鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民再29号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：袁志发，男，1972年2月27日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：马建军，内蒙古铭鼎律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘增祥，男，1969年10月3日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。再审申请人袁志发因与被申请人刘增祥合伙协议纠纷一案，不服本院（2016）内06民终835号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院作出（2017）内民申704号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人袁志发及其委托诉讼代理人马建军，被申请人刘增祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁志发申请再审，请求：一、撤销内蒙古自治区东胜区人民法院（2015）东民初字第4568号民事判决第一项、第二项；二、撤销本院（2016）内06民终835号民事判决第二项、第三项；三、改判驳回被申请人的起诉；四、一审、二审诉讼费由被申请人负担。理由：二审认定袁志发实际投入3349万元（包括刘增祥的160万元），事实上合伙期间刘某分三次退还袁志发1800万元，另收取张某履行《合作解除协议》退款2000万元，合计退款3800万元。一审判决按74.074%的比例以及二审判决按59.719%的比例由袁志发向刘增祥退还投资款分红证据不足。合伙期间再审申请人投入3349万元，约定由张某给再审申请人退还2000万元已经退还，但这是再审申请人的股本金，并非合伙利润。先后给再审申请人退还3800万元，其中1800万元是合伙期间刘某退还给再审申请人。在西乌素煤矿的投资，一直没有清算这笔工程款。刘增祥应向张某索要这笔投资款和分红，与再审申请人无关，再审申请人并未收到刘增祥的投资款。刘增祥是合伙人，本案为合伙人退伙纠纷。刘增祥入股入在张某、刘某、袁志发、刘增祥四人合伙的西乌素煤矿1号火区工程中，款项并非再审申请人收取。合伙未经清算，未确定盈亏，应驳回被申请人的起诉。被申请人刘增祥辩称，不同意再审申请人的再审请求。张某退还给再审申请人的2000万元是合伙利润。二审中袁志发提出其投入2700万元以外还有649万元投入，合计3349万元。这649万元是张某、袁志发、刘某签订《合作解除协议》后袁志发将其在该煤矿的开支共向张某报账649万元，当时张某认可这部分款项，但袁志发称649万元是其投资款。2015年7月6日，刘增祥起诉至东胜区人民法院，请求：一、被告返还入股款160万元，被告向原告支付截止2012年10月1日的入股分红1185184元，共计2785184元；二、被告向原告支付自2012年10月2日至2015年6月30日起诉之日，以2785148元为基数，以同期银行贷款利率的四倍计算利息（0.6%×4），利息2232603.5元，本息共计5017787.5元；三、被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明，被告袁志发与案外人张飞虎（曾用名张某）、刘某三人合伙进行西乌素煤矿1#、4#火区的灭火工程。原告于2009年12月17日通过转账转给被告60万元，2010年1月6日支付内蒙古准格尔旗如意苏家沟煤矿有限责任公司（以下简称苏家沟煤矿）的征地款100万元，以上两项共计160万元以被告袁志发的名义入到合伙工程中。2012年9月6日，被告与案外人张飞虎、刘某三人解除合伙关系，签订《合作解除协议》，张飞虎买断被告与刘某的股份。被告退出所有工程投资款并按74.074%的比例分红。一审法院判决：一、被告袁志发于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告刘增祥投资款160万元、给付原告刘增祥分红款1185184元；二、被告袁志发于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告逾期利息438547元[2785184元×时间（2012年10月2日至2015年6月30日）×月利率（按中国人民银行同期同类贷款利率）]；三、驳回原告的其他诉讼请求。袁志发不服一审判决，上诉至我院，请求撤销东胜区人民法院(2015)东民初字第4568号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。本院二审查明，上诉人袁志发与案外人张飞虎（曾用名张某）、刘某三人合伙进行西乌素煤矿1#、4#火区的灭火工程。被上诉人刘增祥于2009年12月17日通过转账转给上诉人60万元，2010年1月6日按袁志发的指示支付苏家沟煤矿的征地款100万元，以上两项共计160万元以上诉人袁志发的名义入到合伙工程中。2012年9月6日，上诉人与案外人张飞虎、刘某三人解除合伙关系并签订《合作解除协议》，张飞虎买断袁志发与刘某的股份。上诉人退出所有工程投资款并获得分红2000万元。另查明，上诉人在庭审中陈述上诉人袁志发实际投入3349万元，被上诉人刘增祥认可该事实。上诉人袁志发实际分红比例为59.719%（2000÷3349×100%=59.719%）。再查明，2012年7月3日，中国人民银行一至三年内贷款年利率为6.15%，2014年11月22日，中国人民银行一至三年内贷款年利率为6.0%，2015年3月1日，中国人民银行一至三年内贷款年利率为5.75%，2015年5月11日，中国人民银行一至三年内贷款年利率为5.5%，2015年6月28日，中国人民银行一至三年内贷款年利率为5.25%。本院二审认为，关于上诉人袁志发与被上诉人刘增祥是否合伙的问题。上诉人袁志发、案外人张某、刘某合伙进行西乌素煤矿1#、4#火区的灭火工程。被上诉人刘增祥将60万元实际交付给上诉人袁志发，并按照袁志发的指示将100万元支付给苏家沟煤矿作为征地款使用，证人张某、刘某的证人证言亦能证实该事实，故应当认定被上诉人刘增祥将160万元以上诉人袁志发的名义投入到上述合伙工程中。被上诉人刘增祥不属于上诉人袁志发、案外人张某、刘某合伙组织的合伙人，而是与上诉人袁志发合伙投入资金，其投入应当由上诉人袁志发予以返还并按照分红比例进行分红。上诉人袁志发认为其实际所投入股款为3349万元（包括被上诉人刘增祥投入的160万元），被上诉人亦认可该事实。2012年9月6日上诉人袁志发与案外人张飞虎、刘某三人解除合伙关系并签订《合作解除协议》，约定由案外人张某支付上诉人袁志发分红款2000万元，由此可以计算出上诉人袁志发的分红比例为59.719%。上诉人认为其未收到张某退还的入股款及分红款与事实不符。上诉人在庭审中认可收到了入股款，并认可其与案外人张某约定将分红款2000万元转入宏测煤矿作为上诉人袁志发的股份。证人张某的证人证言亦能够证实该事实，即上诉人袁志发实际已经享受了入股分红2000万元。上诉人袁志发与被上诉人刘增祥对刘增祥160万元入股款的分红比例未做约定，应当按照上诉人袁志发的分红比例进行分红。上诉人认为其未收到被上诉人的入股款160万元的理由与查明的事实不符，本院不予支持。一审查明的分红比例与二审期间上诉人的陈述及被上诉人认可的比例数额不符，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，二审判决：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院(2015)东民初字第4568号民事判决；二、上诉人袁志发于本判决生效之日起10日内退还被上诉人刘增祥投资款160万元并给付被上诉人刘增祥分红款955504元，合计2555504元；三、上诉人袁志发于本判决生效之日起10日内支付被上诉人刘增祥逾期利息424390.53元[2555504×时间（2012年10月2日至2015年6月30日）×月利率（按中国人民银行同期同类贷款利率）]；四、驳回被上诉人刘增祥原审其他诉讼请求。再审中被申请人申请本院向准格尔旗公安局调取袁志发涉嫌职务侵占罪一案的讯问笔录及收条、记账凭证等材料，证明袁志发投入的3349万元收回利润远超出2000万元。再审申请人对该证据的真实性无异议，对要证明的问题不认可，认为与本案无关。张某退还的2000万元是投资在宏测煤矿的灭火工程中，而不是投资在宏测煤矿，之后再审申请人又将4200万元投资在宏测煤矿的灭火工程中，现在在宏测煤矿的灭火工程中大概收回了4000余万元。经审查，该证据符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，为有效证据，予以确认。再审查明的事实与二审查明的基本事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、刘增祥160万元是否入在袁志发名下？二、张某给袁志发所退2000万元系合伙股本金还是利润？针对第一焦点，袁志发于2009年12月17日出具收到刘增祥在西乌素煤矿入股款60万元的收条，已明确收到的为入股款，无证据证明袁志发收到该60万元后交与合伙工程中。刘增祥于2010年1月6日向苏家沟煤矿打款100万元，该煤矿给刘增祥出具一份收据。2010年2月3日苏家沟煤矿另出具一份收据，交款人为袁志发。对此，刘增祥称该100万元系袁志发在苏家沟煤矿办理的交款手续并签字，袁志发称该100万元为应付苏家沟煤矿的征地款，袁志发作为西乌素煤矿1号火区生产负责人，财务未建立，故作为生产负责人在交款人处签名，该100万元刘增祥所交付，由袁志发办理的交款手续。由此可知，刘增祥所交纳160万元均系袁志发收取，刘增祥同时在张某名下入股10万元，退股及利润22万元，刘增祥在刘某名下入股80万元，退股及利润140万元。袁志发在准格尔旗公安局向其所作的询问笔录中称西乌素煤矿灭火工程中,其与刘某各占股25%，张某占股50%，即该工程合伙人应为其刘某、张某三人，现其陈述所收到刘增祥交纳的60万元入股款及其向苏家沟煤矿办理交款手续的100万元并非刘增祥投在其名下的股份的说法相互矛盾，对其该诉称理由不予采信。结合刘增祥所提供的其与袁志发关于160万元退股及返还利润的谈话录音，对刘增祥在袁志发名下入股160万元的事实予以确认，原审对此认定无误，再审申请人就此提出的再审理由不能成立，不予支持。针对第二焦点，张某、刘某、袁志发于2012年9月6日签订《合作解除协议》，约定由张某退还刘某1000万元，退还袁志发2000万元。虽在该协议中未明确所退袁志发的2000万元为股本金还是利润，但合伙在散伙或合伙人退伙时，退款应先退股本金后支付利润，刘增祥二审中向我院出具为解决其与袁志发该合伙协议纠纷案，在袁志发应向其退还股本金及利润时可以袁志发在与张某、刘某合伙时投资3349万元来计算应退还刘增祥的利润。不论袁志发入伙时投资以2700万元还是以3349万元计算，张某在与刘某、袁志发签订《合作解除协议》时承诺向袁志发退还2000万元，其在二审开庭审理中作为证人出庭陈述其所承诺退还袁志发的2000万元系应退袁志发的利润，袁志发原投资股本金已全部退还。即张某作为应退还袁志发股本金及利润的债务人来说，其明确认可2000万元为合伙利润，该2000万元已通过转在宏测煤矿作为袁志发的出资向袁志发支付，而对于袁志发投资的股本金不论2700万元还是3349万元，其截至目前是否已全额退还给袁志发不影响对2000万元系应付袁志发合伙利润的认定。再审申请人对此提出的再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：维持本院（2016）内06民终835号民事判决。本判决为终审判决。审判长 图 雅审判员 张卫平审判员 刘熠杭二〇一七年十二月十五日书记员 吕雪芹