鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1224号
上诉人(原审原告):王培龙，男，汉族，1952年4月4日出生，住江苏省徐州市。
委托诉讼代理人：张瑞祥，准格尔旗法律援助中心律师。
被上诉人(原审被告)：王占全，男，汉族，1965年3月10日出生，现住乌兰察布市。
被上诉人(原审被告)：福建华星建设工程有限公司，住所地福建省宁德市福鼎市太姥大道351号五层。
法定代表人：周兆全，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢计光，系该公司职工。
被上诉人(原审被告)：内蒙古伊东集团西乌素煤炭有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇三十二公里处。
法定代表人：王瑞永，系该公司矿长。
委托诉讼代理人：张婧威，内蒙古百宁律师事务所律师。
原审被告：蔡青祥，男，出生日期不详。
原审被告：陈仁根，男，出生日期不详。
上诉人王培龙因与被上诉人王占全、福建华星建设工程有限公司（以下简称福建福建华星公司）、内蒙古伊东集团西乌素煤炭有限责任公司（以下简称西乌素煤炭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月05日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
王培龙上诉请求：1、请求二审人民法院查明事实依法撤销（2016）内0622民初1382号民事判决第二项，依法改判福建华星建设工程有限公司、内蒙古伊东集团西乌素煤炭有限责任公司与王占全承担连带赔偿责任；2、本案两审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误：一审认定王占全冒用福建华星公司名义错误，王占全是挂靠福建华星公司资质施工的实际施工人；2、一审法院适用法律错误：一审应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判令福建华星公司和西乌素煤炭公司承担连带赔偿责任。
王占全答辩称，不同意上诉人的上诉请求：1.王占全虽在西乌素煤矿确实施过工,但其与王培龙从未打过交道,其与王培龙之间不存在雇佣关系也未签订过合同；2.王培龙在一审期间提供的证据其不认可，工资表不是其出具的，出入证登记表存疑；3.对于王培龙的情况王占全一概不清楚；4.当时工地上有很多施工队，王培龙是不是其的施工人员其不清楚；5.煤矿在管理方面是比较严格的，如入井是需要资格证和入井证，但通过王培龙自己的陈述并没有达到相关要求，所以其认为王培龙并不是其的施工人员；6.关于本案赔偿责任承担，其认为首先应当由王培龙的直接雇佣人承担，其次是西乌素煤矿公司，因其未尽到安全管理义务，第三，如若本案中法院认定王占全有责任，其也不会推卸。另有一情况向法庭说明，一审时王占全因涉刑事案件，未能到庭参加诉讼。
西乌素煤炭公司答辩称，其不应当承担赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。2010年6月，西乌素煤炭公司与福建华星公司签订《内蒙古伊东煤炭集团西乌素煤款顺槽综掘施工合同》，合同约定：西乌素煤炭公司将西乌素煤矿井巷综掘工程发包给福建华星公司。福建华星公司向西乌素煤炭公司出具了相应的施工资质与安全生产条件证明，西乌素煤炭公司在审查了相应资质的前提下，将工程发包给福建华星公司。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，西乌素煤炭公司是将工程发包给具有相应资质的福建华星公司，而接受发包的雇主是否具有相应资质是承担连带责任的前提，故其无需承担对被答辩了损害赔偿的连带责任。
福建华星公司答辩称，原审判决驳回王培龙要求福建华星公司承担赔偿责任的诉讼请求是正确的，所以原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王培龙向一审法院起诉请求：1、判令王占全赔偿王培龙医疗费2217元、护理费625元（125元／天×5天）、住院伙食补助费200元（40元／天×5天）、营养费200元（40元／天×5天）、交通费1938元、住宿费1800元、鉴定费800元、误工费33570元（373元／天×90天）、伤残赔偿金163264元（20408元／年×20年×40％）、精神抚慰金12000元、被扶养人生活费7939元（15878元／年×5年×40％÷4），共计224553元，核减西乌素煤炭公司已支付的2000元，应再赔偿222553元，西乌素煤炭公司、福建华星公司对上述款项承担连带赔偿责任；2、诉讼费由王占全、西乌素煤炭公司、福建华星公司负担。
一审法院认定事实：2010年6月，王占全冒用福建华星公司的名义与内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司签订了《内蒙古伊东煤炭集团西乌素煤矿顺槽综掘施工合同》，合同约定：内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司将西乌素煤矿井巷综掘工程发包给福建华星公司，福建华星公司应按煤矿安全法规有关规定编制施工组织设计、作业规程及安全技术措施等文件，保证安全施工，并承担由于自身安全措施不力造成的责任和因此发生的费用。王占全系上述工程的实际施工人。后王培龙经蔡青祥、陈仁根介绍在上述工程从事打锚工作。2012年8月23日，王培龙站在油桶上干活时摔下来将左手摔伤，被送往准格尔旗人民医院治疗，经诊断为”左桡骨远端骨折”，住院治疗5天。2012年11月24日，经准格尔旗司法鉴定所鉴定，王培龙左腕关节大部分丧失功能的伤残等级为七级。以上事实有王培龙的陈述及其出示的工友刘怀彬的证明、准格尔旗人民医院病情诊断证明书、住院病案、《准格尔旗司法鉴定所司法鉴定意见书》，西乌素煤炭公司的陈述及其出示的《内蒙古伊东煤炭集团西乌素煤矿顺槽综掘施工合同》，福建华星公司的陈述及其出示的印章审批登记表、（2015）鄂民终字第472号民事裁定书可以证实，一审法院予以确认。另查明，王培龙之母王礼云，出生于1925年8月1日，王礼云共有4个子女。
一审法院认为，王培龙是由蔡青祥、陈仁根介绍到西乌素煤炭公司的工地、在从事打锚工作的过程中受伤的，其在雇佣活动中受伤，其雇主应承担赔偿责任。关于王培龙的雇主的确定，（2015）鄂民终字第472号民事裁定书载明”内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司将涉案工程发包给福建华星公司时，没有核实福建华星公司资料的真实性，涉案工程实际上是王占全冒用福建华星公司的名义承包的”，该裁定认定”经过二审庭审调查核实，内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司及西乌素煤炭公司将工程款支付给了王占全，而非福建华星公司的对公账户，所以福建华星公司与王培龙之间不存在雇佣关系”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款（五）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，除当事人有相反证据足以推翻的。（2015）鄂民终字第472号民事裁定书系生效法律文书，对其已认定的事实，当事人未提供相反证据，一审法院予以采信。王占全冒用福建华星公司的名义承包涉案工程并收取了工程款，其为实际施工人，与王培龙存在雇佣关系，王培龙的受伤损失，其应承担赔偿责任，因福建华星公司与王培龙不存在雇佣关系，对王培龙要求福建华星公司连带赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。王占全冒用福建华星公司的名义承包涉案工程并以福建华星公司代理人的身份在施工合同中签字，现其书面辩称其为西乌素煤矿掘进二队的负责人，就该辩解意见其未提供证据证明，且西乌素煤炭公司不认可，一审法院不予采信。王培龙要求西乌素煤炭公司连带赔偿，但其出示的证据均无法证明其与西乌素煤炭公司存在雇佣关系，西乌素煤炭公司并非王培龙的雇主，王培龙主张西乌素煤炭公司连带赔偿无事实和法律依据，一审法院不予支持。庭审中，王培龙明确表示不向蔡青祥、陈仁根主张权利，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主和雇员应该根据双方各自的过错承担相应的责任。王占全作为实际施工人，未能采取有效的安全保护措施，保障王培龙施工过程中的人身安全，致使王培龙受伤，王占全应承担主要责任。王培龙作为完全民事行为能力人，明知有危险存在，而轻信可以避免，自我采取的安全措施亦有不当之处，对受伤其自己亦存在过错，应承担相应责任。根据本案的实际情况，王占全承担赔偿责任的70％，剩余30％由王培龙自行承担。王培龙提供的医疗费票据共计3180．58元，但庭审中其表示仅主张2217元，一审法院予以确认；其提供的交通费票据为2276元、住宿费票据为2000元，但其主张交通费1938元、住宿费1800元，一审法院予以确认；其住院天数为5天，王培龙未举证证明护理人员的收入，参照内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业职工日平均工资113．44元（41405元÷365天）的标准计算，护理费确定为567．2元（113．44元／天×5天）；其主张住院伙食补助费200元（40元／天×5天）、营养费200元（40元／天×5天），一审法院予以确认；王培龙经准格尔旗司法鉴定所鉴定伤残等级为七级，对其主张的伤残赔偿金163264元（20408元／年×20年×40％）、精神抚慰金12000元、被扶养人生活费7939元（15878元／年×5年×40％÷4），一审法院予以确认；王培龙于2012年8月23日受伤，司法鉴定意见书系2012年11月24日出具，2012年8月23日至2012年11月23日为93天，其主张误工费按90天计算不违反法律规定，一审法院予以确认。王培龙陈述日工资为400元并出示了工资表，但庭审中其亦认可工资表中的签字是其提前签好的，实际未发放过工资，因其未能提供其他证据佐证日工资为400元，一审法院不予采信。参照内蒙古自治区采矿业职工日平均工资189．63元（69216元÷365天）的标准计算，误工费为17066．7元（189．63元／天×90天）；王培龙提供的鉴定费票据为800元，庭审中其亦主张鉴定费800元，一审法院予以确认。综上，王培龙的各项人身损害损失为：医疗费2217元、护理费567．2元、住院伙食补助费200元、营养费200元、交通费1938元、住宿费1800元、鉴定费800元、误工费17066．7元、伤残赔偿金163264元、精神抚慰金12000元、被扶养人生活费7939元，共计207991．9元，核减西乌素煤炭公司已支付的2000元，实际损失为205991．9元，故王占全应赔偿王培龙各项人身损害损失共144194．33元（205991．9元×70％）。王占全经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳王培龙主张的证据，应视为其放弃了举证、质证的权利，应承担不利的法律后果。一审依照《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款（五）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王占全于本判决生效之日起十日内赔偿王培龙人身损害损失144194．33元；二、驳回王培龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，王培龙负担3046元，王占全负担1592元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为福建华星公司与西乌素煤炭公司是否应当对王培龙的人身损害承担连带赔偿责任。经查，福建华星公司并未授权或出借资质给王占全，亦未享受施工利益，王占全冒用福建华星公司名义与西乌素煤炭公司订立合同，是涉案工程的实际施工人，一审判令福建华星公司对王培龙的人身损害不承担赔偿责任并无不当。而西乌素煤炭公司称王占全与其签订合同时身份是福建华星公司委托代理人，然王占全与其订立合同时并未提供福建华星公司的相关授权委托手续，且王占全提供的福建华星公司相关手续中有记载”仅供山西金辉万峰使用”，并非涉案工程，西乌素煤炭公司对该事实应当明知，但仍将涉案工程交由王占全施工，而王占全并不具有相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故西乌素煤炭公司应当对王培龙人的身损害承担连带赔偿责任。
综上所述，王培龙的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1382号民事判决第一项，即王占全于本判决生效之日起十日内赔偿王培龙人身损害损失144194.33元；
二、撤销准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1382号民事判决第二项，即驳回王培龙的其他诉讼请求；
三、变更准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1382号民事判决第二项为：内蒙古伊东集团西乌素煤炭有限责任公司对本判决第一项所确定的王培龙人身损害损失144194.33元承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人王培龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费4638元，由王培龙负担1623元，由王占全、内蒙古伊东集团西乌素煤炭有限责任公司负担3015元。二审案件受理费4638元，由王培龙负担2319元，由王占全、内蒙古伊东集团西乌素煤炭有限责任公司负担2319元。
本判决为终审判决。
审判长 何艳春
审判员 高宇柔
审判员 王 刚
二〇一七年九月十二日
书记员 尹 雪