重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1294号
上诉人（原审被告）：重庆长线食品发展有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道农业科技园区上湾路21号2幢1-3层，统一社会信用代码91500112688920576R。
法定代表人：王成勇，执行董事。
委托诉讼代理人：李雪莲，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩菲，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。
被上诉�（原审原告）：张安丽，女，1979年4月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：杨豫川，重庆慎言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周湘，重庆慎言律师事务所实习律师。
上诉人重庆长线食品发展有限公司（以下简称长线公司）因与被上诉人张安丽劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长线公司的委托诉讼代理人李雪莲、韩菲，被上诉人张安丽及其委托诉讼代理人杨豫川、周湘到庭参加了询问。本案现已审理终结。
长线公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回张安丽的诉讼请求，本案一、二审案件受理费均由张安丽承担。事实和理由：1.张安丽与长线公司劳动关系的建立时间为2012年3�，并非一审法院认定的2004年。一审法院认定双方劳动关系建立时间的依据仅仅是一份盖有公章的花名册，其上记录张安丽入职时间为2004年，但事实上长线公司从未制作过该份花名册，长线公司保存的员工名册资料上也没有加盖过公章。因公司公章管理较为松懈，张安丽极可能利用职务之便，盗用公章从而形成了该份证据。另长线公司的成立时间为2009年5月14日。在此之前，长线公司不具备用人单位主体资格，更不可能出具名册证明张安丽在公司存续之前即入职。因此，张安丽举示的职工花名册内容严重违背客观事实，据此认定双方自2004年起建立劳动关系明显违背常理。2.长线公司与案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司是两个独立的用人单位，长线公司对张安丽与案外人的劳动争议不承担责任。张安丽主张2004年10月至2012年3月期间社保缴费和工资发放均由重庆谭英雄�饮管理有限公司办理，能够证明该期间内张安丽与长线公司不存在劳动关系，故张安丽主张的该期间的解除劳动合同赔偿金与长线公司无关。3.长线公司没有违法解除与张安丽的劳动合同。由于长线公司经营不善，张安丽原来的工作岗位被撤销，长线公司为张安丽安排的其他工作岗位均被张安丽拒绝。长线公司虽作出了《终止（解除）劳动合同通知书》，但其真实的意思表示不是因为张安丽不能胜任工作而解除劳动合同，故长线公司没有违法解除劳动合同的行为。张安丽向劳动监察部门投诉，长线公司才出具《终止（解除）劳动合同通知书》，即便长线公司要向张安丽承担支付责任，也仅是支付经济补偿金，而非违法解除劳动关系的赔偿金。对于张安丽的工资标准，应当按照解除劳动关系前12个月（2015年6月至2016年5月）的实发工资计算，即每月1813元，张安丽的工�年限为四年（2012年3月至2016年5月），本案也不符合法定的关于合并计算工作年限的规定，故其经济补偿金应计算为1813×4=7252元。4.长线公司在2016年1月至5月代为支付了张安丽个人应缴纳的社保费用1876元，应当从其经济补偿金中予以扣除，扣除后的经济补偿金数额为5376元。
张安丽辩称，长线公司的上诉请求及理由不能成立。1.长线公司在一审中是认可其花名册真实性的，该书证上明确载明了张安丽的工作时间。现长线公司在没有任何证据佐证的情况下口头辩称从未制作过该花名册，也没有在花名册上加盖公章，这仅是长线公司的单方陈述，不能对抗书证的证明效力。长线公司辩称张安丽利用职务之便盗用公章严重违背事实，张安丽在工作期间不负责保管公章，更从未有过盗用行为。花名册的内容真实，应作为定案证据。2.重庆谭英雄餐饮管理有限公司与长�公司是关联企业。在2012年张安丽与长线公司签订劳动合同时，长线公司的法定代表人是雷厉，其也是重庆谭英雄餐饮管理有限公司的法定代表人，2013年长线公司法定代表人才从雷厉变更为王成勇。2012年3月张安丽与长线公司签订劳动合同，但是重庆谭英雄餐饮管理有限公司为张安丽缴纳社保直至2012年4月，之后长线公司才为张安丽购买社保，上述情况可以证实两家企业之间的关联关系。张安丽是重庆谭英雄餐饮管理有限公司安排到长线公司工作的，长线公司的成立时间并不影响原判对张安丽工作年限的连续计算。3.长线公司违法解除劳动关系是客观存在的。长线公司称其实际的解除理由与其出具的书面解除通知上载明的理由不一致，应当由长线公司承担举证责任。长线公司陈述其多次安排张安丽工作岗位与事实不符，长线公司的经营状况不能免除其违法解除劳动关系应承担的责任。4.对于工资标准，在张安丽依法休假期间，并非是其正常的工作状态，张安丽2016年1月至5月的工资不能纳入平均工资中进行计算，平均工资应该采用正常工作情况下的工资，所以张安丽的工资标准为每月3279元。5.对于长线公司提出的其代为支付了张安丽个人应缴纳的社保费用应予扣除的问题，长线公司要求抵扣没有法律依据，且在一审中长线公司也没有提出抵扣，故不同意抵扣。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张安丽向一审法院起诉请求：长线公司支付张安丽违法解除劳动关系的赔偿金96000元。本案案件诉讼费由长线公司负担。
一审法院认定事实：长线公司系2009年5月14日成立的企业法人，现法定代表人为王成勇，住所地为渝北区回兴街道农业科技园区上湾路21号2幢1-3层，经营范围为生产肉质品（酱卤肉）、调味料（半固态）�仲裁查明，案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司是2001年10月23日成立的企业法人，法定代表人为雷厉，住所地为重庆市××××23-4，经营范围为餐饮管理。
2012年3月14日，张安丽与长线公司签了期限自2012年3月14日起至2014年3月13日止的劳动合同，约定张安丽在长线公司的物配部从事物配主管工作，其中该劳动合同上第一页打印部分长线公司的法定代表人为雷厉。张安丽于2015年12月28日至2016年4月底期间休产假，2016年5月1日至5月16日期间休带薪年休假。2016年5月30日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局向长线公司出具了渝北区劳动保障监察限期整改指令书，因长线公司未向张安丽出具解除劳动关系证明而责令其出具。2016年6月6日，长线公司向张安丽送达了《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：“张安丽女士（员工）：本公司于2015年4月10日与你签订劳动合同，合同期限为2015年3月11日至2016年3月10日止。因你处于休假中，所以与你的劳动合同顺延至2016年5月16日你休假完为止。因你已无法胜任原岗位工作，公司提出从2016年5月17日，终止（解除）与你的劳动合同。”张安丽在员工签字确认处签名，但注明“我对通知书上的‘因你已无法胜任原岗位工作’条款不认可，不符合事实”。
长线公司自2012年5月开始为张安丽缴纳社会保险费，2010年1月至2012年4月期间由案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司为张安丽缴纳社会保险。张安丽离职前12个月中，张安丽认可的完整计薪的时间为2015年6月至12月，该期间共发放实发工资20767元，该期间张安丽每月个人应缴的社会保险费用为312.73元。2016年1月至4月，长线公司停发张安丽的工资。
张安丽为证明其入职时间，向一审法院举示了盖有长线公司公章的职工花名册一份，职工花名册上载明张安丽的入职时间为2004年10月11日。张安丽在一审庭审中称，其一入职是在案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司工作，地点是在洋河××村，后来2009年长线公司成立，就调入长线公司处工作，地点在回兴农业园区，2012年之前并没有签订劳动合同。以前这两个公司的老板都是雷厉和陈季朋，后来2012年4月，他们分家了，雷厉为案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司的法定代表人，陈季朋是长线公司的股东，分家之前都是案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司为张安丽办理社会保险，分家后由长线公司为其办理社会保险。
长线公司认可张安丽确实在2015年12月生产小孩，之后休产假。
张安丽收到解除通知书后，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长线公司支付违法解除劳动关系的赔偿金96000元。该委于2016年9月27日作出仲�裁决书，裁定长线公司支付违法解除劳动关系的赔偿金29511元。张安丽对仲裁裁决不服，遂诉至重庆市渝北区人民法院。
一审法院认为，本案的主要争议焦点在于张安丽的工作年限是否应当自2004年10月11日起算。张安丽举示的证据职工花名册加盖有长线公司的公章，该证据系张安丽工作年限起算的直接书面证明，该花名册上载明张安丽的入职时间为2004年10月11日。长线公司认为张安丽系2012年5月入职，2012年5月之前系案外人重庆谭英雄餐饮管理有限公司为其办理的社会保险，然张安丽2012年3月14日签订的劳动合同上，长线公司的法定代表人就是仲裁查明的现重庆谭英雄餐饮管理有限公司的法定代表人雷厉，长线公司与重庆谭英雄餐饮管理有限公司有一定的关联，张安丽陈述的入职重庆谭英雄餐饮管理有限公司及长线公司的相关情况与上述证据能够相互印证，�合盖有长线公司公章的职工花名册，一审法院认为，张安丽的工作年限应当自2004年10月11日起算。
结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作解除劳动合同。本案中，张安丽尚处于哺乳期，长线公司以不能胜任工作为由解除劳动关系违反了上述规定。张安丽离职前的12个月中，长线公司完整发放工资的月份为2015年6月至2015年12月，故张安丽离职前12个月的应发平均工资为3279元（20767元÷7个月+312.73元/月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，长线公司应当支付张安丽解除劳动关系的赔偿金78696元（3279元/月×12个月×2倍）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条之规定，判决：一、被告重庆长线食品发展有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告张安丽违法解除劳动关系的赔偿金78696元；二、驳回原告张安丽的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告张安丽负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同。本案中，长线公司向张安丽提出解除劳动合同时，张安丽尚处于哺乳期，故长线公司以张安丽不能胜任工作为由与其解除劳动关系违反了上述法律规定，应当认定其解除行为违法。虽长线公司辩称其解除行为合法，但其并未举示证据证明，应承担举证不能的法律后果，故长线公司应向张安丽支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于张安丽的工资标准�虽长线公司主张应当按照张安丽解除劳动关系前12个月，即2015年6月至2016年5月的实发工资计算其平均工资，但2016年1月至5月期间张安丽并非处于正常的工作状态，原判以张安丽离职前12个月中处于正常工作状态且有完整计薪周期的月份，即2015年6月至12月为其平均工资的计算依据，并结合其社保缴费情况，综合计算其平均工资为每月3279元并无不当，本院予以确认。
关于张安丽的工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位�工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”张安丽主张其工作年限应从其2004年10月11日入职重庆谭英雄餐饮管理有限公司时起算，其应对该事实承担举证责任。一方面，张安丽举示了加盖有长线公司印章的职工花名册，其上载明的张安丽的入职时间能够与其自述的入职重庆谭英雄餐饮管理有限公司的时间相吻合。《最高人民法院关于民事诉�证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”张安丽举示的职工花名册上加盖有长线公司的印章，长线公司对该印章的真实性并未提出异议。长线公司虽否认职工花名册内容的真实性，并称该书证系张安丽利用职务之便盗用公章而形成，但长线公司并未就其主张的事实举示充分证据证明，也未举示长线公司自行保留的职工花名册进行反驳。故对该证据本院予以确认。另一方面，长线公司虽称张安丽并非由重庆谭英雄餐饮管理有限公司调入长线公司工作，但长线公司在与张安丽签订劳动合同后，仍由重庆谭英雄餐饮管理有限公司为张安丽参加社保，长线公司对此也未作出合理解释。而重庆谭英雄餐饮管理有限公司现任的法定代表人雷厉也曾经担任过长线公司的法定代表人，因此应认定长线公司与重庆谭英雄餐饮管理有限公司存在一定的关联性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合本案证据，张安丽对其从重庆谭英雄餐饮管理有限公司调入长线公司工作的事实陈述更符合客观实际，其盖然性更大，故对该事实本院予以确认。因此在计算长线公司向张安丽支付的赔偿金的工作年限时，应将张安丽在原用人单位即重庆谭英雄餐饮管理有限公司的工作年限合并计算。
关于长线公司主张的应扣除的社保费用，长线公司既未在本案一审中提出抵扣的抗�意见，也未举证证明其代张安丽支付了应由张安丽个人承担的社保费用，故对该上诉意见本院不予采纳。
综上所述，长线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆长线食品发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 赵文建
审判员 陈娅梅
二〇一七年四月十七日
书记员 王银银
书记员 范 丽