广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂14民申5号再审申请人（原审被告）：黄祖日，男，1976年8月14日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区北流市。诉讼委托代理人：梁标，广西祥泰律师事务所律师。被申请人（原审原告）：崇左市太平建筑工程公司，住广西壮族自治区崇左市江州区新华路22号。法定代表人：唐经法，该公司经理。诉讼委托代理人：和建人，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。原审被告：黄耀家，男，1944年11月25日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区北流市。诉讼委托代理人：黄雪，广西佳宾律师事务所律师。再审申请人黄祖日因与被申请人崇左市太平建筑工程公司、原审被告黄耀家建筑工程施工合同纠纷一案，不服江州区人民法院（2015）江民初字第490号民事判决，于2017年4月14日向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2017年6月13日举行听证，现已审查完毕。再审申请人黄祖日申请再审称，一、本案符合《民事诉讼法》第二百条第（一）、（三）、（九）、（十）项规定再审法定情形，人民法院应当再审。黄祖日提供新的证据足以推翻原判决，且原审程序严重违法，未经传票传唤，缺席开庭、判决，而且违法不送达举证通知书等法律文件，剥夺当事人的举证、答辩、辩论、申请回避、提起上诉等诉讼权利，且原判认定事实的证据未经质证。再审申请人有固定的住址并已告知承办法官联系电话，原审法院应当根据《民事诉讼法》第八十五条规定，将诉讼文书直接送交受送达人。但原审法院于2016年3月5日、6月6日在《广西法治日报》刊登《公告》，违法公告送达通知开庭和判决，因再审申请人和一审被告没有订阅《广西法治日报》，根本不知道原审法院的开庭通知和判决，当事人的诉讼权利被严重剥夺。二、原审判决认定事实错误，认定36万元赔偿款没有事实证据，再审申请人有新的证据足以推翻原判决认定的事实。（一）再审申请人委托工程咨询价格机构评估，证明本案承建合同工程价款为：（1）轻钢结构工程916169.07元；（2）电气工程15733.91元。该新证据足以推翻原判决认定的事实。（二）2013年4月18日被申请人与梁大鸿签订《协议书》载明：“因甲方（被申请人）同意通过调解返还36.5万元给建设单位，当时是没有联系上黄耀家一方，因甲方没有竣工图纸等资料故应诉无力，现双方同意取保黄祖日出来后，按工程图纸和实际完成工程量重新委托有工程造价资质的评估机构进行评估，甲方与黄耀家签订的承包合同工程价款以重新评估结论为准。”原审判决在双方没有重新评估工程价款的情况下，所认定的事实没有证据证明，再审申请人不予认可。三、原审被告黄耀家不是工程实际施工人，没有领取被申请人的工程款，不是本案适格被告。四、原审中，被申请人提起诉讼已超过诉讼时效。虽然被申请人控告再审申请人犯罪，造成再审申请人被政法机关羁押且被判有罪，但被申请人明知其于2013年1月6日被人民法院执行36.5万元，追偿权开始计算，但直到2015年8月13日才起诉主张追偿36万元，已超过诉讼时效。原判不依法驳回被申请人的起诉，明显违反法律程序及法定的诚实信用、公平合理原则。四、被申请人违法分包、转包工程的行为无效，依法不得按挂靠约定收取管理费用，且被申请人收取管理费但未提供管理服务，连工程图纸和工程量进度材料、竣工材料都没有，造成与建设单位的官司应诉无力而违法承认并通过自愿调解退还36万元。原审判决对被申请人违法收取的管理费用、扣除的工程进度款税费不依法认定和判决。五、再审申请人在法定期限内提出再审申请，应当受到法律保护。2017年3月10日再审申请人的委托代理人到原审法院调查档案材料，才发现本案原判程序违法，没有依法送达法律文书，而选择登报公告这种不是当事人下落不明的错误方式。再审申请人黄祖日要求法院依法再审并撤销江州区人民法院（2015）江民初字第490号民事判决，再审改判驳回被申请人的诉讼请求。被申请人崇左市太平建筑工程公司提交意见称，一、本案判决于2016年5月24日作出，于同年6月6日公告60日，于2016年8月5日生效。黄祖日于2017年4月14日才提出再审申请，已超过法定的6个月再审申请的期限。二、被申请人于2016年10月27日申请强制执行。2017年4月21日，被申请人与一审共同连带责任人被告黄耀家（即黄祖日之父）达成《执行和解协议》，黄耀家同日已经支付2452567.42元，并同意余款114732.58元于2017年6月30日前交到北流市人民法院。黄耀家表示完全服判判执行。三、被申请人提起民事诉讼未超过两年的诉讼时效。且黄祖日在原审答辩期间，提出过管辖异议，但未提出诉讼时效抗辩。四、原审法院2016年3月5日、6月6日在《广西法治日报》刊登《公告》，程序合法有效。五、2013年3月11日黄祖日因涉刑事案件被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。2013年4月18日黄祖日的姐夫梁大鸿、姐姐黄小平为了取得被申请人谅解、为黄祖日办理取保候审，与被申请人达成《协议书》。但梁大鸿、黄小平未按《协议书》要求将36.5万元支付给答辩人。如果梁大鸿、黄小平支付了此款，就不会发生本案的民事诉讼了，黄祖日也可因有退赃悔罪表现而被取保候审、判缓刑了。现黄祖日想依据未得到执行的《协议书》要求重新评估，进而想推翻江州区人民法院（2015）江民初字第490号民事判决，其理由不能成立。六、原审判决认定被申请人从涉案的佛子第二经联社收到874591元，扣除税费61306.87元，由黄祖日、黄耀家及其委托代理人黎辛领取了工程款813284.13元。这都是事实。被申请人认为原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，且连带责任人原审被告（被执行人）黄耀家服判并履行了大部分退款义务。被申请人要求法院裁定驳回黄祖日再审申请。原审被告黄耀家陈述的事实、理由、要求与再审申请人黄祖日申请再审的事实、理由、要求基本一致。再审申请人黄祖日、原审被告黄耀家经本院依法传唤未到庭参加听证。再审申请审查期间，原审法院向本院提交了两份未收入原审卷宗的国内特快专递邮件详情单（原件），收寄日期分别为2016年1月29日、2016年8月3日，所寄材料分别为传票、民事判决书，收件人均为黄祖日、黄耀家，收件人地址均为北流富林路0007号。上述两份邮件详情单（原件）已在听证会上质证。本院认为，原审法院向黄祖日、黄耀家送达传票、民事判决书符合法律规定。理由如下：原审卷宗有二份原审法院寄给黄祖日、黄耀家的国内特快专递邮件详情单，收件人地址均为北流富林路0007号。第一份的收寄日期为2015年6月4日，所寄材料为应诉通知书、起诉状副本、证据副本、举证通知书、传票、权利义务须知，签收人是黄耀家；第二份的收寄日期为2015年8月10日，所寄材料为传票、民事裁定书、合议庭组成人员告知书、转换程序通知书，签收人是黄炳富，“代收人与收件人关系”注明为“父子”。黄祖日、黄耀家在举证期限内向原审法院提出管辖权异议，原审法院裁定驳回被告提出的管辖权异议。黄祖日、黄耀家不服，向本院提出上诉。本院作出（2015）崇立民终字第33号民事裁定，裁定驳回黄祖日、黄耀家的上诉。原审法院通过国内特快专递代本院向黄祖日、黄耀家送达（2015）崇立民终字第33号民事裁定书，经查本院卷宗里的国内特快专递邮件详情单，上述裁定书的收寄日期为2016年1月8日，收件人地址为北流富林路0007号，签收人是黄祖日。此外在黄祖日、黄耀家提交的《管辖申请异议书》及《民事上诉状》中黄祖日、黄耀家所列地址均列明“北流富林路0007号”。上述事实表明，黄祖日、黄耀家已确认“北流富林路0007号”为其诉讼的送达地址。原审法院2016年1月29日向黄祖日、黄耀家送达传票，但被退回，改退批条注明退回的原因是“家人拒收”，国内特快专递邮件详情单上注明：“1.31无在家，家人不收”。原审法院2016年8月3日向黄祖日、黄耀家送达民事判决书，但被退回，改退批条注明退回的原因是“无人在家，无电话联系”。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”本案中，因黄祖日、黄耀家的家人拒收导致传票邮件被退回，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条的规定，原审法院可向被告黄祖日、黄耀家公告送达传票。在黄祖日、黄耀家的家人拒收传票，黄祖日、黄耀家缺席庭审，且原审法院利用诉状中原告所提供的被告黄祖日、黄耀家的联系电话及黄祖日给承办法官所留电话均无法与黄祖日、黄耀家取得联系的情况下，原审法院向被告黄祖日、黄耀家公告送达民事判决书并无不妥，且为确保被告黄祖日、黄耀家能收到民事判决书，原审法院2016年8月3日又通过法院专递方式向黄祖日、黄耀家邮寄了民事判决书。综上所述，再审申请人黄祖日关于原审法院违法公告送达导致其诉讼权利被剥夺的意见，本院不予采纳。本院对再审申请人黄祖日提交的《工程结算书》及相关图纸不予采纳，理由如下：该《工程结算书》的封面显示的“工程名称”为“佛子新园农贸市场”，“编制单位”为“广西建坤工程咨询有限公司”（盖有该公司的印章）。该《工程结算书》的封面盖有两个椭圆形的印章，印章的主要内容分别为“中华人民共和国注册造价工程师梁毅诗A10450001500”、“中华人民共和国注册造价工程师李豪先A02450001459”。但该《工程结算书》的封面中的“建设单位”、“施工单位”、“审核单位”、“编制人”、“审核人”、“编制人证号”、“审核人证号”处空白，未打印有相关的内容。黄祖日提交的相关图纸中，虽显示有“崇左市建筑设计院”，但没有该院的印章；相关图纸显示“建设单位”为“崇左市土地储备中心”，“工程名称”为“佛子新园农贸市场（轻钢结构）”，但“设计”、“制图”、“校核”、“审核”、“专业负责人”、“项目负责人”、“审定”、“设计号”栏目内为空白。对黄祖日提交的《工程结算书》及相关图纸，因不能确认其合法性、真实性及与本案的关联性，故本院不予采纳。本院认为，黄祖日提出再审申请已超过法定期限，理由如下：再审申请人黄祖日不能证明原审判决认定事实的主要证据是伪造的。原审法院2017年4月14日出具的《法律文书生效证明》表明，（2015）江民初字第490号民事判决已于2016年8月21日发生法律效力。而黄祖日于2017年4月14日才提出再审申请，已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的六个月再审申请的期限。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。再审申请人提出的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回黄祖日的再审申请。审 判 长  林 田审 判 员  谭 志审 判 员  文 斌二〇一七年六月二十七日法官助理  何 娟书 记 员  蒙桂园