湖南省郴州市苏仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴苏民初字第1016号
原告毛勒桥梁附件有限公司。住所地：南京市六合区方洲路。
法定代表人傅波，系公司董事长。
委托代理人吕震，系北京大成律师事务所律师。
委托代理人王西园，系北京大成律师事务所律师。
被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司。住所地：湖南省郴州市苏仙区白鹿洞镇。
法定代表人蔡向阳，系公司总经理。
被告中交二公局第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市经开区凤城二路**号。
法定代表人王勃，该公司总经理。
委托代理人吴某某，男，1983年生，汉族，系该公司业务员。
原告毛勒桥梁附件有限公司与被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司、中交二公局第三工程有限公司合同纠纷一案，于2015年6月17日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。原告毛勒桥梁附件有限公司的委托代理人王西园，被告中交二公局第三工程有限公司的委托代理人吴某某到庭参加了诉讼。被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告毛勒桥梁附件有限公司诉称，2012年6月1日，原告与两被告共同签订《湖南省汝郴高速公路桥梁伸缩缝装置购销安装合同》，合同约定由原告负责该高速公路第39标段桥梁伸缩缝装置的供应及安装，付款方式为伸缩缝装置安装完成后，被告中交二公局第三工程有限公司委托业主即被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司代付。原告于2012年12月8日完成了合同所规定的第39合同段的伸缩缝的供应与安装工程，且已交工验收，验收符合相关规范标准，合同结算总价为1170680元。安装施工的伸缩缝早已交付使用，该路段早已通车。两被告应按照合同约定全额支付合同价款，但截至目前，两被告仅支付870000元，扣除结算价款5%的管理费，尚欠原告242146元。原告多次向两被告催讨上述欠款，均无果。
两被告拖欠原告合同款项的行为违反了合同约定和法律规定，损害了原告的合法权益。原告为维护自身的合法权益，现依照合同约定向贵院提起诉讼，望依法判决：1、请求两被告共同支付拖欠合同款242146元，并支付违约金36322元（按人民银行同期借款利率，自2012年12月8日暂算至2015年6月8日），合计278468元；2、本案诉讼费由两被告承担。
原告毛勒桥梁附件有限公司向本院提交下列证据：
1、湖南省汝郴高速公路桥梁伸缩装置购销安装合同。拟证明原告与两被告共同签订合同，由原告负责高速公路桥梁伸缩装置的供应及安装，付款方式为安装完成后，被告中交二公局第三工程有限公司委托业主即被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司代付。
2、委托代付款申请书、结算单、变更单等。拟证明原告于2012年12月8日完成了伸缩缝的供应与安装工作，且已交工验收，验收符合相关规范标准，该工程已结算。
3、律师函及复函。拟证明原告多次催讨货款均无果。
4、汝郴高速通车情况（补充证据）。拟证明12月23日汝郴高速通车使用。
被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司未向本院答辩，亦未向本院提交证据。
被告中交二公局第三工程有限公司辩称，他公司按时履行了合同条款，不应承担违约责任。理由如下：
一、按照他公司与原告2012年6月1日签订的《湖南省汝郴高速公路桥梁伸缩缝装置购销安装合同》（业主在见证方签字盖章）其中第七条计量和支付方式中第一款计量支付为甲方委托业主代付。他公司已按照合同约定，出具了两次《委托付款书》：2012年10月24日办理了第一次委托，具体委托为“有关该施工队在我标段的所有结算金额在扣除质保金和工程管理费后请汝郴公司直接支付，并在缺陷责任期过后请汝郴公司财务部按有关规定直接退还该施工队伍质量保险金”；在2014年11月1日，原告委托律师事务所向他公司寄送了“律师函”，他公司已积极联系原告和律师澄清了欠款事项，并于2015年2月4日办理了第二次委托支付金额为143691.81元。
二、他公司认为“请求两被告共同支付拖欠合同款242146元”金额不对，目前应付欠款为143691.81元（含2015年2月4日结算款项26912.17元）。理由如下：
1、本工程计量款税金39920.19元应由原告承担。具体如下：原告完成合同金额1170680元，按照约定扣除5%工程管理费58534元，还应扣除3.41%的营业税计39920.19元（合同第七条计量和支付方式中第三款“本工程营业税由业主代扣，在支付给乙方计量款中扣除，乙方向甲方支付工程款总金额5%的工程服务费。”）在原告和他公司的两次结算单据中，均有原告负责人签字确认。
2、他公司认为质量保证金58534元目前不能支付。根据第七条计量和支付方式中第二款“付款时扣留工程款5%作为质量保证金，质量保证金待工程竣工验收后，无质量问题甲方委托业主一次性退还给乙方”。目前该项目还未进行最终工程竣工验收。
他公司请法庭依据事实公平公正裁决。
被告中交二公局第三工程有限公司向本院提交下列证据：
1、原告毛勒桥梁附件有限公司负责人签字确认的扣除税金。
2、2014年11月12日关于律师函的复函。
3、2015年2月4日委托付款书（原告持有的日期是笔误，结算单应是2015年2月4日），证明已经委托业主付款，我方没有违约。
到庭当事人的质证意见如下：
被告中交二公局第三工程有限公司对原告提交的证据1、2、3没有异议；证据4有异议，确实是通车了，但没有办理竣工验收。
原告毛勒桥梁附件有限公司对被告中交二公局第三工程有限公司提交的三组证据均没有异议。
本院对原、被告双方无争议的证据予以采信，有争议的证据以本院查明的事实为依据。
经审理，本院查明的案件事实是：2012年6月1日，原告毛勒桥梁附件有限公司为乙方与被告中交二公局第三工程有限公司为甲方签订《湖南省汝郴高速公路桥梁伸缩装置购销安装合同》。合同约定：由原告负责该高速公路第39标段桥梁伸缩缝装置的供应及安装。双方就产品型号材料、工程内容、工程范围、技术要求及质量验收标准、承包方式、计量方式、付款方式、施工工期等事项进行了约定。其中第七条计量方式、付款方式的约定是：1、计量支付为甲方委托业主代付。工程完工后，余款按汝郴高速公路有关计量支付的规定计量一次性支付，甲方开具委托付款书由业主统一代扣代付给乙方。2、付款时扣留工程款的5%作为质量保证金。质量保证金待工程竣工验收后，无质量问题（含施工）甲方委托业主一次性退还给乙方。3、本工程营业税由业主代扣，在交付给乙方计量款中扣除，乙方向甲方支付工程总金额5%的工程服务费。被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司作为合同的见证方在合同上盖章签字。签约后，原告依约履行了合同义务。2015年2月4日，原告公司的项目负责人杨从林与被告中交二公局第三工程有限公司就工程款结算：工程总造价为1170680元，已支付870000元。按合同第七条约定扣除管理费5%计58534元给被告中交二公局第三工程有限公司，质保金5%计58534元待工程竣工验收合格后退还原告，另本工程营业税由业主代扣，税率按3.41%计39920.19元，剩余工程款143691.81元，被告中交二公局第三工程有限公司委托被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司依合同支付。至今两被告均未支付剩余工程款。
根据上述查明的事实，本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案被告中交二公局第三工程有限公司将其承建被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司的汝郴高速公路第39标段的桥梁伸缩缝装置的购销安装工程，经被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司的同意分包给原告承建，三方所签订的《湖南省汝郴高速公路桥梁伸缩缝装置购销安装合同》系有效合同，各方当事人应依约履行其合同义务。本案争议的焦点是：原告的工程款是多少？应由谁支付？以及是否承担违约责任。首先，双方合同约定付款方式为甲方（即被告中交二公局第三工程有限公司）委托业主（即被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司）代付。分包工程于2015年2月4日经双方结算，同时由被告中交二公局第三工程有限公司出具委托付款书给被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司，要求被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司向原告支付工程款，并经被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司相关人员批示同意从被告中交二公局第三工程有限公司的39标段计量款中代付。至今，两被告均未向原告支付工程款，构成违约。其次，从合同的相对性考虑，本案的工程款应先由被告中交二公局第三工程有限公司支付，被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司在应付被告中交二公局第三工程有限公司的总工程价款中履行代扣义务。再次，依2015年2月4日，原、被告双方的结算单认定工程总价款为1170680元，已由业主代付870000元，剩余300680元。合同约定原告要向被告中交二公局第三工程有限公司支付工程总金额5%的服务费，计58534元。扣留工程款的5%为质量保证金，计58534元，质量保证金待工程竣工验收后，无质量问题退还。另本工程营业税由业主代扣，税率未约定，由业主按3.41%计扣，税金为39920.19元。原告对扣留工程款5%的质保金有异议，认为被告应退还。理由是被告承建的汝郴高速公路现已通车，被告中交二公局第三工程有限公司认为该工程尚未验收。本院认为，依合同约定，该项质保金应在被告中交二公局第三工程有限公司承包的39标段工程验收合格后退还，现工程尚未验收，被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司承建的该高速公路已通车使用，违反了相关法律规定，应予以退还。同时，原告对代扣工程营业税持有异议，本院认为合同明确约定工程营业税由业主代扣，只是双方未确定税率，现被告中交二公局第三工程有限公司是依被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司建设的总工程统一税率标准代扣。原告如果认为税率标准不符合规定，应由其承担举证责任。综上，本案的工程款应付金额为202225.81元（300680元-58534元-39920.19元）。另违约金的支付问题，合同虽然未约定逾期付款是否承担违约责任，但是依合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被告延付原告的工程款，构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原告诉请按银行同期贷款利率计算延付工程款违约金，本院予以支持，但是计算起始时间应从2015年2月5日计算至付清工程款止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中交二公局第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告毛勒桥梁附件有限公司工程款202225.81元，并从2015年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款利息至付清止。
二、被告湖南省汝郴高速公路建设开发有限公司在应支付被告中交二公局第三工程有限公司工程价款范围内代行支付原告的上述工程款202225.81元。
三、驳回原告毛勒桥梁附件有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费5477.02元，由被告中交二公局第三工程有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 肖贤技
人民陪审员 苏胜清
人民陪审员 张莲英
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 廖井娟
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。