江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第182号
上诉人（原审原告）常州市常通纺织品有限公司。住所地常州市天宁区古村*号。
负责人曹夏。
委托代理人刘庆，江苏金牌律师事务所律师。
委托代理人沈于蓝，江苏金牌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）莫贤平。
委托代理人蔡丽燕、蔡理春，江苏益同盛律师事务所律师。
上诉人常州市常通纺织品有限公司（以下简称常通公司）因与被上诉人莫贤平买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2015）天商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常通公司一审诉称：莫贤平一直在常通公司购买胚布，至2009年9月20日，莫贤平累计欠常通公司胚布加工款232598.4元。常通公司多次向莫贤平催要，莫贤平都未履行付款义务。请求法院判令：莫贤平归还胚布款232598.4元及相关利息（自立案之日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由莫贤平承担。
莫贤平一审辩称：莫贤平原系常通公司销售人员，与常通公司属劳动法律关系，双方不存在买卖合同关系更不存在债权债务关系。常通公司主张的以买卖合同而取得的债权，其已经向买方主张过，现再向莫贤平主张属于双重获利。本案已过诉讼时效。根据《公司法》的有关规定，常通公司已被吊销营业执照，应当成立清算组清算，且该债权常通公司已经转让给曹夏，常通公司也已将利润分配完毕，该债权应已不再存在。综上，请求法院驳回常通公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：常通公司成立于2002年，法定代表人为曹建国，注册资本50万元。2009年8月9日，曹建国去世。曹夏与程春宝、曹某、第三人曹银炳股东权确认纠纷一案，该院于2010年4月13日以（2010）天商初字第387号案件立案受理，并于2010年6月17日作出判决：曹夏享有常通公司50%股份，曹银炳享有常通公司10%股份；常通公司应办理工商登记变更手续，程春宝予以协助。该判决已生效。常通公司已将股东变更为程春宝、曹夏与曹银炳。2010年12月15日，常通公司被吊销营业执照。常通公司2013年10月23日的股东会决议和利润分配协议载明常通公司尚未收回的债权由曹夏负责催收。曹夏诉莫贤平买卖合同纠纷一案，该院于2014年6月26日以（2014）天民初字第1229号案件立案受理，并于2014年12月3日作出裁定，载明：曹夏、程春宝与曹银炳于2013年10月23日签订的“利润分配协议”约定常通公司尚未收回的债权由曹夏负责催收，应视为对曹夏的授权委托；三方约定收回的款项由曹夏享有或处置，系股东内部的约定，对外不发生法律效力；故上述约定并非债权转让；曹夏认为莫贤平欠常通公司胚布加工款232598.4元，不应以个人名义主张权利；综上，曹夏不具有诉讼主体资格，裁定：驳回曹夏的起诉，该裁定书现已生效。
一审庭审中，常通公司提交对账单复印件1份，内容为：2008年应付常通192409.2，2009年应付常通39849.3＋样费339.9=40189.2元，合计应付常通232598.4元。该对账单复印件上有“莫贤平”的签名，落款日期为2009年9月20日。莫贤平对该证据的质证意见为：在2009年曹建国去世后的确进行过在其销售额下的企业应收款对账，签名也是其自行签署，但对这份证据不予认可，因为其是协助常通公司向其他单位收取账款而非自己拖欠常通公司货款；并且这份材料不但是复印件，而且不完整，不具备证据效力。常通公司提交了录音一份，莫贤平的质证意见为：该录音是在莫贤平不知情的情况下录的，而且属于断章取义，对常通公司不利的部分并未提供，录音中莫贤平也只是说部分销售款没有放在里面，仅认可自己是销售人员，是站在客户的立场上与曹夏对话，目的也是为常通公司进行收款。
该院调取了（2014）天民初字第1229号案件的证人证言、庭审笔录，常通公司与莫贤平对上述材料及庭审中的各自自己发表的意见均无异议，并表示上述意见与该案意见一致。诉讼中，莫贤平提交了2009年11月12日由南京吉姆服饰有限公司向常通公司电汇69464.53元的电汇凭证复印件一份，证明其是在为常通公司收款。常通公司的质证意见为：确实收到过69464.53元，但是谁汇入的不清楚。后常通公司明确表示起诉时疏忽，该笔金额应予以扣除，诉讼请求变更为请求判令莫贤平支付货款163133.87元及相应利息。
曹某（程春宝之妻、曹建国之妹）在该院审理曹夏诉莫贤平一案中作为证人陈述：我在常通公司工作了将近10年，负责生产，有的时候也管现金；莫贤平是常通公司的业务员，但是没有工资，拿的是业务返点，他帮常通公司接单，价格是接单后和曹建国商定，曹建国会告诉莫贤平到哪里收钱；曹建国去世后，我让莫贤平来公司对账，让他帮忙出去收款；本案中复印件上除了莫贤平的签名其他都是我书写的，但是上面应该还有记载莫贤平应得的返点，这份对账单的意思就是让莫贤平帮忙催要货款。因曹某在书写对账单时系常通公司的工作人员，且与常通公司的各股东之间均有亲属关系，与莫贤平并无利害关系，该院对该证言予以采信。
原审法院认为，虽然常通公司处于被吊销状态且已经歇业，原法定代表人已经去世，暂时没有法定代表人，但是常通公司的股东会决议及利润分配协议约定常通公司尚未收回的债权由曹夏负责催收，可以认定曹夏是常通公司的负责人，且该院在已生效的（2014）天民初字第1229号民事裁定书中认定利润分配协议不属于债权转让、对外没有效力、不应由曹夏进行主张，故常通公司自认为其享有的债权法律上仍应以常通公司的名义对外主张，常通公司也并未注销，该院对其诉讼主体资格予以认可。常通公司虽然主张莫贤平拖欠其货款，但仅提供了一份莫贤平签字的不完整单据复印件和一段录音，并未能提供双方之间的买卖合同、送货单、欠款往来等其他证据，且证人曹某作证称莫贤平书写上述单据是为常通公司催要货款而非确认本人拖欠常通公司货款，且常通公司作为企业及买卖关系中的出卖方，理应保留相关与买方的合同、送货单、对账单等往来凭证的原件，但常通公司均未能举证，属于举证不能，未能证明其与莫贤平之间存在买卖关系，故对其诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：驳回常通公司的诉讼请求。案件受理费4798元，按规定减半收取2399元，由常通公司负担。
上诉人常通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审写明曹某与常通公司各股东之间均有亲属关系，与莫贤平并无利害关系，而在2014年9月3日曹夏与莫贤平一案中，常通公司已向法庭提交曹夏与证人之间的判决书、民事申诉状，证明曹夏与曹某关系已恶化，双方早无亲情可言。在2014年8月1日证人出庭作证时，曹夏代理人询问证人其他的业务人员有无这样的对账单，证人的回答是我不记得了。曹某作为常通公司的财务负责人说莫贤平与其他负责销售的人的工资支付方式不同，却提供不了所谓工资的具体支付方式和凭证。鉴于曹某与曹夏的对立关系，曹某的证言应予排除。2、有关对账单的真实性与完整性。证人曹某的证言对此未予否认，莫贤平在录音中也肯定其真实性，一审却认为常通公司提交的只是复印件，理应提交原件，提供不了原件即是举证不能。一审判决仅凭莫贤平和曹某的口述就认定对账单是不完整的缺乏事实依据。3、有关录音证据的效力。因常通公司原法定代表人突然去世，厂内原保存的合同、送货单、欠款单等凭证因曹夏家庭矛盾和利益分配问题，证据原件都被证人曹某扣下拒不交出。曹夏分别于2013年底和2014年3月24日、28日向莫贤平主张货款并录音，莫贤平称该录音是断章取义，又说之前还有几次电话，但其并未提供证据。莫贤平无法否认其在录音中对对账单的认可，但一审都予以忽略。4、一审判决仅凭与常宝公司有利害关系的证人证言就认可莫贤平系常通公司的员工，缺乏事实和法律依据。莫贤平没有提供相应的劳动合同，工资收入证明，也拿不出作为公司销售人员对外承接业务时与客户签订盖章的销售合同，即便曹某也不能明确说明莫贤平的工资发放情况。综上，请求二审法院依法改判，一、二审诉讼费用由莫贤平承担。
被上诉人莫贤平二审答辩称：1、证人与双方的利害关系，证人曹某系常通公司生产负责人及股东，与负责人曹夏为姑侄关系，与莫贤平系同事关系，一审庭审曹某到庭质证时，常通公司的出庭人员对证人的身份未有异议，证人所陈述的是企业经营中有关本案的具体事实情况，一审法院对其证明的莫贤平系常通公司业务人员等事实情况予以认可，现常通公司以曹夏和曹某曾对簿公堂为由来否定曹某证人证言的真实性，于法无据。2、有关对账单的真实性和完整性，因常通公司提供的对账单是复印件，证人当庭认可该字迹确系其所写，但内容不完整，当初写字条的目的是常通公司原企业负责人曹建国突然离世，莫贤平作为企业的业务人员来进行应收款对账，并为企业催要货款，因此，除了复印件上截取的内容还有其他内容，如欠款单位、莫贤平应有的业务提成等，常通公司在其向法庭提供的录音证据中，也明确说明该原件在其律师处，常通公司却拒不提供原件，现在要求法庭采信其证明的事项，于法无据。3、录音证据的效力，常通公司的录音是在莫贤平毫不知情的情况下进行的，截取的也是曹夏与莫贤平多次谈话中的一段，完全是在有目的的进行诱导性谈话的情况下断章取义的结果，属于我国法律明确排除使用的非法证据，况且，就在该录音证据中，莫贤平也未认可常通公司的主张。4、举证责任问题，常通公司认为一审法院的错误在于莫贤平作为一审被告提供的证人证言等证据不足以证明双方存在劳动关系，莫贤平未能提供出劳动合同以及其他单位与常通公司之间的买卖合同等证据来证明双方不存在买卖合同关系，一审法院不应该就此支持莫贤平，显然常通公司是误解了民事诉讼的基本原则。不说常通公司作为一家企业应当持有劳动合同、买卖合同等基本资料，单说作为主张双方存在买卖合同纠纷的原告，未能提供双方存在买卖合同关系的最基本信息，法庭如何支持你方主张。综上，常通公司的上诉理由无法成立，请求二审法院驳回。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，对原审查明的案件事实予以确认。
本案二审的争议焦点：常通公司与莫贤平是否存在买卖合同关系。
本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应当对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，首先，常通公司未提供证据证明其与莫贤平签订过书面买卖合同，亦未提供诸如送货单、销售发票等买卖合同关系成立的佐证，常通公司提交的录音证据并不能反映其与莫贤平存在买卖合同关系；其次，因常通公司仅提交一张单据复印件，未能提交该单据的原件，莫贤平对该单据系对账单予以否认，且常通公司会计兼原负责人曹某作证否认了该单据系莫贤平与常通公司的对账单，而是常通公司要求莫贤平帮助催要货款，故对常通公司认为该单据系对账单的意见，本院不予采信；最后，从莫贤平提交的南京吉姆服饰有限公司向常通公司的汇款可以看出，买卖往来并非发生在常通公司与莫贤平之间。综上，常通公司提交的证据不足以证明其与莫贤平存在买卖合同关系，常通公司基于买卖合同关系要求莫贤平支付货款的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3563元，由上诉人常通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
代理审判员 熊 艳
代理审判员 邹玉星
二〇一五年六月十八日
书 记 员 徐 贝