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湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖吴商初字第956号
原告：浙江湖州市建工集团有限公司。
法定代表人：王仲元。
委托代理人：张建根。
委托代理人：杨思源。
被告：沈其荣。
委托代理人：沈新芳。
原告浙江湖州市建工集团有限公司（下简称建工集团公司）与被告沈其荣追偿权纠纷一案，本院于2013年9月10日立案受理并当庭宣判。依法由代理审判员徐锋适用简易程序独任审判，因人事调整审判人员更换为审判员沈毓明，并于2013年10月16日公开开庭进行了审理。原告建工集团公司的委托代理人张建根、杨思源，被告沈其荣及其委托代理人沈新芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建工集团公司起诉称，2013年8月9日，吴兴区八里店南塘村村民沈利玉将其自营的两组发电机从美信佳施工的佳园工地运至104国道旁湾山仓库存放。在起吊第二组发电机时，起吊钢缆断裂（该钢缆系沈利玉所有的发电机自带），发电机压在沈利玉身上，致其经抢救无效死亡，公安机关确认为意外死亡事故。沈利玉死亡当日下午，死者家属20余人到原告公司堵门闹事，其理由为：1、导致沈利玉死亡的发电机为沈利玉存放在本案被告名下仓库，据了解死者沈利玉和被告为合伙关系；2、被告为原告公司职工。被告虽为原告名义上的职工，但在企业改制时依照政策规定保留其劳动关系，委托原告公司代缴养老金，其本人自谋出路。故原告企业改制后，包括此次事故发生之时，被告的经营活动均与原告没有任何关系。事故发生次日便开始失去联系，原告从维护社会稳定的立场出发，协同康山街道、八里店司法所处理善后。由于被告始终没有出现，死者家属情绪激动，发展到堵原告公司大门，并扬言到湖州市政府闹丧。原告即于同年8月11日向湖州市人民政府发出紧急报告，并出于顾全大局，于同年8月15日，参与湖州市康山街道人民调解委员会主持的调解，与死者家属达成如下调解协议：本案被告一次性补偿死者家属共计80万元整，款项先由建工集团公司垫付。由于该事故不是被告以原告公司名义进行的职务行为，故原告只是本着维护社会稳定和顾全大局的立场而及时垫付了赔偿款。同年8月15日被告偿还了垫付款5万元，余款75万元原告催款无果，故请求法院判令被告：1、立即偿还垫付款75万元；2、承担本案诉讼费。
被告沈其荣答辩称：1、被告主体不适格。被告是原告桩机机械维修车间的职工，不存在改制后保留其劳动关系自谋出路的事实；2、不存在原告为被告垫付赔偿款的事实，因为发生沈利玉死亡的意外事故发生在被告履行原告单位的职务行为中，应由原告承担赔偿责任，且被告为原告垫付了5万元赔偿款。综上所述，原告追偿权不成立，请求驳回原告诉讼请求。
原告为支持其诉请向本院提交的证据以及被告的质证和本院的论证意见：
证据1，调解协议书一份，证明本案事故发生后在康山街道人民调解委员会主持下达成调解协议，补偿死者家属80万元，先由建工集团公司垫付的事实。被告质证对证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为该调解协议书已经明确原告作为主体参与调解，由原告赔偿80万元，而被告并没有参与调解，只是事后签字。另对原告证明的目的有异议，原告是应该承担赔偿款，而非垫付。本院认为，双方对证据的真实性、合法性和关联性无异议，且调解协议的内容并未违反法律规定，故确认该调解协议书为本案有效证据，而且即使被告没有参与调解，但事后的签名应认定为事后的追认。
证据2，收据一份，证明建工集团有限公司垫付死者家属赔偿金80万元的事实。被告质证对证据的证明目的有异议，原告单方在收条中写了垫付并不能证明该付款是垫付的性质，且该收条只是原告与死者家属之间的意思表示，并没有得到被告的签字认可。本院认为，双方当事人对证据真实性和合法性并无争议，只是对证明对象有不同意见，但结合证据1和当事人陈述，证据2能够证明本案事故发生后原告已经实际支付死者家属75万元、被告支付死者家属5万元的事实。故证据2符合证据真实性、合法性和关联性要件，确认为有效证据。
证据3，承诺书一份，证明被告承诺其以康山街道道场村湾山仓库的物资抵押，以赔偿沈利玉死亡事故损失的事实，说明康山街道道场村湾山仓库的物资是被告所有，对沈利玉死亡事故的责任应由被告承担。被告质证对原告该证明目的不认可，因为该仓库的物资并不属于被告，而是属于原告所有，被告的承诺仅指承诺为原告的物资进行保管。本院认为，证据3由被告本人签名，符合证据的真实性、合法性和关联性要件，故确认为有效证据。
证据4，照片，证明被告在其康山街道道场村湾山仓库的物资情况。被告质证无异议，本院确认为有效证据。
证据5，证明一份，证明沈利玉意外事故死亡后，其家属闹到原告单位，经湖州市康山街道人民调解委员会协调，原告出于维稳需要才成为调解中被申请人一方的事实。被告质证认为该证明不合法，调解协议形式上是湖州市康山街道人民调解委员会主持形成，实际上是由原告牵头达成的。本院认为，证据5由证据1即调解协议书上注明的调解组织出具，该调解组织是本案事故善后事宜的调解主持方，是清楚调解具体情况的，且调解达成的协议并不违反法律规定，故其出具的关于调解过程的证明符合证据的合法性、真实性和关联性要件，确认为有效证据。
证据6，协议书（落款2010年11月8日）一份，证明被告向原告购买起重机，并约定如果起重机出了事故均由被告负责的事实，因为死者沈利玉死亡事故是使用该起重机进行维修作业中发生的，且该维修业务并非原告承接，故不属于职务行为。另一方面，如果被告的桩机维修是履行职务行为，那么被告无需自购起重机，更不需要约定使用该起重机的安全事故由被告承担。被告质证认为，被告虽向原告购买了起重机，但至2010年以来该起重机一直留在原告单位里，一直用于桩机维修站的维修业务，且原告是明知的，因为原告有大量的维修业务。本案事故是死者自己提供的钢缆断裂，并非起重机本身的问题。本院认为，证据6形成于本案事故发生之前，有原告的盖章和被告的签名，属于双方当事人的合意意思表示，对双方当事人具有约束力，且协议内容涉及本案事故发生时维修作业的起重设备，也关涉本案被告职务行为与否之争议，故证据6符合证据的合法性、真实性和关联性要件，确认为有效证据。
证据7：财务凭证两份，证明本案事故发生时原、被告虽未解除劳动关系，但被告的社保金系原告代缴，最终由被告承担。被告质证认为本证据为原告单方制作，不能作为证据。事实上，自2008年被告结束承包原告的桩机维修站后，双方还未进行结算，被告也不知道帐目。从代缴单也能证明原、被告之间是单位和职工的关系，被告至今仍是原告桩机机械维修站的负责人。本院认为，该证据属于原告单方制作，且被告对证据的真实性提出异议，原告也未能有效释疑，鉴于证据的真实性存疑，且原告未排除此瑕疵，故不认定证据7为本案有效证据。
证据8，笔录一份，内容是被告对本案事故情况的陈述（第二页第七行，详见笔录）。证明本案事故发生的场地不是原告的场地，而是被告自己的场地。被告质证对证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但原告主张事故发生在被告的场地就要由被告承担责任是没有根据的。本院认为，被告质证对证据的合法性、真实性和关联性并不持有异议，故确认该证据为有效证据。
被告为支持其诉请向本院提交的证据以及原告的质证和本院的认证意见：
证据1：承包协议一份，证明原告将其下属桩机机械维修站发包给该部门的三名职工，被告沈其荣为负责人，代表三名职工签订了承包协议，期限自2007年7月1日起至2008年6月30日，并约定了业务范围、承接方式、承包金的缴纳，原告收取管理费的比例等事实。期满后，承包协议未续签，但还是保留了劳动关系和承包经营模式。原告质证对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，因为承包期限已过，不清楚被告举此证据是为了证明本案沈利玉死亡意外事故发生在承包期内还是承包期外。但如果被告以承包协议来证明被告是履行职务行为，则是缺乏关联性的。本院认为，原、被告之间的承包关系发生在本案事故发生之前，且无证据表明事故发生时仍存在承包关系。故本院采纳原告的质证意见，不认定证据1为有效证据。
证据2：风险承包押金票据三张，证明被告是原告的职工，原告对其桩机维修站自2005年起就开始内部承包考核，由被告承包该桩机维修站，风险承包金在2005年为每年1万元，2007年时增加到每年2万元。原告质证对证据的真实性无异议，对关联性有异议，因为2007年之前，原、被告之间有承包关系，之后没有承包关系。本院认为，原、被告之间是单位与职工的关系并无争议。但风险承包押金票据与被告关于原告与被告是单位和职工的关系的主张之间并无关联性，故不认定证据2为有效证据。
证据3：修理结算单及上交款清单，证明原告安排被告维修业务，费用均由原告单位支配，维修站经济往来及财务均由原告控制和支配的事实。原告质证对修理结算单的真实性无异议，但认为被告修理原告的桩机后，凭结算单向原告结算，说明不是履行职务，而是被告承接原告维修业务后需要单独向原告结算的非职务行为。对两份手写的结算清单有异议，因真实性无法核对，且形式上也不是有效证据。本院认为，双方对被告维修原告桩机，被告维修后向原告结算维修费之事实并无争议，故对证据3该部分确认为有效证据，但该部分证据反映被告维修原告桩机后并非采取领取工资，而是根据修理结算单向原告结算维修费，这说明被告虽为原告的职工，但其该维修桩机行为并非履行职务，反而体现了原、被告之间桩机维修业务的商业属性，而非职务属性。对于证据3中的两份手写的结算清单，由于系被告单方手写，且原告对真实性提出异议，鉴于该部分证据的真实性存疑，故不认定为有效证据。
证据4：劳动合同两份，一份是被告与谈建忠签订，另一份是原、被告签订。证明被告及维修站人员谈建忠均系原告正式职工的事实。原告质证对证据真实性无异议，但劳动合同约定被告的工种是电焊工，并非本案事故发生时的吊机、维修工作。本院认为，双方对被告是原告的职工并无争议，故确认原、被告签订的劳动合同为有效证据，而对于原告与谈建忠签订的劳动合同与本案没有关联性，不认定为本案有效证据。
证据5，被告沈其荣工作吊牌一份，证明被告是原告的职工。原告质证对证据真实性无异议，但是这个工作吊牌是1999年12月前配置，因为1999年12月后原告单位名称变更为湖州市建工集团有限公司，到2006年又变更名称为现在的浙江湖州市建工集团有限公司。本院认为，双方对证据的真实性无争议，但对证据的关联性有异议。由于该工作吊牌载明的工作单位是湖州市建筑安装工程总公司机械化施工工程公司，工作吊牌的配置时间与本案事故的发生时间没有关联，故不认定工作吊牌为本案有效证据。
根据有效证据并结合双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2013年8月9日，沈利玉将其发电机运到被告沈其荣个人承租的坐落于是湖州市康山街道道场村弯山的维修场，在吊起该发电机过程中属沈利玉自带的钢缆断裂，致沈利玉被掉落的发电机压倒，并因经抢救无效而死亡。2013年8月10日被告沈其荣支付沈利玉家属赔偿款5万元。由于被告系原告职工，沈利玉家属即向原告交涉并引起该双方之间的争议，2013年8月15日经湖州市康山街道人民调解委员会主持调解，原告以维稳而替被告垫付赔偿款为由与沈利玉家属达成了调解协议书。调解协议书载明申请人为沈利玉家属，被申请人为建工集团公司和沈其荣，由被申请人赔偿申请人80万元，除已赔付5万元外，余款75万元定于同年8月15日16时给付，调解协议书还注明了该款系原告垫付。即日原告按调解协议书给付了75万元。尔后，被告沈其荣在该调解协议书上注明的被申请人一栏补签名，并向原告承诺其在湖州市康山街道道场村弯山维修场的物资不予转移，评估后作为赔偿沈利玉死亡事故损失。尔后被告返还原告5万元，余款原告向被告追索无果，以致引起本案纠纷。
另查明，被告系原告职工，起吊沈利玉运抵发电机的起重机系原告以作废铁方式出售给被告。
本院认为，被告虽系原告工作人员，但发生本案起吊发电机中意外致沈利玉死亡事故的经营场所系被告个人名义租赁，起重机设施也系被告个人所有，且该发电机维修业务亦系被告个人承接。因此，发生本案事故的作业并非属于被告履行原告单位的职务行为。尽管被告认为其并未参与意外事故损害赔偿的调解过程，但被告事后在记载了赔偿金额和原告垫付赔偿款等内容的调解协议书上签名应视为对事故损害赔偿金额等事项的认可，且被告还作了其所有的设备估价后偿付事故损失的承诺，均印证了引起本案意外事故系被告的非职务行为所致，以及对损害赔偿金额的认可，因此，本案事故产生的损害后果依法应当由行为人即被告承担赔偿责任。原告为了被告的利益代履行赔偿款形成无因管理之债，被告应当返还原告无因管理之垫付赔偿款，故本院支持原告主张的追偿请求权。同时本院注意到原告对作为其工作人员的被告自租场所，对外承揽桩机维修等与本单位具有同业性质的非职务行为不仅明知，而且还将作为废铁处理的起重机销售给被告，虽要求被告对该起重机不得用以其他用途，但对被告仍将该起重机用于桩机等维修作业知情而又不监管该具有安全隐患的非职务行为，未尽用人单位对其工作人员的教育、监管之注意义务。鉴于原告明知其工作人员从事与本单位具有同业性且有安全隐患的非职务行为又疏以管理，故应对该非职务行为引起的安全事故负有一定的间接责任，对本案事故造成的损失拟酌情负担20%。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、并根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告沈其荣应返还原告浙江湖州市建工集团有限公司垫付款59万元，限于本判决生效之日起十日内清偿。
二、驳回原告浙江湖州市建工集团有限公司其余诉讼请求。
三、若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、案件受理费11300元，减半收取5650元，由原告浙江湖州市建工集团有限公司负担1130元，被告沈其荣负担4520元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
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审判员 沈毓明
二〇一三年十一月二十五日
书记员 许圣爱