江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1351号
上诉人（原审被告）魏华龙。
委托代理人耿龙国，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱民生。
委托代理人王剑，江苏正新律师事务所律师。
原审被告扬中市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬中市三茅镇前进南路51号。
法定代表人蒋爱萍，该公司董事长。
原审被告扬中市交通汽车运输有限公司，住所地江苏省扬中市港东南路46号。
法定代表人常加荣，该公司总经理。
上诉人魏华龙因与被上诉人朱民生、原审被告扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称扬中建安公司）、扬中市交通汽车运输有限公司（以下简称扬中交通公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬开民初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱民生诉称：2008年3月3日，朱民生与魏华龙就扬中市油坊汽车站工程签订建筑工程施工合同，合同约定：合同价款为53万元，朱民生按魏华龙提供的图纸及编制说明进行施工结算，施工变更及零星工程按实结算，利润50%分成，工期从2008年3月6日至6月30日，2009年6月30日前付清全款。合同订立后，朱民生按约施工，并经检验合格后于当年交付使用，后该工程经法院委托审计，合同价为774920.9元，合同外增补部分为585390.63元，前期及辅助工程造价为188589.3元，合计1548900.92元，该工程前期及辅助工程中除河边填土8810元，塑钢护栏20300元，金刚伸缩门22000元，门房刻字3000元，共计54110元外，均由朱民生施工，魏华龙仅支付了工程款935437元外，尚欠559353.92元未支付。因魏华龙无建设施工企业资质，其与朱民生以及其以扬中建安公司的名义与扬中交通公司订立的合同均无效，魏华龙应支付实际施工人即朱民生工程款，扬中建安公司和扬中交通公司应承担连带责任。现请求判令魏华龙、扬中建安公司、扬中交通公司立即支付工程款559353.92元及利息。
魏华龙辩称：朱民生曾于2011年向扬中市人民法院提起过诉讼，后于2012年4月12日撤回起诉，现又于2013年11月提起诉讼，已过诉讼2年时效；其是受扬中建安公司的委派进行现场管理的人员，其个人不应承担责任；其与朱民生订立的合同价款为53万元，合同外增补的部分工程价款为451600元，合计981600元，其已支付了935437元，尚欠46163元未付，该款已过诉讼时效。
扬中建安公司辩称：朱民生的诉讼请求已过诉讼时效，魏华龙是扬中建安公司委派至现场负责管理的，魏华龙与朱民生订立的合同，其并不知情，也未得到其追认，从朱民生所举的证据分析，朱民生完成的工程量为合同约定的53万元和合同外增补的451600元；至于法院委托鉴定的事实，扬中建安公司并不知情，扬中建安公司与扬中交通公司最终的结算价格为1309400元，朱民生将并非由其完成的工程量主张在内是恶意诉讼，请求驳回朱民生的诉讼请求。
扬中交通公司辩称：其与扬中建安公司的工程款已全部结清，请求驳回朱民生对其提出的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年2月29日扬中交通公司与扬中建安公司订立一份建设工程施工合同，由扬中交通公司作为发包人将扬中市油坊汽车站交由扬中建安公司承建，工程内容包括土建、水电工程，工期自2008年3月1日至2008年6月30日，合同价款为68万元。
合同订立后，扬中建安公司将该建设工程交给魏华龙负责，2008年3月魏华龙和朱民生订立建筑施工合同，将该工程以53万元的价款转包给朱民生施工，工期自2008年3月6日至2008年6月30日，付款期限：基础结束后付5万元，主体结束后付5万元，粉刷结束后付5万元，竣工交付后付5万元，到2008年年底付15万元，余款到2009年6月30日前付清。合同的第八条中还约定：土建保修期一年，水、电六个月；合同附言注明：乙方（朱民生）按图纸施工及编制说明保质保量，乙方总造价伍拾叁万元建筑税票，其余部分由甲方负责，施工变更及零星工程按利润的50%分层。朱民生和魏华龙订立施工合同后，朱民生按合同的约定进行了施工。至2008年12月5日朱民生和魏华龙订立协议，载明：实际合同外增补人民币451600元，该工程已实际交付使用，魏华龙陆续支付给朱民生935437元。
另查明，2009年10月22日，扬中建安公司出具工程决算书和汇总表，其中土建为77.58万元，合同外土建增加部分51.93万元，前期及辅助工程为18.86万元，合计148.37万元。2010年3月31日，扬中交通公司和扬中建安公司订立油坊车站工程决算单，载明：“原一建公司所提供的油坊车站工程决算书造价：77.58万元（含土建、水电），应按合同价68万元结算；另合同外土建增补工程51.93万元，下浮10%，实际结算为46.74万元；前期及辅助工程中卫生清扫按3000元，其余部分下10%，实际结算为16.2万元；三项合计130.94万元，已预付131万元”。
还查明，2010年10月15日朱民生就本案所设工程款曾向原审法院提起诉讼，在审理过程中，朱民生就本案所涉工程款申请鉴定，原审法院委托中国建设银行镇江市分行造价咨询中心进行鉴定，鉴定结果合同鉴定价774920.99元，合同外增加部分585390.63元，前期辅助工程造价188589.3元，合计1548900.92元；朱民生依据该鉴定结论再次索要剩余工程款。
原审法院认为：扬中建安公司和扬中交通公司于2008年2月29日订立的建设工程施工合同，合法有效，双方应按合同的约定，全面履行各自的义务。扬中建安公司将该建设工程交由魏华龙负责，魏华龙未征得扬中建安公司的同意，将该工程转包给朱民生施工，并与朱民生于2008年3月3日订立建设施工合同，该合同无效，但朱民生在订立该合同后，实际进行了施工，该工程现已交付使用，承包人即朱民生要求魏华龙支付工程价款，应予支持；因朱民生和魏华龙订立的建设工程施工合同明确了工程价款为53万元，朱民生要求按鉴定价格作为结算的依据不予支持，应以双方约定的价格作为结算依据；对于合同外增补的价款，朱民生和魏华龙于2008年12月5日订立了协议，双方一致确认为451600元，予以采信；至于前期与辅助工程，魏华龙陈述并非朱民生施工，但在本案指定的期限内未提供证据证实，除朱民生自认的金额为54110元之外的部分，应视为均由朱民生实际施工，具体数额参照扬中建安公司和交通公司的工程决算书中的汇总表以18.86万元计，朱民生实际施工的金额为134490元，上述合计魏华龙应支付给朱民生工程款1114490元，魏华龙已支付了935437元，尚欠179053元，双方订立的协议中约定余款在2009年6月30日前付，但该协议应理解为是针对合同约定的53万元工程款的支付方式，前期辅助工程和合同外增补部分在决算后才明确，朱民生主张的利息应以扬中建安公司和扬中交通公司进行竣工结算之日，即2010年3月31日起计算。作为发包人扬中交通公司已经按照其与扬中建安公司的建设施工合同和工程结算书给付了工程款，朱民生要求其承担相关责任的诉讼请求，不予支持。
原审法院判决：一、魏华龙欠朱民生工程款179053元及利息（自2010年3月31日起至判决书确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）限于判决生效后十日内付清；二、扬中市建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回朱民生要求扬中市交通汽车运输有限公司承担责任的诉讼请求。
魏华龙不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：一、朱民生在第一次起诉的（2012）扬开民初字第638号案件的起诉状载明，其完成工程为转包的53万元和增加的零星工程451600元两项，朱民生已确认其完成工程量。二、双方签订施工合同仅指主体土建工程，并不涉及前期和辅助工程，且前期工程完成于主体工程开工之前（2007年11月就已开始施工），朱民生对涉及前期及辅助工程的价款负举证责任，不应由上诉人举证。三、扬中建安公司申报扬中交通公司的前期及辅助工程清单中，共有砖砌围墙、河边加固填土、塑钢护栏、门房及刻字、金刚伸缩门、室内地面瓷砖、门卫间脸盆座2只、外用水池、围墙多乐士漆、卫生清扫等9项，而在2008年12月5日被上诉人核对确认合同外增补451600元清单中砖砌围墙11000元（大部分为上诉人完成，部分由被上诉人补齐）、室内地砖35000元、卫生间洗面盆座2只等3项，就是前期及辅助工程中相对应的3项。被上诉人只完成承建工程中前期及辅助工程清单中前述部分辅助工程。四、原审法院认定汇总表以18.86万元计，与前期及辅助工程中清扫按3000元，其余部分下浮10%，实际结算16.2万元，前后矛盾。五、本案起诉超过2年的诉讼时效。请求发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
朱民生辩称：上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，请求驳回上诉请求，维持原判。
扬中建安公司、扬中交通公司未作答辩。
二审中，魏华龙提供以下证据：
证据一、四份证人证言，证明前期及辅助工程是在主体工程开工前由魏华龙组织他人完成；
证据二、发票复印件一张，证明魏华龙为了涉案工程的前期辅助工程购买了100吨水泥的事实；
证据三、油坊车站工程临时实施清单复印件一份，证明魏华龙支付前期辅助工程4360元的事实；
证据四、付条复印件五份，证明何某在2008年至2009年1月，分五次从魏华龙处付走水电工程款65000元的事实；
证据五、领条四份及收条一份的复印件，证明张某分四次从魏华龙处领走工程款86000元的事实。
经质证，朱民生认为，对于证据一，证人从一审到现在均能够出庭而不出庭，真实性不予认可；对于证据二，与本案没有关联性，也达不到魏华龙的证明目的，前期辅助工程主要为100余米长的围墙以及几百平方的地砖，根本不需要100吨水泥，这是建筑常识；对于证据三，真实性不予认可，是魏华龙自己手写的，不能证明魏华龙的证明目的；对于证据四，与本案没有关联性，何某收到的是水电费的钱，不是朱民生工程项目内的；对于证据五，与本案也无关联性，其施工项目是PVC围栏，也不在朱民生施工范围之内。
二审中，证人何某陈述，魏华龙将油坊车站整体的全部水电工程包括大楼以及电动门的线路，发包给何某，魏华龙支付工程款不到7万元，已基本付清。证人张某陈述，魏华龙将油坊汽车站围墙栏杆和门窗工程包给张某做的，魏华龙买的材料，魏华龙支付的工程款。证人蒋某陈述，魏华龙将油坊汽车站前期围墙包给我做，现场当时是荒田，开槽，做基础，把河水抽干，做石驳，之后再砌围墙，材料由魏华龙买，围墙打了大概100多米长，2米高，西边只做了1.2米高，要装栏杆；工资由魏华龙付，已付清了。证人孙某陈述，油坊汽车站油漆（墙上刻字，后刷油漆）是我做的，一部分材料我买的，大部分材料是魏华龙提供；内外墙工钱一共3万多元，由魏华龙发。
本院认为，本案朱民生、魏华龙对涉案工程价款53万元及合同外增补的价款451600元无异议，本院予以确认。本案争议焦点为，前期与辅助工程价款应归朱民生还是魏华龙。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。魏华龙、朱民生于2008年3月订立建筑施工合同，以53万元将扬中市油坊汽车站土建、水电工程转包给朱民生施工；朱民生、魏华龙于2008年12月5日订立协议约定，实际合同外增补人民币451600元。朱民生依据2009年10月22日扬中建安公司确认的前期及辅助工程清单，主张前期与辅助工程价款，而魏华龙、朱民生并未就此签订书面施工合同，故朱民生应当举证证明其实际从事前期与辅助工程施工。虽然从有利于朱民生的角度，前期与辅助工程与涉案工程有一定关联性，但是魏华龙提供付条、领条及收条等证据，与证人证言相互印证，证实前期及辅助工程另行包给他人施工，朱民生未能进一步提供证据推翻魏华龙提供的证据，故朱民生主张其从事前期与辅助工程实际施工的证据不足，朱民生主张前期与辅助工程价款，本院不予支持。因此，涉案工程价款53万元及合同外增补的价款451600元共计98.16万元，魏华龙支付给朱民生935437元，魏华龙欠朱民生46163元。原审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扬中市人民法院（2013）扬开民初字第439号民事判决第二项、第三项；
二、撤销扬中市人民法院（2013）扬开民初字第439号民事判决第一项；
三、魏华龙欠朱民生工程款46163元及利息（自2013年11月1日起至本判决书确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）限于本判决生效后十日内付清；
一审案件受理费9444元，二审案件受理费3900元，合计13344元，由朱民生负担3344元，由魏华龙负担10000元，（此款朱民生已预付6100元，由魏华龙于本判决生效后十日内给付朱民生）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 张 剑
代理审判员 甘可平
二〇一五年三月二十日
书 记 员 张伟兰
相关法律条款
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。