山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终435号
上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平定支公司，住所地阳泉市平定县冠山镇府新街。
负责人：刘少晖，该公司经理。
委托诉讼代理人：王秀荣，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严甲，农民。
原审被告:郭乙，农民。
原审被告:兴县亚鑫汽贸运业有限公司，住所地吕梁市兴县高家村镇高家村。
法定代表人：毕建强，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平定支公司因与被上诉人严甲、原审被告郭乙、兴县亚鑫汽贸运业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2016）晋1124民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司平定支公司上诉请求：一、撤销山西省临县人民法院(2016)晋1124民初540号民事判决书，并依法改判；二、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不应当认定被上诉人的误工费。一审时，被上诉人就其是否有工作，收入状况如何，是否因此次交通事故产生误工费等方面没有提供任何证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人主张的误工费依法驳回。一审法院认定的误工时间不合理。被上诉人经诊断伤情为跖骨骨折、右足跟骨折手掌骨基底部骨折，根据公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中关于被上诉人的这几处骨折其误工日最长为90日，且一般申请伤残等级鉴定原则上事故发生之后三个月即可以进行鉴定。因此，被上诉人的合理误工时间应当依法计算90日，一审没有考虑被上诉人的具体伤情，统而概之的用法律规定的误工日最上限期限认定误工时间是适用法律错误。二、一审法院认定被上诉人的伤残等级和被抚养人生活费以城镇居民认定是错误的。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中规定，认定有关损害赔偿费用不仅仅是以经常居住地为准，还应当考虑其主要收入来源地。本案中，被上诉人就其主要收入来源并未提供任何证据，因此应当按照农户予以计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。且一审法院在认定误工费时是以农林渔牧业认定被上诉人的的行业，但在认定残疾赔偿金时又是按照城镇居民予以认定，判决矛盾，应当依法纠正。三、一审法院认定的营养费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，被上诉人的病例医疗机构没有需要加强营养的意见，因此，被上诉人关于营养费的主张不能成立。四、护理费以卫生行业计算错误。众所周知护理工作应当属于居民服务业，而一审法院以卫生行业计算其护理费显然是认知错误，应当依法纠正。五、一审法院判令上诉人按照80%的责任比例在商业三者险范围内承担责任违背了审判惯例及保险合同条款。吕梁市及其全国范围内对于主次责任的划分在司法实践中一般都是以70%和30%来划分。包括本案一审法院临县人民法院的判例也是如此，且在第三者责任保险合同条例中明确规定了，主次责任按照70%和30%来划分，因此，在本案应当按照70%的责任比例在商业三者险范围内承担赔偿责任。六、根据保险合同条款第七条规定，上诉人不承担诉讼费用。
严甲辩称，具体不懂，应按一审判决执行。
郭乙述称，一审判决正确，应按一审判决执行。
兴县亚鑫汽贸运业有限公司述称，一审判决正确，应维持一审判决。
严甲向一审法院起诉请求：三被告赔偿原告医疗费14329.78元；住院伙食补助费44天×100元＝4400元；营养费每天20元，按104天计算为2080元；护理费，护理44天，每天按卫生业职工平均工资120元计算为5280元；交通费2000元；鉴定费1500元；误工费，从受伤至评残前一日计404天，每天按农民工打工工资120元计算为48480元；残疾赔偿金，按城镇居民人均可支配收入每年25828元×20年×10%＝51656元；被扶养人生活费，原告母亲的按城镇居民人均生活消费支出每年15819元×18年×10%÷4＝7118元；原告两个女儿的按城镇居民人均消费性支出每年15819元×（15年＋16年）×10%÷2＝24519元；二次手术费6000元；精神抚慰金10000元，摩托车损2000元，总计179363.78元，并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告一家户籍登记为临县临泉镇永胜山65号农村居民，从2014年4月起，原告携妻子窦左英（1989年11月11日生）、两个女儿严嘉沛（2012年4月14日生）与严嘉怡（2013年10月9日生）及母亲李俊兰（1953年1月10日生）租住临县城内东关街闫永忠所有的房屋至今，以打工为生。原告受伤前，夫妻二人共同抚养两个女儿，兄妹四人共同赡养母亲李俊兰。2015年10月14日19时许，被告郭乙驾驶权属被告兴县亚鑫汽贸运业有限公司的晋J×××××/晋J×××××挂号重型半挂牵引车，途经临县外环路临泉镇后甘泉村路段由北向南行驶时，与原告驾驶的无牌二轮摩托车相撞，发生交通事故，致原告受伤、两车受损，临县公安局交通警察大队认定，被告郭乙负主要责任，原告负次要责任。原告受伤后，当日起经临县人民医院门诊及住院治疗，被诊断为右足第4、5跖骨骨折、右跟骨骨折、左手第一掌骨基底部骨折，行骨折切开复位内固定手术，治疗44天于2015年11月29日出院，医嘱，休息两月，患肢抬高制动，不适随诊，尚需二次手术取内固定。2016年11月22日，山西医科大学司法鉴定中心评定原告的损伤构成十级伤残。2016年10月9日，临县人民医院出具诊断证明书，载明原告右足第4、5跖骨骨折术，存留内固定，取内固定预计费用6000元。原告因此支付医疗费14329.78元，鉴定费1500元及必要的交通费。发生事故后被告郭乙垫付原告救治费4200元。肇事车晋J×××××/晋J×××××挂号重型半挂牵引车，系被告郭乙向被告兴县亚鑫汽贸运业有限公司以分期付款方式所购，登记所有人为被告兴县亚鑫汽贸运业有限公司。2016年8月16日，被告郭乙付清了所欠车款，但未变更登记所有人。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司平定支公司投保机动车交通事故责任强制保险（责任赔偿限额死亡伤残赔偿11万元、医疗费1万元、财产损失2千元）和第三者责任保险（赔偿限额100万元），未投保不计免赔险。保险期间为2015年8月22日到2016年8月21日，发生交通事故时在保险期间内。同时查明，2015年度，山西省城镇居民人均可支配收入25828元，城镇居民人均消费性支出为15819元，城镇单位农、林、牧、渔业在岗职工年均工资41729元，卫生业在岗职工年均工资48349元。一审法院认为，被告郭乙驾驶权属被告兴县亚鑫汽贸运业有限公司的晋J×××××/晋J×××××挂号重型半挂牵引车与原告严甲驾驶的二轮摩托车相撞发生分负主、次责任的交通事故，致原告受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》原告遭受的损失有：1、医疗费14329.78元；2、误工费，原告因伤致残持续误工404天(受伤至评残前一日),原告无固定收入,未提供近三年平均收入状况，应按本省2015年度农林牧渔业职工平均工资标准计算为46189.32元；3、住院伙食补助，应按住院44天，当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每日20元标准计算为880元；4、营养费，原告系骨折伤，需加强营养，内固定手术后出院，医嘱休息2月，故应按营养104天，每天按国家机关一般出差人员补助标准20元计算为2080元；5、护理费，原告未提供多人护理和当地护工工资的相关证据，按治疗期间1人护理、山西省上年度卫生业职工平均工资标准计算为5828.24元；6、交通费，酌定300元；7、残疾赔偿金，原告受伤前常住城镇一年有余，应按城镇居民标准计算为51656元；8、后续治疗费6000元，有医疗机构出具的二次手术需要及相关费用证明，可一并予以赔偿；9、被扶养人生活费，原告伤前被扶养人在城镇居住，应按城镇居民标准计算为31638元[15819元×18年×10%÷4人+15819元×（15＋16）年×10%÷2人]；10、精神抚慰金，原告因伤致残，客观上存在精神损害，酌定5000元；11、鉴定费1500元；12、摩托车损酌定1000元；以上合计166401.34元。原告遭受的损失，按照有关法律规定，应由被告中国人民财产保险股份有限公司平定支公司首先在机动车交通事故强制保险责任赔偿限额内承担赔偿原告12万元，不足部分46401.34元，结合本案实际情况，由被告中国人民财产保险股份有限公司平定支公司在第三者责任保险限额内赔偿80%即37121.07元，该肇事车未投保不计免赔险，酌定被告中国人民财产保险股份有限公司平定支公司免赔5％即1856.05元，该损失应由肇事车辆实际所有人郭乙承担赔偿责任。其余损失9280.27元，由原告自负。被告郭乙请求原告返还垫付的医疗费4200元，符合法律规定应予支持。原、被告的其他主张，举证不足，不予认定。本案因被告保险公司代理人未授权调解，调解未果。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第五十条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司平定支公司在本判决生效后十日内赔偿原告严甲医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金、摩托车损等共计155265.02元；二、由被告郭乙在本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金、摩托车损等共计1856.05元；三、原告严甲的其余损失9280.27元自负；四、由原告严甲在本判决生效后十日内返还被告郭乙垫付的医疗费4200元；五、原、被告的其他诉讼请求均予驳回；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费932元，由原告严甲负担100元，被告郭乙负担100元，被告中国人民财产保险股份有限公司平定支公司负担732元。
二审中当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司平定支公司对被上诉人严甲的误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费提出异议。误工费，人身损害赔偿解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间可以计算至定残前一日，受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审以被上诉人严甲实际鉴定日计算误工时间符合法律规定，本院予以维持。营养费，被上诉人闫春平在一审中提交的出院医嘱：建议出院后休息两月，不适随诊。一审据此认定营养费的期限为104天（住院44天+医嘱60天）合理、合法，本院予以维持。护理费，根据护理人员的收入状况好、护理人数以及护理期限确定。被上诉人闫春平的护理人员无固定收入也未雇佣护工，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审参照卫生业标准计算并未超过当地护工工资，本院予以维持。残疾赔偿金和被扶养人生活费，被上诉人严甲在一审中提供了闫永忠、刘春平的租房证明、临县临泉镇东峪沟村民委员会和临县东峪幼儿园的证明，证明其与母亲及其家属共同居住在临泉镇东峪沟的事实。一审以城镇标准计算被上诉人严甲的残疾赔偿金和被扶养人生活费正确，本院予以维持。关于本案事故责任比例分担的问题，本案中，承担事故主要责任的重型半挂牵引车，因采取措施不当为确保安全造成被上诉人受伤，一审酌定承担80%的责任，并未超出主次责任范围，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司平定支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3405元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平定支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年五月五日
书记员 雷姗姗