江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第804号
上诉人（原审被告）张合根。
委托代理人徐凯，江苏南京龙蟠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）强通银。
委托代理人朱剑、李浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丹阳市恒昌基础工程有限公司，住所地丹阳市延陵镇联兴村。
法定代表人王志强，系该公司总经理。
委托代理人孙新宇，江苏维尔达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏丹建集团有限公司，住所地丹阳市丹凤北路39号。
法定代表人历洪法，系该公司董事长。
委托代理人王俭。
被上诉人（原审被告）张金强。
上诉人张合根因与被上诉人强通银、丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司、张金强提供劳务者致害责任纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹民初字第2182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张合根的委托代理人徐凯、被上诉人强通银的委托代理人朱剑、李浩、被上诉人丹阳市恒昌基础工程有限公司委托代理人孙新宇、被上诉人江苏丹建集团有限公司委托代理人王俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张合根雇佣强通银工作，2013年3月28日，强通银在位于丹阳市沪宁高速丹阳收费站房建工地打桩时，被桩桥挤压到右腿后受伤。强通银受伤后被送到丹阳市人民医院治疗，后因右腿伤势严重，经医院建议，转院至镇江市三五九医院住院治疗。经医院诊断，其伤情为“右小腿骨折、右胫骨骨髓炎伴骨坏死等”，并于4月24日行右膝关节截肢＋残端负压吸引术。强通银在丹阳人民医院住院期间共花去医疗费23064.86元，该款由张合根垫付。在镇江市三五九医院住院期间共花去医疗费126332.08元，张合根支付了医疗费80000元，尚欠医院46332.08元。事故发生后，强通银之子在张合根处领取了6000元生活费。丹阳市沪宁高速丹阳收费站房建工程由江苏丹建集团有限公司承建，后将基础工程转包给丹阳市恒昌基础工程有限公司，丹阳市恒昌基础工程有限公司又将该工程分包给不具备合法施工资质的自然人张合根。事故发生后，强通银的伤情经常州市德安医院司法鉴定所鉴定构成五级残疾，误工期为受伤至定残日前一天为止，护理期为90日，营养期为90日。
以上事实，有镇江市三五九医院门诊病历、出院小结、欠费证明、丹阳市人民医院出院记录、常州市德安医院司法鉴定所鉴定报告及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，张合根召集强通银为其承揽的桩基工程施工，强通银与张合根形成雇佣关系，强通银在从事雇佣活动时受伤，另张合根作为个人不具有任何施工资质，雇佣的操作吊机人员也无相关的岗位资质，故张合根作为雇主应当承担赔偿责任，酌定承担50%赔偿责任。张合根主张张金强系桩基工程的承包者，但未提供证据予以证明，不予认定。张合根主张张金强在操作吊机中存在重大过失，应当承担责任，但张合根明知张金强不具备操作吊机的相关资质仍然雇佣其操作吊机，并且也没有证据证明张金强在操作吊机过程中存在重大过失，故张金强对强通银不承担赔偿责任。丹阳市恒昌基础工程有限公司将本案所涉工程转包给无任何资质的个人，存在过失，故应承担相应的赔偿责任，酌定承担30%赔偿责任。江苏丹建集团有限公司将所涉工程转包给不具备桩基资质的丹阳市恒昌基础工程有限公司，存在选任过失，故应承担相应的赔偿责任，酌定承担10%的赔偿责任。强通银在施工时，未能尽到相应的安全注意义务，对损害的发生存在过错，也应当承担相应的责任，酌定承担10%的赔偿责任。又因本次事故系张合根、丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司共同侵权对强通银造成损失，故张合根、丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司对强通银的损失应当承担连带责任。张合根对强通银的鉴定结论有异议，经法院核实，鉴定程序合法，且对鉴定结果未能提供证据予以否定，故对张合根的该项辩称不予支持。张合根认为案件所涉工程系张金强承包，镇江市三五九医院在对强通银的治疗过程中存在过错，但都未提供证据予以证明，不予认可。
对于强通银主张的损失，确认如下：1、其主张医疗费46332.08元，经对有效医疗票据进行核算，确认为149396.94元，其中张合根垫付了103064.86元。2、其主张住院伙食补助费1080元（20元／天＊54天），此标准过高，确认为18元／天＊54天=972元。3、其主张营养费1800元（20元／天＊90天），此标准过高，确认为10元／天＊90天=900元。4、其主张护理费9000元（90元／天×100天），此标准过高，确认为60元／天＊90天=5400元。5、其主张误工费16800元（120元／天×140天），因强通银已到70岁，酌情认定50元／天＊140天=7000元。6、其主张残疾赔偿金178062元（29677元／年×10年×0.6），符合法律规定，予以确认。7、其主张精神损害抚慰金25000元，予以确认。8、其主张残疾器具费、维修费、装备期间食宿、陪护费49140元，对其中的假肢款19800元予以确认，其他费用可在实际发生后另行主张。9、其主张交通费3000元，酌定1000元。上述损失合计387530.94，由张合根承担193765.47元。又因事故发生后，张合根已支付给强通银各项费用共计109064.86，故张合根还应赔偿强通银各项损失共计84700.61元。由丹阳市恒昌基础工程有限公司承担116259.28元，由江苏丹建集团有限公司承担38753.09元，张合根、丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司对强通银承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、张合根于本判决生效后10日内赔偿强通银各项损失84700.61元。二、丹阳市恒昌基础工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿强通银各项损失116259.28元。三、江苏丹建集团有限公司于本判决生效后10日内赔偿强通银各项损失38753.09元。四、张合根、丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司对强通银的上述赔偿款相互间承担连带赔偿责任。
原审法院判决后，张合根不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，发回重审或者依法改判为驳回被上诉人强通银的一审诉讼请求。主要理由：1、强通银的伤残等级应为六级伤残，且德安医院司法鉴定所司法鉴定意见书系强通银单方面鉴定。2、张合根垫付了强通银医疗费103946元，一审法院仅认定了103064元。3、张金强无操作资质，但有一定的操作经验和水平，对强通银的受伤也应承担一定责任。4、一审判决书中所称南京医科大学司法鉴定所司法鉴定书庭审中未出示和质证。5、强通银没有达到在经常居住地一年的规定，原审法院依据城镇居民人均可支配收入标准认定强通银的残疾赔偿金不当，应按照江苏省农村居民人均纯收入来认定。6、原审法院认定张合根承担50%的赔偿责任过高，应按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，且丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司系违法转包，应当承担更多的赔偿义务，张合根垫付了10余万元的费用，不应当再承担费用，也不应承担连带责任。7、张合根和强通银之间不是雇佣关系。
庭审中，张合根变更了第1项上诉请求，认为德安医院司法鉴定所司法鉴定意见书虽系一审法院委托鉴定，不属于单方鉴定，但是未通知张合根摇号，且伤残等级应为六级，请求二审法院重新鉴定，后其撤回了要求重新鉴定的申请，并撤销了第2项、第4项上诉理由。
被上诉人强通银答辩称：1、强通银的伤残鉴定报告是由一审法院委托常州市德安医院司法鉴定所进行鉴定，不是单方鉴定，且程序合法。2、一审法院认定垫付的医疗费数额正确。3、张金强受雇于张合根，其对事故造成的损失不应该承担责任。4、强通银以非农业收入为主要的生活来源，长期在外打工，维持家庭开销，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。5、强通银和张合根的关系是雇佣关系，不适用劳动法以及相关劳动关系的政策来认定，且一审法院认定责任比例恰当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人张合根的上诉请求，维持原判。
被上诉人丹阳市恒昌基础工程有限公司答辩称：1、张合根与强通银是雇佣关系，应当由雇主张合根承担全部责任；江苏丹建集团有限公司和丹阳市恒昌基础工程有限公司都存在无效转包，但是江苏丹建集团有限公司承担10%责任、丹阳市恒昌基础工程有限公司承担30%责任，责任分担不合理，且已经定了具体份额就不应当再承担连带责任。2、张金强与张合根之间存在劳务承包关系，张金强应当承担一定的责任。3、强通银伤残赔偿金应按照农村标准来计算。请求二审法院依法判决。
被上诉人江苏丹建集团有限公司答辩称：该公司在事故中不存在过失，且张合根与强通银是雇佣关系，应当由雇主张合根承担责任，江苏丹建集团有限公司不应当承担连带赔偿责任。
被上诉人张金强未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
二审中，强通银认为，其实际年龄应为1950年6月20日，公安机关将其年龄登记为1943年10月4日。因无确切证据证明，本院不予认可。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在强通银为张合根提供桩基工程施工劳务的过程中，张合根应为其提供一定的工作保障，包括人身安全保障、环境保障等。而其未提供必要的工作条件，并且还使用了无资质的张金强、张金田操作机器，从而导致了强通银的受伤，应该承担主要责任；强通银作为提供劳务方，对于自己所从事的工作可能造成人身损害应当能够预见并尽到注意义务，而其在工作中并未尽到合理的注意义务，具有一定的过错，对自己受伤造成的损害也应承担一定的责任。且张合根无证据证明张金强系桩基工程承包人，因此，张合根应当承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。江苏丹建集团有限公司将工程转包给不具备资质的丹阳市恒昌基础工程有限公司、丹阳市恒昌基础工程有限公司将工程再转包给无资质的个人张合根，符合承担连带责任的规定，并且都具有过失。丹阳市恒昌基础工程有限公司系张合根的直接分包人，对其资质具有更加直接的审查辨别能力。因此，原审法院认定江苏丹建集团有限公司、丹阳市恒昌基础工程有限公司、张合根承担连带责任，并无不当。
一审法院判决所依据的鉴定意见，经质证与向专业人员咨询，存在明显不当。上诉人张合根同意在调整责任比例的前提下，撤回重新鉴定的申请。本院基于上述情况，酌定张合根承担40%的赔偿责任，江苏丹建集团有限公司承担15%赔偿责任，丹阳市恒昌基础工程有限公司承担35%的赔偿责任。
一审法院认定的强通银的损失共计387530.94元，各方当事人均无异议，根据上述赔偿比例，张合根应当赔偿155012.38元，因事故发生后，张合根已支付给强通银109064.86元，故张合根还应赔偿强通银各项损失45947.52元；丹阳市恒昌基础工程有限公司应当赔偿135635.83元；江苏丹建集团有限公司应当赔偿58129.64元。
关于张合根认为残疾赔偿金计算应依据农村人口标准计算的上诉理由，因强通银提供了证据证明其主要收入来源于城镇，张合根并无相反证据证明，一审法院以城镇标准作为赔偿依据，并无不当。关于其认为应按劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定用工主体责任的意见，因强通银和张合根是个人之间的劳务关系，不适用劳动法以及相关劳动关系的政策来认定，且法院审理案件依据的是法律、法规和司法解释，该理由无法律依据，不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院（2013）丹民初字第2182号民事判决第四项；
二、撤销丹阳市人民法院（2013）丹民初字第2182号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、张合根于本判决生效后10日内赔偿强通银45947.52元；丹阳市恒昌基础工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿强通银135635.83元；江苏丹建集团有限公司于本判决生效后10日内赔偿强通银58129.64元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2181元，鉴定费2100元，共计4281元，由强通银负担428元，张合根负担1713元，丹阳市恒昌基础工程有限公司负担1498元，江苏丹建集团有限公司负担642元。（此款强通银已垫付，张合根、丹阳市恒昌基础工程有限公司、江苏丹建集团有限公司应于本判决生效后十日内连同赔偿款一并给付强通银）。
二审案件受理费1598元，由张合根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
代理审判员 朱云云
代理审判员 孙 毅
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 王思倩