连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第2460号原告王桂忠，男，1960年10月27日生，汉族，无固定职业，住山东省潍坊市潍城区。委托代理人杜家迁、葛绍山，江苏念黎律师事务所律师。被告嘉盛建设集团有限公司连云港分公司，住所地连云港市海州区烟草巷8号。负责人王靖，经理。被告嘉盛建设集团有限公司，住所地南京市建邺区江东中路315号中泰国际广场6幢10楼。法定代表人杨如军，董事长。以上两被告共同委托代理人苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。原告王桂忠诉被告嘉盛建设集团有限公司连云港分公司（以下简称嘉盛连云港分公司）、嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杜家迁、葛绍山、两被告共同委托代理人苗红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王桂忠诉称：2007年11月3日，原、被告签订《协议书》，约定由原告承建被告位于连云区平山北路工程内的雨、污水工程，施工内容为沟槽开挖、管道施工、回填及其他附属工程等内容，施工工程量按实结算，并就承包方式、付款方式及违约责任等作出了约定。后原告依约定履行了施工义务，该工程已经验收合格并投入使用。然而被告在支付60万元工程款后，拒不支付剩余工程款，虽经原告多次催要，被告均不按照实际工程量结算，并拒绝支付剩余180万元工程款。综上，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判令1、两被告连带支付原告工程款180万元及利息；2、被告承担本案诉讼费用。被告嘉盛连云港分公司、嘉盛公司共同辩称：一、本案应当追加徐锡华为共同被告，在（2015）港商初字第0239号民事判决中已确定主张工程款系徐锡华与原告两人的权利。二、原告主张工程款180万元及利息没有法律依据，（2015）港商初字第0239号一案已基本查清案件的事实，双方结算后工程款为1648499元，其中包含66294元的开票费用，原告没有开票，我们已支付967070元，尚欠款不是我们不支付给原告，而是原告怠于行使权利。原告主张利息起算点没有事实和法律依据。经审理查明，2007年11月3日，被告嘉盛连云港分公司（甲方）与原告王桂忠（乙方）签订《协议书》1份，约定：由王桂忠承包嘉盛连云港分公司平山北路工程内的雨、污水工程，施工内容为沟槽开挖、管道施工、回填及其他附属工程，施工工程量按实结算；王桂忠每月28日上报实际完成工程量，被告按和建设单位签订的工程合同预算价审核，次月底之前被告按完成工程量的60%支付原告工程进度款，工程竣工结算后一个月内支付原告结算工程量的60%，余款竣工满一年之日无质量缺陷时付清，不计利息。协议的落款处有被告方签字盖章确认，原告亦签名确认。另外，2008年4月19日案外人徐锡华与原告王桂忠签订《协议书》1份，内容为：“王桂忠与徐锡华两人协商承接南京嘉盛公司平山北路给排水工程（包括管涵），两人协商必须做到以下几点：1.徐锡华不得先拿利润、工程进度款，首先要保证王桂忠收回投资款。2.利润分成王桂忠得70%徐锡华得30%3.投资款须实事求是，经双方签字认可，具体见下页。”该协议落款处有徐锡华及王桂忠签名确认。2010年12月26日王桂忠向徐锡华出具《说明》1份，内容为“由王桂忠承接南京嘉盛连云港分公司平山北路给排水及管涵工程，在王桂忠拿款的同时，徐锡华应得款项的30%，（即王桂忠拿70万.徐锡华拿30万）徐锡华拿完叁拾叁万结束，徐锡华款项由王桂忠支付。特此说明”。说明的落款处有王桂忠签名确认。另查明，上述施工协议签订后，原告王桂忠按照要求进行了施工，原告提供的竣工图上载明工程的竣工时间为2009年12月份，被告于庭审后提交的竣工验收证书也进一步印证了竣工日期为2009年12月18日。2014年11月27日，原告王桂忠与被告嘉盛连云港分公司对原告所实施工程的工程款进行了结算，结算工程款总额为1648499元。原告在结算上签字确认，被告嘉盛连云港分公司在结算单上加盖了公司印证并有负责人王靖的签字确认。该结算单的第二页下方还有被告财务总监贾德强手写的“应扣除公司代垫机械费276922元整，实际结算为1371577元”，贾德强签字确认，落款日期为2015年3月31日。原告代理人称其不能确认结算单上“王桂忠”三字是否系王桂忠本人所签，并称需要王桂忠本人亲自核实。但原告王桂忠在本院指定的期限内未到庭核实签字真伪。原告对贾德强手写的内容亦不予认可。再查明，徐锡华称其合伙人王桂忠怠于行使向被告嘉盛连云港分公司主张工程款的权利，遂于2015年3月2日向本院提起代位权诉讼，要求嘉盛连云港分公司给付王桂忠尚欠徐锡华的26万元。本院经审理后作出（2015）港商初字第0239号民事判决，判决支持了徐锡华的诉讼请求，被告嘉盛连云港分公司给付徐锡华26万元，诉讼费5200元及保全费1870元合计7070元由王桂忠承担，但该7070元由嘉盛连云港分公司与26万元一并给付徐锡华。上述判决生效后，被告嘉盛连云港分公司已经给付徐锡华26万元及诉讼费、保全费7070元。（2015）港商初字第0239号民事判决中还查明在徐锡华起诉之前，王桂忠及徐锡华已从嘉盛连云港分公司领取了工程款70万元。该判决还查明，结算单上载明的实际结算价为1371577元（从结算的总工程款1648499元中扣除被告为原告垫付的机械使用费276922元）。另外，被告嘉盛连云港分公司为证明其为原告王桂忠垫付了机械费276922元，在本案中还提交了机械台班结算单以及徐锡华签字确认的记账单，证明被告为原告垫付机械费276922元，被告称上述两份证据与（2015）港商初字第0239号民事判决中查明的结算单上载明的工程款金额1371577元相印证，即证明了结算后的总工程款1648499元扣除被告为原告垫付的机械使用费276922元，得出了1371577元。原告对台班结算单中无王桂忠签字确认的均不予认可，对其中三张落款为“王桂忠”的结算单签字真实性也提出异议，原告认为与被告签订合同的为王桂忠，徐锡华无权签字确认机械台班费。上述事实有施工协议书、（2015）港商初字第0239号民事判决书、结算单、中国银行业务回单、机械台班结算单、说明、竣工图纸及当事人陈述等证据予以证明。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，原告王桂忠与被告嘉盛连云港分公司签订的施工协议因违法分包及承包人不具备施工资质而无效。但原、被告签订施工协议后，原告王桂忠按照约定进行了施工，现工程已经竣工验收合格，因此，原告王桂忠能够参照合同约定主张工程款。关于原告王桂忠与被告嘉盛连云港分公司于2014年11月27日签订的《平山北路王桂忠雨污水结算单》，原告代理人称其不能确认结算单上“王桂忠”三字是否系王桂忠本人所签，需要王桂忠本人到庭予以确认，但王桂忠在本院指定的期限内未到庭核实签字真伪，应由王桂忠对此承担不利后果，本院认定结算单上的“王桂忠”三字系王桂忠本人所签，即本院对结算单的真实性、合法性依法予以确认，该结算单是双方对工程造价真实的意思表示，能够作为判决依据，原告实施的雨污水工程总工程款为1648499元。因原、被告双方已对工程款进行结算，因此，原告申请对其实施的工程造价进行鉴定没有依据，本院对原告申请法院到城建档案馆调取工程资料以及申请对工程造价进行鉴定依法不予准许。另外，本院在（2015）港商初字第0239号一案中已查明被告已支付王桂忠工程款70万元（含支付给徐锡华的7万元），在本院作出（2015）港商初字第0239号民事判决后，被告又给付徐锡华26万元及诉讼费、保全费7070元，该部分款项应从被告欠原告的工程款中扣除，即被告已支付原告的工程款为70万元+26万元+7070元=967070元。关于被告主张其为原告垫付的机械费276922元，原告对被告提供的机械台班结算单上无原告本人签字确认的不予认可，对徐锡华的签字也不予认可，本院认为原告虽然系工程的实际施工人，但其也不可能对施工过程中的所有事项都亲力亲为，使用机械的次数很多，也很频繁，原告不可能每次都在场签字，因此，机械台班结算单中有非原告本人签字的情形也属正常。徐锡华与原告王桂忠是否系合伙关系与本案中原告要求支付工程款并无关系，在本案中不予一并认定，且徐锡华应得的33万元已经全部领取，本院也无须追加徐锡华为本案的共同被告或者第三人，因此，本院对被告要求追加徐锡华为共同被告的申请依法不予准许。本院认为不论徐锡华与王桂忠是否为合伙关系，但王桂忠向徐锡华出具的说明以及二人有关工程款分配的协议可以证明徐锡华与王桂忠在经营涉案工程上存在密切的关系，因此，徐锡华签字确认的机械费276922元虽然不能作为直接证据证明被告垫付的机械费的具体数额，但可以与机械台班结算单相互印证机械费的发生，另外，（2015）港商初字第0239号民事判决审理查明部分写明了“……结算单，载明的实际结算价为1371577元”，该数字正是结算的总工程款1648499元减去机械费276922元得出来的。综上，机械台班结算单、徐锡华签字确认的机械费与（2015）港商初字第0239号民事判决审理查明的内容相互印证，证明被告代原告垫付的机械费为276922元。被告主张其垫付的机械费276922元从欠原告的工程款中予以扣除符合法律规定，本院依法予以支持。被告应付原告的工程款为：总工程款1648499元-已付工程款967070元-被告垫付的机械费276922元=404507元。关于原告主张的利息，原、被告在施工协议中约定“工程竣工结算后一个月内支付原告结算工程量的60%，余款竣工满一年之日无质量缺陷时付清，不计利息”，工程竣工日期为2009年12月18日，因此，被告应当支付剩余工程款的时间为竣工满一年之日即2010年12月17日，原告主张的利息应自2010年12月18日起至被告实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告嘉盛连云港分公司不具有法人资格，不能独立承担责任，被告嘉盛公司作为设立单位应与嘉盛连云港分公司承担连带给付上述工程款及利息的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告嘉盛建设集团有限公司连云港分公司与嘉盛建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带给付原告王桂忠工程款404507元及利息（利息自2010年12月18日起至被告实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由原告承担12000元，由两被告连带承担9000元（原告已预交，两被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费21000元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长 徐 威代理审判员 薛 锦人民陪审员 姜启合二〇一六年五月三十日书 记 员 孙凤娟法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者原告利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。