山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终327号
上诉人（原审原告）：厦门硬悍实业有限公司。住所地:福建省厦门市思明区黄厝村茂后社***号。
法定代表人：甘莉玲，经理。
委托诉讼代理人：李家安，山东琴安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘静，山东琴安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:姜文，男，1984年9月13日出生，汉族，住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：李培江，山东汉顿律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：青岛万仕和人力资源有限公司。住所地：山东省青岛经济技术开发区团结路****号***室。
法定代表人：姜文，总经理。
委托诉讼代理人：李培江，山东汉顿律师事务所律师。
上诉人厦门硬悍实业有限公司（以下简称硬悍公司）因与姜文、被上诉人青岛万仕和人力资源有限公司（以下简称万仕和公司）侵害专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。硬悍公司的委托诉讼代理人李家安、刘静，万仕和公司法定代表人姜文及其共同委托诉讼代理人李培江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人硬悍公司上诉请求：维持一审判决一、二项，改判姜文、万仕和公司停止生产、销售侵犯硬悍公司专利号为ＺＬ20120032××××.6的一种直线驱动链条的实用新型专利权、专利号为ＺＬ20132028××××.6的一种回转输送带荷叶片的实用新型专利权的产品的行为，赔偿经济损失并承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、本案中，姜文无论在答辩、证据交换还是在一审庭审中，均承认被诉侵权产品的技术特征与硬悍公司涉案两实用新型专利的技术特征相同，因此，应认定姜文侵犯了涉案两实用新型专利权。2、硬悍公司专利号为ＺＬ20120032××××.6的一种直线驱动链条的实用新型专利权与被诉侵权产品有无驱动齿轮无关。将被诉侵权产品与该专利相比，被诉侵权产品的技术方案落入该专利权的保护范围，一审法院以无驱动齿轮无法进行技术比对为由驳回硬悍公司的该项诉讼请求属于认定事实不清。
被上诉人姜文答辩称，姜文的生产销售行为符合使用在先的原则，并不构成专利侵权，请求法院驳回硬悍公司的全部诉讼请求。
被上诉人万仕和公司答辩称，万仕和公司并非本案硬悍公司所称的侵权主体，请求法院驳回硬悍公司的全部诉讼请求。
上诉人姜文上诉请求撤销一审判决一、二项，维持第三项，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由硬悍公司负担。事实和理由：1、姜文的生产销售行为符合使用在先的原则，姜文一审提供了相关证据证明在涉案专利申请日以前就已经生产销售了相关的回转火锅，但一审法院对上述证据不予采信，并对姜文的在先使用权抗辩不予支持错误。2、一审法院酌情确定赔偿数额适用法律错误。硬悍公司并无证据证明因姜文的生产销售行为所受损失，也没有证据证明姜文的侵权所得，根据“谁主张谁举证”原则，一审法院应驳回硬悍公司关于赔偿的诉讼请求。
被上诉人硬悍公司答辩称，姜文在一审中提供的证据不能证明其使用在先，因此，请求法院驳回姜文的上诉请求。
万仕和公司对姜文的上述主张没有意见。
硬悍公司向一审法院起诉请求判令万仕和公司与姜文：1.停止侵权行为；2、赔偿各项损失12万元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：“一种直线驱动链条”实用新型专利的发明人是陈丽兴，专利申请日为2012年7月6日，专利权人为硬悍公司，授权公告日为2013年1月16日，专利号ＺＬ20120032××××.6。该专利的权利要求为：一种直线驱动链条，其特征在于设有至少2节链节，每节链节的两端均设有插销孔，所述链节与相邻链节之间通过设于插销孔内的插销活动连接，每节链节设有至少3个驱动链齿。
“一种回转输送带荷叶片”实用新型专利的发明人是陈丽兴，专利申请日为2013年5月24日，专利权人为硬悍公司，授权公告日为2013年10月23日，专利号ＺＬ20132028××××.6。该专利的权利要求为：1、一种回转输送带荷叶片，其特征在于设有荷叶状托盘，在荷叶状托盘的上表面两侧分别设有挡块，在荷叶状的托盘内侧设有凸缘，在荷叶状托盘的外侧设有与凸缘配合的卡槽，在荷叶状托盘的下表面设有定位孔。2、如权利要求1所述一种回转输送带荷叶片，其特征在于所述荷叶状托盘上表面设有荷叶状托盘保护层。
“回转输送台（L型）”外观设计专利的发明人是陈丽兴，专利申请日为2013年9月12日，专利权人为硬悍公司，授权公告日为2014年2月12日，专利号ＺＬ20133043××××.0。该外观设计产品的设计要点是产品形状。最能表明本外观设计产品设计要点的图片与照片为设计1立体图。
“回转输送台（I型）”外观设计专利的发明人是陈丽兴，专利申请日为2013年9月12日，专利权人为硬悍公司，授权公告日为2014年2月12日，专利号ＺＬ20133043××××.9。该外观设计产品的设计要点是产品形状。最能表明本外观设计产品设计要点的图片与照片为设计1立体图。
姜文生产、销售的回转火锅用设备回转输送台L型、回转输送台I型与硬悍公司享有专利权的两项外观设计专利外观图形进行比对，结果显示，被诉侵权产品与硬悍公司在本案主张的外观设计专利权利要求完全相同。
一审法院对保全的被诉侵权的回转火锅用的驱动链条与硬悍公司享有实用新型专利权的直线驱动链条技术特征进行当庭比对，当事人各方共同确认：被诉侵权产品的技术特征与硬悍公司在本案主张的专利完全相同。但经一审法院查明，因保全的回转火锅用的驱动链条中无驱动齿轮，无法与硬悍公司的专利技术特征进行详细比对。一审法院对保全的被诉侵权的回转火锅用一种回转输送带荷叶片与硬悍公司享有实用新型专利权的一种回转输送带荷叶片技术特征进行当庭比对，当事人各方共同确认：技术特征相同。但经一审法院查明，被诉侵权产品在荷叶状托盘的上表面两侧没有挡块，在荷叶状托盘的上表面未见保护层。
2012年4月19日，案外人韩海滨与“青岛万仕和回转火锅设备有限公司”签订经营的回转火锅店设备的定购合同一份。在火锅店现场，当事人各方共同确认：该火锅店使用的设备与硬悍公司在本案中主张的两项外观设计专利完全相同，该火锅店使用的荷叶片以及驱动链条、齿轮全部落入硬悍公司在本案中主张的两项实用新型专利的保护范围。
青岛市黄岛区市场和质量监督管理局出具的查询信息显示：“青岛万仕和回转火锅设备有限公司”在青岛市黄岛区市场和质量监督管理局并无登记。山东省荷泽市东明县市场监督管理局出具的证明显示，案外人韩海滨名下无经营回转火锅店的相关登记。
硬悍公司为本案支出律师费等费用。
一审法院认为，本案争议的焦点：一、姜文的行为是否构成侵权；二、姜文的产品在硬悍公司申请专利前已经公开成为现有技术是否成立；三、如万仕和公司、姜文的行为构成侵权，应当如何承担赔偿责任。
关于本案争议的焦点一，姜文是否侵犯硬悍公司的两项实用新型专利权。《中华人民共和国专利法》第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，因一审法院保全的姜文生产的直线驱动链条不完整，无法与硬悍公司的专利权利要求相比对，因此，硬悍公司的该项请求无事实依据。硬悍公司可在证据充分后，就该项专利可另行主张。因一审法院保全的姜文使用的回转输送带荷叶片未落入硬悍公司的实用新型权利要求的保护范围，因此，硬悍公司的该项诉请没有法律依据，其诉请应当依法驳回。
关于硬悍公司主张的I型、L型等回转输送台姜文的行为是否构成侵权。一审法院认为，被诉侵权产品与硬悍公司的外观设计专利权利要求完全相同。姜文未经硬悍公司许可和授权，生产、销售侵犯硬悍公司外观设计专利权的产品的行为，扰乱了市场秩序，侵犯了硬悍公司的外观设计专利专有使用权。姜文的行为构成侵权，应当依法承担赔偿责任。
关于本案争议的焦点二。《中华人民共和国专利法》第二十二条的规定，现有技术（或现有设计），指在专利申请日以前在国内外出版物上公开被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，姜文提交2012年4月19日案外人韩海滨与“青岛万仕和回转火锅设备有限公司”签订经营的回转火锅店设备的定购合同等证据辩称硬悍公司享有专用权的四项专利在硬悍公司申请专利前姜文已经制造相同产品。对此，一审法院认为，姜文的辩称不成立，理由如下：1、该合同的签订方盖有“青岛万仕和回转火锅设备有限公司”印章，但在青岛市黄岛区市场和质量监督管理局并无青岛万仕和回转火锅设备有限公司的相关登记；案外人韩海滨在山东省荷泽市东明县市场监督管理局无经营回转火锅店的相关登记，现场勘验的火锅店不能证明为韩海滨所开设。据此可以认定，姜文提供的合同主体不明。2、姜文未提供证据证明其与案外人韩海滨实际履行该合同的证据。关于姜文提交的合同中载明的开户行信息并不能证明该合同的主体以及实际履行情况，其提交的证人因与姜文有利害关系，对其证言，一审法院不予采信。综上，姜文未提供证据证明其产品为现有技术或者在专利申请日前已经制造相同产品，姜文应当承担举证不能的法律后果。
另，硬悍公司无证据证明万仕和公司生产、销售硬悍公司享有专利权的产品，对硬悍公司请求万仕和公司承担赔偿责任的诉讼请求,一审法院依法驳回。
关于本案争议的焦点三。一审法院认为，硬悍公司并无证据证明因姜文侵权所受损失，亦无证据表明姜文的侵权所得。因此，根据有关法律规定，参照硬悍公司专利申请的时间、姜文的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，硬悍公司为制止被告侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为40000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条，第二十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件用法律若干问题解释》第十条、第十一条、第十二条第（二）款之规定，判决如下：一、姜文立即停止生产、销售侵犯硬悍公司专利ＺＬ20133043××××.0.0的回转输送台L型的外观设计专利权，专利ＺＬ20133043××××.9.9的回转输送台I型外观设计专利权的行为；二、姜文于判决生效之日起十日内赔偿硬悍公司经济损失40000元；三、驳回硬悍公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由硬悍公司承担1801元，姜文承担899元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜文为证明先用权抗辩成立，提交以下证据：证据1、2013年10月2日青岛万仕和回转火锅设备有限公司与张红兵签订的《订购设备合同》及活期存款账户交易明细一份；证据2、2013年4月13日青岛万仕和回转火锅设备有限公司与杨彪签订的《销售合同》。硬悍公司对上述证据真实性不认可，认为即使是真实的，证据1中的合同也是在涉案四个专利申请日之后签订，不能证明姜文的主张。
硬悍公司为证明姜文侵害了其涉案实用新型专利权，向本院提交于2014年11月30日在姜文厂区录制的视频一份。姜文对该证据真实性无异议，但否认视频中的产品侵害了硬悍公司的涉案专利权。
庭审后，姜文向本院提交申请书一份，申请法院对其售出的回转火锅设备进行证据固定。
本院认为，姜文提供的合同仅有个人签字，合同相对方并未出庭作证，且交易明细与合同的关联性无法确认，故本院对上述证据真实性不予确认，对姜文的申请不予准许。因姜文对硬悍公司提供的视频真实性无异议，本院对该证据予以采信。
本院二审查明事实与一审法院一致。另查明：2016年6月6日调查笔录记载，一审法院将韩海滨的火锅店中的链条、荷叶片等与硬悍公司主张保护的涉案专利相对比，姜文对韩海滨的火锅店中的链条、荷叶片与涉案专利完全一致没有异议。2016年6月28日一审庭审时，一审法院将调取的驱动链条、荷叶片与涉案两实用新型专利权进行比对，得出完全相同的结论，姜文对一审法院的比对结果没有异议。
根据硬悍公司一审提供的其到姜文工厂拍摄的视频，在该视频中1分钟到1分18秒，可以看出姜文生产的被诉侵权荷叶片，在荷叶状托盘的上表面两侧设有挡块，荷叶状的托盘内侧设有凸缘，在荷叶状托盘外侧设有与凸缘配合的卡槽，在荷叶状托盘下表面设有定位孔。在硬悍公司二审提供的视频第2分43秒至2分45秒亦出现相同的荷叶片。在硬悍公司一审提供的视频中能够看出，姜文生产了三种不同的驱动链条。在硬悍公司二审提供的视频第53秒至1分15秒处可以看出姜文生产的被诉侵权链条有多个链节，每个链节两端都有插销孔，两个链节之间通过插销孔内的插销活动连接，每个链节上有3个驱动链齿。
本案二审中，硬悍公司明确以“一种回转输送带荷叶片”实用新型专利权利要求书记载的独立权利要求1作为其专利保护范围。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、姜文及万仕和公司是否侵害了硬悍公司的涉案专利权；二、如果构成侵权，责任如何承担。
一、关于姜文及万仕和公司是否侵害了硬悍公司的涉案专利权的问题。对该问题，针对当事人的上诉请求，本院详细阐述如下：
1、被诉侵权产品是否落入涉案两个实用新型专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。将硬悍公司提供的姜文没有异议的视频中的产品与硬悍公司主张保护的涉案两实用新型专利权相比，被诉侵权产品的技术特征与硬悍公司涉案两实用新型专利技术方案的技术特征一一对应相同，落入硬悍公司涉案专利权的保护范围。一审法院在未要求硬悍公司明确其主张保护的权利范围的情况下将被诉侵权产品与“一种回转输送带荷叶片”的实用新型专利的全部权利要求进行比对不当。姜文认为其荷叶片并没有卡槽，链条亦没有链齿，因此被诉侵权产品的技术特征与涉案专利技术特征不同。本院认为，结合硬悍公司一、二审提供的在姜文厂区拍摄的视频，均能看出姜文生产的被诉侵权产品荷叶片具有卡槽、链条具有链齿的技术特征，姜文的主张与事实不符，本院不予采信。此外，一审法院在姜文数次自认被诉侵权产品与涉案专利技术特征相同，且一审法院在开庭审理时自行比对得出完全相同的结论、姜文对该比对结果亦没有异议的情况下，又认定被诉侵权产品并未侵犯硬悍公司的实用新型专利权错误，本院依法予以纠正。
另，本案中，硬悍公司主张万仕和公司与姜文构成共同侵权，但并未提供证据证明该主张，因此一审法院驳回其对万仕和公司的主张并无不当。
2、关于姜文的先用权抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，姜文为证明其在涉案专利申请日前就生产、销售了被诉侵权产品，提供了相应的证据。因其提供的合同真实性无法确认，韩海滨是否合同相对人、合同是否履行以及何时履行均无法确认，一审法院对姜文的证据不予采信并无不当。姜文二审提供的合同真实性亦无法确认，且合同系在涉案相关专利申请日后签订，不能证明姜文的主张。故姜文现有证据不能证明其在涉案专利申请日以前就生产、销售了被诉侵权产品，其先用权抗辩不能成立。
二、关于姜文如何承担责任的问题。姜文生产、销售的被诉侵权产品侵害了硬悍公司的涉案四个专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，硬悍公司未提供其因姜文侵权所受损失及姜文因侵权获利的证据，本院综合考虑姜文系被诉侵权产品的生产商、其侵犯了硬悍公司的涉案四个专利权以及侵权情节、规模、硬悍公司为制止侵权行为支付的合理支出等因素，综合确定姜文赔偿硬悍公司经济损失及合理开支共计12万元。
综上，姜文上诉请求不能成立，应予驳回。因硬悍公司二审提供了新的证据，其上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第33号民事判决第一项，即姜文立即停止生产、销售侵犯厦门硬悍实业有限公司专利号为ZL201330439044.0的回转输送台L型的外观设计专利权、专利号为ZL201330439658.9的回转输送台I型外观设计专利权的产品行为；
二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第33号民事判决第三项，即：驳回厦门硬悍实业有限公司的其他诉讼请求。
三、变更山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第33号民事判决第二项为：姜文于本判决生效之日起十日内赔偿厦门硬悍实业有限公司经济损失120000元；
四、姜文立即停止生产、销售侵犯厦门硬悍实业有限公司专利号为ZL201200329162.6的一种直线驱动链条实用新型专利权的产品的行为；
五、姜文立即停止生产、销售侵犯厦门硬悍实业有限公司专利号为ZL201320289221.6的一种回转输送带荷叶片实用新型专利权的产品的行为。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，二审案件受理费1800元，均由姜文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一七年五月十二日
书 记 员 马 强