山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1539号
上诉人（原审原告）贺继忠，男，1973年2月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人李靖，山西泰一律师事务所律师。
委托诉讼代理人李勇奇，山西晋浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临汾市广乐户外运动有限公司，地址：临汾市尧都区土门镇晋王坟村南。
法定代表人王丽姣。
委托诉讼代理人王强，男，1973年10月23日出生，汉族。
上诉人贺继忠因与被上诉人临汾市广乐户外运动有限公司合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人贺继忠及其委托代理人李靖、李勇奇，被上诉人临汾市广乐户外运动有限公司（以下简称广乐户外公司）的委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺继忠上诉请求为：1、依法撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初4278号民事判决；2、请求支持上诉人全部诉讼请求，即解除与被上诉人之间的承包经营合同，被上诉人返还上诉人保证金7万元，被上诉人赔偿上诉人经济损失50万元；3、一二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉事实和理由：一、一审认定被上诉人不存在违约行为，认定事实错误。（一）一审认定无论郜某某是否为公司股东、贾某某是否为公司负责人，在没有明确授权情况下，均不能当然代表公司是错误的。双方无论在洽谈还是签订合同盖章时均是与郜某某、贾某某沟通联系操作，且郜某某是股东，贾某某是被上诉人实际负责人，工商登记信息及上诉人出具的视频资料均已明确显示，故郜某某、贾某某在签订及履行合同过程中均能够代表被上诉人，且上诉人有理由相信郜某某、贾某某的行为代表被上诉人。（二）一审认定上诉人有其余支付方式情况下，不能得出被上诉人不收承包款就代表公司拒收承包款事实错误。第一年到期前贾某某与上诉人短信电话沟通表示，上诉人应缴纳税费2万，否则不再合作，多次交涉未达成一致意见。上诉人在联系不到被上诉人情况下，于2014年11月20携带30万元承包费前往滑雪场加纳租金，而郜某某和贾某某拒绝接收并明确表示不再继续履行。2014年11月26日被上诉人邮寄了《继续履行合同通知书》，未得到任何回复。此后，被上诉人开始自行管理经营滑雪场，综上能证明被上诉人单方解除合同，构成违约。二、一审法院判决被上诉人不承担违约责任适用法律错误。（一）根据合同约定，被上诉人因违约应向上诉人支付违约金70万元。《承包经营合同》第七条第2款规定，甲方（被上诉人）单方面终止合同的将赔偿乙方（上诉人）损失，以每年承包金柒拾万为标准。（二）根据上诉人投资资金计算，根据上诉人出具的消费票据，除支付70万元租金外，还投入各种费用287133.6元，共计投入987133.6元，该资金因被上诉人单方中止合同导致无法收回，直接转变为经济损失。无论按照合同约定还是实际损失均已远超过50万元，故请求依法改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人广乐户外公司答辩称，一审判决正确，承包合同商谈时郜某某贾某某是有授权的，在没有授权情况下，不能代表公司；关于支付方式，因为从第一个冬季开始履行合同，自始至终上诉人缴纳相关费用均是法人的指定账户转账，没有其他方式收过上诉人款项；原审判决认定被上诉人不违约正确，根据承包合同第六条第一、第二项和第七条第一项说明，证照和场地均已经在签订合同后交给上诉人，根据合同第四条上诉人缴纳第一个冬季承包费，说明如果被上诉人违约，上诉人可以在第一冬季春节前一周付款40万元时主张扣除违约金，但事实上被上诉人将各种证件原件和场地均交给了上诉人，是没有违约的。根据合同第六条第四项，说明现在所有证件的原件均被上诉人退交公司，说明协议已经解除，如果不解除终止，上诉人不会把原件交回公司；根据合同第七条第一项，被上诉人要求降低承包费被拒绝后提出解除终止合同，双方同意后解除，保证金不退，证件原件和场地交回，否则滑雪场就应当在上诉人的控制之下证件原件也在上诉手中，原判退还保证金错误。
原判查明，贺继忠（原审原告）与广乐户外公司（原审被告）于2013年11月5日签订《承包经营合同》，约定广乐户外公司将坐落于临汾市尧都区晋王坟村南的九龙山滑雪场承包给贺继忠，承包期限为10年，承包费用为每年70万，于每年的11月20日付30万元，当年春节前一周付清剩余款项40万元，每年以此类推。合同第六条第一款约定，甲方（广乐户外公司）于本协议签字之日起将滑雪场经营所需的各种证照的原件交付乙方（贺继忠）；第四款约定，乙方应在本协议书解除或终止之日将有效证照的原件全部移交给甲方。第九条约定，甲方应在协议解除或终止并按约定交接完成后的五个工作日内退还保证金。第十条第一款约定，违约方应向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应当赔偿其相应的损失费用。合同签订后，贺继忠于2013年11月6日向被告支付保证金70000元，2013年11月21日向被告交付承包费300000元，2014年1月23日向被告交付承包费400000元。原告在经营了一个滑雪季后，再未经营滑雪场，2016年11月18日，原告诉至一审法院。
原审法院认为，合同签订后，合同双方均应严格依照合同约定履行合同。对于合同履行期间的纠纷，双方也应及时、稳妥地采用恰当方式以维护自己合法权益。本案中，双方当事人均同意解除合同，予以解除。广乐户外公司提出已终止合同但其证据不足以证明双方已终止合同并对保证金有约定，因此，广乐户外公司应当按合同约定返还贺继忠70000元保证金。贺继忠的证据亦不足以证明广乐户外公司违约，因此贺继忠要求广乐户外公司因违约支付50万元的主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《承包经营合同》。二、被告临汾市广乐户外运动有限公司在判决生效后十日内返还原告保证金70000元。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费9500元，原、被告各负担4750元。
二审庭审中，上诉人贺继忠向本院提交了以下证据材料：1、贺继忠与贾某某的短信往来内容，证明上诉人与被上诉人的实际控制人贾某某就多次履行合同进行了沟通，上诉人要求继续履行合同，而被上诉人以2万元土地税为由拒绝履行合同；2、赵某某的证人证言和张某某的证人证言，其中张某某出庭作证，证明贾某某是被上诉人实际负责人；3、视频资料，内容是上诉人找到贾某某商谈继续履行合同事宜，是谈话中上诉人自行录制。被上诉人认为，证据1不能证明继续履行合同和被上诉人违约；证据2赵某某的证据材料内容证实其不是公司员工，工作时间起止是2013年11月至2014年3月，是上诉人所雇佣的人，证实解约时间是相符的；张某某的证人证言，工作时间起止是2013年11月10日至2014年3月10日，也能证明贺继忠提出解约的事实，因为解约后上诉人辞退了所用的员工；证据3视频时间是2014年11月17日，这在双方解约半年后，公司没有委托贾某某与他人洽谈滑雪场承包事宜，法律规定代理人行为在法人不授权情况下不能代表法人。
庭审后，被上诉人广乐户外公司向本院提交了部分证据材料，涉及贺继忠违约事实的证据及说明，主要有滑雪场门卫出具的三份证明和2014年7、8月的石料过磅单，相关缴税票据、水泥发票及部分维修款收条等。门卫出具的证明、水泥发票及维修款收条主要涉及2014年3月及7月滑雪场的设施维修为被上诉人所为，受伤游客来雪场称找不到上诉人以及2014年4月至11月的工资由被上诉人支付等，同时说明上诉人将相关设备已经运走。该证据未经庭审质证，不予采纳。
经二审庭审对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人贺继忠缴纳第一年承包费是将承包款项转账至被上诉人广乐户外公司法定代表人的银行账户。上诉人提交的短信记录时间段为2013年10月26日至2014年3月12日；2014年10月30日至2014年11月3日。从短信内容来看，2014年3月，双方因土地税2万元应由谁缴纳产生争议，上诉人贺继忠认为依据合同规定应由被上诉人缴纳，而被上诉人认为，合同约定土地租用费由贺继忠承担，故应由贺继忠缴纳。被上诉人要求上诉人履行支付土地税款至承包费缴纳账户上的义务，否则合同终止，而上诉人坚持认为其不应当履行该义务，该争议持续至2014年11月仍未协商解决。除此双方争议还涉及房屋场地维修、树苗毁损赔偿以及受伤游客相关费用的支出等。从短信涉及的时间段来看，自2014年3月12日后至2014年10月30日前双方再无短信往来，相关争议未协商解决，上诉人也未对滑雪场进行实际管理。2014年11月17日，上诉人贺继忠至九龙山滑雪场与贾某某商谈合同履行问题时，因涉及土地税的争议及其他争议一直未解决，协商未果。上诉人于2014年11月26日以特快专递方式向被上诉人邮寄了继续履行合同通知书，显示2014年12月2日由临汾市土门邮政所妥投，由收发章签收，但被上诉人陈述并未收到。继续履行合同通知书的内容为，上诉人于2014年11月20携承包费30万元向公司交付，公司股东郜某某、贾某某拒绝接收，贾某某表示将不再继续履行承包经营合同。因贾某某既非贵公司的法定代表人，也不是公司股东，无法确认其意思表示能否代表贵公司，故发函请被上诉人在收到3日之内安排继续履行合同或者明确答复，逾期不安排不答复，上诉人将采取法律手段维护合法权益。2016年11月18日贺继忠提起本案诉讼。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人广乐户外公司是否违约以及上诉人贺继忠的损失应否予以赔偿。本案双方争议发生时间是在2014年3月，缘由在于土地税应由谁承担，以及合同履行中房屋修缮、树木毁损、游客受伤相关费用的支付等，因双方协商未果导致合同未能继续履行，现双方均同意解除合同，予以确认。关于被上诉人广乐户外公司是否违约，上诉人贺继忠主张2014年11月向贾某某、郜某某支付承包款但对方不予接收现款，且贾某某表示不再履行合同，而被上诉人主张在2014年3月贺继忠不履行缴纳土地税、房屋修缮等合同约定义务，且贾某某并没有获得授权，合同承包款应打入公司法人账户。本院认为，关于贾某某是否有权代表公司决定合同继续履行或者终止履行，从上诉人贺继忠提供的继续履行合同通知书的内容来看，其明确写明“因贾某某既非贵公司的法定代表人，也不是公司股东，无法确认其意思表示能否代表贵公司”，说明上诉人即已确认贾某某的行为不能代表公司。同时，在涉及合同是否履行或者终止履行的重大事项上，贾某某个人在无明确授权的情况下，对于贾某某当时的行为是否为代表公司作出决定的证据亦不充分。关于支付方式的问题，双方在合同履行第一年，上诉人是将款项转入被上诉人法定代表人的账户中，在2014年3月因土地税产生争议后双方交涉过程中，通过上诉人提交的短信可知，公司亦告知其向账户转入土地税，因涉及承包款项较大，双方关于支付款项的一般方式即上诉人将相应款项转账至公司法人的账户，即使在贾某某未接收其现款的情形下，上诉人可以采取其他方式履行交付承包款的义务，故上诉人向被上诉人缴纳承包款的方式，也不符合双方关于款项交付的支付习惯。另外，从上诉人提交的短信记录来看，本案双方自2014年3月起，涉及土地税缴纳、房屋场地维修、树苗毁损赔偿以及受伤游客相关费用的支出等争议均未协商解决，根据双方承包合同的约定，土地租用费由甲方（被上诉人广乐户外公司）承担，乙方（贺继忠）经营期间的税费及其他费用由乙方承担；乙方夏季不做任何经营时，房屋、设施、设备均由乙方看管，费用由乙方承担；乙方应做好房屋及设施的维护及保养工作等；对于不动产由乙方做好平日维护保养等。上诉人亦未有充分证据证明其按照合同约定履行上述争议中应属其履行的合同义务。综上，上诉人主张被上诉人违约的证据不充分，其主张公司违约不能成立，不予支持。关于上诉人贺继忠的损失应否赔偿的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人贺继忠对已经履行的相应直接损失有权要求赔偿。上诉人关于损失提交了招待费用票据、宣传费票据、通讯费票据、维修费票据、交通费票据、购买设施设备费用票据、管理费票据等，共计287133.6元。本院认为，上诉人提交的票据均由其单方出具，且统一为“费用报销单”，并无提供相应的正式发票，从报销单也不能显示相关费用是否全部实际用于滑雪场，且除该票据外没有其他证据相印证。另外，其提供的费用报销单中，关于水费、电费、交通费、油费、过路费、招待费、管理费、宣传费、维修费、电话费、纸笔等办公用品以及生活用品、食堂采购、烟酒等费用，是其在正常经营九龙山滑雪场所必须要开支的事项，且承包经营合同约定，乙方（贺继忠）在承包雪季期间，施行独立核算，自负盈亏，自主经营，自主用工，故与上述费用相关的开销亦不属于直接损失，不予支持。关于上诉人票据中涉及到的其他不动产投入，综合考虑上述多种因素，本院对其直接损失酌情认定为50000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初4278号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原、被告签订的《承包经营合同》；二、被告临汾市广乐户外运动有限公司在判决生效后十日内返还原告保证金70000元”；
二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初4278号民事判决第三项；
三、被上诉人临汾市广乐户外运动有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人贺继忠损失50000元；
四、驳回上诉人贺继忠的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9500元，由上诉人贺继忠、被上诉人临汾市广乐户外运动有限公司各负担4750元；二审案件受理费8800元，由上诉人贺继忠、被上诉人临汾市广乐户外运动有限公司各负担4400元。
本判决为终审判决。
审判长 吴淑敏
审判员 梁祥伟
审判员 张俊青
二〇一七年八月十日
书记员 张琳洁