浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙知终字第99号
上诉人（原审原告）浙江三丰水产食品有限公司。
法定代表人金庆州。
委托代理人（特别授权代理）傅义。
被上诉人（原审被告）温州捷禾水产食品有限公司。
法定代表人林�杰。
委托代理人（特别授权代理）林千多。
委托代理人（特别授权代理）杨文国。
上诉人浙江三丰水产食品有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人温州捷禾水产食品有限公司（以下简称捷禾公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温知初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人三丰公司的委托代理人傅义，被上诉人捷禾公司的委托代理人林千多、杨文国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，三丰公司成立于2000年10月9日，注册地址为洞头县东屏镇府前路85号，注册资本为人民币2500万元，经营范围为生产加工干制水产品、熟制水产品（羊栖菜加工、销售）等。
第1944279号注册商标由温州三丰水产食品有限公司申请注册，商标标识为“海吉力HIJIKI”，核定使用商品为第29类的贝壳类动物（非活）、干食用菌、海菜、海带、水产罐头、虾（非活）、羊栖菜（加工过的）、鱼（非活的）、紫菜，有效期自2002年8月7日至2012年8月6日。2003年11月20日，该注册商标经核准，其注册人名义变更为三丰公司。2007年2月7日，浙江省工商行政管理局认定三丰公司使用在第29类羊栖菜商品上的“海吉力HIJIKI”商标为浙江省著名商标，有效期三年。
第3920376号注册商标由三丰公司申请注册，商标标识为“HIJIKI”，核定使用商品为第29类的羊栖菜（加工过的）、紫菜、海菜、海带、海带粉，有效期自2006年3月14日至2016年3月13日。
捷禾公司成立于1996年7月10日，注册地址为洞头县双朴工业区，注册资本为1200万日元，公司类型为中外合资企业，公司的股东（发起人）为洞头县顺意水产加工厂和早川金子，经营范围为�栖菜和海藻食品生产、加工、销售。捷禾公司出口日本的40克羊栖菜产品使用了如下塑料包装袋：包装袋正面中央印有显著的“長ひじき”字样、左上角有一“X＋Y＋图形”的标识，右下角标注“40g”字样，其下方印有“NAGAHIJIKI”字样；包装袋背面标注有“名称”--“長ひじき”、“原材料名”--“ひじき”、“内容量”--“40g”、“新叶贸易有限会社”等字样。2004年3月至2005年1月间，捷禾公司先后六次向日本出口羊栖菜，相关出口单据显示，出境货物换证凭条、报检委托书、采购合同的“品名”处标注为“羊栖菜”，在销售确认单（书）、发票、提单、装箱单、装船通知、托运人指示、原产地证明书的“描述”或“数量及品名”处标注为“HIJIKI”或“DRIEDHIJIKI”。在温州经济技术开发区海关保存的、捷禾公司向日本出口羊栖菜的相关单证显示，捷禾公司2006年6月28日、11月6日开具的（商业）发票和相应装箱单中，“数量及品名”或“描述”一栏标注为“DRIEDHIJIKI”或“DRIEDBOILEDSEAWEED（HIJIKISHORT）”字样，其余提单、出口货物报关单、出境货物通关单的“商品名称”或“货物名称及规格”一栏处均标注为中文“羊栖菜”。三丰公司认为捷禾公司的上述行为侵犯了其涉案注册商标专用权，遂诉至原审法院，请求判令：1.捷禾公司立即停止生产、销售等侵犯三丰公司第1944279、3920376号注册商标专用权的行为；2.捷禾公司向三丰公司赔偿经济损失500万元（含三丰公司为制止侵权行为所支出的合理费用）。在一审庭审法庭调查终结前，三丰公司将其第2项诉讼请求变更为：捷禾公司向三丰公司赔偿经济损失50万元。
捷禾公司答辩称：一、在本案诉讼提起前两年内，捷禾公司不存在三丰公司指控的行为，故本案诉讼时效已过。二、捷禾公司对�HIJIKI”一词的使用属于正当使用，不侵犯三丰公司的商标专用权。1.“HIJIKI”一词，含义为“羊栖菜”（又名鹿尾菜、ひじき），系“羊栖菜”商品名称的英文惯称，捷禾公司在商品出口日本的外贸合同文书以及少数商品包装上将“HIJIKI”作为“羊栖菜”品名的表述使用，属于正当使用。2.捷禾公司将“HIJIKI”作为商品名称使用，不属于商标性使用。相关文书中，“HIJIKI”、“DRIEDHIJIKI”字样均标注在数量和品名（QUANTITIES&DESCRIPTIONS;）栏下，且唛头（MARKS）栏下空白，故该种使用，仅指示商品名称，不属于指示商品来源的商标性使用。3.在三丰公司申请注册“海吉力HIJIKI”商标前，捷禾公司及同行已经将“HIJIKI”作为商品名称使用。捷禾公司使用“HIJIKI”的方式和主观状态是善意的，客观上也不会导致相关公众对商品来源的混淆、误认。三、捷禾公司使用“HIJIKI”的�围小，仅限于商品名称表述，均未在出境货物换证凭条上使用，并且涉案时间也较短，仅出现在2004年9月至2005年1月期间。四、三丰公司“HIJIKI”商标注册日为2006年3月14日，涉案六笔被控产品的生产和销售发生在该日之前，故该六笔产品与这一商标没有任何关联性。
原审法院还认定，在《新和英大辞典》（研究社株式会社，1974年第4版）“hijiki”解释为“鹿尾菜”。《和英辞典》（携带版，旺文社株式会社，1979年1月15日发行）中“hijiki”解释为“ひじき【海藻】”。《新和英中辞典》（研究社株式会社，2002年第5版）中“ひじき”解释为“【鹿尾菜】【海藻】hijiki”。《现代日汉大词典》（中国商务印书馆·日本小学馆，1987年9月第1版）、《日汉辞海》（辽宁大学出版社，1996年6月第1版）中“ひじき”解释为“羊栖菜”。《日汉双解词典》（吉林教育出版社，1996年5月第1版）中“ひじき”解释为“鹿尾菜、羊栖菜”。《当代日汉汉日大辞典》（北京大学出版社，2008年1月第1版）中“ひじき”解释为“羊栖菜（一种褐色海藻）”。《现代日华辞典》（万人出版社有限公司）、《新世纪日汉双解大辞典》（外语教学与研究出版社，2009年4月第1版）中“ひじき”解释为“鹿尾菜”。
洞头是我国羊栖菜主产地，被评为“中国羊栖菜之乡”。上世纪八十年代开始，洞头的企业就向日本出口羊栖菜产品。在三丰公司2002年以“海吉力HIJIKI”作为商标标识、2006年以“HIJIKI”作为商标标识获得注册之前，至迟从1995年开始，多家企业（包括捷禾公司）在向日本出口羊栖菜的单证上一直使用“HIJIKI”、“DRIEDHIJIKI”，作为“羊栖菜”、“干羊栖菜”的称谓，出入境检验检疫部门同期出具的原产地证书、植物检疫证书的品名栏也只标注“HIJIKI”作�羊栖菜的称谓。如，1995年3月-5月间，浙江温州包装进出口公司在其多笔出口日本的羊栖菜产品的提单、发票“品名”一栏处标注“DRIEDSEAWEEDSHIJIKI”。1997年1月-1998年1月间，浙江省对外经济贸易开发公司多笔出口日本的羊栖菜产品的提单、装箱单、发票、原产地证书“品名”一栏处标注为“DRIEDHIJIKI”。1999年10月9日，洞头对外贸易总公司的海关出口货物报关单的“商品名称”一栏处标注为“HIJIKI”。2000年11月、12月，温州成功集团有限公司出口日本的羊栖菜产品的销售发票记账联、提单“品名”一栏处标注为“DRIEDHIJIKI”。1997年10月至2002年6月间，捷禾公司多次向日本出口羊栖菜，在相关的出口收汇核销单、出口货物报关单、出境货物换证凭条、原产地证明书、提单、发票、装箱单、托运单等单证的品名一栏，或标注中文羊栖菜，或标注“DRIEDHIJIKI”、“DRIEDSEAWEEDSHIJIKI”等字样。
浙江省洞头县公证处出具的（2011）浙洞证内字第625号公证书记载，2011年4月7日，捷禾公司向公证处申请对“HIJIKI”在相关网页中所显示的内容进行证据保全。同日，在公证处由公证人员在连接互联网的电脑上进行操作，打开网站“www.alibaba.com”，在搜索栏输入“HIJIKI”，实时打印所链接的网页中显示有众多“羊栖菜生产商，阿里巴巴网供应商和出口商”等的相关信息。打开网站“www.baidu.com”，在搜索栏输入“日本语植物词典”，实时打印所链接的网页中显示“羊栖菜yángxīcàiヒジキ［鹿尾菜］hijiki／akindofedibleseaweed”；在搜索栏输入“HIJIKI”，实时打印所链接的网页中显示，在“爱词霸在线词典”中被翻译为“鹿尾菜”或“羊栖菜”等意思；在“维基百科”中显示为“hijikiorhiziki（ヒジキ，鹿尾菜or羊栖菜hijiki）”；以及显示如下内容：“浙江三丰水产食品有限公司：羊栖菜（hijiki、ひじき、鹿尾菜）、…Copyright2004-浙江三丰水产食品有限公司版权所有快速通道：公司简介产品展示养殖基地质量控制公司荣誉客户服务备案／许可证：浙I**备05007359号。www.zjsfsc.com／2011-1-3-百度快照”。另外，在“百度”中输入“浙江三丰水产食品有限公司”，显示的网页中也有上述相同的内容。
原审法院认为：在本案中，三丰公司指控捷禾公司侵犯其涉案注册商标专用权的依据是其2010年12月从商标评审委员会取得的捷禾公司出口日本的羊栖菜产品包装袋及出口单证等，这些出口产品的包装和单证，除产品的生产厂商和出口企业及相关管理部门外，其他企业如三丰公司是难以在第一时间取得的，且捷禾公司未举证三丰公司在2010年12月之前即已知道这些证据的存在，故应认定三丰公司在2010年12月才知道这些行为的存在。《最高人民�院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。”据此，三丰公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，捷禾公司关于诉讼时效的抗辩不能成立，本院不予支持。
三丰公司作为涉案第1944279号“海吉力HIJIKI”、第3920376号“HIJIKI”商标专用权人，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款的规定，其注册商标专用权受法律保护。捷禾公司在羊栖菜产品的包装、出口单证上使用“HIJIKI”字样，属于在同一种商品上使用与三丰公司注册商标相同或者近似的标识。判断该行为是否侵犯三丰公司涉案注册商标专用权，关键是要判断这一使用是否属于商标使用，或者是否是作为商品名称、商品装潢使用并误导了公众。
就本案查明的事实而言，日本出版的词典中“hijiki”解释为“鹿尾菜”、“ひじき”，或将“ひじき”解释为“【鹿尾菜】【海藻】hijiki”。我国出版的词典中将“ひじき”解释为“鹿尾菜、羊栖菜”。在网站“www.alibaba.com”和“www.baidu.com”的相关网页中“HIJIKI”都会被解释为“鹿尾菜”或“羊栖菜”等意思。而在涉案两枚商标获准注册前，自1995年以来，洞头多家企业包括捷禾公司以及相关进出口公司，在向日本出口羊栖菜产品时，一直将“HIJIKI”、“DRIEDHIJIKI”作为羊栖菜、干羊栖菜的外文称谓标注在相关单证的品名栏下，我国出入境检验检疫部门出具的原产地证书等文本上也做了同样的标注。这说明在对日贸易中将羊栖菜称为“HIJIKI”的做法有一定的普遍性和历史因素，并能够被贸易相关方接受，出口单证品名栏标注的“HIJIKI”会被理解为“羊栖菜”。同时，从三丰公司2011年的网站�页所显示的“羊栖菜（hijiki、ひじき、鹿尾菜）、…Copyright2004-浙江三丰水产食品有限公司版权所有”等内容，也可以反映三丰公司在此处使用“hijiki”即为“羊栖菜”之意。因此，本案中捷禾公司在出口货物的发票、装箱单等单证的货物描述或品名一栏中，标注“HIJIKI”或“DRIEDHIJIKI”，而唛头（MARKS）一栏处系空白或“无唛头”，这些标注是对其出口的羊栖菜产品的描述性称谓，而不是作为区分商品来源的商标使用。捷禾公司在其出口日本的羊栖菜产品的包装袋上标注“NAGAHIJIKI”字样，结合该包装袋正面印有“長ひじき”、左上角有一“X＋Y＋图形”的标识，“NAGAHIJIKI”字样只是标注在包装袋右下方表示重量为“40g”的下方，该包装袋的背面还标注有“名称”--“長ひじき”、“原材料名”--“ひじき”、进口商--“新叶贸易有限会社”等字样，按一般消费者的�知，该包装袋正面“長ひじき”字样应为该产品的名称，“ひじき”应为该产品的原材料。在表示产品重量为“40g”的下方出现“NAGAHIJIKI”字样，该位置相对于整个包装袋而言并非显著、突出的位置，且与重量标志相连，这一布局会使消费者将之理解为该包装的产品为长羊栖菜40克，而不会将“NAGAHIJIKI”作为一区分商品来源的商标来认知。捷禾公司的前述行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项禁止的，未经商标注册人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。并且，捷禾公司在出口日本的单证上使用“HIJIKI”字样，自1997年即已开始，不存在主观攀附三丰公司涉案注册商标的恶意。再者，虽然捷禾公司在同种商品上，将与涉案两枚注册商标相同或近似的“HIJIKI”字样，作为商品名称或商品装潢使用，但由于捷禾公司前述�口单证、包装袋等均是为出口日本所用，不存在使国内相关公众对商品来源产生误认、混淆的结果和可能。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”据此，捷禾公司前述使用“HIJIKI”的行为，属合理使用，且未对三丰公司的商标专用权造成损害，三丰公司无权禁止。捷禾公司提出的不侵权抗辩理由成立，予以支持。三丰公司主张捷禾公司侵犯其涉案注册商标专用权，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2012年3月9日判决：驳回三丰公司的诉讼请求。案件�理费8800元，由三丰公司负担。
宣判后，三丰公司不服，向本院上诉称：一、原审判决在未认定HIJIKI系羊栖菜通用名称的情况下，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第49条做出判决是适用法律错误，应予纠正。1.原审法院依据日英、日汉辞典就直接导出英文HIJIKI系羊栖菜的含义，显然是不够严谨的，而英文HIJIKI翻译成中文是“飞铺”，并不具有中文羊栖菜的含义。2.判断HIJIKI是否为商品通用名称应当根据中国境内普通公众的通常认识来进行，而非原审法院所认为的贸易相关方的接受程度来认定。二、捷禾公司在与三丰公司相同的产品上标注与三丰公司注册商标相同的文字，必然会对国内普通公众的认识产生误认或混淆，进而损害三丰公司的合法权益，构成商标侵权。三丰公司的“海吉力HIJIKI”商标于2007年获得了浙江省著名商标的称号，捷禾公司在同一种商品�将与“海吉力HIJIKI”商标相同或者近似的文字作为装潢使用，也侵犯了三丰公司的商标专用权，应承担相应的赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判支持三丰公司原审的各项诉讼请求。
捷禾公司答辩称：一、英文词HIJIKI为羊栖菜的含义，证据确凿充分。有多部出版日早于商标申请日的相关日英、日汉词典证明，HIJIKI系100多年前日本人根据羊栖菜日文发音参照英文而创造的直接指代羊栖菜的词汇，其含义为日本公众所知悉，也为中国羊栖菜出口企业所熟悉。二、本案羊栖菜产品的相关公众系指以浙江省温州市洞头县特定区域为代表，从事羊栖菜对日加工出口企业，以及相关的日本客户，相关公众知悉HIJIKI的含义为羊栖菜。三、从现有证据看，可以认定HIJIKI为羊栖菜的通用名称。原审基于HIJIKI的词源、相关词典的解释、贸易相对方使用历史、相关公众的理解，认定捷禾公司的使用为正当使用结论正确。四、捷禾公司对HIJIKI的使用是商品名称的使用，并非商标使用，涉案产品全部出口日本未在中国市场实际销售，并不导致相关公众对产品来源的误认混淆。“海吉力HIJIKI”商标的主要识别部分为汉字，HIJIKI羊栖菜的含义强于其商标的含义。原判应予维持。
二审期间，三丰公司未提交新的证据。捷禾公司提交了洞头县羊栖菜商会的登记证书及书面证明一份，用以证明洞头县系中国唯一的羊栖菜产品的养殖、加工和出口基地，95%以上的产品出口日本国。三丰公司质证认为，上述证据超过举证期限且与本案无关。本院认为，捷禾公司提交的上述证据仅是当地行业商会的产业情况介绍，与本案双方当事人之间的侵犯商标专用权纠纷并无直接关联，因此，本院不作为本案事实加以认定。
综合上诉人三丰公司的上诉请求和理由以及被上诉人捷禾公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：捷禾公司在本案中是否侵犯了三丰公司的注册商标专用权，如果构成侵权，应当承担怎样的民事责任。
本院认为，三丰公司作为涉案第1944279号“海吉力HIJIKI”、第3920376号“HIJIKI”商标专用权人，其注册商标专用权应受法律保护。三丰公司指控捷禾公司在羊栖菜产品的包装、出口单证上使用“HIJIKI”字样，侵犯其注册商标专用权。根据本案查明的事实来看，在三丰公司上述商标注册前，自1995年以来，捷禾公司等多家当地企业，在向日本出口羊栖菜产品时，一直将“HIJIKI”、“DRIEDHIJIKI”作为羊栖菜、干羊栖菜的外文称谓标注在相关单证的品名栏下，我国出入境检验检疫部门出具的原产地证书等文本上也做了同样的标注。而日本出版的词典中“hijiki”解释为“鹿尾菜”、“ひじき”，或将“ひじき”解释为“【鹿尾菜】【海藻】hijiki”。我国出版的词典中将“ひじき”解释为“鹿尾菜、羊栖菜”。在网站“www.alibaba.com”和“www.baidu.com”的相关网页中“HIJIKI”都会被解释为“鹿尾菜”或“羊栖菜”等意思。而三丰公司2011年的网站网页所显示的“羊栖菜（hijiki、ひじき、鹿尾菜）、…Copyright2004-浙江三丰水产食品有限公司版权所有”等内容，也可以反映三丰公司在此处使用“hijiki”即为“羊栖菜”之意。因此，本案中捷禾公司在出口货物的发票、装箱单等单证的货物描述或品名一栏中，标注“HIJIKI”或“DRIEDHIJIKI”，而唛头（MARKS）一栏处系空白或“无唛头”，这些标注是对其出口的羊栖菜产品的描述性称谓，而不是作为区分商品来源的商标使用。捷禾公司的前述行为在主观上不存在攀附三丰公司涉案注册商标的恶意，在客观上由于是出口日本所用，不存在使国内相关公众对�品来源产生误认、混淆的结果和可能。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”HIJIKI显系根据羊栖菜日文发音参照英文而创造的直接指代羊栖菜的词汇，其含义为日本公众所知悉，也为中国羊栖菜出口企业所熟悉。据此，捷禾公司前述使用“HIJIKI”的行为，属合理使用，捷禾公司提出的不侵权抗辩理由成立。三丰公司诉请捷禾公司承担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由三丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 伍华红
二〇一二年八月一日
书 记 员 阮 媛