浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4087号
上诉人（原审原告、反诉被告）：必然科技有限公司（原浙江天下实业有限公司），住所地：浙江省金华市金磐开发新区九和路50号。
法定代表人：唐文卫。
委托诉讼代理人：罗娟香，浙江凯大律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佑东模具（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处玉律社区德兴路2号第二栋第一层C区。
法定代表人：李沛良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李泽鑫，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人:穆银丽，广东卓建律师事务所律师。
上诉人必然科技有限公司（以下简称必然科技公司）与被上诉人佑东模具（深圳）有限公司（以下简称佑东模具公司）买卖合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺商外初字第13号民事判决，向本院提起上诉。浙江天下实业有限公司于2016年8月5日变更为必然科技公司。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
必然科技公司上诉请求：一、请求依法撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺商外初字第13号判决第三项，依法改判佑东模具公司支付其违约金141.68万元（按总货款46万元，每日1%从2014年3月26日暂计至2015年1月27日，此后违约金按该利率计算至实际归还之日止）二、请求依法判决佑东模具公司支付其试模费用1万元；三、一、二审案件的诉讼费用由佑东模具公司承担。后必然科技公司撤回第二项上诉请求。
事实与理由：一、其主张的是根据双方的合同约定由佑东模具公司承担违约金。违约金是有约定的按约定，一审判决按照可预见原则来减少违约金存在不当，系适用法律错误。因可预见原则只适用于预期可得利益，并不适用本案。二、其提供了一部分证据来证明实际损失巨大，提供的证据只是说明违约金应当支付不存在过高的情况。其提供的有关损失证据是一个完整的证据链。美国客户的证明是否符合证据的形式要件，且不影响实际损失的发生。更何况其主张的损失也只是为了说明违约金的合理性。三、一审法院在佑东模具公司未提出调整违约金的情况下，依职权主动调整，法律适用错误，违背了合同法解释三第27的规定。综上，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误。
佑东模具公司答辩称，必然科技公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、佑东模具公司完全按照合同约定的模具型号及必然科技公司的要求进行开模设计，并且按照合同约定完成了全部模具的试模。但是必然科技公司未按照合同约定支付相应的合同款项，导致合同无法继续履行。因此，合同无法履行系必然科技公司根本违约导致，并非佑东模具公司的责任，佑东模具公司不应当承担违约及赔偿责任。二、必然科技公司主张的违约金是没有事实依据的。根据合同第12条第1款约定，即便存在违约金的计算，也应当适用模具总金额20%的约定。三、必然科技公司主张的与美国客户的赔偿问题与本案无任何关联，必然科技公司提供的证据，在形式和效力上都不符合民事诉讼法和涉外民事诉讼法的规定，不具备证明力，也不能证明其损失，因此，不应当予以采信。综上所述，请求驳回必然科技公司的全部诉讼请求。
佑东模具公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回必然科技公司全部诉讼请求；二、判决依法撤销一审判决第二项，判决驳回必然科技公司全部诉讼请求，并判决必然科技公司接受全部模具，并向佑东模具公司支付模具款27.60万元；三、请求依法撤销一审判决第三项，依法改判驳回必然科技公司全部诉讼请求，并判决必然科技公司向佑东模具公司支付逾期支付模具款项的利息27.60万元；四、请求依法撤销一审判决第五项，依法改判必然科技公司赔偿佑东模具公司银行账户被冻结的损失6万元；五、请求依法撤销一审判决第五项，依法改判必然科技公司赔偿佑东模具公司模具维护保养费用4.6万元；六、请求依法撤销一审判决第五项，依法改判必然科技公司支付工程变更费用44811元；七、判决必然科技公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。
事实与理由：一、原审法院判决认定事实错误。1、关于双方合同的生效时间，佑东模具公司在原审中已经充分证明，至今佑东模具公司尚未收到必然科技公司回签的合同，因涉及模具的设计，因此双方在项目洽谈时便签署了《保密协议》，但并未签署正式的《模具采购合同》。然而在2014年1月9日佑东模具公司将本项目合同签字盖章传给必然科技公司后，一直未收到经必然科技公司签字盖章回寄的合同，直至2014年1月13日，必然科技公司支付首期款时，必然科技公司作为合同签署的一方，实际履行合同的行为视为对合同的认可，双方签署的合同生效日期应当是必然科技公司支付首期款的时间，那么，合同约定的模具设计及交付周期也应当在合同生效后开始计算，而原审法院在没有任何证据的情况下，认定合同的生效时间为2014年1月9日，该认定是错误的。2、关于本案模具的完成时间，佑东模具公司于2014年3月8日完成M16708-M16713模具，2014年4月9日完成N16707等共计7套模具的首次试模，并交付了样板，并配合必然科技公司在2014年4月和5月完成多次项目工程变更要求，以上事实有佑东模具公司提供的证据为证，而且佑东模具公司一再强调，根据约定所有模具首次试模20天内，必然科技公司应当支付中期款13.8万元，法院依法认定了双方签署的合同系双方的真实意思表示，但是却对合法有效的合同条款视而不见。佑东模具公司已经在2014年4月9日之前完成了合同约定的7套模具的首次试模，那么必然科技公司就应当按照合同约定在首次试用模后20天内支付合同中期款13.8万元，必然科技公司不支付款项的行为，系必然科技公司违约。而该款项的支付，与必然科技公司对首次试模后，又对模具设计进行变更的是没有关联性的，必然科技公司的这些变更均是在首次试模后要求的，因此，应当视为对原设计的变更，系合同外增加的变更内容。这不是必然科技公司拒付中期款的理由，原审法院判决逻辑自相矛盾。3、关于必然科技公司提交的检讨记录，该份证据系必然科技公司单方制作的证据，不具备证据效力，其所述内容与邮件显示的内容自相矛盾，而原审法院在该份证据签名尚不清楚，又与邮件内容自相矛盾的情况下，采信该份证据是没有任何事实依据。同时，必然科技公司主张该份证据系佑东模具公司的关联公司东江国际的石岳峰所签。但是自本项目开始，石岳峰并非佑东模具公司的员工，也不是该项目的负责人，佑东模具公司未授权石岳峰签署任何资料，何来表见代理？佑东模具公司在一审中已经明确地书面回复原审法院，原审法院在没有任何事实情况下采信了该份证据，导致整个判决的认定事实错误。4、佑东模具公司已经按照合同约定完成了全部模具的设计，不应当退还任何款项。同时，必然科技公司逾期不支付中期款的行为已经构成违约，经佑东模具公司多次催讨，必然科技公司仍不支付，因此，应当由必然科技公司承担违约责任。5、合同约定如甲方提出模具需要更改则由乙方根据更改模具所需工时向甲方报价，原审法院在查明上述合同事实后，却没有依法认定因必然科技公司模具更改所产生的费用应当必然科技公司承担，是错误的。二、原审法院判决无据，请求二审人民法院予以核实，依法改判。必然科技公司在原审提交的证据均不能达到其起诉所主张的目的，原审法院采信必然科技公司单方制作的检讨记录，作出的判决没有事实和法律依据。三、原审法酌定赔偿金额没有任何事实和法律依据。合同约定违约金的总额为合同总额的20%，而原审法院在其没有任何违约事实的情况，酌定由其支付46万元的违约金是错误的。综上，请求二审法院依法判决。
必然科技公司针对佑东模具公司的上诉答辩称，一、佑东模具公司存在混淆部分试模和全部试模的概念。合同约定第二期付款是在全部模具试模后20天，而佑东模具公司只是凭一部分小模已经试模，来主张全部模具已经试模。整个模具除了单色模，还有双色模，双色模还包括软模和硬模。在检讨记录及报价单中涉及到的试模是指软模中的试模（因软模最难），报价单是在2014年5月4日确认的，检讨记录中也明确了试模时间是2014年5月4日，真正全部试模的时间是2014年5月4日，而不是佑东模具公司主张的一小部分模具的试模时间。佑东模具公司提供的证据与必然科技公司提供的经佑东模具公司签字的检讨记录和报价单是相矛盾的，佑东模具公司混淆了试模的概念，从而导致对首次试模的时间，以及第二期款项支付的时间的错误认识。二、佑东模具公司存在断章取义问题。1、佑东模具公司主张首次试模20天就要支付第二期款项，而不顾双方约定的交货时间为2014年3月25日。全部试模即5月4日，违约金经计算已达到23.46万元，即便是按照20天之后支付第二期款项金额也有13.8万元。根据双方的检讨记录，违约金远远高于第二期款项，佑东模具公司在严重拖延交货的情况下，掩盖其拖延履行合同义务的事实。2、根据合同第12条规定按每天1%计算违约金适用于佑东模具公司未能按进度完成模具制作。只有在其他违约的情况下，才按照20%计算违约金。佑东模具公司只截取了后半部分的条款。3、根据双方合同第5条约定，如果必然科技公司提出修改，那么佑东模具公司报价后进行修改。如果是佑东模具公司的原因不能满足必然科技公司的修改，是由佑东模具公司自己承担责任的。佑东模具公司认为只要修改就应当由必然科技公司担责错误。三、佑东模具公司不尽举证义务，否认自己签署的检讨记录、报价单，在一审庭审笔录P8佑东模具公司承认石岳锋的名片是事实，佑东模具公司承认石岳锋是佑东模具公司负责模具项目的组长。根据佑东模具公司自己提供的邮件，基本上每个邮件往来都由石岳锋作为收件人，这些都证明了石岳锋是佑东模具公司的项目负责人。佑东模具公司不同意石岳锋出庭，以证明石岳峰的笔迹是否为其本人所签或由其出具证明，但佑东模具公司未让石岳锋出具任何的说明。而检讨记录和报价单是本案的关键证据。四、佑东模具公司违背事实，推卸责任。整个模具的设计是由佑东模具公司负责的，必然科技公司只提供产品的图案，模具的修改是因佑东模具公司的自身原因造成的。合同第5条，模具的价格包括了佑东模具公司按照合同规定进行模具设计、试模所需的设备和人工费。在检讨记录中也明确整改费用无须承担。五、根据项目负责人石岳锋签署的检讨记录模具未按合同交付的原因是因佑东模具公司的负责人离职，导致信息沟通不到位，佑东模具公司对本项目的进度和品质要求不重视，模具部件（齿轮）到位迟了好几天，齿轮在加工中又发生了断裂，未找到合适的机台进行试模，小模在改模的过程中一直未改到位等原因。这是佑东模具公司真正违约的原因。综上所述，真正的违约方是佑东模具公司，违约责任应按合同约定承担。
必然科技有限公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《模具采购合同》；2.本诉被告佑东模具公司返还已付定金18.40万元，支付违约金141.68万元（按总货款46万元、每日1%从2014年3月26日已算至2015年1月27日，此后违约金按该利率计至实际归还之日止）；3.本诉被告佑东模具公司支付试模费用1万元；4.本诉诉讼费由本诉被告佑东模具公司承担。
佑东模具公司向一审法院提起的反诉请求：1.反诉被告天下实业公司接收全部模具，并支付模具款27.60万元；2.反诉被告天下实业公司支付逾期支付模具款27.60万元的利息（按每日万分之二点一计至实际付清之日，其中中期款13.80万元从2014年3月8日计至2015年4月30日的利息为12113.64元，尾期款13.80万元从2014年6月13日计至2015年4月30日的利息为9302.58元）；3.反诉被告天下实业公司赔偿银行账户被冻结的损失6万元；4.反诉被告天下实业公司赔偿模具维护保养费用4.60万元（按业内标准10%计算）；5.反诉被告天下实业公司赔偿工程变更费用44811元（按照报价单计算），合计448227.22元；6.反诉诉讼费由天下实业公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月26日，飞达公司（甲方）与佑东模具公司（乙方）在金华就《模具采购合同》达成书面合同意向（甲方代表为王万丈，乙方代表是黄菲），甲方委托乙方加工生产模具一套，合同第一条“模具基本情况”中就模具主要配件规格及品牌明细作了约定即序号1-7的模具（序号1为双色模N16707，序号2-7为单色模M16708—M16713），合同总价款46万元，试模胶料费用由甲方免费提供，模架材料为1050，所有标准件均为国产；第四条约定，模具交货时间2014年3月25日前，由乙方安排发货，交货地点为甲方厂房内。第五条约定，合同价格为固定价格，在合同有效期内甲方不承担各种因素造成的成本上升而产生的价格上涨风险；合同总价款（含17%增值税）46万元包括乙方如下费用：按合同约定进行模具设计、试模所需设备及人工等费用，提供试模样品60套的费用（含运费，送样次数不超过三次），为保证模具正常生产制作而产生的模具易损备件的费用；如甲方提出模具需要更改则由乙方根据更改模具所需工时向甲方报价，如乙方原因使模具不能满足甲方要求而进行修模或改模的相应费用由乙方承担；乙方收到甲方确认的产品图档后即开始计算开模周期并进入模具设计和制作阶段，开模周期80天，保证在合同交付期限内完成合同模具，未能按时完成模具制作视为违约；付款进度约定：合同签订后甲方提供产品图纸并支付总货款40%的定金18.40万元，所有模具首次试模20天内，甲方支付总货款30%即13.80万元作为中期款，因甲方原因，乙方在一个月内没有收到的可以停止一切模具工作直到收到款项，并不负责由此产生的进度延误或其它后果，模具发运前甲方应支付总货款30%即13.80万元的尾期款，并付清所有其它应付货款，乙方没有收到全部货款前有权拒绝发运模具或拒绝甲方提货，不负责由此产生的进度延误或其它后果；第一次试模后三个月内，非乙方原因，甲方应付清所有模具款，否则乙方可以停止一切模具工作直到收到所有款项，并不负责由此产生的进度延误或其它后果。第十条约定，售后服务人员为张浩。第十二条约定，乙方未按合同明确的各阶段进度完成模具制作与送样，承担相应的违约责任，每延误一天须支付甲方合同总金额的1%作为违约金，如有其他违约情形，乙方承担合同总金额20%的违约金。第十四条约定，如发生争议协商不成的，向甲方所在地法院提起诉讼。合同一式两份，双方各执一份，自双方签字、盖章之时生效，与本合同有关的传真、电子邮件、附件为合同的有效组成部分等等。合同落款处加盖了甲、乙双方公章，其中乙方盖章处注有“2014-1-9”、“黄菲”字样。同日，双方签订《保密协议》1份（乙方代表亦为黄菲），协议就甲方委托乙方加工生产模具一套的模具归属、保密责任、知识产权及所有权、违约责任作了约定，乙方在落款盖章处注明“2013-12-26”字样。上述《模具采购合同》约定，《保密协议》作为合同附件，与合同同样有效。2014年1月13日，飞达公司向佑东模具公司支付模具款18.40万元。
2014年5月5日，在飞达公司会议室，形成“FG1模具（N16707等）检讨记录”1份，参会人员有王万丈、石岳锋等人，该记录载明：1.东江所有模具由两个销售部门接单，一个是主要针对国内客户的佑东模具公司，一个是主要针对海外客户的东江国际（BVI）有限公司，人员是同一批，接单后都派工给东江模具（深圳）有限公司；2.合同约定模具最迟于3月25日交付飞达，至今未交付的原因有七个方面：之前负责项目的张浩离职，转由石岳锋负责，导致一些信息未沟通到位；东江市场部对项目进度、品质未重视；模具中的部件齿轮到位迟、加工过程中齿轮发生断裂、未找到合适的机台试模、小模改模未改到位直接影响模具交期；产品设计缺陷与工程变更对模具交付有一定影响；3.对于中期款：按原计划T1试模应在3月15日，直到昨天才进行T1试模，至今无法给出改好模的时间，无法确定走模日期，东江应用最好的资源尽快交付模具，模具款、违约金可以通过沟通解决；4.工程变更费东江不收取，试模费是合理的，已回签，希望飞达有所减免，飞达视东江的配合度进行考虑，违约金是很严肃的问题，应当遵守，也可以沟通；5.希望双方能继续合作，MIKE离开金华前提供改模纠正措施及完成时间表等等。记录下方签署有“石岳锋”、“2014-5-6”字样。另，“石岳锋”名片正面显示其为东江国际（BVI）有限公司项目组长，背面英文姓名为MikeShi。
2014年5月4日，王万丈、石岳锋签署“报价单”1份，载明：N16707试模2天，单价5000元/天，金额1万元，交货时间5月4日，付款方式从模具款中扣除等。
2014年3月13日至6月13日期间，双方项目组成员“蓝书”、夏冠英、石岳锋等人就主题为小零件的模具改善方案和时间、FG1项目模具付款发票问题、FG1模具走模、FG1-D中号第一次试模件检讨、FG1双色模T1、FG1项目模具晒纹问题、M16710表面缺陷、M16711客改产品、FG1-D中号第三次试模检讨-
双色模加肋图有改动、FG1双色模内螺钉埋在前壳、FG1装饰盖应力痕、N16707A壳（前壳）后模仁加定位孔等事项通过发送电子邮件方式进行多次沟通。其中，2014年3月13日“蓝书”给“东江张浩”邮件中称“请给我一份小模T2试模时间表，届时我们现场观看试模”；当月31日夏冠英给“FIDA/allen”电子邮件中称“FG1项目模具已经进行了首次试模，是否可以帮忙尽快安排模具的中期款付款，另外因模具计划会在4月走模，请也帮忙做好尾期款的付款准备以避免影响走模”、“另外请帮忙尽快寄回模具采购合同的原件给我们”；同年6月13日“蓝书”给“MikeShi”电子邮件中称“1）FG1单色模：所有模具和备用件已OK，模具确认可以走模；2）FG1双色模：东江回复软胶飞边问题已解决。请建议在走模前是否在深圳作最后一次试模，还是模具拉到金华工厂，再作试模验证，请回复。其他问题已OK；商务问题，请联系Allen，双方尽快协商好，以免影响走模”等。
在诉讼过程中，天下实业公司向该院提出财产保全申请并提供担保，要求冻结佑东模具公司银行账户存款100万元。该院依法采取对佑东模具公司银行账户内相应存款予以冻结的财产保全措施。另，该院就石岳锋是否有权确定试模费用1万元事项当庭向佑东模具公司作出释明，要求其承担举证责任。佑东模具公司当庭表示其无需考虑对“石岳锋”笔迹予以鉴定。庭后至今，石岳锋未向该院提交说明。
另查明，佑东模具公司的李静刚、张红永与天下实业公司的杨志先后于2014年3月18日、3月19日、3月20日共同签名确认完成对M16708、M16709、M16712、M16711、M16710的修模；“T1模具记录”显示整套外发的模号M16708—M16713模具的“落单日期”为2014年1月6日、“T1日期”为2014年3月6日至8日。
2014年10月24日、11月19日，佑东模具公司分别向飞达公司发出项目冻结、项目关闭的函件。其中10月24日项目冻结函中载明，双方合作的模具项目（佑东模号N16707、M16708—M16713，飞达项目号FG1）总计模具七套，含税总金额46万元，2014年3月8日完成M16708—M16713、同年4月9日完成N16707七套模具的首次试模并交付样板，完成项目多次工程变更，飞达公司没有寄回涉案合同，也未按项目进度付款，项目已自逾期之日起冻结；11月19日项目关闭函除对上述函件内容作重复表述外，同时载明上述函件飞达公司于10月29日签收但无反馈，项目自2014年11月18日正式关闭，自此对项目不负任何责任等。
2014年4月10日，天下实业公司依法注册成立。磐安县经济商务局就《关于同意浙江天下实业有限公司吸收合并金华市飞达实业有限公司及其章程修正的批复》发布磐商务〔2014〕5号文件，同意天下实业公司吸收合并飞达公司及其对章程的修正案，合并后飞达公司所有债务及债权均由天下实业公司承担与享有。飞达公司已于2014年11月12日办理注销手续。
在庭审中，天下实业公司称，2013年11月25日，天下实业公司与RoseAmericaCorporation签订合同号FD130080的《销售合同》1份，载明：双方确认按照以下成交条件卖给贵方如下产品：可伸缩牵狗器，FG1牵狗器M号，数量121750，单价FOB上海，总额913125美元，出运日期2014年4月5日前，出运港上海，目的港美国WICHITA市，出厂后30天内付款，违约责任为任何一方未经对方书面同意违反合同需向另一方支付合同总价款20%的违约金等。2014年4月20日，其再次与RoseAmericaCorporation签订合同号FD140028《销售合同》1份，约定，此订单是对订单FD130080的赔偿，货物名称为可伸缩牵狗器，数量77904，单价FOB上海，总额182622.96美元，出运日期2014年5月30日前，出运港上海，目的港美国WICHITA市。上述货物已通过上海心海国际物流有限公司报关，于同年5月2日、5月16日出境赔偿给美国客户。
一审法院认为，天下实业公司与佑东模具公司签订《模具采购合同》的事实，双方均无异议，合同依法成立并有效，对双方均具有约束力。本案争议的焦点在于：《模具采购合同》是否应予解除，即天下实业公司是否应接收模具；中期款、尾期款支付条件是否成就，即是否存在违约；佑东模具公司所收定金应否返还；试模费用由谁承担、工程变更费用与模具维护保养费用是否存在；财产保全措施是否已造成佑东模具公司损失。
一、关于合同、中期款、尾期款。1.依据双方提供的证据与陈述，2013年12月26日飞达公司与佑东模具公司对《模具采购合同》已达成书面合同意向，随着2014年1月9日佑东模具公司在合同上签字、盖章，该合同于当日生效。就《模具采购合同》相关事项，双方于2013年12月26日同时签署了《保密协议》，佑东模具公司当日即在《保密协议》上签字、盖章，再结合佑东模具公司对涉案模具的“落单时间”是2014年1月6日以及之后双方就模具的设计、制作的多方沟通的实际，该院依法对佑东模具公司所称的至今未收到《模具采购合同》的陈述不予采信。《模具采购合同》系签约各方的真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，对双方具有法律约束力，双方均应依约全面履行合同义务。2.石岳锋的身份。佑东模具公司庭审中自述其系该公司负责模具项目的组长，亦是本案模具项目组长，其在本案模具项目进行中的相关签字确认，依法构成表见代理，对佑东模具公司产生效力。3.整个诉讼过程中，佑东模具公司对天下实业公司主张的第一次试模时间为2014年3月15日的事实未提出异议，对此该院予以认定。从庭审查明的事实看，天下实业公司对其提出的直至2014年5月4日才完成全部模具T1试模的主张，有2014年5月5日的“FG1模具（N16707等）检讨记录”证实，且其台头即是“FG1模具（N16707等）检讨记录”，同时结合2014年3月13日“蓝书”邮件中所称的“……请给我一份小模T2试模时间表……”，表明此前已进行单色模M16708—M16713的试模，再结合2014年6月13日“蓝书”邮件中所称的“……FG1双色模：东江回复软胶飞边问题已解决。请建议在走模前是否在深圳作最后一次试模，还是模具拉到金华工厂，再作试模验证……”、2014年5月4日“报价单”记载的试模费用1万元的“项目名称”即是“N16707试模”等，已形成完整的证据链。而佑东模具公司抗辩的双色模N16707在2014年4月9日进行首次试模的主张，其依据的是2014年4月11日、6月13日的“蓝书”邮件、3月31日夏冠英邮件，结合2014年5月5日的检讨记录看，4月11日邮件记载的“FG1双色模浙江试模有下列问题需要改进……”并非确认双色模N16707已在浙江进行过T1试模，相反却可以确认在浙江进行双色模试模有需要改进的问题；3月31日夏冠英邮件中的“FG1项目模具已经进行了首次试模”与石岳锋2014年5月6日确认的2014年5月5日形成的“FG1模具（N16707等）检讨记录”中记载的“……直到昨天才进行试模”的内容相矛盾，当然也就与其4月9日已进行双色模N16707首次试模的主张自相矛盾；并且，6月13日邮件明确记载FG1单色模的模具及备用件已OK可以走模，并要求对FG1双色模再作一次试模；同时对其主张的已交付样板的事实亦缺乏证据证明。综上，佑东模具公司提出的2014年4月9日进行了双色模N16707首次试模的抗辩主张，缺乏证据证实，该院依法确认双色模N16707系于2014年5月4日进行首次试模。由此，2014年5月4日也是《模具采购合同》所有模具完成首次试模的时间。综上，直至合同约定的模具交付日2014年3月25日届满之时，佑东模具公司尚未对全部模具进行首次试模，更无从谈及模具交付，且模具项目已被关闭，天下实业公司据此拒付模具中期款乃至尾期款的主张，依法予以支持。涉案模具项目已由佑东模具公司自行关闭，终止了后续的走模等程序，让其继续履行合同义务已成为不可能，基于此，《模具采购合同》已失去继续履行的基础，天下实业公司要求解除合同的请求，合法有据，依法予以支持。天下实业公司无须再支付中期款、尾期款，其已交付的首期款18.40万元，佑东模具公司亦应予返还。佑东模具公司要求天下实业公司接收模具并支付中期款与尾期款、支付因迟延支付中期款与尾期款所产生的利息的请求，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。二、关于维护保养费用。佑东模具公司依照合同约定生产模具的同时，亦负有对模具的维护保养责任，其无证据证明涉案合同项下模具已经完成且到了交付阶段，且关闭模具项目亦系其单方决定，故其要求天下实业公司支付模具的维护保养费用的请求，无据可依，依法不予支持。三、关于试模费用、工程变更费用。依据《模具采购合同》约定，合同总价款46万元已包含试模费用，即试模费用由佑东模具公司承担。结合庭审查明的事实，试模系在天下实业公司场地进行，且石岳锋已确认试模费用为1万元，对此事实本院依法予以确认，佑东模具公司应承担的试模费用为1万元，且应当支付给天下实业公司。同样，石岳锋已确认工程变更费用不收取，佑东模具公司提供的相关邮件也可间接证明合同履行过程中存在修模、改模的事实，客观上既不存在工程变更的事实，事实上也不存在天下实业公司对工程变更报价作过确认，故佑东模具公司要求支付工程变更费用的请求，于法无据，依法不予支持。四、关于财产保全。天下实业公司申请财产保全，系其依法行使诉讼权利。基于其申请依法所采取的财产保全措施是否造成佑东模具公司的损失，系未决事项，且与本案不属同一法律关系，其宜另行主张权利，对此依法不予审理。五、关于违约金。《模具采购合同》所涉模具系用于生产牵狗器。佑东模具公司未能如期完成试模、交付模具的合同义务，其行为已构成违约，依据其违约事实，不属于合同约定的按合同总金额20%计算违约金的违约情形。综合考虑本案实际，《模具采购合同》的按合同总金额每日1%支付违约金虽系双方约定，但计算标准畸高，依法予以调整，结合违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失来酌定天下实业公司所遭受的财产损失，超出部分依法不予支持。飞达公司已由天下实业公司吸收合并，其相关债权债务已由天下实业公司享有与承担。故本案合同的相关权利义务依法由天下实业公司享有与承继。综上，对天下实业公司、佑东模具公司在本诉及反诉中的诉请与抗辩中合法有据的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除金华市飞达实业有限公司与佑东模具（深圳）有限公司签订的《模具采购合同》；二、本诉被告佑东模具（深圳）有限公司返还本诉原告浙江天下实业有限公司货款人民币18.40万元；三、本诉被告佑东模具（深圳）有限公司支付本诉原告浙江天下实业有限公司违约金人民币46万元；四、驳回本诉原告浙江天下实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告佑东模具（深圳）有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19297元，财产保全费5000元，合计诉讼费用24297元，由天下实业公司负担9057元（已预交），由佑东模具公司负担15240元。佑东模具公司负担部分限于本判决生效之日起七日内向该院交纳。反诉案件受理费4012元（已依法减半收取），由佑东模具公司负担（已预交）。
本院二审期间，佑东模具公司未向本院提供新的证据。必然科技公司向本院提供以下证据：一、工商登记情况一份，证明：天下实业公司于2016年8月5日变更为必然科技有限公司。二、证明一份，证明：因佑东模具公司模具无法按期交付，导致必然科技公司对该美国客户的巨额赔偿，从而说明，仅此一个客户损失达一百多万，尚有好几家客户因不配合无法取到证据，还有一些潜在的老客户的丧失和商业信誉的影响无法举证证明。
佑东模具公司质证认为，对证据一没有异议。对证据二的三性均不予认可。该证据系必然科技公司利害关系方出具的证明，且系境外产生的证据，未经合法公证认证手续，不具有证明力，且无法证明其实际发生的交易和产生的损失。
本院认为证据一可以证明天下实业公司于2016年8月5日变更为必然科技有限公司的事实。证据二系境外第三方的证明，如系境内形成，也未经我国公证机关公证，因此对该证据本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案合同的违约方问题，佑东模具公司认为其已完成了合同全部内容，履行了合同义务，而必然科技公司违约不支付款项，应由必然科技公司承担违约责任。一审已查明2013年12月26日飞达公司与佑东模具公司对《模具采购合同》达成书面合同意向，2014年1月9日佑东模具公司在合同上签字、盖章，该合同于当日生效。石岳锋系佑东模具公司负责模具项目的组长，亦是本案模具项目组长，其在本案模具项目进行中的相关签字确认，依法构成表见代理，石岳峰的行为对佑东模具公司产生效力。佑东模具公司对必然科技公司主张的第一次试模时间为2014年3月15日的事实未提出异议。而一审已查明，直至合同约定的模具交付日届满之时，佑东模具公司尚未对全部模具进行首次试模，更无法交付模具。模具项目经佑东模具公司发函给必然科技公司后已被关闭，必然科技公司据此拒付模具中期款乃至尾期款有据。涉案模具项目由佑东模具公司自行关闭后，其继续履行合同已不可能。一审法院判决解除《模具采购合同》并无不当。必然科技公司无须再支付中期款、尾期款，其已交付的首期款18.40万元，佑东模具公司也应予以返还。对于石岳峰确认工程变更费用不收取，客观上也不存在工程变更的事实，佑东模具公司不应要求必然科技公司支付工程变更费。因此对佑东模具公司要求必然科技公司支付模具款及其利息、模具工程变更费等的诉讼请求，本院不予支持。
关于违约金的计算问题，佑东模具公司未如期完成试模、交付模具，已违约。涉案合同第十二条约定，佑东模具公司未按合同明确的各阶段进度完成模具制作与送样，承担相应的违约责任，每延误一天须支付采购方合同总金额的1%作为违约金，如有其他违约情形，佑东模具公司承担合同总金额20%的违约金。佑东模具公司的违约行为不属于合同约定的按合同总金额20%计算违约金的违约情形。对佑东模具公司给其造成的确切损失情况必然科技公司提供的证据无法证明。一审法院综合考虑本案情况，酌定由佑东模具公司支付必然科技公司违约金46万元并无不当。另必然科技公司撤回部分上诉请求的行为，系其对诉讼权利的合法处分，本院予以准许。
关于财产保全的损失问题。财产保全措施是否给佑东模具公司造成损失，系未决事项。一审法院认为佑东模具公司宜另行主张权利，并依法对此不予审理并无不当。
综上，两上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23309元，由上诉人必然科技有限公司负担11549元，佑东模具（深圳）有限公司负担11760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年十一月二十三日
代书 记员 王 璐