河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终3010号
上诉人（原审被告）：纪增伟。
委托诉讼代理人：徐军，上海中夏旭波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙硕。
委托诉讼代理人：高攀，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司廊坊燕郊开发区支行，住所地三河市燕郊福成上上城公寓商贸楼福三3-5号。
负责人：谢永利，系该行行长。
上诉人纪增伟因与被上诉人孙硕、原审第三人中国建设银行股份有限公司廊坊燕郊开发区支行房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2016）冀1082民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人纪增伟及其委托诉讼代理人徐军、被上诉人孙硕及其委托诉讼代理人高攀到庭参加诉讼。原审第三人中国建设银行股份有限公司廊坊燕郊开发区支行未到庭。本案现已审理终结。
纪增伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。
事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足裁判依据不当，属适用法律错误。1.原审法院认为：原告按照约定支付了定金，被告亦应按照交易流程办理，收取首付款，解除房屋抵押权，配合原告办理过户手续和合同义务。上诉人认为：在被上诉人通过银行转帐的方式，已将定金支付给上诉人，被上诉人已知上诉人的银行卡帐号，却未能在合同约定的60日之内将首付款支付给上诉人，被上诉人自身就存在违约的行为。2.在庭审过程中，被上诉人向法庭提供的证人三河市福成房产置业经纪有限公司工作人员魏某的当庭证言，视听资料作为法院定案的证据。上诉人认为在本案审理过程中，被上诉人出示的视听资料声音嘈杂，也根本无法辩听清楚，且被上诉人亦未录成文字，证据也未向上诉人提供。而上诉人向法院提出有两名证人要求出庭作证，法院也不予允许。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，上诉人认为原审法院在审理过程中，存在明显瑕疵，在证据不完备、不充分情况下作出裁判，有失公平原则，令上诉人不服裁判。3.我方认为原审适用法律不正确。上诉人与被上诉人之间签订的房屋买卖居间合同性质是定金合同，不是房屋买卖合同，原审不能基于定金合同来作出履行房屋买卖的判决。4.原审程序不合法，原审第三人中国建设银行股份有限银行廊坊燕郊开发区支行未到庭，原审法院也未征询原审第三人的意思，原审第三人是抵押权人，对合同的履行其具有一定的发言权，如其不同意抵押登记注销的话，该合同是不能履行的。
孙硕辩称，我方认可一审判决，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人陈述该合同的是定金合同不是房屋买卖合同，该合同房屋位置双方当事人的基本情况包括房屋的价款履行方式约定的非常清楚。根据相关司法解释，该合同属于房屋买卖合同。且上诉人在一审中并没有不认可该合同是房屋买卖合同，其抗辩理由是其老公在国外回国办理相应的手续时间协调不了。为此，其不将房屋卖给我方。
原审第三人中国建设银行股份有限公司廊坊燕郊开发区支行未出庭亦未辩称。
孙硕向一审法院起诉请求：判令被告继续履行合同，协助原告办理涉案房屋（上上城第三季20号楼3单元1702室）过户登记手续；被告支付原告违约金10万元。本案的诉讼费依法承担。
一审法院认定事实：2016年1月17日，原、被告经三河市福成房产置业经纪有限公司居间签订《房屋买卖居间合同》，被告（出售方、甲方）将自己拥有的坐落于河北省三河市燕郊开发区燕顺路东侧晶龙北路南侧福湘园一期20-3-1702房屋出售给原告（买受方、乙方），房屋面积74.88平方米，成交价格人民币1040000元整。合同第五条第一款约定签订本合同时乙方支付甲方购房定金人民币伍万元整（￥50000元）。第五条第三款约定如乙方为贷款客户，乙方在60日内将该房屋首付款人民币叁拾贰万元整（￥320000元）交付甲方，其余购房款在银行放款之日由银行打入甲方指定账户。第五条第四款约定乙方申请贷款，经甲乙丙三方协商同意，贷款部分由乙方申请贷款，银行放贷时放到甲方指定账户上，贷款额度由贷款银行指定的评估事务所评估价格决定，贷款年限由银行审批确定，甲乙双方接受见证方指定的银行进行贷款，认可具体批贷、放贷时间按照银行实际操作实际来运行，银行批贷额度与预计贷款额有差异时，乙方需在三日内补齐首付款。同时，合同对居间服务费的承担、甲乙丙三方的责任及违约责任等均作了约定。合同签订后，原告于当日给付被告定金50000元。因涉案房屋在第三人处设定有贷款抵押，2016年3月12日、13日，原、被告双方就被告解除房屋抵押事宜多次协商未果，被告即明确表示不再出售涉案房屋，愿意依合同约定承担违约责任，但未与原告协商一致。庭审中，原告表示可以代被告清偿贷款撤销抵押，可以变更付款方式全款购买涉案房屋。
一审法院认为，原告与被告通过居间人签订了《房屋买卖居间合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按照约定支付了定金，被告亦应按照交易流程办理收取首付款、解除房屋抵押权、配合原告办理房屋过户手续等合同义务。被告主张已将自己的银行卡账号在收取定金时告知了原告，原告未按照合同约定在60日内将首付款交付被告，构成违约，但结合原告提交的录音证据及证人当庭证言，可知被告在约定期限届满前一周即明确表示要违约，不再收取原告首付款，故对被告的该项主张，本院不予支持。被告陈述其丈夫在国外，签订合同时不知情，现在不同意出售房屋，但其陈述与原告提交的录音证据内容相悖，通过该视听资料证据可知，被告与其丈夫一直通过电话、视频等方式保持着沟通，可以认定被告处理涉案房屋已取得其丈夫同意，因出售房屋手续繁琐才导致其丈夫要求不再卖房，故对被告的该陈述，本院不予采信。虽然合同中未约定双方办理过户手续的时间，但原告在被告明确表示违约后遂提起诉讼，要求被告继续履行合同，协助原告办理过户手续，且庭审中表示可以代被告清偿银行贷款撤销抵押，可以变更付款方式全款购买涉案房屋。原告同意替代被告一次性清偿涉案房屋在第三人处的贷款，不损害第三人利益。故原、被告双方继续履行合同已不存在事实及法律上的障碍，原告的诉讼请求正当合理，本院予以维护。合同第十一条违约责任虽约定若甲方违约双倍返还乙方定金，但该约定笼统、不具体，依据此条款要求被告承担违约责任显失公平，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对原告请求的违约金予以适当调整。本院酌定被告应向原告支付违约金5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六祭、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告孙硕于本判决生效后十日内替代被告纪增伟清偿河北省三河市燕郊开发区燕顺路东侧晶龙北路南侧福湘园一期20-3-1702房屋在第三人中国建设银行股份有限公司廊坊燕郊开发区支行的全部贷款本息，撤销抵押权。二、被告纪增伟于本判决生效后二十日内配合原告孙硕办理河北省三河市燕郊开发区燕顺路东侧晶龙北路南侧福湘园一期20-3-1702房屋的过户手续。三、原告孙硕于房屋过户当日在扣除替代被告纪增伟清偿的在第三人处贷款（数额以银行出具的结清证明为准）后将剩余房款一次性支付给被告纪增伟。四、被告纪增伟于房屋过户当日给付原告孙硕违约金人民币5000元。五、驳回原告孙硕的其他诉讼请求。案件受理费7530元，由被告纪增伟负担（本判决生效后七日内向本院交纳），保全费5000元，由原告孙硕负担（已预交）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，纪增伟提交：1.从网站打印的廊坊市房屋买卖合同的形式和报道各一份，证明我方签订的原审中房屋买卖合同系居间合同，约定双方定金的法律关系，不是房屋买卖合同。2.证人证言一份，系当时两个经办的中介人员出具的，证明房屋买卖居间合同是居间合同，当时约定了双方之间的定金关系，之后是需要签订房屋买卖合同，凭借房屋买卖合同才能办理房屋的交易手续，仅凭房屋买卖居间合同是不能办理房屋的交易手续的，证明整个的磋商环节上诉人一直是在中介的门店没有离开过，只收了5万元定金，其他关于房屋买卖的交易没有做。被上诉人认为，1.对网上打印的房屋买卖合同，该证据不属于新证据，我方不认可该证据的真实性，该证据与本案无关，我方不认可该证据的证明目的。2.证据2不属于新证据，我方不认可该证据的真实性，该证人没有出庭。通过该证据上面是打印的，中间有图画。我方无法确认该证据的真实性，我方不认可该证据的证明目的，该证据与本案无关。本院经审查认为，上述证据均并非新证据，上诉人提供的证据1无法证明其当初签订协议仅系定金合同，上诉人提供证人书面证言，但证人并未出庭接受法庭及当事人询问，无法证明其证言的真实性，本院对上述证据均不予认可。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于双方签订的协议性质问题，2016年1月17日，纪增伟、孙硕经三河市福成房产置业经纪有限公司居间签订《房屋买卖居间合同》，该协议就涉案房屋的坐落位置、面积、借款、定金、首付款、贷款及违约如何处理等事项进行了约定，该居间合同符合房屋买卖合同的一般约定，应当认定为买卖合同，一审没有将涉案合同认定为定金合同符合法律规定，本院对上诉人该主张不予支持；关于孙硕是否违约问题，合同签订后，孙硕于当日给付纪增伟定金50000元。因涉案房屋在原审第三人处设定有贷款抵押，2016年3月12日、13日，双方就被告解除房屋抵押事宜多次协商未果。纪增伟主张孙硕未按照合同约定在60日内将首付款交付，构成违约，但结合一审期间孙硕提交的录音证据及证人当庭证言，在约定期限届满前一周纪增伟即明确表示要违约，不再收取孙硕的首付款，故对纪增伟上述主张，一审不予支持并无不当。关于一审期间的录音证据及证人出庭作证问题，根据一审卷宗显示，该录音证据系当庭播放，并且一审卷宗中附有对该录音整理好的文字材料，一审庭审期间，纪增伟认可该证据的真实性，该录音是双方与中介在交谈，认可双方之间的通话是纪增伟说的话，并未就录音是否嘈杂、是否听清、是否有整理好的文字资料等提出异议；同时，根据一审卷宗显示，纪增伟一审期间并未提出证人出庭作证问题，故对上诉人该主张本院不予支持；关于注销抵押权是否需要征求原审第三人意见问题，一审期间，一审法院已提供正规合法手续向原审第三人送达开庭相关手续，但原审第三人未到庭陈述意见，且原审判决孙硕替代纪增伟一次性清偿涉案房屋在原审第三人处的贷款，并不损害原审第三人利益，故上诉人该主张本院不予支持。综上所述，纪增伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7530元，由上诉人纪增伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二０一六年九月十八日
书 记 员 于盟佳