山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终842号
上诉人(原审被告）:临县自来水公司,住所地临县东关街728号。
法定代表人:康小平，该公司经理。
上诉人(原审被告）:临县住房保障和城乡建设管理局，住所地临县南关街91号。
法定代表人:曹明明，该局局长。
委托诉讼代理人:崔承宇，山西太初律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郭志馨，山西太初律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:韩甲，农民，系死者候三明的母亲。
被上诉人（原审原告）:候乙。
法定代理人：韩甲，女，1949年12月22日生，汉族，临县临泉镇东峁村人，农民，住本村，系候乙奶奶。
被上诉人（原审原告）:候丙。
法定代理人:沈花枝。
三被上诉人委托诉讼代理人：樊爱珍，山西晋凯律师事务所律师。
上诉人临县自来水公司、临县住房保障和城乡建设管理局因与被上诉人韩甲、候乙、候丙物件损害赔偿纠纷一案，不服山西省临县人民法院(2014)临民初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临县自来水公司、临县住房保障和城乡建设管理局的委托诉讼代理人崔承宇、郭志馨、被上诉人韩甲及其韩甲、候乙、候丙的委托诉讼代理人樊爱珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临县自来水公司、临县住房保障和城乡建设管理局上诉请求：1、请求二审法院撤销(2014)临民初字第671号民事判决书，对本案依法改判或发回重审；2、请求本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的责任划分比例错误。一审法院忽视受害人的违法驾驶（酒驾、超速）行为，把主要责任划分给上诉人，将主次责任倒置是错误的。二、一审法院认定上诉人未对水井盖进行日常的巡查维护，以及未尽到防范和制止侵害后果发生的管理职责的事实是不正确的，上诉人已尽到了合理的管理职责，二审法院应对这一事实重新查明认定。2014年1月26日19时前，上诉人管理的该井盖是完好的，上诉人已尽到了管理职责，在19时后到事发前，上诉人单位也有值班人员，但并未接到任何群众反映该路段的井盖被打开的消息，而事发时间为2014年1月27日凌晨1时，上诉人对这个时间段井盖被打开这一情况完全不知情也无法预料，要求上诉人在这个时间段尽到及时复位职责也是极不合理的，因此，上诉人对事发路段的井盖已力所能及的尽到了合理的管理职责，事发时的情况不是上诉人不尽管理职责，是客观上无法行使管理职责，上诉人对本起事故的发生主观上并不存在过错，一审法院认定上诉人未尽到管理职责的说法是不准确的。况且，难以避免的一种情况是事发前的很短的时间，该井盖被其他车辆违规碾压，导致井盖被打开，随即该受害人驾车而来。如此，则要求上诉人承担责任，显然不近情理。另外，临县城区范围内涉及井盖达三千多个，如果依据这种极低盖然性予以认定，则上诉人的承担赔偿责任的概率就非常大了。三、一审法院按城镇居民赔偿标准计算赔偿款缺乏依据。受害人及其近亲属的户籍均在临县临泉镇东峁村，虽2012年临县人民政府将临泉镇划分到县城建设用地范围，但城区规划应以山西省人民政府的正式批复为准，至今，省政府还未对临县人民政府的此规划用地进行正式批复。而按照临县目前的城区规划图示，东峁村并非全部被规划到城区范围内，受害人及其近亲属并不是居住在该规划区域内，即不能以城镇居民予以对待。另外，根据被上诉人在一审时提供的证据，明确证明受害人生前在远离镇城的一个乡村打工，因此，一审法院依据查明的事实，即在农村居住生活，却适用城镇居民赔偿标准予以判决赔偿，实际是错误的。四、一审法院判决5万元精神抚慰金过高，不符合有关法律的规定，本案中，受害人候三明在事发时酒驾、超速并不悬挂号牌，自身过错很大，按照该解释，应判决减轻或免除上诉人的精神赔偿责任。五、一审法院对上诉人支付的19080元鉴定费用未进行判决，二审法院应根据责任划分比例依法判决。庭审中，上诉人提出精神抚慰金不应予以赔偿，因其已经包括在死亡赔偿金里了。
韩甲、候乙、候丙辩称，1、一审法院对本案事实已经查明，即使受害人在事发前喝过酒，酒精浓度含量也仅为34.42mg/100ml,属一般酒驾，神志清楚，完全可以把控自己。即使在事发时小型轿车采取制动前的瞬间时的速度约为67km/h-73km/h，时速也比较正常。一审判决上诉人共同承担60%的责任合理、正确；2、上诉人对检查井盖未尽到管理责任形成侵害后果不容否认；3、受害人及其近亲属均在临泉镇东峁村，2012年县政府已将该村划入城区范围，应按城镇居民标准计算赔偿款；4、精神抚慰金5万元符合法律规定，一审法院按事故责任划分精神抚慰金，并无不妥；6、鉴定费19080元，应由上诉人承担，事故发生后，上诉人为了证明井盖与本案事故无关，先后两次申请法院委托鉴定，鉴定结果均认为与上诉人有关，故该鉴定费应由上诉人负担。
韩甲、候乙、候丙向一审法院起诉请求：1、二被告因井盖致候三明死亡连带赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、办理丧葬事宜支出的费用、精神抚慰金、车辆损失费、停车费等共计844728.5元；2、诉讼费用由二被告负担。审理中，原告依据2015年山西省交通事故人身损害赔偿标准，变更其诉讼请求为852674.8元。
一审法院认定事实：2014年1月26日22时许，候三明饮酒后驾驶其所有的晋J×××××号小型长城牌轿车载着刘吉强、王云飞、田温温由南向北超速行驶至临县从龙南路东峁红绿灯路段时，见一自来水检查井井盖一半在里面、一半在外面向上翘着，候三明紧急将该车前轮胎绕开井盖，但车左侧后轮胎掉进井口，将井盖弹飞，车左后轮胎爆，导致车辆失去控制后撞在道路东面的路灯杆上，造成驾驶人候三明当场死亡，乘车人刘吉强、王云飞、田温温受伤，车辆损坏的交通事故。事故发生后，临县公安局交警大队委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对候三明血液进行酒精含量测定，该中心检验结果为：候三明血液中检出酒精浓度含量为34.42mg/100ml；委托山西省机械产品质量司法鉴定中心对晋J×××××号长城牌小型轿车采取制动前的瞬间时速度进行鉴定，该中心认定：晋J×××××号长城牌小型轿车采取制动前的瞬时速度约为67KM/H-72km/h。因无法查清该起事故成因，该队于2014年3月10日作出晋公交证字（2014）第00016号道路交通事故证明，未对该起事故责任进行认定。
同时认定，死者候三明一家均系临县临泉镇东峁村人，其母韩甲（1949年12月22日生）；其于2012年7月13日与前妻高婵协议离婚，共同生活期间生育一子候乙（2009年1月16日生）归候三明抚养；离异后，与沈花枝同居生活期间生育一女候丙（2013年8月15日生）；候三明兄弟姐妹共5人。
另认定，事故自来水检查井为临县城区公共设施，其承揽、修建的主管部门系被告临县住房保障和城乡建设管理局。被告临县自来水公司系独立的法人单位，负责县城自来水的日常保障及管道维修工作。被告临县住房保障和城乡建设管理局系被告临县自来水公司的上级行政主管部门，自2009年起，该局设专人对临县城区上、下水井盖进行更换。二被告对井盖的日常巡查管理未明确责任。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当承担赔偿责任。本案中，候三明的死亡与自来水检查井井盖异常有直接因果关系，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。审理中，被告临县住房保障和城乡建设管理局认可其负责对城区上、下水检查井井盖的更换工作，被告临县自来水公司认可其负责城区自来水日常保障及管道维修工作，故本院认定二被告对涉案自来水检查井均应负管理、维护的义务。作为涉案自来水检查井的直接管理人，二被告应当了解到自己管理的设施具有危险性，但均未对该设施进行日常的巡查维护，以致在该井盖位置发生异常后，均未能尽到及时归位的管理义务，同时未给井盖安装锁具等安全措施以防范和制止侵害后果的发生，致该检查井存在瑕疵，是造成本案事故的发生的主要原因；二被告均未提供证据证明侵权责任另有其人，亦未能证明自己已尽相关管理职责，故对死者候三明的各项损害应承担连带赔偿责任。死者候三明在事故发生前饮酒且超速驾驶，在遇井盖异常后已无法控制车速，导致采取措施不及，其作为完全民事行为能力人，应该知道其行为的危险性，故其自身对事故的发生也存在一定的过错，应当承担相应的责任。死者候三明一家均系临县临泉镇东峁村人，该村已于2012年5月10日经临县人民政府同意，规划至县城范围内，故其各项损害赔偿应按城镇居民计算。依据2015年山西省交通事故人身损害赔偿标准，死者候三明因本案交通事故列入赔偿的项目及金额如下：1、丧葬费48969元÷12个月×6个月=24484.5元；2、死亡赔偿金481380元；3、被抚养人生活费（母亲、儿子、女儿）15年×14637元÷5人+（13年+16年）×14637元÷2人=256147.5元；4、精神抚慰金50000；5、车辆损失费20747元（已扣除回收价值200元）；6、鉴定费3000元；以上共计835759元。因各方当事人对本案事故的发生均存在过错，综合分析各方的过错程度及对发生原因力的大小，被告临县住房保障和城乡建设管理局和被告临县自来水公司应共同、连带承担事故60%的责任（即835759×60%=501455.4元）；死者候三明应承担事故40%的责任（即835759×40%=334303.6元）。原告主张办理丧葬事宜支出费用30000元、停车费12000元，但未提交任何证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第八条、第九十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国道路安全法实施条例》第四十五条、九十一条之规定，判决：一、被告临县住房保障和城乡建设管理局和被告临县自来水公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告韩甲、候乙、候丙丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、车辆损失费、鉴定费等共计501455.4元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4278元，原告韩甲、候乙、候丙负担1671元，被告临县住房保障和城乡建设管理局、临县自来水公司负担2607元。综上，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：1、临县住建局城区道路、检查井、巡查修复记录册一份，证明2016年1月26日井盖巡查完好，已尽到管理职责；2、临县县城总体规划，证明县城建设用地范围四至为：北至城庄乡镇范围，南至安业善庆峪大桥以北，东西分别至东西两侧的山根缓坡处，即东峁村部分为城镇，部分为农村，受害人及三被上诉人所居住的区域属山根缓坡处以上，应按农村对待。
被上诉人质证认为，1、该巡查记录在一审期间未提供，在庭审中也未提及其有巡查记录，这个记录是为了扭曲事实新做的，不予认可；2、上诉人提供的县城总体规划中明确写道：县城建设用地范围，不是县城和农村的划分，而且受害人一家也不在山根缓坡以上居住，不予认可。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案事故责任的比例划分，按照山西光大司法鉴定所及陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心鉴定意见，均认定本案事故车辆与该路段自来水井盖有关联性，且上诉人临县自来水公司、临县住房保障和城乡建设管理局对该路段自来水井盖属其管理、维护无异议。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，上诉人应对该自来水井盖的管理举证证明其已尽到管理职责，上诉人虽在二审中提供了巡查记录，但第一,该记录不属新证据，上诉人在一审中未提供；第二，该记录仅能证明在下午6点之前井盖完好无损，在6点之后到事故发生阶段10点长达四小时内，井盖属何种状况无法证明；第三，该记录所要证明的事实与两次鉴定结论不符，故上诉人提供的该证据不能证明其已尽到管理职责。二上诉人均未尽到管理义务，未及时发现松动的井盖存在安全隐患，欠缺通常所应具备的安全性，是导致本起事故发生的主要原因，上诉人应连带承担本起事故的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，受害人在事故发生前饮酒且超速驾驶，对事故的发生也有一定的过错，亦应承担一定的责任。一审判决认定上诉人承担60%的主要责任，受害人承担40%的次要责任并无不妥，本院予以维持。
关于本案中赔偿款应按城镇居民还是农村居民标准计算的问题，受害人及其三被上诉人均居住在临县东峁村，被上诉人在一审中提交临县人民政府关于印发临县城区建设项目审批程序的通知，证明该村已于2012年5月10日经人民政府同意，规划至县城范围内。上诉人提供的临县县城总体规划指的是县城建设用地范围的四至界限，与被上诉人提供的通知并无冲突，受害人及三被上诉人所居住的东峁村在北起、南至的范围内，应按城镇居民对待。一审各项赔偿款按照城镇居民标准计算正确，本院予以维持。
关于精神抚慰金，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，上诉人在赔偿死亡赔偿金外，还需赔偿精神抚慰金。上诉人主张按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神抚慰金包括在死亡赔偿金中，不予赔偿。侵权责任法属于上位法，精神损害赔偿解释属于下位法，按照法律位阶原则应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。一审判决精神抚慰金5万元，并按照事故责任比例分担合法，本院予以维持。
关1908元鉴定费如何承担的问题，二上诉人为了证明本起事故与其所管理的自来水井盖之间无关联，两次提出鉴定，而两次鉴定结论均认定本起事故与上诉人管理的自来水井盖存在关联性，故该鉴定费用应由二上诉人自行承担。
综上所述，临县自来水公司、临县住房保障和城乡建设管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8815元，由上诉人临县自来水公司、临县住房保障和城乡建设管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 张晓艳
审判员 吕 烜
二〇一六年八月二十三日
书记员 雷姗姗