山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1142号
上诉人（原审被告）：山东盛溢实业发展有限公司。住所地：博兴县兴福镇汾工路**号。
法定代表人：周超超，经理。
上诉人（原审被告）：高峰，男，1977年8月24日出生，汉族，住博兴县。
上诉人（原审被告）：赵坤，女，1978年3月10日出生，汉族，住博兴县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：索琳，山东源诚（滨州）律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：张一飞，山东源诚（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东汇博典当有限公司。住所地：博兴县乐安大街***号。
法定代表人：孙金峰，经理。
委托诉讼代理人：司宁宁，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。
原审被告：山东润通油脂有限公司。住所地：博兴县陈户镇。
法定代表人：郭沛兴，经理。
原审被告：山东省博兴县润统脂业有限公司。住所地：博兴县吕艺镇辛集村。
法定代表人：李桂芳，经理。
原审被告：山东派勒新材料有限公司。住所地：博兴县经济开发区乔博路西侧三千渠西南20米。
法定代表人：王其明，经理。
原审被告：黄磊，男，1971年5月21日出生，汉族，住博兴县。
上诉人山东盛溢实业发展有限公司（以下简称盛溢实业发展公司）、高峰、赵坤因与被上诉人山东汇博典当有限公司（以下简称汇博典当公司）以及原审被告山东润通油脂有限公司（以下简称润通油脂公司）、山东省博兴县润统脂业有限公司（以下简称润统脂业公司）、山东派勒新材料有限公司（以下简称派勒新材料公司）、黄磊民间借贷合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
盛溢实业发展公司、高峰、赵坤共同上诉请求：1.依法改判三上诉人不承担保证责任；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定主合同典当合同无效事实清楚，证据确实充分，但在认定主合同无效情况下认定从合同有效，适用法律错误。第一，一审法院査明事实认定润通油脂公司未交付动产，质押不成立，汇博典当公司质权不存在，以动产作为当物质押的典当合同因质押不成立而无效，也就是说本案主合同即典当合同无效认定事实正确。在主合同无效情况下从合同即保证合同亦属无效，上诉人不应承担担保责任。第二，一审法院依据保证合同中“本担保为无条件、不可撤销的担保。本合同中典当条款如因某种原因导致部分或全部无效，不影响保证条款的效力，保证人仍应按照约定承担黄任”即不管主合同是否有效，主合同是否被宣布无效、被撤销，保证人均需无条件承担保证责任，由此认定上诉人承担担保责任错误。该约定违反担保法规定，被上诉人汇博典当公司在明知当物不存在的情况下，与润通油脂公司恶意串通，欺骗上诉人签订担保合同，侵害担保人利益。保证合同无效是因润通油脂公司未履行当物交付导致典当无效，润通油脂公司、润统脂业公司与汇博典当公司对当物未交是明知的，该状况下签订的合同名为典当借款实为信用借款，无非为规避法律规定，规避典当行不许发放信用贷款的规定。二是保证条款因被上诉人未履行告知义务，应为无效。被上诉人作为专门从事典当业务的机构，对动产典当、不动产典当所应履行登记、备案、交付、合同签订等应完全知悉，在完全知悉情况下对涉及出借资本300万元这种较大借款出现本案动产未交付实属不正常。之所以故意为之就是为了规避典当行不得发放信用借款，在当物不交付情况下何来管理费用，在有当物存在情况下何须多人保证。典当行利用《担保法》第五条第一款“担保合同另有约定的，按照约定”，以此条款来限定保证人权利，实现自己的债权。对于该保证条款应由条款提供者提供已尽足够提醒义务方能生效，但在本案中，被保证人未对无条件保证条款加黑、画线、斜体等专业处理，也未提交相应证据证明已向保证人宣读、解释，应认定该保证条款未对保证人生效。三是上诉人未曾见过该保证条款，仅仅是在合同末页签字盖章。被上诉人仅是将保证合同签字页交与上诉人，要求保证人签字盖章，该页无“本担保为无条件、不可撤销的担保”内容。保证人承担的是一般保证即典当合同无效保证合同无效保证。另补充：1.一审法院对典当合同的成立和生效界定不清。一审法院总结的争议焦点之一就是典当合同是否成立，又认为动产不交付，质押不成立，质权不存在，以动产作为当物质押的典当合同因质押不成立而无效。对此我们认为合同的成立和生效是两个法律概念，在本案中因为典当合同约定的典物不确定未交付，缺少典当合同成立的必备条款，因此典当合同自始不成立。而保证合同或保证条款是典当合同的从属部分，因主合同不成立，所以说缺少保证合同的担保对象，从合同也就无从成立。2.一审判决适用法律错误，如果典当合同已经设立，从法律上来说也是属于无效合同，担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定，对于担保合同另有约定按照约定的理解目前我国司法的审判实践还有法律理论界认为主要是指国际商贸中独立保函的效力性规定，不适用于国内商事贸易约定的担保条款独立于主合同的效力，也就是说在国内的商事贸易当中约定的保证条款或者保证合同独立于主合同而单独存在的约定是无效的。在本案中典当合同和保证合同关于本担保为无条件担保不可撤销的担保，主合同如果因某种原因导致其部分或全部无效，不影响本保证合同的保证效力，保证人仍应按照约定承担责任的内容，违背了我国担保法律体制中关于主合同与担保合同关系主从关系的立法原则。3.保证人在合同签订过程中没有过错，保证人是基于对典当合同中的合法有效性和质押物的客观存在而签订的保证合同或对典当合同进行了担保，在保证合同签订过程中三保证人均没有任何过错，因此不应当承担法律责任。4.因被上诉人没有在法定的保证期间内向上诉人盛溢实业发展公司主张权利，因此不再承担保证责任。2013年3月19日被上诉人与润通油脂公司签订典当合同，盛溢实业发展公司在保证人处加盖印章，典当的期间截止到2013年9月15日，约定的保证期间为自主债务履行期满2年，截止到被上诉人在2016年8月22日三年时间没有向盛溢实业发展公司主张保证权利，因此盛溢实业发展公司的保证责任已免除。
汇博典当公司辩称，2013年3月19日我公司与润通油脂公司、保证人及监管人润统脂业公司、保证人盛溢实业发展公司签订了《典当合同》，合同中明确约定了当物、监管、保证责任等。签订合同时，高峰为盛溢实业发展公司的法定代表人，2014年3月法定代表人由高峰变更为周超超，高峰在合同中签字、并加盖法定代表人高峰的印章。经多次续当，2014年12月13日我公司与润通油脂公司签订了《续当协议》。2014年12月13日我公司与高峰、赵坤签订了《保证合同》，其二人对《典当合同》《续当协议》进行连带担保，并约定了担保责任。另外，高峰与赵坤系夫妻关系。从上述事实来看，盛溢实业发展公司作为涉案合同的保证人、高峰作为盛溢实业发展公司的法定代表人，完全了解、知悉《典当合同》的内容，也完全了解担保的责任。再者，高峰与赵坤又是夫妻关系，其二人在2014年12月13日签订《保证合同》时，也是完全知道《典当合同》和《续当协议》的内容和责任的。三个上诉人完全知道担保的责任，根本不存在上诉人所谓的恶意串通和欺骗。根据《典当合同》担保的个性条款4，本担保为无条件、不可撤销的担保。本合同中“典当条款”如因某种原因导致其部分或全部无效，不影响“保证条款”的效力，保证人仍应按照约定承担责任。根据《续当协议》第六条第4项：“本担保为无条件、不可撤销的担保。主合同如因某种原因导致其部分或全部无效，不影响“保证条款”的效力，保证人仍应按照约定承担责任。”再根据《担保法》第五条第一款“担保合同另有约定的，按照约定”。《典当合同》包含借款合同和保证合同两个法律关系，该合同不违反法律规定，应属合法有效。该合同担保合同项下动产质押、保证的共性条款4和该合同担保的共性条款3以及2014年12月13日我公司与高峰、赵坤签订了《保证合同》第六条第2项均对既有当户提供的物的担保又有保证担保，典当行有权要求保证人先于当户提供的物的担保承担保证责任。因此，三上诉人在本案中依法应承担连带担保责任。上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。另补充：1.典当合同属于混合合同，包含借款合同和保证合同，合同的无效应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条之规定来进行确定，合同法实施以后人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方行政规章为依据。2.关于适用法律问题，没有任何的司法解释和法律规定对担保法第五条进行明确解释，只适用于涉外贸易而不适用于国内贸易。因此我方认为上诉人代理人的意见不正确。3.保证人应当根据涉案合同中所约定的保证条款承担保证义务。4.典当合同担保的个性条款“2”明确约定保证期间为主合同约定债务履行期限届满之日起2年，当户与典当行达成期限变更（续当）协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起2年，也就是说只要当户与典当行签订了续当协议，保证人无需另行签订保证协议而继续承担保证责任。
原审被告润通油脂公司、润统脂业公司、派勒新材料公司、黄磊未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
汇博典当公司向一审法院起诉请求：1.判令润通油脂公司支付当金本金3000000元，综合费1333800元、利息205200元，以上共计4539000元；2.判令润通油脂公司以当金3000000元为基数，利息按月利率0.4%，综合费按月利率3%，逾期滞纳金按每日万分之五，自2015年6月11日起至付清当金为止向汇博典当公司支付利息、综合服务费、逾期滞纳金；3.判令润统脂业公司、盛溢实业发展公司、派勒新材料公司、黄磊、高峰、赵坤对上述款项承担连带赔偿责任；4.诉讼费用由润通油脂公司、润统脂业公司、盛溢实业发展公司、派勒新材料公司、黄磊、高峰、赵坤承担。本案审理过程中，原告增加诉讼请求：确认汇博典当公司对润通油脂公司设定的基础油等质物折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据典当合同、当票续当协议、续当凭证、保证合同、典当经营许可证，予以确认并在卷作证。对有异议的证据和事实，该院认定如下：2013年3月19日，汇博典当公司（典当行）与润通油脂公司（当户）、润统脂业公司（保证人、监管人）、盛溢实业发展公司（保证人）签订典当合同，约定典当当金为3000000元。汇博典当公司在支付当金时扣除一个月综合费，实际向润通油脂公司支付当金2922000元。涉案典当合同及续当协议约定当金月利率为0.4%，综合服务费月利率2.6%。
一审法院认为，本案争议焦点问题为：1.典当合同是否成立；2.汇博典当公司主张的利息和综合费如何计算；3.保证人是否承担保证责任。
关于争议焦点1.当户以动产作为当物，必须将当物交付典当行占有。质物监管交付证明载明涉案动产质物交付润统脂业公司监管，表明润统脂业公司具有的是监管权，但未表明当物所在地。汇博典当公司也未提交储存证明、看管过程等相应证据予以证实润通油脂公司将当物（基础油、十二羟基硬脂酸、癸二酸、润滑脂、锂基脂3#、HP高温脂）向其实际交付。动产不交付，质押不成立，质权不存在。以动产作为当物质押的典当合同因质押不成立而无效。汇博典当公司主张的对质物享有优先受偿权亦不存在。
关于争议焦点2.典当合同无效，应认定汇博典当公司向润通油脂公司发放信用借款。汇博典当公司在扣除综合服务费后实际向润通油脂公司交付2922000元，故确定借款金额为2922000元。典当合同虽无效，但借款人不应据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，支付资金占用期间的利息。
关于争议焦点3.涉案《典当合同（动产质押）》虽无效，但该合同中担保的个性条款约定：本担保为无条件、不可撤销的担保。本合同中“典当条款”如因某种原因导致部分或全部无效，不影响“保证条款”的效力，保证人仍应按照约定承担责任。该条款是双方当事人对担保的单独约定，视为共同意思表示，符合《中华人民共和国担保法》第五条第一款“……担保合同另有约定的，按照约定。”之规定。故，润统脂业公司、盛溢实业发展公司、派勒新材料公司、黄磊、高峰、赵坤应就润通油脂公司向汇博典当的涉案借款承担连带保证责任。润统脂业公司、盛溢实业发展公司、派勒新材料公司、黄磊、高峰、赵坤在承担保证责任后有权向润通油脂公司追偿。
润统脂业公司、派勒新材料公司、黄磊经依法公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，不影响本案的正常审理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告山东润通油脂有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告山东汇博典当有限公司当金2922000元及利息。利息计算方法：以本金2922000元为基数，自2013年3月20日至实际清偿日止的利息，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；二、被告山东省博兴县润统脂业有限公司、山东盛溢实业发展有限公司、山东派勒新材料有限公司、黄磊、高峰、赵坤对本判决第一判项确定的债务承担连带清偿责任；被告山东省博兴县润统脂业有限公司、山东盛溢实业发展有限公司、山东派勒新材料有限公司、黄磊、高峰、赵坤在承担保证责任后有权向被告山东润通油脂有限公司追偿；三、驳回原告山东汇博典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43112元，财产保全费5000元，由原告山东汇博典当有限公司负担5000元，被告山东润通油脂有限公司、山东省博兴县润统脂业有限公司、山东盛溢实业发展有限公司、山东派勒新材料有限公司、黄磊、高峰、赵坤负担43112元。
二审期间，汇博典当公司提交证据一，企业信用信息公示报告及营业执照复印件各一份。证明2014年3月10日盛溢实业发展公司法定代表人由高峰变更为周超超。证据二，结婚登记申请书。证明高峰与赵坤系夫妻关系。综合证明：高峰、赵坤对于典当合同的内容担保责任以及保证合同的内容及责任是清楚的。
盛溢实业发展公司、高峰、赵坤共同质证称，对证据一、证据二的真实性没有异议，但是该证据不能证明被上诉人想要证明的问题。
本院认证意见，盛溢实业发展公司、高峰、赵坤对汇博典当公司提交上述证据真实性没有异议，该证据客观真实，但并非新证据。且一审判决对盛溢实业发展公司法定代表人变更已经确认，结婚登记申请书内容与本案不具关联性，故对汇博典当公司提交上述证据不再重复确认。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据且对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题:1.案涉《典当合同（动产质押）》性质及效力；2．盛溢实业发展公司、高峰、赵坤应否承担保证责任。
关于争议焦点问题1，《典当合同（动产质押）》性质。《典当管理办法》第三条规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为之规定，当物亦需质押给典当行，双方之间才成立典当。汇博典当公司与润通油脂公司签订的《典当合同（动产质押）》包含借款合同及动产质押合同两个法律关系，是双方当事人真实意思表示，双方借款合同、质押合同成立。而诉争质权的设立需依法转移占有。质押合同签订后，汇博典当公司主张已将动产质物交付润统脂业公司监管，故质物已经转移占有，质权已经成立。即汇博典当公司主张双方采用占有改定方式进行交付。本院认为，即便双方占有改定成立，就需要现实交付为设立要件的质权而言，观念交付方式并未就质物实现占有转移，本案汇博典当公司并未就质物依法取得质权。因此，虽然汇博典当公司的企业性质属于典当行，但其在本案中发放借款的行为不符合《典当管理办法》上述规定，不具备典当特征。故汇博典当公司与润通油脂公司之间的合同关系，名为典当，实为借贷。本案讼争合同性质为民间借贷合同。
《典当合同（动产质押）》效力。依据物权法定原则，本案润通油脂公司将财产质押给汇博典当公司获取借款所签订的《典当合同（动产质押）》具有质押借款的性质。转移占有属于物权变动，而双方之间的质押借款合同属于债权范畴，根据物权行为与债权行为区分原则，诉争质权成立与否并不影响借款合同及质押合同效力。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《典当管理办法》不属于法律和国务院制定的行政法规。一审判决认定汇博典当公司向润通油脂公司发放信用借款正确，但认定合同属无效合同不妥，应予纠正。
关于争议焦点问题2，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定处理。本案汇博典当公司未取得质权，只影响汇博典当公司对质押物优先受偿权，主合同即借款合同、质押合同合法有效。盛溢实业发展公司、高峰、赵坤主张主合同无效，担保合同无效，不承担担保责任，不能成立。且双方签订的《保证合同》及担保个性条款均约定，担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，因此，盛溢实业发展公司、高峰、赵坤应按合同约定对润通油脂公司的债务承担连带清偿责任。盛溢实业发展公司、高峰、赵坤主张不承担保证责任，没有合同依据和法律依据，不予支持。
盛溢实业发展公司、高峰、赵坤以上述我国《担保法》第五条中“担保合同另有约定的，按约定处理”，是指国际商贸中独立保函的效力性规定，国内商事贸易中约定的保证条款或者保证合同独立于主合同约定无效为由，主张本案保证合同约定的担保为无条件、不可撤销的担保条款无效问题。本院认为，本案并非主合同无效，从合同亦无效之情形，否认独立担保在国内商事贸易中的效力，并无法律依据。且《最高人民法院关于审理独立保函案件若干问题的规定》亦明确规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。因此，盛溢实业发展公司、高峰、赵坤的该项上诉理由，没有法律依据，不予采信。
关于盛溢实业发展公司以汇博典当公司没有在法定保证期间主张权利，其不再承担保证责任问题。经审查，盛溢实业发展公司承诺涉案合同期限变更，其无需另行签订保证协议而继续承担保证责任。本案不存在超出期限主张权利问题，盛溢实业发展公司的该项上诉理由亦不成立，不予支持。至于盛溢实业发展公司、高峰、赵坤称汇博典当公司与润通油脂公司恶意串通，欺骗其签订保证合同以及润通油脂公司未履行告知义务，也未提醒，未曾见过该保证条款、仅在合同末页签字盖章等，均未提供证据证实，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形。盛溢实业发展公司、高峰、赵坤作为独立民事主体及完全民事行为能力人，应对其作出的民事行为承担相应责任。且盛溢实业发展公司、高峰、赵坤在另案中亦存在相同、相似民事行为，其该项上诉理由亦不成立。
综上，上诉人盛溢实业发展公司、高峰、赵坤上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽认定部分事实有瑕疵，对于借款数额仍采用当金表述存在不妥，应予纠正，但不影响判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30176元，由上诉人盛溢实业发展公司、高峰、赵坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀峰
审判员 黄跃江
审判员 王 杰
二〇一八年八月十日
书记员 宋廷晓