广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8728号
上诉人（原审被告）：广州惠众天下电子商务有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：周伟彬，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：广西广科企业管理咨询有限公司，住所地广西省南宁市高新区。
法定代表人：许业媚，该公司董事长。
委托代理人：高雪，广西民族律师事务所律师。
原审第三人：南宁市中威管道燃气发展有限公司，住所地广西省南宁市高新区。
法定代表人：陆节林，该公司董事长。
委托代理人：宁启婷，该公司职员。
上诉人广州惠众天下电子商务有限公司（以下简称惠众公司）因与被上诉人广西广科企业管理咨询有限公司（以下简称广科公司）、第三人南宁市中威管道燃气发展有限公司（以下简称中威公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月11日，中威公司与惠众公司双方签订一份《区域合作协议》，约定：鉴于惠众公司（甲方，下同）创建的“贵宾网”是以消费领域营销和品牌需要为核心，提供基于互联网信息技术的忠诚客户管理系统和媒介服务，通过智能互动式营销和体验，完成在商贸联盟的平台上重复消费的价值循环体系。惠众公司负责为中威公司提供“贵宾网”及相关网站、后台、资料等工具。中威公司可享受在市场推广惠众公司实收管理服务费一次性的20%、可享受在市场推广惠众公司收到市场拓展保证金一次性20%的奖励、区域内持卡会员在全国惠众天下联盟消费生成贵宾券的0.3%收益，区域内持卡会员在贵宾网或贵宾联盟店消耗贵宾券总额以13%现金比例的12%给予结算收益。中威公司须一次性缴纳市场拓展保证金198万元（其中合同签订5个工作日内支付100万元；2013年5月底前支付98万元）。中威公司每月的收益由惠众公司根据系统结算数据于次月20日划转至中威公司指定的收款帐户内，中威公司收益的汇款手续费由中威公司承担。本合同有效期为10年，自2013年1月11日起至2023年1月11日止。
2013年1月18日惠众公司收到中威公司交纳100万元保证金。同日，惠众公司收取中威公司支付的贵宾卡款项2.1万元。
2013年8月16日，广科公司与惠众公司签订一份《一级代理合作协议》，约定：广科公司支付180万元（其中已支付100万元、余80万元于11月底支付），惠众公司首次配送广科公司350万元贵宾券及300万贵宾券产品，广科公司并获得惠众公司二级代理资格，待广科公司补齐80万元余款后即取得惠众公司一级代理资格。在合同有效期内，广科公司享有所发展联盟商生成“贵宾券”3.5%的结算收益；同时享有所发展持券会员消耗“贵宾券”5.4%的结算收益。惠众公司在结算日内须将广科公司收益汇至广科公司指定的帐户内，每月结算日为下月20日。本合同期限自2013年8月16日至2015年8月15日止，期满后双方无异议自动续约二年，同时，原双方在2013年1月13日签订的协议自动失效，以本协议为准。
2014年6月12日，中威公司出具《证明》，称：兹证明中威公司于2013年1月11日与惠众公司签订《区域合作协议》，同意从2013年8月16日起由广科公司与惠众公司签订《一级代理合作协议》，原《区域合作协议》的合同履行主体变更为广科公司与惠众公司。
上述协议签订后，广科公司一直继续使用《区域合作协议》中中威公司开设的账号及密码进行操作。庭审期间，广科公司主张根据协议100万元应配送555万数额的贵宾券，原《区域合作协议》联盟商申请表显示原充值1.3万元等于10万数额的贵宾券，现在是充值1.8万元等于10万数额的贵宾券，惠众公司分三次共发了2518299数额的贵宾券，后某公司发催告函后，惠众公司又发了1004528数额，即555万数额减去已配送的3522827贵宾券给广科公司等于2032728数额，再以2032728数额乘以0.18等于36.54万元。
广科公司主张惠众公司赔偿12.7万元，其认为下属联盟商消费了3655823元，为此配送了3639106贵宾券，故已配送的3639106贵宾券乘以3.5％等于12.7万元。经质证，惠众公司对广科公司主张的下属联盟商已消费了3655823元及已配送了3639106贵宾券金额，认为需进一步核实，同时认为若配送了，也是配送给中威公司，与广科公司无关。
广科公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除广科公司、惠众公司双方签订的《一级代理合作协议》，要求惠众公司退还36.54万元及利息（从2014年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）。2、惠众公司支付发展联盟商结算收益12.7万元及利息（从2014年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率至实际清偿之日止）。3、本案诉讼费用由惠众公司承担。
原审法院认为：中威公司与惠众公司签订了《区域合作协议》，并由中威公司支付100万元保证金给惠众公司，对此惠众公司没有异议，原审法院予以确认。庭审期间，中威公司表示其已将与惠众公司签订的《区域合作协议》的权利义务转让给广科公司，并由广科公司与惠众公司签订了《一级代理合作协议》。惠众公司辩称其虽与广科公司签订《一级代理合作协议》，但认为广科公司没有按约定支付保证金100万元，故双方没有实际履行，广科公司为此提交中威公司支付100万元的保证金单据予以证实。同时，根据广科公司、惠众公司在2013年1月13日签订的协议自动失效，中威公司表示“2013年1月13日”为笔误，应为2013年1月11日的《区域合作协议》，惠众公司未能提交证据证明双方曾于2013年1月13日签订协议，故原审法院采信广科公司的主张，确认双方在《一级代理合作协议》中载明的原“2013年1月13日”为笔误，故上述证据构成了一个完整的证据链条，证明了《区域合作协议》的合同履行主体变更为广科公司与惠众公司，广科公司与惠众公司重新签订了《一级代理合作协议》，此协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。庭审期间，广科公司要求解除与惠众公司签订的《一级代理合作协议》，惠众公司表示同意，对此原审法院予以确认。
广科公司主张根据《一级代理合作协议》的约定，广科公司支付100万元，惠众公司应配送555万数额的贵宾券，原《区域合作协议》联盟商申请表显示原充值1.3万元等于10万数额的贵宾券，后调整为充值1.8万元等于10万数额的贵宾券，现广科公司主张惠众公司实际发了3522827数额的贵宾券，尚有2032728数额的贵宾券未发；庭审期间，惠众公司主张其仅向中威公司配送，否认向某公司配送，如前所述，原审法院确认中威公司已将合同项下的权利义务转让给广科公司，故惠众公司的辩称缺乏依据；同时，原审法院责令惠众公司在规定时间内，提交其已配送的贵宾券的数额的相关证据，但惠众公司在法院规定的时间内，未提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采纳广科公司的主张，惠众公司应退回2032728数额的贵宾券的价值36.54万元给广科公司，广科公司主张自2014年1月20日起计算利息缺乏依据，原审法院不予支持，该利息应自广科公司起诉之日起、按中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算。
广科公司主张其发展的下属联盟商共消费了3655823元、配送了3639106贵宾券，根据双方约定的广科公司享有所发展联盟商生成“贵宾券”3.5%的结算收益计算。如前所述，惠众公司在法院规定的时间内，未提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采纳广科公司的主张，惠众公司应付12.7万元给广科公司，广科公司主张自2014年1月20日起计算利息缺乏依据，原审法院不予支持，该利息应自广科公司起诉之日起、按中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年12月16日作出判决：一、解除广科公司与惠众公司于2013年8月16日签订的《一级代理合作协议》。二、惠众公司于判决生效后五日内，退回广科公司36.54万元及利息【自2014年6月19日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算】。三、惠众公司于判决生效后五日内，向某公司支付12.7万元及利息【自2014年6月19日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率（一年期）计算】。四、驳回广科公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4420元，由惠众公司负担。
上诉人惠众公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）惠众公司与广科公司签订的《一级代理合作协议》没有实际履行，原审判决惠众公司退回广科公司36.54万元及利息与事实不符，应依法予以纠正。首先，中威公司出具《证明》及庭审陈述，认为原《区域合作协议》的合同履行主体变更为惠众公司、广科公司是其单方意思表示。根据合同相对性原则，在未征得惠众公司同意的情况下，中威公司无权单方变更《区域合作协议》的履行主体。该《证明》及庭审陈述对惠众公司没有法律的约束力。反而，中威公司是隐瞒事实与广科公司恶意串通，损害惠众公司的合法权益。惠众公司将向中威公司追索因此受到的一切损失。原审判决采纳上述不具有证明力的证据支持广科公司的诉请是错误的。其次，广科公司从未向惠众公司支付人民币100万元。原审判决认定中威公司依《区域合作协议》向惠众公司缴纳的市场拓展保证金100万元，是广科公司所支付款项与事实不符。《区域合作协议》约定中威公司须一次性缴纳市场拓展保证金人民币198万元。其中，合同签订5个工作日内支付100万元；在2013年5月底前支付98万。该市场拓展保证金系中威公司自愿缴纳。且若中威公司拓展市级服务商不少于10家、省级服务商不少于100家，则惠众公司要一次性无息全额退还中威公司保证金。中威公司享受在市场推广的相关奖励、收益等。本案中拓展保证金实际上是为了中威公司、惠众公司能更好的履行合同，属于合同法所说的定金。根据《中华人民共和国担保法》的约定，给付定金的一方没有按照合同约定履行义务，无权要求返还定金。自签订《区域合作协议》之日起，惠众公司多次向中威公司配送贵宾券及贵宾券产品。而中威公司在本区域内没有达到该合同约定的拓展市级服务商、省级服务商数量。且合同约定2013年5月底前支付剩余市场拓展保证金98万元至今亦没有履行。中威公司已支付的市场拓展保证金100万元无权要求返还。原审判决以中威公司支付的上述市场拓展保证金100万元认定是广科公司履行《一级代理合作协议》所支付的款项是没有任何依据。再次，《区域合作协议》是中威公司认同惠众公司创建“贵宾网”的运营模式，与惠众公司立约。合同有效期自2013年1月11日至2023年1月11日。该协议未经惠众公司、中威公司协商解除、变更或者法定解除、无效等，至今仍对惠众公司、中威公司有法律约束力。且《一级代理合作协议》第5条明确约定是原双方，即惠众公司、广科公司，非惠众公司与中威公司。中威公司在未参与签订《一级代理合作协议》而表示“2013年1月13日”为笔误与事实不符。原审判决采纳《一级代理合作协议》中约定原双方在2013年1月13日签订的协议自动失效及中威公司伪证，认定《区域合作协议》履行主体变更为惠众公司、广科公司毫无道理，依法应予以纠正。惠众公司、广科公司签订《一级代理合作协议》没有实际履行；《区域合作协议》与《一级代理合作协议》是两份不同的协议，不存在合同履行主体变更。原审判决认定事实错误，请求贵院予以撤销，驳回广科公司的诉请。
（二）原审判决认定惠众公司向某公司支付12.7万元及利息没有事实依据和法律依据，依法应不予支持。如前所述，广科公司没有证据证明《一级代理合作协议》已经实际履行，因此，广科公司无权依据该协议向惠众公司主张任何结算的收益，且原审法院计算结算收益错误。根据“谁主张谁举证”举证责任分配规则，应是广科公司提供充分有效的证据支持其诉请。惠众公司没有为此负有任何举证义务。原审判决以惠众公司在规定的期间内，未提供证据而承担举证不能的不利后果有悖法律规定，应依法予以纠正。因此，惠众公司上诉请求：1.请求撤销广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第3787号民事判决，驳回广科公司的全部诉讼请求；2.由广科公司承担本案原审、二审诉讼费。
被上诉人广科公司答辩称：驳回上诉，维持原判。涉案协议已确认惠众公司收取100万元，在签订协议后，惠众公司向某公司发货，在履行协议过程中惠众公司没有按照要求履行，经广科公司多次发函，都没有履行协议义务，广科公司要求惠众公司退还多付部分货款，即折合人民币36万多元。按照一级代理协议，惠众公司应该支付给广科公司收益是12.7万元。
原审第三人中威公司述称：同意广科公司的意见。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人的意见，本案二审争议的焦点是：一、广科公司是否履行了其与惠众公司双方签订的《一级代理合作协议》；二、惠众公司应否退回和支付广科公司主张的涉案款项。
关于广科公司是否履行《一级代理合作协议》的问题。首先，中威公司与惠众公司签订了《区域合作协议》后向惠众公司支付了100万元保证金，惠众公司对此无异议，本院予以确认。原审庭审期间，中威公司表示其已将与惠众公司签订的《区域合作协议》的权利义务转让给广科公司，并由广科公司与惠众公司签订了《一级代理合作协议》。其次，从惠众公司与广科公司签订的《一级代理合作协议》的内容看，约定广科公司支付180万元（其中已支付100万元、余80万元于11月底支付），即广科公司在签订该协议时已支付了100万元，而广科公司主张该100万元是中威公司支付给惠众公司，中威公司将权利义务转让给其，惠众公司虽不予确认，但并无提供证据予以反驳，惠众公司应对此承担举证不能的不利后果。再次，根据惠众公司与广科公司双方签订的《一级代理合作协议》约定原双方在2013年1月13日签订的协议自动失效，以本协议为准。三方当事人之间除了惠众公司与中威公司于2013年1月11日签订的《区域合作协议》及惠众公司与广科公司于2013年8月16日签订的《一级代理合作协议》外，并无签订其他协议，惠众公司未能提交证据证明双方曾于2013年1月13日签订协议，故原审法院采信广科公司的主张，确认双方在《一级代理合作协议》中载明的原“2013年1月13日”为笔误，证明了《区域合作协议》的合同履行主体变更为广科公司与惠众公司，惠众公司与广科公司重新签订了《一级代理合作协议》，理据充分，本院予以支持。最后，中威公司提交的《证明》证实中威公司同意原《区域合作协议》的合同履行主体变更为广科公司和惠众公司。以上证据已形成完整的证据链，惠众公司同意中威公司变更《区域合作协议》的履行主体，中威公司的权利义务由广科公司承继，且惠众公司与广科公司签订了《一级代理合作协议》。因此，惠众公司主张广科公司没有依约支付保证金100万元，未能提供证据予以证实，惠众公司认为双方没有实际履行《一级代理合作协议》缺乏理据，本院不予支持。
关于惠众公司应否退回和支付广科公司主张的涉案款项问题。惠众公司与广科公司双方签订的《一级代理合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。原审庭审期间，广科公司要求解除与惠众公司签订的《一级代理合作协议》，惠众公司表示同意，原审法院予以确认，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，广科公司有权要求惠众公司赔偿损失。惠众公司虽对广科公司的主张有异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，故原审法院认定惠众公司应承担举证不能的不利后果恰当，本院予以支持。鉴于广科公司已支付了100万元保证金给惠众公司，惠众公司应依约配送相应数额的贵宾券，经审查，原审法院采纳广科公司的主张，惠众公司应退回2032728数额的贵宾券的价值36.54万元给广科公司合理有据。广科公司主张其发展的下属联盟商共消费了3655823元、配送了3639106贵宾券，根据双方约定的广科公司享有所发展联盟商生成“贵宾券”3.5%的结算收益计算，惠众公司应付12.7万元给广科公司，原审法院予以支持，并无不当。原审法院判决从广科公司起诉之日起按应付款项计付相应利息，亦无不妥。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。惠众公司上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4420元，由上诉人广州惠众天下电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 汤 瑞
二〇一六年十一月十五日
书记员 蔡静雯
尤志华