河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终2749号上诉人（原审原告、执行案外人）：贾云光，男，1982年10月5日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张书宁、邵帅飞，河南万特律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：贾磊，男，1980年10月6日生，汉族，住川汇区。委托诉讼代理人：李顺霞，周口市川汇区法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：郝昌云，男，1979年6月21日生，汉族，住郸城县。上诉人贾云光因与被上诉人贾磊、原审第三人郝昌云执行异议之诉纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾云光及其委托诉讼代理人张书宁，被上诉人贾磊的委托诉讼代理人李顺霞，原审第三人郝昌云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾云光上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。一审法院对房屋买卖的相关事实明知，但未在审理查明事实部分认定，仅以“原告诉称”方式描述�分事实，属于认定事实不清。2、一审判决适用法律错误。上诉人请求法院停止执行，并未要求确认房屋所有权，也未要求转移房屋所有权，一审判决依据物权法的规定，无中生有，明显错误。适用善意取得错误，前后矛盾。房屋买卖的价格是买卖双方合意的结果，未经法院确认房屋买卖协议无效的情况下，涉案房屋买卖协议受法律保护。不能因从小相识、同学关系，有往来便确认买卖合同双方存在串通，是否由串通的嫌疑，应当由被上诉人举证证明，但被上诉人的所有证据不能证明该事实。3、上诉人上诉请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，应依法予以支持。贾云光与郝昌云签订房屋转让协议的时间在涉案房屋被法院查封之前。合同签订之日，贾云光向郝昌云支付购房首付款364305元，郝昌云也于当日将房屋交付给贾云光，交付之后的房贷一直由上诉人依约向贷款银行偿还。由于房屋产权证还未到办证时间，涉案房屋就已被法院查封，导致上诉人至今未取得房产证。贾磊辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案涉诉房屋为不动产，根据物权法的相关规定，其法律行为的不动产物权变动一律以登记作为物权变动的生效要件，结合本案上诉人与郝昌云虽然签订了房屋转让协议，但是双方并未办理产权登记手续，因此该房屋的物权仍归郝昌云所有，所以上诉人的上诉不能成立。郝昌云述称，同意上诉人的意见。郝昌云于2016年元月和上诉人签订了房屋买卖合同，上诉人陈述的是事实，上诉请求成立。其和上诉人签订合同时，房贷已经逾期几个月，房地产公司已经替其还了几个月的钱，房子已经面临被银行拍卖，这个情况下其和对方签订了房屋买卖，可能不卖房子的话这个房屋其得不到。贾云光向一审法院起诉请求：停止对郑州市××区××、××东中岳香堤2幢2单元14层1401号房产的执行并解除查封和由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：郝昌云与河南安徐庄实业有限公司于2014年3月10日签订商品房买卖合同一份，合同约定：郝昌云以每平方8388.79元购买了河南安徐庄实业有限公司开发的位于郑州市××区××、××东中岳香堤2幢2单元14层1401号房一套，并对该房屋买卖合同到房管部门进行备案。2014年5月21日，郝昌云与银行签订借款担保合同一份，合同约定，郝昌元借款780000元并用涉案房屋为抵押物。2014年3月9日，郝昌云缴纳维修基金8798元。2014年3月20日，郝昌云缴纳按揭费1562元。2014年3月20日和同年7月4日，河南安徐庄实业有限公司向郝�云开具了两份金额为355507元和780000元的不动产销售发票。2014年7月30日，郑州市地方税务局契税分局给郝昌云开具了22710元的契税发票。贾磊诉郝昌云借款合同纠纷一案，一审法院于2015年10月8日作出（2015）川民初字第02721号民事判决书，判决郝昌云偿还贾磊借款本金19万元及利息和逾期利息。该判决并于当月生效。2016年4月19日，一审法院执行部门对该房屋进行查封。2017年3月14日，贾云光向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年3月22日作出（2017）豫1602执异15号裁定，驳回原告的异议。原告诉称，2016年1月24日，原告与第三人签订《房屋转让协议书》一份，协议约定，原告以原合同价格购买第三人的涉案房屋。原告按照双方签订的协议履行了义务，且第三人将涉案房屋交付给原告，原告并将该房屋出租给他人。另查明，原告�第三人是从小就相识、同学关系，双方在郑州有来往。一审法院认为，不动产是指不可移动或者如果移动就会改变性质、损害其价值的有形财产，包括土地及其定着物，包括物质实体及其相关权益。动产物权的变动，通常以交付公示；不动产及不动产物权的变动，则以登记为公示，不经登记的不生变动效力。本案涉及的房屋是不动产，故双方的买卖所有权的转移，须经登记才产生所有权的转移，且按揭贷款合同、抵押合同主体未作相应变更，原告请求，不予支持。原告能否以善意第三人的身份取得房屋所有权呢？善意取得，是指无权处分他人动产或不动产的占有人，不法将动产或者不动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产或不动产时出于善意，就可以依法取得对该动产或者不动产的所有权，受让人在取得动产或者不动产的所有权以后，原所有�不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失；从定义中可以看出，所谓善意取得前提是占有人无权处分，但是本案中，第三人是有权处分，且原告与第三人是从小相识、同学关系，原告与第三人之间的买卖发生在被告与第三人纠纷后，且双方的房屋买卖合同中房屋价格未变更，不符合市场规律，原告无证据证明排除其与第三人串通的嫌疑，故不适用善意取得。为此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告贾云光的诉讼请求。案件受理费100元，由原告贾云光承担。二审中上诉人贾云光提供证据：1、郝昌云与开发商签订的借款协议，证明约定首付款分期的事实；2、2016年1月24日当天贾云光与郝昌云在开发商售楼部签订买卖合同的视频资料；证明贾云�与郝昌云房屋买卖是真实意思表示，不存在恶意串通；3、河南睿辰律师事务所律师王彦霞出具的收据1份，证明涉案房屋由于郝昌云拖欠贷款导致贷款银行起诉的事实及贾云光取得房屋后支付上诉费用的事实。贾磊质证意见，其仅能证明购买房产过程中履行的一般程序，达不到上诉人的证明目的；律所收据，并未加盖律所公章，形式不合法，也达不到其证明目的；针对视频，其视频资料的日期可人为设置，对其真实性有异议，根据民诉法规定，其不能作为新证据提供，故达不到证明目的，从视频开始到结束均看不到内容的实质。郝昌云质证意见，上诉人提供的3份证据是事实，视频也是真实的。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，郝昌云与贾云光签订房屋转让协议，郝昌云向贾云光出具收到364305元房款的收据，郝昌云与贾云光二审中�称其中贾云光付了13万元现金，但并未有相应的证据加以印证；郝昌云称其欠贾云光28.14万元，用其中8万元顶贾云光应付的首付款，但仅有所谓贾云光借给郝昌云款项记录，并未有相关的债权凭证加以证明，且显示是贾云飞向郝昌云转款，并非是贾云光向郝昌云转款，不能证明是贾云光与郝昌云之间存在借款关系，不能证明用8万元顶房款的事实。贾云光已经付给郝昌云3643**元房款的证据不足。郝昌云与贾云光于2016年1月24日签订房屋转让协议，但房屋转让价格仍按2014年3月10日郝昌云购买房屋的原始价格执行，有违常理，有可能损害利害关系人的利益。贾云光及郝昌云称是用双方之间的借款抵顶8万元首付款后，下余20万元借款抵顶了原始购房款之外的房款，因此双方之间房屋转让协议是按原始购房价执行，实际购房款要比原始购房款高20万元。如前所述，�明贾云光与郝昌云之间存在借款关系的证据不足，房屋转让协议上无以借款抵顶房款的书面约定，贾云光与郝昌云所称以借款抵顶房款，双方转让房屋价格合理的理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的买受人的权利能够排除执行的必须具备的第三个情形是“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，该条件是买受人权利能够排除执行必须具备的实质要件，该条件要求买受人应当履行全部付款义务，反映了权利与义务相一致原则，只有买受人履行了全部付款义务，才有可能享受排除执行的权利，该条件意在杜绝虚假转让合同的存在，避免买受人仅支付部分购房款却享有能够排除执行的权利这一不公平现象的出现。根据该条件的要求，即�存在按揭贷款，也应按要求及时履行全部付款义务，不能再按照按揭贷款约定的还款期限履行偿还义务。本案贾云光已实际付款364305元的证据不足，以借款抵顶房款20万元的理由不能成立，贾云光并无证据证明已经支付给郝昌云已偿还的6万元银行按揭贷款，其按30年贷款期限偿还银行按揭贷款不符合法律规定。总之，贾云光支付的房屋价款不符合法律规定的付款条件。本案郝昌云与开发商签订了商品房买卖合同，与银行签订借款担保合同，商品房买卖合同进行了备案，郝昌云已支付了全部购房款，一审法院将郝昌云作为贾磊诉郝昌云借款合同纠纷一案的被执行人并查封本案争议房屋并无不当。本案郝昌云并未办理房产证，贾云光更未办理房屋过户登记，银行按揭借款担保合同主体并未变更，贾云光所享有的仅是合同权利，而该合同权利尚不能足以排除执行。上诉人称贾云光享有将讼争房屋所有权登记至其名下的请求权，且该请求权应当优于贾磊的金钱债权，并具有排除执行的效力，并无法律依据。如果未达到法律规定的付款条件，不能排除执行。贾云光二审提供的分期借款协议、收条均为复印件，视频资料并未提供原始载体，且3份证据均不属二审新的证据。收条属于白条，不是正规票据，也无另案起诉状、应诉通知书相印证，不能证明银行起诉郝昌云诉讼的存在。3份证据均不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。一审判决在本院审理认定事实部分，对贾云光的起诉状进行了部分叙述，是对贾云光起诉情况的客观反映，并无不当。在本案贾云光确实未办理房屋过户登记的情况下，应该从在此情况下，贾云光的权利是否能够排除执行的角度论证贾云光的诉讼请求是否成立，而一审判决仍直�以未办理过户登记为由驳回贾云光诉讼请求不妥。本案并不适用善意取得的规定，一审判决以贾云光的权利不符合善意取得为由驳回其诉讼请求不当。但一审判决的处理结果并无不当，应予维持；上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  谢新旭审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一七年七月二十一日书记员  王子宽