浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第419号
上诉人（原审原告）：童庭洋。
上诉人（原审原告）：李良妹。
二上诉人共同委托代理人：史慧锋。
二上诉人共同委托代理人：俞云鹏。
被上诉人（原审被告）：杭州万地置业有限公司。
法定代表人：宋茂彬。
委托代理人：赵毅。
上诉人童庭洋、李良妹因与被上诉人杭州万地置业有限公司（以下简称万地置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余塘民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人童庭洋及童庭洋、李良妹的共同委托代理人史慧锋、俞云鹏，被上诉人万地置业公司的委托代理人赵毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：万地置业公司开发建设坐落于杭州市余杭区崇贤街道的锦昌年华苑房产。2008年10月17日至20日在杭州和平国际会展中心和浙江世界贸易中心举行的浙江省第十五届房地产博览会上，万地置业公司推出换房保障承诺的优惠促销活动。
2009年4月至2012年4月，杭州网、腾讯网、网易等网站发布有关城建·锦昌年华的信息，其“项目介绍”部分共有“锦昌年华升级版，品质再塑”、“理性价格，打造绕城内轻松派家园”和“保障承诺，确保安心置业”三部分内容。其中“理性价格，打造绕城内轻松派家园”一节内容如下：“锦昌年华，同时奉行理性价格准则，其主推的90平米内舒适2房、精致3房，推售起价仅5400元／平米……”；“保障承诺，确保安心置业”一节内容如下：“在理性定价的同时，锦昌年华，为解决购房者的后顾之虑，郑重推出‘换房保障承诺’，即当前只需认购该项目任一房产品，交房前可任意换购一套未售及未预定的住宅或商铺。通俗地讲，假如房价跌了，相当于将差价补还给前期购房者。如此举措，只为确保购房者安心置业，市场的风险完全由开发商替购房者承担。在当前市场不明朗、购房者持币观望的情况下，锦昌年华此举无疑为市场注入一剂‘强心针’，让更多购房者购房有保障”。
2011年8月28日，童庭洋、李良妹与万地置业公司签订浙江省商品房买卖合同一份，约定：童庭洋、李良妹向万地置业公司购买锦昌年华苑24幢2单元401室房屋；建筑面积为95.64平方米；单价为每平方米10246.76元；交付期限为2013年1月15日前。合同还约定了其他内容，但未就童庭洋、李良妹主张的换房保障承诺和不降价承诺的有关内容作出约定。
原审法院又认定：1.截止2012年9月3日，锦昌年华苑16幢1单元702室房屋为可售状态。2.童庭洋、李良妹购买的房屋至今尚未交付。3.杭州网络传媒有限公司、杭州众居易广告有限公司出具情况说明，分别证明杭州网、腾讯网有关锦昌年华项目介绍信息未经万地置业公司公布确认的事实。
2012年7月31日，童庭洋、李良妹向原审法院起诉，要求万地置业公司履行换房保障承诺，将童庭洋、李良妹购买的锦昌年华苑24幢2单元401室房屋置换为锦昌年华苑16幢1单元702室房屋，或赔偿差价损失32万元并由万地置业公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，应当承担举证不能的不利后果。在本案中，（一）从杭州网、腾讯网、网易等网站发布的有关锦昌年华苑项目介绍来看，其内容是相对固定的，作为具有完全民事行为能力的童庭洋、李良妹，根据其向万地置业公司购房时杭州范围内整个房地产市场行情，应当能判断出上述网站发布的信息不是被告万地置业公司即时发布或更新的信息。（二）童庭洋、李良妹提供证据证明杭州网、腾讯网、网易等网站发布关于“保障承诺，确保安心置业”信息的事实，但在万地置业公司提供证据证明杭州网、腾讯网有关锦昌年华项目介绍信息未经万地置业公司公布确认的事实的情况下，未进一步提供证据证明该信息系万地置业公司委托上述网站设计、制作、发布的广告的事实。同时，童庭洋、李良妹提供的证据不足以证明万地置业公司作出不降价承诺的事实。（三）退一步讲，即使上述网站发布的消息是万地置业公司委托发布的广告，也因其内容不具体确定而为要约邀请，不构成要约，同时，上述网站信息中有关换房保障承诺的内容是指以换购房屋的形式弥补购房者的损失，而非童庭洋、李良妹主张的赔偿差价损失，且在双方签订的浙江省商品房买卖合同中就换房保障承诺也未作约定，故其主张的有关万地置业公司作出过换房保障承诺的事实不成立。综上所述，童庭洋、李良妹要求万地置业公司履行换房保障承诺，将童庭洋、李良妹购买的锦昌年华苑24幢2单元401室房屋置换为价锦昌年华苑16幢1单元702室房屋，或赔偿差价损失32万元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。万地置业公司的答辩意见理由充分，原审法院予以采信。需要指出的是，万地置业公司在营销过程中，针对特定时期、特定标的所作的宣传，应当明确适用时间，但其在活动结束后未及时声明，取消相关宣传报道，并对上述网站转载信息持放任态度，这种做法是欠妥的，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第三十二条、第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年12月17日判决：驳回童庭洋、李良妹的诉讼请求。案件受理费13980元，由童庭洋、李良妹负担。
宣判后，童庭洋、李良妹不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。正是由于网站发布的信息相对固定、指向明确且在四年中不断更新，作为一般消费者的上诉人才有理由相信并放心购房。被上诉人提供的杭州网络传媒有限公司、杭州众居易广告有限公司的情况说明存在不符合法定证据形式、主体不符、存在利害关系等问题，原审法院不能以部分网站出具的证明而认定所有网站发布该广告信息均系未经授权，被上诉人应承担无法举证的不利后果。案涉广告信息属于开放性要约，且被上诉人在视频宣传资料中亦明确表示在交房之前价格长期稳定，被上诉人明显在误导、欺诈消费者。二、上诉人一审中的诉讼请求是要求换房，并愿意将换房差价补给上诉人，并没有直接主张赔偿差价损失，一审判决以案涉信息中所指以换购房屋的形式弥补购房者的损失而非上诉人主张的赔偿差价损失为由，判决驳回上诉人的诉讼请求不当。三、一审判决既然认定被上诉人已发布广告且未终止，其行为明显在误导消费者，就应该承担相应的法律后果和责任。四、原审判决由于认定事实不清必然导致适用法律错误。五、本案一审的诉讼费用计算有误。请求本院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人购房损失32万元或将本案发回重审，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
针对童庭洋、李良妹的上诉，万地置业公司辩称：一、被上诉人未与任何网络媒体有“换房保障承诺”及“不降价承诺”的宣传合作关系。“消费者”与“经营者”之间举证责任依然适用“谁主张，谁举证”的一般证据规则，本案并不适用举证责任倒置或由人民法院重新分配举证责任的情由。二、被上诉人提交的情况说明盖有出具单位的公章，符合证据的法定形式。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条的规定是人民法院向单位调查取证时的证据形式要件，并非当事人提交单位书证的证据形式要件。三、即使存在“换房保障承诺”及“不降价承诺”的宣传和允诺，该内容也只是一种要约邀请，并非要约。上诉人提出的“开放性”要约的设定没有法律依据，扩大了要约的定义。四、即使存在“换房保障承诺”，也应当按照换房承诺的程序进行操作，而不能径行赔偿之诉。请求本院依法维持原判，驳回上诉。
二审中，万地置业公司未向本院提交新的证据。童庭洋、李良妹向本院提交可售房源销控表一张（影印件），拟证明一审中要求更换的房屋已经被万地置业公司出售，客观上无法实现换房的请求。万地置业公司质证认为该证据已经超过举证期限，依法不属于二审新证据，且对该证据的真实性无法进行确认，因此对合法性和关联性也无法确认。本院认为由于该证据是影印件，其真实性无法判断，故对该证据不予认定。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，万地置业公司副总经理姜莉雯在接受杭州网记者采访时曾说：“至少在我们交付之前，这个价格是长期稳定的，给客户，给现在购买的客户一些信心，给后期购买的客户一个坚定的信念。”
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”本案中，即使杭州网、腾讯网、网易等网站发布的有关锦昌年华楼盘的信息以及杭州网记者对姜莉雯的采访内容确系万地置业公司发布或者授权发布，亦不符合上述司法解释规定的应当认定为要约的条件，不能认定为是案涉商品房买卖合同的内容。童庭洋、李良妹关于该信息属于开放性要约的主张，没有法律依据，本院不予采信。童庭洋、李良妹认为，其是由于看到网站上锦昌年华楼盘的换房保障承诺才去购房的，但是网站发布的信息中锦昌年华楼盘的起价仅为5400元／平方米，而童庭洋、李良妹购房时的市价已经超过了10000元／平方米。房价是商品房买卖合同的主要内容，而现在两者相差近一倍，童庭洋、李良妹应对换房保障承诺是否一直有效、是否针对案涉商品房具有理性判断。童庭洋、李良妹称在购房时楼盘销售人员曾向其确认有换房保障承诺，但其并未举证证实。童庭洋、李良妹既然主张其购买该楼盘的房屋主要是基于其从网站了解到的换房保障承诺，却未将此内容写入合同或另行签订补充协议，显然不符合生活常理，亦与其主张相互矛盾。关于童庭洋、李良妹提出的一审诉讼费用计算有误的问题，原审法院已于2013年3月28日作出（2012）杭余塘民初字第253号民事裁定，将一审案件受理费更正为6100元。综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当。童庭洋、李良妹的上诉请求于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人童庭洋、李良妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 王 宓
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年四月九日
书 记 员 黄 琴