山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第172号
原公诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某甲，原系巨野县供电公司城北供电所协理员。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2008年5月27日被菏泽市中级人民法院判处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月8日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于巨野县看守所。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人姚某甲犯诈骗罪一案，于二〇一五年十一月十九日作出（2015）巨刑初字第199号刑事判决，被告人姚某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件。现已审理终结。
原判认定，2014年10月24日至26日，被告人姚某甲虚构经营煤炭生意的事实，并隐瞒欠下巨额外债的真相，以其父亲姚某甲过生日时使其高兴为由，骗取被害人杨某丁人民币249万元的承兑汇票，归还其其他欠款，以外出谈煤炭生意为由外逃。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人陈述
被害人杨某丁陈述，证实2014年10月24日，姚某甲以其经营煤炭生意货款未到位，因其父亲过生日，为讨父亲欢心，临时借其公司银行承兑汇票，安排公司人员出借汇票、向姚某甲催要汇票及报案的事实经过。
2、证人证言
（1）魏某证实，2014年10月下旬，姚某甲以其父亲过生日为由向其借用承兑汇票的事实经过。
（2）杨某甲证实，2014年10月24日，姚某甲以其经营煤炭生意货款未到位，因其父亲过生日，为讨父亲欢心，临时借其公司银行承兑汇票，其父亲杨某丁安排其将公司249万元承兑汇票借给姚某甲、向姚某甲催要汇票的事实经过。
（3）赵某证言证实的内容与杨某甲证实的内容基本一致。
（4）秦某甲、居某甲证言证实的内容与杨某甲证实的内容基本一致，并证实经杨某丁安排，拿着银行承兑汇票陪同姚某甲一起让姚某甲父亲看汇票、后姚某甲以检验汇票真假为由拿走汇票的事实经过。
（5）杨某乙证实，2014年11月16日晚上，其和杨某甲听郭某说，姚某甲骗杨某丁的249万元承兑汇票，其中168万早就兑换成了现金，替姚某甲还了高利贷，老公公姚某甲的生日是腊月。
（6）逯某甲证实，姚某甲因做煤炭生意欠下几百万元外债，经常被催债。2014年10月27日左右，姚某甲告诉她姚某甲带回168万的承兑汇票，可以还一些外债，后将承兑汇票兑换成现金归还了姚某甲的欠款，后听姚某甲说这些承兑汇票是姚某甲借杨某丁的。并证实，姚某甲的生日是阴历12月份。
（7）姚某甲证言证实的内容与逯某甲证实的内容基本一致。并证实，2014年10月底，姚某甲领着两个人拿着249万元的承兑汇票让其看是不是真的，将其中的160多万元承兑汇票交给其还账，后就安排逯某甲、郭某把承兑汇票兑换成现金用于还账，其生日是腊月份。
（8）郭某证实，2014年10月28日，其和逯某甲一起将姚某甲给168万元的汇票兑换成了现金，并证实姚某甲生日是农历12月11日。
（9）杨某丙证实，2014年10月28日，逯某甲在其处兑换承兑汇票事实。
（10）夏某、丁某甲、姚某乙、张某、鲍某、崔某、赵某均证实，2014年10月底，姚某甲归还欠款或者利息的事实。
（11）刘某甲、刘某乙均证实，他们原来从没有收取过承兑汇票，神木只有一个七里庙三矿，不认识姚某甲。
（12）丁某乙证实，姚某甲只跟其联系过业务，其公司没有和姚某甲签订购买合同，也未向姚某甲承诺签订合同后先行支付预付款的事情。
（13）张某甲证实，其和姚某甲是生意上的合作伙伴，2014年11月下旬，姚某甲在巨野欠钱被追逃了，怕被公安机关找到，就以其妻子曹某甲身份为姚某甲办理的住宿。
3、书证
（1）受案登记表、抓获经过，证实本案案发及抓获被告人姚某甲的事实经过。
（2）户籍证明、巨野县供电公司证明，证实被告人姚某甲的出生日期及家庭住址等基本情况，以及2012年12月份至案发任巨野县供电公司城北供电所协理员。
（3）杨某丙收到承兑汇票证明，证实杨某丁的承兑汇票已被姚某甲之妻逯某甲兑换成现金的事实。
（4）银行转款记录，证实付款人卞某甲分两次汇到逯某甲账户人民币797400元和人民币840980元。
（5）姚某甲、逯某甲银行卡交易记录、以及家庭成员账户明细表证明，证实姚某甲、逯某甲以及家庭成员名下银行账户存款及交易情况。
（6）姚某甲向杨某丁出具的借条，证实2014年10月26日，姚某甲借杨某丁承兑汇票16张，总金额249万元，必须于2014年11月7日前归还。
（7）陕西省大荔县公安局西关派出所出具的金地大酒店326房间住宿登记表，证实姚某甲借用曹某甲身份证住宿情况。
（8）陕西省神木县公安局出具的证明，证实2015年3月30日，经人口信息库查询，无温某甲户籍信息。
（9）煤炭购销合同传真件一份，姚某甲与山西世德集团签订的购销合同，约定买受方是山西世德能源集团，发运数量6万吨，山西世德能源集团煤炭销售有限公司合同专用章，丁某乙签名。
（10）山西世德能源集团煤炭销售有限公司证明，证实从未与姚某甲签订任何关于煤炭的购销合同，未在任何与姚某甲有关的煤炭购销合同上加盖公司的印章。公司员工丁某乙从未与姚某甲签订任何关于煤炭的购销合同。
4、被告人供述
被告人姚某甲供述，证实2011年10月，通过陕西省神木县牛家梁镇七里庙三矿的温良中，和朋友贾桂全合伙在该矿购买了6万吨煤，其当时出资1400多万元，买煤时借了200万元。后价格一直下降，煤一直没卖出，别人一直催着要账，催的急了，借了一部份高息款先还给了他们，一直借东家还西家，最后借的这些钱变成三四百万元。这些人一直到家里找妻子逯某甲要账，父亲姚某甲也一直催着把煤卖掉，赶快还账。2014年10月份，其跟北京的一家世德集团公司联系，该公司部门经理丁麒中及一姓董的公司副经理答应如果签订购买合同，愿意先支付给400万元的预付款。其告诉父亲合同谈好了，先支付给400万元预付款，父亲就想着把这些款用来还账。世德集团一直托着不给签订合同，其就给姓董的说，急着用一部份钱，姓董的答应先借给300万元承兑汇票。其领着姓董的到家见了父亲姚某甲，姓董的答应借给承兑汇票，后姓董的一直没借给承兑汇票，其父亲一直催着还账，被催的没法的情况下，就给杨某丁联系借承兑汇票。给杨某丁说父亲姚某甲快过生日了，让父亲看看承兑汇票，欠煤款的还钱了，想着让父亲高兴高兴。其实父亲没有快过生日，父亲的生日是阴历腊月。共借杨某丁银行承兑汇票16张，金额249万元整，2日内归还。借杨某丁的承兑汇票就是为了还账，后全部归还欠的高利贷了。
另查明，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2008年5月27日被告人姚某甲被菏泽市中级人民法院判处罚金一万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东省菏泽市中级人民法院（2008）菏刑二初字第5号刑事附带民事判决书、被告人姚某甲供述予以证实。
原审法院认为，被告人姚某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人姚某甲的辩护人提出被告人姚某甲虽然虚构了借用承兑汇票的理由，是想通过办理抵押贷款，取得资金后归还承兑汇票，但主观上并不是以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。经查，证人刘某甲、刘某乙证言均证实，被告人姚某甲在其煤矿没有购买过2700万元的6万吨煤炭；山西世德能源集团煤炭销售有限公司证明及证人丁某乙证言均证实，从未与姚某甲签订任何关于煤炭的购销合同；被告人姚某甲之父姚某甲证实，姚某甲把承兑汇票带回家，把其中的160多万元承兑汇票交给我，并安排我还账。姚某甲总共外欠200多万元，其是腊月份生日，并未过生日。被告人姚某甲骗取承兑汇票后，先把80万元的银行承兑汇票归还了夏某、丁某甲，又把160多万元的银行承兑汇票交给其父姚某甲，并安排其父亲归还了借款，后外逃。因此，被告人姚某甲主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上虚构了销售煤炭生意的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人姚某甲的辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人姚某甲庭审能够认罪，对其可酌定从轻处罚。被告人姚某甲违法所得，依法应予退赔。综合本案的犯罪情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚某甲犯诈骗罪，判处有期徒十三年，并处罚金人民币五万元（限判决生效后二十日内缴纳）。二、被告人姚某甲退赔山东世运专用汽车有限公司人民币二百四十九万元。
宣判后，被告人姚某甲以“其未虚构事实、无非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人姚某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。
上诉人姚某甲虚构其父亲过生日、为讨其父亲高兴的虚假事实，骗取他人银行承兑汇票后，用于偿还个人债务，经多次催要仍拒不归还，这一事实，有姚某甲、逯某甲、夏某、丁某甲等人证言、被害人杨某丁陈述、抓获经过等证据予以证实，且上诉人姚某甲曾予以供认，一审庭审时认罪。据此，关于上诉人姚某甲所提“其未虚构事实、无非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪”的上诉理由与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。鉴于上诉人姚某甲一审时予以认罪，可对其从轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 博
审 判 员 郭玉亭
代理审判员 郝银刚
二〇一六年一月八日
书 记 员 王 然