河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第581号
上诉人（原审被告）襄垣县鑫远介子粉末有限公司。住所地：山西省长治市襄垣县。
法定代表人赵利军，该公司经理。
委托代理人马德斌，河南天保律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）吉小平，男。
委托代理人张玉民，河南共同律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）吴念友，男。
被上诉人（原审被告）马爱层，女。
上诉人襄垣县鑫远介子粉末有限公司（以下简称鑫远公司）与被上诉人吉小平、吴念友、马爱层提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖民一初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫远公司的委托代理人马德斌，被上诉人吉小平及其委托代理人张玉民，到庭参加了诉讼。被上诉人吴念友、马爱层经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月份，吴念友在鑫远公司安装调试机械设备，后吉小平也到该公司与吴念友、马爱层、王天官、王英才一起安装调试机械设备。2013年12月22日，王英才见设备的皮带上有泥巴，用手去清理，吉小平到跟前后，就顺手拾个角铁去清理泥巴时，右胳膊被皮带卷住受伤。鑫远公司领导赵雪强得知后，遂安排司机将吉小平送至襄垣县人民医院救治，共支付检查费397.5元，因伤势严重，遂安排吉小平到山西潞安矿业（集团）有限责任公司总医院住院治疗，2014年1月27日出院，住院36天。出院诊断为：1、右肱骨干骨折合并桡神经损伤；2、又尺股茎突骨折。出院医嘱：1、注意休息；2、加强营养；3、一月复查一次；4、电话随诊。住院期间支付医疗费31047.05元，住院陪护床位及被褥费用370元。2014年3月5日，吉小平到潞安医院检查，支付检查费24.7元。2014年4月20日，吉小平到三门峡市中医院检查，支付检查费104元。本案在审理期间，吉小平申请原审法院委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，原审法院依法委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年1月5日作出三明司鉴所（2014）临鉴字第414号司法鉴定意见书，鉴定吉小平：1、残疾七级；2、右股骨干骨折不愈合需继续治疗，手术植骨内固定；3、未达到护理依赖程度。吉小平依据上述鉴定意见，于2015年1月6日到三门峡市中医院住院，2015年1月26日出院，共住院31天，出院诊断：1、右肱骨干骨折术后不愈合；2、又桡神经损伤术后；3、冠心病。出院医嘱：1、卧床休息，陪护1人，继续患肢悬吊位固定3-4个月，避免伤肢负重，防止内固定断裂时效，1年内禁止伤肢负重活动；2、门诊复查两周一次，直至骨折愈合为止；3、继续应用活血接骨药物，直至骨折愈合为止；4、每月摄X线片复查一次，直至骨折愈合为止（骨折愈合以X线片检查为准，骨折部有大量骨痂生成，骨折线消失）；5、建议术后1-2年，骨折愈合，来我院行内固定物取出术；6、不适及时来诊。住院期间共支付医疗费22725.21元。吉小平在住院期间，鑫远公司共计支付吉小平医疗费30000元。吉小平对余下的医疗费等费用因没有得到赔偿，诉至原审法院，要求赔偿医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计111879.25元。本案在审理期间，吉小平增加诉讼请求250310.24元，合计为392189.49元。
另查明，吉小平的母亲程小扇，1940年11月17日出生。吉小平兄妹五人。吉小平从2010年10月5日开始租住在三门峡市和平路14号楼3单元9号。
原审法院认为：根据吉小平、马爱层、吴念友、王天官、王英才在鑫远公司安装调试机械设备的事实。可以认定吉小平、吴念友同时受雇于鑫远公司，双方形成雇佣关系。吉小平在从事雇佣活动中遭受人身损害，鑫远公司作为雇主，应当承担赔偿责任。吉小平作为成年人，在工作中已经预见该行为的危险性，而轻信能够避免，致使损害发生，属重大过失，符合责任减免原则，应当减轻雇主的责任。结合各方在事故中的责任参与度，原审法院认为鑫远公司应负事故70%的责任。
根据本案查明的事实和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院确定吉小平损失如下：1、医疗费54668.46元；2、误工费，吉小平在三门峡市湖滨区居住的事实，其损失应当按照城市标准计算。吉小平没有固定收入，误工费按照上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元计算，误工时间从受伤之日（2013年12月22）计算至2015年1月26日止，共计401天，出院休息按3个半月计算，误工时间合计为506天，误工费为33813.9元；3、护理费，吉小平第一次住院36天，第二次住院31天，出院继续患肢悬吊位固定3-4个月，按105天计算，护理时间合计172天，吉小平主张护理费按每天60元计算，较为合适，予以照准，护理费为10320元。4、住院伙食补助费和营养费，根据住院时间67天，每天按照50元计算，住院伙食补助费和营养费共计为3350元。5、鉴定费及鉴定时的检查费，鉴定费1150元，检查费368元，合计1518元。6、残疾赔偿金，根据吉小平的伤残等级，残疾赔偿金为195131.16元。7、被扶养人生活费。吉小平母亲已75周岁，扶养年限为5年，共计子女5人，在农村生活，按照农村居民人均生活消费支出6438.12元计算，被扶养人生活费为6438.12元。8、交通费，吉小平提供三门峡至长治之间的票据和长治市的公交车票，与吉小平事故发生地具有关联性，予以支持，共计1311元。吉小平提供洛阳至三门峡，洛阳至长治的车票共计两张，与本案不具有关联性，不予采纳。9、精神抚慰金，根据吉小平的伤残以及原审被告在该事故中的参与度，酌定为10000元。
综上，吉小平的损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费、鉴定费及鉴定时的检查费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费合计为306550.64元。根据确定的责任比例，鑫远公司应当赔偿吉小平各项费用为224585.45元，扣除鑫远公司已经支付的30000元，还应赔偿194585.45元。吴念友和马爱层同属鑫远公司的雇佣人员，在该事故中没有过错，不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）：一、鑫远公司赔偿吉小平各项费用共计194585.45元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回吉小平的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费7180元，由吉小平负担3380元，鑫远公司负担3800元。
宣判后，鑫远公司不服，向本院提起上诉称称：（一）上诉人在2013年11月和2014年5月先后从广西灌阳永宏选矿机械制造厂购买了两套选矿设备，供货方负责设备的安装调试。吴念友、马爱层、吉小平等人是该厂指派到我公司负责设备的安装调试，他们与上诉人之间不存在雇佣或劳动关系。原判决认定吉小平和吴念友同时受雇于上诉人，双方形成雇佣关系明显与事实不符，上诉人不是用工主体，不应承担雇主责任，不应当赔偿。（二）吉小平系农业户口，原判决按照城镇标准计算吉小平的赔偿金不当。（三）本案事故发生后，上诉人积极对吉小平救治，预付近5万元费用，已尽到了义务。吴念友作为用工方代表也就事故的处理与上诉人达成协议，上诉人又支付吴念友15000元，用于吉小平的治疗。综上，请求依法改判驳回吉小平对上诉人的诉讼请求。
被上诉人吉小平辩称：（一）上诉人称不存在雇佣关系与事实不符。吉小平是跟随吴念友、马爱层夫妇到鑫远公司干活，双方形成了雇佣关系。（二）吉小平虽系农业户口，但经常居住地、主要收入来源地均在城镇，应按照城镇标准计算损失。（三）上诉人称预付5万元费用支付给了吴念友，我只收到吴念友支付的3万元。综上，一审判决正确，请求驳回上诉。
被上诉人吴念友、马爱层未陈述答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为：被上诉人吉小平、吴念友、马爱层等人在上诉人鑫远公司安装调试设备的事实清楚，上诉人认为被上诉人吉小平等人是广西灌阳永宏选矿机械制造厂指派到其公司安装调试设备，但其并未提供证据证明吉小平等人是受雇于广西灌阳永宏选矿机械制造厂，其提供的矿山机械购销合同中也未约定由供货方履行设备调试安装的义务，故上诉人认为被上诉人吉小平等人是广西灌阳永宏选矿机械制造厂指派的没有依据。上诉人实际上接受了被上诉人提供的劳务，对被上诉人的损害应当承担相应的责任。
被上诉人吉小平虽为农业户口，但其经常居住地在城镇，并且其收入主要来源于城镇，故原判决按照城镇居民标准计算吉小平的残疾赔偿金并无不当。
关于上诉人称已支付被上诉人吉小平5万元，又按照协议支付吴念友15000元，但被上诉人吉小平只认可收到3万元，上诉人提供的证据证明支付给吉小平的费用只有3万元，故上诉人认为应按已付6.5万元的依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7180元，由上诉人襄垣县鑫远介子粉末有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范俊洁
审判员 王永建
审判员 宋东飞
二〇一五年六月十五日
书记员 葛秋燕