浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑初264号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人张某甲，农民。2007年1月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同月19日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人林小映，浙江余慈律师事务所律师。
被告人张某乙，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同月19日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2016）229号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯盗窃罪，于2016年3月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员朱军路出庭支持公诉，被告人张某甲、张某乙及辩护人林小映到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2015年11月2日晚7时许，被告人张某甲、张某乙至慈溪市宗汉街道新塘村某手机店门口，窃得林某放在轿车副驾驶座上的背包1只，包内装有移动话费充值卡1000张（其中，20元面值220张，30元面值260张，50元面值400张，100元面值220张），共计价值人民币54200元。后被告人张某甲、张某乙将上述窃得的充值卡带至徐某位于慈溪市宗汉街道新塘村太字地路5号的租房处，由徐某联系刘某甲，让其帮忙予以销售。
案发后，大部分赃物已追回并发还被害人。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人张某甲、张某乙以非法占有为目的，共同窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议。其辩解称，其没有参与盗窃，其当时骑着自己的电瓶车带着被告人张某乙到手机店充话费，被告人张某乙看到手机店门口停着的一辆汽车内有个包，就让其去偷，其不敢偷，就立马骑着电瓶车走了。
被告人张某乙对起诉书指控的犯罪事实有异议。其辩解称，被告人张某甲没有参与盗窃，其当时骑着自己的电瓶车带着被告人张某甲到手机店去修手机，到了案发地点，其看见手机店门口的一辆汽车里有个包，就让被告人张某甲偷，被告人张某甲说不敢就走掉了。过了十几分钟，其从汽车里偷了包，并骑电瓶车走了。其偷的手机充值卡价值没有起诉书指控的那么多，只有人民币50250元。
辩护人林小映辩护，公诉机关指控被告人张某甲涉嫌犯盗窃罪的主要证据有被告人张某乙的供述、证人徐某等人的证言及一些视频资料等证据，经仔细分析，其认为这些证据均不能证明被告人张某甲的行为构成了盗窃罪，故其认为公诉机关对被告人张某甲涉嫌犯盗窃罪的指控在证据上存在严重不足，指控的罪名不能成立。第一，被告人张某甲的庭前供述及在庭审中均辩解他于2015年11月2日确实到过案发现场，也曾看到了受害人汽车内摆放的涉案物品，但当被告人张某乙提议盗窃车内物品时，遭到了被告人张某甲的拒绝。在整个过程中，被告人张某甲既没有实施盗窃车内物品的行为，也没有替被告人张某乙望风，直到在暂住房看到涉案物品时，才知道被告人张某乙一个人实施了盗窃行为，虽然事后被告人张某乙交给了他1000元现金，但根据被告人张某甲的辩解，这1000元钱是被告人张某乙向他归还的欠款。因此，依据被告人张某甲的辩解，他并不构成盗窃罪。第二，视频资料的内容显示，案发当天，被告人张某甲曾到过案发现场，对于这一点，被告人张某甲本人始终没有否认过，但这只能证明被告人张某甲曾到过案发现场，不能证明被告人张某甲实施了望风行为。第三，徐某、刘某甲、刘某乙的证人证言及被害人林某的陈述、清点笔录等证据也没有证明被告人张某甲实施了盗窃行为。第四，被告人张某乙对被告人张某甲的指认互相矛盾，具有极大的随意性，依法也不能证明被告人张某甲实施了盗窃行为。被告人张某乙在侦查阶段共做了三次笔录，在这三次笔录中被告人张某乙都作了有罪供述，均供认当他发现涉案车辆副驾驶室内有一只小包时，就产生了非法占有的想法，并供认车内的物品是由他实施盗窃的。这三次笔录不同的是，被告人张某乙在第一次、第二次笔录中供认当他产生非法占有的想法后，就指使被告人张某甲给他望风，他在得到被告人张某甲的帮助后实施了盗窃行为。但在第三次笔录中，被告人张某乙供认当他提议被告人张某甲与他一起盗取车内物品时，遭到被告人张某甲的拒绝，后他是在没有得到被告人张某甲任何帮助的情况下，一个人实施了盗窃行为。同一被告人对同一个事实的供述理应保持一致，但被告人张某乙有关被告人张某甲在本案中的作用却有两个完全不同的版本，孰真孰假，关系到被告人张某甲罪与非罪的问题，对于第一个有关被告人张某甲替被告人张某乙望风的版本，没有任何的证据可以印证，属于孤证，而对于第二个有关当被告人张某乙提议被告人张某甲与他一起盗取车内物品遭到被告人张某甲拒绝的版本，却有被告人张某甲的供述可以印证。故其认为第二个版本因为有被告人张某甲供述的印证，在证据学上更具有证明力。综上，依据疑罪有利于被告人的原则，应认定指控被告人张某甲犯盗窃罪的证据不充分、事实不清楚，依法不能认定被告人张某甲犯盗窃罪。恳请法庭能查明事实真相，给被告人张某甲一个公平的判决。
经审理查明：
2015年11月2日晚，被告人张某甲、张某乙至慈溪市宗汉街道新华街某手机店门口，趁被害人林某向该店送货短暂离开之际，采取由被告人张某甲望风、被告人张某乙实施盗窃的方式，窃得被害人林某停放在该店门口轿车（车门未关）副驾驶座上的背包1只，包内装有移动话费充值卡1000张左右，共计价值人民币5万余元，盗窃得手后，二被告人逃离现场。后被告人张某甲、张某乙将上述窃得的充值卡带至徐某位于慈溪市宗汉街道新塘村太字地路5号的租房处，由徐某联系刘某甲，让刘某甲帮忙予以销售。
案发后，价值人民币44050元的移动话费充值卡已被追回并发还被害人林某。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被害人林某的陈述，证明：2015年11月2日19时40分左右，其到慈溪市宗汉街道新华街三江超市西边某手机店送手机，把浙B×××××号牌的黑色大众轿车停在手机店门口，送好手机后大约20时20分左右，其发现其放在车内副驾驶室座位上的一只黑色旅行包不见了。被偷的包是其一年前以100多元的价格购入的，包内有移动手机充值卡，每张充值卡上都有编码的，总价值54200元（20元纸质的充值卡220张，30元纸质的充值卡260张，50元的充值卡400张，100元的充值卡220张）。
2.证人徐某的证言，证明：2015年11月2日20时左右，其的老乡“老五”（指被告人张某乙）给其打了个电话让其回其住的地方。其就马上回到其住的慈溪市宗汉街道新塘村太字地路5号的租房，其到的时候“老五”等人已经在门口等其了。当时“老五”手上拿着一只白色的塑料袋。进屋以后“老五”把白色塑料袋里面的东西拿了出来给其看，其看到全是一捆捆的手机充值卡。其问“老五”等人这些充值卡是哪里来的，“老五”说是捡来的，在哪里捡的没有说。他们问其懂不懂这个，其说其也不懂，但其可以打个电话帮他们问一下。于是其就打电话给其的老乡刘某甲，让他帮忙卖这些充值卡，刘某甲说他想想办法。后“老五”等人就把那袋充值卡放在其家里了。2015年11月3日9时许，“老五”和“涛子”（指被告人张某甲）就到其家了，其给刘某甲打了个电话。过了半小时左右，其在其租房附近的路边等刘某甲，后刘某甲开车过来了，其就回租房把那袋充值卡拿到了刘某甲的车上。这时候“老五”和“涛子”正好出去了。后刘某甲也吃不准这些充值卡到底能不能用，就说他先拿回去让别人看看能不能用，并提出先给其朋友3000元，要是这些充值卡不能用的话就把3000元钱退还给他。然后刘某甲把3000元给了其就开车离开了。其一转手就在路上把这3000元给了“老五”，对“老五”和“涛子”说这钱是刘某甲给他们的。“老五”拿好钱就和“涛子”一块走了。其骑着电瓶车去新江路路边一个打牌的地方，后“老五”和“涛子”也来了，其看到“老五”给了“涛子”一些钱。
3.证人刘某甲的证言，证明：2015年11月2日20时左右，其接到“阿彪”的电话说他手上有充值卡，问其要不要，其说其要充值卡没用，接着“阿彪”就问其有没有认识卖手机的，帮他问下有没有人要，其就跟他说其打电话问下，然后他说明天电话联系。第二天10时许，“阿彪”又打电话叫其去他住的附近，说他在那边等其。后其开着汽车过去了，到了“阿彪”住的附近后其看到他已经等在路边了。“阿彪”看到其来了就进租房拿了一个白色的塑料袋出来，上了其车的副驾驶座位后，对其说白色塑料袋里装的是移动充值卡，面值有5万元左右，是他朋友捡来的，让其帮忙联系一下买家，其说其问问看。后“阿彪”叫其先给他3000元，这些充值卡其可以先拿走，其余的等卖掉之后再算，如果卡是假的话就把3000元退给其。于是其给了“阿彪”3000元后离开了。这些充值卡其自己先充了900元，有些帮其的朋友充的，名字其叫不上来，手机号码也不记得了，其中有20张面值20元的手机充值卡是给其堂哥刘某乙的，叫他卖给他的两个朋友。总共用掉的充值卡数量其记不得了，价值大概在3000元至4000元的样子。其现在已经把剩下的那些充值卡交到派出所里了。
4.证人刘某乙的证言，证明：2015年11月3日14时左右，其堂弟刘某甲打其电话说他有20元面值的手机充值卡，一共有1000余元，问其要不要。其说不想要。后其堂弟问其汽车修理店的员工要不要，其就让他自己过来问。后其堂弟来到其店里问员工想不想买充值卡，所有的员工都不想买。正好其堂弟碰见一个叫“方涛”的朋友，就跟“方涛”说他朋友捡了一大包手机充值卡，问“方涛”要不要买，“方涛”就买了200元（面值20元的10张）的手机充值卡。其堂弟又叫其帮他联系一下朋友买一点，其就给“丁伟”打了电话，后“丁伟”过来也买了200元（面值20元的10张）的手机充值卡。后其堂弟就走了。
5.辨认笔录及照片，证明：被告人张某乙辨认出慈溪市宗汉街道新华街某手机店门口就是其伙同“涛子”盗窃轿车内手机充值卡的地方；辨认出案发当时在慈溪市宗汉街道新华街某手机店附近视频监控截图中的人是其本人和“涛子”；辨认出被告人张某甲就是“涛子”。证人徐某辨认出被告人张某乙就是其笔录中交代的“老五”，辨认出被告人张某甲就是其笔录中交代的“涛子”。
6.搜查笔录、扣押清单及照片，证明：2015年11月5日，公安民警对被告人张某甲位于慈溪市宗汉街道庙山村庙山市46号105租房进行搜查，在租房内的床上查获疑似被告人张某甲作案时所穿着的外套1件。后民警对上述可疑物品予以扣押。
7.清点笔录、扣押清单、发还物品清单及照片，证明：公安民警对证人刘某甲提交的一袋手机充值卡面值及数目进行了清点，经过清点，20元面值的移动话费充值卡数量为220张，30元面值的移动话费充值卡数量为260张，50元面值的移动话费充值卡数量为361张，100元面值的移动话费充值卡数量为138张。后民警对上述物品予以扣押并发还了被害人林某。
8.价格鉴定报告书，证明：涉案物品的价值鉴定情况。
9.视频监控资料，证明：2015年11月2日19时许，被告人张某甲、张某乙到达案发现场，并在案发现场附近徘徊观望，后趁机窃取财物并一同逃离现场的过程。
10.刑事判决书，证明：被告人张某甲于2007年1月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
11.抓获经过，证明：被告人张某甲、张某乙的到案经过情况。
12.身份信息，证明：被告人张某甲、张某乙的身份情况。
13.被告人张某甲在公安侦查阶段的供述，供认：2015年11月初的某一天晚上，其跟一个老乡“老五”一起在慈溪市宗汉街道的新华街办事情，“老五”看到路边一辆汽车的右后座车门打开着，里面有一只包，他想让其把这个包偷走，其不敢去偷，后其就回家了。过了十多分钟，“老五”把包带到了其家，打开一看，里面有很多充值卡，别的东西有没有其没有仔细看。后“老五”想让一个叫“阿彪”的朋友卖一下，其就带着他去了“阿彪”的租房，在那大概数了一下，有价值四五万元的充值卡，后其二人就回去了。第二天，“老五”跟其说有五万元的充值卡，并给了其1000元，这1000元是以前打牌的时候“老五”向其借的钱。
14.被告人张某乙在公安侦查阶段的供述，供认：2015年11月初的一个傍晚，其和“涛子”去慈溪市宗汉街道新华街修手机，在经过一家手机店门口的时候，其看见路边停着一辆黑色的轿车，轿车副驾驶后座的门是开着的，在门边上还有好几个箱子摆在地上，并看见副驾驶座位上放着一个黑色的包。当时其就跟“涛子”说那车里有一个包，要把这个包拿走。“涛子”说好的，拿走。但当时车主在车边，其二人就站在边上观察。后车主又一次进去一家手机店了，“涛子”说他去把包拿来，但是他走到车边站了很久没有找到下手的机会又走开了，当时其说还是其去拿吧，之后其就带了一顶头盔还骑上“涛子”的电瓶车，其到汽车前面看了一下车主在手机店里面没出来，其又把车头调过来骑到角落，其把车放下后走到轿车边上去了，当时“涛子”坐在电瓶车上帮其看着周围，万一有人来了好给其提前打招呼。其走到轿车后座把手伸到副驾驶座上拿包，拿好包之后“涛子”骑电瓶车把其带到了他住的地方。到了之后其二人把包打开看见里面都是移动公司用来充值话费的充值卡，其二人数了一下，金额在5万元以上，具体金额其不记得了。其看包里都是充值卡，就跟“涛子”说要不要找“阿彪”，让他帮其二人去外面问问，能不能找到人把这批充值卡卖掉，也好换点钱花花。“涛子”说好的。之后其二人带着那包充值卡去“阿彪”的租房，当时“阿彪”不在家，其给“阿彪”打了电话让他回来。“阿彪”回来之后其二人就在他的租房里把包里面的充值卡拿出来，问“阿彪”能不能找个买主把这批充值卡处理掉，“阿彪”说他会找人帮忙去外面问的。当时其二人跟“阿彪”说好了，不管这批充值卡能卖多少钱，其二人要得到一半的金额，之后其二人就把所有的充值卡都放在“阿彪”家里了。到了第二天下午，其跟“涛子”在一家麻将馆聊天，“阿彪”给其打电话让其出去一下，其和“涛子”就出去了，“阿彪”给其二人3000元，说买主一时间没有这么多钱，剩下的晚一点再给其二人。其拿了钱之后分给“涛子”1000元，剩下的2000元其自己拿着。
关于被告人张某甲、张某乙的辩解及辩护人林小映的辩护意见，本院评判如下：一、关于被告人张某甲是否参与盗窃，经审理查明，被告人张某乙在公安侦查阶段共做过四次笔录，前两次笔录是被告人张某乙被抓获当天即2015年11月5日做的，均供述案发当天，其跟张某甲共同在慈溪市宗汉街道新华街附近盗窃一辆黑色轿车内的包一只，内有移动话费充值卡若干；而后两份笔录被告人张某乙供述其和张某甲在找手机维修店的时候路过慈溪市宗汉街道新华街，看到一辆黑色的轿车车门开着，其让张某甲偷车里的一只包，张某甲说不偷就独自离开了，后其一个人偷了包后到张某甲的住处。被告人张某甲在公安侦查阶段共做过四次笔录，前两份笔录亦是被抓获当天做的，均否认自己在案发当天跟“老五”到过案发现场；后两份笔录被告人张某甲供述自己跟“老五”在案发当天到过慈溪市宗汉街道新华街，“老五”看到一辆车上有只包让其去偷，其不敢偷就回家了，过了十几分钟，“老五”就带着包到了其家。综合上述供述，两名被告人辩解的实质在于被告人张某乙在具体实施盗窃前，被告人张某甲是否表示不想盗窃并离开了案发现场。根据视频监控资料显示，2015年11月2日19时25分许，被告人张某甲、张某乙到达案发现场，并在被窃车辆周围观望；19时27分47秒，两名被告人分别离开监控画面；19时30分53秒，被告人张某甲又出现在监控画面，并在涉案车辆周围徘徊观望；19时32分14秒，被告人张某甲离开监控画面；19时33分45秒，两名被告人驾乘电瓶车进入监控画面；19时34分32秒，被告人张某甲离开监控画面；19时35分56秒，被告人张某甲又出现在监控画面；19时36分45秒，被告人张某乙具体实施盗窃；19时37分，被告人张某乙窃得财物与被告人张某甲往同一方向离开。该视频监控反映的内容与被告人张某甲、张某乙的相关辩解不符，但与被告人张某乙的前两次供述内容基本一致；另，在庭审中被告人张某甲、张某乙对上述视频监控反映的内容均无异议。故本院认为，考虑两名被告人供述的变化过程并结合视频监控这一客观证据，被告人张某乙的前两次供述符合实际，客观可信，应当认定被告人张某甲系盗窃共犯。被告人张某甲、张某乙对此提出的辩解，与本院查明的事实不符，不予采信。辩护人林小映的辩护意见，本院均不予采纳。二、被告人张某乙关于犯罪数额的辩解，经审理认为，起诉书指控的具体盗窃金额只有被害人林某的陈述，无其他证据予以印证，故从有利于被告人的角度，以被告人张某乙的供述就低认定。
本院认为，被告人张某甲、张某乙以非法占有为目的，共同盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲、张某乙的其余违法所得财物，依法予以追缴，退赔给被害人林某。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2017年7月4日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2017年5月4日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人张某甲、张某乙的其余违法所得财物，继续予以追缴，退赔给被害人林孝挺。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
代理审判员 魏 燕 华
人民陪审员 周 金 海
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 施燕君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。