河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终1623号
上诉人（原审原告、反诉被告）冯国礼，男，1961年3月10日生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人李富国，通许县法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）赵白花，男，1971年7月27日生，汉族，住江苏省溧水县。
委托代理人徐志刚，河南子建律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）南京日创建设工程有限公司。住所地南京市溧水县永阳镇中山路*号。组织机构代码72609934－5。
法定代理人甘明，经理。
委托代理人徐志刚，河南子建律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人冯国礼因与上诉人赵白花、被上诉人南京日创建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2016）豫0222民初第6号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯国礼的委托代理人李富国、上诉人赵白花及被上诉人南京日创建设工程有限公司的共同委托代理人徐志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯国礼上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判让赵白花、南京日创建设工程有限公司承担给付冯国礼工程款。2、原审、二审诉讼费用全部由赵白花、南京日创建设工程有限公司承担。事实和理由：涉案工程总面积已经清楚、总工程款也有，工程的单价、面积都存在，且已经认定冯国礼与赵白花签订的建设工程合同合法有效，对于已经支付的工程款也已经认可。原审仅以对未完成部分的各项工程内容及价款双方未确认，事后不能达成一直意见为由，以无法查明实际完成的工程量及应得价格，而驳回冯国礼的诉讼请求明显错误。第一，从赵白花提供的证据来看，该工程承包给冯国礼的总工程面积为22301.2平方米、每平方为54元的承包费，总工程款为1204264.8元，加上冯国礼为赵白花另外干的杂工共计为55390元，干的杂工加上总工程款共计为1259654.8元。按照赵白花、南京日创建设工程有限公司自己提供的证据来看，已经支付冯国礼工程款969395元，赵白花、南京日创建设工程有限公司仍下欠总工程款290259.8元。第二，从赵白花、南京日创建设工程有限公司在原审提供的证据来看，冯国礼未完成的砌体工程量为735.4平方，退一万步来说就算冯国礼真的有这么多平房没有完成，也应按照赵白花、南京日创建设工程有限公司发包给冯国礼的工程每平方54元来计算（735.4×54=39711.6元）。可赵白花、南京日创建设工程有限公司擅自按照每平方180元计算来扣除应该支付给冯国礼的工程款显然不公平，原审不按照赵白花、南京日创建设工程有限公司自己要求的每平方180元的标准计算，多扣除冯国礼的工程款92660.4元。第三，在认定瓦屋面工程的问题上，从赵白花、南京日创建设工程有限公司自己提供的证据上就能充分说明原审认定事实错误。证据上显示该工程的总工程平方面积为22301.2平方，按照赵白花、南京日创建设工程有限公司自己的要求没有完成的瓦屋面工程，按照每平方4元来扣除，应按照瓦屋面没有完成的实际面积来计算。总工程面积才22301.2平方，原审把瓦屋面面积认定为22301.2平方米显然不符合事实。按照实际瓦屋面总面积2721.8平方米×4=10887.2元。盖瓦本来就不属于主体范围之内，属于后续的装饰工程。冯国礼承包的工程是主体工程，就算是强加给冯国礼，也应该按照瓦屋面的实际面积来计算，不应把总工程面积都算为瓦屋面。第四，赵白花、南京日创建设工程有限公司所要求的扣除清理垃圾费8000元，这项费用压根不存在，冯国礼在完成自己的工程后根本没有留下任何垃圾。第五，赵白花、南京日创建设工程有限公司应该承担连带责任，原审做出让赵白花自己承担责任的判决显然错误。
赵白花答辩称，冯国礼的上诉理由不成立，没有事实和法律依据，应驳回冯国礼的上诉请求。
赵白花上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审的反诉请求，要求冯国礼给付多支付的工程款11674.2元。事实和理由：赵白花在原审提供了监理通知单、南京日创公司与赵白花调整俪景湾一期主体工程事项决定、直接委派工程任务清单、南京日创公司与陈敬才、赵心钢劳务分包合同及赵白花委托南京日创公司项目部制作的冯国礼与赵白花的结算单等证据，证明冯国礼按合同没有完成的工程量，经核算赵白花多给付冯国礼工程款11674.2元，原审驳回赵白花的反诉请求明显错误。
冯国礼答辩称，赵白花的上诉请求不应支持，请求二审依法驳回。冯国礼不应退还赵白花工程款11674.2元。目前赵白花与南京日创建设工程有限公司仍欠冯国礼工程款297199元。
南京日创建设工程有限公司答辩称，其公司不是涉案合同的当事人，不应承担涉案工程款的连带责任，冯国礼要求其公司承担连带还款责任没有事实和法律依据。
冯国礼向原审法院起诉请求：要求赵白花、南京日创建设工程有限公司给付工程款297199元。
原审法院认定事实：2012年5月20日，赵白花与冯国礼签订建设工程劳务分包合同，赵白花将通许俪景湾一期1#、3#、13#、14#、16#、18#住宅楼的主体结构施工全部工作分包给冯国礼。工程分包内容及范围包括基础、土方清理，主体混凝土浇筑养护、楼层清理，施工逢的清理和打毛，砼浇筑前清理模板内杂物、水泥垫块浇筑、检查砼标高及轴线的控制；……砌体工程包括：砂浆搅拌和运输。砌体清理和砌筑，瓦屋面施工。……拉结筋、预埋件的安放。该分包工程的计算方式及价格为按图纸注明的建筑面积（一层储藏室按整层计算）计算，价格按每平方54元计算。本案在审理过程中，双方均认可俪景湾小区一期1#、3#、13#、14#、16#、18#住宅楼的总建筑面积应为22301.2平方米，总工程款应为1204264.8元，冯国礼给赵白花做点、杂工共计工资款为55390元，共计工程款为1259654.8元，赵白花已给付冯国礼工程款969395元。冯国礼认可其没有全部完成合同中约定的工程内容，且工程结束后，赵白花与冯国礼也未对冯国礼实际施工的工程量及应得价款进行结算。原审另查明，2012年6月10日、6月14日，南京日创建设工程有限公司分别与陈敬才、赵心钢签订劳务分包合同，工程内容包括通许俪景湾一期13#、14#、16#、18#幢主体施工未完工的混凝土浇筑工程、1#、3#、13#、14#、16#、18#幢主体施工未完工的屋面工程、1#幢主体施工未完工的砌砖工程。
原审法院认为，冯国礼与赵白花签订的建设工程分包合同未违反法律规定，且是当事人双方的真实意思表示，合同合法有效，合同当事人双方应按照合同约定履行各自的义务。冯国礼未按照合同约定履行全部工程内容，赵白花已支付冯国礼工程款969395元，冯国礼予以认可，原审予以确认。因双方未对冯国礼已完成的工程量及应得价款进行结算，对冯国礼未完成部分的各项工程内容及价款双方也未确认，事后又不能达成一致意见。根据现有证据，无法查明冯国礼实际完成的工程量及应得价款，故冯国礼的诉讼请求，事实不清，证据不足，依法应予驳回。对于赵白花要求冯国礼返还多支付的工价款的反诉请求，事实不清，证据不足，不予支持。对冯国礼要求南京日创建设工程有限公司给付工程款的诉讼请求，因该合同未加盖该公司印章，冯国礼又不能提供其他证据证明与该公司存在合同关系，故对其诉讼请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、驳回冯国礼的诉讼请求。二、驳回赵白花的反诉请求。本诉案件受理费5758元，由冯国礼承担，反诉费92元由赵白花承担。
本院经审理查明,原审关于冯国礼与赵白花签订建设工程劳务分包合同及冯国礼所实施工程的总工程款为1259654.8元、赵白花已支付冯国礼工程款969395元等事实认定无误。本院另查明，2012年9月10日，南京日创俪景湾项目部制作了“俪景湾住宅小区冯国礼与赵白花结算单”,该结算单加盖有南京日创建设工程有限公司的印章，但未有冯国礼与赵白花的签字。该结算单显示，冯国礼所实施工程的建筑面积共计22301.2平方米，合同单价为每平方米54元，工程款为1204264.8元。冯国礼给赵白花做点、杂工共计工程款为55390元。冯国礼所实施工程的总工程款共计1259654.8元。该结算单又列明了冯国礼四项未完成的工程：砌体工程款132372元、混凝土浇筑工程款72356.4元、屋面工程款89205.6元、清理垃圾及材料费等8000元。该结算单实际结算后结论：冯国礼应欠赵白花11674.2元。冯国礼对该结算单中涉案工程的建筑面积、总工程款均予认可，但对该结算单中列明的其未完工的四项工程中的部分内容并不认可。
本院认为,冯国礼与赵白花签订的劳务分包合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律规定,应为合法有效,本院对其法律效力依法予以确认。针对冯国礼所实施的工程,南京日创俪景湾项目部出具了工程结算单,冯国礼与赵白花对冯国礼已完成的工程及点杂工等工程款共计1259654.8元以及赵白花已支付给冯国礼的工程款969395元均不持异议。该结算单同时列明了冯国礼未完成的工程共计四项。关于第一项砌体工程，冯国礼在原审认可其未完成的砌体工程量为735.4平方米，但其主张该工程单价应按双方合同约定的每平方米54元计算。本院认为，双方在涉案劳务分包合同及上述结算单中均明确约定冯国礼所实施工程按建筑面积每平方米54元计算工程款，故冯国礼未完成的砌体工程款应为735.4×54＝39711.6元。关于第二项混凝土浇筑工程，冯国礼对此不予认可，并称其已全部完成该项工程。赵白花为此在原审中提供了一份南京日创建设工程公司通许俪景湾项目部与陈敬才签订的劳务分包合同以证明该未完工程由案外人施工的事实，但该证据实属证人证言性质，陈敬才并未到庭接受双方当事人的质询，且该合同并未约定工程建筑面积，该合同是否已实际履行，工程款是否已给付等均无有效证据印证，故此该合同不能作为本案的定案证据，本院对该合同的证据效力不予确认，赵白花称冯国礼未完成混凝土浇筑工程，该项工程款应从总工程款中予以扣除的主张理由不成立，本院不予采信。关于第三项屋面工程，因冯国礼与赵白花在劳务分包合同中明确约定冯国礼的工程分包内容包含瓦屋面工程,故冯国礼称瓦屋面工程不在其分包工程范围内的抗辩理由本院亦不予采信。但该工程按照冯国礼分包工程的总建筑面积计算显系错误，且冯国礼对此亦不予认可。本院按照冯国礼认可的瓦屋面面积2721.8平方米计算，即冯国礼未完工的瓦屋面工程款为2721.8×4＝10887.2.元。为此赵白花同样在原审提供了南京日创建设工程公司通许俪景湾项目部与赵心钢签订的劳务分包合同以证明该未完工程由案外人施工的事实，如上所述理由，对该合同的证据效力本院同样不予确认。关于第四项清理垃圾、返工工资及材料费等费用问题，赵白花对其该项主张无法提供任何有效证据予以印证，本院依法不予支持。
综上，扣除冯国礼未完成的砌体工程款39711.6元、瓦屋面工程款10887.2元及赵白花已支付的工程款969395元后，赵白花应向冯国礼支付剩余工程款239661元。冯国礼上诉请求中关于涉案砌体工程的单价、混凝土浇筑工程已完工且其施工完毕后不存在清理垃圾费用及材料费的上诉主张成立，本院依法予以支持。但冯国礼上诉称应由南京日创建设工程有限公司与赵白花对剩余工程款承担连带清偿责任，因涉案劳务分包合同系由冯国礼与赵白花签订，南京日创建设工程有限公司与冯国礼之间并不存在劳务分包合同法律关系，根据我国合同法的合同相对性理论，冯国礼主张南京日创建设工程有限公司连带承担给付工程款的请求于法无据，本院不予支持。根据上述本院已查明事实，赵白花仍应向冯国礼支付工程款，故赵白花上诉要求冯国礼返还其多支付的工程款11674.2元的主张与本院已查明事实相悖，本院依法不予支持，原审驳回其反诉请求并无不当，赵白花的上诉请求本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省通许县人民法院（2016）豫0222民初第6号民事判决第一项。
二、维持河南省通许县人民法院（2016）豫0222民初第6号民事判决第二项。
三、本判决生效后十日内，赵白花给付冯国礼剩余工程款239661元。
四、驳回冯国礼对南京日创建设工程有限公司的诉讼请求。
五、驳回冯国礼的其他诉讼请求和赵白花的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审、二审案件受理费各5850元，由冯国礼各负担1150元，由赵白花各负担4700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文胜
审 判 员 王智剑
代理审判员 徐 曼
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 张亚贞