福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第1066号
上诉人（原审被告）庄建固，男，1962年4月4日出生，汉族，住厦门市同安区。
委托代理人张军、宋栋梁，福建汇丰联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门先通贸易有限公司，住所地厦门市翔安区大嶝街道东埕社区东蔡。
法定代表人蔡秀萍，总经理。
委托代理人马标龙，福建理则达律师事务所律师。
原审被告江显伦，男，1969年10月24日出生，汉族，住厦门市同安区。
原审第三人谢水教，男，1975年5月24日出生，汉族，住厦门市翔安区。
上诉人庄建固因与被上诉人厦门先通贸易有限公司（下称厦门先通公司）、原审被告江显伦、原审第三人谢水教企业承包经营合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2011）翔民初字第1644号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，厦门先通公司与庄建固、江显伦于2010年8月6日签订了一份《企业承包经营合同》，庄建固、江显伦向厦门先通公司承包怡和园酒店。承包期限为6年，自2010年8月6日起至2016年8月6日止。第一年承包款为39万元（人民币，下同），往后承包款每年递增2万元。付款方式：每年为一个承包款支付期，首期承包款39万元，并支付甲方（厦门先通公司，下同）履约保证金20万元，自本合同签订之日起15日（含节假日）内支付，此后乙方（庄建固、江显伦，下同）应于每个承包年度开始15日前支付该年度的承包款，乙方应将承包款及履约保证金采用转账形式支付到甲方的下属指定银行账号。《合同》第三条规定：“乙方向甲方承诺，乙方承包该物业仅限于经营经甲方认可的符合甲方营业执照许可的经营范围的项目，乙方不得擅自改做其他用途，不得从事无照经营及其他违法经营活动。……乙方所经营的项目必须符合营业执照许可的范围及环保、消防、卫生、税务、工商等其他相关部门的规定和要求（环保、消防、卫生、税务、工商等需每年做年检），否则，甲方有权终止本合同，不予退还履约保证金，并追究乙方由此给甲方造成的一切损失”。《合同》第十一条规定：“乙方应合理使用其所承租的该物业及其附属设施，并应保障该房屋及其附属设施处于适用和安全的状态。因乙方原因造成该物业损毁的，乙方应立即负责修复或赔偿，逾期不修复的，甲方可代为维修，费用由乙方承担。”《合同》第十五条约定：“该物业承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权提前解除合同，收回该物业，所收取的租赁合同履约保证金不予退还：（1）逾期未支付承包款或依约应由乙方承担的各项费用累计达20日的，并经甲方书面通知10日后仍未支付的；（2）未经甲方书面同意，擅自改变本合同约定该物业的经营用途（即甲方营业执照许可的经营范围），或以任何形式的转包、转借或与他人合伙经营该物业；（3）未经甲方书面同意，擅自改变该物业整体外观、内部结构及外部整洁；装修或设置对该物业结构有影响的设施、设备；有影响该物业结构安全的其他行为；……（5）其他严重违约或严重违反法律、法规和其他危害甲方利益的行为。”《合同》第二十一条约定：“……承包期间，乙方有下列所属条款内容之一的，甲方有权解除合同，收回该物业，已收取的履约保证金不退还乙方，且仍要求乙方承担违约责任；乙方应按本合同剩余承包期每月1万元的标准向甲方支付违约金，并应赔偿因违约给甲方造成的经济损失。乙方因违约行为而产生的一切民事、经济、法律责任应由乙方自行承担。（1）乙方违反本合同第十五条所陈述五项内容任何一项行为的；……”。《合同》签订后，厦门先通公司依约将怡和园酒店交付庄建固、江显伦经营。庄建固、江显伦亦依约交付厦门先通公司第一年承包款39万元及履约保证金20万元。庄建固、江显伦未按合同约定支付第二年度的承包款给厦门先通公司。
厦门先通公司向原审法院起诉，请求：1.判令解除厦门先通公司与庄建固、江显伦于2010年8月6日签订的企业承包经营合同；2.判令庄建固、江显伦及第三人谢水教立即向厦门先通公司归还怡和园酒店及相关附属物品；3.确认庄建固、江显伦在签订合同时支付给厦门先通公司的履约保证金20万元归厦门先通公司所有；4.判令庄建固、江显伦立即向厦门先通公司支付违约金28万元；5.判令庄建固、江显伦及第三人谢水教立即将怡和园酒店中餐厅内部恢复原样；6.判令庄建固、江显伦立即向税务部门缴交2010年8月至合同解除时的土地使用税、房产税、与酒店营业有关的税收及相应的滞纳金；7.判令庄建固、江显伦立即向厦门先通公司返还厦门先通公司替庄建固、江显伦垫付的税费2710.85元（具体金额以厦门先通公司提供的发票为准）；8.判令庄建固、江显伦立即向电力部门及水务部门及时缴交相应的电费、水费及产生的滞纳金至合同解除时；9.判令庄建固、江显伦立即向厦门先通公司支付2011年8月6日至庄建固、江显伦及第三人谢水教归还怡和园酒店及相关附属物品时的承包款，暂计至2012年8月5日，即41万元；10.本案的诉讼费用由庄建固、江显伦及第三人谢水教承担。
原审法院认为，厦门先通公司与庄建固、江显伦签订的《企业承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。厦门先通公司依约将怡和园酒店交付庄建固、江显伦承包经营，庄建固、江显伦理应依照合同约定的时间支付承包款。根据合同第六条规定，付款方式：每年为一个承包款支付期，首期承包款39万元，并支付甲方履约保证金20万元，自本合同签订之日起15日（含节假日）内支付，此后乙方应于每个承包年度开始15日前支付该年度的承包款，乙方应将承包款及履约保证金采用转账形式支付到甲方的下属指定银行账号。合同系2010年8月6日签订，也就是说庄建固、江显伦应在2011年8月6日的15日前（2011年7月22日）支付第二年度的承包款。合同第十五条规定“该物业承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权提前解除合同，收回该物业，所收取的租赁合同履约保证金不予退回：（1）逾期未支付承包款的……”。根据上述规定，庄建固、江显伦未按时支付承包款，已构成违约，厦门先通公司依法有权解除合同。厦门先通公司要求解除与庄建固、江显伦于2010年8月6日签订的企业承包经营合同之诉讼请求，原审法院予以支持。合同解除后，庄建固、江显伦应归还厦门先通公司怡和园酒店及相关附属物品。因庄建固、江显伦违约，故庄建固、江显伦支付厦门先通公司的履约保证金20万元厦门先通公司可不予退回，该款归厦门先通公司所有。取消履约保证金本身具有违约惩罚性质，厦门先通公司也未能提供证据证明其实际损失超过20万元，故厦门先通公司要求庄建固、江显伦再支付违约金28万元，依据不足，原审法院不予支持。厦门先通公司请求判令庄建固、江显伦将怡和园酒店中餐厅内部恢复原状，但未能提供其原状情况，该诉求原审法院不予支持。合同第八条规定“自该物业交付乙方之日起，乙方应承担以下费用：……（2）水费、电费由乙方自行向相关部门申请计量设备，按时缴纳，收取标准按物价部门核准的价格执行；……（5）乙方因经营所产生的一切税费。”因此，庄建固、江显伦在承包经营怡和园酒店期间所产生的税收、水费、电费应由庄建固、江显伦承担。厦门先通公司垫付的税收2710.85元，庄建固、江显伦应予返还。厦门先通公司要求庄建固、江显伦支付2011年8月6日之后的年度承包款41万元之诉讼请求，原审法院予以支持。厦门先通公司提供的《企业转承包经营合同》系复印件，且庄建固及第三人谢水教也认为双方未实际转承包，故厦门先通公司主张庄建固、江显伦将怡和园酒店转承包给第三人谢水教依据不足，原审法院不予采信。厦门先通公司要求第三人承担本案责任，依据不足，原审法院不予支持。庄建固关于本案合同无效的主张依据不足，原审法院不予支持。江显伦经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、解除厦门先通贸易有限公司与庄建固、江显伦于2010年8月6日签订的《企业承包经营合同》；二、庄建固、江显伦应于判决生效之日起一个月内归还厦门先通贸易有限公司怡和园酒店及相关附属物品（附属物品见判决书附件）；三、确认庄建固、江显伦在签订合同时支付给厦门先通贸易有限公司的履约保证金20万元归厦门先通贸易有限公司所有；四、庄建固、江显伦于判决生效之日起一个月内返还厦门先通贸易有限公司垫付的税收2710.85元；五、庄建固、江显伦于判决生效之日起一个月内支付厦门先通贸易有限公司承包款41万元。六、驳回厦门先通贸易有限公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费13727元，由厦门先通贸易有限公司负担5255元，由庄建固、江显伦负担8472元。财产保全费5000元，由厦门先通贸易有限公司负担1914元，由庄建固、江显伦负担3086元。
上诉人庄建固不服一审判决向本院提出上诉称：一、被上诉人厦门先通公司在原审起诉解除合同，其诉因表示在《起诉状》的事实和理由陈述主张部分，是依据所谓的转包、改建等理由并据此要求解除，而不是依据未交纳承包款。一审法院却依据被上诉人的起诉状中并未主张的其他诉因或理由，并据此判决解除合同及返还等事项，显属不当。二、对于2011年8月至2012年8月承包款未缴纳的原因，系被上诉人厦门先通公司明确表示拒绝受领所致，当时上诉人庄建固及朋友曾电话通知被上诉人厦门先通公司蔡秀萍收取承包款，但蔡秀萍明确表示不收。因此，该承包款未能交纳系由被上诉人自身原因所致，不可归责于承包人庄建固、江显伦，故不构成解除合同的事由。据此，原判决第一项确定的解除合同，第二项确定的返还物品，第三项确定的履约保证金归厦门先通公司所有系连环错误，依法应予撤销。三、对于2011年8月至2012年8月的承包款41万元的问题，上诉人认为：1.因厦门先通公司在合同期限内未经法律程序而擅自断电3个月期间的租金，上诉人于法于理均不应承担。据蔡秀萍在一审笔录中已明确自认在2012年5月份已向供电部门申请办理断电。据此，因被上诉人先通公司在承包期内对于纠纷事务未经人民法院判决而擅自断电的行为，已导致2012年5月-8月上诉人无法正常使用承包标的，至少该3个月的承包款不应当再由上诉人交纳，即按41万元／12个月＊3=102498元，亦该年度争议的承包款仅应确定为410000-104298=307502元。2.对于该年度剩余承包金307502元，亦因被上诉人厦门先通公司法定代表人多次阻挠上诉人的承包经营行为，并多次报警交由派出所处理，据此实际已导致上诉人在该年度的承包无法履行，至少被上诉人应承担一半的过错责任，由此对于该年度剩余承包金307502元，上诉人有权支付50%即307502元＊50%=153751元。四、上诉人在承包期间，投入大量资金，高达200多万元进行装修，使场地、建筑构筑物大量增值，从维护合同履行、促进市场经济、减少经济损失角度，亦不宜解除合同。另，被上诉人的酒店未办理建设工程施工、规划许可证等证件，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得建设工程规划许可证的建筑，承包租赁给上诉人，合同本质无效，违约金也应当无效。综上，请求：一、撤销（2011）翔民初字第1644号民事判决书第一、二项；二、变更（2011）翔民初字第1644号民事判决书第五项为：被告庄建固、江显伦于判决生效之日起一个月内支付厦门先通公司承包款153751元；三、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人厦门先通公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉求，维持原判。理由如下：一、上诉人没有证据证明其主张，合同中双方指定了支付承包款的转账账号，但上诉人没有将承包款汇入该账号，也没有按照合同约定履行。二、上诉人在原审时未就减少承包款提出抗辩或者反诉，二审时才提出，不符合法律规定，且上诉人基于侵权要求减少承包款，没有事实和法律理由。三、上诉人提出的装修行为证实了其破坏了原承租酒店的相关设施和设备，被上诉人保留向上诉人请求损害赔偿的权利。
经审理查明，除上诉人对原审判决认定的“被告庄建固、江显伦未按合同约定支付第二年度的承包款给原告。”有异议，认为是由于被上诉人拒绝受领承包款，才导致承包款没有支付外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均未提出异议，对于当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
另查明，《企业承包经营合同》第一条约定，甲方承包给乙方经营的怡和园酒店（下简称“该物业”）的四至为：东至双沪村；南至双沪沙滩；西至道路；北至大嶝街道；总占地面积10351.1㎡，总建筑面积约7000平方米，室内设备及装修情况见附属物品清单。该物业的土地使用权来源于甲方与大嶝街道签订的临时用地协议（该协议甲方已向乙方提供），甲方只拥有该临时土地使用权。甲方该物业的经营范围详见营业执照。甲方该物业的权属现状、开发状态、许可经营范围等基本情况乙方已作充分了解，愿意承包该物业。第五条明确约定承包款应于每个承包年度开始15日（含节假日）内、采用转账形式支付，并指定了具体的银行账号。第七条约定，承包期间所产生的各项相关费用均由乙方负责交纳。第八条约定，自该物业交付乙方之日起，乙方应承担以下费用：（1）物业管理所产生的一切费用；（2）水费、电费由乙方自行向相关部门申请计量设备，按时缴纳，收取标准按物价部门核准的价格执行；……。《企业承包经营合同》第8页“签约日期：2010年8月6日”的下方显示，“附：该物业附属物品清单一份、与大嶝街道签订的临时用地协议一份及营业执照副本一份”。
被上诉人原审中提交的证据3《怡和园营业执照》显示：厦门先通贸易有限公司怡和园酒店，营业场所厦门市翔安区大嶝街道环嶝南路3号，经营范围中型餐馆等。
上诉人在庭审中确认，未交纳2011年8月至2012年8月的承包款。
2011年12月8日，厦门先通公司向原审法院提出变更诉讼请求申请，在“事实和理由”部分提及“两被告从2011年8月1日起至今未向原告缴交租金及未向税务部门缴交相应的税款”。
被上诉人于2012年5月曾向供电部门申请对讼争酒店进行断电。被上诉人表示是由于上诉人未按照合同的约定交纳电费和承包款而采取的措施。上诉人对此进行否认。
以上事实有双方当事人原审中所提交的证据，上诉状以及双方庭审中的陈述等为证。
本院认为，本案争议的焦点主要如下：一、讼争《企业承包经营合同》是否合法有效。二、原审法院依据上诉人未交纳承包款判决解除合同、返还物品、履约保证金归被上诉人所有等事项是否不当；三、2011年8月至2012年8月的承包款是否应当全额支付。
关于争议焦点一，根据《企业承包经营合同》第一条可知，怡和园酒店的土地使用权来源于被上诉人与大嶝街道签订的临时用地协议，对于怡和园酒店的权属状态、开发状态、许可经营范围等基本情况上诉人已作充分了解的情况下，愿意承包该酒店。合同签订后，被上诉人依约将怡和园酒店交付上诉人、原审被告江显伦经营。上诉人、原审被告江显伦亦依约交付被上诉人第一年承包款39万元及履约保证金20万元。本院认为，讼争《企业承包经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。上诉人主张《企业承包经营合同》无效，依据不足，有违诚实信用原则，本院不予支持，双方均应当按照合同的约定履行义务。
关于争议焦点二，被上诉人在一审中向原审法院提出变更诉讼请求申请，在“事实和理由”部分提及“两被告从2011年8月1日起至今未向原告缴交租金及未向税务部门缴交相应的税款”，原审法院据此进行审查并作出相应裁判并无不当。且上诉人在二审庭审中明确承认，未交纳2011年8月至2012年8月的承包款，虽然其主张未缴纳该承包款的原因是被上诉人拒绝受领所致，但《企业承包经营合同》明确约定了承包款应于每个承包年度开始15日（含节假日）内、采用转账形式支付，并指定了具体的银行账号。被上诉人主张未缴纳该承包款的原因是被上诉人拒绝受领所致，依据不足，本院不予支持。根据《企业承包经营合同》第十五条规定“该物业承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权提前解除合同，收回该物业，所收取的租赁合同履约保证金不予退回：（1）逾期未支付承包款的……。”根据上述规定，上诉人庄建固、原审被告江显伦的行为已构成违约，被上诉人依约有权解除合同、收回该物业并所收取的租赁合同履约保证金。原审法院判令解除讼争《企业承包经营合同》、上诉人和原审被告归还被上诉人怡和园酒店及相关附属物品、确认履约保证金20万元归被上诉人所有并无不当。
关于争议焦点三，上诉人主张因厦门先通公司在合同期限内未经法律程序而擅自断电3个月期间的租金应当扣除；因被上诉人法定代表人多次阻挠上诉人的承包经营行为，并多次报警交由派出所处理，导致上诉人在该年度的承包无法履行，至少被上诉人应承担一半的过错责任，对于该年度剩余承包金307502元，上诉人有权支付50%即307502元＊50%=153751元。本院认为，虽然被上诉人确认于2012年5月曾向供电部门申请对讼争酒店进行断电，但其主张系由于上诉人未按照合同的约定交纳电费和承包款而采取的措施。上诉人对此进行否认，但未能提供相关证据证明其已按照合同约定交纳电费，且未能提供相关证据证明断电持续时间及对其所造成的具体损失，其主张扣除三个月的承包款，依据不足，本院不予采纳。关于上诉人提出的，因被上诉人法定代表人多次阻挠上诉人的承包经营行为、多次报警交由派出所处理，导致上诉人在该年度的承包无法履行的主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。
至于上诉人提出的，在承包期间，投入高达200多万元的资金进行装修，使场地、建筑物大量增值，从维护合同履行、促进市场经济、减少经济损失角度，不宜解除合同的主张，缺乏证据支持，且其在一审中并未对此提出反诉，本院在本案中不予处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5143.75元，由上诉人庄建固负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
代理审判员 谢爱芳
代理审判员 苏 鑫
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 李 婧
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。