广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终494号上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司。法定代表人：黄深红，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫黄韦，广西金桂北斗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭章国委托诉讼代理人：潘生云，广西百举鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱标良。被上诉人（原审原告）：陆宝军委托诉讼代理人：零祝军，广西冠益律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称建工集团第二公司）、彭章国、朱标良因与被上诉人陆宝军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工集团第二公司的委托诉讼代理人莫黄韦，上诉人彭章国及其委托诉讼代理人潘生云，上诉人朱标良，被上诉人陆宝军及其委托诉讼代理人零祝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团第二公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，程序违法，依法应发回重审。二、若不发回重审，则依法改判上诉人承担本案70%的赔偿责任，即1、变更一审判决第一项为上诉人向被上诉人陆宝军赔偿住院伙食补助费人民币3850（5500元×70%）元；2、变更一审判决第二项为上诉人向被上诉人陆宝军赔偿护理费人民币4086.6元（5838元×70%）；3、变更一审判决第三项为上诉人向被上诉人陆宝军赔偿误工费人民币36013元（45032元/年÷365日/年×417日×70%）；4、变更一审判决第四项为上诉人向被上诉人陆宝军赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）人民币26653.2元；5、变更一审判决第五项为上诉人向被上诉人陆宝军赔偿交通费人民币350元（500元×70%）；6、变更一审判决第六项为上诉人向被上诉人陆宝军赔偿精神损害抚慰金人民币4200元（6000元×70%）。三、本案全部诉讼费由陆宝军承担。理由如下：一、一审认定朱标良与陆宝军系劳务关系属认定事实错误，且遗漏必要的诉讼当事人，应当发回重审。本案中，彭章国、朱标良共同称陆宝军与陆xx一起合伙承包朱标良手上的工程，朱标良与陆宝军、陆xx之间成立加工承揽关系，朱标良是定做人，陆宝军与陆xx是承揽人。一审没有查清朱标良与陆宝军之间的关系，仅凭陆宝军的单方陈述，就认定朱标良与陆宝军之间是劳务关系，属于认定事实错误，没有追加陆xx作为被告属于程序错误。二、若朱标良与陆宝军之间是劳务关系，陆宝军的损失也不应由雇主朱标良全部承担，应由陆宝军根据自己的过错承担相应的责任。一审计算陆宝军各项损失亦存在错误。（一）陆宝军作为一个有专业技术的施工人员，在进行高空焊接外架作业时，自己没有采取相应的防护措施，对事故的发生存在一定的过错，至少应承担30%的责任。（二）桂公明司鉴中心[2016]法检字第012号鉴定书存在诸多疑问，不应直接作为定案依据。1、该鉴定意见书中活体检验部分所述与陆宝军2011年2月13日出院时的记录明显不符，陆宝军的身体在进行鉴定检验时不应该比出院时严重，且陆宝军出院复诊时没有相关记录。2、陆宝军在本案事故发生前就已经有“左桡骨上端陈旧性骨折”等症状，该鉴定意见书没有将陆宝军的旧伤予以排除，且还将该症状列入鉴定的范围，影响了本次鉴定的结果。3、该鉴定意见书与陆宝军立案时提供的科桂司鉴中西[2015]法鉴字第076号存在明显差异。（三）一审认定陆宝军的误工费有误，应予纠正。陆宝军于2009年11月23日受伤住院至2010年1月6日，2011年1月4日再次住院至2011年1月13日，两次住院共计55天。自2011年1月13日后，陆宝军没有再住院，不应认定受害人因伤持续误工，应该从陆宝军第一次住院（2009年11月23日）计算到第二次住院出院（2011年1月13日），共计417天，并不是陆宝军主张的704天，因此，陆宝军的误工费应为45032元/年÷365日/年×417日=51447元。（四）若以[2016]法检字第012号鉴定意见书作为定案依据，也不应认定赔偿责任系数为18%，应为11%（10%+1%=11%）。陆宝军的残疾赔偿金数额为：7565元/年×20年×11%=16643元。从而计算出被扶养人生活费为26433元，其中陆志勤部分：6675元/年×16年÷2×11%=5874元；陆志力部分：6675元/年×18年÷2×11%=6608.25元；陆玉申及陆枝梅部分：6675元/年×19年×11%÷2×2=13950.75元。综上，上诉人赔偿给陆宝军的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应为人民币26653.2元[（11643元+26443元）×70%=26653.2元]。（五）、一审判决精神损害抚慰金10000元过高，应酌情为6000元。彭章国辩称：陆宝军和我方没有任何法律关系，陆宝军与陆xx是共同承揽关系，陆xx应对本案承担赔偿责任。其他意见与我方的上诉状意见一致。朱标良辩称：同意彭章国的答辩意见，其他意见与我方的上诉状意见一致。陆宝军辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人与朱标良、彭章国之间的关系已经查明清楚。各项赔偿损失也是依据法律规定。综上，一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。彭章国上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回陆宝军的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由陆宝军承担。理由如下：一、陆宝军并非受雇人员，朱标良将涉案工程分包给陆xx后，由陆xx和陆宝军共同承揽加工，陆宝军与朱标良并非雇佣关系，陆宝军与陆xx属合伙关系。故一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定判定彭章国和朱标良承担连带赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误。二、一审计算残疾赔偿金有误，其中在计算残疾赔偿金时，陆宝军是两处十级伤残，按规定在计算伤残赔偿金比例时应是10%+1%，而一审以10%+8%计算有误且在计算陆宝军的误工费时过高。建工集团第二公司辩称：答辩意见与我方上诉状意见一致。朱标良辩称：答辩意见与我方上诉状意见一致。陆宝军辩称：与对建工集团第二公司的上诉答辩意见一致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款，彭章国属于违反接受分包人，所以应当承担责任。朱标良上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担责任。诉讼费由陆宝军承担。理由如下：一、一审遗漏应作为一审第三人的陆xx，故应发回重审。首先，陆xx在本案中才是最后的承包人，并且陆宝军系陆xx的堂弟，也是陆xx招来的工人，其依法应当对工作场所安全保障承担主要责任，对陆宝军的人身损害赔偿承担第一顺序责任。其次，陆xx在事故发生后代表陆宝军收取了彭章国支付的部分赔偿款，有必要追加陆xx为第三人。二、上诉人既没有参与工程任何形式和实质上的管理，也没有参与工程任何利益分配，应当判决上诉人不承担连带赔偿责任。一审认定彭章国将工程承包后再转包给上诉人，上诉人在施工过程中雇请了陆宝军，没有证据证明和法律依据。上诉人仅仅是介绍陆宝军参与该项工程的施工，起到的只是介绍工作的中介作用，而且是无偿的。上诉人与陆宝军不存在雇佣关系，与彭章国、建工集团第二公司也没有利益关系。一审认定上诉人承担连带赔偿责任错误。三、一审计算赔偿数额错误，应当予以纠正。1、对于多等级伤残赔偿金的综合计算方式应当是7565元/年×20年×（10%+1%）=16643元。2、不应承担被抚养人二儿子陆志力的生活费。陆志力是事发后才出生，一审认定上诉人承担陆志力的生活费显然不公。其次，被扶养人陆志勤的生活费应为（6675元/年×16年）÷2×11%=5874元。陆志力的生活费应为（6675元/年×18年）÷2×11%=6608.25元；陆宝军的父母赡养费应为6675元/年×19年）÷2×11%=13950.75元，以上三项合计26433元。3、陆宝军的误工费应当计算至陆宝军出院后半年之时，即：45032元/年÷365日×（55+180）日=28993.2元。因陆宝军治疗终结后，医嘱休养半年，伤情已经稳定，已经符合伤残等级鉴定时间，后期复查属于辅助检查治疗。一审认为陆宝军的复查均为治疗未终结，计算误工费至定残日错误、不合理。3、一审认定的精神损害抚慰金过高，应为3000元。四、一审忽视了《结算证明》的作用，该证明可以说明陆xx应当成为本案第三人，其次证明陆宝军受伤后，已有一笔46181元的资金用于处理陆宝军受伤事件。彭章国已经向陆宝军支付了90000元左右。陆宝军确实收到了这两笔款。建工集团第二公司辩称：答辩意见与我方上诉状意见一致。彭章国辩称：答辩意见与我方上诉状意见一致。陆宝军辩称：答辩意见与对彭章国的上诉答辩意见一致。陆宝军向一审法院起诉请求：一、建工集团第二公司赔偿陆宝军各项经济损失共计268505元（其中：住院伙食补助费5600元、护理费7287元、误工费86856元、被抚养人生活费17521元、被赡养人生活费26632元、残疾赔偿金103609元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元），彭章国、朱标良承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由建工集团第二公司、彭章国、朱标良承担。一审法院认定事实：建工集团第二公司于2009年6月10日将其承包的广西职业技术学院物流实训车间工程授权彭章国承包，约定由彭章国包工包料建设。2009年10月4日，彭章国将该工程转包给朱标良施工。朱标良在施工过程中，雇请陆宝军负责焊接外架工作。2009年11月23日上午约9时，陆宝军在工作中从约4米高的钢屋架摔下受伤。事故发生当日，陆宝军被送至广西中医学院第一附属医院住院治疗，诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、左尺骨茎突骨折；4、全身多处软组织挫擦伤；5、左桡骨中段陈旧性骨折；6、左锁骨骨折内固定术后；7、牙外伤。陆宝军于2010年1月6日出院，共住院45日。出院医嘱：1、患肢避免负重，可扶双拐下地；2、术后三个月、六个月、十二个月返院拍片复查了解骨折愈合情况；3、继续治疗牙外伤；4、加强股四头肌功能锻炼；5、不适随诊。陆宝军住院期间的医疗费，已由彭章国支付。出院后，陆宝军分别于2010年3月5日、2010年6月1日、2010年9月1日及2010年12月30日返院复诊。至2010年12月30日复诊时，诊断发现骨折线已模糊，医嘱建议住院取内固定，且取除内固定后免负重3个月。2011年1月4日，陆宝军因“左股骨颈骨折内固定术后”再次入住广西中医学院第一附属医院进行治疗，并于2011年1月13日出院，住院10日。出院医嘱：1、2个月内避免剧烈活动；2、隔天术后门诊换药1次，术后满2周拆线；3、每半年到医院复查1次以了解有无并发股骨头缺血坏死；4、有不适可随诊。陆宝军第二次住院期间的医疗费，亦由彭章国支付。2011年4月13日，陆宝军返院门诊复查，诊断为左股骨颈骨折术后并股骨头坏死，医嘱：建议入院手术治疗、建议扶双拐。2011年11月16日，陆宝军门诊复查，诊断为左股骨头坏死，医嘱建议手术。陆宝军还分别于2016年3月6日和2016年3月8日返院复查，其中2016年3月8日时再次被诊断为左股骨头坏死（IV期），医嘱建议住院，并建议扶拐或坐轮椅6-9个月。2012年3月31日，陆宝军作为申请人，以建工集团第二公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人与被申请人自2009年9月至今存在事实劳动关系。2012年6月1日，南宁市劳动人事争议仲裁委员作出南劳仲裁字〔2012〕704号仲裁裁决：确认申请人陆宝军与被申请人建工集团第二公司自2009年9月至2009年11月23日存在事实劳动关系。仲裁裁决后，被申请人建工集团第二公司对仲裁裁决不服，向法院提起确认劳动关系纠纷诉讼。法院于2012年12月30日作出（2012）江民一初字第2268号民事判决：建工集团第二公司与陆宝军之间不存在劳动关系。一审判决后，陆宝军提起上诉。南宁市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）南市民四终字第363号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已于2014年12月25日发生法律效力。该案二审判决查明：陆宝军受伤后到医院住院治疗，出院后遂向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与建工集团第二公司存在事实劳动关系。该仲裁委裁决确认双方存在劳动关系后，建工集团第二公司向一审法院提起诉讼，请求法院确认双方不存在劳动关系。二审判决认为：陆宝军与建工集团第二公司之间不存在劳动关系；建工集团第二公司违法发包给不具备建筑施工资格的彭章国，彭章国再把工程转包给同样没有建筑施工资质的朱标良，陆宝军受朱标良雇请在工作中受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，陆宝军可另行主张权利请求建工集团第二公司、彭章国及朱标良承担连带赔偿责任。另查明：陆宝军与配偶陆献芳婚后共生育子女二人，其中长子陆志勤于x年x月x日出生，次子陆志力于x年x月x日出生。陆宝军的父亲陆玉申（x年x月x日出生）为肢体残疾人，残疾等级四级；母亲陆枝梅（x年x月x日出生）为视力残疾人，残疾等级四级。陆玉申与陆枝梅另生育有一女陆清叶（x年x月x日出生）。提起本案诉讼前，陆宝军于2015年3月10日自行委托广西科桂司法鉴定中心进行伤残等级鉴定。鉴定机构于2015年4月3日作出鉴定意见：陆宝军的伤残等级为九级、十级伤残（多等级伤残）。2015年8月31日，建工集团第二公司申请对陆宝军的伤残等级进行重新鉴定。经随机选定，法院依法委托广西公明司法鉴定中心对陆宝军的涉案损伤重新进行伤残程度鉴定。鉴定机构于2016年1月25日作出桂公明司鉴中心〔2016〕法检字第012号鉴定意见书，鉴定意见为：陆宝军因高处跌落导致多处损伤符合评定为多等级伤残：1、左腕关节功能障碍致左上肢丧失功能10%以上属于十级伤残；2、左髋关节功能障碍致左下肢丧失功能10%属于十级伤残。2016年7月15日，建工集团第二公司申请由鉴定机构对鉴定意见书对其疑问进行书面答复。2016年7月29日，广西公明司法鉴定中心出具复函认为评定被鉴定人遗留的后遗症构成二处十级伤残，是有事实依据，客观公正的。一审法院认为：当事人的合法权益，受法律保护。对于陆宝军提起本案诉讼是否已超过诉讼时效的问题。根据（2014）南市民四终字第363号二审民事判决查明的事实，陆宝军受伤后到医院住院治疗，出院后遂向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与建工集团第二公司存在事实劳动关系。该仲裁委裁决确认双方存在劳动关系后，建工集团第二公司向法院提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系。受害人陆宝军申请仲裁及参与确认劳动关系纠纷诉讼的事实即为积极主张权利之体现。建工集团第二公司辩称陆宝军提起的劳动争议仲裁及后续的确认劳动关系纠纷诉讼与本案提供劳务者受害责任纠纷属于不同的法律关系，不能引起本案诉讼时效中断，陆宝军对此主张其最初意图先确认劳动关系，再主张工伤赔偿，后二审判决确定不存在劳动关系并告知可另行提起诉讼才提起本案诉讼。陆宝军的陈述符合常理和司法实践，而诉讼时效制度的目的之一正在于督促权利人及时行使权利，而不受其他当事人辩称的法律关系性质的影响。（2014）南市民四终字第363号民事判决于2014年12月25日发生法律效力后，陆宝军于2015年7月6日向法院提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效。对于建工集团第二分司、彭章国、朱标良应否连带赔偿陆宝军损失的问题。建工集团第二公司违法发包涉案工程给彭章国，彭章国又违法转包涉案工程给朱标良，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，并结合（2014）南市民四终字第363号已生效民事判决，对陆宝军损失，建工集团第二公司、彭章国、朱标良应承担连带赔偿责任。对陆宝军所主张的各项损失，逐项核定如下：1、住院伙食补助费：（45日＋10日）×100元/日＝5500元。2、护理费：陆宝军主张以职工月平均工资3904元作为计算标准，其他当事人均主张按照居民服务业年平均工资38741元作为计算标准。陆宝军自述，住院期间的护理人员为其配偶，其配偶无工作。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，其他当事人的主张可以采纳。则护理费的数额为：38741元/年÷365日/年×55日＝5838元。3、误工费：陆宝军于2009年11月23日受伤住院至2010年1月6日，出院医嘱患肢避免负重，术后三个月、六个月、十二个月返院拍片复查了解骨折愈合情况。陆宝军出院后经四次返院复诊，至2010年12月30日复诊时，诊断发现骨折线已模糊，医嘱建议住院取内固定。陆宝军于2011年1月4日再次住院至2011年1月13日，出院医嘱2个月内避免剧烈活动，每半年到医院复查1次以了解有无并发股骨头缺血坏死。2011年4月13日，陆宝军返院门诊复查，诊断为左股骨颈骨折术后并股骨头坏死，医嘱：建议入院手术治疗、建议扶双拐。2011年11月16日，陆宝军门诊复查时已被诊断为左股骨头坏死，医嘱建议手术。直至2016年3月8日，陆宝军再次返院复查时再次被诊断为左股骨头坏死（IV期），医嘱建议住院，并建议扶拐或坐轮椅6-9个月。陆宝军自行委托的鉴定机构于2015年4月3日对其伤残等级程度作出鉴定意见。从本案事故造成陆宝军的受伤治疗情况及引发的相关后续疾病及其严重程度而言，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，陆宝军的误工时间可计算至定残日前一天，依此计算的误工时间高于陆宝军主张的误工时间，陆宝军仅主张704日，予以采纳。则误工费的数额为：45032元/年÷365日/年×704日＝86856元。4、残疾赔偿金及被扶养人生活费：对于残疾赔偿金，陆宝军主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算，并提交《暂住租房协议书》为证，其他当事人对此不予认可。该协议书记载：陆宝军于2008年3月6日租住于“玉洞村老洋坡12队住宅楼的203号房”，租期至2015年12月30日止，签订时间为2008年3月6日，该协议书上加盖“南宁市良庆区玉洞街道玉洞村民委员会”印章。庭审中，陆宝军自述该印章为2008年3月6日所加盖。根据南宁市机构编制委员会《关于同意成立良庆区玉洞街道办事处有关机构编制的批复》（南编〔2012〕227号）文件的记载，良庆区玉洞街道办事处于2012年12月6日成立。故陆宝军所述显然不能成立，在陆宝军未就此补强提交其他相关证据予以从旁佐证的情况下，陆宝军提交的《暂住租房协议书》作为孤证且存在重大瑕疵并不足以证明陆宝军的主张，此举证不能之不利后果由陆宝军自行负担，故残疾赔偿金应按照农村居民人均收入标准进行计算。则残疾赔偿金的数额为：7565元/年×20年×（10%＋8%）＝27234元。对于被扶养人生活费，陆宝军主张由其承担扶养义务的为长子陆志勤、次子陆志力、父亲陆玉申、母亲陆枝梅。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”具体到本案中：（1）长子陆志勤为陆宝军依法应当承担扶养义务的未成年人，陆志勤于2007年11月23日出生，至陆宝军受伤时（2009年11月23日），已满2周岁，至其18周岁尚余16年；陆志勤是农村居民，应适用农村居民的相关标准计算。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款前段之规定：“父母对子女有扶养教育的义务”，则由陆宝军负担的被抚养人陆志勤的生活费为：（6675元/年×16年）÷2×18%＝9612元；年赔偿额度为9612元÷16年＝600.75元。（2）次子陆志力为陆宝军依法应当承担扶养义务的未成年人，陆志力于2012年6月19日出生，应计算18年；陆志力是农村居民，应适用农村居民的相关标准计算。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款前段之规定，则由陆宝军负担的被抚养人陆志力的生活费为：（6675元/年×18年）÷2×18%＝10813.5元；年赔偿额度为10813.5元÷18年＝600.75元。（3）父亲陆玉申（1953年11月15日出生）、母亲陆枝梅（1953年9月25日出生）在陆宝军发生事故时均已年满56周岁，且均为残疾人。陆宝军主张均按照19年计算被扶养人生活费，系对权利的自行处分，予以准许。彭章国、朱标良辩称若陆宝军父母享有国家低保补助则不存在赡养问题。因不论陆宝军父母是否享有低保补助，均不影响子女对父母的赡养义务，故彭章国、朱标良的抗辩意见，不予采纳。则由陆宝军负担的被扶养人陆玉申、陆枝梅的生活费为：（6675元/年×19年）×18%÷2人×2人＝22828.5元。人均年赔偿额度为22828.5元÷19年÷2人＝600.75元。综上，受害人的被扶养人有四人，赔偿义务人所需赔偿的年赔偿总额600.75元＋600.75元＋600.75元＋600.75元＝2403元，并未超过2015年广西农村居民人均年生活消费支出额6675元，则陆宝军所主张的被扶养人生活费的总额为9612元＋10813.5元＋22828.5元＝43254元。另，根据法发〔2010〕23号《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”则包含被扶养人生活费在内的残疾赔偿金的数额共计：27234元＋43254元＝70488元。陆宝军主张此两项损失，符合法律规定，予以支持。5、交通费：陆宝军虽未就交通费提交相应正式票据为凭，但陆宝军主张该费用系基于处理治疗事宜而产生，亦属客观合理，根据陆宝军伤情及治疗情况，并参酌客观合理情况下的乘车方式、往返地点、时间、人数、次数等因素，酌情支持500元，对于陆宝军主张的超过该数额的部分，不予支持。6、精神损害抚慰金：因事故导致受害人住院治疗并造成多等级伤残，给陆宝军精神上带来了痛苦，陆宝军主张精神损害抚慰金应予支持。根据涉案侵权行为的具体情节、给陆宝军造成的伤害后果以及当事人对该伤害后果存在的过错等情况，同时充分考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，酌情支持陆宝军精神损害抚慰金10000元。庭审中，建工集团第二公司与彭章国辩称在本案事故发生后已共同向陆宝军支付相关款项90000元，陆宝军对此仅认可彭章国垫付了两次住院期间的医疗费，其余款项不予认可。法院已责令建工集团第二公司、彭章国限期提交相关证据，但至今未予提交，举证不能的不利后果由建工集团第二公司、彭章国自行负担。彭章国还提交一份出具时间为2010年1月18日的《结算证明》复印件，该《结算证明》的签字双方分别为彭章国与朱标良以及案外人陆xx，所涉结算为“工程计价”，其上记载“以上的第二项因现场施工难度大，工人陆宝军出现工伤事故，所补贴作为一次性综合费用。”以及手写“以后不追究发包单位和彭章国的经济责任和其他一切责任。”等内容。该《结算证明》不管是否属实，因为并无本案受害人即陆宝军的签字确认，亦无证据证明陆宝军已委托他人代为签字确认，且本案庭审中，陆宝军对此《结算证明》亦不予认可，该《结算证明》不能限制或排除陆宝军主张损害赔偿的法定权利。另，彭章国还以此《结算证明》申请追加案外人陆xx为本案被告，并主张朱标良与案外人陆xx为合伙关系。即便朱标良与案外人陆xx为合伙关系，其对内关系也不影响对外关系，更不影响本案陆宝军对承担连带责任的赔偿义务人提起诉讼时的对象选择，故对其申请不予同意，此予一并说明。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、建工集团第二公司向陆宝军赔偿住院伙食补助费人民币5500元；二、建工集团第二公司向陆宝军赔偿护理费人民币5838元；三、建工集团第二公司向陆宝军赔偿误工费人民币86856元；四、建工集团第二公司向陆宝军赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）人民币70488元；五、建工集团第二公司向陆宝军赔偿交通费人民币500元；六、建工集团第二公司向陆宝军赔偿精神损害抚慰金人民币10000元；七、对上述第一项至第六项判决，彭章国、朱标良承担连带赔偿责任；八、驳回陆宝军的其他诉讼请求。案件受理费5328元，由陆宝军负担1772元，由建工集团第二公司、彭章国、朱标良负担3556元。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，补充查明：陆宝军主要从事焊接外架工作，但无焊接证。事发当天，陆宝军系在脱安全带时不慎滑落受伤。本院认为：建工集团第二公司将其承包的涉案工程发包给彭章国，彭章国不具备建筑施工资质；彭章国再把工程转包给同样不具备建筑施工资质的朱标良。陆宝军受朱标良雇请，在工作中受伤。以上事实，均为生效的（2014）南市民四终字第363号民事判决书所确认，故本案建工集团第二公司、彭章国、朱标良主张遗漏当事人、程序违法，无事实依据，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害的，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，陆宝军系在为朱标良提供劳务时，因脱安全带时不慎从高处摔下受到伤害，陆宝军存在重大过失行为，故建工集团第二公司上诉主张减轻侵权人责任，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据陆宝军的过错行为，应由陆宝军自行承担20%责任。陆宝军在为朱标良提供劳务时受到伤害，应由朱标良承担雇主责任，赔偿陆宝军80%的经济损失。因建工集团第二公司将涉案工程违法发包给无建筑资质的彭章国，彭章国又将涉案工程违法转包给同样无建筑资质的朱标良，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对于陆宝军的经济损失，发包人建工集团第二公司、分包人彭章国应当与雇主朱标良承担连带赔偿责任。关于陆宝军所主张的各项损失应如何认定的问题。一审根据本案事实，确认陆宝军的住院伙食补助费5500元、护理费5838元、交通费500元，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于争议部分，本院分析如下：1误工费：陆宝军于2009年11月23日受伤住院至2010年1月6日，出院后经四次返院复诊，至2011年1月4日再次住院至2011年1月13日。2011年4月13日，陆宝军返院复查被诊断为左股骨颈骨折术后并股骨头坏死，后入院手术治疗、扶双拐。2016年3月8日，陆宝军返院复查再次被诊断为左股骨头坏死（IV期），住院并扶拐或坐轮椅6-9个月。2015年3月陆宝军自行委托有关部门对其伤残等级程度进行鉴定。一审根据本案事故造成陆宝军的受伤治疗情况及引发的相关后续治疗及医院确诊的疾病严重程度，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，确定陆宝军的误工时间计算至定残日前一天并无不当。则误工费为：45032元/年÷365日/年×704日＝86856元。2残疾赔偿金：陆宝军的伤情经鉴定为二处十级伤残，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准规定的多处伤残者的伤残赔偿指数计算方法，本案伤残赔偿指数为伤残等级最高处的伤残赔偿指数+伤残赔偿附加指数之和，故一审确定残疾赔偿金按农村居民人均收入标准，计算为：7565元/年×20年×（10%＋8%）＝27234元并无不当，本院予以确认。3被扶养人生活费：需陆宝军承担扶养义务的有长子陆志勤、次子陆志力、父亲陆玉申、母亲陆枝梅。一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，确定陆志勤的生活费为9612元、陆志力的生活费为10813.5元、陆玉申和陆枝梅的生活费为22828.5元。因陆宝军无异议，本院予以确认，则陆宝军所主张的被扶养人生活费的总额为9612元＋10813.5元＋22828.5元＝43254元。4精神损害抚慰金：因事故导致陆宝军多次住院治疗并造成多等级伤残，给其精神上带来痛苦，陆宝军主张精神损害抚慰金应予支持。一审综合全案，酌情支持精神损害抚慰金10000元并无不当，本院予以确认。陆宝军因本案事故造成的经济损失为住院伙食补助费5500元、护理费5838元、交通费500元、误工费86856元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）70488元，共计169182元，由朱标良承担80%即135345.6元。综上所述，建工集团第二公司、彭章国、朱标良的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第八项。二、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第一项为：上诉人朱标良向被上诉人陆宝军赔偿住院伙食补助费人民币4400元。三、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第二项为：上诉人朱标良向被上诉人陆宝军赔偿护理费人民币4670元。四、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第三项为：上诉人朱标良向被上诉人陆宝军赔偿误工费人民币69484.8元。五、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第四项为：上诉人朱标良向被上诉人陆宝军赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）人民币56390.4元。六、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第五项为：上诉人朱标良向被上诉人陆宝军赔偿交通费人民币400元。七、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第六项为：上诉人朱标良向被上诉人陆宝军赔偿精神损害抚慰金人民币10000元。八、变更广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1195号民事判决主文第七项为：对上述第二项至第七项判决，上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司、彭章国承担连带赔偿责任。一审案件受理费,按一审判决分担。二审案件受理费5328元，由上诉人建工集团第二公司、朱标良、彭章国各负担1667元，被上诉人陆宝军负担327元。上诉人建工集团第二公司、朱标良、彭章国已分别向本院预交二审案件受理费5328元，由本院分别向上诉人建工集团第二公司、朱标良、彭章国各退回3661元。被上诉人陆宝军应负担的二案审件受理费在收到本判决书之日起十日内向本院交纳。上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  农虹菲审 判 员  高翔宇代理审判员  蒋群利二〇一七年七月二十七日书 记 员  梁志洁