广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民三终字第18号
上诉人（原审原告）：新兴县车岗镇爱森达金属货架加工厂。地址：新兴县。
负责人：吴活林。
委托代理人：梁子兴、苏志聪，广东云新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈城养，男，汉族，农民，住广东省乐昌市。
委托代理人：张峥、范春雷，广东豪益律师事务所律师。
上诉人新兴县车岗镇爱森达金属货架加工厂与被上诉人陈城养工伤保险待遇纠纷一案，不服新兴县人民法院作出的（2014）云新法民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新兴县车岗镇爱森达金属货架加工厂（以下简称爱森达加工厂）向原审法院提起诉讼称：陈城养于2013年2月22日到爱森达加工厂从事挤压工作，同年4月16日由于其维修机器失误致伤右拇指末节。因陈城养是其兄陈日成以其经验足且能胜任该项工作为由直接雇请入厂，其实陈城养没有维修机器专业知识及资质，其受伤行为与职务无关，并不属工伤，陈城养的损失应自行或由其兄陈日成承担。爱森达加工厂不服新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2013）第60号裁决，请求：一、判令爱森达加工厂不用支付任何工伤保险待遇给陈城养。二、本案受理费由陈城养承担。
陈城养在原审时辩称：爱森达加工厂是陈城养工伤待遇的直接支付主体，其工伤待遇应由爱森达加工厂支付。新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2013）第60号裁决认定事实清楚，陈城养没有异议，陈城养受伤属工伤。云浮市劳动能力鉴定委员会于2013年8月9日已作出工伤职工劳�能力鉴定等级评定通知书，但时至今开庭时爱森达加工厂才提出重新鉴定，明显已超过期限，请法院驳回其申请。
原审法院经审理查明，陈城养于2013年2月22日进入爱森达加工厂处从事挤压车间班长工作，爱森达加工厂并未为其办理职工工伤保险，双方亦未签订书面劳动合同。2013年4月16日，陈城养在工作中被机器皮带压伤右拇指末节远端离断伤，后被送到新兴县人民医院住院治疗。在此期间，爱森达加工厂支付了陈城养全部医疗费。2013年6月17日，经新兴县人力资源和社会保障局认定，陈城养的受伤属工伤。同年8月9日，云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定陈城养陈城养为九级伤残，医疗终结时间为2013年7月19日。2013年9月间，陈城养依法向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，要求爱森达加工厂支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系1个月的经济补偿金共计116145元。同年11月19日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会就此作出新劳人仲案字（2013）第60号《仲裁裁决书》。由于爱森达加工厂对裁决不服，遂起诉提出上述诉讼请求。
原审法院另查明，陈城养在爱森达加工厂处工作期间的工资情况：2013年2月份工作8天的工资为928.8元、3月份工资为4123.2元、4月份工作16天的工资为1999.7元。另在2013年4月份工资中爱森达加工厂支付工伤补助410元给陈城养。
以上事实，有爱森达加工厂提供的营业执照、鉴定等级评定通知书、仲裁裁决书、送达回证、工资明细表，陈城养提供的身份证、账户明细查询、工资明细表、考勤表、工伤认定申请受理决定书、工伤认定决定书、工伤职工劳动能力鉴定等级评定通知书、职工工伤劳动能力鉴定表及本�的庭审笔录证实在卷。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定。爱森达加工厂因对仲裁裁决提出诉讼，本院应对本案全案进行审查和审理，以确定陈城养是否应享受的工伤保险待遇。爱森达加工厂对其与陈城养之间存在事实劳动关系并无异议。爱森达加工厂主张其不应支付工伤保险待遇给陈城养的理由是认为陈城养没有维修机器专业知识及资质，通过其兄的关系受雇入厂工作的，其受伤与职务行为无关。据爱森达加工厂主张的理由，即是认为陈城养通过不合法方式受雇，双方劳动合同无效。爱森达加工厂对其主张，在本案中并没有提供证据证实陈城养入职时存在不合�方式，而且，爱森达加工厂作为用人单位，考察劳动者能力是其责任，陈城养入职后，爱森达加工厂任命其为挤压车间班长，证实了爱森达加工厂已认可陈城养相关资质和能力，故对爱森达加工厂的主张，本院不予采纳，对其诉讼请求，本院不予支持。陈城养因工受伤致残，应享受国家规定的工伤保险待遇。因陈城养未参加工伤保险，其工伤保险待遇由用人单位即爱森达加工厂按工伤保险待遇项目和标准向陈城养支付费用。爱森达加工厂在规定的举证期限内提供陈城养2013年度2、3、4月工资明细表，其中，2、4两个月的工作时间未足月，不能反映陈城养的正常工资情况，工资是按月数计算的，在陈城养工作的期间内，只有3月份的工资是足月的，因此，本院认定陈城养因工受伤前月平均工资为4123.2元，停工留薪期为3个月零3天。根据《广东省工伤保险条例》第二十六�的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……。第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，……；（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……，九级伤残为二个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……，九级伤残为八个月的本人工资……。”陈城养陈城养应享受如下工伤待遇：（1）一次性伤残补助金：4123.2元／月×9个月＝37108.8元；（2）一次性工伤医疗补助金：4123.2元／月×2个月＝8246.4元；（3）一次性伤残就业�助金：4123.2元／月×8个月=32985.6元；（4）停工留薪工资：4123.2元／月×3个月＋3天×137.44元=12781.92元；上述款项共计91122.72元，扣除已支付410元，爱森达加工厂仍应支付90712.72元给陈城养。
为此，原审法院根据《广东省工伤保险条例》第二条、第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，作出判决：一、驳回爱森达加工厂的诉讼请求。二、爱森达加工厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资共计90712.72元给陈城养（扣除爱森达加工厂已支付的410元）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由爱森达加工厂负担。
原审宣判后，爱森达加工厂不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人损失不应由上诉人承担。1、被上诉人是经过胞兄陈日成（上诉人厂中车间主任）直接雇请入厂，当时陈日成声称被上诉人经验足，能胜任该项工作。但后来，上诉人才发现被上诉人并没有该方面上岗资质。因此，陈日成在招人时存在过错，其应对后来被上诉人受伤的事故承担全部责任。2、被上诉人当时受伤是由于其维修机器，但被上诉人并不是从事该方面岗位，其也没有该方面从业资质。另外，上诉人厂中也有专职机修师傅。故此，被上诉人受伤的行为与其职务无关，并不属于工伤。因此，被上诉人的损失应由申请人自行承担。综上，被上诉人受伤而导致的损失应由自己或陈日成承担，而并不是由上诉人来承担。二、一审查明被上诉人平均工资错误。1、工资收入情况如下：2013年2月份工资（工作8天）为886元、2013年3月份工资为4005元、2013年4月份工资为1874元。虽然2013年4月份工资账单显示2294元，但2294元包含了上诉人支付工伤保险待遇420元，这点，被上诉人在诉状中也予以确认。因此，被上诉人伤前平均工资收入为2255元。2、即使按一审查明的被上诉人的实际工资为4123.2元，但劳动仲裁时，被上诉人请求按4005元每月计算，法院最多也只能按4005元每月认定其月平均工资，因此，一审法院在法理及法律上已经适用错误。综上所述，一审法院查明事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、依法撤销（2014）新兴县人民法院民一初字第56号民事判决，并改判支持一审上诉人请求；二、本案受理费由被上诉人承担。
被上诉人陈城养辩称：一、上诉人称被上诉人与车�主任陈日成虽为亲属关系，但涉及招聘以及安排岗位，均需公司同意，况且如若被上诉人达不到考核要求，上诉人可采取解除双方的劳动合同关系等方式保障自身合法权益。而上诉人并未解除与被上诉人之间的劳动合同关系，即视为上诉人认可被上诉人的工作能力，上诉人在本案的上诉状中否认被上诉人的工作能力，属于推卸责任。同时由于双方当事人之间没有签订劳动合同，被上诉人是根据上诉人的指令对机器进行维修，被上诉人所实施的行为都是为了上诉人的权益，并且事故发生的时间正好是在被上诉人工作期间，故被上诉人的受伤应该被认定为工伤。二、关于工资收入部分，在一审判决书之中已经就被上诉人的工资计算等列明明确的法律依据及计算依据，一审的判决认定符合被上诉人的实际工资收入情况，上诉人认为工资计算错误的理由是缺乏事实和法律依据的，因此，请求法院依法驳回上诉人请求。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，为此，本院确认新兴县人民法院原审认定的事实。
本院认为，双方当事人之间虽然没有签订书面劳动合同，但双方已经确认双方之间存在劳动关系，那么，无论被上诉人以何种招聘方式进入上诉人的工厂工作，且在被上诉人工作的过程中，上诉人均没有对此提出异议，被上诉人在工作中发生工伤事故，应享受国家规定的工伤保险待遇，由于上诉人没有为被上诉人办理工伤保险，上诉人应该按照国家规定的标准，承担支付工伤保险待遇给被上诉人的责任。故此，上诉人认为被上诉人损失不应由其承担的抗辩理由不成立，本院不予采纳。双方当事人均确认，被上诉人陈城养2013年2月22日进入上诉人的工厂工作，2月份被上诉人只有8天的工作时间，3月份被上诉人足额工作，4月16日后，被上诉人因伤停止了工作，结合当事人均提供的工资明细表可见，被上诉人2013年2月份及4月份两个月的工作时间未足月，不能反映被上诉人的正常工资情况，只有3月份的工资是足月的。从双方提供的3月份的工资细表显示，被上诉人3月份的应发工资4123.2元，该工资额真实反映被上诉人3月份的实际劳动报酬。上诉人认为被上诉人3月份的工资额应按实发工资4005元，而该实发工资扣除了厂方暂扣的伙食费等费用，不能准确显示被上诉人3月份的实际劳动报酬，故此，原审法院查明事实后，认定被上诉人陈城养因工受伤前月平均工资为4123.2元，本院予以确认，上诉人认为原审法院查明被上诉人平均工资错误的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审判决程序合法，认定事实准确，对被上诉人工资的整体数额认定准确，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5元，由上诉人新兴县车岗镇爱森达金属货架加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判员 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一四年八月十二日
书记员 王 建