吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民再初字第5号
原告：中国十五冶金建设集团有限公司（原中国十五冶金建设有限公司），住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。
法定代表人：马文洲，董事长。
委托代理人：马意洲，湖北文意律师事务所律师。
委托代理人：王晓华，该公司职员。
被告：洮南市第二建筑工程有限责任公司，住所地洮南市铁东。
法定代表人：康建强，总经理。
委托代理人：孙向群，吉林华港律师事务所律师。
第三人：邓希权，男，1967年4月18日出生，汉族，住松原市。
委托代理人：孙向群，吉林华港律师事务所律师。
委托代理人：王琦，男，1949年11月5日出生，满族，退休干部，住吉林省洮南市。
原告中国十五冶金建设集团有限公司[（原中国十五冶金建设有限公司）以下简称十五冶]与被告洮南市第二建筑工程有限责任公司（以下简称洮南二建）、第三人邓希权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月24日作出（2009）长民一初字第71号民事判决，宣判后，邓希权不服，向吉林省高级人民法院提出上诉，吉林省高级人民法院于2011年7月11日作出（2011）吉民一终字第71号民事判决，已经发生法律效力。邓希权不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年6月24日作出（2012）民申字第1325号民事裁定，指令吉林省高级人民法院再审本案。吉林省高级人民法院于2013年10月16日作出（2013）吉民再字第19号民事裁定：撤销吉林省高级人民法院（2011）吉民一终字第71号民事判决及本院（2009）长民一初字第71号民事判决；本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告十五冶的委托代理人王晓华、马意洲，被告洮南二建的委托代理人孙向群，第三人邓希权的委托代理人王琦、孙向群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告十五冶诉称，其与被告洮南二建于2008年8月2日签订《华能长春热电厂新建工程辅助生产系统建筑工程》施工分包合同。自被告进场以来，多次不按合同约定的时间完成工程施工任务，致使其多次收到业主的投诉，受到业主工期、质量等罚款219250元（219250-112750=106500元）。在施工过程中还发现被告违反合同约定，将其分包的工程转包给他人。对此，被告依约应当承担违约责任（32413896×3%=972416.88）。2009年6月19日双方签订退场协议，依据退场协议，6月21日原告依法向被告送达解除施工分包合同（退场通知书）通知。至2009年6月21日，被告共完成工程量折合工程款32413896元。原告已支付36582733.50元（包括原告代付民工工资4465249元）。至主张权利之日，原告已超付了工程款5789532.3元。故原告为维护合法权益诉至法院，请求判令被告返还多支付的工程款5789532.3元，违约金1078916.88元（972416.88+106500）元，合计6868449.18元。因在本案证据交换之前原告又为被告垫付了部分农民工工资，被告将部分工程分包给他人，导致结算值减少，故原告申请变更诉讼请求为判令被告返还多支付的工程款6208666.62元，违约金885471.63元，合计7094138.25元。被告承担诉讼费用。
被告洮南二建答辩称，我们和原告签订的合同是无效合同，双方签订的合同违反了合同法第五十二条的规定，被告作为承包人所签订的合同是第三承包人，违反了法律强制性规定，实际上被告不是实际施工人，而是第三人借用了我们的资质进行了施工，违反了法律规定。所以我们签订的合同是无效合同。基于合同无效，原告诉求支付违约金没有法律依据，计算方式也没有根据。所以原告主张违约金的请求不合理。我们没有派人去实际施工，没有取得工程款，也没有得到承包费，不是合同权利义务的当事人，因此，我方没有返还原告工程款的义务。
第三人邓希权答辩称，1、原告在诉讼请求中提出被告及第三人返还多付的工程款，而事实上原告不存在多付工程款问题。相反原告少付了被告及第三人工程款16021630元。2、本案的实际施工人是第三人，第三人是借用被告资质，双方签订了合同。所以第三人应承担相关的权利和义务。3、原告与被告签订的《建设工程施工（专业）分包合同》是非法转包，合同无效。所以被告及第三人不应承担违约金。4、原告提出被告将工程其中的一部分转包给其他施工队，转包是征得原告同意的。第三人退场后，原告继续使用该施工队，不存在第三人违约而扣款的问题，在合同中也没有对违约如何扣款、扣款的比例是多少的约定，原告擅自扣款没有依据。5、关于罚款问题，原告没有依据就擅自进行罚款。6、关于标外工程，第三人实际完成工程量达到1600多万元，现在原告不存在多付工程款的问题，故请求驳回原告的诉讼请求。本案诉讼费应由原告承担。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、原告十五冶的企业法人营业执照。证明原告的主体资格；
证据2、被告企业法人营业执照、资质证书、法人代表及委托代理人身份证明。证明被告的主体资格和施工资质、被告法人代表及委托代理人身份。
被告对证据1、2的真实性和证明问题没有异议。
第三人对证据1、2质证认为，真实性及证明的内容均没有异议。
证据3、原、被告于2008年8月20日签订的《建设工程施工分包合同》。证明原、被告之间的合同关系，被告没有履行合同义务。
被告对证据3质证认为，真实性没有异议，对证明内容有异议，该合同是无效合同，不能证明被告履行合同义务。
第三人质证认为，原、被告签订的合同无效，违反国家法律禁止性规定。原告在我方直接获取16%的管理费，这也是导致工程无法完成的真正原因。
证据4、2009年5月21日的律师函及附件。证明被告没有完成合同约定的施工任务，要求被告在6月完成原5月没有完成的施工任务，告知解除合同的成就条件。
被告对证据4质证认为，对证明问题有异议，是原告的单方行为，不能证明被告没有按照约定施工。
第三人对证据质证认为，真实性和证明的内容没有异议。
证据5、2009年6月19日的会议纪要和2009年6月21日的解除合同通知。
被告对证据5质证认为，质证意见同证据4。
第三人对证据质证认为，真实性和证明的内容没有异议。
证据6、工程节点计划、被告函件、业主罚款资料。证明被告多次没有完成合同约定的施工任务，违反合同6.1条，因被告未按期完成施工任务导致原告被业主罚款，被告分包，违反了合同26.21条。
第三人质证认为，对工程节点计划和被告函件的真实性和证明的内容没有异议；对业主罚款的责任不应当由被告承担，应由原告承担。因原告对的是业主，他是多层转包。
证据7、工程结算资料及补充协议。证明至2009年6月29日被告完成工程量折合工程款32413896元。
第三人质证认为，真实性和证明的内容有异议。
证据8、原告的付款清单。证明至2009年6月29日原告共支付被告工程款36582733.30元。在这个基础上扣除2758150元再加上我们委托劳动监察大队给付农民工工资1918735.12元，还有业主给我们罚款303000元。这个数额就变成35724387.62元。
第三人对证据质证认为，真实性及证明的内容没有异议。
证据9、证明函、解除合同协议。证明被告转包工程的事实成立，原告将解除合同通知通过公证的手段送达给了被告。
第三人对证据质证认为，真实性及证明的内容没有异议。
被告对上述证据6一9质证认为，无法质证，我们只是出借资质，与第三人是挂靠关系，不是实际施工人，对施工的具体结算和纠纷我们不清楚，而且这些会议纪要都不是对被告和第三人的工程，关于工程罚款针对的罚款人都是十五冶，而不是对我们。我们也没有相关的罚款单。
被告、第三人对原告提供的证据无异议的，本院予以确认。
被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、被告企业法人营业执照。证明被告的诉讼主体资格。
原告对上述证据质证认为，真实性和证明问题没有异议。
证据2、被告与第三人的挂靠协议。证明第三人是实际施工人，借用被告的资质施工。
原告对证据2质证认为，对真实性和关联性不认可。被告在2008年8月18日向我们出具法定代表人授权委托书，都没有说明这个问题。我们认为按照被告出具的授权委托书，证明第三人是被告代理人。
证据3、函件。证明原告、被告施工合同无效。
原告对证据3质证认为，即使是真实的，也不能证明被告要证明的问题。因为我们提供的证据9是2009年6月20日，有吉林电建的公章，证明其允许我们分包，我们提供的证据1可以证明我们是具有总承包资质，对外分包是法律赋予我们的权利。
第三人对被告提供的证据1、2、3均无异议。
证据4、工程量签证单。施工单位没有同意十五冶进行分包，原、被告之间的施工合同无效。
原告对证据4质证认为，质量罚款通知单是针对我们，而不是针对被告是正常的，所以被告认为工程签证单没有和他们签字，这个之间没有关联性。从另外的角度证明我们分包工程是事实。
证据5、质量奖罚通知单，证明同上。
原告对证据5质证认为，质证意见同证据4意见，同时证明被告施工的质量存在问题。
第三人对被告提供的证据4、5质证认为，被告提供的证据证明合同无效，我们认可，尽管原告有总承包的资质，但在本工程中其不是总承包人。
原告、第三人对被告提供的证据无异议的本院予以确认。
第三人为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、截止到2009年6月27日，原告提供双方财务往来关系，证明在安全、质量罚款已在双方往来账中扣除，原告不能作为新的标的诉讼。
原告质证认为，真实性没有异议，第三人证明的问题相矛盾，第三人已经认可我们支付的款项，但我们支付的付款数额已经包括了全部的罚款。
证据2、业主对吉林省电力建设总公司（以下简称吉林电建）结算明细42571602元（2009年1一5月），原告对被告的结算34500577元（2008年9月一2009年5月）。证明吉林电建和原告提取管理费是16%（含税金），其他费用是42%，剩余转包给我方，吉林电建和原告抽取我们管理费800多万元。
原告质证认为，真实性无法确认，和本案也没有关联性。而且也不是结算，是进度报告。工程现在也没有完工，不存在最终结算。
证据3、2009年6月21日原告解除合同通知书。证明在2009年6月27日对我们有罚款5500元，合同解除了不应再对我们罚款。
原告质证认为，被告退场时间是在2009年7月左右，6月27日确实有一笔罚款，但是来源2009年5月7日。说明第三人证明的问题不能成立。
证据4、截止到2009年6月27日，原告提供双方财务往来。证明安全罚款等费用三方都有责任承担，而不能由施工队承担，而且也没有罚款是对施工队的。
原告质证认为，和本案没有关联性，在合同中有约定，出现问题由第三人负责也是符合规定的。即使合同无效，不影响其他条款的效力。
证据5、关于化学水系建筑工程李树军施工队伍改变隶属关系的协议书。证明我们在2008年9月末和10月末按照原告给我们的工程清单进行转包，但在春节后我们及时向原告进行了汇报，经过原告同意，我们按照清单价值结算清楚转给原告。
原告质证认为，根据我方提供的证据9，我方认为第三人证明问题不成立。
证据6、内容同证据2。证明第三人5月份完成的产值34500577元。
原告质证认为，质证意见同证据2质证意见，真实性无法确认，和本案也没有关联性。而且也不是结算，是进度报告。工程现在也没有完工，不存在最终结算。
证据7、T-1转运站工程量计算方式，证明原鉴定少结算土方工程量30651.25立方米，价款420044元。我方认为土方工程不用按照约定，应按实际发生计算。
原告质证认为，第一、本案是一审程序，第三人应当按照我方提供的结算书进行确认，至于原一审鉴定结论能否使用，是法庭确认的问题。第二、对证据的真实性、合法性、关联性有异议。因为第三人的计算方式不符合双方的约定，按照合同约定，我方没有少算。
证据8、其它费用证明，证明鉴定书在计算方法上存在错误。鉴定的比例是按加权平均法计算的，应当按照实际发生的每一项的比例计算，这块少算了2324820元。
原告质证认为，第三人提出的问题与本案没有关联性。根据进度审批表，不能计算得出少算的2324820元。即使合同无效，不影响结算条款的效力。
证据9、工程量签证单（编号为JD-
TJ-S29-01）、场地平整土方工程说明，证明结算的单价与实际不符，少计算3011251元。应按24元单价，但现在按8元计算的，对土方的量没有异议。虽然土地工程是项外工程，不属于合同约定范围，而且确定土方单价的依据双方没有约定，应按《国家电力工程概算定额》计算，每平方米24元。但鉴定报告也没涉及。
原告质证认为，（1）与原告的诉讼请求没有关联性。（2）对工程量签证单（编号为JD-
TJ-S29-01）、场地平整土方工程说明真实性没有异议，但该证据所指对象不是本案第三人。场地平整属标外工程，不在鉴定范围内，结算价格按《分包合同》专用条款19.2.2.1的约定办理。合同约定8.35元/立方米，业主结算的价格是10.97元/立方米，乘以合同约定系数就是8.35元/立方米。
证据10、工程量签证单（编号JL-TJ-S29），证明冬季施工特殊材料增加费用。此部分没有鉴定。我方认为少计算了。
原告质证认为，（1）与原告诉讼请求没有关联性，且对签证单的真实性有异议。我方的诉讼请求是要求对方返还，但第三人要求我方给钱，不是同一法律关系。（2）该证据所指的对象不是第三人是吉林电建。（3）《分包合同》是清单综合单价固定不调的合同，应参照招投标文件及《火力发电工程建设预算编制与计算标准使用指南》的规定办理。（4）双方最后结算时，冬季施工费已经包含在合同综合价款内了，而且原告与业主的结算中也没有对该部分进行单独列出。
证据11、标外工程的签证单。证明标外工程遗漏了19项，按照签证单的工程量，套用电力定额计算，涉及工程款3106510元。
原告质证认为，（1）与原告的诉讼请求没有关联性。（2）即使有标外工程的遗漏部分，应按照原告与被告签订的《分包合同》专用条款19.2.2的约定办理。
证据12、吉林电建及原告项目签证单及原告的项目经理签字的委托单（HNCC-
TW-002），证明吉林电建另委工程是由两部分组成：临时建筑和原告对吉林电建委托施工的项目，后者没有进行结算。价款应是1497457元，原告已预付323165元，还有1174272元没有给付。虽然《分包合同》中不含另委工程，但有预付款了，说明我们干了这活。
原告质证认为，（1）对证据的真实性、合法性均有异议。与原告的诉讼请求没有关联性。（2）该项工程不属于《分包合同》项下工程，没有证据证明原告委托第三人施工。（3）原告与业主的结算书中也没有另委工程及吉林电建临时建筑的结算内容。第三人所称的项目委托单不是我方委托的，是吉林电建拟委托我方施工，如果我方干了，我们结算单中肯定会涉及，但是我们与业主结算的时候没有这项。而且《分包合同》中也不含另委工程。所以我方预付的这部分款因没有进行施工，第三人应返还我方。
被告对第三人提供的证据均无异议。
原告、被告对第三人提供的证据无异议的，本院予以确认。
根据原、被告及第三人各方提供的证据及各方质证意见，本院查明事实如下，2008年5月5日，吉林电建通过招投标的方式以205277300元的价格取得华能吉林发电有限公司（以下简称华能热电）的华能长春热电厂新建工程（2×350MW）3#标段（辅助生产系统建筑及设备安装工程）工程的承包权。双方于2008年6月26日签订了《华能吉林发电有限公司基建施工合同》；同年6月，吉林电建将华能长春热电厂新建工程（2×350MW）燃油、除灰、水处理及厂区性建筑工程发包给原告，吉林电建与原告签订《华能长春热电厂建筑工程施工合同》，合同约定：以吉林电建与华能热电结算额的93.5%（暂定金额为49900000元）作为合同价款；2008年8月20日，原告十五冶（承包人）与被告洮南二建（分包人）签订《建设工程施工（专业）分包合同》，该合同分三部分：协议部分、通用条款部分、专用条款部分。协议部分约定：工程名称：华能长春热电厂新建工程（2×350MW）辅助生产系统建筑工程；工程范围：本标工程范围包含但不限于以下内容，燃煤系统、燃油系统、气力除灰系统、锅炉补给水处理系统、附属生产工程厂区性建筑、厂区综合管架、厂区沟道（包括管沟、电缆沟、电缆竖井等）、室外上下水道、厂区内道路及照明、采暖管道、所含建筑（包括开挖、回填等）工程，与其他标段建筑和安装连接接口在其他标段建筑外1.5米。详见工程项目清单及相关图纸（工程量清单与图纸对分包人具有同等约束力）；分包合同价款：以分包人实际完成工程量×清单综合单价。本合同为清单综合单价固定不调的合同，除设计变更等按合同条款规定调整外，分包人应按施工图所包含的全部工程量完成施工、竣工验收，直至保质期结束，结清合同价款；通用条款部分：12、转包与再分包：分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，视为违约，并承担违约责任；……17、质量检查与验收：因分包人的原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担违约责任等；……20、工程量的确认：分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，承包人接到报告后自行按设计图纸计量或报经工程师计量，承包人在自行计量或由工程师计量时通知分包人，分包人为计量提供便利条件并可派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据……。专用条款部分：19、合同价款及其调整。本合同价款采用以下（1）＋（2）方式确定。（1）采用清单综合单价固定不调的合同价款。合同价款的计算方式为：分包人实际完成工程量×清单综合单价；（2）采用可调价格的合同价款。如有以下情况，按承包人与总包方调整方式执行，并按本合同约定的结算方式结算。可调价格合同价款的计算方式：1.招标人另行委托项目调整：招标人委托的招标文件范围以外的相对独立的项目，发生时按以下办法计算：1.1招标人另委托建筑工程项目的调增（WT1），WT1=YS1×（1-K1）；WT1为建筑工程项目调增价款；YS1为《新版预规》及配套电力预算定额、国家政策性文件计算的建筑工程费；K1=23.91%，下浮系数，承包人对分包人结算的下浮系数；20、工程量确认：20.1分包人在每月24日以前，必须向所在项目经理报送有关部门审核会签的每月完成的单价包干工程结算表或双包工程结算表，并附任务单，由项目经营人员审核办理工程量确认；20.2当月完成的工程量应当月结算完毕，如因分包方送达手续不及时或不报，第二个月补结，扣减分包方该结算值的5%，第三个月补结的，扣减乙方该结算值的30%，超过三个月的，不再补办结算等。21、合同价款的支付。21.3分包人每月25日前向承包人提交已完工程量报告（施工进度报表）或已完工程结算书，须经承包人项目部的工程、质量、安全和物资供应部门会签后，交承包人项目部的经营部门审核，经项目经理签字认可后，作为工程进度款支付的依据，分包人在向承包人申请支付工程款（进度款）时必须附上分包人上期支付民工工资的工资表，分包人在收到承包人支付的款项时，必须开具符合国家要求的收款收据并加盖其财务专用章；……24、竣工结算。24.1双方办理竣工验收手续后，承包人在收到分包人工程竣工结算书后20日内由项目经理部初审，报地区公司经营部门20日内复核完毕；24.2复审后的结算资料提交承包人审计，20日内审计完毕，审计结果为最终结算值；24.3财务结算：在最终竣工结算确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其账目，确定本工程最终应付款数额，承包人在收到总包方同期工程款后28天内，向分包人支付工程款的95%，剩余5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到总包方返回的保修金后15日内无息返回分包人。原告十五冶、被告洮南二建加盖公章，被告的委托代理人邓希权签字。
双方签订合同后，被告遂进行施工。施工期间，因原、被告未能满足工程节点工期要求，总包方吉林电建向原告发出通知，内容如下：贵公司与我方在2008年6月签订了华能长春热电厂输煤系统、燃油、除灰、水处理及厂区性建筑施工分包合同。贵公司在未经我方同意的情况下，擅自将工程转包给不具备承揽该工程资质、不具备相应管理实力和能力的洮南二建，并隐瞒事实真相，工程组织极度混乱，基本管理程序不能正常履行，多次遭到业主批评、罚款，严重损害了我公司的华能集团形象……要求立即终止与洮南二建签订的非法合同……。
2009年5月16日吉林电建长春热电工程项目部向原告发出《关于翻车机等项目更换施工队伍的通知》：贵公司分包的翻车机室、输煤地道及灰库项目在施工过程中，组织不利，节点工期一拖再拖，过程中多次出现停工现象，交安工期已无期限，严重威胁工程今年按期投产发电的既定目标，业主已强烈要求我公司调整施工队伍，如不能及时调整，业主要求吉林电建收回项目，或业主直接收回项目另行委托，一旦业主收回将按业主委托价格从标内扣款。要求原告立即调整施工队伍，如调整不利，吉林电建将剩余工程收回，另行委托，发生费用按实际价格从十五冶标内扣除等。
2009年5月21日，原告通过委托律师向被告发出《律师函》：被告分包的工程项目组织不利，管理不善，不能满足节点工期的要求。依据分包合同的约定及吉林电建长春热电工程项目部2009年5月16日《关于翻车机等项目更换施工队伍的通知》，告知被告已违反合同约定，如不能按业主要求，在施工项目节点工期前完成相关施工任务，将与被告解除分包合同，由此引起的法律后果被告承担。
2009年6月19日，因被告一直未能按进度完工，双方在长春市聚龙宾馆召开会议，形成《会议纪要》，内容如下：1、洮南二建尽快办理清点移交，由十五冶收回未完工程，尽快恢复生产；2、争取在一周左右筹集到一、二百万元给债主按比例给予一定还款，其余列出还款计划，到期付款，在款到之前尽量做好债主工作，取得债主谅解；3、尽快与十五冶、吉林电建对账，争取早日把应结的进度款、冬施费、项外签证、进场期间及两季误工费、机械损失费、场平土方外运费等结回来，还给债主。
2009年6月21日，原告向被告发出解除合同通知，内容为：双方签订的《华能长春热电厂新建工程辅助生产系统建筑工程》施工分包合同，在施工过程中贵公司多次不能满足节点工期的要求，已给原告造成实际损失。2009年5月21日原告授权律师致函（催告）贵公司，要求按照业主的要求完成相关施工任务。一个月过去，贵公司仍不能履行合同义务，依据《中华人民共和国合同法》规定，通知贵公司从即日起解除原告与被告签订的施工分包合同。鉴于前期双方已确认解除合同的意向，并正在实施现场交接手续，为了避免损失扩大，请贵公司接到解除合同通知后加快交接进度，在三日内完成现场交接手续。同日，双方达成退场协议。
2009年6月30日，经原告结算，被告完成的工程造价为32413896元。截至2009年6月份，原告累计向被告支付工程款35724387.62元（其中包括原告代被告支付的农民工工资），对此数额双方当事人均无异议。
2009年7月2日，原告对被告已完工程进行了现场公证。
2009年6月30日，华能热电厂施工现场发生拖欠农民工工资的群体性事件，农安县劳动保障监察大队成立专案小组进行调查，经调查，此事件原因是被告承包原告华能长春热电厂的土建工程，原告已按照工程进度拨款，由于被告项目经理邓希权没有把工资款发放到农民工手中造成了此次群体性事件，当时邓希权找不到；农安县劳动保障监察大队于2009年7月2日对被告下达了农劳社监存字[2009]第701号劳动保障监察证据先行登记保存通知书，之后发现该公司账户上没有钱。后经与华能热电、吉林电建、原告十五冶协商此事，决定先由华能热电垫付农民工工资，截至2009年8月14日，涉案农民工工资已全部发放完毕。
2008年8月5日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《协议书》，内容为，甲、乙双方就乙方承包的项目挂靠在甲方公司名下的相关事宜达成如下协议：1、应乙方要求，甲方同意乙方以甲方的名义与十五冶签订承包工程协议；2、乙方承包的工程中所发生的一切权利义务均与甲方无关，乙方在承包的项目中独立核算、自负盈亏；3、甲方不收取管理费，甲方在乙方先行交付发票税费的情况下为乙方出具工程发票；4、乙方在工程中如发生工程事故或涉及诉讼等事宜，由乙方自行承担法律后果；5、乙方因工程所产生的一切经济利益与甲方无关，甲方不为乙方代收工程款；6、本协议只限于甲方为乙方与十五冶的工程合同的签订盖章，甲方不参与乙方与十五冶的合同履行。
另查明，吉林电建和原告十五冶签订的施工合同所附工程量清单与原告十五冶和被告洮南二建签订的施工合同所附工程量清单内容完全一致。现原告认为其向被告多付了工程款，遂诉至本院，请求判令1、被告洮南二建返还多支付的工程款6208666.62元；2、被告洮南二建支付违约金885471.63元。被告洮南二建在法定期限内向本院提出申请，追加实际施工人邓希权为本案第三人。
本案在原一审审理中，原告向本院提出申请，请求对被告分包的《华能长春热电厂辅助生产工程》已完部分的工程造价进行鉴定，经本院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信公司）对上述工程造价进行了鉴定，该公司于2010年8月14日作出吉诚鉴（2010）002号鉴定报告：鉴定标的物
---
华能长春热电厂新建辅助生产系统建筑工程送鉴部分的工程造价为29380540元，其中无需调整部分造价23286245元，存在争议部分鉴定造价6094295元。2010年12月27日诚信公司对已完工程造价鉴定作出情况说明：如本工程按个人承包结算，取费部分调整后，工程造价为：29328553元，其中无需调整部分造价为23274901元，存在争议部分鉴定造价6053652元。双方对调整后的取费无异议。
原一审审理中，原告对鉴定报告提出异议、并经鉴定机构答疑如下：
1、其他费用的临时设施费。被告实际完成的工程量不足95%，应是19.34%，价格应为101385元。鉴定机构答疑：考虑到临设拆除及临设可回收一部分，所以扣除5%，这是估算的比例；2、鉴定报告争议部分工程中的另委工程临时进场道路加宽、另委工程奠基准备的零星工程、启动锅炉房设备安装场地临时硬化工程、厂区排水（96号签证）有下浮系数，这个下浮系数应该按合同约定的23.91%下浮。鉴定机构答疑：以上四项属标外工程，按照签证规定的下浮系数进行的鉴定；3、翻车机室。应按土方总量的60%计入造价，与鉴定结论相差91858元。鉴定机构答疑：经计算，翻车机室土方总量为26812立方米，因为是大开挖，考虑场内运输，适当调整到80%较为合理；4、翻车机室电气照明预埋配管及线盒。不存在被告的板内预埋配管费用，故该费用没有发生。鉴定机构答疑：鉴定时各方没有提供图纸，不清楚如何设计，公证书也没有详细记载，是按照通常做法鉴定的，现根据图纸，是不需要预埋的，这部分不需要鉴定；5、T-1地下转运站。应按土方总量的60%计入造价，与鉴定结论的80%计入法相差91858元。鉴定机构答疑：经计算，T-1地下转运站土方总量为27042.79立方米，综合考虑，按土方工程总量的80%计入造价较为合理；6、灰库工程。该工程新分包人的费用亦计算在鉴定结论中，应予扣除，对被告的结算应依据被告与新分包人之间的协议为准。鉴定机构答疑：因被告与灰库新分包人之间的费用结算不属于造价鉴定范围，故未考虑扣除；7、循环水管道建筑。我方与鉴定机构计算规则不同，单价是综合单价，应予以核减193322元。鉴定机构答疑：工程量是按图纸工程量据实计算，定额规定当管道敷设根数与定额不符时，按管道建筑定额乘以定额规定的系数进行调整，所以这是单价范围内应该考虑的调整问题。
原一审审理中，被告及第三人对鉴定报告提出异议，经鉴定机构答疑如下：1、清单内工程。（1）争议部分工程造价中的其他费用。2008年至2009年5月末，原告已经对被告结算1855628元，而鉴定结论为1495510元，原告尚欠我方的其他费用应为667222元（2330000元-1850000元+190000元），计算方式为截止到2009年5月末吉林电建建筑产值为56290000元，被告36170000元，占64.26%，3630000元乘以64.26%是我方应得的其他费用2330000元。2009年3月份业主支付给吉林电建安全生产措施费150000元，文明施工费100000元，支付了40000元，我方作为实际施工人没有得到这笔钱。鉴定机构答疑：对其他费用的鉴定是根据经过公证的被告已完部分的工程量及合同的约定，按比例做出的结论，这也是通常的鉴定方法；（2）综合泵房。鉴定结论为无争议部分工程造价413017元，有争议部分工程造价480632元，合计893649元，原告与被告、第三人均提出异议，经各方当事人协商确认该项费用为880971元；（3）厂区道路。截至2009年5月份，十五冶应付该款项为2183210元，混凝土量为12233立方米，与业主结算的工程量相符，我方认可陈迪签字的厂区道路工程移交单，在以上数额基础上进行扣减50000元为2133210元，而鉴定结论为1422974元，混凝土量为8129.65立方米，与结算值相差710236元。鉴定机构答疑：该项费用是依据公证书的完成说明计算出来的，现场看不出，被告及第三人的扣减厂区道路面积的方式不正确，0.24米只是混凝土内层厚度，没有包括下面，鉴定是按照图纸的0.64米计算的；（4）雨水检查井D1500。我方施工的工程量经七方确认的工程进度结算为265立方米，鉴定工程量为16.55立方米。鉴定机构答疑：依据公证书及图纸计算得出的该项鉴定结论，现场分不出哪些是被告、第三人施工的；（5）综合水池。截至2009年5月，原告对被告结算3847204元，鉴定值为3367321元，相差479883元，该项差距是因图纸进行了变更，综合水池尺寸发生了重大变更。鉴定机构答疑：鉴定结论是根据实际的尺寸核算的工程量；2、标外工程。（6）冬季施工特殊材料增加费。按照业主要求冬季（2008年11月1日至2009年4月1日）进行了施工，该项费用已实际发生，鉴定结论没有体现，冬季施工已经经过业主审批，业主代表付顺利于2009年5月9日签字确认，签证单后附的明细表有监理人员王宝英、业主代表姚兴华确认，施工完之后将施工的实际情况通过吉林电建进行签证，故签证代表了冬季施工特殊材料增加费的实际发生，该项费用应为4502496元，但最终数额尚未得到业主批复，业主已向吉林电建预拨付了500000元，原告十五冶向我方预拨付该项费用422722元。鉴定机构答疑：合同中没有约定该项费用，且现场已经拆除，无法通过鉴定确认；（7）场地平整。此项没有鉴定，吉林电建完成的场地平整为203460平方米，我方施工了吉林电建承包的全部工程，业主与吉林电建对于单价应该有约定，我方提供不了，截至2009年5月，业主对吉林电建结算土方平整工程预拨款为2034610元，原告向我方支付1831149元，相差203461元。鉴定机构答疑：场地平整属于标外工程，不在鉴定范围之内，土方平整的单价应按照预算下浮23.91%，但现场情况不明，还需要运送土方等，无法计算；（8）挖排水沟及敷设过路涵管（10号签证）。鉴定报告中没有体现该项数值，现在我方找不到签证，但业主对吉林电建结算值18299元，原告十五冶对我方结算值为15471元。鉴定机构答疑：送鉴资料中没有这部分。
另外，被告及第三人提出原告与被告双方的实际结算均是业主对吉林电建的结算值的84%，据此原告少付其工程款1708613元，具体如下：翻车机室，业主对吉林电建结算为8934005元，按照84%对我方结算应为7504564元，已给付6013818元，应补1490746元；循环水管道建筑，按照84%对我方结算应为1470620元，已给付1079258元，应补391362元；启动锅炉房，按照84%对我方结算应是3526012元，已给付2720346元，应补241504元；雨水管网，按照84%对我方结算应是1442941元，已给付1367957元，应补74984元；综合水池，按照84%对我方应结算3357221元，已给付3847201元，多付489983元，以上合计应调增1708613元。2009年6月份结算，我方结算已上报，尚未批复，结算值应为52547776元，单独6月份结算值应为15703478元，建筑工程2346574元，其他费用785056元，标外工程12571848元。
2010年12月10日，华能热电出具《华能长春热电厂澄清事宜》书面材料一份：1、关于场地平整部分单价、工程量问题。我方和吉林电建结算依据为设计院图纸及合同，根据图纸测算，场地平整工程量为189419立方米（2009年4月10日的工程量签证单中涉及的场地平整数量只是对此项工作的计划量而非结算量），根据3标段合同约定，场地平整单价为10.97元／立方米；2、关于冬季施工特殊材料增加费问题。冬季施工费是施工单位在投标报价中已按定额取费标准记取、包括在合同总价之中的一项费用。我方以“冬季施工费”名义给付吉林电建该笔费用是为保证施工单位加紧施工而给付的一种合同总价之外的补偿性质的费用。2008年，我方给付吉林电建冬季施工费进度款1400000元，2009年我方又给付吉林电建冬季施工费进度款500000元，但由于吉林电建在得到冬季施工费后并没有加紧施工，反而造成电厂翻车机工程进度迟缓，严重影响我方达标投产，给我方造成较大经济损失及一定的社会影响，因此该笔费用是否列入结算，最终给付多少还没有决定，至于冬季施工补偿费如何具体分配，我方不清楚实际情况；3、关于标外工程10号签证（挖排水沟及敷设过路涵管）。10号签证已列入结算内容，给付数额基本与签证一致。
本次审理过程中，第三人主张原一审工程造价鉴定书对其已完工程进行的鉴定有漏项部分及鉴定中涉及的工程量与实际发生不符，有少计算的情况即1、标外工程原鉴定中涉及20项我方没有异议，但有19项原鉴定漏鉴；2、场地平整，原鉴定中没有涉及。我方对这部分的土方量没有异议，但原告给的单价抵了，原告结算与实际成本不符；3、T-1转运站土方，原鉴定少计算30651.25立方米；4、其它费用部分原鉴定采用了加权平均法进行估算，不符合实际情况，要求按业主与吉林电建结算比例结算；5、冬季施工特殊材料增加费，原鉴定没有进行鉴定；6、另委工程即吉林电建临时建筑工程部分原鉴定没有进行鉴定。第三人根据以上情况，向本院提出对其已完成的工程造价重新鉴定的申请，原告表示同意。2015年2月10日经双方同意，选择了诚信公司进行重新鉴定。本院司法技术辅助工作办公室于当天向第三人下达交费告知单：限其在5个工作日内交纳鉴定费，如不按期、足额交费，将按规定退回委托。但第三人在上述规定期限内未交纳鉴定费。本院司法技术辅助工作办公室于2015年4月20日作出不予受理通知书。
原告针对第三人提出的原鉴定遗漏鉴定问题称，我方承认原鉴定有十项漏鉴部分，总计金额为638766元[（1）翻车机室及T1转运站皮石铺垫，JD-
TJ-105-048，金额70791元；（2）翻车机室及T1转运站超挖部分混凝土回填，JD-
TJ-S29-058，金额140740元；（3）C-2输煤地道基底换填，JD-
TJ-S29-095，金额190995元；（4）A排外与主厂房之间循环水管基础换填JL-
TJ-101-S29-090，金额25493元；（5）厂区内道路维护，JD-
TJ-101-S29-007，金额72296元；（6）道路、循环水管道换填，JL-TJ-S29-102，金额29737元；（7）厂区雨排，JD-
TJ-105-S29-108，金额2644元；（8）N4-N17延长段临时道路施工，JL-TJ-S29-020，金额28675元；（9）厂外道路维护，JL-
TJ-S29-035，金额61081元；（10）厂外道路维护，JL-TJ-S29-036，金额9604元]。
除此，第三人庭审中还主张，原告与吉林电建结算的工程中有11项工程是其施工，该工程款原告应给付第三人。
原告针对第三人提出的其与吉林电建结算的工程中有11项工程是第三人施工问题称，原告方承认该11项工程系第三人施工。但其中有三项即JD-
TJ-S29-037、JD-TJ-S29-032、JD-TJ-S29-096三项签证原鉴定报告已做鉴定，不应增补。剩余八项（JL-
TJ-S29-011、JL-TJ-S29-026、JL-TJ-S29-177、JL-TJ-S29-240、JL-TJ-S29-251、JL-TJ--
101-S29-002、2008.8.6委托签证单（委托单编号：HNCR-
GCWT-08036拟将临时进厂道路部分在原有基础上铺设300mm厚的砼路面直接委托经吉林电建施工。见工程量签证单JL-
TJ-S29-221）、2008.8.25委托签证单（施工现场安装四个高效投光灯，每个灯杆上安装两个灯具），累计金额1114403元，原告同意按照原告与被告签订的施工合同专用条款第19条约定下浮23.91%给付工程款。
上述两项原告自认给付被告、第三人款项共计1753169元，下浮23.91%后，金额为1333986.29元。第三人对原告自认给付工程款数额表示认可。
第三人在庭审中表示对另委工程即吉林电建临时建筑工程部分另行诉讼。
根据原告的诉讼请求、被告及第三人的陈述、对证据的质证及合议庭审理查明的事实，本案焦点问题为：1、原、被告双方于2008年8月2日签订的《建设工程施工分包合同》是否有效；2、诉争工程被告施工部分造价是多少；3、被告、第三人是否应返还多付工程款及二者承担责任的方式；4、原告主张给付违约金是否有法律依据。现综合评判如下：
（一）关于原、被告双方于2008年8月20日签订的《建设工程施工分包合同》是否有效的问题。
首先，通过吉林电建和原告十五冶签订的施工合同与原告十五冶和被告洮南二建签订的施工合同进行比照，两份合同工程名称虽有所不同，但施工内容均为华能长春热电厂新建工程（2×350MW）3#标段的土建工程，且两份合同所附工程量清单完全一致，故原告与被告之间的行为构成转包。关于原告主张两份合同工程量清单虽然相同，但工程量清单仅作为计算工程价款的依据，而非被告承包工程项目的依据，该工程量清单中有部分所列项目不是由被告施工的，故其与被告之间系分包合同关系。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"台某与李某离婚纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-07\\\\\",\\\\\