陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民终字第00280号
上诉人（原审原告）：郭海明，男，生于1965年10月9日，汉族，农民，高中文化。
委托代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：勉县九冶医院。
法定代表人：焦海强，院长。
组织机构代码：43604772-3。
委托代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人郭海明因医疗损害事故责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2013）勉民初字第01011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭海明及其委托代理人朱春景，被上诉人勉县九冶医院的委托代理人文伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年4月22日，原告因交通事故致左肱骨骨折，左尺桡骨骨折，在被告医院住院治疗，被告医院给原告做了切开复位内固定手术，同年6月22日原告一直感觉左臂疼痛，多次到被告医院找主治大夫治疗，但每次均给原告开具消炎止痛药，原告用药后疼痛减轻，停药后疼痛加剧。2012年4月9日，原告疼痛持续40多天，即到勉县医院住院行内固定和疼痛探查术，经该院诊断为：1、左肱骨慢性化脓性骨髓炎；2、左肱骨骨折内固定术后骨不连；3、左尺桡骨骨折内固定术后。勉县医院给原告做了左肱骨骨髓炎二期清创、骨折复位、外支架固定等治疗，同年5月24日出院。共计住院46天，支出医疗费39315.69元。2012年6月10日及6月25日，原告先后入住西安红十字会医院和解放军五一八医院检查治疗，分别支出医疗费6350.45元和3224.89元。由于上述医院缺乏相关治疗设备，原告于2012年6月25日到西京医院住院治疗，经该院诊断为：1、左肱骨骨髓炎并窦道形成；2、左肱骨骨折术后骨不连。入院后在全麻下行左肱骨病灶清除、滴注引流术。同年7月15日好转出院。共计住院20天，支出医疗费17668.84元。其后，原告先后在勉县医院门诊检查、治疗10次，支出门诊医疗费615.10元。2013年9月25日，原告在勉县医院住院治疗20天行外固定支架及左尺桡骨内固定取出术，支出医疗费8878.43元。出院时医嘱每月复诊，一年内上肢避免体力劳动。2012年12月18日，汉中市医学会医疗事故技术鉴定委员会作出汉中医鉴（2012）11号《医疗事故技术鉴定书》，认定被告九冶医院在肱骨髓内钉固定操作中，未行远端锁钉固定，未达到骨折牢固固定的目的，不符合交锁髓内钉固定技术要点，肱骨骨折复位固定后仍有分离，骨髓炎是骨折开放手术的并发症，肱骨慢性感染的存在也是骨不连的因素之一。鉴定结论为：本案例属于三级丙等医疗事故，医方负主要责任，因此支出鉴定费2000元。
另查明：原告郭海明在交通事故发生后对第一次在九冶医院治疗的相关费用已将交通事故当事人宋洪安起诉，经陕西省勉县人民法院审理调解结案。陕西省勉县人民法院（2010）勉民初字第00738号调解书载明：原告郭海明因交通事故造成的经济损失医疗费、二次手术费8000元、八级伤残残疾赔偿金20628元（2010年9月9日定残）、被扶养人生活费等共计69042.93元，由被告太平财产保险有限公司赔偿52167.95元，被告宋洪安赔偿11813元，其余损失原告自负。陕西省统计局公布的统计数据为2012年度城镇私营单位就业人员年平均工资22753元。原告因治伤先后支出交通费321元。
原审法院认为：原告郭海明因交通事故致左肱骨骨折在被告医院治疗，被告医院在对原告行髓内钉固定手术中，存在不符合手术技术要点的过失，致使原告左肱骨骨折固定术后长期骨不连。该医疗案例经汉中市医学会医疗事故技术鉴定为三级丙等医疗事故，医方负主�责任。该鉴定结论医患双方均予认可，予以认定。因此所造成的损害亦应按主次责任确定医患双方的赔偿责任。故原告请求由被告承担全部责任的主张，不符合法律规定，不予支持。原告肱骨骨髓炎的发生，虽是骨折开放手术的并发症，但原告骨折内固定术后长期骨不连也可能是另一因素，汉中市医学会的医疗事故技术鉴定对此也并未排除，且本案中原告治疗骨不连及骨髓炎并不能截然分开，为合理保护患者合法权益，原告先后在四家医院治疗肱骨内固定术后骨不连及骨髓炎应认定为必要治疗，因此所产生的治疗费用应计入赔偿范围。故被告医院认为只应赔偿治疗骨不连的费用而不赔偿治疗骨髓炎的费用的辩解理由，不予采纳。原告于2010年9月9日因交通事故定残后至2013年10月15日在勉县医院行内固定及外支架取出术前，应认定为持续误工，因原告系农村居民，且最�人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知现已废止，故本案应适用我国《侵权责任法》及相关司法解释，参照本省上年度城镇私营单位就业人员年平均工资22753元即每天86.20元计算误工费。原告出院时医嘱一年内左上肢避免体力劳动，故原告出院后一年内仍应适当计算误工费，具体可按上述标准的50%计赔。原告请求护理费应连续计算至外支架取出术终结时止，因其未能提交确需护理依赖的相关证据，本院不予支持，依法只应计算原告住院期间的护理费用。同理，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》现已废止，原告并未能提供三级丙等医疗事故当然构成八级伤残的确实证据，故其请求残疾赔偿金及被扶养人生活费，本院亦不予支持。对原告最后一次在勉县医院住院行内固定取出术的费用，因原告�与宋洪安机动车交通事故责任纠纷中已经赔偿二次手术费8000元，该费用应从本案原告的总费用中减除。原告的病案经鉴定构成三级丙等医疗事故，应认定被告医院因其治疗不当对原告造成了损害后果且比较严重，应适当确定原告精神损害抚慰金，酌定为10000元比较合适。对原告主张的交通费及鉴定费等，双方均无异议，予以认定。综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持，其他不予支持。被告的辩解理由，合理部分本院采纳，其余不予采纳。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、第五十四条、第五十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二�二条，第二十三条第一款，第二十四条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款第（六）项等规定，判决：一、原告郭海明因医疗事故所造成的经济损失：医疗费68053.40元（76053.40-8000）、误工费83514.5元（计至2013年10月15日共计3年另45天，每年22753元，加医嘱一年22753元／2）、护理费8160元（102天，每天80元）、住院伙食补助费3060无（102天×30元／天）、营养费2040元（102天×20元／天）、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、交通费321元，共计177148.90元。由被告勉县九冶医院赔偿141719.12元，其余损失由原告自负。限判决书发生法律效力后二十日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2720元，减半收取1360元，原告郭海明负担360元，被告勉县九冶医院负担1000元。
原审判决送达后，上诉人郭海明不服，上诉称，1、上诉人的伤情属于三级丙等医疗事故，该伤情对应的伤残等级对应为八级伤残。原审判决驳回上诉人要求赔偿残疾赔偿金和被扶养人生活费的诉讼请求错误，请求改判被上诉人九冶医院赔偿给上诉人残疾赔偿金及被扶养人生活费47621元。2、上诉人自2010年9月9日交通事故处理终结，到2012年4月安装外支架，至2013年10月15日手术取除外支架，期间均需他人护理，原审只认定了住院期间102天的护理费与实际情况不符，应支持上诉人护理费的期限应为三年零四十五天，请求增加赔偿护理费63978元。3、上诉人于2013年10月15日在勉县医院住院取除外支架后，医嘱每月复查一次，一年内避免体力劳动，原审按照50%计算上诉人的误工，与实情不符，请求增加赔偿误工费11376元。
被上诉人九冶医院答辩称，1、一审不支持残疾赔偿金和被扶�人生活费正确。其一，根据勉县法院（2010）勉民初字第00738号民事调解书调解，残疾赔偿金由太平洋财产保险公司和肇事者宋洪安已经全部赔偿。其二，同一部位损伤只能有一个残疾等级，不可能同时有两个残疾等级，上诉人左上肢损伤，已经有一个八级伤残，还要求再赔偿一个八级伤残没有证据支持。其三，2012年进行医疗事故鉴定时，上诉人没有痊愈，2013年治疗后已经痊愈。上诉人要求赔偿残疾赔偿金和被扶养人生活费没有证据支持。2、上诉人在一审期间没有提供支付护理费的证据，也没有提供出院后需要护理依赖的相关证据，一审按照住院天数确定护理费符合法律规定。3、一审判决误工费计算4年零45天已经是过长了，上诉人的上诉请求没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人郭海明与被上诉人勉县九冶医院均对原审法院认定的�实无异议。对于原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人郭海明的其伤残赔偿金及被扶养人生活费是否应当赔偿的问题。郭海明在2010年4月22日发生交通事故以后，当日即送入被上诉人勉县九冶医院住院治疗至2010年6月22日出院，期间勉县九冶医院给郭海明做了做切开复位内固定手术。2010年9月9日，郭海明左上肢损伤经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为八级伤残。该手术后于2012年12月18日经汉中市医学会汉中医鉴（2012）11号医疗事故技术鉴定书认定：勉县医院在实施上述手术中，未行远端锁钉固定，未达到骨折牢固固定的目的，不符合交锁髓内钉固定技术要点，肱骨骨折复位固定后仍有分离，结论为该案例属三级丙等医疗事故，医方负主要责任。根据我国《医疗事故分级标准（试行）》，三级丙等医疗事故对应的伤残等级应为八级伤残。2010年9月9日郭海明在陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见和2012年12月18日汉中市医学会汉中医鉴（2012）11号医疗事故技术鉴定书均指向郭海明的左上肢这同一部位，而且上诉人郭海明在一、二审中并无证据证明医疗事故再次导致郭海明左上肢损伤出现伤残等级加重的事实。因此，郭海明的八级伤残相应的残疾赔偿金及被扶养人生活费，在2010年10月诉讼的交通事故（2010）勉民初字第00738号民事案件中已经得到了赔偿的情况下，一审判决对其再次主张残疾赔偿金及被抚养人生活费的请求不予支持，并无不当。
关于上诉人郭海明上诉提出的护理期限问题。本案上诉人郭海明提交的西京医院病案、中国人民解放军第五一八医院病案、西安市红十字会医院病案、勉县医院住院病案的出院医嘱中均未说明上诉人郭海明需护理依赖，上诉人郭海明提出其在治疗期间没有生活自理能�没有证据支持，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人郭海明从勉县医院出院后误工费的问题。上诉人郭海明2013年10月15日从勉县医院出院时，勉县医院出院医嘱为：1、继续渐行左上肢功能康复锻炼，每月复诊，1年内左上肢避免体力劳动；2、不适随诊。根据勉县医院的出院医嘱，可以证明上诉人郭海明在出院后的1年内劳动能力受到一定影响，原审法院对此按照50%计算这一年的误工损失并无不妥，上诉人郭海明此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人郭海明的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1515元，由上诉人郭海明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 曹建祥
代理审判员 李俊霞
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 张 莹