山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再字第52号
申请再审人（原审被告、二审上诉人）：刘福生，系河北省南皮县万事达汽车运输队业主。
委托代理人：张忠尧，男，1981年2月20日出生，汉族。
委托代理人：张瑞华，男，1966年7月30日出生，汉族。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）：黄绪杰，系天津市北辰区万永顺粮油销售中心业主。
委托代理人：孟祥申。
申请再审人刘福生与被申请人黄绪杰运输合同纠纷一案，山东省德州市德城区人民法院于2013年1月30日作出（2012）德城商初字第770号民事判决，刘福生不服，上诉至本院。本院于2013年8月5日作出（2013）德中商终字第257号民事判决，已经发生法律效力。刘福生仍不服，向本院申请再审。本院以（2014）德中民申字第52号民事裁定，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人刘福生的委托代理人张忠尧、张瑞华，被申请人的委托代理人孟祥申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黄绪杰诉称：2012年4月17日，原、被告双方签订了祥顺物流货物运输协议书，协议约定4月18日由刘福生将我的40吨面粉送至天津芦台。由于刘福生的司机董洪彬在运送货物途中发生交通事故，致使面粉损失严重，导致部分货物没有送到约定地点，给我方造成经济损失。为维护合法权益，请求法院判决刘福生偿还我方2倍面粉经济损失144837元，并承担诉讼费用。
原审被告刘福生答辩称：我公司承运车辆司机是董洪彬，他在交通事故中已死亡，根据公司与其签订的车辆挂靠协议，一切事故责任应由其个人承担，与公司无关。另原告要求赔偿损失数额过高，应降低违约金，不能按2倍进行赔偿。
原审查明事实：1、2012年4月17日，原、被告双方签订了祥顺物流货物运输协议书。协议约定南皮县万事达汽车运输队将黄绪杰的40吨面粉在陵县装货，4月18日运送至天津芦台，司机董洪彬，车辆冀J×××××。运费，到货付款。协议约定被告在运输途中，确保货物安全，倘若丢失或其他原因造成损失，均有被告负责按价赔偿，不许无故耽搁交货时间，由此造成黄绪杰损失的，被告负责赔偿。如不按期到货违约，按货物价格5倍赔偿给原告。2、2012年1月8日，董洪彬与刘福生所经营的南皮县万事达汽车运输队签订协议书。董洪彬自愿将所有冀J×××××、冀J×××××车辆登记挂靠在南皮县万事达汽车运输队名下，因使用该车发生的交通事故等问题与南皮县万事达汽车运输队无关，由董洪彬自行承担各项责任。刘福生系南皮县万事达汽车运输队的业主。3、2012年4月18日，董洪彬在运输途中，于天津市宁河县芦台发生交通事故，因大货车翻车导致身亡。
原审法院认为本案争议的焦点问题如下：黄绪杰要求刘福生赔偿经济损失144837元是否有事实和法律依据？
针对焦点问题，原审提供证据1、营业执照及户口登记卡。证明黄绪杰系天津市北辰区万永顺粮油销售中心，业主。贾洪新系中心职员；证据2、运输协议。系黄绪杰与刘福生司机董洪彬签订。证明运输面粉为40吨，若发生交通事故按货物5倍赔偿；证据3、南皮县万事达汽车汽车运输队组织机构代码证。证明刘福生系南皮县万事达汽车运输队，业主，系本案被告；证据4、德州永顺面粉有限公司证明及销货发票。证明被告司机董洪彬从公司拉走面粉40吨，系黄绪杰所购买。其中雪花25kg，725件，单位66.5元；绿麦香25kg，795件单价69.5元；雪花10kg，200件，单价27元。面粉价值108865元；证据5、收据、证明条。证明因事故产生装卸费420元、存货费400元、照相费80元、车费60元，总计960元。证据6-1、德州永顺面粉有限公司证明。证明面粉发往天津芦台，接货人王志民；证据6-2，王志民证明。证明王志民购买黄绪杰的面粉40吨，但在指定时间未收到货。车祸发生后王志民实际收到能使用的面粉为14.5吨。其中雪花25kg，401件，单价66.5元；绿麦香25kg，108件，单价69.5元；雪花10kg，102件，单价27元。面粉价值36926.5元；证据7、证人孟志证言。证明自己系德州市德城区祥顺物流服务部业主孟祥顺的儿子。运输协议是其联系黄绪杰与刘福生签订的，董洪彬系被告司机，有行车证，以南皮县万事达汽车运输队名义签订协议，协议上签名系贾洪新、董洪彬亲自书写。经黄绪杰申请法院对王志民进行了调查。经询问王志民为108865元-36926.5=71938.5元，其他损失960元（装卸费420元、存货费400元、照相费80元、车费60元），黄绪杰重新计算的面粉2倍损失为144837元。
刘福生质证意见如下：证据1无异议。证据2运输协议有异议，运输超重造成事故。祥顺物流公司未认可。证据3、4无异议。证据5有异议，无鉴定部门证明。证据6-1无异议，6-2有异议，应有职能部门出具损失证明，自然人证明无效力。证据7有异议。证人证明力有限，不能证明董洪彬本人签字。协议条款属格式条款，违约金要求过高，应当调整。对法院询问笔录真实性无异议。
针对焦点问题，刘福生提供证据1、车辆挂靠协议书。证明刘福生与董洪彬系车辆挂靠合同关系。协议约定董洪彬自愿将所有冀J×××××、冀J×××××车辆登记挂靠在南皮县万事达汽车运输队名下，发生交通事故由董洪彬个人承担责任，与运输无关。证据2、董洪彬驾驶证。证明董洪具备驾驶B2车辆资格。证据3、组织机构代码证。证明南皮县万事达汽车运输队，业主系刘福生。证据4、董玉珍证人证言。证明刘福生与董洪彬系车辆挂靠合同关系。
黄绪杰对证据1真实性无异议。但认为挂靠协议是董洪彬与刘福生的内部约定，不能对抗第三人。根据法律规定。刘福生应承担赔偿责任。证据2、3、4无异议。
原审法院认为，根据双方的举证、质证情况，黄绪杰提供的证据1、3、4，6-1，刘福生无异议，刘福生提供证据1-4，黄绪杰无异议，上述证据真实、客观，与案件有关联性，依法予以认定。刘福生对证据2、7有异议，认为运输协议董洪彬签字非本人书写，违约金约定过高。原审法院认为董洪彬在实际运输途中发生交通事故，现证人孟志作为祥顺物流公司见证人能够证实运输协议签订的情形，因此可以证实董洪彬运输面粉及运输协议的真实性。对证据2、7依法予以认定。黄绪杰提交证据5、装卸费、存货费、照相费、车费单据，均非正式发票，刘福生亦不认可，因此对以上损失的单据，本院不予认定。刘福生虽对黄绪杰提交证据6-2有异议，但王志民作为货物的实际接收人可以证明面粉的实际损失，该证言与法院询问笔录能够相互印证。综上黄绪杰提供证据可以形成一个完整的证据链，证明黄绪杰托运的面粉实际损失为71938.5元。关于黄绪杰按照协议向刘福生主张2倍货损违约金的问题。刘福生辩称运输协议条款属格式条款，违约金要求过高。原审法院认为最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案黄绪杰主张2倍损失虽低于合同约定，但违反了上述法律规定。违背了公平原则，因此刘福生应赔偿黄绪杰违约金为实际面粉损失的30%，计21581.55元为宜。综上，原审法院认为董洪彬以刘福生经营的南皮县万事达汽车运输队名义与黄绪杰签订运输合同，发生交通事故，造成所载面粉不能如期送至货物接受地天津芦台王志民处，给黄绪杰造成了损失，存在过错。经查，刘福生是南皮县万事达汽车运输队业主，南皮县万事达汽车运输队是肇事车辆的登记车主，董洪彬是肇事车辆的实际车主，因此刘福生与董洪彬就黄绪杰损失应当承担连带赔偿责任。因董洪彬在交通事故中身亡，故黄绪杰要求刘福生承担货款及相应违约金的诉讼请求，应予支持。综上，刘福生应赔偿黄绪杰面粉货款及违约金合计93520.05元。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、二百九十条、三百一十二条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解（二）第二十九之规定，判决：刘福生赔偿黄绪杰面粉货款金额及违约金金额合计93520.05元，于判决生效后十日内付清。案件受理费3300元，由黄绪杰承担1155元，刘福生承担2145元，财产保全费1270元，由刘福生承担。
上诉人刘福生不服原审判决上诉称：一、刘福生不应作为原审被告参加诉讼，本案为运输合同纠纷，刘福生不应成为被告，应当追加实际承运人的继承人为被告。二、刘福生与实际承运人是车辆挂靠关系，刘福生没有参与经营，也没有收益。运输合同不是承运人的签字。三、黄绪杰的损失不明确，原审判决没有依据。货物所有人王志民在交警队了放弃损失的证明，才取走的货物，其出具的证明不能作为证据适用应当调取交警队的卷宗对损失进行鉴定。四、原审法院计算数额依据不足，判决刘福生承担30%的违约金明显依据不足。请求依法改判。
被上诉人黄绪杰辩称：原审判决事实清楚、证据充分，判决正确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院二审认为，本案当事人争议的焦点为：一、刘福生与黄绪杰之间是否存在运输合同关系。二、原审判决刘福生承担货款及违约金是否有事实和法律依据。
关于第一个焦点问题，2012年4月17日，天津市北辰万永顺粮油销售中心（业主即黄绪杰）作为甲方，南皮县万事达汽车运输队作为乙方，签订了祥顺物流货物运输协议书，黄绪杰的妻子贾洪新代表甲方签字，司机董洪彬在乙方经手人处签字。因董洪彬挂靠南皮县万事达汽车运输队，司机董洪彬的签字应当是代表南皮县万事达汽车运输队的职务行为。该协议与德州永顺面粉有限公司证明能够相互印证，因此南皮县万事达汽车运输队的业主刘福生与黄绪杰之间存在运输合同关系。刘福生应当承担赔偿责任。
关于第二个焦点问题，德州永顺面粉有限公司将面粉卖与天津市北辰区万永顺粮油销售中心，而面粉的实际买受人是天津市宁河县芦台镇的王志民。司机董洪彬发生交通事故后，车毁人亡，车上部分面粉被水浸泡。德州永顺面粉有限公司证明司机董洪彬拉走面粉价值108865元，王志民证明发生事故后从交警队取出剩余面粉能够使用的共14.5吨，该14.5吨面粉价值36926.5元，面粉的实际损失71938.5元事实清楚。刘福生主张王志民从交警队取出剩余面粉数量多，但是不能说明从交警队取出的面粉是能够使用的。因此，原审以董洪彬拉走面粉价值减去实际买人王志民实际收到面粉价值，确定面粉损失为71938.5元并支付违约金是正确的。综上所述，刘福生的上诉理由是不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由刘福生负担。
申请再审人刘福生不服二审判决，申请再审称：1、原审判决根据货物出库数量减去收货人单方陈述的收货数量认定货的损失数量，属证据不足。黄绪杰应提供事故造成货物损失的现场照片及相关部门的清点明细来确定货物损失数量。原审法院仅根据对收货人王志民的询问来确定案件事实，有失公平。申请再审人在二审中提交了收货人在承运车辆发生交通事故后交警部门予以准许提取剩余货物的数量证明，而二审法院以我方不能提供收货人提走货物均为完好为由未予采信，属于举证责任分配错误。2、原审判决程序违法。原审中我方提出要求法院调取交警部门的事故卷宗，以证实货物损失及收货人取证走货物情况，但法院置之不理，违反法律规定。本案中承运车辆的实际所有人为董洪彬，董洪彬死亡后应追加其继承人参加本案诉讼，本案遗漏了必要的当事人，属程序违法。
被申请人黄绪杰答辩称：原一、二审判决认定事实清楚，采信的证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应依法驳回申请再审人的再审请求，维持原审判决的效力。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。再审期间申请再审人虽提出调查交通事故卷的申请，但经本院多次通知申请再审人到庭确定调查的相关事项、内容，并办理相关的调查手续，但其一直未到庭办理。
本院再审认为，双方当事人争议的焦点问题是：1、一、二审法院审理程序是否合法；2、车辆发生事故后，所承运面粉的实际损失具体数额是多少。
关于第一个焦点问题，本院认为，申请再审人刘福生主张原审程序违法的主要理由：一是其在原审中要求法院调取交警部门的事故卷宗，以证实货物损失及收货人取证走货物情况，但原审法院置之不理；二是本案承运车辆的实际所有人为董洪彬，董洪彬死亡后应追加其继承人参加本案诉讼，本案遗漏了必要的当事人。对于刘福生要求法院调取交警部门的事故卷宗问题，一、二审卷宗中确有调取证据申请书，但均未调取。再审期间其再次提出调取交通事故卷的申请，本案开庭后，经本院多次与申请再审人的委托代理人联系调取事故卷宗的相关事宜，申请再审人及委托代理人一直未到本院办理相关手续，致使调取事故卷宗未能成行，其责任应在申请再审人一方。另，本案交通事故发生在2012年4月18日，现场已不存在，货物损失已不能通过现场来确认，即使查阅事故卷宗，也无法保证能够取得货物损失的客观数据。从二审卷宗中可以看出，申请再审人刘福生在二审期间已经提交了事故卷宗中的相关材料，如2012年5月3日王志民的书面“声明”一份，“宁河县津宁地中街过磅单”4张。其提供的这些材料均是从交通事故卷宗中取得，也就说刘福生已经查阅了事故卷宗，并提取了对其有利的证据材料，其再要求法院调取事故卷宗已无实际意义。关于本案是否应追加车辆驾驶人董洪彬的继承人参加本案诉讼问题。本院认为，本案案由是运输合同纠纷，因此应查明运输合同的托运人与承运人。从本案签订的“祥顺物流货物运输协议书”看，托运人系天津北辰区万顺粮油销售中心，业主黄绪杰；承运单位是南皮县万事达汽车运输队，该运输队业主就是刘福生，董洪彬所驾驶的车辆挂靠在刘福生处营运，且车辆登记在南皮县万事达汽车运输队。董洪彬是代表南皮县万事达汽车运输队签订协议并运输货物。因此作为托运人的被申请人黄绪杰人向申请再审人刘福生主张权利，符合法律规定。刘福生主张追加董洪彬的继承人参加本案诉讼无事实和法律依据。
关于第二个焦点问题，本院认为，双方当事人对货物运输协议书及实际运输40吨面粉、运输车辆发生事故的事实无异议，但对发生交通事故后货物的实际损失数量存在争议。一审期间黄绪杰提共了货物的实际接收人王志民的书面证明，其在证明中写明了从交警队拉回面粉能使用的是14.5吨。一审法院为核实该证明的真实性，又调查了王志民，并制作了询问笔录，王志民的陈述与其书面证明的内容一致，因此一审法院采信王志民的证明及证言并无不当。申请再审虽然对王志民的证明及证言提出异议，并在二审期间提供了王志民在交警部门的声明及王志民提走面粉的过磅单4张，用以证明王志民的证明与事故卷宗中的过磅单不一致。从王志民的询问笔录中看以看出，其从交警队拉回的面粉虽多一些，但能够使用或者说能够出售的面粉与其实际拉回的面粉数量是不一致的。申请再审人提交的事故卷宗中4张过磅是真实的，应该予以认定。但因运输面粉的车辆发生事故后，沟内有水，面粉被水浸泡，王志民从交警提走的面粉数量为18.5吨（过磅单数量），经最后清点能够使用的仅为14.5吨，因此也就出现了交警部门留存的过磅单与王志民证明所写数额不一致的问题。发生交通事故后，面粉被水浸泡是事实，如不及时处理损失会更大，而确定面粉损失应该以收货人最后确定能够使用的为准。为此，一审法院对王志民进行了核实，申请再审人刘福生在无有效证据否定王志民的证明及证言的情况下，本院认为原审法院采信王志民的证明及证言来确定面粉的损失是有依据的。黄绪杰的实际损失应为：108865元-36926.5=71938.5元，另违约金按实际损失的30%计算，计21581.55元。两项合计为93520.05元。
综上所述，申请再审人的刘福生的申请再审的理由均不能成立，其再审请求，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）德中商终字第257号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 单仕东
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李 娜