广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）梅中法刑终字第1号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田国标，男，1966年9月10日出生于广东省五华县，汉族，高中文化，中共党员，原是广东省五华县潭下镇大玉村村委副书记兼副主任，住广东省五华县潭下镇大玉村。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月28日被取保候审。2013年10月15日被逮捕，现押于广东省五华县看守所。
辩护人杨衍俊，广东粤梅律师事务所律师。
辩护人李娜，广东粤梅律师事务所律师。
原审被告人洪玉权，男，1948年7月27日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，中共党员，原是广东省五华县潭下镇大玉村村委书记兼主任，住广东省五华县潭下镇大玉村。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月28日被取保候审。2013年10月15日决定逮捕，同日被取保候审。现住在家。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人洪玉权、田国标犯贪污罪一案，于2013年11月12日作出（2013）梅华法刑初字第234号刑事判决。原审被告人田国标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田国标，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人洪玉权、田国标分别系五华县潭下镇大玉村村委书记兼主任及村委副书记兼副主任。2008年3月6日，由被告人洪玉权、田国标代表大玉村民委员会向五华县移民办公室请示下拨大玉村移民道路水泥硬底化建设资金的报告，五华县移民办公室于2008年6月下拨给大玉村15万元水库移民村道硬底化建设资金，此15万元到五华县潭下镇财政所账上，由被告人洪玉权、田国标采取收款不入账、弄虚作假的手段，以支付大玉村大同小学建校资金的名义分三次将此15万元中的11万元进行私分并占为已有，其中被告人洪玉权分得56500元；被告人田国标分得53500元。具体分述如下：
1、2009年1月左右，被告人洪玉权、田国标利用职务之便，共同将五华县移民办公室下拨给潭下镇大玉村的移民村道路硬底化建设资金中的2万元进行私分，各分得1万元占为已有。
2、2010年4月左右，被告人洪玉权、田国标利用职务之便，共同将五华县移民办公室下拨给潭下镇大玉村的移民村道路硬底化建设资金中的8万元进行私分，各分得4万元占为已有。
3、2010年5月左右，被告人洪玉权、田国标利用职务之便，共同将五华县移民办公室下拨给潭下镇大玉村的移民村道路硬底化建设资金中的1万元进行私分，其中被告人洪玉权分得6500元、田国标分得3500元占为已有。
另被告人洪玉权还有非法所得46450元；被告人田国标还有非法所得3000元。
原判认定上述事实，有证人证言、书证、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人洪玉权、田国标无视国家法律，身为村民委员会干部，在协助人民政府从事移民款物的管理发放过程中，利用职务上的便利，以收款不入账、弄虚作假的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。对贪污数额的认定，“个人贪污数额”应是个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，故应为11万元。鉴于被告人洪玉权、田国标案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法减轻处罚；且退清全部赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条、第九十三条、第五十九条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人洪玉权犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产3万元。
二、被告人田国标犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元。
三、被告人洪玉权退出的赃款56500元予以没收，由五华县人民检察院上缴国库。
四、被告人田国标退出的赃款53500元予以没收，由五华县人民检察院上缴国库。
五、被告人洪玉权非法所得款46450元予以追缴，由五华县人民检察院上缴国库。
六、被告人田国标非法所得款3000元予以追缴，由五华县人民检察院上缴国库。
田国标上诉提出：其在2008年4月至2011年4月期间不是五华县潭下镇大玉村村委副书记及副主任。在2008年4月的村委会换届选举中，其没有当选为村委班子成员，后来是村主任雇佣其为计划生育专职干部。其不存在伙同洪玉权参与三次私分公款占为已有的事实。2008年3月，洪玉权以公路水泥硬底化工程欠款的理由，向五华县移民办公室争取了15万元的资金。2008年6月，洪玉权叫其一起到五华县潭下镇财政所办理了提款手续，此款存放在其手中保管，除去争取拔款到提款的过程中所花费用及相关支出后，实存83000多元，给了洪玉权43000元，余下的40000元归其支配使用，其一直将该款放在信用社没动用。其不负有协助人民政府管理发放移民款的权利和职责，不存在犯罪的主观动机，也没有实质性占用那笔款。请求从轻处罚。
田国标的辩护人提出：原审认定事实不准，定性有误，且量刑过重。上诉人田国标的身份属于村委会干部，不是国家工作人员，也不是其他依照法律从事公务的人员，亦没有协助人民政府从事任何特定的行政管理工作，田国标不符合贪污罪的主体要件。田国标侵占的财物属于由公款下拔后转化为村委会的集体财产，田国标不构成贪污罪，只构成职务侵占罪。田国标的犯罪数额应以其实际分得的数额为定罪量刑标准。本案犯罪犯意的提起是原审被告人洪玉权，田国标听从洪玉权的安排，侵占集体资金，且洪玉权分取款项较多，应认定田国标属从犯。田国标有自首情节，且退清全部赃款，有悔罪表现。请求对田国标量刑时予以减轻处罚，并适用缓刑处理。
经审理查明，原审被告人洪玉权和上诉人田国标分别是广东省五华县潭下镇大玉村村委支部书记兼主任、村委支部副书记兼副主任。2008年3月6日，由洪玉权、田国标以大玉村民委员会名义向五华县移民办公室请示下拨大玉村移民道路水泥硬底化建设资金的报告，五华县移民办公室于2008年6月下拨给大玉村15万元水库移民村道硬底化建设资金至五华县潭下镇财政所账上，洪玉权、田国标收取上述款项后并未入村委账目，而是分别于2009年1月、2010年4月、2010年5月三次将此15万元中的11万元进行私分并占为已有，其中洪玉权分得56500元，田国标分得53500元。后洪玉权、田国标虚构上述15万元中的12万用于以支付五华县潭下镇大玉村大同小学建校资金的事实。
洪玉权另有非法所得46450元；田国标另有非法所得3000元。
认定以上事实，有原公诉机关提供，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、立案决定书，证实广东省五华县人民检察院于2013年7月26日对洪玉权、田国标涉嫌贪污一案立案侦查。
2、证人李庆兴的证言及辨认，证实2010年4月的一天，广东省五华县潭下镇大玉村委书记兼主任洪玉权打电话给其，说上级拨给他们大玉村一笔移民补助款，村委想用于修大玉村下径片的水圳，但怕庆安片的村民有意见（因为庆安片才是真正的移民），要其帮他写1张收到大玉村委支付大同小学建校资金10万元的收据给他们，这样庆安片的村民才不会有意见，其答应了他。过几天，洪玉权、田国标及其在五华县华城大饭店吃饭，田国标拿出收据叫其按他们的要求，写1张收到大玉村委支付建校工程资金10万元的收据，并按他们的要求将时间写为2008年6月。洪玉权在收据上审批同意付款，并签上名。田国标当场拿出1万元给其，说是多谢其，其收下。2013年1月的一天，田国标打电话说原来写的10万元收据没用，要重写一张12万元的收据。田国标来到其家，拿出空白收据，其按田国标的要求重写一张“田国标手转来移民办公室下拨大同小学建校资金12万元”的收据给田国标，落款时间为原来那张收据的时间。其没有收到收据上的10万元或12万元的建校工程款，至于这笔款洪玉权和田国标怎样处理其不清楚，也无问过他们。因其以前承建了大玉村大同小学的工程，洪玉权和田国标说这笔款指到支付其建校工程款，这样村民才不会有意见，其出于帮助他们，才写这张收据。李庆兴对落款时间为2006年6月18日的收据进行辨认，指认该收据是其于2013年1月应田国标的要求重新写的收据。
3、证人李振钧的证言，证实其是广东省五华县潭下镇大同小学校长，大同小学从未收到过五华县移民办公室下拨的款项，大玉村村委也没有用上级下拨的移民资金支付过大同小学建校工程款。
4、证人吴浩东、陈建忠的证言，证实其分别是广东省五华县潭下镇中心小学的校长和会计，潭下镇中心小学没有收到过五华县财政下拨给大玉村转来的有关移民资金，大玉村村委也没有用移民资金支付过大同小学教学楼工程款。
5、证人罗水源、巫远珍的证言，证实其是广东省五华县潭下镇大玉村村委委员，大玉村村委没有用移民资金支付过大同小学教学楼工程款，亦没有开会研究过用移民资金支付大同小学教学楼工程款。
6、进帐单及发票，证实广东省五华县潭下镇人民政府于2008年6月18日收取移民建房补助款15万元；开票日期为2008年6月11日、以田国标为收款方、以村道硬底华路面施工工程款作为结算项目的2张发票项目工程款合计15万元。
7、广东省五华县潭下镇人民政府提供的账簿及证明，证实2008年广东省五华县财政下拔给五华县潭下镇大玉村移民款15万元，大玉村委及村干部没有将该款入大玉村委账务。
8、五华县审计局关于广东省五华县潭下镇大同小学债务审计资料及核查报告，证实大同小学没有12万元建校费用的支出。
9、身份证明，证实田国标、洪玉权的出生年月日等基本情况及案发时已达完全负刑事责任年龄的事实。
10、五华县潭下镇人民政府、五华县潭下镇大玉村民委员会的证明，中共潭下镇委员会、潭下镇人民政府的任职通知，证实洪玉权从1999后至今任五华县潭下镇大玉村村支部书记兼村委主任；田国标从1999年至2002年任五华县潭下镇大玉村村委委员，2002年至今任五华县潭下镇大玉村村支部副书记、村委副主任兼村委出纳。
11、广东省暂时扣留财物收据，证实田国标、洪玉权分别向广东省五华县人民检察院退还赃款53500元、56500元。
12、广东省五华县潭下镇大玉村关于移民道路水泥硬底化的请示及五华县水库移民办公室的证明，证实五华县潭下镇大玉村村民委员会以大玉村安庆移民村是益塘水库移民，该村道路需改造为水泥路面为由，向相关部门申请资金支持。五华县水库移民办公室于2008年下拔过一笔15万元水库移民村道硬底化建设资金给五华县潭下镇大玉村。
13、归案证明，证实田国标、洪玉权向广东省五华县人民检察院投案自首。
14、原审被告人洪玉权的供述及辨认，证实2008年5月，其和田国标代表村委与县移民办公室联系，争取了一笔15万元的移民村基础道路建设资金，此笔资金在村委只有其和田国标知。2008年6月资金下拨到潭下镇财政所，田国标作为村委的出纳到税务部门开出税票后到潭下镇财政所领回这笔款。有一天其去到田国标家，说“这15万元其他人不知，不要入村账，暂由你保管，以后我们从中搞些钱来用用。”田国标说好。其与田国标先后三次将这笔款中的11万元进行私分，其分得56500元，田国标分得53500元占为已有。剩余的4万元用于开税票约9000元。为应付村民的质疑和上级的监督检查，便叫李庆兴写一张“收到大玉村委支付大同小学建校资金10万元”的收据，为感谢李庆兴写收据送给他1万元；还有约21000元用于争取这笔15万元资金所花费的联系业务费、吃宿费等。因在2013年1月左右听到有村民议论移民村基础道路建设款的去向问题，并听说有人到上级部门反映。其担心出事，便问田国标李庆兴写的那张10万元收据保管好没有，田国标说那张收据找不着了，又叫李庆兴重写一张12万元的收据给我们。李庆兴实际上没有收到收据中的10万元或12万元。洪玉权对记账凭证、发票联、收据等进行了辨认。
15、上诉人田国标的供述及辨认，证实2008年5月，其和洪玉权代表村委与五华县移民办公室联系，争取了一笔15万元的移民村基础建设资金，该款属公款，同年6月此笔资金下拨到五华县潭下镇财政所，其作为村委的出纳到税务部门开出税票后到镇财政所领回这15万元。领回后有一天洪玉权来到其家，说：“这15万元其他人不知，不要入村账，暂由你保管，以后我们从中搞些钱来用用。”其说好。故这笔款一直未入村账。其和洪玉权分三次将这笔款中的11万元进行私分。其分得53500元，洪玉权分得56500元。其余的4万元用于开税票约9000元，还有约21000元用于争取这笔15万元资金所花费的联系业务费、吃宿费等。为了应付上级和群众的检查，洪玉权提出由承建大同小学教学楼工程的李庆兴给他们开张收到大玉村支付的建校经费10万元的收据来顶替，为感谢李庆兴帮我们写收据送给他1万元，后10万元的收据弄丢了，又叫李庆兴重写一张12万元的收据，李庆兴没有收到10万元或12万元。因这笔15万元没有入账，所以所花费的联系业务费、吃宿费也没有开发票。田国标对记账凭证、发票联、收据等进行了辨认。
本院认为，上诉人田国标、原审被告人洪玉权身为村民委员会干部，在协助人民政府从事移民款物的管理发放过程中，利用职务上的便利，以收款不入账、虚构事实的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。鉴于田国标、洪玉权案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首；且其退清全部赃款，予以减轻处罚。田国标上诉提出案发期间其不是五华县潭下镇大玉村村委副书记及副主任，田国标的辩护人提出田国标不符合贪污罪的主体要件。经查，田国标在案发时是村民委员会干部，这一事实有广东省五华县潭下镇人民政府、五华县潭下镇大玉村民委员会的证明，中共潭下镇委员会、潭下镇人民政府的任职通知等证据证实，应予认定；五华县水库移民办公室公室下拨给五华县潭下镇大玉村移民村道路水泥硬底化建设资金属移民款，田国标作为村委会干部协助人民政府管理移民款，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，故田国标符合犯贪污罪的主体要件，田国标及其辩护人的该项辩解和辩护意见，理由不成立，不予支持。田国标上诉提出其实际支配使用的款项为4万元，其不存在犯罪的主观动机，亦没有实际占用该款。经查，田国标与洪玉权合谋私分移民款11万元，并实际取得移民款项，这一事实有田国村及同案人洪玉权的供述、收款发票、记账凭证、收据等证据证实，证据间能相互印证，应予认定，田国标既有犯罪的主观动机，亦有犯罪的实施行为，故田国标的该项辩解意见，理由和依据不足，不予支持。田国标的辩护人提出，田国标的犯罪数额应以其实际分得的数额作为定罪量刑标准，田国标属从犯，田国标有自首情节且退清赃款。经查，田国标与洪玉权共同贪污公共财物，个人贪污数额应为其参与或组织、指挥共同贪污的数额，而不是按个人分得赃款数额认定；田国标在共同贪污犯罪中共同商谋，积极参与，在本案中不应认定为从犯；原判已认定田国标有自首行为且退清赃款而对田国标予以减轻处罚。故田国标辩护人提出的该项辩护意见，理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。田国标的上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 巫光清
审判员 黄清波
审判员 柯 彬
二〇一四年一月二十二日
书记员 丘素红