广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终484号
上诉人（原审被告）：罗俊珊，女，1977年12月8日出生，汉族，住广东省丰顺县。
被上诉人（原审原告）：徐位通，男，1971年4月24日出生，汉族，住广东省丰顺县。
被上诉人（原审被告）：杜春山，男，1975年1月5日出生，汉族，原住广东省丰顺县，现住址不明。
上诉人罗俊珊因与被上诉人徐位通、杜春山民间借贷纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗俊珊上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、2017年6月26日徐位通诉称杜春山向其借款10万元整，并称“当日徐位通把人民币十万元现金支付给杜春山”。在一审第一次开庭之时，徐位通还坚称是以现金10万元交付给杜春山，后经审判长询问其有何证据，徐位通在庭后又向法院申请证人作证，主张是通过案外人徐远志开设在中国农业银行股份有限公司丰顺县锦江支行账户向杜春山实际支付97000元，其余3000元作为茶烟费予以扣除。徐位通对于如何给付款项给杜春山的陈述存在重大出入，杜春山又未出庭质证，故无法证实徐位通是否付款给杜春山。2、徐远志是否支付给杜春山97000元与徐位通是否借款给杜春山10万元没有必然的因果关系，即使徐远志有转帐97000元给杜春山的事实，但这97000元究竟是徐远志还给杜春山的还款，还是生意往来款，抑或是借款，由于杜春山未出庭质证，均存在事实不清的问题。3、原审法院对于证人证言存在程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。然而本案徐位通申请证人出庭作证是在一审开庭以后，明显违背了法律规定，存在程序违法。4、罗俊珊与杜春山分居在前，杜春山所谓的借款时间在后，两人已无共同生活，即使有借款也没有用于夫妻共同生活。原审法院援用婚姻法解释第24条，强加给罗俊珊的债务，属于“被举债”的现象，况且该条款目前法律界争议较大，仅因存在夫妻关系就被举债，对罗俊珊不公。5、原审法院以罗俊珊和杜春山的离婚协议中有生意借款一事就推定杜春山向徐位通所谓的借款也是用于生意往来过于牵强。应由徐位通举证证明杜春山所欠债务是用于与罗俊珊夫妻生活或者是共同经营。
徐位通辩称，1、徐位通已提交证据证明其已交付借款给杜春山。借款以徐远志的银行卡转账至杜春山的账户，杜春山和徐远志是完全不认识的。徐位通是经一审法院同意后带徐远志到一审法院作证，一审法院在对徐远志询问时，要求徐位通离开了现场，有录像为凭。2、在徐位通借款给杜春山时，徐位通不知道杜春山与罗俊珊是否分居，借款发生在他们离婚之前，他们应共同承担债务。3、因杜春山、罗俊珊与徐位通的妹夫认识，由徐位通的妹夫介绍借款，杜春山当时说做小拇指汽车维修生意、资金周转不过来，要求借10万元，用几个月就偿还，并自愿扣茶烟费3000元。所以徐位通交付了9.7万元。希望法院公平公正审理。
杜春山经本院依法公告传唤，未应诉答辩。
徐位通于2017年6月26日向一审法院起诉请求：1、判令被告杜春山、罗俊珊向原告偿还借款本金100000元；2、判令被告杜春山、罗俊珊偿还原告自起诉之日起至还清此款之日止，以本金100000元为基数，按年利率6%计算的利息；3.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：被告杜春山于2015年5月31日向原告徐位通借款100000元，被告杜春山出具一张借条给原告存执，借条内容为：“兹有杜春山身份证号码（441423197501050737）因本人生意急需资金周转现向徐位通借到人民币现金壹拾万元整（￥100000.00）元。特立此据。联系电话136××××3888。借款人：杜春山。担保人：借款日期：2015年5月31日立据”。被告杜春山在借条的身份证号码及借款金额上按捺指印，并在借款人处签名并按捺指印。借款当日，原告徐位通通过案外人徐远志（身份证号码：）开设在中国农业银行股份有限公司丰顺锦江支行的账户（账号：62×××72）向被告杜春山实际转账支付了97000元，其余3000元作为茶烟费予以扣除。上述借款双方未书面约定借款利息和还款期限。被告杜春山与被告罗俊珊于2004年11月23日在丰顺县民政局办理结婚登记手续。双方于2015年2月9日签订一份《离婚协议书》，协议书的第四部分的主要内容为“共同债务处理”，其中第1项至第4项为“女方替男方”借款，分别为400000元、60000元、40000元、100000元；第5项为“女方向广发银行贷款的债务”两笔共计330000元，“两笔款项都已交由男方支付生意往来债务”；第6项“男方个人借得款项”问题，对上述6项中提及的债务，协议均约定由男方即杜春山负责偿还。2016年1月4日，被告罗俊珊向丰顺县人民法院提起诉讼，请求解除与被告杜春山之间的婚姻关系，因无法与被告杜春山取得联系，一审法院依法向其公告送达相关法律文书，后判决不准许原告罗俊珊与被告杜春山解除婚姻关系。2017年5月8日，被告罗俊珊再次向一审法院提起诉讼，请求解除与被告杜春山之间的婚姻关系，再次因无法与杜春山取得联系，一审法院依法向其公告送达相关法律文书，后判决准许原告罗俊珊与被告杜春山解除婚姻关系。丰顺县汤坑中学于2017年12月11日出具一份《证明》，内容为：“兹有我校教师罗俊珊，于2015年2月向学校要求照顾安排一间宿舍给她居住，解决生活困难。经学校研究后安排三栋305房教工宿舍给其居住，其母女二人自2015年2月至今一直在该宿舍居住”。
一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，关于原告要求被告杜春山偿还借款本金100000元的问题，有被告杜春山于2015年5月31日向原告出具的经被告杜春山按捺指印及签名确认的借条为凭，可以证明杜春山与原告之间存在债权债务关系，被告杜春山借款后不履行还款义务，属违约行为。而原告在庭审中承认其仅向被告杜春山通过他人的账户实际支付了约定借款中的97000元，余款3000元未支付。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条第二款的规定，依法认定被告杜春山实欠原告借款本金数额为97000元。关于原告请求被告支付自起诉之日起至欠款清偿之日止，按年利率6%计算利息的问题。由于原告与被告杜春山在借条中均未对借款期限及借期内、逾期的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，利息可以被告杜春山实欠原告借款本金97000元为基数，自原告起诉之日（即2017年6月26日）起至欠款清偿之日止，按照年利率6%计付。关于本案债务是属于夫妻共同债务还是个人债务，被告罗俊珊是否应当承担还款责任的问题。被告杜春山向原告借款是发生在其与被告罗俊珊婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”规定，虽然被告罗俊珊提交了由丰顺县汤坑中学出具的证明，证实本案借款发生时，其已与被告杜春山分居，并不知道被告杜春山借款的情况，且辩称该笔借款未用于夫妻共同生活，应属于被告杜春山的个人债务，但被告罗俊珊并未举证证明原告与被告杜春山明确约定该笔债务属被告杜春山的个人债务，或者其夫妻双方有书面约定夫妻关系存续期间所得的财产归各自所有，且原告知道该约定的情况，或者法律规定的其他不应按夫妻共同债务处理的情形。同时，从庭审及双方的离婚协议书中可知，被告杜春山确实有经营生意，且有向其他人借款的事实，原告有理由相信借款为夫妻双方共同意思表示。因此，被告罗俊珊的上述抗辩意见，依据不足，不予支持。本案借款应认定为夫妻共同债务，应由两被告共同承担。被告杜春山经传唤，未到庭参加诉讼，应视为其自行放弃质证和抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条第二款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第一款二项、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，于2017年12月20日判决：一、被告杜春山、罗俊珊应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐位通偿还借款本金97000元及利息（利息以借款本金97000元为基数，自2017年6月26日起至欠款清偿之日止，按照年利率6%计付）；二、驳回原告徐位通的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、保全费720元，合计3020元（已由原告预交），由被告杜春山、罗俊珊负担2920元，原告徐位通负担100元。
二审中，当事人未提交新证据。
经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一、一审中，徐位通提交了户名为徐远志的农业银行账户明细清单，主张其以该银行账户于2015年5月31日转账涉案借款97000元给杜春山。据徐远志出庭作证称，其不认识杜春山、罗俊珊，其将农业银行银行卡借给徐位通使用，其没有使用过该农业银行银行卡，对该银行卡于2015年5月31日转账97000元给杜春山，其不清楚。
二、二审中，据徐位通陈述，杜春山的涉案借款是用于经营小拇指汽车维修店的资金周转。罗俊珊陈述，其是学校教师，其没有参与经营小拇指汽车维修店，双方因杜春山有第三者离婚，在与杜春山分居之前，其与杜春山父母一起在丰顺居住生活，家庭日常所需费用由杜春山父母支出，其工资主要用于自己和女儿，2014年-2016年间其为中级教师，每月工资约三千多元。
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一、能否认定徐位通已向杜春山交付了涉案借款97000元；二、罗俊珊是否承担偿还涉案借款的责任。关于争议焦点一。徐位通主张其以徐远志的银行账户转账借款97000元给杜春山的事实，有借款人杜春山的借条、徐远志的农业银行账户明细清单以及徐远志的证人证言，相互印证证明。杜春山经法院合法传唤，不应诉答辩，视为其放弃抗辩权利。罗俊珊对借款交付提出异议，但未提供充分证据予以反驳，应承担举证不力的不利后果，对其主张不予支持。因此，根据本案现有证据，能认定徐位通已向杜春山交付了涉案借款97000元。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一、二、三条规定，夫妻双方共同签字或夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，或夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务；若夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，才能认定为夫妻共同债务。家庭日常生活需要的支出是指通常情况下必要的家庭日常消费，主要包括正常的衣食消费、日用品购买、子女抚养教育、老人赡养等各项费用，是维系一个家庭正常生活所必须的开支。经查，罗俊珊自己具有稳定的工作收入，涉案借款发生在2015年5月31日，单笔金额97000元，已超出家庭日常生活需要。按徐位通陈述，杜春山的借款用途是经营汽车维修店。罗俊珊则否认其参与经营杜春山的汽车维修店，并提交汤坑中学的《证明》，主张其在涉案借款发生之前已与杜春山分居，其居住在学校宿舍。罗俊珊与杜春山2015年2月9日的离婚协议书，仅对罗俊珊替杜春山所借债务、及杜春山个人借款，约定由杜春山负责偿还，并未约定杜春山个人借款由双方共同偿还。根据上述法律规定，徐位通对涉案借款用于罗俊珊、杜春山夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示负有举证证明责任，其在本案中未能举证证明，应承担举证不力的不利后果，对其请求罗俊珊偿还涉案借款应不予支持。涉案借款应由杜春山偿还，罗俊珊不承担偿还责任。
综上所述，罗俊珊的上诉请求部分成立予以支持、部分不成立予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条第二款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一、二、三、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初714号民事判决第二项；
二、变更广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初714号民事判决第一项为：杜春山应于本判决发生法律效力之日起十日内向徐位通偿还借款本金97000元及利息（利息以实欠本金为基数，自2017年6月26日起至清偿之日止，按照年利率6%计付）；
三、驳回徐位通的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，保全费720元，合计3020元，由杜春山负担2920元，由徐位通负担100元。
二审案件受理费2225元（已由罗俊珊预交2225元），由罗俊珊负担1112.5元，由徐位通负担1112.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一八年七月十日
书 记 员 朱红珍