广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤15刑终18号
原公诉机关陆丰市人民检察院
上诉人（原审被告人）李文凯，男，1957年7月22日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2016年5月30日主动到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人李文凯犯制造毒品罪一案，于2016年12月19日作出（2016）粤1581刑初408号刑事判决书。宣判后，原审被告人李文凯不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李文凯与同案罪犯李少蓬、李少俊，于2012年10月间，向他人购买麻黄草后，在其位于陆丰市甲子镇望湖社区大池边的住家三楼板房中提炼麻黄碱，用于制造毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2012年11月20日，公安机关在被告人李文凯家中，查获麻黄草15304.275公斤，可疑液体4049.73公斤及制毒工具、制毒原料一批。经汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验，查获的麻黄草检出麻黄素成分；可疑液体中检出麻黄碱成分的净重共计2583公斤、检出咖啡因成分的净重计94.9公斤。被告人李文凯于2016年5月30日到公安机关主动投案。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证；现场勘查笔录、平面图及照片；鉴定意见；同案人及被告人供述等。
原判认为：被告人李文凯伙同其儿子等人用麻黄草在家中提炼麻黄素，以备制造冰毒，其行为已构成制造毒品罪，应予惩处。根据被告人的犯罪事实、情节、作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：1、被告人李文凯犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。2、缴获的毒品由公安机关依法销毁。
上诉人李文凯上诉提出：其主动到公安机关投案、并按所知情况如实供述，原判不认定其自首错误。本案属制造毒品未遂，其无参与具体制毒事项，即使要对制毒负一定责任，也属情节较轻，原判对其量刑畸重，要求从轻处罚。
经审理查明：上诉人李文凯与同案罪犯李少蓬、李少俊，于2012年10月间，向他人购买麻黄草后，在其位于陆丰市甲子镇望湖社区大池边的住家三楼板房中提炼麻黄碱，用于制造毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2012年11月20日，公安机关在上诉人李文凯家中，查获麻黄草15304.275公斤，可疑液体4049.73公斤及制毒工具、制毒原料一批。经汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验，查获的麻黄草检出麻黄素成分；可疑液体中检出麻黄碱成分的净重共计2583公斤、检出咖啡因成分的净重计94.9公斤。上诉人李文凯于2016年5月30日到公安机关主动投案。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局接受刑事案件登记表、陆公立字（2012）00906号立案决定书，证实公安机关于2012年11月20日抓获犯罪嫌疑人李少俊时，在其驾驶的小汽车后尾箱内查获毒品，并在其位于甲子镇望湖村的住宅内查获一制毒窝点。公安机关决定对李少俊等人制造毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局陆公搜字【2012】00174号搜查证；搜查笔录；扣押物品、文件清单；记录往来款项纸张；现场平面图；查获现场照片；陆丰市公安局陆公(刑)勘[2012]109号《现场勘验检查笔录》及现场示意图；（2012）陆公刑现照字第109号现场照片；现场封存记录。证实2012年11月20日12时许，公安机关对陆丰市甲子镇望湖大池村李文凯住处进行搜查，于同日14时25分开始至17时14分对现场进行勘查：现场位于陆丰市甲子镇望湖村李文凯家，一楼门口处有一塑料垃圾斗，内有白色药丸若干，楼梯旁边放有43袋氢氧化钠，卧室内有4袋疑似毒品和一支枪状物，东南面一楼通向二楼的楼梯拐角处有一长枪（气枪）。二楼西北面的卧室柜子上有一张存折，床头柜上有3张银行卡，东南面的卧室柜子上有3张存折和一部手机。三楼阳台上的空房内有一台柜式空调、一台“心连心”取暖器、一台D**机、3个SHB-111型循环水真空泵、5个玻璃制抽滤瓶（15000ml）、2个陶瓷漏斗、12个玻璃制抽滤瓶（2500ml）、43大桶可疑液体、7个白色大桶、60个空桶，62袋氢氧化钠，一个1000ml烧杯、一个2000ml烧杯、一包尼龙扎带、2塑料袋麻黄草，啤酒罐和饮料罐若干（均提取到指纹）。五金加工厂里面有3个抽滤瓶、一个真空泵、6瓶盐酸、一大袋白色感冒药片、3桶白色感冒药片和若干塑料桶，余无其它可疑痕迹。现场制作现场图5张，并予以照相，提取相关物品。
3.汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴（化）字【2012】410号《刑事化验检验报告》、物证检材确认表，证实1号检材黄色液体3桶，净重共计94.9kg,均用白色塑料桶盛装；2号检材浅黄色液体8桶，净重共计663.28kg，均白色塑料桶盛装；3号检材浅绿色液体6桶，净重共计705.9kg，均用白色塑料桶盛装；4号红色液体1桶，净重计2.65kg，用白色塑料桶盛装；5号检材深黄色液体1盒，净重计8.1kg，用白色塑料盒盛装；6号检材褐色液体1桶（内有黑色沉淀物），净重计13.84kg，用白色塑料桶盛装；7号检材褐色液体8桶（内有白色漂浮物），净重共计688.24kg，均用白色塑料桶盛装；8号检材浅黄色液体3桶（内有白色糊状物），净重共计1571.74kg，均用白色塑料桶盛装；10号检材结晶状物1堆，净重计91.0g，堆放在滤纸上；11号检材白色粉末状物1袋，净重计576.0g，用写有“西药PAVC”的透明塑料袋包装；12号检材浅黄色粉末状物1袋，净重计1584.0g，用印有”中国名茶铁观音“的塑料封口袋包装；17号植物枝节状物1袋，净重共计200.0g，用塑料封口袋包装。分别取上述检材适量各作前处理后，均供免疫法检验及GC/MS法定性分析。送检的5、6、7、8、9号检材检出麻黄碱成分；1号检材中检出咖啡因的成分；2、3、4、10、11、12、17号检材中均未检出常见毒品的成分。以上麻黄碱共重2583公斤，咖啡因重94.9公斤。
4.汕尾市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（DNA）字（2016）010号、06019号、07026号、【2013】021号DNA检验鉴定书；广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（DNA）字【2012】12006号法医学DNA检验鉴定书，证实现场查获塑料吸管1、塑料吸管2、烟头1、烟头2、烟头3、烟头4、烟头5、锡纸，经STR基因座检验，吸管2、烟头1与李某（李文凯的儿子）基因分型一致；烟头2与李某检材所属个体符合亲生关系；烟头2、烟头5与李少蓬的基因分型一致。
5.同案罪犯李少俊被查获纸条12张、李少俊手机短信清单，证实同案罪犯李少俊记录的大额出入账情况，及2012年8月12日至2012年11月20日间其手机显示银行余额变动信息等内容。
6.广东省陆丰市人民法院（2013）汕陆法刑初字第57号、（2016）粤1581刑初177号刑事判决书，证实同案罪犯李少俊因犯制造毒品罪，于2013年4月15日被判处有期徒刑三年；同案罪犯因李少蓬因犯制造毒品罪，于2016年6月21日被判处有期徒刑五年。
7.陆丰市公安局提取笔录、提取照片及称量相片共29张、汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴（化）字【2013】125号《刑事化验检验报告》，证实查获的疑似毒品经进行称量和取样，送汕尾公安司法鉴定中心进行鉴定，检材：植物茎株状1袋，净重15304.275公斤。鉴定意见：送检检材检出麻黄素成分。
8.陆丰市公安局瀛南派出所户籍证明，证实上诉人李文凯的出生日期为1957年7月22日等基本情况。
9.陆丰市公安局禁毒大队二中队出具的到案说明、十中队出具的到案的经过，证实上诉人李文凯于2016年5月30日主动到陆丰市公安局刑警十中队投案。
10.证人李某证言：我最后一次见到我父亲李文凯是上个星期三（2013年8月13日前的星期三），他曾回家，我们见过面。因为他和我哥李少蓬都因为麻黄草的事怕被民警抓获，平时不敢回家。麻黄草就是公安民警在我家一楼后面查到麻黄草，详细情况不太清楚，我当时在深圳，没有参与。我弟李少俊被抓后我就回家，回家后听家里人说我父亲和哥哥有参与，楼上的现场至今还被公安机关封在那里。除了我父亲李文凯、我哥李少蓬、我弟李少俊外，我还听我哥说过，家里提麻黄碱的事是我哥和他的朋友们合伙做的，并说那个朋友的名字中有一个“茂”（谐音）字，是甲西濠头村人，其他情况不详。有关这件事我听我妈说家里提炼麻黄碱的事只做三、四个月就被公安机关查获了。
11.同案罪犯李少俊供述：约一个月以前（2012年10月）的一天凌晨1时许，我在甲西镇新南二街的电子游戏室，我大哥李少蓬打电话给我，要我马上回家，我回家后看见一辆大货车停在我家门前，我哥要我把家后面的那条狗牵走。我将狗牵走后，我哥指挥司机和其他六个工人搬卸车上的货物，叫我也一起帮忙搬卸，随后他自己也参与搬卸。那些货物是编织袋包好的,也有一些散露出来，是象草一样的东西，我听司机说这些货物叫麻黄草，我们就一直搬到当日凌晨4时许才搬完。这些麻黄草是搬到我家与加油站中间的空地上，数量共300多包，每包三、四十公斤，是用来提炼麻黄素的。我只知道这些麻黄草是我大哥李少蓬请的工人帮助搬卸工作，至于是我大哥买的，还是我爸买的，我确实不清楚。我家三楼顶的移动板房我没有进去看，但我知道那是用来提炼麻黄素的。我家用麻黄草提炼麻黄素，提炼出的这些麻黄素，我听说麻黄素可以制炼冰毒。平时在家里有我父母、大兄、大嫂、二哥在家里居住，而我老婆在广州打工。
同案罪犯李少俊对现场堆叠的麻黄草相片2张进行指认，相片中所示的麻黄草是其参加搬过的麻黄草。
12.同案罪犯李少蓬供述：我是因为2012年10月份在家中提炼麻黄素一事,于2015年12月30日23时在我家附近被公安机关传唤。我当时与我父亲李文凯、弟弟李少俊三人在家中提炼麻黄素。组织者是我父亲李文凯，我就是帮忙卸麻黄草，还有帮忙拿一些提炼麻黄素的工具，具体持续了多久我不清楚，我于2012年建军节（8月1日）从广州回到家中时，已经发现家二楼顶已经加建了一层活动板房，我父亲已经开始在家中提炼麻黄素了。就是在陆丰市甲子镇望湖社区边家中三楼的活动板房内。我是因为有一卡车麻黄草运到我家要卸货，我看量太多了，就打电话给我弟李少俊回来帮忙搬卸麻黄草。有一车麻黄草运到我家中，我作为家中的一份子肯定要帮忙搬卸了。是一部载重量为20吨的大货车（车牌是“蒙”开头），货车车厢已经载满了麻黄草，具体重量我也不清楚，但至少有十几吨吧。麻黄草好像是从内蒙古购买的，价值多少我不清楚，购买麻黄草的事宜都是我父亲李文凯联系的，那车麻黄草卸在我家的院子里。具体时间应该是2012年9月份的一个晚上，卡车是当天20时许到的，卸货是从22时直至第二天凌晨四时多。在提炼麻黄素的过程中，我还有帮忙搬卸一次白色塑料桶到客厅，那些白色塑料桶是一辆三轮摩托车拉过来的，我就帮忙把白色塑料桶拿到家中的客厅内。我没有提炼、萃取麻黄草。我从2012年建军节广州回到家至案发没有去过三楼的活动板房。我回到家至案发有几个月的时间，因为我父亲李文凯在三楼锁了两道门，已经很明显不给我们家人上去了，所以我就没有上去过。除了我父亲李文凯，没有其他家人到过三楼。我父亲在家中活动板房内提取麻黄素，我就见过一个叫“江西佬”的人，其他应该也有请工人帮忙，但是我没有见过。
同案罪犯李少蓬对现场相片、缴获物品相片44张进行了指认。
13.上诉人李文凯供述：2012年11月20日，公安机关在我位于甲子镇望湖社区大池边家查获一些麻黄草及其他物品，随后我被陆丰市公安局上网追逃。今天（2016年5月30日）我自动到公安机关投案自首的。我不清楚放在我家里被查获那些物品的来龙去脉，我当时在甲西镇新寨村的鱼塘和望湖的海边养殖，没有回家。我家查获的那些麻黄草、可疑液体等应该是我某个儿子的，具体是哪个儿子干的，我就不清楚，因为我没有回家，所以我不知道。我在案发前的七、八年前开始，平时就没有回家，只有在每年的年底才回家去看下孙子，因我跟老婆不和睦，儿子也不听我管教，我就没回去了。我在新寨村的溪边搭了一个棚寮，就在那住。2012年11月20日，公安机关在我家屋后空地上查获的麻黄草我不知道是哪个儿子放在那里的，也不知道是做什么用的。那空地是属于我的。我家三楼的棚板房中的可疑液体和制毒物品我不知道是哪个儿子的，我自己也不清楚，也没到过三楼的棚板房，不知道是哪个儿子搭建的。我看出这些相片（公安机关出示于2012年11月20日在李文凯家屋后和三楼棚板房拍摄的一些现场照片）确实是在我家照的相片。
上诉人李文凯对现场相片24张进行了指认。
以上各项证据均经原审法庭出示、质证，来源合法，本院予以确认。
本院认为：上诉人李文凯伙同其儿子等人采用麻黄草在其家中提炼麻黄素，以备制造冰毒，其行为已构成制造毒品罪，应予依法惩处。对于上诉人李文凯上诉所提，经查，上诉人李文凯参与同案罪犯李少蓬等人在其家里采用麻黄草提炼麻黄素以备制造毒品甲基苯丙胺的事实，不但同案罪犯李少蓬及李少俊、李某等人的供述证实，且有现场勘查笔录、相片、现场缴获麻黄草及化学品、制毒工具等物证书证、鉴定意见等证据证实，上诉人李文凯躲避追逃后自动投案的供述在案佐证，足资认定。上诉人李文凯家里被现场查获时其与家人已着手实施制造毒品的行为，且现场扣押的疑似毒品94.9公斤检出咖啡因成分，故所提属制造毒品未遂的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人李文凯虽然自动到公安机关投案，但归案后供述其对家里被查获物品不知情、与查明事实不符，所提其属投案自首的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一七年三月八日
书记员 王少锋