广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10929号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李志健，男，1958年7月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，
委托诉讼代理人：关仕平，广东广立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何梅花，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜昌文，男，1968年8月12日出生，汉族，住四川省西充县，
委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所律师。
上诉人李志健因与被上诉人杜昌文房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初8073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李志健上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回杜昌文的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由杜昌文负担。事实和理由：一、杜昌文长期拖欠租金且拒不清场的行为已构成违约，李志健依法对案涉商铺进行清场处理并无过错。杜昌文自2014年5月开始长期拖欠租金、保洁费及水电费，李志健已多次派人、发律师函及电话通知杜昌文协商处理长期拖欠租金及合同到期续签问题，但杜昌文均置之不理。此后，李志健再次电话及派人上门公示等方式通知李志健逾期不办理场地将作清场处理的通知，但杜昌文仍置若罔闻。至此，李志健已尽到合理告知义务，并给予杜昌文充分的时间清场，李志健对商铺进行清场处理于法于理有据，且李志健将商铺内的物品放置于物流仓库内进行保管，亦已尽到合理的保管义务，李志健不存在任何过错。二、一审法院在缺乏证据的情况下，全面采信杜昌文单方制作的损坏产品清单，以该清单为依据认定杜昌文的损失是错误的。首先，杜昌文主张家具损失赔偿，必须提交证据证明案涉商铺内曾放置家具的数量、品种及价值，否则应承担举证不能的法律后果。杜昌文提供的《销售发货单》只能反映杜昌文曾经的入货情况，并不能证明发货单涉及货物是否持续存续未销售，更无法证明该批货物曾存放于案涉商铺内。其次，杜昌文提供的《销售发货单》显示的入货日期大多均为2015年3月，而李志健对商铺进行清场处理是2016年12月12日，期间间隔长达一年半。而杜昌文却以一年半前入货单以证明2016年12月12日时商铺的存货数量和品种，这显然不符合事实和常理。最后，杜昌文主张的损坏产品清单中，有部分货物并不在杜昌文提交的《销售发货单》范围内，该部分货物是否真实存放在商铺内，且该部分货物缺乏相应的发票或是销售发货单予以证明其价值，一审法院在杜昌文没有证据予以证实的情况下，全部采信杜昌文的损失请求缺乏事实和法律依据。
被上诉人杜昌文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回李志健的上诉。
杜昌文向一审法院提出诉讼请求：1.判令李志健向杜昌文退回租赁押金40000元及赔偿家具损失（含被扣押及损坏的家具价值）608190元；2.本案的全部受理费由李志健承担。
李志健向一审法院提出反诉请求：1.判令杜昌文向李志健支付拖欠的2014年6月至2016年12月的租金、保洁费及水电费用共484520元，并从起诉之日起按照银行贷款利息计算利息；2.本案诉讼费用由杜昌文承担。
一审法院查明：2013年5月30日，杜昌文与李志健签订一份《商铺租赁合同书》，约定李志健将位于“原来的东鸣家私城”三排五座二层9-15仓共869.5平方米的商铺出租给杜昌文，杜昌文用于经营销售办公家具，租赁期限自2013年6月1日至2014年7月30日；杜昌文支付40000元作租赁保证金，在合同期满后如杜昌文没有违反合同，经李志健验收合格后在30日内无息退还；每平方米租金5元，每月租金共4348元，在每月5日前缴交；商场的公共水电费用，每月按所租赁面积平均分摊；商铺内电费，如没有设置独立用电的则每月按所租赁面积平均分摊计算，如设置有独立用电的，则每月按电表实际电度数另加损耗电费20%计收；保洁费，每月总额为1739元（按2元/平方米）；如未能按时缴交租金、保洁、水电及其他费用，李志健对杜昌文处以每天5%滞纳金，逾期5天仍未缴交视杜昌文违约，李志健有权解除合同收回商铺，租赁保证金不作退还，并限定时间迁出商铺等内容。上述合同签订后，双方如约履行，但杜昌文实际是按40000元支付了租赁保证金，且实际租赁的面积是1739平方米，每月租金是按每平方米12元计为20868元，另每月保洁费为3478元。还有，李志健是委托佛山市顺德区东鸣家私城物业管理有限公司（以下简称东鸣管理公司）对包括杜昌文承租部分的整座物业进行管理、保安、清洁、招商、新签和续签合同、收租等。2014年6月起，杜昌文没有向东鸣管理公司支付商铺租金和保洁费、水电费等。2014年7月30日原租赁期限届满，杜昌文与李志健没有续签租赁合同，但在原租赁范围内减少面积至五座二层8半仓-15后仓共1026.8平方米继续租赁使用，租金每月为12321.6元，保洁费每月为2053.6元，其他按原合同约定继续履行，而杜昌文仍然没有支付租金和保洁费、水电费等。自2015年9月1日起李志健由东鸣管理公司处收回对案涉商铺的管理和收租等工作，期间杜昌文向李志健支付了2015年9月的租金10000元；另通过刷卡方式在2016年1月29日、2016年3月5日、2016年4月20日、2016年5月25日、2016年6月29日、2016年7月31日、2016年9月6日、2016年10月8日、2016年11月16日各向李志健支付了10000元（收款单位名称佛山市顺德区龙凯网络科技有限公司）；还有，也是通过刷卡方式在2016年6月6日支付了3334元，2016年11月16日支付了3400元。上述合计支付了106734元。2016年11月28日，李志健向杜昌文邮寄一份《解除合同律师函》，认为杜昌文拖欠2014年5月至2016年11月的租金、水电费等，故通知杜昌文解除租赁合同，并要求五日内撤离场地将商铺交还。但因杜昌文没有自行撤离，李志健遂于2016年12月12日将杜昌文租赁商铺内的家具及设备，单方进行清场搬到其他地方存放。杜昌文于2017年5月26日向一审法院提起诉讼。
另查明，李志健自2015年9月起从东鸣管理公司处收回对案涉商铺所在的整座物业的管理和收租等工作，并于2015年9月7日对东鸣管理公司提起诉讼，请求解除与东鸣管理公司的物业管理关系及东鸣管理公司应向李志健支付代收的2015年4月至2015年8月的租金1362859元等。一审法院于2016年10月29日作出（2015）佛顺法乐民初字第1526号民事判决，判决解除李志健与东鸣管理公司的物业管理关系，东鸣管理公司应向李志健支付已代收的租金653649.41元等。该判决中没有认定杜昌文有向东鸣管理公司支付过本案争议的租金、保洁费和水电费。上述判决已上诉经二审维持原判。
一审法院认为：本案的争议焦点之一，是谁构成违约。杜昌文主张是李志健对商场管理不善，致使天花板漏水场地无法使用，并损坏其家具，但杜昌文此项只提供照片一组（存放于光盘内）作为证据。对此，一审法院审查照片，不能单独依此就能确定所拍摄的是案涉商铺，也不能确定是何时拍摄，即不能证明与本案存在关联，属于证据不足，故一审法院不予认定杜昌文此项的主张。而且，即使天花板有一定的漏水，也是出租物的一些瑕疵，只属于轻微违约，不能构成不支付租金的理由。相反，杜昌文没有按时逐月支付租金、保洁费、水电费等属于租赁合同中的主要义务，才是严重违约。同时，支付租金等是履行合同义务的行为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，应由履行义务方即杜昌文承担举证责任。杜昌文认为已经全部付清租金，其中2015年9月至2016年2月的租金因商场电压不稳及天花板漏水造成家具损坏双方同意抵销，2016年3月以后的租金又因客流不足等李志健同意只按10000元计收。但杜昌文没有提供双方同意抵销和降低租金的书面协议，属于举证不能，李志健对此也不予确认，故一审法院不予认定。综上所述，一审法院认定本案是杜昌文违约。
本案的争议焦点之二，杜昌文被搬走的家具等财物是予以返还或是赔偿损失，如赔偿损失如何确定损失数额。从一审法院组织双方现场查看的情况，李志健将杜昌文原来商铺内摆放的家具等财物搬离到另处存放时，已将部分可以拆装的家具拆开混放或堆放，不是逐件原状摆放，并显得凌乱及覆盖灰尘，还有受损情况。杜昌文还称部分家具不属于其所有也放在一起，损坏严重，故不愿意接受收回现在存放的财物。而且因李志健是单方强制搬离杜昌文家具等财物，故应对搬离的后果承担更大的责任，但李志健没有做好清点工作，搬离过程中也没有拍摄和录象，并有拆开和混放，改变原来的状态，造成财物一定的损害，数量上亦不能保证与之前一致或者有所缺失。综上，一审法院认为不适宜返还该家具等财物，应以作价赔偿损失来处理。对于损失数额如何确定，杜昌文提供购货单（销售发货单等）用以反映购买家具等在租赁场地摆放销售，可作参考，但只是反映进场摆放时的财物，不能反映后来有否出售而实际的存货情况。另外，作为摆放展示之用的家具经过一段时间会有一定的耗损坏，价值降低。因此，不能完全以杜昌文提供的购货单（销售发货单等）和损失清单作准。还有，对于现在存放的家具财物，因已经部分拆开、混放及数量是否缺失等因素，对此实物进行评估也不准确且难于作为依据。故一审法院衡量双方的责任并综合上述情况，酌定按杜昌文诉讼请求中主张的家具损失608190元的70%计425733元，由李志健向杜昌文予以赔偿。
本案的争议焦点之三，杜昌文尚欠李志健的租金、保洁费和水电费等共多少。其中租金在2014年6月、7月实际是按每月20868元计收共41736元（20868元×2月）；自2014年8月起是按每月12321.6元计收，至2016年11月租金共345004.8元（12321.6元×28月）；2016年12月12日搬离，该月租金为4769.65元（12321.6元÷31天×12天）。上述租金共计391510.45元。对于保洁费，在2014年5月、6月、7月实际是按每月3478元计收共为10434元（3478元×3月）；自2014年8月起租赁面积变更为1026.8平方米按每平方米2元计每月为2053.6元，至2016年11月保洁费共57500.8元（2053.6元×28月）；2016年12月12日搬离，该月保洁费为794.94元（2053.6元÷31天×12天）。上述保洁费共计68729.74元。对于水电费（包括水费、独立电费、分摊电费），理应依据实际产生而支付，因李志健没有具体用水、用电实际抄表的度数，也没有相对方对用量的确认，故不能完全依其主张的数额来确定，但是李志健的举证能证明杜昌文已实际使用商铺，应该能认定有水电费用产生，而且租赁商铺的用电最主是照明和空调，故每月的用量应该比较接近，一审法院综合本案的情况，酌定水电费平均每月合计按2300元计收，自2014年5月至2016年11月共77500元（2500元×31月）；2016年12月12日搬离该月的水电费酌定为1400元。上述水电费共计78900元。三部分共计539140.19元，期间杜昌文已支付了106734元，还有李志健同意杜昌文的租赁保证金40000元在租金中扣除，故尚欠392406.19元。另外，其中的保洁费和水电费是李志健依据《商铺租赁合同书》的约定在本案中主张直接向杜昌文收取的，但如有部分是属于东鸣管理公司管理期间且在李志健与东鸣管理公司的案件中未予扣减，李志健应另行向东鸣管理公司结算支付。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十六条之规定，判决：一、李志健应于判决发生法律效力之日起十日内向杜昌文赔偿家具损失425733元；二、杜昌文应于判决发生法律效力之日起十日内向李志健支付租金、保洁费和水电费共392406.19元；三、上述两项互相抵扣，应由李志健向杜昌文支付33326.81元；四、驳回杜昌文的其他诉讼请求；五、驳回李志健的其他反诉请求。案件受理费减半收取计5140.95元，由李志健负担4143元，杜昌文负担997.95元；反诉受理费减半收取计4283.9元，由杜昌文负担3893.05元，李志健负担390.86元。
二审期间，李志健向本院提交了杜昌文于2016年12月3日对李志健的《回复函》一份，拟证明李志健曾多次通知杜昌文清理案涉场地搬走货物，李志健的通知已经送达给了杜昌文，杜昌文也对此复函。本院经核查认证如下，因上述证据与本案的实体处理不具备直接的关联性，故本院不予采信。
杜昌文在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系李志健应否向杜昌文赔偿家具损失425733元。
根据一审法院查明的事实及现有证据可知，在案涉《商铺租赁合同书》实际履行过程中，作为承租人的杜昌文确实存在未按照约定向李志健交纳相应的租金、保洁费、水电费等合同义务之行为，但即便在此情形下，李志健理应通过合法、合理的途径进行维权，诸如通过向法院提起诉讼等方法维权。退一步说，如李志健在依法行使了合同约定解除权之后，承租方杜昌文仍拒不搬离案涉租赁物的情况下，李志健出于尽快收回案涉租赁物之目的考虑，在处理案涉租赁物内的物品时，亦应依法进行，比如，应将案涉租赁物内的物品进行提存，在搬离案涉物品时，邀请相关公证处人员到现场进行物品提存公证，同时，做好清点、记录、拍摄或录像工作，并做好案涉物品的保管工作，以便将来案涉物品的交接。而本案的实际情况是，根据一审法院组织双方对现场进行的勘查显示，李志健将杜昌文原来案涉商铺内摆放的家具等财物搬离到另处存放时，已将部分可以拆装的家具拆开混放或堆放，不是逐件原状摆放，并显得凌乱及覆盖灰尘，还有受损情况；且在搬迁过程中未做物品的清点、记录、拍摄或录像工作。同时，在二审调查程序中，李志健亦承认存放案涉物品的仓库没有门之事实，即李志健在擅自搬离案涉租赁物内的物品后，亦未尽到妥善保管之义务。由此可见，李志健在搬离、存放案涉物品时未尽到合理、谨慎之注意义务，导致杜昌文财产受损的后果，李志健对此负有过错，依法应承担相应的赔偿责任。关于财产损失具体数额问题，基于前述，李志健擅自搬迁案涉租赁物内物品的行为导致无法准确核定财产损失之具体数额的情况下，一审法院以杜昌文提供购货单（销售发货单等）作为参考之一，同时考虑到家具所具有的耗损特性，并结合杜昌文的诉讼主张等诸多因素，酌定李志健应向杜昌文赔偿家具损失425733元，符合本案实际，亦符合公平原则，本院予以维持。至于李志健上诉主张一审法院全面采信杜昌文的单方证据并据此认定赔偿数额错误的问题，如前所述，一审法院仅是将杜昌文提供的购货单（销售发货单等）作为判赔的参考之一，并非全部予以采信，此其一；其二，造成杜昌文财产损失后果的主要责任及过错在于李志健，在杜昌文已提供初步证据证明案涉租赁物内存在的具体物品之事实后，如李志健持有异议，则其应提供充分、有效的反驳证据，但李志健在诉讼中并未对此举证证实，故其应承担举证不能的不利后果。故李志健的该项上诉主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9424.85元，由上诉人李志健负担。
本判决为终审判决。
审判长 余珂珂
审判员 李 虹
审判员 黄玉凤
二〇一八年一月十一日
书记员 李嘉敏