河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）邯市刑终字第75号
抗诉机关河北省鸡泽县人民检察院。
原审被告人黄某某，中共党员。2010年9月14日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2011年12月1日被取保候审。
辩护人梁进兴，河北正纲律师事务所律师。
原审被告人赵某某，中共党员。2010年9月14日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2010年12月31日被取保候审。
河北省鸡泽县人民法院审理鸡泽县人民检察院指控原审被告人黄某某、赵某某犯挪用公款罪一案，鸡泽县人民法院于2011年12月13日作出（2011）鸡刑初字第38号刑事判决。原公诉机关河北省鸡泽县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员赵志涛、周炜亮出庭履行职务；原审被告人黄某某、赵某某以及黄某某的辩护人梁进兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2005年7月2日，浙江省磐安县嘉友工艺品厂马某某与河北省鸡泽县商务局下属单位对外经济贸易公司签订协议，占用原外贸公司土地房屋开办河北安泰工艺品有限公司。2009年8月25日，河北安泰工艺品有限公司与鸡泽县商务局又签订补充协议，占用原外贸公司13.6亩土地及厂房，价值共计131.58万元，其中土地款106.08万元，房屋款25.5万元。之前，安泰公司共向商务局交土地房屋款67.62万元（其中19万元商务局已按规定交土地管理部门，48.62万元商务局用于其他支出。），余款63.96万元约定在十五日内付清。截止到2009年9月20日安泰公司又向商务局交土地出让金17.96万元，至此安泰公司共向商务局交款共计85.58万元，仍有土地出让金20.5万元，房屋款25.5万元，共计46万元未按协议交足。马某某在筹借不到资金不能交足土地出让金的情况下，多次找到黄某某请其帮忙借钱为其办理土地使用证。2009年9月22日，为给安泰公司办理土地使用证，黄某某并指使赵某某分别向朋友借款共计70万元（其中黄某某向贾某甲借款20万元，向张建设借款13万元，赵某某向陈某甲借款17万元，向陈某乙借款20万元），计入商务局外贸公司的账目，之后向县土管局交足了安泰公司剩余土地出让金，其中替安泰公司交应由其交付的土地出让金20.5万元。县土管局在全额收取安泰公司土地出让金106.08万元后于2009年10月10日为其办理了土地使用证。至此，土地使用权由商务局转为安泰公司。2009年9月30日，县财政局支付给商务局88.0561万元用于外贸公司职工安置，黄某某未按规定将此款用于职工安置，而指使赵某某用此款归还其二人之前所借款70万元。归还借款中实际归还黄某某、赵某某为安泰公司借款20.5万元。
上述事实，有浙江省磐安县嘉友工艺品厂占用鸡泽外贸公司土地独资兴建安泰公司协议书和鸡泽县商务局与安泰公司的补充协议；鸡泽县对外贸易公司收据、鸡泽县商务局账本使用登记表、账册、记账凭证、河北省行政事业性收费缴款书；邯郸市人民检察院司法鉴定中心邯检技鉴字（2011）05号检验鉴定文书；证人候某某、张某甲、范某某、李某甲、马某某、陈某甲、陈某乙、张某乙、贾某甲证言；中共鸡泽县委任免职文件、鸡泽县商务局证明及被告人黄某某、赵某某的户籍证明；私营公司开业登记和企业法人营业执照；鸡泽县反贪局证明；被告人黄某某、赵某某供述等经一审庭审举证、质证的证据予以证明。
鸡泽县人民法院认为，公诉机关所举证人马某某证明其为办理土地使用证从被告人黄某某、赵某某个人处借款20.5万元，二被告人对马某某上述证言予以否认，且没有其他证据予以印证。庭审中，辩护人提交了马某某的证言，其证明没有借过黄某某个人款。后经核实马某某，马仍然称没有借过黄某某和赵某某个人的钱。安泰公司的营业执照、工商开业登记、土地转让协议等证据证实，安泰公司是具有法人资格的有限责任公司，法定代表人系廖月芹，马某某只是该公司股东之一；根据土地转让协议约定，外贸公司将土地及厂房转让给安泰公司，即安泰公司是土地的实际使用人；并且已经交纳的85.58万元均是以安泰公司名义所交，即交纳土地出让金的主体是安泰公司。鸡泽县人民政府颁发的土地使用证和鸡泽县国土资源局证明等证据证实，土地使用证颁发后，使用权人为安泰公司，土地出让金应由取得土地使用权的安泰公司承担。故黄某某垫付的20.5万元应是替安泰公司垫付的尚未交齐的土地出让金，而后为安泰公司办理了土地使用权证，直接受益人系安泰公司。黄某某在职工安置款返还后，用部分安置款替安泰公司偿还了所垫付的款项，黄某某和马某某个人均未实际使用该款项，公款的实际使用人系安泰公司。上述证据不足以证实黄某某将公款20.5万元挪用给马某某个人使用。故起诉指控黄某某、赵某某将公款归还黄某某、赵某某为马某某借款20.5万元的事实不能成立。被告人黄某某、赵某某犯挪用公款罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项之规定，判决被告人黄某某、赵某某无罪。
鸡泽县人民检察院抗诉提出，马某某从原审被告人黄某某、赵某某处借款20.5万元应认定为个人借款；原审被告人黄某某、赵某某既是挪用人又是使用人，其二人利用职务便利，用职工安置款归还个人借款的行为构成挪用公款罪。
原审被告人黄某某、赵某某及黄某某的辩护人均提出二原审被告人的行为不符合《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定的挪用公款归个人使用的情形，不构成挪用公款罪。原审被告人黄某某还提出其行为是代表商务局为给安泰公司办理土地使用证而垫付的款项，不是其和赵某某为马某某个人借款。
经审理查明，2005年7月2日，浙江省磐安县嘉友工艺品厂马某某与河北省鸡泽县商务局下属单位对外经济贸易公司签订协议，占用原外贸公司土地房屋开办河北安泰工艺品有限公司（以下简称安泰公司）。2009年8月25日，安泰公司与鸡泽县商务局又签订补充协议，占用原外贸公司13.6亩土地及厂房，价值共计131.58万元，其中土地款106.08万元，房屋款25.5万元。之前，安泰公司共向商务局交土地房屋款67.62万元（其中19万元商务局已按规定交土地管理部门，48.62万元商务局用于其他支出。），余款63.96万元约定在十五日内付清。截止到2009年9月20日安泰公司又向商务局交土地出让金17.96万元，至此安泰公司向商务局交款共计85.58万元，仍有土地出让金20.5万元、房屋款25.5万元，共计46万元未按协议交足。马某某在筹借不到资金不能交足土地出让金的情况下，多次找到黄某某请其帮忙借钱办理土地使用证。2009年9月22日，为给安泰公司办理土地使用证，黄某某并指使赵某某分别向他人借款共计70万元（其中黄某某向贾某甲借款20万元，向张建设借款13万元，赵某某向陈某甲借款17万元，向陈某乙借款20万元），计入商务局外贸公司的账目，之后向县土管局交足了安泰公司剩余土地出让金，其中替安泰公司交应由其交付的土地出让金20.5万元。县土管局在全额收取安泰公司土地出让金106.08万元后，于2009年10月10日为其办理了土地使用证。至此，土地使用权由商务局转为安泰公司。2009年9月30日，县财政局支付给商务局88.0561万元用于外贸公司职工安置，黄某某未按规定将此款用于职工安置，而指使赵某某用此款归还其二人之前借款70万元。归还借款中实际归还黄某某、赵某某为安泰公司借款20.5万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、浙江省磐安县嘉友工艺品厂占用鸡泽外贸公司土地独资兴建安泰公司协议书和鸡泽县商务局与安泰公司的补充协议分别载明，鸡泽县外贸公司将土地及厂房转让给安泰公司，安泰公司付外贸公司土地款106.08万元、厂房款25.5万元，共计131.08万元；已付67.62万元，余款63.96万元在补充协议签订后的15日内付清，付款后商务局将土地使用证、规划证、厂房房产证在20日内交给安泰公司。
2、鸡泽县对外贸易公司收据载明，自2005年10月1日至2009年9月20日安泰公司共向鸡泽县商务局交土地出让金85.58万元。
3、鸡泽县商务局账本使用登记表、账册、记账凭证分别载明，交土地出让金借款70万元，收马某某土地出让金17.96万元，交财政土地出让金87.08万元（交到国土局），商务局支取外贸职工安置费88.0561万元（财政返还），转入外贸公司账，付交土地出让金70万元（还个人借款）。
4、河北省行政事业性收费缴款书载明，安泰公司向鸡泽县财政局预算外股交土地出让金106.08万元。
5、邯郸市人民检察院司法鉴定中心邯检技鉴字（2011）05号检验鉴定文书载明，鸡泽县外贸公司会计资料显示的2009年向张建设等人借、还款70万元，其会计核算既不符合《会计基础工作规范》有关要求，也不符合《会计法》的有关规定，所借款项部分用于筹措前期坐支的安泰公司土地出让金，部分用于替安泰公司缴纳土地出让金，用财政划拔的职工安置费偿还上以上借款。外贸公司用公司资金替安泰公司缴纳土地出让金29955元，按照双方协议约定安泰公司仍拖欠外贸公司土地及厂房出让金共计484955元。
6、候某某（商务局副局长）证明，根据县长办公会意见，商务局外贸公司所收土地出让金全部上交财政后，返还给商务局外贸公司，用于安置职工或解决遗留问题，其中一块土地转让给了马某某用于兴办河北安泰工艺品有限公司。
7、张某甲、范某某、李某甲分别证明，商务局给安泰公司垫付的土地出让金，单位没有开会研究过。
8、陈某甲证明，2009年9月份，赵某某说有急事用点钱，用不了几天就还，其借给赵17万元，半个月左右归还。当时没有打手续，也没有利息。
9、陈某乙证明，2009年9月，赵某某说有急事用钱，其借给赵20万元钱，十几天后归还。借时没打手续。
10、张某乙证明，2009年八九月份，商务局黄某某说有点急事想用点钱，其借给黄13万元，大概半个月归还。借款没打手续。
11、贾某甲证明，安泰公司为办土地使用证，曾让安树森打电话借款，其没有借。后来商务局黄某某以个人住宅楼担保借其20万元，十几天以后归还。
12、中共鸡泽县委任免职文件及鸡泽县商务局证明载明，被告人黄某某自2009年2月至案发时任鸡泽县商务局局长，被告人赵某某自2003年任商务局会计，2009年12月至案发时任商务局财务科科长。
13、私营公司开业登记和企业法人营业执照分别证明，安泰公司法人代表廖月芹，注册资金100万，成立日期2005年11月5日，核准日期2007年2月7日。
14、鸡泽县反贪局证明记载，2010年10月15日反贪局收到安泰公司现金20.5万元。
15、原审被告人黄某某供述，2005年7月，在县招商引资的政策带动下，时任县政协主席的安树森从浙江磐安招来一家草编工艺品的项目，即河北安泰工艺品有限公司，负责人是马某某。该公司占用的厂房、土地是商务局外贸公司出让的，占地款共计106.08万元，购房款共计25.5万元，两项共计131.58万元。安泰公司已向商务局交款85.58万元，其中67.62万元是其任局长前交的，17.96万元是其任局长时交的，安泰公司欠商务局46万元。给安泰公司办理土地使用证，需向国土资源局交够106.08万元的土地出让金，除原先交的19万元，这次又交了87.08万元的土地出让金，其中除17.96万元是安泰公司于2009年9月份向商务局交的土地款，其他都是借来的款。利用个人关系以商务局的名义其借贾某甲20万元、张某乙13万元；赵某某借陈某甲5万元、玛钢厂12万元、陈某乙和李超20万元，两人共借个人款70万元，入了商务局的账，财政返还款回来归还，还款记了账。
16、原审被告人赵某某供述，商务局财务是黄某某主管，其是会计，分管外贸公司现金。黄某某上任后，外贸公司只记了个现金流水账。2009年9月份，黄局长说安泰公司办理土地使用证，需把以前商务局没有交财政就花销的土地出让金补上，让其借一部分先交到国土局，财政返还后就归还。其通过关系借了37万元，黄局长借了33万元，2009年9月22日前将应交的土地出让金分几次交到了国土局财政户上，国土局给开了收据，缴款单位河北安泰工艺品有限公司，收费项目是土地出让金。2009年9月29日县财政集中支付中心，以外贸职工安置费的名义返还给商务局88.0561万元，转到了商务局零余账户。黄某某局长让其用这部分款将其二人借款归还。当时借款都是通过个人关系借的，当财政返还后，其同时记了收入和支出，并在下现金账时写了借据作为记账依据，在还款时其制作了记账凭证附上了借款人的名单、金额。
借款时黄某某局长还说过，办理土地使用证后，马某某用土地使用证贷了款就能还欠商务局的钱。但款最终没有贷成。借款是弥补商务局收马某某坐支的款，其对黄某某的口，不对商务局，借的款要走账是因为向财政交款要走账，如果不走账财政返还后不能从账上支款还借款，账也走不平。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，证人张某甲、范某某、李某甲乙证实商务局没有替安泰公司马某某垫付土地出让金的事情进行过集体研究；证人陈某甲、陈某乙、张某乙、贾某甲乙证实黄某某、赵某某因急事借钱，上述证据可以证实原审被告人黄某某和赵某某在未经单位授权的情况下利用个人关系借款70万元，上述款项应系二被告人的个人借款。鸡泽县人民检察院抗诉提出起诉指控的20.5万元应认定为二被告人个人借款的意见，本院予以采信，原审被告人黄某某、赵某某所提其是以商务局名义借款的理由没有证据予以支持，不能成立。原审被告人黄某某作为鸡泽县商务局局长，在安泰公司还欠商务局20.5万元土地出让金的情况下，于2009年9月与原审被告人赵某某共同借款70万元，记入了商务局外贸公司的账目，该款上缴财政后，作为外贸公司职工安置款返还，应当认定为公款。关于原审被告人黄某某、赵某某从返还的职工安置款中支取20.5万元偿还债务，谁是该款使用人的问题，根据土地转让协议、鸡泽县人民政府颁发的土地使用证、鸡泽县国土资源局的证明和外贸公司出具的收据可知，安泰公司是该协议土地的实际使用人和交纳土地出让金的主体，故黄某某垫付的20.5万元应是替安泰公司垫付的尚未交齐的土地出让金，而后为安泰公司办理了土地使用权证，直接受益人系安泰公司。抗诉机关提交的马某某在检察机关的证言虽然证实马某某借的是原审被告人黄某某的个人款，但在庭审中，辩护人提交的马某某的证言证实其没有借过黄某某个人款，原审法院核实马某某时，马亦证实没有借过黄某某和赵某某个人的钱，与其在检察机关的证言相互矛盾。并且原审被告人黄某某、赵某某均不供述马某某系借其二人个人款的事实。故马某某的证言本院不予采信。综上所述，原审被告人黄某某、赵某某以及马某某个人均未实际使用这20.5万元，该笔公款的实际使用人应是安泰公司。故抗诉机关所提原审被告人黄某某、赵某某既是挪用人又是使用人的意见，本院不予采信。原审被告人黄某某、赵某某的行为系将公款供安泰公司使用，即将公款供其他单位使用，现有证据不能证明原审被告人黄某某、赵某某以个人名义将款借给安泰公司，亦不能证明二原审被告人谋取了个人利益。原审被告人黄某某、赵某某的行为不符合《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定的挪用公款归个人使用的情形，不构成挪用公款罪。故抗诉机关所提原审被告人黄某某、赵某某利用职务便利，用职工安置款归还个人借款构成挪用公款罪的意见，本院不予采信；原审被告人黄某某、赵某某以及辩护人辩护所提二被告人的行为不构成挪用公款罪的意见，本院予以采信，原判决认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 涛
代理审判员 伊贤颂
代理审判员 苏宏涛
二〇一二年六月十三日
书 记 员 王晓鹏