江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2666号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司无锡市滨湖支公司，住所地无锡市滨湖区湖滨路77号锦绣大厦四楼。
负责人：李沁人，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐姝洁，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陶增荣，男，1947年6月10日生，，汉族，住无锡市。
法定代理人：吴某（陶增荣之妻），女，1950年4月24日生，，汉族，住无锡市。
委托诉讼代理人：章小颖、杨士俊，江苏景丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许云霞，女，1976年9月4日生，，汉族，住无锡市。
被上诉人（原审被告）：无锡市中航广告有限公司，住所地无锡市太湖西大道1890-904。
法定代表人：张球，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦小科，该公司员工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司无锡市滨湖支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陶增荣、许云霞、无锡市中航广告有限公司（以下简称中航公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其上诉请求。事实与理由：1、一审法院按每月1630元标准计算陶增荣误工费不合理。事故发生时，陶增荣已67周岁，根据陶增荣提供的书面证据及证人证言，陶增荣从事装修行业转包业务，不从业主和装修老板处领取工资，而是赚取材料差价，但陶增荣未能提供其赚取材料差价的证据，不能证明陶增荣事发时有收入，更不能证明陶增荣因事故收入减少，一审按每月1630元最低工资标准计算陶增荣误工费不合理。2、事故发生后，陶增荣购买了低、中频高电位治疗仪，但陶增荣提供的证据，不能证明该治疗仪对其病情康复有帮助，也不能证明该治疗仪对其病情治疗的必要性，该费用不应由其赔偿。3、医疗费应根据保险合同约定扣除10％的非医保用药费用。
被上诉人陶增荣辩称：保险公司说其69岁了不能从事劳动是不对的，其受伤前就是从事家庭装修的。治疗仪是听从医生建议购买的，对其病情康复很有帮助。医疗费都有票据的，应当赔偿。
被上诉人许云霞辩称：保险公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中航公司辩称：同意一审判决。
陶增荣向一审法院提起诉讼请求：赔偿医疗费12217.96元、营养费3000元、护理费14935元、误工费50000元、残疾赔偿金240912元、精神损害抚慰金30000元、交通费6000元、电动车修理费620元、医疗器械费16300元，保险公司在交强险、商业三者险内承担全部赔偿责任，不足部分由许云霞、中航公司承担连带赔偿责任。
法法院认定事实
2014年11月12日12时55分许，许云霞驾驶号牌号码为苏BG500U小型普通客车在江海路东侧主道机动车道内由南向北行驶至广益路口掉头时，碰撞陶增荣驾驶的号牌号码为无锡F12592电动自行车，结果发生苏BG500U小型普通客车右前侧与无锡F12592电动自行车碰撞，致陶增荣受伤、车辆损坏的交通事故。经调查，因无法查证事发时江海路广益路口交通信号灯的情况及无锡F12592电动自行车的行驶动态，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，崇安交警队出具道路交通事故证明，载明上述事实。事发后，陶增荣在解放军第一0一医院治疗，花费医疗费168594.54元，陶增荣就该部分损失及住院伙食补助费等诉至法院，保险公司后在交强险限额内赔付了医疗费10000元、商业三者险范围内赔付了159782.54元。后陶增荣在解放军第一0一医院治疗、无锡市锡山人民医院等处进行后续治疗，花费医疗费12217.96元（第二次治疗费用）。
另查明，事发时苏BG500U小型普通客车由许云霞驾驶，该车登记在中航公司名下，在保险公司投保了交强制险、商业三者险（限额100万元），且事发时在保险期限内。事发时，许云霞系中航公司员工，系职务行为。
2016年9月9日，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人陶增荣2014年11月12日道路交通事故引发了“脑外伤所致器质性遗忘”，按照《道标》（GB/18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成九级伤残。
2016年12月1日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人陶增荣颅脑外伤后继发癫痫伤残等级评定为七级，误工期评定为300日，护理期评定为150日，营养期评定为150日。
具体项目
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当事人主张（单位：元）
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相应证据或
计算方法
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法院认定
（单位：元）
医疗费
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12217.96元
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医疗费发票
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双方对医疗费金额均无异议，保险公司主张扣除10％非医保用药未提供依据，不予采纳。认定12217.96元
营养费
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3000元
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20元/天×150天
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认定3000元
护理费
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14935元
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护工费凭证、证明
（3635元＋100元/天×113天）
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陶增荣提供的护工费凭证可以证明其住院期间37天产生护理费为3635元，对陶增荣该部分诉请予以支持，对于其出院之后的护理费，陶增荣主张其护理系家属吴丽君护理，但未提供充分证据证明吴丽君事发前的收入情况及误工情况，故不予采纳，认定该部分护理费为10415（3635元＋60元/天×113天）
误工费
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50000元
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滨湖区时代装潢部收入证明、营业执照复印件、证明（刘必军、刘皆乐、周红云、万伟出具）、装修登记表、送货单、刘必军证人证言
（5000元/月×10个月）
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根据陶增荣法定代理人吴丽君陈述，陶增荣从事装修行业，但不领取工资，主要负责安排水电木工，未从业主和装修老板处领取工资，而是赚取材料差价，根据其提供的证人刘必言的陈述，陶增荣事发前是其朋友介绍帮他装修房子，是请他帮忙的，帮其管理，其不给陶增荣报酬，工程结束的时候请陶增荣吃顿饭；法院认为，根据上述两人的陈述，结合陶增荣提供的装修登记表、送货单等证据，可以证明陶增荣事发前在刘必言处帮忙管理相关事宜，但陶增荣未从装修业主处获取报酬，其亦无法证明其收入来源系从材料商赚取差价，其主张5000元/月的误工损失无事实依据，陶增荣误工损失应按2015年度江苏省在岗职工最低工资标准1630元/月计算，
认定16300元。
残疾赔偿金
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240912元
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鉴定意见书
40152元/年×12年×0.45
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陶增荣定残时年龄为69周岁，故其伤残年限应为11年，陶增荣主张自事故发生之日计算伤残年限于法无据，不予采纳；关于伤残系数，结合陶增荣伤情，按0.42计算较为合理。
认定185502.24（40152×11×0.42）
精神抚慰金
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30000元
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50000元×0.6
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认定21000元（50000元×0.42）
交通费
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6000元
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陶增荣未提供证据证明其交通费为6000元，保险公司认可500元，对保险公司的意见予以采纳，认定500元。
电动车修理费
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620元
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发票
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保险公司辩称未经其定损不予认可，事故认定书载明车辆损坏，结合陶增荣方陈述其事发后伤势较重故无暇顾及电动车，事后直接对电动车进行了修理，陶增荣主张该部分费用系合理损失，予以支持，认定620元。
中低高位治疗仪
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16300元
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发票、诊断证明书、说明书复印件
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根据一0一医院的诊断证明书记载：“患者大小便失禁，可行康复理疗治疗，必要时可借助治疗仪”，结合陶增荣就诊材料，陶增荣该部分费用系合理主张，予以支持，认定16300元。
合计
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367984.96元
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265855.2元
一审法院认为，双方对崇安交警队出具的事故证明书及事发经过、机动车方承担全部赔偿责任无异议，予以确认。对于陶增荣的损失，因未超过保险限额，故应由保险公司在交强险、商业三者险范围内承担全部赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条、四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关行政法规和司法解释的规定（具体适用的规范附后），一审法院判决：一、保险公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿陶增荣265855.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陶增荣的其他诉讼请求。一审案件受理费2240元、鉴定费5689.05元，合计7929.05元，由陶增荣承担592元，保险公司承担7337.05元。该款已由陶增荣垫付，保险公司负担部分自判决发生法律效力之日起十日内直接支付给陶增荣。
二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审争议焦点是:一、陶增荣的误工费按1630元标准计算是否恰当；二、治疗仪的费用应否支持；三、保险公司要求扣除10％非医保用药费用应否支持。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于误工费问题，陶增荣虽然已年满67周岁，但受伤前仍从事房屋装修工作，具有一定经济收入，受伤后丧失工作能力，存在误工费损失。由于陶增荣未能有效证明其收入状况，一审法院按2015年度江苏省在岗职工最低工资标准1630元/月计算其误工损失并无不当。关于治疗仪问题，经司法鉴定，陶增荣脑外伤所致器质性遗忘，精神损伤构成九级伤残；颅脑外伤后继发癫痫，构成七级伤残。因医院的诊断证明书记载：患者大小便失禁，可行康复理疗治疗，必要时可借助治疗仪。故治疗仪对陶增荣的病情康复很有帮助，陶增荣该部分费用系合理主张，应予支持。关于扣除非医保用药问题，保险公司称根据其与被保险人签订的保险合同，其承担的医药费用中不应包括超出国家医疗保险范围的医疗费用的主张，因该条款属于限制合同相对方权利、排除己方责任的格式条款，需举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，否则不发生法律效力。保险公司对此未能举证证明，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单，故其相关上诉主张本院不予支持。
综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2240元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 窦 玥