河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第1008号
上诉人（原审被告）胡军，男，1986年10月7日出生。
委托代理人耿雷，河南华豫律师事务所律师。
委托代理人王超，河南弘勋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何晓飞，男，1984年7月14日出生。
委托代理人宋付波、陈浩楠（实习），河南保航律师事务所律师。
上诉人胡军与被上诉人何晓飞合同纠纷一案，被上诉人何晓飞于2014年5月27日诉至商丘市梁园区人民法院，请求依法解除其与胡军于2014年2月18日签订的店铺转让协议；返还其支付的房租108000元、转让费350000元及违约金35000元，共计493000元，并承担诉讼费用。该院经审理于2014年9月10日作出（2014）商梁民初字第02031号民事判决。胡军对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，于2014年11月4日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡军的委托代理人耿雷、王超与被上诉人何晓飞的委托代理人宋付波、陈浩楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年2月18日，何晓飞、胡军签订店铺转让协议一份，协议约定：一、胡军同意将自己位于商丘市团结路的店铺（原为宴遇）所有经营使用权转让给何晓飞，并保证何晓飞同等享有胡军在原有房屋租赁合同中所享有的权利及义务；二、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归何晓飞所有；三、何晓飞应在2014年2月18日前一次性向胡军支付转让费共计350000元，上述费用包括第二条所述的装修、装饰设备及店铺使用等相关费用；四、如逾期交纳转让金，胡军应按转让费的10%向胡军支付违约金，且胡军有权解除合同，如因胡军原因导致转让中止，胡军也需按转让费的10%向何晓飞支付违约金。合同签订后，何晓飞于2014年3月2日按协议约定向胡军支付了转让费350000元、房租108000元，胡军亦按约定将涉案店铺交付何晓飞使用。2014年5月13日，何晓飞经营涉案店铺期间，因胡军向何晓飞转让营业执照的行为，违反了相关行政法规的规定，被责令改正，2014年5月19日胡军向何晓飞承诺，保证为何晓飞提供办理营业执照的租房手续。2014年6月5日因涉案店铺房屋出租人不同意胡军将涉案店铺房屋转让给何晓飞，与何晓飞发生纠纷，导致涉案店铺关门停止营业。
原审另查明，胡军将涉案店铺转让给何晓飞后，涉案店铺房屋出租人不同意对涉案店铺房屋的转租，且不向何晓飞提供涉案商铺房屋的相关手续，导致何晓飞不能办理营业执照。
原审认为，何晓飞、胡军签订的转让协议，是当事人真实意思表示，并已履行完毕，为有效协议。何晓飞、胡军签订的店铺转让协议，应是涉案店铺经营权的转让协议，经营权是综合性的权利，包括房屋、店铺品牌及店铺设施使用权和收益权。胡军将涉案店铺转租给何晓飞时，并未征得房屋出租人同意。因涉案房屋出租人不承认胡军的转租行为，导致与何晓飞发生纠纷，致使涉案店铺停止营业，且胡军将涉案店铺营业执照转让给何晓飞的行为违反了相关行政法规的规定，导致何晓飞不能合法经营，涉案房屋出租人也不同意配合何晓飞办理新的营业执照等相关营业证件，致使何晓飞经营权不能实现。综上，胡军的行为违反诚实信用原则，故对何晓飞要求解除其与胡军于2014年2月18日签订店铺转让协议的诉请，依法予以支持。因何晓飞已对涉案店铺实际经营106天，故该实际经营期间的租金及转让费用应由何晓飞自行承担，剩余租金及转让费用胡军应返还给何晓飞，涉案店铺转让费350000元按每年365天计算，每天约合959元（350000／年÷365天）；涉案店铺租金108000元按每年365天计算，每天约合296元（108000元／年÷365天）。按何晓飞实际经营期限，何晓飞应自行负担转让费101654元（959元／天×106天）、租金31376元（296元／天×106天），胡军应返还给何晓飞转让费248346元（350000元-101654元）、涉案店铺租金76624元（108000元-31376元），上述共计324970元，故对何晓飞要求返还转让费及房屋租金的合理诉请，依法予以支持。何晓飞在与胡军签订转让协议时，对涉案的店铺房屋能否转让使用，未尽到注意义务，对合同的解除，亦应承担一定责任，故对何晓飞要求胡军支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。
原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条之规定，经本院审委会研究决定，判决：一、解除何晓飞与胡军2014年2月18日签订的转让协议；二、胡军返还给何晓飞转让费及房屋租金共计324970元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、何晓飞将位于商丘市团结路涉案店铺的设备返还给胡军，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回何晓飞的其他诉讼请求。一审案件受理费8695元，保全费3020元，合计11715元，由何晓飞负担3530元，胡军负担8185元。
胡军不服原审判决上诉称，本案不符合合同解除的条件。本案并非是房屋转租行为，是经营使用权的转让，无需案外第三人同意。即使为房屋转租行为，何晓飞并无证据证明出租人不同意转租的事实。至于经营中出租人要求其停止经营的行为，系何晓飞拖欠水电装修押金和保证金等行为所致，并非不同意转租。能否办理营业执照属于工商局审查范围，何晓飞未提供证据证明无法办理营业执照是房屋问题所致，原审推定出租人不同意转租及因房屋原因导致不能办理营业执照违背证据认定规则。何晓飞在经营期间，因经营不善而擅自毁约，原审认定其对合同解除应承担一定责任，仅驳回其关于违约金的诉讼请求有失公允，何晓飞应承担不低于70%的责任。诉讼过程中，何晓飞仍可继续经营使用，故关于实际经营期限，应当计算至生效判决作出之日，而不应仅计算106天。原审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回何晓飞的诉讼请求。
何晓飞没有提交答辩状，庭审中口头答辩称，本案符合合同解除的条件，胡军称答辩人存在过错没有依据，原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据胡军与何晓飞的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：本案转让合同是否具备解除的条件，原审判决解除合同并判令上诉人返还剩余期间的转让费及房屋租金是否正确。
双方当事人对此焦点无异议，并进行了论辩。
二审庭审中，胡军提交其于2014年7月1日与房主艾某某之间签订房屋租赁协议附加条款一份（主要内容是经双方协商，同意将胡军原承租房屋使用权在合同期内，即2014年3月1日至2015年2月29日，归何晓飞使用，何晓飞具有使用权、租赁期满，合同终止，再出租），证明出租人艾某某同意何晓飞继续使用房屋至租赁期限届满，并同意协助何晓飞办理营业执照，同意何晓飞享受胡军在原租赁合同中所有的权利义务，且何晓飞在受让经营权时，与艾某某有过联系，知道租赁协议的存在与内容。
二审庭审后，胡军提交艾某某2014年12月3日出具的情况说明一份（主要内容是关于宴遇店2014年6月5日锁门主要原因是拖欠水电费押金，多次电话联系要欠费没有结果，在不得已的情况下才锁门），证明双方所签协议已生效并履行三个多月，投资经营风险应由何晓飞自行承担；不能办理营业执照及出租人锁门系因何晓飞经营期间拖欠水电费押金所致，后果应由何晓飞自己承担。
经质证，对房屋租赁协议附加条款，何晓飞认为，该合同形成于2014年7月1日，而原审开庭的时间是2014年7月25日，在原审开庭时，胡军作为被告没有向法庭提交该证据，且根据原审查明的事实，出租人坚决不同意胡军转租房屋，并表明不提供任何办理营业执照的房屋所有权手续，该证据，与出租人原来的真实意思相反，且该证据不属于新证据，不能作为新证据进行认定。即使是出租人的真实意思表示，也是其现在的意思表示，不能认为是原审判决之前的意思表示，不能用新出现的事实代表以前的事实。
对出租人艾某某的情况说明，何晓飞不予认可，认为是否是艾某某本人书写不能确定；即使是艾某某本人书写，也不能达到上诉人的证明目的，因为该水电费押金是上诉人胡军与艾某某之间约定的义务，与被上诉人无关，如该证言属实，证明上诉人违约，造成出租人艾某某关门，证明被上诉人要求解除合同的理由成立，且该证人证言与被上诉人提交的录音证言不符。
本院经审查认为，上诉人提交的房屋租赁协议附加条款，签订时间为原审开庭之前，原审庭审时上诉人并未提交，且艾某某的意思与被上诉人原审提交的录音证据内容相矛盾，即便该附加条款真实，也是艾某某现在的意思表示，不能据此认定在被上诉人经营期间艾某某同意上诉人转租房屋，故上诉人的证明目的本院不予采信。对出租人艾某某出具的锁门情况说明，该说明内容并未显示其向谁催要水电费押金，亦与被上诉人原审提交的对艾某某的录音证据相矛盾。亦达不到上诉人的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实相一致。
本院认为，胡军与何晓飞双方签订店铺转让协议，约定权利义务关系明确，是双方当事人真实意思表示，并已实际履行，为有效协议。后胡军虽承诺为何晓飞提供办理营业执照租房手续，但因胡军将涉案店铺不经出租人许可擅自转租给何晓飞，出租人亦不提供办理涉案房屋经营餐饮所需的相关手续，致使何晓飞不能正常合法经营，无法实现合同目的，原审判令解除其与何晓飞2014年2月18日签订的店铺转让协议并无不当。
鉴于何晓飞已经经营使用涉案房屋三个余月，原审扣除此期间的租金及转让费用并无不当。对于胡军主张上诉过程中的损失，因上诉程序系由胡军提起，胡军亦未提交其损失的证据及具体数额，锁门又系案外人的行为，如胡军认为二审期间存在损失，可另行主张权利。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，判处适当。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6180元，由上诉人胡军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 盛立贞
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年一月十五日
书 记 员 田英杰