辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00787号
上诉人（原审原告）：于广库，男，1968年2月7日出生，汉族，农民，住抚顺市顺城区会元乡。
委托代理人：张春华（于广库之妻），女，1968年6月24日出生，汉族，农民，住抚顺市顺城区会元乡。
委托代理人：夏堂剑，辽宁久鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳长江，男，1951年7月15日出生，汉族，农民，住抚顺市顺城区会元乡。
委托代理人：伍健森，辽宁程众律师事务所律师。
上诉人于广库与被上诉人柳长江义务帮工受害责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民一初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于广库及其委托代理人张春华、夏堂剑，�上诉人柳长江及其委托代理人伍健森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告于广库于2014年10月25日10时，在顺城区会元乡马金村被告柳长江家院门前为其已经树立起来的两根电缆线安装固定电缆线，其中一根电线杆长8米，另一根电线杆长6米。被告柳长江同时雇佣的另外三人杨某某、陈某某、吴某某为原告于广库在电线杆固定电缆线时扶着靠在电线杆上的梯子。在8米长的电线杆上固定好电缆线之后，又采取同样方法在6米长的电线杆上固定电缆线，当电缆线固定完毕时，原告于广库从高约4米多的梯子上身体后仰掉下来摔在地上，当即被“120”急救车送往抚顺市中心医院救治。原告在该医院住院治疗40天，诊断为重度颅脑损伤，蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、颅底骨折、胸腰柱多发骨折、截瘫，既往病史糖尿病，一级护理10天，二级护理30天。花销医疗费113581.05元，其中门诊医疗费5094.4元、住院医疗费108486.65元，住院期间护理费4796元，其中一级护理费1917.6元，二级护理费2876.4元。住院期间误工费1153.2元，住院期间伙食补助费2000元，住院期间交通费725元，复印费40元，合计122295.25元。原告委托有关司法鉴定机构对其伤残等级和护理依赖程度进行鉴定，因原告伤情尚不具备鉴定要求，所以鉴定机构接受委托后没有作出鉴定结果。
原审认为，原告为被告在电线杆上固定日常生活用电缆线后，被告始终没有向原告支付劳务费，应视为原告向被告提供了义务帮工，被告接受了原告的帮工行为，故原告在帮工活动中发生的人身损害，被帮工人即本案被告应当承担赔偿责任。但因为原告在没有取得电工操作证的情况下从事高空电缆线固定工作，在高空安装固定电缆线时没有采取有效的安全保障措施自身有过错，所以应适当减轻�告的赔偿责任。关于原、被告自愿选择鉴定机构对原告的伤残等级和护理依赖程度进行鉴定一事，因原告伤情尚未恢复到可以进行鉴定的条件要求，不能作出鉴定结论。所以与原告的伤残等级和护理依赖程度相关的赔偿项目和具体数额不能确定，待鉴定机构作出评定之后另行诉讼。关于原告诉求被告赔偿残疾辅助器具费一节，待伤情鉴定结论评定后，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应合理的费用标准。本次诉讼可以就已经清楚、明确的部分事实先行对住院期间的合理损失作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条的规定，判决：一、被告柳长江于本判决生效后三十日内赔偿给原告于广库医疗费113581.05元、护理费4796元、误工费1153.20元、住院伙食补助费2000元、交通费725元、复印费40元，合计122295.25元的百分之六十即73377.15元。二、原告于广库自行负担122295.25元的百分之四十即48918.1元。案件受理费2746元，被告柳长江负担1647.6元，原告于广库负担1098.4元。
原告于广库不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人提交的照片中能够清楚地看到上诉人在作业时系有安全带，证人刘斌也能证实此节事实。上诉人从梯子摔下的原因在于拉电缆线的人没有拉稳电缆线，电缆线晃动将上诉人摔下。固定电缆线不是电工的技术活，不需要专业技术，事故发生与电工证无关，故一审以上诉人自身有过错而判定上诉人自负40%责任不当，应改判被上诉人承担案涉事故的全部责任。2、一审判决认定的相关赔偿费用有误，请求二审予以纠正。（1）救护车和担架费100元、护具1200元、护垫等重症用品435元、自备用品2000元均已实际产生，一审没有判决不当。（2）住院期间护理费应为6000元，一审计算4796元有误。（3）上诉人在事故发生前从事电工和水钻工作，法院应当按照实际误工损失判决赔偿，一审判决住院期间误工费1153.20元明显低于实际误工损失。（4）一审漏判营养费2000元。综上，请求二审依法改判。
被上诉人答辩：同意一审判决。
二审查明：本案事故发生后，被上诉人为上诉人垫付了37000元医疗费。另查明：上诉人于广库在医院治疗期间支出救护车、担架费用（有票据）40元，护垫、重症用品等费用323元，护具1200元。本院二审查明的其它事实同原审。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议的焦点问题为：1、案涉的法律关系是义务帮工产生的法律关系还是雇佣法律关系？2、双方当事人在本案中应承担的责任比例？3、一审判决认定的相关赔偿项目是否有误？
关于争议焦点1，上诉人认为本案是义务帮工产生的法律纠纷，理由是双方当事人口头协商由上诉人为被上诉人义务帮忙固定电缆线，而且事实上被上诉人也确实没有向上诉人支付过劳动报酬；被上诉人则认为双方之间的法律关系性质是基于雇佣关系而产生，因为上诉人在作业前向其索要200元工钱，被上诉人许诺给100元，后经双方协商达成给付150元工钱的一致意见，事故发生后，这笔150元工钱虽未来得及给付，但不能否认双方是雇佣关系的法律性质。经本院审查，双方当事人在口头协商具体帮工事宜及是否给付劳动报酬时均无其他人在场见证，也无其它书面证据予以佐证，故一审根据双方当事人的口头陈述并联系上诉人确实未因本案收到被上诉人给付的劳动报酬等事实，认定上诉人向被上诉人提供了义务帮工，并按照义务帮工的法律关系处理双方的纠纷正确�
关于争议焦点2，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”因上诉人所受身体伤害是在帮工活动中所致，而被上诉人即被帮工人是此次帮工活动的受益者，依据上述法律规定，被上诉人应当承担上诉人此次事故身体伤害的赔偿责任。关于责任如何分担的问题，双方当事人争执于被上诉人是否有电工证、是否采取有效的安全保障措施及上诉人从梯子摔下的直接原因的问题。关于上诉人是否有电工证一节，经一、二审庭审查明，上诉人已明确其在从事涉案事故作业时并不具备电工证，考虑到电工证具备与否并不是导致本案事故发生的直接原因，即上诉人即使持有电工证也可能会发生本案的人身伤害事故，故此节问题并不能成为被上诉人对抗承担本�赔偿责任的主要理由。但案涉事故的作业由具有专业电业知识的技术人员进行操作可以减少事故出现的机率，从严格规范电业作业管理的角度，一审判决对上诉人作为非专业电工从事危险作业持否定态度，并认定其自身具有一定过错合适。关于上诉人是否采取了有效的安全措施，即双方争执的上诉人在作业时是否系有安全带的问题，从上诉人举证的照片可以认定，事故发生后上诉人摔倒在地上，身下压有安全带，且事故时与上诉人共同在现场作业的证人刘斌也出庭证实，上诉人在工作时确实系有安全带。被上诉人从照片分析，上诉人倒地时安全带是处于松开状态，以此证明上诉人安全带未系好而导致事故发生。从证据角度分析，上诉人举证较为充分，照片显示安全带松开并不能证明上诉人在工作时也松开了安全带，故不能认定上诉人没有采取有效的安全措施。上诉人及证人刘斌均证实因站在地上配合拉电缆线的人员松动电缆线导致事故发生，而被上诉人在一审申请出庭作证的证人并没有清楚地证明事故发生的直接原因，故按照证据优势原则，本院采信上诉人此节的诉讼主张。综上，一审判决认定被上诉人承担本案赔偿责任适用法律正确，但认定上诉人具有过错自负40%责任比例失当，上诉人因义务帮工受到严重的身体伤害，受害者的利益应当受到法律保护，上诉人无电工证而从事危险作业的过错，只能适当减少被上诉人承担的赔偿责任比例，本院认为上诉人自负20%责任，由被上诉人承担80%赔偿责任比例较为适当。
关于争议焦点3，经审查，依据上诉人提交的收据，本院认定上诉人于医疗期间发生救护车及担架费用40元、护垫、重症用品等费用323元，一审对上述费用未予判决属于漏判，二审予以加判。关于护具费用1200元、营养�2000元应否予以赔偿一节，因上诉人提交的出院医嘱记载：“建议支具保护下坐起康复练习，加强营养，加强护理等”，故根据医院建议，上诉人为有效治疗康复所支出的护具费用1200元及营养费2000元应计入赔偿项目，一审未予考虑不当。关于上诉人所称的自备用品费用2000元应予赔偿的问题，经查，此收据开具的时间是在上诉人出院后，且收据上并未注明自备用品的具体明细，上诉人庭审中也无法说明此收据支出的具体明细项目，故本院无法认定此费用支出与上诉人身体伤害治疗有关，此2000元费用不能计入赔偿项目。上诉人对一审计算的护理费持异议，经本院审查，一审计算的标准和数额均无错误。关于上诉人提出一审计算的住院期间误工费过低一节，上诉人自称在抚顺天丰大厦门口待工，专业从事电工和水钻工作，每天收入267元左右。上诉人申请的证人吴洪波、田建存也出庭证实上诉人务工和收入情况属实。被上诉人不否认上诉人在抚顺市内务工，但对其具体收入标准提出质疑。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”上诉人住院治疗期间40天，且至今尚评残，故一审先行计算其住院40天期间的误工费正确。上诉人所称的实际误工收入按每天267元计算，只有其本人和证人的口头陈述，无书面证据证实其最近三年的平均收入，故依上述法律规定应参照同行业标准计算其误工损失。因上诉人并无专业电工证件，故本院参照辽宁省2014年度“居民服务、修理和公共设施管理业”的收入标准计算，共计上诉人误工损失是3835.07元（34995元÷365天／年×40天＝3835.07元），一审此节计算有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民一初字第196号民事判决及案件受理费负担部分；
二、于本判决生效后15日内，被上诉人柳长江赔偿上诉人于广库医疗费113581.05元、护理费4796元、误工费3835.07元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、交通费725元、复印费40元、护具费1200元、护垫、重症用品费323元、救护车、担架费40元，合计128540.12元的80%，即102832.096元；扣除被上诉人已垫付的37000元，被上诉人尚应赔偿上诉人65832.096元。上诉人于广库自负20%，即25708.024元。
�审案件受理费2746元，二审案件受理费317元，合计3063元，上诉人于广库承担612.6元，被上诉人柳长江承担2450.4元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一五年六月三日
书记员 张 崇