广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）粤刑申23号孔祥新：你因犯诈骗罪一案，不服佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第3132号刑事判决和佛山市中级人民法院（2016）粤06刑终250号刑事裁定，委托你父孔繁沛作为代理人于2017年1月12日向本院提出申诉，以原审裁判不公为由，请求本院撤销原判，追回2012年3月20日双方达成协议的资料、欠条、借条、黄某莹的房产复印件及多退还部分款项，改判你不构成犯罪。本院于2017年2月6日受理你的申诉，依法组成合议庭进行审查，现已终结。你及代理人提出的主要申诉理由有：1.原判认定事实错误。你没有诈骗黄某荣的意识和行为，原判认定你诈骗黄某荣人民币30万元证据不确实、不充分。你及家人向黄某荣退还的款项已经大大超过其投资款包括高利。你退还的款项有黄某荣的存款凭条影印件为证，家属代退还的15万元有借款人在场证明。黄某荣的陈述和证人陶某清、谢某根、谭某伟、李某虾的证言虚假，孙某敬、孔某就报案陈述不符合实际。黄某荣通过你转出的100万元是其自愿的民间高利投资，你是应其要求而为其出具的假银行理财手续。2.原判定性错误，本案属民间经济纠纷。3.原判对你量刑过重。本院调阅了本案一审、二审、侦查、起诉及相关联的民事案件卷宗，审阅了你及代理人提交的全部申诉材料，合议庭综合分析认为，你的申诉理由和请求不能成立。理由如下：一、关于本案的事实与证据。经查，原判认定你伪造中国农业银行理财产品协议、以帮助黄某荣购买银行理财产品为由收取其人民币100万元，在收取该款项后却并没有用于购买理财产品，而是用于归还其个人债务，到案发时尚30万元未归还被害人的事实，有被害人黄某荣的报案陈述，证人麦某兴、黄某军、陶某清、谢某根、谭某伟、李某虾、孔某明等人证言，印章鉴定书、公安机关调取的户名为“孔某明”的银行账户流水清单、案件移送函及（2012）佛南法狮民初字第9号金融借款合同纠纷诉讼案卷材料，包括《南农投资产品确认单（南农内部专用）》、《重要提示》、取款凭条、中国农业银行“金钥匙如意”、“金钥匙汇利丰”理财产品的相关说明材料、《关于启用顺德、南海分行行政印章的通知》及理财产品协议等、户名为“孔某明”的账户流水清单、劳动合同、询问笔录及开庭笔录、还款记录、民事判决书等证据证实，本院认为，以上证据能够相互印证，已经达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明要求，你提出你没有诈骗黄某荣的意识和行为，原判认定你诈骗黄某荣人民币30万元的证据不确实、不充分的申辩理由没有事实和法律依据，不予采纳。关于你提出你及家人向黄某荣退还的款项已经大大超过其投资款包括高利、你退还的款项有黄某荣的存款凭条影印件为证，家属代退还的15万元有借款人在场证明等申辩意见。本院认为，现有证据不足以证明你的主张。在法律面前，当事人对其主张的事实应当承担举证责任。首先，公诉机关指控你占有黄某荣100万理财款的事实有银行流水、黄某荣陈述、孔某明、陶某清、谢某根、谭某伟、李某虾等证人证言等证据证实，至2012年3月20日尚有782800元未还的事实有你方出具的《欠条》证实。而你方证明你及家人在出具“欠条”前后至案发前已退还该款项，除了有据可查的通过银行转账给黄某荣和其自认已收你方现金的证据外，没有提供任何在法律上具有证明效力的证据证实。关于你方提供的《退还黄某荣100万元民间投资记录》，只是你单方记录的流水账，没有黄某荣的签字确认，除了有银行转账凭证和黄某荣自认的款项外，没有其他证据证明其真实性。根据证据的印证规则，该记录不能成为你已经还款的证据。关于你方提供的黄某荣向银行存款的影印件，首先，该影印件能够直接反映的是黄某荣向银行存款的事实，而不能直接反映你方主张的向黄某荣还款的事实；其次，该影印件来源不明，你方主张是由于黄某荣收款后不写收条、你才用手机拍摄其存款的凭条，用以证明你方付款的事实，但你方不能提供拍摄该存款凭条的原始介质以证明你拍摄该凭条的具体时间、场合及该凭条与你方付款的关联性，因而无法证明你方主张的真实性。另外，按你主张，你作为具有银行工作经验的专业人员，在黄某荣拒不出具收款凭证的情况下，你仍向其还款，而不通过银行转账、报警、或者拍录反映你还款情况的音视频资料以保全证据，不合常理。关于你方提供向钟某章借款15万元的《借条》、钟某章的存折明细、以及钟某章出具的《证明》。本院认为，以上证据材料能够直接证明的是你父亲向钟某章借款的事实，但不足以证明此款已经交付给黄某荣。参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，由于钟某章与你（父亲）存在利害关系（借贷关系），其所做的有利于你（父亲）的《证明》没有其他证据印证，该证据的真实性无法查实，故亦不能作为定案依据。此外，关于你方提供的你父亲的银行取款记录，其能直接证明的是你父亲从银行的取款事实，无法证明此款用于退还黄某荣的事实。关于你方提供的你父亲出具的向李某原借人民币20万元，其中还给黄某荣两次5万元的《借条》，有银行以李某原为借方、黄某荣为贷方的两次转款5万元的转款记录相佐证，黄某荣也予以自认，原判已经将此款计入你方已退还的数额范围，不能重复计算。综上，本院对你所提的此项申辩意见不予采纳。关于你提出黄某荣的陈述和证人陶某清、谢某根、谭某伟、李某虾的证言虚假，孙某敬、孔某就报案陈述不符合实际的申辩意见。经查，黄某荣的陈述有经庭审查证属实的印章鉴定书、公安机关调取的户名为“孔某明”的银行账户流水清单、《南农投资产品确认单（南农内部专用）》、《重要提示》、取款凭条、中国农业银行“金钥匙如意”、“金钥匙汇利丰”理财产品的相关说明材料、《关于启用顺德、南海分行行政印章的通知》及理财产品协议等等书证，以及麦某兴、黄某军等证人证言证实，能够相互印证；证人陶某清、谢某根、谭某伟、李某虾的证言有银行流水记录、《南农投资产品确认单（南农内部专用）》、《重要提示》等书证予以佐证；孔某就的报案陈述有借条、银行回单、手机短信等证据予以佐证，孙某敬的报案陈述有银行回单、谅解书等证据予以佐证，其在2015年8月8日出具的《证明》不足以否认其以前供述的真实性。鉴于该二人并没有被列为本案的被害人，即使二人的陈述不被采纳，亦不影响本案事实的认定。故对你所提的此项申辩意见，本院不予采纳。关于你提出黄某荣通过你转出的100万元是其自愿的民间高利投资，你是应其要求而为其出具的假银行理财手续的申辩意见。经查，现有任何在案证据都不能证明你的主张，你也不能提供新的证据证明你的主张，根据证据裁判原则，本院对你此项申辩意见不予采纳。二、关于本案定性。鉴于你所主张的民间借贷或者投资事实没有证据证实，而公诉机关指控你伪造中国农业银行理财产品协议、以帮助黄某荣购买银行理财产品为由收被害人人民币100万元，在收取该款项后却并没有用于购买理财产品，而是用于归还其个人债务，到案发时尚有部分款项未归还的事实证据确实、充分，符合我国刑法规定的诈骗罪的构成要件，即属于以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额较大以上的行为，超出了民事纠纷的范围，佛山市南海区人民法院将此案移送公安机关符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的处理方式，原判根据本案证据证明的事实和刑事法律规定，认定你犯诈骗罪并无不当。你认为本案属于民事纠纷而不属于刑事犯罪，没有证据支持和法律依据，本院不予采纳。三、关于本案量刑。本院首先向你释明的是，根据我国刑法理论通说和司法实践通行做法，诈骗既遂要以行为人实际控制他人财物为节点和判断依据，与之相对应，诈骗数额也应以行为人实行既遂的数额来认定，量刑也应以既遂数额为基本依据，至于其达到既遂后基于被害人索要或怕被追究刑事责任等原因而退还部分财物的行为，属于事后退回赃物行为，其数额大小及主动与否只影响对其认罪、悔罪态度和危害后果的评价，并不影响诈骗行为的定性和既遂数额的认定。本案中，根据本案证据，你采取欺骗手段实际控制黄某荣的财物数额是人民币100万元，至案发时未予退赃的数额是30万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗公私财物50万元以上的，应认定为我国刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。根据我国刑法第二百六十六条规定，诈骗数额特别巨大的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判对其判处八年有期徒刑、并处罚金一万元，已是超出规定的减轻处罚（退赔大部分财物、主动到案等系酌定从轻处罚情节），虽有不当，但基于申诉不加刑原则，本院不再予以调整。另外，关于你以区永燃等诈骗案为参照，认为原判对其量刑过重的申辩意见，经查，该案件诈骗既遂数额与本案相差甚远，不具有可参照性，本院不予采纳。此外，你要求本院向黄某荣追回2012年3月20日双方达成协议的资料、欠条、借条、黄某莹的房产复印件的申诉请求，本院认为，一方面上诉材料已经记录在案，是否追回已无实际意义，另一方面你的这项请求不属于本院申诉审查的范围，故亦不予采纳。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款的规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十七条的规定，予以驳回。特此通知。二〇一七年八月二十二日