湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10564号
上诉人（原审被告）：湖南兴汝城房地产开发有限公司。
法定代表人：吴志武。
委托诉讼代理人：钟光，湖南大鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李批姣，湖南大鲲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南志高混凝土有限公司。
法定代表人：蒋跃武。
委托诉讼代理人：郭效雷，湖南淡远律师事务所律师。
上诉人湖南兴汝城房地产开发有限公司（以下简称兴汝城房地产公司）因与被上诉人湖南志高混凝土有限公司（以下简称志高混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴汝城房地产公司的上诉请求：1、请求依法撤销长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3956号民事判决书第一、二项判决内容，并依法改判。2、请求判令由志高混凝土公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、涉案《预拌商品混凝土买卖合同》已于2014年10月23日协议解除，一审法院判决解除合同无事实依据。2、兴汝城房地产公司未按时付款系因付款条件未成就，一审法院认定兴汝城房地产公司存在逾期付款违约行为，属于认定事实错误。涉案《补充协议》及《付款承诺函》均约定，志高混凝土公司需提供总货款50%的水泥发票后，兴汝城房地产公司才需支付货款，而志高混凝土公司却一直未向兴汝城房地产公司提供足额的水泥发票，违约在先，故兴汝城房地产公司付款条件未成就。二、即便认定兴汝公司存在逾期付款的违约行为，一审法院认定违约金标准亦过高，且违约金额计算错误。①根据《合同法》司法解释（二）第29条之规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案志高混凝土公司未提供任何证据证明其存在实际损失。②从涉案合同履行情况及志高混凝土公司收益情况来看，涉案合同履行期仅为11天，货款本金却高达489万元，志高混凝土公司在合同履行过程中就已获得了高额利润。③本案系货款纠纷，而非借款，一审法院以近乎民间借贷纠纷利息的标准计算违约金实属过高，最多也只能按中国人民银行同期存款利率的标准计算。
被上诉人志高混凝土公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。《预拌商品混凝土买卖合同》及《补充协议》，系双方真实意思的表示，依法成立并生效，对双方均具有约束力。根据合同第五条第一款、第四款之约定，兴汝城房地产公司应当在停用之日起7天内付清全部货款。即使按照兴汝城房地产公司在2014年10月31日单方出具的《付款承诺函》其最迟也应当于2014年12月31日前付清全部货款，但是其在2017年1月19日方付清全部货款本金。因此其存在明显的逾期付款的事实是毋庸置疑的。二、兴汝城房地产公司上诉称其未按时付款系因付款条件未成就，于法无据。双方签订的合同及补充协议的约定未将提供水泥发票作为兴汝城房地产公司支付货款的前置条件。三、兴汝城房地产公司认为一审法院违约金标准过高且金额计算错误，无法律依据。双方约定违约金按欠款总额每日支付千分之五的违约金。但一审法院考虑到双方的履行情况，在遵循公平、诚实信用原则的基础上，酌情调整为月利息1.5%的标准合情合理，因此本案并不适用第24条第四款。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。兴汝城房地产公司的上诉请求无法律依据，依法应当予以驳回。
志高混凝土公司向一审法院起诉请求：1、解除志高混凝土公司、兴汝城房地产公司间的《预拌商品混凝土买卖合同》；2、兴汝城房地产公司向志高混凝土公司支付混凝土违约金873040元；3、兴汝城房地产公司向志高混凝土公司支付律师代理费70000元；4、兴汝城房地产公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月12日，志高混凝土公司（乙方）与兴汝城房地产公司（甲方）因兴汝城房地产公司承建兴汝金城二期8-14#栋项目，需购买志高混凝土公司生产的相应规格的预拌商品混凝土，签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，合同约定：“一方违约，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向长沙市天心区人民法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由违约方承担”。同日，志高混凝土公司、兴汝城房地产公司签订《补充协议》约定：“合同中所签订单价为不含税单价，但乙方本着友好合作的原则，为甲方提供总货款50％的水泥发票”。2014年10月31日兴汝城房地产公司出具付款承诺函，经双方财务核对，货款本金为4890000元，兴汝城房地产公司承诺收到发票后于2014年11月7日支付货款人民币1500000元，余款于2014年12月31日前付清，若有逾期，兴汝城房地产公司承诺自付款日起按欠款总额每日支付5‰的违约金。截至2014年12月31日，兴汝城房地产公司已支付志高混凝土公司货款本金2500000元，此后，兴汝城房地产公司于2015年1月4日支付500000元，2015年2月15日支付200000元，2016年12月2日支付1000000元，2017年1月19日支付690000元，自2014年11月6日自2017年1月19日共计支付4890000元。因兴汝城房地产公司逾期付款未向志高混凝土公司支付违约金，遂酿成纠纷。
一审法院认为：志高混凝土公司与兴汝城房地产公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，志高混凝土公司依合同约定向兴汝城房地产公司交付了混凝土，兴汝城房地产公司未按约及时足额支付货款，兴汝城房地产公司已构成违约，按约应支付违约金，且合同解除条件成就，故该院对志高混凝土公司要求解除志高混凝土公司、兴汝城房地产公司间《预拌商品混凝土》，予以支持。经查，兴汝城房地产公司已向志高混凝土公司支付货款4890000元，兴汝城房地产公司未按照《付款承诺函》的约定于2014年12月31日前付清全部货款，其行为已经构成违约，合同约定按日千分之五的标准支付违约金，志高混凝土公司自愿调整为按月2%的标准计算违约金，该院酌情调整为月1.5%的标准计算违约金，兴汝城房地产公司应向志高混凝土公司支付违约金654780元。兴汝城房地产公司辩称因志高混凝土公司未开具足额的发票，兴汝城房地产公司才未按时付款，结合双方签订的《补充协议》所载内容，支付货款是兴汝城房地产公司应当履行的合同根本义务，提供水泥发票不应作为兴汝城房地产公司支付货款的前提，且兴汝城房地产公司已支付完毕全部货款，故对兴汝城房地产公司辩称不予采纳。志高混凝土公司未提交律师费发票，无法证明该费用实际发生，故对志高混凝土公司要求兴汝城房地产公司支付律师代理费70000元的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、解除志高混凝土公司与兴汝城房地产公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》；二、兴汝城房地产公司在判决生效后十日内偿付志高混凝土公司违约金654780元；三驳回志高混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14061元，财产保全费5000元，共计19061元，由志高混凝土公司负担1906元，由兴汝城房地产公司负担17155元。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，一、关于合同的解除问题。根据《合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，根据志高混凝土公司与兴汝城房地产公司签订的《补充协议》、《付款承诺函》可知，双方经协商，达成了解除《预拌商品混凝土买卖合同》的一致意思表示，一审法院对双方当事人协商一致解除合同的效力，依法予以确认并无不当，本院予以维持。二、关于兴汝城房地产公司是否应承担违约责任的问题。《付款承诺函》约定兴汝城房地产公司在收到发票后分期支付货款。该约定明确了志高混凝土公司开具发票，兴汝城房地产公司在收到发票后付款的先后履行顺序。在本案一、二审过程中，志高混凝土公司均未提交充分有效的证据证明其已按合同约定向兴汝城房地产公司履行了开具发票的义务，但支付货款毕竟是兴汝城房地产公司在履行合同中的根本义务，而提供发票仅属于合同的从义务，合同从义务未履行不得作为拒绝或迟延履行合同的根本义务的理由，因此，一审法院认定兴汝城房地产公司未按约及时足额支付货款构成违约，符合法律规定，本院予以支持。其次，考虑志高混凝土公司的实际损失、志高混凝土公司未按约定开具发票、兴汝城房地产公司延期付款的主观恶意程度并不高以及兴汝城房地产公司已支付完毕全部货款等综合因素，一审法院按照月利率1.5%的标准计算违约金过高，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为按年利率6%的标准进行计算，即兴汝城公司向志高混凝土支付违约金218260元。综上所述，兴汝城公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3956号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初3956号民事判决第二项；
二、湖南兴汝城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南志高混凝土有限公司支付违约金218260元；
三、驳回湖南志高混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费14061元，财产保全费5000元，二审受理费14061，共计33122元，由湖南兴汝城房地产开发有限公司承担19873元，由湖南志高混凝土有限公司承担13249元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年四月二十七日
书记员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。