378元、1477元、1567元、1659元、1713元、2820元、2807元、2878元、2878元、2937元、1935元、1735元、1740元、1851元、1842元、1722元、2716元、2926元、1851元、2620元。浪杰公司确认谢忠先在法定节假日有时上班，但浪杰公司有安排谢忠先补休。浪杰公司未提供证据证明其已安排谢忠先补休或已支付谢忠先法定节假日加班的加班工资。浪杰公司提供且谢忠先确认的《2008年1月-2011年12月期间的打卡考勤记录》显示谢忠先2010年1月1日（元旦）、2010年2月13日至2月15日（春节）、2010年4月5日（清明节）、2010年5月1日（劳动节）、2010年6月16日（端午节）、2010年9月22日（中秋节）、2010年10月1日至2010年10月3日（国庆节）、2011年1月1日（元旦）、2011年2月2日至2011年2月4日（春节）、2011年4月5日（清明节）、2011年5月1日（劳动节）、2011年6月6日（端午节）、2011年9月12日（中秋节）、2011年10月1日至2011年10月3日（国庆节）均有上班。
谢忠先最后工作日为2011年12月31日，次日离职，谢忠先离职前十二个月月平均工资为1900元。谢忠先主张浪杰公司与以前的客户服务合同解除后，欲安排谢忠先去浪杰公司另一场所工作，但谢忠先认为该场所离家太远，工资也低，不可能打一辈子工，且浪杰公司的经理也只是口头跟我说，其他场所已经招满了人。后来浪杰公司实际上并没有安排谢忠先去其他场所工作。之后，浪杰公司于2011年12月31日口头通知谢忠先解除劳动关系，浪杰公司是违法解除双方的劳动关系。浪杰公司确认在双方用工协议期未满前就撤离谢忠先所在的工作场所，并主张其有安排谢忠先去其他场地，是谢忠先不去浪杰公司安排的其他场地上班，所以浪杰公司以此为由按照《2011年3月24日签订的用工协议》第2页第八条第三点解除双方劳动关系，并提供《员工手册目录》拟证明谢忠先知悉浪杰公司的规章制度。谢忠先确认《员工手册目录》上的签名为其本人所写，但主张没看过员工手册里面的内容。浪杰公司提供且谢忠先确认的《2011年3月24日签订的用工协议》第2页第八条第三点载述：“由于甲方所属行业的特殊性，如甲方因与客户的合同期满而未能续签合同，或因无法预料原因在未得到客户提前通知的情况下中止合同，导致乙方不能继续在原岗位工作时，甲方应根据乙方情况就近安排，如乙方不愿意或不服从安排则需按正常流程办理好离职手续后可离开甲方公司（除应付工资外，无需支付任何经济补偿金），否则按自动离职处理。”浪杰公司未提供证据证明谢忠先不愿意或不服从浪杰公司的工作安排。
庭审中，浪杰公司当庭提交了《员工辞离手续清单》，该清单显示谢忠先2011年12月份实出勤27天，连岗12天，洗车库水池3天，加班4天。谢忠先对该清单中显示的出勤天数、加班时间均没有异议，但表示清单上“谢忠先”的签名不是其本人所签。
谢忠先于2012年3月12日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求浪杰公司支付：1、2006年12月12日至2011年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18000元；2、2006年12月12日至2011年12月31日期间休息日加班260天的加班工资26884元；3、解除劳动合同的经济补偿金7500元；4、未提前三十日书面之解除劳动关系的代通知金1500元；5、2006年12月12日至2011年12月31日期间高温津贴共计3750元；6、2006年12月12日至2011年12月31日期间所有法定节假日加班的加班工资16500元。该会于2012年7月24日作出裁决，裁决：一、浪杰公司支付谢忠先2011年3月12日至2011年3月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额478.16元；二、浪杰公司支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间休息日加班工资差额1394.6元；三、浪杰公司支付谢忠先违法解除劳动合同的赔偿金7500元；4、浪杰公司支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间法定休假日加班工资3062.07元；五、驳回谢忠先本案其他仲裁请求。浪杰公司不服该会作出的决定，于2012年8月22日诉至法院，请求判令：1、我公司无须支付谢忠先2011年3月12日至2011年3月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额478.16元；2、我公司无须支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间的休息日加班工资差额1394.6元；3、我公司无须支付谢忠先违法解除劳动合同的赔偿金7500元；4、我公司无须支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日的法定休假日加班工资3062.07元。
原审法院认为：浪杰公司、谢忠先双方存在合法有效的劳动关系，双方的权益均应受到法律的保护。
关于浪杰公司要求无须支付谢忠先2011年3月12日至2011年3月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额478.16元的诉讼请求。浪杰公司提供《2009年8月31日签订的用工协议》、《2011年3月24日签订的用工协议》拟证明其与谢忠先签定协议的情况，谢忠先对该两份用工协议予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条之规定，浪杰公司、谢忠先双方签订的《2009年8月31日签订的用工协议》、《2011年3月24日签订的用工协议》均明确约定劳动合同应当具备的相关条款，该两份用工协议可视为劳动合同，故法院认为浪杰公司、谢忠先双方签订了期限为2009年9月1日起至2010年9月1日的劳动合同及期限为2011年3月24日起至2012年3月23日的劳动合同。另，浪杰公司提供的《2007年12月31日签订的的用工协议（B类）》及《2008年12月31日签订的用工协议（B类）》拟证明是其与谢忠先之间签订协议情况，但该两份用工协议约定谢忠先不愿意签订劳动合同，谢忠先在职期间双方不签订书面劳动合同。谢忠先对上述两份证据不予确认，主张是浪杰公司不愿意与其签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因谢忠先与浪杰公司签订的《2007年12月31日签订的用工协议（B类）》及《2008年12月31日签订的用工协议（B类）》与法律规定相违背，故法院认定《2007年12月31日签订的用工协议（B类）》及《2008年12月31日签订的用工协议（B类）》无效，并认定谢忠先与浪杰公司在2006年12月12日至2009年8月31日期间未签订书面劳动合同。综上，法院认为谢忠先与浪杰公司于2006年12月12日至2009年8月31日期间及2010年9月2日至2011年3月23日期间未签订书面劳动合同。谢忠先于2006年12月12日入职浪杰公司处，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款之规定，浪杰公司应自2008年1月1日起一个月内与谢忠先订立书面劳动合同。但谢忠先与浪杰公司在2006年12月12日至2009年8月31日期间及2010年10月2日至2011年3月23日期间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，浪杰公司应支付谢忠先2008年2月1日至2008年12月31日期间及2010年10月2日至2011年3月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。但二倍工资属赔偿金性质，并非劳动报酬，其应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。谢忠先于2012年3月12日申请劳动仲裁，其亦未能提供证据证明存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款和第三款规定的中断或中止情形，故谢忠先要求浪杰公司支付2011年3月11日之前的二倍工资差额之仲裁请求已过仲裁时效。故法院认为浪杰公司应支付谢忠先2011年3月12日至2011年3月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额478.16元（1300元／月÷21.75天×8天）。综上，法院对于浪杰公司的第一项诉讼请求不予支持。
关于浪杰公司要求无须支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间休息日加班工资差额1394.6元的诉讼请求，谢忠先自入职之日起就知悉浪杰公司实行六天工作制，在长期的工作中也未对浪杰公司的工作时间安排提出异议，应视为认可浪杰公司处的工作时间制度。谢忠先每月领取的工资均高于双方约定的工资标准，浪杰公司主张其已足额发放谢忠先加班工资，但谢忠先未提供证据证明超出约定工资标准的金额不是浪杰公司发放的加班工资，谢忠先应对此承担举证不能的不利后果，法院认为谢忠先每月领取的工资中超出约定工资标准的金额为浪杰公司发放给谢忠先的休息日加班工资。但浪杰公司是否已足额发放谢忠先休息日加班工资，应结合庭审查明的情况及劳动法关于加班工资的计算标准进行核算，如果经过换算计算谢忠先的应发工资总额低于其当月的应得的工资总额，则属违反法律规定，应予调整，浪杰公司应补足加班工资差额；如果高于该工资总额，则认为浪杰公司已足额发放谢忠先休息日加班工资。加班工资的保护时效为两年，从谢忠先申请劳动仲裁之日起往前倒推超过两年时间（即2010年3月11日前）的加班工资已过保护时效。谢忠先2010年3月至2011年2月期间每月应得的工资总额为1504.6元（1100元／月＋1100元／月÷21.75天×4天×200%），2011年3月至2011年5月期间每月应得的工资总额为1778.16元（1300元／月＋1300元／月÷21.75天×4天×200%），2011年6月至2011年12月期间每月应得的工资总额为2051.72元（1500元／月＋1500元／月÷21.75天×4天×200%）。谢忠先2010年3月领取工资总额为1340元，与其该月应得工资总额相比差额为164.6元（1504.6元-1340元）；谢忠先2010年4月领取工资总额为1451元，与其该月应得工资总额相比差额为53.6元（1504.6元-1451元）；谢忠先2010年5月领取工资总额为1378元，与其该月应得工资总额相比差额为126.6元（1504.6元-1378元）；谢忠先2010年6月领取工资总额为1477元，与其该月应得工资总额相比差额为27.6元（1504.6元-1477元）；谢忠先2010年7月至2011年2月期间每月领取的工资总额均高于每月应得的工资总额1504.6元。谢忠先2011年3月领取工资总额为1935元，高于其该月应得的工资总额1778.16元；谢忠先2011年4月领取工资总额为1735元，与其该月应得工资总额相比差额为43.16元（1778.16元-1735元）；谢忠先2011年5月领取工资总额为1740元，与其该月应得工资总额相比差额为38.16元（1778.16元-1740元）；谢忠先2011年6月领取工资总额为1851元，与其该月应得工资总额相比差额为200.72元（2051.72元-1851元）；谢忠先2011年7月领取工资总额为1842元，与其该月应得工资总额相比差额为209.72元（2051.72元-1842元）；谢忠先2011年8月领取工资总额为1722元，与其该月应得工资总额相比差额为329.72元（2051.72元-1722元）；谢忠先2011年11月领取工资总额为1851元，与其该月应得工资总额相比差额为200.72元（2051.72元-1851元）；谢忠先2011年9月、2011年10月、2011年12月每月领取的工资均高于其该月应得的工资总额2051.72元；综上，浪杰公司应支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间休息日加班工资差额1394.6元（164.6元＋53.6元＋126.6元＋27.6元＋43.16元＋38.16元＋200.72元＋209.72元＋329.72元＋200.72元）。综上，法院对浪杰公司的第二项诉讼请求不予支持。
关于浪杰公司要求无须支付谢忠先违法解除劳动合同的赔偿金7500元的诉讼请求。结合浪杰公司、谢忠先的主张，谢忠先离职的主要原因还是由于客观原因无法在原来的场所继续工作，对于新的工作安排，双方未达成一致意见，因此可视为经单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，浪杰公司应当按照谢忠先的工作年限，支付谢忠先经济补偿金10450元（1900元×5.5个月）。现谢忠先要求浪杰公司支付解除劳动合同的经济补偿金7500元属其对自己权利的自由处分，法院予以尊重并从其请求。综上，法院对浪杰公司的第三项诉讼请求不予支持。
关于浪杰公司要求无须支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日的法定休假日加班工资3062.07元的诉讼请求。加班工资的保护时效为两年，从谢忠先申请劳动仲裁之日起往前倒推两年时间（即2010年3月11日前）的法定节假日加班工资已过保护时效。依庭审查明的情况及浪杰公司提供的谢忠先《2008年1月-2011年12月期间的打卡考勤记录》，谢忠先2010年度及2011年度所有法定节假日均有上班。浪杰公司主张谢忠先法定节假日有时加班，但已安排谢忠先补休，但浪杰公司未能提供证据证明其已安排谢忠先补休或已发放谢忠先法定节假日加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，浪杰公司应对此承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条之规定，浪杰公司应支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间所有法定节假日加班的加班工资3062.07元［（1100元／月÷21.75天×11天＋1300元／月÷21.75天×2天＋1500元／月÷21.75天×5天）×300%］。综上，法院对浪杰公司的第四项诉讼请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第十九条、第四十条、第四十四条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，原审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，浪杰公司支付谢忠先2011年3月12日至2011年3月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额478.16元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，浪杰公司支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间休息日加班工资差额1394.6元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，浪杰公司支付谢忠先违法解除劳动合同的赔偿金7500元；四、自本判决发生法律效力之日起10内，浪杰公司支付谢忠先2010年3月12日至2011年12月31日期间法定休假日加班工资3062.07元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由浪杰公司负担。
浪杰公司不服上述判决，向本院上诉称：1、谢忠先2006年12月12日已经入职我公司，故原审判决我公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有事实和法律依据。2、我公司已足额支付谢忠先的所有工资报酬，而且谢忠先于2006年12月12日入职以来，一直都清楚其每月工资的数额，其在职期间从未对工资发放数额提出过任何异议，依此也可以证明我公司已足额支付谢忠先的所有工资报酬。并且，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，谢忠先2011年3月13日以前的加班工资请求已超过了法律规定的仲裁时效。因此原审判决我公司支付休息日加班工资差额和法定休假日加班工资没有依据。3、由于谢忠先原来的工作场所与我公司的合约到期终止，依照双方用工协议的约定，我公司在保证谢忠先工资待遇不变的情况下对其就近安排其他工作场所，但谢忠先不同意，并依此提出辞职，因此双方劳动关系的解除完全是基于谢忠先自己的原因，我公司不存在违法解除其劳动合同的事实。原审判决我公司支付解除劳动合同经济补偿金没有根据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持我公司的全部诉讼请求。
谢忠先答辩称：我不同意浪杰公司的上诉。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理，双方当事人对上述原审判决认定事实均无异议，本院据此确认原审判决认定的上述事实。
本院认为，原审法院根据双方当事人的起诉、答辩的主张和提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理据充分，本院予以确认。虽然，原审法院支持谢忠先解除劳动合同经济补偿金的请求，却在原审第三项判决主文中表述为“违法解除劳动合同的经济赔偿金”，表述不当，但此不影响当事人的实体权利。浪杰公司在没有新的事实与理由的情况下上诉请求撤销原审判决，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州浪杰物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 浚
代理审判员 胡 宾
代理审判员 黄 钜
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 曾凡峰