宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1828号
上诉人（原审原告）刘海琴，女，1974年3月出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人王小华，宁夏清瞳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）灵武市广和汽车出租有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市西门交通局北侧。
法定代表人党志勇，该公司总经理。
委托代理人罗宁，男，该公司经理。
被上诉人（原审被告）ＸＸ飞，男，1987年1月出生，回族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。
委托代理人叶灵宙，灵武市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）丁常春，男，1970年8月出生，回族，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
被上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路荣恒大厦10层。
负责人海世伟，该分公司经理。
委托代理人潘永梅，女，该分公司职员。
上诉人刘海琴因出租汽车运输合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人刘海琴委托代理人王小华，被上诉人灵武市广和汽车出租有限公司（以下简称广和公司）委托代理人罗宁，被上诉人丁常春，被上诉人ＸＸ飞、委托代理人叶灵宙，被上诉人安邦财产保险股份有限公司宁夏分公司（以下简称安邦财险宁夏分公司）委托代理人潘永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年1月2日21时22分许，被告ＸＸ飞驾驶宁A800**号桑塔纳牌小型轿车（车内乘坐案外人唐某、原告刘海琴）沿灵武市东盛街由北向南行驶至与南熏路交叉路口左转弯超速行驶时，遇案外人杨某某驾驶悬挂宁A＊＊＊**号东风牌重型自卸货车沿灵武市东盛街由南向北超速驶来，两车避让不及后相撞，造成刘海琴、ＸＸ飞、唐某受伤，两车受损的道路交通事故。该起事故经灵武市公安局交通警察大队认定，被告ＸＸ飞负此事故的主要责任，案外人杨某某负次要责任，乘车人刘海琴及唐某无责任。事故发生后，原告在宁夏医科大学总医院住院治疗2天，后转入灵武市人民医院住院治疗17天，经诊断其伤情为多发性骨折、耻骨骨折、腰部脊髓震荡，共计花费医疗费13313.62元。后原告伤情经宁夏泰和司法鉴定中心吴忠分所鉴定为十级伤残，因受伤导致的休息期为210天，护理期30天，营养期60天。事故发生后，被告丁常春已向原告给付5万元。2015年6月17日，原告刘海琴向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告赔偿原告各项经济损失34029元，其中：医疗费13728元、误工费12098元、护理费3025元、住院伙食补助费2000元、交通费2308元、营养费3000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金46570元，以上共计84029元，扣减被告已付5万元，还应支付34029元；二、被告在保险限额内承担赔偿责任；三、本案诉讼费由被告负担。
原审法院另查明，原告无业。原告受伤住院期间，由其朋友虎某进行护理。宁A800**号桑塔纳牌小型轿车的所有人为被告丁常春，被告丁常春将该车承包于其他人，其他人又雇佣被告ＸＸ飞驾驶，该车挂靠于被告广和公司，并由被告广和公司进行管理。宁A800**号桑塔纳牌小型轿车在被告安邦财险宁夏分公司投保了交强险、商业险、道路客运承运人责任保险，道路客运承运人责任保险每人责任限额为50万元。案外人杨某某驾驶的悬挂宁A＊＊＊**号东风牌重型自卸货车未登记亦未购买保险。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产权益应当依法承担民事赔偿责任。本案中，本起事故经灵武市公安局交警大队认定，被告ＸＸ飞在转弯时未让正常车辆先行负事故的主要责任，案外人杨某某驾驶机动车通过有信号指挥的交叉路口超速行驶负事故的次要责任。该认定书责任划分适当，予以确认。被告ＸＸ飞驾驶出租车肇事，导致乘客原告受伤，虽然同时发生侵权责任和违约责任，但客运合同的相对方应当仅为违约方，即被告广和公司，且因客运合同违约导致的损失仅为财产损失，而原告在本案中诉请的被告及损失实际为侵权之债，故本案应定性为机动车交通事故责任纠纷。关于被告ＸＸ飞的赔偿责任，其驾驶的宁A800**号桑塔纳牌小型轿车虽在被告保险公司投保了交强险、商业险、道路客运承运人责任保险，但因事故发生时，原告在车内乘坐不属第三者，故不属于交强险和商业险的赔偿范围，原告的损失应当由保险公司在道路客运承运人责任保险限额范围内予以赔偿，因车主丁常春在本案中并无过错，故不承担赔偿责任，超出部分由被告ＸＸ飞、广和公司进行赔偿，按照主、次责任划分，被告ＸＸ飞、广和公司的责任承担比例以70%为宜。原告主张被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费的请求符合法律规定，予以支持，原告主张的交通费本院酌情予以认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照上一年度宁夏回族自治区《国民经济和社会发展统计公报》的数据，原告的各项经济损失核算如下：1.医疗费13313.62元；2.住院伙食补助费1900元（19天×100元／天）；3.护理费参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36798元和鉴定意见的护理期间30天计算，为3024.6元（100.82元／天×30天）；4.误工费参照城镇居民人均可支配收入21833元计算，为7178.4元（59.82元／天×120天）；5.残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入21833元计算为43666元（21833元／年×20年×10%）；6.交通费酌情支持500元；7.鉴定费1300元。以上损失共计70882.62元，被告ＸＸ飞承担70%的责任，即49617.83元。原告主张的营养费，因没有医疗机构的意见，不予支持。原告的上述损失，被告丁常春已向原告超额垫付，故原告主张被告赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘海琴的诉讼请求。案件受理费651元，减半收取325.5元，由原告刘海琴负担。
一审宣判后，刘海琴不服提起上诉称，本案产生侵权与违约的竞合，上诉人刘海琴依法有权选择违约之诉保护自己的合法权益，但一审将本案定性为侵权之诉，剥夺了刘海琴的选择权。对于刘海琴主张的误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费，一审核定错误。其中，误工费部分，应参照相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，一审按宁夏城镇居民人均可支配收入计算错误；残疾赔偿金部分，应按2014年度宁夏城镇居民人均可支配收入23285元／年计算，一审采用2013年度标准计算错误；交通费部分，刘海琴往返银川和灵武，仅三次救护车的费用就支出1800元（600元／次），一审酌定500元过低；营养费部分，一审查明刘海琴的营养期为60天，但判决结果对此项费用不予支持，显属错误。综上，请求二审法院：一、撤销原判，改判支持上诉人刘海琴全部诉讼请求；二、二审案件受理费由被上诉人共同负担。
被上诉人广和公司、ＸＸ飞、丁常春、安邦财险宁夏分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对刘海琴各项损失核定符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安邦财险宁夏分公司还辩称，事故双方均有责任的，应依法在交强险限额内先行赔偿，不足部分才由安邦财险宁夏分公司在道路客运承运人责任险限额范围内进行赔偿。
二审中，双方当事人除当庭陈述外，均没有提交其他新证据。
二审审理查明，经宁夏泰和司法鉴定中心吴忠分所鉴定，刘海琴因受伤导致的误工期为120天。
二审审理查明的其他案件事实与一审查明的一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”本案中，刘海琴乘坐广和公司宁A800**号出租车，双方之间因此形成出租汽车运输合同关系。刘海琴对自己在乘坐广和公司出租车过程中因交通事故受伤而造成的损失，选择以合同关系主张权利，具备事实及法律依据。因此，本案应系出租汽车运输合同纠纷，一审法院定性为机动车交通事故责任纠纷不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，第三百零二条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”广和公司作为本案出租汽车运输合同的相对人和宁A800**号出租车的被挂靠单位、管理人，丁常春作为宁A800**号出租车的所有人和实际经营者，诉讼中没有举证证实存在上述法律规定的免责事由，均应当对刘海琴在乘车过程中遭受的损失承担违约损害赔偿责任。本案所涉道路交通事故虽经公安交警部门认定出租车驾驶人ＸＸ飞承担事故主要责任，案外人杨某某承担次要责任，但ＸＸ飞非出租汽车运输合同的相对人，在刘海琴选择以合同违约损害赔偿责任来主张其权利的情况下，ＸＸ飞因驾驶出租车肇事而造成乘客的损失，应依法由广和公司和丁常春承担，ＸＸ飞不承担本案民事责任。宁A800**号出租车在安邦财险宁夏分公司投保了交强险、商业第三者责任险、道路客运承运人责任险，刘海琴受伤时属于宁A800**号出租车本车人员，不属于交强险和第三者责任险赔偿对象，安邦财险宁夏分公司仅应在道路客运承运人责任保险限额内承担保险理赔责任。刘海琴要求安邦财险宁夏分公司在保险限额内承担赔偿责任，符合《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，本院予以支持。广和公司、丁常春、ＸＸ飞、安邦财险宁夏分公司以及案外人杨某某、悬挂宁A＊＊＊**号车主等民事主体之间基于本案产生的其他法律关系，应依照其约定和上述法律规定另案处理，本案不作调整。
刘海琴主张的各项损失，应参照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行确认。其中一审确认的医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费，刘海琴没有提出上诉，应以一审确认的为准；对于残疾赔偿金部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”，第三十五条：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，刘海琴定残日期为2015年4月23日，一审开庭日期为2015年7月29日，其残疾赔偿金应按宁夏2014年度城镇居民人均可支配收入23285元／年，自定残之日起计算二十年，为46570元（23285元／年×20年×10%）；对于误工费部分，因刘海琴在一审中陈述其无业，且没有提交事故造成其误工损失和收入减少的证据，一审按城镇居民人均可支配收入计算其误工费并无不当，但金额应以上述2014年度城镇居民人均可支配收入标准并结合刘海琴伤情和司法鉴定意见书关于误工期的结论确定，为7655.34元（23285元／年÷365天／年×120天）；对于营养费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”刘海琴治疗期间，医疗机构虽然没有出具关于加强营养的意见，但综合刘海琴的伤情、司法鉴定结论以及刘海琴本人对损害后果没有过错的事实，应对其营养费诉讼请求予以支持。刘海琴主张此项费用3000（50元／天×60天）适当，本院照准；关于交通费部分，刘海琴在一审提交的交通费票据，未显示曾支出救护车费用，一审酌定500元适当，本院予以维持。据此，刘海琴各项损失为75963.56元（医疗费13313.62元＋护理费3024.60元＋住院伙食补助费1900元＋残疾赔偿金46570元＋误工费7655.34元＋营养费3000元＋交通费500元）。事故发生后，丁常春已向刘海琴给付5万元，剩余25963.56元（75963.56元－5万元）应依法由安邦财险宁夏分公司在道路客运承运人责任险每人限额50万元范围内予以赔偿。诉讼中，广和公司和丁常春没有举证证实其与安邦财险宁夏分公司在保险合同中约定刘海琴支出的司法鉴定费应由保险人承担，故广和公司和丁常春应承担刘海琴支出的此项费用1300元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但在案件定性以及核定刘海琴部分损失方面适用法律错误，本院依法纠正。上诉人刘海琴上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。被上诉人广和公司、丁常春、ＸＸ飞、安邦财险宁夏分公司的辩解不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十八条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵民初字第1649号民事判决；
二、被上诉人灵武市广和汽车出租有限公司、丁常春赔偿上诉人刘海琴司法鉴定费1300元；
三、被上诉人安邦财产保险股份有限公司宁夏分公司赔偿上诉人刘海琴经济损失25963.56元；
上述第二、第三项确定的给付义务限于本判决生效后二十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人刘海琴对被上诉人ＸＸ飞的诉讼请求。
一审案件受理费325.50元，由被上诉人灵武市广和汽车出租有限公司、丁常春负担；二审案件受理费651元，由被上诉人灵武市广和汽车出租有限公司、丁常春负担482元，上诉人刘海琴负担169元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年三月二日
书 记 员 季瑞娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。