黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终467号
上诉人（原审被告）：许金奖，男，1969年9月11日出生，汉族，个体，住佳木斯市郊区，现住黑龙江省佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：卢政峰，黑龙江牛国林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨淳清，男，1972年6月13日出生，汉族，富锦市中医院医生，住黑龙江省富锦市，现住黑龙江省佳木斯市前进区。
原审被告：李秀金，女，1970年2月3日出生，汉族，公民身份号码350583197002033122个体，住佳木斯市郊区，现住黑龙江省佳木斯市前进区。
上诉人许金奖因与被上诉人杨淳清、原审被告李秀金民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2017）黑0811民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人许金奖的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人杨淳清负担。事实及理由：一、一审法院认为因被上诉人没有实际取得抵偿房屋故仍可要求上诉人偿还借款属认定事实错误。因案外人佳木斯天龙房地产开发有限责任公司（以下简称天龙公司）欠上诉人工程款900065元，上诉人欠被上诉人借款（一审核算为486000元），三方于2013年12月27日达成债务转移合意，天龙公司与被上诉人签订商品房买卖合同，天龙公司欠上诉人的工程款抵部分购房款，为此，天龙公司为被上诉人出具了800086元的购房收据及10万元车库款收据，对此被上诉人在一审时已表示认可。三方的债务转移是各方的真实意思表示，不违反法律规定，可确定自该商品房买卖合同及房源抵款申请单签定之日即2013年12月27日起，三方债务转移合同成立并发生法律效力，对三方均具有约束力。至此上诉人不再对被上诉人的借款承担责任，被上诉人应返还上诉人多出款314086元。合同履行中虽然天龙公司将上述房屋抵押，但其仍对该房屋具有所有权，被上诉人可依据合同向天龙公司主张物权或债权，且天龙公司在他案诉讼时提交的“许金奖付款明细表”列出该房屋及车库为耿海群（被上诉人妻子）所有，即对合同约定出售给被上诉人的房产认可。被上诉人未实际占有房屋是因被上诉人没有按合同第八条的约定付清房款等原因所致，其与天龙公司因商品房买卖合同产生的纠纷，应依据合同向天龙公司主张权利，而被上诉人未向天龙公司主张权利却要求上诉人重新偿还借款是违约行为，同时也是违背诚实信用的行为。二、、一审法院没有追加天龙公司为本案第三人属程序错误。
被上诉人杨淳清辩称，上诉人所说的上诉人、被上诉人与天龙公司三方达成协议是不存在的，天龙公司与被上诉人没有任何关系，这个合同是虚假的，是一种欺骗行为，上诉人领着被上诉人的爱人耿海群到天龙公司签订的所谓商品房买卖合同是起担保作用，目的是担保上诉人到期能偿还被上诉人借款。后经查实该房屋已经抵押给哈尔滨长城投资担保有限公司，因此该商品房买卖合同无效，上诉人仍然应该偿还案涉借款，被上诉人据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李秀金未作答辩。
杨淳清一审诉讼请求：判令被告许金奖、李秀金立即偿还借款本金830000元及利息，并由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告杨淳清与被告许金奖系朋友关系。被告因做生意需要资金周转，经常在原告处借款，在2013年3月10日至2013年7月18日期间，被告四次原告借款共计500000元，双方约定借款月利率4%，被告给原告出具了借据，出具借据时间为2013年5月15日。第一笔借款原告预扣除借款利息后，实际借款数额为496000元。被告又于2013年7月5日和2013年6月20日在原告处借款330000元，并于2014年3月11日给原告出具了借据。借款后，被告于2013年11月19日偿还原告借款200000元，用于偿还被告在原告处第一笔借款。2014年5月3日偿还借款50000元，2014年5月27日偿还借款50000元，2014年6月14日偿还借款20000元，2014年6月18日偿还借款30000元，2014年7月13日偿还借款10000元，2014年8月6日偿还借款40000元，共计还款200000元，用于偿还第二笔借款。原告要求被告偿还所有借款及利息，但被告一直拒绝给付，无奈，诉至法院，要求被告立即偿还借款本金830000元及利息，并由被告承担诉讼费用。
另查明，第一笔借款496000元，被告于2013年11月19日偿还原告借款200000元，其中包括借款利息60000元（500000元×2%×6个月），本金140000元，尚欠借款本金356000元（496000元-140000元）；第二笔借款本金330000元，已偿还借款本金200000元，尚欠借款本金130000元，两笔借款共计486000元。
一审法院认为，本案被告许金奖在原告杨淳清处借款，双方以借据的形式签订了借款合同，原告将借款交付被告许金奖时，双方签订的借款合同生效，并受法律保护。被告给原告出具的借据上未约定还款时间，被告又未及时给付原告借款利息，因此，原告随时可以向被告主张权利，故原告要求被告偿还第一笔借款本金500000元的请求，因其中包含预先扣除的利息及已偿还的借款本金，法院依法支持借款本金356000元。原告要求被告按月利率4%标准给付利息，已超出法律规定，超出部分的利息不受法律保护，法院依法支持原告月利息按2%标准计算。原告要求被告给付第二笔借款本金330000元的诉请，扣除被告已给付的借款本金，法院依法支持借款本金130000元；原告要求被告给付借款利息的请求，因借条上没有约定，且原告未提交证据佐证，该诉请法院不予支持。被告提出将案外人天龙公司抵偿其工程款的位于“学城名筑”8号楼二单元502室楼房及车位已抵偿原告的借款，原告妻子耿海群与案外人签订了“商品房买卖合同”，该房屋价值1300065元，案外人给耿海群出具了收到购房款800065元和车位款100000元的收据，尚欠购房款500000元，按“商品房买卖合同”第六条付款方式约定：耿海群按揭贷款购买。因案外人事后又将其开发的“学城名筑”全部楼盘在哈尔滨长城投资有限公司抵押借款，导致耿海群无法按揭购买，至今未实际取得该房屋和车位的所有权，亦未占有该房屋和车位，故被告抗辩提出已用房屋和车位抵偿原告借款900065元的理由，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告许金奖于判决生效后立即给付原告杨淳清借款486000元及利息（以356000元为基数，自2013年11月20日起，按月利率2%标准计算，至借款本息付清之日止）；2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12100元，由原告承担3510元，被告许金奖承担8590元。
本院二审期间，当事人均未提供证据，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，本案上诉人许金奖向被上诉人杨淳清借款事实清楚，权利义务关系明确，其拖欠借款本息不还，属违约行为，应承担偿还借款本息的责任。上诉人所称其与被上诉人、天龙公司达成债务转移合意，天龙公司与被上诉人签订商品房买卖合同，三方债务转移合同成立并发生法律效力，上诉人不再对被上诉人的借款承担责任，被上诉人还应返还上诉人多出款314086元，此观点是对代物清偿协议的误解。代物清偿协议是以他种给付代替原定给付的清偿，以债务人实际交付抵债的标的物给债权人为生效条件。抵债的标的物既可以是自己所有或支配的，也可以由他人代为给付；在新债务未履行前，原债务并不消灭。当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中上诉人与被上诉人约定以天龙公司的部分房产抵偿其所欠被上诉人的借款，为此被上诉人的妻子耿海群与天龙公司签订《商品房买卖合同》，天龙公司出具《收据》，但天龙公司没有履行交付抵账房产的义务，上诉人对被上诉人的债务并没有消灭，上诉人仍有义务偿还所欠被上诉人案涉借款。
综上，上诉人许金奖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8590元，由上诉人许金奖负担。
本判决为终审判决。
审判长 荆献龙
审判员 梁劲松
审判员 王首佳
二〇一八年七月十三日
书记员 孙思雪