湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民四终字第00095号上诉人（原审原告）：黄月祥。委托代理人：刘琴，湖北楚韵律师事务所律师。委托代理人：赵彩琴，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：劲牌酒业（石首）有限公司，住所地石首市新厂镇建设路58号。法定代表人：郭祥盛，该公司董事长。委托代理人：刘明海，湖北楚望律师事务所律师。上诉人黄月祥、劲牌酒业（石首）有限公司因劳动争议一案，不服湖北省石首市人民法院（2014）鄂石首民初字第01882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄月祥及其诉讼代理人刘琴、赵彩琴，上诉人劲牌酒业（石首）有限公司的诉讼代理人刘明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：原告于1999年3月进原石首市含芳酒业有限公司工作。2008年6月石首市含芳酒业有限公司更名为劲牌酒业（石首）有限公司。原告与原含芳酒业有限公司的劳动关系一直延续至劲牌酒业（石首）有限公司。被告自2010年7月起开始为原告缴纳社会保险费。2014年5月15日被告通知原告休息待岗，未告知待岗期限，待岗期间未发放待岗生活费，且停止为原告缴纳社保。同年6月13日，被告通知待岗员工开会，告知原告等人签字后可领取失业救助金，原告拒绝签字。嗣后，原、被告就解除劳动关系、经济补偿等事宜进行了沟通，但未协商一致。同年8月4日，被告派人通知原告返岗，原告以被告名为待岗，事实上已单方面解除劳动关系为由拒绝返岗。同月18日原告向石首市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁过程中，被告支付了原告待岗生活费300元，该委员会于2014年11月20日作出石劳人仲裁字（2014）第10号仲裁裁决书，原告不服上述裁决，提起诉讼。原审另查明，原告待岗前12个月平均工资为1841元。原审认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，被告于2008年6月由石首市含芳酒业有限公司更名为劲牌酒业（石首）有限公司时并未与原告解除劳动关系及给予相应的经济补偿，因此被告应依法继承含芳酒业有限公司的责任和义务。关于原告请求补缴1998年3月至2010年6月期间社会保险的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条、第四条和第七条的规定，用人单位应当向当地社会保险经办机构为原告办理社会保险登记，并应按时足额缴纳用人单位应当承担的社会保险费用。《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院强制征缴。因此，社会保险的征缴依法属于社会保险行政部门的职责范围，不属于人民法院民事案件受案范围。关于原告请求支付1122天休息日加班工资报酬及159天法定节假日加班工资报酬的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告作为劳动者主张加班费应对加班事实承担举证责任，但其仅提供两份年限不详的生产情况统计表，不足以证明其在被告处工作存在1122天休息日加班及159天法定节假日加班的事实，但为保护劳动者的合法权益，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，要求被告提供了2012年5月至2014年5月两年间的考勤记录，该考勤记录明确显示在这两年间原告双休日加班171天，法定节假日加班16天。用人单位安排劳动者加班，应支付加班工资。被告辩称对原告实行计件工资，不存在加班且不应支付加班费，但其并未提供双方明确约定计件的定额数量及单价，故不予采信。通过工资发放表，可知被告作为用人单位对劳动者实行的工资标准是：日工资55元，全勤奖240元，酒率绩效工资及长期工每月另增300元，因此被告已在原告加班时按其出勤给予了一倍的日工资，故被告需再支付原告2012年4月26日至2014年4月25日的休息日加班工资9405元，法定节假日加班工资1760元。关于原告请求被告支付双倍赔偿金的问题。原告的该项诉讼请求，以用人单位违法解除劳动合同为法律要件。本案中，被告在安排原告待岗后提出与之解除劳动关系，应与原告协商一致，原告因不同意补偿方案向石首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会仲裁裁决被告不存在违法解除劳动关系并无不妥，因此原告要求被告支付双倍赔偿金的理由不充分，诉讼中原告表示由于被告未及时足额支付劳动报酬等原因不愿意回被告公司继续工作，视为要求解除劳动关系的意思表示。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未按劳动合同的约定提供劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应依法支付劳动者经济补偿金。其次，建立职工名册，是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的法定义务，其中，用工起始时间也是《职工花名册》的一项重要内容。职工名册及招工备案手续等材料由用人单位掌握和控制，因用人单位未提供上述证据，故以原告陈述的入职时间为准，认定原告于1999年3月进入被告处工作，至2014年8月解除劳动关系，应支付经济补偿金28535.5元。关于原告请求被告返还押金300元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，用人单位依法不应当向劳动者收取押金、保证金，建议被告自行返还，以减轻双方当事人诉累。在本案中该请求没有经过劳动仲裁，加之返还押金与支付劳动报酬、经济赔偿金具有可分性，不属于合并审理的范围。综上，原审判决：1、劲牌酒业（石首）有限公司向黄月祥支付加班费11165元、经济补偿金28535.5元，两项合计39700.5元；2、驳回原告黄月祥的其他诉讼请求。原审原告黄月祥不服原判决，上诉称：1、一审法院认为社会保险费的征缴不属于人民法院民事案件受案范围，适用法律错误；2、上诉人主张的是1999年3月至2014年5月的加班报酬，一审只责令用人单位提交2012年5月至2014年5月的考勤记录不当，应责令用人单位提供全部考勤记录。故请求依法改判。原审被告劲牌酒业（石首）有限公司不服原判决，上诉称：1、休完高温假复工后发放待岗生活费是企业惯例，并非拖欠工资，待岗期间社会保险也并未停缴，只是没有到缴费的时间。故一审认定用人单位违法应支付经济补偿金没有法律依据，且劳动者主张的是赔偿金，一审判决经济补偿金超出诉讼请求；2、用人单位采取的是计件工资制，不存在安排劳动者加班的事实；3、一审认定2012年5月至2014年5月的加班天数是错误的。二审期间，上诉人黄月祥提交了其个人记载的生产记录，拟证明加班事实。上诉人劲牌酒业（石首）有限公司质证认为生产记录系记录该车间全体员工工作总量，并未反映工人具体上下班情况，不能证明存在加班。上诉人劲牌酒业（石首）有限公司提交了下载自荆州人社网的黄月祥社保缴费记录，拟证明其社会保险缴纳到2015年4月30日。上诉人黄月祥质证认为该证据是复印件，且显示的缴费时间在一审判决后。本院认为，生产记录系黄月祥单方制作，在没有其他证据相印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，且生产记录记载的是每天的生产情况（包括原料数量、温度、发酵时间等），未记载该班组员工上下班的情况。故综合分析，该生产记录不能证明黄月祥的加班情况。社保缴费记录系用于证明劲牌酒业（石首）有限公司为黄月祥缴纳社会保险至2015年4月，该证据与黄月祥2010年7月前未参保的事实并不矛盾，故该证据不论真实与否都与本案无关。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，关于一审认定的加班事实是否错误的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，劳动者应对是否存在加班事实承担举证责任。本案中，上诉人黄月祥主张应由劲牌酒业（石首）有限公司提供全部考勤表，因其未能举证证明用人单位至今仍持有该证据，且《工资支付暂行规定》仅要求用人单位保存最近两年的工资支付记录，故不予支持，同时由于其未能提供证据证明其在2012年5月前存在加班事实，故对其主张支付2012年5月以前加班费的上诉请求不予支持。劲牌酒业（石首）有限公司称一审计算加班天数错误，多算了加班天数，其理由是劳动法强制性规定每周至少休息一天，故每周只能计算一天加班，且应当将劳动者实际休息时间扣除。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，每周休息日为两天，劲牌酒业（石首）有限公司主张每周只有一个休息日与该规定不符。同时，根据劲牌酒业（石首）有限公司一审提供的工资表，黄月祥实际工作天数小于当月正常工作天数的月份，其当月工资都有相应减少，即在黄月祥实际休息期间，劲牌酒业（石首）有限公司并未向其支付工资，因此实际休息期间不能认定为是补休。一审认定加班天数无误。关于劲牌酒业（石首）有限公司是否应当支付经济补偿金的问题。劲牌酒业（石首）有限公司2014年6月通知员工开会，并告知办理解除劳动关系手续可领取失业保险金，属于用人单位提出与劳动者协商解除劳动合同，但因双方未能就解除劳动合同的各项补偿达成一致，故劳动合同未能协商解除。此后黄月祥离开劲牌酒业（石首）有限公司，属于劳动者单方解除劳动合同，由于劲牌酒业（石首）有限公司拖欠黄月祥加班工资且未为其缴纳2010年7月之前的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劲牌酒业（石首）有限公司应当支付经济补偿金。虽然黄月祥申请仲裁主张的是赔偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，赔偿金的数额为两倍的经济补偿金，故一审判决支付补偿金并未超出诉讼请求。关于黄月祥主张补缴社会保险是否应当支持的问题，社会保险征缴属于社会保险经办机构职权，劳动者与用人单位就欠缴社会保险费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是人民法院民事案件受理范围。一审认定该请求不属于人民法院民事案件受案范围正确，但对该项请求作出驳回诉请处理不当，应另行裁定驳回起诉。综上，一审认定事实清楚，实体处理不当。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条的规定，判决如下：一、维持湖北省石首市人民法院（2014）鄂石首民初字第01882号民事判决的第一项，即劲牌酒业（石首）有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄月祥支付加班费11165元、经济补偿金28535.5元，两项合计39700.5元；二、撤销湖北省石首市人民法院（2014）鄂石首民初字第01882号民事判决的第二项，即驳回原告黄月祥的其他诉讼请求；三、撤销湖北省石首市人民法院（2014）鄂石首民初字第01882号民事判决的第三项，即本案受理费10元予以免收；四、驳回上诉人黄月祥的其他上诉请求；五、驳回上诉人劲牌酒业（石首）有限公司的全部上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元予以免收，二审案件受理费20元，由上诉人黄月祥负担10元、上诉人劲牌酒业（石首）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长范昌文审判员曾凡玉审判员葛筱立二〇一五年九月二十三日书记员黄芳