浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3566号
上诉人（原审原告）：徐文泉。
委托代理人：丁兴、卢燎峰。
被上诉人（原审被告）：浙江国泰建设集团有限公司。
法定代表人：李炳传。
委托代理人：丁志军、吴荣发。
上诉人徐文泉因与被上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民初字第3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：国泰公司系义乌国际商贸城三期四标段工程的施工单位，工程建筑面积230000平方米，于2007年9月开工，2008年9月竣工。工程施工期间，徐文泉与国泰公司达成口头协议，约定由徐文泉进行脚手架项目施工。国泰公司于2007年12月28日至2008年9月26日共计支付徐文泉工程价款625740元。2012年3月12日，国泰公司向原审法院提起诉讼，认为在案涉工程施工过程中，徐文泉于2008年5月20日、5月24日先后向国泰公司租赁钢管9291.90米、11535.20米，双方口头约定按0.012元／米／天结算，故请求判令解除双方间不定期钢管租赁合同；徐文泉返还国泰公司钢管20827.10米。徐文泉辩称其为案涉工程的实际施工人，双方默认约定国泰公司将钢管无偿提供给徐文泉使用。经审理，原审法院于2012年5月30日作出（2012）杭萧义商初字第374号判决，认定徐文泉与国泰公司之间的租赁合同关系依法成立并有效，判决双方于2008年5月20日、2008年5月24日产生的脚手钢管租赁合同解除；徐文泉返还国泰公司脚手钢管20827.10米；徐文泉支付国泰公司自2008年5月20日至2012年4月30日的租金300843.71元，并按单价0.01元／米／天支付2012年5月1日起至实际返还脚手钢管日止的租金。该判决现已生效。2012年6月20日，徐文泉提起诉讼，请求判令：一、国泰公司支付徐文泉工程价款1010000元；二、国泰公司按日利率万分之二点一支付上述价款从2008年9月计算至2012年6月的逾期付款利息损失286335元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案主要争议焦点为徐文泉实际施工范围及工程结算价款。根据建浙咨Z-201305JDZC00101号鉴定报告，现双方对外脚手架搭拆（包括汽车坡道内外圆外架）、A2内天庭四周脚手架（仅拆除）、电梯井内脚手架、楼梯顶层休息平台粉刷脚手架、“四口”临边防护脚手架、南面顶层22#槽钢安拆工程由徐文泉施工无异议，该部分工程价款为462627元＋51999元=514626元，予以确认。双方对A2区域满堂脚手架搭、外脚手架搭拆（设计室外地坪以下地下室部分）（含汽车坡道地下室部分）、临边防护脚手架（区域间临边施工防护）、A2内天庭四周脚手架搭设及材料费、除A2区域外各内天庭四周脚手架搭拆部分工程是否由徐文泉进行施工存在分歧。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故徐文泉应当对其主张的上述存在分歧部分施工范围系由其进行施工的事实进行举证。现国泰公司实际支付的工程价款虽已大于双方无异议施工范围工程量的价款，但徐文泉未能提供工程分包合同、工程联系单或其他直接有效证据对双方存在异议部分工程量系其施工的事实予以证实，致使无法对工程量及工程价款作出认定，应当由徐文泉承担举证不能的不利后果。当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。徐文泉、国泰公司未订立书面的工程分包合同对工程价款支付期限作出约定，故徐文泉应当在工程于2008年9月竣工验收后合理期限内向国泰公司主张工程价款。（2012）杭萧义商初字第374号案件中确认双方间存在钢管租赁关系，该租赁合同与案涉工程分包合同系各自独立的合同关系，徐文泉认为其扣留国泰公司所有的钢管系向国泰公司主张工程价款的意思表示的主张不予采信。现徐文泉未能提供充分有效证据证实本案存在诉讼时效中止或中断的情形，故徐文泉于2012年6月20日向原审法院提起民事诉讼已逾两年诉讼时效。徐文泉诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年10月22日判决：驳回徐文泉的诉讼请求。案件受理费16468元，减半收取8234元，财产保全费3520元，合计11754元，由徐文泉负担。
宣判后，徐文泉不服，向本院提起上诉称：原判对工程量和工程价款的认定有误。由于国泰公司不认可争议部分系徐文泉施工，因此原审法院对鉴定结论的采信为514624元，即原审法院认定徐文泉实际施工的工程量为双方无争议的部分。原判这一认定与事实不符。本案所涉的义乌国际商贸城三期四标段的全部脚手架工程是客观存在的且真实发生的，原审法院已经生效的（2012）杭萧义商初字第374号民事判决书也已认定徐文泉系涉案工程的实际施工人。国泰公司已经实际支付给徐文泉的脚手架工程款为60万元，大于法院认定的514614元，这明显与常理不符。关于诉讼时效，徐文泉在2009年-2011年期间曾多次向国泰公司主张权利，因国泰公司拖欠工程款，自2008年起徐文泉扣留了国泰公司租给徐文泉用于涉案工程施工的钢管，这一行为的性质类似于施工单位对于留置权的行使，行为本身就是对权力的主张，故本案诉讼时效不存在届满的情形。请求二审法院撤销原判，依法改判支持徐文泉原审诉讼请求。
上诉人徐文泉在二审中提供赵金生、余忠成、童其根三位证人证言，证明本案所涉的脚手架工程，包括鉴定结论中双方有异议的部分，都是由徐文泉施工。徐文泉多次要求国泰公司结算工程价款。
被上诉人国泰公司在二审中辩称：上诉人徐文泉认为原审法院对其实际施工的工程量的认定有误的观点无法成立。根据鉴定结论以及双方一致确认由徐文泉实际施工的工程款为514626元，徐文泉认为全部脚手架工程均系其施工无证据证明，本案系合同纠纷，徐文泉应就合同的履行承担举证责任。（2012）杭萧义商初字第374号民事判决从未表示徐文泉系全部脚手架的实际施工人，徐文泉以该判决书来证明其系全部脚手架的实际施工人没有事实依据。国泰公司根据双方口头协商确定脚手架工程单价及建筑面积，匡算工程款为621000元，与国泰公司已实际支付的金额625740元之间并无矛盾，因为其中包含有多笔徐文泉下属班组人员的小额生活费借款，在双方未进行计算前，实属合情合理。关于诉讼时效，证人陈某，不但未出庭接受质询，且其给徐文泉、国泰公司双方先后出具的关于徐文泉是否催讨工程款的两份证明已表明其不是一个诚实的证人，其证言的真实性无法令人相信。涉案工程于2008年9月竣工验收，而徐文泉于2012年6月20日才向原审法院起诉，期间并未向国泰公司主张权利，也不存在其他诉讼时效中止或中断的情形。（2012）杭萧义商初字第374号民事判决明确钢管租赁合同和涉案工程分包合同系完全独立的两个合同关系，徐文泉所谓扣留国泰公司钢管与生效判决查明并认定的事实不符。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人国泰公司在二审中提交庭审笔录复印件两份，证明徐文泉扣留钢管的事实不能认定，只能认定为钢管租赁，在钢管租赁纠纷案件中，徐文泉是以国泰公司欠其工程款作为抗辩理由，但最终放弃了这个抗辩理由，并明确表明另行起诉。基于此，在钢管租赁纠纷案件中，可以视为徐文泉没有主张过权利。
上述证据，经出示，本院认证如下：对上诉人徐文泉在二审中提供的证人证言，被上诉人国泰公司认为不属于二审中的新证据，不予质证。本院认为，该证据不属于二审程序中的新证据，被上诉人国泰公司不同意质证，且三证人证言对徐文泉主张的证明对象缺乏证明力；对被上诉人国泰公司提交的证据，上诉人徐文泉认为不属于二审中的新证据，认为在庭审中已就租赁物的返还和租金的支付与工程款的结算进行了抗辩，主张的权利。本院对该证据的真实性予以确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，根据徐文泉的申请，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司浙江省分行造价咨询中心对案涉工程价款进行司法鉴定，该造价咨询中心出具了建浙咨Z-201305JDZC00101号鉴定报告，同时鉴定人员出庭作证。鉴定人员接受双方询问后，出具了补充鉴定结论。该鉴定结论载明，义乌国际商贸城三期四标段脚手架工程中，一、外脚手架搭拆（包括汽车坡道内外圆外架）鉴定造价为462627元；二、A2内天庭四周脚手架（仅拆除）、电梯井内脚手架搭拆、楼梯顶层休息平台粉刷脚手架搭拆、“四口”临边防护脚手架搭拆、南面顶层22#槽钢安拆鉴定造价51999元。上述二项鉴定中未含涉及双方当事人对鉴定范围有异议部分脚手架搭拆造价。涉及双方当事人对鉴定范围有异议部分脚手架搭拆：1、A2区域满堂脚手架搭拆鉴定价203443元；2、外脚手架搭拆（设计室外地坪以下地下室部分）（含汽车坡道地下室部分）鉴定造价51108元；3、临边防护脚手架（区域间临边施工防护）鉴定造价11316元；4、A2内天庭四周脚手架搭设及材料费鉴定造价53834元；5、除A2区域外各内天庭四周脚手架搭拆鉴定造价88625元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，徐文泉诉请要求国泰公司支付尚欠脚手架工程款，国泰公司对徐文泉为涉案工程的脚手架工程进行了施工的事实无异议，但双方对施工范围即工程量发生争议。徐文泉作为权利主张人，其应当对双方之间建设工程施工合同的履行负举证责任，因双方未签订书面的建设工程合同，徐文泉应提供工程联系单或其他相关证据证明其实际施工的工程量。徐文泉在本案中仅提供了四位证人证言及（2012）杭萧义商初字第374号民事判决书来予以证实，而上述四位证人证言对工程量的证明缺乏证明力，（2012）杭萧义商初字第374号案件是租赁合同纠纷，与本案建设工程合同纠纷属两个不同的法律关系，该生效判决书也并未明确徐文泉是涉案工程唯一的脚手架工程实际施工人，故从现有证据，对双方所争议的工程量部分徐文泉未尽到举证义务，应承担举证不能的不利后果。虽国泰公司实际已支付的工程款多于本案认定的工程价款，但因双方并未对工程款进行过结算，故不能以国泰公司已付款来证明徐文泉的实际工程量。原审依据鉴定结论等所认定的徐文泉实际工程量价款为514626元并无不当。关于诉讼时效，因未有证据证明双方对工程款的支付时间作出约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，涉案工程于2008年9月竣工验收，徐文泉此时即可以向国泰公司主张工程款，但直至2012年3月12日国泰公司提起（2012）杭萧义商初字第374号租赁合同纠纷案件时，未有证据证明徐文泉向国泰公司主张过工程款权利。在（2012）杭萧义商初字第374号案件中，徐文泉曾提出国泰公司拖欠其脚手架工程款，故可以作为对抗国泰公司要求其返还钢管、支付租金的抗辩理由；在上诉中，徐文泉提出其自2008年起即扣留了国泰公司租给徐文泉用于涉案工程施工的钢管，这一行为的性质本身就是对国泰公司权利的主张，故本案不存在诉讼时效届满的情形。本院认为，首先，根据已生效的（2012）杭萧义商初字第374号生效判决，已经确认双方之间形成了钢管租赁关系，在钢管租赁关系中，虽存在徐文泉拖延归还钢管及不支付租金的事实，但这一事实，并不能认定就是徐文泉因脚手架工程款未付而故意扣留钢管，以对抗租金的支付及钢管的归还，故徐文泉该抗辩理由缺乏有效证据支持，不予采信；且在上述案件审理的庭审中，徐文泉也明确放弃了该抗辩理由。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。徐文泉并未提供有效证据证明存在诉讼时效中止或中断的情形，故原审法院认定徐文泉就本案的起诉已过诉讼时效亦无不当。徐文泉的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16468元，由徐文泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年四月三十日
书记员 王勤