安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终53号
上诉人（原审被告）：杭州兴耀建设集团有限公司。
法定代表人：黄东良，该公司董事长。
委托代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张定义。
委托代理人：程玉峰，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）因与被上诉人张定义买卖合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2015年10月20日作出的（2015）六裕民二初字第02349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人兴耀公司委托代理人韩永嵘，被上诉人张定义委托代理人程玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张定义诉称：兴耀公司系六安江淮投资有限公司开发的华邦-
锦绣华府四期二标、三标商品房工程的施工单位，2011年6月2日和2012年4月20日，其与兴耀公司签订了两份红砖供货合同，由兴耀公司从其处购买红砖，合同中双方对红砖价格和付款方式、违约责任都有约定。合同签订后，兴耀公司先后从其处购买红砖2949224元，兴耀公司已付2000000元，尚欠949224元一直没有支付，诉请法院：1、判令兴耀公司立即给付拖欠的红砖款949224元及利息，利息自2013年2月9日（约定最后付款期限为农历春节前付清，阳历为2月9日）起算，按同期银行贷款利率计算，本清息止；2、判令兴耀公司按照总货款5%每月支付违约金，自2013年2月9日起至货款付清为止；3、由兴耀公司承担本案诉讼费用及律师代理费。
原审被告兴耀公司辩称：1、其与张定义之间不存在买卖关系，张定义主体资格不适格，不能作为本案原告。2、假如张定义主体适格，其诉称兴耀公司应支付的砖款数额也是错误的，事实上的剩余砖款为931336元；张定义没有开具发票。3、《合同》与《协议书》是完全独立的合同，双方所签的《合同》中虽约定了违约金条款，但合同义务已经完全履行完毕，其不存在支付违约金的问题。《协议书》是具有独立内容的红砖买卖合同，其剩余砖款为931336元，未约定违约金，张定义无权依据之前所签的《合同》条款来主张违约金。4、张定义主张的律师代理费没有任何证据证明，其不应承担。综上所述，请求法院依法驳回张定义的诉讼请求。
原审法院审理查明：兴耀公司系承包六安江淮投资有限公司开发的华邦-
锦绣华府四期二标、三标商品房工程的施工单位，2011年6月2日，兴耀公司与张定义签订了一份砖块供货合同，2012年4月20日，双方又签订了一份砖块供货协议书，由兴耀公司从张定义处购买空心砖，合同及协议中双方对砖块价格和付款方式、违约责任都有约定。合同及协议生效后，兴耀公司先后从张定义处购买砖块合计2931336元，兴耀公司已付2000000元，尚欠931336元砖款经张定义多次催要，至今未付，以致成讼。
原审法院审理认为：兴耀公司与张定义签订的合同及协议书上虽供货方写的是六安市双河镇第二轮窑厂，但合同书上并没有双河镇第二轮窑厂的印章，只有张定义的签名，故张定义作为本案原告起诉主体适格。兴耀公司从张定义处购买砖块事实清楚，证据确凿，兴耀公司承认下欠的货款为931336元。经对照张定义提供的入库单结合双方供货合同及协议书约定的价格，对张定义所送空心砖砖款汇总如下：一、自2011年7月份至2012年3月份（四期二标）20#空心砖781993块0.92元／块=719433元；10#空心砖256511块0.57元／块=146211元；20#配砖1472900块0.31元／块=456599元；小计砖款1322243元。二、自2012年4月份-2013年元月份（四期三标）20#713029块0.97元／块=691638元（空心砖）；10#446265块0.62元／块=276684元（空心砖）；24#11870块1.05元／块=12463元（空心砖）；配砖1745300块0.36元／块=628308元小计砖款1609093元，总合计砖款2931336元，已付款2000000元，下欠931336元，与兴耀公司认可的下欠砖款数额一致。故兴耀公司理应立即支付所欠张定义的砖款，并按约定承担逾期付款的违约金。张定义要求兴耀公司承担利息并按总货款5%每月支付违约金的诉请，不符合法律规定，其违约金应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。合同约定最后付款期限为农历春节前付清，阳历为2月9日，因此计算违约金时间应自2013年2月9日起计算。该院据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第一百三十三条之规定，判决：一、被告杭州兴耀建设集团有限公司支付所欠原告张定义砖款合计931336元；二、被告杭州兴耀建设集团有限公司支付所欠原告张定义砖款931336元逾期支付的违约金，自2013年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，至货款付清止；三、被告杭州兴耀建设集团有限公司支付原告张定义律师代理费24000元。上述款项被告应于本判决书生效之日起十日内一次性付清。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，减半收取6650元，诉讼保全费5000元，合计11650元，由被告杭州兴耀建设集团有限公司负担。
上诉人兴耀公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人违约金，违约金按本金931336元，按中国人民银行同期贷款利率四倍自2013年2月9日始计算至货款付清止，无事实和法律依据。《协议书》与《合同》是完全独立的合同，双方所签的《合同》中虽然约定了违约金条款，但合同义务已经完全履行完毕，上诉人不存在支付违约金问题。《协议书》是具有独立内容的红砖买卖合同，其剩余转款931336元，未约定违约金，被上诉人无权依据之前所签的《合同》条款来主张违约金。虽然《协议书》系上诉人与被上诉人真实意思表示，但由于被上诉人并不具备建设工程施工资质，故双方所签订的建设施工合同为无效合同。且本案系因被上诉人无资质，上诉人未尽审查义务，导致双方签订的合同无效；双方对合同无效均有过错，故对被上诉人支付利息和违约金的请求应不予支持。二、一审法院判决上诉人承担被上诉人律师代理费24000元没有任何证据证明，无事实和法律依据。综上，请求二审法院：1、查明事实后发回重审或依法改判上诉人不承担逾期支付工程款违约金；2、依法改判由被上诉人承担其律师代理费24000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张定义答辩称：1、本案案由是买卖合同纠纷，是因为上诉人购买其销售的空心砖却长期拖欠货款而产生的纠纷，属于典型的买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，买卖合同及协议书都是有效合同，应当支付违约金。2、买卖合同和协议书是两份内容相互关联的买卖合同，无法割裂，其内容对于合同双方都有约束力，应当全面遵守，违约方应当支付违约金。买卖合同约定每月底结算一次，上报项目部，按工程进度付款70%左右，余款在工程验收合格三个月付清。如兴耀公司未能按付款方式兑现，需按总货款5%每月支付违约金。后来签订的协议书约定：二标送的砖款，进度款20万至4月底兴耀公司进度款到账时支付，余额分3个月付清，每月支付33%，从五月份开始。照此计算，二标货款的最后付款期限为2012年7月底，逾期不付，即为违约，应当按照总货款5%每月支付违约金。合同内容和协议书内容相互吻合相互照应，相辅相成，没有矛盾之处，协议书内容是对合同内容的补充和进一步明确，上诉人没有按照约定付款，应当支付违约金。另外，三标的货款双方在协议书中约定：送货累计10万时支付一次，否则停止送货，农历春节前付清，即2013年2月9日前付清。2012年4月2日以后支付的货款，应当认定是优先支付三标的货款，因为三标双方有不按时付款不继续送货的约定。所以，拖欠的还是二标的货款，上诉人应当支付违约金。按照总货款5%每月支付违约金的话，远远高于四倍银行同期贷款利息，一审法院判决四倍利息实是有利于上诉人。3、律师费判决有合同依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提供新证据。
上诉人兴耀公司对一审证据发表补充意见认为：一、2011年6月2日上诉人与六安市双河镇窑厂签订红砖买卖合同，2012年4月20日与该厂签订红砖买卖协议书，上诉人已经支付了665294元，1596630元减去665294元，剩余货款931336元，上诉人早已支付了2000000元，完全履行了付款义务，不存在逾期利息。所欠砖款是后来签订的协议书的履行内容，协议书和合同是完全独立的，双方所签的合同中虽然约定了违约金条款，但合同义务已经履行完毕，因此上诉人不存在支付违约金的问题。另外，协议书是具有独立内容的红砖买卖合同，其剩余砖款931336元未约定违约金，被上诉人无权依据之前所签的合同条款来主张违约金。二、关于代理费24000元的问题，被上诉人并没有提供转账凭证或者现金收据来证明已经支付了律师代理费。一审民事起诉书的诉讼请求没有具体的律师代理费数额，被上诉人也没有向一审法院缴纳律师费部分的相对应的诉讼费，因此一审法院对此项判决没有依据。
被上诉人张定义对一审证据发表补充意见认为：合同第三条约定了付款方式，有违约金的约定。协议书第二条第二款，对二标的货款支付方式进一步明确，二标送的砖款、进度款200000元至4月底甲方进度款到账支付，余额分三个月付清，每月支付33%。协议书签订时间是2012年4月20日，从5月份开始，到7月底是最后付款期限，上诉人不付款就是违约，就应当承担违约金。协议书内容是对合同内容的补充和完善，内容具有同等效力，关键是上诉人始终没有按期付款，所以应当承担违约责任，支付总货款的5%的违约金。上诉人已付款项是付三标的货款，因双方在协议书的第二条第一款有约定，送货累计十万支付一次，否则停止送货，农历春节前付清。照此约定，上诉人已付款项应当认定为是三标的货款，因被上诉人一直在送货，没有停止供货，说明三标的货款在支付。二、律师代理费有代理合同、有律师费、税务发票，金额是24000元，被上诉人是现金支付的，有发票说明已经支付了，不需要再提供转账凭证，律师费、诉讼费双方在合同中约定由违约方承担，上诉人违约应当承担。三、合同和协议书都是买卖合同，不是工程施工合同，上诉人在诉状中依据工程施工合同的相关司法解释认为合同无效，属于适用法律错误。
双方对一审证据的其他举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：虽然上诉人与被上诉人于2012年4月20日签订的《协议书》中未约定违约金条款，但该协议明确约定“送货到累计10万时支付一次，否则停止送货”，从被上诉人自协议签订后连续向上诉人供货的情况可以推定上诉人按照该约定在履行付款义务且为被上诉人所接受。而上诉人在经本院限期提供其付款2000000元的具体明细后未予提供，不能证明其已按照协议书约定的二标工程的砖款支付方式支付了二标工程所欠的砖款的情况下，2011年6月2日的《合同》中约定的违约金条款即“乙方未能按付款方式兑现，需向甲方按总货款5%每月支付违约金”应继续有效。因该约定明显过高，一审法院以所欠货款按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算并无明显不当，本院予以确认。虽然协议书中约定律师费由违约方解决，但由于律师费不受上诉人控制，且该部分费用应包含在违约金内，本院对此不予支持。因本案双方签订的系买卖合同，与建设工程不属同一法律关系，不存在上诉人所持的合同无效情形。关于上诉人所持税务发票问题，不属民事案件审理范围，本院不予审查。综上，上诉人部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02349号民事判决第一、二项，即一、被告杭州兴耀建设集团有限公司支付所欠原告张定义砖款合计931336元；二、被告杭州兴耀建设集团有限公司支付所欠原告张定义砖款931336元逾期支付的违约金，自2013年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，至货款付清止；上述款项被告应于本判决书生效之日起十日内一次性付清。
二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02349号民事判决第三项，即三、被告杭州兴耀建设集团有限公司支付原告张定义律师代理费24000元。
三、驳回张定义其他诉讼请求。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行，二审案件受理费13300元，由杭州兴耀建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。