浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第118号
上诉人（原审被告）：德清神广房地产开发有限公司。
法定代表人：薛关生。
委托代理人：熊庆。
委托代理人：杨文斌。
被上诉人（原审原告）：钟冬英。
委托代理人：叶青。
上诉人德清神广房地产开发有限公司（以下简称神广公司）与被上诉人钟冬英其他买卖合同纠纷一案，德清县人民法院于2007年11月30日作出（2007）德民初字第1325号民事判决，上诉人神广公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2008年3月11日组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：神广公司系房地产开发商，在德清县雷甸集镇开发“神广·红树林花园”小区。在销售时通过售楼书、楼盘模型等对小区的环境、建筑、物管、地段进行了广告宣传。2006年钟冬英在获取神广公司提供的房产信息后，与神广公司签订了《商品房买卖合同》和《贮藏室使用权转让协议》，向神广公司购买“神广.红树林花园”7幢401室（包括贮藏室），房屋价款193876元（包括贮藏室转让费8980元），约定交付期限为2007年5月31日前。合同签订后钟冬英支付了相应的购房款。神广公司在小区竣工验收后，于2007年5月31日向钟冬英交付房产，钟冬英以房屋质量存在问题、小区环境不符约定而拒绝接收，并与其他购房者向消协、建设等部门投诉未果后诉至法院，要求神广公司予以赔偿。原审另查明：至合同约定房屋交付日止，经比对小区实际状况与售楼书记载，差异在于：楼书载明绿化率约为40%，实际为35.39%；小区另拼接入其他四户住宅；少建造三幢楼，东面小路未南北贯通；小区景观性、功能性设施未完善；未完成主入口以西人行道彩色道板铺设、花坛绿化及破损路面修复。2007年7月21日，小区房屋大部分排气管风帽与部分油毡瓦被大风吹落，德清县建筑工程质量监督站2007年8月8日调查结论为：排气管风帽未按照设计要求施工和瞬时风力过大造成，存在抗风能力差的质量缺陷，瓦屋面施工符合设计要求。
原审法院认为：本案属当事人间的其他买卖合同纠纷，系合同之债，而非侵权之债。钟冬英主张侵权之债，混淆请求权基础，不予采信。根据双方当事人争议焦点，应适用商品房买卖合同之法律规范，钟冬英主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，不予采纳。小区景观、小区内道路、绿地面积属于商品房所在小区的基础设施，房地产开发商发布的售楼书、楼盘模型或其他宣传材料所作的具体宣传介绍，应视为其对商品房环境性质量详尽具体的说明和允诺，足以让购房者产生信赖而签订购房合同，并对房屋价格的确定有重大影响，即使该环境性质量的陈述没有明确订立在合同之中，也应视为合同内容，对双方均具有法律约束力。交房时神广公司对小区景观、小区内道路、绿地面积的实际状况与说明和允诺不一致，也存在排气管风帽的质量缺陷问题。对上述不符之处，应认定为对说明和允诺之违背，神广公司应承担违约责任。虽神广公司事后采取一定补救措施，仍不足以弥补钟冬英的损失，考量本案实际，酌情认定神广公司应赔偿钟冬英房屋价款的10%，对其余诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定作出判决：一、神广公司赔偿钟冬英房屋价款193876元的10%即19388元、限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回钟冬英其余诉讼请求。一审案件受理费4178元，由钟冬英负担1880元，由神广公司负担2298元。
神广公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审违反法定审理程序，导致实体判决错误。当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，依据证据规则规定，应告知当事人可以变更诉讼请求。但本案被上诉人以消费欺诈为由起诉，一审庭审中上诉人征询被上诉人具体请求权时，被上诉人明确答复为侵权之诉，整个诉讼过程也围绕上诉人的行为是否构成侵权、是否构成欺诈展开。但一审法院在查明欺诈事实和理由不能成立的前提下，直接以合同违约之诉作出判决，违反法定程序。二、上诉人在履行房屋买卖合同过程中不存在违约事实，无须承担违约责任。双方约定的房屋交付条件是在2007年5月31日前通过竣工验收，而不是综合验收，实际上诉人交房时，该条件也已成就。楼书中载明的绿化率约为40%，实际为35.9%，基本相符。小区景观性、功能性设施已在诉讼中综合验收前恢复完成。接入小区外其他四户住宅，不影响安全和使用功能，也不违反合同约定。排气管风帽质量缺陷实际已予修复。因未建造三幢楼导致部分道路未能贯通等也在小区红线范围之外，与本案讼争事实无任何关联。三、一审法院确定的赔偿数额过高。双方的合同中明确约定因交房条件未成就而交房的，上诉人支付10000元的违约金。一审判决确定的赔偿比例无事实和法律依据。四、一审判决确定诉讼费的分担不符法律规定，有失公允。本案因被上诉人诉讼请求不当，增加不当诉讼标的，由此产生的诉讼费用理应由被上诉人承担。故请求二审撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩称：一审未违反法定程序，实体判决正确。一审对被上诉人的赔偿请求部分予以支持，对不合理部分依法予以驳回，符合法律的公正性。上诉人在合同履行过程中，存在着违约事实，原审判决确定的赔偿数额客观合理。对于诉讼费分担不能作为上诉内容。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人提供了（2008）浙德证字第122号公证书一份，以证明上诉人对小区的景观性、功能性设施进行完善，已达到上诉人承诺的水平，接入小区内的外面住户也不影响安全及使用功能，所以不存在违约。被上诉人经质证认为，虽事后上诉人对有关景观、功能设施采取弥补措施，一审判决对此也予确认。但仍存在四户住户接入小区、销售时的楼书及模型中应建造的三幢房子在交房时实际未建，改变小区内通行道路设置等，并由此对整体环境产生重大影响。所以尽管上诉人采取了一定的补救措施，仍然存在违约事实。本院认为，对上诉人所提供的证据被上诉人对真实性无异议，也能证明被上诉人对小区的景观、功能性设施进行完善的事实，但并不能以此证明上诉人已按宣传资料的介绍达到上诉人所承诺的水平。
经对一、二审期间的证据审查，结合当事人的陈述，本院审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一审认为上诉人在销售房屋时曾对小区进行宣传介绍，发布了售楼书及其他有关宣传资料、展示了楼盘模型，对小区内的有关环境设施等作了具体说明，有关说明应作为合同的具体内容，双方当事人对此并无异议，本院予以确认。本案在二审期间的争议焦点如下：一、上诉人是否存在违约事实。二、赔偿金额是否合理。三、一审是否违反法定程序。
关于争议焦点一，虽上诉人在诉讼期间，对原存在的排气管风帽存在质量缺陷问题进行了修复，也完成了部分小区景观性、功能性设施。但其在宣传资料中承诺的小区绿化率约为40%，实际现为35.39%，仍低于约定的水平；存在未经小区业主同意，擅自接入小区外四户住户的事实；尤其是因实际未建造三幢楼房，导致小区的部分道路不能全部贯通，由此必将给小区的住户带来生活的不便，也对小区的环境造成了不利的影响。因作为房屋买卖合同组成部分的宣传资料中的具体承诺是合同的组成部分，上述事实足以证明上诉人违反了合同约定，构成违约事实，所以上诉人应承担相应的违约责任。上诉人认为未构成违约与本案事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点二，对于赔偿数额。一审酌情确定上诉人赔偿被上诉人房屋价款的10%，虽双方当事人在房屋买卖合同中约定，由于交房条件未成就而交房的，上诉人支付被上诉人10000元的违约金。但最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，约定的违约金低于违约造成的实际损失，应当以违约造成的损失确定违约金数额。鉴于上诉人的违约行为对房屋购买者，造成了较为严重的影响和损失，合同中所约定的违约金明显过低，一审确定的赔偿数额客观公正，并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点三，一审法院是以买卖合同纠纷作为案由立案处理的，而被上诉人在一审时以上诉人具有消费欺诈行为的理由主张民事权利，法院在实体判决时以合同违约定性处理。一审在审理中就法律关系的变更情况未向当事人进行充分释明，存在着一定的程序瑕疵。但由于本案的实体处理客观公正，该程序不当问题并未影响到案件的正确处理，所以本案不符发回重审情形。
此外，至于上诉人提及的诉讼费分担不合理问题。国务院颁布实施的《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审未按照被上诉人的败诉比例确定其应当承担的诉讼费，但由于因上诉人的违约行为而形成诉讼，且上诉人具有更强的经济承付能力，所以一审确定上诉人承担较大的诉讼费承担比例，于法有据，并无明显不妥之处。上诉人对此所持异议不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，虽一审程序有所不当，但认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4178元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇〇八年四月十六日
书 记 员 贾艳红