云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）曲中刑终字第326号
原公诉机关云南省沾益县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某甲，男，1982年4月20日生于云南省沾益县，汉族，小学文化，农民。因犯收购赃物罪，于2004年10月28日被沾益县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；2007年4月27日又因犯收购赃物罪，被沾益县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。现因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，2015年10月9日被执行逮捕。现羁押于沾益县看守所。
辩护人严胜浪，云南乾周律师事务所律师。
云南省沾益县人民法院审理云南省沾益县人民检察院指控被告人董某甲犯拒不执行判决、裁定罪一案，于二○一五年十月十五日做出（2015）沾刑初字第121号刑事判决。宣判后，被告人董某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人董某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月5日，沾益县人民法院以（2013）沾行非诉字第7号行政裁定对被告人董某甲拒不执行沾国土资执罚[2012]第11号行政处罚决定书作出裁定，准予执行沾益县国土资源局2012年6月4日作出的沾国土资执罚[2012]第11号行政处罚决定。该裁定书于2013年3月25日生效。沾益县国土资源局已向沾益县人民法院申请执行，2013年4月19日沾益县人民法院向被告人董某甲送达了执行通知书，2013年6月14日向其发布了公告，责令其限期拆除非法建设的建筑物及设施，恢复土地原状，但被告人董某甲至今仍然拒不执行。原判依据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人董某甲有能力执行人民法院的裁定而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人董某甲自2013年沾益县人民法院作出行政裁定至今，拒不执行，悔罪态度较差，且有前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决：被告人董某甲犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年零十个月。
被告人董某甲上诉提出：1、其并未擅自使用土地，而是取得了村委会的同意，养殖厂的开办也得到了林业部门的批准和工商部门的许可；2、前期已进行了大量投入，如果拆除房屋会造成巨大损失；3、人民法院的执行并未穷尽司法手段，执行法官并未实施执行行为；4、案发后其主动到花山派出所接受调查，属自首，应减轻处罚；5、无证据证明已造成严重后果，原判认定情节严重错误；6、其未履行的仅是民事判决，不属情节严重，更不属于不执行判决、裁定；7、在未对其采取警告或司法强制措施的情况下即追究其刑事责任，并判处其有期徒刑一年零十个月，缺乏公正性和合法性，请求对其适用缓刑。辩护人提出了同样的辩护意见。
经审理查明，原判认定2013年3月5日沾益县人民法院以（2013）沾行非诉字第7号行政裁定书裁定准予执行沾益县国土资源局2012年6月4日作出的沾国土资执罚[2012]第11号行政处罚决定，但自该裁定书于2013年3月25日生效沾益县国土资源局向沾益县人民法院申请执行至今原审被告人董某甲仍然拒不履行的事实属实。
上述事实有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书及移送公安机关侦查函证实本案来源；沾益县国土局立案呈批表、责令停止国土资源违法通知书、国土资源违法案件行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告通知书、送达回证、询问笔录证实对于董某甲以建设养殖场为名占用集体林地建设农家乐的行为，沾益县国土资源局做出了沾国土资执罚[2012]11号行政处罚决定书，并已送达董某甲；授权委托书、法定代表人身份证明、组织机构代码证、风险评估报告、案件移送函、土地行政强制执行申请书证实沾益县国土资源局将本案移送沾益县人民法院，申请强制执行；立案审批表、申请执行书、行政裁定书、法律文书生效证明、执行通知书、公告、送达回证证实2013年3月5日沾益县人民法院裁定准予执行沾益县国土资源局作出的沾国土资执罚[2012]第11号行政处罚决定，于同年3月26日立案执行，2013年4月19日下达执行通知书，并于同年6月14日进行公告；执行情况说明证实2014年12月3日沾益县人民法院执行局出具情况说明，说明经送达执行通知书及公告后，董某甲仍未执行；申请书、情况说明、植树说明、经营许可证、野生动物驯养许可证、餐饮服务许可证、税务登记证等证实董某甲在盘江镇遵化铺居委会开办养殖厂，并取得林业局颁发的经营许可证及工商行政管理局颁发的营业执照等，董某甲说明其已投资逾140余万元；证人刘某某、李某某、董某乙、董某丙、丁某某证言综合证实董某甲在花山水库边山脚处建盖房屋，一开始是要办特种养殖，后来手续办下来后没有搞养殖，董某甲将房屋搞成餐厅，土地是遵化铺社区的集体山林地，建盖房屋时并未征得同意，当时社区组织土地管理信息员、护理员、综治办、土管所的工作人员、林业站的工作人员检查过，还发过停工通知书；被告人董某甲供述他向花山街道办事处遵化铺村委会申请办理特种养殖场，后来取得了市林业局的特种养殖许可证，2012年3月建成完工，并取得了执照，2012年5月沾益县国土局告知其土地违法，花山水库管理处不允许在水库边养殖，他就转型开餐馆，共投资了140余万元，后来沾益法院发给他一份判决书，让其在60日内自行拆除房屋，自己不拆一是由于自己拆了损失太大，二是在花山水库公路沿线建盖房屋的人多，不管别人就盯着他家他不服；归案经过证实沾益县人民法院移交案件后，民警书面传唤董某甲到派出所讯问，董某甲随后到案；户口信息及判决书证实被告人董某甲已年满十八周岁，且2007年4月因犯收购赃物罪被沾益县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人董某甲对沾益县人民法院依法作出的行政裁定书，在收到执行通知书并经公告后，有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人董某甲以开办养殖厂搞特种养殖为由，向沾益县花山街道办事处遵化铺村委会申请使用集体林地，并向林业主管部门申办了特种养殖许可证等手续，但并未获准在土地上建盖房屋，之后其更将该土地建盖房屋后开办餐馆，已完全不是林业主管部门批准、遵化铺村委会同意的用途，因此，上诉人董某甲提出并未擅自使用土地，而是取得了村委会的同意，养殖厂的开办也得到了林业部门的批准和工商部门许可的理由不能作为其拒不履行判决、裁定的理由；在相关土地部门作出处罚决定后即已告知上诉人董某甲，申请沾益县人民法院强制执行后沾益县人民法院向其下达了执行通知书，并予以公告，上诉人董某甲仍拒绝执行，因此，上诉人董某甲提出的人民法院未穷尽执行手段，执行法官未实施执行行为的上诉理由不能成立；上诉人董某甲提出其未造成严重后果，仅系未履行民事判决，并非不执行判决、裁定的上诉理由，系对法律规定的“判决、裁定”的片面理解，人民法院依法作出的生效判决、裁定，具有法定的权威性及严肃性，上诉人董某甲拒不执行的行为，严重损害了法律的权威，阻碍了法律的依法实施，造成生效判决、裁定未能及时执行的后果，情节严重，故此上诉理由亦不能成立；上诉人董某甲还提出未对其采取司法拘留措施即追究其刑事责任，缺乏公正性及合法性，虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》中规定人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。但该规定并未将先行司法拘留作为追究刑事责任的前置程序，因此，该上诉理由不予支持。董某甲还提出其案发后主动到花山派出所接受调查，属自首，应减轻处罚，经查在沾益县人民法院移送该案后，沾益县公安局花山派出所传唤董某甲，董某甲才到花山派出所接受讯问，但上诉人董某甲主观上并无主动投案的意图，不符合自首的规定，不能认定为自首。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 林
审判员 胡蓉仟
审判员 刘 斌
二〇一五年十二月九日
书记员 张建林
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