广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑一终字第534号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，汉族，初中文化，出租车司机，住广东省兴宁市，公民身份号码×××5470。因本案于2015年5月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，女，汉族，小学文化，清洁工，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××212X。因本案于2015年5月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人黄某，男，汉族，初中文化，保安，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××2035。因本案于2015年5月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。2015年10月12日被取保候审。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人刘某甲、杨某、黄某犯开设赌场罪一案，于2015年10月8日作出（2015）佛城法刑初字第824号刑事判决。原审被告人刘某甲、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月中旬至5月7日，被告人刘某甲、杨某在佛山市禅城区海滨路15号A座106房内开设赌场，以扑克牌玩“三公大吃小”的方式招揽赌客赌博，并从赌局中抽头渔利。被告人杨某提供上述场地，被告人刘某甲负责抽水，二被告人雇佣被告人黄墩松看风。至案发时该赌场共“抽水”人民币14000元。被告人刘某甲分得约8000元，被告人杨某分得约6000元，被告人黄某分得200元。
2015年5月7日0时许，该赌场在上述地点组织赌博过程中被民警查获，民警当场抓获被告人刘某甲、杨某、黄某以及10名参赌人员，并缴获赌资人民币41900元。
原判认定上述事实的证据有：证人邓某、刘某乙、罗某、谢某的证言及辨认笔录，现场勘查、搜查笔录，抓获经过，收缴物品清单，扣押清单，暂扣财物收据、现金交款单、户籍证明，诊断证明，行政处罚决定书，被告人刘某甲、杨某、黄某的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人刘某甲、杨某、黄某以营利为目的，共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘某甲、杨某、黄某归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人刘某甲、杨某是该赌场的股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人黄某受雇为该赌场工作，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人黄某犯开设赌场罪，判处拘役五个月零六天，并处罚金人民币2000元。四、对扣押的赌资人民币41900元予以没收，由佛山市公安局禅城分局上缴国库。
被告人刘某甲上诉提出：一、民警在现场缴获人民币41900元，其中23000元是从我放在电脑房里的皮包中搜出来的，不属于赌资，原判予以没收不当。二、我的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，符合判处缓刑的条件，请求二审法院改判缓刑。
被告人杨某以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某甲、杨某、原审被告人黄某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法院质证，本院均予以确认。
另查明，2015年5月7日0时许，民警在该赌场抓获上诉人刘某甲、杨某、原审被告人黄某，当场在刘某甲及10多名参赌人员身上、赌桌上缴获人民币18900元，在刘某甲放在电脑房里的皮包中搜出人民币23000元。上述事实有收缴物品清单，扣押清单，暂扣财物收据，现金交款单，上诉人刘某甲、杨某的供述等证据证实。
关于上诉人刘某甲所提民警在电脑房里的皮包中搜出的人民币23000元不属于赌资的上诉意见，经查，民警当场在刘某甲及10多名参赌人员身上、赌桌上缴获的人民币18900元，可以认定为赌资，依法应予没收；但民警在刘某甲放在电脑房里的皮包中搜出的人民币23000元，因现有证据不能证实刘某甲有参赌和在赌场“放数”的行为，认定该23000元为赌资或供犯罪所用的证据不足，原判认定为赌资并予以没收不当，应予纠正。
本院认为，上诉人刘某甲、杨某、原审被告人黄某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。刘某甲、杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄某受雇为该赌场工作，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。刘某甲、杨某、黄某归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。刘某甲上诉提出民警在现场缴获的人民币41900元中有23000元不属于赌资，该上诉意见经查有事实和法律依据，予以采纳。刘某甲、杨某、黄某的违法所得依法应予以追缴。对于上诉人刘某甲请求改判缓刑，上诉人杨某请求从轻处罚的上诉意见，经查，原判根据二上诉人和原审被告人的犯罪事实，综合考虑赌场的经营情况，二上诉人在共同犯罪是主犯，以及认罪态度等量刑情节所作出的量刑并无不当，二上诉人请求再予从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法；但对扣押款项的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法刑初字第824号刑事判决第一、二、三项对上诉人刘某甲、杨某、原审被告人黄某的定罪和量刑部分。
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法刑初字第824号刑事判决第四项对扣押款项的处理部分。
三、对扣押的赌资人民币18900元予以没收，由佛山市公安局禅城分局上缴国库；对上诉人刘某甲违法所得8000元依法予以追缴，由佛山市公安局禅城分局上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 单丽华
审 判 员 邱卫玲
代理审判员 陈海平
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李于蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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