江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2841号
上诉人（原审被告）徐杰（又名徐超明）。
委托代理人周春来，江苏晋陵律师事务所律师。
委托代理人贾荣玉，江苏宁致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚辉。
上诉人徐杰因合伙协议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第2477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人徐杰及其委托代理人周春来、贾荣玉，被上诉人姚辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月27日，徐州盛达公路养护工程有限公司（以下简称盛达公司）举行招投标会议，最终徐杰中标，成为该公司的石料供货商。2010年6月28日，盛达公司与徐杰签订《104国道睢泗段材料购销合同》一份，合同中对石料的规格型号、单价、材料款结算方式等进行了约定。2010年7月4日，徐杰与姚辉签订合伙协议书一份，约定双方共同出资向盛达公司送石料，并对双方享有的权利义务及违约条款进行约定。2010年8月20日，盛达公司会计刘宁向姚辉出具证明一份，载明姚辉和徐杰共向盛达公司递交睢泗线材料单（款）总和共计1261586元，其中姚辉交785345元，徐杰交476241元，徐杰已领取总和款（含税）680000元，余下材料单（款）585342.4元被姚辉领走。
因购销合同系徐杰与盛达公司签订，姚辉、徐杰之间是否是合伙关系，材料款应向谁支付等问题不确定，盛达公司拒绝向姚辉支付货款。姚辉从盛达公司将585342.4元材料款单取回后，于2010年将盛达公司诉至原审法院，要求判令盛达公司向其支付材料款785345元，原审法院于2010年12月17日作出（2010）睢商初字第793号民事判决及裁定，判决盛达公司向第三人徐杰支付材料款585342.4元，裁定驳回姚辉的起诉。姚辉不服该判决和裁定，提出申诉，原审法院于2011年5月26日作出（2011）睢商监字第1号民事裁定，决定再审本案。再审过程中，查明盛达公司的该工程所用的材料系由姚辉和徐杰共同供应的，该笔工程材料款1261586元，应为姚辉与徐杰共同所有，至2012年8月20日，盛达公司共向徐杰支付650000元，扣除相应的税款后，尚余585342.4元未有支付。原审法院于2011年12月17日作出（2011）睢商再初字第1号民事判决，判决：1、撤销（2010）睢商初字第793号民事判决和裁定；2、盛达公司向姚辉和徐杰二人支付材料款585342.4元。姚辉、徐杰均不服，上诉至徐州市中级人民法院，经审理认为，一审法院将剩余材料款585342.4元判归姚辉和徐杰二人共同所有是正确的。关于姚辉与徐杰之间就全部材料款分配问题，可以另行解决。故徐州市中级人民法院作出（2012）徐商再终字第0002号民事判决，维持原判。姚辉不服徐州市中级人民法院（2012）徐商再终字第0002号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，审理过程中，姚辉于2013年5月28日撤回再审申请。
本案诉讼中，徐杰庭后向法庭陈述，盛达公司涉案工程材料款系其和案外人娄辉、张广源共同向盛达公司送的，其中徐杰享有的份额为476241元，案外人娄辉享有的份额就是本案姚辉所起诉的785345元，是因为盛达公司的会计刘宁误将娄辉写成姚辉所导致的。因盛达公司将该帐挂在徐杰名下，所以徐杰在领取680000元后，已向娄辉支付了20万元左右，余款49万元另向娄辉出具欠条。
2014年6月4日，原审法院通过徐杰提供的案外人娄辉的电话对其核实，娄辉在电话中否认和徐杰一起共同向盛达公司送料，也否认徐杰向其支付材料款及徐杰向其出具49万元欠条。
诉讼中，姚辉明确其诉讼请求为要求徐杰支付材料款785345元及相应利息372646元（以785345元为基数，按中国人民银行同期贷款利率千分之六点五计算双倍，自2010年8月1日起计算至2013年8月1日止）。
原审法院认为，根据（2011）睢商再初字第1号民事判决及（2012）徐商再终字第0002号民事判决可以确认盛达公司104国道睢泗段养护工程所用的材料是由姚辉、徐杰双方共同供应，该材料款属双方共同所有。根据共有原则，双方对共有的财产没有约定按份共有或共同共有，或约定不明确的，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定，不能确定出资额的，视为等额享有。结合盛达公司会计刘宁出具的证明、姚辉提供的原始送料单、徐杰对会计刘宁出具证明上数字的认可及案外人娄辉对徐杰所说由其二人共同送料、徐杰向其支付材料款及出具49万元欠条的说法予以否认的事实，能够确定在盛达公司104国道睢泗段工程1261586元材料款中姚辉享有的份额应为785345元，徐杰享有的份额应为476241元。因徐杰已领取650000元，扣除相应的税款后下余的585342.4元已由法院判决由盛达公司向姚辉、徐杰二人支付，所以姚辉要求徐杰支付785345无及利息372646元无事实依据。因徐杰已超额领取材料款，所以超过其份额部分应返还姚辉，又因涉案1261586元材料款需交纳相应的税款，该税款已由徐杰支付，所以徐杰在返还姚辉材料款时应将多支付的税款予以扣除。涉案材料款中税款应为26243.6元（650000元＋585342.4元-1261586元），姚辉785345元份额扣除应承担的税款16336.8元（785345／1261586＊26243.6）应得的材料款为769008.2元，徐杰476241元的份额扣除其应承担的税款9906.8元（476241／1261586＊26243.6）后，应得的材料款为466334.2元。所以徐杰应将多领取的183665.8元［已领取的650000元-应得的466334.2元］返还姚辉，同时应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付多领取部分的利息。利息应以徐杰实际领取650000元作为起算点，但因双方对领款的具体时间无法确定，原审法院认为以2010年8月20日盛达公司会计出具说明之日作为起算点较为适宜。关于下余的已由法院判决由盛达公司向姚辉、徐杰双方支付的585342.4元（目前双方均未领取）的分配问题，因徐杰享有的份额已足额领取，所以该款应由姚辉领取。遂判决，徐杰支付姚辉材料款183665.8元及利息（以183665.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2010年8月20日起计算至姚辉请求的2013年8月1日止）。
上诉人徐杰对原审判决不服提起上诉称，1、姚辉开始称与盛达公司是单独的买卖合同关系，后又改称与徐杰是合伙关系且履行了给盛达公司送材料的合同，自相矛盾。2、姚辉不是给盛达公司送料的实际履行人。2010年8月20日退材料单及写证明的那一天娄辉及姚辉还有公司的好多人都在场，是盛达公司会计刘宁分不清娄辉及姚辉，将证明交错了对象。鉴于徐杰已经给娄辉打了欠条，盛达公司的欠款585342.4元全部应归徐杰所有。这与盛达公司挂徐杰的账，只认徐杰一人，送料由徐杰一人履行是相一致的。3、徐杰与姚辉间虽然签订了合伙协议，但是没有履行过。一审提交的10000元保证金的收条是徐杰交给盛达公司的，只是因为原件酒后丢失，所以被姚辉取得。姚辉持此收条证明其是合伙人不应采信。4、徐杰履行了与盛达公司的买卖合同，故涉案石料款均应归徐杰所有。综上，请求二审法院发回重审或依法改判支持徐杰的上诉请求。
被上诉人姚辉辩称，1、我和徐杰是合伙关系，与盛达公司是供货关系。我们合伙给盛达公司供货。我送货了，盛达公司收货了，我与盛大公司间已经形成了事实上的合同关系。2、我给公司送货了，是实际履行人。（2010）睢商初字第793号裁定书第三页倒数第三行证明我向工地送过料，庭审笔录中也有相应的调查。2010年8月20日很多人都在场，证明中写的很清楚，是姚辉交的材料单。3、我有盛达公司的过磅单，在原来的案件中已经提交，证明我已经送料了。4、虽然是合伙，但是徐杰送了一部分，我送了一部分，我送的归我，徐杰送的归徐杰。一审认定事实清楚、适用法律正确，徐杰的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回徐杰的上诉请求，维持原判。
二审争议焦点为：1、徐杰、姚辉是否共同给盛达公司履行了石料买卖合同。2、涉案材料款应如何分配。
二审期间，徐杰提交如下证据材料：1、2010年8月3日娄辉出具的20万元收条（该收条已用笔划掉）；2、徐杰送料之后从盛达公司支款65万元的分配情况记录；3、徐杰和娄辉共同为盛达公司送货之后的算账记录；4、刘宁通过盛达公司将材料款打给徐杰的银行账户明细。以上证据证明徐杰履行了向盛达公司送货的合同，案外人娄辉是参与的，姚辉早期分得了70000元。姚辉质证称，收条、分配情况记录、算账记录均是徐杰自己的记账，真实性不能确定，且与姚辉无关，之前诉讼的时候，徐杰也曾经提供过自己的记账本。银行账户明细是真实的，反而证明了钱都被徐杰拿走了。本院认为，鉴于娄辉的收条、分配情况记录、算账记录等均来源于徐杰的记账本，且庭审中徐杰陈述其提交的记账和先前诉讼时提交的记账均是同一笔账只是手抄了两份，故，在姚辉不予认可的情况下，仅凭徐杰的单方记账无法确认其真实性。
另外，徐杰申请证人刘某到庭证明案外人娄辉曾与徐杰因索要材料款发生争执，故石料买卖合同的履行与姚辉无关，是刘宁认错人了。姚辉质证称，什么原因起的争执不清楚，不能证明徐杰的观点。本院认为，仅凭娄辉与徐杰发生争执不足以证明姚辉未履行石料买卖合同。
二审查明，生效的（2011）睢商再初字第1号民事判决中法院已经认定，“虽然供货合同是徐杰与盛达公司签订，但合同实际履行中，姚辉与盛达公司亦成立了事实上的买卖合同关系，姚辉与徐杰共同履行了合同。理由是，姚辉持有盛达公司会计刘宁出具的证明，该证明明确表示工程材料单价款为1261586元，其中姚辉交了785345元的材料单，徐杰交了价值476241元的材料单。同时姚辉亦从盛达公司的会计刘宁处将该部分材料单领取在手并且向法庭予以出示。”其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案中，徐杰虽上诉称盛达公司会计刘宁因分不清娄辉及姚辉二人，将其2010年8月20日出具的涉案证明交错了人，事实上姚辉并不是给盛达公司送料的实际履行人，涉案材料款不应分配给姚辉。但该证明已明确记载是姚辉交的送货材料单，且该证明亦是姚辉持有，徐杰的上述主张不合常理，亦没有充分证据予以证明。另外，江苏省睢宁县人民法院2011年12月17日作出的（2011）睢商再初字第1号民事判决已经发生法律效力，该判决主要依据2010年8月20日刘宁出具的证明认定了姚辉与徐杰共同向盛达公司送料，共同履行了石料买卖合同。故，本案一审法院按照上述证明结合其他相关证据，综合认定姚辉对本案材料款享有785345元的份额，徐杰享有476241元的份额并无不当。
综上，上诉人徐杰的上诉理由无事实和法律依据，其诉请本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3973元，由上诉人徐杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 曹健
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 陈瑶