山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1294号
上诉人（原审被告）青岛秀凤劳务作业有限公司。
法定代表人岳秀奉，经理。
委托代理人高春华，胶州胶西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）于肖周。
委托代理人王娟，山东志伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马宏雨。
委托代理人任辉，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人姜保良，山东德衡律师事务所律师。
原审第三人中启胶建集团有限公司。
法定代表人徐奎学，总经理。
委托代理人王健，系该公司职工。
上诉人青岛秀凤劳务作业有限公司（以下简称秀凤公司）因与被上诉人于肖周、被上诉人马宏雨、原审第三人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）劳务合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第3560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秀凤公司的委托代理人高春华，被上诉人于肖周的委托代理人王娟，被上诉人马宏雨的委托代理人任辉，原审第三人中启胶建公司的委托代理人王健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于肖周在原审中诉称，马宏雨、秀风公司承包城阳区棘洪滩街道港东庄村旧村改造工程后，将该小区1号楼、2号楼的木工项目发包给于肖周，于肖周自2011年11月份至2012年7月份期间为该工程的木工项目安排人员施工。工程完工后，双方结算，尚欠工程款162070元未付，由马宏雨所签字的结算单为证，现马宏雨的工程款在第三人处尚未结清。故请求判令：1、马宏雨、秀风公司支付于肖周工程人工费162070元并承担自起诉之日起的利息，第三人在未付款项范围内承担责任；2、诉讼费用由马宏雨、秀风公司承担。
马宏雨在原审中辩称，马宏雨诉请的项目及该工程在第三人中启胶建公司处尚未结清款项，马宏雨予以认可，但其诉请的该工程劳务费的数额与实际不符，之前马宏雨曾支付于肖周劳务费96万元，以及后期支付99400元。
秀凤公司在原审中未进行答辩。
第三人中启胶建公司述称，第三人与秀凤公司之间已经就该工程结算完毕，所以该案与第三人无关。
原审查明，第三人中启胶建公司房建五分公司（工程承包人）与秀凤公司（劳务分包人）于2011年12月10日签订建设工程施工劳务分包合同，约定由秀凤公司劳务分包中启胶建公司承包的棘洪滩港东社区旧村改造工程1至4#楼的地基、基础、主体施工，马宏雨在该合同落款委托代理人处签字，2011年12月19日秀凤公司出具授权委托书，同意马宏雨为棘洪滩港东社区旧村改造工程1至4#楼的项目经理。秀凤公司将该工程1、2号楼的木工作业承包给于肖周，于肖周按照约定进行了施工。
2012年9月28日于肖周签字的借款单载明：于肖周自2011年10月份至2012年总借款玖拾陆万元整。2013年2月5日17：19至17：44，马宏雨分11次给于肖周转账99400元。同日19：32于肖周与马宏雨的谈话录音中，马宏雨认可给了于肖周差600元就960000元。2013年2月7日马宏雨出具工程量结算单：于肖周1#、2#楼木工组，总借资玖拾陆万元整，项目部罚款35000元，另工61×130=7930元，总工程款壹佰壹拾陆万伍元整，余额1165000-（960000＋35000＋7930）=162070元，拾陆万贰仟零柒拾元整。
原审另查明，2013年2月5日中启胶建公司与马宏雨签订协议书，载明今有中启胶建公司总承包的港东庄旧改1-4号楼工程，主体工程劳务作业承包给秀凤公司马宏雨，关于结算事项经双方协商同意达成如下共识：一、甲方按照图纸，对乙方承包范围的各个分项进行结算，凡是图纸规定的都已结清，准确无误。二、对工程造成质量、安全达不到规范和验收标准的应按合同规定进行扣款；对材料、机具的损坏都应按价赔偿；对属于劳务公司应该完成，但没有完成的项目、因质量问题没有修补，由甲方出工完成修补的项目，所发生费用按合同进行扣款；由建设方、监理、质量安全有关部门及项目部开出的罚款单，按合同适当相应扣罚。三、根据青岛市建管局规定，工资款一律要全部开的工人手中，不得截留。如发生工人上访闹事，责任全部由秀凤公司承担，如出现工人上访，每人每次扣款3000元，费用从保修费中扣除。四、结算后，乙方与第三方发生的债权、债务纠纷及治安问题均由秀凤公司负责，甲方不承担与此有关的任何经济责任及其他连带责任。五、从2011年10月至2012年12月的工人工资全部付清。待甲方全部支付结算款后，确无其它遗留问题，原工程劳务分包合同终结。
秀凤公司提交了其与马宏雨签订的协议书，证明马宏雨是挂靠秀凤公司，使用秀凤公司的企业劳务资质进行施工，涉案工程的实际施工人是马宏雨。于肖周认为该证据上没有马宏雨的签字，秀凤公司同意让马宏雨挂靠，使用其劳务资质，不符合法律规定。马宏雨认为该协议书没有合同相对方即马宏雨的签名，真实性无法确认。
原审认为，综合各方诉辩理由，并结合查明的事实，本案争议焦点问题在于：一、承担付款责任主体的认定；二、涉案工程人工费数额的认定；三、应付人工费数额的认定。
关于第一个焦点问题，原审认为，中启胶建公司与秀凤公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《建设工程施工劳务分包合同》马宏雨系秀凤公司的委托代理人，秀凤公司出具的授权委托书也载明马宏雨是涉案工程项目经理，故马宏雨出具工程量结算单、支付于肖周人工费等均应系职务行为，其行为后果应由秀凤公司承担。秀凤公司将涉案工程1、2号楼的木工作业承包给于肖周施工，于肖周也按照约定进行了施工，故应由秀凤公司支付于肖周涉案工程的人工费。秀凤公司虽提交了协议书，以证明马宏雨与秀凤公司之间系挂靠关系，但该协议书中没有马宏雨的签字，马宏雨也否认委托他人签订该协议书，故对秀凤公司的主张，原审不予采纳。中启胶建公司否认尚欠秀凤公司劳务费，于肖周也未提交证据证明中启胶建公司尚欠秀凤公司劳务费，故于肖周要求中启胶建公司在未付清款项范围内承担责任，无事实和法律依据，原审不予支持。
关于第二个焦点问题，原审认为，于肖周提交了马宏雨出具的工程量结算单，马宏雨对该结算单的真实性无异议，且结算单明确载明：“于肖周1#、2#楼木工组……总工程款壹佰壹拾陆万伍元整”，故于肖周主张涉案工程人工费为1165000元，原审予以采信。马宏雨虽主张“该结算单只是确认了工程项下部分欠款，记载不全，工程的总工程量的数额与事实不符，该工程结算单系2013年春节前马宏雨自己草拟的结算单，后放在办公桌上被于肖周拿走”，但没有证据证明，原审不予采纳。
关于第三个焦点问题，原审认为，为证明其主张，于肖周提交了其与马宏雨于2013年2月5日的通话录音，马宏雨虽对该通话录音的真实性不认可，但经原审释明后仍不对该录音的真实性申请鉴定，根据证据规则，应承担对其不利的后果，原审对该通话录音的真实性予以采信。于肖周于2012年9月28日签字的借款单虽载明：“于肖周自2011年10月份至2012年总借款玖拾陆万元整”，但在马宏雨2013年2月5日给于肖周转账99400元后的通话中，认可已付人工费差600元就960000元，且其在时隔二天即2013年2月7日出具的工程量结算单，也载明于肖周总借资960000元，余额162070元，故原审对于肖周“已付款960000元”的主张予以采信，于肖周要求支付人工费162070元并按照银行同期贷款利率承担自起诉之日（2013年7月31日）至判决生效之日的利息，理由正当，原审予以支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、秀凤公司于判决生效后10日内支付于肖周人工费162070元，并承担自2013年7月31日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息；二、驳回于肖周对马宏雨的诉讼请求；三、驳回于肖周对中启胶建公司的诉讼请求。一审案件受理费3541元，由秀凤公司负担。
宣判后，秀风公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担162070元付款义务；2、一、二审案件受理费依法判决。其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，一审判决：“秀凤公司于判決生效后10人内支付于肖周人工费162070元”，该判决不负责任。1、上诉人从未与于肖周打过交道，工程合同的签订、工程结算、工程付款都是他与马宏雨进行的，被上诉人于肖周没有提交与上诉人签订的任何合同，上诉人没有向被上诉人于肖周出具任何与其工程有关的证据。2、被上诉人马宏雨与上诉人是挂靠关系，因为他与上诉人有挂靠合同，尽管合同是不是马宏雨的签字，马宏雨亲自到庭就能说明一切。上诉人强烈要求被上诉人马宏雨在二审开庭时到庭。3、从付款的证据就可以看出是马宏雨的个人行为，不是“职务行为”，如果是上诉人公司的项目，所有往来款上诉人公司一切要按正常业务来进行，让第三人出示他公司付款的证据就能说明一切。4、关于欠款数额，一审判决认定太牵强，一审单凭一录音就确定欠款数额不负责任。工程总量为：1165000元，2012年9月28日，于肖周借款96万元，2013年2月5日通过银行转账付给于肖周99400元，实际付款1059400元，加上罚款35000元、零工7930，总欠款数62670元，2013年2月7日的结算单中没有转账的11笔付款99400元。被上诉人于肖周心虚，一看赚了便宜，便趁热打铁搞了一录音，此录音恰好说明一个事实，那就是既然结算单己明确欠款数，该录音画蛇添足。账目没有算对很正常，谁也难免出错，出了错就应纠正。一审法院不顾事实，凭一工程结算单及录音就判决了啊，上诉人不服。如果如于肖周的表述：2012年9月28日借款960000元，签名时没有写钱数，因为当时双方的实际付款数额是860000元，不现实，不可信。一审凭一工程结算单及录音就判决，上诉人不服。综上，一审判决没有依照事实，没有去认真调查本案的实际情况，做出了不负责任的判决，损害了上诉人的利益，一审判决显失公平、公正，本案付款义务与上诉人无关，工程是马宏雨挂靠上诉人的公司所承包的，事实上于肖周的人工费应由马宏雨付款。请求依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人于肖周辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人马宏雨辩称，一审认定主体适格，但对认定的数额有异议，在一审中马宏雨已提交相关证据，证实于肖周诉请金额与事实不符，应扣除马宏雨已给付的99400元。
原审第三人中启胶建公司述称，本案与我公司无关，原审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，上诉人提交其公司经理岳秀奉与马宏雨的电话录音，当庭播放。上诉人整理录音的文字材料主要内容：“岳：你挂靠我们的那个工地叫什么。马：港头村旧村改造工程。岳：当时是不是你委派宋亚过来签的字？马：是宋亚签的，当时给了四万挂靠费。岳：挂靠费只有两万。马：挂靠费给了四万，第一次给了一万，第二次给了三万。岳：于肖周是干什么的？马：给我干木工。岳：那个钱是怎么回事，怎么问我们公司要？马：当时那个工程量单子提前开的，第一次给他96万，活没干完，第二次又在取款机上打了十万，都是于肖周签的名，总工程量是116万，忘了十万块钱单子给他塞进去了。岳：于肖周我们不认识你怎么让律师叫他来问我们公司要钱？马：我不知道。岳：你挂靠我们公司还让他问我们要钱。马：谁说的。岳：判决书就那么判的。马：等一下我马上打电话问问去了没有。我已经给了他116万元他要告我你说怎么办。岳：你有没有证据。马：我什么证据都有，我去找他。岳：你赶紧处理好，别让于肖周问我们要钱。马：好，我马上办。岳：于肖周你给他付了多少钱。马：付了106万，有单据还欠他6万元左右，还有罚款。岳：这个钱你该不该给他付？马：我不给他付谁给他付。岳：该你付，你想办法给他付了。马：公司说这几天给钱我就给他。胶建公司每次开工资都是发给工人的，这次钱下来还是胶建给他。”于肖周对上述录音真实性无法确认。认为挂靠关系应有书面证据，而且马宏雨没有相应资质，应当由上诉人承担还款责任。马宏雨对上述录音真实性无法确认是否是马宏雨本人，认为录音未经公证，且整理的录音笔录与实际录音不一致，不完整，存在断章取义。录音证明马宏雨系履行职务行为，应由公司承担相关责任。第三人中启胶建公司对录音真实性无法确认，认为马宏雨作为上诉人授权委托人，与公司应为同一主体。本院告知马宏雨于庭后三个工作日内落实录音是否为马宏雨本人并向本院提交书面落实情况，逾期视为认可该录音中系马宏雨本人谈话。马宏雨至今未向本院提交核实情况。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案诉争的主要焦点问题是：1、马宏雨与秀风公司是否是挂靠关系及秀风公司是否应承担付款责任；2、欠款数额如何认定。
关于马宏雨与秀风公司的关系问题，马宏雨未按本院要求答复对上诉人二审提交录音真实性的核实情况，应视为其认可该录音真实性。根据该录音，马宏雨陈述了给付挂靠费以及委派宋亚签字等内容，可以认定马宏雨与上诉人之间实际系挂靠关系，秀风公司系被挂靠单位。根据相关法律规定，被挂靠方即出借资质一方应当对工程欠款承担付款责任，故上诉人主张的挂靠关系成立，但其并不能因挂靠关系而免除本案的付款责任，原审判令秀风公司承担付款责任并无不当。
关于欠款数额的认定，本院认为，根据2013年2月7日的工程量结算单记载，欠款数额为162070元，该结算单系马宏雨所出具，且出具日期在最后一次付款之后，故该结算单应视为最终结算，应予以采信。马宏雨主张其在结算单中少扣除了2013年2月5日支付的99400元，但其在支付该99400元之后与于肖周的通话中仍确认总计支付了差600元就96万元，更是在该99400元支付两天后制作的最终的结算单中确认扣减数额仍为96万元。上述事实表明马宏雨在支付2013年2月5日的99400元之后，总计向于肖周实际付款数额为96万元（不含罚款及零工），对于肖周关于该99400元应包含在96万元内的主张予以采信，对马宏雨关于少扣除了99400元的主张不予采信。
综上，上诉人关于其与马宏雨系挂靠关系的上诉理由成立，本院予以采信，其他理由不成立，本院不予支持。上诉人二审提交录音证据导致原审认定的部分事实发生变化，本院予以纠正。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3541元，由上诉人青岛秀风劳务作业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 王 繁