内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第39号
上诉人（原审原告）元宝山区永兴煤矿。住所地：赤峰市元宝山区平庄镇山前村。
法定代表人魏振福，矿长。
委托代理人刘海山，内蒙古千孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董占军，男，40岁，蒙古族，农民，住赤峰市元宝山区。
委托代理人陈树毅，内蒙古义德律师事务所律师。
上诉人元宝山区永兴煤矿因工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2013）元民初字第2417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人元宝山区永兴煤矿的委托代理人刘海山，被上诉人董占军及其委托代理人陈树毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告元宝山区永兴煤矿诉称，2012年11月27日，被告在工作时受伤，被送往医院治疗，住院17天出院。被告在仲裁时要求赔付经济补偿金，缴纳保险。原告受伤前没有连续工作12个月，无法计算其工资，应按统筹地区平均工资的75%计算，在裁决中认定被告每月工资5000元无依据。被告自2010年到原告处工作，应按3年停工留薪期待遇。故原告诉至法院，1.请求对劳动仲裁第一、第二项裁决依法维持；2.依法将被告停工留薪每月工资按统筹地区上年度月平均工资3223元×75％＝2417.25元计算。3.停工留薪期间按3个月计算，2417.25×3个月＝7251.75元。
原审被告董占军辩称，原告未按《工伤保险条例》、《赤峰市实施﹤内蒙古自治区工伤保险条例实施办法﹥细则》、《内蒙古自治区职工停工留薪期暂行办法》的规定计算赔偿数额，其请求无法律依据，应依法驳回。被告从事井下采煤工作，属于高危作业，工资没有低于5000元的。即使按2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准中的采矿业59874元也未低于5000元。从举证的角度上，原告拒不提供，可以推定被告主张成立。
原审判决认定，2000年3月，被告到原告处从事井下采煤工作，也是放炮员。2012年11月27日，被告在工作中受伤，在赤峰宝山医院治疗。赤峰市元宝山区人事劳动和社会保障局认定为工伤，2013年5月10日赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。2013年6月25日，原告向赤峰市元宝山区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求解除与被告的劳动合同，支付停工留薪期工资30000元，支付一次性伤残补助金45000元，给付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金58014元，陪护费2507.5元，住院伙食补助费476元，交通费1000元，鉴定费220元，后期手术费10000元。元宝山区劳动争议仲裁委员会于2013年7月15日作出裁决，一、终止双方之间的劳动保险关系；二、原告与被告共同到工伤保险经办机构按规定领取一次性伤残补助金；三、原告给付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金58014元，停工留薪期待遇30000元，陪护费850元，住院伙食补助费476元，交通费500元，鉴定费220元，后期手术费10000元；四、被告二次手术取出内置固定物所需医疗费按实际发生额由原告负担；五、驳回被告其他请求。原告不服诉至赤峰市元宝山区人民法院。原告主张被告自2010年工作至2012年，并提交三年的劳动合同。被告主张自2000年正月初七到原告处工作，并提交证人张贵合、刘德军证言、伤残鉴定证明书，用以证明其工作时间不是原告所称时间。原告主张被告在2012年2、3、4、12月上班，2月份工资2550元，3月份1680元，4月份5715元，12月份是815元（指11月21日至11月27日），其余月份未上班。被告主张均正常上班，不存在未上班情形。2、3月份工资少是因春节放假及火药供应不充足所致。庭审中，原、被告双方均同意解除双方的劳动保险关系，双方共同到工伤保险机构领取一次性伤残补助金，原告给付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金58014元，陪护费850元，住院伙食补助费476元，交通费500元，鉴定费220元。
原审法院认为，一、被告要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。本案原告没有按劳动法的规定为原告缴纳社会保险，所以被告要求解除劳动合同，符合上述法律规定，应予支持。但在本院（2013）元民初字第2420号案件中已作出解除双方劳动关系判决，本案中不再表述。二、被告在工作中受伤，原告对被告被认定为工伤，9级伤残无异议，原告应当支付被告相应工伤待遇。三、被告要求原告支付停工留薪期待遇30000元，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告自2012年11月27日受伤至2013年5月10日评残，期间为5个月14天。原告请求按按2013年度统筹地区平均工资3223元的75％计算被告工资，因不符合《工伤保险条例》第三十三条规定，不予支持。被告主张按每月5000元计算，但其提供的证人证言虽证明其工资为五、六千元，但不是具体数字，无法作为计算依据。原告提供被告2、3、4、12月工资，虽主张被告其他月份未上班，被告予以否认，原告又不能提供证据予以证明，故原告主张被告未连续劳动的主张，本院不予支持，因原告提供的数据不全，且2、3月份正值春节，以这几个月计算被告工资不符合本地采煤业收入水平，故以2012年度内蒙古地区采矿业年平均工资59874元计算，停工留薪期待遇应为59874元／12×5＋59874元／12／30×14=27276元。四、被告要求原告给付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金58014元。《内蒙古自治区﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残为30个月，八级伤残为24个月，九级伤残为18个月，十级伤残为12个月。”一次性伤残补助金应从工伤保险基金中支付，原告应当协助被告到工伤保险经办机构办理相应支付手续。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当由原告支付，应为58014元。五、原、被告均同意按陪护费850元，住院伙食补助费476元，交通费500元，鉴定费220元给付，本院予以支持。判决：一、原告元宝山区永兴煤矿给付被告董占军停工留薪期待遇27276元、伙食补助费476元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金58014元、陪护费850元、交通费500元、鉴定费220元合计87336元，于判决生效后即付。二、原告元宝山区永兴煤矿于本判决生效后15日内协助被告董占军到保险经办机构办理一次性伤残补助金支付手续。
宣判后，元宝山区永兴煤矿不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。理由：1、一审法院在判决中计算被上诉人经济补偿金工资基数确认错误，因被上诉人没人连续上班，受伤前其工作时间不足12个月，故其工资应该根据赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数计算。2、一审法院按照最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第20条来确认误工时间错误。
被上诉人董占军答辩服判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，董占军自2000年到上诉人处工作，有元劳人仲调字（2013）5号仲裁调解书在卷佐证。2012年董占军因工受伤，2013年6月董占军要求与上诉人解除劳动关系。因上诉人没有提供董占军因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资证明，故原审法院结合当地的实际情况，以2012年度内蒙古地区采矿业年平均工资作为基数计算董占军的经济补偿金并无不妥。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审认定的停工留薪期间正确。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人元宝山区永兴煤矿承担，邮寄送达费40元，由上诉人元宝山区永兴煤矿和被上诉人董占军各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
审 判 员 牛占龙
代理审判员 苏力德
二〇一四年二月十日
书 记 员 郭 宇