云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7390号上诉人（原审被告）：张红林，男，1971年2月15日出生，汉族，身份证登记住址：云南省安宁市，委托诉讼代理人：李智强，云南宁湖律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司云南省分公司，住所地：昆明市国家新技术产业开发区科华路1号山灞大厦19-20层。负责人：高焱，副总经理。委托诉讼代理人：陈太发、徐鹏程，云南千和律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南安宁隆昌化工有限公司，住所地：云南省安宁市昆畹公路40公里处。法定代表人：张红林，执行董事。原审被告：张美琼，女，1963年1月4日出生，汉族，身份证登记住址：云南省安宁市，原审被告：耿忠贤，男，1965年5月5日出生，汉族，身份证登记住址：云南省安宁市，现住云南省安宁市，原审被告：陆玉珍，女，1971年6月10日出生，汉族，身份证登记住址同上，现住址同上，（系耿忠贤之妻）上诉人张红林因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司云南分公司（以下简称：长城公司云南分公司）、云南安宁隆昌化工有限公司（以下简称：安宁隆昌公司）、张美琼、耿忠贤、陆玉珍债权转让合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张红林上诉请求：1、请求撤销一审判决书；2、依法改判上诉人张红林和原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍在本案中不应承担连带保证责任。一审、二审诉讼费用由被上诉人长城公司云南分公司负担。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第五项“主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”的规定，本案债权转让并未经上诉人及原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍的同意，上诉人及原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍在本案中不应承担连带保证责任。其次，一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定。被上诉人安宁隆昌公司为债务人，同时也是《最高额抵押合同》的抵押人，根据前述法律的规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。被上诉人长城公司云南分公司并没有举证证实抵押物存在灭失或者不足以抵偿债务的情形，故应当就本案中的抵押物实现债权后，不足部分才能要求连带保证责任人承担赔偿责任。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定判决上诉人张红林及原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍在没有实现物的担保的情况下先承担连带保证责任，侵害了作为本案担保人（即上诉人张红林和原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍）的合法权益，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人长城公司云南分公司辩称：请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人安宁隆昌公司辩称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人不承担连带保证责任。原审被告张美琼辩称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人和张美琼不承担连带保证责任。原审被告耿忠贤辩称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人和耿忠贤不承担连带保证责任。原审被告陆玉珍辩称：一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，请求二审法院依法撤销一审判决并改判上诉人和陆玉珍不承担连带保证责任。长城公司云南分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告安宁隆昌公司偿还原告借款本金及利息，计算至2017年5月23日尚欠本金人民币3466355.95元，利息387653.55元，罚息10781.23元，复利13715.53元，本息合计3878506.26；2、判令被告张红林、张美琼、耿忠贤、陆玉珍对上述债务承担共同还款责任，被告张红林同时对上述债务承担连带保证责任；3、判令原告对上述被告为该笔借款提供的担保物处置所得价款优先受偿；4、判令上述被告承担原告为实现债权而发生的必要费用，包括诉讼费、律师费7500元、公告费625元、公证费1560元。一审法院认定以下案件事实：2014年5月12日，案外人安宁农信社作为贷款人与被告安宁隆昌公司作为借款人签订《流动资金循环借款合同》，约定:借款用途为采购生产原材料及半成品，循环借款额度为人民币500万元，借款人使用循环借款额度的期限为自本合同生效之日起至2016年5月12日止。在该期限内，借款人可循环使用上述借款额度，但在该期限内任一时点上的借款余额之和不得超过循环借款额度，借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借款凭证为准，且任何一笔提款的还款日不得超过循环借款额度使用期限。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。每笔贷款发放时贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础上浮28.5%确定，具体执行利率以借款凭证记载为准。本合同项下借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按季结息，结息日为每季末月的20日。还款方式为不定期还款，按季结息，利随本清。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权限期清偿，有权对借款人在贷款人开立的所有账户扣收资金抵偿本合同项下的债务，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。同时对逾期借款自逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利。借款人在借款期限内不能按期支付的利息，按本合同约定的借款利率计收复利，借款逾期后仍未支付的利息，按以上约定的罚息利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人及担保人应当承担贷款人为实现债权和相关从权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、律师代理费、公证费等）。借款人如要求借款展期，应于本合同到期日前30日向贷款人提出书面申请及担保人同意继续担保的书面意见，经贷款人审查同意，并签订展期协议后，本合同项下借款才相应展期，在双方签订展期协议前，本借款合同继续执行。同日，案外人安宁农信社作为抵押权人与安宁隆昌公司作为抵押人签订《最高额抵押合同》，约定：由安宁隆昌公司所担保的主债权为自2014年5月12日至2016年5月12期间，在人民币350万元的最高余额内，安宁农信社依据与安宁隆昌公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，且不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、公告费、律师费、公证费等）以及其他费用。抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。同时双方附《抵押物清单》为：名称土地使用权（安国用2000字第0342号），所在地安宁市草铺下麒麟村，9677.7平方米。2014年5月12日由安宁农信社作为乙方，被告安宁隆昌公司作为甲方，被告耿忠贤、陆玉珍作为丙方到安宁市公证处办理了（2014）云安证字第1376号《公证书》，对甲、乙、丙三方签订的《流动资金循环借款合同》及《最高额抵押合同》的行为进行了公证，明确甲方以其名下坐落于安宁市草××村××一宗国有土地使用权为债权人金额350万元的最高额内提供最高额担保，丙方耿忠贤、陆玉珍以其所有的位于安宁市连然镇建兴村104号房为债权人在90万元的最高额内提供最高额担保，用其所有的金色半岛住宅小区13幢2—1206号房屋及地下车库2B号库45号车位作为为债权人在60万元的最高额内提供最高额担保。合同签订后，2014年5月14日，安宁农信社按约将贷款500万元打入被告安宁隆昌公司支付账户中，借款借据中载明到期日为2016年5月12日。2016年5月10日，由安宁农信社与安宁隆昌公司签订《（最高额抵押合同）合同条款变更补充协议》，约定:鉴于双方于2014年5月12日签署的《最高额抵押合同》，经双方协商一致，对相关条款进行变更，达成如下补充协议：债权本金金额最高限额为人民币500万元。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经双方及债务人确认，可转入最高额抵押担保的债权范围。同日，由安宁农信社与本案五被告签订《借款展期协议》，约定：借款人不能按期偿还《流动资金循环借款合同》项下的借款，借贷人于2016年4月25日向借款人提交借款展期书面申请。担保人同意就借款人借款展期继续按照其与贷款人签订的担保合同约定提供担保。原借款合同的借款金额为500万元，已归还1万元，展期金额为499万元。展期期限为2016年5月12日至2017年5月11日。借款展期部分的利率重新确定为自展期之日起，贷款利率按同期同档次基准利率上浮43%执行。借款人未按本协议的约定按期偿还展期借款本息的，贷款人有权对在本协议约定期限内不能按期支付的利息，按本协议约定的借款利率计收复利，贷款人有权对逾期贷款按在本协议约定的利率基础上上浮50%作为罚息利率，罚息自贷款逾期之日起计收，并对未支付的利息按罚息利率计收复利。担保人为抵押人，担保人愿意按与贷款人签订的抵押合同的约定继续对借款人在原借款合同和本借款展期协议项下的全部债务提供抵押担保。2016年5月11日对以上签订展期合同进行了公证，形成（2016）云安证字第1742号《公证书》。2016年5月10日被告张红林与安宁信用社签订《最高额保证合同》，约定：由张红林在本合同项下保证担保的债权范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、公告费、律师费、公证费等）以及其他费用。其中，债权本金为自2014年5月12日至2017年5月12日期间，债权本金余额最高限额为人民币500万元，保证责任为连带责任保证。保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之日起两年。同日由被告张红林、张美琼、耿忠贤、陆玉珍向安宁农村信用社出具《共同还款承诺书》，承诺：自愿与《流动资金循环借款合同》及《借款展期协议》项下的法律地位与借款人等同，承担共同还款责任。2016年5月12日由安宁农信社作为土地他项权利人，安宁隆昌公司作为义务人，在安宁市国土资源局办理了《土地他项权利证明书》。2016年9月21日，安宁农信社与原告长城公司云南分公司签订《资产分户转让协议（债权）》，约定：安宁信用社将其对安宁隆昌公司共计2笔债权转让给长城公司云南分公司，本金人民币14980000元，利息736853.15元。主债权之从属权利，包括但不限于该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一同转让给长城公司云南分公司。因主债权及从权利产生的其他相关权利和权利文件，包括但不限于主债权项下依法可向债务人追索的实现债权的费用等债权，随主债权一同转让。协议生效后，长城公司云南分公司成为新的债权人，前述债权自2016年9月21日起（不含本日）产生孳息及甲方收回的现金及非现金资产归长城公司云南分公司所有。2017年3月3日，原告长城公司云南分公司对五被告进行了公证送达《债权转让及催收通知书》、《回执》。另查明，被告耿忠贤与陆玉珍系夫妻关系，并于2017年3月29日向安宁市农信社归还款项1523644.05元，并注销了为其中贷款本金150万元提供抵押的其所有的位于安宁市连然镇××住房、金色半岛住宅小区××—××房屋及地下车库××库××号车位的抵押权。2016年5月6日，安宁隆昌公司归还安宁农信社贷款本金1万元，至2016年9月21日止，被告安宁隆昌公司欠安宁农信社贷款本金499万元，利息160304.08元。至2017年3月29日，被告安宁隆昌公司尚欠原告本金3466355.95元，利息326771.18元。一审法院认为，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的主要内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同，其特殊性在于贷款人为金融机构。本案中，案外人安宁农信社与被告安宁隆昌公司于2014年5月12日在自愿平等的基础上签订《流动资金循环借款合同》即贷款合同，合同内容未违反国家法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。作为贷款人的安宁农信社按照合同约定履行了放款义务，作为借款人的被告安宁隆昌公司应按照合同约定的方式及期限履行其还款义务。现被告安宁隆昌公司未能按照《流动资金循环借款合同》及《借款展期协议》的约定履行合同约定的还本付息义务，构成违约。同时，债权转让，是指在不改变合同权利义务关系的前提下，合同权利方将其依据合同享有的债权通过协议全部或部分转让给第三人。本案中，原告长城公司云南分公司与安宁农信社于2016年9月21日签订《资产分户转让协议（债权）》，将安宁农信社对安宁隆昌公司享有的本金499万元的债权转让给本案原告，并约定与主债权对应的一切从权利一并转让，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”的规定，及《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，一审法院认为，原告提交的证据能够证实对本案五被告采用公证送达的方式履行了通知的义务，且一审法院对五被告送达原告的相关起诉材料也是通知的一种方式，因此，一审法院认为，原告履行了通知义务，本案中安宁农信社对原告的债权转让合法有效，安宁隆昌公司对本案原告负有继续偿还所欠贷款的义务。原告长城公司云南分公司依据与安宁农信社签订的《资产分户转让协议（债权）》，享有对涉案债务的权利义务。因2017年3月29日被告耿忠贤、陆玉珍作为500万元贷款中的150万元的抵押担保人向安宁农信社偿还了1523644.05元，因此，一审法院对原告诉请被告偿还本金3466355.95元的诉请予以支持。对其诉请的利息包括罚息、复利的计算按照双方签订的《流动资金循环借款合同》及《借款展期协议》的约定规则进行计算。另，原告提交的《云南安宁隆昌化工公司项目利息、罚息、复利计算表》计算有误，一审法院对安宁市农村信用合作联社出具的《贷款帐》予以确认，确认被告至2017年3月29日欠付利息金额为326771.18元。关于被告张红林的责任承担，一审法院认为，张红林以个人名义于2016年5月10日与安宁农信社签订《最高额保证合同》，约定由其对安宁隆昌公司的500万元贷款承担连带保证责任，且约定了保证期间，现原告要求其承担连带保证责任的诉请，未超过保证期间，且符合法律规定，因此，对原告诉请由被告承担连带保证责任的诉请一审法院予以支持。同时，因被告张红林同日与安宁农信社还签订了《共同还款承诺书》，承诺与借款人安宁隆昌公司作为共同借款人，因此在本案中被告张红林还应与安宁隆昌公司作为共同债务人，承担共同还款的义务。关于被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍的责任承担，根据本案查明事实，以上三被告均与安宁农信社还签订了《共同还款承诺书》，承诺与借款人安宁隆昌公司作为共同借款人，因此在本案还应与安宁隆昌公司作为共同债务人，承担共同还款的义务。关于原告诉请的要求对被告安宁隆昌公司提供的抵押物处置所得价款优先受偿的诉请，一审法院认为，安宁农信社与安宁隆昌公司签订了《最高额抵押合同》，约定由安宁隆昌公司以其所有的位于安宁市草××街道办事处下××村，地号为53012303080008的土地使用权进行抵押，并对抵押担保范围进行了约定，在安宁市国土资源局办理了抵押登记，取得了《土地他项权利证明书》，该抵押行为合法有效。同时，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”的规定，作为抵押权人的原告在本案主债权诉讼时效期间内行使其抵押权，因此对原告的该诉请一审法院予以支持。关于原告诉请的律师费7500元，公告费625元，公证费1560元，双方对以上费用的承担在合同中已作出约定且符合法律规定，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条第（一）、（三）项、第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十九条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条、第二百零四条之规定，判决：一、由被告云南安宁隆昌化工有限公司、被告张红林、张美琼、耿忠贤、陆玉珍于本判决生效后十五日内共同偿还原告中国长城资产管理股份有限公司云南省分公司欠款本金3466355.95元，及至2017年3月29日止的利息326771.18元，并自2017年3月30日起，以3466355.95元为本金，按照《流动资金循环借款合同》及《借款展期协议》的约定的计算规则支付利息、复利及罚息；二、由被告云南安宁隆昌化工有限公司、被告张红林、张美琼、耿忠贤、陆玉珍于本判决生效后十五日内共同偿还原告中国长城资产管理股份有限公司云南省分公司律师费7500元，公告费625元，公证费1560元；三、由被告张红林对以上款项承担连带保证责任，张红林承担保证责任后，有权向云南安宁隆昌化工有限公司追偿；四、原告中国长城资产管理股份有限公司云南省分公司对安宁隆昌公司以其所有的位于安宁市草××街道办事处下××村，地号为53012303080008的土地使用权拍卖、变卖的价款享有优先受偿的权利。各方当事人在二审中均无新的证据提交。上诉人对一审判决认定“2017年3月3日，原告长城公司云南分公司对五被告进行了公证送达《债权转让及催收通知书》、《回执》”该部分案件事实有异议，认为上诉人并不知晓。对此，上诉人未提交证据予以证明，且其异议观点与本案在案证据查证的事实不符，故本院依法不予采信。被上诉人长城公司云南分公司对一审判决认定案件事实无异议。其余当事人未对一审判决认定的具体案件事实发意见。二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案担保权人是否应当承担保证责任？本院认为，首先，本案上诉人作为保证人与原债权人安宁市农村信用合作联社签订的《最高额保证合同》第6.2明确约定：债权人设定有物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人张红林的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。本案上诉人主张本案既存在债务人提供的物保又有人保的情况下，实现债权应当先物保再人保的观点与前述合同约定不符，本院依法不予采信。其次，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。《中华人民共和国合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。被上诉人长城公司云南分公司通过公证方式向本案上诉人、被上诉人安宁隆昌公司及原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍送达了《债权转让及催收通知书》，且对此情形法律未明确规定须征得担保人的同意，上诉人的该项上诉主张于法无据，本院依法不予支持。再次，本案原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍未对一审判决提起上诉，系对自己权利的处分，上诉人张红林无权代表前述三位原审被告就本案提起上诉要求二审改判原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍不承担连带保证责任，故原审被告张美琼、耿忠贤、陆玉珍应当按照一审判决结果履行义务。上诉人的该项上诉主张无法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人张红林的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37906元，由上诉人张红林承担。本判决为终审判决。审判长  熊金华审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一八年一月十六日书记员  李孟擎