湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘31刑终57号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘俊彪，男，1968年1月21日出生于湖南省汉寿县，汉族，大专文化，任湘西新合作置业有限公司副总经理。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于湘西土家族苗族自治州看守所。
辩护人刘章武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
辩护人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
原审被告单位湘西新合作置业有限公司。
法定代表人廖祥孝，湘西新合作置业有限公司总经理。
诉讼代表人向丹，湘西新合作置业有限公司员工。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人刘俊彪犯职务侵占罪、被告单位湘西新合作置业有限公司犯单位行贿罪一案，于二〇一六年二月一日作出（2015）吉刑初字第221号刑事判决。被告人刘俊彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院检察员向正嫒、舒琳出庭履行职务，上诉人刘俊彪及其辩护人刘章武、龙习东及原审被告单位湘西新合作置业有限公司诉讼代表人向丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、职务侵占的事实
2011年4月7日，吉首闽辉房地产公司以7500万元将“龙腾花园”项目整体转让给湘西新合作农产品公司。因湘西新合作农产品公司没有房地产开发的资质，便成立了全资子公司“湘西新合作置业有限公司”来开发“龙腾花园”项目。公司成立后，徐某（另案处理）任公司法定代表人，刘俊彪任公司副总经理，具体负责该项目。吉首闽辉房地产公司的杨顺英根据双方协议约定，继续留在龙腾花园项目部协助办理相关手续，并在湘西新合作领取报酬至2011年11月。
2011年5月，杨顺英根据刘俊彪的安排向吉首市政府打报告，申请“龙腾花园”项目按照乾州新城一票统收规定实行收费（新区“一票统收”按每平方米10元收取费用，老城区一票统收按建筑面积总投资的10%收取）。同年5月31日，市政府主要领导在报告上签署意见，该项目按新区政策纳入一票统收优惠政策。
2011年6月，湘西新合作置业有限公司需要缴纳龙腾花园项目报建费用，这时刘俊彪称杨顺英可以通过关系争取优惠政策来节约一笔费用，但是杨顺英要拿节约费用的30%作为报酬。后经刘俊彪、杨顺英、徐某商定，由杨顺英拿节约部分的20%，另外10%给刘俊彪和徐某。同年7月14日，由徐某主持湘西新合作置业公司召开会议，同意杨顺英为“龙腾花园”项目办理报建事宜，并按节约部分的30%作为报酬给杨顺英，并明确由刘俊彪同杨顺英办理此事。后杨顺英以女儿李玲玲的名义成立了吉首市顺星投资咨询有限责任公司。以该公司名义与湘西新合作置业公司分别于2011年7月17日和8月8日签定了两份“龙腾花园工程咨询合同”，合同约定吉首市顺星投资咨询公司为“龙腾花园”项目办理“一票统收”时节约的成本费用按节约部分的30%作为顺星公司的报酬。之后杨顺英拿一票统收的优惠文件为“龙腾花园”项目办理了相关手续，然后向湘西新合作置业公司报称办理一票统收优惠了704万元，办理城市基础设施配套费优惠了1074万元，两项共计优惠1778万元（一票统收实际包含了城市设施配套费）。根据合同约定，湘西新合作置业公司分四次给顺星公司共打款480万元，尚欠53.64万元。杨顺英得款后，按约定分四次把其中的160万元给了刘俊彪（其中20万元刘俊彪存在刘小玲卡上），刘俊彪分三次将其中的80万元给了徐某。
2014年7月31日，杨顺英被吉首市公安局刑事拘留后，徐某分三次将80万元退给刘俊彪。在第三次退钱时，徐某要求刘俊彪打了两张收条，一张50万元、一张30万元，并要求把收条的日期写在杨顺英被刑拘之前。
案发后，刘俊彪的家属向湘西州纪委退还29万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
⑴2011年7月14日会议纪要证明，湘西新合作置业公司同意吉首顺星投资咨询公司为龙腾花园项目办理相关手续，按节约部分30%予以奖励。
⑵2011年10月22日，湘西新合作置业公司关于龙腾花园费用清理的会议纪要证明，湘西新合作置业公司确认了吉首顺星投资咨询公司为龙腾花园办理相关手续，节约了1778.79万元，按合同应予奖励533.64万元，截止当日已经实际支付480万元。
⑶湘西新合作农产品公司提供的“关于龙腾花园项目一票统收和城市配套费手续办理中节省资金进行奖励的情况说明”证明，湘西新合作置业公司同意吉首顺星投资咨询公司为龙腾花园项目办理相关手续，按节约部分30%予以奖励，以及后来实际支付了480万元代理费。
⑷工程咨询合同书两份证明，刘俊彪代表湘西新合作置业公司与吉首市顺星投资咨询公司于2011年8月8日签定了为龙腾花园项目办理城市配套费相关手续的合同；2011年7月17日签定了为龙腾花园项目办理一票统收相关手续的合同。
⑸2001年6月29日，吉政发（2001）36号文件及政务中心税费“一票统收”暂行办法证明，一票统收一律按建筑面积总投资的10%收取。
⑹（2007）2号吉首市政府市长办公会议纪要证明，龙腾花园项目被列为城市重点建设项目，享受一票统收政策。
⑺吉首市政务中心出具的证明及收费单证明龙腾花园按老区一票统收应缴税费1887.5万元（包含了其中的城市基础设施配套费1074.1366万元）。
⑻2011年5月2日，关于吉首市闽辉房地产开发公司“龙腾花园”项目税费按照乾州新城一票统收标准收取的请示报告证明，2011年5月31日，市领导在该请示报告上签署意见“龙腾花园”项目纳入新区一票统收。
⑼付款明细及凭证、杨顺英的银行交易记录证明湘西新合作置业公司分别于2011年8月4日、8月10日、8月18日、9月26日分四次给顺星公司付代理费共计480万元。
⑽刘小林、邱某、卿海的银行交易记录及凭证证明，刘俊彪说的往这些卡上打钱及转账的事实。
⑾、刘俊彪写给徐某的收条证明，2014年徐某将80万元分两次退给刘俊彪。
⑿湘西新合作置业有限公司工商注册资料证明该公司系湖南湘西新合作农产品股份有限公司于2011年4月15日全资申请的，徐某为法定代表人、廖某某为总经理、刘俊彪为副总经理。
⒀湖南湘西新合作农产品股份有限公司工商注册资料证明，该公司系湖南新合作商贸股份有限公司（占股50%）、湘西州投资贸易促进中心（占股25%）、吉首农产品开发有限公司（占股20%）于2009年11月10日申请成立，法人代表为张孔荣，2010年10月变更为徐某。
⒁吉首市闽辉房地产公司注册资料证明该公司法定代表人是李志春，杨顺英系该公司员工，负责跑外联和相关手续。
⒂吉首市顺星投资咨询有限公司注册资料证明，该公司是2011年7月22日成立的，股东为李玲玲、李志成。
2、被告人刘俊彪的供述证明，2011年4月“龙腾花园”项目转给了新合作置业，刘俊彪负责跑手续和公关各职能部门。当时一票统收还没办好，按正规办理要1700万元，杨顺英说她可以办，但要报酬，拿节约的30%，刘俊彪要杨顺英同徐某去谈。杨、徐二人谈后，徐某对刘俊彪说，由杨顺英拿节约的20%，另外10%给刘俊彪和徐某。2015年7月14日公司召开会议，同意杨顺英为龙腾花园项目办理报建事宜，并按节约部分的30%作为报酬给杨顺英。徐某提出要公对公。为此杨顺英成立了顺星公司。后由刘俊彪代表公司与杨顺英的顺星公司签订了合同。杨顺英把一票统收办好后，新合作置业公司先后分四次给杨顺英的银行卡上打入480万元。2011年8-9月份，杨顺英分三次或者四次将160万元给了刘俊彪，刘又将其中的80万元给徐某。2014年8月份，杨顺英被刑拘后，徐某将80万元退给了刘俊彪并叫刘到外躲藏，不要来吉首。
3、证人证言
⑴另案起诉的被告人杨顺英的供述证明，龙腾花园项目税费按照乾州新城一票统收标准收取的请示报告是刘俊彪叫杨顺英起草的。报告起草好后，刘俊彪看了内容。市领导在报告上的签字内容刘俊彪也看到了。刘俊彪让杨注册一家公司代办一票统收事宜。对给杨顺英480万元三人有商量。杨顺英得到480万元后，分三次给刘俊彪共计160万元。
⑵同案嫌疑人徐某的供述证明，刘俊彪是新合作置业公司的副总经理，负责“龙腾花园”项目工程业务和办理相关手续。杨顺英是吉首市闽辉公司在“龙腾花园”项目的留守人员，负责项目后续手续的交接办理。刘俊彪说正规办证要2000多万元，杨顺英可以拿到优惠政策，2015年7月14日公司出台了奖励政策，给杨顺英节约部分的30%奖励。他不知道刘俊彪和杨顺英职务侵占的事，2011年他向刘俊彪借款80万元。2014年10月杨顺英被刑拘后，他分三次将80万元退给了刘俊彪，并刻意叫刘俊彪将收条日期提前到2014年1月和6月。
⑶证人廖某某的证言证明，2011年时他在湘西新合作置业公司任总经理。给予杨顺英奖励是在班子会上，刘俊彪说杨顺英可以节约一笔费用，由徐某提名杨顺英后，公司开会决定的。
⑷证人谢某某的证言证明，2011年8、9月份，刘俊彪找到谢某某提出有20万元钱不好存在自己的账上，后来存在了谢某某妻子刘小玲的卡上。
⑸证人邱某的证言证明，2014年10月中旬的一天，徐某同刘俊彪在长沙咖啡地带地下停车场见面后，刘俊彪车上多了一袋钱，当天刘俊彪在建行月湖支行用邱某的身份证开户存入31万元。
二、单位行贿
湘西新合作置业公司为了办理土地过户、项目报建、税费缓交等事宜，经徐某组织公司领导层集体开会研究，同意授权时任公司副总经理的刘俊彪对相关职能部门进行“公关”。
1、2011年上半年的一天，刘俊彪为办理龙腾花园项目税费缓交事宜，在时任吉首市地税局局长罗某某的办公室送给罗30000元。
2、2011年上半年的一天，刘俊彪为办理龙腾花园项目税费缓交事宜，在安排罗某某、易某、杨某某打牌时，事先在牌桌抽屉里给每人放了20000元，共计60000元。
3、2011年中秋节，刘俊彪给罗某某、易某、杨某某每人送了5000元，共计1.5万元。
4、为了感谢时任湘西州工商局正处级调研员姜某某在湘西新合作置业有限公司办理工商注册时的帮助，2011年4月的一天及中秋节，刘俊彪先后两次给姜某某5000元，共计10000元。
原判认定上述事实的证据有：
⑴书证
①湘西新合作置业有限公司工商注册资料及任职文件证明，该公司系湖南湘西新合作农产品股份有限公司于2011年4月15日全资申请成立的，法人代表为徐某，刘俊彪为副总经理、廖某某为总经理，2011年12月法人代表变更为王永威。
②湘西新合作管理层领导班子成员会议纪要证明，2011年8月18日，徐某、何寿林、廖某某、刘长、卿海、刘俊彪开会时，徐某提出“管理上要既有原则又具灵活性，该花的钱一定要花”，参会人员亦同意这些观点。
③龙腾花园项目开发投资成本估算表三份及廖某某的说明证明，2011年5月至9月期间，公司领导多次开会讨论业务开支问题，开始预定是800万元，后做了两次调整，最后执行的是300万的方案。
④刘俊彪从新合作置业公司打的白条证明，其从公司领取301300元用于开展业务。
⑵被告人刘俊彪的供述证明，他给易某、罗某某、杨某某、姜某某行贿是公司领导层决定的，是为了公司利益。
⑶证人证言
①易某的证言证明，2011年上半年打牌时，刘俊彪给他和罗某某、杨某某每人10000元。中秋节时给他5000元。
②姜某某的证言证明，他是州工商局正处级调研员，2011年新合作置业公司注册后，刘俊彪先后两次给他5000元，共计10000元。
③杨某某的证言证明，2011年上半年，在刘俊彪组织的一次牌局中，刘给他和易某、罗某某每人20000元。2011年中秋节时，刘俊彪送他现金5000元。
④罗某某的证言证明，2011年上半年，刘俊彪为了龙腾花园项目税费缓交的事送他3万元，中秋节时送他5000元，在刘俊彪组织的一次牌局中，刘给他和易某、罗某某每人20000元还是10000元他记不清楚了。
⑤证人廖某某的证言证明，2011年5月至9月期间，公司多次开会讨论业务费开支问题。刘俊彪打白条借的钱也是用于公司业务。
⑥证人孙某某的证言证明，孙是新合作置业公司办公室主任，刘俊彪领用的业务费开支，有些他没有经手，只是刘俊彪叫他签了经手人名字。
⑦证人徐某的证言证明，他在置业公司的会议上多次讲过“该花的要花，要把事情办好”。刘在外面办事花钱他知情，但是具体请谁吃饭，给谁送红包他不清楚。
原判认为，被告人刘俊彪身为企业高级管理人员，利用职务上的便利，在办理湘西新合作置业有限公司“龙腾花园”项目一票统收过程中，伙同杨顺英将湘西新合作置业有限公司480万元占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人刘俊彪起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。刘俊彪系湘西新合作置业有限公司副总经理，负责“龙腾花园”项目工程业务和办理相关手续。杨顺英是吉首市闽辉公司在“龙腾花园”项目的留守人员，协助办理相关手续，并在湘西新合作置业有限公司领取工资，二人在工作上系领导与被领导的关系，故杨顺英供述，向吉首市政府打报告，申请“龙腾花园”项目按照乾州新区一票统收规定实行收费是受刘俊彪安排，且刘俊彪也知道杨顺英已经办理好相关领导签字“龙腾花园”项目可以享受乾州新区一票统收优惠政策，反映了本案的客观事实。刘俊彪明知道杨顺英已经办理好“龙腾花园”项目一票统收优惠政策，仍向公司隐瞒了真相，伙同杨顺英将公司480万元占有己有，属于利用职务上的便利，被告人辩解及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。被告湘西新合作置业有限公司为了办理土地过户、项目报建、税费缓交等事宜，向多人行贿11.5万元，刘俊彪作为公司直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为已触犯刑律，构成单位行贿罪。但是，本案刚达到立案标准，可以认定为情节轻微。综上：依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百九十三条，第三十七条，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一款的规定，判决：一、被告人刘俊彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，犯单位行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑九年。二、被告单位湘西新合作置业有限公司，犯单位行贿罪，免予刑事处罚。三、被告人刘俊彪违法所得予以追缴。
上诉人刘俊彪及其辩护人辩称：杨顺英得到吉首市主要领导签批龙腾花园项目按“一票统收”享受优惠，自己并不知情，也没有与杨顺英合谋，故不构成职务侵占罪。给罗某某、易某、杨某某打牌的行贿款分别是每人一万元，而不是二万元，故单位行贿总额为8.5万元，不足十万元，未达到立案标准，不构成单位行贿罪。一审在审理本案中超过审理期限，严重违反了刑诉法的审限规定。
湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院认为，一审法院认定刘俊彪犯职务侵占罪的证据单薄，仅有杨顺英一人供述刘俊彪主观上明知在召开公司领导班子会之前，杨顺英就已得到相关优惠文件，龙腾花园项目已纳入“一票统收”优惠政策，虽然杨顺英将160万元的款项转给刘俊彪的证据充分，但没有证据能够证明刘俊彪的主观故意，故认定刘俊彪犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，定性有误。刘俊彪事先明知杨顺英会将得到的30%奖励中的10%送给刘俊彪，而为杨顺英得到该30%谋利，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。湘西新合作置业有限公司为办理相关手续，向多人行贿11.5万元，其中以打牌名义向罗某某、易某、杨某某各自行贿二万元的事实，有罗某某、易某、杨某某的证言证明，刘俊彪本人亦有供述在卷，一审认定的行贿数额事实清楚，证据充分，建议二审予以维持。一审法院在承办刘俊彪案后，其审理期限符合刑事诉讼法的审限规定，不存在违法超审限情形。
经审理查明，杨顺英在为湘西新合作置业有限公司工作期间，主要为公司办理“龙腾花园”相关手续。吉首市领导于2011年5月31日在杨顺英递交的“龙腾花园”项目税费按照乾州新城一票统收标准收取的请示报告上签署了“按新政策纳入一票统收标准收费”的意见，此后，杨顺英与刘俊彪、徐某商定把应交款项节约资金的30%作为奖励，其中10%交给刘俊彪、徐某。随后经湘西新合作置业有限公司领导班子成员会议通过了将不享受新区优惠政策与享受新区优惠政策差额的30%作为给杨顺英的奖励。之后，杨顺英持市政府领导签字的报告为“龙腾花园”办好了“一票统收”，共享受优惠1778万元。按照约定，湘西新合作置业有限公司分四次把480万元转给杨顺英，杨顺英分四次把160万元送给了刘俊彪，刘俊彪又分三次把其中的80万元转交给徐某。2014年7月31日，杨顺英被刑事拘留后，徐某又先后三次把80万元退给了刘俊彪。被告单位向罗某某、易某、杨某某行贿各二万元的事实，有易某、杨某某的证言证明，同时被告单位的诉讼代表人对该金额没有异议，被告单位在该次行贿中的行贿金额共六万元可以确认。上诉人刘俊彪及其辩护人辩称该次行贿金额共计三万元，总行贿金额未满十万元，未达到单位犯罪立案标准的辩解理由不能成立。一审认定湘西新合作置业有限公司为了办理土地过户、项目报建、税费缓交等事宜，经徐某组织公司领导层集体开会研究，同意授权刘俊彪（时任湘西新合作置业有限公司副总经理）对相关职能部门进行“公关”，共给相关人员行贿11.5万元的事实，不仅有收受贿赂人的叙述在卷，还有行贿人的供述及相关书证印证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。
案发后，刘俊彪家属向湘西州纪委退缴29万元。二审期间，本院扣押刘俊彪家属退缴现金人民币131万元。
上述事实，有杨顺英的供述，徐某的叙述及被告人刘俊彪的供述以及“工程咨询合同”、转帐付款明细等相关书证证明。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘俊彪身为公司主要管理人员，利用其职务上的便利，为他人谋取非法利益，并收受贿赂款80万元，数额较大，构成非国家工作人员受贿罪。上诉人及其辩护人上诉提出“刘俊彪不构成职务侵占罪”，检察机关亦提出“一审认定刘俊彪构成职务侵占罪证据不足，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”，经查，除杨顺英供述外，尚无其他证据证实刘俊彪在湘西新合作置业有限公司决定给杨顺英30%奖励前已明知杨顺英已办得“一票统收”相关手续，故认定刘俊彪与杨顺英合谋共同职务侵占证据不足，控辩双方要求改变定性的意见本院予以采纳。被告单位湘西新合作置业有限公司为了办理土地过户、项目报建、税费缓交等项目，向国家机关工作人员等多人行贿共计金额11.5万元人民币，构成单位行贿罪。刘俊彪是该公司直接负责的主管人员，负有直接责任，亦应追究刘俊彪的刑事责任。一审法院的审理期限符合刑诉法的规定，刘俊彪上诉称一审审限超期的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百九十三条、第三十七条、第六十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2015）吉刑初字第221号刑事判决第二项，即“二、被告单位湘西新合作置业有限公司犯单位行贿罪，免予刑事处罚”；
二、撤销吉首市人民法院（2015）吉刑初字第221号刑事判决第一项、第三项，即“一、被告人刘俊彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，犯单位行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑九年；三、被告人刘俊彪违法所得予以追缴”；
三、上诉人刘俊彪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；犯单位行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期从判决生效之日起计算）。
四、上诉人刘俊彪违法所得人民币160万元予以追缴（已追缴），上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 鲁 勤 练
审判员 张 小 椎
审判员 向 力
二〇一七年五月二十四日
书记员 欧阳圣艳