广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6435号
上诉人（原审被告）：李营平，男，1982年11月27日出生，汉族，身份证住址：深圳市龙华新区。
委托诉讼代理人：谭传俊，上海瀛泰（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波海联物流有限公司，住所地：宁波高新区。
法定代表人：郑健。
委托代理人：谢洁娜，广东华埠律师事务所律师。
原审原告：宁波海联物流有限公司深圳分公司，住所地：深圳市龙华新区。
负责人：郑健。
委托代理人：谢洁娜，广东华埠律师事务所律师。
原审被告：朱海珠，女，汉族，1984年10月6日出生，住址：深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：谭传俊，上海瀛泰（广州）律师事务所律师。
原审第三人：李光，男，1982年10月23日出生，汉族，身份证地址：湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：谭传俊，上海瀛泰（广州）律师事务所律师。
上诉人李营平因与被上诉人宁波海联物流有限公司（以下简称宁波总公司）、原审原告宁波海联物流有限公司深圳分公司（以下简称深圳分公司）、原审被告朱海珠、原审第三人李光损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
1、撤销原审判决；2、驳回宁波总公司的全部诉讼请求；3、由宁波总公司承担一审、二审的案件受理费以及其他法院费用。事实与理由：一、原审法院适用法律有误，应予纠正。1、宁波总公司在原审中以侵害公司利益责任纠纷为由，主张侵权责任，一审法院以经营承包合同为由，判令李营平应按照“合同的约定”，负有返还资金的义务，属于适用法律错误。本案的案由为“损害公司利益责任纠纷”，根据我国《民法通则》以及《侵权责任法》等法律的相关规定，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷，构成该责任的基础是确实存在损害公司利益的行为并造成损害后果。宁波总公司在起诉状中也明确本案案由为“损害公司利益责任纠纷”，以李营平违反了“忠实、勤勉”义务为由，要求李营平承担责任。原审法院没有根据原告方以侵权为由的诉请，直接以“由于双方对账时经营期已经届满，按照约定被告负有向原告返还资金的义务”；“由于原告签订承包协议书建立承包关系的是被告李营平和第三人李光，根据合同相对性…”，适用法律有误。而且原审法院完全忽略了宁波市中级人民法院(2015)浙甬商终字第375号生效判决做出的认定，即李营平依照“承包经营协议”要求李营平和李光赔偿承包经营前在“往来账”中的所谓资金没有事实和法律依据的生效判决认定，直接在没有任何证据支持、原告也没有要求的情况下，以合同的约定来对侵权之诉作出判决，明显属于适用法律有误。2、本案诉讼时效已经届满。本案所称的“侵占行为”，发生在2010年12月之前，即发生在宁波总公司把其分公司转给李营平以及李光承包经营之前，所有的侵权行为，距李营平向法院提起起诉之日（暂按2016年6月16日计），已经长达六年多的时间，宁波总公司并没有向李营平就损害公司利益责任纠纷事宜提出任何的主张或诉请，直至2016年6月16日才第一次向法院提起诉讼，诉讼时效已经届满。宁波总公司在原审中以“侵害公司利益纠纷”为由提起诉讼，其诉讼时效应当根据侵权责任的时效规定进行确定。而原审法院认为“依据协议的约定，承包期满后再对账，且已经于2013年6月根据承包协议向宁波法院提起诉讼”，因此时效尚未届满的认定明显属于适用法律错误。首先，本案的案由系以侵权诉讼，而非合同之诉，应适用侵权责任的诉讼时效规定；其次，宁波总公司从未在2016年6月16日前以侵权责任主张过任何权利，其诉讼是违约之诉，诉讼的依据是承包经营期间(2011-2012年)的《承包经营合同》。因此，原审法院以另外一个独立的合同诉讼来界定侵权诉讼的时效未届满，属于适用法律错误。
二、一审法院认定事实不清，推理不当。1、本案原审法院把分公司和总公司经营多年的往来账，认定为“欠款”，抑或“侵占财产款项”，与事实不符，没有任何事实和法律依据。其一，“深圳往来账（最新）统计”仅仅表明宁波总公司总公司与分公司日常往来账的财务核对，仅为一种内部的记账方式，不是公司的经营利润，更不是所谓的经营的欠款，不能作为宁波总公司侵害公司利益的凭证。而且只是对某些账目的核对，里面还涉及到大量尚未核对的内容以及日常员工工资（奖金）的核定等，尚有大量的未核对项目，比如“欠深圳”一栏中，截止到2010年12月前，“欠深圳”的“装卸费”尚未统计，2011年2月至3月的往来账目尚未核对统计（空缺）等。宁波总公司及深圳分公司往来账并不能等同于现金，只是财务的对账而已，因此原审法院直接认定为“应返还的资金”，没有事实和法律依据。况且，还尚未统计该往来账中是否有应收账款、欠款、奖金等。其二，根据宁波总公司操作惯例，“往来账”并非欠款，更非如原审法院认定的“应返还资金”，而仅仅为宁波总公司和深圳分公司经营过往运费等账目对账凭证，并非扣除了所有的经营成本之后的利润或欠款。众所周知，经营一个公司，特别是在一线大城市，物流成本非常昂贵，租金、员工工资支出、税费、司机加油款项、高速公路费、汽车保险费、车辆修理费等等，每年均需要大量的支出，仅仅凭借一张仅有宁波总公司和其财务人员签字的“往来账”凭证，就作为李营平侵害公司利益的凭证，没有事实依据。根据宁波市中级人民法院(2015)浙甬商终字第375号中双方的证据，如“深圳2011.415-2012.0208月往来账”、“深圳2013.01-20134.14往来账”，宁波总公司与深圳分公司（被承包经营）经过核运费结算的往来账之后，最终得出宁波总公司仍应向深圳分公司支付对账后的运费款项915980元。该项往来账目中并没包含任何的经营成本，仅仅为相互运输后的运费结算凭证。其三，从宁波总公司在原审提供的证据一“往来账”中的具体项目，便可得知“往来账”并非“欠款”。根据宁波市中级人民法院(2015)浙甬商终字第375号判决书查明的事实和认定的结果，李营平并未对该固定资产确认和接受。当时深圳分公司的固定资产为宁波总公司的固定资产，且该些财产为消耗品，比如装修费30万元，该笔资金已经支付给装修公司，李营平无法侵占。原审法院直接认定李营平违反忠实、勤勉义务，缺乏事实和法律依据。其四，根据宁波总公司单方制作的“深圳往来账”，为WORD文档打印件，其中记载“08.7月（应理解为截止2008年7月）”表述，以及原审法院查明的“2006年前，深圳分公司由李某负责经营管理，2006年后为李营平负责”等事实，也可以表明“深圳往来账”时间跨度长达十年以上，且并非李营平一人经手，且也仅为“余额”，而非公司的利润表或者资产负债表等，尚不包含应付运费、应付的各项债务，如办公场所支付、车辆加油款、货损赔偿等。综上，原审法院仅凭一份宁波总公司深圳分公司财务人员单方制作的“深圳往来账（最新）统计”，在没有得到李营平的确认，并在没有其它证据佐证的情况下，就认定上诉入侵占了公司高达数百万元的资金，不符合事实与常理。
2、本案的案由为侵害公司利益责任纠纷，在本案中没有任何证据表明，李营平利用了职务上的便利，违反忠实和勤勉义务损害了公司的利益。本案根据宁波总公司原起诉状，认为李营平违背了作为公司高管的忠实和勤勉义务，侵占了公司的财产，没有提供任何证据加以佐证。事实上，李营平在作为深圳分公司法人期间，兢兢业业，加班加点，把深圳分公司承接的业务和总公司之间的业务大理好，并使得公司发展壮大，李营平没有违反忠实和勤勉义务，没有给公司的利益带来损失，不应承担赔偿责任。3、本案原审法院在利息认定上，认定事实不清，适用法律有误。因不存在所谓的“欠款”，抑或“应返还的侵占资金”，本案是损害公司利益纠纷，不存在如原审法院认定的按照合同，合同履行期限届满后，应当支付利息的情况。因此原审法院认定的，“承包经营期届满，按照约定被告负有向原告返还资金的义务，故本院对支付的利息予以支持”属于认定事实有误，同时也适用法律错误，若是要适用，也应适用侵权责任法的相关罚则，而不应适用合同法的相关规定。
被上诉人宁波总公司辩称，1、李营平作为深圳分公司负责人，有义务在分公司与总公司对帐后，负责将对帐确认的款项返还给总公司，但显然李营平并没有履行该义务，且说不清款项去向，李营平的该行为明显损害了宁波总公司利益；2、涉案纠纷并未超过法律规定的2年诉讼时效期间。本案中虽对帐内容涉及的时间段发生在2011年4月14日前，但是，双方在2011年11月15日签订承包合同时约定：宁波总公司同意就分公司承包前的余款借给李营平和李光作为承包后的日常流动资金使用，故此，双方才于承包期满后的2013年4月27日进行了总对账，核对帐目后，宁波总公司就一直要求李营平返还涉案款项，同年6月25日具状诉至宁波市江东区人民法院，案件历经一审二审，宁波市中级法院审理后认定应就承包前后债权债务分段处理，建议承包前的债权债务另案起诉解决，该终审判决书的落款日期为2015年6月5日。宁波总公司在宁波法院诉讼案终结后即到深圳宝安法院提起本案诉讼，期间从未中断、停止向李营平追索涉案款项，可见，李营平就涉案款项提起诉讼并没有超过法律规定的2年诉讼时效期间。原审法院对该事实认定清楚，李营平的该项上诉理由没有事实依据，依法不应得到法律的支持；3、李营平辩称2013年4月27日签字确认的“深圳往来账（最新）统计表”只是双方对相互运输后运费的结算凭证的理由背离客观事实且无证据证明，纯属是李营平对该统计表的机械理解；4、原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，恳请维持原判。
原审原告深圳分公司的答辩意见与被上诉人宁波总公司一致。
原审被告朱海珠、原审第三人李光的意见与上诉人李营平一致。
被上诉人宁波总公司、原审原告深圳分公司原审诉请:1、判令李营平、朱海珠向宁波总公司、深圳分公司返还公司财产（资金）人民币1,901,848元及利息损失285,277.2元（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2013年4月27日暂计至起诉日，并计至实际返还之日止）；2、由李营平、朱海珠承担本案诉讼费及保全费。
原审法院查明：2006年之前，深圳分公司一直由李营平之父李某负责经营管理，往来账款结算除支付员工工资及杂费之外均作为经营流动资金。2006年之后由李营平负责经营管理，往来账由李营平的妻子朱海珠负责核对结算，产生的余款均用作深圳分公司的流动资金。2011年3月11日，宁波总公司与李营平、李光签订了《海联物流深圳分公司承包协议书》一份，约定深圳分公司承包给李营平、李光经营，即宁波总公司同意李营平、李光以宁波总公司名义从事专线物流运输经营，并自负盈亏作为单独的商家进行经营，承包期限自2011年4月15日至2012年4月14日止，期满后双方若仍有合作意向可协商续签，协议书第七款协议终止及债务处理第一项约定，当本协议终止时，李营平、李光对一切债务已达到期限权益，必须立即清算；2012年3月11日，双方续签了《海联物流深圳分公司承包协议书》一份，约定承包期限自2012年4月15日至2013年4月14日止。2013年4月27日，宁波总公司与朱海珠签署一份深圳往来账（最新）统计，载明至2011年4月15日前，深圳分公司合计欠宁波总公司1,801,848元，其中涉及奖金10万元待确定，下方附有核对人郑米来和朱海珠的签名，在该次统计后双方对于手写的奖金10万元并未进行核对确定。
原审认为，本案存在以下几个争议焦点。第一个争议焦点是宁波总公司、深圳分公司起诉是否超过了诉讼时效。李营平、朱海珠辩称本次纠纷所有账目均发生在2011年以前，诉讼时效早已经届满。虽然对账内容涉及的时间段在2011年，但依据双方协议约定在承包期满后才进行对账，且2013年6月宁波总公司、深圳分公司就向浙江省宁波市江东区法院提起了诉讼，终审判决落款日期为2015年6月5日，诉讼时效并未届满，因此原审对于李营平、李光关于时效的抗辩不予支持。
第二个争议焦点是返还资金的数额。宁波总公司、深圳分公司与李营平、李光于2011年3月11日、2012年3月11日签订的《海联物流深圳分公司承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且已得到了实际履行。在双方终止承包合同后的2013年4月27日，朱海珠制作了承包前宁波总公司与深圳分公司的账款往来明细清单，在该统计表中清楚列明固定资产及工资、奖金、仓储装卸费等日常经营支出，并明确注明“欠宁波”、“欠深圳”的字样，双方对账确定了深圳分公司欠宁波总公司1,801,848元，其中涉及奖金10万元待确定，宁波总公司、深圳分公司因此主张应返还的资金数额为1,901,848元。由于双方没有再对“涉及奖金10万元”进行对账确定，故此法院认定应返还的资金数额为1,801,848元。由于双方对账时承包经营期已届满，按照约定李营平、朱海珠负有向宁波总公司、深圳分公司返还资金的义务，故此法院对宁波总公司、深圳分公司要求李营平、朱海珠支付利息的请求予以支持。利息以1,801,848元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年4月27日起计算至款项实际清偿之日止。
第三个争议焦点是谁应当承担返还资金的义务。由于与宁波总公司、深圳分公司签订承包协议书建立承包关系的是李营平和李光，根据合同的相对性原理，依法应由此二人承担返还资金的义务。另，从承包协议可得知李营平与李光为合伙关系，对外应承担连带责任，依法宁波总公司、深圳分公司可选择其中一人来清偿债务，由于宁波总公司、深圳分公司仅将李营平列为被告，故此法院对宁波总公司、深圳分公司要求李营平返还资金并支付利息的请求予以支持。如果李营平承担责任超过了其本应承担的份额，可向李光进行内部追偿。对于宁波总公司、深圳分公司要求朱海珠共同返还资金并支付利息的请求，宁波总公司、深圳分公司主张朱海珠为公司的实际控制人，由于宁波总公司、深圳分公司未能提交有效证据证明其主张，故此法院对于宁波总公司、深圳分公司此项诉讼请求不予支持。
原审判决，一、李营平在判决生效之日起三日内向宁波总公司、深圳分公司返还公司财产1,801,848元并支付利息（利息以1,801,848元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年4月27日起计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回宁波总公司、深圳分公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，宁波总公司及深圳分公司在二审调查期间确认其系依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条以及第一百四十九条的规定提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点为：1、宁波总公司及深圳分公司的起诉是否超过了诉讼时效。2、李营平是否存在利用职务便利，擅自将1901848元转移或侵吞，违反勤勉、忠实义务的行为。
关于宁波总公司及深圳分公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。因宁波总公司与朱海珠在承包期满后方进行对账，而且宁波总公司及深圳分公司曾向浙江省宁波市江东区法院起诉，该案于2015年6月5日终审判决，虽然该案系合同纠纷，但宁波总公司及深圳分公司在该案中要求李营平、李光付清包括本案涉及的1801848元，因此，宁波总公司及深圳分公司曾向李营平、李光主张权利，本案的诉讼时效并未届满，原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。
关于李营平是否存在利用职务便利，擅自将1901848元转移或侵吞，违反勤勉、忠实义务的行为问题。根据2013年4月27日的往来账统计，截至2011年4月15日，深圳分公司合计欠宁波总公司1801848元。首先，宁波总公司及深圳分公司并未举证证明李营平利用职务便利擅自将该款项转移或侵吞，虽然宁波总公司及深圳分公司于原审时申请法院调查承包前深圳分公司银行账户提取现金的单据或凭证以及交易流水，但上述证据并不属于法院调取的范围，而且基于承包前往来账的余款系作为深圳分公司的流动资金，即使存在上述证据，也不能证明李营平在承包前就将1801848元侵吞或转移的事实，也不能证明李营平在承包期满后将该1801848元侵吞或转移的事实。至于承包期满后宁波总公司及深圳分公司亦未举证证明李营平依然担任公司负责人，并且存在利用职务表里将该1801848元以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的情形，或者存在其他违反忠实勤勉义务的行为。综上所述，根据“谁主张，谁举证”的原则，宁波总公司及深圳分公司应承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李营平的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初13388号民事判决；
二、驳回被上诉人宁波海联物流有限公司、原审原告宁波海联物流有限公司深圳分公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共人民币47052元，保全费5000元，由被上诉人宁波海联物流有限公司、原审原告宁波海联物流有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年××月××日
书记员 马瑞琳(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。