山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终300号
上诉人夏蓬（原审被告，反诉原告）。
被上诉人青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司（原审原告，反诉被告）。
法定代表人张正盛，经理。
委托代理人于斌，山东紫易律师事务所律师。
上诉人夏蓬因与被上诉人青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司（以下简称齐鲁假日公司）委托合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第759号民事判决，于2015年11月25日向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案，上诉人夏蓬，被上诉人齐鲁假日公司的委托代理人于斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
齐鲁假日公司一审诉称，2015年6月，夏蓬开始为齐鲁假日公司代买机票，最初的几单散客票，夏蓬收款后能为齐鲁假日公司购得所需机票。2015年7月开始，齐鲁假日公司数次打款给夏蓬，夏蓬收款后迟迟不履行购票义务，导致齐鲁假日公司不得不临时另行高价购票。夏蓬至今尚未退还齐鲁假日公司机票款164194元以及赔偿齐鲁假日公司高价购票损失22876元。齐鲁假日公司请求依法判令夏蓬：1、返还齐鲁假日公司机票款164194元；2、赔偿齐鲁假日公司损失22876元；3、赔偿齐鲁假日公司以187070元为本金，自起诉之日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息损失。诉讼费用由夏蓬承担。
夏蓬一审反诉并答辩称，第一，对164194元和22876元的依据不清楚。第二，齐鲁假日公司的损失是由加害人刘冰造成的，齐鲁假日公司的诉讼请求不应由我承担，应由刘冰承担。第三，齐鲁假日公司自始知道夏蓬不是独立完成委托事务，并同意夏蓬转委托第三人。此外，夏蓬反诉要求齐鲁假日公司返还夏蓬垫付的机票款40800元及利息。
齐鲁假日公司针对夏蓬的反诉辩称，该40800元是齐鲁假日公司打给夏蓬的购票款，夏蓬未购票成功，直接返还给了旅客曲红，我方予以认可，所以没有在本诉中主张。
原审查明，夏蓬接受齐鲁假日公司委托，自2015年6月开始无偿为齐鲁假日公司代买机票。本案是因夏蓬收取齐鲁假日公司部分票款，但未购得机票所引起的纠纷。2015年7月24日，齐鲁假日公司向夏蓬出具退款协议一份，要求夏蓬退还其购票款161640元及票款差价4334元，共计165974元。夏蓬对该份协议内容无异议，但认为该款应由案外人刘冰承担。后在本案审理过程中，夏蓬对还款协议的内容提出异议，但未就其异议内容举证证明。夏蓬提交航空运输电子客票行程单35份，证明在夏蓬代买机票过程中曾产生12396元和8700元的票款差价损失，该款为前述退款协议所遗漏。夏蓬对电子客票行程单的真实性和证明事项均无异议，但认为该款应由刘冰支付。夏蓬主张其转托刘冰购票事宜齐鲁假日公司知情，但未就其主张提交证据予以证明。2015年8月3日，夏蓬至青岛市公安局市南分局八大关派出所报案，称其受诈骗。
齐鲁假日公司自认，夏蓬在办理委托事务过程中仅是票款未返还并因此造成了损失，并没有故意或重大过失。
2015年7月8日，齐鲁假日公司委托夏蓬购买7月10日至7月15日的青岛至成都15大3小往返团队特价机票，共计40800元。因故未出票，夏蓬将票款40800元直接退还给了购票人曲红。齐鲁假日公司予以认可，并未在本案中要求夏蓬返还该款。
原审认为，齐鲁假日公司、夏蓬之间的委托合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效，双方均应受其约束。夏蓬对退款协议内容认可后，又提出异议，属自认后的反悔，无证据支持，依法不予准许。夏蓬尚欠齐鲁假日公司购票款161640元未予返还的事实应予确认。夏蓬称转托他人购票齐鲁假日公司知情，但未提交证据予以证明，原审不予采信。夏蓬以他人之故抗辩齐鲁假日公司的返还请求权，有违合同相对性原则，显属不当。夏蓬接受齐鲁假日公司委托，但未完成委托事项，应将购票款及时返还齐鲁假日公司。因夏蓬系无偿为齐鲁假日公司处理委托事务，不存在故意或重大过失，齐鲁假日公司主张的票款差价损失及利息损失，原审不予支持。夏蓬反诉主张的款项，系履行其应尽的返还义务，其反诉请求，无事实及法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条之规定，判决如下：一、夏蓬于判决生效之日起十日内返还青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司购票款161640元。二、驳回青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司对夏蓬的其他诉讼请求。三、驳回夏蓬对青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司的反诉请求。如果夏蓬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4041元，保全费1420元，共计5461元，由青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司负担509元，由夏蓬负担4952元。夏蓬于判决生效之日起十日内支付青岛齐鲁假日国际旅行社有限责任公司4952元。一审反诉费410元，由夏蓬负担。
宣判后，夏蓬不服一审判决，上诉称，一、本案是因为刘冰没有购买到被上诉人和刘冰确认好的机票且款项被刘冰非法占有拒不退还并逃匿，请求二审法院查明事实将案件移送公安机关。上诉人和被上诉人及刘冰三者关系是，被上诉人发出购买机票需求给上诉人，上诉人问清楚诸如有无航班要求，有无时间要求，被上诉人称没有要求，只要价格低，上诉人将被上诉人的需求告诉刘冰，刘冰发回机票信息及价格，上诉人直接转发给被上诉人，被上诉人同意后将款汇出，然后按照双方确认的情况进行购票业务。刘冰在本案中的法律关系是次受托人，应参加到本案诉讼中来。基于行业惯例，被上诉人知道机票出票不是上诉人自己能独立完成而是再委托给他人购买。上诉人和被上诉人以口头的方式达成合约，并没有约定要求上诉人独立完成委托事项，或转托他人出票一切后果由上诉人承担的相关说明。被上诉人对刘冰出票的认可，可以认定被上诉人承认或认可转委托他人办理购票业务。刘冰参加诉讼，可有助于查清本案的事实，一审法院认为刘冰是案外人，不符合相关的法律规定，法院应依职权追加其参加诉讼。二、退款协议里的款项与实际打给上诉人的款项相差较大，不应由上诉人承担。一审法院判决认定的161640元款项与被上诉人打给上诉人的被刘冰骗走的款项严重不符，双方确认款项共计351678.5元，购买机票款项是261848.5元，余额89830元。一共收了被上诉人278558.5元，购票202598.5元；还有收了64450元，购票54900元；收了8670元，购票4350元，一审法院竟算出比实际打款高出一倍的数额要求上诉人承担，一审判决错误明显。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十四条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。被上诉人只有银行的打款交易记录，该交易记录是与刘冰确认好的购买机票的价格，一审法院单纯的以上诉人提交的证据判案，属于误判。退款协议中有赔偿款，将上诉人要承担的责任扩大化。退款协议只应包含退款部分，用总的收款数减去已购机票的数额，余额就是上诉人应承担的。上诉人无偿的接受委托，没有收取被上诉人的报酬；不能履行义务不是上诉人所能预见的；次受托人的加害行为导致了委托人的损失，这个损失和上诉人没有任何的因果关系；上诉人完全履行了义务。本案查明实际款项对刘冰量刑上也起到重要作用。三、上诉人转委托刘冰购买机票被上诉人是知情的。被上诉人通过第三人主动给上诉人打电话，并且上诉人也告诉被上诉人没有独立出票的能力，第三人出票，被上诉人同意后上诉人才开展业务。被上诉人称只要能出票就行。刘冰涉嫌诈骗属于刑事案件，本案应中止审理。上诉人给一审法院邮寄申请追加刘冰为被告的申请书一份，申请法院调查证据书一份，中止审理申请书一份，一审法院均口头驳回，没有告诉上诉人可以上诉或复议，一审剥夺了上诉人的合法权利，一审法院以公安不予立案为由告诉上诉人驳回中止审理申请书。综上，被上诉人承认上诉人无故意或重大过失，仍要求上诉人承担九成的责任不妥，请求二审法院公正判决。
被上诉人齐鲁假日公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
二审审理过程中，上诉人提交证据一、青岛市公安局市南分局立案通知书一份，证明案外人刘冰涉嫌刑事犯罪，本案应移交公安处理。
证据二、计算明细一份，一审判决的161640元是错误的，实际尚欠被上诉人89380元以及依据。
证据三、上诉人和被上诉人的执行总经理王敦波的QQ聊天记录打印件一份，证明89380元数额是真实的。该组QQ聊天记录在一审提交过。上诉人后补充称1500580195是上诉人的QQ号，名称是特价机票出境游，王敦波的QQ号是73×××78。
被上诉人质证称，对证据一的真实性无法确认，无法确定是否是原件，无办案人的签字，印章的真实性也无法确定，因此不具有真实性，与本案无关。证据二系复印件，真实性不认可，不予质证。对证据三真实性不认可。王敦波的确是我公司执行总经理，不确定是王敦波的QQ号，上诉人提供的证据三不能对抗一审中我方提交的电子客票形成单35份以及上诉人自认的退款协议。
本院认为，上诉人提交的立案告知书虽无办案人的签字，但加盖有青岛市公安局市南分局的印章，本院对其真实性予以确认。上诉人提交的证据二计算明细，系上诉人单方制作，被上诉人对其真实性不认可，该证据在本案中不作为认定案件事实的依据。上诉人提交的证据三，被上诉人认可王敦波确其公司执行总经理，上诉人认可该QQ聊天记录一审提交过，被上诉人对该证据不认可，上诉人未提交其它证据证明QQ聊天记录中的王敦波确系被上诉人公司的执行总经理，本院对该QQ聊天记录的真实性不认可。
经审理查明，二审庭审中，上诉人称其和刘冰之间是机票代理关系，被上诉人与刘冰之间是买卖关系，刘冰是卖方，被上诉人是买方，上诉人是中间人身份，是居间介绍。
二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题，一是本案是否应追加刘冰参加诉讼。二是上诉人应退还被上诉人的款项是多少。三是一审程序是否适当。
关于焦点问题一，本案是否应追加刘冰参加诉讼。上诉人陈述其和被上诉人及刘冰三者之间的关系是，被上诉人发出购买机票需求给上诉人，上诉人问清楚诸如有无航班要求，有无时间要求等信息，上诉人将被上诉人的需求告诉刘冰，刘冰发回机票信息及价格，上诉人将机票信息及价格转发给被上诉人，被上诉人同意后汇款给上诉人，上诉人再转给刘冰，然后按照双方确认的情况进行购票业务。从上诉人的陈述可以看出，被上诉人发出购票需求及确认购票信息后款项支付均是与上诉人发生业务关系，上诉人再将被上诉人的需求及款项转给案外人刘冰，上诉人与被上诉人建立委托代理合同关系。二审庭审中，上诉人亦称其与刘冰之间是机票代理关系，被上诉人与刘冰之间是买卖关系，刘冰是卖方，被上诉人是买方，上诉人是中间人身份，是居间介绍。上诉人接受被上诉人的委托后如何办理委托事务，被上诉人否认知情，上诉人亦未提交充分证据证明其将被上诉人委托的事务转委托给刘冰系经被上诉人的同意，在被上诉人否认其同意上诉人转委托他人购票的情况下，上诉人未举证证明仅以行业惯例推测被上诉人应当知情，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百条之规定“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”据此，上诉人应当对刘冰的行为向被上诉人承担责任，上诉人要求追加刘冰参加本案诉讼的申请，本院不予支持。
关于焦点问题二，上诉人应退还被上诉人的款项是多少。首先，根据合同的相对性，上诉人接受被上诉人的委托后，应妥善办理委托事务。上诉人收取了被上诉人相应的购票款后，并未按照被上诉人的需求购买到机票，上诉人应当退还被上诉人支付的购票款。其次，一审上诉人提交退款协议一份，并对退款协议的内容无异议。后上诉人称对退款协议中二部分内容有异议，6人机票款14100元，票已购，实际余款为9550元；7月19日至20日成都至济南机票款，显示为79080元，实际为77960元，相差1120元。二审庭审中，上诉人提交其自行计算的明细，认为其应退还被上诉人89380元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”上诉人在一审第一次庭审中提交退款协议并对退款协议的内容无异议，后在庭审中对退款协议部分内容有异议，在二审庭审中认为其应当退还89380元，上诉人均未能举证证明，亦未提交充分证据推翻其自认的退款协议中约定的退款数额。故，原审依据上诉人自认的退款协议判决上诉人退还被上诉人购票款161640元（165974元-机票差价4334元）并无不当，本院予以维持。
关于焦点问题三，一审程序是否适当。上诉人称其向一审法院提交中止审理申请书及提请法院调取证据申请书，一审法院均以口头形式予以驳回。上诉人称其向一审法院递交追加案外人刘冰参加诉讼的申请书，原审卷宗中并没有记载，上诉人未提交证据证明其确向原审法院递交过该申请。本院认为，首先，上诉人申请法院依法调阅腾讯公司微信群名为“机票代理人夏总（5）”的相关证据，而“机票代理人夏总（5）”系上诉人开展业务的微信群名，上诉人应当提交充分证据证明其主张，上诉人接受被上诉人的委托，且对其提交的退款协议的内容无异议，上诉人亦未提交充分证据证明该微信群涉及的相关人员身份的真实性及与本案的关联性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”据此，原审法院不予准许并无不当。其次，上诉人接受被上诉人的委托并办理委托事务，被上诉人并不直接与刘冰发生委托业务关系，根据合同的相对性，刘冰并不是本案委托合同的相对方，因此，原审法院驳回上诉人的申请并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2035元，由上诉人夏蓬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一六年三月七日
书 记 员 张恬