黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终665号
上诉人（原审被告）：王立臣，现住佳木斯市。
委托诉讼代理人：赵福兴，黑龙江勤勉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佳木斯市日盛金属材料有限公司，住所地佳木斯市郊区友谊路中段。
法定代表人王峰，系公司经理。
委托诉讼代理人：秦阳，黑龙江中直律师事务所律师。
原审被告：佳木斯新第一建筑工程有限公司，住所地佳木斯市向阳区杏林路393号。
法定代表人徐金龙，系公司经理。
委托诉讼代理人：孙小风，黑龙江合林律师事务所律师。
上诉人王立臣与被上诉人佳木斯市日盛金属材料有限公司、原审被告佳木斯新第一建筑工程有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院〔2015〕郊民商初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人王立臣及其委托诉讼代理人赵福兴，被上诉人佳木斯市日盛金属材料有限公司法定代表人王峰及其委托诉讼代理人秦阳、原审被告佳木斯新第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙小风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王立臣的上诉请求：1、被上诉人在2012年12月20日被佳木斯市工商行政管理局依法吊销了营业执照，故被上诉人与上诉人之间所签订的购销合同无效，上诉人只应支付被上诉人所欠的钢材款，不应支付任何违约金；2、被上诉人提供的赊销钢材票据中有虚假单据12张，共计283425.90元，上诉人并未实际收到上述钢材，此款应从总欠款额中扣除；3、一审关于违约金的判决错误，逾期付款违约金应从被上诉人起诉之日起按照银行同期贷款利率计算。综上，要求：撤销原判，将本案改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人佳木斯市日盛金属材料有限公司辩称：1、上诉人与被上诉人签订的购销合同成立，合法有效，被上诉人的营业资质被吊销后，被上诉人因该赊销合同进行民事诉讼符合最高院的相关司法解释，因此被上诉人主张上诉人支付钢材款及违约金符合法律规定；2、被上诉人在一审中所提供的赊销钢材合同书及欠据不存在虚假单据，因此不应当扣除283425.90元钢材款。
原审被告佳木斯新第一建筑工程有限公司述称：本公司没有实际参加上诉人与被上诉人之间的钢材购销，对双方是否存在拖欠货款的事实及欠付货款具体数额不清楚，由于上诉人认为原审认定事实错误，加之上诉人是直接购货人，对双方之间的购销事实和责任最清楚，因此同意上诉人的上诉观点和理由，请二审法院在查清事实的基础上，依法作出裁决。
原审原告的诉讼请求：1、依法判令被告王立臣向原告支付拖欠货款1703310.06元并支付逾期付款违约金2291283.74元（违约金暂计算至2016年3月21日，要求计算至判决生效时）；2、被告新一建公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及其他费用由二被告承担。
一审法院认定事实：被告王立臣挂靠被告新一建公司承建了“西郊华城”工程项目。因该工程项目在施工过程中需要钢材，被告王立臣以佳木斯新第一建筑工程有限责任公司西郊华城项目部（乙方）的名义于2013年4月17日与原告佳木斯市日盛金属材料公司（甲方）签订了购销合同。双方约定：乙方从甲方处订购钢材，数量以实际发生吨位为准。每批货物的价格以甲方供货当日市场价格为参考。付款方式为所送钢材第一车货款由甲方自行垫付，第二车钢材送达时，乙方必须支付上一次所购钢材之全部款项。第一车钢材送到之日起一个月内付款按市场价格加100元，超过一个月加200元，以此方式循环供货到主体完工，余款乙方在十月份之前全部结清。如乙方中途不再使用甲方钢材，乙方必须在20天之内结清全部钢材款。如果乙方违约，则乙方应自提货之日起，按总欠款额的日利率千分之二的违约金作为对甲方的赔偿。该合同甲方处由原告法定代表人王峰签字，乙方处加盖了佳木斯新第一建筑工程有限责任公司西郊华城项目部公章，同时被告王立臣在乙方处签字。合同签订后，原告于2013年4月20日至2014年8月20日陆续将钢材送至被告王立臣施工的工地。原告每次送货携带购销钢材合同书，合同书上载有送货的数量及价格，一式两份，由保管员验收完数量和质量在合同书上签字，保管员留一份，原告留一份。每次钢材工地验收的人有被告王立臣员工刘小杰、周顺、张羽、姜樊萍、吴建勇、吕跃清、孔繁军等人。截止到2014年8月20日，原告为被告王立臣累计送钢材总价款为5842228.06元。2013年4月至2014年6月，被告王立臣共计给付原告钢材款3373000元，尚欠原告钢材款2469228.06元；2015年2月17日，被告王立臣给付原告钢材款20000元，尚欠原告钢材款2449228.06元；2015年3月20日，被告王立臣将房屋一处顶账751000元用以给付拖欠原告的钢材款，尚欠原告钢材款1698228.06元没有给付。
一审法院认为，原告与被告王立臣于2013年4月17日签订的购销合同是双方当事人真实意思的表示。双方的买卖合同已经成立、生效，并已实际履行。因被告王立臣未按约定期限给付原告钢材款，故原告要求被告王立臣给付钢材款及逾期付款违约金的请求符合法律规定，应予支持。因原告为被告王立臣送钢材至2014年8月20日，后再没有送货。根据双方在购销合同中的约定，原告要求从2014年8月21日起按照实际欠款数额计算逾期付款违约金，符合法律规定，应予支持。同时原告与被告王立臣签订合同中约定的违约金过高，对于高出实际损失30%的部分，不予支持。因原告未举证证实其实际损失，故法院依据法律规定，将损失视为以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。原告诉请的钢材款中，有5000元为被告王立臣在原告处挂账，但没有提供证据予以证实，对于此5000元的诉请，不予支持。被告王立臣抗辩，原告所某某之供货数量与事实不符，被告王立臣并未收到原告所某某的全部钢材。根据原告举示的赊销钢材合同书，合同书上已经明确载明所送钢材的数量、单价及金额，周顺、刘小杰等人在合同书上签字确认。现被告王立臣认可在赊销钢材合同书上签字的周顺、刘小杰等人为其工作人员，可视为被告王立臣对以上所送钢材款的数量及金额的认可。虽双方没有进行结算，但依据赊购钢材合同书，可以认定原告向被告王立臣所送钢材的数量及金额。被告王立臣认为收到的钢材与供货数量不符，但没有提出证据予以证实。故对于被告的此项抗辩观点，不予采信。被告新一建公司抗辩其没有和原告签订买卖合同，双方不存在债权债务关系。因被告王立臣作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告新一建公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。被告新一建公司允许被告王立臣借用资质的行为系帮助被告王立臣规避法律，形成“合法外衣”主管上有过错，故应对被告王立臣所欠的欠款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：1、被告王立臣于判决生效后立即给付原告佳木斯市日盛金属材料有限公司钢材款1698228.06元及逾期付款违约金（违约金的计算方式为：以2469228.06元为基数，从2014年8月21日计算至2015年2月17日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算；以2449228.06元为基数，从2015年2月18日计算至2015年3月20日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算；以1698228.06元为基数，从2015年3月21日起计算至判决生效时止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算。以上各项违约金之和为被告应付违约金）;2、被告佳木斯市新第一建筑工程有限公司对以上欠款本息承担连带清偿责任。案件受理费45260元，由二被告承担26847元，原告自行承担18413元；保全费5000元由二被告承担，被告承担的诉讼费用同上款一并给付给原告。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经审查认定如下：
1、上诉人提供被上诉人单位的企业基本信息一份及佳木斯市工商局行政管理局佳工商处字[2012]180号行政处罚决定书一份。旨在证明：被上诉人已于2012年12月20日被吊销营业执照，上诉人与被上诉人于2013年4月17日所签订的购销合同属非法经营，应认定无效。
被上诉人质证认为，根据最高院司法解释企业没有资质经营或超范围经营不影响合同效力及其权利被侵害而主张权利。
原审被告同意上诉人的证明观点。
本院对上诉人举证证实的关于被上诉人于2012年12月20日被吊销营业执照的事实予以认定。
2、上诉人提供佳木斯市工程质量监督站下发的工程质量不良行为整改通知单二份及证人周某甲。旨在证明:西郊华城工程于2014年4月24日已主体验收，不再需要任何螺纹钢及圆钢等主体的建筑材料，即被上诉人于2014年所送钢材的10份票据系虚假票据，不应予以支持。
被上诉人质证认为，对真实性、关联性及证明问题均有异议，要求上诉人于2014年4月30日前整改完毕并不能证明2014年4月24日已经验收，验收需要出具相关验收手续予以证明；对证人所某某的锅炉房是2013年10月份建的，B14号楼是2014年5月份开始盖的，大门楼是2014年3月盖的事实予以认可，
原审被告认同上诉人的证明观点。
本院认为上诉人所举关于西郊华城工程于2014年4月24日已主体验收的证据与本案无关联性。
3、上诉人提供2013年9月29日金额为22407.35元的赊销钢材票据和2013年9月30日金额为20002.00元的赊销钢材票据。旨在证明票据上的签名不是吕跃清本人签名，且上诉人没有收到货，应从欠款总额中予以扣除。
被上诉人质证认为，我们货送到了，他们验收后双方各执一份，如果上诉人没有收到上述钢材是不会向我们提供这两份票据的，且上诉人在一审时未对此两份票据提出异议。至于吕跃清是否为本人签名，我们负责送货的王春良在一审中已经证实是上诉人的工作人员孔凡军、吕跃清等人签收。
原审被告认同上诉人的证明观点。
本院经审查被上诉人所提供的赊销钢材合同书，可以明显看出此两份赊销钢材的票据上的签名确实不是吕跃清本人签名。
本院认为，一、关于上诉人与被上诉人之间于2013年4月17日所签订的购销合同的效力问题。
依据最高院发布的《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。另最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止的经营规定的除外。”上诉人与被上诉人所签订的购销合同并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止的经营范围，故应认定上诉人与被上诉人所签订的购销合同合法有效，被上诉人具有诉讼主体资格，故被上诉人要求上诉人王立臣给付钢材款及逾期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
二、关于上诉人主张的12张虚假单据，金额为283425.90元是否应从总欠款额中扣除的问题。
1、上诉人提供的2013年9月29日金额为22407.35元及2013年9月30日金额为20002.00元的两张赊销钢材合同书上“吕跃清”的签名经审查确实不是吕跃清本人的签名。虽被上诉人主张此份票据一式两联，其中另一联在上诉人处保管，但上诉人主张其没有收到此两笔货物，故本院认为此两笔欠款共计42409.35元应从总欠款中扣除，上诉人的此项上诉请求，本院予以支持。
关于上诉人主张的被上诉人提供的2014年4月之后的10张赊销钢材合同书，因当时西郊华城一、二期工程主体已经完工，不再需要钢材，此10张票据应认定为虚假票据，所涉钢材款也应从总欠款中扣除。本院认为，被上诉人所提供的10张赊销钢材合同书上有上诉人单位员工姜樊萍、刘小杰的签名，可以证实上诉人确实收到此部分钢材，且上诉人所提供的证人周某乙证实2014年5月份上诉人开始施工B14号楼，2014年3月份盖大门楼。因上诉人提供的关于验收证据的证明效力不能对抗被上诉提供的赊销钢材合同书的效力，故上诉人的此项上诉人请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于违约金的计算问题。
上诉人与被上诉人于2013年4月17日所签订的购销合同中明确约定：“付款方式为所送钢材第一车货款由甲方自行垫付，第二车钢材送达时，乙方必须支付上一次所购钢材之全部款项。第一车钢材送到之日起一个月内付款按市场价格加100元，超过一个月加200元，以此方式循环供货到主体完工，余款乙方在十月份之前全部结清。如乙方中途不再使用甲方钢材，乙方必须在20天之内结清全部钢材款。如果乙方违约，则乙方应自提货之日起，按总欠款额的日利率千分之二的违约金作为对甲方的赔偿。”因上诉人未能按合同约定及时付款，依据合同约定，被上诉人可以主张上诉人从2013年10未开始给付2013年所欠钢材款的违约金，也可以依据合同约定主张上诉人从提货之日起给付违约金，现被上诉人主动放弃部分损失，主张上诉人从2014年8月21日即最后一次提货时间开始按照实际欠款数额计算逾期付款违约金，并不违反合同的约定，原审法院根据上诉人的要求，对违约金进行调整，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算违约金符合法律规定，并无不妥。
综上所某某，王立臣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持佳木斯市郊区人民法院〔2015〕郊民商初字第457号民事判决第二项；
撤销佳木斯市郊区人民法院〔2015〕郊民商初字第457号民事判决第一项；
上诉人王立臣于判决生效后立即给付被上诉人佳木斯市日盛金属材料有限公司钢材款1655818.71元（1698228.06元-42409.35元）及逾期付款违约金（违约金的计算方式为：以2426818.71元为基数，从2014年8月21日计算至2015年2月17日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算；以2406818.71元为基数，从2015年2月18日计算至2015年3月20日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算；以1655818.71元为基数，从2015年3月21日起计算至判决生效时止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮百分之三十计算。以上各项违约金之和为上诉人应付违约金）。
一审案件受理费45260元，由上诉人王立臣承担25987元，被上诉人佳木斯市日盛金属材料有限公司承担19273元；保全费5000元由上诉人王立臣承担。二审案件受理费8800元，由上诉人王立臣承担7940元，被上诉人佳木斯市日盛金属材料有限公司承担860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗亚红
代理审判员 卢伟艳
代理审判员 王春霞
二〇一六年十一月十日
书 记 员 王 娇