江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终96号上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市南英建筑工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区抱石大道131号1单元101室。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：马红星，江西大升律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：新余市渝信混凝土有限责任公司，住所地江西省新余市渝水区下村工业平台。法定代表人：汪东顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖超林，该公司员工。上诉人新余市南英建筑工程有限公司、上诉人新余市渝信混凝土有限责任公司因买卖合同纠纷一案，均不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新余市南英建筑工程有限公司（下称南英公司）的委托诉讼代理人马红星，上诉人新余市渝信混凝土有限责任公司（下称渝信公司）的委托诉讼代理人廖超林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南英公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判渝信公司向南英公司支付101714元；二、本案二审诉讼费用由渝信公司承担。事实与理由：一、双方未进行最终结算，一审根据渝信公司单方制作的结算单认定南英公司欠款517890.62元无事实依据。根据合同约定，结算价应按新余市政府公布的信息指导价下浮68元/立方米，南英公司欠款本金应为271052.42元。渝信公司按新余市政府公布的信息价优惠8%的比例与南英公司进行结算，系单方变更合同结算条款，没有事实根据。二、南英公司不存在逾期付款违约行为，不应支付违约金。按2014年11月7日补充协议，渝信公司浇筑完最后一次砼，允许南英公司拖欠不超过60万元的货款本金，至合同全部履行完毕之日，南英公司实际未付款本金为271052.42元，此前并未逾期付款，南英公司之所以未付该本金，系因渝信公司未赔偿南英公司损失，南英公司系正当行使抗辩权。三、一审认定渝信公司因原料准备不足，导致在现场浇筑时，单方停止供应混凝土6小时，不属于违约行为没有事实和法律依据。四、由于渝信公司单方面停止供应混凝土6小时，致使浇筑的屋面楼面出现施工缝。为确保工程质量，业主及监理部门要求南英公司停工28天进行检测，导致南英公司各项损失合计372766元。该损失与渝信公司单方面停止供应混凝土行为存在因果联系，理应由渝信公司负责赔偿。上述损失及欠款冲抵，渝信公司仍要支付南英公司101714元。渝信公司辩称：南英公司拖欠517890.62元货款系经双方共同认定，2015年6月10日对账单、2015年6月12日承诺书可以证实该事实。截至2015年6月10日，南英公司拖欠渝信公司货款812383.3元，且南英公司在2015年6月12日向渝信公司承诺在2015年6月20日前支付50万元，在2015年8月30日付清余款。后南英公司支付部分货款，尚欠517890.62元。渝信公司从未允许南英公司拖欠货款，经多次催讨，南英公司向渝信公司出具承诺书，该承诺书应作为结算依据。渝信公司并未单方停止供应混凝土6小时,当天，渝信公司虽然延期供货，但因现场交通路况，6小时延期供货是多次累计的总数，每次只是相差1-2小时，系正常供货。造成南英公司损失是南英公司施工合同相对方和南英公司怀疑混凝土质量存在问题而进行鉴定，并非混凝土质量问题导致的损失，且南英公司主张的损失无有效证据证实。南英公司诉请应予驳回。渝信公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判南英公司支付货款本金1442474.42元及违约金115397.95元；三、一、二审诉讼费用由南英公司承担。事实与理由：案涉承诺书中南英公司向渝信公司承诺：在2015年6月20日前支付50万元，2015年8月30日前付清砼款，否则将不享有合同所有下浮优惠价并承担3倍银行贷款利率的利息。因南英公司未按承诺履行付款义务，渝信公司有权取消每立方65元的下浮价结算总砼款，且南英公司签收了所有对账单，确认了方量无误，经渝信公司取消下浮价计算，南英公司还应支付货款本金1442474.42元及违约金115397.95元。渝信公司所供混泥土无任何质量问题，因鉴定发生的鉴定费和检测费42000元应由南英公司自行承担。南英公司辩称：坚持自己的上诉主张。双方并未约定南英公司存在违约行为，渝信公司有权取消优惠。南英公司出具承诺书之后，又将原件收回，渝信公司财务私自截留了一份复印件，渝信公司现以复印件主张权利没有事实依据。请求驳回其上诉请求。渝信公司向一审法院起诉请求：一、判令南英公司支付混凝土款1442474.42元（其中混凝土款517890.62元，渝信公司当庭申请增加因南英公司逾期付款而取消的优惠价924583.8元），逾期付款违约金115397.95元，合计1557872.37元；二、南英公司承担本案诉讼费。南英公司向一审反诉请求：一、判令渝信公司赔偿其损各项损失共计619604.2元；二、本案诉讼费用由渝信公司承担。一审法院查明：2012年5月5日，南英公司与新余市建盟商品混凝土有限公司（下称建盟公司）签订《预拌砼购销合同》，约定南英公司因承建新余市公安局大楼工程需向建盟公司购买混凝土。合同第二条约定，建盟公司为南英公司垫资到大楼封顶，南英公司付到渝信公司80%的砼款，剩余20%的砼款在工程完工后3至4个月付清。合同第六条第十一款约定，渝信公司应当及时按计划供应预拌砼，不得无故拖延。如因渝信公司拖延供应造成的损失由渝信公司承担。2012年10月10日，南英公司、渝信公司与建盟公司签订《补充合同》，约定建盟公司与南英公司于2012年5月5日签订的《预拌砼购销合同》供货方改为渝信公司，原合同内容不变，由渝信公司继续履行。后渝信公司按约定向南英公司供应混凝土，南英公司未按时付款。2015年6月12日，南英公司向渝信公司出具承诺书，承诺所欠砼款在2015年6月20日之前支付500000元，余款在2015年8月30日之前付清。否则承诺不享受该合同所有下浮优惠价，并承担余款按同期银行贷款利率3倍支付利息。但南英公司未按该承诺履行，2015年8月27日，经双方对账，确认南英公司共计拖欠渝信公司砼款本金517890.62元。2013年4月11日下午14时左右，南英公司在浇筑第四层楼面时，因渝信公司生产商品砼的用的粗砂断货，导致南英公司停工4小时10分。下午18时左右，因渝信公司的天泵操作员违规操作，造成天泵损坏，又导致南英公司停工2小时20分。因停工导致施工楼面产生施工缝，南英公司于2013年4月12日将上述情况函告渝信公司。2013年4月21日，渝信公司回函建议南英公司采用1:3的砂浆对施工缝进行接缝处理，并同意委托一家有资质的检测机构进行技术检测，以消除后患。2013年4月17日，工程监理方向南英公司下达工程暂停令，认为在梁和楼面浇筑过程中因砼供料不及时导致屋面存在重大质量隐患，要求于2013年4月17日18时起暂停施工，待消除隐患后，方可复工。2013年4月20日，渝信公司委托江西恒信工程检测有限公司对施工缝是否存在隐患进行检测。2013年4月23日，该检测机构出具《超声法检测混凝土缺陷试验检测报告》，认为经超声波检测，所受检构件的混凝土内未产生裂缝，南英公司花费检测费9000元。2013年5月8日，南英公司委托江西省建筑工程质量检测中心对屋面梁进行砼强度检测、钢筋扫描、裂缝检测，该中心于2013年5月13日出具检测报告，认为经超声波检测，未发现检测的屋面梁混凝土存在明显内部缺陷，南英公司花费检测费32000元。2013年5月14日下午，工程监理方向南英公司下达复工令，认为工程满足复工要求，同意于2013年5月14日下午复工。南英公司认为因渝信公司在施工过程中停止供应砼料，造成其停工损失共计372766元。此外，南英公司还认为渝信公司在2013年8月3日，单方面改变结算价格，导致多计算了砼款246838.2元。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。本案争议的焦点是：1、南英公司是否应当向渝信公司支付混凝土款1442474.42元（其中混凝土款517890.62元，因南英公司逾期付款而取消的下浮优惠价924583.8元），逾期付款违约金115397.95元，合计1557872.37元；2、渝信公司是否应当向南英公司赔偿因砼料断供导致的停工损失372766元及返还多计算的货款246838.2元。对于第一个争议焦点，渝信公司依约向南英公司供应了预拌砼，南英公司应当按约定付款，根据2015年8月27日南英公司签字确认的《应收账款明细表》，南英公司共计拖欠渝信公司砼款517890.62元。故对渝信公司要求南英公司支付预拌砼款517890.62元的诉讼请求，予以支持。根据南英公司2015年6月12日向渝信公司出具的承诺书，南英公司应当于2015年8月30日之前付清全部砼款，否则南英公司不享受砼款下浮优惠价，并按银行同期贷款利率三倍向渝信公司支付逾期付款违约金。现南英公司仍拖欠渝信公司部分砼款未支付，依法应承担违约责任。关于渝信公司当庭申请增加诉讼请求，主张的取消优惠下浮价924583.8元是否可以合并审理的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，渝信公司增加诉讼请求不违反法律规定。但该取消优惠下浮价924583.8元和逾期付款违约金115397.95元均为南英公司未按期支付砼款应承担的违约责任。因渝信公司未对因南英公司逾期付款给其造成的损失举证证明，渝信公司的上述违约金主张明显过高，应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。在渝信公司可预期的范围内，将违约金调整为按年利率24%计算，违约金共计124293.7元（517890.62×24%，违约金自2015年8月28日算至2016年8月27日，后续违约金按年利率24%算至清偿之日止）。对于第二个争议焦点，2013年4月11日，渝信公司在供应砼料的过程中，因原材料短缺和工作人员操作失误导致砼料中断供应，致使施工面出现裂缝，南英公司为此应监理方的要求停工检测。后经检测机构检测，未发现浇筑面存在明显缺陷。根据《预拌砼购销合同》第六条第十一款约定，渝信公司应当及时向南英公司供应混凝土，但该合同未对具体时限作出约定。根据通常的理解，及时应当是指在不影响混凝土施工质量的时限内供应。渝信公司因原材料短缺导致砼料中途停止供应，渝信公司已经采取补救措施并尽快恢复供应，且未对施工质量造成实际影响。渝信公司因原料短缺中断供应混凝土的行为并未违反合同约定。但根据渝信公司2013年4月21日给南英公司的回函，渝信公司同意南英公司委托有资质的鉴定机构对施工缝进行检测，故对南英公司支出的江西恒信检测有限公司的检测费9000元和江西省建筑工程质量检测中心的鉴定费32000元，共计41000元，因系渝信公司在施工中途停止供应砼料造成的直接损失，应由渝信公司承担。关于南英公司的其他损失，与渝信公司中断供应砼料之间没有因果关系，不予支持。关于渝信公司抗辩称南英公司的赔偿请求超过诉讼时效的抗辩意见，因混凝土款于2015年8月27日才最终对账确认，此前双方的债权债务关系处于不确定的状态，诉讼时效应从2015年8月27日起算，故南英公司的主张未超过诉讼时效。南英公司主张渝信公司在2013年8月3日多计算其货款246838.2元，但未举证证明，且与双方于2015年8月27日对账的结果相悖，不予支持。综上，渝信公司要求南英公司支付货款517890.62元及逾期付款违约金124293.7元的诉讼请求于法有据，予以支持；对南英公司要求渝信公司支付其鉴定费、检测费42000元的反诉诉讼请求予以支持。渝信公司的其他本诉诉讼请求、南英公司的其他反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、南英公司应于判决生效之日起十日内一次性支付渝信公司混凝土款517890.62元，并支付逾期付款违约金124293.7元，合计642184.32元（逾期付款违约金算至2016年8月27日，后续违约金以未付本金为基数，按年利率24%算至清偿之日止）；二、渝信公司于判决生效之日起十日内一次性支付南英公司检测费、鉴定费共计42000元。与本判决第一项指定的混凝土款两相抵扣，南英公司还应支付渝信公司600184.32元；三、驳回渝信公司其他诉讼请求；四、驳回南英公司的反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费18822元，由渝信公司承担11604元，由南英公司承担7758元；反诉诉讼费5267元，由南英公司承担。二审期间,南英公司向本院提交了一份新余市公安局基建办公室出具的证明，证明：因渝信公司在供货过程中中间断浇6小时，导致出现了施工缝。业主为排除隐患，要求停工进行检测，停工检测、断料与南英公司损失有因果关系。渝信公司质证提出：施工缝的产生不一定是断浇产生的，中途暂停供货并非是一次性超过6小时，是正常的供应间隔时间相加得出的6小时，证明中关于停工28天表述不属实，期间一直在联系使用混凝土。本院认为，结合一审渝信公司的回函，可以证实渝信公司供货中断浇6小时事实，但仅凭该证明不能证实施工缝的产生与断浇有因果联系。渝信公司未向本院提交证据材料。本院经审理查明，2012年9月19日，南昌闽安建筑设备有限公司与南英公司公安局技术大楼项目部签订一份塔式起重机租赁合同，约定项目部向南昌闽安建筑设备有限公司承租塔式起重机一台用于技术大楼工程建设，租金每月16500元。2015年6月12日，南英公司向渝信公司出具承诺书，该承诺书原件现由渝信公司持有。本院查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案属买卖合同纠纷。本案争议焦点是：渝信公司与南英公司在供货中是否存在违约行为，如南英公司违约，其拖欠货款本金及违约责任如何确定；如渝信公司违约，其是否应向南英公司承担赔偿损失的责任。关于第一个焦点。南英公司上诉主张：双方未进行最终结算，一审根据渝信公司单方制作的结算单认定南英公司欠款517890.62元无事实依据。根据合同约定，结算价应按新余市政府公布的信息指导价下浮68元/立方米，南英公司欠款本金应为271052.42元。渝信公司按新余市政府公布的信息价优惠8%的比例与南英公司进行结算，系单方变更合同结算条款，没有事实根据。本案中，双方对2013年8月之前每立方米下浮68元的价格计算约定没有争议，双方争议的是之后的价格是按每立方米下浮68元还是下浮8%，渝信公司虽未能提交双方存在关于每立方米下浮8%的书面约定，但根据2015年6月12日南英公司公安局技术大楼项目部向渝信公司出具的承诺书，其承诺所欠砼款在2015年6月20日之前支付500000元，余款在2015年8月30日之前付清。否则将不享受该合同所有下浮优惠价，并承担余款按同期银行贷款利率3倍支付利息。现南英公司亦认可拖欠货款事实，根据承诺书，南英公司欠款未付将不享受合同所有下浮优惠价，鉴于南英公司对渝信公司所供混凝土方量并无异议，且渝信公司在其一审提供的应收账款明细表中认可截至2015年8月27日（最后一次对账）南英公司拖欠其货款本金517890.62元，故一审认定承诺书上关于取消下浮优惠价和支付逾期利息的约定均系违约责任条款并无不当；又因渝信公司供货中出现断货与南英公司停工有一定的关联，故对一审关于货款本金数额认定及违约金按年利率24%进行调整的认定予以维持。南英公司的前述主张无事实和法律依据，不予支持,其关于承诺书系复印件上诉意见与其一审对承诺书真实性无异议的质证意见相左，且二审经核实渝信公司仍持有承诺书原件，故对该上诉意见不予采信；渝信公司要求按取消优惠下浮价，要求南英公司支付货款本金1442474.42元及违约金115397.95元的上诉请求亦无法律依据，予以部分支持。关于第二个焦点。考虑到南英公司二审提供的证明不足以证明施工缝与渝信公司断货存在因果关系，但客观上南英公司停工又与渝信公司断货存在一定关联性。故渝信公司应对南英公司停工损失承担一定责任。合同法第一百一十三规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。南英公司所主张的全部损失金额高达372766元，这些损失的组成包括员工工资、塔吊租金损失、钢管扣件租金损失、延期竣工损失、泥工及木工等误工损失等。如因渝信公司停工6小时，南英公司获得372766元赔偿，则显然超过了渝信公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从南英公司提供的损失证据来看，关于员工工资损失部分其仅提供了员工工资表，该表未经相关人员签字确认，而企业工资发放一般都会有相对规范的流程，且表上人员与南英公司关系不得而知，该表真实性存疑；关于塔吊租金损失，塔吊租赁合同约定每月租金为16500元，塔吊属于大型设备，停工期间租金仍然需要支付，对该部分租金本院支持其中15400元（16500×28÷30）；钢管扣件租金损失部分，南英公司未提供租赁合同实际履行凭证，对该部分不予支持；延期竣工损失部分，南英公司未提供发包人新余市公安局收取延期竣工赔偿金的凭证，损失是否实际发生不得而知，不予支持；泥工及木工等误工损失部分，证人虽出庭作证，但与南英公司均有利害关系，且仅提交了领条，费用是否实际支付不得而知，且泥工、木工等进场、离场时间与工程进度密切相关，具有可调节性，故亦不予支持；检测费合计41000元有检测报告、发票等证实，且该费用的发生确与渝信公司中途断货有直接关联，渝信公司亦同意检测，故可作为南英公司损失予以认定。鉴于经过检测后，施工楼混凝土内未产生裂缝和明显内部缺陷，故从公平原则出发，本院酌定南英公司上述损失合计56400元由渝信公司承担75%，南英公司自行承担25%。按该标准计算，渝信公司应向南英公司赔偿损失金额与一审确认的42000元基本接近，故对于一审认定的损失金额予以维持。南英公司要求渝信公司赔偿全部损失及渝信公司关于其不承担赔偿损失责任的上诉主张均无事实和法律依据，不予支持。综上，原判认定事实虽有不当，但处理正确，予以维持。南英公司、渝信公司上诉请求均无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24716元（其中上诉人新余市南英建筑工程有限公司预交11339元，上诉人新余市渝信混凝土有限责任公司预交13377元）由双方各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 伟审 判 员  蒋 欢代理审判员  邹斯洁二〇一七年八月二十一日书 记 员  敖蒙娜