重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江法民初字第01893号
原告:高德贵，男，1973年9月2日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人：胡刚，重庆晟铭律师事务所律师。
被告：重庆华清汽车出租有限公司，住所地重庆市江北区建新东路10号10-14，组织机构代码20281632-3。
法定代表人：胡国文，经理。
原告高德贵诉被告重庆华清汽车出租有限公司（以下简称华清公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告高德贵及其委托代理人胡刚、被告华清公司的法定代表人胡国文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高德贵诉称，原告高德贵系被告华清公司员工，原告从事出租汽车驾驶员工作。2013年11月11日2时许，原告工作中，所驾车辆出现故障。原告将该车开往渝北区勇发汽车养护汽修厂维修。维修中，因地面湿滑，原告摔倒受伤。随后原告被送渝北区人民医院治疗。经诊断:右股骨粗隆间及粗隆下骨折。2014年7月3日，原告申请工伤认定，江北区人力资源与社会保障局于2014年8月23日作出江人社伤险认诀字（2014）1279号工伤认定书，认定原告为工伤。同年，原告又向江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年10月15日作出江劳鉴(初)字（2014）709号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告伤残等级为9级。另，2014年4月3日的协议是工伤认定前，原告因家庭困难，无力支付医药费，迫于无奈情况下，与被告签订。原告认为这是被告在其具有巨大优势情况下乘原告之危，同原告签订的协议，该协议严重显示公平。综上，请求:1、依法撤销原告与被告于2014年4月3日签订的《协议》；2、判决原告与被告解除劳动关系;3、判令被告向原告支付工伤保险待遇:一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4个月）、一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元月×9个月）、停工留薪期工资25512元（4252元/月×6个月）、康复费3000元（原告所受伤具有特殊性，涉及后期康复锻炼，故酌情主张此金额）、住院伙食补助费736元（32元/天×23天）、护理费13560元（120元/天×113天，护理时间包括住院及出院后的休息时间）、医疗费40000元（该医疗费是原告垫付）、交通费500元（原告因工伤去医院治疗所花费）、鉴定费400元（原告垫付），以上共177252元。
被告华清公司辩称，一、原告依据江北区人力资源和社会保障局江人社伤险认决字(2014)1279号工伤认定书起诉被告，对该工伤认定书被告不认可，已提起行政诉讼。二、依据被告与原告2012年11月21日签订的合伙经营出租汽车协议，原告应自行购买社保。为此，被告每月支付原告1000元保险费(五险一金)。原告收了钱未去购买保险，对自己的伤残其应承担责任。三、原告的工伤己解决。原告伤后加害方修理厂已给予赔偿。原告又要求被告补偿，被告同意补偿，双方于2014年4月3日经协商达成补偿协议，该协议约定:甲方(被告〉以工伤补贴方式给予乙方(原告)3万元的一次性补贴；乙方自愿撤销在江北区社保局的工伤认定申请，并承诺以后不再以任何形式，向任何部门要求甲方再作任何补偿。被告按协议付了钱，乙方撤销了工伤认定申请。该补偿协议是双方真实意愿表示。双方协商解决是在社保局进行，有社保局的见证和认定。原告递交撤销工伤认定申请时，社保局的同志还提醒原告考虑好。原告思考后，坚持撤销申请。于是社保局同志出具准许原告撤销申请的通知，该通知中写道，现原告已与被告达成调解协议，自愿要求撤回工伤认定申请，原告自愿撤回工伤认定申请，是其真实意思表示，符合法律的有关规定，应予准许，本机关决定准予原告的申请。至此，该纠纷圆满得到解决。四、原告的伤己完全治愈，并无恶化发展，也自愿与被告解除了原合作关系，解除关系后就不是被告员工，可事隔三个月后原告再以被告原职工名义申请工伤认定，推翻之前的协定，是不讲诚信的。江北区社保局居然也违反先前通知重新受理，在此被告坚决不同意。综上，原告起诉要求无理，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，华清公司依法成立于1998年9月15日。
2012年11月21日，高德贵（乙方）与华清公司（甲方）签订《合伙经营出租汽车协议》约定：一、甲方与乙方合伙经营华清公司的渝BT78**号出租汽车。甲方负责接受该出租车与华清公司的事务性工作，为乙方办理相关手续;乙方负责车辆的合法运营、维修、安全等事务性工作和负责驾驶员的招、辞、考核工作；二、甲方向乙方收取20000元风险金(本协议解除时即退还18000元，待三个月后无违章、投诉时退还2000元余款〉。乙方每日向甲方交纳400元运营收入，多余部份归乙方。乙方每10天向甲方账户打款一次。超两天算违约，违约后每天加收1%的滞纳金，每月第三次打款时扣除1000元保险费，600元修理费(2012年每月修理费500元，2013年每月600元，2014年每月700元)；三、每月600元修理费包干(按第二条规定办〉。处理交通事故时，乙方先行处理，保险公司赔款归乙方，不足部份由责任人承担。一般事故由乙方自行处理，重大事故(伤人)，甲方协助处理。1000元以下事故原则上不报保险公司，如报责任人应承担来年保费上浮部份；四、摄像、投诉、违章及劳动中的违规被查等均由乙方自行处理；五、营运收入随市场行情变化而变化，变化额由甲、乙双方商定，本协议有效期至本车辆报废时止。新车承包时，乙方有优先权；六、本协议自双方签字生效，不得违约，违约金20000元，由违约方向守约方支付。
2013年11月11日2时许，出租车驾驶员原告高德贵在汽车修理厂(勇发汽车养护汽修厂)维修出租车工作时不慎在修理厂摔倒受伤，造成其右股骨粗隆间及粗隆下骨折。高德贵伤后，即入住重庆市渝北区人民医院，住院治疗23天（2013年11月11日至2013年12月4日），出院记录载明：2013年11月18日在持续硬膜外麻醉下行右股骨粗隆间及粗隆下骨折切开复位钢板螺钉内固定术，术后恢复顺利，今日安排出院休养。出院诊断为：右股骨粗隆间及粗隆下骨折。出院医嘱:1、休息三月，2、继续以卧床休息为主，至术后3月，卧床期间加强护理，预防卧床并发症的发生，加强营养支持，3、定期复查拍片检查(术后3月内:1次/月，3月后:1次/2-3月)，以了解骨折的恢复情况，5、根据复查拍片情况，在医生指导下进行功能训练(一般术后3-6月内扶双拐保护患肢部分负重行，并逐渐增加负重时间，然后去拐)，6、根据复查结果，决定内固定物取出时间，7、门诊随访治疗。
2013年11月11日至2013年12月4日住院期间，发生医疗费40370.69元。2015年4月6日至2015年4月13日期间，高德贵又在渝北区人民医院住院治疗，行内固定摘除手术，产生医疗费6126.84元。另外，高德贵还在2013年11月11日产生检查费99元、2013年12月23日产生检查费99元、2014年9月11日产生放射费50.93元、2015年4月1日产生放射费115元。
在2014年6月4日的渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第07133号《民事判决书》中，高德贵要求周双英赔偿其各项损失122841.69元，包括医疗费30370.69元、住院伙食补助费1150元、被抚养人生活费890元、住院期间护理费2300元、交通费500元、误工费15000元、鉴定费2199元、鉴定后的护理费12000元、残疾赔偿金50432元、后续医疗费8000元。该判决查明，2013年11月11日凌晨，高德贵将车辆驶往周双英（勇发汽车养护店经营者）处维修。高德贵将车停放后，走出周双英的门店时，因瓷砖铺设的地面有油污，加之当天下雨，地面较湿，高德贵因此滑倒后摔伤。高德贵被送往渝北区人民医院就医，住院23天，于2014年12月4日出院，诊断为右股骨粗隆间及粗隆下骨折。高德贵住院期间花费医疗费40370.69元，周双英垫付了其中的10000元。2014年4月23日，重庆市正鼎司法鉴定所对高德贵进行了鉴定，意见为:高德贵……后期医疗费(取内固定)约需8000元；护理时限为120日。该判决认为，高德贵有权就以下损失请求赔偿:医疗费，高德贵住院花费40370.69元，后续医疗费8000元，共计48370.69元;残疾赔偿金，包括重庆市2013年度城镇居民人均可支配收入25216元×20×10%计50432元，及被扶养人(高德贵女儿)生活费890元(17岁，重庆市2013年度城镇居民人均消费性支出17814元×1×10%÷2)，共计51322元;住院伙食补助费，住院23天，每天32元，计736元;护理费，结合医嘱及鉴定意见认定120天，每天为80元，计9600元;误工费，结合医嘱及鉴定意见认定120天，为私营单位交通运输业职工年平均工资29152元÷365×120，计9584元;交通费，酌情主张300元;为鉴定支付鉴定费及检查费2199元。以上损失共计122112元。高德贵的损失122112元，由周双英赔偿40%即48845元，已付10000元，尚欠38845元。该判决书判决:一、周双英在本判决生效之日起10日内赔偿高德贵误工费、交通费、残疾赔偿金等损失38845元;二、驳回高德贵的其余诉讼请求。高德贵称该判决已执行。由该判决可知，在侵权损害赔偿关系中，周双英已承担高德贵的医疗费48370.69元×40%=19348.28元。
2014年4月3日，高德贵（乙方）与华清公司（甲方）签订的《协议》约定：一、2013年11月11日，乙方驾驶渝BT78**出租车到渝北区勇发汽修厂修车、由于地面陡峭、又有太多油污浮在上面、十分溜滑，致使乙方摔倒在地、造成右大腿骨折住院治疗，双方一致认为，造成乙方摔伤的原因是修理厂场地条件恶劣所致，乙方决定向勇发汽修厂索赔；二、甲方虽然该车己转让他方，且该出租车属租赁全承包性质，由于乙方经济困难，甲方愿以工伤补贴方式给予乙方30000元的一次性补贴，乙方表示首先撤销在重庆江北区社保局的工伤认定申请，并承诺以后不论伤情如何变化，工伤费用多少均与甲方无关，同时保证以后不再以任何形式、向任何部门、要求甲方再作任何补偿要求；三、由于乙方目前身体情况、短期内不能继续工作、乙方决定自愿解除原合作关系，甲方同意乙方决定；四、本协议是双方真实意愿的表示，双方签字后生效，各持一份具有相同的法律效力，不得违约反悔。
2014年4月3日《协议》签订后，华清公司向高德贵支付了30000元。
2014年4月3日，江北区人力资源和社会保障局的《通知》称：高德贵，你于2014年3月5日向我局提交的工伤认定申请。现你已与被申请人(重庆华清汽车出租有限公司)达成调解协议，自愿要求撤回工伤认定申请。经核实，高德贵自愿撤回工伤认定申请是其真实意思表示，符合法律的有关规定，应予准许。本机关决定准予高德贵的申请。
2014年7月3日，高德贵又申请了工伤认定，江北区人力资源和社会保障局于同年8月13日作出江人社伤险认决字（2014）第1279号《认定工伤决定书》认定，高德贵右股骨粗隆间及粗隆下骨折属于因工受伤。2015年3月16日，江北区人民法院（2015）江法行初字第00072号《行政判决书》判决，驳回了华清公司要求撤销重庆市江北区人力资源和社会保障局于2014年8月13日作出的江人社伤险认决字（2014）第1279号的诉讼请求。该判决已发生法律效力。高德贵向江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。江北区劳动能力鉴定委员会于2014年10月15日作出江劳（鉴）字（2014）709号《劳动能力鉴定结论通知书》认定，高德贵伤残玖级，无护理依赖。
2015年1月13日，高德贵向渝北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除其与华清公司之间的劳动关系，并请求裁决华清公司向其支付工伤待遇共计177252元。2015年1月21日，渝北区劳动人事争议仲裁委员会出具《超期未作出受理决定证明书》。后高德贵诉至本院，本院予以立案受理。
以上事实有《工伤认定决定书》，《劳动能力鉴定结论通知书》，高德贵的病历资料，渝北区住院医药费专用收据，门诊医药费专用收据，病人结账明细清单，出院证，住院病人费用汇总及明细清单，门诊病历，渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第07133号《民事判决书》，渝北区劳动争议仲裁委员会《超期未作出受理决定证明书》、仲裁申请，《合伙经营出租汽车协议》，2014年4月3日《协议》，收条，江北区人力资源和社会保障局的《通知》，江北区人民法院（2015）江法行初字第00072号《行政判决书》及其生效证明书，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，关于高德贵与华清公司间的关系问题。当事人双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格;高德贵驾驶的是华清公司所有的出租车，并通过该车的运营获得劳动报酬，即高德贵从事的劳动是华清公司业务组成部分；高德贵驾驶的出租车每月要接受华清公司的安全检查，这说明高德贵驾驶出租车是要接受华清公司的监管。据上述理由，虽双方形式上签订的是《合伙经营出租汽车协议》，但实质上高德贵与华清公司存在的是劳动关系。高德贵被认定为工伤，亦是对此的印证。双方的劳动关系始于2012年11月21日。
审理中，高德贵称每天除交营运款外其他收入都是他的，受伤前12个月平均每个月工资5000元是有的。华清公司认可高德贵有关收入的说法。据此，本院认定高德贵工伤前，其月均工资为5000元。
审理查明，高德贵20**年11月11日的受伤被有权机关认定为工伤。《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。根据该规定可知，是用人单位有义务给员工参加工伤保险，而不是将费用交员工让其自己去参加工伤保险。审理中，没有证据显示华清公司给高德贵参加了工伤保险。故华清公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿高德贵工伤保险待遇。
另，虽然是第三人周双英的原因造成高德贵的工伤，可根据相关规定，高德贵既可以请求第三人周双英承担侵权损害赔偿责任，也可以在未参加工伤保险的情况下，请求用人单位华清公司支付相应的工伤保险待遇，但医疗费用不得兼得。
《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。审理查明，江北区劳动能力鉴定委员会于2014年10月15日作出江劳（鉴）字（2014）709号《劳动能力鉴定结论通知书》认定，高德贵伤残玖级，无护理依赖。该通知书出具后，高德贵的工伤伤残等级已明确，其工伤保险待遇的金额亦可明确，故高德贵此时亦应知道2014年4月3日《协议》的撤销事由，对该《协议》撤销权的行使由该日起算。查，高德贵行使对该《协议》的撤销权，是在前述规定的一年期内。另，没有证据显示高德贵用行动放弃了撤销权。当事人双方签订的《协议》约定，华清公司支付高德贵的所有工伤补贴金额为30000元，该《协议》载明的金额明显低于高德贵依法应享有的工伤保险待遇。因此，双方《协议》中对高德贵的工伤赔偿费用的条款（第二条）显失公平，应予以撤销。另，双方《协议》的第三条，其内容是以工伤赔偿的约定为基础，该基础现已撤销，且该条亦涉及高德贵是否依法公平享受工伤保险待遇的问题，故对《协议》的第三条亦应予以撤销。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。此表明，工伤职工可解除与用人单位的劳动关系，享受相应的工伤保险待遇。审理中，高德贵在其诉状中请求解除与华清公司的劳动关系，该诉状华清公司于2015年2月5日收到。高德贵的解除行为符合法律规定，双方劳动关系于2015年2月5日解除。
关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。据此规定及认定的高德贵月均工资，高德贵请求支付的一次性伤残补助金38268元符合规定，本院予以支持。
关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府法[2012]22号）第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。据此及高德贵主张，高德贵主张的一次性伤残就业补助金38268元符合规定，本院予以支持。前述第三十六条另规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。据此及原告主张，高德贵主张的一次性工伤医疗补助金17008元符合规定，本院予以支持。
关于停工留薪期待遇问题。高德贵工伤后住院治疗23天（2013年11月11日至2013年12月4日，即23天÷30天/月=0.77个月），高德贵的出院医嘱为:1、休息三月，2、继续以卧床休息为主，至术后3月，卧床期间加强护理，预防卧床并发症的发生，……。由此，本院认定高德贵的停工留薪期3个月零23天（即3.77个月）。高德贵主张的计算停工留薪期工资的标准符合规定，本院认可。由此，计算高德贵的停工留薪期工资为4252元/月×3.77个=16030.04元。
关于高德贵请求的康复费的问题。因审理中，高德贵没有举证证实其康复费是否有发生以及发生的金额，故高的该请求不能得到证实，本院不予支持。
关于住院生活伙食补助费的问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知>(渝人社发[2010]284号)第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。照此规定，高德贵住院期间生活伙食补助费计算为23天×8元/天=184元。
高德贵的出院医嘱为:1、休息三月，2、继续以卧床休息为主，至术后3月，卧床期间加强护理，预防卧床并发症的发生，……。查，高德贵手术时间是2013年11月18日。据高德贵的医嘱及手术时间认定，高德贵的护理时间从2013年11月11日至2014年2月18日。住院期间2013年11月11日至2013年12月4日为23天，2013年12月5日至2014年2月18日为76天，合计为99天。护理费每天按80元计，支付高德贵的护理费为80元/天×99天=7920元。
2013年11月11日至2013年12月4日住院期间，发生医疗费40370.69元；2015年4月6日至2015年4月13日住院期间，行工伤的内固定摘除手术，产生医疗费6126.84元。该二笔医疗费属高德贵治疗工伤产生的费用。另，高德贵20**年11月11日产生的检查费99元，及2013年12月23日产生的检查费99元有检查报告单相印证，用于工伤治疗，该二笔费用亦属高德贵治疗工伤产生的费用。高德贵20**年9月11日产生的放射费50.93元，及2015年4月1日产生的放射费115元，没有证据印证其用于工伤治疗，不能认定为治疗工伤产生的费用。据上，高德贵用于工伤治疗的费用合计46695.53元。因在高德贵诉周双英的赔偿案中，周双英已承担高德贵的医疗费19348.28元。故华清公司还应支付高德贵医疗费为27347.25元。
关于高德贵要求的交通费问题。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。高德贵对其诉求的交通费，其即没有提供发生的凭证，也没有提供证据证明交通费是经医疗机构同意须到统筹地区外就医产生的，故高德贵诉求的交通费，本院不予支持。
关于鉴定费400元的问题。审理中，高德贵没有举证证实鉴定费是否发生以及发生的金额，故故高的该请求不能得到证实，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：
一、撤销原告高德贵与被告于重庆华清汽车出租有限公司于2014年4月3日签订《协议》的第二条、第三条。
二、原告高德贵与被告重庆华清汽车出租有限公司于2015年2月5日解除劳动关系。
三、被告重庆华清汽车出租有限公司支付原告高德贵一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残补助金38268元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资16030.04元、住院伙食补助费184元、护理费7920元、医疗费27347.25元，合计145025.29元。此款已给付30000元，余款115025.29于本判决生效之日起三日内付清。
四、驳回原告高德贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元由被告重庆华清汽车出租有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆华清汽车出租有限公司向本院缴纳案件受理费5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 陈学军
二〇一五年八月四日
书记员 常瑶瑶