云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5167号
上诉人（一审第三人）中国工商银行股份有限公司昆明关上支行。
住所：云南省昆明市民航路***号。
统一社会信用代码：91530111216724075P。
负责于滋萌，系该行行长。
委托诉讼代理人邢磊,国浩律师(昆明)事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人龚百战，该行副行长。特别授权代理。
被上诉人（一审原告）陶永安，男，1968年10月30日生，汉族，身份证住址：四川省营山县，现住云南省昆明市。
委托诉讼代理人熊江、王强，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。
一审被告中国工商银行股份有限公司昆明牛街庄支行。
住所：云南省昆明市东郊牛街庄。
统一社会信用代码：915301117134491159。
负责人韩云娇，网点负责人。
委托诉讼代理人邢磊,国浩律师(昆明)事务所律师。一般授权代理。
上诉人中国工商银行股份有限公司昆明关上支行（以下简称工行关上支行）因与被上诉人陶永安、一审被告中国工商银行股份有限公司昆明牛街庄支行（以下简称工行牛街庄支行）借记卡纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初7722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理，工行关上支行委托诉讼代理人邢磊、龚百战，陶永安及其委托诉讼代理人熊江，工行牛街庄支行委托诉讼代理人邢磊到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，依法报延审限三个月，现已审理终结。
一审判决认定事实如下：陶永安持有在工行××庄支行开户的三张银行卡，分别为中国工商银行工行灵通卡6212262502020172899（以下称卡一），中国工商银行牡丹灵通卡6222022502006560919（以下称卡二），中国工商银行理财金账户62×××50（以下称卡三）。陶永安持有的卡一，于2016年6月6日至2016年6月10日期间，有20笔交易记录，共有6883元被盗；卡二于2016年6月6日至2016年6月9日期间，有6笔交易记录，共有1993元被盗；卡三于2016年6月6日至2016年6月16日期间有59笔交易记录，共有30122元被盗刷。上述金额共计38998元均系异地通过网上银行交易盗刷。2016年6月23日，工行××庄支行因扣卡一信使费用，发送短信到陶永安的手机，陶永安遂发现卡一金额被盗。陶永安立即前往工行××庄支行核实，打印了被盗银行卡款项的清单，将余款取出，并向牛街庄派出所报案。之后陶永安到工行××庄支行处查询得知，另外两张银行卡内金额也被盗，陶永安立即申请工行××庄支行将被盗的银行卡冻结，并同时向派出所报案。后陶永安与工行××庄支行多次协商未果，陶永安遂诉至法院，请求：工行××庄支行支付陶永安38998元并赔偿逾期返还存款的利息286元（按同期贷款利率计算，从存款被划走次日2016年6月12日起暂时计算至2016年7月25日，此后部分利息另计）。
一审法院认为，陶永安在工行××庄支行通过分别办理开户三张银行卡后，便建立了储蓄合同民事法律关系，又因工行××庄支行系在工行关上支行授权下的二级支行，故一审法院确认陶永安与工行××庄支行、工行关上支行之间共同建立了储蓄合同关系。陶永安卡内资金系银行卡异地通过网上银行及POS机等消费被盗刷，工行××庄支行及工行昆明关上支行是否应承担民事责任？根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”及《中华人民共和国商业银行法》关于“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”、“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，据此规定一审法院认为：首先，工行××庄支行作为涉案银行卡的发卡行，有义务保障其所发行银行卡的安全性，即使银行卡被伪造系无法避免的技术风险，该风险也应当由提供银行卡服务的发卡人承担，而不应当由持卡人承担。其次，陶永安将钱存到工行××庄支行后，工行××庄支行就具有妥善保管的义务，而使用银行卡进行消费须有合法有效的银行卡并有正确的密码，二者缺一不可。故工行××庄支行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务，陶永安负有妥善保管银行卡及密码的义务。工行××庄支行发行的银行卡能够被不法分子复制，在网上银行及POS机对复制的卡不能进行有效识别的情况下，从而接受了非法复制的银行卡交易行为，应当承担赔偿责任。再次，本案中陶永安的银行卡在其身上，通过已经交易明细也可以看出被盗刷的银行卡有同日在不同的城市使用过，故应该认定是他人盗刷了陶永安银行账户资金。目前在无证据证明陶永安故意泄露个人银行卡密码或其有过失的情况下，工行××庄支行因技术漏洞等原因，未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，由此对储户造成的损失应承担主要赔偿责任，陶永安在工行××庄支行的短信发送后，未能及时接收消费短信，造成其银行卡资金损失扩大，也应承担相应责任。又鉴于工行××庄支行系工行关上支行的二级分行，不具备独立承担民事责任的能力，故其责任应由工行关上支行予以承担。综上一审法院认为，陶永安的银行卡被他人盗刷而造成损失，工行××庄支行对其发行的银行卡未尽到安全保障审查义务，未能正确识别伪造的银行卡，是导致陶永安资金损失的主要原因，工行××庄支行应承担主要责任。陶永安作为持卡人，应当保管好自己设置的交易密码，其没有证据证明由于工行××庄支行原因导致其银行卡密码泄露，而且陶永安开通银讯通业务后，工行××庄支行也履行了短信发送义务，如陶永安在接收短信后及时采取措施杜绝损失扩大，因此，陶永安应承担由此导致的损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、工行关上支行于本判决生效后五日内赔偿陶永安银行卡存款损失38998元的80%即31198.40元；二、驳回陶永安的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，工行关上支行不服提起上诉，上诉请求：依法撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初7722号民事判决，驳回陶永安的诉讼请求。事实与理由:一审法院认定事实不清。根据陶永安的起诉内容及一审法院认定的部分事实，陶永安的卡内38998元被盗，均系异地通过网上银行交易盗刷，而非银行卡被复制之后通过取款密码在ATM机取款或者POS机交易的方式进行盗取。本案中，陶永安卡内金额被盗刷最主要原因有二，其银行卡号及手机号遭到泄密，因为该两项信息在生活中使用颇为频繁，遭到泄露的可能性比较大，这与银行的系统是否存在技术漏洞、银行未能履行审慎审查义务并无关联。在此次盗刷过程中，不存在复制的银行卡，银行没有审核或者识别的义务，据此认定银行承担80%的过错责任实为不当。另外，根据一审判决第9页第6行“被告发行的银行卡能够被不法分子复制，在网上银行及POS机对复制的卡不能进行有效识别的情况下，从而接受非法复制的银行卡交易行为，应当承担赔偿责任”、第12行“被告因技术漏洞等原因，未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，由此对储户的损失应当承担主要赔偿责任”，一审法院未能区分两种盗刷方式，将网上银行交易与POS机、ATM机的消费混为一谈，加重了银行的过错责任，认定事实存在错误。反之，陶永安本人未能妥善保管自己的银行卡号、手机号等信息，被不法分子利用该信息导致损失，陶永安存在重大过错；一审过程中，陶永安未能提供任何能够证明自己无过错或银行存在过错的情形。同时其手机卡被复制的行为，电信运行商亦存在不可推卸的责任，认定银行单方存在主要过错，实属损害了银行的权益。综上，一审法院判决工行关上支行承担赔偿责任，认定事实不清，望二审法院支持工行关上支行的上诉请求。
被上诉人陶永安答辩称：陶永安与工行关上支行建立储蓄存款合同关系，陶永安的卡被盗刷工行关上支行应当承担全部责任，请求驳回工行关上支行的上诉，维持原判。
一审被告工行××庄支行同意工行关上支行的上诉意见。
本案在二审审理过程中，工行关上支行针对其上诉请求，提交以下新的证据：
一、1、工行关上支行与深圳互联网金融部往来邮件的协查记录；2、陶永安的易宝、百付宝交易情况。证明陶永安绑定卡三的百付宝、易宝支付及网上交易情况。
二、1、陶永安的开卡记录；2、账户管理协议。证明陶永安的开户情况，陶永安与工行关上支行之间的合同约定，陶永安的保密义务。
三、交易明细。证明卡三的储蓄卡交易明细。
四、1、工行广州网点查询内容；2、卡一、卡二储蓄卡交易明细。证明陶永安网上交易行为。
陶永安质证后认为，对第一组证据的证据三性不认可，理由是只有工行关上支行的印签，没有其他证据印证，是工行关上支行单方提供。对第二组真实性、合法性不认可，对证明目的不认可。理由：1、开卡记录中有自助设备转账开关、POS转账消费开关，但是陶永安主要是用卡进行储蓄，没有开通功能，对陶永安的签字认可，但是其是在没有看内容的情况下就签字了。2、银行没有告知其开通功能和利害关系。对第三组交易明细无异议，但是其中“苹果”的标注不认可，陶永安没有使用过苹果手机。对第四组证据三性不认可，不能证明是陶永安的交易行为，应以陶永安一审提交的明细为准。
本院认为，工行关上支行提交的上述证据，均为复印件，并且工行关上支行均不能明确三张卡的交易明细和交易方式，不能达到其证明目的，本院不予采信。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经本院二审审查，一审法院认定案件事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，工行关上支行上诉认为一审法院未能区分两种盗刷方式，将网上银行交易与POS机、ATM机的消费混为一谈，加重了银行的过错责任，认定事实存在错误。但是，二审中，为查明案件事实，本院依法延长审限，准许工行关上支行进一步补充证据，予以证明其主张。但是，工行关上支行所提新证据，均不能明确交易明细及交易方式，其上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费782元，由中国工商银行股份有限公司昆明关上支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾蕙菁
审 判 员 黄 红
审 判 员 洪 琳
二〇一七年十二月二十八日
书记员代 亚 娟