陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00069号
上诉人（原审被告）陕西恒亚置业有限公司，住所地西安市雁塔区含光路中段46号银城大厦11202室。
法定代表人孙亚军，该公司总经理。
委托代理人冯韧，陕西毕达律师事务所律师。
委托代理人何宏涛，陕西毕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李阳军，无业。
委托代理人于新春，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原审被告张恒，现羁押于西安市雁塔区看守所。
上诉人陕西恒亚置业有限公司（以下简称“恒亚公司”）因与被上诉人李阳军、原审被告张恒建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第06883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西恒亚置业有限公司法定代表人孙亚军及其委托代理人冯韧、何宏涛，被上诉人李阳军及其委托代理人于新春，原审被告张恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李阳军向原审法院起诉称，2013年1月9日，其与恒亚公司签订《安装工程委托施工协议书》。双方约定，恒亚公司将眉县花溪湾小区建设工程的安装工程和外管网工程以包工包料的方式委托给李阳军施工。李阳军向恒亚公司支付500000元安全责任保证金。合同签订之日，李阳军向恒亚公司支付400000元，待李阳军进入工地正式施工时将剩余的100000元安全责任保证金支付给恒亚公司。合同签订当日，李阳军就将安全保证金380000元支付给了恒亚公司。恒亚公司承诺，进场开工时间为2013年2月17日。随后，李阳军按照约定的开工时间开始招聘工人准备进场。但是，恒亚公司总是以工地不具备开工条件为由迟迟不让李阳军进场施工。2013年5月30日，李阳军再次找到恒亚公司，洽谈进场施工的问题，恒亚公司答复工地仍然不具备开工条件，如若李阳军不愿意继续等待，恒亚公司可以将安全责任保证金如数退还给李阳军。此后，李阳军开始遣散工人，以减少损失。自2013年5月30日之后，李阳军多次找到恒亚公司，要求其退还交纳的安全责任保证金，但恒亚公司以各种理由推脱，现诉至法院，请求判令：1、恒亚公司、张恒向李阳军退还安全责任保证金380000元，并向李阳军支付资金占用利息直至将安全责任保证金退还给李阳军之日；2、恒亚公司、张恒赔偿李阳军窝工损失103750元；3、恒亚公司、张恒承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，2013年1月9日，恒亚公司与李阳军签订《安装工程委托施工协议书》，约定恒亚公司将眉县花溪湾小区建设工程的安装工程以及外管网工程以包工包料的方式全部委托给李阳军施工。同日双方商定协议签订即日李阳军向恒亚公司交纳40万元安全责任保证金，待李阳军进入到工地正式施工时再交纳剩余款项10万元，合计50万元。上述协议恒亚公司签约负责人为张恒。2013年1月9日，张恒向李阳军出具收条，内容为：今收到李阳军转来眉县花溪湾小区安装及户外官网安全责任保证金38万元整。2013年5月30日，李阳军向恒亚公司送达工作联系单，内容为：我与贵公司2013年1月9日签订了眉县粮食局花溪湾小区的水电安装外管网工程建设施工合同，并在合同签订时同时向桂公司缴纳了工程安全责任保证金三十八万元整。贵公司向我方交代了开工时间正月农历初八，于是我方按照约定时间安排了工人准备进场，但是至今未进场施工，这么长时间以来一直多次与桂公司联系，给予的回复是开发商手续不全，不具备开工条件，暂时不能开工需等待。我于5月27日上午再次到贵公司商谈合同履约问题，贵公司给予的答复是看我方是否愿意继续等待，如果不愿意，贵公司将在近日时间内将安全责任保证金如数退还给我方，中止合同。我方认为数月以来由于贵公司责任和原因造成合同未能如期履行，给我方造成很大的损失。所以同意贵方的意见中止合同，尽快退还我方向贵方交纳的安全责任保证金三十八万元整。张恒在该联系单上签名。原审庭审中，恒亚公司称张恒系其原法定代表人，2013年12月法定代表人变更为孙亚军。2013年12月后，孙亚军才代表公司行使相关权利，此前张恒一直代表公司行使权利，对张恒在2013年12月前代表公司的履职行为，其予以认可。李阳军称其第一项诉讼请求中的利息损失是以38万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年1月9日起算至实际给付之日。李阳军就其第二项诉讼请求窝工损失未提交充分证据证明。张恒未提交任何证据。
原审法院认为，公民合法的民事权益应受法律保护。依据《安装工程委托施工协议书》的内容及张恒出具的收条，可以确定李阳军于2013年1月9日向恒亚公司支付38万元保证金的事实。根据2013年5月30日李阳军与恒亚公司签署的工作联系单，双方对退还38万元保证金达成一致。因恒亚公司并未退还，对李阳军要求恒亚公司退还38万元保证金及赔偿相应利息损失（以38万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年1月9日起算至实际给付之日止）的诉讼请求，予以支持。张恒在上述签约、收款中的行为系职务行为，相关法律后果应由恒亚公司承担，李阳军要求张恒承担责任的请求法院不予支持。李阳军就其第二项诉讼请求窝工损失，未提交充分证据证明，法院不予支持。张恒未提交任何证据，应承担相关举证不能的责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、陕西恒亚置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还李阳军安全责任保证金38万元，并赔偿李阳军相应利息损失（以38万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年1月9日起算至实际给付之日止）。二、驳回李阳军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，陕西恒亚置业有限公司不服判决，向本院提起上诉称，原审判决在事实认定及法律适用上存在重大错误，恒亚公司并未收到李阳军任何保证金。一、恒亚公司的原法定代表人张恒虽然向李阳军出具了38万元的收条，但收条上明确是通过“转账”的方式收取，实际上恒亚公司并未收到李阳军的38万元保证金。恒亚公司虽然与李阳军在2013年1月9日签订了《安装工程委托施工协议书》，约定恒亚公司将眉县花溪湾小区建设工程的安装工程和外管网工程以包工包料的方式委托给李阳军施工，约定李阳军向恒亚公司支付50万元的安全责任保证金。但实际上李阳军并未向恒亚公司缴纳任何安全责任保证金，恒亚公司开具的收条实际上是一种预开收条的方式，事实上恒亚公司一直未收到该笔资金。从现实生活上来看，合同签订之日当事人一般不会草率地就缴纳保证金，且38万元属于数额巨大，从现代交易习惯上看很少有直接付现金的，因为大量现金不但携带不方便而且存在很大安全隐患，恒亚公司所开具的收条上明确说明是通过“转账”收取，事实上恒亚公司账户一直未收到该笔资金。李阳军声称恒亚公司收取了他的保证金，然而他却拿不出任何有效的转账凭证。由于李阳军是个人，其一直未按照张恒的要求找到有资质的单位来完成恒亚公司委托的工程，实际上该协议也一直未履行。一份未履行的协议怎么可能在协议签订日就缴纳数额巨大的保证金，原审法院被李阳军的行为所蒙蔽未能查明案件事实的真相，以致错误的做出支持李阳军请求的判决。二、李阳军利用张恒不能出庭的机会，规避事实、混淆视听以达到自己非法占有恒亚公司财产的目的。张恒是恒亚公司原来的法定代表人，2014年初因涉嫌犯罪被西安市雁塔区看守所拘押。李阳军利用张恒被拘押不能到庭说明真相之际，捏造事实，妨碍诉讼，达到其非法占有他人财产的目的。三、李阳军作为个人显然没有承包建设工程的资质，恒亚公司将工程转包给没有承包资质的个人显然是违反《建筑法》的，该承包合同属非法的无效合同，有非法所得依法应予以收缴。原审法院未对此进行审查，不但判决返还所谓的保证金还支付利息，显然无视我国有关建设法规的存在。四、原审判决适用诉讼程序有误。原审法院对张恒本人进行公告送达，且缺席审理，但却将判决书送达到看守所被关押的张恒手中，可见原审法院知道张恒在看守所关押，却不在开庭前向张恒本人直接送达起诉状副本及开庭通知，违反送达程序。综上，原审法院未能查清本案的事实且错误的适用法律，请求将原审判决第一条改判为驳回李阳军起诉，维持第二条判决，一、二审诉讼费由李阳军承担。
李阳军答辩，38万元元的安全责任保证金确已通过银行转账给恒亚公司缴纳了，即便转包合同无效，恒亚公司也应将其收取的保证金退还给李阳军，原审程序并不违法，其已向原审法院提供了张恒的身份信息。
张恒述称，其支持恒亚公司的上诉请求，并称其并未收取李阳军的38万元保证金，该项目承包必须要有资质，李阳军当时是借用恒亚公司的资质，眉县花溪湾工程的总包方不是恒亚公司，所以恒亚公司没有权利将该工程分包给李阳军。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实。
二审庭审中，各方均承认在眉县花溪湾工程之前李阳军与恒亚公司还签订了一份和记万佳国际家居建材品牌基地绿化、景观工程的委托施工合同，就该合同，李阳军向恒亚公司缴纳了50万元的合同履约金。后因该工程未顺利施工，恒亚公司未退李阳军50万元。李阳军称其与恒亚公司协商将和记万佳工程中恒亚公司应当返还给其的50万元中的38万元转为眉县花溪湾小区工程中其应向恒亚公司缴纳的安全责任保证金，其缴纳给恒亚公司的38万元安全责任保证金系从和记万佳项目中未退的50万元履约金中转的，并经过双方认可。恒亚公司与张恒对此均不予认可，称恒亚公司与李阳军之间并没有书面的转款协议，恒亚公司是否应当将2012年6月1日和记万佳国际家居建材品牌基地绿化、景观工程《委托施工合同》中的50万元合同履约金中的38万元转为2013年1月9日眉县花溪湾小区建设工程《安装工程委托施工协议书》中李阳军应向恒亚公司交付的保证金，双方存在争议，李阳军应当另案起诉。
另查，张恒系恒亚公司原法定代表人。2013年12月该公司法定代表人变更为孙亚军。恒亚公司表示对张恒在2013年12月前代表公司的履职行为，其予以认可。
又查明，原审法院在向张恒送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书时，工作人员于2014年3月11日在张恒原住址找寻张恒未果后遂对其进行了邮寄送达，邮寄送达未果后于2014年4月24日调取了其户籍信息，原审法院工作人员又于2014年5月12日到其户籍地处进行找寻，找寻未果后依法对其进行了公告送达。张恒未到庭参加诉讼，原审法院遂进行了缺席审理。
本院认为，依据恒亚公司与李阳军于2013年1月9日签订的《安装工程委托施工协议书》的内容及恒亚公司原法定代表人张恒出具的收条，可以认定恒亚公司与李阳军在合同签订之日，均同意将和记万佳项目恒亚公司未退还李阳军的50万元合同履约金中的38万元转为眉县花溪湾项目的安全责任保证金，并且张恒向李阳军出具收条之日即双方签订《安装工程委托施工协议书》之日2013年1月9日。根据2013年5月30日李阳军与恒亚公司签署的工作联系单，双方对退还李阳军38万元保证金亦达成一致。但恒亚公司一直未退还，故原审判决并无不当。由于张恒在上述签约、收款中的行为系履行职务行为，故相关法律后果应由恒亚公司承担。原审法院判决恒亚公司向李阳军退还38万元保证金及赔偿利息损失并无不妥。故恒亚公司上诉称其未收到李阳军转来的38万元安全责任保证金，要求驳回李阳军的诉请，本院不予支持。恒亚公司上诉称李阳军作为个人没有承包建设工程的资质，该承包合同属非法的无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”，故即便该合同无效，恒亚公司也应当退还李阳军38万元保证金。恒亚公司上诉称原审法院向李阳军公告送达诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书并缺席审理违反法定程序。经查，原审法院在多次找寻张恒未果的情况下对其进行公告送达，符合法定程序。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒亚公司的上诉请求，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7000元，由上诉人陕西恒亚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
代理审判员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 李 娟