山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第357号
上诉人（原审原告）北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司。
负责人周悦翠，经理。
委托代理人逄志伦。
委托代理人管京亮。
被上诉人（原审被告）上海凯士电子有限公司。
法定代表人金东珍，董事长。
委托代理人姚明。
上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司（以下简称鑫瑞明公司）因与被上诉人上海凯士电子有限公司（以下简称凯士公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第1213号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月5日受理。本案受理后，由逄明福担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2014年5月13日向各方当事人送达了开庭传票，并于2014年6月9日、6月23日两次公开开庭进行了审理。上诉人鑫瑞明公司的法定代表人周悦翠，委托代理人逄志伦、管京亮，被上诉人凯士公司的委托代理人姚明，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫瑞明公司在原审中诉称：2012年2月28日，鑫瑞明公司与凯士公司签订青岛市零售终端溯源系统建设项目菜场无线覆盖工程合同书一份，双方于2012年10月18日又签订补充合同一份，鑫瑞明公司接受凯士公司的委托为凯士公司35个菜场中的937台秤进行无线网络覆盖工程。最后施工工程在城阳区的五个市场。鑫瑞明公司按双方约定履行了合同义务，但凯士公司却没有按时将拖欠的尾款支付，凯士公司属于违约，因此应当承担违约金。为维护鑫瑞明公司的合法权益，请求：1、判令凯士公司支付在青岛市城阳区安装工程及设备材料费47170元，并承担违约金54894元，合计102064元；2、诉讼费用由凯士公司承担。
凯士公司在原审中辩称：根据实际履行情况，凯士公司实际欠款是36084元，未付款的原因是鑫瑞明公司没有按合同约定交付相关的技术资料、图纸及设备检测报告，导致凯士公司的工程无法通过青岛市商务局的验收。鑫瑞明公司违约在先。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年2月28日，鑫瑞明公司（乙方）与凯士公司（甲方）签订青岛市零售终端溯源系统建设项目菜场无线覆盖工程合同书，约定：甲方委托乙方为甲方分布在青岛市四个区35个菜场中的937台秤进行无线网络覆盖。先按照50台AP配备计算总价为人民币272680元。第一笔30%预付款81804元，甲方于合同签订3日内支付乙方；第二笔60%设备款163608元，甲方于35个菜场电子秤安装调试验收完毕后7天内支付给乙方；第三笔10%设备款作为质保金，质保期为一年即网络设备安装完毕后一年，甲方于质保期满后10日内支付给乙方。该合同对甲乙双方的权利义务、违约责任、安装验收等其它事项作了约定。2012年10月18日，甲、乙双方签订菜场无线覆盖工程补充合同，约定：甲方委托乙方为甲方分布在4个菜场（市北区2个、城阳区2个）中的300台左右电子秤进行无线网络覆盖工程。补充合同总价款为93280元。该补充合同亦约定第三笔10%设备款作为质保金，质保期为一年即网络设备安装完毕后一年，甲方于质保期满后10日内支付给乙方。上述两份合同均约定：乙方应在每个菜场安装测试结束后，向甲方提供工程网络设备测试报告，同时提供使用培训资料、分机号码配置表等各种技术资料。对于上述两份合同，鑫瑞明公司实际完工33个市场的无线覆盖工程，实际完工的时间为2012年12月17日。鑫瑞明公司实际完工的设备总价款为309480元，凯士公司已付款273396元，尚欠鑫瑞明公司设备安装费36084元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫瑞明公司主张实际完工的设备总价款为325320元，未能提交有效证据证明，原审法院不予采信。对于实际完工的设备总价款，凯士公司认可309480元，原审法院予以确认。根据合同约定，本案设备质保期为一年，本案设备质保金应为设备款的10%即30948元（309480元×10%）。因本案无线覆盖工程实际安装完工之日为2012年12月17日，故质保期满之日应为2013年12月17日质保期满。鑫瑞明公司于2013年8月27日起诉主张设备安装费，尚在质保期内。故鑫瑞明公司在质保期内主张设备质保金，原审法院依法不予支持。另，根据合同约定，鑫瑞明公司负有在每个菜场安装测试结束后，向凯士公司提供工程网络设备测试报告等各种技术资料的义务。鑫瑞明公司没有证据证明向凯士公司提供了上述技术资料，故鑫瑞明公司在履行上述义务前要求凯士公司支付设备安装费，原审法院依法不予支持。鑫瑞明公司可在向凯士公司履行上述义务后，另行向凯士公司主张权利。综上，凯士公司拒绝支付设备安装费尾款，不构成违约。鑫瑞明公司的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司的诉讼请求。案件受理费2341元，由北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司负担。宣判后，北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司不服，上诉至本院。
上诉人鑫瑞明公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、按照合同约定，上诉人已经履行完毕义务，不存在违约。1、被上诉人未按约及时支付款项违约；2、18000元的设备开箱且调试，但上诉人要求停止安装违约；3、合同约定签订合同3个月内验收，逾期视为合格，说明已验收完毕；4、已安装设备无质量问题。二、一审时被上诉人同意支付36084元设备款，但一审判决未予支持。三、实际安装完毕的设备为307320元，加上已开箱铺线设备18000元，合计325320元，双方账目清楚。四、涉案工程已超过约定的质保期。综上请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人依法支付设备材料款47170元及违约金54894元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人凯士公司答辩称：根据合同约定上诉人未完全履行义务，主要体现在设备未安装，也未进行验收，被上诉人未收到验收报告，上诉人应提供合格的技术资料，但上诉人至今尚未提供，一审判决事实认定清楚，请求维持原判。
二审中被上诉人凯士公司提交监理单位出具给其的监理通知单，载明“经监理机构审查后发现本竣工图纸电子版绘制极其不规范”，欲证明上诉人提交的资料不规范。上诉人对此认为该通知单亦能证明其已交付相关技术资料。本院对该监理通知单的真实性予以确认，亦确认被上诉人曾收到相关技术资料。
二审经审理查明：双方对被上诉人实际正在使用的设备价款为307320元、撤销三家店铺补助工费为2160元、被上诉人已付款为273396元的事实均无异议。被上诉人认可其尚欠上诉人设备款计36084元（307320元＋2160元-273396元）。被上诉人还认可已安装的价值为307320元的设备无质量问题。
还查明：上诉人的一审诉讼请求中关于安装工程及设备材料款计47170元，其中包括已安装的工程及设备材料款29170元以及未安装完毕的设备款18000元。上诉人主张补助工费2160元等未在其诉讼请求范围内，故其请求判令的已安装工程及设备材料欠款仅29170元，小于被上诉人认可的尚欠设备款36084元。
原审法院查明和认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案庭审后调解未果。
本院认为：本案争议焦点一为未安装完毕的设备款18000元凯士公司是否应当支付；争议焦点二为凯士公司是否应支付安装工程及设备材料余款及具体数额；争议焦点三为凯士公司是否应当承担违约责任。
关于争议焦点一，双方当事人均认可该争议18000元所涉设备是合同约定的内容，上诉人主张该争议设备仅铺设了线路，并未安装完毕，所涉设备仍在上诉人处。庭审中本院要求被上诉人核实是否同意继续履行该争议设备，被上诉人表示如果在规定时间内不回复则视为其不同意继续履行，之后被上诉人凯士公司在规定时间内未回复本院，故，应视为被上诉人凯士公司不同意继续履行该18000元的争议设备。据此，本院认为，在被上诉人凯士公司不同意继续履行合同，且争议设备仍由上诉人鑫瑞明公司直接支配的情况下，上诉人鑫瑞明公司径行要求被上诉人凯士公司支付未安装的设备款18000元，无合同依据及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此在被上诉人不同意继续履行争议18000元设备的情况下，上诉人鑫瑞明公司对此可另行主张。
关于争议焦点二，被上诉人凯士公司主张其拒付余款的唯一原因即其认为上诉人鑫瑞明公司未交付绘制规范的技术资料，但双方所签合同及补充合同中对技术资料均约定“乙方（鑫瑞明公司）所提供的设备、材料必须符合国际及国家∕部颁标准”，被上诉人凯士公司无证据证明上诉人鑫瑞明公司提交的技术资料不符合合同约定，且双方亦未约定以监理公司的审查作为确认图纸是否规范的依据，故被上诉人凯士公司以图纸不规范为由拒付余款本院不予支持。另，本案无线覆盖工程实际安装完工之日为2012年12月17日，故质保期满之日为2013年12月17日，现随着诉讼程序的推进，涉案工程的质保期已届满，故在已安装的307320元的设备无质量问题的情况下，被上诉人凯士公司应支付余款。关于支付余款的数额，本院认为，因上诉人的诉讼请求关于安装工程及设备材料款仅47170元，其中包括尚未安装的设备款18000元，该18000元的设备款本院不予支持，故被上诉人应向上诉人支付安装工程及设备材料款29170元（47170元-18000元）。
关于争议焦点三：双方签订的合同中约定：第一笔预付款30%于合同签订3日内支付，第二笔60%设备款于安装调试验收完毕后7天内支付，第三笔10%作为质保金，于合同一年到期后10天内支付，还约定工程建设完工电子秤安装调试完毕后按照实际实施无线网络工程的菜场数量和实际使用的无线AP数量计算。双方签订的补充合同约定：第一笔30%的预付款于合同签订后1周内支付，第二笔60%的设备款等项目设备实施完毕且验收完毕后1周内支付，第三笔10%设备款作为质保金，于合同一年到期后10天内支付。据此，根据双方合同及补充合同的约定被上诉人凯士公司应当在设备安装调试验收完毕后7天内支付90%的工程及设备材料款，因双方均确认设备安装完工之日为2012年12月17日，且已安装的307320元的设备无质量问题，故已安装的设备的调试验收完毕时间为2012年12月17日。因此，被上诉人凯士公司最迟应在自2012年12月17日起7日内即2012年12月23日向上诉人支付90%的工程及设备材料总款，即276588元（307320元×90%），并在质保期一年后即2013年12月17日起10日内付清余款，现被上诉人就已安装设备款项迄今仅支付273396元，未按约足额支付对应款项（273396元小于276588元），构成违约，应承担违约责任。双方签订的合同及补充合同中关于违约责任约定为“甲方未能按合同规定的时间及数额支付价款，每迟付一日，需向乙方交纳本合同及补充合同总额的1%作为违约金，最高支付额为最终合同总价款的15%”。因双方当事人在合同中约定了违约方应承担的违约责任，故上诉人要求被上诉人支付违约金，有合同依据。且由上述约定可见，质保期是否届满不影响违约金的起算，上诉人未依约在设备安装调试验收完毕后7天内支付90%的工程及设备材料款，故应从2012年12月23日起算违约金。关于合同约定的违约金计算标准被上诉人认为合同约定过高，并请求法院予以调整，本院依据公平原则和诚实信用原则酌情将违约金的标准调整为每迟付一日支付所欠余款29170元的日千分之一。
综上，上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分有误，导致结果失当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第1213号民事判决。
二、被上诉人上海凯士电子有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司支付欠款29170元。
三、被上诉人上海凯士电子有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司支付拖欠款项产生的逾期付款违约金（以29170元为计算基数，以日千分之一为标准，自2012年12月23日起至判决生效之日止）。
四、驳回上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2341元，二审案件受理费2341元，计4682元，由上诉人北京鑫瑞明通讯电子有限公司青岛分公司负担2982元，由被上诉人上海凯士电子有限公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
代理审判员 卞冬冬
代理审判员 徐 晓
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 黄显东
书 记 员 姚 莉