广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第29号
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司佛山城门头支行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人袁健萍，该行行长。
委托代理人冯英，中国银行股份有限公司佛山分行工作人员。
委托代理人刘章凯，中国银行股份有限公司佛山分行工作人员。
被上诉人（原审原告）余涛，女，1973年9月27日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人彭细坤，广东豪益律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司佛山城门头支行（以下简称中行城门头支行）因与被上诉人余涛借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2258号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、中行城门头支行在判决发生法律效力之日起10日内向余涛支付20576.8元及利息（自2012年12月2日起至实际清偿之日止，以20576.8元为本金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回余涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取222元，由余涛负担45元，中行城门头支行负担177元。
上诉人中行城门头支行上诉提出：一、原审认定案涉借记卡账户上的资金被他人通过伪卡非法盗取，缺乏事实及法律依据。案涉交易发生地在茂名，而非中行城门头支行所在地。双方当事人虽存在储蓄存款合同关系，但本案取款及刷卡行为发生在异地，中行城门头支行无法监管和控制持卡人的异地交易行为。中行城门头支行在本案中不存在过错，不应担责。在讼争交易是否确属伪卡交易一事未有最终定论前，原审认定银行机具对案涉交易不具备鉴别能力，实属本末倒置。
二、原审认定余涛于案涉交易发生当日身处家中所依据的两份证人证言，不符合法律规定的采证规则，不应作为认定事实的依据。余涛原审提供的两份证人证言，其中一位证人刘某是其配偶，与其存在共同的利益关系，另一证人谢某并未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，上述证人证言不能作为认定案件事实的依据。原审未加核实，直接采纳上述证言作为定案依据，不符合法律规定。
三、退一步而言，即使有其他证据证明案涉交易发生当日余涛身在佛山，但余涛亦无充分证据证明银行卡当时在其掌握之中。
四、原审虽然认定“本案中余涛的银行卡密码被他人掌握不排除余涛用卡不规范导致密码泄露”，但在分责时却回避了密码信息泄露才是引起本案纠纷此一关键事实。余涛所持银行卡及存折明确约定“凭密码使用”。众所周知，一笔成功的取款交易需要存折（或银行卡）和交易密码两个要素，特别是交易密码，它是进行身份识别的电子签名，具有唯一性和保密性，除储户本人知道密码外，任何人包括银行在内均无法查询。正因为交易密码的重要性，储户本人更应对密码负有妥善保管和保密的义务，防止因泄密造成资金损失。本案中，持卡人连续交易成功的事实恰说明了其所持的取款密码是正确的，余涛应对因使用正确密码进行的交易承担全部责任。
四、原审判定中行城门头支行按照银行同期贷款利率计息，缺乏依据。余涛开立的系活期存款账户，即使法院最终判定中行城门头支行需对案涉损失承担赔偿责任，亦仅应按活期存款利率计息。
综上所述，原审认定事实不清，责任划分错误，请求撤销原审判决，改判驳回余涛的原审诉请，本案诉讼费用由余涛负担。
上诉人中行城门头支行在二审期间未向本院提供新的证据。
被上诉人余涛辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余涛是中山大学MBA研究生毕业，1995年始在佛山市广播电视大学任教，多次获得佛山市级优秀教师、优秀班主任、省电大系统先进工作者等荣誉称号。余涛的工作单位因代发工资需要，于2004年12月20日统一在中行城门头支行处开立储蓄活期账户并配发借记卡，该账户使用近8年，却于2012年12月1日、2日被不法分子在中国银行茂名分行营业部的柜员机非法转账、套现、盗刷，损失25721元。交易发生时，余涛在位于佛山市南海区季华七路怡翠玫瑰的家中。以上事实有银行存折、借记卡、银行交易明细清单、报警回执、学校红花登记表、证人证言等证据证明。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第八条的规定，案涉银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的，可认定伪卡交易。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；《储蓄管理条例》第五条规定：“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益，鼓励个人参加储蓄”。中行城门头支行对余涛的银行存款负有安全保障义务，其没有保护余涛的合法财产，应赔偿后者损失。
二、中行城门头支行提出的上诉理由缺乏事实与法律依据。本案事件发生后，余涛即致电中行城门头支行服务热线电话反映情况和办理口头挂失，被告知需至银行营业网点处理。在中行城门头支行营业网点，余涛办理了正式止付手续，并提出赔偿请求。中行城门头支行称要请示上级行，并称其“能做的只是配合警方调查”。此后，余涛多次提出赔偿请求，均遭拖延、敷衍对待，以至错过了搜集视频资料、交易单据、签购单等重要证据材料的时机。至今，中行城门头支行仍拒绝提供此等证据材料。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第六条第9款的规定，伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，作出对其不利的认定。涉诉其中一笔交易为POS机交易，中行城门头支行负有提供该交易的签购单之义务，以便核实此交易的签购单是否余涛所签，但中行城门头支行没有核查并提供，其在隐瞒事实真相。本案中，中行城门头支行与中国银行茂名分行形成委托合同（委托支付）的法律关系，委托人中行城门头支行应对受托人中国银行茂名分行的过错承担责任。对于原审认定“余涛的银行卡密码被他人掌握不排除余涛用卡不规范导致密码泄露”一节，余涛持保留意见。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第六条第12项的规定，鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。但中行城门头支行至今未能提供余涛因用卡不规范导致银行卡密码泄露的相关证据材料，在此情况下将密码失窃的责任完全归咎于余涛，显失公平。至于利息计算问题，中行城门头支行本案的过错行为，增加了余涛的融资成本，若按活期存款利率计付利息损失，对余涛明显不公，原审判决符合案件事实和法律规定。
被上诉人余涛在二审期间向本院提供了下列证据材料：
1、《关于表彰佛山市2011年教育系统优秀教师、优秀班主任和先进教育工作者的决定》及《佛山市2011年教育系统优秀教师、优秀班主任和先进教育工作者名单》、工作证各1份、荣誉证书2份，拟证明余涛并无人格瑕疵，不存在伪造借记卡被盗事实、损害银行利益的行为；
2、《律师见证书》、《佛山市南海区住房公积金户购房、大修理住房抵押借款合同》各1份，中国建设银行个人贷款对账单3份，拟证明中行城门头支行的过错行为增加了余涛的融资成本；
3、证人谢某出庭作证的证言。
对于前述证据材料，上诉人中行城门头支行表示，其形成于本案诉前，故不属于新证据，且与本案无关，另证人谢某原审出具的证明虚假，即使证人的女儿参加了余涛女儿的生日聚会，亦无法证明案涉借记卡其时在余涛的控制中。本院认为，前述证据1、2与本案讼争缺乏关联性，本院不予采纳；证据3作为余涛原审举示的书面证言、红花登记本等之证据补强，依法可作为认定案件事实的依据，本院予以采纳。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于案涉取款消费是否属于伪卡交易之问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，余涛主张系争取款消费行为属于伪卡交易，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从余涛在原审期间提供的借记卡历史交易明细清单、账户信息表、报警回执与证人证言、红花登记表等本证看，持卡人余涛于知悉其卡内资金在异地因交易行为发生变动后，已及时致电挂失，后亦即向公安机关报案。结合案涉交易发生的地点及余涛其时身处的位置等案件事实，依日常生活经验判断，余涛的银行卡被他人复制使用的盖然性较高。由此可予认定余涛已就其事实主张尽到了初步的举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款、第（五）款的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，或无正当理由未出庭作证的证人证言等，不能单独作为认定案件事实的依据。然而，余涛于原审期间提供的证人证言，并非单一证据，其可与红花登记本等书证补强印证，故原审采纳其作为认定案件事实的依据，并无违背前述司法解释的规定。中行城门头支行虽否认本案存在伪卡交易的事实，但无就此反驳主张提供相关视频资料等有效反证予以证明，原审因此采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的余涛一方的事实主张，认定系争取款消费属于银行卡被克隆盗刷的伪卡交易之事实，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十三条的规定，本院予以确认。
关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行与取款行之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。依照《中华人民共和国商业银行法》第二十九条的规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。因此，中行城门头支行应将存款支付予余涛或者余涛指定的代理人，并负有保障余涛借记卡内资金安全的义务。中行城门头支行在案涉交易中未能识别伪卡，证明发卡行提供的借记卡技术保密性不强、信息内容易被复制，违反了保障储户银行卡资金安全的义务，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。同时，凭密码支取款项是案涉交易的另一要件。余涛作为持卡人，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被复制使用所可能造成的资金损失风险。由于余涛未提供相关证据反映中行城门头支行于案涉银行卡申领及使用过程中存在因管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，而密码具有秘密性、唯一性和专有性的特点，根据证据高度盖然性的原则，应认定持卡人余涛未尽妥善保管密码的义务。鉴于双方当事人对本案银行卡内资金损失的产生均具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，并综合考虑双方的违约程度等因素，原审酌定由中行城门头支行对余涛的卡内资金损失承担80％的赔偿责任，及赔偿该款自被盗刷日起按银行同期贷款利率计的利息损失，并无不当，本院予以确认。中行城门头支行上诉称储蓄存款合同明确规定凭密码交易，故其不应对因密码信息泄露造成的资金损失担责。对此，本院认为，对前述格式条款规定的效力，应结合公平原则及相关法理进行认定。关于密码交易是否视为本人交易问题，关键在于判断该密码交易行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两方面的要件。在银行卡纠纷案件中，客观上形成具有代理权的外观表象主要包括但不限于以下方面：银行卡卡片本身、交易密码、持卡人签名或者盖章。依据法律规定或者当事人在合同中的约定，上述全部或者几项内容属于认证持卡人身份的要素。亦即，密码可作为认定构成表见代理的一个客观表征。但能否构成表见代理，仍应结合具体案情，通过对其他作为代理权存在的客观表征的因素以及相对人的主观心理状态等方面进行综合考量认定。案涉交易属于伪卡交易，即用于交易的卡片并非真实，故不符合行为人具有代理权的客观表征；且发卡行中行城门头支行因提供的借记卡技术保密性不强、信息内容易被复制，且因系统和技术漏洞又未能识别伪卡，违反了保障储户银行卡存款安全的义务，具有过错，非善意无过失的相对人，故中行城门头支行不得仅以密码交易而主张该交易的行为后果均归属于持卡人余涛承受。由此，对于中行城门头支行提出的前述抗辩主张，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。中行城门头支行上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费373.91元，由上诉人中国银行股份有限公司佛山城门头支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 黄春英
代理审判员 刘金玲
二〇一五年一月十四日
书 记 员 周美婵