巴彦淖尔市临河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民初字第1223号
原告郝建武（曾用名郝敏利），男，个体。
委托代理人杨振民，内蒙古磐石律师事务所律师。
被告苗树珍，女，个体。
被告张旭（又名张秀兰），女，个体。
二被告委托代理人王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
原告郝敏利与被告苗树珍、张旭合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日、2015年7月6日公开开庭进行了审理。原告郝敏利及其委托代理人杨振民、被告苗树珍及二被告委托代理人王慧博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郝敏利诉称，2009年5月，原告经王某介绍认识了被告张旭和其女儿被告苗树珍。2009年10月，二被告给原告打电话称她们通过关系向山西人王雨承包了东胜满世集团昶旭煤矿八队的土方工程，邀请原告和她们一起干。后经原告和二被告口头协议：原告为一方，二被告为一方，由苗树珍代表，原告负责投资，二被告负责投入人力联系业务等，双方利润风险各担50%，并任用张旭进行合伙内部的经营，同时规定10万元以上的生意需要双方一致同意才能进行，如果一方单独行事，擅做主张，盈利了双方各获得50%的利润，亏损了则由过错方承担全部责任并赔偿因此给对方造成的损失。协议后合伙体随即展开了经营活动，从2009年11月初到2011年4月，原告以投入现金、支付工资、购买实物等方式共投入资金一百多万元，后经初步核算，合伙期间已有了相当利润，但原告的投资有959625.60元二被告没有返还，且拒绝对合伙期间的账务进行清算。现诉至法院，请求判令：1、终止双方的合伙关系，并对合伙期间的账务进行清算，由原告按双方约定享有利润的50%；2、二被告返还原告投资款959625.60元；3、本案诉讼费等由二被告承担。
原告对其主张提供了以下证据：
证人张某、陈某、王某、李某证言。
证明原告与二被告一起合伙、经营，并产生了合伙利润，但二被告不予结算的事实。
收据十张。
证明原告投资2080728.6元（十张收据共计1525410元，我给承包方李向前的汇款50万元及其他投资，会计在总分类账中都有记载）。
3、工程款结算单4张。
证明被告苗树珍、张旭与原告是合伙关系。
被告张旭辩称，第一、本案的合伙人应该是原告郝敏利与被告张旭，与被告苗树珍无关。苗树珍仅在二人合伙期间担任过出纳一职，未参与合伙经营，并不是合伙人，原告将被告苗树珍列为被告属于主体设置错误，应依法驳回原告对被告苗树珍的诉讼请求。第二、原告的投资已全部收回，合伙期间所有的账目已全部交回会计处，现也由会计持有。原告与张旭合伙期间的账目本身就不具备真实性和完整性，无法体现合伙期间的经营状况，应不予采信。理由如下：1、2009年11月至2010年9月，原告与张旭之间是不存在账目和凭证的。首先双方从2009年11月至2011年5月合伙期间，其中10个月是没有账目和凭证，原告持有的账目是其雇佣会计陈某做的账，陈某是2011年11月来工地后按照原告要求部分补充形成的，是“补做账”，在一年时间里原告已经将投资款收回，许多支出票据均已销毁或丢失。其次，从2009年10月至2010年2月是没有账目和凭证的，导致被告张旭的实际投入不清。2、由于现有账目是2010年10月之后补作的，原告亦认可，会计陈某需要什么就让出纳苗树珍找凭证或重新补充凭证，原告提供的属于原告投资的8张连号收据，均是在陈某应原告要求下去昶旭工地做账时让苗树珍补开的，故苗树珍作为出纳没有收到原告所谓投资款的现金，郝敏利与被告张旭在合伙期间的实际投入都没有账，被告张旭作为合伙体的支出均未计入支出，这就是形成现有账目和凭证中显示被告张旭没有投资一分钱的原因。3、原告自述合伙第一阶段从2010年2月至2011年1月有11本凭证，缺少4本，陈述4本原始凭证在苗树珍手里，属于原告恶意诋毁，故意隐瞒证据的具体表现。2009年10月至2010年2月没有凭证，账目不完整导致任何一个专业及非专业机构都不可能计算清楚总收入、总支出及最终得出利润的。原告应向法院递交完整的账目和凭证，事实是原告未提供4本记账凭证，最终导致无法进行司法审计，对于举证不能的后果应由原告自负。4、账目现存在的问题，总收入部分：①2009年10月至2010年2月期间原告未提供记账凭证，总收入无法合计；②2010年2月至2011年2月期间缺少4本记账凭证，无法确定；③经双方核对仅2011年2月至5月的工程款收入就记载有误，相差22055.2元。总支出部分理由同上，但需明确的是没有将固定资产计入支出，导致利润增大，利润与实际情况相差甚远，经计算相差938306元。综上，本案涉及的合伙纠纷存在于原告与被告张旭之间。原告的诉求是对合伙期间的财务进行清算，原告多次拒绝提供相关凭证进行司法鉴定，故在原告的诉求事实不清、证据和依据不足的情况下，应驳回原告的诉讼请求。
被告苗树珍辩称意见同被告张旭的意见。
被告苗树珍、张旭就其主张提供了以下证据：
1、所有者权益明细、资产负债表、利润表、合作意向书（2010年1月29日）。
证明合伙人是原告郝敏利与被告张旭。
2、原告民事诉状一份。
证明原告也认可按照50%的利润分配，这就说明所有凭证都在原告处，也就是说被告方的投入与原告是相当的。
3、合伙费票据96张（合计521325元）；工人工资18张（其中包括原告代付，合计441950元）；加油费、过路费、办公费36张（合计8621元）；财务费用109728元；财务费用6张（合计252176元）；修车等其他费用21张（合计58326元），以上合计922933.5元。
证明以上为合伙人张旭进行的投入。
4、工程验收结算表4张。
证明工程验收情况及可证实准确的管理费和税收。
5、汇款凭证三张。
证明已被拆除的固定资产合伙板房价值7万元，固定资产7万元的事实。
经审理查明，原告称从2009年10月至2011年5月23日与二被告合伙经营鄂尔多斯市准格尔旗川掌镇满世集团煤矿公司昶旭煤矿工程，虽未有书面合同，但口头约定了原告为一方，二被告为合伙一方，原告负责投资，二被告投入人力联系业务，双方利润与风险各担50%。同时原告提供了四位证人（张某、陈某、王某、李某）证言，证明其某对此被告张旭对与原告合伙的事实认可，亦认可双方于2011年5月23日合伙关系终止，但称双方并未有利润风险担多少的约定，并称其亦有投资。被告苗树珍否认其是合伙人，称其只是出纳，亦称原告与被告张旭已于2011年5月23日合伙关系终止。因双方均认可合伙关系终止的事实，原告放弃了要求法院判令终止合伙关系的诉讼请求。
审理中经本院对合伙会计陈某调查，陈某证实合伙期间由被告苗树珍负责管理现金，合伙原告为一方、二被告为一方；原告在合伙期间从合伙体中已拿走投资款1121103元，由于被告方持有账面资金，至今未返还原告剩余投资款及与原告清算分配利润。根据会计的记账，双方合伙期间账目分为两个阶段，第一阶段从2010年2月至2011年1月（总分类账1本，记账凭证与收付款凭证11本），第一阶段的账目缺少4本原始凭证，会计称是以总分类账所记载计算得出，并称缺少的4本原始凭证是由被告苗树珍取走持有，但被告苗树珍予以否认。第二阶段从2011年1月至5月23日（总分类账1本、记账凭证4本）。账目记载的投资、利润等情况为：
1、投资：原告投资共计2025410元（会计称诉状中请求的投资款计算有误）。账目中未反映出二被告投资。
2、收入：合伙总收入为23968591.92元。
第一阶段收入共计16162752.87元，包含如下：工程收入15654391.13元，销售收入351964.94元，其他收入156396.80元；
第二阶段收入共计7805839.05元，包含如下：工程收入7742008.75元，销售收入45630.30元、其他收入18200元。
3、支出：合伙总支出共计22761100.82元。
第一阶段支出总计16000506.90元，包含如下：工程施工费14340691.61元、管理费用871592.80元、税费722430.37元、油料损耗65792.12元；
第二阶段支出总计6760593.92元，包含如下：工程施工费6009227.40元、管理费用236775.75元、税费427197.17元、伙食亏损15593元、油料损耗71800.60元。
4、债权：合伙债权总计为515791.52元。
第一阶段债权共计410224.88元，包含如下：应收油料款4645.98元、应收工程款1115.73元、应收工程款232284.17元，其他应收款172179元；
第二阶段债权总计为105566.64元，包含如下：其他应收款10900元、应收保证金310.3元、应收工程款94356.34元。
5、债务：合伙债务总计为759187.6元。
第一阶段债务共计333698元，包含如下：借款36000元、其他应付款215478.50元、应付油料款2839元、应付轮胎款59002.50元、应付机油款20378元；
第二阶段债务总计为425489.6元，包含如下：其他应付款116975元、应付工程款276593元、应付油料款31921.60元。
6、利润：合伙期间存在利润，利润共计1207491.1元。
第一阶段利润为162245.97元（第一阶段收入16162752.87-支出16000506.90元）；
第二阶段利润为1045245.13元（第二阶段收入7805839.05元-支出6760593.92元）。
7、合伙现存固定资产的分割情况：
合伙账面反映固定资产为770144.2元。合伙终止后双方现存固定资产有：测绘仪一台（价值75000元）、油罐4个（价值46000元）、水罐一个（价值3000元）、大水车一台（价值56000元）、小水车一台（价值75000元）、加油车一台（价值65000元），其他资产已不复存在。以上资产原被告进行了分割，原告持有油罐4个、水罐一个、大水车一台；被告持有小水车一台、加油车一台、测绘仪一台。
8、合伙账面反映的资金：资金总计1521112.18元。账面存在的现金均由被告苗树珍取走，即现由被告方持有。
第一阶段账面现金为91511.39元；
第二阶段账面现金为1429600.79元。
就上述账目中记载的内容及对会计的调查内容，原告予以认可，同时将请求中要求二被告返还投资款的数额降低为904307元（2025410元-1121103元）。二被告对会计陈某持有的账目不认可，称从合伙起2009年10月至2010年2月的投入期没有账，导致被告张旭实际投入不清楚，第一阶段又缺少4本原始记账凭证，还有补作的账，第二阶段账目记载也有误，二被告称不能完全反映合伙期间的经营情况。对此经过本院对会计询问，会计称其所做的账均是根据被告苗树珍所提供的原始凭证所做的，账目能全部反映经营利润、资产负债等。
另查明，因二被告对会计持有的账目不认可，原告多次申请对合伙期间所有账目或会计手中现持有的账目凭证进行鉴定，本院将申请委托后，先后由于原告未向鉴定机构交纳鉴定费，委托的鉴定机构因双方对会计账目凭证有争议、且账目凭证不完整，及不符合会计审计的鉴定要求将原告委托申请退回我院。后原告仅申请对合伙第二阶段从2011年1月至5月23日的会计账目进行鉴定，二被告在鉴定时亦提供了其认为未入账的票据、要求一并予以鉴定，后巴彦淖尔河套会计师事务所有限责任公司根据会计持有的第二阶段的账目及二被告提出未入账的票据作出了巴河会审（2015）第242号审计报告，审计报告委托事项审计结果为：1、资产总额152.12万元，其中：现金142.96万元，其它应收款1.09万元，固定资产-1.4万元，应收保证金0.03万元，应收工程款9.44万元。2、负债总额42.55万元。其中：其他应付款11.70万元，应付工程款27.66万元，应付油料款3.19万元。3、所有者权益（实现利润）109.57万元。实现利润109.57万元（收入785.63万元-
费用676.06万元）。有关事项说明：二被告提出未入账费用67471.8元，经核实未入账费用为4774元。核减未入账费用0.48万元（4774元）后，委托事项的所有者权益（实现利润）为109.9万元。本报告以万元为单位，保留在百元。该鉴定报告中审计出的合伙第二阶段资产总额、负债总额，与会计陈某所陈述的资产总额与负债总额一致。针对该鉴定报告，原告予以认可，称第二阶段的利润按照鉴定报告中的109.9万元计算，加上第一阶段的利润162245.97元，合计1261245.97元，要求按此进行分配，按应得利润的50%进行分配。二被告对鉴定报告不予认可，称账目不能完全反映合伙期间的经营情况，但二被告对其上述的事实仅提供了已经经过鉴定的未入账票据，均再未提供其他证据。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。
1、关于合伙主体。原告称与二被告口头约定进行合伙经营鄂尔多斯市准格尔旗川掌镇满世集团煤矿公司昶旭煤矿工程，原告为一方、二被告为合伙一方，二被告虽否认被告苗树珍是合伙人，但原告提供了四位证人张某、陈某、王某、李某证言予以证明。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，故本院认定原告郝敏利与被告张旭、苗树珍形成了合伙关系。
2、关于合伙投资与利润。根据本院对合伙会计陈某的调查，合伙共分两个阶段，第一阶段从2010年2月至2011年1月，第二阶段从2011年1月至5月23日。账目中记载原告投资款总计2025410元，后从合伙体中拿走1121103元；账目中未反映有二被告的投资款。根据会计的账目及鉴定结论，合伙期间总债权为515791.52元，总债务为759187.6元，就上述债权债务，应由原被告双方共同享有和承担，可由债权人另行主张，本案中不作调整。基于此，合伙期间两个阶段利润分别为：第一阶段162245.97元，第二阶段利润按照鉴定结果为109.9万元。二被告对会计记账及司法鉴定均不予认可，称被告张旭亦有投资款，并称从合伙起2009年10月至2010年2月的投入期没有账，账目记载有误等，但二被告均未提供证据证明。同时被告称第一阶段账目缺少4本原始记账凭证，第二阶段账目记载也有误，原告对第一阶段缺少4本原始记账凭证的事实认可，但称是被告苗树珍拿走的，被告苗树珍予以否认。本院认为，第一阶段虽缺少4本原始记账凭证，但会计记载了总分类账，总分类账亦足以反映合伙的账目情况。被告所陈述的前期账及账目记载有误，但其并未提供证据证明，则会计陈某所记载的账目足以反映双方合伙的账目。根据对会计的调查、司法鉴定以及双方当事人的陈述，本院认定：原告投资款为2025410元，二被告未有投资款，合伙利润第一阶段为162245.97元，第二阶段利润以鉴定报告中的109.9万元予以认定，合计利润为1261245.97元。
3、关于合伙期间的账面现金。由于合伙期间被告苗树珍管理现金财务，根据账面现金反映及会计陈某的陈述，本院认定二被告持有合伙现金共计1521112.18元。
4、关于合伙现存固定资产的分割情况：合伙账面反映固定资产为770144.2元，合伙终止后，双方现存固定资产有：测绘仪一台（价值75000元）、油罐4个（价值46000元）、水罐一个（价值3000元）、大水车一台（价值56000元）、小水车一台（价值75000元）、加油车一台（价值65000元），其他资产已不复存在。以上资产原被告进行了分割，原告持有油罐4个、水罐一个、大水车一台；被告持有小水车一台、加油车一台、测绘仪一台。针对会计陈某陈述的固定资产分割情况，原告予以认可，二被告予以否认，称全部资产留给了原告，但被告并未提供证据证明，本院对会计陈某的陈述予以采信，由于双方已对现有固定资产进行了自主分割，本院不作调整。
综上，因原被告均认可合伙关系于2011年5月23日终止，原告放弃要求终止与二被告合伙关系的诉讼请求，本院予以准许。二被告拒不返还原告剩余投资款及进行清算的行为，侵害了原告的合法权益。由于原告已从合伙体中拿走1121103元，故原告现要求二被告返还剩余投资款904307元（2025410元-1121103元）的请求符合法律规定，本院予以支持，该款应从利润1261245.97元先行支付，核减后剩余利润为356938.97元（1261245.97元-904307元）。就该剩余利润356938.97元双方应当按比例分配分割。原告称合伙时与二被告口头约定风险利润各担50%，二被告称并未有此约定，本院认为原告要求按照50%进行分配并无不当，则原被告方各应得的利润为178469.485元（356938.97元×50%）。二被告作为合伙一方，持有合伙现金1521112.18元，足以支付原告剩余投资款及原告应得的利润，故二被告应返还原告分配利润178469.485元。同时二被告在支付完原告剩余投资款、双方各自所得利润后，还持有现金259866.21元（1521112.18-904307元-356938.97元），该剩余现金属于合伙双方共有，原被告应各分50%，即二被告应支付原告129933.105元（259866.21元÷2），根据《中华人民共和民法通则》笫三十条的规定，判决如下：被告张旭、苗树珍于本判决生效后十日内给付原告郝敏利投资款904307元、合伙利润178469.485元、应分得现金129933.105元，合计1212709.59元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16212元、由二被告负担15714元，由原告负担498元。鉴定费10000元，由二被告负担5000元、原告负担5000元。公告费200元、保全费1970元，由二被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 张卫东
审 判 员 白娜娜
人民陪审员 孔瑞英
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 陶格斯
《中华人民共和民法通则》
笫三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。