福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终502号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文亮，男，1990年1月2日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，住安溪县。曾因犯诈骗罪于2012年8月20日被判处有期徒刑十一个月，同年9月27日刑满释放。又因犯诈骗罪于2014年8月11日被判处有期徒刑一年三个月，2015年6月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄文亮犯诈骗罪一案，于2017年3月1日作出(2017)闽0524刑初180号刑事判决。原审被告人黄文亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄文亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年11月份以来，被告人黄文亮在福建省永安市石门花园二区四栋3-701室租房等地，利用互联网发布出售轮胎虚假广告，诱骗被害人与其预留的QQ及手机号码联系，后通过购物需缴纳定金等费用骗取他人人民币74,052.33元，汇入其指定的银行账户内。归案后，被告人黄文亮如实供述自己的罪行。
另查明，2016年6月11日，被告人黄文亮被抓获并被扣押手机八部、无线上网卡槽三个、手机卡八张、银行卡一张、U盘一个、电脑三台、网银二个、上网卡二个及部分书证。被害人陶某被骗人民币7,800元。
原审判决认定上述事实有公诉机关提供的并经庭审举证、质证的受案登记表、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录、扣押物品清单、网页截图、扣押现场照片、被害人陶某的陈述、电子证物检查工作记录、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、工作说明、抓获经过、户籍证明、福建省永安市人民法院(2014)永刑初字第319号刑事判决书、被告人黄文亮的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人黄文亮以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人黄文亮被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄文亮归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄文亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人黄文亮的违法所得款人民币74,052.33元，其中发还给被害人陶某7,800元。余款66,252.33元，因未查找到被害人，予以没收上缴国库。三、没收被告人黄文亮被扣押的作案工具。
上诉人黄文亮诉称：原判认定其实施诈骗的时间及诈骗数额错误。请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明：2016年4月以来，上诉人黄文亮在福建省永安市石门花园二区四栋3-701室租房等地，利用互联网发布出售轮胎虚假广告，诱骗被害人与其预留的QQ及手机号码联系，后以缴纳定金等费用为由诱骗被害人将钱款汇入其指定的银行帐户内，至案发共骗取他人钱款人民币59601.33元。其中，上诉人黄文亮以上述手段骗取被害人陶某人民币7800元。2016年6月11日，上诉人黄文亮在福建省永安市石门花园二区四栋3-701室租房内被抓获并当场扣押到手机八部、无线上网卡槽三个、手机卡八张、银行卡一张、U盘一个、电脑三台、网银二个、上网卡二个及部分书证。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄文亮提出原判认定其实施诈骗的时间及诈骗数额有误的上诉意见。经查，上诉人黄文亮归案后稳定供述其自2016年4月以来在永安市石门花园二区四栋3-701室租房等地以出售轮胎为由实施诈骗，其供述与被害人陶某的证言、涉案银行交易清单、提取笔录、租房合同、网页截图等证据能够相互印证，原判认定上诉人黄文亮自2015年11月以来实施诈骗证据不足。且2014年3月25日至2015年6月24日期间，上诉人黄文亮因犯诈骗罪先后羁押在永安市看守所及龙岩监狱，原判将涉案银行卡在上述期间内汇入的金额计入上诉人黄文亮的犯罪数额明显不当。上诉人黄文亮关于此节的上诉意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人黄文亮以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，以出售轮胎为由，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额合计人民币59601.33元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人黄文亮被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人黄文亮归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审法院定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，并导致对上诉人黄文亮的量刑不当，应予纠正，上诉人黄文亮的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安溪县人民法院（2017）闽0524刑初180号刑事判决中第三项的判决。
二、撤销安溪县人民法院（2017）闽0524刑初180号刑事判决中第一、二项的判决。
三、上诉人黄文亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年6月11日起至2020年6月10日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
四、追缴上诉人黄文亮的违法所得款人民币59601.33元，其中发还给被害人陶金7800元。余款51801.33元，因未查找到被害人，予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年六月二日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条确定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的确定酌情从严惩处：
㈠通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
㈡诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款项的；
㈢以赈灾募捐名义实施诈骗的；
㈣诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
㈤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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