河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第550号
上诉人（原审被告）温二喜，男，1948年11月28日出生。
委托代理人夏根立，河南星烁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南世纪明辉建工集团有限公司。
委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗银金，男，1962年2月2日出生。
委托代理人杨连立，河南国基律师事务所律师。
原审被告河南明源实业集团房地产开发有限公司。
委托代理人郭辽，河南博识律师事务所律师。
上诉人温二喜、河南世纪明辉建工集团有限公司（以下简称明辉公司）与被上诉人罗银金，原审被告河南明源实业集团房地产开发有限公司（以下简称明源公司）建设工程施工合同纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院作出（2014）卫民初字第37号判决后，温二喜、明辉公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人温二喜委托代理人夏根立，上诉人明辉公司委托代理人陈军校，被上诉人罗银金及其委托代理人杨连立，原审被告明源公司委托代理人郭辽到庭参加诉讼。
原审查明，2010年，明辉公司将其承包的明源公司开发的平顶山市明珠世纪城45号、47号楼转包给温二喜、龚文建，明辉公司也将工程款支付给了温二喜。2010年9月8日，温二喜将45号、47号楼的劳务承包给罗银金，双方签订了一份劳务（扩大化承包）合同，工程名称：平顶山市明珠世纪城土建工程，承包方式：劳务扩大化分包，包人工费、包施工机械，包模板、脚手架等周转材料及零星用材，包质量，包工期，包安全文明施工，配合施工技术管理、配合材料试验。承包价格：按建筑面积以305元／平米（其中主体结构部分价款为205元／平米，砌体及二次结构部分和剩余工程价款按100元／平米）。豫中劳务公司在该劳务（扩大化承包）合同落款处加盖有其合同专用章，豫中劳务公司于2013年12月1日出具的证明中称：“2010年9月8日原告罗银金挂靠我单位与被告温二喜签订的劳务合同，实际施工人是原告施工的，与我单位无关系。”合同签订后，罗银金按照合同约定进行了施工，现已施工完毕，该施工楼房已经业主入住。2012年12月30日，罗银金与温二喜对明珠世纪城45号、47号楼进行结算，结算清单内容为：“一、人工工资（劳务费）总款3163485.00元；二、总支款2629500.00元＋14000.00元＝2643500.00元；三、因龚文建不在，有些争议占扣工资款总计￥143715.00元，其中工人住宿用电18715.00元，外墙面砖85000.00元，另甲方补给工人误工工资40000.00元，总计三项143715.00元，注另有劳动局罚款68200.00元占不入此帐，待双方争议后再议；四、下欠工资款434985.00元，大写肆拾叁万肆仟玖佰捌拾伍元整。见证人签字温二喜”。现罗银金以该结算清单为依据起诉。
原审认为，温二喜将45号、47号楼的土建工程转包给罗银金，罗银金作为实际施工人进行了施工，且工程已竣工，温二喜已给罗银金进行了结算，下欠罗银金工资款434985.00元，故温二喜应当支付罗银金工程款434985.00元，予以支持。温二喜在给罗银金结算时，认为工资款143715.00元有争议，且罗银金依据温二喜的结算清单起诉，罗银金是认可工资款143715.00元有争议，该工资款143715.00元待双方争议解决后可另行主张。明辉公司将其承包的明源公司开发的明珠世纪城45号、47号楼转包给龚文建和温二喜，且二人不具有建筑资质，故明辉公司转包属于非法转包行为，明辉公司应当在欠付龚文建和温二喜工程价款的范围内对罗银金承担责任。明源房地产公司将明珠世纪城45号、47号楼工程发包给明辉公司并无不当，罗银金要求明源公司支付工程款的请求，与法无据，不予支持。明辉公司辩称的其已将工程承包给龚文建和温二喜，且工程款已支付完毕，理由不足，不予采信。明源公司的辩称，理由正当，予以采信。因温二喜和龚文建与明辉公司签订有工程承包合同，且从明辉公司领取有款项，其又作为发包人转包给罗银金，温二喜辩称其系居间人，理由不足，不予采信。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告温二喜于本判决生效后十日内支付原告罗银金工程劳务款434985.00元。二、被告平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司在欠付龚文建和被告温二喜工程款的范围内对本判决第一项内容承担补充清偿责任；三、驳回原告罗银金的其他诉讼请求。诉讼费9587元，由明辉公司、明源公司、温二喜负担。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
温二喜上诉人称，上诉人温二喜仅仅是工程介绍人，而且与本案真正的工程转承包人龚文建签订有居间协议，对于工程系龚文建转包在原审判决已经给予认定，案件的处理结果与龚文建有法律上的利害关系，但原审法院未将其追加为本案的当事人参加诉讼遗漏了诉讼主体。温二喜根本不是本案的适格被告主体。上诉人温二喜没有向罗银金支付过工程款，所谓的工程结算单，上诉人仅是在见证人处签了名字，除此之外并没有其他人的签字，上诉人的签字仅起到证明作用，根本不是工程款的结算凭证，该结算清单第三项写的十分清楚，即“龚文建不在，有些争议，待双方争议解决后再议”。该内容进一步证实了龚文建是工程的承包、转包人。综上，原审判决认定主体的错误，认定事实的错误、适用法律的错误以及诉讼程序违法，必然导致判决结果错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
明辉公司上诉称，与温二喜签订劳务（扩大化承包）合同的相对方主体是河南豫中建筑工程劳务有限公司（以下简称豫中公司），被上诉人罗银金参与系所在公司的职务行为，没有提供充分有力的证据证明其是实际施工人，不享有合同的约定的权利义务，更不能对称明辉公司主张权利。况且，明辉公司已经将涉案的明珠世纪城45号、47号楼的工程款全部支付给了承包人温二喜和龚文建，而且超额支付，不存在欠余工程款没有支付的情形。原审判决在事实没有查清的情况下，就错误的认定明辉公司还下欠有工程款，且判决书在未说明下欠数额具体是多少的情况下，判决明辉公司在欠付龚文建、温二喜工程款的范围内承担补充清偿责任是错误的，因判决义务不明确具体，判决不具有可执行性。明辉公司实际是多支付了工程款，为了要回超支的工程款，明辉公司在卫东区人民法院提起了民事诉讼，请求法院判令温二喜、龚文建予以退还，目前此案正在审理中。基于此，在本案审理中，上诉人还向卫东区法院提出了中止审理的申请，请求在另一案审理完毕后再恢复审理。因此，明辉公司请求二审法院依法撤销原审判决，驳回罗银金对明辉公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由罗银金承担。
罗银金答辩称，本案工程是明源公司发包给上诉人明辉公司，明辉公司违法转包给温二喜，温二喜又把此工程转包给罗银金。对于一审开庭过程中，对于违法转包的事实当事人都予以认可，因此认定违法转包是正确的，在开庭过程中明辉公司提出了违法转包给温二喜的转包合同，合同中有温二喜的签字，在开庭过程中也得到了温二喜的认可，因此，上诉人温二喜称其为见证人而不承担责任的理由不应得到支持。一审庭审中，每次庭审都通过邮寄送达充分通知了温二喜，温二喜没有参加后续的开庭，是其放弃了诉讼权利。被上诉人罗银金为本案工程的实际施工人，具备原告主体资格，并且，豫中公司劳务公司已经出具证明其放弃索要工程款的权利以证明罗银金是实际施工人，根据建设施工合同的司法解释相关规定及建设领域农民工工资暂行办法应当认定罗银金为实际施工人。因涉案工程明辉公司违法转包，本身违法转包的合同就是无效合同，由无效合同引申的合同也无效，原审判决在认定明辉公司与温二喜之间的工程款支付的认定是正确的，明源公司与明辉公司之间的工程款认定也是正确的。根据民诉法规定谁主张谁举证，作为明辉公司主张已把涉案工程款全部支付给温二喜，必须举出支付完毕的相关财务报表及税收凭证，仅仅以口头形式表示支付完毕没有相关证据，故一审认定未支付完毕工程款让其承担补充责任是正确的。明源公司也表示已把涉案工程款支付完毕给明辉公司，依据同样的理由一审认定明源公司承担补充清偿责任也是正确的。一审判决结果判决的义务应是明确具体的，判决结果具有执行性，因为查明是否工程款支付完毕也是在执行程序中，作为被执行人对是否履行完毕支付工程款不能举证仍然承担支付工程款的补充责任。故原审认定事实清楚，适用证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
明源公司公司称，龚文建应当参加本案诉讼，理由同上诉人温二喜的意见，应追加龚文建为本案诉讼人参加诉讼。被上诉人罗银金没有本案原告诉讼主体资格，豫中公司应当作为原告参加诉讼。原审判决主文没有确定性，无法执行。明源公司将工程发包给明辉公司，一审审理期间明辉公司已出示证据证明45、47号楼已经完成，竣工结算，工程款结算完毕，明源公司不应承担任何责任。
二审查明：1.平顶山市明辉建筑装饰工程有限公司于2014年4月16日变更为河南世纪明辉建工集团有限公司。2.被上诉人罗银金于2012年11月22日接受平顶山市公安局五一路分局案侦大队询问时明确表述，因龚文建在郑州有自己的公司，几年前他们认识，2010年3月，龚文建把平顶山市明珠世纪城的45号、47号楼给他进行了施工。3.上诉人温二喜提供的《工程居间协议》显示，委托人为龚文建，居间人为温二喜，协议签订时间为2010年7月1日。4.上诉人明辉公司提供的《工程施工承包合同》显示，合同双方当事人为明辉公司和龚文建、温二喜，签订时间为2010年10月23日。被上诉人罗银金提供的《建筑工程劳务扩大化承包合同显示，发包人为温二喜，承包方为罗银金，签订时间为2010年9月8日，显然在明辉公司提供的《工程施工承包合同》之前，并且该合同没有明确指向涉及的工程即为世纪明珠45号、47号楼。4.罗银金提交的《结算清单》载明温二喜的签名处为“见证人”。
本院认为，2012年11月22日，罗银金接受平顶山市公安局五一路分局案侦大队询问时明确表述，其所施工的明珠世纪城的45号、47号楼是给龚文建干的。原审庭审中，温二喜、罗银金和明辉公司对45号、47号楼是龚文建所承建有一致性的陈述，综上，本案中清欠罗银金工程款的责任主任的认定与龚文建有法律上的利害关系，应当追加其参加诉讼。原审判决没有追加明显不当。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市卫东区人民法院作出（2014）卫民初字第37号判决；
二、发回平顶山市卫东区人民法院重审。
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一四年十月二十七日
书记员 刘莹莹