河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事判决书
（2018）豫10刑再1号
原公诉机关河南省许昌市魏都区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）谭华，女，1961年1月28日出生，汉族，初中文化程度，原河南中林汇金实业有限公司副总经理，住许昌市魏都区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年2月4日被原许昌市公安局北大分局刑事拘留，同年3月11日被许昌市公安局魏都区分局逮捕。
辩护人庞鹏，河南世纪风律师事务所律师。
河南省许昌市魏都区人民检察院指控原审被告人谭华犯非法吸收公众存款罪一案，河南省许昌市魏都区人民法院于2017年3月31日作出（2017）豫1002刑初14号刑事判决，本院于2017年7月18日作出（2017）豫10刑终155号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院又于2017年11月22日作出（2017）豫10刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省许昌市人民检察院检察员韩松太、赵瑞出庭履行职务。原审上诉人谭华及其辩护人庞鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：2014年5月以来，河南中林汇金实业有限公司（以下简称中林汇金公司）总经理赵岩（另案处理）雇佣原审被告人谭华担任中林汇金公司副总经理，在未经金融主管部门批准的情况下，谭华以许昌宏安房地产开发有限公司发展需要资金为由，对外公开宣传，以给付高息为诱饵，面向社会不特定对象非法吸收公众存款，共为赵岩等人向王有福等14人非法吸收存款。经司法会计鉴定，实际入资本金合计为人民币745万元，已归还本金合计为人民币461万元、已支付利息金额合计为人民币72.196万元、支付集资利息折抵本金后，尚欠集资户集资本金合计人民币211.804万元。上述犯罪事实，原审被告人谭华在开庭过程中无异议，并有经庭审举证、质证的谭华的供述，同案人赵岩的供述，证人王亚东、王某等人的证言，集资参与人方华平、任某等人的证言，受案登记表，立案决定书，搜查笔录，公安机关出具的说明及到案经过，集资参与人提供经谭华出具的河南中林汇金实业有限公司借款凭证、汇款记录及汇款凭证，银行业监督管理委员会许昌监管分局出具的复函，许昌市工商行政管理局出具的有关中林汇金事业有限公司相关材料，河南博达会计师事务所有限公司关于谭华涉嫌非法吸收公众存款的司法鉴定意见书，集资参与人的调查笔录，查封决定书，谭华户籍证明等证据证实。
原一审法院认为，原审被告人谭华非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。谭华的辩护人关于本案应当认定为单位犯罪，而非自然人犯罪的辩护意见，经查，中林汇金公司成立的目的就是为了给谭华等人非法吸收公众存款提供便利，故本案不能认定为单位犯罪，该辩护意见不予采纳；关于谭华在非法吸收公众存款活动中所起作用较小，应认定为从犯的辩护意见与本案查证事实及相关的法律规定不符，不予采纳；关于谭华具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关在谭华2016年2月4日经电话通知主动投案前已经掌握了谭华的犯罪情况，且已与2015年10月26日对谭华进行过询问，另检察机关未向本院出示有关谭华自首的相关材料，故该辩护意见不予采纳；关于谭华无犯罪前科，认罪态度好的辩护意见符合案件事实，可予采纳。判决：一、被告人谭华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。二、公安机关查封被告人谭华名下的房产证编号为10020245号及100454**号的房产，经依法处置后，所得款项按比例返还集资参与人本金。
谭华不服原一审判决，上诉称，量刑过重，司法机关处理其财产违法。其辩护人辩护意见为：1、本案应认定为单位犯罪，不应认定为个人犯罪；2、谭华有自首情节；3、一审判决将查封谭华名下的两处房产依法处置并返还集资参与人违法。
本院二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院二审认为，原审上诉人谭华非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，
数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原一审法院依据查明的事实，已对谭华酌情从轻处罚，故谭华量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人关于本案应当认定为单位犯罪，而非自然人犯罪及谭华具有自首情节的辩护意见，经查，原一审法院依据查明的事实，根据相关法律规定，并结合成立公司的目的及公安机关在案发前已经掌握谭华犯罪情况，已依法作出了认定，并详细阐明了理由，故辩护人的意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，判处谭华有期徒刑三年量刑适当，但并处罚金数额不当，依据上诉不加刑的原则，裁定：驳回上诉，维持原判。
许昌市人民检察院的出庭意见为：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，主刑部分量刑适当，但并处罚金金额不当，对谭华违法所得的财物应依照刑法第64条依法处理，建议依法改判。
原审上诉人谭华辩称，本案是单位犯罪，不是自然人犯罪，其有自首情节，其两套房子是合法财产，不应被用来抵偿所欠集资款。其辩护人的辩护意见为：本案应认定为单位犯罪，而非自然人犯罪，谭华有自首情节，谭华名下房产证编号为10020245号及100454**号的房产并非谭华违法所得，故原一审判决第二项错误，应当撤销。
再审庭审中，许昌市人民检察院出示了原一审中出示的书证及证人证言等证据。谭华及其辩护人对证据无异议。谭华的辩护人出示了谭华女儿方俊出具的《关于谭华两套房子的情况说明》、房屋买卖合同、房产证复印件、购房合同、缴纳房款票据等证据，证明谭华的两处房产是其合法财产。许昌市人民检察院对证据无异议。
经再审查明：公安机关查封的谭华名下房产证编号为10020245号及100454**号的房产，均购买于谭华实施非法吸收公众存款犯罪以前。再审查明的其他事实和证据与原一、二审一致。
本院认为,原审上诉人谭华非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判决、裁定认定事实清楚，定罪准确，判处谭华有期徒刑三年量刑适当，但并处罚金数额不当，应予纠正。公安机关查封的谭华名下的两套房产,均购买于谭华实施非法吸收公众存款犯罪以前,故原判决、裁定对该两套房产作出实体处理不当，应予纠正，但应依法责令谭华退赔违法所得。关于谭华及其辩护人认为本案应当认定为单位犯罪、谭华具有自首情节的辩解理由及辩护意见，经查，原一、二审依据查明的事实并根据相关法律规定，已详细阐明了不予认定的理由，故该辩解理由及辩护意见不能成立。关于谭华及其辩护人辩称公安机关查封的谭华名下的两套房产并非谭华违法所得的理由成立，予以采纳。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初14号刑事判决第一项对谭华的定罪及主刑量刑部分；
二、撤销本院（2017）豫10刑终155号刑事裁定及河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002刑初14号刑事判决第二项及第一项对谭华的附加刑量刑部分；
三、原审上诉人谭华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月4日起至2019年2月3日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、对违法所得予以追缴,不足部分责令退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 付向红
审 判 员 王保垠
代理审判员 丁盈盈
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 洪 宇
邮编：461000
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