云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第519号
上诉人（一审被告）张某某，女，1973年7月3日生，汉族，昆明市宜良县人。
被上诉人（一审原告）梁某某，男，1975年11月15日生，汉族，昆明市人，住昆明市。
上诉人张某某因与被上诉人梁某某离婚纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日对本案公开进行了询问。上诉人张某某，被上诉人梁某某到庭参加了询问。本案经报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原告梁某某与被告张某某于2001年12月6日登记结婚，因被告张某某无生育能力，婚后未生育子女，原、被告于2006年8月21日通过民政部门收养一女取名梁景慧（2006年3月30日生）。被告张某某曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，2012年5月29日刑满释放后，二人因感情不和分居至今。梁福（原告梁某某的父亲）于2011年代为领取了被告张某某名下的分配款3510元，原告梁某某分别于2012年、2013年代为领取了被告张某某名下的分配款21900元、59886元。原告曾于2011年7月11日向本院起诉要求与被告离婚。法院判决驳回其诉讼请求；原告又于2013年4月1日向法院起诉要求与被告离婚，后撤诉。现原告梁某某以夫妻感情已经破裂为由，再次向一审法院起诉要求与被告张某某解除婚姻关系。
一审法院认为：针对第1个焦点，原、被告的夫妻感情是否确已破裂，应否判决离婚。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款之规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的；……。”被告张某某对自2012年5月29日至今与原告分居的事实没有异议，且认为是由夫妻感情不和造成，故一审法院认为，原、被告的夫妻感情确已破裂，且二人因感情不和分居达2年以上，应准予离婚。针对第2个焦点，若离婚，养女梁景慧由谁抚养更为适宜。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条之规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；……。”自2010年至今，梁景慧均跟随原告梁某某共同生活，不宜改变其学习生活环境。因养女梁景慧已近年满9周岁，已能独立表达自己的意志，经依法询问了梁景慧本人，其自愿跟随原告梁某某生活。综上，尽管被告张某某不能生育，但为了梁景慧的学习、生活和健康成长，一审法院认为由原告梁某某抚养更为适宜。因被告张某某收入不高，抚养费每月300元较为适宜。针对第3个焦点，若离婚，原、被告夫妻共同财产、债权、债务等应如何分割。关于原、被告双方提出的拆迁安置房，因无房屋产权证等有关权证，房屋权属不明，故依法不予处理，双方另谋途径解决；关于安置房中的家具家电，原、被告双方一致同意暂不做处理，故依法不予处理；关于债务，虽然被告张某某认可其向原告父亲梁福借款75000元尚未归还的事实，但因涉及第三人权利，与本案不属同一法律关系，且债权人可另谋途径解决，依法不予处理；关于土地款，根据查实，原告梁某某分别于2012年、2013年代为领取了被告张某某名下的分配款21900元、59886元，应予返还。梁福（原告梁某某的父亲）于2011年代为领取了被告张某某名下的分配款3510元，因涉及第三人且与本案不属同一法律关系，故依法不予处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告梁某某与被告张某某的婚姻关系。二、养女梁景慧（2006年3月30日生）由原告梁某某抚养并直接监护，被告张某某每月支付抚养费人民币300元至梁景慧年满18周岁止；被告张某某每月有权探视梁景慧二次。三、原告梁某某于本判决生效之日起10日内，一次性返还被告张某某其个人名下的土地分红款81786元。案件受理费150元，由原告梁某某和被告张某某各承担一半即75元。
宣判后，上诉人张某某不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第618号民事判决，改判上诉人与被上诉人不予离婚。其主要事实和理由为：一审认定双方感情破裂事实不清，事实上两人感情没有破裂。2012年字上诉人刑满释放以来，白天在外开出租车，下班后就操持家务相夫教子，只是因上诉人的父亲一直以来对上诉人处处为难，上诉人一直忍气吞声。即使判决双方离婚，一审法院也没有对面包车、分红款、存款以及安置房的财产进行认定，对子女抚养问题也没有全面查清，没有考虑到上诉人因身体原因无法生育这一事实。将孩子判给被上诉人也违法了收养法的禁止性规定。
被上诉人赵千答辩称：坚决要求离婚，没有办法在一起生活，不能一再的原谅上诉人，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原判认定事实，双方均无异议。
二审中上诉人向本院提交了照片三张、居委会证明一份，欲证明被上诉人在外有外遇并已经有了孩子，是上诉人亲自找到的。而居委会也说明争议的房子有三人居住，应有自己的分额。被上诉人认可照片的真实性，但不认可上诉人的证明内容。其认为照片上的女子是自己妹妹的朋友，孩子也是她的，当天全部人一起同乘自己的车辆，上诉人拿手机拍的这些照片。对居委会证明不认可。
被上诉人向本院提交了一份土地证，欲证明双方争议的房产是村集体批给梁福的，与本案没有关系。上诉人对该证据不予认可。
对双方当事人所提交的证据，仅凭上诉人所提照片无法在证明其所述被上诉人存在外遇并有其他孩子的主张，而居委会证明中只写了梁某某户有人口三人，已经选房一套，面积111.14平方米，剩余面积待二期分房是一并解决。此证明不能证实上诉人的待证事项，故本院对上诉人提交证据不予采信。对被上诉人所提证据，土地分给梁福不能证明房产就不是夫妻共有财产，故对该证据本院不予采信。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方之间夫妻感情是否却已破裂？
本院认为：婚姻的基础是夫妻感情。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，针对争议焦点综合两个方面的因素，本院认为双方当事人夫妻感情却已破裂。一是被上诉人梁某某系第二次起诉离婚，且在二审中态度坚决，经本院多次调解无法达成和解；二是张某某亦认可自2012年5月29日至今双方因夫妻感情不和造成分居事实且在二审审理中双方矛盾依然较为尖锐无法调和。因此对一审判定双方准予离婚并无不妥，本院亦予以维持。针对上诉人所主张要求养女抚养权的问题，综合考虑到自2010年至今，梁景慧均跟随梁某某共同生活，不宜改变其学习生活环境。且在一审中经依法询问了已近年满9周岁养女梁景慧，其自愿跟随梁某某生活。故尽管张某某不能生育，但从有利于孩子的角度出发，为了梁景慧的学习、生活和健康成长，一审法院认定由梁某某抚养更为养女梁景慧适宜并无不妥，本院予以维持。至于上诉人说述还有其他的一些共有财产，但目前双方均未提交任何证据能够证实存在尚需分割的具体财产，对此双方当事人均可待取得财产相应凭证后另行诉讼解决。综上，一审判决认定事实清楚，所作判决无误，本院依法予以维持；据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 杨茜
审判员 杨艳
审判员 徐斌
二〇一五年九月十七日
书记员 王倩