江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0815号
上诉人（原审被告）江苏正一基础工程有限公司，住所地南京市下关区黄家圩41－1号。
法定代表人江锡林，该公司执行董事。
委托代理人华洪群、潘兴，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵爱国，男，1966年10月15日生，汉族。
委托代理人吴洪明、蒋亚斌，江苏菱方园律师事务所律师。
原审被告泗洪县城市建设投资经营有限责任公司，住所地泗洪县人民南路1号。
法定代表人许彬，该公司总经理。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
原审被告吴俊求，男，1966年3月20日生，汉族。
委托代理人华洪群、潘兴，江苏薛济民律师事务所律师。
上诉人江苏正一基础工程有限公司（以下简称正一公司）与被上诉人邵爱国、原审被告泗洪县城市建设投资经营有限责任公司（以下简称城投公司）、吴俊求建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜民初字第0626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邵爱国原审诉称：2012年3月底城投公司将泗洪县高庄花园一期抗拔桩工程项目发包给正一公司，后正一公司将该项目转包给吴俊求，吴俊求又将部分工程发包给其，并与其签订了劳务清包协议，约定将部分工程项目交由其施工管理，由吴俊求支付工程款。2012年6月其完成并交付工程，但吴俊求未按照协议约定支付工程款。故其诉至法院，要求判令城投公司、正一公司、吴俊求连带支付工程款1726380元及该款自2013年1月1日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。本案诉讼费由城投公司、正一公司、吴俊求承担。
城投公司原审辩称：泗洪县高庄公共租赁住房一期工程地下车库抗拔桩基工程，通过招投标其与正一公司于2012年3月16日签订了施工合同，约定桩基共798根，工程价款为9060176.92元，经竣工验收合格后付至合同价款的80%，完工一年后付至审计价90%，两年后付清。截止2013年5月25日，其已经支付了工程款679万元。对于正一公司、吴俊求、邵爱国之间是否存在层层分包的情形不能确定。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。其现已不欠工程款，邵爱国诉请的工程款应由其他被告承担，请求法院驳回对其的诉讼请求。
正一公司原审辩称：其是涉案工程承包方，但其并未将工程转包给吴俊求，吴俊求只是其公司普通的施工员。邵爱国只是包清工，其所做的价款已经支付完毕，邵爱国不是法律意义上的实际施工人，而只是一个劳务分包人，不属于最高院司法解释中实际施工人的范畴，因此邵爱国要求城投公司、正一公司、吴俊求承担连带责任没有依据。
吴俊求原审辩称：其与邵爱国系亲戚关系，在其参与正一公司的泗洪项目工程时，邵爱国要求分包，故其引荐邵爱国参与了工程的分包，双方约定的工程综合单价是170元／立方米，按照798根桩所形成的实际施工量结算。现其所支付的款项已经超付，不存在拖欠问题。
原审经审理查明：2012年3月16日，城投公司与正一公司签订了建设工程施工合同一份，约定城投公司将泗洪县高庄公共租赁住房一期工程地下车库抗拔桩桩基工程发包给正一公司施工。工程内容：一期工程地下车库钢筋混凝土钻孔灌注桩桩径700mm，桩长24米，桩数798（其中试桩8根）；完成设计图纸桩基成孔、钢筋笼制作安放、灌注混凝土施工的全部内容。开工日期：2012年3月17日；竣工日期2012年5月16日；工程金额：9060176.92元。2012年4月12日，吴俊求与邵爱国签订劳务清包协议一份，约定吴俊求将泗洪高庄花园公共租赁住房省级示范小区桩基工程一期抗拔桩项目共计798根，口径ф700的水孔灌注桩交由邵爱国施工管理。吴俊求负责材料的供应、通水、通电、通路、泥浆外运、及时拨付工程款及跟业主相关单位的协调沟通，邵爱国按吴俊求要求施工，制孔、协助灌装、钢筋笼制作，并做好测量、资料工作。约定工程综合单价为170元／立方米，工程结束付至工程量的80%，余款在年底前一次性付清，生活费用每月1万元／台机。2012年9月20日，吴俊求与邵爱国签订补充协议一份，约定在原协议单价170元／立方米的基础上增加100元／立方米，于2012年底前付清。同日，吴俊求出具劳务工资结算单一份，载明：泗洪县高庄花园一期抗拔庄工程项目，由正一公司总承包，交由项目负责人吴俊求具体施工承包，公司委派项目经理高永泉协助施工管理，工程施工总方量6394立方米，单价270元／立方米，清包工程总款1726380元。一审中，邵爱国、正一公司、吴俊求一致认可邵爱国所做的工程量为6394立方米。
一审中，双方举质证情况如下：
1、邵爱国提供了劳务清包协议、补充协议、授权书、劳务工资结算单，证明实际施工人为邵爱国，吴俊求与邵爱国之间达成了劳务清包协议，约定工程价款和结算时间，并授权邵爱国可以去正一公司优先结算工程款。城投公司对这些情况均不清楚，对证据真实性无法确定。正一公司、吴俊求对劳务清包协议真实性予以认可，对于授权书真实性无法确认，对补充协议、劳务工资结算单真实性不予确认，补充协议和劳务工资结算单上“吴俊求”签字的形成时间不是所载明的2012年9月20日，而是2013年正月十五左右，其签字写在空白纸上，邵爱国拿去打印的。劳务清包协议明确约定综合单价170元／立方米，后突然变更为270元／立方米，不仅没有事实依据，也没有任何理由，更与市场价格背离。
2、邵爱国提供了邵爱国与正一公司邱松和的录音、邱松和的二级建造师执业证、邱松和的个人信息，证明正一公司完全知道实际施工人邵爱国的存在，并且在给付工程款的时候存在过错，工程款支付给了吴俊求。城投公司对邱松和的音质、其讲话的语气语速都不熟悉，无法比较，对录音真实性有异议。正一公司和吴俊求对录音真实性不能确认，录音内容不能证明与本案有关联。
3、邵爱国提供了泗洪工程现场照片，证明发包人有能力进行工程检测，但是怠于履行工程检测。城投公司对照片真实性无异议，但对证明目的不认可，无法证明其消极检测。正一公司、吴俊求对照片真实性予以确认，但正一公司和城投公司之间是另外一个法律关系，如果双方存在争议需要另案处理，与本案无关。
4、城投公司提供了城投公司与正一公司签订的建设工程施工合同，证明高庄花园工程实际施工人、合同相对人是正一公司，在合同上并没有反应邵爱国是施工人；合同专用条款第十六条约定了付款方式，说明作为发包方其已经履行了付款义务；合同也约定，本工程未经发包人同意承包人不得擅自对外分包，假如正一公司或吴俊求将工程分包给别人，至少没有经过城投公司同意，出现责任由承包方自负。邵爱国对合同真实性没有异议，但合同只能证明合同相对人是正一公司，无法证明实际施工人是正一公司，城投公司付款尚未到位，对不得擅自分包的条款，是内部条款。正一公司、吴俊求对合同真实性没有异议，其不存在违法分包的情形。
5、城投公司提供了付款明细，其总付款679万，其中588万已经支付给了正一公司，91万在账上，但其中30万已经被其他法院冻结。邵爱国对已付款情况没有异议，对91万的真实性无法确认。正一公司、吴俊求对证据的真实性无法确认，但正一公司确认已经收到5756035元工程款。
6、吴俊求提供了2012年4月14日邵爱国手下潘旭东出具的3100元领条复印件；2012年4月12日陈志明出具给吴俊贤6万元的借条复印件；2012年5月5日陈志明出具给吴俊贤15万元的借条复印件；2012年5月4日邵爱国出具给吴俊求收到工程款30万的收条复印件；2012年5月5日邵爱国出具给吴俊求收到工程款30万的收条复印件；另外，吴俊求还主张向邵爱国支付了20万现金，邵爱国没有出具收条；2013年9月10日吴俊贤出具的说明，证明其借给陈志明的21万元系泗洪县高庄花园抗拔桩工程的预付款。邵爱国表示对复印件不予质证，其曾收到过吴俊求60万元的款项，但不能确认是否是庭上提供的2张收条所载的60万元，且收到的款项也是吴俊求归还的借款而不是工程款；对潘旭东的领条不予认可，与本案也无关；陈志明向吴俊贤借支的借条，是他们之间的借贷关系，与本案无关，不予认可；陈志明和潘旭东都是在工地上帮其工作的。城投公司认为邵爱国一方收到的款项应当就是涉案工程的工程款项，他们除了涉案工程有业务上的联系以外，别的并没有其他联系。
7、正一公司提供了其于2013年2月8日已汇款给陈志明7万元工程款的汇款凭证。邵爱国认为正一公司汇给陈志明的款项是受吴俊求指示下进行的，是吴俊求还给陈志明的还款，与其无关。
8、正一公司提供了其与吴俊求的聘用人员协议书，证明吴俊求只是其公司普通的施工员。邵爱国表示对证据的真实性无法确认，但正一公司认可吴俊求与其签订劳务清包协议的行为及正一公司直接将工程款汇入吴俊求个人账户的行为可以证明吴俊求的权限已远远超过一般施工员的权限。城投公司未发表质证意见。
9、邵爱国提供了陈志明出具的情况说明，证明正一公司支付给其的7万元是其与吴俊求之间个人借贷往来，与邵爱国的工程款无关。城投公司认为陈志明和邵爱国属同一方的利益关系，具有倾向性，对真实性不予认可。正一公司、吴俊求认为：陈志明所描述的内容是虚假的，陈志明也是邵爱国参与在泗洪工程中的人员，其所作表述应该是对邵爱国有利的；正一公司不会将陈志明与吴俊求个人之间的借贷与正一公司的工程款混同，直接向陈志明支付吴俊求的个人借贷款。
一审中，吴俊求申请对2012年9月20日的补充协议、劳务工资结算单上落款处“吴俊求”的签名形成时间是否为2012年9月20日进行鉴定。法院委托苏州同济司法鉴定所对上述项目进行鉴定，该所于2013年12月18日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：标称日期为2012年9月20日的劳务工资结算单、补充协议落款处“吴俊求”的签名字迹的形成时间应为2012年9月份左右。邵爱国认为鉴定结论证实了劳务工资结算单和补充协议的真实性。城投公司对鉴定报告真实性无异议，但认为与其无关。正一公司、吴俊求认为，结合（2013）宜民初字第0651号民间借贷纠纷案件中的鉴定意见书，不论文件落款时间是3月、4月还是9月，都是在同一时间书写的，充分证明这些文件是邵爱国在同一时间伪造或用空白纸张打印的。邵爱国将民间借贷中吴俊求尚未偿还的借款金额约60万元以每立方增加100元的方式乘以了6000立方米加进了工程款之中，进行重复计算。
上述事实，由劳务清包协议、劳务工资结算单、补充协议、建设工程施工合同、汇款凭证、司法鉴定意见书及法院庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。邵爱国与吴俊求签订的劳务清包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。邵爱国实际已在泗洪县高庄花园一期抗拔桩工程项目中进行了施工，正一公司未举证证明该工程验收不合格，吴俊求也出具了结算单，故应支付工程款。正一公司认可吴俊求系其公司员工，有权与邵爱国签订劳务清包协议，则邵爱国有理由相信吴俊求有权对工程单价进行变更，故正一公司应按照吴俊求于2012年9月20日出具的劳务工资结算单及补充协议上的1726380元支付工程款，吴俊求个人不承担付款责任。建设工程因转包、违法分包导致施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任，故城投公司在其欠付工程款范围内承担连带责任。结算后，正一公司已于2013年2月8日支付给陈志明7万元，邵爱国认可陈志明系其工地上帮邵爱国工作的，又未能证明该笔款项系正一公司与陈志明的其他往来，故7万元应作为工程款予以扣除。正一公司提供的其他证据均为复印件且邵爱国不予认可，不能革除工程款。正一公司主张已支付20万元现金，没有举证证明，法院不予采信。邵爱国要求正一公司承担欠付工程款自2013年1月1日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，该时间点在双方结算之后，不违反法律规定，法院予以支持。自2013年1月1日起至2013年2月8日止，按工程款1726380元计息，为11805元，2013年2月9日之后正一公司应承担以工程款1656380元按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、正一公司于判决发生效力之日起十日内支付邵爱国工程款1656380元及利息11805元，并承担1656380元自2013年2月9日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、城投公司在其欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回邵爱国的其他诉讼请求。四、驳回邵爱国对吴俊求的诉讼请求。如果正一公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20337元，保全费5000元，鉴定费16780元，合计42117元，由邵爱国负担1420元，由正一公司负担40697元，正一公司所负担的款项已由邵爱国垫付，正一公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给邵爱国。
正一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审对本案工程款数额认定错误。根据劳务清包协议中的约定，每立方单价为170元，总价为1086980元，原审按照每立方单价270元计算总价为1726380元没有事实依据。首先，每立方单价270元不符合正常的市场价格。其次，改变工程每立方单价的补充协议、劳务工资结算单等是不真实的，不能作为认定工程款数额的证据。上述材料均是邵爱国在控制吴俊求的情况下用先签字后打印的方式制作出来的。另上述材料的落款时间均为2012年9月20日，此时工程施工已基本完毕，此时签署补充协议改变工程单价也不符合常理。最后，吴俊求并非上诉人在涉案工程中的负责人，并无改变工程单价的权利。2、原审对已付工程款数额认定错误。邵爱国自认收到的60万元，并且其在收条上已注明系工程款，故该笔款应认定为支付的工程款，原审将该笔60万元认定为（2013）宜民初字第0651号民间借贷纠纷一案中的还款是错误的。原审已查明陈志明在邵爱国处工作，却对陈志明收到的21万元工程款不予认定是错误的。吴俊求实际支付邵爱国手下潘旭东工程款3100元、支付陈志明21万元、支付邵爱国60万元，另又现金支付工程款20多万元，上诉人亦支付陈志明7万元，以上已付工程款合计近109万元，涉案工程款已实际支付完毕。3、本案中邵爱国通过不真实的补充协议、劳务工资结算单以通过虚构提供工程单价这一方式将（2013）宜民初字第0651号案件中涉及的高利贷混入本案工程款进行重复计算。事实上，至2012年9月20日，邵爱国认为吴俊求仍结欠其60万元，最终采取控制吴俊求的办法，迫使吴俊求签订了不真实的协议及借条，以每立方单价上涨100元，工程款总额提供60余万元的形式将该60万元高利贷混进了工程款中。4、鉴定费16780元系上诉人支付，而非邵爱国垫付，原审判决有误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回邵爱国的全部诉讼请求。
被上诉人邵爱国答辩称：1、关于工程款总额，吴俊求与其签订了补充协议对原价款进行了变更。吴俊求当时是有权与其签订劳务清包协议的，因此其也有理由相信吴俊求有权对工程单价进行变更，因此一审认定的工程款总额正确。2、关于已付款，其中的60万元不应在工程款中结算，因为其与吴俊求还有借款纠纷，该60万元是借款的还款并非支付的工程款；对于陈志明的21万元其并不清楚，一审时对方也只提供了借条的复印件，即使是真实的，也应该是个人之间的债务往来，与工程款无关。因此，一审认定已付款正确。3、鉴定费16780元确实是上诉人支付的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告吴俊求答辩称：同意上诉人意见。
原审被告城投公司表示其根据合同约定向正一公司付款，对正一公司的上诉意见不发表答辩意见。
二审中，对原审查明的事实，正一公司、吴俊求除认为2012年9月20日的补充协议及结算单是吴俊求被迫先在空白纸上签字，然后再由邵爱国套打的协议内容，并非双方真实意思表示外，对其他事实均无异议；邵爱国、城投公司对原审查明的事实均无异议。
二审另查明：邵爱国与吴俊求之间还存在借款关系。邵爱国就该借款关系于2013年3月19日诉至原审法院即（2013）宜民初字第0651号民间借贷纠纷案件。该案在审理中查明，吴俊求共出具三份借条给邵爱国，落款时间分别为2012年3月21日，2012年4月8日、2012年9月20日。第一份借条借款20万元，月利率3%；第二份借条借款120万元，月利率8%；第三份借条借款80万元，约定于年底前付清，未约定利率。吴俊求同时于2012年9月20日出具一份说明，载明其在2012年4月8日前在邵爱国处借得140万元，用于支付泗洪县高庄花园公住房抗拔桩工程项目材料款的拨付，使用期限1-3个月，至2012年8月30日止，期间吴俊求向邵爱国银行卡所汇的所有钱款，均用于邵爱国资金占用所产生的占用费的支付。另邵爱国在该案中自认于2012年5月中旬收到吴俊求还款60万元，故在该案中要求判令吴俊求归还借款80万元并承担利息。
以上事实，有（2013）宜民初字第0651号民事判决书、当事人陈述在卷佐证。
本案争议焦点为：1、邵爱国所做工程的工程款总额应如何认定；2、已付工程款数额是多少。
本院认为：本案各方现对一审认定的正一公司应向实际施工人邵爱国支付工程款，城投公司应在欠付正一公司工程款范围内承担连带责任并无异议，本院予以确认。
关于争议焦点一，本院认为：关于工程单价，虽然吴俊求和邵爱国签订的劳务清包协议中约定为170元／立方米，但在双方之后签订的补充协议及结算单中，已将单价调整为270元／立方米。因该补充协议及结算单中的签名均系吴俊求本人所签，正一公司、吴俊求虽主张该补充协议及结算单并非吴俊求真实意思表示，但并未提供充分的依据予以证明，故对其主张应不予采信。另因正一公司认可吴俊求系其公司员工，亦确认吴俊求有权与邵爱国签订劳务清包协议，故邵爱国有理由相信吴俊求有权签订补充协议对原协议中的工程单价进行调整。因此，一审按照补充协议中约定的单价进行结算，并无不当。现各方对邵爱国所做的工程量均确认为6394立方米，故其工程款总额应为1726380元。
关于争议焦点二，本院认为：就已付款数额，除一审确认的正一公司于2013年2月8日支付给陈志明的7万元应计算为已付款外，正一公司还主张吴俊求实际还支付邵爱国手下潘旭东工程款3100元、支付陈志明21万元、支付邵爱国60万元，另又现金支付工程款20多万元。其中，就正一公司主张的现金支付20多万元，其并未提供任何依据，因此不予采信。对于正一公司主张的向潘旭东和陈志明支付的款项，吴俊求虽提供了潘旭东的领条及陈志明出具给吴俊贤的借条，但上述证据均系复印件，邵爱国对此不予认可且认为与本案无关，因此在无其他证据予以佐证的情形下，仅凭上述领条、借条的复印件尚不能认定构成已付工程款。对于正一公司主张吴俊求直接支付给邵爱国的60万元，吴俊求虽在一审时提供了两张各为30万元、落款时间为2012年5月4日及5日的工程款收条复印件，但邵爱国主张其收到的60万元系针对借款的还款，根据吴俊求在2012年9月20日向邵爱国出具的情况说明及80万元的借条来看，吴俊求当时亦是将该60万元冲抵借款本金。由于吴俊求向邵爱国借款140万元的目的系支付涉案工程的材料款，而在涉案工程中亦是代表正一公司与邵爱国结算，另该60万元亦系吴俊求直接支付给邵爱国，故即使邵爱国曾经向吴俊求出具过60万元工程款的收条，其也有理由相信吴俊求有权将60万元的用途变更为归还借款本金，更何况该收条现仅有复印件，也无其他证据予以佐证。因此，该60万元不应认定为支付工程款。一审就已付款的认定并无不当。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持，但一审对鉴定费的支付认定有误，二审依法予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20337元，保全费5000元，鉴定费16780元，合计42117元（其中邵爱国预付25337元，正一公司预付16780元），由邵爱国负担1420元，正一公司负担40697元。正一公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付邵爱国23917元。二审案件受理费20337元（已由正一公司预交），由正一公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一四年七月三日
书 记 员 杜凤君