安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖16刑终220号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡子剑，男，汉族，1991年7月10日出生于江苏省宿迁市，小学文化，农民，住宿迁市宿豫区。2010年2月8日因犯聚众斗殴罪被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2011年8月5日被江苏省常州监狱假释，假释考验期至2012年6月11日。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2016年7月6日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人余新安、张志友，安徽永恒律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人蔡子剑犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2017年3月2日作出（2016）皖1623刑初848号刑事判决。蔡子剑不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定:
（一）被告人蔡子剑先后注册了17×××51、19×××70、21×××33、3378783265、27×××07等多个QQ号，并使用上述QQ号分别创建了“红（火丁）区”“会员群”、“会员（总群）”等多个QQ群。蔡子剑在其创建的QQ群内发送大量的疑似淫秽视频及进群收费、出售云盘的广告，向“会员群”（成员370人）、“会员总群（成员405人）”的成员收取5至35元不等的费用，缴费的群成员可以在群内接收、观看发送的淫秽视频。后利辛县公安局对“会员群”及“会员（总群）”QQ群进行检查并提取大量疑似淫秽视频。经鉴定，其中520部视频属于淫秽物品。
（二）2016年7月份，被告人蔡子剑在网上购买了账号为13×××53的360云盘账号，分别以45元至185元不等的价格向QQ号码为11×××67、27×××43、27×××19、50×××88的人员出售该360云盘号。后利辛县公安局对该云盘的内容进行检查并提取了疑似淫秽视频135部、疑似淫秽图片353张。经鉴定，上述提取的疑似淫秽视频、图片均属于淫秽物品。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、移送清单：载明：2016年7月6日，侦查人员在蔡子剑家中搜查出白色ViVO手机、白色OPOP手机各一部及电脑主机一台，并将上述物品予以扣押。
2、检查笔录载明：经对蔡子剑持有的白色ViVO手机及白色OPOP手机所存的内容进行检查，QQ号19×××70创建了红（火丁）区（群号：553017170，成员223人）、黄灯区等8个QQ群，其管理QQ群有“会员（总群）”（群号220331977，成员405人）;以185元、100元、45元、95元的价格向QQ号为11×××17、27×××43、27×××19、50×××88的人员出售360云盘号，并收上述人员钱款；创建的群有会员（总群）、福利视4等9个群及相关群的人员数；蔡子剑持有的360云盘里面存储疑似淫秽视频及图片。
3、提取笔录载明：在账号为13×××53云盘提取疑似淫秽视频135部，疑似淫秽图片353张，疑似淫秽音频115部，疑似淫秽文档（小说等）67部；对会员群（总群）武某的QQ账号内提取该QQ群（2016年5月28日至同年6月2日期间），QQ账号为21×××33在该群内发送疑似淫秽视频137部，QQ账号为（呵呵）在该群内发送疑似淫秽视频13部，QQ账号为17×××51在该群内发送疑似淫秽视频200部，合计350部；从会员群（群号540120512）从2016年5月28日至同年5月29日共提取疑似淫秽视频92部，其中账号21×××33在该群内发送疑似淫秽视频12部，QQ账号为43×××93在该群内发送疑似淫秽视频7部，QQ账号为17×××51在该群内发送疑似淫秽视频28部，QQ账号为11×××97在该群内发送疑似淫秽视频6部；提取会员群（总群）武某的QQ账号内的对“会员总群”的聊天记录及疑似淫秽视频等数据，该QQ群2016年6月3日至同年6月27日期间共提取QQ账号为21×××33、43×××93、17×××75、27×××07、11×××97、43×××86、36×××01、19×××70、36×××16在该群中发送疑似淫秽视频1368部、图片44个、链接1个。
4、（亳公治鉴字［2016］41号、42号、43号、亳公鉴字［2016］72号）亳州市公安局违禁物品审查鉴定意见载明：送检的360云盘中提取疑似淫秽视频135部，疑似淫秽图片353张，经鉴定，属于淫秽物品；蔡子剑在“会员群”中发送疑似淫秽视频中提取的53部疑似淫秽视频，经鉴定，属于淫秽物品；从“会员总群”（5月28至6月2日）中提取的164部蔡子剑所发的疑似淫秽视频，经鉴定，属于淫秽物品；从“会员总群”（5月20日）中提取的1368部疑似淫秽视频，经鉴定，其中303部属淫秽物品。
5、电子数据光盘9张、U盘一个载明蔡子剑创建相关QQ群组并发送淫秽视频、图片的事实。
6、利辛县公安局治安管理大队出具的发破案说明、宿迁市公安局宿豫分局侍岭派出所出具的抓获经过载明：2016年5月26日，该队在办理武某传播淫秽物品牟利案时，在武某的手机内发现一名称为“红（火丁）区”QQ群，武某为该QQ群成员，该群群主向群内发送大量疑似淫秽视频。后发现该群群主又创建名称为“会员群”的QQ群，该群的群主及管理员向该群内发送大量的疑似淫秽视频，并向群成员收取费用。同年7月6日11时许，在侍岭派出所的协助下，侦查人员将蔡子剑抓获归案。
7、人员基本信息载明被告人蔡子剑的基本情况。
8、江苏省扬州市邗江区人民法院(2010)扬邗刑初字第0049号刑事判决、江苏省常州监狱狱政管理支队出具的证明载明蔡子剑因犯聚众斗殴罪被判处相应刑罚及被假释的情况。
9、聊天记录载明：范某于2016年7月5日以45元的价格从蔡子剑处购买360云盘一个；QQ号为11×××17的使用人于2016年7月6日以185元的价格从蔡子剑处购买360云盘一个；QQ号为50×××88的使用人于2016年7月4日以95元的价格从蔡子剑处购买360云盘一个；QQ号为27×××43的使用人于2016年7月5日以100元的价格从蔡子剑处购买360云盘一个；还载明蔡子剑持有的部分QQ号码创建QQ群的照片及用QQ号码创建QQ群的具体情况。
10、利辛县公安局治安管理大队出具的情况说明载明：经该队侦查人员到郑州、开封等地核实，QQ号为43×××93的使用人真实身份为樊楠楠、李筹露。
11、证人武某证言:2016年2月，其用2721053289的QQ号创建了“中国军团”、“中国黄色军团”两个QQ群，并在群里上传黄色视频，收取会员费用，其上传的视频都是从别的QQ群里下载的。其加了一个名为“红（火丁）区”QQ群，该群的群主和管理员都往群里发黄色视频，总的一天往群里发一百多部黄色视频，该群的管理员和群主还往群里发一些公告，公告的大致内容是让群成员办理免踢，让群成员交费，不交费就被踢出该群。
12、证人范某证言：2016年其用自己的QQ号为27×××19加入一个QQ群，刚进该群时，群主往群里发一些淫秽视频，发了一段时间后就不发视频，只发一些图片和让群员交钱进另外一个群看视频的广告，图片是在另外一群看视频的广告及截图，其联系群主如何进入另外一个发淫秽视频的群，群主让其交35元钱，其通过QQ红包发给群主，群主把他拉进一个叫“会员群”的QQ群，群主和管理员都往该群里发淫秽视频。过了一段时间，群主在群里出售百度云盘、360云盘，其通过QQ红包给群主发了35元买了百度云盘，看了里面的淫秽视频。一段时间后视频不能看了，其又以35元的价格从群主处买了一个百度云盘，里面也是淫秽视频和小说等。看了一段时间，账号里的视频又不能看了，其和群主联系，群主让其买360云盘号，其通过QQ红包给群主发45元买了一个360云盘号，群主给其发了一个云盘号和密码，其打开后看到都是淫秽视频等，不久后，其花了45元从群主处又买了一个360云盘号，里面都是淫秽视频、图片、小说等。群主QQ号码是21×××33，昵称是各种云盘、香烟招代理。“会员群”成员有好几百人。
13、证人宋某（蔡子剑之妻）证言：其使用的是白色OPPOR9手机，蔡子剑用其的手机在网上卖东西，并经常用其的手机收红包，其手机里的支付宝是蔡子剑的。
14、被告人蔡子剑供述：其有17×××51、19×××70、21×××33、3378783265、27×××07五个QQ号码，创建十多个QQ群，用QQ号码为21×××19（昵称是各种云盘）创建了九个QQ群，分别是“会员（总群）”、“红（火丁）区”等。其创建的“会员（总群）”是出售黄色视频的，其和群管理员在该群发送黄色视频，其他的群刚开始发黄色视频，群成员快满了，其不在这群发黄色视频了，只在这些群里发送一些截图，发送的截图是在“会员（总群）”里发送黄色视频的截屏和进入发送黄色视频群收取费用的红包截图，还有出售云盘的收取红包的截图以及出售云盘、进入群价格的截图。创建这些群的目的都是为了出售各种云盘和收取费。其用自己及妻子宋某的手机QQ号登陆，也用家里的电脑登录QQ号，发送黄色视频并收取费用，卖淫秽视频有两个多月后在网上销售卷烟。其卖黄色视频的钱和出售卷烟的钱在一起大约有四、五万元。进“会员总群”5元半个月免踢，10元一个月免踢，35元永久免踢，百度云盘的价格是30元1000部，45元2000部，68元4000部，89元6500元，149元1万部，360云盘普通号68元4000部，中级号99元6500部，高级号159元1万部以上，其他的云盘不卖零售，黄色小视频1元每个，销售记录在其和宋某手机里存着。其从创建会员（总群）QQ群开始就发黄色视频，有时每天发20多部，有时每天100多部。其发送的信息都保存在手机里，群里还有两个管理员，也发黄色视频。该群是在2016年5月20日创建的，现在该群有六个管理员，其中四个号是其的，另外两个号的人其不认识，分别是43×××93、11×××97，这两个管理员在群里发送黄色视频，收取费用的方式一般是通过微信红包、QQ红包、支付宝转账的方式。其的360云盘号为13×××53，其卖出去有四五个云盘号。2016年7月5日上午，其以185元的价格向QQ号码为昵称“360高级号”卖了一个360云盘号，对方通过QQ红包第一次发了69元，第二次发了119元；其以100元的价格向QQ号27×××43卖了个360云盘号，100元是通过QQ红包发给其的；以45元的价格向QQ号码为27×××19卖了一个360云盘号，是通过QQ红包发给其的。同年7月4日23时许，其以96元的价格向QQ号码为50×××88卖了一个360云盘号，通过QQ红包分两次支付的款项。其出售的360云盘号是其花了2元钱从网上买的，云盘里有电影、图片、电子书。
一审法院认为，被告人蔡子剑以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖、传播淫秽视频文件655部，牟取非法利益，其行为构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。蔡子剑在庭审中认罪较好，可以从轻处罚。蔡子剑系累犯，应从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二）》第十一条的规定，认定被告人蔡子剑犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千元；作案工具手机两部（白色ViVO手机一部及白色OPOP手机一部）予以没收；被告人蔡子剑的非法所得人民币四百二十五元予以追缴，上缴国库。
蔡子剑上诉主要提出：其所发的大部分视频系损坏文件，原判认定的淫秽视频数量有误；其不是累犯，原判量刑过重。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，认定上诉人蔡子剑犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪的事实，一审法院在判决书中已列举相关证据予以证明，所列证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人蔡子剑以牟利为目的，利用移动通讯终端贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。蔡子剑系累犯，应从重处罚。归案后，蔡子剑认罪态度较好，可以从轻处罚。对蔡子剑所提其所发的大部分视频是损坏文件，原判认定的淫秽视频数量有误的上诉理由，经查，原判认定的淫秽视频已由侦查机关依法提取，经鉴定机关对视频内容进行鉴定，确系淫秽物品，故认定的视频中，不存在文件损坏、无法读取等情况，故对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。对蔡子剑所提其不是累犯的上诉理由，经查，蔡子剑曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释期满以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应认定为累犯，故对其此节上诉理由亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 峰
审判员 何宏民
审判员 杨国明
二〇一七年五月十八日
书记员 武梦迪
附1：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。