湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第54号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周庆吾。
委托代理人：陈海宾、吴昌付，湖南泓锐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南三诚置业有限公司。住所地长沙市雨花区人民东路**号铭诚大厦****室。
法定代表人：张瑞琪，该公司董事长。
委托代理人：刘玉春、张南宁，湖南天地人律师事务所律师。
再审申请人周庆吾与被申请人湖南三诚置业有限公司（以下简称三诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，长沙市雨花区人民法院于2014年7月4日作出（2013）雨民初字第2704号民事判决。周庆吾与三诚公司均不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）长中民三终字第04491号民事判决，已经发生法律效力。周庆吾不服，向本院申请再审。本院于2015年5月27日作出（2015）湘高法民申字第412号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理本案。再审申请人周庆吾的委托代理人陈海宾、吴昌付，被申请人三诚公司的委托代理人刘玉春、张南宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月28日，周庆吾向长沙市雨花区人民法院起诉称：2009年5月20日，周庆吾与三诚公司签订商品房买卖合同，购买三诚公司开发的位于长沙市雨花区人民东路46号2607号办公用房，已付清房款。三诚公司提供的格式合同及补充合同中，未明确告知周庆吾合同设置了保留楼顶使用权的条款。楼顶的使用权属于全体业主共有，是专有部分所有权所派生的权利，附属于专有部分不得单独转让。约定该权利保留内容的条款系三诚公司提供的格式条款。该格式条款排除了周庆吾的主要权利，当属无效。根据《物业管理条例》的规定，对楼顶及外墙的使用权进行处分必须得到占面积和人数过半的业主同意。本案并未得到过半数业主同意，周庆吾及三诚公司无权对共有建筑物进行处分，故该条款无效。请求判决确认双方当事人签订的《合同补充协议》中第10条关于保留楼顶、地面停车位、地面绿化带、架空层所有权和使用权的约定无效。三诚公司答辩称：《商品房买卖合同》并非格式条款；楼顶等部分的所有权并非买受人的主要合同权利要求；三诚公司通过协议与周庆吾等业主约定保留楼顶等部分的特定权利、全体业主放弃楼顶等部分的相关权利，不违反法律的规定。
长沙市雨花区人民法院一审判决认定：2009年5月20日，双方当事人签订了《商品房买卖合同》一份。合同约定：1、周庆吾购买三诚公司开发的铭城大厦第26层07号房；2、房屋总价款为302892元，首付152892元，余款150000元以按揭的形式支付。同时，双方当事人还签订了作为附件四的《合同补充协议》。该协议第10条约定：“凡未列入本《商品房买卖合同》附件二所列分摊共有面积的部位（包括但不限于地下室、地下车位、地面车位、架空层、楼顶等）所有权及使用权归出卖人所有，出卖人有权自行处置。”其后，周庆吾支付了首付款，并办理了按揭手续。三诚公司向周庆吾交付了房屋。
另认定：2009年6月26日，三诚公司与案外人罗晗签订了商品房买卖合同。该合同的附件四《合同补充协议》第10条的内容为“凡未列入本《商品房买卖合同》附件二所列分摊共有面积的部位（包括但不限于地下室、地下车位、地面车位、架空层、楼顶等）所有权及使用权归出卖人所有，出卖人有权自行处置；出卖人享有大厦的冠名权和更名权，大厦楼顶使用权归太平人寿保险有限公司所有”。三诚公司与其他业主签订的合同均有类似争议条款。涉案地面停车位是规划用于停放车辆的。
长沙市雨花区人民法院一审判决认为：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与对方协商的条款。房地产市场属于自由竞争市场。虽然作为卖方的三诚公司经常会提供事先拟定好的合同文本，但并不意味着双方不能就合同条款进行协商，且争议条款与三诚公司同案外人罗晗所签合同中的相关条款也未完全一致。因此，争议条款不属于格式条款。周庆吾关于争议条款属于排除其主要权利的格式条款的主张，没有法律依据。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十三条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。争议条款中所针对的楼顶、地面绿化带、架空层属于整栋房屋的组成部分，不可单独分割，归全体业主共同共有。《物权法》第五条规定，物权的种类和内容由法律规定。争议条款约定三诚公司保留架空层、楼顶等的所有权，将产生房屋架空层、楼顶的所有权归由部分业主乃至非业主所有的法律后果，有违物权法定原则。因此，争议条款有关保留架空层、楼顶等所有权的约定有违法律的强制性规定，应认定无效。
使用权不属于法律规定的物权种类。争议条款关于使用权的保留存在两种理解：一种是对所有权中使用权能的保留，即三诚公司对争议范围内的共有部分拥有排他性使用的权利；另一种是对使用权利保留，即三诚公司可以对争议范围内的共有部分进行使用。结合争议条款来理解，合同约定的使用权并列于所有权，且约定使用权归三诚公司所有，具有排他性使用之意，应理解为对使用权能的保留。所有权属于绝对权，具有完整性，其占有、使用、收益、处分四项权能，不得分割，不存在没有使用权能的所有权。故争议条款关于三诚公司保留楼顶、地面绿化带、架空层使用权的约定亦属无效。
关于保留地面车位所有权和使用权的约定是否违反法律法规的强制性规定的问题。《物权法》第七十四条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。争议条款中的地面停车位是规划用于停放车辆的，故该条款中关于保留地面车位所有权和使用权的约定合法有效。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第五条、第七十三条、第七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：一、确认周庆吾与三诚公司签订的《合同补充协议》中第10条关于楼顶、地面绿化带、架空层所有权和使用权归三诚公司所有的约定无效；二、驳回周庆吾的其他诉讼请求。案件受理费80元，由三诚公司负担。
三诚公司不服一审判决，上诉称：1、本案争议的焦点是楼顶等的使用权，并非原判认定的所有权。导致双方当事人产生争议的实质问题为利用楼顶以上空间作广告位使用的问题。2、原判认定争议条款约定保留所有权和使用权违反物权法定的原则错误。本案当事人未擅自设立物权，楼顶作为广告位的使用权能是由业主处分。三诚公司从未否认建筑区划内的绿地、其他公共场所、公共设施和物业用房属于业主共有。双方订立相关条款的真实意思为楼顶广告位使用权的行使方式以书面方式进行了约定，并未违反法律的强制性规定。请求撤销原判，驳回周庆吾的全部诉讼请求。
周庆吾亦不服一审判决，上诉称：1、双方当事人以格式条款对全体业主共有部分进行处分，违反了法律规定，当属无效。业主共有面积的所有权和使用权、管理权均属于全体业主共有，是与专有部分的所有权不可分离的部分，开发商无权处分，且未经全体业主同意或追认，双方签订的《合同补充协议》中关于共有面积所有权和使用权归于开发商的约定应当被认定无效。2、地面车位系业主共有分摊面积，与整栋大楼为一整体，开发商无权单独保留所有权和使用权。请求撤销原判第二项，确认周庆吾与三诚公司签订的《合同补充协议》中第10条关于地面车位所有权和使用权的约定无效。
长沙市中级人民法院二审判决确认了一审判决所认定的事实。另认定，涉案房屋并无架空层。
长沙市中级人民法院二审判决认为：本案争议的焦点为双方签订的《合同补充协议》第10条是否为格式条款，是否违反了法律的强制性规定。所谓格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。周庆吾主张争议条款系格式条款，排除其主要权利。本案中双方签订的《合同补充协议》虽为三诚公司提供的文本，但合同双方仍可进行协商。各业主签订的争议条款的内容亦未完全一致。同时争议条款仅对建筑物专有部分以外的共有部分进行约定，并非排除其主要权利。因此，原判认定争议条款非格式条款，并无不当。周庆吾的该项上诉理由不能成立。
关于争议条款是否违反法律强制性规定的问题。该条约定：“凡未列入本《商品房买卖合同》附件二所列分摊共有面积的部分（包括但不限于地下室、地下车位、地面车位、架空层、楼顶等）所有权及使用权归出卖人所有，出卖人有权自行处置。”因涉案房屋没有架空层，有关架空层的约定并无实义。《物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。专有权和共有权具有一体性，不可分离，业主取得专有部分所有权，自然取得共有部分所有权。因此，除《物权法》第七十四条第二款规定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库外，双方签订的争议条款中约定三诚公司保留列入分摊面积的楼顶、地面绿化带的所有权无效。三诚公司在出售房屋时保留楼顶的使用权，将楼顶使用权约定为太平洋人寿保险有限公司专有，并由太平洋人寿保险有限公司在涉案楼顶设置广告牌，其实质为共有部分的专有使用权，即根据区分所有人的约定，某一个或数个区分所有人享有排他独占使用共有部分的权利。全体业主通过协议的形式约定同意放弃楼顶使用权，并无法定无效情形。原判确认双方关于楼顶使用权的约定无效不当。小区建筑区划内的绿地，是住宅的必要配套设施，为区分所有人生活利用不可缺少的共享部分，不得约定为专有。而三诚公司亦认可争议条款约定只是对楼顶使用权即楼顶广告位使用进行约定，该条文字表述不严谨。《物权法》第七十四条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”而争议条款约定的地面车位既包括规划用于停放汽车的车位，也包括占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，故该条关于地面车位的约定部分无效。综上，三诚公司关于楼顶使用权的上诉理由成立，予以支持。周庆吾关于地面车位的上诉理由部分成立，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、维持长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第2704号民事判决第二项；二、撤销长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第2704号民事判决第一项；三、确认三诚公司与周庆吾签订的《合同补充协议》第10条中关于楼顶所有权、地面绿化带的所有权和使用权、占用业主共有道路或者其他场地用于停放汽车的地面车位的所有权和使用权归三诚公司所有的约定无效。一审案件受理费80元，二审受理费80元，共计160元，由三诚公司负担120元，周庆吾负担40元。
周庆吾向本院申请再审称：1、争议条款关于楼顶使用权的约定是对使用权能的保留约定，违反物权法定原则，当属无效。二审判决强行拆解合同条款，无视合同的整体性和关联性，认定使用权部分的约定有效，系故意偏袒被申请人。2、建筑物的共有部分属于全体业主共有，周庆吾无权就共有部分进行处分。故争议条款无效。3、争议条款系格式条款，三诚公司未在合同签订时明确告知周庆吾该条款内容，其行为已侵害周庆吾的合法权益。4、楼顶与地面绿化带、占用业主共有场地的地面停车位的性质完全相同。二审判决一方面确认争议条款关于地面绿化和停车位的使用权的约定无效，另一方面却又确认关于楼顶的使用权约定有效，明显自相矛盾。因此，二审判决适用法律错误，处理不公。请求再审增加确认争议条款中关于楼顶使用权的保留约定无效。
三诚公司答辩称：第一，三诚公司与包括周庆吾在内的全体买受人签订合同补充条款，约定由三诚公司保留楼顶使用权，符合法律关于有关共有和共同管理的重大事项由业主共同决定的法律规定，不违反法律强制性规定，也无其它法定无效情形。法律并未禁止将共有部分的某些使用功能如楼顶广告位等转让给他人。第二，争议条款系双方协商确定，并非格式条款，也不存在排除周庆吾主要权利的情形。相对于房屋专有部分的所有权而言，楼顶使用权是合同的附属权利，并非主要权利。请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与原二审判决认定的事实一致。
本院认为：所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与对方协商的条款。本案周庆吾主张，其与三诚公司签订的《合同补充协议》第10条的内容系三诚公司提供的格式条款，但其未能举证证明三诚公司重复使用该条款的事实。相反，三诚公司就与诉争合同标的物处于同一栋建筑物的其他房产与案外人罗晗等人签订的商品房买卖合同中，也有与本案争议条款相类似的条款，但内容存在差别，不完全一致。周庆吾主张诉争条款系格式条款，缺乏证据支持，与事实不符。
《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。该规定确立了物权法定原则。房屋买卖合同是出卖人转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因业主对建筑物的所有权包括住宅等专有部分的所有权和专有部分以外的共有部分的共有权两部分，二者不可分离。故出卖人转移给买受人的房屋所有权也必须是包括这两方面内容的完整的权利。楼顶无疑属于建筑物中业主的共有部分。本案讼争的合同条款约定楼顶所有权归出卖人所有，违反物权法定原则，当属无效。
《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。因此，所有权的内容也即权能包括占有、使用、收益、处分四个方面。双方当事人在房屋买卖合同中约定楼顶“使用权归出卖人所有”，意味着买受人自始不能取得楼顶的使用权，这种使用权与所有权人分离的状态是永久的，具有不可恢复性。因此，依该约定，出卖人转让给买受人的权利事实上欠缺了使用权这项权能，而并非如三诚公司所称的仅仅让渡了楼顶广告位使用权。该约定因违反物权法定原则，应属无效。二审判决确认该约定有效，系适用法律错误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第五条、第七十条、第七十三条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条的规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民三终字第04491号民事判决；
二、维持长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第2704号民事判决主文第二项；
三、变更长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第2704号民事判决主文第一项为，确认周庆吾与湖南三诚置业有限公司签订的《合同补充协议》第10条关于楼顶、地面绿化带及占用业主共有的道路或者共有的其他场地用于停放汽车的车位的所有权和使用权归出卖人所有的约定无效。
本案一、二审案件受理费各80元，共计160元，由湖南三诚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登辉
代理审判员 陈星润
代理审判员 欧阳卓
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 沈 雅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
《中华人民共和国物权法》
第五条物权的种类和内容，由法律规定。
第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。