呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终195号
上诉人（原审被告）中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海区塘沽杭州道72号。
法定代表人吴春军，该公司董事长。
委托代理人于天飙，内蒙古星洋律师事务所律师。
委托代理人刘洋，内蒙古星洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）班福生，男，汉族，1948年10月12日出生，农民，住呼和浩特市回民区。
委托代理人刘国梁，内蒙古澳兰律师事务所律师。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称建筑第六局）因与被上诉人班福生健康权纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人中国建筑第六工程局有限公司的委托代理人于天飙、刘洋，被上诉人班福生的委托代理人刘国梁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月3日15时许，班福生在建筑第六局承建的金川汇金路都摩市工地东边垃圾堆处拾捡建筑垃圾时受伤。事故发生后经报110和120，金川派出所出警并将该事件登记在簿，由120将班福生送往呼和浩特市第一医院进行救治，初步诊断为“右股骨骨折”后班福生于2014年11月8日住入呼和浩特市第一医院，经诊断为右股骨骨折，四根以上肋骨骨折不伴第一肋骨骨折、创伤性湿肺。班福生住院治疗21天。治疗期间发生医疗费共计52221.5元。班福生经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级及三期进行鉴定，出具呼一医司法鉴定所〔2015〕临鉴字第0043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.右股骨上段粉碎性骨折髓内针固定术后，评定为九级伤残；2.右2-7肋骨，左3-8肋骨骨折，均评定为十级伤残；3.误工90-300日，营养90-120日，护理60-120日。班福生为此支出鉴定费2300元。以上事实有急救站入院前急救病历、诊断证明、病历、住院收费收据、门诊收费收据、司法鉴定意见书、鉴定费收据、呼市公安局金川派出所巡逻接处警登记簿及庭审笔录等在案佐证，予以确认。另查明，班福生在呼和浩特市回民区什拉门更村居住已满六年整。以上事实有什拉门更村委会出具的证明佐证，能有效证明上述事实，本院依法予以确认。再查明，建筑第六局承建的都摩市商业及公寓工程在事发时已经进入工程收尾阶段，拆除了工地围挡物。班福生请求法院：一、建筑第六局支付医疗费62221.5元（含二次手术费）、误工费26404元、护理费14376.24元、伙食补助费880元、营养费5680元、伤残赔偿金78530.76元、精神抚慰金6600元、鉴定费2300元；二、案诉讼费由建筑第六局承担。
原审法院认为，该案的争议焦点为，建筑第六局是否存在侵害班福生健康权的侵权行为并是否应当据此承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”之规定，建筑第六局在事故发生工地进行建筑施工，在施工过程中应当设置相关防护措施并尽到相应的安全警示义务，以防止非施工人员进入工地发生事故，在该案中中国建筑第六工程局有限公司承建的工程虽已处于收尾阶段，该工程尚未施工完毕，仍应当在现场设置相关警示标志及防护措施，但中国建筑第六工程局有限公司并未尽到上述安全义务，导致班福生进入施工工地受到伤害，故建筑第六局应对班福生所受到的人身损害承担相应的赔偿责任。班福生作为一名完全民事行为能力人，应当对进入施工现场可能发生的损害后果具有完全的认识及预见能力，且经庭审中询问班福生其表示在事故发生之前试图进入工地现场时建筑第六局工作人员曾告知班福生不许进入并予以阻止，但在事故发生当日班福生仍然进入事故现场，故应当对自己受到的损害自担应负的责任。关于班福生、建筑第六局之间责任比例的认定划分，一审法院酌定建筑第六局承担35%的责任，班福生自担65%的责任。关于医疗费，根据班福生提交的相关票据确定为52221.5元；关于误工费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，班福生事故发生之时年满66周岁，已过国家法定退休年龄，故对其误工费的主张应当提供相应证据对其具体收入情况及收入减少情况予以佐证，现班福生在庭审中并未向法庭提交任何误工证据，故对其误工费的主张依法不予支持；关于护理费，根据三期鉴定护理期60-120日，酌定护理期80日，参照自治区上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资，计算为36953元÷365天×80天=8099.29元；关于住院伙食补助费，根据班福生住院天数21天，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（区内）40元，计算为21天×40天=840元；关于营养费，根据三期鉴定营养期90-120日，酌定营养期100日，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（区内）40元，计算为100天×40天=4000元；关于伤残赔偿金，根据班福生所做伤残等级，班福生一处构成九级伤残，两处构成十级伤残，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180）4.5晋级原则“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项以上等级相同，最多晋升一级。”，故班福生伤残等级应确定为九级，班福生事故发生时已年满66周岁，故其伤残赔偿金依法参照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入计算如下：25497元×〔20-（66-60）〕×0.2=71391.6元；关于精神抚慰金，按照班福生的伤残等级依法确定为6000元；关于鉴定费2300元，根据班福生提交的有效票据依法予以支持；关于二次手术费，因该费用尚未实际发生，依法不予支持，待该费用发生之后，班福生可另行起诉，以上各项赔偿金额共计144852.39元，建筑第六局应当承担的赔偿金额50698.34（144852.39元×35%）元。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六十九条、第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国建筑第六工程局有限公司赔偿班福生医疗费、伤残赔偿金、护理费等各项费用共计50698.34元，该款项于本判决生效后十日内支付。二、驳回班福生的其他诉讼请求。案件受理费2120元已减半收取，由中国建筑第六工程局有限公司承担546元，班福生承担1574元。
建筑第六局不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定基本事实不清。1、从致害原因上分析,班福生在起诉状中称是被工地的提升机所砸伤，而在司法鉴定意见书中则称是在工地施工时被重物砸伤。班福生提供的主要证据之间存在矛盾，在庭审询问过程中就连自己都无法说明究竟是怎么受伤的。建筑第六局工地的提升机事实上早在班福生发生损害之前就已经拆除，这一事实有《呼和浩特市建筑起重机械拆卸报告书》加以证明，并且从提升机本身的性能上讲，班福生也不可能被提升机砸伤。此外，班福生受损时间并非工地施工期间，一切现场机械早已停止运转，班福生诉称被提升机砸伤与客观事实不符。2、从损害发生的地点分析。第一，承建都摩市商业及公寓工程的施工单位一共有三家，上诉人只是其中的一家建筑公司。第二，在一审过程中，一审法院以班福生提供的呼市公安局金川派出所巡逻接警记录来认定损害发生在建筑第六局工地，建筑第六局对损害发生的地点存有怀疑和异议。3、一审法院班福生为什么要强行进入上诉人施工现场的事实和动机没有查明，同时，建筑第六局施工现场没有垃圾存放，班福生进入施工现场捡拾垃圾的说法不能成立。班福生是一个具有独立民事行为能力的人，因此，建筑第六局有理由判断，其强行进入施工工地，目的就是要通过不当手段获取工地的钢筋头、脚手架扣件等物品。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，以建筑第六局未尽到相应的安全警示义务为由判决建筑第六局承担责任是错误的。虽然六十九条的归责原则是无过错责任，但对侵权的基本事实也应提供相应的证据加以证明。班福生提交的证据无法证明其究竟是怎么造成损害的，以及损害发生的地点。其次、退一步讲，即使班福生的损害发生在工地，建筑第六局也不应当承担赔偿责任，因为上诉人已在最大限度范围之内尽到了相应的安全警示义务。在庭审询问过程中，班福生承认自己在事故发生之前进入工地被工作人员曾告知不许进入并予以阻止。在工作人员阻止、警告后，班福生仍然强行进入工地，班福生应当对损害后果承担完全责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决不公。为了维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院在查明事实的基础上依法改判建筑第六局对班福生的损失不承担赔偿责任，本案一、二审的诉讼费用全部由班福生承担。
班福生答辩称，一、建筑第六局未依法采取安全保障措施，也未告知班福生该工地有危险，这是一个事实；二、这个提升机没有采取妥当的措施对第三人进行保护，造成了损害事实的发生；三、当时建筑第六局主张当天的提升机已经拆除不能成立，班福生有照片可以证明，其实是在事发后拆掉的；四、班福生对损害后果没有过错，作为一个完全行为能力人不可能对工程这么了解。建筑第六局没有尽到安全保障义务。双方是在调解未果的情形下才诉讼的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是，建筑第六局是否应当对班福生的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定，“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中有班福生自述、120急救站现场抢救记录及呼和浩特市公安局巡逻接处登记薄的证据，这些证据形成完整的证据链条，足以证明本起事故发生在建筑第六局第工地内；班福生已近七十岁年龄，其右股骨骨折，四根以上肋骨骨折并创伤性湿肺，其伤情被评定为九级伤残。依常理班福生受伤后其自身很难移动，且建筑第六局也没有举出证据证明班福生受伤后其自身或借入其他载体移入事发现场，建筑第六局应承担举证不能的后果。建筑第六局并未尽到安全义务，导致班福生进入施工工地受到伤害，建筑第六局应对班福生所受到的人身损害承担35%的赔偿责任。建筑第六局工作人员曾阻止班福生进入，但班福生仍然进入事故现场，班福生存在相应的过错，其自己对损害应负担65%的责任。建筑第六局上诉主张其对班福生损失不承担责任的理由本院不予支持。因此一审法院的判决并无不当，本院予以支持。
综上，建筑第六局的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1070元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨福金
审判员 殷玉凤
审判员 鄂晓红
二〇一六年三月二十九日
书记员 曹建飞