北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2139号
上诉人（原审原告）：郭×1，男，1953年4月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郭×2，男，1954年11月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郭×3，男，1944年6月6日出生，汉族。
以上二位被上诉人委托诉讼代理人：张春涛，北京市盈科律师事务所律师。
以上二位被上诉人委托诉讼代理人：刘洪章，北京市盈科�师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭×4，男，1942年4月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：郭×5，男，1948年1月4日出生，汉族。
上诉人郭×1因与被上诉人郭×2、郭×3、郭×4、郭×5确认合同有效纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初18884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭×1的上诉请求：1、撤销一审判决中“本院认为”部分中对2012年口头合同效力的认定，维持一审对2004年10月3日签订的书面合同有效的判决。2、二审的全部诉讼费用由郭×2、郭×3、郭×4、郭×5承担。事实与理由：1、一审法官滥用审�权，肆意行使自由裁量权，审判内容超出郭×1诉讼请求，违反了民法意思自治的基本原则和民事诉讼法“不告不理”的审判原则。本案属于确认之诉，郭×2、郭×3、郭×4、郭×5提出书面协议已经被口头协议变更的反驳理由，相当于间接承认了郭×1的诉讼请求。2、一审中违反证据规则，采信违法的录音证据，导致原判决认定事实不清楚。
郭×2、郭×3答辩称，同意一审判决。不同意郭×1的上诉请求和理由。事实与理由：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，2004年书面协议的内容已经被变更。2、郭×1简单粗暴的诉讼请求存在问题，且不合常理。3、郭×1的上诉理由没有事实根据和法律支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭×4答辩称，同意一审判决。不同意郭×1的上诉请求和理由。事实与理由：根据郭×4知道�情况，录音是大量谈话中间的一小部分。第一保障郭×1有住房，第二利益大家均分。如果不住的话，整个五个人均分。后来还是父亲的房产。录音是郭×3做的，郭×3第一次听记不了那么多，所以录音的。当时没有想到会上法庭，不会想到会上法庭当证据。到了法庭才想到了有这个录音可以作为证据，记载的比较详细。从郭×4记事起，父母全部工作生涯都在资助祖父、外祖父两个家庭。这也使我家的生活直至1965年，始终处于略高于温饱的水平。郭×4与郭×3一直到结婚都是把工资交给父母。在兄弟五个人成家之后，父母都分别给予兄弟五个人照顾。2004年之所以有这个资料，是为了解决郭×1在京居所。郭×1有实力在北京购买房屋。但是郭×1当时没有提买房的事宜。我们也没有提这件事情。父母的房屋可以满足对方的使用，2011年，经过换租，父母的房子不但能满足对方�居住问题，还每年有18万元的盈余。这时，父亲当然的立刻想到还有四个儿子是可以也是应该分享这个“大馅饼”，所以有了这份材料。郭×1在2004年材料基本要求得到满足下，额外的保住了郑州的房子。但是，现在郭×1既要有房屋可住，还要那全部18万元。所以不同意郭×1的请求。
郭×5答辩称，同意一审判决。不同意郭×1的上诉请求和理由。事实与理由：这次诉讼的实际标的是房产。郭×1却想把法庭争论限定在其所提交的证据上，而不许我们提交证据，这不合适。2004年资料郭×1最后签名，但因涉及其资产，因此可推定他是第一个知道内容的人。2012年录音是父亲对资产分配的新遗愿。因此，2012年的录音“材料”已经证实由父亲决定取代了“2004年的材料”，经大家一致同意，并且已经顺利的执行了五年。这其中包括郭×1至今在京有住房保障�分到了“丰厚的利益”中的那一部分。请求法院驳回郭×1请求。
郭×1向一审法院起诉请求：确认2004年家庭成员签名同意的书面材料合法、有效。事实和理由：双方系亲兄弟，父母为郭×6、吕×7。2004年父母以遗嘱口吻写下一份书面材料（父亲执笔，母亲签名）。主要内容为：他们去世后，他们在北京的房产归郭×1所有，郭×1在郑州的房产归其他四位兄弟所有，其他财物五人均分。双方先后在这份书面材料上签字同意。2009年10月、2013年12月，父母相继去世后，郭×1请四位兄弟配合办理父母房产过户手续时，他们拒绝办理并认为该书面材料无效，双方就此产生纠纷并几次协商无果。郭×1认为双方及父母共同签名同意的这份书面材料是经协商达成一致的意见。书面材料中意思表达清楚、内容合法、不违背公序良俗。故提起本案诉讼。
郭×3、郭×2向一审法院辩称，不同意郭×1的诉讼请求，理由如下：1、2004年的书面材料主要是郭×6、吕×7为了解决遗产问题形成，核心内容具有遗嘱的性质，具备遗嘱的主要法律特征，其本质上是一份遗嘱，但不具备遗嘱生效的必要条件。法院已就其法律效力作出了判决，驳回了郭×1的诉讼请求，本次起诉属于重复起诉，应驳回其起诉。2、2004年书面材料中关于×号房屋的内容已经于2012年9月26日变更，不再执行。2012年9月，郭×6就×号房屋的问题多次征求双方当事人的意见，各方口头同意×号房屋由郭×1居住，郭×1不住时由郭×3居住，郭×1、郭×3都不住时出租或出售，所得收入由五人均分。郭×1本人两次亲口复述变更后的内容。上述内容有录音为证，在另案中当事人各方对录音的真实性均认可。关于出租或出售房屋所得收入由五兄弟均分的约定，明确了房�对换不再履行、×号房屋的所有权归五人共同所有，实质上明确了2004年书面材料中关于房屋对换的内容不再执行。因此，即使认为2004年的书面材料性质上属于合同，该所谓的合同也已经经过各方同意进行了变更，不再履行。虽然2004年的书面材料中有吕×7签字，但2012年口头同意变更时，六个人都是吕×7的第一顺序法定继承人，对于吕×7遗留的债权债务有权处分。3、没有证据证明郭×1郑州房屋存在且其有处分权。书面材料中写明将北京的房屋和郭×1郑州的房屋无偿对换，但是郑州的房屋不明确。书面材料有效的前提条件之一是郭×1有处分权，在没有证据证明郭×1在郑州确有房且有完全处分权的情况下，不能确认书面材料合法有效。4、郭×6名下的×号房屋原系央产房，根据郭×6与电子工业部的买卖合同的约定，转售房屋时电子工业部有优先购买权，书面材料中关于房�对换的内容违反了房屋买卖合同的约定，侵犯了电子工业部的优先购买权。
郭×4向一审法院辩称，不同意郭×1的诉讼请求。理由如下：1、郭×4认为2004年材料是一份含有遗嘱内容的家书。父母让我们签字以表示同意，是以家庭内部的道德和诚信约束为前提的，是为了避免这份含有遗嘱内容的家书产生歧义，影响家庭和睦。这也是这份含有遗嘱内容的家书没有按照遗嘱的法定格式书写和进行公证的原因。所以它不具有法律效力。2、2004年的材料形成后，2011年时父亲决定将原住房屋出租，以换取更好、更舒适的居住条件。在换房过程中意外地获取丰厚的利益时，父亲提出要修改2004年材料的部分内容。并明确表示，在保证郭×1在京有房可住的前提下，要让五兄弟共同获益。这在2012年9月26日的谈话录音中，父亲与郭×1、郭×3说的很明确。郭×1不但�示同意而且还亲口复述。2012年10月5日父亲和郭×3的谈话录音中也再次明确说了这个意思。根据口头约定，郭×1也接受了他那一份结余租金。
郭×5向一审法院辩称，本案是合同纠纷，郭×5认为2012年9月26日父亲与郭×1、郭×3的录音应视为口头合同。郭×1知道父亲签订新合同的真实意愿，并且予以接受。这表示郭×1接受了新合同的主要要件：房产归五人所有。基于此，新合同生效后，2004年的合同自当终止执行。综上所述，请求法院依法判决驳回郭×1的诉讼请求。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、双方当事人提交的郭×6于2004年书写的材料一份（以下简称2004年书面材料），内容为：“郭×1、郭×2、郭×3、郭×4、郭×5五儿：你们都已成家立业有房产有工作我俩也就放心了。只是郭×1虽曾多次想来北京工作未果至今在京一无所有未免挂心。我俩工作一生因过去低工资负担重经常入不负（敷）出相当坚苦，改革开放后多次调整工资才有今天的生活水平并有了房产，生活真是越来越好。但年岁不饶人也都老了不得不考虑后事。经过深思熟虑决定我俩百年后将我们现住的翠微东里×号楼房子和郭×1现住郑州的一套4间住房无偿对换。也就是说将来×号楼×号房产归郭×1所有而他郑州的房产归大家共有。将来郑州房子是留着共用或出租或出卖由你们五兄弟商订。但出租和出卖所得郭×1不再分享由4家均分罢了。具体事项由郭×4主持郭×1协助办理。我们遗留下来的家什财物均由郭×4主持5人均分。至嘱：如无意见就签字以表同意并各自告知家人。”材料落款处由郭×6、吕×7分别签字，吕×7签字下方写有“2004年”字样。同年9月4日至10月3日，郭×4、郭×3、郭×2、郭×5、郭×1分别在该材料下方空白处签字并表示同意。经质证，双方当事人对该证据真实性均无异议，但对其性质各执一词，法院将在判决理由部分予以认定。根据当事人陈述和材料内容，该材料最后签订人系郭×1，签订时间为2004年10月3日，故该书面材料签订时间应为2004年10月3日。
2、郭×3、郭×2提交的2012年9月26日郭×6、郭×1、郭×3谈话录音、对应文字材料以及同年10月5日郭×6、郭×3谈话录音、对应文字材料。其中，9月26日谈话录音中，郭×1曾称：“我知道，我知道，到最后以你的口气写，还是我们的口气写，事情的本意，我就先说啊，就是说，父母翠微路的房产以后由郭×1继承居住，对吧，�是第一句话，由郭×1继承居住。第二，郭×1不再居住后，我不再居住后，由郭×3居住，这是第二句话。对吧，那么第三句话，如果该房产无人居住时，就是无人居住。”郭×6插话：“那就是卖了。”郭×1接着说：“如卖了，若要出租或出售，对吧，不居住就是出租、出（售）嘛，收入由五兄弟均分。”后郭×1又说：“我不是讲了么？如果房产我们两个不居住，若要出租或出售，出租或出售，就是我们两个不住了吗，收入由五兄弟均分。”郭×6说：“对对。”经质证，郭×1、郭×4、郭×5对两份谈话录音真实性均无异议，郭×1同时认为录音不完整，并称郭×6曾多次谈及房屋处置问题，且内容有反复，但未就此提交相关证据。一审法院对该录音真实性予以认定。
3、郭×1提交的其名下位于河南省郑州市金水区经一路×1号院×1号楼×1单元×1号房屋的�屋所有权证和土地使用权证，证明2004年书面材料中涉及的郑州房产真实存在。郭×4、郭×5对该证据无异议；郭×3、郭×2对该证据真实性无异议，但认为2004年书面材料中未说明郑州房产具体情况，不能确定郭×1在郑州有无其他房产。一审法院对该证据真实性予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：郭×6与吕×7系夫妻关系，婚后育有五子，长子郭×4、次子郭×3、三子郭×5、四子郭×1、五子郭×2。吕×7于2009年10月1日去世，郭×6于2013年12月7日去世。
1994年5月16日，郭×6从中华人民共和国某部购得坐落于本市海淀区翠微东里×号楼×单元×层×号房屋一套（以下简称×号房屋）。同年8月16日，×号房屋完成所有权登记，登记在郭×6名下。
2004年，郭×6书写前述书面材料，后经吕×7、郭×4、郭×3、郭×2、郭×5、郭×1签字认可。2012年9月26日，郭×6、郭×1、郭×3作前述谈话。郭×4、郭×3、郭×2、郭×5认为此次谈话中郭×1总结的前述内容即为郭×6与五兄弟达成的新协议，系对2004年书面材料内容作出了变更，即：×号房屋归五兄弟共同继承所有，郭×1优先居住，郭×1不居住时由郭×3居住，在无人居住的情况下，出租、出售收入由五兄弟均分。而郭×1称其在谈话中作出上述表态是“为了不让父亲生气，虽然我谈话中认可了，也不能改变2004年协议”。
另查，郭×6去世后，2004年书面材料未实际履行，×号房屋现已出租给案外人使用，租金收入用于支付郭×1在京租房支出，结余由五兄弟均分。2015年，郭×1曾向法院起诉郭×4、郭×3、郭×5、郭×2，要求确认遗嘱有效，法院作出（2015）海民初字第31606号民事判决书，驳回郭×1的全部诉讼请求。宣判后，郭×1提出上诉。经北京市第一中级人民法院审理，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，我国法律意义上的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，2004年书面材料是由郭×6亲笔书写并由郭×6、吕×7、郭×4、郭×3、郭×2、郭×5、郭×1签字同意。根据该材料的内容可以看出郭×6、吕×7并非是单纯对自己财产的处分，其中，关于房屋的处理是在其二人死后将×号房屋与郭×1所有的房屋对换，并进行分配的安排。因材料中亦明确表明“如无意见就签字同意以表示同意并各自告知家人”，故在各方当事人均签字同意材料内容的情况下，2004年书面材料应认定为当事人协商一致所达成的互负权利义务关系的协议，即合同，而非遗嘱或家书。根据当事人陈述及提交�证据，该合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，对合同中涉及的财产具有处分权；合同内容不具有无效或效力待定的相关情形，应属有效。
但是，根据2012年9月26日谈话的内容，郭×6、郭×1、郭×3已就2004年书面材料的约定内容进行了变更，即不再将×号房屋与郭×1所有的房屋进行对换，而是归五兄弟共同继承所有，同时保障郭×1、郭×3的优先居住权。因此，该谈话应认定为郭×6、郭×1、郭×3订立的口头合同。郭×4、郭×5、郭×2虽未参加此次谈话，但均在事后同意该谈话中确定的内容，故该口头合同效力对其三人亦具有约束力。郭×1主张其在谈话中的意思表示系“为了不让父亲生气”，且该谈话时吕×7已去世，谈话后亦未签订书面合同，故不能作为对2004年书面材料的变更一节，因法律规定当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式，故该谈话不因事后未签订书面合同而无效；郭×1系完全行为能力人，应对其承诺承担责任，而其作出承诺的动机无从证明，且与口头合同效力无关；吕×7虽然已去世，但该口头合同中所处分的×号房屋已因吕×7的死亡而处于郭×6和五兄弟共同共有状态，故该口头合同不因吕×7未参与订立而无效。因此，基于该口头合同，2004年书面材料中约定的权利义务已经被此后郭×6与五兄弟达成的口头合同变更。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条第一款、第四十四条第一款、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：郭×6、吕×7、郭×4、郭×3、郭×2、郭×5、郭×1于二〇〇四年十月三日签订的合同有效。
本案二审期间，各方当事人�未向本院提交新的证据。
二审期间，各方当事人在法庭的主持下进行调解，但最终未能达成一致意见。
本院经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案中，郭×1的一审诉讼请求是确认2004年书面材料合法有效。从2004年书面材料的内容来看，其中既有郭×6、吕×7死后将×号房屋与郭×1所有的郑州房屋对换的内容，亦有子女对房产今后如何具体分配的内容，还有郭×6、吕×7对其他财产处分的内容，可以认定为当事人之间协商一致所达成的互负权利义务关系的家庭协议，适用合同法的规定予以调整。从现有证据看，该书面材料经郭×6、吕×7与所有子女签字确认，且相关当事人均属于完全民事行为能力人，协议不具有法定无效或效力待定的情形，应当认定为有效。一审法院�此认定并无不当，本院予以确认。但对于该协议之后是否被变更及如何履行，因不属于当事人请求范围，如有争议可以另行解决。需要指出的是，本案虽为确认合同效力纠纷，但最终涉及的是相关财产利益如何分配问题，希望各方当事人能够本着友好协商的态度，妥善解决各方之间的争议。
综上所述，郭×1的部分上诉理由于法有据，本院予以采信；但因一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七十元，由郭×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 磊
审 判 员 赵懿荣
代理审判员 吴扬新
二〇一七年六月八日
书 记 员 张丽川