海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1876号上诉人（原审原告）：周飚，男，1971年5月2日出生，住澄迈县金江镇。委托诉讼代理人：胡志斌，海南京园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润混凝土（澄迈金江）有限公司，住所地海南省澄迈县金江镇大拉村。法定代表人：潘永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔磊，海南泽田律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄士源，男，1988年9月25日出生，壮族，华润混凝土（澄迈金江）有限公司助理经理，住海南省琼中黎族苗族自治县。上诉人周飚因与被上诉人华润混凝土（澄迈金江）有限公司（以下简称华润公司）劳动争议一案，不服海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周飚上诉请求：1.维持海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初297号民事判决第一项、第三项、第五项；2.撤销海南省澄迈县人民法院（2016）琼9023民初297号民事判决第二项、第四项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应予以纠正。上诉人自2012年7月19日与被上诉人签订劳动合同，合同期限至2015年7月18日止，合同约定工作时间实行标准工时制，至合同到期双方之间的劳动合同从未进行过任何变更。虽然2012年11月27日，被上诉人获得澄迈县人社局批复同意其生产、质检、运输、驾驶员等工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，但此批复仅表明政府部门同意被上诉人可以实行特殊工时制，但不代表对上诉人就自然而然的实行此特殊工时制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条以及第三十五条第一款规定，合同内容未经双方协商一致，任何一方都不得擅自变更劳动合同。本案中，首先,被上诉人并未与上诉人就变更工时制协商过。其次，一审判决引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，认定被上诉人在获准实行不定时工作制与综合计算工时制批复后，对其搅拌车司机实行的是不定时工作制是错误的。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，认为上诉人没有证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，此认定不当。上诉人在被上诉人处工作，被上诉人对本公司员工的工作时间有着最详细的记录，上诉人是否加班，从公司的考勤中可以得知。上诉人为证明存在加班情况，已尽所能提交了相应的证据，但由于上诉人的员工身份，难以提供完整的加班记录，被上诉人作为用工单位，如果认为不存在加班情况，理应提交完整的考勤记录以及出车记录、送货记录等加以证明，如果不提供就应当承担不利后果。三、一审判决被上诉人无需向上诉人支付终止劳动关系经济补偿金错误。被上诉人在续签劳动合同时，要求上诉人签订《劳动合同补充协议》，该补充协议要求上诉人同意在双方2012年签订的劳动合同工作制由标准工作制变更为不定时工作制。如上诉人同意签订此补充协议将损害上诉人的合法权益，续签合同的条件已实质上发生了变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，一审判决被上诉人无需支付不当。被上诉人华润公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人在维持原合同规定的情况下，由原来标准工作时间变更为不定时工作制，劳动者享有了更大自由，提高了劳动条件。但上诉人不同意续签劳动合同，自合同期满后，未再进入被上诉人处工作，应认定双方劳动合同已经终止。因此，在劳动合同期满后，维持原劳动合同条件不变情况下，劳动者拒绝与用人单位续订劳动合同，双方劳动关系终止，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。二、一审判决被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金，依法应予维持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六第一款第（五）项规定，判决被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金正确。三、一审判决被上诉人无需向上诉人支付延长工作时间工资及额外经济赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原告周飚向一审法院起诉请求：1.依法对澄迈县劳动人事争议仲裁委员会澄劳人仲裁字[2015]第132号仲裁裁决书的第一项、第二项、第五项、第六项裁决予以维持，对第三项、第四项裁决进行纠正；2.依法判令华润公司向周飚支付延长工作时间的工资报酬148693元、加发的经济补偿金37173元。华润公司也向一审法院起诉请求：1.判决确认华润公司与周飚自2012年7月19日至2015年7月18日止，双方存在劳动关系；2.判令华润公司无须向周飚支付终止劳动关系经济补偿金8935元、加班加点工资报酬148693元及25%的经济赔偿金37173元、2015年第一、二季度安全奖金1200元。一审法院认定事实：2012年7月19日，周飚与华润公司签订一份《劳动合同书》，合同约定：周飚同意根据华润公司的工作需要，担任搅拌车司机岗位工作；合同期限从2012年7月19日起至2015年7月18日止；工作时间实行标准工时制，即每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天；工资实行基本工资和绩效工资相结合的分配办法等。周飚在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2823.08元。2013年9月27日，华润公司发出“通知”，内容为：“从2013年9月开始，司机的考勤于当月的最后一天到生产部办公室找综合管理员核对，考勤和车数核对正确后签字确认，否则逾期不核对签字的，将视为已经核对无误上交人事部，过期不再受理。”2013年12月1日，华润公司召开企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制会议，周飚到场参加会议。2015年6月10日，华润公司向周飚发出“续签劳动合同意向通知书”，通知周飚续签劳动合同，周飚于2015年6月12日签收该通知书，但未作出续签的表示。2015年8月2日，华润公司向周飚发出“终止劳动关系通知书”，并以EMS特快专递方式送达周飚。2015年8月8日，周飚办理离职交接，同日，华润公司出具“终止劳动关系证明”后，周飚向澄迈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年12月31日作出澄劳人仲裁字[2015]第132号仲裁裁决书。另查明，澄迈县人力资源和社会保障局于2012年11月27日批复同意华润公司生产、质检、运输、驾驶员等工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，批复执行时间至2013年11月30日。2014年1月20日，澄迈县人力资源和社会保障局向华润公司下发《关于同意实行特殊工时制的批复》，同意销售、采购人员、司机等30人实行不定时工作制，并且载明“对于实行不定时工作制的人员，华润公司应当采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式。”批复执行时间为2014年1月20日至2016年12月31日。又查明，周飚在华润公司担任搅拌车司机，主要工作为送货，即根据调度安排，按照《送货单》内容，正确做好标识，安全、准时将货送达工地，下班前上交送货单。同时严格按照公司关于卸货规定操作，协助工地及公司现场服务人员工作，顺利完成卸货工作。其他工作职责包括进行车辆保养和维持车辆卫生等。虽然华润公司与周飚签订的《劳动合同书》中约定的是标准工时制，但实际履行的是不定时工作制。以上事实，有周飚提交的证据：1.居民身份证复印件；2.劳动合同书;3.搅抖车管理制度；4.司机通讯录；5.通知（公司生产部）；6.银行卡客户交易单；7.澄劳人仲裁字[2015]第132号《仲裁裁决书》；8.送达回执（第132号）；9.出车记录及送货单（附光盘）。有华润公司提交的证据：1.劳动合同书；2.续签劳动合同意向通知书、回执及签收记录；3.关于同意实行不定时工作制的批复；4.关于同意实行特殊工时制的批复；5.终止劳动合同通知书及邮寄快递单；6.离职交接清单及终止劳动关系证明；7.周飚劳动人事争议仲裁裁决书；8.周飚劳动人事争议送达回执；9.工资清单；10.华润水泥控股有限公司交通安全奖励管理办法1份；11.华润水泥控股有限公司混凝土公司交通安全管理制度；12.华润混凝土（澄迈金江）有限公司讨论综合工时制会议纪要，以及双方庭审笔录在卷为证。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，应对澄劳人仲裁字[2015]第132号仲裁裁决书的全部内容进行审理。一、周飚、华润公司对双方劳动关系的存续时间为2012年7月19日至2015年7月18日均没有异议，予以确认。二、关于华润公司是否应向周飚支付终止固定期限劳动合同经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第四十四条第一款规定（即劳动合同期满终止的）终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2012年7月19日虽然周飚与华润公司签订的《劳动合同书》约定了标准工时制度，但是华润公司于2012年11月27日和2014年1月20日分别取得澄迈县人力资源和社会保障局批复同意对司机等岗位实行不定时工作制，双方实际上也一直履行不定时工作制。由此可见，虽然双方没有采取书面的形式变更劳动合同的约定，但是至迟在2012年11月27日华润公司已经开始对搅拌车司机实行不定时工作制，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，在实际履行变更劳动合同后周飚也未提异议，一直工作至2015年7月18日劳动合同终止。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更后的劳动合同合法有效。在原劳动合同期满前，华润公司通知周飚续签劳动合同，并表示在原有薪酬待遇不变情况下续签劳动合同，周飚认为由于华润公司在新劳动合同中约定工作时间实行不定时工作制，损害其权益遂不与华润公司续签合同。但周飚说法不成立，首先在周飚自己提交的搅拌车司机通讯录中，备注明确注明单班人员实行24小时机动工作制；其次其提交的证据9出车记录，虽未予确认该份证据，但表格中有两栏“第一班发车时间”和“最后一班发车时间”，许多月份均为空白；再次2013年12月1日华润公司召开讨论综合工时制会议，周飚也到场参与会议，对公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制应知情，种种证据均表明原劳动合同履行期间，双方实际履行的就是不定时工作制，新合同实际上维持了原合同约定的劳动条件，这符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定中不需要支付劳动者经济补偿金的情形。因此，华润公司无需向周飚支付该项经济补偿。三、关于延长工作时间的工资报酬的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先，2013年9月27日华润公司就已张贴公告告知劳动者，从2013年9月开始，司机的个人考勤和车数应核对后签字确认，逾期视为无误，用人单位赋予劳动者提出异议的权利，周飚未提出异议而直至现在提出用人单位存在延长工作时间的主张显然不成立；其次，周飚自称实行的是标准工作时，但周飚提交的“送货单”显示其每天出车时间和次数不固定，有时一天出五六次车，有时几天都没有出车，这与其自述的原合同履行期间实行标准工作时相互矛盾；再次，在2012年11月27日前，虽然华润公司尚未得到相关部门审批同意，但双方实际上实行的是不定时工作制，计薪方式为基本工资加上绩效工资（依照出车的车次计算薪酬），这与华润公司所称其考勤依据和计算工资依据均为“送货单”，并无别的考勤方式相吻合。最后，周飚没有证据能够证明其每天的连续工作时间超过8小时，每周工作时间超过40小时，也无证据证明在2013年7月31日华润公司的生产部门制定《搅拌车管理制度》之前华润公司掌握加班事实存在的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对于周飚要求华润公司支付延长工作时间的工资报酬的诉讼请求，不予支持。四、关于华润公司拒不支付周飚延长工作时间工资报酬25%额外经济补偿金37173元的问题，因并未支持周飚延长工作时间工资报酬的诉讼请求，故本项亦不予支持。五、关于2015年第一及第二季度安全奖1200元的问题。按照《华润水泥控股有限公司交通安全奖励管理办法》的规定，公司应为考核周期内符合考核条件的驾驶员发放安全驾驶奖，华润公司称由于2015年是按年度发放安全奖，周飚并未工作满一个自然年因此不符合奖金发放条件。首先安全奖设立的目的就是为了提高员工工作积极性，预防和减少安全事故的发生，周飚在合同终止前履行了自己的职责，应得到相应的劳动奖励；其次，合同终止的原因为劳动合同到期而非人为终止，不能将客观原因的发生归责于劳动者，因此对周飚诉请的2015年第一及第二季度1200元安全奖金，予以支持。六、关于周飚要求华润公司承担未能出具终止劳动关系证明造成周飚未能领取失业保险金的问题。按照《海南省城镇从业人员失业保险条例》第三条“失业人员符合下列条件的，可以从失业保险基金中领取失业保险金：（二）依照《劳动法》和《劳动合同法》有关规定，属于非因本人意愿中断就业的”规定，周飚认为首先由于华润公司变更原劳动合同工时制导致无法续签合同，进而华润公司出具的《终止劳动关系通知书》、《终止劳动关系证明》中显示周飚是自愿中断就业的，致其不能以此通知领取失业保险金。在上文争议焦点论述中已认定周飚、华润公司双方在原合同履行期间实际实行的是不定时工作制，周飚基于自身认识作出的判断从而导致续签不能的结果应自己承担，华润公司出具的《终止劳动关系通知书》、《终止劳动关系证明》不过是《续签合同通知书》发出后关于双方意思表示的说明，不应承担赔偿周飚失业保险金的责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认周飚与华润混凝土（澄迈金江）有限公司在2012年7月19日至2015年7月18日期间存在劳动合同关系；二、华润混凝土（澄迈金江）有限公司无需向周飚支付终止劳动关系经济补偿金8935元、加班加点工资报酬148693元、经济补偿金37173元；三、限华润混凝土（澄迈金江）有限公司在本判决生效之日起十日内支付周飚2015年第一、第二季度安全奖金1200元；四、驳回周飚的其他诉讼请求；五、驳回华润混凝土（澄迈金江）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由周飚负担。本院二审期间，上诉人周飚提交的证据：2013年11月份考勤登记表，该登记表来源于洪宗恒案件，拟证明被上诉人对上诉人存在考勤登记。被上诉人对上诉人提交的证据的质证意见：在洪宗恒案件中，这份证据是被否定其真实性的，被上诉人没有考勤表，不存在考勤。该证据是被上诉人公司人事部主任在仲裁的时候自己制作的假的考勤表，洪宗恒案件中被上诉人发现后予以否定，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经合议庭评议认为：因该证据只有复印件，且没有公章，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。被上诉人华润公司未提交证据，但其就本案的几个问题向本院提交了一份情况说明，上诉人也对该说明发表了意见。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。另查明，2015年12月31日，澄迈县劳动人事争议仲裁委员会作出澄劳人仲裁字[2015]第132号仲裁裁决书，裁决：一、周飚与华润公司自2012年7月19日至2015年7月18日存在劳动关系；二、华润公司向周飚支付终止劳动关系经济补偿金8935元；三、华润公司向周飚支付劳动关系存续期间加班加点工资报酬27961元；四、华润公司向周飚支付加班加点工资报酬27961元的25%的经济补偿金6990元；五、华润公司向周飚支付2015年第一、二季度安全奖1200元；六、华润公司承担因未出具终止劳动关系证明造成周飚无法领取失业保险金的损失（此项损失具体数额由失业保险金发放部门确定）。以上各项合计45086元（除失业保险金外），华润公司在收到本裁决书之日起十五日内应向周飚支付。以上另查明的事实，有澄劳人仲裁字[2015]第132号仲裁裁决书为证。本院认为，本案属劳动争议。双方的争议焦点是：上诉人周飚诉请被上诉人华润公司向其支付终止劳动关系经济补偿金、延长工作时间的工资报酬、加发的经济补偿金是否有事实根据和法律依据。一、关于被上诉人华润公司是否应向上诉人周飚支付终止劳动关系经济补偿金的问题。从本案查明的事实以及双方提交的证据来看，虽然被上诉人与上诉人签订《劳动合同书》时，在该合同书中约定的是标准工时制度，但被上诉人已分别于2012年11月27日和2014年1月20日取得澄迈县人力资源和社会保障局批复同意对司机等岗位实行不定时工作制，被上诉人也于2013年12月1日通过召开会议形式，讲解综合工时制以及关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法，上诉人也参加会议，并在该会议签到表中签名，虽然上诉人称其并未参加会议，该签名是被上诉人让其事先在空白纸上签好的，但其并未提交证据证明该主张，而其亦承认该签名确属其签名，因此，对上诉人未参加会议的主张不予采纳。上诉人和被上诉人虽然没有采取书面形式就标准工时制变更为不定时工作制作出约定，但双方已经实际履行了不定时工作制，且变更后的劳动合同内容亦未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，上诉人在履行不定时工作制后也未提出异议，一直工作至劳动合同终止。在原劳动合同期满前，被上诉人通知上诉人续签劳动合同，续签劳动合同待遇与原合同待遇不变，并约定了上诉人工作岗位实行不定时工作制，实际上维持了原合同约定的劳动条件，但上诉人不同意续签，被上诉人因此终止劳动合同。故一审法院据此判决被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，本院予以维持。上诉人诉请被上诉人支付经济补偿金缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采纳，应予驳回。二、关于被上诉人华润公司是否应向上诉人周飚支付延长工作时间的工资报酬、加发的经济补偿金的问题。如前所述，上诉人履行的是不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，并不执行法定标准工作时间以外延长工作时间按照工资标准的150%支付劳动者工资的规定，且上诉人也没有提交充分的证据证明其存在延长工作时间工作的事实，也没有提交充分的证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据。故一审法院据此判决驳回上诉人主张被上诉人支付延长工作时间的工资报酬的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张加发的经济补偿金问题，因其主张延长工作时间工资报酬的诉讼请求不成立，故其主张加发的经济补偿金的上诉请求亦不成立，本院不予采纳，应予驳回。综上所述，上诉人周飚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周飚负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 美审 判 员  黄一哲审 判 员  李福星二〇一六年十二月十五日法官助理  陈进平书 记 员  吴恒宏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：吴美撰稿：吴美校对：吴恒宏印刷：林珊海南省第一中级人民法院2016年12月16日印制（共印20份）