河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9680号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：郑州市雅生实业有限公司，住所地郑州市金水区国基路2号西区1号楼1-3层东5号。
法定代表人：崔云，总经理。
委托诉讼代理人：杨清，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：井中梅，北京天驰君泰（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：郑州靖业中博大酒店有限公司，住所地郑州市郑东新区通泰路与永平路交叉口东北角。
法定代表人：张靖，董事长。
委托诉讼代理人：高军东，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人郑州市雅生实业有限公司（以下简称雅生公司）因与被上诉人郑州靖业中博大酒店有限公司（以下简称靖业公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初7175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雅生公司的法定代表人崔云及其诉讼代理人杨清、井中梅，被上诉人靖业公司的诉讼代理人高军东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅生公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，继续履行合同，支付剩余货款775966.1元；2.支付违约金155720元；3.支付已交货物的质保金18540元；4.支付浴缸的实际损失834960元及实际利息损失，判令返还投标保证金10万元、样板间费用30552元、样品费用24450元，共计155002元及利息。5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审对证据采信明显不公，认定事实错误。上诉人雅生公司为履约先后两次送货，使用的是同一家物流公司，产生的是相同格式的物流凭证。原审法院对此物流凭证不予采信，对其拒收事实不予认定，系认定事实错误；2.原审对合同解除范围认定错误。在本争议引发的前次诉讼中，双方签订《调解协议》，明确约定“解除销售合同的未履行部分，价值834960元”。834960元，即浴缸价值的70%，《调解协议》中834960元的标示，充分说明了双方约定解除范围仅为浴缸部分。原审认定合同解除范围包括合同全部未履行部分，认定明显错误；3.原审无视雅生公司依约履行产生的重大损失，对靖业公司的违约行为不予认定，不让其承担应负的违约责任，明显错误。雅生公司签订合同后，依约组织货源并进货、送货，履行中无任何过错。我方为靖业公司所进的货物长期积压在仓库。一审法院应认定雅生公司的重大损失。靖业公司在收到货物后拒不支付货款，不接收货物，不履行合同主要义务，完全是靖业公司违约造成了目前状况。无论合同解除还是继续履行，原审法院都应查明事实，判明是非，分清责任；4.关于浴缸问题，雅生公司作为守约方，拉回浴缸是为了确定损失并防止损失扩大。这在原调解笔录和撤诉裁定中有清楚记录。现该批浴缸既无法退货，又无法二次销售，仍存于仓库。原审不能因为浴缸存于雅生公司仓库，就认定雅生公司没有损失。雅生公司货款不能回收，就是损失。雅生公司的损失数额已经确定，应在本案中一并处理。
靖业公司辩称，1.2013年5月27日达成的《调解协议》解除了《销售合同》的全部未履行部分，此后雅生公司没有再向靖业公司送货，也没有提出任何继续履行合同的要求，因此通过双方的实际行为，结合《调解协议》的表述，可以确定，双方均认可已经解除了《销售合同》的所有未履行部分。因此，雅生公司应当退还靖业公司货款541696元；2.靖业公司不存在违约行为，《销售合同》第三条约定的履行方式为“送货”，不存在靖业公司未按照约定提货的问题。达成《调解协议》后，雅生公司拉走第二批货物后，没有继续送货，因此不存在靖业公司未付款的问题。雅生公司也未提供有效的证据证明其先后两次送货的事实，目前只有一份物流凭证，且无发货人名称、无卫浴具体数量、时间为2011年5月28日即《调解协议》之前，因此《调解协议》签署之后，雅生公司并未再向靖业公司送货；3.雅生公司无法证明其按照《销售合同》约定的数量、产地、品牌组织了货源，其提供的产品不符合合同约定而违约；4.浴缸的损失应由雅生公司承担。2013年5月27日双方达成《调解协议》，2013年5月31日雅生公司收回卡德维浴缸105个。由于靖业公司退货的原因是雅生公司无法提供进口证明，因此退货的责任在于雅生公司，其应当尽快处理该批货物，减少自身损失。而香港卡德维远东有限公司上海代表处的复函，存在两个问题：一是复函未说明浴缸的型号和数量，不能证明是该批退货。二是即使是该批退货，但是复函是2014年5月15日出具，距离雅生公司拉走退货已经接近1年，证明雅生公司未及时减少其自身损失，这些损失应当由其自己承担，与靖业公司无关。三是该复函是在诉讼时才出具，鉴于被告与卡德维的业务关系，该复函具有虚假性。
靖业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还货款541696元，并支付利息25178元（从2013年6月1日计算至2014年3月31日，此后按0.1534‰/天的标准支付利息至实际还款之日）；2.诉讼费由被告承担。
雅生公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告继续履行《销售合同》，向反诉原告支付所欠货款775966.1元；2.判令反诉被告向反诉原告支付已交付货物的质保金18540元；3.判令反诉被告支付反诉原告违约金155720元；4.判令反诉被告向反诉原告支付浴缸的损失834960元及其产生的利息损失（以834960元为本金，自2011年5月6日起至起诉之日止，按银行同期贷款利率的四倍计息）；5.判令反诉被告向反诉原告返还投标保证金100000元及产生的利息损失（以100000元为本金，自2011年1月20日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率的四倍计息）；6.判令反诉被告向反诉原告支付样板间费用30552元和样品费用24450元，共计55002元及利息（自2013年1月8日起至实际还款日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；7.本、反诉全部费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年1月29日，原、被告双方签订编号为JYZB-2010-0035号的销售合同一份，被告就向原告提供花洒、龙头、浴缸等卫浴设备达成协议，产品的名称、型号、数量、价格详见供货清单（其中头顶花洒总价267200元、万能阀芯35840元、淋浴面板115440元、花洒套件25360元、墙出水接口13120元、面盆龙头350049元、缸边龙头422625元、台下盆135462元、座便器199500元、德国卡德维牌嵌入式浴缸1192800元，上述共计2757396元，优惠后按2755000元，优惠金额从最后一批货款中扣除）；合同总金额2755000元，本合同签订后七日内支付给被告合同总金额30%的货款（其中20%作定金、10%预付款），该款项从每次付货款时相应冲抵，如果是分批供货，货到现场，付该批货物的总款项的95%（预付款冲抵后，每次实付金额为当批次货款的65%），剩余的5%作为质保金，质保金在质保期满后15日内一次无息付清；被告应在收到原告定金后积极组织货源，被告负责2011年6月10日前送货至郑州靖业中博大酒店有限公司（通常万能阀芯到货期为收到定金后30天，重庆陶瓷到货期为收到定金后60天，德国进口货品的到货期为收到定金后120天），原告应指定专人接货验收，并在交货签收单上盖章确认；被告保证所供产品均符合行业质量标准及生产厂家的企业质量标准，并对所销售的产品（按收货确认单据为准）提供为期一年的质量保证，质保期从提货之日算起；被告应在供货期内提清全部货物，如逾期提货，应按照应付款额的千分之三支付违约金，逾期30日以上，被告有权单方面终止合同并书面通知原告，原告应自合同终止之日起七日内支付已供货部分货款并按合同总金额的10%支付给原告违约金。
合同签订后，原告于2011年2月22日向被告支付合同约定的总货款额的30%（20%的预付款及10%的定金）825600元，被告于2011年3月向原告提供第一批货物价值334962元的重庆陶瓷和价值35840元的万能阀芯。2011年4月1日原告按照合同约定向被告支付了第一批货物的65%计241000元。
后郑州市雅生实业有限公司以将第二批货物价值1192800元的浴缸运送至郑州靖业中博大酒店有限公司处，郑州靖业中博大酒店有限公司在签收完该批浴缸后拒绝支付该批834960元货款。后郑州市雅生实业有限公司以此为由诉至该院，请求判令继续履行合同，支付已交付货物的货款834960元并支付利息和违约金等。2013年5月27日，双方达成协议，载明双方一致确认解除双方于2011年1月29日签订的销售合同的未履行部分，价值834960元；双方约定于本协议签订之日起七日内对销售合同的退货进行检验，验货标准由双方协商确定；其他事项由人民法院另行调解或处理。2013年5月31日，郑州市雅生实业有限公司出具的收条显示郑州市雅生实业有限公司于2013年5月31日下午，在靖业中博大酒店验收卡德维浴缸105个，验收无破损收回。2013年8月13日，该院出具的（2013）开民初字第685号民事裁定书裁定准许郑州市雅生实业有限公司撤回起诉。
另查明，原告向被告收取投标保证金100000元。被告向原告提供了价值为24450元的样品、价值为30552元的样板间。
一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告签订的销售合同系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行自己的合同义务。双方后因履行第二批合同过程中发生纠纷并诉讼至该院，双方在该院的主持调解下于2013年5月27日自愿达成了调解协议，经该院审查该调解协议解除的合同内容系合同全部未履行的部分包括第二批货物所涉及的浴缸。对于原告请求被告退还541696元货款的诉讼请求，经该院审查原告共计向被告支付合同价款1067500元。被告共向原告提供了价值334962元的重庆陶瓷、价值为35840元的万能阀芯、价值24450元的样品、价值为30552元的样板间及被告投标保证金100000元，以上共计525804元，对于原告请求被告退还541696元的诉讼请求该院予以支持。对于原告请求被告支付以541696元为基数按照日利率0.1534‰，从2013年6月1日起至2014年3月31日止的利息25178元，以后利息继续计算至实际还款之日的请求，因双方未核算，且存在纠纷，双方之间的债权债务并未明确，故该院对于原告的该项诉讼请求不予支持。
对于反诉原告请求反诉被告继续履行编号为JYZB-2010的销售合同，并向反诉原告支付合同所欠价款775966.1元的诉讼请求，经该院审查原、被告之间的销售合同已经协议解除，对于原告的此项诉讼请求该院不予支持。对于反诉原告请求反诉被告支付已交货物的质保金18540元的诉讼请求，经该院审查反诉原告的此项诉讼请求，该院已经在本诉原告的诉讼请求中予以了扣除，对于原告的该项请求该院不予重复支持。对于反诉原告请求被告支付其未按约提货、付款的违约金155720元的诉讼请求，经该院审查反诉原告并未提供相应的证据进行证明，对于反诉原告的此项诉讼请求该院不予支持。对于反诉原告请求反诉被告支付浴缸损失834960元及其产生的利息损失以834960元为本金，自2011年5月6日起至起诉之日止按银行同期贷款利率的四倍计算的诉讼请求,经该院审查反诉原告与反诉被告之间的销售合同双方已经协议解除，因此对于原告的此项诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告郑州市雅生实业有限公司退还原告郑州靖业中博大酒店有限公司货款541696元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告郑州靖业中博大酒店有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告郑州市雅生实业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9489元，由被告郑州市雅生实业有限公司负担。反诉案件受理费10433元，由反诉原告郑州市雅生实业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于雅生公司提交的2016年5月6日郑大物流委托凭证，双方对第二批货物交付情况陈述一致，靖业公司已收到该批货物，故本院予以采信。关于雅生公司提交的郑大物流公司出具的证明，因不能证明2011年5月28日该批货物的具体名称、数量、型号等，也不能证明该批货物即为双方合同履行过程中约定的第三批货物，故其证明目的不能实现，本院不予采信。关于雅生公司提交的照片，其真实性无法核实，也无其他证据相互印证，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
另查明，1.双方在履行《销售合同》过程中，实际分为三批送货：第一批为重庆陶瓷和万能阀芯，价值370802元（35840元＋135462元＋199500元），双方对该批货物送货、付款等履行情况无争议，对靖业公司未支付该批货物5%质保金18540元也无异议；第二批为卡德维浴缸及配套的下水和支架，价值1192800元，靖业公司受领后未支付该批货物下余65%货款；第三批为合同约定的其他货物，优惠（2396元）后价值1191398元。2.2011年2月21日靖业公司向雅生公司支付合同总价款的30%，即826500元（2755000元×30%）；2011年4月1日靖业公司向雅生公司支付第一批货物价款的65%，即241000元（370802元×30%）。3.保证金10万元、样板间费用30552元、样品费用24450元共计155002元，不包含在合同总价款2755000元中。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同”；第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。当事人应就其诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。
本案中，当事双方就其于2013年5月27日达成的调解协议中，关于《销售合同》的解除范围及是否应当继续履行等问题产生争议，该争议是本案产生后续纠纷的主要原因。就该争议，本院经审查认为，上述调解协议所表述的内容需结合双方缔约所追求的法律效果、合同目的、合同履行的实际情况等因素综合考量。双方在履行涉案《销售合同》过程中实际分三批供货，各批货物在使用价值上存在一定内在逻辑关系，如解除的仅为浴缸部分，那么继续履行第三批货物势必有悖于各批次货物在使用价值上的内在联系，亦不符合双方缔约时所追求的特定效果意思，不利于实现合同目的。同时，该调解协议的内容与上述法律规定之精神相符合，且根据涉案合同签订的时间、供货时间、履行期间等缔约、履行情况，该调解协议所表述的内容应为解除《销售合同》未履行部分，故雅生公司上诉称原审对合同解除范围认定错误，解除的仅是浴缸部分不能成立，本院不予支持。靖业公司已向雅生公司陆续支付共计1067500元，扣减第一批货物总价款370802元、保证金10万元、样板间费用30552元、样品费用24450元后下余541696元，因《销售合同》已解除，故雅生公司应将上述541696元于2013年5月31日收回浴缸后予以退还。雅生公司未及时返还上述541696元，应支付逾期付款产生的利息，但就该利息部分原审未予支持，靖业公司也未提起上诉，故二审不宜审查处理。
关于雅生公司诉请继续履行合同、支付第三批剩余货款的问题，因《销售合同》未履行部分已解除，依照法律规定，未履行的终止履行，故该诉请于法无据，本院不予支持；关于雅生公司诉请支付第一批货物5%质保金18540元的问题，因靖业公司已于本诉诉请时将第一批货物总价款370802元（含5%质保金）予以扣减，故不应重复扣减，该诉请本院不予支持；关于雅生公司诉请支付保证金10万元、样板间费用30552元、样品费用24450元及利息的问题，因靖业公司已于本诉诉请时将上述三部分款项予以扣减，故不应重复扣减，该诉请本院不予支持；关于雅生公司诉请支付违约金155720元的问题，其于原审提交的2011年5月28日郑大物流委托凭证仅显示汉斯格雅卫浴一批，不能证明委托运送货物的内容即为应当交付的第三批货物，同时雅生公司在2013年1月7日起诉状中也明确表示：“在2011年5月6日将浴缸送至靖业公司后，靖业公司未支付834960元货款，在这种情况下，我方依照合同停止向靖业公司继续供应剩余的卫浴设备”，故雅生公司主张其已依约交付货物，靖业公司拒收的理由证据不足，不能成立。雅生公司还称靖业公司不支付货款应支付违约金，本院经审查认为，对特定行为约定违约金的，只有发生特定的违约行为才能适用违约金条款，所以本案违约金是针对逾期交货、提货问题而存在的，因双方于涉案《销售合同》中就靖业公司逾期提货约定了违约金的计算方法，并未就逾期付款如何承担违约金进行约定，雅生公司也未诉请靖业公司赔偿逾期付款损失，故雅生公司以靖业公司不接收货物、不支付货款为由诉请支付违约金155720元不能成立，本院不予支持；关于雅生公司诉请支付浴缸损失834960元及利息的问题，本院经审查认为，雅生公司为履行合同义务已组织了货源，并已将浴缸送至靖业公司，因浴缸部分双方产生纠纷，后经双方合意达成调解协议，解除了《销售合同》未履行部分，合同未履行部分依照法律规定，尚未履行的，终止履行，但就此雅生公司的履行利益已受到侵害，并支出了必要、合理费用，产生了实际损失，就该损失雅生公司有权要求赔偿。考虑本案《销售合同》履行的现实情况及实际损失、预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则等综合判断，雅生公司的损失范围包括直接损失也包括间接损失即可预见的利益损失，就雅生公司诉请的浴缸损失（834960元及利息），可参照中国人民银行同期贷款利率。就合同解除致使雅生公司所受实际损失，以834960元为基数自2011年5月6日至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算较为适宜，也足以弥补雅生公司的实际损失。
综上所述，上诉人雅生公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初7175号民事判决第一项、第二项；
撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初7175号民事判决第三项；
郑州靖业中博大酒店有限公司支付郑州市雅生实业有限公司因合同解除而造成的损失（以834960元为基数自2011年5月6日至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内支付；
驳回郑州市雅生实业有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本、反诉案件受理费合计20620元，由上诉人郑州市雅生实业有限公司负担16688元，由被上诉人郑州靖业中博大酒店有限公司负担3932元；二审案件受理费9489元，由上诉人郑州市雅生实业有限公司负担7871元，由被上诉人郑州靖业中博大酒店有限公司负担1618元。
本判决为终审判决。
审判长 李庆伟
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一七年十月二十七日
书记员 杨 周