四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终2541号上诉人（一审被告）：伊厦成都国际商贸城股份有限公司。住所地：四川省成都市金牛区聚霞路*号。法定代表人：寿建鸿，董事长。委托诉讼代理人：彭溢，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：来士林，男，1969年10月5日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：高雄，四川盛豪律师事务所律师。上诉人伊厦成都国际商贸城股份有限公司（以下简称伊厦公司）因与被上诉人来士林定金合同纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初6147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伊厦公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回来士林的全部诉讼请求。事实及理由：1、伊厦公司与来士林在定金合同签订时并未就租赁商位的面积“形成预期”，“抽签确定商位”的射幸规则系伊厦公司与来士林之间合法有效的商事合同条款，抽签定位的商位具体面积是不确定的，实际提供租赁商位的面积从6平米到60多平米面积不等，因此一审法院“酌定10平方米预期面积”并要求伊厦公司退还部分定金不当，伊厦公司每个商位收取5万元定金因主合同标的额不确定并不必然超出法定限额。2、来士林是在2010年6月25日交纳定金，但其起诉时间为2016年7月19日，因此已超过两年的诉讼时效。被上诉人来士林答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：首先，双方在签订申报表时，就商位的具体面积，双方没有明确的书面材料，唯有伊厦公司已经发布的《关于成都国际商贸城办理正式报名手续的通告（三）》，该通告中明确商位类型是3×3M的结构构制，因此双方当时对商位面积大小形成9平方米的预期；其次，60多平方米商位的定金并不能约束来士林，上诉人在一审中未举证证明当时将60多平方米的商位纳入抽签定位中，除60多平方米的商位，还有6平方米的商位，但大部分商位面积为9平方米。上诉人不能选取小概率的商位面积来要求来士林承担定金责任。来士林向一审法院起诉请求：1.判决伊厦公司退还定金37497.6元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年6月25日起向来士林支付占用上述资金的利息至以上款项实际付清之日止；2.判决伊厦公司退还来士林超出法律规定收取的定金62502.4元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年6月25日起向来士林支付占用上述资金的利息至以上款项实际付清之日止；3.诉讼费由伊厦公司承担。一审法院认定事实：2010年6月22日，伊厦公司发出关于《成都国际商贸城办理正式报名手续的通告（三）》，载明：“报名行业1.工艺品、饰品……，商位类型以单个商位主要按3×3M的结构构制，商位使用方式采用租赁使用形式，租赁期五年，商位使用费按楼层分别为一楼218元/平方米/月，二楼198元/平方米/月,三楼168元/平方米/月……。商位定位均以采取抽签方式确定。在办理正式报名手续时，每个商位需交纳定金5万元，不计息。（在签订商位使用合同时，其中4万元抵交商位使用费，另1万元作为履约保证金）…….。正式报名结束后，公司将根据报名情况，尽快做好行业布局，楼层划分和商位抽签，投标等各项工作，具体实施方案另行通知”。按照该通告内容，来士林于2010年6月25日向伊厦公司交纳了定金10万元并申报了饰品区的两个商位。同日，来士林填写了《成都国际商贸城入场申报表》。申报表载明：“申报人来士林，移动电话135××××0079，类别首饰类，申报商位个数2，特别说明：1.定金一经交纳，不予退还。项目建成后，由于公司原因未能安排商位的，定金双倍返还。2.交纳定金后，不参加抽签的，定金不予退还；参加了抽签但放弃商位的，定金不予退还；3.正式报名结束后，公司将根据报名情况，尽快做好行业布局、楼层划分和商位抽签、投标等各项工作，具体实施方案另行通告”。该申报表有来士林签字、伊厦公司盖章予以了确认，一审法院予以采纳。2010年12月，来士林停用了号码为135××××0079的移动电话，并未向伊厦公司提供新用的手机联系方式。2013年1月23日，伊厦公司在其官方网站及报刊上发出《关于一、二区和三期（区）市场一阶段尚未布局的行业申请过渡商位的通告》，告知已在饰品区报名的商家可申请过渡商位。2014年8月24日伊厦公司在其官方网站发出《关于成都国际商贸城三期二阶段饰品抽签定位相关事宜的通知》，通知饰品区报名商家，于2014年8月27日9：30—11:00抽顺序号签，11:00—12:30抽商位号签。商位使用费为168元/平方米/月（按套内建筑面积计）。逾期未抽签或抽签当日未签订协议并缴清商位相关费用者，视为自动放弃，已交商位定金不予退还。2014年8月25日，伊厦公司通过分享企讯通软件，向号码为135××××0079在内的800名报名商家提供的电话号码群发了短信通知，通知报名商家抽签定位。在上述通知发出后，报名商家如期到伊厦公司参加了商位的抽签定位。来士林以未接到伊厦公司抽签通知而丧失抽签机会为由，拒绝与伊厦公司签订商位租赁合同，要求返还定金。伊厦公司在一审庭审中表示，来士林如愿意继续租赁商位，可以另行组织来士林在饰品区选择租赁商位。一审另查明，根据伊厦公司提供的商位平面图，伊厦公司饰品、工艺品区可使用商位共计563个，最大的商位面积为65.9平方米，最小的商位面积为6.2平方米，全部商位中有96%以上的商位为8平方米至16平方米的商位。一审法院认定以上事实，采信了当事人的陈述、身份证复印件、营业执照复印件、伊厦公司的通告、入场申报表、收据、商位平面图等证据。一审法院认为，来士林按照伊厦公司关于商位报名的公告，为了与伊厦公司订立商位租赁合同，向其交纳了定金，并填报了入场申报表，双方之间形成了订约定金合同关系。关于来士林要求伊厦公司退还超出法律规定收取的定金及利息的问题。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额应当由当事人约定，但不得超过主合同标的的百分之二十”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。案涉定金合同为来士林与伊厦公司为签订商位租赁合同而订立的订约定金合同，双方交纳定金时对所租赁的标的商位约定为抽签决定。故在没有抽签决定具体商位时，无法确定合同总标的额。一审法院结合伊厦公司的通告商位类型“以单个商位主要按3×3M的结构构制，商位使用费为168元/平方米/月”以及实际上伊厦公司对出租的饰品区商位中有96%以上的商位为8平方米至16平方米的商位实际情况，认定双方在签订合同时对将来可能签订的商位租赁合同面积是有一定心理预期的，即这个商位面积不可能太大，亦不可能太小，应该是在9平方米左右。结合伊厦公司的通告及伊厦公司提供的饰品区商位平面图所示情况，一审法院酌定双方可预期的合同标的额按照10平方米计算，即100800元（10平方米×168元/平方米/月×60月）。伊厦公司一个商位一次性收取了来士林50000元定金，对于每个商位超额收取的定金29840元应当予以退还。在报名通告中伊厦公司明确每个商位需要交纳定金50000元，不计息。来士林按照该通告交纳定金，应当视为其接受不计息的约定。故对来士林要求支付资金占用利息的诉讼请求一审法院不予支持。对于超额定金外的定金的返还。在来士林与伊厦公司确认的入场申请表中，伊厦公司特别说明：1.定金一经交纳，不予退还。项目建成后，由于公司原因未能安排商位的，定金双倍返还。2.交纳定金后，不参加抽签的，定金不予退还；参加了抽签但放弃商位的，定金不予退还。现来士林以未接到伊厦公司抽签通知而丧失抽签机会为由，拒绝与伊厦公司签订商位租赁合同，要求返还定金。但从双方出示的证据来看，来士林停用了留存在伊厦公司的电话号码未告知伊厦公司新使用号码，伊厦公司抽签定位时按照来士林提供的号码发出了短信通知、在官方网站发出了通告，应当视为伊厦公司履行了相应的通知义务。同时，双方之间签订的定金合同为订约定金合同，目前伊厦公司仍然愿意与来士林签订商位租赁合同，提供商位，但来士林予以拒绝。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金……”。故对来士林要求伊厦公司退还除超额收取的定金外其他定金的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审认为伊厦公司超出法律规定，超额收取了来士林定金共计59680元，应当予以退还；来士林的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、伊厦成都国际商贸城股份有限公司于判决生效之日起十日内退还来士林59680元；二、驳回来士林的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序审理减半计1536.5元，来士林负担760元，伊厦成都国际商贸城股份有限公司负担776.5元。二审另查明，伊厦公司在2010年6月23日发布《特别说明》，其载明“本说明与公告具有同等法律效力。2.租金是多少？一楼218元/平米/月，……每个标准展位9平米（套内面积）每年的租金为：一楼23544元，……。3.怎么确定商位位置？市场所有商位都采取抽签定位的方式确定。”其余二审经审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条的规定，定金数额超过主合同标的额20%的部分，应予以退还。关于是否超额收取定金，应以订约定金合同签订时双方当事人形成预期的主合同标的额确定。本案中主合同为商位租赁合同，商位租赁合同的标的额需通过商位的面积、单价和租赁时间来确定。对租赁单价、租赁时间双方均无异议，存在争议的是商位面积的确认。现伊厦公司上诉称因抽签得到的商位面积不具有确定性，故无法确定主合同的标的额。关于商位的面积，在双方签订订约定金合同之时，来士林对于商位具体情况的了解主要是依据伊厦公司于2010年6月22日发布的《关于成都国际商贸城办理正式报名手续的通告（三）》（以下简称《通告（三）》）和2010年6月23日发布的《特别说明》。《通告（三）》中明确了单个商位主要按3×3M的结构构制，《特别说明》中对租金介绍部分也列明了每个标准展位为9平方米。对抽签确定商位是否涉及面积大小，从来士林订立定金合同当时所能知晓的信息，即《通告（三）》、《特别说明》及来士林的《入场申报表》来看，抽签仅仅系商位定位，即决定商位的具体位置，难以得出以抽签确定不同面积大小商位的结论。故上述证据材料能够证明双方对于主合同中单个商位的面积形成了9平方米的预期。一审酌情认定按10平方米计算商位面积不当，本院予以纠正。本案中，该定金合同指向的单个商位主合同标的额应为90720元（9平方米×168元/平方米/月×60月），应以此标准计算超出20%的应退还定金。因该计算方式会增加应退还来士林的超收部分定金，而来士林并未对此提出上诉，应视为对一审结果的认可。故对应退还的定金数额，以一审判决为准。关于伊厦公司二审中上诉称来士林的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院认为，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，伊厦公司在一审中并未提出时效抗辩，在二审中亦未提出新的证据证明来士林的诉讼请求超过诉讼时效，故对伊厦公司主张来士林的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩理由，本院不予支持。综上所述，上诉人伊厦公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1292元，由上诉人伊厦成都国际商贸城股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨咏梅审判员  黄小华审判员  于 洋二〇一七年三月二十二日书记员  任 丽