广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第144号
上诉人（一审被告）：北海市创基房地产有限公司，住所地北海市××××号。
法定代表人：张文凤，董事长。
被上诉人（一审原告）：詹燕，女，1978年2月27日出生，汉族，住所地浙江省××××号。
被上诉人（一审原告）：曾旭川，男，1977年3月20日出生，汉族，住浙江省××××号。
上诉人北海市创基房地产有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人詹燕、曾旭川房屋买卖合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2013）海民初字第125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：两原告是夫妻关系。2010年1月23日，原告詹燕与被告签订《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，约定原告自愿申办创基大厦白金贵宾卡（卡号为680082号），用于购买创基大厦北座l4层1405号房产，建筑面积57.34平方米。使用该卡购买的房屋按建筑面积每平方米人民币5258元，在打9.8折优惠的基础上再优惠8000元，原告购买的l405号房优惠后总价为287464元。原告须于该协议签订当日向被告支付申办金50000元。被告在取得该商品房预售证三天内通知原告，若原告在该商品房取得预售证之日起一个月内没有办理购房手续的，开发商有权将该房屋另行销售。在申办该白金卡后三天内原告可以申请退还该卡申办金50000元，被告须无息全额退还原告。如原告在三天内未提出异议，此申办金的金额自动转为购房款等。协议签订后，原告于2010年1月27日向被告交纳申办金50000元，但被告至今未取得创基大厦的预售许可证。原告认为被告故意隐瞒事实，明知未取得预售许可证不能销售房屋，向原告作虚假陈述，并收取原告白金卡申办金，已严重损害了原告的合法权益，为此诉至该院，请求判令：1、确认原告与被告签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》无效；2、被告返还给原告购房款50000元；3、被告赔偿给原告已付购房款的一倍50000元、利息9167.8元（利息暂计至2013年1月3日，以后依法另计）；4、被告赔偿给原告代理费2750元、交通费l000元；5、本案诉讼费用由被告承担。另查明，原告为实现债权支出律师服务费2750元。
一审法院认为：《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是原、被告在自愿、平等的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示。该协议虽然对商品房的座落位置、面积、价款等进行了约定，但对付款时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议尚不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为磋商购买商品房而签订的预约合同。故该协议的签订不以开发商取得商品房预售许可为前提条件，是合法有效的协议。由于涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，时间已历经三年多，作为原告其签订《协议》的目的是期望签订正式《商品房买卖合同》购买房屋，但由于被告单方面的原因，涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，致使原告的合同目的长时间无法实现。虽然原告请求确认《协议》无效有所不当，但其目的主要是返还购房款及赔偿损失，解除双方的协议，因此，被告以收取申办金的名义收取原告50000元购房款应返还给原告。原告请求被告返还购房款50000元，合法有据，予以支持。被告辩称该申办金应定义为签约定金，原告请求退还该款没有事实和法律依据。该院认为，《创基大厦白金贵宾卡申办协议》并没有明确约定申办金为定金，因此该抗辩理由不予采纳。原告请求被告赔偿已付购房款的一倍50000元没有事实依据，不予支持。由于《创基大厦白金贵宾卡申办协议》只是约定被告在取得预售许可证三天内通知买受人，并未约定被告何时取得预售许可证，原告在签订协议时应预期到可能会出现的风险，故原告请求被告赔偿利息9167.8元没有依据，不予支持。《创基大厦白金贵宾卡申办协议》亦未对实现债权产生的费用承担问题进行约定，故原告请求被告赔偿代理费和交通费没有依据，亦不予支持。
综上所述，为维护当事人合法权益，遂依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：一、原告詹燕与被告北海市创基房地产有限公司签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》有效；二、被告北海市创基房地产有限公司返还给原告詹燕、曾旭川购房款50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币2558元，减半收取l279元，由原告承担664元，被告承担615元。
上诉人创基公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人一审诉求是确认《创基大厦白金贵宾卡申办协议》无效，一审法院应该就此诉求进行审理与判决。一审期间，上诉人提出该协议是合法有效的预约合同的抗辩理由，为此，一审法官当庭行使释明权，询问被上诉人的代理人是否变更诉讼请求，并告知若不变更诉求，被上诉人将对此承担不利后果。被上诉人应该从此预见到诉讼风险，但至一审判决前被上诉人并没有变更其诉求，依然坚持该协议无效。那么根据“不告不理”原则，在法官行使释明权后被上诉人没有变更诉求的情况下一审法院只能根据被上诉人主张协议无效的诉求进行判决。而如果被上诉人的诉求没有事实或法律依据，一审法院应该判决驳回被上诉人的诉求。2、二审法院应依法驳回被上诉人主张涉案申办协议无效的诉讼请求。一审判决认定申办协议尚不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为磋商购房商品房而签订的预约合同，且“原告请求确认《协议》无效有所不当”。可见，一审法院并没有支持被上诉人主张协议无效的诉讼请求，据此，就应根据实体法的相关规定依法驳回被上诉人该主张。但是，一审法院却直接判决上诉人与被上诉人签订的《申办协议》有效。因此，一审判决适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，二审法院依法应撤销一审判决，驳回被上诉人主张《申办协议》无效的诉讼请求。
二、50000元申办金的实质是签约定金，上诉人有权没收50000元签约定金。一审法院认为申办协议中没有明确约定该申办金为定金是错误的。由于一审判决己认定《申办协议》是合法有效的预约合同，则50000元诚意金的性质应定义为是为了保证买卖双方正式签定商品房销售合同而交付的签约定金。如果是买受人无意前来和出售人根据预约合同约定的主要条款洽谈购房合同签约，此时的定金性质属于解约定金，本质上就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。被上诉人签订《申办协议》时已经明确了解预购商品房的相关情况，上诉人并不存在欺瞒等任何行为。而被上诉人起诉要求解除该协议及返还定金的行为，已表明被上诉人不愿履行《申办协议》，其行为构成违约，根据《担保法》第89条：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，上诉人有权没收被上诉人的50000元签约定金。而上诉人既不存在违约行为，也没有在客观上给被上诉人造成任何损失，故上诉人有权没收被上诉人50000元签约定金。
三、被上诉人应继续履行《申办协议》。上诉人开发的创基大厦于2010年年初动工建设后，因北海市政府部门要求上诉人更改建设方案，将面向西南大道的临街商品房变更成按酒店结构建设，才导致上诉人推迟取得商品房预售许可证的时间以及创基大厦的竣工时间。但目前，创基大厦已经封顶，上诉人于2013年1月向北海市房地产交易中心提交了办理商品房预售许可证的申请。可见，双方可以在近期完成商品房买卖合同的签订以实现被上诉人的购房目的，《申办协议》是有继续履行的现实基础的，被上诉人应继续履行该协议。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人特提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销（2013）海民一初字第125号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人詹燕、曾旭川答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决参照北海市中级人民法院（2011）北民一终字第265号民事判决书的认定而认定因上诉人至今未取得涉案房屋预售许可证而致使被上诉人签订合同的目的长时间无法实现，故在被上诉人请求确认涉案协议无效有所不当的前提下，考虑到被上诉人的主要目的是返还购房款及赔偿损失才判决解除双方签订的协议是正确的。2、一审法官并没有向被上诉人行使释明权。一审法官只是在庭审时询问被上诉人，若庭审后发现协议是有效，被上诉人是否同意变更诉求，被上诉人回答是同意。且庭审过后，被上诉人也询问过主办法官是否需要变更诉求，得到的回答是不需要。因本案的同类案件在一、二审中均没有行使释明权要求当事人变更诉求，一审程序没有违法。
二、本案的50000元属于购房款，并非签约定金。1、该50000元不符合定金的基本特征，协议中没有约定若被上诉人不履行合同义务，被上诉人无权请求返还该50000元，及上诉人不履行合同被上诉人有权请求双倍返还该50000元，而是在协议中约定该款将在2010年1月26日即成为购房款。2、涉案协议是上诉人提供的格式合同，对协议第五条的约定，应该作出对被上诉人有利的解释，即该50000元应理解为购房款，而不是定金。
三、上诉人应该返还50000元购房款。上诉人至今未取得涉案商品房的预售许可证，致使被上诉人的合同目的长时间无法实现，上诉人应当返还该50000元购房款。涉案协议属“霸王条款”，没有约定上诉人返还该“申办金”的情形，若上诉人永远不办理涉案商品房预售许可证，被上诉人则永远不能要求返还该款，这对被上诉人是不公平，是违反法律规定的条款。
四、本案有关事实的认定及适用法律问题，已经生效的另案的民事判决一一确认，上诉人应该节约司法资源。
综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
二审期间，双方当事人均无新证据提供。对一审审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是否应该继续履行；2、上诉人创基公司收取被上诉人詹燕50000元申办金的性质是什么，应否返还两被上诉人。
关于第一个争议焦点，即双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是否应该继续履行的问题。上诉人创基公司认为涉案协议合法有效，涉案商品房预售许可证很快将办好，被上诉人应该继续履行协议。两被上诉人认为涉案协议虽是有效，但上诉人至今没有取得涉案商品房的预售证，使其合同目的长期无法实现，不同意继续履行该协议。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方真实意思表示，内容也没有违反法律法规的规定，是合法有效的合同。该协议是双方当事人为磋商购买涉案商品房而签订的预约合同，合同签订后，上诉人却至今未取得涉案商品房的预售许可证，至本案二审期间，上诉人仍不能确定其何时能取得涉案商品房的预售许可证，致使双方何时能签订《商品房买卖合同》以及被上诉人何时能取得涉案商品房长期处于不确定的状态，这对于作为购房者的被上诉人而言是不公平的。被上诉人虽然主张该协议无效有所不当，但其真实目的是要求解除该协议并收回所交纳的款项，一审法院基于当事人真实意思表示，确认双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》有效并无不当，本院予以维持。鉴于双方已没有继续履行合同的可能，该申办协议应该予以解除。
关于第二个争议焦点，即上诉人创基公司收取被上诉人詹燕50000元申办金的性质是什么，应否返还两被上诉人的问题。上诉人认为该50000元是购房定金，现被上诉人违约不同意继续履行合同，应予以没收，不同意返还被上诉人。被上诉人认为该50000元属于购房款，因上诉人违约该款应返还被上诉人。本院认为，双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》中对该50000元约定为申办金，并无关于被上诉人违约无权要求返还或上诉人违约被上诉人可双倍收取等定金性质的规定，因此，上诉人上诉称该款属于购房定金的性质本院不予采信。而协议第六条约定：“买受双方商定，在申办此卡后三天内买受人可以申请退还该卡申办金人民币50000元整，出卖方应无息全额退还买受人。……如买受人在三天内未提出异议此申办金的金额将自动转为购房款。”据此，该50000元可认定为购房款，被上诉人抗辩有理，本院予以采信。由于上诉人长时间无法取得涉案商品房的预售许可证，致使被上诉人合同目的长期无法实现，双方签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》被解除后，上诉人应将收取的50000元购房款返还被上诉人詹燕。因被上诉人詹燕与曾旭川是夫妻关系，两被上诉人要求返还50000元购房款合理有据，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2558元，由上诉人北海市创基房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 张 骥
代理审判员 叶 萍
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 龚安珍
附本判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。