辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6077号
上诉人（原审原告）：肖贺。
被上诉人（原审被告）：大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场，住所地大连市甘井子区中华西路21号。
法定代表人：许斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟、于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
上诉人肖贺因与被上诉人大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场（以下简称安盛公司）租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
肖贺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持肖贺一审诉请，驳回安盛公司一审反诉请求。事实和理由：双方于2015年11月27日和12月29日签订了商铺租赁合同及合同补充协议，约定：原告承租被告所有的案涉商铺经营使用。肖贺经营铜火锅，双方约定安盛公司不能再引进同类的火锅店，以免导致恶性竞争。但安盛公司违约，签订合同不久，又招商进另一家火锅店，其进来后就恶意压低价格赔本经营，导致肖贺客户大量流失。后经协商，安盛公司同意肖贺改成图们江烧烤店，同意从2016年4月22日开始装修改造。但安盛公司出尔反尔，从头就阻止肖贺方人员进入店内装修，导致装修根本无法进行下去，肖贺无奈只好停止经营。安盛公司收取肖贺的15万元押金也迟迟不予退还，肖贺无奈只能起诉至法院，法院开庭后于2017年6月1日做出一审判决，判决肖贺支付安盛公司租金及违约金等9万余元。一审判决认定事实不清，证据不足，最主要的事实是我方的证人证言未依法采纳。
安盛公司二审辩称：服从一审判决。
肖贺向一审法院起诉请求：1.被告返还150,000元保证金并支付利息（按年利率6%计算，从2016年4月25日计算至实际支付之日止）；2.被告赔偿原告经营损失2000元。
安盛公司向一审法院反诉请求：原告向被告支付租费6,818.75元、水费277.92元、电费4862元、违约金81,743.18元及逾期付款违约金5000元。
一审法院认定事实：原、被告分别于2015年11月27日及2015年12月29日签订了《商铺租赁合同》及《合同补充协议》，约定被告将位于大连市甘井子区中华西路21号安盛沃特时尚广场#号商铺出租给原告经营使用，原告承租的该商铺的使用面积为272.75平方米，租赁期限为2015年11月26日至2020年8月31日，2015年12月31日至2017年12月30日的租金标准为3.33元/天/平，物业管理费为1.67元/天/平。《商铺租赁合同》第4.4条约定，双方同意起租日为2015年12月31日；第4.7.2条约定，原告必须于每月末18日-25日期间向被告预先支付下月租金和物业管理费；第4.7.3条约定，如逾期支付租金、物业管理费及提成租金的，原告应按逾期付款额每日1%向被告支付违约金；第5.1.1条约定，原告应于本合同签订之日起3日内向被告支付定金150,000元；第5.1.3条约定，自租赁起租日起，原告定金转为履约保证金；第7.2条约定，原告在承租期间使用的水、电、空调、采暖、煤气费等，以原告独立使用的计量表显示的读数或被告提供抄表单为准，交纳时间以被告的能源费缴纳通知单中约定的时间为准，如逾期交纳，原告应按逾期付款额每日1%向被告支付违约金；第13条约定，如原告有下列情形之一者，被告有权单方面解除或终止合同，没收履约保证金，同时原告应向被告交纳相当于3个月租金额的违约金：1.原告逾期7日仍未交纳或未足额缴纳应缴租金、物业管理费或本合同项下原告其它须向被告缴交的各项费用、债务，经被告书面催告3日内仍未缴付的，2.未经被告书面同意，原告逾期开业3日及以上、擅自歇业八小时（含八小时）及以上等。签订合同后，原告向被告交纳了150,000元定金。
原告未按合同约定在2016年4月18日-25日期间向被告交纳2016年5月份的租金及物业管理费，经被告催告，原告仍未交纳。原告自2016年4月23日起至今，一直未在被告处从事经营活动。案涉商铺2016年4月份产生的水费为277.92元、电费为4862元，原告亦未向被告交纳上述费用。被告于2016年5月5日向原告发出《关于解除<商铺租赁合同>及催收费用的通知函》，通知原告解除双方签订的案涉商铺租赁合同，原告于2016年5月6日收到该函。
一审法院认为：原告逾期未向被告交纳租金、水电费，并自2016年4月23日起至今未营业，其行为已构成违约且达到了案涉租赁合同第13条约定的解除合同的条件，故自原告2016年5月6日收到被告的解除合同通知函起，双方签订的商铺租赁合同已经解除。原告向被告交纳的150,000元定金自起租日起已经转化为履约保证金。现原告主张因被告违约，导致原告无法经营，故被告应向其退还150,000元履约保证金，对此原告提供的证据系两个证人证言，但该两个证人在庭审中提供的证言有矛盾之处，且除了证人证言之外，原告未提供其他证据证明其主张，故一审法院认为原告对其主张未能尽到举证责任，应承担不利后果；另一方面，原告的行为已经构成违约，根据案涉租赁合同第13条的约定，被告有权没收履约保证金；综上，对于原告要求被告返还150,000元履约保证金及相应利息的诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告支付营业损失2000元的诉请，一审法院认为，原告既未能证明被告违约，又未能证明其有2000元营业损失，故对该项诉请，不予支持。
对于被告要求原告支付租费6,818.75元的主张，一审法院认为，案涉租赁合同于2016年5月6日解除，但原告未支付2016年5月1日至2016年5月5日期间的租费，故原告应向被告支付该期间的租费，根据合同约定，该期间的租费为6,818.75元[272.75×（3.33+1.67）×5]，故对被告的该项反诉请求，予以支持。
对于被告要求原告支付水费277.92元、电费4862元的主张，一审法院认为，因为合同约定水电费应由原告负担，故对被告的该项反诉请求，予以支持。
关于被告要求原告支付违约金81,743.18元的主张，一审法院认为，原告的行为已构成合同第13条约定的违约情形，该条款约定，被告既可以没收履约保证金，同时还可以向原告主张相当于3个月租金额的违约金，一审法院认为，该条约定系双方当事人根据意思自治原则作出的真实意思表示，该约定不违反法律法规的规定，双方当事人均应遵守该约定，故原告应向被告支付相当于3个月租金额的违约金，根据合同约定，该违约金金额为81,743.18元（272.75×3.33×90），故对于被告的该项反诉请求，予以支持。
关于被告要求原告对租费、水费、电费支付逾期付款违约金5000元的主张，一审法院认为，原告确实存在逾期未向被告交纳租费、水费、电费共计11,958.67元的情况，根据合同约定，原告应按日1%的标准向被告支付逾期付款违约金，一审法院认为，该合同约定的违约金过高，应予调整，一审法院酌情将逾期付款违约金调整至未付金额的30%，即3,587.6元，故原告应向被告支付逾期付款违约金3,587.6元。
一审法院判决：一、原告肖贺自判决发生法律效力之日起十日内向被告大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场给付租费6,818.75元、水费277.92元及电费4862元。二、原告肖贺自判决发生法律效力之日起十日内向被告大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场给付违约金81,743.18元。三、原告肖贺自判决发生法律效力之日起十日内向被告大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场给付逾期付款违约金3,587.6元。四、驳回原告肖贺的诉讼请求。五、驳回被告大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3490元，减半收取1745元，由原告肖贺负担；反诉费1134元，由原告肖贺负担1111元，由被告大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场负担23元。
本院对一审判决认定事实中除”案涉商铺2016年4月份产生的水费为277.92元、电费为4862元”外的其他事实予以认定。
本院补充查明：安盛公司曾因租赁合同纠纷一案起诉肖贺，案号为（2016）辽0211民初8552号，安盛公司在该案中的诉请同安盛公司在本案中的反诉请求，即要求肖贺向安盛公司支付租费6,818.75元、水费277.92元、电费4862元、违约金81,743.18元及逾期付款违约金5000元，一审法院在该案中判决驳回安盛公司诉请。安盛公司不服该一审判决，上诉至本院，因在该案审理过程中，安盛公司以双方自行庭外和解为由向本院申请撤回上诉和一审起诉，本院于2017年2月9日作出（2017）辽02民终416号民事裁定书，裁定撤销（2016）辽0211民初8552号民事判决，准许安盛公司撤回上诉和一审起诉。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下两点：第一，安盛公司是否应返还15万元保证金；第二，安盛公司的反诉请求能否得以支持。
针对第一项争议焦点，安盛公司是否应返还15万元保证金，本院认为，案涉商铺租赁合同第13条约定，如肖贺有下列情形之一者，安盛公司有权单方面解除或终止合同，没收履约保证金，同时肖贺应向安盛公司交纳相当于3个月租金额的违约金：1.肖贺逾期7日仍未交纳或未足额缴纳应缴租金、物业管理费或本合同项下肖贺其它须向安盛公司缴交的各项费用、债务，经安盛公司书面催告3日内仍未缴付的;2.未经安盛公司书面同意，肖贺逾期开业3日及以上、擅自歇业八小时（含八小时）及以上等。肖贺未在合同约定的应支付租金期间（2016年4月18日-25日）向安盛公司支付2016年5月份的租金及物业管理费，经安盛公司催告，肖贺仍未交纳。且肖贺自2016年4月23日起至今一直未在承租商铺内从事经营活动。故肖贺违反租赁合同第13条的约定，安盛公司不应返还肖贺交纳的15万元履约保证金。至于肖贺主张是因安盛公司阻碍其装修，肖贺才于4月23日停止经营并未支付5月份租金及物业管理费一节，本院认为，肖贺为证明其主张提交的证据仅为其雇佣人员的证人证言。但与一方当事人有利害关系的证人出具的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。肖贺申请出庭作证的证人均是与其有利害关系的证人，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。且肖贺一审期间申请的两位证人证言存在相互矛盾之处，表现为一位证人表示安盛公司允许进设备，不允许出设备；而另一位证人则表示安盛公司既不允许进设备，也不允许出设备。又因肖贺二审申请出庭的证人主张其是环岛人家餐饮股份有限公司的大区经理，是肖贺雇佣的人员，现在管理大连的13家店，但当被询问13家店的老板是否都是肖贺时，证人又表示其不清楚，并表示老板有很多，证人自己也是老板；该证人还表示安盛公司损坏了肖贺两台冰箱，两台冰箱有往里搬的，也有往外搬的，但证人此后又表示其没有说冰箱往里搬、往外搬。可见该证人对雇佣其工作的人员是谁的答复含糊不清，并对事发当天的细节陈述随意性强，自相矛盾。故对肖贺提交的证人证言本院不予采信。一审判决驳回肖贺要求返还15万元保证金的诉请，并无不当，本院予以维持。此外，肖贺对其主张的经营损失2000元未提交证据予以证明，故亦应驳回肖贺该项诉请。
针对第二项争议焦点，安盛公司的反诉请求能否得以支持，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。安盛公司曾因租赁合同纠纷一案起诉肖贺，安盛公司在该案中的诉请同安盛公司在本案中的反诉请求完全一致，一审法院判决驳回安盛公司诉请后，安盛公司不服该一审判决，上诉至本院，二审审理期间，安盛公司向本院申请撤回上诉和一审起诉，本院已于2017年2月9日作出（2017）辽02民终416号民事裁定书，裁定准许安盛公司撤回上诉和一审起诉。安盛公司在第二审程序中撤回起诉后又在本案中重复提起反诉，一审法院应对其反诉请求不予受理，现一审判决支持安盛公司部分反诉请求，显为不当，本院予以纠正，对安盛公司的全部反诉请求，本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2021号民事判决第四项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2021号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
三、对大连安盛经营管理有限公司安盛沃特时尚广场的全部反诉请求本院不予审理。
一审案件受理费3490元，减半收取1745元，由肖贺负担；一审案件反诉费1134元，一审法院予以退回；二审案件受理费3490元，由肖贺负担。
本判决为终审判决。
审判长张萍萍
审判员赵虹
审判员陈伟
二〇一七年八月十日
书记员杜玉洁