吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第788号
上诉人（原审被告）李伟，男，1965年1月19日出生，汉族，住吉林省长春市自强街派出所平康小区。
委托代理人康景明，北京东易（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宋新风，男，1967年3月23日出生，汉族，个体业户，住吉林省长春市南关区。
委托代理人李艳梅，吉林仰正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春建工集团吉泽建设有限公司，住所地吉林省长春市西朝阳路588号。
法定代表人崔立发，总经理。
委托代理人蒋景坤，吉林义理律师事务所律师。
委托代理人翟庆久，该公司职员。
被上诉人（原审第三人）王连玉，男，1968年12月3日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市双阳区。
委托代理人王宝全，住吉林省长春市南关区。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市东中华路339号。
法定代表人张建威，总经理。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。
法定代表人刘大明，总经理。
上诉人李伟、宋新风因侵权纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李伟及其委托代理人康景明，上诉人宋新风的委托代理人李艳梅，被上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司（以下简称吉泽公司）的委托代理人蒋景坤、翟庆久，被上诉人王连玉的委托代理人王宝全到庭参加诉讼。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称吉林分公司）、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称湖南分公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原审原告吉泽公司原审诉称：2012年4月25日，原告找到被告李伟，要将原告一处工地QTZ40塔吊拆除，拆除费用7000元，李伟指派宋新风（驾驶）所有的吉AB50**汽车吊进行拆除，4月26日上午七时，在拆除过程中汽车吊发生侧翻，将原告工地的部分财物砸毁，并致五名工人受伤，其中，王连玉伤势较重，宋新风支付20000元医药费后不再支付，原告为其垫付医疗费296519元，支付护理费、误工费16000元，工地损失113890元。原告与李伟系承揽合同关系，宋新风是李伟所雇的员工，由于被告过失，造成原告员工受伤，工地损失，二人应承担赔偿责任，请求人民法院判令：一、被告赔偿原告垫付的医疗费296519元；二、赔偿原告垫付的护理费、误工费16000元；三、赔偿原告工地损失费113890元；四、判令被告赔偿原告员工王连玉其余的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残费；五、诉讼费由被告承担。
原审被告李伟原审辩称：原告起诉书陈述的经过属实，但我不应该承担责任，原告公司的王宝全经理要求帮忙，找人拆装塔吊，我个人没有任何利益，谁肇事谁承担责任，且事故发生时我并没有在现场。
原审被告宋新风原审辩称：原告起诉宋新风的第一、第二、第四项诉讼请求没有法律依据，原告不是本案适格主体，原告与宋新风在法律上不存在任何联系，原告将拆除塔吊项目发包给李伟，按照安全生产法相关规定，原告应与承包方承担连带赔偿责任，第二，原告起诉宋新风第三项诉讼请求的数额没有法律依据，既然宋新风与李伟为雇佣关系，首先应由雇主承担责任，第三，宋新风本身无过错，造成原告员工受伤、工地财产损失纯属意外事件，是由于事发前一直下雨导致地面塌陷，造成吊车侧翻，第四，保险公司应在保险赔偿限额内给予理赔。
原审被告湖南分公司原审辩称：一、本案所涉事故责任不明晰，被答辩人的诉请缺乏事实依据，根据保险人事故现场勘察和报警回执及安监站的情况说明，该涉事故车辆不存在违规操作，而是工地方未提供安全场所所致，故我方不应当承担主要责任，原告的诉请与事实不符；二、被答辩人诉求的人身赔偿部分，原告不是本案适格的主体，应驳回其这部分诉讼请求；三、被答辩人诉求的财产损失部分明显过高，我方认为应根据上海恒量公估公司出具的公估报告结论54278元为准，被答辩人的诉讼请求明显夸大了损失；四、本案应当先由交强险在财产限额内进行赔付，交强险不足部分再按照事故责任比例由商业三者险在责任限额内进行赔付；第五，保险合同明确约定了绝对免陪金额2000元，所以，在计算商业险赔款时扣除该2000元。综上答辩人请求贵院依法驳回原告不合理请求。
原审被告吉林分公司原审辩称：我公司不是本案的适格被告，因为该车辆在我公司只投保了交强险，而交强险的垫付对象是机动车在道路行驶的过程中发生的交通事故，而本案的车辆是在拆卸塔吊过程中发生的，并不是在行驶过程中发生的事故。本案应当是生产安全责任事故，而非道路交通责任事故，因此我公司不是适格的被告，对于原告垫付的各项损失，我公司不承担赔偿责任。
原审第三人王连玉原审诉称：2012年4月25日我在宽城区一心街地铁名典D1号工地施工时，宋新风驾驶吉AB50**号汽车吊在进行塔吊拆除工作时，因意外事故汽车吊倾倒，将我砸伤，并入住吉林大学中日联谊医院，现原告在贵院已起诉宋新风和李伟，因本人认为与本案有利害关系，故申请：一、以有独立请求权的第三人参加诉讼；二、请求被告李伟、宋新风及吉AB50**号汽车吊投保的保险公司进行赔偿：1.医疗费444371.82元；2.误工费192800元；3.护理费44070.1元；4.住院伙食补助费18100元；5.交通费2000元；6.伤残赔偿金以鉴定结论为计算依据；三、案件受理费及鉴定费由被告负担。
经原审法院审理查明：原告吉泽公司承包了位于宽城区一心街正在施工的地铁名典一号工程，须拆除工地QTZ40型号塔吊，拆除费用7000元，原告单位工作人员便与被告李伟取得联系，讲明需要拆除塔吊型号及地点，李伟便打电话与被告宋新风取得联系，让其驾驶吉AB50**汽车吊前往工地拆除塔吊。2012年4月26日上午7时许，宋新风在驾驶该汽车吊进入该工地后，在当日中午拆卸塔吊过程中，因日前下雨工地下陷致汽车吊向右侧翻，将工地的模板、钢筋砸毁，并造成原告临时雇佣的包括王连玉在内的五名工人不同程度受伤。被告宋新风与其余四人达成和解协议，并执行完毕。事故发生后，被告宋新风向长春市公安局宽城公安分局凯旋路派出所报案，该派出所接警后未作处理，同时，宋新风向长春市宽城区凯旋路凯旋街道安监站报告，该安监站于2012年4月27日做出情况说明，相关内容为：2012年4月27日15时，宽城区凯旋路街道安监站接到宋新风报告，其驾驶的吉AB50**号吊车在拆卸塔吊过程中，因吊车右侧双支臂陷入地下，将地铁名典吉泽建筑工地的三个木工砸伤。我站派人到事故现场进行了勘验，经调查取证，上述情况属实。因没有造成人员伤亡，该事故移交相关部门处理，宽城区凯旋街道办事处安监站并加盖公章。2012年4月28日，湖南分公司委托上海衡量保险公估有限公司对吉AB50**号汽车吊“碰撞”致第三者财产受损进行价格评估，2012年8月20日该公司以HL7301S1200076号定损报告作出结论，受损价值为54277.53元，支出公估费3596元。第三人王连玉受伤后，被送往长春市中心医院住院治疗两天，即2012年4月26日至2012年4月28日，支出住院费10348.47元，支出急救费257.8元。同日前往吉林省人民医院就诊，支出诊治费174元。以上费用共计10780.27元，均由原告垫付。4月28日王连玉转入吉林大学中日联谊医院住院诊治94天，原告垫付急救费100元，于2012年8月1日办理出院手续（实际为转科治疗，日期为7月31日），期间为一级护理，支出医疗费307094.46元（其中宋新风交付22000元，王连玉本人交付5400元，原告垫付279694.46元）。2012年7月31日，王连玉在该院再次转科住院51天，于9月20日出院，原告垫付医疗费3596元，住院期间为一级护理。2013年7月9日王连玉第三次前往中日联谊医院住院治疗65天，于9月12日出院，原告垫付医疗费47134.72元，期间为一级护理。2012年9月20日，王连玉前往解放军第208医院461临床住院部住院治疗109天，期间为二级护理，于2013年1月7日出院。2013年5月22日王连玉再次前往解放军第208医院461医院住院治疗48天，于7月9日出院，两次住院共计需要支付医疗费82142.6元（至今尚未交付），第三人承认原告为其支付了误工费16000元。2012年12月15日，被告李伟亲笔书写事故经过书面材料一份，相关内容为：4月25日，地铁名典D区1号工地王宝全经理给我打电话，要拆卸40塔吊，费用按实际发生7000元，之后，我给汽车吊主宋彦君打电话（车主为宋新风），定于4月26日早7点到工地，牌照号吉AB50**号，施工到中午12点50分，拆塔吊外套时，汽车吊发生侧翻，李伟，2012年12月15日。此后，李伟自行书写了所谓与原告单位负责人吴中军出具了一份双方业务往来明细账一份，在该份明细账中上半部分结尾处记载管理费10000元，欠7000元（应为拆卸塔吊费7000元）。该汽车吊是被告宋新风于2011年9月在湖南购买，并于2011年9月18日在湖南分公司投保第三者商业险，赔偿金额为200000元，保险期间为2011年9月18日0时至2012年9月17日24时。该保险单注明：每次事故绝对免赔金额为2000元。2011年10月13日，宋新风在吉林分公司投保交强险投保总金额122000元，投保期限为2011年11月18日0时至2012年11月17日24时。2013年9月22日，原告以书面形式向本院递交申请书，要求追加湖南分公司为本案被告。2013年11月30日，王连玉以书面形式向本院递交书面申请，要求以第三人身份参加本案诉讼。2014年3月18日，原告再次以书面形式向本院递交申请书，要求追加吉林分公司为被告参加本案诉讼。2013年11月20日，原告以书面形式向本院递交申请书，申请本院对王连玉伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，本院依法办理了鉴定委托手续。2014年3月5日，吉林正达司法鉴定中心以吉正司鉴中心（2014）法临鉴字第F0247号法医临床司法鉴定意见书作出结论：一、被鉴定人王连玉此次损伤造成双耻骨肢、双坐骨耻骨骨折，畸形愈合，构成十级伤残；胸五、六锥体爆裂性骨折，胸五锥体右侧横突骨折，构成九级伤残；腰椎二、三锥体右侧横突骨折，第四腰椎左侧横突骨折，腰部活动受限，构成十级伤残；二、被鉴定人王连玉右耻骨肢的钢板需第二次手术取出，其后续治疗费用评定为16000元。原告垫付鉴定费2100元。该份鉴定书向各方当事人送达后，各方对鉴定结论真实性无异议。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求：1.要求对王连玉的医疗费从296519元变更为475203.72元，尚欠解放军第208医院461医院医疗费82142.6元；2.误工费由16000元变更为17000元；3.财产损失由113890元变更为鉴定结论的54277.53元。被告李伟在2013年11月19日庭审中承认：“塔吊没拆除前，我跟汽车吊说（指宋新风）塔吊有人租，人家着急用，我们这边就着急拆，我收管理费，具体数额按双方协议意见收取”。
原审法院认为：本案基本事实清楚，证据充分。原告是承包位于宽城区一心街地铁名典1号工程的实际施工人。第三人王连玉系原告临时所雇佣的工人。被告宋新风是发生侧翻的吉AB50**号汽车吊所有人也是汽车吊实际操作人。第三人王连玉确系在该汽车吊侧翻时被砸受伤。原告系具备该项目施工资质的企业，被告宋新风系具备操作该型号汽车吊资格的人员。宽城区凯旋路街道办事处安监站已证实，吉AB50**号汽车吊发生侧翻，是因右侧双支臂陷入地下所致，各方当事人对此无异议，本院予以确认。原告与李伟虽然没有形成书面的文字材料，但从庭审过程中双方的陈述及实际完成拆除塔吊工作过程来看，原告与宋新风并不相识，李伟在庭审中已陈述，他只收取管理费，是他本人用电话联系的宋新风。原告将拆卸塔吊的工程交给被告李伟完成，应当认定双方是承揽关系，李伟与宋新风联系后，将拆除塔吊工程交给宋新风完成，宋新风承认本人是受李伟的雇佣，李伟自行向宋新风支付了拆除塔吊费用，故应当确认二被告之间是雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在完成受雇本职工作时产生的侵权行为，其雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于此次汽车吊侧翻事故，砸伤人员、砸毁财产，作为雇主的李伟和有重大过失致人损害的侵权人宋新风，应当依法承担连带赔偿责任。被告宋新风系该汽车吊所有人和操作人，应检查施工现场是否具备施工条件，其在没有确认现场是否具备可以施工的情况下进行施工，并导致汽车吊侧翻事故发生，主观上存在重大过失。对于王连玉及原告来讲，宋新风是侵权行为人，该汽车吊的投保公司即湖南分公司，应当在其投保的第三者商业险中承担理赔责任，即200000元，但宋新风与保险公司签订投保合同时，明确约定了每次事故绝对免赔2000元，所以，该2000元应当予以扣除，该保险公司实际应该在198000元限额内先行理赔第三人王连玉各项合理损失。第三人王连玉尚欠461医院的医疗费82142.6元系合理必须支付费用，应当予以保护。对王连玉伤残赔偿金的诉讼请求应当按照25%（一个九级、两个十级）×每年8598.17元×20年=42990.85元计算；对其要求给付住院补助费18100元的请求，符合法律规定，应当予以保护；对其要求按692天给付误工费的请求，其计算标准有误，应当按照实际住院678天计算，即为22个月零18天，也就是一年零10个月又18天，一年的标准为21126元，10个月的标准为每月1760.5元×10个月=17605元，18天×每天80.94元=1456.92元，合计40187.92元；原告已将该项费用中的16000元给付了第三人，故该项目中的16000元的请求权属于原告，实际应给付其误工费为40187.92元-16000元=24187.92元；第三人要求的护理费低于按法律规定标准计算所得数额，按其请求数额44070.1元保护；第三人要求给付交通费2000元但未提供票据，酌情保护300元为宜。继续治疗费16000元系合理必须支出，应当予以保护。王连玉自行支付的5400元医药费应予保护。鉴定费2100元系原告垫付，请求权属于原告，第三人无权要求该笔费用。上款合计233191.47元，保险公司应在198000元的限额内先予赔偿。对于原告为第三人垫付的急救费、住院医药费、误工费、鉴定费合计为359405.45元，根据相关法律规定，应由被告宋新风、李伟连带赔偿。对于砸坏施工现场财物的经济损失应当以评估公司确认的54277.53元为准，也应当由宋新风、李伟承担连带赔偿义务。对于宋新风已经垫付的22000元医药费应当扣除。原告要求被告赔偿王连玉其余的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金的请求没有法律根据，本院不予支持。对于第三人王连玉的赔偿金，在保险公司先行理赔198000元后，余下的35191.47元费用也应当由宋新风、李伟承担连带赔偿义务。宋新风在与吉林分公司签订保险合同时，其缴纳的是交强险，而此次事故属于安全责任事故，与交通事故无关，所以吉林分公司不承担相应责任。为保护公民、法人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十四条，第二百六十二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第九条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在三者商业险198000元限额内，先行赔偿第三人王连玉的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、继续治疗费、交通费、伤残赔偿金233191.47元当中的198000元；
二、被告宋新风、李伟连带赔偿王连玉保险公司理赔后，余额35191.47元；
三、被告宋新风、李伟赔偿原告长春建工集团吉泽建设有限公司财物损失54277.53元；
四、被告宋新风、李伟连带给付原告长春建工集团吉泽建设有限公司为第三人王连玉垫付的医疗费、急救费、鉴定费、误工费等合计359405.45元；
五、驳回原告及第三人诉讼请求。
上计款项，被告在本判决生效后十日内一次性付清。
案件受理费10621元、保全费3020元，合计13641元（原告已预交）由被告宋新风、李伟负担。
2014年9月5日原审法院作出（2013）宽民初字第318号民事裁定书，将原审判决第五项补正为“驳回原告及第三人其他诉讼请求。”
宣判后，李伟、宋新风不服，向我院提起上诉。
李伟上诉请求发回重审或依法改判其不承担责任。主要理由：1、原审判决违反法定程序。未告知其对合议庭组成人员有申请回避的权利；吉泽公司当庭变更诉讼请求未告知其有重新要求答辩期权利；查封其财产未向其送达民事裁定书，剥夺其复议权。2、原审判决认定其与吉泽公司是承揽关系、与宋新风是雇佣关系错误，事发时涉案塔吊QTZ40并不在其管理范围内，其只是受吉泽公司委托帮忙找人拆除塔吊，其没有任何利益，其对吉泽公司支付的7000.00元拆除费给付宋新风的支付行为是基于其与吉泽公司双方长期合作的垫付行为，而非有偿服务的合同关系；原审判决认定王连玉是吉泽公司临时雇用人员错误。劳动和社会保障部门已认定其双方是劳动关系而非雇用关系。3、原审判决适用合同法第254条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第九条属适用法律错误。吉泽公司、王连玉答辩称原审判决正确，应予维持原判。宋新风答辩称其与李伟是个人劳务关系，其不存在过错。吉泽公司与李伟应承担连带责任。
宋新风上诉请求撤销原判。主要理由：1、吉泽公司作为原告主体不适格。宋新风也不应被列为本案当事人。2、其与李伟是雇佣或劳务关系，雇主应首先承担责任，本案事故属意外事件，其不存在故意或重大过失，不应承担责任；吉泽公司将生产经营项目发包给不具备安全生产条件的单位或个人发生事故的，应与承包方承担连带赔偿责任；其在吉林分公司投保了交强险，吉林分公司应在保险限额内承担赔偿责任。3、原审判决其承担的赔偿数额有误，其负责结账的694.46元原审判决未予扣除。吉泽公司、王连玉答辩称原审判决正确，应予维持原判。李伟答辩称吉泽公司与宋新风是承揽或雇佣关系，其与宋新风无任何关系，其不应承担责任。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2014年4月25日原审庭审中，宋新风举证由其与吉泽公司、王连玉形成的“关于王连玉住院期间三方交付住院押金明细”载明，中日联谊医院费用307094.46元，吉泽公司付279000.00元，王连玉付5400.00元，宋新风付22000.00元，余694.46元由宋新风结账。吉泽公司质证无异议。
本院认为：一、关于吉泽公司是否是本案适格原告。王连玉的人身损害是因宋新风吊车侧翻的直接侵权行为导致，吉泽公司基于王连玉是在其工地干活的临时雇工受伤而向王连玉垫付了急救费、医疗费、误工费等费用，故其有权就其已实际支出的这些费用向直接侵权人追偿。至于王连玉与吉泽公司是否为劳动关系，劳动和社会保障部门是否裁决吉泽公司向王连玉工伤赔偿对本案侵权案件的审理并无直接影响。二、关于李伟上诉提出的原审审理程序问题。2013年11月19日，原审法院第一次开庭审理时已告知合议庭组成人员，吉泽公司当庭变更诉讼请求，到庭的其他各方当事人均表示不需要答辩期，李伟中途到庭但对前面已进行的庭审笔录签字予以确认。后因王连玉以独立请求权第三人参加诉讼及本案追加了吉林分公司为被告参加诉讼，原审法院于2014年4月25日重新开庭审理本案，告知合议庭组成人员，到庭各方当事人对吉泽公司变更后的诉讼请求均发表了答辩意见，李伟签字确认庭审笔录。从该庭审笔录内容看，李伟全程参加了庭审，故庭审笔录前部记载的李伟未到庭、缺席审理应属笔误。故李伟以未告知对合议庭成员申请回避权利、未给予其原告变更诉讼请求答辩期主张原审审理程序违法理由不成立。至于其提出的原审诉讼保全裁定书送达问题，应向原审法院提出解决，不属于二审法院审理范围。三、关于王连玉的人身损害赔偿责任在本案各方当事人间的承担问题。宋新风具备操作事发车辆资格，故其以吉泽公司将生产经营项目发包给不具备安全生产条件单位或个人，要求吉泽公司与李伟承担连带赔偿责任理由不能成立。从吉泽公司的其与李伟间有长期业务往来的一、二审庭审陈述、李伟上诉状所称双方间长期存在合作关系及李伟2012年12月15日所述事故经过内容，可以认定吉泽公司与李伟约定将拆除塔吊的活只交由李伟完成，并约定费用按实际发生7000.00元付。双方均认可原审开庭前双方对之间往来账所作的明细中，含有本案所拆除塔吊的费用。宋新风驾驶事故车辆是应李伟电话约定于事发当天早七点左右进入工地，事发后李伟陈述给了宋新风7000.00元，宋新风只认可收到4000.00元。基于上述事实和证据，原审判决对李伟与吉泽公司成立承揽法律关系、宋新风与李伟成立雇佣关系的认定正确。宋新风作为具备职业资质的汽车吊司机，应对车辆安全作业所需场地条件负有高度注意义务，本案事故发生是汽车吊右侧双支臂因连日下雨导致地面变软而陷入地下，此非不可抗力之意外事件，应属宋新风应注意而未注意的重大过失所致，故原审判决其与李伟承担连带赔偿责任并无不当。至于宋新风主张吉林分公司在交强险限额内承担赔偿责任，因投保车辆并未发生交通事故，判令吉林分公司承担交强险赔偿责任无事实及法律依据。四、关于宋新风上诉所称原审判决其承担赔偿数额错误问题。对王连玉在中日联谊医院发生的医疗费用，王连玉、宋新风、吉泽公司三方已签订认可明细，吉泽公司在原审庭审中质证无异议。吉泽公司在此次医疗费垫付中，只实际支出279000.00元，原审判决认定为279694.46元错误，由宋新风结账的694.46元应从吉泽公司医疗费等款项总额中扣除。综上，上诉人宋新风应扣除其694.46元结账款的上诉请求合理，本院予以支持，二上诉人的其他上诉主张理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果数额计算有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第318号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第318号民事判决第四项为“上诉人李伟、宋新风连带给付被上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司为被上诉人王连玉垫付的医疗费、急救费、鉴定费、误工费等合计358710.99元”；
三、驳回上诉人李伟、宋新风的其他上诉请求。
上述款项，给付义务人应在本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10621.00元、保全费3020.00元，二审案件受理费16068.00元，共计29709.00元，由上诉人李伟、上诉人宋新风各负担10398.15元，由被上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司负担8912.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一五年一月十二日
书 记 员 邢春鹤