江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1326号
上诉人（原审被告）：河南聚源电力工程有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：郑杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙银亮，河南中锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志利，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：河南亚威电气有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：姜红军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱爱军，江苏紫石律师事务所律师。
上诉人河南聚源电力工程有限公司（以下简称聚源公司）因与被上诉人河南亚威电气有限公司（以下简称河南亚威公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人聚源公司的委托诉讼代理人孙银亮、张志利，被上诉人河南亚威公司的委托诉讼代理人朱爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由河南亚威公司承担。事实和理由：一、在我司已提供充分证据证明案涉机器设备存在严重质量问题的前提下，一审判决以“被告在异议期内未提出产品的质量和数量异议”为由，错误认定机器设备质量合格并对我司的质量鉴定申请不予准许。一审判决认定所有机器设备投入使用并判决我司付款无事实依据。1.我司在签收货物当天向河南亚威公司明确提出质量和数量的异议，并在清单中注明缺失部件和接收的设备不全，足以证明设备存在质量问题。河南亚威公司应提供的是成套设备，成套设备中的任何一个附件都是成套设备的一部分，而其提供的设备中2L6无抽屉，设备不全属于根本性的质量问题，一审法院在无证据的情况下认定河南亚威公司已补交该抽屉错误。此外，河南亚威公司认为已经投入使用的设备只是表面现象，不是成套设备在投入使用。成套设备只是通电试验阶段，关键部位和主要附件没有启用，且在通电试验过程中还存在主要设备及附件（零件）出现故障、无法正常投入使用。因设备无法移交第三方使用，也就说明河南亚威公司所谓的投入使用设备（通电试验的设备）为不合格成套设备。一审判决认定我司对产品通电使用应视为对货物的数量和质量验收合格错误。2.产品合格证、检测报告作为产品是否合格的重要凭证，应当附随产品一并交付。一审法院以合格证是供方附随义务不构成拒付货款的抗辩理由并认为与产品质量无关错误，该认定违背了我国产品质量法的相关规定。我司在一审中提供了双方法定代表人之间的手机短信记录，足以证明河南亚威公司未提供产品合格证，我司足以相信其提供的机器设备存在质量问题。因该公司一直未向我司交付合格证，说明其自始至终知道产品存在质量问题。故即使我司未提出异议，也不能认定设备符合质量标准，况且我司在收货当天即提出了数量和质量异议。因河南亚威公司未按合同约定提供符合国家标准的机器设备存在根本违约，且至今未将缺失的货物及附件交给我司，未达到其提供的合同约定的“货到付合同款的50%”，导致我司无法对所有机器设备投入使用，该公司违约在先，在其解决问题之前无权要求我司给付货款。3.河南亚威公司提供的机器设备至今有三台因严重质量问题，一直无法安装，本案远未达到该公司提供合同中约定的“验收合格后付至95%”。二、关于本案的付款问题，我司已向河南亚威公司支付款项200000元，一审认定我司2015年11月30日支付的100000元系支付2015年3月18日的合同项下款项错误。三、一审法院对本案无管辖权，在我司明确提出管辖异议后仍对本案作出违背事实的判决。
河南亚威公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用
正确，且针对聚源公司提出的质量和付款问题均有详细的论述，该论述合法有据。聚源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
河南亚威公司向一审法院起诉请求：判令聚源公司给付货款789000元，并支付违约金164000元。
一审法院认定事实：2015年3月18日，生产方江苏亚威变压器有限公司（以下简称江苏亚威公司）、出卖人河南亚威公司与买受人聚源公司签订编号为BB2015001009《工业品买卖合同》一份，主要约定：项目名称地址为郑州加琪面业；聚源公司向河南亚威公司购买SCB10-2000KVA干式变压器一台，总价11万元，结算方式为货到送电后付清全款（两个月内）；争议协商不成的，可向变压器生产地人民法院提起诉讼。同年3月19日，河南亚威公司按约将SCB10-2000KVA干式变压器一台交付聚源公司。同年11月30日，聚源公司通过银行转账，给付货款10万元，余款1万元未能给付。
2015年，生产方江苏亚威公司、出卖人河南亚威公司作为甲方，与买受人聚源公司作为乙方签订编号为BB2015008006《工业品买卖合同》一份，约定：聚源公司向河南亚威公司购买HXGN-12高压柜11台、GCS低压柜16台、SCB10-1250KVA干式变压器2台、信号箱1台；总价为82万元；交（提）货时间为合同签订后30天；甲方对质量负责的条件为按照产品正常使用范围合理使用，质量保质期限一年；检验标准、方法、地点及期限为货到10天内有异议必须及时提出，逾期提出视为无效；甲方不负责安装、调试；结算方式、时间及地点为货到付合同款的50%，验收合格后付至95%，余5%质保金一年内付清（第十三条）；合同生效后，需方未执行合同条款或取消合同的，需向供方支付合同额20%的违约金，也可协商解决；争议协商不成的，可向设备生产地人民法院提起诉讼。合同签订后，河南亚威公司于同年12月1日将上述合同所列货物及附件交到聚源公司指定工地，聚源公司当即进行验收，发现附件中2L6无抽屉，即在附件清单中进行了备注。后在10天的异议期内，聚源公司未再对货物的数量和质量提出异议。异议期满后，聚源公司也未对货物的数量和质量提出异议，直到2016年11月17日才提出数量和质量异议。聚源公司提供的产品存在问题清单中、缺失件统计表中及设备照片中，均未记载和表明2L6无抽屉。
一审诉讼中，聚源公司提供了其自制的产品存在问题清单、缺失件统计表和维修费用表及照片，以证明河南亚威公司提供的编号为BB2015008006《工业品买卖合同》项下的产品缺少部件、有些部件未安装，存在质量问题。经庭审质证，河南亚威公司认为其为聚源公司自己单方制作，对真实性和关联性不予认可，且聚源公司在合同约定的异议期内未提出上述问题。
一审诉讼中，聚源公司提供了郑州珈琪面业有限公司（以下简称珈琪公司）与该公司签订的承包合同和珈琪公司的扣款通知书，扣款通知书中称：聚源公司安装的西电容柜和东电容柜的零部件截止2016年6月30日损坏，出现问题，造成珈琪公司经济损失，根据承包合同规定，珈琪公司将扣除质保金1万元赔偿损失。聚源公司以此主张扣除编号为BB2015001009《工业品买卖合同》项下的货款1万元抵算维修费用。
一审法院认为：河南亚威公司与聚源公司之间的买卖合同成立、有效，双方均应按约履行。
一、关于BB2015001009《工业品买卖合同》的货款1万元问题。聚源公司提供珈琪公司的扣款通知书中所称损坏的是电容柜的零部件，不是买卖合同的标的物SCB10-2000KVA干式变压器，且两者的质保期限也不一致，故该扣款通知书与本案无关。因珈琪公司的扣款与河南亚威公司无关，聚源公司以此扣除河南亚威公司货款1万元作维修费用，理由不能成立。聚源公司应当给付河南亚威公司货款1万元。
二、关于BB2015008006《工业品买卖合同》的货款问题。
1.关于货款的给付时间。聚源公司认为合同中的结算方式、时间及地点后面的内容“货到付合同款的50%，验收合格后付至95%，余5%质保金一年内付清”为河南亚威公司私自添加，但其却不提供其持有的合同原件以证明其主张。故应推定聚源公司持有的合同对其不利，对河南亚威公司提供的合同予以确认。聚源公司在一审第二次庭审中陈述：双方口头约定货物验收合格并通电后付款，但在第三次庭审中却陈述：双方口头约定货物全部安装完毕并调试验收完毕付款。聚源公司对该两次的陈述均未举证，且两次陈述不一致，故对该主张均不予确认。假设聚源公司陈述的“双方口头约定货物验收合格并通电后付款”属实，则在异议期满后，聚源公司自认除了三台设备外，其他设备已经通电使用，则除三台设备外的货款也应给付。同时，因合同约定河南亚威公司不负责设备安装和调试，从情理和常理上讲，河南亚威公司也不可能同意以安装和调试完毕作为付款条件。假设合同中的“货到付合同款的50%，验收合格后付至95%，余5%质保金一年内付清”为河南亚威公司私自添加的说法成立，而聚源公司主张的口头约定的付款时间法院又不能确认，则应认为双方对付款时间没有约定或约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，聚源公司应在收到货物的同时支付货款。故聚源公司付款的期限早已届满，应当付款。
综上，法院认定货款的给付时间为合同第十三条约定的“货到付合同款的50%，验收合格后付至95%，余5%质保金一年内付清”。
2.案涉产品是否验收合格。合同中约定了产品的数量和质量异议期限为10天，河南亚威公司不负责安装调试，故异议期限应从2015年12月1日聚源公司收货时起算。聚源公司在收货当日，对货物数量和质量进行了验收，并对缺少的附件提出数量异议，此后的异议期内，未再提出异议，并对产品通电使用，应视为对货物的数量和质量已经验收合格。聚源公司提供的产品存在问题清单中、缺失件统计表中及设备照片中，均未记载和表明2L6无抽屉，故应认定河南亚威公司已补交该抽屉。聚源公司收货后，50%货款的付款条件已成就，异议期满后，95%货款的付款条件也已经成就。故聚源公司应当给付95%货款779000元。
3.案涉产品的合格证和检测报告、出厂检验证明问题。双方在合同中未约定合格证和检测报告、出厂检验证明，更未约定合格证和检测报告、出厂检验证明的交付时间。聚源公司在收货和验收时，在发货单的附件中只备注2L6无抽屉，未备注缺少合格证和检测报告、出厂检验证明。由此也证明双方对合格证和检测报告、出厂检验证明的交付及交付期限没有约定。同时案涉产品已经验收，聚源公司在异议期内未提出产品的数量和质量异议，在异议期内也未向河南亚威公司索要合格证和检测报告、出厂检验证明，并对案涉产品通电使用，应视为验收合格。提供合格证和检测报告、出厂检验证明只是供方的附随义务，因产品验收合格，该附随义务不构成聚源公司拒付货款的抗辩理由。如聚源公司要求河南亚威公司交付合格证和检测报告、出厂检验证明，应提起反诉，因其未提起反诉，故在本案中不予理涉，可另行处理。
4.案涉产品的质量鉴定问题。聚源公司提供的产品存在问题清单、缺失件统计表和维修费用表及照片，均为其单方制作，无第三方予以证明。即使该证据材料真实，其所记载和反映的均是产品的外观质量问题和安装问题，但外观质量问题并非必须通过鉴定才能认定。合同约定河南亚威公司不负责产品的安装和调试，故安装问题与河南亚威公司无关。聚源公司主张的维修费用122800元，未能举证证明，不予认定。聚源公司提交的鉴定申请书中，提到产品的质量问题时，称：产品附件缺损、未提供合格证、出厂检验证明、质量问题重重。附件缺损属外观质量问题，并非必须通过鉴定才能认定。合格证和出厂检验证明问题，前面已经陈述，而且也非必须通过鉴定才能认定。聚源公司对“质量问题重重”未作具体陈述，也未提供初步证据，故法院对质量问题无法作出初步判定，不应轻易启动鉴定程序。聚源公司抗辩的质量问题如成立，可在质保金中进行扣减，但本案中，河南亚威公司未主张质保金。质保金不足扣减的部分，应作为独立的诉讼请求，另行提起反诉。因聚源公司未提起反诉，故在本案中不予理涉，可另行处理，对聚源公司的产品质量鉴定申请在本案中不予准许。同时，聚源公司在诉讼中，主张扣除因质量问题进行了维修的费用122800元后，据实给付剩余货款。据此可以推定，聚源公司对目前的产品质量表示认可，故无需进行质量鉴定。
5.河南亚威公司是否逾期交货。合同约定的交货时间为合同签订后30天。因合同未记载签订时间，双方的举证也不能确定合同的签订时间，法院无法确定交货时间，故无法认定河南亚威公司构成逾期交货。即使逾期交货成立，因合同约定货到后付款，故逾期交货可构成付款顺延的抗辩，但不构成拒绝付款的理由。同时，合同中未约定逾期交货的违约责任，聚源公司也未提起反诉主张逾期交货的违约责任，故在本案中对此不予理涉。
6.河南亚威公司主张的货款789000元中，聚源公司是否已给付10万元。聚源公司主张通过银行转账支付10万元给河南亚威公司，河南亚威公司对此予以认可，并已在总货款中扣减，扣减后的货款为789000元。聚源公司主张另给付10万元现金，未能举证证明，河南亚威公司又不予认可，故不予确认。
三、本案管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议，应当在提交答辩状期间内提出。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。本案中，聚源公司在答辩期内未提出管辖权异议，并到庭应诉答辩，且本案无专属管辖法院。同时合同约定争议协商不成的，可向设备（变压器）生产地人民法院提起诉讼，合同中约定江苏亚威公司为设备生产方，该公司住所地在江苏省海安县，故一审法院对本案有管辖权，且不违反级别管辖。
综上，河南亚威公司已按约交付货物，且主张的货款给付期限和条件均已成就，聚源公司应当按约给付货款789000元，聚源公司逾期付款，应按约定给付违约金。因河南亚威公司未主张BB2015008006《工业品买卖合同》的质保金，故该质保金的违约金不应计算。聚源公司应给付BB2015008006《工业品买卖合同》95%货款779000元的违约金155800（779000×20%）元。一审判决：一、聚源公司给付河南亚威公司货款789000元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、聚源公司给付河南亚威公司违约金155800元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、驳回河南亚威公司的其他诉讼请求等。
本院二审期间，聚源公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
聚源公司提供2016年12月18日及2017年4月25日
两次对河南亚威公司提供的机器设备的录像，拟证明河南亚威公司提供的机器设备存在质量问题，至今无法投入使用。
两份录像经当庭播放后，河南亚威公司质证认为：该两份录像均不属新证据，但是从录像内容看，相关设备已通电是事实，我司认为机器设备已投入使用。聚源公司认为是否正式投入使用是案涉设备是否存在质量问题的依据，既然该公司称设备没有使用，那又如何主张相关设备存在质量问题。我司于2015年12月1日将所有设备交付给聚源公司，到现在已经一年半的时间，如相关设备未投入使用，应是聚源公司单方原因，而非质量原因，基于我司已经交付达一年半之久，要求聚源公司支付相应货款的诉请是合理的。至于三台没有通电的设备聚源公司称是因为质量问题，但是我司所提供的高低压柜的标准都一致，没有通电不是因为质量原因。
本院认证意见：聚源公司提供的两份录像均形成于一审判决后，录像内容并未直接反映河南亚威公司提供的设备存在质量问题，不能达到聚源公司的证明目的。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，聚源公司二审陈述以现金方式支付2015年3月18日合同项下货款10万元，但无法提供证据。
本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，聚源公司与河南亚威公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。河南亚威公司已向聚源公司交付货物，聚源公司应支付相应货款。聚源公司主张河南亚威公司交付的货物存在质量问题，但未能举证证实，应自行承担举证不能的法律后果。具体分述如下：
一、聚源公司主张河南亚威公司交付的设备不全且存在质量问题的上诉理由不能成立。双方订立BB2015008006合同后，亚威公司于2015年12月1日向聚源公司交付案涉设备，聚源公司在附件清单上签字，除注明“2L6无抽屉”之外，就收货内容、数量并无其他异议。合同约定“检验标准、方法、地点及期限为货到10天内有异议必须及时提出，逾期提出视为无效”，聚源公司亦未在合同约定期间内对收货情况提出异议。聚源公司陈述成套设备仅在通电试验阶段、因质量问题无法正式投入使用，但除其单方制作的问题清单、缺失件统计、维修费用表及照片外，并无其他证据证实。聚源公司另主张三台尚未通电的设备存在质量问题、河南亚威公司未交付产品合格证书必然存在质量问题，但未通电、未交付产品合格证书与产品存在质量问题并无直接因果关系。在聚源公司未能进一步提供证据加以证明时，其该项上诉理由不能成立。
二、案涉合同约定的付款条件已成就。合同约定“货到付合同款的50%，验收合格后付至95%，余5%质保金一年内付”。因聚源公司在本案中并无证据证明河南亚威公司交付的货物不全或者存在质量问题，一审认定合同约定的付款条件已经成就并无不当。聚源公司另主张因河南亚威公司未交付产品质量证书，其有权拒付货款。但交付产品合格证书系基于交付货物后产生的从给付义务，与聚源公司支付货款的义务不具有对价性，且双方并未约定以交付产品合格证书作为付款的前置条件，对其该项上诉理由不予支持。
三、聚源公司主张已付20万元货款的上诉理由不能成立。河南亚威公司认为聚源公司在2015年11月30日支付的10万元系3月18日合同项下货款。聚源公司虽主张其曾交付10万元现金以履行3月18日合同，但未能提供证据，河南亚威公司亦不予认可，对其该项上诉理由不予支持。
至于聚源公司上诉所称的管辖权问题，一审法院已有详细阐述，且聚源公司未能提供相反事实和法律依据，本院对此不再累述。
综上，聚源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13330元，由河南聚源电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 蒋ＸＸ
代理审判员 胡 皓
二〇一七年六月十五日
书 记 员 沈媛媛