江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00696号上诉人（原审原告）宿迁金鹰置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖路2号。法定代表人严菲，系金鹰集团公司副总裁。委托代理人张雁军，江苏义扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张志远。委托代理人王建，宿迁市宿豫区顺河法律服务所法律工作者。上诉人宿迁金鹰置业有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人张志远商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案，上诉人金鹰公司的委托代理人张雁军，被上诉人张志远及其委托代理人王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年12月29日，张志远向金鹰公司支付了购房的预售定金50万元。2012年1月18日，金鹰公司与张志远签订了《商品房买卖合同》一份，合同约定张志远向金鹰公司购买其开发的宿迁金鹰天地广场C幢C08单元一层101号房屋，该商品房建筑面积256.02平方米，单价以建筑面积为准为31360元/平方米，总价款为8028787元；合同第六条约定：买受人张志远于2012年1月13日前向金鹰公司支付购房款4028787元，剩余房款400万元由张志远向银行申请贷款方式支付；合同第七条约定：若买受人未按合同约定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限第2天起至全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；合同第八条约定：出卖人应在2012年12月31日前将具备合同约定条件的商品房交付买受人使用。合同第二十条约定：本合同附件与合同具有同等法律效力。合同附件四为《补充协议》，该协议第1条约定：除本合同另有约定外，因买受人自身原因要求退房解除合同的，需要经出卖人同意并按以下条款承担违约责任…（2）在签订本合同30日后提出退房解除合同的，买受人应按该商品房总价款的15%向出卖人支付违约金；协议第6条约定：若买受人逾期付款的，除应当按照合同第七条承担违约责任外，出卖人还有权按逾期付款天数相应顺延交房日期；协议第15条约定：接合同第六条第3款，另（1）本合同签订之日起20日内，如因买受人自身原因（包括但不限于买受人提供的材料有误、材料不齐、买受人资信等原因）贷款银行未能把贷款额支付给出卖人，买受人应于本合同签订起30天内将余款全额付清，逾期按本合同第七条规定处理…。张志远于2012年1月18日在《补充协议》上签字按印。合同签订当日，张志远又向金鹰公司支付了购房款3528787元。尚欠购房款400万元，张志远向有关银行申请按揭贷款，但因张志远欠债较多，银行未批准张志远的贷款申请，张志远也未按《补充协议》约定另行向金鹰公司支付余款400万元。在本案审理过程中，张志远要求解除双方签订的商品房买卖合同，金鹰公司于2015年4月20日表示同意解除合同。原审法院另查明，张志远曾于2013年6月向金鹰公司提出解除合同，金鹰公司要求张志远提供书面解除合同申请书。金鹰公司于2015年1月13日委托江苏义扬律师事务所向张志远邮寄《律师函》，告知张志远继续履行购房合同约定的付款义务并承担逾期付款违约金，同时告知张志远若不能履行付款义务的，须向金鹰公司提交解除合同通知书。张志远于2015年3月9日向原审法院提交请求以调解方式处理本案申请书，并明确表示解除与金鹰公司之间的商品房买卖合同。原审法院将张志远提交的申请书送达给金鹰公司后，金鹰公司于2015年4月20日向原审法院提交书面变更诉讼请求申请书，明确表示同意解除合同。原审诉讼中，双方当事人均一致确认《商品房买卖合同》解除时间为2015年4月20日。2015年2月25日，金鹰公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、张志远立即支付尚欠购房款400万元，并支付逾期付款违约金125.64万元（暂计算至2014年12月31日，2015年1月1日之后的违约金，以逾期应付款为计算按日万分之三计算至张志远付清欠款之日止）；2、本案诉讼费用由张志远负担。2015年4月20日，张志远以书面形式提出解除合同，金鹰公司同意解除与张志远的合同，遂更第一项诉讼请求为：判令张志远立即向金鹰公司支付逾期付款违约金138.84万元及解除合同(退房)违约金120.4318万元，合计259.2718万元（其中逾期付款违约金以400万元为基数，按照日万分之三自2012年2月17日计算至2015年4月20日；解除合同违约金按照总房款的15%计算）。原审法院归纳本案争议焦点是：张志远应否承担违约责任，若承担，违约责任如何确定。原审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效。张志远在合同约定期限内未能付清余下400万元购房款，其行为构成违约，给金鹰公司造成损失的，应该由张志远承担赔偿责任。《商品房买卖合同》第七条及《补充协议》第一条均约定张志远逾期未能支付购房款应承担违约责任，但两条约定了不同的适用条件。《商品房买卖合同》第七条约定在合同继续履行的情况下，张志远应按日向金鹰公司支付逾期应付款万分之三的违约金。而《补充协议》第1条第（2）款约定张志远提出解除合同的，其应按照商品房总价款的15%向金鹰公司支付违约金。因张志远已向金鹰公司提出解除合同，金鹰公司表示同意，双方合同已经解除，故金鹰公司要求张志远按《商品房买卖合同》第七条约定的合同继续履行情况下的违约责任方式违约责任不应得到支持。张志远曾将申请办理按揭贷款所需的材料交给金鹰公司，由金鹰公司代为向银行申请办理按揭贷款，银行在未批准张志远的按揭贷款申请后，将有关材料退还给金鹰公司，金鹰公司也已将情况告知张志远。张志远于2013年6月向金鹰公司提出的解除合同申请，金鹰公司并未要求张志远继续履行合同，而仅是要求张志远提交书面解除合同申请书。金鹰公司直到2015年1月13日才委托江苏义扬律师事务所向张志远发送书面通知，要求张志远继续履行合同，同时告知张志远可向金鹰公司提交书面解除合同通知。另外，金鹰公司也未向张志远交付涉案商品房，并称已将该商品房变更为自用房。因此，金鹰公司对张志远因无法申请获得按揭贷款而提出解除合同的事实是明知的。因解除合同申请书并非合同的解除的必要形式，金鹰公司完全可以在2013年6月张志远提出解除合同时与张志远办理解除合同手续，以避免损失的进一步扩大，但金鹰公司一直拒绝与张志远办理解除合同手续，故产生的后续扩大损失应该由金鹰公司自行承担。金鹰公司就张志远违约给其造成的损失并无相应的证据证明，且无证据证明讼争商品房市场价格存在下降，金鹰公司也不再对外出售该商品房，而是将其留作公司使用。根据《补充协议》第1条第（2）款约定，张志远应支付金鹰公司违约金为1204318.05元，该数额过分高于金鹰公司的损失额，张志远请求对合同约定的违约金进行调整应予支持。但根据合同约定，张志远应于2012年2月17日前付清全部余下购房款400万元。因张志远未能按照约定期限支付余下400万元，导致金鹰公司未能及时使用该资金，将产生相应的损失。双方在《商品房买卖合同》第七条约定如买受人逾期支付购房款，合同继续履行的情况下，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。该约定实际上是当事人对金鹰公司未能及时收取购房款所产生损失的约定，可参照条约定计算金鹰公司于2012年2月17日至2013年6月30日期间未能使用400万元资金所产生的损失为598800元，该损失应由张志远承担。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。本案中，《商品房买卖合同》解除后，金鹰公司无需向张志远交付商品房，金鹰公司已收取的4028787元购房款亦应返还给张志远。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、金鹰公司与张志远于2012年1月18日签订《商品房买卖合同》于2015年4月20日解除；二、张志远于本判决生效后十日内支付金鹰公司违约金598800元；三、金鹰公司于本判决生效后十日内返还张志远购房款4028787元；四、驳回金鹰公司其它诉讼请求。案件受理费48595元，由金鹰公司负担20000元，张志远负担28595元。金鹰公司不服一审判决，向本院提起上诉。金鹰公司上诉称：一、在本案《商品房买卖合同》履行中，被上诉人单方违约，其不具有合同解除权，亦未提出过解除合同。二、《商品房买卖合同》第7条和《合同补充协议》第1条约定的违约责任被上诉人均应承担。首先，《商品房买卖合同》第7条和《合同补充协议》第1条约定的违约责任均为合同所约定，是双方的真实意思表示。其次，被上诉人的不履行给付价款和诉讼中单方提出解除合同的行为，分别触犯了上述约定。第三，在《商品房买卖合同》解除之前被上诉人所应承担的迟延履行的违约责任，并不因合同解除而消灭，而是应将合同解除的时间作为《商品房买卖合同》第7条约定的逾期付款违约金计算的止算点。第四，被上诉人在迟延履行后单方提出解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的拒绝履行合同行为，应该按照《合同补充协议》第1条的约定承担违约责任，即按商品房总价款的15%承担违约金。三、《商品房买卖合同》约定的违约金并不过分高于造成的损失。按照《商品房买卖合同》第7条和《合同补充协议》第1条约定确定的违约金累计金额为上诉人一审中变更后诉讼请求主张的259.2718万元，该金额低于按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的逾期付款违约金的金额，上诉人主张的违约金符合法律规定和双方的合同约定，一审法院予以调整减少不妥。此外，上诉人亦不认可一审判决以下事由或判项：1、认定上诉人没有在2013年6月与被上诉人解除合同，后续扩大损失应该由上诉人自行承担。2、提出解除商品房买卖合同非须书面形式；3、金鹰公司需提供证据证明讼争商品房价格存在下降以证明存在损失；4、判决返还被上诉人已付购房款。综上，金鹰公司请求：1、撤销一审判决第二项、第四项，将案件发回重审或改判增判被上诉人立即给付上诉人逾期付款违约金和违约金共计199.3918万元（一审判决支持部分已扣除）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张志远答辩称：1、一审认定张志远在2013年6月向金鹰公司提出解除合同并以此为节点计算违约金是正确的。2、金鹰公司同时主张按合同第七条和补充协议第一条约定要求被上诉承担违约金2592728元，没有事实和法律依据，金鹰公司主张的违约金不应得到支持。3、合同解除后，判决金鹰公司退还张志远购房款4028787元符合法律规定。故张志远请求驳回上诉，维持原判。对于原审法院查明的事实，金鹰公司主张张志远没有在2013年6月向金鹰公司提出解除合同的事实，对于其他事实双方没有异议，本院予以确认。经双方当事人确认，二审争议焦点为：张志远应否承担逾期付款违约金和解除合同违约金？如需承担，违约金数额如何确定？（一）关于张志远应否承担逾期付款违约金和解除合同违约金的问题。本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第七条约定，买受人逾期付款的，出卖人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同，对于解除合同和继续履行合同分别规定了两种不同的违约责任。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%支付违约金。出卖人要求继续履行的，支付逾期应付款万分之三的违约金。双方签订的《补充协议》第1条第2项对解除合同的违约金作了变更，即买受人应按商品房总价款的15%向出卖人支付违约金。因此，出卖人解除合同的违约金与逾期付款的违约金系针对两种不同情形，并非并存适用。现双方一致确认合同已经解除，金鹰公司只能主张解除合同的违约金，不能同时主张逾期付款的违约金。（二）关于违约金数额如何确定的问题。本院认为，关于商品房买卖合同违约金的调整首先应当遵从当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定，一般不轻易否定其效力。但是约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定请求予以适当减少。对于违约金调整的标准，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照《补充协议》约定，张志远应支付金鹰公司违约金1204318.05元。张志远主张违约金过高，其提出在2013年6月曾向金鹰公司提出解除合同，金鹰公司对此不予认可，但金鹰公司在二审庭审中认可张志远曾将申请办理按揭贷款的材料提交金鹰公司，金鹰公司协调中国银行和工商银行办理按揭贷款，后张志远贷款未成。虽然张志远没有书面证据证明其曾于2013年6月提出过书面解除申请，但从合同的履行情况看，双方于2012年1月18日签订合同，在长达一年半的时间，金鹰公司参与了贷款协调，但没有贷款成功，在2013年6月以后，金鹰公司应该能够预见到合同无法履行，其也没有书面证据证明向张志远催款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，金鹰公司对于2013年6月30日之后的损失，属于可以预见但没有采取措施防止的损失，不能主张赔偿。对于金鹰公司的损失，张志远主张系未收到购房款部分利息的损失，金鹰公司对其损失没有提供证据予以证明，介于金鹰公司并未实际交付房屋，张志远对合同解除有过错，一审法院参照合同约定计算2012年2月17日至2013年6月30日期间未能使用400万元资金所产生的损失计598800元，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22745元，由上诉人宿迁金鹰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘军锋代理审判员  周杨明代理审判员  周 艳二〇一六年八月二十三日书 记 员  周亚冠