福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0802刑初351号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人谢丽红，女，1982年1月23日出生于龙岩市新罗区，汉族，中专文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2016年4月1日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2017年4月28日被本院取保候审。现在家。
辩护人项水君，福建紫杉律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2017]325号起诉书指控被告人谢丽红犯非法经营罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员李裕强出庭支持公诉，被告人谢丽红及其辩护人项水君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：自2012年3月至12月期间，被告人谢丽红在龙岩城区与他人合股的果珍店及家中接受“六合彩”报码做庄，其中有接受沈某1（另案处理）通过电话、写条子等形式报码并从中抽取一定手续费，双方输赢均通过银行转帐，经调取被告人谢丽红及沈某1名下相关银行帐单统计，被告人谢丽红银行帐号共接受沈某1投注“六合彩”金额累计306.2万元，被告人谢丽红返还沈某1账户赢利金额累计81.5万元，其中被告人谢丽红获利共计约25万元。
上述事实有：1、被告人谢丽红的身份证明、到案经过等书证；2、证某、沈某1等人的证言；3、被告人谢丽红的供述和辩解。公诉机关认为，被告人谢丽红违反国家规定，非法收取“六合彩”赌注从中牟利，经营金额累计人民币306.2万，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人谢丽红辩称其获利只有三万元左右。辩护人提出被告人谢丽红的犯罪行为符合赌博罪的构成要件，不应认定为构成非法经营罪；被告人谢丽红属从犯，具有自首情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：自2012年3月至12月期间，被告人谢丽红在龙岩城区与他人合股的果珍店及家中接受“六合彩”报码做庄，接受沈某1（另案处理）通过电话、写条子等形式报码并从中抽取一定手续费，双方输赢均通过银行转帐，经统计，被告人谢丽红银行帐号共接受沈某1投注“六合彩”金额累计306.2万元，还沈某1账户赢利金额累计81.5万元，其中被告人谢丽红获利共计约15.31万元。2016年3月31日，被告人谢丽红到公安机关投案。
本案审理过程中，被告人谢丽红退出赃款15.31万元。另，2017年10月10日被告人谢丽红生育一女儿。
上述事实，有下列证据予以证实：
1户籍证明，证实被告人谢丽红的身份情况。
2、到案经过，证实2016年3月31日，被告人谢丽红到公安机
关投案。
3、银行帐单明细，证实被告人谢丽红与沈某1之间资金往来情况。
4、证人沈某1的证言，证实沈某1和谢丽红是在一家茶叶店认识的，两人之间就只有购买“六合彩”的经济往来。沈某1是通过打电话或者发“六合彩”号码过去给谢丽红，因为是朋友互相认识，不管输赢都是后面打款结算的，嬴了沈某1拿中奖号码本金的40倍，输了话就是买号码的钱都没有了。不管输赢谢丽红都抽取沈某1买号码5%，赢的话还另外抽取号码本金。沈某1不知道还有谁向谢丽红买“六合彩”，也不知道谢丽红经营“六合彩”的上家。沈某1向谢丽红购买“六合彩”都是通过银行账号转账到她的银行账户的，沈某1向谢丽红转账购买“六合彩”总共306.2元；沈某1收取谢丽红总共是81.5万元，是购买“六合彩”赢的钱。
5、证某的证言，证实谢丽红和陈某一起合股开果珍店。谢丽红平时在店铺就是接待客人还有帮忙卖东西，陈某一个月给谢丽红两千块钱加上当月盈利的分红，一个月大概有一万元人民币的收入，果珍店前面几个月有赚点钱后面就开始亏损了，所以开了不到一年就倒闭了，总的没有赚到钱。陈某和沈某1是朋友关系，沈某1经常到店里泡茶买茶叶。沈某1有向谢丽红买“六合彩”，但是陈某不知道他们买卖的金额，他们都是电话联系。谢丽红有卖“六合彩”，她有在店里提过，但不知道还有谁向谢丽红买“六合彩”。
6、被告人谢丽红的供述和辩解，证实被告人谢丽红是2012年3月份左右开始经营“六合彩”的，没有固定的地点，一般是在曹溪阳光美地家里面和莲花山朋友的果珍店，有时候在外面接到电话就直接下单。谢丽红的上线是“阿胖猪”，下线是沈某1。沈某1下单“六合彩”是通过打电话和写条子，不论输赢，谢丽红收取沈某1的手续费是固定的百分之五，如果沈某1赌赢了，就抽取他买中的本金。谢丽红收取的沈某1购买“六合彩”转账的金额总共306.2万元。谢丽红向沈某1转账的金额总共是81。5万元，这些钱都是沈某1买“六合彩”赢的钱。谢丽红从沈某1“六合彩”赌博的钱挣了约30万元，实际收到沈某1约25万元，还有5万元没有收回来。记录报码的账单被谢丽红扔掉了。谢丽红向上线“阿胖猪”购买“六合彩”是通过电话联系的，不知道“阿胖猪”的真实信息。在2012年谢丽红和陈某合股开店，谢丽红在店里的工资是两千左右，加上分红平均一个月一万元左右。店大概八九个月就倒闭了，前面赚点钱，后期就亏本了。谢丽红经营“六合彩”就是为了多赚点钱，赚抽成。陈某和沈某1都不认识“阿胖猪”。
本院认为，被告人谢丽红以营利为目的，以赌博为业，赌资数额累计306.2万元，抽头渔利15.31万元，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。被告人谢丽红虽进行“六合彩”收码，但与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联，而是借用香港“六合彩”摇出的特别号码的开奖信息作为评判输赢的标准，与参赌者之间进行竞猜对赌，其非法获利是借助运气等因素获取参赌者的钱财并非发行、销售彩票，被告人谢丽红的行为不符合非法经营罪客观方面的要件，故不应当认定构成非法经营罪。被告人谢丽红赌博输赢的数额大大超过其正当收入，应认定为以赌博为业。被告人谢丽红归案后未能如实供述其主要的犯罪事实，不应认定为自首，但被告人当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人辩称其获利仅有三、五万元，与所查事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人谢丽红的行为不符合非法经营罪的构成要件，应认定为构成赌博罪的意见，理由成立，予以采纳；提出被告人谢丽红属自首，从犯的意见，理由不成立，不予采纳；提出对被告人适用缓刑的意见，与被告人所犯罪行不相适用，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢丽红犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人谢丽红所退赃款15.31万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 崔 秀 闽
人民陪审员 黄 剑 锋
人民陪审员 余 亿 明
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 林茜茜（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
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