江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏07刑终174号
原公诉机关江苏省灌云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑生进，男，1989年9月3日出生于江苏省灌云县，汉族，中专文化，个体户，住江苏省灌云县。曾因犯销售假冒注册商标罪，于2015年3月30日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，同月19日再次被刑事拘留，同年9月13日、9月27日被取保候审。2016年12月21日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。
辩护人姚德波，江苏海郡律师事务所律师。
原审被告人郑加建，男，1986年2月23日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，农民，住江苏省灌云县。曾因犯开设赌场罪，于2013年7月8日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月26日被取保候审；在取保候审期间，又因涉嫌犯开设赌场罪，同年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，同月19日再次被刑事拘留，同年9月7日、9月27日再次被取保候审，2016年12月21日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。
原审被告人王发龙，男，1990年6月6日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，农民，住江苏省灌云县。曾因犯聚众斗殴罪，于2010年11月5日被判处有期徒刑二年六个月，2012年4月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，同月19日再次被刑事拘留，同年9月7日、9月27日被取保候审，2016年12月21日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。
原审被告人王波，男，1982年7月15日出生于江苏省灌云县，汉族，大专文化，农民，住江苏省灌云县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月3日、9月27日被取保候审。
原审被告人王志兵，男，1958年10月8日出生于江苏省灌云县，汉族，文盲，农民，住江苏省灌云县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月5日、9月27日被取保候审。
江苏省灌云县人民法院审理江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人郑加建、郑生进、王波、王发龙、王志兵等人犯开设赌场罪一案，于2016年12月21日作出（2016）苏0723刑初550号刑事判决。原审被告人郑生进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月份至2016年7月份，被告人郑加建单独或伙同被告人王波、郑生进、王发龙等人，先后在江苏省灌云县东王集镇盐东村、封庄村，伊山镇王圩村等地开设赌局，以“推牌九”及麻将“斗牛”方式进行进行赌博，并从中抽头渔利。其中，被告人郑加建抽头渔利人民币25000元，被告人王波抽头渔利人民币8000元，被告人郑生进抽头渔利人民币20000元，被告人王发龙抽头渔利人民币12000元。被告人王志兵提供赌博场所二次，非法获利人民币800元。
案发后，被告人郑加建主动到公安机关投案，如实交代犯罪事实，并退出违法所得，且有立功表现。被告人王波、王志兵主动到公安机关投案，如实交代犯罪事实，并全部退出违法所得。被告人郑生进退出违法所得人民币9000元；被告人王发龙退出违法所得人民币6000元。
上述事实，原审被告人郑加建、王波、王发龙、郑生进、王志兵等人在原审开庭时当庭予以供认，还有未到庭证人王某1、王某2、马某1、封某1、程某、封某、吴某、马某2、张某1、陈某、常某、王某3、张某2、郑某2、江某、郑某、陆某、封某2、李某、张某3、刘苏南、徐某1、左某、梁某、徐某2、掌孝良、马某2等人的证言、辨认笔录，及其暂扣款收据复印件、刑事判决书、有关情况说明、发破案报告、抓获经过、户口证明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人郑加建、王波、王发龙、郑生进、王志兵开设赌场，从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且部分属共同犯罪。被告人郑加建、王波、王志兵案发后能主动到案，并如实交待犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人王发龙、郑生进归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人郑加建有揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法对其从轻处罚。被告人郑加建、王发龙、王波、王志兵主动退出全部违法所得，被告人郑生进主动退出部分违法所得，均酌情从轻处罚。被告人王发龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人王波、王志兵有悔罪表现，并经社区矫正机关调查没有再犯罪危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故本院决定对其依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条和第六十四条之规定，判处：被告人郑加建有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人郑生进有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元；被告人王发龙有期徒刑一年，并处罚金人民币一万六千元；被告人王波拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元；被告人王志兵拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元；被告人郑加建在案违法所得人民二万五千元、被告人郑生进在案违法所得人民币九千元、被告人王发龙在案违法所得人民币六千元、被告人王波在案违法所得人民币四千元、被告人王志兵在案违法所得人民币八百元，上述款项均予以追缴，上缴国库。继续追缴被告人郑加建违法所得人民币一万一千元，上缴国库。
上诉人郑生进上诉称其系自首，原审判决量刑过重。
上诉人郑生进的辩护人提出如下辩护意见：对原审判决的罪名无异议，但量刑过重，鉴于郑生进有自首情节，案发后积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，请求改判缓刑。
经本院审理查明的事实与原审相同，原审判决认定本案事实的相关证据均经原审法院当庭示证、质证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人郑生进及其辩护人提出的上诉人郑生进有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郑生进在归案之初并没有如实供述犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人郑生进案发后积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，请求判处缓刑的辩护意见，经查，在原审判决中已经对上诉人郑生进的上述酌定情节予以认可，亦作了从轻处罚的处理，本院不再予以重复评价。鉴于上诉人郑生进因犯销售假冒注册商标罪，于2015年3月30日被连云港市中级人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑期满就再次犯下应当判处有期徒刑之罪，足以说明其社会危险性及主观恶性较深，本院认为再次对其适用缓刑是不恰当的，故该上诉请求本院不予采纳。
本院认为，原审被告人郑加建伙同上诉人郑生进、原审被告人王波、王发龙、王志兵开设赌场，从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且部分属共同犯罪。原审被告人郑加建、王波、王志兵案发后能主动到案，并如实交代犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。原审被告人王发龙、上诉人郑生进归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。原审被告人郑加建有揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法对其从轻处罚。原审被告人郑加建、王发龙、王波、王志兵主动退出全部违法所得，上诉人郑生进主动退出部分违法所得，均酌情从轻处罚。原审被告人王发龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾长洲
审判员 陈庆太
审判员 马卫东
二〇一七年六月八日
书记员 杨泗梅
附录：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。