浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第399号
上诉人（原审原告）：戴其辉。
委托代理人：吴涛。
上诉人（原审被告）：张步龙。
上诉人（原审被告）：张其。
上列两上诉人的共同委托代理人：方海友。
原审第三人：王玉亮。
原审第三人：张步光。
上诉人戴其辉与上诉人张步龙、张其、原审第三人王玉亮、张步光合伙协议纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第1577号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年2月25日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、叶雅丽参加评议的合议庭，于2013年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人戴其辉的委托代理人吴涛，上诉人张步龙、张其及他们共同的委托代理人方海友，原审第三人张步光到庭参加诉讼。原审第三人王玉亮经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：
一、戴其辉、张步龙、张其、王玉亮、张步光借款给徐建文，徐建文承诺提供其名下1586-1××0号五处房产作为抵押担保的事实。2010年4月24日，戴其辉、张步龙、王玉亮、张步光共同筹资1548.5万元，其中戴其辉出资500万元、张步龙出资848.5万元、王玉亮、张步光各出资100万元（出资比例约为32.3%、54.7%、6.5%、6.5%）。上述款项以张步龙之子张其的名义出借给徐建文，借条约定：借款金额为1630万元，借款期限至2010年7月24日止，月利率百分之二；借款人指定的收款人账号为华夏银行黎明支行欧银汽配有限公司的账户，同时由华夏银行将抵押物“重庆涪陵商场”转交给出借方抵押。上述借款实际出借的款项为1548.5万元，出借日期为2010年4月30日。徐建文之前向华夏银行提供的抵押物是重庆市涪陵区滨江路麻柳嘴两江广场的五处商业用房，对应的房产证号分别为3××房地证2009字第1586号、1587、1588、1589、1××0号（以下简称1586-1××0号房产，房产所有权人为重庆高山房地产开发有限公司，权利人为徐建文）：米兰街区4、5、7至14、33至37号、精品街区25号、纽约街区9至13、15至34、38号、伦敦街区2至5、19至24、26A、26B、29、30、33、35至44号、巴黎街区3、4、6、18、20至23、26A至43号的商业用房。与之相关的案件为原审法院受理的（2010）温鹿商初567案件，华夏银行于2010年2月10日起诉瑞安市欧银汽配有限公司、徐建文、陈小兰等，之后于2010年5月7日撤诉。
二、徐建文的1586-1××0号五处房产被乐清市人民法院查封，戴其辉与张步龙出资共计565万将其解封后，就1586-1589号四处房产设定抵押登记，但1××0号房产因被上海市奉贤区人民法院查封，未能办理抵押登记的事实。2010年6月，戴其辉委托金克明律师事务所对徐建文提供的上述抵押房产进行调查，得知徐建文的上述房产已于2009年11月19日被乐清市人民法院查封。乐清市人民法院依据发生法律效力的（2009）沪杨证执字第22号公证书，责令被执行人徐建文等缴纳执行款1075万元及利息，并以（2009）温乐民执字第2120-2号执行裁定书查封徐建文名下1586-1××0号五处房产。除上述案件之外，在乐清市人民法院还有其他相关案件。之后，戴其辉与张步龙先后分别垫付了220万元、345万元用于解封上述房产。2010年7月16日，徐建文将1586-1589号四处房产抵押给戴其辉和张步龙，并办理了抵押登记手续。但1××0号房产因徐建文与案外人陈小兰的民间借贷纠纷一案［（2010）奉民一（民）初字第2360号］，于2010年7月15日被上海市奉贤区人民法院查封，未能办理抵押登记。
三、徐建文未按期还款，戴其辉、张步龙同意徐建文以1586-1589号四处房产作为抵押向银行贷款之后还款，但上述房产被四川省邻水县法院查封的事实。（一）戴其辉、张步龙同意徐建文以1586-1589号四处房产作为抵押物向银行贷款之后还款的事实。2010年7月24日，约定借款期限届满，徐建文未按期还款。双方同意注销房产抵押登记，由徐建文以1586-1589号四处房产作为抵押物向银行贷款之后还款。2010年8月27日，张步龙在重庆市渝中公证处办理了委托公证，委托戴其辉到相关部门办理1586-1589号四处房产的注销抵押登记手续以及与之相关的一切事宜。（二）徐建文的上述房产被四川省邻水县法院查封后解封的事实。2010年8月3日，两江广场的59处房产（包括1586-1××0号五处房产）被四川省邻水县法院以（2010）邻水执字123-3号民事裁定书予以查封，并于8月31日解封。具体经过如下：与之相关的案件是（2009）广法民初字第15号，邻水县恒基信用担保有限公司（以下简称恒基公司）诉重庆高山房地产开发有限公司（以下简称高山房开公司）等商品房预售合同纠纷，该案以双方调解结案，由高山房开公司退还恒基公司购房款320万等。但高山房开公司未履行调解书，恒基公司申请强制执行。在执行和解过程中，2010年4月26日，两江广场重庆奥诚商场经营管理有限公司（以下简称奥诚公司）及其股东徐建文、李幼生，以奥诚公司系高山房开公司的债务人为由，自愿为高山房开公司的其中220万债务承担连带担保责任。三方达成第一次和解协议：高山房开于2010年5月之前支付100万；奥诚公司于5月30日之前支付120万、6月30日前支付100万，徐建文、李幼生为奥诚公司的上述义务承担连带清偿责任。但上述和解协议并未完全履行，高山房开公司仅偿付了100万，余款220万奥诚公司并未偿付。因此，邻水县法院于2010年8月3日查封两江广场的59处房产。2010年8月31日，恒基公司、重庆高山房开公司、奥诚公司三方达成了第二次和解协议：和解现场由高山房开公司支付70万；余款150万在三个月内付清，每月付50万；因奥诚公司和该公司负责人徐建文对以上债务担保，法院对高山房开和徐建文位于两江广场的所有房地产全部解除查封。邻水县法院当日解除了上述房产的查封。在此过程中，高山房开的代理人系其两江广场项目负责人朱金标。
四、1586-1589号四处房产被解封后，徐建文将房产抵押贷款后，向戴其辉及张步龙交付821万元银行承兑汇票。2010年9月3日，徐建文将该四处房产委托给借款人浙江润舟实业有限公司（以下简称润舟公司）作为借款抵押物，并办理了相应的抵押登记。2010年9月6日，润舟公司作为出票人出具了一张银行承兑汇票，收款人为重庆金谷工贸有限公司，出票金额为821万元，汇票到期日为2011年3月6日，承兑银行为湛江市商业银行。票面记载的润舟公司的法定代表人为唐红星。票据背面的背书人签章为重庆金谷工贸有限公司，被背书人一栏系空白。2010年9月21日，戴其辉与张步龙从徐建文处取得上述银行承兑汇票之后，将汇票贴现后，实际得款800万元。
五、1××0号房产被上海市奉贤区法院解封，徐建文等向张步龙承诺抵押贷款后保证张步龙至少得到500万。2010年10月13日，徐建文向案外人陈小兰支付了500万元，陈小兰以此为由申请解除对1××0号房产的查封，上海市奉贤区法院于10月14日作出解除查封的裁定。2010年10月25日，徐建文、陈水凤、唐维新、润舟公司向张步龙出具承诺书，约定由徐建文通过润舟公司将1××0号房产向湛江商业银行重庆支行申请抵押贷款；无论本次贷款所得金额多少，陈水凤保证张步龙至少得到500万元，否则自愿对徐建文所欠张步龙之债务承担连带保证责任。同日，陈水凤收取了被告张步龙交付的1××0号房产证，并出具了收条。但陈水凤、徐建文用1××0号房产证借款并于2010年11月15日办理了抵押登记之后，并未按照《承诺书》承诺的“保证张步龙至少得到500万元”。2010年11月23日，张步龙向戴其辉、王玉亮、张步光出具情况说明书，内容为：其将1××0号房产交与陈水凤办理贷款，若贷款成功，则将拿回的款项与全体股东按出资比例进行分配，若贷款不成功，则将该房产证取回。若陈水凤没有如约退还房产证，致使无法取回，则将对其提起诉讼。本次诉讼经法院判决所得款由戴其辉、王玉亮、张步光按比例先收，剩余归张步龙。
六、戴其辉、张步龙协商分配821万元银行承兑汇票所取得的款项。2010年11月23日左右，戴其辉、张步龙协商821万承兑汇票款项的分配以及期间垫付的费用事宜，证人陈某、朱可某与调解。调解过程中，戴其辉主张的费用为280万元，张步龙所承认的费用约为180万元，经协商为230万元，剩余50万元以后再解决。张步龙表示自愿由其将部分款项优先分配给张步光、王玉亮各100万元。张步龙曾书写了一份材料，载明：由张步龙自愿将部分债款优先分配给王玉亮100万、张步光100万；至于利息部分暂缓结算，待本次贷款全部收回本金利息，再按比例进行分配。821万承兑汇票所得款项800万，戴其辉取得414万，张步龙取得386万（其同意将所得款项优先分配给王玉亮、张步光各100万，本人实得186万）。
七、张步龙、张其向原审法院起诉徐建文要求偿还借款。2011年1月20日，张步龙、张其向原审法院起诉徐建文、陈水凤，案号为（2011）温鹿商初字第300号，要求徐建文偿还借款本金1548.5万元及给付利息92.91万（暂算至2010年7月30日，利息按月利率2%自2010年4月30日起计算至实际付清之日止）。2011年3月9日，经原审法院调解，双方达成还款协议：徐建文结欠张其、张步龙借款本金、利息1873.685万元，由徐建文于2011年3月9日前偿付800万元（已付）、2011年9月8日前偿付748.5万元、2012年3月9日前偿付325.185万元结清。”调解协议中的第一期款项，即徐建文于2011年3月9日偿付的800万，已由张步龙、张其领取，至今尚未分配。剩余的第二、三期款项，由于徐建文未按约履行，张步龙、张其已向原审法院申请强制执行，案号为（2011）温鹿民执字2645号，执行程序尚未终结。
八、戴其辉的代理人与徐建文作谈话笔录，以及徐建文因病死亡的事实。2011年6月19日，戴其辉的委托代理人颜贻泼、吴涛律师与徐建文在上海市中山医院病房作了一个谈话笔录，徐建文在谈话笔录中作了如下陈述：1、关于房产解封问题，“2010年8月借款到期后，我无力偿还。张步龙、戴其辉找到我，让我还钱，我说没有钱还。我有重庆涪陵区麻柳嘴两江广场的房产，但因欠银行和别人的钱，被法院查封了。要先把房产解封了到银行抵押贷款才能有钱偿还。2010年8月15日，张步龙和戴其辉分别出资345万元和220万元，用于银行解封。后戴其辉又拿了280多万来用于解封和向银行贷款的事。房产解封后，我从银行抵押贷款了1600多万，因张步龙和戴其辉为房产解封，先后垫付了845万费用，我就从贷款的1600万元里拿出了821万承兑汇票给张步龙和戴其辉，算是给了他们部分的垫付费用”。2、关于821万承兑汇票的分配，以及不足以支付845万元的费用的问题。“他们二个人具体怎么分我不清楚，对于费用不足的部分，我当时跟他们讲如果后期从银行贷到款了，我再给他们补齐”。3、关于戴其辉、张步龙支付的845万元的用途。“主要是帮我从银行里解封房产及银行贷款支付的费用，是替我垫付的”。4、关于吴澄川及其费用的问题。“认识，中间是他（吴澄川）和戴其辉到重庆帮忙解封房产和向银行贷款的”“因为我没有钱，他（吴澄川）没有和我约定，他和戴其辉、张步龙约定没有，我不清楚”；5、关于到目前为止，徐建文偿付的借款。“2011年1月份，张步龙、张其将我起诉到法院了，向我要钱，后来经过法院调解，我分三期给他们钱。第一笔给张步龙、张其800万元，已经给他们了，到目前为止就这些”。同日，徐建文在戴其辉整理的《徐建文经手的费用清单》上签字确认，确认清单上的19项费用，共计280万元。
九、戴其辉根据《徐建文经手的费用清单》，对上述费用的用途、支付方式、票据等情况，在庭审中陈述如下：1、2010年8月27日给徐建文5＋5＋1万现金。（实质上为5＋1万，其中一笔5万系误将存、取款票据重复计算，支付方式系从戴其辉的银行卡内转入徐建文账户，用途：徐建文儿子读书费用）。2、2010年8月29日给徐建文5＋5万。（实际为5万，误将存、取款票据重复计算，支付方式为转账，请银行的人员吃饭等费用）。3、2010年8月30日给徐建文6万。（支付方式：转账；用途：贷款时的房产评估费）。4、2010年8月31日给徐建文123万（支付方式：转账；用途：邻水县法院解封）。5、2010年9月3日给徐建文0.65万现金（支付方式：现金；用途：徐建文去杭州找唐红星联系贷款事宜的路费）。6、2010年9月27日给唐红星2万，阿标2万（唐红星的款项：实际支付时间为9月3日，系笔误；支付方式：转账给唐红星；用途：唐红星系润舟公司的法定代表人，与其联系贷款事宜并支付相关费用。阿标的款项：支付方式为9月4日，系笔误，支付方式：转账给阿标；用途：阿标是高山房开的代理人朱金标，房产所有权人系高山房开，故贷款需征得其同意，向其支付费用）。7、2010年9月6日给徐建文0.35万现金（支付方式：现金；用途：徐建文称与9月3日的0.65万现金凑成一万元的整数，便于以后结算）。8、代润舟公司支付中介费用17万（2010年9月6日，重庆璧山县金谷小额贷款有限责任公司总经理宋和珍出具了两张收条，表示收到润舟公司中介服务费15万元及2万元；用途：徐建文的贷款系通过重庆璧山县金谷小额贷款有限责任公司作为中介与润舟公司联系，银行贷款需要交600万元质押金，由金谷公司垫付，故代徐建文向该中介公司支付中介费用）。9、代润舟公司支付给湛江市商业银行11.07332万元（支付时间：2010年9月7日，支付方式：现金缴款；用途：该笔款项实际是通过湛江银行支付给金谷公司，而不是支付给湛江银行，票据的收款人是金谷公司，需要其背书才能流转，金谷公司因背书要求收取11万元费用，这笔费用由戴其辉垫付）。10、2010年9月7日给徐建文5万（支付方式：转账；用途：银行贷款所得汇票被唐红星擅自拿走，徐建文去向唐红星要钱的费用）。11、2010年9月13日给徐建文10万元（与第12款的20万情况相同，支付方式：转账；用途：陈胜南系徐建文的朋友，在贷款过程中提供协助，当时陈胜南的儿子要订婚或者结婚，陈胜南就向徐建文索要原先约定的报酬，由原告垫付）。12、2010年9月14日给徐建文20万。13、2010年9月29日给徐建文50万元（支付方式：转账；用途：陈小兰在上海起诉徐建文，抵押房产被上海法院查封，徐建文向原告表示如果向陈小兰支付50万，陈小兰会同意解封房产）。14、代徐建文垫付餐费2314元。15、飞机票3120元。16、住宿费4000元。17、承兑汇票费用6800元。18、律师咨询费5000元。19、其他零星费用9.80328万。
综上，该院认定：戴其辉、张步龙、张步光、王玉亮共同出资1548.5万元以张其的名义借款给徐建文。戴其辉出资500万，出资份额为32.3%。戴其辉和张步龙为了催讨向徐建文出借的款项以及其他事宜，共为徐建文支付各类费用835万元，其中张步龙支付345万元，戴其辉支付490万元（220万＋270万）。徐建文已就1548.5万元的借款本息与张步龙达成调解协议，并偿付了第一期借款800万。此外，徐建文还向戴其辉、张步龙另行支付了821万元承兑汇票用以偿付戴其辉、张步龙为其支付的835万费用。该承兑汇票贴现后，实际所得款项为800万，戴其辉取得414万，张步龙取得386万（其同意将所得款项优先分配给王玉亮、张步光各100万，本人实得186万）。
戴其辉以其与张步龙等人共同出资借款给徐建文同时为保证借款债权的实现分别为徐建文垫付资金以及张步龙在收取徐建文的款项后拒绝按出资比例进行分配等事实为由向原审法院提起诉讼，要求判令：1、张步龙、张其向戴其辉支付330.1万元本金及利息；2、确认戴其辉对张步龙、债权在徐建文履行（2011）温鹿商初字第300号民事调解书的第二、三期借款中戴其辉享有32.3%的份额。
张步龙、张其一审期间辩称：一、对于张步龙、戴其辉及王玉亮、张步光共同出资借款给徐建文的事实以及出资比例无异议。二、2010年8月，为了解封抵押房产，张步龙垫付费用345万元，戴其辉垫付费用220万元。三、戴其辉主张为四人共同债权的实现另行垫付费用312万元不是事实，其中的280万元系戴其辉与徐建文的私人债务，支付给吴澄川的32万元报酬，也不予认可。四、徐建文交付的821万承兑汇票在贴现后取得的800万元是由戴其辉支配的。其中，戴其辉取得414万，张步龙取得186万，王玉亮、张步光各取得100万元。五、（2011）温鹿商初字第300号案件调解所得800万元确实由张步龙、张其持有，应当和承兑汇票的821万元一起计算，减去565万元费用，剩下的款项由各方按比例分配。六、双方并没有达成以月利率2%计算利息的协议，不应当计算利息。
张步光一审期间述称：其已分得100万元，对戴其辉陈述的实现债权的费用以及支付给吴澄川的报酬均不认可。
王玉亮一审期间未作陈述。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并评析如下：
一、821万元汇票款项的性质。戴其辉主张，821万元系徐建文向戴其辉、张步龙另行支付的垫付费用，而并非向戴其辉、张步龙、张步光、王玉亮（以下简称“四人”）偿付的借款或利息。理由如下：1、从（2011）温鹿商初字第300号案件中起诉的金额以及双方最后达成的调解协议来看，徐建文与四人均已认可821万元系徐建文另行向戴其辉、张步龙支付的垫付费用，而并非向四人偿付的借款或利息。因为该案的诉讼标的以及达成调解的付款总额为1548.5万元借款本金及利息（自2010年4月30日起计算至实际付清之日止），即出借的全额借款本金，利息也是从出借之日计算。若821万系偿付四人的借款或利息，则诉讼标的金额应当相应扣减，由此可见四人均已认可这821万既非偿付四人的借款本金，亦非利息，而是支付给戴其辉、张步龙的垫付款项。徐建文并未以其前期支付的821万作为偿付借款的抗辩，其在《谈话笔录》中陈述：“2011年1月份，张步龙、张其将我起诉到法院了，向我要钱，后来经过法院调解，我分三期给他们钱。第一笔给张步龙、张其800万元，已经给他们了，到目前为止就这些”，“因张步龙和戴其辉为房产解封，先后垫付了845多万费用，我就从贷款的1600多万元里拿出了821万承兑汇票给张步龙和戴其辉，算是给了他们部分的垫付费用”。由此可见，徐建文明确了821万款项的性质与调解的第一期800万的性质是不同的，821万是另行偿付的垫付费用，付款的对象只是戴其辉与张步龙，而非四人。在该次诉讼中，张步龙、张其系代表四人就共同债权起诉徐建文，应视为徐建文与四人进行了结算并达成了协议，即认可821万是徐建文额外支付给戴其辉与张步龙的垫付费用，而非偿还给四人的借款。2、根据分配方案来看，虽然该笔款项最终分配给四人，但是实际上是在戴其辉、张步龙之间分配，再由张步龙将其所得的款项优先支付给张步龙、王玉亮。因为若是偿付借款，则四人均应当按照比例分配，张步龙、王玉亮不应各分得100万。张步龙、张其、张步光辩称，该821万元系徐建文向四人偿付的借款利息，因为原先口头约定的月利率为5%，在起诉时只有两分利息；至于821万元的分配方案，系戴其辉单方面决定，其不予认可。该院认为，本案当事人与徐建文在借条上约定的月利率为2%，张步龙、张其辩称口头约定月利率为5%，该821万系偿付四人借款利息，与双方约定不符，该院对该项辩称不予支持。在（2011）温鹿商初字第300号案件中，张步龙和张其起诉以及调解的金额系四人全额出借的金额，利息是从出借之日按月利率2%计付；徐建文对张步龙和张其的全部主张均予以认可，并没有以其前期已经支付821万元的承兑汇票作为抗辩，张步龙和张其也没有将上述款项作为徐建文的还本或付息予以扣除。综上，结合徐建文在谈话笔录中的陈述，该院认为，该821万元承兑汇票款项与调解所得800万元款项性质不同，应视为徐建文偿还本案戴其辉和张步龙前期为其支付的款项，不属于徐建文向四人偿付的借款本金或利息。
二、戴其辉支付给徐建文的490万元款项中270万元的性质。戴其辉为徐建文支付的490万元款项中，其中的220万元系实现四人共同债权的费用，各方均无异议，该院予以确认。至于剩余的270万元，戴其辉认为均系实现四人共同债权的费用，戴其辉的未受偿款项有权从徐建文在调解时偿付给四人的800万借款中优先受偿；张步龙、张其及王玉亮、张步光认为系戴其辉与徐建文之间的个人借款，不应由四人共同负担。该院认为，戴其辉的270万元费用，系徐建文认可戴其辉为其支付的款项，包含了戴其辉为实现共同债权而为徐建文垫付的费用以及戴其辉与徐建文的个人借款。鉴于821万元汇票款项，系徐建文偿还戴其辉、张步龙前期为其支付的款项。汇票实得款项800万元，因张步龙为其支付了345万元，对此各方均无争议，该院予以确认。那么余款455万元，应属于徐建文支付给戴其辉的款项。戴其辉支出的490万元中，有455万元徐建文已经实际偿还给戴其辉，至于徐建文偿付的455万是用于偿付戴其辉和徐建文个人之间的借款，还是戴其辉为实现本案当事人共同债权而支付的必要费用，并不影响该455万应归属于戴其辉的事实。戴其辉已从这455万中取得414万，因余款41万在张步龙处，应由张步龙予以返还。至于戴其辉未受偿的35万（490万与455万的差额）以及垫付款本息，能否要求四人共同负担，并从徐建文偿付给四人的800万借款中优先受偿。对此，该院认为，因戴其辉为徐建文支付的270万元中，除实现共同债权的费用外，还包括戴其辉与徐建文之间的个人借款（如徐建文儿子读书费用5万元、徐建文称给朋友陈胜南儿子订婚或者结婚的30万元）等款项，这些款项与本案当事人实现债权无关，不能要求本案其他当事人共同负担，故不能从徐建文偿付给四人的800万借款中优先受偿。戴其辉的未受偿部分以及垫付款本息，可另行主张。至于戴其辉主张张步龙应按月利率2%向其支付垫付款利息。戴其辉主张的利息计算的依据是张步龙于2011年5月3日向其出具的便笺：“本次结算双方都以2%计息，本单只作参考。在3月10日前的利息部分由徐建文支付，该利息为徐建文按日期支付利息，张步龙应按比率将利息分配给戴其辉”。但根据戴其辉在庭审中陈述，该便笺系张步龙取得徐建文调解支付的800万元之后，推翻之前经证人调解的方案，单方面确认戴其辉的费用为197.38万，并向其出具关于800万借款的分配方案，戴其辉不同意该分配方案，也不予认可。该院认为，戴其辉一方面否定该便笺中的分配方案，对该便笺的效力不予认可，另一方面却以此为依据主张利息，于法无据，不予支持。
三、戴其辉支付给给吴澄川的32万是否是实现债权的必要费用。戴其辉主张，其与张步龙共同邀请吴澄川帮忙，向徐建文催讨债务，并向吴澄川支付了32万报酬，系实现债权的必要费用。张步龙、张其、张步光辩称，其并没有邀请吴澄川帮忙；双方在向徐建文催讨的过程中，吴澄川虽有部分参与，但他是处理自己与徐建文的其他债务，而并非协助处理债务；吴澄川作为利害关系人，其证言不可信。该院认为，戴其辉主张支付给吴澄川的32万系四人实现债权的必要费用，应当举证证明吴澄川系四人共同合意邀请或者虽非合意邀请，但其邀请费用确属必要、且在合理的薪酬范围内。但戴其辉未能举证证明吴澄川是四人合意聘请，或者戴其辉支付给其的32万元，确属必要、且在合理的薪酬范围内，应对其举证不足承担不利的后果，故该院对戴其辉的该项主张不予支持。
四、关于（2011）温鹿商初字第300号民事调解书的款项分配。该院认为，本案当事人共同出资，并以张其的名义借款给徐建文1548.5万元，其中戴其辉出资份额为32.3%，事实清楚，证据充分。徐建文与张步龙、张其就上述借款还款事宜达成的（2011）温鹿商初字第300号民事调解书，徐建文已偿付了第一期800万元的借款，戴其辉有权按32.3%的比例从中取得258.4万元。至于民事调解书的第二、三期借款本息，戴其辉亦有权按其出资份额享有受偿权。该院对戴其辉的该部分诉请予以支持。至于戴其辉主张张步龙自2011年3月9日取得800万元后，一直占据该笔款项，并拒绝分配给戴其辉，应当按照月利率2%赔偿利息损失。对此，该院认为，戴其辉要求赔偿利息损失，符合法律规定，予以支持。但戴其辉主张的月利率2%过分高于其造成的损失，该院酌情确定为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，并从张步龙取得该笔款项的次日起算。
徐建文向戴其辉、张步龙另行支付了821万承兑汇票款项，戴其辉有权取得455万，因其已取得414万，余款在张步龙处，应当由张步龙向戴其辉返还41万元；（2011）温鹿商初字第300号民事调解书的款项，徐建文支付的第一期800万款项，戴其辉按其32.3%的出资份额有权取得258.4万元，对后续的第二、三期款项亦享有相应的份额。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、张步龙于本判决生效之日起三日内返还戴其辉人民币41万元；二、张步龙、张其于本判决生效之日起三日内支付戴其辉人民币258.4万元并赔偿利息损失（自2011年3月10日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、确认戴其辉对（2011）温鹿商初字第300号民事调解书主文第一条中“徐建文于2011年9月8日前偿付748.5万元，2012年3月9日前偿付325.185万元”的款项享有32.3%的份额；四、驳回戴其辉的其他诉讼请求。案件受理费36574元，财产保全费5000元，共计41574元，由戴其辉负担8315元，张步龙、张其负担33259元。鉴定费25000元，由张步龙、张其负担。
戴其辉、张步龙、张其均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。上诉人戴其辉上诉称：一、原判决第一项确认了张步龙应返还戴其辉41万元，但遗漏了占用期间的债务利息。徐建文于2010年9月21日向戴其辉、张步龙支付821万元承兑汇票用以偿还戴其辉、张步龙为其垫付的费用。戴其辉有权取得455万元，但实际只取得414万元，余款在张步龙处。张步龙除应向戴其辉返还该款外，还应支付款项占用期间的利息（具体利率应以双方之前达成的利率即月利率2分计算）。二、戴其辉为实现共同债权而支付的50万元差额（280万元与230万元的差额）应作为费用由共同出借人承担。1、原审庭审中，双方一致确认该280万元费用与戴其辉用于重庆土地解封的220万元垫付费用不存在交叉重叠。2、上诉人提供的委托书的公证书证明了戴其辉在支付实现共同债权的费用时是经过张步龙的授权和同意的。戴其辉的各项开支亦是张步龙明知的。3、张步龙亦承认戴其辉为共同债权的实现支付了280万元的费用（其中积极承认230万元，消极承认50万元）。从2010年9月21日821万元承兑汇票的实际分配看，双方就戴其辉垫付的费用作出了初步的确认。4、朱可新、陈某的证人证言证实了戴其辉支付的费用为280万元。三、戴其辉支付给吴澄川的32万元费用应作为实现共同债权的费用从已实现的债权中优先支付。四、张步龙、张其应从已实现的800万元债权中扣除优先支付的垫付费用82万元后按出资比例支付戴其辉231.9万元并赔偿利息。综上，请求二审法院变更原判第一项，加判张步龙赔偿戴其辉利息损失；撤销原判第二项，改判张步龙、张其从已实现的债权中优先支付戴其辉垫付的费用差额82万元，从已实现的债权余额中按份额支付戴其辉231.9万元并赔偿费用差额的利息及应分本金的利息损失。
针对戴其辉的上诉，张步龙、张其共同辩称：戴其辉的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
张步龙、张其上诉称：一、一审法院认定800万元汇票款中的余款455万元属于徐建文支付给戴其辉的款项是错误的。800万元汇票款偿付的应是565万元费用＋30.3626万元利息＋200万元本息。1、从时间节点上看。821万元汇票是2010年9月7日拿到的，同年9月21日贴现800万元。戴其辉提供的《徐建文经手的费用清单》第13项50万元发生在2010年9月29日，一审法院将该笔款项也认定为应由800万元汇票款偿付明显错误。2、从资金来源看。戴其辉2010年9月29日支付给徐建文的50万元是从800万元汇款贴现款中支出，并非戴其辉的自有资金。3、从垫付费用的借条看。张步龙与戴其辉为徐建文垫付565万元费用均有约定利息。565万元垫付费用截至9月7日拿到汇票共产生利息36.4万元。一审法院不计算该笔利息错误。4、从逻辑推理看。戴其辉提供的《徐建文经手的费用清单》所列19笔款项共计270万元应由其逐一说明资金用途、提供票据及银行转账凭证等加以证明。戴其辉既然要求张步龙分摊上述费用，就应证明该费用支出已经张步龙同意并证明款项支出的必要性与合理性。一审法院对戴其辉主张的19笔款项资金用途不明、无票据及银行凭证、未经张步龙同意且未论证必要性与合理性的情况下就判令张步龙分摊上述费用损害了张步龙的合法权益。二、800万元汇票款事实上完全由戴其辉把持分配。王玉亮、张步光各得100万元系戴其辉分配所致。该二人所得各100万元应计入戴其辉的份额。三、戴其辉在合伙人对800万元汇票款尚未分配的情况下擅自动用其中的680万元用于私人事务，该680万元应按银行贷款利率计算利息。综上，请求二审法院撤销一审判决依法改判。
针对张步龙、张其的上诉，戴其辉辩称：一、张步龙、张其的上诉请求不明确。二、一审法院对800万汇票款的性质认定准确。三、王玉亮、张步光分配取得各100万元是张步龙私下支付。四、张步龙、张其关于680万元利息的上诉理由是本案之外的诉讼请求。五、戴其辉没有挪用680万元。请求驳回张步龙、张其的上诉。
二审期间双方当事人均没有提交新的证据材料。
本院经审理认定：2010年4月24日，戴其辉、张步龙、王玉亮、张步光共同出资1548.5万元（其中戴其辉出资500万元、张步龙出资848.5万元、王玉亮、张步光各出资100万元，出资比例分别为32.3%、54.7%、6.5%、6.5%）。上述款项以张步龙之子张其的名义出借给徐建文，约定借款偿还期限为2010年7月24日。借款发生后，为实现上述借款债权，戴其辉和张步龙分别为徐建文垫付了部分费用。其中，张步龙为徐建文垫付的费用为345万元（用于解除徐建文被乐清市人民法院查封的房产）。戴其辉为徐建文垫付的费用为417.38万元，其中包括解除徐建文被乐清市人民法院查封的房产的费用220万元和解除邻水法院查封以及其他费用197.38万元。2010年9月21日，徐建文将一张821万元的银行承兑汇票交给戴其辉、张步龙。上述承兑汇票由戴其辉保管。该承兑汇票贴现后取得的800万元款项汇入了王玉亮的银行账户。之后，戴其辉指示王玉亮将其中的680万元转至戴其辉银行账户供其个人使用。上述汇票承兑款最终按戴其辉的指示进行了支配。戴其辉实际取得414万元（用于偿还垫付费用），张步龙实际取得186万元（用于偿还垫付费用），王玉亮、张步光实际各取得100万元（用于偿还出资款项）。2011年1月20日，张步龙、张其起诉徐建文要求偿还1548.5万元借款本金及利息。该案经法院调解，双方当事人达成（2011）温鹿商初字第300号调解书。2011年3月9日，徐建文已经向张步龙、张其偿还借款本金800万元，剩余款项尚未履行。张步龙、张其已向原审法院申请执行，案号为（2011）温鹿民执字2645号，执行程序尚未终结。张步龙、张其取得徐建文偿还的上述800万元借款本金后至今尚未分配给戴其辉。在戴其辉、张步龙就相关款项的分配等问题发生争议时，张步龙曾向戴其辉出具了书面说明，承诺张步龙自愿将曾偿还来的债款优先分配给王玉亮100万元，张步光100万元等。
本院认为：
（一）关于戴其辉为实现债权代徐建文垫付的费用应如何认定的问题。有关戴其辉为实现债权代徐建文垫付乐清市人民法院解封费用220万元的事实，双方当事人均没有异议，本院予以认定。戴其辉主张除该220万元垫付费用外，尚有280万元（清单实际为270万元）和32万元（支付给吴澄川的）的垫付费用。对此，张步龙只认可戴其辉主张的280万元中邻水法院解封费用和其他零星费用。1、关于280万元垫付费用的认定。戴其辉为证明上述主张，提供了由徐建文签字认可的《徐建文经手的费用清单》及徐建文的谈话笔录等证据加以证明。本院经审理认为，《徐建文经手的费用清单》虽然经徐建文签字确认，但其中所列部分费用支出明显与戴其辉主张的实现债权的费用缺乏关联性，在张步龙不予认可的情况下尚不能证明戴其辉主张的待证事实。原审法院采信《徐建文经手的费用清单》并认定徐建文除220万元费用支出外，为实现共同债权还为徐建文垫付费用270万元缺乏事实和证据基础。关于戴其辉除220万元垫付费用外的其他垫付费用问题，实际上可以从戴其辉提供的2011年5月30日张步龙书写的便笺得到印证。张步龙在该便笺中详细列出了戴其辉除220万元垫付费用外的其他垫付费用，包括邻水法院解封款等共15项197.38万元。该便笺应属于张步龙对戴其辉相关垫付费用的书面确认，本院予以认定。张步龙辩称其系根据戴其辉的意思代为书写等意见明显不符合情理，本院不予支持。2、关于支付给吴澄川的32万元费用问题。戴其辉主张支付给吴澄川的32万系四人实现债权的必要费用，应当举证证明吴澄川系四人共同合意邀请或者虽非合意邀请，但其邀请费用确属必要、且在合理的薪酬范围内。但戴其辉未能举证证明吴澄川是四人合意聘请，或者戴其辉支付给其的32万元，确属必要、且在合理的薪酬范围内，故原审法院对戴其辉主张的该项费用没有予以认定正确。根据上述分析，本院认定戴其辉为实现共同债权替徐建文垫付费用合计为417.38万元（220万元＋197.38万元）。
（二）关于800万元汇票贴现款应如何冲抵债务的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。”因徐建文向戴其辉、张步龙交付的821万元承兑汇票尚不足以清偿其全部的借款本息及相关费用，且目前亦无确凿的证据可以证明戴其辉、张步龙与徐建文对该承兑汇票应如何偿还债务已经做出明确约定，依据上述法律规定，该800万元汇票贴现款应优先抵充实现债权的费用。即戴其辉实际取得414万元和张步龙实际取得186万元应分别抵充各自支出的实现债权的费用。至于张步光、王玉亮分别取得的各100万元，因戴其辉同意将其作为出资本金偿还给张步光、王玉亮，张步龙亦出具书面说明愿意优先偿还张步光、王玉亮的出资款，故张步光、王玉亮从800万元汇票贴现款中已经取得的各100万元可以作为偿还出资本金款予以认定。由于800万元汇票贴现款实际系由戴其辉操控并分配，张步龙并无实际参与支配且张步龙的书面情况说明亦无将优先偿还给张步光、王玉亮的200万元算在其名下的明确意思表示，原审法院将张步光、王玉亮分得的200万元出资款作为张步龙取得的垫付费用款项缺乏事实和法律依据，应予以纠正。戴其辉、张步龙有关该200万元应计入对方份额的主张均不能成立，本院不予支持。根据上述分析，本院认定800万元汇票贴现款的分配情况如下：冲抵戴其辉垫付费用414万元，冲抵张步龙垫付费用186万元，偿还王玉亮、张步光出资本金各100万元。800万元汇票贴现款扣除戴其辉、张步龙同意优先偿还给王玉亮、张步光的合计200万元出资款后，戴其辉、张步龙实际获得的偿还款均不足支付他们各自垫付的相关费用款项，戴其辉的垫付费用的资金缺口明显小于张步龙的垫付费用资金缺口，且汇票贴现款均是在戴其辉的操控下进行分配，故张步龙就该800万元汇票贴现款并不负有向戴其辉支付相关款项的义务。原审法院认定戴其辉垫付费用为490万元以及将王玉亮、张步龙取得的合计200万元出资款计算在张步龙名下，从而判决张步龙就该800万元汇票贴现款尚应向戴其辉支付41万元缺乏事实和法律依据，应予纠正。戴其辉有关该41万元尚应计算利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于（2011）温鹿商初字第300号民事调解书的款项分配问题。本案当事人共同出资，并以张其的名义借款给徐建文1548.5万元，其中戴其辉出资份额为32.3%，事实清楚，证据充分。徐建文与张步龙、张其就上述借款还款事宜达成的（2011）温鹿商初字第300号民事调解书，徐建文已偿付了第一期800万元的借款，戴其辉有权按32.3%的比例从中取得258.4万元。至于民事调解书确定的第二、三期借款债权，戴其辉亦有权按其出资份额享有受偿权。原审法院对戴其辉的该部分诉请予以支持是正确的。关于戴其辉主张的800万元调解款的利息问题。本院认为，张步龙在2011年3月9日取得800万元调解款后没有及时分配给戴其辉确实给戴其辉造成了相应的利息损失，但戴其辉在2010年9月22日取得800万元承兑汇票款后擅自将其中680万元供自己使用，没有及时向张步龙分配同样也造成了张步龙的利息损失。故本院综合双方的违约行为、违约程度以及其他因素，对戴其辉主张的应分得的258.4万元调解款在本案起诉前发生的利息损失不予支持，对戴其辉主张的起诉之后的相关利息损失予以支持。张步龙提出戴其辉擅自使用800万元汇票贴现款中的680万元亦应计算利息的上诉理由成立，本院予以支持。戴其辉主张该利息损失按月利率2分计算证据不足，原审法院酌定为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实和适用法律均存在部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第1577号民事判决的第三、四项，即：确认戴其辉对（2011）温鹿商初字第300号民事调解书主文第一条中“徐建文于2011年9月8日前偿付748.5万元，2012年3月9日前偿付325.185万元”的款项享有32.3%的份额；驳回戴其辉的其他诉讼请求；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第1577号民事判决的第二项为：张步龙、张其于本判决生效之日起三日内支付戴其辉人民币258.4万元并赔偿利息损失（自2011年6月23日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；
三、撤销温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第1577号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费36574元，财产保全费5000元，合计41574元，由戴其辉负担9147元，张步龙、张其负担32427元；二审案件受理费36574元，由戴其辉负担8047元，张步龙、张其负担28527元。
本判决为终审判决。
审判长 金小鸣
审判员 叶雅丽
审判员 王 俊
二〇一三年七月四日
书记员 黄丽君