陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆民初字第07789号
原告冯维玲，女，生于1982年2月6日，汉族，陕西省佳县人，住榆林市开发区。
被告陕西国孚置业投资有限公司,住所地陕西省榆林市榆阳区西沙柳营路南易裕巷口。组织机构代码证号：79413099-X。
法定代表人杨万雄，该公司总经理。
委托代理人杨凤瑜，陕西正北律师事务所律师。
原告冯维玲与被告陕西国孚置业投资有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。原告冯维玲、被告陕西国孚置业投资有限公司的委托代理人杨凤瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯维玲诉称：2013年9月17日，原告与被告签订了商品房预售合同，约定：原告从被告处购买位于榆林市××新区××大道北、北东环路西侧××城××小区（××）5幢2单元1404号房产，建筑面积115.38平方米，每平方米7600元，房屋总金额为876888元，建筑层数地上18层地下1层，付款方式为签订合同时买受人付总房款的40.7%即356888元，余款520000元办理银行按揭贷款付清，交房期限为2014年8月31日前。2013年11月28日，原告办理了按揭手续，约定借款本金520000元，借款期限240个月（即从2013年11月28日起至2033年11月28日止），还款方式为等额本息还款法，该借款抵押方式为房屋抵押，保证方式为被告最高额保证。2014年8月31日，按照合同约定交房期限已到，但被告未按约定交房且擅自加层，根据商品房预售合同第九条第一款第二项约定逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。第十条、经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内。书面通知买受人（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、层数、朝向。该条第三款规定买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日30天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行公布的金融机构同期活期存款利率给付利息。经双方协商未果，原告涉诉法院，并提出诉讼请求：1、依法确认原、被告签订的《榆林市商品房预售合同》合法有效；2、依法解除原告与被告签订的《商品房预售合同》并要求被告立即返还原告已支付的房款396822.1元，并支付从2013年11月28日至款付清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算利息）；3、依法判令被告支付原告迟延交房违约金9826.13元；4、由被告承担本案诉讼费用。
原告向法庭提交了以下证据：
商品房预售合同、贷款支付凭证、收条各一份、收据三支、存款凭条十支各一份，证明2013年9月17日，原、被告签订了榆林市商品房预售合同，合同总价款876888元，签订合同时原告支付合同总价款的40.7%，余款520000元以银行按揭贷款付清，合同还对交房时间、合同解除、违约责任等进行了约定。同时证明原告按照合同约定支付了首付款356888元，并向银行偿还了10期的月款共计39934.1元，且原告向被告交付了转让费8000元，交纳了公证费300元，交纳了抵押费400元，并交纳了相关的抵押登记、评估费的事实。
被告陕西国孚置业投资有限公司辩称：1、原告与被告签订的商品房预售合同合法有效，原告应当继续履行；2、被告严格按照设计图纸施工以及按照政府部门的批准加跃层，并不存在原告所述的擅自变更规划设计的情况.被告于2013年3月26日取得政府相关部门批准加跃层的手续，并严格按照审批手续进行加跃层，即将十八层变更为复式楼，而原告是在2013年9月17日购买房屋并签订合同；3、被告在约定的期限按时通知原告接房，已经履行了通知义务，因此被告不存在逾期交房，原告应当尽快接房并继续履行合同。
被告向法庭提交了以下证据：
1、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证复印件、商品房预售许可证各一份，证明被告向原告预售房屋的行为符合法律规定，商品房预售合同合法有效，原告应当继续履行合同约定的义务的事实。
2、建设工程规划许可证一份，证明被告在向原告预售房屋前已经取得政府相关部门关于加跃层的批准手续，即将十八层变更为复式楼，被告并不存在擅自变更楼层的行为，更不存在擅自变更规划设计的事实。
3、住宅工程质量分户验收表、竣工验收报告、工程质量监督报告、竣工验收备案表、奥林城交房公告、报纸公告各一份，证明原告所购房屋于2014年7月已经验收合格，且被告严格按照合同约定的时间于2014年8月31日通过小区张贴公告和报纸公告方式向原告通知交房，所以被告不存在逾期交房的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的商品房预售合同、2013年9月25日的收据、2013年9月17日的收据、贷款支付凭证的真实性无异议，证明目的有异议，被告认为原告的证据不能证明被告公司逾期交房和擅自变更规划设计，且从原告提供的合同八条中证明原、被告双方约定的交房条件为“该商品房经验收合格”即指的是分户验收合格。对该组证据中的其他证据不予质证，因与本案无关。原告对被告提供的证据1的真实性和证明目的均有异议，因为除预售许可证外，其他证件都是管委会加盖的印章，没有规划局的印章，不予认可。对证据2的真实性和证明目的均有异议，该证据没有规划局的印章，且双方在合同中约定的是十八层，现在的楼层是十八层加一层，被告已经违约，故对被告提供的该组证据不予认可。对证据3中的住宅工程质量分户验收表没有相关部门的盖章确认，不符合法定的验收方式，不予认可，对竣工验收报告、工程质量监督报告、竣工验收备案表的真实性无异议，证明目的有异议，被告于2014年8月31日就通知我们向我们交房，但被告取得上述证据都在交房之后，不符合程序，不予认可。对奥林城交房公告、报纸公告的真实性及证明目的均无异议。
本院对庭审举证、质证的证据作如下认证：
原告提供的证据，被告对商品房预售合同、2013年9月25日的收据、2013年9月17日的收据、贷款支付凭证的真实性无异议，证明目的有异议，对其他证据不予质证，经审查，原告提交的商品房预售合同、贷款支付凭证、一张收条、三份收据、十份存款凭条，能够证明2013年9月17日，原、被告签订了榆林市商品房预售合同，合同总价款876888元，签订合同时原告支付合同总价款的40.7%，余款520000元以银行按揭贷款付清，合同还对交房时间、合同解除、违约责任等进行了约定。同时证明原告按照合同约定支付了首付款356888元，并向银行偿还了10期的月款共计39934.1元，且原告向被告交付了转让费8000元，交纳了公证费300元，交纳了抵押费400元，并交纳了相关的抵押登记、评估费的事实，对本案具有证明力，依法予以采信。被告提供的证据1，原告对真实性和证明目的均有异议，经审查，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证复印件、商品房预售许可证，能够证明本案所涉房屋被告已经取得商品房预售许可证，被告出售房屋的行为合法有效的事实，对本案具有证明力，依法予以采信；被告提供的证据2，原告对真实性和证明目的均有异议，经审查，建设工程规划许可证，系被告单方制作，没有规划局的印章，不符合证据的形式要件，对本案不具有证明力，依法不予采信；被告提供的证据3，原告对其中的住宅工程质量分户验收表不予认可；对竣工验收报告、工程质量监督报告、竣工验收备案表的真实性无异议，证明目的有异议，不予认可；对奥林城交房公告、报纸公告的真实性及证明目的均无异议，经审查，住宅工程质量分户验收表、竣工验收报告、工程质量监督报告、竣工验收备案表、奥林城交房公告、报纸公告，该证据中的建设工程竣工验收报告及竣工验收备案表明确载明了该工程竣工日期2014年9月29日，竣工验收日期2014年12月23日，按照合同约定被告已构成违约，其证明目的，依法不予采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：
2013年9月17日，原告冯维玲（买受人）与被告陕西国孚置业投资有限公司（出卖人）商品房预售合同，合同约定：第一条项目建设依据。出卖人以有偿出让方式取得位于建业大道北，北东环路西，土地使用证号为榆横国用（2012）第861号。该地块土地面积为30109.23平米，规划用途为综合，土地使用年限2012年9月6日至2051年9月6日止。商品房名为奥林城商住小区。建设工程施工合同约定的开工日期为2012年10月01日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年11月14日。第二条、商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为榆住建预售证第20121224号。第三条、买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第5幢2单元1404室号房。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3米，建筑层数地上18层，地下1层。该商品房阳台是其中封闭阳台数为2，非封闭阳台数为0。该商品房预测建筑面积共115.38平方米，其中套内建筑面积95.26平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积20.12平方米。第四条、计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米为7600元，总金额为876888元。第五条，面积确认及面积差异处理，根据当事人选择的计价方式，本条规定以（建筑面积）（套内建筑面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第2种方式进行处理：1、双方自行约定最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，2、双方同意按以下原则处理，（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第六条、付款方式及期限。按揭付款：买受人须于签署本合同时付清总房款的40.7%，计人民币356888元，于合同签署后三日内提供齐备银行认可的办理按揭贷款所需的个人资料，并按出卖人要求时间配合输按揭手续，余款520000元银行贷款付清。第七条、买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理。（1）、逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条、交付期限。出卖人应当在2014年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起45日内告知买受人的；2、非出卖人原因导致施工不能持续进行的，所有工期应予以延期；第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十条、经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内。书面通知买受人（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、层数、朝向。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。第十一条、交接，商品房达到交付使用条件的后，出卖人应当通过媒体（榆林日报或榆阳电视台）或电话或短信或售楼中心公示等形式告知买受人办理交接手续。出卖人通过媒体或电话等形式告知买受人办理手续的，自通告或通知发布之日起五日内，视为通过书面通知买受人办理手续。买受人未能按通告或者指定的交付日期接收该商品房的，视为该商品房如约交付。合同还约定其他事项。合同签订后，原告于2013年9月17日向被告支付了购房款356888元，同时，被告以该房屋抵押按揭贷款的方式向原告支付剩余房款52万元。后原告以被告未按本合同约定日期2014年8月31日前交付商品房且逾期超过60日，原告有权解除合同为由向本院提起民事诉讼并提出前述诉讼请求。
另查明，被告于2014年8月31日通过小区张贴公告通知业主接收房屋，2014年9月2日，被告在榆林日报公告向包括原告在内的奥林城小区业主通知接收房屋。现原告未予接收所购商品房。
还查明，2014年9月29日，本案涉诉商品房工程竣工，同年12月23日，通过五方验收合格并报送备案。
本院认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同实行许可证制度。本案中，被告已取得榆住建预售证第201210号商品房预售许可证，在此情况下与原告贺慧慧签订商品房买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。双方均应恪守并严格履行。合同签订后，被告将所出售的房屋竣工验收合格后，于2014年8月31日通知原告接收房屋。原告按照约定向被告交纳了首付款及办理了房屋按揭贷款。原告请求依法解除原告与被告签订的商品房买卖合同及被告因逾期交房而向原告退还已缴房款396822.1元（包括首付款356888元，按揭款39934.1元）并支付违约金9826.13元和赔偿利息的诉讼请求。经审查，按照原告冯维玲与被告陕西国孚置业投资有限公司签订的商品房预售合同“交付期限为出卖人应当在2014年8月31日前”的约定，被告应当在2014年8月31日前向原告交付所出售的单元房，而被告于2014年12月23日才具备交房条件，客观上构成了逾期交房的事实，按照商品房预售合同第九条1.（1）“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当至买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款…”的约定，本案原告可以行使解除权解除合同，但原告未在解除权发生之日起（2014年10月31日）一年内行使解除权，即向被告送达解除合同通知，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，原告的解除权消灭，故本案不适用合同的约定解除。同时，被告的迟延履行的违约行为，不能导致原告的合同目的不能实现，亦未构成根本违约，故本案的商品房预售合同应当继续履行。原告主张解除合同及被告退还原告购房款、已付按揭款以及赔偿利息的诉讼请求，没有必要的事实和法律依据支持，本院依法不予以支持，予以驳回。原告主张被告支付违约金的诉讼请求，经审查，被告迟延履行构成一般违约，按照双方签订的商品房预售合同“合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”的约定，被告应承担违约金的时间应当从合同约定的交房之日即2014年8月31日起至被告交房成就之日止即2014年12月23日，被告承担违约金的标准应当按照已交付房价款即人民币396822.1元的每日万分之二计算的违约金，即9047.54元，其合理请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告冯维玲与被告陕西国孚置业投资有限公司签订的商品房预售合同有效。
二、本判决生效后十日内，由被告陕西国孚置业投资有限公司支付原告冯维玲违约金9047.54元。
三、驳回原告冯维玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3770元，由原告冯维玲负担3687元，被告陕西国孚置业投资有限公司负担83元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 刘建军
审 判 员 刘 晶
人民陪审员 常四娃
二〇一六年三月十日
书 记 员 纪雄雄