广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛顺法民二初字第228号
原告广东盈腾融资担保有限公司。
法定代表人徐自文，该公司总经理。
委托代理人张建华，广东天道勤律师事务所律师。
委托代理人欧阳彪，广东天道勤律师事务所律师。
被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司。
法定代表人罗伟雄。
委托代理人蔡德龙，广东天爵律师事务所律师。
被告罗新，男，1976年4月10日出生，汉族。
被告陈琼，女，1979年12月1日出生，汉族。
被告罗伟雄，男，1953年3月16日出生，汉族。
被告孙桂兰，女，1957年9月4日出生，汉族。
原告广东盈腾融资担保有限公司诉被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司（以下简称铸安公司）、罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰因追偿权纠纷一案，本院于2013年4月22日受理后，依法适用普通程序，由审判员彭彬担任审判长，与审判员周群斐、代理审判员张映婷组成合议庭于2013年9月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张建华及被告铸安公司的委托代理人蔡德龙到庭参加诉讼，被告罗新、陈琼、罗�雄、孙桂兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告铸安公司、罗新、陈琼为获得中国建设银行股份有限公司佛山市分行（以下简称佛山建设银行）的2000000元贷款，向原告提出，要求原告作为本贷款的担保人。经原告对被告铸安公司、罗新、陈琼的资产、经营状况、反担保物及反担保人等的调查，决定为其贷款作担保人。为此，原告与被告铸安公司、罗新、陈琼签订《担保协议书》，约定原告为被告铸安公司、罗新、陈琼向佛山建设银行为期1年的2000000元借款提供保证担保；并约定如原告为履行担保义务而为被告铸安公司、罗新、陈琼向佛山建设银行垫付贷款时，原告有权向被告铸安公司、罗新、陈琼追偿，并从原告垫付之日起，每日按所垫付金额的0.1％计付资金占用费；另外，还约定一方违约应向另一方支付担保金�的20%作为违约金，并承担相应的律师费、差旅费等。
被告罗新自愿为被告铸安公司、罗新、陈琼上述《担保协议书》约定的内容以自有房屋一间（位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业，房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号）作为向原告的反担保抵押物，并签订《抵押合同》和办理了抵押登记。
另外被告罗伟雄、孙桂兰自愿为被告铸安公司、罗新、陈琼上述《担保协议书》约定的内容向原告提供反担保作为连带保证人，并向原告出具《反担保保证书》。
原告与各被告签订上述文件后，按照《担保协议书》约定的义务，为被告铸安公司、罗新、陈琼向佛山建设银行为期1年的2000000元借款提供保证担保，并向建设银行出具《保证担保暨放款通知函》。但被告铸安公司、罗新、陈琼在获得银行借款后并没有按规定履行向银行的还款责任，并且�时已处于停产状态，经营者也不知所踪。由于被告铸安公司、罗新、陈琼的违约行为导致建设银行在2013年4月3日通知原告，要求原告代被告铸安公司、罗新、陈琼支付贷款本息合共2006380.12元。原告收到通知书后，按《保证担保暨放款通知函》约定的义务为被告铸安公司、罗新、陈琼进行代偿，并支付代偿款2006380.12元贷款本息。原告为被告铸安公司、罗新、陈琼代偿后，多次向其追讨，被告铸安公司、罗新、陈琼都以各种理由拖延拒付。
被告铸安公司、罗新、陈琼上述的行为已严重违反双方《担保协议书》约定的内容。而且经原告多次向被告铸安公司、罗新、陈琼追收代偿款项，其都故意拖延，甚至失踪无法联系。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1.被告铸安公司、罗新、陈琼立即支付原告为其向贷款人垫付的代偿款项2006380.12元，�从2013年4月3日起按代偿款项金额以每日0.1%计算占用费至被告清还完毕时止，暂计至起诉日时约为12038元；2.被告铸安公司、罗新、陈琼向原告支付违约金400000元，及律师代理费5000元。前述第1、2点合计金额为2423418.12元；3.原告拥有本案被告罗新位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业（房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号），折价或者以拍卖、变卖该物业所得价款的优先受偿权；4.被告罗伟雄、孙桂兰对被告铸安公司、罗新、陈琼上述欠款、利息、违约金、律师费及诉讼费用等承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由全体被告承担。
被告铸安公司辩称，一、被告铸安公司对原告至今的实际欠款并非如其所主张的2006380.12元。从双方于2012年6月14日签订的《担保协议书》第九条中可以看出，被告铸安公司在原告向银行开具保函之前已经向原告支付了�保费共60000元，该担保费也没在总欠款中扣除。故铸安公司对原告至今的实际欠款应1946380.12元。
二、原告主张的资金占用费性质应为损失赔偿金，不应与违约金同时适用，而且其主张的违约金过高，再者原告的占用费的计算基数及计算期间错误，其主张不应得到支持。
1.原告所主张的资金占用费出自双方于2012年6月14日签订的《担保协议书》的第七条，其表达的意思是担保人（原告）为委托人（铸安公司）垫款后，因资金被占用甚至无法收回而导致担保人暂时甚至无法利用该笔资金进行收益的，即因担保人的垫款行为令担保人受到损失的，担保人有权要求委托人支付资金占用费，故该资金占用费的本质应为损失赔偿金。根据我国相关的法律法规，违约金与损失赔偿金一般不应同时适用，只有当违约金不能弥补损失的时候，超出违约金部分的损失才能同时适用损失赔偿金。但原告并没有就其实际的损失进行举证，从证据上根本无法确定其损失。但从实际情况来看，原告是被告罗新位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业的唯一抵押权人，且该物业的抵押值为1097700元，将来该物业拍卖后所得的价款原告将优先得到受偿，故其损失极有可能已经从违约金处得到补偿，其同时主张损失赔偿金及违约金无事实和法律依据的，不应得到支持。
2.如上所述，被告铸安公司对原告的实际欠款应为1946380.12元，原告是被告罗新位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业的唯一抵押权人，该物业的抵押值为1097700元，将来该物业拍卖后所得的价款原告将优先得到受偿。其实际损失远远低于其所主张，原告以2000000元的担保金额作为基数乘以20%计算出400000元的违约金，该标准计算出来的违约金明显高于其实际损失的30%，根据合同法的规定，属于违约金过高，过高的部分不应得到支持。
3.退一万步来说，原告资金占用费的计算基数及计算期间都是错误的。当被告铸安公司偿还了部分代偿款项或本案被告罗新的房产及五被告的其他财产被拍卖后，得到的价款也会直接偿还代垫款项，而原告按其支付给银行的数额作为基数一直计算占用费是极为不合理的，也有违公平和诚实信用原则。
综上，恳请法院查明事实真相，依法驳回原告的部分诉讼请求。
针对被告铸安公司的答辩意见，原告作如下回应：对于被告铸安公司提出的应该扣除担保费60000元，我方认为没有依据，根据双方签订的担保协议，原告为被告铸安公司提供担保，收取60000元的担保费用，是履行协议书的约定，而由于被告铸安公司的违约导致原告为其代偿，过错在于被告铸安公司，被告铸安公司无权要求扣减担保费。关于违约金及资金�用费，由于原告为被告铸安公司代偿导致了利息损失，根据双方的自愿约定，违约方应该向守约方支付借款金额20%的违约金，是属于惩罚性的违约责任，我方认为两者可以同时主张。
原告在诉讼中提供如下证据及被告铸安公司的质证意见如下：
证据1.原告企业法人营业执照、组织机构代码证，被告铸安公司企业法人营业执照、组织机构代码证，被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰身份证各1份（均为复印件），证明原告及五被告诉讼主体资格。
被告铸安公司质证认为对该证据无异议。
证据2.《额度借款合同》、《合作协议》、《担保协议书》（编号为009501101号）各1份、《保证担保暨放款通知函》1份（复印件），证明被告铸安公司、罗新、陈琼为获得佛山建设银行的2000000元贷款，向原告提出，要求原告作为本贷款的担保人。经原告对被告铸安公司、罗新、陈琼的�产、经营状况、反担保物及反担保人等的调查，决定为其贷款作担保人。为此，原告与被告铸安公司、罗新、陈琼签订《担保协议书》，约定原告为被告铸安公司、罗新、陈琼向佛山建设行为期1年的2000000元借款提供保证担保；并约定如原告为履行担保义务而为被告铸安公司、罗新、陈琼向建设银行垫付贷款时，原告有权向被告铸安公司、罗新、陈琼追偿，并从原告垫付之日起，每日按所垫付金额的0.1％计付资金占用费；另外，还约定一方违约应向另一方支付担保金额的20%作为违约金，并承担相应的律师费、差旅费等。
被告铸安公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但主张该《担保协议书》恰恰证明了被告铸安公司在获得该笔贷款前已经向原告支付了60000元的担保费。
证据3.《抵押合同》（编号为盈腾00950110101-1号）、房地产权证（证号为粤房地权证佛字第02000698**号）、国有土地使用证【证号为佛府南国用（2012）第0702159号】、他项权证、声明各1份，证明被告罗新自愿为其与被告铸安公司、陈琼上述《担保协议书》约定的内容以自有房屋一间（位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业，房屋所有权证号为粤房地权证佛字第02000698**号）作为向原告的反担保抵押物，签订《抵押合同》并办理了抵押登记。
被告铸安公司质证认为对该组证据的真实性无异议。
证据4.《反担保保证书》（编号为盈腾00950110101-4号）1份，证明被告罗伟雄、孙桂兰自愿为被告铸安公司、罗新、陈琼上述《担保协议书》约定的内容向原告提供反担保作为连带保证人，并向原告出具《反担保保证书》。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议。
证据5.《协议书》1份，证明各被告承诺如未能按期足额偿还银行的债权，则将各�告名下的财产归原告处理，各被告应协助办理。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议，但是对合法性有异议，因为该协议书中约定五被告未能按期足额履行债务的，原告有权对五被告名下的财产进行处分，该条款是流质条款，依法应当无效。
证据6.《履行代偿义务的通知函》、进帐单各1份，证明被告铸安公司、罗新、陈琼在获得银行借款后并没有按规定履行向银行的还款责任，并且现时已处于停产状态，经营者也不知所踪。由于被告铸安公司、罗新、陈琼的违约行为导致建设银行在2013年4月3日通知原告，要求原告代被告铸安公司、罗新、陈琼支付贷款本息合共2006380.12元。原告收到通知书后，按《保证担保暨放款通知函》约定的义务为被告铸安公司、罗新、陈琼进行代偿，并支付代偿款2006380.12元贷款本息。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性均无异议。
证据7.《委托代理合同》、代理费发票各1份，证明原告为本案诉讼支付了代理费5000元。
被告铸安公司质证认为对该证据的真实性无异议。
被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰在诉讼中没有答辩，亦没有提供任何证据。
经庭审辩证、质证，本院认证认为，被告铸安公司对原告提供的证据的真实性均无异议，且被告罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，故本院对原告提供的证据的真实性及其起诉的事实予以确认。
另查明，《担保协议书》中约定“任何一方如若违约，应该向守约方支付担保金额的20%作为违约金，造成守约方其他损失（包括但不限于差旅费、手续费、诉讼费、律师费等）的，违约方还应就该损失加以赔偿”。而原告为本次诉讼聘请律师支出费用5000元。
本院认为，被告铸安公司与�山建设银行签订的《授信额度合同》，原告与建设银行广东省分行签订的《合作协议》以及原告向佛山建设银行出具的《保证担保暨放款通知函》，原告与被告铸安公司、罗新、陈琼签订的《担保协议书》均合法有效，因此原告依据上述合同的约定为被告铸安公司、罗新、陈琼因《授信额度合同》而产生的债务履行保证责任，即向佛山建设银行代偿贷款2006380.12元符合有关法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告向佛山建设银行代付借款后，有权向被告铸安公司、罗新、陈琼追偿代付的款项，对其该项请求本院予以支持。至于被告铸安公司提出还应从代垫款项中扣减原告收取60000元的担保费用的问题，鉴于该60000元的担保费用系原告为被告铸安公司、罗新、陈琼提供担保服务，履行协议书的约定而收取的担保费用，被告铸安公司主张从代垫款项中扣减担保费的意见缺乏理据支持，本院不予采纳。
关于原告要求同时支付资金占用费以及违约金的问题。对被告铸安公司、罗新、陈琼的违约行为，《担保协议书》中约定了“资金占用费按每日0.1%计算”和“违约金按担保金额的20%”两种承担责任的方式，上述的资金占用费实质上即为利息，鉴于原告要求被告铸安公司、罗新、陈琼同时支付资金占用费以及违约金的惩罚对被告铸安公司过于严厉，故本院酌情调整认定被告安美公司从2013年4月3日起至实际清偿之日止仅按每日0.1%支付资金占用费，不需向原告支付违约金400000元。被告铸安公司提出原告同时主张资金占用费和违约金缺乏理据的意见成立，本院予以采纳，但其认为原告主张资金占用费计算期间错误的意见缺乏理据支持，本院不予采纳。至于被告铸安公司提出原告主张的资金占用费的计算基数及计算期间存在错误的问题，原告于2013年4月3日代被告铸安公司、罗新、陈琼向佛山建设银行偿还贷款2006380.12元，故其起诉主张要求以代偿款2006380.12元为基数从2013年4月3日起计算资金占用费直至实际清偿之日止并无不妥，应予支持。
鉴于被告罗新既是债务人，又是反担保抵押人，而被告罗伟雄、孙桂兰亦是反担保连带保证人，在原告代罗新、陈琼、铸安公司向债权人履行债务的情况下，上述反担保人均未尽担保义务，应承担相应的责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，因被告罗新提供了其所有位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业（房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号）作为反担保抵押物，并办理了抵押登记，故原告对该物业在折价或者拍卖、变卖该物业所得价款的范围内享有优先受偿权；在折价或者拍卖、变卖上述抵押物所得的价款偿还被告铸安公司、罗新、陈琼需支付的代偿款2006380.12元及资金占用费、律师代理费的债务不足的部分，由作为反担保连带保证人的被告罗伟雄、孙桂兰对该不足部分承担连带清偿责任。
关于原告要求被告铸安公司、罗新、陈琼向其支付律师代理费5000元的问题。依据《担保协议书》中关于“任何一方如若违约，应该向守约方支付担保金额的20%作为违约金，造成守约方其他损�（包括但不限于差旅费、手续费、诉讼费、律师费等）的，违约方还应就该损失加以赔偿”的约定，在被告铸安公司、罗新、陈琼没有按期向佛山建设银行支付贷款而违反其与原告签订的上述合同条款的情况下，原告要求被告铸安公司、罗新、陈琼承担其为本次诉讼所支付的律师费5000元理由成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司、罗新、陈琼于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东盈腾融资担保有限公司支付代偿款2006380.12元及资金占用费、律师代理费5000元（其中代偿款的资金占用费计算方法是以代偿款项金额2006380.12元为本金按每日0.1%从2013年4月3日起计算至清还完毕时止）；
二、原告广东盈腾融资担保有限公司对被告罗新所有的位于佛山市南海区大沥镇图强路凤凰十巷3号的物业（房屋所有权证号为：粤房地权证佛字第02000698**号）在折价或拍卖、变卖所得价款的范围内享有优先受偿权；
三、对折价或拍卖、变卖第二判项抵押物偿还第一判项债务不足的部分，由被告罗伟雄、孙桂兰对该不足部分承担连带清偿责任；
四、驳回原告广东盈腾融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26187.34元（原告已预交），由被告佛山市南海铸安不锈钢有限公司、罗新、陈琼、罗伟雄、孙桂兰共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
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审 判 长 彭 彬
审 判 员 周群斐
代理审判员 张映婷
二〇一三年九月十六日
书 记 员 罗佩仪