江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第0012号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于建。因涉嫌诈骗罪，于2012年9月13日被南通市通州区公安局刑事拘留，同月26日被取保候审；2013年9月26日经通州区人民法院决定并由通州区公安局执行取保候审。
辩护人戴燕。
上诉人（原审被告人）于疾甄。因涉嫌诈骗罪，于2012年9月15日被南通市通州区公安局刑事拘留，同月26日被取保候审；2013年9月26日经通州区人民法院决定并由南通市通州区公安局执行取保候审。
辩护人史为乐。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人于建、于疾甄犯诈骗罪一案，于2013年11月27日作出（2012）通刑二初字第0301号刑事判决。原审被告人于建、于疾甄均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员郁瑾出庭履行职务。上诉人于建及其辩护人戴燕、上诉人于疾甄及其辩护人史为乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
被告人于建、于疾甄和被害人罗某经常在一起玩弄古玩，并时常在三人之间进行交换。2012年5月份的一天，被告人于建以350元的价格从南通市崇川区淘宝城B区第159号临时地摊上购得一把紫砂橘红釉提梁壶。其后的一天，被告人于疾甄在被告人于建家看到该紫砂提梁壶，并从被告人于建处得知该紫砂提梁壶的来源，其也看出该紫砂提梁壶确非真品，两人遂合谋将该紫砂提梁壶进行高价出售，并约定获利后两人共享。后被害人罗某得知被告人于建有该紫砂提梁壶后，欲向被告人于建购买。期间，被告人于疾甄还在自己家中打开相关网页，将与该类似真品紫砂提梁壶的高价拍卖案例给被害人罗某看，使被害人罗某误以为被告人于建的紫砂提梁壶为高价真品。2012年6月份的一天，被告人于建和被害人罗某在被告人于疾甄家中为买卖该紫砂提梁壶进行讨价还价时，被告人于疾甄假装帮被害人罗某砍价、拍板，使被害人罗某以2万元的价格购得该赝品紫砂提梁壶。次日，被害人罗某将此款付清。后被害人罗某发现该紫砂提梁壶是赝品，即向公安机关报案。
2012年9月13日、15日，被告人于建、于疾甄先后被公安机关抓获归案。涉案赃物紫砂橘红釉提梁壶已由公安机关扣押。案发后，两被告人已通过公安机关退还被害人罗某2万元。
原审人民法院认为，被告人于建、于疾甄以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人于建、于疾甄在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定，分别以诈骗罪，对被告人于建单处罚金人民币六千元；对被告人于疾甄单处罚金人民币四千元；已扣押的涉案紫砂橘红釉提梁壶一只，予以没收，上缴国库。
上诉人于建、于疾甄上诉请求撤销通州区人民法院（2012）通刑二初字第0301号刑事判决，改判其无罪。共同理由如下：
1.古玩的买卖不同于一般的商品买卖，有特殊的行业规则，如“不好退货、价格保密、无诈骗之说”等。当事人购买完全凭自己的喜好并经过慎重考虑认购，根本不会相信卖家的言论。上诉人于建、于疾甄并未对罗某宣传该壶的来龙去脉，罗某玩古玩多年，有一定的经验和眼力，且中央电视台“鉴宝”栏目组成员黄秀纯对该物给出的价格为10-12万元。故上诉人于建、于疾甄将“捡漏”所得的紫砂提梁壶出售给他人，不存在虚构事实、隐瞒真相的情形。
2.上诉人于建未与上诉人于疾甄合谋诈骗受害人财物，于建给付上诉人于疾甄1000元系其女儿出国留学的礼金。原判决认定该1000元系上诉人于疾甄与上诉人于建骗取他人财物从中所获利益与事实不符。
3.原判决未查清紫砂提梁壶的价格，从而影响案件事实的认定。
4.即使上诉人的行为违反法律的规定，充其量也只属于民法调整的范围，属民事欺诈，不构成犯罪。
上诉人于建的辩护人提出如下辩护意见：
1.上诉人于建未虚构事实、隐瞒真相；被害人也未基于上诉人虚构的事实作出错误意思表示。
2.原判决认定上诉人于建、于疾甄明知涉案的紫砂提梁壶为低价仿品，共谋后高价出售，约定平分出售价款无事实和法律依据。
3.北京中博文物检测鉴定中心有限公司出具的检测报告不能作为定案依据。
综上，上诉人于建主观上无非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，被害人无错误认知。原判决认定事实错误，定案证据不足，请求二审法院予以改判。
上诉人于疾甄的辩护人提出如下辩护意见：
1.上诉人于疾甄、于建未虚构事实或采取手段让被害人罗某以为该壶是真品。
2.原判决认定上诉人于建、于疾甄明知涉案提梁壶为低价仿品错误。
3.原判决认定上诉人于疾甄构成诈骗罪证据不足。
出庭检察人员的检察意见：原判决认定上诉人于建、于疾甄犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
原判决认定上诉人于建、于疾甄明知涉案紫砂橘红釉提梁壶为现代仿品，仍隐瞒该事实，采用上网查询真品拍卖价格等方法让被害人误认为该壶系真品，二人共谋高价出售给被害人后平分赃款的事实有物证及物证照片紫砂橘红釉提梁壶、上诉人于建、于疾甄供述、被害人罗某的陈述、辨认笔录及照片、证人卢某证言、通州区价格认证中心出具的关于紫砂壶的价格鉴证意见、通州区公安局扣押、发还物品清单等证据证实，上述证据均经一审庭审举证、质证，证据间均能互相印证，均具有证明力，本院经审查予以确认。
对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：
1.古玩买卖市场确有其长期以来行成的特殊行业规则，但对该领域中发生的具有一定社会危害性的行为，则不能以存在特殊行业规则为由排斥刑法的适用。本案中上诉人于建、于疾甄为骗取被害人财物，采用主动引诱、隐瞒真相、上网比对真品价格等手段使被害人产生错误认识后以高价购买了涉案物品。被害人罗某产生错误认识的原因源于二上诉人的恶意引导，与民法上的“重大误解”有本质区别。故上诉人于建、于疾甄的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人于建、于疾甄及其辩护人认为本案系遵循古玩交易规则发生的买卖行为，属民事欺诈，应适用民事法律调整的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人于建、于疾甄对于出售涉案紫砂提梁壶所获取的利润如何分配，以及获取被害人罗某两万元后钱款的去向在侦查阶段均予明确供述，上诉人于建交给于疾甄的1000元钱系对诈骗所得赃款的分配。现上诉人于疾甄改变原来供述称该款系礼金，从证据的一致性、稳定性角度评判，其所提的该上诉理由不具有可采信，本院不予采纳。
3.北京中博文物检测鉴定中心有限公司出具的检测报告，无鉴定人签名，不符合鉴定意见的法定形式，不得作为定案的依据，上诉人于建的辩护人提出的该辩护意见成立。但上诉人于建供述称其在购买涉案紫砂壶时卖方即明确告诉其该壶系后人仿制，上诉人于疾甄对该壶非真品亦明知，根据两上诉人的供述，即可确认该壶并不具有文物价值。通州区价格认证中心出具的价格鉴证意见，能够证实涉案紫砂壶的真实价格。故上诉人认为原判决未查清紫砂提梁壶价格，从而影响案件事实认定的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人于建、于疾甄以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已经构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人于建、于疾甄在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。上诉人于建、于疾甄及其辩护人认为两上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员的检察意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 陈广宇
代理审判员 黄静波
二〇一四年四月十八日
书 记 员 马章伟
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。