杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭富刑初字第418号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人罗某，原系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员。因本案于2015年1月16日被杭州市富阳区公安局执行刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人章火明，浙江秦望律师事务所律师。
被告人汤某，原系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员。因本案于2015年1月16日被杭州市富阳区人民检察院。
辩护人章剑洋，浙ＸＸ光律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2015）374号起诉书指控被告人罗某、汤某犯贪污罪，于2015年4月23日向本院提起公诉。本院经审查，于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年6月9日、2015年7月13日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员叶慧出庭支持公诉，被告人罗某、汤某和辩护人章火明、章剑洋到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：2014年1月至10月间，被告人罗某、汤某利用担任杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员的职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞。期间，被告人罗某单独或者伙同被告人汤某作案8次，侵吞公款486313.96元，非法获利452109.45元，用于个人消费；被告人汤某伙同被告人罗某作案1次，侵吞公款126429.62元，非法获利34204.51元，用于个人消费。案发后，二被告人主动到杭州市富阳区人民检察院反贪污贿赂局投案。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人罗某、汤某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额在10万元以上，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人罗某、汤某具有自首情节。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人罗某、汤某在庭审中对于公诉机关指控的事实和罪名没有异议，并表示自愿认罪。
被告人罗某的辩护人提出，1、对于被告人罗某的行为已构成犯罪不持异议；2、被告人罗某的行为应定性为挪用资金罪，理由如下：（1）被告人罗某实际所做的工作仅限于收取和上缴医药费等费用，对收取的费用仅是经手式临时保管，不具有对财物的管理支配权，不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职责。其所从事的是劳务性工作，而非公务性工作，其不属于从事公务的人员，不具有贪污罪的主体资格。（2）结合本案查明的事实，被告人罗某仅仅是对月报表采取减少收费日期，提前制作报表的方法，并没有采取涂改帐目、收入不入帐等不露“痕迹”的手段，不属于侵吞而应认定为挪用。（3）被告人罗某主观上没有侵吞公款的主观故意，也无法达到侵吞公款的目的，事实上也没有侵吞。3、被告人罗某已退赃，并具有自首情节，希对其适用缓刑。
被告人汤某的辩护人提出，1、被告人汤某的行为应为挪用资金罪。（1）被告人汤某在客观方面不属于公诉机关指控的侵吞行为，而是一种挪用行为，因此，不具备贪污罪客观方面的构成要件。（2）被告人汤某不具备贪污罪的主体资格。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。被告人汤某是受害单位的收银员，属受害单位自己聘用的合同工，非正式编制的国家工作人员，其工作仅限于收取和上缴医药费，对收取的费用仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权，不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职责，其所从事的实质上是收取病人医药费并上缴单位财务的劳务性工作，而非管理医药费等费用的公务性工作，其不属于从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格，对其犯罪行为不应以贪污罪论处，相关司法实践中已经有类似的判例。（3）被告人汤某是因为经济上一时接不上头而产生了临时用一下业务款的念头，无论是其本人的陈述还是另一被告人罗某当庭向法庭的陈述，都明确当时截留款项时被告人汤某是准备将钱补进去的，由于次月没及时补进去，之后只能在年底补进，但没想到11月被单位察觉，汤某立即将钱全额补进。被告人汤某当时截留款项时并非意图想非法占有，而只是想临时挪用，不具备贪污罪的主观要件。2、公诉机关认定被告人汤某伙同被告人罗某作案一次，涉案金额126429.62元中的92225.11元超出共同故意，被告人汤某只应对其中的34204.51元承担责任。被告汤某对被告罗某截留的92225.11元并不知情，也没有参与，不存在概括性的共同故意。3、被告人汤某有自首情节，可以从轻、减轻或者免除处罚，其在案发前已全部退清赃款，未造成受害单位任何损失，具有明显的实际悔罪表现，其系初犯，没有前科劣迹，认罪态度较好。希对被告人汤某免予刑事处罚。
经审理查明：被告人罗某与富阳全全人力资源管理有限公司曾签订劳动合同，约定合同期限为2012年12月1日至2014年12月30日，富阳全全人力资源管理有限公司派遣罗某工作的用工单位是杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心，从事后勤工作。同时富阳全全人力资源管理有限公司与杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心就上述事项签订劳务派遣协议书。被告人汤某与杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心签订劳动合同，约定合同期限自2013年3月20日至2015年3月19日，从事的工作为收费室收费工作。
2014年1月至10月间，被告人罗某、汤某利用担任杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员的职务便利，采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞。期间，被告人罗某单独或者伙同被告人汤某作案8次，侵吞所在单位款项人民币486313.96元，非法获利人民币452109.45元，用于个人消费；被告人汤某伙同被告人罗某作案1次，侵吞所在单位款项人民币126429.62元，非法获利人民币34204.51元，用于个人消费。在被杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心发现侵吞业务款情况后，被告人罗某的家属于2014年11月28日将人民币452109.45元交至杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的集中核算账户，被告人汤某于2014年11月26日将人民币34204.51元交至杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的集中核算账户。
案发后，被告人罗某、汤某主动到杭州市富阳区人民检察院反贪污贿赂局投案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人陈某甲的证言，证实其系被告人罗某的丈夫，其家中财产主要有房屋一套（购房价51万元左右）、JEEP指南者汽车一辆（购车价24万元左右），房屋、汽车均为按揭贷款，买时向别人借款的，房屋、汽车按揭贷款均由其支付，其他还有杭州银行的贷款。其一年收入10万元多，罗某一个月工资2500元，还有一本幼师证，一年有2万元挂靠费，罗某还与他人开了一家童装店，目前未有分红。支出有房屋按揭款3万元不到，汽车按揭款6万多元，杭州银行贷款15万元要支付1万元左右的利息，其儿子读幼儿园一个学期5千多元。2014年11月20日，杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心会计郁某打电话给其说罗某、汤某的账目不对，数额比较大。其打电话给罗某，罗某说正在核对账目。后其回家后，罗某说账目上差8万元，原因是当时罗某的母亲答应给其和罗某10万元买车，但实际只给了2万元，另8万元是罗某从单位拿来的。后郁某告诉其账目相差45万元，罗某说她在2014年1月就发现少钱，但不敢说，后来钱越来越少，她只拿了8万元。之后其和罗某的亲戚一起筹钱，总共借了50万元。经郁某催款，其要求再帮忙查账，后来其没有办法就将45万元于2014年11月28日还到富春街道社区卫生服务中心银行账户里以及其与罗某在经济相互独立，罗某在2014年1月至2015年1月分5次给其14万元等事实。
2.证人马某甲的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心主任，中心财务室负责收费的共有四个人，分别是财务室主任兼会计郁某（负责财务室全面工作）、出纳马某乙（负责将收费室每天交上来的钱交到中信银行）、罗某和汤某负责窗口收费。2014年11月初，其发现服务中心收入数字比财务报表多出50多万元差额，感觉不正常，就让会计郁某对总部及下属21个社区服务中心的账目进行核查。到了2014年12月26日，郁某对其说，总部两名收费员罗某和汤某在1至10月截留了48万多元，其中罗某截留了45万多元，汤某截留3万多元，该48万多元两人已退出，后其向区卫生局和区纪委进行了汇报。被告人罗某、汤某是通过减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，将未计入报表的业务款予以侵吞，涉及的虚假报表为1、2、3、6、7、8、9、10共计8个月的报表以及HIS系统是医疗信息管理系统，从病人挂号、医生看病开药到门诊收费等都需要使用该系统。富春街道社区卫生服务中心公共卫生室和财务室因不涉及具体医疗业务，没有装该系统，其他部门均装了HIS系统，公共卫生室和财务室直到本案案发后才装了HIS系统等事实。
3.证人郁某的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心会计，被告人罗某、汤某是其单位自己招收进来的，没有编制的，负责中心药房收费工作。2014年11月初，其听到中心主任马某甲说到收入数字与财务报表数字不符，且差额较大，相差50来万元。其就进行排查，开始认为是由于下面站点没有装HIS系统而对下面站点进行对账，但没有发现问题，后对中心药房进行查账时发现除4、5月份外，2014年其他月份都少交了数额。HIS系统是其单位专门用来收费的软件，财务室是2015年1月开始使用HIS系统，中心药房和下面站点是2013年10月14日开始使用HIS系统的。卫生服务中心要求每月25日进行结算，每月25日罗某会从HIS系统里面拉出中心药房的总报表交给马某乙，马某乙核对现金缴款单，发现无误会把报表拿到其处，其再进行下一步账目核算。罗某每个月都会提前几天拉报表，中间几天的钱被罗某拿走，很多月的截止日期是罗某手写改成25日的，罗某的解释是她事情太忙，拖到26日、27日拉出来，就手动改了。查账清楚后，其找了罗某，罗某开始否认，其要求罗某和汤某对账，汤某承认其只拿了3万多元，罗某说没拿这么多钱，但承诺在2014年11月25日前会将钱交回去。后其将事情告诉了罗某的丈夫陈某甲，陈某甲要求其帮忙查账，后陈某甲在2014年11月28日将45万多元交到服务中心账户等事实。
4.证人马某乙的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心出纳，被告人罗某、汤某是窗口收费员。每个月结算日期到后，郁某会叫其去中心收费室收钱。月报表是罗某先拉好拿到财务室的，报表上有一个月来中心收费室的总收入，在减去一个月每天缴纳的金额后，余下金额罗某会将钱交给其，其到中信银行将钱交入集中核算账户。其不核对月报表的，只是帮罗某她们交钱到银行等事实。
5.证人周某的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心儿保科信息管理员，其于2014年4月29日至5月16日在中心三楼食品卫生体检中心替代罗某做过收费工作，期间汤某帮过其工作。后罗某于2014年5月17日上班，其与罗某办理了交接手续等事实。
6.证人丁某的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心体检中心主任，被告人罗某在从业人员体检时负责收费，在学生体检时要跟下去到各中小学去体检的，学生体检时罗某负责统计工作等事实。
7.证人陈某乙的证言，证实其系杭州银江智慧医疗集团有限公司（以下简称银江公司）高级软件工程师，富阳地区各乡镇街道卫生服务中心从2011年开始一直使用银江公司提供的HIS系统，其负责HIS系统的更新和维护。HIS系统是医院信息化管理系统的简称，银江公司开发的HIS系统供卫生服务中心的门诊、病房等使用，门诊这块包括挂号、看病、收费、发药等流程，收费、退费等都有记录的。2014年12月24日，陈某甲联系过其，称他为罗某的丈夫，要求帮他核对一下2014年1月至10月罗某的收费情况，他认为罗某实际收的钱比系统记录收费的钱要少，其核对后发现不存在该问题以及他人通过罗某账户登录HIS系统进行收费的可能性很低等事实。
8.证人俞某的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心儿保科信息管理员，其曾在2014年春节后不久到富春街道社区卫生服务中心帮忙收费，从2、3月份直到7月份，但收费时间不固定的。当时的收费员为罗某和汤某，罗某不在的时候其曾帮罗某收费，汤某一般都在的。其收费一般是以自己的工号登录，每天的业务款也是交给财务室的。罗某是制作报表的，每月25日罗某都会按照当月收费总纪录将剩余未上交的业务款全部放入信封，记好金额上交财务室，其收费期间不存在少交业务款的情况等事实。
9.证人邵某的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心综合科科长，被告人罗某、汤某出事后，其单位核查过相关账目，发现罗某、汤某2014年全年的系统发票收费金额和纸质发票收费金额相差不大以及罗某存在日报没有在当天形成的情况等事实。
10.证人胡某的证言，证实其系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心综合科信息管理员，负责服务中心日常电脑维护。罗某是其单位收费员，出事后单位对罗某的账目进行了核查，发现罗某存在日报没有在当天形成的情况等事实。
11.证人汪某的证言，证实其与罗某是同事，2014年3月其与罗某一起合伙开了一家童装店，两家各投资5.5万元，共计11万元，共同经营管理的。除2014年11月时两人各从营业款中拿了2000元外，没有分红过，该店是亏损的。罗某出事后，陈某甲曾向其借款10万元，该借款已还清等事实。
12.杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心公共卫生科门诊收费员日报，证实涉案款项的记账、款项上报等情况。
13.事业单位法人证书、组织机构代码证，证实杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心系事业单位法人的事实。
14.劳动合同，证实被告人罗某系富阳全全人力资源管理有限公司派遣至杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的劳务派遣人员，劳务派遣期限为2012年12月1日至2014年12月31日止；被告人汤某系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心招收的临时用工人员，劳动合同的期限为2013年3月20日至2015年3月19日的事实。
15.归案经过，证实被告人罗某、汤某于案发后主动到杭州市富阳区人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述大部分贪污犯罪事实的经过情况。
16.现金缴款单，证实被告人罗某、汤某已将占有的赃款全部上交于杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心集中核算账户的事实。
17.户籍证明，证实被告人罗某、汤某的基本身份情况。
18.被告人罗某的供述和辩解，证实2014年1月至10月间，其担任杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员，通过采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式，分8次将未计入报表的486313.96元业务款予以侵吞，其实际得款452109.45元，其中伙同被告人汤某作案1次涉及款项126429.62元等事实。
19.被告人汤某的供述和辩解，证实其原系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心收费员，其单位从2013年10月开始使用HIS系统，平时单位财务室会在当天将业务款拿走，但会留下一部分零钱为第二天找零的备用金。其平时会拿单位业务款的钱作为私用，到2014年6月下旬，其拿的业务款太多了，如进行结算会有缺口，因为之前其发现罗某在制作报表时有修改报表的行为，就想到要罗某制作虚假报表，罗某不会拒绝的。罗某当时问其差多少钱，其说不知道，后其将缴纳的金额告诉了罗某，罗某知道其有3万多元未上交财务。其通过上述方式占有34204.51元款项，用于个人消费。当时其曾提出下个月会将钱补齐的，但实际没有将钱补回去，直到案发后其才将钱补回到单位里以及其当时只知道罗某在修改报表，不可能去问罗某有无拿单位的业务款，但认为报表截止时间提前，肯定有钱被罗某截留等事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人罗某、汤某的辩护人有关被告人罗某、汤某不属于从事公务的人员，不具有贪污罪的主体资格，且其行为应认定为挪用资金罪以及被告人汤某的辩护人提出的被告人汤某只应对指控事实中的34204.51元承担责任的辩护意见。经查，被告人罗某系富阳全全人力资源管理有限公司派遣至杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的劳务派遣人员，被告人汤某系杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心招收的临时用工人员，两被告人在杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心所从事的工作均确定为社区卫生服务中心的收费员。在工作期间，罗某利用职务便利，以采用减少收费日期、提前制作报表等虚假平账的方式占有本单位业务款，并用于网购、为小孩买衣服、请客吃饭以及其他日常消费，直到被单位发现并询问时也未及时承认占有业务款的行为，且在此期间罗某未向任何人表示过其想归还款项的意思，也无归还款项的实际行为，对于具体侵吞数据其也未进行实际确定，案发后自身也未进行积极的还款行为。根据本案查明的事实，罗某当时其个人、家庭收入及财产状况并不足以归还占有的财产，罗某供述其对于案涉款项只能通过亲戚的帮助才能归还。综合上述情况，可以认定罗某具有侵吞本单位财产的故意。而被告人汤某虽供述其当时对罗某说过占有业务款后可以在下个月补齐款项，但罗某在庭审中认为汤某在实际占有6月份的业务款后没有向其提过要还钱的情况，汤某在庭审中也认可其在占有业务款后一直没有归还过业务款，直至案发才将业务款交回单位，而汤某作为所在单位的收费人员，对于及时归还业务款行为的性质和后果应当明知，故汤某认为其想将占有的业务款归还的辩解无事实依据，应认定其行为系侵吞本单位财产的行为。至于被告人汤某的犯罪数额，根据两被告人的供述，杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的收费员只有两被告人，每月的收费报表均由罗某汇总上报。汤某在产生侵吞业务款故意时，已知道罗某之前已有制作虚假报表的行为，鉴于其因平时占有业务款而导致账目不平，遂直接要求罗某在制作报表时帮助其掩盖事实，以达到其占有业务款的目的。汤某在实施这一行为时已认定罗某不会拒绝，罗某之后也予以配合。两被告人对于汤某占有业务款34204.51元的情况均属明知，同时汤某在明知罗某存在侵吞业务款的情况下仍要求罗某实施犯罪行为，并对罗某在制作该月报表时的其他虚假情况持放任态度，故其与罗某应对该次所涉案款126429.62元共同承担刑事责任。关于本案的定性，贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，而是否从事公务是界定国家工作人员的标准。根据查明的被告人罗某、汤某的身份性质，两被告人在本单位从事收费员工作，对于业务款仅行使经手职责，其工作属于一般劳务活动，不具有组织、领导、监督、管理等从事公务的职责，故其不具备贪污罪的主体资格，对被告人罗某、汤某的行为应以职务侵占罪定罪处罚。
本院认为，被告人罗某、汤某身为杭州市富阳区富春街道社区卫生服务中心的收费员，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人罗某、汤某的事实清楚，证据确实充分，但指控其犯贪污罪罪名不当，本院予以纠正。被告人罗某、汤某具有自首情节，依法可予以从轻或减轻处罚。在被告人罗某、汤某的共同犯罪中，被告人罗某起主要作用，系主犯；被告人汤某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。鉴于被告人罗某、汤某自愿认罪，且赃款已全部退缴，本院酌情予以从轻处罚。被告人罗某的辩护人有关被告人罗某已退赃，具有自首情节以及被告人汤某的辩护人有关被告人汤某具有自首情节，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚，其在案发前已全部退清赃款，系初犯，认罪态度较好等辩护意见，本院予以采纳。而被告人罗某的辩护人有关要求对被告人罗某适用缓刑以及被告人汤某的辩护人有关要求对被告人汤某免予刑事处罚的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。本院根据被告人罗某、汤某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十六条，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2019年1月15日止）。
二、被告人汤某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 边洪良
人民陪审员 郦 岗
二〇一五年九月二日
书 记 员 骆芝媛