山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4145号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东精诚消防工程集团有限公司。
法定代表人：赵景春。
委托诉讼代理人：李康宁，山东海盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛府兴建设发展有限公司。
法定代表人：王新强。
委托诉讼代理人：金文涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人山东精诚消防工程集团有限公司（以下简称精诚消防公司）与青岛府兴建设发展有限公司（以下简称府兴建设公司）因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人精诚消防公司的委托诉讼代理人李康宁，上诉人府兴建设公司的委托诉讼代理人金文涛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
精诚消防公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项并依法改判驳回府兴建设公司的反诉请求；2、改判由精诚消防公司负担的诉讼费10000元、反诉费3817元由府兴建设公司负担；3、本案的上诉费由府兴建设公司负担。事实与理由：一、一审判决事实不清。精诚消防公司与府兴建设公司于2013年3月20日签订《建筑消防设施安装施工合同》，由精诚消防公司施工宁德小区消防工程。该工程已于2015年1月28日经青岛市安全消防支队验收合格。施工期间，由于府兴建设公司设计变更、土建未及时完工、供材不及时、停工等主客观原因，导致消防工程顺延。但是一审有失偏颇，尤其在认定府兴建设公司存在设计变更的情况下，认定系精诚消防公司延误工期不当，属认定事实不清。精诚消防公司认为，设计变更是在施工的过程中发生的。只要设计变更必然引起工期的变化，对于足以引起工期变化的事实法院应查明。且设计变更是府兴建设公司做出的，应由府兴建设公司举证证明该设计变更未影响工期。一审既未查明该事实也未依法将举证责任分配给府兴建设公司，径行认定精诚消防公司未举证不当。二、一审判决适用法律不当。一审在未查明事实的情况下，又未根据过错责任追究过错方责任，判决精诚消防公司承担逾期责任，属适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判支持精诚消防公司的上诉请求。
府兴建设公司答辩称，一审法院关于系精诚消防公司逾期竣工而应向府兴建设公司支付违约金的事实认定清楚，适用法律正确，应依法驳回精诚消防公司的上诉请求。
府兴建设公司上诉请求：依法撤销原审判决第五项，依法判令精诚消防公司向府兴建设公司支付工程罚款135900元、精诚消防公司向府兴建设公司赔偿总包损失27630.5元、电梯损失77502元。事实与理由：一、府兴建设公司对精诚消防公司在施工过程中存在的违规行为有权进行罚款，精诚消防公司应向府兴建设公司支付罚款135900元。1、合同依据。《建筑消防设施安装施工合同》第十二条约定“若发包人或代建、监理单位在检查过程中发现承包方有未按经审批的安全施工管理方案及省市有关文明施工要求执行时，按照项目管理规定进行处罚”。通过该条约定可以看出府兴建设公司、代建单位及监理单位均有权对精诚消防公司违反相关施工制度时进行罚款。2、主体依据。宁德小区项目（以下简称涉案工程）系府兴建设公司根据相关规定依法委托青岛青房建安集团有限公司（以下简称代建单位）实施代建，代表府兴公司负责对涉案工程建设全过程进行管理。青岛华鹏工程咨询集团有限公司（以下简称监理单位）系府兴建设公司根据规定就涉案工程所委托的监理公司，负责对涉案工程的施工等方面进行监理。代建单位与监理单位在涉案工程建设中所处的法律地位均为府兴建设公司的代表，其所实施的相关行为系代表府兴建设公司，所实施的相关行为的法律后果由府兴建设公司承受，故本案中代建单位与监理单位对精诚消防公司因违反施工制度所做的罚款，府兴建设公司有权进行主张。3、制度依据。为保证涉案工程各施工单位严格按照相关规定规范施工，代建单位制定了《宁德小区工程施工管理制度》、《宁德小区成品保护管理办法》、《宁德小区项目安全生产、文明施工管理目标》等相关的管理规定，明确规定各施工单位当出现违反上述相关规定中的情形时，应该面临何种处罚。监理单位、精诚消防公司、总包单位、电梯施工厂家等施工单位均在上述管理规定文件上签字确认，并且在实际的施工过程中亦按上述管理规定实际执行，故代建单位与监理单位有权依据上述制度对精诚消防公司进行罚款。4、精诚消防公司已对罚款事实予以签字确认。为了证明罚款事实的真实性，一审庭审中府兴建设公司向原审法院提交了相关的罚款通知、会议纪要等证据，在府兴建设公司所提交的相关证据中，关于会议部分均是由府兴建设公司主持召开，并且精诚消防公司相关的罚款通知、会议纪要均予以签字认可，故府兴建设公司、代建单位及监理单位对精诚消防公司的罚款既有事实依据，又有合同及制度依据，特别是在精诚消防公司已经签字认可的前提下，上述罚款应支付给府兴建设公司。5、该罚款的性质相当于违约金。该罚款并非行政法意义上的罚款，而是作为平等的民事主体双方对一方违反约定应承担相应民事责任的约定，性质相当于处罚性质的违约金，对此法院应充分尊重当事人的真实意思表示，从该罚款的根本性质对府兴建设公司的诉讼请求予以支持认定。二、精诚消防公司应就其野蛮施工给府兴建设公司造成的电梯损失77502元、总包损失27630.5元承担赔偿责任。对于精诚消防公司2014年4-6月份在喷淋管道及整改维修过程中，破坏总包单位已经完工的成品瓷砖、吊顶，导致府兴建设公司将精诚消防公司破坏部分的修复费用27630.5元在总包单位的结算中增加事宜及2014年12月份精诚消防公司在消防栓管道充水试压时，因管理不善，未关闭顶层消火栓阀门，导致顶层消防栓大量漏水进而浸泡涉案工程已经竣工验收的电梯，烧坏电梯主板等部件，导致府兴建设公司花费维修费77502元事宜。府兴建设公司认为上述损失的发生，并非因精诚消防公司侵权行为导致，而是与精诚消防公司对涉案工程的施工有关，应同属建设工程施工合同法律关系下的纠纷，故府兴建设公司有权在本案中要求精诚消防公司承担赔偿责任。
精诚消防公司答辩称：1、府兴建设公司的反诉与本案没有关系，不是同一法律关系，一审不予处理恰当；2、即使从实体上论，上诉人也不是行政单位，无权对平等主体进行行政性质的罚款，应依法驳回府兴建设公司的主张。
精诚消防公司向一审法院起诉请求：1、判令府兴建设公司偿还工程款1815743.08元；2、判令府兴建设公司支付违约金1648049元；3、本案诉讼费由府兴建设公司承担。
府兴建设公司向一审法院反诉请求：1、判令精诚消防公司向府兴建设公司支付工期逾期违约金962633元；2、判令精诚消防公司向府兴建设公司支付工程罚款135900元；3、判令精诚消防公司向府兴建设公司支付电梯维修费77502元；4、判令精诚消防公司向府兴建设公司支付土建维修费27630.5元；五、本案诉讼费由精诚消防公司承担。
一审法院认定的事实：1、2013年精诚消防公司与府兴建设公司签订了《建筑消防设施安装施工合同》一份，合同约定：项目名称为宁德小区消防工程，工期为180天，合同总价款为73605489.32元，工程决算经审计部门审计完成后1个月内，付至最终审定值的95%，剩余5%的款项在保修期内无质量或者其他违反合同条款问题的前提下，于保修期满后（30日内）无息结清。未按合同规定支付合同款，每日按合同支付部分款项的0.03%向承包人偿付逾期违约金。因承包人原因逾期交工或质量不符合竣工验收规定的，发包人有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程造价的0.03%向发包人偿付逾期违约金。工程保修期为2年，项目竣工综合验收满2年后（30天内），质量保修金全部无息返还。2、涉案工程开工日期为2013年3月25日，工期为180天，精诚消防公司于2013年3月26日签收开工令。工程在施工过程中存在部分设计变更事项，工程于2015年1月28日经公安消防部门验收。2015年5月11日双方办理了工程结算，总结算价为6508678.13元，府兴建设公司已付精诚消防公司工程款4692935.05元。
一审法院认为：精诚消防公司与府兴建设公司所签订的《建筑消防设施安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现精诚消防公司已经完成了涉案工程，府兴建设公司应按照双方的约定支付精诚消防公司工程款。涉案工程经双方结算总价款为6508678.13元，府兴建设公司已付精诚消防公司4692935.05元，尚欠1815743.08元，双方在《建筑消防设施安装施工合同》中明确约定：“工程决算经审计部门审计完成后1个月内，付至最终审定值的95%，剩余5%的款项在保修期内无质量或者其他违反合同条款问题的前提下，于保修期满后（30日内）无息结清”。涉案工程于2015年1月28日经公安消防部门验收，现已过两年的保修期，因此府兴建设公司不应再扣留精诚消防公司的保修金，而应予以返还，该5%的保修金325434元（6508678.13元×5%）根据合同的约定精诚消防公司无权主张利息及违约金。
根据《建筑消防设施安装施工合同》的约定，“工程决算经审计部门审计完成后1个月内，付至最终审定值的95%，未按合同规定支付合同款，每日按合同支付部分款项的0.03%向承包人偿付逾期违约金。”涉案工程审计完成的时间为2015年5月11日，府兴建设公司应于2015年6月11日前支付精诚消防公司95%的工程款，现府兴建设公司未按约全部支付精诚消防公司上述款项，精诚消防公司主张府兴建设公司支付违约金于法有据，违约金的数额为以1490309.08元为基数，自2015年6月12日至判决生效之日止，按每日0.03%计算。
关于本案的工期问题，合同明确约定工期为180天，精诚消防公司于2013年3月26日签收开工令，其应于2013年9月底之前完成涉案工程。精诚消防公司在庭审中并未向法庭提交工期顺延方面的签证，涉案工程虽然存在工程设计变更的问题，但设计变更到底是延长还是缩短工期存在不确定性，府兴建设公司认为工期延误的原因是精诚消防公司实际进场后达不到施工要求，其否认工期延误是因工程设计变更而引起。此种情形下精诚消防公司应对工期延误是否是由于工程设计变更所引起以及工程设计变更导致工期延误的具体天数承担举证责任。现精诚消防公司并未提交相关证据对上述事实予以证实，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。精诚消防公司应承担举证不能的不利后果，因此原审认定涉案工程精诚消防公司确实存在工期延误的问题，其应承担相应的违约责任。
《建筑消防设施安装施工合同》约定：“因承包人原因逾期交工或质量不符合竣工验收规定的，发包人有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程造价的0.03%向发包人偿付逾期违约金”，涉案工程于2015年1月28日经公安消防部门验收，精诚消防公司应当依照合同的约定向府兴建设公司支付违约金962633元（6508678元*0.03%*493天）。
关于府兴建设公司所主张的工程罚款135900元，因在建设工程施工合同纠纷中当事人的地位平等，一方无权对另一方实施罚款，且罚款做出的主体也非府兴建设公司，因此原审对府兴建设公司该项诉讼请求不予支持。
府兴建设公司所主张的电梯维修费及土建维修费等费用系因侵权所引起，不宜在本案中一并处理，府兴建设公司可另案主张。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、府兴建设公司于判决生效之日十日内支付精诚消防公司工程款1815743.08元；二、府兴建设公司于判决生效之日十日内支付精诚消防公司逾期支付工程款的违约金，以1490309.08元为基数，自2015年6月12日至判决生效之日止，按每日0.03%计算；三、精诚消防公司于判决生效之日十日内支付府兴建设公司工期延误违约金962633元；四、驳回精诚消防公司其他诉讼请求；五、驳回府兴建设公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，府兴建设公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19200元，由精诚消防公司负担10000元，府兴建设公司负担9200元。反诉案件受理费7817元，由府兴建设公司负担4000元，精诚消防公司负担3817元。
二审期间，精诚消防公司主张是因府兴公司对涉案工程进行设计变更等原因导致工期延误，但称无法确定顺延的具体时间。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、精诚消防公司是否存在工期延误及应否承担工期延误违约金；2、府兴建设公司主张精诚消防公司支付工程罚款135900元、赔偿土建维修费损失27630.5元、电梯损失77502元应否予以支持。
关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，精诚消防公司与府兴建设公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》合法有效，双方均应依约严格履行。该合同明确约定工期为180天，并约定因承包人原因逾期交工或质量不符合竣工验收规定的，发包人有权要求限期无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程造价的0.03%向发包人偿付逾期违约金。因此，精诚消防公司作为承包人应按照合同约定的工期完成施工任务，若工程未能按期竣工，首先应由精诚消防公司承担举证责任。即精诚消防公司如不能举证证明未按期竣工是其自身之外的原因或者具有顺延工期的正当事由，则应承担工期延误的违约责任。因此，一审对举证责任分配得当，精诚消防公司主张不应对工期延误承担举证责任，无合同依据，本院不予支持。鉴于精诚消防公司于2013年3月26日签收开工令，合同约定工期为180天，故精诚消防公司依约应于2013年9月26日之前完成涉案工程。精诚消防公司抗辩称系府兴建设公司在涉案工程施工过程中存在设计变更造成工期延误，对此，本院认为，建设工程施工中，如因发包人对原工程设计进行变更影响承包人的施工工期，发包人和承包人可以协商变更施工合同中约定的建设工期。如发包人变更设计未影响承包人的施工，也未增加工程量，或者增加的工程量并非在工程总工期的关键线路上，则工期不能顺延。即设计变更并不必然造成工期延误。本案中，涉案工程虽存在部分设计变更，但精诚消防公司并未提交有效证据证明设计变更能确定造成工期延误，其也未提交证据证明双方曾协商就设计变更约定顺延的天数，亦不能明确工期顺延的具体天数，故精诚消防公司应依法承担举证不能的法律后果，其作为承包方应依法承担工期延误的违约责任。一审判令精诚消防公司承担工期延误的违约责任并无不当，本院予以维持。双方在合同第八条第三项明确约定，工程完工后，承包人按相关规定进行调试，报监理工程师检查验收协助发包人进行相关手续的办理，合格后报公安消防主管部门进行消防工程竣工验收，验收合格后30日内，办理竣工工程和竣工资料移交手续。故一审根据公安消防部门验收的时间认定精诚消防公司应支付的工期延误违约金数额，并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，府兴建设公司主张的相应罚款，主要是代建单位和监理单位针对精诚消防公司未按期完成施工进度所作罚款，而精诚消防公司已在本案中承担工期延误违约金，且府兴建设公司主张的罚款数额并未全部经精诚消防公司签字确认，故府兴建设公司主张精诚消防公司支付罚款135900元，理由不成立，本院不予支持。
关于府兴建设公司主张精诚消防公司赔偿土建维修费损失27630.5元、电梯损失77502元的问题，本院认为，鉴于府兴建设公司主张涉案工程尚未进行最终结算、上述费用尚未实际支付，因此，本案对府兴建设公司的该项请求不予处理。
综上，上诉人精诚消防公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人府兴建设公司的上诉请求不成立，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计18342元，由山东精诚消防工程集团有限公司预交13426元，由山东精诚消防工程集团有限公司负担；由上诉人青岛府兴建设发展有限公司预交4916元，由上诉人青岛府兴建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一七年十一月十六日
书记员 吴苗苗
书记员 王 晶