上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1257号
上诉人（原审原告）肖磊，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市长宁区XX路XX号。委托代理人胡敏，上海天尚律师事务所律师。委托代理人沈奎，上海天尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司，营业场所上海市浦东新区XX路XX号XX大厦XX室。负责人陈工孟陈工孟，董事长。委托代理人萧飞，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人吴家贤，北京大成（上海）律师事务所律师。原审被告深圳国泰安教育技术股份有限公司，住所地深圳市南山区XX大道XX号XX公寓XX座XX室。法定代表人陈工孟，董事长。委托代理人萧飞，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人吴家贤，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人肖磊、深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第36649号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年1月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，肖磊因深圳国泰安教育技术股份有限公司（以下简称“国泰安公司”）收购其原任职的案外公司上海xx网络科技有限公司主要资产而于2012年2月3日与深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司（以下简称“国泰安上海分公司”）建立劳动关系，并签订了期限自2012年2月3日至2015年2月3日止的劳动合同；同时，双方签署了《职务薪资确认函》，其中载明：“1、入职日期：2012年2月3日；2、职位：财税审事业部总经理；3、试用期全额月工资为1.7万元/月，转正全额月工资为1.7万元/月；4、其他约定：每年期权为15万；每半年进行综合评定，调整薪资；根据综合表现发放年底奖金；根据上海地区标准交社保”。2014年1月起，肖磊全额月工资调整为18,360元。2014年11月4日，国泰安上海分公司以肖磊“1）不胜任所在岗位的工作，经过公司组织培训和指导，仍然无法胜任。2）违反劳动纪律、工作规则和公司的工作安排。3）干扰公司正常经营秩序。4）将公司有关软件、文档等信息资产视为私产长期不交给公司，在接到公司要求和多次催促后，仍拒不执行移交，造成公司资产管理受损，损害公司利益”为由通知肖磊即日解除劳动关系。2014年12月16日，肖磊向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求国泰安上海分公司：1、支付2014年10月1日至10月31日期间的工资18,360元、11月1日至11月4日期间的工资3,377元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金84,456元；3、支付2014年1月1日至11月4日期间的加班工资15,300元；4、支付2012年至2014年共计64小时未休年休假折薪30,388元；5、支付2012年2月至2014年11月4日的工资450,000元。经仲裁，裁决：1、国泰安上海分公司支付肖磊2014年10月1日至10月31日期间的工资差额3,747.32元；2、国泰安上海分公司支付肖磊2013年度、2014年度未休年休假折薪差额9,035.31元；对肖磊其余请求不予支持。肖磊不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、国泰安上海分公司支付肖磊2014年10月1日至10月31日期间工资差额3,747.32元；2、国泰安上海分公司支付肖磊违法解除劳动合同赔偿金84,456元；3、国泰安上海分公司支付肖磊2014年1月1日至11月4日期间延时加班工资15,300元；4、国泰安上海分公司支付肖磊2012年至2014年未休年休假工资30,388元；5、国泰安上海分公司支付肖磊期权45万元。原审中，肖磊撤回第一项诉讼请求，要求国泰安上海分公司按照仲裁裁决履行。原审法院另认定，1、深圳市国泰安信息技术有限公司上海分公司于2014年12月24日更名为深圳市国泰安教育技术股份有限公司上海分公司。2、2014年9月，国泰安上海分公司按照约定支付肖磊当月劳动报酬。3、肖磊离职前12个月的月平均工资为18,020元。4、国泰安上海分公司提供的2014年10月的肖磊与国泰安上海分公司往来邮件显示，双方就财税事业部服务器以及加密程序移交程序进行反复沟通；另2014年11月4日，肖磊、国泰安上海分公司就上述资产办理了移交手续。5、深圳市国泰安信息技术有限公司期股（IPO原始股股票）奖励标准指引（2011年修订）对于期股（IPO原始股股票）奖励基数标准、公司上市前，离职员工的期股（IPO原始股股票）奖励处理措施、期股（IPO原始股股票）奖励基数确认流程、期股（IPO原始股股票）奖励颁发时间及兑现、期股（IPO原始股股票）奖励的计算方式做出了详细规定，其中在“公司上市前，离职员工的期股（IPO原始股股票）奖励处理措施”一项中规定：“公司对于员工颁发的期股（IPO原始股股票）奖励，只对公司上市前入职的管理及骨干人员颁发，且在公司上市时进行兑现。在国泰安公司未工作满三年者，且非因健康原因离职者，其所持有的员工期股（IPO原始股股票）奖励作废”。原审法院再认定，1、双方签字确认的《离职工作交接登记表》为一式两份，各保留一份，人事考勤统计情况一栏载明：“参考剩余存假”；剩余存假（加班）一栏载明：“年假64小时、调休145小时”；肖磊在《离职工作交接登记表》末尾处签字确认；另在仲裁庭审期间，经国泰安上海分公司申请鉴定，“年假64小时、调休145小时”字样非国泰安上海分公司人事胡某甲书写。2、肖磊实行电子考勤，国泰安上海分公司未提供肖磊2014年1月至11月期间的考勤记录。3、肖磊因病于2014年9月15日去上海中医大学附属曙光医院就诊，该院为肖磊开具了自2014年9月15日起休5天的病假证明单。4、肖磊于2014年9月25日向国泰安上海分公司董事长发送邮件，其中载明：“……2014年5月以来，我臀部上长了一个肿瘤，之前医生建议保守治疗而不用开刀，直到9月份才预约上医生开刀，现在手术已经完成，本月29日拆线……我为没有及时向您请假的事情，正式向您道歉，并作出保证，以后绝不发生类似事情，请您谅解！……”。5、国泰安上海分公司处《公司考勤与休假管理制度》3.3条中规定：“未经请假或请假未获批准而擅自缺勤半天以上者按旷工处理。在30天内累计旷工2天（16小时）者视为严重违纪，可予以辞退。”4.1条中规定：“所有员工请假必须提前通过OA填写《请假申请单》，各阶主管核准后方可休假，未办妥请假手续前，不得先行离开工作岗位，否则以旷工论处。员工因故不能前来公司请假的，必须及时电话向部门主管申请，主管同意后方可休假，同时告知代理人为其填写请假申请或返岗后进行补申请。除事假、年休假，其他请假都必须提交请假相关材料到人力资源部，提交时间为返岗后5个工作日。”6、肖磊系国泰安上海分公司实际负责人，直接向国泰安上海分公司董事长汇报工作。7、肖磊在入职登记表中婚姻状况一栏填写“未婚”。原审中，1、肖磊表示根据其累计工龄，其每年应享受年休假为5天，其2012年、2013年年休假各计算为5天，2014年因离职工作交接登记表中载明年休假为64小时，故计算为8天。2、肖磊、国泰安上海分公司确认，如需支付延时加班工资以及未休年休假工资，计算基数统一为18,020元/月。3、肖磊表示其要求国泰安上海分公司支付期权450,000元的依据为双方签署的《职务薪资确认函》，肖磊并非主张对期权进行行权，肖磊认为期权系工资一部分，故以支付工资为由要求支付期权。4、国泰安上海分公司表示解除通知载明的“违反劳动纪律”系指肖磊在职期间2014年9月15日至19日未经请假擅自缺勤，构成旷工导致公司无人管理以及入职时隐瞒与张某夫妻关系；“违反工作安排”指未按照规定进行报销，“违反工作规则”指违反请假、报销规定，“干扰公司正常经营秩序”指召开会议时扰乱会议、离职时与员工发生肢体冲突。5、国泰安上海分公司未提供证据证明《离职工作交接登记表中》载明的“年假64小时、调休145小时”为肖磊所写；另国泰安上海分公司表示肖磊报销费用由总公司审批，且相关报销款公司已予报销。6、肖磊表示其并不存在入职时故意隐瞒夫妻关系的情形。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，国泰安上海分公司系以肖磊“1）不胜任所在岗位的工作，经过公司组织培训和指导，仍然无法胜任。2）违反劳动纪律、工作规则和公司的工作安排。3）干扰公司正常经营秩序。4）将公司有关软件、文档等信息资产视为私产长期不交给公司，在接到公司要求和多次催促后，仍拒不执行移交，造成公司资产管理受损，损害公司利益”为由解除劳动合同；关于解除理由1），国泰安上海分公司虽提供了相关审计报告，然该审计报告仅能说明公司收益在逐步上升，但无法反映肖磊负责的部门业绩下降以及肖磊不能胜任工作情形，同时，国泰安上海分公司也未提供证据证明对肖磊进行过培训或调整岗位，且仍然无法胜任工作，故原审法院认定国泰安上海分公司第一项解除理由并不成立。关于解除理由3），国泰安上海分公司所提供的公安局接报回执单系发生在解除行为之后，与国泰安上海分公司所述该项解除理由并无关联性，至于其余证据，原审法院在前述证据认定中已作阐述，故国泰安上海分公司提供的证据并不能证明肖磊存在干扰公司正常经营秩序行为，原审法院对该项解除理由不予确认。关于解除理由4），从国泰安上海分公司提供的相关邮件来看，邮件内容并未显示肖磊存在明确拒绝移交的情形，仅系双方就移交程序进行沟通，且2014年11月4日双方也办理了移交，故肖磊并不存在拒不执行移交资产，损害公司利益之情形，国泰安上海分公司该项解除理由亦不予成立。关于解除理由2），首先，国泰安上海分公司主张肖磊存在故意隐瞒夫妻关系以及违规报销情形，其中，关于故意隐瞒夫妻关系，因肖磊对此并未提供充分的证据证明，且有关婚姻状况之事实与劳动合同的履行并非直接相关，故原审法院对国泰安上海分公司该主张不予采纳；至于违规报销，从前述查明的事实来看，相关费用均经过国泰安上海分公司审批且已经予以报销，故国泰安上海分公司该主张并无依据，原审法院对此不予确认。其次，国泰安上海分公司主张存在未经请假擅自缺勤的事实，根据肖磊2014年9月15日发送给国泰安上海分公司董事长邮件内容显示，肖磊2014年9月15日至19日期间确系存在未经请假擅自缺勤之事实。对此，原审法院认为，诚然劳动者有休息休假的权利，然其也应严格遵守公司规定的请假流程；本案中，肖磊作为国泰安上海分公司实际负责人，其身份具有一定特殊性，不仅仅系一名劳动者，更是一名负有管理职责的管理人员，理应身先士卒，更严格地遵守国泰安上海分公司处有关规章制度，起到模范作用，以便更好地管理公司；然根据前述认定的事实，2014年9月15日至19日期间，肖磊在已持有病假单且有充分的时间向公司请假的情形下，未经请假即擅自缺勤，肖磊该行为不仅有违公司规章制度和基本劳动纪律，同时基于其作为国泰安上海分公司负责人身份，对公司的管理也造成了不好的影响；鉴于此，国泰安上海分公司解除与肖磊劳动合同，并无不妥，肖磊要求国泰安上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金84,456元的请求，原审法院不予支持。关于肖磊要求国泰安上海分公司支付2014年1月1日至11月4日期间延时加班工资15,300元的请求；本案中，国泰安上海分公司对《离职工作交接登记表》中载明“年假64小时、调休145小时”不予认可，对此，虽经过司法鉴定，上述字样并非国泰安上海分公司处人事胡某甲所书写，然同样，国泰安上海分公司也未提供证据证明该文字系肖磊所添加，而就该离职工作交接登记表而言，系一式两份，肖磊与国泰安上海分公司各自保留一份，且就交接常规流程而言，一般均为在交接完毕后让员工签字确认，现国泰安上海分公司也确认员工系最后签字确认，故国泰安上海分公司理应对此作出合理解释，因此相关鉴定意见并不能排除国泰安上海分公司其他人员书写争议文字的可能性，基于此，在国泰安上海分公司未提供证据证明系肖磊书写上述字样，且也未对此作出合理解释的情形下，其应由此承担不利的法律后果，故原审法院采信肖磊意见，对《离职工作交接登记表》中载明的“年假64小时、调休145小时”真实性予以确认。根据该登记表，原审法院确认肖磊存在145小时的延时加班事实，结合双方确认的加班工资计算基数，经核算，现肖磊主张的延时加班工资并未超过法定标准，故国泰安上海分公司应支付肖磊2014年1月1日至11月4日期间延时加班工资15,300元。关于2012年至2014年未休年休假工资，根据肖磊提供的《离职工作交接登记表》，其中载明剩余年假为64小时，肖磊也签字确认，肖磊虽主张该64小时年假为2014年未休年假，然根据其有关每年应享受5天的年假的陈述，肖磊上述主张有违常理，原审法院对此不予采纳，而鉴于《离职工作交接登记表》实际系对肖磊工作期间所有事宜的最终交接和确认，且肖磊也在该登记表处签字确认，视为肖磊对工作期间剩余年假的认可，故原审法院确认该64小时为肖磊2012年至2014年期间剩余未休年休假，对于肖磊有关未休年休假时间过高的意见不予采纳；根据双方确认的未休年休假工资计算基数，国泰安上海分公司应支付肖磊2012年至2014年未休年休假工资13,256.09元。关于肖磊要求国泰安上海分公司支付期权450,000元的诉讼请求，对此，《职务薪资确认函》中虽约定肖磊每年享有期权15万，然而根据国泰安上海分公司处相关规定，有关期权的奖励、兑现、计算标准等有具体的标准和条件，双方均应按规定履行，该部分并不属于肖磊每年固定发放的劳动报酬范围，故现肖磊以支付工资为由要求国泰安上海分公司支付期权450,000元的请求缺乏事实前提和法律依据，原审法院对此难以支持。因仲裁裁决国泰安上海分公司支付肖磊2014年10月1日至10月31日期间的工资差额3,747.32元，国泰安上海分公司对该裁决并未提起诉讼，视为接受该裁决，现肖磊撤回相关请求并要求国泰安上海分公司按仲裁裁决履行，故国泰安上海分公司应支付肖磊2014年10月1日至10月31日期间的工资差额3,747.32元。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十二月九日作出判决：一、深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付肖磊2014年1月1日至11月4日期间延时加班工资15,300元；二、深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付肖磊2012年至2014年未休年休假工资13,256.09元；三、深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付肖磊2014年10月1日至10月31日期间的工资差额3,747.32元；四、驳回肖磊的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。判决后，肖磊、国泰安上海分公司不服，分别向本院提出上诉。肖磊要求撤销原判主文第四项，依法改判支持其原审第2项、第5项请求。肖磊的主要理由为：1、国泰安上海分公司是违法解除，肖磊就医后开具了病假单，肖磊也将病假单上传到公司系统，履行了请假手续。肖磊请假发生在2014年9月，在2014年9月25日邮件中明确了向董事长请假的情况，公司在9、10月都没有对肖磊的请假进行处理和负面评价，并且9、10月均发放了全勤奖，公司对请假行为明知并允许。考勤制度没有公示也没有告知肖磊，没有经过法定程序制定，对肖磊没有约束力。肖磊的请假也没有对公司造成影响。国泰安上海分公司是违法解除，应支付赔偿金。2、肖磊入职时的薪资确认函中明确了肖磊的职务和工资，明确约定固定工资、每年期权为人民币15万元、奖金另定，该期权系肖磊工资收入组成部分，这是体现高级管理人员对公司的贡献，期权不是奖金。期权指引是奖励指引，是为奖励时适用的，并不适用本案。期权指引是为了公司上市进行奖励，但公司至今未上市，是为了当时的情况进行的约定。该期权指引不应适用。期权指引公司从未向肖磊出示过。未经法定程序制定，不应适用。国泰安上海分公司辩称：不接受肖磊的上诉主张。肖磊在职期间未经请假，擅自缺勤违反公司规章制度，且影响了公司正常管理秩序，给公司造成了不良影响；2014年9月有5天旷工，2014年9月25日给董事长的邮件承认未经请假，肖磊是预约手术，病假时间是前提知晓的，不存在病假不能提前请假。即使不能知道手术的休息时间，但是知道手术时间在9月15日，但9月15日当天的假肖磊也没有请。肖磊对规章制度在仲裁时是认可的，规章制度详细规定了请假流程。肖磊入职时刻意隐瞒与案外人张某夫妻关系，有违诚信；肖磊不能胜任工作，经过公司培训后依然不能胜任工作；曾降职为顾问总经理。此外，肖磊存在拒绝移交相应公司资产、扰乱公司秩序、违规报销以及严重失职等情形。期权不是工资的一部分，是给员工以约定的价格购买公司股票的权利，是将来的权利，不是现在的权利。公司有明确规定股权期权的行权时间、行权方式，薪资确认函对期权的约定是非常模糊的，行权时间、行权方式、价格都没有明确约定，仅凭薪资确认函的片方只语，没有公司对期权的行使方式，相关的规章制度或者单位与员工另行的约定加以补充说明，无法构成具体合同义务。奖励计划明确根据公司规定，公司赋予员工股权期权，会向员工颁发股权证书并签订股权奖励计划，然肖磊并不持有上述文件，故肖磊不享有期权。原审被告国泰安公司辩称，其同意国泰安上海分公司的意见。国泰安上海分公司则要求撤销原判主文第一项、第二项，依法改判不予支付第一项判决内容，第二项判决内容则支付9,035.31元。国泰安上海分公司的主要理由为：关于未休年休假工资，肖磊工作第一年不享受年休假，且已经超过时效；2013年有5天年休假，2014年肖磊年休假5天，肖磊存在旷工情况，国泰安上海分公司支付了工资，应视为其使用了年休假。关于加班工资，肖磊未提供加班事实，肖磊在仲裁时明确表示交接表中的年假64小时、调休145小时字样是公司人事胡某甲书写，经鉴定不是胡某甲所写，所以交接表上的时间不能作为计算加班工资的依据。公司加班需要打卡以及填写加班申请单，私自加班不算加班，但肖磊并未提供相应的记录。公司规定工作结束后一小时内属于休息时间，一小时后才算加班时间，所以不是8小时后就是加班时间。公司系统中没有员工的加班记录。肖磊辩称，交接单是公司制作，最后交由肖磊确认，上面的字样都是公司填写，是公司在系统中查阅后填写让肖磊确认，如果国泰安上海分公司认为有误，应该提供考勤记录佐证。也没有提供系统中关于假期、加班结算的截屏记录。肖磊只休了三天病假，公司都是用加班时间进行调休，并不会用年休假进行抵冲。原审被告国泰安公司辩称，其同意国泰安上海分公司的意见。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，（一）关于肖磊的上诉。根据肖磊2014年9月25日发送给国泰安公司董事长邮件内容显示，肖磊自认其未能及时请假。因此，可以认定肖磊2014年9月15日至19日期间确系存在未经请假擅自缺勤之事实。肖磊作为国泰安上海分公司的实际负责人，应如普通劳动者一样，遵守公司的规章制度及劳动纪律，原审法院据此认定国泰安上海分公司解除与肖磊的劳动合同属于合法解除，并无不妥。肖磊要求国泰安上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。《职务薪资确认函》中虽约定肖磊每年享有期权15万，但是根据国泰安上海分公司的相关规定，有关期权的奖励、兑现、计算标准等有具体的标准和条件，双方均应按规定履行，该部分并不属于肖磊每年固定发放的劳动报酬范围。因此，肖磊以支付工资为由要求国泰安上海分公司支付期权450,000元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。（二）关于国泰安上海分公司的上诉。经查，在原审中肖磊、国泰安上海分公司将《离职工作交接登记表》作为各自的证据提供，在该表中均载明“年假64小时、调休145小时”的字样，但国泰安上海分公司对上述字样不予认可。虽然经过司法鉴定，上述字样并非国泰安上海分公司处人事胡某甲所书写，然而国泰安上海分公司也未提供证据证明该文字系肖磊所添加，国泰安上海分公司亦确认员工系最后签字确认该表，该鉴定意见并不能排除国泰安上海分公司其他人员书写争议文字的可能性。在国泰安上海分公司未提供证据证明系肖磊书写上述字样，也未对此作出合理解释的情形下，原审法院确认由国泰安上海分公司承担不利的法律后果，并无不妥。因此，本院确认《离职工作交接登记表》中载明“年假64小时、调休145小时”的真实性。依照《离职工作交接登记表》，其中载明肖磊剩余年假为64小时，肖磊也签字确认，再根据双方当事人确认的未休年休假工资计算基数，原审法院判决国泰安上海分公司支付肖磊2012年至2014年未休年休假工资13,256.09元，并无不妥。国泰安上海分公司主张肖磊存在旷工情况，国泰安上海分公司支付了工资，应视为其使用了年休假，本院不予采纳。国泰安上海分公司要求支付肖磊未休年休假工资9,035.31元的上诉请求，本院不予支持。依照《离职工作交接登记表》，原审法院确认肖磊存在145小时的延时加班事实，并无不妥。国泰安上海分公司认为肖磊不存在加班事实，本院不予采信。国泰安上海分公司要求不支付肖磊加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。肖磊、国泰安上海分公司的上诉请求，理由不成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖磊、深圳国泰安教育技术股份有限公司上海分公司各半负担。本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 徐晓炜
审判员 郑东和
二〇一六年二月十九日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……