浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1183号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都舜丰德商贸有限公司。
法定代表人：何金周。
委托代理人（特别授权代理）：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州公牛橡胶贸易有限公司。
法定代表人：祝金龙。
委托代理人（特别授权代理）：罗斌勇。
委托代理人（特别授权代理）：兰振平，山西天秀律师事务所律师。
原审被告：何金周。
原审被告：敬均。
原审被告：李燕。
原审被告：钟军。
上述四原审被告共同委托代理人（特别授权代理）：张巍竞，浙江天册律师事务所律师。
上诉人成都舜丰德商贸有限公司（以下简称舜丰德公司）为与被上诉人杭州公牛橡胶贸易有限公司（以下简称公牛公司）、原审被告何金周、敬均、李燕、钟军买卖合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富商初字第3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2013年1月1日，公牛公司作为甲方与作为乙方的舜丰德公司签订《轮胎买卖合同》1份，约定乙方向甲方购买公牛牌轮胎，合计年销量8000000元，合同有效期从2013年1月1日起至2013年12月25日止。合同第2.1条约定：甲方供货价格及月度任务奖励按有关书面文件规定执行。第9.2条关于结算期限约定：A.乙方将资金汇入甲方账户后，甲方发货。B.自甲方发货通知／发货确认单签发之日起，乙方必须在当月内付清该货款。第10条约定：乙方同意对甲方供给乙方产品所形成的全部应收货款本息提供全额担保，并另立保证书或者抵押合同、质押合同，作为本合同附件。合同履行期届满或乙方违约条件成就时，乙方须在当月内将包括周转金在内的所欠甲方全部货款付清。第12条关于奖励约定：12.1到合同期满后，甲方按乙方的资金回笼实绩给予年终奖励；年终奖励=”年资金回笼×奖励系数。注：年资金回笼=实际回笼-
可利用品年开票金额-
其他无年终返利的轮胎年开票金额。12.3”A.全钢子午轮胎退赔率=”全钢子午轮胎年总退赔金额（特别规定除外）／公司三包的全钢子午轮胎年开票金额（特别约定除外）。当全钢子午轮胎退赔率：小于5%不扣减年终奖励，大于5%小于等于6%扣减年终奖励金额的30%，大于6%小于等于7%扣减年终奖励金额的60%，大于7%小于等于8%扣减年终奖励金额的90%，超过8%时，除扣减年终奖励系数90%外，其超过8%的部分由乙方承担并负责理赔（具体除扣年终返利以外，不足部分在三包退赔金、其他返利中扣除）。B.全钢轻卡系列：当全钢轻卡系列轮胎退赔率：小于3%不扣减年终奖励，大于3%小于等于4%扣减年终奖励金额的30%，大于4%小于等于5%扣减年终奖励金额的60%，大于5%小于等于6%扣减年终奖励金额的90%，超过6%时，除扣减年终奖励系数90%外，其超过6%的部分由乙方承担并负责理赔（具体除扣年终返利以外，不足部分在三包退（理）赔金、其他返利中扣除）。12.4月度奖励按甲方制定的书面政策文件执行。第16条（2）C款约定：如乙方有违约行为，甲方追究乙方的违约责任，并计收乙方拖欠货款的逾期付款违约金，从欠款之日起至全部结清之日止，按每日万分之四计算。该合同还对双方的其他权利义务作了约定。同日，何金周、敬均、李燕、钟军向甲、乙双方出具《保证书》，承诺为被保证人因履行主合同产生的全部债务承担保证责任，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同履行期间及债务履行期限届满之日起两年。保证担保的范围为债权人供给被保证人产品所形成的包括周转金在内的所有应收账款、费用等的全额保证，即对债权人因履行主合同而对被保证人享有的全部债权承担保证责任。具体内容包括主债权及主债权的利息、违约金、损害赔偿金以及所有实现债权的费用等。二、由舜丰德公司盖章确认的2013年第9期应收款明细表载明：2013年9月份期末债务余额为1029409.59元。三、由公牛公司自行制作的2013年10月至2014年10月退回三胞胎及回款明细表载明：2013”年10月期初债务余额为1029409.59元，截至2014年10月31日，舜丰德公司通过退回三胞胎理赔轮胎及2013年返利208728.3元，支付货款322476.82元，合计冲抵531205.12元。五被告对该明细表载明的期初余额1029409.59元有异议，认为还应从中扣减201298.3元，对其他内容没有异议。四、庭审中，公牛公司对舜丰德公司反诉请求中关于三胞胎理赔费用17184.5元没有异议，同意在本诉请求中予以扣除。
原审法院认为：公牛公司与舜丰德公司于2013年1月1日签订的《轮胎买卖合同》及何金周、敬均、李燕、钟军于同日出具的《保证书》均系各方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按约定或所作承诺全面履行自己的义务。一、关于本诉部分的费用确定问题。合同签订后，公牛公司和舜丰德公司之间发生轮胎买卖关系，舜丰德公司在2013年第9期应收款明细表中确认，截至2013年9月底其尚欠公牛公司货款余额1029409.59元。同时，根据公牛公司自认，截至2014年10月31日，舜丰德公司通过退回三胞胎理赔轮胎及2013年返利共计金额208728.3元，支付货款322476.82元，合计531205.12元可冲抵货款，且公牛公司等对该自认并无异议，原审确认尚欠公牛公司货款498204.47元未付，故公牛公司起诉要求舜丰德公司支付该款项，予以支持。舜丰德公司提出该款项中还应扣减201298.3元，没有事实和法律依据，不予支持。因舜丰德公司未按约定支付剩余货款，公牛公司主张按日万分之四的标准计算违约金，符合合同约定，予以支持，原审确定违约金从公牛公司起诉之日即2014年11月24日起计算至款付清日止。同时，因何金周、敬均、李燕、钟军对上述款项未履行担保责任，故公牛公司主张要求其承担连带责任，亦予支持。二、关于反诉部分费用的确定问题。舜丰德公司反诉请求中关于三包胎赔偿支出的费用，公牛公司对其中17184.5元没有异议，同意予以扣除，予以确认。公牛公司其余关于三胞胎理赔及要求返利的请求，因其没有提供有效证据加以证明，不予支持。舜丰德公司反诉要求公牛公司赔偿因错误保全导致的损失30000元，因该请求与本案属不同法律关系，故本案中不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、舜丰德公司支付公牛公司货款498204.47元；二、公牛公司支付舜丰德公司三胞胎理赔费用17184.5元；三、上述第一、二项款项抵扣后，舜丰德公司尚应支付公牛公司481019.97元，于判决生效之日起十日付清；四、舜丰德公司以481019.97元为基数按日万分之四的标准支付公牛公司从2014年11月24日起至款付清日止的违约金，于判决生效之日起十日付清；五、何金周、敬均、李燕、钟军对上述第三、四项款项承担连带责任；六、驳回公牛公司的其他本诉请求；七、驳回舜丰德公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8904元，减半收取4452元，保全申请费3020元，合计7472元，由公牛公司负担72元，舜丰德公司负担7400元，何金周、敬均、李燕、钟军对舜丰德公司应负担的诉讼费承担连带责任；反诉案件受理费3749元，由公牛公司负担156元，舜丰德公司负担3593元。
上诉人舜丰德公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案核心争议焦点系公牛公司未能遵守自2013年1月起的返利新政策，在货款结算中，对于先前承诺的奖励政策出尔反尔，有违诚信。舜丰德公司主张在货款中予以扣减有理有据。1、案涉源起并非为舜丰德公司恶意拖延货款，而系公牛公司未遵照2013年新的返利政策，履行12%返利承诺，遂起纠纷。双方自2010年交易以来，一直合作愉快，从未有任何拖欠事宜。2013年4月，公牛公司经营不善，出现财务危机，其品牌被杭州中策橡胶有限公司予以收购。为了盘活库存，将陈货予以清仓，加快公牛公司经销商的货款清算。公牛公司一改以往复杂的返利政策，向经销商（包括舜丰德公司在内）承诺以年货款回款为基数，现金回款12%，承兑回款9%-9.5%为标准进行返利。对此，公牛公司销售一部的王晓良、谢翔斌两位经理先后写过四份减帐金额明细予以确认，并有录音为证，但是公牛公司在起诉结算时对此却予以否认，违背诚信原则，这是双方爆发诉争最直接的原因。2、案涉《轮胎买卖合同》第12条的奖励条款实质已经发生变更，王晓良、谢翔斌两位经理返利承诺构成公牛公司的表见代表行为。从公牛公司内部的任命文件来看，王晓良自2012年9月1日至2014年1月30日期间，一直是担任包括四川省在内的销售二部主管，在与舜丰德公司交易几年来，王晓良作为公牛公司四川地区的销售负责人，与舜丰德公司合作愉快。期间，公牛公司的销售政策以及货款结算均由王晓良负责传达。因此，退一步讲，即使王晓良2013年1月向舜丰德公司所作的返利承诺未经得公牛公司的同意，亦应当依据合同法表见代表行为推定为公牛公司的返利政策。更何况，舜丰德公司有充分证据证实，该返利政策的确是公牛公司作出的。而原审判决对舜丰德公司所形成的一系列严密证据链未作回应，仅仅以证据不足一笔带过，有失公允。二、公牛公司在货款中对于另外一笔因三包胎理赔费用未予抵扣。2014年5月13日，公牛公司向舜丰德公司发出一份传真，从该证据可见，公牛公司对于第4页中理赔项目总计9461.40元是予以承认的，因此，该笔费用同样应当在合同款中予以扣减。综上，请求：1、撤销判决；2、并依法改判公牛公司依照约定冲减对舜丰德公司的返利款20余元（当庭明确金额为201998.30元）；公牛公司依照约定冲减因三包胎理赔费用9461.40元；由公牛公司承担本案一审、二审诉讼费、保全费；
被上诉人公牛公司答辩称：一、舜丰德公司仅凭其自身理解所做出的有利于自身的理解，是其单方面主观臆测，缺乏事实依据及法律依据。首先，截止到目前，公牛公司从未发生过任何财务危机，更没有发生有损公司利益的诚信记录。其次，公牛公司并未发生将陈货清仓，一改以往复杂的销售政策，向经销商承诺高额返利一事，这些说法都是舜丰德公司主观臆测。舜丰德公司既没有充分证据显示公牛公司应当额外给予舜丰德公司返利，也没有法律规定公牛公司必须给予舜丰德公司返利。返利处理不符合同约定及多年交易惯例。《轮胎买专合同》12.4明确约定：“月度奖励以甲方制定的书面政策文件执行。”公牛公司的年度返利政策及月季度返利政策均明确约定了双方合作中的返利体现必须是公牛公司书面盖章确认的正式文件，而绝非个人口头行为。舜丰德公司提供的证据说明舜丰德公司为达到拒付货款的非法目的，故意不遵守合同约定履行返利的书面审批程序。双方间业务往来多年，有理由非常清楚的知道公牛公司的业务人员任命和审批规则，且明知所有返利必须要经过公牛公司内部逐级审核并最终经法人代表签字同意。若按舜丰德公司逻辑，岂非任何一家公司的利益都可能随时被业务人员一并送完，直到破产倒闭为止？舜丰德公司所说的2013年1月起的返利新政策根本就不存在。返利属于公牛公司的重大权利处分行为，除双方有明约定或公牛公司自认外，舜丰德公司无权强迫公牛公司接受。一审庭审中，舜丰德公司认可曾经收到过公牛公司2012年月季度返利通知政策，但没有收到公牛公司2013年的任何书面返利通知政策。舜丰德公司在上诉中的说法与一审中公牛公司提供的证据二“客户资料及明细表”中粘贴的前九个月的包含返利处理的明细表【注：舜丰德公司均已盖章确认且质证无异议】以及其原审庭审调查中的表述明显自相矛盾。公牛公司自2008年起对所有客户的月度返利一直采用书面文件通知，怎么可能单单不告知舜丰德公司？舜丰德公司既然声称从来没有收到公牛公司的2013年的任何书面返利通知，那么舜丰德公司在2013年度前九个月的对帐过程中是如何确认返利冲减的，依据何在？既然有问题为何还要连续不停地盖章确认？该确认欠款行为持续存在且从未提出过异议又如何解释？显然，舜丰德公司主张按12%的返利政策既无事实依据，也不符合合同约定及双方的交易习惯。况且公牛公司的利润率也根本达不到12%，在此情况下怎么可能亏本销售？2013年全年，舜丰德公司销售公牛公司轮胎产品货值2155724.95元，共向公牛公司支付货款1658605.5元，按舜丰德公司一审反诉状主张⑵、⑶两项需冲减274593.49元和178338.96元，共计452932.45元，其返利要达到回款的27.3%，岂非可笑？舜丰德公司的说法明显既不符合行业规则更有悖常理，况且公牛公司对所有客户的返利政策都是有统一考核标准的，没有任何理由对舜丰德公司额外让利亏本销售。二、公牛公司根本没有对案涉《轮胎买卖合同》第12条的奖励政策进行调整。舜丰德公司也根本没有任何证据证明《轮胎买卖合同》第12条的奖励政策发生变更。王晓良、谢翔斌两位经理返利承诺根本不构成公牛公司的表见代表行为。所谓“业务人员”的录音证明根本不能证明业务人员对于返利处理的享有足够的授权权限。首先，舜丰德公司对于王晓良及谢祥斌无代理权限是明知的。2012年9月1日前公牛公司的南方部经理是王晓良，2012年9月1日后南方部经理是陆建锋，2013年4月1日销售一部经理是孙士平，2014年1月30日销售一部被撤销。按惯例，公牛公司在业务交接过程中会让前面的业务人员陪同新业务人员到舜丰德公司办理交接，舜丰德公司对于业务交往过程中谁是负责人不可能不具有与之匹配的正常认知能力，故舜丰德公司对于王晓良、谢祥斌无代理权限显然是明知的。其次，舜丰德公司并未提供证据证明两人有处理返利的权限。谢祥斌作为一个临时负责催款的业务员对于此前具体业务政策并不清楚，根本无权处理未经授权的返利。庭审中公牛公司没有看到舜丰德公司提供的关于公牛公司的授权文件，仅凭一张名片无法证明该业务人员在一定期限内具有足够的权限。同时，谢祥斌的回答也表明他上面还好几个层级的有领导，他不是决策者，他也并没有提到公司有任何额外的书面返利政策。而王晓良对于案涉期间的回答始终未认可舜丰德公司的意见，因为王晓良并非当时的经办人。舜丰德公司提供的录音进一步说明了王晓良没有代理权限，且对当时政策不清楚，也恰恰说明了舜丰德公司的返利没有履行过书面审批程序，有违交易惯例。舜丰德公司引用的《合同法》第50条属于适用法律错误。首先，法律上不存在表见代表行为，只有表见代理行为。公牛公司的法定代表人是祝金龙，而舜丰德公司并未提供有关公牛公司法定代表人祝金龙对于本案相关承诺的任何证据。三、舜丰德公司声称“2014年5月13日，公牛公司向舜丰德公司发出了一份传真，一审庭审中，公牛公司对于第4页（NO.lpjd40114007）中理赔项目总计9461.40元是完全否认的，怎么变成了舜丰德公司口中的承认？四、舜丰德公司在上诉中提供的证据不属于二审中“新的证据”。综上，原审判决正确，请求依法维持原判。
原审被告何金周、敬均、李燕、钟军对舜丰德公司的上诉意见无异议。
上诉人舜丰德公司在二审期间向本院提交以下证据材料：
证据1、公牛公司文件三份（编号：杭公贸（2012）10号、（2013）3号、（2013）5号），拟证明：王晓良是包括成都、重庆区的负责人，具有返利12%承诺的职权，构成表见代表。
证据2、传真件三页，拟证明：舜丰德公司要求抵扣价款的依据合法合理。
上述证据经质证，被上诉人公牛公司认为：对证据1，真实性无异议，但对其证明目的有异议，不能证明构成表见代理的证明目的。一审中公牛公司提交了文件5份，舜丰德公司只提交其中3份，断章取义，二后面两份文件是关联的。文件总经理下面有祝金龙的签字，恰恰证明组织机构是严密的，处理重要事情是需要审批的，不是由业务员自作主张的。其中部门撤销的文件，恰恰说明王晓良的代理权限是有限制的。一审时王晓良电话录音反复明确情况不了解，需要向公司汇报了解，也证明王晓良无完全的代理权限。该文件不能证明王晓良完全有权处理，不是授权委托书；证据2，首先，形式上不具有真实性，传真件已是经过复印的，传真件不可能保留这么完好的。其次，从电话号码上看，只有成都的号码，并没有杭州这边，或公牛公司的号码，故关联性也有异议。另从时间推断，2013年这笔9000多元，一审中公牛公司已提交的过清单，三包胎所有的理赔已处理完了。
被上诉人公牛公司及原审被告何金周、敬均、李燕、钟军均无证据材料提交。
本院认证意见如下：上诉人舜丰德公司提交的证据1系一审中公牛公司提交的五份文件中的三份，一审庭审中，舜丰德公司质证认为该些文件系公牛公司自己制作不予认可，原审对该些证据也未予认定，现舜丰德公司在本院审理中又将该证据其中三份文件作为证据提交，并表示对该些文件的真实性予以确认，本院对该证据1以及公牛公司一审中提交的证据15即五份文件真实性均予认定，至于双方提交的该证据的证明内容是否成立，本院另作阐述。证据2，系传真件的复印件，不符合证据形式要件，对该证据不予确认。
根据本案有效证据，经本院审理另查明：舜丰德公司在公牛公司2013年第9期应收款明细表上盖章确认，该明细表显示2013年9月1日期末余额为1029409.59元。其余本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：公牛公司主张舜丰德公司截止2013年9月底，双方经对账确认舜丰德公司尚欠公牛公司货款本金1029409.59元，对此，经审查证据材料，可以反映出舜丰德公司在公牛公司2013年第9期应收款明细表上对该所欠数额1029409.59元有过盖章确认。后公牛公司虽然单方出具了一份“2013年10月至2014年10月退回三包胎及回款明细表”，但对于该份明细表，在一审审理中，舜丰德公司除对最上列“期末余额1029409.59元”有异议，认为尚应扣除201298.30元，其余内容均无异议，但根据前述公牛公司提交的由舜丰德公司确认的对账情况，该“期末余额1029409.59元”系经过舜丰德公司确认的，并非公牛公司自己单方所主张。原审法院也是据此在舜丰德公司所确认的截至2013年9月底的尚欠款1029409.59元，扣除舜丰德公司无异议的理赔、返利及已付款合计531205.12元予以冲抵货款，确认舜丰德公司尚需支付498204.47元款项。现舜丰德公司上诉认为尚应扣除201998.30元返利款，本院认为，舜丰德公司认为公牛公司在合同履行中对返利政策有所变更，并自2013年1月起实施返利新政策，但根据案涉《轮胎买卖合同》12.4约定“月度奖励以甲方制定的书面政策文件执行”，本案中并无证据证明公牛公司曾经下发过书面文件对之前的返利政策予以调整，或公牛公司曾授权王晓良等有权变更返利政策。且如果按照舜丰德公司所述新的返利政策于2013年1月开始施行，则在之后的双方对账中就应该对账确认。故舜丰德公司主张王晓良等代表公司对返利政策作出承诺并无依据，其要求在货款中尚应扣除返利款之上诉请求，本院不予支持。关于舜丰德公司上诉中提出尚应扣除理赔款9461.40元，本院认为，舜丰德公司所提交的证据材料系传真件复印件，不符合证据的形式要件，且该证据上也无公牛公司的盖章确认，舜丰德公司以此要求扣除该款，缺乏依据。综上，舜丰德公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4442元，由上诉人成都舜丰德商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 林叶红