重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民终字第00334号
上诉人（原审被告）李兴让
委托代理人
被上诉人（原审原告）李祖兵
被上诉人（原审原告）李祖康
被上诉人（原审原告）李祖成
被上诉人（原审原告）李祖明
以上四被上诉人的委托代理人
上诉人李兴让因返还原物纠纷一案，不服重庆市梁平县人民法院（2012）梁法民初字第00590号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告李祖明，李祖成、李祖兵、李祖康系堂兄弟关系。四原告之祖父李兴顺（1966年死亡），祖母吴成珍（1965年死亡）。李兴顺夫妇生前居住在梁平县兴隆街385号（李家大染房），共生育有四个儿子，长子李耀荣（1959年死亡），次子李耀华（1961年死亡），李耀华有两个儿子即原告李祖明、李祖兵。三子李耀富（九十年代死亡），李耀富有一个儿子即原告李祖成。四子李耀贵（抗美援朝牺牲），李耀贵有一个儿子即原告李祖康。后四原告的父辈及部分原告一直居住在梁平县兴隆街李家大染房处。2012年2月11日，原告李祖兵的儿子李万强将其父亲（购买原告李祖明的房屋）分给的房屋拆除后承包给谢继彭修建新房。谢继彭请被告李兴让和夏开权、李国廷前去�基脚，2012年2月18日上午被告在挖基脚时，挖出银元一坛，便将银元倒进自己所有的摩托车后备箱里。当时李万强的岳父彭正富、岳母唐顺玉和夏开权、李国廷均在场。夏开权、李国廷、彭正富、唐顺玉看见被告将挖出的银元倒在了摩托车的后备箱，便要求被告分给他们一些，于是被告便分给了夏开权等人部分银元。剩下的银元由被告拿回家中。被告挖出银元之事被李万强知道后，找被告等人索回，被告返还25枚，夏开权返还10枚，李国廷返还5枚，彭正富夫妇返还10枚。当日下午李万强向梁平县双桂派出所报警，该所民警到被告家做工作，被告又返还银元25枚。2012年2月22日四原告诉讼来院，本案在审理过程中，经本院组织原、被告选定西南政法大学司法鉴定中心鉴定，被告挖出的陶罐中所填装银元的数量应不少于217枚，用去鉴定费1000.00元，未提交交通费票据。被告�已返还的银元（有五种不同类型）由原告方申请，该院组织原、被告选定（被告未到场）成都市金牛区钱币研究会鉴定评估：一、送鉴五枚银元系真品，二、送鉴五枚银元根据近期市场实际交易情况评估为：1、四川省造光绪元宝（尔宝）七钱二分，估价1900.00元，2、中华民国23年孙中山像帆船壹圆，估价650.00元，3、中华民国孙中山像开国纪念币（六星版），估价580.00元，4、中华民国十年造袁世凯像壹圆，估价600.00元，5、中华民国元年军政府造四川银币壹圆，估价600.00元。原告方没有提供到成都鉴定评估的鉴定费票据和交通费票据。四原告在法庭最后陈述时将诉讼请求变更为由被告李兴让返还银元142个，如不能返还银元时，按五种银元评估价的平均值计算折币赔偿四原告122972.00元，鉴定费和交通费，诉讼费用由被告承担。被告在最后陈述时要求已返还给原告方的50�银元和装银元的罐子由原告方交由法院保管。
一审法院认为，2012年2月18日被告李兴让在为原告李祖兵儿子李万强挖基脚时挖出的一坛银元，系四原告祖辈房屋基底下埋藏物，不属于国家财产，应当归原告方所有。被告将挖出的银元倒进自己的摩托车后备箱，后又散发给在场人员部分，原告方认可在场人员已将得到的银元返还，没有返还的银元应当由被告返还，符合法律，予以支持。被告如果认为在场人员得到的银元没有返还完，因为在场人员所得的银元系被告散发，被告可另行主张权利。本案中被告已返还原告方银元50枚，还应返还多少银元，原、被告在诉讼中陈述不一、该院亦按经该院组织原、被告共同选定西南政法大学鉴定中心鉴定，被告挖出的一坛银元的陶罐中原填装的银元数量应不少于217枚之鉴定意见计算，减去已还原告方银元75枚，被告至少还有142枚银元没有返还给原告方。由于被告在诉讼中一直否认还有银元没有返还，被告在不能返还原物（银元）时，亦参照成都市金牛区钱币研究会鉴定评估的五种银元评估价中最低价（每枚580.00元）为标准予以赔偿。原告方请求被告赔偿鉴定费、交通费请求，第一次鉴定费1000.00元有票据，被告应当赔偿，第二次鉴定无鉴定费票据，两次鉴定的交通费无票据，其请求该院不予支持，被告在最后陈述时要求已返还给原告方的50枚银元和装银元的罐子由原告方交由法院保管的请求不符合法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告李兴让返还原告李祖明，李祖成，李祖兵，李祖康银元142枚，如被告不能返还银元时折币赔偿原告李祖明，李祖成，李祖兵，李祖康82360.00元。二、鉴定费1000.00元由被告李兴让承担。三、驳回原告李祖明，李祖成，李祖兵，李祖康的其他诉讼请求。以上一、二项限被告李兴让在判决生效后十日内履行。案件受理费1884.00元，由被告李兴让承担。
上诉人李兴让请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、四原告没有证据证实挖出的陶罐及陶罐中的银元系何人所埋，除了四原告之外是否还有其他案外人对挖出的银元享有所有权，埋藏的银元是合法财产还是非法财产，四原告是否能依据继承取得埋藏银元的所有权；2、既使四原告对埋藏的银元享有所有权，但其并没有直接的证据证实其丢失了142枚银元，更没有证据证实所丢失的银元全部被被告恶意侵占。虽然西南政法大学司法鉴定中心鉴定被告挖出的陶罐中填装的银元数量不少于217枚，但并未对陶罐中银元填装的位置进行鉴定，在填装银元的泥痕位置不明确的情况下，其所鉴定陶罐中能装多少枚银元没有意义，更不能作为定案的依据；3、原审程序违法，适用法律错误。原审已查明，在被告挖出银元时，当时在场的彭正富、唐顺玉、夏开权、李国廷要求见者有份，均拿走了部分银元，见者有份针对的对象是被告挖出的银元，但该银元并不是被告本人的财产，因此，彭正富等四人也同样侵占了四原告对该银元的所权，因此，也应当将彭正富等四人追加为共同被告，以审查其是否侵权，所拿银元是否完全归还，是否对丢失的142枚银元承担赔偿责任，但原审却将彭正富等四人作为证人，程序违法。
被上诉人李祖兵、李祖康、李祖成、李祖明答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
另查明：上诉人第一次�还给李万强银元24个，第二次在梁平县双桂派出所民警的协助下，其又返还26个。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
根据本案查明的事实及双方当事人在庭审中的陈述，本院评判如下：
一、银元的性质。本案被发现的银元埋藏于李家祖屋地下，不易被人发现，应当为埋藏物。埋藏物，是指包藏于他物之中，不容易从外部发现的物。埋藏物以动产为限，不动产从其体积、固定性等方面讲，一般不会发生埋藏的问题。埋藏物一般都埋藏于土地之中，但也不全是如此，例如埋藏于房屋墙壁中的物，也是埋藏物。因此，从地下挖出的银元是埋藏物。
二、发现的银元应当归谁所有。根据《中华人民共和国民法通则》第七十九“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第九十三条“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”的规定，发现埋藏物采取国家取得所有权主义，但如果能够证实埋藏物为私人所有，就应当保护私人对埋藏物的所有权。银元虽属文物，但其是限制流通物，法律并不禁止公民个人合法拥有，本案中四被上诉人能够证实挖出银元的梁平县兴隆街385号系其祖父李兴顺遗留，并且四被上诉人也为寻找、分割银元发生过纠纷，四被上诉人能够证实银元为其所有，因此，四被上诉人作为李兴顺的继承人是银元的合法所有人。
三、挖出银元的数量如何确定。在装有银元的陶罐挖出时，上诉人及四被上诉人均不清楚陶罐中装有多少银元，但银元放入陶罐中，年久日长会留下痕迹，西南政法大学司法鉴定中心通过对挖出陶罐的检验，根据陶罐中泥痕的位置及圆形泥痕的大小直径与银元相吻合，判断出银元的填装位置是填装至陶罐约12.5cm高的水平部位，因此，上诉人主张填装银元的泥痕位置不明确的理由不成立。陶罐中银元填装的位置明确后，西南政法大学司法鉴定中心采用随机无序的填装方法四次，并取其平均值确定陶罐中银元的填装数量不少于217枚，该结论具有科学性，在上诉人没有相反的证据推翻该结论的情况下，该结论可以作为本案的证据采信。
四、唐顺玉、彭正富、夏开权、李国廷四人是否应当列为共同被告及其四人是否应当作为本案的证人。上诉人在发现自己挖出银元时，欲将银元占为己有，并实际上控制了银元，虽然上诉人抗辩认为其是要交给国家，但其拿到银元后，拿回了自己的家，并没有将银元交给国家相关部门的行动，因此，上诉人在明知银�不属于自己的财产时却想据为己有，已侵犯他人权益，构成了一个独立的侵权行为，唐顺玉、彭正富、夏开权、李国廷四人是其后才向上诉人索要银元的，因此，该四人与上诉人不是共同侵权人，不应当被列为共同被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭出证”，唐顺玉等四人作为上诉人侵权时的在场人和知情人当然可以作为证人。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1884元，由上诉人李兴让负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 毋向娟
二〇一�年六月八日
书 记 员 姜 霞