山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终2064号上诉人（原审被告）：赵建潍，女，1971年6月19日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。上诉人（原审原告）：山东同德物业管理有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区东风东街239号甲。法定代表人：韩春，董事长。委托诉讼代理人：王实，男，该公司职工。委托诉讼代理人：马门，山东海瑞达律师事务所律师。上诉人赵�潍因与上诉人山东同德物业管理有限公司（以下简称山东同德公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵建潍上诉请求：1.撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1195号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由山东同德公司承担。事实与理由：1.山东同德公司提交的物业服务合同已被业主委员会合法解除。因山东同德公司在物业服务中存在严重瑕疵，全体业主经表决，同意辞退山东同德公司的业主人数为175人，超过总业主人数256人的一半以上，且其代表的专有部分已经超过建筑总面积的一半以上，该表决结果合法有效。2014年1月2日，潍坊市向阳苑2号院业主委员会根据小区业主大会决议，决定解除与山东同德公司2013年1月28日签订的物业服务合同，后向小区业主及山东同德公司送达并在小区内发布《通告》，决定自2014年1月4日始终止与山东同德公司2013年1月28日签订的物业服务合同并于7日内撤出潍坊市向阳苑2号院，移交资料、物资。该《通告》已在本小区公告并已向山东同德公司送达。山东同德公司在接收后，没有在法定三个月期间内提出确认合同解除效力之诉，因此，2013年1月28日的物业服务合同已经解除。2.赵建潍不应向山东同德公司支付物业服务费及违约金。物业服务合同解除后，山东同德公司无权要求业主继续支付物业服务费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一、二款的规定，物业服务合同已经终止，山东同德公司已经被要求退出本物业小区，山东同德公司已经无权要求赵建潍及全体业主缴纳物业服务费。因此，即使山东同德公司实际提供了物业服务，业主亦不应向其缴纳2014年1月4日之后的物业服务费。山东同德公司的部分诉讼主张已经超出了2年诉讼时效，一审法院不应予以支持。山东同德公司提交的证据不能证明催收主体是山东同德公司，不能证明在本小区内张贴过，不能证明催收的具体时间，更不能证明赵建潍见到或收到催收物业服务费的通知，因此不能作为山东同德公司主张诉讼时效中断的证据。山东同德公司2016年3月诉至法院主张权利，其2014年度之前的物业服务费已超出两年诉讼时效，不应予以支持。山东同德公司上诉请求：1.撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1195号民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由赵建潍承担。事实与理由：1.山东同德公司严格按照与涉案物业小区业主委员会签订的物业服务合同的约定履行了物业管理服务，但赵建潍自入住该小区之日就拖欠、拒交物业管理费用，一审法院于2016年6月1日所做的现场勘验仅能够证明勘验当日的物业管理服务现状，且该现状是建立在赵建潍长期拖欠支付物业管理费用的前提下形成的，而对现场勘验之前、之后的物业管理服务情况无法予以证明。一审判决据此认定山东同德公司自赵建潍入住之日起的物业管理就不符合合同约定，缺乏证据支持。赵建潍在一审提交的2014年民意调查情况表系虚假伪造的，该表只有部分人员的签字，上述签字人员是否属于涉案小区的业主、上述人员签字是否属实、签字证明的内容是什么、该表是何时签署、为何签署等内容在该表格中均没有作出说明，一审判决也没有作出审查，况且，在山东同德公司提交涉案小区物业费用缴费表证明缴费率达到95%左右的前提下，仅凭上述表格认定山东同德公司自赵建潍入住之日起的物业管理服务不符合合同约定，明显不当，证据不足。2.一审判决没有法律依据的支持。山东同德公司提交的证据充分证明完全按合同约定履行合同义务，在赵建潍严重违约的情况下，一审判决赵建潍按照欠费总额的70%支付物业管理费没有事实依据，也没有法律依据。在合同明确约定违约金的情况下，一审判决的违约金远远低于山东同德公司实际损失，也不符合省高院关于审理物业服务合同纠纷有关违约金的指导意见。3.在赵建潍违约欠费的情况已经查明属实的情况下，相关诉讼费用应由赵建潍承担，但一审判决诉讼费用绝大部分由山东同德公司承担不符合法律规定。赵建潍未提交书面答辩意见。山东同德公司未提交书面答辩意见。山东同德公司向一审法院起诉请求：1.判令赵建潍支付2012年7月1日至2016年6月30日的城市生活垃圾处理费480元、2010年之前的前期物业费1112元及2010年1月1日至2016年6月30日的物业费4637元以及违约金21955元（之后的违约金另计）；2.诉讼费由赵建潍承担。一审法院认定事实：山东同德公司系2001年1月8日经工商部门登记成立的有限责任公司，其经营范围包括物业管理等。涉案的潍坊市向阳苑2号院小区共有住宅楼6栋，共计业主256户。2005年12月24日，潍坊市物价局发布潍价费厅发[2005]13号文件《关于公布阳光外滩小区等城市住宅小区物业管理服务收费等级标准的通知》，该文件载明，涉案潍坊市向阳苑小区物业管理企业为山东同德公司，其评定等级为三级，收费标准为每平方米0.30元；2010年11月1日，潍坊市物价局发布的潍价费厅发[2010]31号文件《关于新华小区等普通住宅小区物业管理服务收费等级标准的批复》载明，涉案潍坊市向阳苑小区物业管理企业为山东同德公司，其评定等级为二级，收费标准为每平方米0.40元。潍坊市人民政府办公室于2012年发布潍政办发[2012]11号文件《关于印发市区城市生活垃圾处理费征收管理办法的通知》，该文件载明，实行城市生活垃圾处理收费制度，所有产生生活垃圾的居民均应缴纳城市生活垃圾处理费。各区可根据工作需要，委托街道办事处、居民委员会或其他单位代为收取。居民垃圾处理费的收费标准为每户每月10元，自2012年7月1日施行。2010年10月1日，山东同德公司与潍坊市向阳苑2号院业主委员会签订物业服务合同一份，合同约定山东同德公司为向阳苑2号院提供物业服务，物业服务的内容包括物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护，单元门以外卫生保洁服务，单元门内楼梯半月保洁一次，绿化养护，公共秩序维护。物业服务费按照市物价局、房管局核定的价格执行。业主缴纳费用时间为签订合同时预交一年，一年后每半年初季度前十日预交半年物业服务费。合同违约责任处还约定，业主逾期缴纳物业服务费，需按应缴费用每日千分之五的标准交纳违约金，合同期限为2年。2013年1月28日，山东同德公司与潍坊市向阳苑2号院业主委员会签订物业服务合同一份，合同约定山东同德公司为潍坊市向阳苑2号院提供物业服务，物业服务的内容包括该物业小区公共部位、公共设施的维护、运行和管理，附属配套建筑和设施及构筑物的维护和管理，公共绿地、公共场所内的花木、公共场所内的建筑小品的养护与管理，公共环境卫生管理,进一步完善物业档案管理、规劝制止业主、使用人违反业主委员会决议及物业管理有关规定�行为。山东同德公司依照政府各项收费文件和批复，按照建筑面积向业主收取物业服务费、垃圾处理费等相关费用。其中物业服务费每月每平方0.40元，垃圾处理费每月10元，每年的6月、12月为收费期，每半年一收。合同违约责任处还约定，业主逾期缴纳物业服务费，需按应缴费用每日千分之五的标准交纳违约金，合同期限为5年。2014年，涉案小区业主委员会以民意调查表的形式对涉案小区是否保留或辞退山东同德公司进行了书面调查，该民意调查表上载明签字的业主为175名。另查：赵建潍自2005年5月入住涉案小区，其系涉案房产的实际使用人，该房产的建筑面积为154.6平方米。诉讼中，一审法院于2016年6月1日依法到涉案的小区对山东同德公司的物业服务情况进行了现场勘验。勘验当日，该物业服务小区存在绿化带内种菜、有杂草、枯树、废旧物品，楼梯墙壁上有小广告，楼梯内有自行车，单元门前公共场所花盆乱堆乱放，公共场所部分垃圾未及时清理等现象。一审法院认为，当事人争议的焦点有四个，一是赵建潍拒绝支付物业费及垃圾处理费的抗辩是否成立；二是赵建潍应支付的物业费及垃圾处理费的数额如何认定；三是山东同德公司的主张是否超过诉讼时效；四是山东同德公司主张的违约金数额是否过高。关于第一个争议焦点，山东同德公司提供的证据相互印证，能够证明山东同德公司与赵建潍所在小区的业主委员会之间依法成立物业服务合同关系且合法有效，该物业服务合同对赵建潍具有约束力，赵建潍应当按照该物业服务合同约定及时向山东同德公司交纳物业费及垃圾处理费，而山东同德公司则应当按照物业服务合同的约定向赵建潍提供物业服务。赵建潍提供的2014年的民意调查表上在山东同德公司未能提供反驳证据的情况下，仅能证明涉案小区要求辞退山东同德公司的业主签名为175名，但不能证明该小区业主委员会已履行了对山东同德公司的解聘手续，从而终止了与山东同德公司物业服务合同关系，故赵建潍依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款“物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持”的相关规定，拒绝支付2014年1月之后的物业费，证据不足，不予支持。关于第二个争议焦点，如前所述，山东同德公司与赵建潍均应当按照物业服务合同的约定履行各自义务。根据合同约定，山东同德公司的物业服务管理的内容涉及房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，公共环境卫生管理，共用绿地、花木等的养护管理，小区的安全防范，交通与车辆停放秩序的管理等诸多方面。而赵建潍根据合同约定按时缴纳物业费则是其主要合同义务。山东同德公司只有在未履行合同义务、构成根本违约的情形下，赵建潍方能拒绝支付全部物业费。在山东同德公司部分未履行合同义务，尚未构成根本违约的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的相关规定，赵建潍有�减少支付物业费的数额。而本案赵建潍提供的证据，尚不能证明山东同德公司未履行合同义务、构成根本违约，故赵建潍关于拒绝支付全部物业费的抗辩理由，无事实依据，不予采信。关于赵建潍应支付的物业费数额，应当根据山东同德公司对合同的履行情况综合认定，即山东同德公司提供的物业服务是否存在部分不符合合同约定的情形。对此，一是赵建潍提供的2014年民意调查表载明要求辞退山东同德公司的业主为175位，已超过小区业主人数的二分之一。该民意调查表能够证明涉案小区二分之一以上的业主对山东同德公司提供的物业服务不满意，也印证了该民意调查表作出之前山东同德公司的物业服务部分不符合合同约定的情形。二是本院在诉讼中对涉案小区的物业服务现状的勘验记录，尽管不能直接证明勘验日之前山东同德公司的物业服务质量，但考虑到物业�务合同中业主对山东同德公司物业服务质量举证能力的实际情况，本院的现场勘验记录与民意调查表相互印证，能够证明山东同德公司的物业服务质量部分不符合合同约定，赵建潍有权拒绝支付相对应的物业费。结合本案实际，对赵建潍拒绝支付的物业费数额酌定为1725元（5749元×30%），剩余数额4024元（5749元-1725元）赵建潍应当支付给山东同德公司。山东同德公司主张的超出部分，不予支持。对山东同德公司主张的垃圾处理费480元，根据潍坊市人民政府办公室潍政办发[2012]11号文件要求，赵建潍作为涉案小区的城市居民，应当按时支付该垃圾处理费，山东同德公司作为该垃圾处理费的代收者，赵建潍应当及时向山东同德公司支付该垃圾处理费。故山东同德公司要求赵建潍支付垃圾处理费480元的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于第三个争议焦点，山东同德公�提供的证据，能够证明其一直向赵建潍催收物业费及垃圾处理费，并未超过两年的诉讼时效。故赵建潍关于山东同德公司的主张超过诉讼时效的抗辩，无事实依据，不予采信。关于第四个争议焦点，如前所述，赵建潍应当支付山东同德公司物业费4024元，逾期支付，应当承担违约责任。因山东同德公司和赵建潍双方诉讼中并未提供因该违约行为给山东同德公司造成实际损失的相关证据，故该违约行为所造成的实际损失，应认定为山东同德公司的逾期利息损失。本院以赵建潍未履行的物业费数额为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准，并依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二�规定的“过分高于造成的损失”的相关规定，认定涉案合同中关于违约金按照日千分之五计算的约定数额过高于山东同德公司的逾期利息损失，予以调整，结合实际，对赵建潍应支付的违约金酌定为570元。山东同德公司主张的超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、赵建潍于本判决生效之日起十日内支付山东同德公司物业费4024元、垃圾处理费480元及逾期支付违约金570元，以上共计5074元；二、驳回山东同德公司的其他诉讼请求。案件受理费505元，由山东同德公司负担414元，赵建潍负担91元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有四个：一是涉案的物业服务合同是否已经解除；二是山东同德公司的物业服务是否符合约定，赵建潍应否全额支付物业费并承担违约金；三是2014年度之前的物业费是否超过诉讼时效；四是一审对于诉讼费用的负担是否正确。关于第一个焦点问题。选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。赵建潍虽然提交了有175名业主签名的民意调查表，仅能证明大部分的业主有解聘物业的意愿，但不能证明涉案小区业主大会�形成解聘山东同德公司的决议且经业主委员会向山东同德公司履行了相应的解聘手续，并进而终止了与山东同德公司的物业服务合同，故依据现有的证据不足以证明赵建潍主张的涉案物业服务合同已经解除。赵建潍以此抗辩拒付物业费的请求不能成立，不予支持。关于第二个焦点问题。山东同德公司与潍坊市向阳苑2号院业主委员会签订的物业服务合同约定其物业服务内容包括：该物业小区公共部位、公共设施的维护、运行和管理，附属配套建筑和设施及构筑物的维护和管理，公共绿地、公共场所内的花木、公共场所内的建筑小品的养护与管理，公共环境卫生管理等行为。山东同德公司应按照合同约定提供相应的物业服务。但通过一审法院对涉案小区的物业服务情况的现场勘察，能够证实勘察当日，该小区确实存在业主在绿化带内种菜，废�物品等乱堆乱放、部分垃圾未及时清理等现象，也即山东同德公司提供的物业服务存在部分违约的情形，但不构成根本性违约，一审法院据此采纳赵建潍的部分抗辩意见，酌情减少物业费30%具备事实和法律依据。山东同德公司关于其物业服务符合合同约定的上诉理由不成立。赵建潍作为小区业主，在物业管理活动中负有按时交纳物业服务费用的义务，其拖延支付物业费亦构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院根据赵建潍的违约情形结合山东同德公司的实际损失情况对违约金酌情予以调整合法适当。赵建潍关于其不应当缴纳物业费及违约金的上诉请求不能成立。关于第三个焦点问题。同德公司在一审提交的证据能够证明其一直向赵建潍等业主催收物业费及垃圾处理费，故本案的起诉并未超过两年诉讼时效。赵建潍关于本案2014年之前物业费已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题。诉讼费用由当事人在起诉时预交，最终的费用承担依据当事人诉求能否获得支持得以确认，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案山东同德公司起诉主张的数额与一审法院支持的数额差距较大，一审法院仅支持其小部分的诉讼请求，故一审法院判决山东同德公司承担大部分的诉讼费用，合法有据，并无不当。山东同德公司关于诉讼费用的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人赵建潍、山东同德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条�一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由上诉人山东同德物业管理有限公司负担505元，由上诉人赵建潍负担505元。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一七年六月十五日书 记 员  郑 伟