浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍诸刑初字第1006号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人余妍月。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周钓锋、杨光明。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）845号起诉书指控被告人余妍月犯非法经营罪，于2013年8月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员郦纪城出庭支持公诉，被告人余妍月及辩护人周钓锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，2013年1月至2013年5月期间，被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营额共计人民币1432000余元。为证明上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为被告人余妍月违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。
被告人余妍月对公诉机关指控的主要事实和罪名均无异议，提出其销售万宝路香烟的价格只有每条88元，请求从轻处罚。
辩护人周钓锋提出的辩护意见是，1、起诉书指控的价值157020元的香烟系在被告人的车库和车辆上查获，被告人余妍月还没有进行实际销售，该部分系犯罪未遂，请求予以减轻处罚。2、公诉机关指控的第1、2、3节事实认定证据不足，本着疑罪从无原则，不应认定。该三节事实的证据有被告人的供述、笔记本内容、购货方的证言，但被告人余妍月只是根据回忆作了供述，笔记本中的记载也不能确认有没有交易和没有多记、错记、漏记等情况，且购买方的证言也都是凭回忆说到大约、大概，这些证据尚不能形成证据锁链。3、从归案过程看，被告人余妍月于2013年5月21日13时50分到诸暨市烟草专卖局主动交代问题，这一过程中未被采取强制措施，也没有接受讯问，属于自动归案，且能如实交代全部犯罪事实，其行为构成自首。4、被告人余妍月认罪态度好，其买卖香烟的目的是为了养家糊口，涉案香烟都是真品烟，其主观恶性不深，社会危害性较小。5、被告人余妍月平时表现好，无前科，家中尚有父母子女及瘫痪的妹妹要照顾，综上，请求对被告人余妍月减轻处罚。
公诉人答辩，被告人余妍月被现场扣押的香烟是用于加价销售的，不能认定为未遂。被告人余妍月涉嫌非法经营，因群众举报被现场抓获，不存在自动投案的问题，不能认定为自首。关于辩护人提出的第1、2、3节事实证据不足问题，笔记本能最客观、最原始地反映被告人销售香烟的情况，被告人余妍月对此也作了辨认和说明。
经审理查明，2013年1月至2013年5月期间，被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营额共计人民币1432033.50元。分述如下：
1、2013年1月至2013年5月，被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下向诸暨市新都烟酒店周某甲、翟某夫妻销售2号软中华香烟300条、硬中华香烟55条、3号软中华香烟13条、利群（休闲）香烟10条、白沙（和天下）香烟4条，共计货款人民币228540元。
2、被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下向诸暨市诚功烟酒店何某销售2号软中华香烟792条、硬中华香烟67条、3号软中华香烟238条，共计货款人民币663267元。
3、2013年1月至案发前，被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下向诸暨市应山批发部郑某、郭某甲夫妻销售2号软中华香烟100条、硬中华香烟400条，共计货款人民币215500元。
4、2013年2月至2013年5月，被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下向郭某乙销售2号软中华香烟120条、硬中华香烟180条，共计货款人民币142010元。
5、2013年3月，被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下向王某销售硬中华香烟30条，共计货款人民币11640元。
6、被告人余妍月在未取得烟草专卖许可证的情况下向周某乙销售2号软中华香烟10条、硬中华香烟12条，共计货款人民币10414元。
7、2013年5月中旬，被告人余妍月为向他人加价销售香烟，从诸暨市雄城市南超市及一百超市永兴店以45元／条的价格收购红旗渠香烟240条、以360元／条的价格收购硬中华香烟88条、以392元／条的价格收购硬中华香烟50条、以122元／条的价格收购软万宝路香烟20条、以128元／条的价格收购硬万宝路香烟20条；从上海的张姓女子处以584.50元／条的价格收购2号软中华香烟145条；从朋友处以630元／条的价格收购3号软中华香烟5条、以680元／条的价格收购利群（休闲）香烟6条、以800元／条的价格收购白沙（和天下）香烟2条。烟款共计人民币160662.50元。
其中，被告人余妍月将红旗渠香烟240条以39元／条的价格、万宝路香烟40条以128元／条的价格销售给上海的张姓女子；硬中华香烟12条以395元／条的价格销售给他人。
2013年5月21日上午，诸暨市公安局民警会同诸暨市烟草专卖局工作人员在被告人余妍月驾驶的号牌为浙D×××××的面包车上查获2号软中华香烟100条，并从被告人余妍月位于诸暨市暨阳街道大桥东路53号2单元304室的车库内查获2号软中华香烟45条、3号软中华香烟5条、硬中华香烟126条、利群（休闲）香烟6条、白沙（和天下）香烟2条。
上述事实，有侦查机关依照法定程序收集，由检察院机关提交，并经法庭质证的证人周某甲、翟某、何某、郑某、郭某甲、郭某乙、王某、周某乙、骆某、孟某的证言、现场检查笔录、证据先行登记保存通知书、搜查笔录、扣押物品清单、笔记本销售记录、卷烟进货单据、汇通快递单据、中国农业银行活期存折交易明细单、银行存款凭证、金穗借记卡明细对帐单、浙江省烟草专卖局鉴别检验报告及证明、图片说明、举报记录表、归案经过、户籍证明、被告人余妍月的供述等证据予以证实。
关于辩护人提出的未遂、自首及证据不足的问题，经查，起诉书指控的第1、2、3节事实有书证笔记本销售记录予以证实，被告人余妍月对销售记录进行了辩认说明，且与购货方的证言基本吻合，足以认定。被告人余妍月系2013年5月21日上午，被诸暨市公安局民警和诸暨市烟草专卖局工作人员当场查获，其归案不存在主动性和自愿性，不能认定为自首。被告人余妍月为加价销售而购入香烟，虽未实际销售即被查获，不能认定为未遂。
本院认为，被告人余妍月违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人余妍月归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。辩护人周钓锋提出的未遂、自首及部分事实证据不足请求减轻处罚之辩护意见不予采纳，其余辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余妍月犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年五月二十二日起至二0一八年八月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、扣押在案的香烟予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小荣
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二〇一三年十月十日
书 记 员 赵学旦
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。