山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终3646号上诉人（原审原告）：赵天有，男，1948年10月13日出生，汉族，无业，住山西省河曲县。委托诉讼代理人：桂立奎，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西恒实平阳房地产开发有限公司，住所地太原市长风街131�华德中心广场。法定代表人：孙国太，该公司总经理。委托诉讼代理人：白能平，山西佳镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西恒实房地产开发有限责任公司，住所地太原市长风街705号。法定代表人：孙国太，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雅楠，女，汉族，山西省。上诉人赵天有与被上诉人山西恒实平阳房地产开发有限公司（以下简称”恒实平阳公司”）、被上诉人山西恒实房地产开发有限责任公司（以下简称”恒实公司”）因房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人赵天有上诉请求：1、请求撤销原判；2、请求改判恒实平阳公司返还购房款762573元并赔偿一倍购房款，恒实公司承担连带清偿责任；2、请求判令二被上诉人承担本案全部诉讼费用；3、请求判令二被上诉人承担本案律师费用。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误。1、收房确认书并非双方无异议的事实。上诉人对于收房确认书真实性（形式）认可，但内容虚假、合法性和证明目的均不认可。上诉人虽承认双方签署收房确认书，但未实际交付房屋，而且涉案房屋尚在建设中，根本不具备交付条件，事实和法律上都不可能交付。开发商以合法形式掩盖非法融资的目的。2、2017年7月18日，太原�房产交易服务中心房产登记资料查询档案证明书显示涉案房产无设定抵押，判决书未明确表述该证据是由哪方调取还是法院依职权调取。一审法院在庭审结束后事隔三个月去调取，且未经质证，不仅程序违法，而且体现出对一方偏袒性明显。3、一审认定合同约定的义务已经履行完毕，该认定与事实不符。除了收房确认书外，被上诉人没有任何证据。二、一审程序严重违法，不仅违反民事诉讼证据规定，且人为遗漏赵天有提供的重要证据。1、判决认定的证据与上诉人提交的证据不符。2、赵天有出示的录音证据未经质证。3、判决书遗漏重要证据，赵天有在一审中提供了七组证据，但判决书中七组证据均未涉及，更无从判断对该证据是否依法认定。三、合同是否已经解除是本案的争议焦点之一，赵天有的合同于诉前以发送律师函的方式解除，赵天有的诉求符合法律规�的条件。因此，一审法院认定事实和证据程序违法导致实体严重错误。1、判决书对赵天有提供的短信、微信证据不认可，此认定严重违法，与法律和事实相背。①合同解除不仅是一个事实问题，也是一个法律适用问题。赵天有提供证据足以证实被上诉人收到合同解除通知，没有解除合同这一前提，退款就无从谈起，合同解除是客观事实，一审认定违背常识。②短信、微信证据恒实平阳公司不认可，不能作为一审判决否定证据的理由。③恒实平阳公司有对合同解除异议的权利，合同是否已经解除是事实判断问题，一审法院只能根据赵天有的诉求对合同是否解除的事实予以认定。在恒实平阳公司没有依法对合同解除提出异议之诉的情况下，法院不能对合同解除是否有效进行判断，更不能判断赵天有能否解除合同的问题。合同法第96条规定，合同自解除通知到达对方时解除。所以，一审判决关于”赵天有关于合同解除的事实本院不予支持”的说法违反法律规定。2、判决书第六页”恒实平阳公司辩称涉案房产已被抵押，导致合同目的不能实现，但根据太原市房产交易服务中心出具的查询结果显示，涉案房产未设定抵押，导致合同目的不能实现的阻却事由已消除”。该段观点更是在事实和法律上站不住脚。①关于合同是否已经解除是法律适用问题。一审判决拿事后的合同目的阻却事由的消除来否认解除权的合法性，来否定解除事实的存在是因果关系和逻辑关系的倒置，没有依据。合同解除权的行使是赵天有一方的权利，赵天有已行使了解除权，解除的事实是存在的，恒实平阳公司如有异议，应提出异议之诉，在恒实平阳公司未提出异议之诉且未合并审理的情况下，不是本案的争议焦点�法院不能对此进行审查，更不能代替恒实平阳公司超出争议焦点去认定是否存在合同解除的合法理由。②恒实平阳公司不仅未以法定形式以异议之诉来要求确认赵天有的解除合同无效，即便是恒实平阳公司提出异议，要求确认解除无效，并且称阻却合同目的实现的事实已消除，该观点在法律上依然不能成立。阻却事实消除不等于恒实平阳公司没有抵押，不等于赵天有行使解除权的当时解除事实不存在，当时解除事实是存在的，涉案房屋抵押事实的存在就对赵天有的合同权利形成了直接的一种风险和危害，赵天有解除合同显然是合法的，不能拿现在的情形去倒推当时的情形，更不能从法律上直接导致赵天有合同解除权的失效、无效（缺乏法律规定）。综上所述，一审法院程序违法，导致实体认定错误，遗漏重要事实证据，适用法律明显错误，请求支持上诉人赵天有的请求。恒实平阳公司辩称：上诉人赵天有在2014年11月30日收房，收房后将其购买的房屋出租给案外人，上诉人收房及收益是事实。本案所涉的房屋经被上诉人按原审法院要求向太原市房地产管理查询，没有任何他项登记状态。上诉人在一审中未明确诉请解除合同，经原审法院释明后也未对诉讼请求进行变更，另本案也不符合解除合同的法定条件。买卖双方从未就解除合同达成过任何意思表示，也没有形成过任何书面材料。本案纠纷产生的根本原因是上诉人在2016年12月因商业公司效益不好无法按租赁合同支付其租金，业主看到预期商业目的不能快速实现，所以找理由请求解除合同，返还购房款。请求驳回上诉，维持原判。恒实公司辩称：恒实公司与恒实平阳公司是完全独立的法人，两公司财产、�员、财务独立，不存在承担连带责任的特殊情况。赵天有在原审的请求：1、请求判令恒实平阳公司返还购房款762573元并赔偿一倍购房款，恒实公司承担连带清偿责任；2、承担因本案所聘用的律师费用。原审查明，原告赵天有于2014年3月5日与被告恒实平阳公司签订商品房买卖合同（合同编号SD2404），约定：买受人（赵天有）购买出卖人（恒实平阳公司）位于太原市长风街北、平阳路西平阳景苑项目中B地块E区域E200号房屋，建筑面积18.63平方米，每平方米40933元，总金额762573元；出卖人应当于2014年12月31日前，将符合条件的商品房交付买受人，但如遇不可抗力、行政命令或政策影响的，予以延期；出卖人应当在房屋交付使用后720日内，将办理权属登记所需全部资料报产权登记机关备案，否则买受人�该商品房交付使用25个月起，物业服务费归出卖人承担，直至买受人取得该商品房产权证书为止等。同日，双方就未尽事宜签署《商品房买卖合同》之补充协议。原告赵天有于当日缴纳购房款762573元。2014年5月19日，被告恒实平阳公司将涉案房产地下车库部分，与其他周边地产为中国东方资产管理公司太原办事处设定抵押，发布了抵押公告，原告赵天有于2014年11月30日签署收房确认书确认收到涉案房产，2014年12月25日，中国东方资产管理公司太原办事处向太原市房产管理局出函，同意涉案房产办理预售房许可证。涉案房产于2015年1月9日办理了商品房预售许可证。上述事实，有原告提供的购房合同、缴款收据，被告提供的收房确认书、开庭笔录等在卷佐证。原审判决认为，双方当事人争议的焦点是，合同是否已经解除，被告是否应当返还购房款，承担违约责任。依法成立的合同，自成立时生效，原告赵天有于2014年3月5与被告恒实平阳公司签订商品房买卖合同（合同编号SD2404），系双方当事人真实意思的表示，涉案房产并取得了商品房预售许可证，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原告依据合同缴纳房款，被告依据合同交付了房产，合同约定的主要义务已经履行完毕。被告辩称涉案房产已被抵押，导致合同目的不能实现，但根据太原市房产交易服务中心出具的查询结果显示，涉案房产未设定抵押，导致合同目的不能实现的阻却事由已消除。现原告主张双方合同已经解除，并提供与被告恒实平阳公司赵凤霞的短信及微信为证，该证据被告不认可，原告也未提交其他证据与其相印证，对其主张合同已经解除的事实，不�支持。在合同未解除的情况下原告诉请二被告返还购房款、赔偿损失、承担本案律师费的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求应予驳回，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告赵天有的诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案双方争议焦点：一、商品房买卖合同的效力及房屋是否交付；二、合同是否已解除；三、上诉人主张是否应支持；四、原审程序是否合法。一、商品房买卖合同的效力及房屋是否交付。2014年3月5日，上诉人赵天有与被上诉人恒实平阳公司签订商品房买卖合�时虽未取得商品房预售许可证，但于2015年1月9日办理了商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，故上诉人赵天有与被上诉人恒实平阳公司签订的商品房买卖合同合法有效。包括本案赵天有在内的购房者是基于投资的目的购买，购买的实际上是产权式商铺，就是开发商将大商场分割成若干个小块单元的商铺，并将其全部或部分以物业公司或商场经营管理公司的名义，承诺购买方在一定年限内每年给予固定回报而销售的商铺。产权式商铺与传统商铺有很大差别。没有物理隔离，整个商场在平面上紧密相连，无明显的分割设施，只有统筹规划，统一经营才能实现投资价值。上诉人赵天有签署收房确认书，并与案外人山西恒实平阳商业有限公司签订租赁合同，收取相应的租金，上诉人赵天有主张未实际交房的理由不能成立。上诉人赵天有主张本案系开发商以合法形式掩盖非法融资的目的的主张依据不足，不予支持。二、购房合同是否已解除。上诉人赵天有主张双方商品房买卖合同已经解除，理由是向被上诉人发出解除商品房买卖合同的律师函，但被上诉人予以否认，上诉人提供的特快专递回执上也没有被上诉人一方的签字或盖章，上诉人未提供充分证据证明被上诉人已经收到律师函，上诉人提供与被上诉人恒实平阳公司赵凤霞的短信及微信截图，被上诉人不认可。故对上诉人主张商品房买卖合同已经解除的请求，不予支持。三、上诉人主张返还购房款及支付一倍�偿款请求是否支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房层抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已支付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已支付购房款一倍的赔偿责任。从本案的情况看，上诉人赵天有依据合同缴纳房款，被上诉人依据合同交付了房产，合同约定的主要义务已经履行完毕。虽然涉案房产之后曾经被抵押，但之后被上诉人采取相应补救措施，涂销了所设的抵押权。根据太原市房产交易服务中心出具的查询结果显示，涉案房产未设定抵押，导致合同目的不能实现的阻却事由已消除。上诉�对所购房屋的权利行使现在并不存在障碍和影响。上诉人赵天有诉请二被上诉人返还购房款、并赔偿一倍购房款无事实及法律依据，不予支持。四、原审程序是否合法。一审判决对上诉人赵天有提交的证据中双方没有争议的证据未具体列明，在审理查明中已涉及，对上诉人在原审提交的双方有争议的证据进行了列举。上诉人提出录音证据未经质证，从上诉人在原审提供的证据目录及开庭笔录中未能反映出其提供的录音证据，在二审中，上诉人提供了录音证据，并进行了播放，被上诉人对录音的内容不予认可。原审程序合法。争议房屋曾进行过抵押是事实，太原市房产交易服务中心房产登记资料查询档案证明书显示涉案房产无设定抵押也是事实。原审未对此进行质证，存在瑕疵，但裁判结果正确。本案经本院审判委员会讨论认为，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费11425元，由上诉人赵天有负担。本判决为终审判决。审判长  焦跃峰审判员  雷 晨审判员  孙广金二〇一七年十一月十日书记员  赵梓余