河北省景县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）景民一初字第137号
原告张娜，工人。
委托代理人主炳坤，景县城关光大法律服务所法律工作者。
被告冯逸腾，司机。
被告马秀芬。
被告永安财产保险股份有限公司衡水中心支公司。
法定代表人赵景明，该公司总经理。
委托代理人翟东坤，该公司职员。
原告张娜与被告冯逸腾、马秀芬、永安财产保险股份有限公司衡水中心支公司（以下简称永安财险衡水支公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张娜及委托代理人主炳坤、被告冯逸腾、被告永安财险衡水支公司委托代理人翟东坤到庭参加诉讼。被告马秀芬经本院依法传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年7月13日15时20分许，被告冯逸腾驾驶被告马秀芬所有的冀T×××××号小型专业作业车沿景州连接线由西向东行驶至18公里加700米处时，与原告张娜骑行的电动自行车相撞，造成车辆损坏，原告受伤的事故发生。事故发生后，景县公安交通警察大队认定被告冯逸腾承担主要责任，原告张娜承担次要责任。被告马秀芬已赔偿原告50000余元，剩余损失并未赔偿，请求依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、车辆损失费、残疾赔偿金、精神损失费等经济损失共计80000元。本案诉讼费由被告承担。庭审时增加诉讼请求至91120.2元。
被告冯逸腾辩称，我方驾驶车辆入有保险，应由保险公司赔偿原告损失。
被告永安财险衡水支公司辩称，误工时间应以第一次鉴定时间为准，不同意延长，因为第一次鉴定原告委托的部门不适格，其他的待质证时发表意见。
被告马秀芬未答辩。
原、被告双方对景县公安交通警察大队事故认定书均无异议。
根据原告的诉讼请求和被告的答辩理由，合议庭经评议，确定本案争议的焦点是：本次事故给原告造成哪些损失，应如何承担。
原告围绕争议焦点陈述并提交如下证据：2010年7月13日原、被告发生交通事故后，原告被送往景县人民医院抢救治疗，产生门诊费1224.7元，住院费3868.88元，因原告伤情严重，于2010年7月19日转往德州市人民医院，至10月13日出院，其中2010年7月19日至8月24日产生医疗费40453.67元，8月24日至10月13日产生药费12528.77元，门诊费759.1元。因进行伤残重新鉴定，在哈励逊国际和平医院产生检查费264元，以上费用共计59099.12元。其中在景县医院的费用中被告冯逸腾支付了4029.7元，原告因伤情严重在住院期间对右股骨及股骨踝上进行了手术内固定，并应对膝盖进行松解，根据德州人民医院建议，需二次手术费10000元。原告因全身多处骨折，尤其骨盆多发骨折，购买了大气垫床垫一张775元。原告为景县大华胶管厂工人，月工资1650元，自事故发生之日起至二次伤残鉴定之日共计257天，误工费为14135元。护理费根据医疗机构意见由二人护理，其丈夫孟令卫及弟弟张磊进行护理，孟令卫为景县大华公司工人，月工资1850元，张磊为景县永华橡塑化工有限公司工人，月工资2000元，孟令卫护理费为5667.2元，张磊为6072元，住院伙食补助费每天50元，住院92天，计4600元，原告伤情经再次鉴定构成九级伤残，按农民标准计算，伤残赔偿金为20600元，原告与孟令卫有一子孟春安，2005年11月22日出生，抚养14年，被扶养人生活费为4690元，车损费1570元，鉴定费200元，伤残鉴定费200元，精神抚慰金10000元，以上损失总计137608.32元。经查被告冯逸腾驾驶车辆在被告保险公司投有交强险和10万元的不计免赔商业险。原告损失应由保险公司在交强险药费限额内支付10000元，在死亡伤残限额内支付残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计61164.2元，在财产损失限额内支付车损1570元，以上共计72734.2元，剩余损失64874.12元根据事故认定书，被告负主要责任，应承担90%，计58386元，两项共计131122.12元。原告住院期间在景县交警队预支药费40000元，扣除后再要求91120.2元。向法庭提交原告张娜的身份证明；景县人民医院诊断证明及转院证明、住院收费收据、用药明细清单、住院病历；德州市人民医院诊断证明、二次手术证明、护理人员证明、住院收费收据、用药清单、住院病历；哈励逊国际和平医院门诊收费票据；大气垫收费收据；景县大华胶管厂工资证明及工资表、营业执照复印件；张娜、孟令卫结婚证复印件；孟令卫身份证复印件；张磊身份证复印件；景县永华橡塑化工有限公司营业执照复印件、工资证明及工资表；孟春安户口本复印件；衡水市公安局法医学鉴定书；衡水司法医学鉴定中心重新鉴定意见书；景县物价局价格认证中心鉴定结论书；被告冯逸腾的驾驶证、行驶证复印件；交强险和商业险保单各一份。
被告永安财险衡水支公司对原告的陈述及提交证据的质证意见是，对景县人民医院及德州市人民医院的药费没有意见。对哈励逊国际和平医院的药费不认可，系辅助做伤残鉴定用的，跟治疗没有关系。二次手术未实际发生，不认可。气垫床为外购，不认可。误工时间应计算至第一次鉴定时间2010年11月3日，应为112天。景县人民医院无二人护理的医嘱，应按一人计算护理费，德州人民医院按二人护理87天计算。因原告并没有丧失劳动能力，故对被扶养人生活费不认可。鉴定费属间接损失，不认可。对住院伙食补助费及残疾赔偿金认可。车损费1570元认可。精神抚慰金过高，事故中张娜也有责任，我公司认可5000元。对其他证据没有意见。根据保险条款规定，交强险外的主次责任按七三比例，我方应承担70%的赔偿责任。提交保险条款一份。
被告冯逸腾质证意见同被告永安财险衡水支公司意见。对保险条款没意见。
原告张娜对被告永安财险衡水支公司提供的保险条款提出异议称，一、保险公司的商业保险合同是保险公司与被告所驾车车主达成的，合同约定的责任免除条款不能对抗原告。二、对事故责任具体比例，应根据原、被告在事故中的违法行为和过错程度分担。本案中原告已驶入非机动车车道，如正常被告应承担全部责任，但考虑到原告属过公路没有推行，自身也有一定过错，所以交警队做出了主次要责任。根据法律规定机动车与非机动车和行人发生事故，应适当减轻机动车责任。保险公司的条款为格式条款，应做出不利于保险公司的解释。
根据原、被告提供证据及发表的质证意见，合议庭评议后认为，对原、被告未提出异议的证据予以确认、采纳。对被告提出的二次手术费因未实际发生不予认可的意见，本院认为，原告主张的该项损失由德州市人民医院出具了诊断证明，明确二次手术费需10000元，而该部分费用确系原告必然发生的费用，故应予支持，对被告意见不予采纳。对原告主张的购买大气垫费用775元，被告认为属外购产品，不予认可。本院认为原告张娜因本次事故致胯部多处部位骨折，购买气垫床系其病情实际所需，应予支持。对原告误工费中误工时间的计算，被告提出异议，认为应计算至第一次做鉴定时。本院认为，原告张娜第一次鉴定结论为双九级伤残，第二次鉴定为九级伤残，双方当事人对第二次鉴定均无异议，说明原告的伤残在第一次鉴定时尚未确定，按照公平原则，误工时间应计算至第二次定残的前一日。原告为做二次伤残鉴定所花检查费及鉴定费，系必要、合理支出，被告应予承担。对原告护理人员的护理天数被告提出异议，称景县人民医院无需二人护理的医嘱，应按一人护理。本院认为，原告张娜在景县人民医院住院期间确无相关证据证实需要二人护理，应认定为由其丈夫孟令卫一人护理，对被告意见予以采纳。对被扶养人生活费，被告提出异议，称张娜并未丧失劳动能力，对该部分费用不予认可。本院认为，原告张娜之子孟春安尚未成年，确需扶养，张娜因本次事故致残，致被扶养人生活费受到损害，对该部分损失被告应予赔偿。对被告永安财险衡水支公司提供的保险条款，原告提出异议，认为对事故责任具体比例，应根据原、被告在事故中的违法行为和过错程度分担，被告马秀芬与保险公司签订的合同不能对抗原告。本院认为，被告保险公司提供的保险条款确定的事故责任比例划分明确规定适用于被保险人选择自行协商或公安交通管理部门，与本案无关，不予采纳。本次事故的发生致原告张娜九级伤残，给其生活带来诸多不便，精神上受到一定伤害，其主张的精神抚慰金应予支持，但数额过高，可酌情支持5000元。
经审理查明，2010年7月13日15时20分许，被告冯逸腾驾驶冀T×××××号小型专项作业车沿景州连接线由西向东行驶至18公里加700米处时，与由北向南横过公路后已驶入南侧非机动车道的张娜骑行的电动自行车相撞，造成车辆损坏，张娜受伤的事故发生。该事故经景县公安交通警察大队认定被告冯逸腾驾车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，未保持安全车速，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第一款之规定，承担事故的主要责任，原告张娜骑电动自行车横过公路未按规定下车推行，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条之规定，承担事故的次要责任。事故发生后，原告张娜于同日住入景县人民医院治疗，经诊断为双侧耻坐骨粉碎性骨折，右股骨髁上粉碎性骨折，膀胱损伤，腰部外伤，住院6天，花医疗费5093.58元，住院伙食补助费300元，气垫床垫775元，住院期间其丈夫孟令卫进行护理，孟令卫为景县大华胶管厂职工，月工资1850元，护理6天，护理费为370元。同年7月19日原告张娜转入山东省德州市人民医院治疗，经诊断为右股骨髁上骨折，右股骨髁软骨骨折，骨盆多发骨折，同年10月13日出院，住院87天，花医疗费53741.54元，住院伙食补助费4350元，住院期间孟令卫与张磊进行护理，张磊为景县永华橡塑化工有限公司职工，月工资1980元，护理87天，护理费为5742元，孟令卫护理费为5365元。2010年11月3日张娜伤情经衡水市公安局法医学鉴定室鉴定为两个九级伤残，2011年3月4日被告永安财险衡水支公司以衡水市公安局法医鉴定室所做结论依据不足及无鉴定资格为由申请重新鉴定，2011年3月28日张娜伤情经衡水司法医学鉴定中心重新鉴定为九级伤残，花检查费264元，鉴定费900元。张娜于事故发生前系景县大华胶管厂职工，月工资1650元，误工计算至定残前一日2011年3月27日，共计257天，误工费为14135元，残疾赔偿金20600元。张娜之子孟春安，2005年11月22日出生，至18周岁还需要抚养14年，按农村居民标准计算，每年3350元，结合原告张娜的伤残等级，扣除应由孟春安之父承担费用外，被扶养人生活费为4690元，张娜伤情经德州市人民医院出具诊断证明需二次手术费10000元。张娜所骑行电动自行车经景县物价局价格认证中心鉴定损失1570元。
另查明，被告冯逸腾受雇于被告马秀芬，其驾驶的冀T×××××号小型专项作业车在被告永安财险衡水支公司投保交强险和限额为100000元的不计免赔第三者责任险。原告张娜于住院期间在景县交警队已支取被告马秀芬交纳的事故保证金50500元。被告马秀芬在原告住院期间为其交纳医疗费4029.7元。
本院认为，机动车驾驶人与非机动车驾驶人之间发生交通事故，可视非机动车一方的过错适当减轻机动车方的责任。本案发生主要原因系被告冯逸腾超速行驶造成，原告张娜虽在过机动车道时未下车推行，但事故发生时张娜驾驶的电动自行车已驶入非机动车道，故根据本次事故成因，被告冯逸腾应承担80%责任。本次交通事故给原告造成经济损失总计131946.12元（其中医疗费59099.12元、误工费14135元、护理费11477元、住院伙食补助费4600元、残疾赔偿金20600元、二次手术费10000元、被扶养人生活费4690元、车损1570元、精神损害抚慰金5000元、气垫775元）。被告永安财险衡水支公司在交强险限额内赔偿原告67472元（包括医疗费10000元、误工费14135元、护理费11477元、残疾赔偿金20600元、被扶养人生活费4690元、车损1570元、精神损害抚慰金5000元），剩余64474.12元由被告冯逸腾承担80%，计51579.3元，因被告冯逸腾系被告马秀芬雇佣人员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故应由被告马秀芬承担，但被告马秀芬的事故车辆在被告永安财险衡水支公司投保限额为100000元的不计免赔商业三者险，故被告永安财险衡水支公司应依照保险法规定，直接赔偿原告51579.3元，因原告重新鉴定所花费用900元系被告保险公司垫付，故根据事故责任比例，应在原告所得被告保险公司赔偿款中扣除180元，保险公司自行承担720元。据此，被告永安财险衡水支公司应在交强险限额内赔偿原告67472元，在第三者责任险中赔偿原告51399.3元，共计118871.3元。因原告未主张被告保险公司赔偿已在交警队支取的马秀芬提供的事故保证金50500元及马秀芬交纳的医疗费4029.7元计54529.7元，故该部分费用被告马秀芬可另行主张权利，扣除原告已支取的被告马秀芬54529.7元，被告永安财险衡水支公司应赔偿原告人民币64341.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告永安财险衡水支公司赔偿原告张娜人民币64341.6元。（限判决生效后十日内履行完毕）
二、驳回原告张娜的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费711元，由被告马秀芬承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判长 朱金池
审判员 刘 宁
审判员 郭援朝
二〇一一年五月十六日
书记员 赵治东