浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终950号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹广相，男，1965年7月11日出生于浙江省温岭市，汉族，大学文化，原温岭市人民政府行政服务中心（温岭市公共资源管理委员会）党组成员、温岭市公共资源交易中心主任，住温岭市。因本案于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人管云德，浙江鑫湖律师事务所律师。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人曹广相犯受贿罪一案，于2017年7月24日作出（2017）浙1081刑初135号刑事判决。原审被告人曹广相不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察长孔璋、检察员王荣军、齐娟出庭履行职务，被告人曹广相及其辩护人管云德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人曹广相于2004年4月开始担任温岭市行政中心迁建工程指挥部副指挥；2007年6月至2013年12月担任温岭市环保局党组成员、纪检组长；2013年12月至2014年10月担任温岭市人民政府办证中心党组成员、温岭市招投标交易中心主任；2014年10月至案发前担任温岭市人民政府行政服务中心（温岭市公共资源交易管理委员会）党组成员、温岭市公共资源交易中心主任。被告人曹广相在担任上述职务期间，多次利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益。具体事实如下：
一、2005年下半年，袁某以浙江广艺建筑装饰工程有限公司的名义实际承包了温岭市行政中心迁建工程室内装饰一标段工程。袁某为了感谢和获得时任温岭市行政中心迁建工程指挥部副指挥被告人曹广相对其工程上的关照，于2006年下半年的一天，在温岭市温岭中学附近贿送给被告人曹广相人民币20000元，被告人曹广相予以收受。原判认定上述事实的证据有，户籍证明、干部履历表、国家公务员任免审查表、干部任免审批表、公务员登记表、温岭市行政中心迁建工程指挥部温行指【2002】11号、温行指【2003】13号文件、中共温岭市委温市委发【2001】21号（决定）、中共温岭市委办公室温市委办【2004】50号文件、中国共产党温岭市委温市委发【2004】59号（通知）、关于调整和明确中心（公管委）班子成员工作分工的通知、温岭市人民政府温政干【2013】8号文件，浙江省重点建设工程招标公告、评标报告、决标报告、中标通知书、协议书、结算审核报告、工程竣工结算财政审批表、发票、温岭市财政投资项目资金财政集中支付拨款申请书，证人江某某、叶某、袁某的证言，被告人曹广相的供述。
二、2005年下半年，吴某以扬州苏发照明安装工程有限公司的名义实际承包了温岭市行政中心泛光照明工程。2007年上半年的一天，吴某为了感谢时任温岭市行政中心迁建工程指挥部副指挥被告人曹广相对其工程上的关照，在温岭市温岭市交通局附近的路边，贿送给被告人曹广相人民币100000元，被告人曹广相予以收受。原判认定上述事实的证据有，关于景观照明投票报名单位初审情况的汇报、函、浙江省重点建设工程中标通知书、温岭市行政中心泛光照明施工合同、工程联系单、扬州苏发照明安装工程有限公司出具的证明、竣工验收报告、台州市建经投资咨询有限公司工程预（结）算审查定案通知书、建设工程竣工结算财政审批表、温岭市财政投资项目资金财政集中支付拨款申请书、发票，证人吴某、陈某1的证言，被告人曹广相的供述。
三、2005年下半年，陈某2以浙江省建工集团有限公司的名义实际承包了温岭市行政中心迁建工程室内装饰二标段工程。2007年，时任温岭市行政中心迁建工程指挥部副指挥的被告人曹广相让陈某2为其位于温岭市锦园小区伊水苑2幢2201室的房子进行室内装修，陈某2为了感谢和获得被告人曹广相对其承包的温岭市行政中心迁建工程装饰二标段工程上的关照，于2007年下半年被告人曹广相的房子装修完工结算时，以减免人工费的方式贿送给被告人曹广相人民币23000元，被告人曹广相予以收受。原判认定上述事实的证据有，决标报告、中标通知书、协议书、浙江省建工集团有限责任公司出具的关于温岭市行政中心迁建工程室内二标段工程的相关情况说明、工程签证单、工程联系单、温岭市行政中心迁建工程室内装饰二标段结算审核报告、工程竣工结算财政审批表、发票、温岭市财政投资项目资金财政集中支付拨款申请书，温岭市房屋登记信息查询记录、房屋买卖合同、装修费用清单、销售清单、收条，证人陈某2、叶某的证言，被告人曹广相的供述。
四、台州泷腾环境工程有限公司于2007年开始在温岭市范围内从事环保工程业务。该公司实际负责人童某为了与时任温岭市环保局党组成员、纪检组长的被告人曹广相搞好关系，于2009年春节前贿送给被告人曹广相价值人民币1000元的超市购物卡，2009年春节后，被告人曹广相退还给童某价值人民币800元的超市购物卡。原判认定上述事实的证据有，公司基本情况、变更登记情况、公司设立登记申请书、公司章程、验资报告、租用生产经营场所协议书，中共温岭市纪委温纪【2008】123号、124号（决定），（2008）温刑初字第1170号刑事判决书，证人童某、莫某的证言，被告人曹广相的供述。
五、2013年，国信招标集团股份有限公司（简称国信公司）成立江苏分公司。2013下半年至2014年，国信公司江苏分公司改制实行目标责任制管理，由童某任某公司江苏分公司（简称江苏分公司）的实际负责人，童某为了感谢和获得时任温岭市人民政府办证中心党组成员、温岭市招投标交易中心主任的被告人曹广相对其继续在温岭开展招标代理业务上的关照，口头承诺将江苏分公司20%股份送给曹广相，被告人曹广相表示接受。2015年12月，被告人曹广相从台州东亚国际旅行社有限公司、台州中习信息科技有限公司开具发票交给童某，童某以江苏分公司分红款的名义给了被告人曹广相人民币148260元，其中人民币48260元已转账到被告人曹广相妻子叶某账户，另外的100000元人民币因童某行贿案发，被告人曹广相不敢支取，留存于台州东亚国际旅行社有限公司账户。2016年3月23日，温岭市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员依法传唤被告人曹广相到案。现暂扣到赃款人民币150850元。原判认定上述事实的证据有，记账凭证、网上银行电子回单、业务回单、报销单、发票、交易明细、付款申请表、收款收据等，项目合作协议书二份、收条三张，国信招标集团股份有限公司文件，2012年-2015年关于印发工程招标代理机构和代理人员考评结果的通知、温岭市牧屿污水处理厂改扩建及管网工程PPP项目投资人采购项目征求意见、温岭市北城污水处理厂改建及管网工程PPP项目投资人采购项目征求意见、投资人采购资格预审公告、温岭市智慧城市一期PPP项目投资人采购竞争性磋商公告、政府性项目实施PPP模式领导小组办公室污水PPP项目专题会议纪要、市级政府采购预算执行确认书，证明，证人童某、林某、潘某1、潘某2、陈某3、陈某4、宗某1、叶某的证言，被告人曹广相的供述，预交款凭证，侦查人员出具的到案经过。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人曹广相犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十五万元。（二）已扣押的被告人曹广相的退赃款人民币150850元，予以没收，由扣押机关温岭市人民检察院上交国库；继续追缴被告人曹广相的赃款人民币140610元，予以没收，上交国库。
曹广相上诉称，童某给予的148260元属于其投入童某个人承包经营的国信公司台州办事处9万元的投资所得的合理收入，不应以受贿定性；原判认定陈某2为其家房子装修减免的人工费数额没有证据证实，请法庭考虑不以受贿定性；请求从轻处罚并适用缓刑。辩护人认为，曹广相在台州办事处有9万元投资，根据其在一审期间向温岭法院提交的温岭市公共资源交易管理委员会出具的国信公司承接业务情况证明及二审庭审中出示的温岭市东部产业集聚区管理委员会出具的国信公司代理费情况证明，台州办事处运营期间有利润上百万元；童某的证言中称江苏分公司成立时借了台州办事处的资金，一直没有归还，证实台州办事处的部分投资、盈利已投入江苏分公司，因此148260元是曹广相投资9万元的合理收入，不能认定为受贿；陈某2为曹广相家房子装修减免的人工费数额客观上难以确定，请法庭考虑不以受贿定性；吴某所送10万元有感谢曹广相姐夫借款给吴某10万元的因素，且曹广相认罪、积极退赃，请求从轻处罚并适用缓刑。
二审庭审中，检察员主要出示了三份新证据，证人童某、莫某分别于2017年11月18日、11月16日向侦查机关所作的证言、温岭市公共资源交易中心关于国信公司自2011年至2016年上半年在温岭市承接的招投标业务台账,以证实台州办事处运营期间没有产生利润。检察员认为，曹广相虽然在台州办事处有投资，但台州办事处没有产生利润，江苏分公司成立时向台州办事处借的资金已经归还，因此原判认定的曹广相收受童某148260元是江苏分公司的干股分红，与曹广相在温岭办事处的投资无关，应当认定为受贿；收受陈某223000元装修人工费一节事实，陈某2告诉曹广相装修费15万余元，并给曹广相费用清单，陈某2收到15万元后，出于对曹广相的感谢还给曹广相3万元，原判认定23000元是根据相关证据并按照有利于被告人的原则就低认定；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，曹广相的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及辩护意见，（1）曹广相收受童某148260元一节事实。经查，童某给曹广相148260元是以江苏分公司分红款的名义，而曹广相在江苏分公司没有投资，故148260元不能认定为曹广相的投资收入。曹广相及其辩护人称系投资收入的理由不能成立，不予采纳。（2）陈某2免除曹广相装修人工费一节事实。经查，陈某2出具的曹广相家房屋装修费用清单，曹广相及家人没有异议，且清单上反映的人工费与材料费比例符合当地行情，因此原判认定装修人工费为23000元符合本案实际。曹广相及其辩护人称认定数额没有依据的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹广相身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。曹广相及其辩护人称收受童某的148260元不能认定为受贿、免除的陈某223000元装修人工费要求不认定受贿的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据本案事实、情节依法对曹广相判处刑罚，曹广相及辩护人要求对曹广相再予从轻处罚、适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察员驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈文敏
审 判 员 陈敏莉
二〇一八年二月五日
代书记员 朱重阳