湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6795号
上诉人（原审原告）：林洪斌，男，1966年9月17日出生，汉族，住�汉市江汉区,
上诉人（原审被告）：武汉市硚口区滋意果水果店。经营场所：武汉市硚口区利济东街**号佳和广场*栋*层商网**室。
经营者：刘建海,男，1987年8月9日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县，
委托诉讼代理人：李海，湖北省弘正法律服务所法律工作者。
上诉人林洪斌与上诉人武汉市硚口区滋意果水果店（以下简称滋意果水果店）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林洪斌上诉请求：1、撤销原判第一、三项，依法改判支持其原审诉讼请求；2、维持原判第二项；3、本案诉讼费用及仲裁阶段聘请律师费用500元由滋意果水果店承担。事实与理由：林洪斌于2016年入职滋意果水果店，双方口头约定，因林洪斌自己缴纳社会保险，滋意果水果店以现金方式予以补贴。林洪斌于2016年11月离职，后向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付双倍工资差额、周六经常性加班工资、法定节假日加班工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、拖欠的7、8月份工资。因不服仲裁裁决诉至原审法院。原审认定林洪斌自动离职没有证据和理由，属认定事实有误。二审中，林洪斌撤回其第3项上诉请求。
滋意果水果店辩称：林洪斌的上诉请求及理由不能成立。由于林洪斌与原单位的劳动关系未解除，导致滋意果水果店无法与其建立劳动合同，也无法购买社会保险，故滋意果水果店不应向其支付双倍工资差额及经济补偿金。请求二审法院驳回林洪斌的上诉请求。
滋意果水果店上诉请求：依法撤销原判，改判驳回林洪斌的诉讼请求。事实与理由：事实认定有误。林洪斌在滋意果水果店工作期间，已有工作单位并签有劳动合同，该工作单位为林洪斌购买了社会保险等其他福利。由于林洪斌与原单位的劳动关系未解除，导致滋意果水果店无法与其签订劳动合同，也无法购买社会保险。因此，滋意果水果店不应支付其双倍工资及经济补偿金。
林洪斌辩称：林洪斌的原单位是武汉橡胶厂，后武汉橡胶厂破产，林洪斌属于下岗人员，但未与武汉橡胶厂办理买断手续，属于企业留守人员，每月只发放230元的生活费，鉴于收入很低，生活困难，被迫到滋意果水果店工作，但林洪斌与滋意果水果店的事实劳动关系已有仲裁、一审予以认定，双方的劳动关系合法有效。请求二审法院驳回滋意果水果店的上诉请求。
林洪斌向一审法院起诉请求：1、滋意果水果店向其支付双倍工资差额11175元；2、滋意果水果店向其支付周六经常性加班工资10670元；3、滋意果水果店向其支付法定节假日加班工资2081元；4、滋意果水果店向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金2830元；5、滋意果水果店向其支付拖欠的7、8月份工资4500元。
一审法院认定事实：林洪斌于2016年6月15日入职滋意果水果店，岗位为送货司机。工作期间，滋意果水果店未与林洪斌签订书面劳动合同，未为林洪斌缴纳社会保险。林洪斌于2016年10月31日离职。
林洪斌于2016年11月18日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2016）第440号仲裁裁决书，裁令:1、滋意果水果店支付林洪斌未签订劳动合同的双倍工资差额9794.18元；2、2016年7月、8月工资4500元；3、解除劳动关系的经济补偿1396.88元。该裁决为终局裁决。现林洪斌不服仲裁，诉至一审法院，请求判如前请。
一审另查明，林洪斌提供的工资表显示:林洪斌2016年6月至10月工资分别为1530元、2785元、2860元、2700元、2830元，其中林洪斌7月、8月工资应发工资共计5645元，滋意果水果店减去林洪斌丢失电动车扣款4500元后，实际支付1145元。
一审法院认为：1、林洪斌离职前月平均工资。滋意果水果店主张林洪斌月工资为2200元左右，但并未提供工资表等证据予以证明，原审不予采纳。林洪斌10月31日离职，6月发放工资并非全月工资，扣除该月后核算出林洪斌离职前月平均工资为2793.75元。2、关于双倍工资差额。依法与员工签订书面劳动合同系用人单位法定义务。双方劳动关系存续期间，滋意果水果店一直未与林洪斌签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，滋意果水果店应支付林洪斌2016年7月15日至2016年10月31日的双倍工资差额2793.75×3+2793.75÷21.75×16＝10435.67元。3、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”林洪斌所举考勤表和加班统计，无滋意果水果店公章和负责人签字，而且谈话录音中滋意果水果店也未认可林洪斌存在加班，林洪斌所举证据不能证明其存在周六加班和法定节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果。故林洪斌主张的周六及法定节假日加班工资，无事实和法律依据，依法不予支持。4、关于解除劳动关系的经济补偿。滋意果水果店主张林洪斌自动离职，但未提供证据予以证明，依法不予采纳。根据《中华人民共和国劳�合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”和第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”滋意果水果店未与林洪斌签订书面劳动合同，未及时足额向林洪斌支付劳动报酬，林洪斌有权提出解除劳动关系，滋意果水果店应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向林洪斌支付2016年6月15日至2016年10月31日期间的经济补偿金2793.75×0.5＝1396.88元。5、关于2016年7月、8月工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”滋意果水果店以林洪斌丢失电动车为由扣除林洪斌部分工资，违反上述法律规定。加之本案系林洪斌不服仲裁裁决提出起诉，滋意果水果店并未起诉，视为其接受仲裁结果，故滋意果水果店应支付林洪斌2016年7月、8月工资4500元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、武汉市硚口区滋�果水果店支付林洪斌双倍工资差额10435.67元。二、武汉市硚口区滋意果水果店支付林洪斌2016年7月、8月工资4500元。三、武汉市硚口区滋意果水果店支付林洪斌经济补偿金1396.88元。四、驳回林洪斌的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起10日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费予以免交。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点：一、滋意果水果店是否应向林洪斌支付双倍工资差额；二、滋意果水果店是否应�林洪斌支付星期六及法定节假日加班工资；三、滋意果水果店应向林洪斌支付经济补偿金还是赔偿金。本院对此评判如下：
一、滋意果水果店是否应向林洪斌支付双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，林洪斌入职滋意果水果店后，一直未签书面劳动合同，依据上述法律规定滋意果水果店应向林洪斌支付双倍工资差额。经查，林洪斌离职前月平均工资为2793.75元，故本院认为原审判决滋意果水果店支付林洪斌2016年7月15日至同年10月31日的双倍工资差额10435.67元（2793.75元/月×3个月+2793.75元/月÷21.75天/月×16天）并无不当。滋意果水果店上诉称林洪斌在该店工作期间，未与原工作单位解除劳动合同，致使该店无�与林洪斌签订新的劳动合同。本院认为，我国法律并未禁止双重劳动关系，且滋意果水果店没有提交证据证明林洪斌与原工作单位存在劳动关系足以影响滋意果水果店与林洪斌签订劳动合同，故滋意果水果店的该项上诉理由不成立。至于林洪斌上诉请求滋意果水果店支付双倍工资差额11175元，因该金额与本院查明的事实不符，故依法不予支持。
二、滋意果水果店是否应向林洪斌支付星期六及法定节假日加班工资。本案中，林洪斌在一审提交的考勤表和加班统计表，没有加盖滋意果水果店公章和负责人签字，至于其提交的谈话录音中滋意果水果店也未认可林洪斌星期六及法定节假日存在加班，加之林洪斌二审中也未提交新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，林洪斌应承担举证不能的法律后果。故林洪斌上诉请求滋意果水果店支付星期六及法定节假日加班工资，依法不予支持。
三、滋意果水果店应向林洪斌支付经济补偿金还是赔偿金。经查，滋意果水果店未足额向林洪斌支付2015年7月、8月的工资及未为林洪斌缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二、三项“用人单位未及时足额支付劳动报酬的或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”及第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，本院认为原审判决滋意果水果店向林洪斌支付2016年6月15日至同年10月31日期间的经济补偿金1396.88元（2793.75元/月×0.5个月）并无不当。故滋意果水果店上诉请求不向林洪斌支付经济补偿金的理由不成立。至于林洪斌上诉称滋意果水果店强行解雇，属于违法解除劳动关系，但其在一、二审诉讼中均未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故林洪斌上诉请求滋意果水果店向其支付赔偿金，依法不予支持。
综上，上诉人滋意果水果店、林洪斌的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由滋意果水果店负担10元，林洪斌负担10元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 王�伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一七年十二月十一日
书记员 李 雯 瑾