湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终794号
上诉人（原审被告）：株洲中洲房地产经纪有限公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区新华西路72号。
法定代表人：袁国兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛毕文，湖南天舒律师事务所律师。代理权限：特别授权
委托诉讼代理人：胡超，湖南天舒律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：李瑛，女，1959年7月27日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。
委托诉讼代理人：曹艳红，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：杨金玺，男，1987年3月20日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
原审被告：彭蓉（曾用名彭荣），女，1970年1月23日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地：湖南省株洲市天元区炎帝广场北侧公园大道Ｂ栋8楼。
负责人：徐杰，该公司总经理。
上诉人株洲中洲房地产经纪有限公司（以下简称中洲公司）因与被上诉人李瑛、杨金玺，原审被告彭蓉、中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称平安财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。
中洲公司上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人在本案中无需承担赔偿责任，相应责任由被上诉人杨金玺承担。事实与理由：1.本案不应计算误工费，应核减16296元；2.驾驶员杨金玺事发时未受公司指派，不属于履行职务，相应后果应由其本人承担，法院如判决上诉人承担责任，那杨金玺也应承担连带责任。
被上诉人李瑛辩称，一审误工费的认定正确，不应核减，杨金玺系职务行为，中洲公司应与杨金玺承担连带赔偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨金玺辩称，当时系履行职务行为，相应后果应由公司承担，其不应承担责任，请求维持原判。
原审被告彭蓉辩称，作为车主在本案中无过错不承担责任，请法院依法判决。
原审被告平安财险公司未提交书面答辩意见。
李瑛向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告依法赔偿原告的医药费6922.57元、后续治疗费13000元、法医鉴定费1300元、伤残赔偿金57676元、误工费16289.2元、护理费7200元、营养费1800元、住院期间伙食补助费800元、交通费80元、精神损失费5000元，合计110067.77元；2、被告平安财保公司株洲中心支公司在交强险和三者责任险限额内承担赔偿责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月7日09时许，杨金玺驾驶湘BL69**号微型轿车接送被告中洲公司客户看房，沿株洲市天元区莲花路由北往南行驶至旺城天悦小区楼盘路段时，与在此驻足的行人刘曙、许淑容、李瑛相撞，刘曙被撞飞后再次又与停放在路边的临时号牌为湘AT97**号小型轿车相撞，造成两车受损、许淑容、李瑛受伤、刘曙受伤后送医院抢救无效死亡的交通事故。本次交通事故经株洲市公安局天元交警支队认定，杨金玺负事故的全部责任。被告杨金玺对事故认定结论无异议。事故发生后，原告李瑛被送至株洲市中心医院住院治疗，住院8天出院。出院诊断：1、左锁骨中段粉碎性骨折；2、头部外伤后反应；3、左枕顶部头皮血肿。原告李瑛共花费住院治疗费26714.28元、门诊医疗费9542.05元，计36256.33元（该费用已由被告中洲公司垫付）。原告的伤情经株洲市枫溪司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人李瑛2016年5月7日的损伤构成拾级伤残，误工120日，护理60日，营养60日，后续费用13000元。事故发生后，被告中洲公司共支付原告李瑛赔偿款38502.83元（包含原告李瑛的医疗费36256.33元）。由于原被告双方就赔偿数额协商不成，遂酿成本案纠纷，原告诉至法院，请求判如所请。另查明：被告杨金玺驾驶的湘BL69**车辆在被告平安财险公司投有保险，分别购买了交强险与商业第三者险，保险期限为2015年8月21日至2016年8月20日止，其中交强险赔偿限额为12万元（死亡伤残保额11万元，医疗费用保额1万元），商业第三者责任保险保额为20万元。再查明，被侵权人刘曙因本次事故导致死亡的赔偿数额为818757.8元（其中死亡伤残损失752129.5元，医疗费用损失66628.3元）；被侵权人许淑容因本次事故导致受伤的损失数额为269408.38元（其中伤残限额损失206053元，医疗限额损失63355.38元）。
一审法院认为，本案为机动车事故责任纠纷。本案的争议焦点为：原告要求被告赔偿各项损失计110067.77元是否有事实和法律依据？现分析如下：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合湖南省的相关赔偿标准，对原告方所主张的赔偿项目及标准作以下认定：1、医疗费用：36256.33元（已由被告中洲公司垫付）；2、误工费：16296元，根据原告的误工时间和相近行业上一年度职工的平均工资48892元/年予以确定，即4074元÷30天×120天=16296元；3、护理费：6000元，根据鉴定意见护理期限为60天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元/天计算，即100元×60天=6000元；4、鉴定费：1300元，根据原告提供的票据予以确定；5、交通费：80元，根据原告就医治疗的实际情况酌情认定；6、住院伙食补助费：480元；根据原告的实际住院天数8天，参照60元／天的标准予以计算，即8天×60元=480元；7、残疾赔偿金：57676元，根据原告的伤残等级为十级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准28838元／年计算，即28838元×20年×10%=57676元；8、精神损害抚慰金：3000元，根据原告的伤情酌情认定；9、营养费：1000元，根据原告的伤情和鉴定意见酌情认定；10、后续治疗费：13000元，根据鉴定意见予以确定。以上损失合计：135088.33元，扣除被告中洲公司垫付的38502.83元，原告的实际损失为：96585.5元。二、对原告李瑛损失承担赔偿责任的主体及责任承担方式的确定。公民的生命健康权受法律保护，侵害公民健康权，造成伤害的，应当依照各自的过错承担相应的民事责任。本起交通事故经株洲市公安局交通警察支队天元大队责任认定，被告杨金玺负事故全部责任。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，被告杨金玺驾驶的车辆湘BL69**投保了交强险和商业三者险（保险赔偿限额20万元），但本次交通事故导致了许淑容、李瑛受伤、刘曙伤后经抢救无效死亡的后果，另两个被侵权人刘曙、许淑容也已同时起诉，故应按照各被侵权人的损失比例确定交强险和商业三者险的赔偿数额，根据审理查明，原告李瑛因本次事故导致受伤的赔偿数额为135088.33元（其中伤残损失84352元，医疗费用损失为50736.33元）；结合被侵权人许淑容、刘曙因事故受伤的赔偿数额，故原告李瑛获得交强险的赔偿数额为11600元（医疗部分2800元，伤残部分8800元），具体计算为：110000×[84352÷(84352+206053+752129.5)]+10000×[50736.33÷(50736.33+63355.38+66628.3)]=8800+2800=11600元。李瑛交强险赔偿不足的部分123488.33元，由被告保险公司在商业三者险内予以赔偿，具体赔偿数额按照各被侵权人的损失比例确定，由此计算出原告李瑛获得商业三者险的赔偿数额为22000元，具体计算方式为：200000×[123488.33÷(123488.33+724857.8+243908.38)]=200000×11%=22000。仍有不足的101488.33元，由于驾驶人杨金玺系被告中洲公司的工作人员，驾驶车辆的行为系履行职务的行为，根据相关的法律规定，企业法人的工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，由企业法人承担民事责任。故被告平安财险公司在交强险和商业三者险赔偿范围之外仍有不足的部分，应由被告中洲公司予以赔偿。由于被告中洲公司已垫付38502.83元，应予以扣除，故中洲公司实际还应赔偿原告62985.5元。被告中洲公司辩称杨金玺系驾驶公司临时借用的私家车处理个人事务，并非是在执行工作任务，且杨金玺对此次交通事故的发生具有重大过错，被告中洲公司不承担责任。该院认为，事故发生当天，被告杨金玺驾驶被告彭蓉的私家车（该车系被告中洲公司借用）用于接送被告中洲公司看房客户的事实，有原告提交的相关证据予以证实，故对被告称杨金玺非执行工作任务发生事故的抗辩意见不予采信。关于原告要求被告彭蓉连带赔偿的诉讼请求，事故发生车辆系被告中洲公司借用，被告彭蓉虽是车辆所有人，但不是使用人，根据法律规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。原告没有证据证实被告彭蓉与被告杨金玺系雇佣关系及被告彭蓉对损害的发生有过错，故对要求被告彭蓉连带赔偿的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司于判决生效后起十五日内在交强险和商业三责险赔偿限额内支付原告李瑛33600元；二、被告株洲中洲房地产经纪有限公司于判决生效后十五日内支付原告李瑛62985.5元；三、驳回原告李瑛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2552元，减半收取1276元，由原告李瑛承担153元，由被告株洲中洲房地产经纪有限公司承担1123元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审的争议焦点为：1.一审判决对李瑛误工费的认定是否正确；2.对李瑛在保险理赔款以外的损失，赔偿主体如何确定。现分述如下：
1.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，中洲公司认为在李瑛受伤后，仍按2500元/月的标准支付了底薪，李瑛没有误工损失。但双方对该款项的性质存在争议，且李瑛在中洲公司处从事房产销售，其工资构成除底薪外，相当一部分来源于销售提成，故一审判决根据本案实际情况，综合确定李瑛的误工损失16296元符合法律规定，中洲公司认为李瑛不存在误工损失、不应计算误工费的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
2.关于责任主体的确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，杨金玺系中洲公司员工，其驾驶湘BL69**号轿车接送看房客户的行为属于职务行为。中洲公司主张杨金玺在发生本案事故时并非履行职务因而不承担本案赔偿责任，理由是杨金玺的业务范围仅限于二手房销售而不包括新盘销售，本院认为，即使杨金玺的行为超出中洲公司的授权，但在发生事故时其行为的外在表现仍是与履行职务有内在联系，仍应认定属于职务行为，中洲公司作为雇主，应当承担事故赔偿责任，因此，上诉人的该项上诉理由不成立。
但是，根据株洲市公安局交通警察支队天元大队出具的道路交通事故认定书，杨金玺负事故全部责任。本院认为，杨金玺对本案事故的发生具有重大过失，李瑛也要求杨金玺与中洲公司承担连带赔偿责任，依照上述司法解释规定，杨金玺应与中洲公司对受害方造成的损失承担连带赔偿责任。一审法院判决违反法律规定，二审予以纠正。
综上所述，一审认定事实基本清楚，但处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2205号民事判决第一项、第三项；
二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2205号民事判决第二项“被告株洲中洲房地产经纪有限公司于判决生效后十五日内支付原告李瑛62985.5元”为：株洲中洲房地产经纪有限公司、杨金玺于本判决生效后十五日内连带赔偿李瑛损失62985.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2552元，减半收取1276元，由被上诉人李瑛负担153元，上诉人株洲中洲房地产经纪有限公司、被上诉人杨金玺共同负担1123元；二审案件受理费1375元（株洲中洲房地产经纪有限公司已预交），由上诉人株洲中洲房地产经纪有限公司、被上诉人杨金玺共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 张愉榕