江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1754号
上诉人（原审被告）苏州永鑫建筑安装工程有限公司。
被上诉人（原审原告）江苏盐城二建集团有限公司。
上诉人苏州永鑫建筑安装工程有限公司因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：江苏盐城二建集团有限公司（甲方）与苏州永鑫建筑安装工程有限公司（乙方）于2008年7月10日签订了《承包协议》一份，江苏盐城二建集团有限公司将其总承包春申相郡项目中的5#、6#、52#、64#楼（土建）分包给苏州永鑫建筑安装工程有限公司负责施工建设，该协议中约定：一、承包工程概况：工程项目为春申相郡小区5#、6#、52#、64#；合同工期为375天；工程面积为4654.52平方米，工程造价（暂定）为7685600.77元；二、承包内容：承包范围为甲方与业主签订的合同中的全部内容（土建）；包工包料；乙方按工程造价的10%（含税）向甲方上交承包金；承包金上交时间采用按工程款拨付进度分批解交；工程拨付款按业主合同付款同时间、同比例支付（应扣应缴费用除外）。该协议还约定了双方的权利义务及奖励等事宜。协议签订后，苏州永鑫建筑安装工程有限公司按约进行施工，江苏盐城二建集团有限公司按约支付工程款。2009年2月25日，因苏州永鑫建筑安装工程有限公司下属胡兴成班组就拖欠生活费事宜与江苏盐城二建集团有限公司发生纠纷，致使工程停工，后经苏州市相城区黄埭镇人民调解委员会调解达成协议，由胡兴成班组退场，苏州永鑫建筑安装工程有限公司另行组织郑跃班组施工。现所涉工程已全部完工，但江苏盐城二建集团有限公司认为其已超付了工程款，为此双方产生纠纷，后经协商未果，故导致本案诉讼。
另查明：2008年3月31日，苏州市春申湖置业有限公司（发包人）与江苏盐城二建集团有限公司（承包人）签订了《春申相郡项目A区建设工程施工总承包合同》一份，该合同中约定：工程名称为春申相郡项目A地块住宅建安工程，工程内容为A1区（包括1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、52#、53#、54#、55#、62#、63#、64#楼）、A2区（包括41#、42#、43#、44#、45#、46#、47#、48#、49#、50#、51#及一期会所）施工图纸范围内的土建水电工程施工；合同还约定了工程承包范围、合同工期、合同价款等事项。江苏盐城二建集团有限公司总承包的春申相郡项目A地块住宅建安工程，实际开工工程部分为春申相郡A1区工程，该工程土建部分由江苏盐城二建集团有限公司分别分包给邓正亮、宋传友、郭山青及苏州永鑫建筑安装工程有限公司负责施工；安装部分分包给刘龙负责施工。
再查明，2009年4月14日，因胡兴成班组退场后，江苏盐城二建集团有限公司与苏州永鑫建筑安装工程有限公司签订了《关于永鑫公司在盐城二建春申相郡项目复工的处理办法及协议》一份，该协议中约定：1、永鑫公司将其清包班组（胡兴成班组）结算退场，盐城二建一次性补贴16万元；其余由永鑫公司协调处理，不留后遗症。2、胡兴成班组在施工过程中发生的工伤事故（伤者张潘洪），由盐城二建和永鑫公司共同处理，具体分配办法详见工伤处理协议。3、胡兴成班组在2009年春节后，在春申相郡发生的纠纷善后处理由永鑫公司协调处理，额度八万元（含医药费），费用由盐城二建承担，一次性解决，从此与盐城二建无关。4、复工前所欠主要材料（钢材、木材、混凝土等）款，由永鑫公司签订还款计划，十个月付清。盐城二建公司在按月、按合同付工程款时，有义务提醒相关供应商到场，确保专款专用。5、零星应付款约20万元由永鑫公司出具单据，盐城二建代为垫付（三个月付清）。6、复工前，永鑫公司管理人员进场：主管人员壹名，盐城二建认可，工资由盐城二建发放，主管人员必须长期驻守施工现场，直至工程竣工。现场施工员、材料员、保管员及看守工地人员必须和盐城二建协商确定。7、永鑫公司生产经营不可双包。清包班组由永鑫公司自行组织，盐城二建确认后，方可进场施工。8、永鑫公司复工过程中所需主要材料（水泥、黄沙、石子等）由永鑫公司自行组织，出具单据，由盐城二建代为垫付。施工人员生活费500元／月按公司规定发放。9、本处理办法经盐城二建和永鑫公司双方商定，同时作为合同补充条款，双方签字盖章生效。
2009年4月27日，苏州永鑫建筑安装工程有限公司（甲方）与郑跃又签订了《施工协议》一份，协议明确：兹由甲方在总承包方（盐城二建）承建的春申相郡住宅小区5#、6#、52#、64#工程，主体工程已基本完工，土建装饰尚未进行，由于种种原因，已同意原来的劳务分包队伍终止施工协议，现甲、乙双方协商，并经总承包方（盐城二建）同意，甲方将全部的收尾工程承包给乙方。该协议中双方约定的主要内容为：承包范围、承包性质、开竣工日期、结算方式、付款方式、违约责任等事项。其中在付款方式中明确约定：施工过程中的材料费及民工、管理人员生活费有总承包公司（盐城二建）支付，工程到落脚手架付至70%，工程完工付至80%，完工后三个月内付至95%，余下5%从完工之日起二年付清（每年年底前付2.5%）。
审理中，江苏盐城二建集团有限公司对该工程的工程造价申请司法鉴定，原审法院委托中国建设银行股份有限公司苏州分行（建行苏州分行）进行工程造价鉴定，后建行苏州分行作出了苏建行咨（2013）第600号春申相郡小区5号、6号、52号、64号楼土建工程造价鉴定报告，鉴定结果为：春申相郡小区5号、6号、52号、64号楼土建工程造价为6421035.67元，其中：1、主体结构（钢筋、混凝土）工程人工费计677659.22元；2、砌墙、粉刷（包括天棚粉刷）工程人工费计436689.31元；3、内墙（天棚）涂料工程造价计151358.79元；4、内墙涂料施工人工费计90858.35元；5、外墙涂料施工人工费计31981.87元；6、外墙贴面砖人工费20980.01元；7、防水工程造价计111151.36元；8、室外汽车坡道、挡土墙、室外台阶、明沟及盖板、集水井及盖板工程计52055.19元；9、室内楼梯栏杆工程计81139.85元，上述第2项至第9项为后期工程的工程价款，计976214.73元。江苏盐城二建集团有限公司支付鉴定费69000元。
审理中，双方当事人确认：1、江苏盐城二建集团有限公司确认春申相郡住宅小区5#、6#、52#、64#楼的工程全部由苏州永鑫建筑安装工程有限公司负责施工完成；2、上述工程的工程价款由双方进行结算，双方明确按建行苏州分行苏建行咨（2013）第600号工程造价鉴定报告中的鉴定结论进行结算，即该工程的土建工程造价为6421035.67元。3、苏州永鑫建筑安装工程有限公司确认江苏盐城二建集团有限公司已支付工程价款计5947220.37元，其中：①江苏盐城二建集团有限公司支付的工程款为4696453.37元；②江苏盐城二建集团有限公司垫付债务810000元（法院执行时直接划款）；③江苏盐城二建集团有限公司为苏州永鑫建筑安装工程有限公司下属胡兴成班组垫付的人工费为346367元；④处理工伤事故为苏州永鑫建筑安装工程有限公司多垫付94400元。3、江苏盐城二建集团有限公司应退还苏州永鑫建筑安装工程有限公司保证金200000元，此款在计算支付苏州永鑫建筑安装工程有限公司工程款中予以扣除。
以上事实有建设工程施工合同、承包协议、施工协议、工程造价司法鉴定报告、付款凭证、补充协议、协议、民事裁定书、协助执行通知书及当事人陈述等证据附卷佐证。
原审原告江苏盐城二建集团有限公司的诉讼请求：要求原审被告返还其超付的工程款1740773.84元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点：一、关于江苏盐城二建集团有限公司支付苏州永鑫建筑安装工程有限公司工程款数额的认定。
1、双方确认的工程款金额。
苏州永鑫建筑安装工程有限公司确认江苏盐城二建集团有限公司已支付工程价款计5947220.37元，其中：①江苏盐城二建集团有限公司支付工程款为4696453.37元；②江苏盐城二建集团有限公司垫付苏州永鑫建筑安装工程有限公司债务810000元（法院执行时直接划款）；③江苏盐城二建集团有限公司支付苏州永鑫建筑安装工程有限公司下属胡兴成班组人工费为346367元；④江苏盐城二建集团有限公司处理工伤事故时多垫付94400元。
2、关于2009年3月3日江苏盐城二建集团有限公司支付胡兴成医药费、生活费计10000元的认定。
江苏盐城二建集团有限公司认为，胡兴成系苏州永鑫建筑安装工程有限公司下属的工人，其因工资问题在工地发生纠纷并受伤，胡兴成的医药费、生活费应由苏州永鑫建筑安装工程有限公司承担，现自己公司垫付医药费、生活费10000元，故该垫付费用作为预付的工程款，应计算在预付款总额中。
苏州永鑫建筑安装工程有限公司认为，虽胡兴成系其班组成员，但因胡兴成与江苏盐城二建集团有限公司之间发生纠纷，后经黄埭镇人民调解委员会调解，双方达成了调解协议，该协议中明确江苏盐城二建集团有限公司赔偿胡兴成等民工的医药费、护理费、生活费等共计95000元，故支付给胡兴成的医药费、生活费计10000元不应由自己承担，不能作为江苏盐城二建集团有限公司预付的工程款予以扣除。
原审法院认为，根据江苏盐城二建集团有限公司提供的2009年4月21日的人民调解协议书及补充协议，能够证明胡兴成等民工因江苏盐城二建集团有限公司拖欠生活费与发生纠纷的事实，且经黄埭镇人民调解委员会调解并达成协议，明确胡兴成等几位民工医药费、护理、生活、工资、营养及物品损坏由江苏盐城二建集团有限公司负责赔偿。另从苏州永鑫建筑安装工程有限公司提供的复工处理办法及协议看，该协议中也约定胡兴成的医药费由江苏盐城二建集团有限公司承担，故对江苏盐城二建集团有限公司的相关主张不予支持。
3、关于工程建设中分摊费（①2009年5月31日春申相郡项目待摊费用分摊费79385.63元（不含水电费）、②2009年9月1日临时设施用道渣及挖掘机费用分摊费5234.95元、③2009年7月6日春申相郡A1期工地钢管彩板围墙遗失材料及拆除人工费用分摊费2750元、④2008年12月10日至2009年6月1日水电费用分摊费21128.2元）的认定。
江苏盐城二建集团有限公司认为，上述分摊费用，系其在该工程建设中搭建的临时设施及机械费用，属于措施费，鉴定报告中也包含该部分费用，故上述分摊费应由苏州永鑫建筑安装工程有限公司承担，且该款实际已为苏州永鑫建筑安装工程有限公司垫付，故应当作为已经支付的工程款一并计算。
苏州永鑫建筑安装工程有限公司认为，因该工程直接分包给自己，所有临时设施包括施工都是由其公司组织的，且江苏盐城二建集团有限公司提供的凭证不真实，故对其主张的该分摊费不予认可。
原审法院认为，因临时设施费、机械费用属于建设工程施工中实际应当发生的费用，且鉴定报告中对工程总价中也包含临时设施及机械费用，具体为垂直运输机械费55406元、临时设施费48907.7元，而江苏盐城二建集团有限公司实际已支付分摊费共计87370.58元（不包括水电分摊费），并未超出鉴定报告中确定的金额，而苏州永鑫建筑安装工程有限公司未提供证据证明其实际支出过临时设施费及机械费用，故原审法院认定该分摊费87370.58元应为江苏盐城二建集团有限公司支付的工程款。对于水电分摊费，因该费用属于建设工程施工中，临时用水、用电而应当发生的费用，因江苏盐城二建集团有限公司提供的证据不足以证明其实际为苏州永鑫建筑安装工程有限公司垫付了21128.2元，而对方仅认可其垫付临时水电费用15869.89元，故原审法院认定该水电分摊费15869.89元应为已支付的工程款。上述二项共计103240.47元。
4、关于江苏盐城二建集团有限公司支付胡元华的390000元的认定。
江苏盐城二建集团有限公司认为，因胡元华班组后期工程施工，其支付了胡元华的工程款，故该费用应作为已付工程款，一并计算在其预付工程款总额中。苏州永鑫建筑安装工程有限公司认为，复工前是胡兴成在做的，复工后是郑跃在做，双方都有协议，包括江苏盐城二建集团有限公司出示的内部做账单据，不论其价款真实性，但其也认可了整个工程由苏州永鑫建筑安装工程有限公司做的，只是上面所付的价款由于苏州永鑫建筑安装工程有限公司不知情，所以对其真实性有异议。
原审法院认为，虽江苏盐城二建集团有限公司提供了支付给胡元华的相关付款凭证，但其未提供证据证明胡元华在该工程中系实际施工人员，且其认可该工程是苏州永鑫建筑安装工程有限公司施工的，故江苏盐城二建集团有限公司要求其支付给胡元华的款项在结算工程款时予以扣除，主要证据不足，原审法院不予支持。
5、关于江苏盐城二建集团有限公司支付郑跃款项505415元、以及支付王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明各班组及由杨志、皋超经办的材料的款项计355141.34元的认定。
江苏盐城二建集团有限公司认为，复工后的后期工程由苏州永鑫建筑安装工程有限公司下属郑跃负责施工，郑跃是实际施工人，其支付郑跃工程款计505415元、支付给王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明各班班组及由杨志、皋超经办的材料费计355141.34元，并有其提供的付款凭证予以证实，故该费用应作为已支付的工程款，一并计算在预付工程款总额中。苏州永鑫建筑安装工程有限公司认为，因江苏盐城二建集团有限公司所支付的款项未经其签字或盖章确认，故对该款项不予认可。
原审法院认为，根据江苏盐城二建集团有限公司提供的施工协议，能够证明郑跃是后期工程的实际施工人，对此苏州永鑫建筑安装工程有限公司也认可，且该协议中明确施工过程中的材料费及民工、管理人员生活费有总承包公司（盐城二建）支付，虽江苏盐城二建集团有限公司提供的付款凭证未经苏州永鑫建筑安装工程有限公司签字或盖章确认，但从支付款项的时间看，均在郑跃实际施工期限内，且从支付的用途看，均为工人的材料款、人工费、生活费等，确实与郑跃施工的后期工程有关联性，其中由郑跃签字确认的款项为505415元，由王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明各班组及杨志、皋超签字确认的款项为355141.34元，且苏州永鑫建筑安装工程有限公司既未提供证据证明后期工程由郑跃以外的人员参与施工的事实，也未提供证据证明其支付实际施工人工程款的事实，故上述款项应作为江苏盐城二建集团有限公司支付工程款的依据，且鉴定报告中确定的后期工程的工程价款为976214.73元，上述二项费用计860556.34元，并未超出应支付的金额，故原审法院认定上述款项860556.34元应为江苏盐城二建集团有限公司的已付工程款。
二、关于本次工程承包金（管理费）标准的认定。
江苏盐城二建集团有限公司认为，按承包协议约定，苏州永鑫建筑安装工程有限公司应按工程造价的10%（含税）向其上交承包金（管理费），根据鉴定报告，该工程总的工程造价为6421035.67元，扣除10%的承包金，自己应支付的工程价款为5778321元。苏州永鑫建筑安装工程有限公司认为，虽承包协议中约定，但因分包未经业主同意，是违法分包，不能按10%计算，应当按照税收实际支付，但并未提供证据证明。
原审法院认为，根据双方承包协议的约定，苏州永鑫建筑安装工程有限公司应按工程造价的10%向江苏盐城二建集团有限公司上交承包金（管理费），现鉴定报告中确定的工程造价为6421035.67元，即承包金（管理费）为642103.57元，该款项应在江苏盐城二建集团有限公司应付工程价款中扣除，故江苏盐城二建集团有限公司实际应支付的工程价款为5778932.1元。
综上所述，原审法院认为，双方当事人签订的《承包协议》，苏州永鑫建筑安装工程有限公司具有相应的建筑施工资质，对此江苏盐城二建集团有限公司无异议，故应认定合同有效，双方应按约履行义务。根据鉴定报告，苏州永鑫建筑安装工程有限公司承建的春申相郡小区5号、6号、52号、64号楼土建工程造价为6421035.67元，扣除10%承包金，江苏盐城二建集团有限公司应支付的工程价款为5778932.1元，现其实际支付给苏州永鑫建筑安装工程有限公司的工程价款为6911017.18元，两项相抵，实际多支付工程款1132085.08元，扣除江苏盐城二建集团有限公司应退还的保证金200000元，苏州永鑫建筑安装工程有限公司应返还江苏盐城二建集团有限公司人民币932085.08元。故江苏盐城二建集团有限公司的诉讼请求，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条及有关法律规定，判决：
苏州永鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还江苏盐城二建集团有限公司多支付的工程款人民币932085.08元（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20467元及鉴定费69000元，合计为89467元，由江苏盐城二建集团有限公司负担42000元，由苏州永鑫建筑安装工程有限公司负担49467元（此款江苏盐城二建集团有限公司已自愿垫付，原审法院不再退还，由苏州永鑫建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付）。
上诉人苏州永鑫建筑安装工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。鉴定报告中虽然包含了临时设施费和机械费用，但同时表示具体由谁施工无法鉴定。被上诉人江苏盐城二建集团有限公司仅提供了单方记账凭证和无法确认真实性的收据，无法证明相关设施由其施工且费用也由其支付，因此该部分款项87370.58元不应当扣除。双方当事人均确认后期工程由郑跃负责施工，我方对王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明等班组不予认可，也无证据证明他们实际施工了后期工程，涉案工程的工程款只能向我公司或者郑跃支付，原审判决将其他班组收取的工程款也认定为已付工程款是错误的。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人江苏盐城二建集团有限公司辩称：工程建设中的分摊费主要涉及到我方建设的部分公用设施，包括电线电缆、办公用房、办公设施和公共施工道路等，应当由四家分包单位分摊。王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明等施工班组是郑跃认可的实际施工人，他们领取的款项应当从欠付工程款的数额中扣除。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、金额为87370.58元的工程建设分摊费是否应当从工程款总额中扣除？2、王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明等班组及杨志、皋超签字确认的款项355141.34元能否被认定为已付工程款？
本院认为：被上诉人江苏盐城二建集团有限公司从苏州市春申湖置业有限公司处承包春申相郡项目A地块土建安装工程之后，将其中的5#、6#、52#、64#楼的土建工程分包给上诉人苏州永鑫建筑安装工程有限公司，因分包单位具备相应的建筑施工资质，分包协议也是双方在平等、自愿协商基础上签订的，因此依法应当认定为有效合同。现涉案工程已经竣工验收合格，双方当事人应当按照协议约定进行结算，确定各自的权利义务关系。诉讼中双方当事人对涉案工程的总价款和部分已付款、垫付款的数额均无异议，属于当事人在诉讼过程中的自认，本院依法予以确认。对于双方在二审中仍然存在争议的项目，则分析认定如下：第一，关于87370.58元工程建设中分摊费的问题。中国建设银行股份有限公司苏州分行的苏建行咨（2013）第600号鉴定报告中已经包含了临时设施及机械费用，江苏盐城二建集团有限公司已实际支付了87370.58元分摊费用，苏州永鑫建筑安装工程有限公司则未提供其支出该部分费用的证据，况且江苏盐城二建集团有限公司是涉案工程的总包单位，在分包单位存在多家的情况下，由总包单位承担费用对公用设施及公用部位进行建设亦属合理，相关费用在当事人未作明确约定的情况下，由各家分包单位合理分摊并不违反法律规定。苏州永鑫建筑安装工程有限公司就该问题的上诉观点于法无据，本院依法不予支持。第二、关于王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明等班组及杨志、皋超签字领取部分款项的问题。胡兴成班组中途离场以后，苏州永鑫建筑安装工程有限公司与郑跃签订了《施工协议》，约定由郑跃对后期未完工工程进行施工。同时盐城二建春申相郡项目部又分别与王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明签订了《劳务承包协议》，将5#、6#、52#、64#楼的外墙贴面、防水工程、楼梯扶手加工安装、内墙批腻子等项目交给上述班组施工。诉讼中上诉人苏州永鑫建筑安装工程有限公司对后期扫尾工程由郑跃负责，其中王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明也参与了部分工程施工的事实予以认可，该四个班组实际施工的工程经鉴定已经计入工程总额，而实际上这些班组与苏州永鑫建筑安装工程有限公司之间并不存在合同关系，他们向苏州永鑫建筑安装工程有限公司主张工程款存在法律上的障碍，其在实际施工及结算时也是直接与江苏盐城二建集团有限公司接洽。因此，在后续扫尾工程并非苏州永鑫建筑安装工程有限公司全部施工的情况下，其主张扫尾工程的工程款全部向其支付缺乏法律依据。苏州永鑫建筑安装工程有限公司与郑跃签订的《施工协议》中已经约定施工过程中的材料费及民工、管理人员生活费由江苏盐城二建集团有限公司直接支付，王四海（张长民）、刘宏桂、陈必光、戴益明等班组实际领取的部分款项亦有郑跃本人的签字确认，足以证明郑跃对他们领取工程款也是明知和认可的。综合以上几点，本院认为原审判决在确定江苏盐城二建集团有限公司的应付工程款时，将该部分涉及的355141.34元予以扣除亦并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人苏州永鑫建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一四年九月五日
书 记 员 陈闵悦