内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终641号上诉人（原审原告）内蒙古金河房地产开发有限责任公司，住所地锡林浩特市希办白音街世纪嘉园小区。法定代表人刘旭东，总经理。委托诉讼代理人张保柱，该公司法律顾问。上诉人(原审被告)褚秀全，男，1971年5月3日出生，汉族，住乌兰察布市集宁区。上诉人(原审被告)连志成，男，1964年1月24日出生，汉族，住乌兰察布市集宁区。共同委托诉讼代理人张作魁，内蒙古义翔律师事务所律师。原审第三人内蒙古昌祺建设工程有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河万丰经济区八一街。法定代表人刘斌，经理。上诉人内蒙古金河房地产开发有限公司（简称金河公司）因与上诉人褚秀全、连志成、原审第三人内蒙古昌祺建设工程有限责任公司（简称昌祺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金河公司委托诉讼代理人张保柱，上诉人褚秀全及其与连志成共同委托诉讼代理人张作魁到庭参加诉讼。原审第三人昌祺公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。金河公司上诉请求：1、请求二审法院撤销锡林浩特市人民法院作出的（2016）内2502民初3796号民事判决书第三项。2、查清事实后依法改判支持金河公司原审的诉讼请求。3、本案诉讼费用由褚秀全、连志成承担。事实与理由：一、对于金河公司缴纳的社会保障费问题。按照内蒙古自治区的规定要求，在办理施工许可证前必须代为施工企业按照备案的工程总造价的3.5％缴纳建设工程社会保障金，金河公司由于资金紧张，经与锡盟建设部门协调，交付锡盟建设工程社会保障管理办公室一半款项为2398400元。备案的一期工程的总施工面积为105708平方米，其中褚秀全施工面积为30720平方米，金河公司己经交付社会保障金为697000元：剩余一半也必须由金河公司代为缴纳（有证据证明），缴纳的社会保障金应当为1394000元。褚秀全、连志成既然在工程造价规费中计取了该费用，应当将金河公司必须代缴的费用返还给金河公司。一审以缴纳的”责任主体为金河公司而非褚秀全、连志成”而予以驳回，属于适用法律错误。二、对于支付给昌祺公司的管理费问题。褚秀全、连志成挂靠在昌祺公司名下，这是不争的事实，昌祺公司事实上配合工程进行了必要的工作，金河公司己经代为支付了挂靠管理费用，故应当得到支持。三、对于发生的维修费用和通知后至今未维修的质量问题。对于在质量保修期内出现的质量问题，金河公司通知了褚秀全、连志成进行维修，但其不予理睬，金河公司无奈进行了维修发生的维修费用，一审未予支持是错误的。对于在质量保修期内出现的防水等质量问题，虽经金河公司通知，但褚秀全、连志成至今拒绝维修，直到今日仍然未予维修，而且金河公司提出质量鉴定申请，一审不予支持无任何依据。四、对于褚秀全、连志成依照约定未能如期完工，应当支付赔偿金。一审以重复诉讼驳回是错误的，因为原审法院根本就没有审理就直接予以驳回。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，严重违反法定程序，故请求二审法院维护金河公司的合法权益。褚秀全、连志成答辩称，关于社会保障费的缴纳是有明确规定的，缴纳后住建部门是向昌祺公司进行划拨，因此褚秀全及连志成作为实际施工人未获得社会保障费的相应金额。作为实际施工人不符合社会保障费的主体资格，也没有向住建部门支取社会保障费的权利，故金河公司的该项主张不应支持。关于代扣管理费不予认可。关于赔偿维修问题，已通过另案判决，属重复诉讼。褚秀全、连志成上诉请求：1、依法撤销（2016）内2502民初3796号民事判决书第一项、第二项中商砼款177111.84元不应支付；2、本案诉讼费、保全费由金河公司承担。事实和理由：一、一审判决褚秀全、连志成支付金河公司代扣代缴建安税2048776.46元于法无据。第一、2009年1月1日修改后的《中华人民共和国营业税暂行条例》颁布实施，修改前后的关于代扣代缴义务人规定是不同的，褚秀全、连志成与金河公司发生建筑施工合同的时间是2011年2月份，所以应当适用新的法律规定。《中华人民共和国营业税暂行条例》十一条营业税扣缴义务人：（一）中华人民共和国境外的单位或者个人在境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人的，以受让方或者购买方为扣缴义务人。（二）国务院财政、税务主管部门规定的其他扣缴义务人。由此可见金河公司作为建设单位并非法定的代扣代缴义务人，其无权主张代扣代缴事宜。第二、(2016）内25民终字373号民事判决书对交纳税款这一纠纷已经作出认定，即应当在金河公司向褚秀全、连志成支付工程款时主张，这完全符合《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条”营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天”的规定。一审判决时金河公司还拖欠褚秀全、连志成工程款300多万元未付，却判决褚秀全、连志成支付税金这是不能成立的。第三、建安税是综合税率，是指国家税法规定的应计入建设工程造价的营业税、城建税、教育费附加等，按照内蒙建设厅2009年《内蒙古自治区建设工程费用定额》规定，税金根据工程所在地区不同，实行差别税率，分别为：市区3.44%，县城（镇）3.38%，城镇以外3.25%。金河公司主张5.63％是错误的。况且(2016）内25民终字373号民事判决书中对涉案工程的造价鉴定书中税金是3%。第四、本案的纳税主体是昌祺公司，涉案工程的完税证明是昌祺公司出具的，这说明昌祺公司己经缴纳了税金，金河公司属于重复主张。二、一审判决褚秀全向金河公司支付商砼款177111.84元是错误的。这笔商砼款是鑫泰公司诉昌祺公司及其十一项目部的买卖合同纠纷案件，金河公司不是该起案件的当事人。因第三人处还有褚秀全的工程款，在未经褚秀全同意的情况下，作为案外人的金河公司却代褚秀全、支付了所谓的工程款是无效行为，一审以此为由扣除褚秀全应付己经过终审判决确定的工程款数额是错误的，请二审予以纠正。综上所述，一审判决部分判项属于认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判并驳回金河公司的一审诉求。金河公司答辩称，关于税费，税务承担是施工单位，褚秀全、连志成是以昌祺公司名义施工，故缴税主体是昌祺公司，一审按照国家税率予以认定正确。关于商砼款，该款项在另案法律文书中已确认由褚秀全承担，法院在强制执行中金河公司已经代付了此款，一审对此认定正确。原审第三人昌祺公司未到庭未有陈述意见。金河公司向一审法院起诉请求：1.褚秀全、连志成依据税务法律规定，支付金河公司代扣代缴的建安税2048776.46元；2.褚秀全、连志成给付金河公司代为支付的建设工程社会保障费1394000元，代为支付给第三人的管理费218342元；代为支付的商砼款177111.84元、劳务费454025元。3.褚秀全、连志成支付在保修期间内出现的房屋质量问题已经由原告代维修发生的维修费用48545元及诉讼中又发生了代维修费用49710元，对于存在的质量问题未维修的房屋予以维修或者支付维修费用（以鉴定为准）；4.赔偿由于延迟交房造成的损失赔偿金共计622887元；5.本案的诉讼费、保全费由褚秀全、连志成负担。一审法院认定事实：2011年6月18日，金河公司（发包人）与昌祺公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称迎春·溪林湾住宅小区一期16#、18#-26#、31#楼，工程地点锡林浩浩特市上海路三水厂以北，工程内容6栋7层（地下一层）砖混住宅，5栋20层（地下两层）剪力墙住宅。承包范围为施工图纸全部内容。开工日期2011年6月20日，竣工日期多层2011年10月20日，高层2012年9月15日。合同价款壹亿叁仟柒佰零伍元。2011年2月22日，金河公司迎春·溪林湾项目部（甲方）与褚秀全、连志成（乙方）对溪林湾小区多层24号、25号楼建设工程及甩项工程进行了如下约定”一、建筑：1、门窗（材料、安装），2、外墙保温、外立面（材料、安装），3、楼梯踏步、窗台板（材料甲供），4、入户门厅瓷砖或大理石（材料甲供），5、楼梯扶手（材料、安装），6、地暖（材料、安装）；二、安装：由施工单位施工，甲方现场封存样品。以上甩项中由甲供材料者，施工单位负责安装，其余甩项内容乙方提供现场保障。”对甩项施工约定如下”1、按内蒙古09定额预决算；2、规费只取意外伤害险；3、材差按锡林郭勒盟建设工程材料信息价为准；4、本公司所有项目内装修为毛坯，除公共设施外；5、本公司要求所有施工单位挂靠本公司建筑企业收0.6%的费用，税收按锡盟税务局要求缴纳，乙方经营过程中的一切税费，由乙方自行承担，本公司代扣；6、最终工程量，承包人按施工图纸所完成的实际工程量计算，并作为最终的工程量结算依据，在此基础上，下浮工程总造价7%；7、工程款拨付方式，第一次拨付正负零以上第二层完成后，拨付完成该工程量的70%；第二次拨付为三至四层完成后，拨付三至四层完成该工程量的70%；第三次拨付为五层至主体封顶完成后，拨付五层至主体封顶工程量的70%；第四次拨付为内装修完成后，拨付内装修完成工程量的70%；第五次拨付为工程验收后，拨付至工程总造价的95%，剩余5%按国家规定拨付。”2011年6月10日，双方就迎春溪林湾小区16号高层住宅楼建设进行了与前述约定相似的约定，其中甩项工程约定内容一致，工程款拨付同样分为五次，但拨付节点与24号、25号楼不同，另外约定”乙方同意甲方用高层楼房抵50%的总工程款，每平方米均价为3500（叁仟伍佰）元整，若甲方资金充足，支付工程款，不抵房源。”上述协议签订后，褚秀全、连志成以昌祺公司第十一项目部的名义对金河公司开发的迎春溪林湾小区24号楼及地下车库、25号楼及地下车库、高层16号楼的建设工程进行了施工。在施工过程中，2012年8月8日，金河公司迎春溪林湾项目部与褚秀全签订了《工程进度协议》，协议约定24#楼、25#楼竣工日期为2012年8月18日，否则每推迟一天按照5万元处罚，施工方要求拨付工程款100万元，本次拨款均按10%暂扣除违约金，按期竣工后付清（包括主楼范围的车库封顶、负一层地下地面、墙面、抹灰、顶刮白、包括竣工资料）。2012年9月4日，双方再行签订了《协议》，约定”自2012年9月3日起，甲方为了支持乙方的工程进度在原合同付款比例70%的基础上提前支付工程竣工款，预算暂估价为：多层24#、25#按照95%拨付，平米造价按照766.88元和791.61元计算，24#、25#地库按照80%拨付，平米造价按照1100元计算，高层16#楼按照80%拨付，平米造价按照1100元计算。最终价格以双方核对的结算价格为准（乙方预算出来后甲方和乙方10日内对清预算，如乙方款项还未拨清，甲方立即拨付）。甲乙双方都认可原溪林湾16#、24#、25#楼施工合同的所有条款。拨付款按照目前暂估价已算清，预备拨付十一项目部270万元整，分三次拨付：2012年9月4日拨付150万元，乙方保证多层在2012年9月5日竣工并达到验收合格标准，否则甲方有权停止资金拨付；乙方保证24#、25#地库于2012年9月25日前竣工并达到验收合格标准，竣工后甲方拨付乙方50万元，否则甲方有权停止资金拨付；乙方保证16#高层楼于2012年9月30日前竣工并达到验收合格标准，竣工后拨付70万元。如果上述每阶段乙方不能按期完成工程，甲方有权处罚乙方每天5000元作为违约金，如果甲方款项不能及时拨付，也按照乙方不能按时竣工违约一样处罚。”涉案24#、25#楼及车库于2012年12月10日竣工验收，16#高层住宅楼在褚秀全、连志成将施工资料交付金河公司后，已经由金河公司实际使用并将其中部分商品房出售。金河公司认可实际使用时间是2013年10月30日，褚秀全、连志成辩称2013年4月份即有业主装修使用。2014年4月14日，该院立案受理了褚秀全、连志成诉金河公司、刘俊学、第三人昌祺公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中褚秀全、连志成就工程款提出诉讼请求，请求：认定褚秀全、连志成与刘俊学签订的”建设工程施工协议”无效；判令刘俊学立即给付拖欠褚秀全、连志成的工程款13130000元；判令赔偿自2012年12月31日起至判决之日的利息损失及后续利息损失（按照商业银行同期贷款利率计算）；要求金河公司承担连带责任。金河公司、刘俊学对本诉提出反诉，反诉请求：判令褚秀全、连志成交付施工资料并将高层16号楼房验收合格；对于褚秀全、连志成承建的工程存在的质量问题进行更换、重做、维修，达到国家及工程项目要求的质量标准；对已经由于质量问题由金河公司给业主进行维修发生的费用予以赔偿；判令褚秀全、连志成由于迟延交工向金河公司支付罚款；因褚秀全、连志成的迟延交工造成对业主的迟延交付房屋的损失予以赔偿；褚秀全、连志成承担连带给付责任。就该案，2015年12月20日，该院作出（2014）锡民二初字第134号民事判决书，判决：一、原告褚秀全、连志成与金河公司于2011年2月22日、2011年6月10日签订的”施工协议”无效；二、金河公司于本判决生效后10日内，向褚秀全、连志成支付工程款4109425.3元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2012年12月31日起至实际给付之日止）；三、褚秀全、连志成于本判决生效后10日内，向金河公司支付其在涉案工程中垫付的维修费155858元；四、驳回褚秀全、连志成的其他诉讼请求；五、驳回金河公司、刘俊学的其他反诉请求。判决作出后褚秀全、连志成、金河公司不服提出上诉，2016年6月22日，锡林郭勒盟上级人民法院作出（2016）内25民终字373号民事判决书，判决：一、维持（2014）锡民二初字第134号民事判决书第一项；二、撤销（2014）锡民二初字第134号民事判决书第三、四、五项；三、变更（2014）锡民二初字第134号民事判决书第二项为金河公司于本判决生效后10日内，向褚秀全、连志成支付工程款3965782.15，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2012年12月31日起至实际给付之日止）；四、驳回褚秀全、连志成其他诉讼请求；五、驳回金河公司、刘俊学其他诉讼请求。现（2014）锡民二初字第134号、（2016）内25民终字373号民事判决书已发生法律效力。经（2016）内25民终字373号民事判决书确认，涉案工程总造价为36390345.61元。该工程总造价依据该院委托的内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司进行鉴定得出，该工程总造价为含税价格。对金河公司反诉请求延期交工及延期交工承担赔偿责任问题，（2016）内25民终字373号民事判决书”本院认为部分”认定”金河公司没有充分证据证明造成工期延误是由储秀全、连志成的原因，且金河公司在支付工程进度款方面自身也存在违约行为，故一审判决对其要求储秀全、连志成承担延期交工的赔偿责任主张不予支持是正确的”。关于金河公司诉求支付代扣代缴税款、支付社会保障费、支付维修费等，金河公司分别提出证据证明。就代扣代缴建安税款2048776.46元，金河公司举证纳税申报表、税收完税证明及工程款发票。其中税收完税证明为，2015年12月25日，锡林郭勒盟直属征收管理分局向纳税人昌祺公司出具，完税证明票号为（141）蒙地证01358235、（141）蒙地证01358236号。证明记载税款所属时期2015年12月1日至2015年12月31日。税金有教育附加税95914.74元、印花税31971.58元，营业税3197158.08元，城市维护建设税223801.07元、资源税319715.82元，金额小计3868561.29元。企业所得税2131438.72元。其中纳税申报表为金河公司就税收完税证明中各税额所作解释说明，申报表记载纳税人昌祺公司，其中营业税计税金额106571936元、税率3%、纳税额3197158.08元，城市维护建设税计税金额3197158.08元、税率7%、纳税额223801.07元，教育附加费计税金额3197158.08元、税率3%、纳税额95914.74元，资源税计税金额106571936元、税率0.3%、纳税额3197158.08元，印花税计税金额106571936元、税率0.03%、纳税额3171.58元，企业所得税计税金额106571936元、税率2%、纳税额2131438.72元。其中工程款发票为内蒙古增值税普通发票为锡林郭勒经济技术开发区国家税务局2016年10月13日出具，金河公司免税代开工程款发票（5张），发票工款金额总计36390345.61元。发票记载购买方名称金河公司，纳税人识别号91152502660986020H，发票记裁工程款金额9723537.49元、8000000元、2110901.62元、9000000元、7555906.5元，税率、税额标注”***”，发票备注：代开企业昌祺公司，项目名称迎春溪林湾小区一期工程，工程地点锡林浩特市三水厂以北，已缴纳营业税、地税交税完税证号01358235、01358236（该免税代开税增值税票为国家”营改增”开具）。就上述税收完税证明，该院至锡林郭勒盟直属征收管理分局（完税证明出具单位）核实，上述税金已实际缴纳，其中营业税、企业所得税、印花税计税依据106571936元、城市维护建设税、教育附加费计税依据3197158.08元，与纳税申报表计税金额一致。就社保费，金河公司举证《建设工程社会保障费专用收款票据》、《证明》。其中收款票据出具时间为2011年7月26日，出具人为锡林郭勒盟建设工程社会保障费管理办公室，交款人为金河公司迎春溪林湾项目部，工程项目为迎春溪林湾住宅小区一期，建筑面积105708平方米，工程社保费金额2398400元。证明为2016年10月17日锡林郭勒盟住房和城乡建设局出具，内容为：金河公司迎春溪林湾项目部住宅小区一期16#、18#-26#、31#楼工程根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费用筹集管理办法》应缴纳建设工程社会保障费4796800元。由于建设单位资金紧张，采取分期缴纳的办法，于2011年7月26日缴纳了2398400元社保费，欠缴的2398400元社保费建设单位承诺于工程竣工验收以前补缴。就挂靠费，金河公司举证电汇凭证、支票存根、银行交易凭条。其中电汇凭证为建设银行锡林浩特金融大街支行2011年11月7日出具，凭证记载汇款人金河公司迎春溪林湾项目部、收款人刘斌，汇款金额200000元。支票存根记载出票日期2013年11月4日，收款人韩勇，金额37500元，用途工资，附加信息昌祺挂靠费。银行交易凭条工商银行业务凭条，汇款人刘欢、收款人刘斌，其中一张为2013年4月6日汇款金额100000元，一张为金额50000元。就代支付商砼款（177111.84元），金河公司举证（2013）锡民商初字第55号民事调解书，该调解书该院于2013年12月2日出具。该案中当事人为原告锡林郭勒盟鑫泰商砼有限责任公司（鑫泰公司）、被告昌祺公司及其锡林浩特市分公司第十一项目部（项目部负责人为褚秀全），鑫泰公司以被告承建迎春溪林湾小区24#、25#、16#楼向其购买商砼为由，诉讼请求支付拖欠的商砼款550175元及违约金795002元（自欠款2012年11月19日至起诉日）并承担起诉至给付期间的违约金（日千分之五）。经该院组织调解，双方当事人达成调解协议，协议：被告昌祺公司及其锡林浩特市分公司第十一项目部尚欠原告鑫泰公司商砼款550175元。被告将位于锡林浩特市金河公司溪林湾项目部16号楼1单元17层02号抵顶欠款398405元，余款151770元，原告给被告减免商砼亏损费10000元，被告实欠商砼款141770元，于2013年12月30日前一次性付清。经该院核实案卷材料，褚秀全在调解协议上签字捺印确认。该调解协议履行过程中，鑫泰公司以溪林湾16号楼1单元17层02号房屋抵顶商砼款398405元，后昌祺公司及其锡林浩特市分公司第十一项目部未继续履行协议支付剩余款项141770元，鑫泰公司2016年4月24日向该院提出强制执行申请。2016年9月23日，金河公司（案外人）与鑫泰公司就欠付商砼款1471770元及商砼款利息24735元、诉讼费8453.5元、执行费2153.34元（合计177111.84元）达成执行和解，由金河公司以迎春溪林湾小区A0935号26.3平方米车库以每平方米6000元作价157800元抵顶给鑫泰公司，剩余商砼款19311.84元现金支付鑫泰公司。同日，鑫泰公司向金河公司出具177111.84元收款收据。2016年11月1日，该院出具（2016）内2502执911号执行结案通知书，鑫泰公司申请执行案件已于2016年9月23日执行完毕。就代为支付的劳务费（454025元），金河公司举证（2016）内2502民初521号民事调解书，该调解书该院于2016年4月5日出具，案件当事人为原告罗应宽、被告褚秀全、被告金河公司，该案中罗应宽为褚秀全承包的迎春溪林湾16#楼施工，褚秀全欠付罗应宽劳务工资450000元，经该院组织调解双方当事人达成调解协议，褚秀全于2016年9月20日前支付罗应宽450000元劳务费，金河公司在褚秀全欠付范围内承担连带责任。案件受费用8050元，减半收取4025元，由褚秀全负担。后褚秀全未履行该调解协议，2016年10月17日，金河公司以”28-3-201”房屋抵顶罗应宽劳务费用454000元，罗应宽向金河公司出具收据，认可收”16号楼劳务费工程款”454000元。褚秀全对该劳务费用认可，同意支付金河公司，对诉讼费不认可。就质量保修期内维修费用（98255元），金河公司举证维修通知短信（两份）、维修明细、费用报销单及工程损坏照片。其中一份短信内容为”我是溪林湾工程部现再次通知你所承建的溪林湾2425号楼屋顶防水已经全部漏水限你二日内前来维修如你不来我单位将自行维修所产生的费用完全由你承担”。另一份短信内容为”我是溪林湾工程部现再次通知你所承建的溪林湾16号楼的屋顶防水已经全部漏水限你二日内前来维修如你不来我单位将自行维修所产生的费用完全由你承担”。两份短信时间为2015年5月13日。该短信不能显示是否送达。其中维修明细及费用报销单为其自行出具，已维修付款部分10385元维修发生时间为2014年4月-2015年10月20日，已维修未付款部分38160元维修发生时间为2014年6月27日-2015年7月10日，2016年8月15日后（至2016年10月5日）发生维修费用49710元。工程损坏照片无法核实损坏原因及损坏楼栋。金河公司对维修部分支付费用提出鉴定。以上事实，有当事人陈述及《建设工程施工合同》、迎春·溪林湾各楼甩项协议、（2014）锡民二初字第134号民事判决书、（2016）内25民终字373号民事判决书、纳税申报表、税收完税证明、工程款发票、《建设工程社会保障费专用收款票据》、《证明》、电汇凭证、支票存根、银行交易凭条、锡民商初字第55号民事调解书、执行结案通知书、（2016）内2502民初521号民事调解书、收据、维修通知短信、维修明细、费用报销单等证据在案佐证，且经庭审举证、质证，该院予以认可。一审法院认为：金河公司与褚秀全、连志成签订的施工协议，已被（2014）锡民二初字第134号、（2016）内25民终字373号生效民事判决书确认为无效合同，该院认可不再重复论述。金河公司主张建设税、社会保障费、管理费等诉讼请求，该院分述如下：关于金河公司主张代扣代缴建安税2048776.46元的诉讼请求，双方施工协议约定”税收按锡盟税务局要求缴纳，乙方（褚秀全、连志成）经营过程中的一切税费，由乙方自已承担，金河公司代扣”，依此约定应由褚秀全、连志成承担税款部分，金河公司有权提出诉求，该院予以确认。现金河公司举证税收完税证明及增值税普通发票证明缴纳税款，该完税证明票号与增值税发票备注”已缴纳营业税地税完税证号”一致，该完税证明同免税增值税发票具有关联，依完税证明金河公司（昌祺公司）已缴纳税款，该税款缴纳事实该院予以确认。对金河公司代开增值税发票中工程款金额36390345.61元，与涉案工程工程价款一致，涉案工程金河公司已开具税务发票。就缴纳税款金额，金河公司缴纳营业税3197158.08元（计税金额106571936元、税率3%），城市维护建设税223801.07元（计税金额3197158.08元、税率7%），教育附加费95914.74元（计税金额3197158.08元、税率3%），资源税3197158.08元（计税金额106571936元、税率0.3%），印花税3171.58元（计税金额106571936元、税率0.03%），企业所得税2131438.72元（计税金额106571936元、税率2%），该税金纳税总基数为106571936元，具体至本案，涉案工程价款为36390345.61元，依上述税率，金河公司已缴纳税金含涉案工程税金为：营业税36390345.61元×3%=1091710.37元、城市维护建设税1091710.37元×7%=76419.73元、教育附加费1091710.37元×3%=32751.31元、资源税36390345.61元×0.3%=109171.04元、印花税36390345.61元×0.03%=10917.10元、企业所得税36390345.61元×2%=727806.91元，合计2048776.46元（注营业税以工程收入计算、城市维护费以营业税税额计算缴纳、教育附加费以营业税税额计算缴纳）。该涉案工程税金金河公司已缴纳，该部分税金褚秀全、连志成应承担，金河公司该税金诉讼请求该院予以支持。褚秀全、连志成税率过高辩称意见，因金河公司已实际缴纳税款，税率应以税务机关实收税率为准，该辩称意见该院不予采纳。关于金河公司建设工程社会保障费1394000元诉讼请求，双方施工协议约定”按内蒙古09年定额决算”，双方以工程造价方式确定工程价款时，社会保障费用结算应按《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》中社会保障费的规定决定如何负担。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》规定，预缴建设工程社会保障费并办理施工许可证手续，责任主体为金河公司而非褚秀全、连志成或昌祺公司，故金河公司据此主张应由褚秀全、连志成承担建设工程社会保障费，依据不足。关于金河公司主张代为支付第三人管理费的诉讼请求，施工协议约定”公司要求所有施工单位挂靠本公司建筑企业收0.6%的费用”，金河公司该主张管理费用为褚秀全、连志成挂靠建筑企业昌祺公司施工的挂靠费用，该挂靠费用原、被告虽有约定，但因合同无效基于无效合同的法律后果及金河公司缺少昌祺公司对涉案工程进行过相应管理的证据，另其举证支票存根及银行交易凭条亦不能证明款项是否支付昌祺公司及支付是否与涉案工程相关，该管理费用诉讼请求，该院不予支持。关于金河公司主张支付商砼款177111.84元的诉讼请求，该诉求金额177111.84元包括商砼款1471770元及商砼款利息24735元、诉讼费8453.5元、执行费2153.34元，该商砼款及费用支付，有该院（2013）锡民商初字第55号民事调解书及申请执行人收款收据在案佐证，就商砼款及费用数额177111.84元该院予以确认。该商砼款，申请人鑫泰公司以储秀全、昌祺承建迎春溪林湾小区24#、25#、16#楼向其购买商砼为由提起诉讼，该商砼款供货范围在涉案工程范围内，且储秀全亦在该案调解协议中签字确认、认可支付商砼款，后储秀全未履行调解协议，现商砼款及费用由金河公司代为支付，储秀全对该部分费用应予以偿还。金河公司该商砼款及费用请求，该院予以支持。关于金河公司代为支付劳务费454025元的诉讼请求，金河公司举证（2016）内2502民初521号民事调解书及收据，金河公司代褚秀全支付劳务费用事实该院予以确认，对劳务费用450000元，储秀全、连志成亦认可，该劳务费用支付数额该院予以确认。因该劳务案件产生诉讼费用4025元，因该劳务案件因储秀全、连志成涉案工程产生，该诉讼费用应由储秀全、连志成负担，对金河公司实际支付数额金河公司举证劳务人员收款收据收”16号楼劳务费工程款454000元”，故除劳务费用450000元外诉讼费用该院支持4000元。关于金河公司维修费用诉讼请求，因施工质量问题需要维修时，金河公司应通知储秀全、连志成或昌祺公司进行维修，但其所举证据不能证明是否通知履行维修义务以及通知后不予维修的证据，对维修是否真实发生，其所举证证据不足，另就维修事项发生原因是否因工程质量产生，为其单方注明，对其维修费用诉讼请求该院不予支持。关于金河公司主张褚秀全、连志成赔偿由于迟延交房造成的损失赔偿金的诉讼请求，该院认为金河公司在（2014）锡民二初字第134号案件中已提出过此诉求，且（2014）锡民二初字第134号、（2016）内25民终字373号民事判决书已就该问题作出认定，现其再次提起此诉讼属重复起诉讼，该院予以驳回。综上，金河公司税金、商砼款、劳务费诉讼请求该院予以支持，对其他诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告褚秀全、连志成于本判决生效之日起30日支付原告内蒙古金河房地产开发有限责任公司工程款税金2048776.46元；二、被告褚秀全、连志成于本判决生效之日起30日支付原告内蒙古金河房地产开发有限责任公司商砼款177111.84元、劳务费454000元（含利息、诉讼费等）；三、驳回原告内蒙古金河房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费52988.9元，其中28841.8元由被告褚秀全、连志成负担，其中24147.19元由原告内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担。保全费5000元，由被告褚秀全、连志成负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，因双方对原审判决第二项中褚秀全、连志成支付金河公司劳务费454000元（含利息、诉讼费等）均未提出上诉，为无争议事实，本院对此予以确认。本案二审的争议焦点为：1、褚秀全、连志成应否支付金河公司代缴的建安税2048776.46元。2、褚秀全应否支付商砼款177111.84元。3、褚秀全、连志成应否向金河公司支付管理费。4、褚秀全、连志成应否向金河公司支付社会保障金。5、褚秀全、连志成应否支付维修费。6、褚秀全、连志成应否支付因工程未能按期完工的赔偿金。1、涉案工程需缴纳税费，税金是国家对个人和法人强制和无偿征收的，本案中褚秀全、连志成对其施工的工程未缴税，也未提供完税凭据。但金河公司已提交了完税证明及发票证实其已实际缴纳税金，褚秀全、连志成应当予以承担，关于其上诉提出的纳税主体问题，本院认为，本案中褚秀全、连志成按照合同约定承担案涉工程税费，与金河公司是否为纳税主体无关。关于税费的金额问题，金河公司按现行税率5.63%，符合国家税收的相关规定，且已按此税率实际缴纳，证据充分。褚秀全、连志成的此项上诉主张没有事实和法律依据本院不予支持。2、关于褚秀全应否支付商砼款177111.84元。关于该笔商砼款已经锡林浩特市人民法院生效法律文书予以确认由褚秀全支付，在执行过程中，该笔款项已由金河公司代付，并经锡林浩特市人民法院执行结案通知书证实已执行结案，且庭审中褚秀全表示尚未支付该笔款项，故该笔费用应由褚秀全承担，一审对此认定正确，本院予以确认。3、金河公司主张管理费问题。施工单位借用施工资质，属于违反法律法规强制性规定，其上诉主张代收该项费用，于法无据，不予支持。4、关于社会保障费的问题，涉及到涉案工程应缴纳的社会保障费数额为1394000元，双方对此均无异议。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》（内政办发【2014】35号）的相关规定，凡在本区域内从事新建等项目的建设单位，均应当向当地建设保障费管理机构缴纳此费。该管理机构代建筑企业向项目建设单位收缴，并按照规定标准向承建项目的建筑企业实施划拨。既本案中所涉及的该部分费用系收费机构代承建人向金河公司收取的必缴费用。同时，依据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》的相关规定，建设单位不能一次性足额缴纳工程项目建设社保费的，可以分期缴纳。从金河公司提供的证据《社会保障费专用收据》和《证明》来看，已缴纳部分费用，剩余部分费用将继续补缴。该笔费用在双方工程造价中已计取，现金河公司已提交相关缴纳的证据，待该笔费用足额缴纳后再由建设行政主管部门向建筑业企业划拨、调剂，故该笔费用应由涉案工程的承建人褚秀全、连志成承担。5、褚秀全、连志成应否支付维修费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，因此,鉴于涉案工程尚未竣工验收，金河公司已实际使用的情况，结合金河公司提交的证据看，其虽通知过褚秀全、连志成，但未有褚秀全、连志成不予维修的证据，综上金河公司该项上诉请求因证据不足，本院不予支持。6、褚秀全、连志成应否支付因工程未能按期完工的赔偿金。（2016）内25民终字373号民事判决书已就该问题作出认定，现其再次提起此诉讼属重复诉讼，一审对此认定正确，本院予以确认。综上，上诉人金河公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初3796号民事判决第一项、第二项。二、撤销锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初3796号民事判决第三项。三、上诉人褚秀全、连志成于本判决生效后三十日内向内蒙古金河房地产开发有限责任公司给付社会保障费1394000元。四、驳回内蒙古金河房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52988.9元，保全费5000元；二审案件受理费50074元(缓交24607元)；合计108062.9元，由于上诉人褚秀全、连志成负担64607元，由内蒙古金河房地产开发有限责任公司负担43455.9元。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年六月二十六日书 记 员  陈墨颖