云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3985号
上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司，住所地长沙县星沙经济开发区天华中路附1号。
法定代表人：胡佑如，董事长。
委托诉讼代理人：彭金麓，湖南轩辕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明同创韬盛科技发展有限公司，住所地昆明市滇池路1391号附楼。
法定代表人：汪全圣。
委托诉讼代理人：段福东，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王振东，男，1977年6月18日生，苗族。
委托诉讼代理人：杨德学，男，住昆明市宜良县北古城镇陆良营村委会曾家营村，系王振东所在社区推荐代理人，特别授权代理。
上诉人湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）因与被上诉人昆明同创韬盛科技发展有限公司（以下简称同创公司）、王振东租赁合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理本案，经扣除当事人申请和解期间审限，本案现已审理终结。
干杉公司上诉请求：撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1513号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：
上诉人与被上诉人签订的《附着式升降脚架设备租赁合同》中的升降架设备系成套设备，缺一构件即不能投入使用，被上诉人同创公司自2013年4月16日起至2013年9月18日止，交付出租设备历时5个月，共交付设备238榀，租金起算应从2013年9月18日起算，数量应认定为238榀；被上诉人同创公司不提供约定的图纸和技术服务，造成上诉人工期延长和窝工损失，已构成根本性违约；上诉人与被上诉人同创公司均同意以上诉人云路裕庭的四套住房抵工程款，上诉人所付款项已超出被上诉人同创公司所供应设备款项，一审法院未予确认；被上诉人同创公司未经相关部门批准开展租赁经营活动，不具备相应的技术条件和实力，合同应认定无效，同创公司主张的损失依法不应支持，即使支持也应遵循填平原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人同创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。
被上诉人王振东辩称，认可上诉人意见，请法院依法裁决。
同创公司向一审法院起诉请求：1.判令干杉公司向同创公司支付租金、赔偿款等费用1856299.5元、违约金371259.9元；2.王振东对上述款项承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2013年4月15日，同创公司与干杉公司云南分公司签订《附着式升降脚手架设备租赁合同》，约定干杉公司云南分公司就羊甫家园义路组团（云路裕庭）建设项目-
西区1-7#楼工程向同创公司租赁附着式升降脚手架设备，工程为现浇剪力墙结构，共布置241榀升降脚手架机位，设备基本使用期12个月，升降架设备实际使用期为自第一车材料进场至最后一车材料退场的按日历计算的期间月数（各栋号分开计算，以签字日期为准），超出整月不足20天（含20天）的不计算月数，超出20天的按整月计算。合同单价为5200元/榀，合同总价款1253200元。实际使用期超出基本使用期的，基本使用期满后20天内不另收取超期使用费，超出20天以上的按超期月数收取每月400元/榀的超期使用费。升降架设备于2013年4月开始进场，使用期自实际进场日开始计算。升降架设备进场后所有甲方（干杉公司云南分公司）签收的材料保管责任转移至甲方直至材料退场，因保管、使用不当发生材料损坏、被盗、丢失的，由甲方负担。由此而需要增加材料供应的，由甲方自购，属于专用件的由乙方（同创公司）供应，甲方负担费用。因未按操作规程规定正常使用造成的损坏和丢失责任由甲方承担。同时合同约定了付款方式：合同签订后，甲方支付10万元的保证金给乙方；自材料进场之日两个月内结算25万元；当施工进度到第20层时付25万元工程进度款给乙方；当主体封顶时付25万元工程进度款；主体封顶后升降架设备下降到14层时付25万元工程进度款；升降架设备退还完毕结算后三个月内付清所有款项；如超期后每月结算超期租金，次月内付清上月的超期租金，所有租金按进度结算签字后付款；保证金在最后一次结算时相互抵扣。以及约定了干杉公司逾期拖欠支付租金则每日缴纳逾期余款总价的千分之三的违约金。王振东作为担保人，根据合同约定为同创公司在《附着式升降脚手架设备租赁合同》项下的债务承担连带担保责任，担保的范围包括租金、违约金、赔偿费、人工工资和同创公司实现债权的费用等。合同签订后，2013年4月16日同创公司按照合同约定（共提供241榀）开始向干杉公司供货，根据干杉公司的工程进度同创公司提供给干杉公司的材料陆续进场，使用期间内干杉公司退还3榀升降脚手架，使用后相关材料亦陆续退场，直至2015年1月30日，所有材料退场完毕。干杉公司总共支付了35万元的租赁费给同创公司。一审法院认为，干杉公司与同创公司自愿订立租赁合同，当事人应按合同约定履行义务。同创公司已按约定履行合同义务，干杉公司未按约定支付租金，故对同创公司要求干杉公司支付租金的诉请予以支持。对于租金计算，包含三部分：第一部分为基础使用期的合同价款1253200元；第二部分为超期租赁费。因实际进场日为2013年4月16日，基础使用期12个月则到2014年4月16日，根据合同约定，基本使用期20日后开始以每月400元/榀计算超期租赁费，超期使用时间自2013年5月5日起至2015年1月30日，计算的榀数为超期后退还的238榀；第三部分为干杉公司已付的租赁费350000元。因此，同创公司要求干杉公司承担1740960元的租赁费的诉请予以支持。对于租赁物损失费，因同创公司所举证据不能证实是因干杉公司的保管、使用不当而发生的材料损坏，同创公司对此举证不能，应承担因举证不能而导致的不利后果，故同创公司要求干杉公司承担租赁物损失费的请求缺乏事实与法律依据，不予支持。我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，干杉公司未按期支付货款，已构成违约，依法应承担违约责任。合同约定逾期拖欠支付租金则每日缴纳逾期余款总价的千分之三的违约金，双方约定过高，同创公司自行调整到未付款的20%，予以支持，本案违约金按照未付租赁费1740960元的20%计算（即348192元）。王振东应对干杉公司的租金、违约金等费用承担连带担保责任，故支持同创公司要求王振东对相关款项承担连带赔偿责任的诉请。同创公司未提交保全费、律师费的相关证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条的规定,判决：1.干杉公司于判决生效之日起十五日内向同创公司支付租赁费1740960元、违约金348192元；2.王振东对上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向湖南干杉建筑工程有限公司追偿；3.驳回同创公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人干杉公司提交新证据：云路裕庭结算清单（2014年12月13日出具，复印件）、云路裕庭结算清单（2015年4月28日出具，原件）、合作建房协议四份（复印件），欲证明同创公司交付租赁物为238榀，且不存在超期费的问题及以房抵债的款项应作为已付款予以确认。
经质证，被上诉人同创公司对干杉公司的上述证据真实性予以认可，证明目的不予认可，认为就以房抵债问题双方虽达成过一致意见，但因涉案“云路裕庭”项目开发商云南大磊房地产开发有限公司至今未取得行政审批手续，房屋不具备交付条件，以房抵债条款事实上无法履行，故干杉公司仍应支付相应款项。
针对被上诉人同创公司的上述质证意见，上诉人干杉公司未在本院指定期限内提出反驳意见及提交反驳证据。对干杉公司二审提交证据的真实性本院予以确认，证明主张不予采纳。
经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。根据本案证据，本院补充确认如下事实：同创公司与干杉公司曾就以房抵款事宜达成一致，约定以住房抵工程款1360362元，同创公司至今未取得房屋。
本案的争议焦点是：涉案租赁合同的效力如何？租赁物数量、租金应如何确认？干杉公司上诉主张确认以房抵债能否成立？一审法院认定的违约金是否过高？
本院认为，上诉人干杉公司与被上诉人同创公司订立的租赁合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，干杉公司主张同创公司不具备经营成套升降架设备的资质故合同无效的观点不能成立。
首先，针对上诉人干杉公司认为租赁物数量应为238榀的主张，合同约定租赁物数量为241榀，干杉公司亦认可依据《发货材料明细表》同创公司已将241榀升降架设备材料运至使用地，针对其主张经现场安装实际组装成功238榀的观点，其未提交其余3榀升降架材料退还的证据，且其提交的证据《云路裕庭结算清单》中均记载基本使用期租金为1253200元，而该租金金额的确认系以241榀的数量为基础，故干杉公司主张实际交付238榀租赁设备的主张不能成立，本院不予支持。其二，上诉人干杉公司主张租金应自2013年9月18日起算，与合同约定“实际使用期自第一车材料进场至最后一车材料退场的按日历月计算的期间月数”不符，且涉案租赁物系成套设备需进行组装的事实应为干杉公司订立合同时所知晓，在双方当事人未就租赁期限计算作出变更的前提下，其该项主张没有事实依据，本院不予支持。第三，干杉公司主张确认“住房抵工程款1360362元”条款，其未对同创公司主张因涉案项目开发商未取得行政审批手续，约定房屋不具备交付条件，该款项无法履行的观点作出反驳及提交相应证据，本院对同创公司主张干杉公司仍应支付相应款项的观点予以采纳。综上，一审法院确认按241榀数量计算基础使用期内费用1253200元，按238榀数量计算自2014年5月5日至2015年1月30日期间，每月400元/榀的计算的超期使用费，扣除干杉公司已支付的35万元后，对同创公司主张干杉公司还应支付1740960元的诉讼请求予以支持无误，本院予以维持。
针对违约金问题，因同创公司未提交证据证明存在因干杉公司延迟付款的违约行为造成除资金占用利息损失之外的其他损失，本案违约金认定应以付款期限届满次日起按银行同类贷款逾期利率标准计算为宜，即按合同约定“升降架设备退还完毕结算后三个月内付清所有款项”（2015年1月30日所有材料退场完毕，2015年5月1日付款期限届满）按年利率5.75%上浮50%即年利率8.625%计算自实际付款之日止。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，干杉公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但针对违约金部分适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1513号民事判决第二、第三项，即：王振东对湖南干杉建筑工程有限公司的债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向湖南干杉建筑工程有限公司追偿；驳回昆明同创韬盛科技发展有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1513号民事判决第一项，即：湖南干杉建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向昆明同创韬盛科技发展有限公司支付租赁费1740960元、违约金人民币348192元；
三、湖南干杉建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向昆明同创韬盛科技发展有限公司支付租赁费1740960元及以1740960元为基数，自2015年5月2日起至实际付款款项之日止按年利率8.625%计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24621元、二审案件受理费24621元，合计49242元，由昆明同创韬盛科技发展有限公司承担2000元，湖南干杉建筑工程有限公司、王振东共同承担47242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 起 俊
审 判 员 张雪芳
代理审判员 王本福
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 罗明珠