浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商提字第4号
抗诉机关：浙江省金华市人民检察院。
申诉人（原审原告）：施寿堂。
委托代理人（特别授权）：吴俊清。
被申诉人（原审被告）：钱银核。
委托代理人（特别授权）：王惠雄。
被申诉人（原审被告）：周如意。
原审第三人：吴祖成。
申诉人施寿堂与被申诉人钱银核、周如意及原审第三人吴祖成民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院于2011年10月21日作出的（2011）金婺商重字第3号民事判决，向检察机关申诉。浙江省金华市人民检察院于2014年3月12日作出金检民（行）监（2014）33070001004号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年3月20日作出（2014）浙金民抗字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。申诉人施寿堂及其委托代理人吴俊清，被申诉人钱银核及其委托代理人王惠雄、被申诉人周如意到庭参加诉讼，原审第三人吴祖成经传唤未到庭。浙江省金华市人民检察院指派检察员胡建英、代理检察员金全出庭支持抗诉。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审原告施寿堂起诉称，2007年7月26日，钱银核因经营需要向其借款150000元，并承诺于2007年9月25日归还，周如意对该借款承担连带保证责任。到期后经多次催讨，钱银核仅归还了9000元。请求判令钱银核归还借款本金141000元、违约损失115542元（已按日万分之八点四从2007年9月26日计算至2010年3月31日，以后违约损失按日万分之八点四计算至实际付清之日）、律师费8000元，共计264542元；周如意对此承担连带责任。
原审被告钱银核答辩称，施寿堂以借款合同向其主张债权缺乏事实与法律依据。2007年7月26日的借款合同，其只是代写借条并签名，其与施寿堂之间不存在债权债务关系。施寿堂接受公安机关询问时陈述，因为案外人劳国忠向施寿堂借款，施寿堂提出由其他人出面借并写欠条的前提下才肯借给劳国忠，故劳国忠是与施寿堂发生债权债务关系的实际借款人。即使讼争双方之间存在借款关系，但其未收到150000元款项，且双方也未约定施寿堂应向劳国忠给付钱款，故本案借款合同因施寿堂未向其履行合同义务而不生效，其无须偿还借款。其于2010年2月13日出具的证明系受施寿堂逼迫所写，与一天内双方达成的另三份协议之间的内容相互矛盾，故上述证据均不应予认定。同时，其于2008年4月21日已向施寿堂偿还了6000元，剩余144000元已交给了施寿堂的委托人吴祖成，吴祖成于2008年12月28日出具了收条。劳国忠已被判处非法吸收公众存款罪，本案借款应归入刑事案件涉案金额，故施寿堂无权向其提起民事诉讼，本案借款应通过刑事追究方式向劳国忠追偿。请求驳回施寿堂的诉讼请求。
原审被告周如意答辩称，2007年7月26日，在劳国忠、施寿堂、钱银核在场的情况下，劳国忠请求其作担保向施寿堂借款，其与施寿堂均未同意，后钱银核提出向施寿堂借钱并请求其作担保，其遂在本案借款合同上签了字。事后钱银核称施寿堂未向其提供借款。施寿堂对于本案纠纷存有过错，施寿堂已经借给劳国忠近200万元，且几十万的高利贷利息均未归还，施寿堂明知劳国忠无法还清债务，但为使利益不受损，施寿堂趁钱银核借款之机，在其与钱银核均不知情、不同意的情况下，擅自支付给劳国忠60000元现金，其余款项以劳国忠所欠利息充抵，系变更主合同的行为，其不应承担担保责任。涉案借款是劳国忠非法融资金额中的一部分，本案属刑事案件，不适用民事诉讼。本案借款中有60000元是先前劳国忠欠施寿堂的高利贷利息，该利息不受法律保护，30000元是事先按月息1角扣除的本次借款的利息，也不在法律保护范围内。2007年12月17日的还款协议不能作为定案依据，2010年2月13日钱银核出具的证明亦为被迫所写，钱银核支付给施寿堂钱款是为了解脱施寿堂的无理纠缠。请求驳回施寿堂的诉讼请求。
原审第三人吴祖成陈述称，其和施寿堂是朋友，又与钱银核住同一小区。施寿堂起诉后，三人曾商量出钱解决事情，当时协商由钱银核给施寿堂80000元，但施寿堂不同意。其想叫施寿堂撤诉，遂向钱银核出具了144000元的收条，钱银核另给其出具了50000元的欠条，款项实际只收取了30000元。
金华市婺城区人民法院重审一审认定，因劳国忠需向施寿堂借款，但施寿堂不同意借款给劳国忠，周如意也不同意为劳国忠向施寿堂的借款提供担保，故由钱银核向施寿堂借款并由周如意提供担保，施寿堂与钱银核、周如意因此于2007年7月26日签订了《借款合同》。约定：钱银核向施寿堂借款150000元，借款期限为2个月，自2007年7月26日至同年9月25日，若钱银核逾期归还借款，应当按照3‰每日赔偿损失，还应承担施寿堂为实现其债权的费用（包括诉讼费、合理的律师费等）；周如意为该借款提供连带责任保证担保，担保范围包括借款本金、损失赔偿、施寿堂为实现债权的费用等。合同签订后，施寿堂根据钱银核的要求将150000元交付给劳国忠。借款到期后，钱银核未归还，施寿堂向钱银核、周如意进行了催讨，三方于2007年12月17日在宁丰餐厅进行了协商，钱银核、周如意于同日出具给施寿堂一份“还款协议书”，载明：2007年7月26日钱银核向施寿堂借到150000元，由钱银核承担80%（12万元），由周如意承担20%（3万元），于2012年7月26日前壹个月内一次性归还，不能以任何方式讨要此款提前归还。施寿堂曾于2007年12月21日以钱银核、贺雅芳、周如意为被告提出诉讼（（2008）婺民一初字第653号案件），后于2008年4月18日撤回该案起诉。2008年4月21日，钱银核归还施寿堂借款6000元。之后，施寿堂多次向钱银核催讨借款，并于2008年10月21日委托第三人吴祖成催讨144000元借款。2008年11月15日，钱银核向吴祖成支付了尚欠施寿堂的借款5000元。吴祖成曾向钱银核出具了落款时间为2008年12月28日、金额为144000元的收条，但钱银核实际并未归还该款项。2010年4月25日，钱银核与吴祖成签订一份“协议书”，载明：因钱银核欠施寿堂的拾肆万肆仟元正，吴祖成实收到伍万元正。因吴祖成未收到该协议书注明的50000元，钱银核于同日又出具给吴祖成一份欠条，载明：欠吴祖成人民币伍万元正2010年春节前归还。吴祖成实际收到钱银核归还的该50000元欠条中的30000元。钱银核于2010年2月8日归还了1000元。2010年2月13日，施寿堂与钱银核之间相互出具了“证明”、“对天发誓”及“承诺书”。钱银核出具给施寿堂的证明载明：2007年7月26日其向施寿堂借到150000元，钱已给劳国忠，由周如意担保，已还施寿堂9000元正，尚欠141000元。之后，双方因该借款引起本案诉讼，施寿堂因本案诉讼聘请律师并支出律师代理费8000元。
金华市婺城区人民法院重审一审认为，因劳国忠需要资金，钱银核向施寿堂借款150000元，借款由劳国忠使用，并由周如意提供连带责任保证担保，讼争双方因此于2007年7月26日签订了借款合同，事实清楚，予以认定。本案争议焦点是合同约定的150000元借款是否已实际交付。从本案借款合同形成过程反映，钱银核系因劳国忠所需而向施寿堂借款150000元，施寿堂将借款直接交付给劳国忠是根据钱银核的意愿而作出的履行借款交付义务的行为，该行为符合合同目的。本案虽然没有施寿堂履行交付借款义务的直接证据，但在约定的借款期限届满后施寿堂向两被告催讨过程中，两被告向施寿堂出具的还款承诺、钱银核的证明及其实际还款行为，均表明两被告愿意承担归还借款150000元的责任，故推定施寿堂已将借款150000元实际交付给劳国忠的事实成立，其已履行交付借款的义务。从2007年12月17日还款协议书的形成过程及内容和施寿堂委托第三人吴祖成收款的协议内容反映，施寿堂一直在借款本金150000元的范围内主张权利，而钱银核也在该范围内作出还款承诺，双方在借款到期后形成了归还借款范围的合意，两被告应在借款本金150000元范围内承担责任。根据2010年2月13日钱银核出具给施寿堂的证明内容反映，钱银核已直接归还给施寿堂9000元。施寿堂委托第三人吴祖成收款后，钱银核支付给吴祖成的35000元应认定为归还施寿堂的借款。故钱银核已归还施寿堂借款44000元，其还应归还借款106000元，周如意应承担相应的担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、钱银核于判决生效后立即归还给施寿堂借款106000元；二、周如意对钱银核的上述债务承担连带保证责任；三、驳回施寿堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5268元、财产保全费1770元，合计7038元。由施寿堂负担4218元；由钱银核负担2820元，周如意承担连带责任。
金华市人民检察院抗诉认为，1、原审法院对施寿堂的违约损失未支持是错误的。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方当事人约定：若钱银核逾期归还150000元借款，应当按照3‰每日赔偿损失，还应承担施寿堂为实现债权的费用（包括诉讼费、合理的律师费等）。双方约定了逾期还款时的违约损失计算方法，原审查明的事实证实了钱银核已逾期还款，并且施寿堂提出了违约损失的诉讼请求。2007年12月17日的《还款协议书》实质是对《借款合同》中内容的部分变更。对未变更部分，《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本案《还款协议书》并未对违约损失赔偿内容明确约定如何变更，故应推定为未变更。2、原审法院对施寿堂因本案所支出的8000元律师费未支持是错误的。根据《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案双方当事人约定：若钱银核逾期归还150000元借款，应当按照3‰每日赔偿损失，还应承担施寿堂为实现债权的费用（包括诉讼费、合理的律师费等）。施寿堂已提供证据证实其为实现本案债权支出律师费8000元。本案中作为对《借款合同》部分内容进行变更的《还款协议书》，并未对实现债权费用的内容明确约定如何变更，亦应推定为未变更。综上，（2011）金婺商重字第3号民事判决适用法律错误，导致实体判决有误。
本院再审过程中，施寿堂的申诉理由与检察机关的抗诉意见一致，并认为钱银核实际归还借款为14000元，钱银核支付给吴祖成的30000元是为了收买吴祖成，其未收到该款，该款不应作为已还借款本金。吴祖成收到144000元的收条虽载明落款日期为2008年12月28日，但实际上是在收到开庭传票后的2010年4月25日书写的。要求撤销原判，改判支持其诉讼请求。
钱银核辩称，施寿堂虽主张已向其支付借款，但至今未提供收条证明。涉案借款合同是由施寿堂与劳国忠事先商议并打印好的，存在欺诈行为。其与周如意均未拿到该借款，也未指示施寿堂将借款直接交付给劳国忠。即便其作出过指示，施寿堂也未提供证据证明劳国忠已收到150000元。劳国忠称施寿堂直接交给他的仅有60000元款项，其余款项是先前借款的利息。此外，施寿堂委托吴祖成讨债时二人对半分成的约定，也证明了施寿堂未交付借款。本案借款名为高利贷借款，实为诈骗，不应得到支持。劳国忠逃跑后，其出于同情并给了施寿堂几千元钱，该款不是归还借款。其受施寿堂欺骗分别于2007年12月17日、2010年2月13日书写的还款协议书、证明等材料不能作为本案认定事实的依据。涉案借款已被公安机关认定为劳国忠的非法集资款项。综上，请求驳回施寿堂的申诉请求。
周如意辩称，150000元约定借款中，劳国忠只拿到了60000元，其余均以利息充抵。其同意为钱银核借款作担保，但不同意为劳国忠借款作担保，其不知道钱后来给了劳国忠，故担保违背其意愿，其不应承担本案责任。
本院再审中，施寿堂提供了（2010）金婺北商初字第227号案件传票一份及吴祖成出具的落款日期为2008年12月28日的收条一份，证明上述收条实际书写日期是2010年4月25日。钱银核、周如意认为上述证据不属于新证据，故不予质证。本院认为，上述证据因与本案再审审理缺乏关联性，故本院不予认定。
本院再审经审理，确认原审法院重审一审查明的事实。
本院再审认为，根据讼争双方达成的还款协议书、施寿堂与吴祖成签订的委托收款协议及钱银核作出的还款承诺的内容反映，本案债权人主张权利以及债务人作出债务履行承诺的范围均为借款本金150000元，原判据此认定双方在借款到期后就偿债范围已另行达成合意并无不当。同时，根据（2009）金婺刑初字第759号刑事判决认定事实、施寿堂接受公安机关询问时的陈述以及当事人庭审陈述表明，讼争双方签订本案《借款合同》前，劳国忠以高额利息为诱饵已向施寿堂借款逾百万元，劳国忠除支付少量前期利息外，均未按约还本付息，也未提供充分有效的履约担保。而施寿堂明知本案讼争借款实际借款人为劳国忠，以及继续向劳国忠出借款项将存在更大风险的情况下，仍通过由钱银核出面借款并由周如意保证的方式，将借款直接交付给劳国忠，应认定施寿堂在本案借款过程中存在较大过错，因此导致的损失应由其承担相应责任。综合上述情形，以及因劳国忠无偿债能力，钱银核已根据原审生效判决全额归还了施寿堂借款本金，基于平衡本案各方当事人利益的考虑，施寿堂主张由钱银核、周如意赔偿逾期还款利息损失及已支付的律师费，本院不予支持。检察机关的抗诉事由不能成立。原审法院重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺商重字第3号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴益平
审 判 员 徐 晋
代理审判员 赵 荔
二〇一四年七月二十四日
代书 记员 苏丽燕