湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终446号
上诉人（原审被告）：黄正望，男，1962年4月27日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
上诉人（原审被告）：胡定芳，男，1961年9月22日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
上诉人（原审被告）：黄贵洲，男，1964年9月24日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
三上诉人的委托诉讼代理人：金业斌，崇阳县法律援助中心律师。
三上诉人的委托诉讼代理人：程仕征，崇阳县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：毛江本，男，1975年3月2日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。系死者毛瑾瑜之父。
委托诉讼代理人：马崇汉，湖北乾兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷落望，女，1984年8月15日出生，汉族，住湖北省崇阳县。系死者毛瑾瑜之母。
法定代理人：庞某（系被上诉人殷落望之母），住湖北省崇阳县。
被上诉人（原审被告）：崇阳县交通投资建设发展有限公司，住所地湖北省崇阳县天城镇交通局办公楼二楼。
法定代表人：黄斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨大矛，湖北达扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崇阳县白霓镇小港村第五村民小组。
负责人：程伯龙，该小组组长。
被上诉人（原审被告）：程汗文，男，1970年6月16日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：戴朝晖，湖北盈悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崇阳县顺应渣土运输有限公司，住所地湖北省崇阳县天城镇花山村三组172号。
法定代表人：刘雄志，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄新华，湖北顺风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈四成，男，1952年12月2日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：丁俊，广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李正良，男，1966年10月3日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲因与被上诉人毛江本、殷落望、崇阳县交通投资建设发展有限公司（以下简称交投公司）、崇阳县白霓镇小港村第五村民小组（以下简称小港五组）、程汗文、崇阳县顺应渣土运输有限公司（以下简称渣运公司）、陈四成、李正良生命权纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄正望、胡定芳、黄贵洲上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或者发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实缺乏证据。第一，2012年上诉人在黄陂塘山的取土地点虽离积水坑不远，但并不在积水坑之处，发生本案事故的积水坑不是三上诉人取土造成的。第二，上诉人取土之后到2015年夏天发生本案事故已过三年，原取土之地的地形及地貌已经发生变化，且不能排除其他人在形成积水坑之地及其附近山地挖掘、取土或者进行其他作业的可能。第三，原告一审时提交的证据证明，刘雄志、陈四成、李正良等经程汗文同意也在出事水坑取过土。故本案发生事故的积水坑是怎么形成的，或者是由谁造成的，无法确定。2.2012年上诉人在黄陂塘山取土是基于当事人之间达成的协议，该协议当年已履行完毕，合同双方当事人的权利义务即终止。三年之后，上诉人对该宗土地已没有任何使用、收益、管理等权利，又不承担对该宗土地排除危险的义务。一审判决上诉人承担本案的赔偿责任没有事实和法律依据。3.一审判决认定监护人未尽监护职责是造成受害人溺水身亡的主要原因，但却未适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，仅依《中华人民共和国侵权责任法》作出判决，属适用法律错误。
毛江本辩称，请求二审依法作出公正判决。
殷落望未提交答辩意见。
交投公司辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。
小港五组未提交答辩意见。
程汗文辩称，答辩人与上诉人达成换山取土的口头协议后，答辩人一直在柳林窝山上取土，上诉人在事故所在地的黄陂塘山上取土。故上诉人诉称答辩人同意刘雄志等人在事故地取土没有任何事实依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
渣运公司辩称，答辩人不是本案适格当事人，答辩人既未实施侵权行为，对本案发生亦无过错，故原审认定答辩人不承担赔偿责任完全正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
陈四成辩称，答辩人没有在涉案地取土，与答辩人无关。
李正良辩称，答辩人在程汗文的山上取土。
毛江本、殷落望向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、被扶养人生活费等共计242564.60元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定，2015年7月25日下午3时许，原告毛江本、殷落望之女毛瑾瑜与同村小伙伴到原小港村五组黄陂塘山因采掘土石所形成的积水坑中游水时不慎溺水死亡。该宗涉案土地是被告交投公司于2010年8月向被告小港五组所征用。2012年1月，被告小港五组分别与被告程汗文、黄正望等签订购土协议，合同期一年，其中将黄陂塘山卖给程汗文取土，将柳林窝卖给黄正望等取土。后因黄正望急需要土，于是程汗文将自己承包的黄陂塘山调换给被告黄正望、胡定芳、黄贵洲三人采掘土石销售，被告小港五组向各承包人收费10000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，核定原告因受害人毛瑾瑜死亡损失为：1.死亡赔偿金24852×20=497040元；2.丧葬费43217×0.6=25930.2元；3.精神抚慰金6000元；4.其他费用1000元，合计529970.2元。原告主张要求赔偿被扶养人生活费，因受害人系未成年人，尚无劳动能力和扶养义务，故不予支持。
一审法院认为，一、本案不符合地面施工损害责任纠纷案件的构成要件，因为地面施工损害责任纠纷，是指在公共场所或者在道路上施工、安装地下设施等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的民事权益争议案件，而本案当事人诉讼的损害地点是野外山坡上因采掘土石作业所形成的积水坑，不属公共场所或者道路范围，为此本案应按一般侵权行为的生命权纠纷案件处理。二、原告毛江本、殷落望是受害人毛瑾瑜的父母和监护人，因疏于履行对未成年子女的教育管理义务，致使受害人毛瑾瑜在外出玩耍时到他人采掘土石作业所形成的积水坑中游水时不慎溺水死亡，对损害的发生具有重大过错，应当承担主要责任，责任比例为80％。被告黄正望、胡定芳、黄贵洲三人合伙在事故地采掘土石作业的行为与事故地的积水坑形成并致受害人溺水死亡，具有一定的因果关系，应当承担部分责任，责任比例为10％。崇阳县白霓镇小港村第五村民小组准许被告黄正望、胡定芳、黄贵洲等人在事故地采掘土石作业并获取一定的经济利益，但未履行督促行为人及时消除作业产生的危险的管理义务，也应当承担部分责任，责任比例为6％。被告交投资公司作为事故地的征用人和管理人，应当知道他人在自己征用的土地上采掘土石作业会产生危险，也未履行督促行为人及时消除因作业所产生危险的管理义务，也应当承担部分责任，责任比例为4％。原告举证的证据不足以证明被告程汗文、渣运公司、陈四成、李正良等人对造成原告的损害实施了侵权行为或者存在过错，故不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十三条、第十五条（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、原告毛江本、殷落望的损失529970.20元，由被告黄正望、胡定芳、黄贵洲连带赔偿55397.02元，由崇阳县白霓镇小港村第五村民小组赔偿35238.20元，由被告崇阳县交通投资建设发展有限公司赔偿22158.80元，其余损失由原告自负。限本判决生效之日起七日内付清。二、被告程汗文、崇阳县顺应渣土运输有限公司、陈四成、李正良不承担赔偿责任。案件受理费1712元，由原告毛江本、殷落望承担1370元，被告黄正望、胡定芳、黄贵洲负担171元，崇阳县白霓镇小港村第五村民小组负担102元，崇阳县交通投资建设发展有限公司负担69元。
二审中，三上诉人提交了一份证明，拟证明其取土时间是2012年元月至2013年1月9日，合同期满后取土范围内没有形成大坑。经质证，被上诉人对该证据的真实性均有异议，并认为该证据不属于二审中的新证据。本院认为，三上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，且证明人未到庭接受其他当事人询问，不能作为认定案件事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院继续予以确认。
本院认为：本案系因挖掘土石形成积水坑而引起受害人死亡后果的人身损害赔偿纠纷，本案应定性为生命权纠纷。上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲上诉提出积水坑不是因其取土而形成，本院认为，小港五组作为涉案地块的所有权人和管理人，其对于毛江本、殷落望起诉提出积水坑系因取土而形成的事实并未提出抗辩。根据谁主张谁举证的原则，上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲需证明其取土未形成积水坑或形成积水坑后回填的事实，而上诉人并无证据证明该事实，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审认定积水坑系因挖掘土石作业而形成并无不当，本院继续予以确认。上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲对于与程汗文交换取土的事实认可，但认为交换期限只有一年，本案事故发生在2015年7月25日，与其取土时间相隔三年，原取土之地的地形及地貌已经发生变化，且不能排除其他人在形成积水坑之地及其附近山地挖掘、取土或者进行其他作业的可能。本院认为，上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲既无证据证明原取土之地的地形及地貌已经发生了变化，也不能证明在其取土后还有其他人取土的事实，应当承担举证不能的法律后果，且因其取土形成的土坑客观上可能会引导后续取土人员累积性取土。因此，上诉人的行为应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的过错推定原则，一审判决据此认定上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲的取土行为与事故地的积水坑形成并致受害人死亡具有因果关系，并无不当，本院继续予以确认。
综上，上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，但核定受害人毛瑾瑜的损失数额有误，本院予以纠正，即：死亡赔偿金24852×20=497040元、丧葬费43217×0.5=21608.5元、精神抚慰金6000元、其他费用1000元，合计525648.5元；上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲承担10%的赔偿责任为52564.85元，被上诉人小港五组承担6%的赔偿责任为31538.91元，被上诉人交投公司承担4%的赔偿责任为21025.94元，其余责任由被上诉人毛江本、殷落望自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初469号民事判决第二项；
二、变更湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初469号民事判决第一项为：被上诉人毛江本、殷落望的损失525648.5元，由上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲连带赔偿52564.85元，由崇阳县白霓镇小港村第五村民小组赔偿31538.91元，由被上诉人崇阳县交通投资建设发展有限公司赔偿21025.94元，其余损失由被上诉人毛江本、殷落望自负。限本判决生效之日起七日内付清。
一审案件受理费按一审判决确定的标准执行。二审案件受理费554元，由上诉人黄正望、胡定芳、黄贵洲负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯欣芳
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一七年十二月十一日
书记员 李慧鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；