河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民二终字第68号
上诉人（原审被告）济源市兄弟劳务有限公司
法定代表人王建林，该公司经理。
委托代理人杨武祥，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨小海
委托代理人党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。
委托代理人任文刚，河南俊卿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）赵爱菊
委托代理人贾海丰，济源市法律援助中心指派律师。
上诉人济源市兄弟劳务有限公司（以下简称兄弟劳务公司）、上诉人杨小海与被上诉人赵爱菊提供劳务者受害责任纠纷一案，赵爱菊于2014年4月2日诉至济源市人民法院，请求判令兄弟劳务公司、杨小海赔偿误工费、护理费等共计110047元。济源市人民法院于2014年11月28日作出（2014）济民一初字第920号民事判决，兄弟劳务公司、杨小海均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭于同年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人兄弟劳务公司的委托代理人杨武祥，上诉人杨小海的委托代理人党俊卿、任文刚，被上诉人赵爱菊及其委托代理人贾海丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明：2013年，杨小海从兄弟劳务公司处承包济源市升龙城6号楼的砌墙、打灰、上砖等工程，杨小海本人并无承包工程的资质。2014年1月7日，赵爱菊在6号楼9楼干活时摔下受伤。事发后，赵爱菊随即被送往济源市第二人民医院住院治疗，同年1月23日出院，住院16天，期间，支出医疗费4359.77元。赵爱菊住院期间由其外甥张林源护理，张林源系城市户口，赵爱菊也系城市户口。诉讼中，根据赵爱菊的申请，该院委托洛阳鑫正法医司法鉴定所对赵爱菊的伤残等级进行鉴定，该所于2014年8月11日作出洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第424号司法鉴定意见书，鉴定结论为：赵爱菊为九级伤残。赵爱菊支出鉴定费700元。赵爱菊受伤后收到杨小海给付现金5000元。
济源市人民法院认为：赵爱菊是在杨小海从兄弟劳务公司承包的工程中干活时不慎摔下受伤的，赵爱菊及杨小海对此均无异议，予以确认。诉讼中，杨小海最初认可赵爱菊是跟其干活的，后予以否认，认为其将部分活包给了张小丙，赵爱菊是在给张小丙干活的过程中受伤的，赵爱菊予以否认，称其是跟杨小海干活的，杨小海也不能提供证据证明其与张小丙存在分包关系，而赵爱菊却是在杨小海所承包的工地干活过程中受伤的，故对杨小海称其与赵爱菊之间不存在劳务关系的抗辩，不予采纳，即该院认定，赵爱菊是受杨小海雇佣，在从事劳务活动中受伤。根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自已受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵爱菊在从事劳务活动中，对自身安全未尽到注意义务，该院认为赵爱菊自身应承担部分责任，即该院认为赵爱菊应承担30%的责任，而杨小海方未能尽到安全保障义务，保证赵爱菊安全施工，也存在过错，也应承担相应责任，即该院认定，杨小海应承担70%的责任。同时，兄弟劳务公司将工程发包给无资质的杨小海施工，应与杨小海承担连带责任。赵爱菊的损失如下：1、医疗费4359.77元；2、误工费13193.36元；3、护理费981.8元；4、住院伙食补助费480元；5、营养费240元；6、残疾赔偿金：赵爱菊系九级伤残，该项损失应为89592.12元（22398.03×20×20%）；7、交通费300元；8、鉴定费700元；以上损失共计109847.05元。杨小海承担70%的赔偿责任，应为76892.9元，兄弟劳务公司承担连带赔偿责任。赵爱菊主张精神损害抚慰金5000元，根据双方过错程度、赵爱菊的伤残后果以及当地平均生活水平等因素，该院酌定为4000元。综上，杨小海应赔偿赵爱菊损失80892.9元，扣除杨小海已支付的5000元，杨小海应赔偿赵爱菊75892.9元，兄弟劳务公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：杨小海于判决生效后十日内赔偿赵爱菊75892.9元，兄弟劳务公司承担连带赔偿责任。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2501元，由赵爱菊负担776元，杨小海负担1725元。
兄弟劳务公司不服原判，向本院上诉称：其公司承建了升龙城E区6号楼，随后又将部分工程承包给杨小海，双方签订的协议书第三条第九项明确约定“合同签订后进入施工现场，即视为安全生产条件已具备，所发生的安全生产责任由乙方（杨小海）负责…在甲方（兄弟劳务公司）按国家安全施工条例提供安全施工条件，乙方未按照规定操作施工和管理，发生的伤亡事故由乙方承担责任和经济费用”。赵爱菊在工作中受伤，应由杨小海承担责任。请求撤销原判，改判驳回赵爱菊要求其公司承担责任的诉讼请求。
杨小海不服原判，向本院上诉称：1、杨小海与赵爱菊不存在雇佣关系，案外人张小丙通过兄弟劳务公司委派到其分包的工程干活，赵爱菊是给张小丙打工的，应由张小丙承担责任，兄弟劳务公司承担连带责任。因赵爱菊未起诉张小丙，应由兄弟劳务公司承担赔偿责任。2、本案系兄弟劳务公司雇佣员工所引起的工伤事故，本案应走工伤认定程序。请求改判杨小海不承担任何责任。
针对兄弟劳务公司的上诉，杨小海辩称：1、兄弟劳务公司承认承建了升龙城6号楼，并将部分工程承包给杨小海，兄弟劳务公司虽用了承包两个字，但实际上是兄弟劳务公司雇佣杨小海在此提供劳务，故提供劳务的主体是兄弟劳务公司，其他人在此提供劳务均是代表兄弟劳务公司；2、赵爱菊并非杨小海所雇佣，而是受兄弟劳务公司委派去杨小海所领的工人中干活，赵爱菊与杨小海不存在法律上的雇佣关系，承担责任的主体应为兄弟劳务公司。
针对杨小海的上诉，兄弟劳务公司辩称：其公司未雇佣杨小海，双方系合同关系。赵爱菊是受雇于杨小海的。
针对兄弟劳务公司、杨小海的上诉，赵爱菊辩称：兄弟劳务公司将升龙城6号楼劳务发包给杨小海，其受雇于杨小海，杨小海应承担赔偿责任。兄弟劳务公司将劳务工程发包给不具有资质的自然人，应承担连带赔偿责任。其与杨小海之间是雇佣关系，并非劳动关系，不适用工伤认定程序。
二审，兄弟劳务公司提供项目经理杨成与杨小海签订的劳务协议书一份，该协议第三条第九项约定“合同签订后进入施工现场，即视为安全生产条件已具备，所发生的安全生产责任由乙方（杨小海）负责”，证明兄弟劳务公司不应当承担连带责任。
针对兄弟劳务公司提供的证据，杨小海质证称：该劳务协议的发包方为升龙城E区6号楼，并非兄弟劳务公司，且协议书上未加盖兄弟劳务公司印章，也没有签订日期，除合同封面及最后一页有杨小海签字和捺手印外，其他内容均没有杨小海签字，内容也并非杨小海所写。兄弟劳务公司与建设方签订的承包协议明确约定不得将工程分包给其他公司或个人，兄弟劳务公司承包工程后层层分包，违反相关法律规定，兄弟劳务公司提供的证据应属无效协议。
赵爱菊质证称：对真实性无异议，兄弟劳务公司将工程发包给没有资质的杨小海，兄弟劳务公司应承担连带赔偿责任。
本院认证如下：杨小海认可劳务协议书封面、最后一页的签名系本人所写，也认可承包了升龙城E区6号楼劳务，兄弟劳务公司提供的协议内容也是就升龙城E区6号楼劳务部分进行的约定，故本院对该协议真实性予以认定。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：1、赵爱菊在一审起诉称“…其是跟着杨小海干活时摔伤的”，原审法院在2014年7月1日第一次开庭审理本案时，杨小海在庭审中明确陈述“原告（赵爱菊）诉状所写的内容属实…我的活是从兄弟公司接过来的，原告是跟我干活的”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，原判据此认定杨小海、赵爱菊存在雇佣关系并无不当，杨小海上诉称赵爱菊受张小丙雇佣的理由，因未提供相反证据推翻一审庭审的自认，本院不予支持。2、兄弟劳务公司将升龙城E区6号楼的部分劳务分包给不具有资质的杨小海，兄弟劳务公司存在过错。赵爱菊在从事雇佣活动期间摔伤，原判判令兄弟劳务公司、杨小海对赵爱菊的损失承担连带赔偿责任，并无不当。兄弟劳务公司上诉称按照其公司与杨小海所签劳务协议书的约定，其公司不应承担责任的理由，因劳务协议书系兄弟劳务公司、杨小海的内部约定，不能对抗协议之外的第三人，故本院对该理由不予采信。3、赵爱菊在从事雇佣活动期间受伤，赵爱菊对如何维护自身的合法权益具有选择权，赵爱菊请求承包人杨小海承担雇主赔偿责任，发包方兄弟劳务公司承担连带赔偿责任，不违反法律、行政法规的强制性规定，杨小海上诉称赵爱菊应进行工伤认定程序的理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1697元，由济源市兄弟劳务有限公司负担848.5元，杨小海负担848.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
审 判 员 段雪芳
代理审判员 段明明
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 宋雪娇