福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终180号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱春香，女，1969年6月11日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，务工，住所地福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，2017年1月23日被逮捕。
辩护人王乘波、郭龙英，福建兆恩律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控被告人朱春香犯销售假药罪一案，于2017年2月27日作出（2017）闽0304刑初51号刑事判决。原审被告人朱春香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人朱春香系莆田市荔城区某某街道某某北街某某大药房(已取得莆田市食品药品生产经营许可证，经验者陈某1)的店长，受陈某1委托负责药店日常管理、药品采购、账目核对等事宜。2016年2月，被告人朱春香在店内向一名自称博路定公司业务员的郑姓男子（另案处理）购进11盒博路定恩替卡韦片（俗称博路定）。2016年3月15日左右，被告人朱春香发现该批次药品（产品批号：AAC4639）与正品博路定恩替卡韦片不一样，判断这些药是假药。2016年4月9日，被告人朱春香遇郑某来药店购买10盒博路定恩替卡韦片时，遂将自己所购的博路定恩替卡韦片（产品批号：AAC4639），以每盒人民币193元的价格销售给郑某。郑某在准备服用时发现所购博路定恩替卡韦片与之前购买的药品不太一样，担心是假药，不敢服用。2016年4月14日，郑某向莆田市食品药品监督管理局荔城分局投诉并于4月29日将其中5盒博路定恩替卡韦片寄到厂家（中美上海施贵宝制药有限公司）去鉴定，5月4日中美上海施贵宝制药有限公司书面回复该送检的药为假冒品。2016年4月19日，莆田市食品药品监督管理局荔城分局执法人员依法对某某大药房进行检查，在店内柜台上发现批号为AAE2527恩替卡韦片8盒、批号为AAE9278恩替卡韦片10盒、批号为AAC4639恩替卡韦片1盒。2016年5月4日被告人朱春香向莆田市食品药品监督管理局荔城分局提供了批号为AAE2527、AAE9278两种恩替卡韦片的供货商资质证明材料和进货凭证，而无法提供批号为AAC4639恩替卡韦片的进货凭证。2016年5月31日，上海市闵行区市场监督管理局复函莆田市食品药品监督管理局荔城分局：批号为AAC4639的恩替卡韦片为假冒品，钢印、防伪特征均与留样不一致。2016年6月6日，莆田市食品药品监督管理局荔城分局委托莆田市食品药品检验检测中心对郑某提供的其从某某大药房购买的5盒批号为AAC4639的恩替卡韦片进行检验，结论为：结果不符合规定。2016年6月16日，莆田市食品药品监督管理局荔城分局向莆田市公安局荔城分局移送涉案材料。2016年7月28日，被告人朱春香向莆田市公安局荔城分局投案。在一审审理期间,被告人朱春香退出违法所得人民币1930元。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.某某大药房药品销售记录，证明被告人朱春香提供某某大药房2016年4月9日当天的所有药品销售记录情况，无销售恩替卡韦片药品（俗称博路定）的记录。
2.发货清单，证明证人郑某提供在某某大药房购买10盒博路定的销售清单，每盒193元，数量10盒，共计1930元，该发货清单由证人江某出具，并经江某指认。
3.莆田市食品药品监督管理局出具的《关于荔城分局出具药品认定书的批复》、莆田市食品药品检验检测中心《药品检验报告》，证明送检的恩替卡韦片药品检验不符合国家药品标准；不是中美上海施贵宝制药有限公司生产的，系假冒产品，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第一项的规定，该批药品判定为假药。
4.关于协查中美上海施贵宝制药有限公司和恩替卡韦片的函、上海市闵行区市场监督管理局出具《关于“协查中美上海施贵宝制药有限公司和恩替卡韦片的函”的复函》、企业法人营业执照、药品再注册批件、药品生产许可证等，证明莆田市食品药品监督管理局荔城分局向上海市闵行区市场监督管理局请求协查，协查中美上海施贵宝制药有限公司的经营情况，博路定药品经国家食品药品监督管理局注册登记并移送扣押的恩替卡韦片一盒；复函含有中美上海施贵宝制药有限公司出具《关于恩替卡韦片真伪的鉴定情况》，样品铝塑板钢印、防伪特征均与留样不一致，为假冒品。
5.莆田市食品药品监督管理局荔城分局移送案件材料、询问笔录、现场执法检查照片、案件调查终结报告、查封扣押决定书、现场检查笔录、涉嫌犯罪建议移送书，证明莆田市食品药品监督管理局荔城分局于2016年6月16日，将该案移送莆田市公安局荔城分局；
6.抓获经过，证明2016年7月28日，被告人朱春香向莆田市公安局荔城分局投案。
7.户籍证明、常住人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况表，证明被告人朱春香及证人陈某1、郑某、蔡某、江某的身份信息情况。
8.搜查证、搜查笔录，证明2016年7月28日公安机关对莆田市荔城区胜利北路某某大药房进行搜查，未发现可疑药品。
9.刑事照片，证明被告人朱春香指认涉案的某某大药房及药房二楼房间的情况。
10.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关于2016年6月16日从莆田市食品药品监督管理局荔城分局处扣押涉案的博路定恩替卡韦片三粒。
11.提取笔录、某某大药房药品录入记录等，证明2016年8月15日公安机关在陈某2的见证下，提取恩替卡韦购进、销售、库存记录。
12.营业执照、食品药品生产经营许可证、组织机构代码、第二类医疗器械经营备案凭证、法定代表人授权委托书等，证明莆田市荔城区某某大药房经营者陈某1，授权朱春香负责药房的药品采购、货物接收、往来账目核对等业务。
13.证人陈某1的证言，证明其是莆田市荔城区某某大药房经营者，其于2005年10份要去北京的时候聘请嫂子朱春香在药房当店长。某某大药房的所有事宜都由朱春香全权负责，包括药品的采购、出售，采购药品支付货款，出售药品的收银，人员的招聘，人员工资的发放等均由朱春香负责。其不参与这家店的管理，只是在北京对某某大药房内的电脑系统进行核对进药价格、品种、药品的出售情况等进行监管。正常的药品采购是药盒、发票、清单都是一起到，没有发票的药是不能进行销售的。只有特殊情况发票与清单会迟几天到（这种情况很少），如果超过一个月发票与清单没到的话，那这些药哪里采购的要退还给哪里，超过一个月就说明药的来源有问题。就算是正规医药公司进的药品，如果发票与清单没到的话，药品也是不能出售的，要等发票与清单到了才能出售。药店销售药品都要录入专门的系统，这个系统是国家药监局确认的系统，录完后是不能更改的。其不知道朱春香从不正规的渠道私自购进假药出售的事。
14.证人郑某的证言，证明2014年年底，其因肝病在三明市第一医院住院治疗，院方开了一种名称叫博路定恩替卡韦片的药品，这种药品是一种抑制乙肝病毒，治疗肝病的药。之后其一直都是服用这种药，出院后，其在各大药房购买这个品牌的药品，一般各大药店的价格在每盒200元左右（每家药店价格不一）,2016年4月9日，其经过荔城区胜利路某某大药房的时候，看见这家药店规模比较大，于是进去询问，店里的服务员说有卖，其说要买10盒，服务员说那没有那么多，她要进去看一下才知道有没有。之后服务员就到后面的仓库里面找药，过了几分钟她就拿出来了10盒博路定恩替卡韦片，每盒价格人民币193元，买单的时候服务员还特地提醒了其一下，让其检查一下有没有空盒子。其将这10盒药购买回去后，准备服用时发现里面的药品排列顺序与之前购买的不太一样，并且后面的字迹与铁印章也比较模糊，于是其不敢吃，担心是假药。之后其于2016年4月29日将这十盒药中的五盒寄到厂家（中美上海施贵宝制药有限公司）去鉴定，看是不是原厂家出产的药品。2016年5月4日中美上海施贵宝制药有限公司书面回复，回复该药为假冒品。五盒寄到厂家去鉴定，后来退回来四盒，退还的四盒在其上海工作的儿子陈剑芳那里，还有五盒其拿给荔城区食品药品监督局了。
15.证人江某（药房收银员）的证言，证明2016年4月9日上午的时候，中山大房药店内来了一位购买博路定的老人家，店长朱春香走到收银位置跟其说“这位老人家购买的这十盒博路定，不要打电脑单，不要电脑录系统”，其回答“好的”。然后其就收取老人家购买的十盒博路定的药钱，总共1930元，但是没有打印电脑单给老人家。在中午下班的时候，其将当天上午收的钱都交给了店长朱春香。卖给老人家十盒博路定的发票是其用手写了一张发货清单（恒生医药一中山药品商场发货清单，N00068151）。在出售的时候不知道是无发票、清单的药，后来食品药品监督局的人过来查，才知道药的来历有点不正常。
16.证人蔡某（药房收银员）的证言，证明其是荔城区某某大药房的收银员，朱春香负责店里管理工作，陈某1一般不管理药店。其不知道2016年4月9日药店出售博路定恩替卡韦的事，但是后来听说是朱春香拿药给另一收银员江某，并让江某先别录入系统。
17.证人陈某2的证言，证明朱春香是其母亲，陈某1是其叔叔，也是某某大药房的法人代表，陈某1一般不管药店的事情，都由朱春香管理，陈某1平时都在北京生活，只有过年过节回莆田。其在药店做药品购进录入工作，其不知道朱春香出售假药的事情。
18.被告人朱春香的供述，供认：其从事药品行业十几年了，具备药师资格，博路定又称恩替卡韦片，主要是治疗乙肝，起到保肝护肝的作用。2016年2月15日有一位姓郑的业务员，他说他是博路定恩替卡韦的厂家业务员，来某某大药房说有11盒博路定恩替卡韦的药要出售，正好店里面没有货，其就用现金向他购买了11盒博路定。其有向他索要正规发票与清单，他说刚过完年，过几天将发票与清单拿到店里面来，后来他就一直没有再到药店来，其因丢失了他的名片无法联系到他。一个月之后，也就是2016年3月15日左右，这个郑姓业务员还是没有将发票与清单拿来，其就怀疑这药可能有问题，所以有打开药盒，发现药盒里面七粒药的排序与正品博路定不一样，其就认定这些药是假的。2016年4月9日有位老人家到某某大药房要购买10盒博路定恩替卡韦，其手头上正好有11盒假的博路定，所以就从楼上拿出来出售给这位老人家。要收钱的时候，其跟收银员江某说这10盒药发票还没有到，不要录入收银系统，先收一下钱就行。然后这位老人家就将这10盒假药买走了。
原判认为，被告人朱春香违反国家药品管理法规,在已取得食品药品生产经营许可的药店内销售不符合国家药品标准的假药，其行为已构成销售假药罪。被告人朱春香能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱春香犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人朱春香退交在本院的违法所得人民币一千九百三十元，予以没收，上缴国库；三、扣押在莆田市公安局荔城分局的假药，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人朱春香及其辩护人诉辩称，朱春香系初犯偶犯，一审量刑偏重，请求二审法院减轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人朱春香销售假药的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，上诉人朱春香在一审庭审亦供认不讳，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱春香违反国家药品管理法规,销售不符合国家药品标准的假药，其行为已构成销售假药罪。关于上诉人朱春香及其辩护人提出原判量刑偏重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑的上诉理由，经查，原判在量刑时已综合考虑上诉人朱春香行为的社会危害性及其具有投案自首等量刑情节，量刑适当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 郑 星
二〇一七年四月二十四日
书记员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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