河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1592号
上诉人（原审原告）：张学文，男，汉族，1978年6月29日出生，住河南省延津县。
委托诉讼代理人：刘庆德、娄新延，河南牧野律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：史振宽，男，汉族，1977年10月18日出生，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：冯大勇，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新乡市隆福运输有限公司，住所地新乡市文化路与南环路交叉口新乡市机动车综合性能监测站院内2号楼东1单元2层东户。
法定代表人闫业永，公司经理。
上诉人张学文、史振宽因与被上诉人新乡市隆福运输有限公司健康权纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学文及委托诉讼代理人刘庆德、娄新延，上诉人史振宽及委托诉讼代理人冯大勇与被上诉人委托诉讼代理人闫业永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张学文上诉请求：1、撤销（2015）红民一初字第2528号民事判决，改判史振宽、新乡市隆福运输有限公司承担100%的赔偿责任，赔偿其医疗费等各项费用共计484349.08元；2、改判史振宽、新乡市隆福运输有限公司承担连带赔偿责任；3、一二审诉讼费用全部由史振宽、新乡市隆福运输有限公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，认定张学文本身存在过错应承担20%的责任是错误的。张学文与史振宽系雇佣关系，在从事雇佣活动时受伤，张学文不存在明显过错和重大过失，故作为雇主的史振宽应承担全部赔偿责任。史振宽系豫Ｇ×××××欧曼牌重型半挂牵引车的实际车主，该车挂靠在新乡市隆福运输有限公司经营运输业务，由史振宽实际控制经营，张学文是于2015年春节过后经高定航介绍到被告史振宽处做大货司机，双方形成雇佣关系，后张学文在工作中受伤。张学文在一审庭审中，明确说明其被砸伤的整个过程，其是在解开捆绑货物绳索时被车上掉落的货物砸伤，史振宽雇佣张学文作为货车司机负责运送货物，其工作的时间范畴就是从货物开始转载到货物卸载完成整个过程，行为范畴顾名思义就是为整个运输过程提供与运输工作存在必要的不可分割的活动，所以根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第二款：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”的规定，张学文解开绳索是史振宽指定的雇用活动，在从事雇用活动受伤史振宽应承担赔偿责任。张学文在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定，史振宽应当承担全部赔偿责任，一审认定张学文自身存在过错，其应承担该举证责任，其如果没有证据证明张学文存在过错和重大过失的话，其应当承担全部赔偿责任，故史振宽应承担全部赔偿责任毋庸置疑。2、一审判决适用法律错误，史振宽对张学文作为司机的情况没有备案，不是其不承担责任的理由，恰恰是其存在过错的表现和应当承担责任的理由。史振宽将车辆挂靠在新乡市隆福运输有限公司，作为被挂靠单位的新乡市隆福运输有限公司对张学文及史振宽具有管理和监管职责，但其没有尽到其职责，故新乡市隆福运输有限公司应当与史振宽对张学文承担连带责任。史振宽将车辆挂靠在新乡市隆福运输有限公司时，双方一定签订有挂靠管理协议，车辆登记所有人也是新乡市隆福运输有限公司，且一直已具有道路运输资格的新乡市隆福运输有限公司名义从事运输经营活动及办理相关车辆保险等业务，故作为被挂靠单位的新乡市隆福运输有限公司对史振宽的案涉车辆具有管理和监管职责，但其没有尽到其职责，对作为货车司机的张学文和实际车主的史振宽并没有做任何的岗前安全教育和定期安全意识考核等，故新乡市隆福运输有限公司存在过错，其依法应与史振宽承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故查明案件事实，依法改判，支持张学文的上诉请求。
史振宽答辩称：1、根据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案应当适用《侵权责任法》第三十五条进行审理。人民法院出版社出版的《中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书中认为，本条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇员与雇主”在某种层面上含义相同，本条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指。本法实质上是以“提供劳务一方、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。根据这种解释,《侵权责任法》第三十五条则取代了《人身损害赔偿解释》第九条中“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”和第十一条中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的内容，在《侵权责任法》实施之后的审判实践中对此类问题，根据“新法优于旧法”的法律适用原则,当雇主是个人的时候,如雇员是因劳务自己受到伤害,不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条而应适用《侵权责任法》第三十五条，故本案应当适用新法进行审理。2、本案适用过错责任原则，张学文应当首先就自己是因从事雇佣活动中受到伤害的事实进行举证。在《侵权责任法》施行之前，人民法院依据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定处理此类案件，该条规定雇主对雇员的工伤承担的是无过错责任，适用无过错责任原则，但随着《侵权责任法》做出了三十五条的规定，归责原则发生了重大变化，根据本条规定，提供劳务一方因提供劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。从诉讼的角度来说，较适用《人身损害赔偿解释》时，加大了提供劳务一方（雇员）的举证责任，提供劳务一方（雇员）在诉讼中首先需要证明的就是自己是因劳务（从事雇佣活动中）受到伤害的事实，这是雇员向雇主主张权利的基础。故本案中，张学文应当首先就自己是因从事雇佣活动中受到伤害的事实进行举证。3、张学文对自己究竟是如何受伤始终未向法院提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。涉案运输合同为零担货运，按照其交易惯例，司机并不负责装卸货物，根据张学文在一审当中的陈述，其伤情是被货物砸中所致，但他是在何种情况下受到伤害，是否为第三人所致还是自身原因所导致伤害发生，张学文均有义务向法庭举证说明，但至今没有提供任何有效证据予以证明，为此应当承担举证不能的不利后果。4、张学文未向林阳物流公司主张权利明显不符合常理。张学文受伤是在林阳公司院内，在林阳公司员工卸货时发生的事故，不可能与林阳公司毫无关系。林阳公司在其院内安装有监控录像并拍有事发现场的照片，但事发后张学文并未积极调取该证据，也未向林阳公司主张权利，而史振宽向林阳公司要求调取证据也被拒绝，该情况明显不符合常理，张学文与林阳公司之间是否另有隐情请二审法院审理本案时予以考虑。综上所述，请求二审法院依法驳回张学文的上诉请求。
新乡市隆福运输有限公司答辩称：张学文没有与新乡市隆福运输有限公司签订合同，是史振宽私下招的，新乡市隆福运输有限公司没有从史振宽处获得利润，此次事故时装卸事故，新乡市隆福运输有限公司不应承担责任。新乡市隆福运输有限公司经常给司机开安全会，张学文开会时并未到过，不承认是新乡市隆福运输有限公司司机，是史振宽个人雇佣的，与新乡市隆福运输有限公司无关。
史振宽上诉请求：1.撤销新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初第2528号民事判决，改判驳回对史振宽的诉讼请求。2.本案诉讼费用由张学文承担。事实与理由：一、原审判决认定案件事实错误。1、张学文的卸货行为不是从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”这条规定表明，对于职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观，如果行为从外观上看可以认为属于社会观念上的执行职务，该行为才属于职务行为的范畴。根据该规定，在判断雇员的行为是否属于职务行为，可以从以下两个方面来考察：一、雇主对雇员从事该行为是否有授权或者指示。二、若雇员的行为超出雇主的授权范围，且此行为与履行职务存在有内在联系，那么才应当认定为职务行为。本案中，第一，史振宽与托运人林阳物流公司之间存在的是货物运输法律关系，根据史振宽与托运人的约定和整车货物的重量体积等特性（本批货物运输为零担货物运输，是一批货物的重量或容积不够装一车的货物，达不到整车运输的条件，与其他几批甚至上百批货物共享一辆货车的运输方式），史振宽作为该批货物的承运人，履行的合同义务仅是按照托运人的要求将货物安全运输到指定地点的运输行为，不包括需要一定摆放技术的货物的装车和卸车，这不仅是出于为提高单车拉货的数量来考虑，也是出于行车安全方面的考虑。因此，按照行业惯例，货物装车由托运人林阳物流公司负责，货物卸车由也是由林阳物流公司郑州营业部负责，均不需要运输的司机去装卸，对此，张学文作为一个从业经验丰富的货车司机是非常清楚的，故张学文去帮忙卸货的行为完全超出了史振宽对他的授权或者指示范围，不是个履行职务的行为。第二，如前所述，本次承运的货物数量多且品种不一、重量不等，需有专人负责装卸，该项工作与史振宽无关，与张学文更是无关，张学文所实施帮忙卸货的行为并非是一名货运车辆驾驶人员所应实施的驾驶行为的一部分或延伸，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性。同时，该行为也不是他基于其完成自身驾驶职务的主观努力或客观需要所致，且与史振宽雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，因此张学文帮忙卸货的行为与履行职务完全没有内在联系，完全无法认定为是从事雇佣活动的职务行为。2、张学文究竟是如何受的伤无法认定。经上诉人了解，本案中运输的货物品种不一，重量不等，装车时为了行车安全，采取的是轻物在上重物在下的堆放方式，而根据张学文的严重伤情，足以显示其应当是被重物砸中所致，这就意味着张学文是在卸货将近完成时才受到伤害，如前所述，张学文本身是不负责装卸货物的，因此，他是在何种情况下受到伤害，以及究竟是第三人所致还是自身原因所导致伤害发生等关系到事故责任承担问题的涉案细节，张学文有义务向法庭说明，原审法院也应当予以查明。但张学文对该问题却一直拒绝回答，原审庭审中史振宽曾经多次提出上述疑问，但遗憾的是原审法院在该问题未予以查明的情况下直接判决史振宽作为雇主承担责任，实为认定案件事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决援引了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定判决史振宽承担雇主责任。但该条款的内容已被《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”所替代，按照法律适用的原则，司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，该司法解释与《侵权责任法》的规定冲突，应不再适用。三、上诉人不存在过错《侵权责任法》第三十五条，采用的是过错责任原则。取代了《人身损害赔偿解释》第十一条中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”中雇主承担无过错责任的规定。因此，提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害自身存在过错的情况下，应当按照双方的过错程度来承担相应的责任。本案中，史振宽作为雇主已经尽到了安全保障义务，张学文在实施雇佣活动以外的行为受到伤害，史振宽对此不存在过错，原审法院判决史振宽承担百分之八十的责任，对史振宽显失公平。四、被上诉人应当向林阳物流公司主张权利。张学文受伤是为了帮助林阳公司卸货所致，其与林阳公司形成的是帮工的法律关系，因此，张学文的损失应当由被帮工人林阳公司来承担，张学文应当向林阳物流公司主张权利，张学文起诉史振宽实为起诉主体错误。综上所述，原审判决认定案件事实错误，适用法律错误，判决结果对史振宽显失公平，史振宽为维护合法权益特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。
张学文答辩称：1、双方是否为雇佣活动关系，双方系雇佣活动关系，本次受伤是张学文在卸车时发生的事故，所以史振宽应当承担责任。2、至于张学文如何受伤，无论在一审庭审时还是庭审前，上诉人史振宽是非常清楚的，在事发后还支付了部分费用，同时有张学文和史振宽的通话录音来证明。3、本案法律适用问题，采用的原则都是一样的，只有在张学文存在重大过错才应承担责任，否则应由雇主承担责任。4、不应当向物流公司主张，因为张学文与物流公司没有任何关系，张学文并没有帮助物流公司卸货，物流公司卸货前，必须由张学文将绳索解开，此案是张学文在解开绳索的过程中发生的。应由其雇主史振宽及其挂靠公司承担责任。
新乡市隆福运输有限公司答辩称：与新乡市隆福运输有限公司无关，不发表意见。
张学文向一审法院起诉请求：1、判令史振宽等赔偿张学文医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残器具费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费暂计250000元（最终数额以伤残鉴定结果标准计算的金额为准）；2、判令史振宽、新乡市隆福运输有限公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费全部由史振宽承担。庭审中，张学文将第一项诉讼请求变更为：判令史振宽等赔偿张学文各项损失共计515310.8元。
一审法院认定事实：2015年5月3日晚8时许，张学文从天津拉货到郑州市××四环黑豹物流园内卸货时，被车上掉落的货物砸伤。事故发生后，张学文于2015年5月3日在郑州市第六人民医院住院治疗，临床诊断为：多发外伤。张学文经治疗于2015年5月23日出院，实际住院20天。花费住院费用57522.23元。后张学文于2015年5月23日在延津县人民医院住院治疗，初步诊断为：腰椎骨折伴截瘫术后（恢复期）。张学文经治疗于2015年6月17日出院，实际住院25天。花费住院费用7232.36元。后张学文于2015年7月7日在新乡医学院第三附属医院住院治疗，临床诊断为：脊髓损伤；多发性腰椎骨折内固定术后。张学文经治疗于2015年9月11日出院，实际住院66天。花费医疗费用33867.3元。张学文分别于于2015年7月11日、2015年9月7日支付康复支具费425元、900元。2016年4月22日，新乡市红旗区人民法院委托新乡医学院司法鉴定中心对张学文的伤残等级、后续治疗费用和出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行鉴定，该鉴定中心于2016年5月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张学文脊髓损伤评为四级伤残。其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为24个月。其后续治疗费用约需7000元。另查明，史振宽系张学文的雇主，新乡市隆福运输有限公司系史振宽车辆的挂靠公司。史振宽为张学文垫付35000元。法院确认张学文的各项损失为：医疗费用为98621.89元；住院伙食补助费以张学文实际住院111天每天15元计算为1665元；营养费以张学文实际住院111天每天15元计算为1665元；误工费以2015年河南省交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资49426元为标准，误工时间以张学文发生事故至定残日前一天共计389天，误工费为52675.93元（49426元/年÷365天/年×389天=52675.93元）；护理费以2015年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年为标准，张学文实际住院111天，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为24个月，护理费为39334.31元（30482元/年÷365天/年×111天+30482元/年÷365天/年×720天×50%=39334.31元）；被抚养人生活费以2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年为标准残疾赔偿金以2015年河南省农村居民人均生活消费支出7887元/年为标准，被抚养人生活费为98718.95元（7887元/年×4年+7887元/年×7年÷2×0.7+7887元/年×7年÷3×0.7×2+7887元/年×5年÷3×0.7×2+7887元/年×2年÷3×0.7=98718.95元）；残疾赔偿金为151942元（10853元×20年×0.7=151942元）；辅助器具费1325元，张学文主张1320元；精神损害抚慰金35000元；鉴定费3406元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。张学文作为完全民事行为能力人，其应能预见自己工作的危险性而未采取任何防护措施，其对自己的伤残存在一定的过错。故酌定史振宽的过错程度为80%，张学文的过错程度为20%。张学文的各项损失为：医疗费98621.89元、住院伙食补助费1665元、营养费1665元、误工费52675.93元、护理费39334.31元、被抚养人生活费98718.95元、残疾赔偿金151942元、辅助器具费1320元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费3406元，以上共计484349.08元。因史振宽已为张学文垫付35000元，故史振宽应赔偿张学文359479.26元。因张学文未提交交通费及住宿费票据，故对于张学文的该项诉讼请求，不予支持。新乡市隆福运输有限公司作为史振宽车辆的挂靠公司，不是张学文的实际雇主，故其不应承担赔偿责任。对于张学文的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、史振宽于本判决生效后十日内一次性赔偿刘学文359479.26元；二、驳回张学文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由张学文负担1528元，史振宽负担3522元。
二审中，张学文、史振宽与新乡市隆福运输有限公司没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于张学文本身是否存在过错，让其承担20%的责任是否合理的问题。张学文上诉称其本身不存在过错，一审让其承担20%的责任不合理，二审应予改判。本院认为，张学文的该上诉请求于法无据，不予支持。本案张学文作为完全民事行为能力人，其应能预见自己工作的危险性而未采取任何防护措施，其对自己的伤残存在一定的过错。因此一审以张学文本身存在一定过错酌定其承担20%的责任合理。关于新乡市隆福运输公司应否与史振宽对张学文承担连带责任的问题。张学文上诉称一审未予判决新乡市隆福运输公司与史振宽对其承担连带责任不妥，二审应予改判。经审查，史振宽系豫Ｇ×××××欧曼牌重型半挂牵引车的实际车主，该车挂靠在新乡市隆福运输有限公司经营运输业务，张学文在史振宽处做司机，史振宽与张学文形成雇佣关系，张学文在雇佣期间受伤，雇主史振宽应承担赔偿责任，新乡市隆福运输有限公司仅是史振宽车辆的挂靠公司，不是张学文的实际雇主，不应承担赔偿责任。所以张学文的该上诉理由不足，不予采纳。关于张学文受伤是否因卸货引起，卸货行为是否其从事的雇佣活动的问题。史振宽上诉称一审认定张学文受伤是因卸货引起，卸货行为是从事的雇佣活动错误，二审应予纠正。经查证，2015年5月3日晚8时许，张学文从天津拉货到郑州市××四环黑豹物流园内卸货时，被车上掉落的货物砸伤。且由张学文与史振宽的电话录音材料可知，史振宽并不否认张学文受伤是因卸货引起，是从事的雇佣活动的事实。一审认定张学文受伤是因卸货引起，是从事的雇佣活动正确。因此史振宽的该上诉理由缺乏依据，不予采纳。关于史振宽作为雇主是否存在过错，让其承担80%的责任有无依据的问题。史振宽上诉称一审认定其作为雇主存在过错，判其承担80%的责任不当，二审应予改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。史振宽应承担赔偿责任，但因张学文在从事雇佣活动中自身存在过错，故一审在扣除张学文承担的责任后，判决史振宽承担80%的责任并无不当。所以史振宽的该上诉请求于法无据，不予支持。关于张学文受伤是否因对林阳物流公司帮工所致，应否追加林阳物流公司作为被告来承担责任的问题。史振宽上诉称张学文受伤系因对林阳物流公司帮工所致，一审未予追加林阳物流公司作为被告来承担责任错误，二审应予纠正。本案中，史振宽辩称其与林阳公司系运输法律关系，其作为承运人，只负责将货物运到指定的目的地，义务即履行完毕，而卸货是由收货人即林阳公司安排专人来做，张学文受伤是为了帮助林阳公司卸货，张学文与林阳公司形成帮工关系，张学文受伤遭受的损失理应由被帮工人林阳公司负责赔偿。但史振宽未能向法庭提交相关予以证明其主张成立。因此史振宽的该上诉理由，无事实及法律依据，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9489元，由张学文承担2797元，由史振宽承担6692元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年八月二十二日
书记员 章婷婷