四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第97号
原公诉机关青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，四川省南部县人，初中文化，农民。2014年10月11日因涉嫌诈骗罪被青川县公安局刑事拘留，同年11月14日青川县人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，由青川县公安局依法执行逮捕。现羁押于青川县看守所。
辩护人梁清生，四川广府律师事务所律师。
辩护人李清聪，四川广府律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，汉族，四川省南部县人，初中文化。2014年10月10日因涉嫌诈骗罪被青川县公安局刑事拘留，同年11月14日青川县人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，由青川县公安局依法执行。现羁押于青川县看守所。
原审被告人谢某（曾用名谢某某），男，汉族，四川省南部县人，高中文化，无业。2014年10月10日因涉嫌诈骗罪被青川县公安局刑事拘留，同年11月14日青川县人民检察院以涉嫌盗窃罪批准逮捕，由青川县公安局依法执行逮捕。同年11月20日被该局取保候审。
青川县人民法院审理院青川县人民检察院起诉指控被告人马某某、李某某、谢某犯盗窃罪一案，于2015年6月2日作出（2015）青川刑初字第9号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员黄文双出庭履行职务。上诉李某某与其辩护人梁清生、李清聪，原审被告人马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月18日，被告人马某某、李某某共谋外出骗钱。次日，被告人马某某伙同被告人李某某准备作案工具冥币、红布等物品，窜至青川县竹园场镇寻找作案目标后，被告人马某某安排被告人李某某假冒卖药材之人接触受害人，自己遂以收购药材为由与被害人徐某某搭讪，虚构自己能将1元的人民币变成10元、10元的能变成100元的事实，并当场用携带的冥币向其进行演示后，受害人信以为真，从家中及银行共取出现金4.5万元，由被告人马某某“变钱”。在此过程中，二被告人趁受害人不备，用事先准备好的冥币将装有受害人现金的包盗走，赃款平分。案发后，被告人马某某退赃23000元，被告人李某某退赃22000元，由公安机关发还给受害人。
2014年9月，因被告人谢某急需用钱，让被告人马某某（系谢某姑父）将“变钱”的法术传授给自己。同年10月8日，被告人谢某伙同被告人马某某窜至剑阁县开封镇，采取相同的作案方式，取得被害人梁某某的信任后，遂从家中及银行共取出现金9000元，由被告人谢某“变钱”。在此过程中，二被告人秘密用事先准备好的冥币将装有受害人现金的包盗走。案发后，赃款追回并发还给受害人梁某某。被告人马某某、李某某、谢某归案后如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，公诉机关提出以下证据证实在案：
1、受案表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍证明、抓获经过，证明了案件的来源、被告人系完全刑事责任能力、到案经过及采用的强制措施。
2、现场勘查、现场照片、现场图、辨认图，证明了盗窃现金发生地点、现场概貌及辨认情况。
3、扣押物品清单，证实2014年10月20日，公安机关对被告人李某某退赃22000元，被告人马某某、谢某退赃9000元，合计31000元予以扣押的情况。
4、发还物品清单，证实公安机关将扣押赃款发还给受害人徐某某22000元，发还给受害人梁某某9000元的情况。
5、提取物品清单，证实2014年8月20日，公安机关在受害人徐某某家中卧室衣柜抽屉内提取冥币5叠的情况。
6、取款凭证，证实2014年8月19日，徐某某在农行青川竹园分理处取出本金3万元，利息58.72元。共计30058.72元；同年10月8日，梁某某在农行剑阁开封分理处取款两笔，二次取款合计7200元的情况。
7、受害人徐某某、梁某某的陈述，证实他们被盗现金的经过、数量情况。
8、证人张某的证言，证实她知道丈夫李某某在外面以诈骗的方式盗窃受害人现金45000元的事实及愿意为其退出赃款22000元的情况。
9、被告人马某某的供述，证实2014年8月19日，他伙同被告人李某某在竹园镇采用冥币“变钱”（即“将1元的人民币变成10元、10元的能变成100元）的方式，趁人不备其向受害人施展骗术过程中，用装着冥币的口袋调换了受害人徐某某装着现金4.5万元的口袋。后二人赃款平分及案发后退赃23000元的事实。还证实2014年10月8日，他与被告人谢某在剑阁县开封镇以“变钱”的方法，将被害人梁某某的现金9000元盗走，后赃款全部退回受害人的事实。
10、被告人李某某的供述，证实2014年8月19日，他与被告人马某某在竹园镇采用冥币“变钱”（即“将1元的人民币变成10元、10元的能变成100元）的方式，自己主动接近受害人后，被告人马某某趁人不备自己用装着冥币的口袋调换了受害人徐某某装着现金4.5万元的口袋。后二人赃款平分及案发后退赃23000元的事实。
11、被告人谢某的供述，证实2014年10月8日，他伙同被告人马某某在剑阁县开封镇以“变钱”的方法，率先接近受害人，继而施展骗术将被害人梁某某的现金9000元盗走，后赃款全部退回受害人的事实。
原审法院认为，被告人马某某、李某某、谢某以非法占有为目的，虚构事实取得被害人的信任后，采取秘密手段窃取他人财物，盗窃数额达到巨大和较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人马某某的辩解及其辩护人任翔宇的辩护理由、被告人李某某的辩解及其辩护人梁清生、李清聪的辩护理由和被告人谢某的辩解与庭审查证事实相符，予以采信。辩护人任翔宇辩护称被告人马某某实施盗窃剑阁县受害人梁某某现金9000元过程中，应为从犯的理由成立。辩护人任翔宇、梁清生、李清聪提出被告人马某某、李某某适用缓刑的理由不成立，不予采信。三被告人如实供述自己的犯罪事实，系坦白。被告人马某某伙同被告人李某某共同犯罪中，被告人马某某提起犯意、寻找作案目标、实施盗窃起了主要作用，应为本案主犯，被告人李某某参与作案起了次要作用，应为本案从犯。被告人谢某伙同被告人马某某共同犯罪中，被告人谢某提起犯意、实施盗窃起了主要作用，应为本案主犯，被告人马某某配合作案，起了次要作用，应为本案从犯。被告人马某某盗窃作案（二次），数额（54000元）巨大，被告人李某某单次盗窃，数额（45000元）较大，二被告人虚构事实取得受害人的信任，实施盗窃手段较恶劣，依法应予以惩处。鉴于被告人马某某具有坦白、从犯（其中盗窃现金9000元为从犯）的法定减轻情节和当庭自愿认罪、全部退赃的酌定量刑情节，可予以减轻处罚；被告人李某某具有坦白、从犯的法定从轻情节和当庭自愿认罪、全部退赃的酌定量刑情节，可予以从轻处罚；被告人谢某具有坦白的法定从轻情节和当庭自愿认罪、全部退赃的酌定量刑情节，可予以从轻处罚。根据其犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人谢某可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。四、被告人马某某退赃人民币23000元予以发还受害人。
上诉人李某某上诉称，原审法院审理案件超过审限规定，程序违法；判决认定盗窃现金45000元的事实证据不足；自己系从犯，认罪态度较好，全部退了赃款，请二审法院从轻判处缓刑。
辩护人梁清生、李清聪的辩护意见是，对原判认定被告人李某某与马某某盗窃45000元现金的事实及罪名无异议。请二审法院看在上诉人李某某具有从犯、坦白的法定从轻处罚情节和当庭自愿认罪及全部退赃的酌定从轻量刑情节，给予从轻处刑，并适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与原审判决相同。
在二审庭审中，上诉人李某某的辩护人向法庭提交了如下证据材料：⑴南部县永定镇百田村村民委员会关于李某某以前表现良好、家庭困难的证明；⑵百田村委会愿对李某某实施帮教的证明；⑶李某某与李某甲、李乙系亲生父母子女关系的证明。
本院认为，原审被告人马某某、李某某、谢某以非法占有为目的，虚构事实取得被害人的信任后，趁被害人不备，窃取他人财物，盗窃数额分别为巨大和较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人李某某在上诉状中提出原审法院审理案件超审限违法、认定其盗窃现金45000元的证据不足的上诉理由，本院经查证后认为，原审法院受理案件后，先以简易程序审理，后转为普通程序，又经公诉机关建议延期审理，故并未超过审限规定；至于李某某与马某某共同盗窃45000元的犯罪事实，有被害人的证言与上诉人本人的供述相互印证，且李某某与马某某共同退赔了全部赃款，足以认定。上诉人李某某还在二审开庭审理中当庭认可一审判决认定的案件事实与证据，故对李某某在上诉状中的上述理由本院不予支持。上诉人与辩护人还提出李某某系从犯，具有法定的从轻、减轻处罚情节，还具有初犯、自愿认罪等酌定从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑的辩护意见。本院认为，上诉人李某某在与原审被告人马某某的共同犯罪中起了次要作用，应为本案从犯；归案后能如实供述自己的犯罪事实；当庭自愿认罪；积极退赃等法定和酌定从轻处罚的情节，原审法院在量刑时已经予以充分考虑，量刑幅度亦在法律规定之内，本院不再重复评价。其请求二审法院对上诉人适用缓刑的意见，本院审查后认为，原审法院认定上诉李某某与原审被告人马某某虚构事实取得被害人的信任，盗得现金45000元，犯罪数额较大，实施盗窃的手段较为恶劣，不符合刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，对其适用缓刑与罪责刑不相适应。故原审法院未对李某某适用缓刑并无不当。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏舸
审 判 员 闵跃
代理审判员 唐瑞
二〇一五年八月七日
书 记 员 蔡抗
附：本裁定适用的法律规定条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；