广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1763号
上诉人（原审被告）：南雄市湖口镇金鸿家具城。住所地：广东省南雄市。
上诉人（原审被告）：何海金，男，1982年11月15日出生，汉族，住广东省南雄市，系南雄市湖口镇金鸿家具城的经营者。
委托诉讼代理人：江继华，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘长征，男，1986年11月8日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人:叶见群，广东省南雄市雄州法律服务所法律服务工作者。
上诉人南雄市湖口镇金鸿家具城（以下简称金鸿家具城）、何海金因与被上诉人刘长征提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南雄市人民法院(2016)粤0282民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人金鸿家具城的经营者何海金、上诉人何海金的委托诉讼代理人江继华、被上诉人刘长征及其委托诉讼代理人叶见群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金鸿家具城、何海金上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判无需向刘长征支付赔偿款169704.24元；2、刘长征负担本案全部费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定何海金与刘长征之间的法律关系为雇佣关系错误。金鸿家具城与刘长征之间并不存在任何关系。刘长征系为金鸿家具城实际经营者何海金个人提供劳务，刘长征与何海金个人之间为提供劳务与接受劳务的法律关系。(一)本案的真实事实是：金鸿家具城经营者何海金与他人合伙经营南雄市湖口镇金鸿家具城。2014年11月上旬，刘长征主动找到何海金个人，请求农闲时打点短工，临时帮手。后何海金个人与刘长征约定人工费按量支付，家具城忙不过来就过来帮忙送货，如没有生意的话就不需要，随时等待通知。刘长征因不习惯坐三轮摩托车送货，在第一次为何海金提供劳务时(即给客户送家私)就因害怕三轮摩托车容易侧翻，在未提醒司机张明停车的情况下，擅自从正在疾行的摩托车上跳落致其受伤。(二)金鸿家具城并没有雇佣刘长征的意思表示，刘长征也同意为何海金个人提供上述劳务。众所周知，农村的家具商城生意并没有一般城市的家具商场有稳定的业务，也没有密集的送货安装任务。金鸿家具城以家庭成员经营为主，只有在销售旺季的时候才需要临时帮工，协助司机送货。刘长征与何海金个人于2015年8月10日签订的《治安调解协议书》中也没有明确金鸿家具城作为个体户承担责任。且从刘长征在(2016)粤0282民初252号案的起诉意见可以看出，刘长征起诉的是何海金个人，而并不是作为个体户的金鸿家具城，甚至在该案上诉时其主张的法律关系仍然为劳务关系。据此可见，刘长征本意上存在与何海金建立劳务关系的意思表示，客观上该双方也履行了劳务关系的义务。金鸿家具城没有长期雇佣何海金的意愿。因此，本案中刘长征与金鸿家具城经营者何海金个人本质上成立的是劳务关系，而不应当视为金鸿家具城与刘长征存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘长征明显存在重大的过错，其在未提醒司机减速或停车而因自身原因害怕摔倒提前跳车的行为严重干扰了司机张明的驾驶，最终导致其严重摔伤的后果，刘长征于2015年8月10日签订的《治安调解协议书》中愿意承担部分损失，同时接受何海金支付4000元补偿款而不是赔偿款，也直接的表明了其承认在本次事故因自己原因造成这一事故的发生。因此，刘长征对此次事实应当承担主要责任，即至少70％的责任。其次，退一步来说，即便是认定金鸿家具城与刘长征之间存在法律关系也应当认定双方之间的法律关系为劳动关系。金鸿家具城为有注册登记的个体工商户，具备用人单位的资质，而如刘长征在起诉中所称为金鸿家具城聘请其为员工，则双方建立的是劳动合同法律关系，本案不应当先由人民法院受理，而应当先经过劳动争议仲裁前置程序。但刘长征未申请劳动争议仲裁，明显违反了仲裁前置程序，一审法院应当驳回其起诉。因此，本案应依法重审或直接驳回其起诉。刘长征的诉请赔偿标准应当按照工伤赔偿标准，而不应当参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。因此，本案赔偿标准计算的依据是错误的。最后，一审法院认定刘长征与何海金签订《治安调解协议书》无效错误。正因为刘长征与何海金个人建立的是劳务关系，因此刘长征并没有如一般雇佣关系的员工及时就受伤行为申请工伤认定。直到刘长征××工伤××申请时限（从南雄市人力资源和社会保障局不予工伤认定的决定理由可以看出)。《治安调解协议书》也反映了刘长征与何海金就劳务关系达成一致协议。虽然从字眼上该协议书写明双方是雇佣关系，但从双方签订协议的主体及通常的理解可以看出，刘长征自始至终都认为其是为何海金个人提供劳务。因此，刘长征与何海金关于本案人身伤害所导致的损失及责任划分均做出了明确的约定，该约定合法，系作为提供劳务者与接受劳务者对自身权利的处分。且双方是在国家公权力机关即公安部门签订《治安调解协议书》，刘长征没有受到任何胁迫，也没有违反强制性法律规定。刘长征自愿利用新型农村合作医疗报销制度来减少双方的损失合法。一审法院以刘长征的医疗费不属于新型农村合作医疗报销范围理由认定该协议无效显然是错误的。根据刘长征与何海金自愿达成的《治安调解协议书》，双方对本案的损失做出了明确的约定：即何海金补偿刘长征4000元作为其所有损失后，双方不再追究。而为配合刘长征农村新型合作医疗保险理赔，刘长征也同意何海金支付其报销外自付部分的三分之二费用。何海金在本案中已经支付了补偿款4000元，该协议已经履行完毕，刘长征与何海金已了结就劳务关系引起的损失赔偿纠纷，故何海金无需再支付刘长征任何费用。即使要支付也应当按照双方约定的由刘长征承担三分之一，何海金承担三分之二的标准支付补偿。可见，一审法院适用雇佣法律关系规定，以刘长征无过错为由判决何海金承担赔偿责任，显然是错误的。二、一审法院没有向金鸿家具城、何海金释明是否就刘长征的伤残认定申请重新鉴定，草率地采纳刘长征提交的《鉴定意见书》错误。首先，金鸿家具城明确地否认刘长征提交的《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性。该份证据是刘长征单方自行委托鉴定机构所作出，在鉴定过程中未通知金鸿家具城、何海金到场，剥夺了金鸿家具城、何海金的知情权，其是否存在弄虚作假的情形不得而知，不符合法律规定的知情权，故其作出的鉴定缺乏公平公正，依法不予采信。而一审法院未释明是否需要申请重新鉴定，明显违反了诉讼程序，应予纠正。其次，刘长征的伤残鉴定违反了鉴定程序。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》中评定原则：3.1评定时机：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准的规定，刘长征受伤部位的内固定(钢板)尚未拆除，影响其肢体功能大小因素尚未确定，其身体恢复情况尚未确定。因此，刘长征的伤残评定时机并未成就，没有达到伤残评定受理的前提。广东北江法医临床司法鉴定所受理刘长征的伤残鉴定并作出鉴定结论显然错误。该鉴定结论违反鉴定程序，依法不能作为证据。最后，刘长征的病情不构成八级伤残，即使构成八级也与本次事故没有直接的关联性。根据中华人民共和国国家标准(GBl8667—2002)《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录A4．8．10规定，构成八级伤残应符合“e．肢体损伤致双下肢长度相差6CM；f．一肢丧失功能50％以上”。但是广东北江法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书中表明，该鉴定机构并没有测量刘长征两肢体(双下肢)的长度，也没有检测其受伤下肢功能受限致多少，只是简单地表述为“右下肢活动功能部分障碍”，至于部分的程度是多少并没有明确。因此，无法判断因刘长征骨折未愈合导致的损伤程度，客观上不符合上述鉴定标准，刘长征受伤程度并未达到八级伤残的标准。而鉴定机构轻率地适用上述规定，作出的鉴定意见严重违反客观事实，是错误的。因此，金鸿家具城、何海金强烈要求对刘长征的伤残情况申请重新鉴定，以还原客观事实。
二审调查询问中，金鸿家具城、何海金补充上诉意见：一审法院违反不告不理原则，假设双方雇佣关系成立，双方签订《治安调解协议书》，是对权利义务进行了确认，刘长征也没有申请撤销该协议，一审法院认定无效违反不告不理原则。二、刘长征陈述其受伤经过与事实不符。刘长征与张明在送货完成返回的途中，因司机张明车速过快，刘长征过于害怕而自行跳车受伤，其在一审两次庭审中均予认可，故刘长征存在一定的过错，签订的《治安调解协议书》也有反映该事实。三、刘长征的赔偿标准应按从事家具行业人员工资标准进行计算。
刘长征辩称，一、金鸿家具城、何海金所述并非事实，且前后矛盾。金鸿家具城、何海金不认可双方存在劳务关系，后又称与刘长征存在劳务关系。二、《治安调解协议书》明确反映案件事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回金鸿家具城、何海金的上诉请求，维持原判。
刘长征向一审法院起诉请求：1、金鸿家具城、何海金赔偿刘长征下列费用：复查和后续治疗费8306元；误工费24600.44元（369天×2000元/月÷30天）；护理费2160元（18天×120元/天×1人）；住院伙食补助费1800元（18天×100元/天）；营养费3000元；交通费500元；残疾赔偿金73473.6元（12245.6元×20年×30%）；被扶养人生活费52425.5元（其中刘长征之女刘芫曦16.8年×10043.2×30%÷2人，刘长征之子刘辰18年×10043.2元×30%÷2人）；鉴定费2000元；精神损害抚慰金8000元，以上共计176265.54元，减除已经支付的4000元，还应赔偿172265.54元；2、本案诉讼费用由金鸿家具城、何海金负担。
一审法院认定事实:刘长征于2014年11月23日和金鸿家具城的另一雇员张明运送家具途中发生事故，导致其受伤在南雄市人民医院住院18天，何海金已支付刘长征除医疗保险报销外的医疗费11449.3元，住院期间为2014年11月23日至12月11日，出院医嘱为:1、注意休息、加强营养；2、每个月定期复查，了解骨折愈合及内固定情况；3、加强功能锻炼；4、三个月内避免患肢负重，三个月后视照片情况再柱拐杖下地行走；5、骨折愈合后回院拆内固定；6、随诊。2015年8月10日，经南雄市公安局湖口派出所组织调解，双方达成一份《治安调解协议书》，何海金根据该协议向刘长征支付完毕4000元。同年8月31日和11月24日，刘长征复查支出医疗费306元。2015年11月27日，刘长征经广东北江法医临床司法鉴定所作出广北司鉴所[2015]临鉴字第443号《鉴定意见书》，评定刘长征的伤残等级为八级，刘长征支出鉴定费用2000元。2016年4月20日，南雄市人民医院诊断刘长征拆除内固定物费用约为8000元。2016年初，刘长征向一审法院起诉何海金，要求赔偿治疗费、误工费等共计143315.39元。2016年4月8日，一审法院作出（2016）粤0282民初252号民事裁定，认定何海金开办的金鸿家具城领取了营业执照，具备独立法人资格，对外能独立承担民事责任，刘长征是何海金的雇员，安排刘长征工作属履行职务行为，刘长征在工作中受伤，符合工伤认定的情形，应属劳动争议纠纷，因刘长征未经劳动仲裁，故裁定驳回刘长征的起诉。后刘长征申请工伤认定，南雄市人力资源和社会保障局作出了《工伤认定申请不予受理决定书》，以不符合《广东省工伤保险条例》第十二条第二款规定为由，决定不予受理刘长征的工伤认定申请。
一审法院认为，关于双方是雇佣关系还是承揽关系的问题。一方面，在派出所调解时，双方达成的调解协议认定了如下事实:2014年11月23日，刘长征与张明（开三轮摩托车）二人与何海金是雇佣关系。当日何海金叫二人开三轮摩托车送家具去坪田镇途中遇交通事故，致刘长征右股骨骨折，双方已经确定了是雇佣关系。一审庭审中，何海金认可司机张明是其雇请的工人，摩托车也是金鸿家具城的。实质上是何海金安排刘长征和张明为其运送家具。即便何海金否认与刘长征存在雇佣关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。何海金作为雇主，仍然应当为雇员张明的致人损害行为承担赔偿责任，不存在何海金无过错和不承担任何法律责任的问题。因不符合定作承揽关系的要件，何海金主张承揽关系的事实不充分，理由过于牵强，不予认定。
关于工伤认定问题。《广东省工伤保险条例》规定：职工有依法享受工伤保险待遇的权利。广东省行政区域内的各类企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、社会团体及事业单位(以下称用人单位)应当为与之建立劳动关系的职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。职工发生事故伤害后，所在单位应当在二十四小时内通知劳动保障行政部门及其参保的社会保险机构，伤害发生之日或者被诊断之日起三十日内申请工伤认定。用人单位未按照规定提起工伤认定申请时，该职工或者其直系亲属、工会组织在一年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。根据上述规定，包括个体工商户在内的用人单位，依法应当为雇工缴纳工伤保险，目的是保护劳动者受到损害时，能够获得更好的医疗救治和经济补偿。职工发生伤害被诊断后，首先应当由用人单位提起工伤认定申请，用人单位没有申请的，职工或其直系亲属等应在一年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果用人单位未为职工缴纳工伤保险费，职工因工伤应当获得的工伤保险待遇由用人单位承担。事故发生后，因双方均未在法定期限内申请工伤保险待遇，导致劳动保障行政部门作出了《工伤认定申请不予受理决定书》。客观上，已造成刘长征不能更好地获得工伤保险救济。刘长征通过损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律保护。
关于《治安调解协议书》的性质问题。签订协议的目的，是为了解决刘长征身体受到伤害的赔偿问题，该协议具有民事合同性质，双方应当履行，协议约定：1、何海金除协议签订之前所支付给刘长征的医疗费用外，再一次补偿刘长征4000元作为其所有费用；2、如刘长征需要做右股骨第二次手术（第一次疑似未成功），何海金则负责刘长征除医保报销外自付部分的三分之二费用，刘长征自负三分之一费用；3、如刘长征第二次手术再未成功，何海金在不承担任何费用；4、何海金需承担刘长征一次右股骨手术拆除钢板的除医保报销外的自费部分的所有费用，包括照右股骨照片所需费用。不论是雇员的侵权行为还是雇员自身受到损害，雇主都应当承担赔偿责任，而不是补偿或补充责任。协议只是减少了何海金的部分赔偿责任和关于后续治疗期间产生的费用需要何海金负担的约定，并没有免除其赔偿责任，不存在双方的权利义务终止的情形。根据新型农村合作医疗“存在第三方责任的情况下，发生人身伤害产生的医药费依法由第三责任方承担，如交通事故、医疗事故、工伤等”的规定，刘长征的医疗费等损失不属于新型农村合作医疗报销范围。故该院认定《治安调解协议书》中对医保报销方面的约定无效，因何海金没有履行协议，其仍应按照第4条的约定，对刘长征右股骨手术和拆除内固定物造成的费用承担赔偿责任。
关于《广东北江法医临床司法鉴定所鉴定意见书》的效力问题。何海金否认该鉴定的效力，因未在举证期限内提出重新鉴定申请，故对该主张不予支持。广东北江法医临床司法鉴定所具有鉴定资质，该院对广东北江法医临床司法鉴定所评定刘长征为八级伤残的结论，予以采信。
刘长征在工作期间遭受人身损害，因双方未在法定期限申报造成工伤不能确认，导致其不能获得工伤赔偿。刘长征作为受害人其合法权益应得到法律救济，现其以提供劳务者受害责任纠纷诉到法院，根据相关民事审判工作精神，应予以受理。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因为金鸿家具城、何海金未提交证据证明刘长征存在故意或重大过失的相关证据，故对其提出由刘长征承担主要责任的主张，不予支持。
刘长征是农村居民户口，其主张按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算损失，该院认定如下：
1、医疗费：306元（不包括何海金已支付的医疗费），有医疗费票据为证，予以支持。
2、后续治疗费：出院后医嘱为骨折愈合后回院拆内固定，费用约8000元，予以支持。
3、住院伙食补助费：住院18天，刘长征主张1800元（100元／天），予以支持。
4、护理费：刘长征未提供护理人员的工作和收入状况的证据，其要求按120元／天标准计算护理费不予支持，其护理费应按当地护工100元／天标准，计算为100元／天×18天=1800元。
5、误工费：双方均未提交完整的工资收入证明，根据刘长征工作9天工资1010元计算，其月工资已经超过3000元，现其主张按底薪2000元/月的标准计算误工费的主张，予以支持，故计算为2000元/月÷30天/月×369天（计算至评残前一天）=24600元。
6、残疾赔偿金：刘长征主张按广东省农村居民人均纯收入12245.6元/年的标准，予以支持，故计算为12245.6元／年×20年×30%（八级伤残）=73473.6元。
刘长征有刘芫曦（事发时1岁4个月）、刘辰（2015年1月25日出生）两个被扶养人，分别需扶养16年8个月和18年。按照广东省2015年度农村居民人均年生活消费性支出10043.2元／年的标准，计算为10043.2元／年×16年8个月×2人（刘芫曦、刘辰）÷2人（父母）×30%＋10043.2元／年×1年4个月×1人（刘辰）÷2人×30%=52224.64元。
7、交通费：刘长征主张交通费500元，考虑住院治疗产生交通费用的必然性，虽未提供票据，予以支持。
8、营养费：刘长征（八级伤残）请求赔偿营养费3000元，医嘱中有加强营养的意见，酌定营养费为1000元。
9、精神损害抚慰金：刘长征诉请8000元，根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果（八级伤残），予以支持。
10、鉴定费：刘长征主张鉴定费2000元，有票据为证，予以支持。
上述刘长征损失共计173704.24元，扣减何海金已经支付的4000元，其仍须赔偿169704.24元。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第41条规定，承担民事赔偿责任的主体是金鸿家具城的业主何海金。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于理审人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，于2016年9月13日作出（2016）粤0282民初770号民事判决：一、何海金（南雄市湖口镇金鸿家具城业主）应于判决生效之日起十日内向刘长征支付赔偿款169704.24元。二、驳回刘长征的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1873元、司法鉴定费2000元，由刘长征负担诉讼费363元，何海金负担诉讼费1510元、司法鉴定费2000元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经询问，金鸿家具城、何海金明确其主张金鸿家具城、何海金与刘长征之间为承揽关系。关于刘长征的工作时间、内容和报酬，刘长征主张是自2014年11月1日起每天早上九点上班，下午5点下班，从事搬运工，月工资为底薪2000元加提成；金鸿家具城、何海金则称双方约定每月工资2000元，刘长征在该家具城打杂，有活就干，没活则让其回家。何海金还称是在逼迫、威胁的情况下签订《治安调解协议书》。金鸿家具城、何海金未在本院指定的期间内提交相关家具行业人员工资标准。经审查，本院确认一审查明的事实，并补充以下事实：1、2015年8月10日，刘长征与何海金在南雄市公安局湖口派出所主持下，签订《治安调解协议书》的主要内容为：一、主要事实：刘长征与张明（开三轮摩托车）与何海金是雇佣关系，2014年11月23日，何海金让两人开三轮摩托车送家具去坪田镇途中遇交通事故致刘长征右股骨骨折。二、调解协议内容：1、何海金除协议签订之前所支付给刘长征的医疗费用外，再一次补偿刘长征4000元作为其所有费用；2、如刘长征需要做右股骨第二次手术（第一次疑似未成功），何海金则负责刘长征除医保报销外自付部分的三分之二费用，刘长征自负三分之一费用；3、如刘长征第二次手术再未成功，何海金再不承担任何费用；4、何海金需承担刘长征一次右股骨手术拆除钢板的除医保报销外的自费部分的所有费用，包括照右股骨照片所需费用。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、一审法院认定金鸿家具城与刘长征形成雇佣关系是否错误的问题。二、关于赔偿责任主体的问题。三、刘长征提交的《鉴定意见书》应否予以采信的问题。四、一审法院是否违反不告不理原则的问题及金鸿家具城应承担的赔偿责任认定问题。
一、一审法院认定金鸿家具城与刘长征形成雇佣关系是否错误的问题。根据双方当事人一、二审的陈述可以确认，刘长征与何海金口头约定刘长征在金鸿家具城工作，每月底薪为2000元。金鸿家具城、何海金主张其与刘长征形成承揽关系。而承揽关系是指承揽人按照定做人的要求，以自己的技术、设备和人力独立完成工作，向定做人交付工作成果，由定做人就工作成果支付报酬而形成的权利义务关系。刘长征仅是向金鸿家具城提供劳动从而获得报酬，不符合承揽关系的构成要件。金鸿家具城、何海金还主张其与刘长征形成劳务关系。分析劳务关系的法律定义，其是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。何海金与刘长征约定按月支付报酬，也并非一次性的劳动服务，故与劳务关系定义不吻合。刘长征主张双方为雇佣关系，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。结合双方在《治安调解协议书》陈述的事实，双方确认是形成雇佣关系，且金鸿家具城、何海金上诉也自认刘长征需随时等待通知，工资报酬是按月支付，因此，刘长征受金鸿家具城、何海金指示的约束力较强，符合雇佣关系的法律定义，一审法院认定双方形成雇佣关系并无不当，本院予以维持。金鸿家具城、何海金主张其与刘长征形成劳务关系或承揽关系，理由不成立，本院不予支持。
二、关于赔偿责任主体的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，有字号的个体工商户应以营业执照上登记的字号为当事人，而如前所述，金鸿家具城与刘长征形成雇佣关系，因此，应由金鸿家具城对刘长征承担赔偿责任。
三、刘长征提交的《鉴定意见书》应否予以采信的问题。刘长征发生交通事故损伤时间为2014年11月23日，伤残鉴定时间为2015年10月29日，距其发生损伤时间已近一年，已远超出《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）第3.2.2条规定：“鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”规定的鉴定时间，金鸿家具城、何海金以刘长征未拆除内固定为由，主张评残时机未成熟且影响伤残等级鉴定，但未提供充分证据对其主张的事实予以证实，也未在一审期间申请重新鉴定，故本院对其主张不予支持。广东北江法医临床司法鉴定所为有资质的鉴定机构，鉴定人员也具备相应的资格，其作出广北司鉴所[2015]临鉴字第443号《鉴定意见书》程序上并无不当，应予采信。金鸿家具城、何海金以其未参与鉴定过程为由，主张该鉴定结论缺乏公正性，理由不充分，本院不予支持。
四、一审法院是否违反不告不理原则的问题及金鸿家具城应承担的赔偿责任认定问题。金鸿家具城、何海金在一审期间以双方已签订了《治安调解协议书》并履行完毕为由提出抗辩，主张不承担赔偿责任，一审法院基于其抗辩意见而审查《治安调解协议书》效力及履行情况，未违反不告不理原则，金鸿家具城、何海金主张一审违反不告不理原则与其一审抗辩意见相矛盾，本院不予支持。事故发生后，双方当事人就损失赔偿达成调解，但因事故致人伤害进行赔偿时，当事人基于其自身认识的局限及当时的情况，并不能对以后可能出现的情况进行全面考虑，当事人可待事项实际发生后或可确定数额后再行起诉，人民法院同样应对其合法权利予以保护。基于新的事由提出的诉讼请求，属于一个新的诉讼，当事人不但享有诉权，且不排除实体上胜诉的可能性。因此，交通事故发生后，当事人对达成调解协议反悔或者已经履行完毕后又向人民法院起诉的，人民法院依法应予受理。但对于已履行完毕部分，其间的债权债务已因履行终了而消灭，当事人仍提出主张的，无特殊理由，则不应得到支持。本案事故发生后，何海金与刘长征在南雄市公安局湖口派出所主持下，达成《治安调解协议书》。从该协议内容可以看出，双方虽有就损失赔偿进行了协商，但其所述赔偿所有费用4000元并未清楚列明具体赔偿项目，刘长征基于认识的局限性，仅是就已发生的医疗费等相关损失而予承诺，故在金鸿家具城已履行完毕支付4000元的义务时，在签订《治安调解协议书》之前发生的费用因此而消灭。之后，刘长征被鉴定构成八级伤残，其基于出现的该新事实，提起残疾赔偿金等主张，其合法权利应受保护，赔偿义务人仍应对刘长征的合法损失予以赔偿。据此，因双方当事人对一审法院认定的刘长征各项损失金额无异议，本院予以确认。因医疗费306元（复查费用）、住院伙食补助费1800元、护理费1800元、误工费24600元、交通费500元、营养费1000元，在刘长征与何海金签订《治安调解协议书》之时已经发生或能预料一定发生的费用，故在金鸿家具城、何海金履行完毕支付4000元的义务，刘长征再次主张上述损失，理由不充分，本院不予支持。而后续治疗费8000元，因是在双方签订《治安调解协议书》后发生，且《治安调解协议书》中约定的后续治疗费用负担事实并未实际发生，属出现新事实而产生的损失，本院对刘长征主张的后续治疗费8000元，予以支持。而残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）125698.24元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2000元均基于刘长征构成八级伤残的事实而产生，本院对上述三项费用予以支持。因此，金鸿家具城合计应向刘长征赔偿143698.24元[后续治疗费8000元+残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）125698.24元+精神损害抚慰金8000元+鉴定费2000元]。
综上所述，金鸿家具城、何海金的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院(2016)粤0282民初770号民事判决第二项。
二、变更南雄市人民法院(2016)粤0282民初770号民事判决第一项为：南雄市湖口镇金鸿家具城应于本判决生效之日起十日内向刘长征支付赔偿款143698.24元。
三、驳回刘长征的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1873元，由刘长征负担311元，南雄市湖口镇金鸿家具城负担1562元。南雄市湖口镇金鸿家具城应向一审法院交纳案件受理费1562元，刘长征多预交的案件受理费1562元，由一审法院予以清退。
二审案件受理费3746元，由刘长征负担621元，南雄市湖口镇金鸿家具城负担3125元。刘长征应向本院交纳案件受理费621元，南雄市湖口镇金鸿家具城多预交的案件受理费621元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一七年二月十七日
书 记 员 江伟炜