甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终36号
上诉人(原审被告)：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所兰州市城关区
法定代表人：周进元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马军，甘肃英之剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马某，男，东乡族，19，户籍所在地甘肃省东乡族自治县。
委托诉讼代理人：孟宪学，临夏华润律师事务所律师。
上诉人甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英公司）因与被上诉人马某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华英公司的委托诉讼代理人马军，被上诉人马某及其委托诉讼代理人孟宪学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华英公司上诉请求：1.撤销（2016）甘0102民初1687号民事判决；2.查清事实并依法改判；3.本案一、二审诉讼费由马某承担。事实及理由：一、本案应适用《工伤保险条例》，马某应先行劳动仲裁。马某向华英公司提供劳动，华英公司向其支付劳动报酬，双方间形成事实劳动关系。依据劳动法相关规定即使未签订书面劳动合同，但一方提供劳动也能构成事实劳动关系。一审法院仅以未签订劳动合同否定双方的劳动关系，没有事实和法律依据。另外，华英公司未按《工伤保险条例》为职工购买相关保险，应依据条列处罚，不能以此否定用工主体及劳动关系。二、马某主张的伤残赔偿金不符合法律规定，不应按城镇居民标准计算。马某属农村户口，在华英公司劳动至受伤未超过几个月，在城市工作生活未满一年，不应按城镇标准赔偿等。
马某辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分、应予维持。其是临时打工的劳务人员，受雇进入华英公司工地劳动时，报酬由双方自行约定，也没有签订书面劳动合同，华英公司亦未缴纳社会保险，双方只是存在雇佣和被雇佣的事实，其并不要求按劳动关系来认定。二、其于2010年就在兰州面馆和工地打工赚钱，收入全部来源于兰州，事发时在兰州生活已达几年之久，在华英公司工地干活就有半年之久，该公司称其在城市工作生活不满一年的说辞属主观猜测，不能成立。
马某向一审法院起诉请求：1.判令华英公司赔偿其误工费15000元、护理费2800元、营养费560元、住院伙食补助费560元、住宿费1400元，合计20320元，伤残赔偿金待伤残等级作出后确定；2、本案诉讼费用全部由华英公司承担。后变更诉讼请求为：1.伤残赔偿金95068元(按甘肃省城镇居民可支配收入23767元/年×20年×20%，9级伤残系数计算)；2.误工费31900元(按建筑业平均工资39977元/年，每天工资为110元，自2015年10月11日受伤害计算至2016年7月30日定残日，计290天计算)；3.护理费14500元(按每天50元，自2015年10月11日计算至2016年7月30日定残日止计算)；4.营养费560元(住院14天，每天40元计算)；5.住院伙食补助费560元(每天40元，住院14天计算)；6.住宿费1400元(按实际支出计算)；7.交通费1500元(按东乡至兰州，多人十余次往返计算，仅计算普通大巴车费)；8.鉴定费1500元，以上前7项合计：145488元。
一审法院组织当事人进行了质证。当事人对马某提供的入院记录、出院证明，住院单据，华英公司提供的收条、借条及马某系因在华英公司处工作时受伤、华英公司已全额支付医疗费均无异议，该院予以确认并对有争议的证据和事实认定如下：关于鉴定意见采用鉴定标准是否符合法律规定的问题，甘法医司鉴中心[2016]临鉴字第551号司法医学鉴定意见书由马某申请，该院委托甘肃法医学会司法鉴定中心作出，该意见书送达后，双方均未提出异议或重新鉴定申请，华英公司也未提供该鉴定意见程序违法或依据不足的证据，故对该鉴定意见予以采信。
一审法院认定事实如下：马某受雇于华英公司在工地做小工，每月工资3000元。2015年10月11日，马某在完成工作时被楼上落下钢管砸伤，当日被华英公司送至解放军第一医院住院治疗，该院诊断马某肋骨骨折(右侧3、4、5、6、7)、血气胸(少量右)、创伤性湿肺、胸腔积液(右侧)、软细织损伤、锁骨骨折(右)、肩甲骨骨折(右)。同年10月17日出院，共计住院6天。后进入兰州军区兰州总医院住院治疗，同年10月25日出院，共计住院9天，出院医嘱为：1.每5天引流管口换药1次，15天后拆除缝线；2.贴胸吊带固定6周，1月、3月、6月后就诊于创伤骨科门诊复查X片，了解骨折移位及愈合情况，无负重下加强患肢功能锻炼；3.一月后就诊于胸外科门诊复查胸部CT；4.病情变化随诊。两次住院医疗费均由华英公司支付。2015年10月27日，华英公司支付马某、马利克(护理人员)工资3200元。同年11月27日，华英公司支付马某3500元，包括误工费3000元、医药费222元、车费、伙食及其他费用278元。同年12月29日，华英公司支付3350元，包括误工费3000元，医药费203元，车费、伙食及其他费用297元。2016年3月2日，华英公司支付3000元工资、100元医疗费。双方后因赔偿事宜未能协商一致。本案在审理过程中，经马某申请，该院委托甘肃省法医协会医学鉴定中心对伤残等级进行鉴定，该中心2016年7月30日出具的甘法医司鉴中心(2016)临鉴字第551号司法医学鉴定意见书评定马某构成九级伤残，鉴定费1500元。
一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。关于本案是否为劳动争议案件的问题，本案马某认为双方构成雇佣关系，华英公司认为双方存在劳动关系，由于双方未签订劳动合同，华英公司也未为马某缴纳社会保险无法明确认定双方具有劳动关系，但双方在庭审中的陈述可以看出马某确为华英公司提供了劳务，并在此过程中受伤，考虑因华英公司未为马某缴纳社会保险，无法进行工伤认定并取得相应赔偿，为保障马某权益，对马某关于双方为雇佣关系的主张予以采信，华英公司作为雇主应当对马某因从事雇佣活动所受人身损害承担赔偿责任。
关于马某各项诉讼请求是否符合法律规定的问题。关于住院伙食补助费和营养费的计算符合法律规定，华英公司也当庭表示认可，予以支持；马某虽未提供护理期限及护理等级的相关依据，但结合受伤情况，该院酌情认定需要的护理期限为3个月，护理人员为1人，马某在庭审中称其由家里人护理，故护理费为9625.5元(38502元/年÷12个月×3个月×1人)；双方约定每月的工资为3000元，马某受伤后华英公司支付了三个半月工资共计10600元，自2016年2月起再未支付工资，故马某的误工费为18000元；马某虽系农业户口，但长年在城市工作，主要收入来源地也为城市，故残疾赔偿金应当依照城镇居民标准进行计算，马某主张的残疾赔偿金95068元(23767元/年×20年×0.2)符合法律规定，予以支持；交通费应当是受害人及其必要护理人员就医或转院实际发生的费用，华英公司提供的2015年11月27日和同年12月29日收条中包含了“车费”部分，由于马某未能提供病历或其他证据证明在2015年12月29日后进行过复诊，故对要求赔偿交通费的请求不予支持。马某未提供证据证明住宿费买际产生且支出合理，不予支持。
综上所述，华英公司作为雇主应当赔偿马某住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金共计123813.5元(伙食补助费560元+营养费560元+护理费9625.5元+误工费18000元+残疾赔偿金95068元)，马某的其他诉讼请求无事实依据或不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告马某住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金共计123813.5元；二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费1227元、鉴定费1500元，由被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担。
本院二审中，马某提交证明一份，证明其长期在兰州打工；华英公司对该证明真实性无异议，但认为乡村组织无权证明打工的事实。本院认为，马某提交的证明由其所在的东乡族自治县坪庄乡罗家村民委员会出具，证明马某长期在兰州打工，该村委会所在坪乡人民政府亦签注“情况属实”并盖章确认。村委会及乡政府作为村民自治组织及基层行政机构，对其所属村民及服务管理对象的日常生活起居、从业状况等情形具有相应的掌握、了解能力，故该证明所述事项，本院予以采信。同时，本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据华英公司上诉及马某答辩，本案争议的主要问题为1.双方间形成劳动关系还是雇佣关系；2.伤残赔偿金按城镇标准计算是否适当。
关于双方形成劳动关系还是雇佣关系的问题。本院认为，华英公司作为合法的用工主体，与马某的确可形成劳动关系或者雇佣关系。但形成劳动关系的主体间通常会签订书面的劳动合同，双方体现为长期的、稳定的提供劳动、支付报酬状况，同时，用人单位为劳动者购买必要的工伤、医疗等社会保险及相应的福利待遇，劳动者服从遵循用人单位的管理、调配等事项，解除彼此间的劳动关系也需满足一定的法定要件并履行相应的法定程序。而雇佣关系虽然也具有提供劳动、支付报酬、服从一定的管理等特征，但较之于劳动关系外观体现更为简单、随意、灵活。因此，在华英公司与马某之间缺乏形成劳动关系实质外观要件的情形下，一审法院基于马某的主张认定双方为雇佣关系，并无不当。华英公司关于双方为劳动关系的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于伤残赔偿金按城镇标准计算的问题。二审期间东乡族自治县坪庄乡人民政府及所辖罗家村民委员会出具的证明，证实马某长期在兰州务工，该证明可反映马某在城镇居住超过一年以上且经济收入主要来源于城镇的事实成立，故一审法院认定马某伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算，也无不当。华英公司就此上诉理由，本院亦不予支持。
综上，华英公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费719元，由甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 张邴雯