浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台临刑初字第95号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人高五兵，农民。2013年7月19日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月23日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人朱支地，浙江普安律师事务所律师。
被告人张某，农民。2013年9月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月12日转取保候审。2014年6月16日经本院决定逮捕，同日被临海市公安局执行逮捕，现羁押于临海市看守所。
被告人徐某甲，农民。2013年9月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月24日转取保候审。2014年6月16日经本院决定逮捕，同日被临海市公安局执行逮捕，现羁押于临海市看守所。
辩护人王翔东，浙江昶日律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人高五兵、张某、徐某甲犯销售伪劣产品罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员朱巧玲出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关因需补充侦查，申请延期审理一次。现已审理终结。
临海市人民检察院指控，2011年至2013年7月18日，被告人高五兵通过电话联络福建人“老张”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”等牌子的香烟，由“老张”派人将假烟送至临海市后再交由被告人高五兵，被告人高五兵收货后通过快递发售给在云南、贵州、四川等地经营烟酒店的台州人。2013年7月18日，公安机关在被告人高五兵租住处临海市大洋街道望湖小区3-95号三楼查获5个品种共3296条卷烟，其中：硬中华1155条、软中华31条、软玉溪1148条、贵烟954条、软珍品云烟8条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经浙江省烟草专卖局证明，涉案5个品牌香烟数量3296条，金额共计人民币1183210元。2011年至2013年7月18日期间，被告人高五兵购买假冒伪劣香烟后进行销售，销售金额共计人民币7300000余元。
被告人张某与妻子在贵州省金沙县经营“金兴”烟酒店，2012年10月份至2013年6月份期间，被告人张某向被告人高五兵四次购买“贵烟”等假烟进行销售，销售金额共计人民币65000元左右。
被告人徐某甲与妻子在贵州省金沙县经营“乾坤”烟酒店，2011年至2012年6月份期间，被告人徐某甲向被告人高五兵购买“中华”、“贵烟”、“玉溪’’等假烟进行销售，销售金额共计人民币60000元左右。
2013年7月18日，被告人高五兵在临海市大洋街道望湖小区被民警抓获归案；2013年9月12日，被告人徐某甲在临海市白鹭风尚商务宾馆被民警抓获归案；2013年9月26日，被告人张某在贵州省金沙县城关镇被民警抓获归案。
公诉机关以相关的证据予以佐证。认为三被告人的行为已构成销售伪劣产品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定惩处。
被告人高五兵辩称，其是2012年开始销售香烟的。银行卡里的钱不能证明就是其交易假烟所得，假烟的鉴定金额也有异议。其辩护人提出的辩护意见是，假烟的鉴定金额以真烟的价格计算不合理，应当按照同案犯购买的价格计算；公诉机关虽然提供了银行卡及汇款单，但无法证实就是被告人实际使用的违法所得，指控的情节与事实不符。被告人高五兵没有犯罪前科，违法所得已被公安机关追缴。
被告人张某对指控无异议，请求从轻处罚。
被告人徐某甲对指控无异议，请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是，被告人自愿认罪，没有前科劣迹，积极缴纳赃款，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年至2013年7月18日，被告人高五兵通过电话联络福建人“老张”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”等牌子的香烟，由“老张”派人将假烟送至临海市后再交由被告人高五兵，被告人高五兵收货后通过快递发售给在云南、贵州、四川等地经营烟酒店的台州人。2013年7月18日，公安机关在被告人高五兵租住处临海市大洋街道望湖小区3-95号三楼查获5个品种共3296条卷烟，其中：硬中华1155条、软中华31条、软玉溪1148条、贵烟954条、软珍品云烟8条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2011年至2013年7月18日期间，被告人高五兵购买假冒伪劣香烟后进行销售，销售金额共计人民币7300000余元。
2013年7月18日，被告人高五兵在临海市大洋街道望湖小区被民警抓获。
被告人高五兵到案后，已缴纳了违法所得190407.95元。
上述事实，有经下列庭审举证、质证的证据予以证实。
1、被告人高五兵供述，其是从2011年开始做假香烟生意。假香烟是从福建人“老张”那里购买的，一般有“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”、“芙蓉王”等。其购入假烟后，就到贵州、云南、四川等地去找临海人在那里卖香烟的人联系，“中华”卖80-90元一条，“贵烟”卖80-90元一条，“玉溪”卖50-55元一条，“云烟”卖50-60元一条，“芙蓉王”卖50元一条。其把电话号码留下，对方以后打电话给其要烟，其就会把对方要的假烟通过物流运出，对方就会把货款打到其指定的账号。公安机关从其租住处扣押了二十多张银行卡，其中有一部分卡的户名是其自己的名字，其他卡都是别人名字，这些卡的户名有岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、王海霞、王敏、贾贻忺等13人。这十三张银行卡其都是用于销售假香烟的，没有用于其他的，用于其他的，其都用自己名字的银行卡。其下家客户有二、三十人，分布在贵州、云南、四川、安徽、西藏等地。卖假香烟具体赚了多少没有统计，自己也不清楚。
2、被告人张某的供述，2011年其和老婆潘某在贵州金沙县开烟酒店，一个临海白水洋人到店里问其假烟要不要，其说不要，这个白水洋人就给其留了一个电话号码。到了2012年其想卖假烟，就打电话给白水洋人，白水洋人就通过物流把假烟发给其，共发了七箱左右“贵烟”，每条100元。其把货款汇到白水洋人指定的账户，一个户名是潘欣茹，一个户名是ＸＸ飞，好像共计汇了37000元左右。
3、被告人徐某甲的供述，2011年其和老婆徐某乙在贵州金沙县开烟酒店，一个临海白水洋人到店里问其假烟要不要，如要就电话打给他。其后来为了多赚钱，就向他购买了总共三、四万元的假烟。“贵烟“是80元一条，“中华”是100元一条，“玉溪”是80元一条。货款都是打给高五兵指定的账号，好像姓潘的，是个女人的名字。2012年6、7月份因生意不好，其把店转让给别人。
4、证人徐某乙的证言，2011年其和老公徐某甲在贵州金沙县开烟酒店，后来徐某甲对其说要卖假烟，假烟具体向谁买的不知道，听徐某甲说进假烟好像用了三万多元，卖了六万元左右。
5、证人潘某的证言，其和老公张某在在贵州金沙县开了烟酒店，听张某讲向临海人买了假烟，总共买了37000元左右，卖了65000元左右，这些假烟都是张某买进来的，都是张某卖出去的。
6、被告人张某的辨认笔录，2013年10月12日，民警事先准备好不同男性正面免冠照片12张，分别编号为1-12（其中1张为犯罪嫌疑人高五兵），无规则地排列在一张纸上。对辨认人说明要求后，在王阳的见证下，张某将民警提供的照片认真仔细地看了一遍，指出6号照片（即犯罪嫌疑人高五兵）就是本案卖给其假烟的人。
7、被告人徐某甲的辨认笔录，2013年9月24日，民警事先准备好不同男性正面免冠照片12张，分别编号为1-12（其中1张为犯罪嫌疑人高五兵），无规则地排列在一张纸上，对辨认人说明要求后，在杨凌锋的见证下，徐某甲将民警提供的照片认真仔细地看了一遍，指出7号照片（即犯罪嫌疑人高五兵）就是本案卖给其假烟的人。
8、扣押决定书、扣押物品文件清单，照片，2013年7月19日，民警在被告人高五兵租住处临海市大洋街道望湖小区3-95号房内，扣押了“中华”（硬）香烟1155条、“中华”（软）香烟31条、“玉溪”（软）香烟1148条、“贵烟”（福）香烟954条、“云烟”（软珍品）8条。以及户名为高五兵、岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、王海霞、王敏、贾贻忺等20多张银行卡。
9、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，高强（存取账号为62×××17）卡内自2011年7月11日至2013年7月12日共有285笔存入金额，金额合计2028053多元；贾贻忺（存取账号为62×××18）卡内自2011年4月19日至2013年7月15日共有225笔存入金额，金额合计2155405多元；贾贻忺（存取账号为62×××17）卡内自2011年5月8日至2012年9月25日共有5笔存入金额，金额合计84300多元；潘欣茹（存取账号为62×××14）卡内自2011年3月11日至2013年6月15日共有64笔存入金额，金额合计569780多元，潘欣茹（存取账号为62×××19）卡内自2011年8月3日至2013年5月29日共有296笔存入金额，金额合计2102795多元；ＸＸ飞（存取账号为62×××12）卡内自2013年2月26日至2013年7月16日共有55笔存入金额，金额合计281600多元；岳继辉（存取账号为62×××12）卡内自2011年6月8日至2013年6月8日共有10笔存入金额，金额合计56400多元；李永才（存取账号为62×××19）卡内2011年共有4笔存入金额，金额合计25150多元。
10、银行卡存款凭条，2011年3月30日至2013年6月17日，张某、徐某甲汇入户名为ＸＸ飞、潘欣茹的购烟货款。
11、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，2013年7月23日至2013年7月25日，浙江省烟草质量监督检测站对从被告人高五兵租住处扣押的“中华”（硬）香烟、“中华”（软）香烟、“玉溪”（软）香烟、“贵烟”（福）香烟、“云烟”（软珍品）香烟的样品进行了检测，结论为送检的样品均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
12、浙江省罚没财物专用票据，2013年11月19日，临海市公安局追缴了被告人高五兵非法所得190407.95元。
13、归案经过，证实被告人高五兵的到案情况。
14、户籍证明，证实被告人高五兵的身份。
被告人高五兵辫称，其是2012年开始销售假香烟的。本院认为，被告人高五兵在侦查机关的供述及中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、银行卡存款凭条能相互印证公诉机关指控的事实，该辩称不予采纳。对被告人高五兵及辩护人提出的已销售假烟的金额意见，本院认为，被告人高五兵多次在侦查机关供述，户名为岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、贾贻忺等人的银行卡其都是用于销售假香烟的，没有用于其他的，而户名为岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、贾贻忺的银行卡内有确凿的汇入金额，被告人高五兵及辩护人没有提供上述卡内金额有非销售假烟收入的证据，该辩称与辩护意见不予采纳。对被告人高五兵及辩护人提出的被扣押的假烟的价值意见，本院认为，被告人高五兵供述的销售假烟的价格与被告人张某、徐某甲购入的价格基本相似，故被扣押的假烟的价值应以被告人高五兵已销售的假烟价格来计算。被告人高五兵及辩护人该辩称及辩护意见予以采纳。
被告人张某与妻子在贵州省金沙县经营“金兴”烟酒店，2012年10月至2013年6月期间，被告人张某向被告人高五兵四次购买“贵烟”等假烟进行销售，销售金额共计人民币65000元左右，非法获利计人民币25000元左右。
被告人徐某甲与妻子在贵州省金沙县经营“乾坤”烟酒店，2011年至2012年6月期间，被告人徐某甲向被告人高五兵购买“贵烟”、“中华”、“玉溪”等假烟进行销售，销售金额共计人民币60000元左右，非法获利计人民币20000元左右。
2013年9月12日，被告人徐某甲在临海市白鹭风尚商务宾馆被民警抓获归案；2013年9月26日，被告人张某在贵州省金沙县城关镇被民警抓获归案。
被告人张某到案后，已缴纳了非法所得等共计人民币43000元。被告人徐某甲到案后，已缴纳了非法所得等共计人民币40000元。
上述事实，被告人张某、徐某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有本案被告人高五兵的供述，证人徐某乙、潘某的证言，辨认笔录，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，银行卡存款凭条，浙江省罚没财物专用票据，归案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人高五兵、张某、徐某甲以营利为目的，明知是假冒伪劣卷烟，仍然进行销售，其中被告人高五兵销售金额二百万以上，被告人张某、徐某甲销售金额五万元以上不满二十万元。因被告人高五兵、张某、徐某甲实施的犯罪行为同时构成了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》关于该两罪的量刑规定，对被告人高五兵应以犯生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；对被告人张某、徐某甲应以犯非法经营罪定罪处罚。公诉机关对被告人高五兵指控的罪名不完整，对被告人张某、徐某甲指控的罪名不妥，应予更正。被告人高五兵未销售的假烟应认定为犯罪未遂，未遂部分可作为既遂犯罪部分酌情予以从重处罚。被告人高五兵没有犯罪前科，部分违法所得已被公安机关追缴，酌情予以从轻处罚。被告人高五兵的辩护人提出上述从轻辩护意见，予以采纳。被告人张某、徐某甲自愿认罪，没有前科劣迹，积极缴纳赃款，酌情予以从轻处罚。被告人徐某甲的辩护人提出与上述相符的从轻辩护意见，予以采纳。根据被告人徐某甲的犯罪性质及社会危害性，不宜适用缓刑。辩护人提出对被告人徐某甲适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（四）项、第五十六条的规定，判决如下：
一、被告人高五兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七百三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月19日起至2028年7月18日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月16日起至2014年8月29日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月16日起至2014年9月3日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 许则杰
人民陪审员 郑学虎
人民陪审员 应世龙
二〇一四年六月三十日
代理书记员 屈 明