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江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0648号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：胡用兵，男，汉族。
委托代理人：张成州，江苏向天律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：叶书猛，男，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）范开生，男，汉族。
再审申请人胡用兵因与被申请人叶书猛、范开生侵权责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民终字第0895号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
胡用兵申请再审称：（一）承揽人在完成工作过程中对第三人或者自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。本案胡用兵就建房事宜与范开生对建房费用达成一致意见，胡用兵与范开生之间形成承揽法律关系。后范开生找到叶书猛等为胡用兵建房，与胡用兵没有直接的关系，胡用兵对叶书猛不应承担损害赔偿责任。（二）范开生、叶书猛及其他人在建房过程中不受胡用兵的指挥和控制，建房所需的工具均是范开生自己提供，工资也不是胡用兵直接发放，而是与范开生结算后再发放给工人。胡用兵在建房过程中记工只是作为范开生给雇佣工人发放工资的依据。（三）建房结束后，范开生领取的报酬和其出工天数不一致，作为工头，其所得到的报酬多于其他工人，范开生也陈述了其出事当天其未出工，但其领取了工资。综上，依法请求对本案进行再审。
本院经审查查明：2012年9月，经范开生介绍，叶书猛受胡用兵雇佣为其建房，报酬为160元／天。当月28日，吊机在向二楼吊水泥过程中，水泥滑落，将二楼楼板砸断，站在楼板上指挥收料的叶书猛跌落受伤。经南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院治疗，住院72天，花费199778.02元。叶书猛的医疗费中，因无偿献血宿迁市中心血站退还660元，因叶书猛购买了保险产品，中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司理赔其19000元。后胡用兵支付叶书猛47000元。因胡用兵后续不再支付费用，对赔偿事宜双方未达成一致，叶书猛遂提起本案诉讼，请求判令：胡用兵与范开生共同赔偿其各项损失合计169121.62元。
叶书猛受伤后，2012年10月4日，叶书猛父亲叶超打电话给范开生，让所有工人停工。工人停工之后，胡用兵又寻找他人继续将剩余建房事宜做完。
另查明，胡用兵建房时，与叶书猛一起做工的有吴继元、周荣堂、范开生、范维忠等人，共从胡用兵处领取报酬一万八千六百余元。
再查明，2011年度江苏省房屋和土木工程建筑业平均工资为33197元／年（90.95元／天）。
一审法院认为，叶书猛受胡用兵雇佣为其建房，在施工过程中受伤，胡用兵作为雇主应当对叶书猛的损失承担赔偿责任。胡用兵辩称其将建房事宜发包给范开生，但却在庭审中陈述“开始范开生让我和叶书猛都记（工），但叶书猛是我远房外甥，说不会多记的，让我们放心，我们就没记（工）”。当承揽人完成承揽工作需要雇佣他人时，定做人并不需要对雇佣的人数进行统计，仅需要关注承揽人是否按指示完成工作以及工作成果是否符合约定，且承揽人的报酬是定做人与承揽人一次性协商的结果。如承揽人仅完成了部分工作，定做人可以拒绝支付报酬或者要求承揽人继续工作直至做出符合约定的工作成果。而在雇佣合同中，雇主不仅关注工作成果，也要对雇员的出工情况进行确认，雇员的报酬大多是按工作的时间确定，如果雇员工作一段时间后不再继续工作，雇主仍需要支付相应的报酬。本案中，第一，胡用兵虽然没有对出工人数进行统计，但系基于对亲戚叶书猛记工的信任。第二，为胡用兵建房的叶书猛、吴继元、范开生、周荣堂等人从胡用兵处领取的报酬一万八千六百余元，是根据叶书猛、吴继元记工账本计算而来，且与叶书猛一起为胡用兵建房的证人吴继元、周荣堂证实，范开生也是按天记工，作为大工领取报酬。第三，在吴继元、范开生等人停工后，胡用兵并未要求其所主张的承揽人范开生继续施工，而是又另行寻找他人将剩余的建房事宜做完。综上，叶书猛受胡用兵雇佣，为其建房，范开生仅是工人召集人。胡用兵主张其将建房事宜发包给范开生的辩解，无证据予以证实，不予采信。
关于叶书猛在此次事故中是否存在过错问题。因雇员只有在故意或重大过错的情况下，才承担责任。综合本案，叶书猛在从事具体雇用活动中，并无故意或重大过错，故叶书猛对自己的受伤不承担责任。
关于叶书猛的损失，叶书猛主张误工费标准为160元／天，胡用兵与范开生均认为，应按照农村在岗职工平均工资标准计算。虽然叶书猛在本次建房事宜中，其工资为160元／天，但该收入并非固定，参照江苏省上年度房屋和土木工程建筑业平均工资计算误工费。胡用兵辩称，叶书猛的医疗费中有660元由宿迁市中心血站支付，另有19000元由中国平安人寿保险股份有限公司江苏分公司支付，应从叶书猛的损失中扣除。因叶书猛获得了理赔款，是其购买保险产品而得，宿迁市中心血站退款是因为叶书猛无偿献血所致，故胡用兵不能因此受益。
叶书猛的合理损失有：医疗费198625.62元、营养费720元（72天×10元／天）、住院伙食补助费1296元（18元／天×72天）、误工费6548.4元（90.95元／天×72天）、护理费3600元（50元／天×72天），合计210790.02元。扣除胡用兵已经支付叶书猛的47000元，余款163790.02元胡用兵应予支付。该院判决：一、胡用兵自判决生效之日起十日内赔偿叶书猛各项损失合计163790.02元；二、驳回叶书猛对范开生的诉讼请求。
胡用兵不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。
二审中，胡用兵提供了范开生在宿迁市宿城区三棵树法律服务所的调查笔录（复印件）。旨在证明：叶书猛为范开生提供劳务。对宿迁市宿城区三棵树法律服务所与范开生的调查笔录，叶书猛质证意见为：因是复印件，其真实性不予认可。范开生质证意见为：胡用兵是本案接受劳务一方，范开生不是工程承包人，是胡用兵建房的召集人。
二审中，胡用兵还申请证人马文礼、胡保银、闫波到庭作证。证人马文礼证言主要内容为：我是范开生找去干活的，一天一包烟及90元钱，主家供一顿饭，钱和烟是范开生给的；我跟范开生为胡用兵家建房干有8天，叶书猛出事故后不干了，范开生、胡振江、范维忠和我找胡用兵结账，我拿了720元，范开生拿多少不清楚。证人胡保银证言主要内容为：胡用兵和我一起去找范开生建房，当时讲到日记工多少钱和包活多少钱，并说日记工是小工每天90元、大工每天150元，包活是140元每平方，最终确定为日记工，由主家将工钱给范开生，范开生给工人小工每天90元、大工每天150元；范开生是瓦匠工，自己也干活。证人闫波证言主要内容为：我是胡用兵邻居，胡用兵与范开生、胡振江、马文礼结算工资时我在场，工人工资是胡用兵全部结算给范开生的，是一次付给范开生的，结清后主家叫范开生打收条，范开生说自己不识字，然后让胡振江代写，由范开生摁指纹，胡用兵没有给其他人发过工资，结算工资是依据记工结算的，结算中也包括范开生的工资。对证人马文礼、胡保银、闫波证言，胡用兵质证意见为：证人证言真实，能证明叶书猛及其他工人均是为范开生提供劳务。叶书猛质证意见为：证人证言真实，但不能证明叶书猛是为范开生还是为胡用兵提供劳务。范开生质证意见为：对三证人证言真实性有异议，马文礼证言与参加建房的其他证人证言矛盾；胡保银证言说大工150元每天与事实不符；闫波称范开生不会写自己名字不是事实。
二审法院质证后认为，宿迁市宿城区三棵树法律服务所与范开生的调查笔录，范开生认可其真实性，对调查笔录予以采信。证人马文礼、胡宝银、闫波的证言，范开生对证言内容真实性均有异议，且上述证言并不能证明胡用兵与范开生之间的法律关系性质，故对马文礼、胡宝银、闫波的证言本院不予采信。
二审中，胡用兵陈述“开工之后按大工160元小工90元给钱”，范开生在调查笔录中称“我们双方谈大工是160元每天、小工90元每天”、“工资先支付给我，然后我按工支付给工人”，叶书猛、胡用兵、范开生对吴继元、叶书猛记工账本均不持异议，也均认可工人工资按大工160元每天、小工90元每天，以记工账本作为依据结算而来，胡用兵、范开生均认可胡用兵支付范开生工资18000多元，胡用兵认可范开生每天都在，范开生称自己点工11天半，并称自己领款1760元。二审法院据此认定下列事实：胡用兵找范开生等人为其建房，约定的工钱为按日记工，大工每天160元、小工每天90元结算工资。后胡用兵、范开生结算工资，双方以吴继元、叶书猛记工账本所载的点工作为依据，按照大工每天160元、小工每天90元为标准，经结算，胡用兵付给范开生18000多元工资，范开生按照自己做工十一天半，按160元每天的标准从中领取了1760元，范开生将剩余款按照大工每天160元、小工每天90元的标准分配给其他参与做工工人。
二审法院认为，胡用兵与范开生约定建房工钱为大工每天160元、小工每天90元，后双方也按大工每天160元、小工每天90元结算工钱，范开生领取工钱后，也按大工每天160元、小工每天90元分发给参与建房的工人。范开生与参与建房的工人同工同酬，若出现工人“出工不出力”情形，将影响到胡用兵支付工钱的数额，而并不影响范开生个人的收入，因此胡用兵需要关注“记工”的真实，以及要对参与建房工人进行管理，以减少自己支付工钱数额；再如，叶书猛若某天不出工，则胡用兵将不会支付给范开生叶书猛当日的工资，叶书猛也不会从范开生处领到该日的工资。胡用兵审理中也称“开始范开生让我和叶书猛都记，但是叶书猛是我远房外甥，说不会多记的，让我们放心，我们就没记”，胡用兵该陈述表明：胡用兵对参与建房工人是否出工及出工的天数进行管理。胡用兵对叶书猛等参与建房的工人有管理的需要，并也实际进行管理，叶书猛工资由胡用兵交付给范开生后转发，胡用兵与叶书猛之间成立雇佣关系，叶书猛系为胡用兵提供劳务。范开生找叶书猛等工人参与建房，范开生与参与建房工人实行同工同酬，应认定范开生是胡用兵建房的召集人，而不是叶书猛的雇主。综上，该院判决如下：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：胡用兵主张其与范开生之间是承揽关系，叶书猛是范开生雇佣的工人，与其无直接的法律关系，因此，叶书猛受伤的损失不应由其承担赔偿责任。本院认为，承揽法律关系一般是以定作物或者工程为合同标的，以定作物或者工程作为计价依据，本案中，由于双方协商以每人每天出工为计价标准，大工160元／天，小工90元／天，没有以工程为合同标的，更没有约定工程价格，双方成立的显然是雇佣关系而不是承揽关系。因此，范开生是胡用兵雇佣的施工人员之一，而不是工程的承包人。虽然叶书猛等其他施工人员是范开生召集和介绍的，报酬是由胡用兵交给范开生以后再由叶书猛等人领取，但并不能据此认定范开生是工程承包人，范开生处于介绍人和召集人地位，其先收取报酬的行为是接受委托代为转交报酬，其他施工人员的报酬不由其决定，而且是各自独立核算，不能认定范开生是报酬的发放主体，范开生也未从中获得额外的利益。叶书猛在胡用兵的工地施工，报酬独立核算，实际由胡用兵支付报酬，应当认定胡用兵与叶书猛之间构成雇佣关系，叶书猛发生事故，雇主胡用兵依法应当承担相应的赔偿责任。至于胡用兵未对建筑活动进行指挥、管理，建房人也应当在承担赔偿责任后再向相关责任人进行追偿。
综上，胡用兵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回胡用兵的再审申请。
审 判 长 陈 军
代理审判员 郭 群
代理审判员 徐 智
二〇一四年七月一日
书 记 员 蒋磊君