浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终23号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙里赛。因本案于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）江某。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人鲍贝贝。
上诉人（原审被告人）吴某。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人陈迪新。
原审被告人曾某。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审。
原审被告人陈某甲。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人孙里赛、江某、吴某、曾某、陈某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月11日作出（2015）杭下刑初字第617号刑事判决。原审被告人孙里赛、江某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年5月27日，被告人孙里赛从他人处接手位于杭州市下城区文晖路12号现代置业大厦东楼412室的搜搜德州扑克俱乐部，并先后招募被告人江某、吴某、曾某、陈某甲等人充当荷官，组织陶某、胡某等会员以“德州扑克”的形式进行赌博，通过从中抽头及向会员收取会员费的方式进行牟利。至2014年12月16日案发，共获利人民币29万元左右。期间，被告人江某从赌场抽头中分成获利逾1.2万元，被告人吴某从赌场抽头中分成获利1.2万余元，被告人曾某从赌场抽头中分成获利7000余元，被告人陈某甲从赌场抽头中分成获利6000余元。
2014年12月16日，被告人江某、吴某、曾某、陈某甲在搜搜德州扑克俱乐部被抓获；同月18日，被告人孙里赛经公安机关通知后到文晖派出所投案。
另查明，公安机关从被告人孙里赛处扣押iphone5S手机1只，工商银行储蓄卡1张，其中iphone5S手机1只系犯罪工具，工商银行卡（尾号3748）内余额16957.06元已冻结，系违法所得；从被告人江某处扣押人民币500元、扑克牌1副、三星牌手机1只、iphone5S手机1只，其中扑克牌1副、iphone5S手机1只系犯罪工具；从被告人吴某处扣押人民币1035元、红色小米牌手机1只、黑色小米牌手机1只，其中黑色小米牌手机1只系犯罪工具；从被告人曾某处扣押人民币800元、金立牌手机1只，其中金立牌手机1只系犯罪工具；从被告人陈某甲处扣押人民币1400元、iphone4S手机1只、oppo手机1只、电脑4台、账本1本、扑克牌1副、路由器1个、人民币7200元，其中iphone4S手机1只、电脑4台、账本1本、扑克牌1副、路由器1个系犯罪工具，7200元系荷官用于购买积分的赌资。
案发后被告人孙里赛、江某、吴某、曾某、陈某甲分别主动退缴违法所得人民币6000元、10000元、10000元、7000元、6000元，共计人民币3.9万元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某乙、徐某、陶某、胡某、许某、王某甲、孙某、方某、夏某、陈某丙、朱某甲、王某乙、朱某乙、施某、杨某的证言，辨认笔录，行政处罚决定书，电子物证记录光盘，现场笔录，检查笔录，扣押清单，证据保全清单，照片，电子证物检查工作记录，远程勘验工作记录，支付宝交易记录数据光盘，银行交易明细，协助冻结财产通知书，情况说明，抓获经过，户籍证明及被告人孙里赛、江某、吴某、曾某、陈某甲的供述等。
原审法院认为，被告人孙里赛招募被告人江某、吴某、曾某、陈某甲以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人孙里赛有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人江某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人吴某有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人曾某有期徒刑一年八个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币2000元；判处被告人陈某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元；并判令已扣押的犯罪工具iphone5S手机2只、扑克牌2副、黑色小米牌手机1只、金立牌手机1只、iphone4S手机1只、电脑4台、账本1本、路由器1个、赌资7200元、各被告人退缴的违法所得共计人民币3.9万元及被告人孙里赛工商银行卡（尾号3748）内冻结的违法所得16957.06元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人孙里赛、江某、吴某未退缴的违法所得。
上诉人孙里赛上诉认为：（1）其经营德州扑克俱乐部仅为娱乐，非以营利为目的；（2）获利方式并非系经营中抽头所得，且数额仅为10余万元；（3）本案不应以开设赌场罪认定，且量刑过重，请求撤销原判从轻处罚。
上诉人江某上诉认为：（1）原判认定事实错误，其只需对自己实际参与的共同犯罪部分负责；（2）量刑畸重，且主从犯间量刑不平衡，请求从轻改判并适用缓刑。
其辩护人认为：（1）原判对上诉人江某所涉犯罪认定事实有误，并致量刑畸重；（2）江某只应对自己实际参与的共同犯罪部分负责，请求改判缓刑。
上诉人吴某上诉认为：其实际获利仅为六、七千元，请求从轻改判。
其辩护人认为：原判认定上诉人吴某获利1.2万余元与事实不符，其实际获利应为七、八千元，请求从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人孙里赛、江某、吴某、原审被告人曾某、陈某甲开设赌场犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于诉辩意见，经查：（1）关于涉案罪名及犯罪数额，根据上诉人孙里赛、江某、吴某等人的供述及相关参赌人员的证言等证据，能够证实上诉人孙里赛经营的德州扑克俱乐部以不特定的公众为对象，通过向参赌人员收取会员费及组织德州扑克比赛的形式进行赌博并按场次收费从而非法获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件；在案的电子物证记录光盘详细的记录了该俱乐部以比赛形式组织赌博的级别、场次，包括每场负责发牌的荷官姓名等内容，该记录均经上诉人孙里赛辨认后予以确认，且孙里赛在原审庭审中对犯罪数额当庭表示无异议，故原判认定的涉案犯罪数额证据确实充分。（2）关于本案所涉共同犯罪，根据上诉人孙里赛、吴某及同案犯陈某甲等人的供述，能够证实江某等四人均为俱乐部的常驻荷官，工作期间每人每天按场次轮流发牌，并收取每场80元的费用归己所有；上诉人江某原供“开始在俱乐部做兼职，2014年9月起做全职”、“四个荷官轮流发牌，一个星期有二、三天休息，平时一天我大概轮到一、二场发牌机会，双休日多点大概能轮到三、四场，每场我拿80元，基本每个月可以拿到3、4千元”；且上诉人孙里赛亦供述从电子记录中查获的另几个账户系兼职荷官所用。上述事实足以认定上诉人江某与上诉人孙里赛等人在明确整个俱乐部运作规则、获利方式的情况下，各司其职，相互配合完成整个犯罪，系共同犯罪，理应对全案的犯罪后果负责。故上诉人孙里赛、江某、吴某及辩护人的相关诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孙里赛、江某、吴某、原审被告人曾某、陈某甲以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判根据上诉人孙里赛的到案情况、上诉人江某、吴某系从犯等情节已分别予以从轻、减轻处罚，上诉人孙里赛、江某、吴某及辩护人所提从轻处罚及适用缓刑的改判理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）孙里赛、江某、吴某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 徐 华