山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终896号
上诉人（原审原告）苏玉兰，女，1952年5月26日出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘宁，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人赵庆娟，女，1980年1月11日出生，汉族，山东京鲁律师事务所实习律师，住济南市。
被上诉人（原审被告）王超，男，1977年4月19日出生，汉族，住济南市。
委托代理人马敬哲，山东舜康律师事务所律师。
上诉人苏玉兰因与被上诉人王超民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第1651号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告苏玉兰与案外人李雪松系母子关系。青岛银行济南济泺路支行预留印鉴卡载明被告王超系济南东岱商贸有限公司的法定代表人，李雪松为济南东岱商贸有限公司的财务主管人员。
原告苏玉兰出具借款协议书一份，借款协议载明：（注：引号部分均为手写，其他为打印）今有“苏玉兰”（出借人）借“王超”（手写）（借款人）现金人民币“叁拾万元”（“￥300000.00”）。经双方协商，借款期限为“壹年”“日”（划掉），自“2012”年“9”月“3”日起，至“2013”年“9”月“3”日止。如借款人到期不能全额偿还该借款，借款人需向出借人支付违约金，违约金每天按借款全额的（____）计算，直至借款归还完毕止。……“现金以收到”（手写）借款人：“王超”（手写）身份证：……（手写）电话：家庭住址：……（手写）“2012”年“9”月“3”日
关于借款过程，原告苏玉兰称是自己将单位集资款的两个存单共计十几万元交给李雪松后，李雪松是否将钱交给王超原告苏玉兰并不清楚。李雪松称自己将集资款取出后，加上苏玉兰给的部分现金共30万元存到自己的建设银行卡内，后通过银行ATM机和银行陆续取出分二次交给了王超。借款当时王超并没有给苏玉兰书写借条，借款协议是后补的。借款协议是王超写好后给李雪松，李雪松拿回家交给母亲苏玉兰，然后在借款协议上由苏玉兰自己填写上“苏玉兰”的名字。庭审期间，被告王超辩称借款协议是自己向同学刘冰借款30万元，自己和同学刘冰联系后，写好借款协议后，李雪松拿着协议找刘冰取钱，但因刘冰没钱没有借到。
原审法院认为：根据民事诉讼法第六十四的规定，当事人应当对自己的主张有责任提供证据。根据最高院关于民间借贷司法解释的相关规定，原告苏玉兰对被告王超借款30万元的事实不仅要提供借据，还应提供相同数额转款的凭证。首先，结合庭审调查的事实，借条上“苏玉兰”是在借款行为完成后，由李雪松将借据拿回家让苏玉兰填写的；第二，关于30万元的转款，原告苏玉兰陈述与所诉在数额上相差很大，对其所称两笔集资款只有十几万元，其他十几万元全部是现金，但均未提供相关证据予以佐证。李雪松在2012年7、8月间，虽然从其建设银行卡中提取过30几万元的现金，但既未提供这部分款的来源，也未提供这部分现金交给被告王超的相关证据；第三，李雪松当时在与原告王超共同开办的济南东岱商贸有限公司担任财务主管，其有掌握王超空白借据的机会；第四，王超在2012年9月至2014年3月间向李雪松建设银行卡内转款500余万元。通过以上分析，在借款数额上，苏玉兰与李雪松的说法相互矛盾，并不一致，且李雪松的公司账务主管身份与王超存在利害关系，借据书写的数额与实际支付的数额和事实相互之间不能形成证据链，得不到相互印证。综上，原告苏玉兰主张被告王超借款30万元，证据不足。故对于原告苏玉兰诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二条、第十六条、第十九之规定判决：驳回原告苏玉兰的诉讼请求。案件受理费人民币6000元，由原告苏玉兰承担。
上诉人苏玉兰不服原审判决上诉称：1、原审判决认定事实不清。苏玉兰向被上诉人王超出借30万元，有王超亲笔书写的“现金以收到”为据，借款事实客观存在，原审判决认定苏玉兰“未提供这部分现金交给王超的相关证据”是错误的。苏玉兰与李雪松在借款数额上陈述一致，均表示有两笔集资款总共十几万，剩余的现金，苏玉兰提交了银行取款凭证以佐证，并非原审判决认定的“均未提供相关证据予以佐证”。在交付次数上，因时间较长，又是现金交付，李雪松陈述大概是分三次交付，并非原审认定的确切的二次。证人刘冰证言前后矛盾，其证人证言不应作为证据使用。2、原审判决适用法律错误，根据法律规定，王超亲笔书写“现金以收到”的借款协议能够证实借款事实的实际发生。因王超的借款借据用协议形式表述，出借人姓名由出借人本人书写完全符合协议签订的要求，王超认可其他部分为其本人书写，并有“现金以收到”的借款交付的确认，该借款协议在形式和内容上都符合法律要求，不应该适用最高人民法院关于民间借贷司法解释中借款不仅要提供借据，还应提供相同数额转款的凭证。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条判决驳回苏玉兰的诉讼请求，该条只是对自然人借贷利息的相关规定，依据此条款只能是驳回利息主张，不能驳回苏玉兰的诉讼请求。3、原审法院审理程序违法。苏玉兰收到的原审法院的开庭传票载明的承办人是钟红梅，第一次开庭是由钟红梅法官主审，而第二次开庭是谭树杰法官，苏玉兰询问时，谭树杰的解释是代其开庭，并未更换承办人，直到收到原审判决，苏玉兰才知道合议庭成员由钟红梅变更为谭树杰，在此期间，苏玉兰并未收到任何更换合议庭成员的通知，原审法院剥夺了苏玉兰申请回避的诉讼权利。综上，1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人苏玉兰的原审诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人王超负担。
被上诉人王超答辩称：王超在一审中明确表示从未向苏玉兰提出过借款的意思表示，苏玉兰也未提交其向王超直接支付过任何款项的证据，苏玉兰在原审中称其是通过其儿子李雪松将借款支付给的王超，但也未提供任何有效证据证明李雪松向王超支付过借款。王超于2012年3月至2014年12月共计向李雪松银行账户转款12笔，共计500余万元，特别是在2013年苏玉兰所称的与王超借款合同到期之后，王超还分5次向李雪松银行账户转款270余万元，苏玉兰与王超之间没有其他的借款。如果借款是真实的，苏玉兰应当在上述款项中优先受偿，但苏玉兰并没有受偿，从而印证借款不是真实的。苏玉兰在一审庭审中并未就合议庭组成人员提出任何异议，应当视为认可合议庭组成人员的变更。针对本案借款原因、款项来源、当事人的财产变动情况、款项交付、借款交易方式、交易习惯等因素，王超认为苏玉兰起诉所依据的事实和理由明显没有证据支持，也不符合常理，实属虚假诉讼。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法请求驳回苏玉兰的上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题为：1、上诉人苏玉兰主张其出借给王超30万元借款是否属实；2、原审法院程序是否违法。
关于焦点问题1，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷是实践性合同，合同生效应当以出借人给付钱款为条件。出借人应当对是否存在借贷关系、借贷的内容以及是否已将款项给付借款人等事实承担举证责任。本案中，苏玉兰作为出借人除提交涉案借款协议外，还应对该协议中约定的30万元借款承担交付的举证责任，但苏玉兰并未提交其交付王超涉案30万元借款的相关转账凭证。苏玉兰虽称涉案30万元款项系其子李雪松现金交付给王超，借款协议中已注明“现金以收到”字样，但苏玉兰仍未对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式等作出合理解释，且涉案30万元巨额款项以现金交付亦不符合常理。结合庭审调查的事实，涉案借款协议上“苏玉兰”是由李雪松将该借款协议拿回家让苏玉兰所填写，李雪松当时在王超开办的济南东岱商贸有限公司担任财务主管，且王超在2012年9月至2014年3月间向李雪松建设银行卡内转款500余万元，李雪松称其向王超现金交付30万元借款也不符合其与王超的交易习惯。综上，苏玉兰仅依据借款协议要求王超偿还其30万元借款，证据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。
关于焦点问题2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。本案中，原合议庭成员变更后，在开庭时已向双方当事人宣布了新的合议庭组成人员，并向双方当事人释明了是否申请回避的相关事项，上诉人苏玉兰在法庭辩论终结前并没有提出回避申请，也未对变更后的合议庭成员提出异议，故原审法院审理程序合法。
综上所述，上诉人苏玉兰的上诉理由和请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人苏玉兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 姚 敏