广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第1962号
上诉人（原审原告）：程雪清，女，汉族，1961年11月出生。
委托代理人：林安江，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市三元盈晖投资发展有限公司，住所地：广东省东莞市万江区万道路三元盈晖大厦。
法定代表人：李洪涛。
上诉人（原审被告）：东莞市维尔物业投资有限公司，住所地：广东省东莞市万江区万道路三元盈晖大厦4楼。
法定代表人：李洪涛。
两上诉人共同委托代理人：方安定、杨慧，系东莞市三元盈晖投资发展有限公司员工。
上诉人程雪清因与上诉人东莞市三元盈晖投资发展有限公司（以下简称三元盈晖公司）、上诉人东莞市维尔物业投资有限公司（以下简称维尔公司）合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第2082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
程雪清因本案于2013年4月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、终止三方签署的《华南摩尔委托经营管理协议》；维尔公司向程雪清支付终止协议之前拖欠的回报金（暂计至2013年3月31日为80633.92元）。2、维尔公司赔偿程雪清终止协议之日至协议到期之日止的回报金（暂从2013年4月1日计至2019年9月30日为208561.50元）。3、三元盈晖公司对上述金钱给付义务承担连带责任。4、三元盈晖公司立即为程雪清办理所购商铺的房产证提供必要的资料，以确保办证手续的完成。程雪清于2013年5月22日申请放弃第1项诉讼请求中的向程雪清缴付逾期支付回报金的滞纳金（暂计至2013年3月31日为13853.44元）。
原审法院经审理查明：2003年8月11日，程雪清与三元盈晖公司签订《商品房买卖合同》，购买华南摩尔BC区M068号商铺，价款为290908元。当天，程雪清作为甲方，维尔公司作为乙方，三元盈晖公司作为丙方，三方签订了一份《华南摩尔委托经营管理协议书》，约定：第一条，甲方自愿将华南摩尔BC区M068号商铺委托给乙方统一管理，统一代租（可以乙方名义出租或招商），整体经营。第三条，协议有效期自双方签订之日起至2019年9月30日止。回报金从2004年10月1日起开始计付。第四条，甲乙双方同意，在协议有效期内，第一年至第三年，乙方按甲方所购该物业购买价的年7％定额向甲方支付回报金，第四年起按上年回报金的5％逐年递增支付给甲方。乙方按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一天。第一年的回报金在甲方签订买卖合同时即提前支付，此款直接交付给丙方用以抵扣甲方购买该物业所需交付的部分首期款。乙方与任何第三方签订该物业租赁合同（代租、转租等），所应缴纳的税费均免甲方承担。第九条，丙方同意做乙方的担保方，如果乙方连续三个月无法按期向甲方交纳回报金，则丙方应负连带责任，代乙方向甲方交纳应付回报金。第十条，违约责任1、如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金，则每逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方缴付滞纳金；超过半年未付，甲方有权终止本协议；如甲方据此终止本协议，则乙方应赔偿甲方从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金。协议另就其他相关权利义务进行了约定。
三方均确认，第一年的回报金已支付，维尔公司于2005年10月至2010年11月期间共计向程雪清支付了回报金91890.58元；从2010年12月开始，维尔公司没有按照《委托经营管理协议书》的约定向程雪清支付回报金。程雪清提起本案诉讼后，三元盈晖公司、维尔公司于2013年4月19日签收应诉材料。
本案审理过程中，程雪清自愿放弃关于拖欠回报金的滞纳金的诉讼请求。另，由于程雪清诉求中涉及不同的合同和法律关系，经原审法院释明，程雪清对其诉求做出选择，本案中只审理《委托经营管理协议》产生的权利义务；程雪清关于协助办证的诉求，原审法院已告知程雪清可另案主张权利，本案中对该诉求不予审理。在东莞市中级人民法院终审的涉及华南摩尔商铺的类似案件［如（2012）东中法民二终字第223号案，以下简称223号案］中，法院认定当事人之间的《委托经营管理协议书》合法有效。
原审法院认定上述事实的证据有：程雪清提交的商品房买卖合同、个人购房担保借款合同及公证书、华南摩尔委托管理协议书和补充协议、办理回报金支付手续通知书及收据、购房交纳税费、发票、中国农业银行开户证明、借款凭证及还款凭证、银行账户还贷及收取回报金流水记录，以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：之前的类似案件如223号案中，法院认定当事人之间的《委托经营管理协议书》合法有效，现该案的终审判决已发生法律效力；案涉《委托经营管理协议书》与之前的类似案件涉及的内容和问题基本一致，三元盈晖公司、维尔公司在本案中主张合同无效，没有新的理由和依据，原审法院不予支持。
关于合同解除问题。由于维尔公司超过半年未向程雪清支付回报金，程雪清享有合同解除权。程雪清提起诉讼主张解除合同，三元盈晖公司、维尔公司于2013年4月19日签收应诉材料，且庭审中三元盈晖公司、维尔公司对解除合同也无异议，原审法院确认案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》于2013年4月19日解除。
关于合同解除前的回报金。按照委托经营管理协议书的约定，起始的年回报金为290908元×7%=20364元，第四年起按上年回报金的5％逐年递增，2004年10月1日至2013年4月19日的回报金计算：2004年10月1日至2007年9月30日共计20364×3=61092元，2007年10月1日至2008年9月30日为20364×1.05=21382元，2008年10月1日至2009年9月30日为21382×1.05=22451元，2009年10月1日至2010年9月30日为22451×1.05=23574元，2010年10月1日至2011年9月30日为23574×1.05=24753元，2011年10月1日至2012年9月30日为24753×1.05=25991元，2012年10月1日至2013年4月19日为25991×1.05／12×（6＋19／30）=15085.86元；合计应付回报金为194328.86元。三方确认，维尔公司共计向程雪清支付了回报金91890.58＋20364=112254.58元，故维尔公司应向程雪清支付解除《华南摩尔委托经营管理协议书》前的回报金为82074.28元。程雪清自愿放弃关于滞纳金的诉讼请求，不违反法律的禁止性规定，原审法院予以准许。
关于程雪清解除《华南摩尔委托经营管理协议书》后的违约责任问题。协议约定，超过半年未付回报金的，程雪清有权终止协议；如果程雪清据此终止协议的，则维尔公司应赔偿程雪清从终止协议起至协议到期之日止的回报金。根据上述约定，终止协议起至协议到期之日止即2013年4月19日至2019年9月的回报金计算如下：2013年4月19日至2013年9月30日的回报金为27291-15085.86=12205.14元，2013年10月1日至2014年9月30日的回报金为28656元，2014年10月1日至2015年9月30日的回报金为30089元，2015年10月1日至2016年9月30日的回报金为31593元，2016年10月1日至2017年9月30日的回报金为33173元，2017年10月1日至2018年9月30日的回报金为34832元，2018年10月1日至2019年9月30日的回报金为36574元；共计207122.14元。参考223号案中关于违约金过高调整的裁判标准，原审法院依法调整为维尔公司向程雪清赔偿从终止协议起至协议到期之日止的回报金总额的百分之三十。即维尔公司应向程雪清赔偿回报金207122.14×30％＝62136.64元。程雪清超出上述金额的诉讼请求，原审法院依法不予支持。
三元盈晖公司作为《委托经营管理协议书》的担保人，依法应对维尔公司的债务承担连带责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认程雪清、东莞市三元盈晖投资发展有限公司、东莞市维尔物业投资有限公司签订的《华南摩尔委托经营管理协议书》已于2013年4月19日解除。二、东莞市维尔物业投资有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向程雪清支付合同解除前的回报金共计82074.28元。三、东莞市维尔物业投资有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向程雪清赔偿回报金62136.64元。四、东莞市三元盈晖投资发展有限公司对上述第二、第三判项的债务承担连带责任。五、驳回程雪清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审诉讼费2923元，由程雪清负担223元，东莞市三元盈晖投资发展有限公司、东莞市维尔物业投资有限公司负担2700元。
程雪清不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）《委托经营管理协议书》系三方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。且类似生效案件（223号案）已经认定《委托经营管理协议书》合法有效。因此，包括第十条违约责任的条款在内，应全面按照协议书履行。结合原审认定的解除协议日期（2013年4月19日）以及约定的协议到期日2019年9月30日，该期间的回报金总额为207122.14元，三元盈晖公司、维尔公司应予支持。（二）原审认定的解除《委托经营管理协议书》后回报金金额没有事实及合同依据。1、虽然关于终止协议后回报金的约定排列在“违约责任”项下，但该解约后回报金的支付属于当事人对实现合同目的中预期可得利益的约定，而不是违约惩罚条款的约定。2、即使该条款是关于违约责任的约定，也是三元盈晖公司、维尔公司设计拟写的，根据合同法公平原则和诚实信用原则，三元盈晖公司、维尔公司也应该不折不扣地履行承诺。三元盈晖公司、维尔公司原审期间坚持主张合同无效而只字未提调整违约金请求，故原审无权主动代替三元盈晖公司、维尔公司作出调低违约金的判决。3、223号案中，三元盈晖公司、维尔公司原审时曾提出违约金过重，应予调整，但本案却未提及，所以223号案关于违约金调整的裁判在本案中不具参考性。据此，程雪清上诉请求本院：1、维持原审判决第一项、第二项、第四项和第五项。2、变更原审判决第三项为维尔公司向程雪清赔偿回报金207122.14元。
三元盈晖公司、维尔公司答辩称：三元盈晖公司、维尔公司于2013年4月19日收到程雪清终止委托协议的请求中，则此时双方的协议终止，关于没有到期的回报金的诉请没有依据。
三元盈晖公司、维尔公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）《华南摩尔委托经营管理协议书》的本质为售后包租，违反了《商品房销售管理办法》、《关于进一步整顿规定房地产交易秩序的通知》、《城市房屋租赁管理办法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，属于无效合同。而且类似售后包租的合同也已经被相关法院认定为无效合同。（二）另外，根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的有关规定，三元盈晖公司的担保也归于无效，三元盈晖公司无需承担任何责任。据此，三元盈晖公司、维尔公司上诉请求本院撤销原审判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担决定，驳回程雪清的全部诉讼请求。
程雪清答辩称：三元盈晖公司、维尔公司未提出《华南摩尔委托经营管理协议书》无效的事实和理由，也没有法律依据。
本院经审理查明，原审庭审期间三元盈晖公司、维尔公司抗辩称，即使案涉协议书有效，违约责任约定也显失公平，按照法律规定，程雪清要求未到期的回报金过高，违约责任应不超过未到期部分回报金的30%。原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对程雪清以及三元盈晖公司、维尔公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）《华南摩尔委托经营管理协议书》的合同效力问题。（二）解除《华南摩尔委托经营管理协议书》后的违约责任问题。（三）三元盈晖公司应否对维尔公司的债务承担连带责任。
关于第（一）焦点。案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》约定的权利义务等内容与223号案基本一致，223号案生效民事判决已认定协议书合法有效，并对合同效力的法律适用问题作出论述，在没有新的证据反驳案涉协议书法律效力的情况下，三元盈晖公司、维尔公司仍以相同理由主张合同无效缺乏依据，本院不予支持。
关于第（二）焦点。依照协议书第十条的约定，超过半年未付回报金，程雪清有权终止本协议，而且维尔公司应赔偿程雪清从终止协议起至协议到期之日止的回报金。然而，该条款是关于违约责任的约定，三元盈晖公司、维尔公司已对约定的违约责任数额提出抗辩，程雪清并未充分举证证明其因案涉协议书的解除而造成的实际损失金额，因此，考虑到协议书的履行情况、各方在解除协议的过错程度以及程雪清可获得的预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，应对协议书第十条约定的违约责任进行调整。衡量本案实际情况，原审调整维尔公司的违约责任为协议终止之日起至协议约定到期日止回报金总额的30%并无不当，本院予以维持。
关于第（三）焦点。依照《华南摩尔委托经营管理协议书》第九条的约定，三元盈晖公司同意作为维尔公司的担保方，维尔公司同意由三元盈晖公司对其协议书约定义务承担担保责任，程雪清亦同意接受三元盈晖公司作为担保人，此为三方真实的意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，因此，协议书中关于担保约定的合同条款对三方具有法律约束力，三方均应依照约定享有权利承担义务。三元盈晖公司以担保无效为由主张无需承担责任也缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，程雪清及三元盈晖公司、维尔公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共7498元，由程雪清负担4314元，东莞市三元盈晖投资发展有限公司、东莞市维尔物业投资有限公司共同负担3184元（均已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 陈巧玲
代理审判员 陈锦波
二〇一三年十二月九日
书 记 员 陈子宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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