吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终697号
上诉人（一审被告）：王飞飞，户籍地为吉林省长春市南关区，住吉林省长春市二道区。
被上诉人（一审原告）：张明路。
委托代理人：姜淑华，吉林群兴律师事务所律师。
一审被告：李桂香，住吉林省长春市二道区。
一审被告：王恒，乾安县人，住吉林省长春市二道区。
上诉人王飞飞与被上诉人张明路、一审被告李桂香、王恒土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2015）乾民重初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王飞飞、一审被告王恒、被上诉人张明路的委托代理人姜淑华到庭参加诉讼，一审被告李桂香经依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张明路一审诉称：张明路于2006年7月8日与李桂香丈夫王玉有（已故）签订了一份土地转让协议书，将自己承包村委会的1.4亩一等承包地转给王玉有承包经营，承包款为二万八千元，并在协议的第三条约定：张明路双军北承包地从2006年至2027年由王玉有经营管理，王玉有在承包期内不允许改变其他用途。李桂香是王玉有之妻，两人共生育两女，长女王飞飞，次女王恒。王玉有承包土地后，在承包地上盖上三间砖房，剩余耕地栽上果树。王玉有因病去世后，后来李桂香等将此处房屋及土地租给许蒙等人用于商业经营，2013年8月8日到期后，李桂香、王飞飞、王恒无力经营耕地（因2011年王玉有因病去世），在2012年9月3日将从承包的土地以22万元的价格转让给吕国志，而吕在张明路不知情的情况下又擅自砍掉承包地的果树，用废弃土破坏了耕地，将该地弃耕抛荒，经张明路起诉后乾安县人民法院判决（2013乾民初字第2684号）认定：李桂香、王飞飞、王恒转让给吕国志的土地转让合同无效，将土地返还，张明路要求告解除承包土地合同的请求，应另案告诉。该判决已经生效，但李桂香、王飞飞、王恒拒绝承担违约责任，更不同意将承包耕地返还给张明路，因而成讼。诉讼请求：1、依法解除张明路与李桂香丈夫王玉有（已故）之间签订的土地转让协议书（该土地座落在乾安镇东南村双军冷冻厂北侧1.4亩）；2、判令李桂香、王飞飞、王恒将该争议土地承包经营权返还给张明路。
王飞飞一审辩称：张明路不享有合同解除权，应当依法驳回其第一项诉讼请求。依据合同法的规定，合同双方当事人欲解除合同，依法应当享有约定解除权或法定解除权，否则无权请求解除合同。本案中张明路既不享有约定解除权也不享有法定解除权。在不享有合同解除权的情况下，其第二项诉讼请求就没有任何支持的理由，因此应当依法驳回。
王恒一审辩称：和被告王飞飞的答辩意见一致。
李桂香一审未出庭，未有答辩意见。
经一审法院审理查明：张明路系乾安镇东南村村民，二轮土地承包期间在东南村分得1.426亩一等承包地，地块位于乾安镇双军冷冻厂北侧。2006年7月8日，张明路与同村村民王玉有签订《承包地经营权转让协议书》，将该1.426亩承包地以2.8万的价格转包给王玉有。转包期直至二轮土地承包期结束。双方约定:乙方王玉有在承包期内不得改变土地使用用途。2006年王玉有承包这块土地后就在该地块上建造两间砖混结构房屋、一个车库共98平方米。李桂香是王玉有之妻，两人共生育两女，长女王飞飞、次女王恒。2011年王玉有因病去世，2012年9月3日，王玉有的妻子李桂香与长女王飞飞经次女王恒同意后，与案外人吕国志签订了《承包地经营权转让协议》，将从张明路处承包的土地以22万元的价格转包给吕国志，转包期直至二轮土地承包结束。吕国志承包后，雇人拉土对该地块进行平整。李桂香、王飞飞、王恒与吕国志签订的承包地经营权转让协议经乾安县人民法院（2013）乾民初字第2684号民事判决书认定无效并将该诉争土地的承包经营权返还。现在李桂香、王飞飞、王恒都在长春居住，除了王恒上学之外其余二被告从事的都是非农职业。现在诉争地块由李桂香、王飞飞、王恒在实际经营并且王飞飞确认该地块处于空置状态。
一审法院认定上述事实的证据有：当事人的当庭陈述、张明路出示土地承包经营权证书一份、张明路与王玉有签订土地转让协议书一份、乾安县人民法院（2013）乾民初字第2684号民事判决书复印件一份、李桂香、王飞飞、王恒与吕国志签订的承包地经营权转让协议复印件一份及收据复印件两枚、视频资料一份、乾安镇东南村村民委员会证明两份。
一审法院认为：合同的解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的后果。合同解除权分为约定解除权和法定解除权。本案中双方没有约定解除权的行使。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换等方式流转，但是不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。原告张明路将诉争土地转包给王玉有后，王玉有在诉争地块上建造房屋，这一事实双方均予以确认。后三被告将诉争土地转包给案外人吕国志，吕国志拉土对该地块进行平整，现在该地块处于空置状态。三被告已经改变了土地的农业用途。现三被告均从事非农职业，没有从事农业生产的能力，且有稳定的经济生活来源。从国家保护耕地，提高土地的生产效能的角度来讲，原告从事农业生产，更有利于经营好该诉争土地。对原告解除合同的诉请，本院予以支持。因本土地转包协议书中约定的转包期限是自2006年至2027年，转包费为28000元。合同解除后剩余承包年限为12年，原告应按比例返还三被告剩余年限的土地转包费用，即28000元÷22年（22年-10年）=15272.72元。故依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：一、解除原告张明路与王玉有（被告李桂香的丈夫，王飞飞、王恒之父，现已去世）签订的土地转包协议书。二、被告李桂香、王飞飞、王恒将诉争土地的土地承包经营权返还给原告张明路。三、原告张明路于本判决生效后立即给付被告李桂香、王飞飞、王恒自2016年至2027年共12年的土地转包费人民币15272.72元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王飞飞上诉称：1、一审判决遗漏重要事实、适用法律错误，应当依法撤销。一审判决在“经审理查明”部分认定本案诉争土地处于“空置状态”，但却对该土地为什么处于“空置状态”未予认定，这是对本案重要事实情况的遗漏。实际情况是，因张明路多方阻扰导致没办法使用诉争土地，这与一审判决中认定的其从主观上故意“空置”该诉争地块存在天壤之别。一审在此基础上做出错误裁判结果，即“以诉争土地空置不利于提高土地生产效能，而解除合同。”2、一审判决适用法律错误。正如一审判决“本院认为”部分的阐述，合同的解除权分为约定解除权和法定解除权。但一审判决在明确了本案中双方都没有约定的解除权的同时，却回避了该案中当事人双方同样没有“法定解除权”。既然合同当事人双方既无约定的解除权，又无法定的解除权，一审判决解除合同，支持张明路的法律依据不足。属于适用法律错误，应予纠正。3、张明路的诉讼请求于法无据，应当依法改判驳回诉讼请求。一审认定的双方之间的《协议书》已经清晰的表明，双方无约定的解除权，即使任何一方违约。再看看法律规定，无法定解除权的内容。既便认定了其空置土地。据此，上诉请求：1、撤销（2015）乾民重初第23号民事判决；2、改判驳回张明路的诉讼请求。
王恒二审述称：同意王飞飞的意见。
李桂香二审未出庭。
张明路二审辩称：王飞飞的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。一审判决认定王飞飞将承包土地“空置”解除合同，王飞飞不承认是错误的。因王飞飞的父亲承包土地后不久，就改变土地用途，在耕地上盖房子（90多平米），王飞飞父亲去世，全家无力耕种土地，将土地未经张明路允许就转租他人，将耕地垫上废弃土，破坏地力，改变土地用途，张明路发现后，王飞飞等都在长春居住不知道此事，为了维护自身合法权益，提起诉讼，有乾安县人民法院（2013）乾民初字第2684号判决为凭。该判决认定：“被告吕国志承包后，雇人拉土对该地块进行平整。原告认为吕国志改变土地用途，将土地用于商业经营。”对此，王飞飞等没有上诉，已经发生法律效力的判决可以作为证据使用。故一审判决程序合法，认定事实正确，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。另外，三维原审被告只有一人上诉，也证明一审判决是正确的。
经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于张明路是否享有法定的解除权，当事人对法庭总结的焦点并无异议和补充。
本院认为：王玉有（已故）与张明路签订协议后，在承包的耕地上建造了房屋，该行为现仍处于持续状态。且在王玉有去世后，其妻、女将房屋转租他人用于非农经营，改变了土地用途，虽转租他人行为已经司法途径解决，但建造房屋、转租他人用于非农经营的违法、违约行为存在。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”；《中华人民共和国农村土地承包法》第八条、第十七条均有不得利用耕地进行非农建设的规定。诉争土地系耕地双方并无异议，王飞飞、李桂香、王恒改变土地用途的行为违反了国家法律的强制规定，对张明路当然构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项明确规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。据此，张明路享有法定的合同解除权，一审判决解除合同并无不当。同时，一审判决就解除合同的后果进行处理，张明路并未提出上诉，二审期间王飞飞亦对一审判决返还承包费的数额无异议；关于地上房屋问题，经法庭释明，张明路并未要求法院一并判决处理，并明确表示该房屋可由王飞飞等自行处置，其只要求返还承包地。
综上，一审判决虽在适用法律上有瑕疵，但判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款、第十七条第一款（一）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各100元，共计200元，由王飞飞、李桂香、王恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋作霖
审判员 刘祥芬
审判员 陈 龙
二〇一六年七月二十五日
书记员 郑 秋