广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湛中法刑一终字第84号
原公诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ志，男。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月4日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。
辩护人赵旭，广东大展律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄周雄，男。因涉嫌犯盗窃罪于2013年4月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。
广东省湛江市霞山区人民法院审理湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ志、黄周雄犯盗窃罪一案，于2014年2月28日作出（2013）湛霞法刑初字第330号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ志、黄周雄不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人ＸＸ志、黄周雄，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人ＸＸ志、黄周雄经商量，通过出租其两人办理的刷卡机及U盾给他人使用，然后挂失刷卡机账户及U盾的办法将他人转入刷卡机账户上的钱窃为己有。
2012年，被告人ＸＸ志利用梁某某的身份证等资料注册了一间空壳的湛江市精梁贸易有限公司。
2013年3月，被告人ＸＸ志、黄周雄利用林某某的工某某建材经营部的营业执照和身份证等资料，找到通联支付网络服务股份有限公司的邓某某办理了一台刷卡机（账号：2015020509000464602；简称“工某某”），又用虚假的资料找到中介人余某某去工商局办理了三个工商户营业执照，分别为：苏琼力的湛江开发区力康五金店、张卓汝的湛江开发区都路百货商店、邢平平的湛江开发区本达日用百货商店，然后让邓某某以上述3个商户的名义办理了三台刷卡机，分别为：帐号2015020519000463880，简称“力康”；帐号2015020519000466338，简称“都路”；帐号2015020519000463233，简称“本达”。被告人黄周雄、ＸＸ志到银行申请了相应的U盾。然后被告人黄周雄通过李某某、骆某某先后将上述四台刷卡机及U盾租给被害人苗某某使用。
2013年3月27日至2013年4月2日，被告人查询到被害人苗某某使用的4台刷卡机账户上有大量钱款到账后，立即利用自己持有的刷卡机开户资料去挂失刷卡机帐户及U盾，使得被害人的4台刷卡机暂时无法使用。被告人ＸＸ志、黄周雄先后4次将被害人苗某某使用的3台刷卡机（力康、都路、本达）帐户内的人民币728100元转帐到湛江市精梁贸易有限公司的工商银行帐户（帐号：20150209000402386），随即又用支票将该帐户上的赃款分别转入被告人黄周雄妻子赖某某的工商银行账户（帐号：6215582015000038481）302500元；林某某的工商银行账户（帐号：6212262015000923413）150000元；黄某某的工商银行账户（帐号：6212262015000923405）70000元；梁某某的工商银行账户（帐号：6222022015006195750）50000元；被告人ＸＸ志的工商银行账户（帐号：6212262015000940318）155200元。被告人黄周雄分得赃款302500元，被告人ＸＸ志分得赃款425600元，部分用于清偿个人债务。
案发后，被告人黄周雄及其家属已退赃人民币182100元给被害人苗某某。
原判认定上述事实的证据有：
一、被害人的陈述
被害人苗某某陈述：2013年3月，由于我所经营的公司（广东省东莞市大岭山镇连平村富诚塑胶原料有限公司）每天都有大量的资金流动，需要刷卡机使用，恰好有一名刷卡机的业务员骆某某来到我公司跑业务，我就提供了公司的相关资料和联系方式给骆某某，同时要求刷卡机的费率为30元每笔。过了几天（大约是2013年3月10日），骆某某说他的同事有我所需要的这种低费率的刷卡机，我说先给我来一台。到2013年3月15日，骆某某就拿了一台刷卡机（户名：湛江开发区力康五金店，法人代表：苏琼力，简称“力康”，账号：2015020519000463880）连同U盾来到我公司交给我使用，我把使用刷卡机的押金6000元交给了骆某某。我使用后发现没有任何问题，我又向骆某某提出再需要三台这种低费率的刷卡机。2013年3月22日骆某某又拿了三台刷卡机（分别是：湛江开发区都路百货商店，法人代表：张卓汝，简称“都路”，账号为：2015020519000466338；湛江市霞山区工某某建材经营部，法人代表：林某某，简称“工某某”，账号：2015020509000464602；湛江开发区本达日用百货商店，法人代表：邢平平，简称“本达”，账号不记得了）和该三部刷卡机的U盾来到我公司交给我使用，我将押金共18000元交给了骆某某。在3月23日、24日、25日我连续使用该四台刷卡机，到了25日我发现除了“力康”到账外，其他刷卡机本该到账的款项尚未到账，而且“工某某”刷卡机出了交易金额过大银行调单查询的问题，于是我就打电话给骆某某把事情告诉了他，骆某某说未到帐的款项可能因为银行方面的问题延迟到账，最晚在星期五即是29日可以到账，出现问题的机子让我送去给他拿去检查。我在25日晚上就把“工某某”刷卡机连同小票都拿给骆某某，其他三部刷卡机包括三部刷卡机的U盾，还有“工某某”的U盾正常使用。到了2013年3月27日，我使用“本达”刷卡机U盾时发现显示“ID密码错误”无法使用，骆某某让我把机子拿给他带去检查修改密码，于是我在27日晚上把“本达”刷卡机拿给骆某某。到了2013年3月28日，我使用剩余两台刷卡机U盾时（“都路”、“力康”）再次显示“ID密码错误”，我又把该两台刷卡机拿给骆某某拿去检查。2013年3月29日，我查账，发现所有本该到账的款项依然没有到账（这些天累计的款项大约100多万），而且所有的U盾都无法使用，均显示为“ID密码错误”，我联系骆某某，骆某某说提供刷卡机的人一直不接听电话，我心里焦急，让骆某某继续联系那个提供刷卡机的人，2013年3月31日晚上21时许，我找到骆某某，连同骆某某的同事李某某，（提供刷卡机的人就是找到李某某再通过骆某某将刷卡机交给我使用的）连夜从东莞赶到湛江，4月1日10时许，我们就按照提供刷卡机的人留下的地址、商户等相关信息去寻找该人，但无法找到，在15时许，我通过朋友在银行查询到，我所使用“都路”、“本达”、“力康”三部刷卡机所划的款项在银行方面已经正常到账，其中“都路”224225元，“本达”108716元，“力康”396784元，但已经被人全部转走，只有“工某某”由于银行调单需要，暂时没有到账。于是我就在2013年4月2日到派出所报案了。提供该四部刷卡机给我使用的是一名叫黄周雄的人，该人找到李某某，然后通过骆某某交付给我使用的。
二、证人证言
1、证人骆某某的证言及辨认笔录：2013年3月5日或者6日（具体时间不记得了），我到广东省东莞市大岭山镇连平村富诚塑胶原料有限公司跑业务，苗某某接待我，他要求办理费率为每笔30元的刷卡机，并提供公司的相关资料和联系方式给我，我当时说他要求的这种刷卡机以他公司的规模是不能办理到的，苗某某说我若有的话就再联系他，之后我就离开了。过了几天（大约是2013年3月10日），苗某某打电话给我问是否可以为他办理到他所需求的刷卡机，我之前询问过其他同事，有一个叫李某某的同事说有一个人联系到他说有低费率的刷卡机要李某某帮他找人，我得知后就对骆某某说我的同事有他所需要的这种低费率的刷卡机，苗某某就向我先要一台使用。2013年3月15日，我从李某某手中拿了一台刷卡机和对应的U盾（户名：湛江开发区力康五金店，法人代表：苏琼力，简称“力康”，账号：2015020519000463880），我交给了苗某某。过了两三天苗某某又向我提出再需要三台这种低费率的刷卡机。2013年3月22日我又从李某某手中拿了三台刷卡机（分别是：湛江开发区都路百货商店，法人代表：张卓汝，简称“都路”，账号为：2015020519000466338；湛江市霞山区工某某建材经营部，法人代表：林某某，简称“工某某”，账号：2015020509000464602；湛江开发区本达日用百货商店，法人代表：邢平平，简称“本达”，账号不记得了），都拿给了苗某某使用。2013年3月25日苗某某打电话给我说除了“力康”到账外，其他刷卡机本该到账的款项尚未到账，而且“工某某”刷卡机出交易金额过大的问题，我打电话给李某某让他联系提供刷卡机的人，李某某联系对方后称未到帐的款项可能因为银行方面的问题延迟到账，最晚在星期五即是29日可以到账，有问题的机子送回来给他拿去检查，我回复了苗某某，苗某某在25日晚上就把“工某某”刷卡机连同小票都拿给我，我交给李某某让他去处理。3月27日、28日，苗某某又因同样的原因先后把“本达”、“力康”、“都路”刷卡机拿给我，我又交给李某某去处理。3月29日，李某某联系不上那个提供刷卡机的人，3月31日晚上21时许，苗某某找到我和李某某，我们三人连夜从东莞赶到湛江，在4月1日10时许，我们就按照提供刷卡机的人的身份证信息和刷卡机对应的商户信息去找，但都没有找到。苗某某在和我们找人的同时还通过他的朋友去银行查询了他的款项，发现被人转走了60多万。于是我和李某某就陪同苗某某去派出所报案。我是从李某某手中拿到该四部刷卡机的，李某某和我同是广东省东莞市易票联支付技术有限公司刷卡机业务员。听李某某说，是一名叫黄周雄的男子将该四部刷卡机提供给他，再由我拿去给苗某某使用的。我只知道有黄周雄这么一个人，具体情况不清楚，我没有见过黄周雄本人，也没有联系过他。我提供刷卡机给苗某某使用，可以获得提成2000元，该钱是李某某交给我的。李某某也获得2000元的提成。我从苗某某手中收到4台刷卡机的使用押金24000元后转交给李某某，再由李某某交给黄周雄。
经对照片进行辨认，骆某某辨认出4台交给苗某某使用的刷卡机及U盾。
2、证人李某某的证言及辨认笔录：2013年3月7日左右（具体时间不记得了），我同事骆某某跑业务回来和我说，他有一个新客户苗某某需要低费率的刷卡机，问我有没有，恰好有一个叫黄周雄的男子曾打电话给我说他有低费率的刷卡机找我帮忙出租，我就说有这么一个人可以提供，我就联系黄周雄，确定之后，我回复了骆某某。骆某某就把信息反馈给苗某某。3月13日，黄周雄从湛江来到东莞市万江都会广场将一部刷卡机和U盾（户名：湛江开发区力康五金店，法人代表：苏琼力，简称“力康”，账号：2015020519000463880）交给我，当时黄周雄要求交6000元的刷卡机押金，我称等客户使用后才把押金交给他，于是我将该部刷卡机交给了骆某某。2013年3月15日等骆某某将刷卡机交付客户使用后，我从骆某某手中拿到了刷卡机押金6000元交给黄周雄，黄周雄当时就从该钱拿出1000元给我作为提成。3月19日，骆某某告诉我说他的那个客户还需要三台这样的刷卡机，我又联系了黄周雄，黄周雄于3月22日在东莞市万江都会广场把三部刷卡机和U盾（分别是：湛江开发区都路百货商店，法人代表：张卓汝，简称“都路”，账号为：2015020519000466338；湛江市霞山区工某某建材经营部，法人代表：林某某，简称“工某某”，账号：2015020509000464602；湛江开发区本达日用百货商店，法人代表：邢平平，简称“本达”，账号不记得了），还有相关的资料都交给了我，我再转交给骆某某，骆某某再把机子交给苗某某使用。3月23日我拿到了骆某某交给我的三部刷卡机的押金18000元后，全部转交给黄周雄，黄周雄从该钱拿出3000元提成交给我。我两次从黄周雄处拿到的提成钱共4000元，我拿了2000元，给了骆某某2000元。3月25日，骆某某打电话给我说苗某某使用刷卡机出现款项未到账的问题，我打电话给黄周雄，黄周雄说客户使用刷卡机交易金额较大有风险，叫我把刷卡机和小票寄到湛江海油酒店给他去银行查询，我就告诉了骆某某让他把刷卡机拿回来，当天我就拿到了骆某某拿回来的“工某某”刷卡机，我马上寄到湛江海油酒店给黄周雄。3月26日，我打电话问黄周雄去银行查询过了没有，黄周雄答复我说款项最迟在星期五即是29日到账，我把话转告了骆某某。3月27日，骆某某再次打电话给我说苗某某使用时显示ID密码错误，我打给黄周雄咨询，黄周雄还是让我把机寄回去给他，我从骆某某手中拿回出现问题的“本达”刷卡机，寄给黄周雄。28日，我打电话给黄周雄，但一直无人接听，而且在当天下午时，我接到湛江快递员打来的电话，说我所发的快件没有人签收。3月29日，骆某某说苗某某的款项还是没有到账，而且剩余的“都路”、“力康”刷卡机U盾均显示ID密码错误，之后我一直都拨打黄周雄的电话，但一直无人接听，在当天下午我本来想打电话给湛江的快递把没人签收的快件重新发到东莞时，被告知已经有人到快递公司将快件取走了，晚上，骆某某把剩余的“都路”、“力康”刷卡机都拿给了我，由于无法联系上黄周雄，我也不敢再将该两部刷卡机寄给他。接下来的两天（3月30日、31日）我一直打电话联系黄周雄，但一直无人接听。3月31日晚上21时许，苗某某就找到我和骆某某，我们三人连夜从东莞赶到湛江，4月1日10时许，我们按照黄周雄提供的身份证上反映的地址和刷卡机对应的商户信息去找黄周雄，但都没有找到黄周雄。苗某某在和我们找黄周雄的同时还通过他的朋友去银行查询了他的款项，发现被人转走了60多万。于是我和骆某某就陪同苗某某来到派出所报案。我是在2012年11月份左右认识黄周雄的，当时有一个湛江电话打到我手机上，对方自称叫黄周雄，是在湛江的，问我是否可以帮人装刷卡机，我回答说我是刷卡机业务员，他说他可以提供较低费率的刷卡机，问我是否有客户需要，我当时不以为意，就简单的应付了他。我也不知道他是怎么找到我电话号码的，之后，我和黄周雄偶尔有电话联系，直到骆某某把他新客户苗某某的情况告诉我，我才联系黄周雄，在黄周雄第一次把刷卡机给我的时候，我也是第一次见到他，也是在那时我得知他的基本情况。黄周雄是湛江市吴川人，男，1982年08月04日出生，身份证号码是：440803198208040337，户籍登记地址是：广东省湛江市霞山区洪屋路122号，电话号码：1521825****。
经对照片进行辨认，李某某辨认出黄周雄就是在东莞市江万都会广场先后2次将4台刷卡机及对应U盾交给他的男子；并对4台刷卡机及U盾进行了辨认。
3、证人梁某某的证言：2012年（具体月份，记不清楚了），我朋友ＸＸ志说可以帮我在银行里办张高额度信用卡，要拿我的身份证资料去创立一间空壳公司，用公司的名义办理银行账户，之后他再用他本人的生意交易，在我名义下的公司账户里高额进出流水账，提高个人信用度，就可以办理高额度信用卡。湛江市精梁贸易有限公司是如何注册的，我也不清楚，ＸＸ志当时拿了我的身份证，有两个月左右才将身份证还我。湛江市精梁贸易有限公司在工商注册的资料及资金是ＸＸ志拿我身份证去办的。当时在工商银行办理账户的时候，我没有在场办理，是ＸＸ志办好之后，我才知道。是去年（具体月份记不清楚了）ＸＸ志打电话和我说为了可以帮我办理到高额度信用卡，先帮我用我名义下的公司办理了银行账户，现在已经把所有手续资料搞好了，叫我过去签名就行了，当时他开车接我到南站服装批发市场对面的工商银行二楼签名。湛江市精梁贸易有限公司在工商银行办理了账户后，不是我本人在使用该账户，因为ＸＸ志说可以帮我办到高额度的信用卡，因此银行账户及所谓湛江市精梁贸易有限公司的资料一直都是ＸＸ志拿着，所以账户应该一直是ＸＸ志在使用。我不清楚ＸＸ志使用该账户的情况，也没有过问该账户的事。湛江市精梁贸易有限公司在银行办理刷卡机，不是我本人办理的，ＸＸ志也没有和我说过有办到刷卡机。我不知道今年有70多万元存入湛江市精梁贸易有限公司的工商银行账户，然后又被分别转入其他账户的事情，那个账户我从未使用。2012年至今ＸＸ志用我身份证资料办理的公司及公司的银行账户，没有给我钱作为报酬。当时ＸＸ志是说能帮我办理到高额度信用卡，我当时认为他是在帮我。我认识黄周雄，但我和他不是很熟，ＸＸ志有时和他在一起。我没有打电话叫黄周雄将钱转入湛江市精梁贸易有限公司银行账户。今年三月份至今我没有和黄周雄见面及电话联系过，我与ＸＸ志见过两三次面，而他经常打电话给我叫还他之前因为资金周转紧张向他借的一万元。就在上星期，ＸＸ志用他的手机1355350****打电话给我说，黄周雄用我名下的公司账户转钱，现在被公安抓去了。他还教我说，如果公安机关找我问话，我就跟公安说已经将公司银行账户卖给ＸＸ志了。后来ＸＸ志就再没有打电话给我及和我见面了。整个过程我都不清楚，我没有参与此事。
经对照片进行辨认，梁某某辨认出ＸＸ志、黄周雄。
4、证人邓某某的证言及辨认笔录：我在通联支付网络服务股份有限公司湛江办事点从事刷卡机办理工作。力康、都路、本达、工某某这四台刷卡机是两名男子在今年3月叫我帮忙办理的，按公司要求，每台收取押金300元，每月服务费200元，共收取8800元。我们帮客户申请到刷卡机后交给他们使用，他们自己可以通过公司对账平台进行查询，不需要我们帮忙查询。
经对照片进行辨认，邓某某辨认出被告人ＸＸ志、黄周雄就是今年3月来找其办理力康、都路、本达、工某某这四台刷卡机的男子。
5、证人林某某的证言及辨认笔录：我在霞山经营一家湛江市霞山区工某某建材经营部，ＸＸ志是我朋友，经营部的营业执照是ＸＸ志帮我办理的，他说要办一台刷卡机给我们使用，然后在我们店的银行帐户上做流水帐提高银行信用额度，这样就可以办理贷款。我曾经将工某某的营业执照、税务登记证、银行的机构信用代码证及开户许可证交给ＸＸ志去办理刷卡机及贷款业务。2013年2月，ＸＸ志来我店拿营业执照及税务登记证的副本去办理刷卡机，当时我认为用复印件就可以办理了，所以没有把原件给他，但过两天，我发现营业执照及税务登记证的副本原件不见了，我怀疑是ＸＸ志拿走了，我打电话问他，他不承认。后来我去银行办理我的工商户的对公帐户时，才知道ＸＸ志已经用我的资料在工商银行偷偷办理了一个帐户。黄周雄是ＸＸ志带来介绍我认识的。ＸＸ志没有帮我办理到刷卡机及贷款。
经对照片进行辨认，林某某辨认出被告人ＸＸ志、黄周雄。
6、证人李某某的证言及辨认笔录：我们工某某建材经营部生意不好，现没有开店了。营业执照是我老公林某某的同学ＸＸ志去办理的，ＸＸ志说能帮办一部刷卡机给我们，然后在我们店的银行账户上做流水提高银行信用额度，这样他就可以帮我们办理贷款。但后来ＸＸ志没有办到刷卡机交给我们使用，他和黄周雄一起来的。
经对照片进行辨认，李某某辨认出被告人ＸＸ志、黄周雄。
7、证人黄某某的证言：我和ＸＸ志是同学，关系比较好，经常联系，我于2012年12月3日一次性借7万元给ＸＸ志，他写了欠条，欠条还在我手上。因为他是2013年还款的，以银行转帐方式一次性还款，ＸＸ志还款后我一直找不到他，所以欠条还在我手上。ＸＸ志还款是汇入我提供的工商银行帐户，帐号由于换新卡，忘记了。
8、证人梁某某的证言：我认识ＸＸ志，他是我同学黄某某的朋友，我在2012年11月份借了5万元给ＸＸ志，他写了借据给我，我是以现金方式借给他的，ＸＸ志在2013年还钱了，他是以银行转帐方式还给我的，一次性转入我的工商银行帐户：6222022015006195750。
9、证人林某某的证言：我在2005年通过黄某某认识ＸＸ志，我曾分2次，每次20万元，共借给他40万元，写有借款合同2份。ＸＸ志已经还款20万元，我将其中一份20万元的借款合同还给他了，还有一份20万元的借款合同在我手上。ＸＸ志是分2次还款20万元，第一次还5万元，第二次是2013年3月份通过银行转帐还款15万元。
10、证人余某某的证言：力康、都路、本达这三个工商户都是我经手办理的，我平时在开发区工商局门口等，有客人嫌办理营业执照手续麻烦，我就帮他们办理并收取手续费。不记得具体办理的情况了，对方提供的不是身份证原件，办理比较麻烦，每个执照收取伍佰元手续费。时间太久，不记得对方的样貌了。
11、证人伍某某的证言：我是从事刷卡机办理工作的，认识ＸＸ志、黄周雄，我在2013年年头联系过ＸＸ志，当时我为了办理刷卡机的业绩，将我的身份证资料、个人相片及1000元交给ＸＸ志帮我办理个人工商户营业执照，因为我在广州办理一个营业执照需要4000多元，ＸＸ志说在湛江只要1000元就能办理到，现在ＸＸ志都没有帮我办理到也没有将相关资料还给我，我不认识苏琼力、张卓汝、邢平平，他们的工商资料不是我提供的，我从来没有介绍客户给黄周雄，都是介绍福建客户给ＸＸ志。
12、证人赖某某的证言：我是黄周雄的妻子，我有一张工商银行卡，卡号6215582015000038481，一直在黄周雄手上，我将该卡给黄周雄使用时卡上是没有钱的，不知道该卡上现在有多少钱，也不知道何人何时将钱汇入该卡。2013年3月28日，黄周雄叫我去银行从该帐户上取出5万元，我把钱交给黄周雄了，我不清楚这钱的来历。我愿意替黄周雄退赃180000元，希望得到对方的原谅，减轻黄周雄的罪责。
三、书证
1、被告人黄周雄使用的电话1521825****的通话清单，证明被告人黄周雄使用的电话1521825****在2013年2月1日至2013年4月1日期间与李某某使用的电话1804696****及被告人ＸＸ志使用的电话1356051****之间有频繁的通话。
2、湛江市精梁贸易有限公司、工某某、力康、本达、都路的商户资料及银行开户资料，证明上述商户在工商银行开设了相关帐户。
3、工某某、力康、本达、都路刷卡机的押金收据，证明通联支付网络服务股份有限公司广东分公司湛江办事处收取了工某某、力康、本达、都路4台刷卡机的押金及服务费。
4、银行交易记录及转帐凭证，证明力康帐户于3月27日转入湛江市精梁贸易有限公司帐户396000元；都路帐户于3月27日、29日先后转入湛江市精梁贸易有限公司帐户179000元、44600元；本达帐户于4月2日转入湛江市精梁贸易有限公司108500元。湛江市精梁贸易有限公司帐户于2013年3月27日转入赖某某帐户252000元；转入林某某帐户150000元；转入黄某某帐户70000元；转入梁某某帐户50000元；转入ＸＸ志帐户48000元；于3月29日转入ＸＸ志帐户4600元、44600元；于4月2日转入ＸＸ志帐户58000元；转入赖某某帐户50500元。
5、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证明扣押了黄周雄人民币2100元、丰田汽车、工商银行卡一张、手机一台、工商银行存款凭证、都路、力康、本达的个体工商户营业执照及税务登记证、银行预留印鉴卡、租房合同、伍某某的身份证一张；扣押了赖某某的人民币180000元；发还给苗某某人民币182100元；发还赖某某丰四小汽车一辆。
6、借据、欠条及借款合同，证明被告人ＸＸ志于2012年11月27日向梁某某借款50000元；于2012年12月20日向黄某某借款70000元；于2012年10月29日向林某某借款20万元。
7、到案经过，证明被告人黄周雄、ＸＸ志先后于2013年4月7日、2013年8月4日被抓获归案。
8、常住人口信息表，反映被告人ＸＸ志、黄周雄犯罪时已年满18周岁。
六、被告人的供述与辩解
1、被告人黄周雄的供述及辨认笔录：ＸＸ志提出通过提供刷卡机及U盾给他人使用，然后利用挂失刷卡机账户U盾的办法将他人转入刷卡机账户上的钱转走，我们联系好需求刷卡机的客户后就一步一步实施诈骗。苏琼力、张卓汝、邢平平的工商资料是伍某某提供的，林某某的资料是ＸＸ志提供的。3月26日，ＸＸ志打电话说账户已经有70多万元，我就从东莞赶回湛江，我和ＸＸ志到银行挂失网银后，查询已有款项到账，就把力康、都路、本达帐户里的728100元转账到湛江市精梁贸易有限公司账户，再从湛江市精梁贸易有限公司的帐户分别转入我妻子赖某某以及ＸＸ志等人的帐户。我共分到302500元，ＸＸ志分得425600元。因为是ＸＸ志提出做这件事，而且办理相关手续及我去东莞的费用都是ＸＸ志出的，我也知道他欠了别人100多万元，所以他提出拿多点我就同意了。我没有借过ＸＸ志的钱。
经对照片进行辨认，被告人黄周雄辨认出ＸＸ志，并对犯罪时使用的手机、汽车、个体工商户营业执照、税务登记证、银行凭证等进行辨认。
2、被告人ＸＸ志的供述、辩解及辨认笔录：
被告人ＸＸ志在归案当天供述：在2013年3月期间，我与黄周雄利用出租刷卡机及U盾给他人使用，然后挂失刷卡机帐户及U盾的办法将他人转入刷卡机帐户上的钱转走的方式诈骗他人钱财，具体实施是黄周雄，黄周雄分给我425600元。
之后一直辩解：我没有和黄周雄一起诈骗。我借了43万元给黄周雄，时间是2012年8月至9月，他转账给我425000元是还钱给我，借据还给黄周雄了。这些钱我转账还给林某某15万，黄某某7万，梁志豪5万元，其余的钱我取出现金还给别人。黄周雄将这425600元转入梁某某的公司账户，我与梁某某是好朋友关系，我从梁某某的公司账户里将钱转走的。因为梁某某需要高额度的信用卡，所以我帮他刷新信用额度。黄周雄说要拿到对公账户才肯还钱，所以我将梁某某的账户给他。我以前使用的电话号码是1356051****。
经对照片进行辨认，被告人ＸＸ志辨认出黄周雄。
原判认为，被告人ＸＸ志、黄周雄以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人黄周雄如实供述罪行，部分退赃，有一定的悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人ＸＸ志、黄周雄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：1、被告人ＸＸ志犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。2、被告人黄周雄犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人ＸＸ志上诉提出，其没有实施犯罪行为，黄周雄汇给其425600元属于还款，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。ＸＸ志的辩护人提出，同案人黄周雄的供述与辩解自相矛盾，一审法院予以采纳不当，即使ＸＸ志构成犯罪，ＸＸ志没有从重处罚情节，一审法院判处其有期徒刑十四年，而黄周雄只是有悔罪表现仅判处有期徒刑十一年，明显不公，一审法院量刑畸重。综上，请二审法院予以改判。
上诉人黄周雄上诉提出，原判认定其为主犯不符合事实，且量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人ＸＸ志、黄周雄犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，两名上诉人及辩护人均没有提供新的证据，经讯问，上诉人ＸＸ志又表示对一审认定的事实无意见，要求法院对其从轻处罚。
关于上诉人ＸＸ志的辩护人提出，同案被告人黄周雄的供述与辩解自相矛盾，一审法院予以采信不当，上诉人ＸＸ志的供述与辩解前后比较稳定，故应采信ＸＸ志提出的该42万多元属于黄周雄归还ＸＸ志欠款的意见。经查，上诉人黄周雄因本案被抓获后，经讯问，其供认伙同上诉人ＸＸ志，通过出租他们办理的刷卡机和对应U盾给被害人使用，然后挂失刷卡机账户、U盾的办法，秘密窃取被害人货款728100元，之后其分得赃款302500元，ＸＸ志分得赃款425600元。黄周雄的供述，与被害人的陈述，证人骆某某、李某某、梁某某、邓某某等人的证言，通话清单、银行交易记录及转帐凭证等证据相互印证，故黄周雄的供述真实可信，应予采信。而上诉人ＸＸ志因本案被抓获后，至一审庭审辩论终结，均否认参与本次作案，辩称梁某某账户里的42万多元属于黄周雄归还其的欠款，但均没有相应的证据予以佐证，可见其供述不客观，不符合事实，不应采纳。故对该辩护人提出该辩护意见不予采纳。
关于本案的量刑问题。上诉人ＸＸ志、黄周雄结伙盗窃公民财物，数额特别巨大，依据刑法第二百六十四条的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。两名上诉人共同密谋，相互配合，积极实施犯罪行为，均属主犯，两人均没有法定减轻处罚情节，故应在十年以上有期徒刑进行量刑。鉴于上诉人黄周雄积极退赃，认罪悔罪，原判据此判处黄周雄有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，属于量刑适当。现上诉人黄周雄上诉要求再予从轻，缺乏理据，不予采纳。上诉人ＸＸ志在一审期间没有退赃，亦不认罪，原判据此判处其有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元，理据充分，量刑适当。上诉人ＸＸ志在二审期间虽然认罪，但没有退赔赃款，故其要求从轻处罚的意见，不予采纳。综上，对上诉人ＸＸ志、黄周雄及上诉人ＸＸ志的辩护人提出的意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ志、黄周雄以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。在共同犯罪中，上诉人ＸＸ志、黄周雄积极实施犯罪行为，均属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄周雄认罪态度较好，并退回部分退赃，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。上诉人ＸＸ志、黄周雄及ＸＸ志的辩护人要求从轻处罚的理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何素兰
审判员 张春燕
审判员 陈伟兴
二〇一四年五月十九日
书记员 吴清泉
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。