上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3734号
上诉人（原审被告）上海馨晟房地产经纪事务所。投资人李艳萍。被上诉人（原审原告）叶辰，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地上海市奉贤区XX镇XX苑XX幢XX号XX室。上诉人上海馨晟房地产经纪事务所因居间合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审经审理查明，2015年12月23日，上海馨晟房地产经纪事务所（以下简称馨晟事务所）带叶辰看了上海市奉贤区XX镇XX村XX号西别墅（以下简称涉案房屋），叶辰确认欲通过居间介绍购买涉案房屋，双方当日在馨晟事务所签订了《意向金合同》和《看房确认书》。《意向金合同》约定，叶辰（甲方）委托馨晟事务所（乙方）前往卖方处斡旋，期限是2015年12月23日至2015年12月25日，叶辰愿意购买涉案房屋的价格为人民币（下同）2,280,000元。同时约定：“甲方为表示购买该房产的诚意，同意于签订本合同时支付给乙方人民币贰万元整，作为意向金。本意向金系居间人受买方所托前往卖方斡旋及价格条件确认之凭证”，“如甲方支付意向金后，经乙方斡旋卖方愿意以该价格出售该房产，则意向金由乙方转给卖方作为甲方购买该房屋的定金，甲乙双方约定于20日内开始办理该房产产权变更或过户手续。如经乙方斡旋卖方愿意以该价格出售该房产，甲方不愿意按以上约定时间及价格购买该房屋，则本意向金全额没收作为违约金，不予退还。如经乙方斡旋卖方不愿意以该价格出售该房产，则乙方无条件全额退还本意向金给甲方。”双方还补充约定，“该房屋为满五年不唯一的非普通住房，该价格为房东净到手价格，所有税费由甲方承担。”《看房确认书》第4条约定：“甲方独家委托乙方就本协议所载明的房地产提供居间服务。自本协议签署后六个月内，如甲方或与甲方同行的看房人或甲方代理人、近亲属等所有甲方关联人员或企业与本协议载明的房地产出售方私下（包括非乙方外的其他中介）达成交易的，或者甲方或与甲方同行的看房人或甲方代理人、近亲属等所有甲方关联人员或企业实际使用了本协议载明的房地产的，甲方应无条件按房地产实际成交价格或房地产市场价格的1%向乙方支付违约金。”第2条约定居间服务费：“甲方与乙方介绍的房地产出售人签署房地产买卖合同时，甲方应按照房地产实际成交总价的1%向乙方支付居间服务费。”2015年12月23日以前，叶辰曾欲通过馨晟事务所居间介绍购买涉案房屋同一小区31号西别墅，馨晟事务所收取叶辰20,000元意向金，并出具了收据。因31号西别墅房屋的卖方不愿意出售房产，馨晟事务所同意退还叶辰20,000元意向金。2015年12月23日，叶辰欲通过馨晟事务所居间介绍购买涉案房屋，双方一致确认就原31号西别墅房屋所收取的20,000元意向金直接转为馨晟事务所就涉案房屋收取的意向金，馨晟事务所当天向叶辰重新出具了关于涉案房屋的意向金收据。叶辰与馨晟事务所签订《意向金合同》当日，即通过案外人上海XX事务所（以下简称XX事务所）居间介绍联系涉案房屋的卖方，就购买涉案房屋价格等成交条件达成了协议，并于2016年1月7日与卖方签订《上海市房地产买卖合同》，约定叶辰购买涉案房屋的价款为2,260,000元。叶辰与XX事务所签订的居间合同关于佣金的书面约定为上、下两家各承担房屋成交价的1%。但实际交易中，房屋价款2,260,000元为卖方的净到手价格，交易所产生的税费（包括居间服务佣金）均由叶辰承担。另，叶辰与馨晟事务所未签订书面居间合同，对居间服务佣金也未有书面约定。原审审理中，叶辰请求判令馨晟事务所返还意向金20,000元。馨晟事务所辩称：叶辰于2015年12月23日在其处签订了《意向金合同》和《看房确认书》，约定由馨晟事务所提供居间服务购买涉案房屋，价格为2,280,000元，馨晟事务所收取了叶辰20,000元意向金。虽然按照行业惯例，如果双方签订书面居间合同，关于居间服务佣金的约定应为上、下两家各承担房屋成交价的1%，但叶辰曾向馨晟事务所口头承诺，若其与卖方交易成功，上、下两家的佣金均由其承担，馨晟事务所可以给叶辰打折至共计20,000元。合同约定叶辰委托馨晟事务所到卖方处斡旋是有三天期限的，但在签订《意向金合同》当天，叶辰即绕开馨晟事务所通过其他中介购买涉案房屋。叶辰的行为违反了《看房确认书》中关于叶辰独家委托馨晟事务所购买涉案房屋的约定，一方面，让馨晟事务所丧失了其为叶辰提供更好中介服务的机会；另一方面，叶辰在其他中介公司居间介绍下购买涉案房屋的价格和其他费用的总和，并不比馨晟事务所报价低。故叶辰依约应向馨晟事务所承担实际购房价1%的违约金，即22,800元。馨晟事务所已经收取叶辰的20,000元意向金用来抵充叶辰应承担的违约金，故不同意退还，要求驳回叶辰的诉请。原审认为，叶辰与馨晟事务所签订的《意向金合同》和《看房确认书》属于居间合同的性质。《看房确认书》第4条的约定，乃中介公司为防止买方利用中介公司提供的房源信息和交易机会但却跳过该中介公司购买房屋，从而使该中介公司无法得到应得的佣金的约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不存在免除一方责任、加重对方责任或是排除对方主要权利的情形，应认定有效。判断买方是否违反了该约定的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息和交易机会。如果买方未利用该中介公司提供的房源信息和交易机会，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不认定为违约。本案中，叶辰通过馨晟事务所带领看房，确认欲购买涉案房屋，但在馨晟事务所尚未促成叶辰与卖方的交易前，叶辰即通过其他中介公司了解到同一房源信息，并通过该中介公司促成了房屋买卖合同成立。馨晟事务所抗辩其报价2,280,000元中包含有叶辰应承担的上、下两家的居间服务佣金共计20,000元，远远低于行业惯例中关于居间服务佣金为上、下两家各承担房屋成交价1%的规定，因其未能提供证据加以证明，且《看房确认书》中第2条就叶辰应承担的居间服务费的约定符合行业惯例，另有《意向金合同》明确注明该报价为“房东净到手价格，所有税费由甲方承担”，故对馨晟事务所关于其报价比叶辰实际成交价更低的抗辩，难以采信。综上，叶辰绕开馨晟事务所，通过其他中介公司居间介绍就购买涉案房屋与卖方达成房屋买卖合同，并未利用馨晟事务所提供的房源信息和交易机会，且实际成交价格比馨晟事务所报价低，叶辰的行为并不构成违约。故馨晟事务所以此为由不退还意向金的抗辩，于法无据，不予支持。另，双方所签订《意向金合同》对意向金的性质进行了明确约定，即意向金系中介公司受买方所托前往卖方斡旋及价格条件确认的凭证。只有经中介公司斡旋卖方愿意以该价格出售房屋，买方不愿意按约定的时间和价格购买该房屋时，中介公司才可全额没收意向金，以作为买方违约应承担的违约金。本案中，叶辰通过其他中介公司居间介绍购买涉案房屋，并不符合《意向金合同》中关于馨晟事务所可全额没收意向金以作为违约金的条件，结合双方对意向金性质的约定，馨晟事务所应返还叶辰已收取的意向金。综上，叶辰要求馨晟事务所返还20,000元意向金，于法有据，予以支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二○一六年二月二十九日作出判决：上海馨晟房地产经纪事务所于判决生效之日起十日内返还叶辰意向金20,000元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，由上海馨晟房地产经纪事务所负担。判决后，馨晟事务所不服，上诉于本院，诉称：1、双方签订的《意向金合同》约定叶辰委托馨晟事务所斡旋期限为三天，在馨晟事务所与卖方进行斡旋后，叶辰却于“当天”在其他中介机构居间介绍下购买了涉案房屋，且其实际交易价格低于馨晟事务所价格20,000元，表明叶辰主观上即不愿意按照合同约定价格购买涉案房屋，且叶辰在《意向金合同》下方亦明确表示“现本人不愿意购买此房”，故叶辰的行为显属违约，根据《意向金合同》第三条第二款的约定，馨晟事务所有权没收叶辰支付的意向金20,000元。2、叶辰违反《看房确认书》第4条的约定，属于根本违约，理应向馨晟事务所支付成交价格1%的违约金。综上所述，馨晟事务所认为，原审法院忽视叶辰预先违约且明显利用馨晟事务所提供的房源信息和交易机会的事实，所作判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回叶辰的原审诉请。被上诉人叶辰辩称：馨晟事务所并非是没收意向金的权利主体。叶辰没有利用馨晟事务所提供的信息购买涉案房屋，叶辰有权选择服务好、信誉好、价格低的其他中介公司提供居间服务，故叶辰不存在违约行为。不同意馨晟事务所的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。.经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，馨晟事务所陈述，因叶辰未通过其居间购买涉案房屋，导致其不能将涉案房屋出售给其他客户，由此造成其佣金损失。对此，叶辰表示此系馨晟事务所假想的损失，其对此不予确认。本院认为，本案的争议焦点是叶辰未通过馨晟事务所居间购买涉案房屋的行为是否构成违约。对此，首先，暂且不论馨晟事务所是否是系争意向金没收的权利主体，根据双方签订的《意向金合同》第三条第2款的约定，叶辰应对卖方愿以净到手价格2,280,000元出售涉案房屋而其不愿在委托期限内按该价格购买涉案房屋承担意向金被没收的违约责任。现在馨晟事务所斡旋成功与否并不明确，而案外人XX事务所提供的交易条件更为优惠的情况下，叶辰选择XX事务所而非馨晟事务所购买涉案房屋并不构成违约，其该行为不符合《意向金合同》约定的没收系争意向金的条件，故馨晟事务所以此主张不予返还系争意向金，依据不足。其次，就《看房确认书》第4条的约定，原审法院已就叶辰另行委托案外人提供居间服务并未利用馨晟事务所提供的房源信息和交易机会而不构成违约阐述了详尽、充分的理由，本院对此予以认同且不再赘述。由此，馨晟事务所认为根据该条叶辰应支付其实际成交价格1%的违约金，本院不予采信。就叶辰在《看房确认书》下方所书写的内容，因叶辰并未明确其自愿支付的金额，故此亦不能作为馨晟事务所不予返还系争意向金的依据。综上所述，馨晟事务所的上诉主张，缺乏充分的依据，本院对此不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币300元，由上诉人上海馨晟房地产经纪事务所负担。本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 唐建芳
审判员 盛伟玲
二〇一六年五月十八日
书记员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……