陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民一终字第00416号
上诉人（原审被告）雷冬凡，男，1955年11月8日出生，汉族。
委托代理人郭水利，陕西华岳律师事务所律师。
委托代理人潘军红，陕西省华阴市太华路街道办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）丁新强，男，1962年4月15日出生，汉族。
原审被告钟军强，男，1970年6月1日出生，汉族。
原审第三人华阴市商务局。住所地华阴市人民政府主楼*楼。
法定代表人程天沛，该局局长。
上诉人雷冬凡因与丁新强、钟军强、华阴市商务局房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2014）华阴民初字第00194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷冬凡及其委托代理人郭水利、潘军红，被上诉人丁新强到庭参加了诉讼。原审被告钟军强、原审第三人华阴市商务局经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：20世纪50年代，属私人个体经营的马车店在对私房改造时合营并入商业系统的饮食服务公司。20世纪60年代，马车店因经营不善处于倒闭状态。“文革”期间，当时的县革委会将该地部分临时交给居民委员会作为炼油厂安排居民就业。1985年11月9日，经城关镇人民政府同意，华阴县城关镇化工厂将该厂1间非生产用房及部分院落卖给当时城关镇干部丁养玉，后丁养玉又将其赠予其子丁新强。丁新强在此居住期间，有瓦房4间，占地约0.3亩至0.4亩。经华阴市商贸局证明、华阴市饮食服务公司申请，华阴市人民政府于2001年1月19日批准将该地给华阴市饮食服务公司办理阴国用（2001）字第287号国有土地使用证。在办理土地登记手续时，由于丁新强外出，华阴市国土资源局工作人员疏忽了对丁新强买卖关系材料的鉴定及丁新强长期居住该地的事实，对此未予处理，上报华阴市人民政府颁发了土地使用证，导致该土地属权纠纷产生。后华阴市商贸系统根据上级有关企业改制文件精神，经华阴市饮食服务公司开会研究决定，将该地交华阴市商贸系统职工雷冬凡与钟军强承包经营。
2011年上半年，雷冬凡、钟军强、杨建华协商合伙在该地“联建“房屋，丁新强要求赔偿。丁新强在收取雷冬凡、钟军强现金7.7万元后，以华阴市人民政府为被告，雷冬凡、钟军强为第三人，向人民法院提起行政诉讼案件，要求撤销华阴市人民政府给华阴市饮食服务公司办理的阴国用（2001）字第287号国有土地使用证。雷冬凡、钟军强、杨建华自2011年7月陆续收取他人购买拟建住宅楼的购房款，根据钟军强庭后提交的《收款收据》显示，单价为每平方米1423.60元至1850元之间。
2011年8月23日，华阴市国土资源局立案受理该土地权属纠纷案件。2011年9月8日，经华阴市国土资源局主持，申请人丁新强，被申请人雷冬凡、钟军强，第三人华阴市商务局、华阴市饮食服务公司签订阴国土调字（2011）第01号《土地属权争议案件调解书》，调解协议内容包括：“1、申请人同意被申请人在该地联建商品住房。2、原付给申请人的7.7万元，作为对拆除申请人房屋的拆迁及财物损坏赔偿费用，双方不再追究，并将原达成的拆迁补偿协议交回作废。3、被申请人房屋建成后，无偿交付申请人六楼东户房屋一套，面积110平方米（上下误差允许在三平方米内），并给申请人提供相关材料并协助申请人办好房产证，办理房产证一切费用由申请人负担。4、由被申请人再付给申请人人民币10万元整……”。“6、被申请人建房确保质量，一视同仁，交付申请人的房屋与其他住房配件等同，交付时间以送达协议书回证时间为准，时间在一年半以内，如果被申请人以任何理由无法交房，视为悔约，并承担连带责任”。“9、调解协议书生效后，双方当事人不得以任何理由反悔，若申请人反悔视为无条件放弃上述协议权利，若被申请人反悔则恢复申请人房屋原貌，并对悔约人处一万元罚款交国土资源局”。雷冬凡、钟军强已按该调解书给付丁新强现金10万元。
2011年10月、11月间，雷冬凡、钟军强、杨建华开始在该地合伙修建住宅楼。2012年2月20日，华阴市住房和城乡建设局作出阴建责停字（2012）第14号《责令停止违法行为通知书》，认定钟军强联建住宅楼未取得建设行政主管部门规划审批手续即开工建设属违法行为，责令立即停止违法行为，听候处理。2013年1月24日，华阴市人民政府签发阴国用（2013）第03号《国有土地使用证》，使用权人为钟军强、雷东凡（即雷冬凡），使用权类型为划拨。2013年11月，雷冬凡、钟军强、杨建华在该地建起6层住宅楼1栋（北楼），其中1楼为车库，2楼至5楼为住宅房，住宅房共计30套。随后，雷冬凡退出同钟军强、杨建华之间的合伙。
原审法院认为，华阴市国土资源局在处理申请人丁新强与被申请人雷冬凡、钟军强，第三人华阴市商务局、华阴市饮食服务公司土地权属争议案件期间，于2011年9月8日主持调解，申请人、被申请人、第三人签订阴国土调字（2011）第01号《土地权属争议案件调解书》，对各方权利义务予以约定，符合自愿、合法原则，依法有效。被告雷冬凡、钟军强已履行该调解书部分事项，而未按约定无偿交付原告六楼东户房屋一套，构成违约，应承担相应法律责任。被告雷冬凡、钟军强修建房屋主要用于出售，属房地产开发性质，其仅办理国有土地使用证，该国有土地使用权类型为划拨，而未办理法律规定的必须办理的其他审批事项，并已陆续出售部分住宅房，属违法开发房地产行为，不受法律保护。两被告对其修建的住宅房依法不具有处分权，不得以出售方式交付他人，即无权交付原告；因此两被告依法不能交付原告住宅房的过错在两被告，原告无过错。该调解协议虽约定“若被申请人反悔则恢复申请人房屋原貌”，但客观上已无法实现。故原告以两被告不能提供该套住宅房有关法律规定必须办理的审批手续、资料，致使无法办理房产证为由，不愿接受两被告给其交付该套住宅房，而要求两被告以华阴市城区商品房均售价给付原告房屋价款的请求成立，予以支持；结合该调解书约定交付的住宅房为六楼、面积为110平方米、两被告修建的北楼住宅楼共六层的事实，应按华阴市统计局出具华阴市城区多层商品房评估价（每平方米2300元）、面积110平方米计算房屋折价款（2300元／平方米×110平方米=25.3万元），合计25.3万元。该调解协议约定违约金1万元交付华阴市国土资源局，并非交付对方，故原告要求两被告支付违约金1万元的诉讼请求缺乏依据，依法不予支持。被告雷冬凡辩称其已于2013年12月前后退出3人合伙，并结清相关手续，与本案无关，故应驳回原告的起诉，因合伙人对合伙期间债务承担连带责任，合伙人之间的约定不得对抗债权人，故其辩称观点不符合法律规定，依法不予采纳。被告钟军强关于该房屋属非法建筑，根本不能交付原告，亦不应支付原告房屋折价款等辩称观点不符合诚实信用原则，不予采纳。但其关于违约金1万元罚款应交华阴市国土资源局、并非缴原告的辩称观点符合调解书约定，应当采纳。据此，原审法院判决：一、雷冬凡、钟军强支付丁新强房屋折价款25.3万元，雷冬凡、钟军强互付连带责任。在本判决生效后30日内付清。二、驳回原告丁新强的其他诉讼请求。诉讼费6000元由雷冬凡、钟军强各负担3000元。
原审宣判后，雷冬凡不服提起上诉，其上诉请求是：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。上诉理由是：1、一审对本案以房屋拆迁安置补偿合同进行审理，与事实不符。华阴市国土资源局在处理土地权属争议纠纷中主持达成的《土地权属争议案件调解书》是为了化解历史遗留的土地使用纠纷由当事人订立的赔偿调解协议。2、一审判决按照城镇商品房价格赔偿违背了调解协议条款和诚实信用原则，显失公平。3、一审法院认定的评估证明与本案没有关联性。4、上诉人已经退出了合伙联合建房，一切责任应由其他合伙人承担，原审却判决上诉人承担责任，却未对上诉人的追偿权予以保护。适用法律错误。
丁新强答辩称，原审认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，判决公正公平。
二审经审理查明，2011年华阴市商贸系统根据上级有关企业改制文件精神，经华阴市饮食服务公司研究决定，将该争议地交雷冬凡与钟军强承包经营。其余事实与原审一致。
本院认为，2011年9月8日，在华阴市国土资源局主持下，被上诉人丁新强，上诉人雷冬凡、以及钟军强、第三人华阴市商务局、华阴市饮食服务公司签订阴国土调字（2011）第01号《土地属权争议案件调解书》，该调解书的内容涉及丁新强房屋的拆迁及财物损坏的补偿，也涉及土地权属的调解处理及各方当事人订立的其他赔偿内容。后各方因该调解协议的履行发生纠纷，丁新强诉至法院，原审法院按照房屋拆迁安置补偿合同纠纷进行审理符合本案的基本事实，故上诉人认为原审法院认定本案是房屋拆迁安置补偿合同与事实不符的理由不能成立。各方的调解协议书约定为商品住房，同时约定了雷冬凡、钟军强房屋建成后，由雷冬凡、钟军强给丁新强提供相关材料并协助丁新强办好房产证，但是，上诉人实际是与他人合伙利用该地进行商品房开发，因为该宗土地目前只有国有土地使用权证，土地类型属划拨，上诉人之行为应认定为违法开发房地产，其也未能办理商品房的其他手续，故其行为违反了调解协议书的约定，理应承担不能正常交付房屋（包括办理房屋产权证书）的赔偿责任，在此情况下原审法院按照华阴市综合城镇商品房均价进行赔偿并无不当，故上诉人认为一审判决按照城镇商品房价格赔偿违背双方约定且显失公平的理由不能成立。合伙人理应对其合伙经营期间的债务承担连带责任，至于其是否退伙，属于其合伙人内部事宜，不能因此对抗债权人。故上诉人认为其已退出合伙，责任由应其他合伙人承担的理由亦不能成立。至于上诉人退伙后是否有追偿权的问题，上诉人可另案诉讼，本案不予涉及。综上所述，上诉人雷冬凡的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5140元，由上诉人雷冬凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵继锋
审 判 员 张效虎
代理审判员 南 楠
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 尚少微