山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1927号
上诉人（原审原告）太原肯德基有限公司，住所地太原高新技术产业开发区清控创新基地D座17层03A号。
法定代表人陈光全，总经理。
委托代理人于菲，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李霞，太原市市民。
委托代理人郝恺，山西行直律师事务所律师。
上诉人太原肯德基有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第04007号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告李霞于2002年3月进入原告太原肯德基有限公司工作，从事餐厅服务员工作。2012年7月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同，岗位是餐厅经理。2014年3月20日，原告的区域经理到被告所在的府东餐厅巡店时发现，餐厅管理组值班过程中产品时间条管理问题严重，存在应废弃产品未废弃情况，3月23日原告以被告作为餐厅经理在管理中负有重大责任为由对被告作出书面警告。被告于次日在书面警告上签字。2014年5月14日，原告的区域经理在拜访府东餐厅过程中，查看餐厅监控视频发现，被告存在多次迟到，未报备主管擅自调班的情况，并于5月15日以未经主管同意私自换班，造成不良影响或损失为由对被告作出书面警告。被告于当日在书面警告上签字。后原告依据公司管理组《员工手册》严重违纪第2条，12个月内受到书面警告累计两次者，属于严重违反公司规章制度的行为，原告有权给予其解除劳动关系的处理之规定，解除与被告的劳动关系，并向原告作出书面《解除劳动合同通知书》，通知被告：原告决定从2014年7月26日与被告解除劳动合同关系。被告认可收到《解除劳动合同通知书》。2014年10月，被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金81055元；原告支付被告加班工资3349.4元；原告为被告补缴2002年3月至2003年6月的养老保险及2002年3月至2006年7月的医疗保险、失业保险，无法补缴的，赔偿损失54144元；原告协助被告办理失业登记，无法办理致使被告无法享受失业保险金的，赔偿失业保险损失22320元。太原市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年9月2日作出并劳人仲裁字[2015]第83号仲裁裁决书：原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金123203.6元；原告向被告补发加班工资3346.4元；驳回被告的其他仲裁请求。原告于2015年9月8日签收仲裁裁决书，原告表示不服于9月22日向本院提起诉讼。被告对仲裁结果不持异议。
另查明，被告离职前12个月的工资标准为6484.4元。被告在原告处的养老保险参保时间为2003年7月至2014年7月，医疗保险参保时间为2006年8月至2014年6月，失业保险参保时间为2006年8月至2014年6月。
庭审中，被告对两次书面警告记载的违纪情况均不予认可，被告称第一书面警告中餐厅食品超过有效期不是其本人责任，当时其本人正在南京参加公司会议，客观上不能例行检查餐厅，主观上不存在过错。被告为此提供了出差报销凭据，以及相关责任人的书面检查。第二次书面警告中调班事实不存在，关于迟到，被告提供当日值班经理的证言，证明被告当日均电话请假，不存在迟到行为。原告质证，对出差报销凭据无异议，称食品安全事件发生时被告还未出差，其存在管理责任；书面检查应当是员工写给公司，但现在由被告持有，对真实性不予认可；证人证言，被告是餐厅经理，其向值班经理请假违反常理，请假不能成立。
庭审中，被告对原告依据管理组《员工手册》中关于严重违纪的规定解除劳动关系持有异议，被告称对12个月内收到两次书面警告给予解除劳动合同关系的规定不知情，原告从未向被告出示书面的《员工手册》。原告反驳称，其通过网络已经公示了《员工手册》，员工可以随时查阅，被告完全知晓《员工手册》的规定。此外原告提供区域经理与人力资源部员工于2014年7月22日与被告的谈话录音，证明被告在谈话中认可知晓《员工手册》中关于收到两次书面警告即可解除劳动合同的规定。被告称没有在电脑上查阅或学习《员工手册》，关于录音，被告质证，该录音是在被告不知情的情况下进行的，当时沟通时原告并未提出解除合同，而是要求被告写离职报告，并没有人告知其两次书面警告要解除劳动合同的规定。庭审中，原告提供的管理组《员工手册》显示，该版本为2014年9月更新，其另提供的《西北市场员工违纪事件面谈记录》中记载，认定被告违纪的证据为两张《书面警告》单及2002年3月12日服务组《员工手册》确认书。
被告提供2012年11月至2014年5月府东餐厅管理组班表，证明被告存在加班事实，原告应当支付加班工资3349.4元。原告质证称，被告的假期已经休完，不存在欠假的问题，被告提供的府东餐厅管理组班表系复印件也体现不出被告有加班情节。
以上事实有原告提供的书面警告、《解除劳动合同通知书》、快递邮寄单，被告提供的《解除劳动合同通知书》、差旅报销、府东餐厅管理组班表、工资单以及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
一审法院认为，原告于2015年9月8日收到太原市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，2015年9月29日向本院提起诉讼，未超过法律规定的起诉的时间。本案的争议焦点之一在于原告解除与被告的劳动合同是否合法，焦点二是原告应否支付被告加班工资。关于焦点一，根据《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中原告解除与被告的劳动合同，依据的是管理组《员工手册》中“严重违纪”的规定，即劳动者12个月内收到书面警告累计两次者，公司有权给予解除劳动合同的处理。根据法律规定，用人单位对违反规章制度的员工可以解除劳动合同，但前提是必须向员工告知该规章制度。原告称《员工手册》在内网上已经公布，员工可以随时查阅，但电子证据不具有稳定性可以随时修改，原告在本案中提供的管理组《员工手册》即2014年9月更新版，并非原告解除被告劳动合同时所依据的《员工手册》。此外原告提供的《西北市场员工违纪事件面谈记录》中所依据的也是2002年3月12日服务组《员工手册》确认书，而非原告解除合同所依据的管理组《员工手册》。由于原告未提供被告知晓管理组《员工手册》的确认书，现有证据无法证明原告向被告履行了告知或公示管理组《员工手册》的义务，因此原告据此规章制度与被告解除劳动合同违反法律规定，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。被告在劳动关系解除前十二个月的月平均工资为6484.4元，违法解除劳动合同的赔偿金应计算为：6484.4元×6.5×2=84297.2元。被告在仲裁请求中主张该项金额为81055元，在被告未依法申请增加或变更请求的情况下，太原市劳动人事争议仲裁委员所认定的赔偿金数额超出被告主张的金额缺乏依据，故原告应支付被告的赔偿金按照被告主张的81055元计算。
关于焦点二原告应否支付被告加班工资，被告为证明加班事实提供府东餐厅管理组班表，记载了被告加班的时间及天数，该府东餐厅管理组班表打印件来源于原告的电脑系统，可以证明原告掌握被告是否加班的证据。原告抗辩被告不存在加班事实，但未提供反驳证据，其应当承担不利后果，因此被告要求原告支付加班工资3349.4元的请求，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告太原肯德基有限公司于本判决生效之起十日内支付被告李霞违法解除劳动合同赔偿金81055元。二、原告太原肯德基有限公司于本判决生效之起十日内支付被告李霞加班工资3349.4元。三、驳回原告太原肯德基有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告太原肯德基有限公司负担。
一审判决后太原肯德基有限公司不服，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）、一审判决认定上诉人违法解除劳动关系错误。1、被上诉人对两次书面警告中所述严重违纪事实及其所依据的《员工手册》均签字认可。2、一审判决认定上诉人未履行告知或公示管理组《员工手册》的义务，显属错误。3、上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定。（二）、一审判决认定被上诉人存在加班事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、本案不适用《劳动法》第四条规定。2、本案错误适用劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条规定。3、本案错误适用《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李霞答辩称，被上诉人认为一审判决事实清楚适用法律正确，应予维持，应当驳回上诉人的上诉请求。1、对被上诉人的两次书面警告，仅仅是被上诉人对书面警告的签收不是被上诉人的签字认可。2、上诉人一审所述被上诉人签字的员工手册，一审中上诉人就没有提交被上诉人签字的员工手册确认书。3、2002年、2005年、2012年的劳动合同均由上诉人保管，上诉人一审中也未提交任何一份合同。上诉人仅仅提供了2014年8月版员工复印件，其他证据等均未提交，被上诉人对上诉人的主张不认可，谈话录音仅仅是送达警告的谈话，并不是上诉人说的被上诉人知晓员工手册。4、餐厅管理组班表是上诉人完成被上诉人加班的举证，一审对此认定正确。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人违法解除合同的赔偿金的问题，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中上诉人依据的是管理组《员工手册》中“严重违纪”的规定，即劳动者12个月内收到书面警告累计两次者，公司有权给予解除劳动合同的处理。根据法律规定用人单位对违反规章制度的员工解除劳动合同的前提必须向员工告知该规章制度的内容。由于上诉人未提供被上诉人已知晓《员工手册》内容的证据，因此上诉人依据该规章制度解除与被上诉人的劳动关系违反了法律的规定，应当支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。关于上诉人应否支付被上诉人加班工资的问题，被上诉人在庭审中提供了上诉人府东餐厅管理组班表，该证据明确记载了被上诉人加班的时间及天数，且该证据来源于上诉人的电脑系统，由于上诉人未提供相反的证据予以证明被上诉人未加班的事实，因此上诉人应按被上诉人的实际加班天数支付被上诉人加班工资。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人太原肯德基有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 张林虎
审判员 牛晓斌
二〇一六年九月十八日
书记员 郝 燕