江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1149号
上诉人（原审原告）南京万达利食品有限公司，组织机构代码24968290-8，住所地南京市江宁区谷里工业区安康路5号。
法定代表人郭明远，该公司总经理。
委托代理人赵宏宁，男。
委托代理人陈志甜，江苏仁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市雨花经济开发区管理委员会，组织机构代码K1367235-4，住所地南京市雨花台区龙飞路16号。
法定代表人娄伟，该单位主任。
委托代理人张利军、胡林虎，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南京万达利食品有限公司（以下简称万达利公司）因与被上诉人南京市雨花经济开发区管理委员会（以下简称雨花开发区）拆迁补偿合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨板民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人万达利公司委托代理人陈志甜、赵宏宇，被上诉人雨花开发区委托代理人胡林虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
万达利公司原审诉称，2007年9月，万达利公司、雨花开发区签订“拆迁补偿协议”和“拆迁补偿补充协议”，约定由雨花开发区向万达利公司给付补偿款共1880万元。后雨花开发区没有按约全部履行安置补偿义务。故诉请判令雨花开发区：1、给付拆迁款本金175万元。2、给付利息133.4256万元；3、给付违约金309万元；4、给付房屋四套（每套90平方米）；5、雨花开发区承担本案诉讼费及律师费。
雨花开发区原审辩称，1、确有拆迁款175万元未付；2、雨花开发区按约支付首期补偿款850万元，万达利公司未按照约定时间交付应被拆迁的厂房等标的物。导致该片区整体拆迁被拖延。万达利公司违约在先，导致雨花开发区未按期给付，因此雨花开发区不应给付万达利公司利息、违约金3、违约金与利息诉请重复，不同意支付；4、原承诺提供给万达利公司的四套经济适用房，因万达利公司不符合申购条件，导致申购手续没有通过。现在只能按协议约定，给付万达利公司补偿款55.08万元。
原审法院经审理查明，2007年9月23日，万达利公司、雨花开发区签订“拆迁补偿协议”及“拆迁补偿补充协议”，约定万达利公司将坐落于四圩村土地上的厂房交给雨花开发区，由雨花开发区拆除，雨花开发区给付万达利公司补偿款1880万元，另外由雨花开发区为万达利公司提供锦华新城的安置房四套，每套面积在90平方米左右，价格与被拆迁户价格同等，如到期后无法提供四套住房，则一次性补偿55.08万元给万达利公司。双方在合同中对其他权利义务也进行了约定。合同签订后，雨花开发区于2007年9月27日至30日分四次按约向万达利公司支付了首期补偿款共850万元整，但至2007年10月18日万达利公司未交付厂房等标的物。2008年4月，雨花开发区以万达利公司及案外人南京江茗科技有限公司（以下简称江茗公司）为被告向原审法院起诉，要求万达利公司、江茗公司交付土地、房屋及附着物并赔偿损失。后经原审法院调解三方达成协议，由江茗公司将其租赁的万达利公司的厂房等交给雨花开发区予以拆除，雨花开发区及万达利公司分别给付江茗公司15万元补偿费。后江茗公司于2008年5月15日将厂房等交付给雨花开发区，雨花开发区为万达利公司代付15万元补偿费给江茗公司。其后，雨花开发区陆续向万达利公司给付拆迁款，至起诉时止雨花开发区尚欠万达利公司175万元未付。
另查明，雨花开发区已向万达利公司给付款项为：2007年9月27日付100万元，同年9月28日付300万元，同年9月29日付250万元，同年9月29日付200万元，2008年5月9日付15万元，同年5月28日付100万元，同年6月17日付100万元，同年7月30日付100万元，同年9月11日付50万元，同年10月11日付100万元，2009年1月4日付50万元，同年3月17日付30万元，同年4月16日付50万元，同年5月12日付40万元，同年6月12日付40万元，同年8月26日付80万元，同年10月26日付40万元，2010年1月11日付20万元，2011年1月20日付20万元，2012年2月7日付10万元，同年5月4日付10万元。共计付款1705万元。
再查明，万达利公司于2013年3月1日及同年11月20日分别向江苏仁阳律师事务所支付法律顾问费3万元及法律服务费7万元。
还查明，因万达利公司不具备锦华新城经济适用房申购资格，在本案审理过程中，经原审法院释明，万达利公司将原诉讼请求第4项，“雨花开发区给付房屋4套（每套90平方米）”变更为：要求雨花开发区按照板桥新城的金地自在城楼盘（商品住宅楼）目前的价格，按照同样360平方的面积，给付补偿款。
上述事实，有拆迁补偿协议、拆迁补偿补充协议、厂房租赁协议、（2008）雨民一初字第883号民事起诉状、受理案件通知书、民事答辩状、开原审庭笔录、民事调解书，付款凭证、律师费发票、委托代理合同、证人证言及当事人某
原审法院认为，一、对于万达利公司要求给付剩余拆迁款175万元的主张，因雨花开发区确认有拆迁款175万元未付的事实，故万达利公司主张应予支持。二、雨花开发区迟延履行给付拆迁补偿款的义务，已构成违约，应承担相应违约责任。因双方既约定利息又约定违约金，且违约金足以弥补损失，故雨花开发区应向万达利公司支付违约金。因约定的违约金过分高于实际损失，且雨花开发区请求调整，故违约金应调整至实际损失的130%以内。经原审法院释明，万达利公司未提供证据证明其除利息之外还存在其他损失，故其实际损失应为雨花开发区逾期付款产生的利息，且该利息应以银行同期贷款利率计算。因万达利公司未按约定的期限向雨花开发区交付被拆迁的标的物，雨花开发区方有权在万达利公司迟延履行期间拒绝履行给付相应拆迁款项的义务，但在万达利公司、雨花开发区及案外人江茗公司达成三方协议且江茗公司按期于2008年5月15日实际交房后，雨花开发区方应当履行给付拆迁款的义务，故万达利公司的利息损失应从2008年5月15日起计算。即逾期付款利息损失应按如下计算：自2008年5月15日至同年5月27日，以本金555万元，自2008年5月28日至同年6月16日，以本金455万元，2008年6月17日以本金355万元，自2008年6月18日至同年7月29日，以本金815万元，自2008年7月30日至同年9月10日，以本金715万元，自2008年9月11日至同年10月10日，以本金665万元，自2008年10月11日至同年2009年1月3日，以本金565万元，自2009年1月4日至同年3月16日，以本金515万元，自2009年3月17日至同年4月15日，以本金485万元，自2009年4月16日至同年5月11日，以本金435万元，自2009年5月12日至同年6月11日，以本金395万元，自2009年6月12日至同年8月25日，以本金355万元，自2009年8月26日至同年10月25日，以本金275万元，自2009年10月26日至2010年1月10日，以本金235万元，自2010年1月11日至2011年1月19日，以本金215万元，自2011年1月20日至2012年2月6日，以本金195万元，自2012年2月7日至同年5月3日，以本金185万元，2012年5月4日之后，以本金175万元，按银行同期贷款利率计算。故至2013年12月31日，万达利公司实际损失为1014675.29元。万达利公司迟延交付应拆迁厂房等标的物，已构成违约，且造成雨花开发区损失15万元。故综合上述因素，依据法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，原审法院酌定，雨花开发区向万达利公司支付违约金117万元。三、双方签订的《拆迁补偿补充协议》第三条约定，由雨花开发区为万达利公司提供位于锦华新城的安置房四套，由万达利公司按照与拆迁户相等的价格购买，该条款也同时约定在雨花开发区无法向万达利公司提供住房的情况下，雨花开发区向万达利公司给付补偿款。因万达利公司法定代表人在该合同上签字确认，在此后亦未对该条款提出异议，故该约定系双方真实意思表示。万达利公司不符合申购锦华新城房屋的条件，应按约定由雨花开发区给付万达利公司补偿款。关于该条中“按360平方米住房面积，每平方米1800元”与“计55.08万元补偿一次性付给乙方”表述存在矛盾的问题，证人黄某的证言称：“当时双方约定，以360平方，每平方米1800元，打85折，一次性给付”，该证言符合日常逻辑，且与万达利公司当庭陈述相互映证，故该证人证言应予采信。万达利公司主张按同一地区商品房价格给付补偿款，无事实及法律依据，原审法院不予支持。四、关于万达利公司要求雨花开发区给付律师费的主张。万达利公司主张的7万元法律服务费属合理范围，应予支持，而顾问费3万元，因与代理费重复，且万达利公司未能证明与本案有必然联系，故不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第六十七条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、南京市雨花经济开发区管理委员会给付南京万达利食品有限公司拆迁补偿款175万元、房屋补偿款55.08万元，并给付违约金117万元，律师费7万元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回南京万达利食品有限公司其他诉讼请求。
原审案件受理费35127元，由雨花开发区负担。（雨花开发区负担部分于判决生效之日起10日内直接支付给万达利公司）。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万达利公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人对承租户搬迁工作是双方负有共同义务，被上诉人没有做好协议中承诺的矛盾协调工作，而原审法院认定上诉人违约在先是错误的。1、上诉人与被上诉人签订拆迁补偿协议和补充协议具有一定的前期背景。由于拆迁补偿款较低不能弥补上诉人的实际损失，且承租户江茗公司拒不搬迁要求巨额补偿，才由雨花区政府领导出面协调，承诺承租户的工作由被上诉人出面处理，通过拆迁补偿协议第三条内容，明确双方对承租户搬迁工作进行了分工，而非原审法院认定的搬迁工作是上诉人单方义务。2、上诉人从始至终都同意按照政策规定将该给承租户的经济补偿款给付了承租人，由于承租人霸占房屋、漫天要价，而被上诉人没有积极做好矛盾协调工作，导致上诉人在（2008）雨民一初字第883号案件民事调解中，额外承担了15万元，责任在于被上诉人没有做好相应的矛盾协调工作。3、上诉人于2007年10月18日之前将房屋的钥匙交付给被上诉人，上诉人在协议履行过程中没有任何违约行为。二、原审法院针对违约金认定存在错误。1、拆迁补偿协议第七条明确约定了利息和违约金适用条件和计算方式，该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，而原审法院认为利息与违约金重复是错误的。2、协议中约定的违约金数额并非是随意性，具有明确目的性和针对性，当时拆迁补偿条款有失公平，且上诉人的拆迁损失巨大，在上诉人不同意签订拆迁补偿协议的情况下，由被上诉人相关领导出面担保，才约定利息和违约金条款确保拆迁补偿款及时到位，该违约金条款具有惩罚性。3、因上诉人未及时获得拆迁补偿款，在房价、土地大幅上涨的情况下，导致上诉人现在购房产生巨大损失。4、通过物价部门公布物价调整文件和房产部门公布的房屋评估价，足以证明被上诉人逾期付款给上诉人造成的损失。故此，无论从合同履行情况、当事人过错程度，还是上诉人的预期利益等方面，原审法院均不应将违约金调低。三、针对四套房屋履行不能，原审法院判令以签订协议时的房价作价补偿显失公平，严重违反了合同法的情势变更原则。1、签订协议时，上诉人是符合安置政策规定的，由于被上诉人怠于履行合同才导致安置不能，被上诉人应赔偿上诉人损失。2、按照协议时四套房屋的补偿款，在房价上涨如此巨大的情况下，上诉人只能购置一套房屋，原审法院应依情势变更原则按现有市场行情，调整四套房屋补偿价款。3、协议中明确约定按360平方米、每平方米1800元补偿，该价款应为64.8万元，而协议中计55.08万元系计算错误，而本案证人黄某在（2008）雨民一初字第883号调解案件中，作为被上诉人委托代理人参与调解，已不具备证人资格，黄某的证词“360平方、每平方米1800元、打85折”不应采信。四、上诉人因本案第一笔法律服务费3万元已实际发生，与第二笔律师费7万元并不冲突，同时也低于律师收费相关规定，而原审削减律师费不当。另外，上诉人二审中也产生律师费被上诉人也应支付。综上，请求二审法院在查清本案事实基础上，依法改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求，并加判被上诉人承担上诉人二审律师费；由被上诉人承担本案的全部诉讼费。
被上诉人雨花开发区答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人万达利公司认为原审法院下列事实未查明：1、拆迁前，上诉人有12套产权证的房屋，所以被上诉人承诺安置给上诉人四套房屋；2、拆迁补偿协议第三条约定，涉及上诉承租户的搬迁工作，由被上诉人帮助配合上诉人矛盾协调工作，涉及经济补偿由上诉人自行解决；3、补充协议第三条明确被上诉人安置房供房日期为两年左右；4、拆迁补偿协议第七条明确，“利息的支付及违约责任”的内容，即被上诉人到期未支付拆迁补偿款，不仅按6%承担利息，同时按未付款数额30%承担违约赔偿金，被上诉人还应支付诉讼费和上诉人方律师费。上述内容，原审应列入查明事实部分。
本院二审查明，1、双方在拆迁补偿协议、补充协议中约定，雨花开发区应补偿万达利公司拆迁总补偿款为1880万元；雨花开发区负责为万达利公司提供安置房四套，每套面积在90平方米左右，安置房地点在锦华新城，安置房价格与被拆迁户价格同等，供房日期为两年左右。2、雨花开发区、万达利公司、江茗公司在（2008）雨民一初字第883号案件审理中，经原审法院调解达成协议，雨花开发区和万达利公司分别给付江茗公司15万元，其中万达利公司应付的15万元由雨花开发区代为支付给江茗公司，雨花开发区在给付万达利公司拆迁补偿费时予以扣除（均已履行）。本案原审中，雨花开发区陈述，2008年5月9日，雨花开发区代万达利公司向江茗公司实际支付的15万元已计入其向万达利公司已付款1705万元中。
另，本案二审中，万达利公司陈述，二审新增律师费雨花开发区应承担，但由于雨花开发区没有给付拆迁补偿款，万达利公司暂时没有支付律师费。
双方当事人对原审法院查明的其他事实不持异议，本院应予确认。
本院认为，双方当事人在二审中确认的主要争议焦点为：1、上诉人是否存在迟延交房的违约行为？被上诉人支付给案外人江茗公司调解款15万元，上诉人应否赔偿？2、被上诉人承担迟延付款的违约责任的方式？3、协议约定的四套房屋安置，不能正常履行，被上诉人如何作价补偿？
一、关于第一个争议焦点问题。本院认为，双方在拆迁补偿协议中约定，万达利公司在2007年10月18日前向雨花开发区交付房屋及附着物；同时约定，涉及万达利公司的承租户搬迁工作，由雨花开发区帮助配合万达利公司矛盾协调等方面的工作。从该条约定可以看出，承租户的搬迁工作主要由万达利公司负责，雨花开发区承担协助义务。但从合同实际履行情况来看，因案外人江茗公司拒绝搬迁，导致万达利公司未在规定的期间内交付房屋，则万达利公司应向雨花开发区承担逾期交房的主要责任，雨花开发区依据合同应自行承担相应的次要责任。故本院对万达利公司提出，江茗公司迟延搬迁的责任在于雨花开发区一方的意见，本院不予采纳。雨花开发区在（2008）雨民一初字第883号案件调解中，同意由其支付给江茗公司15万元，系当事人对自己民事权利自由处分，而原审法院将该15万元在本案中作为雨花开发区损失，认定由万达利公司承担存在不当，本院应予纠正。
二、关于第二个争议焦点问题。本院认为，双方虽在拆迁补偿协议中约定，雨花开发区到期未支付拆迁补偿款，不仅向万达利公司承担未付款项的利息，同时应承担未付款30%的违约金、诉讼费、律师费等，但万达利公司未能在合同约定的2007年10月18日前向雨花开发区交付房屋，也存在违约行为，故万达利公司依据该条款要求雨花开发区承担逾期付款的全部责任，本院不予支持。原审法院已查明，雨花开发区自2008年5月15日实际收房时起，至原审判决2013年12月31日时止，迟延付款造成万达利公司银行贷款利息损失为101.4675万元，原审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等，在雨花开发区请求降低违约金的情况下，参照利息损失上浮30%酌情认定违约金数额（经本院计算数额为131.9077万元：101.4675万元×130%＝131.9077万元），符合法律规定。
万达利公司原审主张律师费10万元，其中3万元发票明确的开票项目是法律顾问费，而该笔费用无法确定与本案存在必然联系，故原审法院未予认定，符合法律规定。二审中，万达利公司提出本案产生二审的律师代理费，对此，既未明确实际发生的数额、也未提供相应的证据，同时也超出原审诉请范围，对此，本院在本案中不予处理。
三、关于第三个争议焦点问题。本院认为，根据双方拆迁补偿补充协议的约定，雨花开发区在两年左右向万达利公司提供安置房四套，如到期后无法提供，按360平方米住房面积，每平方米为1800元，计55.08万元一次性补偿给万达利公司。该约定系双方当事人订约时真实意思表示，合法有效，应按此履行。从双方约定条款内容来看，雨花开发区在订约时能否安置给万达利公司四套房屋，处于不确定状态，双方对可能无法安置的结果均有预期，故此，同时约定以货币补偿的方式替代履行实物安置。现万达利公司主张拆迁时其符合安置政策的规定，但其未提供符合安置的政策和文件，故应以双方约定补偿标准执行，本院对万达利公司要求雨花开发区承担房屋安置不能情况下的房屋涨价利益损失的请求，因与双方约定不符，亦于法无据，本院不予支持。双方约定“按360平方米、每平方米为1800元”进行补偿，但计算数额为64.8万元，与约定“55.08万元”存在差额，但雨花开发区在原审提供合同经办人黄某的证言，即按360平方米、每平方米为1800元计算，打85折就是55.08万元，符合逻辑，在万达利公司无其他相反证据的情况下，原审法院对证人证言予以采信，符合法律规定。
由于双方补充协议约定的供房时间在两年左右，故雨花开发区在2009年9月23日前不能提供安置房屋的情况下，未将55.08万元补偿款支付给万达利公司，造成万达利公司银行利息损失（以55.08万元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准自2009年9月24日起计算至实际付款时止），原审法院仅按本金数额认定欠妥，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实存在部分错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2013）雨板民初字第356号民事判决第二项；
二、变更南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第356号民事判决第一项为，南京市雨花经济开发区管理委员会给付南京万达利食品有限公司拆迁补偿款175万元、房屋补偿款55.08万元，并给付违约金131.9077万元、律师费7万元，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
三、南京市雨花经济开发区管理委员会以55.08万元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准，自2009年9月24日起至实际付清时止向南京万达利食品有限公司承担利息损失。
一审案件受理费35127元，由被上诉人南京市雨花经济开发区管理委员会负担；二审案件受理费35127元，由上诉人南京万达利食品有限公司负担3512元、被上诉南京市雨花经济开发区管理委员会负担31615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年六月六日
书 记 员 林雨虹