安徽省合肥市包河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0111民初9594号
原告：陈兴喜，男，1974年7月7日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县，
委托诉讼代理人：陈学娟，安徽凯安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王霞，安徽凯安律师事务所律师。
被告：吴建成，男，1981年8月23日出生，施工队负责人，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，
委托诉讼代理人：王文文，安徽金亚太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏炀，安徽金亚太律师事务所律师。
被告：陶其春，男，1965年5月15日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市包河区，
被告：陶冬冬，男，1990年1月15日出生，汉族，个体工商户，住安徽省合肥市包河区，
两被告共同委托诉讼代理人：张会，安徽同胜律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人：陈忱，安徽同胜律师事务所律师。
原告陈兴喜诉被告吴建成、陶其春、陶冬冬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月29日立案受理后，依法适用简易程序由审判员刘元公开开庭进行了审理。原告陈兴喜及其委托诉讼代理人陈学娟、王霞，被告吴建成的委托诉讼代理人王文文，被告陶冬冬的委托诉讼代理人张会、陈忱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈兴喜诉称：被告吴建成承包合肥市包河区兰渡路1号绿色港湾F1地块8幢101室房屋扩建装修工程，原告受被告吴建成雇佣从事瓦工工作，双方口头约定每天工资200元，包吃住。2016年7月7日10时许，原告在工作中使用吊机掉水泥时，因吊机发生侧翻将其带倒，从房屋上摔下受伤。原告受伤后在合肥市第二人民医院和徐州市中心医院治疗。绿色港湾8幢101室房屋所有人为被告陶冬冬，被告陶冬冬将房屋的扩建装修工程委托其父亲陶其春管理负责，被告陶其春将工程发包给无资质的被告吴建成。原告认为，原告受雇于被告吴建成，在从事雇佣活动中受伤，被告吴建成作为雇主应承担全部责任。陶其春、陶冬冬将房屋扩建装修工程发包给无资质、无安全保障设施的吴建成，应对原告的损失承担连带赔偿责任。故诉至法院，请求判如所请。一、判令被告吴建成、陶其春、陶冬冬连带赔偿原告损失人民币209487.23元（医疗费77228.93元、误工费42000元、护理费8700元、交通费2660元、住宿费400元、住院伙食补助费510元、营养费3150元、残疾赔偿金46880元、被抚养人生活费9258.3元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2700元）；二、案件受理费由被告承担。
被告吴建成辩称：原告的实际雇主是被告陶其春、陶冬冬；原告是因为自己的过错受伤；事故发生前被告拒绝原告过来提供劳务，是原告自己过来工作的，原告自身应承担责任；被告已支付过的医疗费应扣除；原告误工费、护理费、交通费过高，住宿费无发票，精神损害抚慰金过高。
被告陶其春、陶冬冬共同辩称：在原告实际工作过程中，雇主吴建成明确表示拒绝原告进行施工，雇主不应承担责任；本案中被告陶其春、陶冬冬不认识原告，与被告之间不存在雇佣关系，原告要求被告陶其春、陶冬冬承担连带责任无事实依据。涉案工程是个人住宅装修工程，被告在将案涉工程发包给被告吴建成，被告吴建成是具有长期施工经验的专业人士，被告陶其春、陶冬冬不存在选任过错；原告部分诉请过高，应依法核减。
经审理查明：被告陶冬冬系案涉房屋合肥市包河区兰渡路1号绿色港湾F1地块8幢101室房屋所有人，被告陶其春系其父亲。2016年，陶其春与被告吴建成约定，将绿色港湾F1地块8幢101室房屋改建工程承包给被告吴建成施工，双方未签订书面协议。原告陈兴喜经人介绍，加入被告吴建成组织的施工队，在施工队中从事瓦工和杂活工作，与吴建成口头约定每天工资为200元，包吃住。
2016年7月7日，原告陈兴喜应施工现场负责人王军见指派从施工现场的平房上将吊机配重（袋装水泥）卸下以供使用。原告陈兴喜在卸袋装水泥时，使用吊机将水泥从平房顶向地面吊运，因吊机卸下水泥后配重不足，造成吊机重量失衡，吊机发生倾倒，并带倒原告陈兴喜从平房顶上摔落地面，造成原告受伤。
原告陈兴喜受伤当日被合肥市第二人民医院住院救治，诊断为左肩胛骨骨折、头部开放性软组织损伤、左侧第三后肋骨骨折，入院完善相关检查，予以消肿止痛等对症治疗，准备择期手术，后患者拒行手术要求出院，该院同意出院，并于2016年7月9日办理出院手续，住院2天，出院医嘱为：建议手术治疗，建议上级医院治疗等。在合肥市第二人民医院治疗期间，原告共产生门诊及住院费用共计8597.55元，均由被告吴建成支付。另，被告吴建成直接向原告支付现金2万元。2016年7月10日，原告入住徐州市中心医院住院治疗，出院诊断为多发伤、颅骨骨折、左肩胛骨骨折、头皮裂伤、全身多处软组织损伤、肋骨骨折、左锁骨远端骨折、左肩锁关节脱位，住院期间行左锁骨骨折切开复位内固定术+肩胛骨切开复位内固定术，于2016年7月25日出院，住院15天，出院医嘱为：1、手术切口常规换药、术后2周拆线；2、继续给予活血、接骨及对症支持治疗，逐渐加强左肩关节功能锻炼；3、定期骨科门诊复查；4、不适随诊等。在徐州市中心医院治疗期间，原告支付医疗费为83228.93元。
由原告陈兴喜自行委托，2016年11月11日，安徽正邦司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定陈兴喜系外伤左锁骨、左肩胛骨粉碎性骨折，遗留有左肩关节活动受限，构成九级伤残；建议给予伤后误工期210日、护理期75日、营养期105日；建议给予后期三处取内固定费用为14000元。原告支付鉴定费2700元。在审理中，被告吴建成申请对原告的伤残等级、三期和后续治疗费重新进行鉴定，本院向吴建成、陶其春、陶冬冬释明原告内固定在位，并询问吴建成、陶其春、陶冬冬是否同意在内固定在位的情形下进行鉴定，被告吴建成、陶其春、陶冬冬均同意进行鉴定，本院委托安徽天正法鉴定中心对以上事项进行了重新鉴定，2017年3月15日，安徽天正法鉴定中心出具鉴定意见书，评定陈兴喜因故致左肩部损伤，目前遗有左肩关节活动功能丧失程度占一上肢功能25%以上，构成伤残等级九级，评定陈兴喜误工期限为210日，护理期限为75日，营养期限为105日，陈兴喜其后续治疗费用约为14000元人民币或以实际合理发生费用为准。
另查明，原告陈兴喜户籍地为住安徽省宿州市萧县马井镇陈楼行政村陈楼自然村25号，农业户籍。原告陈兴喜有一子取名陈召展，2007年12月6日出生。
上述事实有原告提供的身份证、户口本、户籍信息查询单、公安机关的询问笔录、房产信息查询单、住院病历、出院记录、医疗费发票、住宿费发票、交通费发票、司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票、通话录音，被告吴建成提供的收条、证明、短信记录等证据及原、被告当庭陈述和证人证言予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告陶其春作为涉案房屋所有人陶冬冬的父亲，并将涉案房屋改造工程承包给被告吴建成施工，二人之间形成承揽关系。原告陈兴喜经人介绍，加入被告吴建成组织的施工队，并在施工队中从事瓦工和杂活，约定每天工资为200元，包吃住，原告陈兴喜实际在施工队工作了约20天时间，故原告陈兴喜作为提供劳务的一方，吴建成作为接受劳务的一方，双方形成劳务关系。
吴建成与陈兴喜双方争议的问题是事故发生时劳务关系是否解除，本院认为，尽管被告吴建成陈述其在事故发生前让工人吴贞敏通知陈兴喜不要来上班，并提供了被告吴建成的委托诉讼代理人王文文向吴贞敏所作的《谈话笔录》予以证实，但原告陈兴喜对谈话笔录内容的真实性提出异议。本院认为，该《谈话笔录》内容属于证人证言，在吴贞敏未到庭由双方对证人证言进行质证的情况下，本院对其内容不予采信。同时，本院亦认为，事故发生当天，原告陈兴喜实际在继续向被告吴建成提供劳务，被告吴建成亦未明确拒绝并继续接受原告陈兴喜的劳务，故应当认为双方的劳务关系在事故发生时并未解除，因此本院对被告吴建成关于事故发生时劳务关系已解除的辩解不予采纳。
根据本案的相关证据及各方当事人的陈述，本院认为，本起事故发生的原因在于原告陈兴喜在应施工现场负责人王军见指派将平房上吊机配重（袋装水泥）卸下使用时，陈兴喜在不具备操作吊机的知识和技能的情况下，意图方便，擅自操作吊机将作为配重的袋装水泥从屋顶向下吊运，在吊机配重不足的情况下，致吊机发生倾倒，并带倒原告从平房顶摔落地面，造成受伤。原告陈兴喜在庭审中虽否认其有操作吊机的行为，但其陈述与其诉状内容相矛盾，且根据事故发生后公安机关对现场工人吴贞敏所作的询问笔录，吴贞敏亦作出过“陈兴喜在房间内平房上面于杂活（吊水泥）”和“在吊运水泥（从上面往下面吊运）”的陈述，该询问笔录系事故发生后公安机关对事故情况所作出的调查材料，其内容可信度较高，应当予以采信，故对原告陈兴喜操作吊机的事实能够确认。根据吊机的使用原理，在吊机配重不足的情况下时不应使用，陈兴喜在明知这一事实的情况下继续使用，属于违规操作。
吴建成作为接受劳务方，对原告陈兴喜在提供劳务活动中的安全负有注意义务和劳动保护义务，应当提供安全的工作场所和劳动条件，并对劳务活动进行有效的指导和监督。从本案事故发生过程来看，现场负责人王军见在安排原告陈兴喜从事劳务时，未对劳务过程进行有效的指导和监督，特别是对原告擅自操作吊机的危险行为未能及时发现和制止，另外，从王军见的证人证言来看，也未在施工现场要求原告配带安全帽等安全保护装置，忽视了提供劳务者的安全保障，对原告受伤的后果具有过错，应当承担赔偿责任。被告陶其春作为房屋所有人的父亲，对其子陶冬冬的房屋进行管理，并将涉案房屋改造工程承包给没有相应资质被告吴建成，根据法律规定，被告陶其春在选任承揽人的过程中存在过失，应承担相应的赔偿责任。陶冬冬并未参与选任承揽人，原告陈兴喜要求其承担赔偿责任无事实依据。
另外，根据法律规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，对自身的安全应承担一般注意义务。原告陈兴喜在不具备操作吊机的知识和技能的情况下，意图方便，擅自操作吊机并因操作不当引发事故，其忽视对自身安全的注意义务，疏忽大意也是造成事故的重要原因，本身具有重大的过错。
本院根据原、被告各方对导致原告受伤这一损害后果发生的过错程度，确定吴建成作为接受劳务方应对原告的损失承担50％的赔偿责任，被告陶其春因选任过失承担10%的赔偿责任，原告自身也应承担40％的责任。
本院确定原告陈兴喜在本案中的相关损失如下：
1、医疗费91826.48元。原告受伤后在合肥市第二人民医院、徐州市中心医院住院治疗，本院根据原告、被告提供的医疗费票据核算，并结合原告的伤情、出院记录结等材料，确定原告支付医疗费用总额为91826.48元。在合肥市第二人民医院治疗期间门诊及住院费用共计8597.55元，由被告吴建成支付。另外，吴建成亦另行向原告支付了现金2万元。
2、住院伙食补助费510元。原告受伤后在合肥市第二人民医院、徐州市中心医院住院治疗共计17天，住院伙食补助费应当地国家工作人员出差伙食补助标准确定。原告的住院伙食补助费为17天×30元／天＝510元。
3、营养费3150元。根据安徽正邦司法鉴定所和安徽天正司法鉴定中心的评定，原告的营养期限为105天，本院予以确认，营养费的标准应当参照当地国家工作人员出差伙食补助标准确定，因此本院确定原告的营养费为105天×30元／天＝3150元。
4、护理费8566.5元。根据安徽正邦司法鉴定所和安徽天正司法鉴定中心的评定，原告的护理期限为75天，因原告未提供护理人员的收入情况，本院确定护理费的标准按2015年度居民服务业和其他服务业的工资标准114.22元／天确定。原告护理费为75天×114.22元/天=8566.5元。
5、误工费17885.7元。根据安徽正邦司法鉴定所和安徽天正司法鉴定中心的评定，原告的误工期限为210日。原告与被告吴建成之间系短期提供劳务的行为，不能据此认为原告具有固定的工作和收入，故原告要求按照提供劳务时每日200元的劳务报酬确定其误工损失没有依据，原告在审理中也未提供证据表明其日常所从事的具体行业情况，本院根据原告的户籍性质，确定原告的误工损失应按2015年度农业牧渔业的平均工资标准85.17元/天确定，即85.17元/天×210天＝17885.7元。
6、残疾赔偿金46880元。根据安徽正邦司法鉴定所和安徽天正司法鉴定中心的评定的评定，原告构成九级伤残。原告系农业居民原告主张其残疾赔偿金应按照2016年度农村常住居民人均可支配收入11720元／年计算符合法律规定，原告的残疾赔偿金为11720元×20%×20年=46880元。
7、被扶养人生活费9258.3元。原告有一子取名陈召展，2007年12月6日出生，在原告首次定残时2016年11月11日为9周岁，需要抚养，原告主张其被扶养人生活费应按照2016年度农村常住居民人均年生活消费性支出10287元确定符合法律规定，其被扶养人生活费为10287元/年×9年×20%÷2人＝9258.3元。
8、交通费1500元。根据原告伤情和到在合肥和徐州治疗本人及亲属人员往返的实际需要，本院对原告主张交通费予以支持1500元。
9、鉴定费2700元。本院认为原告对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定所支付的费用属必要的、合理的费用，属于实际损失，应予赔偿，原告主张鉴定费2700元符合法律规定，本院予以支持。
10、后续治疗费14000元。根据安徽正邦司法鉴定所和安徽天正司法鉴定中心的评定的评定，原告的后续治疗费为14000元。该费用系原告后期取内固定的治疗费用，属于必然发生的费用，原告亦通过鉴定予以证明，本院予以支持。
综上，原告的各项损失共计为196276.98元（含吴建成支付的28597.55元），由被告吴建成承担50％即98138.49元的赔偿责任，由被告陶其春承担10％即19627.7元的赔偿责任。另外，根据原告的伤情及原、被告双方在本起事故中的过错程度，本院酌情支持原告精神抚慰金8000元，由被告吴建成承担6700元，由被告陶其春承担1300元。因吴建成已支付原告28597.55元，两相抵扣，被告吴建成实际还应赔偿原告76240.94元（98138.49元+6700元－28597.55元），被告陶其春实际应赔偿原告20927.7元（19627.7元+1300元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告吴建成于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈兴喜各项损失76240.94元；
二、被告陶其春于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈兴喜各项损失20927.7元；
三、驳回原告陈兴喜的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为2183元，由被告吴建成负担1983元，被告陶其春负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 刘元
二〇一七年六月十二日
书记员 李静
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。