贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑终55号
原公诉机关遵义市汇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童黔春，男，1967年2月17日生，贵州省遵义市人，汉族，中专文化，贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司股东、法定代表人、总经理，住贵州省遵义市红花岗区。因本案于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于遵义市第一看守所。
辩护人施毅平，贵州佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金镝，男，1970年2月25日生，贵州省遵义市人，汉族，大专文化，贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司股东、副总经理，住贵州省遵义市红花岗区。因本案于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于遵义市第一看守所。
辩护人胡良刚、陈明武，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）关黔华，女，1962年2月6日生，贵州省遵义市人，汉族，大专文化，贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司股东、副总经理，住贵州省遵义市红花岗区。因本案于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。
辩护人刘秋江，贵州与之律师事务所律师。
辩护人孙忠仁，贵州北斗星律师事务所律师。
遵义市汇川区人民法院审理遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人童黔春、金镝、关黔华犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月17日作出（2016）黔0303刑初360号刑事判决。宣判后，原审被告人童黔春、金镝、关黔华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员谢成筠、检察官助理郑洪出庭履行职务，原审被告人童黔春及其辩护人施毅平，原审被告人金镝及其辩护人胡良刚，原审被告人关黔华及其辩护人刘秋江、孙忠仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司于2011年10月19日在遵义市汇川区大连路航天大厦注册成立。2012年4月18日，贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司变更登记为法定代表人被告人童黔春，任总经理，股东被告人金镝、关黔华任副总经理。该公司从2012年4月18日起至2015年4月30日期间内，未经中国银行业监管委员会和金融管理部门批准许可从事金融业务，分别在遵义市汇川区大连路航天大厦13楼、红花岗区剑江路状元阁9楼以贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司为平台，以口口相传的方式对外吸收公众存款，以2％－3％的高额利息向被害人陈某1、温某、曾某、吴某1、杨某1、印某、王某1、张某1、吴某2、万某、邹某、陈某2、李某1、拓某、李某2、谢某、赵某1、黄某、任某、张某2等78名不特定社会公众非法吸收公众存款8814万元，并将非法吸收的公众存款以4％－5％不等的高额利息放贷给遵义腾云商贸有限公司、遵义金禹贸易公司、遵义农泉旅游公司、遵义纵横商贸公司、遵义陆圣康源科技开发有限责任公司、铜仁市黔龙房地产开发有限公司、贵州省仁怀市帝赐玉酒业销售有限公司、贵州省仁怀市金九酒业有限公司、贵州添悦矿业有限公司、遵义县金源贸易公司、遵义沁源徕贸易有限公司、遵义县南江贸易有限公司、遵义百花医药集团股份有限公司、贵州黔创资产管理有限公司瓮安分公司以及潘某、朱某、王某2、周某、徐某、何某、赵某2、费某、任康辉等人，从而谋取非法利益。
2015年9月22日，经遵义市公安局指定管辖，遵义市公安局汇川分局对本案立案侦查。同年11月3日，公安民警电话联系被告人童黔春、金镝、关黔华接受调查，童黔春、金镝、关黔华主动到遵义市公安局汇川分局投案，如实供述了本案事实。
原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人童黔春、金镝、关黔华的行为均已构成非法吸收公众存款罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第三款、第三条第三款、《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第二条、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人童黔春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人金镝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。三、被告人关黔华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。四、继续追缴被告人童黔春、金镝、关黔华及遵义腾云商贸有限公司、遵义金禹贸易公司、遵义农泉旅游公司、遵义纵横商贸公司、遵义陆圣康源科技开发有限责任公司、铜仁市黔龙房地产开发有限公司、贵州省仁怀市帝赐玉酒业销售有限公司、贵州省仁怀市金九酒业有限公司、贵州添悦矿业有限公司、遵义县金源贸易公司、遵义沁源徕贸易有限公司、遵义县南江贸易有限公司、遵义百花医药集团股份有限公司、贵州黔创资产管理有限公司瓮安分公司、潘某、朱某、王某2、周某、徐某、何某、赵某2、费某、任某某等违法所得合计人民币6798.705万元发还被害人（发还各被害人的具体金额详见附页清单）。
宣判后，原审被告人童黔春、金镝、关黔华均不服，提出上诉。
上诉人童黔春的上诉理由：1、原判认定尚未归还的受害人中，有部分已经用黔创遵义分公司的债权进行了抵偿，该部分应该予以扣除；2、原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见：1、本案应认定为单位犯罪；2、原判对本案犯罪数额及未归还部分的数额认定错误；3、原判量刑过重。
上诉人金镝的上诉理由：1、本案应认定为单位犯罪；2、原判认定的未归还的数额中有近4000万元已通过债权转让的方式进行了偿还；3、原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见：1、本案应认定为单位犯罪；2、原判对本案犯罪数额及造成的损失认定错误；3、原判量刑过重。
上诉人关黔华的上诉理由：1、本案应当认定为单位犯罪；2、本案犯罪数额应认定为1965万元，且其只对其中755万元承担责任；3、原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见：1、本案应认定为单位犯罪；2、原判对关黔华犯罪数额认定错误；3、原判量刑过重。
经审理查明，原判认定“从2012年4月18日起至2015年4月30日期间，上诉人童黔春、金镝、关黔华在未经中国银行业监管委员会和金融管理部门批准许可从事金融业务的情况下，以贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司为平台，采用口口相传的方式对外吸收公众存款，并承诺按2%-3%不等的比例支付利息，共计吸收陈某1、温某、曾某等78名不特定社会公众资金8814万元，并将非法吸收的公众存款以4%-5%不等的高额利息放贷给遵义腾云商贸有限公司、遵义金禹贸易公司、朱某等单位及个人，从而谋取非法利益”的事实清楚，原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的上述事实及所列证据予以确认。
二审另查明，上诉人童黔春等人以贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司的名义向被害人杨某2借款10万元，已归还本金5万元，支付利息3.6万元；向被害人姚某借款17万元，已归还本金17万元；向被害人刘某借款40万元，除原判认定的已支付利息23.4万元之外，已归还本金10万元；向被害人赵某1借款1170万元，支付利息43.1万元。上述已支付的本金和利息应在原判认定的继续追缴发还被害人数额中予以扣除。
上述事实，有经庭审举证、质证的还款说明以及经本院向被害人核实的接待笔录等证据证实，足以认定。
关于本案是否认定为单位犯罪的问题，经查，根据在卷证据反映，虽然上诉人童黔春、金镝、关黔华非法吸收公众存款是以单位名义实施，但在三人经营贵州黔创资产管理有限公司遵义分公司期间，主要是以实施非法吸收公众存款的方式开展业务，且吸收的资金并未全部进入公司账户，而是大量进行体外循环，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，本案不应认定为单位犯罪。故对上诉人金镝、关黔华及三上诉人之辩护人所提“本案应认定为单位犯罪”的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额及未归还部分数额的认定问题，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”之规定，本案的犯罪数额应认定为8814万元，且本案系共同犯罪，三上诉人均应对该数额承担刑事责任。故对上诉人关黔华所提“本案犯罪数额应认定为1965万元，且其只对其中755万元承担责任”的上诉理由及三上诉人之辩护人所提“原判对本案犯罪数额认定错误”的辩护意见，本院不予采纳。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“……以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，本案未归还部分的数额应为涉案总额中扣除已归还的本金和已支付的利息后剩余的部分。由于原判漏算了部分已归还的本金和利息，本院根据审理查明的事实依法予以更正。
关于上诉人童黔春等人以转移债权的方式抵偿受害人借款是否应在继续追缴部分予以扣除的问题，本院认为，上诉人童黔春等人的行为已构成非法吸收公众存款罪，其吸收的公众资金属于赃款，依法应将其吸收后用于放贷的资金予以追缴后返还被害人。故对上诉人童黔春、金镝提“原判认定尚未归还的受害人中，有部分已经利用黔创遵义分公司的债权进行了抵偿，该部分应该予以扣除”的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人童黔春、金镝、关黔华在未经国家金融部门批准的情况下，采用口口相传、以人传人的方式对外宣传，并承诺给付利息回报，对外向不特定社会公众吸收资金共计8814万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，对三上诉人应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度内判处刑罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人童黔春、金镝主要作用，系主犯；上诉人关黔华起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人童黔春、金镝、关黔华经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二审期间，上诉人关黔华的辩护人提供新的证据，证实原判认定未归还的数额中已归还了部分本金和利息，经本院查证部分属实。故本院综合本案的犯罪性质、犯罪情节、涉案金额和危害后果，以及三上诉人系自首、上诉人关黔华系从犯、部分退赃等情况，对原判量刑部分作适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303刑初360号刑事判决主文部分。
二、上诉人（原审被告人）童黔春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2023年5月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）金镝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2023年5月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）关黔华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2019年11月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、继续追缴上诉人童黔春、金镝、关黔华及遵义腾云商贸有限公司、遵义金禹贸易公司、遵义农泉旅游公司、遵义纵横商贸公司、遵义陆圣康源科技开发有限责任公司、铜仁市黔龙房地产开发有限公司、贵州省仁怀市帝赐玉酒业销售有限公司、贵州省仁怀市金九酒业有限公司、贵州添悦矿业有限公司、遵义县金源贸易公司、遵义沁源徕贸易有限公司、遵义县南江贸易有限公司、遵义百花医药集团股份有限公司、贵州黔创资产管理有限公司瓮安分公司、潘某、朱某、王某2、周某、徐某、何某、赵某2、费某、任某某等违法所得合计人民币6720.005万元发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 王万建
二〇一七年六月九日
书 记 员 徐文骥