辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽阳民一终字第00323号
上诉人（原审原告）：张豁霆，男，1952年2月20日出生，汉族，灯塔市人，灯塔市振华红砖厂工人。
委托代理人：王殿泽，辽阳市白塔区南门法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会。
法定代表人：张成国，主任。
委托代理人：郎永振，辽阳市庆阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张庆伟，男，1963年6月9日出生，汉族，灯塔市人，农民。
委托代理人：王宏霞，辽宁冠信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张纯良，男，1965年2月5日出生，汉族，灯塔市人，农民。
上诉人张豁霆因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张豁霆及其委托代理人王殿泽、被上诉人辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会的委托代理人郎永振、被上诉人张庆伟及其委托代理人王宏霞到庭参加诉讼，被上诉人张纯良经传唤未到庭。
原告张豁霆一审诉称：2012年3月18日，张纯良找到张豁霆，劝其辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会砖厂工作，聘任为生产副厂长，每月工资3500元。2012年3月20日，张豁霆正式上班，双方未签订劳动合同。2012年4月18日上午8点左右，正在生产中，张豁霆的左手臂肘关节被绞进皮带机主动轮后受伤，随后被送往辽阳市中心医院救治，住院至今，张纯良已经垫付原告85000元，经诊断左肘关节绞伤等7处，住院治疗253天，于2012年12月27日出院养伤至今。张豁霆还尚需要二次手术治疗。请求辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会、张庆伟、张纯良赔偿张豁霆伤残赔偿金321，952.00元、误工费23，334.00元、住院伙食补助费5331元、护理费18，552.49元、医药费84，212.19元、交通费1092元、受伤前拖欠工资、二次手术费40，000.00元、鉴定费1，314.50元。张豁霆为其诉讼主张提供了如下证据：1、樊家村介绍信，证明其在砖厂受伤的经过和事实。2、不予受理通知书一份，证明樊家村砖厂所有权是村委会，没有在当地工商办理登记注册，非法用工的事实。3、证明一份，证明其月工资3500元。4、护理情况证实一份以及身份证，证明其爱人护理朱明珍的事实。5、辽阳市中心医院病历以及出院证、用药清单、医疗费收据12张合计84，212.19元，证明其受伤住院的治疗经过以及所花费的数额。6、交通费收据，共计1902元，证明其支付交通情况。7、鉴定费收据1张以及盛京医院出具的收据3张，证明其支付鉴定费1，314.50元。
被告辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会一审辩称：租赁合同，承包事实成立。2010年12月19日把砖厂承包给张纯良，合同中载明办理营业执照村里不负责。按照租赁合同7条中载明，工人受伤由乙方即承包人负责，甲方村委会不承担任何责任。张豁霆受伤，应由张庆庆伟和张纯良负责，与答辩人无关。
被告张庆伟一审辩称：我方认为雇佣张豁霆不属于非法用工，我方有采矿许可证和缴纳税收，办照的前提手续我们都具备，工商部门为了利益不给办营业执照。根据租赁合同，砖厂是张纯良承包的，砖厂用工合同标明是张纯良雇佣和招聘，张庆伟只负责3分息收砖，工资表证明张纯良给予发放工资，张庆伟不欠工人的工资，张庆伟根本不知道，张豁霆是张纯良的舅舅，张庆伟不知道是帮忙干活还是工作。根据租赁合同，砖厂是张纯良，承包方是张纯良，工人都是张纯良招聘和管理开支，生产管理，张庆伟只负责收砖。张豁霆受伤与答辩人无关，答辩人不承担任何责任。砖厂2009年注销营业执照，2010年村委会把砖厂租赁出去，村委会有责任，所有权是村里，无论村里与张纯良怎么签的合同，都是违法的。张庆伟为其诉讼主张提供了如下证据：被1、采矿许可证，税票10张，罚莫款收据一张，证明砖厂办证手续齐全，不属于非法用工。2、樊家村砖厂租赁合同，证明砖厂承租方是张纯良。3、樊家村砖厂合同一份，证明砖厂全部用工都是张纯良都是负责，出现事故也是张纯良负责。4、工资表一份，证明全部工人的工资都已经由张纯良取走，所以砖厂不欠张豁霆工资。5、张纯良向砖厂财务支出欠据六张85000元，证明用工归张纯良管。
被告张纯良一审辩称：同意赔偿，答辩人认为辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会张庆伟与答辩人均应赔偿张豁霆的损失。张豁霆是答辩人找来到灯塔市振华红砖厂工作的，月工资3500元，张豁霆的工作受答辩人管理。
原审法院查明，灯塔市振华红砖厂系辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会办企业，该企业于2009年12月2日注销，2011年9月30日辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会将该砖厂承包给张纯良，张庆伟与被告张纯良于2012年1月1日签订砖厂用工合同书，双方约定张纯良负责生产砖及管理，张庆伟负责收砖，出现重大事故由二人协商解决，2012年3月18日张纯良雇佣张豁霆到灯塔市振华红砖厂从事管理工作，并约定月工资3500元，2012年4月18日张豁霆在工作过程中手臂不慎卷入机器中受伤。张豁霆于事故发生当日到辽阳市中心医院住院治疗，诊断为：左肘关节绞伤、左肘关节不全离断等，原告住院253天，二级护理253天，于2012年12月27日出院。张豁霆住院期间由张春菊护理，按照医嘱张豁霆出院后需要休息2周，张豁霆住院期间花费医药费84，212.19元。现张豁霆要求赔偿其损失53，476.00元，在审理过程中张豁霆将赔偿数额增加为393，853.63元。张豁霆于2013年2月26日申请对其伤残等级进行鉴定，该鉴定通过辽阳市中级人民法院技术处，委托辽阳襄平司法鉴定所进行鉴定，辽阳襄平法医司法鉴定所于2013年7月15日作出辽襄鉴（2013）法医鉴字第0381号司法鉴定意见书，认定张豁霆伤残等级为五级。张庆伟对该意见书申请重新鉴定，司法鉴定所到本院接受了质询。
另查明，张豁霆于2012年12月10日到辽阳市文圣区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以被申请人不具备用工主体资格为由，对张豁霆的申请不予受理，张豁霆未对不予受理通知书提起诉讼。张豁霆为农村居民，张纯良为张豁霆垫付医药费85，000.00元。
原审法院认为，提供劳务者在提供劳务的过程中遭受人身损害，接受劳务的一方应当承担赔偿责任。张豁霆受张纯良雇佣到灯塔市振华红砖厂工作，并在工作中受伤，对于其损失张纯良应承担赔偿责任，该砖厂属于辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会办企业，其将该砖厂承包给张纯良时该企业没有营业执照，至今未办理营业执照，辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会将没有相关经营手续的砖厂承包给个人其对于张豁霆的损失亦应承担一定责任，通过本案证据可以认定张庆伟与张纯良是合作关系，张纯良负责生产和管理及招聘工人，张庆伟负责收砖即销售，故对于张豁霆的损失张庆伟也应承担赔偿责任。关于辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会、张庆伟、张纯良责任如何划分问题，张纯良负责砖厂的工人管理和招聘工人，张豁霆也受其管理，张豁霆在工作中受伤其应承担主要责任即50%的责任为宜，张庆伟与张纯良是合作关系，对于张豁霆受伤其应承担一定的责任，酌定为30%，辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会将无营业手续的企业承包给张纯良，现该企业职工受伤，发包人应承担一定的责任，酌定为20%。
关于张豁霆提出的残疾赔偿金321，952.00元的请求，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。张豁霆至今为61周岁，伤残赔偿金应计算19年，其户口为农村户口，伤残等级为五级，伤残系数为50%，按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据农村居民纯收入为9384元每年，故原告伤残赔偿金的数额为9384元×19年×60%=106，977.6元；
关于张豁霆提出的残疾赔偿金应按非法用工标准计算的请求，非法用工应按照劳动争议规定处理，劳动争议案件应先经过仲裁，张豁霆申请仲裁，仲裁未予受理，其应对该不予受理提起诉讼，张豁霆至今未对该不予受理提起诉讼。现张豁霆以人身损害案件提起诉讼，不能按照劳动争议案件计算赔偿标准，故不能按照非法用工计算其损失，应按照人身损害标准计算损失，故对张豁霆的此主张，不予支持；
关于张豁霆提出的医药费84，121.19元的赔偿请求，其主张有医药费收据为证，予以支持；
关于张豁霆提出的鉴定费1，314.50元的赔偿请求，辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会、张庆伟、张纯良对于该数额均认可，此请求予以支持；
关于张豁霆提出的交通费1092元的赔偿请求，其主张交通费过高，其住院253天，按照每天2元计算，交通费的数额为2元×253天=506元；
关于张豁霆提出的伙食补助费5331元的赔偿请求，张豁霆住院253天，按照每天15元计算，其伙食补助费数额为15元×253天=3795元；
关于张豁霆提出的护理费18，552.49元的赔偿请求，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。张豁霆主张其住院期间由张春菊护理，仅提供个人出具的护理正是材料，未提供护理人员的工资表，无法认定护理人员的工资，按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据居民服务、修理和其他服务业33，021.00元计算，护理费为33，021.00元÷365天×253天=228，882.52元，按照不诉不理原则，故对于张豁霆的此请求予以支持；
关于张豁霆提出的误工费23，334.00元的赔偿请求，张豁霆月工资为3500元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告住院253天，按照医嘱出院后需要休息2周即14天。张豁霆误工天数为253天＋14天=267天，误工费为3500元÷30天×267天=31，150.00元，按照不诉不理原则，故对于张豁霆的该项请求予以支持；
关于张豁霆提出的后续治疗费40，000.00元的赔偿请求，因该损失尚未发生也无法确定损失数额，可待实际发生后另诉解决；
关于张豁霆提出的拖欠工资的请求，本案是人身损害赔偿案件，对于拖欠工资请求，不宜在本案中审理，其可另行起诉。
综上张豁霆的实际经济损失为，残疾赔偿金、医药费、交通费、护理费、误工费、鉴定费、住院伙食补助费损失共计236，960.28元，除去张纯良已给付张豁霆的85，000.00元，张豁霆的实际经济损失为151，960.28元，辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员承担20%即30，392.04元，张庆伟承担30%即45，588.10元，张纯良承担50%即75，980.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《工伤保修条例》第六十六条之规定，判决：一、辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会于本判决生效之日起15日赔偿张豁霆30，392.04元；二、张庆伟于本判决生效之日起15日赔偿张豁霆45，588.1元；三、张纯良于本判决生效之日起15日赔偿张豁霆75，980.14元；四、驳回张豁霆的其他诉讼请求。案件受理费8010元，辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会786.1元，张庆伟承担1179.15元，张纯良承担1965.25元，张豁霆承担4，919.50元。
宣判后，张豁霆不服，向本院提起上诉称，1、原审判决适用法律错误，本案应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》赔偿上诉人的损失；2、原审判决在赔偿数额的计算上存在错误；3、三被上诉人应互相承担连带赔偿责任。
被上诉人辽阳市文圣区罗大台镇樊家屯村民委员会辩称，原审判决对赔偿上诉人的工资、误工费、护理费的依据不足，其他无异议。
被上诉人张庆伟辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张纯良经传唤未到庭，提供书面答辩意见称，张庆伟是砖厂的承包人，答辩人负责招工人干活，按生产出来的产量由张庆伟给付答辩人相应价款，由答辩人为工人开工资。请求人民法院查明事实，依法裁判。
本院二审查明，本案争议砖厂无营业执照，在张豁霆受伤时该砖厂的实际承包人为张庆伟。
本院认为，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用单位使用童工造成的伤残、死亡童工。张豁霆在工作中受到事故伤害，其工作的砖厂无营业执照。依据中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工人单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，张豁霆的损伤应按此规定的标准予以赔偿。另外，本案案由应变更为劳动争议纠纷。
综上，原审判决认定事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2013）辽阳文圣民一初字第38号民事判决；
二、发回辽阳市文圣区人民法院重审。
二审案件受理费8010元，退还上诉人张豁霆。
审判长 都 伟
审判员 毕寒光
审判员 戴慧琦
二〇一四年六月六日
书记员 李 玉