浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民初字第5号
原告：平湖市万城房地产有限公司。住所地：平湖市当湖街道当湖东路**号（建设银行平湖支行大楼*楼）。
法定代表人：高永强，该公司董事长。
委托代理人：盛洪伟、凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
被告：湖南省第三工程有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**号。
法定代表人：谭毅，该公司董事长。
委托代理人：宋宝生，该公司员工。
委托代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。
原告平湖市万城房地产有限公司（以下简称万城公司）诉被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。原告万城公司委托代理人凌巧荣、盛洪伟，被告湖南三公司委托代理人汪晋喜、宋宝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万城公司诉称，2011年10月25日，双方当事人签订《施工总承包合同书》一份，约定万城公司开发的平湖万城·御珑湾小区一期工程由湖南三公司承建，合同价款27200万元。工程进度款支付方式为：1.乙方垫资分区分块完成±0.000时按已完成的合格工程量的70%支付；2.±0.000以上主体砼结构每完成五层按完成的合格工程量70%支付；3.主体封顶付至完成的合格工程量的80%；4.主体结构验收付至完成的合格工程量的85%；5.砌体及装饰工程按每月完成的合格工程量的85%支付等。工程总工期720天。双方并就其他事项作了约定。2011年12月26日，湖南三公司提交了关于本工程的施工组织设计，按计划湖南三公司承建的工程最晚应当在2013年5月完成全部单体的主体结构验收。为了履行《施工总承包合同书》，双方又于2011年11月1日签订《建设工程施工合同》1份，用于办理相关施工手续。合同签订后，万城公司依约履行义务，但湖南三公司违反约定，工期严重延误，且不断以种种理由胁迫万城公司超合同支付工程款。为推进工程进度，在万城公司的妥协下，2014年2月21日，双方达成“主体结构验收协议”，由万城公司在原超合同支付工程款的基础上再行支付150万元工程款给湖南三公司，湖南三公司才同意提出主体结构验收申请。双方同时约定湖南三公司应在验收后10天内做出继续施工或者退出施工的决定。2014年3月5日，工程主体结构中间验收通过。至此，按施工总进度计划节点，工期至少已延误达300余天。由于湖南三公司已无意继续施工，项目长期处于停工状态，且湖南三公司多次明确表示无力继续施工；为减少损失，在万分无奈之下，2014年3月15日，双方达成备忘录1份，明确湖南三公司不再进行工程后续施工，由万城公司安排班组施工，双方同意就已完成的施工界面进行确认，便于对湖南三公司已完成工程量的结算。后2014年3月25日，双方就现场未完成工程量和现场库存材料进行了确认，湖南三公司正式退出工程施工。湖南三公司的严重违约行为，属明确表示，也是以自己的行为表明不再履行合同；也致使万城公司的合同目的无法实现，湖南三公司的行为已构成根本违约。为此，万城公司于2014年5月12日向湖南三公司发出解除合同通知。万城公司解除合同符合法律规定和合同约定，合同解除后，湖南三公司应当协助办妥“建设工程施工许可证”等相关施工手续中涉及施工主体的变更。至于万城公司超付的工程款及因湖南三公司的违约行为造成万城公司的损失等，万城公司将另行向湖南三公司主张。万城公司为了维护自身的合法权益，根据有关法律规定，向法院提起诉讼，请求判令：1.确认双方就湖南三公司承建的御珑湾一期工程所达成的施工合同已解除（庭审中变更为，确认双方当事人间就湖南三公司承建的御珑湾一期工程项下的合同关系一并解除）；湖南三公司协助办理“建筑工程施工许可证”等相关施工手续的变更。2.本案诉讼费由湖南三公司负担。
被告湖南三公司答辩称，一、万城公司在合同期内强行终止双方的工程承包关系，导致合同不能履行，应首先承担违约责任。鉴于万城公司在合同尚未到期，工程尚未全部完工时，单方面撕毁合同，并采取暴力手段强行将湖南三公司赶出施工现场，已使湖南三公司无法继续施工，且事实上万城公司也早已安排了其他单位在非法施工。因此，万城公司的粗暴行为已致使湖南三公司不可能继续施工。万城公司对此应承担违约责任。二、双方当事人需要解除的是2011年11月1日签订的《平湖万城御珑湾一期项目施工建设工程施工合同》。万城公司诉称解除2011年10月25日的《施工总承包合同书》不应得到支持。双方当事人根据2011年10月30日中标通知书，并按照中标通知书和招标文件于2011年11月1日签订了《平湖万城御珑湾一期项目施工建设工程施工合同》，该合同已经平湖市公共资源交易中心备案，是合法有效的。根据《中华人民共和国共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，双方当事人应当按照经过备案的中标合同即2011年11月1日签订的《平湖万城御珑湾一期项目施工建设工程施工合同》履行。因此，万城公司提出解除2011年10月25日的《施工总承包合同书》不符合法律规定，不应得到支持。三、万城公司在违约终止工程承发包关系时，未依据合同约定支付工程价款，支付赔偿费用和退场费用，交还湖南三公司的财产。湖南三公司有权行使不安抗辩权，不予办理变更手续。且万城公司诉称协助办理变更手续没有合同依据。鉴于万城公司未经湖南三公司同意，强行将湖南三公司赶出工地，非法占有施工场地、施工机械设备、材料和临时住房，严重侵犯了湖南三公司的合法权益。且在未办理工程结算，也未支付工程价款的情况下，湖南三公司为维护自身合法权益，可以行使不安抗辩权，有权不予办理变更手续。因此，在万城公司没有先履行付款义务时，万城公司的诉求不应得到支持。湖南三公司对万城公司变更后的诉讼请求没有答辩意见。
原告万城公司为证明其主张，向本院提供了以下证据：
证据1，《施工总承包合同》1份，用以证明双方当事人于2011年10月25日就御珑湾一期项目签订了合同，合同总价款是2亿多元，工期是720天，万城公司独立分包出去项目共计12项。
证据2，施工组织设计（专项施工方案）报审表及施工总进度计划横道图各1份，用以证明如果按照实际的开工日期，按照计划应该在2014年5月份竣工，中间验收应在2013年初，但实际上被告没有完成，主体结构验收一直到2014年3月份才完成，因此证明工期进度与计划不一致。
证据3，《主体结构验收协议》1份，用以证明被告方工期严重延误，并且擅自停工，在这种情况下被告也逼迫原告再次支付工程款后才继续工作，由此可见被告无力施工，也无意继续施工。
证据4，主体结构工程中间验收记录及签到单共12份，用以证明涉案工程直到2014年3月5日才通过中间验收。
证据5，备忘录1份，用以证明中间验收十天后被告决定不再继续施工，被告将工作界面确认后全部（包括材料等）移交给了原告。
证据6，《协议书》3份，该3份协议是为了履行备忘录而签订的，对现场的塔吊等设备进行移交，当时工程停工了，主要用以证明对方不再履行施工合同。
证据7，未完成工程量确认单1份。
证据8，库存材料确认单2份。
上述两份证据用以共同证明双方对施工界面已进行了确认，现场被告原有的材料已进行确认并移交。
证据9，《解除合同通知书》1份，由于被告已经退出施工，被告也无力和无意继续施工，所以原告发出了解除合同通知书。
证据10，2014年9月16日双方当事人就（2014）浙嘉民初字第3号案件的证据交换笔录，用以证明被告已确认合同关系终止。
被告湖南三公司质证认为：
证据1，真实性无异议，但这份合同不是一份合法的合同，应当按照合法合同来履行。且这份合同的举证目的与原告的诉求不一致，关联性不够。
证据2，真实性无异议，但认为有很多份施工组织计划，不止这一份，且这份组织计划并非本案合同的组成部分，与本案没有关联性。
证据3，真实性没有异议，但证明目的有异议。如果主体工程量都完成了的话，后续工程量不多，难度也不大，被告是有能力做完这个工程的。原告称工期延误了300多天，但主体结构验收并不能证明工期延误，按合同约定工期应当在2014年6月份完成，再加上法律允许的顺延时间，工期可以到2014年12月份，被告是可以完成工程的。因此原告的该份证据不能达到证明目的，再者双方能够达成这份协议，可见双方合意对原有的工期做出了改变。
证据4，真实性没有异议，验收的时间也没有异议，这是双方经过协商确认的验收时间。
证据5，真实性没有异议，但形成备忘录是对工作界面的一个确认，双方多次口头协商，被告才提出这样的解决方式。在主体验收一个月内，双方一直为此协商后续问题，主体验收完了之后双方达成合意，后期所发生的工程费用由原告支付，不存在被告退出施工的意思。备忘录也看不出被告不施工并移交给原告的意思表示，备忘录只是谈到了工期的推进问题，其中也谈到了原告可能要自己安排一些施工班组，但不代表整个施工由原告负责，备忘录第四条明确表明还是要履行原来的合同。
证据6，真实性没有异议，但对证明目的有异议，协议仅是就设备租赁费的支付进行了约定，不能表明被告把机械设备移交给了原告，机械设备到现在还是由被告行使管理权。
证据7、8，真实性没有异议，但对证明目的有异议，未完成工程量确认是为了支付工程款的需要。对材料的确认也是这样，也是双方对被告留在施工场地上的材料进行确认，但并非对所有材料的确认，这只是材料中的一部分，施工单位在现场还有一些被告的其他材料、设备等等没有进行确认。所以这只是指工程上使用的一些小的材料，不是双方对工程的交接。
证据9，真实性没有异议，被告也收到了这份通知书，这份通知书恰恰证明了原告提出解除合同，导致被告无法施工，由此可见违约责任在原告。
证据10，认为不能作为证据使用。
被告湖南三公司向本院提供了如下证据：
证据1，中标公示及中标通知书1份，用以证明被告合法中标，应按中标通知签订合同。
证据2，《建设工程施工合同》1份，用以证明：1.双方于2011年11月1日按中标通知签订了施工合同，并经备案。因此需要解除的合同是2011年11月1日订立的建设工程施工合同，而不是原告诉称的合同。2.双方约定的施工完工日期尚未到，原告提前解除合同系违约行为，应首先承担违约责任。
原告万城公司质证认为：
对这两组证据的形式真实性没有异议，但对证明目的有异议。备案合同是为了履行2011年10月25日的合同实现行政审批手续而签订的，2011年11月1日签订的合同从来没有履行过。原告提出的解除是包括了2011年10月25日的合同以及之后的相关协议和协议性文件，实际上就是双方之间建设工程合同关系的解除。
对原告、被告提供的证据，本院认证意见为：
双方当事人对对方提供的证据真实性均无异议，本院予以确认。
根据双方当事人提供并经本院采信的证据及双方当事人所作陈述，本院确认本案事实如下：
2011年10月25日万城公司（作为发包方“甲方”）与湖南三公司（作为承包方“乙方”）签订《施工总承包合同书》，约定：万城公司开发的平湖万城·御珑湾小区一期工程由湖南三公司承建。承包方式为施工总承包（包工包料），承包范围包括图纸设计范围内的土建、安装、装修、屋面等，由乙方施工总承包。工程总工期为720天（以发布开工令起至完工验收合格）。经审计的结算价款即为合同价款，暂定价款为27200万元。分部分项工程项目费：按《浙江省建筑与装饰计价表》（2003年）及相关补充定额计价依据、《浙江省安装工程计价表》（2003）、《浙江省施工机械台班费用定额》及浙江省、平湖市相关补充文件的有关工程计价规定，工程量按实计算，工程类别按一类取定，取费按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）费率取中间值及相关补充计费文件执行，其中1、材料价格按《嘉兴市造价管理综合信息价》2011年10月份信息价结算，《嘉兴市造价管理综合信息价》没有的参照《浙江省造价信息》，以上均没有的按双方协商定价。2、人工价格以《嘉兴市造价管理综合信息价》2011年10月份信息价为基数计算，如在施工过程中《嘉兴市造价管理综合信息价》中的人工费有调整，从文件执行之日起，已施工部分所耗工日不作调整，未施工部分所耗工日仅按实调整人工差价，但差额部分不再取费、不再计算税金。3、甲供、甲指乙购、甲招乙购材料按暂定价格计入合同。4、除甲供、甲指乙购、甲招乙购材料外，乙方自行采购的材料价格按市场价已充分考虑风险因素。工程进度款项支付方式为：1、乙方垫资分区分块完成±0.000时（但地下室分区不得超过三个区块），按已完成的合格工程量的70%支付；2、±0.000以上主体砼结构每完成五层按完成的合格工程量70%支付；3、主体封顶付至完成的合格工程量的80%；4.主体结构验收付至完成的合格工程量的85%；5、砌体及装饰工程按每月完成的合格工程量的85%支付；6、工程竣工验收合格后15天内支付到合同价款的90%；7、结算审核完毕后十五天内，甲方向乙方支付到结算总价的97%；8、一年期满7天内支付质量保修金的67%（即结算总价的2%），两年期满（除五年期限保修责任的工程部分造价的3%之外）7天内全部退还。双方另就其他事项作了约定。
同日，该工程对外招标，湖南三公司接受邀请参与投标。2011年10月30日，经涉案工程评标委员会评议，湖南三公司成为中标单位，中标价为42286.7131万元。2011年11月1日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，合同约定：万城公司开发的平湖万城御珑湾一期项目由湖南三公司承建。开工日期为2011年12月1日（实际以办妥施工手续，发出开工令为准），竣工日期为2013年11月30日，合同工期总日历天数720个日历天。合同价款为42286.7131万元，采用可调价格，发生下列情况之一的合同价格可以调整：①工程量调整；②国家有关政策、法律、行政法规变化影响合同价格；③合同实施期间如市场因素变动，主材及人工按照平建（2009）16号文件执行，主材调整基期为2011年第九期平湖造价信息（如2011年第九期平湖造价信息无的参照2011年第八期嘉兴造价信息），人工调整基期为合同确定期（2011年嘉兴第三季度）的人工市场信息价。工程款按形象进度支付，具体为：1、施工合同签订后并进场后一周内支付合同价的10%；2、基础验收合格后一周内付至合同价的20%；3、工程中间验收合格后一周内付至合同价的50%；4、工程竣工验收合格后一周内，工程款付至合同价的90%，并结清履约保证金；5、结算审核完毕后十五天内，工程款付至工程审定价的95%；6、余款至工程竣工验收合格满二年后的28天内（经结算审核后）结清，付款完毕。双方另就其他事项作了约定。
后，湖南三公司进场施工。涉案工程于2014年3月5日通过主体结构工程中间验收。双方当事人于2014年3月15日签订《备忘录》1份，就万城·御珑湾项目A区在中验后的工期推进事宜备忘如下：1、万城·御珑湾项目A区原由乙方（即湖南三公司）项目部负责施工，但春节后至今项目仍处于停工状态。为确保工期能继续推进，故双方同意对乙方已完成部分的施工界面进行确认，便于双方对已完工程量进行确认和甲方（即万城公司）安排施工班组进场施工。2、施工界面确认日之前已完成施工部分所含合同义务和责任由乙方承担（包含材料供应商、机械设备出租方、原施工班组等债权债务由宋宝生经理负责的项目部承担）；后续甲方安排班组施工部分，工程款由甲方专项资金给予安排。3、双方其他后续事宜应抓紧协商。4、其他未涉事宜，仍按之前的合同、协议履行。
万城公司、湖南三公司与监理单位浙江嘉宇工程管理有限公司三方于2014年3月25日、28日分别对未完工程量及库存材料进行了确认。2014年5月12日，万城公司向湖南三公司送达《解除合同通知书》1份，通知书载明：“……合同签订后，我公司依约履行义务，但贵公司违反约定，中间结构验收直至2014年3月5日才勉强通过；工期严重延误，按施工总进度计划节点，目前至少已延误达300余天。自工程开工以来，就工期问题，我公司多次与贵公司交涉，但贵公司没有任何依约履行的诚意和行动。且，2014年春节后至今，项目仍处于停工状态，贵公司多次明确表示无力继续施工。为减少损失，在万分无奈之下，经与贵公司及相关第三方协商后，开始贵公司停工后的后续事宜处理；现双方已对贵公司已完成部分的施工界面及工程量进行了确认等。贵公司的严重违约行为，属明确表示、也是以自己的行为表明不再履行合同；也致使我公司的合同目的无法实现，你公司的行为已构成根本违约。现通知你公司，我公司决定解除与你公司2011年10月25日签订的《平湖万城·御珑湾一期项目工程施工总承包合同书》及相关协议、协议性文件……”
2014年5月30日，湖南三公司以万城公司为被告诉至本院，请求：1、判决被告赔偿因违约中途解除合同而给原告造成的损失20146万元（包括施工现场的设备、设施、材料和可得利益）；2、判决被告支付工程欠款6588万元（工程造价以最终司法鉴定确定的结算金额为准）；3、由被告赔偿给原告造成的其他经济损失3055万元（包括因未及时付款而对第三人支付的赔偿款、欠付款利息、停工窝工损失等，具体见证据），欠付工程款利息还应计至付清为止；4、诉讼费用由被告承担。起诉状事实与理由部分中载明：“……尤其是2014年5月6日，被告未经双方协商一致，单方向原告发出了《解除合同通知书》解除合同。由于合同约定的工程完工日期为2014年6月25日，加上施工过程中发生的可以顺延的工期，工程完工交付的时间至少在2015年1月，远未到期。被告在合同约定的完工交付前宣布提前解除合同，在合同正常履行期内就明确表明了不愿继续履行合同的意思，致合同已无法继续履行。被告单方中途解除合同的行为已构成根本性违约，并给原告造成了巨大损失。鉴于被告违约解除合同，致双方合作终止……”
本院认为，虽然双方当事人就同一涉案工程签订了两份合同，但万城公司仅请求确认双方当事人间就涉案工程项下的施工合同关系一并解除，故本院对两份合同的效力、履行等情况不做评判，仅审查双方间的施工合同关系是否已解除。万城公司主张合同关系已解除的依据是其于2014年5月12日向湖南三公司送达了《解除合同通知书》1份。湖南三公司辩称合同关系终止是事实，但万城公司在合同期内强行终止双方的工程承包关系，导致合同不能履行，应首先承担违约责任。从双方当事人的诉讼行为可以看出，双方均有施工合同关系自《解除合同通知书》送达之日（2014年5月12日）即解除的意思表示。虽然双方对导致合同解除的原因有争议，但因万城公司明确表示不请求法院对此进行审查，并且湖南三公司已以万城公司违约解除合同造成其损失为由另案提起诉讼，万城公司也在另案中以湖南三公司违约导致合同解除造成其损失为由提起反诉。故本案仅确认双方当事人的合同关系于2014年5月12日解除，导致合同关系解除的原因本案不作审查。
合同关系解除后，作为施工单位的湖南三公司有义务协助建设单位万城公司办理“建筑工程施工许可证”等涉及施工主体的变更手续。因双方对于是否已足额支付工程价款及万城公司是否违约解除合同存有争议，并已诉诸本院另案解决，本院也已依法受理，故湖南三公司以万城公司未支付工程价款及违约解除合同作为不予协助办理变更手续的抗辩理由不成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告平湖市万城房地产有限公司与被告湖南省第三工程有限公司就御珑湾一期工程项下的施工合同关系于2014年5月12日解除；
二、被告湖南省第三工程有限公司于判决生效之日起十日内协助原告平湖市万城房地产有限公司办理御珑湾一期工程施工主体变更手续。
案件受理费80元，由被告湖南省第三工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 苏 轶