山东省滨州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁16民终1972号
上诉人（原审原告）：刘宝柱，男，1975年10月21日出生，汉族，住山东省无棣县。
委托诉讼代理人：欧赛丽，山东中捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张姗，山东中捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会，住所地山东省无棣县水湾镇刘王庄村。
法定代表人：刘付民，主任。
被上诉人（原审第三人）：刘连哲，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省无棣县。
委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘连军，男，1970年3月7日出生，汉族，住山东省无棣县。
委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。
上诉人刘宝柱因与被上诉人无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会、刘连哲、刘连军确认合同效力纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2016）鲁1623民初1111号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘宝柱上诉请求：撤销一审裁定，依法改判。事实和理由：一、一审裁定认定事实部分刻意规避对上诉人有利的事实。1.一审裁定仅认定涉案土地最初由刘付先承包，但是对刘付先将涉案土地转由上诉人耕种的情况只字未提。涉案土地最初是由刘付先承包，在2006年7月25日，征得被上诉人村委会的同意后，刘付先将其承包的涉案洼南头土地转由刘宝柱承包耕种，并由村委会在刘付先与村委会签订的土地承包经营合同和土地承包经营权证上备注并加盖村委会印章予以确认。一审中，上诉人提交刘付先与村委会签订的土地承包经营合同和土地承包经营权证明该事实，但一审裁定中对该事实刻意规避，只字未提，严重侵犯上诉人的合法权益。上诉人申请证人出庭作证，证明涉案土地上的树木是由上诉人种植，被上诉人村委会、刘连哲、刘连军称涉案土地一直由刘连哲、刘连军耕种，是在撒谎，一审裁定中对此也只字未提。2.上诉人并未自愿交回承包合同和土地承包经营权证，一审裁定对2016年6月份上诉人起诉被上诉人刘连哲、刘连军对涉案洼南头6.6亩地停止侵权、恢复原状、赔偿损失的（2016）鲁1623民初1663号案件做了简单陈述。但是该案在庭审中刘连哲、刘连军否认在涉案洼南头6.6亩地种植农作物，最终一审法院在判决书中确认了刘宝柱对涉案洼南头土地的承包经营权，以刘宝柱提供的证据不能证明上面的农作物是刘连军、刘连哲种植驳回了刘宝柱的诉讼请求。一审法院认定“本院于2016年6月28日作出（2016）鲁1623民初1663号民事判决书，判决驳回刘宝柱的诉讼请求。”却未对该判决书中对涉案洼南头6.6亩地承包经营权做出了确认的事实进行认定，明显是刻意规避对上诉人有利事实的认定，偏袒被上诉人。二、一审法院认定事实错误。上诉人并未自愿交回承包合同和土地承包经营权证，一审判决认定刘宝柱将原土地承包合同书、确权证书交回到水湾镇经管站错误，没有任何证据支持。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。《中华人民共和国土地承包法》第二十九条规定：承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。上述规定是基于承包农户作为弱势群体而做出的强制性规定，而本案中，关于所谓的刘宝柱自愿交回合同和权证没有任何证据支持，更不符合农村土地承包法第二十九条规定的程序，一审随意认定刘宝柱自愿交回承包土地属于认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。1.一审裁定总结本案争议焦点为“涉案土地承包经营权的归属问题”错误，上诉人一审的诉求是认定土地承包经营合同的有效性，法律依据是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：(一)承包合同纠纷……第六条：因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。本案是土地承包经营合同纠纷，被上诉人刘连哲、刘连军与本案有直接的关联性，应当对其承包合同的有效性进行一并审查。此外，本案在立案时一审法院立案庭令刘宝柱将诉状中的刘连哲、刘连军改成第三人，但在庭审过程中刘宝柱曾向法庭书面申请追加被上诉人刘连哲、刘连军为共同被告，并在庭审记录中记载有待法庭批准后立即申请将第三人撤出。2.土地承包经营权作为用益物权在《中华人民共和国物权法》第三编第十一章予以确认，而一审裁定作出“土地承包经营权是土地使用权的一种，因而本案实质上是土地使用权争议”的认定是错误的，其依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，认定本案是土地使用权争议不属于人民法院受理的民事案件范围，属适用法律错误。涉案土地由被上诉人作为土地使用权人发包给村民的事实，各方均无异议。本案是土地使用权属无争议的基础上，土地使用权人对土地使用权进行处分对外发包，承包人基于取得承包经营权的承包合同有争议引发的矛盾纠纷，所以本案属于承包合同纠纷，一审法院应当对本案进行审理作出公正的判处。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会辩称：原刘付先洼南头两块地，2003年4月份春天刘付先同意把这两块地分给三个侄子刘连忠（刘宝柱父亲）、刘连哲、刘连军。约请本村本家刘付先、刘连堂作证主持分地，三人抓阄，刘付先在场表示同意。刘连哲、刘连军抓阄分到洼南头东西地6.7亩，东至道、西至道、南至沟（沟南崔方军）、北至沟（沟北崔方忠），刘连忠分得土地在此地以南路西，东至道、西至道、南至沟（沟南王丕文）、北至沟（沟北孙克峰）。三人分地落实后，各自耕种自己的土地，刘连哲、刘连军种植棉花并栽植枣树至今15年。2013年春天刘连哲、刘连军又种植白蜡树。2008年12月份刘付先病故，刘付先的水费和各项义务由刘连忠、刘连哲、刘连军三人承担，刘付先生前在经管站的尾欠也由三人分担。2014年8月份，村两委组织签合同、换证，安排工作组到各户地头查看，并在卫星图纸写上户主名字，签完后通知各户到办公室认定，刘宝柱偷改了图纸。工作组办理认定书过程中，刘宝柱多次找机会涂改刘连哲、刘连军的认定书，才有一地两证的认定书。工作组将认定书张贴在公示栏让各户查看是否有错误，刘宝柱故意不说。2015年11月份各户发证，村两委向村民告知如有错误立即报村委集中修改，如孙秀峰的证错用了刘付英的身份证号，王泉的证错用了王月美的身份证号等，都上报并上交了土地证，由会计集中在绘图公司改正，刘宝柱不但不上报错误反而上告。在各级领导的劝解下，刘宝柱把第一个错误的土地证上交经管站，把正确的土地证领走，此后又反悔上告至今。
被上诉人刘连哲、刘连军辩称：一、上诉人的上诉依法应当驳回。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉请求是“依法撤销无棣县人民法院作出的（2017）鲁1623民初1111号民事裁定书，依法改判。”而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。上诉人请求二审法院撤销裁定后进行判决，根本上违背了法律规定，应当驳回。二、上诉人故意将“交回土地承包合同书”和“交回承包土地”予以混淆。一审裁定查明，上诉人将原来出现错误的土地承包合同书和确权证书交加到水湾经管站，这是客观事实。上诉人虽然矢口否认，但无法正面回答其手中不持有承包合同和证书的事实，却用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和《农村土地承包法》第二十九条中“承包方自愿交回承包地”的情形混淆案件事实，把上诉人“自愿交回承包合同书”偷换成“自愿交回承包地”。实际是，上诉人从来没有得到过本案土地，本案土地原来是刘付先的承包地的一部分，2003年以来一直由刘连军、刘连哲耕种。（2016）鲁1623民初1663号民事案件中，上诉人自己陈述该土地是刘连军、刘连哲耕种，从来没有到过上诉人手中，不存在交回土地与否的情形，也不存在村委会从他手中收回土地、另行发包的事实。上诉人称在2006年7月25日征得村委会的同意后，刘付先将过去承包的本案土地转由刘宝柱承包耕种。这是虚假的。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当呈人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：1.双方当事人的姓名、住所；2.流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；3.流转的期限和起止日期；4.流转土地的用途；5.双方当事人的权利和义务；6.流转价款及支付方式；7.违约责任。”可见，上诉人反复强调的“在刘付先土地承包经营权证上加盖村委会印章”，并不符合法律规定，没有法律效力。何况加盖印章一事村委会并不知道，更不认可。《山东省实施农村土地承包法办法》第十一条第二款规定：承包期内，承包方家庭成员全部死亡的，发包方依法收回承包地。刘付先的家庭成员只有其一人，其在2008年死亡，承包土地应由村委会收回。本案土地在2014年12月20日由村委会发包之前，无论流转到谁手中，都失去法律效力，假设村委会真的收回也是依法办事。事实是，在2014年12月20日，村委会将本案土地发包给了刘连军、刘连哲，没有发包给上诉人；上诉人自己交回土地承包合同，是2014年12月30日。可见，上诉人所说的原合同绝不早于刘连军二人的合同，因此村委会不可能从上诉人手中收回土地然后发包给刘连军、刘连哲。三、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。”上诉人将刘连军、刘连哲作为第三人提起诉讼，要求确认他们二人的土地承包合同无效，是错误的。综上，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”上诉人原来的合同早已不复存在，上诉人要想通过确认合同效力来取得本案土地承包权，就要与村委会签订承包合同，然后提交法庭。上诉人没有合同，本案属于没有标的的诉讼。而村委会为什么拒绝与上诉人签订合同，却把本案土地发包给刘连军和刘连哲，这种纠纷正是土地使用权争议，不属于法院受案范围。《中华人民共和国土地管理法》中的土地使用权与《中华人民共和国物权法》中的土地承包经营权是相同的含义，并没有区别。综上，请二审法院驳回上诉，维持原审裁定。
上诉人刘宝柱向一审法院起诉请求：确认刘宝柱与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会签订的《无棣县农村土地承包合同书》有效；2.确认无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会与刘连军、刘连哲签订的《无棣县农村土地承包合同书》无效。
一审法院认定事实：2001年4月12日，无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会与该村原村民刘付先签订了《无棣县农村集体土地承包合同书》一份，约定刘付先承包村集体土地共计5亩5分9厘，其中包含“洼南头”土地3亩8分3厘。刘付先于2008年死亡。2014年12月20日，刘宝柱与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会签订《无棣县农村土地承包合同（家庭承包方式）》一份，该合同的承包地块包含上述刘付先承包的“洼南头”土地，其二轮延包合同面积3.83亩，实测面积6.60亩，四至为东至生产路、西至沟渠、南至沟渠、北至沟渠，地块编码为3716231020300001229。同日，无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会分别与第三人刘连军、刘连哲各签订《无棣县农村土地承包合同（家庭承包方式）》一份。第三人刘连军的承包合同上“洼南头”土地3.51亩（编码为3726231020300001292）和第三人刘连哲的承包合同上“洼南头”土地3.25亩（编码为3726231020300001252）与刘宝柱的承包合同上编码为3716231020300001229的地块系同一处土地。2015年，无棣县人民政府颁发的刘宝柱“农村土地承包经营权证”中包含地块编码为3716231020300001229的地块，第三人刘连军、刘连哲的“农村土地承包经营权证”中亦各自包含编码为3726231020300001292和编码为3726231020300001252的地块。2016年6月，刘宝柱以第三人刘连军、刘连哲为被告向原审法院起诉，请求判令刘连军、刘连哲停止侵权、恢复原状、赔偿损失，其事实与理由是2014年12月20日，刘宝柱与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会签订农村土地承包合同，并取得了土地承包经营权证。2016年5月，刘连哲、刘连军无故强占刘宝柱的洼南头地块编码为3716231020300001229的土地，将刘宝柱种植的树苗损坏并种植农作物。原审法院于2016年6月28日作出（2016）鲁1623民初1663号民事判决书，判决驳回刘宝柱的诉讼请求。随后，无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会认为上述土地的承包经营权人是第三人刘连军、刘连哲，遂通知刘宝柱更改承包合同和确权证书。刘宝柱将原土地承包合同书、确权证书交回到水湾镇经管站。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案土地承包经营权的归属问题。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议不属于人民法院受理民事案件范围。土地承包经营权是土地使用权的一种，因而本案实质上是土地使用权争议，依照上述规定，对于本案人民法院不应予以受理。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定：驳回刘宝柱的起诉。
本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人提起的诉讼是否属于人民法院受理民事案件的范围。土地承包经营权虽系民事权利，但其设立程序涉及村民自治和政府职权的行使，因此并非所有围绕土地承包经营产生的纠纷均属于人民法院受理民事案件的范围。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”以上是法律、司法解释对土地承包经营权及其他土地使用权争议的救济途径作出的规定，应当作为本案的裁判依据。
一、本案属于发包土地过程中、当事人实际取得土地承包经营权之前发生的纠纷，而非土地承包经营权设立后发生的纠纷，不适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。
上诉人主张其在刘付先生前及死亡后一直耕种涉案土地，但其未与村委会签订承包合同，也未依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定的程序受让涉案土地的承包经营权，其并未取得涉案土地的承包经营权。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，土地承包经营权自承包经营合同生效时设立。上诉人在刘付先死亡后，至2014年12月20日前未与村委会签订承包合同，在此期间未取得涉案土地的承包经营权。而2014年12月20日，上诉人与被上诉人无棣县水湾镇刘王庄村村民委员签订承包合同时，村委会将涉案土地同时发包给多方，本案争议即产生，亦无法认定何方实际取得了涉案土地的承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的情形为发包方收回、调整承包地产生的纠纷，是承包人实际取得土地承包经营权后产生的纠纷，与本案的基础事实不符，不应适用于本案，上诉人主张适用该条规定将本案案由确定为土地承包合同纠纷的上诉理由不能成立。
二、上诉人一审诉讼请求为确认合同效力，但因土地承包经营合同同时具有设立用益物权的效力，该诉讼请求实质上仍属于承包经营权归属纠纷，一审法院总结焦点问题正确。
上诉人要求人民法院确认其与村委会签订的承包合同有效，确认刘连军、刘连哲与村委会签订的承包合同无效。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定，承包合同生效即发生承包经营权设立的法律后果。从各方纠纷的实质来看，上诉人要求确认被上诉人间签订的承包合同无效，并非基于发包程序或村民民主决策方面的瑕疵要求确认承包合同全部无效，而是要求确认前述承包合同中涉及洼南头土地的部分无效，实质上仍是土地承包经营权归属的争议。原审法院总结本案争议焦点为土地承包经营权归属符合纠纷的本质，上诉人该上诉理由不能成立。
三、土地承包经营权归属的争议属于土地使用权争议的一种，应由人民政府处理，在土地使用权争议解决前，应当认定上诉人方尚未实际取得涉案土地的承包经营权。
上诉人主张土地承包经营权属于用益物权，不应适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定。本院认为，首先，《中华人民共和国土地管理法》第二章的内容为“土地的所有权及使用权”，其中第十四条、第十五条对土地承包经营权作出了规定，可见土地承包经营权是土地使用权的一种，两概念并不相互排斥。其次，《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定在该法1986年颁布时即存在，为1986年土地管理法的第十四条。此时我国的法律体系中对用益物权、担保物权等尚无明确的概念，此后出现的用益物权概念，与土地使用权的内涵并不具有天然的冲突。故上诉人以土地承包经营权属于用益物权为由，主张本案不属于土地使用权争议，属于对法律概念间关系的混淆，其主张不能成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，涉案纠纷应由人民政府处理，而不应径行提起民事诉讼。同时，实际取得涉案土地的承包经营权，包括签订符合法定要件的土地承包经营合同，以及实际占有、使用、收益涉案土地的事实。本案中，无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会就涉案土地签订了多份土地承包经营合同，内容发生冲突，该争议得到解决前应视为上诉人尚未实际取得涉案土地的承包经营权。故上诉人提起本案诉讼，亦符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼”的情形，不应由人民法院以民事诉讼处理。原审法院不予受理本案并无不当之处。
此外，（2016）鲁1623民初1663号民事案件的争议焦点并非涉案土地的承包经营权归属，其系在审理财产损害赔偿纠纷案件中对土地承包经营权作出一并认定。而本案纠纷的发生时间可以上溯至2014年12月20日村委会与刘宝柱、刘连军、刘连哲签订承包合同之日，尚在该财产损害赔偿纠纷的基础事实之前，故（2016）鲁1623民初1663号案件认定上诉人对涉案土地享有承包经营权的事实，对本案的参照意义有限。同时基于前述分析，无论该认定是否正确，本案均不属于人民法院受理民事案件的范围，不能影响原审法院驳回上诉人的起诉。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审裁定驳回上诉人的起诉正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 刘 洋
二〇一七年十一月十二日
书记员 纪菲菲