浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第654号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人金某甲，曾用名金雨林，原系浙江承天集团有限公司法定代表人。2003年12月10日因犯公司人员受贿罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月2日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人郭炜，浙江中圣律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）502号起诉书指控被告人金某甲犯贪污罪，于2015年4月29日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员章峰出庭支持公诉，被告人金某甲及其辩护人郭炜到庭参加了诉讼。在审理过程中，经绍兴市越城区人民检察院建议，本院分别于2015年10月27日、2016年2月25日决定对本案延期审理一个月。本案经报绍兴市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，浙江承天集团有限公司于1996年5月23日成立，企业性质为有限责任公司，发起人为绍兴县房地产开发经营公司、绍兴县�饰装潢公司。绍兴县房地产开发经营公司企业性质为全民所有制，全资注入浙江承天集团有限公司，出资比例为90%；绍兴县装饰装潢公司企业性质为集体所有制，在浙江承天集团有限公司出资比例为10%。后浙江承天集团根据需要进行企业改制，改制评估财务基准日为2000年9月30日。2001年1月20日，绍兴县经济体制改革委员会、绍兴县国有资产管理局、绍兴县建设局同意浙江承天集团有限公司改制有限责任公司实施方案。2001年3月31日，浙江承天集团有限公司申请变更登记股东由原来的绍兴县房地产开发经营公司、绍兴县装饰装潢公司变更为被告人金某甲以及许某、赵某、俞家保、历星祥，其中被告人金某甲占60%，许某、赵某、俞家保、历星祥各占10%。
1994年5月6日，被告人金某甲被绍兴县建设局任命为绍兴县房地产开发经营公司总经理。1996年5�9日，浙江承天集团有限公司经全体股东选举产生由被告人金某甲等7人组成的第一届董事会，并于同日经董事会决议选举被告人金某甲为董事长，委派（聘用）被告人金某甲为经理。同日，绍兴县房地产开发经营公司将浙江承天集团有限公司组织机构组成名单向绍兴县城建局党工委请示。同月31日，绍兴县建设局以及绍兴县建设局党工委以绍县城建党（1996）16号文件对此作了同意浙江承天集团有限公司股东会、董事会选举结果的批复，同时还直接任命了王炳泉为副董事长。
被告人金某甲自1999年1月起至2000年12月，以“需要支付外借职工工资”的手段，指使当时的财务人员将金额共计人民币300880.90元的款项转入账外。其中，到公司转制的财务基准日2000年9月30日止，已虚提金额共计人民币257845.90元。另查明，在公司转制的财务基准日前，被告人金某甲还指使财务人员将一笔金额为42180.62元的款项转入账外。上述账外资金共计人民币343061.52元（其中公司转制财务基准日前共计人民币300026.52元）在转制财务基准日前被用于发放过节费共计人民币36900元，在转制财务基准日之后被用于转制后的公司支付部分职工工资差额30638.55元；支付翠苑新村通道改造杂工费3000元以及支付翠苑新村市政改造工程款272522.97元。2003年，在绍兴市纪律检查委员会（以下简称“绍兴市纪委”）调查被告人金某甲时，被告人金某甲对上述事实供认不讳，并表示愿意将多余的钱款退还国家。2004年10月15日，绍兴市纪委查证后认为浙江承天集团有限公司在转制时尚余账外资金263126.52元，此款未列入评估。2004年10月18日，绍兴市纪委对上述263126.52元进行了追缴。
2014年9月2日11时许，被告人金某甲在上海市黄浦区建国中路l号1704室被警察抓获。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人金某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过虚设债务等方式隐匿公司财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，数额在十万元以上，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人金某甲如实交代办案机关未掌握的罪行，属自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条之规定判处。
被告人金某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人金某甲的辩护人主要提出以下意见：1.本案证据不足以证明账外资金的客观存在，亦不足以证明被告人金某甲对涉案26万余元有贪污故意，且被告人金某甲不知道涉案资金的使用情况；2.被告人金某甲不符合贪污罪构成的主体要件。《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》系两高于2010年发布，该意见的效力不能溯及发生于2000年的本案事实。根据案发时的法律规定，被告人不应认定为国家工作人员。2003年纪委调查本案时，亦未认定被告人为国家工作人员。被告人金某甲成为成立后的浙江承天集团的董事长系根据公司法选举产生；3.在公司改制过程中，被告人金某甲不完全占有改制后公司的股份，在认定被告人金某甲行为构成贪污罪的情况下，应按照金某甲占有的股权比例认定贪污数额；4.在认定被告人金某甲行为构成贪污罪的情况下，在法律适用上，本案应根据从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案（九）的相关规定。
经审理查明，1996年5月23日，绍兴县房地产开发经营公司、绍兴县装饰装潢公司共同发起成立浙江承天集团有限公司。经中共绍兴县城乡建设局工委研究，同意被告人金某甲为浙江承天集团有限公司董事长、总经理。后浙江承天集团有限公司进行企业改制，改制资产评估基准日为2000年9月30日。改制后，被告人金某甲占公司60%的股份，其余股份归许某、赵某、俞家保、历星祥所有。1999年1月至2000年9月公司改制资产评估基准日前，被告人金某甲指使下属员工以“外借职工工资”名义虚提资金共计人民币257845.9元存于公司账户外。被告人金某甲亦于公司改制资产评估基准日前指使下属员工将42180.62元公司资金转到公司账外。2000年9月22日，上述账外资金中的36900元被用作支付员工过节费。后被告人金某甲将上述账外资金中剩余的263126.52元用作改制后的浙江承天集团有限公司相关费用支出。2004年10月，绍兴市纪律检查委员会向浙江承天集团有限公司追缴了未列入转制资产评估的263126.52元资金�
2014年9月2日，被告人金某甲在上海市黄浦区建国中路l号1704室被警察抓获。在2003年绍兴市纪律检查委员会的调查中，被告人金某甲如实供述了虚提资金存入公司账户外的事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.中共绍兴县城乡建设环保局工委绍建环党干（1991）11号文件，证实1991年11月30日，经中共绍兴县城乡建设环保局党工委研究决定，金雨林任绍兴县房地产开发经营公司经理，免去其绍兴县建筑工程质量监督站副站长职务。
2.中共绍兴县城乡建设局工委绍县城建党（1992）5号文件，证实1992年6月18日，该委决定金雨林任绍兴县房地产开发经营公司党支部书记。该委绍县城建党（1992）19号文件，证实1992年12月30日，该委决定金雨林任绍兴县华光装潢物业公司总经理。该委绍县城建党（1994）12号文件，证实1994年5月6日，该委决定金雨林任绍兴县房地产开发经营公司总经理。该委绍县城建党（1996）16号文件，证实该委1996年5月31日批复同意绍兴县房地产开发经营公司支部绍县房开支字（96）第7号文件请示内容，公示金雨林为浙江承天集团有限公司股东会、董事会成员，金雨林为董事长及公司总经理。
3.浙江承天集团有限公司股东会（96）第1号决议，证实1996年5月9日，该公司股东会全体股东选举金雨林等7人组成第一届董事会。该公司董事会（96）第1号决议，证实1996年5月9日，该公司董事会选举金雨林为董事长，并委派（聘用）金雨林为公司经理。
4.绍兴县房地产开发经营公司绍县房开支字（96）第7号文件，证实该公司支部于1996年5月9日向绍兴县城建局党工委报告该公司股东会、董事会、监事会、董事长、总经理组成情况。该公司出具�证明，证实该公司是浙江承天集团有限公司全资投入的股东发起人（法人）单位，已全资（实物）投入作为浙江承天集团有限公司的住所。
5.公司设立登记申请书、审核表、营业执照、公司章程、资本明细表，证实浙江承天集团有限公司设立登记申请、审核情况。绍兴县房地产开发经营公司占90%股份，绍兴县装饰装潢公司占10%股份，系有限责任公司，成立于1996年5月23日。
6.绍兴县建设局证明，证实绍兴县承天集团原系该局下属房产开发企业，于2001年转制。其党组织及行业管理仍由该局主管。
7.绍兴县经济体制改革委员会、绍兴县国有资产管理局、绍兴县建设局联合下发的绍县体改（2001）3号文件，证实2001年1月20日，上述部门批复同意浙江承天集团有限公司改制有限责任公司实施方案。
8.绍兴县国有资产管理局绍县国�（2000）133号、（2001）2号文件，证实浙江承天集团有限公司转制时的资产评估情况，评估基准日为2000年9月30日。
9.股权转让协议、公司变更登记申请书，证实绍兴县房地产开发经营公司、绍兴县装饰装潢公司与金雨林、许某、赵某、俞家保、历星祥于2001年3月31日签订股权转让协议。浙江承天集团有限公司于同日申请股东由原来的绍兴县房地产开发经营公司、绍兴县装饰装潢公司变更为金雨林、许某、赵某、俞家保、历星祥。
10.公司年检报告，证实浙江承天集团有限公司2000年度的年检情况，公司基本情况中记载企业类型为国有。
11.证人陈某证言，证实其当时是县建设局办公室主任，承天集团领导层是按照公司法选举产生，然后将选举结果报局党工委，局里同意他们的选举结果，并做了书面批复。
12.证人许某证言，证实浙江�天集团有限公司是绍兴县建设局下面的国有企业，前身叫绍兴县房地产开发有限公司。1996年承天集团组建前，其是县房开公司副总经理。组建承天集团后，其是董事，副总经理。组建承天集团公司，根据县体改规定的精神，要求县房开公司按照公司法规定操作。由股东大会选举产生董事会成员，再由董事会选举产生了董事长、副董事长、总经理，选举产生结果有汇报过。公司转制时的资产清理是赵某和办公室负责的。
13.证人金某乙的证言，证实其系被告人金某甲涉嫌犯罪的举报人，浙江承天集团有限公司在转制前有31.5万元的小金库，但转制后这笔资金去向不明。
14.证人赵某的证言，证实其1993年4月进入绍兴县房地产开发经营公司，1996年左右转变成浙江承天集团有限公司。浙江承天集团有限公司的股东会成员由原绍兴县房地产开发经营公司的�导班子成员组成，董事会成员就是领导班子成员，没有经过选举，不过纸面上有写着是经过选举产生的，其实是没有选举的，结果有汇报给上级单位。浙江承天集团在转制时存在账外资金的情况。虚提外借职工工资是金某甲要求做的，是从1999年1月开始虚提的，到公司改制之后结束，大概虚提了21个月，总共金额为30万元左右，这笔资金在公司账外，之后怎么使用其不知道。外借职工都是承天集团下属子公司的员工，这些职工的工资不是在总公司发，是下属公司发放。
15.证人谢某的证言，证实其曾是浙江承天集团下属绍兴县装饰装潢公司经理，在总公司转制之后其就离开浙江承天集团有限公司了。其当时的工资都是绍兴县装饰装潢公司发的，承天集团没有给其发过工资，其不清楚承天集团有工资单的事情。
16.证人俞某的证言，证实浙江承天集团�限公司原来是绍兴县建设局的下属企业，2000年进行了改制。转制后，该公司由其与金雨林、许某、赵某、厉星祥五人合股组成。公司转制时的资产评估其不清楚，都是赵某把相关材料拿过来给其签字。1995年以后，其在浙江承天集团有限公司下属的绍兴市新型建筑工程有限公司任经理，工资都是绍兴市新型建筑工程有限公司发的。1991年1月至2000年9月，浙江承天集团有限公司的工资表上的工资其没有领过，其不清楚承天集团工资单的事情。
17.证人孙某的证言及其提某，证实其曾是浙江承天集团有限公司的出纳，该公司改制的财务基准日是2000年9月30日，公司在转制期间存在致使国有资产流失的情况。当时公司有两笔账外资金，一笔是虚提外借职工的工资，另一笔是42180.62元，该笔资金是由赵某交付，其不知来源。虚提工资是从1999年1月开始的，到转制时，已�提了21个月，金额共计257845.9元，详见每个月的虚提工资单。在2000年9月，用账外资金发放了一笔公司员工过节费36900元。截止到转制基准日，公司账外资金是263126.52元。转制后，从2000年10月至2000年12月，公司又虚提了外借职工工资共43035元，详见工资单。在2001年1月18日，用账外资金支付王炳泉、冯保华分流款30638.55元。2001年3月1日支付翠苑新村通道改造款3000元，2001年7月11日付翠苑改造工资款272522.97元。至此，所有账外资金全部用完。在账外资金的使用上，所有支付款项要由总经理金某甲批准。浙江承天集团有限公司下属公司员工的工资由下属公司发放，提取工资是金某甲和赵某让其办理。
18.浙江承天集团有限公司工资单，证实浙江承天集团有限公司账外虚提工资的情况。集团公司国庆节过节费发放名单，证实2000年9月22日，浙江承天集团有限公司支付过节费36900元。工程预（决）算审定通知单、发票，证实浙江承天集团有限公司于2001年7月11日支付翠苑新村市政改造工资款272522.97元。关于翠苑新村通道改造工程的费用报告、领据，证实2001年3月1日浙江承天集团有限公司支付翠苑新村通道改造工程款3000元。手书材料证实2001年1月18日，金某甲批准通过公司内部资金支付王炳泉、冯保华差额款30638.55元。上述书证能与证人孙某的陈述相互印证。
19.被告人金某甲的供述，证实1989年其调到绍兴县房地产开发有限公司任经理，身份是县大集体编制，该公司隶属于绍兴县建设局。1996年组建浙江承天集团有限公司，其任经理，该公司也是隶属于绍兴县建设局。2000年公司改制，改制后其是公司董事长、法定代表人，浙江承天集团有限公司在改制时是在2000年9月30日开始资产评估的。改之前，浙江承天集团有限公司是国有控股性质。改制时，浙江承天集团有限公司涉及的账外资金总共是30万元左右，当时是作为公司的小金库使用的。在1999年1月至2000年9月，浙江承天集团有限公司有预提外借职工工资。在2003年的时候，预提工资的剩余钱款26万余元已经交给绍兴市纪委了。
20.关于对金雨林及其公司暂扣款的处理意见、浙江省罚没财产专用票据，证实本案的追赃情况。
21.刑事判决书，证实2003年12月10日被告人金某甲因犯公司人员受贿罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
22.抓获经过，证实被告人金某甲的到案情况。
23.户籍证明，证实被告人金某甲的身份情况。
另，在审理过程中，公诉机关向本院移送会计档案案卷12卷、会计凭证29本、124低值易耗品1本、明细账4本、总账2本、银行账1本、财务报表2本、应收、应付明细3本、收支明细账1本、报表2本、收支科目账1本、明细收支账1本、承天集团总账l本、承天集团明细账l本，上述事实由随案移送清单予以证实。
关于辩护人提出的辩护意见，经查：1.被告人金某甲指使下属员工以外借职工工资名义虚提资金的事实有证人证言及工资表予以证实，被告人金某甲亦无异议，账外资金的使用情况有相应书证与证人证言相互印证，上述证据足以证明账外资金的客观存在，辩护人就此事实提出的意见，本院不予采纳。2.被告人金某甲的供述与证人证言能相互印证，证实涉案账外资金的使用、支出由被告人金某甲决定，辩护人提出被告人金某甲不知道涉案资金的使用情况的意见，本院不予采纳。3.被告人金某甲指使下属员工将公司资金转移至公司账外，在公司转制时未将公司账外的资金情况予以说明，后又将上述藏匿资金用于转制后的公司支出。被告人�某甲的上述行为一方面导致国有资产的损失，另一方面为自己占有股份的公司牟取了实际财产利益，应当认定其行为具有非法占有的故意。辩护人提出被告人金某甲无贪污故意的意见，本院不予采纳。4.《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》只是对已有法律规定的具体理解、适用说明，而非修改已有法令或增设新的法令内容，因此不涉及法律适用的溯及力问题。浙江承天集团有限公司设立后，被告人金某甲担任该公司董事长系经中共绍兴县城乡建设局工委研究同意，其在公司履行着组织、领导、监督、管理等职责，应当认定其为在国有公司、企业中从事公务的人员，即对被告人金某甲应当以国家工作人员论。辩护人提出被告人金某甲不具有国家工作人员身份的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人金某甲作为国家工作�员，利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司财产，后归本人持有股份的改制后公司所有、使用，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人金某甲的贪污金额应按照其隐匿公司财产并归转制后其占有股份企业使用的全部数额计算，辩护人提出应按照被告人金某甲占有的股权比例认定贪污数额的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人金某甲在立案前，主动向绍兴市纪律检查委员会如实供述了本案事实，其行为可依法认定为自首，并对其减轻处罚。本案赃款已在立案前由绍兴市纪律检查委员会追缴，可酌情对被告人金某甲从轻处罚。在本案审理期间，有关贪污犯罪的法律规定已作修改，本案应根据从旧兼从轻的原则适用法律，辩护人提出本案应适用刑法修正案（九）的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年九月二日起至二○一六年九月一日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关移送本院扣押的会计档案案卷12卷、会计凭证29本、124低值易耗品1本、明细账4本、总账2本、银行账1本、财务报表2本、应收、应付明细3本、收支明细账1本、报表2本、收支科目账1本、明细收支账1本、承天集团总账l本、承天集团明细账l本，均属证据，随案保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏兴君
代理审判员 张 毅
人民陪审员 钟海炎
二〇一六年五月十六日
书 记 员 赵剑英
附录：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其�手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。