湖北省武汉市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鄂01行终13号
上诉人（原审被告）武汉经济技术开发区（汉南区）住房保障和房屋管理局（原武汉经济技术开发区住房保障和房屋管理局），住所地武汉经济技术开发区东风大道88号。
法定代表人余仕伟，该局局长。
委托代理人胡继业，该局副局长。
委托代理人曹士祥，湖北长福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王琴，女，1971年4月22日出生，汉族，户籍地武汉市硚口区，现住武汉经济技术开发区。
委托代理人杜俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人王欢，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）熊梅，女，1969年3月18日出生，土家族，户籍地武汉市武昌区，现住武汉市汉阳区。
委托代理人殷亭午，湖北正义行律师事务所律师。
原审被告武汉经济技术开发区（汉南区）城市管理局，住所地武汉经济技术开发区市民服务中心B区2楼。
法定代表人王东舫，该局局长。
委托代理人赵良，该局执法大队副队长。
委托代理人梅明，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人武汉经济技术开发区住房保障和房屋管理局（以下简称开发区房管局）因与被上诉人王琴、被上诉人熊梅、原审被告武汉经济技术开发区（汉南区）城市管理局（以下简称开发区城管局）履行房屋拆除法定职责一案，不服湖北省武汉市经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开行初字第00020号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理查明，1、王琴与第三人熊梅系武汉经济技术开发区东方花园34号楼上下毗邻业主。涉案房屋共计5层，其中1层其他用途房屋和2-3层成套住宅用途�屋归第三人熊梅所有；4-5层成套住宅用途房屋归王琴所有。
2、2013年，第三人熊梅对其所有的1-3层房屋进行装修，实施了下列装修行为：（1）下挖一楼地坪20-30CM，并改动水电线路；（2）拆除二楼至三楼的室内楼梯，并将二三楼镂空一体的客厅进行现浇，形成二三楼上下两层独立空间；（3）在三楼公共楼道处墙体开凿门洞，作为进入改造后三楼的入户门；（4）上述装修改造完成后，对外出租给某公司办公经营使用，一层用作食堂、住房，二层空置，三层办公。
3、王琴知悉第三人熊梅实施上述装修行为后，向包括本案两被告在内的有关部门投诉反映。（1）2013年11月15日，开发区房管局进入现场进行勘察，确认了第三人熊梅装修所实施的上述第2部分查实的改造事实并于同日向第三人熊梅下达《违章整改通知书》，认为第三人熊梅在装修过程中未�相关部门许可，擅自拆改房屋主体结构，明显加大房屋载荷，改变房屋用途，危及房屋安全，违反《武汉市房屋安全管理办法》相关规定，限定第三人熊梅2013年11月22日前自行整改，恢复原貌，逾期将依法处理。（2）2013年11月29日，开发区房管局向第三人熊梅下达《房屋安全鉴定通知书》，通知记载发现第三人所属本案所涉房屋存在不安全因素，依据《武汉市房屋安全条例》第十九条规定，通知第三人熊梅15日内委托房屋安全鉴定机构对涉案房屋进行安全鉴定。（3）2014年1月9日，开发区房管局委托武汉市房屋安全鉴定站，对涉案房屋安全性进行鉴定；武汉市房屋安全鉴定站检查发现涉案房屋部分框架填充墙裂缝、楼梯间屋面渗漏、局部墙面粉刷剥落、开裂、楼梯间墙面渗水，部分墙、柱连接处粉刷开裂、一层A-D×6-7轴住户下挖室内地坪约20-30CM，并于2014年1月16日作出市房鉴字【2014】0011号《房屋安全鉴定书》，记载房屋改造情况为室内楼板改造与一楼室内地坪下挖20-30CM，对地基及上部结构评定结果为基本完好，但装修部分存在一般性损坏，一楼下挖地坪存在安全隐患，鉴定结论认为涉案房屋属于基本完好房，但存在安全隐患，建议消除安全隐患并对损坏处进行维修。（4）2014年2月26日，王琴委托其代理律师向开发区房管局邮寄送达律师函，请求开发区房管局切实查处第三人熊梅违法行为，责令限期改正并恢复至原状，排除危害并依法处罚，涉及联合执行的与相关部门协商解决。（5）2014年8月27日，开发区房管局作出责改字【2014】第29号《行政执法责令改正通知书》，载明第三人熊梅在公共楼道擅自加装防盗门，违反《武汉市物业管理条例》第五十八条第四款，责令第三人熊梅7日内整改并恢复原状，逾期将按照该条例第六十条�相关部门处理。（6）2015年1月6日，开发区房管局作出武经开房罚字【2015】第1号行政处罚决定书，记载第三人熊梅将住宅房屋出租给他人使用的行为违反《商品房屋租赁管理办法》第六条第三款之规定，现依照该办法第二十一条之规定作出款款人民币五千元处罚并责令停止上述违法行为，罚款于收悉决定十五日内缴清。（7）因第三人熊梅未恢复整改开挖门洞，开发区房管局组织力量在开发门洞外浇筑水泥板，封堵三楼开挖后形成的入户门。（8）截止王琴诉讼之时，第三人熊梅实施的一楼地坪下挖部分已经填平恢复至原有高度。
另查明，原审法院于2016年11月4日作出补正裁定，对原判决中的案号补正为（2015）鄂武经开行初字第00020号行政判决。
原审法院认为，本案中第三人熊梅在装修涉案房屋过程中，实施的包括一楼地坪下挖、拆除室内电梯并�浇楼板、公共楼道墙体开挖门洞增设入户门、将改造后房屋出租商业用途是不争事实。而原被告之间争议焦点问题是：对于第三人熊梅实施的上述装修行为，两被告是否具有查处的职权以及两被告在本案中已经作出的行政行为是否依法全面履行了其行政职责，原审法院逐一评判如下：
一、关于第三人实施的具有影响房屋安全的一楼地坪下挖问题。经两被告敦促整改，目前已经恢复至原状，对于恢复后该安全隐患是否继续存在，原告王琴并未举证证实，故原告王琴诉请两被告履职查处第三人熊梅一楼地坪下挖行为的诉请原审法院不予支持。
二、关于第三人熊梅将涉案房屋出租商业使用的问题。关于第三人熊梅将涉案房屋出租给某公司办公使用的问题，开发房管局已经作出行政处罚决定书并对进入办公区域三楼的房屋进行了封堵，事实上消除了出�行为。关于罚款决定书的处罚尺度问题，属于开发区房管局行使其行政管理自由裁量权范畴且处罚人民币五千元属于法定范围内职权。关于罚款执行的问题，行政处罚一经作出，对行政相对人即本案第三人熊梅及行政机关均具有约束力，除法定情形可缓交或减缴外不得免除缴纳，本案中被告开发区房管局以租赁违法行为事实消除主张其享有自由裁量权而可不予执行的抗辩于法无据，应当继续执行。
三、关于现浇楼板与开挖门洞的问题。
1、原告王琴据以房屋安全诉请两被告履职的请求不得成立。第三人熊梅实施的装修行为发生在2013年，原告王琴据以主张被告依法履职依据《武汉市房屋安全条例》于2014年1月1日起施行，虽然《武汉市房屋安全条例》对于施行前的行为是否适用的问题未作规定，但从该条例第一条规范目的看，其旨在保障房屋居住及使用安全的现状，而非直接面向房屋装修改造行为本身，而第三人熊梅在实施上述装修行为后，其对于房屋安全的现状已经形成并持续，故原审法院认为该条例可作为本案房屋安全监管的依据。在本案中，原告王琴与被告开发区房管局就该条例第十五条与第五十三条的适用存在争议，原告王琴认为只要当事人实施了条例第十五条禁止行为即应按照五十三条之规定进行处罚，被告开发区房管局认为条例第十五条规定的属于当事人实施的行为，必须以实施行为达到危害房屋安全的结果，方才享有条例五十三条处罚职权；对此原审法院认为，条例规范旨意在于维持房屋居住使用安全的状态，而对应行政监管目的在于消除危险状态，故对被告开发区房管局的抗辩意见予以采信。根据在案武汉市房屋安全鉴定站出具的《房屋安全鉴定书》认定涉案房屋属于基本完好房，鉴定指�的安全隐患已经两被告敦促整改，故原告王琴据以房屋安全主张两被告履职监管职能的请求事实不足，不予支持。
2、《武汉市物业管理条例》第五十八条第（一）项、第七十九条第（一）项及《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第二款之规定，物业管理区域禁止实施损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构行为，违反者由房地产行政主管部门实施查处。《武汉市物业管理条例》第五十八条第（四）项、第七十九条第（三）项规定，物业管理区域禁止未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设建筑物、构筑物或者其他设施，违反者由规划主管部门和城市管理执法部门按照各自职责依照有关法律法规的规定予以处罚。在本案中，第三人熊梅所实施的现浇楼板及开挖门洞的行为是否违反上述有关房屋承重结构监管规定，是否因�造成公共部位公共设施损害，以及是否存在挤占公共空间的问题，被告开发区房管局应担依法进行调查并根据调查结果做出行政处理。第三人熊梅实施的装修行为，是否需要呈报建筑规划审批以及是否存在未获批建设或未按照批准要求建设，并不属于房地产主管部门业务监管范围，被告开发区房管局根据第三人熊梅实施的开挖门洞行为，依照《武汉市物业管理条例》第五十八条第四款作出的【2014】第29号《行政执法责令改正通知书》，并不能作为其依照条例履职物业监管职责的抗辩，被告开发区房管局应当依法重新就第三人熊梅实施的楼板现浇和开挖门洞的行为履行监管职责。
3、《住宅室内装饰装修管理办法》第六条、第三十九条规定，装修人在室内装修过程中，实施搭建建筑物、构筑物行为或改变住宅外立面、非承重外墙上开门、窗行为，应当经城市规划行政主管部门批准，未经批准实施上述行为的由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚。《武汉市城市综合管理条例》第五十七条规定，未取得建设工程规划许可证或者不按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照城乡规划法律、法规、规章的规定予以查处。在本案中，第三人熊梅现浇楼板是否属于搭建建筑物、构筑物，其所开挖门洞的墙体是否属于承重墙，并不明确，因此该装修行为是否需要规划审批将直接决定本案第三人熊梅实施的该两项行为是否违反《住宅室内装饰装修管理办法》第六条之规定，即在本案所涉关切两被告行政履职的的司法程序中，无法就第三人熊梅实施的开挖门洞和现浇楼板行为的合法性作出评判。而退一步假使第三人实施的行为违反《住宅室内装饰装修管理办法》第六条之规定，在《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条与《武汉市城市综合管理条例》第五十七条关于执法主体规定不一致的情况下，原审认为，根据《武汉市城市综合管理条例》总则第三条关于条例所适用的监管范围及该条例第一条监管目的看，本案所涉的室内装饰改造并不在条例的规范范围之内，即在假设第三人熊梅实施的开挖门洞和现浇楼板违反《住宅室内装饰装修管理办法》第六条之规定，被告开发区城管局亦无查处职权，故原告王琴诉请被告开发区城管局履职查处第三人熊梅实施的开挖门洞及现浇楼板的请求不予支持。
综上，原审认为，就第三人熊梅实施的一楼地坪下挖行为两被告已经履职查处并恢复至原状，原告王琴就此部分诉请两被告履行监管查处职能已无事实依据，不予支持。被告开发区房管局就涉案房屋出租已作出处罚决定但尚未执行，�否继续执行不属于被告开发区房管局自由裁量范围，应由开发区房管局依法采取强制执行措施或依法申请有权机关执行。对第三人熊梅实施的现浇楼板及公共楼道开挖门洞的行为，依法不属于被告开发区城管局监管职权，其诉请被告开发区城管局履行监管职能无法律依据，不予支持；在案证据查明的事实显示，涉案房屋并未形成危害房屋安全状态，原告王琴诉请被告开发区房管局履行房屋安全监管查处职责无法律依据，不予支持；但第三人实施的该两部分行为是否违反《武汉市物业管理条例》，被告开发区房管局并未依法进行调查、认定和作出处理决定，其依照《武汉市物业管理条例》第五十八条第（四）项作出的责令整改决定不符合法律规定，不能作为其履职抗辩，应继续就该两部分行为是否违法进行调查、认定并作出处理决定。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条，《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第二款及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，原审判决：一、被告开发区房管局于本判决生效之日起两个月内依法执行对第三人熊梅的行政罚款处罚决定；二、被告开发区房管局于本判决生效之日起两个月内依照法定程序履行对第三人熊梅装修武汉经济技术开发区东方花园34栋楼过程中实施的二三层之间现浇楼板及第三层公共楼道开挖门洞装修行为的查处监管职能；三、驳回原告王琴的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由被告开发区房管局负担，因原告王琴已经垫付该款，被告开发区房管局于本判决生效之日起10日内支付给原告王琴。
开发区房管局不服上述行政判决，向本院提起上诉。请求：撤�原判第一项和第二项，并依法改判驳回一审原告王琴的起诉。上诉理由：一、一审法院的部分“本院认为”无理。1、一审法院本院认为第二点“关于第三人熊梅将涉案房屋出租商业使用的问题”。上诉人认为，上诉人对第三人熊梅违法出租行为依职权进行了行政处罚，履行了行政职责。对此处罚行为第三人熊梅在法律规定期限内既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，此行为已产生法律效力。行政处罚未执行是基于被上诉人向一审法院提起履行房屋拆除法定职责的行政诉讼而中断。被上诉人在一审的诉讼请求并没有请求撤销此行政处罚决定书。即使被上诉人提出了此请求，因被上诉人不是行政相对人也无权对此提起行政诉讼。因此，一审法院不应对此判决“上诉人自一审判决书生效之日起两个月内依法执行”。2、一审法院本院认为第三点“关于现浇楼板与开挖门�的问题。”上诉人认为：①一审法院的认为自相矛盾。一审法院在此节第1小点中认定“原告王琴据以房屋安全诉请两被告履职的请求不得成立”，同时又认定“在本案中，第三人熊梅所实施的现浇楼板及开挖门洞的行为是否违反上述有关房屋承重结构监管规定，是否因此造成公共部位公共设施损害，以及是否存在挤占公共空间的问题，被告开发区房管局应当依法进行调查并根据调查结果做出行政处理”。对此一审法院认定了原告王琴要求被告履职的请求不成立，就不能再以第三人的装修行为是否违法要求被告再调查并作出行政处理。②一审法院认为“第三人熊梅实施的装修行为，是否需要呈报建筑规划审批以及是否存在未获批建设或未按照批准要求建设，并不属于房地产主管部门业务监管范围”错误。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第三项“直辖市、�、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作”的规定，上诉人具有监管职责。③上诉人根据上述监督职责，对第三人熊梅的违法装修行为下达了《行政执法责令改正通知书》，履行了职责。被上诉人对此在一审诉讼请求中并未认为此行政行为错误，并诉请要求撤销。即使被上诉人提出要求撤销，因其不是行政相对人也无权提出此请求。因此一审法院不应予以评判。④本案中第三人熊梅因违法装修行为造成房屋安全隐患的行为在被上诉人提出诉讼时已被消除。⑤被上诉人在一审提起诉讼时并未提出新证据证明第三人熊梅在装修的行为过程中至诉讼时还存在危害房屋安全的行为的证据。对此，应依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，应由一审原告承担不利的后果，即一审法院应以证据不足驳�起诉。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条之规定错误，同时适用《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第二款“省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作”的规定及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定错误。本案应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，驳回原告的起诉。
被上诉人王琴答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人熊梅答辩认为，1、支持�诉人开发区房管局的诉讼请求；2、上诉人区房管局已经完全履行了其法定职责。请求二审法院驳回一审原告王琴的诉讼请求。
原审被告开发区城管局述称，开发区城管局已履行对原审第三人熊梅地坪下挖的查处职责，原审第三人熊梅实施的现浇楼板及开门打洞行为，依法不属于区城管局监管职责范围，一审法院有关该事实认定正确、判决内容合法，请求维持一审法院对区城管局职责认定及判决内容。建议王琴根据物权法有关规定向相对人进行诉讼，请求法院依法判决。
本院认为，开发区房管局对第三人熊梅违法出租行为已依职权作出处罚决定，第三人熊梅在法律规定期限内既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，处罚决定已经发生法律效力。虽然该处罚决定尚未执行，但开发区房管局并无强制执行的法定职权。因此，原审判决“开发区房管局自本判决书生效之日起两个月内依法执行”缺乏法律依据。其次，开发区房管局及开发区城管局对第三人熊梅实施的现浇楼板及公共楼道开挖门洞的行为，是否具有监管及查处的法定职权，履行职责是否合法，原审法院对此未予查清。原审法院据以认定涉案房屋基本完好的证据为2014年1月6日出具的《房屋安全鉴定书》，但该鉴定结论的有效时限为一年。至本案2016年7月原审法院判决时，该鉴定结论实际已经失效。因此，原审法院以该鉴定结论作为定案依据属证据不充分。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开行初字第00020号行政判决；
二、本案发回湖北省武汉经济技�开发区人民法院重审。
本案二审诉讼费50元，退还给上诉人武汉经济技术开发区（汉南区）住房保障和房屋管理局。
审判长 曾望庭
审判员 程敬华
审判员 曾文亮
二〇一七年六月二十七日
书记员 杨馨卉