江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8249号
上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区集慧路18号。
负责人：佟福财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩夏，江苏益淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万霜冰，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邳州市官湖中心加油站，住所地在江苏省邳州市官湖镇平墩村。
法定代表人：石荣振，该加油站总经理。
委托诉讼代理人：高庆松，江苏徐淮律师事务所律师。
上诉人中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司（以下简称中石油江苏分公司）因与被上诉人邳州市官湖中心加油站（以下简称官湖加油站）合同纠纷一案,不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中石油江苏分公司的委托诉讼代理人韩夏，被上诉人官湖加油站的法定代表人石荣振及委托诉讼代理人高庆松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中石油江苏分公司上诉请求：撤销原判，改判支持中石油江苏分公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由官湖加油站负担。事实和理由：一、双方签订的《资产转让合同》具有可履行性，官湖加油站应依约将案涉土地使用证、房屋产权证等权属交付中石油江苏分公司，并注销相关经营许可证照。中石油江苏分公司收购官湖加油站的全部资产后，自行承担不能重新办理成品油经营资格的风险，官湖加油站尚未转让资产即认定中石油江苏分公司不能办理成品油经营资格，属主观臆断，应承担违约责任。二、一审法院虽至邳州市商务局进行调查，但就调查内容邳州市商务局并未形成任何官方性质的文件或决定。《资产转让合同》约定政府部门的任何具体行政行为都不得作为免责条件，官湖加油站以《成品油市场管理办法》等行政法律文件为依据不履行《资产转让合同》，构成违约。三、中石油江苏分公司积极履行案涉合同，不应承担违约责任。不论中石油江苏分公司是否知道《成品油市场管理办法》等法律文件，官湖加油站既然愿意与中石油江苏分公司签订案涉合同，即表明其可以转让案涉加油站资产，距离等因素也应在具体转让过程中由相关机关来界定，而不应在签约后即称无法履行。四、《资产转让合同》明确约定，导致买方基于本协议所期待取得或应当取得之利益或权益无法实现时，应由卖方承担违约责任。案涉合同涉及金额巨大，中石油江苏分公司的可期待利益也比较高，且中石油江苏分公司为积极履行合同做了很多准备工作，并支付一定费用，官湖加油站并无证据证明中石油江苏分公司主张的违约金过高。一审法院最终认定官湖加油站只承担10万元违约金，显属不当。五、一审法院适用法律错误。本案系平等主体之间的买卖合同纠纷，而一审适用《成品油市场管理办法》等行政法规作为本案定案依据，属适用法律错误。二审中，中石油江苏分公司另补充上诉意见：一、一审法院以《江苏省商务厅全省成品油市场工作座谈会纪要》为依据，属适用法律错误，该纪要仅是指导性意见，不具有强制力。如按法律程序与商务局探讨，商务局最终应会同意注销并重新准许办理成品油经营资格，故案涉加油站转让具有可操作性。二、经中石油江苏分公司实际测量，官湖加油站与周边加油站半径距离不小于1.5公里，符合《江苏省成品油市场管理办法实施细则》中关于距离的规定，因此才与官湖加油站签订案涉合同。
官湖加油站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉标的物不是普通的资产，其转让及设立须经行政审批，行政机关在履行审批手续时须遵守实施细则和程序具体规定，故官湖加油站抗辩符合法律规定。二、案涉《资产转让合同》不具有可履行性。双方订立合同的目的是为了让该加油站点继续存在，而非终结。经一审法院向邳州市商务局了解，资产转让的前提是原加油站注销后按新设加油站程序重新审批设立，结合所处位置，该加油站无法重新设立，故合同目的无法实现。案涉《资产转让合同》已被2016年的合同由资产转让变更为股权转让，加油站能否重新设立，也关乎官湖加油站的利益。三、中石油江苏分公司作为专业从事油气经营的国有企业，熟知加油站资产并购流程及相关的法律、法规和具体细则，故对合同不能履行亦存在过错，一审认定违约金为10万元并无不当。
中石油江苏分公司向一审法院起诉请求：1.官湖加油站继续履行其土地、房屋权属证书及相关经营许可证过户手续和加油站资产的交接手续；2.官湖加油站向中石油江苏分公司支付违约金（以合同总价款1680万元为基数，按日0.03%计算），自2015年6月6日起至起诉之日止所产生的违约金为2031120元，起诉之日至实际履行之日的违约金另行计算；3.官湖加油站承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：官湖加油站成立于2000年10月20日，系集体所有制企业，法定代表人为石荣振。2015年3月5日，中石油江苏分公司作为买方、官湖加油站作为卖方，签订《资产转让合同》一份，载明：根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规的规定，买卖双方本着平等互利、等价有偿的原则，经协商一致，就加油站资产转让事宜，达成如下合同条款：1.收购标的物（下称“协议资产”）为位于江苏省邳州市邳苍路西侧的官湖加油站全部资产，含加油站壹座：国有土地使用权，面积为2348平方米，性质为商服出让，使用期限截止到2052年7月17日；加油站房屋，面积为480平方米，雨棚壹座，面积为1080平方米；加油机8台9枪，油罐5具，其中90立方米3具，50立方米2具，总容积为190立方米；其他辅助设施、设备、构筑物。协议资产的具体清单以本合同第2条约定聘请的具有资产评估资质的中介机构（下称“评估机构”）出具的《资产评估报告》记载为准。2.价款计算及付款：双方协商一致，协议资产转让总价款为1680万元人民币（大写：壹仟陆佰捌拾万圆整），包括合同第1条约定的全部资产转让款以及本合同第6.1款规定各项税费。卖方完成加油站名下的国有土地使用证书、房屋所有权证书办理到买方名下完成过户手续并完成加油站资产交接后10日内，买方向卖方支付第一期协议价款300万元；卖方完成成品油零售经营许可证办理，并过户到买方名下完成过户手续，并在完成交付后40日内向卖方支付第二期协议价款540万元；买方完成动产交付及各项经营证照的办理规定后90日内买方向卖方支付第三期协议价款672万元；其余款项（下称该笔款项为“尾款”或“质保金”）待保证期满且不存在第5条约定事项的，买方一次性支付完毕。买方以汇票方式向卖方支付协议资产转让款以及其他应当由买方支付的款项；卖方收取买方给付的第二期时应当先行提供合法的全额资产转让发票，否则买方有权延迟付款，直至卖方提供发票时止……5.保证期：自双方完成资产交接之日起六个月时间为保证期……13.合同变更和解除：13.1.经买卖双方协商一致，可以变更或解除本合同；13.2.卖方未按照第3、4条其中之一约定的期限履行义务，超过三十日的，买方有权单方解除本合同；13.3.卖方违反其承诺及保证条款，使买方无法接管加油站或接管后无法正常经营的，买方有权单方解除本合同；13.4.买方未按照本合同约定的日期支付价款，经卖方书面催告后在合理期间内仍未支付的，卖方有权单方解除本合同；13.5.任何一方单方解除本合同的，应书面通知另一方。14.违约责任：卖方未按照本合同第3.1、3.2、3.3、3.4条任何一条所约定的期限履行义务，则每逾期一日，应按合同总价款金额的每日万分之三向买方支付违约金；发生13.2或13.3款约定的情况时，卖方应向买方支付合同总价款20%的违约金，如给买方造成损失的，还应承担赔偿责任；买方未按照本合同约定的日期延迟支付价款，每逾期一日，应按延迟支付价款金额的日万分之三向卖方支付违约金；发生13.4款约定的情况时，买方返还已取得的资产及证照，并向卖方支付合同总价款20%的违约金；如因一方毁约或因一方原因导致合同无效或和合同无法根本履行的，应当承担合同总价款40%的赔偿金。15.免责条件：买卖双方在此确认，政府部门作出的有关加油站资产交付和证照办理及移交所涉及的任何具体行政行为，不属于本协议约定之不可抗力事件。如因该等具体行政行为导致卖方无法按时或继续履行本协议第8条规定的义务，导致买方基于本协议所期待取得或应当取得之利益或权益无法实现的，应由卖方承担违约责任……
2016年3月30日，石荣振作为甲方、委托人，中国石油天然气股份有限公司江苏徐州销售分公司（以下简称中石油徐州分公司）作为乙方、受托人，签订《加油站委托管理合同》一份，载明：甲方同意授权乙方对邳州市官湖中心加油站实施整体托管经营；本协议项下标的物是位于邳州市××大道西侧的邳州市官湖中心加油站之经营管理权；托管期限自合同签订之日起至甲方与中国石油天然气股份有限公司签订正式股权转让协议止……任何一方不履行或不完全履行本协议约定的义务，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；甲方应当在本协议签署之日起一个月内将官湖加油站改制为有限责任公司，改制完毕后甲方向乙方转让75%的加油站公司股权，公司全部股东权益总作价1680万元，甲方改制完成后六个月内乙方完成股权合作相关事宜办理，如乙方六个月内未完成股权合作协议签订，甲方不再支付托管费用，在加油站托管期间乙方不放弃加油站资产转让合同项下的权利。官湖加油站、中石油徐州分公司分别在甲方、乙方处加盖公章予以确认。
2016年7月8日，中石油徐州分公司向石荣振发送《解除加油站委托管理合同的通知书》，载明：“2016年3月30日本公司与你方签订了《加油站委托管理合同》，合同约定从2016年3月30日起一个月内将官湖加油站改制为有限责任公司。但从合同签订之日至今已3个月有余，你方尚未按合同约定将官湖加油站改制完成，故双方所签定的合同的最终目的无法实现，现本公司郑重通知你方：1.即日起解除双方所签订的《加油站委托管理合同》，本公司托管人员撤出加油站；2.即日前，你方所尚未支付的托管费用及人工工资，请于2016年7月30日前付清”。
一审审理中，官湖加油站提交了《成品油市场管理办法》、《江苏省成品油市场管理办法实施细则》、《江苏省商务厅全省成品油市场管理工作座谈会纪要》各一份。《成品油市场管理办法》第二十九条规定：“经营单位投资主体发生变化的，原经营单位应办理相应经营资格的注销手续，新经营单位应重新申办成品油经营资格。”《江苏省成品油市场管理办法实施细则》第十一条规定：“成品油零售网点的设立，应当符合下列要求……（三）加油站设置的间距应符合以下要求：1.省辖市、县（市）城区加油站设置的服务半径不少于1.5公里；2.国道、省道及县、乡道路加油站的设置间距不少于15公里，与紧邻的该道路沿线城区型、乡镇型加油站间距不低于3公里。”第二十七条规定：“成品油经营批准证书变更申报程序：……（三）成品油经营企业或经营设施投资主体发生变化的，原成品油经营企业应办理相应经营资格的注销手续，交回原成品油经营批准证书；新的经营单位应按成品油新企业设立条件，重新申办成品油经营资格。”《江苏省商务厅全省成品油市场管理工作座谈会纪要》中载明：“为进一步落实《成品油市场管理办法》对城区加油站设置间距进行调整，2010年申请新建和迁建加油站，与周边原有加油站之间的直线间距不少于1.8公里，特殊情况下可放宽到不少于1.5公里；从2011年起，新建、迁建加油站，新设站与周边原有加油站之间的直线间距不少于1.8公里。同时，城区加油站申请转让、租赁和扩建，该站与周边原有加油站间距要达到1.8公里以上，否则不予转让、租赁和扩建，只允许原址原规模改造……各市、县成品油市场主管部门在受理企业申请转让、租赁、扩建时，对土地不是自有商服类出让地、间距达不到规定要求的，不予受理……”
一审中，一审法院前往江苏省邳州市商务局就案涉加油站转让事宜进行调查，并调取了邳州市加油站（点）现状图及电脑演示加油站间距截图。邳州市商务局商贸服务科工作人员表示案涉加油站转让需先办理原加油站经营资格的注销手续，由新经营单位重新申办成品油经营资格，但需符合关于加油站之间间距的规定；根据上述现状图集截图，以官湖加油站为例，在1.8公里的直径距离内，已经存在供销社站和第十三站两个加油站，如果官湖加油站办理了成品油经营资格注销手续，则在原址新单位不能再申请新的成品油经营资格。官湖加油站认为如注销成品油经营资格，在原址无法办理新手续，故案涉资产站转让合同事实上已无法履行，应予解除。中石油江苏分公司则认为官湖加油站未实际履行，仅电话咨询就主观认为不能履行，是不作为，要求解除合同没有事实和法律依据，故应继续履行，否则应承担违约或缔约过失责任。官湖加油站主张违约金标准过高，且对方未提交损失证据，请求调整。
一审法院认为，中石油江苏分公司与官湖加油站签订的《资产转让合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，应予确认。中石油江苏分公司与官湖加油站均应遵循诚实信用原则，按约全面履行义务。中石油江苏分公司和官湖加油站作为专门从事成品油经营或零售的企业，知道或者应当知道有关《成品油市场管理办法》、《江苏省成品油市场管理办法实施细则》等相关规定，了解或者应当了解案涉加油站与附近加油站的间距。根据查明事实，在原址注销原经营资格后，已无法重新申办成品油经营资格。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。故案涉《资产转让合同》事实上不能履行，且官湖加油站也以其行为表明不履行，故对中石油江苏分公司要求官湖加油站继续履行办理相关证照变更登记手续，应不予支持。
如前所述，双方均应知道或了解对有关加油站转让的规定，对案涉加油站相关证照变更登记、过户手续的不能办理，以至对案涉合同不能履行，均负有违约责任。现中石油江苏分公司主张的违约金标准过高，结合案涉合同中“如因该等具体行政行为导致卖方无法按时或继续履行本协议第8条规定的义务，导致买方基于本协议所期待取得或应当取得之利益或权益无法实现的，应由卖方承担违约责任”的规定及实际情况，酌定官湖加油站承担10万元的违约金，超出部分不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：一、邳州市官湖中心加油站于判决发生法律效力之日起五日内向中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司支付违约金10万元；二、驳回中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23049元，由中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司负担10000元，由邳州市官湖中心加油站负担13049元。
本院二审期间，当事人未提供新的证据。
对一审法院查明事实，官湖加油站无异议，中石油江苏分公司对一审法院至邳州市商务局调查内容有异议，认为未准确认定官湖加油站与其他加油站真实距离，商务局工作人员陈述不具有合法性。对一审法院查明事实中双方无异议部分，本院依法予以确认。
二审中，中石油江苏分公司陈述，其收购案涉加油站资产的目的是为继续经营而非因竞争关系注销。
以上事实，有二审谈话笔录在卷为凭。
经当事人确认，本院二审争议焦点为：一、案涉《资产转让合同》是否具有可履行性；二、一审认定官湖加油站向中石油江苏分公司支付10万元违约金是否适当。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据《成品油市场管理办法》、《江苏省成品油市场管理办法实施细则》、《江苏省商务厅全省成品油市场管理工作座谈会纪要》的规定，如官湖加油站要进行转让，需先办理原加油站经营资格的注销手续，由新经营单位重新申办成品油经营资格，新建加油站与周边原有加油站的直线间距不少于1.8公里。根据一审法院至邳州市商务局调查结果，官湖加油站附近1.8公里直线距离内已存在其他加油站，故在官湖加油站注销后，新经营单位不能再申请新的成品油经营资格。中石油江苏分公司主张官湖加油站与附近加油站距离大于1.8公里，应由其承担举证责任，但其未能提供证据证明，故本院依法不予采信。中石油江苏分公司另主张官湖加油站与附近加油站间隔大于1.5公里，即使不符合《江苏省商务厅全省成品油市场管理工作座谈会纪要》的规定，实践中仍能操作成功，亦未提供证据证明，本院不予采信。中石油江苏分公司还主张能否重新办理成品油经营资格的风险由其承担，不存在合同无法履行，但其明确收购加油站资产的目的是经营，官湖加油站注销后，新经营单位无法重新申请新的成品油经营资格，与双方签订合同目的不符，故案涉合同事实上不能履行。中石油江苏分公司另认为本案不应以行政法规作为定案依据，因案涉加油站涉及能否依规定审批通过，进而涉及案涉合同能否实际履行，属于对事实的认定而非法律适用，故本院对其该项主张亦不予采纳。
根据中石油江苏分公司陈述，其确定官湖加油站与周边加油站间隔不少于1.5公里后，才与官湖加油站签订案涉合同，即其明知加油站转让对与周边加油站的距离有要求。从一审法院调查结果看，政府部门在对加油站转让进行审批时需依据《江苏省商务厅全省成品油市场管理工作座谈会纪要》的规定，中石油江苏分公司作为专业从事成品油经营的企业，对该规定应为明知，但在签订合同时却未考虑到该规定、或虽知道该规定但认为可不遵照执行，故其对合同不能履行亦存在过错。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。官湖加油站认为合同约定的违约金过高，请求予以调整，一审法院考虑到双方对合同实际不能履行均存在过错，结合合同履行情况等因素，酌定官湖加油站承担10万元违约金，并无不当。中石油江苏分公司虽称为合同履行支付一定费用且案涉合同的可期待利益很高，但未提供证据证明，本院依法不予支持。
综上所述，中石油江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22180元，由中石油江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年十二月一日
书记员 胡 戎