贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔行终630号
上诉人（原审原告）汤威学，男，汉族，1953年*月**日，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人（原审原告）龙开碧，女，汉族，1958年*月**日，住贵州省贵阳市花溪区。
被上诉人（原审被告）贵阳市人民政府。住所地：贵州省贵阳市观山湖区。
法定代表人刘文新，市长。
委托代理人杜之翔，贵州证衡律师事务所律师。执业证号：15201201010370938。
委托代理人李天新，贵阳市国土资源局经济技术开发区分局工作人员。
汤威学、龙开碧因诉贵阳市人民政府（以下简称“市政府”）不履行城乡建设行政管理房屋行政登记一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2016年5月31日作出（2016）黔01行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，1996年12月，汤威学购买了位于贵阳经济技术开发区浦江路金碧房开8号楼4单元7层10号房屋，1999年7月，汤威学取得筑房权证经开字第××号房屋所有权证，登记建筑面积72.87平方米，性质为住宅。2010年4月26日，汤威学到原小河区房管局办理了增加房屋共有权人手续，取得筑房权证小河字第××号及13020656-1号房屋所有权证，登记建筑面积72.87平方米，汤威学、龙开碧分别以50%的份额为该房屋的按份共有人。2012年2月，汤威学向贵阳市经济技术国土分局提出办理国有土地使用权证，市政府于2014年10月10日向汤威学、龙开碧颁发了筑经开国用（2003）第52-46号《国有土地使用权证》，登记坐落于开发区浦江路金碧房开8号楼4单元7层10号房屋土地使用权面积（分摊）面积为19.31平方米。汤威学、龙开碧认为该国有土地使用权证登记的分摊面积有误，遂向贵州省人民政府申请行政复议。贵州省人民政府于2015年1月29日作出黔府复决字（2015）2号《贵州省人民政府行政复议决定书》，决定撤销筑经开国用（2003）第52-46号《国有土地使用权证》。2015年6月7日，汤威学、龙开碧以信函方式向市政府邮寄了《申请书》，申请市政府依法为其办理《国有土地使用权证》。2016年1月6日，汤威学、龙开碧以市政府逾期未履行法定职责为由，向贵阳中院提起行政诉讼，请求责令市政府根据《贵州省人民政府行政复议决定书》黔府行复决字〔2015〕2号，依法履行法定职责，为汤威学、龙开碧颁发《国有土地使用权证》。
汤威学、龙开碧诉称，贵州省人民政府作出（黔府行复决字〔2015〕2号）《贵州省人民政府行政复议决定书》将贵阳市政府2014年10月10日给汤威学、龙开碧颁发的筑经开国用〔2003〕第52-46号《国有土地使用权证》予以撤销。省政府撤销了给汤威学、龙开碧颁发的《国有土地使用权证》实属错颁之证，应依法更正从新颁发新证。《贵州省人民政府行政复议决定书》（黔府行复决字〔2015〕2号）已经明确1401.88平方米土地是房开商依法出让、转让给8号楼1-4单元业主的事实。汤威学、龙开碧购房面积是75.9平方米，所以汤威学、龙开碧的公用土地面积应依法按照75.9平方米来实施分摊这1401.88米土地的实际份额，通过计算，原告应依法分摊公用土地面积为22.163米。故向法院提起行政诉讼，请求责令被告根据《贵州省人民政府行政复议决定书》黔府行复决字〔2015〕2号，依法履行法定职责，为汤威学、龙开碧颁发《国有土地使用权证》。
汤威学与龙开碧向贵阳中院提交的证据有：申请书及国内挂号信函收据，证明汤威学与龙开碧向贵阳市政府提出依法履行法定职责申请。
市政府辩称，市政府并非不动产登记机关，汤威学、龙开碧提出行政诉讼的对象错误，应当向不动产登记机构申请办理不动产登记，不动产登记是依申请办理，汤威学、龙开碧未提出申请，汤威学、龙开碧对其购房面积认为是75.9平方米，需要提交给职能部门审查，查实后才能颁发相关《国有土地使用权证》，国土分局已经在为汤威学、龙开碧进行相关调查，并向相关部门发函，汤威学、龙开碧未申请办理登记，不存在行政机关怠于履行法定职责，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。
市政府提交的证据有：1、贵阳市国土资源局经济技术分局关于妥善处理汤威学、龙开碧有关诉求的请示（筑国土资经开分清〔2015〕83号），证明国土分局向上级汇报，对汤威学、龙开碧进行妥善安置；2、贵阳市关于妥善处理汤威学、龙开碧有关诉求的回复（筑国土资籍复〔2015〕873号），证明国土资源局根据《土地登记办法》和相关规定及行政复议决定书，按照法定程序办理；3、贵阳市国土资源局经济开发区分局《关于对2004-083号建设工程规划许可证合法性进行确认的函》（筑国土经资开分函〔2015〕10号），证明国土分局请求经开区规划局对许可证合法性进行确认；4、关于对《关于对2004-083号建设工程规划许可证合法性进行确认的函》的复函（筑经开规函〔2015〕4号），证明经开区规划局对2004-083号建设工程规划许可证核发情况、处罚情况进行告知；5、贵阳市国土资源局经济技术开发区分局《关于筑经开国用（2002）字第52号国有土地使用证范围内办公楼的建设行为合法性经确认的函》（筑国经开分函〔2015〕15号），证明国土分局请经开区建设管理局核实房屋分层分户平面图所载2004（065）号注册登记证及面积真实性进行核实，并对筑经开国用（2002）字第52号国有土地使用证范围内办公楼的建设行为合法性进行进一步核实认定；6、经开区国土局局长办公会纪要（2015年第11次），证明经开区国土以筑经开国用（2003）第52-46《国有土地使用权证》所侵害的面积进行侵害后重新颁证。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权……”的规定，依法使用国有土地，由使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请。本案中，汤威学、龙开碧申请市政府为其颁发《国有土地使用权证》，应依法向土地所有地县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请。汤威学、龙开碧以信函方式向市政府邮寄了《申请书》，并没有举证证明向土地行政主管部门提出过登记申请，故汤威学、龙开碧请求市政府为其颁发《国有土地使用权证》的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，判决驳回了汤威学、龙开碧的诉讼请求。
一审宣判后，汤威学、龙开碧不服，向本院提起上诉。上诉请求为：1、依法撤销（2016）黔01行初3号行政判决书；2、上诉费由被上诉人承担。及事实及理由：1、根据《贵州省人民政府行政复议决定书》黔府行复决字（2015）2号、（2016）黔01行初3号行政判决书，市政府于2014年10月10日向汤威学、龙开碧颁发了筑经开国用（2003）第52-46号《国有土地使用权证》已证实市政府是行政诉讼主体。2、（2016）黔01行初3号行政判决书中声称“经审理查明……汤威学取得筑房权证经开字第××号房屋所有权证，登记面积72.87平方米……”与事实不符。3、1401.88平方米土地依法属8号楼1-4单元业主共同所有；在未取得这块土地使用权的前提下，规划局无权在依法属8号楼1-4单元业主共有的土地上实规划与侵占。
被上诉人市政府答辩称：1、答辩人并非不动产登记机关且已经履行职责。答辩人对上诉人提出的办证申请已转市国土局依法处理。贵阳市国土局收件后交给不动产所在地的经济技术分局办理，经济技术开发区局长办公会，明确重新办证的程序。同时，经济技术开发区分局工作人员口头通知上诉人到办证大厅赶写申请表格并提交予以办证。但是上诉人并没有按照《不动产登记暂行条例》第十五条的规定提出申请。即使在提起诉讼后一审庭审当日，经济技术开发区分局的工作人员也表示上诉人直至目前仍然没有提出申请。由于上诉人申请对象错误，程序不完备，相关职能部门无法办理不动产登记，但是答辩人按照程序交由职能部门办理，上诉人自己不按照程序提出申请，责任应由上诉人自行承担。2、不动产登记要依据事实。经济技术开发区分局对上诉人所提出的不动产登记相关情况认真进行核实，向相关职能部门发出书面函件，查询不动产事实情况。贵阳市城乡规划局贵阳经济技术分局作出《关于对〈关于对2004-083号建设工程规划许证合法性进行确认的函〉的复函》，贵阳经济技术开发区建设管理局对相关事实也作了《关于对〈筑国土处经开分函〔2015〕15号〉文件的回复》，对不动产登记中的情况联动各部门进行核实。上诉人一方面提出异议，一方面又拒绝向不动产登记部门申请，不动产登记部门无法查明事实，无法颁发相关权属证明。因此，上诉人未向不动产登记机构申请办理登记，行政机关并没有怠于履行法定职责，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的请求。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送本院。二审期间，被上诉人未提交新的证据材料。上诉人提交以下证据：1、贵阳金碧房地产开发有限公司于2004年4月8日发出的《关于办理<国有土地使用证>通知》；2、贵阳市小河区房屋管理所于2010年4月9日出具的《关于金房开办公楼相关事宜的回复》；3、贵阳市小河区人民法院作出的（2009）筑小法行初字第4号行政裁定书；4、汤威学2009年6月3日提交的行政诉讼起诉书；5、汤威学、龙开碧所购房屋的《不动产登记申请审批表》；6、《房产交易登记申请书》；7、汤威学交的契税票一张（NO.0077478）；8、商品房屋登记注册证；9、汤威学于1988年2月17日的购房发票；10、汤威学的购房合同。经审查，上诉人提交的以上证据系在一审中无正当事由未提供的证据，而且与上诉人提出的被上诉人不履行城乡建设行政管理房屋行政登记争议没有直接的关联性，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本案不予采纳和确认。
本院经审理查明，上诉人汤威学、龙开碧不服市政府颁发的筑经开国用（2003）第52-46号《国有土地使用权证》，于2014年10月14日向贵州省人民政府提起行政复议申请，贵州省人民政府受理后于2015年1月29日作出黔府行复决字（2005）2号行政复议决定书，认为市政府向申汤威学、龙开碧核发的《国有土地使用权证》登记汤威学、龙开碧土地使用面积（分摊面积）为19.31平方米的行为认定事实不清。并依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项的规定，决定撤销市政府于2014年10月10日向汤威学、龙开碧颁发的筑经开国用（2003）第52-46号《国有土地使用权证》。2015年6月7日，汤威学、龙开碧以信函方式向市政府邮寄了申请书，申请市政府为其办理《国有土地使用权证》。2015年6月19日市政府收到汤威学、龙开碧的申请书后，交贵阳市人民政府法制局处理，贵阳市人民政府法制局回复其没有职权颁发土地使用权证并于2015年7月1日将汤威学、龙开碧申请书中提出的第1项“依法为申请人办22.163平方米（8号楼共用分摊土地面积）的国有土地使用权证。”及第3项“依法追究小河国土分局用涂改液涂改缩减申请人共用土地分摊面积、伪造8号楼2004（065）号注册证的行政责任。”转市国土局依法办理，将申请书中提出的第2项“依法追究小河区城市规划管理局伪造2004-083号建设工程规划许可证及伪造2007年12月29日行政处罚决定书的行政责任。”转市规划局办理。2015年7月20日贵阳市国地资源局经济技术开发区分局向市国土资源局发函筑国土资经开分请（2015）83号《贵阳市国土资源局经济技术开发区关于妥善处理汤威学、龙开碧有关诉求的请示》，请示如下：“1、关于依法为申请人汤威学、龙开碧办理国有土地使用权证的问题。2004-083号建设工程规划许可证的合法性认定是该宗地地上附着物（房屋）分割登记的必要条件。分局拟向区规划部门去函，对2004-083号建设工程的合法性进行确认后，再按《土地登记办法》相关规定为申请人汤威学、龙开碧办理土地分割登记。2、关于汤威学、龙开碧要求追究用涂改液涂改缩减申请人共用土地分摊面积的问题。分局工作人员用涂改液涂改的数据是侵害登记工作过程中的摸底数据，只是一般性的工作表格，没有具体的行政行为。该情况已向申请人汤威学、龙开碧多次解释说明，为此，不再做处理。”2015年7月24日市国土局向经济技术开发区分局回复筑国土资籍复（2015）873号《贵阳市国土资源局关于妥善处理汤威学、龙开碧有关诉求的回复》，要求经济技术开发区根据《土地登记办法》的相关规定和《贵州省人民政府行政复议决定书》的决定，按法定程序办法。2015年8月8日经济技术开发区分局向经济技术开发区规划分局发函筑国土资经开分函（2015）10号《贵阳市国土资源局经济技术分局关于对2004-083号建设工程规划许可证合法性进行确认的函》，请区规划局对2004-083号建设工程规划许可证的合法性进行确认。2015年8月17日区规划分局向区国土分局复函筑经开规函（2015）4号《关于对〈关于对2004-083号建设工程规划许证合法性进行确认的函〉的复函》，对2004-083号建设工程规划许可证核发情况及法律依据予以说明。2015年9月15日经济技术开发区分局向经济技术建设管理局发函筑国土资经开分函（2015）15号《贵阳市国土资源局经济技术开发区分局关于对筑经开国用（2002）字第52号国有土地使用证范围内办公楼的建设行为合法性进行确认的函》，1、请其对房屋分层分户平面图所载2004（065）号注册登记证及面积真实性进行核实；2、请其对筑经开国用（2002）字第52号国有土地使用证范围内办公楼建设行为的合法性进一步核实。2015年10月20日经济开发区建设管理局给市国土资源局经济技术开发区分局复函，确认筑经开国用（2002）字第52号国有土地使用证范围内办公楼地块未在经济技术开发区建设管理局办理施工许可证。2015年12月31日市国土资源局经济技术分局召开2015年第11次局长办公会议，会议决定：原则同意地籍科提出的处理意见，以筑经开国用（2003）第52-46《国有土地使用权证》所分割的面积进行分割后重新颁证。至今，汤威学、龙开碧也未到贵阳市国土资源局经济技术开发区分局申请办理《国有土地使用权证》。
以上事实，有一审法院随案移送相关证据佐证。
本院认为，本案争议焦点是上诉人汤威学、龙开碧向被上诉人市政府申请办理《国有土地使用权证》，市政府是否尽到法定职责。
根据《土地登记办法》第三条第一款“申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。”之规定，上诉人汤威学、龙开碧需要办理《国有土地使用权证》，应依法向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，即向贵阳市国土资源局经济技术开发区分局申请为其颁发《国有土地使用权证》。然，上诉人汤威学、龙开碧向核发机关即被上诉人市政府申请为其颁发《国有土地使用权证》属申请对象错误。且，市政府在收到汤威学、龙开碧的申请后及时将该申请转相关有权机关办理，并告知其依法定程序申请，已履行其法定职责。故上诉人汤威学、龙开碧请求被上诉人贵阳市人民政府为其颁发《国有土地使用权证》的诉讼请求，没有事实及法律依据，不应予以支持。
综上，贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01行初3号行政判决事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人汤威学、龙开碧的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由汤威学、龙开碧承担。
审 判 长 朱 进
代理审判员 白 帆
代理审判员 许文艳
二〇一六年九月五日
书 记 员 张 玥