山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终167号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马新高。
原审被告人赵万洪，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2015年3月18日被孝义市公安局刑事拘留，同年4月24日被释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月12日被孝义市公安局取保候审，2015年10月27日经孝义市人民法院决定被取保候审，2016年5月6日经孝义市人民法院决定逮捕。
原审被告人赵唯，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2015年3月18日被孝义市公安局刑事拘留，同年4月24日被释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月12日被孝义市公安局取保候审，2015年10月27日经孝义市人民法院决定被取保候审，2016年5月6日经孝义市人民法院决定逮捕。
原审被告人张定邦，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2015年3月24日被孝义市公安局刑事拘留，同年4月24日被释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月12日被孝义市公安局取保候审，2015年10月27日经孝义市人民法院决定被取保候审，2016年5月6日经孝义市人民法院决定逮捕。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人赵万洪、赵唯、张定邦犯寻性滋事罪一案，于二0一六年五月二十四日作出（2015）孝刑初字第277号刑事判决。判决后，原审附带民事诉讼原告人马新高，原审被告人赵万洪、赵唯不服，提出上诉。本院于二0一六年九月七日作出（2016)晋11刑终265号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省孝义市人民法院受重审后于二0一六年十二月七日作出（2016）晋1181刑初240号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人赵万洪、赵唯、张定邦未提出上诉，检察机关未提出抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人马新高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月10日23时许，高某甲和马新高等人在孝义市晋徽园酒店赌博，被告人赵万洪得知后，便伙同被告人赵唯、张定邦去到该酒店欲叫高某甲回家。期间，得知被害人马新高赢了钱，三被告人要求被害人马新高退还所赢的赌资，遭到被害人马新高的拒绝。之后，三被告人对被害人马新高进行殴打、撕扯，在撕拽过程中被告人赵万洪将被害人马新高的外套拽脱下来，被告人赵万洪将被害人马新高的外套及外套内的现金和跌落在地的手机拿走，并将手机一直装在身上，后被孝义市公安局扣押；将外套放在他们所居住的门卫室，后由高某甲交到孝义市公安局。
附带民事诉讼原告人马新高受伤后，共住院33天，花费医药费5050.13元，护理费36933元÷365天×33天=3339元，误工费52960元÷12个月×3个月=13240元，住院伙食补助20元×33天=660元，营养费20元×33天=660元，共计22949.13元。并向该院提交孝义市人民医院医药费单据、出院诊断证明等。
2015年12月30日，该院将随案移送的外套一件及酷派手机一部发还于被害人马新高。
以上事实，有检察机关、附带民事诉讼原告人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被害人马新高的报案材料及陈述：2015年3月11日凌晨0时左右，我在晋徽园酒店被三个不认识的人打伤住进了孝义市人民医院，他们让我退赌博赢得钱给“二不留”。他们在打我的时候，年龄大的那个人把我的外套拽掉了，里面装着一万五千元和一部酷派手机。最后酒店的人问他要我的外套他也没给。
证人段某证明：2015年3月10日，我在晋徽源酒店值夜班，大约23点时酒店吧台服务员给我打电话说三楼8320房间有人打架，我一个人去了房间，看见有三个人从8320房间里往出拖一个人，那个人还跪在地上求饶，我上去赶紧把他们拉开，我对他们说要打架去外面去，别在酒店里闹，他们三个人就和那男的从楼梯上往下走，走的过程中那个被打的人就跑了，跑到了酒店地下室，进了职工宿舍，我走到职工宿舍拖上那个人往出走，那个人不走，手里拿上电话不知给谁打电话，我和我们酒店的职工就把那个人拖到大厅，打那人的三个人从楼梯口碰上那个人，看见那人后从大厅里就拖上往酒店门口走，那三个人边拖上那人走边用脚踢，走到酒店门口外，那三个人拉住那个人往酒店门口东面走，之后那个人对其中一个人说两句话就走，后来打那人的三个人从酒店东侧走了，剩下两个人的时候，被打的人就跑，从我们酒店防护栏跳出去就跑了，之后我们就回去了。被打的人的衣服被50多岁的那个人拿走了，当时我捏那人的衣服发现衣服里有手机和现金，我便问那人要衣服，那人不给。他们就是拖那人的时候把衣服给拉扯下来，掉在地上后被那50多岁的人拿走了。
证人张某乙证明：2015年3月10日，我和赵万洪、赵唯、张定邦，坐赵唯的捷达车去晋徽园酒店找高某甲。到了晋徽园酒店后，他们三人上去了，我在车里坐着等。过了一会儿高某甲出来了，告我说他们在上面撕扯起来了。我俩说话中间，听见酒店住宿楼那边有人叫喊了，高某甲就往那边走。后来我就去了酒店门口，赵万洪、赵唯、张定邦、高某甲从酒店出来了，我们就一块开车回了偏城小区。高某乙给“五留”的手机打来电话，赵万洪接了，具体说了什么我不清楚。之后，我见赵万洪拿着一件衣服，从里面掏出钱和手机，他把所有掏出来的钱给了高某甲，把手机自己装起来，把衣服扔到了门卫室，我们就各自回家了。
证人高某甲证明：2015年3月10日晚，我们在晋徽园酒店赌博。大概凌晨0时许，我们村的赵万洪、赵唯、张定邦进来叫我回家。接着，我就听见在里间赵万洪和“五留”叫喊，老板过来叫他们出去，我就下了楼。大概十几分钟后，我听见有人说“五留”要见我，我就过去看见他脸上有血迹，他让我给他打盆水，他洗了一下脸到外面和我再说。刚走到门口，他就跑到酒店西面的围栏那儿爬出去跑了。当时，“五留”在现场没有和我说过退钱的事，也没有说过丢失物品的事。我最后见到“五留”时他穿一件白色的衬衫，没有见外套，在现场发现一部黑色手机，赵万洪就捡起来了，大概二十分钟后高某乙给这部手机打来了电话。赵万洪事后没有给过我钱。关于2015年3月10日在孝义市晋徽园酒店内，赵万洪把“五留”衣服拿回小区一事，我今天来提交一件“五留”的衣服。他的衣服一直在孝义市偏城小区门卫室放的来。“五留”的衣服是一件外套。我们在孝义市晋徽园酒店内进行赌博的时候，他穿的就是我今天提交过来的这件衣服。
证人张某丙证明：2015年3月的一天，我们在孝义市晋徽园里赌博，玩到大概晚上十一点多的时候，听见有人敲门，我们就停下把桌子上的东西收拾了。“二不留”打开门后，看见进来三名男子，其中一名说时间不早了回吧，紧接着又说谁赢了钱了，把钱掏出来。我当时以为是派出所的，我就问“二不留”是不是派出所的，“二不留”说是自己人。我让他们回去。我看见他们朝里间走去，说着我就听见里面有打架的声音。因为我也是外村的我就赶紧往出跑，走出大厅从宾馆院子里的西侧护栏上逃走。第二天上午，“二不留”和“溜溜”给我打电话联系上我说，昨天晚上把“五留”打残了。咱们玩的人都偷跑了，你也把手机关了吧，派出所的抓人了。
证人高某乙证明：2015年3月10日11点左右，我、张某丁、高某甲、“五留”、赵海、韩铁生去了孝义市晋徽园酒店三层320房间赌博。一直玩到晚上九点左右，后赵海请我们在晋徽园饭店二层吃了饭，当时韩铁生已经从宾馆走了没有吃饭，晚上十点左右我们吃完饭后张海洪也走了，剩下我们就又去了房间里，“五留”就在房间的里间里睡觉了，我、赵海、高某甲、张某丁、高某丙我们五个人玩了半个多小时后听见有人敲门，不记得谁开的门，开门后赵万洪、“胖胖”进了房间，赵万洪就对高某甲说不要耍了，回家吧，边说边走到楼道里，我也就跟上去了楼道，后赵万洪和“胖胖”又返回到房间里，说谁赢了钱了，退钱，当时房间就“五留”一个外村的，赵万洪和“胖胖”把“五留”从床上拖下来就打，我赶紧上去拉架，被赵万洪推了一下，我就出了房间。赵万洪和“胖胖”把“五留”从床上拖到地上，赵万洪用左拳头朝“五留”的头部和脸部打，“五留”拿的个白色的东西捂着头部，然后“胖胖”手里拿着皮鞋朝“五留”的头部敲打，我进去拉架拉不开之后我就走了，我走到酒店一楼的时候看见一个服务员让服务员报了警，我就回了家。他们打“五留”的时候听见就是说退钱。
证人高某丙证明：2015年3月10日，我们在孝义市晋徽园酒店赌博。晚上11点左右我们村的赵万洪、赵唯、张定邦进来了，赵万洪在外间和高某甲、高某乙叫喊了，之后走进里间说“五留”你带上我们村的人来这里哄我们村人的钱，然后就拽起“五留”说去派出所，边拖边用手打“五留”的后脑勺，赵唯也进来拖“五留”。我当时听见赵万洪说去派出所报案，我就拿上方便面箱子走了。
证人张某丁证明：2015年正月20(阳历3月10日），我和张海红、“二不留”、韩铁生、“五留”、明虎，三猴，赵海在孝义市晋徽园酒店赌博。我们玩到11点左右后，听见有人敲房间门，我以为是派出所的，就和明虎赶紧跑到房间里间里关了门睡在床上，后听见是我村赵万洪的声音，赵万洪在外间骂“二不留”，我就起来开了门从楼梯上溜上走了，之后我就跑到小区回了家。
孝义市价格认证中心价格鉴定结论证实：酷派7260型手机价值230元，浅绿灰色男士商务休闲上装价值400元。
孝义市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实：马新高头皮血肿评定为轻微伤，眼部挫伤评定为轻微伤。
马新高住院病历附案佐证。
辨认笔录证实：赵万洪、赵唯辨认张定邦就是同其一起去晋徽园酒店的人。张海红辨认赵海、“五留”、“三猴”、高某丙、“铁生”、高某甲、“溜溜”就是同其在晋徽园酒店赌博的人。
到案经过证实：赵万洪、赵唯于2015年3月17日投案自首；张定邦于2015年3月24日投案自首。
孝义市公安局扣押、随案移交物品清单，接受证据材料清单证实：向赵万洪扣押酷派手机一部，高某甲提交衣服一件。
孝义市公安局胜溪派出所出具情况说明证实：2015年3月11日该所接到110指令称：孝义市晋徽园有人打架，该所值班民警随后赶赴现场，到达晋徽园酒店大门口时正好碰到酒店负责人段某并向其了解情况，段称打架的人均是住宿的人，都已离开酒店，后民警联系报案人，报案人称其是酒店住宿的客人，听见有打架声音才报案的。当时现场也没有其他人向民警说明情况，也未见受害人马新高，随即民警调取了监控录像后回到派出所。同日凌晨3时许，马新高来所报案称其在晋徽园被人殴打.
出警及现场监控视频附案佐证。
常住人口信息证实被告人赵万洪、赵唯、张定邦的基本情况。
被告人赵万洪、赵唯、张定邦的供述与上述证据基本吻合。
原审中附带民事诉讼原告人马新高当庭提供案发时所穿的衬衫一件证实：三被告人对马新高实施暴力行为，衣服上都是血。辩护人当庭提交通话清单一份证实：被告人赵万洪联系高某乙在案发第二天退回被害人的衣服和手机。
本案发还重审后，该院将本案退回孝义市人民检察院补充侦查，孝义市公安局对证人高某甲询问笔录证实：2015年3月10日在孝义市晋徽园酒店发生赌博打架后，我就相跟的赵唯、赵万洪、张定邦、张某乙坐他们的车回了小区门卫。我看见赵万洪拿着手机和一件衣服回了小区，赵万洪将马新高的手机交到了派出所，衣服放在了偏城小区的治安室，后来我将衣服也交到了派出所。当时我检查了衣服，衣服内没有钱。
原审认为，被告人赵万洪、赵唯、张定邦目无法纪，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人赵万洪、赵唯、张定邦在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻减轻处罚。附带民事诉讼原告人马新高关于对三被告人应以抢劫罪追究刑事责任的意见与法律规定不符，该院不予采纳。辩护人关于被告人赵万洪不构成寻衅滋事罪的辩解，因三被告人是在公共场所公然打骂，强拿硬要公私财物，所以应当认定构成寻衅滋事罪，辩护人的辩解意见与庭审查明事实及法律规定不符，该院不予采纳。三被告人在案件中所起的作用相当，不宜区分主从犯。关于附带民事诉讼原告人马新高请求三被告人赔偿医疗费、误工费等，该院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条之规定，以被告人赵万洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人赵唯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人张定邦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人赵万洪、赵唯、张定邦赔偿附带民事诉讼原告人马新高22949.13元，三被告人之间相互承担连带责任；驳回附带民事诉讼原告人马新高的其他诉讼请求。
上诉人马新高上诉称，1、2015年3月10日晚，原审三被告人在殴打上诉人过程中强行将上诉人装有15000元现金的外套及手机抢走。原判未认定外套内的现金数额，事实不清，存在遗漏。2、原判对原审三被告人定性为寻衅滋事罪属适用法律错误，应定性为抢劫。3、原判认定原审三被告人连带赔偿上诉人经济损失22949.13元，赔偿数额过少。一审发还上诉人外套和手机时，外套中的15000元未予发还。综上，请求二审撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
经审理查明，原判认定原审三被告人犯寻衅滋事罪以及给原审附带民事诉讼原告人造成经济损失22949.13元的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，二审期间上诉人马新高未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人赵万洪、赵唯、张定邦随意殴打他人，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为确已构成寻衅滋事罪。原审三被告人对于其犯罪行为给上诉人马新高造成的经济损失，依法应予赔偿。关于上诉人马新高所提本案应定性为抢劫罪的意见，因其作为原审附带民事诉讼原告人，仅能就附带民事部分提出上诉，不属于其上诉主张的权利范围。关于上诉人马新高所提原判赔偿数额少、未予发还其外套中15000元的主张，经查证，原判根据上诉人马新高住院治疗的实际情况，判决赔偿费医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等共计22949.13元符合客观实际，且在案证据无法证实案发当天上诉人马新高所穿外套中装有现金15000元的事实，故对上诉人所提有关意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，原判附带民事部分亦无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判附带民事部分。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一七年三月三十一日
书记员 刘旭珍