江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）九中刑二终字第74号
原公诉机关德安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈汝新，男，1958年12月2日出生于江西省武宁县，汉族，初中文化，无业。曾因犯合同诈骗罪于2003年6月12日被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万元，2006年10月28日刑满释放。因涉嫌犯挪用资金罪于2009年8月12日被德安县公安局刑事拘留，同年8月27日经由德安县人民检察院决定由德安县公安局执行逮捕，2010年9月26日经德安县人民检察院决定被取保候审，2014年2月10日经德安县人民检察院决定由德安县公安局执行逮捕。现羁押于德安县看守所。
辩护人罗放，江西一博律师事务所律师。
德安县人民法院审理德安县人民检察院指控原审被告人陈汝新犯挪用资金罪一案，于2014年4月18日作出（2014）德刑初字第33号刑事判决。宣判后，原审被告人陈汝新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，德安县聂桥万兴钙粉厂所生产的生石灰粉主要销售给南昌钢铁厂住岭石灰石矿（以下简称“住岭矿”）。2007年夏，住岭矿以德安县聂桥万兴钙粉厂所生产的生石灰粉有质量问题为由，中断了与其的购销业务。同年8月，德安县聂桥万兴钙粉厂的张云得知被告人陈汝新与南昌钢铁厂方面有一定的关系，经人介绍与陈汝新相识，并邀请陈汝新合伙经营聂桥万兴钙粉厂。经协商，德安县聂桥万兴钙粉厂原股东张云、杨丽君、杜焰平等人以原有固定资产及相关设施入股，被告人陈汝新提供流动资金及供货合同入股，双方各占50%股份，合伙经营。为了便于与住岭矿签订购销合同，2007年8月30日张云、杜焰平与陈汝新签订了份钙厂转售协议书，约定作价90万元转售给陈汝新，协议签订时陈汝新首付50万元。9月3日张云向陈汝新出具了份转售钙厂的50万元收条，同时双方签订补充协议，写明为便于开展工作，由张云出具50万元收条以应付订立合同，产品开始销售后，陈汝新将此收条自行销毁，此50万元为虚开不具法律效力。随后，陈汝新邀请了南昌的王永华、徐小毛、柯万珍等人陆续投资67万余元（陈汝新本人未出资），企业工商登记注册名为“德安县兴新钙粉厂”（以下简称钙粉厂），企业性质为个人独资，陈汝新登记为投资人。钙粉厂重新开业生产。不久，南昌王永华等人又以借支形式陆续抽回资金并提出撤资，2008年6月6日，德安张云等股东与南昌王永华等人进行清算后，被告人陈汝新邀请的南昌投资方正式撤股，双方债权债务关系已结清。为维持钙粉厂的正常生产经营，张云等股东经与陈汝新协商，双方于2008年6月23日签订合作经营兴新钙粉厂协议，聘请陈汝新负责钙粉厂的产品销售和货款结算，约定被告人陈汝新从销售石灰粉数量中按16元／吨提取佣金，佣金须在货款回笼后与本厂工人工资同步进行发放。陈汝新在佣金范围内负责住岭矿方面财务结算和清理、开会、送票等业务所产生的一切费用自理。在此期间，被告人陈汝新利用自己负责销售和货款结算之便，先后从住岭矿支取现金38万元（其中2007年12月支取2万元、2008年5月支取18万元、2008年6月支取5万元、2008年8月支取11万元、2008年9月支取2万元），除将其中4万元汇到钙粉厂外，其余款项均被其个人占用，既未向钙粉厂报账，也未向厂方作出资金流向说明。2008年9月16日，钙粉厂股东杨丽君获悉陈汝新可能挪用资金消息后，要求陈汝新同往住岭矿对账却遭到对方拒绝，但住岭矿财务人员私下告诉杨丽君钙粉厂在住岭矿的账上只有1000多元未结清。当天回到德安后，在钙粉厂股东们的追问下，陈汝新当众向股东们出具了份保证书，称截止2008年7月31日止，陈汝新所办理资金业务时，住岭矿欠38万元，黎矿长同意9月30日前办理20万汇入指定账户，余款18万余元在10月底前结清，并汇入德安建行指定账户。同时写下份委托书，载明“江西南钢公司住岭矿石灰石矿：根据兴新钙厂工作需要，从2008年8月1日起所产生的货款业务全权委托杨丽君同志与贵矿联系，所走资金一律通过我厂德安建行指定账户。（从2008年8月1日后所产生货款陈汝新同志不再参与支配，由杨丽君全权办理资金业务）。”此后，陈汝新离开钙粉厂，无法与其取得联系。2009年2月18日，钙粉厂向德安县公安局报案，公安人员从住岭矿调取了钙粉厂销售货款专户账目，查证了被告人陈汝新有挪用销售货款34万元的嫌疑，但无法通知陈汝新到案，经网上通缉后，于2009年8月11日由武宁县公安局将其抓获归案。2009年8月12日被德安县公安局刑事拘留，年8月27日经德安县人民检察院决定由德安县公安局执行逮捕，2010年9月26日被德安县人民检察院决定取保候审，在此期间，被告人陈汝新外逃，2014年2月10日被告人陈汝新被武宁县公安局抓获，归案后，被告人陈汝新分文未退挪用款项。
上述事实，有经原审庭审质证下列证据证实：
1、张云、杨丽君、陈文娇的证言、被告人陈汝新的供述笔录、德安县聂桥万兴钙粉厂与陈汝新20**年8月29日签订的协议书及2008年6月23日张云与陈汝新签订的“合作经营兴新钙厂协议书”，证明了被告人陈汝新因与南昌钢铁厂有一定关系而被邀请参加合伙经营钙粉厂，张云等以固定资产及相关设施入股，陈汝新以投入流动资金和供货合同入股的方式进行合作，陈汝新此后邀请南昌王永华等人投资入股，企业工商登记名称为德安兴新钙粉厂，投资人为陈汝新，企业性质为个人独资企业之事实，2008年6月南昌股东撤资后，为便于南钢方面有关工作开展，德安兴新钙粉厂继续委托陈汝新担任法定代表人，陈汝新实际是受聘于兴新钙厂负责销售和货款结算的身份、约定了陈汝新佣金提取方式、销售货款的结算原则，以及其被怀疑挪用销售货款后潜逃的过程。
2、钙粉厂的记帐凭证及相关收款收据、支付票据证明被告人陈汝新组织王永华等投资入股及撤资情况过程；钙粉厂的记帐凭证和销售发票、与住岭矿的往来帐等，证明钙粉厂销售住岭矿的货款与从住岭矿结算回笼的货款相差38万余元。
3、证人黎某的证言，证明被告人陈汝新以领取现金形式从其矿财务上支取过钙粉厂的销售货款；住岭矿与钙粉厂专户往来帐上明确反映用支取现金形式领取货款38万元（其中4万元汇往钙粉厂有汇款凭证入帐）。
4、被告人陈汝新于2008年9月16日向钙粉厂各股东出具的保证书，证明其被追问货款去向后仍不承认自己挪用的事实、谎称货款还在住岭矿未结及黎矿长“同意负责结清”的期限。
5、武宁县公安局鲁溪派出所出具的抓获经过说明，证明该所民警抓获网上通缉犯陈汝新的时间和地点。
6、九江市浔阳区人民法院（2003）浔刑初字第100号刑事判决书及江西省洪都监狱释放证明书，证明被告人陈汝新在被判处有期徒刑之刑罚执行完毕后五年内又犯应当处有期徒刑之罪，系累犯。
原审法院认为，被告人陈汝新在与他人合伙经营工矿企业期间及受聘为该企业负责销售结算的人员期间，利用自己担任法定代表人及负责结算货款之便利条件，将从购货单位结取的货款予以截留，既不向受聘企业交款、报账，也不归还，侵犯了企业的资金所有权和财务管理制度，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈汝新在被判处有期徒刑之刑罚执行完毕后五年内又犯应当处有期徒刑之罪，系累犯，且在取保候审期间外逃，拒不归案，应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十五条第一款之规定，认定被告人陈汝新犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。
上诉人陈汝新及辩护人提出，陈汝新侵占的是合伙人合伙期间的共同收入，其行为属民事侵权行为，不构成挪用资金罪。
经审理查明的犯罪事实和原判认定一致，认定犯罪事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于陈汝新及辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，钙粉厂虽登记注册为个人独资企业，但根据实际出资情况、分配形式、经营管理等因素进行综合分析，实际为合伙企业。根据上诉人陈汝新与张云等签订的合作经营兴新钙厂协议书、记账凭证等书证以及相关证人证言、上诉人陈汝新的供述等证据，证明上诉人陈汝新在与他人合伙经营工矿企业期间及受聘为该企业负责销售结算的人员期间，挪用企业货款，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈汝新在与他人合伙经营工矿企业期间及受聘为该企业负责销售结算的人员期间，利用自己担任负责人及负责结算货款之便利，将从购货单位结取的货款予以挪用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人陈汝新在被判处有期徒刑之刑罚执行完毕后五年内又犯应当处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余建新
审判员 刘克曙
审判员 夏 亮
二〇一四年八月八日
书记员 杜 峰