福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2328号
上诉人（原审原告）：张子龙,男,1981年1月12日出生,汉族,农民，住福建省诏安县,
被上诉人（原审被告）：江苏夏芃生物科技有限公司，住所地江苏省无锡市宜兴市。
法定代表人：夏莉娜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周俊鹰，江苏衡立律师事务所执业律师。
上诉�张子龙因与被上诉人江苏夏芃生物科技有限公司产品责任纠纷一案,不服福建省诏安县人民法院（2017）闽0624民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张子龙上诉请求：改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审既然认定其向江苏夏芃生物科技有限公司的“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”不符合食品安全标准的食品，依据相关法律规定，作为消费者的张子龙就有权向生产者、销售者主张权利，一审认定张子龙系以牟利为目的而购买，并非消费者明显错误。2、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，明确食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，消费者索赔时，人民法�不能以其知假买假为由不予支持。3、依据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，消费者向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。
江苏夏芃生物科技有限公司辩称，一审认定涉案产品系不符合食品安全标准的食品的原因系添加硬脂磷酸镁，但该成分实际是安全的；灵芝孢子粉是呈粉状的，没有硬脂酸成分；涉案产品是保健原料，无需批文，灵芝的生产者系农民，经过处理才成为灵芝孢子粉。张子龙没有举证证明其因使用涉案产品后有危害的事实。张子龙上诉无理，应予驳回。一审适用法律正确，应予维持。
张子龙向一审法院起诉请求：1、判令江苏夏芃生物科技有限公司退还货款10940元，并赔偿张子龙十倍购物款109400元以及赔偿其通讯费、交通费、误工费、打字复印费等维权的必要费用1000元，三项合计121340元；2、江苏夏芃生物科技有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年1月10日，张子龙在江苏夏芃生物科技有限公司的淘宝店铺“夏芃生物科技健康食品连锁”购买了30盒“夏芃牌破壁灵芝孢子粉粉剂盒装2g/袋*50袋”（订单号为2984294201283003），单价368元，共计价款10940元。张子龙于当日付清货款。张子龙陈述到货后食用其中5盒该产品（价格1840元）。
江苏夏芃生物科技有限公司于2016年10月17日经宜兴市市场监督管理局登记取得营业执照，其经营范围包括预包装食品（不包含冷藏冷冻食品）、保健食品等，“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”系其销售的产品。张子龙购买的“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”外包装注明“夏芃灵芝本品是以破壁灵芝孢子粉、硬脂磷酸镁为主要原料制成的保健食品，破壁率大于百分九十九，经动物功能试验证明，具有增强免疫力的保健功能”产品说明及包装载明：“主要原料：破壁灵芝孢子、硬脂磷酸镁；保健功能：增强免疫力；用法用量：每次2-4克，每日三次；出品商：江苏夏芃生物科技有限公司……”另外，江苏夏芃生物科技有限公司在网页介绍产品时宣称“是否为有机食品：否”。在本案审理期间，经检索诏安县人民法院审理结案的案件，张子龙除本案以外，还分别于2016年9月7日、9月13日、9月19日�2017年3月21日，通过淘宝网站向全国各地不同商家购买日本2H2D玛卡、金箔葡萄酒等商品，并在购买后均以产品责任纠纷为由陆续(2017年1月、5月)诉至法院，要求商家10倍赔偿其损失。后因张子龙与各案件当事人自行和解，取得一定数额赔偿等原因而撤诉。
一审法院认为，双方当事人当庭确认的涉案产品“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”外包装明确注明“夏芃灵芝本品是以破壁灵芝孢子粉、硬脂磷酸镁为主要原料制成的保健食品，……具有增强免疫力的保健功能”，内包装亦对该产品的成分、用法用量、保质期、保健功能，出品商系江苏夏芃生物科技有限公司等作出说明。产品的内外包装文字已经明确说明该产品为具有增强免疫力保健功能的保健食品。因此，可�认定夏芃公司销售的“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”属于保健食品，出品商系江苏夏芃生物科技有限公司。夏芃公司销售的“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”内外包装没有任何文字说明该产品的生产商系安徽省霍山县一品堂生物科技有限公司，故夏芃公司庭审提供的有关安徽省霍山县一品堂生物科技有限公司及其商标注册、产品检测报告等相关证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。夏芃公司关于该产品属有机蔬菜制品，并非食品的辩解与事实不符，亦与其产品宣传内容“是否为有机食品：否”相矛盾，故不予采信。国务院卫生部《真菌类保健食品评审规定》第二条规定，……真菌类保健食品必须安全可靠，既食用安全，无毒无害，生产用菌种的生物学、遗传学、功效�特性明确和稳定。附件2《可用于保健食品的真菌菌种名单》公布，灵芝属于保健食品的真菌菌种。灵芝孢子系灵芝的“花粉”，通过超微粉碎后得到破壁灵芝孢子粉。参照上述规定，“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”应认定为真菌菌种的保健食品。国卫办食品函（2014）390号、食药监办食监三函（2014）291号、食药监办食监三（2014）173号文件，虽然明确规定破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。但“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”系以保健食品而非普通食品销售，并且张子龙亦认为其购买的产品系保健食品。保健食品系具有一定保健功能的食品，与普通食品存在一定的区别。张子龙以破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料为由，主张“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”违反《中华人民�和国食品安全法》的规定，用非食品原料生产普通食品，属于销售不符合食品安全标准的食品的理由不能成立。至于“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”违反相关法律法规规定，未经过相关卫生行政部门许可直接在市场销售的行为，属于行政管理范畴。未经许可并不等同于不符合食品安全标准。但是，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）规定，“硬脂酸镁”作为食品添加剂，可应用于蜜饯糖果、可可制品、巧克力、巧克力制品和各类糖果，其适用范围并不包括“破壁灵芝孢子粉”，故“破壁灵芝孢子粉”不属于添加硬脂酸镁的食品范围。“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”外包装载明该产品主要原料：破壁灵芝孢子、硬脂磷酸镁。�明“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”超范围添加“硬脂酸镁”。夏芃公司辩解其产品没有添加“硬脂酸镁”作为食品添加剂，但未提供相反证据佐证，其辩解与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定，食品安全标准包括下列内容：……（二）食品添加剂的品种、适用范围、用量；……。第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。故此认定“夏芃牌破壁灵芝孢子粉”为不符合食品安全标准的食品。根据《中华人民共和�食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。江苏夏芃生物科技有限公司经营明知不符合食品安全标准的商品，应当承担相应的法律责任。但是，经检索法院审理的案件，张子龙于2016年9月7日至2017年3月21日，短短半年时间通过淘宝网站向全国各地不同商家，购买日本2H2D玛卡、金箔葡萄酒以及破壁灵芝孢子粉等商品，并在购买后短时间内均以产品责任纠纷为由，陆续诉至法院（5起），要求商家10倍赔偿其损失。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。显然，张子龙并非是以生活消费为目的，更不是以保护消费者权益为初衷而购买涉案保健食品，而是想通过寻找法律漏洞，以获得高额利润，是知假买假的“职业打假人”，其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利。此种牟利性打假行为严重违背诚信原则，挤占和虚耗司法资源，影响市场的健康发展，也助长了不劳而获的社会风气，凸显出负面社会影响。故不适用惩罚性赔偿。张子龙要求江苏夏芃生物科技有限公司支付价款十倍赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。本案涉诉产品不符合食品安全标准，故对张子龙要求退款的诉讼请求，应予支持。因张子龙陈述已使用5盒该产品（价格1840元），且无证据证明已食用的产品对张子龙造成了损害，故对于本案所涉纠纷中的“夏芃牌破壁灵芝孢子粉粉剂盒装”实物调整为25盒，折后货款调整为9100元。张子龙要求赔偿通讯费、交通费、误工费、打字复印费等维权必要费用，没有依据，不予支持。因涉诉产品不符合食品安全标准，依法应按法定程序另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国消费者权益保障法》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第三十四条、第四十条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏夏芃生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还张子龙货款9100元。二、驳回张子龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2727元，减半收取计1363.5元，由张子龙负担1338.5元、由江苏夏芃生物科技有限公司负担25元。
双方当事人均对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
二审中，江苏夏芃生物科技有限公司提交一份保健食品批准证书国食健字记（2014）0754号复印件及网上拍照打印的汤臣倍健公司的网页，欲说明硬脂磷酸镁可添加到灵芝孢子粉中。张子龙质证认为国家有明文规定灵芝孢子粉不属于保健品，江苏夏芃生物科技有限公司二审举证的证据欲证明的事实不能成立。本院分析认为，江苏夏芃生物科技有限公司提交一份国食健字记（2014）0754号仅系复印件，并未提交原件予以核对，且该文号所批准的系南京国海医用制剂研究所及江苏金丝利药业有限公司所申请的产品，与本案没有关联性，依法不予认定。其举证的网上拍照打印的汤臣倍健公司网页的真实性难于认定，也不能证明江苏夏芃生物科技有限公司出售的“夏芃牌破壁灵芝孢子粉粉剂盒装”符合食品安全标准，亦不予认定。
本院认为，张子龙多次通过淘宝网站向全国各地不同商家购买有关商品，并在购买后以产品责任为由陆续向诏安县人民法提起诉讼，后张子龙经与各方和解，均取得一定数额的赔偿，故一审法院认定张子龙并非是以生活消费为目的，而是以牟利为目的购买涉案“夏芃牌破壁灵芝孢子粉粉剂盒装”，据此一审法院对本案中张子龙主张的十倍惩罚性赔偿金不予支持，并无不当。张子龙提出的上诉事实和理由均不能成立。
综上所�，张子龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2727元，由张子龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈春生
审 判 员 陈育生
二〇一七年十月二十五日
法官助理 徐明水
书 记 员 马晓斌
PAGE