江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第88号
原公诉机关江苏省徐州市铜山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敬宝，徐州市微山湖山水美地生态农业科技开发有限公司、徐州市微山湖天山生态开发有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪，2014年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人倪敬荣，江苏盛仪律师事务所律师。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人张敬宝犯合同诈骗罪一案，2015年4月27日作出（2015）铜刑初字第126号刑事判决。宣判后，原审被告人张敬宝不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省徐州市人民检察院和辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2007年至2013年间，被告人张敬宝在明知无履约能力，缺少开发、建设审批、许可手续的情况下，以徐州市微山湖山水美地生态农业科技开发有限公司、徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，通过网络、熟人等途径向社会发布该公司将投资数亿元在徐州市铜山区柳泉镇大冯村建设沿微山湖旅游生态园的虚假信息，吸引全国各地多家建筑企业和个人来徐与其洽谈工程发包事宜。张敬宝先后与被害人陈某、肇宁、宋某、蒋某等多人签订标的为数百万元至几千万元不等的虚假工程建设合同，并向被害人收取3万元至40余万元不等的工程保证金及报名费等共计人民币410余万元。另，被害人陈某、蒋某均已投资百万余元用于工程，至今无法收回。具体犯罪事实分述如下：
1、2006年9月至2011年4月，被告人张敬宝以徐州市微山湖山水美地生态农业科技开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给肇某施工，骗取其工程保证金13万元。
2、2007年1月至12月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给陈某施工，骗取工程保证金16万元。欺骗陈某在铜山区柳泉镇大冯村修建一条8米宽、6公里长的道路，造价100余万元。后经陈某多次催要，张敬宝支付给陈某7万元修路工程款。
3、2007年4月至10月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给蒋某施工，骗取工程保证金13万元及5000元报名费。欺骗蒋某在铜山区柳泉镇大冯村修建一条4米宽、12公里长的道路，造价100余万元。后经蒋某多次催要工程款，张敬宝只支付给其1万元，其余款项拒绝支付。
4、2007年7月至9月，被告人张敬宝以徐州市微山湖山水美地生态农业科技开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路绿化工程发包给马某施工，骗取工程保证金3万元。后经马某多次催要，张敬宝拒不退还。
5、2007年11月至2008年1月，被告人张敬宝以徐州市微山湖山水美地生态农业科技开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路绿化工程发包给韩某施工，骗取工程保证金13万元和报名费5000元。后经韩某多次催要，张敬宝退还1万元。
6、2008年4月至7月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的护坡工程发包给王某施工，骗取工程保证金13万元和报名费5000元。
7、2008年3月至8月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的停车场和道路工程发包给陆某施工，骗取工程保证金8万元及报名费5000元。后经陆某多次催要，张敬宝退给陆某2000元。
8、2008年5月至2010年1月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给孟怀应施工，骗取工程保证金14万元、报名费5000及其他款项。后经孟某应多次催要，张敬宝退给孟某应7000元。
9、2008年8月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的护坡、道路工程发包给孙某施工，骗取工程保证金18万元及报名费5000元。
10、2008年9月至11月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给黄某施工，骗取工程保证金13万元及报名费5000元。
11、2009年1月至4月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给刘某施工，骗取工程保证金20万元。
12、2009年3月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，骗取许某的工程保证金5万元、报名费5000元后拒不签订工程承包合同。后经许某多次催要，张敬宝拒不退还。
13、2010年10月至2011年4月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给朱某施工，骗取工程保证金30万元、报名费5000元。
14、2011年，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的绿化工程发包给胡某，骗取工程保证金4万元。
15、2011年5月至8月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的房屋开发工程发包给陈某施工，骗取工程保证金42万元。
16、2011年7月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的农家小苑房屋开发工程发包给任某施工，骗取工程保证金30万元。
17、2012年11月至12月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的房屋开发、排水沟等工程发包给盛某甲施工，先后骗取工程保证金及抵押金45万元。
18、2012年9月至10月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的新农村楼房建设工程发包给孙某施工，骗取工程保证金30万元。
19、2012年10月至2013年3月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的农家小苑房屋开发工程发包给曹某施工，骗取工程保证金15万元。
20、2013年6月至2014年4月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的办公楼建设工程发包给王书华施工，骗取工程保证金10万元。后经王某多次催要，张敬宝分多次退给王某共计2万元，尚欠8万元拒绝退还。
21、2013年3月至5月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将办公楼工程发包给赵万达施工，骗取工程保证金30万元。
22、2013年8月至9月，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给王某甲施工，骗取工程保证金10万元。
23、2013年3月至10月间，被告人张敬宝以徐州市微山湖天山生态开发有限公司的名义，在明知自己无履约能力的情况下，通过签订合同的方式将虚构的道路工程发包给詹某施工，骗取工程保证金20万元。
原判决认定上述犯罪事实的证据有被告人张敬宝供述和辩解，被害人陈某、肇宁、宋某、蒋某等23人陈述，证人颜某、潘某等人证言，工程施工合同、进场通知书、缴款凭证、欠条、判决书、协议书、企业法人营业执照、发改委备案文件等书证，户籍证明及发破案经过和到案经过等。
原审人民法院认为，被告人张敬宝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决：被告人张敬宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元。
上诉人张敬宝及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、原判决认定的肇宁等受害人并非签订合同公司的员工，其陈述与本案无关联性，不能作为证据使用；2、原判决认定收取陈某16万元保证金证据不足；3、张敬宝成立公司并非用于犯罪，原判决未认定单位犯罪不当；4、已经作为民事纠纷处理的事实不宜再认定为刑事犯罪；5、张敬宝主观上没有合同诈骗故意，客观上没有诈骗行为，未退还保证金仅是民事纠纷，不构成合同诈骗罪，请求二审改判无罪。
徐州市人民检察院认为原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案的事实和证据及法律规定，综合评判如下：
1、关于原判决认定的肇宁等被害人陈述与本案是否有关联性问题。经查认为，本案肇宁等人为承揽张敬宝虚构的工程项目向张敬宝缴纳了数额不等的保证金、报名费等费用，系本案被害人。上述事实不仅有肇宁等被害人陈述证实，亦有交款凭证、张敬宝签字的合同书等书证印证，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于本案是否为单位犯罪问题。经查，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，上诉人张敬宝成立徐州市微山湖山水美地生态农业科技开发有限公司、徐州市微山湖天山生态开发有限公司是为了实施诈骗犯罪，故原判决认定张敬宝系自然人犯罪符合法律规定。
3、已经作出民事判决的事实能否再认定为诈骗犯罪。经查认为，已作出的民事判决是在不完全掌握上诉人张敬宝实施诈骗行为的情况下，仅依据原被告提供的部分证据作出的。原判决根据张敬宝无履约能力、具有非法占有故意、实施诈骗行为等证据，认定张敬宝构成合同诈骗罪符合法律规定，该项上诉理由和辩护意见不能成立。
4、关于没有非法占有故意不构成合同诈骗罪的意见。经查认为，张敬宝所述生态园项目仅是备案立项，并未得到有关部门的建设规划审批、许可，且其自身并无实际履行能力，也无其他合资人参与投资，尤其是已无力支付陈某、蒋某等人工程款的情况下，仍然在长达六年的时间里大肆对外夸大宣传，虚构工程项目和自己资金实力，以签订工程合同为由骗取他人保证金合计达四百余万元，其主观非占有故意明显。客观上虚构事实、隐瞒真相事实清楚，完全符合合同诈骗罪的构成要件，故该辩解意见不能成立。
5、关于骗取陈某16万元保证金问题。经查认为，原判决认定该起犯罪事实的证据不仅有被害人陈某陈述、工程合同、进场通知书等证据证实，张敬宝在一审庭审时亦予以确认，故辩护人提出该起犯罪事实证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张敬宝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年九月十八日
书 记 员 神 威