南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江宁商初字第153号
原告（反诉被告）孙强华，男，1965年2月19日生，汉族。
委托代理人朱紫林、谭菁菁，上海汇鼎律师事务所律师。
被告（反诉原告）南京宁艺服饰有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道文靖路文华街61号，组织机构代码证72609723-5。
法定代表人万桂香，该公司总经理。
委托代理人赵凌冰，江苏致明律师事务所律师。
原告孙强华（反诉被告）诉被告南京宁艺服饰有限公司（反诉原告，以下简称宁艺公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙强华及其委托代理人朱紫林、谭菁菁，被告（反诉原告）宁艺公司法定代表人万桂香及其委托代理人赵凌冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙强华诉称：2012年7月9日，其与宁艺公司签订《订购合同》1份，约定其向宁艺公司订制2款（1096款、2019款）男款羽绒服，如宁艺公司延迟交货，则赔付其违约金5万元。依据《订购合同》明确供货进度，截至2012年11月30日，宁艺公司应供货12000件，2款各6400件，齐色齐码，但宁艺公司仅供货4109件（1096款2262件、2019款1847件），且不能满足齐色齐码。2012年12月6日，其携现款专程到宁艺公司工厂催促提货，结果仍然是宁艺公司无法供货。鉴于宁艺公司供货时间进度、数量进度与《订购合同》严重不符，且将本应由宁艺公司独立完成的工作交给第三方，导致供货失控，直接打乱了其采购、销售计划，特别是“双十一”销售计划，造成其已销订单被迫取消，其于2012年12月14日向宁艺公司发出《律师函》，告知解除《订购合同》，要求宁艺公司返还履约保证金10万元、预付货款92984元及承担延迟交货的违约责任。故诉至法院，要求法院判令：1、确认解除《订购合同》；2、宁艺公司向孙强华返还履约保证金10万元；3、宁艺公司向孙强华返还预付货款92984元；4、宁艺公司支付孙强华违约金5万元。
被告宁艺公司辩称及反诉称：1、我方于2012年12月18日收到对方解除合同的律师函，我方同意解除《订购合同》，但对合同解除所造成的损失，我方保留向孙强华另行主张的权利。2、我方不存在延迟交货行为。合同附件中的出货计划表只是一个意向性的计划，根据合同约定，具体交货日期以孙强华每次订单确认时间为准，我方每次均按孙强华的通知进行交货，且合同约定先付款后发货，从孙强华提供的付款凭证和送货单的时间也可以看出，每次都是孙强华付款后，我方就立即发货，不存在延迟交货行为。3、我方交由第三方加工是孙强华要求的，因孙强华频繁更改工艺，致使我方来不及加工，孙强华就要求我方交给第三方完成，我方是不愿意交给第三方的，因为这样是导致成本增加，我方利润减少。4、履约保证金金额为20万元，合同并非我方原因解除，我方不应当返还履约保证金，我方并不欠孙强华所谓的预付款，孙强华尚欠我方货款59390.8元及包装费用。宁艺公司反诉要求法院判令：1、孙强华向宁艺公司支付已发货货款59390.8元及利息（以59390.8元为基数，自2012年11月27日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）；2、孙强华支付宁艺公司已发货的纸箱包装费4747.1元、胶带费2404.2元、印花商标费4844.9元、运费4893元，共计16889.2元。3、孙强华承担本案的诉讼费用和公证费用。
反诉被告孙强华辩称：1、其并不欠宁艺公司货款，宁艺公司主张的货款实为2012年10月1日所发的1096款306件，对应金额为55080元，之所以没有支付，是因为该批货不符合合同约定，宁艺公司也同意暂不支付。2、纸箱、胶带的数量和金额都不明确，印花商标是商品的一部分，应当包含在商品单价里。
经审理查明：2012年7月9日，孙强华（甲方）与宁艺公司（乙方）签订了1份《订购合同》及附件，向宁艺公司订购1096款男款羽绒服10000件（附件中更改为10300件），单价180元，该合同约定：“三、交货期限。合同签订后，甲方向乙方提供出货计划书，乙方可根据该计划书安排生产。具体交货日期，甲方于每次订单（或其他书面通知，含传真、邮件、QQ聊天工具）中予以确认，乙方应于甲方指定日期完成交货。双方确认，甲方在每次订单中给予乙方的生产期限不少于30天。四、甲方订单发出。甲方根据自身需要，分批向乙方发出订单，确定当批货物具体信息，包括订购数量（不同颜色、尺寸的具体数量）及交货日期。甲方确认其发出订单传真号为021-64379086，邮箱为t13311679663@vip.sina.com，QQ号为13×××63，乙方确认其接受订单传真号为025-52136826，邮箱为nywan1965@sina.com。五、交货及验收。甲方或其指定人员将于双方确定的交货日期前往乙方工厂对产品按比例抽检（验货标准以本合同约定质量、规格为准）。验收合格后，甲方支付当批产品货款，乙方办理货物托运手续运至甲方于订单中指定地址或之后与乙方协商确定的其他地址。六、付款方式及进度。1、双方确定通过银行转账方式支付相应货款。乙方确认其收款账户为南京宁艺服饰有限公司账户，浦发银行南京江宁支行，账号93×××37。2、甲方同意向乙方支付合计人民币10万元作为履约保证金，合同签订后支付。3、甲方根据每批订单，在验收当批货物合格后支付相应货款（每批出货货款两清）。七、保证金的冲抵或返还。1、本合同履行完毕后，保证金冲抵最后一批货物货款，余款部分应予以返还。2、因乙方原因导致本合同解除或无法继续履行的，乙方应向甲方全额返还欠款约定保证金。八、包装要求。根据甲方指定的要求包装，费用由甲方承担。九、交货地点。根据甲方要求（订单中或其他书面方式通知）将货物运至指定地点，运费由甲方承担。十、双方权利义务。1、甲方权利义务。（1）根据本合同约定向乙方订购总量为10000件的男款羽绒服，并按本合同约定支付相应货款；（2）在乙方不能及时履行交货义务时（含交货迟延、交货数量与订单不符、产品质量不符等），甲方有权解除本合同；（3）本合同履行完毕或因乙方原因解除后，要求乙方全额返还已支付的履约保证金。2、乙方的权利义务。（1）严格按照本合同约定时间、数量、质量等要求向甲方交付双方约定的货物；（2）按照本合同约定单价收取与交货数量一致的货款。在甲方不能及时交付货款时有权暂扣相应的货物；（3）在甲方不能按照本合同约定订购10000件男款羽绒服时，有权收取甲方已支付的保证金。十一、本合同履行过程中发生争议的，双方应协商解决；协商不成的，交由南京市江宁区法院管辖。”该合同签订后，孙强华于2012年7月10日支付履约保证金10万元。2012年8月16日，孙强华与宁艺公司又重新签订了2份附件，将合同标的更改为订购1096款、2019款男款羽绒服各10300件，2019款价格后更改为200.4元，该附件载有出货计划表，并载明：“如乙方（宁艺）延迟交货，乙方愿承担伍万元的处罚。如甲方（孙强华）没有按时拿货，乙方将不退还定金。”该2份附件签订后，孙强华于2012年8月17日支付5万元；于2012年9月21日支付86000元后，宁艺公司交付1096款羽绒服200件，单价180元，合计36000元；其后，孙强华又相继支付价款696780元，宁艺公司在孙强华打款后又相继交付1096款2062件、2019款1847件（具体明细详见经双方确认的QQ聊天记录第204页对账单）。综上，孙强华总计支付932780元，宁艺公司总计交付1096款羽绒服2262件（其中2012年11月27日之前交付的1690件单价为180元，价值304200元），2019款羽绒服1847件，单价为200.4元，价值370138.8元。2012年12月12日，孙强华委托上海律师事务所朱紫林律师向宁艺公司发出律师函，以宁艺公司交货迟延及擅自委托第三方加工为由解除双方签订的《订购合同》，宁艺公司自认于2012年12月18日收到该律师函。
另查明，宁艺公司为本案支出公证费3040元。
上述事实，有订购合同、付款凭证、送货单、（2013）宁南证经内字第5170号公证书、QQ聊天记录、律师函、挂号信送达凭证及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
双方当事人对下列事实有争议：
一、关于履约保证金的金额。
孙强华认为合同约定的履约保证金为10万元，其多付的10万元系预付款。宁艺公司认为2012年7月9日签订的订购合同中约定的10万元仅为1096款羽绒服的履约保证金，这10万元已于2012年7月10日支付，其后孙强华又订做了2019款羽绒服10300件，双方没有另行签订书面合同，口头约定按2012年7月9日签订的订购合同履行，并重新签订了2份合同附件，2019款羽绒服的履约保证金也是10万元，孙强华承诺先付5万元，剩余的5万元于交第一批货时付清（见QQ聊天记录第57、58、59页）。对此，本院认为，宁艺公司的意见符合实际情况，本院予以采纳，履约保证金应为20万元，理由为：1、2012年7月9日签订的订购合同仅涉及1096款羽绒服，约定的10万元履约保证金自然应为1096款羽绒服的履约保证金。2、在双方协商订购2019款羽绒服的过程中，孙强华也承诺先付5万元，剩余的5万元于交第一批货时付清（见QQ聊天记录第57、58、59页），之后其也分别于2019款附件签订后即2012年8月17日支付5万元，于2012年9月21日宁艺公司交付第一批货时剩余5万元，与宁艺公司陈述一致。3、孙强华主张多付的10万元系预付款不能成立，如果确系预付款，在宁艺公司交货时就应当抵扣货款，而孙强华在提货时均另行支付货款，从未要求以这10万元抵扣。
二、关于2012年11月27日交付的572件1096款羽绒服是否加价26元。
孙强华认为这572件羽绒服没有加绒，也没有加价，仍为合同约定的180元／件。宁艺公司认为在QQ聊天记录中约定第一批货2000件单价为180元／件，第二批货3000件因为孙强华要求加绒20克，所以要加价30元，后来双方确认加价26元，第一批2000件因为调厂面料缺失只能做1690件，2012年11月27日发的这572件羽绒服是加了绒的，属于第二批3000件的，所以加价26元，付款时孙强华也没有异议。对此，本院认为，根据现有证据，能够认定该572件羽绒服因为加绒所以加价26元，单价应为206元，理由为：双方在QQ聊天记录中明确约定第二批3000件加绒20克（见QQ聊天记录第144、145、151页），宁艺公司开始要求加价30元（见QQ聊天记录第169、173、179页），2012年11月26日，宁艺公司明确表示“1096款羽绒服虽然前面只出了1690件，还没有到2000件，但因为调厂面料缺失只能做那么多，所以从今天起的500件出货就属于下一批的3000多件里面的了”，并表示其“降4元／件，最终确定加价26元／件”（见QQ聊天记录第191页），孙强华虽然开始说“你们是在抢”，但随后在宁艺公司要求付款发货时表示“今天给你4万可以吗”（见QQ聊天记录第192页），宁艺公司表示“哎行，余下的明天付吧”（见QQ聊天记录第192页），随后孙强华询问“你今天发上来的货有加过羽绒吗”（见QQ聊天记录第192页），宁艺公司回复“有加的”（见QQ聊天记录第192页），孙强华遂于当天支付4万元，宁艺公司于2012年11月27日交付1096款羽绒服572件。从上述内容可以看出，宁艺公司于2012年11月27日交付的572件羽绒服确实因加绒而加价26元。
三、关于孙强华是否欠宁艺公司货款59390.8元。
根据以上认定的事实，宁艺公司总计交付1096款羽绒服2262件，价值422032元（其中2012年11月27日之前交付的1690件单价为180元，价值304200元；2012年11月27日交付的572件单价为206元，价值117832元），2019款羽绒服1847件，单价为200.4元，价值370138.8元，合计792170.8元。孙强华总计支付932780元，扣除20万元履约保证金，累计支付货款732780元，尚欠宁艺公司货款59390.8元。孙强华辩称其并不欠宁艺公司货款，宁艺公司主张的货款实为2012年10月1日所发的1096款羽绒服306件，对应金额为55080元，之所以没有支付，是因为该批货不符合合同约定，宁艺公司也同意暂不支付。对此，本院认为，根据双方的QQ聊天记录显示，孙强华所述不符合事实，2012年10月30日，宁艺公司已向孙强华索要该笔货款，孙强华也明确同意支付该笔货款（见QQ聊天记录第147、148页），并于当天支付了该笔货款，由此可见，孙强华该项辩解意见不能成立。
四、关于宁艺公司是否交货迟延。
孙强华认为：1、订购合同附件中的出货计划表是订购合同的补充，是经过双方反复确认的结果，明确具体，对双方有约束力，根据出货计划表，截至2012年11月30日，宁艺公司应供货两款各6400件，齐色齐码，但宁艺公司仅供货4109件（1096款2262件、2019款1847件），且不能满足齐码齐色。2、在合同履行过程中，宁艺公司2012年10月23日承诺1096款首批2000件于2012年11月10日前完成（见QQ聊天记录第135页），但宁艺公司2012年11月27日才完成交货（含306件单一型号），逾期17天；2019款执行合同计划（见QQ聊天记录第127页），其中2012年10月16日承诺2012年10月25日前完成交货1400多件，2012年11月10日再发600-800件（见QQ聊天记录第133页），但截至合同解除，宁艺公司仅交货1847件，未完成交货。孙强华另提供2012年12月6日其往来南京和上海的火车票2张、其与宁艺公司法定代表人的通话录音及整理资料，证明其于2012年12月6日携带现款至宁艺公司提货，但未见货物。宁艺公司认为：1、合同附件中的出货计划表只是一个意向性的计划，根据合同约定，具体交货日期以孙强华每次订单确认时间为准，其每次均按孙强华的通知进行交货，且合同约定先付款后发货，从孙强华提供的付款凭证和送货单的时间也可以看出，每次都是孙强华付款后，其就立即发货，不存在延迟交货行为。2、对通话录音的真实性无异议，但不能证明孙强华的主张，孙强华声称是带钱来的，但一直未到财务交款，且尚欠5万余元货款未付，其有权不发货。另外，在生产过程中，孙强华不断更改生产工艺，也未及时提供主标等材料，且挑码要货（见QQ聊天记录第174、188、189等页）。宁艺公司另提供2012年12月6日、2012年12月11日2份公函及邮寄凭证，证明其催促孙强华付款提货的事实。对此，本院认为，宁艺公司不存在交货迟延，理由为：1、根据订购合同的约定，出货计划表只是一个生产计划，具体批次的交货数量及交货日期均以孙强华发出的订单为准，双方在具体履行过程中也未按照出货计划表中的数量和日期履行（如QQ聊天记录第136页“客人说1096款后面3000件的面还是做了，请你还是安排厂里做了，给我个交期。2019款也现做5000件吧。要反单我在给你通知”），而是以孙强华每次发出的订单为准，因此，孙强华不能以宁艺公司未按出货计划表上的日期交货为由主张宁艺公司交货迟延。2、2012年10月23日，宁艺公司的原话为“孙总，1096款余下的1500件预计到11／10才能全部结束了”（见QQ聊天记录第135页），所谓“预计”，明显不属于关于交期的明确承诺，孙强华不能以此为依据主张宁艺公司交货迟延。3、2012年10月16日，宁艺公司虽承诺“10／25号再发1000件，也就是加上前面发的400多件，截止10／25号共发1400多件，接着到11／10号再发600-800件”，但2012年10月24日孙强华只要求25号发400件（见QQ聊天记录第136页），孙强华也只支付了400件的货款。2012年11月4日孙强华又明确表示剩下的500多件“不走要过几天走”（见QQ聊天记录第151页），2012年11月9日孙强华又表示“2019先不走货了”（见QQ聊天记录第157页）。由此可见，宁艺公司没有交货迟延。4、无论是根据订购合同的约定，还是双方的具体交易过程（孙强华下单—宁艺公司生产—孙强华付款—宁艺公司发货），都是孙强华先付款，宁艺公司才发货，在孙强华尚欠宁艺公司货款且未支付下一批货款的情况下，宁艺公司有权不发货，不构成交货迟延。孙强华根据其提供的2012年12月6日其往来南京和上海的火车票2张、其与宁艺公司法定代表人的通话录音及整理资料，主张其于2012年12月6日携带现款至宁艺公司提货，但未见货物，证据不足，本院不予采纳。
五、关于宁艺公司委托第三方加工是否经孙强华同意。
孙强华主张宁艺公司未经其同意，将本应由宁艺公司独立完成的工作交给第三方。宁艺公司主张其将交由第三方加工是孙强华要求的，因孙强华频繁更改工艺，致使我方来不及加工，孙强华就要求我方交给第三方完成，我方是不愿意交给第三方的，因为这样是导致成本增加，我方利润减少。对此，本院认为，根据现有证据，足以证明宁艺公司将部分工作交由第三方完成孙强华是知情的，且没有明确表示反对，其行为也表明其接受，应认定为默示同意，理由为：2012年10月12日，宁艺公司表示1096款羽绒服在手的2000件因已是半成品和裁片，所以在第三方工厂做完结束，并承诺第二批3000件全部在其淮安自己工厂做（见QQ聊天记录第123页），这表明孙强华至少在此时是明知宁艺公司将部分工作交由第三方完成的，且没有明确表示反对。2012年11月10日孙强华和宁艺公司的聊天记录（见QQ聊天记录第159-162页，如孙强华“那还有的货是那家做的发了没有”，宁艺公司“那家下午发啊，你不是要去工厂嘛，看了就知道”，孙强华“她们会发吗”，宁艺公司“会的，我们QC在那边呢”，以及好几处出现的“高淳的货”）、2012年11月14日孙强华按宁艺公司要求再发3000个大货胶带给1096款的工厂（即南京市高淳县东坝镇下坝船闸，鑫丰服饰有限公司，俞春娣138××××6858，见QQ聊天记录第167页）、2012年11月22日孙强华再次按宁艺公司要求发3400个胶带给上述工厂（见QQ聊天记录第185页）、2012年11月26日孙强华“昨天没有发货，叫俞春娣发德邦吧”（见QQ聊天记录第189页）等一系列事实足以孙强华以行为接受宁艺公司将部分工作交由第三方完成这一行为。
六、关于宁艺公司垫付的纸箱包装费、胶带费、印花商标费、运费等费用
关于运费，宁艺公司提供的证据为增值税专用发票（票号00874031，金额为543元）、发票（票号10412969，金额为4350元），孙强华认为该证据与本案没有关联性，对此，本院认为，虽然宁艺提供的发票不能与其每次发货一一对应，但宁艺公司确已送货，运费已实际发生，结合2012年11月24日宁艺公司发货240件羽绒服产生运费316元即每件运费约1.3元的事实（见QQ聊天记录第194页），宁艺公司共发货4109件，1.3元／件计算，运费已达5341.7元，宁艺公司现主张运费4893元，未超过该数额，本院予以认定。关于纸箱包装费，宁艺公司提供的证据为增值税专用发票（票号35173282，金额为4747.10元），该发票上载明的纸箱数为1096款185只、2019款132只，单价为13元左右，孙强华认为纸箱的金额和数量都不明确，且不能证明纸箱用于发给孙强华的货上。对此，本院认为，虽然宁艺不能仅凭发票证明其将购买的纸箱用于发给孙强华的货上，但宁艺公司确已送货，也确实使用了纸箱，结合每个纸箱可装羽绒服16件左右（见QQ聊天记录第194页）及宁艺公司共发货4109件的事实，可计算出宁艺公司使用纸箱约257只，按单价13元计算，为3341元，宁艺公司现主张纸箱包装费为4747.1元，超过该数额，本院酌定为3300元。关于胶带费及印花商标费，宁艺公司提供的证据不足，本院不予认定，其可收集证据后另行主张。
本院认为，孙强华与宁艺公司于2012年7月9日签订的订购合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。因宁艺公司没有交货迟延，也没有未经孙强华同意将其承揽的主要工作交由第三人完成，孙强华解除订购合同的理由不能成立，但因宁艺公司未在法定期限内向法院起诉请求确认解除合同的效力，故本院确认该订购合同于2012年12月18日解除。根据订购合同的约定，只有在订购合同履行完毕或因宁艺公司原因解除后，孙强华才有权要求宁艺公司全额返还已支付的履约保证金，现订购合同既未履行完毕，也不是因宁艺公司原因解除，孙强华无权要求宁艺公司返还履约保证金，故对孙强华要求宁艺公司返还履约保证金10万元的诉讼请求，本院不予支持。因孙强华所谓的10万元“预付货款”实为履约保证金，且其尚欠宁艺公司货款59390.8元，故其要求宁艺公司返还预付货款92984元没有事实依据，本院不予支持。又因宁艺公司没有迟延交货，孙强华要求宁艺公司支付迟延违约金5万元没有事实依据，本院不予支持。
因孙强华尚欠宁艺公司货款59390.8元未付，故对宁艺公司要求孙强华支付货款59390.8元的诉讼请求，本院予以支持。又因订购合同明确约定先付款后发货，宁艺公司最后一次发货是2012年11月27日，孙强华应于此日前支付该款项，故对宁艺公司要求孙强华支付逾期付款利息（以59390.8元为基数，自2012年11月27日起按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算至判决生效之日止）的诉讼请求，本院予以支持。又因订购合同明确约定包装费用及运费由孙强华承担，宁艺公司要求孙强华支付其垫付的运费4893元、纸箱包装费3300元，合计8193元，具有事实和合同依据，本院予以支持，对超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、一百零九条、第二百五十三条、二百六十三条、二百六十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条之规定，判决如下：
一、确认孙强华与宁艺公司于2012年7月9日签订的订购合同于2012年12月18日解除。
二、孙强华于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京宁艺服饰有限公司货款59390.8元及利息（以59390.8元为基数，自2012年11月27日起按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率计算至判决生效之日止）。
三、孙强华于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京宁艺服饰有限公司运费4893元、纸箱包装费3300元，合计8193元。
四、驳回孙强华的其他诉讼请求。
五、驳回南京宁艺服饰有限公司的其他反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉部分应收案件受理费5555元，由孙强华负担。本案反诉部分应收案件受理费854元，由宁艺公司负担454元，孙强华负担400元，由孙强华负担的部分已由宁艺公司垫付，孙强华在给付本判决第一、二项款额时应加付此垫款。公证费3040元，由孙强华负担，该款项已由宁艺公司垫付，孙强华在给付本判决第一、二项款额时应加付此垫款。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行鼓楼分理处，账号：10105901040001276。）
审 判 长 郑宝海
代理审判员 孙自亮
人民陪审员 郑华佑
二〇一三年七月二十九日
见习书记员 朱星驰