北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3477号
上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，董事长。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人佟燕燕，北京万慧达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张华倩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2829号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为国际注册第1064779号“新养道”商标（见附图），由蒙牛公司于2011年2月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护申请，指定使用在第29类、30类、32类牛奶、可可制品、啤酒、乳清饮料等商品上。
引证商标一为第6800062号“新养道XINYANGDAO”商标（见附图），申请日为2008年6月23日，核定使用在第29类食用油脂、精致坚果仁等商品上，商标专用期限至2021年2月27日，目前权利人为石云耸。
引证商标二为第5398998号“养道及图”商标（见附图），申请日为2006年6月5日，核定使用在第30类豆浆、含淀粉食品等商品上，商标专用期限至2019年10月6日，目前权利人为林少伦。
引证商标三为第7334787号“新养道”商标（见附图），申请日为2009年4月17日，核定使用在第30类茶、冰糖燕窝、粥、醋、调味品、锅巴等商品上，商标专用期限至2020年12月6日，目前权利人为石家庄市阳阳食品有限公司。
引证商标四为第6813067号“新养道”商标（见附图），申请日为2008年6月30日，核定使用在第30类冰淇淋、食用冰、冰糕等商品上，商标专用期限至2020年9月27日，目前权利人为张连玉。
引证商标五为第6800061号“新养道XINYANGDAO”商标（见附图），申请日为2008年6月23日，核定使用在第32类饮料制剂等商品上，商标专用期限至2020年6月20日，目前权利人为石云耸。
2011年11月21日，商标局作出《商标驳回通知书》，认为申请商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第十九条规定，决定对申请商标在第30类商品全部驳回、对申请商标在第29类商品驳回蛋、精致坚果仁，对申请商标在第32类商品驳回烈性酒配料。
蒙牛公司不服商标局的驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第138816号《关于国际注册第1064779号“新养道”商标驳回复审决定书》（简称第138816号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：在第29类复审商品上申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫、外观等方面相近，共存在类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。在第32类复审商品上申请商标与引证商标五在文字构成、呼叫、外观等方面相近，共存在类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。在第30类商品上申请商标同引证商标二、三、四在文字构成、呼叫、外观等方面相近，共存在类似商品上易造成混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。申请人证据不足以证明其商标具有可注册性。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在第29类、30类、32类全部指定的复审商品上在中国的领土延伸保护申请，予以驳回。
蒙牛公司不服并提起诉讼，请求撤销第138816号决定。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标标识为“新养道”，引证商标一、五的商标标识为“新养道XINYANGDAO”，引证商标三、四的商标标识为“新养道”，引证商标二商标标识为“养道及图”。申请商标同引证商标三、四文字构成完全相同；同引证商标一、五在文字构成、呼叫、外观方面相近；同引证商标二在整体外观、呼叫、文字构成方面相近，构成近似商标。申请商标在29类指定使用的蛋、熟核桃商品同引证商标一核定指定的蛋、精致坚果仁构成相同或类似商品；申请商标在第32类指定使用的供制作利口酒用的制剂商品同引证商标五核定使用的饮料制剂构成类似商品；申请商标指定使用的可可制品、巧克力、茶、奶茶等商品同引证商标二、三、四核定使用的含淀粉食品、茶、粥、冰淇淋、奶片等商品构成类似商品。申请商标同引证商标在上述商品上共存，容易导致相关公众的混淆误认，申请商标与两引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条并无不当。蒙牛公司提出的引证商标的注册申请是对其在先商标权的严重侵犯的理由，因不属于本案的审理范围，不予评述。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第138816号决定。
蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第138816号决定。其主要理由是：一、申请商标与引证商标二不构成近似商标。二、引证商标一、三、四、五均未被核准注册，不能作为合法有效的在先权利，蒙牛公司已对上述商标提出异复审或者行政诉讼，本案应中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、第138816号决定及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，申请商标为文字商标，由汉字“新养道”构成，引证商标二为组合商标，由汉字“养道”及图构成，申请商标与引证商标二在呼叫、文字构成方面相近，两商标构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，申请商标指定使用的牛奶、可可制品等商品与引证商标二核定使用的豆浆、含淀粉食品等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，构成类似商品。
申请商标与引证商标二在上述商品上共存，容易导致相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标二已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据该法律规定，对于尚无程序性法律规定的情形，应当由人民法院对于涉案具体行政行为程序是否违法进行综合性判断。
本案中，在商标评审委员会作出第138816号决定时，直至本案诉讼中，引证商标一、三、四、五均为在先申请并初步审定的商标。商标评审委员会及原审法院依据合法有效的在先申请并获初审公告的商标对申请商标应否予以核准注册进行评审，并无不当。蒙牛公司有关引证商标一、三、四、五均未被核准注册，不能作为合法有效的在先权利，本案应中止审理的上诉理由于法无据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙牛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年十二月十八日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
申请商标图样
引证商标一图样
引证商标二图样
引证商标三图样
引证商标四图样
引证商标五图样