山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第298号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XA，男，1977年1月21日出生，汉族，小学文化，2011年12月至今任泽州县XX村委主任。因涉嫌职务侵占罪，2013年10月14日被泽州县公安局刑事拘留，同年10月30日被泽州县公安局取保候审。2014年10月28日被泽州法院取保候审。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人张XA犯职务侵占罪一案，于2014年11月3日作出（2014）泽刑初字第116号刑事判决。判后，被告人张XA不服判决，提起上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，被告人张XA于2011年12月16日任泽州县XX村村委主任。2012年7月，被告人张XA让在该村修建住宅楼的王XX出资请剧团为该村庙会进行演出。后王XX经人介绍联系了郑州青年曲剧团到XX村进行了演出，演出费用50000元由王XX全额支付。之后，被告人张XA让该剧团为其出具了两支数额分别为50000元、12000元的虚假收款收据，并将上述款项在XX村集体财务上报支，据为己有。
案发后，被告人张XA亲属向公安机关退交赃款62000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人张X2013年9月29日的情况说明，证实2012年8月，经公司王XX同意，由其支付给青年曲剧团唱戏款49000元，没有索要收据，该款系青年曲剧团在2012年7月给XX村唱戏的钱。
2、泽州县农村三资委托代理中心出具的明细账，证实2013年6月30日庙会支出唱戏款62000元及唱戏支出2000元。
3、泽州县农村三资委托代理中心出具的借贷记帐凭证，证实村委唱戏的62000元均在村财务下帐。
4、青年曲剧团与泽州县XX村委签订的演出合同、青年曲剧团收到XX村委唱戏款50000元的收据及该剧团写的12000元的证明。
5、证人谢XX2013年9月6日的证言，证实我们剧团和XX村张XA在王老板的工地于2012年7月5日签订了演出合同，我总共从王老板手中收到了50000元现金，当时没有给王老板开收据，事后王老板让补开了收据，收据日期是2012年8月30日。2012年7月25日的12000元的证明，是事后张XA通过陈XX让我给他写的，日期写在7月25日。当时张XA说这12000元钱是用于搭舞台和招待其他开支，和演出有关，我就写了这个证明。
6、证人陈XX2013年9月6日的证言，证实我听王老板说XX村想要唱戏，让王老板出钱找剧团，于是我介绍谢XX给王老板，当时，谢XX和王老板在王老板的工地签订了演出合同，演出的费用是王老板支付的，共50000元。演出结束1个月后，张XA找到我让我找谢XX给他出个12000元的证明，于是我就找谢XX写了这个证明。演出结束二、三个月后，张XA给我打电话说村里开支大，让我找谢XX给他开个十二万元的条，我没给他开。
7、被告人张XA2013年10月15日供述，证实2012年6月，我村庙会需要找剧团唱戏，因为村里没有收入，我找到王XX，想让他出了唱戏钱，他答应了，整个剧团的联系都由王XX一手操办，唱戏的费用支出50000元也是王XX支付的。因为我在村里垫付的钱比较多，我想把这笔钱下到账上，给我冲出来，于是让会计下了账，因为村没有现金，所以村委与我的往来欠款增大了。青年曲剧团出具的12000元的证明是因为村里待客支出太多了，我让剧团给我打了个证明，多报了12000元。
8、被告人张XA2013年10月14日供述，证实青年曲剧团演出下账的50000元和12000元没有向村两委班子通报过。2012年6月初一借到王XX现金五万元的借条，是我今年找王XX补写的，实际上我没有向王XX借这五万元钱。
9、证人王XX2013年9月27日的证言，证实XX村每年都要唱戏，该村主任张XA找我想让我出钱承办唱戏的事，因为我在村里搞建筑，我就答应了。后在我的工地，我和老陈、剧团负责人老谢、张XA共同签订了演出合同，因为唱戏是在XX村，所以我同意由XX村与剧团签订合同，我负责出钱。当时谈好演出费用为50000元，签订合同时我先出了1000元，演出结束后，我让张X又结了49000元，共计50000元。当时没让他们打条，剧团也没给我补过条。XX村委及张XA没有出过唱戏的钱。本月20号左右，张XA过来给我打了个50000元欠条，说是有人告状，怕查，所以补了个条。因我在那搞开发，关系要处理好，实际是张XA没有借过这笔钱。
10、证人王XX2014年8月21日证言，证实（公安人员播放一段录音）这段录音是张XA老婆和我的通话录音，张XA今年经常去找我想让我给他帮忙，想让我去法庭给他做假证，我不能去给他做。因为我在他们村有工地，我不想让他出事，想帮他一下，他老婆给我打电话，让我教他开庭时怎么说，我是出于想帮他的意思，教他开庭时怎么说，这并不是我的本意。2013年9月27日，公安人员对我的询问笔录我说的是事实，说的内容我现在认可。录音中提到的“如果开发成了，这5万元的唱戏款人家开发商就不要了，如果开发不成，就得还人家开发商”，实际并没有这个口头协议，是我教他到法庭上这么说可以给他自己开脱一下，而且我的工程也包下来了，正在施工中，根本不存在让他还钱的事。
11、泽州县农村三资委托代理中心2014年3月28日的证明，证实该中心监管的各级行政村，财务支出事项发生时要履行的程序。
12、XX村2012年收入支出情况说明及明细。
13、泽州县XX村2013年现金帐目，证实2013年6月30日，村委共支付唱戏款两笔现金共计62000元。
14、XX村2013年支出明细。
15、证人殷XX2013年10月16日、2014年4月8日证言，证实张XA交给我的支出票据没有人审核，我证明不了哪些是真正为村里开支了。2012年农历6月初，青年曲剧团在XX村文化演出的50000元不是我支付的，票据是张XA给我的，我听说是张XA和王XX协调的，具体情况我不清楚。郑州市青年曲剧团2012年7月25日12000元证明条是张XA交给我的，钱不是我出的，具体情况我不清楚。张XA支付给青年曲剧团的50000元和12000元已报帐了。2012年的收入大于支出，可以理解张XA已经冲出了这2笔款。
16、证人张XB的证言，证实2012年农历6月初青年曲剧团在XX村文化演出的50000元钱，我听说是在村施工的包工队出的钱，具体情况我不清楚。当时报帐时，会计殷XX说是村里唱戏款，我认为是给百姓唱戏，支出合理，就在上面签字了。青年曲剧团12000元的证明条我不清楚，因为唱戏是真实的，我以为是真实的，就在报帐单上签字了，我没仔细核实，是我的失误。
17、XX村委借贷记帐凭证，收款收据。
18、张XA给王XX打的五万元钱的借条。
19、人民政府2013年9月30日关于张XA任职情况的说明，证实张XA于2011年12月16日至今担任XX村村委主任。
20、被告人户口证明。
21、泽州县公安局经侦大队2013年10月14日出具的张XA归案情况说明，证实2013年10月14日，该队对张XA进行询问后，当日对其进行刑事拘留。
22、泽州县公安局扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实张XA亲属向公安机关退交赃款62000元。
以上证据经质证，被告人张XA及其辩护人提出异议称，1、其没有让陈给他开12万元的条；2、50000元唱戏钱是其向王XX借的，借条也是王XX让其补写的；3、62000元没有冲出来，村委还欠其好多钱。辩护人对王XX的证言提出异议称证人王XX未出庭作证，且与辩方提供的录音内容矛盾，该笔录不予采纳。泽州法院认为，被告人张XA的供述及证人王XX的两次证言均证明王XX没有借给过张XA5万元钱，且第二次证言对录音的形成过程及原因进行了合理说明，可以证实该段录音不是王的本意，是王想帮张XA，才教张在庭上怎么说，其没借过张5万元钱，也不存在让张还钱的事。被告人及辩护人的异议不能成立。证人殷XX的证言及XX村村委现金帐目能够证实被告人张XA已将该两笔款冲出，相关异议不能成立。被告人的其他异议不影响本案基本事实的认定。公诉机关所举证据能形成一完整的证据体系，证实指控事实，相关证明内容予以采信。
辩护人当庭所举证据有：
1、泽州县农村经济经营管理站出具的XX村张XA在职期间帐务收支明细，欲证实村委还欠被告人9万多元。
2、收据二支，欲证实XX村委在唱戏期间吃饭、喝酒共花费12940元。
3、证人殷XX当庭证言，欲证实XX村在庙会期间，村委招待各级领导花费了上万元，这些钱是张XA出的，但无法下帐。村委现还欠张XA10多万元。
4、对王XX的录音，内容：王XX教张XA开庭时说的话：“唱戏是开发商唱的，开发商把钱给了唱戏的，没给我，当时唱戏之前说过，如果开发商在那开发成了，唱戏钱就不要了，开发不成，就下了帐，给开发商补了条，完了，人家开发商没开发成，是不是得还人家”。欲证实五万元唱戏钱是向王XX借的。
经质证，公诉人对证据2提出异议称，两支收据中有一支收据的时间是唱戏之后，且两支收据不能证明是用于唱戏，与本案无关联性。泽州法院认为，辩护人提供的两支收据不能证明系用于村委唱戏所花费的费用，公诉人的异议成立。
泽州法院认为，被告人张XA利用担任泽州县XX村村委主任的职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关的指控成立。被告人张XA及其辩护人认为张XA不构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳。被告人张XA并非主动投案，不属于自首，辩护人的相关辩护意见不予采纳。赃款62000元返还泽州县XX村村民委员会。根据本案的具体犯罪事实、情节，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张XA犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；二、赃款62000元返还泽州县XX村村民委员会。
上诉理由：上诉人没有职务侵占的故意和客观事实，不够成职务侵占。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，被告人张XA利用担任XX村村委主任的便利，采用在村委账户往来账上虚开村委对自己的欠款的方式，使村委对自己的欠款扩大。被告人张XA的行为构成职务侵占罪，应予刑罚处罚。上诉人（原审被告人）张XA上诉提出其没有职务侵占的主观故意和客观事实，但其在自己并未实际向剧团支付唱戏费用和其他费用的基础上，在客观上实施了在村委账户上虚开唱戏费用，使村委欠其的款项增多62000元，且张XA作为村主任应当明知该费用报账将会以现金形式返还给其本人。故其上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一四年十二月十九日
书记员 冯雯雯