湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民二终字第00059号
上诉人（原审被告）付东成。
上诉人（原审被告）赵长杰。
委托代理人付东成（系上诉人赵长杰丈夫）。代理权限：代为承认放弃、变更诉讼请求，代为和解或调解，代为签收法律文书等。
被上诉人（原审原告）万新民。
委托代理人李桂华（系被上诉人万新民妻子）。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代收法律文书，代收执行款项。
上诉人付东成、赵长杰因民间借贷纠纷一案，不服十堰市茅箭区区人民法院（2013）鄂茅箭民二初字第00202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员党龙泉、审判员刘煜（主审）参加的合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人付东成（上诉人赵长杰的委托代理人）、被上诉人万新民及其委托代理人李桂华到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
被上诉人万新民向一审法院诉称：2009年10月14日，付东成以做生意为由向我借款100000元，双方约定月息17.7‰，一年内偿付本金。后因种种原因付东成不能按时偿还本金。2010年12月29日，付东成又与我签订一份合同约定将上述借款延续使用一年。2011年5月26日，付东成因做红酒生意急需资金周转，加上其已将自有房产向我设立了抵押无法再办理其他抵押，再向我借款100000元，双方约定月息20‰，借期一年。借款到期后，付东成拒不偿还上述借款本金。2013年2月25日，赵长杰劝说让我到房管部门解除其房产设立了的抵押，被我妻子发现后及时阻止。请求法院判令付东成及赵长杰共同偿还本金200000元及利息（利息分段计算，第一部分以本金100000元从2009年10月14日起至2013年5月14日止，按月息17.7‰计算；第二部分以本金100000元从2010年12月29日起至2013年5月14日止，按月息20‰计算；第三部分以本金100000元从2011年5月26日起至清偿之日止，按月息20‰计算），由付东成支付手续费20000元，并承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定：2009年10月14日，万新民与付东成、赵长杰签订了一份《借款合同书》及《抵押合同书》，约定：付东成、赵长杰向万新民借款100000元，借款期限从2009年10月14日起至2010年10月12日止，按月付息17.7‰，付东成及赵长杰以自有的位于十堰市茅箭区车城南路32号1幢4单元701室房屋设立抵押。合同签订当日，付东成及赵长杰向万新民出具一份《民间借贷借款借据》，载明：借到万新民100000元，借款日预付前两个月的利息，即万新民向付东成、赵长杰实际交付96460元。2010年12月29日，万新民与付东成签订一份《借款合同书》及《抵押合同书》，约定将2009年10月14日的借款期限延长至2011年12月28日。2011年5月26日，付东成及赵长杰再次签订一份《借款合同书》及《抵押合同书》，约定：付东成及赵长杰向万新民借款100000元，借款期限从2011年5月26日起至2012年5月25日止，按月付息20‰，付东成及赵长杰以自有房产设立抵押。2011年5月30日，付东成向万新民出具一份《借据》，载明：借到万新民现金100000元整。上述借款到期后，经万新民索要无果，引起诉讼。
一审法院认为：付东成、赵长杰向万新民借款属实，有借据为证，债务应当清偿。2009年10月14日，万新民在向付东成履行出借义务时预先扣除2个月的利息3540元。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际交付的借款数额返还借款。付东成及赵长杰辩称，2009年10月14日实际出借款项不足90000元及2011年5月26日借款实际并未发生，且借款均已清偿，因未提交证据予以证明，该抗辩理由不能成立。万新民主张支付手续费20000元无依据，对该部分诉讼请求本院不予支持。付东成、赵长杰应当按照约定偿还借款本金及利息。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告付东成、赵长杰于本判决生效之日起十日内共同偿还原告万新民借款本金196460元及利息（利息分两部分，第一部分以本金96460元，从2009年10月14日起至本判决生效之日止，按月息17.7‰计算；第二部分以本金100000元，从2011年5月26日起至本判决生效之日止，按月息20‰计算）；二、驳回原告万新民其他的诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1820元，合计6120元，由被告付东成负担。
一审法院宣判后，付东成、赵长杰不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销（2013）鄂茅箭民二初字第00202号民事判决，改判上诉人不承担被上诉人万新民所谓的本金及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决无事实法律依据，且违背基本常识，属错误判决。一、原判决适用法律错误。上诉人在一审庭审中陈述借款过程表明与被上诉人万新民之间的债务纠纷已清偿，一审法院未查明事实真相即作出判决，导致上诉人无端背上沉重债务。一审被上诉人提供的证据系已清偿的债务，不能作为再次向上诉人索要债务的凭据；二、原判决认定事实错误。一审中被上诉人万新民提供的证据3、4中的《借款合同书》第三条第三款表述为“借款支取凭证是本合同不可分割的组成部分”，该条证明借款必须有支付凭证作为合同附件共同证明借款已支付的事实。上诉人并未实际收到万新民出借的款项，被上诉人提供的证据《借款合同书》及借据都是在上诉人受到胁迫时所写；三、该案件在审理过程中，因被上诉人系十堰市茅箭区人民检察院干部家属，严重影响案件正确裁决。
上诉人付东成、赵长杰为支持其上诉主张，在二审举证期间向本院提交如下证据：
万新民出具的收条三份。拟证明万新民分别于2009年10月15日收到3540元利息，2012年8月3日收到4000元、7000元两笔利息。
被上诉人万新民答辩称：请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。事实理由：1、2009年10月14日，二上诉人向被上诉人借款10万元，逾期未还，有借款借据为证。逾期后上诉人与被告上诉人就续借行为于2010年12月29日签订《借款合同书》和《抵押合同书》各一份。2011年5月26日双方签订《借款合同书》和《抵押合同书》各一份，二上诉人再次借款100000元。由于房屋价格上涨因素，2011年5月27日双方确定抵押房屋价值270000元。2011年5月30日上诉人出具借款借据一份。因此，二上诉人借款共计200000元的事实证据充分，上诉人称债务已经清偿没有事实依据。2、被上诉人向法院提供的《借款合同书》第三条第三款明确约定：“借据或借款支取凭证是本合同不可分割的组成部分”。但上诉状中却故意漏掉“借据”，片面强调支取凭证纯属断章取义。合同约定借据与支付凭证均可证实借款行为。上诉人称借据是被胁迫所写，但并无证据证明被上诉人采取了胁迫行为。3、被上诉人系十堰市茅箭区检察院干部家属与本案事实无关。
被上诉人万新民为支持其答辩理由，在二审举证期间提交如下证据：
证据一、2012年6月3日付东成出具的《还款承诺书》一份。拟证明在借款到期后付东成未能偿还欠款本息；
证据二、2013年3月31日付东成出具《卖房还债协议书》一份。拟证明在茅箭区法院对付东成房屋采取保全措施后，其仍未能偿还欠付万新民的债务。
经二审庭审质证，被上诉人万新民对上诉人付东成、赵长杰提交的两组证据的真实性均无异议；上诉人付东成、赵长杰对被上诉人万新民提交的证据真实性均无异议。
对上述双方无争议的证据，本院依法予以采信。
本院经审理查明，一审法院查明认定的事实属实。
另查明，除在借款次日即2009年10月15日预扣的3540元利息，被上诉人万新民共计收到上诉人付东成给付利息合计11000元，并于2012年8月3日出具收条两份。
上诉人付东成与上诉人赵长杰系夫妻关系，被上诉人万新民与其代理人李桂华系夫妻关系。
归纳上诉请求及答辩理由，双方当事人均同意将本案争议焦点归纳为：一、2009年10月14日的借款本息是否已经清偿？二、2011年5月26日的100000元借款是否实际出借？
对上述争议的焦点，本院评判如下：
一、关于2009年10月14日的借款本息是否已经清偿的问题？
上诉人付东成、赵长杰认为：该笔借款我们已经按照合同约定偿还清了全部本息。十堰市法眼投融资服务有限公司可以证明还款事实，且法眼公司退还了本人房产证并解除抵押。在借款行为发生后，我们委托被上诉人万新民负责记载还款数目，记账后每隔一段时间核算一次，但现在万新民说记账的本子丢失，无法说明我还款的情况。我们当庭提交的收条证明了我偿还了利息，而不是被上诉人万新民在一审中陈述的没有清偿任何款项，此外，我们还有证据需要法院去银行调查万新民及妻子李桂华资金往来，能够证明我的还款事实。
被上诉人万新民认为：该笔借款到期后，付东成一直没有还钱，所以才续签2010年12月29日的借款合同。因为是同一笔借款延期，就没有重新打借据。2010年的借款合同以及我在二审提交的付东成出具的还款承诺和协议都证明了付东成没有清偿我的欠款。对于上诉人二审提交的三份证据我都认可，但2009年10月14日借款的利息3540元在出借当日已经扣除，同日的借据与2009年10月15日的收据里反映的情况一致，这部分在一审中已经处理过了。另外两份收条的利息金额我同意相应予以扣减。只要对方能够提交证据证明的还款行为，我们都予以认可。但是除此之外的利息及本金，上诉人都未能提交证据证明已经偿还。
本院认为：依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行合同义务的当事人承担举证责任”之规定，上诉人付东成作为有偿还借款义务的当事人，对其主张已经清偿了借款本息的事实负有举证责任。在二审，付东成举证证明了万新民收到其给付的三笔利息，其中万新民于2009年10月15日出具的收条与2009年10月14日的借款借据中载明的金额与时间一致，在一审中对万新民在履行出借义务时预扣利息3540元的事实已经予以认定，实际出借数已在本金中做了扣减处理，二审不宜再重复扣减。而对另外两笔合计11000元利息，被上诉人万新民当庭确认已经收到，应从付东成的应付利息中予以扣减，对该部分上诉请求本院依法予以支持。此外上诉人付东成未能提交证据证明其已经偿还其余借款本金及利息，应当承担举证不能的责任。二审庭审中，上诉人付东成当庭提交申请人民法院调查取证的书面申请，不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十九条第一款“当事人及其事实代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”之规定，且在其申请中未能提供证据线索，本院对该调查取证申请不予准许。反观被上诉人万新民提交的证据则证明付东成对于欠款事实的认可以及作出准备还款的意思表示，能够印证付东成尚未清偿全部债务的事实。因此，上诉人付东成关于2009年10月14日的借款本息已经全部清偿的主张不能成立。
二、关于2011年5月26日的100000元借款是否实际出借的问题？
上诉人付东成、赵长杰认为：2011年5月26日的借款我们并没有实际收到，这100000元借款是从2009年第一笔借款生成的高额利息转化来的。
被上诉人万新民认为：2011年5月26日的这一笔借款是因为双方对抵押房屋的价值进行重新确认，由于房产涨价的因素，抵押物的价值从170000元增加到270000元，我们应付东成的要求追加了100000元借款。付东成当时做红酒生意，我们借钱也是为了让他能够经营成功以便于偿还我们前期的债务。在万新民的办公室交给付东成100000元现金，这些钱是前一天我们从别人处拿来的，付东成也出具了借据。
本院认为：首先，付东成收到借款后出具借据的行为既符合民间借贷的一般交易习惯，也符合双方订立的借款合同之约定。依据2011年5月26日的借款合同第三条3.3项“甲方（付东成）应按本合同3.2条的约定一次性提取借款……实际提款日和还款日以甲、乙双方办理的借据上所记载的日期为准……借据或借款支取凭证是本合同不可分割的组成部分”的表述可见，付东成出具借据的日期即为其实际提款日。因此，结合借款合同及借据能够证明付东成从万新民处取得100000元借款的事实。其次，从借款过程看，2011年5月26日上诉人付东成、赵长杰与被上诉人万新民签订借款合同及抵押合同，次日，双方对抵押房产价值进行确认，2011年5月30日付东成出具“今借到万新民现金拾万元整”的借据一张。从这一过程反映出双方之间借款合同生效的时间迟于合同成立的时间，印证了付东成于2011年5月30日系在取得借款之后才向万新民出具借据的事实，并非如其所称仅仅签订合同而万新民未实际履行出借义务。故上诉人付东成、赵长杰主张万新民未实际履行出借义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，关于2011年5月26日的100000元借款系由2009年借款的高额利息转为而来的上诉主张，上诉人付东成、赵长杰既未能提交证据予以证实，也不能陈述如何计算高息、如何转为本金的方法。而从2009年10月14日借款合同关于借款利率为年息21.24%的表述来看，该书证证明双方对于借款利率的约定符合《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》对民间借贷利率“最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”之规定，依法不属于高息，付东成关于万新民收取高额利息并转为本金的上诉主张与事实不符，本院依法亦不予采信。
综上，本院认为：上诉人付东成、赵长杰与被上诉人万新民建立合法有效的借贷关系，原审依据借款合同、抵押合同、借据等证据确认付东成、赵长杰欠到万新民借款本金196460元，该部分事实认定清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。二上诉人在二审提交新证据证明已经偿付11000元利息，对该部分上诉请求本院予以支持，并从利息部分相应予以扣减；对其余部分上诉请求因未能提交证据予以证明，本院依法予以驳回。检察院干警李桂华系被上诉人万新民妻子，担任其委托代理人参与诉讼不违反法律的禁止性规定，上诉人付东成主张“被上诉人系十堰市茅箭区人民检察院干部家属，严重影响案件正确裁决”，但未能提交证据证实李桂华存在影响案件公正裁决的情形，对该主张本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第五条第一款、第十九条第一款、之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项部分内容，即：上诉人付东成、赵长杰于本判决生效之日起10日内共同偿还被上诉人万新民借款本金196460元；
二、撤销原审判决第一项部分内容，即：上诉人付东成、赵长杰于本判决生效之日起10日内共同偿还被上诉人万新民借款利息（利息分两部分，第一部分以本金96460元，从2009年10月14日起至本判决生效之日止，按月息17.7‰计算；第二部分以本金100000元，从2011年5月26日起至本判决生效之日止，按月息20‰计算）；
三、维持原审判决第二项内容，即：驳回万新民其他诉讼请求；
四、上诉人付东成、赵长杰于本判决生效之日起10日内共同偿被上诉人万新民借款利息（利息计算方法：第一部分以本金96460元按月息17.7‰计算，从2009年10月14日起至本判决生效之日止；第二部分以本金100000元按月息20‰计算，从2011年5月26日起至本判决生效之日止，再将上述利息总和扣减11000元）。
如果上诉人付东成、赵长杰未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，保全费1820元，合计6120元由上诉人付东成、赵长杰负担5378元，由被上诉人万新民负担742元；上诉案件受理费4229元，由上诉人付东成、赵长杰负担3992元，由被上诉人万新民负担237元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 斌
审判员 党龙泉
审判员 刘 煜
二〇一四年六月五日
书记员 程正广
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原平那件遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利率不予保护。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。