浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第965号
上诉人（原审被告）：中建担保有限公司。
法定代表人：李添珍。
委托代理人（一般授权代理）：刘学钧。
委托代理人（一般授权代理）：宋广华。
被上诉人（原审原告）：天地行控股集团有限公司。
法定代表人：俞飞跃。
委托代理人（特别授权代理）：何向阳、熊惠斌。
被上诉人（原审被告）：虎牌控股集团有限公司。
诉讼代表人：浙江浙杭律师事务所。
委托代理人（特别授权代理）：吴肖臣。
上诉人中建担保有限公司（以下简称中建公司）为与被上诉人天地行控股集团有限公司（以下简称天地行公司）、虎牌控股集团有限公司（以下简称虎牌公司）进出口代理合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月16日，天地行公司（甲方）与虎牌公司（乙方）签订合作协议一份，内约定：合同期限为2011年11月16日至2012年10月30日止；乙方为甲方提供其部分电解铜的采购服务，商品货款以甲方指定的现金采购价格确定，乙方以90天远期信用证支付；除双方另有约定的，甲、乙双方货款结算方式为：乙方在收到甲方货款10%定金后对外开出90天远期信用证，剩余的90%商品货款由乙方预先为甲方对外垫付（90天远期信用证中外方的押汇贴息等相关融资费用由甲方承担）；除双方另有约定的，甲、乙双方货款结算方式为：甲方对外签订采购合同后（采购合同需交乙方备案），经甲方确认乙方对外开出90天远期信用证。信用证项下所有货款由乙方预先为甲方垫付；若由乙方负责信用证融资的，甲方应于支付商品货款时同时支付全额代理费和利息，若由甲方指定供应商负责信用证融资的，甲方应于支付商品货款时同时支付代理费全额给乙方；货物的进口关税、增值税、进口检验检疫、运输、储存、提放货、国内外银行财务费以及其他相关费用均应由甲方事先汇入乙方账户或者甲方自行承担，若甲方无法支付上述款项可由乙方垫付，垫付利息在收回货款时一并收回；乙方预先为甲方垫付的资金，乙方按二个月4%计息（若遇银行利率调整，则按相应调整幅度对利息进行相应调整），起息日为乙方对外承兑日。甲方承诺在两个月内将全额货款支付给乙方；甲方应在乙方开出90天远期信用证的同时支付商品货款的1%作为代理费给乙方，代理费不计入商品货款；甲方可凭增值税发票自行抵扣，也可要求乙方开具。若由乙方开具，则需在乙方开具前甲方付清全部货款及相关费用，甲方还需另行支付给乙方0.25%的开票费用；本合同甲方需以征得乙方认可的具有担保资格的第三方出具两个月欠款额（不超出人民币伍仟万元）按时支付的保证函才能生效，在甲方提供保函后，乙方对外开出90天远期信用证，若乙方所开信用证金额超过保函金额，则甲方需另行追加保函；上述合作须在乙方有信用额度的前提下，甲方与乙方总价款合同金额3-6个亿元，经双方同意可以在总金额基础上下浮动10%，超过10%必须重新签订框架协议。2011年12月5日，中建公司（甲方）与虎牌公司（乙方）、天地行公司（丙方）签订《关于虎牌集团与天地行集团电解铜采购项目三方协议》，约定：1.乙、丙双方于2011年11月16日签署的关于电解铜采购的合同：《虎牌公司集团有限公司与天地行控股集团有限公司合作协议》（以下称主合同），该合同项下所开信用证只能由甲方进行担保。乙、丙双方不能擅自委托任何第三方机构做担保而开具该协议项下保函，否则甲方所开保函自第三方出具保函之日起自始无效。2.若乙、丙双方按照主合同约定追加信用证额度，必须由甲方开具保函，并满足甲方提出的保函办理条件，否则甲方有权拒绝追加保函。在甲方未追加保函前提下，乙、丙双方不得以任何形式追加信用证额度。3.若乙、丙双方并非真实需要采购电解铜作为原材料，而仅通过信用证变相借款以缓解流动资金周转压力，则甲方自始不承担保证责任。4.乙、丙双方在任意连续的2个月内所开立的信用证总金额最高不得超过5000万元，其中任意一笔信用证项下款项乙方未能按主合同约定按期结清货款的，丙方不得继续开立新的信用证，否则甲方对新开立的信用证不再承担保证责任。同日，中建公司向天地行公司出具了《支付保函》，内约定：中建公司接受虎牌公司（被保证人）的请求，愿就虎牌公司履行其委托天地行公司购买电解铜项目合作协议约定的义务提供保证；保证范围为被保证人按主合同约定在天地行公司首次对外承兑之日起至2012年10月30日期间，对连续发生的最高金额不超过人民币5000万元的天地行公司对外承兑的货款（不包括利息及代理费等费用）支付给天地行公司；中建公司在本保函项下提供的保证为一般保证；保函的有效期自天地行公司依主合同约定首次对外承兑之日，终止本保函第一条约定的期间（2012年10月30日）内，被保证人所欠天地行公司的最后一笔货款依主合同的约定应当支付完毕之日起第十日，但无论如何，最迟不得超过2012年10月30日；在本保函的有效期内，如被保证人违反上述合同或协议约定的义务，中建公司将在收到天地行公司提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后30个工作日内，以上述保证金额为限支付索赔金额：一是一项书面声明，声明索赔款项并未由被保证人或其代理人直接或间接地支付给天地行公司；二是能证明被保证人违反上述合同或协议约定的义务以及有责任支付天地行索赔金额的证据；本保函保证金额将随被保证人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及中建公司按天地行公司索赔通知要求分次支付而相应递减。如被保证人并不真实需要采购电解铜，而仅通过信用证变相借款以缓解流动资金周转压力，则中建公司不承担保证责任；本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效，被保证人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，中建公司均有权主张。代理协议签订后，虎牌公司与天地行公司对费用预算签订了确认函，确认：银行费用为人民币38704.69元、代理费为人民币150018.75元、资金占用费（60天）为人民币600075元，上述为开证时预算费用，实际费用按最终结算为准。2012年2月10日，虎牌公司（甲方）与天地行公司（乙方）签订代理进口协议一份，合同编号为tehp12001，内约定：1.甲方委托乙方代理进口货物，货物为lme注册“a”级铜，产地：智利，允许﹢／-5%溢短装；数量250mt﹢／-5%；单价＄9000／mt；价格＄2250000﹢／-5%。2.支付条款：远期90天l／c；委托事项：甲方委托乙方从国外进口上述电解铜，电解铜的品名、数量、规格、价格、质量标准、交货期、交货地点、供应商等要求由甲方自行确定，甲方确定后委托乙方代为签订进口合同。进口的货物必须符合国家有关法律和政策规定，甲方承担该进口合同项下的所有买方的权利、义务和法律责任。3.开证：经乙方确认乙方有开证信用额度的情况下，甲方通知乙方开立信用证。甲方应在本合同签订后的三个工作日内立即支付本合同的开证定金人民币2149197.52元及合同项下所涉及的利息、银行费用、代理费以现汇方式汇入乙方指定账户，乙方在收到后对外开立信用证。此合同项下金额划入双方认可的担保公司出具的支付保函的保函总金额内。4.乙方收到国外全套单据后对外承兑，为甲方垫付信用证项下所有货款。起息日为承兑日。乙方垫付资金按二个月4%计息（若遇银行利率调整，则按相应调整幅度对利息进行相应调整）。甲方承诺在二个月内将所有款项以现汇方式付清。5.付款：乙方收到国外议付单据并经甲方确认后对外承兑。若国外所交单据为全部清洁单据，甲方必须无条件接受单据，承担全部付款义务。货物到港后乙方与指定货代公司办理报关并与其签订仓储保管协议（费用由甲方承担）控制货权。货物报关完毕并通过商检质量鉴定后乙方放货，甲方在提货后不得就产品的质量等问题向乙方提出任何异议。甲方必须在承兑日起两个月内以现汇的方式付清全部货款和相关费用。如果甲方未能在约定时间内及时将货款及相关费用全额付清，则需向乙方支付每日千分之五的违约金，并承担由此给乙方造成的损失。在到货港申请运输工具计划困难或计划政策变化不能视为不可抗力，甲方保证须如期提货。6.进口：货物到港后，乙方向海关报关。货物的进口关税、增值税、进口检验检疫、运输、储存、提放货、国内外银行财务费以及其他费用均应由甲方事先汇入乙方账户或甲方自行承担。双方以增值税发票结算，在甲方付清全部货款及相关费用后，乙方开具增值税发票，但甲方另须支付给乙方0.25%的开票费用。7.代理费：乙方向甲方收取进口货物总价1%作为代理费，在乙方对外开立信用证代理费即产生。若提货前甲方仍未付清代理费，乙方有权采取包括置留相应价值货物在内的必要措施。8.违约责任：在上述规定付款日前，一方未及时足额向对方付款或收到款项后未在协议规定期间内完成相关办事程序，视同违约。违约方须向对方支付违约金。违约金为货款总额的20%。经双方协议一致同意延长一方付款或办事期限的则不视为违约。本合同为代理进口合同，相对应对外外商：新基资源有限公司，相对应对外合同号：hknew20120202cu，对外合同甲方自行把握。2012年2月23日，虎牌公司向天地行公司发出承诺函一份，内载明：进口合同号：hknew20120202cu，代理进口协议号：tehp12001，按照双方协议约定，虎牌公司应于开证前按确认的费用预算确认单将全部款项汇入天地行公司。现因虎牌公司急需此票货物，虎牌公司先将其中部分人民币50万元费用汇入天地行公司账户，并承诺将剩余费用人民币2437995.96元于2012年3月1日前支付给天地行公司，请考虑到虎牌公司实际情况帮忙先行安排对外开立信用证。2012年3月1日，天地行公司向中国民生银行发送了通知，同意银行承兑，并同意于2012年5月30日付款。2012年3月5日，虎牌公司向天地行公司发出承兑函一份，内载明：有关虎牌公司通过天地行公司进口合同号：hknew20120202cu项下货物：电解铜，并对外开立信用证0701lc12000047，开证金额：2250000美元，现该信用证下已到单，到单金额为2356108.5美元，单据有不符点，请天地行公司承兑此票单据，并对外支付货款。2012年3月8日，中国民生银行收取天地行公司0701lc12000047信用证的手续费人民币22328.82元。2012年3月13日，虎牌公司向天地行公司出具单据提取函，承认案涉信用证下已到单，虎牌公司向天地行公司提取此证项下的全套单据。2012年5月，天地行公司向中建公司发出了索赔通知，要求中建公司在30个工作日内支付人民币5000万元。另查明，天地行公司与虎牌公司共签订了三份代理进口协议，共开具了三份信用证，除本案以外，另外两份代理进口协议相对应的信用证金额分别为1777404.46美元、4072567.59美元。另外，2011年12月9日，虎牌公司与天地行公司曾签订过一份合同，该合同约定由虎牌公司委托天地行公司购买产品，虎牌公司的付款时间为2012年2月10日，但不涉及开立信用证，不属于三方协议项下的合同，与本案无涉，且虎牌公司与天地行公司结清了该合同项下的款项共计人民币11802950元。虎牌公司认可已付三份进口代理合同项下的资金占用费、税款、代理费计人民币9788516元，其余款项未付清。
原审法院审理认为：天地行公司按照双方的合作协议及代理进口协议代理虎牌公司购买了电解铜，通过信用证的形式为虎牌公司垫付了相应的货款2356108.5美元，虎牌公司应当按照双方的约定履行付款义务。因虎牌公司认可上述货款按汇率6.3722结算为人民币15013594.58元，且虎牌公司已支付了人民币21591466.79元，该已付款项虎牌公司确认先用于偿还tehp11001-1号合同项下天地行公司为其所垫付的货款人民币9602950元及其他相关费用人民币2200000元，共计人民币11802950元，则剩余人民币9788516元应按代理进口协议的约定优先用于抵偿各代理进口协议项下的银行费用、代理费、利息，如尚有余款，则用于抵偿最先偿还期限届满的tehp11001合同项下的款项及费用，现虎牌公司认可天地行公司的诉讼请求，故本案中的虎牌公司应支付天地行公司垫付的货款人民币12854917.63元。因双方在代理进口协议中约定了虎牌公司未按期支付款项的违约金计算方法为货款总额的20%或每日千分之五，该院采用相对较轻的违约金计算方法，故对天地行公司主张的虎牌公司应支付其违约金人民币3002718.9元（15013594.58元×20%）的诉讼请求依法予以支持。中建公司为虎牌公司在《虎牌控股集团有限公司与天地行控股集团有限公司公司合作协议》项下所开立的信用证提供了最高额保证担保，并向天地行公司出具了支付保函，支付保函第二条约定该保函项下所提供的保证为一般保证，但支付保函中的第四条约定了只要虎牌公司违反主合同约定的义务，在天地行公司提供相应的索赔材料后，中建公司向天地行公司在最高额保证金限额内支付索赔金额，该条约定符合连带责任保证的约定。在双方对保证方式约定不清楚的情形下，按照《担保法》第十九条的规定，本案的保证应视为连带责任保证，故对天地行公司要求中建公司在最高额人民币5000万元的保证金限额内对垫付款人民币12854917.63元承担连带保证责任的诉讼请求依法予以支持。中建公司认为天地行公司与虎牌公司之间的进口代理协议不真实，实质上乃企业借款协议，根据支付保函及三方协议的约定“如被保证人并不真实需要采购电解铜，而仅通过信用证变相借款以缓解流动资金周转压力，则我方不承担保证责任”，中建公司不承担本案担保责任，从本案天地行公司所提供的证据可知，天地行公司确实代理了虎牌公司从国外购买了电解铜，并申请开立了信用证，虎牌公司认可天地行公司支付了信用证项下款项，信用证项下的货物单据也已交付给了虎牌公司，故天地行公司已按照进口代理协议内容完成了代理进口事宜，至于虎牌公司在货物进关后即将货物作了转卖或未进关时即作了转口贸易属于虎牌公司处置其财物的方式，天地行公司无权干涉，在三方协议中也未明确约定天地行公司对虎牌公司的货物用途履行监管义务，中建公司以此认为双方之间名为进口代理，实为企业借贷，缺乏相应的依据。另外，中建公司主张认为依照三方协议的约定，在第一笔信用证项下款项未结清的情况下，不可以开立第二、第三张信用证，但天地行公司采取放任态度，在第一张信用证项下款项虎牌公司未还清的情形下，继续开立信用证，但从三张信用证的开立时间及还款约定看，三张信用证系在各还款期内连续开立的，该主张不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，经该院审判委员会讨论决定，该院于2014年3月20日作出如下判决：一、虎牌控股集团有限公司于判决生效之日起一个月内返还天地行控股集团有限公司垫付款人民币12854917.63元。二、虎牌控股集团有限公司于判决生效之日起一个月内支付天地行控股集团有限公司违约金人民币3002718.9元。三、中建担保有限公司对虎牌控股集团有限公司的上述第一项付款义务在最高额人民币5000万元保证金范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币107794元，由虎牌控股集团有限公司负担，由中建担保有限公司对其中的人民币96692元负连带责任。
上诉人中建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审判程序严重违法，剥夺了中建公司的质证和辩论的法定权利。1、虎牌公司提交的证据，原审法院未交由中建公司质证，未让中建公司发表质证意见，却被法院全部采信错误。2、原审法院以庭审后虎牌公司改变了对天地行公司所提交证据的质证意见为由，改变了虎牌公司对事实的陈述，认定虎牌公司对天地行公司所主张的事实予以认可错误。虎牌公司的陈述属于民事诉讼法规定的证据的一种，应依法在法庭上出示，并经过庭审辩论和质证。原审法院将虎牌公司提交的新证据和改变后的答辩意见传真给中建公司之后，中建公司依据民事诉讼法以及我国担保法之相关规定（一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩）书面要求合议庭将虎牌公司在庭审后提交的新证据和改变后的答辩意见邮寄给中建公司，并组织开庭以保障中建公司发表质证和辩论意见，但原审法院对中建公司的合法要求置之不理，不组织庭审，审判程序的严重违法，致使天地行公司所提交的证据和所主张的事实，通过虎牌公司庭审后改变答辩意见和提交证据获取支持。由此，原审法院全部采信了天地行公司所提交的证据并全部认定了其所主张的事实，严重损害了中建公司的民事诉讼权利，进而作出错误判决。二、原审法院认定事实错误。原判决认定天地行公司垫付了货款错误，跟单信用证统一惯例（ucp600）对信用证的定义为：信用证意指一项约定，无论其如何命名或描述，该约定不可撤销并因此构成开证行对于相符提示予以兑付的确定承诺。即信用证是银行（即开证行）依照进口商（即开证申请人）的要求和指示，对出口商（即受益人）发出的，保证在交来符合信用证条款规定的汇票和单据时，必定承兑和付款的保证文件。由此可知，信用证是银行的承兑和付款的保证文件，是以银行信用取代买方的商业信用，承兑和付款的主体只可能是银行。承兑信用证的主体不可能是天地行公司，信用证垫款的主体也不可能是天地行公司。天地行公司主张已通过信用证结算进出口代理合同，应提交的证据至少包括货物买卖合同、开证申请书、信用证、开证银行对信用证承兑和付款的证据（包括提单）、进口代理商付款赎单的证据等。本案中，天地行公司所提供的代理进口协议存在明显矛盾，其中所记载的最迟装船期远早于该代理进口协议的签订日期。而天地行公司未能提供其他任何证据证明其他相关事实，如其是否代理签订了进出口货物买卖合同；进出口货物买卖合同与代理进口协议的内容是否一致；是否申请了开立与进出口货物买卖合同内容相一致的信用证；是否开立了信用证及开立的信用证金额是多少；开证银行承兑和垫付了多少金额的款项；其作为进口代理人付款赎单的事实；进出口货物买卖的结汇、购汇、付汇的事实等等。原审法院仅依据天地行公司完全可以单方自制的证据以及虎牌公司的认可就认定天地行公司为虎牌公司垫付了相应货款错误。信用证的承兑与付款是两个完全不同的概念。信用证垫款的主体只可能是银行，天地行公司无资格对信用证进行垫款。即使天地行公司具有银行的信用证授信额度，该授信额度只是代替缴纳现金作为开证保证金，减少资金的占用，天地行公司要想取得货物提单，必须向银行付款赎单。本案中，进出口货物买卖的事实是否存在存疑。事实上，天地行公司根本不具有从事进出口代理业务的资格，也没有任何证据能证明其进行了进出口货物买卖及垫付了货款。本案中，天地行公司与虎牌公司存在严重的串通、伪造证据嫌疑。天地行公司提交的所谓的虎牌公司关联公司分宜华虎铜业科技有限公司的入库单日期为2012年1月17日，而其提交的海关进口货物报关单的申报日期却为2012年1月19日，签发日期为2012年1月29日，即货物还在进口报关，竟然已经入库了。且该入库单显示的重量为497.261吨，如此大的重量一天入库，存在许多明显的矛盾、可疑之处，原审法院不作任何审查，对此类证据全部予以采信错误。本案是进出口代理合同纠纷，不是信用证纠纷，原审法院却错误地按照信用证的无因性来对案件进行审判，造成认定事实严重错误。三、原审法院适用法律错误。本案中，保证合同是从合同。案涉支付保函明确载明“致天地行控股集团有限公司：因虎牌控股集团有限公司与你方签订了虎牌控股集团有限公司委托天地行控股集团有限公司购买电解铜项目合作协议……”，案涉三方协议第一条明确约定“虎牌控股集团有限公司委托天地行控股集团有限公司购买电解铜项目合作协议，该合同项下所开信用证只能由中建担保有限公司进行担保”。由此可知，中建公司提供担保的主合同是委托合同，担保的是“所开的信用证”即债务人在委托合同法律关系中的义务。而委托合同法律关系的权利义务内容中，根本不存在货款这一属于买卖合同权利义务的内容。支付保函中明确载明中建公司在保函中提供的只是对承兑的货款的保证，根本没有提供对垫付的货款的保证。中建公司提供的对承兑货款的保证是天地行公司承兑，虎牌公司承担付款义务，中建公司提供保证，以保证天地行公司不被受益人追究，而不是对天地行公司承兑、再垫付货款之后，在虎牌公司被天地行公司追究垫付货款的保证。垫付货款实质为企业借贷，违反国家金融法律法规，扰乱国家金融秩序，为无效民事行为。中建公司的真实意思表示，不可能是为违法的企业借贷行为提供保证。天地行公司没有进出口代理资格却非法从事进口代理，违反了我国《规范进出口代理业务的若干规定》第三条以及第十四条的规定，其与虎牌公司签订的代理进口协议为违法的无效合同。虎牌公司与天地行公司之间的关于垫付货款以及利息等的约定，属于企业非法借贷的约定，应认定为无效。中建公司并未为该企业非法借贷提供任何担保。原审法院将非法的无效代理进口协议认定为有效合同，将垫付货款这一无效的企业借贷行为认定为有效民事行为，将属于买卖合同权利义务内容的货款混入委托合同的权利义务内容之内曲解保证范围，属于严重的适用法律错误。另，案件受理费属于当事人的诉讼负担，不属于民事法律关系的权利义务内容，当事人之间如何负担由人民法院依法决定。中建公司未就案件受理费提供连带责任保证，请二审法院对案件受理费依法作出处理。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回天地行公司要求虎牌公司支付货款人民币12854917.63元的诉讼请求以及驳回天地行公司要求中建公司对虎牌公司支付货款人民币12854917.63元承担保证责任的诉讼请求，并判令一、二审案件受理费由天地行公司、虎牌公司负担。
被上诉人天地行公司未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：一、原判决所述“庭审后，虎牌公司变更了答辩意见”，不属于民事诉讼证据种类中的“当事人的陈述”，无需经过开庭质证程序。1、所谓“当事人陈述”，在民事诉讼法上有两种含义，一是作为诉讼活动的当事人陈述；一是作为诉讼证据的当事人的陈述。前者包括当事人在开庭前、开庭中、开庭后所作的书面和口头的陈述，后者仅指案件事实部分的叙述，而不包括陈述对诉讼请求或者主张，质证意见、案件处理意见等等。而虎牌公司在庭审后向原审法院提交的答辩意见，显然属于诉讼活动中的当事人陈述而不是作为证据的当事人的陈述，就像诉状、答辩状等。2、虽然虎牌公司变更的答辩意见中有涉及事实部分的陈述，比如中建公司收取了担保费225万元和保证金500万元，但该事实在原审判决书中并未被认定，在判决理由中也未涉及。判决书列举的虎牌公司提供证据中也不存在中建公司所谓的新证据。因此，虎牌公司庭后提交的意见不属于民事诉讼证据，无需开庭质证。3、原审法院已将虎牌公司庭后的意见送达中建公司，充分保障了中建公司的诉讼权利。原审法院已将虎牌公司变更后的答辩意见以传真方式送达给中建公司，中建公司有何意见完全可以向法院书面提交。如怀疑答辩意见的真实性，也完全可以申请到法院阅看原件。质证的实质意义在于让对方当事人对证据进行审核及发表意见，形式上并不限定于庭审场合。故中建公司即使主观上一定要将之认为是证据，原审法院也给了其发表所谓质证意见的机会。至于中建公司所要求的法院邮寄答辩意见及组织开庭等等，并非法定程序。针对中建公司提出的证据没有交付的问题，中建公司在二审中更换了诉讼代理人，且案件在一审中开庭不止一次，中建公司的代理人未就此提出任何异议。事实就是中建公司的代理人未对此发表明确的质证意见。且虎牌公司在原审中提交的证据1在原审法院认定的事实中进行了表述，证据2、3均是天地行公司提供的证据，亦经中建公司质证。二、中建公司所担保的是天地行公司与虎牌公司进出口代理协议项下垫付货款所形成的债务，天地行公司与外商签订的进出口合同不是本案的审理范围。三、有关信用证的开立、对外承兑付款、天地行公司付款赎单等事实，虎牌公司在一审中均予以认可。虎牌公司变更的答辩意见不是事实的变更，是性质的变更。中建公司在原审开庭质证时对相关证据的真实性已予以认可，其在原审的答辩意见中亦从来未就天地行公司为虎牌公司代理进口货物开立信用证以及垫付货款的事实提出异议。中建公司虽主张款项的性质是企业资金拆借故其无需承担保证责任，但在事实上并不否认虎牌公司欠款。中建公司提供的上诉理由同其在一审中的答辩意见不一致。四、中建公司作为专业从事担保业务的机构，为了逃避保证责任，在上诉状中故意曲解了案涉担保的性质。1、本案系进出口代理协议纠纷，并非信用证纠纷，更不是进出口买卖合同纠纷。法院并无必要去审查信用证及进出口合同的相关事实。中建公司认为是银行对外承兑，天地行公司并未垫付货款。但银行承兑的前提是天地行公司缴纳保证金或有授信，承兑后亦由天地行公司向银行付款赎单。按照中建公司的理解，信用证这种外贸中常用的付款方式，事实上就是银行支付货款而非买方支付货款了，这显然错误。2、2004年修订的《对外贸易法》及商务部据此制定的《对外贸易经营者备案登记办法》已将进出口的对外贸易经营改为备案制，中建公司在本案中援引1998年原外经贸部的《规范进出口代理业务的若干规定》并主观臆断天地行公司不具有进出口代理资格，进而得出本案进出口代理合同无效的结论，这表明其不了解法律常识。且不说《规范进出口代理业务的若干规定》的相关内容已经为后生效的法律代替，即便其仍未被明令废止，就其法律阶位也仅是一个部门的规范性文件，连部门规章都不是，不影响本案合同效力的认定。3、中建公司主张其保证的是天地行公司不被受益人追究，而非保证天地行公司垫付货款后，虎牌公司会向天地行公司支付货款。但信用证的受益人是向天地行公司供货的外商，而外商只有在议付行不对外承兑的情况下会追究天地行公司的责任，也就是说，中建公司认为其事实上是为开证行或议付行进行担保。但在案涉保函出具之日，信用证并未开立，开证行是谁并不确定，且中建公司收取了虎牌公司225万元的担保费和500万元的保证金，却主张不是为虎牌公司就天地行公司垫付货款的付款义务进行担保，而是为不确定的银行进行担保，不合情理。另，原审法院仅判决中建公司在第一项判决范围承担连带责任，且限最高额5000万元。综上，中建公司的上诉毫无事实和法律依据，依法应予全部驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告虎牌公司未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：虎牌公司管理人于2014年5月26日接手了虎牌公司，但是管理人不当然认可一审中虎牌公司的意见，需要根据管理人查明的事实和有关证据材料发表独立意见。有关本案合同的具体履行情况，管理人还在进一步调查中。
二审期间，上诉人中建公司向本院提交的证据有：1、关于变更答辩意见的报告、邮寄凭证及二次开庭的申请一组，欲证明一审程序违法的事实。2、庭审笔录复印件一份，欲证明2011年之前分宜华虎铜业公司已经停业的事实，进一步证明一审中天地行公司提交的证据10入库单和货物接收凭证虚假的事实。
被上诉人天地行公司未向本院提交新的证据，对上诉人中建公司提交的证据质证认为：证据1不能证明中建公司的欲证事实，相反，可以证明原审法院确实将变更后的答辩意见告知了中建公司，至于法院是否需要开庭，应由法院审核决定。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人虎牌公司未向本院提交新的证据，对上诉人中建公司提交的证据质证认为：对证据1中快递凭证的真实性、合法性、关联性没有异议。证据2系复印件，无法核实其真实性。
对上诉人中建公司提交的证据，本院认证如下：证据1、2均不足以证明中建公司的欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。
上诉人中建公司还向本院申请调取被上诉人天地行公司用以垫付货款的银行账户收支情况。本院经审查认为，该调查取证申请对本案处理结果并无影响，故对其该项申请，本院未予准许。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：2014年5月26日，杭州市拱墅区人民法院裁定受理虎牌公司破产重整一案，并指定浙江浙杭律师事务所担任虎牌公司管理人。二审中，管理人向本院确认，就本案债权，天地行公司已于2014年8月7日向其申报本金12854917.63元及相应利息。经审核，管理人已对天地行公司申报的债权予以确认。另，经审查，管理人认可天地行公司对本案事实的陈述。
再查明，本案及（2014）浙杭商终字第964、966号案件中，天地行公司起诉要求中建公司承担连带责任的垫付款总金额为49855405.85元，此亦为天地行公司向虎牌公司管理人申报并经虎牌公司管理人确认的债权本金数额，未超过中建公司所担保的最高限额5000万元。
本院认为：天地行公司与虎牌公司签订的合作协议及代理进口协议，天地行公司、虎牌公司与中建公司之间关于中建公司就虎牌公司履行其委托天地行公司购买电解铜项目合作协议约定的义务提供最高额保证担保的约定，均系当事人之间的真实意思表示，合法有效，当事人应当依约履行。现天地行公司已经提交证据证明其为虎牌公司垫付本案合同项下货款12854917.63元，且虎牌公司在一、二审中均对此予以认可，故天地行公司有权要求虎牌公司向其返还垫付款及支付违约金，并有权要求中建公司在人民币5000万元的最高限额内对垫付款人民币12854917.63元承担连带保证责任。因杭州市拱墅区人民法院已裁定受理虎牌公司破产重整一案，且天地行公司在本案二审期间已向虎牌公司管理人申报债权，该债权经虎牌公司管理人审核已予确认，天地行公司亦无异议，天地行公司对虎牌公司的债权清偿问题应在虎牌公司破产重整程序中处理。故对天地行公司向虎牌公司在本案中主张的诉讼请求，本院依法予以驳回。因债权人天地行公司已向管理人申报了案涉债权，故本案中的保证人中建公司基于最高额保证对其所负清偿义务范围应限于天地行公司在虎牌公司破产重整案中未获得清偿部分。另，经审查，原审程序并无明显不当。综上，因二审中发生的新事实，本院依法对原审法院的处理结果予以调整，但并非原审法院裁判错误。中建公司的上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第1363号民事判决。
二、对虎牌控股集团有限公司向天地行控股集团有限公司所负的12854917.63元垫付货款债务，中建担保有限公司就天地行控股集团有限公司在虎牌控股集团有限公司破产重整案中未获得清偿部分承担清偿责任，该清偿义务限于虎牌控股集团有限公司破产重整案程序终结之日起十日内履行。
三、驳回天地行控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费107794元，由虎牌控股集团有限公司负担，由中建担保有限公司对其中的人民币96692元负连带责任。二审案件受理费98930元，由中建担保有限公司负担。中建担保有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 周治平