山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第28号
上诉人（原审被告）晋中正太饭店有限�司，地址晋中市榆次区中都路***号。
法定代表人张晋忠，职务董事长。
委托代理人范玉生，山西日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海牛，男，1946年11月3日生，汉族，晋中市公安局退休职工，住晋中市榆次区。
上诉人晋中正太饭店有限公司（以下简称正太饭店）因与被上诉人张海牛劳务合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2012)榆民四初字第136-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，张海牛原系晋中市公安局干警，2002年机构改革中离岗，2003年2月18日应聘到正太饭店任保卫科科长。2006年11月3日，张海牛从晋中市公安局退休。2008年3月31日，张海牛与正太饭店签订兼职协议一份，正太饭店聘用张海牛从事其所安排的工作。2008年4月14日，张海牛任正太饭店保卫部经理。2009年1月21日，张海牛在工作中因制止醉酒顾客闹事被打致伤于次日入晋中市中医院住院治疗，同年4月2日出院，诊断为左颞顶部头皮裂伤、颅脑外伤综合症，住院期间医药费正太饭店已负担。2009年4月22日，经山西省晋中司法鉴定中心鉴定，张海牛目前外伤后人格改变，已构成8级伤残，张海牛支付鉴定费1000元。2010年12月29日，经晋中市劳动鉴定委员会鉴定，结论为张海牛部分丧失劳动能力，伤残等级八级。张海牛支付工伤鉴定费400元。2011年6月29日，经晋中市工伤保险待遇结算，张海牛的一次性伤残补助金13750元，正太饭店已予领取。
2011年9月1日，原审法院作出（2011)榆民一初字第450号民事裁定书，就张海牛诉杨军人身损害赔偿纠纷一案，因张海牛提供的杨军送达地址已拆迁，张海牛不能提供杨军准确的送达地址，经原审法院查证后仍不能确定杨军的送达地址，故以张海牛起诉杨军不准确，裁定驳回张海牛的起诉。张海牛于2011年10月18日，向晋中市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求正太饭店支付其住院期间伙食费1050元、营养费2000元、陪侍费3806.9元、误工费1760元、精神损失费5000元、一次性工伤医疗补助金25200元、一次性伤残补助金14400元、鉴定费1400元，共计55116.9元。2011年11月10日，晋中市劳动争议仲裁委员会作出市劳仲裁字（2011)72号裁决书，裁决：正太饭店支付张海牛一次性伤残补助金13750元、一次性工伤医疗补助金28875元、住院伙食补助费735元、陪侍费3344.4元、停工留薪期工资2325元、劳动能力鉴定费400元，驳回张海牛的其他仲裁请求。正太饭店向原�法院起诉，要求确认与张海牛之间不存在劳动关系，不承担一次性工伤医疗补助金和停工留薪工资、陪侍费。原审法院于2012年6月13日作出（2012)榆民一初字第10号民事裁定书，认为2009年双方发生争议时，张海牛已正式从原单位退休并领取退休金，依据相关法律规定，双方之间系劳务关系，正太饭店所诉事项不属于劳动争议，故其起诉不符合相关法律规定，应予驳回，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，裁定驳回正太饭店的诉讼请求。适用法律建议书说明正太饭店起诉被驳回后，原仲裁裁决不发生法律效力。故张海牛诉至原审法院，庭审中，张海牛变更其诉讼请求为138323.4元（赔偿住院伙食补助3500元、营养费3500元、残疾赔偿金108743.4元、误工费1760元、护理费3920元、精神抚慰金l50OO元、交通费500元、鉴定费1400元)。正太饭店则坚持其辩称意见，双方协议不成为本案事实。
上述事实，有张海牛提供的兼职协议、授权书、正太饭店关于张海牛受伤经过的情况说明、医院病历、晋中司法鉴定中心伤残程度司法鉴定书、鉴定费单据、相关文书及原审原、被告双方陈述在案为凭，经当庭质证和原审法院审查，予以采信。
原审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2009年张海牛、正太饭店发生争议时张海牛已正式从原单位退休并领取退休金，根据上述司法解释的规定，张海牛与正太饭店之间系劳务关系，其在被雇佣提供劳务活动过程�，被他人致伤，依法可以请求雇主即正太饭店承担赔偿责任。正太饭店在承担赔偿责任之后，可以向加害人追偿。关于其各项损失数额，应根据其所提供单据及相关标准予以确认，其中交通费500元项目，因张海牛无据证实，不予支持。精神抚慰金酌情调整为12000元较为妥当。本案张海牛、正太饭店之间属劳务关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故正太饭店所提的辩解意见不予采纳。经原审法院审判委员会研究决定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条之规定，原审判决：一、被告晋中正太饭店有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张海牛误工费1760元、护理费3920�、住院伙食补助费3500元、营养费600元、残疾赔偿金108743.4元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金12000元，共计131923.4元。二、驳回原告张海牛的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费3066元，专递费240元，共计3306元，由原告张海牛负担127元,被告晋中正太饭店有限公司负担3179元。
一审判决后，正太饭店不服，向本院提起上诉。上诉人的上诉请求是：依法撤销（2012)榆民四初字第136-1号民事判决，改判按照《工伤保险条例》的规定处理被上诉人人身损害的损失共计20554.4元。上诉主要理由是，一、136-1号民事判决书没有解决二审法院发还裁定中“事实不清，证据不足”的问题。在此审理中，�院在既没有收集新的证据、也未要求当事人提供新证据的情况下，将原136号判决书重抄一遍、做出判决，这是极端不负责任的做法，严重侵害了上诉人的合法权益，损害了的法律的尊严。二、136-1号民事判决书以“应当按劳务关系处理”为由判决上诉人以《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准进行赔偿属于适用法律错误，被上诉人的损害应按《工伤保险条例》的规定进行赔付。理由：第一，上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险费。第二、工伤保险部门也认定被上诉人是工伤，并按照工伤保险条例的规定给予了理赔赔付。第三、被上诉人也认为自己是工伤，应按工伤保险处理。工伤保险部门所给的工伤理赔是上诉人与被上诉人共同申请的。第四、《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户应当按照本条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”上诉人为被上诉人缴纳工伤保险费正是依据该条规定进行的，是合法行为，应当受到法律保护。第五、最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作的单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复规定：“经研究，原则同意你院第二种意见，即根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现在工作单位，现在工作单位为其交纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到了伤害的，应适用《工伤保险条例》的有关规定处理”。榆次区人民法院136-1号《民事判决书》在上诉人为被上诉人交纳了工伤保险费且工伤保险部门己做了理赔的情况下，仍�令上诉人按人身损害的赔偿标准赔偿上诉人的工伤伤害损失严重违背了最高法院的上述规定。第六、榆次区人民法院136-1号《民事判决书》违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十一条规定，对最高法院规定断章取义。第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”上诉人为被上诉人依法交纳了工伤保险费，工伤保险部门也认定为工伤并按工伤给予了理赔，上诉人与被上诉人之间产生的赔偿关系属于《工伤保险条例》调整的范畴。榆次区人民法院无视最高院的这一除外规定，仍以第十一条第一款的规定判案是断章取义。第七、136-1号《民事判决书》以《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三)》第七条按“劳务关系处理”的的曲解。因为：其一，该条并没有规定劳务关系的用工就不能参加工伤保险；其二，该条指的是用工争议，而不是工伤争议；其三，该解释是在2010年9月13日公布的，而被上诉人的工伤是在2009年1月发生的，如此判案违背了法不溯及既往的原则。三、工伤案件判决精神损失违背离开精神赔偿的法律规定。法律从来没有规定工伤后企业还得承担赔付精神损失的责任。四、被上诉人的伤残鉴定存在鉴定程序违法的嫌疑。被上诉人人格改变，××范畴，应当对被上诉人进行临床观察。但鉴定机构没有进行临床观察，当日申请鉴定当日就做出了鉴定结论，这种鉴定结果明显存在瑕疵。对此，上诉人申请人民法院重新鉴定并提出了书面申请，但榆次区人民法院武断地否决了上诉人的申请，这种做法严重侵害了上诉人的合法权利。在此，上诉人申请二审�院对被上诉人的伤残进行重新鉴定。综上所述，榆次区人民法院（2012)榆民四初字第136-1号民事判决书存在适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张海牛答辩意见：1、被上诉人与正太饭店系劳务关系，而不是劳动关系，更不是行政关系。被上诉人与正太饭店2008年3月31日签订的兼职协议，约定正太饭店不为被上诉人缴纳养老、医疗、失业保险，不享受全日制职工福利待遇。正太饭店在2011年12月7日民事起诉状中请求确认被上诉人与其不存在劳动关系，在原审法院认定双方关系系劳务关系，并驳回正太饭店起诉后，正太饭店并没有上诉。2、2009年1月22日事发后，经晋中市司法鉴定中心鉴定，被上诉人受伤后人格改变，构成八级伤残。鉴定结论送达正太饭店后，正太饭店提出要申请晋中市工伤鉴定中心进行鉴定，结论为被上�人部分丧失劳动能力，伤残等级为八级。鉴定结论送达后，正太饭店并未申请重新鉴定。正太饭店领取晋中市劳动局下拨被上诉人的一次性伤残补助金13750元，又提出不认可八级伤残，于理不通。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，2008年3月31日上诉人正太饭店与被上诉人张海牛签订兼职协议时，张海牛已从原工作单位正式退休并领取退休金，且双方兼职协议约定，正太饭店不为张海牛缴纳养老、医疗、失业保险，张海牛不享受全日制职工福利待遇，依法应认定双方的法律关系为劳务关系。关于已享受退休金的退休人员与现工作单位之间构成劳务关系能否适用《工伤保险条例》，《工伤保险条例》没有明确。2012年正太饭店起诉请求“确认原、被告之间（即正太饭店、张海牛之间）不存在劳动关系，原告（即正太饭店）不承担一次性工伤医疗补助金和停工留薪工资、陪侍费”的主张，已被原审法院（2012）榆民一初字第10号民事裁定书认定张海牛与正太饭店系劳务关系，不属于劳动争议，驳回正太饭店起诉，正太饭店并未提起上诉，该裁定已发生法律效力。张海牛以其在从事雇佣活动中遭受人身损害，另行起诉请求正太饭店承担赔偿责任，应当予以支持。原审法院关于张海牛误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿项目的计算亦无不当，应予维持。正太饭店在承担赔偿责任后，依法可向侵害人追偿。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费2530元，由上诉人晋中正太饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 王 雪
代理审判员 杨姣瑞
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张亚红