江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0139号
上诉人（原审被告）北京瑞华赢科技发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达中路甲12号A203室。
法定代表人吕西林，总经理。
委托代理人孙钻，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人许俊儒，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏新世界信息科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区北桥街道芮埭路28号。
法定代表人龙金兰，董事长。
委托代理人温文治，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托代理人嵇健峰，江苏剑桥人律师事务所律师。
北京瑞华赢科技发展有限公司（以下简称瑞华赢公司）因与江苏新世界信息科技有限公司（以下简称新世界公司）技术咨询合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中知民初字第0164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瑞华赢公司委托代理人孙钻、新世界公司委托代理人温文治、嵇健峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新世界公司一审诉称，2010年4月12日，双方签订了《苏州轨道交通项目技术咨询服务合同书》，约定由新世界公司提供苏州轨道交通项目中标前有关信息、技术及资源的咨询服务，并努力促成瑞华赢公司中标。新世界公司在瑞华赢公司中标后，成为瑞华赢公司EIIS交换产品的唯一供货商。合同约定瑞华赢公司应在项目实施完毕通过验收后完成利润决算并按其所得利润的40％向新世界公司支付技术咨询费，如瑞华赢公司逾期未完成决算的，则按中标价15％向新世界公司支付技术咨询费。如瑞华赢公司中标后又未足额采购EIIS交换产品的，瑞华赢公司应另行以中标价3％向新世界公司支付技术咨询费，此笔技术咨询费应于瑞华赢公司根据中标协议每次取得款项后3日内分批支付。合同签订后，新世界公司忠实履行了合同义务，协助瑞华赢公司于2011年在苏州市轨道交通一号线项目中顺利中标，中标价格为1887万元。新世界公司就合同约定的产品事宜及时与瑞华赢公司沟通，并对产品的名称、价格、型号、数量等与瑞华赢公司签订《思科网络产品商务确认函》予以确认。新世界公司为按时交货，及时与英迈（中国）投资有限公司（以下简称英迈公司）签订了《产品购销合同》，按照苏州轨道交通有限公司项目进度要求采购了约定的思科系列产品并及时备货，并督促瑞华赢公司及时提货，但瑞华赢公司并没有按约向新世界公司购买约定的产品，也没有按照合同的约定向新世界公司支付技术咨询费。瑞华赢公司的违约行为造成新世界公司购买的产品无法按时交货和付款，新世�公司损失巨大。请求判令瑞华赢公司立即支付新世界公司技术咨询费共计3396600元。
瑞华赢公司一审辩称，虽然双方签订了合同，但是新世界公司并未为瑞华赢公司方提供咨询服务，双方之间实为居间合同关系。瑞华赢公司中标并签订合同的项目与涉案技术咨询合同不存在关联性。即便新世界公司向瑞华赢公司提供了相关的技术咨询服务，根据双方合同约定瑞华赢公司应在项目实施完毕后拿到验收报告进行利润结算，再向新世界公司支付所得利润40%的技术咨询费用，但是根据瑞华赢公司与业主签订的采购项目合同，业主尚未出具验收报告，没有达到技术咨询合同中约定的付款条件，新世界公司不能按照中标价的15%向瑞华赢公司主张技术咨询费。根据合同的约定，项目通过验收且由业主完成决算后10日内再由瑞华赢公司编制出项目所得利润决算，确定项目利润后再向新世界公司支付相应比例的款项。依据中标合同，项目最终决算应以苏州市政府工程结算审查的职能部门的最终审查结果为准。瑞华赢公司提供的审核咨询报告即是经过结算审查最终确定的决算。依据实际情况和惯例，建设单位编制决算后，施工单位才能做最终的项目利润决算。决算的含义是由建设单位编制，由建设单位决定，其他单位只是配合，没有决算的权利。项目最终合同价低于中标价，况且仍然有5%的质保金902840.96元被扣留。该项目还有一年多的质保期，还会持续产生费用，项目实际上属于亏损状态。建设单位于2013年5月6日出具项目决算，而瑞华赢公司已于2013年4月3日提前向新世界公司提交了利润决算，所以瑞华赢公司未逾期向新世界公司出具利润决算报告。新世界公司要求瑞华赢公司支付15%的违约金无事实和法律依据。新世界公司与瑞华赢公司合同中约�的产品为EIIS信息交换产品，所涉及的合作单位为青鸟软件股份有限公司，但瑞华赢公司所中标的项目中并未使用上述产品，新世界公司也未向瑞华赢公司提供相关货物，构成违约，所以不符合合同中约定的以中标总价3%向新世界公司支付技术咨询费用的条件。合同约定按15%中标价及3%中标价支付违约金明显过高，高于工程实际利润，且属于重复要求支付违约金，于法无据，违反公平原则。请求驳回新世界公司的诉讼请求。
根据当事人的举证、质证、法院的认证以及当事人的陈述，一审法院查明事实如下：2010年4月12日，双方签订了《苏州轨道交通项目技术咨询服务合同书》，约定由新世界公司提供苏州轨道交通项目中标前有关信息、技术及资源的咨询服务，并努力促成瑞华赢公司中标。合同所指项目为苏州地铁一号线计算机网络及信息化系统项目。新世界公司在瑞华赢公司中标后，成为瑞华赢公司EIIS交换产品的唯一供货商。合同还约定如瑞华赢公司中标，瑞华赢公司应按所得利润的40%向新世界公司支付技术咨询费用，计算方式为：所得利润=中标价-
材料或产品采购价-商务费用-项目税金-项目管理费-
工程施工费。商务费用依据推进本项目所发生费用的正规发票或双方确认的其他凭证列支，项目管理费用和工程施工费为项目中标后双方为实施项目设立项目部实际运作实施过程中发生的各项费用（详见附表项目管理、工程施工详细预算表，所得税费支出须由本协议约定的新世界公司指定人员签字确认后才能列支），但瑞华赢公司的资金占用费用不列入商务费用。具体付款方式为：瑞华赢公司应在项目实施完毕通过验收后（即拿到业主出具的验收报告）完成所得利润决算，向新世界公司出具双方认可的决算报告（10日内），并按约�向新世界公司一次性付清技术咨询费用。如瑞华赢公司逾期未完成决算，新世界公司有权直接按中标价的15%向瑞华赢公司主张技术咨询费用。如瑞华赢公司中标后未向新世界公司足额采购本项目所需要的指定产品，则瑞华赢公司另须以中标总价的3%向新世界公司支付技术咨询费用，于瑞华赢公司依据中标协议每次取得款项后3日内分批支付。
2010年5月28日、2011年3月9日、2011年3月11日、2011年3月16日，新世界公司工作人员雷拥兵向赵毅3686761@163.com邮箱发电子邮件，内容为苏州地铁汇报PPT-
新世界2.0简化交流版.ppt，为什么要在苏州地铁OA网的核心使用C6500系列交换机.doc，苏州地铁信息系统网络性能要求评估.doc等。2011年4月15日，赵毅通过3686761@163.com邮箱向新世界公司工作人员雷拥兵发电子邮件，内容为投标配置，下注明赵毅另一个邮箱地址为zhaoyi@rhytech.com.cn。雷拥兵还与瑞华赢公司工作人员石岩就涉案项目互有电子邮件往来。诉讼中，瑞华赢公司认可赵毅电子邮箱中注明的@rhytech.com.cn为公司邮箱后缀，但否认赵毅为其工作人员身份。对此否认，瑞华赢公司未提供相关证据。
2011年6月17日，瑞华赢公司与苏州轨道交通有限公司签订《苏州市轨道交通一号线工程信息网络系统采购项目合同》，中标价格为1887万元。
另查明，2011年3月31日，新世界公司与英迈公司签订了《合作意向书》，采购思科系列的产品，后新世界公司向英迈公司购买思科交换机WS-C2960S-48TS-S、思科服务CON-
SMBS-2960S4SS等产品。2011年6月20日，瑞华赢公司以买方的身份，新世界公司以渠道商的身份双方确认了一份《思科网络产品商务确认函》，双方确认思科网络产品价格为9565850元。中标项目实施过程中，瑞华赢公司并没有向新世界公司购买产品。新世界公司要求瑞华赢公司�付技术咨询费未果，遂诉讼来院。
2013年1月12日，苏州市轨道交通集团有限公司（苏州轨道交通有限公司被吸收合并）向一审法院回复：瑞华赢公司中标的涉案项目为“苏州轨道交通一号线工程通信系统施工总承包项目”分部工程，没有单独的验收手续，总承包项目已通过验收。2013年10月9日、2013年10月11日苏州市轨道交通集团有限公司向一审法院回复：我公司通知瑞华赢公司苏州市轨道交通一号线工程信息网络系统采购项目于2011年12月27日以组织交工验收会议、发放交工验收证明书的方式通过验收。
再查明，诉讼中，瑞华赢公司委托北京中达安永会计师事务所有限责任公司对涉案中标项目进行了审计并于2013年3月15日出具了报告书。该报告书显示苏州市轨道交通一号线工程信息网络系统采购项目（SRT1-3-6标）合同金额1887万元，实际合同额18056819元，项目毛利355319.83元。2013年5月6日，苏州市财政投资评审中心委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司出具的涉案采购项目结算审核咨询报告显示，苏州市轨道交通一号线工程信息网络系统采购项目（SRT1-3-6标）合同金额1887万元，审定金额18056819元。
一审法院认为：
一、关于本案系居间合同还是技术咨询合同，一审法院认为，双方签订的《苏州轨道交通项目技术咨询服务合同书》明确约定，由新世界公司提供苏州轨道交通项目中标前有关信息、技术及资源的咨询服务，并努力促成瑞华赢公司中标，可以认定新世界公司为瑞华赢公司提供技术咨询服务。瑞华赢公司中标项目名称为《苏州市轨道交通一号线信息网络系统采购项目》，与合同约定的项目表述有些不同，但瑞华赢公司关于中标项目非合同约定项目的抗辩意见未提供事实依据，不予采信该抗辩意见。
二�关于新世界公司是否完成了涉案合同义务，一审法院认为，根据新世界公司提供的电子邮件，赵毅向其工作人员雷拥兵发送的邮件内容中注明邮箱地址后缀与瑞华赢公司工作邮箱后缀相同，瑞华赢公司否认赵毅为工作人员，但无相关证据，应认定赵毅的行为代表瑞华赢公司。邮件内容为苏州地铁汇报PPT-
新世界2.0简化交流版.ppt，为什么要在苏州地铁OA网的核心使用C6500系列交换机.doc，苏州地铁信息系统网络性能要求评估.doc等涉及网络的设计及思路，可以证实新世界公司向瑞华赢公司提供了技术咨询服务。在瑞华赢公司无相反证据证实新世界公司未完成具体的咨询服务的情况下，一审法院对瑞华赢公司关于新世界公司未履行技术咨询服务的抗辩未予采信。
三、关于新世界公司请求支付技术咨询费用是否符合合同约定，一审法院认为：1、涉案项目在2011年12月27日通过�收并通知瑞华赢公司，根据合同约定，瑞华赢公司应当在项目通过验收后完成决算，并在10日内出具决算报告，如瑞华赢公司逾期未完成决算，新世界公司有权按中标价的15%向瑞华赢公司主张技术咨询费用。该约定明确出具决算的主体为瑞华赢公司，而瑞华赢公司提供的专项审计报告时间为2013年4月3日，已违反合同约定。瑞华赢公司应当按照合同约定的中标价的15%向新世界公司支付技术咨询费用。瑞华赢公司关于双方之间的决算，应以建设单位决算为依据的主张，与双方之间的合同约定不符，不予支持。
2、对于涉案项目产品的采购，双方对EIIS信息交换产品陈述不同，但根据双方签订的《思科网络产品商务确认函》，可以认定涉案项目的信息交换产品由瑞华赢公司向新世界公司购买思科产品。瑞华赢公司并无证据证实在涉案项目中未向新世界公司采购产品系新世�公司违约所致，故瑞华赢公司应按约以中标价的3%向新世界公司支付技术咨询费用。
综上，双方签订的《苏州轨道交通项目技术咨询服务合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。瑞华赢公司未向新世界公司采购产品，且延期出具决算构成违约，应按照合同约定承担相应责任。新世界公司要求瑞华赢公司按合同中标价1887万元的18%支付技术咨询费用3396600元的请求成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百五十六条第一款之规定，判决：瑞华赢公司于判决生效后三十日内向新世界公司支付3396600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33973元，由瑞华赢公司负担。
瑞华赢公司上诉称：1、本案涉及的合同是居间合同与附条件的买卖合同，而不是技术咨询合同。2、新世界公司没有履行居间合同义务，未提供与招标项目相关的媒介服务或者创造订约机会，我公司无需支付居间费。我公司能够中标系自身行为所致。新世界公司主营业务为电子材料代理销售，根本不具备履约能力，其未帮助我公司了解投标程序、投标资质。新世界公司声称的技术咨询更准确说是一种产品咨询，是对拟销售产品的型号、性能、规格等方面的阐述。新世界公司基于中标后采购其所推销产品的技术支持，并非涉案合同约定的义务。其未履行居间合同约定的义务，我公司不应支付报酬。3、我公司无合同义务必须购买新世界公司所称的思科产品，支付中标价3%的违约金无任何合同及法律依据。合同中明文约定涉案产品是EIIS产品，而不是思科产品，合同没有约定我公司必须向新世界公司购买思科产品。EIIS系统是一套软件系统，思科产品是一套硬件系统。我公司中标的仅是硬件标，不可能需要购买EIIS产品。合同约定的义务是购买EIIS产品，因此我公司未购买思科产品不属于涉案合同约定的违约行为。新世界公司报价900余万，远远高于市场价格600余万元，因此我公司没有向其购买。4、一审认定我公司应当验收后10天内出具结算报告不符合行业惯例和通行做法。合同约定的10内是指决算后10日内出具报告，并非验收后的10日内完成决算。本案中能够决断的是苏州市政府采购中心。其作为苏州市政府工程结算审查的职能部门出具决算的时间是2013年5月6日，而我公司在2013年5月16日提交了项目结算报告，因此不存在违约行为。即使新世界公司履行了居间合同，我公司也只需根据涉案合同支付利润的40%。5、以利润40%确定的本案酬劳费用比例过高，请求法院依据行业标准、惯例进�调整。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
新世界公司辩称：1、一审认定事实清楚。（1）从合同的名称、内容以及我公司向对方提供的技术服务以及合同指向的苏州轨道信息系统采购项目，可以看出双方是技术咨询合同。（2）我公司依照合同履行了法定的义务，提供了技术咨询服务，并促成对方中标。中标以后我方的供货行为是对双方之间买卖合同关系的再次确认，也表明对方认可我方已经履行了合同的法定义务。我方请求支付技术咨询费用符合法律规定。对方当事人没有履行合同义务，应当承担相应的违约责任。（3）对方关于决算应该是在政府部门完成决算之后才能进行的辩解毫无依据。合同第5条明确约定由对方决算且在该项目通过验收后完成利润的决算。验收完成后，所有费用已经产生，具备了决算的条件，对方在2013年4月3日政府完成决算之前，自行�进行了审计，并不需要在政府进行专项审计之后才能完成利润的决算。对方没有履行决算义务，时间上逾期了，也没有向我方提供任何的费用列支清单以及要求我方进行确认的意思表示。因此，其应该按照中标价的15%支付费用。2、一审适用法律正确。对方当事人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
瑞华赢公司二审中提供了中国采招网（http：／／www.bidcenter.com.cn）关于“苏州市工程建设项目中标结果公示”网页打印件，载明该项目中标价为3020.9184万元，以证明该瑞华赢公司实际中标的只是项目中的硬件部分，并不包含软件系统。新世界公司质证认为对方未提供原件，无法确认真实性，也过了举证期限。本院认为，该份证据为普通网页打印件，无法确认其真实性，且即使其内容真实也并不影响本案的裁判，故本院对该证据不予采信。
本院认定事实：一审判�认定的事实有充分的证据支持，且双方也无异议，本院也予以确认。
二审争议焦点为：1、本案合同的性质。2、瑞华赢公司是否存在合同所约定的违约行为，是否应当支付合同中标价18%的技术咨询费给新世界公司。
本院认为：
一、涉案合同应认定为技术咨询合同，并附有买卖合同条款
瑞华赢公司上诉认为涉案合同属于居间合同与附条件的买卖合同，而非技术咨询合同，主要理由是合同项目非特定技术项目，且新世界公司未提供任何形式的咨询意见和报告。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条规定，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。涉案合同符合技术咨询合同性质的要求。首先，合同的名称为“苏州轨道交通项目技术咨询服务合同书”，明确为“技术咨询服务合同”。该合同性质系双方真实意思表示。其次，从内容上看，双方约定合同所指项目是“苏州地铁一号线计算机网络及信息化系统”，而新世界公司的主要义务是“向乙方或乙方的合作单位提供该项目中标前有关的信息、技术及资源的咨询服务，并努力促成乙方或乙方的合作单位中标”以及在中标后“依据乙方要求，继续向乙方提供本项目有关的商务信息、资源信息”。因此，合同约定的是新世界公司在中标前为瑞华赢公司提供“苏州地铁一号线计算机网络及信息化系统”项目涉及的有关信息、技术及资源的咨询服务，并努力促成其中标，是从该项目涉及的技术信息、技术内容以及其他资源信息等方面为瑞华赢公司提供可行性论证、技术预测、技术调查、分析评估等，是针对技术项目而提供的技术咨询，符合技术咨询合同性质的要求。再次，�实际履行情况来看，新世界公司通过电子邮件、参加技术协调会、咨询磋商等方式为瑞华赢公司提供了技术咨询服务，包括提供苏州地铁项目信息化建设方案设计汇报交流报告、苏州地铁OA（办公）网核心使用C6500系列交换机的技术原因分析、苏州地铁信息系统网络性能要求评估等文件，内容涉及项目整体规划、信息化建设总体方案设计、网络架构、网络性能评估、网络及服务器产品选型、系统配置以及信息平台建设、网络安全要求、OA系统以及视频会议等系统的平台化等，甚至包括标书的设计与撰写，其中还提供了与项目相关的核心网络数据。中标后，新世界公司还参加了瑞华赢公司组织的技术协调会，以研究中标后涉及的相关技术问题，并提供技术咨询建议。因此，无论从合同的名称、合同的义务以及合同履行中新世界公司提供的服务内容来看，双方之间的合同应为技术咨询合同，新世界公司也依约履行了合同约定的技术咨询服务的义务。瑞华赢公司应当依约向新世界公司支付相应的技术咨询费。瑞华赢公司关于合同项目非特定技术项目，且新世界公司未提供任何形式的咨询意见和报告，涉案合同为居间合同以及合同涉及的是产品咨询等上诉理由缺乏事实和法律依据。瑞华赢公司还认为由于新世界公司的主营业务是电子材料代理销售，故新世界公司不具备履约能力。本院认为，新世界公司的营业执照明确载明其经营范围为“信息、电子、通信工程设计、安装、施工；信息、电子、通信、机电、环保设备和高科技产品、电子材料代理销售；计算机软件开发、经营；信息、科技咨询服务”。因此，“电子材料代理销售”仅是该公司的一项经营范围，不能据此得出其不具备履约能力的结论。
当然，合同还同时约定如果中标成功，新世界公司将成为瑞华赢公司在合同项目中指定产品的唯一供货商，新世界公司将按市场价格直接向瑞华赢公司或其合作单位供货。因此，涉案合同还包含着附条件的买卖合同的条款。但这不是合同的主要义务，合同的主要义务是提供技术咨询及支付技术咨询费用。
二、瑞华赢公司依约应当向新世界公司支付中标价18%的技术咨询费
1、中标后瑞华赢公司首先应当按中标价的15%向新世界公司支付技术咨询费。合同约定，如果瑞华赢公司中标，其应当按所得利润的40%向新世界公司支付技术咨询费用。如果逾期未完成决算，新世界公司有权直接按中标价的15%向瑞华赢公司主张技术咨询费用。因此，在新世界公司依约完成技术咨询义务后，瑞华赢公司是按中标价的15%还是按所得利润的40%支付技术咨询费，关键在于瑞华赢公司是否按期完成决算。根据合同约�，瑞华赢公司应当在项目实施完毕通过验收后完成所得利润决算，向新世界公司出具双方认可的决算报告（10日内）。瑞华赢公司上诉认为这里的10日是指决算后10日内出具报告，并非验收后10日内完成决算。本院认为，一般而言，由于项目所发生的费用早已产生，有关单据和凭证业已存在，因此项目通过验收后，有关主体能够在10日内完成决算。瑞华赢公司认为验收后10日内完成决算不符合惯例和通行做法，但未提供相关证据证实。而且，更为重要的，苏州市轨道交通集团公司向一审法院回复称涉案项目于2011年12月27日已通过验收并通知了瑞华赢公司。但此后尽管新世界公司发函催促瑞华赢公司及时决算并出具决算报告，但瑞华赢公司一直未积极组织决算工作，直至一审诉讼中才委托有关机构对涉案中标项目审计，并于2013年3月15日出具报告书。因此，即便无法在验收后10日内完成决算，瑞华赢公司也远远超出了进行决算并出具决算报告的合理期间以及新世界公司给予的宽限期。其理当依约向新世界公司支付中标价15%的技术咨询费。瑞华赢公司上诉认为其应当根据所得利润40%支付技术咨询费以及该标准过高的理由，本院不予采信。
2、瑞华赢公司未足额采购项目所需产品依约应向新世界公司支付中标价3%的技术咨询费用。合同约定如果瑞华赢公司未向新世界公司足额采购项目所需要的指定产品，应另须支付新世界公司中标价3%的技术咨询费。虽然合同中约定新世界公司向瑞华赢公司供货的产品为EIIS信息交换产品。但中标后，新世界公司于2011年6月20日向瑞华赢公司发出《思科网络产品商务确认函》，要求瑞华赢公司对涉案中标项目选择的思科产品及价格进行确认。瑞华赢公司在该确认函上签字并盖章确认。因此，根据该商务确认�可以认定，新世界公司向瑞华赢公司供应的思科产品及其价格已经双方一致确认。此后，瑞华赢公司未向新世界公司足额采购该产品，构成违约，应当依约向新世界公司支付中标价3%的技术咨询费。瑞华赢公司上诉认为其未采购EIIS产品符合合同约定以及合同价过高的理由不能成立。
综上，一审法院认定合同性质为技术咨询合同，并根据合同约定以及双方履约情况认定瑞华赢公司应当向新世界公司支付中标价18%的技术咨询费并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。瑞华赢公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费33973元，由瑞华赢公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 茂 仁
代理审判员 �宋峰
代理审判员 曹 美 娟
二〇一四年八月八日
书 记 员 顾 正 义