广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）粤52刑终40号
原公诉机关广东省惠来县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）唐锡飞，男，1965年2月8日出生，汉族，广东省惠来县人，住惠来县。系本案被害人。
诉讼代理人龙开祥，广东裕信律师事务所律师。
原审被告人唐木鱼，男，1952年5月4日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，住惠来县。因本案于2017年2月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于惠来县看守所。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人唐木鱼犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人唐锡飞提起附带民事诉讼一案，于2017年8月22日作出（2017）粤5224刑初193号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人唐锡飞对附带民事判决部分不服，提出上诉。刑事判决部分在法定期限内没有提出抗诉、上诉，业已发生法律效力。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉及代理意见，听取原审被告人的答辩，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月27日夜11时许，被害人唐锡飞与王某在同村人唐某1家吃完宵夜后，由王某驾驶1辆面包车载唐锡飞返回家，途经林某1排档门口，被被告人唐木鱼停放在此的1辆摩托车挡住去路，唐锡飞大叫将车开走，唐木鱼不理。王某便与唐锡飞开车返回叫唐某1到场后，唐锡飞与唐木鱼及唐木鱼的儿子唐某10（另案处理）争吵、互相对骂。接着唐木鱼挥拳要打唐锡飞时被人劝阻，唐某10则殴打唐锡飞，致唐锡飞受伤昏迷，然后逃离现场。唐锡飞则被送往医院抢救治疗。经鉴定，唐锡飞头部损伤属重伤二级。
2017年2月16日11时20分，福建省厦门公安机关民警经布控，在厦门市翔安区马巷镇锦绣翔安小区七里12号楼下将唐木鱼抓获归案。
原判认定上述事实，有被害人唐锡飞的陈述、证人唐某1、唐某2、唐某3、唐某4、林某1、唐某5、唐某6、唐某7、唐某8、郑某、唐某9的证言、人体损伤程度鉴定书、现场勘查笔录、视频资料以及被告人唐木鱼的供述等证据予以证实。
原判另查明，附带民事诉讼原告人唐锡飞被打伤后，于2014年11月28日当日送到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，至2015年1月9日出院，共计住院治疗42天，支付医疗费共计人民币94110.80元。2015年5月12日及19日、同年6月9日、7月7日到中山大学附属第一医院检查，支付医疗费计人民币1653.48元。同年7月17日至27日到广州医科大学附属第二医院住院治疗11天，支付医疗费计人民币12724.80元、护工等费用计人民币285元。上述被害人唐锡飞支付检查费及医疗费等共计人民币108774.08元。
原判认定上述事实，有附带民事诉讼原告人唐锡飞提供的病历资料、收费收据以及刑事部分的相关证据等予以证实。
原判认为，被告人唐木鱼的行为构成故意伤害罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人唐木鱼的共同故意伤害行为，致使被害人唐锡飞遭受人身损害，依法应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人唐锡飞诉请被告人唐木鱼赔偿其医疗费123358.8元的请求，其中支付医疗费108774.08元有收费收据证实，予以支持；其诉请赔偿其住院伙食补助费5300元、护理费10600元的请求，合理合法，予以支持；其诉请赔偿其误工费109.5万元、交通费4200元、营养费49000元的请求，存在部分超范围及标准的不合理请求，不予支持，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定及标准计算赔偿，其举证的唐锡飞粤Ｎ×××××中型自卸货车《机动车行驶证》、《道路运输证》及该车交强险保险单各1份的证据，经查，该车检验有效期至2014年6月，在此时间之后依法不能营运，且附带民事诉讼原告人唐锡飞未能举证其有效的机动车驾驶证，又不能举证证明其固定收入及最近三年的平均收入状况，故误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，按农业行业每人年28812元计算，误工时间酌定为5个月即150天，即28812元÷365天×150天=11841元；其诉请赔偿交通费4200元的请求，因没有证据证明，不予支持，但交通费属于必要支出，酌情认定为2500元；营养费酌情认定为2500元；其诉请赔偿后续治疗费200万元的请求，因后续治疗尚未发生，治疗费用多少未能确定，不予支持，可以待实际发生后另行起诉；其诉请赔偿伙食费用42400元的请求，因没有证据证明，不予支持。综上，被告人唐木鱼应赔偿附带民事诉讼原告人唐锡飞的医疗费108774.08元、住院伙食补助费5300元、护理费10600元、误工费11841元、交通费2500元、营养费2500元，各项损失共计141515.08元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十五条第一款第（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告人唐木鱼犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
二、被告人唐木鱼应赔偿附带民事诉讼原告人唐锡飞的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费共计人民币141515.08元。限被告人唐木鱼在判决生效之日起一个月内履行完毕。
三、驳回附带民事诉讼原告人唐锡飞的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人唐锡飞上诉及其诉讼代理人代理提出原审判决唐木鱼有期徒刑二年，存在事实认定、适用法律方面的错误。原判事实认定、适用法律和程序错误。一审没有委托相关机构对原审附带民事诉讼原告人进行伤残等级鉴定，程序存在违法；由于没有评估伤残导致法院对被害人的误工时间、营养费等经济损失的计算缺乏明确可靠的事实依据；一审以农业行业人均标准计算误工费错误；上诉人的病情没有痊愈且需后续治疗的情况下，一审不予认定后续治疗费错误。请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人唐木鱼伙同同案人唐某10故意伤害上诉人唐锡飞，并致唐锡飞受伤住院，造成经济损失的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人及其诉讼代理人针对刑事判决书部分所提意见，经查，根据法律的规定，附带民事诉讼原告人对刑事判决部分不服的，可向检察机关申请抗诉，无权对刑事判决部分提出上诉。
关于提出申请伤残等级鉴定未被原审法院采纳的问题。经查，根据法律的规定，刑事附带民事诉讼赔偿的范围仅限于物质损失，而残疾赔偿金等不属于物质损失的范围；原审时唐锡飞仅申请伤残等级鉴定，其伤残等级评定只影响残疾赔偿金的认定；因此唐锡飞不进行伤残等级鉴定并未影响其在本案刑事附带民事诉讼中的赔偿请求，且原审法院在唐锡飞申请伤残等级鉴定后，也已经对其作了释明。故有关上诉及代理意见理由不成立，不予采纳。
关于上诉人误工费的计算标准问题。经查，原判在论述说理部分已经作了说明，原判参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算符合规定，故该上诉及代理意见理由不成立，不予采纳。
关于后续治疗费的问题。经查，原判已阐明可待实际发生后另案起诉。故该上诉及代理意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人唐木鱼参与故意伤害上诉人唐锡飞，致唐锡飞受伤住院，造成经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，责令赔偿损失适当，审判程序合法。上诉人唐锡飞及其代理人提出原判事实认定、适用法律和程序错误，请求二审改判的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一八年二月二十八日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。