重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终277号上诉人（原审原告）：杜财，男，1970年10月3日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：尚晓宁，重庆睿渝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆菲斯克人力资源管理有限公司，地址重庆市渝中区五四路39号第13楼1008，统一社会信用代码91500103781557003B。法定代表人：谢彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘超，男，该公司工作人员。上诉人杜财与上诉人重庆菲斯克人力资源管理有限公司（以下简称：菲斯克公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初14467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜财上诉请求及答辩意见：其上诉请求为撤销一审判决，依法撤销或改判一审判决。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院计算停工留薪期工资期限错误，杜财的停工留薪期至少8个月，而一审法院认定为6个月，属于认定事实错误。二、一审法院关于住院期间护理费的计算标准过低，与事实不符。上诉人住院153天，护理费标准为100元/天，根据上诉人在医院治疗时的病情及治疗情况，并且菲斯克公司在当时也承诺由两个人护理，因此，护理人数应为2人，而一审法院仅按照一人计算，标准过低。三、上诉人认为其与被上诉人之间系全日制劳动关系而非非全日制劳动关系。上诉人系被上诉人派遣到运输三公司上班，根据劳动合同法及其实施条例规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者只能签订两年以上固定期限的全日制劳动合同，因此，菲斯克公司与杜财之间的《非全日制劳动合同》违反法律法规强制性规定，不合法。四、重庆市工伤保险社保基金将一次性伤残补助金、2017年4月24日前的伤残津贴、伤残护理费支付给被上诉人菲斯克公司，款项72280.14元，该款项菲斯克公司迟迟未支付给杜财，应立即支付。五、杜财在菲斯克公司工作期间的工资标准为6000元/月，菲斯克公司仅按照3000元每月的标准为杜财购买工伤保险，上诉人杜财享受工伤保险待遇时计算的标准也仅为3000元，导致上诉人杜财的工伤保险待遇损失，该损失应由菲斯克公司承担。菲斯克公司上诉请求及辩称：其上诉请求，撤销一审判决，驳回杜财的一审诉讼请求。事实和理由:菲斯克公司于2015年7月1日与杜财签订了《非全日制用工劳动合同书》，杜财担任菲斯克公司业务发包单位的驾驶员岗位。杜财驾驶车辆发生交通事故并承担全部责任，后被判刑。菲斯克公司为杜财向人社局申报了工伤，杜财经鉴定为伤残四级。根据劳动合同法及相关法律，被上诉人杜财系犯罪人员，菲斯克公司不应再支付其停工留薪期工资和护理费，即使支付，也应支付停工留薪期工资9360元；住院护理费5040元。杜财向一审法院起诉，请求：1、判令菲斯克公司支付杜财住院伙食补助金7500元（50元/天×150天）、住院期间护理费30000元（100元/天×150天×2）、交通费4000元、停工留薪期工资48000元（6000元/月×8个月）、一次性伤残补助金126000元（6000元/月×21个月）、伤残津贴1080000元（6000元/月×75%×12×20）、生活护理费404352元（5616元/月×30%×12个月×20年）、一次性医疗补助金78624元(5616元/月×14个月)、辅助器具配置费370000元（8000元×20年+70000元×3）、供养亲属抚恤金410400元、后续治疗费25000元、鉴定费400元，共计人民币2558896元；2.本案诉讼费用由菲斯克公司承担。一审查明，2015年7月1日，杜财进入菲斯克公司担任客车驾驶员，菲斯克公司为杜财购买了工伤保险。2016年3月22日，杜财驾驶公运三公司的大型普通客车运送乘客从南充市安平镇到重庆的途中发生交通事故受伤，被送往重庆市合川区人民医院住院治疗153天，出院诊断为左胫骨上端开放性粉碎性骨折伴血管神经损伤、右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折等。2016年4月15日，菲斯克公司向重庆市渝中区人力资源和社会保障局提出杜财的工伤认定申请，2016年6月20日，该局作出渝中人社伤险认诀字[2016]593号《认定工伤决定书》，认定杜财的受伤性质为工伤。后杜财向重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会申请伤残能力鉴定，2016年11月28日，该委作出渝中劳鉴（初）字[2016]669、670号两份《劳动能力初次鉴定结论书》，认定杜财的伤残等级为伤残肆级，部分生活自理障碍，需配置辅助器具-大腿假肢。2017年5月17日，杜财向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与菲斯克公司的劳动关系，并要求菲斯克公司向其支付工伤保险待遇共计2545950元。该仲裁委因逾期未决定是否受理申请，于2017年5月26日向杜财出具了“本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形”的《证明》。随后，杜财以本案诉讼请求诉至一审法院。另查明，2015年6月1日，公运三公司（合同称甲方）与菲斯克公司（合同称乙方）签订《劳务承包合同》，约定乙方为甲方劳务项目的承包方，乙方承包的劳务项目岗位为驾驶员岗位，劳务人员初步确定为150人，劳务合同期限从2015年6月1日起至2017年5月31日止。庭审中，杜财与菲斯克公司均确认杜财所从事的系公运三公司的客车驾驶工作。再查明，2016年度重庆市职工年平均工资为67386元（5616元/月）。对有争议的证据和事实，双方当事人举示了如下证据：关于杜财每月的工资标准问题，杜财举示了一份李军出具的《证明》，称其驾驶的客车系案外人李军向公运三公司承包，其每月工资均由李军发放，该证明拟证明其每月工资为6400元。菲斯克公司对该证据的真实性不予认可，认为证人应当出庭作证，对李军的身份也不予认可。为反驳杜财的主张，菲斯克公司举示了一份《非全日制用工劳动合同书》，载明杜财担任菲斯克公司业务发包方驾驶员，劳动合同期限为2015年7月1日起至2017年6月30日止，平均每周工作时间不超过24小时，原则上为每周工作6天，每天4小时，杜财的小时工资标准为12.5元，但不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准，杜财在工作期间发生工伤或意外伤害，赔付标准以购买的工伤保险或商业保险为限等内容。菲斯克公司拟以此证明杜财的工资标准应当按照每小时12.5元计算。杜财对该证据的真实性不予认可，但对该合同书上其本人签字的真实性予以确认，并认为杜财在签字时仅有签字的一页无合同后面的内容，且杜财从事的客车驾驶员工作时间远超过每周24小时，且其工资是按月发放，不符合非全日制用工的形式，故该证据不能作为杜财工资标准的依据。一审法院对于上述证据材料认证如下：杜财举示的《证明》属于证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证，故一审法院对杜财举示的该份证据真实性不予确认。菲斯克公司举示的《非全日制用工劳动合同书》因杜财对其签字予以确认，一审法院对该证据的真实性予以认可，对于前述证据所要证明的内容，一审法院将综合案情加以综合评定。一审法院认为,《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”本案中，杜财系菲斯克公司员工，在工作期间遭受伤害，所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，菲斯克公司为杜财购买了工伤保险，故杜财依法应享受工伤保险待遇。关于杜财要求菲斯克公司支付停工留薪期待遇54000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按执行，……”本案中，杜财的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》停工留薪期中最长的期限为6个月。因杜财系长途客运车辆驾驶员，其实际工作时间和工资标准明显与菲斯克公司举示的《非全日制用工劳动合同书》载明的工作时间与工资标准不符，且杜财未举示证据证明其每月工资发放情况，故一审法院按照2016年度重庆市职工月平均工资标准5616元作为杜财本人工资计算停工留薪期待遇。菲斯克公司应当支付杜财停工留薪期待遇33696元（5616元/月×6个月）。关于杜财要求菲斯克公司支付护理费30000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故菲斯克公司应当支付杜财护理费。现杜财主张按照每天100元的标准主张护理费，该标准并不过高，一审法院依法予以确认，因杜财受伤住院共计153天，故菲斯克公司应当支付杜财护理费15300元（100元/天×153天）。关于杜财要求菲斯克公司支付住院伙食补助费、交通住宿费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金、残疾辅助器具费、供养亲属抚恤金、后续治疗费、鉴定费的请求。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费……”根据上述法律规定，四级工伤职工不享受供养亲属抚恤金，而杜财主张的其他费用应由工伤保险基金支付，因菲斯克公司已为杜财办理工伤保险，故杜财要求菲斯克公司支付上述费用无法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，杜财的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定，遂判决：一、重庆菲斯克人力资源管理有限公司在本判决生效后立即向杜财支付停工留薪期待遇33696元、住院期间护理费15300元，合计48996元；二、驳回杜财的其他诉讼请求。本案受理费10元，一审法院减半收取5元，由重庆菲斯克人力资源管理有限公司负担。二审中，杜财举示了加盖有重庆市渝中区社会保险局财务专用章的中国工商银行网上银行电子回单2张，拟证明重庆市渝中区社会保险局已经将杜财应享有的一次性伤残补助金61078.5元、伤残护理费4657.5元、伤残津贴6544.14元，合计72280.14元通过网上银行已支付给菲斯克公司。菲斯克公司质证后对真实性无异议，但认为杜财在一审时没有主张伤残护理费，一次性伤残补助金实际金额与其主张金额也不符，并给公司造成损失，故不应支付给杜财。本案二审查明的其余事实与一审一致。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”本案中，杜财系菲斯克公司员工，在工作期间遭受伤害，所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，菲斯克公司为杜财购买了工伤保险，故杜财依法应享受工伤保险待遇。因工伤保险赔偿实行无过错责任原则，即使杜财有过错，菲斯克公司也应承担相应的赔偿责任。菲斯克公司认为杜财有过错，其不应承担停工留薪期待遇和护理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于杜财要求菲斯克公司支付停工留薪期待遇54000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按执行，……”本案中，杜财的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》停工留薪期中最长的期限为6个月。因杜财系长途客运车辆驾驶员，其实际工作时间和工资标准明显与菲斯克公司举示的《非全日制用工劳动合同书》载明的工作时间与工资标准不符，且杜财未举示证据证明其每月工资发放情况，故一审法院按照2016年度重庆市职工月平均工资标准5616元作为杜财本人工资计算停工留薪期待遇并无不当。菲斯克公司应当支付杜财停工留薪期待遇33696元（5616元/月×6个月）。杜财认为其停工留薪期为8个月，但其伤情对应的《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》停工留薪期最长为6个月，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。关于杜财要求菲斯克公司支付护理费30000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故菲斯克公司应当支付杜财护理费。现杜财主张按照每天100元的标准主张护理费，该标准并不过高，一审法院依法予以确认，因杜财受伤住院共计153天，故菲斯克公司应当支付杜财护理费15300元（100元/天×153天）。杜财上诉称，护理费应按2人计算，但其上诉理由并无事实和法律依据，故本院不予采纳。关于杜财要求菲斯克公司支付住院伙食补助费、交通住宿费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金、残疾辅助器具费、供养亲属抚恤金、后续治疗费、鉴定费的请求。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费……”根据上述法律规定，四级工伤职工不享受供养亲属抚恤金，而杜财主张的其他费用应由工伤保险基金支付，因菲斯克公司已为杜财办理工伤保险，故杜财可以请求由工伤保险基金支付其他费用。在本案二审审理过程中，杜财提供证据证实重庆市渝中区社会保险局已经将杜财应享有的一次性伤残补助金61078.5元、伤残护理费4657.5元、伤残津贴6544.14元，合计72280.14元通过网上银行转账支付给了菲斯克公司，故菲斯克公司应将该72280.14元支付给杜财。本院根据二审中当事人提供的新证据对本案进行部分改判。至于杜财认为菲斯克公司为其缴纳工伤保险费低于其工资标准，导致工伤保险机构的赔付标准低，造成其损失的上诉理由，因其在一审中并未提出该项诉讼请求，故本院对杜财的该上诉请求不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初14467号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初14467号民事判决第二项；三、重庆菲斯克人力资源管理有限公司在本判决生效后立即向杜财支付一次性伤残补助金61078.5元、伤残护理费4657.5元、伤残津贴6544.14元，合计72280.14元；四、驳回杜财的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由重庆菲斯克人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一八年三月十二日书记员  肖 姗