河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫17行终77号
上诉人（一审被告）正阳县城市管理综合执法局。住址：正阳县新城区交通路。
法定代表人王建伟，局长。
委托代理人董卫民，正阳县城市管理综合执法局工作人员。
委托代理人崔豪，河南明信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）潘柏松，男，汉族，1964年1月20日出生，住正阳县。
委托代理人潘成中，河南明信律师事务所律师。
上诉人正阳县城市管理综合执法局因履行行政协议一案，不服汝南县人民法院（2017）豫1727行赔初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人正阳县城市管理综合执法局委托代理人董卫民、崔豪，被上诉人潘柏松及委托代理人潘成中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2009年6月27日原告潘柏松为乙方与原正阳县市场发展服务中心（现该单位撤销，并入正阳县执法局）为甲方签订合同一份，合同载明：甲方将万宝聚市场部份区段用地交由乙方租用，为保障双方利益，特签定本合同，共同遵守。具体条款如下：一、甲方同意将万宝聚市场正云门西，正南门通道以东自正南门通道往东40米，南北宽6米，共计240平方米的市场地段租赁给乙方使用。二、乙方在租用的地段上不得建设永久性房屋，建临时经营所需设施时，要求部局合理、美观大方。其建设所有费用由乙方自行承担。三、租用期限为12年。租期内发生设施维修费用由乙方自行承担，甲方概不负责。期满后乙方将设施全部交由甲方，产权归甲方所有。四、租用费总额为壹拾贰万元，乙方必须按时交付。支付方式为：（一）合同签订之日起，乙方先一次性交前六年的租用费陆万元整。（二）六年后即从2015年起按每年交纳壹万元的数额于当年壹月壹日一次性交清。乙方如拖交、欠交，甲方以日均加收3‰滞纳金予以追交。五、乙方在租用的地段上所建的经营设施，在使用期内发生任何事故，由乙方负全部责任，甲方概不负责。六、合同计算时间为：2009年7月1日至2021年6月30日为有效期，期满后自行中止。七、合同签定后，双方不得以任何理由反悔。本合同一式两份，甲乙双方各一份。合同签订后，原告潘柏松交纳了设施租赁费60000元，在租用的土地上建钢结构棚10间，建筑面积240平方米，有卷闸门、铝合金窗、石膏板吊顶，室内铺设有地板砖。2009年11月6日原告潘柏松为乙方与原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所（原正阳县市场发展服务中心的下属机构）为甲方签订了承包合同一份。合同载明：甲方将万宝聚市场部份市场用地交由乙方使用，为保障双方利益特签定本承包合同，共同遵守。具体条款如下：一、甲方同意将万宝聚市场内主市场用地：正云门西段正南门通道以西至路，南北宽6.5米，东西长80米，共计520平方米地段承包给乙方使用。二、承包地段上可建设钢结构经营场所，要求部局合理、美观大方。其建设所有费用由乙方自行承担，甲方需出面支持协调组装钢结构施工。三、乙方在经营期间必须遵守国家法律、法规及各种政策，服从我单位管理，共同搞好市场建设，不准建永久性房屋。四、承包期限为30年，承包期内发生设施维修费用由乙方自行承担，甲方概不负责。期满后乙方有优先承包续签权，如果乙方不愿续包，需写出书面申请，甲方方可另包他人。五、承包费每年2.2万元，总额为66万元，乙方必须按承包合同付款。六、承包合同签定之日起，乙方先行支付方2万元定金，合同生效，待乙方钢结构实际投入运营后交纳前8年费用17.6万元，8年后从2019年元月1日起，按每年交纳2.2的数额于每年元月1日一次性交清。乙方如拖欠甲方均加收3%滞纳金。七、乙方在承包地段上所建的钢结构经营设施发生安全事故由乙方自行承担，甲方概不负责。八、双方均不得违约承包合同，任何一方违约均赔偿合同总金额款项一次性赔偿对方。九、合同计算时间为：2010年元月1日至2040年12月31日止。十、合同期满后，本承包合同所规定的经营场所产权归市场发展服务中心所有。本合同一式两份，甲乙双方各一份。2009年11月8日原告潘柏松向原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所交纳定金2万元，2010年6月28日原告向原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所交纳综合服务费20000元，但原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所未将合同载明的承包地交付给原告潘柏松，合同实际未履行。2016年3月被告将原告潘柏松所建在2009年6月27日签订的合同所载明的240平方米土地上所建的钢结构经营房予以拆除。原告委托驻马店和鸿价格评估有限公司对正阳县万宝聚市场钢构经营用房240平方米、正阳县万宝聚市场经营用房10间，按租赁合同显示收益剩余六年、正阳县万宝聚市场拟建经营用房520平方米，按承包合同及已缴纳两年租金计算的收益、正阳县万宝聚市场钢构经营用房240平方米进行了评估，驻马店和鸿价格评估有限公司于2016年2月27日、3月2日作出和价评（2016）29号、驻和价评（2016）33号、驻和价评（2016）34号价格评估结论书，结论为：正阳县万宝聚市场经营用房10间，按租赁合同显示收益期剩余六年价格为456800元；正阳县万宝聚市场拟建经营用房520平方米，按承包合同及已缴纳两年租金计算的收益价格为264000元；正阳县万宝聚市场钢构经营用房240平方米评估价格为194400元。原告交纳评估费8000元。
一审审理中，被告正阳县执法局对原告提交的价格评估结论不服，向一审法院提出重新评估申请。一审法院依法委托驻马店中亚资产评估事务所进行评估，原、被告双方均予认可。2017年7月14日该事务所出具驻中亚资评报字（2017）第023资产评估报告书和驻中亚资评报字（2017）第024资产评估报告书，对正阳县万宝聚市场钢构经营用房240平方米评估结果为132600元；正阳县万宝聚市场经营用房10间，按租赁合同显示收益期剩余六年价格为323300元；正阳县万宝聚市场拟建经营用房520平方米，按承包合同及已缴纳两年租金计算的收益价格，被告放弃了重新评估。原告在审理中变更诉讼请求，将第1项请求变更为重新评估的数额323300元，第3项请求变更为重新评估的132600元。并要求被告支付原告的评估费8000元。
一审法院认为，原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所负有对市场管理的职责，为了达到对市场的管理，与原告鉴定了承包合同，将万宝聚市场内的部份地块承包给原告使用，这是行使管理职责的具体表现，原告与原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所签订的承包合同系行政协议，本案系行政协议纠纷。原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所是原正阳县市场发展服务中心的下属机构，原正阳县市场发展服务中心应当承担相应的法律责任。现原正阳县市场发展服务中心并入正阳县执法局，正阳县执法局是本案的适格被告。双方签订的协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议。原告在协议签订后向被告交纳了定金20000元和承包费20000元，但被告未将协议标的物交付给原告，协议不能实际履行，被告构成违约，应承担违约责任，且协议已无法继续履行，原告请求被告按行政协议第八条规定支付赔偿金的请求，本院予以支持。合同未能履行，原告要求被告返还定金和承包费的请求，本院应予支持。原告请求被告赔偿第2项的损失，于法无据，本院不予支持。原告提交正阳春威防盗门窗厂出具的证明，证明原告为履行合同购买了钢构架而支出234000元，因无其他证据加以证明，本院不予采信，原告请求被告赔偿第4项损失，本院不予支持。原告请求被告赔偿第1项和第3项损失及鉴定费，本院已另案处理，原告本案再次请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、被告正阳县执法局返还原告潘柏松交纳的定金20000元及承包费20000元；二、被告正阳县综合执法局向原告支付违约金66万；三、驳回原告潘柏松的其他诉讼请求。上述一、二项与判决生效后十日内给付完毕。案件受理费17303元，由原告负担6503元，被告负担10800元。
上诉人正阳县城市管理综合执法局不服上诉称，2009年11月16日被上诉人与正阳县市场发展服务中心西城市场管理所签订的承包合同第八条约定“双方均不得违约承包合同，任何一方违约均赔偿合同总金额款项一次性赔偿对方”，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人约定的违约金过高。根据《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，被上诉人潘柏松的实际损失应为定金20000元及承包费20000元，被上诉人要求支付违约金66万元明显超出其实际损失，汝南县人民法院应当在被上诉人实际损失即40000元的基础上进行裁决，其判决支付66万元违约金适用法律错误。综上，1、请求法院撤销汝南县人民法院（2017）豫1727行赔初9号行政判决，并依法改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人潘柏松答辩称，一、上诉人适用法律错误。被上诉人与上诉人签订的承包合同属于政府部门特许经营协议，不用于一般的民事合同，不能简单适用合同法解释。本案中原判决是以行政协议第八条即双方均不得违约承包合同，任何一方违约均赔偿合同总金额款项一次性赔偿对方。本案属于因违约产生的损失赔偿的计算方法，不是约定违约金。二、上诉人没有事实依据。按照承包合同，被上诉人可使用的场地为南北6.5米，东西80米，共计520平方米，按照东西4米一间，被上诉人可建20间商铺，按照通常年租金一间一万元，每年收益不低于20万元，30年不低于600万元，二原审66万赔偿低于被上诉人的实际损失。根据《合同法》第113条第一款规定，上诉人在签订本承包合同是在另一个合同之后，上诉人认为损失为4万元，显然是没有事实依据的。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人潘柏松与原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所2009年11月6日签订的承包合同系行政协议，本案系行政协议纠纷。原正阳县市场发展服务中心西城市场管理所是原正阳县市场发展服务中心的下属机构，原正阳县市场发展服务中心应当承担相应的法律责任。现原正阳县市场发展服务中心职能并入正阳县城市管理综合执法局。双方签订的承包合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。被上诉人在合同签订后向上诉人交纳了定金20000元和承包费20000元，但上诉人未将合同标的物交付给被上诉人，违反合同诚信原则，合同已实际无法继续履行，上诉人构成违约，应承担违约责任，被上诉人请求上诉人按合同条款第五条、第八条约定支付赔偿金的请求，本院予以支持。合同未能履行，被上诉人要求上诉人退还定金和承包费的请求，符合法律规定。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费17303元，由上诉人正阳县城市管理综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 战
审判员 孟令华
审判员 于发安
二〇一八年四月二十五日
书记员 郑晓帅