浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终01049号
上诉人（原审被告）：徐小平（系，原经营地址乐清市柳市镇荷岙村）。
委托代理人：金克云。
被上诉人（原审原告）：罗井湘。
委托代理人：项盼盼。
上诉人徐小平因劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年2月原告罗井湘进入被告乐清市柳市博雄电器厂（以下简称博雄电器厂）工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险。2014年11月13日，原告不慎受伤，后被送往乐清市人民医院、解放军第一一八医院治疗。2015年7月30日，原告向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乐清市劳动人事争议仲裁委员会逾期未受理，后原告诉至原审法院。以上事实，有原告提供的身份证、被告工商登记信息、人口基本信息、入院记录、仲裁申请书、乐清市劳动人事争议仲裁委员会收件回执、询问笔录、工资发放记录及原、被告的庭审陈述为凭。
原判认为：从博雄电器厂经营者徐小平、陈姆云在乐清市人力资源和社会保障局的询问笔录可以看出，原告于2013年进入乐清市柳市博雄电器厂从事剪板工作，双方形成事实劳动关系，现被告关于原告不是被告员工的抗辩，原审法院不予采纳。原告从2014年11月13日受伤后一直未去被告处工作，双方劳动关系已经终止，现原告要求终止原、被告之间劳动关系的诉请，原审法院不予支持。因乐清市人力资源和社会保障局寄出的工伤认定决定书并不是被告经营者签收，也未加盖公司印章，故该工伤认定决定书尚未发生效力，被告辩称要求行政复议或行政诉讼，待该程序完毕后，原告再行主张，因此原告要求被告赔偿工伤待遇损失的诉请，本案不予处理。原告诉称其工资为4500元，徐小平在询问笔录中认为原告工资为3800元，陈姆云在询问笔录中认为原告工资为4000元，结合被告提供的2014年10月、11月工资发放情况，原审法院酌定原告的工资为4000元。被告在用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月，故被告应支付的二倍工资为44000元（4000元／月×11个月）。被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险，现原告要求被告支付经济补偿金于法有据，被告应支付的经济补偿金为8000元（4000元／月×2个月）。按根据劳动和社会保障部《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》的相关规定及当地政策规定，用人单位应为员工补缴的社会基本保险仅限于基本养老保险和基本医疗保险，因此原告要求被告为其补缴基本养老保险费、基本医疗保险费的主张，符合法律规定，原审法院予以支持，对原告要求被告补缴工伤保险费、失业保险费、生育保险费的主张，原审法院不予支持。依据《浙江省失业保险条例》规定，缴费时间满一年的，领取二个月失业保险金，缴费时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金，失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定，现因被告未缴纳失业保险金，故被告应赔偿原告失业保险待遇损失费，即按2014年乐清市最低工资标准1310元的75%支付三个月。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《浙江省失业保险条例》第二条、第二十二条、第二十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告博雄电器厂应支付原告罗井湘二倍工资44000元。二、被告博雄电器厂应支付原告罗井湘经济补偿金8000元。三、被告博雄电器厂应支付原告罗井湘失业保险待遇损失2947.5元。上述款项合计54947.5元，款限原审判决生效后十日内交原审法院民一庭转付。四、被告博雄电器厂应在本判决生效后一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为原告罗井湘办理并缴纳2013年2月至2014年11月13日的社会基本养老保险费、基本医疗保险费，原告罗井湘个人应缴保险费份额由其本人负担。五、驳回原告罗井湘其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告博雄电器厂负担。
宣判后，徐小平不服，向本院提出上诉称：一、一审法院对案件事实认定不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间系劳务承揽关系，被上诉人通过出卖自己的劳务来获取相应的报酬，且被上诉人同一时间点为多个单位提供劳务，一审法院认定存在事实劳动关系没有依据。二、一审法院认为上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系证据明显不足。一审法院认定事实劳动关系的主要证据是上诉人徐小平和第三人陈姆云在乐清市人力资源和社会保障局的询问笔录。但该询问笔录系是在行政程序中形成的，且有重大程序违法：1.笔录制作时没有两名工作人员同时在场；2.笔录第一页没有被询问人签字，3.询问人以诱导性方式发问，相关内容违反被询问人的意愿。上诉人将提起行政诉讼主张该询问笔录无效，该笔录不应直接作为认定本案案件事实的依据。三、一审法院在没有充分证据证明上诉人与被上诉人间劳动关系的情况下，直接认定双方没有签订书面劳动合同，并支持双倍工资及经济补偿金等式完全背离上诉人和被上诉人之间事实上的劳务承揽关系。从被上诉人签字的报酬领取册上可以看出，被上诉人的报酬计算方式是依据产品型号、劳务复杂程度、工时来计发，且每一笔报酬计价方式均不同，足以证明系劳务承揽关系。四、一审法院认为上诉人在用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，未订立书面劳动合同的情形下，二倍工资的最长支持期限为11个月是对事实及法律的曲解。被上诉人在上诉人处工作已经满一年，已经视为签订无固定期限劳动合同。之后被上诉人离开上诉人处，自己承揽劳务，双方之间无固定期限劳动合同已经终止。被上诉人受雇提供劳务的时间从2014年11月5日开始。五、一审法院对已经超过仲裁诉讼时效的双倍工资予以判决是错误的。用工第二个月开始计算一年内被上诉人并没有向上诉人主张双倍工资，其双倍工资诉请不应再获支持。请求：1、撤销乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1041号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗井湘答辩称：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系证据充足。两份询问笔录真实有效，显示被上诉人在上诉人处工作。笔录制作时有两个工作人员在场并且两份询问笔录都有签字和骑缝指印，询问笔录其实就是调查笔录，可以作为本案的证据。仲裁时效的问题一审中上诉人均未提出，法院不应主动审查，因此一审法院判决正确。并且被上诉人在2014年11月受伤后与上诉人协商赔偿，上诉人都不配合也不赔偿，2015年7月被上诉人申请仲裁未超过诉讼时效。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。上诉人徐小平在二审中提供工人工资发放册原件，被上诉人罗井湘对其真实性、关联性、合法性均无异议，对其证明力本院予以确认。
另查明，一审判决后，博雄电器厂于2015年12月11日申请注销，注销原因为“自行停业”，工商管理部门于2015年12月17日核准。经本院向乐清市社保局了解，博雄电器厂没有在该局注册过社保账户，并且现在博雄电器厂已经注销，不能再为其工人补缴社保费。
本院认为，个体工商户是我国自然人参与生产经营活动的特有形式。虽然在诉讼中以营业执照上的字号为当事人，但实际的权利义务的主体是实际经营者（自然人）。徐小平虽在一审判决作出之后将原博雄电器厂的工商登记予以注销，但本案的权利义务的享受承担主体仍是徐小平，故本案上诉人直接变更为其实际经营者徐小平。
审理中双方当事人对罗井湘受伤之前及受伤时在博雄电器厂工作没有异议，双方关键的争议焦点在于徐小平经营的原博雄电器厂和罗井湘之间存在的是劳动关系还是劳务关系。从上诉人提供的工人工资发放册来看，与罗井湘有关的仅为2014年9月至11月份的工资发放记录；其中2014年9月罗井湘借支了500元，10月罗井湘领取了“26.5×143.3=3797元”，11月罗井湘领取了“12.5×150=1875＋1250=3125元”；审理中上诉人对工资计算方式解释为系工作天数乘以日报酬，11月份另加的1250元系受伤之后支付生活费。结合罗井湘于2014年11月13日受伤的事实和10月份国庆节放假的事实，可以看出2014年10月和11月的工作时间罗井湘全部在博雄电器厂工作，并不存在上诉人主张的“工作时间地点不固定、同一时间为多个单位提供劳务”的情况，其工资报酬计算方式也不是上诉人主张的“依据产品型号、劳务复杂程度、工时来计发”，而是按工作时间计算，并且日工资的金额折算为月工资与罗井湘主张的工资金额相符。另外，2014年9月份罗井湘借支500元的事实也可以反映出双方之间是长期、持续、稳定的用工关系，否则用工单位同意不固定的散工借支工资的做法不符合本地生活常理。因此本院认为罗井湘和原博雄电器厂之间存在的应当是劳动关系，上诉人主张系劳务关系证据不足，本院不予采信。
在罗井湘与博雄电器厂之间存在劳动关系的前提下，双方确实未签订书面劳动合同、博雄电器厂也没有为罗井湘投保社保，博雄电器厂也未能举证证明劳动关系曾经中断，且审理中双方对本案除工伤部分内容以外的劳动争议已经经过劳动争议仲裁前置程序没有异议，原审判决对罗井湘的二倍工资、经济补偿金和失业保险待遇损失以及补缴社保费的处理于法有据，本院予以维持；虽本案上诉人徐小平在一审判决作出之后将原博雄电器厂的工商登记予以注销，但原判确定的原博雄电器厂的义务仍由徐小平予以履行。上诉人徐小平的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人徐小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
代理审判员 丁 虹
代理审判员 潘文舒
二〇一六年三月十一日
代书 记员 刘颖颖