浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终670号
原公诉机关浙江省宁波市江东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘益国，男，1967年2月1日出生于江苏省海安县，汉族，大学文化，原系宁波市江东区城管局办公室主任科员，曾任宁波市江东区园林绿化养护中心（以下简称园林中心）主任，住浙江省宁波市江东区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月9日被传唤，次日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人郑三琪，浙江正甬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周云，男，1968年3月15日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，原系宁波市江东区城管局沿江管理办公室负责人，曾任园林中心副主任，住宁波市江东区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年4月28日被传唤，次日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月14日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人叶逸，浙江正甬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹安甫，男，1948年2月5日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，宁波市海曙精艺园林绿化工程部法定代表人，住宁波市海曙区。因涉嫌犯行贿罪于2015年5月14日投案，同日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，2016年6月2日被宁波市江东区人民法院取保候审，同年7月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人鲍爱法，浙江蓝泓律师事务所律师。
原审被告人陈国良，男，1956年11月10日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，原系宁波市江东隆园市政园林工程公司（以下简称隆园公司）总经理，曾任园林中心业务科科长，住宁波市海曙区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月5日被传唤，次日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人王维开，男，1965年5月5日出生于浙江省常山县，汉族，大学文化，原系隆园公司法定代表人，曾任园林中心副书记，住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月12日被传唤，次日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人余国富，男，1962年10月30日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，原系园林中心业务科办事员，住宁波市江东区。因涉嫌犯行贿罪于2015年4月25日被传唤，次日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人胡燕国，男，1963年7月30日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，曾任园林中心考核科科长、业务科科长，住宁波市鄞州区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月18日被传唤，次日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人周君其，男，1954年3月15日出生于浙江省奉化市，汉族，小学文化，奉化市金绿花木场法定代表人，住奉化市。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月26日投案，同日被宁波市江东区人民检察院取保候审，2016年6月2日被宁波市江东区人民法院取保候审，同年7月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人王功也，男，1963年5月18日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系园林中心绿化养护科科长，曾任园林中心业务科副科长，住宁波市海曙区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月24日投案，同日经宁波市江东区人民检察院决定被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人曹碧波，女，1967年11月14日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，原系园林中心会计，住宁波市江东区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月27日投案，同日被宁波市江东区人民检察院取保候审，2016年6月1日被宁波市江东区人民法院取保候审。
原审被告人马忠达，男，1956年5月26日出生于浙江省奉化市，汉族，小学文化，奉化市西坞街道兴发园艺场法定代表人，住奉化市。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月15日投案，同日被宁波市江东区人民检察院取保候审，2016年6月2日被宁波市江东区人民法院取保候审，同年7月6日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人章诚，男，1983年1月9日出生于浙江省宁波市，汉族，大学文化，原系园林中心养护管理科副科长，曾任园林中心业务科内勤，户籍地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月25日投案，同日被宁波市江东区人民检察院取保候审，2016年6月1日被宁波市江东区人民法院取保候审。
原审被告人姜桥，男，1967年1月23日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，慈溪市附海镇潇洒花卉园艺场法定代表人，住慈溪市。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月26日投案，同日被宁波市江东区人民检察院取保候审，2016年6月1日被宁波市江东区人民法院取保候审。
浙江省宁波市江东区人民法院审理宁波市江东区人民检察院指控原审被告人刘益国、周云、王维开、王功也、曹碧波、章诚、周君其、马忠达、姜桥犯贪污罪、原审被告人陈国良犯贪污罪、受贿罪、原审被告人余国富、胡燕国、尹安甫犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年9月29日作出（2015）甬东刑初字第436号刑事判决。原审被告人刘益国、周云、尹安甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员张雄出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘益国、周云、尹安甫及辩护人郑三琪、叶逸、鲍爱法到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污
1.2009年至2014年底，被告人刘益国利用其担任园林中心（系事业单位）主任的职务便利，先后伙同被告人周云、王维开、陈国良、胡燕国、余国富、王功也、曹碧波、章诚等人，分别利用各自担任园林中心采购工作、财物管理工作等职务便利，以园林中心名义从苗木商即被告人周君其、马忠达、姜桥处虚开37套采购发票，从而骗取公款1106757元，用于侵吞及吃请娱乐等挥霍。其中被告人刘益国参与骗取公款1082659元，被告人周云参与骗取公款1082659元，被告人王维开参与骗取公款705211元，被告人陈国良参与骗取公款705211元，被告人余国富参与骗取公款543866元，被告人胡燕国参与骗取公款885138元，被告人王功也参与骗取公款377448元，被告人曹碧波参与骗取公款324385元，被告人章诚参与骗取公款228904元，被告人周君其参与骗取公款646391元，被告人马忠达参与骗取公款308572元，被告人姜桥参与骗取公款151794元。
2.2013年1月至2015年4月期间，被告人王维开、陈国良利用担任隆某公司（系国有企业）法定代表人、总经理的职务便利，通过被告人马忠达虚开苗木采购发票骗取公款126447元，通过被告人尹安甫虚增劳务费骗取公款83000元，上述款项均被用于侵吞及吃请娱乐等挥霍。
（二）受贿、行贿
1.2006年至2008年期间，被告人陈国良在担任园林中心业务科科长期间，利用其负责管理绿化养护工程的职务便利，在工程承接过程中，接受无施工资质的被告人余国富的请托，为被告人余国富谋取不当利益，收受被告人余国富相送的3000元银行卡。2009年，被告人陈国良在担任园林中心业务科科长期间，利用其负责管理绿化养护工程的职务便利，在工程承接过程中，接受无施工资质的被告人胡燕国的请托，为被告人胡燕国谋取不当利益，收受被告人胡燕国相送的现金20000元。2013年1月至2015年期间，被告人陈国良在担任隆某公司总经理期间，利用其负责公司工程业务管理的职务便利，在工程承接过程中，接受无施工资质的被告人尹安甫的请托，为被告人尹安甫谋取不当利益，累计收受被告人尹安甫相送的现金40000元。
2.2009年至2011年期间，被告人余国富违规从江东城管局内河所承接内河复绿项目，为感谢原宁波市江东区城市管理局内河整治工程管理人员田某在内河复绿项目上的关照，先后送给田某现金40000元。
2015年4月25日，侦查机关以涉嫌行贿依法传唤被告人余国富。2015年4月28日，侦查机关对被告人周云立案侦查并传唤。2015年5月5日、5月9日、5月12日、5月18日，侦查部门以涉嫌贪污罪分别传唤陈国良、刘益国、王维开、胡燕国。其中，陈国良在侦查期间主动交待侦查机关未掌握的受贿犯罪事实。2015年5月14日、5月15日、6月24日、6月25日、6月26日、6月26日、6月27日，经侦查机关电话通知，被告人尹安甫、马忠达、王功也、章诚、周君其、姜桥、曹碧波自行到案。
被告人曹碧波于2012年5月18日向“581”廉政专户退赃13800元，被告人王维开于2015年4月30日向“581”廉政专户退赃23000元。被告人胡燕国、周云、刘益国分别于2015年7月6日、7月9日、7月21日向宁波市江东区人民检察院退缴赃款15000元、20000元、20000元。在审理阶段，被告人余国富、陈国良、王维开家属分别代为退赃15000元、83000元、50000元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人刘益国犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十一万元；二、被告人周云犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十一万元；三、被告人陈国良犯贪污罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五十万元；四、被告人王维开犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三十九万元；五、被告人余国富犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元；六、被告人胡燕国犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十四万元；七、被告人周君其犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十五万元；八、被告人王功也犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元；九、被告人曹碧波犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；十、被告人马忠达犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；十一、被告人章诚犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；十二、被告人姜桥犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十七万元；十三、被告人尹安甫犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币十五万元；十四、责令各被告人继续退赔其参与部分的赃款并上缴国库。
上诉人（原审被告人）刘益国及其辩护人提出：（1）园林中心系事业单位企业化运作，发红包等福利、走访客户、领导等因公招待、义务植树等因公支出的金额以及城管局领导拿去的8万元应当从犯罪数额中扣除；原判认定贪污数额中不存在公务支出以及所分红包未及于单位全体行政职员，仅系涉案相关人员的事实，与现有证据相矛盾，王某、樊某,4的证言证实其等人也分到了红包。（2）2009年3月开具的一份7万元发票系刘益国任园林中心主任前产生的费用，不应计入刘益国的犯罪数额；（3）刘益国举报一事，原审法院没有认定也未作说明。综上，原审法院对犯罪事实认定错误，请求二审法院查明事实重新判决或者发回重审。
上诉人（原审被告人）周云及其辩护人提出：（1）城管局拿走的8万元、因公招待以及2014年义务植树等因公支出的金额应当从犯罪数额中扣除；原判认定贪污数额不存在公务支出以及所分红包未及于单位全体行政职员，仅系涉案相关人员的事实与现有证据相矛盾，王某、樊某,4的证言证实其等人也分到了红包；（2）周云有自首等情节，原判量刑过重。综上，原判认定的犯罪数额过高，请求二审法院对周云减轻处罚。
上诉人（原审被告人）尹安甫及其辩护人提出：（1）尹安甫贪污金额没有原判认定的8.3万元那么多，只有四五万元，有一部分钱是其先垫付的劳务费和挖机等机械费用；不能仅以银行卡交易明细认定尹安甫贪污8.3万元，应核减尹安甫提出的劳务费等合理费用；（2）尹安甫没有行贿陈国良，原判认定的4万元是借款，其中的2万元是陈国良以王维开的名义向其借款，另2万元是马忠达的钱，其交给陈国良；原判认定尹安甫犯行贿罪只有陈国良和尹安甫的供述，缺少王维开、马忠达的供述，证据不够充分；（3）尹安甫犯罪情节较轻，贪污共同犯罪中系从犯，且有自首情节，应当从轻处罚。综上，请求二审法院对尹安甫适用缓刑并减少罚金数额。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原判定性准确，量刑恰当，审判程序合法，认定的基本犯罪事实清楚。部分犯罪事实即城管局顾某经手的从园林中心拿去的8万元需进一步查证，建议二审法院查明事实后依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人马某、刘某、何某、杨某、王某、樊某,4、严某2、顾某、姚某、周某、黄某、田某、胡某的证言，记账凭证、发票、购销协议、支票存根联、独资企业基本情况、尹安甫名下银行卡交易流水账、园林中心财务管理办法、园林中心历年苗木采购量汇总表、隆某公司历年劳务发票及苗木采购发票量汇总表，《关于给予余国富警告处分的决定》、《绿化施工合同》、收支明细、刑事判决书、合同书、施工合同等工程材料、事业单位法人证书、营业执照、组织机构代码证、企业章程、验资报告、案发经过说明、情况说明、户籍证明、人事档案、宁波市住房和城乡建设委员会出具的证明、浙江省预收（暂扣）款票据、银行交易凭证、储蓄存单、收款收据、缴款单、诉讼费专用票据，江东园林中心出具的证明、年度考核登记表、东城管党[2009]34号文件、东城管党[2012]23号文件、东城管党[2014]22号文件、岗位职责、东城管党[2004]31号文件、工作简历证明、决定、聘书等人事材料，宁波市城管局网上下载的政务信息，各被告人在侦查期间的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见。
（1）关于2009年3月12日开具的一份7万元发票是否应从刘益国的犯罪数额中扣除。上诉人刘益国及其辩护人提出，该份发票是其任园林中心主任前产生的，不能计入其犯罪数额。经查，刘益国于2009年3月3日任园林中心主任。刘益国在侦查阶段对侦查人员向其出示的该份票据未提出异议，并供述套取的钱都被其等人用掉了。周云在侦查阶段供述，刘益国担任主任后不久，就叫其套一笔7万元钱，其跟曹碧波讲了；二审庭审中周云确认上述供述。曹碧波在侦查阶段供述，2009年3月，刘益国担任园林中心主任后不久，周云拿了一张金额为7万元的苗木发票过来，叫其直接入账，其拿着这张发票去问刘益国，刘益国讲这笔钱他知道的，以后虚开苗木发票的时候叫其直接入账。上述证据证明该份发票是刘益国担任园林中心主任后产生的，且刘益国参与其中。因此，刘益国及其辩护人的相关意见，不予采纳。
（2）关于上交城管局的金额。经查，根据刘益国、周云、曹碧波等人的供述与辨认，2010年1月开具的票面金额为154500元和2011年2月开具的票面金额为55060元的两份发票在套取资金后，由周云将钱交给了江东区城管局的顾某，原审法院在判决时也将该部分金额予以剔除。周云的辩护人在一审开庭时提交了一份顾某出具的收条，该份收条写有“今收到园林中心人民币捌万元整，顾某，2011.1.14”。①关于交给城管局的钱是8万元还是5万余元。根据顾某证言，其于2011年1月收到8万元，而5万余元发票上的时间为2011年2月，且周云、曹碧波供述钱是套取出来后再交给顾某的，故时间上明显矛盾，另根据刘益国、周云在侦查阶段均供述交给城管局两笔钱，一笔15万余元，另一笔5万余元，并结合发票、记账凭证等书证，应当认定交给城管局5万余元。②关于除15万余元和5万余元外，是否还存在收条上所列的8万元。目前证据只能证明顾某从园林中心收到8万元，至于该笔款项的来源、用处等均无证据证明，且刘益国、周云等人多次供述给城管局两笔钱，共计20万余元，故该8万元不能从犯罪数额中扣除。刘益国、周云及其辩护人对此提出的意见，不予采纳。
（3）关于2014年义务植树产生的费用是否应从犯罪数额中扣除。经查，根据在案证据，与2014年义务植树相关的发票有三份，刘益国曾对上述三份发票进行辨认，供称每张都有虚报套取的现象，有些是整张虚开，有些是虚增套取。周云曾供述，从马忠达处开的发票是虚开，另两张从姜桥处开的是虚增。马忠达曾供述，从其处开的发票是假的。姜桥曾供述，从其处开的两份发票系虚增。原审法院在判决时已对真实部分的金额予以了剔除。故刘益国、周云及其辩护人对此提出的意见，不予采纳。
（4）关于公务接待等支出以及发放红包的数额是否从犯罪数额中扣除。刘益国、周云以及陈国良、王维开等人在侦查阶段都有过多次供述，园林中心业务上招待是直接从单位正常的业务招待费用中开支，对于请领导和朋友吃饭、唱歌等与单位业务无关的活动费用，才在虚报费用中开支。至于送卡券给领导以及发放红包，这些开支明显不是用于公务，其中发放红包虽然包含案外两名人员，但未及于单位全体行政职员，无论园林中心是否系事业单位企业化运作，均不影响上述行为的性质，不应从犯罪数额中扣除。故刘益国、周云及其辩护人对此提出的意见，不予采纳。
（5）关于尹安甫的贪污数额。原判认定尹安甫贪污数额8.3万元，有王维开、陈国良、尹安甫的供述及辨认笔录、银行卡交易明细、记账凭证、发票、购销协议等证据予以证实，足以认定，尹安甫在庭审中供述一审法院认定的犯罪数额中有部分系其垫付的劳务费等费用，并无相应证据予以佐证，不予采信。
（6）关于尹安甫是否构成行贿罪。原判认定尹安甫行贿的事实，有尹安甫、陈国良的供述，银行凭证等证据予以证实，庭审中尹安甫提出4万元系借款的辩解，没有证据予以佐证，不予采信。
（7）关于量刑。原判根据周云、尹安甫的犯罪事实、犯罪性质以及情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。周云、尹安甫及其辩护人要求再予从轻处罚或判处缓刑的意见，不予采纳。另外，刘益国举报事项，尚未查证属实；原审法院已经在判决书中予以说明。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘益国、周云、原审被告人王维开、陈国良、胡燕国、余国富、王功也、曹碧波、章诚作为国家工作人员，与上诉人（原审被告人）尹安甫、原审被告人周君其、马忠达、姜桥勾结，利用职务便利合伙骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。其中，刘益国参与贪污金额为1082659元、周云参与贪污金额为1082659元、王维开参与贪污金额为914658元、陈国良参与贪污金额为914658元、余国富参与贪污金额为543866元、胡燕国参与贪污金额为885138元、王功也参与贪污金额为377448元、曹碧波参与贪污金额为324385元、章诚参与贪污金额为228904元，周君其参与贪污金额为646391元、马忠达参与贪污金额为439317元，属数额巨大；姜桥参与贪污金额为151794元、尹安甫参与贪污金额为83000元，属数额较大。陈国良身为国家工作人员，还利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物63000元，数额较大，其行为又构成受贿罪。尹安甫、余国富还为谋求不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪。胡燕国行贿20000元的行为，因法律法规发生变化，根据从旧兼从轻的原则，不构成行贿罪。陈国良、余国富、尹安甫犯数罪，应当数罪并罚。刘益国、周云、王维开、陈国良、余国富、胡燕国、王功也在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；曹碧波、章诚、周君其、马忠达、姜桥、尹安甫在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，对曹碧波、章诚、周君其、马忠达予以减轻处罚，对姜桥、尹安甫予以从轻处罚。周云、王功也、曹碧波、章诚、周君其、马忠达、姜桥、尹安甫有自首情节，对王功也予以减轻处罚，对周云、曹碧波、章诚、周君其、马忠达、姜桥、尹安甫予以从轻处罚。陈国良所犯受贿罪有自首情节，对受贿罪予以从轻处罚；到案后如实供述贪污犯罪行为，对贪污罪予以从轻处罚。王维开、胡燕国到案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。余国富到案后如实供述行贿犯罪事实，对行贿罪予以从轻处罚。刘益国、周云、王维开、陈国良、余国富、胡燕国、曹碧波有退赃表现，酌情从轻处罚。综合马忠达、曹碧波、章诚、姜桥的犯罪情节及悔罪表现，可以判处缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 晖
审 判 员 王荷春
代理审判员 魏燕华
二〇一七年三月一日
书 记 员 林蒋艳