江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终787号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张爱明，男，1971年12月16日出生，汉族，家住兴国县。
委托诉讼代理人：邱海、熊健，兴国县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兴国县宝华山建材有限公司。住所地：兴国县梅窖镇梅窖圩。
法定代表人：曾宪忠，公司董事长。
委托诉讼代理人：曾庆灵，江西国兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾宪忠，男，1961年5月12日出生，汉族，家住兴国县。
上诉人张爱明、兴国县宝华山建材有限公司与被上诉人曾宪忠因财产损害赔偿纠纷一案，不服兴国县人民法院（2016）赣0732民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张爱明上诉请求：1.依法撤销原判第3、4项判决，并变更原判第一项为：张爱明建筑材料财产损失计74707.29元，由兴国县宝华山建材有限公司、曾宪忠共同赔偿；2.一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人曾宪忠虽是兴国县宝华山建材有限公司的法定代表人，但在拆除上诉人的在建房屋过程中，被上诉人曾宪忠不仅指使，且在场参与。在处理纠纷过程，曾宪忠对上诉人怀恨在心，被上诉人曾宪忠的行为不仅代表兴国县宝华山建材有限公司，亦代表其个人。故曾宪忠应承担本案民事责任，认定其无需承担本案责任错误。二、兴国县价格认证中心作出的兴价鉴字[2016]第126号《涉案物品价格鉴证结论书》程序违法，依此认定上诉人的财产损失为62598.6元，与事实不符。1.鉴定机构的选择应由以双方当事人共同选择，而不应由法院自行指定，鉴定机构无权进行鉴定。一审单独指定鉴定机构对涉案相关财物损失进行鉴定显系程序违法。该鉴定机构亦未在法定期限内即自司法鉴定委托书自司法鉴定委托书生效之日起三十日内完成鉴定；2.对损坏模板、损坏支撑，依工作量、拆毁方式、图示情况等分别仅计算工作量60%、40%，且均按购置制作成本价和损坏时成新80%确定相应价值，足以说明该鉴定结论随意性极大。即鉴定人员作出鉴定仅凭主观意识，而不是根据事实和法律。从现实情况，足以证实上诉人的在建房屋已被被上诉人全部推毁，不存在成新率及工作量百分比的确认问题，而应全部依全新进行价格鉴定。鉴定结论不能作为本案的定案依据；三、二被上诉人违法拆除上诉人在建房屋，应对上诉人的损失承担全部责任，原判区分责任缺乏法律依据。被上诉人曾与上诉人协商一致达成口头协议，同意赔偿上诉人全部损失，但被上诉人不信诺言，出尔反尔，上诉人不存在较大的过错，本案民事责任全部由二被上诉人承担。
上诉人兴国县宝华山建材有限公司答辩称：1.曾宪忠系宝华山公司的法定代表人，其行为代表公司行为系职务行为，事实上曾宪忠个人并未参与拆除房屋的行为，因此曾宪忠个人不应承担本案的民事责任，一审判决是正确的；2.针对其上诉理由二，我方认为宝华山公司在拆除张爱明的违章建筑时拆除的仅仅是一部分并未全部摧毁，有照片及证据可以证实，因此鉴定结论第五、六条中损坏模板、支撑是没有异议的；3.针对其上诉理由三，我方认为宝华山公司是维权行为，不应承担本案的民事责任，当时为了避免产生更大的损失，在拆除之前已经下发了停止侵权的通知书，一审我方已经提交了相关通知书。综上，张爱明的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。
上诉人兴国县宝华山建材有限公司上诉请求：1.请求二审撤销原审判决第一、二项判决，改判上诉人不承担本案民事赔偿责任；2.一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违法建房，上诉人维护自身合法权益。被上诉人的诉讼请求不应得到法院的支持。一审判决上诉人赔偿被上诉人的损失，不符合法律规定；二、一审判决对兴国县价格认证中心出具的《涉案物品价格鉴证结论书》鉴定明细表中基础孔桩予以认定是错误的。1.被上诉人鉴定申请范围中没有“人工挖孔桩”一项，《涉案物品价格鉴证结论书》明显超鉴定申请范围；2.依据被上诉人向一审法院提供的《建筑工程结算书》中人工挖孔桩总价为3600元，而《涉案物品价格鉴证结论书》鉴定明细表中人工孔桩鉴定价格是35944.6元，二者相差十倍价格。说明《涉案物品价格鉴证结论书》鉴定项目不符合事实；3.被上诉人诉讼请求金额为74707.29元，是赔偿清单第3－9项的合计金额。赔偿清单中第1－2项已被被上诉人划掉，其中第1项就是“人工挖孔桩”。一审判决属于超诉讼请求判决。
上诉人张爱明答辩称：1.上诉人张爱明的建房系合法的私有财产依法应受到法律保护，退一步讲即使是违法建筑也应由法律赋予的相关部门进行拆除，上诉人宝华山公司及曾宪忠无权拆除该建筑，因此上诉人宝华山公司及曾宪忠应赔偿上诉人张爱明的全部财产损失；2.一审申请鉴定的申请范围系整个建筑物，建筑物包含了人工、孔桩的损失。综上，宝华山公司的上诉理由不能成立，请求驳回宝华山公司的上诉。
被上诉人曾宪忠未提出答辩意见。
上诉人张爱明向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失74707.29元；2.本案诉讼费用由被告承担。
上诉人兴国县宝华山建材有限公司向原审法院提出反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失6000元。
原审判决认定事实：1999年5月27日，原告张爱明经县国土部门批准取得在原兴国县水泥厂旁建房用地105㎡，建设用地许可证号为：兴土字（1999）第0232号，批准的用地四至为：东至水泥厂屋；西至路；南至水泥厂屋；北至距公路6米。2001年6月27日，兴国赣兴水泥有限公司通过出让的方式取得原兴国县水泥厂全部用地之土地使用权。后兴国赣兴水泥有限公司更名为江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司。2013年11月18日，江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司将其在兴国县梅窖镇宝华山地块五即兴国用（2009）字第2B2905-003号《国有土地使用证》中的28265.3㎡原兴国县水泥厂国有土地之使用权变更至被告兴国县宝华山建材有限公司名下。被告兴国县宝华山建材有限公司即获得兴国用（2013）第2B2905-047号《国有土地使用证》，该地块地类用途为工业用地，使用年限至2051年6月27日，该宗地四至详见《国有土地使用证》附图。该附图载明的其中界址点J2、J3、J4与被告相邻,J2至J3为被告建房用地之西边（即路）。各界址点距离为：J1至J2为5.47米；J2至J3为4.18米；J3至J4为1.51米；J4至J5为39.34米…。而J1至J2原系兴国县水泥厂的职工生产、生活之通道，兴国赣兴水泥有限公司通过出让获得兴国县水泥厂后，为防盗遂将该通道之大门用砖封起，暂不作通道使用。2011年农历12月17日起，原告在未经被告同意和政府批准的情况下，强行在上述土地使用权范围内之界址点J1至J2上，平行其经批准建成的房屋往被告兴国县宝华山建材有限公司通道大门处开挖基础，浇筑地圈梁和立起6支砼柱。2012年2月12日，兴国县国土资源局梅窖国土资源所派员到场作《土地违法案件勘测笔录》，勘测情况为：“项目名称：未批先建。四至：东：与本人老屋墙靠墙，南：距北界址10米，西：距东界址6米，北：距兴梅大道3米。占空地60平方米，刚动工的行为”，原告本人在场签名并捺印。2012年4月17日，该所又向原告下达《土地行政处罚告知书》，限其三日内自行拆除在非法占用的土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。后原告未予拆除非法建筑设施，仍继续施工，至2012年8月20日已安装好浇筑第一层模板。后被告通过当地村干部协调，在给原告作适当经济补偿的情况下，原告自行拆除了所安装之模板，但未予清理和恢复土地原状。2014年1月24日（即农历2013年12月24日），原告又重新安装好模板，在浇筑的混凝土柱上随即铺设好钢筋，欲浇筑混凝土楼板。2014年1月25日，被告兴国县宝华山建材有限公司发现后，向原告发出《立即停建并拆除违章建筑告知书》，要求其“停止建房，自行拆除建筑，否则，将强行拆除，后果自负”，但原告不予理会。2014年1月27日上午，被告兴国县宝华山建材有限公司派员从其封起的通道大门处打开缺口，用铲车将原告在其土地使用权范围内的非法建筑物强行拆除，仅留一小部分未拆。2014年8月12日，被告兴国县宝华山建材有限公司以原告侵占其土地使用权影响其通行为由，要求原告停止侵害土地使用权、拆除建在被告公司通道上之建筑，排除妨碍，恢复原状。2014年9月3日，原审法院工作人员到实地勘验所见：争执地系被告兴国县宝华山建材有限公司原通道，原告在该通道上所建建筑物，紧靠被告房屋，北距公路主路硬化路面边缘6.6米，建筑物长9.9米、宽5.5米、高2.3米，现场可见模板、钢筋、砼柱被拆除之状况。2014年10月16日，原审法院作出（2014）兴民一初字802号民事判决，内容为：“一、被告张爱明停止侵害原告依法登记的‘兴国用（2013）第2B2905-047号’国有土地之使用权；二、限被告张爱明于本判决生效后十五日内自行拆除其房屋西侧建在原告土地使用权范围内的非法建筑，恢复土地原状，确保该通道畅通。”2016年1月19日，原告以被告私自强行拆除原告在建房屋属非法性为，理应赔偿原告的损失为由，起诉至法院，要求二被告赔偿损失74707.29元。受理该案后，原审法院于2016年4月7日公开开庭进行了审理，庭审后合议庭成员前往勘验现场发现，因时隔多年原告建起的非法建筑早已全部坍塌、浇筑的混凝土立柱亦东倒西歪。庭审后，根据原告在起诉时提出的申请及其于2016年4月15日书面确认的《要求对以下项目的损失进行鉴定》之鉴定范围，原审法院将原告的损失情况对外委托进行了司法鉴定。2016年9月8日，兴国县价格认证中心以2014年1月27日为鉴证基准日作出《涉案物品价格鉴证结论书》，鉴定意见为：委托价格鉴定标的鉴定基准日市场中准价值为人民币陆万叁仟壹佰柒拾元整（￥63170.00元），具体包括：1.场地清理找平573.9元，2.基础孔桩35944.6元，3.现浇梁柱砼6560.6元，4.模板制作3322.4元，5.损坏模板2482.5元，6.损坏支撑1064元，7.一层钢筋7114.5元，8.一层水泥1520元，9.河砂480元，10.碎石750元，11.浆砌挡土墙3360元，合计63172.5元，取整数为63170元。针对原告的起诉，被告兴国县宝华山建材有限公司于2016年3月10日提起了反诉，以2014年1月27日其派员拆除反诉被告的违法建筑时反诉被告将反诉原告租乘的客车轮胎扎坏了为由，要求反诉被告赔偿经济损失6000元。
原审判决认为，本案争议焦点为：1.被告是否应当赔偿原告的损失；2.原告的损失范围、损失金额该如何确定；3.反诉被告是否应当赔偿反诉原告经济损失6000元。关于二被告是否应当赔偿原告的损失的问题。原告对其占用被告兴国县宝华山建材有限公司的国有土地使用权建造的违法建筑依法不享有物权，其非法建筑及其非法建设行为依法不受法律保护，但其对用于建设的钢筋、水泥等建筑材料依法享有财产权利，因此，未经政府机关或相关部门允许，被告兴国县宝华山建材有限公司擅自派员拆毁原告的非法建筑，侵害了原告用于建设的钢筋、水泥等建筑材料的财产权利，依法应当予以赔偿。兴国县政府国土部门派员到场对原告的土地违法行为进行勘测、向原告下达《土地行政处罚告知书》限其自行拆除在非法占用的土地上的建筑物和其他设施、恢复土地原状以及在被告兴国县宝华山建材有限公司向其发出《立即停建并拆除违章建筑告知书》，责令其“停止建房，自行拆除建筑，否则，将强行拆除，后果自负”之后，原告仍不予理会，仍强行在被告兴国县宝华山建材有限公司享有的土地使用权范围内继续进行违法建设行为，致使被告兴国县宝华山建材有限公司被迫采取私力救济措施，派员拆毁原告侵权的违法建筑，因原告侵权在前，且经多方劝阻仍不停止侵权行为，因此，对于造成自家钢筋、水泥等建筑材料的损失，原告自身亦具有较大的过错，由此，可以相应减轻被告兴国县宝华山建材有限公司的赔偿责任。被告曾宪忠仅为被告兴国县宝华山建材有限公司的法定代表人，没有证据证实被告曾宪忠个人对原告存在侵权行为，原告要求被告曾宪忠承担本案民事责任之主张，于法无据，不予支持。关于原告的损失范围、损失金额该如何确定的问题。因原告对其占用被告兴国县宝华山建材有限公司的国有土地使用权建造的违法建筑依法不享有物权，其非法建筑及其非法建设行为依法不受法律保护，但其对用于建设的钢筋、水泥等建筑材料依法享有财产权利，因此，兴国县价格认证中心作出的《涉案物品价格鉴证结论书》中“场地清理找平573.9元”属于非法建设行为所产生的费用，该费用应从本案应保护的原告损失范围中予以剔除，《涉案物品价格鉴证结论书》中的其余建筑材料损失虽包含了部分人工工资在内，但因被告方并未申请重新鉴定，且合议庭成员并非建筑行业的专业人才，无法将人工工资从所鉴证的各项建筑材料中分离出来，故根据本案的上述实际情况，对于各项建筑材料中所包含的人工工资只能忽略不计，即各项建筑材料的损失额仍以鉴证意见为准，因此，原告的各项损失，酌定为63172.5元-场地清理找平573.9元=62598.6元。关于反诉被告是否应当赔偿反诉原告经济损失6000元的问题。反诉原告承认放了反诉被告租来的客车的轮胎的气，但不认可扎了该客车的轮胎，而据反诉原告提供的客车司机何洪军的《情况说明》反映，发觉轮胎没气后就请人把轮胎的气充满了。如轮胎确实被人为损坏，充气的师傅应当能够及时发现，且反诉原告并未提供充分证据客车的轮胎确系被反诉被告所损坏的，因此，反诉原告支付给客车出租方的轮胎损失费用，与反诉被告之间的关联性，不予确认。反诉被告是否应当赔偿反诉原告经济损失6000元之主张，证据不足，不予支持。上诉人兴国县宝华山建材有限公司为维护自身合法权益，擅自拆毁原告张爱明的违法建筑，对原告张爱明造成的建筑材料损失应当承担侵权责任。原告不听政府部门及被告兴国县宝华山建材有限公司的劝阻，仍坚持违法建设行为，侵害了被告兴国县宝华山建材有限公司的合法权益，招致被告兴国县宝华山建材有限公司在多方反复劝阻无效的情况下自行拆除原告的侵权违法建筑，对于造成的建筑材料损失，原告自身具有较大过错，应当自行承担一定的损失。原告被拆建筑为违法建筑，且事后亦被原审法院（2014）兴民一初字802号民事判决确认为本身应当拆除，不存在重置的问题，原告的损失应当是当年的建筑材料损失，而不是非法建筑重置价格的损失，综合考虑当事人各自的过错程度、《涉案物品价格鉴证结论书》中的建筑材料损失包含了部分人工工资无法剔除等各项因素，酌定原告的建筑材料损失由被告兴国县宝华山建材有限公司承担60%，由原告自行承担40%。原告要求被告曾宪忠承担本案民事责任之主张、反诉被告要求反诉原告经济损失6000元之主张，证据不足，均不予支持。原告张爱明虚高诉讼标的所产生的受理费，由原告张爱明自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告张爱明建筑材料损失共计人民币62598.6元，由被告兴国县宝华山建材有限公司赔偿60%即人民币37559.16元，其余40%即人民币25039.44元由原告张爱明自行承担；二、本案给付内容，限在本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告张爱明要求被告曾宪忠承担本案民事责任的诉讼请求；四、驳回原告张爱明的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告兴国县宝华山建材有限公司的诉讼请求。逾期不履行判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1668元，原告张爱明已预交，由被告兴国县宝华山建材有限公司负担739元，由原告张爱明负担929元；司法鉴定费3000元，原告张爱明已预交，由被告兴国县宝华山建材有限公司负担1800元，由原告张爱明负担1200元；反诉案件受理费25元，被告兴国县宝华山建材有限公司已预交，由被告兴国县宝华山建材有限公司负担。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人张爱明在明知自己所建房屋属于非法建筑的情况下仍旧施工，其行为有过错，故对损害后果自身应承担责任，未经政府机关或相关部门允许，上诉人兴国县宝华山建材有限公司擅自派员拆毁张爱明的非法建筑，侵害了张爱明用于建设的钢筋、水泥等建筑材料的财产权利，原判确定予以赔偿并无不当。结合以上损失产生的原因，原判确定双方对损害结果承担责任的比例恰当。上诉人张爱明提出应由上诉人兴国县宝华山建材有限公司承担全部赔偿责任及上诉人兴国县宝华山建材有限公司提出不应承担民事赔偿责任的意见，本院均不予采纳。
上诉人张爱明提出鉴定违反程序、鉴定结论随意性极大、不存在成新率及工作量百分比的确认的意见，对此，张爱明未提交证据来证明自己上述主张成立，应承担举证不能的法律后果。对于上诉人兴国县宝华山建材有限公司提出张爱明未主张“人工挖孔桩”项目、一审判决超诉讼请求。经审查，张爱明主张“人工挖孔桩”项目中列明的是挖孔桩的人工费用3600元，后张爱明申请鉴定的项目中未有主张该项内容，但在张爱明相关的钢筋、混凝土、水泥、碎石、河砂等建筑材料项目，故张爱明未主张的仅为挖孔桩的人工费用。而鉴定结论亦是对此作出的相应的材料损失意见。故上诉人兴国县宝华山建材有限公司和张爱明对此所提出的上诉意见，本院均不予采纳。
上诉人张爱明主张被上诉人曾宪忠应承担本案的民事责任，本院认为，被上诉人曾宪忠系上诉人兴国县宝华山建材有限公司的法人代表，其行为为公司职务行为，依法应由上诉人兴国县宝华山建材有限公司承担民事责任，兴国县宝华山建材有限公司已承担民事责任。故被上诉人曾宪忠不承担本案民事责任。
综上所述，上诉人张爱明、上诉人兴国县宝华山建材有限公司的上诉不能成立，应予驳回。原审法院审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1668元，由上诉人张爱明负担929元，上诉人兴国县宝华山建材有限公司负担739元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年七月六日
代理书记员 管艳梅