云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民初1405号原告：云南煤化工集团有限公司经贸分公司。住所地：云南省昆明市东风东路***号。主要负责人：刘军，总经理。委托诉讼代理人：刀溧，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。被告：富源县大则勒煤业有限公司。住所地：云南省曲靖市富源县营上镇宽塘村。法定代表人：丁华。原告云南煤化工集团有限公司经贸分公司(以下简称：煤化公司)诉被告富源县大则勒煤业有限公司（以下简称：大则勒公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行审理，原告煤化公司的委托诉讼代理人刀凓与被告大则勒公司法定代表人丁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、富源县长德选煤有限责任公司自2006年起即有业务往来。2013年3月6日，被告与原告等多方签署了《还款及担保协议书》，约定被告为云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、富源县长德选煤有限责任公司对原告的欠款144286383.77元及其违约金承担连带保证责任。经原告多次催促，被告及债务人仍不偿还巨额欠款，为维护自身合法权益，原告向本院起诉，要求：1、判令被告承担原告欠款144286383.77元的连带偿还责任；2、判令被告向原告承担28857276.8元违约金的连带偿还责任；3、判令被告向原告连带偿还原告为实现债权而支付的本案律师费80万元；4、由被告承担本案全部诉讼费、保全费。被告大则勒公司辩称：担保协议的事实是存在的，但该协议的内容有些事实不存在。承担责任可以，但是我只承担煤矿权利的70%，还要扣除马明华欠我的3000万元。原告针对自己的主张，向本院提交以下证据予以证实：一、还款及担保协议书、情况说明、法律服务合同各一份、增值税发票4份，证明1、被告应向原告承担欠款144286383.77元的连带偿还责任；2、被告应向原告承担28857276.8元违约金的连带赔偿责任；3、被告应承担原告主张权利而支付的律师费80万元的连带赔偿责任。二、云南长德经贸有限公司更名登记、产品购销合同、对账函、辅助余额表（云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、富源县长德选煤有限责任公司）、辅助明细账、记账凭证及单据，证明被告担保的主债务法律关系清晰，债务真实。三、云南省高级人民法院（2015）云高民二初字第31号民事调解书、（2015）云高民二初字第31-3号民事裁定书、撤回被告申请书、调解意向申请各一份，证明原告煤化公司于2015年10月7日向云南省高级人民法院起诉被告与几个债务人及另外两个保证人，后被告申请撤回对被告的起诉，原告与几个债务人及另两个保证人达成调解协议。经质证，被告认为：对第一组证据当中的还款及担保协议书的真实性无异议，当时签的是只承担70%的保证责任，对情况说明的签字不记得是否是自己所签，对法律服务合同和增值税发票无意见。对第二组证据真实性无异议，但认为具体的情况不清楚。对第三组证据真实性无异议，但认为原告与被告对账的时候没有在场，调解的时候也没有通知参加，对具体的情况不清楚。被告针对自己的主张，向本院提交还款及担保协议一份，证明被告是用富源县大则勒煤矿三号井70%的权益为债务人承担保证责任。经质证，原告认为：对合法性和关联性有异议，被告提交的还款及担保协议无具体的签订时间，且在原告提交的还款及担保协议书中已经明确了被告对144286383.77元的债务承担连带保证责任，因此被告提交的该份证据不是双方的真实意思表示，也未实际履行。本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的三组证据，来源及形式合法，内容客观真实，能相互印证，形成证据锁链，本院予以采信。对被告提交的证据真实性予以采信。经审理，本院确认如下法律事实：2013年3月6日，原告（甲方）煤化公司与（丁方）富源县大则勒煤矿三号井、乙方富源县长德选煤有限责任公司、云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、丙方马明华、彭艳签订了《还款及担保协议书》。协议约定：“1、至本协议签订之日，乙方未能如约完成货物交付义务，且累计占用甲方合同资本金144286383.77元。2、乙方各企业对以上第一款欠甲方的全部款项承担连带还款责任，还款期限为：A、本金部分：自2013年6月起，每月15日前向甲方归还欠款不低于300万元，每年度（满12个月）还款总额不低于4000万元；B、每年资金占用的17%计。第三条、丁方承诺：自愿为乙方本协议第一条约定的所欠甲方的债务承担连带保证责任，担保范围包括乙方全部债务、资金占用费用、违约责任以及甲方实现债权的费用（包括但不限于：诉讼费、交通费、住宿费、差旅费、律师费），担保期限为债务履行期间至债务履行期满后两年。同时，如乙方、丙方发生违约情形时，甲方有权直接向丁方主张乙方、丙方的分红或权益，丁方应与配合。第八条、本协议各方应当严格、适当的遵守本协议，任何一方违反本协议约定，均应当按照协议约定债务总额的20%承担违约责任。”2014年3月28日，富源县大则勒煤矿三号井投资人丁华出具情况说明，确认2013年3月6日签订的《还款及担保协议书》中丁方责任及义务，继续由改制后的被告大则勒公司承担。2015年7月10日，原告煤化公司向云南省高级人民法院起诉被告大则勒公司与富源县长德选煤有限责任公司、云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、马明华、彭艳。2016年7月25日原告煤化公司以被告大则勒公司难以送达为由，向云南省高级人民法院申请撤回对被告大则勒公司的起诉。2016年8月8日，云南省高级人民法院作出（2015）云高民二初字第31-3号民事裁定书，准许原告煤化公司撤回对被告大则勒公司的起诉。同日，原告煤化公司与云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、富源县长德选煤有限责任公司、马明华、彭艳达成调解协议,云南省高级人民法院作出（2015）云高民二初字第31号民事调解书，调解书中达成的协议为：1、由云南长德经贸有限公司、富源县福泽商贸有限责任公司、富源县长德选煤有限责任公司、马明华、彭艳在2016年12月31日之前连带向煤化公司偿还欠款271425384.67元、案件诉讼费850510.52元、保全费5000元；……。2016年9月5日原告煤化公司向本院起诉被告大则勒公司，要求大则勒公司对欠款144286383.77元及违约金28857576.8元承担连带偿还责任。另查明，昆明市长德经贸有限公司于2009年12月28日更名为云南长德经贸有限公司。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、大则勒公司是否是适格的被告；2、被告大则勒公司是否应承担连带保证责任。本院认为：针对争议焦点一，《还款及担保协议书》虽然是原告与富源县大则勒煤矿三号井签订的，但在签订该协议书后，被告于2014年3月28日向原告出具情况说明，表示“富源县大则勒煤矿三号井”改制后公司名称为被告“大则勒公司”，明确以被告大则勒公司的名义继续向原告提供债务担保，且原协议书条款继续执行，故原告向被告大则勒公司主张承担连带保证责任有事实和法律依据，本院予以支持。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条第一款规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，从原告提交的《还款及担保协议书》可以看出，丙方马明华、彭艳与被告是连带共同保证人。原告曾在云南省高级人民法院（2015）云高民二初字第31号案件中起诉债务人与保证人及被告，后原告申请撤回对被告的起诉，原告与债务人及保证人马明华、彭艳达成调解协议，由债务人及保证人马明华、彭艳连带偿还原告欠款及案件诉讼费、保全费，故对于原告在本案中主张的欠款连带保证责任已在（2015）云高民二初字第31号案件当中进行了处理，原告在31号案件当中对被告的撤诉视为放弃其权利，现原告向本院再次起诉由被告承担欠款的连带保证责任属于重复诉讼，本院不予支持。对于违约金及律师费的连带责任，因在（2015）云高民二初字第31号案件当中并未进行处理，对于违约金及律师费虽然在《还款及担保协议》中，被告仅对该协议第一条约定承担连带保证责任，而第一条约定中并没有对违约金及律师费进行过约定，但根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担责任。”故被告应对违约金及律师费承担连带保证责任。对于违约金的金额原告起诉的28857276.8元有事实和法律依据，本院予以支持。对于律师费，虽原告提交的法律服务合同中律师费是80万元，但其提交的增值税发票金额只有35万元，故对于律师费本院以原告提交的增值税发票金额35万元予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告富源县大则勒煤业有限公司于本判决生效后向原告云南煤化工集团有限公司经贸分公司承担违约金28857276.8元、律师费35万元的连带保证责任；二、驳回原告云南煤化工集团有限公司经贸分公司的其他诉讼请求。案件受理费911518.31元，由原告云南煤化工集团有限公司分公司承担758475.31元，被告富源县大则勒煤业有限公司承担153043元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。本判决书发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  张昆华代理审判员  王国艳人民陪审员  余国平二〇一七年一月四日书 记 员  陈 瑞