四川省遂宁市船山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0903刑初265号
公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
被告人刘可友，男，1972年2月3日出生于四川省资中县，汉族，小学文化，无业。2012年6月6日因犯诈骗罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；2015年1月6日因犯诈骗罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。因本案，于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于遂宁市看守所。
辩护人宋春容，四川法锐律师事务所律师。
被告人刘家富，男，1973年6月20日出生于四川省资中县，汉族，小学文化，无业。2012年6月6日因犯诈骗罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。因本案，于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现押于遂宁市看守所。
辩护人敬小菊，四川浩典律师事务所律师。
遂宁市船山区人民检察院以遂船检公刑诉[2017]218号起诉书指控被告人刘可友、刘家富犯盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2017年5月19日向本院提起公诉，并于2017年7月5日以遂船检公刑追诉[2017]1号追加起诉决定书指控被告人刘可友犯诈骗罪、信用卡诈骗罪。本院依法组成合议庭，于2017年6月1日、8月25日公开开庭进行了审理。遂宁市船山区人民检察院指派检察员甘宁出庭支持公诉，被告人刘可友及其辩护人宋春容、被告人刘家富及其辩护人敬小菊均到庭参加诉讼。期间公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
遂宁市船山区人民检察院指控，12016年12月18日13时许，被告人刘可友在火车上以认老乡的方式骗取受害人王某某夫妇的信任，三人一起在四川省绵阳市下车后，刘可友以向王某某借钱采购设备为由骗取王某某的54000元现金。2、2017年1月1日17时许，被告人刘可友、刘家富共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人刘某、邓某的信任，四人一起在重庆市渝中区下车后，刘可友、刘家富以向刘某、邓某借钱采购设备为由骗取刘某的15400元现金、邓某的2000元现金。3、2017年1月2日9时许，被告人刘可友、刘家富共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人罗某的信任，三人一起在四川省营山县下车后，刘可方、刘家富以向罗某借钱采购设备为由编取罗某的邮政储蓄卡和密码，后刘家富使用该卡通过ATM机取现的方式取走罗某卡内10000元。4、2017年1月4日14时许，被告人刘可友、刘家富共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人胡某的信任，并将胡某骗至遂宁下车，后以向胡某借钱采购设备为由骗取胡某的1100元现金及邮政储蓄卡和密码，后刘家富使用该卡通过ATM机取现和刷卡消费的方式取走胡某卡内26564元。5、2017年1月6日12时许，被告人刘可友、刘家富共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人张某的信任，三人一起在四川省隆昌县下车后，刘可友、刘家富以向张某借钱采购设备为由骗取张某5300元现金。6、2017年1月11日20时许，被告人刘可友、刘家富共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人蔡某的信任，并将蔡某骗至德阳下车，后刘可方以向蔡某借钱采购设备为由欲骗取蔡某的财物，当得知蔡某将现金放在了先前乘坐的野的车内的塑料桶里后，刘可友电话告知了此时坐在车内的刘家富，刘家富遂将蔡某的2000元现金盗走。7、2016年10月20日凌晨，被告人刘可友、李寅（另案处理）共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人黄某1、彭某的信任，四人一起在四川省宜宾市下车后，刘可友、李寅以向黄某1、彭某借钱采购设备为由骗取彭某的3000元现金及黄某1的银行卡和密码，后刘可友、李寅使用该卡通过ATM机取现、转账、POS机刷卡消费的方式取走黄某1卡内120077元。8、2016年11月17日凌晨，被告人刘可友、李寅共谋诈骗后，在火车上以认老乡的方式骗取受害人黄某2的信任，三人一起在云南省盐津县下车，后以向黄某2借钱采购设备为由骗取黄某2的800元现金及银行卡和密码，后刘可友、李寅使用该卡通过ATM机取现的方式取走黄某2卡内10700元。遂宁市船山区人民检察院认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第一百九十六条、第二十五条、第六十九条及第六十五条之规定，应当以盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任，实行数罪并罚，且二被告人系累犯，应当从重处罚。
被告人刘可友辩称对第3、4项指控的罪名和诈骗刘某的15400元数额有异议，并认为不构成信用卡诈骗罪，对其余事实无异议。
辩护人宋春容认为指控的第2项中金额应该认定为2000元现金，每次犯罪事实均应属诈骗罪，被告人如实供述，自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人刘家富辩称对指控的骗取刘某15400元钱有异议，只骗了2000元；对指控第6项德阳那次是受害者答应借钱给我们，并告知了我们钱在哪里，认为不构成盗窃罪，并认为不构成信用卡诈骗，对其余事实无异议。
辩护人敬小菊同意刘家富本人的辩护意见，并认为其行为均只构成诈骗罪，且如实供述当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年10月至2017年1月期间，被告人刘可友单独或伙同被告人刘家富、李寅（另案处理）共同在火车上以拉家常认老乡、冒充政府工作人员、搭顺风车回老家、帮助扶贫等方式骗取多名被害人信任，在一同下车后又以借钱购买设备、仪器等虚假名义骗得被害人的现金、银行卡和密码，或者编造借用银行卡转账的虚假理由骗得被害人的银行卡和密码，再从ATM机取得卡内存款或到商店刷卡购买黄金饰品，然后逃离并分赃。具体事实如下：
1、2016年12月18日13时许，被告人刘可友在从新疆到绵阳K454火车上以认老乡等方式谎称自己是乡政府工作人员骗取被害人王某某夫妇的信任，三人一起在四川省绵阳市下车后，刘可友以向王某某借钱采购设备为由骗得王某某的现金人民币54000元后逃离；
2、2017年1月1日17时许，被告人刘可友、刘家富共谋后，在广安到重庆的火车上以认老乡、搭顺风车等方式并谎称自己是镇上工作人员骗取被害人刘某、邓某的信任，四人一起在重庆市菜园坝下车后，刘可友、刘家富以帮助抬设备为由将刘某和邓某分开，刘家富以借钱采购设备为由骗得随其一起的邓某现金人民币2000元后逃离，二被告人各分赃1000元；
3、2017年1月2日9时许，被告人刘可友、刘家富共谋后，在郑州到营山的火车上以认老乡等方式并编造搞养殖等理由骗取被害人罗某的信任，三人一起在四川省营山县下车后，在县城刘可友、刘家富以向罗某借钱采购设备仪器为由骗得罗某的邮政储蓄卡和密码，随后刘家富使用该储蓄卡在正西街通过中国银行ATM机取走罗某卡内存款人民币10000元，二被告人各分赃5000元；
4、2017年1月4日14时许，被告人刘可友、刘家富共谋后，在火车上以认老乡、搭顺风车等方式骗取被害人胡某的信任，并将胡某骗至遂宁下车，后在市城区宝善街附近以借钱采购设备为由骗得胡某的现金人民币1100元，又以钱不够需借卡转钱为由骗得被害人的邮政储蓄卡和密码，在摆脱被害人后，刘家富使用该储蓄卡通过工商银行ATM机取出现金人民币19800元和在珠宝店刷卡6600元购买黄金手镯，后二被告人分得赃款赃物；
5、2017年1月6日12时许，被告人刘可友、刘家富共谋后，在攀枝花开往隆昌的K9472火车上以认老乡、找工作等方式并谎称自己是政府工作人员骗取被害人张某的信任，三人一起在四川省隆昌县下车后，在县城刘可友、刘家富以借钱采购设备为由骗得张某现金人民币5000余元，二被告人将赃款均分；
6、2017年1月11日20时许，被告人刘可友、刘家富共谋后，在上海到成都的K290次火车上以认老乡等方式骗取被害人蔡某的信任，并将蔡某骗至德阳下车，三人又搭乘一野的到市区，后刘可友与蔡某下车，以借钱采购设备为由欲骗取蔡某的财物，蔡某同意借钱后并称自己将现金放在了野的车内的塑料桶里后，刘可友又让蔡某返回野的拿钱，趁机刘可友电话告知了此时坐在车内的刘家富，刘家富随即单独坐车离开并将蔡某放于车内塑料桶里的现金人民币2000元拿走，二被告人各分得赃款1000元；
7、2016年10月20日凌晨，被告人刘可友、李寅（另案处理）共谋后，在自贡到宜宾的K9445火车上以认老乡、搭顺风车等方式骗取被害人黄家银、彭永贵的信任，四人一起在四川省宜宾市下车后，刘可友、李寅以借钱采购设备为由骗得彭永贵的现金人民币3000元，并以借卡转钱为由骗得黄家银的银行卡和密码，后刘可友、李寅用卡通过ATM机取得现金人民币19800元、10000元、转走存款50000元和在POS机刷卡消费40227元购买黄金饰品，二被告人分得赃款赃物；
8、2016年11月17日凌晨，被告人刘可友、李寅共谋后，在杭州到盐津县的火车上以上述方式骗取被害人吴道先的信任，三人一起在云南省盐津县下车后，以借钱采购设备为由骗得吴道先的现金人民币800元，又以钱不够需借卡转钱为由骗得被害人的银行卡和密码，后刘可友、李寅使用该卡通过ATM机取走吴道先卡内现金人民币10000元和700元。
综上，被告人刘可友单独及伙同李寅骗得被害人随身携带现金57800元，被告人刘可友和刘家富共同骗得被害人随身携带现金10100元及骗得被害人罗某银行卡内10000元，即刘可友骗得金额共计人民币77900元，刘家富骗得金额共计人民币20100元；被告人刘可友伙同李寅盗得银行卡内130727元，被告人刘可友与刘家富共同盗得银行卡内26400元，即刘可友盗得金额共计人民币157127元，刘家富盗得金额共计人民币26400元。
上述事实，被告人刘可友、刘家富在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、现场指认照片、视频监控拍照、扣押清单、公安机关及银行情况说明、银行交易记录、二被告人的累犯刑事判决书、到案情况说明、户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘可友以非法占有为目的，采取虚构事实和秘密窃取的方法，骗取和盗得他人财物，且均数额巨大，其行为已构成诈骗罪和盗窃罪；被告人刘家富以非法占有为目的，采取虚构事实和秘密窃取的方法，骗取和盗得他人财物，且均数额较大，其行为已构成诈骗罪和盗窃罪。公诉机关指控的该主要事实和部分罪名成立。公诉机关指控二被告人骗取刘某15400元的事实、构成信用卡诈骗罪和被告人及辩护人辩称没有骗得刘某15400元、不构成信用卡诈骗罪和盗窃罪、只构成诈骗罪、认罪态度好、请求从宽处罚等辩解辩护意见，经查，被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据能够证实被告人与刘某在火车上相识、一同下车及欲骗取其财物等情况，但证据之间不能形成完整的证据锁链并不足以证实被告人已实际骗得刘某现金15400元，故指控该部分犯罪数额的证据不足，本院不予认定，对该部分的辩解辩护意见本院予以采纳；对查明事实中的第3、4、7、8项，“用卡取钱”的行为性质应当从被告人编造的虚假理由和被害人是否基于对该虚假理由的误信而导致财物损失认定，故上述事实中第3项用卡取钱的行为具有骗得被害人信任并基于此取得被害人财物的本质特征，应构成诈骗罪，而第4、7、8项用卡取钱的行为具有以借卡转账为掩盖而实施秘密窃取财物的本质特征，应构成盗窃罪，故该部分行为构成诈骗罪的辩解辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡通常是指非持卡人未经持卡人的同意或授权而使用了与信用卡有关的业务并进而非法占有他人财产，该罪侵犯的客体不仅是他人的财产权，还包括对信用卡金融管理制度，信用卡诈骗罪是通过对银行金融管理秩序的侵犯达到非法占有他人财产的目的。本案被告人不仅取得了银行卡，更重要的是获得了被害人自愿交付的密码，因此不能否认该被害人已经是同意或授权被告人使用信用卡的事实，故本案被告人行为本质上不完全具备信用卡诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的该部分罪名不当，本院依法予以变更，对不构成信用卡诈骗罪的辩解辩护意见本院予以采纳；查明事实中的第6项，虽然被告人刘家富是趁被害人不在现场或不知情的情况下将钱拿走，但刘家富事先与刘可友已经预谋共同实施犯罪，且刘家富之所以知道钱的位置是因为刘可友的配合，而刘可友正是因为骗得了被害人信任才得知钱的位置并在被害人已经主动愿意转身取钱的情况下将该信息提供给等候在车里的刘家富，也就是说即使被告人刘可友不告诉刘家富钱的位置、刘家富也不先行带钱逃离，被害人在返回车上拿到钱后也会基于对刘可友借钱买设备虚假理由的信任将2000元钱主动、自愿交给刘可友，对刘家富而言其完全是配合、帮助刘可友顺利、迅速的完成了骗取被害人财物的整个过程，正因为刘家富的配合才节约了被害人返回车里取钱后再将钱交给刘可友的诈骗过程，因此对该部分行为性质的认定不应仅以刘家富秘密窃取的形式来界定刘可友的行为是盗窃的共犯，而应以刘可友欺骗行为的实质来认定刘家富是诈骗的共犯，故该行为本质是二被告人相互配合共同实施诈骗行为，应构成诈骗罪，公诉机关指控的该部分事实清楚，但罪名不当，本院依法予以变更，对该部分构成诈骗罪的辩解辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采纳；对其他辩护意见将结合具体情况综合考虑。二被告人在共同犯罪中作用大小相当，不分主从，应各自承担罪责刑相适应的刑事责任。二被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。综合本案犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘可友犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；总和刑期十年，数罪并罚后决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币70000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘可友的刑期从2017年1月19日起至2026年7月18日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人刘家富犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元；总和刑期三年三个月，数罪并罚后决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币18000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘家富的刑期从2017年1月19日起至2019年11月18日止。罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
三、对被告人刘可友、刘家富的共同违法所得人民币46500元、被告人刘可友的违法所得人民币188527元及扣押在案的现金人民币2200元和4000元依法予以追缴并责令退赔给各被害人，对扣押的手机等涉案工具依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖 勇
人民陪审员 邓先荣
人民陪审员 唐振凤
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 杨佳丽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。