北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4337号
上诉人（原审原告）大连圣迈化学有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄埔路909A号。
法定代表人齐晓彤，执行董事。
委托代理人王旭，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人。
委托代理人陈平，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人朱文广，审查员。
委托代理人程强，审查员。
原审第三人中国石油化工股份有限公司北京化工研究院，住所地北京市朝阳区北三环东路14号。
法定代表人吴长江，院长。
委托代理人王昭林，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人魏宇明，北京市君合律师事务所律师。
上诉人大连圣迈化学有限公司（简称圣迈公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第1223号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月3日受理后依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人圣迈公司的委托代理人王旭、陈平，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人程强，原审第三人中国石油化工股份有限公司北京化工研究院（简称中石化北京研究院）的委托代理人王昭林、魏宇明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本专利系国家知识产权局于2002年1月9日授权公告的98114281.8号名称为“一种高活性脱氧剂及其制备”的发明专利权，其申请日为1998年9月2日，专利权人是圣迈公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1．一种高活性脱氧剂，由活性组分和支撑担体组成，其特征在于：活性组分为锰的低价氧化物，活性组分的含量按Mn计占脱氧剂总重量的24-44％，支撑担体为高铝水泥、硅藻土、A12O3或其混合物。
2．一种权利要求1所述的脱氧剂，其特征在于是通过以下方法制备的：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10～50％；
（2）将（l）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-400℃下焙烧2-4小时，制取活性组分为MnO2的脱氧剂。
3、按权利要求2所述的脱氧剂，其特征在于：使用前通氢、CO或其他还原剂进行还原。
4、一种权利要求1所述的脱氧剂，其特征在于是通过以下方法制备的：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10-50％：
（2）将（1）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-450℃下在隔绝空气无氧气氛下分解制成脱氧剂。
5．一种权利要求1所述高活性脱氧剂的制备方法，其特征在于包括以下步骤：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10-50％：
（2）将（1）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-400℃下焙烧2-4小时，制取活性组分为MnO2的脱氧剂。
6、按权利要求5所属的制备方法，其特征在于：还包括使用前通氢、CO或其他还原剂进行还原的步骤。
7．一种权利要求1所述高活性脱氧剂的制备方法，其特征在于包括以下步骤：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10-50％；
（2）将（1）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-450℃下在隔绝空气无氧气氛下分解制成脱氧剂。”
2012年12月12日，中石化北京研究院向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第三十三条、第二十二条第二、三款、第二十六条第四款及相应的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第二十条第一款、第二十一条第二款的规定。中石化北京研究院同时提交了如下附件：
附件1为公开日1990年7月18日，公告号JP平2-184340的日本公开特许公报及其中文译文共9页；
附件2系公开日1993年3月24日，公开号CN1070128A的中国发明专利申请公开说明书，其公开了一种钯／氧化锰脱氧剂，并公开了如下技术内容：“本发明的含贵金属钯／氧化物脱氧剂，其金属钯为催化活性组份，而载体氧化物选用变价氧化物用于消耗气体中的残氧，其特征在于氧化物选用锰的氧化物，且为增加其活性及强度在锰的氧化物中加入活性促进剂及增强剂Al2O3，CaO和SiO2及水泥。其中，金属钯的含量（对脱氧剂Wt%以下含量同）为0.1～2%，MnO2为60～90%，氧化铝为0～20%，氧化硅为0～20%，氧化钙为1～10%，水泥5～30%。在上述锰的氧化物氧化锰中最好采用二氧化锰为变价氧化物。”其中的MnO2为60～90%换锰计则为37.9—56.9%。附件2的背景技术中提到目前国内外普遍采用的气体净化脱氧剂主要包括两类：1）催化反应脱氧，通常在有氢气存在下，使气体中残氧与氢在催化剂作用下发生反应生成水而除去。这类催化剂大多采用含贵金属Pt、Pd等元素作为活性组份；2）化学反应脱氧，一般在无氢气存在下，气体中残氧与脱氧剂发生化学反应，将O2吸收或燃烧消耗掉。这种办法常采用变价氧化物作为脱氧剂，如氧化锰（MnOx）。
经形式审查，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求。圣迈公司于2013年2月7日提交了意见陈述书、权利要求书的修改替换页及相关的附件，其中修改后的权利要求书为：
“1．一种高活性脱氧剂，由活性组分和支撑担体组成，其特征在于：活性组分为锰的低价氧化物，活性组分的含量按Mn计占脱氧剂总重量的24-44％，支撑担体为高铝水泥、硅藻土、A1203或其混合物。
2．一种权利要求1所述的脱氧剂，其特征在于是通过以下方法制备的：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10～50％；
（2）将（l）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-400℃下焙烧2-4小时，制取活性组分为MnO2的脱氧剂；
使用前通氢、CO或其他还原剂进行还原。
3．一种权利要求1所述的脱氧剂，其特征在于是通过以下方法制备的：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10-50％：
（2）将（1）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-450℃下在隔绝空气无氧气氛下分解制成脱氧剂。
4．一种权利要求1所述高活性脱氧剂的制备方法，其特征在于包括以下步骤：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10-50％：
（2）将（1）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-400℃下焙烧2-4小时，制取活性组分为MnO2的脱氧剂；
使用前通氢、CO或其他还原剂进行还原的步骤。
5．一种权利要求1所述高活性脱氧剂的制备方法，其特征在于包括以下步骤：
（1）将MnCO3与支撑担体粉碎至300目以上，组分配比按重量计MnCO3为50-90％，支撑担体为10-50％；
（2）将（1）的粉末成型，加工成片形、条形或球形；
（3）将（2）成型的片、条或球放置过夜晾干；
（4）置于300-450℃下在隔绝空气无氧气氛下分解制成脱氧剂。”
2013年5月16日，专利复审委员会举行口头审理，中石化北京研究院在口头审理时提交了附件5：1983年6月第一版第一次印刷的《气体纯化》共14页复印件，附件6：《化学词典》共4页复印件，以及附件7：1996年5月第一版第一次印刷的《无机化学丛书》共4页复印件作为公知常识性证据。在口头审理过程中：1、双方当事人对对方出席人员的资格没有异议。2、中石化北京研究院对圣迈公司提交的权利要求书的修改文本没有异议。专利复审委员会当庭告知双方，圣迈公司提交的权利要求书的修改文本符合《专利法》及其《专利法实施细则》的相关规定，本次口头审理的基础为修改后的权利要求书。3、圣迈公司对附件1-3的真实性无异议，对附件1的中文译文无异议。4、中石化北京研究院当庭提交附件4-7。其中附件4为圣迈公司答复第一次审查意见通知书的意见陈述复印件共3页，圣迈公司认可附件5-7的真实性，认为附件4不属于公知常识，提交超期，并要求口审后提交相应的意见陈述；4、中石化北京研究院认为权利要求1-5不符合《专利法实施细则》第二十条第一款规定；权利要求1相对于附件1不具有新颖性和创造性；权利要求1-5相对于附件2和公知常识的结合不具有创造性；3、权利要求1-5修改超范围，不符合《专利法》第三十三条规定；4、权利要求1-5得不到说明书的支持，不符合《专利法》第二十六条第四款规定，补充碳酸锰是50—90%这种配比得不到脱氧剂总重量是24—44%；5、权利要求4缺少必要技术特征，不符合《专利法实施细则》第二十一条第二款规定。5、专利复审委员会告知中石化北京研究院应当将24%得不到支持的具体计算过程于口审后签笔录时提交给专利复审委员会和圣迈公司各一份。圣迈公司对于首次获悉的新理由和新证据以及计算过程，于本次口头审理结束后五日内提交意见陈述。6、口审结束后中石化北京研究院向专利复审委员会和圣迈公司提交了具体的计算过程。
圣迈公司于2013年5月22日提交意见陈述书，其中意见如下：1、对附件5-7无异议；2、附件4只收到了第1、2页和重复的第2页，同时附件4为新证据，超过了举证期限。3、关于锰的低价氧化物，中石化北京研究院认为锰是一种多价态金属元素，常见的锰的氧化物有MnO、Mn2O3、MnO2和Mn3O4。在现有技术中，锰的低价氧化物通常是指MnO，即二价的锰。同时认为基于本专利说明书中锰系脱氧剂的脱氧机理的描述，也应认为锰的低价氧化物为MnO。附件4中的Mn是指元素存在而不是锰的氧化物。4、关于权利要求1中“或其混合物”是否超范围，圣迈公司认为实例5中载体选取用高铝水泥和Al2O3，其中高铝水泥中的生料SiO2就是硅藻土的主要成分。5、中石化北京研究院关于碳酸锰是50—90%这种配比得不到脱氧剂总重量是24—44%从而权利要求1-5得不到说明书的支持的无效理由属于不应考虑的无效理由。
2013年10月9日，专利复审委员会经审查作出第21583号无效宣告请求审查决定（简称第21583号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
一、关于审查文本
第21583号决定以圣迈公司于2013年2月7日提交的权利要求书为基础进行。
二、关于证据和现有技术
附件2可以作为本案证据使用。同时由于附件2为公开出版物，且其公开日期在本专利的申请日前，因此可以作为本专利的现有技术使用。
附件5、附件6、附件7为口头审理时提交的公知常识性证据，可以作为本专利的现有技术使用。
三、本专利的权利要求1的创造性。
中石化北京研究院认为权利要求1相对于附件2和公知常识的结合不具有创造性。圣迈公司认为附件2脱氧剂是以金属钯为主，因此在还原过程中对于载体还原很有限；本专利是以锰为脱氧剂，附件2在同样的条件下和本发明的锰相比一定是不充分的。
专利复审委员会审查后认为，附件2公开了一种钯／氧化锰脱氧剂，结合说明书第3-4页可知其公开了如下技术内容：“本发明的含贵金属钯／氧化物脱氧剂，其金属钯为催化活性组份，而载体氧化物选用变价氧化物用于消耗气体中的残氧，其特征在于氧化物选用锰的氧化物，且为增加其活性及强度在锰的氧化物中加入活性促进剂及增强剂Al2O3，CaO和SiO2及水泥。其中，金属钯的含量（对脱氧剂Wt%以下含量同）为0.1～2%，MnO2为60～90%，氧化铝为0～20%，氧化硅为0～20%，氧化钙为1～10%，水泥5～30%。在上述锰的氧化物氧化锰中最好采用二氧化锰为变价氧化物。”其中的MnO2为60～90%换锰计则为37.9—56.9%。本专利权利要求1与附件2的区别在于：（1）本专利活性组分为锰的低价氧化物；（2）本专利由高铝水泥、硅藻土、A1203或其混合物作为支撑担体。
关于区别（1），附件2的背景技术中提到目前国内外普遍采用的气体净化脱氧剂主要包括两类：1）催化反应脱氧，通常在有氢气存在下，使气体中残氧与氢在催化剂作用下发生反应生成水而除去。这类催化剂大多采用含贵金属Pt、Pd等元素作为活性组份；2）化学反应脱氧，一般在无氢气存在下，气体中残氧与脱氧剂发生化学反应，将O2吸收或燃烧消耗掉。这种办法常采用变价氧化物作为脱氧剂，如氧化锰（MnOx）。此外，单独使用氧化锰（MnOx）作为脱氧剂也是本领域的公知技术，例如附件5第24页公开“氧化锰脱氧剂由活性氧化锰与水泥成型制成。它能在常温下不需要加氢直接除去混合在惰性气体中的杂质氧，也可以用氢气催化除氧。具有较好的脱氧深度，残氧含量可降至l0ppb左右。该脱氧剂在脱氧过程中，还有明显的颜色变化。可以直接观察了解脱氧剂的失效情况。市售脱氧剂是灰褐色Mn3O4，经加温用氢气还原，得到具有脱氧活性的绿色MnO，即锰的低价氧化物，由此可见区别（1）对本领域技术人员而言是显而易见的，属于公知常识。关于区别（2），其中所提到的支撑担体或其混合物均是本领域公知的支撑担体材料，因此也是容易想到的。
综上所述，权利要求1相对于附件2和公知常识是显而易见的，不具有创造性。关于圣迈公司所提到的附件2与本专利的活性成分的不同在前面区别（1）的评述已给出充分说明，这里不再重复。
四、本专利的权利要求2-5的创造性。
中石化北京研究院认为权利要求2-5相对于附件2和公知常识的结合不具有创造性。圣迈公司认为脱氧剂活性中心的分散度是影响脱氧的关键因素，本专利中以碳酸锰当原料，由于这种区别技术特征使本发明具有良好的脱氧效果、深度和能力。
对于权利要求2、3，专利复审委员会经审查后认为本领域技术人员均知道MnCO3是一种常用的锰原料，MnCO3在高温下无氧焙烧分解生成MnO和CO2，有氧焙烧生成MnO2和CO2，显然如果是在有氧的环境下生成MnO2，该脱氧剂在使用前必须还原恢复活性，且还原剂是本领域公知的。此外本领域技术人员也知道脱氧剂通常需要造孔，而MnCO3在高温下分解产生的CO2有助于造孔，因此能够想到将MnCO3作为原料与支撑担体混合、粉碎、成型、晾干后焙烧制得锰的脱氧剂的方案。由于附件2给出的MnO2为60～90%，由此可推出对应的MnCO3应为66.5～92.2%。此外权利要求2、3中其它技术内容如粉碎至300目以上，粉末成型为片形、条形或球形以及具体的反应温度和时间等技术内容均在本领域公知范围之内，因此权利要求2、3所要求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，不具有创造性。
权利要求4、5所要求保护的是高活性脱氧剂的制备方法，由于其具体特征与权利要求2、3相同，因此基于前面相同的评述，权利要求4、5同样不具有创造性。
综上所述，本专利权利要求1-5均不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，应予全部无效。基于此，专利复审委员会对于中石化北京研究院的其他无效宣告理由和证据组合方式不再予以评述，并根据上述的事实和理由，决定：宣告本专利权全部无效。
圣迈公司不服专利复审委员会作出的第21583号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求1相对于附件2及公知常识的结合不具备创造性。权利要求2、3所要求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，不具有创造性。权利要求4、5所要求保护的是高活性脱氧剂的制备方法，由于其具体特征与权利要求2、3相同，因此基于前面相同的评述，权利要求4、5同样不具有创造性。综上，专利复审委员会作出的第21583号决定主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大连圣迈化学有限公司的诉讼请求。
圣迈公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第21583号决定。圣迈公司的主要上诉理由为：本专利全部权利要求均具有创造性。
专利复审委员会与中石化北京研究院服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有中石化北京研究院、本专利授权公告文本及修改文本、附件1-2，附件5-7及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2000年8月25日修正的《专利法》进行审理。
2001年《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。
本案中，首先，本专利权利要求1请求保护一种高活性脱氧剂，附件2公开了一种钯／氧化锰脱氧剂，本专利权利要求1相对于附件2的区别技术特征在于：1、本专利活性组分为锰的低价氧化物；2、本专利由高铝水泥、硅藻土、A1203或其混合物作为支撑担体。关于区别技术特征1，本专利在无氢气的情况下，采用化学反应脱氧，脱氧剂为锰的低价氧化物。附件2则使用钯进行催化脱氧，用锰的氧化物加入活性促进剂及增强剂进行化学反应脱氧，其中公开了最好采用二氧化锰作为变价氧化物，且附件2的背景技术中也提到化学反应脱氧常采用变价氧化物作为脱氧剂，如氧化锰（MnOx）。附件5公开了“氧化锰脱氧剂由活性氧化锰与水泥成型制成，它能在常温下不需要加氢直接除去混合在惰性气体中的杂质氧，也可以用氢气催化除氧，具有较好的脱氧深度，残氧含量可降至l0ppb左右。该脱氧剂在脱氧过程中，还有明显的颜色变化，可以直接观察了解脱氧剂的失效情况。市售脱氧剂是灰褐色Mn3O4，经加温用氢气还原，得到具有脱氧活性的绿色MnO，即锰的低价氧化物。”由此可见，单独使用MnOx作为脱氧剂是本领域的公知技术，MnOx包含了MnO，即锰的低价氧化物。关于区别技术特征2，本专利采用高铝水泥、硅藻土、Al203或其混合物作为支撑担体是本领域公知的支撑担体材料，同时也是本领域技术人员容易想到的技术手段。因此，本专利权利要求1相对于附件2及公知常识的结合不具备创造性。其次，本领域技术人员均知晓MnCO3是常用的锰原料，MnCO3在高温下无氧焙烧分解生成MnO和CO2，有氧焙烧生成MnO2和CO2，如果是在有氧的环境下生成MnO2，脱氧剂在使用前必须还原恢复活性，且还原剂是本领域公知的，本领域技术人员也知道脱氧剂通常需要造孔，MnCO3在高温下分解产生的CO2有助于造孔，因此能够想到将MnCO3作为原料与支撑担体混合、粉碎、成型、晾干后焙烧制得锰的脱氧剂的方案。同时，附件2给出的MnO2为60—90%，由此可推出对应的MnCO3应为66.5—92.2%。而权利要求2、3中其他技术内容如粉碎至300目以上，粉末成型为片形、条形或球形以及具体的反应温度和时间等技术内容均在本领域公知范围之内，因此权利要求2、3所要求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，不具有创造性。最后，权利要求4、5所要求保护的是高活性脱氧剂的制备方法，由于其具体特征与权利要求2、3相同，基于权利要求2、3相同的评述，权利要求4、5同样不具有创造性。综上所述，专利复审委员会认定本专利全部权利要求不具备创造性并无不当，圣迈公司有关本专利具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，圣迈公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由大连圣迈化学有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 樊 雪
二〇一六年一月五日
书 记 员 张见秋书记员张倪