江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00250号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）连云港能达空调设备工程有限公司，住所地在连云港市连云区中山西路60-5号。
法定代表人宋云，该公司总经理。
委托代理人王枫，1972年3月13日。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）胡红雷，无固定职业。
委托代理人成钇桦，江苏中瀛律师事务所律师。
上诉人连云港能达空调设备工程有限公司（以下简称能达公司）与被上诉人胡红雷劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01320号、（2014）港民初字第01355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，胡红雷于2012年2月15日至能达公司工作，工作岗位为空调安装及售后，胡红雷的主要工作为空调的安装和维修。胡红雷自2014年5月19日起不再到能达公司上班。胡红雷自能达公司离职时的工资为基本工资1800元／月加提成工资。胡红雷离职时，与能达公司因工资及提成支付发生争议，胡红雷自连云区劳动仲裁委员会二楼跳下摔伤。能达公司为胡红雷垫付医疗费10396.4元。2014年5月27日，能达公司向胡红雷支付现金11000元。双方发生劳动争议后，胡红雷向连云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：要求能达公司支付2014年5月1日至5月20日工资960元；支付2013年10月至2014年5月11日的空调安装提成10090.3元；支付2012年6月至2014年6月东方医院空调维护保养提成42000元。连云区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出连区劳人仲案字（2014）第142号仲裁裁决书，认定能达公司应当支付原告工资及空调安装提成10608.3元，但因能达公司已实际向胡红雷支付11000元，故对胡红雷主张的工资及空调安装提成不予支持。同时裁决能达公司支付胡红雷2013年东方医院的维护保养提成10340.75元，对于胡红雷主张的2012年东方医院的维护保养提成认为已超过仲裁时效，不予支持。胡红雷主张的2013年10月至2014年5月11日水谢花都等13项的空调安装提成经双方对账确定为10090.3元。但能达公司主张上述提成胡红雷不应全部取得，应分给与胡红雷共同安装的其他工作人员30%，胡红雷称上述空调安装过程中均由他人协助，但只有水榭花都7-3201及平高府邸6-2201两项需向同事黄页聪支付30%提成，其他人均是学徒工，是不发提成的。
原审法院另查明，能达公司承接了连云港市东方医院的空调维护保养业务，约定维护保养为一年两次。
关于胡红雷主张的各项损失，原审法院根据双方提供的证据做如下认定：
一、离职当月的工资960元。能达公司对上述工资数额无异议，但主张应当扣除单位为其多交纳的社会保险524元，其称胡红雷每月的保险费为822.04元，其中自行承担226元，公司承担596元，因胡红雷5月份仅工作了半个月，公司为其多承担了半个月即298元的社会保险，该部分应当由胡红雷自行承担。原审法院认为，胡红雷在能达公司工作期间公司应当为胡红雷缴纳相应的社会保险，因胡红雷5月份仅工作至19日，故公司为其缴纳的19日后的社会保险及其个人应当支付的社会保险费用应当从其工资中扣除，扣除金额应为444元。故能达公司应当支付给胡红雷的工资为516元。
二、胡红雷安装水谢花都等13项空调提成。胡红雷主张双方约定的空调安装提成计取方式为：安装分体挂机50元／台、柜机60-80元／台、中央空调350元／台。能达公司称安装中央空调为300元／台，对其他数额无异议，但称上述安装费用是胡红雷所带领的安装小组的共同提成，胡红雷作为熟练工只应享受70%，与其一起安装的非熟练工享有30%。对此胡红雷称当时与其协作完成安装的均为工作未满一个月的学徒工，是不计提成的。能达公司则称单位无学徒工一说，只有熟练工与非熟练工，均是计发提成的。为证明各自主张，胡红雷提供了2011年1-3月份胡红雷维保费清单一份，该表显示维修空调的提成为扣减材料成本后的人工费的70%，安装空调的提成为安装费用。对于上述证据能达公司在仲裁时对真实性及证明目的均无异议，在原审庭审时称因系复印件对真实性不予认可。能达公司提供了2014年2月19日胡红雷付款单三份，上述付款单显示空调安装的提成计取方式为安装费的70%。胡红雷对上述两份证据无异议，但称因上述两付款单中的项目都是和同事黄页聪一起干的，黄页聪干的时间较长，应分给其提成30%。因能达公司在仲裁时认可了胡红雷提供的胡红雷维保费清单的真实性，后对真实性有异议，但未提供其他证据证明，故原审法院对双方提供的上述三份证据真实性均予确认。能达公司主张安装费用均应支付给非熟练工提成30%，但胡红雷提供的胡红雷维保费清单中却未扣除应支付给非熟练工的提成，故能达公司的该项辩解理由不能成立。安装空调的提成计取方式应为两种，一种是安装费用全额计取，一种为计取70%。因能达公司并未提供证据证明胡红雷所主张的水谢花都等13项空调安装过程中哪些需要支付提成给其他人，故原审法院按照胡红雷所述，扣除水榭花都7-3201及平高府邸6-2201应支付给黄页聪的30%提成（金额为558元），余款9532.3元作为胡红雷水谢花都等13项空调安装提成，能达公司应当支付给胡红雷。
三、东方医院的空调维护保养提成。胡红雷称能达公司外接的空调维修及保养业务按维修及保养费用扣除成本后的70%计发提成。能达公司称胡红雷所主张的东方医院的维护保养是不计发提成，只有胡红雷自行承接的维护保养业务才计发提成，但能达公司并未提供证据证明。根据胡红雷提供2014年2月19日合计金额为4380元的付款单，其进行的散热器、风口及主机的清洗均计发了提成，能达公司未举证证明该部分均是由胡红雷自行承接的业务，故能达公司外接的空调维修及保养业务应当是计发提成的。故胡红雷所做的东方医院的维护和保养工作亦应计发提成。
对于胡红雷是否实际对东方医院的空调进行了维保，能达公司在仲裁时称胡红雷带人维保了其中一项，即清洗风口，但他洗的没有那么多，也未拿回由医院员工签字的工作表。能达公司还提供了东方医院出具的证明一份，证明胡红雷因工作责任心不强，在工作中不按规程操作，致使能达公司无法从东方医院取得相关费用。该证明内容为：我单位2013年度的空调维护保养由连云港能达空调设备工程有限公司承担，期间该公司派胡红雷、黄叶聪、刘欢等三人具体负责，但因该三人维护保养不到位，致使我单位部分科室空调不能正常使用，所以我单位至今未支付空调维护保养费。该证明加盖了连云港市东方医院维修服务中心的印章。胡红雷对上述证据的三性均有异议，认为东方医院属于法人单位，不能作出主观判断性的证言，其证明内容也无相应的证据材料予以支持，不能作为定案依据。胡红雷称每次去维保都是东方医院直接打电话给他，公司没有出具派工单，所以胡红雷也不可能拿回工作单，拿回的工作单也交给了单位。原审法院认为，根据能达公司的陈述及其提供的东方医院的证明，胡红雷对东方医院的空调进行了维保的事实是无争议的，能达公司开始主张胡红雷维保不到位，后又称胡红雷并未进行维保，但其并未提供证据证明。在原审法院向其询问实际维保人员时，其称因人手不够，并未派其他人去，其通过招投标取得连云港市东方医院的空调维保业务，却以人手不够为由不去进行维保，显然不合常理。故能达公司关于胡红雷并未实际对东方医院空调进行维保的辩解理由不能成立，原审法院依法不予采信。
关于东方医院空调维保提成金额，胡红雷主张其对连云港市东方医院的空调进行了四次维保，共计清洗风口622个，每个风口计价25元，计15550元，四次共计62200元，去掉公司的税收后（胡红雷不清楚具体是多少），计70%，金额大概为42000元。关于空调维保的成本，胡红雷主张空调维保没有成本，只有换配件才有成本，能达公司主张成本主要是清洗剂和税收。对于税收，能达公司提供了税务事项通知书一份及增值税普通发票一张（为能达公司作为销货单位出售空调的发票，发票显示税率为17%），证明能达公司从2011年8月起至今为增值税一般纳税人，缴纳的税收为17%。胡红雷认为能达公司提供的上述证据只能显示其单位应当缴纳的费用，与本案胡红雷所主张的工资提成等无关。且发票系出售空调所缴纳的费用，与本案诉求无关，该税收由消费者支出，与能达公司无关。原审法院认为，对于能达公司所主张的清洗剂等维保成本，胡红雷不予认可，称清洗剂均是自己购买的，而能达公司也并未提供证据证明具体金额，原审法院酌情认定清洗一个风口的清洗剂等成本为2元。对于税收，能达公司提供空调维保的行为属于服务类的营业行为，其虽为增值税的一般纳税人，但其并未提供证据证明其开具给连云港市东方医院的发票为增值税发票，故从有利于劳动者的角度出发，原审法院认定能达公司对东方医院的维保费用应当依法缴纳5%的营业税，胡红雷主张的四次空调维保提成应当扣除该税收及清洗剂等成本后计取70%，金额为38053.96元。
四、胡红雷主张的经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资因其在仲裁时并未主张，未经过劳动仲裁前置程序，故依法不予处理。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案胡红雷与能达公司虽未签订书面劳动合同，但双方形成了实际的劳动合同关系，胡红雷也实际为能达公司付出了相应的劳动。胡红雷所主张的工资及提成均属于劳动报酬的范围，能达公司作为用人单位应及时、足额向胡红雷支付。原审法院确认能达公司共计应向胡红雷支付基本工资516元、空调安装提成9532.3元、空调维护和保养提成38053.96元，以上合计48102.26元。扣除能达公司已支付给原告的11000元，余款37102.26元，能达公司应当支付给胡红雷。因本案为胡红雷向能达公司主张支付工资的劳动争议纠纷，能达公司为胡红雷垫付的医疗费用系双方之间的其他纠纷，不宜在本案中一并冲抵，且在本案中冲抵亦不符合法律规定，能达公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第三十五条第一、二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、连云港能达空调设备工程有限公司本判决发生法律效力之日起十日内给付胡红雷工资及提成37102.26元。二、驳回连云港能达空调设备工程有限公司的诉讼请求。如能达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由连云港能达空调设备工程有限公司承担。
上诉人能达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院站在对方立场，未按法定程序全面、客观地审查证据，认定事实错误；原审判决适用法律错误，判决结果不公。请求撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡红雷答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实及理由空洞没有针对性，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交两组证据，第一组：1、中央空调维保合同，2、投标文件；证据1-2证明合同价格是一年的维保费用。3、增值税普通发票，证明税率是17%。4、胡红雷维保费用领取单据，证明胡红雷的工资是维保费的70%。第二组证据：1、付款单2份，证明胡红雷领取安装费的70%。对此，被上诉人质证认为，所有的资料上诉人在仲裁及原审均已提供，因此该两组证据不符合新证据的标准，不是二审中的新证据；另外，其提供的空调维保合同系复印件，投标文件系上诉人单方制作，发票均系复印件，其所提供的胡红雷维保费用领取单据证明胡红雷的工资是维保费的70%，这也与上诉方在仲裁及一审时候所陈述的维保费是不计提成的是相矛盾的。本院认为，该两组证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或提供的证据不能证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人上诉的主要观点是原审法院就证据审查认证错误，进而导致认定事实和法律适用错误，但上诉人并未就此提供合法有效的证据予以证实。经审查，原审法院就证据采信及事实认定并无不当。上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人能达公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 周文元
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李盼盼
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。