山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第37号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某春，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月7日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人尉建芳、张富强，山西艾伦律师事务所律师。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告人杨某春犯诈骗罪一案，于2014年12月15日作出（2014）晋源刑初字第115号刑事判决。原审被告人杨某春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市晋源区人民法院判决认定，2013年后半年，受害人杜某、李某在与大学同学崔向彬闲聊过程中，得知崔向彬所认识的本案被告人杨某春可以帮助二人子女在参加高考之后通过保送上“一本A类”大学。二人遂让崔向彬询问被告人杨某春是否有能力为二人的子女办理该事。杨某春答应后，通过崔向彬向杜某、李某索要了二人子女的户口本等高考报名证件。被告人杨某春告知崔向彬需要100000元找“枪手”，后崔向彬给杜某打电话，将杨某春的邮政储蓄账号给了杜某，杜某于2014年1月28日通过其妻子夏惠兰的网银向杨某春的邮政储蓄账号内转账100000元。后被告人杨某春以办事还差一些钱为由，向崔向彬要下受害人李某的电话，给其打电话索要上大学的费用100000元。2014年4月20日，李某通过工商银行给被告人杨某春的工商银行账户内转账100000元。期间，被告人杨某春通过崔向彬获得杜某的电话号码，并给杜某打电话称办学校一事还需要250000元，杜某经过与崔向彬核实后，于2014年4月24日再次用其妻子夏惠兰的网银向杨某春的工商银行账户内转入250000元。2014年6月6日，崔向彬通过电话询问被告人杨某春办上大学一事的进展情况，被告人杨某春在5月底就知道事情办不成的情况下仍短信告知崔向彬“一切正常”。2014年6月7日，被告人杨某春短信告知崔向彬称，事情失败。案发后，被告人杨某春已将上述赃款450000元挥霍，并将其中一名受害人所提供的户口本扔掉。
2014年7月6日，办案民警在被告人杨某春朔州市应县家中将其拘传至办案单位。
另认定，2014年7月16日，受害人杜某向被告人杨某春出具谅解书，称被告人杨某春已经偿还其350000元，其对被告人杨某春的行为表示谅解。2014年10月27日，被告人杨某春的家属代其归还受害人李某人民币100000元，受害人李某对被告人杨某春的行为表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、山西省应县公安局出具的户籍证明、太原市公安局晋源分局出具的违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实，被告人的身份、前科信息，被告人杨某春具备完全刑事责任能力。
2、被告人杨某春的供述证实，其对2014年春节前后，通过崔向彬介绍以帮杜某、李某的子女找关系上大学为名，从杜某处分两次收到35万元，从李某处收到10万元，收到钱后，自己花费10万元左右，剩余钱借给朋友及用于自己所开沙场购买柴油使用，最后没有给杜某、李某的子女成功报名，明知报名未成功并未告知家长，仍告诉崔向彬一切正常，直至2014年6月7日短信告诉崔向彬事情办不成，并将其中一个户口本扔掉的事实供认不讳。
3、受害人杜某报案材料及询问笔录证实，大概2014年1月左右，受害人杜某听崔向彬介绍称其有个朋友可以从内蒙“弄”到保送学生去一类本科大学上学的指标，但是要花一些钱。2014年1月28日，崔向彬称电话联系杜某称可以办，并给了杜某一个名字及一个邮政储蓄账号（户名杨某春），让其往账号上打100000元。后杜某通过网银用其妻子夏惠兰的网银向这个账号转账100000元。2014年2月，崔向彬给杜某打电话要了户口本及其儿子的身份证、高中毕业证及高考报名的一套手续。2014年4月23日，被告人杨某春给杜某打电话称孩子上学的事情还需要25万元，杜某在向崔向彬核实后，于2014年4月24日用其妻子夏惠兰网银向该账户转入250000元。2014年6月9日，高考结束后，崔向彬称办保送上大学的人找不见了。杜某的儿子当年没有参加高考。
4、受害人李某询问笔录证实，2013年11月份左右，李某与同学崔向彬闲聊时知道崔向彬认识一个“跑学校”的人。大约一个月左右，李某将户口本及孩子李伟楠的身份证交给崔向彬。2014年4月6日左右，崔向彬告其“跑学校”需10万元，后被告人杨某春给李某打电话联系，称需要10万元。2014年4月20日，李某通过工商银行给被告人杨某春账户内转账10万元。户口本及身份证没有要回来。
5、崔向彬询问笔录及辨认笔录证实，2013年10月份，崔向彬在太原与朋友杜某交谈时称其有个关系能帮忙在参加高考之后保送上“一本A类”大学。当月，崔向彬联系杨某春，杨某春告诉其要学生的身份证、户口本、相片、U盘，杨某春负责给学生报名高考，到考试时间去考一下试，其他的不用管，杨某春保证让学生上“一本A类”大学。过了几天，崔向彬的另一个大学同学李某也准备给其姑娘办上大学的事情，崔向彬也让杨某春负责办理的。杜某和李某付给杨某春办上学的费用共450000元，是杜某分别打的100000元和250000元，李某打的100000元。
6、证人王某（大同县教育局中考招生办副主任）询问笔录证实，王某负责中考招生及初中升高中、初中升中专的报名、考试。其没有分管负责过高考招生、考试方面的工作。其没有托别人帮杨某春给高考考生报过名，杨某春也没有和其联系。
7、证人秦某（大同市阳高县科教局中招办主任）证言证实，2011年、2012年秦某担任高招办主任，负责高考工作，具体管高考报名、考务，没有录取方面的工作。其认识一个叫“杨干”的人，2013年年底至2014年2月份之间，“杨干”想在阳高县办给高考学生报名，秦某以不负责高考报名为由拒绝了“杨干”。其不清楚“杨干”是否找过阳高县科教局其他人给学生报名。
8、网上转账明细查询单（2014年6月16日打印）、交通银行网上转账电子回执、中国工商银行账户查询结果单证实，2014年1月28日，通过夏惠兰（杜某之妻）的账户向被告人杨某春账户转入100000元，2014年4月24日，向被告人杨某春转入250000元；2014年4月20日，李某通过工商银行向被告人杨某春账户转入100000元。
9、太原市公安局晋源分局出具的两份情况说明及被告人杨某春手机通话记录清单证实，被告人杨某春所使用的147××××2222的手机号码，在2014年4月份与受害人杜某、李某有多次通话记录；其所使用的155××××2222、132××××2222的手机号码的通话记录显示其并未在北京市出现过。
10、到案经过证实被告人杨某春的到案情况。
11、辩护人在原审当庭出示的收条、谅解书、晋源区人民法院所作询问笔录及受害人杜某、李某身份证明证实，本案被告人家属已代被告人杨某春向二受害人赔偿，并取得谅解的事实。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人杨某春以非法占有为目的，虚构自己具备为他人办理上“一本A类”大学的能力，在明知事情无法成功之后，又隐瞒该事实，骗取二受害人给予的人民币共计450000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人杨某春到案后及庭审中基本能够如实供述罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚；案发后，被告人及其家属积极与受害人进行协商，主动向二受害人偿还了全部费用450000元，并取得了谅解，该情节可对被告人杨某春酌情从轻处罚。故根据被告人杨某春犯罪的事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人杨某春有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币80000元。
上诉人杨某春的主要上诉理由：1、原判认定事实不清，其主观上不具有非法占有被害人财物的故意，不应构成诈骗罪；2、如认定其构成诈骗罪，则应以其非法占有的二被害人办事款10万元作为量刑的依据，而非45万元；3、被害人及中间人在本案中具有一定过错，二者的办事目的不正当，且中间人曾有过一些过激行为；4、其愿意积极缴纳罚金，故请二审对其改判无罪或者适用缓刑。
其辩护人的主要辩护意见与上诉人杨某春的上诉理由相同。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某春以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杨某春能如实供述其主要犯罪事实，并自愿认罪，可从轻处罚；上诉人杨某春的亲属能在案发后积极代杨某春赔偿被害人的全部损失，并取得被害人谅解，对上诉人杨某春可酌情从轻处罚。关于上诉人杨某春及其辩护人提出的杨某春主观上不具有非法占有被害人财物的故意，不应构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据在案的被害人陈述、证人证言、银行转账凭证、被告人供述等证据可证实，上诉人杨某春承诺为他人办理上“一本A类”大学的事宜，在收取被害人杜某、李某给予的钱款后，却用于与所托事项无关的个人挥霍等，并未完成被害人所托之事，至案发，拒不退款，其主观非法占有被害人钱款的目的明确，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某春及其辩护人所提应以杨某春非法占有的两位被害人办事款10万元作为量刑依据，而非45万元的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某春及其辩护人所提被害人及中间人在本案中具有一定过错，应对杨某春从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某春实施诈骗犯罪正是利用了被害人托人找关系、走“捷径”上大学的“过错”心理，从而诱使被害人自愿交付财物，但该“过错”并不影响对上诉人杨某春诈骗犯罪事实的认定，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人杨某春及其辩护人所提杨某春愿意积极缴纳罚金，可从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，二审期间上诉人杨某春未缴纳罚金，且罚金刑是被处以罚金的被告人应当承担的一种刑罚责任，上诉人及其辩护人辩解缴纳罚金可从轻处罚的意见于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一五年四月二日
书 记 员 李 娜