山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终113号
原公诉机关莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭柱良，男，1993年8月23日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族,大专文化，无业，户籍所在地东兴市，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人李强，山东舜天律师事务所律师。
辩护人李想，山东舜天律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）郭庆龄，女，1971年7月21日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无业，住东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人郭柱良、郭庆龄犯非法经营罪一案，于二0一六年十二月二日作出（2016）鲁0683刑初509号刑事判决。宣判后，原审被告人郭柱良、郭庆龄均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人郭柱良、郭庆龄系姐弟关系。2015年6、7月份至2016年3月份，被告人郭柱良和郭庆龄在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网等渠道对外销售卷烟，经对被告人郭柱良的微信、支付宝、银行卡交易记录进行查询，被告人郭柱良非法经营卷烟的涉案金额为2982328.49元，期间，被告人郭庆龄实施帮助被告人郭柱良收、发卷烟、记账的行为。案发后，查扣被告人郭柱良尚未销售卷烟1363条，案值金额为152799.34元。经山东省烟草质量监督检测站鉴定，以上卷烟中除芙蓉王（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他经抽样检测均为真品卷烟。
2016年4月1日14时许，被告人郭柱良、郭庆龄在广西壮族自治区东兴市东兴镇喜盈门小区18号楼下被抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表和立案决定书、抓获材料，证实本案的发破案经过及被告人的归案情况。
（2）莱州市公安局扣押物品、文件清单、烟草专卖品案值认定说明，证实2016年4月1日扣押被告人郭柱良卷烟共计1363条，认定的案值为152799.34元。
（3）前科查询证明及常住人口信息，证实郭柱良、郭庆龄的身份情况及二人无犯罪前科情况。
（4）笔记本及便签复印件，证实系二被告人记录的销售部分卷烟情况。
（5）郭柱良的微信账户收入统计明细、交易详情单，证实被告人郭柱良微信账户收入、红包收入共计人民币1128199.49元及部分烟草交易人张明远、邱盛可通过微信账户转账给郭柱良的交易详细情况。
（6）郭柱良的支付宝账户收入统计明细，证实郭柱良的两个支付宝账户收入，一个账号收入958801元，另一个账号收入631133元，两个账户共计收入1589934元，系被告人郭柱良与部分卷烟交易人进行交易的详细情况。
（7）银行卡汇款交易截图，证实与被告人郭柱良进行卷烟交易的邱盛可通过银行卡转账给郭柱良共计人民币264195元。
（8）笔记本记录照片，证实被告人郭庆龄记录的于2016年3月份销售卷烟的情况。
（9）聊天记录截图，证明被告人郭柱良出售卷烟时的部分微信聊天记录，亦证实被告人郭庆龄参与非法经营卷烟情况。
（10）办案说明、支付宝交易记录、扣押决定书、扣押清单、卷烟案值统计表，证实与被告人郭柱良进行卷烟交易的张明远涉嫌非法经营的事实及另案处理情况。
（11）电子数据检验笔录，证实莱州市公安局电子物证实验室对与被告人郭柱良进行卷烟交易的张明远和曹彩连的手机数据进行提取情况。
（12）办案说明，证实与被告人郭柱良进行卷烟交易的高军、柳森因涉案金额较大，已对二人另案处理情况。
（13）临时羁押证明书，证实被告人郭庆龄于2016年4月1日至同年4月10日被临时羁押于东兴市看守所。
2、辨认笔录
辨认笔录一宗，分别证实郭柱良辨认出张明远、高军就是与其卷烟交易的人；辨认出柳森就是与其卷烟交易的“柳森”、“陕西森”；辨认出邱盛可就是在2015年以来多次与郭柱良卷烟交易的微信名“盛可”的男子。
3、鉴定意见
检验报告，证实经山东省烟草质量监督检测站鉴别，从被告人郭柱良处扣押的卷烟除芙蓉王（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他经抽样鉴别均为真品卷烟。
4、视听资料
光盘四张，分别证实民警抓捕被告人的情况；被告人郭柱良卷烟交易的银行存取款监控情况以及被告人郭柱良的支付宝交易情况。
5、被告人、同案人及涉案人供述
（1）被告人郭柱良的供述，证实被告人经营香烟全部是从东兴市口岸的船上拿货，进货有越南香烟和国产香烟，在口岸谈好价格后开车拉回家，大姐郭庆龄帮被告人收发卷烟快递包裹。被告人销售卷烟主要销售香港红双喜、玉溪、阿里山、云烟、中华、黄鹤楼、芙蓉王还有一些越南的烟。在被告人家中查获的大量香烟，都是从越南购买来准备出售的，没有包装的都是其囤的货，那些用快递包装盒包好的都是其已经销售了但是还没来得急发货的。被告人知道没有烟草专卖许可证、没有国家的批准是不能从事香烟销售的。被告人在网上有微信名“caube”、“宋小宝”或“宋小雷”、“viette11659255088”等。销售香烟平均每箱卷烟约4000元，获利40元左右。被告人进的卷烟分别存放其家老住宅东兴市百业小区或新住宅喜盈门小区。公安机关在被告人家扣押的四本笔记本，记录的内容是被告人销售卷烟时间、数量及销售款项情况。被告人微信号“viette11659255088”账户收入烟款110余万元，2015年、2016年红包收入约25000余元。被告人使用的两个支付宝账号183××××1244、18×××30收入烟款不到200万元。微信名“普拉多”的人还通过银行卡转账给被告人郭柱良烟款约30万元左右。被告人供述以上账户内现金都是用于卷烟交易的。被告人还供述了与其交易比较多的张明远、微信号“Mr_zero84”的人、邱盛可、柳森、“小杨杨”微信号“xxOOl2aa”的人、高军、陈泽富等卷烟交易人进行卷烟交易额共计260余万元及具体交易方式情况。
（2）被告人郭庆龄的供述，证实2015年6、7月份弟弟郭柱良毕业回家，开始购进成箱的卷烟贩卖，被告人就帮助郭柱良往外发送快递，把卷烟根据客户需求包装好贴上邮单邮寄出去，每天三四箱，一箱一般50条。被告人还有时骑着电动车帮郭柱良往附近买卷烟的客户送卷烟，每次在十几条或二十几条。郭柱良因此也每月给被告人一部分生活费。中通快递也每隔一两天上门取快递包裹件，每次都是几个包裹。销售卷烟的小笔记本其只记录了一本，内容是2016年3月1日至3月31日一个月的销售卷烟的数量和价格。销售品种阿诗玛、新绿、景泰蓝、熊猫、玉溪等大约32个品种，笔记本上的个、只、件都是指每箱，有时每箱不到50条，只有三四十条的卷烟。2016年3月份销售卷烟生意最好，约500箱左右，3月份销售金额大约在八、九十万元，有的月份生意不好，金额也有几万元左右。在记录本中的“唐朝”、“鸿键”、“杨永健”、“郭山”、“肥仔”是从郭柱良那里买卷烟的人。
（3）涉案人曾建宇的供述，证实曾建宇和郭柱良是同学朋友关系。其被公安机关现场抓获时就知道是因为与郭柱良一起做卷烟生意的事情。曾建宇的微信号是“meimei94201314”，微信昵称是“ziy”。2016年3月份曾建宇看到郭柱良卖香烟（越南烟），就从他那里拿过香烟。其手机上郭柱良通过微信转账4万元是郭柱良买卖卷烟的钱，郭柱良让曾建宇通过农业银行转账给他的客户。曾建宇对其手机上和郭柱良的聊天记录认可。曾建宇从郭柱良那里买的卷烟卖给了东兴市和南宁市的朋友。曾建宇保存郭柱良的微信名是郭柱良本人名字，郭柱良的微信名有“宋小宝”，微信号“viette11659255088”。
（4）同案人张明远的供述，证实其买卖卷烟上线联系人“宋小宝”的手机号、季永军的手机号情况。“宋小宝”是在2015年夏天张明远通过微信联系上的，二人见过面，“宋小宝”是个年龄在二十七八岁左右男子，身高在1.7米左右，广西东兴市人，最早微信名就是“宋小宝”，微信号“viette11659255088”等，“宋小宝”的支付宝号备注是郭柱良。郭柱良每次给张明远送香烟多时三四箱，最少也在一二箱左右，二人支付宝及现金交易共计在10万余元。张明远通过微信联系需求的香烟数量和品种，郭柱良会很快送到张明远住的永金街超市附近，事后张明远用支付宝转账给他。郭柱良给张明远送的卷烟主要是越南烟和云烟等。郭柱良送货有时骑着电瓶车，还有时开着一辆灰色轿车。他有个姐姐也做卷烟生意，曾给张明远送过货。还证实其冒用“黄志辉”的身份证信息，是因为网上买卷烟防止公安机关打击处理。其经营销售卷烟时主要从“烟”、“宋小宝”、“曹妹”等人进货。郭柱良也曾在张明远这里拿过卷烟（国产烟阿里山等），付给张明远烟款约1万余元。
原审法院认为，被告人郭柱良、郭庆龄违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。非法经营罪针对的是经营行为，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是经营行为，故被告人非法购买卷烟，部分虽然并未出售获利，但已然是经营行为，已扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度，是既遂。根据同案人及涉案人供述、微信、支付宝等账户收入明细、汇总单、交易详情单、电子数据、聊天记录、记账薄、辨认笔录、被告人的供述等在案证据，能够证实被告人郭柱良、郭庆龄非法经营涉案的事实及数额，客观真实，证据确实充分。在共同犯罪中，被告人郭柱良系主犯；被告人郭庆龄起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。二被告人归案后，均能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，以非法经营罪判处被告人郭柱良有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；以非法经营罪判处被告人郭庆龄有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人郭柱良、郭庆龄不服，提出上诉。
上诉人郭柱良及其辩护人提出：一审判决认定上诉人非法经营罪的涉案数额事实不清，量刑过重，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
上诉人郭庆龄的上诉请求，请求依法撤销一审判决第二项，改判郭庆龄缓刑，不判处罚金。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人郭柱良、郭庆龄违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人郭柱良系主犯；上诉人郭庆龄系从犯，原审已对其减轻处罚。鉴于二上诉人均能如实供述自己的罪行，原审已对其从轻处罚。关于上诉人郭柱良及其辩护人提出“一审判决认定上诉人非法经营罪的涉案数额事实不清，量刑过重，请求二审法院撤销原判，并依法改判“的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人郭柱良在侦查阶段的供述，结合其支付宝、微信、QQ等账户资金交易情况及同案人、涉案人的供述等证据，足以认定上诉人的犯罪事实，且原审的判决理由阐述的十分清楚、明确，本院不再赘述。原审根据上诉人的犯罪事实、情节，依法作出的量刑亦无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭庆龄请求改判其缓刑，不判处罚金的上诉理由，经查与法律规定不符，本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宫凌云
审 判 员 褚兴玉
代理审判员 顾 婧
二〇一七年四月十二日
书 记 员 胡清文