黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第18号
上诉人（原审原告、反诉被告）绥芬河市绥芬河镇人民政府。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘咏梅。
原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行。
上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府因与被上诉人刘咏梅、原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2014）绥民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府、被上诉人刘咏梅、原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府在原审诉称，2009年3月6日，原告绥芬河市绥芬河镇人民政府与被告刘咏梅签订《房屋买卖协议》，约定：“被告刘咏梅将其所有的位于绥芬河市嘎里娅路西，三江水楼1层04、林业局楼021门市出售给原告绥芬河市绥芬河镇人民政府，房屋面积为636.31平方米，价格为每平方米3300元。交款方式为：2009年5月31日前，原告向被告交付购房款300000元，剩余款项陆续交付，2010年12月31日前付清。被告刘咏梅于2009年3月31日前，将房屋交付原告绥芬河市绥芬河镇人民政府。房屋买卖合同签订后，被告刘咏梅应无条件配合原告绥芬河市绥芬河镇人民政府办理房照和土地使用权过户手续，办理过户的截止时间为2009年12月31日。”合同签订后，被告刘咏梅向原告绥芬河市绥芬河镇人民政府交付了房屋，原告绥芬河市绥芬河镇人民政府先后向被告刘咏梅支付了购房
1800000元，但刘咏梅未按照合同约定协助原告绥芬河市绥芬河镇人民政府办理房照及土地使用权过户手续。原告绥芬河市绥芬河镇人民政府认为，被告刘咏梅的行为已经构成违约。现原告起诉要求判令被告协助原告办理房照和土地使用权的过户手续。
被上诉人刘咏梅在原审辩称：2009年3月6日，原、被告签订《房屋买卖协议》。协议签订后，被告刘咏梅将房屋交付原告绥芬河市绥芬河镇人民政府，并按照协议约定，多次协助原告办理房照和土地使用权过户手续，因原告拖拉，至今未办理完毕。被告刘咏梅不存在违约行为，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行述称：第三人不知道原、被告之间订立的房屋买卖合同，被告刘咏梅到第三人处办理抵押借款时没有告知第三人房屋已出售给他人事宜，第三人办理贷款，以房产证上登记的所有权人为准，因此原告与被告双方的房屋买卖纠纷不能对抗善意第三人。
被上诉人刘咏梅在原审反诉称：2009年3月6日，原告绥芬河市绥芬河镇人民政府与被告刘咏梅签订的《房屋买卖协议》约定：“被告刘咏梅将其所有的位于绥芬河市嘎里娅路西，三江水楼1层04、林业局楼021门市出售给原告绥芬河市绥芬河镇人民政府，房屋面积为636.31平方米，价格为每平方米3300元。交款方式为，2009年5月31日前，原告向被告交付购房款300000元，剩余款项陆续交付，2010年12月31日前付清。如原告绥芬河市绥芬河镇人民政府违反合同，未在约定期限付清剩余房款，原告每天应按剩余款额的0.1%向被告刘咏梅支付违约金，直至房款结清为止。”协议签订后，原告向被告交付了购房款共计
1800000元，2009年5月交付300000元，2009年8月交付
400000元，2010年5月交付300000元，2010年8月交付500000元，2010年10月交付300000元。原告至今尚欠被告299823元，原告未能按照约定日期给付被告房款的行为，已构成违约，故被告反诉要求判令原告给付房屋尾欠款299823元、违约金
377482.47元、土地使用费39800元，共计717105.47元。
上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府针对被上诉人刘咏梅的反诉在原审辩称：原、被告间签订房屋买卖协议约定：被告刘咏梅在未配合原告办理房屋和土地使用权过户手续前，无权要求原告向其支付剩余购房款。被告刘咏梅应于2009年12月31日前配合原告办理房屋和土地使用权过户手续，但被告刘咏梅至今也未协助原告办理房屋和土地使用权过户手续，原告不存在违约行为。协议约定，房屋过户前，房屋发生的所有费用均由被告刘咏梅承担，而此房屋目前仍在被告刘咏梅名下，土地使用费应当由被告刘咏梅承担，故请求驳回被告刘咏梅的反诉请求。
原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行称：被告刘咏梅反诉原告绥芬河市绥芬河镇人民政府，与第三人无关。
原审法院认定：2009年3月6日，原告绥芬河市绥芬河镇人民政府与被告刘咏梅签订《房屋买卖协议》。双方约定：“甲方：绥芬河市绥芬河镇人民政府。乙方：刘咏梅，身份证号码：230302196705315029。乙方拥有一处房屋，卖给甲方，达成买卖协议如下：一、房屋位置：绥芬河市嘠里娅路林业局后院；二、房屋面积：以房产证标明的面积为准，即637平方米左右；三、价格：每平方米3300元；四、交款方式：2009年5月31日前，甲方向乙方交付购房款300000元，剩余款项陆续支付，在2010年12月31日前付清；五、房屋交付时间：乙方应在2009年3月31日前向甲方交付房屋（交付房屋钥匙即房屋使用权）；六、房照和土地使用权过户手续的办理：在合同签订以后，乙方应无条件配合甲方办理房照和土地使用权过户手续，办理过户的截止时间为2009年12月31日；七、房屋过户以前所发生的所有费用由乙方承担，过户以后所发生的费用由甲方承担。因过户房屋所发生的费用按照法律规定，各自承担；八、违约责任：如甲方违反合同，未在约定期限付清剩余房款，甲方每天应按剩余款项的0.1%支付给乙方违约金，直至房款结清为止。如乙方违反合同没有在约定期限配合甲方办理房照和土地使用权过户手续，乙方每天应按甲方已付房款的0.1%支付给甲方违约金。”合同签订后，被告刘咏梅于2009年3月31日前向原告绥芬河市绥芬河镇人民政府交付了房屋，原告绥芬河市绥芬河镇人民政府先后向被告刘咏梅支付了购房款
1800000元。至本案起诉前，原告尚欠被告刘咏梅剩余购房款
299823元。2009年3月6日，在签订房屋买卖协议时，原告知道并认可被告以该房屋设定抵押贷款的事。在上述房屋抵押解除后，被告刘咏梅于2012年12月5日在未告知原告的情况下，又与第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行签订个人借款合同，约定该笔借款循环使用，额度存续期间为2012年12月4日到2022年12月4日；被告以绥私字第2004-24202号房屋为抵押在第三人处贷1100000元，以绥私字第2004-24203号房屋为抵押在第三人处贷款190000元，上述两笔贷款的期限为5年。2010年11月，绥芬河市林业局向绥芬河市国土资源局申请，将绥私字第2004-24202、2004-24203号的房屋土地使用权分割，在2010-374号绥芬河市林业局土地证中予以核减。2013年5月30日，被告刘咏梅取得上述两栋房屋的土地使用权，土地使用证号分别为绥国用（2013）第165号、绥国用（2013）第166号。另查明：被告刘咏梅于2010年10月28日向绥芬河市国土资源局缴纳2008-2013年度的土地使用费39800元。
原审法院认为：虽然原告绥芬河市绥芬河镇人民政府与被告刘咏梅签订的房屋买卖协议，是双方当事人在平等自愿的基础上协商一致达成的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，但是房屋买卖协议约定的履行期限届满后，在出卖人既未取得抵押权人同意，也未向抵押权人清偿债务消灭抵押权的情况下，依据建设部《房屋登记办法》第三十四条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意的抵押房屋转让的书面文件。因此，未经抵押权人的同意，买受人按照协议约定申请办理房屋所有权转移登记手续，房屋登记机关是不予办理的。由于出卖人无法履行为买受人办理房屋所有权转移登记的义务，合同无法继续履行，构成法律上的履行不能。据此，买受人有权解除合同，要求出卖人承担违约责任。买受人要求继续履行合同，办理所有权登记的，法院应向买受人释明，告知其变更诉讼请求，经释明后买受人坚持不变更的，应当驳回其诉讼请求。本案原、被告在签订房屋买卖协议后，被告刘咏梅又以该房屋为抵押向第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行借款，且庭审中第三人明确表示，对原、被告签订的房屋买卖协议不知情，并表示其是善意第三人，要求实现抵押权利，致使原告绥芬河市绥芬河镇人民政府要求被告刘咏梅协助办理房屋和土地使用权过户手续的诉讼请求构成法律上的履行不能。经本院向原告释明后，原告绥芬河市绥芬河镇人民政府仍坚持原诉讼请求，故本院对原告绥芬河市绥芬河镇人民政府要求被告刘咏梅协助办理房屋和土地使用权过户手续的诉讼请求不予支持；被告刘咏梅认为，原告未能按约向其支付全部购房款，且其已经履行了协助原告办理房屋和土地使用权过户手续的义务，原告未能按期付款行为已构成违约。但原告提供的证据一、证据二、证据三，能够相互印证，形成证据链条，证明：1.在2009年12月30日前，被告未协助原告办理土地使用权过户手续；2.被告在解除借款抵押后，又将房屋抵押，致使该房屋无法办理所有权转移登记手续。依据房屋买卖协议，被告刘咏梅具有先行履行义务，在被告刘咏梅未履行义务的情况下，原告拒绝支付剩余房款的行为并不构成违约，故本院对被告刘咏梅要求原告绥芬河市绥芬河镇人民政府支付房屋尾欠款
299823元、违约金377482.47元的诉讼请求不予支持；被告刘咏梅认为，房屋交付原告绥芬河市人民政府后，该房屋的土地使用费39800元，应当由原告绥芬河市绥芬河镇人民政府承担，本院认为，被告将房屋交付原告后，原告为该房屋的实际使用人，根据谁使用、谁受益的原则，原告应承担接收房屋后的土地使用费，因该土地使用费39800元系该房屋2008年11月10日至2013年11月10日期间的土地使用费，而房屋交付时间为2009年3月31日，故本院对被告要求原告支付2009年4月1日至2013年11月10日期间的土地使用费36747元的反诉请求予以支持，对于超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、六十条、六十七条、一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告绥芬河市绥芬河镇人民政府（反诉被告）要求被告刘咏梅（反诉原告）协助办理房照和土地使用权过户手续的诉讼请求；二、原告绥芬河市绥芬河镇人民政府（反诉被告）向被告刘咏梅（反诉原告）支付土地使用费36747元，于本判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回被告（反诉原告）刘咏梅的其他反诉请求。本诉案件受理费23600元，由原告（反诉被告）绥芬河市绥芬河镇人民政府负担；反诉案件受理费5486元，由被告（反诉原告）刘咏梅负担4767元，原告（反诉被告）绥芬河市绥芬河镇人民政府负担719元。
宣判后，原审原告绥芬河市绥芬河镇人民政府不服，向本院提起上诉。
上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府的上诉请求及理由：1.2009年3月6日，上诉人与刘咏梅签订的房屋买卖合同明确约定：办理房屋所有权和土地使用权转移手续之前的所有费用由刘咏梅承担。39800元土地使用费是在办理转移登记手续之前发生的，依照合同约定应由刘咏梅自负；2.在双方签订合同中，约定了刘咏梅应当于2009年12月30日前协助上诉人办理房照和土地使用权过户手续。由于刘咏梅2009年12月30日前未能取得土地使用权，故未能按约定履行协助义务。2012年12月5日，刘咏梅在明知房屋已交付并收取上诉人大部分房款的情况下，与第三人签订抵押贷款合同。刘咏梅的所作所为已涉嫌诈骗，本着“先刑事、后民事”的原则，本案应当移送侦查机关。
被上诉人刘咏梅的答辩理由：1.关于土地使用费39800元是否应由上诉人承担问题。我方认为一审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人与刘咏梅签订房屋买卖合同后，刘咏梅已经按照合同要求履行了全部义务。上诉人与刘咏梅签订合同后，刘咏梅已经将房屋按照合同约定交付给上诉人，并由其一直使用至今。按照谁使用谁收益的原则，上诉人在使用期间应承担向有关部门交纳的土地使用费；2.上诉人主张本案先刑事后民事，但本案无论从事实上，还是从证据以及相关法律规定，均不属于诈骗案件。
原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司绥芬河支行的答辩理由：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案争议的焦点：1.原审法院适用法律是否正确；2.上诉人主张本案应移送公安机关是否有法律依据。
二审审理过程中，各方当事人均未向法庭提交新证据。
本院根据各方当事人在原审法院举证、质证意见及陈述，本院确认本案事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于本案适用法律是否正确的问题。2009年3月6日，上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府与被上诉人刘咏梅签订的《房屋买卖协议》第七条约定“房屋过户以前所发生的所有费用由乙方（刘咏梅）承担，过户以后所发生的费用由甲方（绥芬河市绥芬河镇人民政府）承担…”。首先，在该项约定中，只约定了房屋过户前发生的费用，并未明确约定土地使用权转移手续的费用如何承担，且本案二审庭审中，合同双方当事人对此约定的解释不一；其次，上诉人已于2009年3月31日前实际使用了房屋及其土地，故原审法院依据谁使用、谁受益的原则，认定土地使用费36747元由上诉人承担，并无不当。
关于本案是否应移送公安机关问题。本案系房屋买卖合同纠纷，且本案是上诉人作为原审原告在原审法院提起民事诉讼的。现上诉人以刘咏梅在明知房屋已交付并收取上诉人大部分房款的情况下，仍与原审第三人签订抵押贷款合同，故刘咏梅的所作所为已涉嫌诈骗为由，主张本案系刑事案件，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人绥芬河市绥芬河镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 李先平
二〇一五年一月十六日
书 记 员 刘 玲