河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）保刑终字第118号
原公诉机关河北省蠡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴增月。2013年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被河北省蠡县公安局刑事拘留，同年7月11日被河北省蠡县人民检察院批准逮捕，现羁押于河北省蠡县看守所。
河北省蠡县人民法院审理河北省蠡县人民检察院指控原审被告人吴增月犯诈骗罪一案，于二〇一四年十一月十日作出（2014）蠡刑初字第10号刑事判决。原审被告人吴增月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，吴增月与施某于2011年初认识，系朋友关系。施某系保定诺斯特皮革有限公司法定代表人。2011年6月9日吴增月以做煤炭生意赔钱还账为由借施某人民币200万元，施某通过张亚强的银行卡转账转入吴增月账户资金人民币200万元。吴增月收到款后，同日转账给马某乙50万元，于2011年6月10日转账给薛某150万。后在施某的催要下，吴增月2011年底陆续还款23万元。2012年3月25日，吴增月以虚构自己做煤炭生意结算货款开发票需缴纳税款为由向施某借款40万元，双方签订借款协议，载明：“吴增月借款人民币肆拾万元，用于给电厂送煤后开发票的税款（专款专用）。吴增月说给电厂开发票后电厂会付他煤款人民币叁佰万元。吴增月承诺电厂给他的人民币叁佰万元用于归还2011年借施某人民币贰佰万元款项中仍未归还的一佰七十七万元及本次借款肆拾万元。借款后于15日内归还上述所有款项。”双方约定吴增月以保定市秀兰锦观城4号楼1203号的房产（该房产系吴增月出资购买，登记在张某乙名下）作为抵押，并承诺借款过期后此房产归保定诺斯特皮革有限公司所有。2012年3月26日施某通过保定诺斯特皮革有限公司的账户给吴增月汇款40万元。吴增月收款后用于偿还其他债务。后经多次催要吴增月未能还款。2012年5月28日施某向公安机关报案，公安机关于2012年12月对被告人吴增月网上追逃。期间2012年10月吴增月通过马某甲还施某款5万元。2013年4月15日吴增月在未通知施某的情况下将约定的抵押房产变卖，所得款项398000元用于偿还其他债务或消费。2013年6月21日吴增月被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人吴增月供述和辩解，证实2011年6月9日其以做煤炭生意赔钱还账为由借施某人民币200万元，后将此款还账给薛某和马某乙。2012年3月25日吴增月以虚构自己做煤炭生意结算货款开发票需缴纳税款为由，并以保定市秀兰锦观城4号楼1203号的房产作为抵押骗取施某款40万元用于还账，2013年4月15日将约定抵押的房产出卖，将所得款用于还账或消费的过程，期间2011年底还款23万元，2012年10月还款5万元。
2、被害人施某陈述，证实吴增月2011年6月9日借其款200万元，后又虚构自己做煤炭生意结算货款开发票需缴纳税款为由骗取其款40万元的过程，期间吴增月共还款28万元。
3、证人徐某证言，证实2012年3月25日吴增月与施某签订借款合同的经过，其作为保定诺斯特皮革有限公司的会计经手汇款给吴增月40万元。
4、证人张某甲证言，证实2012年初其受施某之托向吴增月催要200万借款，2012年3月25日吴增月与施某签订借款40万元协议的经过。
5、证人刘某甲证言，证实2011年6月份其听施某说吴增月借款200万元用于煤炭生意。
6、证人马某甲证言，证实吴增月借款40万元签订借款合同并用房产抵押，后吴增月通过其还施某款5万元的过程。
7、证人刘某乙证言，证实2013年4月15日通过保定市民生房产公司介绍购买张某乙的秀兰锦观城4号楼1203室住房一处的经过。
8、证人王某证言，证实内容与刘某乙基本一致。
9、证人张某乙证言，证实秀兰锦观城4号楼1203室的房子是吴增月出钱购买的，2012年3月25日吴增月以此房抵押与施某签订借款40万元，后吴增月于2013年4月15日将该房产出卖，并取走卖房款39万多元的经过。
10、证人马某乙证言，证实2011年6月9日吴增月通过银行转账还其款50万元。
11、证人薛某证言，证实2011年6月10日吴增月通过银行转账还其款150万元。
12、施某与吴增月2012年3月25日借款协议、抵押协议，内容祥见审理查明部分。
13、张某乙购买秀兰锦观城4号楼1203室的贷款购房合同、张某乙与刘某乙、闫长虹的存量房买卖合同、张某乙62×××11银行卡交易明细，证实吴增月2013年4月15日将该房产卖与刘某乙、闫长虹，张某乙该银行卡于2013年4月16日收到卖房款198000元，后该款的支出情况。
14、施某通过保定诺斯特皮革有限公司给吴增月打款40万元银行业务凭证、吴增月理财金账户历史明细清单，证实2012年3月26日吴增月收到施某汇款40万元，并于同日取现35万元，2012年3月27日取现49950元。
15、吴增月还款5万元银行凭证两张，证实吴增月2012年10月25日通过ATM机还款4万元至马某甲账户，2012年10月27日汇款1万元至马某甲账户。
16、张亚强101101574781账号结算业务申请书、历史交易明细清单各一份，证实2011年6月9日施某通过张亚强账户转账给吴增月200万元。
17、吴增月101108435990账号历史交易明细清单、马某乙101466734491账号历史交易明细清单、薛某100143760877账号历史交易明细清单，证实2011年6月9日吴增月收到施某通过张亚强账户转账200万元，同日转账给马某乙50万元，2011年6月10日转账给薛某150万元。
18、大唐保定热电厂证明，证实该厂在2012年3月份未与吴增月个人进行煤炭交易，不欠吴增月个人煤款。
19、保定诺斯特皮革有限公司企业法人营业执照、施某身份证，证实施某系保定诺斯特皮革有限公司法定代表人。
20、保定市新市区大马坊派出所户籍证明信，证实吴增月的个人信息。
21、蠡县公安局经侦大队破案经过。
据此，原审法院认为，被告人吴增月以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人款40万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。吴增月在借施某200万元尚有177万元未还的情况下，虚构结算煤炭货款开发票需缴纳税款的事实，并约定用房产作为抵押，后将房产变卖用于偿还其他债务或消费，骗取施某款40万元，公诉机关指控被告人吴增月诈骗数额40万元，予以确认。2011年6月9日吴增月借施某200万元，虽用于偿还其他人的欠款，但无相关证据证实其有非法占有的主观故意，对于公诉机关指控被告人吴增月诈骗200万元，证据不足，不予支持。辩护人关于吴增月借款200万元的辩护意见，予以采纳。被告人吴增月在尚欠施某177万元借款，明知无其他经济来源的情况下，仍虚构自己结算煤炭货款开发票需缴纳税款的事实，并用房产作为抵押，骗取施某款40万元，且于2013年4月卖掉约定抵押的房产后，并不是归还施某借款，而是用于消费或归还其他债务，进一步证实其具有非法占有的目的。辩护人关于此40万元系借款主张被告人没有实施诈骗行为无非法占有的故意不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。2012年10月被告人吴增月还款5万元，应认定为被告人吴增月退还的赃款，对被告人可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，以被告人吴增月犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。责令被告人吴增月退赔被害人施某人民币35万元。
上诉人（原审被告人）吴增月上诉提出，其与施某之间是一种民间借贷关系，没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪，请求宣告其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）吴增月以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，且数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴增月以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于其上诉提出，其与施某之间是一种民间借贷关系，没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪，请求宣告其无罪的理由，经查，有其与施某签订的借款协议、抵押协议、被害人施某的陈述、吴增月在公安机关的供述、证人徐某、张某甲、刘某甲的证言证实，吴增月在尚欠施某177万元借款，明知无其他经济来源的情况下，仍虚构自己结算煤炭货款开发票需缴纳税款的事实，并用房产作为抵押，骗取施某款40万元，且卖掉约定抵押的房产后，并未归还施某借款，而是用于消费或归还其他债务，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 煜
审 判 员 于 海
代理审判员 庞美鸥
二〇一五年三月十日
书 记 员 王 佳