上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第895号
上诉人（原审原告）上海中厦彩印有限公司。
委托代理人季仲彬，上海优一律师事务所律师。
委托代理人宓静毅，上海市江南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海新金山工业投资发展有限公司。
委托代理人周海英，上海市群成律师事务所律师。
委托代理人王丹凤，上海市群成律师事务所律师。
上诉人上海中厦彩印有限公司（以下简称中厦公司）因其他合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民二（商）初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人中厦公司的委托代理人季仲彬、宓静毅，被上诉人上海新金山工业投资发展有限公司（以下简称新金山公司）的委托代理人周海英、王丹凤到庭参加诉讼。经双方申请调解，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月29日，中厦公司与新金山公司签订《投资服务协议书》，约定：中厦公司在新金山公司所在工业区投资设立纸类礼品研发、设计及生产为一体的现代服务和制造中心生产项目，设立新的生产性企业，新金山公司为中厦公司提供土地前期开发、新企业设立及与生产活动相关的服务；新企业土地初步选址东至洞泾河，南至金平路，西至金业路，北至自然地块，地块面积为82亩，其中出让土地面积72亩，带征面积10亩；新金山公司按本协议约定对初选土地储备后，依法定程序申请土地通过招标、拍卖、挂牌方式出让，中厦公司设立的新企业应参与竞拍；地块出让时的权利性质为国有土地使用权，用途为工业用地，法定使用年限50年；建设用地出让费用由金山区规土部门收取的土地使用出让金和新金山公司收取的市政统筹配套费两部分组成，双方约定每亩36万元（人民币，下同），建设用地出让约定费用为2，592万元，带征土地价格每亩15万元，合计约150万元；中厦公司在签署本协议后十个工作日内向新金山公司支付预计土地总费用的10%，计260万元，同时交纳履约保证金100万元；土地摘牌后4个月内取得施工许可证并开工建设，如期开工的，返还50%的履约保证金，逾期开工的，50%的履约保证金不再返还。协议还约定了逾期竣工、协议解除、违约责任、特别约定等内容。其中协议解除条款约定，本协议签署满一年“地块”仍未具备挂牌出让条件或项目未通过上级行政部门审批的，中厦公司可以提出解除合同，新金山公司将预付款无息退还中厦公司，双方互不承担违约责任，发生的费用各自承担。嗣后，双方按约履行。在双方配合下，协议约定的中厦公司设立在新金山公司工业区内的新企业上海悠卡文化创意有限公司（以下简称悠卡公司）于2011年10月27日正式设立，注册资本2，000万元。2011年11月28日，中厦公司通过新设立的悠卡公司账户汇入新金山公司账户360万元，其中260万元为预付土地费用（预付土地款），100万元为履约保证金。在新金山公司的努力下，2011年11月23日，新金山公司取得了金山区经济委员会《关于同意金山工业园区CB－201101017地块预储备开发的批复》，新金山公司于2011年12月13日又相继取得了金山区规划和土地管理局《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设项目选址意见书的通知》、《中华人民共和国建设项目选址意见书》、《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设用地规划许可证的通知》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》等与土地前期开发相关的必须的文件。2012年7月31日，悠卡公司以中厦公司的名义向新金山公司发出《关于终止投资服务协议书的请示》，提出“由于目前企业资金困难，无法履行投资服务协议”，故特向新金山公司提出终止《投资服务协议书》，并“请求不承担违约责任和退还缴付的土地预付款260万元，同时承诺放弃履约保证金”。新金山公司同意后于2012年8月3日将260万元土地预付款退回悠卡公司。嗣后，因100万元履约保证金返还问题，中厦公司于2014年1月2日提起诉讼，请求判令：1、解除双方订立的投资服务协议；2、新金山公司退还中厦公司履约保证金100万元。
原审法院另查明，2013年7月26日，因中厦公司设立的悠卡公司的法定代表人章怡涉嫌虚开增值税发票犯罪，该公司支付给新金山公司的100万元履约保证金被上海市公安局宝山分局冻结，冻结期限至2014年1月25日。
原审法院认为，本案争议的焦点反映为以下两个方面：一是涉案投资服务协议由谁提出解除，即谁的行为导致协议不能履行；二是中厦公司投资设立的悠卡公司支付投资服务协议约定的款项、接受新金山公司退款、放弃中厦公司保证金100万元等一系列行为能否代表中厦公司，尤其是放弃100万元保证金的行为能否代表中厦公司，是否有效。就第一个争议焦点，根据协议第一条1•2款，新金山公司主要的义务是为中厦公司提供土地前期开发、新企业设立及生产活动相关的服务，显然新金山公司在协议中的义务被定义为服务且主要分为土地前期开发、新企业设立及生产活动两部分服务工作，而新金山公司已经完成了协议第一条1•2款约定的相关服务，尤其是为中厦公司新企业的设立提供的服务双方并无异议，只是对提供土地前期开发服务是否到位双方有争议。就协议第三条3•1条款约定的条件，新金山公司已经完成“对初选土地储备”的条件，并经新金山公司努力取得了金山区经济委员会《关于同意金山工业园区CB－201101017地块预储备开发的批复》、金山区规划和土地管理局《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设项目选址意见书的通知》、《中华人民共和国建设项目选址意见书》、《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设用地规划许可证的通知》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》，已经完成了土地前期开发服务，而中厦公司只是在新金山公司的协助下在协议约定的地址内设立了悠卡公司。在协议履行过程中，尚未到“依法定程序申请土地通过招标拍卖、挂牌”的地步，因中厦公司“企业资金困难、无法履行投资服务协议”而向新金山公司提出终止协议，并请求不承担违约金、退还土地预付款260万元、放弃履约保证金，可见，协议无法继续履行的主要原因是中厦公司一方资金困难。关于第二个焦点，涉案协议的目的是为中厦公司设立的悠卡公司在金山工业区注册，并取得相应的地块作为经营场所。因此，从协议履行一开始，悠卡公司设立成功后，在中厦公司要求下，由悠卡公司代表中厦公司履行了本应由中厦公司履行的相关义务，其中260万元土地预付款及100万元保证金均由悠卡公司支付，因中厦公司资金困难无法履行协议时，新金山公司又是根据中厦公司的要求将款项退给了悠卡公司，提出解除协议、放弃保证金的也是悠卡公司，故新金山公司完全有理由相信该公司可以代表中厦公司。中厦公司关于悠卡公司无权放弃保证金的观点与其与新金山公司双方履行涉案协议的一系列行为及习惯相矛盾，没有依据，也有违诚信原则。综上，涉案协议因中厦公司资金问题而未继续履行，而根据中厦公司的要求涉案协议已经实际解除，并且中厦公司已经明确放弃100万元的保证金，故对中厦公司关于退还保证金的诉讼请求难以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回中厦公司的诉讼请求。一审案件受理费6，900元（已减半），由中厦公司负担。
判决后，中厦公司不服，向本院提起上诉称：新金山公司未按投资服务协议约定申请涉案地块在上海市金山区土地交易市场挂牌出让已构成根本性违约；解除投资服务协议符合约定解除条件，新金山公司应返还预付款和保证金；悠卡公司的代收代付行为不能说明其在解除协议、放弃中厦公司利益等实体性事项上具有代理权，原审判决认定悠卡公司有权代表中厦公司放弃利益没有法律依据；投资服务协议约定保证金保证事项系土地如期开工和如期竣工，实际上系由于新金山公司未在约定的期限内申请土地挂牌，新金山公司强占该保证金缺乏协议依据和法律依据。据此，中厦公司认为原审判决认定事实不清，缺乏法律依据，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审的全部诉讼请求。
新金山公司答辩称：其按约履行合同义务，不存在根本违约，而系由于中厦公司法定代表人涉嫌刑事犯罪而无法在涉案地块进入招、拍、挂程序后支付相应的费用致使合同无法继续履行；中厦公司与悠卡公司的法定代表人系父女关系，且260万元土地预付款及100万保证金亦通过悠卡公司汇入，故悠卡公司有权以中厦公司的名义对100万保证金进行处分。据此，新金山公司不同意中厦公司的上诉请求，并认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
另查明，本案双方所签《投资服务协议书》的中厦公司方授权代表为章怡。中厦公司于二审庭审中确认，中厦公司法定代表人章新伟与悠卡公司法定代表人章怡系父女关系。
本院认为，本案双方的主要争议焦点在于：第一，新金山公司在本案合同履行过程中是否构成根本违约；第二，悠卡公司代表中厦公司作出放弃履约保证金的意思表示是否对中厦公司发生法律效力。
关于焦点一，根据原审法院已查明的事实，在中厦公司和新金山公司双方签订《投资服务协议书》后的半年之内，在双方的相互配合及新金山公司的努力下，协议约定的新企业悠卡公司正式设立，新金山公司亦取得了建设用地规划许可证等与土地前期开发相关的必备文件，故可以认定相关地块已具备了挂牌出让条件。至于之后合同未能继续按约履行的原因，新金山公司称系由于中厦公司资金困难无法支付相应费用所致，并提供了《关于终止服务协议书的请示》等证据予以证明，中厦公司虽予以否认但未能作出合理解释亦未举证予以反驳，故本院认为，新金山公司上述主张更符合情理而予以采信。据此，本院认为，新金山公司积极履行本案合同义务，并未构成根本违约。
关于焦点二，首先，悠卡公司系中厦公司、新金山公司所签《投资服务协议书》约定的拟设立的新企业，而双方签订该协议的目的即在于设立该新企业并取得相应地块作为其生产经营场所；其次，悠卡公司设立后即通过其账户代中厦公司向新金山公司汇付土地预付款及履约保证金，之后并代为收取新金山公司退回的土地预付款；此外，本院还注意到，《投资服务协议书》的中厦公司方授权签约代表系章怡，即悠卡公司的法定代表人。基于上述事实，本院认为，悠卡公司与中厦公司虽系各自独立的企业法人，但鉴于本案双方签订《投资服务协议书》的目的与内容，悠卡公司与中厦公司之间存在部分股东相同的紧密关联关系，以及协议履行过程中悠卡公司对中厦公司的代理行为，新金山公司有理由相信悠卡公司在本案合同的履行过程中有权代表中厦公司，故悠卡公司在《关于终止投资服务协议书的请示》中作出的关于终止协议履行并承诺放弃履约保证金的意思表示，对中厦公司具有法律约束力。
综上所述，原审法院判令驳回中厦公司要求新金山公司退还履约保证金的诉讼请求，并无不当，故对原审判决予以维持。中厦公司的上诉请求，因缺乏必要的事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，800元，由上诉人上海中厦彩印有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一四年九月二日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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