河南省辉县市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）辉行初字第92号
原告岳修兰，农民。
被告新乡市工商行政管理局，住所地河南省新乡市和平大道134号。
法定代表人牛天恩，局长。
委托代理人娄晓峰，该局科员，代理权限为特别授权。
委托代理人史瑞芳，河南中原法汇律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告岳修兰不服被告新乡市工商行政管理局工商行政处罚一案，于2014年10月29日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，2014年12月12日，新乡市红旗区人民法院作出（2014）红行初字第77号行政判决，被告新乡市工商行政管理局不服，提起上诉，2015年4月16日，新乡市中级人民法院作出（2015）新中行终字第54号行政裁定，一、撤销新乡市红旗区人民法院（2014）红行初字第77号行政判决；二、发回新乡市红旗区人民法院重审。2015年7月27日，新乡市中级人民法院作出（2015）新中行辖字第108号行政裁定，裁定本案由河南省辉县市人民法院管辖。本院于2015年9月21日立案受理后，向被告新乡市工商行政管理局送达了（2015）新中行辖字第108号行政裁定书及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2015年10月16日和2015年11月6日公开开庭审理了本案，原告岳修兰，被告新乡市工商行政管理局副局长王志海（第一次开庭时到庭）及其委托代理人娄晓峰、史瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新乡市工商行政管理局于2014年4月14日作出新市工商罚字（2014）3号行政处罚决定书，查明：自2013年7月6日起，岳修兰由焦作人李予芳（女）介绍，加入了亳州市东汉酒业有限公司的销售网络，成为其会员，岳修兰利用该公司的“招收业务员”的运作模式，在获嘉县积极发展人员，截止2013年7月26日，直接或间接发展会员37人；截止7月31日，岳修兰的经营额为86400元；截止8月1日，其违法所得为27133元。亳州市东汉酒业有限公司的运营模式是，购买1单（1200元）的“东汉系列”白酒，就可以成为亳州市东汉酒业有限公司的业务员（会员），规定了晋级和资金的具体方式。认定岳修兰通过亳州市东汉酒业有限公司的运作模式，推荐他人购买“东汉”白酒并成为其会员的行为，已构成介绍他人参加传销行为。根据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定，决定对岳修兰作出：1、责令其立即停止传销行为；2、没收“acer”牌笔记本电脑一台；3、没收违法所得27133元；4、罚款人民币100000元的行政处罚。
原告岳修兰诉称，1、原告的经销行为构不成传销。原告系亳州市东汉酒业有限公司的新乡地区销售代理商，该公司是依法成立并批准经营的法人机构，不是一个传销机构。原告代理合法公司销售合法产品，公司根据原告的销售业绩支付报酬，在整个市场交易和营销运作中，原告没有“拉人头”，没有骗“入门费”，更没有发展所谓的“上线、下线”成员，尤其重要的是没有据此牟取非法利益，没有扰乱经济秩序，侵害他人合法权益。根据国务院《禁止传销条例》的规定，原告的行为根本构不成传销，被告在未对相关人员进行深入调查的情况下，个别工作人员为了自己的工作业绩和罚款任务，非法扣押原告的财物，之后又不愿意退还，将传销之名强加给原告。2、原告不具备行政处罚的主体。原告是代理公司推销产品的，公司的制度是否构成传销，公司都应当是承担责任的主体。原告只是以代理人的名义销售产品，只是告知了几个亲朋帮忙卖酒，并没有介绍人员发展下线，公司支付工资的依据是公司制定和掌握的，这和原告无关，原告不应当是行政处罚的主体，更不能被当作一个组织者和经营者受到处罚。3、被告所作出的处罚决定程序违法。至今，原告都没有收到被告的处罚决定书。在被告处理案件中间，原告多次到被告处反映情况，从未听工作人员提起过听证告知书和处罚决定书。被告的行为，剥夺了原告的申辩权利，如不是原告到被告单位对非法扣押讨要说法，在公告栏里看到处罚决定书，至今都不知道处罚决定的内容。综上，请求撤销被告作出的新市工商罚字（2014）3号行政处罚决定。
被告新乡市工商行政管理局辩称，1、岳修兰的行为构成传销的事实。认定一个单位和个人的经营行为是否传销行为，不能根据其是否取得的营业执照为要件，而是根据当事人的实际经营行为是否属于《禁止传销条例》第七条及第二十四所规定的行为来认定。根据现场检查笔录、书证、物证、QQ聊天视频资料、询问笔录、计算机数据及银行查询明细等证据，依据《禁止传销条例》，岳修兰构成介绍他人参加传销行为。2、被告调取的证据证明，岳修兰的行为已触犯了《禁止传销条例》相关规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，原告单独具备行政处罚主体资格，应当接受处罚。至于亳州市东汉酒业有限公司的违法行为已由被告另案处理。3、行政处罚程序合法。2014年2月20日，办案人员电话通知岳修兰到获嘉县工商局经检大队办公室依法领取《行政处罚听证告知书》，岳修兰以有病为借口拒不到场，而委托其爱人前去，在送达地点，被告执法人员和获嘉县工商局工作人员一起将《行政处罚听证告知书》对其爱人宣读并送达，但岳修兰的爱人阅读后拒绝签字和接收。2014年2月24日被告又通过快递的方式进行送达，仍无法送达。2014年3月4日，被告又通过公告栏张贴和在官方网站上进行公告。2014年4月14日，被告依法对岳修兰下达行政处罚决定书，鉴于岳修兰拒不签收相关法律文书，2014年4月22日，被告在公告栏张贴和在官方网站上进行公告。之后，原告向新乡市人民政府提出行政复议，被告办理程序不存在违法。综上，被告作出的处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，法律依据正确，请求驳回原告的诉讼请求。
被告新乡市工商行政管理局向本院提交了以下证据、依据：
一、证明被告具有法定职权的依据：
国务院第444号令《禁止传销条例》第四条、第八条的规定；
二、证明被告程序合法的依据、证据：
1、《中华人民共和国行政处罚法》第五章第二节、第三节的规定；
2、国家工商行政管理总局第28号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三章、第五章的规定；
3、国务院第444号令《禁止传销条例》第三章“查处措施和程序”的规定；
具体办理的程序是：
1、案件来源登记表；
2、立案审批表；
3、扣押财物审批表；
4、实施强制措施决定书；
5、授权委托书及身份证明；
6、扣押财物延期审批表；
7、延长扣押期限决定书；
8、案件移送审批表及涉嫌犯罪案件移送书二份；
9、获嘉县公安局不予立案通知书；
10、解除扣押审批表；
11、解除强制措施决定书；
12、查询涉案单位及人员账户审批表、协助查询通知书及协助调查函；
13、案件调查终结报告；
14、案件核审表；
15、行政处罚建议审批表；
16、行政处罚听证告知书、送达回证及听证告知书送达视频光盘，快递单（邮寄送达改退批条）、公告审批表、新乡市工商行政管理局官方网站公告及公告栏内公告；
17、重大复杂案件集体讨论笔录；
18、行政处罚决定书签发底稿、行政处罚决定书及送达回证、公告送达审批表、新乡市工商行政管理局官方网站公告及公告栏内公告；
19、办案人员执法资格证书；
20、涉嫌犯罪案件移送书及EMS国内标准快递单，证明被告已将亳州市东汉酒业有限公司涉嫌传销一案移送亳州市公安局；
三、证明被告认定事实清楚的证据：
1、2013年8月9日现场检查笔录，证明现场收集原告违法证据情况；
2、2013年8月9日现场笔录，证明收集了原告违法传销的手机短信内容；
3、2013年8月9日现场照片5张，证明现场检查情况及发现原告车内有传销资料；
4、现场检查发现的书证材料，包括：招商政策，业务员待遇，销售方案，账户名（郜克援系东汉酒业的法人代表），返本、分红、福利等手写资料（证明原告向他人介绍传销的行为），会员取货单（证明会员的上下线情况），收款收据（证明原告实际发展会员情况），原告记录的传销资料，原告与其上线李予芳的资金单；
5、岳修兰电脑数据光盘，证明发展会员情况，包括推荐人、加入时间，给东汉酒业提供的个人银行帐号及身份证号码；
6、岳修兰U盘资料，证明同岳修兰电脑数据光盘；
7、岳修兰电脑里及QQ聊天记录视频，证明原告与东汉酒业发展传销人员报单情况；
8、中国农业银行河南省分行出具的电子文档，证明原告与其会员的传销款的去向及传销会员的获利的资金来源；
9、原告的记录本，证明原告发展传销会员的情况；
10、现场发现U盘打印资料，证明原告发展会员情况，显示会员加入时间、推荐人以及银行帐号、身份证号码；
11、东汉酒业信息查询单、许可证，证明东汉酒业的经营资格；
12、执照、委托书、身份证明、刘金旺询问笔录、招商政策、业务员待遇、消费卡，证明原告的传销行为与东汉酒业有关联；
13、宣传资料复印件一份，证明原告的传销产品来源于东汉酒业；
14、消费卡复印件、岳修兰身份证件及询问笔录两份，证明原告介绍他人的传销行为及获取传销资金的数额，QQ报单情况；
15、岳修兰提供的材料（授权书、东汉酒业证照、代理合同、招商政策等），证明原告为东汉酒业发展传销人员；
16、张栋身份证明及询问笔录，证明原告发展张栋为传销人员的事实；
四、证明被告适用法律正确的依据：
国务院第444号令《禁止传销条例》第七条第（一）项、第（二）项，第二十四条第二款的规定。
经庭审质证，原告对被告提交的证据一无异议。原告对被告提交的证据二中的法律规定的程序无异议，对具体办理程序中16的异议是，被告向原告送达听证告知书时，原告没有到场，原告的丈夫田太军到场看过告知书后，没有签字；对具体办理程序中18的异议是，被告没有直接向原告送达行政处罚决定书，原告是在被告公告栏中看到该行政处罚决定书的；对具体办理程序中的其他证据无异议。原告对被告提交的证据三的真实性无异议，对证明目的的异议是，这些证据不能作为定性为传销的依据，资金制度以及宣传页、报单表等均是东汉酒业提供。原告对被告提交的证据四的法律规定无异议，原告认为其行为构不上介绍传销，适用法律错误。
原告岳修兰向本院提交的证据有：新政复决字（2014）35号新乡市人民政府行政复议决定书一份（复印件），证明原告具备诉讼主体资格。
经庭审质证，被告对原告提交的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：原告对被告提交的证据一无异议，本院予以确认。原告对被告提交的证据二中行政处罚听证告知书及行政处罚决定书的送达提出异议，本院认为，被告在获嘉县工商行政管理局向原告的丈夫田太军送达行政处罚听证告知书时，原告的丈夫田太军看过后，拒绝签字，被告已经向原告告知了其享有的行政处罚前陈述、申辩及听证权利；被告制作行政处罚决定书后，以公告方式送达，原告在被告公告栏内看到该行政处罚决定书，之后提起行政复议和行政诉讼，本院对原告的异议理由不予采纳；原告对被告提交的证据二中其他证据无异议，本院对被告提交的证据二予以确认。原告对被告提交的证据三的真实性无异议，对证明目的的异议是，宣传页、报单表等是东汉酒业有限公司提供，不能证明原告构成传销行为，本院认为，被告对岳修兰的询问笔录、张栋的询问笔录以及现场查处的书证等能够相互印证，原告岳修兰的行为构成介绍传销行为，本院对原告的异议理由不予采纳，本院对被告提交的证据三予以确认。原告对被告提交的证据四的异议是，原告的行为构不上介绍传销，适用法律错误，本院认为，根据被告提交的证据二，原告岳修兰的行为构成介绍传销行为，原告的异议理由不能成立，本院不予采纳，本院对被告提交的证据四予以确认。被告对原告提交的证据无异议，本院予以确认。
经审理查明：原告岳修兰系获嘉县人，2013年7月11日，原告岳修兰与亳州市东汉酒业有限公司签订代理商合同书，任亳州市东汉酒业新乡市获嘉县代理商。2013年8月9日，被告在监督检查时，发现原告岳修兰在获嘉县新华街南段市场西口2楼有传销活动嫌疑，决定立案查处。被告于当日采取了扣押涉案物品、资料等财物的强制措施，并制作了实施强制措施决定书。2013年9月24日，被告以原告涉嫌犯罪向新乡市公安局、获嘉县公安局移送处理。2014年1月15日，获嘉县公安局以现有证据不能证明岳修兰涉嫌组织、领导传销活动罪，作出不予立案通知书。经被告调查取证，查明：亳州市东汉酒业有限公司的运营模式是，购买1单（1200元）的“东汉系列”白酒，就可以成为亳州市东汉酒业有限公司的业务员（会员）；招募1个以上业务员，晋升为业务代表；招募2个以上业务员，晋升为业务经理；招收4个以上业务员，晋升为销售部经理，管理2个业务经理；直接推荐一人可以得到销售推荐奖400元；间接推荐可享受2层、3层的100元互助奖；会员可享受上级销售的5%的互动奖；自己的团队发展到三层以上，可以享受自己市场业绩的15%的领导奖，可享受自己市场月营业额3%的分红，另还有差旅补助1%，住房基金1%等。原告岳修兰自2013年7月份起，经人介绍加入亳州市东汉酒业有限公司的销售网络，成为其会员，原告利用该公司的“招收业务员”的运作模式，在获嘉县积极发展人员，截止2013年7月26日直接或间接发展会员37人；截止7月31日，岳修兰的经营额为86400元；截止8月1日，其违法所得为27133元。被告认定岳修兰通过亳州市东汉酒业有限公司的运作模式，推荐他人购买“东汉”白酒并成为其会员的行为违反了《禁止传销条例》第七条第（一）项和第（二）项的规定，已构成介绍他人参加传销行为。2014年2月20日，被告在获嘉县工商局向原告的丈夫送达行政处罚听证告知书，原告的丈夫阅读以后拒绝签字，之后，被告又向原告邮寄该告知书，邮件被退回后，被告在其官方网站和公告栏内进行了公告。经被告集体讨论，2014年4月14日，被告根据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定，作出新市工商罚字（2014）3号行政处罚，1、责令其立即停止传销行为；2、没收“acer”牌笔记本电脑一台；3、没收违法所得27133元；4、罚款人民币100000元。2014年4月16日被告在本机关向原告送达该行政处罚决定书时，原告拒绝签收，2014年4月22日，被告在其官方网站和公告栏内公告送达该行政处罚决定书。原告岳修兰不服申请行政复议，2014年9月30日，复议机关新乡市人民政府作出新政复决字（2014）35号行政复议决定书，维持了该行政处罚决定书。原告岳修兰不服，于2014年10月29日向新乡市红旗区人民法院提起行政诉讼。
本院认为，依据国务院第444号令《禁止传销条例》第四条、第八条的规定，被告具有查处本辖区传销行为并作出行政处罚的主体资格和法定职权。被告在该案办理过程中，根据《中华人民共和国行政处罚法》、国家工商行政管理总局第28号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、国务院第444号令《禁止传销条例》相关程序的规定办理行政案件，其办理程序合法，原告诉称被告办案程序违法，在被告处理案件中间，原告多次到被告处反映情况，从未听工作人员提起过听证告知书和处罚决定书，剥夺了原告的申辩权利，本院认为，被告在作出行政处罚前已将行政处罚听证告知书送达原告的丈夫，原告的丈夫阅读以后拒绝签字，之后，被告又向原告邮寄该告知书，邮件被退回后，被告在其官方网站和公告栏内进行了公告，被告制作行政处罚决定书后，在本机关向原告送达时，原告拒绝签收，被告在其官方网站和公告栏内公告送达该行政处罚决定书，原告的理由不能成立，本院不予采纳。被告立案调查后，根据现场检查笔录、书证、物证、QQ聊天视频资料、询问笔录、计算机数据及银行查询明细等证据认定事实清楚，原告诉称其经销行为构不成传销，因被告提交的证据能够相互印证，原告的行为构成介绍传销行为，原告的理由不能成立，本院不予采纳。被告根据《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定作出处罚决定，原告庭审中称没有实施传销行为，不能适用该条文的规定，本院认为，被告提交的证据认定原告的违法行为成立，依照该法律规定对原告进行处罚适用法律正确。原告诉称原告不具备行政处罚的主体，原告是代理公司推销产品，公司的制度是否构成传销，公司应当是承担责任的主体，本院认为，认定是否属于传销行为应以《禁止传销条例》第七条的规定为依据，该条例并未规定认定传销行为应以对生产产品的公司作出处理为前提，被告提交的证据相互印证，能够证明原告不是以经营酒为主，而是以发展会员直接或间接收取报酬，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，原告是适格的被处罚主体，且被告已将亳州市东汉酒业有限公司涉嫌传销一案移送亳州市公安局，原告的理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告岳修兰的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告岳修兰承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 侯玉庆
审 判 员 赵 远
人民陪审员 吴晓月
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 郭小雁