重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终6440号
上诉人（原审被告）：张永洪，男，汉族，1955年10月6日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：石正华，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：商德本，男，汉族，1954年10月17日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人:王世龙，重庆博凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈志超，重庆博凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王生永，女，汉族，1956年12月24日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人:王世龙，重庆博凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈志超，重庆博凯律师事务所律师。
原审被告：重庆奢铯娱乐有限公司，住所地重庆市渝中区较场口88号得意世界A裙01-05号，负一娱B1-10号。
法定代表人：蔡先明。
原审被告：唐风，男，汉族，1986年5月26日出生，住重庆市荣昌县。
委托诉讼代理人：龙强，重庆辉腾律师事务所律师。
原审被告：谭亮，男，汉族，1979年9月15日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：谭克卫，男，汉族，1954年1月4日出生，住重庆市垫江县。
原审被告：蔡先明，男，汉族，1975年4月3日出生，住重庆市南岸区。
上诉人张永洪与被上诉人商德本、王生永，原审被告重庆奢铯娱乐有限公司（以下简称奢铯公司）、唐风、谭亮、蔡先明借款合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第08196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永洪上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回商德本、王生永的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、公告费由商德本、王生永承担。事实和理由为：1.商德本是奢铯公司股东，并参与了经营管理，其47.5万元应为股权投资款而非借款。2.一审法院认为“奢铯公司没有完成对商德本、罗本模转让酒吧负一楼的行为”属于适用法律错误。3.一审法院认定张永洪的个人财产与公司财产混同损害债权人利益认定错误：其一、张永洪是在蔡先明损害公司利益的情况下于2014年3月13日至6月22日期间接手管理奢铯公司，在此期间，为了保证资金安全保证公司正常经营不得以以个人名义绑定奢铯公司的pos机；其二、2014年2月22日，奢铯公司和以冯聪为代表的管理团队签订《合作协议》，将奢铯公司酒吧娱乐会所交给该管理团队进行管理，其收益和酒吧的收入挂钩，说明奢铯公司的财务收支同时收到该管理团队监督，且公司的开支凭证有该管理团队人员的签字，奢铯公司财产与张永洪个人财产并未混同；其三、张永洪向梅英转款系公司管理需要，梅英是公司出纳，一审法院回避了梅英作为奢铯公司出纳的事实，张永洪2014年8月18日支付给张永兰9330元，发生在奢铯公司关门停业以后，不能以该笔款项的发生作为认定奢铯公司和张永洪之间财产不能区分的理由之一；其四、张永洪一审举示的现金日记账是在2014年出纳梅英通过邮箱发给张永洪，且同时发给了法人蔡先明、会计何小菊等人，应当认定其真实性；最后、奢铯公司开立的唯一一个帐户华夏银行对公明细账单没有奢铯公司的收入入账，奢铯公司从成立以来一直采取这样的管理模式，是各股东认可的管理模式，因此如果需要股东承担责任，也是全体股东都应该承担责任，而并不只是张永洪为奢铯公司的债务承担连带责任；公司法第二十条第三款规定的用词是“严重”，如果是一般情节，则股东不应该承担连带责任。
商德本、王生永二审答辩称，商德本与奢铯公司签订的注资协议符合借款合同特征，张永洪认为是股权投资款的理由不能成立；张永洪与奢铯公司财产存在混同；奢铯公司管理团队与梅英个人帐户存在差额，奢铯公司财务管理混乱，存在混同；转让负一楼协议未实际履行；打款给张永兰的9330元，系张永洪个人帐户转出，张永洪辩称系本人工资的事实不能成立，当时所有的工资是由娱乐协会代发。
唐风二审答辩称，2014年1月14日已经将股权全部转给了蔡先明，唐风未再参与公司管理，一审判决唐风不承担责任，判决认定无误，应予维持。
谭亮二审答辩称，应该改判原审判决第一项，奢铯公司不应当承担连带责任，款项是蔡先明个人借款，注资协议也是蔡先明个人款项转为投资款，作为股东之一，我们当时也是工程款转为了投资款，并未参与实际经营管理，对于公司管理及财务情况不清楚，不应承担责任，应改判为蔡先明个人承担责任。
奢铯公司、蔡先明二审未答辩。
商德本、王生永向一审法院起诉请求：1.奢铯公司偿还商德本、王生永借款50万元、利息（以50万元为基数，从2013年11月16日起按月息2%计算至付清之日止）及罚息（以50万元为基数，从2014年2月17日起按每日3‰计算至付清之日止）；2.张永洪、唐风、谭亮、蔡先明对上述债务向商德本、王生永承担连带给付责任；3.本案诉讼费用由奢铯公司、张永洪、唐风、谭亮、蔡先明承担。
一审法院认定如下事实：商德本、王生永系夫妻关系。
2013年11月7日，奢铯公司设立登记，主要经营位于重庆市渝中区较场口88号得意世界内的酒吧、会所，设立股东为蔡先明（占股40%）、唐风（占股60%），后于2013年12月1日变更股东登记为：蔡先明（占股77%）、唐风（占股12%）、张永洪（占股6%）、谭亮（占股5%）。
2013年11月16日，蔡先明向商德本出具《借条》，主要载明：今向商德本借到50万元，蔡先明以其持有的奢铯公司的36股中的16股（奢铯公司股份分为200股）作为贷款担保，借款期限3个月，借款利息为每月2%，逾期不还则按每日3‰赔偿商德本的经济损失。同日，商德本、王生永共计向蔡先明转账支付47.5万元。
2014年1月12日，奢铯公司股东会决议邀请商德本向奢铯公司注资作为公司流动资金，注资期间为12个月，公司按5%保底分红作为投资回报，无论盈亏每月按时分红一次。
同日，商德本与奢铯公司签订《注资协议》，主要约定：商德本向奢铯公司注资50万元，该款已于2013年11月16日转入奢铯公司法定代表人账户，并用于公司经营；奢铯公司保证每月5%的保底分红，从2014年1月16日起计算分红款，每月按时支付分红款；注资期间为1年，到时商德本有权撤回投资，奢铯公司不按时分红商德本亦有权提前撤资。上述协议加盖奢铯公司的公章，并由法定代表人蔡先明签字按手印。
2014年3月11日，奢铯公司出具《收据》，载明收到商德本“公司投资款”50万元。该收据加盖了奢铯公司的财务专用章，蔡先明在经办人处签名。
2014年6月18日，奢铯公司与商德本、案外人罗本模签订《重庆奢铯娱乐有限公司转让负一楼协议》，约定奢铯公司将位于重庆较场口88号得意世界负一娱B1-10号转让给商德本、罗本模，转让价为155万元，转让费由罗本模（65万元）、商德本（90万元）原借款给奢铯公司的借款转换。
2014年6月21日，奢铯公司的法定代表人蔡先明出具委托书，委托梅英协助商德本、罗本模到得意世界公司办理负一楼的分户手续。
重庆市渝中区文化娱乐行业协会会长胡小毅在一审法院询问笔录中称，奢铯公司的酒吧一楼与负一楼由于物管费、消防等问题无法分开转让，2014年6月22日张永洪将该酒吧关门结业，员工闹事，后蔡先明代表奢铯公司将酒吧一楼及负一楼整体转让，由娱乐协会代发员工工资、租金、物业费用。
2014年7月18日，在奢铯公司的法定代表人蔡先明代表奢铯公司与吴宗贵签订《重庆奢铯娱乐有限公司资产转让协议》，约定吴宗贵受让奢铯公司位于渝中区较场口88号得意世界A群01-05号、负一娱B1-10号租赁房屋的全部设备及装饰装修，转让价款为260万元。
另查明，奢铯公司的基本账户（账号XXX7456）主要用于缴纳公司税款，公司经营收入与支出未进出该账户。张永洪的个人账户（卡号XXX3665）从2014年4月开始与奢铯公司的酒吧POS机进行绑定，该酒吧所有营业收入全部转入张永洪的个人账户，该账户曾向梅英、张永兰等人转账。张永洪提供梅英的银行账户明细（卡号）及现金日记账，拟证明张永洪的上述账户（卡号XXX3665）中的资金转入梅英的账户，由梅英支付酒吧的支出，现金日记账加盖了奢铯公司财务专用章。
一审审理中，证人王林念陈述，其是酒吧的酒水供应商，供应合同加盖了奢铯公司的公章，实际向张永洪供货，张永洪、梅英曾向其支付货款；证人郭柱陈述，其向酒吧供应电脑器材，张永洪独立经营该酒吧，之前是奢铯公司欠款，后欠款转给张永洪。
一审审理中，商德本、王生永陈述，1.商德本、王生永支付的47.5万元已经全部用于奢铯公司，蔡先明没有参与后期经营；2.《注资协议》名为注资，实为借款，商德本、王生永实际支付的借款为47.5万元，另外预先在本金50万元中扣除2.5万元作为利息，具体借款金额由法院依法认定，利息从2014年1月16日起算；3.2014年6月18日虽然商德本与奢铯公司签订转让酒吧负一楼协议，但由于奢铯公司欠付物管费等费用，而且一楼与负一楼无法完成分户，故未完成抵债行为。
一审审理中，张永洪陈述，1.其在2014年3月13日至2014年6月22日期间代管奢铯公司，张永洪的银行账户虽然与奢铯公司的账户进行绑定，但该账户的资金全部转入出纳梅英的账户以用于公司开支，不能证明奢铯公司与股东之间财产混同、个人混同；2.张永洪以个人财产为奢铯公司垫付欠款；3.张永洪持有奢铯公司财务专用章。
一审法院认为，借款理应偿还。商德本、王生永于2013年11月16日向奢铯公司的法定代表人蔡先明转账47.5万元。后商德本与奢铯公司签订《注资协议》，主要约定：商德本向奢铯公司注资50万元，该款已于2013年11月16日转入奢铯公司法定代表人的账户，并用于公司经营，奢铯公司保证每月5%的保底分红，从2014年1月16日起计算分红款，每月按时支付分红款，注资期间为1年。该协议约定保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，更符合借款合同的法律特征，即借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息，故应认定商德本、王生永与奢铯公司成立借款合同关系。奢铯公司确认收到商德本、王生永支付的50万元。但商德本、王生永陈述实际支付47.5万元，另预先在本金50万元中扣除2.5万元作为利息。借款应按实际支付的资金认定借款本金，商德本、王生永实际出借的金额为47.5万元。
张永洪抗辩《重庆奢铯娱乐有限公司转让负一楼协议》中已经对商德本的债权完成抵债。但根据《重庆奢铯娱乐有限公司资产转让协议》以及重庆市渝中区文化娱乐行业协会会长胡小毅的陈述，奢铯公司的法定代表人在2014年6月21日委托梅英协助商德本及罗本模办理负一楼分户手续，而酒吧在2014年6月22日即关门，后酒吧一楼及负一楼整体转让给他人，说明奢铯公司并未完成对商德本、罗本模转让酒吧负一楼的行为，故对张永洪的上述抗辩意见一审法院不予采纳。奢铯公司应当返还商德本、王生永借款本金47.5万元。
《注资协议》约定从2014年1月16日起计算每月5%的分红款，该约定实质为双方对利息的约定。现商德本、王生永自愿降低利息计算标准为月利率2%，一审法院予以尊重。奢铯公司应当给付商德本、王生永借款利息（以47.5万元为基数从2014年1月16日起，按月利率2%计算至付清之日止）。商德本、王生永另请求奢铯公司支付罚息（以50万元为基数，从2014年2月17日起按每日3‰计算至付清之日止）。商德本、王生永与奢铯公司之间的《注资协议》中未约定罚息，且奢铯公司支付商德本、王生永利息（以47.5万元为基数从2014年1月16日起，按月利率2%计算至付清之日止），已经包含了超过借款期限的逾期利息，商德本、王生永的损失已经得到弥补，故对商德本、王生永上述罚息请求一审法院不予支持。
商德本、王生永请求张永洪、唐风、谭亮、蔡先明对奢铯公司的上述债务承担连带给付责任，主要理由为张永洪、唐风、谭亮、蔡先明作为奢铯公司的股东，与奢铯公司之间存在财务混同的情形，与奢铯公司存在人格混同。
张永洪的个人账户与奢铯公司经营的酒吧POS机进行关联，公司的营业收入转入被告张永洪的个人账户。张永洪举示梅英的银行账户明细及现金日记账，拟证明张永洪的上述账户中的资金转入梅英的账户，由梅英支付酒吧的支出。一审法院认为货币作为一般等价物，在公司经营收入转入张永洪个人账户后，该资金即成为张永洪的个人财产，其向梅英、张永兰等转账，系其个人行为。现金日记账虽然加盖的奢铯公司财务专用章，但该枚印章为张永洪持有，现金日记账本身不能证明资金用于奢铯公司。张永洪在2014年4月至酒吧关门期间，违背公司财务、会计制度，将奢铯公司的营业收入转入个人账户，且不能充分证明已将资金用于奢铯公司，奢铯公司与张永洪之间财产不能明确区分，奢铯公司与张永洪之间界限模糊，失去了独立承担债务的基础，严重损害商德本、王生永作为债权人的利益。因此，奢铯公司负有向商德本、王生永返还借款及支付利息的义务，张永洪应承担连带给付责任。
商德本、王生永未能举证证明唐风、谭亮、蔡先明的财产与奢铯公司财产混同或唐风、谭亮、蔡先明利用公司法人独立地位损害债权人利益，故一审法院驳回商德本、王生永对唐风、谭亮、蔡先明的诉讼请求。
一审法院判决：1.奢铯公司于原审判决生效后十日内偿还商德本、王生永借款47.5万元及利息（以47.5万元为基数从2014年1月16日起，按月利率2%计算至付清之日止，利随本清）；2.张永洪对奢铯公司上述债务向商德本、王生永承担连带给付责任；3.驳回商德本、王生永的其他诉讼请求。案件受理费11350元，公告费1150元，共计12500元，由奢铯公司负担。
本院二审中，张永洪围绕其诉讼请求向本院提交下列证据：
1.公证书1份，拟证明现金日记账形成于2014年7月11日，并非针对本案诉讼制造。经质证，商德本、王生永对该证据的真实性无异议，认为该证据不能证明现金日记账内容的真实性；唐风对该证据的真实性无异议，但认为2014年7月唐风已不是公司股东，以相关情况不清楚；谭亮对该证据真实性无异议，但对具体内容不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。
2.招商银行一卡通及U盾，拟证明蔡先明在管理奢铯公司期间，用本人银行卡绑定了POS机，张永洪用个人银行卡绑定奢铯公司POS机是公司管理惯例。经质证，商德本、王生永、唐风、谭亮认为该证据不能达到证明目的；唐风、谭亮对该证据真实性无异议。
3.梅英工资表1份，拟证明梅英是奢铯公司出纳。商德本、王生永、唐风、谭亮对该证据真实性无法确认。
4.股东会决议4份、函件1份，拟证明商德本作为股东，实际参与了公司经营管理。经质证，商德本、王生永对上述证据真实性无异议，但认为与本案无关，且不能达到证明目的，商德本实际并未经营管理公司；唐风对该组证据真实性无法确定，认为该证据能佐证唐风于2014年1月起已不是公司股东；谭亮对有其签字的真实性予以认可，对其他签字人的身份不清楚。
商德本围绕其诉讼请求向本院提交下列证据：
1.申请书1份、信函1份、EMS邮寄单3份，拟证明商德本曾经向重庆市九龙坡区人民法院就本案进行过申诉，证明本案具体经过。张永洪、唐风、谭亮均认为该证据与本案无关。
2.信函1份、AK酒吧应付账款明细表1份，拟证明张永洪不诚信，曾提交虚假证据。经质证，张永洪认为该证据与本案无关，不能达到证明目的，间接说明商德本是股东的事实；唐风对证据三性不予认可并认为不能达到商德本证明目的；谭亮对应付账款中的其中一笔认可真实性，对于其他证据真实性不予认可。
对于张永洪、商德本举示的前述证据的真实性、合法性、关联性、证明力，本院结合查明的事实，综合予以判定。
本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于张永洪与奢铯公司是否构成财产混同损害债权人利益，进而判定张永洪对奢铯公司公司债务是否应当承担连带责任。
首先，奢铯公司的《股东会决议》、奢铯公司与商德本签订的《注资协议》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。诚如原审法院认定，《注资协议》约定注资期限12个月，奢铯公司每月按时支付商德本分红款，如奢铯公司未按时支付分红款，商德本有权撤回该款项。上述约定不符合投资具有风险性本质以及股东参与公司经营、承担亏损、分享利润的特征，更符合出借人支付款项、借款人还本付息的民间借贷的法律特征。本院认定商德本与奢铯公司达成民间借贷的合意。
商德本、王生永向奢铯公司原法定代表人蔡先明转账支付47.5万元。奢铯公司向商德本出具《收据》载明收到相应款项，应当认定商德本、王生永履行了《注资协议》约定的支付义务，享有债权，奢铯公司应当承担偿还借款本息的责任。一审法院认定奢铯公司偿还的借款本息数额并无不当，本院予以确认。
张永洪抗辩主张商德本是奢铯公司股东，参与公司经营，涉案款项并非借款而是投资款。该主张与奢铯公司和商德本签订《注资协议》时的真实意思表示相悖，商德本亦不予认可。张永洪二审举示的股东会决议和函件等证据尚不足以证明商德本作为公司股东实际参与经营或承担公司亏损，加之奢铯公司工商注册股东并未变更。张永洪的该抗辩主张，缺乏证据支撑，本院不予支持。
张永洪抗辩主张奢铯公司已将其负一楼转让给商德本抵债，但张永洪未举证证明。根据查明的案件事实，虽然奢铯公司与商德本签订了相关协议，但奢铯公司实际将酒吧一楼及负一楼整体转让给他人，应认定奢铯公司并未完成对商德本、罗本模转让酒吧负一楼的行为。
其次，《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”商德本、王生永要求张永洪就奢铯公司的债务承担连带责任的前提是要认定张永洪存在滥用公司独立人格和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了债权人的利益。就本案而言，主要表示在奢铯公司与股东张永洪存在财产混同，即股东与公司资金混同（共用一个银行账号），公司财务管理不作清晰区分。本案中，奢铯公司与股东张永洪确实存在共用一个银行账号的行为，即张永洪将其个人银行账号与公司POS机关联，导致奢铯公司营业收入全部进入张永洪个人银行账户。根据张记洪个人银行账户流水显示，自2014年3月27日起至2014年8月18日期间，奢铯公司的POS机营业收入以及RI网银贷记收入全部进入该账户。期间，从该账户向外转账支出共计16笔，其中15笔共计119.2万元全部转入梅英个人银行账户，另1笔9330元转入张永兰银行账户。张永洪二审中提交的《公证书》具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。《公证书》能够证明“奢铯公司4.3至7.8现金日记账”于2014年7月11日即已产生，该现金日记账能够反映奢铯公司自2014年4月至7月期间的财务收支。根据现金日记账记载，梅英收到张永洪转入的15笔共计119.2万元款项后全部计入公司账目并用于公司经营支出。结合张永洪二审提交的“工资表”，可以认定梅英身份是奢铯公司出纳，张永洪个人银行卡收到奢铯公司营业收入后除1笔9330元外全部转入梅英个人银行账户，梅英将收到的款项计入奢铯公司账目并用于公司经营支出。因此，本院认定虽然张永洪与奢铯公司共用一个银行账号，但是张永洪收到的奢铯公司经营收入已全部计入公司账目并用于公司经营，张永洪个人财产与奢铯公司的财产并未混同。张永洪向张洪英转账9330元发生于奢铯公司经营的酒吧关闭结业之后，仅凭该笔转账行为尚不足以认定张永洪与奢铯公司公司财产混同，财务管理未作清晰区分。
奢铯公司是经工商行政管理部门依法登记设立的有限公司，具有独立的法人资格，以其全部财产对公司的债务承担责任，现有证据并不足以证明张永洪与奢铯公司构成财产混同，更不足以证明张永洪滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害商德本、王生永利益。商德本、王生永二审提交的证据因与本案缺乏关联性，本院不予采信。商德本、王生永要求张永洪对奢铯公司债务承担连带责任，缺乏证据和法律支撑，本院不予支持。
综上所述，张永洪的上诉请求部分成立。因本案二审中出现新证据，导致一审判决认定事实部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第08196号民事判决第一、三项；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第08196号民事判决第二项。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费11350元，由商德本、王生永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽丹
审 判 员 陈秀良
代理审判员 吴跃辉
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 王璐野