河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3326号
上诉人（原审被告）：洛阳上德路桥建筑工程有限公司。住所地：洛阳市洛龙区长兴街和太康路交叉口东北角上德苑内*单元***号。
法定代表人：张小刚，该公司总经理。
委托代理人：文治朵，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘军厚。
委托代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。
委托代理人：韩豫峰，河南大鑫律师事务所律师。
上诉人洛阳上德路桥建筑工程有限公司（以下简称上德路桥公司）与被上诉人刘军厚建设工程合同纠纷一案，刘军厚于2015年6月2日向河南省偃师市人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告支付工程款321.93万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年12月18日计算至实际付款日止）；2、被告向原告退还工程保证金50万元；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院于2015年9月28日作出（2015）偃民五初字第117号民事判决，上德路桥公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人上德路桥公司的委托代理人文治朵，被上诉人刘军厚的委托代理人牛丽环到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月25日，被告上德路桥公司与洛阳市广运建设开发有限公司（以下简称洛阳广运公司）签订“通讯工程施工协议”一份，载明：“……一、工程概况：1、本工程系指偃师市首阳新区新阳路通讯工程，东起聚贤路与新阳路交叉口，西至在建府××路，全场约2.957公里……二、工期。本工程的开工日期为2013年5月25日，竣工日期为2013年6月10日。三、协议总价款。本协议总金额暂定人民币200万元，最终协议价款根据实际完成工程量，按照偃师市审计部门审计价款结算。四、工程计价方式。1、工程量计算：根据发包人（洛阳广运公司）提供的施工图、承包人提交的竣工图、工程联系单、现场签证和工程施工中相关文件等作为计算依据。工程量的计价方式为：按照河南省2008市政定额及施工期内洛阳市材料信息价计价，承包人总价下浮10%执行。2、因发包人、设计人更改设计造成工程量增减、对增减部分按河南省2008市政定额中的相应项目执行结算，承包人总价下浮10%执行。五、工程质量。1、……从工程验交之日起，质量保证其为壹年……八、工程付款方式。工程完工后经验收合格，依据监理人和承包人认定的工程量，按照偃师市审计部门审计价款，先支付工程款90%（暂计180万元），余款10%在一年保质期满后15日内结清……九、工程基本要求。1、承包人负责姓名：刘鹏飞……”协议签订后，刘鹏飞将原告介绍被告，由原告负责该项工程的实际施工。原告于2013年5月27日通过汇款、银行转账支付被告保证金50万，随后开始施工，施工过程中支付了工人工资、材料费等相关费用。2013年10月2日，原告刘军厚向被告上德路桥公司提出竣工结算，“市政工程用款计划审批表”载明：“合同造价603.696万元完成产值603.696万元累计支付零元本次申报额度488.994万元项目部用款计划本项目已施工完毕并已使用，现需支付材料款2923822元、人工费1119651元、机械使用费846467元，共计488.994万元施工范围意见新阳路通讯项目已施工完毕并使用，请根据《通讯工程施工协议》第八条付款李红卫监理单位意见现场工作量已完成刘翔鸿王国虎。”被告及“河南建基工程管理有限公司偃师市首阳新区通讯线路府佑路新建工程项目监理部”在该审批表上加盖了公章。2014年1月27日，被告支付给原告款234万元。
原审法院认为：被告上德路桥公司与洛阳广运公司签订“通讯工程施工协议”后，将该工程承包给原告刘军厚施工，原告依约完成了施工，向被告主张工程款并无不当。被告在“市政工程用款计划审批表”上载明“本项目已施工完毕并已使用”并加盖了公章，即应及时向原告支付工程款；“通讯工程施工协议”系被告与洛阳广运公司签订，对原告不具有约束力，被告辩诉理由不足，不予支持。原告依据“市政工程用款计划审批表”复印件上预算部认定价款为555.93万元，被告予以否定，不予认定，根据被告加盖公章之审批表，被告应付工程款为488.994万元；根据双方签字之“情况说明”，被告已付原告工程款234万元；被告余欠原告工程款为488.994万元-234万元=254.994万元。被告认可原告之子刘晓强与其并无其他业务往来，因此对刘晓强转账支付给被告的15万元应认定为原告支付的保证金。被告称该50万元为质量保证金没有依据，且该项目已投入使用一年以上，被告即应及时将该50万元保证金退还原告。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司支付原告刘军厚工程款254.994万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月11日计算至判决确定还款之日止）；二、被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司退还原告刘军厚保证金50万元。上述两条于判决书生效后5日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36554元，由原告刘军厚承担6554元，由被告洛阳上德路桥建筑工程有限公司承担30000元。
宣判后，上德路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉：一、本案所涉及工程系由刘军厚借用上德路桥公司资质以上德路桥公司名义与洛阳广运公司签订了“通讯工程施工协议”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“通讯施工协议”应为无效协议，刘军厚与上德路桥公司应为借用资质非原审判决认定的转包关系；二、本案所涉工程未经竣工验收合格，原审判决由上德路桥公司向刘军厚支付工程款不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，工程必须经验收合格才能主张工程款的法律规定”；三、本案所涉及的实际施工人为刘军厚、刘鹏飞、王利峰、许江飞并非刘军厚一人，刘军厚无权单独起诉索要工程款，原审判决认定刘军厚为唯一施工人错误；四、本案所涉工程王利峰已经领取30万元工程款应当属于刘军厚工程款的一部分，刘军厚实际领取工程款应为264万元而非原审判决认定的234万元；五、洛阳市广运建设开发有限公司应当作为本案被告参加诉讼。综上请求：1、依法撤销原审判决第一项并改判驳回被上诉人刘军厚的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人刘军厚承担。
被上诉人刘军厚答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判；二、上诉人在上诉称本案所涉及的工程系刘军厚借用上德路桥公司的资质以上德路桥公司的名义与洛阳广运公司签订施工协议是错误的。刘军厚没有借用上诉人的资质，而是在2013年5月25日由上德路桥公司与洛阳广运公司签订施工协议后，才由刘鹏飞将工程介绍给刘军厚的，并由刘军厚于5月27日向上德路桥公司交纳了50万元的工程保证金，因此本案属于上德路桥公司承包工程后，又将工程转包给刘军厚，而不是借用资质关系；三、上德路桥公司在上诉称本案所涉工程未经竣工验收不能成立。从刘军厚提供的《市政工程用款计划审批表》可以明显看出，该工程已施工完毕并已使用，已按图纸施工。因此本案已经竣工验收，上德路桥公司称没有经过竣工验收是在逃避法律责任；四、上诉人上诉称本案的实际施工人为刘军厚、刘鹏飞、王利峰、许江飞也是不能成立的，本案中从工程保证金到工人工资再到支付材料款、机器设备款等所有款项都是由刘军厚支付的；五、王利峰属于上德路桥公司的员工，王利峰领取的30万元不应当计算到刘军厚的工程款里；六、洛阳广运公司作为本案的发包方，不是必须参加诉讼的当事人，法律没有明文规定发包方必须参加诉讼。综上，请求支持刘军厚的答辩意见，并驳回上诉、维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上德路桥公司与洛阳广运公司签订“通讯工程施工协议”后将该工程承包给刘军厚，刘军厚与上德路桥公司形成事实上的分包关系，上德公司应当承担相应民事责任。关于上德路桥公司上诉提出刘军厚系借用上德路桥公司资质问题依据不足，本院对此不予支持。关于上德路桥公司上诉提出本案所涉工程未经竣工验收合格、刘军厚不能主张工程款的问题，鉴于“市政工程用款计划审批表”上施工单位意见显示已施工完毕并使用，监理单位意见显示现场工作量已完成，同时上德路桥公司及河南建基工程管理有限公司偃师市首阳新区通讯线路府佑路新建工程项目监理部在该审批表上加盖公章，结合上述材料及本案实际情况，能够认定本案涉案工程已经竣工，故本院对上德路桥的上诉主张不予支持。关于上德路桥公司提出本案实际施工人并非刘军厚一人、实际施工人为刘军厚、刘鹏飞、王利峰、许江飞四人的问题，原审法院结合材料供应商收据、出库单及工程有关的支出收款方出具的收条等证据材料认定刘军厚为本案涉案工程的实际施工人并无不当，上诉人上德公司该项依据不足，本院不予支持。关于上德路桥提出王利峰领取的30万元属于刘军厚工程款一部分、应予以扣除的问题，根据刘军厚、王利峰签字认可的情况说明中应付工程款显示刘军厚234万、王利峰30万，王利峰在二审庭审中证明领取30万工程款的事实，故刘军厚领取的工程款应认定为264万元，上德路桥公司余欠刘军厚工程款为224.994万元（488.994万元-264万元=224.994万元），刘军厚辩称王利峰领取的该30万工程款与本案无关依据不足，故本院对上诉人上德路桥公司的该项上诉主张予以支持，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持偃师市人民法院（2015）偃民五初字第117号民事判决的第二项；
二、变更偃师市人民法院（2015）偃民五初字第117号民事判决的第一项为“洛阳上德路桥建筑工程有限公司支付刘军厚工程款224.994万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年6月11日起计算至判决确定还款之日止）。”
上述两项于本判决生效后五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费36554元，由刘军厚负担9527.06元，洛阳上德路桥建筑工程有限公司负担27026.94元；本案二审案件受理费31200元，由刘军厚负担8131.65元，由洛阳上德路桥建筑工程有限公司负担23068.35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 王 璐