安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终5996号
上诉人（原审被告）：蒋家驹，男，1964年10月21日出生，汉族，居民，住安徽省肥东县，
委托诉讼代理人：蒋庆峰，安徽天德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代双龙，安徽天德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈祥富，男，1967年5月15日出生，汉族，居民，住安徽省肥东县，
委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。
原审被告：扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市铁西路137号，组织机构代码72017311-0。
法定代表人：孙万江，公司总经理。
上诉人蒋家驹与被上诉人陈祥富、原审被告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第05154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋家驹上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回陈祥富的起诉；2、案件受理费依法处理。事实与理由：陈祥富自称在扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司工地受伤，其后被送医治疗，伤情轻微。随后，未经任何医疗机构及任何部门许可，陈祥富拒绝治疗并返回肥东。数日后，其前往合肥地区医院治疗，此时伤情已经发生变化。再后来，陈祥富向一审人民法院起诉，人民法院在检材未经举证、质证和认证的情况下，径行委托鉴定机构作出鉴定意见。在开庭时，亦未依法通知鉴定人出庭。该案因陈祥富撤诉而使上述程序性违法事项没有产生法律后果。此后，蒋家驹受陈祥富委托办理工伤认定，试图享受依法参保的农民工意外工伤保险待遇，但当地劳动部门拒绝接受受托办理，要求本人自行申请。后来陈祥富又将扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司列为被告再次起诉，得出本次判决结果。一审判决在证据采信、法律关系认定、程序法适用、实体法援引等方面均存在明显错误。1、一审法院援引了《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条作为归责法律依据，可见一审法院知道本案在归责上适用过错责任原则，但其判决结果却是适用明知与上述两法律规定相冲突的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。2、一审法院在明知最高人民法院对《侵权责任法》第35条已经作出权威解释后，仍然为追求错误结果而置之不顾，令人费解。建筑农民工和建筑企业之间建立工伤保险关系，应适用相关规定作出认定。3、一审法院在无任何证据的情况下认定，陈祥富为治疗和护理方便，转入合肥第二人民医院进一步治疗。转院治疗不仅是病人的一种知情选择权，更是一种医疗行为。需不需要转院治疗，需要专业的医疗判断。两次诊疗之间相差十余天，蒋家驹认为这是陈祥富中断治疗，拒绝治疗的表现，而不应简单的认定为转院治疗。4、本案中鉴定机构的选择完全不符合司法解释的规定，且鉴定人没有出庭，程序严重违法。
陈祥富辩称，1、陈祥富在呼伦贝尔案涉工地受伤，后因蒋家驹及扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司怠于救治，故回到合肥入院治疗，蒋家驹主张陈祥富拒绝治疗没有事实依据；2、陈祥富之前曾起诉蒋家驹，在该案中申请法院就陈祥富的伤情作出鉴定，经法院摇号选定鉴定机构作出鉴定结论，程序合法，该鉴定报告在本案中陈祥富作为证据提供，蒋家驹及扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司在举证期限内均未提出重新鉴定，故该鉴定结论应作为证据予以采信；3、蒋家驹未向一审法院书面申请要求鉴定人出庭接受质询，亦未明确须鉴定人出庭的理由，一审法院未通知鉴定人出庭并不违法；4、蒋家驹主张陈祥富治疗过程中存在疑问，但是其未提供证据予以支持；5、陈祥富在2014年10月17日受伤至今未获赔偿，无论是保险理赔还是侵权人赔偿，均无任何进展，希望法院及时作出判决保障陈祥富的合法权益。
扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司二审未答辩。
陈祥富向一审法院起诉请求:一、蒋家驹、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司连带赔偿陈祥富医疗费32783.62元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费30元/天×15天计450元、营养费30元/天×90天计2700元、护理费110元/天×90计9900元、交通费1200元、误工费400元/天×180天计72000元、鉴定费3250元、残疾赔偿金24839元/年×20年×20%计99356元、精神损害抚慰金15000元，合计人民币246639.62元；二、本案诉讼费由蒋家驹、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月14日，陈祥富经其表姐费敏红（蒋家驹亲家）介绍，到蒋家驹所从事工程劳务承包的内蒙古呼伦贝尔海拉尔区东山家园工地从事建筑劳务工作（做瓦工）,陈祥富的工作由蒋家驹安排，工资由蒋家驹发放。呼伦贝尔海拉尔区东山家园相关工程的施工单位是扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司。2014年10月17日下午，蒋家驹在其从事劳务的东山家园小区工作过程中，因寻找太阳灯，不慎从小区地下室的积水坑摔倒受伤。陈祥富受伤后，先在当地海拉尔人民医院治疗，经该院放射诊断，陈祥富伤情为腰2椎体压缩性骨折。为治疗和护理方便，陈祥富于2014年10月29日转入安徽省合肥市第二人民医院进一步住院治疗，该院于2014年10月30日在会诊全麻下对陈祥富“行腰椎后路钉棒复位内固定术，术后抗炎、补液”等对症治疗后，陈祥富于2014年11月13日出院。出院时医嘱：“1、建议休息三个月，专人陪护，加强营养。……。”等。陈祥富治疗期间，计用去各项医疗费32783.62元。就相关赔偿事宜，陈祥富多次与蒋家驹协商未果，遂于2015年3月16日诉至该院，请求判决蒋家驹赔偿其医疗费等各项损失246639.62元。此前，陈祥富曾于2015年2月17日书面委托蒋家驹代其进行相关工伤理赔事宜，陈祥富与蒋家驹诉讼期间，应蒋家驹主张，陈祥富委托蒋家驹试图通过扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司以工伤保险索赔方式获得相关损失赔偿，但均未果。2015年12月15日，陈祥富向该院申请撤诉，该院依法准予。2015年12月16日，陈祥富又以本案诉称理由向该院起诉，请求判决蒋家驹、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司连带赔偿其医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计人民币246639.62元。陈祥富与蒋家驹一案审理期间，经陈祥富申请，该院依法委托安徽同德司法鉴定所对陈祥富的伤残程度及“三期”期限和后续治疗费进行司法鉴定，安徽同德司法鉴定所皖同（2015）临鉴字第F666号司法鉴定意见书作出的鉴定意见为：（一）伤残等级被鉴定人陈祥富因外伤致腰2椎体压缩性粉碎性骨折，属九级伤残。（二）后续治疗费被鉴定人陈祥富的后续治疗费用约需人民币10000元。（三）被鉴定人陈祥富的误工期以伤后180日、护理期90日、营养期90日为宜；为此，陈祥富支付相关鉴定费3250元。另查明，陈祥富的住所地为安徽省肥东县店埠镇定光居委会居民，系城镇居民。陈祥富受伤前长期从事建筑业工作(瓦工)。再查明：内蒙古呼伦贝尔海拉尔区东山花园建筑工程的施工单位扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司曾依法律规定，为相关提供劳务的人员向中国人民人寿保险股份有限公司内蒙古分公司投保了人保寿险建筑工程团体意外伤害保险和人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险（A款）。伤情发生后，陈祥富试图以工伤理赔的方式获得赔偿的努力一直未果，遂以司法救济方式诉至该院，请求依法支持其诉讼请求。庭审中，因扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司未到庭参加诉讼，致该院调解不能。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，双方当事人争议的焦点是：一、陈祥富与蒋家驹之间是否形成雇佣法律关系？二、本案是适用民事损害赔偿法律关系调整还是适用工伤保险法律关系来调整？陈祥富诉请法院寻求司法救助是否违反了《中华人民共和国民事诉讼法》所确立的诚实信用原则？按陈祥富所述，其是经蒋家驹亲家费敏红介绍，到蒋家驹承包工程劳务(大代班)的内蒙古自治区呼伦贝尔海拉尔区东山家园建设工地从事建筑劳务，陈祥富工作由蒋家驹安排，工资由蒋家驹发放，基于这一基本事实，陈祥富与蒋家驹之间业已形成一种一方提供劳务，另一方支付报酬的合同关系，在身份上存在支配和从属关系，完全符合雇佣法律关系的基本特征。第二、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司作为呼伦贝尔尔区东山家园建设工程的施工单位，虽然依法律规定为该工程提供劳务的人员购买了相关团体意外伤害保险和意外伤害团体医疗保险，但工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本差别。虽然工伤保险相对于民事损害赔偿而言具有特殊的优点，但工伤保险理赔的一个基本前提条件是劳动者与用人单位是否建立了劳动合同关系，本案中，在陈祥富不能举证证明其与扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司建立有劳动合同关系的情况下，在其委托蒋家驹代为进行工伤理赔希望获得相关赔偿迟迟无果的情况下，陈祥富提起民事损害赔偿诉讼，向蒋家驹、扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司主张权利，以求司法救济，是法律赋予陈祥富的一项诉讼权利，并不违反民诉法所确立的诚实信用原则；同时，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在蒋家驹无证据证明其与陈祥富之间不存在雇佣法律关系的情况下，陈祥富以蒋家驹住所地属安徽省肥东县为由向该院提起民事诉讼，并将扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司列为共同被告，并不违反法律规定，该院依法对本案具有司法管辖权。蒋家驹辩称陈祥富“因摔倒导致的损害后果不明确。”，陈祥富在劳务过程中不慎摔伤后，经当地海拉尔人民医院放射诊断，陈祥富伤情为“腰2椎体压缩性骨折”，为治疗和护理方便，陈祥富于2014年10月29日转入安徽省合肥市第二人民医院进一步住院治疗，经相关医院诊断，陈祥富伤情转为“腰2椎体压缩性粉碎性骨折，骨块突入髓腔”，在此过程中，陈祥富的伤情变化，非其主观意愿所为，与陈祥富起初在工地摔伤具有直接因果关系，在蒋家驹无相应证据证实安徽同德司法鉴定所皖同（2015）临鉴字第Ｆ666号司法鉴定意见书不具有证据效力的情况下，该院对该鉴定意见书中所载明的“鉴定意见”予以确认。蒋家驹之辩称理由不能成立，该院不予采纳。陈祥富因在劳务过程中受伤而造成的相关损失，应该得到赔偿。蒋家驹作为雇主，依法应对陈祥富的相关损失承担民事赔偿责任；扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司作为相关工程的施工单位，依法应对陈祥富的人身损害承担连带赔偿责任。陈祥富相关之诉请于法有据，理由正当，该院依法予以支持，但具体数额应依据相关法律和司法解释的规定予以确认，其中医疗费32783.62元，有医疗机构票据为证，该院据实予以确认；陈祥富诉请的误工费，其误工费的计算标准，根据陈祥富所从事的职业，参照安徽省发布的2014年度建筑业的标准每天130.5元计算，误工期按180天计算，即误工费为130.5元×180天计23490元；陈祥富诉请的护理费按104.4元／天扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司90天计算计9396元；陈祥富诉请的营养费、住院伙食补助费计算方式和标准符合相关规定，该院予以确认，即营养费为90天×30元／天计2700元，住院伙食补助费为30元／天×15天计450元；陈祥富因伤治疗所支付的交通费是客观发生的事实，其诉请的1200元，该院予以确认；鉴定费3250元是陈祥富的实际损失，该院予以确认；陈祥富诉请的伤残赔偿金的计算方式和标准符合法律规定，该院予以确认，即伤残赔偿金为24839元×20年×20%计99356元；陈祥富诉请的后续治疗费10000元，该院予以确认；陈祥富诉请的精神损害抚慰金15000元，符合相关规定，该院予以确认；综上，陈祥富的各项损失合计为197625.62元。扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法可缺席判决。据此，该院为保护公民的人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款以及第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，如下：一、蒋家驹赔偿陈祥富医疗费等各项损失合计人民币197625.62元，限于判决生效之日起七日内偿清；二、扎兰屯市第一建筑有限责任公司对蒋家驹的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回陈祥富的其他诉讼请求。本案受理费4252元，减半收取为2126，由蒋家驹负担。本
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据蒋家驹在本院二审期间所作陈述，其与扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司之间实际系内部承包关系，陈祥富系由其招聘至案涉工地并由其核算发放报酬，故本院认定蒋家驹系陈祥富的雇主。扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司向一审法院提交的答辩意见中明确该公司已经为陈祥富等在案涉工地施工的农民工投保了施工单位意外责任保险，该公司对于陈祥富在案涉工地施工的情况予以确认并主张陈祥富应通过保险理赔获得赔偿，陈祥富作为受害人可以选择向义务人主张权利或者通过保险理赔。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈祥富在工作过程中寻找太阳灯时不慎摔倒，作为一个有完全民事行为能力的成年人，陈祥富应具有一定的控制风险的能力，其对因自己摔倒遭受的损失依法应承担一定的责任；蒋家驹与陈祥富之间形成了劳务关系，依法应对陈祥富遭受的损害承担相应的责任。结合本案的客观情况，本院周定陈祥富与蒋家驹就案涉损失承担的责任比例为2:8。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司作为案涉工程的承包人明知蒋家驹没有相应的资质而将其中部分工程分包，该公司应就陈祥富遭受的人身损害与蒋家驹承担连带赔偿责任。关于陈祥富伤残等级及三期的鉴定结论，该鉴定系陈祥富曾就案涉损伤起诉蒋家驹案件中。申请法院依法委托鉴定，蒋家驹主张该鉴定机构的选择违反法定程序，鉴定结论不应作为定案依据，但是未能提供证据予以反驳其证明力，本院不予支持。关于一审判决认定的陈祥富各项损失的赔偿标准，蒋家驹及扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司均未提出异议，本院予以确认。陈祥富因案涉损伤导致损失为：医疗费32783.62元、误工费23490元、护理费9396元、营养费2700元，住院伙食补助费450元、交通费1200元、鉴定费3250元、伤残赔偿金为99356元、后续治疗费10000元，合计182625.62元。鉴于陈祥富对其所受损伤自身亦负有过错，结合其伤情的具体情况，本院酌定支持其精神损害抚慰金10000元。蒋家驹应赔偿陈祥富156100.5元（182625.62元×80%+10000元），其余36525.12元（182625.62元×20%）由陈祥富自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第05154号民事判决；
二、蒋家驹于本判决生效之日起十日内赔偿蒋家驹各项损失人民币156100.5元；
三、扎兰屯市第一建筑有限责任公司对蒋家驹应付的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回陈祥富其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4252元，减半收取2126元，由陈祥富负担426元，由蒋家驹负担1700元；本案二审案件受理费4252元，由蒋家驹负担3402元，由陈祥富负担850元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年三月二十二日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。