广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第52号
上诉人（一审原告）：覃某某。
委托代理人冯永忠，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：肖某某。
委托代理人余敏，广西桔乡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：廖某某。
上诉人覃某某因合伙协议纠纷一案，不服融安县人民法院（2014）融安民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，代理审判员丘洪兵、翁春亚参加的合议庭，于2015年3月13日公开审理了本案，代书记员潘毅华担任法庭记录。上诉人覃某某及其代理人冯永忠、被上诉人肖某某及其代理人余敏、被上诉人廖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，覃某某与肖某某、廖某某于2013年1月1日签订《融安顺通木材加工厂合作协议》（以下简称“合作协议”），合作协议就合作事项、出资分配、合作时间、合作分工、收益分配、合作终止债权债务分配、违约责任等问题进行了约定。合作协议中的“融安顺通木材加工厂”工商登记名称为“融安县顺通木业制品厂”，营业执照为“个体工商户”，经营者姓名为“肖某某”。合作协议约定覃某某应出资200000元（配变及设备装置作价145000元，现金55000元），覃某某从原融安顺通木材加工厂的合伙人之一肖庆德（已退伙）受让得变压器一台，覃某某至今未支付变压器转让款，该变压器至今未办理产权转移登记手续，仍登记在肖庆德名下，覃某某以该变压器作为合作协议中约定的“配变及设备装置作价145000元”投入融安县顺通木业制品厂生产使用，覃某某应出资的现金55000元至今未实际出资。2014年2月11日，因张昌谋诉肖某某合伙协议纠纷一案，该院作出（2014）融安民一初字第85号民事裁定，依法查封肖某某名下的融安县顺通木业制品厂的厂房、设备、原材料、成品及半成品等价值300000元的财产。2014年4月10日，该院作出（2014）融安民一初字第85号民事判决，判决肖某某支付给张昌谋人民币414516元。2014年5月8日，张昌谋向该院申请强制执行，2014年6月26日至2014年6月29日，该院依法变卖了肖某某名下融安县顺通木业制品厂的自然板、板条、原木、拼板、方条、小方条等原材料、成品及半成品。2014年7月18日，覃某某以肖某某、廖某某的个人行为侵害了其的合伙权益为由诉至法院，请求判令：1、解除覃某某与肖某某、廖某某的合伙关系；2、肖某某、廖某某返还覃某某分红款82248元；3、肖某某、廖某某支付覃某某违约金200000元；4、本案诉讼费由肖某某、廖某某承担。本案在审理过程中，覃某某变更诉讼请求第二项为“请求判令肖某某、廖某某返还退伙材料款82248元”。上述事实，有当事人陈述、庭审记录、本院问话笔录、当事人身份证复印件、融安顺通木材加工厂合作协议复印件、（2014）融安民一初字第85号民事裁定书复印件、（2014）融安民一初字第85号民事判决书、清算单等证据材料在卷佐证。
一审法院认为，合伙人应依合伙协议的约定履行自己的义务，享受相应的权利。覃某某与肖某某、廖某某合伙经营融安县顺通木业制品厂，对合伙出资及收益分配等问题进行了约定。覃某某作价出资的变压器已投入融安县顺通木业制品厂生产使用，该变压器未办理物权转移登记手续及覃某某所欠变压器转让款属于覃某某与案外人肖庆德之间的债权债务关系，不影响其以变压器作价出资。覃某某按合作协议还应出资的55000元现金至今未到账，覃某某主张以2012年至2013年的分红抵扣55000元出资的主张没有法律依据，该院不予支持，故覃某某的实际出资应为变压器一台（作价145000元）。合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。现覃某某提供的证据无法查清退伙应分割的财产，双方于2014年4月21日的清算单只是对当时的库存材料进行盘点、结算，合伙投入财产、合伙期间债权债务等应分割的财产均无法查清并分割清楚，故对于覃某某要求解除与肖某某、廖某某的合伙关系的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。返还退伙材料款应在退伙分割财产的前提下进行，现因退伙应分割的财产无法查清并分割清楚而不予解除覃某某与肖某某、廖某某的合伙关系，故覃某某要求肖某某、廖某某返还退伙材料款82248元的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。覃某某没有提供证据证明肖某某在执行融安县顺通木业制品厂的合伙事务中存在重大过失、故意或恶意损害合伙人利益的行为，融安县顺通木业制品厂的库存材料、成品及半成品被查封并变卖属于法院的依职权行为，并非肖某某的个人行为；覃某某亦没有提供证据证明廖某某擅自拉走法院查封的融安县顺通木业制品厂的部分库存材料的事实，也没有证据证明肖某某及廖某某存在其他违约行为，故覃某某要求肖某某、廖某某支付违约金200000元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回覃某某的全部诉讼请求。本案受理费5534元，由覃某某负担。
上诉人覃某某不服上述一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：⒈请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。上诉事实和理由：一、一审法院认定上诉人的出资仅为14500元，属于认定事实错误。理由如下：在订立合伙协议前，从三方结算清单中2012年元月至8月，该木材厂盈利81893元，上诉人应分13648元；2012年8月至2013年元月盈利106000元，上诉人应分38000元，但该两次分红上诉人均未领取，而一直由掌握资金的被上诉人廖某某管理。该部分分红是在各方签订合伙协议之前发生的，上诉人有权自主处分它，可以把它作为出资投资，也可以作为其他用。且上诉人把该部分分红作为出资，出资额已占应当出资的90%以上，应视为出资基本到位。一审法院不应当限制上诉人对该部分分红的处分权。二、由于被上诉人肖某某与案外人张昌谋的诉讼，张昌谋申请法院保全并拍卖融安顺通木材加工厂的厂房、设备、原材料等，导致生产根本无法进行，损害了上诉人的利益。根据三方签订的合作协议约定，损害他方的利益即视为违约。一审法院把被上诉人肖某某的该违约行为认定为法院的依职权行为，是属认定事实错误。首先，法院采取保全和拍卖措施，是依据张昌谋的申请，而非法院的依职权行为；其二，一审法院把被上诉人的违约归于法院的职责，有为被上诉人担责之嫌。三、被上诉人廖某某在法院查封了工厂的厂房、设备、原材料后，即将所有用来生产经营的资金划归其名下账户带走，离开融安，使得木材加工厂没办法继续经营，损害了上诉人的利益。四、一审庭审查明事实时，可以确认本合伙企业正常生产以来一直都是盈利的，从三方于2014年4月21日对账数据显示，本企业没有其他债权债务关系存在。五、法院根据民法通则第三十条、第三十一条、第三十二条驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，与本案的事实无关。综上所述，两被上诉人的行为导致本合伙企业事实上名存实亡，已不可能正常开工生产。请求人民法院公正改判，支持上诉人的请求。
被上诉人肖某某答辩称，第一，2014年4月21日的清算单只是对当时库存材料进行盘点、结算，得出的数字并不代表利润，上诉人在一审时也认可这一事实，因此，在庭审过程中其将返还分红款的请求变更为返还退伙材料款，由于三合伙人一直未对顺通木材加工厂的债权、债务进行认真清算，根本无法确定顺通木材加工厂是否有盈余，因此，上诉人认为他可以用分到的红利来作为出资的说法是没有事实依据的。合伙人的出资，按常理，在签订合伙协议后就应当兑现，合伙经营后产生的利润来作为出资是违反相关法律规定的。上诉人至今仍未依协议交纳股金，是其违约在先，不仅不应当按约定的比例分配红利，还应当向其合伙人承担违约责任。第二，顺通木材加工厂的财产是因雅瑶林场与案外人张昌谋发生经济纠纷而被查封的，答辩人虽然在那一案件中是被告，但事实上诉人也是雅瑶林场的合伙人之一，是与答辩人共同经营雅瑶林场的，是他们两人共同损害了顺通木材加工厂其他合伙人的利益，而不是答辩人损害上诉人的利益，上诉人没有理由要求答辩人向其支付违约金。综上，顺通木材加工厂是否盈利还无法确定，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
被上诉人廖某某答辩称，我的答辩意见与肖某某的答辩意见相同。顺通木材加工厂是否盈利还无法确定，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。另外，覃某某一分钱股金都没有交，而且还没有偿还从厂里领出去的钱。雅瑶林场与我无关，我没有经营雅瑶林场。
被上诉人廖某某在二审提交2013年元月26日覃某某签字的结算单、2012年6月25日结算单各一张。覃某某、肖某某没有新证据提交，均对这两张结算单的真实性没有意见，但是这两张结算单的数据已经写在清算单里面了。
本院经审理，确认一审判决认定的事实。
本院认为，关于本案当事人合伙经营的融安县顺通木业制品厂，一审法院认定覃某某按合作协议还应出资的55000元现金至今未到账，覃某某主张以2012年至2013年的分红抵扣55000元出资的主张没有法律依据，该认定是正确的，双方签订的《融安顺通木材加工厂合作协议》中没有覃某某以分红作为合伙出资的约定，因此，该主张没有事实和法律依据，一审法院据此作出的认定正确，本院予以维持。在合伙投资的资金存在争议且覃某某没有按照合伙协议出资的情况下，覃某某要求解除与肖某某、廖某某的合伙关系的诉讼请求，不利于合伙终止的资产清算和合伙财产的清理，肖某某、廖某某在诉讼中亦不同意覃某某目前退出合伙，一审法院对覃某某的该项诉请不予支持正确，本院予以维持。双方于2014年4月21日形成的清算单只是对当时的库存材料进行盘点、结算，合伙投入财产、合伙期间债权债务等均没有包括在该清算当中，因此，应当认定该结算并不是双方合伙期间的全部清算，在没有进行合伙清算的前提下，覃某某要求肖某某、廖某某返还退伙材料款82248元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持也是正确的。覃某某与肖某某都是雅瑶林场的合伙人，融安县人民法院作出的（2014）融安民一初字第85号民事判决确定肖某某应当承担的民事责任涉及到覃某某，因此，其认为其他合伙人因该案件导致合伙企业的财产被查封、拍卖，利益受到了损害而要求肖某某、廖某某承担违约责任并支付违约金的理由不能成立，且覃某某无证据证明肖某某、廖某某存在其它违约行为。综上所述，覃某某提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5534元（上诉人覃某某已预交），全部由上诉人覃某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
代理审判员 丘洪兵
代理审判员 翁春亚
二〇一五年四月十四日
代书 记员 潘毅华