湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终679号
上诉人（原审原告）：梁振发，男，1969年7月26日出生，汉族，安徽省临泉县人，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：侯小君，湖北楚卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通城支公司，住所地通城县隽水镇湘汉路。
主要负责人：吴刚，该支公司经理。
委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡亚平，男，1970年12月6日出生，汉族，住通城县。
被上诉人（原审被告）：湖北省国有通城县岳姑林场，住所地通城县大坪乡岳姑山岳姑林场桂竹源。
法定代表人：胡忠生，该林场场长。
被上诉人（原审被告）：李登科，男，1957年11月22日出生，汉族，住通城县。
上诉人梁振发、中国人民财产保险股份有限公司通城支公司（以下简称人保财险通城支公司）因与被上诉人胡亚平、湖北省国有通城县岳姑林场（以下简称岳姑林场）、李登科机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁振发上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李登科赔偿其各项损失114335.52元，人保财险通城支公司赔偿上诉人各项损失373436.26元。2.由被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一审法院考虑上诉人外伤参与度50%并以此计算伤残赔偿金系适用法律错误。首先，上诉人在本次事故中无责，不存在法律规定的过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，上诉人作为受害人不存在适当减轻侵权人责任的过错。其次，根据最高法院的指导性案例“交通事故中受害人的个人体质不构成受害人的过错，即使受害人的特殊体质引起或扩大了损害结果，侵权人也不能主张减轻责任”。上诉人虽然2012年4月19日发生过交通事故，但本案事故中上诉人体内的钢板连同骨骼一并撞断，如果没有钢板，上诉人受到的损害更严重，上诉人的体质不仅没有扩大损害后果，还减轻了损害后果，不能因上诉人体质特殊而减轻侵权人的赔偿责任，不能以外伤参与度50%为标准计算伤残赔偿金，请求二审依法改判。
人保财险通城支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人在一审判决基础上减少赔偿款17125.16元。2.本案一、二审诉讼费�被上诉人承担。事实与理由：1.梁振发主张的被扶养人生活费及精神抚慰金均属于伤残赔偿金中的赔偿项目，应计算外伤参与度50%。梁振发因左膝关节障碍，功能丧失大于50%，评定为九级伤残，目前其关节活动障碍是两次交通事故损伤共同造成，梁振发2012年4月19日的交通事故外伤参与度为50%，被扶养人生活费、精神抚慰金损失均应考虑外伤参与度，被扶养人生活费应为28929元/年×10年×20%÷2×50%＝14464.5元，精神抚慰金按照每一个伤残等级3000元的标准，应为6000元×50%＝3000元。2.上诉人垫付了重新鉴定的鉴定费5700元和鉴定支付的差旅费2000元，应该抵扣上诉人应赔付的金额。
针对人保财险通城支公司的上诉，梁振发辩称，一审对残疾赔偿金计算参与度错误，缺乏法律依据（理由见其上诉意见）。对于外伤参与度问题，根据最高法院2014年24�指导性案例，受害人自身身体的因素不能作为减轻侵权人责任的理由。如果当事人有过错，可以减轻侵权人责任，不能因为当事人的身体情况减轻侵权人的责任。本次事故发生是胡亚平和李登科驾车相撞造成，其并无过错。重新鉴定的费用是必要的合理费用，该费用是为了查明事实，保险公司应该承担。
针对梁振发的上诉，人保财险通城支公司辩称，梁振发以前发生过一次交通事故，对本次损伤鉴定的九级伤残有50%的参与度，九级伤残是两次事故共同造成的，根据侵权行为和损害后果，本次事故对九级伤残只有50%的参与度，对残疾赔偿金依法应计算参与度，被抚养人生活费及精神抚慰金都应当计算入残疾赔偿金的范围，也应该计算参与度。一审诉讼中重新鉴定时，上诉人支付了2000元的费用，由一审法院的司法技术鉴定科负责去福建省厦门市调取�振发鉴定所需要的病历材料，对于5700元的重新鉴定费一审没有认定，但实际是上诉人支付的，是为了查明外伤与伤残的参与度而支出的鉴定费及调取资料的差旅费，该费用梁振发有义务一起承担。
针对梁振发和人保财险通城支公司的上诉，胡亚平辩称，请求二审法院依法公正判决。
针对梁振发和人保财险通城支公司的上诉，李登科和岳姑林场未答辩。
梁振发向一审法院起诉请求：1.判决人保财险通城支公司对其交通事故损失433779.11元在机动车保险责任范围内予以赔偿，并在交强险范围内优先赔偿其精神损害抚慰金；2.胡亚平、岳姑林场、李登科对其交通事故损失在保险理赔后仍不足的部分承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年8月6日8时10分许，胡亚平驾驶鄂Ｌ×××××号小型客车自大坪乡方向往岳姑林场方向行驶，行至岳姑林场上坡路段时，与对向由李登科驾驶后载梁振发、梁美玲的鄂Ｌ×××××号二轮摩托车相撞，造成二车受损，李登科、梁振发、梁美玲受伤的交通事故。2015年8月20日，通城县交警大队作出第2015（080601）号道路交通事故认定书，认定胡亚平负事故的主要责任，李登科负事故的次要责任，梁振发、梁美玲不负事故责任。事故发生后，梁振发自2015年8月6日至8月9日在通城县人民医院住院治疗3天，住院医疗费3232.57元，门诊医疗费432.6元；2015年8月10日至9月2日在武汉同济医院住院23天，住院医疗费121480.4元，门诊医疗费1603.66元；2015年10月15日至11月9日在厦门市残联康复医院住院25天，住院医疗费3798元，门诊医疗费258元。以上住院共计51天，医疗费合计为130805.23元。2015年9月25日，梁振发到湖北中真司法鉴定所进行伤情鉴定，该所于2016年8月12日以鄂中司鉴2015法鉴字第1529号司法鉴定意见书，认定“梁振发所受伤的伤残程度为九级，后期康复治疗费用33000元，误工时间为伤后365日，护理时间为90日（含取内固定住院时间）”。此次花鉴定费1500元。岳姑林场于2015年1月7日将鄂Ｌ×××××号车辆向人保财险通城支公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2015年1月12日零时起至2016年1月11日24时止，保险金额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。同日，投保了第三者责任保险，保险金额300000元，保险期间与交强险一致，同时约定不计免赔率。
同时查明，胡亚平于2007年5月10日取得机动车驾驶证，准驾车型B2，驾驶期限2013年5月10日至2023年5月10日；鄂Ｌ×××××号车辆于2007年1月11日注册登记，所有人为岳姑林场，检验有效期至2016年1月。梁振发自2013年4月17日一直居住在福建省厦门市××区枋××村安兜社261号，系厦门远康工贸有限公司的员工，每月平均工资3500元，其女儿梁美玲于2007年2月14日出生，系厦门市安兜小学学生，户籍性质城镇居民。
胡亚平向梁振发支付费用70100元，人保财险通城支公司向梁振发支付费用10000元。
一审过程中，人保财险通城支公司申请重新鉴定，经与梁振发协商选定湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2017年1月10日以同济司法鉴定（2016）法医临床L1550号法医学鉴定意见书认定“1.被鉴定人梁振发所受伤，伤残程度评为Ⅸ（九）级，建议2012年4月19日外伤参与度50％；2.2015年8月6日交通事故受伤后给予后期治疗费4万元，误工时间730日，其中含护理时间300日。以上评估的后期治疗费、误工时间、护理时间均与2015年8月6日交通事故有关，故无需考虑参与度”。此次的鉴定费已由人保财险通城支公司支�，同时梁振发自福建厦门市到武汉配合鉴定花交通费1000元。
重新鉴定作出后，梁振发变更赔偿金额为420577.47元。
一审认为，胡亚平与李登科之间所发生的交通事故，通城县公安局交警大队已作出责任认定，该责任认定程序合法，结果并无不当，应予以采信，胡亚平应负事故主要责任，李登科应负事故次要责任，梁振发不负事故责任，结合本案实际情况，酌定胡亚平承担70％的责任，李登科承担30％的责任。鄂Ｌ×××××号车辆在人保财险通城支公司投保了交强险和第三者责任保险，且事故发生在保险期限内，故应先由人保财险通城支公司在保险限额内承担赔偿责任，后由胡亚平、李登科按过错承担赔偿责任。因梁振发在福建省厦门市居住、工作，其女儿梁美玲在福建省厦门市居住、上学，故梁振发的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及梁美玲的扶养费应按《福建省厦门市道路交通事故损害赔偿标准》计算；但梁振发住院治疗主要在湖北省，故其护理费、住院伙食补助费按《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算。参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》、《福建省厦门市道路交通事故损害赔偿标准》，认定梁振发的损失有：医疗费130805.23元、后续医疗费40000元、护理费25592.88元（300天×31138元／年÷365天／年）、住院伙食补助费2550元（51天×50元／天）、残疾赔偿金85214元（42607元／年×20年×20％×50％）、误工费85166.67元（730天×3500元／月÷30天／月）、伤情鉴定费1500元、交通费2800元（1800元＋1000元）、精神损害抚慰金10000元。梁振发的女儿梁美玲的生活费28929元（28929元／年×10年×20％÷2）。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故梁振发的残疾赔偿金为114143元。
梁振发的伤残赔偿项目：残疾赔偿金114143元、误工费85166.67元、护理费25592.88元、精神损害抚慰金10000元、交通费2800元，合计237702.55元，因在一审法院（2016）鄂1222民初1399号案件中人保财险通城支公司已在交强险伤残赔偿限额内赔偿李登科465.29元，故人保财险通城支公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿梁振发109534.71元，余额128167.84元；医疗费用赔偿项目：医疗费130805.23元、后期医疗费40000元、住院伙食补助费2550元，合计173355.23元，因在一审法院（2016）鄂1222民初1399号案件中人保财险通城支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李登科2881.31元，故由人保财险通城支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿7118.69元，余额166236.54元，加上伤残赔偿余额128167.84元、伤情鉴定费1500元，合计295904.38元，由胡亚平承担70％�207133.06元，李登科承担30％即88771.32元。胡亚平应承担的赔偿责任由人保财险通城支公司在第三者责任保险限额内赔偿；综上，李登科应赔偿88771.32元，人保财险通城支公司应赔偿323786.46元，已支付10000元予以冲抵，仍应赔偿313786.46元；胡亚平应承担的赔偿责任，已由人保财险通城支公司承担，故胡亚平垫付的费用70100元，应由梁振发返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、由李登科赔偿梁振发各项损失88771.32元，人保财险通城支公司赔偿原告梁振发各项损失313786.46元。二、由梁振发返还胡亚平70100元。三、驳回梁振发的其他诉讼请求。上述款项在判决书发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费2600元，由胡亚平负担1800元，李登科负担800元。
二审中，人保财险通城支公司向本院提交了鉴定委托书及通城县人民法院司法技术科出具的证明。拟证明2016年12月13日委托重新鉴定费为5700元，到福建省厦门市调取梁振发第一次交通事故住院病历的费用为2000元，以上7700元由人保财险通城支公司支付。
梁振发对该证据真实性无异议，但认为没有正式发票佐证。
胡亚平表示对该费用数额不清楚。
本院认为，结合一审法院委托确实进行了重新鉴定的事实，对该证据的真实性应予确认，可以认定人保财险通城支公司支付了重新鉴定的费用7700元。
二审中，�振发、胡亚平、李登科、湖北省国有通城县岳姑林场均未提交新证据。
二审查明，上诉人梁振发2012年4月19日发生车祸致头部、左下肢等损伤，福建正泰司法鉴定中心对梁振发的伤残等级、后续治疗费等鉴定项目于2012年8月23日作出正泰司鉴[2012]法临鉴字第483号司法鉴定意见书，认定被鉴定人梁振发因车祸致左股骨髁上、髁间粉碎性骨折等损伤，经钢板内固定术等治疗遗留左膝关节屈伸活动度20度-60度，属于大部分丧失活动能力，相当于道路交通事故十级伤残，后期医疗费约9000元。
对一审认定的其他事实，二审继续予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：梁振发的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等是否应计算外伤参与度。梁振发主张其在本案事故中没有过错，不能因其特殊体质而减轻侵权人的赔偿责任，本案残疾赔�金等项目均不能计算外伤参与度。人保财险通城支公司主张梁振发的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等均应计算50%的参与度。一审诉讼中，湖北同济法医学鉴定中心于2017年1月10日作出同济司法鉴定[2016]法医临床L1550号法医学鉴定意见书，认定梁振发的伤残程度为九级，建议2012年4月19日的外伤参与度50%。结合福建正泰司法鉴定中心2012年8月作出的[2012]法临鉴字第483号司法鉴定意见书和湖北同济法医学鉴定中心作出的[2016]法医临床L1550号法医学鉴定意见书，梁振发目前膝关节活动障碍为两次交通事故损伤共同造成，在前次交通事故中梁振发已构成十级伤残，本案事故再次造成损伤，导致梁振发在原来的伤残基础上加重了损害，构成九级伤残。故重新鉴定认为梁振发的九级伤残2012年4月19日的车祸外伤参与度50%，即梁振发本次事故对九级伤残也有50%的参与度。侵权责任的构成要件中侵害行为与损害后果之间应当具有因果关系，梁振发九级伤残系两次损害共同造成，且参与度均为50%，故梁振发的残疾赔偿金应计算50%的参与度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因梁振发前次交通事故中构成十级伤残已经得到相应的伤残赔偿金、被扶养人生活费的赔偿，故本次损伤的九级伤残应当按照外伤参与度对伤残赔偿金、被扶养人生活费进行调整。故对梁振发的上诉请求，不予支持。本案一审法院对梁振发的残疾赔偿金计算50%的参与度适用法律正确，但对被抚养费人生活费未计算参与度不当，应予纠正，被扶养人生活费应为14464.5元（28929元/年×10年×20%÷2×50%）。梁振发前次受伤后造成十级伤残，本次事故损害加重为九级伤残，本案的再次损伤给梁振发造成的躯体及精神痛苦，无异于雪上加霜，一审酌定精神损害赔偿金为10000元并无不当，二审继续予以维持。人保财险通城支公司申请重新鉴定花费7700元是为了查明事故造成损害后果的因果关系和保险标的的损失程度所支付的合理费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。人保财险通城支公司请求由梁振发分担缺乏法律依据，不予支持。
综上，二审核定，梁振发的损失在交强险伤残赔偿限额内有：残疾赔偿金99678.5元（含被扶养人生活费）、误工费85166.67元、护理费25592.88元、精神损害抚慰金10000元、交通费2800元，合计223238.05元，由人保财险通城支公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿109534.71元（110000-李登科465.29元），余额113703.34元；在交强险医疗费�赔偿限额内的损失：医疗费130805.23元、后期医疗费40000元、住院伙食补助费2550元，合计173355.23元，由人保财险通城支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿7118.69元（10000元-2881.31元），余额为166236.54元，加上伤残赔偿余额113703.34元、伤情鉴定费1500元，合计281439.88元，由胡亚平承担70％，即197007.92元，李登科承担30％，即84431.96元。胡亚平应承担的赔偿责任由被告人保财险通城支公司在第三者责任保险限额内赔偿；综上，李登科应赔偿84431.96元，人保财险通城支公司应赔偿321361.32元（197007.92元+109534.71元+7118.69元+7700元），冲抵已支付17700元（含重新鉴定费用），仍应赔偿303661.32元；胡亚平应承担的赔偿责任已由人保财险通城支公司全部承担，故胡亚平垫付的费用70100元，应在人保财险通城支公司的理赔款中返还。
综上，梁振发的上诉请求不能成立，�院不予支持。人保财险通城支公司的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1400号民事判决第二项；
二、撤销湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1400号民事判决第三项；
三、变更湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初1400号民事判决第一项为：由李登科赔偿梁振发各项损失84431.96元，中国人民财产保险股份有限公司通城支公司赔偿梁振发各项损失321361.32元，扣减已承担17700元，还�赔偿303661.32元，以上给付义务限在本判决生效后十五日内履行完毕；
四、驳回梁振发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2600元，由湖北省国有通城县岳姑林场、胡亚平负担1820元，李登科负担780元；二审案件受理费2102元，由梁振发负担1930元，中国人民财产保险股份有限公司通城支公司负担172元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一八年一月十九日
书记员 文昌松
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释�
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》
第四条人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人�活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；