湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6657号上诉人（原审被告、反诉原告）陈佳，男，1980年11月30日出生，汉族，住所地北京市海淀区。委托代理人：陈志方，男，汉族，1950年10月9日出生，住湖南省邵阳市双清区，系陈佳的父亲。委托代理人：曹锴，湖南君见律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：林立，男，1989年2月15日出生，汉族，住所地湖南省衡阳县。委托代理人：夏君,湖南鑫湾律师事务所律师。原审第三人：长沙利民房地产营销策划有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段229号华银天际9栋106房。法定代表人王开发，总经理。上诉人陈佳因与被上诉人林立、原审第三人长沙利民房地产营销策划有限公司（以下简称利民公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈佳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人在一审提交的录音资料、用快件寄出的书面告知函、短信证据认定、采信错误。1、关于录音通话资料等有关证据。首先，对于该录音资料载体的问题。上诉人的律师向法庭提交了一个通话录音U盘，该U盘共从上诉人父亲陈志方手机中下载了陈志方与林立以及第三人长沙利民房地产营销策划有限公司经理王洛等人在2014年12月1日至2016年4月21日期间的通话录音。庭审中，上诉人的律师向法庭说明，由于上诉人母亲生病，上诉人父亲陈志方在医院护理，未能携带存有录音资料原件的手机参加庭审，请求庭审后提供原件供法官核对，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的”的情形。庭审后，上诉人父亲陈志方和代理律师于2016年6月24日专程去一审法院提供手机请求核对，主审法官答复等以后再说。而事后法庭也从未通知上诉人到法院提交原件以核对复制件，一审判决书上却直接以不是原始载体而否认该证据。其次，关于录音资料质证程序的问题。在一审庭审中，法庭并没有当庭播放上诉人提交的录音资料，组织双方当事人当庭质证，而是将U盘直接交给被上诉人，要求被上诉人庭后播放后发表质证意见再通知上诉人。而上诉人至今都未收到法院关于被上诉人相关质证意见的通知。对于当事人已经提交并在法庭出示的证据，法院应当组织双方当庭质证，以使双方能够就相关证据交叉发表充分的质证意见，而一审法院的上述做法，实际上妨碍了上诉人对被上诉人的质证意见的知情权、辩驳权。再次，上诉人提交的U盘中，不仅有录音资料，还有上诉人父亲与被上诉人之间的短信记录，其中有被上诉人指定的邮件寄送地址、确认收到函件以及同意上诉人将房屋另行出售的意思表示。2、关于书面《告知函》，上诉人共提交6份告知函的顺丰速运特快专递寄件存根，三份寄给被上诉人林立，三份另加一页说明寄给第三人长沙利民房地产营销策划有限公司，其内容是一样的，证明告知函已用快件寄给了林立和第三人。一审庭审时，被上诉人当庭并未否认收到这三份函件，对该证据的真实性、关联性也未提出异议。作为房屋买卖合同，买受人将合同约定的购房款交付给出卖人，是买受人的义务，双方的合同中也明确约定：“乙方（被上诉人）向银行申请贷款82万元，该贷款由银行直接转至甲方（上诉人），同时甲、乙双方办理过户立契手续。”从这一约定可以清楚地看出，向银行申请贷款，并保证该贷款安全到达上诉人账户，完全是被上诉人的合同义务。至于选择何种风险防控机制确保购房款的按约交付，应当是作为买受人的被上诉人需要考虑的问题，而非上诉人可以干预的。被上诉人违反约定，不将该贷款付至上诉人账户，而是付至不是长沙市房屋产权管理局认可的房屋交易担保机构-湖南省钻石融资担保有限公司（以下简称钻石公司），造成该贷款被挪用而不能付给上诉人，使房屋买卖合同无法履行，这完全是被上诉人违约造成，与上诉人无关。而且，上诉人从被上诉人在一审提供的证据-长沙市开福区人民法院（2015）开民二初字第308号民事判决书得知：在被上诉人的贷款不能及时到位的情况下，被上诉人并没有任何反应，而是等中国银行长沙市松桂园支行(以下简称松桂园支行)起诉被上诉人和钻石公司时，被上诉人才提起反诉。同时上诉人得知，被上诉人向中国银行长沙市松桂园支行申请贷款时谎称向上诉人支付了首期房款19万元,而且要求对该笔81万元贷款分次按进度用款，而不是一次性付款，与上诉人和被上诉人、中介单位签订的合同的约定完全是两回事，证明被上诉人根本无诚意按约定支付购房款。上诉人还得知，钻石公司在4月30日收到贷款后，即通知被上诉人及时办理网签、过户及抵押等手续，松桂园支行的业务员也通知被上诉人办理房产过户，履行了督促义务，然而由于被上诉人的原因未能办理。如果当时及时办理，后面贷款被挪用的情况就不会发生，房屋买卖合同就可以正常履行。这样，在由于被上诉人的原因不能支付购房款的情况下，经上诉人多次催促，双方于2014年7月6日在第三人见证下签订了补充协议，在补充协议约定2014年9月6日交款、过户期限过期后，被上诉人又通知上诉人在2015年9月12日到房产登记机关办理交款、过户手续，上诉人为完成房屋的买卖交易，早早就在房产登记机关等候，但当中介公司和担保公司的业务员赶到时，被上诉人告知上诉人过户办不成了，说贷款不能付款。以上事实充分说明，完全是被上诉人的上述种种违约行为，造成房屋买卖合同无法履行，被上诉人必须承担相应的违约责任，上诉人在一审的反诉主张要求被上诉人支付违约金合理合法，请求二审法院支持。三、一审判决适用法律部分错误。本案中的关键法律关系不是合同义务履行先后的问题，而是被上诉人通过短信、电话明确表示，并以收到上诉人的催促函件后置之不理等实际行动表明其不再继续履行购房合同。根据《合同法》第九十四条规定，被上诉人明确表示不履行支付购房款的义务，经上诉人催告后在合理期限内仍未履行，导致上诉人出售房屋的合同目的无法实现，毫无疑问，被上诉人的行为构成了根本违约，上诉人完全有权解除合同并依法追究被上诉人的违约责任，并且上诉人在此情形下对房屋另行处置并无任何不妥。对于一份双方自愿订立、合法有效的合同，被上诉人说不履行就可以不履行，并且不用为此承担任何法律责任，这显然与《合同法》所提倡的契约精神和所坚持的诚实信用原则相悖。被上诉人林立辩称：上诉人述称2014年12月合同就应当解除，但2015年5月份上诉人还向其询问过房屋手续的事情，其陈述与事实不符。林立向一审法院起诉请求：1、解除林立与陈佳签订的《房屋买卖合同》；2、判令陈佳向林立退还已付购房首期款150000元；3、陈佳向林立双倍返还定金60000元；4、陈佳承担本案的律师费、诉讼费、保全费、执行费、实际执行费、评估费、拍卖费及其他为实现债权所支出的合理费用。陈佳向一审法院提起反诉请求：1、判令林立支付陈佳违约金211120元(按合同约定的逾期付款违约金日千分之一标准，自2014年9月6日计至2015年3月8日，共计203天)，减去已支付的购房款150000元和定金30000元，还应支付给陈佳24880元；2、本案的本诉和反诉受理费由林立承担。一审法院经审理查明：2014年1月25日，林立与陈佳与第三人作为居间方签订一份编号为0000188号的《房屋买卖合同》，合同约定：林立购买陈佳所有的位于长沙市××路××花园××号房屋（房屋所有权证号为710044563、建筑面积为136.93平方米），房屋成交价为1040000元；付款方式为：林立于签订合同当日向陈佳支付定金30000元，产权过户当日支付陈佳190000元，林立向银行申请贷款820000元，该贷款由银行直接付给陈佳，同时双方办理过户立契手续；房款付清时，陈佳交付房屋；合同签订后双方不得中途毁约，若陈佳中途毁约，应自毁约之日起三日内退还林立所支付的购房款，并向林立支付双倍定金；若林立中途悔约，陈佳收取的定金不予退还、只退还林立所支付的购房款；若林立不能按期向陈佳付清房款或陈佳不能按期向林立交付房屋，每逾期一日，由违约方向对方支付上述购房款的千分之一作为违约金。合同签订后，林立向陈佳支付定金30000元。2014年3月17日，林立与松桂园支行签订一份《二手住房贷款合同》，合同约定：林立为购买涉案房屋向松桂园支行申请贷款810000元，钻石公司自愿为林立的上述款项向松桂园支行提供阶段性连带责任保证担保。2014年4月30日，松桂园支行将林立申请的贷款810000元直接付至钻石公司的账户，并被钻石公司挪作他用，导致林立无法支付涉案购房款。2014年7月6日，林立与陈佳在第三人见证下签订一份《房屋买卖补充协议》，协议约定：双方于2014年9月6日之前办理产权过户，林立并支付陈佳购房款200000元（不含已付的30000元定金）；一方违约给对方造成的损失，由违约方承担全部责任，具体违约赔偿见2014年1月25日签订的房屋买卖合同。2014年9月12日，林立向陈佳父亲陈志方支付购房首付款150000元，并由陈志方向林立出具一张收条。此后，双方因就剩余房款的支付未能达成一致，涉案合同最终未能实际履行。2015年3月28日，陈佳将涉案房屋另行出售他人。一审法院认为：林立与陈佳签订《房屋买卖合同》及《房屋买卖补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同解除。在涉案合同约定的产权过户日期届满后，双方就剩余房款的支付未能达成一致，且陈佳实际于2015年3月28日已将涉案房屋另售他人，涉案合同已无履行可能，林立当庭（2016年5月25日）提出解除合同，该院对此予以支持，涉案合同自此解除。陈佳辩称涉案合同于2015年1月已经解除，但无有效证据证明其履行了法定的通知义务，该院对此不予采信。关于违约责任。房屋买卖合同系双务合同，林立作为买受人的义务是支付购房款，陈佳作为出卖人的义务是协助办理产权过户，并交付房屋。涉案的补充协议约定，双方2014年9月6日办理产权过户，林立同时支付购房款200000元（不含已付的30000元定金）。上述约定双方的义务为同时履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，林立、陈佳双方均有权行使同时履行抗辩权。但由于林立与陈佳站在各自角度并为规避可能的交易风险，且未能选择资金监管等可以规避上述风险的交易方式，导致涉案合同最终未能实际履行。因此，涉案合同因未能实际履行而解除，不可归责于林立与陈佳中一方的原因。涉案合同解除后，陈佳收取林立的定金30000元、首付款150000元均应予返还。林立主张双倍返还定金，因涉案合同解除系林立与陈佳共同导致，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，该院不予支持；林立另行主张的律师费、评估费等实现债权的费用，无明确的诉讼请求，且无事实依据，该院对此不予支持。陈佳反诉主张的违约金，同样因涉案合同的解除不可归责于林立与陈佳中一方的原因而不应予以支持；同时该项请求系合同实际履行后的逾期付款违约金，但涉案合同已实际解除而并未实际履行，故陈佳的反诉请求与事实不符，且无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条，第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、林立与陈佳签订的编号为0000188号的《房屋买卖合同》及《房屋买卖补充协议》于2016年5月25日解除；二、陈佳于判决生效之日起10日内返还林立定金30000元和购房款150000元；三、驳回林立的其他诉讼请求；四、驳回陈佳的反诉请求。案件受理费4450元、反诉费2234元，共计6684元，由林立负担684元，由陈佳负担6000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院另查明：根据林立与陈佳父亲的电话录音,林立向陈佳父亲陈述:按照你给我的期限,我达不成了的话,那时候我只能违约了。2015年3月28日，陈佳将涉案房屋另行出售他人，签订《房屋买卖合同》，该合同上载明涉案房屋总价为89万元整。林立与陈佳父亲的短信载明：2015年5月11日，陈佳父亲询问林立的房款筹备得怎么样。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人陈佳与被上诉人林立签订的《房屋买卖合同》及《房屋买卖补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。因上诉人陈佳实际于2015年3月28日已将涉案房屋另售他人，涉案合同已无履行可能，涉案合同已解除双方并无异议。本案二审争议的焦点为违约责任的承担。陈佳上诉称，被上诉人林立违约，应承担违约责任，请求二审法院支持其在一审的反诉请求。本院认为，上诉人提交的短信、录音资料与三份告知函等证据相互验证，具有一定的证明力，一审判决没有认定不当。该一系列证据能证明上诉人督促被上诉人筹款，但因被上诉人未能筹款到位，致使双方签订的《房屋买卖合同》及《房屋买卖补充协议》未能实际履行，被上诉人应对此承担主要违约责任；同时，上诉人在涉案房屋售出后还向被上诉人询问房款筹备得怎么样，其也应承担相应的违约责任。综合本案合同履行情况、违约情况、违约原因、过错程度，结合当事人的实际损失，本院酌定被上诉人应向上诉人承担2万元违约金，从上诉人支付的定金中扣除，即上诉人只需被上诉人定金1万元。综上，一审判决在违约责任的认定方面判处不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初441号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初441号民事判决第二项、第三项、第四项；三、陈佳于判决生效之日起10日内返还林立定金10000元和购房款150000元；四、驳回林立的其他诉讼请求；五、驳回陈佳的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4450元、反诉费2234元,二审案件受理费6684元，合计13368元,由林立负担4368元，由陈佳负担9000元。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一七年三月二十九日书 记 员  胡小博附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。