陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕05民终569号上诉人（原审被告）：西安大今融实业有限公司，住所地西安市高新区高新区一路5号2幢10703室。法定代表人：院生龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张星，陕西海普睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫彬彬，陕西海普睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渭南弘业建设有限公司，住所地渭南市前进路乐天花园。法定代表人:杨占宏，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵建新，男，汉族，1955年4月4日出生，住蒲城县城关镇尧山西路****号。系该公司员工。委托诉讼代理人：姬延峰，陕西至正律师事务所律师。上诉人西安大今融实业有限公司（以下简称大今融公司）因与被上诉人渭南弘业建设有限公司（以下简称弘业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临渭区人民法院（2016）陕0502民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大今融公司委托诉讼代理人张星、被上诉人弘业公司委托诉讼代理人赵建新、姬延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大今融公司上诉请求：1、请求依法撤销渭南市临渭区人民法院(2016)陕0502民初1938号民事判决书，将本案发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，证据不足，判决错误，被上诉人诉请的工程款与事实不符，其无权要求上诉人支付质保金、工程款及相应滞纳金。2015年1月13日，上诉人与被上诉人签订的《补充协议》明确对工程质量维修问题作出约定，地面、基础梁下沉等工程质量缺陷由被上诉人继续承担维修义务。同时依据法律，被上诉人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人多次要求被上诉人维修，但被上诉人一直拖延，给上诉人及房屋承租人造成了巨大损失。因工程质量问题，上诉人有权扣除质保金，质保金不足以弥补损失的，有权扣除剩余工程款以抵消因被上诉人工程质量问题带来的损失。故被上诉人无权要求上诉人支付质保金、工程款及相应的滞纳金，一审法院判决无事实及法律依据，判决错误。二、一审法院公告送达程序不符合法律规定，剥夺了上诉人答辩及辩论权利，本案应发回重审。2016年5月25日，一审法院在人民法院报向上诉人公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，但将上诉人名称错误表述为“西安大金融实业有限公司”，后于2016年6月29日在人民法院报对上述错误予以更正。但一审法院未重新起算公告期，直接于2016年8月12日开庭，严重违反了公告送达程序法律规定。一审法院对上诉人名称的纠正非一般的错别字纠正，直接关系到上诉人的诉讼主体资格，一审法院的行为实际剥夺了上诉人的答辩及辩论权利，应当将本案发回重审。综上，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，特向责院提出上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人弘业公司二审审理中辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，被答辩人拖欠工程款数额准确无误。二、关于补充协议中提到的维修问题，质量责任并不属于答辩人，答辩人已尽到维修义务，被答辩人为此而拒付工程款的理由不能成立。三、一审法院送达程序合法，毋庸置疑。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，被答辩人的上诉完全是企图继续拖延诉讼，完全是有意、无谓地消耗宝贵的司法资源，请二审法院明鉴，依法从快驳回上诉，维持原判。一审中弘业公司起诉称，2013年7月3日，原、被告签订了渭南中小企业孵化基地7#、8#、9#钢结构厂房工程施工合同。原告按期完成该工程并交付给被告使用。2014年3月该工程投入使用。2015年1月13日原、被告双方办理工程结算后确认工程总价款为620.85万元，并根据结算结果签订了《补充协议》；被告承诺在2015年4月18日前付清剩余工程款。在合同履行过程中被告累计支付工程进度款2946500元，现剩余3262000元未付。工程保修期过后，经原告多次催要，被告以各种理由拖延支付。由于被告长期拖欠工程款，致原告背负沉重的财务成本，故被告应支付滞纳金。现诉至法院1、判令被告支付工程欠款3262000元；2、判令被告按双方约定支付上述欠款至付清为止的逾期付款滞纳金。（计算办法：从2015年2月16日起，以100万元为基数至清结之日按照每天千分之三计算滞纳金；剩余的工程款2262000元，从2015年4月19日起至清结之日按每天千分之三计算滞纳金）3、案件受理费由被告大今融公司承担。一审法院认定事实：2013年7月3日，原告弘业公司作为承包人与被告大今融公司作为发包人签订建设工程施工合同一份，该合同约定：“由原告承建渭南市经济开发区中小企业创业基地7#、8#、9#钢结构厂房工程；工程地点：渭南市经济开发区；结构形式：钢结构，层数：单层或（局部二层）建筑面积2250平方米每单栋，总建筑面积6750平方米。承包范围：根据二次设计施工图，除室内地面、吊车、吊车梁及水、电、暖、消防安装以外施工图所示的全部内容。合同总价：叁佰伍拾柒万柒仟伍佰元整。合同订立时间：2013年7月3日，本合同双方约定签字盖章后生效。上述合同原告委托代理人赵建新签字并盖章确认，被告委托代理人卜东亮签字并盖章确认。第三部分专用条款B解释顺序2、专用条款与补充条款及洽商函相抵触时，以补充条款及洽商函为准。3、工程预算价款与合同价款不符时，以合同价款为准；5.4条发包人派驻工程师姓名刘忠堂，总工程师；姓名丁红卫，职务工程师。26.2本合同价款采用固定合同总价方式确定。27.1双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、发包人要求变更后产生的工程量增减，在工程竣工决算时予以调整。45、3（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，担保金额壹佰万元，担保有效期钢架安装完成后退还。承包人所承担工程质量保修期1、土建、钢结构工程壹年。原、被告双方签订工程承包补充协议一份，：“1、承包方承诺：本工程施工为全额垫付。2015年1月13日，经陕西永明项目管理有限公司工程结算审核定案表显示：“西安大今融实业有限公司：你单位送来的中小企业孵化基地7、8、9号厂房及7号加厂房结算资料，我公司审查完毕，该工程本次审核范围内德送审造价为6481726.31元，审定造价5928504.12元，净核减553222.19元。请你单位会同施工单位复核，于2015年1月31日前在本认证单上签注意见，并加盖公章后退还我公司。”在认证意见处原、被告双方均签字、盖章进行了确认。2015年1月13日，原告弘业公司与被告大今融公司签订补充协议一份，内容为：”1、该项目总建筑面积8100平方米，目前均已投入使用，但尚存在屋面漏雨、部分地面、基础梁下沉等工程质量缺陷。经双方协商本次决算造价确定后，屋面漏雨部分由甲方承担维修处理；其他工程缺陷由乙方承担继续维修义务。2、经协商7#、8#、9#工程项目最终结算造价确定为620.85万元，以后本工程项目不再产生其他费用。3……。4、甲方在2015年2月15日前支付乙方工程款壹佰万元，剩余工程款除保修金外2015年4月18日支付，如到期未能支付甲方承担千分之三每天的滞纳金。”该补充协议原、被告双方均签字、盖章进行确认。在审理过程中，原告弘业公司代理人赵建新自认被告大今融公司共向其付款294.65万元。经查，履约保证金100万元，被告大今融公司已经退还原告弘业公司。一审法院认为，原告弘业公司与被告大今融公司签订建设工程施工合同，系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，故合法有效。原告与被告均应依据合同约定，全面履行自己的义务。原告弘业公司按照合同约定给被告建造了钢结构厂房，被告大今融公司于2014年3月将该房屋出租给第三人使用，且支付给原告弘业公司部分工程款，应视为原告承建工程质量合格且原告已履行了合同义务；2015年1月13日，原告弘业公司与被告大今融公司对工程进行了结算并签订补充协议，最终确定造价款为6208500万元，审理中，原告弘业公司认可被告大今融公司共计向其支付工程款2946500元。剩余3262000元未支付，故原告弘业公司要求被告大今融公司支付剩余工程款3262000元的诉讼请求应予以支持。原告弘业公司要求被告按双方约定支付上述欠款至付清为止的逾期付款滞纳金一节，原、被告双方约定每天千分之三的滞纳金明显过高，本院予以调整，自2015年2月16日起，以1000000元为基数按照年利率24%计算至清结之日；剩余的工程款2262000元，从2015年4月19日起,按照年利率24%计算至清结之日。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条之规定判决：一、被告西安大今融实业有限公司在判决生效后十五日内向原告渭南弘业建设有限公司支付剩余工程款3262000元及滞纳金。（滞纳金计算办法：自2015年2月16日起，以1000000元为基数至清结之日按照年利率24%计算；剩余的工程款2262000元，从2015年4月19日起至清结之日按照年利率24%计算）；二、原告渭南弘业建设有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费32896元，由被告西安大今融实业有限公司承担。二审期间双方当事人均未提交新的证据，并对一审认定事实无异议，一审认定事实属实，二审予以认定。本院认为，本案当事人争议的焦点是：一、上诉人拖欠被上诉人工程款的事实是否客观存在，被上诉人请求支付工程款的条件是否成就；二、原审程序是否严重违法影响本案公正审理。关于争议焦点一：2013年7月3日，以弘业公司作为承包人与以大今融公司作为发包人签订建设工程施工合同一份，合同约定：建筑面积、承包范围、合同总价。2015年1月13日，经陕西永明项目管理有限公司工程结算审核定，工程造价为6481726.31元，审定造价5928504.12元，净核减553222.19元，双方当事人均签字、盖章进行了确认。2015年1月13日，弘业公司与大今融公司签订补充协议，协商7#、8#、9#工程项目最终结算造价确定为620.85万元，以后本工程项目不再产生其他费用。大今融公司共向弘业公司支付工程款294.65万元。上述事实和证据足以认定上诉人大今融公司尚欠弘业公司工程款3262000元。根据双方达成的补充协议的约定，上诉人大今融公司应予支付工程款，上诉人大今融公司未按照双方达成的协议支付，应当支付滞纳金，一审对滞纳金的比例进行了减少，也是适当的。上诉人大今融公司上诉认为支付条件没有成就的理由与补充协议的约定符，不能成立。关于争议焦点二：一审在人民法院报以公告形式向上诉人大今融公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，虽将上诉人名称表述为“西安大金融实业有限公司”，存在文字上的别字，但随后于2016年6月29日在人民法院报对上述错误进行更正，并不影响对上诉人大今融公司进行公告送达，也未影响案件公正审理。综上，上诉人大今融公司的上诉理由不能成立,应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33522元，由上诉人西安大今融实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  车兴民审判员  徐新卫二〇一七年五月五日书记员  郭瑞昭