云南省广南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2627刑初293号
公诉机关云南省广南县人民检察院。
被告人杨建辉，男，1978年8月1日生，壮族，云南省丘北县人，小学文化，农民，住丘北县。曾因犯盗窃罪于2003年5月30日被丘北县人民法院判处有期徒刑二年，2013年9月16日因犯盗窃罪被砚山县人民法院判处有期徒刑十个月，2013年12月1日刑满释放。又因本案于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，现羁押于广南县看守所。
被告人何成华，男，1983年12月1日生，壮族，云南省丘北县人，小学文化，农民，住丘北县。因本案于2016年5月3日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，7月31日被逮捕，现羁押于广南县看守所。
辩护人王洪兴，云南圆合圆律师事务所律师。
广南县人民检察院以广检公诉刑诉（2016）264号起诉书指控被告人杨建辉犯盗窃罪、被告人何成华犯非法经营罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年12月21日公开开庭进行了审理。广南县人民检察院指派检察员张宁、书记员ＸＸ伟出庭支持公诉，被告人杨建辉，被告人何成华及其辩护人王洪兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
广南县人民检察院指控：
1．2016年4月25日凌晨2时许，被告人杨建辉伙同“阿某”（另案处理）驾驶杨建辉一辆车牌号码HJ8070的北京现代车潜入广南县南屏镇老街村委会老街小组林某胜家商店实施盗窃时，被林某胜当场发现后，两人逃离现场，并将车辆弃在现场。
2．2016年4月，被告人杨建辉伙同“阿忠”驾驶北京现代车潜入砚山县干河乡干河村委会干河街42号冯某家商店实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。作案后两人将盗窃得来的香烟卖给被告人何成华。
3．2016年4月，被告人杨建辉伙同“阿某”驾驶北京现代车潜入砚山县干河乡老街尹某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。后两人将盗窃得来的香烟卖给被告人何成华。
4．2016年3月，被告人杨建辉伙同“阿某”驾驶北京现代车潜入砚山县阿猛镇阿基街甘某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
5．2016年3月，被告人杨建辉伙同“阿某”驾驶北京现代车潜入砚山县阿猛镇阿基街陈某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
6．2016年1月，被告人杨建辉伙同“阿某”驾驶北京现代车潜入广南县莲城镇波妈赛村黄某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。后两人将盗窃得来的香烟卖给被告人何成华。
7．案发后民警从被告人何成华租住的出租房内查获不同品牌的香烟1254条，被查获的香烟上的编码与林某胜、冯某等54名被害人所提供的烟草零售许可证上的编码相符。经调查，何成华没有办理相关烟草零售许可证，其多次将收购得来的香烟低价卖给王交、李某两夫妇的商店获利。经鉴定，被查获的香烟价值149200元。
为证明指控事实，广南县人民检察院列举了被告人的供述、证人证言等证据在案为证。
广南县人民检察院认为，被告人杨建辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究被告人杨建辉的刑事责任，并在有期徒刑四年至五年内量刑。被告人何成华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究被告人何成华的刑事责任。
被告人杨建辉辩称，是阿某租其的车，盗窃都是阿某一个人实施，其只是负责开车，卖烟也是阿某自己卖，其行为不构成犯罪。
被告人何成华对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，提出其不知道香烟是盗窃来的，买来的香烟是想拿来送人，只卖了小部分，要求从轻处理。
辩护人王洪兴提出的辩护意见是，本案指控被告人何成华非法经营罪证据不足，无证据证明何成华购买的香烟是用来经营获利，且获利未达到立案标准，对所扣押的车辆不能没收。
经审理查明：
（一）被告人杨建辉盗窃的事实
第一桩
2016年4月25日凌晨2时许，被告人杨建辉伙同他人驾驶其车牌号码为HJ8070的北京现代轿车窜入广南县南屏镇老街村委会老街小组林某胜家商店实施盗窃时，被林某胜当场发现后逃离现场，并将车辆丢弃在现场。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．接处警登记表、立案决定书，证实2016年4月25日2时30分林某胜报警称有人到其家商店撬门想偷东西，广南县公安局2016年4月27日立案侦查。
2．辨认笔录及照片，证实被告人杨建辉辨认出何成华就是开奇瑞车两次购买盗窃所得香烟的男子。广南县南屏镇老街村委会老街小组林某胜家公路边就是其当晚停车的地点，卫生院就是其躲避的地点。
3．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场林某胜家商店被盗的情况。
4．接受证据材料清单，证实龚某提交经营者为林某胜的烟草专卖零售许可证及香烟被盗统计清单及配送单，统计其被盗损失26224元。
5．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的烟草专卖许可证为林某胜家商店的42条香烟发还林某胜。
6．林某胜的陈述，证实2016年4月25日凌晨2时许，其家位于老街街上一楼商店的卷帘门被撬，其听到响声就叫人帮抓贼。其和老婆龚某从另一道门出去到街上看见一个人还在撬其家的门，追贼没有追着就报警，后在其家附近发现一辆车牌号码为HJ8070的北京现代轿车。其家在2月21日也被盗着香烟和现金。
7．龚某的陈述，证实见小偷撬其家的卷帘门，后在其家附近发现一辆车牌号码为HJ8070的北京现代轿车。之前其家在2月21日也被盗着258条香烟和现金。其家被盗的香烟都有进货单。
8．张国松的证言，证实林某胜打电话说他家有贼来撬他家的商店，贼被发现后就跑了，有一辆车牌号码为HJ8070的北京现代轿车在林某胜家商店门口，之前林某胜家商店被盗过一次，香烟被偷损失26000多元。
9．张仁翠的证言，证实林某胜家商店门被撬，现场留有木条、石头、砖，还有一辆轿车。林某胜家之前被偷着香烟。
10．李艳花的证言，证实其丈夫杨建辉24日晚没有回家，他跟别人花3万多元买了一辆二手车，买车钱是其母亲和其给他的。
11．被告人杨建辉在公安机关的供述，证实2015年农历腊月其以22000元跟罗玉宽购买一辆车牌号码为HJ8070的北京现代轿车，未办理过户手续，行车证上车主还是胡华英。其在丘北西门市场认识阿某，不知道他的名字和住所。2016年4月24日23时许，其和阿某驾车到老街，其将车停在路口在车上睡觉。25日凌晨1时左右，阿某说他去撬门偷烟，其就走路到村卫生室等阿某，听到有人喊其就跑，其的车就丢在现场了。每次之前阿某都跟其说是去偷烟，其是去帮阿某拉烟，只负责开车，卖烟也是阿某自己卖，买烟那人开着一辆奇瑞轿车。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
第二桩
2016年4月22日，被告人杨建辉伙同他人驾驶北京现代车窜入砚山县干河乡干河村委会干河街42号冯某家商店实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．接处警登记表、立案决定书，证实2016年4月22日冯某报警其家小卖部的香烟被盗，民警到现场得知马德莲家小卖部被盗122条香烟及现金160元，砚山县公安局2016年4月25日立案侦查。
2．辨认笔录入照片，证实被告人杨建辉辨认出砚山县干河乡干河街岔路冯德莲家商店附近岔往新干河乡驻地方向公路拐弯处路边就是其在阿某盗窃时将车停放的地点。
3．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场位于砚山县干河乡干河村委会冯某家商店内。
4．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的烟草专卖许可证号为冯某家商店所销售的65条香烟发还冯某。
5．接受证据材料清单，证实冯某提交其烟草专卖零售许可证号为532622126329。
6．砚山县烟草专卖局的许可证号及法人名单，证实冯某的许可证号为532622126329。
7．冯某的陈述，证实其家位于砚山县干河乡干河街的商店2016年4月21日晚被盗122条香烟和160元现金，损失10238.47元，香烟证号为532622126329。
8．金连翠的证言，证实4月22日早上听冯某说她家小卖部的烟被盗。
9．被告人杨建辉在公安机关的供述，证实10天前的一天14时许，阿某跟其说去干河看一下，其开车带着阿某到干河一个坝埂上，阿某自己去街上逛。16时他回来说看好了要回去。第二天晚上22时许，阿某给其500元叫开车去干河坝埂停好，阿某下车去偷烟，去哪家偷其不知道，凌晨4时左右他偷得三编织袋烟回来，他把烟放在其车的后备箱，还将两条散装烟放在车上。7、８时许，阿某跟其要电话打给第一次要烟的那个男子。后阿某开其的车到锦屏镇边上的活沙场，那个男子开着一辆轿车来交易。阿某跟其说这次的烟卖得4100多元，他只拿了100多元的零钱给其做油钱。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
第三桩
2016年4月22日，被告人杨建辉伙同他人驾驶北京现代车窜入砚山县干河乡干河街17号尹某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．接处警登记表、立案决定书，证实2016年4月22日7时30分，尹某报警称其家香烟被盗，民警调查得知尹某家小卖部的香烟被盗118条价值10541元，砚山县公安局2016年4月25日立案侦查。
2．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场位于砚山县干河乡干河村委会干河街17号尹某家商店内。
3．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的烟草专卖许可证号为尹某家商店所销售的88条香烟发还尹某。
4．尹某的陈述，证实其家位于砚山县干河乡干河街17号的商店2016年4月21日晚被盗香烟118条总价值10541.49元。其家的香烟证号为532622126263。
5．尹思刚的证言，证实4月22日听街上的人说昨晚有两家小卖部的香烟被盗，其中一家是其大哥尹某家。
6．被告人杨建辉在公安机关的供述，证实阿某给其500元叫开车去干河坝埂停好，阿某下车去偷烟，去哪家偷其不知道，凌晨4时左右他偷得三编织袋烟回来，他把烟放在其车的后备箱，还将两条散装烟放在车上。7、８时许，阿某跟其要电话打给第一次要烟的那个男子。后阿某开其的车到锦屏镇边上的活沙场。阿某跟其说这次的烟卖得4100多元，他只拿了100多元的零钱给其。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
第四桩
2016年3月5日，被告人杨建辉伙同他人驾驶北京现代车窜入砚山县阿猛镇阿基街甘某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．接处警登记表、立案决定书，证实2016年3月5日14时59分，甘某报警称其家香烟被盗，民警调查得知甘某家小卖部的香烟被盗272条价值25182.80元，砚山县公安局2016年3月5日立案侦查。
2．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场位于砚山县阿猛镇阿基村委会阿基街甘某家商店内。
3．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的烟草专卖许可证号为甘某家商店所销售的122条香烟发还甘某。
4．甘某的陈述，证实其家位于砚山县阿猛镇阿基街上的商店2016年3月3日晚被盗香烟276条总价值25182.80元。
5．王许仙的证言，证实其家商店的香烟被盗，损失25000余元。
6．被告人杨建辉在机关的供述，证实一个月前的一天，阿某带其去阿基，上车后拿了500元给其，16时许到阿基，其将车停在街头，阿某自己去街上逛。后开车回砚山，24时许又回到阿基，阿某背包包出去，大约凌晨2时许阿某回来让其打开尾箱把包包放在里面。后遇到一个老奶奶，阿某把两个包的香烟卖给老奶奶，老奶奶给了3000元把烟买走。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
第五桩
2016年3月，被告人杨建辉伙同他人驾驶北京现代车窜入砚山县阿猛镇阿基街陈某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．接处警登记表、立案决定书，证实2016年3月14日陈某报警称其家香烟被盗，民警调查得知陈某家商店的香烟被盗，总价值32000元，砚山县公安局2016年3月23日立案侦查。
2．辨认笔录及照片，证实被告人杨建辉辨认出阿基街上陈某家就是阿某翻墙进去的地点，往前约30米的公路边就是其停车的地点。
3．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场位于砚山县阿猛镇阿基村委会阿基街陈某家商店内。
4．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的烟草专卖许可证号为陈某家商店所销售的10条香烟发还陈某。
5．陈某的陈述，证实陈某家商店被盗香烟和现金，总价值29800元。
6．周朝芬的证言，证实其家商店的香烟被盗，损失30000余元。
7．被告人杨建辉在公安机关的供述，证实过了10天左右，阿某又带其去阿基，上车后拿了500元给其，23时许到阿基街上，24时许阿某下车去偷东西，见阿某从一间房子翻墙进去，2时许阿某把两个编织袋装好的烟放在车尾箱。到老水泥厂岔路口上次要烟的老奶奶已在那里等。这次卖得1800元，阿某拿200元的油钱给其。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
第六桩
2016年1月29日，被告人杨建辉伙同他人驾驶北京现代车窜入广南县莲城镇波妈赛村黄某家商店内实施盗窃，盗走不同品牌香烟数条。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．接处警登记表、立案决定书，证实2016年1月30日黄某报警称其家香烟被盗，民警调查得知黄某家商店的香烟被盗，总价值十万元，广南县公安局2016年月30日立案侦查。
2．辨认笔录及照片，证实被告人杨建辉辨认出广南县波妈赛村小组郑代德家门口对面的公路边就是其停车等候阿某偷烟的地点。
3．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场位于广南县莲城镇波妈赛黄某家内。
4．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的烟草专卖许可证号为黄某家商店所销售的43条香烟发还陈某。
5．黄某的陈述，证实其家商店2016年1月29日晚被盗400条香烟，总价值八万元。
6．被告人杨建辉在公安机关的供述，证实2015年快过春节的一天，阿某叫其开车跟他来广南办事，半路他才说是来偷烟。晚上12时许，阿某自己去偷烟，凌晨2时阿某回来没有偷得东西。第二天晚上12时许，其开车带阿某到城边的一个村子，其停车后阿某自己去偷东西，凌晨3时许阿某用木棒挑着3编织袋烟回来把烟放在后尾箱。到丘北见一辆黑色的奇瑞车过来，阿某开着其的车跟那辆奇瑞车进去一条小路，50分钟左右他们就出来了。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
（二）被告人何成华非法经营的事实
2016年5月3日，公安民警从被告人何成华租住的丘北县锦屏镇大新寨小组出租房内查获不同品牌的香烟1254条，被查获的香烟上的编码与林某胜、冯某等人所提供的烟草零售许可证上的编码相符。何成华没有办理相关烟草零售许可证，多次将收购得来的香烟低价卖给王交、李某两夫妇的商店获利。经鉴定，被查获的香烟价值149200元。案发后广南县公安局已将从何成华租房内查获的香烟发还林某胜等人。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1．现场指认照片，证实被告人何成华对其存放香烟的出租房进行指认。
2．扣押决定书及清单，证实公安机关扣押被告人何成华的一辆车牌号为云Ｈ×××××的奇瑞轿车，何成华租房内搜出的42种不同品牌的1254条香烟。
3．鉴定意见，证实经鉴定，1254条香烟价值149200元。
4．照片，证实云Ｈ×××××北京现代轿车及何成华存放在出租房内被查获的香烟。被告人杨建辉、何成华进行了指认。
5．接受证据材料清单，证实林某胜、冯某等人提供烟草专卖零售许可证及配送单。
6．发还清单，证实广南县公安局将从何成华租房内查获的香烟发还林某胜等人。
7．辨认笔录及照片，证实李某、王交辨认出卖烟的人就是何成华。
8．搜查笔录，证实2016年5月3日，公安民民警在何成华位于丘北县锦屏镇大新寨小组李建林家的租房里搜出大量香烟，经何成华指认，房内堆放的香烟是其买的香烟。
9．辨认笔录及照片，证实被告人杨建辉辨认出何成华就是两次购买盗窃所得的香烟开奇瑞车的男子。
10．租房合同，证实李建林与何成华签订租房合同。
11．甘金国的证言，证实知道何成华家是因为收购赃烟被查的，见那家人老婆用一个塑料编织袋抬东西进出他们租住的房子。
12．何立秀的证言，证实何成华很少抽烟，2016年过年时见他带10多条烟回来给他父亲抽，不知道何成华从哪里买的香烟。
13．王萍的证言，证实其租一具房间给何成华，不知道他租房的用途，查获时才知道何成华是租来堆放香烟，房间里堆放着20多编织口袋的香烟。很少见何成华来租的房子。
14．李某的证言，证实其家商店卖香烟、零食，2015年农历12月份，有一个驾驶员说有烟卖，价格是其老婆王交跟那个人谈，他用轿车拉了三次烟来。其买的烟那个人都用编织袋装。
15．王交的证言，证实其以低于进价的价格跟一个姓何的司机买过4次烟，那个人有一辆黑色的轿车，他说有好几个烟证，有好多烟。其第一次要了3000多元的烟，第二次要了3000多元的烟，第三次要了6000多元的烟，第四次要了5000多元的烟。其看过烟的条码，都是文山州的，具体是哪家的烟其不知道识别。
16．杨建辉的证言，证实每次之前阿某都跟其说是去偷烟，其是去帮阿某拉烟，只负责开车，卖烟也是阿某自己卖，买烟那人开着一辆奇瑞轿车。
17．被告人何成华的供述，证实其购买着3次香烟，其不知道烟的来源，有一次是其开车在路边跟陌生人买了20多条香烟，其把买来的香烟存放在大新寨的出租房内，一共有1000多条，有红河88、红塔山等几十个品种，其没有卖这些烟，等涨价后再卖，只卖了一小部分，没用烟草公司发的烟证，其用来拉烟的是一辆云Ｈ×××××奇瑞轿车。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
庭审中公诉机关还列举了下列证据：
1．拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实被告人杨建辉2016年4月29日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。被告人何成华2016年5月3日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，同年7月31日被逮捕。
2．户口证明、前科查询、刑事判决书、释放证明，证实被告人杨建辉1978年8月1日生，2003年5月30日因盗窃罪被丘北县人民法院判处有期徒刑二年，2013年9月5日因盗窃罪被砚山县人民法院判处有期徒刑十个月，2013年12月1日释放。被告人何成华1983年12月1日生。
3．到案情况说明，证实被告人杨建辉、何成华的到案情况。
4．情况说明，证实云Ｈ×××××的北京现代轿车的车主胡华英不配合取证及无法核实阿某的真实性。
5．扣押决定书及清单，证实公安机关扣押被告人杨建辉的一辆车牌号为云Ｈ×××××的北京现代轿车。
上列证据互为印证，客观反映案件的真实情况，证据来源合法，属有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人杨建辉以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人何成华以牟取非法利润为目的，违反国家规定，未经许可购买香烟，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以确认。被告人杨建辉因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对于被告人杨建辉辩称是阿某租其的车，其未实施盗窃不构成犯罪的辩解意见，经查被告人杨建辉在公安机关讯问时供述知道要来盗窃香烟，属于事前已知道并积极参与，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人王洪兴提出本案指控被告人何成华非法经营罪证据不足，无证据证明何成华购买的香烟是用来经营获利，且获利未达到立案标准的辩护意见，经查被告人何成华供述购买香烟是等涨价后再卖，且已出卖部分香烟获利，虽然未能确定违法所得，但根据本案实际，可以确定违法所得为20000元。鉴于案发后广南县公安局已将从何成华租房内查获的香烟发还林某胜等人，可以对被告人何成华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条、第六十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨建辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币30000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年9月28日止。罚金限判决生效后10日内缴纳)。
二、被告人何成华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月31日起至2017年6月28日止，已扣除原被刑事拘留的33天。罚金限判决生效后10日内缴纳)。
三、对广南县公安局扣押被告人杨建辉的一辆车牌号为云Ｈ×××××的北京现代轿车予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 陆保胜
审判员 马 川
审判员 吴永光
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张佳佳