辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1328号
上诉人（原审被告）沈阳吉隆建筑安装工程有限公司。
法定代表人：吉全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晖，辽宁多成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯守军，男，1969年7月3日出生，满族，农民。
被上诉人（原审被告）：辽宁利华德信工程管理有限公司。
法定代表人：赵宝生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲振武，男，1968年9月13日出生，汉族，该公司职员。
原审第三人：高恩东，男，1964年1月29日出生，汉族，无业。
上诉人沈阳吉隆建筑安装工程有限公司（以下简称吉隆工程公司）因与被上诉人辽宁利华德信工程管理有限公司（以下简称利华公司）、冯守军及原审第三人高恩东建设工程分包合同纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2017）辽1404民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉隆工程公司的委托诉讼代理人陈晖、被上诉人冯守军、被上诉人利华公司的委托诉讼代理人曲振武到庭参加诉讼。原审第三人高恩东经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉隆工程公司上诉请求：1、撤销葫芦岛市南票区人民法院（2017）辽1404民初243号民事判决第一项，依法改判由利华公司承担返还冯守军工程保证金70万元及利息责任，我公司不承担返还责任。2、由利华公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，判决错误。1、冯守军没有进场地施工，完全是利华公司违约造成的，2016年7月6日，我公司与利华公司签订南票区供水工程BOT特许经营项目工程承包合同，合同约定，2016年7月20日开工至2016年10月20日竣工，需交保证金200万元，在签订合同前冯守军交保证金100万元，2016年7月4日，我公司便将此100万元连同我公司的100万元交到利华公司处，利华公司为我公司出具了收款收据。合同签订后，利华公司迟迟不交付施工场地，经我公司多次催问，也拒不交付，冯守军没有进场地施工，完全是利华公司违约造成的。2、保证金由利华公司占有，应直接判由利华公司返还，判决我公司返还，我公司还要追诉，造成当事人诉累是错误的。我公司虽然与冯守军签订合同，但违约方并不是我公司，况且保证金由利华公司实际占有，履行合同义务也应由利华公司履行，利华公司不给我保证金，我公司拿什么履行义务，拿什么给冯守军，原审法院认定我公司应承担返还是错误的，认定我公司违约更是错误的，所以我公司认为保证金由利华公司实际占有，都是因一个工程项目产生的纠纷，冯守军起诉时也将利华公司列为诉讼主体，应直接判决利华公司承担返还责任，否则，冯守军的权益就不能得到保护。3、利华公司的行为是否构成合同诈骗，我公司已报案，沈阳市公安局铁西分局已受理，等待结果。4、原审判决70万元保证金的数额不对，应为52万元。望二审法院查清事实后依法改判。
冯守军辩称，我起诉的是吉隆工程公司，保证金给吉隆工程公司了，该公司应返还给我70万元。
利华公司辩称，我公司不构成合同诈骗，后又付给冯守军18万元，应再返还给冯守军52万元。应由我公司返还给吉隆工程公司。
原审第三人高恩东未出庭，亦未提交书面陈述意见。
冯守军向一审法院起诉请求：一、依法判令被告吉隆工程公司返还原告保证金70万元，赔偿23.4万元利息的经营损失。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告利华公司与南票区政府达成《南票区供水工程BOT特许项目》后，利华公司作为该项目的第一承包人，与被告吉隆工程公司作为第二承包人签订了该项目的施工合同。2016年6月28日，原告与第三人共同与第二承包人即吉隆工程公司项目经理曹春魁洽谈达成了《南票区供水工程BOT特许项目》工程承包协议施工事宜的意向内容。2016年7月2日，原告按照曹春魁的要求向被告吉隆工程公司打款100万元，作为2016年7月5日原告施工进场的保证金。2016年7月3日，原告和第三人共同与被告吉隆工程公司项目经理曹春魁签订了《南票区供水工程BOT特许项目》的工程承包协议，工程施工造价5000万元。《工程承包协议》签订后，被告吉隆工程公司项目经理曹春魁以各种理由推托无法进场，事实上，该工程已由当地政府承包给另外一家公司进场施工了。按照《工程承包协议》中第十条第二款的约定，吉隆工程公司应在2016年9月3日返还原告100万元保证金，并给相应的补偿。经原告多次催要，2016年10月28日，吉隆工程公司通过第三人返还原告保证金30万元。故原告起诉法院，要求被告吉隆工程公司返还保证金70万元，并赔偿原告为交付保证金高利息借款的利息23.4万元。
一审法院认定事实：被告利华公司作为甲方，与被告吉隆工程公司作为乙方，双方签订了一份《工程承包协议》，甲方将南票区供水工程项目施工发包给乙方，并达成共同协议如下：“工程名称为南票区供水工程BOT特许经营项目。工程地址南票区黄甲街道区域内。在签订本协议的同时，乙方须向甲方交付工程履约保证金人民币200万元整和垫付净水设备款人民币300万元整（此笔300万元乙方须在开工后10日内支付给甲方），上述两笔款项500万元整甲方须在二个月内返还给乙方。如未按期返还应给予乙方相应的经济补偿。合同并约定了工程造价、结算方式、违约责任等条款…。双方盖章，代表人签字。”2016年7月4日，被告吉隆工程公司交给被告利华公司施工保证金200万元，并由利华公司出具了收款收据。
被告吉隆工程公司作为甲方，原告冯守军，第三人高恩东及案外人王秋江作为乙方，双方签订了《工程承包协议》，甲方将承包的《南票区供水工程BOT特许经营项目》转包给乙方。协议内容：“工程名称为南票区供水工程BOT特许经营项目。工程地址南票区黄甲街道区域内…第十条第2项约定，乙方向甲方缴纳履约保证金200万元整，从缴纳之日起两个月内无息返还乙方（如甲方未按合同约定返还履约保证金，甲方应给乙方相应的补偿），净水设备款300万元，进场施工10日后缴纳，与工程保证金同期返还，此笔款项直接进行结算。…在违约责任中约定，本协议约定条款，甲乙双方共同遵守，如有单方违约，违约方赔偿给守约方相应的经济损失。”双方盖章或签字。2016年7月2日，原告冯守军交给吉隆工程公司施工保证金100万元，并由吉隆工程公司出具收款收据。
2016年10月28日，被告利华公司作为甲方，与被告吉隆工程公司、原告冯守军、第三人高恩东作为乙方，签订一份《承诺书》，约定：“利华公司承诺2016年11月4日前把吉隆工程公司交到利华公司的工程保证金200万元给付吉隆工程公司，令利息30万元，共计230万元（南票区供水工程）一次性付清。”双方签字捺印。
2016年10月28日，由被告吉隆工程公司以银行汇款的方式，将保证金80万元汇到第三人高恩东银行卡上，原告对收到吉隆工程公司返回30万元保证金的事实无异议。被告吉隆工程公司尚欠原告冯守军工程保证金70万元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点为：原告冯守军交纳的工程保证金应当由被告利华公司还是吉隆工程公司承担返还义务？从《工程承包协议》签订主体看，系原告与被告吉隆工程公司所签订，并且收取原告保证金及退还部分工程保证金均是由吉隆工程公司履行。根据合同相对性原则，本案退回保证金义务应当由被告吉隆工程公司承担。关于被告吉隆工程公司认为做出退还保证金《承诺书》及违约方均为被告利华公司，应当由利华公司对原告承担违约责任。因与原告签订合同主体并不是利华公司，且利华公司作出承诺内容也是同意将保证金退还给吉隆工程公司，而非原告。因此，被告吉隆工程公司的辩解理由无理无据，不予支持。
关于原告要求被告赔偿贷款利息经济损失的诉讼请求，因贷款款项是否用于交纳本案被告工程保证金无其它证据加以佐证，故该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。原告如约交纳工程保证金，被告吉隆工程公司未能履行合同约定的义务，属于违约行为，因此原告交纳保证金期间产生的合理利息损失应当由被告吉隆工程公司承担。被告吉隆工程公司应当从2016年7月2日起至2016年10月27日止，以工程保证金100万元为基数；从2016年10月28日（30万元工程保证金退还日）起至工程保证金付清之日止，以工程保证金70万元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告沈阳吉隆建筑安装工程有限公司于本判决书生效后十日内返还原告冯守军工程保证金70万元及利息（利息计算方法：从2016年7月2日起至2016年10月27日止，以工程保证金100万元为基数；从2016年10月28日起至工程保证金付清之日止，以工程保证金70万元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告冯守军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13140元，由原告冯守军负担2340，由被告沈阳吉隆建筑安装工程有限公司承担10800元。
本院二审期间，上诉人吉隆工程公司围绕其上诉请求依法提交了一份由沈阳市公安局铁西分局经济犯罪侦查大队出具的受案回执复印件，该复印件载明该大队已受理报案人吉全于2017年7月11日报称的沈阳市铁西区利华公司涉嫌合同诈骗案，受案登记表文号为沈公铁（经）受案字（2017）5492号。吉隆工程公司提交该份证据欲证明利华公司涉嫌合同诈骗，申请本院对本案中止审理。利华公司质证认为公安机关没有认定诈骗事实成立。冯守军质证认为该证据是真实的，立案侦查是对的。本院经审查认为，该份受案回执系复印件，且只能证明吉全报案，不足以证明吉隆工程公司申请中止本案审理的事由成立。本院庭审时告知吉隆工程公司继续提供沈公铁（经）受案字（2017）5492号案件的进展情况，但吉隆工程公司在本院指定的举证期间内未能提供相关证据。
本院认为，本案的争议焦点是本案应否中止审理？吉隆工程公司应否承担返还冯守军工程保证金及利息的义务？经查，上诉人吉隆工程公司申请本院中止对本案的审理，除提交一份由沈阳市公安局铁西分局经济犯罪侦查大队于2017年7月11日出具的沈公铁（经）受案字（2017）5492号受案回执复印件外，未能提供该案件进展情况的相关证据，故吉隆工程公司申请本院对本案中止审理的证据不足，本案不应中止审理。本案中，各方当事人对冯守军将100万元工程保证金交付给吉隆工程公司的事实无异议，虽吉隆工程公司将该笔工程保证金实际交付给利华公司，但吉隆工程公司依此主张由利华公司承担返还冯守军工程保证金无合同依据。故一审法院判决由吉隆工程公司返还冯守军工程保证金及利息并无不当。关于具体返还数额，冯守军认可已收到吉隆工程公司返还的工程保证金30万元，对此，本院予以确认。对于吉隆工程公司及利华公司均认为冯守军还收到一笔18万元，实际应返还52万元而不是70万元一节，本院认为，18万元发生在冯守军与利华公司之间，且冯守军辩称双方存在其他法律关系，故对此18万元不应认定为返还款项。综上，吉隆工程公司的上诉理由本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人吉隆工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 张宏林
审判员 李剑波
二〇一七年九月二十七日
书记员 时玉明
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；