浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终166号
上诉人（原审被告）张军，男，1975年12月8日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。
委托代理人张传竞，北京隆安（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王西哲，男，1962年6月22日出生，汉族，住河南省商水县。
上诉人张军因与被上诉人王西哲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初1008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：王西哲系张军雇佣的驾驶员，2014年11月20日14时，王西哲驾驶皖Ｋ×××××号半挂车，在金昌路168号锐钢公司物流仓库内，接受张军指令，装卸圆钢时，因超载使用吊机，造成钢丝断开，圆钢坠落砸伤王西哲右脚，导致王西哲右脚内外踝骨骨折，右足足背砸至挤压在一起，右足第3、5跖骨骨折，足背皮肤部分挫伤。事故发生后，王西哲被送至杭钢医院治疗，住院20天，产生医疗费25000余元，该医疗费已由张军支付。2014年12月11日，双方签订《身体休养协议》约定：王西哲因工作原因造成脚踝骨折，经双方友好协商，同意王西哲休息四个月，自2014年12月1日至2015年3月31日每月补助王西哲生活费用6000元，共计24000元，此后拆除钢板，有生活费补助，无其他补偿。后王西哲补偿张军24000元。2016年9月12日，浙江绿城医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定王西哲于2014年11月20日因工致伤，造成右内、外踝骨折（经内固定手术），右足第3、5跖骨骨折，其损害鉴定为职工工伤致残等级第九级伤残；建议评定伤后误工期180日、护理期60日、营养期90日为宜。
王西哲于2016年2月16日诉至原审法院，请求判令：1.张军支付第二次手术费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费等费用255877元；2.本案受理费及后续其他费用由张军承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张军系王西哲雇主，要求王西哲从事装卸工作，并违章操作，要求王西哲超载使用吊机，造成事故发生，对此张军存在主要过错；王西哲作为驾驶员，不具备卸载圆钢的专业技能，且在操作中未注意安全防范，造成圆钢掉落砸伤右脚，王西哲对损害的发生也有过错，可以适当减轻张军的责任，原审法院认为张军承担70%的民事赔偿责任为宜。王西哲要求张军支付第二次手术费、医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用12000元，因第二次手术尚未进行，不予支持，王西哲可在实施第二次手术后另行提起诉讼要求张军支付上述费用。对王西哲主张的其余各项损失，原审法院确认如下：1、残疾赔偿金，根据浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定王西哲为九级伤残，王西哲主张残疾赔偿金161517元，符合法律规定，原审法院予以支持。2、误工费，根据浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定误工期为180日，王西哲主张误工费21960元，已提供有效证据予以证明，原审法院予以支持。3、护理费，根据浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定护理期为60日，王西哲主张护理费7320元，符合法律规定，原审法院予以支持。4、营养期，根据浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定护理期为90日，原审法院确定护理费为2700元。5、精神损害抚慰金，此次事故造成王西哲九级残疾，确给其带来精神痛苦，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为10000元。6、鉴定费，王西哲主张鉴定费2100元，已提供有效证据予以证明，原审法院予以支持。7、交通费及住宿费，王西哲主张交通费及住宿费10000元，但未提供有效证据予以证明，原审法院酌情确定为3000元。上述款项合计208531元，张军支付其中的70%，即145971.70元，扣除张军已经支付给王西哲的24000元，张军实际尚需支付给王西哲121971.70元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，判决：张军赔付王西哲121971.70元，于判决生效之日起十五日内付清。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，王西哲负担1350元，由张军负担1230元。
宣判后，张军不服，上诉称：一、王西哲起诉超过诉讼时效，其起诉状上落款时间为2016年12月15日，法院收案时间应更晚。二、双方间不存在提供劳务的关系或者雇佣关系。被上诉人与上诉人之间不存在控制、支配和从属关系以及管理关系，以前所支付过所谓报酬是承揽报酬还是合伙盈利分配也是有争议的；更何况据被上诉人诉状中陈述，被上诉人无固定收入来源，不存在劳务关系。被上诉人有义务举证证明提供劳务关系的存在。被上诉人以提供劳务为由，请求法院支持受伤损害赔偿金，缺乏依据。三、上诉人对被上诉人不存在侵权行为。从证据及证据来源看，其出具的证明仅能确定被上诉人的受伤结果，而对被上诉人的受伤原因及过程均有疑问，医院入院记录中的受伤原因也是被上诉人陈述，证明人是被上诉人好友，难以说明受伤原因等事实，不能作为确定侵权事实存在的依据。四、被上诉人受伤（并不能确定是工作过程中受伤，自然不能确定是否是上诉人侵权行为受伤），上诉人在善意的基础上支付了医药费，并在书面协议的基础上给被上诉人补偿，已解决争议。被上诉人不再享有诉讼请求权。协议中约定在拆除受伤脚步钢板时再次给予生活费用补助，也应该在医生的建议休息期限的基础上来确定。因王西哲起诉时并没有拆除钢板，上诉人支付本笔补偿条件不成立。需要特别说明的是，协议书中对被上诉人工作中受伤、受伤原因、结果等事实的认可，并不能作为认定本案事实的依据，上述事实是有争议的，上诉人当时为了息事宁人，以和解为目的的妥协，是为了达成协议而对事实的认可，协商妥协的结果不应作为对上诉人不利的证据。协议结果已表明支付了相关费用和一定的补偿后，无其他补偿，至此争议已经协商解决，被上诉人不再享有诉讼请求中的权利。更何况协议签订是双方意思自治的结果，是对自己权利的自由处分，被上诉人长期以来并无异议，该协议已过除斥期间。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人王西哲在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人王西哲二审口头答辩称：一、王西哲提起诉讼时间为2016年2月16日，一审判决时间为2016年11月23日，未超过诉讼时效。二、王西哲经老乡介绍，在2014年9月中旬给张军开半挂货车，从杭钢生产厂区运至金昌路169号瑞钢物流仓库内。张军给王西哲订的工资是5500元/月，至出事故时，王西哲已经领到3个月的工资。根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用于法律若干问题的解释》第九条的规定，王西哲当时在上诉人的指示、指挥下，发生的人身损害。至于双方所签订的身体休养协议，是上诉人亲笔所写，包括休息时间、费用，及拆钢板费用及补偿，都是上诉人的意愿。需要说明的是，最后一句“以后拆钢板有生活费、补助、没有其他补偿”，是在上诉人张军答应王西哲在从2015年1月起给王西哲交“五险一金”，从4月1日起继续在张军单位上班开车，每月保底工资5000元的前提下签订。上诉人称用“人格担保”并让证明人加以证明。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。
上诉人张军在二审中未提交证据。
被上诉人王西哲提交证据材料如下：
1、朱高峰的书面证言一份；
2、王西哲自记账本一份；
证据1、2共同用以证明王西哲与张军间系雇佣关系的事实。
对此，上诉人张军质证认为，对证据1的证据三性均有异议，从内容来看，朱高峰的部分表述与被上诉人表述不一致。证据2，该账单未经双方确认，故对真实性、关联性有异议。从记账日期看，与双方间的雇佣关系不完全吻合。本院认为，证据1系证人证言范畴，证人无正当理由未到庭作证，故不符合证据形式要件，本院不予认定。证据2系由王西哲自行记录，张军对此不予认可，故本院对此不予确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审中，张军自认其在案涉事故发生处理时系案涉车辆所在物流公司实际经营人。
本院认为：王西哲因案涉事故造成右足多处骨折，构成九级伤残，且仍需进一步治疗，结合双方签订的协议约定款项给付时间等事实，王西哲在2016年2月16日本案起诉未超过诉讼时效。上诉人认为王西哲的起诉时间在2016年12月15日之后，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
本案二审审理争议焦点为张军是否为王西哲雇主的事实问题。本院认为，根据双方当事人的陈述，结合《身体修养协议》签订及履行情况看，应认定王西哲受雇于张军的事实。故上诉人主张双方间不存在雇佣关系的上诉理由不能成立。关于上诉人主张双方已通过案涉《身体修养协议》，就赔偿事宜已协商解决完毕的上诉理由。因该协议内容仅涉及修养期补偿的约定，并未有王西哲取得上述款项后放弃其他赔偿权利的约定，故上诉人的该项上诉理由无事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用2460元，由上诉人张军负担。
上诉人张军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年四月五日
书记员 姚 亦 驰