福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第666号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈树刚，男，1975年12月15日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月2日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人张景华，福建东伦律师事务所律师。
辩护人陈细鹏，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人陈树刚犯诈骗罪一案，于2014年5月20日作出（2013）丰刑初字第284号刑事判决。原审被告人陈树刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年6月，被告人陈树刚在未经福建天润投资有限公司的许可下，私自设立福建天润投资公司客服中心（以下简称天润客服中心，未注册登记），并租赁位于泉州市丰泽区兰台路玉祥大厦9楼作为办公地点，陈树刚自任负责人。而后，陈树刚以上述天润客服中心为窝点对外宣称其系香港恒通集团旗下的子公司恒通金银投资有限公司在大陆的代理商，可以代理恒通金银投资有限公司的黄金现货投资交易，并通过现场演示、QQ聊天、朋友介绍的方式，引诱被害人苏某、张某某、王某某等人加入上述黄金现货投资交易，而后采用指导交易、代为操盘的手段骗取上述被害人多次投入大量资金。截止2011年12月，上述被害人合计投入1609736元，截止案发尚有1386160元不能归还。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年3月31日，被告人陈树刚向被害人王某某谎称其代理香港恒通集团旗下的子公司恒通金银投资有限公司的黄金现货投资交易获利很高，要求被害人王某某参与投资经营，被害人王某某信以为真，往陈树刚指定的账户（王省帐号）汇入70000元，而后被害人王某某将交易的账号、密码交由陈树刚代为操盘至资金全部被套牢。案发后，陈树刚退还被害人王某某20000元，尚余50000元未能归还。
2、2011年3月底，被告人陈树刚经朋友介绍认识被害人苏某后，向苏谎称其为多人代为操盘投资香港恒通集团旗下的子公司恒通金银投资有限公司的黄金现货交易，获利很高，要求被害人苏某参与投资经营。被害人苏某信以为真，于2011年4月1日往陈树刚指定的王省的账户汇入500000元，而后将交易的账号、密码交由陈树刚代为操盘，资金被套牢后又分别于2011年4月6日、4月15日、4月21日、5月6日、6月2日、6月23日、7月12日、7月13日、7月20日按照被告人陈树刚的指示陆续将970736元汇入陈指定的陈玉梅、盖明奇、王省、郝小折的账户用于补仓回本。同年10月，因一直亏损，被害人苏某从交易账户中退出余款53183元。案发后，陈树刚退还被害人苏某137000元，尚余1280553元未能归还。
3、2011年5月，被告人陈树刚向被害人张某某谎称其为多人代为操盘投资香港恒通集团旗下的子公司恒通金银投资有限公司的黄金现货交易，获利很高，要求被害人张某某参与投资经营。张信以为真，向被告人陈树刚指定的账户（位素华帐号）汇款59000元，而后被害人张某某在被告人陈树刚的指示操作下一直亏损，而后于同年8月份又入资10000元至陈树刚指定的账户（位素华帐号），因该交易账户在陈树刚的指导操盘下一直亏损，同年12月，被害人张某某从交易账户中退出余款13393元。案发后，被告人陈树刚尚余55607元未能归还。
经核查，香港并无以香港恒通集团或恒通集团为名称的注册记录；恒通金银投资有限公司是香港注册的公司，该公司经营范围为经营金银业贸易场的现货黄金及纸黄金交易，并不涉及黄金期货交易。恒通金银投资有限公司并未授权被告人陈树刚在中国大陆推广黄金期货交易业务，也没有发展苏某、王某某、张某某等客户，王省、陈玉梅、郝小折、盖明奇、位素华也不是该公司的员工，该公司并没有在大陆派驻财务人员。被告人陈树刚自2011年3月至2011年11月期间，收到来自王省、陈玉梅、郝小折、位素华账户的汇款1288339元；在上述期间，被告人陈树刚汇给陈玉梅、王省、郝小折账户的款项为883870元。陈树刚未取得期货从业人员资格，福建天润投资公司客服中心未取得中国证监会核发的经营期货业务的许可证。
被害人苏某于2011年10月28日到公安机关制作报案笔录并提交一份书面材料，2012年3月27日，公安机关第二次对被害人苏某进行询问，当时交易客户端还可以使用，苏某亦提供了交易平台的部分截图。2012年5月2日公安机关第三次对被害人苏某进行询问，此时苏某的交易账号可以登录，但交易记录已经无法查询。2012年5月10日，公安机关对被告人陈树刚进行第一次询问，同年5月18日，公安机关第二次对陈树刚进行询问，后公安机关于同年6月13日决定立案。同年8月2日，被告人陈树刚经公安机关传唤到案并被刑事拘留。同月21日，被告人陈树刚的家属代其退还被害人苏某5万元。
原判认定前述事实，有被害人王某某、苏某、张某某的陈述及辨认笔录、照片、转账凭证、汇款凭证、对账单、交易平台截图、承诺书等书证、证人张某某、谢某某、叶某某、许某某、陈某某、吴某、黄某某的证言及辨认笔录、照片，相关账户往来明细、审计报告、银行卡存款回单、泉州市公安局丰泽分局《关于请求香港警方协助调查取证申请报告》、福建省公安厅《关于转陈树刚案香港警方协查结果的通知》，相关鉴定书、泉州顺丰运输有限公司回复函、中国证券监督管理委员会福建监管局的复函、工作说明、到案说明、户籍证明以及被告人陈树刚的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人陈树刚以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物人民币1386160元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。依法判决：一、被告人陈树刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人陈树刚于本判决生效之日起十日内赔偿被害人王某某经济损失人民币50000元、被害人苏某经济损失人民币1230553元、被害人张某某经济损失人民币55607元。
上诉人陈树刚上诉称，其主观上没有非法占有被害人财物的诈骗故意，客观上也没有实施诈骗行为，原判认定其行为构成诈骗罪事实不清，证据不足，请求对其公正判决。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为上诉人陈树刚的行为应当以非法经营罪定罪处罚，建议依法予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈树刚在自身没有期货从业人员资格的情况下，私自设立福建天润投资公司客服中心并对外宣称其系香港恒通集团旗下的子公司“恒通金银投资有限公司”（以下简称恒通金银）在大陆的代理商，可以代理恒通金银的黄金投资业务等，于2011年3月至2012年5月间采用谎称其为客户代为操盘或指导操盘可以在恒通金银的“黄金期货交易”上获得较高利润的方法，诱骗被害人王某某、苏某、张某某使用其帮忙下载的“交易客户端”软件进行注册开户，并向上诉人陈树刚提供并指定的银行账户汇款进行“资金转换”；在款项被控制之后，上诉人陈树刚则通过自己为三被害人代为“操盘”或指导“操盘”的活动，使三被害人所注册开设的“交易账户”内的“交易数据”体现为严重亏损或者亏空殆尽，从而实际骗取了三被害人的钱款合计人民币1386160元予以占有，其中被害人王某某被骗人民币5万元、被害人苏某被骗人民币1280553元、被害人张某某被骗人民币55607元；案发后，上诉人陈树刚的家属代其退还被害人苏某人民币5万元，余款均未能再予退赔的事实清楚，有下列经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认的证据予以证实：
1、证人谢某某的证言、相关辨认笔录及公司出具的证明，证实其系福建天润投资有限公司的法定代表人，虽然其认识陈树刚，但并没有授权陈树刚成立天润客服，福建天润投资有限公司与天润客服没有任何关系等事实。泉州市工商行政管理局出具的证明，证实经查询，本级机关企业登记电脑信息库中没有名称为“福建天润投资公司客服中心”的企业登记资料的事实。
2、证人许某某的证言，证实其于2011年年底至2012年8月份左右在泉州市兰台路玉祥大厦的福建天润投资公司客服中心上班，公司的老板是陈树刚，其公司还有其他两名女员工，平时他们几个人都没有事情做，就是看电脑网页和玩游戏，陈树刚也从来没有分配工作给其；据陈树刚说，福建天润投资公司客服中心是代理香港恒通集团旗下的子公司恒通金银投资有限公司经营投资炒作黄金的生意，但其没有见过营业执照，也没有见过关于代理炒作黄金的相关资料，平时有客户来都是陈树刚自己接待；其在该公司工作期间，没有接听过香港方面打来的电话等事实。
3、被害人王某某的陈述及辨认笔录、照片，证实2011年3月初，其经朋友介绍认识陈树刚，后陈树刚多次约请其到天润客服见面，鼓动其参与陈树刚宣传的恒通金银的投资业务，又现场打开电脑上一个自称是从香港恒通集团旗下的子公司恒通金银的主页下载而来的交易客户端软件给她看一些他代为操盘的客户账户，让其认为这些客户在陈树刚的代为“操盘”下获利颇丰，又打开一个自己建立的QQ群，声称这些都是他的客户且在他的代为操盘下赚了很多钱；其心动并愿意参与陈树刚宣称的恒通金银投资业务，陈树刚就告知其第一次开户最少需要7万元，其称没那么多钱要考虑几天，陈树刚就一直打电话劝说其赶紧凑钱入资炒作，并称那几天黄金行情很好，很赚钱等；其准备参与后，陈树刚让其拿着笔记本电脑到天润客服，在陈树刚的介绍指引下打开了恒通金银的主页网址，然后由陈树刚帮忙操作，下载了一个“交易客户端”软件予以安装，经其核对，当时陈树刚打开的恒通金银的主页与其现在在侦查人员指导下打开的恒通金银主页网址http：／／WWW.ETGS.COM.HK的页面及出示的页面截图不大一样，侦查人员现在出示的交易客户端下载的网站页面截图与当时陈树刚教其操作下载“交易客户端”的网站页面截图是不一样的；在其下载完“交易客户端”之后，陈树刚让其使用该“交易客户端”申请注册一个交易账户，注册成功以后，有一个自称是香港恒通公司的客户服务人员给其打电话，称其已注册成功并将个人账户、密码发送到其手机里，其记得当时接到的电话是国内手机号码打来的，其还询问陈树刚香港发来的信息为何不是繁体的，陈树刚当时没有正面回答，只是让其不用担心等；此后其就按照陈树刚的指示将人民币7万元汇往陈树刚提供的所谓香港恒通金银公司在大陆的财务人员“王省”的账户内，陈树刚说当财务人员“王省”收到其汇入的资金后，会通知香港恒通金银投资有限公司，香港恒通金银投资有限公司会将其汇入的资金转换成美元存入其交易账户内；此后陈树刚以其刚刚接触业务不太懂，他可以代为操盘为由说服其并取得了该“交易账户”的账户名及密码，后就据此进行“操作”，陈树刚当时说他自己操作很厉害，都不会亏，由他操作赚钱的机率很高，之后在2011年8月份的一次开盘时，陈树刚在黄金普遍看涨的情况为其实施重仓买跌操作，使其资金从一开始就被严重套牢，其当时责问他为何重仓买跌时，陈树刚说是他在电脑操作时按错了，还让其赶紧入资补仓，其没钱了就没有再入资补仓，其账户内的交易数据就一直显示为亏损，直至亏损殆尽；陈树刚让其将“交易账户”等交给他进行操盘时，从来没有与其签订任何委托协议，也没有说清楚赚钱后如何按比例分红等；2012年初其发现7万元全部亏空后，陈树刚就一再劝其注资补仓，其告诉陈树刚说自己已经没钱了，而且账户是由于他故意操作重仓买跌才全部亏空的，如果他不讲清楚的话就要去公安机关报警等，后陈树刚在2012年5月19日汇给其2万元，让其尽快汇给王省账户以注资补仓，其让陈树刚提供王省等财务人员的联系方式以自行联系，陈树刚拒绝提供，其就怀疑陈树刚是不是用“王省”的身份证办理银行卡在实施诈骗，就没有再汇款，在这之后其就很难联系上陈树刚，该所谓的交易账户也开始无法登录，电脑显示该账户被禁用，相关的交易明细等内容无法查询等事实。
王某某的建设银行账户交易明细，证实2012年5月9日，其收到陈树刚通过陈某某的账户汇来的款项2万元的事实。
4、被害人苏某的陈述、相关辨认笔录及陈树刚出具的承诺书、汇款凭证、对账单、交易平台截图，证实2011年3月底，其经朋友张某某介绍认识了福建天润投资公司客服中心的陈树刚，之后陈便多次向其介绍投资炒现货黄金的事情，并打开电脑给其看一些自称是由其代为操盘的客户的“交易数据”，声称这些客户在他代为操盘下获利颇丰；同年4月1日，其便投入50万元用于投资黄金，清明节期间，陈树刚要求代为操盘，其便将自己的交易账户、密码交给陈；在第一个交易日黄金普遍看涨的情况下，陈树刚在其交易账户内重仓买跌，资金从一开始就严重套牢；为了救本且陈树刚也要求其不断入资补仓救本，其便按照陈树刚的指示，于4月6日、4月15日、4月21日、5月6日、6月2日、6月23日、7月12日、7月13日、7月20日陆续入资97万元，后来因为账户一直处于亏损状态，其便于2011年10月中旬从交易账户退出了余额8300余美元；其汇款均是按照陈树刚的指示汇入个人账户，4月1日、4月6日、4月15日、4月21日、5月6日分别汇款50万元、10万元、10万元、6.6万元、25万元至王省（6227007201450396684）账户，6月2日、6月23日汇款10万元、6.6万元至郝小折（6227002432120531724）账户，7月12日、7月13日、7月20日分别汇款6.5万元、15万元、6.5万元至盖明奇（6227002432190307500）账户，7月8日汇款8736元至陈玉梅（6222024000043552260）账户；其当时下载软件时也是拿着笔记本电脑到天润客服并在陈树刚的介绍指引下打下主页再由陈树刚帮忙操作下载的，通过该“交易客户平台”其注册了一个交易账户，发送个人账号、密码的发送方的号码是国内手机号码，信息是中文简体；整个过程中其没有和恒通公司或者财务人员联系过，陈树刚从来不肯告诉其联系方式，只是说会帮其联系，而且说对方只跟其联系，不会与客户沟通等；在其注入资金147万元的过程中，几乎都是陈树刚在操作其“交易账户”在进行“交易”，偶尔的自行操作也是完全按照陈树刚的指令进行下单交易，陈树刚没有与其具体说清楚帮其操盘赚钱后如何按比例分红，两人之间也没有任何委托协议等凭证；2011年10月间其发现自己被骗以后找陈树刚面谈，陈树刚才说要私下解决，又出具了承诺书一份，承诺要承担其汇入金额的50%，并分期偿还，在一年内还清，但陈树刚只支付给其现金人民币十二万五千元，其余承诺的款项没有再继续支付，至2012年1月中旬左右其就联系不上陈树刚等事实。
侦查阶段辩护人提交的受害人苏某转发给陈树刚的交易账户信息等材料，印证了苏某所述其收到的信息为中文简体信息的事实。
相关的银行交易明细清单经辨认确认，证实陈树刚在案发前退还被害人苏某的款项为人民币137000元的事实。
中国民生银行借记卡存款回单一份，证实案发后，陈树刚的家属于2012年8月21日代其汇款5万元给苏某予以退还的事实。
5、证人张某某的证言及辨认笔录、照片，证实当时苏某要开户时其听到陈树刚说最少需要人民币50万元汇入才能开户炒作的事实及印证了2011年10月间其听苏某讲到亏了147万元后，有和苏某一起约陈树刚面谈，后陈树刚出具承诺书愿意承担一半损失，至于是否已经支付其就不清楚了等事实。
6、被害人张某某的陈述、辨认笔录、照片、转账凭证，证实2011年5月份其认识了福建天润投资公司客服中心的老板陈树刚，陈得知其有意进行黄金投资，便向其介绍了相关内容，并打开了自称是从香港恒通集团旗下的子公司恒通金银投资有限公司主页上下载的“交易客户端”，向其介绍称他代为操盘的客户均获利颇丰，还打开他建立的QQ群介绍说那些客户都是在其指导操盘下获利的；其有点心动以后，陈树刚就一再劝说其参与投资，但第一次入资炒作最少需要5万元才可以开户，其问能不能投资少一些，陈树刚就说恒通公司规定最少得5万元才能开户，其说要考虑一下，陈树刚就在接下去的几天内一直打电话劝说其要赶紧凑钱入资炒作，说那几天黄金行情很好，很赚钱，让其不要错过这个机会等，在这种情况下，其在2011年5月底决定入资参与，于7月5日投入第一笔资金5.9万元（汇入位素华的个人账户），接着在陈树刚的指导“操盘”下该资金于7月底被严重套牢，陈树刚让其入资补仓救本，其又于同年8月3日入资1万元（汇入位素华6227002432190296000的账户内），但“交易账户“在陈树刚指导“操盘”下还是亏损，其便在12月中旬退出了余额1400美元，2012年5月18日交易账户就被禁用了；当时下载软件时也是由其拿笔记本电脑到天润客服由陈树刚帮忙打开主页网址并帮忙操作下载“交易客户平台”，后才通过这个平台注册了一个交易账户，注册成功其收到确认信息后，发现是中文简体信息且是国内手机发送时，就问陈树刚为何不是繁体信息，陈树刚说其不清楚，说要问一下，过后就叫其放心，没什么问题，对方已经确认其开户了等；经其辨认，当时陈树刚教其下载交易客户平台打开的主页与现在侦查人员打开的恒通金银的主页界面截图不大一样，其记得当时陈树刚帮其操作下载软件时输入网址很快，与http：／／WWW.ETGS.COM.HK相似，但侦查人员现在出示的交易客户端下载网站的页面截图与当时陈树刚教其操作下载时的网站页面截图是不一样的，当时陈树刚打开的界面有七八个可供下载的交易客户端软件，陈树刚让其下载由上往下的第三个软件，但现在其在侦查人员指导下打开http：／／WWW.ETGS.COM.HK的交易平台的下载页面，里面的内容和陈树刚打开给其看的完全不一样；在所谓的交易的过程中，其只能打开陈树刚帮其下载到手提电脑中的交易软件对交易账户内的资金进行操作，无法将资金转出到自己个人银行账户，如果要转钱出来，只能根据陈树刚指示在网上填写一张出金申请表，后再由陈树刚去沟通等事实。
7、证人陈某某的证言，证实其系陈树刚的弟弟，位于泉州市兰台路玉祥大厦的福建天润投资公司客服中心是陈树刚在经营，但具体情况其均不清楚。
8、证人吴某的证言、王省、郝小折、陈玉梅、盖明奇的开户资料、账户往来明细，证实王省、郝小折、陈玉梅、盖明奇的开户情况、账户往来情况及无法查找到本人的相关情况。
9、陈树刚以及陈树刚持有的陈某某的账户的银行往来明细清单、审计报告，证实陈树刚与被害人苏某、张某某及王省、郝小折、陈玉梅、位素华的账户往来明细情况，即证实陈树刚可以从王省、陈玉梅、郝小折、位素华等人的账户获得汇款的事实。
10、泉州市公安局丰泽分局《关于请求香港警方协助调查取证申请报告》、福建省公安厅《关于转陈树刚案香港警方协查结果的通知》，证实案发后，经公安机关通过香港警务处查证，香港并无以香港恒通集团或恒通集团为名称的注册记录，恒通金银投资有限公司是香港注册的公司，WWW.ETGS.COM.HK网站的拥有人是恒通金银投资有限公司，但该网站是用作进行经营金银业贸易场的现货黄金及纸黄金交易的，恒通金银公司的经营范围并不涉及黄金期货交易，其董事表示公司只有现货黄金和纸黄金交易平台，恒通金银投资有限公司并未授权陈树刚在中国大陆推广黄金期货交易业务，也没有发展苏某、王某某、张某某等客户，王省、陈玉梅、郝小折、盖明奇、位素华也不是该公司的员工，该公司并没有在大陆派驻财务人员等事实。
11、证人黄某某的证言及相关黑白《承诺书》，证实上诉人陈树刚的妻子黄某某于2013年8月5日之前在整理房间时在泉州市鲤城区崇福路61号28幢206室房间内找到四张黑白《承诺书》并提交给侦查机关，该部分《承诺书》载明“恒通金银投资有限公司”声称凡客户汇入王省的中行账户6013-8220-0061-4417-056、工行账户6222-0220-0200-6163-152、农行账户6228-2701-2600-5864-829、建行账户6227-0072-0145-0396-684的款项，保证转入客户在本公司开设的交易账户名下并对客户入金和提款安全负责等内容的事实。证人黄某某的证言同时还证实其在侦查人员在场的情况下登录上诉人陈树刚的QQ及QQ邮箱，里面没有任何关于“恒通金银投资有限公司”的相关邮件，其本人在陈树刚委托律师与其说了QQ账号和密码之后，曾经登陆多次，也没有找到关于“恒通金银投资有限公司”的任何相关资料和邮件，通过其登陆QQ进行查找，QQ软件里也没有关于“沈阳”“盛唐”及“恒通金银投资有限公司”财务人员的相关QQ，其提供的快递单据在看到时也只是一个空壳，快递里寄来的是什么物品其并不清楚等事实。
12、泉检司鉴字（2013）第081号文件检验意见书，证实经检验，泉州市丰泽区人民检察院送来的“恒通金银投资有限公司”的彩色《承诺书》为A4的组合件，其抬头的公司名称、公司徽标和落款处的公司印模印文及签名笔迹比较模糊，系转印而成，其他的汉字、字母、数字、符号等较为清晰，系直接打印而成。检材中的另外四张黑白《承诺书》的图文的边沿出现点状或笔画由点状组成，符合先扫描后再打印的特征。经把检材中的公司印模印文与其样本印文在计算机中进行检验，发现可以重迭。经对两者进行比对，发现其印迹存在较大差异。彩色《承诺书》中的转印部分和四张黑白《承诺书》的扫描后打印，说明其均为复制品。彩色《承诺书》由间接转印和直接打印两部分所组成，是不正常的。检材中的公司印模印文与其样本印文可以重迭，有可能是源自同一电子文件模板。印迹特征的差异可以因输出工具的不同所形成。总的检验意见为：1、检材中的五枚公司印模印文与其样本印文应该是源自同一印模。2、检材中的彩色《承诺书》可以通过网上图片进行转印后变造，其他四张黑白《承诺书》可以以彩色的《承诺书》为蓝本进行变造。3、检材均为复制品，自身不能证明其真实性等事实。
13、中国证券监督管理委员会福建监管局的复函、公安机关的到案说明、户籍证明，证实陈树刚不具备期货从业资格、福建天润投资公司客服中心不具备经营期货业务许可证以及陈树刚的到案经过、身份情况。
14、公安机关出具的工作说明，证实侦查机关调取了证人苏某电脑里陈树刚帮其下载的“香港恒通金银投资有限公司的交易平台软件”，并将该软件移交局网安等技术部门进行鉴定，由于目前该软件无法正常使用，该软件后台已断线，均无法鉴定出该软件是否是从恒通金银的主页网址HTTP：／／WWW.ETGS.COM.HK下载的，无法辨别真伪等事实。
15、上诉人陈树刚归案后对其代替或指导被害人苏某、王某某、张某某进行“操盘”，导致其“交易账户”内的数据均体现为严重亏损及让三被害人汇款给指定账户等事实供述在案。
上诉人陈树刚及其辩护人提出其没有诈骗被害人财物的犯罪故意，也没有实施诈骗行为，原判认定其行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，被害人王某某、苏某、张某某的陈述及相关转账凭证、证人张某某的证言相互印证，可以充分证实上诉人陈树刚谎称其为客户代为操盘或指导操盘可以在恒通金银的“黄金期货交易”上获得较高利润，诱骗被害人王某某、苏某、张某某使用其帮忙下载的“交易客户端”软件进行注册开户，并向其提供并指定的银行账户汇款进行“资金转换”；在款项被控制之后，上诉人陈树刚在没有与三被害人商定双方盈亏的分成、承担比例的情况下，通过自己为三被害人代为“操盘”或指导“操盘”的活动，使三被害人所注册开设的“交易账户”内的“交易数据”体现为严重亏损或者亏空殆尽，从而通过前述方法使被害人王某某的人民币5万元、被害人苏某的人民币1280553元、被害人张某某的人民币55607元均处于无处索还的境地等事实，在“交易账户”出现严重亏损后，陈树刚还要求再注资补仓；且不肯提供“财务人员”联系电话让被害人自行联系，三被害人被骗参与的所谓“投资交易”实际上是一种类似变相的“黄金期货交易”，相关交易账户在案发后就无法登录、交易数据无法查询等细节特征，均能得到三被害人陈述或证人张某某证言的印证，足以证实上诉人陈树刚具有诈骗被害人财物的主观犯罪故意及具体行为。证人谢某某、许某某的证言，证实了上诉人陈树刚私自设立天润客服并聘请几名员工以装点门面的事实。中国证券监督管理委员会福建监管局的复函，证实了陈树刚不具备期货从业资格的事实。相关的鉴定意见书进一步证实了上诉人陈树刚及其家属提供的授权“王省”接收款项的《承诺书》系组合件或复制品，即证实了该部分授权承诺书与真实的恒通金银投资有限公司通过正常途径可能提供的授权承诺书完全不同的事实。福建省公安厅《关于转陈树刚案香港警方协查结果的通知》，进一步证实了真实的恒通金银投资有限公司的经营范围没有涉及黄金期货交易，恒通金银投资有限公司并未授权陈树刚在中国大陆推广黄金期货交易业务，也没有发展苏某、王某某、张某某等客户，王省、陈玉梅、郝小折、盖明奇、位素华也不是该公司的员工，该公司并没有在大陆派驻财务人员等事实。前述证据相互印证，可以充分证实上诉人陈树刚通过前述方法实际骗取了三被害人的钱款合计人民币1386160元的事实。故上诉人陈树刚及其辩护人提出原判认定其诈骗三被害人财物的事实不清，证据不足的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈树刚以非法占有为目的，采用虚构自己操作水平高，诱骗被害人自愿交出财物到其指定的账户予以控制，后再通过自身的指导或代为“操盘”的手段，让被害人的“交易账户”内的“交易数据”体现为严重亏损，使得三被害人因被蒙骗而自认亏损、不敢要求归还全部被骗财物的方法，实际骗取了被害人王某某、苏某、张某某的财物合计人民币1386160元，其行为已经构成诈骗罪，数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈树刚及其辩护人提出原判定性错误或提出应以非法经营罪对其定罪处罚的诉辩意见，均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一四年八月十二日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。