广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第65号
上诉人（原审被告）：刘卜齐。
上诉人（原审被告）：惠州市东江物业开发有限公司，住所地：惠州市惠城区麦地东路一号。
法定代表人：刘卜齐
被上诉人（原审原告）：罗慧。
委托代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师
上诉人刘卜齐、惠州市东江物业开发有限公司因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告罗慧于2014变5月27日向原审法院提起诉讼，请求：1、第一被告立即偿还原告借款本金人民币60万元及支付借款期限内的利息6120元和逾期还款期间的利息（按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2014年4月30日为35568元，以后另继续计直至付清之日）；2、第一被告赔偿原告为实现债权所造成的损失39450元（包括律师费人民币30000元、诉讼保全担保费9450元等）；3、第二被告对第一被告应承担的前述全部债务承担连带清偿责任。4、本案案件受理费、保全费等一切诉讼费用由二被告共同连带承担。
主要事实和理由：第一被告刘卜齐因经营资金周转需要向原告罗慧借款人民币60万元，双方于2014年1月7日签订了借款合同。借款合同约定：借款期限为2014年1月7日至2014年1月24日，借款期限内借款利率为日利率0.6%。借款逾期后应按日利率支付利息。因借款人（即第一被告）违约致使原告采取诉讼方式或其他法律手段实现债权的，借款人应当承担原告为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。第二被告惠州市东江物业开发有限公司出具了《担保书》，同意为第一被告的前述借款合同项下的债务提供连带责任保证担保，保证担保的范围包括该《借款合同》项下的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。2014年1月7日，原告将借款本金人民币60万元支付给了第一被告，第一被告也向原告出具了借据。借款到期后第一被告未按合同约定偿还原告借款，经多次催收后仍不偿还，第二被告也不按约定履行连带保证责任。根据合同法及担保法等法律规定，债务应当清偿。第一被告不按约定履行还款义务，已经构成严重违约。第二被告作为连带责任保证人，应当对第一被告所欠原告债务承担连带清偿责任。
被告刘卜齐、惠州市东江物业开发有限公司辩称，原告起诉的借款60万元不是事实，原被告本身不存在借贷关系，本案60万元借条不是借贷关系形成，而是前一笔借款的未结算的利息形成的，原告的诉请不应得到支持。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告、被告于2014年1月7日签订《借款合同》，约定：因资金周转，第一被告向原告借款60万元，借款期限2014年1月7日至1月24日，借款期限内借款利率为日利率0.6%，借款逾期后应按日利率2‰计付利息；因第一被告违约致使原告采取诉讼方式或其他法律手段实现债权的，第一被告应当承担原告为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用；第二被告作连带责任保证担保。上述借款60万元没有实际支付。被告认为该款项是第一被告向原告借款后形成的利息。原告认为，第一被告是借了该60万元来冲抵之前的利息。
为提起诉讼，委托原告湖北仁济律师事务所进行诉讼，并支付律师服务费20000元，原告提供了律师服务费的发票为20000元。
原告在提起诉讼前向本院申请财产保全，本院于2014年5月12日作出（2014）惠城法立保字第298号《民事裁定书》，裁定：一、冻结惠州市东江物业开发有限公司在中国建设银行股份有限公司惠州横江三路支行账号440017122211050131090、中国建设银行股份有限公司惠州横江三路支行账号440017122211053008737内的存款（冻结期限为六个月）；二、查封登记在惠州市东江物业开发有限公司名下的位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园3-5栋1层A006号商场（房产证号：C66225**号）的房产（查封期限为二年）；以上财产查封价值以人民币70万元为限。为担保此次诉讼保全，原告委托惠州市元通融资担保有限公司进行担保，并支付诉讼担保费9450元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，虽然原告、被告于2014年1月7日签订《借款合同》，并约定第一被告向原告借款60万元，但是上述借款60万元没有实际支付，该款项是借款利息所形成，故原告与第一被告之间未形成新的借款关系。债务应当及时清偿，债务包括借款所形成的利息。所以，原告要求第一被告支付款项60万元并由第二被告承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。由于该款项系利息所形成，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护只返还本金”的规定，原告再行诉请利息，本院不予支持。由于原告、被告在签订《借款合同》明确约定，因第一被告违约致使原告采取诉讼方式或其他法律手段实现债权的，第一被告应当承担原告为此支付律师费，且原告已经实际支付律师服务费2万元，故原告要求被告支付律师服务费3万元，其中2万元部分，本院予以支持。由于原告、被告在签订《借款合同》尚未明确约定诉讼保全担保费用的承担，且该费用尚非诉讼所必需，故原告诉请被告支付诉讼保全担保费9450元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、第一被告刘卜齐应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗慧支付借款利息60万元和律师服务费2万元。
二、第二被告惠州市东江物业开发有限公司对第一被告刘卜齐的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告罗慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10611元、保全费4020元，合计诉讼费14631元（原告已预交），由被告刘卜齐、惠州市东江物业开发有限公司负担。
当事人二审的意见
原审被告刘卜齐、惠州市东江物业开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、恳请二审法院撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第1272号民事判决；2、依法驳回原告诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担
主要事实和理由：原审法院认定本案基本事实没有证据，原审判决已经确认本案借款合同所涉的全部借款没有实际支付，但是又判决上诉人向原告支付该笔借款，明显判决错误。上诉人与被上诉人于2014年1月7日签订《借款合同》，并约定上诉人向被上诉人借款60万元，但上述借款60万元，被上诉人没有实际支付，一审法院判决书明确认定“被上诉人没有实际支付60万元给上诉人”的事实：判决书第4页第10行至第12行对本案基本事实作出如下认定：“本院认为，虽然原告、被告于2O14年1月7日签订《借款合同》，并约定第一被告向原告借款60万元，但是上述借款60万元没有实际支付。”，本案原告诉讼请求是依据其向法院提供的《借款合同》，向法院请求“偿还借款本金60万元及支付借款期限内的利息6120元”，既然一审法院明确认定该笔借款没有实际支付，原告也没有提供证据证明涉案全部借款已经实际支付，原告向法院提供的《借款合同》没有实际履行，一审法院按照原告的诉讼请求进行判决也就是没有主要证据依据。没有任何法律对于没有实际发生的借款，规定应该偿还。综上所述，一审判决上诉人偿还借款没有事实和法律依据，如果没有借款发生的事实，一审法院判决承担其他费用也就没有证据和依据。请求上级法院依法驳回原告诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、答辩人与第被答辩人所签订的借款合同是真实、合法有效的。l、在本案中，答辩人与第被答辩人所签订的借款合同是真实、合法有效的。答辩人已认可其在借款合同、借据以及担保书上的签名真实，且不属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，也不存在欺诈、胁迫等无效或可撤销的情形，被答辩人亦为主张该等民事行为无效或可撤销，按照民法通则及合同法相关规定，被答辩人应该就其民事行为承担相应的法律责任。2、答辩人在本案中向被答辩人主张的借款债权是一笔新的借款债权，只是实际用途为“借新还旧”归还被答辩人所欠答辩人的其他债务。借新债以归还旧债，是社会经济生活中经常采取的一种做法，这种方式并未被法律法规禁止，是当事人之间真实意思表示的体现，应该得到法律的尊重。二、本案中，答辩人主张的借款债权已经履行（交付），只是交付的形式不是现金交付，而是被答辩人刘卜齐出具借据产生本案借款债权，用本案借款以清偿答辩人与被答辩人之前的其它债务，之前的债务因得到清偿而灭失的形式来完成本案6O万借款的交付。本案答辩人与被答辩人之间的该笔6O万元的借贷关系已经实际发生。被答辩人认为本案中借款合同没有实际履行，双方不存在借贷关系，这实际上是在故意偷换概念混淆事实以达到逃避债务的目的。首先，答辩人在本案中向被答辩人主张的借款债权的实际用途为借新还旧，该笔借款就是用于被答辩人偿还此前所欠答辩人同等数额的债务，根据社会经济生活惯例，这种情况下根本不需要进行现实的资金交付。其次，关于交付的方式，并不仅仅只有“现实交付（实际交付））”这一种方式，还包括简易交付、指示交付（替代交付）、观念交付（占有改定）等多种形式。采取何种交付形式，取决于具体的交易情形，而且其他交付形式产生与现实交付相同的效果和法律效力。本案中，答辩人通过被答辩人签署确认6O万元的借据以及被答辩人所欠答辩人旧的债务得到清偿这种形式，事实上已完成了6O万元资金的交付。被答辩人将交付的形式仅理解为现实交付，是为了偷换概念混淆事实以达到逃避债务的目的。最后，如果本案中答辩人主张的借款债权下的借款没有进行交付或借贷关系没有实际发生，被答辩人刘卜齐怎么可能会在借据上签名如果6O万的借款资金没有交付或借贷关系没有实际发生，原有的债务怎么能够因得到清偿而灭失按照逻辑，正是因为被答辩人签了本案中所涉及6O万的借款合同以及借据，承认6O万元的借贷法律关系已经实际发生，才导致原来债务因清偿而灭失。被答辩人现在否认收到6O万元的借款，认为本案中6O万的借贷关系没有实际发生，这不就是明显的欺诈和逃废债务的行为吗综上，答辩人与被答辩人的所签订的借款合同是真实、合法有效的，借款债权中的6O万元也因清偿被答辩人之前欠答辩人的债务，而实际履行。根据合同法及担保法等法律规定，债务应当清偿。恳请中院维持原判，驳回被答辩人的上诉。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据双方在二审中的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案借贷关系是否为偿还前一笔借款产生。2、本案借款应否清偿。
上诉人在原审中的委托代理人答辩时，称本案所涉借款并未实际发生，而是重新开具借条抵消前一笔借款未结算的利息所形成。本案二审中，上诉人重新委托的代理人对此不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案二审中上诉人未提交相反证据足以推翻在一审中已经认可的事实，依法应承担举证不能的法律责任。原审认定本案所涉借款系偿还前一笔借款产生正确，本院予以维持。
本案借款虽未实际发生，但其是对利息进行结算后所形成的，利息亦属于债务的范畴，债务应当清偿；本案诉讼中，上诉人并未举证该结算存在违法法律强制性规定的行为，应当认定该债务为合法债务。原审判决上诉人承担连带清偿责任并不不当，本院予以维持。
上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10611元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年八月十四日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；