新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终733号
上诉人（原审被告）：崔兰英，女，1976年11月5日出生，住第八师一三四团。
上诉人（原审被告）：张国保，男，1969年3月19日出生，住石河子市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓楠，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：董道前，男，1952年3月11日出生，住第八师一三四团。
委托诉讼代理人：董秀梅（被上诉人之女），女，1986年7月1日出生，住第八师一三四团。
委托诉讼代理人：周虎，下野地垦区下野地法律服务所法律工作者。
上诉人崔兰英、张国保因与被上诉人董道前提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法（2017）兵0801民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔兰英及二上诉人委托诉讼代理人陈晓楠、被上诉人董道前及其委托诉讼代理人董秀梅、周虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人崔兰英、张国保上诉请求：1.撤销原判决，驳回被上诉人原审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原判决诉讼主体缺失，上诉人与孙张涛为运输承揽关系，被上诉人应将实际雇主孙张涛、事故发生地下野地垦区看守所作为诉讼主体。同时，上诉人为砖厂的负责人，被上诉人应起诉砖厂；二、原审法律关系混乱，适用法律错误。原审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系没有证据支持；三、原审中上诉人对伤残鉴定提出异议，但原审没有给上诉人提出鉴定的机会。
被上诉人董道前辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董道前向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失77774.51元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：二被告合伙经营一三四团八连砖厂，该砖厂主要为一三四团建设保障性住房提供材料。原告夫妇前两年曾在此砖厂打工，留存了被告张国保的电话。2016年初，原告夫妇与被告张国保电话联系，得知砖厂需要装卸工人后从重庆老家来到该砖厂打工，主要提供装卸砖的劳务。劳务费的结算方式为计件，大砖每块5分，小砖每块3分，工资年底统一结算，期间可以向被告预支生活费，结算工资时予以扣除。2016年4月，孙张涛晚于原告夫妇从河南老家来到该砖厂，利用自有车辆新B-608**货车为砖厂拉运砖到指定地点。经被告张国保安排，原告夫妇跟随孙张涛�辆装卸车。
2016年9月20日，砖厂安排司机孙张涛送砖至下野地看守所，原告夫妇随车进行装卸。20时许，在下野地看守所卸完砖，原告妻子胡翠银下车叫司机孙张涛移车。孙张涛在倒车过程中，踩刹车过猛，原告从车斗中被甩出车外落地受伤。事故发生后，原告随即被送往一三四团中心医院医治。因医疗设备有限，当天转至石河子市人民医院进行检查，被诊断为胸12椎体压缩性骨折，未住院治疗。孙张涛支付了此次检查费1000余元（原告未主张该费用）。9月21日，原告到下野地人民医院（一三四团中心医院）住院治疗，于10月21日出院，实际住院30天。此次住院费为2668.51元，孙张涛付了1500元，其余由原告支付。原告住院期间由妻子胡翠银进行护理，胡翠银无固定收入。
2016年9月26日，董秀梅分别给�被告打电话要求医好原告，二被告均承诺协调处理此事。
2017年3月21日，原告委托新疆中信司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。3月28日，该鉴定机构出具[2017]临鉴字第782号司法鉴定意见书，鉴定意见：一、被鉴定人董道前胸12椎体压缩骨折，椎体压缩程度已达1/3以上，按人体损伤致残程度等级鉴定为Ⅹ（十）级。二、被鉴定人误工期评定为150日。三、被鉴定人护理期评定为60日。四、被鉴定人营养期评定为60日。原告支出鉴定费2500元。定残之日，原告已满65周岁。
另查明，事故发生时，新B-608**号货车系孙张涛所有。2016年年底，孙张涛向原告赔偿1000元。
原告夫妇2016年的劳务费共计20000多元，扣减平时预支的生活费，余款已由被告崔兰英安排会计付清。
还查明，2015年新疆生产建设兵团在岗职工平均工资54599元，连队常住居民人均可支配收入15053元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告之间是否存在雇佣关系；2.二被告是否应承担雇主责任；3.原告主张的赔偿项目和数额是否合理合法。
关于争议焦点一，原、被告是否存在雇佣关系，可以从两个个方面判断：1.受雇人是否为雇用人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成从属关系。2.当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案原告经被告张国保同意后到砖厂打工，后经被告张国保的安排跟随司机孙张涛的车装卸砖，受被告张国保的控制和监督，已经形成从属关系。原告工资经被告张国保审核后，由被告崔兰英结算支付。根据以上两个方面，再结合原告提交的录音证据及证人证言综合分析，该院认定原、被告之间形成雇佣关系。二被告辩称原告与司机孙张涛之间存在雇佣关系，与二被告之间不存在雇佣关系，但孙张涛并不向原告支付工资，亦不对原告进行控制和管理。故被告的抗辩意见该院不予采纳。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案原告在提供劳务的过程中受到损害，应当根据原、被告双方的过错承担相应的责任。二被告未尽到安全管理职责，防患于未然，对事故发生存在过错。同时，原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，应当小心谨慎，确保自身安全。原告在司机移车前应当选择下车而未�车，且在移车过程中未能站稳扶牢，确保自身安全。由此可见，原告对事故的发生自身存在一定过错，应承担相应责任。根据双方过错程度综合分析，该院认为原告应自担30%责任，二被告承担70%责任为宜。
关于争议焦点三，关于原告主张的赔偿项目和数额，该院根据查明的事实，结合相关法律规定，对原告的各项损失认定如下：
1、医疗费2668.51元。根据原告提交的正规医疗费票据予以确认；2、残疾赔偿金22579.50元。本院根据鉴定机构评定的伤残等级十级，按照参照受诉法院所在地上一年度连队常住居民人均可支配收入15053元，自定残之日起计算15年（一般为20年，年龄在六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年），再乘以伤残等级系数10%，对于原告主张残疾赔偿金22579.50元（15053元/�×15年×10%）确认；3、误工费14958.63元。该院参考鉴定意见误工期150天，结合原告的伤情、住院天数及出院医嘱，认定误工期100天，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，确认原告的误工费为14958.63元[54599元/年÷365天×100天]；4、护理费8975.18元。根据原告伤情需要护理的实际情况及鉴定机构评定的护理期，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，该院对护理费确认为8975.18元[54599元/年÷365天×60天]；5、营养费900元。该院根据鉴定机构评定的营养期90天、结合原告伤情需要加强营养的实际情况，对于营养费确认900元[15元/天×60天]；6、法医鉴定费2500元。该院根据原告提交的鉴定费票据、结合原告实际进行了鉴定，对鉴定费2500元予以确认；7、住院伙食补助费1800元。根据原告实际住院天数，按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，该院确认1800元[60元/天×30天]；8、交通费500元。根据原告就医的情况、结合原告提供的交通费票据，该院认为交通费500元合理合法予以确认；9、精神抚慰金2000元。该院根据原告伤情、被告过错程度、当地平均生活水平，酌情认定精神抚慰金2000元。
以上1-8项损失共计54881.82元（精神抚慰金不划分比例）。
综上，根据原、被告应承担的责任比例，二被告应赔偿原告各项损失共计40417.27元（54881.82×70%+2000元）。根据民事赔偿填平原则，应减去孙张涛已赔偿的2500元，则二被告尚应赔偿原告37917.27元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：
一、被告崔兰英、张国保共同赔偿原告董道前各项损失共计37917.27元，于判决生效后十日内付清；
二、驳回原告董道前的其他诉讼请求。
案件受理费1744元，减半收取872元（原告已预交），由原告负担400元，由二被告共同负担472元（给付日期同上）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交134团8连砖厂2016年1月至2016年11月的工资表复印件一份，证明�上诉人不是砖厂的雇员。被上诉人对该份证据不予认可，认为该工资表系复印件，领工资时卸砖的人没有去，故没有被上诉人的名字与签名，但该表中有原审证人唐某的名字，也说明原审中唐某的证言属实。被上诉人申请证人曾某、徐某出庭作证，证实被上诉人与上诉人系雇佣关系，被上诉人在雇佣过程中受伤。上诉人对证人系砖厂工人认可，但对证人证言均不认可，其认为证人与被上诉人系老乡，且证人均是听说，并未亲眼所见，传来证据不能作为定案依据。本院认为，上诉人提交的工资表中虽无被上诉人的名字，但工资表并不能证实被上诉人不是其雇员，对上诉人提交的证据，本院不予采信。对于证人证言，因两位证人事发时均在砖厂工作，对住在砖厂的人员情况也比较熟悉，同时与双方当事人均无利害关系，且与原审证人证言及其他证据相互印证，能够证�被上诉人系在雇佣过程时受伤的事实，故对该证人证言本院予以采信。
上诉人崔兰英、张国保除对原审认定“原告夫妇与被告张国保电话联系，得知砖厂需要装卸工人后从重庆老家来到该砖厂打工，主要提供装卸砖的劳务”、“2016年4月，孙张涛晚于原告夫妇从河南老家来到该砖厂”、“经被告张国保安排，原告夫妇跟随孙张涛车辆装卸车”、“原告夫妇2016年的劳务费共计20000多元，扣减平时预支的生活费，余款已由被告崔兰英安排会计付清”的事实提出异议外，对其他事实无异议，被上诉人董道前对原审查明的事实无异议。对原审查明的各方当事人无异议的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合庭审及对上诉人、被上诉人提交证据的认证可以查明，被上诉人为上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人并未提交其他证据证实双方不存在雇佣关系，故上诉人的异议均不能成立。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过�承担相应的责任。”本案中，结合上诉人、被上诉人陈述及证人证言可以认定，司机孙张涛及被上诉人在上诉人的指示、管理下从事红砖的送货及装卸工作，由上诉人按照工作量支付劳动报酬，符合雇佣关系的构成要件，孙张涛与被上诉人均为上诉人的雇员。上诉人作为雇主应当对雇员董道前在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。因上诉人在用工过程中未提供必要的保护措施，故承担主要责任，被上诉人在雇佣过程中，未尽到合理安全注意义务，其对自身所受伤害亦应承担相应的责任，一审法院根据双方过错程度酌定上诉人承担70%，被上诉人承担30%的责任，并无不当。
对于上诉人上诉认为被上诉人的实际雇主为孙张涛，其与孙张涛系运输合同关系，因上诉人未提供证据予以证实，该上诉理由本院�予采信。下野地垦区看守所与上诉人系买卖合同关系，要求买卖合同的买方承担侵权责任无事实和法律依据。对于上诉人上诉称其系砖厂的负责人，应起诉砖厂的上诉理由，因原审中上诉人崔兰英自认该砖厂未进行工商登记，无营业执照，二上诉人不是砖厂的生产者，二人收购砖厂红砖后再销售与他人，故上诉人要求由砖厂承担赔偿责任于法无据，该上诉理由不成立。因原审中上诉人未提交重新鉴定的申请，二审中亦未要求重新鉴定，故上诉人上诉称原审没有给其提出鉴定机会的理由不能成立。
综上所述，上诉人崔兰英、张国保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费748元（上诉人崔兰英已预交），由上诉人崔兰英、张国保负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘宁之
审判员 范军鸿
二〇一七年十月八日
书记员 矫 旭