广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）穗云法民一初字第1860号 原告：杨坤山，男，1962年11月15日，住广东省饶平县。 委托代理人：刘创松，广东广信君达律师事务所律师。 被告：广州玛莱妇产医院有限公司，住所地广东省广州市白云区。 法定代表人：王文海，董事长。 委托代理人：蔡宇成，男，1972年3月18日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原告杨坤山与被告广州玛莱妇产医院有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨坤山的委托代理人刘创松到庭参加了诉讼。被告广州玛莱妇产医院有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨坤山诉称：我于2014年2月22日入职被告处任职保安，工作时间是每天8小时（每天三班倒），每周6天。当时我多次向被告提出签订劳动合同，被告均以各种理由推脱，直至2014年11月20日才在我强烈要求下签订劳动合同。我入职后，被告迟至2014年5月才为我办理社会保险。2015年1月28日中午，因长期工作时间无规律，加上前一天晚上休息时间不足，我在被告食堂吃午餐时突然晕倒。我随即被送往广州市荔湾区第二人民医院，后转到广东省人民医院检查，检查结果身体没有异常，主治医生告知我可以继续上班。2015年1月29日，我回到被告处上班，被告后勤部主任朱国华告知我，单位已决定安排我无薪休息到春节以后。随后，朱国华又于2015年2月4日通过短信转达医院领导的决定，以我的身体原因不适合以后的保安工作为由单方解除合同，并表态不予任何赔偿。被告至今未支付最后一个月（2015年1月）工资给我。我为此多次与被告交涉补偿事宜未果。我认为，被告未按规定及时与我签订劳动合同，应当支付二倍工资差额；被告长期要求我每周加班8小时又不支付相应的加班工资，应支付加班工资；被告无任何正当理由的情况下单方解除劳动合同，应当支付相应的经济赔偿金。现我诉至法院，要求判令：一、确认被告解除劳动合同，并支付经济赔偿金4600元（2300元/月×2个月）；二、被告支付2014年3月22日至2014年11月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额18400元（2300/月×8个月）；三、被告支付加班工资7126.43元（1550元÷21.75天×50天×2）；四、被告退还工服押金100元及违法扣款150元；五、被告支付2015年1月工资2300元。 被告广州玛莱妇产医院有限公司辩称：无答辩。 经审理查明：2014年2月22日，被告收取原告日用品押金100元。2014年5月，被告开始为原告缴纳社会保险费。2014年11月17日，原、被告签订了期限为2014年11月17日至2015年11月16日的劳动合同，合同约定原告的工作岗位为保安，每天工作8小时，每周工作6天，正常工作时间工资为1550元/月，被告每月15日发放原告上月工资。实际履行中，原告工作时间与劳动合同约定一致，原告的月工资由基本工资+夜班补贴组成，被告每月以银行转账方式支付原告上月工资，工资需要签收。原告在被告处工作至2015年1月29日，双方于当日解除劳动合同。 2015年2月15日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，仲裁请求为：一、确认双方劳动合同2015年1月29日解除；二、被告支付2014年4月至11月未签订劳动合同二倍工资14400元以及支付2014年3月、4月社会保险费978元；三、被告支付2014年2月22日至2015年1月19日休息日加班费8275.86元；四、被告支付违法解除劳动合同赔偿金3600元；五、被告支付2015年1月28日、29日医疗检查费1498.09元；六、退还2014年2月22日工服押金100元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月27日作出穗劳人仲案[2015]972号裁决书，裁决如下：一、被告支付原告2014年4月1日至2014年11月16日未签订劳动合同二倍工资差额13427.58元；二、被告支付原告经济补偿金1800元；三、被告支付原告2014年2月22日至2015年1月19日休息加班工资差额2971.26元；四、被告退还原告工作服押金100元；五、驳回原告的其他仲裁请求。原告对上述裁决不服，遂向本院提起本案诉讼。被告对上述裁决不服，于2015年6月10日向本院提起（2015）穗云法民一初字第1753号案诉讼，请求判令：一、被告按1550元的标准支付原告2014年3月22日至2014年11月16日未签订劳动合同二倍工资共计11562.64元；二、被告不支付原告2014年2月22日至2015年1月19日休息加班工资；三、诉讼费由原告承担。本院在审理该案的过程中，因被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，遂于2015年10月12日作出（2015）穗云法民一初字第1753号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。 关于月平均工资。原告在诉讼中主张其月平均工资应按被告在仲裁时提交的工资单中显示的“本月应发工资”+“其他扣回小计”得出，为2300元。对此，原告提交了2014年9月、10月的工资单作为证据，其上显示2014年9月周末加班40小时，周末加班补贴738元，夜班10天，夜班补贴150元，其他扣回小计（包括住房扣回400元、其他扣回88元、其他20元）508元，应发工资为1930元；2014年10月周末加班32小时，周末加班补贴564元，夜班8天，夜班补贴120元，其他扣回小计（包括住房扣回300元、其他扣回14元、其他20元）334元，应发工资为1900元。 关于解除劳动合同的原因。原告主张被告系以其身体不适合现保安工作为由单方解除双方的劳动合同，但被告没有对其工作岗位进行调整，也没有书面通知。被告在仲裁时陈述因原告隐瞒病情，原告有癫痫症状，经检查发现原告不适合担任保安工作而通知原告离职。 另查，原告提交的广东省人民医院医学影像部放射科诊断报告书（头部螺旋CT平扫）显示，检查日期为2015年1月28日，影像学诊断为头颅CT平扫未见明确异常。 以上事实，有劳动合同、裁决书、裁定书、收据、工资单、工资发放表、历史明细、考勤表、处罚通知、截图以及当事人陈述等证据证实。 本院认为：原告主张其于2014年2月22日入职被告处工作，有押金收据、劳动合同为证，本院对此予以采信，原、被告自此建立的劳动关系依法应受法律保护。 关于原告的月平均工资情况。《广东省工资支付条例》第十六条的规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”；第四十四条规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”。本案中，原告根据被告在仲裁时提交的2014年9月、10月的工资单，主张其应发的平均工资为2300元/月，对此，作为用人单位的被告未提交相反的证据，故本院采信原告的主张，即原告的平均工资为2300元/月。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。原、被告的劳动合同于2015年1月29日解除，原因系被告以原告身体不适合担任保安工作为由而通知原告离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案被告作为用人单位，应对辞退原告的合法性负举证责任，现被告未能提供相应的证据证实原告不能胜任保安工作且经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，依法应根据原告的工作年限及其月平均工资情况按照经济补偿金标准的两倍，向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金4600元（2300元/月×1个月×2倍）。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。原告于2014年2月22日入职被告处工作，双方于2014年11月17日签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，被告理应向原告支付自用工次月即2014年3月22日至2014年11月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额17791.95元（2300元/月÷21.75天×6天+2300元/月×7个月+2300元/月÷21.75天×10天）。 关于加班工资。根据双方劳动合同的约定，原告正常工作时间工资为1550元/月。实际履行中，原告每天工作8小时，每周工作6天，每月平均工资为2300元。根据原告提交的工资单显示，工资单需要原告签收，且其上有反映原告的加班时数及加班费支付情况，而原告并无证据显示其在每月领取工资后曾对加班费提出过异议。此外，根据原告主张的工时制度、月平均工资情况对原告每月工资进行折算，原告每月工资亦未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定，因此，原告要求支付加班费的请求，缺乏事实和法律依据。由于仲裁已裁决被告支付原告加班工资差额2971.26元，而被告虽在法定期间内对仲裁裁决提起诉讼，但被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，被裁定按撤诉处理，应视为被告对其自身权利的处分，故被告应当支付原告加班工资差额2971.26元。 对于被告向原告退还押金100元的仲裁裁决，由于原、被告对该项仲裁裁决结果均未提出异议，故本院予以确认，被告应退还原告押金100元。 对于原告主张的2015年1月工资2300元及违法扣款150元，由于未经仲裁程序处理，本院在本案中不予调处。 被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十条、第四十条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，广州玛莱妇产医院有限公司支付杨坤山赔偿金4600元； 二、自本判决生效之日起五日内，广州玛莱妇产医院有限公司支付杨坤山2014年3月22日至2014年11月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额17791.95元； 三、自本判决生效之日起五日内，广州玛莱妇产医院有限公司支付杨坤山加班工资差额2971.26元； 四、自本判决生效之日起五日内，广州玛莱妇产医院有限公司退还杨坤山押金100元； 五、驳回杨坤山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由广州玛莱妇产医院有限公司负担（应于本判决生效之日起五日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  谢晓婷 人民陪审员  何贤涛 人民陪审员  王桂萍 二〇一五年十一月十二日 书 记 员  曾小敏