甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1227刑初28号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人王某，户籍所在地宁夏回族自治区固原市，住宁夏回族自治区固原市，因涉嫌诈骗罪，于2016年11月26日被徽县公安局依法刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2016年11月29日被徽县公安局逮捕。现羁押于徽县看守所，无前科。
辩护人韩某，陇南星河律师事务所律师。
被告人杨某，户籍所在地宁夏回族自治区中卫市海原县，住宁夏回族自治区中卫市海原县，因涉嫌诈骗罪，于2016年11月26日被徽县公安局依法刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2016年11月29日被徽县公安局逮捕。现羁押于徽县看守所。2012年5月因”买药”诈骗，被甘肃省秦安县人民法院判刑六个月，罚金8000元。
辩护人黄某，陇南星河律师事务所律师。
被告人何某，户籍所在地宁夏回族自治区固原市，住宁夏回族自治区中卫市海原县，因涉嫌诈骗罪，于2016年11月26日被徽县公安局依法刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2016年11月29日被徽县公安局逮捕。现羁押于徽县看守所，无前科。
辩护人史某，陇南星河律师事务所律师。
徽县人民检察院以徽检公诉刑诉[2017]23号起诉书指控被告人王某、杨某、何某犯诈骗罪，于2017年3月24日向徽县人民法院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员陈春霞出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人韩某、被告人杨某及其辩护人黄某、被告人何某及其辩护人史某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：2016年11月9日上午10时许，被告人王某伙同杨某、何某及王秀杰（在逃），四人驾车（×××）来到徽县江洛镇预谋诈骗。何某来到徽县江洛镇农业银行营业厅物色作案对象，王某在农行门口假扮卖药人等候，杨某和王秀杰在农行对面观察。何某来到江洛农业银行营业厅内物色好前来取钱的刘某1、杨国俊夫妇，何某后电话告知杨某作案对象的基本情况，杨某来到刘某1、杨国俊夫妇面前冒充其儿子的同学与受害人搭上话，杨某说刚才和一个卖药人（王某）谈买药的事情时发生争执，现在卖药人（王某）不给他卖药了，提出让刘某1代其购买王某手中的”药品”，同时给了刘某13500元现金，让刘某1到站在江洛农业银行对面商店门前的一个戴灰色鸭舌帽的老年男子（王某）处购买了一块”药品”，药品价格3000元一块，剩下的500元作为代买药品的好处费给了刘某1，在取得刘某1信任后，杨某提出让刘某1再次到王某处询问还有多少药，每块药品继续付给刘某1500元的好处费。刘某1前往王某处询问得知还有12块”药品”后，杨某和刘某1一同来到王某面前，杨某从身上拿出现金对刘某1说：”姨姨给你钱，你把剩下的药都买上。”这时王某厉声对杨某说道：”你到一边去，我的药不卖给你，也不要你的钱。”这时杨某将刘某1拉到一边对刘某1说：”姨姨，你先用你的钱替我把药买上，然后我把钱给你。”随后刘某1带王某到江洛农业银行取钱，杨某与王秀杰在农业银行外面等候，何某跟随王某和受害人刘某1一同进入江洛农业银行取钱，刘某1从存折上面取了43000元，将其中40000元现金交给了卖药人（王某），王某又给刘某1优惠了1500元。随后刘某1拿着从王某处购买的”药品”寻找杨某时，未找见杨某，被骗现金38500元。
2016年11月20日杨某、何某、王某、王秀杰（在逃）四人在宁夏回族自治区××区八角楼下工商银行旁边以卖假药的手段骗取被害人刘某2现金10900元人民币。
2016年11月24日杨某、何某、王某、王秀杰（在逃）在宁夏青铜峡市××镇以卖假药的手段骗取被害人陈某1300元人民币时被徽县公安局民警当场抓获。
被告人王某、何某、杨某在2016年11月9日至2016年11月24日期间，以卖假药的形式骗取被害人刘某1、刘某2、陈某三人现金共计50700元人民币。
认定上述事实的证据如下：
1.物证：假药疑似物13个；2.书证：报警记录、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓捕经过、扣押物品清单、扣押物品照片、青铜峡市公安局扣押决定书、徽县公安局扣押决定书、青铜峡市公安局发还清单及领条、介绍证据材料清单、固原市汽车租赁合同、汽车租赁登记表、车辆交接清单、营业执照、电话记录、栾某身份证复印件、领条、石嘴山市公安局惠农区分局移送案件通知书、户籍证明、在逃人员登记表、秦安县人民法院刑事判决书等证据；3.证人栾某证言；4.被害人刘某1、刘某2、陈某陈述；5.被告人王某、杨某、何某的供述与辩解；6.勘验、检查、辨认等笔录；7.视听资料、电子数据：讯问光盘5张。
被告人王某、何某、杨某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次以卖假药的形式骗取老年人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王某对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议。
被告人王某的辩护人辩称：一、对于王某参与诈骗罪的犯罪数额提出异议。1.王某参与的宁夏青铜峡市××镇诈骗陈某1300元人民币不应当累加为犯罪数额：根据青铜峡市公安局出具的抓捕经过，在抓捕当时早上9点40分已经完全掌握被告人的行踪并布控准备抓捕，10点20分被告人才进行诈骗活动，随后被当场抓住，也就是说王某等人的诈骗行为始终在公安机关的监控之下，其行为即使实行终了，目的也不可能得逞，即不能达到既遂。在警察的控制下，王某等人不可能取得财物的控制权，故诈骗未遂。由于该次犯罪数额未达到起刑点，且犯罪未遂应当比照犯罪既遂从轻或减轻触罚，因此不应当计入犯罪数额。2.涉嫌刘某2的诈骗数额应当认定为9500元。根据刘某2本人在谅解书中所载明返还的全部诈骗金额，其自认为9500元，与公诉机关起诉书中认定的事实不符，在没有其他证据应证的情况下应当以9500元为准。3.被告人王某在江洛镇参与的诈骗数额应当认定为38000元。虽然被告人三人在江落镇的诈骗中共骗取38500元，但是在诈骗既遂之前向受害者支付过500元，诈骗罪作为数额犯，应当以受害者的实际损失为计算诈骗数额的标准。
二、被告人王某在本案起次要辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。
在王某的笔录以及当庭陈述中，在逃的王秀杰为教唆犯，分别教唆王某，何某，杨某实行诈骗犯罪，引起三人的犯意，并安排四人的分工，由王某假扮卖药人，其他人负责了解犯罪对象的情况以及假扮买药的人，最后乘坐何某的车逃跑。也就是整个犯罪的策划，包括犯意引发，组织实施，安排逃跑，王秀杰起到了绝对领导作用，其贯穿整个完整的犯罪行为。对于何某，杨某的笔录，均提到组织者为王秀杰，”组织”一词已经说明王秀杰在整起犯罪中发挥的作用力，而其他人为组织下配合完成犯罪行为的从犯。
三、被告人王某积极配合公安机关，使公安机关将赃物追缴并退回受害人手中，挽回了受害人的损失，减少其行为的社会危害性。
本案被告人犯罪情节较轻，社会危害性不大。被告人参与分别诈骗刘某138000元，刘某29500元，其数额不是特别巨大，没有其它严重和恶劣的情节。在案发后，三被告人家属积极配合公安机关，使公安机关及时追回赃物赃款，并退回给受害人，减少其行为的社会危害性，依法应该从轻或者减轻处罚。
四、被告人王某在此次犯罪前没有前科劣迹，系初犯、偶犯，人身危险性较低，应酌情予以从轻处罚。
五、被告人王某认罪，应予以从轻处罚。
被告人王某在侦查、起诉阶段就自愿认罪，并在今天法庭审理阶段当庭自愿认罪，能当庭认罪的犯罪人；根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理”被告人认罪案件”的若干意见》第九条规定，人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚；因此对被告人王某应予以从轻处罚。
综上，请求法院对于王某判予缓刑，给于王某早日回归社会，重新做人的机会。
被告人杨某对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议。
被告人杨某的辩护人辩称:一、关于被告人杨某实际参与案件的犯罪数额应为38000元，理由如下：1.在徽县江洛镇刘某1案件中，与刘某1第一次商议时用3500元购买刘某13000元收购的药丸，受害人获500元好处费，应从随后的犯罪数额38500中扣除。2.从庭审查明的事实来看，被告人杨某并没有参与石嘴山对受害人刘某2的诈骗，该案犯罪数额不应计入杨某实际犯罪数额。3.在宁夏青铜峡市××镇骗取被害人陈某1300元时被徽县公安局民警当场抓获，该笔财物被告人并未实际控制、占有，也并未给被害人造成实际上的损失，属于犯罪未遂，因而不应记为犯罪所得。
二、被告人杨某在共同犯罪中起作用较小，其行为不能单独、直接地引起犯罪结果，是次要的辅助的实行行为。
三、被告人杨某当庭认罪并且认罪态度好;杨某归案后积极主动交待了自己参与的全部行为，并对其未实际参与的石嘴山案件所知道的情况也予以供认，同时，对自己的行为十分后悔保证不再犯罪。
四、案发后，被告人杨某家属积极赔偿了受害人刘某2、刘某1的损失，并达成谅解依据。特别是家属在不知道杨某并没有参与石嘴山刘某2一案的情况下对刘某2与其他家属一起进行了赔偿，足以看出其悔过的决心，依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条、被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。
综上所述，被告人杨某在本案起诉的案件参与中并没有参与石嘴山对刘某2诈骗的案件，并且在另外两起案件中也属于从属地位，认罪态度好，真诚悔罪，在归案后积极赔偿受害人取得谅解，具有法定或酌定从轻处罚的情节。杨某犯罪情节较轻，有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚，给其一个改过自新、重新面对社会的机会，以体现惩罚与宽大相结合的刑事政策。
被告人何某对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议。
被告人何某的辩护人辩称:一、何某的实际犯罪数额应为47500元。理由如下：1.起诉书中认定在徽县江洛镇骗取38500元，实际为38000元。首先，在庭审中，王某供述在江洛镇实施的诈骗行为时给了被害人刘某1500元好处费，该500元应在起诉书认定的犯罪数额38500元中扣除，其次，公诉人未调取受害人银行取款凭证，导致该数额无法认定。因此，被害人的实际损失认定为38000元。2.起诉书中认定在宁夏回族自治区宁夏回族自治区石嘴山市××区骗取10900元，实际为9500元。从被害人刘某2的银行取款凭证来看，是11230元，高于10900元，在退赔被害人损失时，受害人承认实际损失是9500元，并且三被告人在庭审中供述的也是9500元，因此应当认定为9500元。3.起诉书中认定在宁夏青铜峡市××镇骗取1300元，该1300为犯罪未遂，不应记为犯罪所得，在宁夏青铜峡市××镇骗取被害人陈某1300元时被徽县公安局民警当场抓获，该笔财物被告人并未实际控制、占有，也并未给被害人造成实际上的损失，属于犯罪未遂，因而不应记为犯罪所得。综上，何某的实际犯罪数额应为47500元。
二、被告人何某在共同犯罪中起作用较小，属于从犯，不应当被列为第二被告。1.犯罪行为上的辅助作用。在共同犯罪中所起的作用非常小，因此，不应当被列为第二被告。2、分配赃款金额上的次要作用。庭审中，王某供述分得赃款7000元，杨某供述分得赃款9000元，何某供述分得赃款4600元，从分配的赃款中也证明了何某在共同犯罪中所起作用较小。
三、被告人何某具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，请贵院予以考虑。1.被告人之前没有任何违法犯罪记录，本次犯罪属于初犯。2.被告人何某已认识到行为的违法性，归案后如实交代犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现。3.被告人何某积极赔偿受害人并取得受害人的谅解;案发后，被告人何某家属积极赔偿了受害人刘某2、刘某1的损失，并达成谅解，不予追究。4、被告人何某在整个犯罪过程中处于从属地位，起次要作用，属于从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
四、量刑建议。
被告人何某实际犯罪数额为47500元，属于”数额较大”，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。何某犯罪情节较轻，认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑确定不会再危害社会。因此建议对其适用缓刑。
经审理查明：2016年11月9日上午10时许，被告人王某伙同杨某、何某及王秀杰（在逃），四人驾车（×××）来到徽县江洛镇预谋诈骗。何某来到徽县江洛镇农业银行营业厅物色作案对象，王某在农行门口假扮卖药人等候，杨某和王秀杰在农行对面观察。何某来到江洛农业银行营业厅内物色好前来取钱的刘某1、杨国俊夫妇，何某后电话告知杨某作案对象的基本情况，杨某来到刘某1、杨国俊夫妇面前冒充其儿子的同学与受害人搭上话，杨某说刚才和一个卖药人（王某）谈买药的事情时发生争执，现在卖药人（王某）不给他卖药了，提出让刘某1代其购买王某手中的”药品”，同时给了刘某13500元现金，让刘某1到站在江洛农业银行对面商店门前的一个戴灰色鸭舌帽的老年男子（王某）处购买了一块”药品”，药品价格3000元一块，剩下的500元作为代买药品的好处费给了刘某1，在取得刘某1信任后，杨某提出让刘某1再次到王某处询问还有多少药，每块药品继续付给刘某1500元的好处费。刘某1前往王某处询问得知还有12块”药品”后，杨某和刘某1一同来到王某面前，杨某从身上拿出现金对刘某1说：”姨姨给你钱，你把剩下的药都买上。”这时王某厉声对杨某说道：”你到一边去，我的药不卖给你，也不要你的钱。”这时杨某将刘某1拉到一边对刘某1说：”姨姨，你先用你的钱替我把药买上，然后我把钱给你。”随后刘某1带王某到江洛农业银行取钱，杨某与王秀杰在农业银行外面等候，何某跟随王某和受害人刘某1一同进入江洛农业银行取钱，刘某1从存折上面取了43000元，将其中40000元现金交给了卖药人（王某），王某又给刘某1优惠了1500元。随后刘某1拿着从王某处购买的”药品”寻找杨某时，未找见杨某，被骗现金38000元。
2016年11月20日杨某、何某、王某、王秀杰（在逃）四人在宁夏回族自治区××区八角楼下工商银行旁边以卖假药的手段骗取被害人刘某2现金9500元人民币。经庭后向被害人刘某2核实，被骗金额为9500元。
2016年11月24日杨某、何某、王某、王秀杰（在逃）在宁夏青铜峡市××镇以卖假药的手段骗取被害人陈某1300元人民币时被徽县公安局民警当场抓获，诈骗未遂。
被告人王某、何某、杨某在2016年11月9日至2016年11月24日期间，以卖假药的形式骗取被害人刘某1、刘某2、陈某三人现金共计48800元人民币，其中1300元为诈骗未遂。
证实上述事实的证据有：1.物证：假药疑似物13个,证实实施诈骗所用药物为假药；2.书证：报警记录、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓捕经过、扣押物品清单、扣押物品照片、青铜峡市公安局扣押决定书、徽县公安局扣押决定书、青铜峡市公安局发还清单及领条、介绍证据材料清单、固原市汽车租赁合同、汽车租赁登记表、车辆交接清单、营业执照、电话记录、栾某身份证复印件、领条、石嘴山市公安局惠农区分局移送案件通知书、户籍证明、在逃人员登记表、秦安县人民法院刑事判决书等证据，上述证据证实案发及立案情况，扣押物品以及处理经过，案件移送经过，被告人王某、杨某、何某的身份证明和抓捕经过，被告人杨某、何某租赁汽车的事实和书面手续，以及被告人杨某于2012年5月因诈骗被判刑有期徒刑六个月；3.证人证言：证人栾某证言，证实被告人杨某、何某租赁汽车的事实和经过；4.被害人刘某1、刘某2、陈某陈述，印证被告人王某、杨某、何某实施诈骗的事实和经过;5.被告人王某、杨某、何某的供述与辩解，和其它证据能相互印证；6.勘验、检查、辨认等笔录，证实案发现场的地理位置和对被告人的辨认过程；7.视听资料、电子数据：讯问光盘5张，证实讯问过程的合法性和公正性，。
上述证据均由控方提供，均经当庭质证，来源合法，内容真实，具有证据效力，依法予以确认，作为定案依据。
被告人王某、杨某、何某辩护人提供证据：受害人刘某1、刘某2书写收条和谅解书，证实刘某1收到了所退赃款38500元，刘某2收到了所退赃款9500元，二受害人对三被告人的行为表示谅解。公诉人提出质证意见如对受害人进行核实，受害人确认无误，可以作为证据认定。经法庭对受害人刘某2、刘某1所写收条和谅解书内容和金额当面进行核实，刘某2、刘某1确认收条和谅解书是本人所写，金额无误。法庭在确认无误后，对受害人刘某1、刘某2书写收条和谅解书作为证据，予以采纳，作为定案依据。
本院认为：被告人王某、杨某、何某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次以卖假药的形式骗取老年人48800元，其中1300元为诈骗未遂，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人王某在共同犯罪中系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，被告人杨某、何某在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚或减轻处罚。案发后三被告人的家属全额退赔了受害人被骗赃款，取得受害人的谅解，可视为主动退赃，酌情从轻处罚，三被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十六条第四款、第二十七条之规定，判决如下：
被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年；并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月26日起至2018年11月25日止）。
（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳）。
被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月；并处罚金2万元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月26日起至2017年9月25日止）。
（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳）。
被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月；并处罚金2万元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月26日起至2017年7月25日止）。
（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王东文
代理审判员 周文萍
人民陪审员 荣德秀
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 杨 航