湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04206号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一东路湘域中央写字楼6楼。
负责人胡湘泽，总经理。
委托代理人易耀辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李凤娥。
委托代理人张丽。
被上诉人（原审被告）张勇。
委托代理人江喜庚，长沙县经开法律服务所法律服务工作者。
上诉人阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李凤娥、张勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2015)长县民初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：各方当事人无争议的事实：1、2013年3月12日16时，张勇驾驶湘A×××××小型轿车沿长沙县星沙办事处星沙大道由南往北行驶至八医院门口路段，遇李凤娥由人行横道由东向西横过该路段，因张勇驾驶车辆行经人行横道未停车让行，导致车人相撞，造成车辆受损、李凤娥受伤的交通事故。长沙县公安局交通警察大队认定，张勇承担事故的全部责任，李凤娥不承担事故责任。2、张勇驾驶的湘A×××××小型轿车在保险公司购买了交强险和赔偿限额为200000元的三责险及不计免赔险。3、事故发生后，李凤娥被送往长沙市中医医院救治并住院治疗55天，产生住院医药费154017.29元，门诊费用2342.6元（张勇垫付），出院诊断为闭合性颅脑损伤、腹部外伤、胸部外伤、左肾挫伤、全身多发骨折等；其后，李凤娥在湘钢医院继续住院治疗42天，产生住院医药费13632元，出院医嘱为加强营养、继续外院康复治疗等；李凤娥出院后在湖南中医药大学附属第二医院门诊治疗产生门诊医药费16440元。综上，李凤娥因伤情产生医药费共计186431.89元。4、李凤娥受伤后，保险公司已经支付李凤娥60000元；张勇除垫付门诊费用2342.6元外，还支付李凤娥医药费41500元、护理人员11天护理费1430元、现金1500元，另张勇在交警队缴纳的事故保证金20000元由李凤娥领取了19500元，综上，张勇共计支付李凤娥费用66272.6元。5、李凤娥委托湘雅二医院司法鉴定中心对伤情进行了鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心于2014年3月12日出具司法鉴定意见书，李凤娥损伤评定为八级、九级、十级伤残，李凤娥自行支付鉴定费1299元。各方对李凤娥按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金无争议。6、李凤娥为伤情需要购置轮椅一台，自行支付1600元。7、保险公司和张勇对李凤娥主张住院伙食补助费2910元无争议。各方当事人有争议的事实：1、残疾赔偿金的计算。李凤娥主张其损伤评定为八级、九级、十级伤残，故残疾赔偿金计算为63686.08元（23414元/年×8年×34%），原起诉时主张的残疾赔偿金42145.2元（23414元/年×5年×36%）系计算错误。张勇主张应只计算5年的残疾赔偿金。保险公司主张应按33%的赔偿系数计算5年残疾赔偿金。原审法院认为，李凤娥发生交通事故时年满72周岁，其主张按照8年计算残疾赔偿金符合法律规定；虽然其起诉时主张5年但其后变更为8年，该变更仅是计算方式上的变更并不影响案件事实的认定，李凤娥变更起诉主张要求按照8年计算应予以采信；李凤娥要求按照34%的赔偿系数计算不违反湖南省相关规定，其主张应予以采信；故李凤娥主张残疾赔偿金63686.08元，原审法院予以支持。2、后续治疗费的认定。李凤娥主张湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见认定预计后续治疗费用约4000元，必要时可行肱骨头置换术，其置换费用约为50000元，故要求张勇、保险公司赔偿后续治疗费共计54000元。张勇、保险公司主张鉴定意见不明确，应待实际发生后另行主张。原审法院认为，李凤娥主张有鉴定意见为据应予以采信。3、护理费的认定。李凤娥主张湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见认定其伤后需二人护理2个月，一人护理10个月，参照居民服务业年收入标准计算14个月护理费为41560元（35623元/年÷12个月×14个月）。张勇对计算14个月提出异议，认为没有医院医嘱，依据不足。保险公司对计算14个月无异议，但认为李凤娥没有提供护理人员收入情况佐证，应只按照60元/天计算。原审院认为，李凤娥主张护理费有鉴定意见为据应予以采信，护理时间从李凤娥受伤之日起计算426天；张勇已经支付护理人员11天护理费1430元，该费用实际产生应计算在内，其余415天的护理费可参照湖南省居民服务业年收入标准计算为40503元（35623元/年÷365天×415天），护理费共计为41933元。4、营养费的认定。李凤娥主张其因交通事故构成三处伤残且其为70岁以上的老人，住院期间购买了人血白蛋白等药品用于增强营养，出院后有加强营养的医嘱，故主张营养费10000元。保险公司、张勇主张人血白蛋白系自行购买无医生医嘱，营养费主张过高，不宜超过2000元。原审法院认为，李凤娥主张营养费有医嘱为据，根据其伤情和治疗情况，原审法院酌情认定营养费6000元。5、交通费的认定。李凤娥主张交通费3000元。张勇主张交通费无发票予以佐证。保险公司主张交通费由法院酌情认定。原审法院认为，李凤娥虽然没有提供票据证实交通费支出情况，但结合李凤娥受伤及治疗的实际情况，酌情认定交通费2000元。6、精神损害抚慰金的认定。李凤娥根据其伤残等级情况主张精神损害抚慰金15000元。张勇、保险公司主张过高。原审法院认为，本次交通事故造成李凤娥八级、九级、十级伤残的后果，其主张精神损害抚慰金15000元符合情理，予以采信。
原审法院认为：李凤娥因本次交通事故造成产生的损失：医药费186431.89元、住院伙食补助费2910元、后续治疗费54000元、营养费6000元、残疾赔偿金63686.08元、护理费41933元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元、购置轮椅费用1600元等共计373560.97元，由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿李凤娥120000元，其余253560.97元及鉴定费1299元，由负全部责任的张勇承担赔偿责任。张勇已经支付李凤娥费用66272.6元，还应支付李凤娥188587.37元。张勇驾驶的湘A×××××小型轿车在保险公司购买了赔偿限额为200000元的三责险及不计免赔险，故张勇还应承担的赔偿责任由保险公司在三责险范围内直接赔偿给李凤娥。张勇与保险公司在庭审结束前无法就非医保用药费用核减达成一致意见亦未在规定的期限内申请鉴定，故张勇已经垫付的费用由张勇与保险公司另谋途径解决。综上，保险公司应赔偿李凤娥308587.37元，保险公司已经支付60000元，还应赔偿李凤娥248587.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、限阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司在本判决生效后十日内赔偿李凤娥248587.37元；二、驳回李凤娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2078元，减半收取1039元，由李凤娥负担313元，由张勇负担726元。
保险公司不服，上诉称：1、原审判决超出了李凤娥的诉讼请求，上诉人在法定期限内向法院提交了非医保用药的鉴定申请，原审法院未按照保险合同的约定对非医保用药部分进行核减，程序违法。2、上诉人在一审法庭辩论终结前提交了重新鉴定申请，原审法院却直接根据不确定的司法鉴定意见将后期治疗费54000元计算到赔偿范围内，属于认定事实错误。综上所述，原审法院认定的部分事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。
李凤娥答辩称：一、根据侵权责任法，原审法院的判决合理合法，请求二审法院维持原判；二、护理人员的护理费的赔付也是合法有效的，超额部分赔付应当由保险公司赔付；三、后续治疗费的判定合法合理。请求二审法院支持原审法院判决，维持原判。
张勇答辩称：非医保用药的赔付应当由保险公司赔付。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，本案中湘雅二医院司法鉴定中心作出的[2014]临鉴字第××号司法鉴定意见书中认定李凤娥需继续康复、营养神经、功能锻炼等治疗的治疗费用约4000元属于确定必然发生的医疗费用，而该鉴定意见认定的必要时可行肱骨头置换术的置换费用约为50000元并非确定必然发生的费用，对于该笔必要时可行肱骨头置换术的置换费用李凤娥可以待实际发生后另行起诉，因此应当认定李凤娥的后续治疗费为4000元。对于保险公司此项上诉请求本院予以部分支持。
此外，保险公司虽主张称原审法院未按照保险合同的约定对非医保用药部分进行核减程序违法，由于保险公司未与张勇就医保外用药费用的核减达成一致意见，保险公司也并未在规定的期限内就医保外用药问题申请鉴定，其亦未就是否存在医保外用药以及相应的用药明细、金额予以举证证明，因此保险公司的主张并不能成立。同时，原审法院认定李凤娥总损失共计373560.97元，并未超出李凤娥变更起诉后总的诉讼请求。
本院确认李凤娥的各项损失共计323560.97元，由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿李凤娥120000元，其余203560.97元及鉴定费1299元，由负全部责任的张勇承担赔偿责任。由于张勇已经支付李凤娥费用66272.6元，张勇还应支付李凤娥138587.37元。对于张勇还应承担的赔偿责任由保险公司在商业三责险范围内直接赔偿给李凤娥，故保险公司应赔偿李凤娥258587.37元（120000元+138587.37元），保险公司已经支付60000元，保险公司还应实际赔偿李凤娥198587.37元。对于张勇已经垫付的费用由张勇与保险公司另谋途径解决。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第623号民事判决第一、二项；
二、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李凤娥198587.37元；
三、驳回李凤娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案件受理费1039元，由李凤娥负担339元，由张勇负担700元；本案二审案件受理费2078元，由阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司负担1578元，由李凤娥负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 张文欢
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。