江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终47号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张桓荣，曾用名张赛，男，1988年11月6日出生于河北省安国市，汉族，大学文化，系安国市桓荣中药材有限公司法定代表人，住河北省安国市，户籍在河北省安国市。2016年10月29日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，同年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人邱飞、曹军，北京市京师（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘明华，男，1987年3月25日出生于陕西省千阳县，汉族，初中文化，系泗水县砭康真砭有限公司法定代表人，住陕西省千阳县。2016年10月28日因涉嫌犯生产、销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人安文江，陕西维恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高中恒，男，1979年6月9日出生于河北省沧县，汉族，大专文化，系浙江和胜和健康管理咨询有限公司法定代表人，住浙江省金华市婺城区，户籍在河北省沧州市运河区。2016年10月29日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月2日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕，现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人刘志久，江苏益和律师事务所律师。
辩护人唐舒翔，江苏苏商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）路秀波，男，1986年9月3日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，住浙江省温州市平阳县，户籍在安徽省蚌埠市五河县。2012年3月曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年；2016年2月曾因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。2016年12月7日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审，2017年10月19日被本院决定逮捕，现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人潘志明，江苏墨翰律师事务所律师。
辩护人候子麒，江苏墨翰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）宋金领，男，1978年10月1日出生于河北省献县，汉族，初中肄业，系浙江和胜和健康管理咨询有限公司职工，住浙江省金华市婺城区，户籍在河北省沧州市献县。2016年10月29日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月2日以涉嫌生产、销售假药罪被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
原审被告人陈顺海，男，1980年2月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中肄业，系平阳县连顺印刷厂负责人，住浙江省平阳县林区，户籍在浙江省瑞安市。2016年12月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审。
原审被告人王东洋，男，1996年10月5日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住河南省商水县。2016年11月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
原审被告人黄光孟，男，1977年1月25日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，系立胜印刷厂负责人，住浙江省平阳县。2017年1月3日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年1月17日被取保候审。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控被告人张桓荣、刘明华、高中恒、宋金领犯生产、销售假药罪，被告人路秀波犯生产假药罪，被告人陈顺海、黄光孟犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被告人王东洋犯非法经营罪一案，于2017年12月6日作出（2017）苏0102刑初398号刑事判决。原审被告人张桓荣、刘明华、高中恒、路秀波、宋金领不服，提出上诉，上诉人宋金领在本院审理期间申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月21日公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员黄志坚、检察官助理郭朝辉出庭履行职务，被告人张桓荣及其辩护人邱飞、曹军，被告人刘明华及其辩护人安文江，被告人高中恒及其辩护人刘志久、唐舒翔，被告人路秀波及其辩护人潘志明、候子麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、生产、销售假药事实
2016年7月至10月间，被告人刘明华与张桓荣通过网络商定，由张桓荣生产假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”及用于包装的小锦盒，刘明华以每粒22.5元的价格予以收购。2016年9月底，被告人张桓荣组织生产假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”2万粒并购买相应数量的小锦盒出售给被告人刘明华，刘明华支付货款共计人民币43.2万元。后刘明华以每粒30元的价格将上述假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”及小锦盒出售给被告人高中恒，得款人民币60万元。
同年10月底，被告人张桓荣再次组织生产假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”2万粒并购买相应数量的小锦盒出售给被告人刘明华，刘明华支付货款共计人民币43.2万元。后刘明华仍以每粒30元的价格将上述假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”及小锦盒出售给被告人高中恒，得款人民币60万元。
2016年9、10月间，被告人刘明华、高中恒与被告人路秀波商定，2次向被告人路秀波订购用于包装假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”的相应包装材料各1万套。被告人路秀波将制作包装面纸、说明书、六角底贴、四色小圆贴的“菲林”交给被告人陈顺海及林日照（另案处理），并先后2次通过林日照在被告人黄光孟的立胜印刷厂印刷印有南京同仁堂药业有限公司拥有的注册商标“乐家老铺”的包装面纸共计20290张，通过被告人陈顺海在连顺印刷厂印刷印有南京同仁堂药业有限公司拥有的注册商标“乐家老铺”的说明书、六角底贴、四色小圆贴各4万余份。被告人路秀波安排工人将包装面纸粘在自制的硬纸盒上，制成14000个“南京同仁堂安宫牛黄丸”外包装盒，连同说明书、六角底贴、四色小圆贴一起送至高中恒指定的地点。后被告人路秀波得知被告人高中恒被抓，即将未交付的6000套包装材料销毁。
被告人高中恒购得假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”和相应包装材料后，安排他人包装成成品后以每盒（2粒装）85元至110元的价格向被告人王东洋等人出售。
2016年10月，被告人高中恒在接收第二批假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”2万粒及路秀波组织生产的4000套相应包装材料后，安排被告人宋金领包装成成品，再由宋金领将部分成品发货销售。2016年10月28日，公安机关在高中恒住处及其公司仓库，当场查获包装好的假冒“南京同仁堂安宫牛黄丸”550盒（2粒装），散装的假冒“南京同仁堂安宫牛黄丸”15482粒。
二、非法制造、销售非法制造的注册商标标识事实
2016年9、10月间，被告人路秀波将制作印有南京同仁堂药业有限责任公司拥有的注册商标“乐家老铺”的“南京同仁堂安宫牛黄丸”包装面纸、说明书、六角底贴、四色小圆贴的“菲林”交给被告人陈顺海及林日照（另案处理）印刷相应的包装材料。
被告人陈顺海在其开设的连顺印刷厂印刷印有南京同仁堂药业有限责任公司拥有的注册商标“乐家老铺”的说明书、六角底贴、四色小圆贴各4万余份。被告人黄光孟先后2次受林日照委托在其开设的立胜印刷厂印刷印有南京同仁堂药业有限责任公司拥有的注册商标“乐家老铺”的包装面纸共计20290张。
三、非法经营事实
2016年8至10月间，被告人王东洋在未取得《药品经营许可证》的情况下，以85元每盒的价格先后向被告人高中恒购买“南京同仁堂安宫牛黄丸”共计1264盒，再以每盒90元至100元的价格销售，经营数额共计人民币11万余元。
2016年10月28日，被告人刘明华、张桓荣、宋金领被公安机关抓获归案；2016年10月29日，被告人高中恒被公安机关抓获归案；2016年11月10日，被告人王东洋被公安机关抓获归案；2016年12月7日，被告人路秀波主动向公安机关投案；2016年12月29日，被告人陈顺海主动向公安机关投案；2017年1月3日，被告人黄光孟主动向公安机关投案。
上述事实有经原审人民法院庭审质证的证人徐某1王某、周某1、孙某、李某1、马某、徐某2、高某1、易某、高某2、何某、毛某、李某2、段某、申某、周某2、宋某、林日照等人的证言，南京市食品药品监督管理局（宁）食药监稽字【2016】309号关于张桓荣案所涉“南京同仁堂安宫牛黄丸”产品定型情况的说明、营业执照、药品GMP证书、药品注册证、商标注册证、核准转让注册商标证明、建议零售价证明、报案材料、银行卡交易记录、微信收藏记录、微信聊天记录、出货单、对账单、微信转账记录、支付宝转账记录等书证，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品清单，刑事摄影照片，电子证据检查笔录，安宫牛黄丸、外包装盒、说明书、印有安宫牛黄丸字样的锦盒、封口贴标签等物证，公安机关出具的归案经过、抓获经过，前科材料以及各被告人的供述、身份证明材料等证据证实。
原审人民法院认为，被告人张桓荣、刘明华、高中恒、宋金领生产、销售假药，其中被告人张桓荣、刘明华、高中恒情节特别严重，其行为均构成生产、销售假药罪；被告人路秀波生产假药，情节特别严重，其行为已构成生产假药罪；被告人陈顺海、黄光孟伪造、销售他人注册商标标识，其中被告人陈顺海犯罪情节特别严重，被告人黄光孟犯罪情节严重，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；被告人王东洋违反国家规定，在不具备销售药品资质的情况下，非法销售假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人刘明华、高中恒、路秀波共同实施生产假药的行为，系共同犯罪，其中被告人刘明华、高中恒系主犯，被告人路秀波起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人高中恒、宋金领共同实施部分生产、销售假药的行为，系共同犯罪，其中被告人高中恒系主犯，被告人宋金领起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人路秀波、陈顺海、黄光孟犯罪后自首，依法均可以从轻处罚；被告人王东洋归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人路秀波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其于刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百一十五条，第二十二五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，以被告人张桓荣犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百八十万元；被告人刘明华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人高中恒犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人路秀波犯生产假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人陈顺海犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二十万元；被告人王东洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人宋金领犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人黄光孟犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币十万元；扣押在案的假冒安宫牛黄丸及包装盒、说明书等予以没收。
上诉人张桓荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.张桓荣并非犯意的发起者，没有参与后续的标签、组装、销售环节，故应认定张桓荣为从犯。2.一审判决认定的生产销售数量与违法所得金额与事实不符。应认定生产销售二万颗左右的药丸，而非四万颗药丸。3.对“事实上的假药”和“法律认定的假药”在惩处时应有明显区别。4.本案未造成人身伤害等严重后果。5.张桓荣系初犯、偶犯，并无承担巨额罚金的能力。
上诉人刘明华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.刘明华主观上并无生产销售假药的故意，客观上也没有实施生产、销售假药的行为。2.张桓荣销售的“南京同仁堂安宫牛黄丸”是真药冒用了南京同仁堂注册商标，未得到南京同仁堂药业有限责任公司的授权，刘明华的行为仅构成“假冒注册商标罪”或“销售假冒注册商标的商品罪”，而不应认定构成生产销售假药罪。3.案涉药品数量应认定为二万粒。4.刘明华仅是高中恒的员工，应认定为从犯。5.本案不构成情节特别严重。6.刘明华有重大立功表现。
上诉人高中恒的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.高中恒不构成生产假药罪。2.一审判决认定的犯罪数额不准确。3.应认定高中恒为从犯。4.现场查获的假药应认定为未遂。
上诉人路秀波的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.路秀波构成立功。2.一审判决对路秀波的量刑过重。
上诉人宋金领在本院二审期间主动申请撤回上诉。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人张桓荣、刘明华、高中恒、宋金领犯生产、销售假药罪，上诉人路秀波犯生产假药罪，原审被告人陈顺海、黄光孟犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，原审被告人王东洋犯非法经营罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、勘验检查笔录、刑事摄影照片及上诉人、原审被告人的供述等证据证实。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。
二审期间，张桓荣的辩护人提交了温某等六人的书面证言，拟证明张桓荣曾制造中药帮助当地村民解决身体不适问题，有制药能力。出庭检察员认为该组证人证言与本案无关联性。本院认为，该组证人证言系张桓荣的亲属提供，取证主体不合格，证言的真实性存疑，且张桓荣是否有制药能力不影响对假药的性质认定，该组证人证言与本案并无关联，故本院不予采信。其余上诉人、原审被告人及辩护人在二审期间均未提交新证据。
针对各上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
关于上诉人张桓荣及其辩护人提出的“张桓荣为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张桓荣系案涉假药的生产者及销售源头，其与刘明华系上下游关系，而非共同犯罪，故不应认定其为从犯。
关于上诉人张桓荣、刘明华、高中恒及辩护人提出的“一审判决认定的假药数额四万粒与事实不符”的上诉理由、辩护意见，经查，张桓荣与刘明华的微信聊天记录证明，张桓荣曾两次告知刘明华各发货二万粒。上诉人刘明华供述证明，其两次从张桓荣处购买安宫牛黄丸，每次二万粒，共计四万粒。上诉人高中恒的供述证明，其从刘明华处购买过两批安宫牛黄丸，共计四万粒。且依据三人之间的款项往来情况亦能计算出购买的数量为四万粒。综上，一审判决认定案涉假药数额为四万粒的证据充分。
关于上诉人张桓荣的辩护人提出的“本案所涉假药为法律认定的假药，在惩处时应区别事实上的假药”的辩护意见，经查，生产销售假药犯罪所涉及的假药并无“法律认定的假药”与“事实上的假药”之分。且本案所涉假药的生产者无药品生产资质，生产环境亦不符合药品生产的条件，药品成分配比亦无任何质量保障，无论是事实上还是法律认定上均应认定为假药。
关于上诉人刘明华及辩护人提出的“刘明华仅是高中恒的员工，不构成生产、销售假药罪”的上诉理由及辩护意见，经查，刘明华在侦查阶段对其从张桓荣处购买安宫牛黄丸并转卖给高中恒赚取差价，及联系路秀波定制假冒“南京同仁堂安宫牛黄丸”的包装材料的事实有过明确供述，该供述与同案上诉人高中恒、路秀波的供述及款项往来凭证等证据相互印证，足以认定刘明华为牟利而实施生产、销售假药行为的事实。
关于上诉人刘明华及辩护人提出的“刘明华仅构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪”的上诉理由及辩护意见，经查，假冒注册商标行为是刘明华所实施的生产、销售假药犯罪的手段之一，手段行为所构成的犯罪应与生产、销售假药罪择一重处，因生产、销售假药罪的法定刑重于假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪，故一审判决据此认定刘明华某成生产、销售假药罪并无不当。
关于上诉人刘明华及辩护人提出的“刘明华系从犯，本案不构成情节特别严重”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，刘明华在销售假药犯罪中是高中恒的上游环节，销售假药部分不成立共同犯罪，在生产假药犯罪中，亦是犯意的提起者，依法亦不能认定为从犯。其次，生产、销售假药金额五十万元以上的，即构成情节特别严重，刘明华的销售假药金额达120万元，依法应认定犯罪情节特别严重。
关于上诉人刘明华及辩护人提出的“刘明华系重大立功”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘明华归案后检举他人毒品犯罪线索，经公安机关调查未能查证属实。刘明华还检举同监室人员贾某以帮助刘明华减轻刑责为由诈骗刘明华及前妻钱财，在该起案件中，刘明华系被害人，且在案件过程中刘明华亦存在严重违反监管规定的行为，依法不能认定构成立功。
关于上诉人高中恒及其辩护人提出的“高中恒不构成生产假药罪，即便构成亦应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，高中恒、路秀波、宋金领的供述证实，高中恒向路秀波订购假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”的包装材料，并安排宋金领等人包装成成品，故依法应认定高中恒构成生产假药罪。在共同生产假药犯罪中，高中恒系部分假冒包装材料的订购人，也是安排宋金领将部分假药包装成成品的主使人，故依法不能认定其构成从犯。
关于上诉人高中恒及其辩护人提出的“现场查获的假药应认定为犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见，经查，高中恒既有生产假药的行为亦有销售假药的行为，就现场查获的假药部分，生产假药行为已经既遂。且高中恒为销售牟利而向上家购买假药的行为亦属于销售假药犯罪行为之一，其为了销售而购得的假药部分亦应认定销售假药犯罪既遂。
关于上诉人路秀波及辩护人提出的“路秀波构成立功，一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，陈顺海系主动投案，与路秀波的行为没有因果关系。其次，南京市公安局玄武分局锁金村派出所2017年7月11日出具的《情况说明》证实，因现有证据尚不能证明林日照构成犯罪，故未将林日照移送起诉。因此，路秀波协助公安机关抓捕林日照的行为目前尚不符合立功的认定标准。再次，路秀波生产假药犯罪情节特别严重，考虑到其系从犯，归案后认罪态度好，一审法院已予以减轻处罚，量刑在法定幅度范围内，并无不当。
关于上诉人宋金领的撤诉请求，经查符合法律规定，应予准许。
综上，上诉人张桓荣、刘明华、高中恒、路秀波的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。宋金领提出的撤诉请求，本院予以准许。
本院认为，上诉人张桓荣、刘明华、高中恒、宋金领生产、销售假药，其中上诉人张桓荣、刘明华、高中恒情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪；上诉人路秀波生产假药，情节特别严重，其行为已构成生产假药罪；原审被告人陈顺海、黄光孟伪造、销售他人注册商标标识，其中原审被告人陈顺海犯罪情节特别严重，原审被告人黄光孟犯罪情节严重，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；原审被告人王东洋违反国家规定，在不具备销售药品资质的情况下，非法销售假冒的“南京同仁堂安宫牛黄丸”药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人宋金领撤回上诉。
二、驳回上诉人张桓荣、刘明华、高中恒、路秀波的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卞国栋
审 判 员 张松涛
审 判 员 汪 波
二〇一八年六月五日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫