湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第01547号
上诉人（原审原告）：武汉昊田生物技术产业有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻开发区余泊路东侧。
法定代表人：冯国安，该公司总经理。
委托代理人：刘津龙、张希，均系湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华发鼎诚建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街新阳大道37号。
法定代表人：曾小敏，该公司董事长。
委托代理人：朱爱新，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托代理人：刘居胜，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉昊田生物技术产业有限公司（以下简称昊田公司）因与被上诉人华发鼎诚建设集团有限公司（以下简称华发鼎诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲民商初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年3月9日，昊田公司向一审法院提起诉讼，请求判令：确认华发鼎诚公司在昊田生物员工楼施工中未使用40立方米每分钟空压机，并由华发鼎诚公司承担诉讼费用。
一审法院查明：2004年10月31日，昊田公司因建设员工楼需要，与新洲区第六建筑工程公司（以下简称新六公司）签订《建设工程施工合同》，约定新六公司承建昊田公司员工楼自桩上（不含桩基础）开始的散水以内的工程，包括主体结构、内外装饰、室内水电安装（不包括电信工程）。2004年11月22日，新六公司改制为武汉生鑫建设集团有限公司（以下简称生鑫公司）。生鑫公司进场后，昊田公司又口头将员工楼桩基及零星杂项工程交给其施工，双方未就此签订书面合同。湖北建科建筑设计院（下称建科设计院）就全部工程于2004年12月3日作出正式设计图后，生鑫公司于2004年12月11日开始施工，其中桩基工程于2005年2月18日验收合格，主体结构于同年4月29日封顶。同年9月13日，该工程经整体竣工验收合格。
2004年12月8日，昊田公司与武汉市新洲东方建设工程监理有限公司（下称东方监理公司）签订了《建设工程监理委托合同》，约定东方监理公司对员工楼“全工程的施工阶段”进行监理，合同期限自2004年12月8日至2005年5月8日。施工期间，东方监理公司在生鑫公司制作的《员工楼人工挖孔桩施工方案》上签字盖章，还与建科设计院等单位共同在《人工挖孔桩隐蔽工程记录》、《挖孔桩地基验槽记录》、《桩基工程竣工图》上签字盖章，也参与了桩基工程以及主体工程的验收工作。
2005年6月13日，昊田公司法定代表人冯国安签收了生鑫公司送交的桩基及零星杂项工程决算书，该决算书载明桩基及零星杂项工程价款为1，449，846.51元。就员工楼桩基和零星杂项工程以及主体工程，昊田公司共向生鑫公司支付工程款84万元，分别为：2005年6月16日、7月10日、11月12日各支付20万元，同年8月18日支付9万元，次年1月24日支付10万元，1月26日支付5万元。生鑫公司认为该84万元系用于主体工程结算，昊田公司未支付桩基及零星工程的款项，故起诉至法院。后该案件移送至武汉市中级人民法院进行审理，鑫生公司提出请求判令昊田公司支付桩基及零星杂项工程价款1，449，846.51元，并承担该工程款自2005年6月13日起的逾期付款的利息等诉讼请求。
在该案的审理过程中，武汉同济园建设工程造价咨询有限公司以武同鉴字（2006）第026号（补）工程造价司法鉴定报告书对诉争的工程作出工程造价鉴定，其中鉴定书中注明：入岩增加费子目中的机械（空压机）是否应调整价差的问题，其争议焦点是施工组织设计是否有效？此问题只能由法院裁定。我公司只能按施工组织设计有效和无效两种方式分别将费用计算出来，供法院判决时选用。鉴定结论为：1、若法院认为施工组织设计有效，则该工程造价为1，453，153元；2、若法院认为施工组织设计无效，则该工程造价为718，858元。
武汉市中级人民法院在审理上述案件后，作出（2006）武民初字第15号民事判决书，昊田公司不服，向湖北省高级人民法院提起上诉，该院以（2008）鄂民一终字第143号民事裁定书裁定撤销（2006）武民初字第15号民事判决，发回重审。武汉市中级人民法院重审该案后，认定该案桩基工程的施工是按照实际施工方案的约定组织实施，施工组织方案有效，据此作出（2009）武民一重字第3号民事判决书，判令：1、昊田公司向湖北新六建设集团有限公司支付桩基及零星杂项工程款1，453，153及利息。昊田公司不服，以《员工楼人工挖孔桩施工方案》不真实，工程造价的鉴定结论的区别取决于是否使用40立方米每分钟空压机，而在涉案工程中没有使用40立方米每分钟空压机为由，再次向湖北省高级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2010）鄂民一终字第8号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后昊田公司向中华人民共和国最高人民法院申请再审，该院作出（2011）民申字第414号民事裁定书，裁定驳回昊田公司的再审申请，并在裁定书中注明“如昊田公司今后有新证据证明确未使用40立方米每分钟空压机，可另行向法院诉讼”。此后，昊田公司以不服湖北省高级人民法院（2010）鄂民一终字第8号民事判决为由，向湖北省人民检察院申诉，该院于2012年3月20日作出鄂检民立（2012）3号民事检查立案决定书，决定立案审查，并对涉案工程的监理单位东方监理公司工程现场的监理人员黄某、童希飞进行询问，形成询问笔录两份。2012年9月24日，最高人民检察院以不符合抗诉条件为由，作出高检民行不抗（2012）53号民事行政检察不抗诉决定书，决定不予抗诉。
2015年3月9日，昊田公司提起诉讼，请求判令华发鼎诚公司返还因未使用40立方米空压机而多收的工程款734295元及利息（银行同期贷款年利率6.55%自2005年9月13日起至全部偿还之日止），并承担案件诉讼费用。因昊田公司未实际履行（2009）武民一重字第3号民事判决书中所确认的义务，经法院当庭释明，昊田公司变更诉讼请求为请求依法确认华发鼎诚公司在昊田生物员工楼施工中未使用40立方米每分钟空压机，并由华发鼎诚公司承担一切诉讼费用。
一审法院再查明，2004年11月22日，新洲区第六建筑工程公司名称变更为武汉生鑫建设集团有限公司，2006年11月14日，武汉生鑫建设集团有限公司名称变更为湖北新六建设集团有限公司，2010年6月7日，湖北新六建设集团有限公司名称变更为华发鼎诚建设集团有限公司。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，争议焦点为：涉案工程是否使用40立方米每分钟空压机。
华发鼎诚公司提交的《人工挖孔桩隐蔽工程记录》在“施工单位检查结果”上均注明“破除坚硬层，采用风镐、柴油空压机”，昊田公司均在该记录“公司名称”处盖章，东方监理公司均在该记录“监理单位验收结果”处签署了“同意验收”并盖章。该《人工挖孔桩隐蔽工程记录》对于所使用的“柴油空压机”虽未明确型号，但华发鼎诚公司出具的《武汉昊田生物技术产业有限公司员工楼人工挖空桩施工方案》第五部分“设备及材料”中仅提到“内燃空气压缩机，40m3／min，两台”，工程现场监理人黄某在“审核人”处签名。在没有特别说明或者变更的情况下，该记录所指空压机可以推定为40立方米每分钟空压机。根据昊田公司出具的《竣工验收报告》，昊田公司认可“施工单位按照设计图纸，国家规范，企业标准、施工组织设计和施工方案以及书面技术交底的要求，较认真的组织施工”。另根据已发生法律效力的湖北省武汉市中级人民法院作出的（2009）武民一重字第3号民事判决书与湖北省高级人民法院作出的（2010）鄂民一终字第8号民事判决书查明的内容，东方监理公司审核的《挖孔桩工程竣工报告》也认可“符合设计文件要求”，原新六公司于2005年6月8日编制的《昊田员工楼
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人工挖孔桩工程结算书》所附“工料机械汇总表”也有“内燃空压机（排气量40立方米每分钟）”的记载，昊田公司法定代表人冯国安于2005年6月13日签收了该结算书。在诉讼前及案件的审理过程中，昊田公司均未能提出能够否认其公司法定代表人冯国安的签名的相关证据。因此，华发鼎诚公司所举证的上述证据，形成证据链，可以证明其主张。
昊田公司主张由湖北省人民检察院对涉案工程监理人员黄某、童希飞所作的《询问笔录》是案件的新证据，能够证实涉案工程施工现场没有使用40立方米每分钟空压机，经昊田公司书面申请，法院依法通知证人黄某出庭作证。结合《询问笔录》及庭审中的调查，黄某表明，其本人记不清楚施工现场使用空压机的具体规格，根据昊田公司法定代表人冯国安拿给他看的宣传图片，结合其现在使用同体积的电力空压机和现场的土质的情况来分析，其认为施工现场没有40立方米每分钟空压机，使用3立方米每分钟空压机足够了，也不清楚40立方米每分钟空压机是否属于大型机械设备，且由东方监理公司出具的《关于昊田生物员工宿舍楼人工挖空桩施工方案的说明》是询问过其本人后出具的。因案件中使用的柴油空压机与电力空压机并不相同，昊田公司法定代表人冯国安提供的宣传图片也无法证明就是涉案工程施工现场使用的空压机实际型号及规格，此外，证人黄某还无法区分40立方米每分钟空压机是否属于大型机械设备，故由其作为监理人员签名的监理日志、监理旁站日志反映出的没有另行对大型机械设备进场进行特别记载的记录，不能当然推定出涉案工程施工现场没有使用40立方米每分钟空压机。而东方监理公司出具的证明是经过询问黄某后出具的，该证明同样不能推定出施工现场没有使用40立方米每分钟空压机。再者，昊田公司也未举出其他证据证明施工现场实际使用的空压机具体规格，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，昊田公司应当承担举证不能的法律后果。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，并审判委员会讨论决定，判决：驳回昊田公司的诉讼请求。案件受理费15449元，由昊田公司负担。
一审判决后，昊田公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认华发鼎诚公司在昊田生物员工楼施工中未使用40立方米每分钟空压机；3、一、二审诉讼费由华发鼎诚公司负担。主要理由：1、一审判决无视我方提供的新证据，无视人民检察院对民事审判活动的法律监督，导致对本案关键事实和争议焦点的错误认定；2、一审判决肆意歪曲黄某证言的真实意思，杜撰柴油空压机与电力空压机并不相同的理由，以此否定我方的诉讼主张，完全背离司法公正；3、现有证据充分证明了昊田公司的主张，应依法支持昊田公司的诉讼请求。
被上诉人华发鼎诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经过武汉市中级人民法院、湖北省高级人民法院的审理，确认了华发鼎诚公司使用了40立方米每分钟空压机，昊田公司没有任何证据证明华发鼎诚公司没有使用40立方米每分钟空压机，昊田公司的上诉请求应予以驳回，要求二审维持原判。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均无新的事实和新的证据。
本院认为，涉案工程是否使用40立方米每分钟空压机的事实系本案争议焦点问题。在湖北省高级人民法院（2010）鄂民一终字第8号生效民事判决书及最高人民法院（2011）民申字第414号民事裁定书中均对该事实予以审查，认定原新六公司提交的证据已形成证据链，可以证明新六公司使用了40立方米每分钟空压机的事实。现昊田公司再行提起诉讼，要求确认未使用的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，昊田公司应对其上诉主张的事实负有举证证明责任并需承担相应法律后果。在一审期间中，昊田公司提交的新证据《询问笔录》及证人证言并不足以形成证据链证明涉案工程确未使用40立方米每分钟空压机，一审法院结合庭审情况及双方当事人陈述，对昊田公司提交新证据的证据效力认定及举证责任分配并无不当。昊田公司要求确认华发鼎诚公司在涉案工程中没有使用40立方米每分钟空压机的上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费15449元，由上诉人武汉昊田生物技术产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 丰 伟
审判员 张文霞
二〇一五年一月十二日
书记员 胡婧琳