上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第47号
上诉人（原审原告、反诉被告）喃嵘水产（上海）有限公司。
法定代表人黄春梅。
委托代理人郑一鸣，上海言知律师事务所律师。
委托代理人姜智飞，上海言知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海佳远土石方工程有限公司。
法定代表人陈培远。
委托代理人薛勇，上海市中山律师事务所律师。
上诉人喃嵘水产（上海）有限公司（以下简称喃嵘公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人喃嵘公司的委托代理人郑一鸣，被上诉人上海佳远土石方工程有限公司（以下简称佳远公司）的委托代理人薛勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月13日，喃嵘公司作为甲方、佳远公司作为乙方，双方签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定：甲方委托乙方施工甲方水产养殖种苗基地的部分工程，具体内容包括：种苗车间（1，000平方米）土建及管路、恒温车间2，400.64平方米的土建部分及管路、保温车间2，058.40平方米、中转车间土建（含地面）及管路、保温车间生物槽土建及管路、基地道路及排水沟、基地所有进排水管路工程；乙方采取包工包料方式承包，乙方不得转包；开工日期为2011年5月15日……；基地工程乙方根据甲方设计图纸要求施工，每部分施工前经由甲乙双方签章确认之后方可施工，施工后如果甲方需要修改，则产生费用由甲方承担，施工后如果因乙方施工工程质量不符合约定或者与甲方设计要求不一致等，则返工等所有费用均由乙方承担；工程款为人民币（以下币种均为人民币）1，400，000元，乙方保证不再以任何理由增加任何款项；工程款的支付方式为……，工程施工完成后并经甲方验收合格之后甲方支付200，000元，乙方工程经甲方验收合格之后甲方将余款700，000元平均分成7个自然月分期支付；甲方向乙方提供设计图纸及指定监工人员；乙方严格按照甲方提供的图纸及具体要求施工，工程质量达到甲方要求，不得偷工减料；乙方承诺按照合同约定进行施工，并在质量保修期1年内承担工程质量保修责任。合同并对其他事项进行了约定。后佳远公司对上述工程进行了施工。施工过程中的2011年8月9日，双方又签订了补充协议，补充协议约定：增加工程200，000元，两个高位池原砖灰结构现改为现浇板15公分墙体，单向钢筋网片；东边鱼塘增加收鱼管、收鱼井、打围护桩；种苗池原15公分墙体现改为20公分墙体，双向钢筋原砖灰结构墙体中间增加立柱一个，增加圈梁一道，平板筋两道，玻璃19mm，不锈钢角钢框4＊4；以上工程都有甲方认可，乙方做到保证工程质量；如甲方需要增加工程必须经甲方签证认可，乙方另外和甲方结算工程款；工程结束，如乙方不再增加额外费用，则甲方依约付200，000元增加的工程款，反之则付150，000元的工程款。2011年11月16日，双方又签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定了生物滤床出水口、恒温池排污口、保温池排污口、淡水蓄水池、恒温池池底排气、水沟、海水水池6项施工项目，并约定佳远公司按图施工，包工包料价格共计122，156元。上述合同签订后，佳远公司（原审法院误写为喃嵘公司）于2011年5月15日进场施工。后双方因故产生了纠纷，2012年3月5日，喃嵘公司向佳远公司发送工程联络函，函件表明因观赏池部分玻璃框周边漏水、生物池漏水、生物池上口找平部分不平整和粉刷问题、室内走道天棚粉刷不平整、地面水泥砂浆底面抹光层冻坏严重问题，要求佳远公司在15个工作日内修缮完毕（雨天顺延），若未能按期维修完成，或维修效果不佳，则喃嵘公司安排专业技术人员修缮，发生费用将在工程款内予以扣除。2012年4月16日，双方在所在地基层组织的调解下达成了协议：喃嵘公司在2012年4月20日之前、4月27日之前、6月底之前各支付工程款50，000元；按照双方签订的《建设工程施工合同》、补充协议、平面图、工程联络函的约定，双方同意按照上述文件应当由佳远公司施工而佳远公司未施工的，相应工程款予以扣除；已经施工的工程佳远公司负责维修并经喃嵘公司书面验收，由喃嵘公司造成的工程损坏的由喃嵘公司负责。其余工程款待2012年7月份之后经双方书面确认后，由喃嵘公司平均分7个月支付。后双方对质量问题仍有异议，2012年7月3日喃嵘公司又向佳远公司发函认为工程存在漏水情形，要求佳远公司进行协商解决。
2013年1月，喃嵘公司向原审法院提起诉讼称：2011年5月13日，其将水产养殖种苗基地工程发包给佳远公司，工程款为1，400，000元。后双方对施工要求及相应工程量进行了变更，追加了工程款共计322，156元。2012年2月至6月间，工程才陆续完工，但是在对工程试验的过程中发现工程存在质量问题，喃嵘公司于2012年3月5日就先完工的部分工程质量问题向佳远公司递交了联络函，2012年4月16日双方又对工程施工问题进行了协商并达成了一致意见。此后佳远公司未对工程进行维修，经喃嵘公司多次催告，佳远公司未处理，喃嵘公司只好另行找人维修或重建，花费数十万元。故请求判令：1、佳远公司对涉案工程进行维修；2、佳远公司支付喃嵘公司违约金50，000元；3、佳远公司赔偿喃嵘公司经济损失300，000元。
原审审理中，佳远公司辩称：不同意喃嵘公司的诉讼请求。喃嵘公司使用前发生的工程质量问题，佳远公司均进行了修复，工程交付后喃嵘公司对工程进行了改造和变更，由此产生了相应的问题，佳远公司不应当对此承担责任。佳远公司已经按时按约完工，并未违约，喃嵘公司至今未能按约支付工程款，尚余670，916元未支付。故此佳远公司提出反诉，请求原审法院判令喃嵘公司支付工程款670，916元。后在诉讼过程中，佳远公司调整反诉请求数额为668，516元。
原审审理中，喃嵘公司针对佳远公司的反诉辩称：不同意佳远公司提出的反诉请求。佳远公司的工程质量存在问题，工程量也没有最后确定，工程还存在偷工减料的情形，喃嵘公司已经支付了1，076，640元的工程款，其余款项未付。
原审法院另查明，在工程施工过程中，喃嵘公司支付了工程款1，076，640元。工程施工过程中，2011年11月16日，喃嵘公司工作人员王志平曾经在某图纸上签字确认同意按照15，000元整包工包料，完工时间2011年12月16日；同年12月5日，其又签订“签证点工单”两份，施工内容为蓄水池排污管和南北及东西走向道路预埋铁管和PVC管，两份点工单所列总费用为6，800元整。
原审法院又查明：涉案工程在2012年6月19日即由喃嵘公司投入使用。
原审审理中，法院根据喃嵘公司的申请委托鉴定机构对涉案工程质量所涉的八项问题进行质量鉴定，随后原审法院委托了上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对此进行鉴定，因喃嵘公司申请的六个问题为预埋管道工程和部分漏水问题，经查看部分漏水问题已经修复、对于预埋管道无法进行查看并鉴定。对于其余两个问题即生物槽和固液分离器水槽漏水的问题，该漏水问题目前还存在，鉴定机构要求喃嵘公司提供施工图纸和设计要求，但喃嵘公司未能提供，鉴定无法进行。
原审审理中，喃嵘公司、佳远公司陈述，涉案工程项目为养殖鱼类所需，佳远公司并无建设工程施工资质。喃嵘公司、佳远公司对涉案工程是否存在质量问题、三份签证单的工程范围存在争议。喃嵘公司认为工程存在严重质量问题，并提供了工程联络单和函件予以证实；佳远公司认为工程并不存在质量问题，所有质量问题已经在交付之前修复完毕，其后工程由喃嵘公司投入使用后进行了改造，改造所产生的质量问题不应当由佳远公司承担责任。喃嵘公司认为佳远公司提供的三份签证单是双方合同范围内的内容，不应当另行计费。
原审法院认为，涉案工程为根据养殖业的特点而设计并建造的，因此佳远公司应当按照喃嵘公司的要求和喃嵘公司提供的图纸进行施工。佳远公司并无施工资质，其与喃嵘公司签订的合同应属无效，但是鉴于佳远公司已经完成了工程并已给喃嵘公司使用，喃嵘公司应当支付工程款。喃嵘公司认为佳远公司未能按质完成工程项目，但是其已经在2012年6月19日进行了使用，其后又进行了改造，鉴定也无法进行，双方对工程的具体质量要求并不明确，由此导致质量鉴定无法进展，对此喃嵘公司应当承担举证不能的不利后果。考虑到在双方签订会议纪要之前的3月5日即已经就工程质量问题提出异议并发送了工程联络函，工程联络函上对质量问题已经进行了列明，其后的会议纪要也未对工程联络函所列的质量问题之外的工程质量问题进行明确，其后又将此全部投入使用，其后产生的工程质量问题现也无依据证明系因佳远公司施工问题而导致。因此对于喃嵘公司的诉讼请求不予支持。若再行出现了新的质量问题且因佳远公司原因所致，喃嵘公司可以向佳远公司另行主张。现佳远公司已经完成了工程，且喃嵘公司也已经投入使用，喃嵘公司应当参照合同约定将工程款支付给佳远公司。双方的工程价款计算方式为包工包料，就工程项目的结算依照双方之间的约定确定。对于佳远公司提供的签证单，根据双方之间合同约定的包工包料计价方式，双方对于合同内的工程项目依照常理不应当再签订额外的单据，现喃嵘公司对于签证单的真实性予以认可，可以确定该签证单上的项目为合同范围外的项目，对于喃嵘公司工作人员确认的金额喃嵘公司应当支付。
原审法院据此判决：一、喃嵘公司与佳远公司于2011年5月13日签订的《建设工程施工合同》无效；二、喃嵘公司要求佳远公司对本案所涉工程质量问题进行修复的诉讼请求不予支持；三、喃嵘公司要求佳远公司支付违约金的诉讼请求不予支持；四、喃嵘公司要求佳远公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。五、喃嵘公司应于判决生效之日起十日内支付佳远公司工程款667，316元。
原审法院判决后，喃嵘公司不服，向本院提起上诉称：涉案主体工程系工业用给排水系统，而非土建。该类工程的质量鉴定应由具有相应专业知识的机构承担。上诉人并非不认可涉案工程的工程量，也不认为设计有误，而是对施工质量提出异议，故原审法院委托的司法鉴定单位不应以上诉人不能提供施工图纸和设计要求为由作出无法鉴定的结论。且上诉人提出的质量问题中的两项漏水仅经现场勘验即被发现，故不难认定涉案工程存在的质量问题。原审鉴定环节自始至终存在严重瑕疵，所谓的鉴定不仅未能提供相关专业意见，反而模糊了案情，导致可以查明的事实没有查明。上诉人据此请求撤销原审法院判决，依法改判支持其在原审中提出的诉讼请求，对被上诉人在原审中提出的诉讼请求不予支持或发回重审。
被上诉人佳远公司答辩称，上诉人曾发函提及的玻璃框周边漏水、生物滤槽漏水问题已由被上诉人修复。现上诉人提出的渗水问题是因为上诉人的设计用材问题及上诉人之后自行对工程进行改造所致，与被上诉人的施工无关。故被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据上诉人的申请委托司法鉴定机构对上诉人提出的涉案工程八项问题进行质量鉴定。上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站具备相应的鉴定资质，上诉人以涉案工程并非房屋土建工程为由否认原审法院委托的司法鉴定机构对涉案工程具有鉴定资格明显缺乏依据。上诉人曾于2012年发函要求被上诉人就工程质量问题进行修缮，之后，被上诉人确进行了维修，但因涉案工程已于2012年6月19日由上诉人投入使用，则上诉人应就现存工程质量问题系因被上诉人施工所致承担举证责任。根据上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站的现场查看，上诉人提出的部分漏水问题已经修复，针对生物槽及固液分离器水槽漏水问题，鉴定单位要求上诉人提供施工图纸及设计要求的做法符合通常的鉴定操作程序，图纸及资料的提供亦是鉴定单位作出鉴定结论所需具备的前提条件。原审法院鉴于上诉人未能提供上述鉴定依据认定上诉人就其主张举证不能而败诉并无不当，所作判决可予维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，955.84元，由上诉人喃嵘水产（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年五月五日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……