河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终1352号
上诉人(原审被告)：河南科迪乳业股份有限公司，住所地：河南省商丘市虞城县产业集聚区工业大道18号。
法定代表人：张清海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙涛，河南福聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李扎根，河南福聚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):李潇，男，1984年9月29日出生，汉族，户籍登记地：河南省周口市太康县，现住陕西省西安市。
上诉人河南科迪乳业股份有限公司（以下简称科迪乳业公司）因与被上诉人李潇劳动争议纠纷一案，不服虞城县人民法院（2017）豫1425民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的诉讼代理人孙涛、李扎根,被上诉人李潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科迪乳业公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实,适用法律均错误,导致判决结果错误。李潇系上诉人员工，2016年3月份，李潇的业绩同比严重下滑，上诉人按照公司规定，给予劝退处分。李潇提起仲裁，要求赔偿损失。因双方劳动关系存续，被仲裁委驳回申请。李潇又向虞城县人民法院起诉，被驳回诉讼请求，李潇提起上诉，商丘市中级人民法院驳回上诉，维持原判。期间，上诉人多次要求被上诉人李潇到公司上班，李潇均拒绝。在李潇不上班的情况下，上诉人仍然给其发放一个月最低工资标准的工资。2016年12月25日，终审判决认定存在劳动关系，李潇未申请再审，也不到公司上班，一直处于矿工状态。因公司临时找不到顶替人员，给公司造成巨大损失，严重违反公司纪律，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，依据签订的劳动合同约定，连续旷工15日，上诉人有权对李潇作出开除处分。从2016年12月25日到2017年3月19日长达84天,已经完全符合开除条件,也通知了李潇,原审判决上诉人赔偿11个月工资是错误的。
李潇辩称，从未接到上诉人制造的开除通知书。从2016年4月份至今一直处于法院的诉讼之中。我从来没有收到过科迪制造的开除通知书原于2017年3月22日向上诉人以邮寄的方式送达了解除劳动合同，3月28日显示上诉人收到，从2016年4月份至今上诉人没有给我交给任何保险。请驳回上诉，维持原判。
李潇向一审法院起诉请求：要求对原告2017年8月4日领取的虞城县劳动人事争议仲裁委员会虞劳人仲案字[2017]第014号仲裁裁决书错误裁决进行纠正，依法判定原告的仲裁请求，依法判决原告与被告解除劳动合同，支付原告经济补偿金317533元、补交原告五险一金，支付原告2015年的业务提成21000元。
一审法院认定事实：原告李潇于2006年10月19日在被告科迪乳业公司工作。2014年元月10日被告免去郑州直属区经理职务，任命为江苏省区经理，2016年4月1日被告下发通报，以3月份业绩同比严重下滑为由对包括原告在内的28名区经理及客户经理给予劝退处分。原告向虞城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求：1、裁决被申请人（指本案被告）向申请人(指本案原告)支付解除劳动合同经济补偿金317533元；2、裁决被申请人补交申请人2006年至2012年度养老保险金，2016年度养老保险金。该仲裁委于2016年7月12日作出虞劳人仲字[2016]第033号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系存续；二、被申请人为申请人缴纳工作期间的养老保险（具体金额以经办机构核算为准）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，本院于2016年10月12日作出(2016)豫1425民初2735号民事判决书，以原告要求经济补偿应以解除劳动合同为前提，双方均未向本院要求解除劳动合同，依不告不理原则，其要求纠正上述仲裁裁决1、3项并要求被告支付经济补偿金的诉请证据不足、于法无据等为由不予支持，并对原告要求补缴五险一金的诉请，以不属法院受案范围为由不予受理，判决驳回了原告李潇的诉讼请求。原告不服该一审判决，提起上诉，要求撤销原判，改判支持原告在一审中的诉讼请求，商丘中院于2016年12月25日作出（2016）豫14民终4226号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2017年05月27日，原告以被告打着劝退的幌子，实则要辞退原告，工作中要求加班不支付加班费，也不交五险一金，被告既不承认辞退之实，也未继续支付工资等为由，再次申请仲裁。请求：1、依法裁决被申请人与申请人解除劳动关系，并支付解除劳动合同经济补偿金317533元；2、依法裁决被申请人向申请人支付2015年业务提成21000元；3、依法裁决被申请人向申请人支付2016年4月至2017年4月份的工资16万元；4、依法裁决被申请人补交申请人的五险一金。2017年7月7日虞城县劳动人事争议仲裁委员会作出虞劳人仲案字〔2017〕第014号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求，原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。另查明，原告于2017年3月22日向被告送发《解除劳动合同通知书》，同年3月28日送达。被告制作2017年3月19日开除决定，对原告作出开除处理，并解除劳动合同，该决定书未送达原告，被告也无证据证明已采取其他方式告知原告。又查明，2016年度商丘市非私营企业职工年平均工资为47326元/年。
一审法院认为，根据查明的案件事实，原告李潇系被告科迪乳业公司员工，原、被告之间形成劳动合同关系。2016年4月1日，被告以3月份业绩同比严重下滑为由对原告下发劝退通知，给予劝退处分，为此双方发生纠纷。原告不服劳动仲裁向本院提起诉讼。第一、关于原告请求解除劳动合同支付经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”。原告系被告的员工，在劳动关系存续期间，被告依法负有向原告缴纳社会保险费的义务。本案在审理中，被告科迪乳业公司未能提交依法为原告已缴纳社会保险费的证据证明，应承担不利后果。因此，原告要求解除劳动合同的诉讼请求合法有据，本院应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。”。被告作为用人单位应当向原告支付经济补偿，原告在被告处工作已满11年，被告应支付原告11个月工资的经济补偿金130141元（11个月×11831元/月）。第二、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，自欠款之日起，按日加收。滞纳金。罚款。”。用人单位与劳动者因劳动仲裁部门有关缴纳各种社会保险费的裁决而产生的纠纷，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。原告要求被告补缴五险一金的诉请，本院不予审理。第三、原告要求被告支付2015年业务提成21000元，因原告未向本院提交与其相关的有效证据证明，且无其他证据予以佐证，其请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告以原告已严重违纪作出的开除决定违反法定程序，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告李潇与被告河南科迪乳业股份有限公司之间的劳动关系；二、被告河南科迪乳业股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告李潇解除合同的经济补偿金130141元；三、驳回原告李潇的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告河南科迪乳业股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，在当事人发生劳动争议的情况下，李潇于2017年3月22日向上诉人送发《解除劳动合同通知书》，同年3月28日送达。上诉人2017年3月19日制作开除决定，对李潇作出开除处理，并解除劳动合同，但上诉人未提交向李潇送达或已采取其他方式告知李潇的证据。在劳动合同关系存续期间，上诉人未按规定给李潇缴纳社会保险费，故原审判决解除涉案劳动关系有事实和法律依据。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。”原审判决上诉人作为用人单位向李潇支付11个月工资的经济补偿金130141元（11个月×11831元/月）有事实和法律依据。
综上所述，河南科迪乳业股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南科迪乳业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 李念武
审判员 王颖萍
二〇一八年五月二十九日
书记员 段 培