云南省曲靖市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）云03行终11号
上诉人（原审原告）麒麟区金曦苑小区第一届业主委会（以下简称金曦苑小区业委会）。
住所地：金曦苑小区。
负责人赵丽萍，该业委会主任。
委托代理人乔常生，该业委会副主任。
委托代理人袁剑，云南珠江源律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）曲靖市麒麟区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）。
住所地：曲靖市城南片区银屯路中段。组织机构代码：01515170-9。
法定代表人田周剑，局长。（未出庭）
委托代理人吴炳元，副局长。
委托代理人袁群松，麒麟区众擎法律服务所工作人员。
原审第三人瑞丰物业管理有限公司（以下简称瑞丰物业）。
法定代表人宁德国，该公司董事长。（未到庭）
委托代理人李明，云南泽典律师事务所律师。特别授权。
原审原告金曦苑小区业委会因被告区住建局不履行法定职责一案，不服曲靖市沾益区人民法院作出（2016）云0328行初27号行政判决。原告金曦苑小区业委会不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，金曦苑小区是阳光花园一期五个片区之一，建筑面积53783.32平米，312户。曲靖瑞丰物业服务公司依据《曲靖阳光花园临时代管协议》自2010年5月18日起为该小区提供物业服务。2015年6月7日，该小区选举产生了第一届业主委员会，同年同月18日向被告备案，任期是2015年6月7日至2020年6月7日止。临时代管协议到期，原告与第三人瑞丰物业未达成物业管理服务协议，原告委托保安、环卫等进行自管。2016年5月23日，原告向该小区全体业主发出通知，将考察三家以上物业服务公司选聘物业服务企业，业主可推荐物业服务企业参加选聘。小区八名业主发回问卷调查，109户业主联名推荐瑞丰物业。原审人民法院认为，金曦苑小区业委会经被告区住建局备案，是合格的诉讼主体。根据《物业管理条例》第十一条第（四）项、第十二条的规定，本案金曦苑小区业主有权通过召开业主大会的形式，共同决定选聘物业服务企业。原告认为业主选聘物业服务企业应经过招投标程序，无法律依据。根据《中共曲靖市麒麟区人民政府机构改革实施意见的通知》（区办发起（2010）39号）规定，被告区住建局具有对物业管理等机构的资质认证及从业人员的培训、资格认定指导职责。业主大会选聘物业服务企业不属于被告的职责范围。原告以此问题形成的紧急报告，被告在调查了解后作出书面回复，不存在未履行法定职责问题。综上所述，原告要求被告责令由业主大会选聘的物业服务公司退出小区，并予以警告、罚款的诉讼请求，理由不当，于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告麒麟区金曦苑小区第一届业主委员会的诉讼请求。案件受理费五十元免交。
金曦苑小区业委会上诉称，一、根据《业主大会和业主委员会指导规则》第六十条的规定，小区业主牛开护等人不能以业主大会筹备组名义召开业主大会选聘物业公司。根据《物业管理条例》第六十八条规定，所从事的违法、法规的活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚；二、一审判决将原告诉讼事由由因建设单位组建的瑞丰物业未通过招投标方式进行小区强占强管，违反了《物业管理条例》第二十四条，被告应当依照《物业管理条例》第五十七条履行职责串改为原告认为业主选聘物业管理企业必须经过招投标程序。小区业主大会选聘物业服务企业必须经过招投标程序没有法律依据。三、原判驳回原告诉讼请求的第三条理由是，原告于7月10日以后多次投诉瑞丰物业在7月9日发生强行进入小区对小区物业实施强管事件，被告在7月8日就作了书面回复，逻辑推理荒唐等。综上，一审判决驳回原告诉讼请求的三条理由都是不成立的。业主无权以业主大会名义召开业主大会，更不能以业主大会名义从事选聘物业服务企业的活动。物业服务公司接管小区物业，必须经过招投标程序等，请求二审依法判决。金曦苑小区业委会的诉讼代理人袁剑的代理意见是，一、本案的事实十分清楚，事实是2016年7月9日上午，开发商组建的瑞丰物业纠集小区业主牛开护等人违法召开临时业主大会，选聘瑞丰物业进住小区强管小区物业，撬门入室占领业委会资料室。二、业委会于2016年7月10日、7月18日、8月5日书面向被上诉人控告、举报和请求，请求被上诉人履行物业管理条例第五十七条的规定的规定职责。被上诉人收到投诉、举报和请求，不予理睬；三、被上诉人的委托代理人只认2016年7月18日收到题为《请求区住建局履行监督职责，制止违法行为，撤出强行管理物业的公司》的请求，承认未作回复。被上诉人不作回复的程序上和借故拖延实施救助上诉人请求的实体不作为。四、瑞丰物业是建设单位阳光房地产开发公司现曲靖晋源实业有限公司组建的股份有限责任公司，瑞丰物业的进行贿选活动的违法行为就是晋源公司的违法行为，瑞丰物业不按程序进入小区管理物业，上诉人请求被上诉人履行救助义务，被上诉人不应当借故拖延，是行政不作为。
被上诉人区建局辩称，一、上诉人在上诉状中改变诉请，提出一个与一审完全不同的诉讼请求，不是同一个法律关系，不能在同一案件中处理；二、一审判决公正、合法。自2015年7月30日对小区物业实行自管，由于管理不当，致使小区业主不满，多次向被上诉人反映。同年8月，小区业主提出召开临时业主大会，业主委员会拒绝召开业主大会。双方矛盾进一步加深。在多方调解下，业委会于2016年5月23日发出了选聘物业服务企业的通知。业主按通知推荐瑞丰物业，但业委员拒绝瑞丰物业参加选聘。被上诉人向业委会发出整改通知，要求业委会贯彻落实选聘通知，并就关于业主联名推荐物业服务公司报告受理情况作出书面报告。6月30日，被上诉人就小区业主反映的问题，再次向业委会发出整改通知和作出书面回复，业委会没有作出相关的书面文件（回复）。7月8日，被上诉人发回公告，要求业委会立即对小区存在的问题进行整改，并将整改情况向业主公示。8月，被上诉人接到瑞丰物业入住小区进行物业管理服务，即对此事进行调查，并在查清事实经过后，向瑞丰物业发出通知，要求瑞丰物业依法依规从事物业管理工作。被上诉人依法履行了职责，没有过失行为。二、上诉人诉请与一审无关，应依法驳回。上诉人在二审变更诉讼请求，其实是一个新的诉讼请求，不符合法律规定。上诉人对《物业管理条例》第五十七条的规定理解错误。本案涉及物业管理企业的聘用主体是小区业主的自主行为，与建筑单位无关联。被上诉人无权对房地产公司进行处罚，曲靖市的房地产主管部门是曲靖市房管局。三、上诉人的诉请超越了被上诉人工作职能。上诉人对《业主大会和业主委员会指导意见规则》第六十条、第六十八的规定的理解有误差。业主是否具有违反法律、法规的行为，是否构成违法犯罪，应当受到何种处罚的确认机关是公安和法院，被上诉人无权查处。综上所述，被上诉人履行了工作职责，尽到了行政监管职责。上诉人上诉无事实和法律依据。一审判决认定事实客观准确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人瑞丰物业公司述称，瑞丰物业进入小区服务合法，原判正确，上诉无法律根据等。
本院审理查明，原审原告金曦苑小区业委会诉称，瑞丰物业纠集小区业主牛开护等人违法召开临时业主大会，选聘瑞丰物业进住小区强管小区物业，撬门入室占领业委会资料室。上诉人于2016年7月10日、7月18日、8月5日书面向被上诉人控告、举报和请求，请求区住建局履行物业管理条例第五十七条的规定的规定职责，区住建局不履行物业管理监管职责为由，于2016年9月11日向沾益县人民法院提起行政诉讼。沾益县人民法院作出前述判决。
本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）第二条业主大会由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权利，履行相应的义务。《指导规则》第三条规定，业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。《指导规则》第十七条规定，业主大会决定法律法规或者管理规约确定应由业主共同决定的事项等。《金曦苑小区业主大会议事规则》（以下简称《议事规则》）第十五条第三款第（8）项小区业主的公共利益遭受侵害时，需要聘请会计师审查物业公司的账目时，或为了维护公共利益，需要聘请律师以全体业主名义提起诉讼时。随时可以召开临时业主大会。《议事规则》第十六条业主大会作出普通决议，应当经代表二分之一以上的投票表决权的业主通过。《议事规则》第十七条第（4）项需要聘请会计师或律师时，属于业主大会以普通决议通过的事项。根据上述规定，业主大会是业主的代表，是业主在物业管理活动中的合法权利的维护者。业主委员会职责是业主大会赋予，执行业主大会的决定事项。业委会代表业主提起行政诉讼属于业主共同决定的事项，须经业主大会会议作出决定。金曦苑小区业委会以该小区部分业主违法成立业主大会筹备组，召开临时业主大会，以业主大会之名选聘原物业服务公司和原物业服务公司违法进住小区强管小区物业等，物业管理主管行政部门不履法定职责为由，提起行政诉讼。该业委会未提供证据证明其代表业主提起诉讼已获得业主大会授权。因此，该业委会以业委会之名提起诉讼，不具有合法性，不符合小区物业管理规约，该业委会不具备诉讼主体资格，起诉不符合起诉条件。金曦苑小区业委会提交的《律师事务所函》表明了作为诉讼代理人的律师是受金曦苑小区业委会的委托作为一审委托代理人。该业委会未提供证据证明其委托律师代理诉讼是业主大会赋予的职责和其委托律师是执行业主大会的决定。该业委会聘请律师代理诉讼不符合《议事规则》的规约。因此，一审受理不符合原告主体资格的金曦苑小区业委会提起不符合起诉条件的诉讼，并在不符合诉讼代理人资格的诉讼代理律师参加下开庭审理，程序不合法，可能影响对本案的公正处理。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销曲靖市沾益区人民法院（2016）云0328行初27号行政判决；
二、发回曲靖市沾益区人民法院重新审理。
案件受理费免交。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟剑锋
审判员 唐 志
审判员 徐海山
二〇一七年三月十五日
书记员 熊 娟