辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终4272号上诉人（原审原告）：刘帅，男，1972年8月4日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张璐，辽宁华爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文剑，辽宁洪城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王静，女，1969年5月14日生，汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：薛家平，男，1972年3月3日生，汉族。上诉人刘帅与被上诉人王静、薛家平合伙协议纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院(2016)辽0283民初5422号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘帅上诉请求：依法撤销庄河市人民法院作出的（2016）辽0283民初5422号民事判决，发回重审或改判二被上诉人共同向上诉人返还款项112万元；一、二审诉讼费，判令由被上诉人承担。理由：一审对案件争议焦点未予查清，对上诉人诉讼请求不予审理并剥夺了上诉人合法的鉴定申请，极度不负责任。本案争议焦点是被上诉人王静是否参与了上诉人与被上诉人薛嘉平在庄河合伙建草莓大棚事宜以及王静是否收取并使用了上诉人提供的款项190万元。上诉人与被上诉人双方实际早已解除了合伙关系，该事实不需要法院判决也已被双方认可。上诉人起诉目的在于上诉人事后查到二被上诉人没有全部使用上诉人提供的投资款用于建设经营草莓大棚，而是由王静挪作他用。鉴于二被上诉人没有按双方合伙协议约定使用款项，被上诉人占有款项的合法依据已不存在，依法应构成不当得利，应予以返还。而二被上诉人在原审数次庭审中对上诉人投资款项的使用情况均未说清也未举证证明，且被上诉人王静还否认接受并使用了上诉人的投资款，有鉴于此，上诉人提供的双方录音证据意在证明被上诉人王静确曾参与了与上诉人共同合伙建设草莓大棚的事实，并收取使用了投资人的款项，且被上诉人王静也确曾向上诉人承诺要返还款项，能证实以上关键事实的证据是录音，需经鉴定确认录音中通话双方的身份真实性，该鉴定结论将对认定本案事实及案件结果有重要影响，但一审却不准上诉人申请鉴定，进而导致无法查明争议焦点事实，一审认为上诉人不能证明其主张，并非上诉人没有证据可提供，而是一审不准上诉人提供证据也不想查明该证据的真伪。本案如与王静无关，薛家平就没有所谓的投资行为和投资事实，那么薛家平就是虚构事实和隐瞒真相，以不法占有为目的，实施欺诈行为。使上诉人误以为二被上诉人系夫妻，合伙经营草莓大棚，并基于对这种合伙的错误认识，交付财产。庭审中，薛家平承认款项部分给了王静，部分生活消费，部分还贷，而没有进行合伙投资，从而侵害上诉人的财产权益，构成诈骗。上诉人只是这场骗局当中的受害者，如果与王静无关，就不存在兴建农业大棚的土地，就不存在合伙的事实和基础，薛家平明显是以合伙的名义骗取上诉人的款项，其行为已经构成诈骗，希望二审法院将本案移送公安机关依法处理，以维护上诉人的合法权益。被上诉人王静辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案与我无关，我不发表意见。被上诉人薛家平未作答辩。刘帅一审诉讼请求：1.解除原告与两被告合伙投资关系；2.两被告共同向原告返还不当得利（即原告投资部分）112万元。事实和理由：1.原、被告三人合伙投资经营草莓大棚，原告投资112万元，但未参与经营，两被告负责经营，但故意隐瞒账务，谎称赔钱，账务账簿混乱，原告至今未取得收益，因此主张解除合伙关系；2.因王静收取原告投资款但未用于约定的合伙投资事项，且双方已无合伙事实，上述投资款应按不当得利返还。一审法院对当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及相应事实，包括薛、刘签订合伙协议等事实，予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于原、被告三人是否合伙一节，首先，薛、刘二人合伙关系，因有合伙协议确认，予以采信。其次，关于王静是否加入合伙关系，结合当事人举证可作如下分析：第一、关于录音，刘帅提供的录音经当庭播放，虽涉及王静提到前述合伙协议，但因录音证据真实、完整性，王静否认，并且有证据显示，在之前的本案一、二审诉讼、其他相关诉讼以及本次审理中，刘帅有关该录音原始载体、原始录音的陈述不断变化，并且最终虽指明最初录音工具，但亦承认目前能提供的录音系转录形成，不是最初录音。因此，该录音资料能否采信，需当事人申请司法鉴定补足。刘帅虽于2017年9月20日申请鉴定，鉴定事项经一审法院组织确认：对当事人在开庭过程中提交的2份录音资料进行鉴定，鉴定内容：1.录音是否经剪辑、加工或（人为改变内容），与原始录音有何区别；2.录音对话双方是否为王静、刘帅本人；3.整理（听写）录音全文成文稿。（注：各项、各盘需要单独计费）。同时，一审法院亦列明举证责任：1.案件涉及录音是否真实、完整，录音与原告之前自行整理的文稿是否基本一致，有无重要内容遗漏（注：前述判断需借助鉴定结论等，由法院确定），如真实、完整、无遗漏，均由反对一方承担相应费用；2.如未按法院或鉴定机构要求，在指定期限内提交书面申请、预交鉴定费用、确定声音样本，当事人自行承担不利后果。同时，一审法院亦就鉴定费用可能较高、鉴定结论能否支持自己的事实主张，提醒当事人注意诉讼风险。但是，鉴定机构于2017年12月21日回函告知，1.鉴定要求中”与原始录音有何区别”因无法提供原始载体，不具备检验条件不能结论；2.其他鉴定要求因检材时间较长，鉴定费较高，鉴定申请方要求变更鉴定检材时间范围，......决定退鉴。刘帅亦在此之后邮寄鉴定申请，要求仅就上述录音资料中三个片断内容的音频真实性、完整性及书面记录是否与录音相一致鉴定，并对记录的声音作出同一认定。鉴于上述情形，一审法院认为，前述录音（指原告已提供的两节录音的全部）是否真实、完整，原告整理文稿是否与录音内容基本一致，已经成为双方当事人的争议焦点，其中亦已经包括录音有无节选节录、文稿有无重要内容遗漏等，因此在事前已经落实举证责任、并提示诉讼风险的情况下，单方要求改变鉴定内容，实质上已经违反一审法院之前的举证要求，即未在指定期限内预交费用，应承担相应的不利后果。其要求变更鉴定事项，不予准许。另外有可能涉及的是，合伙协议，亦属于民事法律行为中的一种，受民法总则、合同法有关民事法律行为、意思表示、要约和承诺等法律规范调整，包括要约特征之一，即要约人受自己意思表示约束。当事人拒绝或者回避签订书面合同、但在实际生活中可能又提及相应的合同关系或字眼，缔结合同关系是否为其真实意思、或与之相当的行为，相对方是否有理由相信、误认或者其他，当事人应结合相应的事实及法律规定审慎选择。第二、关于薛、刘二人签订的合伙协议中有关王静财产等的安排，能否证实王静参加合伙一节，涉及签字一方是否有相应授权、授权范围、未签字确认一方的认可等，刘帅除推定、论证外，无证据可供证实，其理由亦不充足。第三、关于依刘帅申请到庭作证的李某证人证言的证明力，经双方当事人及一审法院当庭询问，其证实称，知道为190万元的欠款（协调），怎么协调不清楚；协调时自己在场，是与薛、刘、王三人一起在草莓大棚吃猪肉时，但当时还不知道，没提这个事；具体欠的什么钱不清楚；听说王静用自己房子还钱；还的应该是大棚的钱。上述证人证言部分为听他人转述、或者自己的猜测；并且，涉及的内容，与刘帅拟证实的，王静系合伙人之一，需证实合伙人之间有共同投资、共同经营、风险利益共担的民事法律行为或事实，相距甚远。综上，基于上述分析，刘帅有关王静系合伙人之一的主张，证据缺乏，不予采信。二、关于二审发回重审裁定指出的有关意见，包括：王静取得土地承包经营权、薛刘二人有关在该土地上建大棚合伙经营的事实、王静签订土地承包经营权流转合同的行为是否属于合伙事务，协议书形成前薛刘王三人合伙的关系事实不清、刘帅要求返还现金、如薛王二人无返还能力则要求对现有财产进行分割，因而应查明合伙财产情况，本次重审时逐一落实。三人之间是否存在合伙关系已据证查实；合伙协议涉及的合伙事项具体范围、有可能涉及的债权债务以及相应财产，因当事人不能详细陈述并举证证实，不能进一步具体查清；其他内容，因当事人变更诉讼请求以及相应的事实和理由，仅要求解除合同、返还其最初出资，依诉讼法要求须在当事人诉请范围内审理。一审法院根据对上述证据的分析，认定如下事实：刘帅、薛家平合伙，共同投资建设农业大棚，刘帅出资若干。双方于2014年7月6日签署协议书予以确认。一审法院认为，薛刘二人之间存在个人合伙关系，一方要求解除合伙关系，符合相关司法解释有关合伙人退伙的规定，应予准许。刘帅以薛王二人在合伙关系之中未按约定用途使用钱款、应按不当得利返还的请求，因下列原因不能支持：一、王静参与合伙关系，未能证实；二、如王静系合伙人，薛家平亦是合伙人，合伙人一方未按合伙协议、或者合伙事务进行过程中形成的约定，使用钱款，涉及合伙关系中是否有违约行为、违约是否造成损失、损失如何承担等，仍应按合同法律规范、合伙关系处理。原告要求按不当得利（没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人）处理，忽略客观真实存在的合同法律关系，明显于法无据，不能支持。至于合伙人之间能否求偿，合伙人与合伙关系之外的第三人之间有无其他法律关系，合伙人是否均有权执行合伙事务、主张合伙权益，亦受相应的事实主张及法律关系等约束，不属本案审查范围，不作处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，判决：一、解除原告刘帅、被告薛家平于2014年7月6日签署的协议书确认的二人之间的个人合伙关系；二、驳回原告刘帅的其他诉讼请求。案件受理费14880元，被告薛家平负担100元，其余部分由原告刘帅负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人刘帅（原告）与被上诉人薛家平、王静（被告）与本案相关联的民间借贷纠纷一案，大连市沙河口区人民法院作出（2016）辽0204民初3613号民事判决后，刘帅不服向本院提起上诉后，于2017年5月19日撤回上诉，本院作出（2017）辽02民终1705号裁定，准许撤回上诉。（2016）辽0204民初3613号民事判决已发生法律效力，该判决书认定：上诉人刘帅与被上诉人薛家平投资建设农业大棚。刘帅先后给付薛家平190万元，刘帅与薛家平于2014年7月6日签订《协议书》约定，其中1119005.82元为投资款,780994.19元为借给薛家平、王静的款项。薛家平于2014年7月21日出具借款780994.19元借条。再查，上诉人刘帅2015年起诉二被上诉人时的诉讼请求为：1.请求退出与二被告王静、薛家平之间的合伙关；2.请求判决令二被告返还合伙时投入资金人民币112万元。该案一审判决后，刘帅上诉到本院。本院发回重审后，2017年8月14日刘帅变更诉讼请求为：一、判令解除原告与二被告合伙投资关系；二、判令二被告向原告返还不当得利（即原告的投资部分）民币112万元；三、诉讼费、保全费依法承担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定,本案中，上诉人刘帅诉讼主张解除其与被上诉人王静、薛家平之间的合伙关系，但其所提供的证据，不足以证明被上诉人王静系合伙人，且生效判决亦认定是刘帅与薛家平投资建设农业大棚，故一审判决解除其与被上诉人薛家平的合伙关系，并无不当。对上诉人刘帅要求二被上诉人返还不当得利的诉讼请求，因本案系因合伙协议产生的纠纷，该诉求与其自认合伙投资相矛盾，一审认为涉及合伙关系中是否有违约行为、是否造成损失、损失如何承担等应按合同法律规范、合伙关系处理，该投资款项不符合不当得利的法律规定，判决驳回该诉讼请求，正确。关于上诉人刘帅认为一审判决对争议焦点没有查清及未对录音进行鉴定，剥夺上诉人诉讼权利的上诉理由，根据一审法院组织鉴定的过程及对当事人的释明，未能进行鉴定的原因是因上诉人所提供的录音载体非原始载体，不具备检验条件及上诉人单方要求变更鉴定检材范围，改变鉴定内容，违反了一审法院的举证要求，亦未在指定期限内预交费用，上诉人应当承担不能得出鉴定结论和鉴定不能的法律后果。且上诉人欲通过该录音证据证明的事实为王静自认与其存在合伙关系，该事实与生效的（2016）辽0204民初3613号民事判决认定的”上诉人刘帅与被上诉人薛家平投资建设农业大棚”事实不符，故上诉人该上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立；关于上诉人刘帅认为其与被上诉人间不存在合伙关系，薛家平涉嫌诈骗，应将本案移送公安机关处理的上诉理由，该理由和请求与上诉人诉讼中所一直主张的合伙投资事实及要求解除合伙关系返还投资款或不当得利的诉求相矛盾，亦与查明的事实不符，故该上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元（刘帅已预交），由上诉人刘帅负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  缪 明审判员  张 颖二〇一八年七月二十日书记员  罗蔓兰