广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂06行终70号
上诉人防城港市住房和城乡建设委员会，住所地：防城港市港口区北部湾大道136号。
法定代表人张常路，主任。
代表人潘江德，防城港市住房和城乡建设委员会副主任。
委托代理人陈雪，防城港市城市管理综合执法局政策法规科干部。
被上诉人高仕贵，男，1936年8月17日出生，汉族，住防城港市防城区，
委托代理人曾勇光，广西海港律师事务所律师。
委托代理人钟懋经，广西海港律师事务所律师。
一审第三人凌桂荣，女，1938年8月18日出生，汉族，住防城区。
一审第三人高晓红，女，1990年10月18日出生，汉族，住防城区。
一审第三人高作枢，男，1965年3月20日出生，汉族，住防城区。
一审第三人高康乾，男，1992年8月13日出生，汉族，住防城区。
一审第三人高晓菲，女，1988年7月20日出生，汉族，住防城区。
一审第三人高作强，男，1967年2月10日出生，汉族，住港口区。
一审第三人高作勇，男，1972年10月18日出生，汉族，住防城区。
一审第三人陈冬梅，女，1973年8月24日出生，汉族，住防城区。
一审第三人周子娟，女，1969年5月10日出生，汉族，住防城区。
一审第三人严云，女，1977年12月20日出生，汉族，住防城区。
以上一审第三人共同委托代理人高作枢，男，1965年3月20日出生，汉族，住防城区。
上诉人防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称“市住建委”）因被上诉人高仕贵与其建设行政撤销一案，不服防城港市防城区人民法院于2016年7月29日作出的（2016）桂0603行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理了本案并依法组成合议庭，2016年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人市住建委的代表人潘江德与委托代理人陈雪、被上诉人高仕贵的委托代理人曾勇光、钟懋经，一审第三人高作枢、高作强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：市住建委接群众举报称，位于防城区茅岭镇××组的建（构）筑物存在违法建设的嫌疑，于2015年7月2日对该建（构）筑物进行立案调查，同日调查人员对防城区茅岭镇政府国土资源所负责人黄红基进行调查询问，黄红基表明涉案建（构）筑物所在片区属于茅岭镇政府的辖区，该片区的房屋在建设前均未曾到茅岭镇政府申请办理相关的建房手续，其对涉案建（构）筑物的具体情况并不清楚；同月7日，调查人员前往涉案建（构）筑物进行现场检查，并在黄红基的见证下制作了现场检查（勘验）笔录，认定建（构）筑物位于防城区茅岭镇××组，占地面积55平方米，属于砖瓦结构，现已建好。由于市住建委认为无法确定该违法建设物的建设单位或者所有人、管理人，故根据城乡规划法及《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条的规定，于2015年7月7日作出防住建调查告字[2015]第35号公告并张贴于涉案建（构）筑物墙面及茅岭镇政府，要求上述区域建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人于本公告发布之日起15日内持个人身份证明及建设规划行政许可的有关材料到防城港市城市管理综合执法支队协助调查。同月11日，市住建委将该公告刊登在防城港日报上。因规定时间内无人前往防城港市城市管理综合执法支队反映情况，市住建委根据城乡规划法的有关规定及《行政强制法》第四十四条的规定，于2015年8月10日作出防住建拆除告字[2015]第35号公告并张贴于涉案建（构）筑物墙面及茅岭镇政府，要求上述区域建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人于公告发布之日起7日内自行拆除违法建（构）筑物，并自行处理建（构）筑物内所有物品。逾期不自行拆除违法建（构）筑物或不自行处理建（构）筑物内所有物品的，经县级以上人民政府批准后，由有关部门依法强制拆除。同月12日，市住建委将该公告刊登在防城港日报上。高仕贵不服该公告，于2016年2月1日向防城港市防城区人民法院提起行政诉讼。
另查明，本案涉及的建（构）筑物为高仕贵一家共同出资所建，其中高仕贵出资5000元，高作枢出资50000元，高作勇和高作强共出资50000元。凌桂荣系高仕贵的妻子，高作枢、高作强、高作勇均系高仕贵的儿子，高晓红系高仕贵的孙女，周子娟系高作枢的妻子，高康乾、高晓菲系高作枢的儿女。陈冬梅系高作强的妻子，严文系高作勇的妻子。高仕贵及部分家人一直在涉案建（构）筑物内居住。
一审判决认为：市住建委作为防城港市城乡规划行政主管部门，对防城港市总体规划区范围内的违法建设行为进行处罚，是法律和行政法规赋予其的行政职权。本案中，市住建委对涉案建（构）筑物作出强制拆除前，虽然进行了立案、调查询问、现场勘验、拍照，并发布调查公告，但其在执法过程中，没有严格遵循《广西壮族自治区行政执法程序规定》的相关规定。经庭审查明，高仕贵及部分家人一直居住在涉案建（构）筑物内，市住建委在进行现场检查（勘验）时，未对涉案建（构）筑物内的居住者进行询问，也没有对周边其他村民进行调查，仅凭对黄红基（防城区茅岭镇政府国土资源所负责人）所作的一次询问调查即认定涉案建（构）筑物属于未取得规划许可手续建房的行为，在现场勘验过程中未对涉案建（构）筑物内的居住者进行调查即认定涉案建（构）筑物属于无法确定违法工程的建设单位或者所有人、管理人的情形，属于查明事实不清、证据不足。市住建委根据查明的事实，于2015年7月7日作出防住建调查告字[2015]第35号公告，公告期满后，于2015年8月10日作出防住建拆除告字[2015]第35号公告，该两份公告均没有直接送达给原告及第三人，而是采取张贴及登报的形式进行送达，被告的行政行为违反了《广西壮族自治区行政执法程序》第二十九条、第三十条、第五十七条第一项的规定，属于程序违法、适用法律错误。综上所述，市住建委作出的防住建拆除告字[2015]第35号公告查明事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，高仕贵请求撤销防住建拆除告字[2015]第35号公告，依法有据，予以支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项的规定，判决如下：撤销防城港市住房和城乡建设委员会于2015年8月10日作出的防住建拆除告字[2015]第35号《防城港市住房和城乡建设委员会关于拆除违法建筑的公告》。
上诉人市住建委上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“原告高仕贵及部分家人一直在涉案建(构)筑物内居住事实错误。从上诉人提交的当时现场勘验和张贴调查公告的相片可以明确看出，两间涉案建构筑物刚建好墙体并封顶，门、窗等均未安装，并没有达到住人条件，且屋内也没有用于居住的必要生活物品，足以说明当时并没有人居住。一审判决认定该涉案建构筑物内有人居住的事实没有任何证据支撑，亦不符合常理，至于涉案房屋在执法机关下发调查公告、拆除公告之后是否有人居住，不影响执法机关在调查阶段无法确定所有人的事实。因此，一审判决存在认定事实错误。（二）一审判决认为上诉人执法行为荐在“查明事实不明、证据不足”的理由失当、推理错误。本案涉及的是行政机关查处违法建设问题，违法建设属于不动产，行政机关确定不动产建设所有人及管理人的途径只能是：一、查阅档案，以不动产登记证明确定所有人；二、询问负有特定审批职能的基层政府工作人员确定所有人；三、违法建设所有人、管理人自认。本案中被上诉人在市城市规划区内的村庄新建建筑物，未取得上诉人颁发的《乡村建设规划许可证》，也未向上诉人递交建房申请，此情况下是不可能取得房屋产权证明。因此，上诉人无需向房管部门查阅，同时，上诉人作为建设审批行政主管机关，也无需向自己开具证明，证明通过查询档案因当事人没有办《乡村建设规划许可证》而导致无法确定所有人。涉案房屋还可通过《农村宅基地证》确定所有人或者管理人，但上诉人通过询问乡镇政府土地工作主管人员确认，当事人没有取得《农村宅基地证》，也没有办理过建房审批手续，乡镇政府土地工作主管人员也不清楚本案涉案房屋建设人和所有人，此外，被上诉人在上诉人的执法人员现场调查、勘验时拒绝配合，在调查公告发布期间拒绝申诉、陈辨，上诉人适用无法确定所有人、管理人的程序进行处理，证据是充分的。一审法院认为上诉人没有向周边群众了解情况，因此证据不足，认定事实不清的理由失当，推理是错误的，且与客观执法情况是相悖的，因为周边群众不负有特定公务，其证明力度极低，且对当事人的年龄及身份情况并无确切的认知。即使有多个群众证明某人建房，在建房人不自认、无特定公务人员证明且无相关不动产登记证明的情况下，执法机关仍不能认定周边群众证明的某人就是房屋的建设人或者管理人。以本案为例，诉至法院后牵出的当事人达11人，这是周边群众无法知晓的，全部是靠当事人自认，亦无证据证明就是该11人集资建房。在没有经济效益，且居住环境并不优越的农村，多达11人集资建房亦是有悖常理。退一万步讲，如上诉人按照该11人再次认定处罚，当事人再诉至法院，并主张仍有当事人遗漏，是否上诉人又要再作一次处罚?所以，周边群众的证明除导致群众内部矛盾激化外，基本不产生其他法律证明效果。因此，在行政执法现场勘验、调查公告期间，基于涉案建（构）筑物无人居住，具体建设人、所有人、管理人也没有承认、接受调查的事实上，根据上诉人的调查取证，查阅档案无法确定涉案建构筑物的建设单位或者所有人、管理人的情况下，适用无法确定违建行为人的执法程序处理违法建设事实清楚、证据充分。
二、一审判决适用法律错误。一审判决第9页认为上诉人的“行政行为违反了《广西壮族自治区行政执法程序》第二十九条、第三十条、第五十七条第一项的规定，属于程序违法、适用法律错误。”属于适用法律错误。理由是：（一）被上诉人行政行为程序合法、适用法律正确。一是上诉人依法进行内部审批立案后，通过对茅岭镇负责国土村建的工作人员调查询问、见证现场勘验及拍照及查阅档案之后，正是由于无法确定具体建设单位、所有人、管理人，上诉人依法作出调查公告督促接受调查，但仍然无法确定具体建设单位、所有人、管理人，因此，上诉人依法作出的调查公告、拆除公告，在建设房屋现场、镇政府、《防城港日报》上发布符合《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条的法律规定。一审判决在第7页证据认定部分已经认定两份公告程序上符合法律规定，但在判决书第9页本院认为部分又认定程序违法、适用法律错误，一审判决前后表述明显矛盾，逻辑错误。二是上诉人根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》及《行政强制法》制作的调查公告、拆除公告与一审判决依据民事诉讼法及《广西壮族自治区行政执法程序》指明的公告送达是不同的性质和概念。《广西壮族自治区行政执法程序规定》的公告送达是送达程序，被送达人是具体、明确的，但本案房屋的所有人、管理人对上诉人来说，是不明确的，上诉人适用《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》及《行政强制法》履行执法程序，与一审判决依据《广西壮族自自治区行政执法程序规定》第五十七条所指的是与民事诉讼一致的公告送达，完全是不同的行为，一审判决依此认定上诉人执法程序存在送达不当，概念混淆，适用法律错误。(二)一审判决适用法律错误。上诉人作出行政执法行为，实体和程序上依据的是《城乡规划法》、《行政强制法》、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》，而一审判决适用《广西壮族自治区行政执法程序》予以认定，属于适用法律错误。从效力等级来看，《城乡规划法》、《行政强制法》、《广西壮族自治区事实<中华人民共和国城乡规划法>办法》分别属于法律、法规而《广西壮族自治区行政执法程序》属于地方政府规章，前者效力层次高于后者；从出台时间看，前者新法优于后者旧法；从条文内容上，《城乡规划法》、《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》属于城乡规划领域执法的特别法，优于《广西壮族自治区行政执法程序》普通法。《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条明确规定了，对于无法确定建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，公告期间不得少于15日。上诉人根据该规定所指的方式、期间予以发布调查公告，符合法律的规定。
三、一审判决未达到法律效果和社会效果的最佳统一。一是一审判决适用《广西壮族自治区行政执法程序》认定上诉人程序违法，从事实上导致了我市规划执法部门在城乡规划执法工作中，无法适用《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条的规定对于无法确定具体违法行为人的违法建设案件进行查处，这与当前《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》中的“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”的工作要求、工作背景不符合，将使行政执法机关无法及时有效地处置违法建设行为，导致违法建设行为泛滥不可控、社会公共管理秩序失范。二是从判决导向来看，将激励更多违法建设当事人拒不配合行政机关执法，但行政机关又只能根据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条的规定发布公告，更多的违法建设当事人将诉至法院，但当事人的胜诉并未能改变其违法建设行为的性质，法院判决起到的作用仅是为行政机关查明违法建设所有人或管理人，将导致司法及行政执法资源极大的浪费，不利于社会有序管理。同时，上诉人按照法院查明的违建人员再次处罚，因未能将违法行为化解在萌芽状态，势必导致违建行为时间加长、违建成本增加，拆除后其损失更加大；社会矛盾更加激烈。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，维持上诉人作出的防住建拆除告字[2015]第35号公告。当庭增加一个上诉理由，被上诉人与第三人不是本案的适格主体，被上诉人在一审的时候没有提供任何证据证明其是涉案房屋的建设人所有人、管理人，属于户籍在高屋组的高仕贵所有这个认定是错误的事实是不足的。
被上诉人高仕贵辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。针对上诉人的上诉理由分别反驳如下:首先，在一审的证据当中已经充分证实了高仕贵及家人在案涉房屋居住的事实，高仕贵在一审的时候提交了其身份证及相应的户口簿，证明高仕贵家庭成员的情况，另外提交了2012防市行终48号行政判决，足以证明高仕贵及部分家人一直是在沙坳村居住，从1995年进行拆旧建新，一直居住到2014年，还提交了一组相片是1995年高仕贵拆旧建新的现状，是2014年台风前拍摄的，从1995年案涉建筑物原址的地方建新房一直居住到2014年，因为台风将房屋刮成危房，高仕贵就向茅岭镇政府反映该情况，当时找到土地管理所的所长到现场查看，高仕贵也想到土地部门办理手续，但是当时是所长说不用办手续直接拆掉重建，家属听到土地管理部门这个答复后拆旧重建现在的案涉两栋房屋，高仕贵及部分家属只有这唯一的驻所，而且作为上诉人的执法人员也到过现场，应当知道高仕贵在那里生活的事实。包括上诉人的执法人员开着皮卡车去贴本案35号公告时，高仕贵夫妇及高作枢都在家，他们听到车响后就出去了，但是工作人员匆忙贴了公告后就走了，无理由不直接送达。所以上诉人的主张是错误的；其次，上诉人作出的讼争35号公告确实是认定事实不清、证据不足的，在一审的时候讲的非常明确；对于上诉人当庭补充的上诉意见认为，高仕贵不是适格主体，并且没有证据能够证明，从本案来说，案涉房屋不是废弃的房屋，作为高仕贵及部分家人一直是在此居住的，在2014年因风挂到后重建后也是一直在此居住，上诉人说到房屋没有门窗的问题，但就是因为没有地方住，只能住在里面，是符合政府的救济范围的，并且查明案件事实，这是作为执法机关的上诉人的职责，不管建筑物是否违章，行政机关要核查的话不单只有查阅档案和询问基层工作者这两个途径，讼争35号公告除了拍摄现场的照片和询问了王所长之外，并无其他证据，《广西行政执法程序》第29条规定的非常清楚，现场勘验坚持应通知相对人或者代理人在场并且要邀请在场没有利害关系的人员进行见证，还需拍照测量询问在场人，但是上诉人只有一个简单的笔录，然后只有黄洪基的签名，高仕贵夫妇就在现场居住，如果真到现场勘验了就不可能不清楚，所以有理由怀疑上诉人是否到过现场勘验。被上诉人认为一审判决认定上诉人作出35号公告的事实不清证据不足是合理合法的；针对上诉人第二个上诉理由认为适用法律错误，一审判决适用的《广西行政执法程序》29、30、57条，29条规定的是对于立案的案件要进行调查取证，上诉人在这个过程中取证很少；30条是对于行政机关调查收集证据应该遵循的四个原则作出规定，也是用这个程序性规定审核上诉人作出35号公告行为进行审核，是正确的；57条是对于行政机关在行政执法过程中关于送达方面的规定，适用该法律规定也是正确的，针对上诉人作出35号公告的程序是否合法的问题一审法院适用该条文是正确的，不存在适用法律错误的问题；针对第三个上诉理由，这是政治层面的陈述，是站在其执法机关的角度陈述观点，但是作为高仕贵的群众层面，尽管其户口在高屋组，但是从1990年搬到案涉地点建房后一直在此居住，2014年的台风过后高仕贵是属于政府救济的，作为执法部门要考虑人民群众的切身痛苦。至于上诉人说的高仕贵不是适格主体的问题，就本案来说，高仕贵及家人是本案案涉房屋的建设者、所有者是毫无疑问的，被上诉人方也提供了相关的材料。对于上诉人的拆迁职权是否在城市规划区内，也存在争议。综上，上诉人的理由无理，请求驳回上诉维持原判。
一审第三人高作枢等述称，维持一审裁决。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人高仕贵是否与本案涉案被拆除的建筑具有关联性;2.上诉人于2015年8月10日作出的35号关于拆除违章建筑的公告，主体是否适格、作出该公告是否有事实及法律依据、程序是否合法；3.一审判决认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、上诉人的理由是否成立。
关于争议焦点一。首先，上诉人在一审法院追加了作为其他出资人、共同居住人等作为本案第三人后，其在庭审和提交的代理词中述明“对其他出资人、共同居住人是否参与本案诉讼均无异议”。故应当视为上诉人在一审中认同了被上诉人具有主体资格的事实，现其在二审中再以此作为上诉理由，不应予以支持。其次，根据实地勘验，被上诉人确实在该讼争建筑物中居住，对其主体资格应当予以确认。
关于争议焦点二。首先，涉案建筑物在防城港市总体规划区内，上诉人作为本市的城乡规划主管部门，依法有职权对该建筑物进行违建调查后作出责令拆除决定。其次，上诉人依据《广西壮族自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十四条的规定，来对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的违章建设作出拆除公告，也以登报的形式告知了相对人，尽到了通知义务；且上诉人在张贴公告前，除了向茅岭镇政府国土资源所负责人进行业务询问外，也作出防住建调查告字[2015]第35号公告并张贴于涉案建（构）筑物墙面及茅岭镇政府，要求讼争的建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人于该公告发布之日起十五日内持有关材料到防城港市城市管理综合执法支队协助调查，可见对涉案建（构）筑物的建设单位或者所有人、管理人进行了一定的调查。虽然其对讼争违建房屋的所有人、管理人调查、勘验过程较简单，但也保障了相对人的知情权、申诉、抗辩等权利，未对相对人的上述权利造成实质影响。故一审法院的判决理由不充分。其三，一审法院适用《广西壮族自治区行政执法程序》中关于行政执法调查取证的相关程序认定上诉人程序违法，但并未考虑到上诉人已进行了必要调查的事实，属适用法律错误。
综上，上诉人作出的防住建拆除告字[2015]第35号责令拆除公告，于法有据。一审判决撤销该公告，于法无据。上诉人市住建委上诉理由成立，应予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销防城港市防城区人民法院于2016年7月29日作出的（2016）桂0603行初2号行政判决；
二、驳回高仕贵的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人高仕贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
代理审判员 田 海
代理审判员 黄冠婕
二〇一七年一月十九日
书 记 员 谭 源
附：本判决适用的相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；