辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终8279号
上诉人（原审原告）：贾连营，男，1982年1月25日出生，汉族，系个体工商户，现住辽宁省建昌县。
委托诉讼代理人：陈晖，系辽宁多成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街118号。
法定代表人：李季，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：窦盛，男，汉族，1977年5月9日出生。
被上诉人（原审被告）：沈阳航空航天大学，住所地沈阳市道义经济开发区道义南大街**号。
法定代表人：孙小平，系该大学校长。
委托诉讼代理人：卢红丹，系辽宁迅驰律师事务所律师。
上诉人贾连营诉被上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工集团）、沈阳航空航天大学（以下简称航空航天大学）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市新城子区人民法院做出的（2015）北新民初字第06364号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
贾连营上诉请求：1、请求撤销原审判决。2、请求依法改判被上诉人辽宁建工集团有限公司给付上诉人拖欠的工程款及各项费用798875元；并自2014年1月15日起按照中国人民行同期同类贷款利率标准计算的相应利息至本息全部付清为止。3、请二审法院合理分摊诉讼费用。理由：保温颗粒的价格原审按照08定额按7.38元每平米计算，我方认为应该按照37元每平米计算；管理费等取费虽然合同没有约定，但是我方实际付出大量管理工作，应当适当给予，另外刮大白等工作也不需要特殊资质，所以我方与建工集团的施工分包协议也不能算无效。
建工集团辩称：同意一审判决。一审法院对上诉人所干工程量的认定基本正确，对价格的认定存在瑕疵；上诉人主张的靠尺、颗粒等均没有依据，全是其主观臆断的，也没有我方及甲方、监理等单位确认；上诉人主张的管理费不同意给，上诉人不存在管理资质，根据一审庭审情况双方签订的是固定单价合同，有盈利就有风险，且上诉人的上述主张超过举证期及相关的申请鉴定期限中建八局一审诉讼请求：请求判令被告立即给付原告工程款2544966元，并自2010年12月13日起，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，向原告支付利息。
航空航天大学辩称：上诉人的上诉中没有对我方的上诉请求。建工集团不存在欠款，如果上诉人与建工集团合同有效，依据合同相对性，上诉人不应向我方主张工程款
一审法院认定事实：2011年6月18日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》一份，承包第三人位于沈阳市道义经济开发区道义南大街37号的沈航艺术馆工程，内容为：土建、装饰、水暖、电气、室内消火栓系统。2012年，原、被告双方签订《协议书》一份，约定被告将第三人艺术馆工程内墙、天棚涂料分项工程承包给原告进行施工。承包内容为：天棚、内墙刮大白三遍（厨房、卫生间刮砂浆）。弹线、导角。承包方式为：包工包料。承包价格为：按建筑面积24元/平方米（阳角上靠尺另加2元/平方米）。付款方式为：施工期间负责职工日常生活费，工程款分三次支付及第一遍大白刮完付总工程款的40%，第二遍大白刮完付总工程款的30%，整个工程结束后支付25%，涂料工程竣工验收合格后留5%的质量保证金；保证金一年内付清。工期至2012年7月15日。合同中乙方为本案原告，甲方加盖公章为辽宁建工集团有限公司航空航天大学项目部，双方对该份协议均无异议。2013年4月19日，原告与被告项目部工作人员李峰签订航院艺术馆贾连营施工队结算清单，内容为1、大白施工完成量：24948平方米，按合同乘以24元/平方米为598752元；2、第四部分西侧外墙涂料面积：384平方米乘以20元/平方米为7680元；3、室内走廊棚顶涂料施工面积：6543平方米乘以20元/平方米为130860元；4、室内走廊电缆桥架涂料施工面积：长892米乘以宽1.2米为1070.4平方米，再乘以16元/平方米为17126.4元；合计754418.4元。该清单上注明：上述工程量不符之处，待结算后另行结算。
2014年1月14日，上述双方再次签订航院艺术馆贾连营施工队完成量清单，内容为：1、大白施工完成量：23074.20平方米，建筑面积为：25328.5平方米，扣除没刮大白面积；第五部分大圆面积：363.3平方米，卫生间面积：674平方米；第三部分及第四部分走廊投影面积1217.4平方米。2、第一部分、第三部分西侧刷外墙涂料施工面积：993平方米。3、第四部分消防通道及第二、三部分庭院顶棚刮腻子挂网加刷底漆（含材料）面积：1835平方米。4、第一部分、第四部分进户洞口刷外墙涂料施工面积：148平方米。5、室内一层~五层走廊棚顶喷涂料施工面积：7300平方米。6、展示厅棚顶涂料施工面积：3178平方米。7、室内走廊电缆桥架涂料施工面积：长892米乘以宽0.6米为535.2平方米。8、走廊窗台刷涂料施工长度：268.1米。9、屋面伸缩缝安装：43.20米；墙面伸缩缝安装：74.40米。10、室外雨排水管安装：525米。11、抹外墙保湿颗粒施工面积：10056平方米。12、外墙贴瓷砖使用面积：1905平方米。13、外墙粘挤塑板施工面积：4168平方米。该清单上注明：对大白施工完成量扣除面积施工队存在争议，其余工程量均已核对。被告现已向原告共计支付工程款954700元，对此双方均无异议。
审理中，被告申请撤回反诉请求，符合相关法律规定，本院准予。
经原告申请，2016年9月28日，本院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司根据原、被告2014年1月14日形成的工程量清单，对清单中2-13项中原告所施工的工程部分进行司法鉴定以确定工程造价，同年12月12日该公司向本院出具了关于终止沈航艺术馆贾连营施工队工程量清单中2-13项原告施工的实际工程造价鉴定的函。终止原因为：原告明确表示没有图纸，被告未能在规定的时间内提供施工图纸，致使其不能顺利展开鉴定工作，委托人同意终止。对该退鉴函，原、被告双方均无异议。
审理中，原、被告对2014年1月14日双方签订的完成量清单载明的工程量除第1项外均无异议，但对单价的计算标准有争议，原告同意第3、10、12、13项按被告所述标准进行计算，对其他项目要求按其提供的标准进行计算，并陈述该标准与被告有差异是因为其中还包含取费要求企业管理费12.25%的费率、利润15.75%、文明施工12.5%、规费1.95%（保险1.8%、意外伤害险0.15%）、人工费动态调整等。被告认为原告系个人，取费、规费、税计算均没有依据且在合同中也无约定，其没有实际付出不认可。
另查，原告贾连营无劳务施工资质，被告为有限责任公司（国有独资），经营范围包含涉案工程，有施工资质。
一审法院认为，被告将其承包的部分工程以劳务分包的方式承包给不具有劳务施工资质的原告施工，故原、被告双方签订的施工协议书因违反法律、行政法规关于效力性的强制规定而无效，但不影响原告针对其已经施工完毕并交付使用的工程量主张工程款的权利。根据合同相对性的原则，第三人在与被告签订建设施工合同过程中无过错，故原告应向被告主张给付工程款的义务，故对原告要求第三人在给付被告工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。
对于原、被告双方于2014年1月14日签字认可的第2-13项的工程量，本院予以确认。对于双方无争议的第3、10、12、13项，即第3项工程量为1835平方米，定价42元/平方米，工程价款为77070元。第10项工程量为525米，单价为2.34元/米，工程价款为1228.5元。第12项工程量为1905平方米，单价26.9元/平方米，工程价款为51244.5元。第13项工程量为4168平方米，单价为20.19元/平方米，工程价款为84151.92元，本院亦予以确认。
对于双方有争议的部分，结合2013年4月19日的施工队结算清单和2014年1月14日的施工队完成量清单，可以确定部分项目的价格双方是达成一致的，只是对工程量不符之处以第二次完成量清单为准，分述如下：
关于争议第1项的工程量，协议书中已明确约定按建筑面积计算，被告单方扣除部分面积未经被告认可不能视为对双方协议的修改，故工程量应为2014年完成量清单中载明的建筑面积25328.5平方米；关于单价问题，双方在2013年的结算清单中已确定按合同价格24元/平方米计算，故对原告提出应按26元计算的诉讼请求，本院不予支持，第1项的工程款为607884元。
关于争议第2项的计算标准问题，在2013年结算清单中双方已明确西侧外墙涂料单价为20元/平方米，施工面积为993平方米，故该项工程款应为19860元。
关于争议第4项计算标准，同为外墙涂料，故仍按20元/平方米计算为宜，面积为148平方米，故该项工程款应为2960元。
关于争议第5项的计算标准，在2013年结算清单中双方已明确走廊棚顶喷涂料单价为20元/平方米，施工面积为7300平方米，故该项工程款应为146000元。
关于争议第6项的计算标准，同为棚顶涂料，故仍按20元/平方米计算为宜，施工面积为3178平方米，故该项工程款应为63560元。
关于争议第7项的计算标准，在2013年结算清单中双方已明确室内走廊电缆桥架喷涂料单价为16元/平方米，施工面积为535.2平方米，故该项工程款应为8563.2元。
关于争议第8项，施工长度为268.1米，被告提出应换算成平方米进行计算，主张按27平方米计算，原告同意按平方米计算，但要求按14.47元/平方米进行计算，综合双方意见，酌定按27平方米、单价14.47元/平方米计算，故该项工程款应为390.69元。
关于争议第9项的计算标准，原告主张按11.6元/米计算，被告主张按2.6元/米计算，考虑到原告提供标准中的子目名称与该项目名称较为接近，故酌定该项按11.6元/米计算，伸缩缝安装总长度为117.6米，故工程款应为1364.16元。
关于争议第11项的计算标准，被告提供的项目编码、定额编号和定额名称与原告提供的相比较，更接近该项目，且原告认可该项只包人工，没有材料，故对被告主张按7.38元/平方米计算的抗辩意见，本院予以采纳，施工面积为10056平方米，故该项工程款应为74213.28元。
因原、被告签订的协议为固定单价合同，此款中已包含了人工等直接费用的利润管理等间接费用，故原告另行主张管理费、利润等相关费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
经本院核对，第1项至第13项工程款总额为1138490.25元，扣除被告已经给付的954700元，故被告尚欠183790.25元工程款未给付原告。
关于利息的起算时间，被告提出应按其与第三人进行结算并出具工程结算书的时间即2016年4月27日计算的抗辩意见，其无法对抗合同相对性原则，第三人是否给被告及何时结算均不影响原告与被告之间的结算，故应以原告的认可的2014年1月14日的次日为利息的起算时间。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告辽宁建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告贾连营拖欠的工程款183790.25元；二、被告辽宁建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告贾连营上述工程欠款利息（自2014年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付上述欠款利息至本判决确定的给付期限止）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16080元，由原告贾连营承担12105元，被告辽宁建工集团有限公司承担3975元；反诉费2048元，减半收取1024元，由被告建工集团有限公司承担。
二审中，贾连营提供了两位证人证言，航空航天大学提供了2017辽01**民初4742号调解书，证明其与建工集团结算完毕，建工集团未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点主要是刮大白是否上靠尺、外墙砂浆的价格以及上诉人是否有资格获得管理费等取费。
关于刮大白是否上靠尺，双方在2013年4月19日的结算清单中对大白约定按24元/平米计算（原审卷宗第132页），双方在原审审理过程中一致确认不上靠尺按24元/平米价格计算，在该结算清单左下方手写字体注明针对工程量不符支持，待结算后另行结算，即双方在此次结算中对工程价格是已经做了明确约定，在2014年1月14日的结算（原审卷宗第152页）中并未对工程价格予以调整，因此可以认定双方是一致同意按照不上靠尺的价格计算刮大白的劳务费的，本院审理过程中询问上诉人是否能提供监理文件等证据证明上靠尺，但上诉人不能提供相关证据，仅有上诉人的施工人员出庭陈述，因该施工人员与其有利害关系，且无其他证据相互印证，故对该证人证言不予采信，对上诉人该项请求不予支持。
关于双方争议的2014年1月14日结算清单第11项外墙保温颗粒施工的人工费单价问题，双方均确认该项工作内容是在岩棉上刷保温颗粒，贾连营一方负责该项工作的人工部分，由于双方并未约定该项工作的人工费价格，一审法院参照与08定额中与该项工作最贴近的编号为8-232的外墙聚苯颗粒保温砂浆一项确定该项施工的人工费价格。贾连营认为该项定额不完全符合实际施工情况，因为定额表述为在砖墙面涂刷保温颗粒，实际施工是在岩棉上涂刷，要增加多道涂刷工序，会消耗更多的工时。本院认为，由于在岩棉上涂刷保温颗粒并非常见的施工工艺，虽然在定额中并无准确反映，但双方也并未就该项人工费达成一致意见，而贾连营主张按市场价计算的方法，由于在抛开定额的情况下，无法准确评估完成该项工作所需要的工序和相关施工内容，也无法准确按市场价计算出该项工作的人工费，且一审法院所采用的定额方式已经是最接近该项施工的情况，一审法院也对人工费价格予以了调差，因此该项计算结论对双方而言是相对公平的，本院对一审法院该项处理意见予以维持。
关于上诉人提出自己并不需要资质而有资格取费的主张，因双方签订的施工协议书对承包价格约定是固定单价，并未约定上诉人有权取费，上诉人该项主张并无法律依据，故对上诉人该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16080元，由上诉人贾连营负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年一月二十四日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。