中华人民共和国最高人民人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第1079号
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：天津小鸟电动车有限公司。住所地：天津市武清区王庆坨镇津同公路南侧。
法定代表人：曹光水，该公司总经理。
委托代理人：张明君，北京市君茂律师事务所律师。
委托代理人：李晓刚，北京市君茂律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：天津泰丰小鸟电动车业有限公司。住所地：天津市北辰科技�区（宜兴埠）。
法定代表人：张彦峰，该公司总经理。
委托代理人：张传祥，天津君恒律师事务所律师。
委托代理人：钟鹏，天津君恒律师事务所律师。
一审被告：刘万华。
申请再审人天津小鸟电动车有限公司（简称小鸟公司）因与被申请人天津泰丰小鸟电动车业有限公司（简称泰丰小鸟公司）、一审被告刘万华侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市高级人民法院于2012年7月9日作出的(2012)津高民三终字第0025号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天津市第二中级人民法院一审查明，泰丰小鸟公司成立于2005年5月17日，其经营范围为自行车、电动自行车等制造、销售。2006年4月28日，泰丰小鸟公司受让取得了商丘市乾坤自行车有限公司的第3310128号“小鸟及图”注册商标专用权。该商标于2003年11月28日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用在第12类自行车、童车、婴儿车、摇篮车(婴儿用)、轮椅等商品上。此后，泰丰小鸟公司又于2009年、2010年在第12类汽车等商品、第32类啤酒饮料等商品上取得了与第3310128号“小鸟及图”商标样式基本相同的注册商标的专用权。此外，泰丰小鸟公司还于2009年3月21日，受让取得了核定使用在摩托车商品上的另一样式的“小鸟及图”注册商标的专用权。
第3310128号“小鸟及图”注册商标
2006年开始，泰丰小鸟公司在《天津自行车商情》、《营商电动车》和《电动车资源》等行业杂志上发布广告页，宣传其小鸟电动车。泰丰小鸟公司通常在其广告页的中部标示出“小鸟及图”商标的整体图样，并在该图样旁边用中文和日文标示“小鸟”字样，其中中文“小鸟”字体略大，再于其后标示“电动车”三字�2008年5月19日，“小鸟及图”商标被天津市工商行政管理局（简称天津市工商局）在自行车商品上认定为天津市著名商标。2009年，泰丰小鸟公司在中央电视台新闻联播天气预报节目的景观广告部分为“小鸟电动车”播出图文广告。2010年泰丰小鸟公司在江苏、山东、江西、河南等地方电视台发布小鸟电动车宣传广告。此外，泰丰小鸟公司还于2006年通过ISO9001国际质量体系认证，于2009年6月被中国企业报社评选为“中国百佳创新示范企业”，于2011年8月被天津市科学技术委员会认定为“天津市科技型中小企业”，并于2011年12月获得天津市自行车电动车行业协会颁发的“企业技术进步奖”。
天津市自行车电动车行业协会分别于2009年6月15日和2011年12月19日出具证明，证明泰丰小鸟公司的“小鸟”品牌产品市场信誉度高，产值、销售收入、市场占有率等在天津市同行业中名列�茅，受到广大消费者的青睐。中国自行车协会也分别于2009年8月6日和2012年1月5日出具证明，证明2006年至2011年泰丰小鸟公司的“小鸟”电动自行车生产能力、销量、国内市场占有率等综合评价在同行业名列前茅。
泰丰小鸟公司在其电动自行车上标注商标的方式为，在电动车包装箱印制“小鸟及图”商标，注明天津市著名商标，显要位置注明红色大字体“小鸟”二字，后接黑色略小字体“电动自行车”；在电动自行车车身多处标注“小鸟”文字，并在脚踏板上使用“小鸟及图”商标，突出“小鸟”文字。
小鸟公司成立于2009年3月18日，其经营范围为电动自行车、电动三轮车的组装、销售等。小鸟公司分别于2010年12月28日和2011年3月7日在第12类商品自行车、电动自行车、电动三轮车、助力车等商品上取得“可爱鸟KEAINIAO及图”商标和“鸟头”商标的注册商标专用权。2011年12月，小鸟公司的“可爱鸟”牌FLY-103电动车被天津市自行车电动车行业协会评选为“中国北方国际自行车电动车展览会锂电车及配套展示洽谈会观众最喜爱的锂电电动车最受欢迎产品奖”。此外，小鸟公司还生产“吉康”等品牌的电动自行车。
2011年1月，泰丰小鸟公司曾向山东省诸城市公证处申请证据保全，公证书显示，小鸟公司的诸城总代理商诸城市宝龙摩托城的经营场所在销售小鸟公司“可爱鸟”牌电动自行车时悬挂了殿堂广告牌，该广告牌标注了“KEAINIAO及图”，没有使用“可爱鸟”文字，同时注明“小鸟电动车升级版”字样，配图使用的电动车照片在车座上标“小鸟”，此外还标有广告语和小鸟公司的企业全称。该代理商在接受当地工商行政管理部门处理时曾称，该广告是其个人行为，与小鸟公司无关，其未按小鸟公司要求规范使用相关广告。2010年4月�，小鸟公司因山东省菏泽开发区万事达车业商行（简称万事达商行）违反代理合同约定，擅自设置户外广告误导消费者，在天津市武清区人民法院起诉了该商行业主王士民，要求其停止宣传并进行赔偿，赔偿包括因此宣传给案外人造成的损失。在诉讼过程中，王士民出具了保证书，对其私自宣传给小鸟公司造成的负面影响进行道歉，小鸟公司遂撤回了起诉。2010年8月，泰丰小鸟公司发现万事达商行除在门头招牌上标示了“天津小鸟电动车有限公司厂家直销”字样外，门前广告牌和路边指引广告牌在使用小鸟公司企业全称时均放大了“天津小鸟”四字，其他文字和“可爱鸟”文字均较小。2010年11月29日，泰丰小鸟公司发现小鸟公司网站上的总经理致辞中多处使用了“小鸟电动车有限公司”、“小鸟电动车企业”或“小鸟电动车”字样。该网站的《我要加盟》栏目中，�多处使用了“小鸟电动车”、“小鸟品牌”的表述。天津市北辰公证处经泰丰小鸟公司申请，对上述网页记载情况进行了公证。2011年6月，泰丰小鸟公司向河北省献县公证处申请证据保全，对某销售小鸟公司电动车门市的门头招牌和布标广告进行了拍摄。该招牌上标注有“鸟头图形”和“小鸟电动车全国连锁店”字样，其中“小鸟”二字被突出放大；布标广告上印有“庆祝小鸟电动车升级版”字样。2011年7月15日，泰丰小鸟公司在天津市和平公证处的监督下在刘万华处购买了小鸟公司生产的“可爱鸟”电动自行车一辆，该电动自行车的车身多处使用“可爱鸟”文字和“鸟头”图形，在前车筐、后尾灯位置的“可爱鸟”文字下方用小字体标注了小鸟公司的企业全称，车身位置后轮上方也使用小字体注明了企业全称。2011年12月5日，泰丰小鸟公司向天津市北辰公证处申请�全中国电动车网的网页证据，在该网站的电动车品牌栏目内有“小鸟电动车”的品牌广告，展现的品牌名称是“小鸟电动车”，商标是泰丰小鸟公司的“小鸟及图”商标，商标荣誉和企业荣誉均是泰丰小鸟公司信息，而标注的电话、官网、公司名称和地址等均是小鸟公司信息。
泰丰小鸟公司一审请求判令小鸟公司：1、立即停止商标侵权和不正当竞争，停止使用含有与“小鸟”相同或者近似的字样；2、限期变更企业名称中不得含有与“小鸟”相同或者近似的字样；3、赔偿泰丰小鸟公司经济损失及合理支出101万元；4、在《中国工商报》、《营商电动车》上登报刊登声明，为泰丰小鸟公司消除影响、赔礼道歉；5、判令刘万华立即停止销售侵权产品的行为；6.案件受理费由小鸟公司负担。
天津市第二中级人民法院一审认为，“小鸟及图”注册商标中的“小鸟”文字属�通用词汇，显著性并不强，其核定使用的商品为自行车，不包含电动自行车。消费者的注意力一般关注于电动自行车的品牌，而不会将品牌与企业名称相比较，且小鸟公司在其商品明显位置上均标注了“可爱鸟”、“吉康”等商标，消费者可以通过品牌区分二者的商品。泰丰小鸟公司虽然在电动自行车上宣传使用“小鸟及图”商标，但该商标在电动自行车商品上属于未注册商标，虽已具有一定知名度，但并未达到商标法对未注册驰名商标的保护程度。因此，泰丰小鸟公司主张将其注册在自行车类别上的“小鸟及图”商标扩大保护至文字部分“小鸟”，法律依据不足，不予支持。小鸟公司在正常经营活动中规范使用其企业名称并不构成对泰丰小鸟公司权益的损害。
关于小鸟公司在企业网站上单独使用“小鸟电动车”以及在“昆泰”电动三轮车宣传单中使用“小鸟”文字标识的问题。小鸟公司企业网站虽系他人设计，但网站建设不是设计者一方就能完成，需要企业来填充文字和图片等具体内容。“小鸟电动车”文字的单独使用出现在总经理致辞和加盟栏目中，这两个栏目属于网站中企业自我定位和宣传的主要部分，非经小鸟公司提供内容，网站设计者无从编排，因此小鸟公司将相关责任推卸给他人，没有事实依据，不予采信。小鸟公司的上述行为属于将与他人注册商标近似的文字作为企业字号在类似商品上突出使用，误导相关公众，给他人注册商标造成其他损害的行为，构成对泰丰小鸟公司商标权的侵害，应承担相应的法律责任。小鸟公司在“昆泰”电动三轮车宣传单上突出“小鸟”二字，亦属上述形式的侵权行为，小鸟公司虽否认该行为系其所为，但宣传单的企业名称、电话热线等均属于小鸟公司，小鸟公司对此应承担侵�责任。
关于小鸟公司“可爱鸟”电动自行车在山东、河北等地销售商门前广告突出使用“小鸟”、“小鸟电动车”、“天津小鸟”的问题。鉴于上述销售宣传过程中对小鸟公司企业名称的简化使用，足以导致消费者误认为“可爱鸟”是泰丰小鸟公司小鸟电动车的系列产品之一，可以认定其均构成对泰丰小鸟公司商标权的侵害。虽然不能确定上述行为是小鸟公司的行为还是经销商的行为，但小鸟公司在招商宣传中将自己描绘为“小鸟电动车”的生产者、小鸟品牌的持有者，难以避免地使经销商在产品销售过程中按照小鸟公司的宣传口径攀附泰丰小鸟公司的商标，借以扩大销售量，最终使小鸟公司获得不当利益。对此，应在认定赔偿数额时给予适当考虑。
综上，小鸟公司在经营活动中存在部分侵害泰丰小鸟公司“小鸟及图”商标专用权的行为，依法应承担停止侵害�消除影响、赔偿损失的民事责任。泰丰小鸟公司要求判令小鸟公司停止使用含有“小鸟”字样企业名称、限期变更企业名称、赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。关于本案的赔偿数额，应考虑泰丰小鸟公司商标的声誉、小鸟公司的侵权情节，以及泰丰小鸟公司为制止侵权支出的合理开支等因素酌情确定本案的赔偿数额。刘万华销售小鸟公司生产的“可爱鸟”牌电动自行车，根据本案查明的事实，并不存在突出使用泰丰小鸟公司注册商标的侵权行为，故泰丰小鸟公司要求其承担侵权责任的主张，不予支持。天津市第二中级人民法院于2012年2月17日判决：一、小鸟公司立即停止侵权行为，即在经营活动中规范使用其企业名称;二、小鸟公司在其公司企业网站上发表声明以消除影响;三、小鸟公司赔偿泰丰小鸟公司经济损失10万元;四、驳回泰丰小鸟公司的其他诉讼�求。
泰丰小鸟公司和小鸟公司均不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。
泰丰小鸟公司的上诉请求是:改判小鸟公司停止使用其企业名称，限期企业名称不得含有“小鸟”字样，并赔偿泰丰小鸟公司经济损失30万元。其理由是:1、“小鸟”一词通过泰丰小鸟公司的长期使用和大力宣传，在相关领域具有较高知名度，已不属于法律意义上的通用词汇。2、泰丰小鸟公司将“小鸟”文字作为商标主要部分及企业名称的使用、注册均在先，“小鸟及图”商标已被认定为天津市著名商标，作为同业竞争者的小鸟公司在后注册包含“小鸟”字样的企业名称，具有明显恶意，且其在经营中使用该企业名称并有意突出使用“小鸟电动车”、“天津小鸟”等，已造成相关公众的混淆、误认，构成对泰丰小鸟公司的不正当竞争。3、对于小鸟公司恶意注册企业名称的行为，应适�反不正当竞争法、最高人民法院相关司法解释及《天津市著名商标保护办法》、《天津市企业名称登记管理规定》等法律法规。
小鸟公司的上诉请求是:改判驳回泰丰小鸟公司的全部诉讼请求。其主要理由是:1、小鸟公司是依法取得企业字号，有自己的产品和注册商标，并且在宣传使用时突出使用的是自己产品的商标。泰丰小鸟公司商标核定使用的范围及取得著名商标的商品类别是自行车，而小鸟公司的产品和商标是电动车，二者不属于相同或类似商品。销售商和相关杂志、网站经营者的使用行为与小鸟公司无关。2、小鸟公司注册并规范使用自己的企业名称没有过错，且在发现不规范使用的代理商后已采取有效手段予以制止，足以证明小鸟公司并无恶意，现有证据也不能证明两公司的产品会造成混淆、误认。
天津市高级人民法院二审认为：
一、关于小鸟公司注�使用“小鸟”字号是否构成不正当竞争行为
首先，小鸟公司使用“小鸟”字号具有主观上的恶意。根据已查明的事实，相关企业自2003年起即开始使用并宣传涉案注册商标。2005年5月泰丰小鸟公司成立并以生产、销售电动自行车为主业，之后经过各种途径的宣传、推广，泰丰小鸟公司的产品在同类商品中享有了较高的市场知名度，其“小鸟及图”商标也已为相关公众所知悉，并被评为天津市著名商标。小鸟公司作为同业竞争者，其对“小鸟”品牌电动自行车理应知晓，因其未能就使用“小鸟”作为字号的理由作出合理解释，故其具有明显的“搭便车”及攀附他人注册商标商誉的意图。其次，小鸟公司企业名称中的字号“小鸟”与泰丰小鸟公司注册商标中的文字部分相同。泰丰小鸟公司的商标为“小鸟”文字及图形组合商标，根据商标的特征及通常消费习惯，相关公众在购买商品时，该组合商标中的“小鸟”文字及读音是识别商品来源的主要标志，且涉案商标注册使用时间较长、市场信誉较好，电动车市场相关公众通常会将“小鸟”或“小鸟电动车”与使用该商标的泰丰小鸟公司联系起来。再次，小鸟公司注册使用“小鸟”字号足以产生市场混淆。虽然商标与企业名称有所不同，但其均具有标识生产者的作用，尤其企业名称中字号的使用，标识意义更强，与商标在使用上并没有本质的区别。小鸟公司将“小鸟”作为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种联系，加之小鸟公司存在单独或突出使用“小鸟电动车”、“天津小鸟”等字样进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和商品来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。小鸟公司违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，应对此承担停止使用“小鸟”字�的民事责任。
二、关于小鸟公司突出使用“小鸟”字样是否侵害泰丰小鸟公司涉案注册商标专用权
“小鸟”是泰丰小鸟公司注册商标的主体部分，在相关市场具有较高的知名度。在后成立的小鸟公司虽有其自己的“可爱鸟KEAINIAO及图”商标和“鸟头图形”商标，但其在网站宣传中单独使用“小鸟电动车”，并在“昆泰”电动三轮车宣传单中突出使用“小鸟”文字，相关公众施以一般注意力，足以对商品的来源产生混淆，或误认两者之间存在特定联系，故小鸟公司的上述行为并非是对其字号的合理、规范使用，而属于商标法第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定的突出使用企业字号的侵害商标专用权行为。小鸟公司虽否认上述行为是其所为，但未能提供证据加以证明。故一审判决认定小鸟公司在上述宣传中突出使用“小鸟”字样构成对泰丰小鸟公司涉案商标专用权的侵害并承担相应的民事责任，并无不当。
关于本案的赔偿数额问题。鉴于小鸟公司已构成对泰丰小鸟公司的商标侵权及不正当竞争，而泰丰小鸟公司因侵权所受损失及小鸟公司侵权获利均难以计算，综合考虑本案相关因素，一审法院酌情确定的赔偿数额，并无不当。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，故判决:一、维持一审判决第二、三项及逾期履行责任部分；二、撤销一审判决第一、四项；三、小鸟公司立即停止在宣传中侵害泰丰小鸟公司涉案注册商标专用权的行为;四、小鸟公司立即停止在其企业名称中使用“小鸟”字号;五、驳回天津泰丰小鸟电动车业有限公司的其他上诉请求;六、驳回天津小鸟电动车有限公司的上诉请求。
小鸟公司不服二审判决，向本院申请再审称：1.泰丰小鸟公司提交的证据不足以证明其“小鸟及图”商标在小鸟公司登记注册时即具有较高的知名度，进而不能推定小鸟公司注册以“小鸟”为字号的企业名称具有“傍名牌”、“搭便车”的恶意。小鸟公司之所以将“小鸟”作为字号，是为彰显其所生产的电动自行车像小鸟飞翔一样轻便快捷的特点，且小鸟公司主要经营电动自行车商品，其与自行车并非类似商品，小鸟公司规范使用企业名称和自有商标，不会引起相关公众的混淆误认，不构成不正当竞争。2、小鸟公司在公司网站上使用“小鸟电动车”简称，符合商业惯例和通常使用方式，且网站显著位置标注有小鸟公司的企业全称和自有商标，不会引起相关公众的混淆误认。小鸟公司对个别代理商突出使用“小鸟”字号的行为并不知晓，不构成商标侵权。请求驳回泰丰小鸟公司的全部诉讼请求。
泰丰小鸟�司提交意见认为：1、“小鸟及图”商标在2008年时已经具有了较高的知名度，作为同城竞争者的小鸟公司将“小鸟”文字注册为企业字号具有明显恶意，且已使相关公众产生混淆，构成不正当竞争。2、小鸟公司突出使用“小鸟”字号的行为属于将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，侵害了泰丰小鸟公司“小鸟及图”注册商标专用权。请求驳回小鸟公司的再审申请。
本院认为：本案的争议焦点是小鸟公司的被诉侵权行为是否构成对泰丰小鸟公司的不正当竞争，以及是否侵害了泰丰小鸟公司的“小鸟及图”注册商标专用权。
一、小鸟公司使用含“小鸟”字号的企业名称的行为是否构成对泰丰小鸟公司的不正当竞争及其责任承担问题
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，在小鸟公司成立时，泰丰小鸟公司的“小鸟及图”注册商标已在自行车商品的相关公众中享有了较高的市场声誉。电动自行车与自行车属于类似商品，小鸟公司作为电动自行车的生产商，其与泰丰小鸟公司同在天津市，在理应知晓“小鸟及图”注册商标及其知名度的情况下，仍将“小鸟及图”注册商标中的文字“小鸟”作为字号使用，主观恶意明显。二审法院据此认定，小鸟公司构成对泰丰小鸟公司的不正当竞争，并以小鸟公司规范使用其“天津小鸟电动车有限公司”企业全称也难以避免市场混淆为由，判令小鸟公司承担停止使用“小鸟”字号的责任�并无不当。
二、小鸟公司突出使用“小鸟”字号的行为是否构成对泰丰小鸟公司“小鸟及图”注册商标专用权的侵害及其责任承担问题
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。鉴于泰丰小鸟公司的“小鸟及图”注册商标在相关市场上具有较高的知名度，故一审、二审法院认定，小鸟公司在其网站上使用“小鸟电动车”字样，以及在招商宣传中自称“小鸟”品牌的生产者、持有者的行为，属于在类似商品上对“小鸟及图”注册商标中“小鸟”文字的突出使用，易使相关公众产生误认，其行为构成对泰丰小鸟公司注册商标专用权的侵害，并判令小鸟公�承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，亦无不当。
综上所述，小鸟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回天津小鸟电动车有限公司的再审申请。
审 判 长 于晓白
审 判 员 王艳芳
助理审判员 李 嵘
二〇一二年十二月五日
书 记 员 王 晨