山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5774号
上诉人(原审被告)：济南匡山水泥制品有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：尹序刚，董事长。
委托诉讼代理人：武其利，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘强，山东豪才律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘勇，男，1970年12月28日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:杨景玲（系被上诉人刘勇之妻），女，1971年6月27日出生，汉族，住济南市。
原审第三人：济南民众源人力资源管理服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨坤，执行董事。
委托诉讼代理人：安晓梅，女，1956年2月26日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
原审第三人：济南民众源人力资源管理服务有限公司定陶分公司，住所地定陶县。
负责人：安晓梅，副总经理。
上诉人济南匡山水泥制品有限责任公司（以下简称匡山水泥公司）因与被上诉人刘勇及原审第三人济南民众源人力资源管理服务有限公司（以下简称民众源公司）、济南民众源人力资源管理服务有限公司定陶分公司（以下简称民众源定陶分公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人匡山水泥公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由上诉人刘勇负担。事实和理由：一、本案不应由法院受理。1、被上诉人系在上诉人处上班期间执行工作任务过程中发生的工伤事故。被上诉人在上诉人处因执行工作任务，在工作期间、工作地点发生的工伤事故，按照法律规定，被上诉人受到工伤伤害后，应按照工伤保险条例来获得赔付。2、被上诉人受到工伤后不能向上诉人主张侵权责任。被上诉人起诉要求上诉人按照侵权责任纠纷的标准来主张自己的权利明显不符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。上述规定的要旨也在于，规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。该规定也明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤条例》的规定向用人单位要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。因此，对于被上诉人起诉要求上诉人承担侵权责任的，法院应当不予受理，并告知被上诉人按照《工伤保险条例》的规定处理。二、本案非侵权损害赔偿纠纷。只有在以下的情形下，劳动者才可以在工伤处理程序外另提起侵权赔偿诉讼，即根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，但本案被上诉人并非第三人侵权致害，而是自身操作机器不当，且在事故发生时已经不具备电工作业资格，违规操作机器导致事故的发生，上诉人在此次事故发生过程中无任何过错，本案案由不应为侵权损害赔偿责任纠纷。三、即使按照侵权责任纠纷判令上诉人承担侵权责任，一审法院也未区分上诉人与被上诉人过错程度。一审法院认定“原告刘勇受被告匡山水泥公司指示从事电机修理事宜，其启动电源并无不当之处”属于明显的主观臆断，被上诉人作为一名从1996年入职于被上诉人处的老员工，其已经熟知被上诉人的各项工作流程及规章制度。即使上诉人指示被上诉人对电机进行维修，被上诉人也完全可以拒绝该项任务，因为修理电机的任务已经超出了被上诉人的能力范围，且该项任务已经外包给第三人。被上诉人不但没有拒绝该项任务，反而在其没有能力处理电机维修事宜的情形下，擅自启动电源，导致事故的发生，其作为一名完全民事行为能力人，对自己行为带来的后果有预判的能力。因此，一审法院认定被上诉人的操作无不当之处明显不当，没有考虑被上诉人对此次事故发生应承担的责任。
被上诉人刘勇答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：被上诉人与上诉人存在劳动关系，上诉人没有在30日内为被上诉人申报工伤，被上诉人自己申请并经槐荫区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，被上诉人与上诉人存在劳动关系，该仲裁裁决书已经发生法律效力。后被上诉人向济南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，上诉人却提交了一份由原审第三人提供的工伤认定书，使被上诉人无法在济南进行工伤认定，所以被上诉人撤销了工伤认定申请并被予以准许。山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要明确规定，关于劳动过程中发生的伤害未经工伤认定的如何适用法律的问题，实践中一些工伤事故发生后用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申请工伤造成工伤不能确认或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院工伤保险条例予以处理，可以按照一般人身损害案件进行处理。这次受伤不是因为被上诉人检修电路造成的，而是因为上诉人所用的电机内闸片出现问题，在外观上也无法看出，电机内部修理不属于被上诉人的事项，上诉人已将电机修理事宜外包，我受上诉人指示对电机进行线路检查，但也只是对线路进行检查，检查完毕后启动电源试一下并无不当，被上诉人更无法预料闸片会飞出伤人，事故的主要原因是上诉人对机器设备缺乏日常的管理检修，机器设备老化。被上诉人即使存在电工证脱审的情形，但该情形与被上诉人受伤之间不存在因果关系，上诉人未能证实被上诉人对这次受伤存在过错，被上诉人不存在过错。
原审第三人民众源公司、民众源定陶分公司述称，一审判决正确。
刘勇向一审法院起诉请求：依法判令匡山水泥公司赔偿刘勇残疾赔偿金214506元、护理费12000元、后续治疗费43000元、营养费4500元、交通费1000元、被扶养人生活费33751.8元、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费11000元、鉴定费2200元；诉讼费由匡山水泥公司承担。
一审法院认定事实如下：刘勇系匡山水泥公司处员工。匡山水泥公司与民众源公司定陶分公司签订《工伤保险代理协议书》，约定由民众源定陶分公司为匡山水泥公司管辖人员代缴工伤保险费，因刘勇系匡山水泥公司处员工，民众源定陶分公司为刘勇在定陶县社保经办机构缴纳了工伤保险费。2014年5月3日，刘勇受匡山水泥公司指示修理出现问题的电机，在启动电机电源时电机内部闸片飞出导致刘勇受伤。后第三人民众源定陶分公司以刘勇系其公司员工，由其派遣至匡山水泥公司处从事钢筋工工作，在工作过程中受伤为由，向定陶县人力资源和社会保障局申请工伤认定，定陶县人力资源和社会保障局于2014年11月25日作出（2014）定人社工认字第030168号《工伤认定决定书》，认定刘勇系工伤。另，刘勇以其与匡山水泥公司确认劳动关系发生争议为由，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与匡山水泥公司存在劳动关系，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月24日作出济槐劳人仲案〔2015〕141号《仲裁裁决书》，裁决如下：申请人刘勇与被申请人匡山水泥公司存在劳动关系。该仲裁裁决书已经发生法律效力。后刘勇向济南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，认定过程中，其于2015年10月29日又向济南市人力资源和社会保障局提交撤回工伤认定的申请，济南市人力资源和社会保障局于2015年10月29日作出《准予撤销工伤认定申请通知书》，决定准予撤销工伤认定申请。另查明，刘勇受伤后先后到山东省立医院、山东省立医院西院住院治疗，花费的医疗费由匡山水泥公司支付。匡山水泥公司未为刘勇在本市交纳工伤保险费。
匡山水泥公司对刘勇提交的济南三和司法鉴定所作出的济三和司鉴所〔2015〕临鉴字第222号《关于刘勇的司法鉴定意见书》不予认可，申请一审法院委托鉴定机构对刘勇受伤所致的伤残等级、护理时间及人数、后续治疗费（包括面部瘢痕修复和牙齿种植）、营养时间进行鉴定，山东大舜司法鉴定所接受委托后于2016年4月20日作出大舜司鉴所〔2016〕临鉴字第180号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘勇因外伤致右眼损伤，其视力低下，鉴定为八级伤残；其颌面部损伤后，遗有面部瘢痕，鉴定为九级伤残；其面神经损伤，遗有面瘫症状，鉴定为十级伤残。2、被鉴定人刘勇伤后护理时间为120日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3、被鉴定人刘勇伤后面部瘢痕修复费用约为23000元；其牙外伤后，如行种植牙修复，则需费用约为20000元，或以三甲医院的证明及实际花费核定。4、被鉴定人刘勇伤后营养时间为90日。双方当事人均对上述鉴定意见没有异议，经审查一审法院认为，山东大舜司法鉴定所具备相应的鉴定资质，依法接受委托，鉴定程序合法、鉴定意见明确具体，对其作出的鉴定意见，一审法院予以确认。
匡山水泥公司辩称刘勇受伤系其自身操作机器不当所致，事故发生时其也已经不具备电工作业资格，并申请证人马立胜出庭作证，刘勇对此不予认可，陈述其对自身受伤不存在过错，经审查一审法院认为，涉案电机线路不存在问题，电机内闸片出现问题从外观无法看出，电机内部修理问题也不属于刘勇的工作事项，匡山水泥公司已将其修理事宜外包，刘勇受匡山水泥公司指示从事电机修理事宜，其启动电源并无不当之处，更无法预知闸片会飞出伤人，刘勇即使存在电工进网操作许可证过期的情形，但该情形与其受伤之间不存在因果关系，证人陈述的证人证言也无法证实刘勇对其受伤存在过错，则刘勇对其受伤不存在过错，故对匡山水泥公司的辩解意见，一审法院不予采信。
匡山水泥公司提交定陶县人力资源和社会保障局于2014年11月25日作出的（2014）定人社工认字第030168号《工伤认定决定书》，辩称刘勇已经过工伤认定，其应通过工伤保险基金来获得赔付，刘勇对此不予认可，陈述其与民众源定陶分公司不存在劳动关系，匡山水泥公司违反了社会保险法关于缴纳社会保险应当在员工实际工作地或单位组织机构所在地的法律规定，不应逃避赔偿责任，经审查，《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第三条规定：省人力资源社会保障行政部门负责全省工伤保险工作。县级以上人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。人力资源社会保障行政部门所属的社会保险经办机构(以下简称经办机构)具体承办工伤保险事务。各级财政、民政、卫生、公安、交通、建设、工商、安全生产监督管理、工会等有关部门和组织按照各自职责，协助人力资源社会保障行政部门做好工伤保险相关工作。刘勇系匡山水泥公司处员工，受伤地点不在定陶县，定陶县人力资源和社会保障局不负责其行政区域外的工伤保险工作，且其在未查清刘勇与民众源定陶分公司之间法律关系的情况下作出的《工伤认定决定书》无效，故对匡山水泥公司的辩解意见，一审法院不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于法院民事案件受理范围、刘勇是否有权提起侵权损害赔偿。经审查，刘勇在劳动过程中受到伤害，匡山水泥公司未依法为其办理工伤认定手续，刘勇虽申报工伤但又撤回了工伤认定申请，最终刘勇未被劳动行政主管部门认定工伤，在此情况下，刘勇按照一般人身损害赔偿案件主张权利符合相关规定，一审法院予以支持；对匡山水泥公司的辩解意见，一审法院不予采信。根据相关法律规定，因刘勇对其受伤不存在过错，匡山水泥公司对刘勇因劳动过程中受伤造成的损失应承担赔偿责任。
刘勇主张残疾赔偿金214506元，陈述按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元结合伤残等级的鉴定意见计算20年，匡山水泥公司对数额没有异议，加之鉴定意见被一审法院采信，故刘勇主张残疾赔偿金214506元合法有据，应予支持。
刘勇主张护理费12000元，陈述按照护理时间为120日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理的鉴定意见按照每日100元标准计算，匡山水泥公司辩称护理人员无固定收入，不应支付护理费，一审法院认为，护理人员虽无固定职业但因确实对刘勇实施了护理，其收入为此减少属实，加之护理人数及时间的鉴定意见被一审法院采信，故酌定支持按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准结合护理时间为120日的鉴定意见计算，护理费为10371元（31545元÷365天×120天），匡山水泥公司应予赔偿。
刘勇主张后续治疗费43000元，陈述按照伤后面部瘢痕修复费用约为23000元及种植牙修复费用约为20000元的鉴定意见予以主张，匡山水泥公司没有异议，因鉴定意见被一审法院采信，故刘勇主张后续治疗费43000元合法有据，应予支持。
刘勇主张营养费4500元，陈述按照营养时间为90日的鉴定意见每日主张50元，匡山水泥公司辩称对营养期限没有异议，但同意按照每日30元标准赔偿，一审法院认为，匡山水泥公司辩称的计算标准较为妥当，结合营养期限的鉴定意见，酌定支持营养费2700元，匡山水泥公司应予赔偿。
刘勇主张交通费1000元，陈述住院110天，转院2次，主张上述数额，匡山水泥公司不同意支付，一审法院认为，刘勇及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗确需支出交通费用，结合刘勇就诊及护理人员护理的相关事实，酌定支持交通费600元，匡山水泥公司应予赔偿。
刘勇主张被扶养人生活费33751.8元，提交济南市槐荫区匡山街道办事处匡山村村民委员会于2015年11月5日出具的证明，用于证明刘勇之母李光风育有三个子女，因其母年龄较大无生活来源，要求按照2015年山东省城镇居民家庭人均消费性支出19854元标准计算15年除以扶养人3人再乘以伤残系数主张被扶养人生活费，匡山水泥公司辩称刘勇之母是否符合法定的支付被扶养人生活费的条件请求依法核实。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。刘勇提交的证据不能证实被扶养人李光风丧失劳动能力又无其他生活来源，故刘勇主张被扶养人生活费33751.8元依据不足，一审法院不予支持。
刘勇主张精神损害抚慰金20000元，陈述其伤情构成三处伤残，且均在面部，对其精神生活影响较大，匡山水泥公司辩称精神损害抚慰金已包括在残疾赔偿金里，不同意赔偿，一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。刘勇因外伤致右眼损伤，其视力低下，鉴定为八级伤残；其颌面部损伤后，遗有面部瘢痕，鉴定为九级伤残；其面神经损伤，遗有面瘫症状，鉴定为十级伤残，伤情较重且集中在面部，其精神生活受到影响较大，加之匡山水泥公司的辩解意见于法无据，故刘勇主张精神损害抚慰金20000元合法有据，应予支持。
刘勇主张住院伙食补助费11000元，陈述住院110天每日主张100元，匡山水泥公司没有异议，一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。刘勇主张的住院伙食补助费计算标准与本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准相当，故刘勇主张住院伙食补助费11000元合法有据，应予支持。
刘勇主张鉴定费2200元，提交鉴定费发票佐证，匡山水泥公司不同意支付，辩称该鉴定系刘勇单方制作，应自行承担鉴定费用，一审法院认为，刘勇在济南三和司法鉴定所所作的鉴定虽系其单方委托，但匡山水泥公司对上述鉴定意见提出异议申请委托鉴定后，山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见与济南三和司法鉴定所作出的鉴定意见基本一致，即刘勇所作的鉴定可以证实其所受损伤的基本情况，支出的鉴定费用系合理支出费用范畴，故酌定支持鉴定费2000元，匡山水泥公司应予赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定判决：一、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇残疾赔偿金214506元。二、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇后续治疗费43000元。三、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇交通费600元。四、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇精神损害抚慰金20000元。五、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇住院伙食补助费11000元。六、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇护理费10371元。七、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇营养费2700元。八、济南匡山水泥制品有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿刘勇鉴定费2000元。九、驳回刘勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6429元，刘勇负担710元，济南匡山水泥制品有限责任公司负担5719元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理本院认定，对于行政部门作出的《工伤认定决定书》的效力问题，应经相关行政程序及行政诉讼程序予以认定，不宜在民事诉讼程序中作出认定，故一审认定的定陶县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》无效的事实，本院不予认定，其他一审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人匡山水泥公司与原审第三人民众源定陶分公司签订《工伤保险代理协议书》，委托原审第三人民众源定陶分公司以原审第三人民众源定陶分公司的名义在山东省菏泽市定陶县为被上诉人刘勇交纳工伤保险，这种方式可以只交纳工伤保险而不用交纳全部社保，但上述情况上诉人匡山水泥公司未告知被上诉人刘勇。被上诉人刘勇主张，如按照其与上诉人匡山水泥公司的劳动关系为其在山东省济南市交纳工伤保险，则因地区差异其获取工伤保险的赔付金额会更多。
上述事实，由本案二审调查笔录在案为凭。
本院认为，本案二审中的争议焦点，一是本案是否属于民事案件受理范围及是否应作为侵权责任纠纷案件审理，二是被上诉人刘勇对于自身受伤是否存在过错。关于焦点一，本案各方当事人对于被上诉人刘勇系上诉人匡山水泥公司的职工，双方之间存在劳动关系的事实均无异议，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书亦裁决被上诉人刘勇与上诉人匡山水泥公司存在劳动关系，业已经发生法律效力，故根据相关法律规定，上诉人匡山水泥公司应为被上诉人刘勇交纳工伤保险。但上诉人匡山水泥公司在与被上诉人刘勇存在劳动关系的情况下，未以自己的名义而以第三人的名义为被上诉人刘勇交纳工伤保险，导致被上诉人刘勇在发生工伤事故后无法以双方存在劳动关系为事实基础申请工伤认定、获取工伤保险金、以及向上诉人匡山水泥公司主张工伤待遇，在此情况下，被上诉人刘勇以上诉人匡山水泥公司侵权为由向法院提起民事诉讼，一审法院判决上诉人匡山水泥公司赔偿依法认定的上诉人刘勇的经济损失，并无不当，本院予以维持。
关于焦点二，发生事故的电机线路不存在问题，电机内闸片出现问题从外观无法看出，被上诉人刘勇受被上诉人匡山水泥公司的指示从事电机修理事宜，其启动电源并无不当之处，更无法预知闸片会飞出伤人，上诉人刘勇电工进网操作许可证过期的情形与其受伤之间不存在因果关系，上诉人匡山水泥公司提交的证据无法证实上诉人刘勇对其受伤存在过错，故一审判决判决上诉人匡山水泥公司承担全部赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人匡山水泥公司的上诉请求不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6429元，由上诉人济南匡山水泥制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一七年三月十四日
书 记 员 徐 敏