上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二（商）初字第3217号
原告上海郡州广告有限公司
法定代表人宋超群，董事。
委托代理人项天赐，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
委托代理人周晓雯，浙江光正大（上海）律师事务所律师。
被告昆明市华天文化传播有限公司
法定代表人赵佳彬，董事长。
委托代理人王江，上海众华律师事务所律师。
原告上海郡州广告有限公司诉被告昆明市华天文化传播有限公司、案外人昆明市华天文化传播有限公司大理分公司广告合同纠纷一案，本院于2014年7月30日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员洪一帆独任审判，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。审理中，原告提出对被告提供照片及视频的真实性进行鉴定的申请，但本院未同意其鉴定申请。后因案件审理需要本院依法组成合议庭，适用普通程序。原告再次提交鉴定申请，要求对被告提供照片的真实性进行鉴定，但后撤回该申请及对案外人昆明市华天文化传播有限公司大理分公司的起诉。本院于2015年12月10日公开开庭进行审理。原告委托代理人项天赐、周晓雯，被告委托代理人王江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理期间，双方要求调解的时间共计一个月。
原告上海郡州广告有限公司诉称，2013年1月11日，原告与被告的大理分公司签订《户外广告发布合同》，约定原告委托被告的大理分公司在云南省大理市君兰国际商务酒店顶楼发布北汽威旺广告；合同总价款人民币（以下同）10万元；发布期自2013年1月11日起至2014年1月10日止；合同签订后，原告依约向被告的大理分公司支付了第一期和第二期媒体发布费共计9万元。然而，2013年1月，由于广告位未获得合法审批，位于上述地点的北汽威旺广告被当地城管部门勒令拆除，从而导致合同无法继续履行。原告认为，被告的大理分公司违反了合同约定及合同法规定，被告作为其大理分公司的责任主体，应当承担归还费用并支付违约金的责任。2013年9月，原告曾向云南省大理市人民法院起诉，要求被告的大理分公司承担责任，云南省大理市人民法院以分公司无独立承担责任能力为由驳回起诉。现原告起诉要求判令：1、被告归还原告媒体发布费9万元；2、被告支付原告违约金2万元；3、被告承担本案诉讼费。
原告为支持其主张，提供了以下证明材料：
1、《户外广告发布合同》，证明原告与被告的大理分公司之间的合同关系及约定内容；
2、汇款凭证，证明原告依约向被告的大理分公司支付了第一、二期媒体发布费用；
3、发票，证明被告的大理分公司收到原告媒体发布费9万元；
4、云南省大理市人民法院（2013）大民二初字第322号《民事裁定书》，证明2013年年初，因被告的大理分公司之原因，位于君兰国际商务酒店楼顶的北汽威旺广告被当地城管部门勒令拆除。
5、云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民终字第2号《民事裁定书》，证明证据4的裁定已生效；
6、QQ聊天记录（2015年），系被告提供的证据4及后续部分，证明第一块广告牌发布后很早就被城管拆掉，双方就更换位置进行协商，但因被告的大理分公司未提供媒体证明，原告的客户不会同意，因此无法做第二块广告牌；
7、QQ聊天记录（2013年），证明广告牌发布没几天即被拆除。
被告昆明市华天文化传播有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，被告的大理分公司在合同签订后按约履行合同，在约定的广告位上为原告发布广告，2013年4月，因客观原因无法在上述广告位继续发布广告，经协商，变更合同的广告发布地点为大理市汽车北站，被告的大理分公司亦按变更后的内容在大理市汽车北站继续发布广告，故原告诉请与事实不符，不同意返还广告发布费。其次，因被告的大理分公司没有违约事实，不应偿付违约金，且违约金约定明显过高。同时认为被告的大理分公司作为被告的分公司，不具有独立承担责任的能力，且原告亦明确要求由被告承担责任，因此被告的大理分公司无需参加诉讼。
被告为支持其主张，提供了以下证明材料：
1、照片（2013年4月8日），证明被告的大理分公司按约履行广告合同，直至2013年4月8日仍在约定地点为原告发布广告；
2、公证书，证明双方变更广告位后，被告的大理分公司按约为原告在大理汽车北站发布广告；
3、2013年5月3日手机短信，证明双方当时协商变更合同广告位，其中原告公司联系人电话为系争合同落款处原告授权代表的电话；
4、QQ聊天记录（2013年），证明双方聊天涉及变更广告位；
5、户外广告登记证及户外广告样件，证明双方协商变更广告地点后，被告的大理分公司发布了相应广告且在工商行政部门进行登记；
6、照片一组（2013年2月至4月），证明合同履约情况；
7、情况说明，证明云南大理城管部门于2013年4月2日要求被告的大理分公司拆除广告牌。
经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：证据1，真实性无异议，但双方系异地签署系争合同，并非合同载明签署地为本市，该合同系原告提供的格式合同；证据2-5，没有异议，予以认可，亦证明被告的大理分公司不具备承担民事责任的能力；证据6，与被告提供的证据4相符部分真实性无异议，不相符部分真实性有异议，且无法证明原告证明目的；证据7，真实性有异议，且作为证人证言不符合证据形式。
原告对被告提供证据的质证意见为：证据1、6，不予认可，照片是伪造的，即便照片是真实的，只能证明当天的发布情况，不能证明整个期间段均发布，且被告的大理分公司没有根据合同约定在每月提供照片；证据2，真实性无异议，但无法证明双方重新签订合同及履行情况；证据3，真实性无异议，但只能证明双方进行了协商，却没有达成确认意见；证据4，没有异议，但只截取了部分，没有涉及双方合同变更；证据5，真实性无异议，第一块广告牌确实登了，因城管原因拆除了，何时拆除不清楚，第二块广告牌是否发布不清楚，即使发布，亦未经原告同意；证据7，真实性有异议，云南大理法院所作生效裁定已经认定该广告位于2013年年初经城管部门通知后拆除，对证据的形式有异议，且不能证明被告证明目的，反而证明被告违约。
本院经审核，对双方当事人真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认。对双方就证明内容有异议的证据，本院将在事实认定部分予以综合评判、认定。
2013年9月17日，原告就本案所涉事由向云南省大理市人民法院起诉被告的大理分公司。2013年12月6日，云南省大理市人民法院作出（2013）大民二初字第322号《民事裁定书》，确认原告及昆明市华天文化传播有限公司大理分公司无争议法律事实如下：……2013年1月11日，原告与昆明市华天文化传播有限公司大理分公司签订《户外广告发布合同》，约定原告委托昆明市华天文化传播有限公司大理分公司发布位于云南省大理市君兰国际商务酒店楼顶的北汽威旺广告；合同总价款为10万元；合同签订后3个工作日内支付3万元、首次广告发布之日起7个工作日内支付6万元、剩余1万元于首次广告发布之日起第11个月届满后7个工作日内支付；发布期自2013年1月11日起至2014年1月10日止；任何一方违反合同约定，违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金；双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，原告向昆明市华天文化传播有限公司大理分公司支付了第一期和第二期媒体发布费共计9万元。昆明市华天文化传播有限公司大理分公司为原告发布了广告。因该广告位未经城管部门审批，2013年年初城管部门口头通知昆明市华天文化传播有限公司大理分公司拆除广告，后昆明市华天文化传播有限公司大理分公司自行拆除了广告。云南省大理市人民法院认为，原告与昆明市华天文化传播有限公司大理分公司之间的广告合同主体资格合法，意思表示真实，且不违背法律法规的强制性和禁止性规定，属有效合同。昆明市华天文化传播有限公司大理分公司无独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，其民事责任应当由昆明市华天文化传播有限公司承担。原告单独起诉昆明市华天文化传播有限公司大理分公司要求其承担民事责任不符合法律规定，故裁定驳回原告的起诉。此后，原告不服上述裁定向云南省大理白族自治州中级人民法院提起上诉。2014年1月8日，云南省大理白族自治州中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
经本院审理查明，原告（甲方）与被告的大理分公司（乙方）在上述《户外广告发布合同》约定，作为签订合同的前提，乙方声明并承诺发布广告的户外媒体已经得到媒体所在地省市级户外管理机构的认可，已取得确保本合同履行所需的工商行政管理部门、交通和环境管理部门以及其他相关部门的认可和批准，在广告发布期间不会因上述部门的反对或异议影响广告的发布。合同另约定，若甲方需要更换画面（更换画面是指更换原广告画面或变更原广告发布位置）第二次的次数由甲方按照25元／㎡向乙方支付更换画面服务费；乙方应于上画后1个工作日内向甲方提供发布照片并通知甲方验收，甲方需接到乙方通知后7个工作日内进行验收……；乙方应在每月15日或甲方合理要求的其他时间以电子档照片的形式向甲方提供媒体监测报告（白天照、远景照、近景照、夜景照各六张，若无亮化的广告位，可以不用拍夜景）。
合同履行过程中，原告与被告的大理分公司通过手机及QQ聊天软件就合同相关问题进行沟通。1）在双方均予以认可的手机短信中显示：2013年5月3日，原告表示“给城管点钱，然后先挂上，然后你再去慢慢解决，保证画面正常发布，你要去找一下招租电话那个人好吗，他为什么能保证发布一年，如果他能搞定给他钱，或者马上换到五铃去”；被告的大理分公司表示“好”、“那我就先把你画面挂上，其他的稍后解决”、“要是那样就只能换五菱了”；原告表示“那五铃的尺寸给我，我让设计做画面”。2）在双方均予以提交且内容一致的聊天记录中显示：2013年5月3日，原告表示“你们汽车北站那个五菱的媒体具体尺寸是多少”，被告的大理分公司表示“35M×6M”，原告表示“确定吗？我让设计做JPG完稿”，被告的大理分公司表示“恩，确定”。3）在原告予以提交的上述聊天记录中接着还显示：2013年5月6日，被告的大理分公司表示“上次不是说北站的给你们上吗？你画面设计好了吗？”，原告表示“你们要先把之前的媒体做不了的证明给我，客户才会选择北站，要不然，客户不会放弃原点位，懂了没”。庭审中，被告表示被告的大理分公司未向原告提供上述证明。
另查明，2013年6月17日，云南省大理市工商行政管理局颁发《户外广告登记证》，发布单位系被告的大理分公司，广告发布地点及具体位置为“下关客运北站东面”，广告发布期限自2013年6月16日至2014年3月31日，广告规格为35M＊6M，广告名称“北汽威旺汽车宣传”。所附《户外广告样件》上载明：广告主为原告。
2013年10月12日，云南省大理白族自治州玉洱公证处出具（2013）云大玉洱证字第4984号《公证书》，证明公证人员于2013年10月12日下午来到（云南省）大理市汽车北站，对大理汽车北站东面屋顶广告画面外观现状进行了拍摄，固定其外观现状。公证书所附照片中的广告牌上显示有“北汽威旺”字样。
审理中，案外人大理创新工业园区城市管理综合行政执法局出具《情况说明》，载明“昆明市华天文化传播有限公司大理分公司于2013年4月2日接到我局大理创新工业园区城市管理综合行政执法局通知：撤除位于大理市下关苍山路与富海路交叉路口君兰国际商务会所楼顶的广告牌所发布北汽威旺汽车宣传广告画面，现企业已按照我局通知撤除了该户外广告画面。”
本案争议焦点在于：一、被告的大理分公司拆除位于“君兰国际商务酒店楼顶”的系争广告的时间？二、原告与被告的大理分公司是否协商一致，将系争广告的广告位置变更至“下关客运北站东面”？三、被告的大理分公司是否应承担违约责任？
本院认为，原告与被告的大理分公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，协议合法有效，双方应恪守履行。
一、关于被告的大理分公司何时拆除位于“君兰国际商务酒店楼顶”广告的问题。原告认为，2013年1月，因广告位未获得合法审批，系争广告即被当地城管部门勒令拆除，但具体时间不清楚。被告则认为，2013年4月2日，因广告位涉及违章，系争广告被当地城管部门通知拆除，此后被告的大理分公司将该广告位拆除。对此，云南大理法院在《民事裁定书》确认，因广告位未经城管部门审批，2013年年初，当地城管口头通知拆除广告，后被告的大理分公司自行拆除了广告，但未查明具体的拆除时间。本案审理中，被告提交当地城管部门出具的《情况说明》，载明当地城管于2013年4月2日通知撤除广告，且该广告已被撤除。原告虽然对此有异议，但并未提供其他相反证据予以证明。本院认为，广告合同中约定发布期为一年，即自2013年1月11日至2014年1月10日止，而根据当地城管部门出具的书面说明，系争广告应已由被告的大理分公司于接到当地城管通知后的合理时间内予以撤除，故被告的大理分公司在“君兰国际商务酒店楼顶”发布系争广告的实际时间为三个月。
二、原告与被告的大理分公司是否协商一致，将系争广告的广告位置变更至“下关客运北站东面”的问题。原告认为，双方确实就变更广告位进行过协商，但协商未果。被告则认为，经双方协商一致后在“下关客运北站东面”继续发布系争广告。本院认为，双方就变更广告位的事宜进行了协商，但并未达成一致意见。理由如下：第一，被告未就变更广告位提交双方的书面协议，根据其提交的短信和聊天记录中虽显示有双方协商的内容，但没有双方确定将广告位变更至“下关客运北站东面”继续发布的意思表示，且根据原告提交的更为完整的聊天记录显示，原告明确表示要求被告的大理分公司提供之前媒体做不了的证明，否则原告的客户不会放弃原点位。审理中，被告认可未向原告提供之前媒体做不了的证明；第二，被告的大理分公司在其所称变更广告位后，未向原告提供发布照片并通知验收，更未在每月固定日期以照片形式向原告提供媒体监测报告，均有悖于合同约定。本案审理中，被告提交了《公证书》，但仅能证明2013年10月12日当天，大理汽车北站东面屋顶广告画面上显示有“北汽威旺”字样，不能证明该广告具体发布的时间段、不能替代每月固定日期应提供的监测报告，更不能用以证明双方合意更换了广告位置。因此，本院认为，即使被告的大理分公司确实在另外的位置继续发布相应广告，亦是被告的大理分公司单方行为，不能认定系双方协商一致变更合同的行为。
三、被告的大理分公司是否应承担违约责任的问题。原告认为，因被告的大理分公司未获得当地城管部门的合法审批，从而导致合同无法继续履行，为此，被告应当向原告返还其已支付的9万元广告费，并应当偿付2万元违约金。被告则认为，虽然涉嫌违章的系争广告不能在“君兰国际商务酒店楼顶”继续发布，且被告的大理分公司确未就该户外广告的发布在工商部门进行登记，但经协商后已变更地点继续履行合同，没有违约事实，不应返还9万元广告发布费并支付违约金。本院认为，根据合同约定及法律规定，被告的大理分公司发布户外广告，应得到当地户外广告及建筑管理机构的认可和批准。本案中，被告的大理分公司一方面未按合同约定就系争广告发布在所在地省市级户外管理机构的认可，另一方面因违反城管部门规定而被要求撤除系争广告，使系争广告的发布受到影响，上述过错均在被告的大理分公司，被告作为其总公司，应当向原告返还原告已支付的广告费。因被告的大理分公司实际为原告在合同约定的“君兰国际商务酒店楼顶”发布了三个月的广告，故酌定被告仅向原告返还65，000元（9万元-10万元×3／12）广告费。关于本案违约金问题，合同约定了违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金，该约定系双方真实意思表示，本院予以认可。故原告诉请要求被告支付违约金2万元，本院予以支持。
综上，为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告昆明市华天文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海郡州广告有限公司广告发布费人民币65，000元；
二、被告昆明市华天文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海郡州广告有限公司违约金人民币20，000元；
三、驳回原告上海郡州广告有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，500元（原告已预缴），由原告上海郡州广告有限公司负担人民币568.18元，被告昆明市华天文化传播有限公司负担人民币1，931.82元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 斯慧民
代理审判员 洪一帆
人民陪审员 赵抗美
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 施 炜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。