青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第268号
上诉人（原审原告）申延青
委托代理人惠安宁，西宁市城中区南川东路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）何利强
上诉人申延青因与被上诉人何利强合伙协议纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14、2016年1月5日公开开庭进行了审理。申延青及其委托代理人惠安宁、何利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，申延青、何利强于2007年12月2日签订合伙协议，约定合伙期限3年，自2007年12月3日起至2010年12月2日止，合伙经营项目和范围为共同经营小月亮托儿所；双方均以现金方式出资，每人出资九万元人民币，合伙出资共计人民币壹拾捌万元；合伙期间合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；合伙终止后推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。2007年11月28日幼儿园成立之初，申延青、何利强实际每人各出资8万元。2010年12月2日，合伙协议中约定合伙终止的时间到期后双方并未进行清算，仍以合伙关系共同经营幼儿园。2013年8月15日，根据西宁市人民政府宁政（2011）93号《关于西宁市北川河（核心段）综合治理建设项目征地拆迁补偿安置实施方案的批复》，西宁市城北区建设局与何利强签订协议书，约定小月亮幼儿园被拆迁后补偿金额300293.76元。2015年1月12日，申延青、何利强双方签订“何利强与申延青在共同合伙经营小月亮幼儿园期间现金及拆迁款分配明细”：1、2013年7月10日分幼儿园盈利款20万元，各分得10万元整。2、2014年4月8日分幼儿园拆迁款30万元，各分得15万元整。
拆迁后幼儿园于2013年8月搬迁至西宁市城北区二十里铺卫生院。2014年9月27日，幼儿园又搬迁至西宁市城北区二十里铺新村村委会经营至今。两次搬迁中申延青均未出资。
2013年8月29日，青海省财政厅依据青财行字（2013）1736号文件，向西宁市城北区小月亮幼儿园补助财政扶持城市学前教育发展资金25万元。现申延青以自己虽在后两次搬迁中没有出资，但有幼儿园之前的盈余在继续投入，且双方并未清算，合伙关系一直存在，故要求分割现有的资产和收益并要求退伙，导致纠纷产生。
在案件审理过程中，为查明双方合伙期间债权、债务等情况，原审法院询问双方是否就合伙期间的账目交由相应审计部门予以审计或由双方对账核算，双方一致表示该幼儿园并未建立完善的财务制度无法审计，且均称幼儿园的部分账册在对方手中，但二人对自己的该主张未向法院提供相应的证据。
原审法院认为，第一，申延青、何利强双方合伙成立西宁市城北区小月亮幼儿园，其应该建立完善的财务制度和财务明细。庭审中，双方向法庭提交的仅是部分由申延青、何利强自行记录的收支记录和收款收据，未能向法院提供完善的账目供法院对账，导致法院无法查清申延青、何利强合伙期间的财产投入、支出、债权、债务及盈余等情况。申延青主张退伙并退还入伙时缴纳的8万元人民币和平均分割幼儿园现有固定资产10万元的诉求，根据双方合伙协议中合伙终止后的事项约定，双方应当先要进行清算，收取债权、清偿债务、返还出资的顺序进行按比例分配，但因双方的财务账目不明，经法院释明后双方均认可该幼儿园的账目存在不完善之处，无法进行财务审计。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，申延青无法提交相关证据，故驳回其要求退伙及返还8万元入伙费和分配10万元固定资产的请求。第二，关于申延青主张的要求分割25万元青海省财政厅下发教育专项资金，因该款项是国家发放的专项资金，并不属于盈余所得，申延青要求依法分割该笔款项的请求不应支持。遂判决驳回申延青要求退伙以及要求何利强退还合伙期间小月亮幼儿园现有财产价值一半22万元的诉讼请求。
申延青上诉称，按协议约定，合伙终止，出资仍为个人所有，至时予以返还。2010年到期时，双方未予清算，仍以合伙关系继续经营。无法财务审计不代表合伙企业无法清算，盈余及固定资产是经双方签字认可的，就应按双方签字认可内容予以判决。请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。
何利强答辩称，幼儿园的债务是我个人偿还的，国家补助的专项资金是不能分配的。既然是合伙，二次搬迁投资60余万元，对方为何没有投资一分钱。2013年7月申延青要求终止合伙关系，分合伙款，我们前后分了拆迁款和合伙盈利款。之后我聘任她为幼儿园园长，双方已不再是合伙关系了，一审判决结果正确，应予维持。
经二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审审理期间，经申延青申请，本院依法委托青海华翼司法会计鉴定所对涉案合伙账目进行司法会计鉴定，该所依据双方各自的记事记录本、对账单，作出青华翼司会鉴所（2015）会鉴字第034号鉴定意见书。鉴定结论为：1、2007年12月1日至2009年12月31日，申延青、何得强共同支配收入393382.9元，共同支配支出360699.9元，结余32683元。2010年1月1日至2013年7月31日，收入合计1601374元，支出合计1310828.1元，结余290545.9元由何利强支配。2、2013年8月1日至2014年12月31日，收入合计840740.4元，支出合计587802.4元，结余合计252938元，由何利强支配。3、2007年12月1日至2013年7月31日购置固定资产95469.2元，2013年8月1日至2014年12月31日购置固定资产26160元。其中，2013年9月幼儿园支出41373元，10月支出36740元。2014年9月幼儿园支出19580.6元，10月支出2129.2元。由于双方未提供各年度的幼儿收费花名册、教职工工资发放表等相关会计资料，幼儿园真实盈亏不能确定。
二审另查明，2004年7月1日，西宁市城北区小月亮幼儿园与青海一建建筑工程有限责任公司第一分公司签订的房屋租赁合同，约定因国家政策需要拆除或改造已租赁的房屋，出租方应赔偿承租方装修及使用该房屋可以获得的预期利益损失。
2007年11月28日，涉案幼儿园转让金额16万元，何利强、申延青各出8万元，转让项目有办学手续、教学设施、财务章、行政章、寝室用具、室外玩具设施、厨房设施、锅炉、车辆、电视、电子琴、脚踏风琴等。
2013年7月30日，幼儿园取得民办幼儿园国家扶持资金3万元。2013年9月9日，何利强等7人收到拆迁款3387439.3元。
2015年1月12日，申延青离开了小月亮幼儿园。
上述事实有鉴定意见书、政府文件、转账存根、调查笔录、庭审笔录在案佐证。
本院认为，民事合伙的核心是就出资财产和经营所得形成共同共有的关系，合伙终止时应依合伙协议或多数人意见处理合伙共有财产。申延青与何利强对合伙财产、合伙事务如何处理，合伙关系何时终止尚未有明确约定。鉴于申延青在2013年7月31日至2015年1月12日一直在参与幼儿园经营，幼儿园拆迁款从2013年9月9日取得至2014年4月8日分配期间在何利强处事实，何利强提出2013年7月31日后其聘用了申延青的抗辩理由又无证据提交，现仅依双方分割合伙盈利款和拆迁款事实一节，不足以认定双方于2013年7月31日终止了合伙关系，涉案合伙期间应认定截止于2015年1月12日。在双方均不能提供合伙期间相关会计资料的情况下，主要依据双方流水账进行的司法会计鉴定，其合伙事务的真实盈亏仍不能确定。何利强作为合伙负责人，又是合伙事务主要负责采购人，合伙账目不健全其应负有主要责任，故此，何利强主张其漏记支出额的举证责任应分配予其本人。何利强主张漏记支出2013年11月13日房屋租金及水电费23000元，而此期间幼儿园处于搬迁阶段，其日记账仅记一个季度房租与租赁合同中所约定获得赔偿内容相印证，且就同笔款项其二审提交的票据与一审提交的票据不是同一张，申延青又不予认可，故何利强主张的此笔漏记数额不予认定。何利强主张2012年房租漏记10000元，申延青认可，此笔数额予以认定。关于何利强主张的其他漏记支出数额均未提供相关证据，除申延青认可其中2014年的9月、10月两个月有漏记情况发生外，其余漏记情况均不认可，上述两个月支出数额对比2013年9月、10月份支出数额，相差为56403.2元，该相差额宜认定为漏记支出额。参考鉴定结论累计结余额576166.9元，扣除上述认定的漏记支出额66403.2元，实际结余额应认定为509773.7元。减去双方已分割的盈利款200000元，剩余盈利额为309773.7元。从2007年12月1日至2015年1月31日购置固定资产费121629.2元，因双方均不申请现值评估，考虑资产折旧及资产的种类，酌情认定为60814.6元。关于申延青诉求数额所依据的合伙出资款80000元应否认定问题，双方合伙出资款已投入于合伙事务，体现在合伙盈利与固定资产价值中，分开另计与事实不符。关于合伙人应否分配国家专项资金和扶持资金问题，上述款项是国家专门指定用途或特殊用途的资金，专款专用，单独核算，不能挪作他用，不宜由合伙人分割。合伙终止，按双方合伙协议约定，申延青与何利强应各取得一半的合伙盈利款和固定资产。现幼儿园由何利强经营，其作为合伙负责人管理着幼儿园的资金账户，应由何利强向申延青给付其应取得的合伙份额。申延青部分上诉理由有事实与法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百七十条第一款（二项）之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2015）西民一初
字第1117号民事判决；
二、何利强与申延青合伙关系于2015年1月12日终止；
三、何利强于本判决生效之日起三十日内给付申延青合伙盈利款154886.85元及固定资产额30407.3元。逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日；
四、驳回申延青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2382.5元，由何利强承担2001元，申延青承担381.5元；二审案件受理费4765元，由何利强承担4002元，申延青承担763元，鉴定费80000元由何利强、申延青各承担一半。
本判决为终审判决。
审判长 卓 玛
审判员 靳 玲
审判员 李宏宁
二〇一六年一月十九日
书记员 张 媛
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；