河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0105刑初514号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人武恒聚，男，1954年5月23日出生县，汉族。因本案于2014年10月23日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。
辩护人梁志峰，河南开达律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2015）332号起诉书指控被告人武恒聚犯非法经营罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2015年12月19日作出（2015）金刑初字第389号刑事判决，武恒聚不服提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）豫01刑终24号刑事裁定，撤销本院（2015）金刑初字第389号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员马红、代理检察员周勇出庭支持公诉，被告人武恒聚及其辩护人梁志峰到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：自2007年至2014年8月期间，被告人武恒聚在郑州市金水区北环中建七局租用办公室，以“某某有限公司”的名义对外销售兽药，该公司未在工商部门进行注册，未经国家兽药监督管理部门许可，无证经营印有“南阳市某某有限公司”及“河南某某有限公司”标签的兽药产品。查获的兽药经河南省畜牧局检验均为假兽药，查获的发货清单中，销售某某牌兽药的金额经审计总为5725948.18元，销售河南某某有限公司兽药的金额经统计为551359元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录、搜查笔录、鉴定意见、审计报告、扣押清单、营业执照、生产许可证、情况说明、河南某某生物科技有限公司注册信息查询单、照片、银行卡交易信息查询记录、物流清单、证明、情况说明、受案经过、到案经过、户籍证明等证据，认为被告人武恒聚非法经营兽药，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人武恒聚辩解称，某某公司总经理是侯某某，其以为公司是正规的，其对销售数额有异议，且辩解称其是主动投案。其辩护人的辩护意见是，公诉机关指控武恒聚犯非法经营罪事实不清证据不足，不构成非法经营罪。
经审理查明：自2007年至2014年8月期间，被告人武恒聚在郑州市金水区北环中建七局租用办公室，以“南阳某某有限公司”的名义对外销售兽药，该公司未在工商部门进行注册，未经国家兽药监督管理部门许可，无证经营印有“南阳市某某有限公司”及“河南某某有限公司”标签的兽药产品。公安机关接到举报后立案侦查，民警依法查获的兽药经河南省畜牧局检验均为假兽药，查获的发货清单中，销售南阳市某某有限公司兽药的金额经审计为人民币5725948.18元，销售河南某某有限公司兽药的金额经统计为人民币551359元。
2014年10月22日，被告人武恒聚到南阳市公安局仲景分局投案。
上述事实，有公诉机关提供的，且经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.林某的证言证实，2012年11月份，其舅舅武恒聚让其到他在郑州市经营的一家兽药公司帮忙管理财务，其就去上班了。2013年8月份，武恒聚让其丈夫郭某也来公司上班，当发货司机。公司主要是销售南阳某某牌和河南某某牌家禽兽药，大约有20多种。公司办公室位于郑州市金水区丰乐路中建大厦，经理是武恒聚，是公司负责人。其主要负责公司往来账目、财务，公司所有收入和支出由武恒聚签完字后，其负责发放。侯某甲、李某某负责打电话联系客户，郭某负责开车发送兽药、照看仓库，公司仓库在郑州市金水区丰乐路裕华文苑家属院，公司所销售的兽药都是由武恒聚联系好送到仓库。公司销售的兽药所使用的商标主要有两种：一种是南阳某某公司的，一种是河南某某制药有限公司的，销售的南阳某某牌兽药大约占90%。在公司上班期间其没有见过公司有南阳某某公司和河南某某制药有限公司的委托授权，也不清楚公司是否有营业执照。公司销售兽药产品所使用的商标是假冒的，其未见过公司兽药被送到河南省兽药监察所进行抽查检验，武恒聚曾说过公司不正规。公司销售的兽药销往省内、省外都有，营业额以销售单据和账本为准。2014年8月20日，其和郭某正在公司仓库查看兽药时，民警赶到仓库当场查获了公司仓库内的假冒兽药。郭某证实的情况与林某的证言相一致。
2.侯某甲的证言证实，2013年5月份，其通过招聘广告，来到河南省南阳某某有限公司上班，公司办公地点位于郑州市金水区北环路丰乐路中建大厦，负责人名叫武恒聚。其应聘时武恒聚让其在公司担任内勤负责接客户电话，记录出库发货清单。其对公司相关情况的证言与林某、郭某的证言能相互印证。
3.李某某的证言证实，2014年4月底，其通过朋友介绍来到武恒聚在郑州经营的河南省南阳某某有限公司上班，负责给客户打电话推销兽药产品。其对公司相关情况的证言与林某、郭某、侯某甲的证言能相互印证。
4.孙某某的证言证实，其是南阳市某某有限公司的副总经理，该公司是2009年3月31日通过法定代表人王某在南阳市工商行政管理局注册。2013年，其公司发现一家位于郑州市北环中建七局大厦的公司假冒其公司的商标以及兽药产品批准文号，销售贴有南阳某某公司商标的兽药。其公司没有对武恒聚的公司生产销售兽药进行授权。其受公司法定代表人王某的委托，来派出所报案，配合公安机关打击假冒其公司兽药产品一事。
5.侯某某的证言证实，其于1993年在南阳市某某有限公司上班，担任总经理。2006年，公司在郑州开设了一个销售处，由其全权负责，地点在金水区经三路金城国际。销售处负责兽药制剂销售，销售的兽药产品都是南阳市某某有限公司的，不负责生产。2007年6、7月份，其将其负责的某某驻郑销售处通过王某某出售给了武恒聚，但不允许武恒聚私自加工生产。2007年其把某某郑州销售处转让给武恒聚后，没有再参与武恒聚的兽药生意，对武恒聚具体如何经营、如何生产销售、销售何种牌子的兽药其不清楚。其也从来没有给过武恒聚任何公章。
6.崔某某的证言证实，2006年下半年至2009年期间，其担任南阳市某某有限公司的法定代表人。其接手公司后，不再授权侯某某以公司的名义在郑州设立销售处。其也不认识武恒聚。
7.王某甲的证言证实，2006年上半年，其时任南阳市某某有限公司的法定代表人，侯某某是公司的总经理，公司在郑州设立了一个销售处，由侯某某全权负责。2006年下半年，南阳市某某有限公司转让给了崔某某，崔某某接手公司以后，不再允许侯某某经营销售处，后来销售处就取消了。
8.郑州市公安局金水路分局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片证实，民警依法从现场查获102箱某某牌假冒兽药、70袋某某牌假冒兽药、5枚“南阳某某有限公司”公章、4枚“河南某某有限公司”公章、以及自2010年至2014年8月15日的销售单据。
9.辨认笔录及照片证实，经郭某辨认后确认，郑州市金水区北环丰乐路裕华文苑家属院就是其公司存放假冒伪劣兽药的仓库。
10.南阳市某某有限公司出具的证明、委托书及《关于核实下列兽药为假冒我公司兽药的情况说明》证实，南阳市某某有限公司从2009年7月开始，法定代表人变更为王某，从2009年至2014年8月10日出具证明时，没有在郑州设立分公司及事业部，不存在某某一部等经营部。武恒聚、郭某等人不是南阳市某某有限公司职工。南阳市某某有限公司委托孙某某在郑州办理打击假冒南阳市某某有限公司兽药事宜，且经核实，民警在郑州市金水区丰乐路与索凌路交叉口裕华文苑商务一地下室仓库所查获的兽药均系假冒南阳市某某有限公司生产地址、公司名称，假冒该公司兽药GMP证书xxx号、兽药生产许可证号（xxxxx号）。
11.河南省畜牧局关于对郑州市公安局金水路分局“关于核实涉案兽药是否为假兽药的函”的复函证实，郑州市公安局金水路分局查获的标称为南阳某某公司的兽药，经查询国家兽药基础信息查询系统，均未查到相关信息，根据《兽药管理条例》的相关规定，上述产品应按假兽药处理。
12.私营企业基本注册信息查询单证明，河南某某生物科技有限公司系武恒聚、林某、杨某某三人出资于2011年11月22日成立，法定代表人是武恒聚，经营范围是生物技术开发（非研制）。
13.南阳市某某有限公司的营业执照、组织机构代码、兽药产品批准文号批件、兽药生产许可证、兽药GMP证书等手续证实，南阳市某某有限公司为兽药合法生产企业。
14.河南鑫华会计师事务所出具的豫鑫会审字〔2014〕第11-06号审计报告书证实，被告人武恒聚销售某某牌兽药金额共计为人民币5725948.18元。
15.郑州市公安局金水路分局治安管理服务大队出具的情况说明证实，查获的发货清单中，销售河南某某牌兽药的金额共计人民币551359元。且有发货清单在卷为证。
16.南阳市某某有限公司证明证实，武恒聚与南阳市某某有限公司无任何隶属关系，南阳市某某有限公司从未授权武恒聚经营销售该公司任何产品。
17.郑州市公安局金水路分局治安管理服务大队情况说明证实，无法查明核实武恒聚等人销售假冒伪劣兽药的来源。
18.受案经过、到案经过证实，2014年10月22日，被告人武恒聚到南阳市公安局仲景分局投案。
19.户籍证明证实，被告人武恒聚的身份情况。
20.被告人武恒聚的供述证实，2007年，其经营“南阳市某某有限公司一部”，租用郑州市金水区丰乐路裕华文苑（中建大厦）成立“南阳市某某有限公司一部”公司办公室，并租用了三间地下室用于存放兽药的仓库。其在公司任总经理，负责公司管理，并招聘了林某、郭某、李某某、侯某甲等人到公司上班。其公司销售的兽药所使用的商标主要是南阳某某牌兽药。其没有见过南阳市某某有限公司的委托授权，其公司也没有营业执照。其公司销售的兽药销往省内、省外都有，从2007年至今，销售款项有的直接打到其工商银行卡上，有的是物流代收，具体以销售单据和账本为准。其公司销售的兽药没有按照《中华人民共和国兽药管理条例》第47条相关规定在河南省兽药监察所进行过抽查检验。
本院认为：被告人武恒聚非法经营兽药，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人武恒聚犯非法经营罪罪名成立。
关于被告人武恒聚辩解称侯某某是公司经理，其以为公司是正规的辩解理由，以及其辩护人认为被告人武恒聚不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据被告人的供述、公司员工林某、郭某等人的证言、南阳市某某有限公司证明、公安机关查获的假兽药等证据，均能证明武恒聚是公司的负责人，武恒聚明知该公司未经国家兽药监督管理部门许可，也未经过南阳市某某有限公司授权，在不具备销售兽药资质的情况下对外销售南阳某某公司和河南某某有限公司两种兽药产品,扰乱市场秩序的事实。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定武恒聚的行为构成非法经营罪，故上述辩解理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于被告人武恒聚提出对公诉机关指控金额有异议的辩解理由，经查，有公安机关依法扣押的销售单据、公安机关情况说明及具备资质的会计师事务所出具的审计报告在案证实被告人武恒聚的非法经营犯罪数额，故该辩解理由不能成立，不予采纳。
关于被告人提出的其是主动投案的辩解理由，经查，被告人向公安机关自动投案，但到案后不能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的法律规定，故该辩解理由不能成立，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”对被告人武恒聚应在上述法定量刑幅度内判处刑罚。
根据被告人武恒聚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人武恒聚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月23日起至2020年10月22日止。）
二、涉案赃物（扣押于郑州市公安局金水路分局）依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 永
代理审判员 赵 倩
人民陪审员 邱鑫德
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 齐 静