内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5200号
上诉人（原审被告）：宝某1，男，1978年8月10日出生，蒙古族，牧民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：张某，内蒙古广诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗巴彦温都尔苏木海拉台嘎查。
法定代表人：钟某，经理。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古大树律师事务所律师。
原审被告：那某，男，1984年4月5日出生，蒙古族，牧民，住内蒙古自治区。
原审被告：宝某2，女，1980年6月15日出生，蒙古族，牧民，住内蒙古自治区。
上诉人宝某1因与被上诉人阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司（以下简称凤泽公司）、原审被告那某、宝某2买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2016）内0421民初11879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭于2017年12月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人宝某1的委托诉讼代理人张某，被上诉人凤泽公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，原审被告那某、宝某2经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人宝某1上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、原审严重违反法定程序，影响案件的公正审理，直接导致错误的审判结果。原审判决书中载明：原审判决三次提到对钟凤军的询问笔录，并且以该笔录作为原审认定上诉人与被上诉人形成买卖合同关系的主要证据，但该笔录系原审开庭后所取得，并未开庭出示经双方质证，法院对钟凤军的询问笔录相当于钟凤军的证人证言，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第103条之规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。因此原审严重违反了司法程序，影响了案件的公正判决。二、原审事实不清，证据不足，认定事实有误。1、原审认定常永峰系被上诉人的工作人员证据不足。原审仅凭常永峰个人证言就认定其为被上诉人凤泽公司的工作人员是不对的，如果其为被上诉人工作人员应该向法院提交双方签订的劳动合同、考勤表、工资表及被上诉人为常永峰缴纳各种保险的证明等客观确切的证据，仅凭其个人证言就认定其为被上诉人工作人员，其行为代表公司行为，明显证据不足。另外，原审认定常永峰暑假时帮助凤泽公司管理相关财务账务，并受凤泽公司委托与宝某1签订了欠款协议、借款借据，明显有悖常理。签署借款借据时，常永峰并不在现场，如果是欠被上诉人的钱，不可能被上诉人让写成欠常永峰的钱，常永峰不是被上诉人的工作人员。2、原审认定宝某1与被上诉人之间形成买卖合同关系更是错误的。原审已认定宝某1与许某的买卖合同关系，上诉人所付定金及货款都是向许某支付的。但是原审又认定宝某1与被上诉人形成买卖合同关系，同一笔货物却认定了两笔买卖关系，这本身就是错误的。上诉人与被上诉人根本没有接触过，不可能有买卖关系。原审法院一方面认定宝某1与东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司签有买卖协议，认定二者之间形成了买卖合同关系。但是另一方面，原审又认定宝某1与凤泽公司买卖合同关系形成，一笔买卖同时认定两笔买卖合同关系，这明显是错误的。上诉人是与许某所经营的东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司签订的买卖协议。2016年8月，上诉人与许某协商购买其农机具。2016年8月24日，双方签订了买卖协议，上诉人向许某支付定金50000元，许某告知上诉人其公司进的是钟世杰（又名钟凤军）所经营的阿鲁科尔沁旗罕苏木世杰机械制造有限公司的货，该笔定金50000元许某给了钟凤军。2016年9月1日，许某通知上诉人，货已经拉到其门市部，上诉人联系物流将货拉走。钟凤军让我打条，因许某不在，上诉人给她打电话，许某说收了农机就打收条吧。后钟凤军拿出个借款借据，上诉人当时看着数额对，没注意上面的出借人处是谁，就签了名。自始至终上诉人都是在履行与东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司签订的买卖协议，收货也好，付款也好，打条也好，都是东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司的许某让上诉人怎么办上诉人就怎么办。3、被上诉人起诉宝某1，其主体资格不适格。在与东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司签订买卖协议前，上诉人根本不认识钟凤军。在签借款借据前，上诉人根本不认识常永峰。自始至终没有接触过被上诉人凤泽公司，没有与该公司发生任何关系。因此被上诉人诉宝某1，其主体资格明显不适格。4、原审认定此笔货物系被上诉人的证据不足。(1)原审认定该笔货物系”钟凤军所经营的公司货源不充裕，故找到其弟弟钟某经营的阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司”,”宝某1所购买的上述农机机械均系原告阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司出售并实际交付”，但是没有任何证据证实这一点。该批农用机械大部分是山东厂家生产的，阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司说是其公司的，应提供其从山东厂家购买该批农用机械的原始发票。(2)此笔农用机械买卖中，上诉人所付的款给了许某，许某转给了钟凤军，有大量证据证实这一点。原审中认定：”被告已将三分之一的农用机械款570000元通过现金、银行汇款、微信、支付宝等形式经过许某、钟凤军给付实际出卖人阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司”。但是在原审中被上诉人没有提供任何证据证明钟凤军是如何将该570000元给付被上诉人的，在没有任何证据的情况下，原审就加以认定，明显带有倾向性。综上，原审严重违反法定程序，事实不清，证据不足，认定事实有误。为此特提起上诉，望二审在查明事实的基础上依法发回重审或驳回被上诉人的起诉，以维护上诉人的合法权益，保障正常的经济秩序。原审认定上诉人与许某的公司有买卖关系，上诉人在一审中提交的买卖协议中，不是上诉人以个人名义签订的协议。许某与合作社是买卖协议的相对方，一审中蒙北农机商贸有限公司是本案的当事人，一审法院遗漏了这个情形。蒙北农机商贸有限公司应当是本案的当事人。
凤泽公司答辩称，关于原审法院对钟凤军的询问笔录的关系问题，被上诉人为钟凤军作为本案被上诉人的委托人，钟凤军的询问笔录不是本案必不可少的证据，证据是否真实存在，不影响本案的审理。关于常永峰身份问题，常永峰是凤泽公司临时性的工作人员，凤泽公司认可，常永峰自己也出庭承认，不需要证据证明。常永峰在本案中涉案的两份借款借据出借人为常永峰，原因在原审事实中已经查明。关于一审判决认定两个合同关系的问题，事实上凤泽公司认为本案是一个买卖关系，凤泽公司有两个意见，第一、没有说清楚是两个合同关系。第二、从判决结果看没有损害对凤泽公司有不利的后果。双方在本案中形成的就是上诉人与被上诉人的一个买卖合同关系。关于被上诉人的主体资格问题及刚才上诉人代理人补充的两个问题及本案中涉及的货物属于谁所有，第一、本案所有的机械都是由凤泽公司出售给上诉人的，首先这些货物是由凤泽公司购买组织的，所以在涉案机械交付时，所形成的拖欠货款形成的借款借据两枚、货物清单及上诉人提供担保的财产的凭证都交给了凤泽公司的代理人钟凤军，凤泽公司是这些债券凭证的持有人。第二、凤泽公司供货并出具发票，本案中所涉全部机械绝大部分是由凤泽公司出具发票，有一部分是由其他公司出具的发票，第三、许某接收上诉人支付的货款后全额支付给钟凤军，还有部分货款由上诉人直接付给钟凤军的。第四、通过一审审理查明上诉人及许某承认涉案机械交付时，许某的丈夫周自安及儿子都在现场，本案的买卖关系是蒙北公司与上诉人形成的话，所有货物应该由蒙北公司及许某的丈夫承担，而且所有的凭证都应该交付蒙北公司及许某的丈夫。第五、2016年9月12日在原审中，上诉人作为被告向一审法院提交一份提成协议，内容是蒙北公司提成197900元，到2016年9月12日已付69200元，剩余128700元，到2016年补贴下来付清，收款人是周国栋（系许某儿子）签字，证明蒙北公司或许某在本案中只是帮助销售从中提成，提成数额等都有其约定。如果是买卖关系中的出售方，怎么能在案件中提成呢，有违常理。第六、在本案一审中上诉人提及了1万元的票据是付给常永峰妻子李彩凤的，在一审诉讼中，上诉人称不认识常永峰，上诉人为什么要付给常永峰妻子钱呢，又怎么知道李彩凤是常永峰妻子。第七、本案中上诉人认可已收到货款57万元，是与上诉人结算的结果。在一审中上诉人承认给凤泽公司70万元。12万元从数额上看是许某通过与上诉人的配合收取得到的提成款。第八、上诉人举证证明许某与钟凤军有15万元的入股款，有45万元的借款，证明许某与钟凤军之间有很多争议，许某想通过本案上诉人欠的货款与提成款收回欠款。本案中表面是上诉人与被上诉人进行诉讼，事实上是许某的授意。上诉人在上诉状提出的所有理由不能成立，一审判决合法且有充分依据，应该予以维持。
原审被告那某、宝某2未作陈述。
凤泽公司向一审法院起诉请求：1、宝某1、丽娜立即支付拖欠的货款1141400元，利息71527.73元，合计1212927.73元；2、宝某1、丽娜从2016年12月6日起，每月按拖欠货款金额的20‰支付利息，至货款付清时止；3、本案全部诉讼费用由东乌珠穆沁旗绿力草业专业合作社、宝某1、丽娜承担；4、那某、巴图苏和、宝某2对上述请求承担连带责任。审理中，原告申请撤回对东乌珠穆沁旗绿力草业专业合作社、丽娜、巴图苏和的起诉。
一审法院认定事实：2016年8月24日，宝某1及丽娜欲购买农用机械，遂以宝某1的名义与许某经营的东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司签订买卖协议，协议约定宝某1从东乌珠穆沁旗蒙北农机商贸有限公司购买554拖拉机4台（每台售价70000元）、484拖拉机4台（每台售价54400元）、404拖拉机20台（每台售价38690元）、一字搂草机4台（每台售价26000元）、2.7米双刀20台（每台售价16800元），合计1711400元，协议签订后乙方给甲方付定金50000元，货物运输到蒙北农机商贸有限公司门市部后，乙方付机器总价款的三分之一即570000元（含定金），余款由乙方分期给付给甲方，具体给付方式及期限在乙方提货时甲方双方具体商定。签订买卖协议后，许某找到经营阿鲁科尔沁旗罕苏木世杰机械制造有限责任公司的钟凤军，欲从该处购买上述农用机械，但钟凤军所经营的公司货源不充裕，故找到其弟弟钟某经营的阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司，由此本案买卖合同关系形成，宝某1所购买的上述农用机械均系阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司出售并实际交付。宝某1已将三分之一的农用机械款570000元（含定金50000元）通过现金、银行汇款、微信、支付宝等形式经过许某、钟凤军给付实际出卖人凤泽公司，就剩余货款1141400元（分别为538320元、603080元）于2016年9月1日与作为保证人的那某、宝某2共同为凤泽公司出具借款借据二枚，约定到期不付按月利率20‰计算利息，担保期限为五年，并以所购买的上述农用机械以及其他财产进行了抵押，签订抵押合同一份。上述尾款至今未付。审理中，凤泽公司申请撤回对东乌珠穆沁旗绿力草业专业合作社、丽娜、巴图苏和的起诉。另查明，钟凤军又名钟世杰，常永峰系阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司工作人员。
一审法院认为：凤泽公司与宝某1虽未直接签订书面买卖合同，但结合宝某1与蒙北农机商贸有限公司所签订的买卖协议、许某（蒙北农机商贸有限公司法定代表人）与钟凤军、常永峰对买卖过程的陈述与说明、双方通过银行转账的交易记录和法院对钟凤军所作的询问笔录，以及宝某1出具借款借据的行为，能够证明凤泽公司与宝某1之间事实上形成了买卖合同关系。凤泽公司依照约定向宝某1交付了全部农用机械，宝某1亦认可收到凤泽公司的农用机械，并履行了给付定金及部分货款的义务，同时就剩余货款未凤泽公司出具了二枚借款借据，足以认定该买卖合同双方为凤泽公司和宝某1。宝某1虽辩称其不是与凤泽公司形成的买卖合同关系，凤泽公司主体不适格，但经法院查证，此买卖的实际供货人为凤泽公司，现凤泽公司依据宝某1等人出具的二枚借款借据主张权利，应予支持，故对宝某1此辩解，法院不予支持。宝某1辩解其已经支付700000元，尚欠货款1011400元，因凤泽公司对2016年11月30日由李彩凤收取的10000元和2016年12月至2017年1月分三次转给许某110000元及给付许某10000元现金提出异议，宝某1亦未对此提出其他证据予以佐证，故对此辩解法院不予支持。凤泽公司虽在庭审质证过程中对张翠平向钟世杰通过中国邮政储蓄银行汇款的194200元和钟世杰在许某经营的汽配城购轮胎款25800元提出异议，但在向法院递交的代理词中对这二笔款项亦予以认可，对宝某1已付款570000元也予以认可，依据凤泽公司认可的收款金额和宝某1认可的付款金额可以认定已付货款570000元。综上，凤泽公司与宝某1之间事实上形成了买卖合同关系，凤泽公司已按照约定履行了交付农用机械的义务，宝某1在支付定金和部分货款后，应按约定全面履行给付剩余货款的义务。那某、宝某2作为担保人对宝某1所欠的债务提供担保，双方约定担保期限为五年，应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，那某、宝某2所提供的担保未超过法定保证期间，应承担连带责任，故对分凤泽公司要求判令宝某1给付农用机械款1141400元的诉讼请求本院予以支持，那某、宝某2承担连带责任；凤泽公司现主张宝某1逾期付款按月利率20‰支付逾期利息至货款付清时止，因宝某1未按约定期限将农用机械款付清，已构成违约，且凤泽公司主张的此利率未超过年利率24%，亦未违反国家有关限制借款利率的规定，故法院予以支持；凤泽公司在本案审理中申请撤回对东乌珠穆沁旗绿力草业专业合作社、丽娜、巴图苏和的起诉，仅向宝某1、宝某2、那某主张权利，不影响法院对本案的审理和裁决，且不违反法律、法规的强制性规定，法院予以准许；凤泽公司自愿撤回财产保全并自愿承担保全费用，不影响法院对本案的审理和裁决，且不违反法律、法规的强制性规定，法院予以准许；那某未到庭参加诉讼，不影响对本案事实的认定和裁决。判决：一、宝某1于本判决生效后七日内给付阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司农用机械款1141400元及利息205452元（自2016年9月1日起以本金1141400元按月利率20‰计算利息至2017年6月1日，1141400元×20‰×9个月=205452元），合计1346852元。逾期仍按月利率20‰计算利息至货款付清时止；二、那某、宝某2对上述款项承担连带责任。
二审期间，上诉人宝某1围绕本案争议焦点提交证据，1、（2017）冀0628民初989号民事判决书一份，原告许某、被告钟凤军的世杰公司，第二被告钟凤军。证明内容，本案中提到的钟凤军自己经营阿旗罕苏木公司，许某与钟凤军在农用机械买卖过程中经常钟凤军公司进货，本案涉及到的农机械买卖也是许某在钟凤军公司处进货在出售给本案的上诉人，不存在被上诉人所述的，被上诉人委托钟凤军向上诉人个人出售涉案农机具。被上诉人质证称，对真实性没有异议，与本案没有关联性。2、上诉人申请证人许某出庭作证，证明证人是与宝某1达成了买卖协议。被上诉人质证称，第一、证人许某证明的情况是虚假的，不是事实。第二、否定了上诉人要求追加蒙北公司作为当事人的诉讼请求。被上诉人围绕本案争议焦点提交证据，发货票据，该发货票据分三部分。第一部分，涉案机械中宁波波尔404型20台拖拉机的发票，由凤泽公司开具。第二部分，凤泽公司开具的双刀割草机15台的发票。第三部分，赤峰鹏程农机有限公司开具的双刀割草机发票4张。总共39张发票。其余部分是由其他公司出具的，其他公司出具的部分都是凤泽公司从其他公司调来的机械，52张发票都出具了，如果不出具，不能得到国家补贴。证明涉案机械中绝大部分的货物是凤泽公司所有。上诉人质证称，对真实性没有异议，对关联性及证明内容有异议。本院认为，民事判决书与本案没有关联性，本院不予采信。对于许某的证言，没有其他相关证据予以佐证，对证人证言本院不予采信。对于被上诉人提交的发票，上诉人对其真实性没有异议，能够与其他证据形成证据链条，本院予以采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是凤泽公司与宝某1之间是否存在买卖合同关系，本案中，凤泽公司与宝某1虽未签订书面买卖合同，但通过凤泽公司一审期间提交的证据及凤泽公司员工常永峰对买卖过程的陈述与说明，结合宝某1出具借款借据的行为，能够证明凤泽公司与宝某1之间形成事实上的买卖合同关系。宝某1虽对常永峰的身份提出异议，但未能提交相反的证据予以反驳，应承担不利的法律后果。现凤泽公司已实际向宝某1交付了全部农用机械，宝某1亦认可收到凤泽公司的农用机械，并履行了给付定金及部分货款的义务，因此，凤泽公司依据其持有的宝某1为凤泽公司出具的二枚借款借据主张权利主体适格，故上诉人关于其未与凤泽公司形成的买卖合同关系，凤泽公司主体不适格的主张本院不予支持。关于上诉人提出的应追加蒙北农机商贸有限公司作为本案的当事人参加诉讼的主张，根据本案的实际情况，蒙北农机商贸有限公司并不是必须参加诉讼的当事人，故上诉人的该项上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人应向凤泽公司给付剩余的货款。
综上所述，上诉人宝某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16922元，由被上诉人宝某1承担；邮寄送达费40元，由上诉人宝某1、被上诉人阿鲁科尔沁旗凤泽农机有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长周振卿
审判员张京浩
审判员其其格
二0一七年十二月二十七日
书记员刘禹