广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法知民终字第18号
上诉人（原审原告）：杭州张小泉实业发展有限公司，住所地：浙江省富阳市。
法定代表人：张国标，该公司执行董事。
委托代理人：冯文东，广东伦教律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤瑞兰，女，1953年9月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区司前镇，系江门市沙仔尾鸿盛文具商行的经营者。
委托代理人：梁景行，男，1974年11月15日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区沙。
上诉人杭州张小泉实业发展有限公司（以下简称杭州张小泉公司）因与被上诉人汤瑞兰侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法知民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1981年，商标局颁发第129501号“”商标注册证，注册企业为杭州张小泉剪刀厂，核定使用商品类别为第20类的剪刀。1991年，商标局颁发第544568号“”商标注册证，注册人为杭州张小泉剪刀厂，核定使用商品类别为第8类的剪刀、日用刀具、工业用手工刀具、园艺、农业用手工刀具。2002年，商标局颁发第1798792号“”商标注册证，注册人为杭州张小泉集团有限公司，核定使用商品类别为第8类的餐具、刀、雕刻工具、非电动开罐头器、剪刀、磨刀器、手工操手工具、修指甲工具、园艺工具、折叠刀。
1997年商标局将杭州张小泉剪刀厂注册使用在剪刀商品上的“张小泉”商标（商标图样“”）认定为驰名商标，此后，张小泉剪刀锻造技艺也被国务院和文化部联合认定为国家级非物质文化遗产，杭州张小泉集团有限公司的注册商标“张小泉”被商务部认定为中华老字号。2001年，商标局核准杭州张小泉剪刀厂分别将第129501号商标、第544568号商标转让给杭州张小泉集团有限公司。经核准，第129501号注册商标的续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；第544568号注册商标的续展注册有效期自2011年2月28日至2021年2月27日；第1798792号注册商标的续展注册有效期自2012年6月28日至2022年6月27日。2010年12月28日，杭州张小泉集团有限公司独家许可杭州张小泉公司使用包括以上三个商标在内的“张小泉”品牌系列商标，负责张小泉品牌的全权运营、市场推广以及假冒伪劣侵权行为的维权工作。
2012年1月1日，义乌市张小泉五金有限公司授权佛山市百年吉祥百货有限公司为广州地区经销商，批发零售“张小泉”牌系列产品，有效期从2012年1月1日起至2012年12月31日止。2012年12月20日，汤瑞兰向佛山市百年吉祥百货有限公司定购了张小泉牌CC-10（PC-10）服装剪30把。2013年4月19日，杭州张小泉实业发展有限公司出具《授权书》授权佛山市百年吉祥百货有限公司在广东省粤东区域以批发、零售的方式销售张小泉牌系列刀、剪，授权有效期自2013年1月1日起至2013年12月31日止。
2013年，杭州张小泉公司向江门市江门公证处申请对其购买有关侵权商品的行为过程进行证据保全。2013年4月26日，杭州张小泉公司的授权代理人葛炜在公证工作人员陪同下进入汤瑞兰的经营场所“鸿盛文具商行江门总经销”，葛炜与在场人于翔以普通顾客身份购买标有“张小泉”字样的型号为PC-11的服装剪两把及弹簧纱剪两排（每排12把），当场支付了92元，取得了购物小票和加盖“江门市沙仔尾鸿盛文具商行收款专用章”的收据一张。购买的两把剪刀及两排弹簧纱剪分别由公证员及葛炜各暂存一把剪刀及一排弹簧纱剪。回公证处后，公证人员将涉案的由公证员保管的一把剪刀拍照后封存于“二十一号文件袋”中，商品封存后交由杭州张小泉公司保管。2013年5月16日，江门市江门公证处出具（2013）粤江江门第013605号《公证书》一份，对上述取证情况进行了公证。所拍照片及购物收据影印件粘附于《公证书》后。2013年5月22日，杭州张小泉公司也出具了《鉴定证明书》，证明所购涉案服装剪属于假冒注册商标的侵权商品，主要鉴定方法是：外包装彩盒、包装材质、钢印字迹、脚柄外观、刃口外观与本司均不相符，脚柄上无“ROTT”字母。但杭州张小泉公司未能提供与公证购买同型号的并由其公司生产的正品“张小泉”品牌剪刀可供比对。
上述公证保全证据过程中所取得的物品，经当庭检查，公证实物用“二十一号文件袋”包装，封存完整，封口贴有江门市江门公证处封条，加盖江门市江门公证处公章。原审法院当庭对该物品拆封查看：内有服装剪一把、弹簧纱剪一排，剪刀上标有“”标识，黄色梯形的外包装盒上标有“”、“”标识及“张小泉”、“杭州张小泉剪刀厂”字样。杭州张小泉公司委托代理人当庭指出公证保全的服装剪梯形外包装盒与杭州张小泉公司公司生产的产品不相符，且公证保全的服装剪的脚柄上没有杭州张小泉公司生产的正品产品所使用的“ROTT”字母、剪刀材质粗糙，不是杭州张小泉公司生产的产品，假冒了杭州张小泉公司第129501号“”商标、第1798792号“”商标、第544568号“张小泉”文字商标。
另查明，杭州张小泉公司授权委托广东前海律师事务所律师胡耀辉、胡群林为本案代理人参加本案诉讼，认为本案律师代理费为4000元，但其未能提供律师代理费支付凭证予以证实。另杭州张小泉公司向江门市江门公证处支付18个案件的公证费共16600元，18个案件的照片冲洗费用共229.6元，平均分摊到每个案件的费用为935元。
江门市沙仔尾鸿盛文具商行为个体工商户，由汤瑞兰个人经营，于1999年8月27日登记成立的，经营范围有零售、文具、玩具等。
在原审法院受理的杭州张小泉实业发展有限公司诉汤瑞兰等十人侵害商标权纠纷系列案件中，案号：（2013）江蓬法知民初字第269-280号，杭州张小泉公司的委托代理人均为广东前海律师事务所律师胡耀辉、胡群林。
原审法院认为：本案属于侵害商标权纠纷。杭州张小泉集团有限公司作为第129501号“”商标、第544568号“”商标、第1798792号“”的商标专用权人，授权杭州张小泉公司独家许可使用该商标，负责张小泉品牌的全权运营、市场推广以及假冒伪劣侵权行为的维权工作。杭州张小泉公司因此对以上涉案商标享有注册商标专用权。
本案争议的焦点在于：汤瑞兰是否有销售涉案产品，是否侵犯了杭州张小泉公司商标专用权，是否应当承担侵权赔偿责任。
对于汤瑞兰是否有销售涉案产品的问题。汤瑞兰抗辩认为江门市江门公证处出具的《公证书》封存的公证实物并非其商场出售的货物，存在掉包可能的意见，原审法院认为，该公证实物系在公证人员陪同下，由杭州张小泉公司授权代理人葛炜与在场人于翔以普通顾客身份购买后交公证人员保管，公证人员在对该公证实物拍照后进行封存，并在封口处贴上公证处的封条，加盖公证处公章。原审法院当庭对公证实物包装袋的完整性进行检查后，确认公证实物封条完好无损，并当庭予以拆封。因此，尽管汤瑞兰否认公证处封存的服装剪是其商场出售的，但其并未提供证据予以反驳公证书的效力，也未能提供证据证明其以上主张，汤瑞兰应承担举证不能的不利后果，故原审法院依法确认该《公证书》的效力，并对该《公证书》的内容予以采纳。
对于汤瑞兰是否侵犯了杭州张小泉公司商标专用权的问题。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与杭州张小泉公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”本案中，汤瑞兰经营的江门市沙仔尾鸿盛文具商行销售的涉案服装剪，从功能、用途、材质等方面考虑，与第129501号、第1798792号、第544568号注册商标所核定使用的商品项目中“剪刀”属于同类商品。判断商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，在对商标进行整体比对及主要部分进行比对后，汤瑞兰销售的服装剪在剪刀及包装盒上使用了“”、“”图案及“张小泉”字样，与第129501号、第1798792号注册商标、第544568号文字商标在视觉上无差异，故可以认定本案被控侵权的服装剪为在同种商品上使用与杭州张小泉公司注册商标相同商标的商品。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，汤瑞兰提供了《授权书》两份、《吉祥出货单》等销售服装剪合法来源的证据，以证实其销售的产品连续取得了授权许可，杭州张小泉公司也当庭确认汤瑞兰提供的《授权书》两份、《吉祥出货单》的真实性。汤瑞兰已举证说明其销售的服装剪合法取得的，并已说明了提供者。
至于汤瑞兰在主观上是否存在善意的问题，要考虑涉案被控产品与杭州张小泉公司生产的正品进行比对的情况。由于杭州张小泉公司未能提供与涉案被控侵权产品同型号的正品服装剪进行当庭比对，经原审法院当庭释明其仍以现在杭州张小泉公司生产的产品更换了包装为由，无法提供同型号的产品可供比对。对于杭州张小泉公司主张汤瑞兰销售的被控侵权产品是假冒产品的主张，杭州张小泉公司仅提供了由其工作人员自行鉴定的《鉴定证明书》予以证实，在没有同型号的正品“张小泉”商标的剪刀可供比对的情况下，该份《鉴定证明书》所反映的“外包装彩盒、包装材质、钢印字迹、脚柄外观、刃口外观与本司均不相符，脚柄上无“ROTT”字母”等事项，均无法予以核实，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杭州张小泉公司应因此承担举证不能的不利后果。本案中，未能确认汤瑞兰销售的服装剪侵犯了杭州张小泉公司享有的商标专用权。因此，对于杭州张小泉公司请求汤瑞兰停止侵权、销毁库存侵权剪刀商品，以及赔偿损失及维权合理开支的请求，原审法院不予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杭州张小泉实业发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费550元，由杭州张小泉实业发展有限公司负担。
上诉人杭州张小泉公司不服原审判决，上诉称：
一、一审判决对实体事实认定不清。汤瑞兰提交的《吉祥出货单》和《授权书》虽然有原件，但仅仅可以证明汤瑞兰曾经向佛山市百年吉祥百货有限公司购进型号为CC-10服装剪，并不能证明与涉案剪刀具有关联性。我司认为不能因为汤瑞兰从我司经销商那里进货，就可以认定涉案产品同样来自我司生产销售，两者仅具有一定的可能性，但不构成必然因果关系。在现实中，很多售假者为了逃避打击，掩人耳目，在销售少量真品的同时为了谋取更大的利益而销售假冒产品的情形不在少数。而涉案产品型号为PC-11，汤瑞兰提交的服装剪型号却是CC-10，两者根本不同。
二、一审判决认为我司应当提供同型号正品服装剪与涉案剪刀对比，从而无法确定涉案产品为假冒产品，缺乏法律依据。1、我司根本没有生产型号为PC-11的服装剪，不可能为取得胜诉故意去生产一款PC-11的服装剪包装后，再与假冒商标产品进行对比。假冒产品的认定与产品型号是否相同根本没有任何关系，法律上也没有规定在商标侵权诉讼中必须提供正品与真品进行比对，而仅仅是涉案商标与注册商标进行比对。本案中，涉案产品的包装，我司早己不再生产，也没有库存积压产品，也不可能提供完全相同的产品进行对比，况且我司在一审中提供了型号为PCJ-
ll的服装剪用以对比。2、为证明被控侵权产品是假冒注册商标专用权的产品而对涉案产品进行鉴定，我司提供了《鉴定证明书》来证明，在庭审中我司也当庭详细对《鉴定证明书》正品与假冒产品的对比情况进行了说明；且我司也向一审法院邮寄提交了书面的《情况说明》两份，对如何辨别真品假品进行了图文并茂的说明，我司认为足以证明涉案产品是假冒产品。3、一审法院在认定涉案产品来自于汤瑞兰商铺出售，我司作为权利人也对产品是否为假冒产品出具了鉴定和说明，而汤瑞兰无法否定我司鉴定结论，也不能证明其产品来自我司的经销商，也不能提出证明产品是正品产品的证据，也没有申请法院指定第三方来鉴定产品真伪，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当由汤瑞兰对反驳事实承担举证不能的法律责任。4、对于是否假冒注册商标的产品，因为厂家对是否自己的产品包括防伪技术的运用也是最为熟悉，不可能把自己的产品认定为假冒产品来打击自己的产品销量，这与常识是相违背的。况且法律也没有规定对假冒产品的鉴定交由第三方机构来认定，而从实践中，也没有任何相关第三方机构来对是否假冒注册商标的产品作出鉴定结论的可能性。假冒产品是否系权利人生产，只有权利人自己能够提供准确结论，其它鉴定机构很难对某产品是否属于某公司生产作出准确判断。无论是工商执法机构、还是公安经济犯罪侦查部门对涉案的假冒产品的鉴定，均是要求厂家出具鉴定证明，如果认为厂家的鉴定证明不足以认定，那么当前办理的所有与商标相关的行政处罚案件和刑事犯罪案件均要被推翻。
三、汤瑞兰在原审法院指定的举证期限内并未提交任何证据材料，而在开庭当日提交证据，一审法院称在举证期限内提交证据与事实不符。我司首先表明不同意质证，仅仅是对汤瑞兰提交的证据进行说明。根据相关司法解释规定，汤瑞兰提供的证据法院不应当予以采纳和认可。
综上所述，我司认为一审事实不清，程序错误，适用法律不当，应当依法予以改判，上诉请求：1、撤销原审判决，予以改判：汤瑞兰停止侵权、赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；2、全部诉讼费用由汤瑞兰负担。
被上诉人汤瑞兰答辩称：我销售的产品均是正品，由正规代理商供货，没有销售假冒产品。
二审期间，上诉人杭州张小泉公司提交佛山市百年吉祥百货有限公司工商登记资料一份，证明该公司的地址在佛山市南海区，并非广州市。
被上诉人汤瑞兰未提交新证据材料。
经审核，本院对杭州张小泉公司提交的工商登记资料的真实性予以确认。
原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对杭州张小泉公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。
关于一审当中汤瑞兰是否逾期提供证据的问题。经核实，原审法院在一审当中并未明确指定举证期限。汤瑞兰在一审法庭调查阶段出示、提交证据，并不属于逾期提交证据。原审法院对汤瑞兰当庭提交的证据经过质证、审核后予以采信，并未违反法定程序。杭州张小泉公司上诉认为汤瑞兰属逾期提供证据，原审法院不应采信该证据，本院不予采纳。
关于杭州张小泉公司主张汤瑞兰销售的被控侵权产品为假冒侵权产品能否成立的问题。本院综合当事人的诉辩主张，结合有关的证据审核和事实认定，认为杭州张小泉公司的举证未足以证明汤瑞兰销售的被控侵权产品为假冒侵权产品，理由有：首先，被控侵权产品从包装、标识、条形码等审查，并未发现有属于假冒侵权产品的明显瑕疵。其次，虽然杭州张小泉公司一再主张被控侵权产品的外包装彩盒、包装材质、钢印字迹、脚柄外观、刃口外观与该司产品均不相符，脚柄上无“ROTT”字母等事项，并以出具《鉴定证明书》、《情况说明》等方式证明，被控侵权产品为假冒侵权产品，但是《鉴定证明书》、《情况说明》仍属于当事人的单方陈述，在无其他证据予以充分佐证情况下所反映的事实不能够直接予以认定。最后，一审当中，汤瑞兰作为销售者，在其尽可能的举证范围内，已提供了《授权书》、《吉祥出货单》等证据以证实所销售的服装剪从佛山市百年吉祥百货有限公司（取得杭州张小泉公司区域经营授权许可）进货，即其销售的服装剪合法取得并已说明了提供者，据此可以推翻杭州张小泉公司的主张；而杭州张小泉公司未能进一步举证予以反驳（如举证证明有关的授权书不真实等）。因此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定本案未能确认汤瑞兰销售的服装剪侵犯了杭州张小泉公司享有的商标专用权，据此驳回杭州张小泉公司的原审诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人杭州张小泉公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人杭州张小泉实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄少芳
审 判 员 梁宇俊
代理审判员 肖文文
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 钟均明