宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁民终92号上诉人(原审被告)：石嘴山市华夏脉文化旅游有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴市大武口区。法定代表人：温福安，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴新毅，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵术萍，宁夏辅德律师事务所律师。上诉人(原审被告)：石嘴山市人民政府国有资产监督管理委员会。住所地：宁夏回族自治区石嘴市大武口区。负责人：王金程，该委员会主任。委托诉讼代理人：戴新毅，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵术萍，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：马仲林，该公司董事长。委托诉讼代理人：万军，宁夏君元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓莉，宁夏君元律师事务所律师。上诉人石嘴山市华夏脉文化旅游有限公司(以下简称华夏脉公司)、石嘴山市人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称石嘴山国资委)因与被上诉人中卫市楚雄房地产开发有限责任公司(以下简称楚雄公司)合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2016）宁05民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。华夏脉公司、石嘴山国资委的共同委托诉讼代理人戴新毅、赵术萍，楚雄公司的委托诉讼代理人万军、杨晓莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人华夏脉公司、石嘴山国资委上诉请求：1.撤销中卫市中级人民法院（2016）宁05民初92号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用等由被上诉人承担。庭审中，华夏脉公司、石嘴山国资委变更上诉请求为：1.撤销中卫市中级人民法院(2016）宁05民初92号民事判决第一、二、三项判决内容，驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。楚雄公司当庭表示不需要答辩期。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方没有约定合同履行的期限，也没有约定华夏脉公司完成园区项目规划、创意、设计和投资到位的时间。华夏脉公司一直在积极履行合同义务，不构成不履行或者迟延履行主要债务的法定情形，一审判决要求上述行为必须以新公司名义进行，从而认为华夏脉公司不履行主要债务没有事实依据。石嘴山国资委并没有明确拒绝以楚雄公司的工程造价进行合作和出资问题，只是认为华夏脉公司所签署的协议中对工程造价未经审计部门审定是不合法的，进而拒绝承认华夏脉公司和楚雄公司双方私下所签署的工程造价确认书所确定的审定价，也不承认以该审定价作为新公司成立时的注册资本，从而要求以经审计审定后的造价进行出资，这是依法履职的行为，不是导致合同不能履行的原因。二、一审适用法律错误。因双方约定的楚雄公司行使解除权的条件并未成就，楚雄公司并不享有合同约定的解除权。楚雄公司与华夏脉公司在协议书中并没有约定合同履行期限，也没有约定成立新公司的期限，故不能将成立新公司的义务强加给华夏脉公司，楚雄公司不享有法定解除权。一审法院适用合同法第九十四条规定，解除双方签署的《五七干校文化园合作开发协议书》，没有事实依据，适用法律错误。被上诉人楚雄公司辩称，一、协议书明确约定修缮改造工期为2011年8月开工，2012年10月底完工；项目建设工期为2013年4月开工，2015年10月完工。根据合同签订的根本目的及预期目标，合同期限应当在工程项目建设工期内，华夏脉旅游公司履行合同义务的时间不得迟于2015年10月。因此，华夏脉公司按照协议约定注册成立专门产业公司的时间、完成园区项目规划、创意、设计及投入资金到位的时间均不得迟于2015年10月，华夏脉公司履行义务的时间超出协议最后期限，故华夏脉公司属根本违约，楚雄公司享有约定解除权。二、案涉项目一直由华夏脉公司以其名义办理审批、报建手续，华夏脉公司申请到1000万元资金的情况从未与楚雄公司沟通过，资金流向不明，致使华夏脉公司拖延履行合同义务，不能体现楚雄公司与华夏脉公司的合作模式及意向，致使合同目的无法实现，楚雄公司有权通过诉讼要求解除协议。三、《工程造价审定报告书》是根据楚雄公司与华夏脉公司之间的施工合同关系完成的施工工程量，工程造价是华夏脉公司委托第三方鉴定后的审定价，石嘴山国资委不是该法律关系的相对方，也不是《工程造价审定报告书》中的权利义务方，石嘴山国资委是基于华夏脉公司股东身份参与诉讼，因未足额出资才依法承担补充赔偿责任，石嘴山国资委无权否认《工程造价审定报告书》，其申请石嘴山审计局审计没有法律依据。楚雄公司向一审法院起诉请求：1.解除楚雄公司与华夏脉公司签订的《五七干校文化园合作开发协议书》;2.判令华夏脉公司支付楚雄公司工程款15021826.51元，逾期付款违约金1000万元（按约定自2013年10月28日起以每日3‰的标准计收至2016年9月26日，之后违约金至华夏脉公司付清为止）；3.判令石嘴山国资委对上述款项承担补充赔偿责任；4.案件受理费、保全费由华夏脉公司、石嘴山国资委负担。一审法院认定事实：2010年4月29日，石嘴山市人民政府批准并出资设立华夏脉公司，该公司属国有独资公司，石嘴山市人民政府授权石嘴山国资委履行出资人职责。注册资本1亿元，出资方式，货币出资3000万元（石嘴山国资委出资），实物资产7000万元（以现国有资产市图书馆、文化馆、五七干校博物馆、市展览中心及市政府划拨予华夏脉公司土地950亩为实物资产投入）。注册资本分三期注入，注入时间分别为第一期2010年4月28日前注入2000万元，第二期2010年7月31日前注入3500万元，第三期2011年4月28日前注入4500万元，并制定公司章程。石嘴山国资委实际货币出资为2000万元。所划拨土地登记在石嘴山市文化旅游局名下。2011年8月，楚雄公司与华夏脉公司口头约定，由楚雄公司垫资修缮、改造五七干校文化园。2013年10月28日，华夏脉公司委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对楚雄公司承建的五七干校文化园修缮及改造工程量进行审定，经审定工程造价为15021826.51元。2013年11月1日，华夏脉公司与楚雄公司签订工程造价确认书，内容为：”由华夏脉公司与楚雄公司联合投资开发的石嘴山市”五七”干校文化园维修及改造工程，经由华夏脉公司委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对工程造价审核，确定楚雄公司工程投资造价为15021826.51元，此价款经双方确认认可。”确认单位华夏脉公司加盖印章，楚雄公司加盖印章。2013年11月1日，楚雄公司与华夏脉公司签订《五七干校文化园合作开发协议书》，协议约定：五七干校规划面积65230平方米（97.84亩），现有42884平方米（64.23亩）范围内的建设用地（含建筑）已经通过划拨方式，以旅游用途取得土地使用权证，该土地使用权证的使用权利人载明为石嘴山市文化旅游局，项目授权华夏脉公司负责招商合作运营。楚雄公司（甲方）与华夏脉公司（乙方）双方共同投资联合开发”五七”干校文化园，并注册成立专门的文化产业公司负责运营。甲方投资以甲方在”五七”干校文化园的所有修缮工程的货币、人力、设施设备出资等投资作为实物出资，甲方建设的所有工程投资造价由第三方专业造价咨询公司出具审定报告为准。乙方投资的资产为”五七”干校老造纸厂土地使用权和房产、国务院直属口”五七”干校博物馆土地使用权和房产以及实物、资金投入，最终投资额以会计事务所出具验资报告为准。工期要求，修缮改造工期为2011年8月开工，2012年10月底完工，项目建设工期为2013年4月开工，2015年10月完工。协议签订后，出现下列情形之一的，甲方有权单方解除本协议，并在解除协议当日对甲方所承建工程按照造价咨询单位确定的价款向乙方要求支付工程款，乙方应在甲方书面提出付款之日起一年内，分三次付清甲方投资款，且甲方有权自入场建设工程之日起每日按乙方欠付工程款总金额的3‰计收滞纳金，如乙方任何一期不能按时付款，甲方有权要求乙方立即支付全部工程款。国家或地方法律法规或政策导致”五七”干校文化园无法开业或运营的。乙方未能在双方约定的时间内完成园区项目规划、创意、设计且投入资金不到位。甲乙双方在协议履行期间发生纠纷的，应尽量协商解决，协商意见不一致时，向原告所在地人民法院提起诉讼。合同还约定了其他内容。楚雄公司、华夏脉公司法定代表人签名并加盖印章。合同签订后，华夏脉公司以其名义争取资金1000万元，以其名义制定方案、规划、设计、创意及效果图，并未按协议约定以新公司名义进行，也未及时与楚雄公司沟通进展情况。2016年8月8日，楚雄公司以中楚司发（2016）21号文件向华夏脉公司发出关于请求解决五七干校文化园项目存在问题的函，内容为：楚雄公司投资1502万元完成五七干校修缮、改造工程，自2013年停工以来，华夏脉公司及其主管部门没有与楚雄公司联系协商处理，希望华夏脉公司及时协商处理。一审法院认为，楚雄公司与华夏脉公司签订的《五七干校文化园合作开发协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。双方应按合同约定全面履行合同义务。合作协议签订后，双方均未按协议约定注册成立专门的文化产业公司，华夏脉公司也未将其投资的资产登记到华夏脉公司或新成立的公司，华夏脉公司以其名义对五七干校文化园进行运营，并未以新成立的公司进行经营，也未及时以新公司的名义完成园区项目的规划、创意、设计及投入资金，也未与楚雄公司协商沟通，且石嘴山国资委不认可楚雄公司与华夏脉公司对五七干校文化园修缮、改造工程的审定价，也不认可以该审定价作为新公司成立的注册资本金，致使双方签订的合同目的无法实现，双方已不具备继续履行协议的条件，楚雄公司主张解除与华夏脉公司签订的合作协议的诉讼请求，予以支持。楚雄公司按照双方约定完成了五七干校文化园修缮及改造工程，经华夏脉公司委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司审定，涉案工程造价为15021826.51元，该审定报告经楚雄公司与华夏脉公司盖章确认应作为双方给付工程款的结算依据，华夏脉公司、石嘴山国资委抗辩该审定报告不实，应以审计部门作出的工程造价为准的理由不成立，不予采纳。因楚雄公司与华夏脉公司签订合作协议未约定注册成立专门产业公司的时间，也没有约定完成园区项目规划、创意、设计及投入资金到位的时间，故造成合同目的不能实现双方均有责任，对此给各自造成的损失各自承担。故楚雄公司主张华夏脉公司承担违约责任的诉讼请求，不予采信。因华夏脉公司章程约定货币出资3000万元，石嘴山国资委实际货币出资2000万元，其余货币和实物出资均未到位。因此，石嘴山国资委应在华夏脉公司不能履行清偿债务时对楚雄公司上述欠付工程款承担补充赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、解除楚雄公司与华夏脉公司签订的《五七干校文化园合作开发协议书》；二、华夏脉公司于判决生效之日起30日内向楚雄公司支付工程款15021826.51元；三、如华夏脉公司不能清偿债务，石嘴山国资委会应对上述款项承担补充赔偿责任；四、驳回楚雄公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166909元，由楚雄公司负担66705元，华夏脉公司、石嘴山国资委负担100204元；保全费5000元，由华夏脉公司、石嘴山国资委负担。本院二审期间，楚雄公司未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见。华夏脉公司、石嘴山国资委除坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见外，还向法庭提交三份证据：证据一(2017)宁石市证字第765号公证书、证据二《五七干校文化园维修及改造工程造价咨询报告书》、证据三《市审计局关于五七干校文化园维修改造工程结算审核情况的报告》，证明目的：2013年11月，华夏脉公司与楚雄公司签署的《工程造价确认书》确定的工程造价审核价15021826元严重失实，经石嘴山市审计局委托有资质第三方对涉案工程结算进行审核，确定该工程结算价为7499769元，一审认定的事实有误，为保障国有资产的安全性、维护国家经济利益，该涉案工程核算价应以审计部门的结论为准。楚雄公司质证认为，华夏脉公司、石嘴山国资委二审提交的证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能作为认定本案事实的依据。本院认证认为，宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司受华夏脉公司委托，对楚雄公司承建完成的五七干校文化园修缮、改造工程进行审计，并作出审定报告，该报告经楚雄公司、华夏脉公司专门签订《工程造价确认书》予以确认，应作为双方给付工程款的结算依据，华夏脉公司、石嘴山国资委二审提交的三份证据，无法否认宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司作出的审定报告，本院不予采信。二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.《五七干校文化园合作开发协议书》应否解除；2.华夏脉公司应否支付楚雄公司工程款及数额；3.石嘴山市国资委应否对本案承担补充赔偿责任。关于《五七干校文化园合作开发协议书》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，《五七干校文化园合作开发协议书》约定双方共同投资联合开发”五七”干校文化园，并注册成立专门的文化产业公司负责运营，华夏脉公司负责项目的策划、功能划分、创意等，并以”五七”干校老造纸厂土地使用权、房产等实物作为出资，但是，协议书对新公司的成立时间、何时完成项目策划、功能划分、创意以及投入资金等事项没有具体约定。二审庭审中，华夏脉公司、石嘴山国资委称，成立新公司需要双方协商重新签订详细的协议，但楚雄公司明确表示双方已没有合作的基础，不愿意再与华夏脉公司签订协议成立新公司。另外，从2013年11月1日协议签订至今已近四年，华夏脉公司没有证据证明其已完成项目的规划、创意、设计等合同义务，资金投入也未全部到位，致使双方签订的合同目的无法实现。原审判决解除双方签订的《五七干校文化园合作开发协议书》，符合案件事实和法律规定，本院予以维持。关于华夏脉公司应否支付楚雄公司工程款及数额的问题。2013年10月28日，华夏脉公司委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对楚雄公司承建完成的五七干校文化园修缮及改造工程量进行审计，审定工程造价为15021826.51元。2013年11月1日，华夏脉公司和楚雄公司签订《工程造价确认书》，确定楚雄公司工程投资造价为15021826.51元，双方均盖章确认，而且，在二审庭审中，华夏脉公司明确表示《工程造价确认书》中其公司印章是真实的。可见，双方对楚雄公司承建完成的工程造价为15021826.51元，已经达成合意，华夏脉公司应支付楚雄公司15021826.51元工程款。所以，原审判决华夏脉公司支付楚雄公司15021826.51元工程款，于法有据，本院予以维持。关于石嘴山市国资委应否对本案承担补充赔偿责任的问题。按照华夏脉公司章程约定，华夏脉公司出资人为石嘴山国资委，认缴出资1亿元，实缴出资2000万元，未出资8000万元。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条：”公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，石嘴山国资委应在未出资8000万元本息范围内对华夏脉公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，华夏脉公司应支付楚雄公司工程款15021826.51元，在石嘴山国资委未出资8000万元本息范围内，故原审判决华夏脉公司不能清偿债务时石嘴山国资委对案涉款项承担补充赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人华夏脉公司、石嘴山国资委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166909元，由上诉人石嘴山市华夏脉文化旅游有限公司、石嘴山市人民政府国有资产监督管理委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀方代理审判员  冯桂杰代理审判员  蔡明璇二〇一七年六月二十日书 记 员  程绍勇