青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑终字第27号
原公诉机关青海省互助土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）严某某，男，汉族，中专文化，生于青海省互助土族自治县。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月2日被刑事拘留，同日取保候审，2013年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
原审被告人王某甲，男，汉族，小学文化，生于青海省互助土族自治县，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，2013年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
原审被告人权某某，男，汉族，初中文化，生于青海省互助土族自治县，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月6日被刑事拘留，同日被取保候审，2013年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
原审被告人刘某某，男，汉族，小学文化，生于青海省互助土族自治县，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月6日被刑事拘留，同日被取保候审，2013年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
原审被告人赵某甲，男，汉族，小学文化，生于青海省互助土族自治县，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月2日被刑事拘留，同日被取保候审，2013年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
原审被告人邵某某，男，汉族，初中文化，1990年6月23日出生于青海省互助土族自治县，户籍所在地青海省曲麻莱县，住互助土族自治县，居民。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月2日被刑事拘留，同日被取保候审，2013年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
原审被告人武某某，男，汉族，初中文化，生于青海省互助土族自治县，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年5月7日被刑事拘留，同日被取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押于互助土族自治县看守所。
互助土族自治县人民法院审理互助土族自治县人民检察院指控原审被告人王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某犯盗窃罪、原审被告人严某某犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年1月27日作出（2014）互刑初字第6号刑事判决，原审被告人严某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派代理检察员代英出庭履行职务，上诉人严某某、原审被告人王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月初，被告人赵某甲、严某某商议后，被告人赵某甲从青海互助金圆水泥有限公司熟料分公司盗得水泥熟料2货车，计53.012吨（价值12192.76元）出卖给被告人严某某。后被告人王某甲、权某某、刘某某、邵某某、武某某得知被告人严某某收购水泥熟料后，被告人王某甲、权某某、刘某某各从青海互助金圆水泥有限公司熟料分公司盗得水泥熟料3货车，计79.518吨（价值18289.14元），被告人邵某某、武某某各盗得水泥熟料2货车，计53.012吨（价值12192.76元），均出卖给被告人严某某。后被告人严某某将盗得、收购的水泥熟料出卖给青海大通水泥有限责任公司。同年7月2日，被告人赵某甲、严某某、邵某某到公安机关自首。同月6日，被告人刘某某、权某某到公安机关自首。2013年5月7日，被告人武某某到公安机关自首。案发后，被告人严某某、王某甲等退赔赃款共计91445.7元，已发还失主青海互助金圆水泥有限公司。
上述事实有下列证据证明：
1、青海互助金圆水泥有限公司职工熊某某证言及报案记录，2012年6月26日9时许，青海互助金圆水泥有限公司经理应卫荣发现该公司的水泥熟料被盗窃。11时20分，该公司职工熊某某到互助县公安局刑事警察大队口头报案称，该公司被盗的部分水泥熟料存放在东沟粮站内。熊某某并证明王某甲、权某某、赵某甲、邵某某、武某某、刘某某均是该公司雇佣的司机，驾驶东风大力神（前四后八）货车。
2、互助土族自治县公安局刑事警察大队出具的抓获经过、到案经过、侦破经过、传唤证，证明该队接到报案后于2012年6月26日20时将被告人王某甲传唤到公安机关，王某甲供述了盗窃熟料的犯罪事实。同年7月2日，赵某甲、严某某、邵某某到公安机关自首。同月6日，刘某某、权某某到公安机关自首。2013年5月7日，武某某到公安机关自首。
3、互助县公安局的辨认笔录及刑事照片证明，经被告人权某某辨认，确定盗窃水泥熟料的地点为青海互助金圆水泥有限公司熟料分公司，存放熟料的地点为互助县军粮供应站（即互助县东沟粮站）。经被告人严某某辨认，确定收购水泥熟料后存放地点为互助县军粮供应站，销赃地点为大通水泥有限公司一号分厂。经被告人邵某某、权某某、赵某甲、刘某某、武某某、王某甲及证人胡某某辨认，确定收购水泥熟料的人是被告人严某某。
4、青海互助金圆水泥有限公司熟料分公司保安鄂某某、李某某、拉某某证言：2012年5月18日或20日凌晨，王某甲驾驶青B-206**号车拉运熟料出门时，鄂某某未检查出门证，不清楚熟料拉到那儿了。后王某甲给鄂某某1000元好处费。6月初，赵某甲驾驶青B207**号车二次拉运熟料出门时，李某某、拉某某未检查出门证，后得知赵某甲将熟料偷卖掉了。赵某甲给李某某、拉某某好处费1000元。
5、互助县粮食购销总公司职工魏某某、东沟粮站门卫胡某某证言：东沟粮站的水泥熟料是一姓阎（严）的老板于2012年5月至6月间存放的，大部分是晚上拉来的，后又用货车转运出去，共计转运了二十多趟。
6、青海大通水泥有限责任公司职工赵某乙证言：2012年5月，一自称姓王的人到公司问：“我给青海金圆水泥有限公司拉煤，用熟料顶了煤款，你公司是否要熟料？”最后商定以每吨190元的价格将熟料卖给大通水泥有限公司。从6月份开始，这个人陆续拉来熟料，公司水泥熟料入库单记载有数量。
7、青海大通水泥有限责任公司入库单，证明2012年6月2日至6月20日，该公司共收购王某乙拉来的水泥熟料12车计397.59吨，货款75540元；
8、互助土族自治县发展和改革局价格鉴定结论书，证明被盗水泥熟料价值每吨230元，共计91445.7元。
9、互助土族自治县公安局扣押、发还物品清单、收领条、情况说明，证明王某甲退赃12180.72元、刘某某退赃13180.72元、权某某退赃13180.72元、邵某某退赃8820.48元、赵某甲退赃7820.48元、严某某退赃26542.10元、武某某退赃7720.48元、鄂某某退赃1000元、拉某某退赃200元、李某某退赃800元，共计91445.7元已发还失主青海互助金圆水泥有限公司。
10、互助土族自治县公安局威远镇派出所、东和派出所、丹麻派出所出具的证明。证明被告人王某甲在取保候审期间表现良好，其余被告人表现一般。
11、青海互助金圆水泥有限公司提交的谅解书，该公司表示对被告人王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某的行为谅解，建议对六被告人予以从轻或减轻处罚。
12、被告人王某甲供述：2012年6月15日凌晨、20日晚、22日晚，我先后偷出3车水泥熟料，按严某某的要求卸到东沟粮站，严某某共给我11000元。
13、被告人权某某供述：2012年6月初，我从互助金圆水泥有限公司熟料分厂拉运3车水泥熟料给严某某，严某某给了我10000元现金。
14、被告人刘某某供述：2012年5月下旬的一天，严某某让我把我先后偷拉出的3车水泥熟料卸在东沟粮站，严某某给我10000元。
15、被告人赵某甲供述：2012年6月初，严某某打来电话问：“你能不能拉出熟料来？如果能拉出来，我以每吨120元的价格购买。”我答应试试。后我与公司保安李某某商量后，先后偷拉出来2车约60吨水泥熟料按严某某的要求卸在东沟粮站。严某某给我现金6800元。
16、被告人邵某某供述：2012年6月初的一天，我与严某某商定，我从金圆水泥熟料分厂盗出来的熟料以每吨120元的价格卖给严某某，并约定将盗出的水泥熟料拉到东沟粮站存放。后我驾车趁公司保安熟睡之机先后偷出2车水泥熟料倒在东沟粮站。严某某给我现金6700元。
17、被告人武某某供述：2012年6月，我偷拉出2车水泥熟料按严某某的要求拉到东沟粮站，严某某给我现金5600元。
18、被告人严某某供述：2012年5月份，我听说大通的一水泥厂收购熟料，便找到该水泥厂姓赵的负责人问是否要水泥熟料？并说熟料是顶帐的。赵同意以每吨190元收购，让我拉到大通水泥厂。后我到互助县联系在金圆水泥厂拉水泥熟料的司机，先找到赵某甲问：“能否从水泥厂偷出水泥熟料？”赵某甲答能偷出来。我说每吨给120元，赵某甲同意。我又找到东沟粮站姓胡的门卫联系好存放水泥熟料的场地后，通知赵某甲将熟料拉到东沟粮站院里卸下。赵某甲于同年6月初共拉来3车熟料，我全部卖给了大通水泥厂。后和赵某甲一块拉水泥熟料的司机知道我收购水泥熟料的事后找到我，问要不要水泥熟料？我说要。其中王某甲拉来了3车，武某某2货车约60吨水泥熟料，给付武某某现金6000余元。后来刘某某、权某某、邵某某先后给我拉来水泥熟料。据司机说是偷偷拉出来的，没过磅，我让他们把水泥熟料拉到东沟粮站。至2012年6月23日，我共卖给大通水泥厂水泥熟料约15车，每车约35吨，共约400吨，获取货款约10万元。具体数量在水泥厂能查到，过磅单上填写的是我编造的“王某甲”的名字。
原判认为，被告人严某某、王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其中被告人严某某、赵某甲属共同犯罪，其行为均已构成盗窃罪。同时，被告人严某某明知是犯罪所得而予以收购，共计作案十三次，价值79252.94元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。鉴于被告人严某某、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某具有自首情节，被告人王某甲能如实供述犯罪事实，可对七被告人所犯的盗窃罪从轻处罚，对被告人严某某所犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪减轻处罚。同时，七被告人均能积极退赃，具有悔罪表现，且失主单位对被告人王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某的行为表示谅解，亦可对各被告人按各自的悔罪表现酌情予以从轻处罚。被告人严某某的行为同时构成盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条的规定，以盗窃罪判处被告人严某某拘役五个月，并处罚金1000元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金2000元。以盗窃罪判处被告人王某甲有期徒刑九个月，并处罚金1000元。以盗窃罪判处被告人权某某有期徒刑六个月，并处罚金1000元。以盗窃罪判处被告人刘某某有期徒刑六个月，并处罚金1000元。以盗窃罪判处被告人武某某拘役五个月，并处罚金1000元。以盗窃罪判处被告人赵某甲拘役四个月，并处罚金1000元。以盗窃罪判处被告人邵某某拘役四个月，并处罚金1000元。
上诉人严某某上诉称，1、其与赵某甲没有商议盗窃的时间、方法及分工，没有盗窃故意，原审判决认定其与赵某甲系共同犯罪的事实不清；2、原审公诉机关指控上诉人严某某只有掩饰、隐瞒犯罪所得一个罪名，但原审判决以盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行判决，程序违法；3、原审判决对其掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑过重，要求适用缓刑。
青海省海东市人民检察院的出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的2012年6月初，上诉人严某某与原审赵某甲商议后，盗窃青海互助金圆水泥有限公司熟料分公司水泥熟料2货车计53.012吨，价值12192.76元；后原审被告人王某甲、权某某、刘某某从青海互助金圆水泥有限公司熟料分公司各盗得水泥熟料3货车计79.518吨，价值18289.14元，原审被告人邵某某、武某某各盗得水泥熟料2货车计253.012吨，价值12192.76元，上诉人严某某明知王某甲、权某某、刘某某、邵某某、武某某的水泥熟料系犯罪所得而予以收购。同年7月2日，原审被告人赵某甲、严某某、邵某某到公安机关自首。同月6日，原审被告人刘某某、权某某到公安机关自首。2013年5月7日，原审被告人武某某到公安机关自首。案发后，上诉人严某某、原审被告人王某甲等退赔赃款共计91445.7元，已发还失主青海互助金圆水泥有限公司的事实清楚，证据充分，予以确认。
关于上诉人严某某是否构成盗窃犯罪的问题。经查，上诉人严某某在侦查阶段的供述称，其得知大通县的一水泥厂收购熟料遂到该厂找到负责人联系收购事宜，又联系原审被告人赵某甲提出盗窃犯意，后联系盗出水泥熟料存放地点告诉赵某甲予以存放。原审被告人赵某甲亦供述称，严某某与其联系盗窃水泥熟料，并就收购及掩饰隐瞒犯罪赃物达成合意，后其将盗窃的水泥熟料按严某某的要求存放在东沟粮站。故，二人事前同谋盗窃水泥熟料，并就事后收购、掩饰隐瞒犯罪赃物达成合意，在主观方面具有共同犯罪的故意，客观方面分工配合，共同实施了盗窃犯罪行为，属共同犯罪，上诉人严某某的此行为构成盗窃罪。
关于上诉人严某某的原审判决变更罪名的审判程序违法的上诉理由。经查，原公诉机关指控上诉人严某某与原审被告人赵某甲的共同犯罪事实清楚，证据确实、充分。虽然公诉机关指控上诉人严某某此笔犯罪事实罪名为掩饰隐瞒犯罪所得罪，但经一审庭审质证、认证的证据证明，上诉人严某某此笔犯罪事实应属盗窃罪。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（二）项：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决之规定，原审作出上诉人严某某犯盗窃罪的判决的程序合法。
本院认为，上诉人严某某、原审被告人王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其中严某某、赵某甲属共同犯罪，其行为均已构成盗窃罪。同时，上诉人严某某明知是犯罪所得而予以收购，共计作案十三次，价值79252.94元，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，应数罪并罚。鉴于上诉人严某某、原审被告人权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某具有自首情节，原审被告人王某甲能如实供述犯罪事实，可对上诉人严某某及六原审被告人所犯的盗窃罪从轻处罚，对上诉人严某某所犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪减轻处罚。同时，上诉人严某某及六位原审被告人均能积极退赃，具有悔罪表现，且失主单位对原审被告人王某甲、权某某、刘某某、赵某甲、邵某某、武某某的行为表示谅解，亦可对上诉人严某某及六原审被告人按各自的悔罪表现酌情予以从轻处罚。上诉人严某某以原审判决认定其盗窃罪的事实不清，程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳；就其掩饰隐瞒犯罪所得罪量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实、情节、悔罪表现等对其减轻处罚，量刑适当，且其多次实施掩饰隐瞒犯罪所得的行为，不宜适用缓刑。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见成立，予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛 新
审 判 员 马明霆
代理审判员 马晓辉
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 才 让