辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终339号
上诉人（原审被告）：营口广森商贸有限公司，住所地营口市站前区。
法定代表人：孙国栋。
委托诉讼代理人：李玉龙，北京盈科沈阳律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：张立生，现住营口市站前区。
委托诉讼代理人：赵会影，辽宁睿智律师事务所律师。
原审被告：周靖凯，现住营口市站前区。
委托诉讼代理人：赵卫星，辽宁元盛律师事务所律师。
原审被告：营口嘉隆商贸有限公司，住所地营口市站前区。
法定代表人：胡绪娟。
上诉人营口广森商贸有限公司因与被上诉人张立生及原审被告周靖凯、营口嘉隆商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口广森商贸有限公司的委托诉讼代理人李玉龙，被上诉人张立生及其委托诉讼代理人赵会影，原审被告周靖凯的委托诉讼代理人赵卫星到庭参加诉讼。原审被告营口嘉隆商贸有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人营口广森商贸有限公司上诉请求：依法撤销营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初969号民事判决中第三项，依法改判。事实和理由：一、案涉借条上上诉人前法定代表人李红英的签名已被其本人和周靖凯证实并不是李红英本人所签，被上诉人也没有证据能够证明上诉人为周靖凯个人投资经办的公司，一审判决上诉人承担抵押担保责任属于认定事实错误，严重损害了上诉人及其他相关人员的合法权益；二、依据法律规定涉案抵押担保合同未生效、抵押权亦未设立，一审判决上诉人以自有房屋承担抵押担保责任无事实及法律依据；三、一审判决违背了本案所涉抵押担保为流押情形应归于无效的法律规定，判决上诉人以自有房屋承担责任，这种判项实际支持了当事人流押约定，违背了法律禁止流押之规定。
被上诉人张立生辩称，我方认为一审正确，应予维持。
原审被告周靖凯述称，我方认为上诉人上诉请求有法律依据。担保法规定房屋抵押应当登记，否则抵押权无效。另外，担保法规定流质契约无效，不能约定当不能偿还债务的时候抵押物归抵押权人所有。
被上诉人张立生向一审法院起诉请求:1、请求判令被告偿还原告借款人民币384万元整，其中288万从2014年11月3日起计算至判决确定给付之日止；96万从2014年9月14日起计算至判决确定给付之日止。利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。被告广森公司和嘉隆公司分别在本金288万及利息范围内承担担保责任。2、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月13日，原告通过招商银行转账给被告周靖凯96万元。此笔款项，被告周靖凯于2014年11月4日向原告出具一份借条，写明“原向张立生借款余款108万元于11月13日还清（无利息）”。该108万元的数额，是按100万元计算借款本金，加上从2014年9月13日到2014年11月13日按月利率4%计算的借款利息8万元。至今，被告周靖凯未偿还此借款本息。
2014年11月3日，原告通过招商银行给被告周靖凯汇款288万元。2014年11月4日，第一被告周靖凯向原告出具了借条，写明“周靖凯今向张立生借现金人民币三百万元整，借款期限75天，自2014年11月4日至2015年1月17日止，每个月正常付利息。周靖凯用世纪花园小区2-2号（营房权证站字第F201312027**号，房屋所有权人：营口广森商贸有限公司，企业法人：李红英）、世纪花园小区2-3号（房屋权证站字第F201312027**号，房屋所有权人：营口嘉隆商贸有限公司，企业法人：胡绪娟）两套房屋作为抵押，以上两位法人均同意用该公司房屋作为抵押。借款到期后，如周靖凯不能按时还款，以上两处房屋归借款人张立生所有。”被告周靖凯在借款人处签名，下方有营口广森商贸有限公司当时的法定代表人李红英（现已变更）、营口嘉隆商贸有限公司法定代表人胡绪娟以企业法人名义签字并书写身份证号。该借条是被告周靖凯预先写好交给原告，李红英、胡绪娟二人并未到场，签名也是预先写好的。同时，被告周靖凯将上述两公司的营业执照复印件和上述抵押房屋的房照原件交给原告。另查，“借条”约定的用于抵押的两处房屋未办理抵押登记。被告周靖凯借款后，于2014年11月31日将房照原件从原告处借回，后未归还。再查，营口广森商贸有限公司、营口嘉隆商贸有限公司实质上均为被告周靖凯投资经办。另外，被告周靖凯在此案发回重审期间（2016年5月5日），偿还原告45万元。
一审法院认为，原告与被告周靖凯之间存在民间借贷的合同关系，被告周靖凯应当偿还原告借款并支付利息。被告周靖凯于2014年11月4日出具了300万的借条，但原告实际支付的本金为288万元，故本院依法认定该笔借款的本金为288万元。借条写明按月付利息，结合原告实际付款的数额，可以认定双方约定的利息利率为月息4%。双方约定的利率高于法定标准，应以法定标准计息，即按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
被告周靖凯在借该笔款时出具的借条上签有被告营口广森商贸有限公司和被告营口嘉隆商贸有限公司的法定代表人的签名，虽然当时李红英、胡绪娟本人不在场，借条上也无二公司印章，但当时被告周靖凯向原告交付了二被告公司名下的两套房产的原件和二被告公司的营业执照复印件，被告营口广森商贸有限公司和被告营口嘉隆商贸有限公司，实质上均为被告周靖凯个人投资经办的公司，被告周靖凯有权代表被告营口广森商贸有限公司和被告营口嘉隆商贸有限公司进行民事活动，该代表行为有效，故被告营口广森商贸有限公司和被告营口嘉隆商贸有限公司同意以自有的两户房屋为此笔借款担保，抵押担保合同已经成立生效。虽然该两户房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，只是不能产生对抗第三人的担保物权，但对合同当事人应当具有约束力，合同的担保人应当在约定的范围内，以约定的方式对债权人承担担保责任。
被告周靖凯在2014年11月4日向原告出具的108万元的借条，实质内容是确认被告周靖凯2014年3月13日向原告借款后，至2014年11月13日拖欠借款本金和利息的数额，并确定还款期限。本院认定该借条实为书面还款承诺，不是形成新的借贷合同。该还款承诺标注的“（无利息）”，因108万元的数额已包括了至2014年11月13日的借款利息，应理解为双方约定在2014年11月13日前还清借款本金和利息，此期间不需要按108万元为本金再支付利息。因被告周靖凯未按承诺的时间偿还借款本金及利息，原告有权要求被告按借款时约定的利率给付逾期利息。但双方约定的利率（月息4%）高于法定标准，应以法定标准计息，即按中国人民银行同期贷款利率的四倍。原告实际交付借款金额为96万元，故拖欠的利息应以实际借款96万元为本金计息。被告周靖凯已还的45万元，是发生在借款期限届满后，且在诉讼期间，故此还款应认定为借款本金。判决：一、被告周靖凯偿还原告张立生借款人民币339万元；二、被告周靖凯按中国人民银行同期贷款利率的四倍给付原告张立生借款利息。其中288万元本金的计息时间从2014年11月13日起至判决确定给付之日止；其中96万元本金的计息时间从2014年9月14日起至2016年5月5日止；其中51万元本金的计息时间从2016年5月6日起至判决确定给付之日止。三、被告营口广森商贸有限公司以自有的营口市世纪花园小区2-2号（产权证号：营房权证站字第F201312027**号）房屋对被告周靖凯拖欠原告的借款288万元本金及利息承担偿还责任。偿还后可向被告周靖凯追偿。四、被告营口嘉隆商贸有限公司以自有的营口市世纪花园小区2-3号（产权证号：营房权证站字第F201312027**）房屋对被告周靖凯拖欠原告的借款288万元本金及利息承担偿还责任。偿还后可向被告周靖凯追偿。上述款项，三被告于判决生效后十日内履行，若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费元45360元，原告承担3360元，三被告承担42000元。保全费5000元，由三被告承担。被告周靖凯、营口广森商贸有限公司的上诉费由各自承担。
本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
另查，原审载明“被告周靖凯借款后，于2014年11月31日将房照原件从原告处借回，后未归还”，经本院核对，应为“2014年11月3日”，原审系笔误，本院依法予以纠正。
本院认为,关于公司实际控制人认定问题，经本院核查上诉人营口广森商贸有限公司、原审被告营口嘉隆商贸有限公司工商登记档案信息，二公司经营状况雷同，工商登记变更事项办理人均系同一人办理，结合一审庭审中原审被告周靖凯、营口嘉隆商贸有限公司自认事实，以及上诉人张立生所提供录音材料综合考量，并询问本案上诉人营口广森商贸有限公司，其无法对该事实予以合理解释，又未就本院向其提出的关于公司经营状况、财务状况以及人员状况作以合理说明，故一审法院认定原审被告周靖凯为上诉人营口广森商贸有限公司、原审被告营口嘉隆商贸有限公司的实际控制人一节，并无不当。本案中抵押借款协议由原审被告周靖凯本人在借款人处签字确认，足以代表上诉人营口广森商贸有限公司、原审被告营口嘉隆商贸有限公司自愿提供担保的真实意思表示，故上诉人主张且其公司并非原审被告周靖凯开办并实际控制，并拒绝承担担保责任一节，本院不予支持。
关于抵押权问题，本案涉案房屋抵押权未经登记，不产生物权效力，一审判决第三、四判项显系不当，原审被告营口嘉隆商贸有限公司虽未提起上诉，但原审判项第四项明显违背《中华人民共和国物权法》之规定，必将损害其他抵押权人之利益，故本院依法一并予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第十五条，未办理物权登记的，不影响合同效力。当事人之间所达成的以该抵押物价值范围内为主债务提供担保的合意，该意思表示真实有效，虽抵押物未经登记，抵押权未设立，抵押人的该担保意思表示不产生物权效力，债权人无权对该抵押物主张优先受偿权，但不影响抵押人在该抵押物价值范围内与主债务人对债权人承担连带清偿责任。故虽本案抵押权未经登记，但抵押合同成立并生效，上诉人营口广森商贸有限公司、原审被告营口嘉隆商贸有限公司应当按照合同约定，在涉案房屋价值范围内对债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二条、第三条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初969号民事判决第一项、第二项；
二、撤销营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初969号民事判决第三项、第四项；
三、上诉人营口广森商贸有限公司在其房屋（位于营口市世纪花园小区2-2号，产权证号：营房权证站字第F201312027**号）价值范围内对288万元本金及利息承担连带清偿责任；
四、原审被告营口嘉隆商贸有限公司在其房屋（位于营口市世纪花园小区2-3号，产权证号：营房权证站字第F201312027**号）价值范围内对288万元本金及利息承担连带清偿责任；
五、驳回被上诉人张立生其他诉讼请求。
上述款项，应于判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45360元，被上诉人张立生承担3360元，上诉人营口广森商贸有限公司、原审被告营口嘉隆商贸有限公司、原审被告周靖凯共同承担案件42000元。保全费5000元，由上诉人营口广森商贸有限公司、原审被告营口嘉隆商贸有限公司、原审被告周靖凯共同承担。
二审案件受理费29840元，由上诉人营口广森商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈友占
审判员 刘佳庆
审判员 狄 荣
二〇一七年八月十八日
书记员 张 锐