中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1074号
上诉人（原审原告）达乐挪威私人有限公司，住所地挪威王国瓦科斯达尔市。
法定代表人希尔德·米特耶尔，首席执行官兼董事会主席。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人马洪亮，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨建平，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人达乐挪威私人有限公司（简称达乐公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（北京知识产权法院）（2017）京73行初6633号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：达乐公司明确表示对第17666962号商标（简称诉争商标）指定使用的商品与第1286035号商标（简称引证商标一）核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，予以确认。引证商标一仍为有效商标，构成诉争商标的在先权利障碍。诉争商标与引证商标已构成近似商标标志，共同使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源的混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。商标评审遵循个案审查原则，达乐公司国际注册商标获准注册的事实不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，商评字[2017]第50054号《关于第17666962号“DALENORWAY及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回达乐公司的诉讼请求。
达乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标可以区分，未构成类似商品上的近似商标。二、引证商标一因连续三年不使用已被提撤销申请，待其被撤销注册后将不再构成诉争商标的权利障碍，请求法院中止审理本案。综上，诉争商标应予以核准注册。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
本院经审理查明：
1．申请人：达乐公司。
2．申请号：17666962
3．申请日期：2015年8月14日
5．指定使用商品（第25类，类似群2501；2508）：男式服装；女式服装；童装；夹克（服装）；毛衣；开襟羊毛衫；套头衫；裙子；运动内衣；帽子；帽；帽子（头戴）；头带（服装）。
二、引证商标一
1．注册人：绍兴市大乐衬衫厂。
2．注册号：1286035。
3．申请日期：1997年12月15日
4．注册公告日期：1999年6月21日。
5．经续展，专用权有效期至：2019年6月20日。
7．核定使用商品（第25类，类似群2501-2503；2508）：衬衫；西服制服；婴儿全套衣；游泳衣；民族服；帽；雨衣。
三、被诉决定：商评字[2017]第50054号《关于第17666962号“DALENORWAY及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月5日。
商标评审委员会以达乐公司申请注册的诉争商标构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标显著识别文字“DALE”与引证商标一显著认读标识“Dale”相比较，其字母组成相同，仅字母大小写存在差异，已构成近似商标。诉争商标指定使用的鞋（脚上穿的物）复审商品与引证商标一核定使用的商品不属于相同或类似商品，在非相同或类似商品上使用上述近似商标，一般应不易引起消费者混淆、误认。故诉争商标在鞋（脚上穿的物）复审商品上与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的的近似商标。诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标一核定使用的商品属于相同或相类似商品，在相同或相类似商品上使用上述近似商标，易引起消费者混淆、误认。故诉争商标在其余复审商品上与引证商标一已构成使用在相同或相类似商品上的近似商标。达乐公司提交的在案证据亦不足以证明诉争商标与引证商标一在相同或类似商品上在市场上共存不会造成消费者的混淆。商标评审委员会依据商标法第二十八条、第三十条和第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在鞋（脚上的穿着物）复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2015年8月31日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定决定：一、初步审定在第25类：“手套（服装），连指手套，暖腕套，围巾，短袜”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第25类：“男式服装、女式服装、童装、夹克（服装），毛衣，开襟羊毛衫，套头衫，裙子，运动内衣，帽子，帽，帽子（头戴），头带（服装），鞋（脚上穿的物）”上使用该商标的注册申请。
在原审庭审过程中，达乐公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。
在原审诉讼过程中，达乐公司提交了商标撤三字[2017]第W013130号决定，以证明引证商标一已经于2017年7月29日被撤销，被诉决定的基础不复存在；同时提交了达乐公司G1252467号“DALEOFNORWAY”国际注册商标信息及部分翻译，以证明达乐公司在第25类上申请的包含DALENORWAY的马德里国际商标已经获得注册。
上述事实，有诉争商标及引证商标一档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，达乐公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查，对此予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由“DALENORWAY及图”组成，引证商标由“DALE及图”组成，二者均含有文字“DALE”，二者在文字组成、整体效果等方面构成近似。综合考量诉争商标与引证商标标志的近似程度、商品的类似程度，二者共存于市场上相关公众易认为诉争商标与引证商标来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，易对商品来源产生混淆、误认。综上，达乐公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在案证据显示引证商标目前仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。作为对被诉决定合法性进行审查的本案行政诉讼，不属必须中止诉讼的情形。达乐公司请求本案中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。达乐公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由达乐挪威私人有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 宋 爽