河南省原阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）原民初字第737号
原告：张文彩，农民。
委托代理人：邢体兴，河南未来律师事务所律师。
被告：李江。
委托代理人：金国强。
被告：葛世先。
原告张文彩诉被告李江、葛世先侵权责任纠纷一案，本院于2009年6月6日作出（2008）原民初字第439号民事判决书，张文彩不服，提起上诉，新乡市中级人民法院于2010年6月10日作出（2010）新中民四终字第99号民事判决书。张文彩不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2011年7月18日作出（2010）豫法民申字第04392号民事裁定书，指令新乡市中级人民法院再审。新乡市中级人民法院于2012年3月15日作出（2012）新中民再字第2号民事裁定书，撤销新乡中院（2010）新中民四终字第99号民事判决书及原审法院（2008）原民初字第439号民事判决，将本案发回原阳县人民法院重审。原审法院于2012年12月31日作出（2012）原民初字第589号民事判决书，张文彩、李江均不服，向新乡市中级人民法院提起上诉，于2014年1月16日作出（2013）新中民四终字第363号民事判决书。原告又于2014年5月20日向本院起诉，本院受理后依法由审判员赵志远、毛东亮、人民陪审员赵海玲组成合议庭，并依照原告的申请对原告承包的鱼塘的损失进行司法鉴定。书记员王金字出庭担任记录，于2015年6月23日在本院公开开庭进行了审理。原告张文彩及其委托代理人邢体兴、被告李江的委托代理人金国强到庭参加诉讼，被告葛世先经本院传票传唤后无理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：1994年5月，原告承包54772部队农场（以下简称部队农场）东院后的土地10余亩，开挖鱼塘，原告鱼塘北邻被告葛世先鱼塘。2006年春，李江承包黄河大堤淤堤工程，经李江于部队农场协商，部队农场决定让李江在原告鱼塘机淤土，2006年6月22日部队农场与原告订立取土协议，部队农场赔偿原告鱼苗、莲藕损失15000元，被告李江在施工时，为多取土，打浆时致原告与被告葛世先鱼塘之间的隔堤坍塌20余米。被告葛世先鱼塘的鱼苗跑到了原告鱼塘，之后被告葛世先即在原告鱼塘搭料台养鱼，致原告权益受损，被告拒不赔偿原告损失。原告损失的数额计算，1、115481元，原阳县价格认证中心11号认定的数额减去中院363判决认定的3万元；2、2009年至鉴定出具前一日的损失25041元；3、鉴定费3000元，三项数额为143522元，剩余5万元没有证据但鱼塘的实际损失我们依据价格认证中心损失的比例进行计算，对2009年至今的养鱼损失没有证据。请求判令被告李江与葛世先承担由其侵权给原告造成的各项损失共计20万元。
被告李江辩称：1、被告没有对原告造成侵权，不应承担侵权责任；2006年春，被告承包黄河大堤机淤工程，被告和部队农场协商，部队农场同意让被告在原告承包的鱼塘内取土淤堤。2006年6月22日部队农场和原告订立取土协议，部队赔偿原告的鱼苗、莲藕损失15000元。2006年7月份被告完成取土，原告又往该鱼塘抽水，并投放万余元的鱼苗，说明被告取土并不影响原告放水养鱼，在有条件养鱼的情况下，张文彩不养鱼，放任损失扩大是人为的，与李江没有关系。即使被告在取土是有不适当的地方，也是部队没有尽到监督管理义务和原告疏于管理。2、自2007年至2014年，原告并未在该水塘投入鱼苗，更无投资鱼饲料，也不产生电费和人工，让被告承担不客观的损失对被告也是不公平。
被告葛世先未向本院提交书面答辩状。
原告为支持其诉请，向本院提交证据：一、2009年6月6日（2008）原民初字第439号民事判决书中显示的证据，1、54772部队与原告签订的开挖鱼塘协议及缴纳承包费的收据二份，证明原告拥有鱼塘的使用权；2、2006年部队农场与原告签订的协议，证明原告没有收取卖土款，该款有部队所得；3、现场照片6张，证明2006年7月20日-7月27日被侵权的现场状况，不存在两坑有水相连的情况，被告葛世先就在原告鱼塘上搭料台喂鱼；4、照相馆照相人证明一份；5、证人张某甲、张某乙的吊车笔录及李景民说明证明一份，附调查人身份证复印件；6、价格认证中心原价认鉴（11）号价格认定书；7、证人张某丙当庭证明，2006年见原告张文彩鱼塘北边有个饲料台；8、证人吴某当庭证明，2006年原告鱼塘打浆后，被告葛世先在鱼塘北边搭个鱼饲料台，见他在饲料台上喂鱼；9、证人张某甲当庭证明，2006年原告鱼塘打浆后，原告张文彩没有养鱼，葛世先在北边搭了个料台，是葛世先喂鱼用。二、证据两份录音笔录在（2012）原民初字第589号案卷中。三、（2013）新中民四终字363号民事判决书复印件一份；四、2009年至今的承包费缴费票据6张合鉴定费票据1张；五、2015年6月1日中新评报字（2015）第078号评估报告意见书一份。
被告李江对原告提交的证据提交如下质证意见：对几份判决书的异议同当时开庭时的意见一样，判决书中有显示。（2012）原民初字第589号民事案件李江没有出庭，录音是什么内容李江不清楚，不知道协议书的存在，判决书上也没有显示。原告承包鱼塘两份没有说明是哪一年的，不发表质证意见。对2015年评估报告没有异议，报告程序没有异议，但是所依据的6份承包费的缴费单有异议，没有2015年的，缴费单没有收款单位部队农场的盖章，不能确定是张文彩交给农场的承包费，2009年缴费单复印件不能作为证据使用，张文彩和部队签订合同时有公章，收费条也应该有公章，2011年复印件也无收款单位盖章，不能证明部队收了张文彩的费用，张文彩有无继续承包鱼塘不能认定。对评估费没有异议。新乡中院363号判决已经第2006-2009年的损失作出判决，现在再提生效的11万元已经超过诉讼时效，本案件不应对此审理，还有5万元损失没有证据，不应得到支持。
根据证据认证规则和原被告庭审意见,对证据分析认定如下：原告提交的证据均在（2012）原民初字第589号民事判决书和（2013）新中民四终字363号民事判决书中已经作出认定，且（2013）新中民四终字363号民事判决书已经发生法律效力，本院对该判决予以认定，作为本院认定事实的依据。2015年6月1日中新评报字（2015）第078号评估报告意见书一份，被告对该鉴定意见无异议，且该鉴定意见程序合法，本院予以认定。
根据上述已经认定的证据和原被告的陈述，本院可以确认如下案件事实：54771部队农场东院后有芦苇地10亩，原告于1994年5月份与部队农场订立开挖鱼塘协议书，由原告自己出资开挖鱼塘，该鱼塘由原告长期承包经营，不得转租他人。原告将鱼塘开挖后一直养鱼，并按时交纳承包费。2006年春，被告李江承包大堤於堤工程，需机於取土，被告李江与部队农场经过协商，由李江在原告承包的鱼塘内取土，并于2006年6月22日订立取土协议书，由部队农场赔偿原告养鱼及莲藕损失1.5万元，鱼塘取土款全部归部队农场。李江按照协议执行，开始在原告鱼塘内取土，因原告鱼塘和被告葛世先的鱼塘南北相邻，李江为了多取土，打浆较深，约于2006年7月1日，原被告之间的鱼塘隔堤塌方，20余米，因被告葛世先的鱼塘地势较高，其鱼塘内的鱼苗顺水流到原告的鱼塘内。原被告的鱼塘隔堤塌方后，经部队农场及李江、葛世先协商，李江承诺修复隔堤并赔偿损失。当年7月上旬，李江取土结束后，原告向鱼塘抽水，投放万余元鱼苗，原被告均同时在原告鱼塘内喂鱼，但2007、2008年原被告均为投放鱼苗。根据原告的申请，本院委托原阳县价格认定中心对原告的鱼塘损失进行评估，鱼塘面积12.56亩，2006年利润损失38659元，2007年为45781元，2008年为61041元，合计145481元。2014年1月16日新乡市中级人民法院作出（2013）新中民四终字363号民事判决书，判决被告李江赔偿原告上述损失30000元，因下余损失未缴纳案件受理费，告知原告可另行主张权利。根据原告的申请，本院委托河南中新资产评估事务所对原告的鱼塘承包租金收入的损失进行评估，2009年承包租金损失额3637元、2010年为3768元、2011年为4017元、2012年为4062元、2013年为4072年、2014年为4092元、2015年1393元，共计25041元。
本院认为：被告李江因承包大堤於堤工程需机於取土，与54772部队农场签订了打浆合同，部队农场与原告协商一致给原告一定的经济补偿（包括其放养的鱼苗及种植的莲藕），让李江在原告鱼塘取土。在机於过程中，原告张文彩和被告葛世先鱼塘间的隔堤被李江打透。54772部队农场和原告对李江的取土行为负有监督义务，但双方均没有希望隔堤打透的主观意图，不应承担不利后果。由于被告葛世先鱼塘的地势较高，隔堤被打透后，葛世先的鱼顺水流进原告的鱼塘，虽然葛世先在原告的鱼塘喂过鱼，但原告起诉后，被告即停止喂鱼，其主观没有侵权的故意，不应承担民事责任。造成该纠纷的根本原因在于李江将两个鱼塘的隔堤打透，李江的行为具有过错，应当承担原告损失的民事责任。（2013）新中民四终字363号民事判决书判决李江赔偿原告30000元，下余115481元，原告重新起诉，本院予以支持。原告请求李江赔偿2009年至2015年鱼塘承包损失，因新乡市中级人民法院已于2014年1月16日作出（2013）新中民四终字363号民事判决书，该判决书判决被告李江修复鱼塘隔堤的坍塌部分，原告已经申请法院执行，所以自2014年以后的鱼塘损失，应在执行时一并处理，本院不作判决。对2009年至2013年间的鱼塘损失，李江应当承担赔偿责任，共计为19556元。两项合计损失为135037元。纵上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条之规定，判决如下：
一被告李江于本判决生效后十日内赔偿原告张文彩鱼塘与被告葛世先鱼塘隔堤被打透，因原告无法养鱼造成的经济损失135037元。
二驳回原告张文彩的其他诉讼请求。
案件受理费3500元，鉴定费3000元，共计6050元，原告负担1137元，被告负担5363元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出正本一份、副本六份、上诉人的身份证明（自然人的身份证；法人的营业执照、机构代码、法定代表人身份证明书、法定代表人的身份证复印件）、送达地址确认书，并于提交上诉状之日起七日内提交上诉费票据，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 赵志远
审 判 员 毛东亮
人民陪审员 赵海玲
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 王金字