江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第0283号
上诉人（原审原告）崔劲松。
委托代理人张进，东台市东台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏沿海建筑工程有限公司，住所地在江苏省东台市范公中路178号。
法定代表人王怀俊，总经理。
委托代理人张国华，江苏正都律师事务所律师。
原审第三人丁夕旺。
上诉人崔劲松因与被上诉人江苏沿海建筑工程有限公司（以下简称沿海公司）、原审第三人丁夕旺买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东商初字第0823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
崔劲松一审诉称：沿海公司中标承建东台市植保站药械库工程，成立了沿海公司植保站项目部，任命丁夕旺为项目部负责人。工程建设过程中缺少资金，该项目部于2011年12月8日立据向崔劲松借款200000元，后崔劲松多次催要，该项目部又于2014年8月10日书面承诺8月20日前还款，但项目部的承诺未能兑现，请求判令沿海公司、丁夕旺共同偿还崔劲松借款本金200000元，从2014年8月21日起至偿还之日按银行贷款利率支付借款利息；诉讼费由沿海公司承担。
沿海公司一审辩称：一、丁夕旺向崔劲松借款时，东台药械库工程已经基本结束，该工程不需要向外借款；二、该工程的项目部印章未经沿海公司批准刻制，丁夕旺不是该工程项目部负责人，无权代表项目部使用该印章；三、崔劲松明知丁夕旺向其借款不是用于该工程，沿海公司不同意为丁夕旺借款提供保证，更不可能为丁夕旺出面借款在借据上借款人处加盖项目部印章，这是恶意串通损害沿海公司利益的行为，沿海公司不承担付款责任，应依法追究崔劲松及丁夕旺的责任。
原审第三人丁夕旺述称：药械库工程中标后，沿海公司内部转包给我。我以公司项目部的名义向崔劲松借款200000元，待工程结束归还此款。借款时，崔劲松让我到公司在借据上盖章，我不好意思也不可能找公司盖章，我说项目部有印章，也属于公司。在工地临时办公室，崔劲松以现金交付我200000元，此款用于工程购买钢材、钢结构以及混凝土等材料。
原审法院查明：2010年5月20日，沿海公司中标承建东台市植保植检站承建药械库工程。2010年6月6日，东台市植保植检站（发包方）与沿海公司（承包方）签订建设工程施工合同，合同约定，沿海公司为东台市植保植检站承建药械库工程，工程内容为植保植检站药械库工程，生产车间部分为排架结构，附属用房部分为框架结构，总建筑面积912.3平方米；合同工期90天；项目负责人为邹云前，技术负责人兼施工员王荣生。自2010年7月15日至2011年10月20日，东台市植保植检站（发包方）与沿海公司（承包方）又签订五份工程变更施工合同，变更内容分别为：新建临时道路，室内外涨土，地基加固，室内混凝土地面加厚，配置卷帘门及增设下水道。2011年11月10日，东台市植保植检站（发包方）与沿海公司（承包方）签订建设工程施工合同，工程内容：药械库附属用房建设、室外混凝土场地建设，合同工期30天。
原审另查明，2011年12月8日，丁夕旺以沿海公司植保站项目部的名义出具借条向崔劲松借款，借条载明：“今借到崔劲松人民币计贰拾万元正（￥200，000元）今借人丁夕旺2011年12月8日”借条下方盖有“江苏沿海建筑工程有限公司植保站项目部”印章。丁夕旺陈述，其将此借款用于植保站项目主体工程建设。2014年8月10日，丁夕旺以沿海公司植保站项目部的名义出具还款承诺书给崔劲松，还款承诺书载明：2011年12月8日今借崔劲松用于东台市植保站药械库工程的购材料款贰拾万元正，￥200000元，承诺2014年8月20日前还清，承诺人丁夕旺，承诺人处加盖了江苏沿海建筑工程有限公司植保站项目部的印章。2014年11月，沿海公司法定代表人王怀俊与丁夕旺通话，丁夕旺陈述向崔劲松借款时，药械库工程要结束，后纬一路工程中标需交保证金，就借钱周转一下，┈┈，这个钱由我归还，与公司无关。
原审再查明，崔劲松系东台市植保植检站职工，药械库工程施工过程中，其协助植保站副站长查看工程施工，与丁夕旺熟悉，其认为丁夕旺是药械库工程的负责人，能够代表沿海公司。
涉及药械库工程的工作联系单、工程量签证材料中，施工单位（代表）处有丁夕旺的签名并加盖“江苏沿海建筑工程有限公司植保站项目部”的印章。
原审法院认为：本案所涉植保站项目工程由沿海公司承包，虽然丁夕旺对外以沿海公司植保站项目部名义进行施工，但沿海公司既未授权丁夕旺就所建工程进行借贷，丁夕旺事实上也并非沿海公司职工，故丁夕旺以沿海公司植保站项目部名义出具借条和承诺书的行为并非职务行为、有权代理行为。关于丁夕旺是否构成表见代理问题。丁夕旺向崔劲松借款系民间借贷行为，并非购买建筑材料、租赁建筑设备等与日常工程建设活动直接相关联的行为，比较而言，民间借贷与日常工程建设活动的关联度较低。虽然行为人在借条上加盖项目部印章，本案崔劲松系与该工程有工作联系的发包方工作人员，其应当知道丁夕旺的身份，且在工程即将结束时借款给丁夕旺，不能认定崔劲松在借款时“善意且无过失”地相信丁夕旺的借款行为代表沿海公司，丁夕旺以沿海公司植保站项目部名义出具借条行为不构成表见代理，丁夕旺的行为不能代表沿海公司，故崔劲松要求沿海公司承担还款义务的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。丁夕旺为本案的借款主体，崔劲松要求丁夕旺自2014年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率的标准支付借款利息的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、丁夕旺应于判决发生法律效力之日起十日内向崔劲松支付借款本金200，000元及利息（从2014年8月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算），如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回崔劲松要求沿海公司承担还款责任的诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元，由第三人丁夕旺负担。
上诉人崔劲松不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、丁夕旺以项目部名义向上诉人出具借据和承诺书的行为，属于职务行为。丁夕旺以项目部名义对涉案工程实际施工，且相关工程验收等资料均用项目部公章办理，丁夕旺持有被上诉人的项目部章印，经手办理了涉案工程申请、变更、验收手续，被上诉均予以认可。上诉人系涉案工程的植保站现场联系人，上诉人有理由相信丁夕旺是被上诉人在涉案工程中的项目负责人。项目部因施工需要，直接以自己名义向上诉人出具借据，故丁夕旺是该笔借款的经办人，而非代理人。二、上诉人在项目部将20万元交付给丁夕旺时，钢结构工程负责人就取走了12万元工程款，说明20万元借款与案涉工程有关联性。即使借款未用于工程，因为借款是以项目部名义出具的，不影响项目部向上诉人借款的事实。至于项目部将款项用于何处并非上诉人控制的范围。一审法院根据被上诉人与丁夕旺的通话录音认定本案所涉借款并非用于植保站工程是错误的，被上诉人与丁夕旺有利害关系，完全有可能恶意串通刻意制造该份通话录音。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人和丁夕旺共同归还借款20万元及利息。
被上诉人沿海公司答辩称：一、丁夕旺向上诉人借款不是职务行为，也不构成表见代理。丁夕旺不是被上诉人的职工，未与被上诉人签订劳动合同，领取工资、办理社会保险等，更不是涉案工程的项目负责人。涉案建设工程施工合同载明，药械库工程项目负责人是邹云前，技术、质检、安全负责人分别是王荣生、常春霞、薛安芹。丁夕旺虽协助进行了药械库工程中一些具体事务，但是被上诉人并未授权丁夕旺就涉案工程对外借款。借条上药械库工程项目部章印，未经被上诉人批准刻制，是丁夕旺个人行为。二、上诉人向丁夕旺交付资金是在2011年12月8日，而涉案工程的土建部分，屋面、墙面已经在2011年5月18日验收结束，无需借款用于工程购材料。丁夕旺对工程质量验收记录等均予以认可。上诉人所称借款20万元中有12万元还给钢结构负责人，不能说明借款用于涉案工程。而且丁夕旺与被上诉人的法定代表人通话录音可以证明该笔借款是用于其他工程的保证金。故上诉人未审查丁夕旺的主体身份，权限、工程进展、财务规定等，私下借款给丁夕旺，不具备表见代理的构成要件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人丁夕旺陈述：2011年12月份，钢结构结束了没有付钱给材料商，我又接了另外一个工程总共需要42万元，钱不够我就向上诉人借了20万元，20万到手之后在办公室就给了钢结构的材料商。上诉人让我去沿海公司盖公章，我说沿海公司不可能盖公章。我是沿海公司的全权代表工程总承包，可以盖项目部的章，工程资料、变更资料都是我签字经办的，我承诺工程尾款给上诉人。目前工程尾款在植保站处，因为沿海公司说我差公司的钱，所以到现在没有付给上诉人，我要求将工程尾款给上诉人，我差沿海公司的钱由我来结账。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人申请证人梅辉峰出庭作证，证明借款20万元是用于涉案工程的。梅辉峰到庭陈述其是做钢结构生意的，不认识上诉人，其在2011年12月份到项目部丁夕旺处拿过工程款12万元。上诉人认为证人陈述的是客观事实，证人拿钱时上诉人就在场，因证人不认识上诉人，没有办法当庭指出。被上诉人质证认为证人证言内容不真实，不予采信。丁夕旺对证人证言没有意见，是真实的。
本案主要的争议焦点：丁夕旺出具借条的行为是代表被上诉人沿海公司的职务行为还是个人行为，是否构成表见代理，被上诉人沿海公司是否应当承担还款责任？
本院认为：一、现有证据并不能证明丁夕旺借款系职务行为。首先，丁夕旺与沿海公司之间不存在劳动关系，丁夕旺并非沿海公司的工作人员。其次，沿海公司并未授权丁夕旺对外借款，而且对外借款与涉案工程并没有必然的关系。故项目部章印不能够证明沿海公司授予了丁夕旺对外融资权限，丁夕旺的借款不属于职务行为。二、丁夕旺的借款行为亦不构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人相信其有代理权的情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。本案中，借条和还款承诺书上均加盖了项目部章印，只能说明丁夕旺是以被上诉人的名义向上诉人出具条据对双方往来进行结算和确认，不能说明丁夕旺具有对外借款的代理权表象。上诉人在借款时将款项直接交付给丁夕旺，且交付款项时涉案工程即将结束，其也未在借款前后向被上诉人沿海公司核实，得到被上诉人沿海公司的认可，未能尽到合理的注意义务，不构成善意无过失。上诉人认为被上诉人沿海公司作为共同借款人的依据不足，被上诉人沿海公司不应当承担还款责任。综上，上诉人崔劲松的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4450元，由上诉人崔劲松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
审 判 员 张晨阳
代理 审 判员 陈 娴
二〇一五年七月二日
书记员（代） 郑成萍
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。