北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1086号上诉人（原审被告）：北京优机库科技有限公司丰台第四分公司，住所地北京市丰台区槐房南路6号院万达广场三层3056。负责人：戴培梁，董事长。委托诉讼代理人：马秋明，男，北京优机库科技有限公司丰台第四分公司工作人员。委托诉讼代理人：刘文蕊，女，北京优机库科技有限公司丰台第四分公司工作人员。被上诉人（原审原告）：徐有，男，1964年2月16日出生，住北京市丰台区。上诉人北京优机库科技有限公司丰台第四分公司（以下简称优机库公司）因与被上诉人徐有买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初19157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。优机库公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐有全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐有负担。事实和理由：1.一审判决认定涉案手机为二次包装后出售是错误的，销售手机时，向客户演示手机功能和操作是交易惯例，手机没有特殊包装，不能因为手机装上电池或取下电池或从包装盒中取出再放进去就构成二次包装，涉案手机中的图片、视频来源为客户试机过程中登录自己帐号同步而来，并非用该手机拍摄。2.一审判决认定优机库公司存在欺诈没有事实依据。欺诈是指在消费过程中经营者虚构事实隐瞒真相诱骗消费者作出消费行为，优机库公司销售涉案手机时不知道手机中有图片或视频，不存在欺诈消费者的主观故意。徐有提交的赔偿协议是在受胁迫的情况下作出的，并非优机库公司真实意思表示。2017年6月27日徐有纠集五六人到优机库公司门店闹事，威胁恐吓强迫优机库公司工作人员写下赔偿协议，优机库公司事后查明涉案手机不是旧手机，故拒绝赔偿。3.一审判决适用法律错误。一审判决认定优机库公司侵犯消费者知情权错误，消费者知情权包括两种情形：一是经营者负有法定告知义务的信息；二是消费者有权了解的但经营者无法定告知义务的信息，仅当法律规定经营者有告知义务，经营者怠于履行，才承担相关法律责任。欺诈中的隐瞒真相以法定公开义务为前提，按照交易惯例，手机买卖过程中试机并不影响手机的新旧和出售，经营者没有义务告知手机是否被其他顾客试过，不构成欺诈。徐有辩称，不同意优机库公司的上诉请求，服从一审判决，请求维持原判。手机的买卖过程是先看样机，付款后才会将新机交给消费者，涉案手机上的图片、视频拍摄时间跨度多达一个月，不可能是试机中产生的。徐有向一审法院起诉请求：1、优机库公司返还徐有购机款3299元；2、优机库公司赔偿徐有损失9897元；3、判令优机库公司支付迟延履行债务利息（以9897元为基数，从2017年8月31日起，计算到实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；4、优机库公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月18日，徐有在优机库公司门店购买OPPOR9SPLUS型号手机1台，金额为3299元。后徐有发现涉案手机在购买前已经被他人开机使用，手机中遗存多条他人拍摄于5月份的照片及影像资料。2017年6月27日，徐有前往优机库公司营业场所就该情况进行交涉。同日，优机库公司员工张冬向徐有出具赔偿协议1份，载明，经双方协商一致，本店承诺顾客所购买OPPOR9SPLUS旧机退回，同时一次性赔偿顾客3台同款机型。赔偿之后不予追究任何法律责任。在一审庭审过程中，徐有当庭展示涉案手机遗存的照片及影像资料，拍摄时间为2017年4月19日至2017年5月16日之间，涉及视频或图片约87条。对此，优机库公司辩称，该照片及视频系门店卖手机时，给客户试机是产生的。该手机是客户登录了自己的账户，同步到手机中的。试机后，如客户不购买的手机，其还是作为新机出售。但对登录的账号并未进行说明，也未提供证明加以证明。一审法院认为，优机库公司与徐有之间的买卖合同关系系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十条第一款规定：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。本案中，徐有在优机库公司门店购买了涉案手机，故优机库公司系涉案手机的销售者。《消费者权益保护法》第八条规定：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。《消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，涉案手机中存在大量他人拍摄的照片和录制的视频，拍摄时间早于徐有购机之前，拍摄地点非在销售门店，拍摄内容多为家庭生活记录，优机库公司辩称该照片及视频系门店卖手机时，客户登录了自己的账户，同步到手机中产生的，但对登录的账号并未进行说明，也未提供证据加以证明。且涉案手机购买时包装完好，优机库公司一审当庭认可其将手机打开包装后，重新包装进行出售。对此一审法院认为，优机库公司对涉案手机存在照片和视频的情况未作出合理解释，且对于涉案手机系二次包装后出售的产品并未向徐有如实告知，已经侵犯了徐有的消费者知情权，其销售商品的行为构成欺诈，徐有据此要求退款并赔偿损失的请求正当，一审法院予以支持；该赔偿已经足以弥补其损失，故对其另行要求支付利息的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第四十条第一款、第五十五条之规定，判决：一、北京优机库科技有限公司丰台第四分公司于判决书生效之日起十日内向徐有返还购机款3299元；二、徐有于判决书生效之日起十日内向北京优机库科技有限公司丰台第四分公司退还所购OPPOR9SPLUS型号手机；三、北京优机库科技有限公司丰台第四分公司于判决书生效之日起十日内向徐有给付赔偿款9897元；四、驳回徐有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.优机库公司销售给徐有的涉案手机是否为旧手机；2.优机库公司是否构成欺诈，是否应承担退货退款及三倍价款赔偿的责任。针对争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本院查明的事实，涉案手机中存在多个拍摄于2017年4月和5月的照片、视频，照片、视频内容显示拍摄地点并非在优机库公司门店，而是在居民家中，可以证明售给徐有的涉案手机是经过一段时间使用后由优机库公司二次包装后销售的旧手机。优机库公司称涉案手机中的照片、视频均为试机时产生，但未能举证证明，对此上诉理由，本院不予采信。针对争议焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”优机库公司作为涉案手机的销售方，在售出前保管控制涉案手机，对涉案手机的使用状况应当明知。优机库公司工作人员签字的赔偿协议亦可以佐证优机库公司对涉案手机实际情况是明知的。在此情况下，优机库公司仍将涉案手机作为新手机售给徐有，属于故意隐瞒真实情况、告知虚假情况，诱使对方作出错误意思表示，构成欺诈。优机库公司称赔偿协议是在徐有的胁迫下形成的，不是优机库公司的真实意思表示，但未提供证据加以证明，对此上诉理由，本院不予采信。综上所述，优机库公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45元，由北京优机库科技有限公司丰台第四分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王国才审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇一八年二月二十七日法官助理 吕小彤书 记 员 张淨惠-6--1-