湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鄂05行终132号上诉人（原审原告）深圳市鹏鑫达润滑油有限公司，住所地：深圳市龙华新区大浪街道浪口社区荣华路312号。法定代表人刘鸿宇，该公司经理。委托代理人胡金如，湖北启方律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）宜都市工商行政管理局，住所地：宜都市陆城街办长江大道45号。法定代表人陈君，该局局长。出庭负责人吴立群，该局副局长。委托代理人余红卫，该局法规股股长。代理权限为一般授权。委托代理人覃晓明，该局城东工商所副所长。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）宜都市人民政府，住所地：宜都市陆城街办园林大道。法定代表人胡志莉，该市市长。委托代理人帅斌，该市人民政府法制办公室主任。代理权限为一般授权。委托代理人张强，湖北夷洋律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人深圳市鹏鑫达润滑油有限公司（以下简称深圳鹏鑫达公司）因诉被上诉人宜都市工商行政管理局（以下简称宜都市工商局）、被上诉人宜都市人民政府工商行政处罚及行政复议一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年8月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人深圳鹏鑫达公司的委托代理人胡金如，被上诉人宜都市工商局的出庭负责人吴立群及其委托代理人余红卫、秦晓明，被上诉人宜都市人民政府的委托代理人帅斌、张强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年9月17日，湖北光之源机电有限公司（以下简称光之源公司）与深圳鹏鑫达公司通过传真签订编号为PXD140917-02的供货合同，约定由深圳鹏鑫达公司向光之源公司提供埃索牌（“ESSO”）润滑油，供货合同列明品名为“埃索液压油UNIVISHVI13”，规格“20L／桶”，数量为“12桶”，价款为13000元，款到发货，收货地点为买方所在地湖北省宜都市。2014年9月22日光之源公司将货款13000元支付给深圳鹏鑫达公司，次日深圳鹏鑫达公司通过物流将12桶油品从深圳发往宜都。同年10月24日深圳鹏鑫达公司向光之源公司出具增值税发票两张。收货后光之源公司发现油品存在质量问题，遂与深圳鹏鑫达公司交涉，深圳鹏鑫达公司同意退货，光之源公司于2015年3月24日将12桶油品退回深圳鹏鑫达公司，因深圳鹏鑫达公司未能及时退款，光之源公司遂于2015年4月27日向宜都市工商局提交书面举报材料，同月29日深圳鹏鑫达公司将货款13000元全额退给光之源公司，宜都市工商局于同年5月11日进行立案调查。还查明，“ESSO”商标于1979年5月2日在我国注册，当前登记的权利人为埃克森美孚公司，核准续展的有效期自2009年5月2日-2019年5月1日。光之源公司发现收到的油品存在质量问题后，就该批次产品的相关情况咨询美孚润滑油技术热线，获答复如下：“美孚公司自2007年起已由‘ESSO（埃索）’品牌改为‘Mobil（美孚）’品牌，且‘埃索液压油UNIVISHVI13’产品由德国生产，非产品包装注明的新加坡生产。”宜都市工商局收到光之源公司的举报后，于2015年4月27日出具委托书，委托埃克森美孚（中国）投资有限公司就标注“ESS0”商标的涉案液压油是否正品进行鉴定，同日该公司出具鉴定书，载明：“我司，埃克森美孚（中国）投资有限公司是埃克森美孚公司的附属公司及埃克森美孚公司注册商标授权使用者，在此确认，埃克森美孚公司是‘ESSO’注册商标的商标权人，我司及埃克森美孚公司从未直接或者间接授权深圳市鹏鑫达润滑油有限公司使用‘ESSO’注册商标，从未授权深圳市鹏鑫达润滑油有限公司生产或者销售带有‘ESSO’注册商标的任何产品，经过对产品外包装和标签信息进行比对，在此鉴定贵局发现的以下标注‘ESSO’商标的产品不是埃克森美孚产品正品，是假冒‘ESSO’注册商标的产品。”调查中宜都市工商局委托深圳市市场监督管理局龙华分局送达《签定书》及《限期提供材料通知书》，并要求深圳鹏鑫达公司提供证据证明其商品来源，深圳鹏鑫达公司收件后作出如下答复：一、其从未代理过“ESSO”品牌液压油，也未从销售过“ESSO”品牌液压油，无法提供上级供货单位的供货清单、收据、进货发票、合同等资料；二、其从未向光之源公司销售过“ESSO”品牌液压油，光之源公司提供的销售合同是伪造的。经宜都市工商局申请，宜都市公证处于2015年11月27日进行证据保全公证，保全的证据显示，深圳鹏鑫达公司在阿里巴巴网站上所宣传的供应产品中包含标注有“ESSO”商标的液压油。2016年1月7日，宜都市工商局作出《行政处罚告知书》并送达给深圳鹏鑫达公司，告知其对拟作出的行政处罚有陈述、申辩和要求听证的权利，深圳鹏鑫达公司进行了陈述、申辩但未提出要求听证。宜都市工商局经调查后认定，深圳鹏鑫达公司的行为构成侵犯注册商标专用权，且其不能提供产品的合法来源，遂于2016年1月21日作出宜都工商处字（2016）8号行政处罚决定，责令深圳鹏鑫达公司立即停止侵权行为，并处罚款20万元。深圳鹏鑫达公司不服，向宜都市人民政府申请复议，宜都市人民政府经书面审理后于2016年3月14日作出都政行复决字（2016）3号行政复议决定书，维持了宜都市工商局作出的处罚决定。深圳鹏鑫达公司仍然不服，提起行政诉讼，请求判令撤销或者变更被告宜都市工商局作出的宜都工商处字（2016）8号行政处罚决定和宜都市人民政府都政行复决字（2016）3号行政复议决定。原判认为，本案审理的对象是宜都市工商局于2016年1月21日作出的宜都工商处字（2016）8号行政处罚决定和宜都市人民政府于2016年3月14日作出的都政行复决字（2016）3号行政复议决定，争议的问题是上述行政行为的合法性，争议的焦点有以下几个：1、深圳鹏鑫达公司是否向光之源公司销售了标注“ESSO”商标的液压油；2、深圳鹏鑫达公司的行为是否构成侵犯注册商标专用权；3、宜都市工商局对本案行政处罚是否有管辖权；4、宜都市工商局作出的行政处罚决定是否恰当。1、关于深圳鹏鑫达公司是否向光之源公司销售了标注“ESSO”商标的液压油的问题。光之源公司提供的供货合同、付款凭证、深圳发往宜都的物流凭证、深圳鹏鑫达公司开具的增值税专用发票等证据能够相互印证，证实深圳鹏鑫达公司向光之源公司销售了12桶液压油的事实；经光之源公司交涉，深圳鹏鑫达公司同意退货，接收了光之源公司从宜昌发往深圳的12桶标注有“ESSO”商标的液压油后，将已收取的货款全额退回光之源公司，该事实进一步印证了深圳鹏鑫达公司向光之源公司销售了标注有“ESSO”商标的液压油的事实，宜都市工商局对该事实作出的认定证据确实、充分，予以支持。2、关于深圳鹏鑫达公司的行为是否构成侵犯注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成侵犯注册商标专用权。本案中宜都市工商局提交的美孚热线答复、《鉴定书》、《公证书》等证据能够证实深圳鹏鑫达公司未经商标权人埃克森美孚公司许可，销售标注有“ESSO”商标的商品，并以营销为目的在第三方平台上展示标注有“ESSO”商标的商品，且不能提供其产品的合法来源，其行为侵犯了埃克森美孚公司的注册商标专用权，同时损害了商品买受人光之源公司的利益，光之源公司可以请求有关行政主管机关予以处理。3、关于宜都市工商局对深圳鹏鑫达公司的违法行为是否具有管辖权的问题。根据商标法第六十条第一款的规定，因侵犯注册商标专用权行引起纠纷的，利害关系人可以请求工商行政管理部门处理，因此工商行政管理机关是商标侵权行政违法行为的主管机关。又根据行政处罚法第二十条的规定，行政处罚一般由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，上述“违法行为地”既包括违法行为实施地，也包括违法结果发生地，本案中宜都市是双方约定的合同履行地，涉案商品实际也是从深圳发往宜都，光之源公司也是在宜都发现该批货物涉嫌商标侵权，故宜都市是“违法结果发生地”，宜都市工商局对深圳鹏鑫达公司的违法行为有管辖权，可以对光之源公司的举报予以受理并作出处理决定。4、关于宜都市工商局所做的处罚决定是否恰当的问题。根据行政诉讼法第五十七条的规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决予以变更。商标法第六十条第二款对商标侵权行为的处罚规定了较大的自由裁量权，即违法经营额不足五万元的，可处以二十五万元以下罚款。根据行政处罚法的有关精神，行政机关在作出处罚决定时，不仅要考量当事人的违法事实本身，还要考量其对违法行为的认识态度。本案中深圳鹏鑫达公司在宜都市工商局调查过程中，面对执法机关出示的大量证据，仍一再否认其销售侵犯注册商标专用权的商品的事实，且两次拒收法律文书，不配合执法机关办案，从上述行为可以看出，其对自己的违法行为缺乏正确的认知；在光之源公司以及执法机关告知其涉嫌商标侵权数月后，其仍在第三方平台展示涉嫌侵犯注册商标专用权的商品，主观故意明显，并没有任何改正违法行为的诚意。宜都市工商局根据其违法事实和现实表现，对其作出罚款20万元的处罚决定，并无不当。另外，深圳鹏鑫达公司对宜都市工商局的执法程序和宜都市人民政府的行政复议程序的合法性均无异议，经审查上述程序均符合有关规范的规定，且有证据在卷佐证，对两被告作出的行政行为程序的合法性，予以确认。综上所述，被告宜都市工商局作出的行政处罚决定以及宜都市人民政府作出的复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十条第一款、第二款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条，《中华人民共和国行政复议法》第二十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告深圳市鹏鑫达润滑油有限公司的诉讼请求。上诉人深圳鹏鑫达公司上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、上诉人与光之源公司签订电子传真协议，并通过网上交易平台提供了商品，之后商品通过物流公司运抵宜都市，再由光之源公司运回自己的仓库并开封启用等多个环节，宜都市工商局仅凭光之源公司的举报及《情况说明》，根本不能证明上述举报和说明中的商品就是上诉人销售和提供的，也无直接证据证明上诉人有销售侵犯注册商标专用权商品的行为。光之源公司是利害关系人，其提供的所谓证据，是自己证明自己；其提供的6张“埃索液压油UNIVISHVI13”外包装照片和开启使用时的视屏，也无法证明该商品是上诉人销售和提供的。因为商品的发送和启用经过了多个环节，无法排除商品已经被调换和弄错。宜都市工商局根据上述证据认定上诉人销售假冒或者侵犯他人注册商标商品的事实，属于证据明显不足。2、宜都市工商局在处罚决定中列出的证据2-12均与本案无关联性，如证据11宜都市公证处出具的《公证书》只能证明上诉人网店有关于“ESSO”品牌润滑油的宣传广告，并不能证明上诉人就已经销售了“ESSO”品牌润滑油。虚假宣传与销售假冒产品是两个完全不同的概念。3、上诉人与光之源公司是买卖合同纠纷，上诉人虽然开具了增值税发票、进行了退货和退款处理，但并不能证明上诉人销售了侵犯注册商标专用权的商品。且所谓送检商品并未经过上诉人现场确认封存，不符合基本的程序规则，这也是本案判决错误的根源所在。二、一审法院适用法律不当。《中华人民共和国商标法》第六十条的适用前提是商标注册人与商标侵权人发生纠纷，可请求工商行政部门处理，但本案的性质并非如此。三、宜都市工商局的处罚明显不当。上诉人于2010年注册成立，注册资本只有20万元，即使上诉人存在销售侵犯注册商标专用权商品的违法事实，宜都市工商局作出20万元的罚款数额过高，明显不当。请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判不予处罚或者变更处罚金额。被上诉人宜都市工商局辩称：一、宜都市工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。1、光之源公司收到上诉人销售的“ESSO”液压油后，对其真伪产生怀疑，便向埃克森美孚公司的官方网站prclubeline@exxonmobil.com发了一封“油品真伪求助函”，埃克森美孚公司回复为“自2007年起已由“ESSO”（埃索）品牌改为“Mobil”（美孚）品牌，且“埃索液压油UNIVISHVI13”产品由德国生产，非产品包装注明的新加坡生产。”本案中，从光之源公司与上诉人签订的《供货合同》、光之源公司付款回单、上诉人发货的物流单据、产品增值税发票、光之源公司拍摄的视频资料，再到光之源公司向本案上诉人退货的物流单据及上诉人给光之源公司退款银行记录，以及宜都市工商局委托埃克森美孚（中国）投资有限公司对涉案商品外包装进行鉴定的《鉴定书》，形成了一条完整的证据链，证明上诉人销售了假冒“ESSO”商标的液压油。且“ESSO”商标自2007年起就改为“Mobil”商标，上诉人仍还在其网店上销售标有“ESSO”商标的液压油。2、宜都市工商局提供的证据均与上诉人销售假冒产品的事实存在关联性，是案件事实的客观反映，特别是上诉人提到湖北省宜都市公证处制作的保全证据《公证书》，证明上诉人确实在网上销售了ESSO产品的事实，是对上诉人两次向宜都市工商局提交的情况说明及陈述申辩理由中提到“公司从未销售ESSO产品”的有力回击。在光之源公司将美孚公司说明“自2007年起已由ESSO品牌更改为Mobil品牌，所以2014年产品标签上不应该显示ESSO”提交给上诉人后，上诉人并没有自查进货渠道并在1688交易平台网店上撤销相关产品宣传。《公证书》并不是据以处罚的依据，而是证明上诉人有主观故意的情节，证明上诉人有销售ESSO品牌的液压油的事实。3、宜都市工商局并不是以上诉人作了退货处理就认定其销售的产品就是光之源公司向工商部门举报的产品，而是结合订货合同、增值税专用发票、货款流转记录、短信交流等资料综合作出的认定。同时根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，商标注册权人的鉴定结论在有其他证据辅证，且上诉人无证据反证的情况下完全可以作为定案的证据。二、宜都市工商局对上诉人的处罚恰当，做到了过罚相当。上诉人认为其公司注册资金只有20万元，对其处罚20万元明显不当，也违背了新常态下中央提出的大众创业、万众创新的新精神。宜都市工商局认为行政处罚的恰当与否与公司注册资金没有任何关联，企业的注册资金也不是衡量一个经营主体规模和实力大小的指标。中央提出的大众创业、万众创新绝对不是背离和抛弃市场经济基本的诚实信用的商业道德和法治精神，更不能成为替违法经营者开脱的说辞。违法成本过低，处罚轻描淡写正是部分违法经营者一再铤而走险、以身试法的直接诱因。宜都市工商局在接到光之源公司举报后，迅速立案调查，维护了企业的合法权益，这也是符合中央提出的大众创业、万众创新的理念，反之，上诉人在接到宜都市工商局限期提供材料通知书及《行政处罚告知书》后，不是从自身产品质量、售后服务查找问题，而是一味地否认销售过“ESSO”产品及与光之源公司之间存在购销关系，这不仅与中央提出的大众创业、万众创新背道而驰，更违背了一个企业最基本的诚信。新修订的《中华人民共和国商标法》对销售侵犯注册商标专用权产品行为处罚力度加大，就是要让销售假冒伪劣产品的经营者无与遁形，营造良好的市场交易环境。综上，宜都市工商局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、处罚适当，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人宜都市人民政府辩称：同意被上诉人宜都市工商局的答辩意见。宜都市人民政府2016年2月22日收到上诉人的行政复议申请后，经过审查于2016年3月14日作出都政行复决字（2016）3号《行政复议决定书》，维持了宜都市工商局作出的行政处罚决定，并将《行政复议决定书》送达给上诉人。宜都市人民政府作出的都政行复决字（2016）3号《行政复议决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、宜都市工商局于2016年1月21日作出的宜都工商处字（2016）8号《行政处罚决定书》是否合法，具体包括认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，处罚是否适当。二、宜都市人民政府都政行复决字（2016）3号《行政复议决定书》是否合法。一、关于宜都市工商局于2016年1月21日作出的宜都工商处字（2016）8号《行政处罚决定书》是否合法的争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：。（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，宜都市工商局在一审中提交的供货合同书、网上银行交易电子回单、发货及退货物流单据、深圳鹏鑫达公司开具的增值税专用发票、润滑油整体外部包装及细节特征打印件、美孚技术热线回复、鉴定书、宜都市公证处公证书、当事人的电话录音和联系短信等证据能够证实，光之源公司通过传真签订合同书，向上诉人订购了12桶“ESSO”品牌液压油，上诉人按照合同的约定通过物流公司将该批液压油发送至宜都市并出具了增值税发票两张，光之源公司收货后发现该批液压油有质量问题并向埃克森美孚热线求证，在确认是假冒产品后便要求上诉人退货，经交涉上诉人同意退货，光之源公司通过物流公司将货物退给上诉人，上诉人在宜都市工商局介入后将货款退给光之源公司。光之源公司拍摄的涉案液压油的整体外部包装及细节特征的照片经宜都市工商局送检，被埃克森美孚（中国）投资有限公司鉴定涉案液压油不是埃克森美孚产品正品，而是假冒“ESSO”注册商标的产品。根据上述证据和事实，宜都市工商局认定上诉人销售假冒“ESSO”品牌液压油的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，属于侵犯注册商标专用权的行为，认定事实清楚，证据充分。上诉人上诉称宜都市工商局送检的液压油并不是上诉人销售给光之源公司的，因为不能排除该批液压油在销售、运输、退货等多个环节中被调换或者弄错的可能性，且宜都市工商局送检时并没有通知上诉人到现场确认封存，程序违法。本院认为，涉案12桶“ESSO”品牌液压油虽然是光之源公司网上订购的，并经多地物流运送，但抵达光之源公司后仍包装完好，物流加贴标识及商品整体外部特征清楚明了，形成了清楚完整的对应关系，光之源公司退货前也拍摄了反映该批液压油的整体外部包装及细节特征的照片和拍照取证全过程的视频资料，上诉人收到退货后一直未提出异议并全额退款，说明上诉人出售的商品和光之源公司退货的商品是一致的。光之源公司在2015年3月24日退货之后，由于上诉人没有退款，光之源公司才于同年4月27日向宜都市工商局举报，宜都市工商局收到举报后进行调查，此时该批液压油已经被退货，宜都市工商局不可能再通知上诉人到现场封存；且光之源公司退货前也拍摄了反映该批液压油的整体外部包装及细节特征的照片，从这些照片上可以清楚地看到涉案液压油外包装上的商标标识、产品名称、生产日期、产地、批号、条形码等信息，宜都市工商局提取了这些照片作为送检资料，委托埃克森美孚（中国）投资有限公司对涉案液压油外包装及相关标注信息进行鉴定并无不当。故上诉人的主张不能成立。《中华人民共和国商标法》第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案中，作为利害关系人的光之源公司向宜都市工商局举报上诉人销售假冒产品，请求其进行处理。宜都市工商局立案调查后，认定上诉人侵犯注册商标专用权的行为成立，按照上述法律规定对其进行处罚，适用法律正确。由于上诉人在宜都市工商局的调查过程中拒不承认其违法事实，主观故意明显，无任何悔改之意，宜都市工商局在法律规定的处罚幅度之内，对其作出罚款20万元的罚款并无不当。二、关于宜都市人民政府都政行复决字（2016）3号《行政复议决定书》是否合法的争议焦点。宜都市人民政府是作出本案行政复议决定的适格主体；其对宜都市工商局作出的《行政处罚决定书》从认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，处罚是否适当等方面进行了实质性审查；宜都市人民政府在复议过程中，严格按照受理、审查、送达等程序进行，作出的《行政复议决定书》经过单位负责人同意，加盖了单位的公章，符合《中华人民共和国行政复议法》的程序规定。故宜都市人民政府作出（2016）3号《行政复议决定书》合法。上诉人其他诉讼理由、请求，原审判决已进行论述，本院不再重复。综上，被上诉人宜都市工商局于2016年1月21日作出的宜都工商处字（2016）8号《行政处罚决定书》合法，被上诉人宜都市人民政府行政复议维持该《行政处罚决定书》正确。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元由上诉人深圳市鹏鑫达润滑油有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 玲审 判 员  胡振元代理审判员  周铁金二〇一六年十月十三日书 记 员  陈 悦