浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6345号
上诉人（原审被告）：浙江金茂建设有限公司，住所地：衢州市衢江区东迹大道515号二楼，统一社会信用代码91330803751169536W。
法定代表人：蒋金彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董俊彬、谢鹏，浙江君策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李国荣，男，1973年11月17日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人孙奕、朱晶晶，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人浙江金茂建设有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人李国荣建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2010年11月10日，江干区教育局与金茂公司签订建设工程施工合同，约定江干区教育局将江干区杨公小学工程发包给金茂公司施工。2010年12月6日，李国荣（乙方）与金茂公司（甲方）签订企业内部经济承包责任制合同，约定甲方将杨公小学工程发包给乙方施工。工程造价18620000元，乙方包工包料、包质量、包工期、包安全、自负盈亏，甲方按照工程总造价向乙方收取2%的工程管理费，委派到工地的管理人员工资由乙方支付。交纳税费按照浙江省、市相关文件执行，（乙方负责全部税务费用，包括衢州税务）由乙方支付，甲方代理。乙方在承包期内不得以甲方的名义发生债权、债务。如果发生债权、债务，则由乙方自理，并承担法律责任。甲方按建设单位实付工程进度款，暂扣除4%，其余的由杭州办事处统一管理（参考杭州办事处工程款使用办法）。乙方在外采购材料的材料款，如发生拖欠情况，由乙方负责支付。2012年4月19日，涉案工程竣工并经验收评定合格。2013年12月17日，金茂公司出具委托书，委托李国荣具体负责涉案工程的审计工作。2016年1月，经结算审计，涉案工程审定造价为19708222元。
2010年12月22日至2016年2月5日，金茂公司先后收到江干区教育局支付的工程款共计17063798.8元，余款2644423.2元由江干区教育局与李国荣结算。
庭审中，李国荣自认涉案工程的铝合金工程由杨移发完成。2014年8月4日，黄仁标向一审法院提起诉讼，以杨移发代表黄仁标与金茂公司签订杨工小学铝合金门窗分包协议书为由，要求金茂公司支付工程款40万元及利息。2014年9月2日，一审法院出具民事调解书，确认金茂公司应支付给黄仁标工程款38万元。2014年11月28日，金茂公司支付了上述工程款。2014年4月20日和8月26日，金茂公司分别支付给杭州智英科技有限公司工程款和货款152136元和20万元。2016年6月17日，李国荣诉至一审法院，请求判令：金茂公司支付李国荣工程款1632715元、赔偿逾期付款损失暂计25055元（按中国人民银行同期贷款基准利率从2016年2月6日起暂计算至2016年6月12日，要求计算至付清之日止）并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，一、关于李国荣与金茂公司签订企业内部经济承包责任制合同的性质与效力：李国荣并非金茂公司员工亦并不具备相应的施工资质，故该内部承包合同的性质系转包合同，该合同违反了合同法、建筑法、及建设工程质量管理条例的禁止性规定，应认定为无效。李国荣为涉案工程的实际施工人，涉案工程亦已竣工验收合格，李国荣请求参照其与金茂公司签订的承包合同的约定支付工程价款，符合相关的规定，应予支持。二、关于金茂公司是否结欠李国荣工程款：1.对于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除三笔律师费，即因黄仁标、郭紘、杭州路桥集团有限公司与金茂公司建设工程施工合同纠纷而支付的律师费71000元，一审法院认为金茂公司均未提供三笔律师费的付款凭证，亦未提供金茂公司曾要求李国荣处理相关诉讼及李国荣曾授权金茂公司委托律师处理上述纠纷的证据，因此一审法院对金茂公司的该项主张不予支持。2.关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除2011年4月20日支付给杭州智英公司钢材款152136元，一审法院认为李国荣未就此提出相应的反驳证据，以证明金茂公司支付的该笔款项与涉案工程无关，故一审法院对金茂公司该项主张予以支持。3.关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除2014年11月28日支付给黄仁标的铝合金材料款200000元，一审法院（2014）杭江民初字第1321号黄仁标诉金茂公司建设工程合同一案的起诉状、民事调解书反映的内容及李国荣自认涉案工程的铝合金门窗工程由杨移发完成的事实，可以证明该笔款项与李国荣实际施工的涉案工程相关联，故一审法院对金茂公司的该项主张予以支持。4.关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除4%的发票保证金，一审法院认为金茂公司的该项主张并无合同依据，即李国荣与金茂公司并未约定金茂公司可以暂扣4%的工程款作为发票保证金。同时，在李国荣多次向金茂公司主张工程款并提起本案诉讼后，金茂公司仍未对涉案工程的税务等进行结算，故金茂公司的该项主张不能成立，不予支持。5.关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除1%的工程款作为办理外出经营许可证的费用，同样亦未有合同依据和法律依据，亦不予支持。6.关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除垫资款及利息，一审法院认为根据前述分析，金茂公司尚有部分工程款未结算给李国荣，并不存在为李国荣垫资的情况，且金茂公司内部关于收取垫资款利息的标准，对李国荣并无约束力，据此，一审法院认为金茂公司的该项主张无事实与法律依据，不予确认。综上，李国荣诉请要求金茂公司支付的工程款1632715元中，尚应扣除金茂公司代李国荣支付给杭州智英公司的工程款152136元，即金茂公司尚应支付给李国荣工程款1480579元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、金茂公司支付给李国荣工程款1480579元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李国荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费9747元，由李国荣负担908元，金茂公司负担8839元。
宣判后，金茂公司不服，向本院提起上诉称：一、李国荣并非是实体意义上的适格当事人。（一）李国荣并非是工程实际施工人。20l0年11月10日，金茂公司与江干区教育局签订《建设工程施工合同》一份，约定江干区杨公小学工程由金茂公司承包施工。2011年1月28日，金茂公司与案外人郭紘签订《企业内部经济承包责任制合同》，约定由郭紘负责该项目的施工。2013年12月31日，郭紘与李国荣签订《债权转让协议》，将本工程的工程款转让给李国荣。2014年1月，郭紘通知金茂公司债权转让事宜。因此，李国荣并非是本工程的实际施工人，而是债权受让人。（二）债权转让不发生效力。债权转让变更的是合同主体，不变更合同内容。但是，金茂公司与案外人郭紘签订的《内部承包合同》并不具有法律效力，不发生合同约定的权利。权利未发生，所谓的债权转让自然不发生效力。因此，一审判决认定基本事实错误，李国荣不是实际施工人，并非是本案实体意义上的适格当事人。
二、一审判决认定的事实与理由前后矛盾。（一）一审判决认定黄仁标的债权因本工程施工而发生。一审判决认定，庭审中，李国荣自认案涉工程的铝合金工程由杨移发完成。2014年8月4日，黄仁标向一审法院提起诉讼，以杨移发代表黄仁标与金茂公司签订杨公小学铝合金门窗分包协议书为由，要求金茂公司支付工程款40万元及利息。2014年9月2日，一审法院出具民事调解书，确认金茂公司应支付给黄仁标工程款38万元。2014年11月28日，金茂公司支付了上述工程款。根据一审判决认定的上述事实，黄仁标的38万元债权，系本工程铝合金工程施工时所产生的费用。（二）判决理由不仅与认定的事实不一致，而且互相矛盾。1.判决理由与认定的事实不一致。一审判决在理由部分认定，关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除2014年11月28日支付给黄仁标的铝合金材料款200000元，调解书反映的内容及李国荣自认案涉工程的铝合金门窗工程由杨移发完成的事实，可以证明该笔款项与李国荣实际施工的涉案工程相关联，故对金茂公司的该项主张予以支持。在事实认定中，黄仁标的款项明明是38万元，但是在理由中却只有20万元。2.判决理由互相矛盾。一审判决在理由部分又认定，综上，李国荣诉请要求金茂公司支付的工程款1632715元中，尚应扣除金茂公司代李国荣支付给智英公司的工程款152136元，即金茂公司尚应支付给李国荣工程款1480579元。事实认定部分应扣除黄仁标铝合金的款项为38万元，理由部分却认为应当扣除20万元，到最后却一分钱都没有扣除。因此，本节事实中，一审判决认定的事实与理由，以及理由与理由之间前后矛盾，应当予以纠正。即便债权转让发生效力，根据李国荣在一审中自认的事实，应当从工程余款中扣除李国荣己支付的380000元材料款和1855元执行款，共计381855元。
三、一审判决对金茂公司主张的其他费用没有扣除，没有事实和法律依据。（一）金茂公司支出的律师费应在工程款中扣除。一审判决在理由部分认定，对于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中扣除三笔律师费，金茂公司均未提供三笔律师费的付款凭证，亦未提供金茂公司曾要求李国荣处理相关诉讼及李国荣曾授权金茂公司委托律师处理上述纠纷的证据，因此对金茂公司的该项主张不予支持。1.金茂公司有权委托律师，无须李国荣的授权在与黄仁标、杭州路桥集团有限公司、许式江的三次纠纷中，金茂公司均为金茂公司，无须李国荣的授权，即有权委托律师处理纠纷。此外，李国荣在上述三次纠纷中均不是金茂公司，也不是本工程的实际施工人，根本无权对上述人授权。因此一审判决理由不成立。2.律师费应由实际施工人承担。《内部承包合同》第三条第二款明确约定：“乙方在合同履行过程中如有违约行为或给甲方造成经济损失行为的，则甲方有权从履约保证金中直接扣罚相应金额以获得赔偿。”金茂公司处理上述三次纠纷，因此支出71000元律师费，应当由李国荣承担。综上，一审判决的理由不成立，根据《内部承包合同》约定，金茂公司有权将71000元律师费从工程余款中扣除。（二）实际施工人应扣除的税费。1.金茂公司有权暂扣发票保证金。一审判决在理由部分认定，关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除4％的发票保证金，一审法院认为金茂公司的该项主张并无合同依据。《内部承包合同》第四条约定，甲方按建设单位实付工程进度款，暂扣除2%管理费和2%的暂扣金。此处2%的暂扣金即为发票保证金，因郭紘未按合同约定提供材料发票，致使金茂公司无法完成该项目的税务结算，金茂公司有权扣留保证金，直至郭紘提供全部材料发票。2.金茂公司有权从工程款中扣除外出经营许可证费用一审判决在理由部分认定，关于金茂公司主张在应结算给李国荣的工程款中应扣除1%的工程款作为办理外出经营许可证的费用，同样亦未有合同依据和法律依据。金茂公司提供的《衢地税发【2009】54号》文件即为外出经营许可证的费用的依据。此外，《内部承包合同》第一条第二款约定：“缴纳税费按照浙江省、市相关文件执行，(乙方负责全部税务费用，包括衢州税务)由乙方支付，甲方代理。”根据合同约定，实际施工人应当承担办理外出经营许可证的费用。综上，一审判决理由不成立，金茂公司有权从工程余款中扣除办理外出经营许可证费197082.22元。（三）实际施工人应扣除的建造师费用。金茂公司在原审中主张应在材料款中扣除2000元/月的建造师费用共计12万元，但一审判决在理由部分却未提及金茂公司的该项主张。《内部承包合同》第五条约定，二级建造师不需要到位的情况时，超过合同工期时，必须承担二级建造师2000元/月的建造师占用费(以二级建造师核销日期为准)。根据合同约定，金茂公司有权扣除2000元/月的建造师费用共计120000元。因此，本节事实中，一审判决认定的事实与基本事实不符，判决理由均不成立，应当予以纠正。金茂公司有权扣除律师费71000元，办理外出经营许可证费197082.22元，二级建造师费用120000元，暂扣发票保证金394164.44元，四项共计782246.66元。
四、一审判决程序违法。一审法院于2016年6月17日立案受理，至2016年9月27目第一次开庭审理时，已经超过三个月简易程序的审理期限，但在开庭时仍然由审判员一人独任审理，直到2017年5月4日，一审法院在超过6个月后才组成合议庭。因此，一审判决违反了我国民事诉讼法的规定，程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，应当予以纠正。另补充，一、李国荣应该承担水磨石工程款等费用。二、税金应当从工程款中扣除。综上，请求判令：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回李国荣一审诉讼请求；二、一二审的诉讼费用由李国荣承担。
被上诉人李国荣答辩称：一、一审法院认定法律关系正确，依据法律正确，认定的金额中智英公司的15万余元不应扣除，38万余元不应扣除，考虑到上诉成本，李国荣未上诉。二、本案双方构成的是挂靠关系，关于双方签订的合同为无效合同，但是李国荣是实际施工人，有要求支付工程款的合法权利。金茂公司要求税金在工程款中扣除，没有法律依据，金茂公司不能依据无效的合同获得非法的利益。
本院二审期间，被上诉人李国荣未向本院提交新的证据，上诉人金茂公司向本院提交了下列证据：证据1.《企业内部经济承包责任制合同》，欲证明案涉工程的实际施工人系案外人郭紘，而不是李国荣的事实；证据2.债权转让协议、债权转让通知，欲证明2013年12月31日，郭紘与李国荣约定，将其对案涉工程的工程款转让给李国荣的事实；证据3.杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7519号民事判决书，证据4.本院（2017）浙01民终5551号民事调解书，证据5.业务回单，欲证明金茂公司因为案涉合同与王保卫产生纠纷，李国荣在一审中确认尚欠王保卫120000元，金茂公司与王保卫在二审达成协议，约定金茂公司支付工程款105000元和该案一、二审案件受理费3129.5元，共计13629.5元，金茂公司已经支付王保卫工程款105000元，并先行支付案件受理费3156元；证据6.委托代理合同，金茂公司委托律师代理产生律师费8000元和6000元，共计14000元；证据7.增值税发票存根联查询明细、发票联、收款凭证、发票联、业务回单，欲证明金茂公司因案涉工程引起纠纷支付律师费共计85000元；证据8.领款凭证、证据9.领款凭证，欲证明杨胜系负责案涉工程施工的二级建造师工资，共计120000元的事实；证据10.建设工程施工费用定额、证据11.完税凭证，欲证明工程款的组成部分中含有税金，该部分款项应当由李国荣承担，涉案工程金茂公司开具建筑业发票的税金为673437.43元，该款项应该在工程款中扣除。
对上诉人金茂公司提交的证据材料，被上诉人李国荣认为：上诉人提交的证据除了证据4、5、6、7是新证据以外，其它不属于新证据；在此前提下证据1无原件核对，对证据1的真实性不能确定，并且是金茂公司和案外人之间的关系；对证据2的真实性合法性没有有异议，但是和本案没有关联性，是和案外人之间的内部结算；对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性没有异议，该105000元可以在工程款中扣除，但是受理费应该由金茂公司承担，是金茂公司未支付工程款引起的；证据6的真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，是金茂公司和案外人签订的合同，与李国荣无关；证据7除了对7-3真实性、合法性有异议，其余的真实性合法性没有异议，但是关联性都有异议，与李国荣无关，除了7-5业务回单可以证明金茂公司已经支付律师费以外，其它的无法证明，其次律师费的支出是金茂公司未及时支付工程款导致的，过错责任和相应的费用支出应该是金茂公司自行承担；对证据8、9的真实性、合法性、关联性均有异议，是金茂公司自己制作的，真实性无法确认，并且造价金额已经予以抵扣；证据10不符合证据形式并且和本案没有关系；证据11的真实性、合法性、关联性没有异议，但是不能达到金茂公司的证明目的，金茂公司必须先行缴纳税款后才可以向杭州市建管站代开发票，才能凭据发票向建设单位领取工程款，李国荣作为本案工程的实际施工人，已经根据合同约定承担了工程所需的税金以金茂公司的名义缴纳税款，并且向建设单位申请工程款支付到金茂公司账户，金茂公司所持有的完税凭证原件不能证明税金为金茂公司实际缴纳的事实，而是李国荣将缴纳的原件交付给金茂公司作为做账的凭证。本院认为，证据1的真实性无原件予以核对，本院不予采信；证据2，系郭紘与李国荣之间协议，与本案争议无关联性；证据3至证据5，李国荣无予以，本院予以采信；证据6、证据7真实性本院予以确认；证据8系金茂公司自行制作本院不予采信；证据9无其他证据予以印证，本院不予采信；证据10真实性予以确认，但不能达到金茂公司的证明目的；证据11无法证实该税款是金茂公司缴纳。
本院经审理查明，就案涉工程水磨石施工，金茂公司已向王保卫支付工程款105000元。对一审法院查明其与事实本院予以确认。
本院认为：金茂公司与李国荣签订的《企业内部经济承包责任制合同》约定金茂公司将案涉工程分包给李国荣施工，该合同加盖有金茂公司印章，李国荣签明盖手印。一审庭审中金茂公司答辩时认为李国荣陈述签订合同、承接工程以及工程验收情况均属实。故二审期间金茂公司认为李国荣并非案涉工程实际施工人，李国荣不是实体异议上的适格当事人的上诉理由显然有违诚信，本院不予采信。因李国荣并非系金茂公司员工且李国荣无相应施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《企业内部经济承包责任制合同》应属无效。案涉工程已经竣工验收合同，并已经实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，李国荣请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于金茂公司主张在应结算给李国荣工程款中扣除2014年11月28日支付给黄仁标的铝合金材料款380000元，一审法院（2014）杭江民初字第1321号黄仁标诉金茂公司建设工程合同一案的起诉状、民事调解书反映的内容及李国荣自认涉案工程的铝合金门窗工程由杨移发完成的事实，可以证明该笔款项与李国荣实际施工的涉案工程相关联，故一审法院对金茂公司的该项主张予以支持并无不当，但判决中一审法院未实际扣除该款项不当，应予纠正。二审期间，李国荣对金茂公司已经支付王保卫案涉工程水磨石施工工程款105000元无异议，也同意扣除该款项，故本院对该部分款项在应付工程款中予以扣除，金茂公司相应上诉理由本院予以采信。关于金茂公司认为应扣除其支付的相关律师费，因金茂公司支出的律师费均系其欠付款项发生的争议所产生，故该部分费用因由金茂公司自行承担。对于金茂公司认为应扣除的建造师费用无有效证据予以证实，本院不予采纳。关于金茂公司主张工程款中应扣除其缴纳的税金，但现有证据尚不足以证实该部分税金系其缴纳，对该项上诉请求本院难以支持。综上所述，金茂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4692号民事判决及案件受理费负担部分；
二、浙江金茂建设有限公司于本判决生效之日起十日内向李国荣支付工程款995579元；
三、驳回李国荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19494元，由浙江金茂建设有限公司负担11887元，由李国荣负担7607元。
二审案件受理费18125元，由浙江金茂建设有限公司负担12188元，由李国荣负担5937元。浙江金茂建设有限公司已预交二审案件受理费19494元，应退7306元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。李国荣于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一八年二月十三日
书记员 赖雪珂