广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终281号
上诉人（原审原告）：谭某一，男，2013年6月10日出生，汉族，广东省罗定市人，户籍住址：罗定市。
法定代理人：谭章金（是谭某一的父亲），男，1974年6月7日出生，汉族，广东省罗定市人，身份证住址：罗定市。
法定代理人：陈丽群（是谭某一的母亲），女，1978年6月10日出生，汉族，广东省罗定市人，身份证住址：罗定市。
委托代理人：冯向亮，广东言阳律师事务所律师。
委托代理人：冯锦元，广东言阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗定市船步镇卫生院。住所地：罗定市。
法定代表人：陈洪，院长。
委托代理人：甘翌晓，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人谭某一因与被上诉人罗定市船步镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2016）粤5381民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谭某一上诉请求：1、依法撤销罗定市人民法院作出的（2016）粤5381民初1004号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：
一、一审法院对陪护人数的认定不合情理。众所周知，对幼儿照料是十分艰辛的，上诉人是刚出世的幼儿，且上诉人因被上诉人的医疗过错从出世时就是残疾，自然需要父母长久、细心的陪护。父母对幼儿是父母的既定责任，合乎法理人情。因此，陪护费用应按两人护理计算。
二、一审法院认定的残疾赔偿金的计数年限过低。上诉人是刚出世的幼儿，被上诉人的医疗过错行为造成上诉人及其家属更为持续和长久的伤害。上诉人刚出世即要面临如此残酷的现实，这对其未来生活、学习和工作都会有很大程度上的影响，按二十年计算明显对上诉人不公平，应按三十年计算残疾赔偿金更为合理。
三、一审法院认定赔偿给上诉人的精神损害抚慰金过少。上诉人是刚出世婴儿，因被上诉人过失而造成残疾，这对上诉人是持续、长久的伤害，其成长道路注定充满艰辛，这同时对上诉人的父母也造成更大的物质和心理上的负担。被上诉人的过失行为对上诉人的伤害是不可估量、无法弥补的，鉴于上诉人仅是刚出世的婴儿，因本次事故将遭遇更多的精神困扰和生活困难，应在精神抚慰金上给予更多的支持。
四、一审法院不支持上诉人请求继续治疗费用是错误的。被上诉人的行为已致上诉人身体达六级伤残，上诉人仅是刚出世婴儿，后续的治疗费用是必然产生的。鉴于上诉人父母的收入主要来源为务农及进城打工，收入较低，上诉人的继续治疗负担较重，由被上诉人先行支付费用更有利于上诉人伤残的治疗。
五、一审法院认定被上诉人负80%的责任是错误的，应由被上诉人承担医疗过失的全部责任。上诉人及其父母不存在主观过错，虽然上诉人分娩时存有客观病理因素，但被上诉人在医疗过程中应履行谨慎义务，对于上诉人分娩时存在的客观病理因素应有谨慎的应对方案。且上诉人的母亲在分娩前的检查均显示上诉人身体及胎位并无异常，在分娩时上诉人家属亦配合被上诉人的工作。同时，侵权责任的过错是指行为人所选择的行为具有违反社会普遍认同的行为标准的特点，而上诉人及其家属对客观的病理因素的存在，在行为上并没违反社会普遍认同的行为标准。上诉人客观的病理因素并非由上诉人及其家属过错造成的，即使该病理因素的影响对上诉人的损害后果发生有一定的因果关系，亦不应由上诉人及其家属对该病理因素承担过错，被上诉应因其医疗上存在的过失行为承担全部责任。
综上所述，一审判决认定事实错误、不符合情理。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的请求，并依法改判。
谭某一补充上诉事实与理由如下：1、关于陪护人数问题，一审认定是一人，上诉人是婴儿，需要高度陪护，全天陪护，有病也是全天护理，一人无法胜任陪护工作，护理人员应当为二人比较适合，如有需要，上诉人认为就陪护人数可以补充要求法院重新鉴定。2、关于护理人员工资问题，原审认定80元一天过低，当地的护工工资最低是200元一天，上诉人请求护理费每天160-170元，比当地的护工工资还要低，上诉人认为按护理人员的工资请求给付是合理合法的。3、精神损害抚慰金问题。上诉人请求40000多元过低，本案按农村居民标准赔偿数额较低，无法达到实际抚慰当事人的目的。现在广东在精神损害抚慰已经有新的规定，国家赔偿案件的精神抚慰标准最高达到30万元。4、被上诉人对本案医疗事故的发生存在重大过错，按照相关规定医护人员在医疗过程中应尽到保持高度注意的义务，上诉人认为被上诉人的医护人员在本案中没有尽到高度注意义务，甚至连一般的注意义务都没有尽到，不负责任，上诉人认为被上诉人应当负全部责任。即使按照一审需要分主次责任，上诉人认为被上诉人也应当以最高的标准（60%-90%）的赔偿标准。
被上诉人罗定市船步镇卫生院辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。关于责任问题，经过鉴定，被上诉人为主要过错责任，该责任的赔偿比例是60%-90%之间，本案中，上诉人的臂丛神经损伤，属于分娩中比较少见的并发症，其发生难以预防，对医生的处置水平要求较高，而被上诉人只是一间最基层的乡镇卫生院，医疗设备、医生水平均不能与大医院相比，一审期间，被上诉人的意见是请求法院考虑到被上诉人的技术水平，综合当前卫生院的医疗水平，按照偏低处置，一审法院认定被上诉人承担80%责任是较高的，被上诉人希望尽快帮助上诉人拿到钱治疗就没有上诉。
关于护理人数的问题，患儿住院40天，司法鉴定护理期是110天，被上诉人认为原审法院认定护理期限150天是合理的，新生儿不管是健康还是有疾病的都需要护理，一审认定一人护理是合理的，上诉人要求二人护理是没有充足的事实依据，因为所有新生儿本身就需要护理的。护理费80元每天是合理的。
关于残疾赔偿金计算年限。根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，伤残赔偿是20年，一审对残疾赔偿金的计算符合法律规定的。
关于精神抚慰金问题。原审法院根据患儿的主要情况及被上诉人的支付能力及当地乡镇的生活消费水平来认定合理。其他损失由于还没有实际发生，一审认定按照实际发生再处理是合理的。
谭某一向一审法院起诉请求：1、罗定市船步镇卫生院赔偿504171.89元给谭某一；2、受理费由罗定市船步镇卫生院承担。
一审法院认定事实：罗定市船步镇卫生院是具有医疗机构执业许可的事业法人，经营范围包含妇幼保健等项目。2012年9月前后，谭某一母亲陈丽群孕有一小孩，预产期为2013年6月16日，无明显早孕反应，孕期无毒品、放射线及农药接触史，无烟酒等不良嗜好，行不定期产前检查，未见明显异常。2013年6月10日上午8时30分，陈丽群因“停经39+1周，下腹阵痛1+小时”入住罗定市船步镇卫生院产科，后罗定市船步镇卫生院的医务人员根据临床表现及检测结果，为陈丽群选择阴道分娩方式进行试产。上午9时50分，医务人员为陈丽群行人工破膜后见羊水Ⅱ°混浊。上午10时30分，经阴查发现胎位为枕后位。上午11时许，经阴查发现宫口全开，胎位仍为枕后位，先露为0，继续试产下胎头下降欠佳。上午11时45分，因先露下降均无进展且宫缩乏力，医务人员遂告知陈丽群及其家属继续阴道试产可能出现胎心音变化、胎儿宫内窘迫等可能，建议转院，并告知转院的风险，其家属同意转院。上午11时50分，因陈丽群宫缩出现好转，且屏气用力见胎头拔露，经其家属同意，医务人员继续为陈丽群进行试产，并通过腹压、牵拉乳头及静滴“5%葡萄糖注射液250ML+缩宫素2.5U”的方式加强宫缩。上午12时许，谭某一胎头娩出，但因脐带绕颈2周，且胎肩娩出困难，医务人员遂通过嘱咐陈丽群用力以及下压牵拉谭某一颈部的方式进行助产。上午12时08分，谭某一娩出，但因出生时阿氏评分0分，医务人员遂先后对谭某一采取清理呼吸道、深吸痰、足底刺激、建立生命通道支持、口对口人工呼吸、胸外心脏按压以及皮下注射肾上腺素0.3ML、分肌注洛贝林0.3ML的方式进行抢救，后谭某一的情况得到好转。上午12时55分，经谭某一家属同意，谭某一被转送罗定市人民医院住院治疗至同年7月12日出院，共住院32日，住院期间由父母两人护理，经诊断为“1、新生儿重度窒息；2、新生儿缺氧缺血性脑病；3、右肩关节脱位；4、顶部头皮血肿；5、右臂丛神经损伤”。同年11月11日，谭某一被送到广东省中山大学附属第一医院住院进行右侧臂丛探查松解右侧臂丛上干缝合修复术，于同年11月19日出院，共住院8日，住院期间由父母两人护理，经诊断为“右侧产瘫”。此外，谭某一还到上述两间医院进行门诊治疗。经统计，谭某一因治疗共用去医疗费45275.01元。2015年8月13日，经罗定市卫生和计划生育局委托，云浮市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对陈丽群及谭某一的医疗争议进行医疗事故技术鉴定后作出《医疗事故技术鉴定书》，意见如下：“一、医方具备《医疗机构执业许可证》，能按照核定的项目开展诊疗活动，接诊医生及护士均具有执业资格，符合《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《护士管理条例》等的有关规定。二、产妇因“停经39+1周，下腹阵痛1+小时”于2013年6月10日8时30分入住罗定市船步镇卫生院产科。产妇于2009年足月顺产1活女婴，出生体重2.6KG，本孕无糖尿病、妊高症等高危因素。入院后医方根据产妇的临床表现及检查结果，估计胎儿体重3.4KG,为产妇选择阴道分娩方式，处理恰当。分娩前也能将阴道分娩可能的风险对患方进行了告知。以上医疗行为均符合相关护理常规、规范。但医方在为产妇及其婴儿诊治过程中存在下列过失行为：1、对分娩过程中可能出现的困难预知不足；2、缩宫素的使用欠规范；3、接生手法欠规范，对肩难产的处理不当；4、对谭某一的抢救欠规范；5、知情告知义务履行不完善。三、医方的过失与患儿的损害后果有一定的因果关系。医方的过失：由于医方对产妇分娩过程中可能出现的困难预知不足，对产妇存在的枕后位（持续性枕后位）未能及时采取有效措施，在技术水平不足及无行剖宫产术的条件下未及时请上级医院医师会诊指导分娩或转上级医院行剖宫产术结束分娩。在发生肩难产时医方未及时为产妇行会阴侧切术，仅予牵拉胎儿颈部助产处理，并且接生手法也较粗暴，是造成患儿出生后重度窒息以及右臂丛神经损伤的主要因素。另外，患儿娩出后医方的抢救措施虽然欠规范，但经抢救后患儿在转院前皮肤已红润，并有自主呼吸，说明医方对患儿实施的抢救起到一定作用。患方的因素：1、胎儿本身存在胎儿耐受力、脐带绕颈等客观病理因素；2、产妇进入产程后，因胎儿处于持续性枕后位，导致产程进展慢，胎儿娩出困难，为次要因素。综上所述，认为医方及其医务人员在为陈丽群及其婴儿诊治过程中，存在医疗过失行为。其过失与患儿的损害后果（新生儿重度窒息及遗留的右臂丛神经轻中度损害）有一定的因果关系，属于三级丁等医疗事故，医方负主要责任。同时建议患儿继续康复治疗”。鉴定意见作出后，谭某一的监护人及罗定市船步镇卫生院均未提出异议。2016年1月21日，经谭某一监护人委托，广东中天司法鉴定所对谭某一的伤残等级进行法医学鉴定以及护理、营养时限评定后作出《司法鉴定意见书》，意见如下：“1、谭某一右臂丛神经损伤致右上肢产瘫伤残等级为6级；2、伤后营养期为50日，护理期为110日”，谭某一为此支付了鉴定费1800元。案发后，罗定市船步镇卫生院垫付了谭某一医疗费合共86604.99元（其中11604.99元直接支付给罗定市人民医院，75000元直接支付给谭某一母亲陈丽群），并支付了医疗事故鉴定费3500元，谭某一经农村合作医疗报销了医疗费7057.30元。谭某一因向罗定市船步镇卫生院追偿余下损失未果，遂诉至一审法院，要求处理。
另查明，谭某一至定残时2岁半，其与父母均为农村居民。
一审法院认为：本案属医疗损害责任纠纷。谭某一在罗定市船步镇卫生院处分娩过程中因肩难产受伤的事实，有住院病历、出院记录、住院病案、病情记录等证据证实，且谭某一、罗定市船步镇卫生院均无异议，一审法院予以确认。依照《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，罗定市船步镇卫生院应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。
对罗定市船步镇卫生院应承担的赔偿比例问题。云浮市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出的《医疗事故技术鉴定书》，程序合法，鉴定结论依据充足，且谭某一和罗定市船步镇卫生院均无异议，对该鉴定书的效力，一审法院予以确认；对其认为罗定市船步镇卫生院在为谭某一诊治过程中存在医疗过失行为，且该过失与谭某一损害后果的发生有一定的因果关系，属于三级丁等医疗事故，应负主要责任的意见，一审法院亦予以采纳。虽然谭某一方对涉案损害的发生不存在主观上的过错，但由于谭某一在分娩手术过程中存在胎儿耐受力、脐带绕颈以及处于持续性枕后位的情况，导致产程进展慢、娩出困难，该客观病理因素的影响对谭某一损害后果的发生有一定的因果关系，故亦应当予以考虑。综上，一审法院酌定由罗定市船步镇卫生院承担谭某一80%的损害赔偿责任。
对谭某一请求的损失的法律适用问题。虽然，《医疗事故处理条例》于2002年9月1日由国务院颁布施行后，依照《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条的规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,应参照该条例的有关规定办理。但是，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日由全国人民代表大会常务委员会颁布施行后，已经将医疗损害列入了该法的民事权益保护范畴，并明确了侵害民事权益的，应当依照该法承担侵权责任。此外，《医疗事故处理条例》作为行政法规，亦不满足《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的例外规定。再者，《最高人民法院关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》因与侵权责任法等法律规定相冲突，已于2013年4月8日被废止[（法释（2013）7号]。两者在法律适用上出现冲突的情况下，应根据上位法优于下位法的原则，适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。同时，由于《中华人民共和国侵权责任法》未对各赔偿项目进行细化规定，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行核算。综上所述。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，结合谭某一与罗定市船步镇卫生院的意见，对谭某一请求的各项损失综合评判如下：
一、医疗费45234.49元，对谭某一提交的2013年6月10日8时51分以陈丽群为抬头的发票，因该费用产生于谭某一出生之前，且无证据证实用于治疗谭某一的损伤，故不应计入本案医疗费中。因谭某一请求的医疗费未超出一审法院核定金额，按谭某一请求。
二、住院伙食补助费4000元（100元/日×40日），按谭某一实际住院天数核定，谭某一请求合理，予以支持。
三、营养费2000元，综合考虑谭某一的伤情、年龄等因素，谭某一请求合理，且罗定市船步镇卫生院无异议，予以支持。
四、陪护费12000元（80元/日×150日×1人），对计算天数，应按照谭某一实际住院天数及鉴定意见核定，谭某一请求合理，予以支持。对计算人数，因无医疗机构或者鉴定机构明确需要多人护理的意见，应按一人护理计算。对计算标准，因谭某一未能举证证实护理人的实际收入情况，可根据护理人的户籍情况按农、林、牧、渔业标准计算，但罗定市船步镇卫生院确认的标准高于该标准，按照罗定市船步镇卫生院的意见支持。
五、交通费2280元，谭某一提交的部分交通费票据没有载明对应的时间及路线，无法核定是否与本案有关，对该部分票据不予采纳。但根据谭某一及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际所需费用情况，并结合谭某一提交的其他票据，谭某一请求合理，且罗定市船步镇卫生院对此无异议，予以支持。
六、评残费1800元，有谭某一提交的票据证实，予以支持。
七、残疾赔偿金122456元（12245.60元/年×20年×50%），谭某一的伤经有资质的鉴定机构鉴定构成6级伤残，应根据其伤残等级，结合其户籍性质、年龄，以农村居民人均纯收入标准计算二十年。
八、精神损害抚慰金10000元，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地的生活水平，酌情支持。
对谭某一请求的其他赔偿项目：1、处理事故误工费、交通费，无法律依据，不予支持。2、后续治疗费，因无医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的具体费用，谭某一可待实际发生时再另行主张。
综上，谭某一的损失合共199770.49元，应由罗定市船步镇卫生院承担159816.39元（199770.49元×80%），扣除其已经支付的86604.99元，以及已经农村合作医疗报销的7057.30元，尚需赔偿66154.10元（159816.39元-86604.99元-7057.30元）给谭某一。对罗定市船步镇卫生院认为应当扣减陈丽群分娩时的医疗费以及其支付的医疗事故鉴定费应根据双方责任分担的意见，首先，因谭某一未对医疗事故鉴定费提起诉讼，罗定市船步镇卫生院亦未提起反诉；其次，谭某一母亲陈丽群尚欠罗定市船步镇卫生院的医疗费与本案无关。综上，本案对上述款项不作处理，罗定市船步镇卫生院可另循途迳解决。对谭某一的其他诉讼请求及罗定市船步镇卫生院的其他答辩意见，理据充分的，一审法院予以支持；理据不足的，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、由罗定市船步镇卫生院于判决发生法律效力之日起五日内赔偿66154.10元给谭某一。二、驳回谭某一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3021元（谭某一已预交），由谭某一负担2625元，由罗定市船步镇卫生院负担396元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
原审查明的事实与本院二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人的护理费应如何计算。2、上诉人残疾赔偿金的计算时间标准。3、一审法院认定的精神损害抚慰金是否恰当。4、上诉人请求被上诉人支付后续治疗费的请求能否获得支持。5、一审法院对双方当事人的责任划分比例是否恰当。
关于第一个争议焦点问题。上诉人起诉主张按（3340元÷21.75天）的标准及按二人护理的标准计算护理费。因上诉人在本案中未能举证证实护理人员的实际收入情况，故一审法院根据护理人的户籍情况按农、林、牧、渔业标准计算，且因被上诉人在一审时确认护理费的标准高于上述标准，因此，一审法院认定护理费按80元每月计算并不无妥，本院予以维持。至于护理人员的问题。上诉人认为因其是婴儿，故需要高度陪护和全天陪护，因此主张按二人护理计算。由于上诉人是婴儿，其本身是需要其家庭人员中成年人的照顾，该照顾并不因其是否受到本次医疗损害而有所不同。但因上诉人在本次医疗损害中受到损害，其受到护理费的损失，且因无医疗机构或者鉴定机构明确需要多人护理的意见，一审法院认定按一人护理计算，合理正确，本院予以维持。对上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题。因上诉人受到的是医疗损害，而《中华人民共和国侵权责任法》的第七章将医疗损害责任列入了该法的民事权益保护范畴，明确了侵害民事权益的应依照该法承担侵权责任。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动通车程序或者伤残等级，按照受认法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”的规定，并根据上诉人被评定为6级伤残的等级，结合其户籍性质、年龄、以农村村民人均纯收入标准计算二十年的残疾赔偿金为122456元，合法合理。上诉人上诉主张适用国家行政赔偿的标准按30年的标准计算残疾赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定和根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，结合当地的生活水平，酌情支持上诉人的精神抚慰金10000元，并无不妥。上诉人起诉主张以（2年×22171.9元）计算精神损害抚慰金，从而要求被上诉人赔偿44343.8元，缺乏依据。
关于第四个争议焦点问题。上诉人一审起诉要求被上诉人支付后续治疗费10万元。因无医疗证明或者鉴定结论确定必须发生的具体费用，故上诉人可待实际发生时再另行主张，一审法院对上诉人该诉请不予支持正确，本院亦予以维持。
关于第五个争议焦点问题。根据云浮市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出的《医疗事故技术鉴定书》可以确认被上诉人在为上诉人诊治过程中存在医疗过失行为，且该过失与上诉人损害后果的发生有一定的因果关系，属于三级丁等医疗事故，因此，一审法院采纳该鉴定书作出的被上诉人应负主要责任的意见。虽然上诉人对涉案损害的发生不存在主观上的过错，但其在分娩手术过程中存在胎儿耐受力、脐带绕颈以及处于持续性枕后位的情况，导致产程进展慢、娩出困难，该客观病理因素的影响对原告损害后果的发生有一定的因果关系，故此，一审法院根据上述鉴定书以及综合有关情况，酌定认定由被上诉人承担上诉人80%的损害赔偿责任，由上诉人自行承担20%的责任，处理恰当，本院予以维持。上诉人要求被上诉人承担全部责任的理由不充分，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人谭某一的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8842元，由上诉人谭某一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年六月十三日
书 记 员 王怡欢