山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）单民初字第81号
原告：韩凤民，男，1975年3月2日出生，汉族，农民，住单县南城办事处权楼行政村韩庄**号。身份证号：3729251975********。
委托代理人：贾水岭，单县天乐法律服务所法律工作者。
被告：李国强，男，1979年11月6日出生，汉族，农民，籍贯：单县莱河镇刘棚行政村姬庄中心街*号，现住山东省单县南城办事处凤凰城小区凤凰大道路***排。身份证号码：3729251979********。
委托代理人：刘金亮，山东曹州律师事务所律师。
原告韩凤民与被告李国强提供劳务者致害责任纠纷一案，原告于2014年12月23日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，原告于2014年12月23日申请对其伤残要求司法技术鉴定，2015年2月7日菏泽单县中心医院司法鉴定所出具的伤残等级报告，被告于2015年2月12日要求重新鉴定。2015年4月10日菏泽巨野县人民医院司法鉴定所作出鉴定结论，2015年6月9日公开开庭进行了审理。原告韩凤民及其委托代理人贾水岭，被告李国强及其委托代理人刘金亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告韩凤民诉称：原告受雇于被告处，从事单县凤凰城小区内房屋强电线路铺设，2014年8月6日，原告在正常施工铺设线路中从三楼坠落，造成伤残，被告支付了部分医疗费用后，被告拒不赔偿。因此。请求依法判令被告赔偿医疗费、后续治疗费，伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费等损失共计100000元。庭审中，原告变更诉讼请求各种费用128600元，诉讼费由被告负担。
被告李国强辩称：原告所诉不是事实，被告与原告之间不存在雇佣关系，没有雇佣合同，雇佣关系不能成立。原告要求的赔偿数额较高，其部分赔偿数额未有事实和法律依据，原告在此伤害中有重大过错，应依法减轻或免除被告的赔偿责任，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：于2012年间被告承包单县凤凰城小区内C区41-42两栋门面房的水电安装工程，被告承包方式为清工，按平方米计箅价格，无水电安装资质。2014年8月间原告为被告承包的工程进行线路安装，原告无电工资质，双方口头约定每天工资140元。2014年8月6日上午10时许原告在第三楼层安装电源线路时从竹梯上坠落造成原告摔伤，后送往单县中心医院治疗，经诊断，腰推骨折（L2、5）、左跖骨多发骨折、跟骨骨折（右）、上肢皮肤擦伤，住院治疗28天，期间，被告支付治疗费45170元，出完后，原告认为对赔偿事宜，双方协商不成的情况下，起诉来院。原告提供如下证据：1、提供单县中心医院出具住院病案一份；2、单县中心医院病员门诊出具的诊断证明一份；3、2015年2同7日菏泽德衡司法鉴定所出具的鉴定意见书一份；该鉴定意见书鉴定结论为：“被鉴定人韩凤民因故致“腰推压缩骨拆（L2、5）”属八级伤残；护理时间拟为伤后4个月，住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；后续治疗费用预计需人民币10000元左右”；4、2015年4月10日菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书一份，该鉴定意见书鉴定结论为：“1、被鉴定人韩凤民其伤残程度为属VIII级伤残；2、被鉴定人韩凤民其护理人数及期限为住院期间二人护理（28日），出院后一人护理60日；3、被鉴定人韩凤民其后续治疗费用需人民币捌仟元”；5、单县中心医院出具住院费用清单一份，计款45168.05元；6、原告家庭户口薄一套和原告身份证，陪护人员身份证明和被抚养人身份证各一份；7、单县南城办事处权楼村委员证明二份；8、单县公安局西关派出所出具证明一份；9、提供由李国强书写施工工人工资清单一份；10、提供司法鉴定发票一份，计款2400元。以上证据，原告认为己证明原告受伤时间、伤情和治疗过程；对于二份司法鉴定原告伤残等级是一样的，证明原告后续治疗费用护理人数和天数；对于治疗费清单证明原告各项治疗所需支出的费用；已证明原告的身份和陪护人员及被抚养人的年龄、住址等基本情况；己证明被抚养人与原告的关系令护理人员与原告的关系，及原告兄弟姊妹共有三个；证明原告出院后由其妻子继续护理；公安局西关派出所证明原告的家庭成员情况与单县南城办事处权楼村委员证明是一致的；对于李国强书写的工人工资清单证明原告的工资是每天140元。
以上证据经被告质证，对于单县中心医院出具住院病案及单县中心医院病员门诊出具的诊断证明真实性无异议，认为对其关联性提出异议，原、被告之间不存在雇佣关系，原告的受伤与被告没有关系，原告向被告主张赔偿没有事实依据；对于病人费用清单无异议，认为该费用应该扣除原告在单县中心医院医生允许出院，被告没有出院由此增加的费用应该由被告承担；对于户口薄及身份证对其真实性无异议，认为对原告证明目的有异议，不能证明原告的证明目的；对于原告的护理关系以及其家庭关系，认为对其家庭关系的证明应由公安机关出具证明进行证实；对于李国强书写施工工人工资清单真实性无异议，对其关联性有异议；对于菏泽德恒司法鉴定书，真实性有异议，该证据不客观不能反映案件的真实情况，该鉴定书程序违法，被告没有参与鉴定，不能作为定案证据使用，对于菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书无异议。对于鉴定费发票无异议，但认为不应由被告负担。
被告提供证据：1、医疗住院收费票据一份，共计45170元，该费用系被告为原告垫付款项；2、第二次鉴定费发票一份，计款2600元，该属被告支付。3、提供拖鞋物证一份；4、录音资料一份，该录音资料记载基本内容为：录音一、“其他：你在给他打一下吗，他老婆的电话你有没有，韩：他老婆的电话没有，只有他自己的电话，其他：下午在说吧，韩：下午我过来行吧……等通话”，该录音被告认为证明韩凤民来凤凰城工地项目部要承揽工程的短暂过程；录音2、“负责人：我问你，他跟你是不是一个村的，一个村的你平时不让他穿拖鞋他还穿，答：我给他说过，他说他不相信，负责人：穿拖鞋爬那么高的梯子怎么爬哪，答：其实我在外面工地上呆的时间长，我见过这样事多了，负责人：穿拖鞋不能上斑呀，你还劝过他，他还不听…他说没事吧，那李国强你不给他说穿拖鞋不行，答：那里面有好多穿拖鞋的，他看人家穿他也穿，负责人：去问一下他怎么样了”，该录音被告认为这段录音证明原告刚进医院时，工地负责人到现场看望，询问当时在均人员的录音；录音3、“李：民哥，韩：嗯，你说，李：刚才给老板打电话了，韩：嗯，李：他说叫我给你说，下个礼拜才能回来，韩：嗯，李：他叫我问问你，这一年的误二费要多少，然后叫我给你说明，也是老板的意思，那几天上斑时我不让穿拖鞋，你一直都是穿拖鞋上斑，你看出这个事还是因穿拖鞋出的，就因你的事我己花了不少，也不是不你看伤，我也给你看了，也做到仁至义尽了对吗，韩：知道，知道……主要对赔偿协商与让原告出院的语言等等”被告认为该录音己证明原告穿拖鞋上班，让原告出院的情况，对赔偿金的协商；录音4、“李：我刚才给老板打电话了，韩：嗯，李：给你挂了电话，紧接着打给他了，韩：嗯，李：他的意思还是先追究责任，毕竞我给你说了穿拖鞋别来上班了，在一个就是，你哪边打算来个人坐下来谈谈，我给他说完后，他说，礼拜二、三两天肯定回来，你怎么办，韩：我等他两天，还是咋都办，李：你是准备等他回来，坐下来谈谈还是你先起诉，韩：不是，他反正说谈的话，要是说追究责任那就不用谈了，李：不过他还有一句话就是事好好说怎么都行，韩：嗯，李：你那边好好说，他也好说话，韩：那是肯定的，为啥一开始我就说慢慢沟通，你看马就出院了。提前给你打招呼，这二天咱说合以下……等等语言，另有对住院期间费，原告同意被告报销语言”，被告认为证明医院费用由原告出，不想承担责任话语。以上证据被告认为所垫付款应予以扣除，己证明原告存在重大过错，应减轻或免除被告赔偿责任，该物证是原告作业时穿的拖鞋，当时被告明确要求原告不要穿拖鞋作业，但本案原告不听被告的劝阻，依然进行穿着拖鞋作业，导致本次事故的发生。经原告质证对医疗住院收费票据及鉴定费发票无异议，但认为对医疗住院收费票据款项，被告己报销应予扣除；对于录音资料有异议，认为该录音资料
（原件当庭退回），证明原告的身份和陪护人员及被抚养人的年龄、住址等基本情况；7、权楼村委员证明原件一份，证明被抚养人与原告的关系，证明护理人员与原告的关系，及原告兄弟姊妹共有3个；8、权楼村委会证明原件一份，证明目的同7，另证明原告出院后由其妻子继续护理；9、西关派出所证明原件一份，证明护理人员和被抚养人的身份号码。证明原告受伤时间、伤情和治疗过程；，证明原告伤残等级、后续治疗费用护理人数和天数，证明原告各项治疗所需支出的费用；
1、原告的身份证及户籍证明各一份；2、证人证言二份：该二份证言分别记载内容为：“证人证言，2014年6月11日，我和石风刚在山东省单县开发区幸福小区干泥工，石风刚是木工，6月21日石风刚给项目部搭棚受伤。证人：王友锋，2014年8月20日”；另一份记载内容为：“证人证言，2014年6月11日，我和石风刚在山东省单县开发区幸福小区干泥工，6月21日下午3点钟左右，石风刚给项目部搭建水泥棚时受伤。证人：石得明，2014年8月20日”；3、山东省医疗住院收费票据（复印件）一张，金额为29650.66元；4、单县中心医院病历档案一份；5、商丘商都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见：被鉴定人石风刚T12椎体压缩性骨折（脊椎压缩前缘高度＜1／2）并行切开复位内固定椎体成形术，构成九级伤残；6、施工工地公示的照片二张，该公示照片中管理人员名单记载基本内容为：“项目经理刘金川，项目负责人张国兵，技术负责人陈亮，质量负责人陈永平等等……”。该管理人员名单没有被告杨建军姓名。原告认为以上证据，其身份证及户籍证明己证明原告为城镇户籍，应按城镇人口的标准进行计算赔偿数额，证人证言己证明原告在被告处做木工受伤的情况，住院收费票据及单县中心医院病历档案己证明原告受伤后，由被告支付医药费和原告住院治疗18天的事实，鉴定意见书证明原告伤情构成九级伤残，照片证明该工程施工由被告建昌公司承建。庭审中，原告申请证人石得明、王友峰出庭作证，证人石得明陈述：“与原告是同村的村民，认识被告杨建军，给其干活，石风刚干木工活，其是泥工，就知道石风刚从架上摔下来，具体时间记不清”；证人王友峰陈述：“与原告一起干活，与杨建军属领导关系，那天下午其干活时发现石风刚摔倒在地，有半个小时起不来，后来几个人架着石风刚送到车上去医院，当时石风刚在搭建一个水泥棚，支架为钢管，高度约3米，上面侧面均为铁皮，门帘是木胶板需要钉上，石风刚是踩着高凳子摔下的，我们的工资说是大工每天200元，小工140元一150元，均是干的天工，未签订劳务合同，均是熟人介绍过来干活的”。
以上证据经被告杨建军质证，对原告的身份证及户籍证明真实性无异议，但对原告是否是非农业人口提出异议，申请要求核实；对山东省医疗住院收费票据（复印件）一张有异议，属复印件；对商丘商都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，认为该司法鉴定书不具有真实性，在未立案之前做出的司法鉴定意见书，是其个人委托行为，不具备法定的鉴定程序，鉴定结论是依据《职工工伤职业病等级鉴定》标准出具的，不适用该标准；对工地公示照片有异议，不具有关联性；对证人证言有异议，认为二证人证言不具有客观真实性，证人石得明对原告的摔伤过程不清楚，未见事发过程，证人王友峰陈述前后相互矛盾。
本案在审理过程中，原告申请对其伤残程度等级要求重新鉴定，2015年2月9日菏泽德衡司法鉴定所出具司法鉴定意见一份，该鉴定意见结论为：“被鉴定人石风刚因故致“胸12椎体压缩性粉碎性骨折，脊髓损伤”属九级伤残；后续治疗费用预计需人民币8000元左右”；原告提供鉴定发票二张，计款2000元。经被告杨建军质证，对鉴定费发票真实性无异议，对鉴定伤残等级过高提出异议。原告另陈述：“于2014年6月12日开始在工地干木工活，同年同月21日下午15时许摔伤的，住院期间被告每天支付伙食费15元，并按排一人护理，医药费全部由被告支付的，致原告受伤的凳子约一米高，搭建的水泥棚高度约2.8米，工资被告未支付，尚欠1600元工资，要求被告杨建军支付工资”。经被告杨建军质证，认为致原告受伤凳子系原告制做的，其他无异议，但对原告工资所述的1600元，认为与本案不是同一法律关系。被告杨建军提供山东省医疗住院收费票据一张及门诊收费票据二张，计款29814.66元，经原告质证无异议。
另查：对原告的户籍进行核实时，商丘市公安局双八派出所出具证明原告为非农业人口；被告杨建军陈述：“江苏建昌建设工程有限公司承包的单县幸福小镇小区内建筑工程，小区内设有一个项目部，其系该项目部工作人员，为公司干活带班，主要负责招集施工人员，并由江苏建昌建设工程有限公司分包其12﹟、13﹟楼建筑主体工程，无建筑资质，其认为属内部分包及管理，无需建筑资质，与江苏建昌建设工程有限公司口头约定的，按建筑主体工程量计算价款。原告系其招集的施工人员，在其分包的建筑工程内施工，对于原告的工资约定多少其不清楚，对于致原告摔伤的水泥棚是公司临时按排让其搭建的，不属于其分包工程量内的施工，不应承担责任”。对被告建昌公司项目部负责人张建如调查，其陈述：“江苏建昌公司在单县幸福小镇小区共承包建设工程有9＃、10＃、12＃、13＃、16＃、17＃工程，其中将12＃、13＃、16＃、17＃楼的建筑工程分包给被告杨建军，被告杨建军与公司签订了分包合同，合同约定建设工地上的设施均有承建方负责，被告杨建军无资质，建昌公司这项分包属于劳务扩大，被告杨建军按规定应提供劳务公司的相关资料，但未提供，被告杨建军不属其项目部的工作人员”；被告杨建军与被告建昌公司是否签订分包合同张建如未提供。经被告对张建如的陈述质证，被告杨建军有异议；认为其是工作人员，水泥棚也是公司的；另对致原告摔伤的水泥棚进行现场勘验，记载内容为：“长6米、宽4米、前侧高2.8米、后侧高2.3米”。以上经原告质证，原告对张建如的陈述无异议，对被告杨建军有异议，认为原告在该工地干活系被告招集来的，工资是被告与原告约定的，每天200元，由其发放，被告陈述不清楚，不是事实，对现场勘验笔录无异议。
2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、医药费单据、证明、司法鉴定书等证据在卷，且经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为：被告建昌公司承建单县北城办事处白云路幸福小镇小区内的建筑9＃、10＃、12＃、13＃、16＃、17＃工程，设有项目部，被告杨建军分包该幸福小镇小区内12＃、13＃、16＃、17＃号楼建筑主体工程，无相应建筑资质，按建筑主体工程量计算支付价款。2014年6月11日原告在被告杨建军建筑工地进行木工工作，双方未签订劳务合同，口头约定每天工资200元，对此有证人证言相互印证，证实原告提供劳务于被告杨建军处，故原告为提供劳务方，被告杨建军为接受劳务方，这一事实足以认定，其双方劳务关系依法成立。原告在被告杨建军的安排下，与其他三人一起搭建工地上的水泥棚，在无人看护的情况下，脚踏凳子（凳子高度约1米左右）上（订钉子处距约2.5米）订钉子，凳子歪倒造成原告伤害，原告在施工中应该知道该作业有一定的危险性，当脚踏凳子高度不高时，容易导致侧翻，原告在没有采取安全措施之前自行订钉子，未尽到自身应尽的安全注意义务，本身存在过错。被告杨建军作为接受劳务方，自身无建筑资质，缺乏相应安全保护措施，也缺乏基本的安全教育，显存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条?规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告杨建军应对原告的伤害承担主要赔偿责任，原告由于自身过错亦应承担一定责任。根据“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告建昌公司作为该建筑工程的承包人应当知道接受分包业务的被告杨建军在无相应资质安全生产条件下进行施工，对此作为被告杨建军的分包方应当作为诉讼主体承担相应的责任，依法与被告杨建军承担连带赔偿责任。原告因此事故造成的损失有：医疗费29814.66元，对于原告的医疗费问题，并自认住院期间的医疗费用全部由被告杨建军支付，应在赔偿款中予以扣除，残疾赔偿金（29222元×16年×20﹪）＝93510.4元，后续治疗费8000元，误工费（29222元÷365×116）＝9257元，住院伙食补助费（18天×30元）＝540元，被告扬建军己支付的每天15元，共计270元，在赔偿款中予以扣除，司法鉴定费2000元，以上共计143122.06元。该次事故对原告来说，因身体受到伤残，而且对其精神也是一种打击，应给予其一定的精神损害赔偿金，以1000元为宜。以上原告造成的经济损失共计144122.06元，应有被告杨建军赔偿60﹪份额，原告在该事故中承担40﹪份额。对于原告请求被告赔偿护理费及营养费的诉讼请求，对此护理费原告认可由被告杨建军按排护理人员进行了护理，营养费未提供相关证据证明，故对原告的护理费、营养费的诉求请求，本院依法不予支持。对于被告扬建军尚欠原告工资1600元，因与本案不是同一法律关系，且在本案中未请求，原告可另行主张权利。
被告杨建军称：原告的所诉不是事实，被告杨建军只是被告建昌建设工程有限公司项目部工作人员，对原告的工资不清楚，致原告摔伤的水泥棚是公司临时搭建的，经原告质证有异议，且被告建昌公司项目部公示牌上未登记被告杨建军属该公司人员的相关资料，即该项目部负责人做出了相反的陈述，被告所称只有陈述，而未提供其它证据证明相佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。对此被告杨建军的抗辩理由不能成立，本院依法不予支持。
被告建昌公司未到庭参加诉讼，是其对自已诉讼权利的一种处分。
综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第二十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告杨建军赔偿原告石风刚残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、司法鉴定费，共计56388.58元，（各项损失见赔偿清单），于本判决生效后十日内履行完毕；
二、被告江苏建昌建设工程有限公司对上述赔偿款负连带清偿责任；
三、驳回原告石风刚要求被告赔偿护理费、误工费及其它诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3082元，原告石风刚负担1872.29元，由被告杨建军负担1209.71元（被告负担部分，原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 吴思亮
人民陪审员 张世忠
人民陪审员 刘茂兵
二〇一五年七月六日
书 记 员 王 莹