浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）衢开商初字第456号
原告：金波。
委托代理人：方立军。
被告：金海峰。
委托代理人：朱建农。
委托代理人：蔡伟文。
原告金波为与被告金海峰、开化大酒店民间借贷纠纷一案，于2011年6月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。2011年7月6日，因被告金海峰投资设立的原开化大酒店相关人员涉嫌经济犯罪，开化县公安局正在侦察过程中，该案件的处理结果与本案有利害关系，故依法裁定中止审理。2012年3月16日，因开化县人民检察院指控原开化大酒店财务总监徐慧文犯挪用资金罪，向本院提起了公诉，本院依法恢复审理。2012年4月28日，因开化县人民检察院对指控徐慧文犯挪用资金罪的刑事案件需补充侦察，故依法再次裁定中止审理。同年8月10日，根据案情需要，本院依法又恢复审理，2012年8月30日，因原开化大酒店财务总监徐慧文涉嫌挪用资金罪的补充侦察尚未结束，该案件的处理结果与本案有利害关系，依法再次裁定中止审理。因开化县人民检察院于2012年11月9日再次指控徐慧文犯挪用资金罪，向本院提起公诉，本院于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判决已生效，故依法于2013年4月20日重新恢复审理。原告金波于2011年5月31日向本院提起诉前保全，申请对原开化大酒店坐落在开化县城关镇花山路17号的房产予以保全，本院依法于2011年6月8日对该房产予以了查封。本案分别于2012年3月22日、2012年8月23日和2013年5月9日三次公开开庭进行了审理。审理过程中，因原开化大酒店已被开化县工商行政管理局予以注销，原告金波于2011年12月1日申请撤回对原开化大酒店的起诉，本院裁定予以准许。原告委托代理人方立军，被告金海峰及其委托代理人朱建农、蔡伟文到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告金波起诉称：被告金海峰为原开化大酒店个人独资企业主，徐慧文为原开化大酒店财务总监，原开化大酒店已于2011年6月9日因被告金海峰决定解散而由开化县工商行政管理局予以注销。2008年7月30日、2008年3月16日、2010年10月25日，原开化大酒店及被告金海峰因经营、周转资金需要，向原告提出借款要求。原告鉴于双方所在单位有多年的合作业务往来，同意借款于原开化大酒店及被告金海峰，分别借给原开化大酒店及被告500000元、900000元和4500000元，向原告出具了借条三份。借款后，被告也按约定的利率和期限按期给付利息，2010年12月25日起，被告未能按约支付利息。此后，原告多次向被告催要，但均无果。原告认为徐慧文作为原开化大酒店财务总监，携带被告出具的授权委托书和原开化大酒店公章、金海峰印章，以原开化大酒店及被告金海峰需经营、周转资金为由，以原开化大酒店及被告金海峰的名义向原告借款，并向原告出具盖有金海峰印章和开化大酒店公章的借条，徐慧文的上述行为是代表原开化大酒店和被告金海峰对外所作的行为，符合表见代理的构成要件，其行为所导致的后果依法应当由原开化大酒店和被告金海峰承担。原开化大酒店已被注销，依据个人独资企业法的规定，应由投资人即被告金海峰对原开化大酒店的债务承担偿还责任。故诉至法院，要求依法判令被告金海峰归还原告金波借款5900000元并支付利息（自2010年12月26日起按本金5900000元按银行同期贷款利率的四倍计付）。庭审中，原告金波变更诉讼请求为：一、要求被告金海峰归还原告金波借款5638000元并支付利息（自2010年12月26日起按本金5638000元按银行同期贷款利率的四倍计付）；二、被告金海峰承担原告律师代理费240000元。
被告金海峰答辩称：一、原告提供的授权委托书是伪造的，是徐慧文假冒被告金海峰的签名加印章及传真拼接而成的。二、被告金海峰以及其投资开办的原开化大酒店既未向原告实施借款行为，也未委托他人向原告借款。被告金海峰及原开化大酒店也从未收到过任何借款，也从未向原告支付过任何所谓的利息，本案中所出现的“金海峰”的银行帐户和银行卡，均非被告金海峰开设或授权开设，也从未使用过该帐号。原告从未向原开化大酒店及被告金海峰催告归还所谓的“借款”。三、原告在其主张的该三笔借款行为中，均非善意无过失，徐慧文的行为，不发生表见代理的法律效果，原告的利益不应受到善意无过失的保护。本案中，徐慧文出具的授权委托书、借条等均存在众多明显疑点，其自称的代理行为存在着严重的违法犯罪嫌疑的情况下，原告对其欺诈行为竟如此深信不疑，而且在长达三年的时期未与被告联系过一次，不能不说原告至少没有尽到对自己利益的合理注意和保护义务，因此，徐慧文的行为，不发生表见代理的法律效果。四、2008年7月30日的该笔借款，还存在原告与徐慧文串通实施虚假行为的可能。五、原告所提交的2008年7月30日借条中约定的借款时间为2008年7月30日至2008年8月13日，因此，该借款债权已过诉讼时效期间，依法不受法律保护。六、原告在诉讼过程中还存在篡改证据的行为。2008年7月30日借条原件与原告向法院提交的复印件不一致，复印件是全部由徐慧文书写，并盖有“开化大酒店”的印章，在该印章之上，并无任何书写的字迹，而在庭审提供的原件上，在“开化大酒店”印章前出现了“担保”二字，且该文字与印章印痕相互交叉。原告给予的解释是由于复印的原因造成，显然，这是不可能发生的。此外，2008年12月29日借条原件与被告所收到的借条复印件也不一致，原件的借款利率是30‰，而复印件中显示的是3‰。七、原告无权要求被告支付利息和承担损害赔偿责任。2008年7月30日借款的诉讼时效期间已届满，且该三笔借款均与被告无关，原告均非善意无过失，不发生表见代理的法律效果，因此，原告要求被告支付利息和承担律师代理费没有依据。八、本案的纠纷实质上是因徐慧文涉嫌诈骗犯罪的行为而引起。徐慧文背着被告，通过伪造被告签名和授权委托书、虚开被告个人银行帐户等手段，向原告借款，并加以非法占有，其行为符合诈骗罪的特征。目前，涉及徐慧文的刑事案件虽已判决并已生效，人民法院未认定徐慧文构成集资诈骗罪，但这并不表明徐慧文没有构成这一犯罪，其犯罪嫌疑依然存在。综上，原告要求被告归还借款，没有事实根据和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告金波为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据：
一、2010年10月25日盖有原开化大酒店公章、金海峰印章的授权委托书一份，以证明被告金海峰于2010年10月25日委托徐慧文到原告金波处办理借款5625000元的事实。
二、2008年7月30日借条一份，2008年7月30日向户名金海峰的工行卡转帐400000元的转帐凭证一份，以证明2008年7月30日，被告金海峰向原告借款500000元，约定借款期限为2008年7月30日至2008年8月13日，借款利率为月息28‰和借款合同签订后，原告实际向被告金海峰交付借款400000元的事实。
三、2008年12月29日借条一份，2008年12月29日向户名金海峰的工行卡转帐873000元的付款凭证一份，以证明2008年12月29日，原开化大酒店向原告借款900000元，约定借款期限为2008年12月29日至2009年3月28日，借款利率为月息30‰和借款合同签订后，原告实际向原开化大酒店交付借款873000元的事实。
四、2010年10月25日借条一份，2010年10月25日向户名为金海峰的工行卡转帐4365000元的付款凭证一份，以证明2010年10月25日，被告金海峰向原告借款5625000元，约定借款期限为2010年10月25日至2010年11月25日，借款利率为月息24‰和借款合同签订后，原告实际向被告金海峰交付借款4365000元的事实。
转帐汇款清单复印件六份，以证明被告向原告支付部分利息的事实。
浙江省地方税务局发票一份，以证明原告向其委托代理人支付代理费240000元的事实。
被告金海峰未向本院提供证据。
本院根据案件需要，依法调取、收集了下列证据：
原开化大酒店的工商登记和注销登记资料及开化大酒店有限公司的工商登记资料，以证明原开化大酒店系个人独资企业，投资人为被告金海峰。2011年5月，被告金海峰作为投资人向开化县工商行政管理局提交了清算报告，提出原开化大酒店于2011年4月25日决定解散，由投资人自行清算。开化县工商行政管理局于2011年6月9日因投资人决定解散，根据投资人即被告金海峰的申请对原开化大酒店予以了注销登记和2011年6月15日，被告金海峰出资100万元，另行注册成立了开化大酒店有限公司，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为金海峰。工商登记中记载原开化大酒店位于开化县城关镇花山路17号服务业用房一幢，长期无偿提供给开化大酒店有限公司使用的事实。
开化县人民检察院的开检刑诉（2012）265号起诉书、（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书、开化县人民检察院对徐慧文的讯问笔录二份、从（2012）衢开刑初字第289号刑事案件中复印的公安机关扣押物品中的委托书、授权委托书，以证明徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2003年至2011年1月初，徐慧文以贷款转贷、经营缺少周转资金、酒店扩建及投资安徽歙县宾馆等理由，以原开化大酒店名义先后向原开化大酒店内部中层管理人员、开化县交通实业有限公司、开化华康药业有限公司、开化县小额贷款公司、开化县中小企业信用担保公司、陈德水等单位和个人集资、借款，并支付2%-3%的月息。所借资金部分用于原开化大酒店做资金流及贷款转贷，部分用于归还借款本金及利息和其他用途。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文挪用资金罪，向本院提起公诉，本院已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得，判决现已生效的事实。
质证、认证如下：
被告金海峰对原告金波提供的证据一、证据二、证据三、证据四，证据五均提出异议，提出：1、原告所提供的授权委托书是伪造的，是假冒被告金海峰的签名加印章及传真拼接而成。2、被告金海峰以及其投资开办的原开化大酒店既未向原告实施借款行为，也未授权委托过他人向原告借款；汇入款项的金海峰帐户不是被告金海峰开设，是他人冒开，被告金海峰本人也从未使用过该帐户，也从未收到过该些款项；借条上的被告金海峰的签名均非亲笔签名，均是徐慧文假冒被告签名，借条上所盖原开化大酒店公章也均未经被告金海峰授权，被告金海峰不予认可。3、2008年7月30日借条原件与原告在起诉时向法院提交的复印件内容不一致，原件中在原开化大酒店公章前写有“担保”二字，而原告先前提供的复印件中是没有写有“担保”二字。另外，该借条约定的借款时间为2008年7月30日至2008年8月13日，该借款已超过诉讼时效期间。4、2008年12月29日借条原件与原告在起诉时向法院提交的复印件内容也不一致，原件中的借款利率显示是30‰，而原告先前提供的复印件显示的是3‰，到底该借款的利率是多少？5、证据五支付利息的转帐汇款清单系复印件，其真实性无法认定，且转帐汇款清单复印件显示的交易时间是2011年6月至12月，也无法证明是何性质的款项。被告金海峰及原开化大酒店也从未向原告支付过任何利息。本院认为，虽然被告金海峰对原告提出的上述借款均予以否认，但（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书中已认定，徐慧文从2003年2月8日起担任开化大酒店财务总监，负责开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。徐慧文系挪用开化大酒店资金的行为，已构成挪用资金罪。行为人徐慧文以原开化大酒店及被告金海峰需经营、周转资金为由，以原开化大酒店及被告金海峰的名义向原告借款，在2010年10月25日借款时还提供了盖有开化大酒店公章和金海峰印章的授权委托书，并向原告出具盖有金海峰印章或开化大酒店公章的借条，徐慧文的上述行为足以使原告相信行为人徐慧文有代理权，是代表开化大酒店和被告金海峰对外所作的行为，符合表见代理的构成要件，其行为所导致的后果应当由原开化大酒店和被告金海峰承担，对被告提出2008年7月30日的借款已超诉讼时效期间，（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书已明确认定，在借款后，支付了20‰-30‰的月息，且徐慧文供述亦承认向各借款人支付月息为20‰-30‰不等的利息，故认为该笔借款并未超过诉讼时效期间。此外，借条中约定的借款金额共计为5900000元，但庭审中，原告已明确实际支付的借款金额是5638000元。因此，本院对原开化大酒店及被告金海峰于2008年7月30日、2008年3月16日，因12月29日、2010年10月25日共向原告金波借款5638000元的事实予以确认。对2008年7月30日借条原件与复印件内容不一致的情况，由于原告并未向本院主张要求被告或原开化大酒店承担保证责任，原件中是否写有“担保”二字，与原告所主张的诉请并无关联性。对于2008年12月29日借条原件与复印件中关于借款利率约定不一致的情况，原告在庭审中已明确表示，双方当时约定的是30‰，但由于失误，原件中的借款利率写的是3‰，“30‰”的“0”是事后添加的，因此，2008年12月29日借款所约定的借款利率应认定为3‰。
二、被告金海峰对原告金波提供的证据六提出异议，提出原告要求被告支付原告的委托代理费没有法律依据。本院认为，在2008年12月29日和2010年10月25日的二份借条中均明确约定：如逾期未还，借款人愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不仅限于诉讼费、律师费等），因此，本院对原告提供的该律师代理费税务发票予以确认。
三、原、被告双方对本院依法收集的证据一中的原开化大酒店的工商登记和注销登记资料及开化大酒店有限公司的工商登记资料工商登记均无异议，因此，本院对该组证据予以确认。
四、原告对本院依法收集的证据二没有异议，被告对该组证据的真实性没有异议，但提出该组证据中，徐慧文的讯问笔录是其单方面的供述，委托书的签名均是徐慧文伪造的，不能作为认定该系列案件的依据。本院认为，该组证据所预证明的徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2003年至2011年1月初，徐慧文以贷款转贷、经营缺少周转资金、酒店扩建及投资安徽歙县宾馆等理由，以原开化大酒店名义先后向原开化大酒店内部中层管理人员、开化县交通实业有限公司、开化华康药业有限公司、开化县小额贷款公司、开化县中小企业信用担保公司、陈德水等单位和个人集资、借款，并支付2%-3%的月息。所借资金部分用于原开化大酒店做资金流及贷款转贷，部分用于归还借款本金及利息和其他用途。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文挪用资金罪，向本院提起公诉，本院已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得，判决现已生效的事实，已由（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书所认定，根据诉讼证据规则的规定，应予以认定。
本院根据及当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
原开化大酒店原称为开化县花山宾馆，原隶属机关事务管理局，2002年改制后为招商引资私营企业，2005年4月进行了企业名称变更登记，由开化县花山宾馆变更为原开化大酒店，企业类别为个人独资企业，投资人为被告金海峰，注册资本金为312万元。2011年5月，被告金海峰作为投资人向开化县工商行政管理局提交了清算报告，提出原开化大酒店于2011年4月25日决定解散，由投资人自行清算。清算结果：一、至企业清算开始之日（清算基准日）止，企业的资产总额为11250万元，负债总额为3250万元，净资产总额为8000万元；二、本企业已经付清职工工资，社会保险费用及履行其它法定义务；三、本企业债权债务关系已经全部处理完毕，至企业清算结束之日止，企业的负债为零；四、企业剩余资产8000万元人民币，由投资人收回。开化县工商行政管理局于2011年6月9日因投资人决定解散，根据投资人即被告金海峰的申请对原开化大酒店予以了注销登记。2011年6月15日，被告金海峰出资100万元，另行注册成立了开化大酒店有限公司，公司性质为一人有限责任公司，法定代表人为金海峰。工商登记中记载原开化大酒店位于开化县城关镇花山路17号服务业用房一幢，长期无偿提供给开化大酒店有限公司使用。
徐慧文从2003年2月8日起担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。2008年7月30日，行为人徐慧文以被告金海峰经营、周转资金需要，以被告金海峰的名义向原告借款500000元，双方约定：借款期限为2008年7月30日至2008年8月13日，借款利率为月息28‰。为此，徐慧文向原告出具了借款人为被告金海峰，并盖有金海峰印章的借条一份。同日，原告向户名金海峰的工商银行卡转帐了400000元，实际交付借款金额为400000元。2008年12月29日，行为人徐慧文以原开化大酒店流动资金运转需要为由，以原开化大酒店的名义向原告借款900000元，双方约定：借款期限为2008年12月29日至2009年3月28日，借款利率为月息3‰。逾期未还的，每逾期一天必须向出借人支付借款金额的万分之十的违约金，并愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）。为此，徐慧文向原告出具了借款人为原开化大酒店，盖有原开化大酒店公章的借条一份。同日，原告向户名金海峰的工商银行卡转帐873000元，实际交付借款金额为873000元。2010年10月25日，行为人徐慧文以经营需要，以被告金海峰的名义向原告借款5625000元，并提供了有金海峰签名和盖有金海峰印章、开化大酒店公章的授权委托书，双方约定：借款期限为2010年10月25日至2010年11月25日，借款利率为月息24‰，交付履约保证金1125000元。逾期未还的，每逾期一天必须向出借人支付借款金额的万分之十的违约金，并愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、律师费等）。为此，徐慧文向原告出具了借款人为被告金海峰的借条，并在该借条主文处还加盖了原开化大酒店公章。同日，原告向户名金海峰的工商银行卡转帐4365000元，实际交付借款金额为4365000元。
另查，徐慧文因涉嫌挪用资金罪于2011年5月31日被开化县公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。开化县人民检察院以开检刑诉（2012）265号起诉书指控徐慧文挪用资金罪，向本院提起公诉。本院刑庭经审理，已于2013年3月29日依法判决徐慧文犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年及追缴违法所得（判决已生效）。
本院认为，所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。本案中，原开化大酒店系个人独资企业，投资人为被告金海峰。行为人徐慧文从2003年2月起就担任原开化大酒店财务总监，负责原开化大酒店的财务管理，包括银行贷款办理、财务报销审核、借款融资等工作。行为人徐慧文分别于2008年7月和2010年10月，以经营需要等理由以被告金海峰的名义向原告借款，于2008年12月以流动资金运转需要为由，以原开化大酒店的名义向原告借款，且在2010年10月25日借款时，行为人徐慧文还提供了有金海峰签名和盖有金海峰印章、开化大酒店公章的授权委托书，其出具给原告的借条上亦盖有金海峰印章或盖有原开化大酒店公章，足以使原告相信行为人徐慧文有代理权，是代表被告金海峰或原开化大酒店向原告借款，因此行为人徐慧文以被告金海峰或原开化大酒店的名义向原告借款的行为构成表见代理，被告金海峰应对2008年7月和2010年10月的借款承担清偿责任，原开化大酒店应对2008年12月借款承担清偿责任。由于原开化大酒店系被告金海峰个人投资设立的个人独资企业，已于2011年6月9日根据投资人即被告金海峰决定解散的申请和清算报告，由开化县工商行政管理局予以注销，根据《个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。因此，被告金海峰即投资人对原开化大酒店的该笔2008年12月借款形成的债务应承担清偿责任。借款合同为实践性合同，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，根据银行转帐凭证，可以确认原告实际交付的借款金额为5638000元，因此，应按照实际借款数额5638000元返还借款并计算利息。对于原告所主张的要求自2010年12月26日起按银行同期贷款利率的四倍计付利息的诉请，我国合同法第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。对于原告要求被告支付原告的委托代理费240000元的诉请，由于双方在借条中已明确约定：如逾期未还，借款人愿承担因该笔借款产生的一切损失（包括但不仅限于诉讼费、律师费等），因此，原告所支付的委托代理费按约定应由被告金海峰承担。被告金海峰提出2008年7月30日借款已超诉讼时效期间的主张不成立，在（2012）衢开刑初字第289号刑事判决书中已明确认定，徐慧文以原开化大酒店名义先后向外集资、借款共计80000000余万元，并支付2%-3%的月息。徐慧文供述亦承认向各借款人支付月息为20‰-30‰不等的利息。综上，本院认为，原告金波要求被告金海峰归还借款5638000元并支付利息、承担原告律师代理费240000元的诉请，依据的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九、第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、第三十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告金海峰于本判决生效后十日内返还原告金波借款5638000元，并支付利息（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍按本金4765000元自2010年12月26日起计算至本判决确定的履行之日计付，按照月利率3‰按本金873000万元自2010年12月26日起计算至本判决确定的履行之日）；
二、被告金海峰于本判决生效后十日内支付原告金波律师代理费240000元；
三、驳回原告金波其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费53730元，诉讼保全费5000元，合计58730元，由原告金波承担2464元，被告金海峰承担56266元，限本判决生效后10日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 徐春波
人民陪审员 方寿樟
人民陪审员 汪志宏
二〇一三年六月十八日
书 记 员 林宇琼