广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终576号
上诉人（原审第三人）：广东燕塘乳业股份有限公司。住所地：广州市天河区沙河燕塘。
法定代表人：黄宣，该公司董事长。
委托代理人：陈菁华，广东天胜律师事务所律师。
委托代理人：邓富妮，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：增城市新塘纯纯奶品专营店。住所地：广州市增城区新塘解放北路**号。
负责人：王卫华，该专营店总经理。
委托代理人：曾桂庭，该专营店工作人员。
原审被告：广州市财政局。住所地：广州市天河区珠江新城华利路**号。
法定代表人：陈雄桥，局长。
原审第三人：广州合壹招标代理有限公司。住所地：广州市东风西路***号时代国际大厦**楼**室。
法定代表人：韦思聪。
上诉人广东燕塘乳业股份有限公司（以下简称燕塘公司）、因与被上诉人增城市新塘纯纯奶品专营店（以下简称纯纯奶品）、原审被告广州市财政局（以下简称市财政局）、原审第三人广州合壹招标代理有限公司（以下简称合壹公司）政府采购投诉处理行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初1318号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：合壹公司接受广州市增城区教育局委托，于2015年9月30日就增城区2015年义务教育阶段公办学校农村学生营养餐项目（项目编号：UT-44011508001）采用公开招标进行采购，纯纯奶品参与投标，并认为第一中标候选人燕塘公司在参加本项目的政府采购活动中存在提供虚假业绩和提供虚假材料向合壹公司提出质疑，并对质疑答复不满意，于2015年11月9日，向广州市增城区财政局提交投诉书，请求处理。2015年12月28日，广州市增城区财政局作出增财函〔2016〕143号政府采购投诉处理决定书，认为UT-44011508001项目招标文件要求只需提供真实、有效的中标通知书或者合同复印件，而无需提供销售金额，且销售金额不作为评分标准。燕塘公司在《商品供应协议书》上手工书写“全年预计销售额为100万元”并不影响评标结果。纯纯奶品因燕塘公司在《商品供应协议书》上手工书写“全年预计销售额为100万元”认为燕塘公司提供虚假业绩和虚假材料谋取中标依据不足，对投诉人的投诉请求不予支持，根据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）第17条第（二）款“投诉缺乏事实依据的，驳回投诉”的规定，决定驳回投诉。纯纯奶品不服，于2016年2月2日，向市财政局提交行政复议申请书，申请：1.撤销增财函〔2016〕143号政府采购投诉处理决定书；2.依法确认燕塘公司在广州市增城区2015年义务教育阶段公办学校农村学生奶营养项目（编号UT-44011508001）中标结果无效；3.依法对燕塘公司虚假投标及其他违法行为进行行政处罚，将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。2016年4月13日，市财政局作出穗财法〔2016〕第49号行政复议决定书，认为:一、关于燕塘公司是否提供虚假业绩骗取中标问题。燕塘公司与省府后勤中心等签署合同确定“先签订合同，后发生供销关系”销售模式，合同文本中没有具体金额。燕塘公司在合同上手工书写“全年预计销售额”是其单方对市场销售的预测，认定其虚报业绩依据不足，且采购项目评审小组对各投标人进行商务评审时，根据《招标文件》内容，发现该项评分内容及评分标准并没提及业绩合同金额，评审专家认定手工书写金额多少并非该评分项目的参考依据及标准。因此，对申请人此项主张，不予支持。二、关于燕塘公司是否提供虚假投标材料问题。被申请人根据申请人的投诉通过函证方式向省府后勤中心调查，省府后勤中心确认燕塘公司投标文件中提供的《商品供应协议书》真实有效，合同经双方当事人意思表示一致、签字盖章后生效。燕塘公司单方对合同进行预测估算并手工标注的行为并不影响合同原有法律效力。因此，对申请人此项主张，不予支持。三、关于燕塘公司向评标委员会主要成员行贿影响评审公正问题、申请人在政府采购投诉阶段未提出该主张。经本机关函证，目前尚无证据证明采购人代表刘惠林在学生奶招投标过程中收受燕塘公司35000元贿款，但其在担任政府采购评审人员期间确实存在接受燕塘公司宴请的违规情况。被申请人作出政府采购投诉处理决定时刘惠林的违规行为未被有权机关查处，被申请人未能掌握相关情况。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，决定：撤销广州市增城区财政局作出的政府采购投诉处理决定（增财函〔2016〕143号），广州市增城区财政局应按照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条的规定，在法定期限内重新调查处理。纯纯奶品对其事实认定不服，诉至原审法院。
另查明，广州市增城区纪律检查委员会以及广州市增城区教育局复函均显示刘惠林在担任学生奶政府采购评审人员期间确实存在接受燕塘公司宴请的违规情况。
原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”广州市增城区财政局作为增城区政府的财政部门，有职权对纯纯奶品的政府采购投诉作出处理。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”市财政局作为广州市增城区财政局的上一级主管部门，有权受理以广州市增城区财政局为被申请人的行政复议。
本案中，关于燕塘公司是否提供虚假业绩骗取中标问题。燕塘公司在投标时递交的《2013年至今完成同类项目业绩一览表》中与广东省政府机关后勤事务中心合同总价为100万元，但该合同总额并非实际履行金额。上述合同发生在项目招投标之前，且表格注明是“至今已完成”，市财政局认为燕塘公司在合同上手工书写“全年预计销售额为100万”是其单方对市场销售的预测理由不成立，事实不清。关于燕塘公司是否提供虚假投标材料问题。合壹公司出具的《答疑函》核查结果第2点查明：燕塘公司投标文件《商品供应协议书》扫描件“全年预计销售额100万元”与原件的字迹不同。广州市增城区财政局通过函证方式向广东省政府机关后勤事务中心调查，虽然该中心确认燕塘公司投标文件中提供的《商品供应协议书》真实有效，但也说明《商品供应协议书》中关于“全年预计销售额100万”字样为对方内部预测数据，与该中心无关。合同有效并不代表燕塘公司手工书写添加“全年预计销售100万”对项目招投标无影响，市财政局以燕塘公司单方对合同进行预测估算并手工标注的行为并不影响合同原有法律效力为由，未对上述行为是否构成虚假业绩、虚假文件进行认定，从而认为纯纯奶品投诉不成立，事实不清，理由不成立。此外，市财政局在作出行政复议决定时未对纯纯奶品的第二项和第三项申请请求作出处理，属遗漏复议请求。关于评标委员会主要成员刘惠林违规接受宴请影响评审公正问题，广州市增城区纪律检查委员会以及广州市增城区教育局复函均显示刘惠林在担任学生奶政府采购评审人员期间确实存在接受宴请的违规情况。此违规情况有可能影响政府采购的公平公正。综上，市财政局作出穗财法〔2016〕第49号行政复议决定书认定事实不清，对于纯纯奶品请求撤销该行政复议决定书，原审法院予以支持。鉴于上述复议决定书撤销将会对当事人合法权益造成影响，市财政局应依法重新作出复议决定。纯纯奶品请求重新调查“本机关认为”笫三项以及查证燕塘公司向评标委员会成员刘惠林行贿35000元，不属于行政诉讼受案范围，本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项之规定，判决一、撤销被告广州市财政局作出穗财法〔2016〕第49号行政复议决定书。二、被告广州市财政局在本判决生效之日起六十日内对原告增城市新塘纯纯奶品专营店的复议申请重新作出行政复议决定。
上诉人广东燕塘乳业股份有限公司上诉称：一、原审判决遗漏裁判、程序违法。（一）原判已认定纯纯专营店的部分诉请不属于行政诉讼受案范围，依法应当裁定驳回起诉，但原审仅仅注明不作处理，未进行裁判；（二）纯纯专营店提供的证据大部分是通过违法途径取得，原审判决对其证据采纳作为定案依据明显错误，依法应发回重审；（三）纯纯专营店起诉“要求查证行贿35000元的问题”的事项未经质疑、投诉程序，不属于具体行政行为，不属行政诉讼的范围，应依法驳回起诉。二、原审认定是在违背客观证据的基础上作的认定，属于事实认定错误，依法应予改判。（一）原审错误将业绩=合同金额，导致错误判决，本案的《招标文件》、评审专家的说明以及合同相对方的意见均可以说明业绩不等于合同金额，合同金额并非案涉标段的评审标准。（二）原审判决关于广州市财政局遗漏处理申请请求的认定严重违背事实及法律规定。根据《行政复议法》的规定，广州市财政局复议只能针对增城区财政局的《政府采购投诉处理决定》本身，而纯纯专营店的第二、三项复议请求超出了复议审查范围，不属于行政复议应解决的事项。综上，原审判决违背客观事实，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人纯纯专营店的全部诉请或起诉，或将案件发回重审；本案诉讼费由被上诉人纯纯专营店负担。
被上诉人增城市新塘纯纯奶品专营店二审答辩称：一、我方原审中取得证明上诉人广东燕塘乳业股份有限公司提供虚假业绩的证据均是依法取得，且在一审庭审中，各方当事人对我方提供上述证据的合法性并无异议，原审判决依据上述证据作出判决并无不当。二、广州财政局认定上诉人“即使造假业绩，也不足认定其提供虚假业绩”的认定混淆事实，理由不成立，请求二审判令维持原审判决对此的认定。上诉人在投标中故意夸大业绩提供虚假业绩，违反政府采购法中诚信原则，依法应受到制裁，广州财政局作为政府采购监督部门，对上诉人造假等行为包庇纵容，有失察失职之嫌。三、上诉人在上诉中只字不提宴请送礼送红包一事，应认定其对一审判决中对此的认定无异议。四、上诉人认为原审判决已经认定了纯纯奶品部分诉请不属于行政诉讼受案范围，应裁定驳回起诉，但原审仅注明不作处理，未进行裁判属于遗漏裁判，该理由是不成立的，我方在原审中提起取证申请及复议，原审法院已经通过决定书及复议决定书的形式驳回了我方的申请，表明原审法院已在庭审前以决定书方式作出了处理。综上，请求二审认定上诉人存在造假、提供虚假投标文件及行贿评标专家的事实，依据《政府采购法》对其作出处罚。
原审被告广州市财政局二审述称：一、关于燕塘公司是否提交虚假材料问题。一审判决认为我局以燕塘公司单方对合同进行预测估算并手工标注的行为并不影响合同原有的法律效力为由，未对燕塘公司是否构成虚假业绩、虚假文件进行认定，这与事实不符。燕塘公司存在先签合同后销售的运行模式，其对预计销售额的预算估测并手工标注的行为，并不影响合同的真实有效，现有证据不能证明燕塘公司存在提供虚假材料的故意及欺骗评审专家的事实。我局在行政复议决定中作出不支持纯纯专营店举报的决定，实质上就是对燕塘公司是否存在提供虚假材料进行的认定，而非一审法院认为的未予认定、存在事实不清。二、关于燕塘公司是否提供虚假业绩骗取中标问题。燕塘公司真实的合同上手工书写预计数是其对市场销售的预测，其投标递交的《一览表》填写的合同总价虽非实际履行金额，但燕塘公司已按照招标文件“请提供中标通知书或合同复印件”的要求提供了真实的业绩合同复印件作为附件供专家审查。《一览表》中金额填写不严谨，但《一览表》的附件是真实的，仅凭《一览表》填写金额不准确不足以认定燕塘公司提供虚假业绩。项目评审小组在评标时已经发现燕塘公司合同上手写了预测数，认定手写金额并非评分项目参考依据及标准。因此，一审法院认定“燕塘公司销售合同发生在涉案项目招标之前，且表格备注为“至今已完成”，市财政局认为燕塘公司手写‘全年预计销售额’是对其市场销售预测理由不成立，事实不清”不合理。三、关于纯纯牛奶店提出复议申请时的第二、三项事项未予答复问题。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条、二十五条的规定，我局的行政复议决定已作出：责令增城区财政局重新调查处理的决定，是否确认燕塘公司中标结果无效并需对燕塘公司进行处罚，应由增城区财政局根据案情作出决定，因此，一审判决认定我局未对纯纯牛奶店的行政复议申请第二、三项请求作出回复、遗漏复议请求属于认定错误。四、一审法院作出“撤销并责令重新作出复议决定”的判决值得商榷。一审判决已经对燕塘公司是否提供虚假业绩骗取中标问题和是否提交虚假材料的问题进行了认定，即均认定“事实不清”，根据《行政复议法》的规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，我局的复议决定从实质上与本案一审判决中的认定是一致的，因此，从诉讼经济原则、维系行政管理秩序、定纷止争的角度考虑，应作出驳回一审原告诉讼请求的判决。综上，我局依法履行了行政复议处理的职责，程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求撤销原审判决，驳回被上诉人增城市新塘纯纯奶品专营店的全部诉请。
原审第三人广州合壹招标代理有限公司二审未陈述意见。
经审查，原审法院认定的事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人是否提供虚假业绩骗取中标、是否提供虚假投标材料问题，原审判决已充分阐述理由，本院同意原审意见，不再赘述。因现已查明评标委员会主要成员刘惠林在本次政府采购担任评审人员期间存在接受上诉人宴请的违规情况，原审判决认为该违规情况可能影响本次政府采购的公平公正，并无不当。对于被上诉人在行政复议申请中所提第（二）、（三）项请求，原审被告既未认定其不属于本次行政复议处理范围，也未在被诉行政复议决定中对上述两项请求提出明确的处理意见，原审判决认为原审被告遗漏复议请求亦并无不当。虽然被诉行政复议决定撤销了广州市增城区财政局的投诉处理决定，从结果上满足了复议申请人即被上诉人的要求，但如原审被告认定事实不清，导致处理的理由存在偏差，亦有可能对广州市增城区财政局下一步的调查处理起到不恰当的引导作用，故被上诉人针对被诉行政复议决定的事实认定问题起诉至原审法院，要求撤销被诉行政复议决定，有法律上的依据。此外，被上诉人原审过程中所提重新调查被诉行政复议决定中“本机关认为”第三项以及查证上诉人向评标委员会成员刘惠林行贿35000元的“诉讼请求”，实际属于要求人民法院查明案件事实的内容，而非《中华人民共和国行政诉讼法》所规定的诉讼请求，无须单独裁定驳回对该项请求的起诉，原审法院在判决中阐明对该请求不作处理，并无不当，不构成程序违法。
综上所述，原审被告作出被诉行政复议决定认定事实不清、遗漏复议请求，应予以撤销，原审被告应对被上诉人的复议申请事项重新作出复议决定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广东燕塘乳业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
审 判 员 邓 军
审 判 员 余树林
二〇一七年七月十日
法官助理 伍 丹
书 记 员 梁金好