浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初502号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人林日响，男，1966年9月1日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，中共党员，原系苍南县党支部书记，住苍南县。因本案于2015年8月11日被苍南县人民检察院刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。
被告人涂明令，男，1975年12月2日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，原系苍南县龙港镇七河村出纳，住苍南县。2010年9月17日因醉酒驾驶被治安拘留十五日。因本案于2015年8月11日被苍南县人民检察院刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人孙凡，浙江正昌律师所事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]411号起诉书指控被告人林日响、涂明令犯贪污罪，于2016年4月7日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉，被告人林日响、涂明令及其辩护人李洪武、孙凡到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2013年7月的一天，时任苍南县龙港镇七河村党支部书记的被告人林日响和时任七河村出纳的被告人涂明令伙同时任村主任的马世潘（另案处理）为冲平三人先前亏空的村集体款项账目，经事先预谋后，利用职务之便，在苍南县龙港镇七河村村委办公楼林日响的办公室内签发虚假的领款凭证，侵吞土地征用款721402元。经查，被告人林日响亏空村集体款项117000元，被告人涂明令亏空村集体款项126402元，马某亏空村集体款项478000元。
案发后，被告人涂明令、林日响先后主动到苍南县人民检察院投案。
为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为被告人林日响、涂明令无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，结伙侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人涂明令虽有投案，但归案后未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。被告人林日响主动投案后如实供述自己的犯罪事实，期间虽有反复，但在法庭上能如实供述，可认定为自首，可以从轻或减轻处罚。提请法庭依法惩处。
被告人林日响对指控的事实和证据均无异议。其辩护人辩称：一、被告人林日响等人所侵吞的款项不属于公共财物，而应属于村集体的财物，故不构成贪污罪。二、被告人林日响主动投案并积极主动弥补该案造成的影响，应大幅度减轻处罚。三、本案被告人林日响所亏空的村集体款项117000元，已经全部偿还给七河村委。恳请法庭大幅度减轻处罚并适用缓刑。
被告人涂明令对指控的事实和证据均无异议。其辩护人辩称：被告人涂明令在归案之初虽没有如实供述自己亏空的12万余元，但如实供述其他犯罪事实，认罪态度好，且系初犯、偶犯，社会危害性不大，建议法庭给其一次改过自新的机会。
经审理查明：2013年7月，被告人林日响（时任苍南县龙港镇七河村党支部书记）、涂明令（时任七河村出纳）伙同马世潘（时任村民委员会主任，另案处理）为冲平三人先前亏空的村集体款项账目，经事先预谋后,利用职务之便，在苍南县龙港镇七河村村委办公楼林日响的办公室内签发虚假的领款凭证，侵吞土地征用款721402元。经查，被告人林日响亏空村集体款项117000元，被告人涂明令亏空村集体款项126402元，马某亏空村集体款项478000元。
2015年8月10日、8月11日，被告人涂明令、林日响相继主动向苍南县人民检察院投案。
上述事实，二被告人在开庭审理时亦无异议，且有农村集体经济组织统一收据、领借凭证、自书材料、土地补偿款发放登记记录、证明、工程款领取存根、收回国有土地政策处理协议书、土地征用款、暂欠款、中共龙港镇委批复文件、任职证明、户籍证明，证人林某1、林某2、吴某、毛某1、金某、毛某2、涂某1、庄某、陈某1、涂某2、陈某2、张某、徐某、缪某、余某、李某1的证言、归案经过情况说明，辨认笔录等证据证实，足以认定。
归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于本案的定性。根据在案的证据，足以证实本案侵吞的款项系龙港镇人民政府转入七河村集体账户的征地政策处理补助款，被告人林日响、涂明令身为村干部，负有协助人民政府管理、发放土地补偿款的职责，而其利用职务之便，采取伪造单据冒领的方式侵吞上述款项，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。辩护人对本案定性所持的异议，理由不足，不予采纳。
二、关于被告人林日响是否已退赃问题。辩护人当庭提交被告人林日响垫支款票据，以证明其已退赃。经查，村出纳徐某证实这些报销票据真实性尚未核对，如需报销还需要村委其他相关人员签字确认。本院认为，上述票据真实性有待进一步查实，即便属实，也应通过相关程序报销，不能等同于退赃。辩护人有关被告人林日响已退赃的意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人林日响、涂明令无视国法，身为依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，结伙侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控成立，予以支持。本案发生在《刑法修正案（九）》施行之前，对照刑法第三百八十三条修订前后条文，适用新修订的条文总体而言“处刑较轻”，按照从旧兼从轻的原则，故应适用新修订的刑法第三百八十三条对被告人定罪处罚。被告人林日响主动投案并如实供述，期间虽有反复，但在一审法庭审理时供认犯罪事实，可认定为自首。被告人涂明令虽主动投案，但在归案后仅如实供述同案犯的犯罪事实，对其本人的贪污事实予以否认，直至司法机关掌握其犯罪事实无可抵赖的情况下才予以供认，可见其并无投案的意愿，依法不能认定为自首。鉴于二被告人在共同犯罪中作用相对较小，分赃亦少于同案犯，有自首或投案等法定、酌定从轻情节，予以从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林日响犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2019年6月10日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人涂明令犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2019年6月10日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、责令被告人林日响、涂明令于本判决生效之日起十日内分别退出其个人违法所得人民币117000元、126402元，并对贪污总额721402元负共同退赔责任，返还于苍南县龙港镇七河村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈民城
人民陪审员 许 吉
人民陪审员 丁良波
二〇一六年七月五日
代书 记员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
……
（四）土地征用补偿费用的管理；
……
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。……