江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00238号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人殷媛，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人吴明，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆汉才。
委托代理人顾爱娟，南通市江东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王昕。
被上诉人（原审被告）周烨。
委托代理人高婷婷，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陆汉才、王昕、周烨机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月10日16时50分左右，陆汉才驾驶无号牌电动车，途经南通市振兴东路通盛大道路口，由东向西行驶时，所驾车右侧与由北向南行驶的王昕驾驶的周烨所有的牌号为苏F×××××的小型轿车左侧后部碰撞，发生道路交通事故，致陆汉才受伤、两车不同程度损坏。事故发生后，陆汉才即被送往南通瑞慈医院治疗，被诊断为颅脑损伤，颅内血肿，蛛网膜下腔出血，右颞骨骨折，颅底骨折，右颞部头皮血肿，右第2-7肋骨骨折，右锁骨骨折，肩胛骨骨折，多处软组织损伤。陆汉才住院治疗至1月13日，同日转院至南通大学附属医院住院治疗。1月22日行右锁骨骨折＋右肩胛骨骨折切开复位内固定术。1月26日出院，诊断为右颞硬膜下血肿，右颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，右颞骨骨折，右侧颧弓骨折，右颞顶头皮血肿，右侧第2-7肋骨骨折，右侧锁骨骨折，右侧肩胛骨骨折。陆汉才在送往南通瑞慈医院过程中花去120救护费80元，在南通瑞慈医院住院期间花去医疗费11954.69元，上述费用均由周烨支付。同时，周烨另支付给陆汉才20000元，陆汉才也支付了南通瑞慈医院的换药费20元。在转院至南通大学附属医院治疗期间，共花去医疗费79341.57元。出院后，陆汉才还在南通大学附属医院、南通第一人民医院、通州区第三人民医院进行了治疗，共花去医疗费4254.42元，但南通大学附属医院2014年5月15日支出的233.10元没有病历记载。
2014年2月11日，南通市公安局交通巡逻警察支队五大队作出通公交认字（2014）第5008号道路交通事故认定书，认定陆汉才驾驶非机动车未在非机动车道内进入路口且通过路口行驶时，未按照交通信号灯指示通行，其违法过错行为是造成事故的主要原因；王昕驾驶机动车上道行驶时，未注意观察路面情况，确保安全，其违法过错行为是造成事故的次要原因，陆汉才承担事故的主要责任，王昕承担事故的次要责任。2014年7月22日，南通三院司法鉴定所针对陆汉才的伤情作出通三司法鉴定所（2014）临鉴字第2151号司法鉴定意见书，结论为：1.陆汉才交通事故致脑外伤，胸外伤，右侧第2-5肋骨骨折，右侧锁骨骨折，右侧肩胛骨骨折；其脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后综合征评定为交通事故九级伤残，右侧多发肋骨骨折评定为交通事故十级伤残，右肩关节功能障碍评定为交通事故十级伤残，右眼视力障碍评定为交通事故十级伤残。2.陆汉才休息期限至鉴定前一日为止；住院期间均需2人护理，出院后共需1人护理2个月；营养3个月。3.二次手术费用为6500元，期间需1人护理1个月，休息2个月，营养1个月。陆汉才为此支付了鉴定费用3780元。为赔偿事宜，陆汉才诉至法院，请求法院判令王昕赔偿其各项损失169981.05元。
原审另查明，事故车辆苏F×××××小型轿车系王昕向周烨借用，该车辆在平安保险公司投保交强险及不计免陪的50万元的商业三责险。保险期间自2013年5月17日起至2014年5月16日止。事故发生后，平安保险公司已支付1万元。
原审还查明，陆汉才于2007年1月办理了退休手续，每月领取退休金493.5元。退休后其仍受人雇请在建筑行业从事力所能及的工作。
原审认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，就本案而言，首先应由平安保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由双方按责任分担，应由王昕承担的部分，可在平安保险公司承保商业险的限额内予以赔偿。交警部门根据现场情况，作出陆汉才承担事故主要责任、王昕承担事故次要责任，并无不当。因此，超出交强险部分的损失，法院认定由王昕承担40%的赔偿责任。
原审认定陆汉才因案涉事故所致损失如下：1、医疗费101917.58元（含二次手术费）（11954.69元＋20元＋80元＋79341.57元＋4254.42元-233.10元＋6500元）。2、营养费（含二次手术期间）1200元（10元×120天）。3、住院伙食补助费288元（18元×16天）。4、残疾赔偿金97288.62元（32538元×13×23%）。5、护理费8540元［70元×（16天×2＋90天）］；6、精神损害抚慰金8000元。7、交通费500元。8、误工费18000元。陆汉才虽属退休人员，但由于退休金较低，其仍在外从事力所能及的工作，亦属情理之中。原审结合鉴定意见、陆汉才年龄等因素，酌定误工期为六个月，误工费每月3000元。综上，陆汉才的各项损失合计235734.2元。至于平安保险公司认为应扣除15%的非医保用药的问题，其未能向法院提供非医保用药明细及相关替代用药，因此对该抗辩不予采信。平安保险公司在原审诉讼中要求对伤残等级等事宜重新鉴定，原审经咨询法医，认为该鉴定并无不当，故对平安保险公司的主张不予支持。另外，周烨在事故发生后自愿为责任方王昕垫付医疗费用，并不损害当事人的权利，法院一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、平安保险公司在交强险范围内赔偿陆汉才医疗费1万元、残疾赔偿金97288.62元、精神损害抚慰金8000元、护理费4711.38元，合计12万元；二、平安保险公司在商业三责险范围内赔偿陆汉才医疗费91917.58元、营养费1200元、住院伙食补助费288元、误工费18000元、护理费3828.62元、交通费500元，合计115734.2元中的40%，即46293.68元；上述两项合计166293.68元，扣除平安保险公司已支付的1万元，尚需支付156293.68元。该款由平安保险公司于判决发生法律效力之日起15日内支付给陆汉才124258.99元，支付给周烨32034.69元。三、驳回陆汉才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元减半收取625元，鉴定费3780元，合计4405元，由陆汉才负担885元，王昕负担2000元，平安保险公司负担1520元。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，1、非医保用药应当扣除，原审判决其承担非医保部分医疗费违背保险合同约定。2、二次手术费不应支持。医疗费的赔偿应以实际发生的数额确定，后续治疗费可等实际发生后另行主张。3、对陆汉才的伤残认定不当。鉴定时陆汉才的内固定仍在位，且位于关节处，必然影响关节活动度，鉴定时机未到，不能真实反映伤者实际恢复情况。原审未采纳其重新鉴定申请，损害了其利益。4、原审认定误工损失缺乏事实及法律依据。陆汉才已过退休年龄，且无证据证明其仍从事工作有固定收入并因案涉事故实际减少。5、根据法律规定及保险合同约定，保险公司不应承担鉴定费。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人陆汉才答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周烨答辩称，其对原审判决无异议。
被上诉人王昕未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、非医保用药应否扣除。2、案涉鉴定意见应否采信。3、案涉误工损失是否于法有据。4、二次手术费应否支持。5、保险公司应否承担鉴定费。
关于争议焦点1，保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险公司并未提供证据证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，且平安保险公司亦未举证受害人陆汉才的医疗费用中具体哪些系基本医疗保险范围外的医疗项目及非医保医疗项目清单对应的医保范围内费用标准，应依法承担相应不利后果，原审因此认定陆汉才的合理的医疗费，符合法律规定。
关于争议焦点2，南通三院司法鉴定所对陆汉才的伤残程度等相关事宜进行鉴定，所出具的司法鉴定意见虽系陆汉才单方委托所作，但该鉴定程序合法、鉴定机构与鉴定人员均具备相关的鉴定资质、鉴定内容客观公正，故该鉴定意见应予认定。平安保险公司虽对王伟的伤残程度持有异议并在原审中要求重新鉴定，但未提供足以反驳的证据予以佐证，原审因此采信案涉鉴定意见，不予同意重新鉴定申请，并无不当。
关于争议焦点3，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。陆汉才原审中提供的证明、领取工资表结合陆汉才一、二审审理中的陈述等证据，可以证明其因案涉事故实际收入发生减少的相关事实，原审酌定支持其相应的误工费，并无不当。平安保险公司虽持异议，但未提供相应证据予以佐证，故对其该点上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点4，陆汉才二次手术虽未实际进行，但案涉司法鉴定意见明确，陆汉才右上肢存在髓内钉固定，后期需二次手术取出，费用约6500元。平安保险公司虽在一、二审审理中对此提出异议，但均未能提供相应的证据予以佐证。原审为减少当事人诉累，据此一并支持陆汉才主张的二次手术相关费用，符合法律规定。
关于争议焦点5，鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，原审将其计入诉讼费用，依据诉讼费用交纳办法规定、根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，并无不当。
综上，平安保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年四月十三日
书 记 员 陆媛霞