山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2210号
上诉人（原审被告）：尹品清，男，1972年2月27日出生，汉族，户籍所在地：山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市。
委托诉讼代理人：杜正飞，山东锦心源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹遵清，男，1967年11月12日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：乔玉栓，邹城古邾法律服务所法律工作者。
原审被告：尹如清，男，1972年3月9日出生，汉族，户籍所在地：山东省邹城市，现在聊城监狱服刑。
上诉人尹品清因与被上诉人尹遵清、原审被告尹如清民间借贷纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院作出的（2014）邹民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
尹品清上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回尹遵清的诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.尹遵清与尹品清、尹如清2015年5月29日签订的《借款协议》实际是投资合伙协议。协议第一条约定，尹品清、尹如清承诺每月以借款额百分之五的利息作为分红；第二条约定，尹遵清如果愿意参与煤炭运作，可亲自到现场参与实践工作。可见，协议中有“分行”“参与煤炭运作”等字眼，本质上是合伙协议。一审中，尹品清提供了与张小利电话录音一份，证明尹遵清参与了煤炭经营运作，但一审判决对该证据只字未提，只简单、机械地根据协议名称认定双方之间为借贷关系，属于认定事实错误。2.尹品清在一审中提供了2012年6月28日通过山东农村信用社汇款50万元电汇凭证一份，以证明尹品清向尹遵清退还了50万元的合伙费用。但一审判决却以该电汇凭证附加信息及用途栏中注明“货款”为由不予支持，这种认定既是认定事实错误，又是缺乏社会经验、敷衍了事。众所周知，银行对于汇款附加信息只有“工资”和“货款”两种选择，不会因人而异出现“退还合伙费用”等选项。
（二）一审判决违反法定程序。为证明自己的主张，尹品清在一审中口头申请证人出庭作证。在未获准许的情况下，向一审法院邮寄了证人出庭作证申请书，但是一审法院没有准许即作出判决。另外，一审法院超标的查封尹品清的财产，程序违法。
尹遵清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
尹如清未作陈述。
尹遵清向一审法院起诉请求：依法判令尹品清、尹如清给付其借款本金100万元及利息；本案全部诉讼费用由尹品清、尹遵清承担。
一审法院认定事实：2012年5月29日，尹遵清与尹品清、尹如清签订《借款协议》一份，其内容为“借款协议甲方：尹遵清乙方：尹品清尹如清因乙方动作煤碳业务急需资金周转，经甲乙双方协商，乙方从甲方处借取现金用作新疆煤碳业务的运作，具体细节如下：一、乙方从甲方处借取现金人民币壹百万元整，并承诺每月以借款额百分之五（即五万元人民币）的利息作为分红，乙方保证无论业务亏赚，都保证甲方的利息额度。二、如甲方愿意参于煤碳的运作，可亲自到现场参于实际工作。三、借款期限为一年，即2012年5月29日到2013年5月30日止。到期后，如需继续使用，经双方协商后另签协议。四、此协议一式三份，甲乙双方三人各执一份，签订后生效。甲方：尹遵清2012年5月29日乙方：尹品清尹如清2012年5月29日”。同日，尹遵清将100万元通过中国工商银行转账给尹品清，并由尹品清、尹如清向尹遵清出具借条一份，其内容为”借条今借现金壹佰万元整借款人：尹品清尹如清2012年5月29号”。
2012年6月28日，尹品清通过山东农村信用社向尹遵清汇款50万元，在电汇凭证附加信息及用途栏中尹品清书写为“货款”。
2012年6月29日，尹遵清与尹如清、案外人徐同义签订一份借款协议，该协议载明尹如清、徐同义从尹遵清处借款100万元用于煤炭经营。
一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。尹品清、尹如清向尹遵清借款，理应遵守诚信原则，按期归还债务。尹品清、尹如清至今不履行清偿债务的行为，已经侵害了尹遵清的合法权利。借款到期后，尹品清、尹如清至今未返还借款，现尹遵清要求尹品清、尹如清返还借款的诉讼主张，证据充分，于法有据，该院予以支持。尹品清以双方系合伙关系、已退还50万元的抗辩理由，该院认为，双方之间的借款协议虽载明“分红”，但明确约定系利息，且尹品清未提交尹遵清参与经营的证据，庭审中尹品清提交的50万元电汇凭证，已明确载明系货款，与尹品清陈述“退还合伙款”不一致，故其抗辩理由该院依法不予采纳。尹如清以款项已完全给付的抗辩理由，该院认为，尹如清与尹遵清之间存在多笔经济纠纷，结合尹品清的庭审陈述，可以证实本案借款至今未给付，故其抗辩理由该院依法不予采纳。
尹遵清主张借款利息（计算方式为按月利率5%计算），根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，其主张数额过高，对于过高部分，该院依法不予支持。
综上所述，尹遵清所诉得当部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，判决：尹品清、尹如清于本判决生效之日起十五日内偿还尹遵清借款100万元及利息（以本金100万元计算，自2012年5月29日起自本判决生效之日止，按中国人民银行同期借款利率四倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、财产保全费5000元，由尹品清、尹如清负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据尹品清的上诉请求，本案的争议焦点为：（一）一审判决是否严重违反法定程序？（二）尹品清、尹如清与尹遵清之间系民间借贷关系还是合伙关系？（三）尹品清向尹遵清汇款50万元是否属于退还合伙费用的行为？
关于焦点（一），本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”。经审查一审卷宗材料，可以确认以下事项：尹遵清向一审法院提起本案诉讼的时间是2014年4月25日，尹品清于2014年5月12日签收了应诉通知书及起诉状副本。一审法院于2016年9月22日进行了第一次开庭审理，在此之前以及第一次开庭审理时，尹品清没有提出证人出庭作证申请。2017年2月13日，一审法院再次开庭审理，在这次开庭时，尹品清也未提出证人出庭作证申请。2017年2月14日，一审法院作出（2014）邹民初字第1416号民事判决即一审判决。2017年2月15日，一审法院以法院专递方式向尹品清邮寄出一审判决书。
尹品清主张在第二次开庭当日，曾向一审法院口头提出申请，请求下次开庭时通知证人出庭作证，并于2017年2月14日向一审法院邮寄了《证人出庭作证申请书》。本院认为，尹品清于2014年5月12日签收起诉状副本后，如果其认为尹遵清主张的民间借贷关系不属实，就应当积极搜集并及时提供用以反驳尹遵清主张、证明其自己主张的证据；如果申请证人出庭应作证，应当在一审法院指定的举证期限内提出，一审法院没有指定举证期限的，应当在第一次开庭审理前提出。但是，尹品清在签收应诉通知书、起诉状副本后，至一审法院第一次开庭审理前，长达两年零四个多月的时间内，没有提出证人出庭作证申请；一审法院第一次开庭审理后，至第二次开庭审理前，长达四个多月的时间内，也未提出证人出庭作证申请。即便尹品清主张属实，在第二次开庭当日，其曾向一审法院口头提出申请，请求下次开庭时通知证人出庭作证，其提出口头申请的时间距其签收应诉通知书、起诉状副本的时间已经长达33个月，距第一次开庭审理也长达四个多月，不符合前述法律及司法解释规定。尹品清向一审法院邮寄《证人出庭作证申请书》的时间与一审法院作出一审判决的时间为同一日，一审法院收到其书面申请后不可能再通知证人出庭作证。
综上，尹品清一审中提出的证人出庭作证申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条的规定，一审法院未予准许并无不当。
关于一审法院是否超标的查封的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十一条规定：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定”。根据前述法律及司法解释规定，尹品清对一审法院作出的财产保全裁定不服，可以在收到裁定书之日起五日内向一审法院申请复议。本案系尹品清不服一审判决提起的上诉，一审法院是否超标的查封，不属于本案审理的范围。
关于焦点（二），本院认为，个人合伙，是指两个或者两个以上公民，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共享利润、共担风险的民事主体。本案中，首先，尹遵清与尹品清、尹如清2012年5月29日签订的《借款协议》明确载明，尹品清、尹如清从尹遵清处借取现金用作新疆煤炭业务的运作，也就是双方明确了资金借用的性质；其次，前述《借款协议》第一条虽然有“每月以借款额百分之五（即五万元人民币）的利息作为分红的约定，但是双方同时约定无论尹品清、尹如清业务亏赚，都保证尹遵清的利息额度，亦即尹遵清收取固定利息收益，不受尹品清、尹如清经营状况的影响；再次，虽然前述《借款协议》第二条约定如果尹遵清愿意参与煤炭运作，可亲自到现场参与实际工作，但是没有对尹遵清在经营中的职责权限作出约定，按照通常理解，该条款属于关于债权人有权监督债务人按照约定用途使用借款的约定。最后，前述《借款协议》没有关于尹遵清承担尹品清、尹如清经营产生的亏损与风险之约定。
综上，双方的约定不符合个人合伙共同经营、共同劳动、共享利润、共担风险的法律特征。尹遵清将款项提供给尹品清、尹如清使用，按照月利率百分之五的标准收取固定利息，并非按出资比例分享利润，亦未承诺对尹品清、尹如清的经营亏损承担风险，双方之间的约定符合民间借贷关系的法律特征，一审判决认定双方为民间借贷法律关系并无不当。
一审中，尹品清提供其与案外人张小利的电话录音，以证明尹遵清参与煤炭经营的事实。本院认为，该录音证据在性质上属于证人证言，且属于间接证据，由于案外人张小利在一审庭审中未到庭，无法核实该录音的真实性，尹遵清又不认可该证据的效力，一审判决未予采信，并无不当。二审中，尹品清申请了证人孙某、刘某出庭作证，本院认为，如前所述，其没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条的规定在一审中及时提出证人出庭作证申请，逾期举证的理由又不成立，前述证人证言不具有证据效力。再则，即便如证人所述，冯遵清曾经参与过煤炭经营，因为双方之间不存在共同经营、共同劳动、共享利润、共担风险的约定，尹品清提出的双方之间系合伙关系的主张亦不能成立。
关于焦点（三），本院认为，尹品清在一审中提供的2012年6月28日通过山东农村信用社汇款50万元电汇凭证，附加信息及用途栏中注明“货款”。其主张银行对于汇款附加信息只有“工资”和“货款”两种选择，这一事实不属于众所周知的事实，其应当对自己的该项主张承担举证责任，在其未能提供证据证明的情况下，应当承担于己不利的法律后果。而且，双方约定的借款期限为2012年5月29日至2013年5月30日，尹品清汇款50万元的时间为2012年6月28日，汇款时间与约定的还款时间不相符，其也没有提供其他证据予以佐证。因此，尹品清主张向尹遵清汇款50万元属于退还合伙费用的行为，证据不足，一审判决不予采信，并无不当。如果尹品清认为尹遵清收取该50万元汇款，除了本案涉及的事由外，没有其他合法事由和法律依据，可以另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，尹品清的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人尹品清负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 张 芳
审判员 吕玉宝
二〇一七年六月二十三日
书记员 刘 丹