安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终92号
原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）铜陵丰泽家居实业有限公司，注册号340**********0752，单位地址：铜陵市金桥工业园，法定代表人罗康民。
诉讼代表人叶剑政，男，1964年12月18日出生，铜陵丰泽家居实业有限公司办公�主任。
辩护人汪庆，安徽克群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗康民，男，1956年9月25日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，铜陵丰泽家居实业有限公司法定代表人、董事长，住铜陵，户籍地湖北省武汉市武昌区。2016年3月28日因涉嫌犯逃税罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，同年5月4日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕，同年10月17日变更为监视居住，2017年5月25日经原审法院决定被逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人桂兆金，安徽良实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周小平，男，1970年11月26日出生于安徽省铜陵市，汉族，大学文化，铜陵丰泽家居实业有限公司副董事长，住铜陵市铜官区。2016年3月28日因涉嫌犯逃税罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，同年5月4�经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人朱飞，安徽华律律师事务所律师。
铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控原审被告单位铜陵丰某家居实业有限公司（以下简称丰某公司）、原审被告人罗康民和周小平犯逃税罪一案，于2017年5月25日作出（2017）皖0706刑初16号刑事判决。被告单位丰某公司、被告人罗康民和周小平不服，提出上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员张佩如出庭履行职务，上诉人丰某公司诉讼代表人叶剑政及其辩护人汪庆，上诉人罗康民及其辩护人桂兆金，上诉人周小平及其辩护人朱飞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年，被告人罗康民、周小平与陈某1共同出资注册成立了丰某公司，被告人罗康民任法定代表人兼董事长、全面负责公司的经营管理，被告人周小平任副董事长、分管财务、办公室等（2014年3月份之后不再分管财务，由罗康民负责），陈某1任总经理、负责招商、营销等。2013年度，丰某公司采用少列收入、多列支出等方式进行虚假纳税申报。2014年，铜陵市地税局稽查局对该公司下达自查自纠通知书，公司财务人员经过自查发现了相关逃税项目，向被告人罗康民、周小平汇报后，二人决定对涉嫌逃税项目不作调整。2015年，铜陵市地税局稽查局对该公司作出了税务处理及行政处罚决定，但该公司未能缴纳所欠税款及罚款等。2015年11月27日，铜陵市地税局稽查局将丰某公司涉嫌逃税犯罪案件移送公安机关，公安机关同日立案。经铜陵华诚税务师事务所有限责任公司（以下简称华城税务师事�所）鉴定，丰某公司2013年度逃避各项税款共计24638880.22元，占当年各税种应纳税总额的57.28%。2016年1月25日，侦查人员电话通知罗康民、周小平到铜陵市公安局义安分局执法办案中心接受传唤讯问，罗康民、周小平按时到案并如实供述了本案基本事实。
原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证、认证的被告人供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据证明。
原判认为：被告单位丰某公司采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款计24638880.22元，数额巨大，占应纳税额的57.28%。被告人罗康民、周小平身为公司主要管理人员，明知公司进行虚假纳税申报，公司自查自纠及税务稽查检查过程中，仍不作调整修正，负有管理的直接责任。被告单位及二被告人的行为均已触犯刑法，构成逃税罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗康民系公司董事长、法定代表人，负责公司全面工作，且在公司自查自纠时负责公司财务管理，在本案逃税犯罪中所起作用相比较大；被告人周小平系公司副董事长，一直分管财务，在本案逃税犯罪中亦起到积极作用，考虑其在公司自查自纠时已不分管财务，所起作用相比较小；故对二被告人量刑处罚时，各按其罪责大小决定其刑罚轻重。被告人罗康民、周小平在接到公安机关电话通知后，能够按照要求在指定时间到指定地点接受调查讯问，可视为自动投案；到案后，能如实供述逃税犯罪基本事实，可认定自首；依法均可从轻处罚。被告单位对补缴涉案税款提出了以地抵税的方案，得到了税务等相关部门的认可，但补缴税款至今仍未实际完成。在对被告单位及二被告人量刑处罚时可酌情考虑。被告人罗康民、周小平平时表现较好，无前科、劣迹，系初犯、偶犯，主观恶性不深；归案后，认罪悔罪态度较好，当庭自愿认罪；考虑以上法定及酌定从轻处罚情节，依法予以从轻处罚。被告人周小平能预交部分罚金并提供财产担保，可酌情从轻处罚。被告单位逃避缴纳的税款计24638880.22元，依法应予追缴。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第二百一十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告单位铜陵丰某家居实业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币一千二百三十万元。二、被告人罗康民犯逃税罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。三、被告人周小平犯逃税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七十万元。四、被告单位铜陵丰某家居实业有限公司逃避缴纳的税款计二千四百六�三万八千八百八十元二角二分，继续追缴。
上诉人丰某公司及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.铜陵金桥经济开发区管理委员会（以下简称金桥开发区）补贴给丰某公司的五千余万元土地返还款不应当列入企业犯罪的应纳税所得额之中。2.宁波保税区楼澜房产营销策划有限公司（以下简称楼澜公司）开具的1887万元广告费支出，应当单独记入广告费成本中。申请对丰某公司2013年度应纳税总额及逃税数额进行重新鉴定。
上诉人罗康民提出的上诉理由：1.原判部分事实不清。（1）五千多万元政府土地返还款系返还契税，不应当作为纳税收入；（2）丰某公司广告费1887万元华城税务师事务所税务鉴定报告未记入公司成本，但铜陵市地方税务局稽查局在《税务行政处罚决定书》中并不认为此广告费记入成本存在违法情形，该广告费应当记入丰某公司成本支出。原判认定丰某公司逃税数额2400余万元的事实不清。2.其具有自首情节，原判量刑过重。请求二审对其减轻处罚适用缓刑。辩护人提出的辩护意见：1.司法机关对罗康民采取的监视居住属于指定居所监视居住，其被监视居住期限应当折抵刑期。2.税务机关未下达追缴通知的逃税数额，不能作为认定逃税的数额。本案中，因税务机关追缴的税款数额是22845326.99元，并非税务鉴定报告认定的24638880.22元，因此，本案只能按照22845326.99元追究逃税罪刑事责任。3.丰某公司2012年、2013年土地补贴收入5855万元所对应的所得税款约1464万元不能简单地认定为逃税犯罪数额。
上诉人周小平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：其在税务自查自纠时，已不分管财务，没有决策权，在本案中仅处于从属地位，原判量刑过重，请求对其减轻处罚适用缓刑。
检察�出庭意见：原判认定的犯罪事实清楚，定性准确，在案证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：丰某公司于2011年5月注册成立，法定代表人罗康民，经营地址铜陵金桥工业园，主营范围为房地产开发、销售、房地产配套设施建设、销售业务，周小平任公司副董事长分管财务、办公室等，2014年3月份之后，周小平不再分管财务，由罗康民负责。2013年度，罗康民、周小平的授意下，丰某公司采用少列收入、虚列成本等方式进行虚假纳税申报。2015年，经铜陵市地税局稽查局核查，丰某公司逃税数额为22845326.99元，占当年应纳税总额的48.06%，铜陵市地税局稽查局依法下达追缴税款通知后，丰某公司至今未能补缴所欠税款。
认定上述事实的证据，有经一、二审庭审出示、质证、认证的下列证据证明：
（1）被告人罗康民的供述和辩解：丰某公司于2011年5月注册成立，注册资金5000万元，其任董事长和法定代表人，周小平任副董事长，分管财务、办公室及人事、采购等，陈某1任总经理，负责招商和营销等。2014年3月份，其负责财务管理，周小平不再分管财务。丰泽公司以周江林的名义虚开了土方工程款发票总金额计2140万元记入了公司成本、金桥工业园的土地返还款挂往来账、一号馆销售房款没有结转为收入，其知道这三件事情。丰某公司在接到税务部门自查自纠通知后，不作调整，其和周小平、王某研究后决定的，一方面是有侥幸心理，一方面当时公司没钱。丰某公司与楼澜公司签订了委托销售代理合同，约定了销售佣金的比例，当时谈的佣金是5个点，营销费用是对方出，超出底价的部分，双方均分，后来佣金演变的很厉害，对溢价部分的确认双方都不满意，对方不断提出要增加佣金，最后就完全用佣金点数来支付营销费用，高出底价的部分不再均分，佣金点数一直涨到16个点，后面还有18个点，佣金大部分都是2012年和2013年支付给楼澜公司的。
2.被告人周小平的供述和辩解：其在丰某公司于2014年初之前分管财务，之后由罗康民直接分管。2013年将虚假土方工程款记入公司开发成本是集体研究决定的。罗康民在开会时指示财务人员将土地返还款挂在公司往来账，他们都同意了。实际少结转申报房产销售收入152986572元，会减少应纳税所得额，这个情况其不清楚。税务稽查时其已经不分管财务，自查自纠发现的周某土方工程、土地返还款的事情，王某客气，都向其做了汇报，其让王某按照罗康民的意思办，其没有意见，少结转申报1号馆房产销售收入的情况其没有印象。
3.证人陈某1的证言证明：其和罗康民�周小平等人在丰某公司分工情况，丰某公司销售方面总包给楼澜公司，按销售额的22%支付佣金。丰某公司在广告策略方面也配合协助楼澜公司，媒体上的广告费是丰某公司承担，其他营销费用均由楼澜公司支付。
4.证人张某1的证言证明：其担任丰某公司财务部总监时，王某是主办会计，还有记账会计陈某2、马某、吴某等人。丰某公司以周某的名义虚开了土方工程款记入公司成本、金桥工业园的土地返还款挂往来账没有记入公司收入，是按照罗康民的意思办的，房产销售收入在申报纳税时不算收入是董事会决定的。
5.证人王某的证言证明：其在审核2013年度纳税申报表时，向罗康民、周小平汇报了土地出让金返还款应该记入企业收入里，应该交纳相关的税收，罗康民、周小平都告诉其暂不做收入。自查自纠发现问题后，其明确告诉周小平，周�平告诉其，收入和成本这块暂时不动，不要在自查自纠申报表中反映，按照过去怎么上报就怎么上报。后来其单独也向罗康民汇报了，罗康民也告诉其这两块暂时不调。
6.证人陈某2、杨某、曹某、马某、吴某等人的证言证明：丰某公司财务记账、纳税申报情况。
7.证人杨绍昆、徐某、谢某1、谢某2、郑某、张某2、盛某等人的证言证明:丰某公司与关联公司、个人之间经济往来、资金往来情况。
8.书证丰泽公司和金桥开发区财务资料、铜陵县地税局钟鸣分局建筑业统一发票、税收通用完税证及附件、中国人民银行铜陵市中心支行税收通用缴款书、皖江农村商业银行裕铜支行贷方记账凭证、对账单、铜陵农商银行西郊支行贷款资金审批、提款材料及附件等证明：丰某公司以周某土方工程的名义向银行申请提取贷款共计2140万元，以支付周某土方工程款的名义向税务机关开具发票，2013年度收到土地出让返还款共计4015.51万元的事实。
9.书证铜陵县市场监督管理局私营企业基本注册信息查询单、公司章程、铜陵县住房和城乡建设局商品房预售许可证、丰泽家居中心明细表等证明：丰泽公司注册登记和获取商品房预售许可证的事实。
10.书证丰泽公司财务资料、纳税申报表、铜陵市地税局稽查局涉嫌犯罪案件移送书、关于铜陵丰泽家居实业有限公司案件的调查报告、税务处理决定书、税务行政处罚决定书等证明：丰某公司逃税2013年度逃税数额22845326.99元，占当年应纳税总额的48.06%，铜陵市地税局稽查局对丰某公司进行税务稽查检查发现后，对丰某公司进行催缴、税务处理和行政处罚的事实。
11.书证户籍资料证明罗康民、周小平的自然人身份情况。
12.书证归案经过�明:罗康民、周小平经公安机关电话通知到案的事实。
13.华城税务师事务所出具的税务鉴定报告认定：丰某公司2013年度企业所得税及营业税等应交税款43013880.22元，已交税款18375000.00元，未交税款24638880.22元，占当年应交税款的比例为57.28%。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、检察员的出庭意见，本院根据查明事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
（1）关于土地返还款问题。对于丰某公司、罗康民及其辩护人提出的土地返还款问题。经查，在案证据证明，上诉人丰某公司、罗康民提出的土地返还款，系金桥开发区依据金桥开发区招商时与丰某公司达成的协议而返还的土地出让金，系所得税法规定的补贴收入，并非返还契税收入。依据所得税法相关规定，该款项不在免交所得税范围内，应当记入企业应纳税所得�之中。因此，上诉人提出的此节理由，与相关法律规定不符，丰某公司以此为由提出重新鉴定的意见，不予采纳。
（1）关于逃税数额问题。对于丰某公司、罗康民及其辩护人提出的逃税数额问题。经查，本案中，税务机关向丰某公司下达追缴通知书进行追缴的逃税数额为22845326.99元。罗康民辩护人提出本案应当以税务机关追缴的逃税数额22845326.99元为犯罪数额的意见，符合相关法律规定，予以采纳。
（三）关于自首问题。对于罗康民提出的自首问题，经查，原判已经认定罗康民、周小平有自首情节，并在量刑时予以考量。因此，上诉人罗康民的此节意见，不能成立。
（四）关于监视居住问题。对于罗康民辩护人提出司法机关对罗康民采取的监视居住强制措施系指定居所监视居住应当折抵刑期的问题。经查，罗康民被采取监视居住强制措施之前，其在侦查阶段所作供述均交代其本人在铜陵住所为丰某公司宿舍，司法机关对罗康民采取监视居住的地点也系丰某公司宿舍，并非法律规定的指定居所监视居住。因此，辩护人提出的此节意见，不予采纳。
（五）关于犯罪地位问题。对于周小平提出其在本案中处于从属地位的问题。经查，原判已经认定其单位犯罪中所起作用相对较小，并在量刑时予以考量。因此，上诉人周小平的此节意见，不能成立。
本院认为：上诉人丰某公司为逃税款，故意采用少列收入、多列支出等方式进行虚假纳税申报，逃避税款22845326.99元，数额巨大，占当年应纳税总额的48.06%，经税务机关依法追缴后仍未缴纳，其行为构成逃税罪；上诉人罗康民、周小平身为丰某公司直接负责的主管人员，为单位逃税授意财务人员作虚假纳税申报，应当以逃税罪追缴二�刑事责任。原判定罪正确，审判程序合法。但认定逃税犯罪数额有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第四款、第二百一十一条、第二百一十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706刑初16号刑事判决；
（1）上诉人（原审被告单位）铜陵丰泽家居实业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币一千一百四十三万元；
（1）上诉人（原审被告人）罗康民犯逃税罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一百万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2021年2月4日止。罚金限判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
（1）上诉人（原审被告人）周小平犯逃税罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金七十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2019年6月27日止。罚金限判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
（1）上诉人（原审被告单位）铜陵丰泽家居实业有限公司逃避缴纳的税款计二千二百八十四万五千三百二十六元九角九分，继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 郜源安
审 判 员 郑 云
二〇一七年九月五日
书记员（代） 李 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百零一条纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
第二百一十一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二百一十二条犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚�、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……