福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第143号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭源泉，男，1985年6月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地本市翔安区新圩镇村尾中路**号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘春景，曾用名“刘文景”，男，1988年10月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地本市翔安区新圩镇村尾南路**号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈金练，男，1990年6月19日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地本市翔安区新圩镇凤路村御宅***号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1971年8月9日出生，汉族，高中文化，务工，户籍地本市翔安区新圩镇村尾中路**号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，1982年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地本市同安区阳翟村泥山里*号。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月23日被取保候审，2015年1月28日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人吴志强、权金龙，福建均融律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，1993年4月10日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地本市翔安区新圩镇乌山村前山***号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人郭源泉、刘春景、陈金练犯开设赌场罪、非法拘禁罪，被告人王某犯开设赌场罪，被告人刘某、黄某甲犯非法拘禁罪一案，于2015年1月23日作出（2014）同刑初字第711号刑事判决。宣判后，原审被告人郭源泉、刘春景、陈金练、刘某、王某不服，提出上诉。本院于2015年2月12日经审查受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员李津津出庭履行职务，上诉人郭源泉、刘春景、陈金练、刘某、王某及其辩护人吴志强、权金龙、原审被告人黄某甲到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场罪部分
2013年初，被告人郭源泉、刘春景、陈金练经合谋后，约定共同出资，向被告人王某租用厦门市同安区祥平街道阳翟村泥山里7号店面，摆放老虎机供他人进行赌博，并以每月人民币（下同）2500元的价格雇请黄某乙（另案处理）进行看管，所得的收益三人平分。王某明知郭源泉等人开设赌博游戏机店，为牟利仍提供场地。2014年7月29日，民警查获该老虎机店，并当场向黄某乙提取了2台老虎机和1本由黄某乙记载盈利情况的笔记本。经认定，缴获的老虎机具有押分退分、退币、选定赔率以小博大等赌博功能，其中1台为六人型赌博机，另1台为单人型赌博机。从2014年5月4日至7月5日，该老虎机店共赌博盈利43172元。
二、非法拘禁罪部分
2014年7月21日19时许，被告人郭源泉接到黄某乙的电话，称被害人何某在老虎机店赌博赢得3000余元，让其拿钱到老虎机店内兑换。郭源泉即伙同被告人刘春景、陈金练、刘某、黄某甲及另外三名陌生男子（均另案处理）赶往该店。郭源泉等人认为何某系作弊赢钱，遂将何某控制并带离该店进一步盘问，何某见状欲逃离时，即遭到郭源泉、陈金练等人持械殴打。后郭源泉、刘春景、陈金练、刘某、黄某甲等人将何某强行押上刘某驾驶的闽D×××××号小轿车上。后刘某、郭源泉、刘春景、陈金练等人将何某带至厦门市翔安区新圩镇曾溪水库半山腰的厦门市翔安区御央禽畜专业合作社内继续盘问。黄某甲自行驾车跟至曾溪水库附近等候，期间黄某甲接到刘春景的电话后，在山下购买饮料供该伙人饮用。当日22时许，郭源泉等人听闻何某的朋友已报案，遂将何某载至翔安区新圩镇马塘村北辰山路的路旁，让何某下车后逃离现场。2014年8月12日，刘某一方已赔偿何某70000元，并取得何某的谅解。
2014年7月31日12时45分许，被告人刘某在厦门北站出站口被抓获。同年8月29日12时许，被告人郭源泉、刘春景、陈金练、黄某甲向公安机关投案。同年9月23日，被告人王某向公安机关投案。归案后，郭源泉、刘春景、陈金练、刘某、王某、黄某甲对上述事实供认不讳。
经委托厦门市翔安区司法局对被告人黄某甲进行审前社会调查，厦门市翔安区司法局出具的评估意见认为黄某甲较适宜非监禁刑。
原判认定上述事实，有被告人郭源泉、刘春景、陈金练、刘某、王某、黄某甲的供述与辩解，被害人何某的陈述，证人黄某乙、郑某的证言，辨认笔录及照片，监控录像，电子游戏设备等物证及照片，现场照片，记账笔记本，电子游戏设备认定书，门诊病历，调解协议书、收条、谅解书，小汽车登记信息，扣押决定书、扣押清单，公安局出具的户籍证明、到案经过、情况说明以及强制措施等诉讼文书等证据。
原判认为，被告人郭源泉、刘春景、陈金练开设赌场，被告人王某明知他人开设赌场，仍提供场地给他人使用，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人郭源泉、刘春景、陈金练、刘某、黄某甲持械以暴力方式剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。郭源泉等人开设赌场盈利达43172元，属犯罪情节严重。本案系共同犯罪。郭源泉、刘春景、陈金练在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；王某在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。郭源泉、刘春景、陈金练、刘某在非法拘禁共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄某甲在非法拘禁共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。郭源泉、刘春景、陈金练、王某、黄某甲均主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘某已赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对王某、黄某甲减轻处罚，对郭源泉、刘春景、陈金练、刘某从轻处罚。郭源泉、刘春景、陈金练在判决宣告以前一人犯有数罪，应当数罪并罚。结合厦门市翔安区司法局出具的审前社会调查评估意见，对黄某甲从轻处罚并适用缓刑符合法律规定，对所居住社区不会造成重大不良影响，决定对黄某甲减轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭源泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘春景犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈金练犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人刘某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月。六、被告人黄某甲犯非法拘禁罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
上诉人郭源泉、刘春景、陈金练上诉均提出，原判认定其三人开设赌场的非法所得为43172元错误，证人黄某乙的证言不具有真实性，不能仅凭其证言认定上述非法所得数额，开设赌场的情节不属于“情节严重”的情形。郭源泉还上诉提出，相较于刘春景、陈金练，原判就开设赌场罪部分对其量刑偏重。
上诉人刘某上诉提出，其在共同非法拘禁犯罪行为中起次要作用，系从犯；其到案后通过亲属劝导郭源泉、刘春景、陈金练主动投案，系立功。原判对其量刑偏重。
上诉人王某及其辩护人提出的诉辩意见是，其具有从犯、自首等法定情节，认罪态度好，具有悔罪表现，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
厦门市人民检察院出庭检察员发表的出庭意见是，（1）原判认定上诉人郭源泉等人开设赌场的事实和定性正确，但起诉指控及原判认定其等人开设赌场违法所得的金额错误，基于在案证据应为50194元；（2）原判认定郭源泉等人非法拘禁的犯罪事实和定性准确；（3）刘某通过亲属规劝郭源泉等人投案，具有立功表现，原判未予认定不当；（4）王某系从犯，有自首表现，并且家中有实际困难，从人性化角度，建议二审法院予以考虑。
经审理查明，原判认定上诉人郭源泉、刘春景、陈金练、王某除违法所得之外的其他共同开设赌场的犯罪事实及上诉人郭源泉、刘春景、陈金练、刘某及原审被告人黄某甲共同非法拘禁他人的犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，并列明在案，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2014年5月4日至7月5日，上诉人郭源泉、刘春景、陈金练利用向上诉人王某租用的店面摆放老虎机供他人赌博，违法所得为53119元。厦门市同安区司法局经对王某进行审前社会调查，出具评估意见建议对王某适用社区矫正。
认定上述事实，有经原审及二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1.扣押决定书、扣押清单，证实2014年7月29日，公安人员向证人黄某乙扣押棕色封皮的笔记本1本。
2.账本，证实该账本共呈5列，第一列呈现日期的间隔排列，自5月4日至7月5日；第二列呈现为数字排列，自5月4日的“2902”至5月10日的“3137”，自5月13日的“25”至7月5日的“1196”；第三列呈现零散数字，其中5月4日为“30烟”；第四列呈现数字排列，自5月4日的“328050”至7月5日的“780200”；第五列呈现零散数字排列，千位数处会有点号，其中5月4日为“6.443”。
3.厦门市同安区司法局审前社会调查评估意见书，证实该局建议对上诉人王某适用社区矫正。
4.证人黄某乙的证言，证实其自2013年8月开始在本案涉案老虎机店内看店，该店内有一台单人的小老虎机和一台六人的多人座老虎机。案发当日公安人员扣押的笔记本是其记录的自2014年5月4日至7月5日的该店的经营情况。该账本共五列内容，其中，第一列是日期；第二列是小老虎机的分数，小老虎机的一分是一元钱，分数是累计叠加的，但达到一定程度时会清零，如账本上显示5月10日是3137分，5月13日变成25分，就是清零造成的；第三列是给客人买烟、纸巾、一次性杯子的款项，会从盈利中扣除；第四列是大台老虎机的分数，每10分是一元钱，也是累计叠加计算；第五列是当天的盈利总金额，到千元处会用点号分隔开，该列由郭源泉算好，其再抄在账本上。
5.上诉人郭源泉、刘春景、陈金练均供认，涉案老虎机店由三人平分出资开设，并平分盈利。小老虎机的分数是一元钱一分，大老虎机的分数是一元钱十分。郭源泉供认，老虎机店内有一个账本，由其统计盈利所得后，由黄某乙记录；刘春景供认老虎机店由郭源泉为主管理，由他负责和看管老虎机的黄某乙结算盈利；陈金练供认，老虎机店为主由郭源泉管理，平日由他缴纳房租、发放黄某乙工资，并均分盈利。
关于本案争议的焦点，本院综合评判如下：
1.关于上诉人郭源泉、刘春景、陈金练提出的未见过涉案账本，该账本不能真实反应盈利情况，不具有真实性，不能作为定案证据采信的上诉理由。经查，该账本由公安人员在冲击老虎机店当日于店内向看店记账者黄某乙依法查获并扣押，证据来源合法、真实；而该账本为该老虎机店大小老虎机各一台的盈利情况、店内成本支出的记录内容，不仅能够得到记账人黄某乙的证言以及上诉人郭源泉侦查阶段确认店内有一本由其统计、黄某乙记录的账本的直接证实，亦能得到上诉人刘春景、陈金练供述的老虎机店平日由郭源泉为主管理，由郭源泉与黄某乙结算的内容相印证，证明内容与本案开设赌场的犯罪事实具有关联性，同时具有真实性，可以作为定案证据使用。该节上诉理由于法无据，不能成立，不予采纳。
2.关于上诉人郭源泉、刘春景、陈金练提出的原判认定三人开设赌场的赌博盈利数额为43172元错误，不属于开设赌场情节严重的上诉理由，以及出庭检察院发表的认为起诉指控和原判认定的开设赌场违法所得数额错误，应为50194元的出庭意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，可以“违法所得”或“赌资”的数额作为量刑标准，起诉指控及原判均以赌博盈利数额作为量刑情节没有法律依据。结合扣押物品清单、黄某乙记录的账本及黄某乙的证言、郭源泉、刘春景、陈金练的供述等在案证据，可以证实，店内共有大小老虎机各一，小老虎机的分数是一元钱一分，大老虎机的分数是一元钱十分。2014年5月6日至7月5日，小老虎机的违法所得共计1431元，大老虎机的违法所得共计45215元，再加上5月4日的违法所得6473元，本案开设赌场违法所得共计53119元。根据《意见》第二条的规定，本案开设赌场违法所得已经达到定罪标准5000元的6倍以上，属于“情节严重”的情形。故三上诉人的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳；出庭检察院的出庭意见中关于起诉指控和原判认定的违法所得错误的部分成立，予以采纳。
3.关于上诉人郭源泉提出的相较于上诉人刘春景、陈金练，原判就开设赌场罪部分对其量刑偏重的上诉理由。经查，郭源泉、刘春景、陈金练的供述及证人黄某乙的证言能够相互印证，涉案老虎机店由郭源泉、刘春景、陈金练三人平分出资和盈利，但平日由郭源泉为主到场管理。故三人在共同开设赌场的犯罪行为中均行为积极，作用重要，均系主犯，但郭源泉相较刘春景、陈金练地位作用较大，原审在量刑时予以区别对待正确。该节上诉理由不能成立，不予采纳。
4.关于上诉人刘某提出的其在共同非法拘禁犯罪行为中起次要作用，系从犯的上诉理由。经查，现场监控录像、上诉人郭源泉、刘春景、陈金练及原审被告人黄某甲的供述、被害人何某的陈述能够证实，刘某积极参与强行将何某拉出老虎机店，驾车载同案犯将何某带至山上进行拘禁，行为积极，地位重要，并非从犯，该节上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
5.关于上诉人刘某提出的其归案后通过亲属规劝上诉人郭源泉、刘春景、陈金练、原审被告人黄某甲投案，具有立功表现的上诉理由，以及出庭检察员发表的刘某的上述情形属于立功的出庭意见。经查，上述上诉人及原审被告人的供述能够相互印证，刘某到案后通过亲属规劝郭源泉等人主动投案的事实。但刘某请求亲属帮忙劝首的行为仅是一种请求协助的意愿，并无亲自劝首的具体协助行为，与郭源泉等人的投案行为并非必然的因果关系，不属于协助抓捕同案犯的立功表现。该节上诉理由及出庭意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郭源泉、刘春景、陈金练开设赌场，上诉人王某明知是开设赌场仍提供场地给郭源泉等人使用，郭源泉等人开设赌场违法所得53119元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。郭源泉、刘春景、陈金练及上诉人刘某、原审被告人黄某甲持械以暴力方式剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。本案两罪均系共同犯罪。原判认定非法拘禁罪及开设赌场罪的主要事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，对郭源泉、刘春景、陈金练、刘某及原审被告人黄某甲的量刑适当。原审认定郭源泉等人开设赌场盈利为43172元，并作为量刑的依据错误，予以纠正。王某在共同开设赌场犯罪行为中提供租房，起次要作用，系从犯，又具有自首情节，犯罪情节较轻，有悔罪表现，系初犯，可对其宣告缓刑。厦门市人民检察院出庭检察员发表的起诉指控及原审认定的开设赌场违法所得错误及王某系从犯、具有自首表现，建议二审对其量刑予以考虑的出庭意见，以及王某及其辩护人提出请求对其宣告缓刑的诉辩意见，予以采纳。余出庭意见及上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2014）同刑初字第711号刑事判决第一至三项、第五、六项判决及第四项判决中对上诉人王某的定罪部分。
二、撤销厦门市同安区人民法院（2014）同刑初字第711号刑事判决第四项对上诉人王某的量刑部分。
三、上诉人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 庄学忠
代理审判员 张俊锋
代理审判员 彭亚奴
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 饶 珊
附：本案适用的相关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
其七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合以下条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。