辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽14民终1125号
上诉人（原审原告）：曹广，男，1951年10月20日出生，汉族，退休工人。
委托诉讼代理人：曹丽云，女，1947年3月23日出生，汉族，退休干部。
被上诉人（原审被告）：兴城市恒兴房地产开发有限公
司。
法定代表人：田育，该公司经理。
委托诉讼代理人：于庆新，辽宁秉金律师事务所律师。
上诉人曹广与被上诉人兴城市恒兴房地产开发有限公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人曹广及其委托诉讼代理人曹丽云，被上诉人恒兴公司的委托诉讼代理人于庆新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹广的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审时的诉讼请求；诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2002年恒兴公司开发建设恒兴综合楼，恒兴公司与兴城市建筑安装有限公司（以下简称建安公司）签订建设工程施工合同，约定该工程由建安公司承建，曹广作为建安公司指派的项目经理，作为实际施工人具体承建了恒兴综合楼工程。2003年7月10日该工程竣工，经主管部门验收后出具了《房屋建筑工程竣工报告书》，认定该工程质量合格。2003年8月15日，恒兴公司与建安公司共同出具了工程决算书。2006年恒兴公司开发建设恒兴商网楼，建安公司中标2#商网楼工程，仍然是曹广作为实际施工人具体承建2#商网楼工程。2007年11月25日该工程竣工，经主管部门验收合格。2012年6月12日，恒兴公司出具工程决算书。曹广对恒兴综合楼和2#商网楼的决算一直持有异议，于2015年起诉到兴城市人民法院，请求支付未付工程款及漏项部分工程款。在诉讼中曾提出对综合楼和2#商网楼决算书未予以决算部分工程造价的鉴定申请，但鉴定机构因受到外界影响，以“该鉴定项目所提供的资料不符合行业规定，无法做出合理、准确的鉴定结果”为由不予受理。为此，曹广针对该部分的主张未能得到一、二审法院的支持，曹广因此投诉过中院技术处，后又申请再审。人民法院明确告知可在相关材料具备鉴定条件和证据充足时，另诉解决。原告为此搜集了工程资料，鉴定机构辽宁诚隆工程造价咨询有限公司接受曹广委托，于2016年6月17日出具了《兴城市恒兴综合楼工程造价决算书漏项部分的工程量以及造价结算报告》，证实恒兴综合楼前期决算中漏项部分工程造价款为人民币188112.19元、恒兴2#商网楼前期决算中漏项部分工程造价款为人民币899913.82元。在已经有新证据的情况下，曹广依法诉至法院，请求恒兴公司支付恒兴综合楼和恒兴2#商网楼决算中漏项部分工程款和相关费用。
恒兴公司辩称，一审判决所认定的事实清楚，判决结果公平公正，请二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判。
曹广向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告“兴城市恒兴综合楼”漏项工程款188112.19元，并自该工程实际竣工之日起支付迟延履行期间利息；2、请求法院判令被告给付原告“兴城市恒兴2#商网楼漏项工程款899913.82元，并自该工程实际竣工之日起支付迟延履行期间利息；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由同上诉理由。
一审法院认定事实，2002年恒兴公司开发建设恒兴综合楼。恒兴公司与建安公司签订建设工程施工合同，约定由建安公司承担该工程。曹广以项目经理的名义挂靠于建安公司，作为实际施工人具体承建了恒兴综合楼工程。2003年7月10日工程竣工后，建设主管部门验收后出具了《房屋建筑工程竣工报告》，认定该工程质量合格。2003年8月15日，建安公司和恒兴公司共同出具了工程决算书，曹广以施工负责人的身份在决算书上签字，决算书加盖建安公司和恒兴公司的公章。该决算书确认恒兴综合楼工程面积为3507.24平方米。工程造价为1544886.52元，其中土建造价为1337726元，水暖工程造价为147160.52元，工程保修金60000元。2003年7月24日，恒兴公司拨付工程款117万元，建安公司为其开具了117万元的发票。恒兴公司拨付综合楼工程款的11张收据和1张发票累加数额为1543856.52元，比综合楼的总造价（应拨款数）少1030元。2006年恒兴公司开发建设恒兴商网楼，建安公司中标2#商网楼工程，包括土建、水暖和电气工程。2006年12月26日，建安公司与恒兴公司签订了《建设工程施工合同》，曹广以项目经理的名义挂靠于建安公司，作为实际施工人具体承建2#商网楼工程。2007年4月6日双方又签订了施工合同（补充条款），对施工中的一些事项进行了补充约定。2007年11月25日工程竣工后，经建安公司的公章，还有曹广的签字和指印。该决算书确认的2#商网楼的建筑面积为6700.5平方米，工程造价为2745901.59元。扣保修金为82377.05元，扣材料款1474214.88元，扣甲方拨款964326.24元。6月22日，曹广收到工程款1万元。恒兴工程尚有214983.42元工程款一直没有拨付。保修金82377.05元至今未返还。2008年1月31日的收据显示曹广收人工费250元，恒兴公司的《甲方扣除乙方2#工地工资款明细》表中记载的2008年1月31日的曹广收取的人工费金额为25000元，两者相差24750元。实际施工人曹广对恒兴综合楼和2#商网楼的决算一直持有异议，经多次协商未果，遂诉至本院。诉讼中，曹广增加诉讼请求，要求判令撤销2012年6月21日的《工程决算书》中曹广签字的民事行为，并判令恒兴公司返还2#商网楼保修金82377.05元。恒兴公司提起反诉，要求曹广和建安公司给付3120788.11元工程款的发票。曹广向法院提交司法鉴定申请书，要求对恒兴综合楼和2#商网楼工程造价决算书漏项部分的工程量以及造价进行司法鉴定。葫芦岛市中级人民法院技术处委托锦州诚隆工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司审核鉴定材料后，以“该鉴定项目所提供的资料不符合行业规定，无法做出合理、准确的鉴定结果”为由，出具了《退回委托函》。2014年7月16日，葫芦岛市中级人民法院技术处为了兴城是人民法院出具了《退卷函》，以技术处无法完成该鉴定为由退回本案卷宗。2014年10月8日，兴城市人民法院作出（2014）兴民二初字第00061号民事判决，判决内容“一、被告（反诉原告）兴城市恒兴房地产开发有限公司于判决生效十日内给付原告（反诉被告）曹广工程款240763.42元从2008年1月31日的次日开始计息。214983.42元从2007年11月15日的次日开始计息。利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告（反诉原告）兴城市恒兴房地产开发有限公司于判决生效十日内返还原告（反诉被告）曹广质量保证金82377.05元；三、驳回原告（反诉被告）曹广其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）兴城市恒兴房地产开发有限公司反诉请求。曹广和兴城市恒兴房地产开发有限公司均向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。葫芦岛市中级人民法院于2015年2月27日作出（2015）葫民终字第00013号民事判决，判决内容”一、维持兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00061号民事判决的第一项、二项、三项及诉讼费承担部分。二、撤销兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00061号民事判决的第四项。三、曹广及兴城市建筑安装有限公司于判决生效后十日内为兴城市恒兴房地产开发有限公司出3120788.1元工程款发票（其中尚欠工程款240763.42元发票待收到该款后出具）。
该判决生效后，曹广及兴城市恒兴房地产开发有限公司均向辽宁省高级人民法院提出再审申请。2015年11月16日辽宁省高级人民法院作出（2015）辽审三民申字第982号民事裁定书。驳回曹广和兴城市恒兴房地产开发有限公司的再审申请。
原告曹广自行委托辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对工程进行鉴定。辽宁诚隆公司于2016年6月17日作出了《兴城市恒兴综合楼工程造价决算书漏项部分的工程量以及造价》和《兴城市恒兴2#商网楼工程造价决算书漏项部分的工程量以及造价》两份结算报告。现原告曹广以该两份结算报告的数额要求被告恒兴公司支付漏项的工程款及承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院认为，恒兴综合楼和2#商网楼两项工程的发包人是恒兴公司，承包人是建安公司，曹广以建安公司项目经理的名义挂靠建安公司，作为实际施工人具体承建了两项工程。（2014）兴民二初字第61号案件中，曹广申请对其认为两项工程存在的遗漏项进行司法鉴定，并由葫芦岛市中级人民法院计财处抽取的由辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对该申请进行鉴定，但辽宁诚隆回函“该鉴定项目所提供得资料不符合行业规定，无法作出合理、准确的鉴定结果，无法完成委托”。对此，曹广上诉至省高院，省高院对曹广上诉予以裁决，同时释明，待“曹广可以在相关材料具备鉴定条件和证据充足后另诉告诉亦无不当。”因原告曹广自行委托辽宁诚隆工程造价咨询有限公司出具的两份结算报告。该报告中体现了两项工程中存在漏项并计算了漏项的具体的数额。但由于两份报告系原告曹广单方面委托辽宁诚隆工程造价咨询有限公司，被告恒兴公司对此不予认可，认为其签证单未经法人签字盖章，且该委托事项在（2014）兴民二初字第61号案件中同一鉴定机构却未给予鉴定，故这两份报告不能作为证据采信，要求驳回原告的诉讼请求。案件审理过程中，曹广仅提交两份鉴定报告，却未能提交其他证据证明链锁符合鉴定条件。故法院要求辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对（2016）兴民初字第61号案件未作出鉴定结论的原因作出说明，该公司于2018年4月8日发给葫芦岛市中级人民法院技术处关于2014年5月15日曹广申请的司法鉴定退回委托函的原因说明，内容为“认为该鉴定项目的有关资料不符合行业规定（鉴定材料不全），因此无法作出合理、准确的鉴定结果，所以申请退回委托”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故曹广没有证据证明其提交的两份结算报告中提交的材料已经补齐，且符合该鉴定项目的行业规定，应承担举证不能的后果，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回原告曹广的诉讼请求。案件受理费14590元，由原告曹广负担。
本院二审期间，上诉人曹广和被上诉人恒兴公司均对以下事实予以认可：本案涉及的建设工程施工合同系为恒兴公司与建安公司签订。曹广挂靠于建安公司，曹广以建安公司项目经理的名义作为实际施工人具体承建了恒兴综合楼工程。2003年7月10日工程竣工后，建设主管部门验收后出具了《房屋建筑工程竣工报告》，认定该工程质量合格。2003年8月15日，建安公司和恒兴公司共同出具了工程决算书，曹广以建安公司项目经理的身份在决算书上签字，决算书加盖建安公司和恒兴公司的公章。
本院认为，曹广对其借用建安公司资质承建案涉工程的事实予以认可，其与建安公司系为挂靠关系，曹广不是恒兴公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》的合同双方当事人，曹广向恒兴公司主张工程款没有法律依据，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的主张工程款的主体范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（一）项第（三）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481民初1569号民事判决；
二、驳回原审原告曹广的起诉。
一、二审案件受理费各14590元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱俊芬
审判员 陈 超
审判员 牛广兴
二〇一八年七月二十三日
书记员 吕 彬
本判决援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其
他组织；
有明确的被告；
有具体的诉讼请求和事实、理由；
属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民
法院管辖
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：
不予受理；
对管辖权有异议的；
驳回起诉；
保全和先予执行；
准许或者不准许撤诉；
中止或者终结诉讼；
补正判决书中的笔误；
中止或者终结执行；
撤销或者不予执行仲裁裁决；
不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文
书；
其他需要裁定解决的事项。
对欠款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书
由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。