江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2211号
上诉人（原审原告）：李加林，个体户。
委托诉讼代理人：薛忠凯，江苏安淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市森拓建设工程发展有限公司。
法定代表人：侍洪权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桂扬，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：南京华亭建设置业公司。
法定代表人：邹爱华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人李加林因与被上诉人扬州市森拓建设工程发展有限公司（以下除判决主文外简称森拓公司）、南京华亭建设置业公司（以下除判决主文外简称华亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第04610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人均同意不开庭审理，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李加林上诉请求：依法改判上诉人不承担工程款的5.54%管理费。事实和理由：1、上诉人与华亭公司、森拓公司并无缴付管理费的约定，其他班组承包人与森拓公司事后补签同意缴纳管理费的协议，对上诉人没有约束力；2、森拓公司在工程施工过程中并未行使管理行为，不存在收取管理费的事实；3、涉案工程合同无效，则管理费的收取也是违法的，依法不应支持。即使上诉人应当承担管理费，上诉人已经在应得的工程款中承担了华亭公司与森拓公司约定的7%的管理费用，森拓公司再要求上诉人承担5.54%的管理费，属于重复收取，不应支持。
森拓公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应当予以维持。
华亭公司辩称，一审判决华亭公司承担连带责任，没有法律依据。
李加林向一审法院起诉请求：判决一审被告支付工程款1544692.96元，并承担自2014年8月1日起至实际给付之日按年利率9%支付逾期付款利息。
一审法院审理查明：2010年12月，新兴财富投资管理（淮安）有限公司（甲方）与华亭公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定甲方将位于淮安市清浦区锦华路西侧、站场路南侧的淮钢安置小区二期经济适用住房工程A组团（一标段）1-19幢楼工程（下称1-19幢楼）承包给乙方施工，开工日期为2010年12月26日，竣工日期为2011年6月22日，合同价款按中标价暂定为78804635.89元。2011年6月30日，华亭公司又将上述工程转包给森拓公司施工，转包合同约定：合同价款为5449万元（不含甲供材、不含税金）；华亭公司将施工用水、用电接至施工场地（森拓公司缴纳费用）；森拓公司需将外墙脚手架搭设高度应始终高于建筑物施工顶面1.2米以上，安全防护设施应符合各项安全规范规程；合同价款采取固定综合单价合同，…6、让利及上缴甲方管理费幅度7%，计算基础为不含甲供材、不含税金。双方还就工程质量要求、付款方式和时间、违约责任等进行了约定。后森拓公司将1-19幢楼工程分包给实际施工班组负责施工，其中7、8幢楼的土建和水电安装工程分包给李加林施工，双方未签订书面施工合同。2012年2月28日，李加林组织人员对7幢楼开工，2014年7月31日竣工验收合格。2012年3月5日，8幢楼开工，2014年7月31日竣工验收合格。7幢楼的建筑面积为3006平方米，8幢楼的建筑面积为3601平方米，1-19幢楼的建筑面积为70521.7平方米。2015年1月10日，李加林与森拓公司进行初步对账，确认李加林工程款5044444.8元（合同价），已付3649800元。2015年2月13日，李加林向森拓公司出具承诺书，承诺其已领取工程款380万元（其中包括架子工款），森拓公司另再预付41万元工程款，如超出审计工程款，承诺无条件将多出的工程款退还。
2015年11月10日，江苏德通工程咨询有限公司受华亭公司委托，就淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段结算进行审核，审定金额为57721238.92元，其中7幢楼土建审定数为2221015.78元、安装审定数为373387.49元，8幢楼土建审定数为2561133.51元、安装审定数为429578.95元，李加林在工程结算审定单签名确认。2015年11月18日，经有关部门调处，李加林等班组代表与森拓公司、华亭公司签订备忘录1份，该备忘录主要内容为各方共同确认淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段审定金额为57721238.92元，森拓公司已向华亭公司提供符合税务稽核的正式发票总额为1060万元，华亭公司已向森拓公司支付工程款总额为54748768.45元，付款比率已达到合同约定的95%，剩余5%工程款2972470.47元为项目质量保修金暂留在华亭公司，待具备付款条件时依据合同约定支付。同时约定由森拓公司向华亭公司出具收款收据3份，总额为190万元，其中委托支付给李加林30万元，由于森拓公司尚欠华亭公司已付款发票，故采取分批支付上述款项，其中先行支付李加林10万元（2015年11月20日实际已履行），余款20万元待森拓公司补交前期所欠发票后付清，如未能补齐发票，则由华亭公司自行开具发票，产生的各项税费从未付款中予以扣除，事后由李加林自行向森拓公司主张权利。
2012年8月30日、2012年12月7日，森拓公司向淮安市清浦区环境保护局分别缴纳排污费3万元，合计6万元。施工期间，森拓公司委派朱立忠、朱明权等人负责施工现场管理。森拓公司不具备土建施工资质。
一审法院认为：华亭公司从新兴财富投资管理（淮安）有限公司竞标承包1-19幢楼工程后，非法将竞标全部工程转包给森拓公司施工，森拓公司又将工程肢解违法分包给李加林施工，且森拓公司不具备土建施工资质，根据承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同以及森拓公司与李加林之间建设工程施工合同关系依法无效，但李加林施工的7、8幢楼工程经竣工验收合格，森拓公司应当参照合同约定向李加林支付工程价款，华亭公司承担连带责任。
根据李加林签字确认的工程结算审定单，7、8幢楼工程总价款应为5585115.73元，李加林主张人工费调增问题，后又申请撤诉表示另案主张，系自由处分其权利，不违反法律规定，依法照准。关于脚手架费用分担，因涉及案外人的利益，且脚手架费用亦未进行最终结算，故就脚手架费用分担问题本案暂不理涉，李加林先行向脚手架公司支付的脚手架费用4.5万元，可待脚手架费用最终结算时予以处理。根据法院组织双方进行对账确认，森拓公司已实际支付李加林涉案工程款4159800元，李加林作为涉案工程的实际施工人，应当分担因施工实际支付的水电、排污等杂费。森拓公司主张水费6144.19元，仅提供华亭公司单方制作的水电费汇总表为凭，未提供其他证据予以佐证，且李加林表示异议，故森拓公司关于水电费用分担主张，依据不足，森拓公司可待提供充分证据后另案主张权利。关于排污费，森拓公司提供了排污费票据，故对森拓公司支付排污费6万元的事实，应予认定，根据建筑面积比例计算，森拓公司主张李加林分担排污费5466.71元并未超出计算比例，予以支持。关于管理费，森拓公司委派有关人员对施工现场进行了管理，按照森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同约定，管理费应按7%上缴，且森拓公司与施工现场其他施工班组都有下降管理费比例的约定，现森拓公司抗辩主张按5.54%计取管理费并不损害李加林的合法权益，予以采纳。经计算，李加林应向森拓公司上缴管理费数额为309415.4元。关于税金，因森拓公司在庭审中没有提供为李加林缴纳相关税金的税票，故森拓公司主张李加林上缴税金，依据不足。根据森拓公司与华亭公司签订的建设工程施工合同约定，工程质量保修金为工程竣工结算审定价的5%，涉案工程的质保金应为279255.78元，按照质保保修期、涉案工程竣工日期以及关于质保金返还期限的约定，故森拓公司抗辩扣除质保金279255.78元，符合法律规定，予以采纳。关于逾期付款利息、审计多报费、借款利息。审理中，李加林以证据不足为由申请撤回并表示另案主张，系自由处分权利，亦不违反法律规定，予以照准。
综上，森拓公司应支付李加林涉案工程款为831177.84元（5585115.73元-4159800元-5466.71-309415.4元-279255.78元），华亭公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、扬州市森拓建设工程发展有限公司于本判决生效后5日内一次性支付李加林工程款831177.84元；南京华亭建设置业公司承担连带责任；二、驳回李加林其他诉讼请求。案件受理费18702元，由李加林负担8639元，扬州市森拓建设工程发展有限公司、南京华亭建设置业公司负担10063元。
二审经审理确认一审法院认定的上述事实。
二审审理中，森拓公司补充提供2011年11月28日、2012年6月5日、2012年8月30日、2012年9月26日的工资表。证明在涉案工程中，森拓公司派遣了管理人员在现场进行管理，并对承建1-19幢楼的三个施工班组人员工资审核发放，其已尽到了管理义务。李加林质证称，对上述证据的真实性有异议，证据中有朱立中、侍洪权签名，但朱立中是否是森拓公司的职工，森拓公司并没有提供相关证据印证。即使证据是真实的，涉及几千万元的工程，按照惯例最少需要十几到二十人组成的管理团队，而非工资表上1-2个审核人员签字，故工资表不能证明森拓公司对涉案工程进行了全面管理事实。华亭公司质证认可森拓公司证据真实性及证明目的。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”同时根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，转包人对于分包人实际提供管理服务的，其要求支付管理费的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。根据一、二审法院查明事实，可以认定森拓公司在工程施工过程中实际对工程行使了管理行为，李加林在审理中亦不否认该事实，虽然双方对劳务费未作书面上的约定，但基于森拓公司实际行使了对工程的管理行为，根据权利义务对等原则，李加林应当支付森拓公司履行管理义务对应的劳务报酬。工程造价审计中，鉴定部门扣减了森拓公司应承担的7%的让利及管理费，是依据华亭公司与森拓公司之间的合同约定，该扣减事实系发生在华亭公司和森拓公司之间的权利义务关系，而根据李加林2015年2月13日向森拓公司出具的承诺书证实，其与森拓公司就工程量及工程价款结算最终依据造价审计结论进行，该结算方式与华亭公司和森拓公司之间结算工程价款是一致的，该工程造价不包括森拓公司为李加林工程行使管理行为的劳务费用，故工程造价中扣减的7%与李加林支付森拓公司的管理费不属同一笔费用，不存在李加林重复承担问题。从森拓公司提供的管理行为的相关证据看，森拓公司对工程施工及资金管理提供了部分人员进行管理，与其主张投入较多人力对工程行使全面管理行为的事实不符，但考虑到森拓公司实际行使管理行为的事实，结合森拓公司分包工程其他施工班组与森拓公司5.54%管理费的约定，本院酌定由李加林按照工程造价的2.77%承担给付森拓公司劳务费，一审判决判令劳务费用309415.4元，与森拓公司实际为李加林施工工程付出的劳务所应享有的利益失衡，应予调整。关于华亭公司主张其不应承担连带责任问题，因其未提起上诉，根据二审案件仅就上诉理由进行审理的规定，本院对该主张不予理涉。
综上所述，李加林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第04610号民事判决；
二、扬州市森拓建设工程发展有限公司于本判决生效后5日内一次性支付李加林工程款985885.54元，南京华亭建设置业公司承担连带责任；
二、驳回李加林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至一审法院执行款账户：江苏银行淮安清浦支行，账号：80×××32）。
一审案件受理费18702元，二审案件受理费5941元，合计24643元，由李加林负担11000元，扬州市森拓建设工程发展有限公司负担13643元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 王 敏
二〇一六年十月二十日
书 记 员 葛凤凤