周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第1300号
上诉人（原审原告）河南天宇高新建材有限公司。
法定代表人陈海东，该公司总经理。
委托代理人邓毅枫，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）河南城建建设集团有限公司。
法定代表人高金良，该公司董事长。
委托代理人张华伟，该公司法律顾问。
原审被告河南城建建设集团有限公司周口市人民医院门诊病房综合楼项目部。
负责人许建波。
原审被告许建波，又名许令，男，汉族，1978年3月16日，住周口市。
委托代理人张华伟，河南天昭律师事务所律师。
上诉人河南天宇高新建材有限公司（以下简称天宇公司）与上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）、原审被告河南城建建设集团有限公司周口市人民医院门诊病房综合楼项目部（以下简称项目部）、原审被告许建波合同纠纷一案，双方均不服川汇区人民法院（2013）川民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托代理人邓毅枫，上诉人城建公司的委托代理人张华伟，原审被告项目部的负责人许建波及其委托代理人张华伟，原审被告许建波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，城建公司与天宇公司于2011年4月15日签订商品混凝土供需合同，C15290元／m³、C20300元／m³、C25310元／m³、C30320元／m³、C35330元／m³、C40350元／m³；37米汽车泵：15元／m³；44米汽车泵：20元／m³；P6：10元／m³；防冻剂20元／m³。砼工地交付价=砼单价＋运输费＋泵送费＋抗渗费＋防冻费＋其他。双方结算以实际供货量为依据。供货期限从2011年5月开始供应至该工程混凝土供应结束止。结算与计量：以城建公司签收的天宇公司随车《交货单》为依据，每单次工程砼浇注完毕后，双方指派专人在3日内进行对账核算，确认无误后，填写《商品混凝土结算单》，双方签字并加盖财务专用章。商品混凝土自天宇公司送到城建公司的施工现场或城建公司指定的其他地点时起，混凝土的所有权转移给城建公司。付款方式：自合同签订之日起，商砼款累计40万元结清一次；以后商砼款累计40万元结清一次；最后一批砼款待主体完工后15个工作日内付清。为保证资金的安全，城建公司必须在见到天宇公司财务出具的收据或相应发票后付款，否则天宇公司不予承认城建公司已付款。违约责任：城建公司未按约定期限结算和付款，天宇公司有权停止混凝土供应，并根据欠款额日千分之三的比例向天宇公司支付违约金。合同签订后天宇公司于2011年5月13日开始按合同约定供给了被告不同规格的混凝土外，还实际供应给城建公司工地的还有混凝土C45和P8（S8）。C45和P8的价格经周口瑞丰财物咨询服务有限公司评估，C45／m³：七月份425元、八月份425元、九月份425元、十月份427元；P8／m³：5月份至9月份为20元，10月份至12月份23元。评估费3000元。河南中允司法鉴定中心对原告申请的编号为6032的发货单予以复原，鉴定费1000元。城建公司共给付天宇公司1750000元货款，还下欠货款369895.37元未付。原告最后一次的供货时间为2012年3月14日。
原审法院认为，原、被告双方签订的混凝土供需合同是双方当事人的真实意思表示，原告出卖转移标的物所有权于被告，被告支付了价款，双方履行了合同的权利义务，为有效合同，被告应按照约定将剩余的货款给付原告。被告辩称发货单上的收货人有个别不是本公司的人，因其原、被告双方未在合同上约定收货人，且被告也未提供证据证明指定的有固定收货人，为此被告的辩称理由不成立，不予支持。合同约定，“最后一批砼款待主体完工后15个工作日内付清。为保证资金的安全，城建公司必须在见到天宇公司财务出具的收据或相应发票后付款，否则天宇公司不予承认城建公司已付款”。由此可见，合同约定的最后一批混凝土浇注完的时间及主体完工时间不明确，且原、被告双方都未提供证据证明，因此，砼款的给付时间也无法确定。最后一次混凝土的浇注时间为2012年3月14日，之后双方对剩余货款一直未进行对账结算，按合同约定城建公司必须在见到天宇公司财务出具的收据或相应发票后付款，因此造成本案的诉讼不是一方的责任，原告诉请的违约金过高，且原、被告双方对违约金有争议，因此应按法律规定的日万分之二点一计算较适宜。违约金给付的时间应定为最后一次浇注时间后的一个月为宜，即从2012年4月15日起开始计算违约金至给付之日止。因此，原告诉请的合理部分予以支持。项目部系城建公司临时设立的机构，不具有独立承担民事责任的资格，因此原告对项目部的诉请，理由不成立，不予支持；许建波系城建公司在市人民医院病房楼建设项目工程中委托代理人，在该项目中被告许建波办理相关事宜，都是城建公司的授权，因此，原告对被告许建波的诉请，理由不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、河南城建建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付河南天宇高新建材有限公司货款369942.56元，并同时支付违约金（违约金自2012年4月15日至给付完毕之日止，按日万分之二点一计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回河南天宇高新建材有限公司对河南城建建设集团有限公司周口市人民医院门诊病房综合楼项目部及许建波的诉讼请求。案件受理费9847元，保全费3620元，鉴定费、评估费4000元，计17467元，由河南城建建设集团有限公司承担。
河南天宇高新建材有限公司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决将违约金改为按照日万分之二点一计算没有事实及法律依据，城建公司应按日千分之三支付违约金，要求二审法院查清事实，依法改判支持其上诉请求。
河南城建建设集团有限公司不服原审判决，向本院上诉并答辩称，原审判决认定事实不清，证据不足，城建公司并不是本案适格的被告，项目部并不存在任何违约行为，一审判决认定的欠款数额与天宇公司所起诉的数额不同，不应当予以支持，天宇公司在一审诉讼中所提交的结算单上并没有许建波的签字认可，不能视为结算，发货单据上的签字人孔星也并非其指定的收货人员，原审判决让城建公司承担给付义务无事实及法律依据，城建公司及项目部和许建波均不存在违约行为，故天宇公司的上诉理由不能成立，要求二审查清事实，改判城建公司不承担给付义务或将本案发回重审。
河南天宇高新建材有限公司针对河南城建建设集团有限公司的上诉意见答辩称，许建波与天宇公司签订合同的行为代表的是城建公司，其是履行的职务行为，故城建公司应作为本案适格的被告参加诉讼，一审诉讼中因城建公司不认可P8和C45的价格所以才进行的评估鉴定，一审法院对该鉴定结论予以采信是正确的，按照合同约定，城建公司存在违约行为是很明显的，一审中天宇公司向法庭提交了大量证据证明收货人除了孔星之外还有其他人，故城建公司的上诉理由均不能成立，要求二审法院查清事实，改判支持天宇公司的上诉请求。
原审被告河南城建建设集团有限公司周口市人民医院门诊病房综合楼项目部和原审被告许建波陈述意见称，同河南城建建设集团有限公司的上诉及答辩意见。
本院经审理查明的事实除与原审所查明的事实相一致外，另查明，在二审庭审过程中，城建公司向法庭提交了一份证明，证明孔星并不是其公司的员工，天宇公司对该证明的质证意见为：该证据是城建公司单方出具的，不具有客观真实性，不应当作为证据加以使用。
本院认为，许建波与天宇公司所签订的商品砼供需合同是双方当事人真实意思的表示，内容也无违反法律法规之处，应为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的权利义务，天宇公司向许建波供应商品混凝土，许建波就应按合同约定支付相应的货款。许建波系城建公司在周口市人民医院病房楼建设项目工程中的委托代理人，在该项目中许建波办理相关事宜，都是城建公司所授权的，原审判决让城建公司承担给付货款及违约金并无不当，因双方未在合同上约定收货人，且城建公司也未提供证据证明指定的有固定收货人，故城建公司称其不应承担给付责任的上诉理由，与事实及法律相悖，不能成立，本院不予采信。因造成本案发生诉讼并不是一方的责任，原审法院酌定按日万分之二点一计算违约金也是适当的，天宇公司称应按日千分之三计算违约金的上诉理由，无事实及法律依据，故不能成立，本院不予支持。综上，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11847元，由上诉人河南天宇高新建材有限公司负担2000元，上诉人河南城建建设集团有限公司负担9847元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 王春华
代理审判员 刘 凯
二〇一四年十二月二十日
代理书记员 王 昕