西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏01民终17号
上诉人（原审原告）：西藏旅游股份有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人：欧阳旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李春伟，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗布卓玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈岩，男，1965年8月23日出生，汉族，无业，住拉萨市。
委托诉讼代理人：戴光峰，江苏省律园律师事务所律师。
上诉人西藏旅游股份有限公司（以下简称旅游公司）因与被被上诉人陈岩劳动争议一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭于2017年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人旅游公司的委托诉讼代理人李春伟、罗布卓玛，被上诉人陈岩及其委托诉讼代理人戴光峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旅游公司上诉请求：依法撤销拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1917号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的行为并非经济性裁员。根据上诉人在一审中提交的上诉人对企业员工参保证明、上诉人在人力资源和社会保障厅备案的解除人员的名单、15份解除劳动合同协议书以及10份转账凭证均可证明上诉人实际裁员的数额和比例不符合《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员的数额和比列，即上诉人未达到经济性裁员的实质性条件，上诉人也未需要通过经济性裁员的法定程序解除劳动合同。因此，一审法院以上诉人经济性裁员违法为由驳回上诉人的诉讼请求存在事实上的认定错误。2.上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第四十条第三项规定情形。首先，被上诉人所聘用的岗位是上诉人的喜马拉雅饭店总经理职务，但因喜马拉雅饭店装修问题四年未开业，现今仍无法确定开业时间（一审判决书与仲裁裁定书认定的），因此该情形符合《劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行……”之规定。其次，因双方未对变更劳动合同内容达成协议，双方已签订《解除劳动合同协议》，上诉人也愿意向被上诉人支付根据《劳动合同法》相关规定的经济补偿金及额外的一个月的工资，因此，上诉人并不存在违法解除劳动合同的行为，不应向被上诉人支付经济赔偿金。3.一审法院存在对法条内容理解错误。一审法院认为：“劳动合同法第四十一条关于“需要裁减人员二十人以上的或者裁减不足二十人但占企业职工百分之十以上的”规定中“百分之十”，应以旅游公司喜马拉雅饭店职工总数而不是以旅游公司的职工总数计算。”但是根据该条规定，企业职工总数指的是与劳动者签订书面劳动合同的企业职工总数，在本案中，与被上诉人签订书面劳动合同的是旅游公司，而不是旅游公司喜马拉雅饭店，因此，企业职工总数应以旅游公司总数计算，而不应以喜马拉雅饭店职工总数来计算。综上，上诉人认为一审法院存在事实上的认定错误，对相关法条内容理解存在偏差，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求二审法院判如所请。
被上诉人答辩称，本案事实清楚，证据确凿，在进行经济性裁员时，没有按照法律规定的程序提前30天通知工会或者全体职工，存在程序性违法，属于违法解除劳动关系，上诉人理应支付经济赔偿金。同时上诉人至今尚拖欠被上诉人一个月工资及带薪休假福利及相关社保上诉人也未报销。
旅游公司向一审法院提起诉讼请求：依法判令原告不应向被告支付经济赔偿金167175元。
一审法院认定事实：陈岩未提交证据证明其主张。旅游公司围绕诉讼请求向该院提交如下证据：1.仲裁裁决书复印件1份，证明仲裁裁决结果及确认的事实；2.送达回执1份，证明旅游公司的起诉期限已过；3.劳动合同复印件1份，�明原被告之间已签订书面劳动合同，旅游公司无需支付双倍工资；4.社会保险参保证明及分支机构的企业信息1组、旅游公司送人力资源和社会保障厅备案的解除人员的相关材料及人员名单1份、解除合同协议书15份及转款凭证10份，证明旅游公司非经济性裁员；5.旅游公司与陈岩签订的解除合同协议书及陈岩的身份证复印件各一份，证明原被告经协商解除劳动合同，旅游公司愿意向陈岩支付经济补偿金及额外的一个月工资。
陈岩的质证意见如下：对第一组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，对证明目的不予认可；对第二组证据的真实性、合法性和关联性予以认可；第三组证据，2015年年底，陈岩复印该合同时旅游公司还没加盖印章，该证据已向仲裁庭提交，即使旅游公司后来补盖印章亦不能否定之前未签订劳动合同的事实，社保是陈岩自己在北京交的�对第四组证据中公司信息的真实性予以认可，但对该组证据的证明目的不予认可；第五组证据，该证据系复印件且未加盖旅游公司的印章，对真实性不予认可。
一审法院结合庭审查明的事实和当事人的举证质证意见对旅游公司提交的证据认证如下：对第一组和第二组证据的真实性、合法性和关联性予以认证；第三组和第四组证据，本院对2份社会保险参保、3份企业信息、1份西藏旅游股份有限公司圣地国际旅行社、喜马拉雅饭店裁员申请备案及1份证明的真实性、合法性和关联性予以认证。15份解除劳动合同协议书，10份系旅游公司圣地国际旅行社与个人签订的，5份系旅游公司喜马拉雅饭店与个人签订的，因其未提交旅游公司圣地国际旅行社参保人员名单，亦未提交其与劳动者签订的书面劳动合同，且喜马拉雅饭店参保人员名单中没有杨光杰和扎巴吉宗，对15份协议书的真实性、合法性和关联性不予认证；第五组证据系复印件，因无法与原件核对，故该院不予采信。
一审法院认为，旅游公司诉称其与陈岩解除劳动合同系双方协商一致的行为，但其提交的解除劳动合同协议书系复印件，并陈述该协议书被陈岩撕毁，据此，双方协商解除劳动合同的理由不成立。虽然旅游公司称其解除劳动合同的行为不是经济性裁员，但未提交本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条及第四十条规定的劳动者单方解除劳动合同或用人单位单方解除劳动合同的情形，在排除上述协商解除劳动合同、劳动者或用人单位单方解除劳动合同的情形后，结合双方对旅游公司于2016年8月15日向陈岩送达终止劳动关系通知书均无异议的事实，以及该通知书载明是经济性裁员的解除理由，可以印证喜马拉雅饭店生产经营发生严重困难，旅游公司向西藏自治区人力资源和社会保障厅提交的裁员申请备案，并申请经济性裁员的事实。该院认为，劳动合同法第四十一条关于“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”规定中的“百分之十”，该案应以旅游公司喜马拉雅饭店职工总数而不是以旅游公司的职工总数计算，旅游公司提交的社会参保证明及林芝市社会保险服务中心出具的证明载明的人数和解除劳动合同协议书，不能证明裁员比例。综上，对旅游公司认为其解除与劳动者的合同非经济性裁员的意见，因证据不足，理由不充分，该院不予采纳。因旅游公司提交的证据不足以证明其已提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见，故旅游公司违反劳动合同法第四十一条的规定解除劳动合同，应向陈岩支付相应经济补偿标准的�倍赔偿金，对旅游公司不应支付经济赔偿金的诉请，该院不予支持。
陈岩辩称2013年4月25日双方签订的书面劳动合同系无效合同，但未提交证据证明合同效力，故该院不予采纳。对陈岩辩称仲裁裁决支持的经济赔偿金有误，旅游公司拖欠陈岩8月份工资和一个月带薪休假福利自今未支付，社保也未给陈岩报销的意见，因其未对藏劳仲案﹝2016﹞46号仲裁裁决书提起诉讼，故该院不予审理。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告西藏旅游股份有限公司的全部诉讼�求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由西藏旅游股份有限公司负担。
在二审法院审理期间，上诉人未向法庭提交证据，被上诉人向法庭提交了《终止劳动关系通知书》复印件一份、西藏自治区旅游股份有限公司拉萨店2015年8月至2016年7月薪资主表及银行卡客户交易打印单复印件一份、《劳动合同》复印件一份，上诉人在二审期间亦未对上述证据发表意见。本院认为，由于上述证据均系在仲裁、一审阶段提交过，不属于二审中的新证据。故本院在不再组织进行质证。
本院认定的事实及依据的证据与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付经济赔偿金的问题。在本案中上诉人主张上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的行为，不符合经济裁员的实质要件（人员比列），并非经济性裁员。本院�为，上诉人以经营困难为由决定进行裁员，于2016年8月12日旅游公司向西藏自治区人力资源和社会保障厅提交的裁员申请备案，并于2016年8月15日向陈岩送达终止劳动关系通知书，且该通知书载明是经济性裁员的解除理由，以上由终止劳动关系通知书、2016年8月12日旅游公司向西藏自治区人力资源和社会保障厅提交的裁员申请备案书证在案佐证。可以证明进行上诉人进行经济性裁员的事实。从提交证据上看，上诉人并没有提前30日向工会或全体职工通知，经济性裁员违反了法定程序，属于违法解除或终止劳动合同行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。至于是否符合经济裁员的人员比例的问题。本院认为，虽然旅游公司在一审中提交了社会参保证明及林芝市社会保险服务中心出具的证明载明的人数和解除劳动合同协议书，但该证据仅能证明职工参保人数，并不能明确公司员工的总数，更不能证明裁员比例。在无其他证据相佐证的情况下，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
对于上诉人辩称双方之间解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第四十条第三项规定情形。即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行……”。本院认为，《劳动合同法》第四十条规定属于无过失性辞退规定，依据该条第（一）项规定，用人单位仍需提前30日以书面形式通知劳动者本人，否则构成程序上违法，亦属于违法解除或终止劳动合同的情形，同样需要依据本法第八十七条之规定向劳动者支付赔偿金。
综上所述，西藏旅游股份有限公司上诉请求不成立，应予�驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、上诉人西藏旅游股份有限公司在收到本判决之日起5日内向被上诉人陈岩支付经济赔偿金167175元。
二审案件受理费10元（上诉人西藏旅游股份有限公司已预交），由上诉人西藏旅游股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨东平
审 判 员 曹永超
代理审判员 扎 宗
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张晓云