陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆民初字第05236号
原告张某。
委托代理人高某，系某律师事务所律师。
被告某房地产开发有限公司。
法定代表人邢某，系该公司总经理。
委托代理人张某，系该公司副经理。
被告某建设工程有限公司。
法定代表人高某某，系该公司总经理。
委托代理人郭某，系该公司员工。
第三人某村民委员会。
法定代表人常某，系该村村委会主任。
原告张某与被告某房地产开发有限公司、被告某建设工程有限公司、第三人某村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月20日、2016年6月17日、2016年8月9日公开开庭进行了审理，原告张某的委托代理人高某、被告某房地产开发有限公司的委托代理人张某、被告某建设工程有限公司委托代理人郭某、第三人某村民委员会法定代表人常某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某诉称：2012年9月21日，被告某房地产开发有限公司与第三人签订了联合开发协议。后被告与原告约定原告给被告承建了2栋7、8号楼主体工程。2013年10月16日，原告给被告交纳了保证金300万元，约定到+-00退还保证金。2014年4月开工建设，工程做了地梁、发板后，由于被告材料供应不上，无法继续施工。2014年6月停工至今，原告所做工程款项为2336625.24元。后原告多次与被告协商未果，致原告提起诉讼并提出诉讼请求为1、依法判令被告某房地产开发有限公司返还原告保证金人民币300万元并由第三人某村民委员会承担连带责任。2、依法判令被告支付原告工程款2941763.96元。3、本案诉讼费由被告承担。
原告向法庭提交了以下证据：
1、农村商业银行进账单1支、收款收据1支，用以证明被告某房地产开发有限公司收取原告张某保证金300万元的事实。
2、工程质量控制资料表1份，金刚寺金茗苑商住小区南区A7#、A8#、S3商业楼、地下车库人工费统计表1份，地基验槽报验申请表1份，施工质量验收技术资料通用表2份，金茗苑A6#-A8#、G1#、S3及地库验槽签到单1份，金刚寺村委员会给某房地产开发有限公司便函1份，用以证明原告给被告所做工程量及价款的事实。
3、榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议1份，用以证明被告某房地产开发有限公司与第三人某村民委员会之间签订有合资协议，原告向被告某房地产开发有限公司交纳保证金及被告某房地产开发有限公司向第三人某村民委员会同时交纳保证金的事实。
4、鉴定费票据1支，用以证明原告交纳鉴定费用为人民币22000元的事实。
被告某房地产开发有限公司辩称：原告与被告之间不存在合同关系不存在解除合同的问题。原告请求返还保证金条件不成就，如原告所做工程达到正负00以上才返还保证金，而现在原告所做工程并未达到正负00以上，不存在返还情形，正负00以下为垫资工程，正负00以上按月进度付款80%以上。原告请求支付工程款的要求不符合合同约定，且所做鉴定为单方鉴定，所做的工程量应由某房地产开发有限公司出具的工程量确认单才能确定具体所做的工程量。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告某房地产开发有限公司向法庭提交了以下证据：
中标通知书、榆林市建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、榆林市建设工程规划许可证各1份，用以证明被告具有合法的建设资质，涉案工程金茗苑的施工单位为被告被告某建设工程有限公司，该工程的发包方为第三人。
被告某建设工程有限公司辩称：被告是涉案工程的中标方。被告中标后将部分工程分包给原告，但没有签订书面合同。具体的施工情况要依据合同约定而履行，对工程鉴定报告有异议，被告不予认可，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告某建设工程有限公司未向法庭提交证据。
第三人某村民委员会辩称：第三人与被告某房地产开发有限公司签订了合资修建商住楼协议，约定：第三人以土地出资，被告某房地产开发有限公司出资建设所有费用。本案涉案工程发包方是第三人，施工方是被告某建设工程有限公司，后被告某建设工程有限公司又将部分工程分包给原告张某。第三人与被告某建设工程有限公司之间不存在合同关系。第三人收取了被告某房地产开发有限公司的工程保证金5000万元，返还了3500万元，剩余1500万元未返还。第三人并没有收取原告的保证金不存在返还问题，请求法院依法驳回原告对第三人的诉讼请求。
第三人某村民委员会未向法庭提交证据。
本案在审理过程中，经原告申请，本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西中科司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定，该所于2016年1月8日作出陕中科法鉴（2016）字第4号关于榆林市金茗苑住宅小区A7#、A8#、S3商业楼、地下车库及施工临时设施等工程鉴定意见书，鉴定意见为榆林市金茗苑小区A7#、A8#已完工程造价为1462281.03元（含税）；榆林市金茗苑小区S3商业楼、地下车库及施工临时设施等已完工程造价为1479482.93元（含税）。
经庭审质证，原告提交的证据，被告某房地产开发有限公司、被告某建设工程有限公司质证对证据1、3的真实性和证明目的均无异议；对证据2的真实性和证明目的均有异议，认为只能证明原告仅仅参与了工程施工而不能证明具体所做工程量及工程价款的事实；对证据4有异议，不予认可。第三人质证为对证据1、2真实性和证明目的均有异议，不予认可；对证据3的真实性无异议，证明目的有异议，认为根据合同第十条约定，第三人不存在退还原告保证金的问题；对证据4的真实性无异议。被告某房地产开发有限公司提交的证据，原告质证为对证据的真实性及证明目的无异议。被告某建设工程有限公司质证为无异议。第三人质证为对中标通知书有异议，不予认可。对陕中科法鉴（2016）字第4号关于榆林市金茗苑住宅小区A7#、A8#、S3商业楼、地下车库及施工临时设施等工程鉴定意见书，原告无异议；被告某房地产开发有限公司、某建设工程有限公司及第三人均有异议，不予认可。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：
原告提交的证据1、3，被告某房地产开发有限公司、被告某建设工程有限公司对真实性无异议，能够证明被告某房地产开发有限公司收取原告保证金300万元及被告某房地产开发有限公司与第三人之间签订了合资协议的事实，对本案有证明力，依法予以采信；对证据2，被告某房地产开发有限公司、被告某建设工程有限公司有异议，经审查，原告为涉案工程的实际施工人，该事实对本案有证明力，依法予以采信；对证据4，第三人对真实性无异议，能够证明原告交纳鉴定费22000元的事实，对本案有证明力，依法予以采信。被告某房地产开发有限公司提交的证据，原告无异议，能够证明涉案工程中标方为被告某建设工程有限公司及办理了相关许可证的事实，对本案有证明力，依法予以采信。对陕中科法鉴（2016）字第4号关于榆林市金茗苑住宅小区A7#、A8#、S3商业楼、地下车库及施工临时设施等工程鉴定意见书，被告某房地产开发有限公司、某建设工程有限公司及第三人有异议，经审查，被告及第三人不能提供反驳的证据证明其主张的事实，该证据对本案有证明力，依法予以采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：
2012年8月20日，第三人某村民委员会（甲方）与被告某房地产开发有限公司（乙方）签订榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议，约定：甲方为了启动金沙南路政府返还土地项目，因开发资金严重不足，经榆阳镇金刚寺村三委扩大会议研究决定，18周岁以上全体村民签字压印一致同意，对外引资合资修建。报经榆阳镇同意，榆阳镇金刚寺村在金沙南路有国有建设用地约81.6亩土地，通过协商的形式，引入乙方资金合资开发。协议如下：一、合资项目。综合商住小区，地址为榆林市榆阳区金沙南路，占地面积54399.46平方米，约81.6亩。二、合资方式。甲方将81.6亩建设用地作为股本投入。协议签订后，乙方负责全部项目建设所产生的一切费用包括林业手续、配套设施费等以及办理建设用地规划许可证、施工许可证等国家所征的一切税费等在内全部由乙方承担。小区建成竣工验收合格后，甲、乙双方按比例分配楼宇（商业、住宅）。四、甲方要求。甲方要求乙方向甲方押金人民币5000万元，在签订本协议时一次性打入甲方指定账户（不计利息）。甲方要求乙方必须在2013年3月15日前开工，如开不了工，视为乙方违约、甲方扣除乙方5000万押金，本协议自动解除。十、押金返还。为了保证建设工程的顺利进行，乙方在与甲方订立协议的同时将合资保证金人民币5000万元转为施工保证金。保证金采用分期付款的方式，第一次在工程做到打基础桩时付70%，第二次竣工验收合格后付10%，第三次产权手续办理齐全交付甲方后付10%，剩余10%作为工程质量保修金，保修期限按国家标准执行，保修期满经甲方检查合格后一次性返还乙方，如乙方出现违约时，保证金作为违约赔偿，甲方不予返还等事项。2012年9月18日，被告某房地产开发有限公司与第三人合同签订后向第三人打入保证金5000万元，后第三人向被告某房地产开发有限公司退还了3500万元，现剩余1500万元未退还。2013年10月16日，被告某房地产开发有限公司收取原告保证金人民币300万元。该工程由被告某建设工程有限公司中标。被告某建设工程有限公司中标后将部分工程分包给原告，双方未签订书面的建设工程施工合同。2013年6月7日，被告某建设工程有限公司为该工程办理了榆林市建设用地规划许可证。2013年10月15日，被告某建设工程有限公司为该工程办理了榆林市建设工程规划许可证。2014年3月27日，被告某建设工程有限公司为该工程办理了建筑工程施工许可证。原告承包工程后进行施工，于2014年6月停工至今。工程现状为基础工程在正负00以下。因被告及第三人不能支付工程款，致原告提起诉讼并提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，经原告申请，本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西中科司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定，该所于2016年1月8日作出陕中科法鉴（2016）字第4号关于榆林市金茗苑住宅小区A7#、A8#、S3商业楼、地下车库及施工临时设施等工程鉴定意见书，鉴定意见为榆林市金茗苑小区A7#、A8#已完工程造价为1462281.03元（含税）；榆林市金茗苑小区S3商业楼、地下车库及施工临时设施等已完工程造价为1479482.93元（含税）。计人民币原告交纳鉴定费人民币22000元。
另查明：被告某房地产开发有限公司、第三人某村民委员会未向原告支付过工程款。
本院认为，本案争议的焦点是由谁承担退还原告所交纳的保证金及支付所施工程的工程款问题。经审查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，第三人与被告某房地产开发有限公司签订了榆阳镇金刚寺村合资修建商住楼协议，依协议“甲方将81.6亩建设用地作为股本投入。协议签订后，乙方负责全部项目建设所产生的一切费用包括林业手续、配套设施费等以及办理建设用地规划许可证、施工许可证等国家所征的一切税费等在内全部由乙方承担。”之约定。第三人以建设用地作为股本投入，被告某房地产开发有限公司负责全部项目建设所产生的一切费用即为实际出资方，第三人与被告某房地产开发有限公司视为共同发包方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定。本案中，原告张某作为实际施工人没有取得建筑施工企业资质，原告与被告某建设工程有限公司形成的建设施工分包合同应当认定为无效合同。被告某房地产开发有限公司收取原告保证金300万元应予退还。同时，被告某房地产开发有限公司作为发包方即实际出资人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告张某承担责任。故原告诉请被告某房地产开发有限公司返还原告保证金人民币300万元及支付原告张某工程款人民币2941763.96元的诉讼请求有必要的事实及法律依据，本院予以支持。原告诉请第三人承担连带责任的诉讼请求。经审查，第三人收取被告某房地产开发有限公司所交纳的保证金时间为2012年9月18日，被告某房地产开发有限公司收取原告保证金人民币300万元的时间为2013年10月16日。第三人对被告某房地产开发有限公司收取原告保证金人民币300万元及工程款承担连带责任没有法律依据，原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持予以驳回。同时，原告诉请被告某建设工程有限公司承担责任的诉讼请求。经审查，被告某建设工程有限公司虽为中标方，但被告某建设工程有限公司中标后将涉案工程分包给原告，被告某建设工程有限公司不能向原告支付工程款是由于被告某房地产开发有限公司未能支付工程款而导致，故原告的该项诉讼请求没有必要的法律依据，本院不予支持予以驳回。被告某房地产开发有限公司辩称：原告请求返还保证金条件不成就，如原告所做工程达到正负00以上才返还保证金，而现在原告所做工程并未达到正负00以上，不存在返还情形，正负00以下为垫资工程，正负00以上按月进度付款80%以上。经审查，因原告与被告某建设工程有限公司所形成的合同无效，故被告某房地产开发有限公司的抗辩理由没有必要的事实依据支持，该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，由被告某房地产开发有限公司返还原告张某保证金人民币300万元。
二、本判决生效后十日内，由被告某房地产开发有限公司支付原告张某工程款人民币2941763.96元。
三、驳回原告张某的其他诉讼请求。
四、鉴定费人民币22000元，由被告某房地产开发有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49200元，由被告某房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 李长鹏
人民陪审员 刘旺才
人民陪审员 常四娃
二〇一六年八月二十七日
书 记 员 靳雨辰