吉林省抚松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0621刑初16号
公诉机关吉林省抚松县人民检察院。
被告人李某，女，汉族，高中文化，无职业，户籍地及居住地：吉林省抚松县。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人林自泉，吉林王利律师事务所律师。
吉林省抚松县人民检察院以抚检刑检刑诉（2016）265号起诉书指控被告人李某犯贩卖毒品罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林省抚松县人民检察院指派检察员张传德出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人林自泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省抚松县人民检察院起诉书指控：被告人李某于2010年期间，在抚松县XXX镇以人民币500元、600元不等的价格约十五次将甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员周某。被告人李某于2015年至2016年期间，在抚松县XXX镇家以人民币200元、300元、500元不等的价格七次将甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员刘某。
被告人李某于2014年10月10日，在抚松县XXX镇以500元的价格将甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员董某。
被告人李某于2016年3月至6月份期间，在抚松县抚松县李某家中以人民币约2，000.00元四次将甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员徐某。
2016年6月27日，抚松县公安局抚松派出所民警依法在李某家中搜查出79.4395克甲基苯丙胺（冰毒）。其中冰毒13包，麻古10包。
吉林省抚松县人民检察院为证实上述事实列举下列证据：抚松县公安局的受案登记表与归案经过、搜查、扣押笔录、照片、办案说明、中国邮政储蓄银行抚松分行、抚松县农村信用社存取款交易明细、户籍，白山市公安司法鉴定中心的理化检验鉴定书，证人周某、刘某、董某、徐某的证言、被告人李某的供述与辩解等。
吉林省抚松县人民检察院认为，被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。
被告人李某对起诉书指控犯贩卖毒品罪的事实和罪名有异议，从其家中搜出的毒品是用来自己吸食的，这个罪认，但不构成贩卖毒品罪。理由是：1、其没有向周某、董某、刘某、徐某贩卖过毒品。根本就不认识周某，董某向其借过钱，通过银行汇款还其500元，刘某、徐某是其卖挂件时认识的，因二人帮其出售挂件，其有时给些毒品给二人，不给就翻脸，是报复才称从其购买过毒品的；2、其银行汇款往来账是其经营挂件时产生的，其中刘某、徐某往里汇款是因为帮卖挂件等工艺品往里汇的，刘、徐跟着她蹭吸，二人根本没钱购买毒品。其还把银行卡、身份证借给过“小金子”往来交易帐有可能那时产生的；3、其于2015年5月开始吸毒，家中搜出的毒品是用来自己吸食的；4、从来没帮“小金子”贩卖过毒品，也未从中介绍。
辩护人林自泉的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人李某犯贩卖毒品罪不成立。2010年李某尚在大连，2014年9月才从大连回到XXX镇办理一张抚松农村信用社办理的银行卡，无法查到交易记录，无法认定2010年向周某贩卖品。刘某称2015、2016年期间，向7次向李某购买毒品，其中前4次和第7次通过电话联系的，面对面现金交易，2016年5月第5次将200元钱汇入李某的邮政储蓄卡，2016年未将400元通过手机转入银行帐户中，但银行帐户中均未体现。二人电话虽有电话记录，但无内容，无法确定二人是在为交易毒品而交谈；3、董某于2016年7月12日证实受杜某之托向李某的农村信用社卡中汇入500元，其没向李某购买过毒品，而四个月后的2016年11月8日又证实是其本人向李某的银行卡中汇入500元的购买毒品，先后证言截然不同，而李某辩称是董某还其借款500元才向其卡中汇款的。凭现有证据，从有利于被告人原则对本次指控不应予以认定；4、徐某称2016年3至6月帮韩某共向李某购买4次毒品，其通过电话、手机短信与李某联系，并将现金交给李某。卷宗只有通话记录，无法查找到短信内容，李某予以否认，故无法认定李某向徐某贩卖毒品。
二、被告人李某的行为应当定性为非法持有毒品罪，但由于没有毒品纯度的司法鉴定，应从有利于被告人有原则出发，量刑时应以毒品含量较低从轻处罚。
为证实自己的主张，辩护人林自泉向法庭提供下列证据：
1、《房屋出租协议书》1份：证实被告人李某于2014年9月23日才租住于抚松县抚松县二小学附近的房屋，此前根本不在抚松县住。进而证明起诉书指控其于2010年在抚松县XXX镇向周某十五次贩卖毒品的事实不成立。
2、辽宁省大连市民政局《离婚证书》1份：证实被告人李某于2010年3月16日在大连市与前夫韩某离异。进而证明起诉书指控其于2010年在抚松县XXX镇向周某十五次贩卖毒品的事实不成立。
本院经审理查明：2016年6月27日，抚松县公安局抚松派出所民警依法在李某家中搜查出甲基苯丙胺（冰毒）79.4395克（其中冰毒13包，麻古10包）。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表及归案经过：证实2016年6月27日，民警日常工作中发现吸毒人员刘某供述曾在李某处购买过毒品，当日下午即对李某住处搜查出毒品，其拒不供认曾贩卖过毒品，只承认非法持有罪名。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片：证实2016年6月27日，依法对李某家进行搜查，搜查出大量毒品以及对搜查出的毒品进行扣押，李某对在其家中搜查出的毒品进行指认。
3、银行卡交易明细：证实李某银行卡的交易记录。
4、抚松县公安局出具的办案说明：证实经民警工作，未找到李某所说的“小金子”。
5、抚松县公安局出具的办案说明：证实徐某的短信记录已删除，故无法提供短信记录。
6、抚松县公安局出具的办案说明：证实经民警工作，未找到杜某本人。
7、通话记录详单：证实2016年6月1日至2016年6月25日期间，被告人李某13159XXXXX与刘某186439X****、138439X****相互频繁拨打电话、发短信；2016年6月1日至6月24日期间，李某13159XX****与徐某136643X****X相互频繁拨打电话、发短信。但无短信内容。
8、常住人口信息查询：证实被告人李某于1970年9月1日出生，犯罪时已达到刑事责任年龄。
9、行政处罚决定书：证实刘某2016年6月27日因吸毒被抚松县公安局处以罚款500元的行政处罚。
10、抚松县公安局的办案说明：证实白山市公安司法鉴定中心不再对毒品中甲基苯丙胺的含量进行检测，故无法对李某涉案的甲基苯丙胺的含量（百分比）出具检验报告。
11、白山市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书：证实从李某家中搜查出的物品均检出甲基苯丙胺成分，重量为79.4395g。
12、证人周某的证言：证实于2010年至2013年期间，在抚松县XXX镇以人民币500元、600元不等的价格约十五次向被告人李某购买冰毒，交易地点不确定。
13、证人刘某的证言：证实于2015年至2016年期间，在抚松县XXX镇家中以人民币200元、300元、500元不等的价格七次向被告人李某购买甲基苯丙胺（冰毒）。
14、证人董某的第一次证言：证实2014年10月10日其受朋友杜某之托，用一张工行卡往李某农村信用社卡汇了500元钱。不知道杜某给李某汇款干什么。其没向李某购买过毒品。
被告人董某的第二次证言：证实2014年10月10日，其用一张工行卡往李某一张农村信用社卡里汇500元，为自己购买毒品。第一次证言与这次证言不一样是因为事情过去好几年了，自己记错了。
15、证人徐某的证言：证实从李某处购买过四次毒品。
16、被告人李某的供述与辩解：证实2016年6月27日下午，抚松派出所民警在李某居住的碗碗香饭店三楼的家中搜查出四包冰毒，这四包冰毒是其在一个叫小金子的手中花了3500元购买的。其在农村信用社开的一张银行卡，银行卡号为62293501XXXXXXX，2014年9月11日至2016年6月26日期间农村信用社银行卡上有200、300、400、500、700等金额的钱进到这张银行卡里，辩解说是他人还的钱，还有一些是朋友买木制的工艺品往卡上汇的钱。是谁往银行卡上汇的钱其不知道。
针对控辩双方就本案的事实和证据提出异议的问题，经审查认为：
（一）公诉机关指控被告人李某犯贩卖毒品罪是否成立的问题。经查：1、李某拒不承认曾向周某、刘某、董某、徐某贩卖过毒品，辩称“不认识周某、董某汇款是偿款，刘某、徐某跟其蹭吸，帮其经营挂件等工艺品才给其汇款”，二人根本没钱购买毒品，再者小金子经常借其银行卡使用，那些汇款是打给他的；2、证人周某、刘某、董某、徐某的证言无有力的其他证据予以佐证，其中周某称2010年15次向李某购买毒品，每次把钱汇入李某的农村信用社的卡，每次都是通过电话跟李某联系，但李某电话号码记不住了。本起指控无电话记录，无银行记录，只有证人周某不详实的证言，且李某辩称离婚后于2014年才回到XXX镇租房，且提供了离婚证、租房协议书，故起诉书指控其于2010年贩卖给周某毒品不成立；刘某称2015、2016年期间，7次向李某购买毒品，其中前4次和第7次通过电话联系的，面对面现金交易，2016年5月第5次将200元钱汇入李某的邮政储蓄卡，2016年末将400元通过手机转入银行帐户中，但银行帐户中均未体现。二人电话虽有电话记录，但未内容，无法确定二人是在为交易毒品而交谈；董某于2016年7月12日证实受杜某之托向李某的农村信用社卡中汇入500元，其没向李某购买过毒品，而四个月后的2016年11月8日又证实是其本人向李某的银行卡中汇入500元的购买毒品，先后证言截然不同，而李某辩称是董某还其借款500元才向其卡中汇款的，再无证据可佐证系购买毒品行为。徐某证实2016年3至6月帮韩某共向李某购买4次毒品，其通过电话、手机短信与李某联系，并将现金交给李某。卷宗只有通话记录，无法查找到短信内容；3、卷宗中没有李某、周某、刘某、董某、徐某证言中提及的辛某、张某、杜某、韩某、“小金子”等人的笔录；4、起诉书指控李某贩卖给周某、刘某、董某、徐某毒品无实物。
综上，仅凭卷宗现有的证据，形成不了认定李某贩卖毒品的证据链，认定不了李某实施过贩卖毒品的行为，公诉机关指控李某犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，本院不予认定。
（二）被告人李某的行为定性的问题。经查，最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号）：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，而用于吸食的，其行为以非法持有毒品罪定罪处罚”。本案中，卷宗证据无法认定李某贩卖毒品，那么对于在其住所搜查出的甲基苯丙胺79.4395克，李某明知是毒品而存放于家中，只能按非法持有毒品罪定罪处罚。
本院认为，被告人李某非法持有甲基苯丙胺79.4395克，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，本院予以纠正。对辩护人提出的本案应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。案发后，侦查机关未对涉案毒品含量进行司法鉴定，诉讼过程中，本院建议公诉机关补充涉案毒品含量的司法鉴定书，抚松县公安局提供了无法进行涉案毒品含量（百分比）出具检验报告的办案说明，故对辩护人提出的“应从有利于被告人原则，按毒品含量较低，从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8,000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2024年6月27日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙佰春
代理审判员 姚悦竹
人民陪审员 许连红
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 宋 震