江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5783号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京卓园物业管理有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东新南路260号温州商业街G幢130室。法定代表人：陈兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐亮，江苏玄博律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京臻瑞房地产开发有限公司，住所地在南京市江宁区淳化街道中市街5号。法定代表人：张亚虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐玉翔，江苏圣典律师事务所律师。上诉人南京卓园物业管理有限公司（以下简称卓园公司）因与被上诉人南京臻瑞房地产开发有限公司（以下简称臻瑞公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2015)江宁淳民初字第2065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓园公司的委托诉讼代理人唐亮，被上诉人臻瑞公司的委托诉讼代理人徐玉翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓园公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，改判被上诉人解除合同通知无效，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院确认上诉人与被上诉人之间签订的《前期物业管理服务合同》于2015年8月19日解除，属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人根本不具有解除合同的诉讼主体资格。二、双方没有在合同中约定合同的解除条件，且不存在法定的解除条件，因此被上诉人没有法定或者约定的合同解除权，一审法院适用法律不当。三、一审法院对于上诉人返还租金的判决没有事实和法律依据。四、一审法院对于上诉人返还相关物资的判决属于事实不清，证据不足。一审法院仅就被上诉人提供的《旺运花园物业管理处屋子、器械装备计划》为依据判决上诉人返还各项设备有失偏颇。臻瑞公司辩称，上诉人的请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求，维持原判。卓园公司向一审法院起诉请求：确认臻瑞公司于2015年8月19日作出的合同终止函无效。臻瑞公司一审反诉请求：一、确认卓园公司、臻瑞公司于2012年11月18日签订的前期物业服务合同已解除；二、卓园公司返还其截至2015年8月24日多收取的公摊水电费100462元、物业服务费67644.7元、垃圾费5382.5元、装潢押金4600元，合计178089.2元；三、卓园公司赔偿其电线和电箱被盗的维修费41319.36元、待修复的被盗电线和电箱维修费165325元，合计206644.36元；四、卓园公司返还其多收取的旺运花园12幢110室及商铺308室的租金54061.17元；五、卓园公司支付其小区围墙修复费25087.13元；六、卓园公司返还其用于小区管理的数码相机1部、对讲机3部、强光电筒3个、双架铁床2张、橡胶棒3个、武装带3个、大型疏通机1台、小型手提式疏通机1台、电水工全套工具1套、绿化裁截工具全套（六组）1套、挖掘类工具全套1套、手推式割草机1台、手提式绿篱机1台、手提式电锯1台、油锯1台、高压喷雾机1台。一审法院认定事实：2012年12月5日，臻瑞公司与卓园公司签订《前期物业服务合同》一份，约定：臻瑞公司选聘卓园公司对旺运花园提供前期物业管理服务事宜，服务内容包括：1、物业共用部位的维修养护；2、物业共用设施设备的日常运行和维修养护；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生服务；4、公共绿化的养护服务；5、车辆停放管理服务；6、公共秩序维护、安全防范、消防等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理；臻瑞公司应于2012年11月18日无偿提供具有产权的、能够直接投入使用的物业管理用房（不含设备用房）；臻瑞公司一次性支付卓园公司开办费用40000元整，由卓园公司提供清单（附件一）；本合同期限自2012年11月18日起至2017年11月18日止；本合同期限内，业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。双方在合同中还对其他权利、义务进行了约定。合同附件为物业管理处物资、器械装备计划，载明前期开办费合计40875元，用于购置办公类、秩序维护工具类、维修、绿化工具及服装，其中包含数码照相机1个、对讲机3个、强光电筒3个、铁柜2个、双架铁床2个、橡胶棒3个、武装带3个、大型疏通机1台、小型手提式疏通机1台、水、电工全套工具1套、绿化裁截工具全套1套、挖掘类工具全套1套、手推式割草机1台、手提式绿篱机1台、油锯1台、高压喷雾机1台。合同签订后，卓园公司对旺运花园提供了物业管理服务，臻瑞公司于2012年12月12日支付卓园公司前期开办费40000元，并将部分房屋交付卓园公司出租，以收取租金用于物业管理服务（其中收取了宋啟顺自2014年9月1日至2017年9月1日的租金合计36000元，每月1000元；收取了江苏顺丰速运有限公司自2015年5月10日至2016年5月9日的租金合计40081.56元，每月3340.13元）。2015年5月22日，臻瑞公司发通知给卓园公司，载明卓园公司开始时管理比较认真，自去年以来有些松懈，在清洁卫生、绿化养护方面存在若干问题，业主意见很大，对房屋销售也造成一定影响；特别围墙多次被人破坏，让小区业主没有安全感，卓园公司虽答应安排人员值班看护，但未落实到位，给小偷造成了盗窃的机会，给公司和业主都造成了不同程度的损失；对于存在的问题如不及时整改，将与卓园公司解除合同。2015年6月25日，臻瑞公司再次发通知给卓园公司，载明：我公司于2015年5月25日发通知给你公司，要求对物业管理进行整改，特别强调的是对围墙的看护和防盗工作；2015年6月15日，双方又签订物业管理补充协议，但你公司在执行时仍存在严重的问题，围墙现又被破坏，对业主和空置房屋及公用设施的财产安全造成隐患，限期一个月内整改到位，否则按补充协议第5条约定执行。2015年8月11日，臻瑞公司发联系函给卓园公司，载明：两次发函要求限期整改，问题反而越来越严重；人员严重不足，白天夜里都无人正常巡逻，使小区内的围墙多次遭到人为破坏，维修费用就达10万元以上；安保不到位，使空置房内的电线、总闸经常被盗，总户数量40户，维修费达20万元以上；由于人员不足，导致生活垃圾和装修垃圾不能及时清理，绿化不能正常修剪，楼顶的垃圾不能及时清理和排水；由于管理混乱，导致物业费和停车费难收，不是采取积极措施改善服务质量，而是采用用社会上的小混混来强制收费，在业主中造成了极坏的影响；限在月底前整改到位，否则解除合同，追究经济损失。2015年8月19日，臻瑞公司向卓园公司发出合同终止函，载明：双方自2012年11月28日签订前期物业服务合同以来，你公司未能按照协议全面履行合同义务，致业主对本小区的意见很大，而且直接影响了我公司的楼盘销售；未解决这一矛盾，我公司曾于2015年5月22日致函给你公司，限你公司及时整改，如不及时整改，我公司可解除双方的合同；此后，双方于2015年6月15日签订补充协议，对物业服务中出现的问题重点列出；补充协议约定了我公司的解除权；但在补充协议签订后，你公司依然不履行合同义务，任损失不断扩大，造成我公司数十万元的维修损失费用；我公司曾于同年6月25日、8月11日两次发函给你公司，要求限期整改，但你公司却没有一点整改的意思表示，你公司的行为已明确表明拒绝履行前期物业服务合同和补充协议约定的义务；我公司现决定解除双方的合同，限你公司七日内移交相关资料、账目及截至收到函之日收取的相关费用余额交至我公司并退出本小区，逾期，我公司将诉至法院。2015年8月25日，卓园公司退出服务区域，但未将管理小区的设备及多收取的租金返还给臻瑞公司。审理中，臻瑞公司提供补充协议一份，甲方为臻瑞公司，乙方为卓园公司，约定：乙方要保障现有业主正常的保洁工作，对10号、12号楼及商铺的卫生要进行同样的管理，为甲方提供良好的销售环境；甲方对共用设施多次进行了维修，已给甲方造成了很大的经济损失，特别是围墙，乙方必须维护看管好，如再出现人为破坏的，由乙方自行按原来的式样及时维修好；由于乙方没有做好安全保卫工作，造成空置房源内外的电表、表箱、电线等被盗，甲方已经多次维修，以后再出现类似问题，由乙方自行维修；如果以上管理内容乙方无法做到，甲方有权解除与乙方的合同。臻瑞公司主张卓园公司的法定代表人陈兵在该协议上落款处乙方签字，卓园公司对签名的真实性不予认可，臻瑞公司申请对签名的真伪进行鉴定。一审法院委托南京康宁司法鉴定中心进行了鉴定，南京康宁司法鉴定中心于2016年7月1日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：标称日期为“2015年6月15日”的《补充协议》上落款处乙方“陈兵”签名字迹与样本字迹不是同一人书写。一审法院认为，一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。关于本案案由，在立案时确定为委托合同纠纷，根据双方之间合同内容，本案应系物业服务合同纠纷。关于臻瑞公司是否是适格当事人的问题，因双方当事人之间签订的系前期物业服务合同，案涉旺运花园的业主委员会尚未成立，故臻瑞公司作为建设单位及合同签订人，有权主张相关权利。根据司法鉴定意见，《补充协议》并非卓园公司与臻瑞公司签订，但臻瑞公司签订前期物业服务合同的目的是要求卓园公司提供符合标准的物业服务，而卓园公司在提供物业服务过程中在清洁卫生、绿化养护、安全防范等方面均存在严重问题，导致臻瑞公司的合同目的无法实现，臻瑞公司有权解除合同。加之卓园公司已退出服务区域，双方已在实质上终止了合同。综上，臻瑞公司向卓园公司发出的合同终止函中涉及补充协议的内容不真实，但臻瑞公司的发函目的系解除合同，其主张符合法律规定。卓园公司要求确认合同终止函无效，与法律规定相悖，一审法院不予支持。臻瑞公司要求卓园公司返还其截至2015年8月24日多收取的公摊水电费100462元、物业服务费67644.7元、垃圾费5382.5元、装潢押金4600元，合计178089.2元，因提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。臻瑞公司将部分房屋交付卓园公司出租的目的是将租金用于物业服务，故卓园公司不再提供物业服务后，多收取的租金部分【自2015年9月起的部分合计为51823.28元（1000元/月×24月+3340.13元/月×8.33月）】应返还给臻瑞公司。对于臻瑞公司主张卓园公司赔偿其电线和电箱被盗的维修费41319.36元、待修复的被盗电线和电箱维修费165325元，合计206644.36元，虽然卓园公司提供的物业服务包含安全防范内容，但根据其合同约定的服务人数及物业服务的性质，卓园公司对电线和电箱被盗存在工作疏忽，但要求其承担赔偿责任明显不当。对于臻瑞公司主张卓园公司支付其小区围墙修复费25087.13元，因臻瑞公司不能提供证据证明围墙系人为损坏；且即使围墙系人为损坏，因卓园公司系提供物业管理服务，并非小区围墙破损的侵权人，双方也未对该损失进行约定，故臻瑞公司要求卓园公司支付围墙修复费用25087.13元，于法无据，一审法院不予支持。臻瑞公司出资、卓园公司购买的用于小区管理的各项设备，目的系用于物业服务，在卓园公司退出后，臻瑞公司要求卓园公司返还各项设备，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、驳回南京卓园物业管理有限公司的诉讼请求。二、确认南京臻瑞房地产开发有限公司与南京卓园物业管理有限公司于2012年11月18日签订的前期物业服务合同已解除。三、南京卓园物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内返还南京臻瑞房地产开发有限公司租金51823.28元。四、南京卓园物业管理有限公司于一审判决发生法律效力之日起10日内返还南京臻瑞房地产开发有限公司用于小区管理的数码相机1部、对讲机3部、强光电筒3个、双架铁床2张、橡胶棒3个、武装带3个、大型疏通机1台、小型手提式疏通机1台、电水工全套工具1套、绿化裁截工具全套（六组）1套、挖掘类工具全套1套、手推式割草机1台、手提式绿篱机1台、手提式电锯1台、油锯1台、高压喷雾机1台。五、驳回南京臻瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取40元，反诉案件受理费减半收取4106元，鉴定费2860元，合计7006元，由卓园公司负担479元，由臻瑞公司负担6527元。二审中，除了上诉人卓园公司对一审查明的“并将部分房屋交付卓园公司出租，以收取租金用于物业管理服务”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院对上诉人该异议不予采纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据材料：1、我方制作的相关问题回复。关于新的物业何时接管的问题，因为双方矛盾很深，我公司被迫暂时退出小区，该情况是向淳化街道物管科询问的，可以证明上诉人并没有退场而不服务小区的意思表示。我公司有证据证明被上诉人干扰我方履行合同。物业管理用房钥匙给谁的问题。物业管理用房的钥匙没有给其他人，被上诉人是强行破锁进入物业管理用房。当时被上诉人报警说要打开物业使用的办公用房，让我们尽快联系开发商。2、短信记录：第一个短信是2015年8月8日捷达物业焦姓工作人员发给我公司法定代表人陈兵的，捷达物业向我公司了解旺运花园项目的情况。第二个短信是淳化派出所民警发给我公司法定代表人陈兵的短信，称其接到报警有人欲开锁打开物业管理用房。证明我方当时并没有将物业管理用房的钥匙给其他人。被上诉人质证后称：1、关于问题的回复，这只是上诉人单方陈述，并没有相应证据予以佐证。2、关于提交的短信记录，是复印件，对其真实性无法确认。被上诉人提供如下证据材料：爱顺物业出具的情况说明一份，可以反映出客观情况并非如上诉人所陈述的8月份就开始招新的物业公司，2015年9月10日我方才开始与爱顺物业接触，上诉人退场后小区一直处于脱管状态，9月26日我方与爱顺物业签订代管合同，并非是正式的物业合同，9月28日爱顺物业正式进入小区代管。上诉人对该情况说明的真实性、合法性、关联性不予认可。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:一、一审确认双方签订的《前期物业服务合同》已解除是否恰当；二、臻瑞公司要求卓园公司返还租金及物资的主张应否支持。一、关于一审确认双方签订的《前期物业服务合同》已解除是否恰当问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，臻瑞公司与卓园公司于2012年12月5日签订的《前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。臻瑞公司与卓园公司系合同当事人，具备民事诉讼主体资格，卓园公司称臻瑞公司不具有解除合同的诉讼主体资格的意见不能成立，本院不予支持。该合同约定，臻瑞公司选聘卓园公司对旺运花园提供前期物业管理服务事宜，服务内容包括：1、物业共用部位的维修养护；2、物业共用设施设备的日常运行和维修养护；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生服务；4、公共绿化的养护服务；5、车辆停放管理服务；6、公共秩序维护、安全防范、消防等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理等。由于卓园公司履行合同义务不符合合同约定，在清洁卫生、绿化养护、安保等方面存在若干问题，业主意见大，臻瑞公司多次通知卓园公司限期整改，但卓园公司并未及时整改到位，在物业服务中存在严重问题。卓园公司经催告后在合理期限内仍未全面履行合同义务，构成违约，导致合同目的无法实现，故臻瑞公司提出解除双方签订的合同于法不悖，依法应予支持。上诉人卓园公司称臻瑞公司没有合同解除权的意见不能成立，本院不予支持。2015年8月25日，卓园公司退出涉案小区的行为应视为卓园公司以自己的行为表明不履行主要合同义务，故一审法院确认双方签订的《前期物业服务合同》已解除并无不当，本院依法予以维持。二、关于臻瑞公司要求卓园公司返还租金及物资的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订《前期物业服务合同》后，臻瑞公司于2012年12月12日支付卓园公司前期开办费40000元，并将部分房屋交付卓园公司出租，以收取租金用于物业管理服务（其中收取了宋啟顺自2014年9月1日至2017年9月1日的租金合计36000元，每月1000元；收取了江苏顺丰速运有限公司自2015年5月10日至2016年5月9日的租金合计40081.56元，每月3340.13元）。鉴于卓园公司于2015年8月25日已经退出涉案服务区域，卓园公司理当将收取的自2015年9月起的租金退还给臻瑞公司，据此，一审法院对臻瑞公司要求卓园公司返还租金的主张予以支持并无不当，本院依法予以维持。上诉人卓园公司称一审法院判决卓园公司返还租金没有事实和法律依据的意见不能成立，本院不予支持。关于返还物资问题。本院认为，因臻瑞公司出资由卓园公司购买的维护、维修、绿化等工具，在卓园公司于2015年8月25日退处涉案服务区域时，卓园公司理当将物资交还给臻瑞公司。卓园公司称其撤场时未将物资带走，但卓园公司未将上述工具交还给臻瑞公司，系卓园公司原因导致，故卓园公司理当向臻瑞公司赔偿上述物资。据此，一审法院对臻瑞公司要求卓园公司返还各项设备的主张予以支持符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，南京卓园物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8292元，由上诉人南京卓园物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 吴 勇审判员 付 双二〇一七年九月二十七日书记员 李丽玲