浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终64号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑永强，男，1994年1月6日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，无业，住海城市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年7月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人马建东，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑浩楠，男，1997年4月27日出生于辽宁省海城市，汉族，中专文化，无业，住海城市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年7月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人任立峰，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵天宇，男，1994年5月7日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，无业，住海城市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月25日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年8月26日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人赵海斌，浙江红邦律师事务所律师。
原审被告人李厚利，男，1977年9月17日出生于江苏省徐州市，汉族，大学文化，职员，户籍地江苏省南京市玄武区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月4日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同月23日变更为取保候审。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人郑永强、郑浩楠、赵天宇、李厚利犯盗窃罪一案，于2016年12月30日作出（2016）浙0203刑初596号刑事判决。原审被告人郑永强、郑浩楠、赵天宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员王正出庭执行职务，上诉人郑永强到、郑浩楠、赵天宇及各辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人李厚利犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：
自2016年2月起，被告人郑永强、郑浩楠与边某（另案处理）经事先商量，由被告人郑浩楠和边某架设虚假的工商银行网站、购买架设网站所需的域名，由被告人郑永强购得尾号为7779、户名为钟某的农业银行账户和尾号为6637、户名为王某1的工商银行账户用于资金往来，并联系“幸福财宝”等伪基站人员在本市海曙区以及浙江省杭州市、江苏省等多地假冒工商银行客服号码“95588”发送虚假短信，诱使工商银行持卡人登陆被告人控制的虚假工商银行网站。被害人在登陆虚假工商银行网站时，按网站提示输入自己的身份证号码、银行卡信息、联系手机号码等信息。此时，被告人郑永强、郑浩楠、赵天宇与边某在网站后台窃取被害人上述信息，并利用窃取的信息将被害人银行卡内的钱款充值到赌博网站，然后通过赌博网站提现再将钱款汇入被告人指定账户。2016年3月至5月，被告人郑永强、郑浩楠、赵天宇等人采用上述方法多次盗窃被害人银行卡内钱款，共计人民币84952元。期间，被告人李厚利在明知郑浩楠等人向其公司租用服务器用于架设虚假工商银行网站骗取他人钱财的情况下，仍提供技术帮助实施犯罪。具体如下：
1.2016年3月14日，被告人郑永强等人窃得被害人陈某1银行卡内人民币5000元；
2.同年3月23日，被告人郑永强等人窃得被害人高某银行卡内人民币5000元；
3.同年3月23日，被告人郑永强等人窃得被害人甘某银行卡内人民币2444元；
4.同年3月23日，被告人郑永强等人窃得被害人吴某银行卡内人民币2000元；
5.同年3月23日，被告人郑永强等人窃得被害人于某2银行卡内人民币395元；
6.同年3月24日，被告人郑永强等人窃得被害人顾某银行卡内人民币5000元；
7.同年3月25日，被告人郑永强等人窃得被害人李某1银行卡内人民币5000元；
8.同年3月25日，被告人郑永强等人窃得被害人沈某银行卡内人民币5000元；
9.同年4月1日，被告人郑永强等人窃得被害人李某2银行卡内人民币5000元；
10.同年4月1日，被告人郑永强等人窃得被害人年夫明银行卡内人民币1750元；
11.同年4月1日，被告人郑永强等人窃得被害人何某银行卡内人民币5000元；
12.同年4月2日，被告人郑永强等人窃得被害人罗某银行卡内人民币5000元；
13.同年4月2日，被告人郑永强等人窃得被害人陈某2银行卡内人民币1000元；
14.同年4月2日，被告人郑永强等人窃得被害人汪某银行卡内人民币5000元；
15.同年4月2日，被告人郑永强等人窃得被害人方某2银行卡内人民币5000元；
16.同年4月5日，被告人郑永强等人窃得被害人杨某银行卡内人民币250元；
17.同年4月5日，被告人郑永强等人窃得被害人王某2银行卡内人民币1290元；
18.同年4月5日，被告人郑永强等人窃得被害人范某1银行卡内人民币5000元；
19.同年4月5日，被告人郑永强等人窃得被害人俞某银行卡内人民币840元；
20.同年4月5日，被告人郑永强等人窃得被害人范某2银行卡内人民币3333元；
21.同年4月6日，被告人郑永强等人窃得被害人陈某3银行卡内人民币5000元；
22.同年4月6日，被告人郑永强等人窃得被害人曹某2银行卡内人民币670元；
23.同年4月8日，被告人郑永强等人窃得被害人刘某亦银行卡内人民币980元；
24.同年4月8日，被告人郑永强等人窃得被害人王某1银行卡内人民币5000元；
25.同年4月8日，被告人郑永强等人窃得被害人韩某2银行卡内人民币5000元。
在原审法院审理期间，被告人郑永强、郑浩楠、赵天宇、李厚利共退赔赃款人民币84952元。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人郑永强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人郑浩楠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人赵天宇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人李厚利犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、责令被告人郑永强、郑浩楠、赵天宇、李厚利退赔各被害人经济损失共计人民币84952元；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
上诉人郑永强及其辩护人提出：在案证据仅能证明部分被害人登录过郑永强等人架设的虚假工商银行网站，但被害人款项去向不明，故应认定为犯罪未遂。本案被害人陈某1、高某、甘某、吴某、于某2、顾某、李某1、沈某未登录过虚假工商银行网站，且无高某、吴某、于某2、沈某收到虚假短信的证据，又无高某、吴某、何某银行扣款记录的相关证据，上述三人银行卡内款项是否被盗存疑。故不应认定上述八被害人银行卡内钱款系郑永强等人盗窃。综上，请求二审法院依法从轻改判。
上诉人郑浩楠及其辩护人提出：原判认定的25笔犯罪中，无被害人陈某1、高某、甘某等八人登录钓鱼网站的后台记录，上述八人是否因登录钓鱼网站而导致失窃的证据不足。无被害人高某、何某的银行卡交易明细记录，无法证实两人款项是否失窃、是否系郑浩楠等人所为，故上述两笔各五千元应从郑浩楠等人犯罪数额中扣除。在案证据仅证明被害人失窃的金额通过第三方支付平台划扣，但无证据证明该赃款是否划入郑浩楠等人注册的赌博网站账户，赃款去向不明。郑浩楠系在同案犯郑永强的教唆下实施犯罪行为，处于辅助地位，所起作用不大，应当认定为从犯。郑浩楠系初犯，到案后认罪态度好，又能积极退赃。综上，请求二审法院对郑浩楠从轻判处并适用缓刑。
上诉人赵天宇及其辩护人提出：无证据证实陈某1、高某等八名被害人登录过涉案虚假工商银行网站，相应八笔犯罪事实不应认定。无高某、吴某、何某的银行扣款记录，相应犯罪事实不应认定。被害人被窃款去向不明，应认定本案属于犯罪未遂。赵天宇系被动参与犯罪，仅负责查看后台，所起作用较小，依法应认定为从犯。综上，原判部分事实有误，量刑过重，请求二审法院从轻判处。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。各上诉人的上诉理由不能成立。上诉人郑永强等人的行为同时触犯非法利用信息网络罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪，根据刑法适用原则，应当以处罚较重的信用卡诈骗罪定罪量刑。原判定性不当，导致量刑不当。建议二审法院依法改判为信用卡诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人郑永强、郑浩楠、赵天宇、原审被告人李厚利犯盗窃罪的事实，有被害人陈某1、高某、甘某、吴某、于某2、顾某、李某1、沈某、李某2、年夫明、何某、罗某、陈某2、汪某、方某2、杨某、王某2、范某1、俞某、范某2、陈某3、曹某2、刘某亦、王某1、韩某2银的陈述、证人李某3、羊某、张某、卢某的证言、域名信息、付款明细证明、银行明细证明、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、电子证物检查工作记录及光盘照片、QQ聊天记录、转账截图证明、短信截图、工商登记材料证明、浙江省法院执行、调解款票据、辨认笔录、抓捕经过、抓获经过、户籍信息等证据证实。上诉人郑永强、郑浩楠、赵天宇、原审被告人李厚利亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。关于上诉人郑永强等人及各辩护人提出的将无登录过钓鱼网站记录、无钓鱼短信照片证据以及无银行卡交易明细的犯罪事实予以剔除的上诉理由。经查，该上诉理由涉及原判第1-8笔、第11笔事实。在这第1-8笔犯罪中，各被害人陈述收到钓鱼短信后，点击登录并输入了各自的账户、密码、验证码等信息，之后银行卡内的现金被转走。其中，第1、6、7笔事实，虽然无被害人登录钓鱼网站的证据，但被害人陈述钱款被转走的事实能得到钓鱼短信截图、银行卡交易明细的印证；第2、4、5、8笔事实，虽然无被害人收到钓鱼网站的截图等证据，但被害人陈述钱款被转走的经过能得到银行卡交易明细的印证，且在案证据证实各被害人登录的钓鱼网站均系郑永强等人所设，被害人的钱款被转走的途径、方式、流向也与其他被害人基本一致，故上述事实应当认定。第11笔事实中，虽仅有被害人何某的陈述，无短信截图、银行卡交易明细等证据，但有何某登录钓鱼网站的记录。网站后台显示何某登录钓鱼网站的时间是2016年4月1日19:58分，该后台记录存有何某的银行卡卡号、密码、身份证号、手机、验证码，金额显示为5000元，何某陈述被转账5000元，其陈述与上述后台记录的情况相符，故原判认定该笔事实认定并无不当。关于本案的定性。经审理认为，本案各被害人因收到上诉人群发的登录核实身份的虚假短信后，在钓鱼网站上输入银行账号、密码、验证码等信息的目的是进行身份核实，而非处分自己的财产，更无自愿交付财产的意思表示，不符合诈骗类犯罪的一般特征。被告人利用从钓鱼网站后台获取的被害人银行账号、密码、动态码等信息，在被害人不知情的情况下，将被害人银行账户的资金用于支付消费，且实际造成被害人账户资金损失，各上诉人的行为符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。各上诉人在本案中的地位、作用相当，原判未区分主从犯并无不当。原判根据各上诉人参与共同犯罪的事实、情节，在量刑时已经有所体现，原判量刑并无不当。综上，郑永强、郑浩楠、赵天宇及辩护人就此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实充分的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑永强、郑浩楠、赵天宇、原审被告人李厚利伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，郑永强、郑浩楠、赵天宇是主犯，依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。李厚利是从犯，依法应减轻处罚。郑浩楠、李厚利到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。郑永强、赵天宇能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。郑永强、郑浩楠、赵天宇、李厚利退清全部赃款，可酌情从轻处罚。李厚利犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。供犯罪使用的本人财物予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 陈吉林
代理审判员 潘效国
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 陈礼鸣