上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第2571号
上诉人（原审被告）上海天奕经济发展有限公司。
法定代表人王萍。
委托代理人吴增义，上海市申中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海汇理建设发展有限公司。
法定代表人黄建荣。
委托代理人邵曙范，上海市震旦律师事务所律师。
委托代理人郑祺，上海市震旦律师事务所律师。
上诉人上海天奕经济发展有限公司（以下简称天奕公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民三（民）初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人天奕公司的委托代理人吴增义、被上诉人上海汇理建设发展有限公司（以下简称汇理公司）的委托代理人郑祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月，天奕公司委托青岛时代建筑设计有限公司上海分公司（以下简称时代上海分公司）设计中图办公楼改造工程施工图纸，投资控制预算书编制初稿总价为人民币（以下币种均为人民币）740余万元。嗣后，经汇理公司、天奕公司、时代上海分公司三方协商，将原预算设计的施工内容作调整并确定了《工程量清单明细表》，天奕公司委托时代上海分公司找第三方按照《工程量清单明细表》列明的施工内容编制了总价为590万元的预算书。同年12月23日，汇理公司（承包人）、天奕公司（发包人）签订《中国图书进出口上海分公司A楼改造工程施工总承包合同》，其中约定：天奕公司将中国图书进出口上海分公司A楼改造工程发包给汇理公司施工；工程内容为土建装饰工程、安装工程；承包范围为建设单位提供的施工图纸结合双方协商确定的施工范围（详见工程范围明细表）；承包方式为包工、包料、包质量、文明施工；工期为2010年12月28日开工、2011年5月16日竣工；合同价款为590万元，此价款为包干价，除市场风险超出《上海市（建管）2008年第12号文件》中规定的调整幅度外；工程或分部分项工程的缺陷责任期为1年。双方在合同专用条款中又约定：本合同价款采用固定总价合同计价方式确定，如市场材料价格上涨或下跌出现风险因素，超出《上海市（建管）2008年第12号文件》中规定的调整幅度，则由发、承包双方执行该调整办法；工程施工图纸设计修改、图纸变更、技术核定单、签证单等工程量出现变化时，工程价款作相应调整，由承包人提出综合单价经发包人认可后，核定的综合单价最终作为结算依据；合同价款的其他调整因素为在施工中发包方新增了工程项目且经发、承包双方协商同意并以书面形式并入本合同计价者；工程款（进度款）支付的方式和时间为工程通过竣工验收合格后7天内支付至总造价的85%，工程于28天内审计结束经双方确认后7天内支付至总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，待工程质量保证期满后十五天内不计息一次性付清；承包人于工程竣工验收前7日内免费向发包人提交三套完整工程竣工图及工程竣工资料；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在收到竣工结算报告后立即组织相关人员对承包人的工程结算进行审计，28天内完成工程审计，并出具竣工结算审价报告；承包人在施工过程中，工程量清单中若发现预算项目上丢项漏项，数量增减，单价浮动等问题而提出追加工程造价，发包人概不支付，图纸修改超出部分增减按实际发生量双方确认按实结算；承包人在施工过程中，发包人因招商工作需要如提前进行内装修，承包人必须给予积极配合，由此发生的安全事故由发包人承担，承包人不承担由此而造成的相关责任和经济损失。合同签订后，汇理公司进行了施工，施工过程中施工内容发生变更。工程完工后，汇理公司于2011年11月20日致函天奕公司，要求天奕公司明确工程验收及支付工程款期限等。2012年5月8日，汇理公司再次致函天奕公司，表示：2012年4月28日汇理公司、天奕公司等四方对系争工程共同进行了验收，汇理公司针对验收中发现的问题进行了整改，现提请复验。嗣后，双方就工程竣工验收未达成一致，天奕公司将场地陆续出租给案外人，汇理公司为催讨工程款亦留有部分人员在现场。2013年5月12日，汇理公司上述人员撤离现场。因天奕公司仅支付工程款300万元，汇理公司经催讨余款无着，遂于2012年10月15日向法院提起诉讼，请求判令：一、天奕公司支付工程款7，661，244.29元；二、天奕公司支付逾期付款利息（按10，661，224.29元×85%-300万元=6，062，040为本金，自2011年10月1日起计至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。
原审中，天奕公司辩称：不同意汇理公司诉请。按照双方总承包合同约定，总价590万元为包干价，合同为闭口合同，依据合同附工程量清单，因工程量增加而追加造价的，天奕公司概不支付。合同履行过程中增加造价，应当按照合同约定由汇理公司向天奕公司书面提出，经过天奕公司确认，否则导致的工期延期和价格上涨的后果由汇理公司承担，故汇理公司主张工程款增加部分不符合合同约定。合同约定了开、竣工日期，但系争工程存在质量问题，至今未通过竣工验收，汇理公司直到向法院起诉也未按照合同约定向天奕公司提供竣工图纸，施工现场汇理公司人员尚未撤离，仍占据天奕公司地方，双方多次发生矛盾，影响了天奕公司的工作。工程延误工期约420余日，希望对延期损失在工程款中酌情扣除，且不存在支付利息的问题。如果法院认为应该支付利息，则起算日不应按照汇理公司诉求日期，应当以工程交付日开始。
原审审理中，因汇理公司申请，原审法院委托上海中世建设咨有限公司（以下简称中世公司）对系争工程造价进行司法鉴定，中世公司出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本案所涉工程的鉴定装饰造价为9，023，496.02元，其中争议部分造价为443，368.28元。意见书载明争议部分涉及项目为：电梯厅装修工程、原女儿墙拆除重建、一层地面碎砖垫层。
原审法院认为：汇理公司、天奕公司签订的《中国图书进出口上海分公司A楼改造工程施工总承包合同》依法成立，具有法律效力。对于系争工程造价，中世公司已出具《司法鉴定意见书》，就双方对鉴定意见所提异议，原审法院阐述意见如下：1、电梯厅装修、女儿墙拆除重建和六楼钢结构项目。该些项目均是在实际施工中的变更、增加项目，造价应作相应调整，中世公司计价亦无不当，故应予以计算。2、一层地面碎砖垫层项目计320，579元。天奕公司认为在出租方提供房屋时碎砖垫层部分已由出租方完成，汇理公司只施工了另外一小部分，此项目不应计价。鉴于天奕公司没有提供证据证明出租方提供房屋时已完成部分碎砖垫层，故不予采信，该项目应予计价。3、一层地面碎砖垫层上方混凝土地面项目。双方对于该项目是否包括在《工程量清单明细表》约定的“原有1层地面清理找平”中存在争议，中世公司亦表示无法判断，鉴于汇理公司没有提供充分证据证明该项目系增补工程，故不再另行计价。4、外墙涂料变更为氟碳漆涉及的费用。根据汇理公司提供证据可证明，由于原施工外墙涂料颜色与大楼所在园区其他建筑外立面颜色不协调，应大楼出租方及园区管理方要求，汇理公司将大楼外墙涂料变更为氟碳漆。虽然汇理公司无法提供天奕公司认可此变更的证据，但考虑到外墙氟碳漆的施工具有一定时间跨度且显而易见，天奕公司在施工过程中以及完工后始终未提出异议，可认为天奕公司当时对此变更是认可的，因此，中世公司按现场实际情况计价并无不当。5、外墙涂料施工完成后变更为氟碳漆，已施工外墙涂料造价计146，192元。证据亦可证明汇理公司是在外墙涂料施工完成后才被要求变更为氟碳漆，对于已施工外墙涂料的造价应予计算，鉴于中世公司在鉴定中扣除了此笔费用，故应予以调整。6、钢龙骨基层、干挂花岗岩、彩钢外墙项目。由于外墙变更为氟碳漆，上述三项未施工，应扣除相关费用，但同时应计算相应增加的施工工艺的费用。根据中世公司计算应调整金额为409，880元，故应按409，880元予以扣除。7、甲供材料计123，780.70元。双方对此没有异议，应在鉴定造价予以扣除。8、不锈钢内落水天沟项目。汇理公司没有施工内落水天沟，但施工了外落水天沟，中世公司已说明内、外落水天沟的变更只是施工部位不同、不涉及价格调整，故不再调整。9、天奕公司认为汇理公司未施工的项目。天奕公司认为该些未施工项目应扣除相应造价，汇理公司认为该些项目不包含在合同范围内、并非汇理公司施工义务。中世公司已说明该些项目没有计算在鉴定意见中（合同内、合同外均未计价），故对天奕公司意见不予采纳。10、关于双方就鉴定意见中计价方面的其他异议，中世公司已书面或出庭作出合理说明，原审法院采纳中世公司意见。综上，系争工程造价应为8，636，027.32元。虽然双方当事人就工程竣工验收未达成一致，但鉴于系争工程已交付天奕公司并投入使用，天奕公司理应支付汇理公司相应工程余款。同时，由于天奕公司主张工程存在质量问题，且无证据证明汇理公司已履行完保修义务，故工程质量保修金431，801.37元应暂不予支付，汇理公司可在履行完保修义务后再行主张。因此，在扣除天奕公司已付款300万元及质量保修金431，801.37元后，本案中天奕公司尚应支付汇理公司5，204，225.95元。至于天奕公司对汇理公司逾期竣工以及工程质量问题所提其他主张，因天奕公司未在原审法院指定的举证期限内提出反诉，本案不作处理，天奕公司可另案主张。对于汇理公司诉请的逾期付款利息，汇理公司主张自2011年10月1日起算，因缺乏依据，不予采信，原审法院酌情确定自汇理公司提起诉讼之日即2012年10月15日起算。
据此，原审法院作出如下判决：一、天奕公司于判决生效之日起10日内支付汇理公司工程款5，204，225.95元；二、天奕公司于判决生效之日起10日内支付汇理公司逾期付款利息，以4，340，623.22元为本金，自2012年10月15日起计判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；
原审法院判决后，上诉人天奕公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审法院查明事实不清。原审法院据以作出判决的《司法鉴定意见书》存在明显错误。被上诉人提交法院的竣工图与现场存在根本性不符，鉴定单位没有对工程现场做过计量工作，其审计在程序上存在严重失误，法院未秉承尊重事实、公平公正之态度，组织有关单位和人员到现场核证此事，导致整个案件审理流于形式，走走过场，侵犯了上诉人应有的法律权利。双方合同约定该工程为590万元包干价，设计变更、图纸变更需经发包人书面认可，可是一审法院在庭审时对此全然不顾，在判决书中亦未作出说明。在双方签订的《工程量清单明细表》中有些明显属于590万元包干范围的，也被认定为增加项而计价。六楼加层，原顶层的女儿墙的拆除只是前期的准备，也被另行计价。清单中约定地面找平，却被判定为还需支付地面碎砖垫层费用。上诉人在一审庭审中指出屋面彩钢换钢结构只是中间部分，不能全额计价且应扣除原彩钢价格，一审判决对此也避而不谈。第二，原审法院对被上诉人的违约行为及不履行合同义务之行为未作任何审理，也未按照建筑行为有关的国家法律法规要求判定，留下巨大的安全隐患。被上诉人未向上诉人提交完整的工程竣工图及工程竣工资料，相关建筑材料的合格证、质保书等也未提供。对于被上诉人这种无视工程质量的行为，原审法院全然不顾，令人不解。第三，原审法院对工程存在严重安全隐患听而不闻，急于下判。上诉人发现大楼存在严重安全隐患，并就此向原审法院提交相关公证书及检测报告，但被法官忽视。请求二审法院撤销原审判决，在查明事实后依法改判。
被上诉人汇理公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院已经查清事实。一审中上诉人对鉴定内容提出的意见，鉴定机构已经做了充分的说明，争议部分一审法院也基本都支持上诉人了。上诉人在上诉状中举的例子很多并不包含在我们的工程内容中。施工现场的情况都是经过上诉人确认的，不存在不符合国家有关规定的说法。如果有质量问题，被上诉人在一年之内可以进行维修保养。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：第一，关于上诉人认为被上诉人提交的竣工图与现场不符，故工程造价鉴定结论明显错误的意见，鉴定单位表示关于工程量的计算是以2013年3月6日及2013年3月27日同双方当事人现场测量的数据，以及双方提供的图纸为计算依据。上诉人对此提出异议，但并未提供充分的证据证明鉴定结论显有不当，故对于上诉人的该项意见，本院无法采纳。第二，关于电梯厅装修和女儿墙拆除重建项目应否作为增加项目计价的问题，上诉人认为该两项目都包含在《工程量清单明细表》中，属于590万元包干价的范畴，不应再另行计价；被上诉人则认为590万元包干价中的项目是有具体报价书的，上述两项目并未包含于报价书中，故应属于新增项目。对此，本院认为，因《工程量清单明细表》仅列举了工程大项，未有具体明细，而结合590万元的具体项报价书来看，造价鉴定中的上述两争议项目应属增加项目，故原审法院认为该两项内容应当另行计价，并无不当。第三，关于一层地面碎砖垫层项目应否计价的问题，一审中，上诉人对该项目的最后表述为被上诉人只做了一小部分碎砖垫层，而在造价鉴定中，上诉人对于碎砖垫层项目由被上诉人施工并无异议，只是对于该垫层的厚度有异议，在上诉人对该问题前后表述不一的情况下，原审法院认为上诉人有责任举证证明承租方提供房屋时已完成部分碎砖垫层，并无不当。第四，关于屋面钢结构变更的问题，上诉人主张原彩钢换钢结构只是中间部分，不能全额计价且应扣除原彩钢价格。对此，鉴定机构表示，对于该部分钢结构的造价，就是按照目前实际完成的钢结构计价，没有对原先的彩钢进行计价。故上诉人认为屋面钢结构部分的鉴定结论有误，缺乏依据。第五，关于上诉人主张的工程质量问题，因上诉人在一审中未及时提起反诉，故本案中不作处理，上诉人可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48，229.58元，由上诉人上海天奕经济发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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