襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄新民再字第00003号
申请再审人（原审被告、反诉原告）汤某，男。
委托代理人雷某，襄阳明正法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被申请人（原审原告、反诉被告）吕某，男。
被申请人（原审原告、反诉被告）徐某，男。
被申请人（原审原告、反诉被告）张某，男。
被申请人（原审原告、反诉被告）段某，男。
被申请人（原审原告、反诉被告）赵某，男。
五位被申请人共同委托代理人张某，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限：特别授权。
五位被申请人共同委托代理人姚某，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限：特别授权。
申请再审人汤某因与被申请人吕某、徐某、张某、段某、赵某买卖合同纠纷一案，不服本院（2010）襄新民初字第270号民事判决，向襄阳高新技术产业开发区人民法院申请再审，襄阳高新技术产业开发区人民法院于2014年4月25日作出（2014）鄂襄新民初申字第00002号民事裁定，本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汤某及其委托代理人雷某、被申请人吕某、张某及五位被申请人共同委托代理人张某、姚某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月31日，原审原告吕某、徐某、张某、段某、赵某起诉至本院称，2008年3月29日，原、被告达成炼油设备买卖协议。合同约定：原告（经合伙人同意）将位于襄樊市高新区米庄镇襄樊市汉源油脂加工厂的炼油设备一套卖给被告，价格为51万元整，协议约定在2008年4月28日前付清，在双方协议中还约定了违约方将协议总价款的15%承担违约责任。时至今日，被告仅支付了24万元。原告多次找被告要求支付剩余款项，被告总是推脱，特诉至人民法院，请求人民法院依法判令：（一）被告立即偿付五原告款项人民币270000.00元，并按合同约定承担违约责任；（二）诉讼费及财产保全费全部由被告承担。原审庭审中，原审原告增加诉讼请求，要求被告支付剩余款项27.1万元的相应利息（自2008年4月29日起按银行同期三年期贷款利率计算至判决生效之日止）。汤某（原审被告）未到庭答辩。
本院原审查明，2007年12月4日，原告吕某、徐某、张某、段某、赵某作为汉源油厂全体股东（甲方）与被告汤某（乙方）签订《设备转让协议》中约定：甲方将米庄粮站内的精炼食用油设备一套作价48万元和价值56985元的物资转让给乙方，设备和物资价款共计536985元。2008年3月29日，五原告与被告汤某又签订了《设备买卖补充协议》，双方在该协议中将上述转让价格重新约定为510000元，被告应在2008年4月28日前付清全部款项，若一方违约，违约方将按总价款510000元的15%支付违约金。协议签订后，被告于2008年3月29日支付给五原告80000元定金，后又支付给五原告160000元，剩余270000元，经原告多次催要未果，因而引起本次诉讼。
本院原审认为，原、被告自愿签订的《设备买卖协议》及补充协议，内容合法，属有效协议，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案在审理过程中，被告虽否认其已按协议约定接受了其所购买的设备和物资，但五原告为证明被告已接收上述合同约定标的物的事实主张，提供了证人证言和被告已付价款的事实。那么，被告所实施的该积极行为，结合证人证言所证明的事实，五原告为证明上述事实所提供的证据具有证明优势。对被告已接受上述合同约定的标的物的事实，本院予以认定。被告虽对五原告认可被告已付价款提出异议，但其又未提供证明证明其实际付款数额，故其依法应承担举证不能之法律后果。对被告已付价款，应按原告认可的数额进行确定。五原告吕某、徐某、张某、段某、赵某转让给被告汤某设备，在五原告向被告交付设备后，被告应当按协议约定支付五原告相应价款，但被告汤某在合同约定的期限内，仅支付价款240000元，尚欠270000元价款未付，其行为已属违约。五原告要求被告支付所拖欠的剩余购买价款的请求，理由充分，本院予以支持。五原告另要求被告支付违约金76500元的主张，因该违约金的约定属双方真实意思的表示，且不为国家法律所禁止，加之被告对该约定的违约金数额是否与五原告的损失相一致，是否应予适当减少未提出抗辩主张，所以，被告应对其违约行为按双方的约定承担给付违约金的责任。故对五原告的请求，本院予以支持。五原告还要求被告支付拖欠货款期间的利息损失，因其未能举证证明损失已超过该违约金数额，故对五原告该请求，本院不予支持。据此，本院作出（2010）襄新民初字第270号民事判决：（一）被告汤某于本判决生效后10日内支付五原告吕某、徐某、张某、段某、赵某剩余设备和物资购买款27万元及违约金76500元；（二）驳回原告吕某、徐某、张某、段某、赵某的其他诉讼请求。
汤某申请再审称，原审判决错误，符合《民事诉讼法》第179条第二款和第一款第二项、第六项、第七项应当再审的事由：一、原审违反法定程序
1、原审法院未处理申请人管辖权异议的上诉申请。
2010年3月31日一审法院立案受理原审原告起诉；
2010年6月9日一审法院向申请人送达诉状；
2010年6月13日申请人提出管辖权异议并于2010年6月16日向法院寄交了《管辖权异议书》；
2010年9月29日一审法院以襄新民初字（2010）270号《民事裁定书》驳回了申请人的管辖权异议；
2011年1月26日一审法院向申请人送达驳回管辖权异议的《民事裁定书》；
2011年2月4日，申请人对管辖提起上诉并于2011年2月5日以特快专递的方式向一审法院邮寄了《管辖权异议上诉申请书》；
2011年4月29日，原审法院在未对《管辖权上诉申请》作任何处理的情况下，再次通知申请人开庭。
根据上列事实，2011年1月26日一审法院向申请人送达驳回管辖权异议的《民事裁定书》后，申请人上诉的法定期间应截止到2011年2月7日（2月5日和2月6日是法定休息日），申请人于2011年2月5日提起上诉没有超过法定期间（十日），原审法院应当作出处理，但一审法院不作处理，剥夺了申请人的上诉权利，程序违法。
2、原审法院采用公告方式送达“民事判决书”违法。
《民事诉讼法））第84条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。本案中，申请人汤某已向法院提供了明确的居住地址即：“襄阳市樊城区水星台居委会2组”，且一审法院也明知申请人的单位地址并曾经向申请人送达过法律文书，申请人的居住地和单位地址到目前为止从未变更，申请人不属于下落不明，也不属于用“直接送达”、“留置送达”等方式无法送达判决书的情形，而一审法院通过公告方式向申请人送达判决书，导致申请人未能对一审判决依法提起上诉，直到申请人收到执行通知书时才知道判决书已经生效。原审法院违反上述法律规定，程序违法。
3、原审法院审理本案严重超审限
原审法院2010年3月31日立案受理被申请人起诉，2011年12月21日公告向申请人送达判决书，时间长达21个月，即使扣除审理管辖权异议的期间，一审法院也严重超审限。但原审法院《申请执行的法律文书生效确认书》上确表明，“给被告送达时间为2011年2月23日”，《法律文书生效确认书》与事实明显不符。原审法院一审审限违反《民事诉讼法》第135条规定的法定审限，程序违法。
4、原审法院对本案没有管辖权
《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
本案作为买卖合同纠纷，双方当事人在合同中没有约定履行地，而且被申请人始终未向申请人交付标的物（设备），合同并没有实际履行，根据最高人民法院司法解释，本案应以被告住所地人民法院管辖，而本案申请人住所地在樊城区，故原审法院对本案没有管辖权。原审法院违反法律规定，管辖错误。
综上，根据《民事诉讼法》第179条第二款“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，……人民法院应当再审”的规定和《民事诉讼法》第179条第一款第（七）项“违反法律规定，管辖错误的”人民法院应当再审的规定。申请人申请再审符合再审条件。
二、原审法院认定事实错误
1、原审判决认定申请人支付了24万元设备款错误
双方签订《买卖协议》后，截止2008年10月8日申请人共支付给被申请人人民币29万元，而原审仅认定24万元，并且将被申请人向申请人借的39000元认定为购设备款，事实认定错误。
2、原审认定申请人已接收设备错误
申请人向被申请人支付部分购设备款后，因设备存在严重质量问题，因此被申请人并未将设备现实交付给申请人，设备至今处于被申请人的控制之下。而原审却认定申请人已接收设备，事实认定错误。
综上，根据《民事诉讼法》第179条第一款第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定，申请人申请再审符合再审条件。
三、原审适用法律错误
原审法院违反法定程序，导致事实认定错误，从而导致适用法律错误，因而作出错误判决。
根据《民事诉讼法》第179条第一款第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定，申请人申请再审符合再审条件。
综上所述，原判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，现依据《民事诉讼法》第178条规定依法向上级人民法院申请再审，请人民法院依法裁决：（一）撤销襄阳高新技术开发区人民法院作出的（2010）襄新民初字第270号民事判决书；（二）驳回五再审被申请人原审诉讼请求
被申请人吕某、徐某、张某、段某、赵某辩称：关于原审程序问题，那是法院的事情，我方作为当事人不清楚；公告方式送达是因为在送达的过程中，申请人一直不开门，还放狗咬人，我们一直找不到人，送达不出去；对于超审限问题，我们也不知道是怎么回事；原审法院对该案有管辖权；原审认定我方收到申请人支付的24万设备款，申请人已接收设备是准确的，结合事实情况可以看出，同时也有相关证据证明，协议的第二、四条约定的也很明确。
反诉原告汤某反诉称：2007年12月4日，反诉原告与反诉被告之间签订了《设备转让协议》，约定甲方以人民币48万元价格将其所有的精炼食用油设备一套转让给乙方，并将部分物资以536985元价款一并转让。2008年3月29日，双方又签订《设备买卖补充协议》，约定将设备和物资的转让价款确定为51万元，并约定如乙方违约，违约方按总价款51万的15%赔付给对方。协议签订后，反诉原告履行了付款义务，但截至目前反诉被告没有向反诉原告履行交付设备和物资的义务，已构成违约，故依据《合同法》的相关规定，向法院提起反诉，请求人民法院依法判决：（一）解除反诉原告与反诉被告之间于2007年12月4日签订的《设备转让协议》和2008年3月29日签订的《设备买卖补充协议》；（二）反诉被告向反诉原告退还购买设备款人民币29万元，并支付违约金人民币7.65万元；（三）本案诉讼相关费用由反诉被告承担。
反诉被告吕某、徐某、张某、段某、赵某辩称：双方签订的协议合法有效，反诉原告的请求无事实和法律依据，应当予以驳回。
本院再审查明，2007年11月21日，吕某等五人向汤某出具设备转让80000元订金收条（欠款为当时支付）。2007年12月4日，原审原告吕某、徐某、张某、段某、赵某作为汉源油厂全体股东（甲方）与原审被告汤某（乙方）签订《设备转让协议》中约定：甲方将米庄粮站内的精炼食用油设备一套作价48万元和价值56985元的物资转让给乙方，设备和物资价款共计536985元。2008年3月29日，五原审原告与原审被告汤某又签订了《设备买卖补充协议》，双方在该协议中将上述转让价格重新约定为510000元，被告应在2008年4月28日前付清全部款项，若一方违约，违约方将按总价款510000元的15%支付违约金。2008年4月1日，原审被告汤某按照补充协议约定支付90000元，吕某等五人向汤某出具10000元的收据（另80000元在补充协议中载明系定金）。后，汤某又分别于2008年8月31日支付吕某等五人10000元、2008年10月8日支付10万元。
再审另查明，在庭审过程中，吕某等五人主张汤某曾于2007年12月分两次共计给付9000元现金，分别用于结清电费、电话费、还账。汤某对此不予认可，并要求吕某等五人提供票据。另外，吕某、段某等认可汤某还于2008年4月9日支付30000元。在本院审理过程中，吕某等人向本院提交录音一份，该录音材料中汤某说：“市场变化大，设备我不要了，设备退给你们”。同时，汤某向本院明确表示不再提管辖权问题。
再查明，因汤某一直未交付约定款项，2008年2月，吕某等人又与方怀国、王立富签订《汉源油厂买卖协议》，将设备卖给方怀国、王立富，并收取12万订金。但因方怀国及王立富一直无法接管占有设备，导致方怀国及王立富于2008年4月向法院提起诉讼。后经多方工作，张某、吕某等人退还方怀国、王立富订金12万，方怀国、王立富撤诉【详见本院（2008）襄新民初字第183号卷】。在本院审理过程中，吕某等人明确表明只主张欠款27万元。
本院再审认为，再审申请人汤某明确表示不再提管辖权问题，故本院对管辖权问题不再进行叙述。再审申请人汤某一直坚称未实际收到油厂设备，但通过吕某等人提供的录音材料及一系列付款行为表明，汤某已实际收到并占有油厂设备，故汤某应当按照约定向吕某等人支付款项51万元。对双方争议的已付设备款问题，经本院审核查明，有收款条据和银行转汇单据的为20万元。但吕某等人在庭审过程中认可在这些条据之外还有2008年4月9日的付款3万元及2007年12月的1000元和8000元，共计3.9万元。双方当事人之所以对付款总数产生争议是因为对2008年4月1日的转款9万元是否包含订金8万元各执一词，即订金8万元是否实际支付的问题。对此，本院认为，吕某等人于2007年11月21日出具8万元订金收条一份，但从2008年3月29日的“设备买卖补充协议”第二条“乙方（汤某）在2008年4月1日付给甲方（吕某等五人）8万元定金，不再给乙方打收条”、第三条“乙方（汤某）8万定金打入农行张某9559980758108357818，余款.....”以及4月1日汤某依约向张某账户转入90000元而段某、赵某只向汤某出具一万元收据的事实表明转款9万元中包含订金8万元，即2007年11月21日收条中的订金8万元实际上并未支付，该8万元的性质在双方签订的补充协议中亦由“订金”变更为“定金”。因此，本院将汤某付款总数确认为23.9万元，下欠27.1万元。因吕某等五人仅请求27万，故本院支持27万元。吕某等人主张汤某应当向其支付违约金，因违约金属于双方的真实意思表示，故本院对其主张按照约定支付违约金76500元予以支持。对汤某的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，对汤某的反诉不符合法律规定，本院不予审理，对其反诉申请本院将另行制作裁定书予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2010）襄新民初字第270号民事判决；
二、汤某于本判决生效后十日内支付吕某、徐某、张某、段某、赵某剩余设备和物资购买款27万元及违约金76500元；
三、驳回吕某、徐某、张某、段某、赵某的其他诉讼请求。
案件受理费5400元，财产保全费1870元，均由汤某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交上诉案件受理费（根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定），汇款至湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；帐号：17-451701040001338。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到湖北省襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未来预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 彭云飞
审 判 员 晏大欣
代理审判员 熊龙泉
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 杨 曼