四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终2740号上诉人（原审被告）：四川磐江建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区莲桂南路100号3层1号。法定代表人：汪旭，总经理。委托诉讼代理人：李为民，四川顺泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪洁，男，四川磐江建筑工程有限公司员工被上诉人（原审原告）：北京德科振邦科技发展有限公司，住所地北京市海淀区西三旗建材城西路16号1号楼2层218室。法定代表人：张良胜，总经理。委托诉讼代理人：任加荣，四川首力律师事务所律师。委托诉讼代理人：董尚太，四川首力律师事务所律师。上诉人四川磐江建筑工程有限公司(以下简称磐江公司)因与被上诉人北京德科振邦科技发展有限公司（以下简称德科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。磐江公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判磐江公司少支付水泥款17056元、超过一个月工期的垂直运输费和脚手架费89478元以及质保金22062元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，证据不足。其一，实际施工人范坤不具有相应施工资质，其借用被上诉人资质与上诉人项目部签订的《保温隔热工程承包合同》应当认定为无效。其二，一审法院未将最终结算清单作为结算依据错误。被上诉人提供的结算清单载明金额中还应当扣除水泥款17056元、超过一个月工期（2012年3月13日进场，2015年2月4日才完工）的垂直运输费和脚手架费89478元以及质保金22062元（总价款的3%）。一审判决仅对范坤个人签字的水泥款借予以扣除，对其班组其他人的水泥借款未予以扣除。“超出一个月以上工期的脚手架费和垂直运输费”有合同的约定，也有四川鼎力工程设计有限公司出具的《预算总价》证明，应当予以扣除。其四，根据《民用建筑节能条例》第二十三条关于保温工程最低保修期为五年的规定，故3%的质保金应当在工程款中暂扣（案涉工程竣工验收合格时间为2015年4月30日，应待质保期满的2020年4月30日的一年后退还）。第二，一审判决适用法律不当。一审法院根据未最终确定的结算清单判决错误。第三，一审判决程序违法。开庭时被上诉人委托一名律师出庭，在判决中却载明两名律师，程序严重违法。德科公司辩称，双方签订的合同系双方真实意思表示，双方已对所作的工程量进行了结算，不应当对脚手架、垂直运输费和质保金等进行扣除；德科公司使用的水泥款已由一审法院查清并扣除。请求驳回上诉，维持原判。德科公司向一审法院起诉请求：1.判令磐江公司支付工程款185395元，并从2015年8月1日起以185395元为基数按月利率2%支付滞纳金至工程款实际支付之日止；2.本案诉讼费由磐江公司承担。一审法院认定事实：1、德科公司（乙方）与磐江公司（甲方）于2012年3月12日签订《保温隔热工程承包合同》，合同中约定由德科公司承包下中坝还房2＃、3＃、10＃、12＃楼保温工程，承包方式为包工包料，工程总造价按实结算，第六条付款方式及履约保证金约定“本合同签订时，乙方向甲方缴纳履约保证金5万元/栋，签订合同时，先缴纳1栋的履约保证金，以后进场施工时再缴剩余的履约保证金。工程款支付每栋工程保温工程完成经验收合格后，支付工程款65%，并退还履约保证金5万元。余款在整个保温工程竣工验收合格后，资料交齐后，3个月内付清”；第七条约定“每栋工程自进场施工起按1个月包干工期，超出1个月以上的工期，由乙方承担其脚手架、垂直运输费”。第十条违约责任第一款约定“甲方如未按合同约定的付款方式付款，从应付款之日起每日承担应付款千分之三的滞纳金”；第十二条第一项约定“河沙水泥乙方自理，若需甲方供应，则按进货价款，实际使用数量在工程结算款中扣除”；第四项约定“工程质量保修金3%，在支付工程尾款中扣除，一年后退还”。合同中甲方加盖有“四川磐江建设工程有限公司南充市顺庆区下中坝还房项目部”的印章，甲方代表汪洁签名，乙方加盖“北京德科振邦科技发展有限公司”的印章，乙方代表范坤签名。2015年2月4日，双方经办人形成了《保温班组范坤的工程费用结算单》，载明“工程名称：顺庆区下中坝还房一标段2＃楼、3＃楼、10＃楼、12＃楼，一、外墙保温：9604.02㎡×46元/㎡＝441784.9元，二、室内楼地面保温：7935.41㎡×37元/㎡＝293610.1元。三、两项合计:735395元，大写：柒拾叁万伍仟叁佰玖拾伍元整”。分包负责人范坤及项目部经办人雍松柏均签字，并加盖了双方公司印章。同日，双方又形成了另一份《保温班组范坤的工程费用结算单》，载明“一、工程结算费用：735395元，二、已支付款项：共计55万元（请双方核实），三、下欠工程款185395元，大写：壹拾捌万伍仟叁佰玖拾伍元整，四、其中项目部的水泥材料款未扣出，请材料组核实”，分包负责人范坤及项目负责人汪洁均签字，并加盖了德科公司公司印章。双方结算后，磐江公司一直未支付工程款。另查明，德科公司从磐江公司处分别于2013年3月25日领取水泥153包，于2013年4月3日领取水泥95包，2013年4月9日领取水泥347包，每包水泥重量为0.05吨，每吨320元。一审法院认为，案涉保温工程承包合同委托单位加盖的虽是“四川磐江建设工程有限公司南充市顺庆区下中坝还房项目部”的印章，但磐江公司在一审庭审中认可其是下中坝还房的中标单位，因项目部是公司的派出机构，故其项目部的印章亦代表磐江公司，且双方亦按合同约定履行了义务，故本案磐江公司是适格的主体。磐江公司提出德科公司主体不适格，但德科公司提交了其营业执照及企业信用信息公示报告证明其主体资格，反而磐江公司并没有提交任何证据证明德科公司主体不适格。双方签订的《保温隔热工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。德科公司依约完成了施工内容，并交付使用，磐江公司应按合同约定支付相应的工程价款。磐江公司提出结算单上签字的“雍松柏”不具有结算的权限，故结算单不具有效力，双方并未真正结算，但该结算单上加盖了磐江公司项目部的印章，且另一张结算单上也有项目负责人汪洁的签字确认，故可以认定该两张结算单是真实有效的。磐江公司提出下欠工程款应扣除脚手架费，根据双方签字的两份结算单可看出，双方确认四栋保温工程总价款735395元，已支付55万元，下欠185395元，其中借到的水泥材料款未扣出，并没有提到脚手架费用，且磐江公司仅提供了一份其单方委托作出的预算单来证明脚手架费用，该费用并未实际支付，且磐江公司并未提交证据证明德科公司的施工期间、是否因德科公司原因致使工期延长等，故磐江公司不能证据其主张。磐江公司提出应当扣除质量保修金，但根据合同约定工程质量保修金在支付工程尾款中扣除，一年后退还。双方均认可工程竣工时间为2015年4月30日，则尾款应在竣工后3个月内即2015年8月1日前付清，质量保修金应在磐江公司支付尾款一年后返还，但磐江公司未及时付清尾款，从磐江公司应支付尾款时间起至今已超过一年质保时间，故工程质量保修金不应再在工程款中扣除。磐江公司主张应扣除德科公司向项目部借用水泥的材料款，一审庭审中，磐江公司提交了七份借条、一份收条及一张领料单，德科公司质证后仅对由范坤签字确认的一份借条、一份收条和由吴美霖签字确认的一份借条予以认可，共领取水泥595包，则应扣除水泥款为595包×0.05吨×320元/吨＝9520元。故双方工程总价款为735395元，结算后下欠185395元，扣减水泥款9520元后，磐江公司欠付原德科公司工程款为175875元。磐江公司未按合同约定的付款方式付款，应承担违约责任，应从2015年8月1日起支付资金占用利息，但是德科公司主张磐江公司按月利率2%支付的标准过高，故一审法院依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。综上所述，磐江公司应支付德科公司尚欠工程款175875元，并从2015年8月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、四川磐江建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付北京德科振邦科技发展有限公司工程款175875元及资金占用利息（利息的计算方式为：以175875元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年8月1日起,至本判决确定的给付之日止。若未按本判决书确定的本金给付之日给付本金，上述利息计算至欠款付清之日止）；二、驳回北京德科振邦科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2004元，由四川磐江建筑工程有限公司负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审另查明，2017年1月16日德科公司出具委托书委托董尚太、任加荣作为其本案中的一审诉讼代理人；四川首力律师事务所于2017年1月16日向一审法院出函，指派律师董尚太、任加荣作为德科公司本案一审诉讼代理人。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于磐江公司与德科公司签订的《保温隔热工程承包合同》的效力问题。虽然磐江公司上诉称范坤保温工程的施工资质，其以德科公司名义与磐江公司签订的《保温隔热工程承包合同》无效，但《保温隔热工程承包合同》由磐江公司与德科公司签订，系两公司真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。一审法院认定《保温隔热工程承包合同》有效并无不当，本院予以维持。第二，关于应否扣除相应款项的问题。其一，对于磐江公司主张的扣除水泥材料款17056元的问题，虽然结算单上载明“其中借到项目部的水泥材料款未扣除，请材料组核实”，但磐江公司提供的水泥借支凭证并不能证明是由德科公司在施工现场的工作人员借水泥并用于了德科公司承建的保温工程施工内容中，故对磐江公司主张的扣除水泥材料款17056元不予支持。其二，对于磐江公司主张的扣除超期占用脚手架费用和超期垂直运输费89478元的问题，因磐江公司提供的《预算总价》系预算价格，且作出时间为2017年，磐江公司单方制作的预算总价表不能真实反映德科公司进行每一幢楼的保温工程施工是否超过一个月时间，是否应当支付超期占用费和垂直运输费的情况，故对磐江公司该项请求不予支持。其三，关于结算价款3%质保金应否暂扣的问题。《民用建筑节能条例》第二十三条虽然规定“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，……”，但工程质量保修金退还的时间与最低保修期并非一一对应关系，即使退还了工程质量保修金也并不能免除施工方在最低保修期的保修责任，又因《保温隔热工程承包合同》第十二条第四项约定“工程质量保修金3%，在支付工程尾款中扣除，一年后退还”，故一审法院认为双方结算后磐江公司并未及时付清尾款，且结算后至今早已超过一年退还时间，磐江公司不应再扣除质保金并无不当，本院予以维持。第三，关于一审中德科公司委托诉讼代理人是否违反法律程序的问题。虽然一审开庭时，德科公司的出庭律师仅有任加荣一人，但一审中德科公司的委托授权书委托了董尚太和任加荣两位律师作为其一审诉讼代理人，故一审法院根据德科公司的授权委托书以及四川首力律师事务所出具的函，将该两名律师姓名等记载于一审判决书中，并未违反法律程序。综上所述，磐江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4008元，由四川磐江建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任雅莉审判员  陈国兵审判员  雷发军二〇一七年十月十五日书记员  范云荣