福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终576号上诉人（原审原告）：张啟宪，男，1965年12月17日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：陈秋发，福建坤朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳平市菁华路桥投资建设有限公司，住所地福建省漳平市。法定代表人：卢清景，董事长。委托诉讼代理人：游锦超，福建挺秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：林峰，福建挺秀律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山西省灵石交通工程有限公司，住所地山西省晋中市。法定代表人：曹成建，经理。委托诉讼代理人：林奕增，福建明嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓韶征，福建明嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘秋炎，男，1957年8月12日出生，汉族，住福建省漳平市。被上诉人（原审被告）：俞振生，男，1968年11月25日出生，汉族，住福建省漳平市。被上诉人（原审被告）：朱世强，男，1973年3月24日出生，汉族，住福建省漳平市。被上诉人（原审被告）：俞增平，男，1968年2月23日出生，汉族，住福建省福清市。刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平共同委托诉讼代理人：林奕增，福建明嘉律师事务所律师。刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平共同委托诉讼代理人：邓韶征，福建明嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏香汝，女，1969年6月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。上诉人张啟宪因与被上诉人漳平市菁华路桥投资建设有限公司（下称路桥公司）、山西省灵石交通工程有限公司（下称灵石公司）、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平、苏香汝建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张啟宪的委托诉讼代理人陈秋发，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人游锦超、林峰，被上诉人灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平的共同委托诉讼代理人邓韶征、林奕增，被上诉人苏香汝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张啟宪上诉请求：1.撤销原判第二项，改判被上诉人灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平对一审判决主文第一项的债务承担连带清偿责任；2.撤销原判第三项，依法改判路桥公司在欠付工程款范围内对一审判决主文第一项的债务承担连带清偿责任；3.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.路桥公司是项目业主，涉案工程是被上诉人路桥公司作为招标人以发包方式进行公开招标，路桥公司支付给灵石公司的款项是工程款而不是回购款。涉案工程的项目业主和发包主体是被上诉人路桥公司。一审法院对本案涉案工程的项目业主和发包主体认定含糊不清，认定事实错误。2.路桥公司在答辩状中已确认，经审计初审的工程造价为39236597元，已支付工程款34683332元，截止目前尚欠工程款为4553265元。虽然欠付的工程款还没有最后审计确定以及根据协议约定付款条件尚未达到，但被上诉人路桥公司尚欠被上诉人灵石公司的工程款是不争的事实。二、一审判决适用法律错误。1.路桥公司是涉诉工程的立项人，是工程建设单位，是涉诉工程的实际发包人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应在欠付工程款范围内对拖欠上诉人的债务承担连带清偿责任。一审法院判决驳回上诉人要求路桥公司承担连带责任的诉讼请求是错误的。2.涉案工程层层转包、分包，刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平、苏香汝、张啟宪均无施工资质，转包和分包合同均属无效。一审法院认定涉诉工程已经由实际施工人张啟宪施工完成并交付被上诉人路桥公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人主张参照合同约定结算工程价款应当予以支持。转包和分包合同均无效，违法转包人、分包人具有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被上诉人灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平应当向实际施工人张啟宪承担工程欠款连带清偿责任。一审法院驳回上诉人张啟宪要求灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平承担连带清偿责任的诉讼请求是错误的。被上诉人路桥公司辩称：一审法院认定事实清楚，符合事实和法律，应予维持。根据合同约定，路桥公司是以回购方式享有对建设项目的所有权的，其承担的义务是按约定支付回购款给灵石公司。具体施工的资金筹措及项目管理等内容，均是由灵石公司负责，路桥公司并不参与。截止目前，路桥公司已按合同约定支付投资方工程进度款和BT回购款34683332元，约占总回购款的88%，合同约定的两年回购期亦未到期，路桥公司并不存在欠付回购款的情况。即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定，也不应由路桥公司承担上诉人在本案中所主张的工程款。被上诉人灵石公司辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，应予维持。1.灵石公司已经付清涉案工程款项，不存在拖欠上诉人工程款的事实。一审庭审调查认定事实，灵石公司已将案涉工程款项支付给刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强。2015年4月3日，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强与另一被上诉人苏香汝对该工程款进行结算，且已经全部支付给苏香汝包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项。苏香汝也于2015年11月3日出具收条给俞振生、刘秋炎等人，灵石公司没有拖欠应支付的任何工程款。2.上诉人应根据合同相对性原则找苏香汝主张其诉求，其向灵石公司主张工程款没有法律依据。刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强已付清包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项，并未拖欠苏香汝任何工程款项。苏香汝私自将工程再次分包给上诉人，灵石公司并不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性原则是有前提的，即在发包人欠付工程款之内才适用本条。一审法院已查明灵石公司不存在拖欠工程款的事实，故该条款不适用。被上诉人俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1.答辩人已付清所有的涉案工程款项，不存在拖欠任何工程款的事实。一审庭审调查认定事实，答辩人已全部支付给苏香汝包括原定的工程质量保证金在内的所有工程款项。2015年11月3日，苏香汝对此进行确认并出具收条一份。苏香汝提交单方制作的《358线改线苏香汝工班完成工程量及借款情况统计表》未经答辩人中的任何一人确认。因此，一审法院认定答辩人与苏香汝之间并不存在拖欠工程款的事实是清楚和正确的。2.上诉人应根据合同相对性原则找被上诉人苏香汝主张其诉求，其向答辩人主张工程款没有法律依据。一审法院已经查明答辩人不拖欠苏香汝任何工程款项。苏香汝私自将工程再次分包给上诉人，答辩人并不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的前提是发包人欠付工程款，但一审法院已经查明，答辩人不存在拖欠工程款的事实，所以该条款的适用不能突破合同相对性原则。最高人民法院在审判实践中也是严格限制该条款突破合同相对性原则的使用。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《(2015)最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六点中明确提出，对于建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定，要根据第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大第二款规定的适用范围。被上诉人苏香汝辩称：涉案工程是刘秋炎分包给苏香汝，总工程量是600多万元，苏香汝总的拿了585万元，尚欠70多万元。因苏香汝无钱支付给上诉人，还有余款2万多未支付。张啟宪向一审法院起诉请求：一、苏香汝向张啟宪支付工程款24000元及利息（从2015年7月5日起至款还清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平对上述债务承担连带清偿责任；三、路桥公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月18日，路桥公司与灵石公司签订国省干线横九线漳平市龙车至红尖山（新罗界）段二级公路工程投资建设-回购（BT）项目《合同协议书》，根据《合同协议书》和编号为LYMJ-ZP2013-ZB017《施工招标文件》规定，路桥公司与灵石公司签订BT合同，灵石公司按合同约定负责投（融）资、项目管理、工程施工及验收移交，工程建设期间路桥公司按工程进度分三次支付灵石公司总计30%的建安工程费作为工程进度款，其余70%的建安工程费和资金占用费在项目工程交工验收合格次日起进入回购期，采用二年回购期方案，回购价款分四期支付，路桥公司保留提前向灵石公司支付回购款的权利。后灵石公司又将投标所得工程转包给刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平。2013年12月5日，刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平以俞振生的名义将本案工程的挡墙及防护施工分包给苏香汝，并与苏香汝签订《劳务承包协议》。2014年1月15日，苏香汝将所有涵洞工程分包给张啟宪清工，双方签订了《劳务承包协议》，协议对工程内容、工程单价结算方式及工程款支付等内容进行了约定。协议订立后，张啟宪依约完成协议约定义务。2015年4月3日，刘秋炎、俞振生与苏香汝进行工程结算，并支付苏香汝全部工程款，2015年11月3日苏香汝对此进行确认并出具收条一份。2015年7月5日苏香汝与张啟宪进行工程款结算，在《张啟宪工班结算书》上共同确认工程款为173510元，扣除苏香汝已支付工程款149500元，尚欠张啟宪工程款24000元，苏香汝承诺于2015年年底结清。承诺期届满后，苏香汝未依约履行承诺。本案工程于2015年10月23日交工验收，经审计初审工程价39236597元，路桥公司已向灵石公司支付回购款34683332元，约占总回购款的88%。一审法院认为，建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定。根据住房和城乡建设部2015年3月1日颁布实施的《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”的规定，我国目前对建筑行业实行资质管理。本案中刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平均不具有建筑施工企业资质，灵石公司将投标所得工程交由其四人进行承包，属于违法转包。刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平以俞振生名义又将工程的挡墙及防护施工分包给不具有施工劳务资质的苏香汝，其四人再次分包的行为构成违法分包。苏香汝将其分包的工程项目中的浆彻部分、所有护面墙及骨架浆砌部分等分项工程再次分包给张啟宪施工班组清包施工，其再分包的行为以及张啟宪施工班组亦不具有施工劳务资质，该行为亦构成违法分包。故俞振生与苏香汝签订《劳务承包协议》、苏香汝与张啟宪签订的《劳务承包协议》均属于无效合同，但本案建设工程，业经竣工验收合格，苏香汝亦与张啟宪于2015年7月5日进行工程竣工结算确认其尚欠张啟宪工程款24000元，张啟宪作为工程实际施工人，请求参照合同约定要求苏香汝支付工程价款24000元，于法有据，予以支持。苏香汝未及时支付工程款，占用了张啟宪的资金，造成张啟宪利息损失，张啟宪要求苏香汝以24000元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付利息至款还清之日止的主张，不违反法律规定，予以支持。因张啟宪和苏香汝约定的付款时间为2015年年底，故一审法院确定为2015年12月31日，其利息起算时间应为2016年1月1日。根据合同的相对性，本案张啟宪系与苏香汝签订《劳务承包协议》，其并未与本案其他当事人发生任何法律联系，故张啟宪要求灵石公司、刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生承担连带责任，于法无据，不予支持。又因路桥公司与灵石公司签订的国省干线横九线漳平市龙车至红尖山（新罗界）段二级公路工程投资建设-回购（BT）项目《合同协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规，合法有效。路桥公司和灵石公司所形成的BT建设模式与一般的工程建设模式，性质不同，当事人的权利、义务亦不相同，故不能简单将其视为一般建设工程的发包方。根据合同约定，路桥公司是以回购方式享有对建设项目的所有权的，其承担的义务是按约定支付回购款给灵石公司。至于具体施工的资金筹措及项目管理等内容，均是由灵石公司负责，路桥公司并不参与。同时，路桥公司在本案工程竣工验收合格后已支付回购款34683332元，约占总回购款的88%，合同约定的两年回购期亦未到期，故其不存在欠付工程价款的情况，张啟宪将路桥公司作为一般发包方，要求路桥公司承担责任，于法无据，不予支持。苏香汝辩称俞增平、朱世强、俞振生、刘秋炎等人未足额支付其工程款，致其无法向张啟宪支付工程款，同时认为路桥公司作为发包人有义务监督工程施工及工程款发放，但其提交证据无法证明其主张，故对其辩解理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、苏香汝应于判决生效之日起十日内向张啟宪支付工程款24000元及并支付利息（利息自2016年1月1日起至欠付工程款支付完毕之日止以24000元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回张啟宪要求灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平承担连带清偿责任的诉讼请求。三、驳回张啟宪要求路桥公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费439元，由张啟宪负担39元，苏香汝负担400元。二审中，当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人提出如下异议：1.一审法院遗漏查明涉案工程的项目业主和发包主体是路桥公司、承包人是灵石公司的事实。从路桥公司提供涉案工程的招投标文件、龙发改审批（2013）33号批复文件、报建备案表、公路工程交工验收证书、预付工程款明细账等证据材料，均可证实涉案工程从立项、批复、报建、招投标都体现路桥公司是项目业主。2.对一审认定“路桥公司已向灵石公司支付回购款34683332元”有异议，表述有错误，不是回购款，应是工程款。对当事人二审争议的事实，本院认为，根据路桥公司与灵石公司签订的《合同协议书》约定以及《施工招标文件》规定，路桥公司对案涉工程的回购期尚未届满，余款的付款条件尚未成就，一审法院据此认定余款不属于欠付工程款并无不当。因路桥公司不存在欠付工程款的情形，已不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定之情形，亦无需再界定其业主或发包人身份。故本院对上诉人所提各项异议，不予采纳。本案的争议焦点为：1.灵石公司、俞振生、刘秋炎、朱世强、俞增平是否应对苏香汝尚欠上诉人工程款24000元及利息承担连带清偿责任？2.路桥公司是否应在欠付工程款范围内对苏香汝尚欠上诉人工程款24000元及利息承担连带清偿责任？对此，予以分析认定如下：本院认为，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，亦应坚持合同相对性基本原则，只在法律有特别规定的情形下，才以准许突破合同相对性为补充。实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定虽然突破了合同相对性原则，但在主体上也限于向发包人(业主)主张权利，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程款的责任。本案中，上诉人张啟宪的合同相对方是苏香汝，张啟宪应当向苏香汝主张欠付工程款，除非存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的特别情形，即：发包人欠付工程款。根据已查明的事实可知，在合同约定的两年回购期未到期前提下，路桥公司已支付总回购款的88%共计34683332元，在合同所约定期限未到期且路桥公司没有违约或者迟延支付工程款的情况下，未届期限的款项性质不宜认定为欠付。刘秋炎、俞振生在2015年4月3日已经与苏香汝进行工程结算并支付苏香汝全部工程款，此有苏香汝在2015年11月3日出具的收条为证，灵石公司与刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生等人工程款项亦已清结，故本案并不存在可以突破合同相对性的法定情形。张啟宪起诉要求路桥公司、灵石公司、刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生承担连带责任的请求，违背了合同相对性原则，也有违民法公平原则，容易造成已尽付款义务的主体利益失衡，对其上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费439元，由上诉人张啟宪负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑国柱审 判 员  刘彬辉代理审判员  张婷婷二〇一七年六月十五日书 记 员  陈笑平附：引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。