河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3833号
上诉人（原审被告）：马某甲。
委托代理人：王东元，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某乙。
被上诉人（原审原告）：马某丙。
被上诉人（原审原告）：马某丁。
以上三被上诉人委托代理人：霍灿英，河北海岳律师事务所律师。
上诉人马某甲因与被上诉人马某丙、马某丁、马某乙共同财产分割纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院2015年吴民初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人马某甲上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；原审诉讼费、保全费和本案上诉费由被上诉人承担。理由为：一、原审判决违反法定程序，被继承人之孙女马辉、马俊也是代为继承人，应追加为本案当事人。二、原审法院认定事实错误。原审法院已认定一次性抚恤金不属于遗产，但应按照继承程序进行分配，然而被继承人马某戊有书面遗嘱，应首先按照遗嘱继承。三、一次性抚恤金不应适用代位继承。抚恤金是给予死者近亲属和被扶养人的生活和精神补助费。应当是给现存活于世的近亲属的补助费，已死亡的近亲属无需得到抚恤。本案中，死者马某戊之二子、三子早于其死亡，儿子代替已死父亲得到抚恤毫无意义。
被上诉人马某丙、马某丁、马某乙辩称：马某甲的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、一审法院程序并无不当。马某戊之孙女马辉和马俊均曾表示将自己应得的份额赠与给自己的兄弟，一审法院已没有必要再追加该二人作为案件当事人。二、一审法院认定事实清楚。本案不应适用遗嘱的规定分配一次性抚恤金。因为本案所涉财产不属于马某戊的遗产，而是马某戊直系亲属的共有财产。本案参照继承法代位继承的规定分割一次性抚恤金并无不当。因此，应驳回上诉人的上诉请求。
马某丙、马某丁、马某乙向一审法院起诉请求：要求被告马某甲返还应属三原告的抚恤金146000元，并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：被继承人马某戊有四个儿子，分别是马某乙、马金强、马金栋、马某甲，其中，马金强、马金栋均已经离世，马某丙是马金强之子、马某丁是马金栋之子。2015年6月，马某戊去世，因其生前为企业离退休人员，按照国家有关政策，获得丧葬补助金和一次性抚恤金等共计145908元，该款项现暂存于吴桥县社会保险事业管理所。另查明，马某甲与死者马某戊生前共同生活。上述事实有原被告陈述、被告提交的上述证据及本院向吴桥县社会保险事业管理所调取的企业职工养老保险离休人员丧葬补助金和一次性抚恤金审核表一份在案佐证。被告马某甲提交的上述证据，经三原告质证，其对于证据一不予认可，马某戊一直生活在大第九村中自己的老房子中，并不是住在马某甲家，三原告也经常去看望马某戊，被告提交证据一的证据效力不予认可；对于证据二不予认可，因该类似于遗嘱的材料，没有证明人也没有公正，且三原告也不知情，所以不予认可，对于是否为马某戊所书写，原告方也不清楚；对于证据三的诊断证明和住院病历的真实性无异议，对于花费白蛋白的票据不予认可，该票据不是正式的发票，且被告无法证明该白蛋白用于马某戊的证明；对于宋东旭出具的说明有异议，原告不予认可，对于马某戊是否使用过白蛋白原告不清楚，在诊断证明和住院病历中也没有体现，所以原告方不认可；对于证据四丧葬费的数额我方也不认可，虽然存在办五七的风俗，但费用没有这么多，请求法院酌定；对于证据五原告方不知情。对于被告提交的上述证据，本院认为，证据一中吴桥县大第九村出具的证明，其中加盖其村民委员会的公章，并有经办人的签字，故本院对其真实性予以确认，对于刘献明和王海华的书面证言各一份，该书面材料应属于证人证言，但该二人无正当理由未出庭作证，故本院对其书面证言的证据效力不予认可；对于证据二马某戊的书证一份，原告虽对该份书证是否为马某戊书写提出异议，但在本院规定的期限内，原告未提出书面鉴定申请，所以原告对其异议无相应证据予以佐证，故本院对于证据二的真实性予以确认；对于证据三中的诊断证明和住院病历，因原告对其无异议，故本院对其证据效力予以确认，对于证据三中的宋东旭出具的证明、人血白蛋白的销售单及住院期间吃喝杂费的书面材料，因该销售单并非正式票据，且宋东旭作为证人无正当理由未出庭作证，住院期间吃喝杂费的书面材料为被告个人书写，没有得到原告的认可，故本院对于上述证据不予认可；对于证据四的丧葬费清单，只是一份清单，无相应的票据佐证，且原告并不认可该清单上注明的费用，故本院对于证据四的证据效力不予认可；对于证据五的真实性，本院予以确认。
原审法院认为，三原告以不当得利为由将被告诉至我院，但经审理查明，被告马某甲并未实际得到涉案的丧葬补助金和抚恤金等款项，所以本案不符合不当得利纠纷的构成要件，原被告双方对于涉案的丧葬补助金和抚恤金等款项的分割存在异议，故本院依法将本案案由变更为共有财产分割纠纷。抚恤金是离退休人员生前所在单位等按照国家有关规定发给其直系亲属、配偶或者生前所抚养人的生活补助费，含有一定精神抚慰的内容，由于该费用发生在死者死亡后，所以不属于遗产，但本院认为，该费用在处理时可以按照遗产继承人顺序进行分配，死者马某戊有儿子四个，分别是马某乙、马金强、马金栋、马某甲，其中，马金强、马金栋均已经离世，马某丙是马金强之子、马某丁是马金栋之子，参照继承及代位继承的相关法律规定，马某乙、马某甲、马某丙、马某丁均有权利主张领取上述费用。丧葬费是死者家属因安葬死者支出的费用，是实际支出的费用，应当给实际支付人，本案中原告代理人在庭审中不清楚丧葬费是由谁支付的，且在本院规定的期限内未向本院出具书面说明材料，故其应承担相应的不利后果，即承认丧葬费是由马某甲支付，根据本院向吴桥县社会保险事业管理所调取的企业职工养老保险离休人员丧葬补助金和一次性抚恤金审核表表明，马某戊的丧葬费补助金为400元，所以该部分费用应由马某甲所有。根据院向吴桥县社会保险事业管理所调取的企业职工养老保险离休人员丧葬补助金和一次性抚恤金审核表，涉案款项145908元中包括补2014年10月-2015年6月的调资4500元，该费用发生在死者马某戊生前，应属于遗产，根据被告向本院提交的马某戊的遗书，遗产应属于马某甲所有，故该4500元属于马某甲所有。除去400元丧葬费补助金、4500元调资，剩余款项141008元为抚恤金，抚恤金原则上应该平均分配，对死者生前与之共同生活、共同居住关系密切的近亲属可以适当多分，本案被告马某甲对死者马某戊生前共同生活，照顾较多，本院酌情考虑支付马某甲6000元，剩余135008元由包括马某甲在内的各继承人均分，即每人33752元。对于原告的其他诉讼请求，及被告的其他抗辩主张，本院均不予支持。遂判决：一、确认原告马某乙、马某丙、马某丁每人领取马某戊的丧葬补助金和一次性抚恤金等款项的33752元；二、确认被告马某甲领取马某戊的丧葬补助金和一次性抚恤金等款项的44652元；三、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。法庭依法对马俊和马辉进行了询问。二人均表示对其应分得的份额，分别赠予其兄弟马某丙和马某丁。
本院认为：抚恤金是离退休人员生前所在单位按照国家有关规定发给其直系亲属、配偶或者生前所抚养人的生活补助费，含有一定精神抚慰的内容，由于该费用发生在死者死亡后，所以不属于遗产。司法实践中，对该费用进行分配时，大多参照遗产继承顺序进行分配。死者马某戊有四个儿子，分别是马某乙、马金强、马金栋、马某甲，其中，马金强、马金栋均已经离世，马某丙是马金强之子、马某丁是马金栋之子，参照继承及代位继承的相关法律规定，马某乙、马某甲、马某丙、马某丁均有权利主张领取上述费用。据此，一审法院适用代为继承，并无不当。上诉人主张法院应追加死者马某戊之孙女马辉、马俊为必要共同诉讼人参加诉讼，因本案是共同财产分割纠纷案件并非遗产继承纠纷案件，本院在开庭审理过程中已经对马俊和马辉进行了询问，二人均表示对其应分得的份额，分别赠予其兄弟马某丙和马某丁，因此已无追加的必要。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按原判决执行；二审案件受理费2325元，由上诉人马某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 槐倩颖
审判员 程玉玉
二〇一六年九月十二日书记员王畅