重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终8111号
上诉人（原审被告）：重庆元兴商贸有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号广发大厦2106-2号，组织机构代码59050906-8。
法定代表人：毛伯生，董事长。
委托代理人：胡政武，重庆大工律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):重庆奥勒商贸有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道兴盛大道96号吉安园二区10幢5-5,组织机构代码07880315-3。
法定代表人：刘继梅。董事长。
委托代理人：吴斌，重庆百晟律师事务所律师。
上诉人重庆元兴商贸有限公司（以下简称元兴公司）因与被上诉人重庆奥勒商贸有限公司（以下简称奥勒公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元兴公司委托诉讼代理人胡政武、被上诉人奥勒公司委托诉讼代理人吴斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
元兴公司上诉请求：撤销原判，驳回奥勒公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院按照50元／吨的差价判决向奥勒公司赔偿损失62107元系认定事实错误。上诉人与被上诉人均系东方希望水泥的经销商，水泥市场的销售价格随生产厂方的出厂价有涨有跌。作为经销商，利润是销售价减去出厂价。如果是上诉人给被上诉人造成了损失，就应当是上诉人借水泥时(2014年3月)与现在(2016年6月)之间的利润比较，而不是一审法院认为的原来的市场销售价减去现在的市场销售价来认定损失。由于生产厂家现在的出厂价低，经销商的利润更大。二、上诉人不还水泥的责任在被上诉人。以前上诉人与被上诉人之间都存在着相互借用水泥关系，上诉人长期进行水泥销售，码头上每天都有水泥，双方并未明确约定还货时间，如果是需要，可以随时去拉。事实上，被上诉人在2014年3月11日一3月12日到元兴公司处拉走了200吨的水泥。因被上诉人及关联公司借上诉人30万元不按期归还，上诉人多次催收，被上诉人才没有理由去拉，责任在被上诉人。三、一审法院认定“上诉人支付给被上诉人10万元系水泥款”是认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系，根本不存在上诉人支付被上诉人的水泥款的说法，而实际是被上诉人的借款，会计做账错误。
奥勒公司辩称，1、在买卖或者借用合同中，按照市场差价补偿损失，是司法惯例，也是基本原则。本案双方认可市场差价为70元，我们只主张了55元，法院认定50元，我们也没有异议。利润是一个不确定的概念，按利润支付损失不合理；2、上诉人在上诉状中一方面说被上诉人没有提出主张，另一方面说被上诉人在2014年3月11日一3月12日到上诉人处拉走了200吨水泥，本身就是矛盾的，充分说明被上诉人一直在找上诉人归还水泥。同时，上诉人也提到散装水泥都是大批量的业务，组织一次车辆和人力去拉，要花很长的时间和精力，被上诉人去拉一次不可能只拉200吨，足以说明是上诉人故意不归还被上诉人水泥；3、双方在一审举示的证据，能相互印证10万元是水泥款，一审根据双方举示一致的证据来认定事实是正确的，在借调水泥的过程中，偶尔存在一笔买卖也是符合情理的。综上，上诉人上诉理由不成立，请求与理由不一致，请求驳回上诉，维持原判。
奥勒公司向一审法院起诉请求：1、元兴公司支付奥勒公司运费44628.48元（其中船运费38357.44元、汽运费6271.04元）、卸载费13663.54元；2、元兴公司返还奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨，并补偿奥勒公司水泥差价损失68317.7元（1242.14吨乘以差价55元/吨）；3、若元兴公司不能履行前述还货义务，则应支付奥勒公司水泥款279481.5元（1242.14吨乘以225元/吨）。
一审法院认定事实：2014年3月7日至同年5月17日，元兴公司从奥勒公司处借调东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨。2014年6月17日，双方对账签订了“元兴商贸借调果园港（奥勒商贸）水泥明细”及“应收元兴商贸货款明细”各一份。其中，“应收元兴商贸货款明细”中载明：卸载费11元/吨、船运费16元/吨、汽运费16元/吨；391.94吨/9车要计汽运费，任航106船舶运输2397.34吨。
一审另查明，2014年3月7日，元兴公司向奥勒公司出具转账支票一张，金额10万元，收款人为奥勒公司，用途为水泥款。当日，奥勒公司将该转账支票10万元进账。
一审法院认为，本案中，双方当事人对元兴公司从奥勒公司处借调东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨的事实无异议且元兴公司同意归还奥勒公司同品牌同型号的水泥1242.14吨，同时元兴公司对奥勒公司诉称的汽运费6271.04元无异议，故对以上双方当事人无异议的事实予以确认，不再赘述。现双方当事人对船运费38357.44元、卸载费13663.54元以及涉诉水泥的单价以及是否存在价差等问题存在争议，一审法院依据现有证据以及双方当事人的陈述评析如下：
关于船运费38357.44元。审理中已查明，任航106船舶的所有权人为黄浪，且元兴公司在审理中确认其委托奥勒公司租赁任航106船舶运输水泥所产生的船运费38357.44元应当由元兴公司支付。现任航106船舶的所有权人黄浪确认奥勒公司已将船运费38357.44元结清，并明确其不再向元兴公司要求船运费，则应认定奥勒公司已代元兴公司清偿了船运费38357.44元，奥勒公司有权向元兴公司予以追偿，故元兴公司理应向奥勒公司支付船运费38357.44元。至于元兴公司辩称黄浪差欠元兴公司借款尚未归还，本案所涉船运费不应支付的理由，一审法院认为，黄浪与元兴公司之间的借款纠纷与本案不属于同一法律关系，本案中不应一并处理，元兴公司可另行主张权利，故对元兴公司的上述辩称意见不予采纳。
关于卸载费13663.54元。本案所涉水泥借调交易系大宗散装货物交易，大宗散装货物从仓库运送至指定的提货地点或指定的运输工具时会产生相应的装卸费用，故奥勒公司对卸载费的主张符合交易习惯。现奥勒公司已按照元兴公司的要求借调出水泥1242.14吨，其已实际产生了装卸费用，则该笔装卸费用理应由元兴公司负担。审理中，元兴公司对卸载费按照11元/吨无异议，故元兴公司理应支付奥勒公司卸载费13663.54元（11元/吨乘以1242.14吨）。至于元兴公司认为其在归还水泥时也会产生卸载费，故该卸载费应当予以相互抵充的意见，一审法院认为，元兴公司从奥勒公司处借调水泥，双方之间应属借用关系而非买卖合同关系，奥勒公司因出借水泥不赚取利益也不承担费用，故在借用过程中奥勒公司因交付出借的货物而产生的合理费用应由元兴公司负担，该合理费用理应包括前述卸载费；同理，元兴公司作为借用人向出借人奥勒公司归还同品种同数量的水泥是元兴公司应当承担的义务，而在归还过程中因交付归还的货物而产生的合理费用亦由元兴公司负担，因此，对元兴公司的上述辩称意见不予采纳。
关于元兴公司归还奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨后，元兴公司是否应当赔偿奥勒公司价差损失的问题。如前所述，元兴公司从奥勒公司处借调水泥，双方之间应属借用关系而非买卖合同关系，奥勒公司因出借水泥不赚取利益也不承担费用。但元兴公司于2014年3月至5月期间从奥勒公司借调水泥后一直怠于履行归还义务，至奥勒公司提起本案诉讼时，元兴公司在长达近两年的时间内未履行归还义务，元兴公司存在过错。审理中，奥勒公司提交了2014年3月至2016年6月期间本案所涉水泥的销售增值税发票，票面价格反映出水泥销售价格在2014年3月至2016年6月期间一直呈下跌趋势。由此，元兴公司怠于归还水泥给奥勒公司造成了差价损失，元兴公司理应承担相应的赔偿责任。鉴于目前水泥销售行业暂无行业协会对价格进行调控，经查询中国水泥网等互联网平台实时公布的水泥价格，不同品牌不同标号水泥的日销售价格均存在较大幅度的波动且地域性价差明显，其中，本案涉诉东方希望牌水泥（P.042.5R）的销售价格在2014年3月至本判决作出时一直呈现下跌趋势。此价格变动趋势与奥勒公司的诉称一致。因此，结合奥勒公司提交的重庆增值税专用发票所显示的东方希望牌水泥（P.042.5R）2014年6月销售价格为225元、2016年6月30日的销售价格150元左右的事实，依据公平责任原则酌定元兴公司应按照50元/吨的差价向奥勒公司赔偿损失。综上，一审法院认定元兴公司应赔偿奥勒公司差价损失62107元（50元/吨X1242.14吨）。
关于元兴公司未能归还奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨所应当承担的责任问题。元兴公司于2014年3月7日至同年5月17日期间从奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨，但双方并未明确约定还货时间。基于本案双方当事人均从事水泥批发销售业务，所涉借调的水泥系大宗货物，且水泥的日销售价格均存在变动等因素，一审法院酌定元兴公司的还货时间为30天，即元兴公司应当在2014年6月17日前向奥勒公司归还东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨。若元兴公司未能归还奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨，则应当按照2014年6月17日的水泥价格向奥勒公司支付货款。审理中，除奥勒公司提交的重庆增值税专用发票能够反映2014年6月的水泥销售价格为225元/吨之外，元兴公司并未提交其他证据证明2014年6月的水泥价格情况。结合前述分析，基于水泥销售行业暂无行业协会对价格进行调控，不同品牌不同标号水泥的日销售价格均存在较大幅度的波动且地域性价差明显的事实，依据公平原则，酌定若元兴公司未能归还奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨，则应当按照220元/吨的价格支付奥勒公司货款273270.8元（220元/吨X1242.14吨）。相应的，若元兴公司按前述标准向奥勒公司支付了全部水泥款，则前述差价损失元兴公司不再承担。
关于元兴公司于2014年3月7日向奥勒公司支付的10万元款项的问题。依据双方当事人提交的现有证据，无论是元兴公司自己提交的转账支票存根中填写的款项用途，还是奥勒公司提交的银行交易流水，针对该10万元款项所备注的款项用途均为水泥款，现元兴公司辩称该笔款项为借款，其应当提交相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。审理中，元兴公司既未能对自己备注款项用途为水泥款的事实作出合理的解释，也未能提交相应的证据证明该笔款项为借款，故对元兴公司的上述辩称事实不予采信。审理中，奥勒公司及元兴公司均同意将该笔10万元款项用以抵扣元兴公司在本案中还应支付的水泥款及相应费用，予以认可。判决：一、元兴公司应在该判决生效之日起十日内返还奥勒公司东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨，并赔偿奥勒公司差价损失62107元；二、若元兴公司不能向奥勒公司返还东方希望牌水泥（P.042.5R）1242.14吨，则前述第一项所涉差价损失元兴公司不再承担，但元兴公司应支付奥勒公司水泥款273270.8元；三、元兴公司应在该判决生效之日起十日内支付奥勒公司运费44628.48元、卸载费13663.54元，合计58292.02元；四、前述三项中元兴公司应支付给奥勒公司的款项中应先扣除奥勒公司已收到的水泥款10万元；五、驳回奥勒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3571元，由奥勒公司负担1689元，元兴公司负担1882元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、水泥未归还的责任在谁；2、一审主张的水泥差价是否恰当；3、元兴公司向奥勒公司支付的10万元是否为水泥款。
对于水泥未归还的责任问题。本案系借用合同纠纷，元兴公司作为借用方，依法负有及时向奥勒公司归还借用物的责任。虽然双方没有约定水泥的归还时间，但双方均系从事水泥销售的企业，均知道水泥行情的变化较快，如不及时归还，可能造成出借人损失，所以，从公平的角度而言，元兴公司亦应在借用后及时归还，故一审酌定元兴公司的还货时间为30天并无不当，本院予以确认。如前所述，元兴公司负有及时归还水泥的义务，审理中，元兴公司并未举示证据证明其在合理的期间内向奥勒公司归还水泥而奥勒公司拒绝接受的事实，故本院认为，造成水泥未还的责任应由元兴公司承担，元兴公司的此项上诉理由不能成立。
对于水泥的差价损失问题。水泥销售价格高则进价高，销售价格低则进价低是客观存在的事实。根据查明的事实，2014年6月销售价格为225元、2016年6月30日的销售价格150元左右，即奥勒公司借给元兴公司水泥时，其所需的进价是较高的，亦其成本较高，如元兴公司及时归还水泥，其能保证较高的售价及合理的利润。现元兴公司怠于归还水泥致使销售价格下滑，致使奥勒公司用较高价格的进货只能以较低的价格销售，必然会产生价格差异的损失。因此，元兴公司至今不还水泥，奥勒公司的价差是客观存在的，一审根据现有证据酌定差价损失为每吨50元并无不当，本院予以确认，元兴公司的此项上诉理由亦不能成立。
对于元兴公司向奥勒公司支付的10万元的性质问题，一审已经进行的详细的分析认定，该认定有相关的证据支持，符合法律规定，现元兴公司亦无证据证明一审的认定有误，本院对于予以确认，在此不再赘述。且一审中，双方均同意将该笔10万元款项用以抵扣元兴公司在本案中还应支付的水泥款及相应费用，实质上也未损害元兴公司的合法权益。
综上所述，元兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7502元，由重庆元兴商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 黄 淳
审判员 吴贵平
二〇一七年二月九日
书记员 母雪桥