山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第252号
上诉人（原审原告）朱波。
委托代理人潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）私立青岛步步高科技专修学校。
法定代表人李廷刚，校长。
委托代理人高崇岗，青岛市北和兴法律服务所法律工作者。
上诉人朱波因与被上诉人私立青岛步步高科技专修学校（以下简称步步高学校）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱波在一审中诉称，朱波2005年11月参加工作，于2010年11月到步步高学校工作，2013年6月10日至11月18日系朱波休产假时间。产假结束后，朱波于11月18日向步步高学校提交请假申请，请假至哺乳期结束。步步高学校不准予请假，并于2013年12月擅自解除了与朱波的劳动合同。朱波在步步高学校工作期间，没有享受每年5天的年休假，同时步步高学校一直拖欠朱波加班工资。步步高学校的行为侵害了朱波的合法权益，朱波为此提起诉讼，请求依法判令：1、步步高学校支付朱波违法解除劳动合同赔偿金24500元；2、步步高学校支付朱波2010年至今未休年假工资5632元、法定节假日工资15931元及公休日加班工资50206元；3、步步高学校支付朱波未享受完的生育津贴1881元；4、步步高学校支付朱波失业金损失7470元；5、步步高学校为朱波办理解除劳动合同手续；6、诉讼费由步步高学校承担。
步步高学校在一审中辩称，步步高学校从未给朱波办理过任何的解除劳动合同的相关手续及通知，所以不存在违法解除劳动合同的事由。仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回朱波的诉讼请求。
一审法院经审理查明，1、朱波于2010年11月进入步步高学校从事办公室职员工作，双方劳动合同约定的截止期限为2013年11月30日。后朱波怀孕并于2013年7月29日生产，经青岛市社保机构审核，朱波应享有产假158天，其产假时间为2013年6月10日至2013年11月15日。产假结束后朱波未再回步步高学校工作，而是于2013年11月18日通过EMS向步步高学校邮寄请假申请一份，内容为：“本人产假时间为2013年6月10日至2013年11月18日。2013年11月17日下午接校人事部电话通知返岗上班。但是由于婆婆身体不好，妈妈做手术后需要时间恢复。目前我是自己一个人在家带孩子，由于孩子需要母乳喂养，社会也没有看管这么小孩子的幼儿园，本人无能为力，实在不能按时返岗上班，希望能继续请假至哺乳期结束”。一审庭审中，步步高学校认可收到该申请，但认为朱波请的是事假，并非法定的休假，应与单位进行协商，单位可以根据实际情况阶段性的予以批准，也有权不准假。
2、步步高学校为朱波缴纳了2010年12月至2014年6月期间的社会保险，但2013年12月的社会保险未按时缴纳，而是事后补缴的，为此导致朱波无法享受最后一个月的生育津贴1881元。对此，朱波认为步步高学校为其停缴社会保险的事实说明步步高学校已经在2013年11月违法解除了与朱波的劳动合同；步步高学校对此不予认可，认为是因为单位员工的操作或者资金状况而导致给朱波停保一个月，次月接着给补上了，停保并不等于双方的劳动合同解除，双方的劳动关系在2013年11月时并未解除，而是一直存续到朱波哺乳期满才自动解除。一审庭审中，朱波还称在2013年10月底单位口头通知要朱波自己写辞职报告，但朱波没有写，而是递交了请假申请，申请提交后，步步高学校没有通知要跟朱波解除劳动合同。步步高学校则否认要求朱波自己写辞职报告，称没有与朱波解除劳动合同，也没有向朱波发放任何解除劳动合同的通知，只是通知朱波产假结束后要求其回校上班。
3、一审庭审中，朱波提交调休通知一组（系打印件，未加盖步步高学校公章）及步步高学校的招生广告一张，欲以此证明朱波在步步高学校工作时寒暑假不休息，周六、周日不休息，法定节假日也不休息，同时，步步高学校有四个校区，自成立以来一年四季常年办学，随到随学。步步高学校对此均不予认可，认为调休单上均没有步步高学校的公章，也没有法定代表人的签字，该证据是朱波单方制作的；并且从纸张来看，是非常新的纸张，并不是2012年的纸张。实际上朱波在单位不是任课教师，而是在后勤工作，每周上5天班，每周休息2天，法定节假日正常休息。如果按照朱波所说，朱波是全年365天没有一天休息，显然这个事实是不成立的；广告宣传不能作为证据使用，步步高学校有上百个老师，并不是只有朱波一人，随到随学是班主任负责教学任务，与朱波无关。
4、一审庭审中，朱波表示，朱波的工资结构是由基本工资2500元＋岗位津贴500元＋餐补200元＋绩效300元组成，合计3500元。朱波入职的时候是每月3000元工资，从2012年10月开始涨到了3500元。对此，朱波提交银行卡交易查询单一张，欲以此证明朱波解除劳动合同前的月工资收入为3500元。步步高学校对该银行卡的真实性无异议，认可上面的实发数额，但不认可朱波自己添加的部分。对此，步步高学校提交2012年3月至2014年4月的工资表予以证明。朱波对该工资表不予认可，认为：“该表系步步高学校为了应付本案而后期制作的，其中2013年3月的工资表小计没有明细。朱波的应发工资是3000元，但实际每项相加并不是3000元，所以步步高学校提交的这些工资表中朱波的工资不等于应发数额。且工资表中出现了加班费为负数，这是不符合常理的。2013年2月的工资表只有朱波有加班费，其他人都没有，绩效考核其他人都有，就只有朱波没有。2012年11月扣款334元，步步高学校亦应做出合理解释”。步步高学校对此解释为：“1、绩效工资和加班费写颠倒了，绩效工资应为负数；2、小计的数额，员工在做表时出现计算失误，但应发数额是正确的”。
5、2014年朱波以步步高学校为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求：“1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金24500元；2、被申请人支付申请人2010年至今未休年假工资5632元、法定节假日工资15931元及公休日加班工资50206元；3、被申请人支付申请人未能享受的2013年12月的生育津贴1881元；4、被申请人支付申请人失业金损失7470元；5、被申请人为申请人办理解除劳动合同手续。”青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对朱波的申诉请求进行了审查后，作出北劳人仲案字（2014）第212号裁决书，裁决：“一、被申请人私立青岛步步高科技专修学校自本裁决生效之日起十日内支付申请人朱波2012年和2013年未休带薪年休假工资报酬2988.52元；二、被申请人私立青岛步步高科技专修学校自本裁决生效之日起十日内支付申请人朱波2013年12月份的生育津贴损失1881元；三、驳回申请人朱波的其他仲裁请求”。该决定下发后，朱波不服起诉至一审法院，即为本案。
一审法院认为，1、关于解除劳动合同问题。根据庭审查明的事实，朱波产假期满后未回步步高学校工作，步步高学校为此电话通知朱波返岗上班，而朱波则于2013年11月18日通过EMS向步步高学校邮寄请假申请一份，对此步步高学校未予书面答复，但亦未作出与朱波解除劳动合同的通知。此后虽然步步高学校有一个月的社会保险未给朱波按时缴纳，但随后予以了补缴，并继续给朱波发放工资，故双方之间的劳动合同关系并未在2013年11月终止，直至2014年7月29日，因朱波哺乳期满双方的劳动合同才终止。此时，步步高学校应为朱波办理解除劳动合同的相关手续。而朱波主张步步高学校违法解除劳动合同，要求其支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业金损失之请求，没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。
2、关于未休带薪年休假工资问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定，工作不满10年的，年休假5天；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，朱波2010年度在步步高学校工作仅2个月，不享有带薪年休假；2011、2012年度应享有5天的带薪年休假；2013年度因朱波请事假超过20天且未扣工资，故亦不享有带薪年休假。现步步高学校无证据证明在2011、2012年度朱波工作期间安排朱波休带薪年假，故应向朱波支付未休带薪年假工资。计算标准因步步高学校提交的工资表有瑕疵，故一审法院采信朱波的主张，认可朱波陈述的2012年10月前每月工资3000元，2012年10月后每月工资3500元之事实。具体数额2011年1379.3元（3000元／月÷21.75天×5天×200%=1379.3元）；2012年1436.8元（3125元／月÷21.75天×5天×200%=1436.8元），合计2816.1元。又因步步高学校对劳动仲裁裁决其支付的未休带薪年休假工资2988.52元未提起诉讼，视为对该项裁决的认可，故步步高学校仍应向朱波支付未休带薪年休假工资2988.52元。
3、关于加班费问题。朱波为证明其法定节假日加班和公休日加班之事实，提交了一组调休通知和一张招生广告，上述证据中没有步步高学校的印章或相关负责人的签字，亦体现不出朱波据此加班的事实，故朱波的加班主张证据不足，一审法院对此不予支持。
4、朱波主张步步高学校赔偿其未能享受的2013年12月的生育津贴1881元，步步高学校对此无异议，一审法院对此予以确认。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条之规定，一审判决：一、私立青岛步步高科技专修学校于判决生效之日起十日内为朱波办理解除劳动合同手续；二、私立青岛步步高科技专修学校于判决生效之日起十日内支付朱波未休带薪年休假工资2988.52元；三、私立青岛步步高科技专修学校于判决生效之日起十日内赔偿朱波未能享受的2013年12月的生育津贴损失1881元；四、驳回朱波的其他诉讼请求。如果步步高学校未按判决指定的期间履行给付朱波上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱波承担。
宣判后，朱波不服，上诉至本院。
朱波上诉请求依法维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项、第四项，并重新作出判决或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实与理由为：一、一审认定事实不清。1、被上诉人补缴保险的时间是从2013年12月至2014年5月，并非一个月；被上诉人继续给上诉人发放工资没有证据；用人单位已为劳动者办理停保手续，且劳动者不再提供劳动，应认定劳动关系解除，被上诉人的行为属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。2、被上诉人伪造工资表，上诉人提交的证据可以证明加班事实，被上诉人在庭审中已经承认上诉人加班时支付了加班费，但是被上诉人提交的工资表中加班费一栏为负数，说明被上诉人拖欠加班费，工资表亦为伪造。3、被上诉人至今没有办理解除劳动合同手续，使上诉人无法享受正常的失业金待遇，应承担支付失业金的责任。二、一审适用法律错误。一审认为上诉人2013年度不享有带薪年休假是错误的。
步步高学校辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
二审审理过程中，上诉人朱波提交证据1、社保变更轨迹一份，证明2013年12月3日被上诉人步步高学校在网上解除了劳动合同，停缴了朱波的社保；证据2、补缴社保申请表，证明步步高学校2014年5月为朱波补缴了之前停缴的社保；3、公积金个人查询明细一份，证明2013年11月步步高学校同时将朱波的公积金停缴，步步高学校违法解除劳动合同。
步步高学校对于上述证据1，质证认为真实性无法确认，对证明内容亦不认可，认为该证据上没有朱波的名字，看不出来是朱波的劳动信息变更轨迹；对于证据2，质证认为真实性无法确认，内容上可以说明步步高学校并未给朱波解除劳动合同；对于证据3的真实性不予认可，认为证据来源不清，没有公章，无法确认是朱波的信息，对证明事项不予认可。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，1、关于解除劳动合同问题。因朱波产假期满后未回步步高学校工作，步步高学校为此电话通知朱波返岗上班，而朱波则于2013年11月18日通过EMS向步步高学校邮寄请假申请一份，对此步步高学校未予书面答复，但未作出与朱波解除劳动合同的通知，亦未办理解除劳动合同手续。此后虽然步步高学校有一个月的社会保险未给朱波按时缴纳，但随后予以了补缴，直至2014年7月29日朱波哺乳期满，双方的劳动合同才终止。朱波在二审中提交的证据并不能证明步步高学校在2013年11月违法解除了双方的劳动合同，故朱波要求步步高学校支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业金损失之请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。2、关于未休带薪年休假工资问题。根据《青岛市企业工资支付规定》之规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。步步高学校未能证明2012年、2013年安排朱波休了带薪年休假或向其发放了未休带薪年休假工资，应承担举证不能的法律后果，向朱波发放上述带薪年休假工资；而朱波向步步高学校主张2010年的带薪年休假工资，但未对其2010年工资情况进行举证，故应对此承担相应的法律后果。一审认定步步高学校向朱波支付未休带薪年休假工资2988.52元，结果正确，本院予以维持。3、关于加班费问题。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。步步高学校在庭审中认可朱波加班时支付了加班费，朱波主张步步高学校拖欠其加班费，对于拖欠部分，朱波应对该加班事实承担举证责任，但朱波未能提交有效证据予以证明，故对其主张本院不予支持。综上，一审判决处理结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 王 蕾
代理审判员 龙 骞
二〇一五年九月十六日
书 记 员 王庆光
书 记 员 李珊珊