广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终36号
原公诉机关普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧靖，曾用名“欧县左”，男，1982年2月22日出生，苗族，贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县人，小学文化程度，农民，住台江县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何湘平，男，1973年6月24日出生，瑶族，小学文化程度，湖南省江永县人，农民，住江永县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人刘跃荣，曾用名“刘面尾”，男，1980年7月12日出生，苗族，贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县人，小学文化程度，农民，住台江县。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人刘跃平，曾用名“刘动尾”，男，1982年9月14日出生，苗族，小学文化程度，贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县人，农民，住台江县。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
原审被告人欧忠应，曾用名“欧应工”，男，1983年6月17日出生，苗族，小学文化程度，贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县人，农民，住台江县。因本案于2015年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人何建平，男，1971年7月24日出生，瑶族，小学文化程度，湖南省江永县人，农民，住江永县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人何文建，男，1970年3月23日出生，瑶族，小学文化程度，湖南省江永县人，农民，住江永县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人何小文，男，1982年1月24日出生，瑶族，小学文化程度，湖南省江永县人，农民，住江永县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人欧德权，曾用名“欧伦长”，男，1986年10月28日出生，苗族，小学文化程度，贵州省黔东南苗族侗族自治州台江县人，农民，住台江县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
原审被告人何花友，男，1968年10月11日出生，瑶族，小学文化程度，湖南省江永县人，农民，住江永县。因本案于2015年4月11日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人欧靖、刘跃荣、欧德权、欧忠应、刘跃平、何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友犯故意伤害罪一案，于2017年1月23日作出（2016）粤5281刑初446号刑事判决，原审被告人欧靖、何湘平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月4日20时许，贵州籍被告人欧德权、欧忠应、刘跃平、刘跃荣、欧靖等人在其位于普宁市大南山街道普宁中药材专业市场工地员工宿舍内打麻将，声响影响到住在隔壁宿舍的湖南籍被告人何建平、何文建、何小文等人睡觉。次日凌晨零时许，何建平等人在其宿舍内粗口骂人表达不满，欧靖等人听到后不服回骂，双方聚集在宿舍门口的空地吵架。被告人何湘平、何花友和该工地湖南籍木工周某、何某5等人听到吵架声也到了现场。尔后，双方引起打架，欧靖、刘跃平、刘跃荣、欧忠应、欧德权与何建平、何文建、何小文、何湘平、何花友各持钢筋、镰刀、锯子、铁锤、螺丝杆、撬棍、水管等工具互殴，致刘跃平、刘跃荣、欧忠应、何建平、何文建、何小文、何花友身体不同程度损伤，在场的周某、何某5也被人殴打致伤。何某5受伤后经医院治疗无效，于同月16日死亡。经法医鉴定：何某5符合颅脑严重损伤而死亡，刘跃平所伤属重伤二级，刘跃荣所伤属轻伤二级，欧忠应、何建平、何文建、何小文、周某所伤均属轻微伤，何花友所伤未构成轻微伤。
案发后，普宁市公安局大南山派出所即组织警力前往处置，口头通知没有受伤或伤势轻微的打架人员自行前到派出所接受调查。何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友、欧靖、欧德权等人先后于当天或次日到该所接受调查，分别交代持械参与打架的事实。因刘跃平、刘跃荣、欧忠应受伤住院，该所办案人员分别到医院对上述三人进行询问。刘跃平、刘跃荣、欧忠应也分别交代了持械参与打架的事实。2015年4月11日，该所通过工地负责人陈盛鑫口头通知何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友、欧靖、欧德权等七人前来派出所接受进一步调查，上述七人于当天到该所接受调查，并被刑事拘留。欧忠应于2015年4月13日在普宁市中医医院、刘跃荣于2015年4月24日在普宁市中医医院、刘跃平于2015年10月21日在普宁市人民医院先后被刑事拘留。
原审判决认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证的下列证据证明：
1．案发现场及作案工具的相片、现场勘查笔录。
2．提取笔录、扣押清单，证明：公安机关在大南山街道普宁中药材专业市场工地员工宿舍前提取、扣押到作案工具1批。包括欧靖使用的螺丝杆1支、欧德权使用的铁锤1把、刘跃荣使用的锯子1把和钢筋1根、刘跃平使用的镰刀1把、何湘平使用的水管1根及何建平、何小文、何花友使用的撬棍各1支。公安机关还在上述工地二楼提取、扣押到欧忠应使用的作案工具撬棍1支。
3．普宁市公安司法鉴定中心出具的（普）公（司）鉴（法尸检）字［2015］107号法医学尸体检验意见书，证明：经鉴定，何某5符合颅脑严重损伤而死亡。
4．普宁市公安司法鉴定中心出具的（普）公（司）鉴（法活检）字［2015］124-131号法医学人体损伤检验鉴定书，证明：经鉴定，何文建所伤属轻微伤，何建平所伤属轻微伤，何小文所伤属轻微伤，何花友所伤未构成轻微伤，周某所伤属轻微伤，欧忠应所伤属轻微伤，刘跃荣所伤属轻伤二级，刘跃平所伤属重伤二级。
5．揭阳市公安司法鉴定中心出具的揭公（司）鉴（DNA）字［2015］04031号的DNA鉴定书，证明：经DNA鉴定，何某4与何某5符合单亲遗传关系；在欧忠应案发时使用的工具上提取的血痕检见的基因分型与欧忠应的基因分型一致；在案发现场地面提取的带有可疑血迹的沙土未检见有效基因分型。
6．揭阳市公安司法鉴定中心出具的揭公（司）鉴（DNA）字［2015］07037号的DNA检验报告书，证明：经DNA鉴定，在案发现场提取的欧德权所使用的铁锤中段可疑斑迹、刘跃平所使用的镰刀柄下段可疑斑迹、刘跃荣所使用的钢筋的规则断端处可疑斑迹、欧靖所使用的螺丝杆带螺丝端可疑斑迹、何湘平所使用的水管的规则断端处可疑斑迹、何建平所使用的撬棍中段可疑斑迹、何小文所使用的撬棍中段可疑斑迹、何花友所使用的撬棍中段可疑斑迹均未检见有效基因分型。
7．普宁市公安局大南山派出所出具的证明材料。证实经该所调查取证，尚未能确认何某5是被何人击伤致死，也未能确认刘跃平、刘跃荣是被何人击伤。
8．破案经过，证明：2015年4月5日0时38分，普宁市公安局110接处警台接群众报称：大南山康美新药材市场工地有十多人持水管打架。接报后，普宁市公安局大南山派出所立即组织警力前往处置，但到达现场后已无人打架。据工地工作人员反映，此次打架的双方系贵州籍工人和湖南籍工人，打架导致双方均有人受伤，现伤者及打架者均在医院。该所遂赶往医院了解情况，经初步了解获悉，打架双方系在康美工地务工的贵州籍工人和湖南籍工人，此次打架致贵州籍工人这方刘跃平、刘跃荣、欧忠应三人受伤，其中刘跃平、刘跃荣伤势较重；湖南籍工人何某5、何建平、何小文、何文建等人不同程度受伤，其中事发后何某5一直昏迷，伤势严重。该所在医院简单了解情况后，即口头通知没有受伤或伤势轻微的打架人员自行前到派出所接受调查，同时委托普宁市公安局法医部门对涉案双方受伤人员进行伤情鉴定。后何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友、欧靖、欧德权等人先后于当天或次日到该所接受调查。经审查：欧靖、欧德权、何建平、何小文、何文建、何湘平、何花友分别交代持械参与打架的事实。调查后让上述人员先行回去等待通知。因刘跃平、刘跃荣、欧忠应受伤住院，该所办案人员分别到医院对上述三个进行调查。经审查：刘跃平、刘跃荣、欧忠应也分别交代持械参与打架的事实。2015年4月11日，在查明案情及鉴定伤情后，该所通过工地负责人陈盛鑫口头通知何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友、欧靖、欧德权等七人前来派出所接受进一步调查，当天上述七人到派出所接受调查后被刑事拘留。欧忠应于2015年4月13日在普宁市中医医院、刘跃荣于2015年4月24日在普宁市中医医院、刘跃平于2015年10月21日在普宁市人民医院先后被刑事拘留并即派专人负责看管。
9．证人李某的证言及辨认笔录，证明：2015年4月4日20时许，他和同宿舍的贵州籍木工欧德权、欧忠应、刘跃平、欧靖、刘跃荣在大南山街道普宁中药材专业市场工地员工宿舍内打麻将。次日凌晨零时许，由于打麻将的声响影响到住在隔壁宿舍的湖南籍木工休息，湖南籍木工有人开口骂人，并从房间里传出拍打墙板的声响。欧德权、刘跃平、欧忠、欧靖便开门跟对方交涉，后双方发生吵架并持铁锤、钢筋、撬棍等工具相互打架斗殴，致双方均有人员受伤送医院治疗。李某从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人何建平有持撬棍参与打架。
10．证人周某的证言，证明：2015年4月5日凌晨零时许，他在大南山街道普宁中药材专业市场工地宿舍门口看到几名贵州籍木工与几名湖南籍木工在吵架，贵州籍木工中有人手持锯子，有人手持镰刀。他上前劝说双方，但刚劝说几句，突然被人砸打到耳部后晕倒在地。当他醒来时，120救护车已经到场，他被送往医院治疗。
11．证人何某1的证言及辨认笔录，证明：2015年4月5日凌晨零时许，他在大南山街道普宁中药材专业市场工地宿舍睡觉时被吵架声吵醒，起床后在宿舍门外看见几名贵州籍木工手持锯子、镰刀、橇棍、螺丝杆等工具与持撬棍的湖南籍木工何建平等人在吵架。何建平还和1名贵州籍木工正在相互推搡。他便上前劝说双方，后回去自己的宿舍。重新走出宿舍时，他见到1名贵州籍木工持撬棍击打周某的头部，致周某倒在地上。贵州籍木工与湖南籍木工便打了起来。不久后，他看到何某5也被殴打倒在地上，后脑和嘴巴流血，他便过去扶何某5。当时场面混乱，双方打斗一二分钟后便停止。何某1还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人欧忠应、刘跃平、刘跃荣、欧德权、欧靖有参与打架。
12．证人何某2的证言及辨认笔录，证明：案发当天，他在大南山街道普宁中药材专业市场工地宿舍门口看到几名贵州籍木工与几名湖南籍木工在吵架，贵州籍木工手里拿着锯子、撬棍等工具，何某3在场劝架。后来1名贵州籍木工突然持镰刀砍伤何文建的肩膀、头部，周某、何某5也被打倒在地上。有的湖南籍木工见状持撬棍与对方打斗。不久后，120救护车到场，他帮忙将何某5抬上救护车送医院治疗。何某2还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人刘跃平、刘跃荣、欧德权、欧靖有参与打架。
13．证人王某的证言及辨认笔录，证明：2015年4月4日20时许，有几名贵州籍木工在大南山街道普宁中药材专业市场工地宿舍内打麻将。次日凌晨零时许，打麻将的声响影响到住在隔壁宿舍的湖南籍木工何建平等人休息，宿舍里有人用粗话骂了贵州籍木工。接着，双方在宿舍门口吵架，并引起双方持镰刀、橇棍、螺丝杆、锯子等工具打架斗殴，场面混乱，双方均有人受伤。有5名贵州籍木工参与打架，湖南籍木工何建平、周某、周新志被对方的人打伤，后来救护车到场将伤者送医院治疗。王某还从公安机关提供的多人照片中辨认出本案10名被告人均有参与打架。
14．证人黄某的证言，证明：2015年4月5日凌晨零时许，他在大南山街道普宁中药材专业市场工地的视频监控房内看到工地宿舍门口聚集很多人，便快速赶到现场。他看见贵州籍木工与湖南籍木工持锯子、镰刀等工具在打架斗殴，有人被打伤倒在地上。几分钟后，打架的人散开，受伤的人被送上救护车。
15．证人何某3的证言及辨认笔录，证明：2015年4月5日凌晨零时许，他在大南山街道普宁中药材专业市场工地员工宿舍内睡觉时，被吵架声吵醒。他便起床到宿舍外看个究竟。他看到该工地的四五名贵州籍木工持铁锤、撬棍、镰刀等工具与湖南籍老乡何建平等人在吵架。何建平还与1名贵州籍木工用手抓住同1支橇棍，双方各执一端，后经劝说两人均放开手，他便将该撬棍拿到宿舍里去。当他重新从宿舍出来时，看到前面几个人打了起来。还看到近处的周某、何某5先后被一名贵州籍木工从背后打倒在地。他便打110报警电话，并叫广西籍木工王某打120急救电话。不久后，救护车到场，将伤者周某、何某5、何建平、何文建等人送医院治疗。后来，他听说打架的起因是贵州籍木工打麻将的声响吵到何建平等人休息。何某3还分别从公安机关提供的多人照片中分别辨认出被告人欧靖就是拿撬棍从背后偷袭周某、何某5，致周某、何某5先后倒地受伤的人；还辨认出刘跃荣就是参与打架的人。
16．证人何某4的证言，证明：其父何某5于案发当天被人打伤头部，后送医院抢救无效，于2015年4月16日死亡。
17．证人刘某的证言，证明：其夫何某5在上述聚众斗殴事件中被人殴打受伤，后经多方抢救无效，于2015年4月16日死亡。
18．被告人欧靖的供述及辨认笔录，证明：2015年4月4日20时许，欧德权、欧忠应、刘跃平、李某4人在大南山街道普宁中药材专业市场工地宿舍内打麻将，他和住同一宿舍的刘跃荣在旁边看。当天22时许，刘跃荣、李某有事外出，他就坐在李某的座位和欧德权、欧忠应、刘跃平继续打麻将。当天23时左右，刘跃荣、李某重回宿舍并在旁边看他们打麻将。次日凌晨零时许，住在隔壁宿舍的湖南籍木工用粗话骂他们打麻将吵到其休息。接着，双方走出宿舍门外吵架，并发展至持撬棍、锯子、镰刀、螺丝杆等工具互殴，致双方均有人被打伤。他与欧德权、欧忠应、刘跃荣、刘跃平均有参与打架，他拿螺丝杆从后面打到对方其中一人的后背部和耳部，从侧面打到对方另一人的肩部，自己没有受伤。欧靖还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人何建平便是被其打到肩部的人，周某便是被其打到后背部和耳部的人。
19．被告人刘跃荣的供述，证明：刘跃荣供述的案发时间、地点，打架的起因、参与打架的人员、作案工具及打架的情况经过与公诉机关的指控相一致，且与被告人欧靖等人的供述相印证。刘跃荣还供述其先是拿1根钢筋，后拿1把锯子参与打架，自己有打到对方的人，也被对方的人打伤。
20．被告人欧德权的供述及辨认笔录，证明：欧德权供述的案发时间、地点，打架的起因、参与打架的人员、作案工具及打架的情况经过与公诉机关的指控相一致，且与被告人欧靖、刘跃荣等人的供述相印证。欧德权还供述其有持铁锤参与打架，在场看到刘跃荣被对方的其中一人持撬棍追赶时便去帮刘跃荣，并争夺该人手中的撬棍，也有用铁锤殴打该人。打架停止后，他看见1名湖南籍木工躺在地上一动不动，后来听说该人受伤严重，有生命危险。欧德权还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出何建平便是与刘跃平互殴的湖南籍木工之一，何小文、周某有在案发现场。
21．被告人欧忠应的供述，证明：欧忠应供述的案发时间、地点，打架的起因、参与打架的人员、作案工具及打架的情况经过与公诉机关的指控相一致，且与被告人欧靖、刘跃荣、欧德权等人的供述相印证。欧忠应还供述其有持铁锤参与打架，在场看到刘跃荣被对方的其中一人持撬棍追赶时便去帮忙，自己也被对方的人打伤。
22．被告人刘跃平的供述，证明：2015年4月5日凌晨，他和哥哥刘跃荣及老乡欧靖、欧德权、欧忠应5人与湖南籍木工在普宁中药材专业市场工地宿舍前的空地打架。打架时双方都有使用工具，他本人使用1把镰刀，刘跃荣有使用锯子，湖南籍木工有使用撬棍。他在打架过程被湖南籍木工用水管等打伤，打架的起因是刘跃平、欧靖、欧德权、欧忠应等人在工地宿舍打麻将的声响影响到住在隔壁宿舍的湖南籍木工休息。
23．被告人何建平的供述及辨认笔录，证明：2015年4月4日晚上，住在普宁中药材专业市场工地隔壁宿舍的几名贵州籍木工打麻将至次日凌晨零时许，声响影响到他和几名老乡的休息。他喂了一声，有一老乡用粗话骂了对方，对方的人听后也用粗话反骂。接着，双方在宿舍门口吵架，并发展至持镰刀、锯子、铁锤、撬棍等工具打架斗殴，双方均有人被对方的人打伤。何文建的头部被对方的人持镰刀砍伤，周某的耳部被对方的人打伤，何某5被对方的人打伤且伤势最重。在打架过程中，贵州籍木工共5人参与打架，他和何文建、何湘平、何小文、何花友有持撬棍等工具参与打架。老乡周某最先被对方的人打伤躺在地上，何文建被刘跃平砍伤，刘跃平在追何文建。他见此情况便持撬棍过去解救，但被刘跃平的哥哥拦住。他便与该刘跃平兄弟俩对打，对方其中一人招架不住便跑开，此时刚好何小文被对方的两人追打并向他叫喊，他便跑过去帮何小文，后持撬棍打了对方的人几下。他在准备帮何小文之前看到何某5倒在地上，何某1等人在其旁边，并说何某5被对方的人打伤了。何建平还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人欧德权、刘跃荣、刘跃平、欧靖、欧忠应有参与打架。
24．被告人何文建的供述及辨认笔录，证明：2015年4月5日凌晨零时许，因住在其隔壁宿舍的几名贵州籍木工还在打麻将，声响影响到他和同宿舍的何建平、何小文、何某5、何某2、王某休息，宿舍里便有人说了对方几句，后双方的人便走出宿舍吵了起来。吵架时，他见对方一共有5人，手里拿着镰刀、锯子、撬棍、铁锤等工具。在争吵过程中，住在相邻宿舍的湖南籍老乡何湘平、何花友、周某等人从宿舍出来劝说双方不要吵，当他看到周某在劝说双方时被对方一人打伤倒在地上后，便用手推打该人，双方便打了起来。双方互殴过程中，他在保护姐夫周某时被一贵州籍木工持镰刀砍到头部和手部，还被另一贵州籍木工从背后打伤左肩膀。他先是徒手参与打架，何花友有持撬棍参与打架，何建平、何小文也有参与打架，何湘平是在看到他被砍伤后才持水管参与打架。后来，持镰刀参与打架的贵州籍木工被他和何湘平追打至一宿舍内并推倒在地，他有接过何某1手中的水管殴打该贵州籍木工。还证实在场的周某、何某5没有持械，也没有看到他们两人参与打架。何文建还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人刘跃平便是持镰刀砍伤其头部和手部的人，被告人欧靖有参与打架。
25．被告人何湘平的供述及辨认笔录，证明：案发当天，他在普宁中药材专业市场工地看到老乡周某、何某5先后被打伤躺在地上，何文建也被打得头部流血。参与打架的贵州籍木工共有5人，老乡何建平、何文建、何小文、何花友均有参与打架，其本人也有持水管参与打架，打架时使用的工具有镰刀、铁锤、撬棍、锯子等。他与何文建追赶一贵州籍木工至一宿舍内，他有持水管朝该人打去，但没有打到，何文建随后从其手中接过水管殴打该人。何某1还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人欧忠应、刘跃荣、欧德权、欧靖有参与打架。
26．被告人何小文的供述及辨认笔录，证明：何小文供述案发的时间、地点，打架的起因、参与打架的人员、作案工具及打架的情况经过与公诉机关的指控相一致，且与被告人何建平、何文建等人的供述相印证。何小文还供述他与2名贵州籍木工对着打，且他有持撬棍打到其中一人，他自己也被对方打伤。还证实何某5当时站在旁边看，没有拿武器。何小文还分别从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人欧忠应便是与其对打并相互打伤对方的人，被告人欧靖便是与其对着打的其中一人，但双方均没有打伤对方，被告人欧德权、刘跃荣、刘跃平有参与打架。
27．被告人何花友的供述及辨认笔录，证明：2015年4月5日凌晨零时许，因贵州籍木工在普宁中药材专业市场工地宿舍打麻将影响到隔壁宿舍的湖南籍木工休息引起双方吵架，后双方持铁锤、镰刀、锯子、橇棍等工具打架，致双方均有人员受伤。他是被吵醒后才到现场，在周某被贵州籍木工打伤后，何建平就说“他们打了我们的人，我们也打他们”，他便到宿舍里拿了1支撬棍参与打架，但在宿舍门口被1名贵州籍木工持铁锤打到左肩膀，手中的撬棍也被该人夺走。何花友还从公安机关提供的多人照片中辨认出被告人欧德权便是持铁锤打他的人。
28．被告人欧靖、刘跃荣、欧德权、欧忠应、刘跃平、何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友的户籍证明。
原审判决另查明，案发后，被告人欧德权、何花友的亲属已各赔偿被害人何某5的亲属经济损失人民币20000元，赔偿款均已支付。何某5的亲属请求司法机关对欧德权、何花友从轻或减轻处罚。
原审判决认定上述事实，有收条、谅解书等证据证明。
原审判决认为，被告人欧靖、刘跃荣、欧德权、欧忠应、刘跃平与被告何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友因小故吵架引发持械聚众斗殴，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为妨害社会管理秩序，侵犯公民的人身健康权利，已构成故意伤害罪。在聚众斗殴过程中，在场的何某5被殴打致伤，后经抢救无效死亡，因无法确定何某5被何人或哪一方致伤而死亡，故本案十名被告人应对何某5死亡的法律后果承担相应的刑事责任；刘跃平、刘跃荣被何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友一方殴打致伤，该5名被告人应对刘跃平受重伤二级、刘跃荣受轻伤二级的法律后果承担相应的刑事责任。本案十名被告人在共同故意伤害犯罪中均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，何花友的作用相对稍次。何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友、欧靖、欧德权未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，并如实供述持械参与打架的事实，是自首，均可依法减轻处罚。刘跃平、刘跃荣、欧忠应受伤住院期间，未被采取强制措施接受公安机关询问时，均能如实交代持械参与打架的事实，应视为自首，均可依法减轻处罚。欧德权、何花友的亲属已赔偿被害人何某5亲属的经济损失，并获得谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人欧靖犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
二、被告人刘跃荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
三、被告人刘跃平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。
四、被告人欧忠应犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。
五、被告人何建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。
六、被告人何文建犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
七、被告人何小文犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
八、被告人欧德权犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
九、被告人何湘平犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
十、被告人何花友犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人欧靖上诉称，本案不是因他而起，他不是造成何某5死亡的行为人，也非纠集者；他在2015年4月6日跟民警到派出所后就没有离开，不是公安机关指控经过工地负责人口头通知接受调查被刑拘；证人何某3证实他是用撬棍打倒周某、何某5的人，与DNA鉴定伤口不一致；提取现场作案工具的时间相差太大，是否存在调包？
原审被告人何湘平上诉称，他没有参与吵架和打架；2016年4月6日下午，工地老板带他去派出所自首录口供，之后就没有出来。请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，并经庭审质证、认证，程序合法，本院予以确认。
对于上诉人提出的上诉意见，经查：认定欧靖、何湘平持械参与斗殴，有证人证言、同案人的供述等证据证实，欧靖、何湘平在侦查阶段和庭审时对此也供认不讳，证据确实充分，足以认定。原审判决只是认定何某5是在斗殴的过程中被殴打致死，没有确定何某5被何人或者哪一方致伤而死亡，也没有认定欧靖是纠集者或者是因欧靖而起。公安机关提取作案工具的程序合法，并无证据证实作案工具被调包。公安机关证实了二上诉人等到案的经过，欧靖、何湘平对刑拘时间提出的异议缺乏事实依据。综上，上诉人欧靖、何湘平的上诉意见理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人欧靖、何湘平，原审被告人刘跃荣、欧德权、欧忠应、刘跃平、何建平、何文建、何小文、何花友因小故吵架引发持械聚众斗殴，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为妨害社会管理秩序，侵犯公民的人身健康权利，已构成故意伤害罪。在聚众斗殴过程中，在场的何某5被殴打致伤，后经抢救无效死亡，因无法确定何某5被何人或哪一方致伤而死亡，故参与斗殴者均应对何某5死亡的法律后果承担相应的刑事责任。刘跃平、刘跃荣被何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友一方殴打致伤，该五人应对刘跃平受重伤二级、刘跃荣受轻伤二级的法律后果承担相应的刑事责任。本案的二上诉人和八原审被告人在共同故意伤害犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，何花友的作用相对稍次。何建平、何文建、何湘平、何小文、何花友、欧靖、欧德权未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，并如实供述持械参与打架的事实，是自首，均可依法减轻处罚。刘跃平、刘跃荣、欧忠应受伤住院期间，未被采取强制措施接受公安机关询问时，均能如实交代持械参与打架的事实，应视为自首，均可依法减轻处罚。欧德权、何花友的亲属已赔偿被害人何某5亲属的经济损失，并获得谅解，均可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。欧靖和何湘平提出的上诉意见理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林东雄
审 判 员 杨树城
代理审判员 罗 景
二〇一七年三月二十九日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。