贵州省正安县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔0324民初548号
原告：李金银，男，生于1970年2月1日，汉族，初中文化，贵州省正安县人。
委托代理人：吴兴木，男，生于1950年1月13日，汉族，贵州省正安县人。
被告：陈少应，男，生于1969年10月30日，汉族，贵州省绥阳县人。
原告李金银与被告陈少应承揽合同纠纷一案，本院于2018年2月23日立案受理后，依法由审判员骆建奎适用简易程序于2018年3月27日在贵州省桐州监狱公开开庭进行了审理。原告李金银及委托代理人吴兴木，被告陈少应到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年10月16日，被告陈少应与原告李金银因正安县土坪镇联盟村烟草机耕路修建，签订了《工程承包合同》，合同约定原告以每公里8万元的价格将机耕路除铺二籽石以外的工程承包给被告陈少应，另约定任何一方违约，可申请当地人民法院裁决，也可按五万元的违约金支付给另一方。在施工过程中，被告陈少应只完成了“路肩”工程，且做的部分“路肩”不符合发包方的质量要求，被告拒绝进行返工。为了保证工程按期完成，原告李金银便组织工人对被告所做不合格“路肩”工程进行返工和本应由被告完成的其他工程。工程于2014年10月20日完工，原告李金银因完成陈少应所做不合格“路肩”工程的返工，陈少应未做的其他工程以及支付给陈少应的工程款总和，超过了陈少应根据合同约定应该获得的工程款。故要求被告陈少应返还原告李金银多支付的工程款41725元；同时因被告未按时完成工程，故要求被告陈少应支付原告违约金5万元。
被告陈少应辩称：与原告李金银签订的合同中约定陈少应只负责完成“路肩”工程，且对于原告所说对质量不合格路段的返工，对返工事实认可，但被告陈少应并没有拒绝返工，只是原告李金银说由他自己返工，因返工所产生的具体费用也不清楚，因此对该费用不予认可；对于原告李金银所说因路面扩宽产生的挖机费用，被告陈少应认为路面扩宽不属于合同约定应由自己完成的范围，且具体支付给谁、支付的金额是多少均不清楚，故对该费用不予认可；对于原告所述的本应由我完成的其他工程因我未完成，由原告自行完成时购买的砂石款的具体金额记不清楚了，但是都有单据可以查实；我也没有违约，不同意承担违约损失。
原告向本院提交了下列证据供庭审质证：
1、正安县人民法院作出的（2016）黔0324民初1156号民事判决书和遵义市中级人民法院作出的（2017）黔03民终921号民事判决书，证明原告李金银多支付给陈少应41725元工程款的事实。
2、原告李金银与被告陈少应签订的《工程承包合同》，证明被告陈少应应完成的工程量及被告未按照合同履行义务应当承担的违约责任。
上述证据经庭审质证，符合证据“三性”，应作为本案认定事实的证据采信。
被告陈少应未向法庭提供证据。
经审理查明：2013年9月，正安县土坪镇人民政府将联盟村5公里的烟草机耕路修建工程承包给万大强，万大强将该工程转包给李金银，李金银与陈少应于2013年10月16日签订《工程承包合同》，将该公路修建工程转包给陈少应。合同约定：工程单价为每公里8万元（除二籽石外），共计工程款40万元；包工包料；工期为80天；一方违约，付给另一方违约金50000元。被告陈少应承包工程后，在施工过程中，实际只施工了3.17公里的工程。同时将公路的“路肩”工程施工（除从起点开始有30米路段由李金银负责施工外）以包工不包料的方式，每米13元的价格承包给郑继平、毛昌友施工。陈少应所施工的工程中约900米的地段用“风化石”铺设了路基，有100米左右的路段铺设了“八籽石”。由于发包方认为路基铺设的“风化石”以及施工的部分“路肩”不合格，要求返工并按时完成工程，被告陈少应拒绝返工，原告李金银便组织人员对返工工程进行施工。返工工程包括不合格的“路肩”工程，不合格的“八籽石”以及挖方扩宽工程。同时原告李金银还自行对本应由被告铺设而未铺设的“八籽石”工程进行了施工。为此，原告支付郑继平、毛昌友返工工资13500元；因路面扩宽，支付挖机费用115840元；支付石料款96125元。另查明，被告在工程施工期间，原告已支付给被告的工程款为69900元。
本案争议焦点：一、原告李金银所支付工程款总和是否超出被告应得的工程款，具体金额是多少？二、违约事实是否存在，是否支持违约损失以及损失应当如何计算？
本院认为，对于原告李金银所支付工程款总和是否超出被告应得的工程款，具体金额是多少的问题，根据遵义市中级人民法院（2017）黔03民终921号判决书所确认的事实结合双方当事人的陈述，首先，根据原、被告双方签订的《工程承包合同》，陈少应在保质保量完成工程的前提下，其施工部分应得的工程款为253600元（3.17公里×8万元/公里）；其次，因被告所施工的工程部分不合格，而被告拒绝返工，原告自行组织人员返工，由此产生支付给郑继平、毛昌友的返工工资13500元，因属陈少应施工不合格造成，故应从陈少应应得的工程款中扣除；第三，被告陈少应所施工的3.17公里的工程中，由于部分未铺设“八籽石”以及返工所需要的部分石料，原告为此支付的石料款，对于支付石料款的金额，根据本院（2016）黔0324民初423号民事判决书确定的事实，即原告李金银向万昌学购买石料产生的石料款为96125元。对于该石料款，因被告系包工包料，故该费用也应由陈少应承担，应从陈少应应得的工程款中扣除；第四，由于路面需要扩宽，李金银支付了挖机费用共计115840元。对于该挖机费用，因双方约定工程包工包料，故该挖机费用也应由陈少应承担，应从陈少应应得的工程款中扣除；第五，被告在施工过程中，原告李金银已支付被告陈少应的工程款为69900元，也应从陈少应应得的工程款中扣除。综上所述，被告应得的工程款为3.17公里的总工程款253600元减去因工程不合格原告支付的返工费用129340元（原告支付给郑继平、毛昌友的返工工资13500元+李金银支付的挖机费用共计115840元）、应由被告陈少应承担的石料款96125元以及原告李金银已支付被告陈少应的工程款为69900元。由此得知原告支付被告的工程款已超出被告应得的工程款41765元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，现原告李金银主张被告陈少应返还多支付工程款41725元的请求，未超出被告应返还的款项，故本院予以支持。
关于原告李金银所主张的被告违反合同约定，未如期交付工程，要求被告陈少应支付违约金5万元的请求。首先，从工程完成的情况来看，虽然双方签订的合同约定由被告施工，但从实际施工的情况来看，大部分工程由原告自行完成，被告实际施工的工程量极少，主导工程进度的根本原因应在原告。其次，原告也未提供证据证明工程完工的具体时间，即原告未能举证证明被告违反合同约定中“关于八十天完工”的约定。综上，对于原告主张被告陈少应承担5万元违约金的请求，本院不予支持。
综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
一、由被告陈少应限于判决生效后十日内返还原告李金银工程款41725元。
二、驳回原告李金银的其他诉讼请求。
案件受理费2100元，减半收取1050元，由被告陈少应承担。
如义务人在判决确定的期间未履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方人数提出副本，还应在上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 骆建奎
法官助理 胡德波
二〇一八年五月十日
书 记 员 黄远喻