浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第424号
上诉人（一审原告）：陈大全。
委托代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王诒兄。
委托代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杨波。
原审被告：丰丽波。
原审被告：刘建良。
上诉人陈大全为与被上诉人王诒兄、杨波、原审被告丰丽波、刘建良合伙纠纷一案，经浙江省丽水市中级人民法院指定丽水市莲都区人民法院管辖，丽水市莲都区人民法院经审理，于2013年12月20日作出（2012）丽莲商初字第1772号民事判决。王诒兄、杨波不服上诉至本院，本院经审理后认为需以浙江省高级人民法院（2014）浙民再字第31号再审裁定书认定的尚未查清事实作为审理依据，遂于2014年12月12日作出（2014）浙丽商终字第71-2号民事裁定书，发回丽水市莲都区人民法院重审。丽水市莲都区人民法院重新立案审理后，经审委会讨论，于2015年8月20日作出（2015）丽莲商重字第4号民事判决。陈大全不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈大全及其委托代理人刘小乐，被上诉人王诒兄及其委托代理人邓伟力、被上诉人杨波、原审被告丰丽波、刘建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理认定：原、被告为了共同开发位于云南省怒江市兰坪县通甸镇金竹村的矿产，于2008年8月1日达成股份协议书，约定：由原、被告五人合伙投资矿产；本项目暂定投资金额为人民币5000000元（包括丰丽波选厂作价的金额），其他全部由王诒兄、陈大全、刘建良共同出资，超出部门再协商；股份分配为丰丽波占22%，王诒兄占20%，陈大全占20%，杨波占20%，刘建良占18%；自2008年8月1日起的生产费用由本协议全部股东按股份核算；该投资的伍佰万元人民币不计利息，开始生产后产生利润首先归还投资款，归还后利润按股份比例分配；在生产过程中的重大决策，必须经全体股东同意，以少数股东服从多数股东为原则，每次的决议必须有股东签名，列入档案，股东组成人员及股份分配以本协议为准，风险以股份承担，利益以股份分享等。协议签订后，被告丰丽波以选厂的原厂厂房、机器设备、设施作价500000无作为所投入的资金。各合伙先后投入部分资金。2009年5月4日以丰丽波为借款人，李明龙为证明人向陈大全出具借条借款人民币780000元，2008年10月9日以丰丽波为借款人，李明龙为证明人向陈大全出具借条借款人民币240030元。上述借款的月利率为1.5%。
2008年9月6日，陈大全、丰丽波、和福秀及杨波四人达成合作股份制协议。合作股份制协议约定，为了更好地利用金竹村的矿产资源，经三方协商同意决定成立股份制企业，在金竹村开办低品位选矿厂，共同投资、共同受益。并约定以下内容：1、股东人员四人，即陈大全、丰丽波、和福秀及杨波；2、陈大全简称投资方，负责资金投入，总投资不少于160万元人民币，超出部分另行协商；3、陈大全主要投资设备，浮选200吨日产量流水线1条，铲车1台，小车1辆作为股份（注按现有球磨机、分级机生产，不再购买新的机器）；4、厂地扩建改造、辅助设施、配套工程全部由厂里共同投资；5、本协议第3条投入的主要设备资金，不归还、不计息、不计成本，其它投入的资金作为厂里流动资金借款，利息按实付利率计算列入厂里成本；6、产生利润后，每次利润的60%归还借款，40%进行分配，一直还清借款后再全面分配；7、丰丽波以现有选矿厂的工作经验、设备、设施作为股份，设备、设施有厂房、重选设备、电源变压器、尾矿坝地板称、工厂宿舍、矿山道路，以前所有的债权、债务和一切问题由丰丽波一人承担，与陈大全、和福秀、杨波无任何关系；8、杨波以技术作为股份，全面负责技术责任，并派专业技术人员长期居住厂里，工资、住宿由厂里负责，月工资另协商，生活费自负；9、股份分配：陈大全41%、和福秀、丰丽波39%、杨波20%；10、三人必须严格遵守执行，风险按股份承担，利益按股份分享；11、如果股东中途退出股份，首先要优先转让内部股东，然后由多数股东同意后才向外部转让；12、在以后生产过程中的重大决策，必须由全体股东同意，以少数服从多数为原则，每次的决议必须有全部股东签字，列入档案；13、董事长选举、工作安排、财务制度等另行制订；14、2008年8月1日由丰丽波、王诒兄、杨波、陈大全、刘建良签订的股份协议声明作废，不再执行；15、未尽事宜另行协商补充；16、本合作股份协议书一式四份，陈大全、丰丽波、和福秀、杨波各执一份，四份一同效力。
2008年9月7日，陈大全、丰丽波、和福秀及杨波四人达成股份合同书，约定：为了更好地顺利开展合作选矿厂，由陈大全在福音开发的两个矿石洞，经商量一致同意作为四人开发、开采；前期的设施、设备、开洞进度资金全部由陈大全投资，如果开采不到矿厂，造成损失，全部由陈大全负担；如果开采到有价值的矿石，前期的一切投入资金及费用全部归纳成本结算，每次开采出售矿石的利润70%无归还投资，30%作股份分配，一直到还清前期投资款后再全部分配；股份分配：陈大全60%、和福秀30%、丰丽波10%、杨波10%等内容。
2009年4月23日，和金保、杨波、丰丽波、陈大全、王诒兄形成会议纪要，写明于2009年4月23日晚，在通甸镇福吉宾馆所开的投产前第一次股东会议，主要议题总结了以前的建厂情况及以往经验，对今后的生产管理等内容做了相关的规定及要求，并定于2009年4月24日正式投产。在会议期间，因村民闹事，王诒兄中途离开，在形成记要的签名栏中，王诒兄的签名系杨波所写，庭审时，王诒兄对会议纪要涉及王诒兄的第五条内容不予认可。
一审法院认为：原、被告于2008年8月1日签订的股份协议，该协议系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的规定，属合法有效。但在协议的履行过程中，原告陈大全与被告丰丽波、杨波以及案外人和福秀于2008年9月6日、同年9月7日重新形成合作股份制协议、股份合同书，其重新形成的股份协议，对股权重新进行了分配，并明确了：2008年8月1日由丰丽波、王诒兄、杨波、陈大全、刘建良签订的股份协议声明作废，不再执行。新形成股份协议后，并顺利投产。新形成的合伙股份协议中被告王诒兄已被原告及被告丰丽波、杨波排除在合伙组织之外，实际已退出合伙组织，无需承担原告主张款项的偿还责任。被告杨波抗辩认为，其是以技术出资入股，技术出资股份的事实有股份协议确认，各合伙人均无异议，也未超出各合伙人应投入出资的比例。该抗辩理由，符合本案事实，予以确认。原告陈大全以借款的形式投入的资金1020030元、该款项实际应为投资款而非借款。根据原告陈大全与被告丰丽波、杨波及案外人和福秀于2008年9月7日签订的股份合同书所确定的各合伙人所占的股份，按份应承担的投资款的份额，被告丰丽波已足额出资。为此，原告陈大全主张要求被告王诒兄、杨波、丰丽波按股份比例分担归还垫付款的偿还责任事实和证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告陈大全要求被告王诒兄、杨波、丰丽波承担垫付亏损款的诉讼请求。案件受理费13900元，财产保全申请费3750元，合计人民币17650元，由原告陈大全负担。
宣判后，陈大全不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定新形成的2008年9月6日合伙股份制协议中，被上诉人王诒兄被排除在合伙组织之外已事实退伙，2008年9月6日的协议取代2008年8月1日的协议，被上诉人王诒兄无需承担垫付亏损款的责任是错误的。1.2008年9月6日的协议与2008年8月1日协议的合伙人主体不同，且被上诉人王诒兄一直不知道该份协议；2.从合伙法律关系而言，不同合伙体的合伙人不具有将其他合伙人排除在合伙体之外的权利；3.2008年9月6日的协议未实际履行，王诒兄直至2009年4月24日逃离金竹村选矿厂前，一直以合伙人身份参与合伙体选矿厂的管理；4.王诒兄不认可2008年9月6日的协议，而该协议取代2008年8月1日协议的前提是被上诉人也认可该协议。二、原审认定上诉人借给合伙体金竹村选矿厂的1020030元属于投资款，被上诉人杨波以技术出资入股，未超过合伙人应投入资金的比例，故无需承担垫付亏损款的责任是错误的。1.上诉人借给合伙体的款项不属投资款，而是垫资款性质，有借条和收据为证，同时根据2008年8月1日协议第八条约定，该款项也属于垫资款。2.丽新会鉴字（2013）第3号司法鉴定报告也证实合伙选矿厂已亏损，根据2008年8月1日的协议第六、十二条约定，且在该协议中未约定杨波以技术入股，故杨波应承担垫付亏损款的责任。综上，原审判决错误，要求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人要求被上诉人承担垫付亏损款的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王诒兄答辩称：一审的判决认定事实清楚，适用法律正确。1.（2015）丽莲商重字第3号案件中，上诉人认为自己已退出合伙体，在本案中又以合伙人身份要求分配亏损，主体身份不适格；2.上诉人认为投入1020030元属于借款，如其身份为合伙人，投入的资金都为借款则不符合合伙目的，而2008年8月1日的协议第八条说的是投资款而非垫资款，且要产生利润；3.司法鉴定报告中所有原始凭证都没有，只提供白条，不能作为判定依据；4.杨波只是以技术入股，总投资在500万以内就无需出资，选矿厂投资款远未达到，只有超过500万元范围外才需要承担责任。
被上诉人杨波答辩称：一审判决认定事实清楚，同意一审判决。
原审被告丰丽波答辩称：支持上诉人的上诉意见，虽然2008年8月1日股份协议约定的投资是500万元，但实际上后面确实是技术失败了。
原审被告刘建良答辩称：矿洞我一直没有去过，我都是委托陈大全投资，他说厂里协议定好产生利润首先归还垫资款，如果亏了按股份分。我投资了58万元，也要求二审法院判决其他当事人返还我的投资款。
在二审程序中，上诉人陈大全向本院提交丽水新时代会计师事务所有限公司出具的18000元司法鉴定费税务发票一份，待证在（2015）丽莲商重字第4号案件审理过程中的鉴定费由上诉人预交，该费用应由各合伙人进行分摊。被上诉人王诒兄质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这不是合伙体必须开支的费用，而是上诉人在起诉过程中产生的费用。费用产生后，未提出要被上诉人承担的诉讼请求，无法律依据，故二审法院不应予以审理。被上诉人杨波质证认为：答辩意见与被上诉人王诒兄一致。原审被告丰丽波质证认为：支持上诉人的意见，该费用是大家签过字一致要求鉴定的。原审被告刘建良质证认为：对该份证据没有意见。本院认为，对该证据的真实性、合法性予以确认，但该费用支出属于上诉人为支持自己的主张，在审理过程中支付的举证费用，不属合伙事务中产生的费用，故对该证据不予采信。
其他当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的一致。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被上诉人王诒兄是否需要承担上诉人的垫付亏损款责任；二、被上诉人杨波是否需要承担上诉人的垫付亏损款责任。
关于争议焦点一：首先，陈大全、杨波、丰丽波和案外人和福秀于2008年9月6日的合作股份制协议，其内容针对的即为本案所涉合伙体项目选矿厂，在该协议中，各订立人分配了全部的股份，并在第十四条约定“2008年8月1日由丰丽波、杨波、陈大全、刘建良签订的股份协议声明作废，不再执行”，该条款明确否认了王诒兄在2008年8月1日股权协议书中的股份。次日，上述四人又签订了两个矿石洞的股份合作书，开头即声明是“为了更好地顺利开展合作选矿厂”，在未约定增加投资额的情况下，在协议内容中对原本由陈大全个人所有的股份进行分配，综合来看，后份协议应系前份协议的配套和深入。其次，2009年4月23日的股东会议纪要中载明参加人员有王诒兄，在该会议纪要中也约定了被上诉人的股份份额，但在参会人员一栏，“王诒兄”的签字由他人代签，王诒兄事后也未对该会议纪要的相关内容进行追认。同时，上诉人认为王诒兄直至2009年4月23日，一直负责选矿厂经营管理，但根据《丽新会鉴字（2013）第3号司法鉴定报告》，在2008年9月6日之后，王诒兄即再无向合伙体投入资金或领取款项，也无在任何原始单据中以经办人或是审核人的身份予以签字。根据现有证据，尚不足以认定王诒兄在2008年9月6日后，仍然参与金竹选矿厂的经营，且上诉人也未提供相应证据证明2008年9月6日的股份合作制协议签订后未实际履行，故一审认定被上诉人王诒兄已退出合伙组织，无需承担垫付亏损款责任并无不当。
关于争议焦点二：根据上述焦点一的分析，上诉人主张被上诉人杨波需承担责任，应根据9月6日的股份合作制协议的约定。但在该协议中，第二条、第五条明确约定陈大全负责资金投入不少于160万元，超出部分另行协议，其投入的资金不归还、不计息、不做成本。陈大全以借款形式投入资金为102万余元，未有其他资金投入，尚未达到上诉人需向合伙体投入的款项总额。其次，第九条约定“杨波以技术作为股份，全面负责技术责任”，该协议经全体合伙人签字确定，合法有效，其他合伙人均认可杨波系以技术入股。同时，合伙体选矿厂2009年6月起停止营业后至今未经散伙清算，而合伙体选矿厂、前期投入设备设施处理情况、停止营业前的营业收入和其他收入分配情况等均未明确，作为主要负责经营管理的上诉人陈大全也未提交证据予以证明。故，根据现有证据尚不能确定合伙体实际亏损金额，也无法确定各合伙人投资后实际收回的款项分配情况，对上诉人的该主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人要求被上诉人王诒兄、杨波承担垫付亏损款责任的依据尚不充分，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13900元，由上诉人陈大全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 陈俊明
代理审判员 翁王婷
二〇一五年十二月十六日
代书 记员 陈 莉