山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4055号
上诉人（原审原告）：杨敬红，女，1966年11月18日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：施刚，章丘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：济南鲍德冶金石灰石有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张玉华，董事长。
委托诉讼代理人：李玉柱，男，该公司工会主席。
委托诉讼代理人：赵序伟，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人杨敬红因与被上诉人济南鲍德冶金石灰石有限公司（以下简称鲍德公司）劳动合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨敬红上诉请求：1.撤销原判第三项，改判鲍德公司支付加班费103724.18元；2.一、二审涉诉费用由鲍德公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。一审认为杨敬红所主张的2011年之前的加班费及2013年10月至2014年7月的加班费无证据证实，故未予支持错误。杨敬红所提交的鲍德公司在隗某某一案中由鲍德公司提交的考勤表，证实鲍德公司掌握了杨敬红加班事实的证据，一审未予认定显然认定事实不清。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。杨敬红所提交的隗某某案中鲍德公司所提交的考勤表，证明其掌握能证明杨敬红加班的考勤表，但鲍德公司不提供，应承担不利后果。综上，一审判决认定事实不清，适用错误，应予依法改判。
鲍德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨敬红的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。
杨敬红向一审法院起诉请求：1.依法判令鲍德公司支付加班费103724.18元（庭审中变更为加班费88275.86元）；2.涉诉费用由鲍德公司承担。
一审法院认定事实：杨敬红自2004年10月到鲍德公司工作，2015年1月办理内退，没有再向鲍德公司提供劳动，2016年4月办理退休手续。2011年10月份后，鲍德公司通过中国农业银行为杨敬红发放工资。杨敬红认可的鲍德公司提交的2014年9月、10月份的考勤表，在该期间其不存在加班事实。2016年7月，杨敬红向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人（鲍德公司）支付申请人（杨敬红）加班费51862.09元。2016年8月30日，该委员会作出章劳人仲案[2016]1068号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。杨敬红不服仲裁裁决，提起诉讼。诉讼中杨敬红主张2008年5月至2014年10月份每周加班一天，日工资137.93元。
一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，主张两年前加班费的，举证应当确实充分。杨敬红主张在鲍德公司工作期间，2008年5月至2014年10月，每周加班一天，并提交工资银行发放明细、董某某案件相关卷宗材料、证人证言及隗某某案件相关卷宗材料（鲍德公司仓库计量组2011年1月至2013年10月考勤表、庭审笔录、关于隗某某加班费计算基数的说明）予以证实。鲍德公司不予认可其存在加班事实，提交2014年9月至2016年4月期间的考勤表证实其主张。一审法院认为，杨敬红提交的2011年1月至2013年10月考勤表系鲍德公司在隗某某案件中所提交，杨敬红认可该考勤表，依据该考勤表计算：杨敬红2011年1月至2013年10月共加班128天。杨敬红主张上述期间月工资按照3000元计算，但并未提交充分证据予以证实，参照杨敬红提交的工资银行发放明细，杨敬红的月工资可按2000元/月计算。鲍德公司不能证实已经向杨敬红支付上述期间加班费，故鲍德公司应支付杨敬红2011年1月至2013年10月期间加班费23540.23元（2000元/月÷21.75天×128天×200%）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此加班费所涉及到的出勤情况、支付情况均属于用人单位控制范围。本案杨敬红于2016年7月申请劳动仲裁主张加班费，鲍德公司有义务提供2014年8月至2016年6月期间的考勤表及工资表。杨敬红对鲍德公司提交的2014年9月至2014年10月考勤表予以认可，可以证实2014年9月至2014年10月期间杨敬红不存在加班事实。但鲍德公司未提交杨敬红2014年8月份的考勤表及工资表，应承担举证不能的责任，故对杨敬红主张的2014年8月休息日加班4天，月工资1750元予以采信，鲍德公司应支付杨敬红2014年8月加班费643.68元（1750元/月÷21.75天×4天×200%）。关于2011年之前的加班费及2013年10月至2014年7月的加班费。杨敬红提交的证据不能证实其在上述工作期间存在加班的事实，故对其主张该期间的加班费不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告济南鲍德冶金石灰石有限公司于判决生效之日起10日内向原告杨敬红支付2011年1月至2013年10月期间加班费23540.23元；二、被告济南鲍德冶金石灰石有限公司于判决生效之日起10日内向原告杨敬红支付2014年8月份加班费643.68元；三、驳回原告杨敬红的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实除杨敬红2014年8月加班有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于加班事实的举证责任问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”即劳动者主张加班费，其首先应当举证证明加班事实的存在。如果劳动者不能证明加班事实的存在，其应当承担不利后果。如果劳动者有证据证明用人单位掌握了相关证据，并且该证据能够证明加班事实的存在，在此情况下如果用人单位不提供该证据，那么应当由用人单位承担不利后果。本案中，杨敬红主张2008年5月至2014年10月期间的加班费，其首先应当举证证明该期间加班事实的存在。杨敬红在一审中提交了2011年1月至2013年10月考勤表复印件，该考勤表系鲍德公司在隗某某案件中所提交，杨敬红与隗某某在鲍德公司同一部门工作，该考勤表上记载有杨敬红的出勤情况。经一审计算，在2011年1月至2013年10月期间，杨敬红共加班128天，据此一审判决鲍德公司向杨敬红支付该期间的加班费23540.23元正确。在2011年1月至2013年10月之外的其他期间，杨敬红仍需举证证明加班事实的存在。二审中，杨敬红提交董某某、隗某某劳动争议两案一审卷宗相关材料复印件，包括两案的劳动仲裁裁决书、鲍德公司向一审法院出具的收到一审法院退回的2008年至2013年工资奖金表原件的收到条、鲍德公司对董某某、隗某某加班费计算基数的说明、相关附表、两案的开庭笔录、2008年至2013年隗某某的薪酬发放情况表，杨敬红据此证明鲍德公司掌握考勤表以及杨敬红加班事实的证据。鲍德公司质证称，首先，杨敬红提交的上述证据并非是新证据，上述卷宗材料中的部分材料杨敬红在一审时已经提交。杨敬红二审提交的所有证据在一审时均可以提交，但是其没有提交。上述证据也并非是在一审结束后新发现的证据，根据民事诉讼证据规则相关规定，上述证据不能作为二审认定事实的依据。其次，杨敬红提交的上述证据不能证实其主张。两份仲裁裁决书仅能证实隗某某、董某某二人当时的加班情况，与本案无直接关联，也不存在可比性，不能以仲裁裁决书推断杨敬红也存在同样的加班事实。收到条仅是证实鲍德公司收回工资奖金表的一个证明。工资奖金表本身仅能证实工资奖金发放情况，并非考勤表，不论是否存在工资奖金表均不能证明杨敬红的加班情况。虽然在2014年12月8日鲍德公司曾经收到从一审法院退回的2008年至2013年工资奖金表原件，但距离本次诉讼接近三年，根据《工资支付暂行规定》的要求，鲍德公司对相关考勤表及工资表等仅保留两年，因此该证据不能证实鲍德公司尚存有考勤表而不提交的情况。2008年至2013年隗某某的薪酬发放情况表仅是对隗某某个人上班情况的一个统计，与本案没有任何关联，也不具有证明加班事实的效力。鲍德公司对董某某、隗某某两人加班费计算基数的说明仅是针对另两案事实的一个说明，仅涉及董某某、隗某某，并不能证实本案杨敬红是否存在加班的情况。两份开庭笔录同样不能证实杨敬红存在加班情况。且杨敬红主张加班费需要提供足够充分的证据证明加班事实，仅依据其他人的加班情况来推定杨敬红同样存在加班情况，并且以其他人的加班数量来推定杨敬红的加班数量显然是站不住脚的，两人的加班情况也不可能是一致的。综上，鲍德公司认为杨敬红提交的上述证据不能作为认定其加班事实的依据。本院认为，杨敬红在本案一、二审中提交的其他证据均是另案董某某、隗某某二人加班事实的相关证据。首先，杨敬红与董某某在鲍德公司不同部门，在鲍德公司以部门为单位进行考勤的情况下，不能推定杨敬红存在加班事实。其次，另案董某某存在加班事实的期间与杨敬红本案主张加班的期间仅部分重合，不能以董某某存在加班的事实推定杨敬红在2011年1月至2013年10月之外的其他期间也存在加班的事实。再次，隗某某一案的相关证据仅能证明杨敬红在2011年1月至2013年10月期间的加班情况，不能证明在上述期间之外其他期间的加班情况。因此杨敬红在本案中提交的其他证据不能直接证明在2011年1月至2013年10月之外的其他期间加班事实的存在。在此情况下，杨敬红应当举证证明鲍德公司掌握了上述期间加班事实存在的证据。然而杨敬红在本案中提交的证据均不能证明鲍德公司掌握了相关证据，并且该证据能够证明加班事实的存在。因此杨敬红应当承担不利后果。一审判决鲍德公司向杨敬红支付2014年8月份加班费643.68元，鲍德公司未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，杨敬红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨敬红负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年八月二十三日
书记员 马 晴