甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终532号
原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴丽华，女，1964年2月15日出生于青海省西宁市，汉族，初中文化，甘肃昆仑明珠玉雕有限公司法定代表人，住青海省西宁市城中区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月29日被抓获，同年12月31日被拘留，2015年1月7日被取保候审。2016年9月21日被抓获，同年9月27日被逮捕，因病看守所暂不予收押。2017年9月5日被甘肃省兰州市城关区人民法院决定逮捕，因病看守所暂不予收押。
辩护人安兵，甘肃融博律师事务所律师。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理甘肃省兰州市城关区人民检察院指控原审被告人吴丽华犯合同诈骗罪一案，于2017年10月13日作出（2016）甘0102刑初2596号刑事判决。原审被告人吴丽华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉理由，依法讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，被告人吴丽华在未实际取得兰州新区移山造地土方施工工程的情况下，与张友富、曾先彬（已判刑）签订土方施工合同，张友富、曾先彬骗取被害人林天云的信任，后将该工程分包给被害人林天云，并以收取合同保证金为由，由被害人林天云向被告人吴丽华支付人民币198万元。其中15万元被张友富挥霍，剩余183万元被被告人吴丽华用于其公司经营。合同签订后，被告人吴丽华以各种理由推辞不履行合同并逃匿，直至案发，仍有137.5万元保证金未退还。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、施工合同协议书、工程项目合作意向书、银行汇款及转帐凭证等书证，证人曹发智、夏伯仲、张玉森等人证言，被告人吴丽华的供述与辩解及同案关系人张友富、曾先彬的刑事判决书等。
原审法院认为，被告人吴丽华以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人吴丽华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元；涉案赃款1375000元，依法予以追缴。
吴丽华上诉提出：1、本案所涉工程真实存在，上诉人并没有虚构事实；2、上诉人在侦查阶段所作有罪供述属非法证据，一审法院没有依法排除，存在审判程序违法；3、本案实属民事纠纷；4、一审判决认定事实不清、证据不足，且有悖常理，判决错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人吴丽华无罪。
辩护人提出与上诉人吴丽华的上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人吴丽华系甘肃昆仑明珠玉雕有限责任公司法定代表人（以下简称甘肃昆仑公司）。2012年4月23日，上诉人吴丽华在甘肃昆仑公司实际并未取得兰州新区移山造地土方施工工程的情况下，与张友富、曾先彬（二人均已判刑）冒充的空军第一建筑安装工程总队（直属）一大队西南分部直属中队签订了《兰州移山造地土方施工合同协议书》。同年4月28日,张友富、曾先彬又冒充该直属中队与平潭综合实验区德祥建筑工程有限公司（以下简称德祥公司）西部分公司经理林天云签订了《兰州移山造地土方施工合同协议书》及《补充协议》，在以上协议中，曾先彬签名”赖先长”。德祥公司于2012年4月29日、5月5日分三次向张友富、曾先彬交纳工程保证金200万元，其中2万元汇入曾先彬个人帐户，其余198万元直接汇入甘肃昆仑公司帐户。同年5月12日，应张友富的要求，上诉人吴丽华将其中的15万元转入杨桂琼帐户，剩余183万元被上诉人吴丽华个人及其经营管理的甘肃昆仑公司使用。
案发后，从上诉人吴丽华处追回赃款共计60.5万元，已发还被害单位德祥公司，尚有137.5万元赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过,证实公安机关接施友善报案后于2012年7月9日对张友富、曾先彬立案侦查，2013年3月20日对吴丽华进行网上追逃，2014年12月29日，吴丽华被河南省郑州市公安局郑东第一分局抓获。
2、德祥公司授权委托书、德祥公司西部分公司委托施友善报案的报案材料及证言等，证实施友善受德祥公司委托，于2012年6月19日、7月9日，先后二次向兰州市公安局经侦大队报案称，2012年3月11日,该公司经理林天云经周建文、张倩介绍认识了自称是空军第一建筑工程总队的张友富和曾先彬。同年4月28日，林天云与张友富、曾先彬签订了《兰州移山造地土方施工合同协议书》，并交纳工程保证金200万元。其中2万元转入曾先彬个人账户，其余198万元转入甘肃昆仑公司账户，后来因为工程没有按期开工，也找不到张友富、曾先彬，通过互联网查到甘肃昆仑公司电话，经电话联系，该公司法定代表人吴丽华承认收到198万元工程保证金，并说这个项目绝对没问题。在甘肃昆仑公司见过辽宁光大建设工程有限公司兰州分公司与甘肃兴达交通能源综合开发有限公司（以下简称甘肃兴达公司）签订的工程项目合作意向书，后查实兰州新区无移山造地土方施工工程，张友富、曾先彬下落不明，吴丽华又拒不退还工程保证金，要求公安机关立案侦查。
3、被害人林天云陈述，证实2012年4月，通过周建文、张倩认识了自称是军区领导的张友富和曾先彬，曾先彬说甘肃省政府给军区一个在兰州新区移山造地的土石方工程，打算给其分包一部分。4月29日，曾先彬带其和施友善等人前往兰州新区进行了实地考察，后在兰州市城关区雁滩路”金盛源”招待所715房间签订协议。当时张友富、周建文、张倩都在，曾先彬拿出甘肃昆仑公司与空军第一建筑工程总队（直属）一大队西南分部直属中队签订的《兰州移山造地土方施工合同协议书》让其看过，其和曾先彬起草了《兰州移山造地土方施工合同协议书》，张友富提出先交2万元信誉保证金。当晚，其子林晖辉给曾先彬转了2万元，其要求对方在协议上签字盖印时，张友富说公章不在身边，将合同拿到房间外面去盖章，约20分钟后，他们拿合同进来时，上面盖了空军第一建筑工程总队直属第一大队西南分部直属中队第六工程部第九项目部公章，并签好了”赖先长”的名字，印章是谁盖的，名字是谁签的其都没有见到，其问为什么签”赖先长”的名字，张友富说以后所有事项都委托”赖先长”办理。合同签订后，根据张友富的要求，其公司于同年5月5日分三次将剩余的198万元工程保证金转入甘肃昆仑公司账户。5月20日前后，因公司迟迟不能进场施工，经向兰州新区管委会了解情况，得知甘肃昆仑公司无该项工程。协议签订完以后，张友富再没有露过面，他的手机一直是关机状态，曾先彬说张友富在北京开会，过几天就回来了，找吴丽华要钱时，吴说要等张友富回来。2012年9月至10月，吴丽华共给其退款52万元。
4、同案关系人曾先彬供称，其在赖先长手下打工，2012年4月份，赖先长让其配合张友富处理德令哈工地的事情时，其认识了张友富，张出示了军官证其才知道张友富是空军第一建筑安装工程总队直属一大队西南分部直属中队中队长。4月20日左右，张友富说兰州有一个土方工程，于是我们来到兰州，在甘肃昆仑公司见到吴丽华，吴丽华出示了甘肃昆仑公司与甘肃兴达公司签订的合同协议书以及国家发改委和政府相关批文的复印件，并说项目马上就要动工，后来在吴丽华的办公室，赖先长委托其签订了施工合同。2012年4月底，张友富认识的一个人说福建老板林天云想做这个项目，张友富让其带德祥公司的林天云等人到兰州新区施工现场看了一下，后在兰州市城关区一家酒店签订了施工合同，合同是其和林天云草拟的，合同上的章子是张友富拿到红福旅社让一个姓杨的助手盖的，合同上签的”赖先长”是不是其签的不能确定。合同签订后林天云交了200万元的保证金，其中2万元打到其的帐户上，因为林天云对其和张友富不放心，便将剩余的198万元工程保证金直接打入甘肃昆仑公司账户。吴丽华给张友富开了收款198万元的收据。这198万元保证金是吴丽华与甘肃兴达公司合作开发兰州新区移山造地土方工程的保证金，林天云给吴丽华交完钱后，这件事就由吴丽华、张友富、林天云具体商定，张友富明确提出让其再不要管，后面他们具体怎么合作的其也不清楚。
5、同案关系人张友富供称，其不是现役军人，只是为了办事方便就办理了中国人民解放军干部证，空军第一建筑安装工程总队直属一大队西南分部六大队大队长的职务是西南分部部长夏伯仲给其任命的，其以该分部的名义与甘肃昆仑公司签订过《兰州移山造地土方施工合同协议书》。具体经过是，2012年3月20日，夏伯仲说兰州新区有个土方工程让其看一下，其来到兰州后，在甘肃昆仑公司见到了夏伯仲，夏伯仲向其介绍了甘肃昆仑公司法定代表人吴丽华，并说吴丽华手中有兰州新区的土方工程，让其和吴丽华商谈，吴丽华给其介绍了兰州新区的土方工程，并说甘肃省政府、兰州市政府同意由甘肃兴达公司在兰州新区进行移山造地土方工程，甘肃兴达公司委托甘肃昆仑公司发包该土方工程，并说如果有人想承包4000万方土方工程，必须向甘肃昆仑公司交纳200万元工程保证金。4月10日左右，吴丽华打电话让其到兰州签订合同，但其没有设备和资金，朋友曾先彬当时在场，他表示愿意干这个工程，他让其以西南分部的名义签订合同，工程保证金由他来交，他给其付一些中介费和管理费,其把这个情况告诉了夏伯仲，夏伯仲说可以这么干。4月中旬的一天，其和曾先彬到兰州找吴丽华签合同，夏伯仲派张林将空军第一建筑安装工程总队直属一大队西南分部的印章给其送来，其和甘肃昆仑公司签订了《兰州移山造地土方工程协议》，在合同上加盖了空军第一建筑安装工程总队直属一大队西南分部印章，曾先彬在合同上签了名字，吴丽华让三天之内交200万元合同保证金。合同签订完后曾先彬说没有那么多设备，他通过一个姓张的女人介绍认识了德祥公司西部分公司负责人林天云，曾先彬打算与姓林的合作干土方工程。4月28日，其和曾先彬在兰州火车站附近的”正发宾馆”与林天云见面，并告诉林天云说其已经与甘肃昆仑公司签订了工程合同，曾先彬向林天云介绍了工程的情况，第二天，曾先彬带林天云等人到兰州新区进行实地察看，当天晚上，在兰州市城关区雁滩”金盛源”招待所与林天云签订了《兰州移山造地土方施工合同协议书》，还起草了一份《补充协议》，其和曾先彬提出让林天云先交2万元信誉保证金。当晚10点左右，林天云给曾先彬帐户转款2万元，其让张林将公司印章送到宾馆，曾先彬在合同上签了”赖先长”的名字，曾先彬让林天云将剩余的198万元汇入甘肃昆仑公司账户，并向林天云提供了甘肃昆仑公司的账户。林天云在合同签订后的第三天将198万元通过银行转账方式转入甘肃昆仑公司帐户，之后吴丽华给杨桂琼的帐户转了15万元，杨桂琼是夏伯仲的办公室主任，夏伯仲为这个工程花了很多钱，所以就安排杨桂琼从吴丽华的公司要了15万元。
6、证人张玉森证言,证实其在甘肃兴达公司认识吴丽华，后吴丽华给其10万元让帮忙给她购买办公设备，其买了三台电脑花了1.5万元，剩余8.5万元被公安机关扣押。
7、证人曹发智证言,证实甘肃兴达公司法定代表人是周兴龙，公司由其和周兴龙共同负责经营，其是公司股东。2012年5月11日，甘肃兴达公司与辽宁光大建设工程有限公司第一项目部负责人吴丽华签订了”兰州新区移山造地项目工程合作意向书”，后来由于辽宁光大建设工程有限公司被列在建设部门黑名单之中，其担心合作有风险，就撤销了与吴丽华签订的合作意向书，并将吴丽华交的80万元工程保证金全部退还。其公司给吴丽华退还保证金后，因为没有工程，所以就将土方工程协议全部销毁了。
8、证人夏伯仲证言，证实自己是四川省乐山市沐川县舟坝镇农民，不认识张友富、曾先彬、林天云，也没有帮助他人办理过干部证和军官证，没有委派张友富到兰州与甘肃昆仑公司的吴丽华以及林天云签订《土方施工合同协议书》并加盖空军第一建筑工程总队（直属）一大队西南分部直属中队的公章。
9、公司营业执照及税务登记证等,证实甘肃昆仑公司于2012年2月10日注册成立，公司法定代表人为吴丽华;德祥公司法定代表人为林晖辉；德祥公司西部分公司法定代表人为林天云。
10、施工合同协议书等,证实2012年4月23日，甘肃昆仑公司与空军第一建筑安装工程总队（直属）一大队西南分部直属中队签订了《兰州移山造地土方施工合同协议书》;2012年4月28日,空军第一建筑工程总队（直属）一大队西南分部直属中队与德祥公司签订了《兰州移山造地土方施工合同协议书》及《补充协议》，约定2012年5月5日前乙方向甲方支付履约保证金200万元，此款必须汇入甲方指定公司帐户后本合同生效。
11、兰州市公安局文件检验鉴定书,证实经鉴定，兰州市公安局经侦大队提供的《兰州移山造地土方施工合同协议书》上甲方签字处签名为”赖先长”的签名笔迹，与曾先彬亲笔书写的”赖先长”系同一人书写形成。
12、银行汇款、转账凭证等,证实2012年4月29日，林晖辉向曾先彬账户转款2万元;2012年5月5日德祥公司向甘肃昆仑公司账户汇款150万元，附言为甘肃兴达公司移山造地工程项目质保金;2012年5月5日，林晖辉向甘肃昆仑公司账户转款48万元，用途为甘肃兴达公司移山造地工程项目质保金。
13、甘肃昆仑公司帐户27034501040003524交易明细，证实2012年5月7日，该公司账户转入100万元、50万元、48万元，当日转出28万元给吴丽华276228491210009643810账户，70万元给周兴龙506228480652271067116账户；5月8日转入吴丽华
276228491210009643810账户50万元、李经国276228491210009648017账户4万元、张玉森276228481210478059011账户1万元；5月12日转入杨桂琼276228491210009655616账户15万元等。
14、收据,证实2012年5月8日，张友富、曾先彬给德祥公司出具收到兰州移山造地工程定金200万元收据一份,并加盖了空军第一建筑安装工程总队直属第一大队西南分部直属中队第六工程部第九项目部印章；当日，吴丽华出具”收到空军第一建筑安装工程总队直属第一大队西南分部直属中队工程保证金198万元，注：兰州市移山造地工程”收条一份。
15、工程项目合作意向书,证实2012年5月11日，甘肃兴达公司周兴龙与辽宁光大建设工程有限公司兰州分公司第一项目部负责人吴丽华就兰州市兰州新区移山造地工程项目签订了《工程项目合作意向书》。
16、辽宁光大建设工程有限公司兰州分公司文件、任命书，证实2012年4月底，经分公司经理办公会议研究决定，成立”辽宁光大建设工程有限公司兰州分公司土石方工程项目部”，并任命吴丽华为该项目部负责人。
17、撤销意向协议书决定等,证实2012年10月29日，甘肃兴达公司决定撤销与吴丽华在2012年5月11日签署的工程项目合作意向，并退还由吴丽华经手交付的80万元。
18、收条等，证实2012年10月29日，上诉人吴丽华收到甘肃兴达公司退还的工程保证金80万元。2012年9月19日吴丽华向林天云账户存款人民币10万元；林天云于2012年9月13日、9月27日、9月29日、10月30日收到吴丽华退还现金共计42万。
19、中国人民解放军总后勤部政治部保卫部证明,证实”中国人民解放军总后勤部基建营房部核发的施工许可证明书”系伪造。
20、兰州新区规划建设管理局证明,证实兰州新区相关部门从未与空军第一建筑工程总队直属第一大队西南分部直属中队、甘肃昆仑公司、甘肃兴达公司、辽宁光大建设工程有限公司及张友富、曾先彬、吴丽华等人签订过移山造地工程项目。
21、扣押、发还物品清单,证实2013年4月7日从张玉森处扣押吴丽华现金8.5万元，于2013年6月3日发还德祥公司。
22、辨认笔录及照片,证实施友善、林天云对吴丽华进行了辨认。
23、刑事判决书,证实张友富、曾先彬因犯合同诈骗罪，于2014年4月10日被本院分别判处有期徒刑十二年、十一年。
24、上诉人吴丽华在侦查阶段供称，2012年初，通过朋友介绍，其与甘肃兴达公司签订了土方工程合同，甘肃兴达公司要求合同签订后交纳保证金200万元，工程施工地在兰州新区。张友富称他是空军西南分部的军官，并向其出示了军官证，曾先彬是他的部下。2012年4月，其与空军第一建筑工程一大队西南分部的曾先彬签订了土方工程合同，其要求对方签订协议后三日内支付保证金200万元。其和张友富、曾先彬签订协议时，并没有和甘肃兴达公司签订《兰州移山造地土方工程合同协议书》，其和甘肃兴达公司只是口头约定，当时其并没有取得兰州移山造地土方工程，其谎称有这个工程是想欺骗张友富、曾先彬。合同签订后，张友富、曾先彬让德祥公司负责人林天云给甘肃昆仑公司账户转款198万元。张友富说保证金中有2万元是他和曾先彬的辛苦费，所以只支付了198万元，其给张友富的15万元是好处费，张友富、曾先彬知道工程是虚假的，该工程实际不存在，其和他们合伙欺骗林天云工程保证金200万元，其中80万元转给了甘肃兴达公司，剩余的93万元全部用于公司购买玉石和玉料等。2013年中旬，甘肃兴达公司退还的80万元工程款，其中10万元转给了林天云，剩余70万元用于公司的日常花销，其共给德祥公司退还了52万元。
以上证据，经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、认证，本院经审查属实，依法予以确认。
对于上诉人吴丽华及其辩护人所提本案所涉工程真实存在，上诉人吴丽华并没有虚构事实；本案实属民事纠纷；一审判决认定事实不清、证据不足，且有悖常理，判决错误，请求对上诉人吴丽华宣告无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴丽华在甘肃昆仑公司实际并未取得涉案工程的情况下，与冒充空军第一建筑工程一大队西南分部直属中队军官的张友富、曾先彬签订合同，后张友富、曾先彬据此合同骗取被害单位德祥公司的信任后，与该公司西部分公司负责人林天云签订合同,并以工程保证金之名骗取被害单位德祥公司现金200万元，其中183万元被上诉人吴丽华个人及其经营管理的甘肃昆仑公司使用的事实，有证人施友善的报案材料及陈述笔录、兰州移山造地土方施工合同协议书及伪造的施工许可证明、兰州新区规划建设管理局出具的证明、林晖辉以及德祥公司给甘肃昆仑公司汇款198万元的凭证以及甘肃昆仑公司帐户27034501040003524交易明细等书证，被害人林天云陈述以及同案关系人张友富、曾先彬的供述在卷佐证，上诉人吴丽华在侦查阶段对犯罪事实供认不讳，且供证内容相吻合。综上，上诉人吴丽华及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人吴丽华及其辩护人所提吴丽华在侦查阶段所作有罪供述系非法证据，一审法院没有依法排除，存在审判程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴丽华在侦查阶段所供内容与兰州新区规划建设管理局出具的证明材料以及证人曹发智证言所证内容相互吻合，并与同案关系人张友富、曾先彬供述内容相互吻合；上诉人吴丽华及其辩护人并没有提供关于侦查机关非法取证的相关线索或者材料，上诉人吴丽华的供述可以结合其他证据作为定案依据使用。综上，上诉人吴丽华及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，因没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴丽华以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法与张友富、曾先彬虚构的单位签订合同，并以收取工程保证金的名义，骗取他人钱款，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姚润泰
审判员 王 炜
审判员 杨英贞
二〇一八年一月二十四日
书记员 蒲玉莲
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