江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9059号
上诉人（原审被告）南京永固长发置业有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道国旅路。
法定代表人：王石平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李亚楠，上海安硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王松永，上海安硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史磊，女，1970年2月20日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：程辉（系史磊丈夫），男，1969年12月18日出生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人南京永固长发置业有限公司（以下简称长发公司）因与被上诉人史磊劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年9月6日作出的（2016）苏0115民初7078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人长发公司的委托诉讼代理人李亚楠、被上诉人史磊及其委托诉讼代理人程辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长发公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.2013年因上诉人项目停工，公司处于艰难维持状态，只能通过裁员维持经营。后因上诉人的土地被政府收回，客观情况发生重大变化，无法继续经营，上诉人按劳动合同法的规定与被上诉人解除劳动合同，并通知了南京市江宁区汤山街道工会委员会，工会未提出相反意见，上诉人依法定程序办理了解除手续，解除合同是合法的。2.被上诉人入职时间并非2009年8月，而是2012年5月24日。2009年8月被上诉人被南京长发都市房地产开发有限公司（以下简称长发都市公司）派驻到上诉人处，协助上诉人处理财务上的工作，其工资由上诉人代长发都市公司发放，被上诉人的社会保险仍由长发都市公司缴纳。上诉人于2012年5月24日与被上诉人签订劳动合同，故2009年8月至2012年5月24日期间上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，其工作年限应自2012年5月24日开始计算。3.被上诉人的工资并非17000元/月。上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定被上诉人工资为2800元/月，此后上诉人对被上诉人的工资有所提升，而近年因上诉人经营出现困境，与被上诉人协商将工资变更为11000元/月。一审法院按17000元/月计算赔偿金，超过南京市社会平均工资的3倍，不符合法律的相关规定，应当予以改判。
史磊辩称：1.上诉人的解除劳动合同通知书明确了解除日期是2016年4月22日，解除原因是公司经营困难。南京市江宁区汤山街道工会委员会2016年10月12日才出具证明，该证明只显示工会4月份收到了通知，但没有提及具体的时间，说明上诉人未按法律规定于解除合同前30日通知工会。上诉人也没有提供递交工会的回执及工会表示同意的回复。另外，上诉人现在处于投资阶段，并未出现经济问题，经济效益不好也不是解除劳动合同的法定理由。2.双方之前有过三次诉讼，有三份终审判决，上诉人均未对被上诉人2009年8月入职的时间提出过任何异议，2004年被上诉人在长发都市公司工作，2009年8月因工作需要被派往上诉人公司。3.生效判决认定被上诉人的工资标准是17000元，这个问题没有争议。月工资17000元也没有超过2015年月平均工资的三倍，一审判决以此为标准计算赔偿金是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
史磊向一审法院起诉请求：判令长发公司支付其违法解除劳动合同双倍赔偿金238000元。
一审法院认定事实：2009年8月1日，史磊进入长发公司担任财务部经理一职，长发公司与史磊签订了劳动合同并为史磊办理了社会保险。双方最后一期劳动合同是自2012年5月24日起的无固定期限劳动合同，该合同约定长发公司应当根据本单位的经济效益增长情况，通过工资集体协商以及工资正常增长制度，合理增加史磊的工资报酬；涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更时，双方应当协商一致，以书面方式变更本合同；合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿规定标准执行。长发公司违反法律规定解除或终止劳动合同，按《劳动合同法》第四十八条规定处理；该合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。2013年1月起，史磊每月工资调整到17000元。2016年4月22日，长发公司向史磊出具解除劳动合同通知书，载明“因公司经营困难，公司决定于2016年4月22日解除与你签订的劳动合同，请你于2016年5月22日前办理离职相关手续”。同日，史磊离开长发公司。2016年4月26日，史磊向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）提起仲裁，要求判令长发公司支付其单方违法解除劳动合同双倍赔偿金238000元。2016年6月13日，江宁仲裁委出具宁宁劳人仲案字（2016）第1134号仲裁决定书，决定终结审理史磊诉长发公司经济赔偿金争议一案，后史磊于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，法律规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，长发公司以公司经营困难为由解除与史磊的劳动合同，但公司经营困难并非用人单位解除与员工劳动合同的法定理由，且长发公司也未提交证据证实其在作出解除劳动合同的决定后，已事先将解除理由通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序，长发公司解除与史磊之间的劳动合同属于违法解除。关于史磊主张长发公司支付违法解除劳动合同赔偿金238000元，法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿金二倍的标准向劳动者支付赔偿金。本案中，长发公司违法解除与史磊的劳动合同，史磊不要求继续履行双方的劳动合同，长发公司依法应支付史磊违法解除劳动合同赔偿金238000元（17000元/年×7年×2倍），故对史磊的诉讼请求予以支持。长发公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：南京永固长发置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付史磊违法解除劳动合同赔偿金238000元。案件受理费5元，免予收取。
本院庭审中，上诉人认为一审认定2009年8月1日，史磊进入长发公司担任财务部经理，双方签订劳动合同并办理社会保险这一事实并无证据证明。史磊认为长发公司提供双方于2012年5月签订的劳动合同是最后一期劳动合同，但又无法提供之前的劳动合同。上诉人亦对一审认定“2013年1月起，史磊的工资调整到17000元”有异议。另外，一审判决也遗漏了长发公司在2016年3月已经向南京市江宁区汤山街道工会委员会就解除被上诉人的合同提出过备案的事实。对一审判决认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人长发公司提交证据如下：
1.南京市江宁区汤山街道工会委员会出具的证明原件一份，证明长发公司在2016年4月已经把解除通知函交给了工会。史磊认为该证明是2016年10月出具的，只能证明工会4月份收到了解除通知函，上诉人在解除合同时并未出具通知工会的材料，也不符合提前30天通知工会的要求，故对该证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。
2.劳动合同一份，证明双方在2012年5月24日才建立劳动关系，被上诉人的工资是2800元。史磊对合同的真实性无异议，但认为这是双方之间的最后一份合同。史磊不记得双方2012年5月24日之前有无签订过合同，但是上诉人曾向其发放工资，有生效判决对此作出认定，同时确认了工资标准是17000元/月。
3.被上诉人的社保关系变动表复印件，证明被上诉人的社会保险一直是长发都市公司委托外事中心为其缴纳。史磊对社会保险如何缴纳不清楚，同时认为该证据不能显示上诉人的证明目的。
4.关于南京六朝博物馆项目供电线路施工等有关问题的会议纪要，证明长发公司因其竞买的土地被政府收回，导致其无法正常开展经营活动、资金断裂等，无法实际履行原先的劳动合同。史磊认为会议纪要是复印件，对其真实性不予认可。因上诉人违法经营，未缴纳土地转让金被收回土地，不属于不可抗力。
5.解除劳动合同通知工会函，该函于2016年4月18日提交给汤山街道工会委员会，证明因公司客观情况发生变化，无法继续履行劳动合同，所以按照法律规定事先向工会发出通知，是解除劳动合同的合法手续。史磊认为该通知函是复印件，对真实性不予认可。工会没有出具回执，且该函落款日期是4月18日，解除时间是4月25日，而上诉人给被上诉人的解除通知书上确定的解除日期是4月22日，两个日期自相矛盾。如果该证据不是上诉人伪造的，则上诉人违反了该函确认的解除时间，提前与被上诉人解除合同。
6.关于解除与史磊劳动合同的员工意见书，证明上诉人于2014年4月18日就与史磊解除劳动合同一事向公司各部门主管人员征询了意见后形成了该意见书，决定对史磊解除劳动合同。史磊认为该证据与本案没有任何关联性，公司与其解除合同不需要其他员工的同意。
7.利润表，证明从2013年至2015年公司停产停业，已经投入的巨大资金无法回收，每年都处于巨额亏损状态，实际上已经无法正常经营。史磊对该证据的真实性不予认可，房地产公司的房屋没有销售出去之前没有利润是正常情况，不能成为上诉人与员工解除劳动合同的正当理由。且该表显示每年亏损只有130000余元，并非严重亏损。
二审另查明，已生效的（2015）宁民终字第7826号民事判决确认史磊于2009年8月1日进入长发公司担任财务部经理，2013年1月起，史磊每月工资17000元。2015年南京市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为78946元。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，应当符合法定条件或遵循双方的约定，同时履行法定程序。本案中，长发公司于2016年4月22日出具给史磊的解除劳动合同通知书明确载明解除合同的原因是“公司经营困难”，而长发公司提供的会议纪要、利润表等证据不足以证明长发公司的经营状况已符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的裁员标准。长发公司主张因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而解除与史磊的劳动合同，既与其向史磊出具的解除劳动合同通知书上载明的解除事由不符，也没有证据证明其已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与劳动者协商过变更事宜，故长发公司单方解除史磊的劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除行为，应当向史磊支付赔偿金。
史磊于2009年8月1日入职长发公司，2013年1月起月工资调整为17000元，已有生效判决予以确认，长发公司在前次诉讼过程中也未提出异议。史磊的月工资17000元，并未超过2015年南京市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的三倍，一审法院据此确定史磊的入职年限及工资标准，并计算赔偿金的数额，并无不当，本院予以维持。
综上所述，长发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年一月十二日
书记员 尹 琪