广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1202刑初216号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告人孔某1，男，1989年10月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区。
被告人孔某2，男，1984年8月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区，无业。
辩护人廖家安，广东融晖律师事务所律所。
被告人黄某，男，1987年6月10日出生，汉族，高中文化，户籍地广西防城港市防城区，散工。
上述三名被告人均因本案于2017年3月13日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现均押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2017〕175号起诉书指控被告人孔某1、孔某2、黄某犯非法经营罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员郑怡出庭支持公诉，被告人孔某1、孔某2、黄某，辩护人廖家安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2017年3月中上旬，被告人孔某1、孔某2通过他人介绍认识“广西仔”（另案处理），并从“广西仔”处购买走私香烟用于批发零售。2017年3月13日下午15时，被告人黄某受“亚牛”（另案处理）指示，从广西防城港市运输一批走私香烟到肇庆市端州区交给被告人孔某1、孔某2，双方交货卸货过程中，被联合执法的公安机关与烟草部门当场抓获。现场查获红双喜等香烟共3900条，涉案价值329309元。
公诉机关认为，被告人孔某1、孔某2、黄某的行为均构成非法经营罪。其中被告人孔某1、孔某2系犯罪未遂，被告人黄某系从犯，三人均可从轻、减轻处罚。并提供了相应的证据材料，提请本院依法惩处。
被告人孔某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人孔某2对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人提出：1、被告人孔某2系犯罪未遂，社会影响较小；2、孔某2法律意识淡薄，主观恶性不大；3、孔某2是初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，建议对被告人孔某2适用缓刑。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：
2017年3月中上旬，被告人孔某1、孔某2通过他人介绍认识“广西仔”（另案处理）后，从“广西仔”处购买走私香烟用于批发零售。2017年3月13日下午15时，被告人黄某受“亚牛”（另案处理）雇佣指示，驾驶一辆灰色比亚迪小车将一批走私香烟从广西防城港市运输至广东省肇庆市端州区交给被告人孔某2、孔某1。肇庆市公安局端州分局与肇庆市烟草专卖局进行联合行动，于2017年3月13日23时许在肇庆市睦岗街道XXX村XX街XX号第八卡仓库将正在进行香烟交货、卸货的被告人孔某1、孔某2、黄某抓获，当场查获涉案香烟一批：红双喜（听装南洋13mg国际版）100条、红双喜（软南洋）1950条、红双喜（硬南洋）1100条、红双喜（硬南洋9mg）250条、红双喜（硬南洋百年龙凤）250条、ESSE（硬CHANGE)250条，共计3900条，涉案价值共329309元。经广东省质量监督烟草检验站抽样检验，该批卷烟均为真品香烟。
上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、案件移送函、受案登记表及立案决定书，证实本案的立案侦查情况。
2、抓获经过，证实三被告人被抓捕归案，无自首、立功情节。
3、户籍资料，证实三被告人身份信息。
4、证据保存通知书、搜查笔录、扣押清单、广东省暂扣财物收据及情况说明、发还清单，证实涉案物证的扣押及处理情况。
5、个体工商营业执照、烟草专卖零售许可证，证实肇庆市端州区鸿联烟行经营者是廖某礼。
6、通话记录，证实被告人与涉案人员案发期间的通话情况。
第3证人证言
第3证人廖某礼的证言，证实肇庆市端州区XX烟行是其租赁孔某2的地方经营的，烟行内的几十条走私香烟有部分是孔某2放在烟行的，用于玩游戏时抽。
第3证人李某超的证言，证实孔某2知道其认识一个广西朋友可以拿到免税烟，向其要了对方的电话后自行联系。
第3证人李某宇的证言，证实肇庆市端州区睦岗街道XXX街XX号仓库8卡是其帮孔某1租赁的，孔某1具体做什么用不清楚。
第3证人梁某的证言，证实案发当日孔某2向其借款5万元，另外其让孔某2帮忙存7万元到银行后再转入其本人账户。
第3证人顾某文的证言及辨认笔录，证实孔某1说他哥哥孔某2可以从广西购进走私南洋香烟，并让其帮忙卸载走私香烟到仓库的事实。其辨认出被告人黄某是送走私香烟的人。
第3被告人供述
第3被告人孔某1的供述与辩解，证实其通过朋友认识专做走私烟的广西人后，与哥哥孔某2一起联系对方购进一批走私香烟准备批发零售，在仓库卸货时被公安机关抓获。辨认出被告人黄某是当晚送烟过来的人。
第3被告人孔某2的供述与辩解，证实其和弟弟孔某1一起联系从“广西佬”处购进一批走私烟批发零售，在卸货过程中被抓获。辨认出被告人黄某就是送烟过来的人。
3、被告人黄某的供述与辩解，证实“亚牛”以3000元一天的费用雇佣其运输香烟到肇庆，后在卸货交付时被公安机关抓获，一起被抓获的几人是接货卸货的人。
第3鉴定报告
1、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单及检验报告，证实涉案香烟经抽样检查，均为真品卷烟。
2、广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，证实涉案的香烟价格及涉案烟草总价值为329309元。
第3现场勘验检查笔录及照片，证实涉案现场的情况。
本院认为，被告人孔某1、孔某2无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，在没有获得相关许可的情况下，非法经营无有效证明的卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人黄某在没有获得相关许可的情况下，非法运输香烟，情节特别严重；三人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人孔某1、孔某2非法收购香烟还未销售即被查获，系犯罪未遂；被告人黄某受他人雇佣运输香烟，在共同犯罪中起次要作用，且三人归案后均如实供述并当庭认罪悔罪，依法均应当减轻处罚。辩护人的辩护意见确有理据，本院予以采纳。为维护市场经济秩序，根据三被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下：
一、被告人孔某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人孔某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李粉粉
审 判 员 杨力田
人民陪审员 邓亚珍
二〇一七年九月二十九日
法官 助理 郑凤鸣
书 记 员 刘永烨
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第3非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2以以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
第3非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的；
第3非法经营卷烟100万支以上的。