福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第636号
上诉人（原审原告）杜兰猛，男，1964年8月28日出生，汉族，住四川省西充县。
委托代理人李齐靖，北京市大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门旭宪睿贸易有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道清礁村大路189号1-308。
法定代表人郭家华。
被上诉人（原审被告）广东恒辉建设有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13室。
法定代表人陈英文，董事长。
委托代理人顾芳，广东盈隆律师事务所律师。
委托代理人罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建利房桥建筑工程有限公司，住所地福建省邵武市李纲西路樵岚园B幢一层。
法定代表人陈莲金。
被上诉人（原审被告）福建盛泰房地产有限公司，住所地福建省南平建阳区闽北经济开发区童游工业园区。
法定代表人陈圣英。
上诉人杜兰猛因建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2014）潭民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜兰猛及其委托代理人李齐靖，被上诉人广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）的委托代理人顾芳到庭参加诉讼。被上诉人厦门旭宪睿贸易有限公司（以下简称旭宪睿公司）、福建利房桥建筑工程有限公司（以下简称利房桥公司）、福建盛泰房地产有限公司（以下简称盛泰公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，旭宪睿公司原名为厦门旭宪睿投资有限公司，原法定代表人为李家旭，2013年11月14日更名为旭宪睿公司，法定代表人变更为郭家华。2012年12月20日盛泰公司将建阳市水东“阳光时代”B区1#至6#商住楼未完成工程发包给利房桥公司。利房桥公司承包后又将该工程转包给旭宪睿公司，2013年3月15日旭宪睿公司与杜兰猛签订《工程内部承包合同》，约定：“将建阳市水东阳光时代B区工程3、6#＋-00以上砌砖、模板、内架、外架、泥水外墙贴砖等；1#、2#、4#、5#从14层15层开始施工对接到主体封顶，发包给杜兰猛施工。模板单项另定内部分项协议、工程造价约350万元”；合同约定：“价格：此项折合实际建筑面积。模板：含内架支撑48元／㎡（负责提供钢管及扣件）按砼展开实际面积进行计算；工期：3#、6#±0以上每月必须完成3层砼梁板，全部封顶控制在7个月内完成；1#、2#、4#、5#从现在各栋分别以14层，15层完成的工程量，至封顶的18层顶部为止，必须在2013年4月28日前完成封顶；付款方式：按每完成砼浇注顶梁板五层支付一次，工程进度款的85%，全部主体封顶后30天内支付进度款5%，二次结构完成再付5%，毛粉完成后全部结算”。合同还约定：“为保证工程质量完善预售杜兰猛质保金150000元（支付现金20000元，余款于3月16日转账至李家旭在建行62×××18账户），每栋完成封顶后无息退还25000元，自双方签订之日收到质保金后生效。”合同签订后杜兰猛依约定向旭宪睿公司支付押金150000元（20000元为现金支付，130000元于2013年3月17日通过银行转账至其原法定代表人李家旭个人账户），杜兰猛随即进场施工。施工过程中，旭宪睿公司于2013年7月开始停止施工。2013年8月8日旭宪睿公司与杜兰猛签订《工程补充协议》，该协议中约定：“三号楼地下室的模板，由于人防安装出现问题，造成乙方（杜兰猛）模板材料出现损失的情况，甲方同意按模板量补贴给乙方30%（预计为1500张新模板，但结算时以实际平方折算）”“此后乙方所需的模板材料，乙方必须提前7天开出进料单，甲方帮忙进料，材料款由甲方直接付出，甲方将按比例在乙方工程进度款中扣除”“之后在正常施工中，如因甲方的问题影响乙方无法正常施工的，甲方必须按乙方当天工作人员的点工赔偿（每个点工按每天250元计算）”“乙方前期欠下的材料款及工人工资，由甲方出面支付（但必须在乙方完成第一次结点时，乙方所欠下的款项必须把单据签字提供给甲方，甲方直接支付完后在进度款中扣除），复工后甲方15天内提供50000元补助乙方作为生活补贴，按之前的合同协议，甲方必须提供一套住房给乙方班组长，普通工人的一切住房由乙方自行安排”，协议还约定了复工、结算、误工赔偿等相关事宜，但至今旭宪睿公司仍未能复工。杜兰猛为建设阳光时代工程购买模板、方木、固定件等材料花费人民币765219元，材料运费3510元。2013年11月20日经结算，旭宪睿公司出具《结算单》，确认杜兰猛完成模板工程量为11292平方米，计工程款395752元，合同约定范围外点工工资20910元，施工员方齐环在结算单中签字确认。2013年6月至2013年9月期间经旭宪睿公司施工员方齐环确认，杜兰猛的误工费损失共计85500元。杜兰猛为承建诉争工程花费房屋租赁费8400元。在施工过程中旭宪睿公司支付杜兰猛工人生活费5000元，2013年10月支付杜兰猛118800元。
原判认为，盛泰公司将南平市建阳区水东“阳光时代”B区1#至6#商住楼工程发包给利房桥公司，利房桥公司又将其所承建南平市建阳区水东“阳光时代”B区商住楼工程转包给无建筑施工企业资质的旭宪睿公司，旭宪睿公司又将承包的工程转包给没有建筑资质的杜兰猛，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，利房桥公司与旭宪睿公司之间的建设施工合同，以及旭宪睿公司与杜兰猛签订的《工程内部承包合同》、《工程补充协议》均属无效合同。旭宪睿公司收取杜兰猛的保证金150000元，应予以返还。虽然原签订的承包合同无效，但鉴于本案工程的实际施工人杜兰猛已按约定完成了相应的施工任务，依据结算，旭宪睿公司尚欠杜兰猛工资378362元（其中误工费85500元），该款旭宪睿公司应予以支付。依据庭审查明，杜兰猛为建设诉争的工程，先后购买了模板、方木、加固件、水管以及其他建材等支出765219元，支付运费3510元，杜兰猛因本案诉争工程共计损失768729元。因合同无效双方均存在过错，结合杜兰猛施工的实际情况以及双方的约定，旭宪睿公司应对杜兰猛的以上损失承担30%的赔偿责任即230618.70元（768729元×30%），杜兰猛诉请超出部分不予支持；杜兰猛主张的房租费8400元，生活补助费50000元，符合双方的约定，予以支持。杜兰猛提出看工地工人工资27500元，以及驻守工地的误工费、生活费90000元的意见，不予支持。利房桥公司将建阳市水东“阳光时代”B区商住楼违法转包给无建筑施工企业质证的旭宪睿公司，应与旭宪睿公司对实际施工人杜兰猛的工资和损失承担连带责任，盛泰公司应在欠付工程价款范围内对杜兰猛承担责任。杜兰猛未能提供证据证明恒辉公司系诉争工程的转包人，应承担举证不能的法律后果，杜兰猛要求其承担连带责任的请求证据不足，不予支持。虽然旭宪睿公司的原法定代表人李家旭参加了本案的诉讼，但其未能提供相应的委托手续，且旭宪睿公司在庭后也未进行追认，因此应视为旭宪睿公司未到庭参加诉讼。旭宪睿公司、利房桥公司、盛泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、旭宪睿公司在判决生效之日起十日内退还杜兰猛保证金150000元。二、旭宪睿公司在判决生效之日起十日内支付杜兰猛工资378362元。三、旭宪睿公司在一审判决生效之日起十日内赔偿杜兰猛建材损失230618.70元，房租损失8400元，生活补助费50000元，共计289018.70元。四、利房桥公司对上述第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任。五、盛泰公司在欠付工程价款范围内对上述第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任。六、驳回杜兰猛其他诉讼请求。一审案件受理费18057元，公告费600元，共计18657元，由杜兰猛承担8396元，旭宪睿公司、利房桥公司、盛泰公司共同承担10261元。
一审判决后，上诉人杜兰猛不服，向本院提起上诉。
上诉人杜兰猛上诉称，1.杜兰猛为建设涉案工程投入的建材、支付的运费，旭宪睿公司应当全部折价返还。原审法院认为杜兰猛投入的建材、运费属于涉案工程的损失是对《中华人民共和国合同法》第五十八条的错误适用。首先，鉴于建设工程施工合同的特殊性，建筑材料已经物化在建筑工程中，原审法院认为杜兰猛投入的建材、支付的运费是“损失”明显错误。其次，杜兰猛投入的建材、运费都是现金支付的，并没有任何利润，诉争工程应被上诉人的违约才导致工程未能完工，本案杜兰猛损失不是投入建材、运费而是本可以获得的利润。第三，原判使被上诉人不需支付任何对价的情况即可获得建材及运费70%的不正当利益，不符合立法本意且显示公平。2.因旭宪睿公司等被上诉人的原因导致涉案工程一拖再拖，工地无人看管，看守工地人员杜兰香的工资及杜兰猛本人的误工费、生活费属于杜兰猛实际投入涉案工程的劳动力成本，请求法院予以支持。旭宪睿公司突然停止施工后，不但未采取措施减少损失却仍然通过签订补充协议、口头承诺等方式，让杜兰猛继续垫资，组织工人复工，旭宪睿公司在停工后并没有派遣人员看守工地，考虑到建材投入在工地中若无人看管可能丢失，杜兰猛不得不雇佣人员看守工地，因此杜兰猛主张的杜兰香工资27500元及其本人的误工费、生活费共计90000元旭宪睿公司应予以赔偿。3.原审认定利房桥公司将涉案工程转包给旭宪睿公司没有事实依据。涉案工程应是恒辉公司漳州分公司实际组织施工，恒辉公司应承担连带清偿责任。原审提供的证24《建设工程施工合同》可证明恒辉公司与盛泰公司签订了建设工程施工合同，证25《证明》可证明恒辉公司向诉争工程的实际施工人支付了拖欠工人工资，证26《水泥供应协议》明确说明了“恒辉公司漳州分公司承建的建阳阳光时代楼盘1#-6#楼”。故请求二审法院判令：1.撤销南平市建阳区人民法院（2014）××民初字第××号民事判决第三、第六项。2.改判被上诉人旭宪睿公司向上诉人杜兰猛支付建材、运费投入768729元，房租投入8400元，生活补助费50000元，并赔偿杜兰猛误工、生活费人民币90000元，赔偿杜兰猛支付的杜兰香工资27500元。3.改判恒辉公司对原审判决第一、二项及上诉请求第二项债务承担连带清偿责任。4.案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人恒辉公司辩称，1.恒辉公司认为杜兰猛陈述的不是事实，恒辉公司不是涉案工程的转包人，恒辉公司与本案毫无关系。原审中，旭宪睿公司的前法定代表人李家旭有参加庭审，其明确表示涉案工程由利房桥公司承包再转包给旭宪睿公司，最后转包给杜兰猛。2.本案是利房桥公司将工程转包给旭宪睿公司。杜兰猛与旭宪睿公司签订的工程内部承包协议及补充协议都可以证明旭宪睿公司在涉案工程中的地位，而恒辉公司与杜兰猛并未发生关系。3.从杜兰猛的上诉状和原审起诉状中可以看出，杜兰猛清楚与其发生关系的是旭宪睿公司。原审中，杜兰猛提交的证24《建设工程施工合同》，未提交原件予以核对，对真实性并不认可。证22《建设工程施工合同》盖有利房桥公司的公章，可以明确表示是盛泰公司发包给利房桥公司的。证24与证22签订的时间是同一天，内容、地址、项目、合同编号均一致，这可证明是盛泰公司发包给利房桥公司的。证25《证明》无原件，恒辉公司对真实性不予认可。证26《水泥供应协议》、营业执照、组织机构代码证，税务登记证等无原件，恒辉公司对其真实性、合法性、关联性均不予以确认，并且该合同不严谨，存在伪造的可能。如是真实存在，那么应当还要有相关的送货单、供货单。退一万步来讲，即使存在，也证明不了恒辉公司与涉案工程有关。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院维持原判。
被上诉人旭宪睿公司、利房桥公司、盛泰公司未答辩。
经审理查明，各方对原审查明的事实均未提出异议，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，各方均未提交证据。
本院认为，本案的争议焦点为：
1.杜兰猛向旭宪睿公司主张建材、误工费以及工人工资、误工费、生活费等费用是否有依据。杜兰猛主张模板、钢管等建材的货款及运费应由被上诉人折价返还，但模板、钢管等建材是建设施工的辅助材料，其并非建筑物本身的组成材料，通常应在施工完毕后由施工方回收，不因添附而成为建设方财产。因此，在本案《工程内部承包合同》未特别约定该种费用由建设方承担的情况下，其应属施工方自己的成本投入，不属于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“折价返还”范围，故杜兰猛提出部分投入应全部由被上诉人折价返还的理由不能成立，本院不予采纳。在本案合同未能完全履行的情况下，杜兰猛主张模板、钢管等建材的货款及运费属于为准备履行本案合同而产生的损失，对于该部分费用的承担问题，其一、涉案合同已经部分履行，杜兰猛的工程款主张也得到原判支持，即该相应比例的建材已通过获得工程款而实现其价值；其二、合同无效杜兰猛一方也存在过错，杜兰猛明知其无建筑施工资质但仍与旭宪睿公司签订《工程内部承包合同》，承包涉案建设工程项目，其应承担一定责任；其三、上诉人为该部分建材的所有人和控制人，在合同无效且辅助建材可能腐化而无法回收的情况下，上诉人未及时处置，即未及时采取措施阻止损失扩大。故对于该部分费用，原审判定上诉人自行承担70%的责任，对上诉人并无不公，而被上诉人对原审法院关于建材损失的处理并未提起上诉，应视为对原审处理结果的认可，本院予以确认。关于人工费、看工地工人工资、误工费、生活费等费用，前述费用未能得到旭宪睿公司的确认，又未提交证据予以证明，前述费用不属于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“折价返还”范围，而且杜兰猛本应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故对该意见不予采纳。
2.恒辉公司是否应当对旭宪睿公司的债务承担连带清偿责任。本案中，并无直接证据证明利房桥公司将其所承建的水东“阳光时代”工程项目转包给恒辉公司。另外，杜兰猛原审提交的证24《证明》以及证25《水泥供应协议书》系复印件，杜兰猛未提供原件予以核对，无法确认前述证据的真实性，且亦无其他证据予以佐证。即便《证明》以及《水泥供应协议书》系恒辉公司真实意思表示，也仅证明了恒辉公司福建漳州分公司委托他人以及购买水泥等事宜，不能说明利房桥公司将其承建的水东“阳光时代”工程项目转包给恒辉公司以及恒辉公司再转包给旭宪睿公司的事实。因此，恒辉公司不应对旭宪睿公司所负债务承担连带清偿责任，对杜兰猛要求恒辉公司承担连带清偿责任的上诉意见不予采纳。
综上，上诉人杜兰猛上诉无理，应予以驳回。被上诉人旭宪睿公司、利房桥公司、盛泰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、一百七十五条、一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18057元，公告费6００元，由上诉人杜兰猛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 建 安
代理审判员 朱 敏 鹏
代理审判员 刘冬龙二〇一五年十一月十五日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。