河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀08行终3号
上诉人（原审被告）滦平县国土资源局。
法定代表人姜国虎，职务局长。
委托代理人曲宏岩，滦平县国土资源局执法监察局科员。
委托代理人汤立平，职务滦平县国土资源局法制办公室副主任。
被上诉人（原审原告）侯在平，住河北省滦平县。
委托代理人刘俊玉，河北国正律师事务所律师。
原审被告承德市国土资源局，地址承德市东环路南大桥东侧。
法定代表人崔兴平，职务局长。
委托代理人应占全，职务承德市国土资源局政策法规科科长。
被上诉人侯在平因不服上诉人滦平县国土资源局及原审被告承德市国土资源局�政处罚决定一案，上诉人滦平县国土资源局不服滦平县人民法院作出的（2015）滦行初字第15号行政判决，于2016年1月4日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人滦平县国土资源局的委托代理人曲宏岩、汤立平、被上诉人侯在平的委托代理人刘俊玉、原审被告承德市国土资源局的委托代理人应占全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实，侯在平与赵强系夫妻关系，二人是滦平县长山峪镇西营子村沈营自然村村民。赵强于2012年去世。
2008年11月份，侯在平租用了滦平县长山峪镇西营子村沈营自然村大冰沟门王宪章等二十八户村民的约二十亩土地，租期二十年。同时，侯在平与滦平县长山峪镇西营子村村民委员会签订了“土地流转合同”，将坐落在西营子村沈营大冰沟门的18.785亩土地流�给侯在平建种养殖小区用地。2011年至2012年，侯在平夫妇陆续在租用的土地上建鸡棚、牛棚及看守房，并堆放一些建筑用的设备材料。2013年至2014年，侯在平又继续在租用的土地上建牛棚、彩纲房、看守房，并继续堆放一些建筑用的设备材料。2013年开始，侯在平在所建的牛场中饲养了一些牛、羊。
2014年9月29日，国土资源部、农业部下发【国土资发（2014）127号】《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，其中主要内容有：一、合理界定设施农用地范围。根据现代农业生产特点，从有利于支持设施农业和规模化粮食生产发展、规范用地管理出发，将设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。生产设施用地是指在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地。育种育苗场所、简易的生产看护房（单层，小于15平方米）用地等。附属设施用地是指直接用于设施农业项目的辅助生产的设施用地。包括：设施农业生产中所必需的设备、原料、农产品临时存储、分拣包装场所用地，符合“农村道路”规定的场内道路等用地。二、积极支持设施农业发展用地。设施农用地按农用地管理，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。三、规范设施农业地使用。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源主管部门和农业部门备案。县级国土资源主管部门和农业部门依据职能及时核实备案信息，对建设内容不符合设施农业经营，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，由国土资源主管部门和农业部门告知乡镇政府、农村集体经济组织�经营者，由乡镇政府督促纠正。
根据群众举报，滦平县国土资源局于2014年12月15日立案查处侯在平未经批准在西营子村沈营大冰沟门建设牛场的行为。滦平县国土资源局调查了周起金、王宪章、赵文华、朱国瑞、赵春萍、柳宗云等人，证实侯在平租用了西营子村沈营大冰沟门等二十余户村民的土地建设牛场。滦平县国土资源局进行了现场勘查，经勘查侯在平共占用土地1.3632公顷（合13632平方米），建筑物有牛棚四座，看守房两处，备料彩钢房一处，以及堆放部分建筑设备材料。滦平县国土资源局地籍股出具一份“关于长山峪镇西营村侯在平占地范围内地类的说明”，主要内容是：根据侯在平占地平面图，套合2011年度土地利用现状数据库显示，该地块地类为设施农用地0.9102公顷（合9102平方米）和耕地0.4530公顷（合4530平方米）。滦平县国土资源局经核查滦平县土地利用总体规划内容，证实该地块不符合滦平县土地利用总体规划（2010－2020年）。根据上述材料，2015年1月23日，滦平县国土资源局作出滦国土资罚字（2015）4号行政处罚决定，滦平县国土资源局在行政处罚决定中认定下列事实：2008年秋，滦平县长山峪镇西营子村前任村书记孟庆元和会计找到王宪章等二十余户村民，称赵强要在这块地上建养殖大棚，能否将他们位于西营子村沈营大冰沟门的承包地租给赵强。双方协商一致后，并未签订书面协议。2009年至2010年，赵强在租用的土地上种植了玉米。2011年初，赵强开始在租用的土地上建设一间看守房，并堆放一些建筑设备材料。2011年秋，赵强又在租用的土地上打地基。2012年1月份赵强去世。2012年春天至2013年7月份，侯在平又继续施工建成滦平县国土资源局勘查时的建筑物状况。2013年，侯在平与租用土地的各户村民补签了租地协议，落款时间为2008年11月30日。2013年年末，侯在平开始在所建牛场里饲养牛、羊。侯在平在2011年6月申请办理设施农用地审批手续，但未取得合法土地使用手续。滦平县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，认为侯在平在租用的土地上建设牛场等建筑物的行为属于非法占地行为。滦平县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《承德市国土资源行政处罚自由裁量权细化标准》的规定，占用耕地以外的其他农用地10亩以上的，每平方米罚款20元；占用基本农田以外耕地2亩以上10亩以下的，每平方米罚款25元。滦平县国土资源局决定处罚：1、责令侯在平退还在西营子村沈营大冰沟门非法占用的13632平方米土地。2、限侯在平自收到处罚决定之日起�五日内拆除在西营子村沈营大冰沟门非法占用的13632平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。3、并处罚款，占用耕地4530平方米，每平方米罚款25元，合计113250元；占用设施农用地9102平方米，每方米罚款20元，合计182040元。上述两项合计295290元。2015年1月23日，滦平县国土资源局向侯在平送达了行政处罚决定书。侯在平不服，于2015年3月20日向承德市国土资源局申请行政复议，承德市国土资源局于2015年3月25日受理了侯在平的复议申请。2015年3月25日，承德市国土资源局通知要求滦平县国土资源局十日内提出答复。2015年5月21日，承德市国土资源局作出承国土复决字（2015）13号行政复议决定，承德市国土资源局认为，在滦平县国土资源局提供的行政处罚卷宗中，2011年5月侯在平填报了“养殖用地新建圈舍用地申请表”，当地村委会和镇政府加盖了公章，但滦平县国土资源局和滦平县畜牧部门没有审批意见。同时，侯在平也未向承德市国土资源局提供当地政府对被处罚地块批准的用地文件。该行为不符合国土资源部、农业部【国土资发（2010）55号】《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》中农用设施用地申请、使用规定。承德市国土资源局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持滦平县国土资源局作出的滦国土资罚字（2015）4号行政处罚决定。2015年5月22日，2015年5月25日，承德市国土资源局分别向滦平县国土资源局、侯在平送达了行政复议决定。侯在平不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
一审判决认为，被告滦平县国土资源局作出的行政处罚决定存在以下问题：一、事实不清。被告滦平县国土资源局对原告侯在平在租用土地上的建设行为是否属于设施农业�目的建设行为，设施农用地上的建筑物是否属于设施农业的生产设施、附属设施、配套设施，以及哪些属于设施农用地上的建筑物，哪些属于耕地上的建筑物，对不同地类的占地行为是否应行使不同的行政职权等方面事实未调查清楚。二、适用法律错误。国土资源部、农业部下发的【国土资发（2014）127号】《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》属于规范性文件，合法有效。该通知于被告滦平县国土资源局作出行政处罚决定之前下发，二被告亦认为应按此通知的相关要求执行，从而行使行政职权。但被告滦平县国土资源局对侯在平在设施农用地及耕地上的建设行为在事实不清的情况下，均根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三第一款关于非农业建设项目使用土地的规定作出行政处罚是错误的。综上，被告滦平县国土资源局作出的行政处罚决定应予撤销�被告承德市国土资源局作出的行政复议决定虽然复议程序合法，但行政复议决定所依据的国土资源部、农业部【国土资发（2010）55号】《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》已在国土资源部、农业部【国土资发（2014）127号】《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》下发后，被停止执行，故其作出维持滦平县国土资源局的行政处罚决定的行政复议决定是错误的，该行政复议决定亦应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条的规定，判决撤销被告滦平县国土资源局于2015年1月23日作出的滦国土资罚字（2015）4号行政处罚决定书及被告承德市国土资源局于2015年5月21日作出的承国土复决字（2015）13号行政复议决定书。
上诉人滦平县国土资源局上诉称，一、（2015）滦初字15号《行政判决书》认定错误。滦平县人民法院于2015年10月29日作出的（2011）滦行初字15号《行政判决书》，依据国土资源部，农业部【国土资发（20141127号】《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》撤销上诉人作出的（滦国土资罚字（2015）4号）《行政处罚决定书认》认定错误，依据不充分。设施农用地与耕地、园地、草地等并列，属于农用地，应全部按农用地管理。设施农用地需按照程序履行相关手续，并严格接受设施农用地用途进行使用。被上诉人的违法行为自2011年开始，既没有办理相关的合法用地手续，也未接设施农用地用途使用，实属假借设施农用地之名，进行非法占地行为。二、（滦国土资罚字（2015）4号）《行政处罚决定书》认定事实清楚、正确。经查，被上诉人曾在2011年6月申请办理过设施农用地审批手续，但未取得合法土地使用手续；被上诉人陈述也称租地建养牛场没有办理相关合法用地手续。2011秋，被上诉入未经批准擅自在长山峪镇西营子村沈营自然村大冰沟门西河套租用的13632平方米（其中设施农用地9102平方米，耕地4530平方米）土地上建设牛场并堆放建筑材料的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，属于非法占地行为。上述占地不符合滦平县土地利用总体规划。地类为耕地和设施农用地。三、滦国土资罚字（2015）4号《行政处罚决定书》程序合法。上诉人于2014年12月15日立案调查。经查，2011秋，被上诉人未经批准擅自在长山峪镇西营子村沈营自然村大冰沟门西河套租用的13632平方米（其中设施农用地9102平方米，耕地4530平方米）土地上建设牛场并堆放建筑材料的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，属于非法占地行为。上诉人于2015年1月15日，向被上诉人送达了（滦国土资告字（2015）3号）�行政处罚告知书》和（滦国土资听告字（2015）3号）《行政处罚听证告知书》，保证被上诉人享有陈述、申辩和明证的权利。被上诉人在法定期限未提出听证申请。上诉人依法作出的（滦国土资罚字（2015）4号）《行政处罚决定书》程序合法。四、（滦国土资罚字（2015）4号）《行政处罚决定书》适用法律正确。2011秋，被上诉入未经批准擅自在长山峪镇西营子村沈营自然村大冰沟门西河套租用的13632平方米（其中设施农用地9102平方米，耕地4530平方米）土地上建设牛场并堆放建筑材料的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，属于非法占地行为。上诉人根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定和《承德市国土资源行政处罚自由裁量权细化标准》的规定作出的（滦�土资罚字（2015）4号）《行政处罚决定书》适用法律正确，是符合法律规定的。五、（2015）滦行初字15号《行政判决书》引用【国土资发（2014）127号】的通知撤销行政处罚是错误的。上诉人做出的（滦国土资罚字（2015）4号）《行政处罚决定书》是按照《中华人民共和国土地管理法》有关条款作出的，具有无可争辩的法律效力。滦平县人民法院作出的（2015）滦行初字15号《行政判决书》以【国土资发（2014）127号】的通知文件进行认定是错误的，应该给予纠正，并且【国土资发（2014）127号】的通知文件不具有溯及力。综上，深平县人民法院于2015年10月29日作出的（2015）滦行初字15号《政判决书》无理无据，请求承德市中级人民法院予以撒销。
被上诉人侯在平辩称，1、滦平县国土资源局作出的行政处罚决定认定事实错误。2008年8月为落实滦平县农牧局与北京市怀柔区长哨营乡合作共建的示范点，响应滦平县人民政府号召，经协商滦平县农牧局与原告达成了在滦平县长山峪镇西营子村建设肉鸡示范园区一处的协议，据此原告于2008年11月30日与村民签订的租赁协议，当时约定租金为每亩每年800元，后根据市场行情上调了租金。原告建设鸡舍是经过申请、乡镇申报、县级审核，符合农业设施的建设与用地申报与审批程序，因此，原告建设鸡舍改成牛场是符合政策规定的，目前符合标准化建设的牛场正在进行育肥牛饲养和绵羊养殖，积累成熟经验后再扩大养殖规模，因此滦平县国土资源局作出行政处罚决定，认定原告以建牛场名义非法占用集体土地是错误的。2、滦平县国土资源局作出的行政处罚决定采用的证据不符合法律规定。证据均为证人证言，因村干部选举和拍卖报废果园合同诉讼，作证的村民都是与前任村干部和原告有对立情绪和涉及切身利益的人，证人与本案有直接利害关系，所作的证言不能作为证据使用。3、滦平县国土资源局作出的行政处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条是对于农用地转为建设用地的规定，而本案中原告建设的鸡棚由于效益较差而将其改建成牛棚并未改变土地使用性质，应当属于农用设施用地，不应适用关于建设用地的相关规定。4、滦平县国土资源局作出的行政处罚决定处罚依据错误。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条是对于未经批准而非法占用土地行为的处罚规定，根据国土资源部、农业部2007年9月21日国土资罚（2007）220号《关于促进规模化畜禽类养殖有关用地政策的通知》精神，“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽类养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续”，据此原告把批准建设的鸡舍改建成牛场进行育肥牛和绵羊养殖，不需要办理农用地转用审批手续，因此滦平县国土资源局对原告的行政处罚没有事实和法律依据。5、按照国土资源部、农业部2014年9月29日国土资发（2014）127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》精神，设施农业用地由原来的审核制变为现在的备案制。对于原告所租赁的土地根据设施农用地的发展所进行的牛场建设，滦平县国土资源局作为政府的行政管理部门，应积极履行服务职能，根据该文件的精神，应指导原告办理相关手续。原告与滦平县农牧局签订协议是在2008年，办理租地手续也是在2008年，而被告滦平县国土资源局、滦平县农牧局下发滦国土资（2011）7号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》是在2011年上半年，根据通知精神原告积极前去办理用地手续时，被告知由于县政府规划已被冻结，政府至今没有做出妥善处理。2008年原告与滦平县农牧局签订协议，办理租地手续后，原告为养殖产业投入巨额资金，如政府不给予妥善解决，将会使原告遭受重大损失，政府也应承担相应责任。综上，原告认为原告的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，滦平县国土资源局作出的行政处罚决定及承德市国土资源局作出的行政复议决定，认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
原审被告发表参诉意见称，我局在复议过程中，认为滦平县国土资源局的行政处罚符合法律规定，程序合法，因此维持了滦平县国土资源局的处罚决定，同意滦平县国土资源局的观点。
上�人滦平县故土资源局在一审时提交的证据有：1、立案审批表，2、侯在平的询问笔录及调查周某某、王某某、赵某甲、朱某某、赵某乙、柳某某等人的调查笔录，身份证明及租地协议，证明当事人非法占地的事实；3、侯在平提供的滦平县长山峪镇括源农牧专业合作社营业执照及组织机构代码证复印件，有效期自2009年3月12日至2013年3月11日；4、养殖业新建圈舍用地申请表及审查意见，证明原告只得到滦平县长山峪镇西营子村及滦平县长山峪镇人民政府的审核，并没有到滦平县国土资源局进行备案；5、现场照片，证明现在用地的状况；6、卫星影像截图，2009-2011年的卫星影像截图，可以证明原告建设牛场的时间；7、侯在平占地平面图；8、地类认定说明，证明原告所占地的地类为设施农用地和耕地；9、滦平县土地利用总体规划说明，证明所占地块不符合滦平县土地利用总体规划（2010－2020年）；10、关于侯在平非法占地案的调查报告；11、违法案件会审记录；12、违法案件处罚决定审批表；13、滦国土资罚字（2015）3号行政处罚告知书、滦国土资听告字（2015）3号行政处罚听证告知书，以及送达回证；14、滦国土资罚字（2015）4号行政处罚决定书及送达回证。
被上诉人侯在平在一审时向法院提交的证据有：1号证据中的第1份证据是侯在平与滦平县农牧局于2008年8月25日签订的协议书，证明滦平县农牧局与北京市怀柔区长哨营乡合作共建的试验示范点进行肉鸡示范区的养殖和建设，关于内容标准规模和扶植方法都做了约定。按照该协议的规定，侯在平履行了相关的义务；1号证据中的第2份证据是滦平县农牧局给侯在平的补助款记账凭证两张，收据两张，证明侯在平完成协议约定的义务，农牧局按照约定进行了验收并给付了相应的补助资金；2号证据是2008年11月30日侯在平与滦平县长山峪镇西营子村民委员会签订的土地流转合同及占地户的领款明细表，证明滦平县长山峪镇西营子村沈营流转西营子村沈营大冰沟门的土地给侯在平用于建种植和养殖小区；3号证据是侯在平与28户村民签订的租地协议书，28户村民同意土地流转。该协议履行一段时间后根据市场经济的发展，租地价格上涨后调整了租金，由原来的每亩800元增加到现在的每亩1200元，目前28户村民及滦平县长山峪镇西营子村委会仍在履行该土地流转合同及租地协议；4号证据是土地勘测定界技术报告书，证明当时根据形势需要，侯在平委托承德市国土资源局地籍所为完善农村设施用地所做的技术勘界；5号证据是滦平县长山峪镇人民政府关于设施农用地审查意见，证明滦平县长山峪镇农业站、滦平县国土资源局长山峪国土所及滦平县长山峪镇人民政府等相关部门均同意侯在平占用租用的土地用于发展农村养殖，调整农村产业结构。项目占地属于农用设施用地，不属基本农田，符合规划；6号证据是照片五张，证明目前原告在该牛棚内正在进行绵羊养殖；7号证据是国土资源部、农业部颁布的国土资发（2014）127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，证明设施农用地性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。
原审被告承德市人民政府为了证实其复议程序合法向法院提交的证据有：1、侯在平的复议申请书；2、受理通知书；3、会审记录；4、行政复议决定书；5、送达回执。
当事人提交的证据随卷移交本院，并在二审中出示。经庭审质证、认证，本院对证据效力的确认与一审相同。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人滦平县国土资源局作出的行政处罚决定事实没有查清，首先被上诉人侯在平在租用的土地上所进行的建设都是属于那种性质的建设用地，包括其所建设的牛棚是否属于设施农用地，是否属于生产设施用地、附属设施用地还是配套设施用地，用地多少，面积有多大；路面硬化面积多少，是否属于配套设施用地，是否控制在项目规模百分比以内；堆放建筑材料占地面积多少等。哪些属于设施农用地上的建筑物，哪些属于耕地上的建筑物，对不同地类的占地行为是否应行使不同的行政职权等方面事实未调查阐述清楚。其次，被上诉人侯在平所租用的土地13632平方米中是否均存在违法占地，还是部分违法占地，对此上诉人没有查清，而是将全部土地均认定违法，处罚不当。再次被上诉人陆续在租用土地上建鸡棚、牛棚用来养殖鸡、牛、羊等是否属于设施农用地，是否存在以设施农用地养殖之名行非法占地之实，对此上诉人也没有查清。因此，上诉人作出的处罚决定事实不清，证据不足，应予撤销。原审被告作出的复议决定亦应当予以撤销，上诉人应当查明事实，依据相应的法律法规及规章，重新作出行政行为。一审法院所作出的判决，应增加判项，责令上诉人重新作出行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持滦平县人民法院（2015）滦行初字第15号行政判决；
二、责令上诉人滦平县国土资源局六个月内重新作出行政行为。
案件诉讼费50.00元，由上诉人滦平县国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海涛
代理审判员 祁春梅
代理审判员 王 静
二〇一六年一月二十六�
书 记 员 张斌斌