江西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）赣行申50号再审申请人（原一审第三人、原二审被上诉人）彭爱华，女，住江西省永丰县。委托代理人李月明，江西吉泰律师事务所律师。被申请人（原一审原告，原二审上诉人）肖民义，又名肖明义，男，住江西省兴国县。原审一审被告、二审被上诉人永丰县人民政府。住所地：永丰县新城区。法定代表人钟义山，该县县长。原审一审被告、二审被上诉人吉安市人民政府。住所地：吉安市吉州区城南新区市行政中心。法定代表人王少玄，该市市长。再审申请人彭爱华因肖民义诉永丰县人民政府、吉安市人民政府林业行政撤销和行政复议一案，不服吉安市中级人民法院（2016）赣08行终52号行政判决，向本院提出再审申请。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。2015年11月4日，被申请人肖民义以永丰县人民政府、吉安市人民政府为被告，向永丰县人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销永丰县人民政府作出的永府林复字[2015]7号《关于永府林证字》（2016）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地林权复核决定和吉安市人民政府《吉府复字[2015]46号行政复议决定书》。一审判决认定，肖民义原本系江西省赣州市兴国县人，1986年购买樟坑小学旁的房产而落户于现永丰县龙冈畲族乡樟坑组。落户于该组时未有书面的关于分山、分田的约定。彭爱华的丈夫陈吉林系永丰县龙冈畲族乡樟坑组人，2002年左右陈吉林在永丰县县城购买房产而落户于永丰县县城，子女因教育等原因也先后将户籍迁出，其本人户籍于2005年12月28日从永丰县龙冈畲族乡樟坑组迁移至永丰县××××龙冈街，并将农业户籍变更为非农，2007年11月11日再次将户籍迁移至永丰县龙冈畲族乡胜利路66号，两次迁移均属于所内迁移。1982年时彭爱华的丈夫陈吉林与集体签订了责任承包合同书，根据合同书约定将小地名为“下高”和“上高”的两块山场作为陈吉林的责任山。1985年期间，村小组进行山场调整，将陈吉林的责任山调整为“樟树窝路上排”和“社公排”。陈吉林及其妻子彭爱华因常年在外务工回村时间很少，2005-2006年的林改期间未办理林权证，“樟树窝路上排”和“社公排”林权被张仁焕和肖民义登证。彭爱华发现后找到张仁焕，双方到林业部门进行变更，将张仁焕的永府林证字（2006）第10022号林权证注销更换为彭爱华的永府林证字（2014）第111352号林权证。彭爱华未能以同样方式与肖民义协商将“社公排”山场变更领取林权。彭爱华于2014年10月10日找到“社公排”山场1982年所确认的山主刘沐兰（责任合同书为刘沐兰之父刘中吉），双方签订了一份协议书，刘沐兰认可该山场1985年调整给了彭爱华并同意该山场为彭爱华所有。肖民义与彭爱华发生争执的争议山场小地名“社公排”，面积13.5亩，主要树种为油茶、杉、松。肖民义认为彭爱华及家人已将户籍迁移出本村，根据2005年的樟坑组的林改方案，村小组已经该山场分给他进行管理。肖民义于2006年林改期间向永丰县人民政府申领了永府林证字（2006）第10019号林权证，确认了0362425550105MDYMSY00369号宗地的林木所有权、林地使用权、林木使用权，林权证中刘沐兰为林权共有人享有1/4份额，但彭爱华在复核前与刘沐兰协商，双方签订了协议书，刘沐兰认可争议山场在1985年村集体调整时调整给了彭爱华并同意争议山场归彭爱华所有。彭爱华于2014年10月10日向永丰县林业部门提交了复核申请，要求对肖民义林改期间申领的永府林证字（2006）第10019号林权证进行复核。永丰县人民政府受理复核申请后，于2015年5月19日作出了永府林复字（2015）7号《关于永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369宗地林权复核决定》，在该决定中永丰县人民政府认为肖民义2006年申领的复核山场的林权证，发证依据不足，事实不清，依据《江西省林权登记管理办法（试行）》第三十二条及吉府办字（2008）113号《关于认真做好新颁林权证复核工作的通知》第二条有关规定，决定撤销肖民义持有的永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地的确权登记。肖民义不服该决定于2015年6月25日向吉安市人民政府申请复议。吉安市人民政府受理复议申请后，于2015年9月23日作出了吉府复字（2015）46号行政复议决定书，该复议决定书维持了永丰县人民政府作出的复核决定。一审判决认为，根据相关法律规定，永丰县人民政府具有颁发林地所有权证、使用权证、林木所有权证和使用权证的法定职责，上述四项权利除林地所有权单独登证，其他三项林权统一登记在林权证中。林权复核是林业发证机关依申请对发证行为进行重新审查，以确定发证是否错误。《行政诉讼证据若干规定》，在行政诉讼中，应当由行政机关对其行政行为的合法性提供证据证明，而行政行为的合法性不仅包括行政行为的实体处理合法，还包括作出行政行为应当符合相应的程序规定。本案中肖民义主要对永丰县人民政府的行政行为的实体处理提出异议。根据《江西省山林权属争议调解处理办法》第二十一条规定“县内的山权权属争议，以林业三定时确定的权属为依据，林业三定时未确定权属的，参照农业合作化、四固定时确定的权属处理……”，本案肖民义与彭爱华对于争议山场“社公排”的四至界址没有争议，仅对该山场的归属存在争议。肖民义主张彭爱华的家人户籍均已迁移出本村，而他从1986年迁入该村取得了该村集体组织成员资格，村集体在2005年调整山场时将争议山场调整给了肖民义所有，肖民义申领永府林证字（2006）第10019号林权证的权属依据为2005年村集体通过的樟坑农业队林业产权制度改革方案。根据庭审中肖民义申请的四证人的陈述结合永丰县人民政府提交的刘沐兰与彭爱华的协议以及陈吉林的责任山承包合同书可以看出村集体在1985年进行山场调整，争议山场调整给了彭爱华。肖民义也认可1985年村集体进行山场调整时将争议山场调整给了彭爱华，更为准确地说应该调整给彭爱华家庭，因当时其丈夫陈吉林户籍尚在村里。所谓的村集体的第三轮山场调整，真实性无法确定。即便召开了相关会议，也没有相关会议记录以及决议结果。根据2010年10月28日修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。……属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布”的规定，会议应该符合人数和程序的规定，且决议的事情应符合法律规定，不得违反法律或者损害他人的合法权益。本案中关于集体经济组织成员的问题，肖民义反复强调彭爱华的家人户籍全部迁移出本村的问题。集体经济组织成员的认定属于立法需确定的问题，现无明确的法律规定。本案肖民义在1986年迁移至樟坑至今，生活时间很长，但其迁入前在兴国已有集体经济组织成员资格，一个人不能成为两个集体经济织织成员，若其丧失原有集体经济组织成员资格又被现在的樟坑集体组织接纳，则肖民义可以视为樟坑集体经济组织成员，对于外迁而入的集体组织成员的权利义务，还要看迁入时集体经济组织与迁入者的相关约定。故集体经济组织成员的认可不能以户籍，从一而论。反之，对于集体经济组织成员的迁出也不仅仅以户籍为绝对标准，本案彭爱华其丈夫陈吉林祖辈均为该集体经济组织成员，彭爱华因与之结婚被纳入到该集体经济组织，其户籍2005年12月农转非迁入龙冈畲族乡街上并未迁入设区市，不应认定其丧失了集体经济组织成员资格。且彭爱华户籍农转非的时间为2005年12月，而村集体的林改方案为2005年6月，加之原有的责任山承包合同及林权改革方案确定的承包期50年不变的规定。综前所述，肖民义申领永府林证字（2006）第10019号林权证申领登证依据2005年村小组通过的樟坑农业队林业产权制度改革方案，该方案中并未确定调整“社公排”山场给其经营管理，其登证依据不足，事实不清，永丰县人民政府受理作出的永府林复字（2015）7号《关于永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地林权复核决定》以及吉安市人民政府作出的吉府复字（2015）46号行政复议决定，因其所提交证据不足，不能证明其所主张的事实和要求，故对肖民义的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回肖民义的诉讼请求。二审判决认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十九条分别规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”、“承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。时任樟坑组的村小组长万星灵及张仁焕在二审中均证实本案原审第三人彭爱华之夫陈吉林2002年举家外迁时已将其承包的责任田及责任山交回樟坑组村集体，并明确表示不再耕作。该行为属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的承包期内自愿交回承包地的情形。上诉人肖民义所经营管理的“社公排”山场是樟坑组在原审第三人彭爱华家将争议山场交回村集体后，由村集体调整分配给其的责任山，且其林改期间的林权证申请表（内表）系由村集体统一填登。该申请内表以2005本村代表大会通过的村组林改方案作为登证权利依据并无不当，且双方当事人对林改发证程序均不持异议。永丰县人民政府以肖民义领证的发证依据不足为由撤销其持有的永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地的确权登记错误，一审判决驳回肖民义的诉讼请求不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销永丰县人民法院（2015）永行初字第17号行政判决：二、撤销永丰县人民政府永府林复字（2015）7号林权复核决定；三、撤销吉安市人民政府吉府复字（2015）46号行政复议决定。再审申请人彭爱华申请再审称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决称“2002年左右彭爱华的丈夫陈吉林及子女购买非农户口并举家迁移永丰县城”认定事实错误。真实情况是，2002年，彭爱华丈夫陈吉林及其子女购买非农户口，起初落户于龙冈××队所在的小城镇龙冈街居委会，并没有迁往永丰县城，且申请人的户籍在丈夫及子女落户小城镇时依然还在龙冈××队，所以原审判决称举家迁移永丰县城的说法错误。2、原审判决称“2002年举家外迁时陈吉林将其所经营管理的田地、山林交还给时任棒坑村小组长万星灵，并称已全家购买非农户口，田山都不要了，由万星灵处理给需要的人”认定事实错误。真实情况是，陈吉林及子女购买非农户口时，申请人全家依然居住于距离××小组（××农业队）××前××抒镇，既没有迁移也没有外出务工，申请人及丈夫陈吉林从未对万星灵说过不要田、山，将田山交回。因万星灵需要外出打工，不能像以往那样为申请人管理田、山，陈吉林便要万星灵帮忙另寻他人为申请人管理田、山，陈吉林从未明确表明向村组交回田、山。3、原审判决称“由村小组长万星灵召开会议由村内大户派代表参加，经讨论同意将陈吉林举家外迁将责任田分配给因退耕还林而减少田亩数的几户人家，考虑肖民义迁入时没有分山就将陈吉林的责任山调整由肖名义经营管理”认定事实错误。2002年开会没有会议记录予以证实，并且被申请人提供的几位证人的说法自相矛盾，破绽百出，依法不能认定经过了开会调整责任山、田。此外《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款明确规定。“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”即使如判决所称召开会议有几户代表参加，棒坑村小组总共有二十余户，故会议程序不合法，因此所谓的调整也不具有法律效力。二、原审判决认定申请人在承包期内自愿交回承包地的主要证据不足。原审认定陈吉林交回承包的责任山和责任团主要是依据万星灵与张仁焕的证言，从而作出撤销一审判决的处理意见。申请人认为万星灵与张仁焕的证言依法不能作为认定事实的依据。1、张仁焕与申请人存在利害关系，其证言缺乏中立客观性。张仁焕与申请人之间本身就存在山林权属之争，陈吉林迁出槽坑村小组后，张仁焕将原属于申请人的”棒树路上排”山场在林改时登记在了其名下，现在虽然该山场已经变更到了申请人的名下，但是其依然蠢蠢欲动，其作证陈吉林交回了责任山和责任田从明处讲是为肖民义作证，实际是为自己的利益在作证，因此其所处立场不中立，证言不具有客观性。并且，因张仁焕既非村干部，也不是申请人责任山和责任田的耕种管理人，涉及申请人的责任山和责任田是否交回。陈吉林没有和他讲的必要性，所以张仁焕对于田、山是否交回没有作证的资格。此外，张仁焕开庭当天到了吉安市中级人民法院，法院为何不让张仁焕当庭作证接受双方当事人的质证，却要另外弄一个调查笔录，这又是为何？2、万星灵的证言也依法不能作为认定事实的根据。万星灵在一审法院没有出庭作证也没有出具书面证言，二审法院主审法官在2016年8月30日打电话给万星灵，法官作了一个电话记录，但没有电话的录音资料，电话记录上也没有万星灵的签字认可，此电话记录从证据规则来看能否算作是一个调查笔录?而且，即使是该电话调查笔录，也和张仁焕的说法不一致，张称开了村民大会和班子成员讨论决定，而万则称当时通过了村里几个大户代表开会讨论决定。对于责任田的分配?万星灵称按就近原则将陈吉林田分给张仁焕等几户耕种，而原审判决则称分配给因退耕还林而减少田亩数的几户人家，不知原审判决如此认定的依据又在哪里？此外，纵观整个电话调查笔录，充满了诱导性发问，明显有偏向被申请人肖民义之嫌。3、原审判决的主要证据不足。原审判决的依据是维系在万星灵、张仁焕二位证人证言之上，如前所述，万星灵、张仁焕证人证言依法不能作为认定事实的根据。况且，万星灵、张仁焕等人在林业行政处理程序时，曾经签字认可当时林改登证错误，同意将证更改回申请人名下，如此反复无常的证人证言又岂可作为认定本案关键事实的主要证据。农村土地承包是党的农村政策的基石，是保障农民权益、促进农业发展和保持农村稳定的制度基础，是关系到当事人安身立命的头等大事，党的政策和国家法律对土地承包规定了严格的程序。在没有任何原始书面证据的情况下，原审判决仅凭摇摆不定的证人证言就将申请人祖辈的承包责任山、责任田判决给了1986年单身入户的异乡人，简直是将老百姓性命攸关的切身利益视同儿戏。三、原审判决认定申请人在承包期内自愿交回承包地违反了法律的明文规定。原审判决认定“时任樟树坑组的村小组长万星灵及张仁焕在二审中均证实本案原审第三人彭爱华之夫张吉林2002年举家外迁时已将其承包的责任田及责任山交回棒坑组村集体，并明确表示不再耕作。该行为属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的承包期内自愿交回承包地的情形”。原审判决认为“属于承包期内自愿交回承包地”的认定违反了法律的明文规定。首先，农村土地家庭承包经营的承包方是以户为单位的本集体经济组织的农户，而非个人。本案中陈吉林及其子女迁出，但申请人的户籍在林改时仍在槽坑村小组，申请人作为家庭承包经营的农户依然存在。即使是申请人迁到棒坑组所在的龙冈小城镇，依法仍应当保留申请人以户为单位的土地承包经营权。其次，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。即使如万星林所声称的陈吉林亲口说自愿交回承包山、田，但陈吉林没有以书面形式通知，不符合法律规定的程序要件，依法不能产生交回的法律后果。原审判决以“承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”为由认定交回了承包地，是肢解法律，对法律断章取义。最后，最高人民法院关于《审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条明确规定，“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九规定程序的，不得认定其为自愿交回。”因此，本案中，即使陈吉林亲口告诉说不要承包地了，因其不符合法律规定的书面通知程序，不能认定为自愿交回。所以，申请人的承包地仍然应当归属申请人承包经营，村小组无权将申请人承包责任山另行调整给被申请人，因此被申请人肖民义持有的永府林证字(2006)第10019号林权证0362425550105DYMSY00369号宗地确权登记应依法予以撤销。请求再审法院依法撤销吉安市中级人民法院(2016)赣08行终52号行政判决，改判驳回被申请人一审诉讼请求。本院认为，根据相关法律规定，永丰县人民政府具有颁发林地所有权证、林地使用权证、林木所有权证和林木使用权证的法定职责，上述四项林权均统一登记在林权证中。2002年，再审申请人彭爱华的丈夫陈吉林及子女因购买非农户籍迁出樟树坑村民小组，但彭爱华户籍直至2005年12月才改为非农迁出。自2002年起，彭爱华家未对本案争议林地“社公排”山场行使经营管理权，而先后交由万星灵、肖民义经营管理。肖民义提交的相关农特产交税凭证实其自2003起承担了交税义务并对争议山进行了林事经营管理。2005年林改时期，肖明义以2005年村民代表大会通过的村组林改方案作为权利依据，对“社公排”山场的林地使用权、林木所有权和林木使用权申请了登记，经组、村、乡、林业部门审核和永丰县人民政府批准，为其核发了永府林证字（2006）第10019号林权证，同时注记载明：刘目兰1/4。永丰县人民政府在其作出的复核决定中，仅认定了1985年经集体重新调整山林后，将所涉山场调整给彭爱华的事实，而在未查明肖明义林权所有权、林权使用权及共有人刘目兰相关权属事实的情况下，对永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369宗地的确权登记中所载四项权利及共有人的权利登记全部予以撤销，其作出该行政行为认定事实的主要证据不足。吉安市人民政府作出的维持原行政行为的行政复议决定也存在错误。对上述两行政行为依法应予撤销。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十九条分别规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”、“承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。本案涉案林地系责任山，彭爱华、肖明义是否取得争议山场的承包经营权是林权登记的权源依据，根据相关法律规定应以双方所取得的承包合同事实为基础，因历史流转原因，彭爱华与肖明义及双方所在村小组存在承包经营合同纠纷或林地权属争议，依法应先解决在2006年林权证颁发前发生的上述民事基础行为争议，才能最终确定争议林地的权利归属，并依据最终的权利归属重新申请登记发证。原二审判决作出撤销两被申请人的行政行为并无不当，但对本案中所引发的民事基础行为过度审理，在取证、质证及认定事实方面等存在一定不当，本院予以指正。考虑本案是对被申请人作出的行政行为进行合法性审查，被诉行政行为存在认定事实的主要证据不足等依法应予撤销的违法情形，原二审判决结果并无错误。同时，根据相关法定程序，当事人对民事权益的保护另有救济途径，可以依法主张。综上，彭爱华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回彭爱华的再审申请。审 判 长  葛 伟审 判 员  王丽君审 判 员  万 菁二〇一七年五月二十七日法官助理  饶晓燕书 记 员  张建平