湖南省怀化市鹤城区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘1202行初43号
原告谌宝华，男。
原告谌军忠，男。
原告谌宝华、谌军忠共同委托代理人赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。
原告谌宝华、谌军忠共同委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，住所地：怀化市金海路158号。
法定代表人张开森，局长。
被告出庭应诉负责人陈俊良，副局长。
委托代理人张松，男，系怀化市鹤城区城市管理和行政执法局法规股工作人员。
委托代理人马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。
原告谌宝华不服被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局（以下简称鹤城区城管执法局）行政处罚决定一案，于2018年3月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理，并于同日向鹤城区城管执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。因谌军忠系本案必须共同进行诉讼的当事人，本院依法通知其作为原告参加诉讼。本院依法组成合议庭于2018年4月25日公开开庭审理了本案。原告谌宝华及原告谌宝华、谌军忠共同委托代理人赵凤梅、被告鹤城区城管执法局出庭应诉负责人陈俊良及被告委托代理人张松、马建凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤城区城管执法局于2018年2月2日作出怀鹤执罚决字[2018]第0112号行政处罚决定，限被处罚人谌宝华、谌军忠于2018年2月9日前自行拆除违法建筑。
原告谌宝华、谌军忠诉称：原告在怀化市鹤城区盈口乡赵家山村有宅基地及在宅基地上建有房屋，并生活居住多年。因凯瑞名门项目建设，相关单位告知原告房屋所在土地及房屋将被占用，但就安置及补偿数额一直未达成一致。2018年2月2日，被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局作出《行政处罚决定书》，认定原告宅基地上房屋为违法建筑，责令原告限期拆除。原告认为，被告所作处罚决定明显错误，应当予以撤销：其一，被告并无作出涉案行政处罚决定的法定权限；其二，被告所作处罚决定在事实认定、法律适用及程序方面均存在错误；其三，涉案房屋目前正在拆迁过程中，被告明显执法目的不当，以拆违代拆迁，以达到逼迫原告签订补偿协议目的，这与公平、正当、合理性行政原则相悖。综上，涉案处罚决定，无论在主体，还是实体上、程序上，均存在严重违法错误，特向贵院提起诉讼，请求法院：1、撤销被告作出的怀鹤执罚决字[2018]0112号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告谌宝华、谌军忠提交了下列证据（均系复印件）：1、怀化市鹤城区城市管理和行政执法局《行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字[2018]第0112号），拟证明被告于2018年2月2日以原告为行政相对人作出行政处罚决定，认定原告违法建设房屋，原告与涉案处罚决定具有利害关系，依法具有诉讼主体资格。2、《公证书》及所附《果园承包合同》、《请求解决建房用地的报告》、原告谌宝华与杨青云所签《果园转包合同》，拟证明1992年，杨青云代表怀化绿野开发中心与赵家山村委会签订《果园承包合同》，合同中明确约定村委会提供宅基地三亩给乙方建房居住，并同意接收乙方职工在甲方落户。同年，原告与杨青云为代表的绿野中心签订《果园转包合同》，自此在赵家山村生活，进行果树种植、养猪至今近30年，期间赵家山村委员会履行合同义务，划拨宅基地并同意原告建房。3、《收据》2份、《申请落户报告》、《城镇地籍调查出席指界通知书》、《房屋拆迁基本情况调查表》，拟证明原告在赵家山村居住、生产、生活近三十年，房屋建设在合法取得的宅基地上，经过村委会同意并缴纳了相关费用，不属于违法建设。
被告鹤城区城管执法局辩称：一、我局对城区范围内的违法建设具有行政执法权。我局是2011年9月22日依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函号[2011]223）依法成立的具有管理事务职能的组织，《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》（怀办[2015]46号）明确鹤城区政府是辖区内违法建设日常监管和违章建筑拆除工作的责任主体，负责辖区内违章建筑的处罚、拆除；以及《怀化市鹤城区人民政府城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》明确由我局行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设行为的行政处罚权。所以我局具有对城市规划区范围内违法建筑的行政处罚权。
二、我局对被答辩人违法行为事实认定清楚。我局于2018年1月8日对被答辩人修建的建筑物进行调查。1月9日进行现场勘验，并拍摄现场照片。在掌握建筑物基本情况后，1月10日对谌宝华（身份证号码：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、谌军忠其妻粟艳香（身份证号码：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）做了调查询问笔录，其对该建筑物未取得《建设工程规划许可证》的事实未予否认。为进一步确定事实，我局于2018年1月15日向怀化市规划局去函了解该建筑物办证情况，怀化规划局复函该建筑未办理《建设工程规划许可证》，同时出具了怀化市规划局档案室的情况说明，未查询到其办证资料。至此，该建筑物未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的事实调查清楚。
三、我局对其实施行政处罚程序合法。在事实调查清楚之后，我局根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，向其下达《权利告知书》，告知其听证、质证、陈述、申辩的权利。2018年2月1日，我局依法举行听证会，在举证质证阶段当事人自愿放弃听证权利。我局经过重大案件讨论决定向其下达限期拆除的决定。所以我局是依法依规依程序向其作出该处罚决定的。
四、我局作出的行政处罚法律适用恰当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条：“在城市、县城、镇区、集镇的规划建设用地范围内集体土地上，进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设的，应当符合城市规划、县城规划、镇区规划、集镇规划，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核定建设用地规划条件，并按照本办法第二十六条的规定办理建设工程规划许可证。”，其违法事实清楚，依据《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，我局作出限期拆除的决定法律适用准确。
五、我局的执法行为公平、正当、合理。我局对行政执法中的违法建设查处权是遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本法治原则，其房屋的拆迁的职能部门是怀化市征拆办，与我局即无隶属关系，又无职能交叉。我局完全是根据法定授权对其违反《城乡规划法》规定的行为进行查处。
综上所述，我局对其在盈口乡赵家山村违法修建的建筑物进行查处的行为，事实清楚，程序合法，适用法律恰当，为维护执法严肃性，请贵院依法驳回原告的所有诉求。
被告鹤城区城管执法局在法定期限内向本院提交了下列证据（均系复印件）：1、《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，拟证明该局是依法成立承担具体职能的机构；2、《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；3、《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；4、《现场勘验笔录》，拟证明该违法建筑的位置、面积、层高等基本信息；5、《现场照片》，拟证明该违法建筑的现状；6、谌宝华《调查询问笔录》、粟艳香《调查询问笔录》，拟证明当事人的陈述与前期调查情况相符，且未取得《建设工程规划许可证》擅自建设；7、《关于鹤城区盈口乡赵家山村谌宝华、谌军忠建房情况的复函》（怀规（鹤）2018第010号），拟证明该建筑未取得《建设工程规划许可证》；8、《情况说明》，拟证明未查询到其建房办理规划手续相关资料；9、《权利告知书》（怀鹤执告字[2018]第0112号），拟证明告知其享有的各项权利及适用的法规，程序合法；10、听证申请，拟证明当事人提出听证申请，并在听证举证质证阶段自愿放弃听证权利；11、《行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字[2018]第0112号），拟证明我局作出的处罚决定程序合法、事实清楚、处罚适当；12、送达回证及照片（谌宝华、谌军忠），拟证明送达行政处罚权利告知书（怀鹤执告字[2018]第0112号）；13、行政处罚听证通知书（谌宝华、谌军忠），拟证明该局应申请召开听证会；14、送达回证及照片（谌宝华、谌军忠），拟证明送达行政处罚听证通知书（怀鹤执听字[2018]第07号）；15、送达回证及照片、通话、短信记录（谌宝华、谌军忠），拟证明送达行政处罚决定书（怀鹤执罚决字[2018]第0112号）；16、行政起诉状、原告参加诉讼申请书、（2018）湘1202行初49号《受理案件通知书》、（2018）湘1202行初49号《追加原告通知书》、怀鹤执强拆字[2018]第0112号《强制拆除通知书》，拟证明原告对强制拆除通知书不服提起诉讼。
经庭审质证，原告、被告提出以下质证意见：原告对被告所提交的1-3号证据真实性无异议，内容、关联性有异议，其内容不能证明被告具有行政处罚职权，湖南省批准怀化市有集中处罚的权限，但是没有明确其处罚权在什么单位，被告也没有提供证据证明其与怀化市鹤城区城市管理行政执法局是同一单位的证明；2号证据明确处罚责任单位是区政府，实施单位是鹤城区规划分局，而不是被告；3号证据仅仅是被告自己的文件，且没有明确对违法建筑行使行政处罚权的规定；4-6号证据三性均有异议，不能证明被告依法全面对原告的涉案房屋及宅基地进行过调查，其中4号证据中没有谌军忠的签字；5号证据里的照片没有谌军忠，照片也没有原始载体；6号证据中粟艳香的询问笔录与本案无关，谌宝华的询问笔录中显示原告所建的房屋是在2007年；7-8号证据真实性没有异议，但是不能证明原告房屋违法，仅仅证明原告的房屋是无证房屋，因被告未能提供证据证明原告房屋在城市规划区域内，故7-8号证据与本案无关；9号证据真实性无异议，原告谌宝华见过相关告知书，但是不能证明原告谌军忠收到该告知书，被告没有合法送达，因此达不到被告的证明目的；10号证据不能证明被告对原告谌军忠依法举行了听证会；11号证据真实性无异议，合法性有异议，该证据证明涉案诉讼行政相对人就是原告，原告作为行政相对人，当然有合法诉权，行政处罚决定书明确赋予原告诉权；12号证据真实性、合法性有异议，直接送达没有交给当事人本人，证明人身份不符合法定条件，照片不具有真实性，没有提供原始载体，其内容也不能显示送达的东西；13号证据真实性有异议，听证时间是2018年1月31日；14号证据真实性、合法性均有异议，不能显示原告谌宝华在场，也没有原始载体，不能显示具体的送达内容；15号证据留置送达没有时间，没有见到人，且将原告建筑房屋认定为违法建筑这样重大的事实，被告只采取电话通知，明显不符合法律规定；16号证据三性无异议。
被告对原告提交的1号证据三性没有异议；2号证据《公证书》真实性无异议，关联性有异议，合同签订的主体是赵家山村委会、杨青云而非原告，其部分条款不具有合法性，如第七条第三项违反了土地承包相关规定；《请求解决建房用地的报告》三性均有异议，没有提供原件核对，合法性有异议，报告主体是怀化市绿野开发中心，怀化市绿野开发中心是一个法人单位，法人单位到村里申请宅基地，是不具备合法性的；就算是赵家山村民委员会同意划拨，也违法，土地是集体所有，村委会虽然作出同意的意思表示也是无效的。第一，因为宅基地属于村集体财产，所以村委会有管理的义务没有处分的权利，不能作出损害集体权益的决定；第二，宅基地是无偿的，而报告内容中看出这是个有偿的宅基地转让，也是非法的；第三，宅基地的取得，除了村委会批准外，还要报乡镇人民政府、县国土资源局审核及县人民政府审批后才能依法取得，这份报告只能证明其村委会同意。《果园转包合同》被告不是合同签订方、参与方，故被告无从判断真实性，关联性也有异议，与本案无关，该合同第四条合法性有异议，第四条设定了合同之外人的权利，这项没有得到赵家山村的同意，不具有合法性；3号证据2份《收据》真实性无异议，合法性有异议，但恰恰证明了原告在赵家山非法买卖土地；《申请落户报告》真实性无异议，但恰恰证明谌宝华到今天为止还是溆浦县村民，不是赵家山村民委员会所属村民；《城镇地籍调查出席指界通知书》真实性无异议，但是在通知书中没有指向原告，也没指向原告宅基地名称，即通知书中没有明确表示，也不能证明原告已经合法取得房屋及所占有土地的权益；对《房屋拆迁基本情况调查表》真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，房屋土地使用权的取得都应该是依法取得，调查表不是权属确认的法律文书，也不能证明两原告合法取得了赵家山相应宅基地的权益。
本院对上述证据认证如下：被告鹤城区城管执法局提交的1-10、12-15号证据，能证明被告作出案涉行政处罚决定的经过，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认；11号证据《行政处罚决定书》系本案合法性审查对象，不作为单一证据进行认证；16号证据能证明本案原告起诉后，被告针对案涉建筑继续作出强制拆除通知及原告针对该强制拆除通知又向本院提起行政诉讼的事实，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认。
原告提交的1号证据与被告提供的11号证据系同一证据，本院已作认证；2-3号证据，因原告未在被告鹤城区城管执法局作出案涉行政处罚决定的过程中提交上述证据，故本院在本案中对上述证据不予评判。
经审理查明：2018年1月9日，被告鹤城区城管执法局对位于鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾的原告谌宝华、谌军忠所修建筑物制作了现场勘验笔录、现场照片，并于2018年1月10日分别对谌宝华、粟艳香进行了调查询问，谌宝华在调查询问笔录中陈述其与弟弟谌军忠于2007年元月开始在鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾果木场修建一栋两层楼房屋，粟艳香在调查询问笔录中陈述其系原告谌军忠妻子，谌军忠与其哥哥谌宝华于2007年元月开始在鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾果木场修建一栋两层楼房屋。2018年1月19日，怀化市规划局鹤城分局出具怀规（鹤）2018第010号《关于鹤城区盈口乡赵家山村谌宝华、谌军忠建房情况的复函》，内容为“怀化市鹤城区城市管理和行政执法局：根据你局2018年1月15日提供的资料，谌宝华、谌军忠在鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾修建房屋一栋，两层，砖混结构，建筑面积约260平方米。经核实，该建筑未到我局办理《建设工程规划许可证》。该建筑是否符合土地利用规划，是否取得施工许可手续，请贵局依法向市国土资源局、市住建局核实。”2018年1月22日，怀化市规划局档案室出具《情况说明》，内容为：“经核查，截至2018年1月22日，市规划局档案室未查询到盈口乡赵家山村铁坡湾谌洪维、吴泽瑞、李竹青、吴远忠、田涛、贺显有、贺细春、谌宝华、谌军忠、谌吉明、唐承周、姚霞玉、唐志新建房办理规划手续的相关资料。”2018年1月23日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执告字［2018］第0112号行政处罚权利告知书，告知了原告谌宝华、谌军忠作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知谌宝华、谌军忠有进行陈述、申辩、对相关证据进行质证及要求听证的权利，同时该行政处罚权利告知书载明：“证据清单及使用的法律依据1、调查通知书、调取证据通知书及送达回证；2、调查询问笔录；3、现场勘验及照片；4、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条；5、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；6、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条的规定；7、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条的规定；8、《关于鹤城区盈口乡赵家山村谌宝华、谌军忠建房情况的复函》。”该行政处罚权利告知书送达回证中“受送达人”一栏载明“谌宝华、谌军忠”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、“收到时间”一栏载明“2018年1月23日15时25分”、“送达方式”一栏载明“直接送达”、“备注”一栏载明“当事人老婆拒签证明人：蒲剑.尹秀海”、“送达人”一栏载明“邓辉詹慧勇”，并附有送达照片。2018年1月23日，原告谌宝华、谌军忠向被告鹤城区城管执法局提交一份书面的《听证申请》，申请对鹤城区城管执法局拟限期拆除其房屋一事进行听证。被告鹤城区城管执法局于2018年1月29日制作怀鹤执听字［2018］第07号《行政处罚听证通知书》，定于2018年1月31日9时举行听证。在送达该行政处罚听证通知书时，因原告谌军忠未在家，被告鹤城区城管执法局工作人员将文书贴在其房屋外墙上。该行政处罚听证通知书送达回证中“受送达人”一栏载明“谌军忠、谌宝华”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、“收到时间”一栏载明“2018年1月29日”、“送达方式”一栏载明“留置送达直接送达”、“备注”一栏载明“当事人老婆拒签证明人：蒲剑.尹秀海”、“送达人”一栏载明“龙建松曾俊”，并附有送达照片。被告鹤城区城管执法局提供了签有“放弃听证谌宝华2018.2.1”字样的原告谌宝华、谌军忠向被告鹤城区城管执法局提交的《听证申请》用以证明原告在听证举证质证阶段自愿放弃听证权利。2018年2月2日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执罚决字[2018]第0112号行政处罚决定，认为谌宝华、谌军忠未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十八条的规定，遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条的规定，决定处罚如下：限被处罚人在2018年2月9日前自行拆除该违法建筑。在送达该行政处罚决定书时，因原告未在家，被告鹤城区城管执法局工作人员将文书贴在其房屋外墙上。该《行政处罚决定书》送达回证中“受送达人”一栏载明“谌宝华、谌军忠”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、送达方式“留置送达”、“备注”一栏载明“2018.2.211:48短信通知2018.2.211:27电话通知证明人：蒲剑.梁斌”、“送达人”一栏载明“邓辉詹慧勇曾俊”。原告谌宝华、谌军忠不服该行政处罚决定，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，2011年9月22日，湖南省人民政府作出湘政函［2011］223号《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，同意怀化市在城市管理领域实行市、区两级分级执法，设立怀化市城市管理行政执法局和鹤城区城市管理行政执法局。2015年10月12日，中共怀化市委办公室下发怀办［2015］46号《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，载明将市本级履行的城市管理行政执法职能下放鹤城区，设立鹤城区城市管理和行政执法局，为区政府工作部门。2016年12月14日，怀化市鹤城区人民政府办公室下发鹤政办发［2016］21号《关于印发〈怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定〉编制的通知》，载明设立怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，其主要职责包括行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设，影响及严重影响城市规划行为的行政处罚权。
再查明，被告鹤城区城管执法局于2018年3月16日作出怀鹤执强拆字[2018]第0112号强制拆除通知，决定于2018年3月21日由该局组织强制拆除原告谌宝华、谌军忠在鹤城区盈口乡赵家山村建设的违法建筑。原告谌宝华不服该通知，于2018年3月19日向本院提起诉讼，本院于同日受理。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”第十四条规定：“直辖市、设区的市城市管理执法推行市级执法或者区级执法。直辖市、设区的市的城市管理执法事项，市辖区人民政府城市管理执法主管部门能够承担的，可以实行区级执法。直辖市、设区的市人民政府城市管理执法主管部门可以承担跨区域和重大复杂违法案件的查处。”据此，依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》及《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，被告鹤城区城管执法局具有查处在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的行政职权。
行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为，且对作出的行政行为负有举证责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条规定：“在城市、县城、镇区、集镇的规划建设用地范围内集体土地上，进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设的，应当符合城市规划、县城规划、镇区规划、集镇规划，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核定建设用地规划条件，并按照本办法第二十六条的规定办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被告鹤城区城管执法局作出的被诉行政处罚决定中认定，原告谌宝华、谌军忠未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条的规定，但被告鹤城区城管执法局未能提供证据证明案涉建筑在城市、镇规划区内，即直接认定原告谌宝华、谌军忠擅自建设案涉建筑的行为违反了上述法律法规，属于认定事实不清、主要证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。……”《湖南省行政程序规定》第七十一条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”第一百七十六条规定：“行政机关应当按照下列顺序选择送达方式送达行政文书：(一)直接送达;(二)留置送达;(三)委托送达与邮寄送达;(四)公告送达。送达的具体操作程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告鹤城区城管执法局未能提供证据证明其在作出被诉行政处罚决定之前已将作为定案依据之一的证据即怀化市规划局档案室出具的《情况说明》送达给了原告谌宝华、谌军忠，故不能确认其作为定案依据的全部证据经当事人发表意见，系程序违法。原告谌宝华、谌军忠要求听证，被告鹤城区城管执法局未在听证七日前通知原告举行听证的时间、地点，且其所提供的证据未能证明其组织了听证，亦未能证明原告是在听证举证质证阶段自愿放弃听证，致使原告无法行使陈述申辩和质证的权利。在送达怀鹤执听[2018]第07号《行政处罚听证通知书》和怀鹤执罚决字[2018]第0112号《行政处罚决定书》时，被告鹤城区城管执法局采取张贴于原告房屋外墙上的方式送达于法无据，且未能提供证据证明其将该处罚决定按照法律规定的方式送达给了原告，亦属于程序违法。
综上所述，被告鹤城区城管执法局作出的怀鹤执罚决字[2018]第0112号行政处罚决定认定事实不清、证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局于2018年2月2日作出的怀鹤执罚决字[2018]第0112号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
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审 判 长 旷 洁
审 判 员 李 兰
人民陪审员 罗德田
二〇一八年五月十五日
代理书记员 邱 羽
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要不足的；
（二）适用、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。