陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中刑二终字第00076号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，汉族，安徽省太和县人，高中文化，个体。现住陕西省府谷县新民镇郭家峁村。2013年4月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。
辩护人边彦军、白玉录，陕西东源律师事务所律师。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人徐某犯盗窃罪一案，于2014年7月30日作出（2014）府刑初字第00022号刑事判决。宣判后，被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年04月02日凌晨三时许，被告人徐某伙同张一（在逃）、于一（在逃）、于二（在逃）、及张一带着的男子（具体名字不详在逃），驾驶一辆悬挂车牌为陕K＊＊＊**（套牌）的三菱越野车从府谷县新民镇出发，来到府谷县新区天化医院附近白某的烟酒超市门口，使用钢筋钳将烟酒超市的卷闸门破坏后，几人进入烟酒超市盗窃烟酒物品并搬上车，盗窃各类香烟615条，白酒四瓶，台式电脑一台。盗窃结束后，几人驾车沿府店公路往新民方向逃跑。经鉴定，盗窃的各类香烟共计价值人民币54552元，白酒四瓶共计价值人民币800元，电脑一台价值人民币＊＊＊＊元，共计总盗窃财物价值人民币57027元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并予确认的下列证据证实：
1、抓获经过证实，2013年4月2日，民警接指挥中心电话称府谷县新区白某经营的烟酒门市被盗，民警进行侦查，该超市监控，发现一辆三菱越野车下来五名男子对该超市实施了盗窃，作案时间为2013年4月2日凌晨3时许，4月2日上午，刑警队民警接到新民派出所电话称一辆装满烟酒的三菱越野车被遗弃在新民镇公路边的一家饭店门口，民警带失主白埃到现场辩认，该车内电脑、烟酒正是其超市被盗的财物，侦查人员随即对车内进行搜查，从该车内查获钢管、手套、钢筋钳子等盗窃烟酒使用的工具，又从车内副驾驶车门工具兜内查出两张于2012年4月11日的联通手机1559423****（机主为腾某，系被告人徐某之妻，该机2010年3月开卡，至今仍然由徐某母亲张某使用）和1328976****（机主是徐某）的缴费单，民警通过相关侦查手段得知（手机定位），徐某曾经使用过该号码。2013年4月9日，侦查人员在府谷县新民街上将徐某口头传唤至府谷县公安局，经讯问，徐某对其犯罪事实供认不讳。
2、失主白某陈述，她在府谷县新区王子饭店附近开了一家烟酒门市，2013年4月1日晚上9时许，她关上烟酒门市回家了，第二天7时左右，她来到烟酒门市时发现卷帘门被拉上去了，门锁也被绞断，门市内一片狼藉，香烟等物品被盗，她就报了警。后经清点，被盗物品有各类香烟643条，源江春白酒四瓶，联想电脑一台。
3、现场勘查照片证实，公安人员在案发后对被盗烟酒门市及查获车辆三菱越野车进行现场勘查，被盗烟酒门市门锁被破坏，店内物品被盗（见被害人白某陈述），在新民镇查获嫌疑车辆及车上所藏被盗香烟、电脑及源江春白酒四瓶。
4、被盗烟酒门市门口监控视频录像证实，公安人员在案发后调取了被盗烟酒门市门口监控视频录像，视频显示2013年04月02日凌晨02时58分35秒一辆三菱越野车停在被盗烟酒门市门外路边，先后下来四人，用工具破坏门锁进入被盗烟酒门市，先后数次将被盗财物搬上三菱越野车，03时13分12秒有路人经过时，几人驾车离开，03时15分10秒又返回被盗门市继续盗窃，盗窃完毕后03时18分13秒几人驾驶三菱越野车离开。
5、府谷县价格认证中心府价鉴字（2013）027号价格鉴定结论书、府价鉴补字（2013）001号价格鉴定结论书及府谷县价格认证中心作出的情况说明一份证实，被告人徐某等人盗窃的各类香烟615条、联想台式电脑一台、源江春白酒四瓶，共计价值人民币57027元。
6、提取笔录、扣押物品清单及照片、扣押录像视频、物证钢筋钳一把、钢管一根、手机一部、口罩三个、手套两只、中国联通自助缴费单两张、领条一支证明，公安机关在将被告人徐某抓获后，向被告人徐某展示了公安人员从被查获车辆中提取的作案工具钢筋钳一把、钢管一根、诺基亚手机一部、口罩三个、手套两个、中国联通自助缴费单两张及三菱越野车一辆、被盗物品各类香烟615条、源春江酒四瓶，联想台式电脑一台，并向被告人徐某扣押。被害人将被盗各类香烟615条、白酒四瓶、电脑一台已领回。
7、中国联通公司府谷县分公司出具的BSS系统查询结果证明一份、府谷县联通公司职员杨浩然的询问笔录、中国移动公司出具证明一份证实，2012年4月11日缴费电话号码为13289****＊＊（从作案车辆中查获），姓名为徐某的人办理，该号码已于2013年03月07日强拆销号；手机号码为1559423****（从作案车辆中查获），姓名为腾某（系徐某之妻，该号码仍在由徐某母亲使用。
8、现场指认笔录及照片证实，被告人徐某归案后，在公安人员陪同下指认其伙同他人实施盗窃现场即被害人白某失窃的烟酒门市。
9、府谷县转龙湾收费站车道抓拍照片结果一份及府谷县转龙湾收费站情况说明一份证明，公安人员在案发后调取了府谷县转龙湾收费站于案发当晚抓拍的车号为陕K＊＊**的越野车照片一张，显示车辆陕K＊＊**越野车于2013年04月02日凌晨02时55分02秒从转龙湾收费站进入府谷县城区。
10、证人刘一证明，2013年04月02日凌晨03时许，他接到高一的电话说看见套用他的车牌的车辆往新民方向走，他就在新民镇桥头附近故意拦住过往大车制造堵车，后高一在后面堵住这辆越野车，他们准备和车上人理论时，车上下来两个戴口罩的男子用砍刀和钢管追砍他们，他们因为害怕就跑了。回来时发现高一的车辆被砸了，那辆越野车就停在旁边，车上拉着满满一车厢香烟。
11、证人王某证明，他在府谷县新民镇开了一家汽车修理厂，2011年夏天的时间，一个外号叫“旺”的男子开着一辆三菱越野车（和猎豹车样子一样，也有人叫三菱猎豹越野车）来到他的修理铺修过几次车，车上有很多特征，该车的右尾灯烂了，右后车门烂过，他给烤过漆，他一眼就能认出从公安人员扣押的可疑车辆就是当时他给“旺”修理的那辆越野车。旺身高有170CM，30岁左右，外地口音，旺的手机号码是1519129****，经查无机主信息，于2012年10月24日开户，于2013年02月22日销户。
12、被告人徐某供述，2013年3月31日晚，于一驾驶一辆越野车找到他说去不去偷烟酒门市，如果去，他现在就去踩点，他当时就同意了，4月1日晚，于一开车找到他和于二、于海龙从府谷县新民往府谷新区方向走，过了转龙湾收费站后，于一让他开车，路上，战争把自己买来的口罩、手套放在副驾驶座后面，并给其他人交待说，他们从车上下去之后不要把车熄火，如果有人过来就咳嗽一下，如果人走了，就轻咳一下大家都不要动，如果有人继续靠近过来就重咳一下再往车上走。到了新区一个烟酒店，于一让他把车停下说到了，他将车关掉大灯，没熄火，他们四人先后下车，他从车内绕过去戴上口罩和手套，从左后车门下了车，战争用钳子把门锁剪断，他们四人就进店内搬东西，他在门口边望风边搬散放着的烟，他发现从新区好边的路上来了一人，他就轻咳了一下，海龙、战争和战士都不动了，后来那个人继续向他们这边走来，他又重咳了一下，他们四个人就往车上走，上了车，他们把车往前开了一下，过了一会儿那个人又走了，他们再次下车回到店里，大家又搬了几趟，战争说差不多了，不要搬了，走吧，他们就开着车走开了，路上他发现车里还搬上来一台电脑和几瓶酒，具体是谁搬的他不记得。回来的路上，战争说，如果有人追就拿钢管、砍刀下去吓唬，如果吓唬不走就砍。他们事前说好盗窃的赃物由于一和张一负责处理赃物，说好他们五人各分五分之一，还没等分赃，就被公安机关抓获了。
13、常住人口信息证实，被告人身份信息与查明内容一致，被告人徐某犯罪时已满十八周岁。
二、2013年4月2日凌晨三时许，被告人徐某等人盗窃时所驾驶的车辆车牌陕K＊＊＊**为套用他人车牌，在几人实施盗窃后逃跑途经孤山镇时，被车牌陕K＊＊＊**实际所有人刘一的表弟高一发现，高一驾驶悬挂车牌为陕K＊＊＊**的奇瑞牌小型轿车载着同车的高二紧追其后，并打电话通知刘一。刘一在新民镇的公路上拦截大车，人为造成堵车，试图在前拦截徐某等人驾驶的套用其车牌的三菱越野车。在府谷县新民镇正街桥头附近，徐某等人驾驶的三菱越野车被大车堵住去路，高二驾驶奇瑞车从后面堵住徐某等人驾驶的越野车的退路。刘一、高一去敲越野车车门，准备索要被套用车牌，高二去派出所报警，被告人徐某等人怀疑盗窃事实被人发现，在张一的指使下，被告人徐某手持砍刀、张一带来的男子手持钢管下车追赶刘一、高一。刘一、高一因害怕逃跑后，被告人徐某等人驾驶高一的奇瑞车给越野车让路，倒车时撞在车后袁某驾驶的陕K712**卡车车头。后徐某、于二、张一带的男子用砍刀、钢管等工具将高一的奇瑞车乱砸一顿，后几人将三菱越野车停在新民镇一饭店门口后逃跑。经府谷县价格认证中心鉴定，被告人徐某等人损毁被害人高一的陕K＊＊＊**的奇瑞牌小型轿车造成损失价值人民币7598元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被害人高一证明，2013年04月02日凌晨03时许，他与高二驾驶一辆奇瑞牌小轿车从府谷往新民走，在孤山镇附近看到有一辆三菱越野车悬挂着刘一的车牌陕K＊＊＊**，他就给刘一打了电话，刘一在新民镇附近将车辆拦下，他们准备下车与那辆车上的人下来理论，但是对方不下车，他就一边打电话报警一边去附近找人帮忙，等他和警察赶到时，越野车停到了如家旅店旁边，车上的人已经跑了，越野车上装满了整条的香烟，这时刘一和高二也过来了，说他们被越野车上的四个人追打。他发现他驾驶的车被撞坏了后保险杠，玻璃和后备箱盖也被砸破了。
2、证人刘一证明，2013年04月02日凌晨03时许，他接到高一的电话说看见套用他的车牌陕K＊＊＊**的车辆往新民方向走，他就在新民镇桥头附近故意拦住过往大车制造堵车，后高一在后面堵住这辆越野车，他们准备和车上人理论时，车上下来两个戴口罩的男子用砍刀和钢管追砍他们，他们因为害怕就跑了。回来时发现高一的车辆被砸了，那辆越野车就停在旁边，车上拉着满满一车香烟。
3、证人袁某证明，2013年04月02日凌晨，他驾驶一辆陕K712**的大车行驶至府谷县新民镇附近时堵车了，他就在车上休息，突然听到“咚”的一声，他起来看见一辆小轿车倒车时撞在他的车头上，一名男子开车，下面有两个拿着像棍子一样的东西的男子在前面指挥，他下车后发现那些人已经不见了，前面被小车堵住的一辆越野车也掉头走了，回头看见那辆小车被砸的稀烂，后来那辆小车的车主带着警察就来了。
4、现场勘查照片证明，被害人高一驾驶的奇瑞牌小轿车被砸损毁情况。
5、府谷县价格认证中心府价鉴字（2013）029号价格鉴定结论书证明，被砸车辆造成损失共计人民币7598元。
6、被砸车辆信息一份证明，高一驾驶的奇瑞牌小轿车实际车牌为陕K＊＊＊**，实际所有人为张三。
7、被告人徐某在公安机关供述，他们盗窃完烟酒从府店公路返回新民的路上，于一发现有一辆黑色小车一直跟着，他们怀疑是烟酒门市的老板开车追来了，到新民镇附近时那辆黑色小车把他们驾驶的越野车逼停，车上下来三个人，那三个人让他们下车，三个人中一个往新民街方向走了，另外两个还在，他们怀疑走了的那个人是去报警了，张一让他们从车上后备箱拿出提前准备好的钢管、砍刀下去威胁他们，他和海龙、战士带着口罩、拿着钢管从后门下车，那两个人看他们拿着东西拿下来就准备跑了，他们拿着砍刀、钢管追，他拿砍刀在其中一个年龄三十岁左右的男子背上砍了两刀，海龙和战士拿着钢管追那两个人；他们发现事情弄大了想开车跑掉，因为对方车堵着路，他们拿钢管在车上乱砸了一顿，他拿刀将前挡风玻璃砸烂，战争把他们的越野车开在路边的一个饭店处，战争和张一每人从车上拿了几条烟，他们就逃离了现场。
据此，原审法院认为，被告人徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人徐某故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处，公诉机关指控犯罪事实，除指控盗窃数额以查获数量为准，经鉴定，价值人民币57027元，其它指控犯罪事实成立。被告人徐某伙同他人共同实施盗窃、故意毁坏财物行为，属共同犯罪，且被告人在犯罪中与他人作用地位相当，不分主从犯。被告人徐某犯盗窃罪、故意毁坏财物罪应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人徐某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币5000元；二、公安机关扣押的作案工具：三菱越野车一辆、钢筋钳一把、钢管一根、手机一部、口罩三个、手套两只依法没收，上缴国库；三、被盗物品继续追缴，依法退赔被害人。
徐某上诉及其辩护人辩护提出，徐某没有参与盗窃，不构成盗窃罪。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人徐某犯盗窃罪、故意毁坏他人财物罪的事实清楚，有经过原审法院庭审质证、认证的失主报案材料、指认笔录、证人证言、鉴定结论书、扣押物品清单、上诉人徐某的供述等证据在案佐证，证据确定充分，足以认定。二审审理期间，上诉人徐某及其辩护人再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且上诉人徐某故意毁坏他人财物，数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪。依法应数罪并罚。对于徐某的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人徐某在侦查阶段的多次供述中均称其伙同张一及张一的朋友、于一、于二一起开车盗窃烟酒门市，且被盗烟酒门市门口监控视频录像显示与徐某对盗窃过程、盗窃使用的暗语等细节的详细供述完全吻合，盗窃所用车辆及作案使用的钳子、口罩以及被盗物品的种类亦与扣押物品清单、徐某的指认笔录、证人证言及失主的陈述相互印证；徐某等人在盗窃实施后返回途中被被害人发现套用车牌，并遭被害人拦堵盗窃车辆，徐某等人为了逃匿用刀砍伤被害人并打砸车辆，该事实，与被害人的陈述、证人证言、扣押车辆及被害人的车辆相互印证，足以认定上诉人徐某伙同他人盗窃财物及故意毁坏他人财物的犯罪事实。故徐某的上诉理由和辩护人的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 孙 路
代理审判员 白 娇
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 刘宝霞