江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5578号
上诉人（原审原告）：蔡向飞。
委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州誉诚汽车贸易有限公司，住所地沛县湖西农场农机水利服务中心南侧。
法定代表人：唐兴员，经理。
委托诉讼代理人：魏威，江苏时务律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。
上诉人蔡向飞与上诉人徐州誉诚汽车贸易有限公司（以下简称誉城公司）劳动争议一案，双方均不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人蔡向飞的委托诉讼代理人王基清，上诉人誉诚公司的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡向飞的上诉请求：依法撤销原判，改判或支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、一审法院以工资打卡记录的实发工资为依据，计算蔡向飞每月工资为4100元不当，双方约定的蔡向飞工资为6500元，所以誉城公司应当以每月6500元的标准支付蔡向飞未签订书面合同的双倍工资。2、蔡向飞因誉城公司欠付其工资而主张解除劳动合同，誉城公司应当支付经济补偿金。
誉城公司辩称：1、誉城公司和蔡向飞之间不存在劳动关系。双方没有签订劳动合同。2、誉城公司和徐州博文运输有限公司（以下简称博文公司）不存在混同、不构成关联公司。
上诉人誉城公司的上诉请求：撤销原判。
上诉人蔡向飞的答辩意见同其上诉意见。
一审法院审理查明：一、蔡向飞工资以银行打卡的方式通过案外人郝xx银行账户（账号为62×××18）从中国农业银行转至蔡向飞侄女郑xx（32×××726）银行账户（账号为62×××70）。2014年10月20日，蔡向飞方领取工资4100元。二、苏Ｃ×××××号、苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车登记车主均为博文公司。三、2015年2月5日，蔡向飞向沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队申诉，要求博文公司老板郝xx支付其2014年8月12日至2014年12月6日的工资约20000元。沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队于2015年4月21日出具处理结果，告知蔡向飞与与誉城公司之间的劳动关系不能确认，工资数额不能确定，蔡向飞可通过民事诉讼的途径解决。2015年5月12日，蔡向飞向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求誉诚公司支付蔡向飞工资15500元（6500元/月*3个月-4000元）、支付双倍工资13000元（6500元/月*2个月）、双方解除劳动合同并支付经济补偿金6500元，以上费用合计35000元。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于同日下发沛劳人仲补字【2015】第2号补充证据通知书，认为蔡向飞方的申请不符合仲裁受理条件，应当提供证明双方劳动关系的初步证据，要求蔡向飞于2015年5月15日前补充证据。2015年5月18日，沛县劳动人事争议仲裁委员会做出沛劳人仲不字[2015]第15号不予受理通知书，以“证明双方存在劳动关系的初步证据不足”，裁决：对申请人的仲裁请求不予受理。蔡向飞不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。经法院主持调解，当事人未能达成一致意见。四，誉诚公司系有限公司（自然人控股），成立日期为2008年6月17日，法定代表人为李艳，经营范围�：普通货运、汽车（小轿车除外）及零配件、农业机械、体育用品、通讯及广播电视设备（不含无线电发射设备）、家用电器、五金交电、金属制品、建材、其他日用品、文具用品批发、汽车租赁、机动车辆保险代理。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年10月19日，誉诚公司法定代表人由李x变更为唐xx，股东由李x、郝xx变更为唐xx。博文公司系有限公司（自然人独资），营业期限为2008年7月28日至2018年7月27日，法定代表人为陈xx，经营范围为：普通货物运输、道路运输货物装卸服务，汽车销售。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年1月15日之前该公司的法定代表人系郝xx，2015年1月15日变更为陈xx，股东由郝xx、李x变更为陈xx。五、博文公司在（2015）沛民初字第0784号案件中作为原告起诉蔡向飞，认�公司委托无锡专线负责人王x（王xx）给付蔡向飞现金10000元、中国农业银行银联卡一张，蔡向飞不仅花费了所有现金，且从银行卡中支取21100元，共计31100元，公司要求蔡向飞返还侵占公司款11975元，蔡向飞即离开公司，要求蔡向飞返还侵占款17466元。
一审法院认为：一、关于蔡向飞和誉城公司之间是否存在劳动合同关系的问题。根据谁主张、谁举证的法律原则，确认劳动关系的，由劳动者承担初步举证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、誉诚公司与博文公司构成关联公司。首先，两公司人员混同。誉诚公司与博文公司股东变更之前，均为郝xx和李x，尤其是誉诚公司，在本案受理后法定代表人变更之前，誉诚公司法定代表人系李x、博文公司法定代表人系郝xx，且郝xx在庭审中承认案外人郝xx与李系母子、与郝xx系父子关系。其次，两公司的�营范围均有普通货物运输。再次，庭审中郝xx自认其子郝xx在新疆一家物流公司担任会计一职，结合博文公司在2014年12月30日出具的“关于蔡向飞、夏xx的处理决定”中载明：“蔡向飞、夏xx均是本公司新招收的实习驾驶员……现根据蔡向飞、夏xx以上情节表现，依照相关法律法规及本公司规章制度的规定，经公司领导集体研究决定，并报本公司批准，决定对蔡向飞、夏xx做出如下处理决定：1，蔡向飞、夏xx在实习期间的工作表现为不合格，本公司不再与其二人签订劳动合同……”，蔡向飞的工资通过郝本行的银行账户转至其妻子账户内。两公司之间表征人格的人员、业务、财务发放三个特征上有混同，各自财产无法明显区分，故法院认定誉诚公司与博文公司构成关联公司的人格混同。2、法院依职权调取沛县人力资源和社会保障局劳动保障监察案件2015年度沛人社察诉�【2015】第14号卷宗一份，其中誉诚公司与博文公司均授权郝xx处理蔡向飞要求誉城公司支付工资等相关问题，在誉诚公司与博文公司出具的授权委托书中郝xx的职务均为业务经理。在2015年2月9日沛县劳动监察大队对郝xx制作的询问笔录中，问：“你在誉诚公司担任什么职务？”，答：“我受誉诚公司法人的委托来接受调查询问”，问：“你和博文运输公司是什么关系？”，答：“我原来是博文运输公司的法人，后因业务关系，将法人让给其他人，我目前是该公司的业务经理。”，在2015年2月13日沛县劳动监察大队对郝xx制作的询问笔录中，问：“你在博文公司担任什么职务？”，答：“我是博文公司的业务经理”，问：“夏xx、蔡向飞是否为你单位职工？”，答：“夏xx和蔡向飞都是通过王峰介绍到我公司担任驾驶员的……”，问：“你单位是否拖欠夏xx和蔡向飞的工资？”，答：“拖欠夏xx和蔡向飞2014年11月16日至12月8日期间的工资……”，问：“你单位拖欠工资的主要原因？”，答：“夏xx和蔡向飞侵占公司现金10000多元。两人从新疆回来之后没有和公司对账，……所以目前工资不能发放给这两人。”，问：“你们公司的工资是如何发放的？”答：“我们公司就夏xx和蔡向飞是驾驶员，其他工作人员就是我自己……”，综上，法院认定蔡向飞与誉诚公司存在劳动关系。二、关于誉诚公司是否应当向蔡向飞支付拖欠的工资的问题。根据蔡向飞提交的中国农业银行股份有限公司沛县支行出具的银行打卡记录，蔡向飞在2014年10月20日领取4100元，庭审中蔡向飞主张每月工资为6500元，根据打卡记录，结合（2015）沛民初字1050费冠伍及（2015）沛民初字第1052号夏xx两案中工资发放情况和誉城公司提交的王xx无锡新疆专线工资发放明细表能相对应，且费冠伍与夏xx的工资也并非每月6500元，故对蔡向飞该项主张法院不予支持。誉城公司未提交相反证据证明蔡向飞的入职时间，结合蔡向飞提交的车辆违章记录、照片等相关证据，一审法院对蔡向飞主张的自2014年8月12日到誉城公司处工作的事实予以确认，郝xx自认拖欠蔡向飞2014年11月16日至12月8日期间的工资，故对于蔡向飞主张工作至12月的陈述法院予以采信。在2015年2月4日沛县劳动监察大队对蔡向飞制作的询问笔录中，问：“你的工资是以何种形式发放？发放时间是多久？”，答：“工资是打卡，卡上一共打了4100元，我2014年12月6日离职时给了我400元现金”。故认定誉诚公司应支付拖欠蔡向飞的工资为11503元（4100元/31天*20天+4100元/月*3个月+4100元/31天*8天-4100元-400元）。三、关于誉诚公司是否应当向蔡向飞支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。根据蔡向飞提交的银行打卡记录，认定蔡向飞自2014年8月12日起与誉城公司建立劳动关系，誉城公司未与蔡向飞签订劳动合同应当自2014年9月12起向蔡向飞支付二倍工资，故一审法院调整为11854元（4100元/30天*19天元+4100元/月*2个月+4100元/31天*8天）。四、关于誉诚公司是否应当向蔡向飞支付经济补偿金的问题。蔡向飞在庭审中主张誉诚公司与其解除劳动合同系违法，应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，蔡向飞若认为誉城公司与其解除劳动合同违法�应主张违法解除劳动合同赔偿金。本案中，誉城公司以蔡向飞侵占公司财产为由单方解除与誉城公司的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。故对蔡向飞主张违法解除劳动合同经济补偿金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定判决：一、徐州誉诚汽车贸易有限公司于本判决生效后十日内向蔡向飞支付工资11503元、未签订书面劳动合同二倍工资11854元，共计23357元，解除双方劳动合同关系。二、驳回蔡向飞的其余诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与�审查明事实一致。
本院认为，关于蔡向飞与誉诚公司是否存在劳动关系的问题。1、誉诚公司与博文公司之间曾存在人格混同。誉诚公司与博文公司股东曾均为郝xx和李x，法定代表人曾分别为李x、郝xx。且郝xx在庭审中陈述案外人郝xx与李x系母子、与郝xx系父子关系，郝xx实际向蔡向飞发放工资。2、誉诚公司与博文公司的经营范围均含有普通货物运输。在郝xx接受沛县劳动监察大队询问时，陈述其系誉诚公司及博文公司的业务经理，并称“蔡向飞是通过王峰介绍到我公司担任驾驶员的”；从蔡向飞的工资发放情况、前述郝xx作为誉诚公司及博文公司业务经理的身份陈述的内容、博文公司在另案中认可的内容及查明的誉诚公司与博文公司之间人格混同的事实来看，一审法院认定蔡向飞与誉诚公司之间存在劳动关系并无不当。誉诚公司主张与涉案车辆的车主系挂靠关系，因此与蔡向飞不存在劳动关系，但蔡向飞并非实际车主所雇，亦未向实际车主提供劳动，故对誉诚公司的该意见不予采纳。
关于蔡向飞的工资数额问题。蔡向飞主张应按双方约定的工资数额每月6500元进行发放，但未提供证据予以证明，且双方在实际发放过程中亦未按照该数额进行发放，一审法院以查明的工资实际发放数额来确定蔡向飞的工资并无不当。
关于誉诚公司应否向蔡向飞支付经济补偿金的问题。蔡向飞主张誉诚公司以其侵占公司财产为由与其解除劳动合同违法，誉诚公司应向其支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，蔡向飞若认为誉城公司与其解除劳动合同违法，应主张违法解除劳动合同赔偿金，本案中，誉城公司以蔡向飞侵占公司财产为由单方解除与誉城公司的劳动合同，不符合�中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。一审法院驳回蔡向飞该项诉请并无不当。
综上，上诉人蔡向飞及徐州誉诚汽车贸易有限公司的上诉理由均不能成立。本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年四月十四日
书记员 王倩倩