山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终1614号
上诉人（原审被告）：周传国，男，1977年11月17日出生，汉族，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：李喜玲，男，1985年10月16日出生，住菏泽市定陶区。
被上诉人（原审原告）：聂元庆，男，1974年2月6日出生，汉族，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：朱永华，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人周传国与被上诉人聂元庆合伙协议纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院提法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周传国的诉讼诉讼代理人李喜玲，被上诉人聂元庆及其委托诉讼代理人朱永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周传国不服原审法院判决，上诉请求：1、请求撤销（2016）鲁1727民初2227号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决对本案的基本事实审查不清。一审判决认定“2015年原被告合伙工程竣工出售并投入使用后，原告称同被告多次进行了算账、结算，经结算被告至今还欠原告投资款388580元，合伙工程应分得利润6.5万元，共计453580元”。而事实上发包方并未与上诉人结算，发包方出具的证明也说明了这一点，在此情况下，原被告不可能就合伙工程进行结算。二、一审在证据采用、举证责任分配方面存在明显错误。一审中原告提供的两位证人，其中一人是原告的近亲属，另一人与上诉人之间存在经济纠纷，该证人证言不能作为认定本案事实的依据。原告提交的原始结算单没有任何一方签字，存在明显涂改，也未有原始单据证明该结算单上的项目。一审中对原告提交的录音录像资料，上诉人质证提出异议，一审法院认定有效属于程序明显不合法。三、一审法院在计算合伙工程成本及利润时存在严重错误。综上，一审认定事实和适用证据方面存在明显错误，请求二审予以改判。
被上诉人聂元庆答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告聂元庆向一审法院起诉称：2010年10月，被告邀请原告合伙承建冉堌镇祝奶庙行政村新村，约定原告负责供砖，被告负责建设资金，工程竣工后亏盈平分。期间原告先后投入砖、沙子、门、管线等共计款418337元，后经双方结算，被告认可原告投入物品计款39万元（后变更为388580元）分利润6.5万元，连本带利共计应当支付原告款45.5万元，但被告拒不付款，故提起诉讼。
被告周传国辩称，合伙建设祝奶庙村新村属实，但至今冉堌镇没有同我们结清工程款，原告也没有投入39万元，更没有应分的利润6.5万元的事实。
原审审理查明：2010年10月，冉堌镇祝奶庙行政村建设新农村，被告与原告合伙承建部分房屋工程，约定：由原告负责供砖，被告负责建设资金，竣工结算后亏盈平分。被告具体负责工程施工，原告因另有生意没有参与合伙工程的管理与施工，只是按照约定供应了自家窑厂的机砖以及购砖款、沙子款、管线款、门款等款项；2015年原被告合伙工程竣工出售并投入使用后，原告称同被告多次进行了算账、结算，经结算被告至今还欠原告投资款388580元，合伙工程应分得利润6.5万元，共计453580元。原告多次催要，被告以原告投入的款没有那么多、该合伙工程至今没有结算、工程款至今没有付清为由拒付。
上述事实有原被告提供的收条、原始结算单、司法鉴定意见书、领款收据、证明、证人证言、录音录像视频光盘等记录在卷予以佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：焦点一、合伙工程是否进行了结算：1、原被告之间是否对合伙工程进行了核算、结算，庭审中，原告提供了原被告双方对原告投资情况的结算单，该结算单虽没有原被告双方的签字，但原告申请原审法院委托日照浩德司法鉴定所对涉案结算单上的“81870”字迹进行了鉴定，日照浩德司法鉴定所出具【2017】文鉴字第62号文书鉴定意见书，该鉴定意见为：送检的结算单中“81870”字迹是周传国本人书写。此鉴定结论能够证明被告周传国对双方之间的结算的部分数字进行了修正；且证人赵某的证言也对原被告之间进行的结算“81870”数字产生的过程予以了印证。被告虽对原告所称的双方进行了结算予以否认，但却不能对结算单上的“81870”字迹作出合理解释，也不能提供证据证明自己的主张。故原告主张的原被告之间进行了原告投资款的结算，合议庭予以确认。2、被告与合伙工程的发包方（冉堌镇祝奶庙行政村、冉堌镇人民政府）是否进行了结算。庭审中被告出示了祝奶庙行政村于2017年3月出具的证明，该村居民委员会证明：“因多种原因我村至今未与周传国结算工程款。”但原告提出，现在被告是祝奶庙行政村的村支书，该证明不能作为证据使用。原告当庭提供了被告领取的该合伙工程的工程款3352400元的收到条28张（后经原告申请，合议庭依法对原告领取的工程款进行了调取、核实为417.24万元，收到条29张）。证明被告已同合伙工程发包方进行了结算，并已领取该工程（除质保金15万元外）的全部工程款。故被告所称的合伙工程至今没有结算的辩解不能成立，合议庭不予支持。
焦点二、该合伙工程原告的出资是多少、合伙工程有没有盈余，如有盈余是多少。1、原告的出资是多少：在庭审中，原告出示了合伙工程中投入的机砖、购砖款及其他收入款项的原始收据、投资结算单、司法鉴定意见书、证人证言、原告与被告算账视频等证据用以证明原告在合伙工程中共投入416580元，扣除被告周传国已支付的三次款10000元、10000元、8000元，被告还欠原告出资款388580元。原告提供的证据与证据之间相互印证，形成完整的证据链条，能够证明原告的出资情况及数额；被告虽对原告出资款数额有异议，但却不能提供证据证明自己的主张。故原告要求确认其在合伙工程中还有388580元出资款的诉请，予以支持。2、合伙工程有没有盈余，盈余是多少；庭审中，被告自己陈述：该合伙工程共四十八套房子，有其中二十四套转卖给别人，被告得款40万元（但原告提供的补充证据转让协议却是50万元），实际干完的工程只有二十四套房子，在这二十四套房子中，有配房的是十六套，无配房的八套，其中主房成本价每套是8万多元，不到9万元（但在原告提供的算账视频资料中，被告却明确主房成本价是8.2万元、配房成本价是2.3万元）。按照被告所述及其他证据的印证，该合伙工程的总造价应是：50万元﹢8.2万元×16套﹢2.3万元×16套＋8.2万元×8套=283.6万元。被告实际已领取工程款417.24万元（有冉堌镇经营站专项账目为证）；减去被告所称的用于祝奶庙新村建设支付的费用93.6334万元（因被告在2014-2015年领取部分工程款期间是祝奶庙行政村支书），仍有323.6066万元的工程款被其领取，其领取款数额与该合伙工程的总造价之间存在40.0066万元的差额；结合原告提供的算账视频资料中原被告算账得出的利润13万元的结果；应认定原被告合伙工程有利润、盈余，其利润盈余不低于原被告算账得出的结果13万元。
综上所述，原审法院认为：原被告之间合伙建设祝奶庙新村工程属实，在工程竣工出售后，原告多次找被告对合伙工程进行了结算，结算的结果是：被告还欠原告投资款388580元，利润65000元。被告以原告没有投入那么多，原被告之间没有进行结算，合伙工程发包方至今没有进行结算为由拒付原告的投资款理由不当，证据不足，不予支持；原告要求被告支付合伙工程投资款的诉请，与法有据，所提供的证据与证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证明原告的主张；对原告要求被告支付出资款388580元、利润65000元、司法鉴定费2000元的诉讼请求，予以支持。但原告要求被告支付其利息的诉讼请求，因原被告合伙期间并无此约定，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零八条、[最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见]第46条、第50条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十一条之规定，判决如下:一、被告周传国支付原告聂元庆出资款388580元，合伙利润65000元，司法鉴定费2000元，共计人民币455580元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8125元由被告周传国承担。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：一、被上诉人为合伙工程投资388580元、分得利润6.5万元是否有依据。二、原审适用法律程序是否存在错误。
关于焦点一，本院认为，双方当事人对合伙承建冉堌镇祝奶庙行政村建设新农村，由被上诉人供应砖，上诉人负责承建房屋均无异议。被上诉人提交了投资情况的结算单，该结算单显示被上诉人出资计款为416580元。对于该结算单，上诉人不认可，认为双方当事人均未在该结算单上签字，但该结算单上有上诉人对有异议部分进行的修改，该修改处内容与原出资数扣减数一致，表明上诉人对该算账清单内容的认同，即算账清单合法有效。现上诉人并未提供相反证据证明算账清单内容不属实的证据，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，其应当承担举证不能的后果。
对于涉案工程的利润，由上诉人已领取的工程款减去工程造价等费用所剩余部分，结合被上诉人所提供的视频资料，可得出双方当事人合伙利润为13万元，被上诉人可分得13万元的一半即6.5万元。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”被上诉人在一审庭审时通知证人出庭作证，证人当庭作证并接受了法官、当事人的质询，该证言可作为证据。证人提供的对其由亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。与一方当事人或者代理人有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人所称两位证人与被上诉人及其本人有利害关系，其证言不能作为定案依据，与法律规定相违背。上诉人称一审中对被上诉人提交的录音录像资料提出异议，一审法院认定有效属于程序明显不合法。对此，本院认为，该录音录像资料已经上诉人质证，上诉人并未提出录音录像资料虚假的事实。对该证人证言、录音录像资料的效力，人民法院是结合其他证据予以综合认定，并非单独认定为有效证据。
综上，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8125元，由上诉人周传国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 王 群
代理审判员 张 静
二〇一七年八月十六日
书 记 员 张 伟