广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初1838号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人刘志强，男，1987年10月28日出生，汉族，文化程度中专，业务员，户籍所在地为江西省赣州市兴国县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人刘雪平，广东指针律师事务所律师。
辩护人张洁萍，广东指针律师事务所律师。
被告人鲍永钢，男，1986年3月16日出生，汉族，文化程度本科，业务员，户籍所在地为湖北省监利县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人杨炼培，广东指针律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2016〕1674号起诉书指控被告人刘志强、鲍永钢犯假冒注册商标罪，于2016年7月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，分别于2016年8月30日、12月15日公开开庭进行了审理。广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓郁彬出庭支持公诉，被告人刘志强及其辩护人刘雪平、被告人鲍永钢及其辩护人杨炼培均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，广东省东莞市第一市区人民检察院于2016年10月27日以补充侦查为由建议本院延期审理，于2016年11月25日建议本院恢复审理。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称，一、2015年3月20日，被告人刘志强、鲍永钢与深圳远兴机电有限公司（以下简称远兴公司）达成标的100000元SBW-250KVA型号科旺牌三相干式稳变压器的销售合同。刘志强、鲍永钢向深圳国进电气有限公司（以下简称国进公司）购入无品牌的同型号产品，在无授权情况下将科旺牌注册商标印在产品上后销售给远兴公司，后远兴公司发现是假冒产品，遂联系科旺商标所有人进行鉴定。经鉴定，涉案稳变压器系假冒注册商标商品。
二、2015年6月10日，被告人刘志强、鲍永钢与珠海市泰力电力器材有限公司（以下简称泰力公司）达成标的13800元SE-120KVA型号科旺牌三相干式稳变压器的销售合同。刘志强、鲍永钢向国进公司购入无品牌的同型号产品，在无授权情况下将科旺牌注册商标印在产品上后销售给泰力公司，后泰力公司将该产品安装给客户工厂过程中发现是假冒产品，遂联系科旺商标所有人进行鉴定。经鉴定，涉案稳变压器系假冒注册商标商品。
三、2015年8月20日，被告人刘志强、鲍永钢假冒广东科旺电源设备有限公司的名义与苏州邦创机电设备有限公司（以下简称邦创公司）达成标的26000元SE-40KVA型号科旺牌三相干式稳变压器的销售合同。刘志强、鲍永钢向国进公司购入无品牌的同型号产品，在无授权情况下将科旺牌注册商标印在产品上后销售给邦创公司，后邦创公司发现是假冒产品，遂联系科旺商标所有人进行鉴定。经鉴定，涉案稳变压器系假冒注册商标商品。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘志强、鲍永钢的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，情节严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处，并建议本院对被告人刘志强、鲍永钢判处有期徒刑一年至二年。
被告人刘志强对公诉机关指控的罪名以及量刑建议均无异议，其表示被告人鲍永钢并没有参与其与泰力公司、邦创公司的该两笔业务，其在事后将所得的钱与销售国进公司正规产品等其他业务收入一起与被告人鲍永钢平分，这是双方一直以来的合作方式，但双方没有事先约定好要卖假冒产品，分钱时也没有告知鲍永钢该两次假冒注册商标的情况；其对自己的行为很悔恨，希望法庭从轻处罚。
被告人刘志强的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.涉案金额不大，获利不多，对被告人刘志强可从轻处罚；2.在参与远兴公司的交易中，被告人刘志强只是提供了账户收取货款，没有参与实际环节，可从轻、减轻处罚；3.被告人刘志强认罪态度好，可从轻处罚；4.被告人刘志强是初犯；5.辩护人代表被告人刘志强某旺公司道歉。综上，建议法庭对被告人刘志强适用缓刑。
被告人鲍永钢对公诉机关指控的罪名以及量刑建议均无异议，其表示与泰力公司、邦创公司的该两笔交易是被告人刘志强单独处理的，其并不知情，其与被告人刘志强每月底将所赚得的钱进行平分，这是双方一直以来的合作方式，但双方没有事先约定好要合作假冒注册商标的情况，其是在被公安机关抓获后才知道刘志强销售给泰力公司、邦创公司的是假冒注册商标的产品，希望法庭从轻处罚。
被告人鲍永钢的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1.被告人鲍永钢没有参与泰力公司、邦创公司的该两笔交易，虽然有与被告人刘志强分钱，但其是在被公安机关抓获后才知道该实情；2.被告人鲍永钢能如实交代犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现；3.被告人鲍永钢系初犯、偶犯；4.被告人鲍永钢愿意主动缴纳罚金。综上，请求法庭对被告人鲍永钢从轻、减轻处罚，建议对被告人鲍永钢判决一年以下有期徒刑或适用缓刑。
经审理查明，一、2015年3月19日，被告人刘志强、鲍永钢与远兴公司达成标的100000元SBW-250KVA型号科旺牌三相干式变压器的销售合同。被告人刘志强、鲍永钢假冒广东科旺电源设备有限公司的名义，远兴公司以深圳市鸿艺科技有限公司的名义订立上述合同。被告人刘志强、鲍永钢向国进公司购入无品牌的同型号产品，在无授权情况下将科旺牌注册商标印在产品上后销售给远兴公司,并通过被告人刘志强的银行账户收取远兴公司汇入的款项，违法所得二人平分。二、2015年6月10日，被告人刘志强假冒广东科旺电源设备有限公司的名义与泰力公司达成标的13800元SE-120KVA型号科旺牌三相干式变压器的销售合同。被告人刘志强向国进公司购入无品牌的同型号产品，在无授权情况下将科旺牌注册商标印在产品上后销售给泰力公司，泰力公司将款项汇入被告人刘志强的银行账户。三、2015年8月20日，被告人刘志强假冒广东科旺电源设备有限公司的名义与邦创公司达成标的26000元SE-40KVA型号科旺牌三相干式变压器的销售合同。被告人刘志强向国进公司购入无品牌的同型号产品，在无授权情况下将科旺牌注册商标印在产品上后销售给邦创公司，被告人刘志强通过其妻子方某2的银行账户收取邦创公司的款项。被告人刘志强将与泰力公司、邦创公司两笔交易的违法所得混在其与被告人鲍永钢合作售卖国进公司的其他产品等交易所得中进行均分。后因客户在使用涉案变压器的过程中发现问题，经被害单位东莞市科旺科技股份有限公司核实发现属假冒该公司产品遂向公安机关报案，公安机关于2016年3月23日将被告人刘志强、鲍永钢抓获归案。
另查明，第3868550号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为东莞市科旺电源设备有限公司，后经核准变更注册人名义为东莞市科旺科技股份有限公司；核定使用商品包括第9类的“变压器、变压器（电）、低压电器元件、低压电源、调压器、互感器、集成电路、控制板（电）、配电箱、稳压电源”等。该注册商标在案发期间处于有效期内。
经比对，上述涉案的变压器上均有与第3868550号“”注册商标一致的标识，且与该注册商标核定使用的商品相同。经鉴定，涉案的变压器均系假冒该注册商标的产品。
上述事实，被告人刘志强、鲍永钢在庭审过程中基本无异议，且有经当庭质证的科旺牌变压器、到案经过、合同书、聊天记录、银行记录、商标注册证、注册商标信息、委托书、员工简历表、离职情况表、户籍信息、鉴定函，说明函、证人吴某、方某1、杨某、朱某、吕某的证言以及吴某的辨认笔录，被害单位员工方步峰的陈报案述，以及被告人刘志强、鲍永钢的供述和指认笔录等证据证实，足以认定。
对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
关于本案的犯罪事实和两被告人的犯罪金额。公诉机关指控被告人刘志强、鲍永钢参与远兴公司的该次交易作案以及指控被告人刘志强参与泰力公司、邦创公司的该两次交易作案的事实，二被告人及其辩护人均无异议，且有被害单位员工的陈述、证人证言、辨认笔录、聊天记录、银行记录等证据予以证实，足以认定，本院予以确认。对于公诉机关指控被告人鲍永钢参与泰力公司、邦创公司的该两次交易作案，被告人刘志强、鲍永钢以及被告人鲍永钢的辩护人均提出被告人鲍永钢没有参与泰力公司、邦创公司该两次作案，只是事后分得款项。对此，本院认为，该两次的作案从联系客户到假冒注册商标、送货、收钱等各项环节均由被告人刘志强单独实施，被告人鲍永钢并不知情，对该事实，两被告人到案后至庭审的供述一直较稳定，且所述情况相互吻合，虽然事后被告人鲍永钢有分钱，但由于两被告人有合作出售国进公司的正规产品，且均表示双方在月底会对所有业务所赚的钱进行平分，这是双方一直以来的合作方式，此外，两被告人亦供述并没有事先约定合作假冒注册商标事宜，不能仅凭被告人刘志强、鲍永钢在此之前与远兴公司的交易中实施了假冒注册商标的行为，即推定双方形成共同假冒注册商标的合作关系。综上，本案不足以认定被告人鲍永钢参与泰力公司、邦创公司两次交易作案，对该两次作案不宜以共同犯罪论处，本院对公诉机关指控被告人鲍永钢参与泰力公司、邦创公司的该两次交易中实施了假冒注册商标行为的事实不予支持，对被告人鲍永钢及其辩护人提出的该点抗辩意见予以采纳。因此，被告人刘志强假冒注册商标的犯罪金额应认定为139800元，被告人鲍永钢假冒注册商标的犯罪金额应认定为100000元。被告人刘志强的辩护人提出被告人刘志强涉案金额不大，获利不多，且在与远兴公司的交易中，仅是提供账户收取货款，没有实际参与，可从轻处罚，经查，被告人刘志强参与三次作案，属数额巨大，且在远兴公司的交易作案中，被告人刘志强有参与商量、送货并以其账户收取款项，违法所得也是平分，其作用与被告人鲍永钢没有明显的主从区别，不属于法定的从轻情节，但对该次作案可在量刑时可根据具体情况予以考虑。被告人刘志强、鲍永钢的辩护人提出对两被告人适用缓刑，因两被告人的情况均不符合适用缓刑的条件，对两辩护人提出的该意见，本院亦不予采纳。对两被告人的辩护人提出的其他意见，经查基本属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘志强、鲍永钢无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人刘志强、鲍永钢犯假冒注册商标罪，其本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但对公诉机关指控被告人鲍永钢参与泰力公司、邦创公司该两次假冒注册商标犯罪行为的事实不予支持。被告人刘志强、鲍永钢归案后，能如实供述罪行，认罪态度好，依法可对其从轻处罚。
公诉机关向本院提出对被告人刘志强、鲍永钢在一年至二年有期徒刑幅度内量刑的建议，符合本案的事实，合法有据，本院予以采纳。
综上，视被告人刘志强、鲍永钢的犯罪情节和悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2017年6月22日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人鲍永钢犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2017年3月22日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯小玲
人民陪审员 叶俊彬
人民陪审员 叶国东
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈 培
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款第（一）项未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。