贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民商再终字第1号
上诉人（原审被告）兴仁县国营百卡煤矿。
法定代表人吴信君，该煤矿负责人。
上诉人（原审第三人、申诉人）徐甲，男，1991年8月17日生，学生。
上诉人（原审第三人、申诉人）徐乙，男，1993年6月7日生，学生。
上诉人（原审第三人）徐丙，女，2000年4月19日生，学生。
上诉人（原审第三人）徐丁，女，汉族，2006年4月21日生。
原审第三人徐丙、徐乙法定代理人黄丽，女，1978年10月22日生。系原审第三人徐丙、徐丁之母。
被上诉人（原审原告、被申诉人）安龙县大顺煤炭有限公司。
法定代表人赵大顺，该公司经理。
安龙县大顺煤炭有限公司（以下简称大顺公司）与兴仁县国营百卡煤矿（以下简称百卡煤矿）、徐甲、徐乙、徐丙、徐丁买卖合同纠纷一案，兴仁县人民法院于2011年10月18日作出（2011）仁民商初字第18号民事判决，该判决发生法律效力后，第三人徐甲、徐乙不服向检察院机关申诉，黔西南布依族苗族自治州人民检察院于2012年11月21日以州检民抗（2012）17号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年2月4日作出（2013）兴民监字第9号民事裁定，提审本案，并于2013年10月12日作出（2013）兴民商再终字第2号民事裁定，撤销兴仁县人民法院（2011）仁民商初字第18号民事判决，将本案发回兴仁县人民法院重审。兴仁县人民法院于2015年1月20日作出（2013）仁民商再初字第1号民事判决，原审被告百卡煤矿及原审第三人徐甲、徐乙、徐丙、徐丁不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百卡煤矿、徐甲、徐乙及其委托代理律师，上诉人徐丁、徐丙的法定代理人黄丽、委托代理律师和被上诉人大顺公司法定代表人赵大顺及其委托代理律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大顺公司诉称，2010年1月8日至2月10日，大顺公司与百卡煤矿签订《煤炭购销合同》后，以大顺公司户名分四次向百卡煤矿支付货款250万元，2010年1月6日至2月5日大顺公司以出纳张刚的户名分四次将61.32万元汇款到百卡煤矿及徐晟镕账户，合计汇款311.32万元。百卡煤矿将含税价2306720.00元的煤炭供给了大顺公司，2010年3月9日百卡煤矿徐晟镕经银行退款给大顺公司545061.60元，合计2851781.60元，百卡煤矿一方应返还大顺公司261418.00元。原审期间因大顺公司没有提供大顺公司出纳员张刚汇款61.32万元的汇款单，百卡煤矿亦未提供退款545061.00元的汇款单，导致原审请求数额有误，请求人民法院判决被告百卡煤矿及第三人徐甲、徐乙、徐丙、徐丁返还原告安龙县大顺煤炭有限公司货款261418.00元。
被告百卡煤矿辩称，2010年2月10日支付到徐晟镕个人账户的60万元，不应是大顺公司的预付款，张刚支付款项的行为不是职务行为，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人徐甲、徐乙辩称，大顺公司诉百卡煤矿及第三人买卖合同纠纷一案，兴仁县人民法院经审理作出（2011）仁民商初字第18号民事判决，判决第三人偿还原告大顺公司预付款193279.60元，现因第三人找到新证据，即2010年3月9日第三人之父徐晟镕通过银行汇款的方式退545061.60元给原告，多退款351782元，请求大顺公司返还第三人不当得利款351782元，
第三人徐丙、徐丁未提交答辩。
一审查明的事实，2010年1月10日大顺公司的法定代表人赵大顺与百卡煤矿承包人（法定代表人）徐晟镕签订煤炭购销合同，合同约定价格随行就市，以质议价。随后原告大顺公司通过转账方式分八次（2010年1月8日80万元、2010年1月21日60万元、2010年1月22日50万元、2010年2月10日60万元、2010年1月16日10万元、2010年1月26日13.5万、2010年1月28日30万元、2010年2月5日7.82万元）向被告汇预付款311.32万元，其中四次汇付在徐晟镕的私人账户上。2010年1月23日、27日百卡煤矿向大顺公司供煤6172.98吨，价税合计2306720.40元。2010年3月徐晟镕通过银行汇给大顺公司545061.60元。百卡煤矿应退回大顺公司人民币261418.40元。原审法院于2011年11月18日作出（2011）仁民商初第18号民事判决生效后百卡煤矿已支付大顺公司煤款193279.60元，诉讼费2080元。
2010年9月2日被告百卡煤矿原承包人徐晟镕因交通事故死亡。2011年6月3日及同月30日百卡煤矿原承包人的法定继承人原审第三人徐甲、徐乙、徐丁、徐丙将百卡煤矿生产经营权转让给吴信君（兴仁县国营百卡煤矿的现法定代表人）时约定，原徐晟镕在承包和签订百卡煤矿处置协议后，以其个人和百卡煤矿名义欠下的所有债务（含国家的各项税费）全部由本协议的丙方（吴信君兴仁县国营百卡煤矿的现承包人）负责清偿，相关的债权债务由权利人按照法律程序处理。
一审法院认为，原告大顺公司的法定代表人赵大顺与百卡煤矿的原法定代表人（承包人徐晟镕）签订的煤炭购销协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，且双方已实际履行。兴仁县人民法院（2011）仁民商初字第18号判决认定，百卡煤矿供货款2306720.40元，大顺公司四次预付百卡煤矿货款2500000元，判决第三人徐甲、徐乙、徐丙、徐丁共同偿还安龙县大顺煤炭有限公司煤炭预付款193279.60元，该款在原百卡煤矿的转让金里支付（由现在的百卡煤矿经营者吴信君协助支付），该判决认定事实清楚，判决并无不当，且该款百卡煤矿已实际履行，但在重审期间第三人徐甲、徐乙请求大顺公司退回多支付货款351781.90元，提供了汇款545061.60元给大顺公司的凭证，该汇款凭证大顺公司无异议，故第三人徐甲、徐乙请求大顺公司退还货款545061.60－（预付款2500000元－供货2306720.40元）＝351782元的计算并无错误，但在重审期间大顺公司又提供了四次打款凭条，共计61.32万元，百卡煤矿及第三人徐甲、徐乙认为从张刚户名及张刚经办汇给百卡煤矿的上述款项不予认可，经审查，张刚系大顺公司出纳员，银行的汇款凭证均是打在百卡煤矿及徐晟镕账户，且百卡煤矿及第三人徐甲、徐乙均未提供张刚个人与百卡煤矿还有其他的交易行为的证据，该证据与本案具有关联性，予以采信。故百卡煤矿应返还大顺公司（2500000元预付款＋61.32万元张刚四次打款）－（2306720.40元供货＋545061.60打款＋193279.60元原判已付款）＝68138.40元，第三人徐甲、徐乙的请求不予支持。原告大顺公司请求徐甲、徐乙、徐丁、徐丙、百卡煤矿返还预付款261418元的诉讼请求，因未扣除原判决已付的193279.60元，现实际应付款68138.40元。因百卡煤矿的原承包人徐晟镕已死亡，百卡煤矿的经营管理权其继承人第三人徐甲、徐乙作为甲方、第三人徐丁、徐丙作为乙方、百卡煤矿投资人吴信君作为丙方于2011年6月3日签订了《兴仁县国营百卡煤矿生产经营权转让合同》，甲乙双方将百卡煤矿经营权以1700万元转让给丙方吴信君，第四条第2项约定转让之前由该煤矿所产生的一切债权、债务由甲乙方自行承担，2011年6月30日又签订《兴仁县地方国有百卡煤矿资产处置补充协议》，第二条约定原徐晟镕在承包和签订百卡煤矿处置协议后，以其个人和百卡煤矿名义欠下的所有债务（含国家的各种税费）全部由本协议的丙方负责清偿，相关债权债务由权利人按照法律程序处理，原承包人徐晟镕在承包期间的债务由百卡煤矿承担，被继承人徐甲、徐乙、徐丁、徐丙不承担返还义务。大顺公司请求百卡煤矿支付预付款261418.00元（含已付的193279.60元），依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第六十条、第八十六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决：一、由被告兴仁县国营百卡煤矿返还原告安龙县大顺煤炭有限公司煤炭预付款人民币68138.40元（不含已付的193279.60元），该款限判决生效后十日内付清；二、驳回原告安龙县大顺煤炭有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5221元，由被告兴仁县国营百卡煤矿承担（原告安龙县大顺煤炭有限公司已预交2830元）。
百卡煤矿、徐甲、徐乙、徐丁、徐丙不服，向本院提起上诉，请求撤销（2013）仁民商再初字第1号民事判决，驳回大顺公司的诉讼请求。理由：1、张刚不是大顺公司的出纳员，其在2010年1月16日至2010年2月5日汇款61.32万元并非大顺公司的款，张刚的行为不是大顺公司的职务行为；2、徐晟镕返还的煤款545061.60元，准确到分，说明双方已进行了结算，且返还的时间在大顺公司付款之后，因此，百卡煤矿不存在欠款的事实。3、本案再审是检察机关抗诉启动，但并未通知检察机关出庭，程序违法。
被上诉人大顺公司答辩请求维持一审判决。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。
另查明，兴仁县人民法院（2011）仁民商初字第11号民事判决生效后，检察机关提出抗诉。本院在提审开庭审理时，张刚作为大顺公司的出庭证人证实以张刚个人帐户汇到百卡煤矿或徐晟镕帐户的61.32万元是受大顺公司的法定代表人赵大顺的安排汇出的，是大顺公司的购煤款。该证言已经当事人当庭质证。
综合上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、以张刚个人名义汇出的61.32万元汇款是否是大顺公司购煤款；2、百卡煤矿是否尚欠大顺公司的购煤款。3、一审未通知检察机关出庭程序是否违法。
本院认为，一、对于以张刚个人名义汇出的61.32万元汇款是否是大顺公司的购煤款问题。从被上诉人提交的四张银行存款业务回单、业务凭证来看，大顺公司通过四次汇款、转账的方式将61.32万元款项汇到百卡煤矿或徐晟镕的帐户事实存在，张刚亦曾到庭证明这四次汇款是受大顺公司法定代表人赵大顺的安排以其个人名义汇到百卡煤矿或徐晟镕帐户的，故一审认定为大顺公司的预付购煤款，并无不当。上诉人认为以张刚名义汇出的61.32万元不是大顺公司的预付购煤款，但对自己的这一主张没有举证证明，应承担举证不能的法律后果。
二、对于百卡煤矿是否存在尚欠大顺公司的购煤款问题。2010年1月10日，大顺公司的法定代表人赵大顺与百卡煤矿承包人（法定代表人）徐晟镕签订煤炭购销合同后，大顺公司通过转账方式分八次向上诉人百卡煤矿汇预付款311.32万元，其中四次汇付在徐晟镕私人账户上。2010年1月23日、27日百卡煤矿向大顺公司供煤6172.98吨，价税合计2306720.40元。2010年3月徐晟镕通过银行汇给大顺公司545061.60元。百卡煤矿应退回大顺公司人民币261418.40元，一审法院作出（2011）仁民商初第18号民事判决生效后，百卡煤矿已支付安大顺公司煤款193279.60元，诉讼费2080元。在重审期间大顺公司提交了四次打款凭条，证明了大顺公司另汇款共计61.32万元给百卡煤矿，以上款项相抵后，百卡煤矿应返还大顺公司的预付货款68138.40元，即：（2500000预付货款＋631200元）-（2306720.4元供货款＋545061.6退回货款＋193279.6元原判已付款）=68138.4元，上诉人百卡煤矿尚欠被上诉人大顺公司预付购煤款，有事实依据。
三、对于一审未通知检察机关出庭履行职务程序是否违法的问题。最高人民检察院（2003）高检民发第10号《关于答复〈关于检察机关抗诉的案件再审维持原判后又被裁定撤销原判发回重审的案件，检察机关是否派员出庭的请示〉的函》中指出：“人民检察院提出抗诉的民事、行政案件，上级人民法院裁定撤销原判发回重审，或交原审人民法院按一审再审，当事人上诉后上级人民法院裁定撤销原判发回重审。原审人民法院依撤销原判发回重审裁定案件开庭时，人民检察院没有法定的出庭职责，不派员出庭。”本案中，检察机关只对原一审生效判决提出抗诉，法院依法再审后，检察机关出庭支持抗诉的职责已完成，以后发生的上诉和上诉后的发回重审不是检察机关抗诉引起，检察机关不需要派员出庭参与诉讼，故上诉人称一审未通知检察机关出庭履行职务程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人请求撤销（2013）仁民商再初字第1号民事判决，驳回大顺公司的诉讼请求上诉理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持兴仁县人民法院（2013）仁民商再初字第1号民事判决。
二审案件受理费5221元由上诉人兴仁县国营百卡煤矿、徐甲、徐乙、徐丁、徐丙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王幼封
审判员 杨慧芳
审判员 董雁凌
二〇一五年五月二十八日
书记员 严微微