浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终84号上诉人（原审被告）：江苏鸿捷企业管理有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县陈涛镇幸福大街21号。法定代表人：徐以海，董事长。被上诉人（原审原告）：殷晗筱，女，1997年8月3日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：崔东华，浙江宇豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嵊州雅戈尔毛纺织有限公司，住所地：浙江省嵊州市经济开发区城东区。法定代表人：李如成，董事长。委托诉讼代理人：金满江，浙江三惟律师事务所律师。上诉人江苏鸿捷企业管理有限公司（以下简称鸿捷公司）因与被上诉人殷晗筱、嵊州雅戈尔毛纺织有限公司（以下简称雅戈尔公司）劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院(2016)浙0683民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿捷公司上诉请求:撤销一审判决，确认殷晗筱与雅戈尔公司存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审认定殷晗筱经鸿捷公司招聘事实不清，鸿捷公司招聘是以雅戈尔公司的名义招工，殷晗筱认的是雅戈尔公司，到雅戈尔公司后，被安排为细砂工。二、一审对购买保险的邮件作为认定本案事实是证据错误，鸿捷公司质证投保是殷晗筱发生事故后，应雅戈尔公司要求且附条件投保，不能作为劳动关系的认定证据。三、一审对雅戈尔公司提供的考勤表作为证据采信错误，虽鸿捷公司在另案中对考勤表的真实性无异议，但同时质证认为殷晗筱是雅戈尔公司自行招用，无法得出其是鸿捷公司员工。四、一审对会议纪要采信为劳动关系的认定证据错误。五、一审认定殷晗筱与鸿捷公司外派人员共住同一寝室没有证据证明，进去的人员有雅戈尔公司按各寝室的空余床位安排，并无明确区分，且不能作为认定劳动关系的证据。六、一审认定殷晗筱在（2016）浙0683民初1355号案中的陈述，进而认定殷晗筱明知系鸿捷公司的第三批外派人员后也未提出异议，默许现状，并作为认定其与雅戈尔公司不存在劳动关系的理由明显不当。七、一审认定鸿捷公司对外派人员由专人进行管理，但从殷晗筱的陈述可看出，其在雅戈尔工作期间，并没有鸿捷公司人员与其接触，对其进行管理，雅戈尔公司在（2016）浙0683民初1355号案中也没有将殷晗筱作为鸿捷公司的派遣工进行处理。殷晗筱答辩称，一审法院虽认定殷晗筱与雅戈尔不存在劳动关系，但未在判决中认定殷晗筱与鸿捷公司存在劳动关系，致使殷晗筱需再次起诉，增加了诉累。雅戈尔公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。殷晗筱向一审法院起诉请求：确认原告与被告雅戈尔公司存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2014年9月1日，雅戈尔公司（甲方）与鸿捷公司（乙方）签订《劳务外包合同》（附补充协议）一份，合同约定雅戈尔公司将纺织、染整的操作等项目工作外包给鸿捷公司。合同期限自2014年9月1日起至2015年8月31日止，并约定合同期满前15日内如甲乙双方均未提出终止本合同，双方本着互惠互利的原则在本合同期满有效期自动延期一年。合同就双方各自的权利义务、费用的结算及支付、违约责任等事项作了约定。其中关于双方的权利义务一节约定了甲方提供免费一餐工作餐以及住宿条件等福利待遇（工作12小时二餐）等内容。在补充协议的第4条约定：甲方负责乙方外包服务员工的培训、管理、考勤与生产等工作；第9条中约定：乙方外包服务员工在甲方服务期间如发生工伤、意外事故，甲方负责迅速组织抢救并及时通知乙方，所发生费用由甲方先垫付；乙方应迅速派人前往处理善后事宜及办理保险理赔范围之内的手续。2015年3月26日，原告在上班过程中受伤，被送至嵊州市人民医院、宁波市第六医院就医。被告雅戈尔公司为此已垫付了部分医疗费用等事实。2015年4月13日，两被告间就实习期工时（在职）71人的工时费、管理费用及被告鸿捷公司承担的电费和被褥费用通过邮件往来进行结算。2015年4月16日，被告雅戈尔公司向被告鸿捷公司发送邮件，要求“请提供贵司为职工购买的相关商业保险的相关资料，以便我司备案”。次日，被告鸿捷公司邮件回复提供了商业保险资料一份，在86人保险名单中含有“18号周某2、60号周某1、61号殷晗筱”，保险期间均为2015年4月1日至2015年4月30日。被告鸿捷公司外派到被告雅戈尔公司务工的人员经刷选曾录用有97人，部分务工人员短期务工后因各种原因不再在被告雅戈尔公司工作。在该院作出的（2015）绍嵊民初字第1883号生效判决案件中，对在职71人员（未包括本案原告）进行确认，但在该案雅戈尔公司在反诉中亦未提出与本案诉请有关的诉讼请求。在原告受伤后，两被告曾就如何处理赔偿问题进行了协商。二、原告在工作期间的情况经查明，1.两被告均未为原告缴纳工伤等社会保险费，未支付劳动报酬，亦未签订书面劳动合同。2.原告在劳动期间，食宿在雅戈尔公司，与被告鸿捷公司外派人员共住同一寝室。3.原告本人在（2016）浙0683民初1355号案件中陈述“招我的应该是鸿捷公司的徐总和刘总，我在之前不清楚谁招的，上班后，之前来的人告诉我是劳务派遣来的，我已经是第三批人员了”。在本案原告陈述在知道上述情况后，未向两被告提出任何异议意见。4.被告鸿捷公司对外派员工有专人在雅戈尔公司管理。5.被告雅戈尔公司负责对包含殷晗筱在内的第三批劳务外包人员进行考勤登记。殷晗筱在雅戈尔公司实际出勤工作自2015年3月12日至事发之日合计13天（未包含期间两天休息日）。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。本案，分析殷晗筱自2015年3月10日到雅戈尔公司，3月12日正式上班工作的用人单位，从以下四方面进行分析：一、鸿捷公司没有将殷晗筱的劳动人事关系明确移交给雅戈尔公司。虽其辩称其受雅戈尔公司委托才招聘未满十八周岁的殷晗筱，未满十八周岁人员的用人单位均是雅戈尔公司，但在雅戈尔公司予以否认时，其未提供证据予以佐证，且在殷晗筱系其招聘并与其他外派人员一并送达到雅戈尔公司工作，殷晗筱提供的劳动也是属于鸿捷公司从雅戈尔公司外包项目的内容之一，殷晗筱的食宿也与鸿捷公司的其余外派人员在一起，从殷晗筱的陈述中来看，鸿捷公司也未明确告知其不是用人单位等事实面前又无充分正当理由予以说明，故对鸿捷公司的该辩称意见不予采信。二、从殷晗筱的陈述来看，殷晗筱在明知自己系鸿捷公司的第三批外派人员后也未提出异议，默许现状。三、对被告鸿捷公司提出（2015）绍嵊民初字第1883号生效判决确定外派人员71人中未包含殷晗筱，故殷晗筱系雅戈尔公司的职工的辩称意见，因鸿捷公司外派到雅戈尔公司务工的人员除该案确定的71人之外，尚有部分短期务工后流失的人员，故不能直接推断出除该案的71人外，其余人员的用人单位均为雅戈尔公司，故对该辩称意见该院不予采信。四、对原告提出被告在行使考勤管理和实际履行抢救等职责，因而雅戈尔公司是其用人单位的意见，因未提供证据推翻被告雅戈尔公司认为实施上述行为是在履行其与鸿捷公司约定的合同约定义务的合理说明意见，故对原告的该意见该院不予采信。综上，雅戈尔公司不是殷晗筱的用人单位，双方不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项和《最高人民法院》第二条的规定，判决：驳回殷晗筱的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由殷晗筱负担。二审中，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是殷晗筱是否与雅戈尔公司存在事实劳动关系。根据雅戈尔公司提交的劳务外包合同、邮件、考勤表，殷晗筱提供的证人周某1、周某2的证言，以及殷晗筱在（2016）浙0683民初1355号案件中“招我的应该是鸿捷公司的徐总和刘总，我在之前不清楚谁招的，上班后，之前来的人告诉我是劳务派遣来的，我已经是第三批人员了”的相关陈述，和殷晗筱系鸿捷公司招聘并与其他外派人员一并送达到雅戈尔公司工作，殷晗筱提供的劳动也是属于鸿捷公司从雅戈尔公司外包项目的内容之一，殷晗筱的食宿也与鸿捷公司的其余外派人员在一起，鸿捷公司也未明确告知过殷晗筱其不是用人单位等事实可以认定殷晗筱与雅戈尔公司之间不存在劳动关系。虽鸿捷公司主张其是代雅戈尔公司招录殷晗筱，并非其公司员工外派到雅戈尔公司工作，但未提供充分有效的证据，故本院不予采信。至于鸿捷公司提出（2015）绍嵊民初字第1883号生效判决确定外派人员71人中未包含殷晗筱，故殷晗筱系雅戈尔公司的职工的主张，因不能直接推断鸿捷公司外派到雅戈尔公司务工的人员除该案确定的71人之外，其余人员的用人单位均为雅戈尔公司，故本院对鸿捷公司的上述主张不予采信。综上所述，鸿捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏鸿捷企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 鸿审 判 员  楼晓东代理审判员  姚 瑶二〇一七年三月二十二日书 记 员  余建维