江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4663号
上诉人(原审被告)：徐州市天惠矿业工程有限公司，住所地本市淮海西路苏豪时代广场1905室。
法定代表人：徐为民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵伟，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：肖庆义，男，1965年3月23日生，汉族，无业，住本市经济开发区。
委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。
上诉人徐州市天惠矿业工程有限公司（以下简称天惠矿业公司）因与被上诉人肖庆义劳动争议一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人天惠矿业公司的委托诉讼代理人赵伟、被上诉人肖庆义的委托诉讼代理人梁化海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天惠矿业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、经济补偿金计算4.5个月没有事实依据。一审法院认定被上诉人于2012年2月与上诉人形成劳动用工关系没有事实依据，双方劳动合同关系的终止时间一审法院亦未查明。一审中上诉人提供的劳动合同，被上诉人“肖庆义”的书写是其本人亲自书写的，下面的日期明确记载为2014年3月1日，期限为壹年，被上诉人工伤事故发生时间是2015年2月14日，在本次合同中壹年未改动的情况下，合同到期日只能是2015年，因此一审所谓查明2012年与上诉人建立劳动关系，未签订书面劳动合同的表述是相互矛盾的。另被上诉人合同期满后应顺延至医疗期满之时，最多不超过徐州市中心医院康复医学科在2015年8月19日所出具的报告时间，因此双方的劳动合同时间最晚不超过8月19日到期终止，一审法院适用4.5个月的经济补偿金是错误的。二、一审认定停工留薪期为10个月，没有法律依据。被上诉人在没有相关医疗机构出具证明的情况下，一审认定停工留薪期为10个月违背法律规定。三、停工留薪期间的工资应该予以扣减。被上诉人发生工伤后，上诉人按月支付其工资1800元，一直支付到被上诉人劳动能力鉴定作出之日，因此应该予以相应的扣减。
被上诉人肖庆义辩称：上诉人的上诉无事实依据，请求驳回。上诉人在被上诉人发生工伤之后一共给了被上诉人3个月的工资，两个月是1800元，一个月是860元，被上诉人同意扣减。
肖庆义向一审法院起诉请求：1、解除肖庆义与天惠矿业公司的劳动关系；2、由天惠矿业公司赔偿肖庆义一次性伤残补助金104961.6元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工医疗期工资139948.8元；3、由天惠矿业公司支付鉴定费800元；4、由天惠矿业公司支付肖庆义经济补偿金52480.8元（11662.4×4.5）；5、由天惠矿业公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：肖庆义于2012年2月14日参加培训后到天惠矿业公司处工作，从事井下掘进工作。2015年2月14日3时20分左右，肖庆义在天惠矿业公司山西王家岭项目部井下铺运大巷支护顶板锚杆时，被工作面煤壁片帮掉落的煤块砸伤。肖庆义受伤后于当日被送至河津市中心医院治疗，实际住院68天，入院诊断为：左侧多发肋骨骨折，多处软组织损伤。肖庆义于2015年4月23日出院，出院诊断为：左侧多发肋骨骨折，左侧胸腔积液，双肺下叶及左肺上叶舌段肺挫伤；左膝关节内侧半月板撕裂，内侧副韧带、后交叉韧带损伤；多处软组织损伤。出院医嘱：给予理疗治疗左膝关节韧带损伤。
2015年7月1日，徐州市劳动能力鉴定委员会向肖庆义出具工伤康复对象确认通知书，通知肖庆义到工伤康复协议机构办理工伤康复相关手续。2015年8月10日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社认定[2015]第1091号《认定工伤决定书》，认定肖庆义受到的事故伤害为工伤。2015年8月19日，徐州市中心医院康复医学科对肖庆义的康复功能进行评定，肖庆义的功能部分恢复，建议自行功能锻炼，门诊随诊。2015年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201509221号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：肖庆义的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准九级伤残无生活自理障碍。天惠矿业公司不服该鉴定结论申请复核，2015年12月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通[2015]第199号《徐州市劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书》，鉴定结论为：肖庆义的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准九级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通[2015]第201509221号鉴定结论。
2016年3月14日，肖庆义以天惠矿业公司未依法为其缴纳职工养老与医疗保险为由，以挂号信的方式向天惠矿业公司注册地点贾汪区紫庄镇董庄煤矿及现在办公地点本市淮海西路苏豪时代广场1905室邮寄了《解除劳动关系通知书》，贾汪的地点因查无此地址退回，淮海西路的地址因拒收退回。2016年5月13日，肖庆义向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与天惠矿业公司的劳动关系，并要求天惠矿业公司支付一次性伤残补助金104961.6元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工工资139948.8元、鉴定费800元、经济补偿金52480.8元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2016年5月18日作出泉劳仲不字[2016]第86号《不予受理通知书》，以不符合受理条件为由，决定不予受理。肖庆义遂以诉称理由起诉来院。
另查明，肖庆义发生工伤时，天惠矿业公司没有为肖庆义缴纳养老保险与工伤保险等社会保险。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。经查，肖庆义于2012年2月14日至天惠矿业公司工作，当时双方未签订书面劳动合同，应认定双方存在事实劳动关系。虽天惠矿业公司提供了“2014年3月1日”双方签订的书面劳动合同，但因签署日期“2014年”与合同履行期限中的“2014年、2015年”均有明显改动，故不能确认该书面合同的签订日期，对天惠矿业公司辩称双方的劳动合同关系至2015年2月28日终止的主张，法院不予采信。经查明，肖庆义发生工伤时，天惠矿业公司没有为肖庆义缴纳工伤等社会保险。因天惠矿业公司未为肖庆义办理社会保险，故肖庆义有权向天惠矿业公司提出解除劳动合同。虽天惠矿业公司主张未收到肖庆义邮寄的书面解除劳动合同通知书，但肖庆义邮寄的地址本市淮海西路苏豪时代广场1905室与法院确认的天惠矿业公司送达地址一致，肖庆义亦在挂号信封面注明“肖庆义解除通知”字样，经邮局查询退回理由为拒收，故肖庆义提出解除劳动合同符合法定程序，法院予以确认。劳动合同解除后，天惠矿业公司依法应向肖庆义支付经济补偿，并应依据徐州市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书以及徐州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论通知书，向肖庆义赔偿工伤保险待遇。
根据肖庆义提供的2014年9月22日开户的工商银行河津支行工资单明细及天惠矿业公司提供的2014年3月至2015年1月职工工资明细表，两组证据自2014年8月至2015年1月显示的工资金额一致，其中肖庆义2015年1月27日发放的18813元，系由2014年9月的6217元与12月的12596元组成，因此可以确认天惠矿业公司提供的2014年3月至2015年1月的职工工资明细表的真实性，故应以该工资明细表计算肖庆义的月平均工资。关于天惠矿业公司要求按出勤天数每一个班扣除90元额外补助的主张，因无相应证据予以支持，法院不予采信。经计算，肖庆义的月平均工资为7820.5元，故法院支持肖庆义4.5个月的经济补偿金35192.25元。
肖庆义因工致残被鉴定为九级伤残，天惠矿业公司应当支付肖庆义一次性伤残补助金为9个月的本人工资，应为70384.5元，法院予以确认。肖庆义主张的一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元，符合法律规定，法院予以确认。
职工因工作遭受事故伤害，接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合肖庆义的受伤时间、伤情及劳动能力鉴定的实际情况，法院酌定支持肖庆义10个月的停工留薪期工资78205元。肖庆义主张的鉴定费有票据支持的为400元，法院予以确认。遂判决：一、解除肖庆义与徐州市天惠矿业工程有限公司的劳动关系；二、判决生效后十日内，徐州市天惠矿业工程有限公司给付肖庆义一次性伤残补助金70384.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资78205元、经济补偿金35192.25元，合计258781.75元；三、驳回肖庆义的其他诉讼请求。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一审法院判决的经济补偿金的计算月数、停工留薪期工资的金额是否正确。
二审期间，上诉人提供了2015年2月至11月公司员工每个月的工资签署单以及4张工商银行汇款的转账凭证，证明：被上诉人工伤发生之后，上诉人每月支付被上诉人工伤工资1800元和1860元不等，其中好几个月都是由徐世军代领。被上诉人质证认为2015年2月份的工资明细表不能证明是伤后工资，不能证明实际领取，因为上面既没有签字也没有打卡记录，后面的工资单都不是肖庆义本人签字。另外凡是到银行打卡的都有打款单，肖庆义从受伤之后就没有去过山西。2015年3、4月份虽然不能确认是肖庆义签字，但是被上诉人认可领取了3个月的生活费，一个月是860元，两个月是1800元，无法确定是哪几个月份，这三个月都是打卡的，住院时候护理人员的钱和吃饭的钱，是通过肖庆义的手转交给护理人员的护理工资，生活费是打卡，本人领取生活费没有签过字，卡是单位在山西当地办理的，在徐州可能无法查询明细。庭后被上诉人肖庆义向法庭提交了一份“关于肖庆义工伤伤后工资情况的补充陈述”，认可被上诉人伤后，上诉人向其支付工资17080元，且同意从工伤待遇中予以扣除。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”一审据此结合被上诉人的受伤时间、伤情及劳动能力的鉴定情况酌定支持被上诉人10个月的停工留薪期并未超过12个月的规定，因此并无不当。
关于上诉人主张的经济补偿金的计算月数问题，一审中上诉人提供的书面劳动合同中合同期限及合同签订日期均有明显改动痕迹，且被上诉人对于签订日期的真实性亦不予认可，一审中上诉人陈述在2014年之前被上诉人并未到上诉人处工作，但是根据社保机构出具的工伤保险查询情况显示早在2013年5月被上诉人就已经在上诉人处参加过工伤保险，一审结合被上诉人提供的上岗证认定双方从2012年2月14日起就已存在事实劳动关系并据此支持了原审被上诉人4.5个月的经济补偿金的主张并无不当。
二审期间，对于上诉人举证的在被上诉人工伤发生后，上诉人向被上诉人支付工资的相应凭据，由于被上诉人自认确有上诉人支付工资的情况，且同意扣除上诉人已经向其支付的工资17080元，本院对此予以确认。
综上所述，鉴于二审出现的新情况，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2949号民事判决第一项、第三项。
二、变更徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2949号第二项为“本判决生效后十日内，徐州市天惠矿业工程有限公司给付肖庆义一次性伤残补助金70384.5元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资61125元、经济补偿金35192.25元，合计241701.75元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半后收取5元，鉴定费400元，合计405元，由徐州市天惠矿业工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由徐州市天惠矿业工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年二月二十日
书 记 员 郁梦晨