江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1895号
上诉人（原审被告）武元祥，男，汉族，1978年11月15日生，个体出租车司机。
委托代理人周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶春红，男，汉族，1973年5月5日生。
上诉人武元祥因与被上诉人陶春红健康权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人武元祥及其委托代理人周鸣，被上诉人陶春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶春红原审诉称，2014年8月27日，武元祥在南京市苜蓿园地铁站1号出口因琐事殴打陶春红，致其右尺桡骨远端粉碎性骨折、右正中神经损伤、全身多处软组织挫伤。故陶春红诉至法院，请求判令武元祥赔偿医疗费38076.6元、误工费12万元、营运承包金40200元、护理费4800元、营养费1800元、住院伙食补助费486元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2360元、残疾赔偿金68692元，合计281914.6元。
武元祥原审辩称，其与陶春红之间虽然因琐事发生肢体冲突，但陶春红右手腕受伤系由其摔倒所致，与武元祥无关，请求法院驳回陶春红的诉讼请求。此外，陶春红受伤后，武元祥为陶春红垫付了1500元医疗费，要求陶春红予以返还。
原审经审理查明：2014年8月27日上午11时左右，陶春红、武元祥在南京市苜蓿园地铁站1号出口，因案外人钱某脚撞到台阶，武元祥说都是陶春红惹的祸，两人发生口角并产生肢体冲突，陶春红受伤，随后报警。经医院诊断，陶春红右尺桡骨远端粉碎性骨折、右正中神经损伤、全身多处软组织挫伤。2014年9月2日陶春红在臂丛麻醉下行右桡骨远端骨折切开复位内固定术。武元祥垫付1500元。2015年8月18日，陶春红诉至法院要求处理。陶春红于2015年9月23日行内固定取出术，医嘱全休一个月。
审理中，原审法院依职权向南京市公安局玄武分局中山陵派出所（以下简称中山陵派出所）调取了涉案接处警工作登记表及对陶春红、武元祥及在场人高某乙、钱某所做的询问笔录。
陶春红在询问笔录中陈述：……武元祥上来就掐我脖子，我就还手了，他就推我，把我推倒了，当时我的右手不能动，我就抱着手，武元祥继续上来打我，后来被高某乙和钱某拉开……
高某乙在询问笔录中陈述：……武元祥上前先用手掐着陶春红的脖子，陶春红用手捞武元祥没捞到，就用手拉着武元祥，我上去拉架，陶春红被武元祥一拳打倒在地上起不来，我就上去扶他，一看陶春红的手腕变形了。
武元祥在询问笔录中陈述：……钱某回来后脚踢到了石头，我看钱某踢的蛮疼的，就对陶春红说都是你惹的事，陶春红开口就骂我。我就和他发生口角，陶春红上来就掐着我的脖子，然后我们就动手打了，互相打了对方几拳，后来他看自己没占到便宜，又从上面要打我，结果没打到我，正好下雨地滑，陶春红摔倒在地，手一撑，后来他就躺在地上，握着手不能动……
钱某在询问笔录中陈述：……我的脚不小心踢到了台阶上……旁边的武元祥就对陶春红说，你看都是你惹的祸吧。陶春红就骂……。武元祥就说是开玩笑。陶春红一直在骂，两个人就发生口角了。陶春红先冲过去打武元祥，没打到，武元祥打了陶春红几拳，把陶春红打跌倒了，后来陶春红站起来又追过去打武元祥，自己没站稳滑倒在地，跌倒的时候手撑了一下，把手摔断了。
原审审理中，根据陶春红申请，法院依法委托南京正泓司法鉴定所对陶春红的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。南京正泓司法鉴定所于2015年11月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陶春红右腕关节功能丧失25%以上构成人体损伤致残程度十级伤残；2、陶春红误工期限以伤后180日为宜；3、陶春红护理期限以伤后60日为宜；4、陶春红营养期限以伤后90日为宜。
陶春红为证明其医疗费损失，举证了其治疗涉案伤情期间的医疗费发票，根据发票记载，陶春红共产生医疗费38076.6元（其中伙食费340元、护理费120.76元）。武元祥认可医疗费发票的真实性，但认为，其中的伙食费、护理费、一笔金额为137元的医疗费，及前期武元祥垫付的1500元应予扣除。陶春红认可武元祥为其垫付了1500元，及医疗费中的137元由武元祥产生。
陶春红为证明其误工损失，举证了其与南京交通汽车出租有限公司（以下简称交通汽车出租公司）签订的《出租汽车营运承包合同书》、交通汽车出租公司收款收据及南京出租汽车暨汽车租赁协会出具的《关于出租汽车行业出租车营业收入证明》。《出租汽车营运承包合同书》载明：陶春红承包交通汽车出租公司的轿车一辆，每月向交通汽车出租公司缴纳营运承包金6700元，承包期自2011年8月6日起至2016年8月5日止。根据交通汽车出租公司收款收据记载，陶春红在受伤治疗期间每月仍正常缴纳营运承包金6700元。经质证，对于《出租汽车营运承包合同书》，武元祥认可其真实性，对于《关于出租汽车行业出租车营业收入证明》，武元祥认可其形式上的真实性，但认为，该证明与本案没有关联性，南京出租汽车暨汽车租赁协会是自治组织，不具备证明陶春红月均收入的资质，故该证明不具备法律效力。原审法院于审理中至交通汽车出租公司，就陶春红与该公司的关系及陶春红的误工损失等情况进行调查核实。经调查核实：陶春红与该公司之间系承包经营关系；苏A×××××汽车一直由陶春红一人营运，没有其他驾驶员与陶春红共同营运；陶春红受伤治疗期间，苏A×××××汽车并未营运；陶春红受伤期间，每月亦正常缴纳营运承包金6700元。
上述事实有中山陵派出所接处警工作登记表，门诊病历，预交款收据，原审法院自中山陵派出所调取的询问笔录，医疗费发票，《出租汽车营运承包合同书》，交通汽车出租公司收款收据，南京正泓司法鉴定所出具的宁泓司【2015】临鉴字第242号《法医临床司法鉴定意见书》，原审庭审笔录中双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：公民的身体健康权应受法律保护。侵害他人身体的，应承担赔偿责任。本案中，陶春红、武元祥之间因言语不和发生肢体冲突，致陶春红受伤，该起纠纷中，双方均有过错，均应承担相应的民事责任。法院综合本起纠纷的起因、发展、结果，结合当事人双方的陈述及目击证人在中山陵派出所所作的询问笔录，酌定由陶春红自行承担40%的责任，武元祥承担60%的责任。
陶春红主张医疗费，根据就诊病历及相关收费票据，在医疗费38076.6元中扣除伙食费340元，及武元祥的医疗费137元，余额37599.6元，法院予以认定。
陶春红主张营运承包金损失40200元（6700元/月×6个月）、营养费1800元、住院伙食补助费486元，残疾赔偿金68692元，有事实和法律依据，法院予以支持。对陶春红主张的误工费，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，陶春红未能举证其最近三年的平均收入状况，故参照江苏省交通运输业2014年度职工的平均工资确定陶春红的误工费即62344元÷12×6=31172元。
陶春红主张精神损害抚慰金5000元，法院酌定为3000元。陶春红主张护理费4800元、交通费500元，但未提供证据证实该两项费用的实际发生，故法院不予支持。
综上，武元祥应对陶春红的损失承担60%的责任，赔偿数额为：（37599.6元＋40200元＋31172元＋1800元＋486元＋68692元）×60%＋3000元=110969.76元。扣除武元祥已付的1500元，武元祥应再行赔偿陶春红109469.76元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条之规定，判决：一、武元祥于判决生效之日起十日内赔偿陶春红医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、营运承包金等，合计109469.76元。二、驳回陶春红的其他诉讼请求。
宣判后，武元祥不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、一审法院没有查明陶春红手腕系自己滑倒受伤的事实。上诉人与钱某的证言可以相互印证，证明陶春红是自己滑倒受伤的。高某乙的证言不能客观反映事发当时情况。一审法院将高某乙做的不实陈述作为定案依据，该部分事实查明错误。陶春红的证言前后矛盾，不应采信。陶春红在公安机关所做的笔录中其陈述是上诉人用拳头打到了他的脸，而没有伤害陶春红的手部，那么在上诉人没有实施侵权行为的情况下，一审法院认定上诉人承担大部分责任，在事实认定方面存在错误。其次，从公安机关调查处理的结果来看，如果上诉人实施了侵权行为，致陶春红手腕受伤，那么本案应按刑事案件处理。2、一审法院认定陶春红的误工损失及营运损失系认定事实错误。首先，陶春红与交通公司之间系承包经营关系的认定于法无据。南京市出租汽车企业劳动用工的意见中明确规定企业的用工方式有两种，一种是劳动合同制，一种是劳务代理制，也就是明确了驾驶员与出租汽车之间只能建立劳动关系，而不可能建立承包经营关系。其次，一审法院以陶春红未能举证其最近三年的平均收入状况为由，参照2014年度的交通运输业平均工资认定陶春红的误工损失错误。一审法院已经向交通公司调取了陶春红驾驶车辆的GPS信息，该信息完全可以显示陶春红每月的营业收入。从法院调取的部分信息上只显示出每个月的营业额在890元到6400元之间，法院认定了承包金及将近6000元的每月收入，两部分加在一起需要陶春红月收入出租车的营业额在12000万元以上，那么从陶春红的GPS记录信息来看，其每月的收入都不足以支付其与交通公司之间约定的承包金，可以明显看出，一审在认定误工费方面是存在错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院判令上诉人承担60%的责任系适用法律错误。1、从举证责任上来看，陶春红主张上诉人实施了侵权行为，将其手腕致伤。对侵权行为造成的伤害的证据应当由被上诉人提供证据加以证明。陶春红只有证人证言，也就是自己的陈述可以作为证据证明上诉人实施了侵权行为。但是上诉人一方除了本人的陈述之外，证人高某甲的证言可以相互印证，陶春红的伤势是自己滑倒所造成的。一审法院在举证分配上是存在问题。2、一审判决武元祥承担60%的责任过高，没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审裁判，依法改判驳回陶春红的全部诉讼请求；上诉费用全部由被上诉人承担。
被上诉人陶春红辩称，一、一审法院认定事实清楚，被上诉人受伤为上诉人加害行为所致，上诉人与被上诉人发生口角，并产生肢体冲突，致使被上诉人受伤，接处警工作登记表、预交款收据、被上诉人及证人高某乙在公安机关陈述等证据足以证明上述事实。上诉人认为被上诉人受伤系自行滑倒所致，明显是上诉人推托责任的说辞，并非事实。事发时间是2014年8月27日，而钱某去派出所做笔录的时间是2014年8月31日，也就是说该证人所做的陈述不是事发时就做的笔录，不排除与上诉人串供的可能。被上诉人受伤的原因是因为钱某脚撞到台阶上引发，上诉人与被上诉人发生肢体冲突所导致的，证人钱某与上诉人、被上诉人具有利害关系，证言不应采信。上诉人不可能自行滑倒，退一步讲，即使滑倒在没有外力的情况下，伤势也不能如此严重。上诉人说被上诉人滑倒其自己行为所致，不合理也没有证据。一审法院关于被上诉人的误工损失、营运承包损失认定清楚，被上诉人承包交通汽车出租有限公司进行了营运每月向公司交承包金6700余元，上述事实，被上诉人在一审中已经提交承包合同书、收款收据等相关证据证实，被上诉人通过承包方式进行出租车营运获得报酬并不违反法律规定，关于规范南京市出租汽车企业劳动的若干意见也没有明令禁止以承包方式进行营运，目前我市出租车行业绝大多数都是通过出租车承包方式进行营运，上诉人认为被上诉人与出租车公司之间是劳动关系没有法律依据。上诉人本人就是出租车驾驶员，不是承包关系的，是私家出租车，跟公司的营运方式不一样，公司的是多劳多得，私家出租车是自己挣多少钱就是多少钱，不用上交任何费用。一审法院认定被上诉人承包金损失是根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定，认定误工损失完全正确。另外，被上诉人以承包方式从事出租车营运没有固定工资，社保部门的缴纳，社保基数无法反映其实际收入状况。二、一审法院适用法律正确。一审中被上诉人向法院提交了接处警工作登记表，预交款收据等证据，并申请法院至中山陵派出所调取询问笔录，这些证据材料足以证明上诉人的侵权事实，一审判决是在充分考虑事件具体情况，基于双方各自过错程度作出的判决，判决结果已考量双方过错程度，并减轻了上诉人的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、一审确定的责任比例有无不当；2、一审认定陶春红误工损失和营运损失有无不当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即一审确定的责任比例有无不当。武元祥和陶春红因琐事发生口角，进而发生肢体冲突造成陶春红右尺桡骨远端粉碎性骨折、右正中神经损伤、全身多处软组织挫伤。证人高某乙于本案事发当天在南京市公安局玄武分局中山陵派出所作了询问笔录，其证言能够较真实地反映事发情况。根据高某乙在询问笔录中的陈述，可以看出武元祥在主观上有明显过错，客观上造成陶春红人身损害的后果，且在法律上有明显的因果关系，构成侵权，武元祥应负赔偿责任。陶春红自身也存在过错，应承担相应的责任。原审法院综合本起纠纷的起因、发展、结果，结合当事人双方的陈述及目击证人在中山陵派出所所作的询问笔录，判决陶春红自行承担40%的责任，武元祥承担60%的责任并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，一审认定陶春红误工损失和营运损失有无不当。一审中，陶春红为证明其误工损失，举证了其与南京交通汽车出租有限公司签订的《出租汽车营运承包合同书》、交通汽车出租公司收款收据及南京出租汽车暨汽车租赁协会出具的《关于出租汽车行业出租车营业收入证明》。《出租汽车营运承包合同书》载明：陶春红承包南京交通汽车出租有限公司的轿车一辆，每月向该公司缴纳营运承包金6700元，承包期自2011年8月6日起至2016年8月5日止，根据该公司收款收据记载，陶春红在受伤治疗期间每月仍正常缴纳营运承包金6700元。武元祥对此虽不予认可，但在一、二审期间均未能提供证据推翻陶春红提供的证据，故对其该项上诉请求本院不予支持。关于陶春红的误工损失，鉴于其未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，原审法院根据陶春红的职业性质参照江苏省交通运输业2014年度职工的平均工资确定陶春红的误工费并无不当，对于武元祥的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人武元祥的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费845元，由上诉人武元祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年五月二十日
书 记 员 张可欣