北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2101号上诉人（原审原告）：临沂市嘉益房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区清河南路与祝丘路交汇处东北角嘉益·香槟城办公大楼。法定代表人：林建益，董事长。委托诉讼代理人：林敏睿，北京富鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：战飞扬，北京富鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华社会文化发展基金会，住所地北京市海淀区中关村大街1号友谊宾馆雅园37号门四层。法定代表人：周塞峰，理事长。委托诉讼代理人：王海，北京市中济律师事务所律师。上诉人临沂市嘉益房地产开发有限公司（以下简称临沂嘉益公司）因与被上诉人中华社会文化发展基金会（以下简称中华基金会）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初13716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂嘉益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中华基金会返还临沂嘉益公司捐赠款30万元；2.一、二审诉讼费由中华基金会承担。事实和理由：一、原审判决未采纳谢有玲的证言，于法无据，属于认定事实错误。谢有玲为2013年11月28日《协议书》的见证人，同时也是国防教育基金会的核心领导成员，在国防教育专项基金中担任副总干事一职。其证言完整地阐述了临沂嘉益公司与中华基金会签署协议、支付捐赠款的过程。谢有玲也具体陈述了双方终止合作的谈判过程，因此其证言具有充分的说服力和事实依据，而且证言中没有任何的瑕疵和偏袒临沂嘉益公司的倾向，其证言完全是实事求是地还原双方合作的磋商过程，是客观公允的。退一步讲，既便谢有玲的证言存疑，中华基金会也需要举出相反证据来加以证实，才能否定其证言的效力。谢赓是《协议书》的经办人，其对合作终止谈判过程非常清楚，但其拒不出庭作证，应由中华基金会承担举证不能的举证责任。二、原审判决存在对中华基金会退款数额认定事实错误的情况。《协议书》的见证人谢有玲在审判过程中阐述了《协议书》签署的过程，厘清了涉案款项返还的具体情况。谢有玲明确表示《协议书》是因为2013年11月28日双方协商返还款项时，谢赓为表现解决争议的诚意，先汇了15万元到临沂嘉益公司指定的福建省安溪县蓬莱镇龙居员山慈善会（以下简称慈善会）后，才就剩余应返还款项签署《协议书》。因此，2013年11月28日所签署的《协议书》并不包含国防教育专项基金当日汇入临沂嘉益公司指定汇入慈善会的15万元款项。中华基金会仍应按《协议书》的约定承担40万元返还责任。临沂嘉益公司已尽到举证责任，原审法院在未查明基本事实的情况下做出错误判决，严重地影响了临沂嘉益公司的合法权益。依据《民政部关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》第三条规定：“专项基金列支管理成本时，捐赠协议有约定的，按照其约定；捐赠协议未约定的，除了为实现专项基金公益目的确有必要之外，一般不超过该专项基金年度总支出的10%。”且涉案《公益捐赠协议书》第四条亦明确，“捐赠款中的10%，捐给受赠方作为社会文化发展基金，其余90%，全部用于国防教育基金的公益活动及设立中华社会文化发展基金会国防教育基金国防教育福建基地公益项目建设。”涉案《公益捐赠协议书》的捐赠目的无法达成，根据上述规定及约定，中华基金会汇款至临沂嘉益公司指定的慈善会账户及应退还给临沂嘉益公司的款项合计应有90万元。原审法院未对本案存在大量未退还款项的事实进行审查，在中华基金会未尽举证责任的情况下，否定谢有玲证言的可信性，并认定2013年12月28日谢赓所汇的15万元款项是《协议书》约定款项的一部分，属于事实认定错误。中华基金会辩称，谢赓与林建益之间有交易习惯，双方此前存在先履行义务后补签合同的事实。双方是电话协商、终止协议、签署补充协议的过程，谢有玲的证言也可以印证这个事实过程。中华基金会总计应退还捐赠款40万元，协议书第二条约定将100万余款40万按照临沂嘉益公司意愿退至慈善会。协议约定的是余款，没有说其他款项。协议书的意图是中华基金会一共退还40万元的余款，当天的款项也应当包含在这40万余款内。一审中谢有玲的证言不是其本人书写，根据谢有玲的文化程度，证言不是她能表述的，应当是临沂嘉益公司的律师写好的内容。临沂嘉益公司向一审法院起诉请求：1.判令中华基金会返还捐赠余款40万元；2.判令中华基金会支付逾期利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准，第一笔以15万元为基数，自2013年12月21日起计算至实际清偿之日止；第二笔25万元，自2014年3月21日计算至实际清偿之日止）；3.判令中华基金会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月26日，临沂嘉益公司（捐赠方）与中华基金会（受赠方）签订《公益捐赠协议书》，约定捐赠方向受赠方捐款100万元用于成立受赠方所属国防教育基金。明确捐赠款中的10%，捐给受赠方作为社会文化发展基金；其余90%，全部用于国防教育基金的公益活动及设立中华社会文化发展基金会国防教育基金国防教育福建基地公益项目建设。受赠方承诺尊重捐赠方意愿，并按照基金会章程的规定使用捐赠资金。捐赠方将全部捐款汇至受赠方账户，受赠方收到捐款后开具“公益性单位捐赠统一票据”。2012年11月2日，临沂嘉益公司通过中国工商银行向中华基金会转账100万元。2012年11月7日，中华基金会向临沂嘉益公司开具公益事业捐赠统一票据。2013年11月28日，中华社会文化发展基金会国防教育基金管理委员会（甲方，以下简称国防教育基金）与临沂嘉益房地产（乙方）签署《协议书》。约定由于综合原因致使国防教育基金（厦门基地）未能设立，双方同意在本协议签订之前的原与国防教育基金签署的所有协议终止执行。甲方保证将乙方捐赠款100万元中的余款40万元按捐赠人意愿分两次（第一笔15万元在2013年12月20日之前汇出，第二笔25万元在2014年3月20日前）汇入乙方指定的福建省安溪县蓬莱镇龙居山慈善会的账户内。协议甲方落款显示有中华社会文化发展基金会国防教育基金的公章及负责人谢庚的签字，乙方落款处有临沂嘉益公司的公章及其法定代表人林建益的签字，并有见证人谢有玲的签字。谢庚分别于2013年9月2日、2013年11月28日、2014年1月29日通过个人账户向福建省安溪县蓬莱镇龙居山慈善会账户汇款15万元、15万元、10万元。诉讼中，中华基金会称国防教育基金系其分支机构，谢庚为国防教育基金的负责人。诉讼中，中华基金会称因协议约定的基金会项目没有顺利开展，双方口头达成协议退还40万元，中华基金会之后即分三笔支付了40万元款项，2013年11月28日的《协议书》是补签的。临沂嘉益公司对此不予认可，称之前支付的两笔与《协议书》确定的40万元无关，并申请谢有玲出庭作证。谢有玲称其与谢庚是朋友，2012年一起筹建设立国防教育专项基金。谢庚担任主任，其担任副总干事长。其与临沂嘉益公司的法定代表人林建益亦是多年好友，并介绍林建益认识了谢庚。之后林建益与谢庚签署了《公益捐赠协议书》。由于协议项目未能启动，双方一致同意终止原协议，并对退款事宜进行协商。2013年11月28日下午，在谢有玲在场的情况下，谢庚向福建省安溪县蓬莱镇龙居山慈善会账户汇款15万元，之后林建益同意了余款40万元分两笔支付的方案，双方之后签署了《协议书》。同时，谢有玲称，鉴于谢庚不守约定，其在2013年12月中旬即辞去了国防教育基金管理委员会副总干事长的职务。一审法院认为，双方签署的《公益捐赠协议书》及《协议书》均未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方均应依约履行各自义务。双方在2013年11月28日签署的《协议书》中约定，中华基金会应分别在2013年12月20日、2014年3月20日前向福建省安溪县蓬莱镇龙居山慈善会账户汇款15万元、25万元。中华基金会通过谢庚个人账户分别于2013年9月2日、2013年11月28日、2014年1月29日向上述账户汇款15万元、15万元、10万元。本案中双方争议主要在于中华基金会支付前两笔款项是否属于履行《协议书》所约定的40万元退款义务。临沂嘉益公司主张该两笔款项均系在《协议书》签署之前支付，与《协议书》确定的40万元无关。中华社会基金会主张双方先口头达成了退款40万元的一致意见，然后分三笔支付了40万元，《协议书》是之后补签的。对此，该院认为，双方在2013年11月28日签署的《协议书》系对中华基金会应退还捐赠款项义务的约定，其中并无关于已退还款项的内容，该40万元应是对中华基金会未退还款项的确定。故应认定中华基金会在《协议书》签署前即2013年9月2日支付的15万元款项并非对《协议书》中所约定的40万元的履行。关于《协议书》签署当日的15万元，临沂嘉益公司所提供证据仅为谢有玲的证人证言，该院认为鉴于谢有玲与临沂嘉益公司的法定代表人林建益是多年好友，与其存在利害关系，并已于2013年12月中旬从中华基金会离职，在中华基金会对该证人证言不予认可且无其他证据佐证的情况下，该院对其证人证言不予采信。且该笔15万元的支付金额、日期与协议约定的第一笔款项的支付金额及时间相吻合，故该院认定中华基金会在协议签订当日支付的15万元为履行《协议书》约定的义务。故中华基金会已退款金额为25万元，未退款金额为15万元。对于临沂嘉益公司超出该部分的诉讼请求，该院不予支持。现中华基金会未按照双方约定足额履行退款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。现临沂嘉益公司要求中华基金会支付逾期付款利息依据充足，计算方法亦无不当，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中华基金会于判决生效之日起十日内向临沂嘉益公司返还15万元并支付利息（以15万元为基数，自2014年3月21日起，计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回临沂嘉益公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。临沂嘉益公司向本院提交如下新证据材料：证据1、慈善会原监事长林皆碧证言；证据2、申请书，共同证明：在国防基金会公益项目无法正常运转情况下，临沂嘉益公司与中华基金会就捐赠款项返还问题达成过一致意见，临沂嘉益公司制作了申请书，申请书中载明100万元捐款中的10%捐给中华基金会，其余90%则按照临沂嘉益公司的指定支付至慈善会。该申请由中华基金会工作人员黄明明收悉并签署确认，并将该申请书转给慈善会。因此中华基金会应将90%捐款支付至慈善会。证据3、谢有玲的证言，证明：中华基金会和临沂嘉益公司因捐赠款返还问题进行了协商，2013年11月28日当天上午10点多汇款15万元，中午吃饭，下午3点多签署了协议书，其作为见证人在协议上签字。中华基金会对证据1－3的证明目的均不予认可。本院认为，林皆碧未参加协议书签订过程，与本案有一定的利害关系，申请书发生在本案协议书之前，故证据1、2均不足以证明临沂嘉益公司所主张的待证事实，不予采信。证据3，因谢有玲与临沂嘉益公司的法定代表人林建益是多年好友，存在一定的利害关系，且其已经从中华基金会离职，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。经本院询问，临沂嘉益公司称，2013年11月28日当天，该公司与中华基金会进行商谈捐赠款返还事宜，中华基金会为表诚意，于上午10时20分左右先汇款15万元，吃过午饭后，下午3点多双方签订了涉案的协议书，故该15万元不包括在协议书约定的40万元款项内。中华基金会称，双方签订的协议书已经全部履行完毕，当天的15万元也包括在协议书内。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系临沂嘉益公司与中华基金会因捐赠的公益款项返还而产生的纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：2013年11月28日的15万元汇款是否包括在当天签订的协议书中。对此本院认为，从双方签订的协议书内容来看，该协议书仅约定了返还捐赠款余款40万元，未提及当天汇款15万元事宜，故依据协议书无法判断该15万元是否包括在双方约定返还的40万元款项之中。由此，本院仅能通过15万元汇款的时间与协议书签订时间的先后顺序来判断该15万元是否包括在协议书约定的40万元款项内。即依据常理推断，如果汇款在先，则该15万元一般不应当包括在协议书40万元内；如果协议书签订在先，则该15万元应当包括在40万元内。经本院询问，双方对此各执一词，而谢有玲因其与临沂嘉益公司有一定的利害关系，其证言不足以采信，故该15万元汇款时间与协议书签订的时间孰前孰后无法判断，该事实处于真伪不明状态。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，临沂嘉益公司作为提起诉讼一方，有义务证明2013年11月28日的15万元汇款并不包括在协议书约定的40万元款项内，因其提举的证据不足以证明其主张的事实，故应当承担不利的法律后果。临沂嘉益公司的上诉理由不能成立，本院均不予采信。需要特别说明的是，本案不同于普通的民商事纠纷，而是因公益捐赠款项返还问题产生的纠纷。中华基金会作为受赠方，在受赠公益项目未能依约实施的情况下，应当负有向临沂嘉益公司返还捐赠款项的义务。因双方签订了返还捐赠款项的协议书，故均应当按照协议书的约定履行各自的义务，然而又因协议书表述不清，存在歧义而产生本案纠纷。本院未能支持临沂嘉益公司的上诉请求，非因双方所签协议书约定返还的金额即为本判决所确认的金额，盖因临沂嘉益公司举证不能所致。由此，中华基金会在今后接受公益捐赠过程中，应当妥善处理类似纠纷，以免引起社会公众不必要的误解，进而影响我国公益事业的发展。有鉴于此，本院在此做善意提示。综上所述，临沂嘉益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由临沂市嘉益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 占 山审 判 员 刘 海 云代理审判员     刘婷二〇一七年三月二十七日法官 助理 张  岩书 记 员 王昕李妍