广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1154号
上诉人（原审原告）：赵雪琴，女，汉族。
委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾康汇外商公寓管理有限公司。住所：惠州市大亚湾区中兴五路***号*栋*楼。
法定代表人：李次桂，总经理。
委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。
上诉人赵雪琴因与被上诉人惠州大亚湾康汇外商公寓管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵雪琴及其委托诉讼代理人罗卫军，被上诉人委托诉讼代理人谢佛鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告赵雪琴诉称，2004年12月15日原告赵雪琴进入被告惠州大亚湾康汇外商公寓管理有限公司处担任客房服务员，连续工作至今。公司一直未为赵雪琴参加社会养老保险。
公司长期未为员工参加社会养老保险，员工不断施压。2012年底年公司承诺2013年度参保，直至2013年11月份才办理参保手续，但未补缴参保前的费用。2013年年初至同年11月底期间，赵雪琴也多次请求公司为其参保，经理叶国标以其超过退休年龄为由，予以拒绝。此后两年赵雪琴又向公司其他领导反映，也未果。
2015年10月19日至2016年1月26日期间原告赵雪琴被迫多次向大亚湾社保分局投诉。该局于2016年1月26日书面答复本人养老保险补缴手续已无法办理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条明确规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，在社保局明确不能补办养老保险的情况下，原告有权要求用人单位赔偿养老保险待遇损失。本案大亚湾仲裁委不予受理，故依法诉至贵院，恳请判令：1、判定被告向原告赔偿养老保险待遇117936元［（75.8岁－55岁）×12月×1350元／月×7.5年／15年×70%）］；2、诉讼费由被告承担。
被告康汇公司辩称，1、原告没有证据证明其是被告公司员工；2、原告没有证据证明2004年12月15日进入被告公司工作；3、按原告诉状所称从2004年到其退休50周岁的2012年参加工作只有8年，达不到享受退休待遇的条件，因为其工作未满15周年；4、即使原告是被告的员工，原告本身应缴纳部分社保费用，原告没有缴纳，所以养老保险不应当由被告一方全部承担；5、原告本身具有过错，在其满50周岁前没有要求参加社保，也没有从工资扣除社保费用；6、原告没有证据证明其有损失，所以法庭应当驳回原告诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2004年12月15日，原告赵雪琴入职被告康汇公司处工作，原告向被告缴交了员工制服及床上用品保证金300元，被告并向原告出具了该款的收据。原、被告劳动关系存续期间，被告康汇公司未按规定为原告赵雪琴缴纳社会保险费，双方为此发生纠纷，原告向惠州市社会保险基金管理局大亚湾分局投诉要求处理。2016年1月26日，该分局向原告出具了一份证明，称根据目前社保补缴业务经办规定，参保人需要提供以下材料办理补缴手续：一、《惠州市职工劳动合同书》原件及复印件；二、财务凭证（装订成册）、工资明细表及复印件；三、发放工资银行流水账原件及复印件；四、《社会保险补缴申请表》一式二份；五、参保人身份证原件及复印件。如属于责令补缴的，需提供《行政裁决书》原件及复印件。由于赵雪琴没有提供上述材料，所以其补缴手续无法办理。原告收到该证明后即向本区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院2016年3月7日以原告超过法定退休年龄，劳动合同自然终止为由，作出惠湾劳人仲字［2016］034号不予受理通知书，认定不符合受理条件、决定不予受理。原告遂向本院提起诉讼，要求被告赔偿其养老保险待遇。案经调解，双方达不成调解协议。
原审法院判决理由和结果
一审法院认为：《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理最高人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。原告赵雪琴1962年7月10日出生，至2012年7月10日即已年满50周岁达到法定退休年龄，参照前述规定，故自2004年12月15日至2012年7月10日间，原告赵雪琴与被告属于劳动关系，被告应当为原告缴交劳动关系存续期间的社会保险。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据原告所提供的惠州市社会保险基金管理局大亚湾分局所出具的证明，原告是由于没有提供相关材料，致使补缴手续无法办理。换言之，只要原告按要求提供所需相关材料，社会保险经办机构是可以补办其社会保险手续，并非社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。故原告要求被告赔偿养老保险待遇的诉讼请求没有事实和法律依据，依法本院应当不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：驳回原告赵雪琴的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的赔偿请求。
事实和理由为：一、法院应依法采信如下事实：区人社局和社保分局有明确职责分工，即区人社局负责社保补缴查处和责令补缴。因赵雪琴未在达到退休年龄二年内（即2014年7月10日前）向人社局监察大队投诉，已超过二年时效，区人社局不再查处，故无法作出《责令补缴的行政裁决书》。由于赵雪琴无法提供人社局《责令补缴裁定书》及其他材料，大亚湾社保分局于2016年1月26日作出“没有提供上述材料，其补缴手续无法办理”的书面《证明》。以下三份证据材料可以证实以上事实：1、大亚湾社保分局于2015年10月19日向区信访局作出的《关于信访人赵雪琴反映的信访事项调处情况的报告》（简称《调处报告》），显示：“根据省《贯彻实施<社会保险法>工作会议纪要》规定，用人单位未按规定办理社会保险登记，未按规定申报应当缴纳的社会保险数额的，由人力资源和社会保障行政部门依法查处，有关程序依照劳动保障监察规定执行。赵雪琴的信访事项应由区人社部门调处。如经区人社部门裁定符合补缴条件的，赵雪琴及用人单位可持人社部门出具的整改指令书及装订成册的工资明细表、财务凭证，到我局办理补缴核定手术……“该《调处报告》证实上诉人2015年10月10日至10月19日期间已就社保补缴问题向区信访局信访和向社保分局投诉，且证实用人单位不申报补缴应由区人社局查处。一审判决书“查明事实部分”对该份证据及证实的事实只字未提，是导致本案部分事实认定不清及适用法律错误的重要原因。2、大亚湾区人力资源和社会保障局于2015年10月21日作出的《关于信访人赵雪琴反映信访事项答复意见书》（简称《答复意见书》），为本案关键证据，关系到本案公正裁判且与其他二份证据相互关联。但因疏忽未庭前提供，现补充提供，恳请予以采信。该《答复意见书》显示赵雪琴未在退休年龄2年内就50岁以前的社保补缴进行投诉，故人社局根据《劳动保障监察条例》第20条规定，以超过法定时效为由，决定不再受理查处。由此可见，既然人社局依法不再查处用人单位社保补缴问题，自然就无法作出《责令补缴的行政裁决书》及整改指令书等。3、2016年1月26日大亚湾社保分局出具的《证明》，显示办理补缴手续需提高以下六份材料（包括《劳动合同》、财务凭证、工资明细表、工资银行流水、《补缴申请表》、身份证）或者《责令补缴的行政裁决书》，且证实因赵雪琴没有提供上述材料，其补缴手续无法办理，即社保补缴的行政程序已用尽，且已无法通过行政复议和行政诉讼救济。该《证明》与前二份证据相互印证吻合。以上三份证据，前后相接、环环相扣、相互印证，已形成完整的证据链。可以充分证实：区人社局和社保分局有明确职责分工，即区人社局负责社保补缴查处和责令补缴。因原告未在2014年7月10日前的二年内投诉，导致区人社局2015年10月21日以超过2年法定时效为由，不再就社保补缴进行查处，自然该局也无法作出《责令补缴行政裁决书》及其他材料，大亚湾社保分局于2016年1月26日书面回复无法办理补缴。一审未全面掌握证据和事实，导致裁判结果错误。二、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年6月份《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第2条第三款明确规定：劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到退休年龄。由此可见，只要同时具备以上三个条件，员工有权向用人单位索赔养老保险待遇。本案中，赵雪琴1962年7月10日出生，2012年7月10日已达女性员工退休年龄，其2004年12月15日至2016年8月4日在被上诉人处工作，2004年12月份至今公司未为其参加职工基本养老保险。区人社局2015年10月21日明确无法查处且大亚湾社保分局2016年1月26日明确不能补办。因此，根据省高院座谈会纪要规定，上诉人索赔应予支持。一审以上诉人可继续提供材料办理补缴为由，驳回上诉人诉讼请求是认定事实不清和适用法律错误。三、对于上诉人与单位社保纠纷，大亚湾人社局和社保分局决定，是符合法律法规的规定；本人现在即使不服，亦早已超过，亦早已超过行政复议、行政诉讼时效。如果民事诉讼程序对上诉人赔偿请求不予以保护，则会彻底损害其合法权益，导致状告无门。综上所述，区人社局和社保分局有明确职责分工，即区人社局负责社保补缴查处和责令补缴，现因上诉人未在2014年7月10日前投诉超过时效，区人社局不再查处和责令补缴，且社保局需要人社局《责令补缴裁决书》，导致2016年1月26日书面回复无法办理补缴。可见，上诉人请求符合相关规定，应予支持。
被上诉人的答辩要点为：1、一审资料上诉人提供的证据证明惠州市社保局的证明，参保人员需要提供以下材料办理补缴手续，补缴齐全就可以办理补缴。2、上诉人提交的证据不算新的证据，对本案没有本质的影响。该证明发生时间在2015年，社保局证明是2016年，应当以社保局证明为准。3、上诉人的仲裁请求和诉讼请求超过诉讼时效不受法律保护。4、依据社保的法律法规，上诉人在被上诉人处工作没有到十五年，无法享受退休待遇。所有原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求。
二审中，上诉人提交惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的《关于信访人赵雪琴反映信访事项答复意见书》一份，欲证明此份证据与之前的两份证据相吻合，可形成证据链，本案上诉人是无法提供社保局要求的工资凭证，也无法提供人社局的责令补缴的裁定，上诉人确已无法补办。
被上诉人的质证意见：对该份证据的真实性有异议，从证据上看，上诉人在2012年年满50周岁，从2004年参加工作至今，时间是不到八年，而享受退休待遇是年满50周岁退休，缴纳社保满十五年，而上诉人才工作七年多，无法享受退休待遇，证据不能证明上诉人的请求，同时该意见书证明上诉人已经过了仲裁期限和起诉期限的时效。
本院查明的事实
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人提交惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的《关于信访人赵雪琴反映信访事项答复意见书》证明上诉人申报缴纳社保费的诉求事项已超过时效，该局不予受理查处。
本院判决理由和结果
本院经审理认为，本案争议的焦点是：被上诉人是否需向上诉人支付基本养老保险损失。
关于本案焦点。首先，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，现上诉人向劳动行政部门申请责令上诉人补缴社保，惠州市社会保险基金管理局大亚湾分局出具的《证明》与惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的《关于信访人赵雪琴反映信访事项答复意见书》相印证，证明上诉人的养老保险确已无法补办。被上诉人未给上诉人缴纳社保，确已导致上诉人在达到法定退休年龄后无法享受社保待遇。据此，上诉人请求被上诉人支付基本养老保险待遇损失符合规定，应予支持。被上诉人以上诉人并非客观上不能补办社保为由主张驳回被上诉人的起诉无事实与法律依据，本院不予支持，上诉人以此诉请无需支付该期间损失，本院不予支持。
其次，经本院向惠州市社保基金管理局咨询，对于上诉人此种情形该局已无法核算其具体损失数额。对于上诉人的养老保险待遇损失数额问题，兼顾公平原则本院参照《广东省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府[2006]96号）第三条第（四）款中关于参保人达到国家规定的退休年龄但未达到按月领取基本养老金条件的，可一次性领取个人账户储存额，同时终结养老保险关系。但符合一定条件的，可以不申领一次性基本养老保险待遇，参照城镇个体工商户和灵活就业人员的费基、费率继续缴费，直至达到按月领取基本养老保险金条件为止的精神。本院以上诉人到达退休年龄时上年度广东省在岗职工月平均工资（2011年广东省在岗职工月平均工资为3363元/月）作为计算费基、以用人单位应承担的12%为计算费率，计算被上诉人于2004年12月15日至2012年7月10日未为上诉人缴纳基本养老保险费期间导致上诉人的基本养老保险损失。经核算，被上诉人应向上诉人支付未缴纳养老保险待遇损失36723.96元（3363元/月×12%×91个月）。上诉人诉请被上诉人应向其赔偿养老保险待遇117936元，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉合理，其上诉请求合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初828号民事判决书；
二、被上诉人在本判决生效之日起五日内向上诉人一次性赔偿损失36723.96元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 李旭兵
二〇一七年六月二十一日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。