江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终255号上诉人（原审原告）：安福县龙安煤矿，住所地：安福县横龙镇石溪村。执行事务合伙人：刘风，该煤矿经理。委托诉讼代理人：徐海明，该煤矿员工。被上诉人（原审被告）：李金龙，男，1960年8月5日出生，汉族，无业，住安福县。委托诉讼代理人：陈外�，安福县法律援助中心律师。上诉人安福县龙安煤矿（以下简称龙安煤矿）因与被上诉人李金龙工伤保险待遇纠纷一案，不服安福县人民法院（2016）赣0829民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安福县龙安煤矿上诉请求：依法改判其无须支付李金龙护理费、经济补偿金，并核减停工留薪工资19400元，案件诉讼费用由李金龙负担。事实和理由：《江西省实施办法》第二十条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。医院并没有出具需要护理的证明，因此其无须支付护理费，即�应支付护理费，则护理费的标准应按李金龙的实际月工资的70%计算。李金龙出院后便自行离职，因此不存在出院后的停工留薪期，其不应支付李金龙9个月的停工留薪期工资。李金龙出院后自行离职，且没有通知龙安煤矿，李金龙违反考勤制度，龙安煤矿不应支付经济补偿金。李金龙答辩称，其受伤致两处骨折并住院119天，脚股骨折是不能动的，一审认定护理费这是有事实依据的；因为其有两处骨折，根据有关规定停工留薪期为9个月；龙安煤矿没有依法给其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》38条、46条之规定，龙安煤矿应当支付经济补偿金；一审法院认定李金龙的实际月工资3880元是偏低的。龙安煤矿向一审法院起诉请求：1、依法撤销安福县劳动人事争议仲裁委员会2016年10月11日作出的安劳人仲裁字（2016）第52号仲裁裁决书�二项中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并按每月2300元的标准计算24个月；停工留薪工资按每月2300元的标准计算至实际出院之日；2、依法撤销安福县劳动人事争议仲裁委员会2016年10月11日作出的安劳人仲裁字（2016）第52号仲裁裁决书第二项中关于经济补偿金和护理费的裁决；3、案件诉讼费用由李金龙承担。一审法院认定事实：2012年3月起，李金龙在龙安煤矿从事推车工作，2013年10月调整工作岗位为电瓶车司机。双方未签订劳动合同，龙安煤矿未为李金龙缴纳社会保险费，也没有为李金龙办理工伤保险。2014年6月11日凌晨，李金龙上晚班时不慎被矿车撞伤左腿，造成左胫骨上段、中段骨折，被送往安福县中医院住院治疗119天。李金龙住院期间，龙安煤矿支付了2000元护理费。2015年1月，李金龙向安福县劳动人事争议仲裁委�会提出仲裁申请，请求确认双方存在劳动关系。2015年4月，安福县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲裁字[2015]第11号裁决书，裁决李金龙与安福县龙安煤矿之间的劳动关系成立。安福县龙安煤矿不服该仲裁裁决，起诉至法院，一审作出（2015）安民一初字第111号民事判决，确认安福县龙安煤矿与李金龙之间存在劳动关系。安福县龙安煤矿不服该判决，上诉至本院，2016年3月4日，本院作出（2015）吉中民一终字第614号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年4月28日，安福县人力资源和社会保障部作出安人社伤认字[2016]第065号认定工伤决定书，认定李金龙所受伤害为工伤。2016年8月9日，经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定，李金龙为拾级伤残。李金龙为该鉴定花费了85元拍片费、260元鉴定费。后李金龙向安福县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年10月11日，该委作出安劳人仲裁字[2016]第52号仲裁裁决书，裁决：一、申请人李金龙与被申请人安福县龙安煤矿解除劳动关系；二、被申请人支付申请人李金龙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计99264元（4136元×24个月），经济补偿金10340元（4136元×2.5个月），停工留薪期工资37224元（4136元×9个月），住院期间护理费11580.8元（4136元×70%×4个月），住院伙食补助费1190元（10元/天×119天），鉴定费260元，拍片费85元；上述九项共计159943.8元；三、申请人的其他诉求不予支持。安福县龙安煤矿不服，遂诉至法院。另查明，2014年2月龙安煤矿为李金龙发放工资3080元，2014年4月28日，5月21日、6月23日龙安煤矿的财务人员黄水凤通过银行转账分别为龙安煤矿发放3月工资4698元、4月工资3854.5元、5月工资3887.5元，李金龙的平均月工资为3880元/月[（3080元+4698元+3854.5元+3887.5元）÷4]。2015年吉安市在岗职工年平均工资48201元，即月平均工资4016元/月。一审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现已确认龙安煤矿与李金龙存在事实劳动关系，且李金龙的受伤属于工伤。由于龙安煤矿未参加工伤保险，故其应当按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付李金龙相关费用。其中，一次性伤残补助金27160元（3880元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金15520元（3880元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金50440元（3880元/月×13个月）、经济补偿金9700元（3880元/月×2.5个月）、停工留薪工资34920元（3880元/月×9个月）、住院期间护理费9151元[4016元/月÷30天×119天×70%-2000元]、住院伙食补助费1190元（10元/天×119天）、�定费260元、拍片费85元，合计148426元。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，李金龙称2014年2月前的工资均是发放现金，其提供了3月-5月的转账工资，龙安煤矿作为用人单位只提供了李金龙2014年2月份的工资，未提供李金龙2013年6月-2014年1月期间的工资，故李金龙的月工资可按2014年2月-5月的平均工资计算,即3880元/月。龙安煤矿主张按2300元/月计算各项费用，但未提供证据证实，应承担举证不能的后果。停工留薪期间工资问题，根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。李金龙的伤情为左胫骨上段、中段骨折，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，胫骨骨折的停工留薪期为9个月。故李金龙的停工留薪工资应按其月工资计算9个月。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中，李金龙的护理费应按吉安市2015年职工月平均工资4016元/月的70%的标准支付实际住院天数119天，龙安煤矿已经支付的2000元护理费应予扣除。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江西省实施办法》第二十�、第二十二条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、龙安煤矿与李金龙解除劳动关系；二、龙安煤矿于判决生效之日起十日内向李金龙支付一次性伤残补助金27160元、一次性工伤医疗补助金15520元、一次性伤残就业补助金50440元、经济补偿金9700元、停工留薪工资34920元、住院期间护理费9151元、住院伙食补助费1190元、鉴定费260元、拍片费85元，合计148426元；三、驳回龙安煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，由龙安煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李金龙在工作中受伤致左胫骨骨折，入院后进行了手术治疗，存在需要护理的情形，其共住院119天，龙安煤矿雇请护工仅对李金龙护理25天，之后未再派人护理。一审依据《江西省实施办法》第二十条之规定，按照本地区上年度职工月平均工资4016元/月标准的70%计算护理费正确。龙安煤矿上诉关于其无须支付护理费或护理费应按李金龙实际月工资的70%标准支付的理由不能成立，本院不予采纳。李金龙的伤情为左胫骨上段、中段骨折，一审根据《江西省工伤职工停工留薪斯分类目录》的规定，按9个月的标准认定李金龙的停工留薪期工资34920元正确，龙安煤矿上诉关于按4个月的标准支付李金龙停工留薪期工资15520元的请求没有依据，本院不予支持。李金龙在治疗出院后却一直未回龙安煤矿上班，其未举证证实龙安煤矿主动解除双方的劳动合同拒绝其返岗，也没有以龙安煤矿未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除合同并不再返岗，因此，一审判决龙安煤矿向李金龙支付经济补偿9700元不当，应予核减。综上所述，综上，龙安煤矿的上诉请求部分�立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持安福县人民法院（2016）赣0829民初1777号民事判决第一项；二、撤销安福县人民法院（2016）赣0829民初1777号民事判决第三项；三、变更安福县人民法院（2016）赣0829民初1777号民事判决第二项为：安福县龙安煤矿于本判决生效之日起十日内支付李金龙经济损失138726元。四、驳回安福县龙安煤矿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由安福县龙安煤矿负担15元，李金龙负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 箭代理审判员  陈利国代理审判员  龙 勇二〇一七年六月一日书 记 员  刘 娟