安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终5743号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地合肥市梅山路2号银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L（1-1）。
负责人：朱文东，该公司经理。
委托代理人：王秀红，安徽华皖律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：谭聪，女，汉族，1988年10月6日出生，自由职业者，住安徽省合肥市庐阳区。
委托代理人：何晨（系谭聪丈夫），男，1989年10月14日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（一审原告）：李仲清，男，1947年8月13日出生，汉族，无业，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：张达，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称保险公司）、谭聪因与被上诉人李仲清机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求二审法院撤销一审判决，并依法裁判。事实及理由：1、非医保费用15585.56元不应由我司承担。2、鉴定费用不属于交强险赔偿范围，不应由我司承担。
谭聪答辩称：1、不应免除保险公司对非医保费用的赔偿责任。本人在投保时，保险公司仅让其在签名页上签字，未能证明已向投保人明确解释，故该条款对投保人不发生效力。2、鉴定费是查明事实、确定损失的必要费用，应由保险公司承担。
李仲清代：1、保险公司上诉主张不承担非医保费用的上诉理由无事实和法律依据，具体理由同上诉人谭聪的上诉理由。2、鉴定费也同上诉人谭聪的上诉理由一致。3、关于上诉费，本案中保险公司的上诉理由只是对非医保费用和鉴定费由谁承担的问题，故上诉费不应由被上诉人李仲清来承担。
谭聪上诉请求二审法院撤销一审判决并依法改判谭聪不承担非医保费用。事实及理由：1、一审判决由谭聪负担的非医保费用无适用的具体法律条文。2、不应免除被上诉人保险公司对非医保费用的赔偿责任。谭聪在投保时，保险公司仅让其在签名页上签字，未能证明已向投保人明确解释，故该条款对投保人不发生效力。根据相关规定，保险公司应对其提供的格式条款以书面形式进行告知，但上诉人谭聪在投保时保险公司仅让其在签名页签字并未进行解释说明，故该条款对谭冲不发生效力。关于非医�用药，用药情况是医生根据伤者情况决定的，伤者没有选择的权利。
保险公司答辩称：谭聪的上诉理由不成立。1、关于非医保费用，保险条款中规定保险公司如果证明非医保费用的范围，人民法院应当予以支持。一审中保险公司提出了非医保鉴定，故非医保费用不应由我司承担。2、在投保单中谭聪在投保人声明处已经签字认可，投保人声明的内容已经列举了相关免赔项目，证明我司已经尽到了解释说明的义务。3、上诉人谭聪认为不应扣除的非医保和医保的价差实际上已经在鉴定报告中反映出来了，故一审法院再扣除价差是没有事实和法律依据的。
李仲清答辩称：1、关于非医保费用，保险公司是否承担非医保费用是依据保险条款，根据保险法的规定，保险公司免除承担非医保费用应在保险条款中尽到提示说明义务，虽然谭聪在告知书中签字，但该告知书不能作为保险公司尽到解释说明义务的依据，因为不能证明有无送达，告知方式无法体现，本案中保险公司是否尽到说明义务应该结合谭聪投保时具体的情况由法院核实确定。2、关于上诉费，不应由被上诉人李仲清承担。
一审原告李仲清向一审法院起诉请求：2015年3月22日11时15分许，谭聪驾驶车牌号为皖Ａ×××××的小型客车，沿植物园路由西向东行驶时，因驾驶时疏于观察，车辆右侧碰撞同向行走的李仲清，致李仲清受伤。该事故经合肥市公安局交警支队蜀山大队处理认定，依法作出第3401045201505277号道路交通事故认定书，认定谭聪负本起事故的主要责任，李仲清负本起事故的次要责任。谭聪违反交通法规是造成李仲清受损的直接原因，其应对李仲清的损失承担赔偿责任；另查，事故发生前，皖Ａ×××××的小型客车已由保险公司承保，事故发�时该车处于承保期限内，故保险公司依法应当在承保的责任范围内承担赔偿责任。为维护李仲清的合法权益，特起诉至法院，要求判令：1、谭聪赔偿李仲清各项损失共计184477.6元（伤残赔偿金：24839×30%×13年=96872.1元；医药费：64244.9元；护理费：150天×104.4元/天=15660元；住院伙食补助费：18天×30元/天=540元；营养费：180天×30元/天=5400元；精神损害抚慰金：15000元；鉴定费：1810元；辅助器具：70元；交通费：1000元）；2、保险公司在承保的范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月22日11时15分许，谭聪驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型客车，沿植物园路由西向东行驶时，因驾驶时疏于观察，车辆右侧碰撞同向行走的李仲清，致李仲清受伤。该起事故经合肥市公安局交通警察支队蜀山大队处理，认定谭聪违反了《中�人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负该起事故的主要责任；李仲清违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条之规定，负该起事故的次要责任。
李仲清于受伤当日被送往安徽省肿瘤医院住院治疗，被诊断为左侧股骨颈骨折，2015年4月9日出院（住院18天），出院时医嘱：加强营养、加强护理等。李仲清之后进行过门诊治疗。李仲清受伤治疗共支付医药费62989.10元（其中谭聪垫付800元，保险公司垫付10000元），李仲清另行购买拐杖支付70元。
李仲清委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：李仲清因此次交通事故构成八级伤残，误工期为自受伤之日起至定残前一日，护理期为150日，营养期为180日；李仲清为此支付鉴定费1810元。
经保险公司申请，原审依法委托安徽天正司法鉴定中心对李仲清的非医保费用进行司法鉴定，非医保费用为25585.56元。
另查明：皖Ａ×××××号小型客车车主为谭聪，该车在保险公司处投保了交通事故责任强制保险以及责任限额为50万元不计免赔的第三者责任险；李仲清系非农业家庭户口。
一审法院认为：经合肥市公安局交通警察支队蜀山大队处理，认定谭聪违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负该起事故的主要责任；李仲清违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条之规定，负该起事故的次要责任；考虑到本案系机动车与行人发生碰撞，故谭聪对李仲清的损失在交强险外承担80％的赔偿责任。
李仲清医疗费用中，经鉴定非医保费用为25585.56元，但谭聪辩称非医保与医保费用的差价没有审核出来，差价部分应当由李仲清支付；考虑到在实际用药中，治疗某种疾�要么用非医保药，要么用医保药，本案中李仲清用了非医保药，那么就减少医保药的使用，两者存在差价，故谭聪的辩论意见，本院予以采信；考虑到本案的实际情况等，本院确定非医保费用中的10000元由保险公司在交强险医疗费用限额内赔付，剩余15585.56元由谭聪负担。
皖Ａ×××××号小型客车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为50万元不计免赔的商业第三者责任险，根据保险合同的约定和有关规定，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照保险合同的约定在赔偿限额内负责赔偿。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李仲清受伤治疗共支付医药费62989.10元，扣除谭聪承担的非医保费用15585.56元，余款47403.54元；故李仲清医疗费为47403.54元。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李仲清没有证据证明其护理人员因护理工资减少情况，故原审确定按照2014年护理行业平均工资每年38091元计算；经鉴定，李仲清护理天数为150天；故李仲清护理费为15654元（38091元/年÷365天×150天）。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，李仲清营养期限为180天；故李仲清营养费为5400元（30元/天×180天）。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。李仲清受伤住院18天，故李仲清住院伙食补助费为540元（30元/天×18天）。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。李仲清受伤住院18天，出院后进行过门诊治疗，需要支出一定的交通费，原审确定交通费为500元。
安徽新莱蒂克司法鉴定中心给李仲清进行司法鉴定，李仲清为此支付鉴定费1810元，并提供票据予以证实，故李仲清鉴定费为1810元。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。李仲清系非农业家庭户口，因交通事故构成八级伤残，故李仲清残疾赔偿金为96872.10元（24839元/年×13年×30%）。
李仲清因该起交通事故受伤，其身体及精神均造成了损害，故对其要求精神损害抚慰金的请求，本院予以支持。根据侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平及李仲清的伤残等级、过错程度等，确定精神损害抚慰金为13000元�
李仲清主张辅助器具费70元，并提供票据予以佐证，予以认定。
谭聪垫付的800元，保险公司垫付的10000元，应在赔偿总额中予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李仲清因交通事故致伤产生的医疗费47403.54元、护理费15654元、营养费5400元、住院伙食补助费540元、交通费500元、鉴定费1810元、残疾赔偿金96872.10元、精神损害抚慰金13000元、辅助器具费70元，合计181249.64元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔付10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，合计120000元，扣除中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司垫付的10000元，余款110000元由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内赔付给李仲清；二、对于本判决第一项中超出机动车交通事故责任强制保险赔偿范围的61249.64元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在第三者责任保险限额范围内于本判决生效之日起十日内赔付李仲清48999.72元（61249.64元×80%）；三、非医保费用15585.56元，由谭聪负担12468.45元（15585.56元×80%），扣除谭聪已垫付的800元，余款11668.45元由谭聪于本判决生效之日起十日内赔付给李仲清；四、驳回李仲清的其他诉讼�求。案件受理费3990元，减半收取1995元，由谭聪负担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实同一审。
本院认为：本案的焦点问题是非医保用药应由谁承担。保险公司上诉称非医保用药费用应予扣除。谭聪上诉称其不应承担非医保用药费用。因李仲清在本起交通事故中受伤，在医院住院期间必然产生医药费，作为患者并不知情医疗费中是否有非医保用药的情形，如何用药系医疗机构根据患者的病情来决定的。本案中，保险公司并未举证证实医疗费用中非医保用药与医保用药的差额，鉴定机构只是按一定比例确定了非医保用药的费用并未明确差额，且保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权。此外，保险公司仅有投保单�整个免责条款部分有投保人的签字予以证实，不能证明其已经履行了对特定格式条款的说明告知义务，故保险公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。谭聪的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初549号民事判决第一、二、四项即“一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔付10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，合计120000元，扣除中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司垫付的10000元，余款110000元由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内赔付给李仲清；二、对于本判决第一项中超出机动车交通事故责任强制保险赔�范围的61249.64元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司在第三者责任保险限额范围内于本判决生效之日起十日内赔付李仲清48999.72元（61249.64元×80%）；四、驳回李仲清的其他诉讼请求”;
二、撤销合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初549号民事判决第三项即非医保费用15585.56元，由谭聪负担12468.45元（15585.56元×80%），扣除谭聪已垫付的800元，余款11668.45元由谭聪于本判决生效之日起十日内赔付给李仲清；
三、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内支付李仲清非医保费用12468.45元（15585.56元×80%）；
四、李仲清于判决生效之日起十日内返还谭聪垫付款800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1995元，由谭聪负担，二审案件受理费95元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一七年二月十三日
书记员 李昊
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。