山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4761号
上诉人（原审被告)：青岛格瑞茵绿化工程有限公司。
法定代表人:尹芳筠,职务执行董事。
委托诉讼代理人：李瑞敏，山东元鼎(城阳)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马非男，山东元鼎(城阳)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：青岛筑天建筑劳务有限公司。
法定代表人:陈潘林，职务董事长。
委托诉讼代理人：薛焕周，山东青天成律师事务所律师。
原审第三人：华杰。
上诉人青岛格瑞茵绿化工程有限公司（以下简称格瑞茵公司）因与被上诉人青岛筑天建筑劳务有限公司（以下简称筑天公司）、第三人华杰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年6月7日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人格瑞茵公司的委托诉讼代理人李瑞敏、马非男，被上诉人筑天公司的法定代表人陈潘林及委托诉讼代理人薛焕周到庭参加诉讼，原审第三人华杰经依法传唤未到庭。审理期间，双方当事人请求二审法院主持调解，最终双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
格瑞茵公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，扣除格瑞茵公司于2014年11月17日向第三人华杰支付的50000元及保证金31200元，工程实际涂刷面积应为12960平方米，格瑞茵公司仅应向筑天公司支付工程款290880元；2、撤销一审判决第二项，改判格瑞茵公司无需支付违约金92916元；3、本案上诉费由筑天公司承担。主要事实和理由:1、第三人华杰一直在工地代表筑天公司履行合同，且双方确认2015年2月9日之前的工程款由华杰代收，但筑天公司却对2014年11月17日格瑞茵公司汇入华杰账户的工程款50000元不予认可系违背诚信；2、涉案工程合同约定了质量保证期和保证金，格瑞茵公司在质保期内多次要求筑天公司返修，故应在工程款中扣除质保金；3、格瑞茵公司与筑天公司于2015年2月9日将工程量重新确认为12960平方米，不应是工程结算单认定的13274平方米，多余部分无需支付；4、涉案合同未约定筑天公司的违约条件及责任，一审判决对违约金的认定显失公平。
筑天公司辩称，1、第三人华杰没有代表筑天公司在工地履行合同，一审是根据格瑞茵公司的请求追加的第三人，华杰已经承认其就是介绍人；2、格瑞茵公司与筑天公司签订的合同和结算单都特别约定了收款账号，筑天公司系在不得已的情况下确认格瑞茵公司给付华杰的15万元系工程款，对于格瑞茵公司与华杰的其他往来，筑天公司不清楚也不认可；3、格瑞茵公司未在质保期内要求筑天公司对工程返修，不应扣除保证金；4、双方合同系自愿、平等协商签订，是公平的。且本案系格瑞茵公司单方违约，其应承担违约责任。
筑天公司向一审法院起诉请求：1、格瑞茵公司支付所欠工程款435040元；2、格瑞茵公司支付违约金92916元。一审诉讼过程中，筑天公司撤回对顶盖线工程款的诉讼请求，变更诉讼标的额为要求格瑞茵公司支付工程款387152元以及违约金92916元。
一审法院认定事实：2014年7月1日，筑天公司（承包方）与格瑞茵公司（发包方）签订《外墙涂装工程合同》，约定由筑天公司承包胶州少海别墅区浅黄色围墙质感喷砂工程，每平米48元，工程结束按照实际面积进行结算，已付款项多退少补，质保金工程满一周年后支付。逾期未付或未付清，甲方须支付合同总金额2%日息作为补偿，按实际超出天数计算。另约定工程款项必须打入乙方法定代表人陈潘林农业银行青岛市李沧区书院路支行账户。2014年12月18日，筑天公司、格瑞茵公司双方签订《工程结算单》，确定喷砂工程面积为13274平方米，按每平米48元结算，合计金额为637152元；顶盖线条为5986米，先行结算围墙外立面喷砂工程款，顶盖线条价格确定后三日内支付。另双方确认以上工程质量已通过发包方验收，质量合格，如出现质量问题无偿维修。
筑天公司当庭主张，格瑞茵公司已支付工程款25万元，尚欠喷砂工程款387152元（637152元－250000元），关于顶盖线工程因双方就单价尚未协商一致，该部分诉讼请求申请撤回，如双方协商不成，另案起诉。关于违约金问题，因双方合同约定过高，筑天公司主张以387152元为基数，按年息24%计算1年违约金。
格瑞茵公司当庭主张，虽然与筑天公司签订上述《外墙涂装工程合同》以及《结算单》，但均仅为形式上签订，筑天公司未实际履行，实际为第三人华杰进行施工，口头约定单价每平方米48元，包工包料，实际付款与结算也均按双方口头约定进行。对此，格瑞茵公司提交协议书及罚款单三份予以证明。其中协议书内容为：“外墙涂料承包组必须保证从2014年9月14日至9月18日把所有剩余外墙涂料按质按量按时全面完成，否则每拖延1天罚款2000元，以此类推。承包组华杰；施工队张瑞学少海卫城南区工地2014年9月13日”。经质证，筑天公司对此均不予认可，并称华杰仅为涉案工程介绍人而非施工人。
此外，格瑞茵公司另主张工程质量存在问题并自行进行维修发生费用22165元，应由筑天公司承担。且涉案工程尚有224平方米需要聘请第三方人员返修。对此格瑞茵公司提交现场照片一宗以及返修明细及收据一宗以及青岛经纬创亿装饰有限公司证明一份。经质证，筑天公司对格瑞茵公司提交的上述证据均不予认可，并称从未接到筑天公司通知涉案工程存在质量问题。格瑞茵公司称已多次通知筑天公司进行维修，通知方式基本为电话，当时筑天公司称先支付工程款再同意维修。但格瑞茵公司未在法院指定期限内就上述主张提交相关证据予以证明。
关于工程款支付问题，格瑞茵公司当庭提交中国农业银行及光大银行电子回单各一份，拟证明已支付工程款30万元，分别为2014年8月21日向华杰汇款5万元、2014年9月12日向华杰汇款10万元、2014年11月17日向华杰汇款5万元、2015年2月17日向陈潘林汇款10万元。对此筑天公司主张认可格瑞茵公司已支付工程款25万元，但对格瑞茵公司于2014年11月17日向华杰汇款5万元不知情且不认可该笔为涉案工程款。
一审另查明，2015年2月9日，华杰向格瑞茵公司出具书面材料一份，内容为：“2015年2月9日前收到少海卫城南区涂料工程款壹拾伍万元整，由华总代收，从2015年2月9日之后，本项目剩余工程款打入合同指定账号：青岛农业银行李沧支行陈潘林，除此以外任何付款均为无效。”
以上查明，有筑天公司、格瑞茵公司提交的上述证据以及当庭陈述记录在卷。
一审法院认为,筑天公司、格瑞茵公司签订的《外墙涂装工程合同》以及《工程结算单》真实有效，筑天公司、格瑞茵公司双方均应依约享有权利并履行义务。根据双方结算单确认，喷砂工程款为637152元，且工程质量已通过验收，质量合格，故筑天公司据此向格瑞茵公司主张工程款，符合合同约定。格瑞茵公司当庭抗辩涉案工程实际施工人为第三人华杰且工程质量存在问题，但其提交的相关证据均不足以证明其上述主张，且第三人华杰经通知亦未到庭主张相关权利，故对格瑞茵公司上述抗辩理由不予采信。
关于已支付工程款数额问题，格瑞茵公司主张分别于2014年8月21日向华杰汇款5万元、2014年9月12日向华杰汇款10万元、2014年11月17日向华杰汇款5万元，但其提交的第三人华杰于2015年2月9日出具材料，确认截止当日格瑞茵公司支付工程款为15万元。两者数额并不一致。且筑天公司仅认可华杰于2014年8月21日及9月12日共计收到15万元为涉案工程款，对2014年11月17日格瑞茵公司向华杰支付5万元不认可为涉案工程款。一审法院认为，格瑞茵公司就该笔款项的主张既违反了双方有关汇款到指定账户的合同约定，且与自身证据内容相互矛盾，而该笔款项银行回单记载仅为“外墙涂料”，也不足以证明与本案的关联性，故对格瑞茵公司主张该笔款项为涉案工程款不予采信。另筑天公司对格瑞茵公司于2015年2月17日向陈潘林汇款10万元予以认可，故确认格瑞茵公司已向筑天公司支付工程款数额为25万元。
根据筑天公司、格瑞茵公司合同约定，工程质保期为1周年，而筑天公司、格瑞茵公司于2014年12月28日已确认工程质量合格通过验收，故涉案工程已过质保期，格瑞茵公司尚欠筑天公司喷砂工程款为387152元。另筑天公司申请撤回对顶盖线工程款的诉讼请求，系对自身诉讼权利的自主处分，予以准许。
关于违约金，筑天公司主张92916元（以387152元为基数，按年息24%计算1年），未超过合同约定，且不违反相关法律规定，格瑞茵公司亦对此未提出异议，予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、格瑞茵公司于一审判决生效之日起十日内向筑天公司支付工程款387152元;二、格瑞茵公司于一审判决生效之日起十日内向筑天公司支付逾期付款违约金92916元。案件受理费7719元及保全费2660元，总计10379元，由格瑞茵公司承担。
二审期间，当事人双方均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：筑天公司、格瑞茵公司于2014年12月18日签订的《工程结算单》，确定喷砂工程面积为13274平方米，按每平方米48元结算，合计金额为637152元；后筑天公司法定代表人陈潘林又于2015年2月9日与格瑞茵公司代表张瑞学等人签署书面协议，内容为“少海卫城南区外墙喷砂经双方测量协商一致，最终确认实际面积为12960平方米。”陈潘林当庭对该协议的真实性表示认可。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、第三人华杰究竟是合同履行方还是工程介绍人；2、格瑞茵公司于2014年11月17日汇入华杰帐户的5万元是否属于已支付的工程款；3、本案是否应当扣除筑天公司的质保金；4、实际喷砂面积及涉案工程款应如何确定；5、格瑞茵公司是否应当承担违约责任及违约金应如何确定。
关于第一个焦点。经查，涉案合同系格瑞茵公司与筑天公司之间签订，且双方签署了工程结算单，格瑞茵公司亦向筑天公司的约定账户支付了部分工程款，足以证明合同系在格瑞茵公司与筑天公司之间实际履行。格瑞茵公司关于第三人华杰是涉案合同的实际履行方的主张由于其不能提供证据证实，故对该上诉理由不予采纳。
关于第二个焦点。经查，涉案合同明确约定格瑞茵公司应将工程款汇入筑天公司的陈潘林账户。2015年2月9日，陈潘林与华杰签署的书面协议，认可2015年2月9日之前的少海卫城南区涂料工程款15万元由华杰代收，之后的工程款均应汇入指定的陈潘林账户，除此之外任何付款均为无效。上述行为系筑天公司的自认行为，但其对格瑞茵公司于2014年11月17日向华杰的汇款不予认可，格瑞茵公司认为该协议系遗漏了该笔汇款的主张并未得到筑天公司的认可，且与合同约定不符，故对该上诉理由不予采纳。
关于第三个焦点。格瑞茵公司主张涉案工程在保修期内发生质量问题，应由筑天公司承担维修责任，并应扣除质保金。筑天公司称从未接到格瑞茵公司的维修通知。且格瑞茵公司当庭表示不能提交书面证据证实其在保修期内向筑天公司提出过工程质量有问题需要维修，而双方于2014年12月18日签署的工程结算单证明双方确认涉案工程质量已通过格瑞茵公司验收，质量合格，如出现质量问题无偿维修。故对该项上诉理由不予采纳。
关于第四个焦点。格瑞茵公司与筑天公司于2015年2月9日将涉案工程喷涂面积最终确认为12960平方米，不再是工程结算单认定的13274平方米，单价为每平方米48元，故格瑞茵公司对差额部分314平方米的工程款15072元（314×48)无需支付，格瑞茵公司支付的涉案工程款应当为372080元（387152元-15072元）。故对该项上诉理由予以采纳。
关于第五个焦点。筑天公司主张的按年息24%计算1年违约金的计算标准未超过合同约定，且不违反相关法律规定，格瑞茵公司亦不能提供证据证实筑天公司违约，格瑞茵公司应当对自己逾期付款的违约行为承担违约责任，其应支付的违约金为89299元（以372080元为基础，按年息24%计算1年）。
综上所述，格瑞茵公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初196号民事判决第一项为：上诉人青岛格瑞茵绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人青岛筑天建筑劳务有限公司支付工程款372080元;
二、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初196号民事判决第二项为：上诉人青岛格瑞茵绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛筑天建筑劳务有限公司支付逾期付款违约金89299元；
三、驳回青岛筑天建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7719元及保全费2660元，总计10379元，由青岛格瑞茵绿化工程有限公司负担10054元，由青岛筑天建筑劳务有限公司负担325元。二审案件受理费4084元，由青岛格瑞茵绿化工程有限公司负担3958元，由青岛筑天建筑劳务有限公司负担126元。
本判决为终审判决。
审判长 王婧华
审判员 刘述明
审判员 蒲娜娜
二〇一七年七月二十七日
书记员 柴守图
书记员 张 旭