辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第871号
上诉人（原审原告）：尹进才，无业。
委托代理人：潘述光，普兰店市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：中粮麦芽（大连）有限公司，住所地普兰店市经济开发区。
法定代表人：华简，该公司董事长。
委托代理人：周军，辽宁丰源律师事务所律师。
委托代理人：周样，辽宁丰源律师事务所律师。
原审原告尹进才与原审被告中粮麦芽（大连）有限公司劳动争议纠纷一案，普兰店市人民法院于2015年6月25日作出（2015）普民初字第1604号民事判决，尹进才不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人尹进才的委托代理人潘述光、被上诉人中粮麦芽（大连）有限公司的委托代理人周军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尹进才一审诉称：原告自1998年7月同被告建立劳动关系，在水厂从事操作工工作。2013年12月被告改革水厂，自2014年1月1日起职工岗位由原来四个人变更为两人，原告申请并已经和同事吕增安在原岗位水厂工作。2014年1月24日原告和同事找领导商量调整工作时间，被告单方面宣布变更工作岗位春节后调到本部，原告没有书面提出不在水厂工作。2月12日被告不顾原告多次提到手腕有伤不能从事园林工作，便将原告的工作岗位由水厂变更为绿化工。2月16日原告手腕疼痛加剧，到医院检查，医生建议休息，被告让原告继续工作，工作一星期后手腕伤情加重，只好于2月24日再到医院检查，医生建议休息15天，假满后被告继续安排原告从事园林工作，期间手腕疼痛一直未见好转，3月31日原告经医院核磁共振片检查确诊为右腕月骨骨折，4月8日被告处经理告知原告治病期间不解聘享受医疗期待遇。而3月20日和4月9日被告以劳动合同所依据的客观情况发生变化为由与原告解除劳动合同，被告的行为已经违反劳动法律法规的规定，故原告诉至法院请求依法判令确认被告违法解除劳动合同，支付经济赔偿金82560元或继续履行劳动合同。
被告中粮麦芽（大连）有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求，被告单位水厂运行方案改革对原告等4名员工进行工作调整，依程序向原告提供了诸多工作岗位，但原告均不能胜任，故依据劳动合同法相关规定，依法与原告解除劳动合同，符合法律规定，所以不同意支付经济赔偿金及继续履行合同。
一审法院审理查明：原告于1998年7月8日到被告处从事水厂操作工工作。原、被告于2008年7月1日签订劳动合同，合同期限至2010年6月30日，合同约定原告的工作岗位系水厂操作工，2010年7月1日双方续签劳动合同，期限为无固定期限。2013年12月6日被告因对其水厂运行方式进行改革，拟调整原告工作岗位，向原告下发了《关于限期反馈意见的通知》要求原告限期反馈工作调整意见，逾期未反馈视为放弃自主选择同意被告的安置决定，该份通知原告予以签收确认。2014年2月7日，被告向原告下发《岗位调动通知单》，告知原告将其工作岗位调整为绿化工岗位，该份通知单上有原告的签名及“同意”字样。2月12日双方以书面形式变更劳动合同，将原告的工作岗位变更为绿化工岗位，变更页中有原告的签名、捺印。2014年3月18日，原告以手腕受伤为由向被告表示不能从事水厂保安工作及绿化工作。3月20日被告以原告不能胜任工作，调整岗位后仍不能胜任工作为由，解除与原告的劳动关系并向原告送达书面通知，原告拒绝签收。4月9日被告通过邮寄的方式再次向原告送达《解除劳动关系通知书》，原告再次拒收。被告依据相关法律法规的规定将解除劳动关系经济补偿金及代通知金合计43860元存入原告中国工商银行账户中。原告以被告解除劳动合同不符合相关法律规定为由申请劳动仲裁，普兰店市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月20日作出普劳人仲裁字[2015]第15号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人的仲裁请求”。原告不服该裁决，在法定期间向本院提起诉讼。
另查明：原告因右腕疼痛于2014年2月18日在普兰店市中心医院就诊，诊断为右腕软组织挫伤，后原告又于2014年4月1日在大连医科大学附属第一医院就诊，诊断为右腕月骨骨折。2014年4月22日原告向普兰店市人力资源和社会保障局申请认定工伤，5月21日普兰店市人力资源和社会保障局出具《不予认定工伤决定书》，其中载明：“申请人申请内容为：尹进才于2014年2月16日在单位园林工作时，右腕受伤疼痛。经调查核实，申请内容与事实不符，不予认定为工伤”。原告就此向大连市人力资源和社会保障局申请行政复议，大连市人力资源和社会保障局对《不予认定工伤决定书》予以维持。
一审法院认为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告与被告签订无固定期限劳动合同，后对劳动合同中约定的原告工作岗位予以变更，原告在变更页中的签名、捺印证明原告对此知晓并同意，则原告应当遵守被告的规章制度尽职尽责，原告因自身原因认为无法从事绿化工工作也无法从事被告拟安排的水厂保安工作，被告据此要求与原告解除劳动合同于法有据，被告两次向原告送达解除劳动合同的书面通知并按照相关法律规定向原告支付经济补偿金及额外的一个月工资，被告解除劳动合同的行为符合相关法律的规定。原告右腕的伤情并不构成工伤，且被告已经遵照医嘱安排原告休满病假，大连医科大学附属第一医院对原告的诊断发生在被告通知原告解除劳动合同之后，故被告解除劳动合同的行为并无不当。综上，本院对原告要求确认被告解除劳动合同违法及支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。据此判决如下：驳回原告尹进才的诉讼请求。案件受理费10元，由原告尹进才承担。
尹进才的上诉理由及请求是：一审法院未查清事实。2014年2月16日至2014年4月4日上诉人右手手腕持续疼痛，病情加重。2014年3月20日和4月9日被上诉人以劳动合同所依据的客观情况发生变化为由解除劳动合同，这期间被上诉人没有证据证明上诉人伤势已经治愈或好转。被上诉人在解除劳动合同后的2014年11月28日才将经济补偿金以及代通知金汇入上诉人账户中，未按照法定时间支付，属于违法解除劳动合同。根据法律规定，医疗期内用人单位不得解除劳动合同，被上诉人解除劳动合同时上诉人处于医疗期内，因此被上诉人解除与上诉人的劳动合同也属违法。
中粮麦芽（大连）有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。上诉人不能胜任本职工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位可以在提前30日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资之后解除劳动合同。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，因用人单位做出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被上诉人提举的证据能够证明上诉人同意对原工作岗位进行变更，被上诉人安排其从事绿化工作，上诉人以身体原因不能胜任该工作为由拒绝，后被上诉人给其安排保安工作，上诉人又以晚上不让休息、时间过长为由予以拒绝，被上诉人依据上述事实解除劳动合同，符合相关法律规定。
关于上诉人主张被上诉人迟延支付经济补偿金以及代通知金属于违法解除劳动合同一节。该主张系上诉人在二审新提出的事实和理由，并非仲裁委员会和一审法院的审查范围，二审再行提出与法不和；且被上诉人在本案仲裁阶段依法支付了上诉人上述二金，对上诉人的合法权益并无实质损害，因此上诉人的该主张，本院不予支持。
关于上诉人主张自己在医疗期内，不应被解除劳动合同一节。本案中，上诉人以右手手腕疼痛为由向被上诉人提交了请假手续，经被上诉人准假，病休15天后返回工作岗位。此后至被上诉人解除劳动合同之日，上诉人未再向被上诉人提交手腕未痊愈需要继续休息的手续，因此无据认定上诉人此期间需要治病休息符合继续享受医疗期的条件，故被上诉人解除劳动合同并无不当。
综上，一审法院认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同属合法，并无不当，应予维持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人尹进才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年九月二日
书 记 员 董 芳