江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终119号
上诉人（原审被告）：张祥为，男，1958年1月11日出生，汉族，住淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：王爱萍，江苏知缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金泉，江苏知缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何达平，男，1945年7月14日出生，汉族，住淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：徐俊，江苏引航律师事务所律师。
原审被告：周春，女，1963年4月6日出生，汉族，住淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：王爱萍，江苏知缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金泉，江苏知缘律师事务所律师。
原审第三人：淮安烨宸置业有限公司，住所地淮安市清浦区南港六组。
法定代表人：张祥为，该公司董事长。
原审第三人：淮安市祥瑞工贸有限公司，住所地淮安市淮海南路146号1幢301室。
法定代表人：徐红平，该公司总经理。
原审第三人：淮安市通达铁精粉有限公司，住所地涟水县余圩办事处希望路1号。
法定代表人：张祥为，该公司总经理。
三原审第三人共同委托诉讼代理人：王爱萍，江苏知缘律师事务所律师。
三原审第三人共同委托诉讼代理人：金泉，江苏知缘律师事务所律师。
上诉人张祥为因与被上诉人何达平，原审被告周春，原审第三人淮安烨宸置业有限公司（以下除判决主文外简称烨宸公司）、淮安市祥瑞工贸有限公司（以下除判决主文外简称祥瑞公司）、淮安市通达铁精粉有限公司（以下除判决主文外简称通达公司）民间借贷纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（因区划调整，该院与淮安市清河区人民法院合并为淮安市清江浦区人民法院）（2016）苏0811民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭于2017年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人张祥为的委托诉讼代理人王爱萍、金泉，被上诉人何达平的委托诉讼代理人徐俊，原审被告周春及原审第三人烨宸公司、祥瑞公司、通达公司的共同委托诉讼代理人王爱萍、金泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张祥为上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人何达平对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、涉案借款并未用于张祥为个人而是用于烨宸公司，上诉人并非款项的实际使用人。上诉人之所以出具借条是代表烨宸公司、通达公司、祥瑞公司的职务行为。2、涉案借条不能作为被上诉人主张债权的依据，因为涉案款项并未实际交付于上诉人。3、涉案借款利息均是由烨宸公司、通达公司、祥瑞公司偿还，进一步证明涉案借款非上诉人个人借款。4、2016年9月2日双方就涉案借款达成了新的协议，双方应当遵照执行。5、一审判决已经认定涉案债务不属于夫妻共同债务，同理该债务亦不应属于上诉人个人债务。
何达平辩称，1、根据上诉人提供的转账凭证，证明被上诉人已经向烨宸公司实际支付了6700万元，而上诉人一审中亦承认涉案2365万元借款系其个人使用，上诉人也向被上诉人出具了2365万元的借条，并在2016年9月2日双方对账中再次明确该2365万元为其个人借款，故上诉人称该借款非其个人借款，未实际支付没有依据。2、上诉人称其出具借条系代表烨宸公司的职务行为没有依据，也不符合常理，因为烨宸公司也向被上诉人出具了借款协议，该份借款协议中有当时烨宸公司股东何兵、张祥为的签字并加盖了烨宸公司的印章，而张祥为出具的借条中仅有其个人签字，且明确注明为借款人，足以证明其为张祥为的个人借款。3、上诉人认为非夫妻共同债务即非上诉人个人债务没有依据。
原审被告周春二审述称，一审判决认定涉案债务非夫妻共同债务，事实清楚，适用法律正确，周春与上诉人虽为夫妻关系，但无共同举债的合意，该判决应予以维持。
原审第三人烨宸公司述称，涉案款项是由何达平账户汇入烨宸公司账户，烨宸公司为该款项实际借款人，其同意偿还涉案款项。
原审第三人祥瑞公司、通达公司共同述称，祥瑞公司、通达公司只是款项流通载体，并没有实际使用款项。
何达平向一审法院起诉请求：1、判令张祥为、周春偿还何达平借款本金2377万元及利息（以12万元为基数，按年利率8.2%从2015年12月28日计算至2016年5月28日止；以2377万元为基数，按年利率8.2%从2016年5月29日起计算至实际给付之日止）。
一审法院认定事实：张祥为与周春系夫妻关系，张祥为系烨宸公司的股东之一。2015年期间，因烨宸公司经营需要，以祥瑞公司、通达公司名义对外贷款6700万元，并由何达平提供担保。同年12月28日，为偿还上述借款，何达平向烨宸公司账号分别汇入3800万元及2900万元。同日，烨宸公司又向祥瑞公司账号汇入2904.75万元，向通达公司汇入3805.1万元。同日，烨宸公司（甲方）与何达平（乙方）签订《借款协议》一份，载明：经甲乙双方协商，就乙方于2015年12月28日借给甲方的单笔3935万资金事宜达成以下协议：一、甲方同意按约定的年息8.2%计算利息至2016年7月20日，利息每月一付（具体利息金额按实际到账时间计算为准）。二、2016年7月20日时再商定新的借款条件。张祥为在甲方处签名，并加盖烨宸公司财务专用章；何达平在乙方处签名。2016年1月，张祥为向何达平出具借条一张，载明：今借到何达平先生人民币2365万元整，利率为年利率8.2%，按月计息，从2015年12月28日计息。还款期限为2016年7月20日。张祥为在借款人处签名并摁手印。后上述借款的利息仅支付至2016年5月28日，其余本息至今未付。
一审诉讼过程中，即2016年9月2日，何达平与张祥为进行对账，对账内容及还款意向为：1、股权转让，2000×1.5=3000万元-500万元=2500万元；2、张祥为欠款2365万元；3、烨宸差10008万元，共计15373万元-500=14872万元；月底利息烨宸：3237919.18元、张祥为：689802.47元，利息：392.772165万元。合计15765.772165万元-500=15265.772165万元。①购商业房5400平方×1.62万=8640万元，张讲：奉送800平方地下室。②抵押委托贷款：≈7125万元，7125.772165万元-500万元=6625.772165万元，1325平方，按5000元/平方应抵押……。2016年9月20日，烨宸公司向何达平出具收据一份，内容为：兹有淮安烨宸置业有限公司将所开发的烨宸广场一期项目所有沿街商业用房网签出让给何达平先生及其提定的签订人（签订人明细详见批示的烨宸广场1、3、5号楼商业用房房号表），商业用房总面积5146.14平方米，约定出让价格16000元/平方米，总价款82338240元，同时签订正式房屋买卖合同。该批商业用房用于偿还淮安烨宸置业有限公司欠何达平先生的借款100080000元中82338240元本金借款部分，此82338240元借款自2016年9月2日的协议签订之日起不再计息，剩余17741760元借款待双方商定后再予以处理。淮安烨宸置业有限公司向何达平先生出具此收据，并依此据予以调账82338240元并确认销售收入。上述收据由张祥为签名同意后，由烨宸公司加盖印章。
一审法院归纳本案的争议焦点为：一、张祥为是否应当承担涉案借款2377万元及相应利息的给付责任。二、涉案借款是否属于夫妻共同债务。
关于争议焦点一，何达平称在张祥为出具借条以及烨宸公司出具《借款协议》时，何达平与张祥为已经将6700万元划分为两部分，即烨宸公司出具《借款协议》的3925万元，张祥为出具借条的2365万元；此外，在2016年9月2日，张祥为再次确认了2365万元借款系其个人欠款。故张祥为应承担本案借款本息的给付责任。张祥为则辩称其出具借条，系代表烨宸公司的职务行为，应由烨宸公司承担偿还借款的责任，且双方已于2016年9月2日达成和解协议，并已经履行了和解协议的第一项即由何达平购买烨宸公司价值82338240元商业用房的内容，该协议第二项内容张祥为也愿意履行，但因何达平迟迟不来办理委托抵押贷款手续，导致第二项内容无法履行。一审法院认为，张祥为应承担由其出具借条部分即2365万元借款本息的给付责任，理由如下：1、从张祥为出具借条的行为分析，其作为具有完全民事行为能力的个人，其理应对自己作出的民事法律行为承担相应的法律责任，且在2016年9月2日对账时，张祥为再次确认其个人欠款为2365万元，故可以认定该借条系张祥为个人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。2、从涉案款项的流向分析，张祥为称以祥瑞公司、通达公司名义自银行所借的6700万元款项只有3935万元转入了烨宸公司的账户，另外的400万元由何兵使用，而余款2365万元用于其购买何兵20%的股份及偿还相应的借款利息。3、从何达平与张祥为于2016年9月2日对账情况分析，其中的第一项即购买82338240元的商业用房已经履行，但并不包括本案中的2365万元，而上述协议的第二项“抵押委托贷款”，仅是双方的和解意向，且双方对于“抵押委托贷款”含义的理解也有分歧，致无法判断上述“抵押委托贷款”本意，另至今双方仍未达成具体的合意，且张祥为及其所控制的相关公司至今也仍未办理上述抵押委托贷款手续，本案中的2365万元借款本息至今仍未得到清偿。综上，张祥为应当对其出具借条部分的借款2365万元承担给付借款本息的责任。故对何达平要求张祥为承担借款本金2365万元及利息（含逾期利息，以2365万元为基数，自2016年5月29日起至实际还款之日止，按照年利率8.2%计算）的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
关于何达平诉称因对账有误，除2365万元外，另有12万元也系张祥为实际使用，故该12万元也应由张祥为个人承担给付责任的诉讼请求，因何达平未提供证据证明该12万元系张祥为个人使用，且在双方2016年9月2日的对账中，也未增加该部分内容，故对何达平要求张祥为承担上述12万元借款本息偿还责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
关于争议焦点二，何达平称上述借款2377万元均被张祥为实际占用，并用于其买房买车，故应属夫妻共同债务，并由张祥为、周春承担共同给付责任。张祥为、周春则辩称2365万元借款非张祥为个人所借，未用于夫妻共同生产以及经营。一审法院认为，上述借款不属夫妻共同债务。其理由是：从对争议焦点一的分析看，涉案借款的流转发生在何达平与烨宸公司，烨宸公司与祥瑞公司、通达公司之间，上述借款并未用于家庭共同生活，张祥为、周春也缺乏共同举债的合意。故本案借款并不属于夫妻共同债务，周春不应承担涉案借款的偿还责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张祥为于判决发生法律效力之日起10日内向何达平偿还借款本金计人民币2365万元及利息（含逾期利息，以2365万元为基数，自2016年5月29日起至实际还款之日止，按照年利率8.2%计算）。二、驳回何达平的其它诉讼请求。案件受理费161673元，保全费5000元，合计166673元，由何达平负担600元，张祥为负担166073元。
二审中，上诉人为支持其主张，提供如下证据：1、案外人何兵、张祥为名下公司往来余额对账简表；2、淮安市工商管理局公司准予变更登记通知书；3、烨宸公司章程修正案。证明上诉人与案外人何兵之间的股权转让款项已结清，股权变更已办理，张祥为一审陈述2365万元用于收购何兵股份不是事实；4、2012-2016年祥瑞公司、通达公司往来及利息明细表及银行业务回单、入账凭证，证明2365万元实为祥瑞公司、通达公司所用，被上诉人应向祥瑞公司、通达公司主张权利。
被上诉人对上诉人二审提供证据的质证意见为：对证据1、2、3因系复印件真实性不予认可，且该证据与本案无关。对证据4真实性、关联性均有异议，该证据系第三人祥瑞、通达公司与案外人之间的贸易往来，与本案没有关联。
原审被告周春及原审第三人烨宸公司、通达公司、祥瑞公司对上诉人二审提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证意见：上诉人所举证据与本案无关联性，不作为本案定案依据使用。
二审经审理查明，一审判决查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：对于涉案款项有无实际交付，被上诉人一审中提供了向烨宸公司汇款6700万元的凭证，其中即包含涉案2365万元，烨宸公司对此亦予以认可，故本院认定被上诉人实际向烨宸公司支付了6700万元借款。
对于上诉人应否承担还款责任。上诉人向被上诉人出具了2365万元的借条，并签名确认借款人为张祥为，在2016年9月2日的对账中，上诉人亦确认该2365万元为其个人账款。张祥为主张其签名为代表烨宸公司的职务行为，但出具借条时张祥为并非烨宸公司的法定代表人，同时在烨宸公司出具给被上诉人3935万元的借款协议中，有烨宸公司当时股东张祥为、何兵签字并加盖了烨宸公司财务专用章，一审中被上诉人提供的烨宸公司其他借款协议中亦都是由张祥为、何兵签字，烨宸公司盖章，故张祥为主张其出具借条为代表烨宸公司的职务行为，没有依据，与烨宸公司经营管理行为亦不符，故对上诉人该主张，本院不予支持。二审中上诉人主张涉案2365万元系原审第三人通达公司、祥瑞公司所用，上诉人系代表通达公司、祥瑞公司的职务行为，但上诉人并未举证证明，另外，即使款项确系用于通达公司、祥瑞公司，但涉案借条中均系张祥为个人签字，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，上诉人仍应承担涉案款项的还款责任。另外，一审判决认定涉案债务非夫妻共同债务，驳回了何达平对周春的诉讼请求，但该认定并不是对涉案债务为张祥为个人债务的否定，张祥为主张一审判决认定涉案债务非夫妻共同债务即意味着亦非其个人债务，无事实及法律依据，本院对该主张不予采纳。
对于上诉人主张双方应按2016年9月2日协议继续履行，被上诉人不应再行起诉问题。因该协议中“抵押委托贷款”偿还借款仅是双方的和解意向，且张祥为至今也未办理上述抵押委托贷款手续，故被上诉人起诉主张要求上诉人还款并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费161673元，由上诉人张祥为负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周业友
代理审判员 岳 玥
代理审判员 王 纯
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 蔡丽媛