湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第662号
上诉人（原审被告）谭程锋。
委托代理人吴优，湖南红都律师事务所律师。
委托代理人谢华平，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴生全。
委托代理人童清水。
上诉人谭程锋因与被上诉人吴生全建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法由审判员罗亮担任审判长，与代理审判员ＸＸ、刘娇琳组成合议庭，书记员周程锋担任记录，于2015年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人谭程锋的委托代理人吴优，被上诉人吴生全及其委托代理人童清水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年8月1日，被告与湘潭金龙投资有限公司签订《建设工程施工合同》，被告承接了位于湘潭县杨嘉桥镇三合村新湘村X014道边的湘潭金农农资交易中心（商铺及住宅，6层、框架、砖混结构）主体工程土建及水电安装工程。2014年3月6日，原、被告签订了《施工承包合同》，被告又以清包方式（包括泥、木、副架工、钢筋工工资，模板、木方、架料以及搅拌设备。震动器棒，其他自用小型工具）将该工程（湘潭金农农资交易中心8#楼）主体土建工程发包给原告。该合同约定承包单价：每平方360元（不包括油漆、888涂料、水电、保温、防水，乙方即原告不负责税金以及其它任何上缴费用）。合同还约定付款方式：第一次主体到五层封顶付已做工程量的90%，第二次主体封顶验收付已做工程量的90%，付款是按乙方（原告）承包的总款60%计算，再乘90%。工程全部完工验收，一个月内工程款全部付清给乙方（原告）。工程全部完工验收，一个月内工程款全部付清给乙方。2014年3月9日，被告又以湘军建设金农农资交易中心项目部的名义与湘潭金农投资有限公司工程部补签了《建设工程施工合同》，该合同被告承建的湘潭金农农资交易中心8#楼主体土建工程由原来合同约定的6层升至9＋1层。2014年3月26日，原、被告又签订了《补充协议》如下：经甲、乙双方于2014年3月6日共同签定的湘潭金农投资有限公司8号栋的清包承包工程合同，乙方（即原告）交纳甲方（即被告）保证金叁拾伍万元整，保证金全部到位甲方账上，原合同立即生效。保证金返还：主体封顶退贰拾伍万元整，工程全部完成退壹拾万元整，凭此协议为准。合同签订后，原告于当天向被告支付了35万元的工程质量保证金，被告向原告出具了收据。原告于2014年4月1日组织民工开始施工，至2014年12月17日，原告按被告提供的图纸（含负一层共十层）施工至五层封顶（负一层算一层计算在内），总计面积为4091.04平方米。因被告未按约定支付原告工程款，原告也无力全部支付民工工资。原告遂停工要求被告按约支付工程款。2014年12月31日，湘潭县杨嘉桥镇人民政府为维护稳定，组织原、被告及湘潭金农投资有限公司三方就拖欠民工工资70万元进行协商调解，要求湘潭金农投资有限公司于2015年元月18日之前支付50万元，原、被告支付20万元。但三方均未按协调会议支付民工工资。原告遂诉至法院。
另查明，原告为了工程施工，2014年7月29日向湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站租赁了钢架管、扣件、顶托等施工用具，原告每月应支付租金19132.50元，另外应承担返还租赁器材的装运费，湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站因运送租赁器材到原告施工地，支付装运费11736元。原告在2014年12月17日停工后，至今未将租赁器材返还湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站。
再查明，原、被告均没有建设工程施工资质。庭审中，因湘潭金农投资有限公司为工程的发包方，法院征求原告意见是否追加湘潭金农投资有限公司为被告，原告明确表示不同意追加发包方为本案被告。就原告完成的工程量造价，原、被告均不申请评估鉴定，被告同意按合同约定以原告实际完成的工程量按每平方米360元造价支付原告工程款。
原判认为：原、被告签订的《施工承包合同》及《补充协议》，因原、被告均没有建设工程施工资质，该合同应认定为无效合同。无效合同不产生法律效力，所取得的财产应返还给对方，故被告收取的原告保证金35万元应当退还原告。因无效合同给对方造成的损失，应按过错责任由相对方赔偿，现原告按被告提供的图纸共计施工五层（含负一层），总计面积为4091.04平方米。其工程造价的损失应当由被告赔偿，原、被告就工程量造价均不申请评估鉴定，且被告同意按合同约定以360元／平方米造价支付原告，因此，被告应当赔偿原告工程款1472774.4元（4091.04平方米×360元／平方米）。原告因建设施工租赁器材所造成的租金损失和所交保证金的利息损失，原告作为承包方没有审查被告是否有发包资质，该建设工程是否系合法发包，原告也应承担一定责任，租赁器材的租赁费用并未在合同中约定由被告负担且就已有的工程量造价，被告同意按原约定价款支付原告，原告在停工后应当将租赁器材退还租赁方，但原告至今没有退还，其损失应当由原告负担。原告主张保证金35万元应按银行贷款利率支付原告利息损失，因原告自身也存在过错，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认原告吴生全与被告谭程锋于2014年3月6日签订的《施工承包合同》无效；二、被告谭程锋在本判决生效后三日内赔偿原告工程款损失1472774.4元；三、被告谭程锋在本判决生效后三日内返还原告吴生全的质量保证金350000元；四、驳回原告吴生全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14750元，由被告负担12000元，由原告负担2750元。
原审宣判后，谭程锋不服，向本院提起上诉认为：一、原审判决以合同承包价360元每平方米计算被上诉人已完成的工程量，与客观事实明显不符。双方当事人之间签订的《施工合同》及《补充协议》尚未履行完毕，因发包方的原因，整个建设工程全部停工，被上诉人只完成已做工程部分的40%左右。并且对于已做完的工程量双方也没有结算。由于工程处于停工状态，无法结算，也无法验收。原审判决主观推断要求上诉人赔偿1472774.4元，无事实依据，也无法律依据；二、原审判决要求上诉人返还被上诉人保证金350000元，没有法律依据。被上诉人在一审诉讼时，是要求法院认定双方合同有效，并依法履行，没有提起解除合同之诉。虽然原审判决认定合同无效正确，但合同已经实际部分履行，而且并没有损害国家和公共利益，被上诉人没有请求解除合同，保证金依法不应返还；三、被上诉人没有提出解除合同，且工程是因故停工，双方没有结算，合同仍然有实际履行的可能，被上诉人起诉的条件不成就，人民法院不应受理，即使受理也应驳回起诉。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；由双方当事人合理负担诉讼费用。
被上诉人吴生全答辩认为：一、施工合同是双方当事人真实意思表示，采用清包方式承包，造价360元每平方米，不包括水电等费用上诉人同意按合同约定支付工程款，双方均不申请鉴定；二、双方合同被原审法院确认无效，保证金应予返还。请求二审法院维持原判。
二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，被上诉人吴生全不具有建设工程施工资质，故双方签订的《施工承包合同》及《补充协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该条款规定，上诉人吴生全根据双方约定取得的保证金350000元，应予返还被上诉人。同时，无效合同自始不发生法律效力，且不得履行，并不存在被上诉人是否要求解除合同的问题，故上诉人关于被上诉人没有要求解除合同，故依法不应返还保证金的上诉理由不成立，本院不予采纳。在原审诉讼过程中，被上诉人吴生全提交了相应证据证明其已施工至五层封顶（负一层算一层计算在内），总计面积4091.04元。上诉人对此提出异议，表示被上诉人只是完成了主体框架，但在诉讼中，上诉人谭程锋既没有提交相关证据证实，也明确表示就被上诉人所完成的工程量不申请鉴定，故原审法院按照被上诉人吴生全所提交的证据确认其已完成工程量4091.04平方米并无不当。上诉人关于被上诉人所完成的工程量未经双方结算，原审法院确定的工程量造价无事实和法律依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。如前所述，无效合同自始无效，且不得履行，上诉人关于合同尚有实际履行可能的上诉意见与我国法律规定相悖，故其关于人民法院应驳回被上诉人起诉的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14750元，由上诉人谭程锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 周成锋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；