新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终834号
上诉人(原审被告)：唐建龙，男，1982年5月19日出生，汉族，住伊宁市。
委托诉讼代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：左雪红，女，1977年3月26日出生，汉族，无固定职业，现住伊宁市。
委托诉讼代理人：刘中和，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：伊宁市歌莱美KTV。住所地：伊宁市。
经营者：刁芸红，女，1978年1月8日出生，汉族，个体工商户，住伊宁市。
上诉人唐建龙因与被上诉人左雪红、伊宁市歌莱美KTV（以下简称歌莱美KTV）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月15日立案后，依法由组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。
唐建龙上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，驳回左雪红对其的一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由左雪红承担。事实与理由：1.其承包了装饰装修工程后，彭某、左雪红的丈夫合伙从其处承包了该工程的油漆粉刷，左雪红受雇于彭某和左雪红的丈夫，故左雪红受伤后的责任应由彭军、左雪红丈夫承担，一审漏列诉讼主体彭某、左雪红的丈夫；2.油漆粉刷工程的劳务由歌莱美KTV支付，左雪红的上下班时间及工作内容、工作进度等均由彭某和左雪红的丈夫安排，故一审认定其与左雪红之间存在劳务关系错误；3.一审判决由其承担60%责任过高，其本着人道主义补偿10%。其没有参与工程的施工，同时整个工程的所有装修材料及工具都是由歌莱美KTV提供，左雪红从梯子上摔下，是歌莱美KTV提供的工具有瑕疵。
左雪红辩称，其受雇于唐建龙从事装修工作,唐建龙提供梯子损坏,其从的梯子上摔了下来。一审认定事实清楚，应予以维持。
歌莱美KTV辩称，其歌舞厅的装修以单包工形式承包给唐建龙，双方约定明确，在装修过程中发生的一切事故均由唐建龙自行承担；左雪红不是其雇佣的，对事故的发生并不清楚。
左雪红向一审法院起诉请求：1.唐建龙、歌莱美KTV相互连带赔偿其伤残赔偿金46,428（23,214×10%×20年）、误工费22,036.8元（137.73元×160日）、护理费12,395.7元（137.73元×90日）、医疗费28,469.58元、鉴定费1,900元，共计111,230.08元（后期治疗费用未鉴定，所以暂未主张）；2.涉诉费由唐建龙、歌莱美KTV承担。
一审法院查明事实：一、2014年10月，歌莱美KTV将该歌舞厅的装修工程承包给唐建龙，双方约定为单包工。唐建龙承揽该工程后并未实际施工，而是将该工程中木工、油漆等各项具体工作分解后转给他人进行施工。该工程中的油漆粉刷工作由彭某（彭军）施工。彭某就将经常与其在一起干活的左雪红及左雪红的丈夫叫来共同完成，工资由唐建龙支付。
二、2015年1月8日，左雪红站在人字形梯架上工作时不慎摔下来，造成左雪红左腿受伤。伊犁州急救中心将左雪红送往医院住院治疗34天，于2015年2月11日出院，出院诊断为”做胫腓骨远端开放性骨折并血管、神经、肌腱伤”，出院医嘱为”1、全休3个月，在医师指导下行患肢功能锻炼；2、伤口按时换药，伤口愈合好后拆线。3、术后1个月来院复查，指导下一步功能锻炼；4、门诊随访，不适来诊。”，住院费27,453.7元由左雪红支付。期间左雪红门诊支付337.64元，此后左雪红门诊复查共支付门诊费379.5元。另左雪红还在医院门诊开药154.74元、在药店购药135元。
三、左雪红的户籍地址为甘肃省康县王坝乡左家庄村一社。伊宁市艾兰木巴格街道办事处克孜勒科瑞克社区居民委员会及伊宁市公安局艾兰木巴格派出所出具证明，内容为”市法院：兹流动居民左雪红，女，汉族，身份证号×××。2010年至2016年10月在XX街居住，情况属实”。2013年5月16日左雪红在伊宁市办理了城镇居民基本医疗保险。
四、2015年10月，左雪红申请新疆中业司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期进行司法鉴定。该鉴定所于2015年10月29日作出新中业司鉴所（2015）临鉴字第0933号鉴定意见书：”1、被鉴定人左雪红左下肢损伤为Ⅹ（10）级伤残；2、被鉴定人左雪红自损伤后误工期为160日，护理期为90日。”左雪红支付鉴定费1,900元（其中伤残评定费鉴定费700元、误工期评定鉴定费600元、护理期评定鉴定费600元）。唐建龙、歌莱美KTV对该鉴定提出异议，经本院释明后，唐建龙、歌莱美KTV均不要求重新鉴定也不要求鉴定人出庭。
五、庭审中，左雪红提供证人彭某出庭作证。彭某陈述其与左雪红及其丈夫均为唐建龙提供劳务。歌莱美KTV对证人证言不认可；唐建龙认为左雪红是受彭某雇佣在装修工程中提供劳务。
六、唐建龙无施工资质。事故发生后唐建龙支付左雪红7,000元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，左雪红在给唐建龙承揽的歌莱美KTV的装修工程提供劳务时受伤，对该事实予以确认。针对焦点一，唐建龙明知自己无施工资质，却承揽工程并将工程中油漆粉刷工作交与彭某。左雪红虽然是彭某叫到工地干活，但并不是受雇于彭某，而是与彭某共同完成粉刷油漆的工作，是在为唐建龙的工程提供劳务，因此实际上左雪红与唐建龙之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，唐建龙作为接受劳务一方应当对左雪红在提供劳务时受到的损害承担相应的赔偿责任。左雪红作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应充分注意安全防范，但其没有尽到谨慎注意的义务，导致损害后果的发生，其自身存在一定过错，应自行承担一定的责任。唐建龙承包的虽是歌莱美KTV装修工程的劳务部分，但属唐建龙独立的业务经营活动，其在完工后给歌莱美KTV交付的是工作成果并进行结算，双方之间不存在控制、管理、支配、从属的关系，故唐建龙与歌莱美KTV之间形成承揽合同关系，歌莱美KTV为定作方，唐建龙为承揽方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应赔偿责任”的规定。歌莱美KTV作为定作人，违反相关规定，将工程交给无施工资质的唐建龙完成，对承揽人的选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任。综合考虑左雪红、唐建龙、歌莱美KTV对本案事故发生的过错责任程度，并结合本案实际情况，唐建龙应承担70%的赔偿责任（对其已支付的7,000元予以冲减），歌莱美KTV承担20%的责任，左雪红自行承担20%的责任。针对焦点二，根据伊宁市艾兰木巴格街道办事处克孜勒科瑞克社区居民委员会及伊宁市公安局艾兰木巴格派出所出具证明，左雪红自2010年起至今一直居住于伊宁市，其从事油漆粉刷工作，主要生活来源于伊宁市，故应当参照城镇居民标准予以赔偿。对新中业司鉴所（2015）临鉴字第0933号鉴定意见书，系左雪红自行委托，唐建龙、歌莱美KTV虽提出异议，但未提供证据足以反驳该鉴定意见书，且唐建龙、歌莱美KTV也未要求鉴定人出庭，故该鉴定意见书系有效证据，予以确认。对左雪红的各项赔偿项目，认定如下：1、医疗费，住院费27,453.7元、门诊费717.14元（337.64元＋379.5元），共计28,170.84元予以认定；对门诊开药及药店购药的费用左雪红因无法证实用于此次损害治疗，故不予认定。2、误工费，左雪红无固定收入，也未举证其近三年的平均收入状况，因此应参照上一年度职工平均工资计算，现左雪红主张按照137.73元/天计算未违反法律规定，予以认定，但误工期应当根据医嘱计算，故误工费应为17,078.52元[137.73元/天×（住院34天＋全休3个月）］。3、护理费，医嘱虽未要求进行护理，但根据左雪红的伤情，对左雪红住院期间的护理费予以支持，标准应参照《2015年度伊犁州直部分行业、部分工种（岗位）劳动力市场工资指导价位表》中家政服务的每月2500元计算，护理费为2,833元（2,500元÷30天×34天）。4、伤残赔偿金，左雪红伤残等级为10级，故其主张46,428元（23,214元×10%×20年）未违反法律规定，予以认定。5、鉴定费，对左雪红进行伤残鉴定的费用700元予以认定；因对鉴定意见书中的误工期、护理期未予采纳，故因此支出的鉴定费1,200元不予认定。上述各项合计95,210.36元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、唐建龙于判决生效之日起十五日内赔偿左雪红各项损失共计49,706.22元（94,510.36元×60%－7,000元）；二、伊宁市歌莱美KTV于判决生效之日起十五日内赔偿左雪红各项损失共计18,902.1元（94,510.36元×20%）；三、唐建龙于判决书生效之日起十五日内支付左雪红鉴定费490元；四、伊宁市歌莱美KTV于判决书生效之日起十五日内支付左雪红鉴定费210元；五、驳回左雪红的其他诉讼请求。案件受理费2,524元，由左雪红负担1,191元，唐建龙负担1,055元，伊宁市歌莱美KTV负担278元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：关于唐建龙在本案是否应承担责任及承担责任的比例是否正确问题。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据查明的事实，唐建龙承包了歌莱美KTV的装修工程，又将承包的装修工程交由彭某、左雪红的丈夫、左雪红等人来完成，歌莱美KTV与唐建龙结算装修工程款，并由唐建龙负责装修工程的竣工和质量问题。左雪红与彭某之间并无支配与服从关系，不符合雇佣关系的法律特征，唐建龙上诉主张彭某、左雪红丈夫与左雪红之间形成雇佣关系，依据不足。一审法院据此认定左雪红与唐建龙之间形成个人劳务关系正确，并判决由唐建龙承担赔偿责任并无不当。左雪红在施工过程中未尽注意义务，对事故发生存有过错，其要求唐建龙和歌莱美KTV承担全部的赔偿责任，并无事实与法律依据。本案所涉装修工程，需要施工资质，而唐建龙不具有施工资质，歌莱美KTV未审核唐建龙的施工资质，将装修工程的施工交由唐建龙，具有一定过错，一审法院根据唐建龙、左雪红、歌莱美KTV各自的过错程度确定的赔偿比例亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,055元，由唐建龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 尹玉婷
代理审判员 张瑀歆
二〇一七年五月二十九日
书 记 员 贺延燕