吉林省公主岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0381刑初249号
公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
被告人谢成明，男，现住河北省固安县。因涉嫌职务侵占，于2015年8月8日被公主岭市公安局刑事拘留，因涉嫌职务侵占罪，于2015年8月20日经公主岭市人民检察院批准逮捕,于2015年8月21日被公主岭市公安局执行逮捕，现羁押于公主岭市看守所。
辩护人司洋，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉（2016）155号起诉书，指控被告人谢成明犯职务侵占罪，于2016年2月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案，公主岭市人民检察院指派代理检察员薛跃顺、郭和阳出庭支持公诉，被告人谢成明及其辩护人司洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省公主岭市人民检察院指控：2013年6月，被告人谢成明在担任某某公司某某分公司经理期间，伪造某某公司公章并以某某公司名义与某某集团总公司工程三部签订某某某某改造项目施工合同，合同中约定材料费每平方米32元。被告人谢成明向某某公司隐瞒了上述事实，称需在防水毯原销售价格（每平方米15.5元）上需大幅度让利以进入某某某某改造项目后再提高防水毯销售价格盈利。在谢成明欺骗下，某某公司从2013年6月至2013年12月期间先后多次共将63000平方米防水毯以每平方米12元的价格销售至某某某某改造项目，谢成明将其中220500元货物差价侵占为己有。在上述过程中，谢成明通过伪造的某某公司公章和某某公司财务专用章制成的委托付款书及收据共收取某某集团总公司工程三部工程款人民币178万元。
被告人谢成明于2015年8月8日被公安机关抓获归案。被告人谢成明已于2015年7月1日返还被害单位人民币10万元。
认定上述犯罪事实的证据如下：1、书证：常住人口基本信息、到案经过、违法犯罪查询记录、情况说明、印章、证明、说明、结算情况、两枚印章及说明、结算情况的说明、发货单、营业执照、企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、企业法人身份证复印件、发货记录、发货单、2012年销售奖励办法、对账详单、委托付款书、委托付款凭证、收据、授权委托书、证明、某某河道改造工程合同、协议书、承诺书、保修实施细则、施工安全协议、委托付款凭证、罚款单、说明材料；2、证人王某1、董某、王某2、张某某、赵某、鲁某证言；3、被害人苏某某陈述；4、被告人谢成明的供述与辩解；5、司法鉴定。
公诉机关认为，被告人谢成明以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
在法庭审理过程中，被告人谢成明对公诉机关指控其犯有职务侵占罪的事实不持异议。但辩解称其用的公司防水毯价格为每平方米12元是不含税的价格，当时是和公司总经理王某1谈的，而且当时王某1同意以这个价格先用1-2万平方米。
被告人谢成明的辩护人司洋的辩护意见为：一、本案被告人谢成明以每平方米12元出售给某某某某改造项目的防水毯价格是不含税的价格：根据某某集团同某某公司于2015年11月17日对账时出具的《吉林刘房子结算情况说明》体现：“三、未开来合法有效发票暂扣5%”，可见，谢成明以12元的价格从某某公司购出63000平方米防水毯，并未让某某公司开出发票，该每平方米12元的价格是不含税的价格。二、某某公司经理王某1答应的2万平方米之内可以按每平方米12元的价格销售给某某某某项目的部分，是法人授权行为，不是谢成明利用职务之便私自决定的行为，不应当计算为谢成明职务侵占的数额。三、本案被告人谢成明在公安机关对其立案侦查之前，主动与公司联系对账并给公司返还10万元属于主动投案，其从案发一直到庭审均如实供述案件事实，符合自首的法定条件，应当予以认定为自首并减轻或者免除处罚。
本院经审理查明：2013年6月，被告人谢成明在担任某某公司某某分公司经理期间，伪造某某公司公章并以某某公司名义与某某集团总公司工程三部签订某某改造项目施工合同，合同中约定材料费每平方米32元。被告人谢成明向某某公司隐瞒了上述事实，称需在防水毯原销售价格（每平方米15.5元）上需大幅度让利以进入某某某某改造项目后再提高防水毯销售价格盈利。在谢成明欺骗下，某某公司从2013年6月至2013年12月期间先后多次共将63000平方米防水毯以每平方米12元的价格销售至某某某某改造项目，谢成明将其中220500元货物差价侵占为己有。在上述过程中，谢成明通过伪造的某某公司公章和某某公司财务专用章制成的委托付款书及收据共收取某某集团总公司工程三部工程款人民币178万元。
被告人谢成明于2015年8月8日被公安机关抓获归案。被告人谢成明已于2015年7月1日返还被害单位人民币10万元。
上述事实，有公诉机关宣读、出示的下列证据予以证明：
1、受案、立案、拘留、逮捕文书。证明2013年6月，某某公司某某分公司经理谢成明，在公司不知情的情况下，假借公司名义与某某集团签订某某某某改造项目施工合同，侵占公司货款82万余元。2015年7月31日公主岭市公安局对谢成明职务侵占一案立案侦查。2015年8月8日被告人谢成明被送往公主岭市看守所羁押。2015年8月21日被告人谢成明被公主岭市公安局执行逮捕。
2、常住人口查询。证明被告人谢成明的身份情况。
3、到案经过。证明2015年8月7日犯罪嫌疑人谢成明被上网通缉，2015年8月8日莒县公安局阎庄派出所在谢成明某某镇宋家当门村，以办户口业务通知谢成明到派出所后将其抓获。
4、违法犯罪记录查询。证明被告人谢成明无违法犯罪记录前科。
5、某某科技有限公司说明。证实该公司未给某某集团工程出具过委托书，未授权谢成明持有该公司的公章，并且该公司与某某集团工程三部签订的某某改造合同该公司不知情，也没有与某某商贸有限公司在陕西省有业务往来。
6、某某公司出具的情况说明。证实从2009年一直到2013年末，销售的防水毯单价为每平方米15.5元（含税款2.25元）。
7、某某公司的证明。证明被告人谢成明于2015年7月1日汇入该公司现金十万元人民币。
8、情况说明。证明某某公司没有收到过某某集团工程三部支付的8笔汇款凭据，也没有出具与这8笔汇款相对应的财务收款收据。
9、某某公司说明。证明2013年由工厂发往某某某某防水毯的规格、数量及价款。
10、某某公司结算情况说明。证明2015年11月17日某某集团总公司与某某公司对某某某某的铺设面积及价款的结算情况。
11、公安机关出具的证明及两枚印章样式。证明公安机关对某某公司财务专用章和谢成明使用财务专用章进行样本比对，结果为文字内容不一致。
12、司法鉴定意见书。证明谢成明手中收取的“某某公司”公章印文与某某公司张某某提供的该公司正在使用的公章印文不是同一枚印章所盖。
13、某某项目说明。某某公司证实当时结算方式是双方针对具体事项，现当事人不在场不能说明差额的原因。
14、某某公司营业执照。证明某某公司的公司类型、经营范围、税务登记等基本情况。
15、发货记录及发货单。证明某某公司在2013年5月25日后的发货记录及发货单位及收货地址、数量等信息。
16、三合亨泰商贸有限公司转账详情。证明银行转账流水的情况。
17、委托付款书、委托付款凭证。证明某某集团总公司工程三部已对某某三合亨泰商贸有限公司付款的情况。
18、委托付款书、收据。证明某某公司收到某某集团总公司三部的货款。
19、委托授权书、某某改造施工合同。证明被告人谢成明伪造某某公司公章并以某某公司名义委托某某安能工程科技发展有限公司全权代理某某某某改造项目的相关事宜。后某某集团总公司三部与某某安能工程科技发展有限公司签订了施工合同。合同中约定了双方的相关事宜。
20、施工安全协议。证明2013年6月28日谢成明以某某公司名义与某某安能工程科技发展有限公司和某某集团总公司三部约定的相关安全协议。
21、委托付款凭证。证明2013年5月20日某某安能工程科技发展有限公司收到了某某集团总公司三部的专用款项。
22、证人王某1的证言。证明自己2006年至2013年在某某责任公司任总经理，2013年的时候谢成明跟自己电话里谈过某某某某工程，有施工方要用我们单位的防水毯，因用量挺大的按每平米12元供货，等供1-2万平米以后再把价格提上来，后来北京分公司的经理鲁某也给我打电话说了，我当时就答应同意了，后来价格提没提上来就不清楚了。他俩没跟我说过工程合同的事。我们单位只是供货不做工程，并且我们没有委托被供货方将货款打到第三方账户上。
23、证人董某的证言。证明2013年的时候谢成明跟自己说某某某某改造工程他们公司要招标，让我跑市里的设计院项目，说如果我中标了每平米给我1000元，后来中标以后也没给我提钱。后来不知道他们怎么运作的，某某安能工程科技发展有限公司与某某集团总公司工程三部就签了合同。后来工程停下来陕西集团三部找到了我，在2013年6月28日签订了三方协议，我代表的是某某公司，当时是谢成明把该公司的资质、营业执照、税务登记等资料寄给我，我拿了这些东西代表某某公司与某某安能工程科技发展有限公司、某某集团总公司工程三部签订了合同。三方协议签订后，又把某某某某工程转到某某公司接着干了这个工程，2013年7月27日谢成明给我打电话让我过来跟某某集团总公司工程三部签合同，说我是某某公司派来的代表，签完后谢成明盖的公章，我签的字。这个工程都是谢成明干的，谢成明把委托付款书、收据盖好公章让我拿到某某集团总公司工程三部财务，并在收款人栏签我的名字，经我手我知道甲方付了130万，到现在谢成明一分钱也没给我。
24、证人王某2的证言。证明自己是某某安能工程科技发展有限公司的法人。2013年3月左右，我们公司中标了某某集团总公司工程三部承建的某某某某河道改造工程项目，用的是某某公司的防水毯材料，约定价格每平米15.5元。后来因为各种原因我们公司干不下去了，我联系的谢成明将该工程转给某某公司了，一切事宜都是谢成明负责办理的。
25、证人张某某的证言。证明在北京办事处只有一枚公章没有财务章，2014年某某办事处撤销了，我到某某见到谢成明后他说自己刻了一枚总公司的章，说打好招呼了，我到那后就把公章收回来了，我们公司只做销售防水毯材料，不承接工程，公司没有承包工程资质。后来公安机关调查此事时谢成明联系过我，我问他某某的价格为什么弄那么低，谢成明说是出于占领市场，我说我通过公司了解到，公司原经理王某1说只是一两万平米是12元，对于之外的货公司不认可。谢成明同意返还给公司差价款50万元，先给公司打过去10万元，剩余40万元等十天半个月的他正在卖房子过后打过去，公司董事长付志奎也同意了，后来他跟我说他父亲病危回山东老家了。
26、证人赵某的证言。证明自己是某某三合亨泰商贸有限公司的法人代表，自己公司和某某集团有业务往来，是防水毯业务。后来某某集团相继往我们公司打款178万，其中谢成明给我公司打了47.5万，这笔钱用于进防水毯直接打给某某公司了，178万给谢成明打了40.7万，打给某某公司172.5万（含47.5万），后来退货90万，给谢成明打了20万，谢成明让我给毕荣华的人转了50万，还有20万是我借给谢成明的，后来钱回来就还我了。我是每平方米18元进的防水毯含税款，不含税款15.3元，刘房子给我开发票。防水毯直接到工地没到某某。
27、证人鲁某的证言。证明自己曾是某某公司北京分公司的经理，分公司有一枚公章但是没有财务章，并且某某工程没有用过这枚公章。
28、证人苏某某的证言。证明自己是某某公司的法人，自己公司与某某集团总公司工程三部从未签订过任何合同，也从未出具过委托付款书，共计178万的委托付款书也不是自己公司出具的，自己公司只对外生产、销售防水毯。自己家公司只有两枚公章总公司和北京分公司各一枚，某某的公章后来收回了。2013年6月28日的协议书也不是自己公司出具的。公司财务核算认为谢成明侵占公司货款61万余元。
29、被告人谢成明的供述与辩解。证明2009年4月我到某某公司工作，2013年4月任的某某办事处经理。我在公司不知情的情况下与某某集团签订的合同，某某某某改造工程项目的防水毯材料是由某某公司每平米12元供应的，当时王某1答应了，后来我按照这个价格给了公司材料款75.6万元。我使用的是某某办事处的公章签的合同，公章也是我自己私自刻制的。每次结算时都用某某公司的名义给某某集团出具委托书付款，公司没有委托或者授权我这么做。我知道公安机关调查此事时就赔偿给公司10万元。
经审查被告人谢成明及其辩护人司洋与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为：一、关于被告人谢成明以每平方米12元出售给某某某某改造项目的防水毯价格是否含税的问题。经查，某某公司于2015年8月19日出具的《关于谢成明在某某某某项目供应防水毯材料及价税情况的说明》证明谢成明以12元的价格从某某公司购出63000平方米防水毯，每平米含税金2.04元，而且公司先前给某某某某项目供应防水毯为每平米15.5元，每平米含税金2.25元。可见，被告人谢成明以每平方米12元出售给某某某某改造项目的防水毯价格是含税的价格，对辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。二、关于某某公司总经理王某1答应的2万平方米之内可以按每平方米12元的价格销售给某某某某项目的部分是否予以扣除的问题。经查，被告人谢成明称某某某某改造工程项目的防水毯材料是由某某公司每平米12元供应的，当时总经理王某1答应了，对此王某1也予以认可，证人张某某也予以了证实。因此，该行为是法人授权行为，不是谢成明利用职务之便私自决定的行为，不应当计算为谢成明职务侵占的数额，其所使用的防水毯材料数额应为43000平方米，货物差价款应为150500元。对辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。三、关于被告人谢成明的行为是否构成自首的问题。经查，被告人谢成明在知道公安机关对其职务侵占行为进行调查时，才主动与公司联系对账并给公司返还10万元，根据自首的相关法律规定，其行为不符合自首的法定条件，不应当认定自首，对辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人谢成明以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人谢成明当庭自愿认罪并已返还部分赃款等情节，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条（职务侵占罪）及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人谢成明犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2016年5月7日止）
二、责令被告人谢成明返还某某公司人民币50500元。（此款于本判决发生法律效力后十日内履行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 戴允卓
人民陪审员 张晓飞
人民陪审员 周锦霞
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 刘译蔓