甘肃省庆阳市西峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1002刑初17号
公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
被告人王向东，宁县人。2014年5月20日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定接受社区戒毒三年，同日被决定行政拘留十五日，因病未执行。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年9月21日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人马继宗，甘肃北斗律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）387号起诉书指控被告人王向东犯贩卖毒品罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市西峰区人民检察院指派检察员侯品山出庭支持公诉，被告人王向东及其辩护人马继宗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆阳市西峰区人民检察院指控，2015年8月至9月21日，被告人王向东经电话联系或由吸毒人员代某联系介绍，向代某、田某、王某某出售毒品海洛因5次，计10.65克。从被告人王向东处查获毒品海洛因72.52克。指控被告人王向东的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关提供了证据，建议以贩卖毒品罪判处被告人王向东有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人王向东辩解，指控的第1、2、3起不存在，其不认识代某、田某，也未与代某、田某电话联系过；从其处查获的号码1829346****的“三星”手机不是其的，该手机卡是2015年9月17日吸毒人员王某某给其的一个黑卡，其从9月17日开始使用，之前的通话记录不是其本人的；从其家中查获的毒品是吸食的，应属非法持有，不应定性为贩卖。其辩护人辩护认为，本案事实不清，证据不足，被告人王向东贩卖的只有起诉书指控的第4、5起，共计2.65克，而且该二次还是吸毒人员主动求购的，社会危害性相对较小；指控的第1、2、3起不成立；从被告人家中查获的毒品应属非法持有，不应计为贩卖的数量；被告人属偶然犯罪；应从轻判处有期徒刑七年左右。
审理查明：
1.2015年8月19日14时许，被告人王向东经电话联系，在庆阳市西峰区“圣鼎步行街”一楼大厅向吸毒人员田某出售毒品海洛因6克，获款1100元。
2.2015年9月17日，由代某电话联系介绍后，被告人王向东在庆阳市西峰区“庆阳宾馆”南楼大厅向吸毒人员王某某出售毒品海洛因1克，获款200元。
3.2015年9月21日11时许，由代某电话联系介绍后，被告人王向东在庆阳市西峰区长庆南路“庆阳市委党校”院内向王某某出售毒品海洛因1.65克，获款400元。交易完成后，被告人王向东被庆阳市公安局西峰分局禁毒民警当场抓获，从其身上查获人民币1300元、手机2部。王某某被禁毒民警在庆阳市委党校门前抓获，从其手中查获用彩票纸包装的白色粉末状毒品海洛因2小包，经检验计1.65克。
嗣后，禁毒民警将被告人王向东带至其位于庆阳市西峰区安定西路“豪庭名苑”2号楼18楼1号的家中进行搜查，从其家中书房桌面上一透明塑料瓶内查获用彩票纸包装的白色粉末状毒品海洛因24小包，经检验共计20.36克；从其家中书柜顶上一塑料瓶（“伊莱斯诺”牌）内查获白色粉末状毒品海洛因少半瓶，经检验计48.19克；从一白色塑料袋内查获用彩票纸包装的白色碎块状毒品海洛因1小包，经检验计0.69克；从其衣架上一“乔丹”蓝色运动包内查获用彩票纸包装的白色粉末状毒品海洛因4小包，经检验计2.8克；从衣架上另一蓝黑色运动包内查获用彩票纸包装的白色粉末状毒品海洛因1小包，经检验计0.48克；并查获人民币1400元，电子秤1台。
平凉公安司法鉴定中心鉴定，从王某某手中查获的用彩票纸包装的白色粉末状可疑物2小包，计净重1.65克。从王向东家中书房桌面上一透明塑料瓶内查获的用彩票纸包装的白色粉末状可疑物24小包，共计净重20.36克；从其家中书柜顶上一塑料瓶（“伊莱斯诺”牌）内查获的白色粉末状可疑物少半瓶，计净重48.19克；从一白色塑料袋内查获的用彩票纸包装的白色碎块状可疑物1小包，计净重0.69克；从其衣架上一“乔丹”蓝色运动包内查获的用彩票纸包装的白色粉末状可疑物4小包，计净重2.8克；从衣架上另一蓝黑色运动包内查获的用彩票纸包装的白色粉末状可疑物1小包，计净重0.48克。以上共计72.52克，均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人王向东贩卖毒品作案3起，共计81.17克。
上述认定事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、证人王某某的证言，证明经代某介绍联系，王向东向其出售毒品海洛因，及其未给王向东号码为1829346****的手机卡的事实；田某的证言，证明一名叫“王胖子”的人，经辨认系王向东向其出售毒品海洛因的事实；代某的证言，证明其从王向东处购买毒品海洛因，及经其联系介绍，王某某从王向东处购买毒品海洛因的事实；田某某的证言，证明其未使用过1829346****的手机号码，2014年其曾遗失身份证的事实。
2、搜查笔录、人身检查笔录、扣押物品清单、当场称量记录、毒品收缴单及照片，证明从被告人王向东与王某某处查获毒品海洛因等物并被收缴的事实；现场检测报告书，证实王某某的尿液检测呈阳性，系毒品吸食者，及被告人王向东的尿液检测呈阴性，非毒品吸食者的事实；辨认笔录，证实经王某某辨认，被告人王向东系向其出售毒品之人，代某系帮其联系购买毒品之人，经田某、代某辨认，被告人王向东系向其出售毒品之人，及经被告人王向东辨认，王某某系从其处购买毒品之人的事实；通话详单，证实王向东与田某、代某及代某与王某某电话联系的事实；情况说明，证明从王向东处收缴的1000元专项资金已被公安机关收回的事实；行政处罚决定书、社区戒毒决定书等，证实被告人王向东因吸食毒品被行政处罚及社区戒毒的事实；庆阳市供排水公司证明、户籍证明，证实被告人王向东的身份情况。
3、鉴定意见，证明从王某某、王向东处查获的白色粉末状可疑物的重量及均检出毒品海洛因成分的事实。
4、随案手机2部、人民币等。
5、被告人王向东的供述与辩解。
本院认为，被告人王向东明知是毒品海洛因而多次非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品的规定，被告人王向东贩卖毒品的数量应认定为81.17克。公诉机关指控2015年8月份的一天、9月份的一天，被告人王向东二次向吸毒人员代某出售毒品海洛因2克，对该二起犯罪的指控仅有吸毒人员代某的证言，而被告人王向东始终拒供，又无其他证据证实，故公诉机关对该二起事实的指控证据不足，不能成立。被告人及其辩护人关于该二起的辩解或辩护意见正确，应予采纳。被告人及其辩护人辩解或辩护认为指控的第2起不能成立的意见，与审理查明的事实不符，经审理查明，起诉书指控的第2起事实有证人田某的证言，与被告人王向东与田某的通话详单、辨认笔录等证据相互印证，证实起诉书指控的第2起犯罪事实清楚，证据确实，足以认定。辩解或辩护认为查获的号码1829346****的手机卡是吸毒人员王某某给的一个黑卡，从9月17日开始使用，及从被告人家中查获的毒品应属非法持有等的意见均无事实或法律依据，理由不能成立，不予支持。随案手机2部、人民币1300元，系被告人作案联系的通讯工具及赃款，均应依法没收；人民币400元无证据证实与犯罪有关，应予退还。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王向东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产1400元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2030年9月20日止。)
随案白色“SAMSUNG”、“iphone”手机各1部、人民币1300元，依法没收，上缴财政；人民币400元，退被告人王向东。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴姿敏
审 判 员 付良刚
人民陪审员 吴晓金
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 卢 千