辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9151号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卫东，男，1970年5月25日出生，汉族，住址江苏省启东市惠萍镇。
委托诉讼代理人：关宏静，辽宁申扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋春光，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔红辉，男，1972年9月19日出生，汉族，住址江苏省启东市汇龙镇。
委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾强，辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市人民中路683号。
法定代表人：杨晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾强，系辽宁开宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳安邦置业发展有限公司，住所地沈阳市沈北新区天时街66号。
法定代表人：樊华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，男，1978年10月16日出生，汉族。
上诉人卫东因与被上诉人崔红辉、被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）、被上诉人沈阳安邦置业发展有限公司（以下简称安邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初624号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
卫东上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人崔红辉偿还工程欠款560740元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息，被上诉人南通二建与安邦公司对以上款项承连带清偿责任；2、案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：1、涉案劳务分包协议中已经约定水电安装工程人工费单价可调整及调整方法，原审判决未按协议约定调整计算工程款错误。2010年初，被上诉人崔红辉与上诉人签订协议时，因人工价格无法达成一致，双方一直没有签订分包协议。上诉人认为崔红辉提出的综合单价46元/工日过低，而且合同工期很长，经双方协商，崔红辉同意在单价46元/工日的基础上，如明年人工费上涨，单价参照东越公司（南通二建下属公司）类似工程承包单价统一调整，原告与崔红辉于2011年4月才签订《劳务承包协议》，并在该协议中约定水电安装工程人工费可调整及调整办法。本案人工费应参照南通二建类似工程60元每工日计算，实际上，崔红辉也按该标准支付工程款，原审判决未按协议约定调整计算工程款错误；2、原审判决认定存在调整情形，但在未释明的情况下直接驳回上诉人诉讼请求错误。双方目前未结算，崔红辉仍欠付工程和预留5%的工程质保金未支付，原审判决也认定存在调整情形，上诉人已提供证据证明调整标准，如原审认为不能参照该标准，应向上诉人释明是否依据法定标准计算工程款，因此，原审判决认定存在调整情形，但在未释明的情况下直接驳回上诉人诉讼请求错误；3、被上诉人拖欠上诉人临时水电人工费等费用，原审未予审理认定错误。工程在2010年6月进场施工时，大溪地和新湖工地现场的临时水、电设施没有，崔经辉委托上诉人组织工人负责施工，承诺每人一天180元工钱。上诉人委托其工人朱汉忠与崔红辉的项目负责人张兵确定施工人工，并将确定的现场工作内容、人工出勤表及签证全部上交给崔红辉财务人员徐介云、顾建昌，以上事实有证人赵洪宝、朱汉忠证言可以证实。共计67680元（376人工*180元），大溪地投标费用14841.82元、修复损害洞口3000元，故被上诉人还拖欠上诉人临时水电工费等费用，原审未予审理认定错误；4、南通二建公司对崔红辉拖欠工程款应承担连带清偿责任，原审未予支持，认定事实错误，适用法律错误。上诉人提供的（2015）通中民终字第01302号民事判决书等证据足以证明崔红辉与南通二建公司之间存在挂靠关系，南通二建违反法律规定将资质借给崔红辉承建了涉案碧桂园工程，南通二建应对崔红辉拖欠工程款承担连带清偿责任。
南通二建辩称：1、《劳务协议》第3页第2.1条款明确约定：按甲乙确认的工程结算工程量，套2004年《辽宁省安装工程定额》测算定额用工数，每定额工按综合单价人民币46元/工日包干。句号之后又约定地热4.5元/平方米，如明年人工费波动，根据东越公司类似工程作相应调整。由此可见，如“明年人工费波动，根据东越公司类似工程作相应调整”，只是针对地热工程而言的。对于水电安装工程，执行的是46元/工日包干价，而且工程实践中，一般提到包干价包死价时，也确实都是不再约定可以调整，更不约定调整办法。《劳务协议》约定适用的是2004年定额，而非08定额。而04定额相比于08定额，人工费取费比率要高。不仅如此，本来04定额安装工程规定的综合单价为30元/工日，南通二建在协议中将综合工日价格由30元提升至46元，卫东要求再次调增至60元，既不合法，更不合理；2、《工程量清单计价规范》充其量只是个部门规章，其不能强制适用，更不能导致协议条款约定的无效。另外省级或行业建设主管部门或造价管理机构并没有对04定额中水电综合30元每工日进行调整，更没有对双方已经调增至46元的情形下还要再调增。双方从未对46元/工日再行调整过；3、辽阳市住建委及辽宁省住�厅财政厅文件对本案不适用。该文件明确载明只是针对2008年定额进行调整，而本案约定的是2004年定额，人工费含量更高，且双方已经将04定额规定的30元每工日调整至46元每工日。该等文件只是指导性文件，并不是法律，也不是行政法规，连部门规章都不是，对双方约定的包干价格条款没有强制性改变的效力。卫东至今未施工消防水枪、水带安装，严格来讲46元/工日的合同价格都不应足额适用；4、卫东索要临时水电费等费用，完全没有任何事实及法律依据。卫东没有真实有效的证据证明其做了新湖工地临设以及做了多少钱的临设。另外，新湖工地与南通二建无关，退一万步讲，假设即便与南通二建有关，也是两个施工合同关系，不应合并起诉。再者，卫东自述所谓的临设费用包括大溪地项目和新湖项目，但其又无证据证明两个项目各占临设费用多大比例。而本案《劳务协议》第6.7条约定，从乙方进入施工现场之日起，乙方即承担起生产、生活临建、临时设施的维护。第6.17条又约定，上述所有6.1—6.16为乙方完成工作所必须履行的义务和责任，除劳务协议书中另有约定，乙方不得以任何借口要求增加费用，也不得在6.1—6.16条范围内发生任何零星用工。可见大溪地项目中，而且所有的项目都是如此，临设费用应包含在工程总造价中，不允许单独并行同时计算。至于卫东索要预算费用、修复损害洞口费用，完全没有任何事实及法律依据，而且预算费用属于造价咨询服务合同纠纷，并非施工合同纠纷，无权在本案中提起。卫东称崔红辉借用南通二建资质承建工程，完全不是事实，更与本案无关，崔红辉只是南通二建的工程部人员；5、卫东原审诉求早已过两年诉讼时效，其诉请不受司法保护。
崔红辉辩称：同意南通二建意�。涉案工程是南通二建的，与我无关。
安邦公司辩称：同意一审判决。
卫东向一审法院起诉请求：1、判令被告崔红辉偿还工程款560740元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息自起诉之日至实际给付之日；2、判令被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）、沈阳安邦置业发展有限公司（以下简称安邦公司）对第一项还款承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。
南通二建向一审法院反诉请求：1、要求原告退还多付的工程款87379元；2、要求被告承担维修费用及损失142520元。
一审法院查明，2010年8月10日，原告与被告南通二建签订劳务协议书，约定被告南通二建将大溪地一期A1区1-6号楼水电安装工程发包给原告施工，承包范围为原告包人工，合同第五条第2.1项关于劳务协议书价格约定，按甲（南通二建下同）乙（卫东下同）确定的工程结算工程量，套2004年《辽宁省安装工程定额》测算定额用工数，每定额工按综合单价人民币46元/工日包干。地热4.5元/平方米，如明年人工费波动，根据东越公司类似工程作相应调整。审理中，经原告与被告南通二建、崔红辉确定，已经支付原告的工程款总额为1910040元。关于工程款总额的计算方法，原告提交了南通盈丰建筑劳务有限公司与、张烨、江苏南通二建集团有限公司之间的建筑工程劳务合同，该合同约定水电工程按60元每预算定额工日计算工程价款，原告认为，其与被告南通二建之间的水电安装工程与该工程项目类似，应参照60元每预算定额工日计算工程价款。被告对原告主张的60元每预算定额工日不予认可。审理中，原告根据60元每预算定额工日计算工程款总额为2385258元，加临时设施人工费67680元、大溪地投标预算费�14841.82元、煤气钻眼损坏电路修复所需人工费3000元，总计工程款为2470780元，现尚欠工程款560740元（2385258元+67680元+14841.82元+3000元-1910040元）。被告根据46元每预算定额工日计算工程款总额为1822661元，并认为多付工程款为87379元，同时因工程质量不合格应扣减工程款142520元，被告于审理中对此提出反诉。
一审法院认为，原告实际施工完成了涉案工程，因此原告应取得相应工程款。关于本案工程款总额应如何计算问题，根据双方劳务协议，约定为按46元/工日包干，同时双方约定如明年人工费波动，根据东越公司类似工程作相应调整。根据双方履行合同的情况，如按46元/工日包干计算，被告南通二建确多付了相应工程款，被告南通二建于审理中并未能提交证据证明其基于误解或其他客观因素造成工程款的超额支付，由此可见双方在履行合同中确存在�整了工程价款情形，现被告南通二建反诉要求原告返还多付的工程款87379元，本院不予支持。关于原告要求按60元每预算定额工日计算工程款问题，结合上述事实，双方确存在调整工程价款的情形，但原告并未能提供证据客观反映双方的磋商情况或从双方实际履行情况中确定双方工程价款的调整程度，因此现有证据不能反映按60元每预算定额工日计算工程款总额的客观性，对原告的诉讼请求本院无法予以支持。关于被告南通二建反诉要求原告赔偿工程维修费142520元的主张，因被告南通二建未提交证据予以证明，本院不予支持。综上，判决：一、驳回原告卫东要求被告崔红辉、江苏南通二建集团有限公司、沈阳安邦置业发展有限公司连带给付工程款560740元的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江苏南通二建集团有限公司要求原告（反诉被告）卫东支付工程款87379元及�程维修费142520元的反诉请求；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费9400元，由原告卫东负担；反诉费4748元，减半收取2374元，由被告（反诉原告）江苏南通二建集团有限公司负担。
二审中，卫东向本院提交“李勇”用工分配表，证明原审水电安装工程中的预埋人工量和安装人工量的计算依据。南通二建及崔红辉对该证据的真实性均提出异议，认为该表系单方制作，没有其他证据证明是由南通二建项目部人员发给卫东员工，且该证据仅体现了相关工程量，没有体现2010年至2011年的合同单价。
本院认为，在当事人签订的《建设工程劳务协议书》中，约定了涉案工程按综合单价46元/工日包干，在该条款中亦标注了“地热4.5元/平方米，如明年人工费波动，根据东越公司类似工程作相应调”的约定，上诉人据此提出涉案工程单价应予调至60元/工日�并向法庭提交了被上诉人南通二建签订的部分合同，其上标注了“水电工程60元/每预算定额工日”。但根据当事人签订的协议约定，人工费调整标准参照主体应为东越公司，而并非被上诉人南通二建，现上诉人以被上诉人南通二建签订的合同单价，主张涉案工程综合单价应调整至60元/工日，与合同约定不符。庭审中，上诉人亦未提交协议中约定的“东越公司类似工程”等相关证据，对其主张的人工费调整数额予以佐证，故对于上诉人主张人工费应予调整至60元/工日的上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于当事人争议的人工费是否应予调整的问题，根据当事人提供的现有证据，不足以认定当事人对人工费调整事宜形成一致意见，再依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构更变或者撤销：（一�因重大误码解订立的；（二）在订立合同时显失公司的”的规定，当事人均未向法庭提交证据证明，涉案工程协议存有上述法律规定的可变更或撤销情形，故对于该协议是否应予调整，应属于当事人意识自治范畴，当事人可协商解决。
对于上诉人提出临时水电费67680元、大溪地投标预算14841.82元、修复洞口3000元应计入工程款一节。一审中，上诉人虽向法庭提交了“大溪地临时水电安装人工”等证据，但上述证据均未经被上诉人南通二建、被上诉人崔红辉签字确认，且该证据上仅标注了工日，亦未标注上诉人主张的工日单价。再根据当事人签订的第6.7条约定内容，上诉人主张的上述生活临建、临时设施等内容，亦属于协议约定的工程范围，故对于上诉人主张的上述费用，因证据不足一审未予支持，并无不当。
综上所述，卫东的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年十月三十日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。