辽宁省桓仁满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桓民初字第00740号
原告大连傅禹集团有限公司。
法定代表人付梅，系该公司董事长。
委托代理人郑炜霖，系该公司职工。
委托代理人隋然，系辽宁贞观律师事务所律师。
被告本溪同人建筑工程有限责任公司。
法定代表人刘正斌，系该公司经理。
委托代理人赵忠涛，系辽宁怀众律师事务所律师。
被告陈大祥。
大连傅禹集团有限公司与本溪同人建筑工程有限责任公司（以下简称本溪同人公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连傅禹公司委托代理人郑炜霖、隋然，被告本溪同人公司法定代表人刘正斌、委托代理人赵忠涛，被告陈大祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大连傅禹公司诉称，2013年8月，被告本溪同人公司承建了桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司办公楼、厂房的建设工程，被告陈大祥系被告本溪同人公司施工现场负责人。2014年5月20日，我公司与被告本溪同人公司签订防水施工合同，约定防水工程量暂估为10000平方米，工程造价暂定36万元，被告本溪同人公司未按期交付原告工程款，逾期一天按总工程款的0.1%支付违约金。我公司施工防水工程经验收合格后，被告陈大祥支付了大部分施工款，尚欠85382元。被告陈大祥于2014年11月11日给原告出具欠条一份。此款经我公司多次催要，二被告仍未给付，现诉至法院要求二被告给付施工85382元及逾期付款违约金29155元。
被告本溪同人公司辩称，桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司办公楼、厂房的建设工程是被告陈大祥以个人的名义承包的，因为被告陈大祥没有承包建筑工程施工资质，挂靠在一家建筑公司名下施工，陈大祥与挂靠的建筑公司签订了合同，但他们双方不知道原因终止合同。后来被告陈大祥找的我公司进行挂靠，我公司与被告陈大祥约定，被告陈大祥可以挂靠在我公司名下，但被告陈大祥的一切经济纠纷、工程质量、工程安全都与我公司无关，不能给公司造成负面影响，还口头约定收陈大祥1%的工程款作为管理费，但陈大祥没有向我公司支付过管理费。桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司支付工程款没有经过我公司账户，而是直接支付给被告陈大祥，故我公司与被告陈大祥的挂靠合同没有实际履行。2014年4月10日，我公司给桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司发了一个函，函的内容为：如因桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司工程款未拨付到我公司账户上，所产生的损失及后果由桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司负责。综上，我公司只是给被告陈大祥盖了个章，至于被告陈大祥如何施工，质量如何、工程款如何支付我公司全都不知道。本案防水施工合同是陈大祥签订的，与我公司无关，所以我公司不同意承担赔偿责任。
被告陈大祥辩称，原告大连傅禹公司确实给我干过防水工程，我给过原告大连傅禹公司一部分工程款，现还欠85382元。当时原告大连傅禹公司说能向桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司要出该欠款，我把付款单给原告大连傅禹公司了，由原告大连傅禹公司同桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司进行结算。之后原告大连傅禹公司半年多时间没有找过我，我认为桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司已支付了该工程款。现在我不知道桓仁满族自治县金兴源酒业有限公司是否给原告大连傅禹公司结算了工程款。如果现在原告大连傅禹公司能提供我当时出具付款单，我就认可我还欠原告大连傅禹公司85382元。
经审理查明，2013年8月份，被告陈大祥以被告本溪同人公司的名义承建本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程。2013年8月2日，被告陈大祥向被告本溪同人公司出具书面承诺书，承诺被告陈大祥承包上述工程，在施工过程中，对此工程所发生的一切经济纠纷、质量、安全等问题均由陈大祥承担，与本溪同人公司无关。2014年5月20日，被告陈大祥以被告本溪同人公司名义将其承建本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程中的防水工程分包给原告大连傅禹公司，双方签订了防水工程施工合同，该合同中无原告大连傅禹公司和被告本溪同人公司公章，合同尾页签约方为，甲方陈大祥，乙方郑炜霖。合同的主要内容为：1、甲方（发包人）同人建筑工程公司，乙方（承包人）大连傅禹集团有限公司；2、工程名称：金兴源酒庄；3、工程内容：防水；4、承包方式：乙方包工包料；5、工程暂定总价款30万元；6、付款方式及期限：防水工程全部完成，经验收合格，并办理验收报告；乙方应在十五个工作日内提交工程决算，甲方应在收到乙方决算资料后一个月内办理完工程结算手续，同时甲方向乙方支付至结算总价款的100%。甲方未按期交付乙方工程款，逾期一天按总工程款的0.1%支付违约金。合同签订后，大连傅禹公司开始施工，并于2014年8月份完工，该工程完工后，被告陈大祥与原告大连傅禹公司进行了决算，经决算该工程总价款为155382元，被告陈大祥支付了部分工程款后，尚有85382元没有支付。2014年11月11日，被告陈大祥给原告大连傅禹公司出具了欠条，欠条内容为：金兴源酒庄工程欠防水施工单位材料款85382元。现原告大连傅禹公司要求被告本溪同人公司、陈大祥给付工程款85382元，并承担违约金29155元。
另查明，被告陈大祥承建的本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程尚有部分工程款没有结算，被告陈大祥已经提起诉讼（另案处理）。被告陈大祥自述在其诉本溪金兴源酒业有限公司的建设工程合同纠纷案的诉讼标中包括本案原告大连傅禹公司的工程款85382元。
再查明，本溪金兴源酒业有限公司办公楼、厂房等工程施工场地内没有“本溪同人公司”字样。
上述事实，有原告陈述、被告答辩、建设工程施工合同、防水工程施工合同、承诺书、欠条在卷为凭，经本院审查质证，具有证明效力，可以采信。
本院认为，一、虽然被告本溪同人公司与本溪金兴源酒业有限公司签订的建设工程施工合同，但从被告陈大祥给被告本溪同人公司出具承诺书和本溪金兴源酒业有限公司直接向被告陈大祥支付工程款的情况看，该合同实际是被告本溪同人公司为将资质出借给被告陈大祥所签订的合同，故被告陈大祥与被告本溪同人公司之间应为挂靠关系，而不是委托关系。原告大连傅禹公司与被告陈大祥签订的防水工程施工合同虽有“同人建筑工程公司”字样，但合同中未加盖被告本溪同人公司公章，同时，被告本溪同人公司对此合同亦不认可。并且被告陈大祥施工的工地上没有被告本溪同人公司的标识。故原告大连傅禹公司所提供的证据，不足以证明其有理由相信被告陈大祥为被告本溪同人公司的委托代理人。故被告本溪同人公司与被告陈大祥之间既无委托代理关系，又不构成表见代理。与原告大连傅禹公司形成违法分包关系的主体应为被告陈大祥，而非被告本溪同人公司。因此，对于原告大连傅禹公司要求被告本溪同人公司给付工程款及违约金的诉讼请求，本院不予支持；二、被告陈大祥借用被告本溪同人公司的建筑施工资质与本溪金兴源酒业有限公司签订的建设工程施工合同，违反法律强制性规定。因此，基于此建设工程施工合同产生本案中的分包工程，属于违法分包，分包合同无效。但被告陈大祥自认涉案的分包工程，已经竣工并验收合格。该工程符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程款的，应予支持。”因此，对于原告大连傅禹公司要求被告陈大祥给付工程款的诉讼请求，本院予以支持；三、关于原告大连傅禹公司要求赔偿违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告大连傅禹公司按照合同的约定进行了施工并已通过验收，被告陈大祥应当按照约定给付工程款。虽然原告大连傅禹公司与被告陈大祥签订的工程分包合同无效，导致合同中约定的违约条款也当然无效。但被告陈大祥长期拖欠原告大连傅禹公司工程款的行为不当，故本院酌情支持原告大连傅禹公司工程款的利息损失，被告陈大祥从其出具欠据之日起即2014年11月11日，按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告陈大祥于判决生效后立即给付原告大连傅禹集团有限公司工程款八万五千三百八十二元，并自2014年11月11日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。
二、驳回原告大连傅禹集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费为二千五百九十元，保全费一千零七十元，共计三千六百六十元（原告大连傅禹集团有限公司预交），由原告大连傅禹集团有限公司负担一千六百一十元，被告陈大祥负担二千零五十元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 李淑琴
审 判 员 吴洪林
人民陪审员 李晓光
二〇一六年一月二十日
书 记 员 谭满琴
附：本案所适用法律条文、司法解释
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法性是掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。