福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第953号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴建镇，男，1989年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市云霄县。曾因犯故意伤害罪于2010年11月23日被云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年12月15日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人郑燕燕、蔡文明，福建臻泉律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴建镇犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年6月2日作出（2015）晋刑初字第1785号刑事判决。原审被告人吴建镇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，审阅辩护人的辩护意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月15日7时许，被告人吴建镇在明知是假烟的情况下，驾驶一辆套车牌号为闽CA**××的“金杯”牌面包车从福建省漳州市云霄县运载一批卷烟至晋江市龙湖镇后坑村东北区民宅时，被晋江市烟草专卖局当场查获，现场扣押500条“牡丹”牌（软）专供出口型香烟、185条“利群”牌新版型香烟、10条“白沙”牌和天下型香烟、50条“黄鹤楼”牌（硬）1916型香烟、50条“苏烟”牌五星红杉树型香烟、25条“芙蓉王”牌蓝型香烟、610条“芙蓉王”牌硬型香烟、50条“红塔山”牌硬经典100型香烟、455条“中华”牌硬盒型香烟、150条“黄鹤楼”牌软蓝型香烟、110条“云烟”牌紫型香烟、100条“玉溪”牌软盒型香烟、50条“利群”牌软红长嘴型香烟、50条“云烟”牌软珍品型香烟、50条“利群”牌软长嘴型香烟及作案工具“chuangya”牌手机1部。经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币575200元。
原判认定上述事实的证据有：被告人吴建镇的供述，证人洪某甲、李某甲的证言，辨认笔录、说明及照片，检查笔录，卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明书，涉案物品核价表，扣押决定书，扣押笔录及照片，先行登记保存批准书，先行登记保存通知书，证据复制单，调查报告，高速通行信息及视频截图，通行费票据，车辆信息表，刑事判决书，户籍证明材料，工作说明，抓获及破案经过等。
原审法院认为，被告人吴建镇明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人吴建镇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚；被告人吴建镇有犯罪前科，酌情予以从重处罚。涉案被查扣的2445条卷烟已实际生产为成品并进入流通渠道，应认定为生产、销售伪劣产品既遂。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人吴建镇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、未随案移送的涉案卷烟2445条及作案工具“chuangya”牌手机，由扣押机关予以没收。
上诉人吴建镇诉称，其只是受雇佣运输假烟，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；运载的假烟被当场查获、扣押，并未进入销售环节，是犯罪未遂；犯罪情节轻微，归案后如实供述并认罪、悔罪，一审量刑过重，请求撤销原判、发回重审或者改判较轻刑罚。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定2014年12月15日上诉人吴建镇在明知是假烟的情况下，驾驶一辆套车牌号为闽CA**××的“金杯”牌面包车从福建省漳州市云霄县运载一批卷烟至晋江市龙湖镇后坑村东北区民宅时，被晋江市烟草专卖局当场查获，现场扣押各类卷烟2445条及作案工具“chuangya”牌手机1部，经鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币575200元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴建镇明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人吴建镇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法予以减轻处罚；上诉人吴建镇有犯罪前科，酌情从重处罚。根据在案证据，涉案假烟在运输途中即被晋江市烟草专卖局查获并扣押，尚未交付，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚，上诉人吴建镇及辩护人提出其行为是犯罪未遂、请求从轻处罚的诉辩意见，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定犯罪未遂导致量刑偏重，应予以纠正。据此，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2015）晋江刑初字第1785号刑事判决第二项，即未随案移送的涉案卷烟2445条及作案工具“chuangya”牌手机，由扣押机关予以没收。
二、撤销晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1785号刑事判决第一项，即被告人吴建镇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人吴建镇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2018年12月14日止。罚金应在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 夏 简
代理审判员 蔡凌轩
二〇一五年八月十日
书 记 员 傅兴锴
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。