广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第73号
上诉人（原审原告）佛山市三水南基塑胶制品有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人洪学科。
委托代理人王泽楷，广东富荣律师事务所律师。
委托代理人张慧蔚。
上诉人（原审被告）卢伟，男，汉族，1973年8月1日出生，住湖北省荆州市荆州区。
委托代理人廖建起，广东信征律师事务所律师。
上诉人佛山市三水南基塑胶制品有限公司（以下简称南基公司）、上诉人卢伟因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、第三十五条、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条的规定，判决：“一、确认原告佛山市三水南基塑胶制品有限公司与被告卢伟自2010年8月1日至2013年2月23日期间存在劳动关系；二、原告佛山市三水南基塑胶制品有限公司在本判决生效之日起十日内向被告卢伟退回罚款200元，并支付2013年2月份工资2833元、2011年3月1日至2013年3月1日期间加班工资差额31831元以及解除劳动关系经济补偿金18213元，上述款项合计人民币53077元，扣除被告向原告的借款3000元，余额50077元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即5元，由原告佛山市三水南基塑胶制品有限公司负担。”
上诉人南基公司不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，南基公司于2012年1月23日开始春节放假，至2月18日正式上班，该月卢伟在未履行请假手续的情况下，并未返回工作岗位，恶意旷工，2月份未向南基公司提供任何服务，因此南基公司无须向卢伟支付该月工资。同时，南基公司向卢伟支付的工资中包括基本工资及岗位工资，岗位工资的支付应以卢伟提供岗位服务为前提，而2月份卢伟并未提供过任何的岗位服务，即使放假期间应支付工资，也应当按照基本工资的标准进行计算，而非以卢伟提供岗位服务之后领取的工资为标准进行计算。其次，卢伟并未加班或值班，南基公司依法无须支付加班费。卢伟作为行政部主管，长期以来拒绝打卡进行考勤登记，2011年也未按照南基公司的要求进行值班。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，卢伟主张加班工资，至少应当提供证据证明其加班或值班的事实。南基公司虽曾经要求部分人员进行值班，但卢伟并未实际履行，根本没有按照南基公司的规定进行打卡考勤。因此卢伟并未加班，南基公司自然无法提供其加班的考勤记录，因此不应当认定卢伟实际进行了值班。第三，卢伟连续旷工，拒不履行工作职责，严重违反南基公司的规章制度，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。卢伟在案件审理期间已确认其在2月18日后并未上班，亦未办理任何请假手续，属于连续旷工，其行为已属严重违纪。卢伟连续旷工五天双方即已解除劳动合同，故卢伟严重违纪被解除劳动合同在前，其提起劳动仲裁在后，因此其要求支付经济补偿金的请求不符合法律规定，依法不应支持。卢伟无故旷工，南基公司根本无从知晓其行踪，只能通过电话通知卢伟，卢伟对此拒不配合，南基公司也别无他法。卢伟的行为存在明显的过错，法律不应当保护此类无故旷工的行为。综上，南基公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判驳回卢伟要求南基公司支付2013年2月份工资、加班费、解除劳动关系经济补偿金的请求；3.本案一、二审诉讼费由卢伟承担。
上诉人卢伟亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院部分事实认定错误，导致加班费计算错误。一、卢伟跟其他员工一样，均是每天上班8.5小时，尽管证据《重申工作时间的通知》没有老板签名，但它终究是事实。卢伟担任行政经理职务，向员工重申公司的工作时间规定，是其职责内的事务，一般加盖行政印章，无须老板签名。况且该证据形成较早，当时卢伟与南基公司没有任何纠纷，按照常理，不会提前伪造这样的一份证据。二、关于夜班加班，按照南基公司的规定，每组2人，两人均是值班12小时，并非每人6小时。三、关于南基公司与卢伟约定5000元／月是否包括加班费的问题。当时南基公司与卢伟约定正常上班工资为5000元／月，加班费另外计算。卢伟主张计算加班费如下：（1）平时加班工资：0.5小时／天×21.75天×18个月×28.73元／小时×1.5倍＝8435.84元（正常工作时间5000元／月，折算28.73元／小时）；（2）夜班加班工资：因夜班加班时间排班表从2011年6月18日开始，故加班时间应计算为18个月，18个月×3次／月×12小时／次×28.75元／小时×1.5倍＝27945元；（3）休息日加班工资（26天／月-21.75天／月）×20个月（扣除春节等因素）×8.5小时／天×28.75元／小时×2倍＝41543.75元；（4）节假日加班按劳动仲裁裁决裁定的690元；（5）经济补偿金按劳动仲裁结果20523元；（6）2013年2月份工资2833元；（7）退回罚款200元。以上七项合计102170.59元，扣除卢伟向南基公司的借款3000元，南基公司还应支付卢伟99170.59元。综上，南基公司上诉请求：撤销原审第二项判决，改判为南基公司支付卢伟款项99170.59元。
针对南基公司的上诉，卢伟答辩称，卢伟存在加班的事实，加班时间详见上诉状，南基公司应向卢伟支付加班工资。南基公司还拖欠卢伟2013年2月份工资2833元。卢伟以此为由解除劳动关系，南基公司应向卢伟支付解除劳动关系的经济补偿金。南基公司的上诉理由缺乏事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
针对卢伟的上诉，南基公司答辩称，除上诉内容外，南基公司补充意见认为，卢伟并没有为南基公司提供任何劳动服务，因此不应向其支付2013年2月份的工资。2月份的工资应该在3月份发放，而卢伟是在2月份提起劳动仲裁，因此其上诉意见是不成立的。
卢伟在二审诉讼期间提供了以下两组证据：1.考勤表复印件一份，拟证明其一审期间提供的《重申工作时间的通知》内容是真实的；2.通告一份，拟证明卢伟上班期间有实行考勤打卡制度，其有加班事实的存在。同时也证明卢伟2013年2月23日还在公司上班，南基公司陈述的卢伟2月18日没有上班不是事实。
南基公司质证后，对证据1的真实性不予确认，认为该考勤表的格式与卢伟在一审期间提交的考勤汇总表等证据格式不一致，且该份考勤表中并无卢伟的名字，与本案也没有关联性；对证据2的真实性予以确认，证实卢伟2013年2月未给南基公司提供任何劳动。
经当事人认证、质证后，本院认为，卢伟提交的证据1为复印件，卢伟不能提供原件以供核对，南基公司对该证据的真实性也不予确认，本院对该证据的真实性不予确认；证据2的真实性双方均无异议，本院依法予以确认。
南基公司在二审诉讼期间没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决查明的的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案争议的问题综合分析认定如下：
关于卢伟2013年2月份的工资问题。根据原审查明及双方确认的事实，南基公司从2013年1月23日起至2013年2月17日止放假，2013年2月18日正式上班。2013年2月18日起，南基公司安排卢伟从事保安工作，但卢伟一直没有到保安岗位上班。双方的劳动关系存续至2013年2月23日。因此，2013年2月期间，卢伟一直未向南基公司提供正常劳动，也不可能产生加班工资，南基公司主张按基本工资1100元／月向其支付2013年2月的工资于法有据，本院予以支持。因此，南基公司应向卢伟支付2013年2月1日至2月23日的工资为1100÷30×23＝843.33元。
关于2011年3月1日至2013年2月23日期间的加班工资问题。关于加班事实的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，卢伟已经提供了双方均无异议的《夜班值班表》、《考勤表》、《考勤汇总表》等证据证实加班事实的存在。同时南基公司提供的2012年11月、12月工资条也证实卢伟该两月出勤天数均超出正常工作时间，但南基公司未向其支付加班工资。故南基公司应向卢伟支付加班工资。关于具体加班时间的问题。第一，关于正常工作日加班时间。首先，卢伟主张其正常工作日每天加班0.5小时，并提供了《重申工作时间的通知》作为依据，但该份证据为复印件，也未经南基公司签名确认，其提供的作为佐证的证据2012年12月的《考勤表》也是复印件，无法证实上述证据的真实性，故本院对于卢伟主张其正常工作日每天加班0.5小时的主张不予采信。其次，根据《夜班值班表》和卢伟的陈述，卢伟从2011年6月18日开始轮值夜班，每月按照组别轮流，值夜班的人共分9组，每组每月轮值3次夜班，每次12小时，因此卢伟正常工作日每月（除2012年12月、2013年1、2月外）延时加班12小时／次×3次／月＝36小时。但卢伟2012年12月只出勤20天，2013年1月23日南基公司已开始放年假，原审法院结合卢伟2012年7
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11月的休息情况，酌定其2013年1月出勤天数为19天，2012年12月与2013年1月分别轮值2次夜班并无不妥。故卢伟2012年12月与2013年1月分别延时加班12小时／次×2次／月＝24小时。2013年2月卢伟没有向南基公司提供正常劳动，南基公司无须向其支付加班工资。第二，关于休息日加班时间问题。根据卢伟提供的2012年7、8、9、11月的考勤表、考勤汇总表，及南基公司提供的2012年11月与12月的工资条，结合上述分析和卢伟关于每月加班4天的陈述可知，卢伟在2013年7月出勤27天，8月出勤28天，9月出勤26天，11月出勤28天，12月出勤20天，2013年1月出勤19天，2013年2月未出勤，其余月份每月出勤26天。因《重申工作时间的通知》真实性未被采信，本院对卢伟主张其休息日每天工作8.5小时不予确认，故本院认定卢伟休息日每日工作8小时。第三，关于法定节假日加班时间问题。双方对于卢伟在2011年国庆节只放假2天，其他法定节假日均正常休息的事实无异议，故本院确认卢伟法定节假日加班1天的事实。关于加班工资的计算基数问题。加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资。根据南基公司提供的双方无异议的2012年11月、12月工资条可知，卢伟的工资额5000元由基本工资和岗位工资两部分组成，其中基本工资为1100元。除此之外，双方并无其他关于正常工作时间工资数额的约定，故应以基本工资1100元／月作为计算加班工资的基数。综上，南基公司应向卢伟支付正常工作日延时加班工资6395.17元（1100元／月÷21.75天／月÷8小时／天×36小时／月×（17＋12÷30）个月×150%＋1100元／月÷21.75天／月÷8小时／天×24小时／月×2个月×150%＝6395.17元］；休息日加班工资9533.33元（1100元／月÷21.75天／月×（27-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（28-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（26-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（28-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（26-21.75）天×17个月×200%＝9533.33元］；法定节假日加班工资151.72元（1100元／月÷21.75天／月×1天×300%＝151.72元］。故南基公司应向卢伟支付2011年3月1日至2013年3月1日期间加班工资16080.22元。
有关解除劳动关系经济补偿金的问题。本案中关于双方解除劳动关系的原因，南基公司主张于2013年3月1日以卢伟连续旷工5天以上按自动离职处理为由发出《旷工通知书》解除双方的劳动关系，而卢伟则主张因南基公司拖欠其工资及加班工资导致其提出解除劳动关系。但南基公司没有提供已向卢伟送达《旷工通知书》的有效证据，卢伟对该通知已送达告知其的事实也不予确认，因此本院对南基公司该项主张不予采信。根据上述分析，南基公司确实存在拖欠卢伟工资及加班工资的情形，卢伟以此为由提出解除劳动关系符合法律规定。故本院确认双方解除劳动关系的原因是卢伟以南基公司未及时足额向其支付劳动报酬为由提出解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条及第四十七条的规定，南基公司应向卢伟支付解除劳动关系的经济补偿金。南基公司当庭确认卢伟月应发工资为5000元，根据上述分析，南基公司应付卢伟2012年3月至2013年2月的加班工资为7902.29元（1100元／月÷21.75天／月÷8小时／天×36小时／月×9个月×150%＋1100元／月÷21.75天／月÷8小时／天×24小时／月×2个月×150%＋1100元／月÷21.75天／月×（27-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（28-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（26-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（28-21.75）天×200%＋1100元／月÷21.75天／月×（26-21.75）天×5个月×200%］＝7902.29元。因此卢伟离职前十二个月的平均工资为5231.47元［（5000×10个月＋4032元＋843.33元＋7902.29元）÷12＝5231.47］，双方对卢伟的入、离职时间无异议，即卢伟在南基公司的工作年限为2年7个月，故南基公司应向卢伟支付的经济补偿金为15694.40元（5231.47元×3＝15694.40元）。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第225号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第225号民事判决第二项为：佛山市三水南基塑胶制品有限公司在本判决生效之日起十日内向卢伟退回罚款200元，并支付2013年2月份工资843.33元、2011年3月1日至2013年3月1日期间加班工资16080.22元以及解除劳动关系经济补偿金15694.40元，上述款项合计人民币32817.95元，扣除卢伟向佛山市三水南基塑胶制品有限公司的借款3000元，余额29817.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合共15元，由佛山市三水南基塑胶制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 霍 娟
二〇一四年二月二十日
书 记 员 杜 杰