广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）防刑初字第167号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人钟某，女；因涉嫌犯非法经营罪，于2011年5月20日日被逮捕，同日变更强制措施为取保候审，2012年5月31日解除取保候审；2015年2月22日被防城区人民检察院取保候审，次日由东兴市公安局执行取保候审，于2015年11月10日被本院取保候审。
辩护人：陈忠，广西幸程律师事务所律师。
辩护人：阮廷亮，广西幸程律师事务所律师。
被告人何某，无业，；因涉嫌犯非法经营罪，于2011年4月15日被防城港市公安局刑事拘留，同年5月20日被防城港市公安局执行逮捕，6月1日该局变更强制措施为取保候审，2012年5月31日被该局解除取保候审，2015年2月22日被防城区人民检察院取保候审，次日由东兴市公安局执行取保候审，于2015年11月10日被本院取保候审。
辩护人：巫世冰，广西幸程律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2015）153号起诉书指控被告人钟某、何某犯非法经营罪，于2015年7月29日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，经本院建议补查侦查一次。广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指派检察员杜鹏宇出庭支持公诉，被告人钟某及其辩护人陈忠、阮廷亮，被告人何某及其辩护人巫世冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控，2011年1月以来，被告人钟某通过以电话或短信方式与自称建文”、“梁某”、“刘某”三名男子联系，由该三名男子或其指使的人多次从湖南托长沙至东兴的长途客车非法运输美元到东兴市汽车总站，然后由钟某本人或由其指使被告人何某到车站领取，并代为出售给其事先联系好的买主，而后再将出售美元所得价款通过银行转帐到“刘某”等人或由“刘某”等人提供的他人银行帐户的方法，多次从事非法买卖外汇活动，每支付结算100美元钟某从中非法获利人民币0.5元至1.2元不等。经查实，自2011年2月21日至4月14日间，被告人钟某通过卢某、范某、范某、张某的农行帐户共支付非法出售美元所得价款23笔合计人民币1403.779万元（折合美元约215万元）到“刘某”及“肖某”名下的银行帐户。2011年4月14日下午，梁某等人又将包裹好的559660美元带到长沙客运东站找到长沙至东兴的湘a×××××客车乘务员刘某，让其托运到东兴市。次日早上7时15分许，当该车途经东兴边防检查站（江平横江检查站）时被查获。随后，边防武警于东兴市汽车总站将前来领取美元包裹的被告人何某抓获。
案发后，被告人钟某于2011年5月30日到防城港市公安局投案，并供述了其非法买卖外汇的事实。
对上述指控，公诉机关出具了美元、包装物、运输车辆、作案手机、接受刑事案件登记表、受案登记表、移送案件通知书、移交说明、电话记录、查获记录、扣押物品清单、移交物品文件清单、涉案美元编号一览表、银行帐户流水及明细表、相关电话号码通话清单、人口信息表、到案经过等物证、书证，证人肖某、刘某、张某、李某、项某、徐某、谢某、陈某甲、范某甲、阮某甲、武某、范某乙、严某等人的证言，被告人钟某、何某的供述与辩解，货币真伪鉴定书（含美元冠字号码表），辨认笔录、提取笔录等证据证实。
公诉机关认为，被告人钟某、何某无视国法，未经国家有关主管部门批准，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人钟某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人何某起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人钟某对起诉书指控的事实及罪名无异议。
辩护人陈忠提出：1、钟某不是买卖美金的买方，美元仅由湖南人托运过来，卖方是湖南人。钟某是为双方转户提供便利，根据双方对价帮转账，差价的利益是湖南人的，获利较少，故钟某应是从犯；2、钟某具有自首情节，且现在有孕在身。建议法院判处缓刑。
辩护人阮廷亮提出：1、钟某受湖南人的致使参与兑换美元，没有买进及卖出外汇的行为，只得佣金，起居间作用，应是从犯；2、钟某有犯罪未遂情节，应从轻处罚；3、钟某有自首情节是初犯，悔罪态度好。建议对其从轻处罚。
被告人何某对起诉书指控的事实及罪名无异议。
辩护人巫世冰提出：1、何某没有参与到具体的美元买卖当中，也未专门帮助钟某接送货币，不清楚钟买卖多少美元，也未获利，仅仅偶然辅助钟某，应当是从犯；2、何某在取美元过程中被抓获，是犯罪未遂；3、何某的犯罪数额应以50多万美元为准，不应以260万美元为准。综上，建议对何某从轻处罚。
经审理查明，自2007年起，被告人钟某开始在东兴市新华路一带做兑换越南盾的生意。2009年底，一名湖南籍司机问钟某是否有人要美元，并说其家里做美元生意。后钟某向何某说明后，何某告知其如果有人要美元就向湖南人要来，从中可以赚点差价。2010年初，越南人“阿递”说要7万元美金，其告知之前认识的肖某，说有人要美金。后肖某派一名女子带美金到其家，其通知“阿递”在家交易，“阿递”给其400元人民币回扣。之后，钟某帮助湖南人肖某兑换人民币，得款320元。2011年1月以来，被告人钟某通过以电话或短信方式与肖某、梁某、刘某联系，由该三人或其指使的人多次从湖南托长沙至东兴的长途客车非法运输美元到东兴市汽车总站。之后，钟某本人或由其指使何某到车站领取，并代为出售给其事先联系好的买主。而后再将出售美元所得价款通过银行转帐到“刘某”等人或由“刘某”等人提供的他人银行帐户，多次从事非法买卖外汇活动，每支付结算100美元钟某从中非法获利人民币0.5元至1.2元不等。经查实，自2011年2月21日至4月14日间，被告人钟某通过卢毅、范明升、范氏和、张伦信的农行帐户共支付非法出售美元所得价款23笔合计人民币1403.779万元（折合美元约215万元）到“刘兰根”及“肖建文”名下的银行帐户。2011年4月14日下午，梁贤初等人又将包裹好的559660美元带到长沙客运东站找到长沙至东兴的湘a×××××客车乘务员刘某，让其托运到东兴市。次日早上7时15分许，当该车途经东兴市江平横江检查站时被查获。随后，边防武警于东兴市汽车总站将前来领取美元包裹的被告人何某抓获。
案发后，被告人钟某于2011年5月30日到防城港市公安局投案，并如实供述了其非法买卖外汇的犯罪事实。
以上事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的以下证据证实：
1.受案登记表、移送案件通知书、移交说明、电话记录及查获记录，证实本案来源于2011年4月14日16时5分、16时51分，两名匿名群众向东兴边防检查站报警，报案称4月15日7时至7时30分将有一辆湘a×××××从长沙到东兴的卧铺车司机和他人携带有100万元美金，后该站于4月15日7时15分在东兴市横江公安检查站对该车进行检查，发现车上有3个装着美金的包裹，于当日8时10分在东兴汽车站将前来领取包裹的何某抓获。
2.涉案美金、包装物、储藏位置、手机、涉案班车照片，提取笔录及相关提取物，证实运输美元的车辆为湘a×××××，2袋美金藏于该车行李厢，1袋为红袋，1袋为黑色塑料袋；黑袋内又分包为2包，包装物为黄色胶布；3包装袋上分别写有“东兴市钟道山（收）152××××2900梁：135××××3627”、“东兴市陈继芬138××××2778梁：135××××3627”、“卢毅187××××7129”字样；侦查人员从何某骑坐的摩托车下提取到号码为187××××7129及152××××2900的手机各一台。
3.扣押物品清单，证实侦查机关对何某持有的559660元美金、3只包装袋、其他物品及刘某、李某持有的150000元美金、包装袋及手机予以扣押。
4.涉案美元编号、美元冠字号码表、中国人民银行货币真伪鉴定书，证实涉案美元的编号、冠字号码情况，经中国人民银行防城港市中心支行鉴定，面额100元美元1981版1张、1990版2张、1993版3张、1996版582张、1998版1张、1999版44张、2001版209张、2003版546张、2006版5430张、面额50元1993版2张、1996版26张、2001版2张、2004版69张、2006版409张、2009版22张、20元面值1996版3张、2001版1张、2004版16张、2006版26张、2009版9张、10面值美元1985版1张、2003版1张、2004版1张、2006版9张、2009版10张、5美元面值2001版1张、2003版5张、2006版2张均为真钞。
5、调取证据通知书及通话记录，证实被告人钟某、何某使用的0770—7657788、133××××7091、135××××5006、1397705633、152××××2900、187××××7129号码自2011年1月至2011年4月15日的通话情况。
6、范明升、卢毅、范示和、张伦可等人农行帐户的流水及对方帐号清单，证实：
（1）范明升6228482821120557712农行帐户于2011年3月16日转93万元、4月12日转100万元到刘兰根的6228481090533605218的帐户；该账号与范氏和、梁某、曾庆杈、刘桂梅、范瑞成、卢毅等人帐户有频繁往来帐。
（2）卢毅的6228482820964388119农行帐户于2011年2月21日转31.64万元、2月27日53.3381万元、4月7日22.178万、4月10日元86.705万到刘兰根6228481090533605218帐户；同年2月27日转90万元、29.414万元到岸身文的9559901090789338412账户；此外，该账户与证人梁某、康某、陈某甲、范某乙、武某、裴某、范某甲、阮某乙、项某、吴某及越南人范氏红艳、范氏红花、陶阮玄庄、范氏芳心、阮氏花、吴氏莲等多人有频繁往来帐。
（3）范氏和6228482821046599012农行帐户
于2011年3月1日通过网银转56.661万元、3月4日转90万元、67.51万元、3月11日42.7万元、3月16日14.81万元、4月14日44.3955万元给刘兰根的6228481090533605218帐户。
（4）张伦信的6228482821120557118农行帐户，于2011年2月27日通过网银转86.8万元、3月6日转33.6962万元、3月8日转100万元、46.792万元、3月11日100万、13.3085万、3月16日57.4万、4月9日100万、43.205万到刘兰根的6228481090533605218帐户；该账户与上述张伦信、范氏和、卢毅帐户有往来。
（5）湖南方刘兰根、梁贤初、梁亮兵、肖鹏飞、肖淑飞、肖昌长等人的银行帐户流水及调取证据通知书，证实上述人员帐户进出帐频繁，其中刘兰根的6228481090533605218帐户在案时间段存在网银转帐情况，与上述所列张伦信、范氏和、卢毅、范明升帐户出帐情况吻合；刘兰根的6227002920140809112建行帐号交易查询单于2010年10月26日和29日由防城港东兴新华分行分别转帐存入75402元和现金存入716960元；梁贤初6227002920100263359建行帐号交易查询单于2010年10月20日由防城港东兴新华分行转帐存入24万元。
7.被告人的供述
（1）被告人钟某的供述，自2007年起她在东兴市新华路做兑换越南盾的生意，2010年6月因越南的“阿递”说要7万元美金，其告知肖建文有人要美金，后肖建文派一名女子带美金到其家，其通知“阿递”在家交易，“阿递”给其400元人民币回扣；当年8月底，其又介绍上述二人第二次交易，送美金的是肖跃莲，其得到100万元越南盾（约合人民币320元）回扣。后“阿递”再需要美金时，其就将消息告知肖建文，由肖建文直接与“阿递”谈汇率，谈妥后肖建文将美金托运到东兴，由其或何某到车站取回，清点后再打电话通知阿递。由“阿递”将购买美金的人民币打到其指定帐户，其再将与美金对应的人民币打到肖建文帐户。后经肖建文电话介绍，其又与湖南梁贤初和刘兰根做美金兑换生意。其还与一名叫越南的“阿花”做兑换生意，从中赚取每100美金0.5元人民币的差价。2011年4月14日，其根据“阿花”的要求与刘兰根联系，刘兰根给其发信息说要托运50多万美金。肖建文也打电话让她帮收5万多元美金。当晚其告知何某，说第二天有货从湖南过来。次日6点多，肖建文打其152××××2900号码，叮嘱记得去车站领包裹，其遂让何某去取。8点多，肖建文打电话给其说何某可能被抓了，其就外出躲藏，后来觉得不是办法就回来自首。她一共向湖南人要了十多次美金，有几万、十几万、二十几万、三十几万和四十几万，最多就是4月15日被抓获的这一次，要了55万多元。
（2）被告人何某的供述，钟某（其妻子）平时在东兴市新华路做兑钱生意。2009年的一天，一个湖南籍司机问钟某是否有人要美元，司机说家里做美元生意。后何某跟钟某说，如果有人要美元就向湖南人要过来，从中可以赚点差价。2010年5于中旬，一名湖南姓梁的男子寄来5万美元，他卖给“阿五”后得利润人民币500元；同月底，一个姓梁的男子寄来10万美元，他卖给“阿五”后得人民币1000元；2010年6月中旬，姓梁的男子寄来10万美元，没给“阿五”后得人民币1000元；7月，姓梁男子寄来7万美元，卖给“阿五”得人民币700元；7于底，姓梁男子寄来11万美元，卖给“阿五”得人民币1300元；8月中旬，姓梁男子寄来6万美元，其卖给姓梁的男子后得人民币700元；8月中旬，姓梁男子寄来9万美元，卖给“阿五”后得人民币900元；8月底，姓梁男子寄来10万美元，卖给“阿五”后得人民币1000元；2011年3月上旬，接到姓梁男子寄来的10万美元，卖给“阿五”后得人民币1000元；3月上旬，姓梁男子寄来13万美元，其卖给“阿五”后得人民币1300元；3月底，姓梁的男子寄来9万美元，其卖给“阿五”后得人民币900元；4月2日，姓梁的男子寄来12万美元，卖给“阿五”后得款人民币1200元；4月8日，姓梁的男子寄来15万美元，其卖给“阿五”后得人民币1500元。每次寄货过来的是车辆为湘a×××××的客车，每次将美元卖给“阿五”后，“阿五”均往其账户打钱。2011年4月14日早上，越南人“阿五”打电话给他说：“明天有人通知你去提货”，其知道是去拿美金。2011年4月15日8时许，其接到一个男子的电话后到东兴汽车总站领取湖南人托运的美金时，被公安民警当场抓获，民警从其身上搜出平时用于联系美金生意号码分别为152××××2900和187××××7129的两套手机并扣押了他接收的559660美元。
8.证人证言
（1）证人刘某（湘a×××××班车乘务员）的证言，证实2011年4月14日15时50分，肖淑飞带一个红色手提袋包装的包裹到长沙客运东站给其托运，上面写有收货人“卢毅187××××7129”和“梁135××××3627”。不久，又一名男子带一个黑色包裹（无收货人及电话）给其托运，并让其到东兴再打开外层塑料袋看里面的联系电话；二人分别给其100元运费，说是重要物品；肖淑飞之前曾三次让其托运类似东西。4月15日早上7时30分，行驶至横江检查站时，被边防武警检查出上述两外包裹里面有大量美元。经现场清点，红色手提袋包装的包裹上写有“卢麗”，里面有504160美元；黑包裹里有两个包裹，一个写“梁继芬138××××2778梁135××××3627”，有15万美元，另一个写“东兴市钟道山（收）152××××2900”，有55500美元。到站后，其按公安民警的要求分别打包裹上所留的电话号码，但梁继芬的电话无人接听。何某在前来领取包裹时被公安民警抓获。当日的当班司机有李某和张某，随车电话是151××××2088。其不认识托运包裹的人，也不认识领包裹的人。
（2）证人张某、李某（湘a×××××长途班车司机）的证言，
证实2011年4月15日早上，其二人驾驶湘a×××××班车途经东兴横江检查站时被检出车上有3个装着美金的包裹，到东兴后刘某打电话给接货人，一男子前来领取包裹时被当场抓获。寄送物品及行李均由刘某经手，其二人不知晓，李某看见用红色帆布袋装的两捆物品，另外还有一捆物品，共3个包裹，包裹外用一个黑塑料袋包装；张某知道美金外面用黑色塑料袋包装，里面用报纸和透明胶封存。
（3）证人肖某（梁贤初之妻）的证言，证实案发当日被扣押装有15万元美金的包裹为其本人及丈夫梁贤初寄给东兴陈继芬帮助从东兴银行兑换人民币的，17800元为其本人所有，余款为肖庆华、肖莲英、周生喜、毛东秀等人在湖南车站托寄。当时其在车站还遇到肖建文，为节省运费，二人各自打包好包裹后再放在同一个大包裹里托运。经其辨认，装有15万美金的包裹为其所托，收件人是陈继芬，装有55500元包裹为肖建文的，两包裹是放在同一个黑色塑料袋里的。
（4）证人项某、谢某、范某甲、邓某、阮某乙、梁某、陈某乙、阮某甲、武某、范某乙、严某、陈某甲、徐某的证言，证实因他们做中越贸易生意期间，曾通过何某、钟某、何兴陆、范示和的帐户进行人民币与越南盾的兑换。
9.辨认笔录
（1）被告人钟某的辨认笔录，证实本案肖某是2010年8月底拿6万多元美金到钟某家的湖南妇女。
（2）刘某的辨认笔录，证实在湖南长沙车站拿一红色包裹交给其托运的妇女是“肖某”，拿一黑色包裹交给其托运的男子是“梁某”，到东兴车站领取包裹的男子是何某。
（3）张某的辨认笔录，证实案发当日到东兴汽车站领取包裹的男子是被告人何某；
10.人口信息表（身份证证明）、机动车行驶证，证实被告人何某与与钟某，证人刘某、张某、李某、肖某及涉案人员陈某、卢某、梁某、肖某的个人基本情况及涉案车辆的基本信息；以上人员均为成年人。
11、到案经过，证实被告人何某于2011年4月15日上午8时许在东兴汽车总站领取包裹时被公安民警当场抓获，钟某于同年5月30日到防城港市公安局经济犯罪侦查支队投案。
针对控辩双方争议的被告人何某的犯罪数额问题，本院评析如下：
辩护人巫世冰提出被告人何某的犯罪数额应是559660美元而不是260万美元。经查明，从被告人钟某开始与湖南人兑换美元后，何某一直知晓，同时认为钟某帮人兑换美元可以增加一些收益没有加以阻止，并参与其中。辩护人提出何某犯罪数额为559660美元辩解意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人钟某、何某无视国法，未经国家有关主管部门批准，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人钟某、何某属于犯罪未遂，经查明与事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人钟某接受湖南人寄来的美元后，积极联系买主并兑换，继而将人民币转账到湖南人账户上，从中获利，在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何某在被告人钟某安排下参与犯罪，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。辩护人陈忠及阮廷亮提出被告人钟某是从犯的意见不成立，本院不予采纳。对辩护人巫世冰提出被告人何某是从犯的意见予以采纳。被告人钟某案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人陈忠及阮廷亮提出被告人钟某具有自首情节建议从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人何某归案后如实供述犯罪事实，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。综合本案的犯罪性质、犯罪情节及社会危害性，同时考虑到二被告人的认罪态度好，其没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。为此，本院决定对二被告人从轻处罚并宣告缓刑。为严肃国法，维护国家市场正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
缓刑考验期限，从判决书确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决书确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、扣押的美金559660元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张耀福
代理审判员 韦景泉
人民陪审员 郑锡金
二〇一五年十一月十日
书 记 员 冼 艳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
……
……
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起到次要或辅助作用的是从犯；
对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。