江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1552号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨玉生，男，1974年12月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：郑庆普，江苏古彭大众律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：铜山县利国钢铁有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇。
法定代表人：杨洪珍，董事长。
委托诉讼代理人：杨锡泉，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人杨玉生因与上诉人铜山县利国钢铁有限公司（以下简称利国钢铁公司）返还原物、赔偿损失纠纷一案，徐州市铜山区人民法院于2015年8月12日作出（2014）铜茅民初字第924号民事判决书，杨玉生、利国钢铁公司均不服，提出上诉；2015年12月30日，本院作出(2015)徐民终字第04789号民事裁定书，将本案发回重审；徐州市铜山区人民法院于2016年11月17日作出（2016）苏0312民初1629号民事判决，杨玉生、利国钢铁公司均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人杨玉生及其委托诉讼代理人郑庆普，被上诉人利国钢铁公司的委托诉讼代理人杨锡泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨玉生上诉请求：依法改判。事实和理由：一审法院认定杨玉生对涉案损失承担60%的责任错误，虽然杨玉生掺杂使假的行为涉嫌犯罪，但现已终结，并不影响杨玉生民事权利的正当行使，杨玉生在被公安机关取保候审后，及时向利国钢铁公司行使返还原物的权利，但利国钢铁公司拒不返还，由此造成了我的损失，该损失系利国钢铁公司无故扣车所致，杨玉生对此不存在过错，不应承担责任。
针对杨玉生的上诉请求，利国钢铁公司答辩称，杨玉生上诉请求没有事实和法律依据，上诉请求不能成立。
上诉人利国钢铁公司上诉请求：依法改判。事实和理由：本案的事实是，杨玉生因掺杂使假被利国钢铁公司发现并报警后，杨玉生弃车逃跑，此后利国钢铁公司从未见杨玉生，也不知公安机关处理结果。直到2014年底杨玉生找到利国钢铁公司，要求解决纠纷，利国钢铁公司明确表示车辆可以取走，但应由公安机关通知，且应赔偿利国钢铁公司的损失。首先，本案中没有证据证明利国钢铁公司存在扣押涉案车辆的行为，利国钢铁公司一直表示杨玉生可随时取走车辆，且利国钢铁公司直至本案第一次开庭时才知杨玉生取保候审的事实，利国钢铁公司没有接到任何处置涉案车辆的通知，也不存在扣车行为，一审以杨玉生解除取保候审后20天内利国钢铁公司就应返还车辆错误。其次，涉案车辆是杨玉生自己将车弃在利国钢铁公司厂内，利国钢铁公司自2013年开始因负债累累停产，自身财产都难以顾全，对于涉案车辆风吹日晒也属正常，利国钢铁公司没有义务保管车辆并让其正常运营。
针对利国钢铁公司的上诉请求，杨玉生辩称，1、涉案车辆维修损失及相关的营运损失属于扩大的损失，均是利国钢铁公司造成的。2、涉案车辆停放在利国钢铁公司，杨玉生自2012年6月开始多次通过中间人王道海、杨杰平、杨某、杨亮等人向利国钢铁公司要求返还车辆，但利国钢铁公司要求杨玉生赔偿对方30、40余万元，对方拒不返还车辆。综上，上诉人的上诉请求不能成立。
杨玉生向一审法院起诉请求:判令利国钢铁公司赔偿杨玉生营运损失794495元、维修损失119980元、鉴定费、拖车施救费14800元，合计929275元。利国钢铁公司向一审法院反诉请求：判令杨玉生支付其各项损失及车辆保管费用26万元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2012年6月5日，杨玉生驾驶其所有的苏Ｃ×××××/苏Ｃ×××××货车向利国钢铁公司运送铁矿粉时，在铁矿粉中掺杂低质量铁矿粉，被当场发现后弃车离开。2012年7月3日，利国钢铁公司报案并由徐州市铜山区利国派出所立案。2012年7月6日，公安机关以涉嫌诈骗罪对杨玉生处以刑事拘留措施并网上通缉，于2012年10月30日将其抓获并拘留，于2012年11月6日变更强制措施为取保候审，并于2013年11月4日解除取保候审。
杨玉生要求利国钢铁公司返还车辆未果，遂于2014年3月4日起诉。经一审法院委托，2015年6月18日，徐州银地二手车鉴定评估有限公司作出二手车鉴定评估报告，确定涉案车辆鉴定基准日价值为151000元，需维修及更换的费用为119980元。杨玉生因此支出鉴定评估费2600元。
2015年7月2日，为鉴定涉案车辆维修费用及营运损失一审法院院至利国钢铁公司厂内将涉案车辆拖出至鉴定场所，杨玉生因此支出拖车、配件费3700元。2015年7月16日，徐州市精英价格评估咨询有限公司作出价格鉴定结论书，确定自2012年7月1日起至2015年7月15日止，涉案车辆营运损失为794495元。杨玉生因此支出鉴定评估费8500元。杨玉生同时起诉要求返还车辆，因诉讼过程中车辆已返还杨玉生，杨玉生不在坚持该项诉请。
案件审理中，经杨玉生申请，一审法院调查，公安机关表示刑事案件办理过程中，杨玉生曾经向公安机关表示要求利国钢铁公司返还车辆，公安机关告知杨玉生可向利国钢铁公司协商解决车辆返还问题。杨玉生表示，在索要车辆过程中，并未形成报警书面材料。
杨玉生在公安机关笔录中认可其卸下利国钢铁公司20吨左右货物。经一审法院询问，杨玉生表示其卸下的利国钢铁公司的货物当时价格约每吨800元至1000元。
一审法院认为，杨玉生为利国钢铁公司运送货物，为牟取非法利益，途中以次充好更换货物，被发现后弃车离开，将车辆放置在利国钢铁公司院内。在杨玉生向利国钢铁公司索要其车辆之前不应视为利国钢铁公司扣留车辆，对应期间的损失不应由利国钢铁公司承担。杨玉生主张其在2012年6月即向利国钢铁公司索要车辆，因事发后杨玉生受到通缉，直至2012年10月30日被刑事拘留，其提供的证人杨某的证言等证据均为间接证据，不能证明其索要车辆的诉讼主张，不予采信。经调查，公安机关证实案件办理期间，杨玉生曾经向公安机关要求返还车辆，但公安机关没有参与处理杨玉生的车辆返还纠纷。结合2012年11月6日公安机关对杨玉生变更强制措施为取保候审、2013年11月4日解除取保候审的事实，故至少可以认定在2013年11月4日解除取保候审前后杨玉生曾经主张返还车辆。利国钢铁公司在杨玉生主张返还车辆后至少在2013年11月4日刑事案件结束后20天的合理期限内应及时将车辆返还杨玉生，拒不返还属于行使权利不当，对此后扩大的车辆损失应承担一定的过错责任。结合杨玉生起诉后利国钢铁公司仍未返还车辆，故应就扩大损失承担40%的责任。杨玉生为谋取不正当利益，在运输货物过程中掺杂使假，引发纠纷，其应对纠纷发生及扩大损失自行承担60%的责任。
根据鉴定结论，经核算，杨玉生的车辆平均营运损失为715.76元/天（794495元÷1110天）。从解除杨玉生取保候审经过20日，即2013年11月25日至鉴定报告确定的2015年7月15日，杨玉生车辆的营运损失为428024.48元（715.76元/天×598天）。关于杨玉生主张的维修损失119980元，从2012年6月5日事发至2015年6月18日鉴定基准日止，涉案车辆一直在被告利国钢铁公司处并处于持续损毁情形，因在刑事处理期间产生的维修损失无法确定，故仍以2013年11月25日作为车辆维修损失起算点计算合理损失，该期间车辆维修损失应为63258.15元（119980元÷1083天×571天）。关于杨玉生主张的拖车施救费配件费3700元，有票据证明，予以确认。以上合计494982.63元应由利国钢铁公司承担40%的责任为197993.05元。
利国钢铁公司反诉要求杨玉生赔偿其货物损失，杨玉生自认将利国钢铁公司的货物卸下20吨，价格约为800至1000元每吨，公安机关鉴定价值20000元，故杨玉生应至少赔偿利国钢铁公司上述货物损失20000元。利国钢铁公司其余反诉请求没有证据证明，不予支持。
综上，遂判决：一、被告（反诉原告）铜山县利国钢铁有限公司赔偿原告（反诉被告）杨玉生车辆营运损失、维修损失、拖车施救费等合计197993.05元；二、原告（反诉被告）杨玉生赔偿被告（反诉原告）铜山县利国钢铁有限公司货物损失20000元；三、上述债务相抵后，被告（反诉原告）铜山县利国钢铁有限公司赔偿原告（反诉被告）杨玉生177993.05元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）杨玉生及被告（反诉原告）铜山县利国钢铁有限公司其他诉讼（反诉）请求。
二审中，杨玉生主张本案事发后其一直向利国钢铁公司索要车辆，利国钢铁公司不予认可。后杨玉生表示其曾在2014年2月份用其本人名下的手机（134××××6161）拨打110报警反映利国钢铁公司拒不返还涉案车辆的问题，本院于2018年3月12日至徐州市公安局110指挥中心调取报警记录，未查询到该手机在上述时间存在相关报警记录，后经与铜山区公安局110指挥中心、贾汪区110指挥中心联系，均未查询到杨玉生诉称的报警事实。
二审认定的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于利国钢铁公司的行为是否构成侵权的问题。本案系杨玉生提起的返还原物、赔偿损失之诉，杨玉生作为涉案车辆所有人主张利国钢铁公司不当占有其车辆的行为构成侵权，应返还原物并赔偿不当占有给其造成的损失；利国钢铁公司抗辩称，杨玉生在给其公司运输铁矿粉期间掺杂使假被发现后弃车逃跑，后公安机关立案侦查，利国钢铁公司从未扣押涉案车辆，故杨玉生主张无事实和法律依据。本院认为，杨玉生虽因掺杂使假被利国钢铁公司发现后弃车逃逸，但经公安机关立案侦查，公安司法机关并未追究杨玉生刑事责任，亦未对涉案车辆采取查封、扣押等措施，杨玉生作为车辆的所有权人有权要求利国钢铁公司返还车辆。杨玉生掺杂使假行为给利国钢铁公司造成的损失，利国钢铁公司有权向杨玉生主张损害赔偿，但该请求权源于杨玉生的侵权行为，而非源于利国钢铁公司对涉案车辆占有引发的债权，如果允许债权人任意留置与债权的发生没有关系的债务人财产，则对债权人的保护过大，有违公平原则，也会损害其他债权人的利益和交易安全。因此，在杨玉生向其提出返还车辆主张后，利国钢铁公司仍不返还的行为属于权利行使不当，对杨玉生构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。
二、关于利国钢铁公司应承担责任的认定问题。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，对于物权受到损害时，权利人除可行使物权请求权外，还可行使损害赔偿请求权。就本案而言，利国钢铁公司在原审诉讼中将涉案车辆返还给杨玉生后，杨玉生已撤回了返还原物的诉请，因涉案车辆系营运性车辆，利国钢铁公司的不当占有行为必然会造成损失的扩大，包括不当占有期间的营运损失以及该期间实际造成的损毁，故利国钢铁公司应承担其不当占有期间给杨玉生造成的营运损失、维修费用。
首先，关于涉案损失的认定问题。杨玉生主张自公安机关对其取保候审后便一直向利国钢铁公司主张返还涉案车辆，对此，利国钢铁公司不予认可。此时，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，杨玉生应就其向利国钢铁公司主张权利的事实承担举证证明责任。综合全案证据分析，虽然根据查明的事实可以看出杨玉生曾经在公安机关立案侦查阶段向公安机关提出要求利国钢铁公司返还车辆，但公安机关并未实际参与处理杨玉生的车辆返还纠纷；二审中经调查，亦未能查询到在公安机关解除强制措施后杨玉生曾通过公权力机关向利国钢铁公司主张权利的证据。基于此，本院认定杨玉生损失应从其提起本案诉讼之日起计算。经计算，杨玉生的损失为：车辆营运损失为356449元（794495元÷1110天×498天）。车辆维修损失为52179.7元（119980元÷1083天×471天），拖车施救费配件费3700元，以上合计412328.7。
其次，关于涉案损失的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定了侵权责任中过失相抵原则，即被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。过失相抵原则作为一项损害赔偿法上的重要制度，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。依上文所述，因利国钢铁公司不当占有行为构成侵权，其应承担侵权行为造成的营运损失、车辆维修费用。杨玉生虽作为涉案车辆所有人对涉案车辆享有占有、使用、处分等权利，但本案纠纷系杨玉生故意实施的在先侵权行为引发，该行为已涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，公安司法机关虽未追究杨玉生刑事责任，但据此足以认定杨玉生在先侵权行为危害性大、过错程度明显，结合利国钢铁公司拒不返还车辆的原因是杨玉生在先侵权行为给其公司造成损害后未及时赔偿，本院认定杨玉生对涉案损失的发生存在重大过错。
综上，结合双方当事人行为的性质、涉案损失产生的原因、双方当事人的过错程度等因素，本院认定杨玉生对纠纷的发生及扩大损失应自行承担80%的责任、利国钢铁公司对涉案损失承担20%的赔偿责任。经计算，利国钢铁公司应向杨玉生赔偿82465.7元；杨玉生因侵权行为应向利国钢铁公司赔偿货物损失20000元。上述债务相抵后，利国钢铁公司还应向杨玉生赔偿62465.7元。
综上，基于二审出现的新事实，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初1629号民事判决；
二、铜山县利国钢铁有限公司于本判决生效后十日内向杨玉生赔偿62465.7元；
三、驳回杨玉生的其他本诉请求；
四、驳回铜山县利国钢铁有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18293元（本诉案件受理费13093元、反诉案件受理费5200元）、鉴定费11100元，合计29393元，由杨玉生负担20193元，铜山县利国钢铁有限公司负担9200元；二审案件受理费7853元，由铜山县利国钢铁有限公司负担3000元，杨玉生负担4853元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一八年六月十九日
书 记 员 王俞卜