湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2613号
上诉人（原审被告）:江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地南京市定淮门大街11号B座5层。
法定代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陈开林，男，1986年12月4日出生，土家族，个体工商户，住宜昌市。
委托诉讼代理人：段淑芬，湖北陈守邦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：湖北宏峰房地产发展有限责任公司，住所地宜昌市城东大道101号。
法定代表人：严洪超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王燕，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人陈开林、湖北宏峰房地产发展有限责任公司（以下简称宏峰公司）建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院(2015)鄂西陵民初字第02143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江苏一建的委托诉讼代理人张亚斌、被上诉人陈开林及其委托诉讼代理人段淑芬、被上诉人宏峰公司的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏一建上诉请求：1、撤销原审判决主文第一项及诉讼费承担部分。2、驳回陈开林要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求或将本案发回重审。3、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院一审程序严重违法。（1）2015年11月24日宜昌市西陵区人民法院立案受理本案，但直到2016年8月8日才作出一审判决，时间长达8个月。而宜昌市西陵区人民法院一直适用简易程序进行审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条之规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。故存在程序违法行为。（2）被上诉人陈开林当庭变更诉讼请求，一审法院未依法给予上诉人举证期限，而是径行判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。陈开林按照《侵权责任法》第85条的规定起诉周艳华（业主）及宏峰公司，后由宏峰公司申请追加上诉人为被告，在第二次庭审中，明确按《侵权责任法》第86条要求上诉人及宏峰公司共同承担责任，撤回对周艳华的起诉。这是法律关系的变更，一审法院应当重新指定举证期限，而不是开庭后直接判决。（3）宜昌市西陵区人民法院于2016年7月29日第二次开庭时才将鉴定报告送给上诉人。上诉人当庭要求庭后组织专家进行审核，但一审法院并未给予上诉人合理的质证期限。2、宜昌市西陵区人民法院故意混淆本案法律关系，认定事实错误。（1）在二次开庭中，上诉人均提出了本案的法律关系问题，并明确提出本案应当适用《侵权责任法》第85条的规定，并当庭提出双方应当针对“适用《侵权责任法》第85条还是第86条”的争议焦点进行质证。本案争议的焦点应当是“发生了建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落还是发生了建筑物倒塌”，一审裁判不置可否，混淆法律关系。（2）鉴定人出庭作证时，当庭提出了对陈开林、宏峰公司不利的证词，主要有：窗楣没有设计图纸，也没有设计变更；窗楣不属于主体结构，这是本案的核心事实。且该项目经宏峰公司验收，2005年交付后宏峰公司从未提出过质量异议，房屋土建工程两年的质保期早已过保。（3）如果按照《侵权责任法》第86条处理，也应当是宏峰公司与上诉人共同承担连带责任，一审法院判决上诉人一方承担全部责任明显有失偏颇。3、关于陈开林鉴定伤情、赔偿费用的问题。（1）根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第1.3.1：鉴定应在伤及并发症治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行，而陈开林当庭陈述其伤情还在治疗中，未达到伤情鉴定的时间，不符合伤残鉴定的条件，故鉴定报告是无效的。（2）陈开林主张的费用有重复计算也有超出治疗骨折的费用，另陈开林还有可以报销的费用不应计算。4、关于诉讼费用的问题。根据诉讼收费办法，非财产案件每件缴纳50元至100元，一审法院收取1543元是没有法律依据的。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不当，所作判决严重损害了上诉人的合法权益。特提出上诉，请二审法院依法审理并支持上诉人的上诉请求。
陈开林辩称：1、关于上诉人所提出的一审程序违法的问题。我们认为一审法院从受理到判决长达8个月，是因为扣除了必要的鉴定时间，一审法院适用简易程序并无不当。2、关于被上诉人陈开林当庭变更诉讼请求的问题，陈开林变更诉讼请求是在对鉴定结论进行质证时提出的，因周艳华没有任何责任和关联性故撤回对其的起诉。上诉人当时并没有提出重新指定举证期限的要求，且撤回对周艳华的诉讼对上诉人和宏峰公司没有任何的关联性，上诉人也无需举证期限重新准备证据材料。3、关于责任承担的问题。该案事实清楚，上诉人承建的楼房窗楣脱落倒塌砸到陈开林的腿部造成其受伤，鉴定结论也说明由于上诉人在施工过程中不符合相应的规范造成窗楣脱落倒塌，上诉人应当承担侵权赔偿责任，原审判决并无不当。4、关于陈开林的伤情鉴定问题。陈开林出院之后3个月才进行的伤残鉴定，符合在伤情稳定的情况下作出伤情鉴定的条件，一审法院也对宏峰公司和江苏一建释明过若对陈开林的伤情鉴定结论不认可可以重新申请鉴定，但宏峰公司和江苏一建均没有提出，故上诉人对伤情鉴定的异议并无依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
宏峰公司辩称:我们认为原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的诉请缺乏事实和法律依据。具体如下：1、本案的审限长达8个月，是因为答辩人在一审过程中依法申请了司法鉴定，鉴定的时间依法应从审限中扣除不计入审限。2、被上诉人陈开林在庭审中的变更请求是撤回一名被告，这不是对抗性的请求，是法院在庭审中依法行使释明权，当事人对其进行确认。3、关于鉴定报告，是答辩人委托法院依法进行的鉴定，该鉴定报告明确确定窗楣脱落是上诉人的施工不符合相关的规范造成的。
陈开林向一审法院起诉请求：1、江苏一建及宏峰公司连带赔偿陈开林因人身损害遭受的损失：医疗费21250.83元，误工费18005元（43217元/年/12月*5个月），护理费9700元（3300元+3200元+3200元），住院伙食补助费3500元（35天*100元/天），营养费4500元（90天*50元/天），残疾赔偿金99408元（24852元/年*20年*20%），被扶养人生活费58725元（陈佳琪16681元/年*15年*20%、陈千升8681元/年*5年*20%/2人、邓桂银8681元/年*5年*20%/2人），后期治疗费10000元，鉴定费3600元，精神损害赔偿金20000元。以上各项损失合计共248688元。2、诉讼费由江苏一建及宏峰公司负担。
一审法院认定事实：2015年7月21日凌晨3点左右，陈开林在刘家大堰自己经营的烧烤摊前收摊时因AAA洋房A1栋住宅三楼（该房屋门牌号××，房屋所有权人系周艳华，女）卫生间窗楣整体脱落，脱落体坠落时砸破临街“繁花造型”门面房钢化玻璃顶蓬后，将陈开林左小腿砸伤。陈开林于2015年7月21日入住宜昌市第一人民医院住院治疗共35天，出院诊断为左侧腓骨下段骨折。陈开林支付医疗费21250.83元。2015年10月26日宜昌大公法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定陈开林所受伤的伤残程度为九级，后续治疗费1万元，误工时间为150日，院外护理时间为60日，营养时限为60日。陈开林支付鉴定费3600元。2016年3月7日，宏峰公司申请对AAA花园洋房小区A1栋三楼卫生间窗台板崩塌的原因进行鉴定。2016年7月8日，宜昌市衡泰工程检测有限公司司法鉴定所出具《AAA洋房A1栋住宅三楼卫生间窗楣坠落司法鉴定意见书》，鉴定意见为窗楣坠落主要原因：施工单位施工时，后锚拉Φ8钢筋数量不足及锚拉长度不够造成。宏峰公司支付鉴定费2万元。为查明本案事实，庭审时，一审法院依法通知宜昌市衡泰工程检测有限公司司法鉴定所鉴定人毕某庭接受了当事人及法院询问，鉴定人陈述在鉴定过程中，聘请了专家对脱落物进行现场勘验及鉴定，确认窗楣脱落排除自然灾害或者人为，系施工时后锚拉Φ8钢筋数量不足及锚拉长度不够造成。宏峰公司对鉴定意见书无异议，提出根据该鉴定结论应由江苏一建承担责任并赔偿陈开林的损失。江苏一建提出：1、不同意对窗楣脱落进行鉴定；2、窗楣脱落或者坠落应适用《侵权责任法》第86条；3、鉴定报告没有提供真实的情况，窗楣部分在设计图上没有。对鉴定结论有异议。另查，AAA洋房居住组团A1#楼、商铺及车库的建设单位系宏峰公司，施工单位系江苏一建。竣工验收时间2006年4月27日。陈开林起诉时曾将的房屋所有权人周艳华列为被告，于2016年7月29日撤回对周艳华的起诉。陈开林对其诉讼请求中误工费18005元（43217元/年/12月*5个月）、残疾赔偿金99408元（24852元/年*20年*20%）的主张提供了个体工商户营业执照、租赁合同、居委会证明等，证明其受伤前一直在城镇居住、工作。对于护理费9700元（3300元+3200元+3200元）、被扶养人生活费58725元中陈佳琪16681元/年*15年*20%（系陈开林女儿，2012年4月11日出生）、陈千升8681元/年*5年*20%/2人（系陈开林父亲，1959年2月22日出生）、邓桂银8681元/年*5年*20%/2人（系陈开林母亲，1964年10月12日出生），提供了户口簿、结婚证复印件等。江苏一建提出陈开林应等到治疗终结后才能进行司法鉴定。宏峰公司对陈开林的误工日、护理费、院外护理期间提出异议，同时认为陈开林的父母未满60岁，不能主张其父母的被抚养人生活费。上述事实，有陈开林提供的查档证明、接处警登记表、事发现场照片、出院记录及诊断证明、司法鉴定意见书、租赁合同、居委会证明、个体工商户营业执照、结婚证及户口薄复印件、派出所证明，江苏一建提供的施工图纸，宏峰公司提供的施工合同、建设工程竣工验收报告、竣工验收备案表、AAA花园洋房房屋交接验收单为证。一审法院认为，一、关于本案的责任主体问题。2015年7月21日陈开林因案涉房屋卫生间窗户边缘的窗楣水泥板突然垮塌，建筑石块落地过程中砸伤陈开林左腿，致其左侧腓骨下段骨折。根据宜昌市衡泰工程检测有限公司司法鉴定所出具的《AAA洋房A1栋住宅三楼卫生间窗楣坠落司法鉴定意见书》，造成陈开林受伤的窗楣坠落主要原因是施工单位施工时，后锚拉Φ8钢筋数量不足及锚拉长度不够造成。经一审法院依法询问鉴定人，鉴定人陈述在鉴定过程中，聘请了专家对脱落物进行现场勘验及鉴定，确认窗楣脱落排除自然灾害或者人为，系施工时后锚拉Φ8钢筋数量不足及锚拉长度不够造成。一审法院认为，该《鉴定意见书》系法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法；鉴定机构为明确鉴定标的的详细情形，通知了当事各方召开联系会，收集相关信息和施工图纸，并会同专家及当事各勘验现场，其鉴定结论有事实依据，江苏一建提出异议，但未提供证据予以证明，一审法院对鉴定结论依法予以认定。因此，根据《侵权责任法》第八十六条规定：建筑物、构筑物或者其他倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。故江苏一建作为施工单位应对陈开林的损失承担赔偿责任。根据鉴定结论，宏峰公司作为建设单位，在本案导致陈开林受伤中，不属于责任人，故不应承担赔偿责任。二、关于赔偿明细的问题。陈开林主张的误工费18005元，计算至定残日前一天（2015年10月25日）为96天，因陈开林从事餐饮业，一审法院按照餐饮业酌定其误工费计算为7542.71元（28678元／365天×96天）；其主张的护理费12600元，陈开林提供了院外需护理60天的鉴定意见，其住院35天，按照当地服务业标准计算为7477.41元（28729元／365天×95天）；其主张的住院伙食补助费3500元，酌情支持为1750元（35天×50元／天）；其主张的营养费4500元，依据鉴定结论，应计算为1800元（60天×30元／天）。其主张的被扶养人生活费58725元，陈开林的女儿陈佳琪符合法律规定的被抚养人的条件，其被抚养人生活费计算为25021.5元（16681元×15年×20%／2人）；其主张的精神抚慰金20000元，本院酌情支持2000元。鉴定费3600元，残疾赔偿金99408元、医疗费21250.83元、后期治疗费1万元予以支持。综上所述，陈开林损失共计179850.45元，由江苏一建承担。本案事实清楚，法律关系明确，陈开林的诉讼请求，部分符合法律规定。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、江苏省第一建筑安装股份有限公司赔偿陈开林损失179850.45元，于判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回陈开林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1543元（陈开林已预交），适用简易程序减半收取771.5元，鉴定费2万元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司承担。江苏省第一建筑安装股份有限公司承担的诉讼费及鉴定费，在履行上述判决时一并清结。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要体现在如下三个方面：1、本案涉及的法律关系，应该是建筑物、构筑物倒塌侵权责任纠纷，还是搁置物、悬挂物脱落、坠落侵权责任纠纷。2、窗楣的坠落是否是上诉人单方责任造成的，宏峰公司是否应承担责任。3、关于陈开林的伤情鉴定是否有效、其鉴定费负担问题及一审对其医疗费用金额认定是否有误。
关于本案一审是否有程序违法的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，本案一审审限应扣除鉴定期限共计246天，一审审理过程并未超出法定审限，上诉人针对一审法院超审限违法的上诉理由不能成立；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，双方当事人也可以约定适用简易程序。”通过该法条可知简易程序也可根据当事人的意思自治而选择适用，上诉人在参与一审诉讼过程中始终未对法院适用简易程序审理提出异议，应视为同意该程序的适用，故其针对一审中简易程序适用违法的上诉理由本院不予采纳；关于一审法院是否应当重新指定举证期限的问题，由于陈开林在一审中同时起诉了宏峰公司、江苏一建及窗楣垮塌房屋的所有权人周艳华，而其在庭审中变更的诉请是撤回对周艳华的诉讼，基于建筑物垮塌侵权这一法律关系对宏峰公司及江苏一建的诉请并未改变，故陈开林一审中撤回部分诉请的行为并不会加重上诉人的举证负担，也就不存在需要重新指定举证期限的必要；关于一审针对《窗楣坠落司法鉴定意见书》的质证应否给予江苏一建合理的质证期间，由于江苏一建主张要求庭后组织专家对鉴定意见进行审核，其在庭后围绕该审核结果向一审法院提交书面代理词即可，而我国民诉法中并无质证期限的相关规定，故江苏一建的该项上诉理由并无法律依据；关于一审诉讼费的收取，根据《诉讼费交纳办法》第十三条第（二）项第二点“侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元，涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1%交纳，超过10万元的部分，按照0.5%交纳。”本案中陈开林身体权、健康权等人格权受到侵害并主张赔偿，一审法院按照上述法律规定收取诉讼费用于法有据，并无不妥。江苏一建要求变更一审诉讼费的诉请本院不予支持。
关于焦点一与焦点二，本院一并讨论并作出处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”以及《侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”上述法条对当事人争讼的两种特殊侵权责任进行了明确规定。从立法角度分析，《侵权责任法》第八十五条规定所有人、管理人或使用人承担侵权责任，基于其对建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物具有管理的可能性，而由于窗楣为建筑物的附属结构，并非搁置物、悬挂物的范畴，作为房屋的所有人、管理人或使用人对附着在楼栋外立面的窗楣无法进行管理，故以《侵权责任法》第八十五条的规定要求房屋的所有人、管理人或使用人承担窗楣倒塌坠落的侵权责任并不合乎常理，同时也与立法精神相背离，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定以建筑物、构筑物或者其他设施倒塌侵权责任纠纷这一法律关系审理该案并无不妥。但根据该法条规定，应由建设单位与施工单位承担连带责任，一审法院判决施工单位一方承担全部责任并无法律依据，故宏峰公司与江苏一建应对侵权行为造成的损害以及对窗楣脱落倒塌进行鉴定的费用共同承担连带责任，江苏一建的相关上诉请求本院予以支持。
关于焦点三，江苏一建主张陈开林鉴定报告无效，对其主张的鉴定费用及医疗费用均不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，本案中，江苏一建对陈开林提交的司法鉴定意见书不予认可，根据上述法条规定，应由江苏一建举证对鉴定结论予以反驳，而江苏一建仅提供陈开林的口述证据，并不充分，也并未申请重新鉴定，故一审法院采信该鉴定结论并无不妥；对于鉴定费的负担问题，鉴于陈开林主张的各项赔偿主要依据该鉴定结论而确定，故为此而付出的鉴定费用应认定为陈开林为实现其侵权之债的必要费用，陈开林该项金钱给付的损失应由侵害方宏峰公司与江苏一建连带进行赔偿；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。而江苏一建对陈开林医疗费用金额的质疑也未提供予以反驳的证据，其该项抗辩并无事实依据。故一审法院对于陈开林伤情的认定及医疗费用的处理本院予以支持，伤情鉴定的费用负担由宏峰公司与江苏一建承担连带责任。
综上所述，江苏一建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宜昌市西陵区人民法院(2015)鄂西陵民初字第02143号民事判决第二项，即驳回陈开林其他诉讼请求；
二、撤销宜昌市西陵区人民法院(2015)鄂西陵民初字第02143号民事判决第一项，即江苏省第一建筑安装股份有限公司赔偿陈开林损失179850.45元，于判决生效之日起10日内履行完毕；
三、变更宜昌市西陵区人民法院(2015)鄂西陵民初字第02143号民事判决第一项为江苏省第一建筑安装股份有限公司及湖北宏峰房地产发展有限责任公司连带赔偿陈开林损失179850.45元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费771.5元，鉴定费2万元，二审案件受理费1543元，均由江苏省第一建筑安装股份有限公司和湖北宏峰房地产发展有限责任公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一六年十二月十五日
书记员 余 丹