海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第82号
上诉人（原审被告）：梁振训，男，1947年12月24日出生，汉族。
委托代理人：段京海，海南海新律师事务所律师。
委托代理人：薛伟芳，海南海新律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：海口吉民装饰工程有限公司。
法定代表人：陈长兴，该公司总经理。
委托代理人：李喆智，北京市科瀚律师事务所律师。
上诉人梁振训因与被上诉人海口吉民装饰工程有限公司（以下简称吉民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2013）龙民二初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成由审判员张莲凤担任审判长，审判员苏慧、代理审判员杨曦参加的合议庭，于同年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人梁振训及其委托代理人段京海，被上诉人吉民公司的法定代表人陈长兴及委托代理人李喆智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月15日，吉民公司、梁振训双方签订一份《施工合同书》，约定：梁振训将其所有的位于海口市南海大道的鑫龙商务酒店装修工程承包给吉民公司施工，承包方式为包工包料，合同价款400万元，预付工程款100万元，在合同签订后一周内支付。工程款支付方式为按工程进度支付工程款，每施工一个月支付工程款金额，完工验收后一次性支付到工程款的95%，梁振训扣除工程结算总价款5%作为工程质保金，待保修期满后，如无质量问题，梁振训应将质保金3日内一次性支付给吉民公司。由于梁振训原因导致延期开工或中途停工，梁振训应作工期顺延的签证，梁振训不按合同约定付款，每延期一天，按付款额的5‰支付违约金。合同签订后，吉民公司依约进场施工。2011年4月6日，吉民公司向梁振训报送施工进度计划，梁振训在《施工进度计划表》上签字认可。根据该份《施工进度计划表》，吉民公司计划2011年4月份施工项目为砌墙、抹灰、电梯门套安装等，同年5月份施工项目为门及门套安装、固定家具安装、厨房、卫生洁具安装等。2011年4月份，因梁振训资金短缺，通知吉民公司停工。2012年1月5日，吉民公司、梁振训双方对涉案工程已做工程量进行确定。2012年1月16日，梁振训向吉民公司交付了5万元工程款。吉民公司多次向梁振训索要剩余工程款，双方发生纠纷，梁振训一直拖延支付。之后，吉民公司委托海南汇德咨询有限公司对上述已完成工程进行结算，2012年11月20日，海南汇德咨询有限公司作出结算报告：吉民公司对鑫龙商务酒店完成装饰、安装工程造价结算为1890938.7元，其中土建装饰工程1089953.26元，水电安装工程800984.91元。该工程造价工程量的计算根据吉民公司提供的资料进行结算，其中包括太阳能热水系统工程签订合同后已付款43000元、智能化系统工程签订合同后已付款51000元、卫浴洁具配件已付款85024元、床垫36648元、木门样品已付款2160元等。对于该份结算报告，梁振训不予认可，向原审法院申请对该工程进行评估鉴定，原审法院将本案移送本院进行委托评估鉴定。2013年10月22日，本院作出（2013）海中法鉴委字第269号终结对外委托说明书，载明：由于梁振训逾期未预缴鉴定费，导致委托评估鉴定工作无法进行，决定终结对外委托。
吉民公司在原审的诉讼请求为：1、要求梁振训向吉民公司支付工程款1890938.70元及违约金（从2011年3月23日至2011年4月30日，以100万元为基数，按每日1‰计算；从2011年5月1日开始至判决确定给付之日止，以1890938.70元为基数，按日1‰计算，暂计算至2013年5月31日为1474113元）；2、由梁振训承担本案的诉讼费。
原审判决认定：吉民公司与梁振训于2011年3月15日签订的《施工合同书》系当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效之合同。根据该合同的约定，梁振训将位于海口市南海大道的鑫龙商务酒店装修工程承包给吉民公司施工，合同签订后，吉民公司依约进场施工。2011年4月份，因梁振训资金短缺，通知吉民公司停工。截至吉民公司向法院提起诉讼之日，梁振训仅向吉民公司交付了5万元工程款，剩余款项至今未付，梁振训的行为已构成违约。关于吉民公司主张梁振训向其支付涉案工程已完成工程造价1890938.7元的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，吉民公司对其诉请负有举证义务，吉民公司在双方发生纠纷后自行委托有资质的评估机构对已完成的工程量作出评估报告，该工程造价评估报告在质证过程中，梁振训提出异议，辩称吉民公司实际施工的工程造价最多不超过10万元，同时，梁振训向原审法院申请重新对已完成的工程量进行评估鉴定。原审法院接受梁振训的申请，并提交评估机构进行评估，由于梁振训逾期未预缴鉴定费而导致鉴定工作无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，吉民公司已完成举证义务后，梁振训提出抗辩的，梁振训应对其抗辩负举证义务，由于梁振训逾期未预缴鉴定费导致鉴定无法进行，梁振训应对此承担举证不能的法律后果。梁振训未能对其抗辩提供相应证据，原审法院对梁振训的抗辩不予采信。因海南汇德咨询有限公司作出造价结算项目包含太阳能热水系统工程签订合同后已付款43000元、智能化系统工程签订合同后已付款51000元、卫浴洁具配件已付款85024元、床垫36648元、木门样品已付款2160元，合计217832元，但吉民公司未能提供充分的证据证明以上花费用于本案涉案工程，故以上花费217832元原审法院不予支持，梁振训应向吉民公司支付剩余工程款1623106.7元（1890938.7-217832-50000=1623106.7元）。因梁振训逾期未向吉民公司支付工程款构成违约，根据合同约定，由于梁振训原因导致延期开工或中途停工，梁振训不按合同的约定付款，每延期一天，按付款额的5‰支付违约金，吉民公司主张违约金请求按1‰计算，原审法院认为，违约金按每日1‰计算明显过高，根据公平原则，应适当调整为每日万分之三为宜，且违约金按每日万分之三计算足以赔偿吉民公司的损失，故吉民公司主张违约金过高部分不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限梁振训于本判决生效之日起十五日内向海南吉民装饰工程有限公司支付工程款1623106.7元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以1623106.7元为基数，按每日万分之三计算，自2011年4月30日计至本判决应履行之日止）；二、驳回海南吉民装饰工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33720元，由海南吉民装饰工程有限公司4720元，梁振训负担29000元。
上诉人梁振训不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决书查明2011年4月6日，被上诉人向上诉人报送施工进度计划。2011年4月份，因上诉人资金短缺，通知被上诉人停工。被上诉人计划于2011年4月施工砌项目墙、抹灰、电梯门套安装等，做完一个月的工程量也没有多少钱，实际上被上诉人只做工10余天，凭何原审法院最终判决其已完成工作量1623106.7元。2、上诉人从未就被上诉人事先已打印好的《已做工程量确定单》给予认可。原审认定海南汇德咨询有限公司鉴定被上诉人对鑫龙商务酒店完成装饰、安装工程造价结算为1890938.7元。上诉人从未见到过海南汇德咨询有限公司来到现场咨询或勘查、难道该公司能够在不到施工现场的情况下就可能出被上诉人所做工程量的造价鉴定？并且是被上诉人单方委托而为，完全不能作为定案依据，更不能证明被上诉人实际完成工程量已达到1890938.7元。即使该确定单上的各项工程全部做完也远远达不到1623106.7元，何况被上诉人只做了该确定单的一小部分工程，故该确定单不能作为定案的依据。3、本案原审开庭时，上诉人提交了相关证据证明上诉人交给被上诉人的装修材料价值75510元，但是原审法院对此未予认定，在判决书中也没有体现，望二审法院明查。
二、被上诉人应当承担举证不能的后果。被上诉人原审主张工程款的依据即海南汇德咨询有限公司出具的一份结算报告，但是并未提出进行工程量、工程造价鉴定的申请，应当承担举证不能的后果。虽然上诉人也提出了鉴定申请且最终未预交鉴定费。但是这不能成为被上诉人举证不能的借口。本案中，应当是被上诉人申请鉴定而非上诉人申请鉴定，不能因为上诉人不交鉴定费就承担败诉的后果。
综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判：一、撤销龙华区人民法院（2013）龙民二初字第465号民事判决；二、驳回被上诉人的原审诉讼请求；三、本案一、二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人吉民公司针对上诉人梁振训的上诉答辩称：一、上诉人的上诉理由与事实不符。上诉人称被上诉人仅施工10余天不是事实。被上诉人从2011年3月15日进场施工，一直施工到2012年1月，陆续施工近10个月，并非梁振训所述的仅施工10多天。2012年1月5日后，被上诉人还在进行零星施工，且一直派人留守工地。上诉人称其未认可《已做工程量确认单》不是事实。因上诉人未依约支付工程款，严重影响了被上诉人的施工进度。2012年1月5日，上诉人为了让被上诉人继续施工，经与被上诉人进行现场确认后，双方签订了《已做工程量确认单》，对已完工程进行了确认。3、上诉人称其向被上诉人提供了75510元的材料不是事实。在被上诉人的反复催促下，上诉人除仅向被上诉人支付5万元工程款外，未向被上诉人提供过任何材料。
原审判决认定被上诉人施工的工程造价为1673106.7元并无不妥。1、被上诉人委托具有资质的评估机构对已完工程进行鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。2、依据双方所签合同及其附件《材料清单》的约定，被上诉人订购的设施设备也应包含在合同价款中。据此，鉴定机构依据上述《已做工程量确认单》及被上诉人的相关订货合同、付款凭据等，计算的工程价款为1890938.7元。该造价本应得到全部确认，但原审判决基于对上诉人的照顾，将被上诉人订购的有关设备扣除，认定已完工程造价为1673106.7元。因此，原审判决认定被上诉人施工的工程造价为1673106.7元并无不妥。
三、被上诉人已完成了举证义务。如上所述，被上诉人委托具有资质的评估机构对已完工程进行鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。鉴此，海南汇德咨询有限公司依法作出的（2012）汇德造字第157号《海口吉民装饰工程有限公司对鑫龙商务酒店装修、安装已完成工程结算报告》足以证明被上诉人完成的工程造价。被上诉人已完成了举证义务。
四、上诉人应当承担举证不能的法律后果。被上诉人提供《工程结算报告》后，上诉人并未在举证期限内提出重新鉴定申请。在原审法院释明后，上诉人虽然提出重新鉴定申请，但其又拒绝缴纳鉴定费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，被上诉人认为，原审判决梁振训向被上诉人支付工程款1623106.7元及违约金是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：因上诉人梁振训与被上诉人吉民公司对停工时间存在争议，但双方对此均未提供确凿的证据予以证实，故无法确认本案工程的实际停工时间。上诉人主张其已交付75510元装修材料给被上诉人，但未提供证据证实，被上诉人对此不予认可。以上事实由上诉人及被上诉人的当庭陈述证实。
本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：因上诉人梁振训未按合同约定支付工程款，导致被上诉人吉民公司无力垫付工程款而停工。在工程停工后吉民公司自行委托有资质的评估机构对已完成工程量的价款进行结算，并以此为依据向上诉人主张工程款，其已完成举证责任。该结算报告虽非双方委托，但其鉴定程序并无严重违法，并且该结算报告的主要依据是梁振训和吉民公司于2012年1月5日签订的工程量确认书，虽然梁振训对该确认书中确认的工程量不予认可，但认可该确认书中“梁振训”的签名系其本人亲自签署，作为一个完全民事行为能力人，梁振训应明白在此确认书上签名的后果；按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，梁振训如认为该结算报告存在问题，应重新委托鉴定机构进行结算。梁振训虽认为被上诉人的施工时间仅有10余天、完成工程量的价款只有10多万元，但因上诉人与被上诉人对实际停工的时间有争议，上诉人对此又未能举证证明，故上诉人以此否认结算报告中所确认的工程款无事实和法律依据，本院不予采信。
梁振训虽对该结算报告提出异议，但对该报告并未提出实质性异议，且在原审提出重新鉴定后逾期未预缴鉴定费而导致鉴定工作无法进行，故对此应承担举证不能的责任。原审法院按照上述证据规定的第七十二条，对该结算报告的相关结算价格予以认定并无不当。因被上诉人对应得工程价款已完成举证责任，上诉人认为本案中仍应由被上诉人承担举证责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为其向被上诉人提供了价值75510元的装修材料，但对此并未提供相应证据予以证实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19407.96元，由上诉人梁振训负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张莲凤
审 判 员 苏 慧
代理审判员 杨 曦
二〇一四年九月五日
书 记 员 张 楠