广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法行终字第160号
上诉人（原审原告）：中山市三乡镇平湖村民小组，住所地广东省中山市三乡镇平湖村。
代表人：吴仲明，组长。
委托代理人：林观阜，男，1961年2月15日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：赵祖国，男，1956年6月1日出生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市石岐区兴中道2号国土房管大楼，组织机构代码70764152-2。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：张薰尹，高嘉宏，该局工作人员。
第三人：中山市鸿建建筑有限公司大布分公司，住所地广东省中山市三乡镇大布村沙岗大街8号二楼，组织机构代码74554229-5。
法定代表人：林健忠，经理。
委托代理人：张春峰，广东保信律师事务所律师。
上诉人中山市三乡镇平湖村民小组（以下简称平湖小组）因与诉上诉人中山市国土资源局（以下简称市国土资源局）、原审第三人中山市鸿建建筑有限公司大布分公司（以下简称鸿建大布分公司）履行行政执行法定职责纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年2月2日，市国土资源局对鸿建大布分公司作出中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定，认定鸿建大布分公司于2005年11月至12月间，擅自占用位于三乡镇大布村平湖村小组土名“中心埔”地段的农用地，用以建设工业用途厂房（建筑面积4855.47平方米），因此，市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，决定没收在占用土地上建设的面积4855.47平方米的建筑物。同日，市国土资源局向鸿建大布分公司送达了中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定书。
2014年2月18日，林某1、黄某、林某2等过半数的平湖小组村民认为市国土资源局作出行政处罚决定后未履行行政执行法定职责，已构成行政不作为，遂以平湖小组名义诉至人民法院，向原审法院提出诉讼请求：1.确认市国土资源局作出[2007]12号土地违法案件行政处罚决定书后，不依法执行行政处罚决定书，也不依法申请人民法院强制执行的行政行为违法；2.判决市国土资源局履行法定职责，依法执行行政处罚决定，督促被处罚人将涉案土地恢复原状，并返还给平湖小组。
原审法院另查明：至平湖小组起诉之日止，中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定已生效，但市国土资源局未执行该处罚决定的内容，涉案建筑物依然存在，涉案土地至今未办理用地审批手续。
原审法院认为：根据《广东省行政执法机关没收物品处理暂行办法》第六条的规定，市国土资源局作出关于没收地上建筑物的生效处罚决定后，负有依法执行，即清点、登记、移送等工作的法定职责。
本案中，市国土资源局于2007年2月2日对鸿建大布分公司的违法行为作出了中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定，没收在占用土地上建设的面积4855.47平方米的建筑物，在处罚决定生效后，市国土资源局应依法将上述行政处罚决定付诸执行，以实现行政处罚决定的内容，但市国土资源局至今未依法采取措施予以强制执行，确属违法，原审法院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，市国土资源局应于本判决生效之日90日内依法履行行政执行的法定职责。对平湖小组要求确认市国土资源局不依法执行中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定的行为违法以及判令市国土资源局依法执行行政处罚的事实请求，原审法院予以支持。
对于平湖小组要求判令市国土资源局督促被处罚人将涉案土地返还给平湖小组的诉讼请求，因目前无证据证明平湖小组对涉案土地具有所有权或使用权，且该事项并非讼争行政处罚决定的内容，故平湖小组提出的上述诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：一、确认市国土资源局不依法执行中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定的行为违法；二、市国土资源局在本判决生效之日起90日内依法履行执行中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定的法定职责；三、驳回平湖小组的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市国土资源局负担。
上诉人平湖小组不服上述判决，向本院提起上诉称：一本案涉案土地没有恢复原状，新建建筑物没有拆除，原审法院认定事实错误。故请求二审法院：1.依法纠错，撤销原审第三项判决；2.请求依法判令被上诉人依法履职，责令市鸿建建筑有限公司大布分公司返还非法占用的土地21.3251亩，拆除非法建筑物，履行土地复垦义务，恢复土地原状；3.请求依法纠正被上诉人严重违法错误，履行法定职责将本涉嫌非法占用农地罪案移送司法机关，追究刑事责任；4.请求依法《行诉法》第56条规定，将本案涉嫌土地犯罪和被上诉人涉徇私舞弊不移交刑事案件罪案移送公安、检察机关。
被上诉人市国土资源局未提出上诉，针对平湖小组的上诉，其辩称：我国法律没有写明没收程序，所以我单位在没有法律依据的情况下，无法履行，但是我单位一致积极履行职责，并不存在不作为的行为。
原审第三人鸿建大布分公司未提出上诉，针对平湖小组的上诉，其辩称：平湖小组的上诉没有法律依据，我方已经履行了法定职责。
经审理查明：本院确认原审法院查明的事实。
本院另查明：2014年11月5日，本院庭审调查时，鸿建大布分公司陈述：“中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定涉及的土地上，现有厂房存在”，市国土资源局对鸿建大布分公司上述陈述表示确认。
本院再查明：中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定所涉及的土地，2006年10月26日，市国土资源局土地规划利益管理科出具了图纸预编号x22三地块的土地利用规划情况说明，说明显示：图纸预编号x22地块用地范围属三乡镇土地利用总体规划划定的规划建设用地区。2006年12月28日，市国土资源局针对平湖小组村民的信访，出具中土房[2006]317号信访复函，该复函有如下内容：“三乡镇工业公司对面积为122.1293亩的土地实施了平整。经查实，上述已平整地块其中6.5759亩办理用地审判手续，另外转让给中山市鸿建建筑有限公司大布分公司41.3251亩，鸿建建筑有限公司大布分公司受让土地后，于2006年初在该地块上建设工业厂房，目前已经建成厂房（含配套用地）合共占用土地面积21.3251亩”。2007年1月22日，市国土资源局以中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定书对案外人三乡镇工业公司与鸿建大布分公司非法买卖土地41.3251亩的行为进行了行政处罚，中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定书并未对地上建筑物进行处理。
本院再查明：平湖小组本案委托代理人林观阜等11人曾以平湖小组成员身份，以市国土资源局为被申请人向广东省国土资源厅申请行政复议，请求：一、确认市国土资源局对于林观阜等11人请求履行法定职责不作为；二、请求广东省国土资源厅督促市国土资源局履行下列法定职责：1.保护申请人农民集体所有的农用地财产权；2.将依法查处的有关涉嫌犯罪人员移送公安机关，依法追究其刑事责任；3.责令犯罪嫌隙人返还涉案的属于申请人农民集体所有的农用地。2012年8月22日，广东省国土资源厅作出粤国土行复[2012]50号《行政复议决定书》，该行政复议决定认定：“市国土资源局作为土地行政主管部门，收到林观阜等11人的举报材料后，已经于2007年、2008年多次答复该局对同一土地违法行为的处理情况，该局作出的中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定表明其已经履行了法定职责，林观阜等11人提出要求该局将涉嫌犯罪案件移送公安机关，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的可以提起行政复议的范围”，该决定驳回林观阜等11人的复议申请。林观阜等11人不服，以广东省国土资源厅为被告，向广州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销粤国土行复[2012]50号《行政复议决定书》，判令广东省国土资源厅重新作出处理决定。广东省广州市人民法院作出（2012）穗中法行初字第189号行政判决，认定：“中山市国土资源局不存在行政不作为情形”，判决驳回林观阜等11人的诉讼请求。林观阜等11人仍不服，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法行终字第391号行政判决书，认为：“将涉嫌犯罪的案件移送公安机关，属于刑事司法协助行为，不属于具体行政行为，不属于行政复议范围”，同时，认定“（2012）穗中法行初字第189号行政判决正确”，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案属诉市国土资源局履行法定职责纠纷，对于市国土资源局是否存在不作为情形，应根据全面审查的原则审查其合法性。同时，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十七条之规定，对原审人民法院的裁判进行全面审查。本院识别平湖小组所诉不作为行为为：一、市国土资源局是否存在不履行政强制的不作为；二、市国土资源局是否存在不履行土地执法职责的不作为。
首先，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条之规定，市国土资源局作为中山市人民政府土地行政主管部门，对中山市范围内违反土地管理法律、法规的行为，具有监督检查并依法处罚的职权。同时，市国土资源局作为中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定的作出机关，对鸿建大布分公司不履行中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定，有依法强制其履行的职权。
市国土资源局作出的处罚决定生效后，未依法申请强制执行该决定，原审法院认定“市国土资源局不依法执行行政处罚决定的行为违法”正确。
其次，虽然中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定已经生效，市国土资源局可申请强制执行该决定，但是，该决定是否具备可执行效力，仍应审查该决定在处罚事实、适用法律及作出程序上是否合法，具备可执行的效力。原审法院未根据全面审查原则，审查中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定的效力，本院予以纠正。关于非法占用土地，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“……对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，……”，即是否恢复土地原状，应取决于土地违法建筑是否符合土地利用总体规划。市国土资源局作出中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定之时，市国土资源局已经查明涉案地块，即图纸预编号D31SJ20060222地块用地范围属三乡镇土地利用总体规划划定的规划建设用地区，本院依法认定“中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定对于符合土地利用总体规划的违法建筑予以没收”符合法律规定。但是，鸿建大布分公司买受的土地为41.3251亩，中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定仅查明违法建筑用土地21.3251亩，未对鸿建大布分公司剩余买入土地占用情况进行查明，且中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定未依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”的规定，对非法占用的土地责令退还，本院予以纠正。本院依法认定，中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定所依据的事实不清，本院依法予以撤销。但以上差错均属于违法占用土地行政处罚作为时作为错误，市国土资源局并不构成对“违法占地不予处理”的不作为。
最后，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》之规定，本案涉及之农村集体土地所有权初始登记是一个由县以上人民政府批准的依申请的行政行为，具有行政许可性质。在没有权属登记的情况下，原审法院认定“平湖小组要求判令国土局督促鸿建大布分公司将土地返还给平湖小组，无事实和法律依据”，并对该诉讼请求予以驳回，符合法律规定。平湖小组此点诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第55号行政判决第一、三项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第55号行政判决第二项；
三、撤销中国土资行决字[2007]12号行政处罚决定，被上诉人中山市国土资源局对涉嫌非法占地的行为重新依法进行调查处理；
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人中山市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 王 昕
二〇一五年二月十六日
书 记 员 余雪琳