安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00439号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡高鹏，无业。因犯盗窃罪于2002年10月30日被安徽省岳西县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；因犯诈骗罪于2003年9月8日被安徽省岳西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月3日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2015年1月6日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人王自强，安徽锦和律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人胡高鹏犯诈骗罪一案，于2015年9月2日作出（2015）瑶刑初字第00450号刑事判决。原审被告人胡高鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院代理检察员倪慧出庭履行职务，上诉人胡高鹏及其辩护人王自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年至2014年，被告人胡高鹏编造承接工程共同投资、工程周转困难、共同投资土地、为被害人之子办理保外就医等虚假事实，骗取被害人顾某、刘某、窦某、周某等人钱款。具体犯罪事实如下：
1、2008年8月至10月，被告人胡高鹏以承接工程需要资金，共同投资获利为由，骗取被害人顾某人民币共计14万元。
2、2008年底至2009年3月，被告人胡高鹏以工程周转困难、大货车出事为由，骗取被害人刘某人民币共计4.72万元。
3、2012年7月至2013年6月，被告人胡高鹏以帮助被害人窦某在安徽省铜陵监狱服刑的儿子李强办理保外就医为由，编造各种事由，先后骗取被害人窦某人民币共计25万元。
4、2014年4月至6月，被告人胡高鹏多次以借款、共同投资土地、代购黄金为名，骗取被害人周某人民币共计22.6万元。
2014年12月2日，公安人员在合肥市蜀山区贵池路与东至路的摩尔广场庐遇饭店，将被告人胡高鹏抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、借条、收条，证实：被告人胡高鹏于2008年8月26日、9月8日、10月18日出具借条三张，借到顾某人民币4万元、10万元、6万元，共计20万元；2009年3月26日出具借条一张，借到刘某人民币47200元；2014年4月27日、5月13日、6月18日向被害人周某出具借条三张，借到周某人民币1.7万元、10万元、10万元；杨尘莹出具收条二张，于2013年6月5日、6月6日各收到窦某人民币2.5万元，共计5万元。
2、安徽省铜陵监狱刑罚执行科出具的罪犯综合信息表、情况说明，证实罪犯李强因犯贩卖毒品罪于2008年8月5日被合肥市中级人民法院判处有期徒刑14年，在服刑期间未办理保外就医。
3、安徽省监狱管理局徐春生出具的情况说明，证实该局未办理过铜陵监狱罪犯李强的保外就医，其本人不认识胡高鹏，也无人找他办理过相关事宜。
4、湖北省英山县招商局出具的证明，证实该局于2011年3月与英山经济开发区分社，自分社以来从没有一位姓王的工作人员，更没有一位姓王的副主任。
5、英山县房地产管理局房产登记查询表，证实自2008年至今，无胡高鹏的房产信息登记。
6、调取证据通知书，英山县国土资源局证明，证实该局未办理过胡高鹏任何土地用地手续。
7、李某甲的建行交易记录、汇款单，证实被害人窦某、周某给被告人胡高鹏汇款的情况。
8、承诺书、欠条，证实被告人胡高鹏通过证人王某转交给被害人窦某，承认其欠窦某人民币30万元，现有外债200多万元，并承诺在最短时间还钱。
9、协助查询财产通知书、安徽省岳西农行的借据等，证实被告人胡高鹏于2009年1月17日在该行借款5万元，用于购买机械，至今未还。
二、辨认笔录，被害人顾某、刘某、窦某辨认出骗他们钱的人是被告人胡高鹏；证人李某甲辨认出经常来他店里洗车并用他的银行卡转账的“老顾客”是被告人胡高鹏；证人李某乙辨认出2012年7月，向他烟酒店账户打钱13500元的“小胡”是被告人胡高鹏；证人王某辨认出2013年9月让她递承诺书给被害人窦某的是被告人胡高鹏；证人付某辨认出其姐姐的前男友是被告人胡高鹏。
三、电子物证检查分析报告，证实被告人与被害人周某之间的短信联系，被告人胡高鹏以买土地、到香港买黄金等为由让周某打钱，后周某向被告人胡高鹏索要钱款，被告人胡高鹏拖延、避而不见周某，并说自己有300多万债务等。
四、勘验、检查笔录、扣押物品清单，证实公安机关对被告人胡高鹏的租住处曙光新村40栋306室进行了搜查，查获窦某在街道、社居委开取的证明材料、申请、窦某、李忠香、李强的身份证复印件、窦某家庭户口本、以“吴海斌”身份证办理的交通银行活期储蓄存折及合肥科技农村商业银行存折、英山县移民局申报材料、周某的汇款凭证、向“周某”账户汇款单据等，并予以扣押。
五、归案经过、户籍信息，证实被告人胡高鹏于2014年12月2日，在合肥市蜀山区贵池路与东至路的摩尔广场庐遇饭店被公安人员抓获归案，其犯罪时已成年。
六、前科材料，证实2002年10月30日因犯盗窃罪被安徽省岳西县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；2003年9月8日因犯诈骗罪被安徽省岳西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。被告人胡高鹏前罪判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，已执行刑罚一个月零二天，余刑八个月零二十八天，合并执行刑期一年二个月零二十八天，罚金四千元，决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金四千元。
七、被害人陈述
1、被害人顾某的陈述，证实：她于2002年认识了胡高鹏，2008年，胡高鹏知道她认识信用社的朋友，以做工程需要资金周转为由，让她从信用社借钱给胡高鹏用，付她利息，并把做工程的股份让一部分给她。随后，她以房子抵押贷款，陆续借给胡高鹏21万。其中20万元胡高鹏说是做工程用的，她于2008年8月至10月分三次借给胡高鹏，胡高鹏给她打了借条。还有一次是胡高鹏说做物流的大货车出事了要钱，她通过邮政储蓄汇给胡高鹏1万元，胡高鹏没有给她打借条。2009年的时候，她有次在合肥双岗看到胡高鹏，就找了几个人把胡抓住并关了起来，胡高鹏陆续还她6万元，剩下的钱一直没还。
2、被害人刘某的陈述，证实：2007年8、9月份，胡高鹏到他的汽车修理部修车时两人相识，胡高鹏自称其做工程。后胡高鹏多次以做工程资金周转不过来向他借钱，说等工程款下来就还他，还以大货车出交通事故要处理向他借了1万元。最后胡高鹏总是不还钱。他和胡高鹏结算了一下，胡高鹏总共借他现金47200元，给他打了一张欠条。随后他多次打电话催胡高鹏还钱，胡高鹏总是说没钱。之后大约两个月，胡高鹏的电话就打不通了，他到其租房处也找不到人。
3、被害人窦某的陈述，证实：她儿子李强2007年因贩毒被判14年有期徒刑，在铜陵监狱服刑。胡高鹏以其姐夫能找人帮助她儿子办理保外就医为由，多次让她打钱。2012年7月23日，她往胡高鹏指定的合肥市包河区剑锋香烟零售店账户打了13500元，胡高鹏曾借过她6500元，所以胡高鹏说其垫6500元，当还她钱，凑2万元。2012年7月24日至2013年1月15日，胡高鹏以运作病历、疏通关系、交保证金、请吃饭等为由，先后多次让她往一个叫李某甲的建设银行卡上打了现金共计14万元。2012年10月20日上午，胡高鹏以请人吃饭为由到她家拿了4000元，2013年4月9日至5月7日，胡高鹏以交法院担保金，让她向一个叫付丽的建行卡上两次共打了3.6万元，2013年6月5日，胡高鹏说要加5万元保证金，让她把钱交给隆岗大酒店一个叫杨尘莹的人，她在6月5日至6月6日，两次共交给杨尘莹5万元。后她儿子没有被保外就医，她找胡高鹏退钱，胡高鹏说同意退钱，之后就再也联系不上了。后她到监狱管理局找到办理保外就医的徐处长，徐处长说根本不认识胡高鹏和徐劲峰。去年（2013年）她到公安机关报案后，胡高鹏一直说要还她钱，还通过她的同事王某给她一份承认书和欠条，并承认他没有去找人找关系，这些钱和朋友在山西投资游戏机失败。她才知道胡高鹏有近300万元的外债，根本没有偿还能力。
4、被害人周某的陈述，证实2013年农历12月底，胡高鹏到她的店里理发，两人认识。2014年4月的一天，胡高鹏到她店里理发时说其一直利用其老婆付小丽的三姑爷是英山县的副县长的便利，买土地再转卖，赚取中间差价。2014年4月27日至6月18日，胡高鹏以倒卖门面房、投资土地等为由，五次共向她借款31.7万元，6月21日，胡高鹏以香港的黄金便宜，要她打钱帮她买黄金，她让儿子往胡高鹏的邮政卡里汇了4000元。后胡高鹏就不和她联系，她打胡高鹏的电话，胡高鹏老是推，最后彻底不接她电话消失了。她知道可能被骗就不停地打胡高鹏的电话，胡高鹏最后被她逼得没办法，陆续还了她9.5万元，还有22.6万元没还。
七、证人证言
1、证人杨某的证言，证实：胡高鹏是他大舅子，从来没有和他一起干过工程。他在做工程机械租赁生意时，胡高鹏跟他后面干了一个月不到，期间有工程机械的老板打电话找他要钱，他才知道胡高鹏在外面两头骗，就不让胡高鹏干了。胡高鹏从他这里拿钱就多了，他也没好意思要过，但就是要胡高鹏也没钱还。
2、证人李某丙的证言，证实：他在合肥市剑锋烟酒店工作。有个“小胡”经常到他的店里买香烟，请人吃饭、送礼也从他的店里拿烟、酒，但钱一直赊账，这些所有的烟酒钱累计加在一起有13500元，这笔钱“小胡”一直拖欠。有次他老婆在黄山路那里发现“小胡”，就不让其走。“小胡”没办法就要了他烟酒店的账号，大概半个月就打了13500元到烟酒店账号上。
3、证人李某甲的证言，证实：2012年7月，有一个经常到他店里洗车的老顾客跟他说有一笔工程款要打过来，自己的银行卡不能用，让他借个银行卡号转个账，他就把一张建行银联卡给对方转账，后来有一笔一万多的款打到这张卡上，他在隔壁的建行取出来给了对方。这之后这个老顾客有6、7次找他取钱，说是会计把账号搞错了。到2012年春节前，这个老顾客就没有用他的建行卡转账了。
4、证人王某的证言，证实：2013年9月的一天，胡高鹏找到她，说自己以能帮窦某儿子办保外就医的名义，从窦某处拿了将近30万元，一部分用于偿还债务，一部分投资失败了，现在窦某要钱，其没有钱，也不敢见窦某，就写了承诺书和欠条，让她转交给窦某。她接过承诺书和欠条就到窦某家，窦某不收。过了二、三个月，窦某从她那里把承诺书和欠条拿走了。
5、证人付某的证言，证实：2012年胡高鹏和他二姐付丽谈恋爱，胡高鹏曾向他亲戚借过钱，理由是朋友在英山这边出交通事故、请领导吃饭、生意需要资金周转等，后来因为经常在一起，他知道胡高鹏是什么样的人，就警告亲戚不要借钱给胡高鹏，所以亲戚借的钱大多要回来了。胡高鹏满嘴假话，他三姑爷根本不是县里的副县长，只是一个村长，这是胡高鹏在外面骗人的。胡高鹏和他二姐分手后，还威胁他二姐，说什么自己不好过，也不会放过二姐她们。他听说胡高鹏在英山还骗了一个人二十多万元。
6、证人胡某的证言，证实：2006年，她介绍她哥哥胡高鹏到她爱人杨某的工地上送工程机械设备，每月给三、五千元工资，胡高鹏大约干了一年时间就不干了，之后他们很少联系。2014年12月份，她接到瑶海公安分局的电话，才知道胡高鹏涉嫌诈骗罪被羁押，胡高鹏经常从她这里借钱。
7、证人余某的证言，证实：他和胡高鹏认识的时候，胡高鹏说自己搞汽车租赁的，在外面有六、七部车子，但还经常借他的车子开，平时接电话也躲着他，他感到这人不太可靠，所以没有借钱给胡高鹏。他有次和胡高鹏去了湖北英山，胡高鹏说和舅子在这里开了个广告公司，每年分成20多万，他见过英山那边有人给胡高鹏汇过钱。
8、证人宇章海的证言，证实：他2007年前后认识胡高鹏，当时胡高鹏说自己在做工程机械。2013年春节后，他经朋友介绍去山西临汾开了一间赌博机房，这个赌博机房就他一个人在搞。2013年的一天，胡高鹏到临汾去看过他一次，在临汾就呆了一天，也去他的机房转转，第二天就走了。胡高鹏没有参与他的赌博机房的投资和管理，也没有提出过要投资和他一起搞赌博机房。
八、被告人胡高鹏的供述，证实：他2004年出狱后回到合肥，跟他妹夫在工地上干，2006年他单独干土方工程，大概干了一年多，认识了一些赌场上的朋友，就开始参与赌博，工程上的事也不干了，整天在外面瞎混至今。2012年6月，他和窦某到铜陵监狱看窦某的儿子，窦某问他能不能找关系把她儿子办保外就医。他当时外面欠了不少赌债很着急，就骗窦某说能找到关系把她儿子捞出来。他知道这么说，窦某肯定会给他钱去办这个事，其实他心里清楚这件事他是办不成的，也没有偿还能力。他陆续以请吃饭、交保证金等理由骗取窦某二十多万元，这些钱他大部分用于还赌债和放高利贷了。他是在和女朋友付丽回湖北时认识的周某。今年（2014年）4月，债主又逼他还钱，他想到了周某，于是去湖北英山找到周某，骗周某说来英山买地的，周某愿意出钱投资，他先后以买地的名义四次从周某处骗了25万元，中途一次他说要去香港，周某往他邮政卡上打了4000元，让他去香港带点黄金。之后七月份，周某说要装修房子，他还周某2.5万元，以后他也没钱给周某了。大概2008年，他因为经常在汽配城小刘处修车，所以慢慢熟悉，后以工程急需周转资金为由，从小刘处借钱5万元。后小刘到他住处找他要钱，但他没钱还，再后来就换了住处和电话号码，这钱用于还债了。2008年8月，他以做工程需要添置机械为由，向顾某借了10万元，约定一个月后归还。但一个半月后只还了3万元，其余的钱一部分用于还债，一部分用于购买了一部比亚迪汽车，这车于2008年10月在典当行抵掉了。他现在经济状况不怎么样，欠外面起码370多万元。
原判认为：被告人胡高鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取被害人钱财，共计价值人民币663200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡高鹏系累犯，应从重处罚。被告人胡高鹏多次并向多人实施诈骗，并给被害人造成重大经济损失，可酌情从重处罚。被告人胡高鹏归案后如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡高鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元。二、责令被告人胡高鹏退赔被害人顾某经济损失人民币14万元、退赔被害人刘某经济损失人民币4.72万元、退赔被害人窦某经济损失人民币25万元、退赔被害人周某经济损失人民币22.6万元，于判决生效后十日内履行。
原审被告人胡高鹏上诉认为：其向刘某、顾某、周某的借款是民间借贷，不构成诈骗罪；原判认定其诈骗顾某的数额有误，其中10万元借条是将之前所欠4万、6万合并打成一张借条，不应当计入犯罪数额。辩护人同意其上诉理由。
合肥市人民检察院出庭意见认为：本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人胡高鹏犯诈骗的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人及其辩护人认为上诉人向刘某、顾某、周某的借款是民间借贷，不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人胡高鹏在自身欠有大量外债，无实际偿还能力的情况下，虚构各种事实，以借款为名骗取各被害人钱财，并将钱款用于归还赌债及挥霍，并在借款后以更换手机号码、更换住处等方式进行逃匿。综上，上诉人胡高鹏主观上具有非法占有的犯罪故意，客观上实施了诈骗他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人胡高鹏诈骗顾某数额有误的意见。经查，三张借条及被害人顾某的陈述之间能相互印证，证实上诉人胡高鹏分别于2008年8月26日出具借条借款4万元，2008年9月8日出具借条借款10万元，2008年10月18日出具借条借款6万元。另1万元胡高鹏没有出具借条，后期胡高鹏陆续归还了顾某6万元。从借条出具的日期表明，10万元借条是在6万元借条之前出具。故上诉人的辩解与查明的事实明显相悖。因此该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人胡高鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取被害人钱财，共计价值人民币663200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡高鹏系累犯，应从重处罚。上诉人胡高鹏多次并向多人实施诈骗，并给被害人造成重大经济损失，可酌情从重处罚。上诉人胡高鹏归案后如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；