吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2649号上诉人（原审原告）：白鑫，男，汉族，1984年2月13日生，住陕西省。委托诉讼代理人：刘伟利，吉林敦宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司长春市分公司。住所：长春市朝阳区。代表人：孙剑飞，总经理。委托诉讼代理人：姜艳芳，吉林创一律师事务所律师。上诉人白鑫因与被上诉人中国联合网络通信有限公司长春市分公司（以下简称联通公司长春分公司）电信服务合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白鑫的委托诉讼代理人刘伟利，被上诉人联通公司长春分公司的委托诉讼代理人姜艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白鑫在原审时诉称：1.判令联通公司长春分公司履行综合业务受理单规定的各项套餐义务，立即恢复白鑫手机卡原有接打电话、4G网络、套餐优惠等各项服务功能；2.联通公司长春分公司承担本案的诉讼费用。庭审中，白鑫将第一项诉讼请求明确为要求联通公司长春分公司恢复白鑫手机原有的4G网络功能，其余诉讼请求不再主张。事实与理由：2015年11月，白鑫在联通公司长春分公司处购买并开通了长春联通GPRS20元无限量套餐手机卡，卡号为1556882****。根据联通公司长春分公司出具的综合业务受理单约定，白鑫的手机卡品牌名称：G网畅听套餐；原产品：如意通-G网畅听套餐（长春10元来显集团本地互免外单项0.2）；用户当前服务：G网语音主服务、短消息LTE（4G上网），国内漫游、GPRS功能、呼叫转移、国内长途；用户当前优惠：各项功能有效期为2011年6月2日至2050年1月1日。本手机卡有效期尚有30余年，联通公司长春分公司却于2015年12月26日要求白鑫将手机卡报停，否则直接降为2G功能。白鑫曾不断投诉反映，联通公司长春分公司同意恢复原有功能，但又以各种理由再次拒绝恢复。白鑫认为联通公司长春分公司无故单方变更、终止服务合同约定的义务，任意取消白鑫购买的服务，已经构成违约。其行为违反了消费者权益保护法、合同法等相关法律规定，侵害了白鑫的合法权益，故起诉至法院。联通公司长春分公司在原审时辩称：第一，白鑫诉状中所称的其2015年11月在联通公司长春分公司处购买并开通的1556882****的电话号码与事实不符。事实是，该号码的入网时间为2011年6月3日，2015年8月10日该号码过户给白鑫。第二，白鑫要求联通公司长春分公司为其恢复4G网络功能的诉讼请求没有事实依据。白鑫的该号码在2011年6月入网时，我国尚无4G网络，该号码也当然没有4G上网功能，该号码的套餐费用中当然也不含有“4G上网”的相关费用。白鑫的举证不能证明该号码的服务内容包括4G上网功能。该号码的4G上网功能系联通公司长春分公司于2015年为推广4G网络开展2G/3G用户体验4G网络活动时赠送给用户的体验服务。该项体验活动于2015年12月31日结束，结束前联通公司长春分公司向该批用户发送过短息提醒，内容如下：“尊敬的用户，感谢您体验联通4G网络，体验活动将于2015年12月31日到期，您使用的产品将恢复原有网络。如您要继续使用4G网络可到市内各营业厅办理4G套餐。”因此，白鑫无权要求联通公司长春分公司为其恢复4G网络功能。原审法院经审理查明：2011年6月3日，号码为1556882****的手机卡开户建档，手机卡业务的产品为G网畅听套餐。用户当前服务：G网语音主服务、短消息、LTE（4G上网）、国内漫游、GPRS功能。用户当前优惠中项目中显示：联通彩信标准套餐、长春GSM业务GPRS功能包20元不限量、如意通-G网畅听套餐（长春10元来显集团本地互免外单向0.2）、呼叫转移0元、长春集团套餐本地双项目免费（含联通手机、固网及小灵通）的有效期为2011年6月3日到2050年1月1日。2015年4月19日，该号码开通了4G上网服务。2015年12月31日，联通公司长春分公司向包括本案号码1556882****在内的若干手机号码发送短信，告知用户体验活动将于2025年12月31日到期，使用的产品将恢复原有网络。原审法院另查明，中国联通总部于2014年3月18日开通4G网络。2015年3月26日，中国联通吉林省分公司下发《关于启动2、3G用户申请开通4G网络的通知》，该通知第一部分第3项中显示：“在‘负向清单’系统自动校验功能上线前，为体现用户公平使用原则，上述客户群中涉及负向清单用户免费体验期从开通4G网络之日起至2015年12月31日止，到期后可引导用户变更4G套餐，其他用户到期后如无主动申请取消可长期使用。”联通公司长春分公司称白鑫系该通知中第三部分第3项负向清单用户中第5小项显示的“不限流量产品用户”。联通公司长春分公司称白鑫提供的综合业务受理单中有效期截止时间2050年1月1日是中国联通吉林省分公司规定的系统内部默认的时间。综合业务受理单中用户当前优惠项目中不包括4G上网服务，且白鑫在使用4G网络前与使用4G网络后套餐的资费未发生变化，一直为20元/月。原审法院再查明，手机号1556882****现在的G网畅听套餐每月20元不限流量是2011年6月3日2G网络时开通的，现在的4G套餐中没有此套餐项目。原审法院认为：白鑫系手机号1556882****的机主，其与联通公司长春分公司之间形成的电信服务合同关系合法有效。关于白鑫请求要求联通公司长春分公司恢复原有的4G网络功能是否应当支持的问题。首先，在白鑫提供的综合业务受理单中，用户当前服务项目中包括了G网语音主服务及4G上网，但在白鑫主张的各项功能的有效期为2011年6月3日至2050年1月1日的用户当前优惠项目中并不包括4G上网服务，所以4G上网功能并未包含在G网套餐产品中，4G上网也不是20元/月不限流量的产品，故白鑫在15568827674号码的产品为G网畅听套餐，而未申请办理并开通4G套餐的情况下请求联通公司长春分公司为其恢复4G网络没有事实及法律依据；其次，根据联通公司长春分公司提供的《关于启动2、3G用户申请开通4G网络的通知》，白鑫使用4G网络前后的资费及套餐情况未发生变化及联通公司长春分公司向包括15568827674号码在内的用户发送的短信可知，联通公司长春分公司向包括白鑫在内的不限流量产品用户曾经开通的4G网络服务系其为推广4G网络赠送给客户的免费体验活动，且已经对客户进行了告知，而非G网畅听套餐20元/月不限流量的产品直接升级到4G网20元/月不限流量，白鑫未提供证据证明在存在4G网络的情况下，原有2G网络直接升级为4G网络，同时保持2G网络下的产品功能不变。综上，原审法院对白鑫的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决：驳回白鑫的诉讼请求。案件受理费50元，由白鑫负担。宣判后，白鑫不服，向原审法院提起上诉。上诉理由是：一、原审判决对事实认定错误，并未依据双方电信服务合同约定的内容给予正确认定。白鑫在购买该电话号码时，联通公司长春分公司出具的电信服务合同即《中国联合网络通信有限公司长春市分公司综合业务受理单》就明确约定，白鑫持有的电话卡为：(1)品牌名称：G网畅听套餐：(2)服务的内容包括：G网语音主服务短信息LTE(4G上网)国内漫游GPRS功能呼叫转移国内长途：(3)优惠及有效期：联通彩信标准套餐有效期2011年6月3日到2050年1月1日长春GSM业务GPRS功能包20无不限量有效期2011年6月3日到2050年1月1日。如意通-G网畅听套餐有效期2011年6月3日到2050年1月1日。该业务受理单即服务合同服务内容明确约定LTE为4G上网(LTE在百度查询就是指移动推出的4G网络)，该套餐已经明确包含4G上网功能，但一审法院却偷换概念，变相否认了该事实。二、原审法院驳回白鑫的诉讼请求，没有任何法律依据，纯属适用法律不当。白鑫购买该电话卡时，联通公司长春分公司并没有告知本电话卡为所谓‘负向清单’里的优惠卡，也不知道该电话卡4G网络还有体验期。联通公司长春分公司向法院提供的内部材料及相应辩解都是联通公司长春分公司的事后行为，不能用来对抗属于善意和不知情的消费者。联通公司长春分公司对自己关于‘4G网络体验期’的辩解，已向法院表明仅为事后向持卡人短信方式通知过，一审法院却以此作为认定案件的依据，可见其倾向性。在一审庭审中，白鑫请求法院调取双方办理该电话卡的业务受理单原件，或由联通公司长春分公司提供，但一审法院不予理睬，也不要求联通公司长春分公司提供。根据民事证据规则第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这一规定足以说明一审法院在适用法律上的不当。上述电话卡当前服务存在4G上网功能一审法院均予以认可，却在判决结论中偷换概念、变相否决并直接驳回白鑫的诉请。请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判联通公司长春分公司立即恢复开通白鑫电话1556882****的4G上网功能；2.一审、二审诉讼费用均由联通公司长春分公司承担。联通公司长春分公司答辩称：涉案号码的入网时间为2011年6月3日，于2015年8月10日过户给白鑫，该号码入网时尚无4G网络。该号码也无4G上网功能，套餐资费中不包含4G上网的费用。号码中的4G功能是赠送给用户的体验服务，体验期于2015年12月31日结束。原审认定事实清楚，应予维持。本案经本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，GSM属于第2代（2G）蜂窝移动通信技术。GPRS是GSM移动电话用户可用的一种移动数据业务，属于第二代移动通信中的数据传输技术，是GSM的延续。LTE是4G网络。本院认为：关于联通公司长春分公司应否为白鑫1556882****手机号恢复无限量4G上网功能的问题。联通公司长春分公司综合业务受理单记载，白鑫手机业务中包含“长春GSM业务GPRS功能包20元不限量”的功能，并显示有效期为2011年6月3日到2050年1月1日。而此处的GSM属于第2代（2G）蜂窝移动通信技术，GPRS是第二代移动通信中的数据传输技术，并非4G网络。虽然该手机业务当前业务中有LTE属于4G网络，但是根据联通公司长春分公司提供的2015年12月31日向白鑫该号码发送短信的内容，白鑫手机业务中所包含的LTE功能为免费赠送用户所体验的一种活动，并非长期使用的业务。且该手机号码在开通使用时我国并没有4G上网技术，白鑫无法证明该手机号码在开通时即享有该项功能。现该手机号码所享有的4G上网体验活动已经于2015年12月31日到期，白鑫在未与联通公司长春分公司签约办理开通4G网络的情况下，要求无限量使用4G上网功能的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人白鑫的上诉理由不成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人白鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  闫 冬代理审判员  谷 娟代理审判员  张兴冬二〇一七年五月十五日书 记 员  邹 悦