江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2380号上诉人（原审原告）：上海鑫食代企业管理有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2889号2幢A1939室。法定代表人：宋惠敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴红卫，上海市万隆众信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州工业园区尼盛商业管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏州大道西205号。法定代表人：倪祖根，董事长。委托诉讼代理人：张晶，江苏狮山律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志明，江苏狮山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州尼盛广场有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏州大道西205号。法定代表人：倪祖根，董事长。委托诉讼代理人：张晶，江苏狮山律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志明，江苏狮山律师事务所律师。上诉人上海鑫食代企业管理有限公司（以下简称鑫食代公司）与上诉人苏州工业园区尼盛商业管理有限公司（以下简称园区尼盛公司）、苏州尼盛广场有限公司（以下简称苏州尼盛公司）联营合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第00734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫食代公司上诉请求：维持原审判决主文第一项、第二项；撤销一审判决主文第五项；变更一审判决第三项、第四项为：苏州尼盛公司应偿付鑫食代公司直接经济损失789800元及可得利益损失2880000元，合计3669800元；苏州尼盛公司对该3669800元债务及一审判决主文第二项所确定的债务，向鑫食代公司承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费用由苏州尼盛公司、园区尼盛公司负担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审虽然认定本案合同解除系苏州尼盛公司、园区尼盛公司违约所致，但对于合同解除后苏州尼盛公司、园区尼盛公司应承担的违约赔偿责任处理，适用法律严重错误。(一）一审认为合同约定的8年合作期限尚未起算，从而认定计算可得利益损失缺乏依据。该处理逃避了对双方在联营合同第9.2条款关于可得利益损失计算方法之约定的适用，明显违反合同当事人意思自治。合同法关于违约责任的规定是任意性规范，法院在适用时应当遵从“有约定，从约定；无约定，从法定”的原则。从联营合同的自身文字内容看，合同第9.2条款约定的苏州尼盛公司、园区尼盛公司违约赔偿责任，明确就是针对包括所谓“合作期限”开始计算之前所发生的被上诉人违约情形的。现合同业已生效，且当事双方均开始履行，故合同各条款对当事人具有法律约束力，法院在裁判时必须予以尊重和适用。(二）“可预见性规则”系针对当事人在合同中未约定违约金或违约损失赔偿计算方法，法院适用合同法第113条规定来确定守约方的可得利益损失（即法定违约赔偿）时所应适用的相应规则。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发40号）第10条的规定，本案中，双方在联营合同的第9.2条款中约定了苏州尼盛公司、园区尼盛公司违约对鑫食代公司直接经济损失及可得利益损失的赔偿计算方法。可见，苏州尼盛公司、园区尼盛公司在订约的当时，对联营合同得以正常履行情况下鑫食代公司一方获得的该可得利益是承认、可预见到的。(三）对于鑫食代公司主张的其为履行合同义务而发生的排烟工程安装支出及装修合同的部分支出的直接经济损失。1、从联营合同第5.1.2条款的约定内容本身看，苏州尼盛公司、园区尼盛公司在合同生效后除了具有交付联营场地及其附属设施、设备的义务，还具有落实、完成这些配套接引到美食广场的施工义务。合同场地的配套的“到位”，本身就是苏州尼盛公司、园区尼盛公司的基本义务。一审对鑫食代公司在苏州尼盛公司、园区尼盛公司尚未明示或以行为方式表明其不履行合同情况下，基于合理相信，而积极着手履约的行为，定性为“未避免损失的增加”，显属适用法律错误。2、在鑫食代公司进场后，面对鑫食代公司9月5日、9月23日的催告来函，苏州尼盛公司、园区尼盛公司并未表示拒绝履行合同约定的完善配套到位的义务。鑫食代公司只是在看到苏州尼盛公司、园区尼盛公司12月24曰发来的律师函上坚称“我方交付的合同标的房屋，符合交付条件”时，方能相信尼盛方面可能不打算履行合同约定的场地配套完善义务。因此，一审以鑫食代公司在此前的履约开展行为及其发生的相应支付系“未避免损失的增加”，显属错误。二、一审认定事实错误。（一）鑫食代公司主张的可得利益损失赔偿有联营合同约定。(二）对于排烟安装工程款损失的事实，鑫食代公司已举证了相应的排烟工程合同及相互印证的付款单据。合同解除后场地为苏州尼盛公司、园区尼盛公司所控制、占有，鑫食代公司对安装其上的排烟工程丧失控制。在这种情况下，苏州尼盛公司、园区尼盛公司应当采取合理措施防止事实无法查清。但实际上苏州尼盛公司、园区尼盛公司早已将现场破坏，故由此导致的后果应由苏州尼盛公司、园区尼盛公司承担。(三）对于履行联营合同所发生的装修合同的支出损失。首先，鑫食代公司举证了相应的工程合同及相互印证的付款单据、支付给苏州尼盛公司、园区尼盛公司进场装修押金及装修施工工人办理的出入证，足以证明鑫食代公司为此开始履约，不可能不发生相应费用。第二，装修合同生效后，施工单位依约进出开展工作，自然发生劳务。由于苏州尼盛公司、园区尼盛公司的配套不到位原因，导致施工单位窝工、停工，自然其相应责任先由鑫食代公司向施工单位承担，这也必然发生相应费用。第三，由于苏州尼盛公司、园区尼盛公司的违约，鑫食代公司向施工单位无法履行合同，势必发生违约赔偿。综上，整个合同施工价款为包干价200万元人民币，虽因故未完全施工完毕，但必然发生上述各项支出，鑫食代公司因此无法索回40万元的己付款。(四）对于人工费支出损失，从相关银行单据看，其上记载的就是合同解除期间的各月工资；双方就本案合同履行进行交涉的有关电子邮件，主要是这些工资受领人收发，足以证明其与本案履约的关联性。鑫食代公司依约完全完成了美食广场的招商工作，后又因苏州尼盛公司、园区尼盛公司违约导致所有招商合同无法履行，不得不进行艰难的善后工作。先前的招商及此后的善后，需要这些员工花费大量时间、精力去处理。付款人出具的相应声明己经确认系代鑫食代公司付款。综上，这些证据组成了一个完整证据链，充分证明鑫食代公司为履行本案合同发生的人工支出，且确属必需、合理。纵观本案，鑫食代公司在合同生效后，本着诚实信用原则，在其力所能及的范围内积极履约，并具有相当的效果，而苏州尼盛公司、园区尼盛公司拒不履行合同义务，系恶意违约，并直接导致合同解除，是鑫食代公司合同履行利益丧失的唯一原因。综上，一审认定本案事实错误，适用法律极其不当，处理明显不公，请求二审依法纠正。苏州尼盛公司、园区尼盛公司辩称，我方并不存在违约行为，因此请求驳回鑫食代公司的一审全部诉讼请求。园区尼盛公司、苏州尼盛公司上诉请求：判令驳回鑫食代公司一审全部诉讼请求，并由鑫食代公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。首先，双方于2014年3月17日因苏州尼盛公司、园区尼盛公司行使单方解除权而解除合同，解除合同事由系鑫食代公司违约所致。理由如下：一、有关上诉人、被上诉人何方应当先行履行合同义务问题。1、鑫食代公司应当依法依约在接收经营场地后即向苏州尼盛公司、园区尼盛公司提交完成二次消防设计审核的工程施工图纸。《合同书》第6.2.2条约定鑫食代公司应“完成双方联营美食广场除本协议第5,1.2条款规定以外的所有设计、装修和装饰，安装好美食广场经营所需的设备、物件，建成可供美食广场餐饮经营的硬件条件”。第5.1.2条约定鑫食代公司负责“落实并完成联营场地的移交工作，包括：将电力、上下水及天然气分配到各个店中店厨房或美食端口厨房，完成并落实配套设施（上水及饭店排污水、三相电300千瓦、天然气管径为Φ108*6每个餐饮档口天然气分表到位、空调、新风、排烟等）的施工。”苏州市公安消防局于2013年7月9日出具的苏公消验【2013】第0490号建设工程消防验收意见书第四条也明确“该工程若需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我局申请建设工程消防设计审核和验收。”2013年7月23日，鑫食代公司接收经营场地，但虽经苏州尼盛公司、园区尼盛公司多次催告，始终未能提供完成二次消防设计审核的工程施工图纸，至同年10月，现场工作完全停止。鑫食代公司所实施的装修工程实用面积为752平方米，根据公安部《建设工程消防监督管理规定》第十三条的规定，就装修工程申请二次消防设计审核，是鑫食代公司应承担的合同项下设计义务的一部分，在该合同义务履行完毕以前，苏州尼盛公司、园区尼盛公司是无法获知店中店、端口、分表是如何安排与分配的，也不可能擅自提出的施工方案进行安排与分配。可见，《合同书》第6.2.2条约定的设计义务的履行顺序应当先于苏州尼盛公司、园区尼盛公司基于第5.1.2条所承担的合同义务。2、鑫食代公司是申请装修工程二次消防设计审核的义务主体。《合同书》附件《新食代美食广场工程配套条件》“消防”栏约定“甲方协助乙方办理消防批文”，则双方业已明确约定鑫食代公司是申请装修工程二次消防设计审核的义务主体。3、苏州尼盛公司、园区尼盛公司只有根据完成二次消防设计审核的工程施工图纸，方可履行《合同书》第5.1.2条约定的合同义务。如前所述，在鑫食代公司提出的施工方案通过二次消防设计审核之前，苏州尼盛公司、园区尼盛公司是不可能基于该方案进行接入各美食端口、店中店的配套施工的，原因在于：其一、消防设计审核可能调整施工方案，各美食端口、店中店的分布随时可能被调整，若苏州尼盛公司、园区尼盛公司的配套接入施工已完成，必然拆除按照审核后图纸整改施工，必然产生损失，而此损失毫无必要；其二，擅自进行施工，可能导致消防部门进行处罚。因此，只有在鑫食代公司提交了完成二次消防设计审核的工程施工图纸后，苏州尼盛公司、园区尼盛公司方可履行《合同书》第5.1.2条约定的合同义务。二、苏州尼盛公司、园区尼盛公司应当履行在先的合同义务均已履行完毕，不存在违约。上诉人认为：就一审庭审中争议的苏州尼盛公司、园区尼盛公司是否履行了《合同书》第5.1.2条约定的合同义务，苏州尼盛公司、园区尼盛公司应当在先履行的部分，鑫食代公司在其一审所举证据中，已经自认苏州尼盛公司、园区尼盛公司均履行完毕。由2013年9月3日《关于新膳代美食广场工程配合事宜》、2013年11月25日《关于新膳代美食广场工程配合事宜》内容可见，至2013年11月25日，鑫食代公司自认要求苏州尼盛公司、园区尼盛公司完成的合同义务即为排烟管道的配套及《合同书》第5.1.2条的约定。而排烟管道，恰恰是鑫食代公司在2013年9月3日的函件中自认已经完成施工的，更何况，该配套完成状态目前仍在经营场地现场保留，苏州尼盛公司、园区尼盛公司并不存在违约行为，鑫食代公司2014年3月10日寄送（3月15日送达）的《关于解除新膳代美食广场合同的函》中所述的解除事由不符合合同约定和法律规定，其单方解除行为并无法律效力。三、鑫食代公司施工图纸未取得二次消防设计审核，是导致其美食广场未能开业的根本原因。基于鑫食代公司的违约行为最终导致美食广场未能开业，《合同书》约定的合同目的不能达到，鑫食代公司也未交纳联营收益及物业费，故苏州尼盛公司、园区尼盛公司于2014年3月17日单方解除与鑫食代公司的《合同书》，该单方解除权的行使符合法律规定。鑫食代公司实际损失及可得利益损失均无证据证明，且即使存在上述损失，亦应当由其自担。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持苏州尼盛公司、园区尼盛公司的上诉请求。鑫食代公司辩称，不同意苏州尼盛公司、园区尼盛公司的上诉请求，请求法院驳回其上诉请求，支持鑫食代公司的上诉请求。一、苏州尼盛公司、园区尼盛公司具有依约提供配套的义务以及把配套接引到合同场地的区域外围，此义务也是直接决定鑫食代公司合同目的能否实现的基本义务。二、苏州尼盛公司、园区尼盛公司的基本义务是应当先行履行的义务。就合同约定及建筑安装施工的固有规律两方面来讲，苏州尼盛公司、园区尼盛公司的义务先于鑫食代公司对联营房屋场内进行美食广场的装修、安装义务的履行。三、苏州尼盛公司、园区尼盛公司未履行其义务，直接导致鑫食代公司无法开展合同场地范围内部的装修和施工。四、苏州尼盛公司、园区尼盛公司拒不履行其基本合同义务是故意的。五、由于苏州尼盛公司、园区尼盛公司上述恶意违约行为，直接导致本案联营合同解除，这是联营合同解除的唯一的根本的原因。六、鑫食代公司在整个合同解除之前是积极履行义务的，主要体现在两点。1、从招商方面来讲，鑫食代公司已经提供确实充分的证据证明招商义务已经完成；2、鑫食代公司时将美食广场内的装修、安装的设计委托他人去完成，并且将施工图发送给苏州尼盛公司、园区尼盛公司，苏州尼盛公司、园区尼盛公司亦认可而安排鑫食代公司进场开始施工装修。鑫食代公司基于合理信赖情况之下，已经开始了先期的部分装修工作。鑫食代公司向一审法院起诉请求：1、确认苏州尼盛公司、园区尼盛公司以园区尼盛公司名义跟鑫食代公司签署的关于双方利用位于苏州市吴中区××大道××路××号“尼盛尚品汇”物业3楼之有关场地合作开展美食广场餐饮经营的联营合同书，于鑫食代公司2014年3月10日发出的解除该合同之通知书送达苏州尼盛公司、园区尼盛公司时解除；2、苏州尼盛公司应返还鑫食代公司保证金5000元人民币；3、园区尼盛公司应偿付鑫食代公司直接经济损失550000元及可得利益损失2880000元，合计3430000元；4、苏州尼盛公司应就园区尼盛公司的上述给付义务，向鑫食代公司承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由苏州尼盛公司、园区尼盛公司负担。后鑫食代公司将第3项诉讼请求调整为：园区尼盛公司应偿付鑫食代公司直接经济损失789800元及可得利益损失3669800元。一审法院认定事实：2012年11月20日，苏州尼盛公司与园区尼盛公司签订“授权委托书”，载明：“委托人是位于尼盛尚品汇物业（包括房屋及附属设施设备等）的权属人，特授权受托人全权代理进行出租、经营和管理，具体事项包括：1、代为与承租人进行谈判；2、以受托人名义代为签订、变更或终止该物业的租赁合同；3、代为收取租金，并可以以受托人名义开具租赁发票；4、代为收取保证金并进行管理及结算；5、代为签收、签发与物业租赁合同履行相关的信函、通知、传真、会议纪要等相关法律文件；6、代为对物业进行管理、维护、修缮；7、代为提供各项与租赁相关法律文件材料，并办理或协助办理各项证照材料等；8、其他与租赁合同的谈判与履行相关的事项。”授权委托书还载明：“受托人所处理的以上事项，委托人均予以承认，并由委托人和受托人承担连带法律责任。”2013年4月23日，甲方园区尼盛公司与乙方鑫食代公司签订合同书，就联合经营美食广场事宜约定：甲方的基本投入为：提供符合约定的房屋场地，作为本合同的餐饮招商联营场所，乙方的基本投入为：负责美食广场招商经营硬件的建成、维护以及美食广场招商、开业、日常营运及其所需的其他投入，包括建立美食广场的设计装饰装修、有关经营设备的购买和安装、日常经营成本等投入，及建立并维护美食广场招商经营之盈利模式所需的经营资源等无形资源和智力资源的投入；甲方除依照本合同履行有关义务并提供有关支持外，无需参与美食广场的建立及日常经营，亦不承担对外责任及其他成本，乙方负责建立联营场地的餐饮招商盈利模式，负责美食广场的建立、开业及日常经营管理工作，承担日常经营中的其他成本及对外责任；本合同场地合作期限为8年，自乙方改造装修期届满之日起算。合同第3.1条约定：甲方提供符合本合同约定的经营房屋场地及其有关设施、设备交付乙方，作为双方依照本合同联合开展美食广场餐饮招商经营之使用，房屋坐落于苏州市吴中区××大道西××3Ｆ，系商业用房，联营场地的实用面积752平方米（以实际测量为准），房屋的供电、供水、消防、排油、排烟、排水、排污、垃圾房等附属设施和设备状况见附件4《美食广场的工程配套条件》。合同第3.2条约定：甲方保证合法、完整地拥有该房屋（含其地下的土地使用权）的所有权，或，具有按本合同约定将其作为联营场地交乙方不受任何权属影响地经营美食广场之完全处分能力，能确保乙方在合同期限内有效占有、使用该房屋并不受权属争议干扰地利用该房屋实现合同目的，不因该房屋的权利主体发生的任何变化而影响乙方依照本合同对该房屋的占有、使用、收益之权能；无论是硬件还是软件条件，该房屋完全可以立即作为餐饮美食广场招商、经营之用，且无妨碍其作为餐饮明火、排烟排污等经营场地的相邻关系纠纷。第5.1条约定：甲方应为美食广场的经营提供支持条件，全力协助、配合、支持乙方做好美食广场的装修、招商、开业和日常经营，除非本合同另有约定，甲方在履行其合同义务时不得要求乙方承担其中的费用。第5.1.2条约定：甲方负责落实并完成联营场地的移交工作，包括将电力、上下水及天然气分配到各个店中店厨房或美食端口厨房，完成并落实配套设施的施工。第6.1条约定：在合同期内乙方应严格遵守甲方各项管理制度，服从甲方的统一管理。第6.2条约定：乙方应在甲方支持下努力做好美食广场的硬件建设、招商、开业、日常经营，除非本合同另有约定，乙方在履行合同义务时不得要求甲方承担其中的费用。第6.2.1条约定：乙方应及时受领联营及其附属设施、设备，如乙方怠于接收或不配合办理交接手续的，甲方通知的交付日视为该房屋的交付日期。第6.2.2条约定：乙方应完成双方联营美食广场除本协议第5.1.2条款约定之外的所有设计、装修和装饰，安装好美食广场经营所需的设备、物件，建成可供美食广场餐饮经营的硬件条件。第9.2条约定：甲方有下列情形之一的，乙方有权通知解除合同，并可要求甲方赔偿直接经济损失和可得利益损失：（1）违反本合同第3.2条款约定的要求项目之一的；（2）违反本合同第5.1条款所约定的义务的；（3）违反其他合同义务，直接导致美食广场的经营条件或商业软硬环境恶化或受到严重影响的；（4）其他严重影响或妨碍了合同目的实现之情形的。鑫食代公司表示，2013年6月其将场地美食广场的设计图发送园区尼盛公司，对此，园区尼盛公司在一审庭审中亦认可鑫食代公司将图纸发送给其员工。因此，对于鑫食代公司于2013年6月将场地美食广场的设计图发送园区尼盛公司的事实，应当确认。此外，2013年7月，园区尼盛公司为鑫食代公司办理了进场装修手续，准许鑫食代公司进场装修。在鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司履行合同过程中，2013年9月3日，鑫食代公司致信被告园区尼盛公司，提出如下要求：排污系统方面的施工，已与贵司明确过定性为B工程，但是在原有已与贵商场工程相关人员确认后出具的方案再次被予以否定，我司持配合态度，亦继续与系统设计师沟通新排污走向方案，望贵司予以B工程的有效协调，尽快落实完成该事项工作；我司在美食广场施工消防改造及国家流程的需要上，于８月下旬与贵司联系的“省安”进行了沟通，并提供了相关的天顶施工图，但至今尚未得到相关的回复，望贵司予以B工程的有效协调，尽快落实配合我司完成该事项工作；关于贵我双方签订的合同第５.1第5.1.1条款内容，望贵司能尽快予以落实及完成。2013年12月24日，园区尼盛公司委托律师事务所发函给原告，提出鑫食代公司未向园区尼盛公司提交经消防管理部门核准的施工图纸。2014年1月3日，鑫食代公司再次致信园区尼盛公司，表示：“我司已于2013年6月完成了美食广场的装修设计方案，贵司在我司多次催要整体大楼消防验收合格证，以便我司图纸申报，贵司先以整体消防合格证未拿到做拖延，后期在商场开业后至今又不及时提供，贵方严重违反合同，不配合我司提供整体一次消防验收合格证，我司无法向消防部门申报。现就场地交付不符合合同标准，要求贵司在2014年2月15日前，给予不符合合同交付标准给予整改，并尽快提供整体大楼一次消防验收合格证：1）根据合同5.1.1条，及合同附件工程配套条件约定，贵方应为我方提供1500mm*600mm排烟管道，风量80000立方/小时，30-40KW离心风机，至我方承租物业内供我方排烟；2）根据合同5.1.2条，及合同附件工程配套条件约定，贵方负责落实并完成联营场地的移交工作，包括：将电力、上下水及天然气分配到各个店中店厨房或美食端口厨房，完成并落实配套设施的施工；3）请贵方书面确认按照合同约定的交付场地标准交付我方场地的最迟时间，根据合同5.1.3条，我方要求装修免租期做相应顺延，在贵方按照合同交付标准的正式交付日起四个月；4）根据合同2.2条，甲方延迟交付房屋的，则合同起止日期将予相应顺延；5）根据合同5.1.1条约定，甲方应于2013年5月8日（交付时间重新确定）前交付该房屋（含上述附属设施、设备），如交付不符合约定的，则视为未交付，合同期限作相应顺延，如超过60天仍未交付（含附属设施、设备），或虽交付但仍不符合约定且在60日内仍未达到合同约定要求的，乙方有权解除本合同，并可参照本合同第9.2条款约定的赔偿标准追究甲方的违约赔偿责任。2014年3月10日，鑫食代公司致函园区尼盛公司，指出，因对方未按合同约定交付标准交付场地，鑫食代公司通知解除2013年4月23日签订的《合同书》。鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司在一审庭审中确认苏州尼盛公司、园区尼盛公司收到该通知的时间为2014年3月15日。2014年3月17日，园区尼盛公司致回复函给鑫食代公司，阐明：“1、我司早已按照双方《合同书》的约定，将合同标的房屋交付贵公司，且交付条件已经得到贵公司的确认。然贵公司接收房屋后，至今未能进行装修施工，更未依照合同约定开业、缴纳费用。2、我司依《合同书》第9.4条的约定，正式通知贵司解除双方订立的《合同书》，并将依合同约定追究贵公司的违约责任。”苏州市公安消防局于2013年7月9日对于苏州尼盛公司2013年7月1日申报的尼盛广场裙楼及地下工程（土建及内装修）复验建设工程进行了消防验收，苏公消验[2013]第0490号“建设工程消防验收意见书”载明的验收意见为：“一、综合评定该工程消防验收合格。二、建筑内疏散通道、安全出口、消防车道应保证畅通。三、对建筑消防设施应当定期维修保养，每年应至少委托具有相应资质的消防技术服务机构进行一次全面检测，确保完好有效。消防控制室应保证每日24小时双人不间断值班，值班人员应具备执业资格。四、该工程若需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我局申请建设工程消防设计审核和验收。”另查明：1、2013年4月25日，鑫食代公司支付园区尼盛公司保证金5000元；2013年7月，鑫食代公司向园区尼盛公司交纳了10000元装修保证金以及200元施工证押金。2、2013年5月6日，鑫食代公司与案外人上海振靖装饰设计有限公司签订《室内设计合同》，约定由后者对“尼盛广场三楼美食广场”进行设计，约定费用55000元，鑫食代公司分别于2013年5月13日、7月15日、8月7日支付合同约定的收款人潘汝瀛设计费16500元、11000元、28250元（含水电图预付款3500元）。3、2013年6月28日，鑫食代公司与案外人上海玉嘉厨房设备有限公司签订《合同书》，约定由后者对上述美食广场的排烟工程进行施工，约定工期为2013年7月7日至2013年10月15日，约定工程总价款63200元，合同第八条约定：“合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款20%支付违约金，办理终止合同手续。”一审法院认为，园区尼盛公司与鑫食代公司的联营合同是双方的真实意思表示，双方均应遵守。综合本案证据来看，鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司讼争的法律关系属于联营合同关系，不属于苏州尼盛公司、园区尼盛公司所称的房屋租赁合同关系。本案主要焦点有两个，一是合同解除权问题，二是损失赔偿问题。（一）合同解除权问题《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从本案事实来看，虽然合同较多，但鑫食代公司与园区尼盛公司的权利义务关系均围绕2013年4月23日所签订的《合同书》，从合同看，第一条即明确约定“甲方的基本投入为：提供符合约定的房屋场地，作为本合同的餐饮招商联营场所”。关于何为“符合约定的房屋场地”，鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司在合同条款中进行了较为详细的约定，这些约定条件系联营合同得以顺利履行的基本条件。结合本案查明事实来看，在合同签订后，鑫食代公司进行招商、设计等合同事务，鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司于2013年7月办理了进场装修基本手续，苏州尼盛公司、园区尼盛公司允许鑫食代公司进场进行装修。双方的纠纷主要产生于鑫食代公司进场后由场地条件引起的问题。苏州尼盛公司、园区尼盛公司违反了合同约定的场地方面的义务。1、园区尼盛公司未依照合同约定履行配套义务，场地的交付条件并不符合合同约定。合同第3.1条约定甲方提供符合本合同约定的经营房屋场地及其有关设施、设备交付乙方,对照合同第3.4.1条约定的“房屋的供电、供水、消防、排油、排烟、排水、排污、垃圾房等附属设施和设备状况见附件4《美食广场的工程配套条件》”，合同第5.1.2条约定的“甲方负责落实并完成联营场地的移交工作，包括将电力、上下水及天然气分配到各个店中店厨房或美食端口厨房，完成并落实配套设施的施工”，以及合同附件中“新食代美食广场工程配套条件”中的明细表格，负有履行义务的一方有义务举证证明其已履行相应义务，本案中，园区尼盛公司未能举证其提供的场地已具备相应配套条件，其并没有将相关配套设施接入店中店或相应端口。2、园区尼盛公司未履行场地配套义务已达到鑫食代公司解除合同的条件。按照合同约定，提供符合约定的房屋场地系园区尼盛公司的基本投入，其违反此义务，意味着违反了合同的基本义务。缺乏供电、供水、消防、排油、排烟、排水、排污、垃圾房等附属设施和设备的提供，缺乏电力、上下水及天然气的分配，会影响鑫食代公司装修工程的进行，导致联营合同无法履行，而且这些附属设施和配套义务不是鑫食代公司能够代替苏州尼盛公司、园区尼盛公司履行的内容，鑫食代公司发函催促后苏州尼盛公司、园区尼盛公司仍未履行，就此，合同约定的单方解除权已经成就，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，鑫食代公司行使单方解除权并无不妥。解除通知到达园区尼盛公司时间为2014年3月15日，该日期即为合同解除时间。鑫食代公司请求园区尼盛公司返还保证金5000元，应予支持；对于鑫食代公司诉请的装修保证金10000元及施工证押金200元，园区尼盛公司应一并返还。（二）赔偿损失问题鑫食代公司主张的损失包括直接损失与可得利益损失。1、关于鑫食代公司主张的直接损失问题。（1）关于鑫食代公司主张的设计费55750元，经查，设计方案是鑫食代公司进驻场地装修之前的2013年6月就已发送园区尼盛公司，此后园区尼盛公司又许可鑫食代公司进场装修并办理进场手续，在园区尼盛公司无相反证据情况下，应当认定其对相应的设计方案不持异议，退一步言之，即使其对该设计方案存在异议，也应由其举证证明鑫食代公司提供的设计方案是否违反了合同约定，然而，本案中其并未证明。鑫食代公司举证设计合同、设计费支付凭证（支付时间分别为2013年5月13日、7月15日、8月7日）、设计方案，且设计方案的完成时间及设计费的支付时间均在双方产生争议并以函件交涉争议之前，该三方面的证据能够组成完整的证据链，苏州尼盛公司、园区尼盛公司并无相反证据推翻鑫食代公司的设计费损失的事实。（2）关于鑫食代公司主张的排烟工程款63200元，虽然鑫食代公司举证排烟工程合同及工程款支付凭证，然而，一方面，排烟工程只能实际发生在2013年7月办理进驻场地之后，而进驻场地后，鑫食代公司对场地的实际情况已有全面了解，既然场地配套设施不到位，鑫食代公司就应当知晓无法进行完整的工程施工，此时，鑫食代公司应当避免损失的增加；另一方面，鑫食代公司无法证明排烟工程的实际施工及成果，而且，鑫食代公司自己提供的排烟工程合同显示的工期为2013年7月7日至2013年10月15日，而双方早在2013年9月就开始通过函件进行纠纷交涉。（3）关于鑫食代公司主张的装修损失40万元。虽然鑫食代公司举证装修合同及装修预付款支付凭证，然而，该份装修合同显示签订日期为2013年9月16日，系在鑫食代公司进驻场地及2013年9月3日函件交涉分歧之后，此时，鑫食代公司应当避免损失的增加；此外，鑫食代公司无法证明装修的实际施工及成果。（4）关于鑫食代公司主张的员工工资损失。经查，鑫食代公司主张的这些工资并非由鑫食代公司直接发放给案外人宋逸峰、倪海雄、王骏、黄捷作为工资，此外，鑫食代公司在相同期间内并非仅有本案讼争的一个经营项目，本案无法确定鑫食代公司的工资损失证据与本案的关联性。另一方面，鑫食代公司为了施工确有进驻讼争场地，这是双方当事人均确认的客观事实，而解除合同又是因苏州尼盛公司、园区尼盛公司违约引起，因此，鑫食代公司的损失除了设计费损失55750元以外，必然存在一部分其它损失，包括现场施工所耗费的人力、物力，以及鑫食代公司对第三方的违约成本等损失，如果仅以鑫食代公司举证不能而否定这些损失，显然不合逻辑，因此，一审法院采用酌定方法确定鑫食代公司的其它实际损失，参照鑫食代公司提供的排烟工程合同约定应当对第三方承担的违约金（63200元×20%=12640元）、装修合同约定的应当对第三方承担的违约金（2000000元×5%=100000元），以及部分的人工工资损失，再结合鑫食代公司因未及时防止损失增加所应当自行承担一定比例的损失，综合判断，一审法院酌定鑫食代公司除设计费损失以外的其它损失金额为100000元。合同解除后，原则上应当对当事人因合同引起的损失等纠纷一并处理，因此，上述损失金额合计155750元（55750元+100000元），是指鑫食代公司的所有实际损失。2、关于鑫食代公司主张的可得利益损失。首先，关于合同约定。经查，鑫食代公司与园区尼盛公司签订的合同第9.2条约定可得利益损失的计算标准为“3000元/日×合同解除后余下的合同期间天数”，合同第2.1条约定“本合同场地合作期限为（8）年，自乙方改造装修期届满之日起算”。本案中，因鑫食代公司在对场地改造装修期间与园区尼盛公司发生纠纷并于2014年3月解除了合同，且鑫食代公司在2014年1月3日给园区尼盛公司的函件中要求“装修免租期做相应顺延，在贵方按照合同交付标准的正式交付日起四个月”，因此，合同第2.1条约定的8年合作期限尚未起算，合作期限既未开始计算，则鑫食代公司要求按照合同第9.2条计算可得利益损失，缺乏依据。其次，鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司之间的法律关系性质属于联营合同关系，美食广场的运营不仅有盈利的可能，也有亏损的风险。再次，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，合同履行后可以获得的利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。按照联营的性质，应当认定园区尼盛公司无法预见到鑫食代公司所称的可得利益损失。因此，对于鑫食代公司所主张的可得利益损失，不应支持。但是，苏州尼盛公司、园区尼盛公司在一是庭审中表示“若认定被告存在违约行为，则因为原告已主张其实际损失，故就其可得利益请求人民法院依法予以调整，可得利益损失不应高于其实际损失的30%”，表明如果认定苏州尼盛公司、园区尼盛公司违约，苏州尼盛公司、园区尼盛公司同意以不高于实际损失的30%计算鑫食代公司的可得利益损失，这是苏州尼盛公司、园区尼盛公司自行处分其民事权利，可以准许，结合本案认定的鑫食代公司损失，经计算，该金额为“155750元×30%”即46725元。综上，对于鑫食代公司主张的实际损失及可得利益损失，按202475元予以支持。关于苏州尼盛公司的责任问题。苏州尼盛公司、园区尼盛公司签订了“授权委托书”，而且，在鑫食代公司、苏州尼盛公司、园区尼盛公司签订讼争合同书之前，苏州尼盛公司、园区尼盛公司就已将该授权委托书提交鑫食代公司，说明苏州尼盛公司向鑫食代公司承诺就联营事宜对园区尼盛公司可能产生的义务承担连带责任，苏州尼盛公司应当对园区尼盛公司本案的相应债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、依法确认鑫食代公司与园区尼盛公司签订的合同书于2014年3月15日解除；二、园区尼盛公司应于判决生效之日起五日内返还鑫食代公司保证金、押金合计15200元；三、园区尼盛公司应于本判决生效之日起五日内赔偿鑫食代公司实际损失、可得利益损失合计202475元；四、苏州尼盛公司对园区尼盛公司上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回鑫食代公司的其余诉讼请求。如苏州尼盛公司、园区尼盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39177元，由鑫食代公司负担34840元，苏州尼盛公司、园区尼盛公司负担4337元。上述费用已由鑫食代公司预交，一审法院不再退还，苏州尼盛公司、园区尼盛公司应于履行上述判决时将其负担的4337元一并支付鑫食代公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，园区尼盛公司与鑫食代公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，双方均应按约履行。根据上述《合同书》的约定，园区尼盛公司理应提供符合合同约定的房屋场地。鑫食代公司于2013年6月已向园区尼盛公司发送了相关图纸，虽园区尼盛公司、苏州尼盛公司主张相关图纸仅为初稿，但其未能举证证明其向鑫食代公司提出异议主张因鑫食代公司的原因而无法完成其应完成的配套施工，相反，园区尼盛公司于2013年7月还为鑫食代公司办理了进场装修手续，故园区尼盛公司、苏州尼盛公司主张因鑫食代公司的原因导致其无法完成配套施工，依据不足。另外，园区尼盛公司、苏州尼盛公司未能提供证据证明其已按约定提供了符合《美食广场的工程配套条件》，并已完成涉案场地符合《合同书》第5.1.2条约定的施工，且园区尼盛公司、苏州尼盛公司主张其需在鑫食代公司提交完成二次消防设计审核的工程施工图纸后，才可履行《合同书》第5.1.2条约定的合同义务，缺乏合同依据，故一审判决认定园区尼盛公司未履行场地配套义务已达鑫食代公司解除合同的条件，并无不当。对于园区尼盛公司是否已按约交付了符合合同约定的场地，鑫食代公司作为接收方在进驻场地后可以对现场进行全面勘查了解，在园区尼盛公司未能提供符合合同约定的场地的情况下，鑫食代公司理应避免损失的扩大。鑫食代公司与案外人上海玉嘉厨房设备有限公司签订的关于排烟工程合同中，约定的工期为2013年7月7日至2013年10月15日，且约定合同签订后施工前，一方可按合同总坐20%支付违约金，办理终止合同手续。而装修损失所涉合同签订日期为2013年9月16日，晚于鑫食代公司向园区尼盛公司提出交涉时间。对于上述两份合同的履行，鑫食代公司未能及时阻止损失的扩大，也未提供证据证明其主张的实际施工进程、成果。鑫食代公司提出的员工工资损失问题亦不能证明与本案纠纷的关联性、唯一性。一审法院综合本案事实、解除合同的原因及成本损失的客观存在、鑫食代公司未能及时止损的原因力等因素，对鑫食代公司主张除设计费损失外的其他损失酌定为100000万元，并未违反法律规定。关于可得利益损失问题，虽然合同中约定可得利益损失的计算标准，但其中相应天数约定的是“合同解除后余下的合同期间天数”，而合同约定的合作期限自鑫食代公司改造装修期届满之日起算。本案中，双方在鑫食代公司对场地改造装修期间发生纠纷，鑫食代公司在2014年1月3日还发函要求园区尼盛公司交付符合合同约定交付标准的场地，并要求装修免租期顺延，合同起止日亦相应顺延。鑫食代公司于2014年3月10日发函认为园区尼盛公司未按合同约定标准交付场地而通知解除《合同书》，故一审认定双方约定的8年合作期限尚未起算，鑫食代公司要求按照《合同书》第9.2条计算可得利益损失缺乏依据，并无不当。同时一审法院结合美食广场的运营存在盈利及亏损的两种风险可能，认定园区尼盛公司无法预见到鑫食代公司主张的可得利益损失，而未予支持，并未违反法律规定。综上所述，鑫食代公司、园区尼盛公司、苏州尼盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39177元，由上海鑫食代企业管理有限公司负担19588.5元，由苏州工业园区尼盛商业管理有限公司、苏州尼盛广场有限公司负担19588.5元。本判决为终审判决。审判长  蒋毅颖审判员  冯月青审判员  唐 蕾二〇一八年三月二十九日书记员  邹俊超