江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2477号
上诉人（原审原告）：陈卫星，男，1960年8月10日出生，汉族，住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：杨龙辉，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨远文，男，1973年11月12日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京安昱智能科技有限公司，住所地在南京市建邺区新安江街99号327室。
法定代表人：姚冬均，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。
原审第三人：袁青会，男，1986年9月2日出生，汉族，住南京市江宁区。
原审第三人：姚冬均，男，1972年10月2日出生，汉族，住南京市浦口区。
上诉人陈卫星因与被上诉人杨远文、南京安昱智能科技有限公司（以下简称安昱公司）及原审第三人袁青会、姚冬均股权转让纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈卫星上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持陈卫星一审诉讼请求，并由杨远文、安昱公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.杨远文应继续履行股权转让事项，支付股权转让价款，并承担违约责任。一审法院认为安昱公司2016年10月11日《第四次股东会决议》只是对公司事务的讨论规划，其本身并不能直接产生股权转让协议的效力是适用法律错误。法律没有规定股权转让必须以股权转让合同的形式建立，可以采用包括股东会决议的任何形式记载股权转让内容。《合作协议书》和《第四次股东会决议》《补充决议》证实陈卫星和杨远文已就股权转让的当事人、标的、数量等内容达成一致意见，是双方真实意思表示，具备合同成立的充分条件。2.安昱公司《第四次股东会决议》中所记载的股权代持协议不是股权转让协议，一审法院将股权代持协议和股权转让协议混为一谈。即使陈卫星和杨远文没有签订股权代持协议，至多只能认定股权代持关系没有成立，不能认定股权转让关系没有成立。3.签订股权代持协议是股权转让关系成立后，办理股权工商变更登记之前的一个环节，是履行股权转让的行为之一，不能反过来否定股权转让关系。4.签订股权代持协议不是合同的生效条件，也不是合同作废的理由，不能成为杨远文不履行股权转让的借口。即使没有签订股权代持协议，陈卫星亦认可杨远文享有相应的权益，未侵害其股权利益。5.陈卫星提供的专函、安昱公司法定代表人兼股东姚冬均的陈述等证据，可以证明未签订股权代持协议的原因在于杨远文。陈卫星多次催告杨远文签订股权代持协议，但杨远文却以各种理由拒绝签订，对于自己签署的《合作协议书》和《第四次股东会决议》以各种理由主张无效、作废，拒绝履行，恶意违约。6.价款不是合同成立的必要条件，不能作为否定合同成立的借口，一审法院以此作为认定股权转让关系未成立的理由之一是适用法律错误。7.《合作协议书》和《第四次股东会决议》对于股权转让作价的方法有明确约定，只是因杨远文不愿意继续履行，《合作协议书》和《第四次股东会决议》的瑕疵成为其拒不履行的借口。即使陈卫星和杨远文没有明确约定股权转让价款，亦可以依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定，完全不能成为合同未成立的借口。
杨远文、安昱公司共同辩称，1.陈卫星与杨远文之间的股权转让合同并未成立。《第四次股东会决议》明确约定陈卫星向杨远文转让安昱公司11%股权的程序是，2016年10月15日之前先签订股权代持协议，2016年12月15日之前再进行股权工商变更登记，现双方并未签订股权代持协议，故双方之间的股权转让合同未成立。2.《合作协议书》约定“在一年内实缴资本（200万元）到位的情况下”进行股权平价转让，但因各方根本没有合作开展下去，此前提并未实现，不存在陈卫星诉称的股权平价转让。3.各方在《合作协议书》及《第四次股东会决议》中基于合作安排而商定的股权结构调整，并不能认定为股权转让协议。《合作协议书》“合作内容”条款中明确约定分步认缴出资，而陈卫星并未按约履行出资义务。陈卫星不能在《合作协议书》没有履行的情况下，仅要求履行协议中对自己有利的部分。4.《第四次股东会决议》内容不能推定股权转让成立。该决议只是《合作协议书》的一种补充，决议第一条明确载明“除以下描述外，原有协议条款不变”，可见，名为股东会决议，只是《合作协议书》的补充，是股东之间对于公司事务的讨论合作规划，本身并不能直接产生股权转让的效力。5.陈卫星在股权转让没有发生的情况下，主张杨远文未履行办理工商变更手续，应支付违约金20万元无法律依据。本案的案由是股权转让纠纷，非变更登记纠纷，两个案由的履行义务人均不同。6.没有证据显示安昱公司对各方的行为应承担法律责任。各方在《合作协议书》中设定的增加安昱公司义务的行为，均是无效的。《中华人民共和国公司法》第二十条明确规定，公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。7.陈卫星先后提起十余次诉讼，恶意保全了公司账户，导致公司于第一次诉讼时已经停止运转，名存实亡。
姚冬均述称，公司希望股权转让争议尽快得到解决。1.自杨远文、袁青会、陈卫星产生股权转让争议之后，三人都以没有22%股权为由，不向公司缴纳资金、管理费。2.关于股权转让价款的问题，可以对安昱公司的资产进行审计。3.关于代持股协议，陈卫星一直是主动积极促成此事，但杨远文确实也存在推诿，以各种理由回避。
袁青会述称，同意杨远文的答辩意见。另称，各方约定于2016年10月15日之前签订股权代持协议，在2016年12月15日办理工商变更登记，但是在该时间之前其未收到任何人、任何形式的通知。
陈卫星向一审法院提出诉讼请求：1.杨远文给付股权转让价款29.7万元；2.杨远文支付违约金20万元；3.安昱公司对上述第一项债务承担共同给付责任；4.本案诉讼费由杨远文、安昱公司负担。
一审法院认定事实：
2000年3月22日，安昱公司经工商登记成立，注册资本为200万元，股东为陈卫星一人，法定代表人亦为陈卫星。
2016年7月28日，陈卫星、姚冬均、杨远文和袁青会四人签订《合作协议书》一份，载明：陈卫星为安昱公司的法定代表人，并为该公司的独立投资人和其全部资产的独立拥有人，姚冬均为安昱公司的员工，杨远文（一审判决记载为陈卫星，系笔误，本院予以纠正）为南京旭纳通信技术有限公司（以下简称旭纳公司）的法定代表人和股东，袁青会为旭纳公司的股东，为拓展安昱公司业务，增强其市场竞争力，经四方友好协商签订本协议。第二条“合作方案”第2.1条“合作方式及时间”约定：合作方式为安昱公司仍保留法人资格继续运营，陈卫星将其在该公司的股权部分转让给姚冬均、杨远文和袁青会；合作基准日期为2016年8月1日。第2.2条“合作的具体内容”约定：（1）合作后安昱公司进行增资（注册资金），即由原来的200万元增资到2000万元，各股东按各自股权比例分步认缴注资到新安昱公司；（2）股权的转让按平价转让，转让过程中产生的费用由公司承担……（10）合作后的股权持股比例为姚冬均占28%、杨远文占28%、陈卫星占22%、袁青会占22%；本协议特作出如下说明，①经过陈卫星和杨远文、袁青会商议，在一年内实缴资本200万元到位的情况下，陈卫星承诺于2018年8月1日同意将其所拥有的12%股权，以每股2万元的价格平均平价转让给杨远文、袁青会（与公司盈亏无关），届时三方必须认可执行；②经四位股东认可，将老安昱公司无形资产（见附件清单）作价人民币55万元（含汽车1辆），在2017年8月1日新安昱公司必须以现金的方式归还陈卫星，如公司因运营需要延迟归还，则按照年利率6%按实计息，支付后该部分无形资产所有权归公司，支付前该部分资产所有权归陈卫星，但免费给新安昱公司使用。
2016年8月12日，陈卫星、姚冬均、杨远文和袁青会共同出席安昱公司股东会会议，并作出如下决议：1.同意接收姚冬均、杨远文和袁青会为公司新股东；2.公司注册资本变更为2000万元；3.免去陈卫星执行董事、法定代表人职务；4.选举杨远文为执行董事，聘任姚冬均法定代表人职务、经理职务；5.免去谢建波监事职务，选举袁青会为监事职务；6.同意公司类型变更为有限公司（自然人控股）；7.通过公司新章程；8.营业期限变为长期。同年8月25日，该股东会决议内容通过工商变更登记，陈卫星、姚冬均、杨远文和袁青会均成为安昱公司股东，公司认缴的注册资本为2000万元，但公司章程对于增资的1800万元约定的出资时间为2035年以前。
2016年10月11日，陈卫星、姚冬均、杨远文和袁青会共同出席安昱公司第四次股东会会议，形成《第四次股东会决议》，内容如下：公司股东会决议决定对原有股东结构进行调整，除以下描述的以外，原有协议条款不变：1.全体股东一致同意陈卫星退出股东会，不再担任股东资格，其原有股权22%分别转让给杨远文11%、袁青会11%；陈卫星在2016年10月15日之前分别与杨远文及袁青会签订股权代持协议，至代持协议签订之日起，陈卫星不再承担工商认缴出资比例，同时不承担股东的权益和法律责任；在工商变更手续时，三方必须无条件配合办理工商变更手续，如违约，违约方需要分别支付给守约方20万元整，工商变更时间为2016年12月15日之前。2.截止2016年10月11日18点整，公司账户现有余额120514.36元（包含杨远文10月份投资款28000元，姚冬均10月份投资款28000元，袁青会10月份投资款28000元）；扣除10月份三位股东投资款后公司实际资金为42514.36元，公司从2016年8月1日至2016年10月11日止，四位股东共计投入40万元，公司共计亏损20万元，股东陈卫星承担4.4万元，陈卫星已投入8.8万元，但由于公司在2016年8月至9月为原项目提供维护服务，陈卫星应支付公司1万元，故公司实际应补给陈卫星3.4万元，公司承诺2016年11月30日之前全款支付给陈卫星；等等。其后，姚冬均、杨远文和袁青会还作出过安昱公司股东会第四次会议《补充决议》，对安昱公司的正常运营进行安排，杨远文于2016年10月17日将该《补充决议》拍照发给陈卫星。
后陈卫星与杨远文、袁青会之间并未于2016年10月15日之前签订股权代持协议。2016年11月14日，陈卫星向杨远文邮寄了专函，通知其在2016年11月20日前完成安昱公司股权代持协议的签署，并提议2016年11月15日周二晚7点、2016年11月18日周五晚7点和11月19日周六上午9点三个时间段。陈卫星还向姚冬均邮寄了催促函，请姚冬均督促杨远文、袁青会在上述时间去茶座、咖啡馆签署安昱公司股权代持协议；并通知姚冬均在2016年12月13日至14日下午2点到建邺工商分局变更窗口办理股东变更事宜。同时，陈卫星与杨远文、袁青会还通过QQ聊天等方式进行沟通，杨远文和袁青会均不同意陈卫星提议的时间，杨远文回复“不是跟电话说了，出差了吗”、“现在袁青会在连云港，周日上午才能回来”、“公司有办公地址，没有必要去茶社”；袁青会回复“明天上午我还在连云港”、“我赶不到”、“明天下午我才从连云港出发”、“要晚上10点多才能到家”、“所以建议换个时间”，并提出第四次股东会议期限内未签署协议，协议已经失效，根据杨远文召集股东会议通知，提议在2016年11月20日14时在公司会议室重新协商，继续讨论第四次股东会决议中未生效的决议、并讨论公司经营发展方向。陈卫星亦未同意在2016年11月20日去公司协商。后杨远文、袁青会未按陈卫星指定时间、地点赴约签署股权代持协议，陈卫星亦未按杨远文、袁青会指定时间、地点赴约参加股东会。就陈卫星持有的安昱公司22%股权，杨远文、袁青会与陈卫星之间至今未签订股权代持协议或转让协议，安昱公司的股权在2016年8月以后亦未再进行过工商变更登记。
本案审理过程中，陈卫星明确其主张股权转让价款29.7万元的依据为：签订《合作协议书》时各方当事人对于老安昱公司无形资产估价为55万元，合作后陈卫星继续投入资金8.8万元，作出《第四次股东会决议》时约定需返还陈卫星3.4万元，以上合计58.4万元，相当于陈卫星持有的22%股权应享有的对价，其中杨远文占有11%，故应支付对价29.7万元。同时，陈卫星陈述：其基于合同约定另案起诉安昱公司向其支付应收账款，而杨远文、安昱公司认为应收账款属公司财产，如另案最终认定应收账款属安昱公司，则其对应的权益应当体现在股权转让中。陈卫星认为安昱公司认缴出资额2000万元，其认缴440万元，实缴208.8万元，根据《合作协议书》约定的平价转让，其持有22%股权对应的股权对价即为208.8万元，故杨远文受让11%股权应支付的对价为104.4万元，但本案仅主张29.7万元，关于差额部分，保留另案诉讼权利。
一审法院认为，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。根据法律规定，股权转让协议作为一种合同，可以书面形式、口头形式和其他形式签订，但当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，安昱公司《第四次股东会决议》明确约定陈卫星向杨远文转让安昱公司11%股权的程序为2016年10月15日之前先签订股权代持协议、2016年12月15日之前再进行股权工商变更登记，现双方并未签订股权代持协议，且未明确约定股权转让对价。从陈卫星的陈述来看，其亦不确定案涉股权转让对价应为29.7万元还是104.4万元，故陈卫星与杨远文之间的股权转让协议并未成立，案涉股东会决议只是股东之间对公司事务的讨论规划，其本身并不能直接产生股权转让协议的效力。陈卫星与杨远文之间未签订股权代持或转让协议，更未办理股权变更登记，故对于其主张杨远文支付股权转让对价29.7万元的诉讼请求，应不予支持。签订股权代持和转让协议需陈卫星与杨远文相互配合协商，包括最终确定股权转让价款，现双方未在股东会决议确定的时间之前签订股权代持协议原因不明，且从陈卫星提供的QQ聊天记录来看，之后双方对于对方确定的协商讨论时间、地点均不认可，对此，最终导致未能签订股权转让协议，双方均有过错，现陈卫星单方主张杨远文承担违约金20万元，无事实和法律依据，应不予支持。
至于陈卫星主张安昱公司共同向其支付股权转让款29.7万元的诉请，因本案股权转让协议尚未成立，当然无需支付股权转让款，且即便股权转让协议成立并合法有效，股权转让关系发生在股权转让人和受让人之间，亦与公司无关，如以公司财产支付股东之间股权转让对价，则会违反《中华人民共和国公司法》强制性规定，故对此项诉请，亦不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第七十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回陈卫星的诉讼请求。一审案件受理费8755元，公告费300元，合计9055元，由陈卫星负担。
对一审查明的事实，各方均确认一审判决书第7页倒数4行“陈卫星为南京旭纳通信技术有限的法定代表人和股东”存在笔误，该公司法定代表人应当是杨远文，而非陈卫星。经查，旭纳公司法定代表人确为杨远文。对各方均无异议的事实，本院依法予以确认。各方二审中均未提交新的证据。
本院二审另查明：
陈卫星二审陈述：1.当时确实是要求在1年内实缴200万元，然后确定以1%股份2万元的价格计算，12%股权对应的金额是24万元；2.《合作协议书》中所谓“平价转让”是指按照其实际缴纳的出资额即208.8万元计算；3.其注册资本200万元也是放在《第四次股东会决议》中的，也就是22%，对应认缴440万元，实缴208.8万元。
杨远文二审陈述：按照《合作协议书》约定，各方实缴200万元后，对应的200万元股权是100%的股份，1%股权就是2万元，12%股权对应24万元。如果《合作协议书》正常履行的话，其需要支付的股权转让款为12万元，对应的是6%股权。袁青会、姚冬均均同意杨远文的意见。
。价文、对实缴是事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：陈卫星与杨远文之间的股权转让合同是否成立。
本院认为，本案中，各方当事人对于《合作协议书》及《第四次股东会决议》的真实性均不持异议，各方的实际争议在于上述两份文件所产生的法律关系的合法有效性。对此，本院认为，《合作协议书》及《第四次股东会决议》均是公司股东作出，具有股东会决议的性质，但因参会股东与该份文件所涉股权转让的股东身份重叠，故同时可以认定陈卫星与杨远文之间存在股权转让的意思表示。但应指出的是，股权转让合同是有偿合同，转让价款是该类合同的必备条款，缺少该内容，合同则未成立，亦无法履行。至于双方是否签订股权代持协议，与股权转让合同是否成立并无必然联系。首先，根据《合作协议书》特别说明条款约定，每股2万元的平价转让仅在各方200万元出资款到位的情况下才能适用。现该200万元并未到账，故不可能适用该约定。其次，除上述条款之外，《合作协议书》第2.2条亦提及股权的“平价转让”，该条款依据《第四次股东会决议》的内容，应当适用《第四次股东会决议》中约定的股权转让事项，但仅凭股权“平价转让”字样，无法确定股权转让价款。再次，陈卫星作为股权出让方，对于股权转让价款作了至少两种解读，而杨远文作为股权受让方并不认可。因此，在股权转让双方对于股权转让价格各执一词，且现有证据亦无法确定价格时，应视为双方就股权转让价款未作出明确约定，且亦不能达成一致意见，因而，股权转让不具有可履行性，不能认定双方的股权转让合同已成立。适用《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的前提是合同成立且生效，现双方股权转让合同并未成立，故不应适用上述法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定是当事人对合同条款的理解产生争议时才适用，本案并非仅对相关条款存在争议，而是双方是否作出明确约定，故该条款亦不能适用本案。综上，一审法院认为双方就股权转让的对价未达成合意，股权转让协议并未成立并无不当，本院对陈卫星该项上诉理由不予采信。由此，陈卫星的其他诉讼请求，均无事实及法律依据，一审未予支持亦无不当。
综上所述，陈卫星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8755元，由陈卫星负担。
决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 刘阿珍
审判员 陈宏军
二〇一八年五月九日
书记员 唐姮鑫