江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03527号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司，住所地邳州市运河街道建设北路6号。
负责人王丰，经理。
委托代理人马士超。
被上诉人（原审原告）朱庆玲，居民。
委托代理人刘彦军，江苏恒久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵刚，公交公司驾驶员，（自来水公司后面）。
被上诉人（原审被告）邳州市公共交通公司，住所地邳州市运河街道新客站四楼。
法定代表人李勇，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司（以下简称财保公司邳州支公司）因与被上诉人朱庆玲、赵刚、邳州市公共交通公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第2313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人财保公司邳州支公司的委托代理人马士超，被上诉人朱庆玲的委托代理人刘彦军到庭参加诉讼。赵刚、邳州市公共交通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月15日12时20分，赵刚驾驶苏C×××××号大型客车沿邳州市运河街道建设北路由北向南行驶至铁路立交桥北侧超越朱庆玲驾驶的无号牌正三轮摩托车时，两车相刮，致朱庆玲受伤，两车损坏的交通事故。事故发生后，朱庆玲被送至邳州市中医院住院治疗至2013年10月10日出院，共计25天，入院诊断为：1、右手骨折；2、右桡骨茎突骨折；3、右手拇指皮肤搓裂伤”。产生医疗费12297.9元（被告赵刚垫付12217.9元）。出院医嘱：1、继续对症治疗；2、注意休息，三月内避免持重；3、石膏托外固定8周；4、定期复查。其伤情经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定并出具邳人医司鉴所（2014）临鉴字第101号致残程度鉴定意见书，意见为：朱庆玲因车祸肢体损伤致右手功能障碍，构成交通事故十级伤残。产生鉴定费700.8元。
该事故经邳州市公安局交通巡逻大队第3203259201302924号道路交通事故认定书认定：赵刚负事故的全部责任，朱庆玲无责任。
事故车辆苏C×××××号大型客车在中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司投保了交强险及商业第三者责任险30万元且为不计免赔。事故发生在保险期间内。
另查明，朱庆玲于1955年6月17日生，于2005年3月8日开始居住在邳州市运河街道东兴路东李口村3组210-1号，属城镇居民，朱庆玲的各项赔偿应按城镇居民的标准予以赔偿。
还查明，苏C×××××号大型普通客车登记车主为邳州市公共交通公司，该公司于2014年1月15日与赵刚签订了“客运班车委托经营合同”，证明实际车主为赵刚。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因事故车辆在财保公司邳州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故对于朱庆玲的损失，应由该公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（二）项规定，超过交强险限额外应由实际侵权人按责任承担的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。不足部分由实际侵权人按责任承担。关于保险公司主张应扣除非医保用药的意见，因不符合法律规定，且病人在医院用药也无法选择，故原审法院对财保公司邳州支公司主张的该意见不予采纳；关于财保公司邳州支公司主张朱庆玲的误工费因其年龄已超过法定退休年龄，不应予以支持的意见，朱庆玲的年龄虽已超过法定退休年龄，但事发时朱庆玲正在驾驶正三轮摩托车，说明其具有劳动能力，故对保险公司该意见不予采纳，但朱庆玲的误工费的天数应按住院天数25天与医嘱建议休息三个月之和115天予以支持；对于朱庆玲要求的精神抚慰金5000元的诉请，根据双方承担的责任及侵权方式等，酌情支持4000元，故对朱庆玲的该项诉请不能予以全部支持；对朱庆玲主张的护理费因未提供相关护理人员及其收入的有效证明，故对其主张的护理费可按照护工工资45元／天的标准予以支持。
综上，原审确认朱庆玲的各项损失为：1、医疗费12297.9元；2、护理费1125元；3、营养费为275元；4、住院伙食补助费450元；5、交通费300元；6、残疾赔偿金按照城镇居民的标准32538元／年＊20年＊10%为65076元；7、精神损害抚慰金4000元；8、鉴定费700.8元；9、误工费10251.69元，以上费用合计94476.39元。上述损失先由财保公司邳州支公司在交强险限额内赔偿朱庆玲医疗费1万元、护理费1125元、交通费300元、精神损害抚慰金4000元、残疾赔偿金65076元、误工费10251.69元，合计90752.69元。超过交强险限额外的部分（94476.39元-90752.69元）3723.7元由赵刚承担全部的赔偿责任，该款除鉴定费700.8元由赵刚承担外，余款3022.9元由财保公司邳州支公司承担全部的赔偿责任。遂判决：一、财保公司邳州支公司在交强险限额内赔偿朱庆玲医疗费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费合计90752.69元。二、财保公司邳州支公司在商业第三者责任险限额内赔偿朱庆玲医疗费、营养费、住院伙食补助费等合计3022.9元。三、赵刚赔偿朱庆玲鉴定费700.8元，已垫付12217.9元，扣除700.8元及案件受理费407元后，多支付款11110.1元于朱庆玲领取保险公司理赔款时予以返还。四、驳回朱庆玲的其他诉讼请求。
上诉人财保公司邳州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、朱庆玲事发时年龄58岁，已达法定退休年龄，原审法院支持误工费无法律依据；2、朱庆玲经医院诊断为右手第一掌骨基底部粉碎性骨折，以石膏托外固定治疗，邳州市人民医院司法鉴定所鉴定朱庆玲右手功能障碍构成交通事故十级伤残无相关事实依据。综上，请求二审法院撤销有关误工费及伤残等级的认定，予以重新确认。
被上诉人朱庆玲答辩称：1、朱庆玲具有劳动能力，应支持误工费。朱庆玲自2005年3月8日从邳州市义堂镇薛桃村迁入现任居住地，从事水果蔬菜的销售工作，没有社会保障，也没有退休养老工资，只要有劳动能力就会继续工作，这从发生交通事故时朱庆玲正驾驶三轮摩托车可以印证；2、鉴定意见书合法有效，应作为定案依据。邳州市人民医院司法鉴定所作为法定鉴定机构，具有足够的专业知识和技能对朱庆玲的伤残等级进行鉴定，鉴定意见书中对其所依据的事实和法律进行了详细的说明和阐述，财保公司邳州支公司亦未提出重新鉴定，已予以认可，其不应在二审程序中再提出异议。综上，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点：1、误工费损失应否支持；2、鉴定意见能否作为定案依据。
二审中双方均未向法庭提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于误工费损失应否支持的问题。朱庆玲虽已过法定退休年龄，但其事发时仅五十八岁，其陈述以贩卖水果蔬菜为生活来源，事发时正在开三轮车进货，有当时朱庆玲正在开三轮车的事实予以印证，亦符合社会生活的实际情况，朱庆玲在损害发生前仍未丧失劳动能力，有一定收入来源，居住地为城镇，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，按照城镇标准支持其误工费损失，符合法律规定。
二、关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。财保公司邳州支公司认为朱庆玲经医院诊断为右手第一掌骨基底部粉碎性骨折，以石膏托外固定治疗，而鉴定意见认为朱庆玲右手功能障碍构成交通事故十级伤残无事实依据。邳州市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书是根据有关医疗资料，并结合法医临床学检查确认。朱庆玲右手掌指关节损伤术后，遗留右手手指功能丧失13%，相当于双手十指丧失功能6.5%，属双手丧失功能5%以上（10%以下），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准中关于手缺失和丧失功能的计算和第4.10.10a条关于肢体损伤致双手缺失或丧失功能5%以上的规定，认为其右手功能障碍应评为交通事故十级伤残，有事实依据。财保公司邳州支公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人财保公司邳州支公司的上诉理由不能成立。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费814元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 周美来
代理审判员 费 蜜
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 李东青