杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第2466号
原告：浙江省电力实业总公司。
法定代表人：李连强。
原委托代理人：詹大威。
现委托代理人：王双。
被告：浙江益和电力科技信息有限公司。
法定代表人：方鹏。
委托代理人：游弋、张骐。
原告浙江省电力实业总公司（以下简称电力实业公司）为与被告浙江益和电力科技信息有限公司（以下简称浙江益和公司）公司决议撤销纠纷一案，于2014年9月15日向本院起诉，本院适用前置程序进行送达。本院于2014年10月21日受理后，依法由审判员俞瑛独任审判，并于同日公开开庭进行了审理。原告电力实业公司的委托代理人王双，被告浙江益和公司的代理人游弋、张骐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告电力实业公司起诉称：原告系被告股东，2014年8月11日，被告董事许某向另两位董事发出了《关于召开临时董事会会议的通知》，告知于2014年8月29日下午召开临时董事会会议，被告其他董事认为该临时董事会的程序和议案内容均违反法律及公司章程规定，于2014年8月27日向其公证邮寄了复函，要求停止开会。但许某于2014年9月5日向原告送达了被告2014年8月29日董事会决议及会议记录。原告认为，许某并非被告的董事长，其只能向董事会或董事长提议，要求董事长召集并主持临时董事会，不能未经提议，绕开董事长，自行召集并主持董事会。从会议讨论的内容来看，其通知提案的内容与董事会审议的内容也发生了改变，但并没有事前通知原告，随意滥改；另外会议也没有主持人、记录人、记票人及监票人，在原告不在场的情况下，该会议是否真实存在原告质疑，因为于2014年9月4日向公司董事会提交了《关于要求浙江益和公司分红的议案》，这岂不是自相矛盾；还有，会议审议的利润分配方案不具备利润分配条件、利润分配内容及股权比例均是错误的。鉴于被告于2014年8月29日召开的临时董事会的内容和程序违反《公司法》及《公司章程》规定。为维护自身合法权益，遂提起本案诉讼，要求判令：1、撤销被告于2014年8月29日作出的临时董事会决议；2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明其事实主张，原告电力实业公司向本院提供如下证据：
1.关于召开临时董事会会议通知、复函、公证书、邮寄单、收寄情况表、浙江益和电力科技信息有限公司临时董事会决议、浙江益和电力科技信息有限公司临时董事会会议记录各1份，以证明许某绕开董事长，自行召集并主持2014年8月29日临时董事会的事实；其他董事书面告知许某违反程序，其还是一意孤行召开。
2.《浙江益和电力科技信息有限公司章程》1份，以证明章程第八章第8条第（2）款明确规定“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职责时，由董事长指定的董事召集和主持”，许某无资格绕开董事长自行召集并主持董事会会议，被告于2014年8月29日的临时董事会召集程序与章程冲突，不合法。
3.关于要求浙江益和分红的议案1份，以证明许某9月4日向董事会提交的议案，说明其认识到8月29日召开的董事会是错误的。
被告浙江益和公司在答辩期内未提供书面答辩状，其在庭审时口头答辩辩称：原告陈述的事实属实。
被告浙江益和公司未有证据提交。
经庭审质证，被告浙江益和公司对原告电力实业公司提交的证据均没有异议。本院对上述证据经审查后认为，原告所举之证据客观、真实，且与本案事实存在关系，本院对证据本身予以认证，但对证据的证明目的，本院将在下文中阐述，此处不赘。
综上有效证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
浙江益和公司成立于2001年2月26日，注册资本1500000元。浙江益和公司由1个法人股和2个自然人股东组成。其中法人股系电力实业公司，即本案原告，其出资1200000元，占注册资本的80％；其中自然人股东为许某和吴某，许某出资270000元，占注册资本的18％；吴某出资30000元，占注册资本的2%。
浙江益和公司章程载明，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”；“董事会以董事会会议的方式议事，应由全体董事参加……”；“董事会召开临时会议的，由三分之一以上董事可以提议召开董事会会议”；“董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的董事召集和主持”；“召开董事会会议，应当于十日前通知全体董事，并详细做好会议记录，形成会议纪要或决议……”。浙江益和公司章程还载明，公司设董事会，其成员为三人，其中电力实业公司二名、自然人股东一名；董事会设董事长一人，董事长由董事会从电力实业公司委派的董事中选举产生。
经选举，许某作为自然人股东任浙江益和公司的董事至今。2014年5月21日后，由电力实业公司的方鹏、徐某担任浙江益和公司新的董事，方鹏同时任浙江益和公司的董事长。方鹏亦系电力实业公司的副总经理。
2014年8月11日，许某以浙江益和公司董事的名义发出《关于召开临时董事会会议的通知》。通知的对象为浙江省电力实业总公司方鹏和徐某。通知载明，根据公司章程第八章第8条第1款第2项“三分之一以上的董事可以提议召开临时董事会议”之规定，通知定于2014年8月29日下午2时在杭州市滨江区滨安路xxxx号x号楼x楼会议室召开临时董事会，通知的会议议题为：就浙江益和公司截止2014年12月31日的可分配利润199112974.57元和盈余公积金10358765.92元，根据浙江益和公司章程第5章第1条第5款和浙江益和公司章程的有关规定进行分配，分配方案为许某、吴某共按40%分配（其出资20%，另按1：1比例分红量化权，加20%，计按40%分配）；电力实业公司按60%分配。方鹏、徐某收到该份通知，并于同月20日复函许某。方鹏、徐某在复函中指出：1.许某召开董事会程序违法，许某作为公司董事，仅有提议召开董事会的权利；2.许某无资格召集及主持董事会，公司董事会有董事三名，在未获得半数以上董事推举的情况下，许某无资格召开董事会，也无资格主持董事会；3.许某召开董事会的前提条件没有，许某并未向董事会或董事长提议召开，也未提交议案；4.许某召开董事会与吴某发出召开股东会是矛盾的，董事会与同一天下午召开的股东会审议的议题均是利润分配；5.许某要求审议的利润分配议案是错误的，盈余公积金并非利润，不能作为利润进行分配，股东应按出资比例分配，提案未按出资比例分配是错误的。电力实业公司并在复函中要求许某自觉纠正错误的做法，停止召开2014年8月29日的董事会，否则将向电力实业公司反映，并要求电力实业公司起诉于人民法院。
2014年8月29日下午2时，董事许某出席了会议，董事方鹏、徐某未出席，吴某以监事身份列席了该次会议。临时董事会记录的审议提案为许某提议，提案是：浙江益和公司从2002年至2013年连续12年有可分配利润分配，但公司董事会和股东会从未分配利润。公司自然人股东许某、吴某多次要求分配利润，但公司董事会和股东会均予否决。现就浙江益和公司截止2013年12月31日的可分配利润199112974.57元和盈余公积金10358765.92元，根据浙江益和公司章程第五章第一条第五款和浙江益和公司章程的有关规定进行分配，分配方案为许某、吴某共按40%分配（其出资20%，另按1：1比例分红量化权，加20%，计按40%分配），共分得79645189.83元和4143506.37元；电力实业公司按60%分配，共分得119467784.74元和6215259.55元。临时董事会会议的表决结果为，许某董事提议的利润分配方案未予通过。
另查明，浙江益和公司召开临时董事会不久，即2014年8月11日下午3时30分，浙江益和公司在同一地点召开了浙江益和公司临时股东会。该次临时股东会由浙江益和公司股东吴某以监事身份通知股东电力实业公司和许某召开的。通知载明的会议议题与许某在《关于召开临时董事会会议的通知》载明的议题一致。电力实业公司曾复函吴某。电力实业公司在复函中以吴某通知召开的临时股东会程序违法等为由，要求吴某停止2014年8月29日的临时股东会，否则将起诉于人民法院。吴某及许某两人参加了临时股东会。股东会审议的议案与涉案的临时董事会会议审议的议案一致。最终，该议案未获得通过。现电力实业公司已向本院提起诉讼，要求撤销浙江益和公司2014年8月29日的股东会决议。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，董事会决议是否予以撤销，应从形成决议的董事会会议程序及决议内容两个方面予以考量。本案中，原告请求撤销的是浙江益和公司于2014年8月29日召开的临时董事会形成的决议。经审理查明，本次临时董事会是浙江益和公司股东许某以董事身份通知浙江益和公司的另两名董事，即方鹏和徐某召开的。关于董事会的召集和主持，我国公司法第四十七条规定，“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。关于董事会的议事方式和表决程序，我国公司法第四十八条第一款规定，“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。关于董事会的议事方式和表决程序，浙江益和公司章程第八章第7条载明，“董事会议董事会会议的方式议事”；浙江益和公司章程第八章第8条载明，“三分之一以上董事，可以提议召开临时董事会会议……董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的董事召集和主持……董事会会议以举手表决方式对方案进行表决……”。因此，无论是法律，还是公司章程的规定，公司董事仅有提议召开董事会的权利，提议召开并不等同于召集，而召集董事会则是特定主体，即公司董事长的权利。亦即，关于董事会的召开，公司董事有建议权，而公司董事长则有组织权。综上，许某在未向公司董事长提议召开董事会的情况下，直接以董事身份组织召开了2014年8月29日浙江益和公司临时董事会的会议，该次会议的召集程序违反了我国公司法和浙江益和公司章程的规定。电力实业公司要求撤销该次临时董事会决议的请求，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十七条、第四十八条第一款之规定，判决如下：
撤销浙江益和电力科技信息有限公司于2014年8月29日作出的临时董事会决议。
本案受理费80元，由被告浙江益和电力科技信息有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 俞瑛
二〇一四年十二月十五日
书记员 谢硕