内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民357号
上诉人（原审原告）：徐海峰，男，1965年11月23日出生，蒙古族，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：韩景明，北京金沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通辽市电力建筑安装有限责任公司，地址内蒙古通辽市科尔沁区电厂街。
法定代表人：宋合，职务经理。
委托诉讼代理人：腾志强，内蒙古典鉴律师事务所律师。
原审第三人：范澍平，男，50岁，现住通辽市。
上诉人徐海峰因与被上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司（以下简称通辽电力公司）、原审第三人范澍平建设工程施工合同纠纷一案，不服西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人徐海峰及委托诉讼代理人韩景明、被上诉人通辽电力公司委托诉讼代理人腾志强到庭参加了诉讼，第三人范澍平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审原告徐海峰上诉请求：查明事实依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审查明事实与本院认为只有两句话，一是没有证据证明，只因申请调取的卷内证据没有原件。本案有两个事实，第一是被上诉人欠上诉人的工程质保金，对该事实，被上诉人是认可的，只是认为上诉人没有去被上诉人处主张权利，不同意承担利息。根据相关法律规定，对方认可的事实，是无需举证的。关于卷内证据是复印件的问题，卷内的施工合同是复印件，但被上诉人对该合同没有异议，对卷内的167万元的收据，是从被上诉人处复印的，被上诉人对该证据没有异议，认可其真实性，只是认为该证据能够证明上诉人支取的工程款。对范澍平证明的证据，卷内是复印件，但上诉人到庭交纳的原件，证明上诉人虽然给被上诉人出具了167万元的收据，但有10万元没有给付，当时承诺给上诉人转账，因故没有转账，证明被上诉人没有给付这10万元，这个证据很充分。关于起诉的主体证据，因为该工程是张志刚与上诉人二人从被上诉人处承包的工程，经张志刚同意，由上诉人一人主张权利。这个事实被上诉人没有异议，只是认为张志刚应当参加诉讼。以上是上诉人的证据情况，是基本事实。被上诉人对上诉人承包的工程没有异议，对质保金没有异议应当确认其证明力。对被上诉人提出的范澍平10万元的证明，范澍平是被上诉人的工程管理人员，代表被上诉人处理一切事务，由被上诉人出具的授权委托书，而本案在判决书中没有提出任何认证意见。本案适用法律错误，最高人民法院关于民事诉讼证据规则第六十六条规定：”审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”本案审判人员没有对上诉人的证据作出任何认定，只是说没有证据原件，而直接认为没有证据是错误的。
被上诉人通辽电力公司辩称，应依法驳回上诉人的诉讼请求。理由如下：原审法院适用法律正确，关于质保金与10万元工程款，上诉人要求返还质保金，根据合同约定是在审计报告出具后，审计报告出具时间是2016年1月19日，此时间及后来上诉人没有索要，而是查封了此笔款项，造成被上诉人无法给付质保金。上诉人2012年12月7日完成工程后打的收据证明所有之前的借款条作废，此条是全年收款条。根据业主的审计报告，被上诉人已经超付12000元，上诉人的诉求依据不足。
上诉人徐海峰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付给原告工程款本金15万元，利息23,985.00元（增加为38,130.00元），（利息截止到2016年5月7日，继续计算至判决确定之日）；诉讼费及保全费由被告负担。
原审第三人范澍平未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
一审法院认定事实：原告徐海峰现有的证据无法证明被告通辽电力公司未付原告徐海峰100,000.00元的工程款及质量保证金50,000.00元的事实。上述事实有当事人的陈述等在案佐证,该院予以认定。
一审法院认为,原告徐海峰现有的证据无法证明被告通辽电力公司未付原告徐海峰100,000.00元的工程款及质量保证金50,000.00元的事实。因此，该院不予支持原告徐海峰的诉讼请求。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐海峰的诉讼请求。案件受理费3,779.00元，减半收取1,889.50元,诉前保全费1,420.00元，合计3,309.50元由原告徐海峰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院认定事实如下：2012年8月8日，被上诉人通辽电力公司将承包的内蒙古锡林郭勒白音华煤电有限责任公司白音华2#露天矿储运一部检修间工程转包给上诉人徐海峰和张志刚施工，并与徐海峰、张志刚签订了施工协议书。协议书约定了合同价款、施工和竣工时间等条款，其中协议书第十一条约定：”质量保证金为五万元。自验收合格之日起一年无问题，甲方在10个工作日支付（如有问题，应扣除相应部分）”。2012年12月7日工程结束后，张志刚给被上诉人通辽电力公司出具收据，收据载明：”通辽电建支付工程款167万元，并备注：以前借款和支款已作废，此条全年收款条”。工程于2013年11月7日工程竣工验收合格，双方对工程款的给付产生争议，上诉人徐海峰诉至西乌珠穆沁旗人民法院，该院作出（2014）西民初字第29号民事调解书，对该案双方的争议调解结案。双方达成的调解协议第二项约定：”原告徐海峰自愿对2012年12月7日结付的167万元工程款中的10万元未收到的部分申请撤诉，并自行另案处理；协议书第三项约定：”原告徐海峰同意将质保金5万元继续预留至合同约定的期限为止”。故根据该调解书，上诉人徐海峰另行起诉产生本案诉讼。二审期间，张志刚作为证人出庭作证，证明本人退出，将该工程的债权债务交由上诉人徐海峰主张，并证明被上诉人通辽电力公司未将收据载明的167万元中的10万元给付上诉人徐海峰的事实经过。
本院认为，上诉人徐海峰属自然人无施工资质，其签订的施工协议属无效合同。但涉案工程经工程竣工验收合格，被上诉人通辽电力公司应当履行给付工程款和按期给付质保金义务。双方诉争的主要焦点为：一是被上诉人是否尚欠工程款10万元；二是质保金是否到期给付。
关于被上诉人通辽电力公司是否拖欠工程款10万元问题。上诉人徐海峰主张张志刚虽然打了167万元收据，但只收到157万元，10万元未付，并提交了被上诉人的项目负责人范澍平出具的工程款情况说明，证明10万元未付的事实。被上诉人对范澍平出具的情况说明质证认为，是否范澍平本人出具不清楚，对其真实性不认可，应当以收据为准，被上诉人已付清工程款。范澍平未出庭说明相关情况，也没有其它证据证明该情况说明是范澍平本人书写。本院责令被上诉人查找范澍平的工作地址并动员范澍平到本院说明情况，被上诉人向本院提交了三份证据《说明》、《终止、解除劳动合同证明书》、《党员介绍信存根》，证明范澍平虽在被上诉人单位工作，但劳动合同是与通辽发电总厂签订的，并于2012年12月31日解除了于用人单位通辽发电总厂的劳动合同，并调任新单位赤峰新城热电分公司。本院通知上诉人徐海峰限期与范澍平联系，范澍平到本院说明情况，限期过后，上诉人徐海峰未与本院联系说明情况。故上诉人提交的范澍平的工程款说明，真实性因证据不足，其证言本院不予采信。张志刚虽出庭作证，但其与上诉人徐海峰共同承建涉案工程，有利害关系，且无其它证据佐证，未能形成证据链证明10万元未给付的事实，张志刚的证言本院不予采信。综上，上诉人徐海峰主张10万元欠款的诉求，证据不足，本院不予支持。
关于质保金5万元是否到期给付问题。双方签订的施工协议书十一条约定质保金竣工验收一年后给付，涉案工程2013年11月7日竣工验收，应当在2014年11月7日后的10日内给付。被上诉人所称质保金给付时间应当为审计单位出具审计报告以后，而审计报告2016年1月19日出具，2016年1月19日后上诉人没有向被上诉人索要质保金，上诉人主张质保金利息没有事实和法律依据。综上，无论采纳双方任何一方对质保金的给付时间的意见，时至今日，质保金5万元都到了给付期限，被上诉人应当给付，一审对此认定有误，应予纠正。关于质保金利息问题，因上诉人徐海峰属自然人，双方签订的施工协议无效，上诉人徐海峰对协议无效存在过错，其主张的质保金利息损失，尤其自行承担，本院不予支持。
综上所述，原审对质保金的认定有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求，部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2526民初636号民事判决；
二、被上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司于本判决生效10日内给付上诉人徐海峰质保金5万元；
三、驳回上诉人徐海峰的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1889.50元，二审案件受理费3779.00元，合计5668.50元，由上诉人徐海峰负担70%，即：3967.95元，被上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司负担30%，即：1700.55元。诉前保全费1420元，由上诉人徐海峰负担420元，被上诉人通辽市电力建筑安装有限责任公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年五月十六日
书 记 员 陈墨颖