新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第409号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐啄木鸟广告有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：杨改珍，总经理。
委托代理人：赵伟，新疆施安律师事务所律师。
委托代理人：蒲源，男，汉族，1974年7月26日出生，乌鲁木齐啄木鸟广告有限公司经理，住乌鲁木齐市扬子江路213号东一区。
上诉人（原审原告）：新疆都市报社，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：石锋，社长。
委托代理人：张晶，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：杨婷婷，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
上诉人乌鲁木齐啄木鸟广告有限公司（以下简称啄木鸟广告公司）因与被上诉人新疆都市报社广告合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民二初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月26日受理后，于2015年9月16日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人啄木鸟广告公司的代理人赵伟、蒲源与被上诉人新疆都市报社的代理人张晶、杨婷婷均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月31日，新疆都市报社（甲方）与啄木鸟广告公司（乙方）签订《新疆都市报金融广告代理合同书》，合同约定乙方为《新疆都市报》金融行业版面广告形式的独家代理公司，合同期限三年，自2012年1月1日至2014年12月31日。合同第三条“广告代理费”约定为：乙方独家代理的金融行业的广告代理费，第一年全年代理费为2250000元现金，第二年全年代理费为2587500元现金，第三年全年代理费为2975625元现金，免收上刊广告的套红、套彩费。第四条“乙方付款方式”约定：1、签订代理协议当日，第一年缴纳保证金337500元现金；第二年合同起始日当日缴纳保证金388125元现金；第三年合同起始日当日缴纳保证金446343.75元现金。2、乙方代理费按月支付，第一年每月代理费为187500元（第二年、第三年每月代理费按当年代理总额除以12个月计）。采取先交一个月代理费，后刊发广告的办法，即在每月的最后5日内给甲方缴纳次月代理费。如不能在上月缴纳下月广告代理费，甲方有权停止刊发下月广告。至下月底乙方仍不能缴纳所欠广告代理费，甲方在自行划转乙方保证金同时终止双方所签订的广告代理协议，合同约定未履行部分的年代理费总额外负担部分由乙方向甲方全额赔偿。......5、甲方有义务对乙方所代理行业的客户及产品进行相应的新闻保护。同城媒体出现本报没有的金融行业广告时，甲方给予乙方一个月的营销期，如仍未能在本报出现，甲方有权自行营销，营销收入一半计入乙方任务。第九条“违约责任”约定：除《中华人民共和国广告法》中限定的不可抗力因素外，甲乙双方任何一方违约须赔偿对方全年代理费总额。
合同签订后双方开始履行各自的合同义务，新疆都市报社根据合同约定的代理范围、代理期限等内容为啄木鸟广告公司出具了《授权书》，2012年1月4日啄木鸟广告公司向新疆都市报社交纳保证金337500元。2012年8月9日，啄木鸟广告公司向新疆都市报社递交《申请报告》，内容为“......，2012年1月-6月部分客户直接与报社合作，且广告款项直接打入报社账户，现申请将此部分客户的广告金额284387.5元计入我公司年度任务（详细名单附后），......。”2012年8月28日新疆都市报社盖章认可，并签署“已核无误”字样。同年11月9日，啄木鸟广告公司向新疆都市报社递交《申请报告》，要求新疆都市报社将其与中国建设银行合作广告款项66000元计入其年度任务，11月22日新疆都市报社盖间予以确认。2014年2月13日、6月25日，啄木鸟广告公司分别向新疆都市报社递交《申请报告》，要求新疆都市报社分别将413865元和113000元划转入其广告代理费中。新疆都市报社均予盖章确认。2014年10月23日，新疆都市报社向广发银行乌鲁木齐分行发出《告知函》，称因被告违约故从即日起原告收回代理经营权，自行经营，并要求银行方如有宣传业务直接与报社联系并将广告费直接支付给报社，......。2014年10月27日，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所向啄木鸟广告公司送达了催款函，要求啄木鸟广告公司支付截止2014年9月的代理费641440.03元及利息17516.40元，啄木鸟广告公司工作人员签收了此函。2014年10月29日，新疆都市报社向啄木鸟广告公司送达《解除合同通知函》，解除与啄木鸟广告公司签订的《补充协议》。
庭审中，新疆都市报社提交2012年、2013年、2014年进账单、收款收据等，证实啄木鸟广告公司已支付2012年广告代理费1380000元、2013年广告代理费1280000元、2014年广告代理费788372元。啄木鸟广告公司质证认为2013年已支付广告代理费为1283000元，对已支付的其他年度广告代理费数额无异议，但对其陈述的差额3000元未提交证据证实。
另查，新疆都市报社称合同履行过程中，双方经口头协商，将第二年广告代理费下调为2250000元，将第三年广告代理费下调为2000000元，但啄木鸟广告公司对此不认可。
啄木鸟广告公司书面申请原审法院委托第三方对新疆都市报自2012年1月1日至2014年12月31日期间金融版面双方各自经营版面的数量、价格进行审计，重新计算其应当支付的代理费的具体金额。原审法院认为双方之间的合同中约定有具体的价格，且新疆都市报社自行刊登的广告版面的收入已经啄木鸟广告公司确认且亦申请将营销收入的一半计入其任务扣抵了代理费。故啄木鸟广告公司现申请按照双方实际刊登版面委托审计的请求，原审法院未予以准许。
原审法院认为：新疆都市报社与啄木鸟广告公司就独家代理广告刊发事宜签订的广告代理合同书的内容并不违反法律规定，属有效合同，双方均应严格按合同的约定履行各自的合同义务。从新疆都市报社提交且经啄木鸟广告公司认可的进账单所显示啄木鸟广告公司支付广告代理费的情况可看出，啄木鸟广告公司并未按合同约定的时间和金额支付广告代理费，违约在先。双方在履约过程中以啄木鸟广告公司递交《申请报告》、新疆都市报社对应划转的费用进行确认的方式，实际是对合同第四条第2款约定：“......第一年每月代理费为187500元（第二年、第三年每月代理费按当年代理总额除以12个月计）。......如不能在上月缴纳下月广告代理费，甲方有权停止刊发下月广告。至下月底乙方仍不能缴纳所欠广告代理费，甲方在自行划转乙方保证金同时终止双方所签订的广告代理协议，合同约定未履行部分的年代理费总额外负担部分由乙方向甲方全额赔偿”进行的变更，同时也是双方对第5款“甲方有义务对乙方所代理行业的客户及产品进行相应的新闻保护。同城媒体出现本报没有的金融行业广告时，甲方给予乙方一个月的营销期，如仍未能在本报出现，甲方有权自行营销，营销收入一半计入乙方任务”进行的变更。而啄木鸟广告公司对新疆都市报社发布广告并收取广告费的行为并无异议，本案中也未提交证据证明其提出过异议，且在合同履行初期双方便以此方式履行合同至2014年，啄木鸟广告公司要求新疆都市报社划转广告费用的行为应视为对新疆都市报社发布部分广告行为的认可，故啄木鸟广告公司以新疆都市报社违约在先，价款不应按独家代理计算的抗辩理由，与事实不符，原审法院不予采信。对于应支付的广告费，新疆都市报社称双方口头协商下调，并按下调后的费用计算，是对自己权利的处分，据此计算啄木鸟广告公司应支付合同期内的广告代理费为6166666.67元（2250000元＋2250000元＋2000000元／12月×10月），扣除已支付的广告代理费3448372元（1380000元＋1280000元＋＋788372元）和啄木鸟广告公司申请新疆都市报社已确认应当划转的广告代理费877252.5（284387.5元＋66000元＋413865元＋113000元）及新疆都市报社已扣除的保证金337500元后，啄木鸟广告公司尚欠广告代理费金额为1503542.17元。据此，对新疆都市报社主张的被告应当支付广告代理费1525482.2元的合理部分，原审法院予以支持。新疆都市报社主张的违约金1233333.4元系按合同总金额的20%计算，啄木鸟广告公司主张过高要求调减，原审法院根据违约情形和原告的损失情况，酌情认定由啄木鸟广告公司承担违约金400000元。
原审法院据此判决，一、乌鲁木齐啄木鸟广告有限公司支付新疆都市报社广告代理费1503542.17元；二、乌鲁木齐啄木鸟广告有限公司支付新疆都市报社违约金400000元。
原审法院宣判后，上诉人不服该判决，向本院提出上诉称，1、一审法院判决认定依据合同第五款“甲方有义务对乙方所代理行业的客户及产品进行相应的新闻保护。同城媒体出现本报没有的金融行业广告时，甲方给与乙方一个月的营销额，如仍未能在本报出现，甲方有权自行营销，营销收入一半计入乙方任务。”现上诉人有新的证据表明被上诉人在订立合同之初未给予上诉人一个月营销期的情况下与其他广告公司订立合同。2、根据《新疆都市报金融行业广告代理合同书》，双方签订的是独家代理合同，合同约定被上诉人在内的其他任何机构不能在都市报上刊登金融广告。现上诉人有新的证据表明被上诉人从合同履行一开始就违反合同，自己低价代理相应广告业务并允许他人作金融广告，导致双方的独家代理并未实际履行，故不能按照原合同约定的独家广告费的价格进行执行。3、一审法院认为上诉人对被上诉人发布广告并收取广告费的行为并无异议并划转广告费用的行为属于对原告发布广告的认可。上诉人认为，这种默示的认可行为应是涉及双方的而非针对上诉人一方，被上诉人违反合同约定，未实际执行原合同独家代理的行为得到双方的认可，故不能按照原合同独家代理费用执行，应退还上诉人的独家代理费用。4、一审法院审理过程中，上诉人申请对双方各自刊登的版面数量、价格进行审计，以便确定上诉人应支付的款项，对这一关系案件定纷止争的重要依据一审法院未予以准许的理由没有合理依据。5、一审认定的违约金因合同双方认可的改变行为本就不存在，即便存在上诉人认为违约金过高，根据合同约定的付款方式（月付）及被上诉人新疆都市报在本地区的影响，违约金的目的是弥补损失而非使被违约方收益，上诉人认为违约金数额计算方式错误。6、上诉人保留另案起诉要求被上诉人退还因双方认可的改变行为多缴纳的款项的权利。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原审法院判决，并驳回被上诉人的请求。
被上诉人新疆都市报社答辩称：一、原审法院审理的事实清楚，认定事实的证据充分。2011年12月31日，被上诉人与上诉人签订《新疆都市报金融行业广告代理合同书》，被上诉人依约向上诉人提供金融行业广告版面，并向上诉人划转被上诉人自行营销金融行业广告的部分营销收入。被上诉人已按约定履行合同义务，但截至目前上诉人仍欠付被上诉人1525482.2元合同款，其中每一年度的欠款金额如下：2012年度应付2250000元，已实际支付1380000元，扣除2012年度划转金额350387.5元，2012年度仍欠付519612.5元；2013年度应付2250000元，已实际支付1280000元，扣除2013年度划转金额413865元，2013年度欠付556135元；2014年度应付1666666.7元，已实际支付788382元，已扣除2014年度划转金额91060元及337500元保证金，至今2014年度仍欠付449734.7元。经被上诉人多次催要上述欠付的合同款，上诉人仍未支付。上诉人此种违约行为严重影响到被上诉人正常经营，并在被上诉人行业内造成恶劣的影响。而经原审法院审理查明，认可上诉事实，并认定被上诉人与上诉人就独家代理广告刊发事宜签订的广告代理合同书的内容并不违反法律规定，属有效合同，双方均应严格按合同的约定履行各自的合同义务。上述事实有新疆都市报金融刚搞代理合同书、授权书、申请报告、进账单、收据、告知函、解除合同通知函及当事人的陈述等证据为证。
二、原审法院程序合法，适用法律正确。
被上诉人与上诉人间签订的《广告代理合同书》不存在变更合同条款的情形，原审法院认为，被上诉人与上诉人之间的合同中约定由具体的价格，且被上诉人自行刊登的广告版面的收入，上诉人已经确认且亦申请将被上诉人营销的部分款项计入其任务扣抵了代理费。故上诉人申请按照双方刊登版面委托审计的请求，进而变更合同条款的情形，原审法院未予以准许。
原审法院认定的违约金数额合法合理。
依据独家代理的相关解释，其含义为“独家代理是指在指定地区和一定期限内，独家代理人享有代购代销知道那个商品专营权。由该独家代理人单独代表委托人从事有关的商业活动，委托人在该地区内不得再委托第二个代理人。”且《新疆都市报金融行业广告代理合同书》第五条明确规定，被上诉人由自行营销广告版面的权利，上诉人向被上诉人提交的《申请报告》中，也承认被上诉人的自行营销权。故被上诉人无论依据法律规定或依据合同约定，均为违反独家代理的规定，且具有自行营销广告版面的权利，不存在违约情形。且原审法院认定，从被上诉人提交且经上诉人认可的进账单显示上诉人支付广告代理费的情况可以看出，上诉人并未按约定的时间和金额支付广告代理费，违约在先。依据被上诉人与上诉人签订的《新疆都市报金融行业广告代理合同书》第九条规定，“除《中华人民共和国广告法》中限定的不可抗力因素外，甲乙双方任何一方违约需赔偿对方全年代理费总额。”故按合同约定，上诉人应向被上诉人支付的违约金为2012年度之2014年度的全年总代理费，共计6166666.7元。鉴于该违约金数额过高，被告按照上述金额的20％主张违约金，及违约金1233333.4元。原审法院认为，被上诉人主张的违约金1233333.4元系按合同总金额的20％计算，上诉人主张过高要求条件，原审法院依据违约情形和被上诉人的损失情况，酌情认定由上诉人承担违约金400000元。原审法院认定的违约金数额既有事实基础，同样符合法律规定。综上，被上诉人请求人民法院判决驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本院在庭审中，上诉人啄木鸟广告公司提交如下证据：1、《申请报告》一份（复印件）；2、2012年已刊登未划转广告一份（复印件）；3、都市报广告四份（自行网上下载件），用以证明被上诉人违约登广告在先。被上诉人新疆都市报社对证据1真实性认可，对关联性不认可；对证据2、3真实性、合法性及关联性均不予认可。本院对证据1的真实性认可，对证据2、3因证据形式不合法，故对三性均不予认可。
本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。
上述事实有新疆都市报金融广告代理合同书、授权书、申请报告、进账单、收据、告知函、解除合同通知函、当事人的陈述一审及二审庭审笔录在卷为证。
本院认为：新疆都市报社与啄木鸟广告公司签订的《新疆都市报金融行业广告代理合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，依法成立并生效，双方均应按合同的约定全面履行各自的合同义务。新疆都市报社依约向啄木鸟广告公司提供了金融行业广告版面及《授权书》，啄木鸟广告公司却未按合同约定的时间及金额向新疆都市报社支付广告代理费，其行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，啄木鸟广告公司应依约向新疆都市报社支付欠付广告代理费及违约金，上诉人认为其不应当支付该广告代理费及违约金的上诉请求不能成立。另，关于上诉人啄木鸟广告公司提出被上诉人新疆都市报社在订立合同之初未给予其一个月营销期的情况下与其他广告公司订立合同故违约的问题。本院认为，双方订立合同的第五条约定“甲方有义务对乙方所代理行业的客户及产品进行相应的新闻保护。同城媒体出现本报没有的金融行业广告时，甲方给予乙方一个月的营销期，如仍未能在本报出现，甲方有权自行营销，营销收入一半计入乙方任务”，上诉人啄木鸟广告公司在双方合同履行期间分次向被上诉人新疆都市报社递交了《申请报告》，主要内容均系要求被上诉人将其广告款项计入上诉人公司年度任务，包括上诉人在二审庭审期间提出的2012年1月5日两次、1月9日一次及2月1日一次。后，被上诉人亦将该部分款项计入了上诉人年度任务。据此，本院认为，上诉人已于2012年8月9日申请将其所诉的四次广告款项均计入了其公司年度任务，则上诉人啄木鸟广告公司要求新疆都市报社划转广告费用的行为应视为对新疆都市报社发布部分广告行为的认可。故上诉人啄木鸟广告公司以被上诉人新疆都市报社违约在先，价款不应按独家代理计算的上诉理由不能成立。关于上诉人提出违约金过高的问题，本院认为，原审法院已依法对违约金进行了调减，结果并无不妥，故上诉人该项上诉理由亦不成立。
综上，上诉人啄木鸟广告公司上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21931.88元（啄木鸟广告公司已预交），由上诉人啄木鸟广告公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨新芳
审判员 谢 彬
审判员 崔晓东
二〇一五年九月二十二日
书记员 武一飞