北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第2033号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹振明，男，57岁（1958年8月1日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月21日被羁押，同年6月6日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。
辩护人张俨，北京市诚实律师事务所律师。
辩护人史春辉，北京市诚实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑睿，男，61岁（1953年9月26日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月12日被羁押，同年8月29日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。
辩护人莫少平，北京莫少平律师事务所律师。
辩护人陈泽睿，北京莫少平律师事务所律师。
原审被告人王炜（曾用名陈学军），男，51岁（1964年4月12日出生）。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月21日被羁押，同年6月6日被逮捕。现羁押在北京市昌平区看守所。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控被告人曹振明犯贪污罪、受贿罪，被告人王炜、郑睿犯贪污罪一案，于2015年6月1日作出（2015）昌刑初字第35号刑事判决。原审被告人曹振明、郑睿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院判决认定：
（一）受贿罪的事实
2013年初至4月期间，被告人曹振明利用其担任北京市昌平区×总公司（以下简称：×总公司）经理的职务便利，在其办公室内，先后二次收受北京×泵业有限公司法定代表人卢×（已判刑）给予的现金总计人民币12万元（以下币种均为：人民币）,对卢×延长租赁合同、违法改建北京市昌平区沙河镇巩华城大街80号院提供帮助。
上述事实，有经一审法庭质证并与认证的被告人曹振明的主体身份证明材料，北京×泵业有限公司的营业执照及相关书证，房屋租赁合同书，租赁合同补充协议书，旧房改造的申请报告、承诺，×总公司的告知书，北京市规划委员会昌平分局建设规划情况的函复，证人卢×的证言，被告人曹振明的自然身份情况等证据在案证实，被告人曹振明在庭审中未提出异议。
（二）贪污罪的事实
×总公司下属的昌平县×公司于1993年在河北省黄骅市购买了20亩土地，2010年黄骅市国土局欲收购该地。×总公司向北京昌平商业贸易总公司（以下简称：商贸总公司）汇报，商贸总公司又向昌平区国资委（以下简称：区国资委）请示后，区国资委批复由商贸总公司负责该地的回购事宜，后由曹振明负责具体工作。2011年9月至2013年2月间，被告人曹振明利用其担任×总公司经理的职务便利，在转让昌平县×公司在河北省黄骅市的20亩土地使用权的过程中，与被告人王炜、郑睿编造将上述土地转给北京昊天盛业投资顾问有限公司（以下简称：昊天公司）的虚假抵债协议，被告人王炜、郑睿以昊天公司的名义将20亩土地转让给黄骅市，被告人王炜缴纳105580元后，昊天公司得款326万余元。被告人王炜、郑睿向被告人曹振明谎称只得到190万元，三被告人协商编造虚假转让协议，将70万元上交×总公司后，将剩余款项平分，被告人曹振明分得40万元，被告人郑睿、王炜从该项土地转让中各分得100余万元。
综上，被告人曹振明参与侵吞土地转让款100余万元，被告人王炜、郑睿参与侵吞土地转让款240余万元。
上述事实，有经一审法庭质证并与认证的下列证据证实：
1、被告人曹振明的供述：听×总公司书记张×说，1993年×总公司下属的昌平县×公司在黄骅市购买了一块土地，面积为20亩。购买这块土地以后，一直没有进行建设，2001年黄骅市国土局向昌平县×公司发了一个无偿收回这块土地的通知。2010年9月，黄骅市国土局一个姓姚的副局长跟张×联系，要回购这块土地。曹振明将此事向郑×汇报，后曹振明和张×、何×到黄骅看这块土地，并找到国土局姓姚的副局长，姚局长说政府回购每亩给5万元的土地补偿。回来后将这些情况向郑×汇报，郑×要求对土地进行评估，当时昊天公司正给×总公司做审计，曹振明跟昊天公司的王炜之前就认识，王炜向曹振明介绍郑睿，说郑睿有土地评估师证书。此后曹振明、王炜、郑睿到黄骅看了土地，得知评估必须是当地评估机构进行，找了一家当地的评估公司，这家公司做的评估结果为170多万元，评估结果出来以后，把情况向国资委报告，国资委批复同意将这块土地出让。后来黄骅市国土局告知因为政府没有钱，这项工程暂停了。曹振明将情况告诉王炜，当时王炜说郑睿在外面认识的人多，让他去帮忙问一下。过了几天，王炜说郑睿能做这件事，曹振明就让王炜、郑睿去运作这件事。过了一段时间，王炜说这件事有戏了，但是他们并不是这块土地的所有权人，实质上无权处置这块土地。王炜和郑睿就提出，伪造一个×总公司用这块土地抵欠昊天公司钱款的协议，曹振明同意了。如果不把处理权转给昊天公司，由×总公司来处理，到时候获得的补偿款就没法分出一部分利益给王炜、郑睿。到了2012年底，王炜告诉曹振明这件事弄成了。一天王炜、郑睿和曹振明一起吃饭，王炜告诉曹振明说土地补偿款为190万元左右，还说“有酒水钱了”。吃过饭到曹振明办公室谈分成问题，商量好按照每亩3.5万元给×总公司，共70万元。剩下的120万元每人分40万元。
曹振明告诉王炜和郑睿，公司规定必须要有协议说明给公司钱的依据。而且商贸总公司也要这样的一个书面材料，要求能够说明应该给公司的这70万元的由来。当时就商定协议上要体现出补偿款一共120万元，按照每亩6万元，×总公司每亩要3.5万元，昊天公司每亩要2.5万元。之后曹振明召集张×、王×、何×说黄骅的土地补偿款能拿回70万元，昊天公司得50万元，后来曹振明向郑×汇报了，上级也批复通过了。之后王炜给了曹振明40万元。
2、被告人王炜的供述：昊天公司2003年注册的，其是法定代表人，到2008年就没有再做过相关的业务，2013年营业执照被吊销。2011年8月曹振明找到王炜，说×总公司在黄骅有20亩土地，当地要回收，曹振明让王炜找个评估公司给评估价格，王炜与曹振明、何×就开车到黄骅，看了那片土地具体位置。过了几天，曹振明说想找一个评估公司评估一下看这片地值多少钱，王炜找到搞土地评估的郑睿，王炜和曹振明、何×、郑睿再次到黄骅看地后找到一家评估公司做了一个评估，当时评估的价格为170多万元。曹振明向上级公司汇报了情况，问王炜能不能找关系，和黄骅国土局沟通沟通，收回些钱，因黄骅曾想无偿收回，王炜问郑睿能不能办这个事，后王炜和郑睿到黄骅去两次，得到消息是政府正在定回购方案，王炜将消息告诉曹振明，曹振明请示上级后，上级同意由×总公司处理。后来王炜、曹振明、郑睿商量怎么拿回这个钱，郑睿提议，昊天公司和×总公司签一个虚假协议，写明×总公司欠昊天公司的钱，用黄骅那片土地顶账。曹振明还把国资委的批复复印件、土地证的复印件给了王炜。用昊天公司名义去处理黄骅土地，一方面是×总公司和黄骅那边谈的不太好，以昊天公司名义去谈更好，另一方面如果直接由×总公司和河北黄骅谈，钱也直接支付给了×总公司，分钱只能是×总公司给多少是多少，而通过昊天公司的名义去谈，钱是先打到昊天公司账目，这样就更好支配，当时的想法就是通过运作，从黄骅那里多获得土地回购款。昊天公司和×总公司实际上没有债权债务关系。此后王炜和郑睿陆续去了黄骅几次了解进展，后基本定下大概是190万元。王炜将情况告诉曹振明，曹振明向上级请示，结果是这片土地给×总公司70万元就可以。曹振明说除去给×总公司的70万元外，曹振明、王炜、郑睿每人能分30、40万元。
2012年12月份中下旬的时候，黄骅的土地储备中心告知钱要批下来了，王炜和郑睿去了黄骅，得知数额是326万元，王炜交了大概10万元的土地闲置金。王炜跟郑睿商量，不告诉曹振明获得326万元补偿款，告诉他是190万元，中间的差额二人分，郑睿还说他因为这事花了20多万元，说好了钱回来之后给郑睿大概100万元。后王炜给×总公司下属的木材公司的帐户转了70万元，给曹振明40万元，给郑睿转了100余万元。
3、被告人郑睿的供述：2011年下半年，王炜给郑睿打电话说×总公司在黄骅有20亩土地的活儿，过几天郑睿和王炜、曹振明到黄骅看了地。过了一段时间，王炜问能不能找关系提高补偿费，后郑睿、王炜在曹振明的办公室，郑睿提议虚拟一个抵债协议，让×总公司把20亩地抵偿给昊天公司，以这种方式郑睿和王炜就有可操作的空间，而且曹振明也不能知道最终的补偿款。2012年王炜说补偿款能给200万元左右，并和郑睿一起到曹振明办公室商量，二人告诉曹振明补偿款是200万元左右，曹振明说扣除花销和给×总公司的，剩下的三个人分，郑睿和王炜同意这个方案。2012年12月郑睿和王炜再次去黄骅办理补偿款手续，确认是326万元左右，王炜交了11万元左右的土地费用，二人商量还跟曹振明说补偿款在200万元左右，除去运作过程中的开销、给×总公司的钱，给曹振明的钱，剩下的二人分了。郑睿总共得了102.5万元。
4、证人张×（×总公司书记）的证言证实：1993年×总公司的下属单位昌平县×公司在黄骅买了20亩地，2005年11月昌平县×公司破产终结，2010年9月7日黄骅市国土局欲收购该地。之后张×与曹振明、何×、郑×开车到黄骅，黄骅国土局提出可以给大概70万元。回来后，曹振明跟商贸总公司郑×汇报了，曹振明、罗立军、王×、何×就到黄骅实地考察。郑×让×总公司对土地进行评估，评估价是177万元，按照曹振明的要求张×起草了给商贸总公司关于处理黄骅土地的请示，商贸总公司给国资委打了请示，2011年11月国资委给商贸总公司批复意见，同意对土地进行处理。之后说黄骅市政府财政困难，这事就搁下了。直到2013年2月，曹振明告诉张×说黄骅土地拿回70万元，还让王×把支票入到木材公司，因为×总公司有债务纠纷，怕别人申请把公司账冻结。
5、证人郑×（商贸总公司经理）的证言证实：国资委批复由商贸总公司处理黄骅土地转让事宜，商贸总公司将批复交给×总公司具体落实。这事由曹振明具体负责，到2013年之前，曹振明没有向郑×汇报过进展情况。2013年1月28日经理办公会之前，曹振明跟其说黄骅土地的事运作成了，黄骅市政府给的价格是150万元，扣除政府各项税费剩下121万元，×总公司分70万元，另一家中介公司分50万元，具体这个中介公司干了什么没说。曹振明说如果没有中介公司要不回钱，只有通过他们运作才能要回钱。没有见过昊天公司与×总公司之间的协议。
6、证人何×（×总公司办公室主任）的证言证实：2010年9月黄骅来人谈土地收购的事，后其和曹振明、王×与商贸总公司的郑×、罗立军到黄骅看地。之后曹振明、王炜和郑睿一起去过几次黄骅，具体怎么谈的不知道。2013年初×总公司开过一个班子会，曹振明说黄骅给了70万元，要给商贸总公司打报告。
7、证人王×（×总公司财务科长）的证言证实：2012年2月，张×、曹振明、何×和王×开会，会上曹振明说了黄骅的地有一家公司要每亩出6.5万元，要给商贸总公司打报告，2013年初，也是这些人开会，曹振明说黄骅那边给70万元，要给商贸总公司打报告，具体怎么运作的没说。到2013年2月曹振明说70万元已到账了，入到木材公司账上。
8、证人刘×1（商贸总公司副经理）的证言证实：2008年×总公司划入商贸总公司管理，是独立法人，但×总公司要向商贸总公司请示报批。2011年×总公司向商贸总公司写了黄骅20亩土地的情况汇报，商贸总公司向国资委写了请示，国资委给了批复，郑×在会上说过黄骅有×总公司的地，政府要无偿收回，考虑到企业利益，运作一下别白收回了，批复之后到2013年1月28日曹振明没有向商贸总公司汇报过运作情况。2013年1月28日经理办公会郑×介绍黄骅的地×总公司找了中介公司，卖回来的钱按照一定比例分配。
9、证人赵×（商贸总公司副书记、副经理）的证言证实：×总公司请示处理黄骅土地的事情，商贸总公司请示国资委后，得到国资委批复，商贸总公司将批复给了×总公司。×总公司具体怎么运作没有向商贸总公司汇报过。2014年1月28日经理办公会上郑×说，中介公司拿回来150万元，扣除29万元税费，还剩120万元，按照×公司每亩3.5万元，中介公司每亩2.5万元的比例分配120万元。
10、证人刘×2（曹振明之妻）的证言证实：2013年春节前后，曹振明给刘×210万元，不知道这笔钱的来源，其将钱存到自己的银行卡里了。
11、接报案经过及到案经过证实：2014年5月19日上午，区纪委办案人员从×总公司曹振明办公室，将其带回区纪委进行谈话调查。同日，纪委办案人员找到王炜，王炜主动配合纪委办案人员，自动接受谈话调查，过程中主动交代了纪委尚未掌握的其伙同曹振明贪污的问题。2014年5月21日曹振明、王炜被纪委移送司法机关，郑睿于2014年8月12日被抓获。
12、人口信息查询表证实：被告人曹振明、王炜、郑睿的自然身份情况。
13、商贸总公司营业执照证实：该公司为全民所有制单位，郑×为法定代表人。
14、×总公司营业执照证实：该公司为全民所有制单位，曹振明为法定代表人。
15、京昌国资党发[2008]50号通知证实：2008年9月16日×总公司等单位无偿划转给商贸总公司管理，保留×总公司独立法人地位。
16、吸收录用干部审批表、干部履历表、干部任免审批表、任职请示、任职通知、任职情况说明证实：曹振明的工作情况及2008年10月30日曹振明被任命为×总公司经理。曹振明为商贸总公司党委委员。
17、关于曹振明职务职责权限情况说明及附件证实：曹振明系商贸总公司党委委员，分工负责×总公司经济全面工作，任×总公司法定代表人，履行二级法人企业经营管理职责。
18、昊天公司营业执照证实：该公司的法定代表人为王炜。
19、行政处罚决定书证实：昊天公司于2013年10月16日被吊销营业执照。
20、收回国有土地使用权决定书证实：黄骅市土地管理局限×总公司在2000年3月底前向黄骅市土地管理局拿出开发建设方案，并于2000年4月底前动工建设，否则将无偿收回昌平县×公司在黄骅市20亩国有土地的使用权。
21、收购国有土地使用权告知书证实：2010年9月7日黄骅市国土资源局函告昌平县×公司，欲协商收购昌平县×总公司在黄骅市20亩国有土地的使用权。
22、沧州市新世纪不动产评估有限公司土地评估报告证实：黄国用（1998）第279号，土地面积为13333.35平方米，评估土地总地价为177.4536万元。
23、×总公司向商贸总公司的请示、商贸总公司向区国资委的请示及昌国资复[2011]40号批复证实：×总公司请示商贸总公司、商贸总公司向区国资委请示×总公司在黄骅市20亩土地的处理问题，国资委于2011年11月14日批复原则同意对黄骅市的土地进行转让处置。
24、协议书证实：曹振明代表×总公司与昊天公司于2012年2月28日签订协议，用×总公司在黄骅市20亩工业用地使用权抵×总公司欠昊天公司的全部债务。
25、黄骅市土地资源委员会会议纪要证实：2012年3月9日黄骅市国土资源委员会决定对昌平×公司在该市的20亩土地使用权进行收购，其中7%为商服业用地，93%为工业用地。国土局按不高于基准地价底限（商服业用地47.8万元/亩，工业用地13.9万元/亩）进行作价收购。
26、石博评[2012][估]字第003号土地评估报告证实：涉案地价为477.64万元。
27、黄骅市土地资源委员会确认收购价款汇总表证实：×总公司在该市20亩土地的总价为326.0776万元。
28、黄国土资请字[2012]61号请示、结算票据、记账单证实：黄骅市财政集中支付中心支付土地款的情况。
29、资金来往结算票据、电汇凭证证实：2012年12月26日，黄骅市财政集中支付中心电汇给昊天公司土地补偿费326.0776万元。
30、昊天公司账户资金流转账证实：2012年12月26日收入土地收购款326.0776万元、2013年1月4日取现4万元、2013年1月7日至2013年9月昊天公司转给王炜250.6万元，2013年2月16日转给昌平木材公司70万元。
31、王炜银行账户转账记录证实：2013年1月7日至2013年3月14日收到昊天公司转账款247.4万元，2013年1月17日转给郑睿25万元，2013年2月22日取现10万元，2013年3月3日转给郑睿77.5万元。2012年12月20日支出105580元。
32、杨穆香、王炜的账户交易单证实：二人账户的资金使用情况。王炜收到土地补偿款后于2013年3月7日，给杨穆香北京银行×××账户转46万元，于2013年3月18日给王炜北京银行×××的账户转入48.5万元。
33、孙淑芹、郑睿、郑美佳账户交易单证实：郑睿收到王炜转给其的102.5万元后于2013年3月4日给孙淑芹北京银行×××账号转入40万元，给郑美佳北京银行×××账号转入40万元。
34、起获违纪款的说明证实：2014年5月21日区纪委在曹振明家起获20万元。
35、关于处理黄骅土地的基本情况汇报证实：昊天公司于2013年1月15日告知×总公司黄骅市20亩土地的价格为150万元，当地土地部门收取闲置费、使用税、营业税、所得税、土地增值税等共计29万元，实际得到121万元。
36、商贸总公司经理办公会记录证实：商贸总公司经理办公会研究黄骅土地问题，2012年底按每亩7.5万元，土地税费扣29万元，实际余121万元，最后确定×公司收70万元，另一家可获50万元。
37、协议书证实：×总公司与昊天公司于2013年2月5日签订协议书，×总公司将黄骅市20亩土地，以每亩3.5万元的价格转让给昊天公司。
38、民事裁定书证实：2005年1月17日北京市昌平区人民法院裁定北京市昌平县×公司享有的20亩国有土地使用权偿付其欠缴的税款819948.13元。
39、涉税证明及告知书证实：通过税收系统无法查询到北京市昌平县×公司的欠税信息。
北京市昌平区人民法院认为，被告人曹振明身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同被告人王炜、郑睿将国有财产占为己有，三被告人的行为均已构成贪污罪，各被告人应当对其参与侵吞的土地转让款承担责任；被告人曹振明利用职务便利，收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，对各被告人所犯罪行，均应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹振明犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十六年。二、被告人王炜犯贪污罪，判处有期徒刑七年。三、被告人郑睿犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。四、在案扣押人民币十二万元，予以没收。五、继续追缴被告人王炜、郑睿的违法所得及相关土地转让款，追缴后上缴国库（追缴被告人王炜、郑睿的违法所得从冻结的王炜北京银行×××账户，杨穆香北京银行×××账户，孙淑芹北京银行0160101390072及0160101390085账户，郑美佳北京银行0160100991574账户中扣划，不足部分继续追缴）。
上诉人曹振明的上诉理由：贪污部分其具有自首情节，原判没有认定。
上诉人曹振明的辩护人提出如下主要辩护意见：曹振明自动投案，如实供述全部犯罪事实，没有证据显示曹振明交代犯罪事实时，办案机关对相关事实、线索已经掌握。因此，应当认定曹振明为自首。原判对于曹振明量刑过重。
上诉人郑睿的上诉理由：原判认定的事实与实际情况不符，其行为不构成贪污罪。
上诉人郑睿的辩护人提出如下主要辩护意见：原判认定郑睿犯贪污罪的事实不清、证据不足，不能排除一切合理怀疑，应当宣告郑睿无罪。
二审审理期间，上诉人曹振明、郑睿及其各自的辩护人、原审被告人王炜均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人曹振明及其辩护人提出曹振明具有自首情节的辩解或辩护意见，经查，曹振明虽然向办案机关交代了其伙同王炜、郑睿共同贪污的事实，但是，在案证据能够证明王炜系先于曹振明，向办案机关交代了其伙同曹振明、郑睿共同贪污的事实。依照刑法及相关司法解释的规定，曹振明不具备自首的法律要件。曹振明及其辩护人的上述辩解或辩护意见，均缺乏事实和法律依据，且已被原判确认的证据否定，本院均不予采纳。
对于上诉人郑睿及其辩护人提出原判认定郑睿犯贪污罪的事实不清、证据不足，郑睿不构成贪污罪的辩解或辩护意见，经查，原判认定郑睿与曹振明、王炜共同贪污的事实，在案有业经一审法庭质证并与认证的一系列书证、证人证言等在案证实，上诉人曹振明、郑睿、原审被告人王炜的供述与上述证据能够相互印证，足以认定三人虚构以河北黄骅土地的使用权折抵×总公司欠昊天公司债务的事实；王炜、郑睿以昊天公司的名义转让20亩土地的使用权后，向曹振明隐瞒了实际转让款为人民币326万余元；三人将该土地转让款交给×总公司70万元后，分别将剩余款项予以侵吞的事实。商贸总公司在受到三人欺骗的情况下，认可分给昊天公司的50万元后，三人将该50万元占为己有，据此应当计入贪污数额。据此，上诉人曹振明、郑睿、原审被告人王炜的上述行为，已经具备了刑法有关贪污犯罪的构成要件，均应以贪污罪追究其刑事责任。郑睿及其辩护人的上述辩解或辩护意见，均缺乏事实和法律依据，且已被原判确认的证据否定，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人曹振明，身为国有企业中从事公务的人员，利用其职务上的便利，伙同上诉人郑睿、原审被告人王炜，将国有财产占为己有，三人应对其各自参与侵吞的土地转让款承担刑事责任，其行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。上诉人曹振明利用职务上的便利，收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪，依法应与其所犯贪污罪并罚。一审法院根据上诉人曹振明、郑睿、原审被告人王炜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回曹振明、郑睿的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 迹
代理审判员 林辛建
代理审判员 吴 迪
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 王 铮
盖冰冰