重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04396号
上诉人（原审原告）：唐珍鸣。
上诉人（原审被告）：重庆西大动物医院（普通合伙），住所地重庆市北碚区天生路*号（西南大学校*号门动物医院大楼）。
执行事务合伙人：宋光建，副院长。
上诉人唐珍鸣、上诉人重庆西大动物医院（以下简称西大动物医院）因双方劳动争议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第01744号民事判决，均向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长、审判员杜伟和代理审判员陈洁婷组成合议庭。本案于2015年8月25日进行了询问。上诉人唐珍鸣、上诉人西大动物医院执行事务合伙人宋光建到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告成立于2013年5月30日，其经营范围为动物疾病诊断及检测、治疗，动物防疫，美容护理，动物寄养；兽医技术培训、咨询。原告为被告医院的动物医生。2015年1月6日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，并由被告支付失业赔偿金、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额、加班工资以及未休年休假待遇。该委于2015年2月26日作出编号为2015-11号的《超时未审结案件证明书》。原告遂起诉至一审法院。
另查明，被告未为原告办理社会保险。原告为城镇居民户口。原、被告均认可双方的劳动关系于2015年1月4日解除。
庭审中，原告陈述其于2013年1月1日到被告处上班，但被告于2013年5月30日才办理营业执照，因此，双方劳动关系的建立时间是2013年5月30日；每月工资为4500元，每月月初发放上月工资，部分工资通过打卡发放，部分工资领取现金，要签工资表；原告每周上班是从星期一到星期六，法定节假日也要上班，上班时间从上午9点到下午6点；被告对原告进行考勤，原告在签工资表的时候也要求考勤表签字确认。对此，原告举示了落款时间分别为2014年9月10日的《收入证明》、拍摄于2014年10月1日原告在被告处的照片。被告对《收入证明》以及照片的真实性无异议，但对证明内容有异议，并认为因原告在2014年为购房需办理贷款，原告要求被告出具收入证明，该收入证明与原告的实际月工资是不符的。
被告陈述原、被告之间建立劳动关系的时间是2013年1月1日，从2013年3月起每月工资都是打卡发放，不签工资表；原告的月工资约为2500元；每天上班时间从上午9点到下午6点，中午有1.5个小时的吃午餐和休息时间；原告每周上班5天，被告不安排加班，法定节假日都不上班；被告没有进行考勤。对此，被告举示了2013年5月至2014年12月的储蓄对帐单，拟证明原告每月工资情况；被告举示了月营业走势分析，拟证明被告的营业额少，原告不可能存在加班的事实。原告对储蓄对帐单的真实性无异议，但原告还有现金工资部分；对月营业走势分析的真实性、关联性均不予认可。
根据被告举示的《储蓄对帐单》记载，原告在2013年4月工资为2500元、2013年5月工资为2500元、2013年6月工资为2500元、2013年7月工资为2500元、2013年8月工资为2500元、2013年9月工资为2500元、2013年10月工资为2500元、2013年11月工资为2450元、2013年12月工资为2350元、2014年1月工资为2500元、2014年2月工资为2500元、2014年3月2600元、2014年4月工资为2500元、2014年5月工资为2600元、2014年6月工资为1400元、2014年7月工资为2350元、2014年8月工资为2350元、2014年9月工资为2500元、2014年10月工资为2500元、2014年11月工资为2150元、2014年12月工资为2500元。
原告唐珍鸣诉称：2013年1月1日，原告开始在被告处工作担任动物医生至今，月平均工资4500元（日平均工资207元，小时工资为26元），每天从上午9点到下午6点，每天工作9小时，每周只休息一天。2013年5月30日，被告注册为普通合伙企业。期间，被告未与原告签订劳动合同，未依法为原告申报和缴纳社会保险，也未按法律规定支付加班工资及未休年休假待遇。原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，请求与被告解除劳动关系，且该行为属于《失业保险条例》第十四条规定的“非因本人意愿中断就业的”。因此，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，被告应支付失业保险待遇6300元。因被告未依法为原告缴纳社会保险，被告应支付经济补偿金9000元。在原告工作期间，被告一直不跟原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，被告应当向原告每月支付二倍工资，故被告应支付原告从2013年6月30日至2014年5月30日二倍工资差额49500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告应支付原告从2014年5月30日至今的二倍工资差额36000元。原告在被告处工作期间，每周只休息一天，即有22个法定节假日和104个双休日加班，且从未享受过年休假，因此，被告应支付原告加班工资60415元和未休年休假待遇2070元。2015年1月4日，原告向北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年2月26日作出超时未审结案件证明书。原告遂起诉来院请求解除原告与被告之间的劳动关系；由被告支付原告失业保险待遇6300元（6个月×875元／月×120%）、解除劳动关系经济补偿金9000元（2个月×4500元／月）、未签订劳动合同双倍工资差额49500元（11个月×4500元／月）、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额36000元（8个月×4500元／月）、法定节假日加班工资11178元（207元／天×18天×300%）、双休日加班工资33120元（207元／天×80天×200%）、延时加班工资16117元（26元／小时×19个月×21.75天／月×150%）、未休年休假待遇2070元（207元／天×5天×200%）。
被告西大动物医院辩称：一、同意解除双方的劳动关系，因为原告已经离开被告单位；二、对于原告主张的失业赔偿金，我方认为不应该支持，因为原告没有再就业的依据，我方同意按月支付原告失业赔偿金；三、原告主张的两个月经济补偿金我方予以认可，但对于原告主张的工资标准我方有异议，原告的工资标准为约为2500元／月；四、原告主张的未签订劳动合同双倍工资差额超过了仲裁时效，不应主张。未签订无固定期限劳动合同也不应得到法律的支持，因为双方没有签订劳动合同，可视为双方已签订无固定期限的劳动合同，不应再计算二倍工资差额；五、原告主张的加班工资问题，我方从未安排原告加过班，因此，不应支持原告主张的加班工资；六、原告主张的未休年休假工资，原告在第二年才享受年休假，但原告在2014年12月底就离开被告处了，因此，原告主张的年休假工资也不应当得到主张。
一审法院认为，原、被告均认可双方的劳动关系于2015年1月4日解除，对此，一审法院予以确认。本案双方当事人的争议焦点为双方劳动关系的建立时间以及原告的月工资标准。本案中，被告于2013年5月30日成立，故一审法院认定原、被告之间劳动关系的建立时间为2013年5月30日。被告辩称双方劳动关系的建立时间为2013年1月1日的意见，一审法院不予采纳。关于原告的工资标准问题，虽原告举示了落款时间分别为2014年9月10日，拟证明原告的月工资为4500元，但被告举示了2013年5月至2014年12月的《储蓄对帐单》，能够证明原告每月领取工资的情况，而原告认为工资由打卡工资和现金工资组成，并未举示证据证明，故一审法院认定储蓄对账单中载明的每月工资是原告每月实际领取工资情况。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者据此要求解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。根据被告提交的《储蓄对帐单》记载的工资标准情况，原告在解除劳动关系前12个月的平均工资2370.83元［（2500元＋2500元＋2600元＋2500元＋2600元＋1400元＋2350元＋2350元＋2500元＋2500元＋2150元＋2500元）÷12个月］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原、被告之间劳动关系的建立时间在2013年5月30日，劳动关系的解除时间在2015年1月4日，故被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金4741.66元（2370.83元／月×2个月）。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，因被告未依法为原告参加社会保险，原告据此提出解除劳动关系属于“非因本人意愿中断就业”的情形，理应享受相应的失业保险待遇。被告未依法为原告参加失业保险，导致原告失业后不能依法领取失业保险金，故原告要求被告支付其失业保险待遇符合法律规定，理应得到支持。《重庆市失业保险条例》第二十三条规定，失业保险金由户口所在区、县（自治县、市）失业保险经办机构按月发放。失业人员凭失业保险经办机构开具的领取失业保险金的单证到指定银行领取。第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。原告为城镇户口，原、被告之间劳动关系的建立时间在2013年5月30日，劳动关系的解除时间在2015年1月4日，因此，被告应支付原告从2015年1月至2015年3月期间的失业保险待遇3150元（875元／月×3个月×120%）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”被告未与原告签订书面劳动合同，应承担未签订书面劳动合同的法律责任。被告辩称原告起诉的未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求超过仲裁时效，但双方劳动关系于2013年5月30日建立，原告的二倍工资差额的总额确定之日为2014年5月29日，原告向被告主张二倍工资差额的仲裁时效应从2014年5月29日起计算一年，而原告于2015年1月6日申请仲裁，因此，原告起诉的未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求并未超过仲裁时效，故一审法院对被告的辩称意见不予采纳。被告应向原告支付从2013年6月30日至2014年5月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额27415.59元（2500元×1／30＋2500元＋2500元＋2500元＋2500元＋2450元＋2350元＋2500元＋2500元＋2600元＋2500元＋2600元×29／31）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以及上述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，虽被告在2014年5月30日之后仍未与原告签订书面劳动合同，但按照上述规定被告视为已经与原告订立无固定期限劳动合同。故原告起诉要求被告支付未签订固定期限劳动合同的双倍工资差额36000元的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。
依据《职工带薪年休假条例》第三条规定的职工累计工作满1年不满10年的年休假5天，以及《企业职工带薪年休假条例实施办法》第五条第一款规定的职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，原告在2014年应享受带薪年休假的天数为2天，在2015年应享受带薪年休假的天数为0天。如前所述，原告在2014年的平均工资为2370.83元，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，以及《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条的规定，被告应支付原告2014年现休假工资为436.01元（2370.83元÷21.75天×2天×200%）。原告应当对加班事实的存在承担举证责任，虽原告举示了照片以及落款时间为2014年10月1日的收入证明，但该证据不能证明原告存在延时加班以及在法定节假日和双休日加班的事实。因此，原告主张的法定节假日加班工资11178元、双休日加班工资33120元、延时加班工资16117元的诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告唐珍鸣与被告重庆西大动物医院（普通合伙）之间的劳动关系于2015年1月4日解除；二、由被告重庆西大动物医院（普通合伙）于本判决生效之起10日内支付原告唐珍鸣解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇、未签订书面劳动合同双倍工资差额、未休年休假工资共计35743.26元；三、驳回原告唐珍鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆西大动物医院（普通合伙）负担。
唐珍鸣不服一审判决，向本院提出上诉。上诉理由为：1、上诉人唐珍鸣的工资标准应为4500元，而非一审判决认定数额。2、上诉人唐珍鸣提交了2014年10月1日在医院上班照片，西大动物医院未提供上诉人唐珍鸣的相关考勤记录，应承担举证不能的责任。请求二审法院对原判第二项改判为：西大动物医院支付失业赔偿金3150元，经济补偿金9000元，未签订劳动合同双倍工资差额49500元，加班工资60415元，未休年休假工资436元，共计122501元。
西大动物医院上诉认为：1、唐珍鸣于2012年12月初开始在医院上班，双方建立劳动关系，一审判决机以该医院取得工商营业执照的时间作为双方建立劳动关系的时间不当。2、双方2012年12月建立劳动关系，唐珍鸣于2015年1月6日才申请仲裁，超过仲裁时效，故西大动物医院不应支付未签劳动合同双倍工资。3、工资的时效应以月计算而不应以年计算，即使从医院取得营业执照确定劳动关系，唐珍鸣也只能得到2014年1月以后5个月的双倍工资。西大动物医院上诉请求二审依法改判。
二审查明事实与一审相同，予以确认。
本院认为：上诉人西大动物医院2013年5月30日成立后方具有用工主体资格，一审法院认定上诉人唐珍鸣与上诉人西大动物医院从此时建立劳动关系并无不当，即使认定双方于2012年12月建立劳动关系，亦不影响本案仲裁时效。双方认可劳动关系于2015年1月4日解除，本院予以确认。
《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双方2015年1月4日解除劳动关系，唐珍鸣于2015年1月6日申请仲裁，并未超过仲裁时效。西大动物医院认为唐珍鸣申请仲裁超过或部分超过仲裁时效以及工资的时效应以月计算的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于唐珍鸣的工资标准问题，虽上诉人唐珍鸣举示了西大动物医院盖章的《收入证明》，但与实际领取工资的《储蓄对帐单》不吻合，且没有证据证明西大动物医院每月还另行以现金方式支付工资，故一审法院按《储蓄对帐单》中实际支付的工资数额认定唐珍鸣的工资标准并无不当，本院予以支持。
关于加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者的证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人唐珍鸣提交的2014年10月1日在西大动物医院的照片，既不能证明当日加班的事实，也不能以此推定其他时间加班的事实，且唐珍鸣没有提交其他证据证明其主张，故其请求西大动物医院支付加班工资的事实证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人唐珍鸣、西大动物医院的上诉请求及理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由唐珍鸣负担5元，重庆西大动物医院负担5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年九月二十日
书 记 员 陈嬿西