浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙温行终字第54号
上诉人（原审原告）赵月云。
委托代理人朱谓岳，浙江安阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瑞安市住房和城乡规划建设局，住所地浙江省瑞安市万松路83号。
法定代表人李志林，局长。
委托代理人郑善育，该局工作人员。
委托代理人余心海，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江天瑞房地产开发股份有限公司，住所地浙江省瑞安市滨江大道2188号。
法定代表人姜忠，董事长。
委托代理人程继龙，该公司职工。
委托代理人陈继峰，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人赵月云因诉瑞安市住房和城乡规划建设局（下称瑞安市住建局）规划行政确认一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞行初字第115号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：浙江天瑞房地产开发股份有限公司（下称天瑞房开公司）开发的天瑞尚城建设项目位于塘下中心区b-3b-4地块，2008年11月12日取得原瑞安市规划建设局颁发的建设用地规划许可证（地字第200803105030号），总用地面积68136.85平方米，其中建设用地面积54853.59平方米，道路面积2508.86平方米，代征河边绿地面积10774.4平方米，用地性质居住、商业，建设规模为总建筑面积208336平方米，其中地上162838平方米（住宅156756平方米，商业4200平方米，配电房742平方米，物业管理1140平方米），地下室42150平方米。容积率3.0，建筑密度17.01%，绿地率30%，建筑基底面积9331平方米，建筑高度96.95米，建筑层数2-31，共十一幢，住宅总套数1418，机动车总停车位1009个。2009年3月该项目取得瑞规建批字（2009）第0310506号建设工程规划许可证。同年4月29日开工建设，2012年5月3日建设单位温州中城建设集团有限公司出具工程已具备工程竣工条件的竣工报告。2012年5月4日、5月31日、7月13日，天瑞房开公司因面积预测时发现超面积、供电局要求对配电房作调整等原因，将第5、7、8、9、11幢阳台局部镂空，并进行工程设计变更；将8号楼2单元1层二套未出售住宅取消，一层住宅套型改架空层，墙体取消；对配电房进行整改，上述变更均报经瑞安市住建局同意。2012年7月20日，天瑞房开公司提供了用地许可证、工程规划许可证、施工图件、规划、房产及绿地测量报告等相关材料，向瑞安市住建局提出对涉案建设项目进行规划核实确认的申请，瑞安市住建局经核实，于同日向天瑞房开公司作出规划认可不合格回复单，以建筑面积超出476.17平方米，属合理误差，需补办手续，围墙未完工，临时工棚未拆除，需增设停车位等理由，认定不合格。同年7月23日，瑞安市住建局就建筑面积超出部分向瑞安市国土资源局发出用地复核函，要求对该建筑面积超出部分进行用地复核。2012年8月14日，瑞安市国土资源局函复瑞安市住建局，天瑞房开公司已对超出的476.17平方米足额补交土地出让金158.57万元，并补交基础设施配套费28030.2元。同月15日，瑞安市住建局作出审结报告单，认为涉案建设项目经整改符合规划要求，同意验收，并于同日作出确认。另查明，赵月云于2010年10月21日向天瑞房开公司购买涉案天瑞尚城小区11幢2单元502a商品房一套，并签订浙江省商品房买卖合同。
原判认为：《中华人民共和国城市规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。”本案的争议焦点是瑞安市住建局作为负责本行政区域内建设工程竣工规划核实工作的行政机关，是否依照行政许可的建筑面积、建筑密度、容积率、绿化率等规划条件，依法对涉案建设项目进行规划行政核实确认。关于竣工建筑面积超出476.17平方米的问题，根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条规定，该超出面积在合理误差范围内，符合该办法规定。该超出面积系瑞安市房地产实地测量，且部分建筑设计变更（阳台镂空）已经瑞安市住建局审批同意。赵月云认为测量时阳台为实板，没有按实际进行测量，建筑立面不符要求，无事实依据，不予以采信。关于绿地率，根据检测报告，带征绿地并未计入绿地面积，总建设面积为57362.45平方米，绿地面积为23443.33平方米，绿化率为40.87%正确，符合规划要求。赵月云称绿地面积仅为16456平方米、绿地率仅为23%无事实依据，不予以采信。关于建筑密度、定位及间距，经瑞安市规划测绘队测量，占地面积为10384.56平方米，但该数据并未扣减外墙大理石装饰墙的厚度。瑞安市住建局参照房管测量报告，认为建筑形状、墙体、柱子的尺寸均与规划设计图无异，故认定占地面积符合规定，符合图件审查的要求。赵月云以占地面积变化影响建筑密度、定位及间距，理由不予以采纳。关于第四幢的建筑高度问题，该幢为二层会所，瑞安市测绘队漏测了该幢高度，瑞安市住建局采用现场测量的方式进行核实，其层高符合规划要求，并无不当。程序方面，瑞安市住建局在核实过程中对属合理误差范围内的超面积部分不予处罚，让天瑞房开公司补缴土地出让金及相关规费后作出建设工程规划核实确认书，符合《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条规定。赵月云以瑞安市住建局在工程未竣工的情况下边整改边核实而程序违法，无事实、法律依据，不予以采纳。天瑞房开公司对瑞安市住建局提出建设工程规划核实确认的申请时间未作说明，瑞安市住建局自认于2012年7月20日提出申请，但受理时未予以登记，属程序瑕疵，并不影响行政行为的合法性。综上，被诉行政行为事实依据充分，程序合法，适用法律正确。据此判决驳回赵月云的诉讼请求。
上诉人赵月云诉称：1.涉案项目阳台在竣工及交付使用时均为实板，被上诉人无证据证明被诉规划核实确认行为作出时阳台为局部镂空，应承担举证不能的后果。2.被上诉人未将实板阳台计算在内，错误认定建筑面积仅超出476.17平方米，从而造成容积率计算错误。3.涉案项目经测绘占地面积为10384.56平方米，超出许可要求1053.56平方米，原判以未扣减外墙大理石装饰厚度、建筑形态相符为由认定符合规划要求，明显缺乏依据。4.被上诉人审批许可的建筑高度96.95平方米，违反当时控制性详细规划，且其中第2、3、7、8、9幢楼建筑高度经测绘均超高，第4幢楼无测绘证据。5.被上诉人在未按《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第八条规定予以受理且天瑞房开公司未提出申请的情况下即出具被诉规划核实确认书，程序违法。6.被诉行政行为确认涉案项目阳台、建筑面积等经规划设计变更符合规划许可要求，但该设计变更未依法举行听证听取利害关系人意见，程序违法。7.被诉规划确认存在多处不符合许可情形，且程序违法，原判根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误。请求改判撤销被诉行政行为。
被上诉人瑞安市住建局辩称：1.涉案项目规划设计经被上诉人同意取消局部阳台，被诉行政行为作出时阳台设计符合规划许可要求。2.测绘报告载明涉案项目占地面积未扣除装饰墙厚度，在建筑形态未改变的情况下符合规划许可要求。3.测绘报告虽没有记载第4幢楼层高，但被上诉人经现场实地测量为9.65米，符合规划许可要求。4.天瑞房开公司提交的申请书虽未填写申请时间，但被上诉人已根据该申请到场核实并出具确认书，程序合法。5.规划设计变更与本案被诉行政行为系不同的行政行为，其是否合法不影响被诉规划确认行为的合法性。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天瑞房开公司同意被上诉人瑞安市住建局答辩意见，另辩称：交付使用的阳台确为实板，但系按照被上诉人与业主约定事后进行改造，不影响被诉行政行为的合法性。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随案移送至本院。在二审诉讼中，上诉人赵月云提供了控制性详细规划、照片及工程款支付证明，以证明涉案项目许可的建筑高度和容积率违反该地块规划控制性指标，交付使用的阳台为实板。
本案争议焦点是被诉行政行为是否合法、涉案项目规划许可变更是否影响被诉行政行为合法性、原判适用法律是否正确。综合各方当事人的意见，本院认为：1.上诉人赵月云二审诉讼中提供的证据不属于新证据，本院不予接纳。原判认定的事实有相应证据证实，且各方当事人均无异议，本院予以确认。2.《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第六条规定：“建设工程竣工规划核实的内容：（一）建设工程的功能、规模、建（构）筑物的定位、标高等按建设工程规划许可证实施建设的情况；（二）房屋建筑工程的建筑面积、分类建筑用途及相应建筑面积、容积率、建筑密度、建筑高度、建筑层数、各层层高、室内外地坪标高以及建筑立面造型等按建设工程规划许可证实施建设的情况；（三）基础设施和公共配套设施等按建设工程规划许可证实施建设的情况；（四）规划许可确定应当予以拆除的建筑物、构筑物和临时建筑及设施等按要求拆除和施工场地（包括临时用地）清理情况；（五）城市、县人民政府城乡规划主管部门确定的其他相关内容。”第七条规定：“申请建设工程竣工规划核实应当提交下列材料：（一）建设工程竣工规划核实申请表；（二）建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；（三）具有相应测绘资质的单位出具的建设工程竣工测绘报告及图件（地下管线工程应当在覆土前进行竣工测绘）；（四）因建设项目的特殊性需要提交的其他材料，以及城市、县人民政府城乡规划主管部门规定的其他材料。”本案天瑞房开公司申请天瑞尚城项目建设工程竣工规划核实，提供了申请表、工程竣工报告、地字第（2008）03105030号建设用地规划许可证、瑞规建批字（2008）第0310506号建设工程规划许可证（副本）、工程测量成果报告、绿地测量报告、总平面图等材料，在被上诉人瑞安市住建局作出建设工程竣工验收规划认可不合格回复单并提出整改意见后又补充提供了报告、瑞住建函（2012）43号函、瑞土资函（2012）166号复函、票据等材料，瑞安市住建局进行核实后出具被诉建设工程规划核实确认书，符合上述规定。涉案项目部分阳台镂空等建筑设计变更已经瑞安市住建局审批同意，现无证据证明测绘时阳台为实板。至于该规划变更是否合法以及交付时阳台改造为实板是否违法，不属于本案审理范围。该项目经测绘实际建筑面积为163305.17平方米，虽超出规划许可的建筑面积（162838平方米）476.17平方米，但在《浙江省城建建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条规定的合理误差范围，且经瑞安市国土资源局用地复核，并依法补缴土地出让金和规费，符合法律规定。该项目测绘的实际占地总面积为10384.56平方米（墙、柱的厚度计算在内），超过规划许可的建筑基底面积（9331平方米）1053.56平方米，现虽无证据证明可予扣减的墙、柱厚度的具体面积数额，但经图件审核未发现该项目建筑形态发生变化，且建筑面积仍在合理误差范围的情况下，可以认定建筑密度符合规划许可要求。工程测量成果报告虽漏测第4幢楼的层高，但瑞安市住建局主张其已采用现场实测的方式进行核实，不违反规定，且与其2012年7月20日作出的规划认可不合格回复单无层高补测的整改意见内容相印证。该局实测后未作记录并形成固定证据，确有不规范之处，在今后工作中应予改进，但该瑕疵不影响被诉行政行为效力。第2、3、7、8、9幢楼建筑高度经测绘符合规划许可要求，上诉人赵月云主张建筑高度应包括女儿墙，不符合《高层民用建筑设计防火规范》有关“建筑物室外地面到其檐口或屋面面层的高度，层顶上的水箱间、电梯机房、排烟机房和楼梯出口小间等不计入建筑高度”的规定。上诉人赵月云以测绘时阳台为实板、建筑面积、建筑密度、部分楼房建筑高度不符合规划许可指标、第4幢楼层高未测量等主张被诉行政行为认定事实错误，理由均不能成立。3.虽然天瑞房开公司提交的规划核实确认申请书未载明申请时间，但被上诉人瑞安市住建局自认其于2012年7月20日提出申请，经现场核实即于同日作出不合格回复单，并提出整改意见，因2012年7月23日至同年8月14日发函瑞安市国土资源局处理有关超建筑面积事宜，被上诉人于2012年8月15日作出被诉行政行为，符合《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第八条、第九条的规定。上诉人赵月云以天瑞房开公司未提出申请、被上诉人瑞安市住建局未予受理即出具规划核实确认书主张被诉行政行为程序违法，理由不能成立。综上，被诉规划行政确认行为认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但不足以影响被诉行政行为效力。原判驳回上诉人赵月云要求撤销该行政行为的诉讼请求并无不当，本院予以维持。但原判援引的“《中华人民共和国城市规划法》第四十五条”应当为“《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条”，对该笔误本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人赵月云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 曾晓军
审 判 员 章宝晓
二〇一五年三月九日
代书记员 李超超