甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑终175号
原公诉机关庆阳市子午岭林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王九鼎，汉族，甘肃省镇原县人，大学文化，原任中国农业发展银行庆阳市分行宁县支行党支部书记、行长，住庆阳市。2016年4月21日因涉嫌犯受贿罪被庆阳市人民检察院指定居所监视居住。2016年5月10日被庆阳市子午岭林区人民检察院刑事拘留。2016年5月17日被庆阳市子午岭林区人民检察院取保候审。2017年3月31日被庆阳林区基层法院取保候审。
辩护人李新民。
辩护人张慧娟。
庆阳林区基层法院审理庆阳市子午岭林区人民检察院指控原审被告人王九鼎犯受贿罪一案，于2017年8月16日作出（2017）甘1091刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人王九鼎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月4日、2月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人王九鼎及其辩护人李新民、张慧娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年春节前，被告人王九鼎在西峰区怡园新村3号楼2单元401室，收受宁县金谷粮贸有限责任公司董事长赵某为感谢其在金谷粮贸公司向宁县农发行贷款500万元中给予帮助而送来的5万元现金。
2、2014年7月24日，被告人王九鼎收受庆阳市汇丰实业有限责任公司法定代表人王某1给其中国工商银行借记卡（卡号：×××）转账3万元，帮助王某1从中联系宁县农发行的1000万贷款，转借汇丰公司使用。
原审法院认为，被告人王九鼎身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益、收受贿赂8万元，其行为已构成受贿罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人王九鼎犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元；二、扣押的8万元现金，依法予以没收，由扣押单位庆阳市人民检察院上缴国库。
原审被告人王九鼎上诉提出，其收受赵某的5万元是代赵某买字画的钱。其并未利用职务便利为王某1拆借资金，收受王某1的3万元是王某1给其归还的借款。侦查机关对其以限制人身自由、威逼等非法方法取得的证据应当依法予以排除。原审法院将合法的民事行为认定为非法的权钱交易，认定其构成受贿罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，改判其无罪。
辩护人李新民、张慧娟辩护认为：1、一审法院认定上诉人王九鼎收受赵某5万元贿赂款的证据属于应当依法排除的非法证据，不能作为定罪量刑的依据，且该5万元实为赵某偿还的字画钱。一审法院以非法证据为定案依据认定上诉人收受赵某5万元贿赂款，实属错误。2、上诉人王九鼎与王某1之间存在借款事实，且上诉人未利用其职务便利为王某1谋取利益，一审法院认定该3万元为贿赂款，同属事实不清、证据不足。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
一、关于证据收集合法性事实
上诉人王九鼎及其辩护人以一审法院未向其告知排除非法证据的诉讼权利为由，向本院提出排除非法证据申请，要求排除王九鼎于2016年4月18日至2016年5月17日所作八份供述及证人赵某于2016年4月14日至2016年4月18日所作证言并提供了相关线索。
本院经审查认为，上诉人王九鼎及其辩护人的申请符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》及最高人民法院《关于人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的相关规定，同意启动非法证据排除程序，通过召开庭前会议及开庭审理，对上诉人王九鼎的供述、证人赵某的证言收集的合法性进行了调查。
经审查：1、侦查机关在立案之前对上诉人王九鼎所作的调查笔录系采用非法限制人身自由的方法收集，且不符合法律关于证据种类的规定，不属于诉讼证据，庆阳市人民检察院对此未能提供相关证据证明在此期间对王九鼎供述收集的合法性。故决定对王九鼎被非法拘禁期间于2016年4月18日15时25分至17时10分所作调查笔录、2016年4月19日10时31分至13时49分所作调查笔录、2016年4月19日20时25分至22时16分所作三份调查笔录依法予以排除。2、侦查机关于2016年4月20日立案，4月21日对王九鼎指定居所监视居住，指定居所为检察机关办案场所，违反法律规定，庆阳市人民检察院对此未能提供相关证据证明在此期间对王九鼎供述收集的合法性。故决定对王九鼎2016年4月21日、5月10日的二份供述依法予以排除。3、王九鼎于2016年5月10日被刑事拘留，送至西峰区看守所羁押，王九鼎在看守所羁押期间于2016年5月11日、5月13日、5月17日所作三份供述系在看守所讯问所得，侦查机关讯问时进行同步录音录像，笔录内容与录音录像内容一致，侦查机关并未有刑讯逼供等违法行为，王九鼎的供述系其自愿供述，不属于非法证据排除范围，故决定对上述三份供述不予排除。4、证人赵某所作证言，系采用非法限制人身自由后收集的证人证言，庆阳市人民检察院所提交证据不能充分证明证人赵某证言收集的合法性，故决定对证人赵某被非法限制人身自由期间于2016年4月14日、2016年4月16日、2016年4月17日、2016年4月18日所作证言依法予以排除。
二、关于上诉人王九鼎的犯罪事实
二审经审理查明，2012年11月，上诉人王九鼎任中国农业发展银行宁县支行行长、党支部书记。2013年7月14日，王九鼎给庆阳汇丰实业有限责任公司法定代表人王某1借款40万元，月息8000元，按月付息。2014年9月14日，该笔借款满一年后，王九鼎为了避嫌，让单位职工罗某用单位炊事员贺培林身份证办张银行卡交给其使用。并让王某1将出借人更换为“贺培林”给其重新书写借条，此后利息打入贺培林银行卡内。后王某1将每月8000元利息打入王九鼎持有并使用的宁县农村合作银行卡号为×××的贺培林帐户内。2014年9月28日，王九鼎以急需用钱为由，让王某1给其持有的贺培林银行卡内转款3万元。2015年8月15日，王九鼎又以急需用钱为由，让王某1给其持有的贺培林银行卡内转款5万元。王某1向王九鼎支付利息至2015年8月份。
2014年7月，庆阳汇丰实业有限责任公司在中国农业发展银行宁县支行的2000万元贷款即将到期。王某1因未筹集够还款资金，听说宁县兴旺牧业有限责任公司在中国农业发展银行宁县支行有1000万元贷款未发放，便想拆借该1000万元用于其公司还贷。由于王某1不认识宁县兴旺牧业有限责任公司的董事长王某2，便找王九鼎帮忙。2014年7月24日，王某1让其公司出纳范小英给王九鼎的中国工商银行卡号为×××的借记卡上转款3万元，让王九鼎从中予以帮助协调。后王九鼎给王某2打电话告知王某1想从其公司拆借1000万元一事，王某2同意后，给庆阳汇丰实业有限责任公司借款1000万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、立案决定书，交办案件决定书，证明案件来源。
2、扣押财物清单，证明扣押上诉人王九鼎8万元。
3、中国农业银行庆阳市分行人力资源部证明，证明上诉人王九鼎于2012年11月担任中国农业发展银行宁县支行行长、党支部书记。
4、借条、银行卡交易回单，证明王九鼎给王某1借款40万元的事实。
5、银行卡交易明细，证明王某1与王九鼎、贺培林银行帐户资金往来情况。
6、账务清单，证明王某1与王九鼎之间借款及支付利息情况。
7、转帐凭证、电汇凭证、银行卡取款业务回单，证明王某1向王某2拆借1000万元的事实。
8、证人王某1证言、情况说明，证明其为了让王九鼎帮忙向宁县兴旺牧业有限责任公司拆借1000万元，向王九鼎银行借记卡上转款3万元，该3万元与其和王九鼎之间借款本息无任何关联的事实。
9、证人王某2证言，证明王九鼎给其打电话让其给王某1拆借1000万元的事实。
10、证人罗某证言，证明王九鼎让其用单位炊事员贺培林身份证办张银行卡交给王九鼎使用的事实。
11、上诉人王九鼎2016年5月11日、5月13日、5月17日供述及交代材料，证明其给王某2打电话，让王某2给王某1拆借1000万元，并收受王某13万元的事实。
12、视频资料，证明王九鼎供述、王某1证言同步录音录像情况。
上述证据，已经一审、二审庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人王九鼎及其辩护人所提王九鼎收受赵某的5万元是代赵某买字画的钱，原判对此事实认定错误，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，经过非法证据排除后，王九鼎收受赵某5万元贿赂的事实仅有王九鼎于2016年5月11日、5月13日、5月17日所作供述证明，其被取保候审后又翻供，故认定王九鼎受贿5万元的证据不足，二审不予认定，王九鼎的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以支持。
关于上诉人王九鼎及其辩护人所提其并未利用职务便利为王某1拆借资金，收受王某1的3万元是王某1给其归还的借款的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王九鼎让王某2将从其所在银行的1000万元贷款借给王某2不认识的王某1，自己从中收取王某13万元，王九鼎在该转借行为中的协调作用，离不开其中国农业发展银行宁县支行行长的身份，属于受贿罪所要求的“利用职务之便”。且王某1于2016年7月24日给其3万元后，并未从借款本金中扣除，给其2016年9月14日更换借条时，借条内容仍然是40万元借款，每月利息也是以40万元本金计算并支付，证明该3万元与王某1和王九鼎之间借款本息无任何关联，故王九鼎及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人王九鼎身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益、收受贿赂3万元，其行为已构成受贿罪。鉴于其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。对于上诉人王九鼎的非法所得，依法应当予以没收。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销庆阳林区基层法院（2017）甘1091刑初18号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王九鼎犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、扣押的王九鼎8万元现金，3万元依法没收，由扣押单位庆阳市人民检察院上缴国库，剩余5万元退还王九鼎。
本判决为终审判决。
审判长 杨维荣
审判员 于 航
审判员 陈 媛
二〇一八年三月二十三日
书记员 安占国