广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初19号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人黄某良，男，1991年9月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌制造毒品罪，于2016年8月7日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年9月15日由惠东县公安局执行逮捕。
被告人胡某华，男，1989年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌制造毒品罪，于2016年8月7日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于同年9月15日由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人林建源，系广东卓凡律师事务所律师。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2016〕1026号起诉书指控被告人黄某良、胡某华犯制造毒品罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派代理检察员温惠静出庭支持公诉，被告人黄某良、胡某华及其辩护人林建源到庭参加诉讼。本案经补充侦查一次，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2016年6月28日，被告人黄某良伙同被告人胡某华在其位于惠东县大岭镇大岭居委新屋村15号的家中利用制毒原料和铝煲、煤气炉等制毒工具制造毒品氯胺酮。同年8月7日，公安机关抓获黄某良、胡某华，并在制毒现场缴获含有氯胺酮成分的液体2300克；在胡某华位于惠东县平山街道园岭南三巷25号家中缴获氯胺酮0.14克。
惠东县人民检察院向本院提交了相关证据，据此认为被告人黄某良、胡某华违反国家毒品管理法规，制造毒品氯胺酮，数量大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人黄某良对公诉机关指控其制造毒品的犯罪事实不持异议，对指控其制造毒品数量大有异议，辩称缴获的2300克废水不是他们的。
被告人胡某华对公诉机关指控其制造毒品的犯罪事实不持异议，对指控其制造毒品数量大有异议，辩称制造毒品后剩下的一斤多废水已被黄某良丢掉了。缴获的2300克的废水不是他们的。
辩护人辩护称：一、对起诉书认定被告人胡某华某成制造毒罪不持异议；二、公安机关缴获的2300克液体是否此次加工留下事实不清；三、该2300克液体属于废液，根据《武汉会议纪要》的规定，不能计入制造毒品的数量；四、此次制造毒品的数量应当认定为50克；五、胡某华在制毒中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认罪、悔罪态度较好，是初犯、偶犯，主观恶性较小，具有法定从轻或减轻及酌量从轻情节。综上，建议认定被告人胡某华加工毒品氯胺酮的数量为50克，据此定罪量刑并考虑其法定酌情情节，对其从轻处罚。
经审理查明：2016年6月28日，被告人黄某良伙同被告人胡某华在其位于惠东县大岭镇大岭居委新屋村15号的家中利用制毒原料和铝煲、煤气炉等制毒工具制造出约50克毒品氯胺酮。同年8月7日，公安机关抓获黄某良、胡某华，并在制毒现场缴获含有氯胺酮成分的制毒废水2300克；在胡某华位于惠东县平山街道园岭南三巷25号家中缴获氯胺酮0.14克。
以上犯罪事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、到案经过，证实2016年8月7日，公安机关将被告人黄某良、胡某华抓获。
3、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片及指认照片，证实案发地点、现场概况及被告人胡某华对其制毒地点进行指认，被告人黄某良对其制毒地点和丢弃废水地点进行指认。
4、扣押清单，证实公安机关从被告人黄某良处扣押Vivo白色手机一部、从被告人胡某华处扣押苹果手机一部和可疑毒品少许。在案发现场查获可疑液体一桶、炉头一个、煤气瓶一个。
5、被告人的供述、辩解及辨认笔录
（1）被告人黄某良的供述、辩解及辨认笔录，2016年6月28日22时许，罗某彬打我手机（号码150××××2433），说他等会拿桶水到我家放，我同意。他还让我打电话叫胡某华也来我家。接着，我用号码尾数是177的电话联系胡某华，说罗某彬让他到我家等，胡某华说好。当晚23时许，我回到家发现胡某华已在我家门前等候。不久，罗和李志安开一部金黄色丰田花冠小汽车到我家大门前，罗下车后提着一桶（白色胶桶）水过来，对我和胡某华说“这是一桶制毒废水，要用来翻制‘K粉’”，同时罗要我拿一个工具，他要从那桶废水里倒出一点废水来看是否能结晶制出“K粉”。我在家门前拿了一个废旧铝煲给罗，罗从桶里倒出一点废水到铝煲，然后他从车上拿出一小瓶东西，把瓶子里液体倒入铝煲里，二种液体混合后，原先废水（呈黑色）变成白色。罗对胡说“可以制出‘K粉’，你们在这里制，我有事先走”，于是他开车走了。胡说到第二天晚上再制，我把那桶废水拿到我睡房藏好。第二天0时许，胡驾驶摩托车来我家，我们二人在我家厨房翻制那桶废水，制毒时全是胡一人操作，我不会制毒。我看到胡把那桶废水倒入到铝煲内用火煮，煮沸后冷却结出“K粉”。29日16时许，罗某彬打电话给我，我对他说已制好了，后来罗就过来说，制出来的有100多克，他拿走了30多克。剩下的70多克被我和胡平分。而制好毒品后，胡某华把剩下的废水装入到原先那个白色胶桶里，我把那桶废水提到我家旁边香蕉园藏好。
经辨认，黄某良辨认出被告人胡某华就是在他家门前参与制毒的男子。
（2）被告人胡某华的供述、辩解及辨认笔录，2016年6月29日晚上11时许，黄某良使用手机号码为177打给我叫我去他位于惠东县大岭镇新屋仔的家。期间，下大雨，我在离黄家不远的亚锡桥市场躲雨时，看到罗某彬的小车（之前见过，灰白色丰田花冠，车牌为粤B，数字好像是732）开往黄的家。我跟了过去，到了黄的家看到罗和黄在场，罗对我和黄说“快点帮忙把它搞完”，意思是指快点制毒。当时制毒的主料是一个类似装花生油的桶装的废水（黑色臭味液体，已被公安机关扣押），但我不知道哪里来的。工具是黄家里的煤气炉灶和一个钢盆（钢盆已被丢弃），辅料有酒精和一小半瓶盐酸。开始做时，罗叫我们把废水倒进钢盆里，再加入一点酒精后放在炉灶上去加热，然后下面的进程就是我和黄两人继续做，罗开车离开。等煲沸后我们把钢盆端到屋外的空地（煲废水过程是在屋里的厨房内完成的），然后再倒入一点白色液体（盐酸），最后就是长时间等结晶，大约制出50、60克“K粉”，我分得20克左右，其余的被黄拿起来，剩下的废水也被他扔了。后公安机关在我睡房的抽屉里查获到一点毒品“K粉”，就是在黄家里制出来的。
经辨认，胡某华辨认出被告人黄某良和罗某彬是一起在黄某良家中制造毒品“K粉”的人。
6、称量笔录及理化检验检验报告，证实公安机关在惠东县大岭镇新屋仔村15号南面河边的废弃制毒窝点现场缴获一桶可疑黄褐色液体，净重2300克，检出氯胺酮成分；在胡某华位于惠东县平山街道园岭南三巷25号睡房抽屉内缴获少许白色粉末状可疑毒品，净重0.14克，检出氯胺酮成分；在大岭镇新屋仔村15号南面河边地面提取黑色泥土一包，未检出常见毒品和易制毒化学品成分。
7、惠东县公安局禁毒大队出具的《情况说明》，证实公安机关多次向惠州市司法鉴定中心申请对现场缴获含氯胺酮成分的2300克液体废水进行氯胺酮含量鉴定，但司法鉴定中心回复，制毒废水制作氯胺酮成分鉴定，而不作含量鉴定。
8、现场检测报告书，证实被告人胡某华、黄某良经氯胺酮试剂和“冰毒”试剂检测，尿液检测结果均呈阴性。
9、户籍证明，证实被告人黄某良、胡某华的姓名、住址、出生年月日等基本身份情况。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有通话清单及本院庭审笔录等材料在卷佐证。
针对控辩双方就本案犯罪事实和法律适用等方面所提出的观点和意见，综合评析如下：
1、关于2016年6月28日被告人黄某良、胡某华制造毒品氯胺酮数量的认定。被告人黄某良稳定供述他们此次制造的氯胺酮数量约为100克，被告人胡某华则供述制造出来的毒品氯胺酮约50、60克。公安机关在胡某华家中缴获二人制造出来吸食剩下的氯胺酮0.14克。两被告人均供述成功制造出了毒品氯胺酮，但制造出的毒品大部分已吸食，且两被告人对制造的毒品数量供述不一致，根据存疑有利于被告人原则，应当认定二名被告人制造的毒品氯胺酮约50克。
2、查获的2300克含氯胺酮成分液体是否是二被告人制毒时使用。经查，被告人黄某良在侦查阶段稳定供述其将制毒剩余的废水放在其家旁边（即大岭镇新屋仔村15号南面）的香蕉园，被告人胡某华也供述他们制毒后剩余的废水被黄某良处理了，还有经黄某良指认的丢弃废水地点照片和经黄某良签名按捺手印的称重照片证实。二被告人庭审时推翻之前的供述，黄某良称废水是用可乐瓶装的，而胡某华则称废水是用白色的四角圆桶装的，二者之间的交代存在矛盾，无法提供合理解释，故不予采信，依法应当认定涉案的液体是二被告人制毒剩余物。
3、现场缴获的2300克含氯胺酮成分液体是否是制毒废水，是否计入制毒数量。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条之规定，具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品。惠东县公安局禁毒大队一中队出具情况说明证实，该中队多次向惠州市司法鉴定中心申请对现场缴获含氯胺酮成分的2300克液体废水进行氯胺酮含量鉴定，但司法鉴定中心回复，制毒废水制作氯胺酮成分鉴定，而不作含量鉴定。由公安机关提交的现场勘查笔录显示，缴获的液体呈黑色。而被告人黄某良、胡某华均供述，他们是用加热方式煮制毒废水，用酒精清洗冷却结晶。公安机关出具的情况说明证实了因涉案液体被司法鉴定中心认定为制毒废水而不予做毒品含量鉴定的。因侦查机关已对缴获的液体认定为“废水”，且未依法进行含量鉴定，无法判断该液体是否具备继续提取毒品的条件。综上所述，根据最高人民法院关于审理毒品案件的相关指导意见，本案涉案2300克含氯胺酮液体只能认定为毒品废液，不计入制造数量。
4、被告人胡某华是否属于从犯。虽然被告人胡某华不是制毒的出资者、也非制毒原料的，但从被告人黄某良、胡某华二人的供述可见，被告人胡某华直接参与了包括从煮水到结晶的整个制毒活动，在过程中起到积极、主动的作用，且胡某华事后获取了约三分之一的毒品吸食，综合被告人胡某华在整个制毒过程所起的作用、地位和事后获取的毒品数量来看，胡某华在制造毒品犯罪中并非仅起到辅助或者次要的作用。因此，被告人胡某华在共同犯罪中属于主犯。其辩护人所提胡某华是从犯的辩护意见不能成立。
本院认为，被告人黄某良、胡某华违反国家毒品管理法规，制造毒品氯胺酮，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，但指控被告人黄某良、胡某华制毒数量大的证据不足，依法予以纠正。被告人黄某良、胡某华庭审时提出关于毒品数量的辩解意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。被告人胡某华的辩护人提出公安机关缴获的2300克液体是否此次加工留下事实不清、被告人胡某华具有坦白情节、在制毒中起次要作用，系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳；提出的该2300克液体属于废液，不能计入制造毒品的数量、制造毒品的数量应当认定为50克的辩护意见，与查明的事实、法律相符，本院予以采纳。被告人黄某良、胡某华均当庭认罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄某良犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月7日起至2018年1月6日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清）。
二、被告人胡某华犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月7日起至2018年1月6日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清）。
三、随案移送的作案工具苹果手机一部、Vivo手机一部，依法没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周凤珠
审 判 员 林银明
人民陪审员 叶卓谊
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 陈美洪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。