广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东中法民五终字第2792号
上诉人（原审原告）：赖通添，男，汉族，1986年5月30日出生。
上诉人（原审被告）：东莞市铠茂五金电子有限公司（以下简称“铠茂公司”）。住所地：广东省东莞市寮步镇西溪村金兴路。
法定代表人：赖满华，该公司总经理。
委托代理人：康东北，广东汉章律师事务所律师。
上诉人赖通添与上诉人铠茂公司因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第4698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赖通添于2010年5月17日入职铠茂公司，双方没有签订劳动合同，铠茂公司没有为赖通添购买社会保险。2012年2月11日，赖通添一次性领取了2011年12月工资3060元和2012年1月、2月工资共2772元之后离开铠茂公司。
关于未签订劳动合同的原因。铠茂公司主张已�知赖通添签订合同但赖通添拒签，并提供了一份通知，通知内容为要求包括赖通添在内的三名员工签订劳动合同，落款时间是2010年6月15日。赖通添主张铠茂公司从未通知其签订劳动合同。
关于离职原因。赖通添主张是铠茂公司未为其购买社会保险，因此被迫离职。铠茂公司主张赖通添是自行辞职，并提交了辞职申请书，该申请书上“辞职原因”一栏为空白，“辞职类别”一栏为“急辞职”。
关于加班费差额。赖通添主张其正常工作时间的工资为2000元，每月休息2日，周一至周五每天延长工作时间2.5小时，休息日每日加班8小时。赖通添提交了2011年4月考勤表的照片、4月份工资表、2011年11月考勤表照片和2011年5月至2012年2月的工资单。2011年4月考勤表的照片显示的考勤表不完整，内容较为模糊。4月份工资表显示赖通添出勤18.75天，应发工资1875元，另有加班费939元，共计2814元。2011年11月考勤表照片显示的考勤表不完整，内容是出勤天数17天、加班时数62.5小时。2011年5月工资单显示出勤19天，应发工资1727元，加班费876元，共计2603元。2011年6月工资单显示出勤21天，应发工资2000元，加班费949元，全勤奖60元，共计3009元。2011年7月工资单显示出勤21天，应发工资2000元，加班费1000元，全勤奖60元，共计3060元。2011年8月工资单显示出勤23天，应发工资2000元，加班费931元，共计2931元。2011年9月出勤21天，应发工资2000元，加班费1000元，共计3000元。2011年10月出勤20天，应发工资2000元，加班费1000元，共计3000元。2011年11月出勤17天，应发工资1545元，加班费791元，共计2336元。铠茂公司对2011年4月考勤表的照片、4月份工资表和2011年11月考勤表照片的真实性不予确认，但确认2011年5月至2012年2月的工资单的真实性。铠茂公司主张赖通添每月上班26天，晚上基本没有加班，其正常工作时间的工资是2000元，剩余1000元作为加班费，每月月薪3000元。铠茂公司提交了2011年5月至2012年2月的考勤表。考勤表显示除个别情况外，赖通添基本每日工作约8小时，每月工作26天。铠茂公司提交了一份春节放假通知，该通知内容为2012年1月22日至1月24日期间放春节假。赖通添对考勤表和春节放假通知的真实性均不予确认，并主张考勤表删除了晚上加班时间，放春节假通知也是事后补做的。
关于2012年1月份工资差额。赖通添主张铠茂公司安排2012年1月13日至29日放假，不属于请假或旷工，铠茂公司应当支付3060元，因此铠茂公司应当支付差额1530元，赖通添提交一份春节放假通知照片以证明其主张。铠茂公司主张2012年1月份赖通添出勤12天，基本工资1143元，加班费515元，共计1658元，其中已包含3天的带薪假期，对春节放假通知照片的真实性铠茂�司不予确认。
关于年终奖3000元。赖通添主张铠茂公司承诺员工工作满一年即有年终奖3000元，且铠茂公司已向其他员工支付年终奖。铠茂公司主张其从未承诺支付年终奖。
在原审庭审过程中，赖通添提交了两份通话录音，拟证明星期一至星期五每晚加班2.5小时、每月仅休息2天、春节放假16天和铠茂公司发放年终奖等事实。铠茂公司对两份通话录音的真实性不予确认。
赖通添于2012年2月24日就加班费、赔偿金、双倍工资、工资等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，该庭做出东劳仲寮案字（2012）65号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、由铠茂公司自收到裁决书之日起五天内，负责通知并支付赖通添经济补偿金：2405元×2个月=4810元；三、驳回赖通添其它仲裁请求。双方均不服仲裁裁决书，起诉至人民法院。
原审法院查明上述事实的证据有：赖通添提供的仲裁裁决书及送达回证、应聘登记表、2011年4月考勤表（光盘）及照片、工资表、2011年11月考勤表光盘及照片、2011年5月至2012年2月的工资单、春节放假通知光盘及照片、通话录音，铠茂公司提供的入职登记表、签订劳动合同通知、考勤表、离职申请表、放假通知、工资单以及原审法院的庭审笔录等。
原审法院认为：双方的劳动关系依法受法律保护，双方对劳动关系已解除的事实均无异议，原审法院依法予以确认。
关于加班费差额。1.双方在庭审中均确认，赖通添每月上班22天，每天工作8小时即得到工资2000元，即小时工资为11.36元。2.赖通添提交的考勤表照片并非考勤表本身，且内容仅为考勤表的一部分，不能完全反映出勤天数和具体时间，不足以证明其关于每月工作28天，周一至周五每日延长工作2.5小时的主张。根据双方均确认的2011�5月至11月工资表显示，未有每月工作时间达到28天的月份，因此原审法院不采纳赖通添关于每月工作28天的主张。铠茂公司提交的2011年5月至11月考勤表天数与双方均确认的2011年5月至11月工资表上记录的出勤天数不一致，但核查考勤表的记录，可以看出考勤表上记录的出勤天数包含了休息日加班时间，考勤表与工资表上记录的出勤天数的差额正是休息日加班时间。如2011年11月5日、12日、19日为周六，该三日均上班，在铠茂公司提交的考勤表上记录上班时间为20天，该月工资表上记录的出勤时间为17天。又如2011年5月14日、21日、28日为周六，该三日均为上班，在铠茂公司提交的考勤表上记录上班时间为22天，该月工资表上记录的出勤时间为19天。因此，可以认定铠茂公司提交的2011年5月至11月考勤表与双方确认的工资表可以对应。虽然赖通添对铠茂公司提交的考勤表的真实�不予确认，但不能举证予以反驳。同时赖通添提交的通话录音不能确定通话者的身份，也没有证人出庭予以证实。赖通添不能举证证明其主张，应当承担举证不能的责任。原审法院认定赖通添的工作时间大致为每日工作8小时，每月工作26天。以出勤天数较多的2011年8月为例，该月正常工作时间出勤23天，休息日加班3.125天，铠茂公司至少应向赖通添支付2000元÷22天×23天＋11.36元×200%×8小时×3.125天＝2658.9元。又以出勤天数较少的2011年11月为例，该月正常工作时间出勤17天，休息日加班3天，铠茂公司至少应向赖通添支付2000元÷22天×17天＋11.36元×200%×8小时×3天＝2090.73元。经对比，2011年5月至12月期间，铠茂公司已足额向赖通添支付加班费。原审法院并根据双方的举证情况，推定铠茂公司已足额向赖通添支付了其他时段的加班费。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额。赖通添于2010年5月17日入职铠茂公司，双方至少应在2010年6月18日之前签订书面劳动合同。铠茂公司辩称是赖通添拒不签订劳动合同，但铠茂公司仅提交了一份通知，该通知是铠茂公司单方制作，不足以证明铠茂公司已通知赖通添签订合同而被赖通添拒绝的事实，因此原审法院对铠茂公司的这一抗辩不予采纳。铠茂公司未与赖通添签订书面劳动合同，应当向赖通添支付2010年6月18日至2011年5月17日的双倍工资差额。赖通添于2012年2月24日申请仲裁，因此铠茂公司应向赖通添支付2011年2月24日至2011年5月17日的双倍工资差额，其余部分因超过仲裁时效不予支持。虽然铠茂公司不确认赖通添提交的2011年4月工资表的真实性，但作为用人单位应当保存工资台账至少两年，铠茂公司持有工资台账却不向法院提交，依法应当承担举证不能的责任，原审法院采信赖通添提交的2011年4月工资表。�方均未就2011年2月和3月的工资举证，原审法院酌定以2011年4月至12月的平均工资2868.11元作为2月、3月的工资数额。因此2011年2月24日至2011年5月17日的双倍工资差额计算如下：2868.11÷26天×5天（2月）＋2868.11元（3月）＋2814元（4月）＋2603÷22天（2011年5月出勤22天）×17天（5月）＝8245.08元。铠茂公司应向赖通添支付未签订劳动合同的双倍工资差额8245.08元。
关于2012年1月的工资差额。根据双方的陈述和证据，双方对2012年1月13日至1月29日期间赖通添没有上班的事实没有异议，双方的争议在于该段时间是否应当如常支付工资。春节法定节假日为3日，劳动者依法享有带薪假期。其他放假时间赖通添没有上班，铠茂公司无需支付报酬。根据2012年1月考勤表，赖通添有3天带薪假期，上班12天，其中属于周末休息日的有1天，因此赖通添在2012年1月的工资为2000元÷22天×14天＋11.36元×200%×8小时×1天＝1454.49元，铠茂公司已足额向赖通添支付工资，无需另行支付差额。
关于年终奖。没有证据显示铠茂公司和赖通添曾就必须支付年终奖一事进行协商并达成一致。铠茂公司作为企业，有权利根据自身营利情况和员工工作情况决定奖金的发放。因此原审法院对赖通添要求铠茂公司支付年终奖3000元的诉讼请求不予支持。
关于经济补偿金。辞职申请书没有标注辞职原因，铠茂公司主张“急辞工”是赖通添因个人原因自行辞职的意思，但该栏仅有“急辞工”和“正常辞职”两类可选，不能推出赖通添因个人原因自行辞职的结论，因此原审法院不采纳铠茂公司的这一主张。由于铠茂公司确实未给赖通添购买社会保险，因此原审法院认定双方劳动关系解除的原因是铠茂公司未给赖通添购买社会保险，赖通添被迫离职，铠茂公司依法应向赖通添支付经济补偿金。由于2012年1月、2月上班时间过少，不能反映赖通添的正常工资水平，原审法院以2011年4月至12月的平均工资2868.11元作为赖通添离职前的平均工资。铠茂公司应向赖通添支付的经济补偿金为2868.11元×2个月＝5736.22元。仲裁的数额为4810元，由于赖通添未针对该项提起诉讼，视为认可，因此铠茂公司应向赖通添支付经济补偿金4810元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、东莞市铠茂五金电子有限公司于判决生效之日起五日内向赖通添支付未签订劳动合同的双倍工资差额8245.08元；三、东莞市铠茂五金电子有限公司于判决生效之日起五日内向赖通添支付经济补偿金4810元；四、驳回赖通添其他诉�请求；五、驳回东莞市铠茂五金电子有限公司的诉讼请求。本案诉讼费共10元，赖通添已预交5元，东莞市铠茂五金电子有限公司已预交5元，全部由东莞市铠茂五金电子有限公司承担。
一审宣判后，赖通添、铠茂公司均不服，向本院提起上诉。
赖通添上诉称：一、关于双倍工资，一审判决适用法律不当。赖通添于2010年5月17日入职于铠茂公司，铠茂公司一直未与赖通添签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。东劳仲寮案字（2012）65号仲裁裁决书认为赖通添2010年5月17日入职，于2011年5月16日已满一年，双方对此无异议及无提出交涉或申诉，满一年的当日可视为双方已签订无固定期限的劳动合同。但是根据《劳动合同法实施条列》第7条的规定，视为双方已订立无固定期限的劳动合同，并不能免除用人单位向劳动者支付双倍工资差额的法律责任，而且赖通添提起仲裁时并没有超过一年的诉讼时效，只要赖通添在2011年5月17日至2012年5月16日这一年内向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，就没有超过诉讼时效，赖通添要求支付双倍工资的差额部分就应该得到支持。二、铠茂公司未足额支付加班工资，赖通添要求支付加班工资的差额部分合理合法。加班工资属于工资组成的一部分，属于劳动报酬，根据劳动争议调解仲裁法第27条第三款的规定，赖通添要求支付加班工作差额部分没有超过时效。而且根据赖通添工作时间从周一至周五每天工作10.5小时，周六和周日每天加班8小时，赖通添的平均时薪为2000元÷（8小时×21.75天）=11.5元／小时；赖通添每月加班总时为2.5×21.75天=54.3小时；每月周六周日加班总时8×（30-2-21.75�=50小时；平时加班费：11.5元每小时×54.3小时×150℅=936.6元；周六周日加班费：50小时×11.5元每小时×200℅=1150元，铠茂公司应支付赖通添每月加班费936.6＋1150=2086.6元，而铠茂公司每月支付不足1000元的加班费。虽然仲裁委员会根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》的通知认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但是用人单位并没有足额支付加班工资，还存在每月将近1086元的加班工资的差额，所以赖通添要求支付加班工资的差额部分共计21000元是合理合法的。三、铠茂公司克扣赖通添2012年1月份工资1530元明显违法。赖通添主张2012年元月份工资为3060元是有证据支持的，赖通添在仲裁阶段提供了陆凡艺的通话录音，证明铠茂公司安排13日至29日放假，赖通添既没有请假也没有旷工，�以应该足额支付赖通添所主张的工资。四、关于年终奖的问题，赖通添要求铠茂公司像别的员工一样享有年终奖，是合情合理的，也是应该得到支持的。综上所述，赖通添的诉讼请求有事实和法律依据，请法院在查明事实的基础上作出公平公正的判决。赖通添上诉请求：一、撤销东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第4698号判决书；二、判令铠茂公司支付因未与赖通添签订书面劳动合同的双倍工资差额部分（即2010年6月17日至2011年5月16日11个月的工资24700元）；三、判令铠茂公司支付加班工资的差额部分21000元；四、判令铠茂公司支付克扣的2012年1月份工资1530元；五、判令铠茂公司支付2011年度年终奖3000元；六、本案的诉讼费用由铠茂公司承担。
铠茂公司上诉意见与答辩意见称：一、关于未签劳动合同的双倍工资问题。事实上铠茂公司一直催促赖通添与之签订书面劳动合同，赖通添总是以各种理由和借口拖延，铠茂公司并且以“通知”的书面方式公告，通知其尽快与铠茂公司建立书面劳动合同关系，赖通添仍不予配合仍借故拖延，铠茂公司只有赖通添一人未签合同。而一审法院却在未查实客观事实的情况下采信赖通添的虚假说辞，进而认定末签订劳动合同的过错在铠茂公司。二、关于经济补偿金问题，事实上赖通添为谋求不当利益早有预谋。不签劳动合同然后借故辞职，而且在辞工书上故意不写明辞职理由，只是口头上说是因为家中有事必须急辞工，而铠茂公司考虑到其家有急事也就本着人情马上答应其离职请求，而一审法院仅以“该栏仅有急辞工和正常辞工两类可选不能推出赖通添因个人原因自行辞职的结论”明显存在逻辑错误。首先，铠茂公司一直使用该辞工单，如果员工要离职才会到人事处领取辞工单填写，该�工单是赖通添主动到人事处领取的，再者该辞工单该栏处有两处可选，而不是只有唯一选项，其辞工并选择急辞工选项系其真实意思表示，虽然未书面说明因何种自身家庭原因而辞工，但也没写说是因为铠茂公司未购社保而离职，另外虽然没有购买社保但也不成为被迫急辞工的地步，赖通添也从未就购买社保向铠茂公司提出过任何意见或异议或告知。铠茂公司上诉请求：1.撤销东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第4698号判决书第二项和第三项判决；2.判令铠茂公司不需支付双倍工资差额8245.08元，不需支付经济补偿金4810元；3.一、二审诉讼费由赖通添承担。
赖通添的答辩意见与上诉意见一致。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院经依法对各方当事人提供的证据进行审查，认为原审认定的事实证据充分，依法予以确认。在本院法庭调查中，赖通添称有一份厂内发布的公告，可证明其年终奖为3000元，但无法提交该公告，铠茂公司则称没有发布过公告。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，本院仅对赖通添、铠茂公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉，本案争议焦点为：一、铠茂公司是否应向赖通添支付未签劳动合同的二倍工资差额，如是，数额应如何计算；二、铠茂公司是否拖欠赖通添加班费；三、赖通添主张的2012年1月份工资及2011年度年终奖是否有依据；四、铠茂公司是否应向赖通添支付经济补偿金。对此，本院作如下分析：
焦点一，赖通添于2010年5月17日入职铠茂公司，双方一个月内签订书面劳动合同。铠茂公司提交其单方制作的通知，不足以证明铠茂公司已通知赖通添签订合同而被赖通添拒绝的事实，且若是赖通添拒绝签订书面劳动合同�铠茂公司则应在一个月内解除双方的劳动关系，故铠茂公司应向赖通添支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。另，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，赖通添于2012年2月24日申请仲裁，因此铠茂公司应向赖通添支付2011年2月24日至2011年5月17日的双倍工资差额。综合前述观点，原审对未签劳动合同二倍工资差额的认定及计算均无误，本院予以维持。
焦点二，根据双方提交的工资记录，原审法院计算出赖通添2011年4月至12月的平均工资2868.11元，本院推定该数额作为赖通添离职前的平均工资。判断铠茂公司是否已足额支付赖通添的加班费，应以铠茂公司向赖通添支付的工资数额是否低于同时期东莞市职工最低工资标准来判断。如按赖通添主张的上班时间予以折算，其时薪应为：2868.11元÷［8小时×21.75天＋21.75天×（10.5-8）小时×150%＋（28-21.75）天×10.5小时×200%］=7.41元／小时，已高于同时期东莞市职工最低时薪6.32元／小时，故铠茂公司已足额向赖通添支付了工资。
焦点三，根据原审查明的事实，2012年1月13日至1月29日期间赖通添没有上班，原审法院根据2012年1月考勤表记载的上班时间，结合赖通添应享有的带薪假期，计算出赖通添在2012年1月的工资为2000元÷22天×14天＋11.36元×200%×8小时×1天＝1454.49元正确，故铠茂公司已足额向赖通添支付工资，赖通添的该项请求依据不足，本院不予支持。
关于年终奖，赖通添并无举证佐证铠茂公司与其曾就必须支付年终奖协商一致，其主张公司内有发布公告，但亦未能举证证明，故赖通添要求铠茂公司支付年终奖3000元于法无据，本院不予支持。
焦点四，铠茂公司提交的辞职申请书，仅在“急辞职”一栏有打钩，辞职原因空白，铠茂公司称赖通添口头称家中有事而急辞职，缺乏证据证实，结合铠茂公司确实未给赖通添购买社会保险的事实，原审法院认定双方劳动关系解除的原因是铠茂公司未给赖通添购买社会保险，赖通添被迫离职并无不当，铠茂公司依法应向赖通添支付经济补偿金。原审对经济补偿金的计算无误，本院予以维持。
综上所述，双方的上诉理由均不成立，本院不予支持。本院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由赖通添、铠茂公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
代理审判员 胡文轩
代理审判员 李春宏
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 尹钧泰
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