广西壮族自治区临桂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）临刑初字第170号
公诉机关临桂县人民检察院。
被告人刘某东。因涉嫌犯受贿罪，于2012年12月21日被临桂县公安局刑事拘留，2013年1月4日被逮捕。
辩护人胡卫中，广西九宇律师事务所律师。
临桂县人民检察院以临检刑诉（2013）165号起诉书指控被告人刘某东犯贪污罪、玩忽职守罪，于2013年8月28日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院在审理本案过程中，认为本案不宜适用简易程序审理，于2013年9月16日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临桂县人民检察院指派检察员秦明煜出庭支持公诉，被告人刘某东及其辩护人胡卫中到庭参加诉讼。期间，临桂县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
临桂县人民检察院指控，2010年期间，被告人刘某东利用其担任临桂县住房和城乡建设局（原临桂县建设局）建设规划管理股股长职务上的便利，在办理临桂镇大律村委五组村民补办未批先建房用地手续过程中伙同大律村委五组组长唐某（另案处理）以苏某的名字办理了一块位于临桂镇B区＊栋＊号位70平方米安置被征地村民性质的住宅用地国有土地使用权，土地出让金给予政策性照顾，按每平方米60元缴纳，被告人刘某东将该地块占为己有。经评估，该地块地价人民币58240元。之后，被告人刘某东将该地块转让，非法获利人民币27万元。
2010年，被告人刘某东担任临桂县住房和城乡建设局建设规划管理股股长期间，在办理临桂镇大律村委五�村民补办未批先建房用地手续过程中，没有认真履行建设用地定点审批职责，没有审核申报人身份是否属实，没有对申请人用地进行实地核查，致使唐某提交的虚假申报材料、不符合安置条件的12块用地申报也通过了审批，取得12块住宅用地963平方米的国有土地使用权，土地出让金给予政策性照顾，按每平方米60元缴纳，经评估，12地块地价人民币802743元，造成土地出让金损失人民币74.5万元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读了证人证言及评估报告等证据。公诉机关认为，被告人刘某东利用职务上的便利伙同他人骗取国有土地使用权，在履行审批建设用地定点过程中严重不负责任、不认真履行职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十七条之规定，应当以贪污罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人刘某东一人犯二罪，应依照《刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。被告人刘某东归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，已退出非法所得，可酌情从轻处罚。
被告人刘某东对公诉机关指控其犯贪污罪、玩忽职守罪的罪名及事实均无异议，并请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人犯贪污罪的罪名无异议。二、被告人的行为不构成玩忽职守罪；理由是：1、申报材料盖有五组的公章，申报人的身份应由五组村民小组核实，被告人没有责任审核申报人的身份，也无法审核。2、每块申请用地都有工作人员实地核查，否则无法作出定点图。3、公诉人没有相关证据证实申请用地哪些有地基、有房子，因此，证明被告人有过错的证据不足。4、土地出让金的损失，其责任不在被告人。临桂县人民政府文件规定，本案所渉建房户出让金按每平方�60元标准缴纳，政府有征地工作组，批准名单经过工作组，审核责任是工作组，损失应由工作组承担责任。因此，被告人工作中无过错，被告人不构成玩忽职守罪。三、被告人有如下从轻或减轻情节：1、被告人在未经传票传唤，未被采取强制措施的情况下，在接受检察院调查询问时，如实供述了全部犯罪事实，且至始至终认罪，还写了悔过书，认罪态度较好，依法应减轻处罚。2、案发后，被告人退出了贪污所得款，还将土地升值所得款全部上交，依法可减轻处罚。3、贪污的犯意是唐某
提出的，造假是唐某的行为，一切手续都是唐某经手的。因此，被告人在犯罪中起次要作用，是从犯。4、本案中造成的国家损失已得到赔偿，与其他贪污罪相比，社会危害性不大。5、按照政策规定，土地出让金的缴纳不得低于基准地价的70%，按评估价为基准价计算，苏某地块少交�地出让金为58240X70%-4200=36568元，故其贪污数额应为36568元。综上，建议对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人刘某东贪污的事实
2010年期间，被告人刘某东担任临桂县住房和城乡建设局（原临桂县建设局）建设规划管理股股长，负责办理临桂镇大律村委五组村民补办未批先建房用地手续。在此过程中，被告人刘某东明知其岳母苏某不是大律村委五组村民，不符合审批条件，但仍将苏某的身份证复印件提供给唐某，唐某明知苏某不是大律村委五组村民，却利用其系五组组长的职务便利，向建设部门、国土部门提交了苏某是五组村民的虚假材料，被告人刘某东利用其职务便利，审批了苏某的用地申请后，唐某负责向国土部门申报。二人通过上述手段，以苏某的名字获得了一块70平方米大律五组村民未批先建房性质的国有土地（该地块�于临桂镇B区＊栋＊号位），并取得了土地证。该地块的土地出让金按政策性照顾缴纳，每平方米缴纳60元（共缴纳了4200元）。后被告人刘某东将该地块占为己有，并于2011年8月将该地块转让，非法获利人民币27万元。经评估，该地块地价人民币58240元。
同时查明，被告人刘某东以苏某名义获得的地块位于临桂镇居民区B区，属于一类住宅用地，基准地价为每平方米626元，按照政策规定，土地出让金的缴纳不得低于基准地价的70%。
在检察机关侦查阶段，被告人刘某东退出非法所得人民币27万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人刘某东的户籍证明，证实了被告人的年龄等身份情况；
2、临桂县建设局临建发（2005）2号文件关于褚钟波等同志任免职的通知及临桂县住房和城乡建设局临建发（2011）3号文件关于曾萍等同志任免职的通知，证实被告人刘某东的任职情况；
3、临桂县人民检察院反贪局出具的《刘某东涉嫌受贿案归案经过》，证实2012年12月21日，唐某因涉嫌贪污被临桂县人民检察院立案侦查，唐某供述了其在处理大律五组村民补办未批先建房手续中，采用虚假申报材料，为刘某东以刘某东岳母苏某的名字申请了一块国有土地。当日，办案人员电话通知刘某东要其到临桂县人民检察院接受调查，刘某东即刻到了临桂县人民检察院，并承认了上述事实；
4、受理案件登记表，证实了被告人刘某东被立案侦查的时间；
5、以苏某名义书写的报告、私人住宅建设用地规划申请表、居民个人用地呈批表、临桂县建设局关于苏某同志补办建房用地定点的通知、临桂县人民政府关于唐华玉（含苏某）等五户申请补办建房用地手续的批复、国有建设用地使用权出让合同、建设项目用地收�通知单、土地登记表、国有土地使用证，证实了经过申请、审批，“苏某”取得了位于临桂县临桂镇居民区B区＊栋＊号位的国有土地使用证；
6、临桂县国土资源局出具的“关于2010年临桂镇居民区B区及阳谷岭村一带住宅用地土地出让金缴纳的说明”，证实“苏某”用地位于居民区B区，属于一类住宅用地，基准地价为每平方米626元，按照政策规定，土地出让金的缴纳不得低于基准地价的70%；
7、国有土地使用权有偿使用收入专用收据，证实“苏某”缴纳了土地出让金4200元；
8、广西国泰地产评估有限公司（桂）国泰（2013）（估）字第1004E号土地估价报告，证实了位于临桂县临桂镇居民区B区32栋12号位的国有土地的价值；
9、“苏某”与唐某次签订的土地转让合同、临桂县建设局关于唐某次同志私房加层的通知、私人住宅建设用地规划申请表，证实位于临桂县临桂�居民区B区＊栋＊号位的国有土地已转让给唐某次；
10、证人唐某次的证言，证实大律五组办理未批先建房用地补办手续是由其大哥唐某负责。2011年8月，其花了27万元从一个叫苏某的手上买过一块国有土地，该地位于会元路B区＊栋＊号，面积有70平方米。地的主人大约37岁，男性，戴眼镜。签订转让前的两三天，其在人民路老菜市旁的建设银行将钱打进戴眼镜男子给的一个账户里，账户名叫莫某；
11、证人唐某送的证言，证实2011年7月份的时候，其弟唐某次叫其借钱，2012年7月12日这天，其和唐某次一起到建行人民大道分理处准备取钱给他，但他讲直接汇到莫某62×××＊＊这个建行账户，当时其就往这个账户打了27万元；
12、证人苏某的证言，证实刘某东曾问其借身份证，但具体用来干什么，其不清楚，向临桂县建设局及临桂县国土资源管理局申请用地报告上的签名�不是其本人签的；
13、证人银某的证言，证实刘某东在2012年5月给了其3万元，8月给了9万元，10月给了5、6万元，12月给了10万元，共计二十七八万元。刘某东给钱时跟其讲，这钱让其先帮保管，以后他还要用，具体这钱从哪里来的，其也没有问；
14、证人唐某的证言，证实其于2010年担任大律五组组长，其参与政府征地工作，还协助征地组处理五组土地遗留问题，具体是：1、帮本组1980年以前在被征用土地上建房未办理手续及以后在被征用土地上建房未办理手续的补办土地手续，有些在被征用土地上建房，有些没有建房只是占地。办理未批先建房的补办手续，2009年是由前任组长和村干部办理，2010年其任组长就由其负责办理。刘某东看到其帮组里办理补办手续，让其帮搞一块地，后刘某东以他岳母的名义让其帮批一块土地，其办理好城建、土地补办手续后，把土地证办好交给刘某东。帮刘某东办理没有得到好处，刘某东是规划股股长，其补办手续都在他那个股办理，所以帮他办一块地算是感谢他；
15、建设银行取款凭条，证实2011年7月12日，唐某送从其账户43×××＊＊取了27万元；
16、建设银行的转账凭条，证实2011年7月12日，唐某送转了27万元到莫某轶的建设银行62×××＊＊的账户上；
17、被告人刘某东的供述，证实唐某为了感谢其对大律五组完善集体用地办理手续及未批先建房补办手续等工作快速进行，多次提出给其一块未批先建土地。其表示不要，因其考虑不符合规定也不好办理相关审批手续，后来唐某提出，向建设部门申报材料及国土部门的审批手续由他出面办理，建设部门的审批手续由其负责，这块以其岳母苏某名字办理的未批先建土地顺利通过建设、国土部门审批，获得了土地使用证。这块地的土地证在其手上，后其觉得不妥就把土地证交给唐某保管并委托他处理。唐某帮其把这块地转让给其老弟，同时也办好过户手续，其得了转让费27万元。转让费是唐某老弟转账到其朋友莫某轶的建设银行的卡里，后莫某轶将卡给其，其分几次从柜员机上取出，并把钱交给其老婆，但其没有告诉来源；
18、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证实被告人刘某东退赃情况；
上述证据之间相互印证，本院予以确认。
二、被告人刘某东玩忽职守的事实
根据临桂县人民政府临政办发（2011）59号文件规定，临桂县住房和城乡建设局建设规划管理股主要负责县城及建制镇建设项目的审批和管理，核发建设工程“一书两证”等工作；根据该局的规定，规划股股长的主要工作职责是负责股室全面工作，处理并分配股室业务。2009年9月7日的中共临桂县委员会专题会议同意完善大律五组等村民小�部分群众在老县城建成区范围内的建房手续完善问题，（即未批先建房的完善问题）。2010年，被告人刘某东担任临桂县住房和城乡建设局建设规划管理股股长期间，在办理临桂镇大律村委五组村民补办未批先建房用地手续过程中，对唐某提交的12份建房用地（1、唐某文位于临桂镇阳谷岭＊栋＊号地；2、卿某某位于临桂镇阳谷岭＊栋＊号地；3、刘某红位于临桂镇阳谷岭＊栋＊号地；4、唐某位于临桂镇会元路＊号地；5、唐某喜位于临桂镇会元路＊号地；6、唐某林位于临桂镇会元路＊号地；7、秦某乙位于临桂镇B区＊栋＊号地；8、余某位于临桂镇B区＊栋＊号地；9、陈某云位于临桂镇B区＊栋＊号地；10、唐某文位于临桂镇B区＊栋＊号地；11、骆某英位于临桂镇B区＊栋＊号地；12、唐某文位于临桂镇B区＊栋＊号地）报告审批时，没有认真核查是否已打地基或是否已建�，致使唐某、唐某喜、唐某林及刘三才以秦某乙、余某名义，唐某文、唐某小、唐某以陈某云、唐某文、骆某文、唐某文名义申请的建房用地在没有打地基或没有建房的情况下亦获得了审批，取得了国有土地使用权。以秦某乙、余某、陈某云、唐某文、骆某文、唐某文名义申请的6块地块出让金给予政策性照顾，按每平方米60元缴纳，6块地块共缴纳了土地出让金32400元。经评估，上述6块地块，每块地价人民币为74610元，6块地价共计为人民币447660元，造成土地出让金损失人民币415260元。
本院在审理本案过程中发现，临桂县人民检察院临检刑诉（2013）164号起诉书对唐某为自己及其妻唐某喜、其儿子唐某林审批的三块地没有作为犯罪指控。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
临桂县建设局临建发（2005）2号文件，临桂县住
房和城乡建设局临建发（2011）3号文件，证实被告人刘某东的任职情况；
2、临桂县人民政府临政办发（2011）59号文件及临桂县住房和城乡建设局出具的证明，证实了规划管理股及股长的工作职责；
3、中共临桂县委员会2009年9月7日专题会议纪要，证实了临桂县县委同意完善大律五组等村民小组部分群众在老县城建成区范围内的建房手续完善问题，即未批先建房的完善问题；
4、唐某、唐某喜、唐某林及唐某文、唐某小、唐某以
陈某云、骆某文、唐某文、唐某文名义，刘三才以秦某乙、余某名义写的申请批地建房报告、私人住宅建设用地规划申请表、向临桂县国土局书写的申请报告、临桂县建设局临城规（2010）260号、261号、262号、404号、405号、406号、407号、408号、409号关于陈某云、骆某文、唐某文、唐某文同志补办建房用地定地的通知、土地登记，临桂县人民政府临政复�2010）259、260号、269号文件，唐某文、唐某小、唐某以唐某文、陈某云、骆某文名义，刘三才以余某、秦某乙名义与临桂县国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同，证实了上述9块申请用地，经过审批，获得了国有土地使用权；
5、2013年5月9日临桂镇大律村委出具的证明，证实余某、陈某云、秦某乙、骆某文、唐某文、卿某某、唐某文、刘某红、唐某文等人不属大律村委村民；
6、国有土地使用权有偿使用收入专用收据，证实“秦某乙、余某、骆某文、陈某云、唐某文、唐某文”各缴纳了土地出让金为5400元，6人共计缴纳32400元，唐某喜、唐某唐某林各缴纳了土地出让金4260元，三人共计缴纳12780元，上述9人共计缴纳45180元；
7、证人李某甲、秦某甲的证言，证实2010年临桂县建设局规划股在办理大律村五组未批先建房补办手续的流程之一就是对申请用地进行实�核查，符合办理未批先建房用地的条件之一就是被征地的村民在未经审批的土地上已建好房或者已经打好地基；
8、证人韦某的证言，证实大律村五组村民以每平方米60元缴纳土地出让金是按县里安置照顾性质缴纳，一般居民土地出让金按地价评估缴纳；
9、证人唐某文的证言，证实2010年春节后，其喊唐某帮搞几块地建房子，过了段时间，唐某打电话讲搞到地了，叫其拿几个身份证给他。于是其拿了唐某文、唐某文、骆某文、陈某云的身份证交给唐某。2011年年底到2012年初时，其才知道唐某帮其和唐某小、唐某三人以唐某文、唐某文、骆某文、陈某云的名义批了四块地；
10、证人唐某小的证言，证实2010年时，其大哥唐某系大律村五组组长，村里的未批先建房的补办手续都是他负责，其喊他搞块地，他叫提供身份证，因其的身份证已办理过一块地，唐某讲原来用过�莫用了，后其喊唐某文搞身份证，唐某文提供了唐某文、唐某文、骆某文、陈某云四人的身份证给唐某。2011年5月，其已将四块地填好土了，5月底，其以12万元的价格将以唐某文名义批的那块1号地卖给了曾靖婷。12万元在其手上，填土用了3万元，打地基用了8万多元；
11、证人唐某的证言，证实2010年，其喊唐某帮搞块地，后唐某用唐某文、骆某文、唐某文、陈某云的身份材料帮其和唐某小、唐某文批了四块地。2011年过了五一后，唐某小打电话告诉其，他卖了其中一块地，得的钱先打基础，剩下的作为大家的建房费用；
12、证人李某乙的证言，证实2011年，其妻曾靖婷买了一块位于临桂镇会元路90平方米的地，现在已打好地基，正在建设中；
13、证人唐某证言，证实在担任大律村五组组长期间，其以唐某文、卿某某、刘某红的名义帮其老弟唐某次、唐某送，老表唐某文办理了用地，以唐某文、唐某文、骆某文、陈某云四人的身份证帮其老弟唐某小、唐某，老表唐某文批了四块地，以余某、秦某乙的名义帮刘三才办理两块地的土地证，以其自己名字，以其妻唐某喜，以其儿子唐某林，以其女儿唐佳琳的名义批了五块地；
14、证人刘某的证言，证实2010年时，其向秦某乙借两个身份证来临桂买块地，后来秦某乙拿他及其母亲余某的身份证给其，其交给唐某，唐某把两块国有土地使用权证办好后交给其，一块以秦某乙的名义，一块以余某的名义，该地块位于临桂县会元路B区22栋5号、6号位；
15、证人余某的证言，证实2010年时，秦某乙讲他的朋友想借其的身份证去买一块建房用地，当时其把身份证给了秦某乙；
16、证人秦某乙的证言，证实2010年时，刘三才问其借其和其母亲（余某）的身份证到临桂买两块地，后其将其和其母亲的身�证给他；
17、证人张某的证言，证实其于2010年3月在临桂县建设局规划股工作，2010年在临桂镇大律村五组村民补办建房手续过程中，具体负责现场勘查村民建房定点并制图，勘察时，村民申请建房用地是否已建房或打地基，其没在意，领导没有重点交待过，所以其没在意也没有向领导汇报；
18、勘验检查笔录及照片，证实“秦辉、余某”、唐某、唐某喜、唐某林5块地块尚未打地基或建房；
19、广西国泰地产评估有限公司（桂）国泰（2013）（估）字第1008E、1009E、1010E、1011E、1012E、1013E号土地估价报告，证实了被告人刘某东违反规定审批的9块国有土地的价值；
20、临桂县人民检察院临检刑诉（2013）164号起诉书，证实了公诉机关对唐某为自己及其妻唐某喜，其儿子唐某林审批取得的三块地没有作为犯罪处理；
21、被告人刘某东的供述，证实2010年该局规划股在处理�置大律村五组村民未批先建房补办手续工作中应审核的主要内容之一，就是对村民申请的用地进行实地核查并制图，县里允许大律村五组办理未批先建房补办手续的条件是，1、属于大律村五组村民，2、已建好房子或者已经打好地基准备建房的。因当时大律村五组补办手续的村民数量多、办理要求快，所以没有对每一个村民申请用地进行实地核查。
上述证据，经法庭质证认证属实，证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某东身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同唐某虚构事实，非法占有公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪；被告人刘某东身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不履行自己的工作职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某东一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘某东已缴纳土地出让金4200元，其贪污数额应减去已缴纳的4200元，被告人刘某东贪污数额应为54040元。公诉机关指控被告人刘某东贪污数额为58240元有误，本院予以纠正；被告人刘某东采用欺骗手段取得这块土地，其贪污数额应以土地评估的价值来认定，而不应以评估价的70%计算其贪污的数额。故辩护人提出，被告人的贪污数额应为评估价的70%再减去4200元，即为36568元，与查明的事实不符，其理由不成立，本院不予采纳。在审批“苏某”申请用地过程中，被告人刘某东负责建设部门的审批，唐某负责组织材料及向土地部门申报，通过审批取得土地证后，被告人刘某东将该地块转让获利，故二人在共同犯罪过程中均起了主要作用，均系本案的主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。对辩护人提出，被告人刘某东起的作用小，系本案的从犯的意见，本院不予采纳。被告人刘某东身为国家工作人员，非法侵吞公共财物达5万余元，其行为侵犯了国家机关的正常活动以及职务的廉洁性，具有较大的社会危害性，对辩护人提出，被告人刘某东的贪污行为社会危害性不大的意见，本院不予采纳。本案中的证人证言及勘察检验笔录、现场照片，证实了唐某提交的12份申请用地材料中的9块地块在申请时，尚未建房或打地基。由于公诉机关对唐某为自己及其妻唐某喜、儿子唐某林审批的三块地没有作为犯罪指控，所以，对这三块地少交的土地出让金不宜认定为被告人刘某东的犯罪数额。按政策规定，符合未批先建房条件的地块，土地出让金每平方米按60元缴纳，由于被告人刘某东违反规定审批不符合条件的申请用地，所以导致了其中6块地块少缴纳了土地出让金达40余万元，致使国家遭受了重大损失，其行为符合玩忽职守罪的构成要件，故辩护人提出，公诉机关没有提供材料证实申请用地哪些有地基或房子，哪些没有，被告人刘某东没有过错，土地出让金的损失，责任不在被告人，被告人不构成玩忽职守罪的理由不成立，本院不予采纳。被告人刘某东违规审批的6块地块的评估价为447660元，减去已缴纳的土地出让金32400元，造成土地出让金损失为415260元。公诉机关指控被告人刘某东因玩忽职守，造成土地出让金损失为74.5万元有误，本院予以纠正。鉴于被告人刘某东在未采取强制措施的情况下，如实供述了全部犯罪事实，当庭自愿认罪，并退出了全部非法所得，具有悔罪表现，故对其依法从轻处罚。但根据本案的案情，不宜对被告人刘某东判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。对公诉机关提出的公诉意�，除上述不予采纳外的其余意见，本院予以采纳；对辩护人提出的辩护意见，除上述不予采纳外的其余辩护意见，本院均予以采纳；对被告人刘某东请求从轻处罚的辩解意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘某东犯贪污罪，判处有期徒刑五年，没收
财产人民币二万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月21日起至2018年6月20日止），没收财产人民币二万元；
二、被告人刘某东退出非法所�人民币二十七万元，予
以没收，由临桂县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄慧珍
人民陪审员 唐振国
人民陪审员 黄日波
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 欧阳翔