浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温龙刑初字第848号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人张炜。因本案于2012年12月27日被抓获，同年12月28日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
辩护人（委托）史向阳。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉（2013）775号起诉书指控被告人张炜犯诈骗罪，于2013年8月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，温州市龙湾区人民检察院指派检察员林维生出庭支持公诉，被告人张炜及其辩护人史向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院起诉书指控：2012年7月份以来，被告人张炜虚构投资信用卡还款业务及时某业务的事实，陆续骗取被害人方某借款共计人民币100余万元。同年9月份，被告人张炜又虚构自家房产及女朋友蔡某在杭州有房产可抵押贷款来归还借款的事实，并以让方某先垫付利息及先还清银行贷款为借口，先后两次从方某处骗取借款人民币252000元。
同年12月9日，被告人张炜因手头拮据虚构自己在银行有朋友可以帮被害人程某办理贷款的事实，以贷款需走关系、支付好处费等为由先后四次从程某处骗取人民币共计44860元，后用于个人挥霍。
对于上述指控公诉机关提供的证据有：1、银行交易明细、借据、报告书、银行开户资料、户籍证明；2、证人蔡某、郭某、林某、张某甲、姜某、张某乙的证言；3、被害人方某、程某的陈述等；
公诉机关认为，被告人张炜以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，建议判处有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。
被告人张炜对诈骗程某44860元一节无异议，辩解向方某借取1252000元系民事借款，不属诈骗。
其辩护人提出：1、被告人张炜没有虚构真实身份、地址等基本信息，与方某约定共同投资信用卡业务，具体由张炜操作，方某也曾目睹张炜操作过信用卡，说明张炜未虚构事实，且张炜陆续有支付受害人部分款项，说明其主观上无非法占有的目的，故张炜以投资信用卡所借的款项属民事欺诈，不属诈骗犯罪；2、被告人张炜因记忆原因未能经营“时某”业务的有关证据，结合证人郭某、蔡某关于张炜确有经营“时某”业务的证言，证明张炜未虚构事实，不构成诈骗罪；3、公诉机关指控被告人尚欠方某1250000元金额有误，尤其是8月17日有四份借据，数额重复，应欠850000元；2012年借据中的90000元，该款项未进蔡某的银行帐户，说明本案金额差异；4、被告人张炜明知被害人程某报警而留候，并主动交代犯罪事实，属自首，且属初犯，建议从轻处罚。
经审理查明，2012年7月份以来，被告人张炜虚构投资信用卡还款业务及“时某”业务的事实，陆续骗取被害人方某借款共计人民币1000000元。同年9月份，被告人张炜又虚构自家房产及女朋友蔡某在杭州有房产可抵押贷款来归还借款的事实，并以让方某先垫付利息及先还清银行贷款为借口，先后两次从方某处骗取借款人民币250000元。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张炜的供述，供述自己没有资产，2012年6、7月份在温州信用卡群里认识了方某后成为朋友，后来我们合作替别人还信用卡欠款赚取手续费，当时我没钱，是方某垫下15万元钱，方某说风险太高，叫我打了欠条，说是借款，总共替人还信用卡三次，赚了3000元。后来我帮一个客户刷信用卡，是客户和我一起去温州火车站交行广场那里刷28万元，但钱没打给客户，客户说是我介绍的，要我赔，于是我赔了28万元钱，包括张炜的15万元，后来我为了还钱给客户，又陆续向方某借钱，至8月17日共欠方某30多万元，已打欠条。所谓信用卡业务指别人欠信用卡的款项无法偿还而代为还款，还款后从该信用卡中套现取钱，并收取手续费2.5%，付给0.8%或1%，赚取中间差价。被骗的28万元中交行广场附近的POS机主现找不到了，姓名也不知道，没有报案，索取赔偿款的客户姓名、信用卡号均记不清了，信用卡总共作了三次，可能替五、六人还过款，替谁还过款记不清了。2012年5、6月份曾替林某刷信用卡，被骗了10来万元不到，后我写欠条给林某。
2012年8月初我被骗28万元之后，方某要我还钱，我没钱还他，对方某说有个“时某”业务，就是租个服务器，买程序，自己弄个“时某”平台，然后让别人来买开奖号码，很赚钱，方某同意出50万元一起合作共同投资“时某”平台让别人押注，不过方某认为存在风险，要求我打欠条给他，以借钱的形式进行合作，每天付给方某利息1000元，赚取的利润二人平分。我收到50万元后，在网络上买了两台服务器，每个服务器12万元许，还有“时某”程序软件花了4万多元，后我打电话给郭某端口怎样接洽，郭某电脑比较内行，但他也说不清楚，我就自己乱弄起来，本来想叫郭某一起搞“时某”，郭某说自己未见过“时某”，应自己一个搞了，我只叫了几个网上的朋友来玩，人数不会超过5个，二个绍兴人、一个金华人、一个宁波人、一个台州人，玩的人将钱押在我处，押中的我赔钱，这样我陆续赔钱，在8月底又叫方某借我十几万元投入“时某”。服务器、程序均是在网络上买的，服务器IP地址、卖家信息、钱款支付方式均记不清了，合同也没有了，玩家买数字投注，相当于彩票，玩家用现金投注，钱打入蔡某的银行卡，押中玩家我赔钱给他，这个“时某”仅我一人在搞，其它人均不知情。蔡某的银行卡由我使用，用该银行卡介出款项的收款人、用途均不清楚。
过后不久因方某要我还钱，并且其它朋友也催我还钱，于是我就谎称可以拿自己的房子和我女朋友蔡某房子去贷款过来还方某的钱，而贷款之前要先付利息和先把以前的贷款还掉的理由，又向方某分别借了9万元、16万元，共计25万元。
2、被害人方某的陈述：2012年7月底至8月上旬，张炜以投资信用卡还款业务，陆续向我借钱，总共借了32.8万元，8月17日张炜说自己与郭某合作开一个彩票平台，又向我借款50万元，后来张炜说投资时某钱不够，又陆续向我借钱17.2万元，后我向张炜要钱，张炜称以自己家的房子去贷款还钱，但要付担保公司利息9万元，我又给张炜9万元，后张炜又称其女朋友杭州的房子可贷款还款，但要先将之前的贷款30万元先还上，于是在2012年9月27日我又借给张炜16万元。并提供了相应的欠条、报告书。
3、证人蔡某的证言，证明张炜是他以前男朋友，其银行卡（卡号62×××41、62×××29、62×××14）借给张炜使用，2012年8月17日张炜向方某借款50万元，说是合资做生意，并叫我在还款计划、保证书上签字，后来张炜说该钱因方某要用钱已还回，还款计划、保证书已撕掉，后来在10月份方某向我要钱时，我才还发现张炜没有还款，并证明其本人及家人在杭州没有房产。
4、证人郭某的证言，其与张炜是同学，其不懂时某业务，张炜也没有跟他说过时某业务一事。
5、证人林某的证言，证明2012年6月初，张炜说替他低费率0.6%套现，后张炜用其信用卡套现96275元，之后张炜称被他人骗了拿不到钱，后来我打张炜的手机也不接，后来经过催要张炜陆续还了一些钱，尚欠42675元。
6、证人张某甲的证言，证明其系张炜的父亲，其家庭一处住房无土地证，一处房产尚登记在别人名下，均不能贷款的事实。
7、银行明细、信用卡交易明细、银行开户资料，证明资金的去向，且被告人张炜使用蔡某的银行卡介出款项中，较多收款人以护照开户。
2012年12月9日，被告人张炜因手头拮据虚构自己在银行有朋友可以帮被害人程某办理贷款的事实，以贷款需走关系、支付好处费等为由先后四次从程某处骗取人民币共计44860元，后用于个人挥霍。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人张炜关于本节诈骗经过的供述。
2、被害人程某关于本节被诈骗经过的陈述。
3、银行明细、银行凭证、借据，证明资金的去向等。
4、被告人张炜的到案经过、身份证明，证明公安民警于2012年12月27日接受群众扭送张炜归案的经过及被告人张炜的身份情况。
本院认为，被告人张炜在没有还款能力的情况下，虚构事实，以借款的名义骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人张炜虚构自家房产及女朋友杭州有房产可抵押贷款来归还借款的事实，并以让方某先垫付利息及先还清银行贷款为借口，先后两次从方某处骗取借款252000元的意见，根据张炜出具的欠条，结合被告人张炜的供述、被害人方某的陈述，应认定为250000元，本院予以纠正。被告人张炜供述的经营信用卡业务、“时某”业务，从其描述的经营经过、被骗经过、购买服务器及软件经过、打款记录等，均与常人的生活、经营基本习惯、行为方式不符，不能合理说明其可能将借款用于经营信用卡业务、“时某”业务，可认定其虚构信用卡业务、“时某”业务事实。被告人张炜辩解向方某借款不属诈骗的意见以及辩护人提出向方某借款没有虚构事实，主观上没有非法占的目的，不构成诈骗罪，张炜仅欠方某850000元，有自首情节的意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人提出被告人张炜系初犯的意见予以采纳。公诉机关提出判处十二年以上十四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案的具体案情，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张炜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚人民币24000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2024年12月26日止）
二、责令被告人张炜退赔被害人方剑波赃款1250000元；退赔被害人程正作赃款44860元。上述款项限判决生效之日起十日内交付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方宏斌
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 陈叶丽