江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终637、639号
上诉人（原审原告、被告）谢蔷，女，汉族，1969年7月13日生。
被上诉人（原审被告、原告）平安银行股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路5047号。
法定代表人孙建一，该公司董事长。
委托代理人彭小坤，广东瀚诚律师事务所律师。
委托代理人毛利辉，广东瀚诚律师事务所律师。
上诉人谢蔷因与被上诉人平安银行股份有限公司（以下简称平安银行）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年11月30日作出的（2015）鼓民初字第3924、4839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢蔷，被上诉人平安银行的委托代理人彭小坤、毛利辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月26日，谢蔷入职平安银行，双方签订了2010年8月26日至2013年12月31日的劳动合同。2012年11月3日，谢蔷向平安银行提交江苏省人民医院的诊断证明书，载明乳癌建议休两周。2012年11月22日的诊断证明书显示左乳癌建议休息三个月。2013年3月2日的诊断证明书显示左乳癌术后建议休息二个月。2013年10月11日的诊断证明书显示乳腺癌术后建议休息三个月。
平安银行在2013年11月底曾口头通知谢蔷不再续签劳动合同，双方沟通未果。2013年12月25日，平安银行向谢蔷提出变更劳动合同，将原劳动合同期限延长至2014年3月31日，后谢蔷拒绝。2014年3月，平安银行委托律师开始与谢蔷商谈协商解除劳动合同事宜，双方直至2014年5月仍未达成一致意见。2014年9月25日，谢蔷向平安银行提交《关于前段时期若干工作的反思》，文载：“本人进入南京分中心工作已四年有余，期间经历工作岗位调整、罹患癌症、劳动合同到期发生纠纷等一系列变故或问题，给各位领导及本人都带来了不小的麻烦和难题。在反映问题、解决问题的过程中，我的一些做法过于简单，考虑不够成熟、全面，使领导们陷于被动尴尬的局面，在此本人表示诚挚的歉意，我将在今后的工作中注意依照流程解决问题、处事成熟稳重妥当、寻求个人利益与集体利益更好的平衡。同时鉴于本人的身体状况及其他综合情况，我也希望能与各位领导尽快达成共识完成劳动合同的续签问题，我愿意继续承担力所能及的工作，尽心尽责发挥自己的专业所长，为分中心的各项绩效贡献有益的价值。”2014年10月22日左右，平安银行通知谢蔷签订3年期的劳动合同，同时签订一个变更协议，期限自2014年1月1日至2014年10月31日，3年期劳动合同期限自2014年11月1日至2017年10月31日，谢蔷提出签订五年期的劳动合同，但平安银行只同意签订三年期的劳动合同。在此情况下，2014年10月28日，平安银行向谢蔷提供劳动合同一份，希望与谢蔷签订劳动合同，但谢蔷未签订，同日，谢蔷向平安银行发出邮件一封，表示同意签订劳动合同，但要求平安银行给付双倍工资。
谢蔷2014年至2015年6月期间的休假情况如下：2014年1月17日休半天有薪病假、1月21日休半天有薪病假、1月26日至30日休年休假、4月11日休半天有薪病假、5月26日休半天有薪病假、8月25日至8月29日休年休假、9月26日休年休假、10月15日休一天有薪病假、11月27日休半天有薪病假、12月1日休半天有薪病假、12月8日休一天有薪病假、12月11日休一天有薪病假、12月19日休一天有薪病假，12月26日休年休假；2015年1月29日休半天有薪病假、2月9日至10日休年休假、2月13日至2月17日休顺延年休假、2015年3月12日和3月13日各休半天有薪病假；2015年4月1日休半天有薪病假；2015年5月28日休半天有薪病假；2015年6月24日休半天有薪病假。
谢蔷2014年至2015年上半年应发工资如下：谢蔷2014年1月至12月工资分别为21414元、21414元、21614元、21614元、19509元、19509元、19569元、19569元、19569元、19569元（其中含2011年工伤待遇3449.13元）、32552元、19369元。2015年1月至6月工资分别为46458元（12950元＋33508元年终奖）、12950元、13150元、13150元、18622元、18622元。
2015年3月13日，谢蔷向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、平安银行与谢蔷立即签订无固定期限劳动合同；2、平安银行支付2014年2月1日至2014年12月31日期间未签劳动合同的双倍工资249194元。2015年6月3日，该仲裁委作出宁劳人仲案（2015）499号仲裁裁决书，裁决1、平安银行支付谢蔷未签劳动合同的双倍工资203748元；2、平安银行与谢蔷签订无固定期限劳动合同。谢蔷与平安银行对仲裁裁决书均不服，谢蔷于2015年6月11日向原审法院提起诉讼，请求判令平安银行：1、与谢蔷自2014年1月1日起补订无固定期限劳动合同；2、支付谢蔷未签订劳动合同双倍工资［其中2014年2月1日-2014年12月31日为249194元（22654元／月×11个月）、2015年1月1日起至合同补订前一日止以22654元／月的标准计算］。平安银行于2015年6月18日向广东省深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，请求判令：1、平安银行无需支付谢蔷2014年3月13日-2014年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资203748元；2、平安银行无需与谢蔷签订无固定期限劳动合同。2015年7月8日，广东省深圳市罗湖区人民法院作出（2015）深罗法民四（劳）初字第1091号民事裁定书，以原审法院先受理为由将案件移送原审法院进行审理。
本案的争议焦点为：1、平安银行是否应当支付谢蔷2014年2月1日起未签劳动合同的双倍工资；2、平安银行是否应当与谢蔷签订无固定期限劳动合同。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，首先，医疗期是企业职工因患××休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。对患有癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病的职工，可不受实际工作年限的限制，直接享受24个月医疗期。本案中，谢蔷的劳动合同期限在2013年12月31日届满，谢蔷在劳动合同期限届满前确诊患有癌症，其亦将病情告知平安银行并向平安银行申请病假。谢蔷的病情应当享有24个月医疗期。其次，劳动合同期满，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。上述劳动合同到期顺延属于法定顺延。符合该情形时，劳动合同便自动顺延，该事实的形成不需要双方当事人再续签劳动合同进行确认。法定顺延期间，用人单位不续签劳动合同并无过错。法定顺延体现了法律法规对劳动者的保护，符合向劳动者倾斜保护的立法宗旨。在此期间用人单位无需向劳动者支付未签劳动合同的双倍工资。本案中，谢蔷在劳动合同期满前患有癌症，应当享有24个月医疗期。劳动合同到期后符合法定顺延的情形，平安银行在此期间无需支付未签劳动合同的双倍工资。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。本案中，平安银行于2013年12月25日向谢蔷提出变更劳动合同，将原劳动合同期限延长3个月。2014年10月22日左右，平安银行通知谢蔷签订3年期的劳动合同。从上述事实来看，劳动合同到期后，平安银行多次作出与谢蔷签订劳动合同的意思表示，劳动合同未签成功的原因并非平安银行恶意不签订，而是因为双方对劳动合同的期限、条款等未能达成一致意见。综上，谢蔷要求平安银行支付双倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，谢蔷在2013年12月31日劳动合同期满后处于24个月医疗期内，属于劳动合同的法定顺延，且2014年10月22日之后双方未签订劳动合同的责任并不在平安银行。故谢蔷主张劳动合同期满一年后平安银行未与其签订劳动合同，进而主张签订无固定期限劳动合同的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十五条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、平安银行股份有限公司无需向谢蔷支付未签劳动合同的双倍工资；二、平安银行股份有限公司无需与谢蔷签订无固定期限劳动合同；三、驳回谢蔷的诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
宣判后，上诉人谢蔷不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）谢蔷前份劳动合同期间内的病休情况与本案无关，且未发生累计达八个半月的病假。首先，谢蔷所有病休均发生于前份劳动合同期间内，与本案涉及的合同期满后己近两年时间未签劳动合同无关；其次，原审法院记载的病休情况与事实不符。根据平安银行相关考勤管理制度规定，员工请假需在考勤系统提出申请、经审批同意后方可执行，超过一天的病假需要提供县以上医院证明；通过考勤系统请假时必须提供明确的起止时间。谢蔷请假均履行了相关手续，平安银行也根据出勤情况计算薪资，谢蔷的最后一次病休结束于2013年12月8日，原审法院记录时未使用谢蔷的实际病休时间（三次累计三个多月），只记录了请假所依据的四张江苏省人民医院出具的诊断证明书。（二）劳动合同期满后至今，谢蔷一直在原工作岗位正常工作，从未停止工作治病休息，不适用医疗期及法定续延规定。谢蔷虽曾因患乳腺癌入院接受手术治疗，但劳动合同期满前己返回工作岗位正常工作，从未发生过病事假扣款或领取病假工资；也就是说，劳动合同期满至今，谢蔷一直在提供正常劳动，原审法院强行将谢蔷的正常工作状态界定为停止工作治病休息的医疗期，适用法律错误。（三）平安银行在劳动合同到期前后无做出签订合同的意思表示。平安银行在2013年11月29日已经致电谢蔷告知合同到期后不再续签，但此后并未遵守承诺给出书面通知；12月11日，平安银行在南京机构的负责人刘长卿发出邮件邀请谢蔷喝咖啡，谈话中希望谢蔷主动辞职遭拒绝；l2月25日平安银行单方面起草变更协议，引用医疗期的若干规定要求将劳动合同期限延长至2014年3月31日终止，但双方对此未达成一致意见；2014年3月25日起，平安银行委托律师就解除劳动关系与上诉人进行协商，但委托事项仅为解除劳动关系。谢蔷在合同到期后己多次通过邮件催促平安银行解决纠纷、续签合同。2014年1O月22日平安银行才通知谢蔷可以续签劳动合同，但附有其他条件；由此可见，在劳动合同期满前后相当长时间里，平安银行表达的意愿均是希望谢蔷离开工作岗位，双方之间解除劳动关系而非续签劳动合同。（四）谢蔷从没有拒绝续签劳动合同。2014年1O月22日平安银行通知谢蔷可以续签合同时，要求同时签订变更协议，将前份合同变更延长至2014年1O月31日，且落款日期为2013年底，续签劳动合同自2014年11月1日开始，为期三年。双方沟通后改为前份合同不再变更，新劳动合同自20l4年1月1日开始，2017年1O月31日结束，谢蔷于2014年10月28日发出邮件表示同意续签。同时，因劳动合同为补签，谢蔷希望就未签劳动合同的双倍工资支付一事取得明确答复，因双方无法对未签订劳动合同双倍工资事宜达成一致，平安银行当场收回了劳动合同，单方面宣称未签劳动合同期间为依法续延。（五）谢蔷因不服仲裁裁决，于2015年6月11日向原审法院提起诉讼，7月15日由原审承办人刘桂占法官适用简易程序开庭，但事实上平安银行也于6月18日向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，罗湖法院7月8日己裁决移送管辖。原审法院对此完全知情，但未就此等待并案审理而是继续开庭，此后也未在简易程序的法定审结期内宣判，而于10月16日才通知谢蔷到法院签收应诉通知书、举证通知书及开庭传票，将两案进行合并审理。因合议庭仍由刘桂占法官担任审判员，谢蔷书面申请刘法官回避，但遭原审法院拒绝。平安银行在两次庭审中提供的全部证据包括证据清单等均未加盖单位公章，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；其中考勤信息不实，谢蔷虽多次提出意见，但原审法院就此要求谢蔷自行举证；谢蔷要求当庭播放平安银行提交的录音资料、申请查阅涉案证据以及申请法院调查，均未得到支持。原审法院作出了与事实相悖的认定。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、平安银行与谢蔷自2015年1月1日起补订无固定期限劳动合同；2、平银行支付谢蔷未签订劳动合同双倍工资［其中2014年2月1日-2014年12月31日为249194元（22654元／月×11个月）、2015年1月1日起至合同补订前一日止以22654元／月的标准计算］。
被上诉人平安银行辩称：（一）谢蔷在劳动合同期间的病休情况与本案密切相关。谢蔷于2010年8月26日入职，2012年下半年，其患病并进行了手术，此后陆续休病假。2012年和2013年共向平安银行提交了四张江苏省人民医院的病假单，病休时间累计超过了8个半月，且最后一份病假单休假时间跨过了谢蔷劳动合同期满日，即该劳动合同期满时谢蔷仍在医疗期内，谢蔷劳动合同因其患病而依法顺延。本案之所以产生争议，正是因为谢蔷患××休，谢蔷主张其“前份”劳动合同期间内的病休情况与本案无关的观点不能成立。（二）谢蔷劳动合同期满前后均有休病假。谢蔷提交给平安银行2013年10月11日的病假单显示病假时间3个月，病假持续到2014年1月1日之后，该病假单可以认定谢蔷劳动合同期满时仍在医疗期内。（三）谢蔷的劳动合同期满前后，平安银行与其就劳动合同事宜进行过多次协商，既包括协商变更延长劳动合同，也包括协商新签劳动合同等，但谢蔷均以各种理由推诿不签，致使协商未果。不仅平安银行提交的证据可以证明上述事实，而且谢蔷提交的证据也可以印证。（三）原审程序合法，并未违反法律规定。谢蔷和平安银行均不服仲裁裁决，分别向所在地人民法院起诉，因南京市鼓楼区人民法院受理在先，故深圳市罗湖区人民法院裁定将案件移送到南京市鼓楼区人民法院管辖。原审法院依照法律规定审理案件，程序合法。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人谢蔷的上诉请求。
二审中，被上诉人平安银行对原审法院查明的“平安银行在2013年11月底曾口头通知谢蔷不再续签劳动合同”这一节事实持有异议。平安银行认为其曾口头通知谢蔷拟准备不再续签劳动合同，并就此与谢蔷沟通。被上诉人平安银行对原审法院查明的其他事实不持异议。上诉人谢蔷对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方不持异议的事实予以确认。
二审中，上诉人谢蔷提交以下几组证据，证据一：1、2011年度薪酬确认通知书1页；2、2012年年度加薪确认邮件1页；3、2012年12月11日刘长卿约喝咖啡邮件；4、2014年3月25日律师身份核实邮件及律师证复印件、5、2014年4月2日凌建豪律师邮件（平安银行赔偿方案初稿）；6、2014年6月13日就降级降薪邮件联系HR部门。其中第1、2、6份证据证明平安银行与谢蔷之间进行了薪酬变动，说明在谢蔷患病前，平安银行每年予以加薪，在其患病后一直予以降薪，逼迫其离开银行。第3、4份证据证明平安银行对谢蔷进行劝退及启动律师协商的过程。第5份证据证明平安银行要与谢蔷协商一致解除劳动关系的赔偿方案。证据二：光盘一张，内容为：1、2014年3月25日、4月2日、5月5日与律师协商会面录音资料；2、授权委托书；3、薪资系统内薪酬变动记录；4、2010年8月入职底薪；5、2011年1月、9月、2012年9月、2013年1月加薪后底薪；6、2013年7月降薪；7、2014年1月全员物价因素调节底薪；8、2014年5月降低职级前职级、基本工资、目标奖金情况；9、2015年1月降薪后职级、基本工资、目标奖金情况。其中第1、2份证据证明平安银行与谢蔷沟通协商，内容为解除劳动关系。第3—9份证据证明谢蔷在平安银行生病前后的不同待遇，患病之前是加薪、患病之后是降薪。被上诉人平安银行对上述证据的质证意见为：1、上诉人提交的相关证据材料并不构成新的证据。2、平安银行核对过上诉人提交的所有证据，对真实性予以确认，对庭前才收到的录音资料文字稿，无法核对其记录是否完全属实，但上诉人所提交的证据不能证明其主张，相反可以证明双方的协商过程，上诉人在协商过程中的巨额要求以及被上诉人对上诉人的照顾，可以证明上诉人一直主张24个月的医疗期；此外，上诉人的薪酬调整都是根据平安银行相关制度执行的，有升也有降，即便是上诉人连续多年考核为D，被上诉人也对其进行了特别照顾，并没有将其进行淘汰处理，也没有任何歧视或区别对待。2016年1月还发放了2015年度年终奖14万元。上诉人相关待遇有一个特殊的过程，因上诉人原来曾经担任过销售负责人，其薪酬水平高于一般员工数倍，后来因为产生矛盾双方协商新岗位后，被上诉人为了照顾上诉人一直没有按岗位待遇发放工资，还是让其享受了副总待遇，所以上诉人证据中所主张的被上诉人对其降薪和逼迫离开并不属实，上诉人的相关证据也不能证明其主张。
本院另查明，2013年12月9日，谢蔷回平安银行上班。
以上事实有当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点：1、平安银行是否应当与谢蔷补订自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同；2、平安银行是否应支付谢蔷未签订书面劳动合同的双倍工资；如需支付，支付的期间及标准。
关于第一个争议焦点，即平安银行是否应当与谢蔷补订自2015年1月1日起的无固定期限劳动合同。本院认为，医疗期应当是企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的时间。本案中，2013年10月11日的诊断证明书虽显示乳腺癌术后建议休息三个月，但谢蔷于2013年12月9日就回平安银行上班，即日起谢蔷不需要停止工作治疗，也就是说2013年12月31日劳动合同期限届满时，谢蔷暂不需要医疗期。原审法院认定谢蔷在劳动合同期限届满时处于医疗期有误，应予以纠正。《江苏省劳动合同条例》第十六条第二款规定，用人单位自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。谢蔷的劳动合同于2013年12月31日届满后，双方未续订书面劳动合同，谢蔷仍在平安银行工作，至2014年12月31日止，双方未签订书面劳动合同已满一年，故自2015年1月1日起，应视为平安银行与谢蔷已订立无固定期限劳动合同。
关于第二个争议焦点，即平安银行是否应支付谢蔷未签订书面劳动合同的双倍工资；如需支付，支付的期间及标准。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。本案中，2010年8月26日，谢蔷进入平安银行工作，双方签订了期限为2010年8月26日至2013年12月31日的书面劳动合同。在劳动合同期届满前，谢蔷确诊患有癌症，并向平安银行提交了江苏省人民医院出具的2013年10月11日需要休息三个月的诊断证明书。之后，谢蔷虽于2013年12月9日回平安银行上班，但在2013年12月31日劳动合同期届满时，谢蔷是否需要享受医疗期，主要取决于谢蔷对2013年10月11日的诊断证明书载明的休息期间的处分，平安银行在谢蔷尚未对该休息期间作出明确的处分前，其无法作出终止或续签劳动合同的决定，故该期间平安银行不存在故意不与谢蔷续订劳动合同。同时，根据双方的举证来看，从劳动合同期届满前至届满后一年内，平安银行亦与谢蔷多次进行协商续订书面劳动合同，只是双方对续订劳动合同的相关内容、给付双倍工资等未能达成一致意见，导致双方未能成功续订书面劳动合同，原审法院认定平安银行不存在故意或恶意不与谢蔷续订书面劳动合同，并判决平安银行不支付谢蔷未签订劳动合同的双倍工资，并无不当。2015年1月1日起，双方已视为签订了无固定期限劳动合同，因此，平安银行无义务支付谢蔷2015年1月1日起未签订书面劳动合同的双倍工资。故对谢蔷要求平安银行支付2014年2月1日起未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，对上诉人谢蔷的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《江苏省劳动合同条例》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3924、4839号民事判决第一、三项。
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3924、4839号民事判决第二项。
三、自2015年1月1日起，视为平安银行股份有限公司与谢蔷已订立无固定期限劳动合同。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一六年四月十四日
书 记 员 顾 欢