河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）濮中法刑再终字第4号
原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
申诉人邢更普，男，1944年12月11日出生，汉族，系原审被告人邢占坤之父。
原审被告人邢占坤，男，1974年5月15日出生，汉族。
辩护人邢更普，基本情况同上。
辩护人郭可淑，系原审被告人邢占坤之母。
濮阳市华龙区人民检察院指控被告人邢占坤犯挪用公款罪一案，濮阳市华龙区人民法院于2010年4月14日作出（2010）华区刑初字第149号刑事判决，被告人邢占坤不服提出上诉，本院于2010年7月6日作出（2010）濮中刑二终字第44号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，该裁定已经发生法律效力。申诉人邢占坤向本院提出申诉，本院于2011年7月12日作出（2011）濮中法监字第4号驳回申诉通知书。申诉人邢占坤仍不服，向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2012年8月1日作出（2012）豫法刑申字第00072号驳回申诉通知书。邢占坤之父邢更普不服，向本院申诉，本院于2013年10月25日作出（2013）濮中法刑监字第14号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院检察员庞军甫、程元杰出庭履行职务，原审被告人邢占坤及其辩护人邢更普、郭可淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
濮阳市华龙区人民法院一审查明：2002年10月，被告人邢占坤与中国农业银行濮阳市分行营业部职工高志远（已判刑）协商合伙开办超市。因缺少资金，高志远提出自己管着公家的钱，可以先用公款，被告人邢占坤同意，并称赚钱后抓紧归还，二人商定由邢占坤负责超市的管理经营。之后高志远在南乐县将10万元公款交于邢占坤；同年10月29日，高志远又存入邢占坤的农行账户10万元公款，邢占坤将该款用于交房租和场地装修；2003年上半年，因无钱购买货架，邢占坤催促高志远先用单位资金，高志远即将10万元公款存入其妻孙晓利的农行卡交于邢占坤；2004年因超市经营不善，邢占坤让高志远再从单位拿些钱支付工人工资，高志远又到南乐县给邢占坤公款3万元。上述33万元是高志远任中国农业银行濮阳市分行营业部客户经理期间，负责管理的南江小区售房款及为业主代办房产证的款项。案发后，赃款未追回。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、原审被告人邢占坤于侦查阶段供述：证实2002年10月高志远找邢占坤合伙开超市，高志远全权投资，邢占坤负责管理，邢占坤知道高志远是濮阳市农业银行派驻南江小区的出纳，管着公家的钱，用钱比较方便。二人谈到资金，高志远说手中有公家的钱，可以先用，邢占坤同意，说赚了钱抓紧还就行了。高志远给邢占坤10万元现金，10月29日高志远又存到邢占坤农行帐户10万元，邢占坤用于交房租和房子装修。因无钱购买货架，邢占坤催促高志远先用单位的钱，赚了钱抓紧还。后在濮阳市南江小区，高志远到单位给邢占坤拿来一张孙晓利的卡，邢占坤认为从单位拿的钱即单位的钱，邢占坤从中支取10万元购买货架。2004年因支付工人工资等原因，邢占坤让高志远从单位拿钱，高志远到南乐超市交给邢占坤3万元。如果高志远不管理公款，邢占坤与高志远不会开超市，因为高志远本人也没有那么多钱。
2、同案人高志远供证：证实2002年10月，高志远与邢占坤商量开超市，双方均无资金，高志远说自己管着南江小区的钱，可以拿出来用，邢占坤说做生意最重要的是资金，挣了钱还上就可以了。后高志远到南乐县给邢占坤10万元现金，并说钱是从单位拿的，邢占坤称挣钱后立即还上，单位不会发现；2002年10月29日，高志远手中没钱，邢占坤让高志远先从单位拿点儿交房租，高志远又存入邢占坤账户10万元公款；2003年3月，邢占坤让高志远从单位拿钱购买货架，高志远即将10万元公款存入孙晓利的农行卡，在南江小区交给了邢占坤；2004年超市生意不好，邢占坤让高志远从单位拿钱发工资，高志远给邢占坤送到南乐超市3万元并告诉邢占坤是单位的钱。超市股东登记的是邢占坤和刘喜兰，邢占坤说高志远做生意被单位知道不好，高志远同意让邢占坤看着办。
3、证人李某甲、李某乙、丁某某、孙某某证言：证实2002年邢占坤与高志远曾在南乐县一起经营过超市。
4、证人李某（濮阳市高新区开发建设公司总经理）、葛某某（濮阳市高新区开发建设公司南江指挥部财务科长）、吴某某（濮阳市高新区开发建设公司办公室主任）证言、中国农业银行濮阳市分行行政区支行证明、高志远出具的借款单据、濮阳市华龙区人民法院刑事判决书、本院刑事裁定书：证实2000年至2004年间，高志远任中国农业银行濮阳市分行营业部客服经理，兼任濮阳市高新区开发建设公司出纳，负责管理开发建设公司开发的南江小区售房款及为业主代办房产证的款项。高志远共挪用售房款、代办房产证款80余万元。
5、中国农业银行存、取款凭条：显示2002年10月29日，高志远存入邢占坤农行账户10万元，2003年2月20日，高志远存入孙晓利农行卡10万元，同日转取。原审被告人邢占坤确认两笔款均由自己支取。
6、邢占坤交房租收据：显示2003年间，邢占坤向南乐县公交贸易公司交房租10余万元。
7、南乐县世纪量贩有限公司注册资料：证实该公司成立于2003年4月，登记股东邢占坤、刘某某。
以上证据，原审被告人邢占坤供述伙同高志远商议用高志远管理的公款投资超市的经过，与高志远供证一致，且有高志远的身份证明、高志远针对挪用款项所打借据、高志远与邢占坤交接款项的银行凭证予以佐证，足以认定。
濮阳市华龙区人民法院一审认为，原审被告人邢占坤与国家工作人员共谋，取得公款，进行营利活动，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度，已犯有挪用公款罪，且数额巨大不退还。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，濮阳市华龙区人民法院一审判决：被告人邢占坤犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OO九年十一月二十八日起至二O二O年十一月二十七日止。）
本院二审查明的事实、证据与一审判决认定的相同。
本院二审认为，原审被告人邢占坤与国家工作人员高志远共同协商，利用公款，进行营利活动，侵犯了公共财产的所有权和财经管理制度，已构成挪用公款罪，且数额巨大不退还。关于原审被告人邢占坤及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人邢占坤及同案人高志远在整个侦查阶段多次供述称，高志远先提出用其管理的公款与邢占坤共同开超市，邢占坤表示同意并称赚钱后抓紧还上，足以证明邢占坤明知是公款，而共谋共同使用，且数额巨大达33万元，因此，原审被告人邢占坤的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，本院二审裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人邢更普申诉称：1、原审认定犯罪数额与事实不符，高志远给邢占坤的是23万元而不是33万元，达不到数额巨大，邢占坤并不知道高志远第一次交给邢占坤的10万元和到郑州进货架的10万元是公款。2、整个挪用公款的行为都是由高志远实施的，邢占坤不可能参与，高志远兑款后，邢占坤也知道了兑的是公款，因高志远自己没有那么多钱，就没举报，没退回，也应该定包庇罪，也可以定从犯，应当从轻减轻处罚或者免除处罚。
原审被告人邢占坤辩称：我未与高志远共谋挪用公款。
邢占坤的辩护人辩护称：1、邢占坤是个老百姓，并非规定的国家工作人员，邢占坤没有资格挪用公款，不应构成挪用公款罪。2、是高志远主动到南乐找的邢占坤，邢占坤没有必要和高志远共谋、策划让其挪用公款。就算高志远与邢占坤共谋策划百次，营业部的主任、副主任、会计有一个反对的，高志远也挪用不成公款。3、濮阳市华龙区人民检察院承办人员违反《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，不在看守所讯问、不同步录音录像，涉嫌刑讯逼供，以此获取的邢占坤的口供依法应当排除，不能作为认定邢占坤犯罪的证据。
再审检察机关意见：1、原审被告人邢占坤犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实充分。2、邢占坤在挪用公款共犯中作用相对较小，属于从犯，原审判决认定原审被告人邢占坤构成挪用公款罪，判处有期徒刑11年，量刑偏重。
经再审查明：2002年10月，中国农业银行濮阳市分行营业部职工高志远（已判刑）到南乐县找到原审被告人邢占坤协商合伙开办超市。因缺少资金，高志远提出自己管着公家的钱，可以先用公款，邢占坤同意，并称赚钱后抓紧归还。二人商定双方共同出资，由邢占坤负责超市的管理经营。同年10月29日，高志远存入邢占坤的农行账户10万元公款，邢占坤将该款用于交房租和场地装修；2003年上半年，因无钱购买货架，邢占坤商同高志远先用单位资金，高志远即将10万元公款存入其妻孙晓利的农行卡交于邢占坤，邢占坤用该款购买货架；2004年因交房租、支付工人工资，邢占坤让高志远再从单位拿些钱，高志远又到南乐县给邢占坤公款3万元。上述23万元是高志远任中国农业银行濮阳市分行营业部客户经理期间，负责管理的南江小区售房款及为业主代办房产证的款项。案发后，赃款未追回。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据以及原审被告人邢占坤在一审、二审程序中的供述予以证明：
1、原审被告人邢占坤于2009年11月28日供述：高志远是我在南乐县上初中时的同学，他是濮阳市农业银行派驻南江小区的出纳。2002年10月，高志远到南乐我开的农机门市上找我，要一块做个生意，他全权投资，我负责管理，我考虑高志远在农行上班，做生意用钱会比较方便，就同意了。两个星期后高志远说开个超市吧，并让我找大点的房子。后高志远用一个手提袋装着给我送到南乐农机店10万元钱，让我交房租，我到南乐商场西面的农村信用社用我的名字开了一张10万元的活期存单，后来以招标的方式以年租金22.2万元租到南乐县交通局交通公司的一个老商场，我把高志远给我的10万元交房租了。我想办法把房子装修好，一直催促高志远买货架，高志远让我带一个人到濮阳，我和丁志伟到市里与高志远见了面，高志远让我们到郑州买货架，我说没钱，高志远说他从单位拿些钱超市先用。我认为超市开业是大事，这个钱可以用，我就同意高志远去单位拿钱，高志远给了我一张户名为孙晓利的农行的金穗卡和孙晓利的身份证，高志远说从单位拿的钱，具体没说啥钱，我认为从单位拿的钱应该是单位的钱。我用此款付了货架款大概11万多。超市叫世纪量贩，法人代表是我，股东是我老婆刘喜兰，高志远在农行上班不方便露面。2004年4月份，工人的工资、电费、房租交不起了，高志远给我送到超市3万元。2004年10月超市生意越来越差，我和高志远商量转让，供货商听说转让都撤货了，11月31日我没告诉高志远就离开南乐去邯郸了。
2、原审被告人邢占坤于2009年12月12日、12月19日供述：高志远和我商量开超市，我问高志远开超市投资那么大，你有钱吗，高志远说他手中有公家的钱，可以先用，我说行，赚了钱抓紧还就行了。后高志远给我送到南乐农机门市上10万元让我交房租，说赚了钱抓紧还上，我说行。高志远走后，我自己到南乐商场西面的农村信用社用我的名字开了一张10万元的活期存单。租到房子后，买货架需11万多元，我向高志远要钱进货架，高志远一直拖，我对他说，你不是说你全部投资吗，资金的问题不用我管吗，你是单位的出纳管着那么多单位的钱让咱们先用点，先把超市开起来，赚了钱抓紧还就是了。高志远说他想想办法。过了几天，高志远让我带一个人到濮阳拿钱进货架。见面后，高志远说他从单位拿些钱先进货架吧，赚了钱抓紧还上。我说开业是大事，这个钱能用就先用，我就让高志远赶快到单位拿钱。我觉着超市一开，资金马上可以回来，还款应该没有问题。高志远给了我一张孙晓利的卡，我认为他从单位拿的钱应该是单位的钱，我用此卡付了货架款大概11万多元。后来因交房租、发工资等原因，高志远又给我送到超市3万元。
3、原审被告人邢占坤于2009年12月28日供述：2002年10月高志远找我合伙开超市，高志远全权投资，我负责管理，我知道高志远是濮阳市农业银行派驻南江小区的出纳，管着公家的钱，用钱比较方便。我们谈到资金，高志远说手中有公家的钱，可以先用，我同意，说赚了钱抓紧还就行了。高志远给我10万元现金，我存到农村信用社，用来交房租。10月29日高志远又存到我农行帐户10万元，我用于交房租和房子装修。因无钱购买货架，我催促高志远先用单位的钱，赚了钱抓紧还。后在濮阳市南江小区，高志远到单位给我拿来一张孙晓利的卡，我认为从单位拿的钱就是单位的钱，我从中支取10万元购买货架。2004年因交房租、支付工人工资等原因，我让高志远从单位拿钱，高志远到南乐超市交给我3万元。如果高志远不管理公款，我与高志远不会开超市，因为高志远本人也没有那么多钱。
4、原审被告人邢占坤在濮阳市华龙区人民法院一审期间供述：我没有与高志远协商、预谋挪用公款，我对高志远挪用的事情不清楚，我们约定我出资29.9万，高志远出资23万共同开办超市。2002年10月，高志远是农行的职员，高志远找我商量合伙开超市，他说他的一个同事投资，我同意了。我通过竞标租下了南乐县交通局的场地准备开超市，高志远向我卡上打了10万元，我交了房租，后来在濮阳市南江小区高志远又给了一张孙晓利的卡让我买货架，我取出10万元买了货架，2004年高志远又给我送到超市3万元发了工人工资，2004年底超市实在经营不下去了，我就离开南乐到邯郸打工了。我和高志远协商开超市一人投资一半，他说他科长可以入股。在侦查阶段我说先给我10万元现金是我记错了。超市登记的股东是我和我妻子。超市一共投资了52万多，我投资了29万多。在侦查阶段大部分供述是办案人员教我说的，钱的数额不对，高志远从没有对我说过是公家的钱，我从来没说过用单位的钱。
5、原审被告人邢占坤在本院二审期间供述：我不知道高志远给我投资的钱是公款，我投资29.9万元，高志远投资23万元，而不是33万元，当时我做农机生意，高志远找我好几次，我才答应他。我在检察机关的供述是假的，是受到逼供、诱供作出的。
6、高志远2006年11月7日供证：我和邢占坤合伙开世纪量贩，我共投入78万元，都是公款，我们开超市的时候，邢占坤知道我管理着南江的资金就商量用一部分，因为当时贷款不好贷。
7、高志远于2009年11月10日供证：2001年起我陆续用了43万元，用于我和南乐的一个叫邢占坤的人在南乐县城合伙开了一个叫世纪量贩的超市。
8、高志远于2009年12月16日供证：2002年我去南乐找邢占坤商量做生意，邢占坤说他没钱，我说我现在被市农行委派到南江小区做出纳，负责农行向南江小区发放贷款的回笼及资金的使用，南江小区的现金收支及农行的贷款回收都由我管理，资金我这里有，生意瞅准了，可以投资一把，邢占坤说如果资金不是问题，可以干一个收益快的买卖。10月份我给邢占坤提议开个超市，我说我也没钱，但我管着南江小区的钱，可以拿出来用，邢占坤说单位的钱能拿出来用最好了，做生意最重要的是资金，挣了钱立即还上就可以了。我们商量资金我出大部分，邢占坤出一部分，邢占坤负责管理。后我用手提包装了大概10万元现金到南乐给了邢占坤，并说钱是我从单位拿的。邢占坤说挣了钱立即还上，单位不会发现。这10万元是南江小区业主交的房款。租到房子并装修后，邢占坤给我要钱买货架，我当时没钱，大概2003年3月，邢占坤一直催说：你在南江当出纳管着那么多钱，先从单位拿点，咱们先用着，等超市开业挣了钱，立即还上，你们单位也不会发现。我说我在单位想想办法。几天后，我让邢占坤带一个人到濮阳，我给邢占坤说我从单位拿些钱先把货架买了吧，邢占坤说超市开业是最紧急的事，以后挣了钱再还，你赶快去单位拿钱吧，今天就把货架买了。我提前一天存到孙晓利农行卡上11万多元放在办公室，我取回交给邢占坤。2004年超市生意不好，工资发不下来，邢占坤给我打电话要钱，我说没钱，邢占坤说你单位的钱先拿出来用吧，工人工资发不下来，工人没心干超市效益不会好，我就让邢占坤提供了账号，我打入邢占坤老婆刘喜兰账户3万元。我告诉邢占坤是单位的钱。我从单位拿的钱是南江小区的买房款和业主的办房产证费用。超市的股东是邢占坤和刘喜兰，邢占坤说我是工作人员，做生意被单位知道不好，我同意让他看着办。
9、高志远于2009年12月23日供证：我让邢占坤找房子的时候给了他10万元，邢占坤说房子价格高我拿的钱不够，让我想办法交房租，我说我没钱，邢占坤说你想想办法，从你们单位先拿点把房租交了，等超市开业挣了钱立即还上就是了，后来我就给邢占坤存了10万元公款，并给他说我从单位拿了10万元，把超市开起来，挣了钱赶快还上。
其他证据与一审判决认定的相同。且所有证据均经一审法院开庭举证、质证，并认定，本院予以确认。
本院认为：原审被告人邢占坤商同国家工作人员，利用公款进行营利活动，侵犯了公共财产的所有权和财经管理制度，已构成挪用公款罪，且数额巨大不退还。在侦查阶段，邢占坤与同案人高志远均多次供述其商同高志远挪用公款开办超市的事实，且二人的多次供述中有关协商挪用公款的事实前后均基本一致，能够相互印证，足以证明邢占坤明知是公款而使用。原审被告人邢占坤及其辩护人关于邢占坤不构成挪用公款罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人邢占坤与高志远共同挪用数额的问题，邢占坤2009年12月28日供述和高志远2009年12月23日供述显示邢占坤与高志远共同挪用公款共4次，数额为33万元。在此之前，邢占坤几次供述的挪用次数为3次，包括第一次高志远送到南乐县的现金10万元、存入孙晓利银行卡并用于购买货架的10万元以及为支付工人工资的3万元。对于第一笔现金10万元，邢占坤在侦查阶段的供述始终为其收到高志远送到南乐的现金10万元，并存于农村信用社。针对该10万元现金的事实，原公诉机关仅提交了邢占坤和高志远的供述，却没有邢占坤同时还供述的存于农村信用社一事的相关证据，而高志远的多次供述中有关其与邢占坤挪用公款数额的部分前后均不一致，无法与邢占坤的有关供述相互印证。邢占坤在一审、二审、再审中均否认收到了这10万元现金，有关该10万元现金的事实不能形成完整的证据链条。故对第一笔10万元现金的事实本院不予认定。原审被告人邢占坤与高志远挪用公款共三次，数额共计23万元。原审被告人邢占坤及其辩护人关于邢占坤收到23万元而非33万元的辩护意见有事实根据，本院予以采纳。在高志远找到邢占坤要求合伙做生意之前，邢占坤并未与高志远共谋挪用公款，挪用公款的犯意是高志远在找到邢占坤之前就已经存在的，并由高志远具体实施了挪用公款的行为。邢占坤在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。原审被告人邢占坤的辩护人关于邢占坤系从犯的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，原审被告人邢占坤构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大不退还；原审被告人邢占坤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。一审判决认定部分事实不清，证据不足，量刑偏重，且刑期未扣除取保候审的期间计算有误，应当予以改判。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三百八十四条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）濮中刑二终字第44号刑事裁定和濮阳市华龙区人民法院（2010）华区刑初字第149号刑事判决；
二、原审被告人邢占坤犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一O年三月十五日起至二O一五年二月二十七日止。）
本判决为终审判决。
审判长 高洪光
审判员 张林安
审判员 姚文艺
二〇一四年一月二十三日
书记员 苗 莊