安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终933号
上诉人（原审原告）：中余建设集团有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北，统一社会信用代码91360121159861048P。
法定代表人：吴健，该公司董事长。
委托代理人：邬刚，该公司副总经理。
委托代理人：李琼生，该公司法务人员。
被上诉人（原审被告）：田浩。
委托代理人：许大刚，安徽金六州律师事务所律师。
委托代理人：董珊珊，安徽金六州律师事务所律师。
上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）因与被上诉人田浩建设工程施工合同纠纷一�，不服六安市金安区人民法院于2016年4月14日作出的（2015）六金民二初字第01919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人中余公司委托代理人邬刚、李琼生，被上诉人田浩及其委托代理人许大刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告中余公司诉称：2011年1月6日，安徽省六安市金安区城市重点工程建设管理办公室与其签订《建设工程施工合同》一份，约定由其承建六安市清水河畔安置房Ⅱ标段工程。2011年9月14日，刘彬作为Ⅱ标段工程10#、15#、16#、18#、20#的实际施工人，与田浩签订书面协议一份，内容为“此工程部分约1.5万㎡由田浩进行施工，田浩应交保证金1500000元，以保证金交齐为准，否则此协议作废。”此后，因刘彬于2012年9月12日起被合肥市公安局庐阳分局经侦大队以非法吸收公�存款罪网上追逃，其因此得知田浩为Ⅱ标段工程15#、16#楼的实际施工人。2013年8月19日，该两幢楼竣工。因田浩作为实际施工人，未按其与刘彬的书面协议约定为Ⅱ标段工程15#、16#楼向其缴纳管理费349773.19元，且其在田浩的实际施工过程中，为Ⅱ标段工程15#、16#楼垫付各类款项达776991.59元，上述两笔款项合计1126764.78元。其多次向田浩催讨未果，请求判令田浩立即支付管理费349773.19元，代垫款等776991.59元，合计1126764.78元及其利息（自起诉起至付清之日止），并承担诉讼费。重审过程中，中余公司将诉讼请求变更为：1、请求判令田浩支付管理费或赔偿款534203.38元及代垫款991890.49元，合计1526093.87元及利息（自起诉时起至付清款之日止）；2、田浩承担本案诉讼费用。
原审被告田浩辩称：1、中余公司变更后的诉请不明确，请法院依法驳回中余公司全部诉请；2、�余公司诉讼主张管理费没有事实和法律依据，其与刘彬的书面协议并没有关于管理费的约定，至于刘彬与中余公司之间的约定与其无关，而且中余公司也从未尽到其所谓的管理义务，也从未给其提供任何服务和帮助，综上中余公司诉请支付管理费无事实和法律依据；3、中余公司要求其支付代垫款无事实和法律依据。关于分摊保证金，本案并不存在分摊保证金，即使存在，现在也应当退还，中余公司并未提供证据证明其向劳动监察部门缴纳农民工工资保证金，未说明保证金摊派的比例依据，且没有得到其认可，也没有向其说明收取的理由。其次即使应当缴纳保证金，其施工的15#、16#楼早在2013年8月19日就已经竣工，保障金理应退还。关于垫付的桩基材料款，本案即便存在桩基款、材料费、静载检测费，也是其与六安永固公司之间的关系，与中余公司无关，中余公司也�提供证据证明为其垫付了桩基款、材料费、静载检测费；关于钢材款，其并不欠中余公司钢材款，相反中余公司拖欠其钢材款、钢材加工费、毛石款未支付，其已就此向六安市金安区人民法院提起诉讼，且该案已经开庭审理。关于垫付的土方款，中余公司主张的16#楼的土方款无证据证明，也严重违背客观事实，即便存在土方款也是其与挖机人之间的关系，与中余公司无关，另外其施工的15#楼8033平方，其共支付挖土、回填等费用近28800元，而16#楼仅有2460平方，中余公司只是介绍他人挖土，土方量总计为2989.8立方，且回填土还是其自行找郑向东做的，钱也是其支付给郑向东的，对比可见中余公司主张16#楼土方款严重违背客观事实。关于公摊费，中余公司并无证据证明公摊费的存在，其进场施工要比其他班组早得多（其他班组进场时其施工的16#楼已封顶，15#楼已完成一�），涉及15#、16#楼的水电费和修路费用全是其自行支付，并不存在分摊公摊费之说。综上，中余公司变更后的诉请不明确，且各项诉请均无事实和法律依据，不应得到法院支持，目前涉案工程已经验收合格并交付使用，其作为该涉案工程的实际施工人，中余公司应依法向其支付剩余的工程款项，其为此已经提起诉讼，中余公司提起本案之诉系拖延支付工程款的时间。综上，请法院依法驳回中余公司的全部诉请。
原审法院审理查明：2011年1月6日，六安市金安区城市重点工程建设管理办公室（现更名为六安市金安区城市重点工程建设管理局）与江西中余建设集团有限公司（后更名为中余公司）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称“六安市清水河畔安置小区安置房工程Ⅱ标段”，工程地点“六安市解放路与姚李路交叉口”，工程内容“8#、10#、12#、14#�22#、29#，幼儿园施工图范围内建筑安装工程施工”，合同工期“以开工通知为准，500天”，合同价款“63185200元”。2011年9月22日、9月23日，该份合同在六安市工商行政管理局、六安市建设工程管理局进行了备案，2011年9月29日，六安市建设投资有限公司亦在该份合同上签字盖章。2011年8月18日，中余公司六安分公司与刘彬签订一份《工程项目管理责任书》，约定将“六安市清水河畔安置小区安置房工程Ⅱ标段”工程交由刘彬承包管理。2011年9月14日，刘彬将上述工程的1.5万平方米交由田浩施工。田浩实际施工内容为“六安市清水河畔安置小区安置房工程Ⅱ标段”15#、16#楼。15#楼工程投标报价为6932646.73元，16#楼工程投标报价为2661098.13元。2013年8月19日，该两楼已经竣工。2013年12月25日，田浩向六安市中级人民法院提起诉讼，要求中余公司支付工程进度款，诉讼中，中余公司提出代垫款问题，该案经安徽省高级人民法院二审，对中余公司代垫款的主张，确认“双方可在工程竣工结算时一并处理”。2014年11月7日，中余公司即向该院提起诉讼，要求田浩支付管理费349773.19元、代垫款等776991.59元，合计1126764.78元，经一审判决驳回其诉讼请求，中余公司不服上诉至六安市中级人民法院，该院裁定发回重审。2015年2月15日，经六安市审计局六审投报（2015）48号审计报告对市清水河安置小区安置房工程Ⅱ标段工程价款结算审计，田浩施工的15#楼结算价款为7539580.72元，16#楼工程结算价款为3144486.78元。至此，涉案的建设工程结算完毕。
原审法院审理认为：本案争议焦点为：一、田浩是否应当支付中余公司管理支出费或赔偿损失。2、田浩是否应当支付中余公司垫付款。
关于焦点一，中余公司诉请项目其一为根据田浩与刘彬的书面协议，约定田浩应向中余公司分摊支付建设工程项目管理实际支出费534203.38元［按工程最终审计价（15#楼：7539580.72元；16#楼：3144486.78元）标准计算，（7539580.72＋3144486.78）元×5%=534203.38元；注：不含税金］。其二为建设工程项目管理实际支出损失，具体明细：1、中余公司为清水河畔Ⅱ标段工程项目实际投入的投标保证金及履约保证金的资金占用期间的利息损失为1787066.67元。田浩作为实际施工人按施工面积（15#楼：8033㎡、16#楼：2970㎡）应分摊部分为296653元（1787066.67元×16.6%=296653元；注：施工总面积：66109.8㎡；施工面积比例：11003㎡／66109.8㎡×100%=16.6%）。2、原实际施工人刘彬为交项目保证金拆借月利率2%的借款2730000元，造成中余公司因承担借款担保责任的经济损失2160000元。田浩应分摊部分为358560元（2160000元×16.6%=358560元）。3、2012年3月至2012�8月，中余公司支付刘彬施工的10#、15#、16#、18#、20#楼（5栋楼施工总面积：21290㎡）项目部管理人员费用计433243元。田浩作为实际施工人按施工面积（15#楼：8033㎡、16#楼：2970㎡）应分摊项目部管理人员费用223906.6元（433243元×51.6%=223906.6元；注：施工面积比例：11003㎡／21290㎡×100%=51.6%）。综上，中余公司以534203.38元予以诉请。
中余公司此诉请依据为与刘彬签订的《工程项目管理责任书》，该责任书第九条约定：乙方按工程总造价（以实际工程量结算为准）的11%上交甲方。该院经审理查明田浩系从刘彬处承接的15#、16#楼工程，在刘彬出逃后，中余公司与田浩直接进行施工联系，认可了田浩为涉案项目15#、16#楼的实际施工人，田浩独立完成两幢楼的施工，中余公司并没有与其约定相关管理费的支出，合同双方的权利义务具有相对性，中余公司认�与刘彬的约定效力及于田浩，要求田浩分摊管理费支出费用或赔偿损失缺乏法律依据，该院不予支持。
关于焦点二代垫款部分，中余公司作为涉案工程的建设方，田浩作为15#、16#楼的实际施工人，中余公司在建设中垫付相关款项后主张实际施工人予以支付并无不妥，符合建设项目的实际情况，中余公司此诉请，该院予以支持，但具体项目及数额该院根据中余公司诉请并结合双方提供的证据和双方质证结果综合评判如下：
1、农民工保障金利息8600.22元，因该项请求系间接损失，不属代垫款的法律范畴，不予认定；
2、桩基材料款166831元及桩基施工费32000元，中余公司提供的15#楼桩基工程结算单中的“朱志明”签名经庭审查实双方确认系六安市永固管桩建材有限公司负责人，朱志明在该结算单上签署“剩余款项桩材料款166831元及打桩施工费32000元已由江西中余建设集团有限公司直接支付完毕”，故对中余公司该笔垫付款事实予以认定；
3、静载检测费2000元，该费用由田浩签字证明确认，予以认定；
4、钢材款749061.27元，针对该诉请，中余公司提供的证据为编号0000041、0000042、0000043、0000044、0000047、0000048收料单，钢筋借条及编号0000801、0000802、0000803、0000804、0000805、0000806、0000807、0000808、0000809、0000810补充单据华夏钢筋加工厂收料单10张，送料单位签名为“刘训锋”，收料单位签名为“王枣玲”或“刘宏忠”，经庭审查证刘训锋为涉案工程工地材料员，王枣玲为田浩之妻，刘宏忠为加工厂员工。该组补充单据记载的刘训锋所送钢筋规格与田浩庭审中认可的钢筋型号规格一致，总计数量为94.51吨，证明了田浩收料的事实，但同时田浩亦提供了2012年8月15日刘训锋签字领取的田浩发给刘彬的�材为145.817吨，其中记载了进料为94.51吨，与中余公司提供的10张补充送料单的数量及规格完全吻合，证实了田浩答辩意见的真实性。此外田浩另发还给中余公司51.307吨钢筋，证实田浩已将收取的钢材发还给了刘训锋，刘训锋作为工地材料员，其行为应对建设单位负责，现中余公司再行主张代垫钢材款无事实依据，不予支持，田浩的答辩理由成立，予以采纳；
5、16号楼土方款33398元，经查中余公司提供的工程签证单经田浩签字确认的16#楼基础开挖土方测量数据为总方量2989.8立方米，其中两次甩方2289.8立方米，三次甩方700立方米。中余公司主张33398元依据是李现林出具的计算结果，庭审中，田浩辩称回填土系自己找郑向东施工，且支付了费用，但中余公司主张的系基础土方的土方款，与田浩辩称并无关联，中余公司此主张与事实相符，予以支持；庭审中该院要求中余公司提供支付款项的凭证，中余公司庭后予以提供，但转账凭证记载转给郑向东的土方款为20600元，郑向东出具的收条也是20600元收条，故中余公司此诉请，该院认定20600元。
综上，该院认为：根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故中余公司与刘彬签订的转包合同为无效合同，现中余公司以与刘彬订立有关于管理费的协议为由要求田浩支付管理费或管理实际支出的损失缺乏法律依据，不予支持；诉请的代垫款有证据支持该院予以确认的为桩基材料款166831元及桩基施工费32000元，静载检测费2000元、16号楼土方款20600元，合计221431元。中余公司诉请利息，因无证据证实双方对垫资部分有利息约定，此诉请，该院不予支持�据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第六条的规定，判决：一、被告田浩于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告中余建设集团有限公司代垫款221431元；二、驳回原告中余建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18540元，保全费5000元，合计23540元，由原告中余建设集团有限公司承担20127元，由被告田浩承担3413元。
中余公司不服上述判决，上诉称：一、其诉请田浩赔偿损
失，根据公平原则，应予支持。1、即便其转包行为无效，田浩作为实际施工人亦有过错，根据法律规定，田浩应当承担因其过错给中余公司造成的损失；2、民事案件处理的结果，应当符合公平原则。其因项目施工实际发生损失，如果损失全部由其承担，而田浩只享有施工带来的利润而不承担风险和损失，显失公平；3、在田浩向其主张工程款案件中，田浩为证明其是实际施工人，提供了在刘彬与中余公司签订的《工程项目管理责任书》复印件上签订的协议，该责任书上约定了刘彬应按工程总造价的11%上交中余公司，其中扣缴税款后的管理费为工程总造价的5.55%，田浩曾收到中余公司扣除5.55%管理费之后的工程款，该行为应属田浩对中余公司向其收取管理费的追认。二、一审法院根据田浩提供的王枣玲于2012年8月15日书写的、刘训峰签字的便条，判决驳回中余公司关于钢材款的全部诉请，属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法改判，一、二审诉讼费用由田浩承担。
田浩答辩称：一、一审中，中余公司主张其诉请的534203.38元具体指代内容包括管理费或损失费，二审中则强调仅为损失费，中余公司该变更视为其对223906.6元项目部管理人员费用及534203.38元的管理费和部分损失主张的放弃；二、关于损失，中余公司未能证明是否真实发生及是否与其有关，中余公司要求其按照所施工的建筑面积比例分摊损失缺乏依据；三、关于管理费和项目部管理人员费用，文义上存在重叠，且中余公司亦未能举证说明其履行了管理义务以及其对中余公司管理行为认可的证据；四、从法律及司法解释层面上讲，中余公司主张损失和管理费缺乏法律支持；五、中余公司主张即使合同无效，因其有过错，应承担责任方能体现公平原则，与法律对于建设工程合同无效情况下的处理规定不符；六、其对于生效判决中涉及的246000元进度款的认可，是对支付工程款事实的认可和对法律的尊重，不是对管理费的追认；七、关于钢材款，2012年8月15日结算单是双方对钢材款的结算单，应以此为准；八、中余公司提起本案之诉，足以说明中余公司对刘彬行为的追认，因此，凡是涉及刘彬、刘训峰的民事行为均能代表中余公司。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，中余公司新提供了一组证据：清水河畔项目二标段工地钢材供应商李本年同期钢材送货单15张，另结合一审提供的证据：2012年8月15日的结算单、2012年10月25日的结算单、编号0000041-0000044的华夏钢筋加工厂收料单4张、编号0000801-000810的华夏钢筋加工厂收料单10张、编号0000047-0000048的华夏钢筋加工厂收料单2张、2012年11月1日王枣玲出具的借条，可综合证明：根据李本年同期钢�送货单中记载同时间段各型号直条的单价，计算得出田浩于2012年6月1日至7月20日止共领取中余公司价值234156.20元的直条；另加上一审法院未支持的钢材款119157.75元，田浩实际应支付中余公司钢材款353313.95元。
田浩质证认为：对于2012年8月15日的结算单予以认可，且一审中已经提供，该日双方已经对钢材款部分进行了结算，中余公司欠付田浩51.307吨钢材的钢材款及21872.55元的加工费，该部分事实已经在六安市金安区人民法院（2015）金民二初字第01356号案件中审理；对于2012年10月25日的结算单，从“用于10#楼等发生的加工钢材的加工费5148元”的内容看，足以说明中余公司欠付田浩该款的事实；对于编号0000801-000810的收料单，一审中已经提供，2012年8月15日之前已经发生，双方已经结算；对于李本年的15张送货单与本案无关联性，且没有原件，无法核实；对于编号0000041-0000044、0000047-0000048号收料单，中余公司一审中未能提供原件，请求核实是否存在原件，如果仅为复印件，我方不予认可，对于2012年8月15日之前发生的钢材款费用已经结算，不应重复计算；对于2012年11月1日的借条，未能在一、二审中提供原件，不予认可，且一审中已经提供。
中余公司补充说明如下：相关证据原件在田浩第一次起诉中余公司给付工程款案件中已经提供，案号为（2013）六民一初字第00006号，法院可依法核实。
田浩同意由法院从（2013）六民一初字第00006号案件中核实相关证据是否为原件。
庭后，经调取本院（2013）六民一初字第00006号卷宗核实，李本年供应钢材的15张送货单以及编号0000041-0000044号、0000047-0000048号收料单、2012年11月1日的借条均是原件，其中编号0000041-0000044号、0000047-0000048号收料单系蓝色回单联。
田浩发表意见认为：不认可其真实性，该单据系通过复写纸在对第一联进行原始书写而形成的，不具有原始性。中余公司持有的该份单据，属于间接证据，双方已经根据第一联记载内容进行结算，其应当提供与田浩存在债权关系的直接证据。该份单据内容系普通钢材交易，无法查实系中余公司用于本案诉争项目，其与本案没有关联性。该单据系刘彬享有的合法债权，中余公司与刘彬之间无债权转让关系，不认可中余公司享有合法诉权。
本院对上述证据认证如下：经核实，相关证据均有原件，且在双方2013年第一次发生纠纷时即以提供，对相关证据的真实性予以确认。对其证明目的，本院将结合其他证据及案件事实予以综合认定。
双方对一审其他证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实�以确认。另查明：田浩于2015年7月21日向六安市金安区人民法院提起诉讼，要求中余公司给付剩余的工程款及钢材款等，该院（2015）六金民二初字第01356号民事判决书判令中余公司支付田浩钢材款213950.19元、加工费21872.55元，该款即为王枣玲签字的2012年8月15日结算单上记载的田浩扣除进料94.51吨后发给刘彬的51.307吨钢材按照4170元／吨计算的钢材款及加工费。中余公司对（2015）六金民二初字第01356号判决不服，向本院提起上诉，本院（2016）皖15民终767号民事判决对上述判项予以维持。
本院认为：综合双方诉辩意见，并征得双方当事人同意，确定本案争议焦点为：一、中余公司诉请田浩支付管理费或赔偿损失534203.38元应否支持；二、田浩应否支付中余公司钢材款及具体数额。
关于焦点一，中余公司作为承包人，将承包的工程肢解分包给他人的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的禁止性法律规定，其对于合同无效具有绝对的过错。且与中余公司存在直接合同关系的主体是刘彬，中余公司提供的证据亦不足以证明其为田浩的施工提供了技术支持或资金、人员管理，而刘彬认可收到246000元工程款并不代表其对于收取管理费的认可，故一审法院对于中余公司要求田浩按照其与刘彬约定的管理费的标准给付管理费或损失的诉请未予支持并无不当。
关于焦点二，从形式上看，编号0000041-0000044号及0000047-0000048号收料单，与编号0000801-0000810号收料单形式相符，且均有王枣玲的签字，应视为田浩收到了相应的钢材。田浩庭审中主张双方已进行了结算，但从在卷证据看，编号0000801-0000810号收料单上记载的钢材总吨数、品名（盘圆）与2012年8月15日结算单上记载的进料94.51吨（盘圆）完全吻合，说明该结算单中进料的结算对象应仅是上述编号0000801-0000810号收料单所记载的“盘圆”，编号0000041-0000044号收料单所记载的56.548吨“直条”并不包括在该结算单内。就该部分钢材（直条），田浩未能提供双方之间就此进行了结算的其他结算单据，不能证明其已将收取的该部分钢材发还给了刘彬。因中余公司在刘彬被追逃后接管了刘彬的工程，获得了上述相关凭证的原件；另因田浩已就其发给刘彬的51.307吨钢材的钢材款及加工费向中余公司进行了主张，说明田浩就钢材款事宜亦认可中余公司是责任主体并被生效判决予以确认，故田浩现又以钢材款权利不属于中余公司为由认为中余公司无权主张的意见，不能成立。就该部分钢材（直条），因田浩未能返还，中余公司诉请田浩按照同期其钢材供应商李本年供货�各规格型号钢材的价格（大多低于田浩诉请中余公司给付钢材款的单价4170元）支付钢材款，应予支持。经计算，田浩应付中余公司钢材款数额为234156.20元。关于编号0000047-0000048号的品名为“盘圆”、重量合计为24.575吨的2张收料单，虽然时间在2012年8月15日的结算单之后，但从中余公司提供的2012年10月25日的结算单看，该部分盘圆已“经田浩小料加工用于10#、18#、20#楼”，中余公司再要求田浩给付钢材款，不能成立。关于2012年11月1日的借条，与本案无直接关联，本院不予处理。
综上，中余公司关于钢材款部分的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第01919号民事判决第二项，即二、驳回原告中余建设集团有限公司�其他诉讼请求。
二、变更六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第01919号民事判决第一项为：被告田浩于本判决送达之日起十五日内一次性支付中余建设集团有限公司代垫款455587.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费15150元，由中余建设集团有限公司负担12000元，田浩负担3150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军
代理审判员 许琛
代理审判员 王丽
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 季敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。