广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第449号
上诉人（原审被告）：刘宇波，住广东省台山市。
委托代理人：梁女庭，广东雄军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：覃彬雄，住广西壮族自治区岑溪市。
委托代理人：林桐生，广东平洲律师事务所律师。
上诉人刘宇波因与被上诉人覃彬雄买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2015）江台法水民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月25日，覃彬雄向原审法院提起诉讼，请求判令：刘宇波立即向覃彬雄双倍返还定金40000元及利息（从起诉之日起至实际返还定金之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付），并由刘宇波承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：覃彬雄因经营需要，向刘宇波购买陶泥，并于2012年12月24日向刘宇波支付定金2万元，刘宇波于当日向覃彬雄出具收据一份，确认其收到覃彬雄支付的货款定金2万元。根据双方的约定，刘宇波应在收到覃彬雄定金的当日供货，但刘宇波至今既没有履行供货义务，也没有向覃彬雄返还定金。刘宇波的行为已构成违约，依法应向覃彬雄双倍返还定金4万元。诉讼过程中，覃彬雄表示放弃追收利息，其余诉讼请求保持不变。
刘宇波在法定期限内没有作出书面应诉答辩，但原审法院于2015年3月6日对其所作《询问笔录》中，其确认于2012年12月24日收到覃彬雄交付的货款定金2万元，但双方没有签订书面买卖合同，只是口头约定覃彬雄向刘宇波购买陶泥一批，覃彬雄支付定金后，自行派车到刘宇波处取货。在交付定金后两天左右，覃彬雄已自行派车辆来刘宇波处提走了三车货，没有支付货款，价格是80元／吨，三车货大概300吨。其已向覃彬雄履行供货义务，不存在违约行为，故请求驳回覃彬雄的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：双方口头约定，覃彬雄向刘宇波购买陶泥一批，价格是每吨80元左右，没有约定购买的数量及总货款。覃彬雄于2012年12月24日向刘宇波支付定金2万元，刘宇波收到定金后于当日向覃彬雄出具《收据》一份。覃彬雄以刘宇波至今既没有向其履行供货义务，也没有向其返还定金，已构成违约为由诉至原审法院，请求依法判令刘宇波立即向覃彬雄双倍返还定金4万元及利息（从起诉之日起至实际返还定金之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付），并由刘宇波承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，覃彬雄表示放弃追收利息，其余诉讼请求保持不变。
另查明，双方之前存在多次买卖陶泥行为，根据双方的交易习惯，实际供货均超1万吨以上。
原审判决理由和结果
原审法院认为：本案是买卖合同纠纷。覃彬雄与刘宇波虽没有签订书面的买卖合同，但双方均确认口头约定覃彬雄向刘宇波购买陶泥一批，且覃彬雄于2012年12月24日已向刘宇波支付定金2万元，刘宇波收到定金后于当日向覃彬雄出具《收据》1份为凭，足以认定双方已形成了事实上的买卖合同关系。双方间的买卖合同关系，依法应受法律保护，双方理应依约全面、积极、谨慎履行各自的合同权利与义务。本案双方当事人的争议焦点问题是刘宇波是否向覃彬雄履行了供货义务的问题。
针对上述焦点问题。覃彬雄认为刘宇波收到其交付的定金2万元至今没有向其履行供货义务。刘宇波认为已向覃彬雄履行了供货义务，是覃彬雄自行派车到其处取货，共提走了三车货（价格是80元／吨，总量是大约300吨），覃彬雄取货后并没有支付货款，故其不存在违约行为。鉴于在覃彬雄对此不予确认的情况下，刘宇波未能提供充分有效的证据证实其已履行供货义务，且依据一般的买卖交易惯例，刘宇波向覃彬雄供货后，刘宇波应有覃彬雄签名确认的货物签收单或收回定金收据。故刘宇波的上述主张，理据不足，依法不予支持。至于涉案定金是否超过合同标的额的20%的问题。鉴于双方均一致确认双方之间仅有口头约定覃彬雄向被告刘宇波购买陶泥一批，价格是每吨80元左右。但由于陶泥买卖行业的特殊性，双方没有约定购买的具体陶泥数量及总货款，根据双方多次交易习惯，实际供货均超1万吨以上，且刘宇波亦未能提供证据证明涉案定金2万元已超过主合同标的额的20%，故原审法院依法认定涉案定金2万元没有超过主合同标的额的20%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，本案中，刘宇波收受覃彬雄交付的定金2万元后，不履行供货义务，故覃彬雄主张刘宇波向其双倍返还定金合共4万元（即2万元×2），事实清楚，证据充分，依法予以支持。刘宇波不履行供货义务，实属无理，其应负双倍返还定金的违约责任。刘宇波经原审法院传票传唤、无正当理由仍未到庭应诉，依法应予缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月20日作出（2015）江台法水民初字第6号民事判决：刘宇波应于本判决生效之日起十日内向覃彬雄双倍返还定金合共4万元。本案受理费400元，由刘宇波负担（覃彬雄已垫付，刘宇波应于本判决生效之日起十日内付回给覃彬雄）。
当事人二审的意见
刘宇波不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回覃彬雄的诉求，本案所有诉讼费用由覃彬雄负担。主要事实和理由是：原审认定事实错误，适用法律错误，以致裁判错误。一、刘宇波虽然收取覃彬雄款项2万元，但双方既没有就交易数量、货款金额、交货时间、交货方式达成合意，也没有达成书面买卖合同，在此情况下，原判适用定金罚则明显缺乏理据。二、覃彬雄已经自行上门提货，所提货物价值超过预付款项，因此，双方交易已经完成，刘宇波不存在违约情形。三、刘宇波在2012年12月24日收取涉案款项2万元，但覃彬雄于2014年12月25日才向原审法院提起诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效，其诉请不应得到支持。四、原审法院没有将诉讼资料向刘宇波本人送达，且刘宇波已经多年没有在水步镇新塘上横圳村71号居住，以致刘宇波没能及时应诉答辩。刘宇波补充认为：一、原审判决适用定金法则没有事实依据。刘宇波陈述2万元定金指向的仅是3车货的陶泥，大概价值是2万元。而覃彬雄也认同2万元定金指向的是2万元左右的陶泥买卖。事实上双方在2万元买卖约定之后并无其他的交易行为，即该2万元指向的买卖行为根本没有更多的其他买卖交易。因此原审判决简单以过去的交易超过1万吨来对本案适用定金法则，处罚刘宇波双倍返还显然不公，也无事实依据。二、如果覃彬雄认为2万元指向的买卖合同没有履行，那么该合同至今仍可履行，覃彬雄在原审中只是简单诉讼返还4万元，而并无要求解除涉案合同。而且自交付2万元后，覃彬雄自此至终没有通知解除合同。原审判决适用法律错误，本案合同没有解除，不应直接要求返还4万元给覃彬雄。三、涉案合同仍可继续履行。若覃彬雄认为刘宇波没有履约，则现在刘宇波仍从事陶泥买卖，覃彬雄可以向刘宇波提取相应金额的陶泥。
覃彬雄答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
双方当事人在二审阶段均无提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，双方当事人于2012年协商一致，约定由刘宇波向覃彬雄出卖陶泥一批。此后，刘宇波向覃彬雄收取2万元涉案款项，并于同年12月24日出具了《收据》1张，载明“覃彬雄货款定金贰万元（20000），收款人：刘宇波”。
另查明，双方当事人在原审均确认双方此前已就陶泥进行过多次交易，实际供货量均在1万吨以上，价格约为80元／吨；基于陶泥买卖行业的特殊性及双方交易习惯，双方没有对买卖的数量、金额及交货日期进行具体约定。双方并确认涉案款项的性质为履约保证金。
再查明，刘宇波在原审阶段述称，原审法院寄送的诉讼材料，其父亲已于2015年1月9日代为签收，并以电话方式向其告知相关情况。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案二审争议焦点为：本案应否适用定金罚则判令刘宇波返还4万元的问题。
结合本案事实，刘宇波与覃彬雄在平等协商基础上，以陶泥为交易标的订立买卖合同，双方意思表示真实，合同合法有效，双方均应予以遵守。在此前提下，覃彬雄向刘宇波交付2万元作为双方履约保证金，刘宇波收讫并出具《收据》确认该款项为“定金”，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，在刘宇波不履行合同之时，覃彬雄可依此主张刘宇波双倍返还。虽然双方当事人对交易数量只是概括约定为一批，而未订明具体的数目，但结合双方关于交易惯例的陈述内容，且刘宇波未能举证证明已付定金的金额超过合同标的的20%，据此，原审法院结合具体案情判令刘宇波双倍返还定金，相应处理并无不当，本院予以维持。
关于刘宇波以双方交易内容仅止于3车货物为由主张无需返还任何款项的问题，首先，若涉案款项仅为货款，则刘宇波在《收据》中完全可以将该款记录为货款而非“定金”，且从其惯例更不必须出具收据。其次，双方原约定交易陶泥一批，若此后变更为陶泥3车，应有证据以资佐证，但刘宇波并无相应举证。最后，若刘宇波已经提供价值24000元的货物，覃彬雄反欠货款4000元，则刘宇波没有请求覃彬雄支付余款亦不符合常理。综上，刘宇波上述主张不能成立，本院不予支持。
关于涉案款项的性质问题，原审法院在询问笔录中已经明确提出，而双方当事人均明确表示此2万元“货款定金”，在性质上属于履约保证金。现刘宇波上诉转而主张该款项系已付货款而不属于定金，该主张与其原审陈述显然不一且无合理解释，本院对此不予采纳。
关于刘宇波二审主张双方未就交易达成具体合意故不能适用定金罚则的问题，根据我国《合同法》的相关规定，一般买卖合同形式无强制性规定，口头约定具有同等法律效力，而对于对交易数量、货款金额、交付时间、交付方式等没有约定或者约定不明的情形，则可在事后通过补充协议、合同解释等方式进行弥补，上述情形同样不影响合同的成立与生效。虽然双方当事人在涉案交易中没有约明确切的交易数量，但结合双方所陈述的行业惯例和交易习惯，以及刘宇波以“货款定金”的名义向覃彬雄收取2万元的事实，足以推知双方已就涉案交易达成一致意见。因此，刘宇波上诉主张双方未就合同达成具体合意与与事实不符，据此主张排除适用定金罚则，理由不能成立，本院均不予支持。况且刘宇波一面认为双方未就合同条款达成合意，一面又主张交易已履行完毕，其陈述本已自相矛盾，本院不予采纳。
关于覃彬雄的诉请是否已过诉讼时效的问题，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，因刘宇波在原审阶段并未主张诉讼时效利益，故本院对其在二审阶段主张覃彬雄的诉请已过诉讼时效不予支持。
至于定金罚则的适用是否以解除合同为前提的问题。由于双方当事人在诉讼中确认涉案款项为履约定金，故一旦出现一方违约情形，另一方即可主张定金罚则相关的权利，而相关法律并未明确规定此情形应以解除合同为先决条件，故刘宇波以覃彬雄没有通知解除合同为由拒绝双倍返还定金，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本属实，最终处理恰当，本院予以维持。刘宇波的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由刘宇波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 李雁羽
代理审判员 林瑞环
二〇一五年九月六日
书 记 员 刘现流