辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）抚中民终字第00644号
上诉人（原审原告）：罗军财，男，1962年10月26日出生，汉族，抚顺市罗氏铝塑门窗厂经营者，住抚顺市顺城区。
委托代理人：张亚维，男，1956年3月14日出生，满族，无职业，住清原满族自治县。
委托代理人：李洪斌，清原满族自治县法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）：张亚维，男，1956年3月14日出生，满族，无职业，住清原满族自治县。
委托代理人：李洪斌，清原满族自治县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺祥云房地产开发有限公司，住所地清原满族自治县。
法定代表人：王美艺，该公司董事长。
委托代理人：王凤轩，该公司工作人员。
委托代理人：王景星，该公司物业经理。
原审被告：清原满族自治县清原满族自治县四方建筑工程有限公司，住所地清原满族自治县镇。
法定代表人：姜维臣，该公司经理。
原审被告：高铁成，男，1969年9月6日出生，汉族，无职业，住清原满族自治县镇东街。
上诉人罗军财、张亚维因建设工程施工合同纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2014）清民二初字第00028民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月1日立案受理，依法组成合议庭于2015年4月28日公开开庭审理了本案，上诉人张亚维及上诉人罗军财、张亚维的委托代理人李洪斌，被上诉人抚顺祥云房地产开发有限公司（以下简称祥云房地产公司）委托代理人王凤轩、王景星到庭参加诉讼，原审被告清原满族自治县四方建筑工程有限公司（以下简四方建筑公司）、高铁成未出庭应诉。
罗军财、张亚维一审诉称：原告张亚维在2008年与被告祥云房地产公司董事长王美艺有关四合嘉园一期商品楼房塑钢窗制作安装工程，达成口头协议，由原告张亚维为被告祥云房地产公司所开发建设的清原镇四合嘉园一期工程商品房17#、18#、19#楼制作安装塑钢窗工程。达成协议后，被告承担主型材采购，一次性向海螺型材生产厂家支付了材料款，并按工程进度给原告拨款，双方都按口头协议的内容履行了各自的责任与义务，按时交工按时结算。在四合嘉园一期工程即将结束时，被告祥云房地产公司又开发建设了四合嘉园二期工程，继续由原告为四合嘉园二期工程施工制作安装塑钢窗。在四合嘉园二期工程施工时，县城建局有文件规定，建筑外窗的施工制作必须有国家颁发的“工业产品生产许可证”，才能够生产经营，原告与被告说明情况后，用抚顺市罗氏铝塑门窗厂的名义为四合嘉园二期塑钢窗工程施工。在2008年10月份还是由被告购置了二期工程塑钢窗主型材，型材款一次性汇给了厂家共计523，966.32元。用于四合嘉园二期21#、22#、25#、26#楼塑钢窗材料。当四合嘉园二期工程塑钢窗安装完成时，祥云房地产公司最终以每平方米255元的价格进行结算。合计工程量为人民币1671，836.10元，祥云房地产公司只给付了1302，631.70元。剩余工程款369，204.30元至今未付。原告向被告祥云房地产公司索要未果。祥云房地产公司推诿称：四合嘉园二期工程25#楼是四方建筑工程公司承建的，应该由他们来承担25#楼塑钢窗的工程款，四方建筑公司及承建四合嘉园二期工程25#楼项目经理高铁成声称：四合嘉园二期工程25#楼塑钢窗款和我们没有关系，此工程塑钢窗以及外墙保温工程还有防水等都是祥云房地产公司委托给指定厂家施工的。综上，原告无奈诉至法院要求三被告给付清原镇四合嘉园二期工程25#楼塑钢窗款369，204.30元，诉讼费用由被告负担。
祥云房地产公司辩称：一、祥云房地产公司没有拖欠工程款的事实，塑钢窗安装工程已与原告全部结清。原告施工安装的塑钢窗21#、22#、25#、26#，总面积6556.22平方米，工程款1，846.012.64元，工程款截止2010年9月7日，已与原告全部结清，被告根本不欠原告工程款。另原告没有任何证据，证明被告拖欠工程款369，204.30元。原告举不出被告欠款的欠据及双方认可、签字的对账清单。原告所诉的欠款369，204.30元是原告虚构的，原告在与被告已结清工程款的情况下又对被告提出诉讼，请法院依法驳回原告的诉讼请求。二、2013年8月原告就被告拖欠工程款一案提起诉讼，因原告举不出被告欠工程款的证据，清原法院（2013）清民二初字第25号判决驳回原告诉讼请求，2014年1月原告向抚顺市中院申请再审，抚顺中院作出裁定驳回原告再审申请。本案原告在明知一审、再审败诉的情况下，就同一事实、同一理由又提起诉讼，违反民事诉讼法的相关规定。综上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
四方建筑公司未作答辩。
高铁成辩称：我是四方建筑公司的项目经理，张亚维与祥云房地产公司的合同，我们没有参与，款是祥云直接拨的。此案与我无关。
清原满族自治县人民法院一审经审理查明：2007年，原告张亚维与被告祥云房地产公司达成口头协议，由原告张亚维为被告开发的四合嘉园一期17号、18号、19号商品楼安装塑钢门窗，被告祥云房地产公司给付原告工程款。一期工程18号、19号两栋楼由被告祥云房地产公司直接与原告结算，17号楼由原告与清原县天成建筑工程公司结算，工程款已全部结算完毕。一期工程尚未完工时，被告祥云房地产公司确定由原告继续为被告开发的四合嘉园二期21号、22号、25号、26号商品楼安装塑钢门窗，主型材由祥云房地产公司直接购买，直接付款，但价款计算在张亚维的工程款中。张亚维以抚顺市罗氏铝塑门窗厂的名义为被告祥云房地产公司安装塑钢窗。抚顺罗氏铝塑门窗厂是个体经营，罗军财是经营者。21号、22号、26号楼由清原县天成建筑工程公司承建，塑钢窗5108.36平米由原告制作安装，原告以抚顺罗氏铝塑门窗厂的名义给清原县天成建筑工程公司出具发票，清原县天成建筑工程公司与祥云房地产公司结算，工程款为1，317，657.00元已全部结清。25号楼由四方建筑公司承建，高铁成是四方建筑公司的项目经理，工程主体由四方建筑公司建设，塑钢窗由张亚维制作安装，由被告祥云房地产公司按工程进度直接支付塑钢窗款，工程款由四方建筑公司与张亚维结算，再由祥云房地产公司与四方建筑公司结算。塑钢窗工程量未经四方建筑公司签字确认，原告未给四方建筑公司出具发票。四方建筑公司分别于2009年12月4日、2009年12月11日、2010年12月20日给祥云房地产公司出具三张发票，25号楼工程价款共计11，081，807.00元，其中包括原告塑钢窗款，工程款已结清。被告祥云房地产公司、被告高铁成均否认尚欠原告工程款。
另查明，2013年3月，原告诉至本院，要求被告祥云房地产公司给付工程款393，022.20元及利息。本院作出（2013）清民二初字第25号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。后张亚维向抚顺市中级人民法院申请再审，抚顺市中级人民法院作出（2014）抚中立二民申字第00003号民事裁定书，认为张亚维、抚顺罗氏铝塑门窗厂在一审期间未能提供充分证据证明祥云房地产公司应负金钱给付义务，申请再审期间亦未能提供新证据推翻原判决，裁定驳回张亚维的再审申请。
上述事实，有原告提供的营业执照，发票五张，21号、22号、25号、26号工程量明细表，（2013）清民二初字第25号判决书，（2014）抚中立二民申字第00003号民事裁定书，被告祥云房地产公司提供的收据、发票、工程量明细表和当事人的陈述等证明材料在案为凭。这些证明材料经当庭质证和一审法院审查，可以采信。
清原满族自治县人民法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求三被告给付25号楼塑钢窗款，但未能提供充分证据证明被告祥云房地产公司、四方建筑公司、高铁成拖欠工程款，三被告亦否认尚欠原告工程款。因此，原告诉求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：
驳回原告罗军财、张亚维的诉讼请求。
案件受理费6，838.00元，由原告负担。
罗军财、张亚维不服上述判决，提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审判决程序违法。一审时因被上诉人祥云房地产公司拒不承认拖欠上诉人工程款，一审法院让上诉人提出鉴定申请，后又让上诉人与被上诉人自行对账，因被上诉人不配合不提供财务账。上诉人要求评估，未予准许。后高铁成拒不到庭参加庭审，致双方有关施工合同及工程款给付情况无法质证。故一审审判程序违法。2、一审判决认定事实错误。一审认定：被上诉人开发的四合嘉园17号楼由原告与清原县天成建筑工程公司结算认定错误，四合嘉园17、18、19号楼塑钢窗工程，是上诉人与被上诉人达成的口头合同，由上诉人安装，结算也是按被上诉人要求发票开的是天成建筑工程公司，由被上诉人直接给付工程款。二期工程一审认定由四方公司与上诉人结算也是错误的，因为是上诉人与被上诉人达成的口头施工合同和协议。此合同虽是口头但也是合法有效的。一审认定四方公司分别于2009年12月4日、2009年12月11日、2010年10月20日出具三张发票，25号楼工程款共计1108807.01元，其中包括塑钢窗款已结清这只是四方公司与被上诉人之间结清不是和上诉人之间结清。庭审高铁成及四方公司未到庭无法质证，该认定是错误的。3、一审证据采信存在错误。一审中，上诉人与被上诉人对施工的工程量是认可的，对价款也是认可的，上诉人给被上诉人开具的发票、收到的价款1317657.00元也是认可的。双方核对后总价款是多少一目了然，一审没有给予采信。2014年11月25日对账时被上诉人出具一张“2010年5月18日给付上诉人10万元是25号楼工程款的收据”说明被上诉人已经履行了部分25号楼工程款的行为。4、一审适用法律错误。依据法律规定上诉人与被上诉人达成的口头合同合法有效，受法律保护。一审判决以上诉人未提供充分证据证明被上诉人、四方公司、高铁成拖欠工程款，三被告否认驳回上诉人一审诉求。一审仅凭被上诉人否认就驳回上诉人诉求适用法律错误。
本院经二审审理后认为：原判决认定事实不清，本案上诉人称被上诉人拖欠四合嘉园二期工程25#楼塑钢窗款，而被上诉人称该工程系其与四方公司签订的合同。工程款已经给付四方公司，而四方公司项目经理高铁成一审时声称张亚维与祥云房地产公司的合同，我们没有参与，款是祥云直接拨的，此案与其无关，而被上诉人又未提供其与四方公司的施工合同及给付工程款的充分证据，故本案关键事实不清。重审时应当依据证据规则的规定，合理确定当事人举证责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销清原满族自治县人民法院（2014）清民二初字第00028民事判决；
二、发回清原满族自治县人民法院重审。
二审案件受理费6838元，退还给二上诉人。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 田 丰
二〇一五年六月二十日
书 记 员 李 慧