福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终655号上诉人（原审原告）：苏仙娇，女，1965年12月20日出生，汉族，住福建省永安市。委托诉讼代理人：叶诚，福建光兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省华融冷链仓储有限公司，住所地福建省永安市贡川镇水东路189-18号。法定代表人：杨学祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：范丁宝、林伟忠，福建永杭律师事务所律师。上诉人苏仙娇因与被上诉人福建省华融冷链仓储有限公司（以下简称华融公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏仙娇及其委托诉讼代理人叶诚、被上诉人华融公司的委托诉讼代理人林伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏仙娇上诉请求：1.撤销永安市人民法院（2017）闽0481民初283号民事判决；2.改判解除其与华融公司的劳动关系；3.改判华融公司支付其经济补偿金21274元、拖欠工资1791.5元、延时加班工资43452元、待岗期间工资6000元，并判决华融公司为其办理失业手续；4.本案诉讼费用由华融公司负担。事实和理由：一、苏仙娇与华融公司仍存在劳动关系，一审法院判决认定错误。一审法院认为苏仙娇达到法定退休年龄属于劳动合同终止，双方即转为劳务关系是错误的。根据《劳动合同法》第四十四条第二项、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定双方是否解除劳动关系不能只看年龄，还应结合终止劳动关系的实际办理以及是否享受养老保险待遇等情形认定，本案中苏仙娇与华融公司并未办理终止劳动合同手续，也未开始享受养老保险待遇，因此不能认定劳动关系解除。二、用人单位未为苏仙娇缴纳社会保险，用人单位应承担相应责任。双方仍存在劳动关系情况下，华融公司有为苏仙娇缴纳社会保险的义务，其未为苏仙娇缴纳社保违反法律规定，苏仙娇有权以此解除合同并要求经济补偿金。三、根据案件事实，苏仙娇及其他员工每月有基本保底工资1500元，华融公司未及时足额发放。四、本案应认定加班事实的存在，并由华融公司支付加班费用。本案中苏仙娇上下班均需打卡，而打卡记录用人单位未予提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》及《工资支付暂行规定》都规定由用人单位承担不利后果。五、由于华融公司原因导致苏仙娇无法从事岗位工作，华融公司作为用人单位负有提供正常劳动条件的义务，华融公司从未将上班通知和岗位分工通知告知苏仙娇，也没有证据证明其有进行通知，华融公司的行为导致苏仙娇待岗，其应当支付待岗工资。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院查明事实发回重审或依法改判。华融公司辩称，一、苏仙娇系1965年12月20日出生，至2015年12月20日已满50周岁，达到国家法律规定的女职工退休年龄。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，一审法院认定从2015年12月21日起双方之间系劳务关系符合法律规定和客观事实，双方解除劳务关系华融公司不必支付经济补偿金。二、华融公司在2016年7月22日上午召开全厂员工大会，通知员工上班并对工作内容进行安排，但苏仙娇自7月22日后就未到单位上班，也未按规定请假，华融公司除电话通知外还在8月16日三明日报上登报通知，要求其回公司上班并缴纳社保个人缴费部分，但其仍未回公司上班，依据华融公司的考勤制度，苏仙娇的行为属于自行离职，其没有为华融公司提供劳务，因此华融公司也不应支付其工资。三、华融公司的工作时间因屠宰家禽的需要和数量不同而不同，每月工作时间不固定，每月工资金额也不确定，每日上班时间达不到苏仙娇所称13个小时，打卡时间包括了员工用餐休息时间，因此不存在延时加班的情况。因华融公司不实行标准工时制，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，苏仙娇要求华融公司支付加班费没有依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，苏仙娇并未提供证据证明其加班事实的存在，因此，华融公司无须支付其加班费。四、根据证据规定，苏仙娇应对其所称华融公司克扣其2016年5月、6月的工资承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实请求，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求。苏仙娇向一审法院起诉请求：1.要求法院判决解除苏仙娇与华融公司的劳动关系；2.由华融公司支付经济赔偿金21274元，并协助苏仙娇办理失业手续；3.由华融公司返还苏仙娇工作服押金200元；4.由华融公司支付克扣苏仙娇2016年5月工资580元、2016年6月工资1211.5元，合计1791.5元；5.由华融公司支付苏仙娇延迟加班工资43452元（从2014年7月1日到2016年6月30日止，按平均每月上班17天，每天延时五小时，平均小时工资14.2元计算）；6、由华融公司支付待岗期间工资6000元（按保底工资1500/月标准支付，从2016年7月1日计算至2016年10月31日止，共计4个月）。一审法院认定事实：苏仙娇系1965年12月20日出生，于2005年12月起入职华融公司从事包装工作，每天上、下班各打卡一次，苏仙娇上午上班打卡后，直至下午下班打卡离开，双方不定时签订劳动合同，最后一次签订合同的时间是2016年2月1日。2016年6月30日，华融公司开大会通知解散职工，2016年7月22日通知苏仙娇上班打扫一天，之后，未再通知苏仙娇上班。2016年9月起华融公司未再为苏仙娇缴纳社会保险费，也未支付待岗保底工资。永安市劳动争议仲裁委员会根据苏仙娇的仲裁申请，于2017年1月3日作出裁决书，苏仙娇、华融公司不服仲裁裁决而均向本院提出诉讼。一审法院认为，苏仙娇系1965年12月20日出生，2015年12月21日达到女职工法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，苏仙娇与华融公司的劳动关系于2015年12月21日终止，现苏仙娇要求解除与华融公司的劳动关系，无事实依据，不予支持；苏仙娇要求华融公司支付经济补偿金及协助办理失业手续，不符合我国劳动合同法关于用人单位应当支付经济补偿的规定情形，故不予支持；苏仙娇于2015年12月21日以后继续在华融公司工作，双方建立劳务关系，苏仙娇要求华融公司支付2015年12月22日至2016年6月30日延时加班工资、2016年的5月和6月未足额支付工资、2016年7月1日至2016年10月31日待岗工资，不属本案劳动争议案件受案范畴，应予驳回；根据华融公司提供的部分考勤表，苏仙娇每月上班时间的天数不固定，如2014年7月上班14天，2014年9月上班16天，2014年11月上班8天，上、下班各打卡一次，上班期间苏仙娇虽均在华融公司内，但期间包括吃饭、休息时间，故苏仙娇主张月工作17天和日工作13小时，要求华融公司支付2014年7月14日至2015年12月20日的延时加班工资，因其未能提供证据予以证明，不予支持；苏仙娇主张的工作服押金200元，因华融公司在诉讼期间已退还，苏仙娇该项诉请，亦应不再支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决：一、驳回苏仙娇的诉讼请求；二、福建省华融公司不必支付苏仙娇延时加班工资2388.65元。案件受理费10元，减半收取5元，（2017）闽0481民初368号案件受理费10元，减半收取5元，合计10元，由苏仙娇负担。二审中，华融公司向本院提交新的证据即企业名称变更核准通知书、营业执照，证明其主体资格。苏仙娇对华融公司主体资格没有异议，本院予以采信。华融公司除对一审查明的“2016年6月30日，华融公司开大会通知解散职工，2016年7月22日通知苏仙娇上班打扫一天，之后，未再通知苏仙娇上班。”有异议外，对一审查明的其他事实无异议，其认为公司于6月30日通知员工先不用上班等候通知，7月22日早晨开会通知员工从22日后应上班。苏仙娇对一审查明的事实无异议。双方当事人对一审查明的事实均无异议部分，本院依法予以确认。另查明，苏仙娇自2015年8月起至2016年7月11日止按银行卡交易明细清单载明，分别领取的月工资为：2179元、1504元、1854元、1504元、2514元、1524元、1724元、1764元、1689元、1577元、1160元、2423元。再查明，2016年6月30日，华融公司根据永安市环保局的要求进行整改，暂停生产。2016年12月19日，经核准，福建省华融禽业有限公司企业名称变更为福建省华融冷链仓储有限公司。2016年12月29日，华融公司的经营范围变更，不再包含饲料加工、肉鸭饲养、肉鸭屠宰加工、羽绒加工等。关于双方是否还存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，劳动者达到退休年龄或享受养老保险待遇的，用人单位可依法与劳动者终止劳动合同，但如果用人单位选择不终止合同而是继续与劳动者履行双方所签订的劳动合同，用人单位与劳动者之间的关系不因劳动者达到法定退休年龄而自然转为劳务关系，用人单位对劳动者仍需承担劳动法上的用工责任而非雇佣责任。本案中，苏仙娇于2015年12月21日达到法定退休年龄，但华融公司并未与其终止劳动合同使其退休，而是继续与其签订并履行劳动合同，双方劳动关系未终止。关于华融公司是否应向苏仙娇支付经济补偿金的问题。华融公司与苏仙娇于2016年2月1日签订的劳动合同及庭审查明事实，苏仙娇的工作岗位为加工部门从事包装工作，华融公司与苏仙娇均认可华融公司因环保问题需转产，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第（一）项、第四十条第（三）项的规定，双方应当就劳动合同的变更及解除进行协商，即使华融公司认为其于2016年7月22日通知苏仙娇等人应到公司上班而苏仙娇并未回公司上班，亦可根据第四十条第（三）项认定双方未就劳动合同的变更达成协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，华融公司应当向苏仙娇支付经济补偿金。本案中，根据现有证据及双方当事人陈述，依照苏仙娇银行卡交易明细清单计算自2015年8月起至2016年7月11日止的平均工资可认定为苏仙娇月平均工资，即(2179＋1504＋1854＋1504＋2514＋1524＋1724＋1764＋1689＋1577＋1160＋2423)÷12＝1784.67元，苏仙娇自2005年12月起入职华融公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，华融公司应向苏仙娇支付经济补偿金的数额为1784.67×11＝19631.37元。关于苏仙娇主张华融公司2016年5月、6月拖欠其工资1791.5元及延时加班工资43452元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”苏仙娇应对其加班事实的存在承担举证责任，加班并非简单的时间经过，其所提交的部分打卡记录并不足以证明其加班的事实。苏仙娇主张华融公司2016年5月、6月拖欠其工资1791.5元，但其所提交的证据亦不足以证明华融公司于2016年5月、6月未及时足额支付其工资的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，苏仙娇主张华融公司应支付其加班工资43452元、拖欠的工资1791.5元的上诉请求不能成立。关于待岗期间工资6000元，华融公司为其办理失业手续等问题。根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资……”的规定，华融公司自认其于2016年6月30日通知苏仙娇等人先不用上班等候通知，于2016年7月22日通知苏仙娇等人回单位上班，后双方因工作问题发生纠纷，故该月华融公司应当支付苏仙娇待岗期间工资，本院酌定按双方签订的劳动合同约定的基本工资标准作为苏仙娇的待岗工资，即1500元。苏仙娇要求华融公司应支付其待岗期间工资6000元的主张部分予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，华融公司为苏仙娇办理失业手续等是其应尽的附随义务，故对苏仙娇主张华融公司应为其办理失业手续的上诉请求，本院予以支持。但因苏仙娇已达法定退休年龄，其是否符合领取失业保险金等的条件，系劳动行政部门职权，本院不予处理。本院认为，苏仙娇于2015年12月21日达到法定退休年龄，但华融公司并未与其终止劳动合同使其退休，而是继续与其签订并履行劳动合同，双方劳动关系未终止，一审法院认定双方劳动关系于2015年12月21日终止不当，本院予以纠正。华融公司与苏仙娇均认可华融公司因环保问题需转产，双方应当就劳动合同的变更及解除进行协商，但双方未达成协议，对苏仙娇主张华融公司应当向其支付经济补偿金，本院予以支持19631.37元。苏仙娇主张华融公司应支付其加班工资43452元、拖欠的工资1791.5元的上诉请求依据不足，本院不予支持。对苏仙娇主张华融公司应支付其待岗期间工资6000元，本院酌定予以支持1500元。对苏仙娇主张华融公司应为其办理失业手续，本院予以支持。综上所述，苏仙娇的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初283号民事判决；二、解除福建省华融禽业有限公司与苏仙娇之间的劳动关系；三、福建省华融冷链仓储有限公司应于本判决生效后十日内支付苏仙娇经济补偿金19631.37元、待岗工资1500元，合计21131.37元；四、福建省华融冷链仓储有限公司应于本判决生效后十日内协助苏仙娇办理失业手续；五、驳回苏仙娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由福建省华融冷链仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽伟审判员  廖 春审判员  吴良盛二〇一七年八月十五日书记员  王 敏附：本判决所依据的法律条文和申请执行提示《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《工资支付暂行规定》第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。