江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2864号
上诉人（原审被告）:咸阳彩虹光伏科技有限公司,住所地陕西省咸阳市高新技术开发区彩虹路一号。
法定代表人：苏晓华，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：尚婷婷，彩虹集团公司员工。
上诉人（原审被告）：彩虹集团劳动服务公司,住所地陕西省咸阳市彩虹一路1号
法定代表人：张兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张文凯，彩虹集团公司员工。
被上诉人（原审原告）：江阴汇晶能源发展有限公司,住所地江苏省江阴市长江路777号20号楼121室（东方广场）。
法定代表人：顾秦华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱鹏、华鲁贤，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
原审被告:彩虹集团公司,住所地北京市海淀区信息路11号。
法定代表人：司云聪，该公司总经理。
上诉人咸阳彩虹光伏科技有限公司(以下简称彩虹光伏公司)、彩虹集团劳动服务公司（以下简称彩虹劳动公司）因与被上诉人江阴汇晶能源发展有限公司(以下简称汇晶公司)、原审被告彩虹集团公司买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初14652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
彩虹光伏公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项的违约金计算标准；2、判令汇晶公司承担一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：1、双方在采购合同中关于逾期付款作了明确约定“每迟延10天按照延迟发货货物价款或迟延付款总额0.1%向另一方支付违约金”，后又在付款计划中明确约定“彩虹光伏公司逾期付款的，支付剩余货款5%的违约金。一审中，汇晶公司未就违约金低于其实际损失进行举证，法院即判决按基准贷款利率的150%支付违约金，认定事实及适用法律存在错误。2、根据汇晶公司、彩虹光伏公司与晶德公司签订的三方协议，彩虹光伏公司对汇晶公司的债务已转移给晶德公司。虽然补充协议约定晶德公司未按约付款时，彩虹光伏公司仍有继续付款的责任，但此时彩虹光伏公司的责任已由债务责任变更为一般保证责任，在汇晶公司未对主债务人晶德公司主张权利的情况下，无权要求一般保证人承担责任。一审中，彩虹光伏公司曾向法院申请追加晶德公司作为第三人参加诉讼，但法院未予准许，导致案件事实无法查清。
彩虹劳动公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令汇晶公司承担一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：彩虹劳动公司与彩虹光伏公司各自拥有独立的决策机构、营业执照、经营场所及银行帐户，也提供了会计师事务所出具的2015年度审计报告，从形式上已完成了《公司法》第六十二条和六十三条的举证责任，能证明两者的财产相互独立。2、双方在采购合同中关于逾期付款作了明确约定“每迟延10天按照延迟发货货物价款或迟延付款总额0.1%向另一方支付违约金”，后又在付款计划中明确约定“彩虹光伏公司逾期付款的，支付剩余货款5%的违约金。一审中，汇晶公司未就违约金低于其实际损失进行举证，法院即判决按基准贷款利率的150%支付违约金，认定事实及适用法律存在错误。3、根据汇晶公司、彩虹光伏公司与晶德公司签订的三方协议，彩虹光伏公司对汇晶公司的债务已转移给晶德公司。虽然补充协议约定晶德公司未按约付款时，彩虹光伏公司仍有继续付款的责任，但此时彩虹光伏公司的责任已由债务责任变更为一般保证责任，在汇晶公司未对主债务人晶德公司主张权利的情况下，无权要求一般保证人承担责任。一审中，彩虹光伏公司曾向法院申请追加晶德公司作为第三人参加诉讼，但法院未予准许，导致案件事实无法查清。4、《公司法》第六十二条规定“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”；第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。但对于一人有限责任公司股东是否应对公司债务承担连带责任的认定，并不因此而有别于普通有限责任公司，仍需考虑股东是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的行为。彩虹劳动公司提交了2015年度审计报告，已经完成了举证责任，如法院认为没有完成举证责任，应对如何举证予以明示。5、一审法院依据(2014)冀民二终字第47号民事判决书作为裁判依据系适用法律错误。我国司法系统从未允许将生效判决直接作为裁判依据，各地司法机构在裁判尺度上多有不一，同案不同判的现象比比皆是，为了统一法律适用，最高人民法院明确，只有最高人民法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案件时才能参照。
汇晶公司二审辩称：1、关于违约金调整问题，彩虹光伏公司逾期付款行为造成汇晶公司利息损失，亦即占用资金损失，根据相关规定，逾期付款损失可以按基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即在贷款利率的基础上上浮30%-50%。彩虹光伏公司长期拖欠汇晶公司货款超过四年时间，期间一再违约，甚至编造债务转移的事实，违约情节恶劣，存在明显过错。从目前情况看，中小企业融资难，融资成本高是客观存在的，彩虹光伏公司长期拖欠货款给汇晶公司带来资金压力。因此，一审按贷款利率150%计算违约金具有事实与法律依据。2、关于债务转移，无论是三方协议书还是补充协议，均没有债务转移的意思表示，均没有免除彩虹光伏公司的义务。彩虹光伏公司在三方协议书、补充协议签订后出具债务支付说明、还款计划及付款行为均证明这一点。3、关于连带责任的问题，《公司法》第六十三条规定，该规定属于举证责任倒置，首先推定股东与公司发生了财产混同情形，其次由股东提交证据予以否定，如果股东未提交证据或提交的证据不足以推翻该推定的，则应对公司的债务承担连带责任。本案一审时，彩虹劳动公司仅提供了2015年度的审计报告以及彩虹光伏公司2013年度审计报告，该两份审计报告内容不完整，真实性、合法性、关联性均存在问题。不能证明彩虹光伏公司的财产独立。对于汇晶公司举证证明的彩虹光伏公司与彩虹劳动公司财产混同的具体情形，包括长期持续使用同一银行账户等问题，彩虹劳动公司未提供任何证据否定上述财产混同的情形，属于没有完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。因此，彩虹劳动公司应当对彩虹光伏公司的债务承担连带责任。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
彩虹集团公司提交的书面答辩意见与彩虹劳动公司的上诉意见相同。
汇晶公司向一审法院诉称：彩虹光伏公司于2012年12月至2013年1月，分别与汇晶公司签订了编号为GFKJ-20121218-01、GFKJ-20121218-01-01、GFKJ-20130111-01的三份太阳能电池片采购合同，汇晶公司实际供应上述三份采购合同项下的电池片877500片，合计价款8398680元。彩虹光伏公司未按照合同约定及时付款，经汇晶公司多次催讨，至今仍拖欠汇晶公司货款3918680元。另彩虹光伏公司为一人有限责任公司，本案债务发生时的股东为彩虹集团公司，2014年12月彩虹光伏公司的股东变更为彩虹集团公司的另一个独资企业彩虹劳动公司。彩虹光伏公司与彩虹集团公司、彩虹劳动公司存在人格混同，根据《公司法》第六十三条的规定，彩虹集团公司、彩虹劳动公司应当对彩虹光伏公司的债务承担连带责任。请求法院判令：1、彩虹光伏公司立即偿还货款3918680元，并支付逾期付款违约金（以500000元为基数自2013年3月21日起至2014年6月17日止，以800000元为基数自2013年3月21日起至2014年9月28日止，以100000元为基数自2013年3月21日起至2014年11月5日止，以800000元为基数自2013年3月21日起至2015年2月13日止，以50000元为基数自2013年3月21日起至2016年1月15日止，以3918680元为基数自2013年3月21日起至该款实际偿还之日止，分别按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计算，暂时计算到2016年10月31日为1575685.91元）。2、彩虹集团公司、彩虹劳动公司对彩虹光伏公司上述第一项债务承担连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。
彩虹光伏公司一审辩称：1、彩虹光伏公司承认与汇晶公司之间的债权债务法律关系，但由于光伏产业受到国际贸易环境及国内外贸易制裁的影响，导致公司经营状况恶劣。2、2013年9月24日，彩虹光伏公司与国电晶德太阳能科技（宜兴）有限公司(以下简称晶德公司)和汇晶公司三方签订了转债协议书，由晶德公司负责承担彩虹光伏公司拖欠汇晶公司的债务。2015年又签订了《三方协议补充协议》，再次确认这一法律行为。并且，在2015年1月29日，晶德公司支付汇晶公司10万元。这一行为再次证明转债协议已经生效，并开始履行。而且在2016年3月15日，信永中和会计师事务所审计对账中，晶德公司回复信永中和会计师事务所时说明代运费115136元；应付汇晶公司3918680元。据此，彩虹光伏公司认为，应由晶德公司承担汇晶公司3918680元的欠款。
彩虹集团公司一审辩称：1、汇晶公司将彩虹集团公司列为被告之一，明显不当，彩虹集团公司未与汇晶公司签订过买卖合同，亦无业务往来，不存在债权债务关系。根据合同相对性原则，将彩虹集团公司列为被告不符合法律规定。2、汇晶公司诉请由彩虹集团公司对本案中的债务承担连带责任于法无据，彩虹集团公司自2014年12月29日后，不再是彩虹光伏公司的股东。3、彩虹光伏公司是经注册登记的具备法人资格的有限责任公司，有其独立的资产和独立的经营业务，有独立对外承担民事责任的权利和能力，其与汇晶公司的债务，依法应由其自行承担。
彩虹劳动公司一审辩称：1、汇晶公司将彩虹劳动公司列为被告之一，明显不当，彩虹劳动公司未与汇晶公司签订过买卖合同，亦无业务往来，不存在债权债务关系。根据合同相对性原则，将彩虹劳动公司列为被告不符合法律规定。2、汇晶公司诉请由彩虹劳动公司对本案中的债务承担连带责任于法无据，彩虹光伏公司是经注册登记的具备法人资格的有限责任公司，有其独立的资产和独立的经营业务，有独立对外承担民事责任的权利和能力，其与汇晶公司的债务，依法应由其自行承担。
原审法院查明：汇晶公司与彩虹光伏公司于2012年12月至2013年1月期间分别签订的第一份太阳能电池片采购合同（编号为GFKJ-20121218-01）及第二份太阳能电池片采购合同（编号为GFKJ-20121218-01-01），均约定含税17%货到30天内凭增值税发票付清货款，第三份采购合同（编号为GFKJ-20130111-01）约定货前电汇付清全部合同金额。上述合同违约条款均约定为每迟延10天按照迟延发货货物价款或迟延付款总额的0.1‰的标准支付违约金。汇晶公司共交付上述三份合同项下的电池片877500片，合计价款8398680元。汇晶公司开具了增值税专用发票共74份，总金额为8398680元，上述发票均已抵扣。对2013年3月21日客户明细账所载明的汇晶公司货物开票金额，彩虹光伏公司予以确认，且彩虹光伏公司于2013年3月21日出具付款计划，确认2013年3月21日彩虹光伏公司结欠汇晶公司货款5747780元，并承诺在2013年5月31日前付清剩余货款，到期未付清，彩虹光伏公司须支付剩余货款不超过5%的违约金。汇晶公司据此主张2013年3月21日为彩虹光伏公司逾期付款违约金的起算点。彩虹光伏公司又于2013年4月23日出具付款计划，确认2013年4月23日彩虹光伏公司结欠汇晶公司货款6168680元，并承诺在2013年5月31日前付清剩余货款，到期未付清，彩虹光伏公司须支付剩余货款不超过5%的违约金。
彩虹光伏公司收货后，分别于：2013年1月23日，彩虹光伏公司付款23万元，2013年1月24日，彩虹集团公司付款200万元，2014年6月17日，彩虹光伏公司付款50万元，2014年9月28日，彩虹集团公司付款80万元，2014年11月5日，晶德公司付款10万元，2015年2月13日，彩虹集团公司付款80万元，2016年1月15日，彩虹光伏公司付款5万元，以上合计付款金额为448万元，其中彩虹集团公司支付金额为360万元。综上，彩虹光伏公司还结欠汇晶公司货款3918680元。据此，汇晶公司认为彩虹光伏公司与彩虹集团公司存在人格混同，财产混同，并另提供（2014）冀民二终字第47号民事判决书，河北省高级人民法院在该判决书认定彩虹光伏公司与彩虹集团公司之间存在财产混同情形。审理中，彩虹集团公司、彩虹劳动公司提供了审计报告，主张彩虹光伏公司财产独立于彩虹集团公司、彩虹劳动公司。
另查明，2013年9月23日，汇晶公司、彩虹光伏公司与晶德公司签订三方协议书，约定：截止2013年9月5日，彩虹光伏公司结欠汇晶公司货款6168680元，由彩虹光伏公司委托晶德公司向汇晶公司支付，在汇晶公司未收到货款前，彩虹光伏公司仍继续承担此前的付款承诺和义务。
再查明，彩虹光伏公司系一人有限责任公司，原股东为彩虹集团公司；2014年12月，彩虹光伏公司的股东由彩虹集团公司变更为彩虹劳动公司。
以上事实，有采购合同、增值税专用发票、客户明细账、还款计划、付款计划、付款凭证、工商资料、（2014）冀民二终字第47号民事判决书、三方协议书、审计报告等证据在卷佐证。
原审法院认为：汇晶公司与彩虹光伏公司签订的采购合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。彩虹光伏公司未按时支付货款，仅履行部分款项，剩余3918680元至今未付，应承担继续履行的违约责任，向汇晶公司支付货款，并按照约定及法律规定承担违约责任。《三方协议书》系彩虹光伏公司委托第三方付款，并未约定债务转移，因此，不能免除彩虹光伏公司向汇晶公司履行债务的义务，故对彩虹光伏公司的相关抗辩理由，法院不予采信。关于彩虹集团公司、彩虹劳动公司是否应当对彩虹光伏公司的债务承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”彩虹集团公司、彩虹劳动公司先后作为一人有限责任公司的股东，据此应当对其财产是否与彩虹光伏公司相分离承担举证责任，证明自己与彩虹光伏公司不存在财产混同的情况。对此，彩虹集团公司与彩虹劳动公司除提供审计报告外，没有提供其他有效证据，法院也无法依据现有证据作出彩虹集团公司、彩虹劳动公司与彩虹光伏公司的财产不混同的结论。故，彩虹集团公司、彩虹劳动公司没有完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。而汇晶公司提供的河北省高级人民法院（2014）冀民二终字第47号民事判决书也认定了彩虹集团公司与彩虹光伏公司的财产混同的事实从而应当对彩虹光伏公司的债务承担连带责任。综上，彩虹集团公司、彩虹劳动公司应当对彩虹光伏公司的原债务承担连带责任。关于约定违约金是否可以调整的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，汇晶公司认为采购合同及《付款计划》约定的违约金过低，应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率150%计算相应违约金，该诉讼请求符合上述法律规定，法院应予支持。汇晶公司主张以2013年3月21日作为违约金的起算日期，但由于《付款计划》已变更了还款期限，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应当按照《付款计划》约定的还款到期日的次日即2013年6月1日开始起算违约金。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：1、彩虹光伏公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付汇晶公司货款3918680元及违约金（其中，以500000元为基数自2013年6月1日起至2014年6月17日止，以800000元为基数自2013年6月1日起至2014年9月28日止，以100000元为基数自2013年6月1日起至2014年11月5日止，以800000元为基数自2013年6月1日起至2015年2月13日止，以50000元为基数自2013年6月1日起至2016年1月15日止，以3918680元为基数自2013年6月1日起至该款实际偿还之日止，均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计算）；2、彩虹集团公司、彩虹劳动公司对彩虹光伏公司的上述债务承担连带清偿责任；3、驳回汇晶公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50260元、保全费5000元，合计55260元（汇晶公司已预交），由彩虹光伏公司、彩虹集团公司、彩虹劳动公司负担，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付汇晶公司。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，彩虹劳动公司提供以下证据：1、彩虹劳动公司开户许可证、彩虹光伏公司开户许可证；2、彩虹光伏公司记账凭证（2015、2016年）；3、彩虹光伏公司2015、2016年度审计报告；4、彩虹劳动公司2015、2016年度审计报告；上述四项证据证明两公司拥有独立的银行账户、独立经营、独立核算，不存在混同的情形，也不存在上诉人利用彩虹光伏公司的法人资格和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的情形，因此彩虹劳动公司不应对彩虹光伏公司的债务承担连带责任。5、北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第5382号民事判决书，证明人民法院生效判决不应作为裁判依据，对未列入最高人民法院“指导性案例”的生效法律文书，人民法院不应予以参照。
彩虹光伏公司对彩虹劳动公司的证据予以认可。
汇晶公司认为，以上证据不属于新证据，由于是当庭提供，无法发表质证意见。此后，汇晶公司未提交质证意见。
汇晶公司提供以下证据：彩虹光伏公司、彩虹建筑装饰公司、彩虹光电公司、彩秦公司企业信用信息公示报告，彩虹劳动公司工商登记材料。证明彩虹光伏法定代表人变更。彩虹劳动公司有三个子公司，但是股权投资却未在2015年审计报告中体现。彩秦公司、彩虹光电公司与彩虹光伏公司长期持续使用同一账户，说明彩虹光伏公司与彩虹劳动公司财产混同。
彩虹劳动公司质证认为：存在统一的结算平台并不能证明应承担连带责任。《公司法》第六十三条的适用前提是公司股东利用公司有限责任逃避债务，严重损害债权人利益。汇晶公司没有证据证明彩虹劳动公司存在利用公司有限责任逃避债务、严重损害债权人利益的情形，所以即使存在财务混同，也不应承担连带责任。
彩虹光伏公司认为：对汇晶公司的证明目的不予认可。
上述事实有彩虹劳动公司提供的开户许可证、审计报告、民事判决书，汇晶公司提供的企业信用信息公示报告、工商登记材料，以及当事人的陈述等证据在卷佐证。
本案二审的争议焦点为：一、彩虹劳动公司作为彩虹光伏公司的股东是否存在混同的情形，是否应当对彩虹光伏公司的债务承担连带责任；二、双方约定的违约金是否合理，是否符合法律规定的对违约金进行调整的情形。
关于争议焦点一，本院认为：《公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该条规定属于举证责任倒置，彩虹劳动公司作为一人有限责任公司的股东，应当由其举证证明与彩虹光伏公司在人、财、物等方面不存在混同。彩虹劳动公司提供的记帐凭证、审计报告仅能反映其公司自身的财务状况，不能体现与所有关联公司之间的财务往来，而且该审计报告系自行委托形成，不能证明其真实性、合法性、完整性。因此，彩虹劳动公司提供的该证据不足以证明其主张。汇晶公司在一审中提供的证据及彩虹劳动公司在二审中的陈述均能证明，彩虹光伏公司收支款项是通过集团公司统一结算中心进行，由此表明彩虹光伏公司不具有对其资金的独立支配权。彩虹集团公司、彩虹劳动公司、彩虹光伏公司属于关联企业，各方之间的资金往来、人员配置等均属内部关系，对外而言无法区分，因此，在现有证据证明彩虹光伏公司通过集团公司统一结算等事实，彩虹集团公司、彩虹劳动公司又不能提供充分反证的情况下，有理由推定其几方之间存在混同的情形。关于（2014）冀民二终字第47号民事判决书认定事实的问题，与彩虹劳动公司提出只能以最高人民法院“指导性案例”作为参考不属于同一性质，该判决书所涉的法律关系即为彩虹集团公司、彩虹光伏公司与第三方之间的买卖合同关系，与本案的被告主体相同，该案对两公司之间是否存在混同所作认定与本案所需认定的事实是同一事实，因此，该判决不仅可以作为参考，且其所作认定完全可以作为生效裁判所确认的事实而无需再由当事人举证证明。综上，本院认定彩虹劳动公司与彩虹光伏公司之间存在混同的情形，其应当对彩虹光伏公司的债务承担连带责任。
关于争议焦点二，本院认为：根据法律规定，合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，彩虹光伏公司曾于2013年3月21日、2013年4月23日出具还款计划，承诺在2013年5月31日之前付款，约定按欠付货款不超过5%计算违约金，但至今未付，时间跨度超出了汇晶公司可预见的正常范围，从实际情况看，该违约金标准显然过低，应当予以增加。本院考虑到彩虹光伏公司存在多次违约的事实，以及拖欠货款的时间较长，并结合现实中企业融资难等具体情况，对一审法院认定按贷款利率150%计算违约金予以确认。
另外，关于彩虹光伏公司、彩虹劳动公司提出债务转移的问题，本院经审查认为，三方协议中明确约定彩虹光伏公司委托晶德公司向汇晶公司付款，在汇晶公司未收到货款前，彩虹光伏公司仍继续对汇晶公司承担此前的付款承诺和义务。该三方协议的性质仅是委托付款协议，而非债务转移，且协议也保留了汇晶公司未收到货款时仍可向彩虹光伏公司主张货款的权利。因此，彩虹光伏公司、彩虹劳动公司认为汇晶公司应向晶德公司主张权利的意见缺乏依据，本院不予支持。
综上，彩虹光伏公司、彩虹劳动公司的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50260元，由上诉人彩虹光伏公司、彩虹劳动公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年九月十九日
书 记 员 杜凤君