湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终786号
上诉人（原审原告）：张辉，男，1978年10月3日出生，汉族，住嘉鱼县。
委托诉讼代理人：蒋国际，湖北南嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李晟鋆，男，1975年10月3日出生，汉族，住宜昌市。
委托诉讼代理人：王斌，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉人张辉、李晟鋆因提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初436号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张辉上诉请求：1.一审漏判了其误工费损失45000元，请求二审依法改判。2.一审责任划分错误，其不承担责任。事实和理由：1.一审时其主张了误工费损失，并举证证明其每月工资为5000元，法医鉴定误工时间为270天，误工费应为45000元，一审漏判了该项诉讼请求。2.本案事故发生的原因是汽车顶上井盖槽口和把柄使用时间过长，磨损导致嵌合时缝隙过大，容易滑脱，设备本身存在安全隐患，导致其操作时受伤。其对损害的发生没有过错，不应当承担民事责任。
李晟鋆上诉请求：撤销原判，改判其对张辉的损失不承担赔偿责任。事实和理由：1.根据新法优于旧法的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。2.其交付给张辉的车辆构件（包括料盖）没有任何故障，均可正常使用，不存在安全隐患。而且张辉的工作时间和强度都是合理的。鄂Ａ×××××车辆的盖料系原厂设计制造，符合安全标准和质量标准，新车使用也只有两年多，车顶料盖上的凹槽与手柄上的凸起部分贴合好，吻合度高，即使有磨损也在安全的、正常的、可允许范围之内。3.张辉驾驶水泥罐车已有较长时间，熟知关闭料盖的操作流程，当时张辉身体机能良好，完全是因为张辉没有尽到安全注意义务，自身存在过错才导致本案事故发生，一审判决的责任比例不当。4.一审判决给付的后期治疗费、营养费、护理费、残疾辅助器具费、交通费依据不足，数额偏高。
针对张辉的上诉，李晟鋆辩称，1.关于误工费，证人证明张辉的工资是4000元，另外1000元是生活费补贴。法医鉴定误工时间270天过长。2.关于责任比例划分问题，其在上诉状中已作阐述。张辉的上诉理由不能成立。
针对李晟鋆的上诉，张辉辩称，1.本案水泥罐装车的料盖设计有问题，事故发生后，李晟鋆对该车的料盖进行了改造，改造之后才消除了安全隐患。对损害的发生其没有过错，李晟鋆应承担全部责任。2.关于损失问题，其每月实发工资为5000元，生活补贴也属于正常工资收入。后期医疗费、营养费有法医鉴定为依据，一审时李晟鋆并没有申请重新鉴定。护理费是依法依规计算的，残疾辅助器具费是李晟鋆认可的，交通费也是合理的。
张辉向一审法院起诉请求：依法判令李晟鋆支付其残疾赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、精神抚慰金合计222662.01元。
一审法院认定的事实：2016年6月17日，张辉受李晟鋆的雇佣为李晟鋆驾驶罐装水泥车，每月工资5000元（含生活费1000元）。张辉与李晟鋆雇佣的另三名驾驶员专为李晟鋆个人所有的四辆罐装水泥车运送散装水泥至武汉等地。2016年4月17日下午4时左右，张辉在葛洲坝水泥厂将罐装车装满水泥后上车顶盖罐装车井盖。当张辉在罐装车上使劲扳井盖把柄时，因把柄连接处突然滑脱，张辉身体失去重心而从车顶摔落到地面受伤，李晟鋆将张辉送往嘉鱼县人民医院救治。诊断为：右胫骨中下段粉碎性骨折；右外踝及腓骨上段骨折；左跟骨粉碎性骨折；右跟骨粉碎性骨折。张辉共住院治疗33天，住院期间的医疗费已由李晟鋆支付，康复治疗的费用8073.01元，由李晟鋆垫付。2017年3月9日，张辉的损伤经嘉县南嘉法医司法鉴定所鉴定为：伤残程度为九级；后期复查及治疗费30000元，误工时间为自受伤之日起270日，护理时间为180日，营养时间为180日。此后双方就赔偿问题多次调解无果，引发纠纷。
一审法院认为，张辉受李晟鋆雇请，为李晟鋆驾驶水泥罐装车运送水泥，双方属于雇佣关系。张辉在雇佣活动中，为水泥罐装车盖紧井盖时从车上摔落地面受伤，李晟鋆应承担主要责任；张辉在车顶加盖井盖时安全意识不强，操作井盖把柄时用力过猛，从车上摔落到地面受伤，应承担次要责任。张辉的损失有：伤残赔偿金108204元（27051×20年×20%）、医疗费53484.46元、后期治疗费30000元、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）、营养费2700元（15元/天×180日）、护理费15355元（31138元/年×180日）、残疾辅助器具费680元、交通费500元、精神抚慰金6000元，合计218573.46元。酌定由张辉承担30%即65572.04元，李晟鋆承担70%即153001.42元。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：李晟鋆赔偿张辉各项损失153001.42元，扣除李晟鋆已支付的59484.46元，还应赔偿张辉93516.96元，限李晟鋆于判决生效之日起十日内一次性支付给张辉。一审案件受理费850元，由张辉负担150元，李晟鋆负担700元。
二审中，张辉提供了出事车辆料盖现状的视频资料，欲证实该车辆车项共有三个料盖，前后两个料盖因为经常使用，本案事故后进行了改造，将手柄突出的卡槽与料盖的凹槽焊接固定在一起，中间的料盖因为使用较少，没有改造。视频资料显示，该车顶中间料盖的凹槽和手柄突出的卡槽因为使用过程中的磨损而圆滑，吻合时容易滑脱。事故发生是因该车辆料盖设计存在安全隐患导致。
李晟鋆亦提供了同类车辆的一段操作视频，欲证实水泥罐车加料完毕后要将三个料盖回位并旋紧密闭，卸货时要往水泥罐车内加压充气，以便将散装水泥挤压喷出。
对张辉、李晟鋆提供的视频资料真实性对方当事人均无异议。
二审另查明，在被李晟鋆雇请之前，张辉曾经驾驶过同类型的水泥罐车，张辉之前驾驶的水泥罐车的料盖的凹槽与手柄前端突出的卡槽是焊接固定。李晟鋆所有的水泥罐车按出厂设计，在车顶上有三个加料口，加料口上配有料盖，料盖中央固定有一个凹槽，将用来开启料盖的手柄前端突出的卡槽与料盖的凹槽吻合后旋转手柄，控制料盖升降，以便于侧移挪开。该车辆料盖的手柄与料盖的凹槽是分离的，未固定为一体。空车加装散装水泥前需要打开料盖加装水泥。加满水泥之后要将料盖复位并用力旋紧密封。水泥罐装车车顶中央部位呈弧形，两侧翼为小平台，车顶两边沿有高约15厘米的钢筋围栏。在卸货时往水泥罐装车内打气加压，将散装水泥挤喷出来。2016年4月17日下午4时左右，张辉在罐装车装满水泥后上车顶闭合井盖，当张辉双手握住用劲旋转手柄密封料盖时，因手柄与凹槽的连接处突然滑脱，张辉失去重心而从四米高的车顶摔落地面受伤。二审庭审中李晟鋆对一审认定的张辉的残疾辅助器具费680元、交通费500元予以认可。
一审认定的事实正确，二审继续予以确认。
本案争议的焦点问题有：1.本案双方当事人的过错大小及民事责任比例如何划分。2.一审判决对张辉的误工费、后期治疗费、营养费、护理费认定是否合理有据。
本院认为，1.张辉受雇于李晟鋆驾驶水泥罐车，双方之间为劳务关系，李晟鋆是接受劳务者，张辉是提供劳务者。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（２００４年５月１日施行）第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日施行）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上述司法解释与法律的规定不一致，按照新法优于旧法的法律适用原则，本案应当优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。李晟鋆作为接受劳务一方，其所有的水泥罐车因料盖的凹槽和手柄突出的卡槽使用过程中的磨损而变得圆滑，吻合并用力旋紧料盖时容易滑脱，旋紧料盖时需要双手均匀用力扳动手柄，且水泥罐车车顶呈弧形，周围的围栏很低，只有15厘米，不能起到有效保护操作者人身安全的作用，故水泥罐车料盖开合设备存在安全隐患，李晟鋆未能及时消除该安全隐患，存在主要过错。张辉作为完全行为能力人，具有驾驶水泥罐车的一定经验，其受伤前已经意识到水泥罐车料盖的凹槽和手柄突出的卡槽因磨损而圆滑，吻合时容易滑脱，存在安全隐患，但未能尽到谨慎合理的安全注意义务，自身也有一定的过失，应承担次要责任。一审根据双方的过错程度及原因力大小，酌定张辉承担30％的责任，李晟鋆承担70％的责任，系自由裁量权范围，并未显失公平，二审继续予以确认。2.张辉一审主张了误工费损失，并提供了证据证明其每月工资为5000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。因张辉有固定收入，每月基本工资为4000元，另加1000元生活费，实际每月领取工资为5000元，故其误工费损失应按照5000元/月以及法医鉴定意见的误工时间270天计算为45000元。张辉的后期治疗费30000元、营养时间180天有法医鉴定意见为依据，一审予以支持并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，一审认定张辉的护理费为15355元正确。综上，张辉的损失在一审认定的基础上增加误工费45000元，合计263573.46元。由李晟鋆承担70％的责任赔偿即184501.42元，由张辉承担30％的责任。
综上，上诉人张辉关于一审漏判了其误工费损失的上诉请求成立，应予支持。上诉人李晟鋆的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初436号民事判决为：限李晟鋆于本判决生效后十日内赔偿张辉因本案事故造成的各项损失184501.42元，扣减李晟鋆已支付的59484.46元，还应赔偿125016.96元，其余损失由张辉自负。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费850元，由张辉负担146元，李晟鋆负担704元。二审案件受理费1700元，由李晟鋆负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 熊 泽
审判员 陈继高
二〇一七年九月一日
书记员 罗 凯
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；