湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄城刑初字第00130号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人廖艳雄，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月6日被襄阳市公安局襄城区分局取保候审，同年6月15日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人罗红伟，湖北法正大律师事务所律师。
被告人邓建涛，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月17日被襄阳市公安局襄城区分局取保候审，同年6月15日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人曾泽斌，湖北法正大律师事务所律师。
被告人朱庆华，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月22日被抓获，12月23日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人柴继强，湖北凡成律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉（2015）89号起诉书指控被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华犯诈骗罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派代理检察员杨帆出庭支持公诉，被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华及其辩护人罗红伟、曾泽斌、柴继强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月中旬，被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华在湖北省仙桃市何李路安居易宾馆共谋通过发虚假短信实施诈骗。三人商议后，廖艳雄从网上收集到襄阳市四中校长程某及五中校长曹某的身份信息，邓建涛雇人办理程某、曹某的虚假临时身份证，并用该临时身份证分别办理程某、曹某的银行卡及手机卡，朱庆华负责从网上调取程某、曹某的通话清单，从而确定实施诈骗的目标。
2014年11月29日7时30分许，廖艳雄、邓建涛及朱庆华在安居易宾馆内，由朱庆华使用补办的曹某的手机卡（卡号为139××××2092），向襄阳市五中100余名教职工群发“有点小事，帮我打2万元到卡上，农村商业银行卡号62×××86，曹某，办好后回个短信”的短信息。次日18时30分许，廖艳雄、邓建涛及朱庆华开车至仙桃市汉江边，朱庆华又使用补办的程某手机卡（卡号为133××××7889）向襄阳四中70余名教职工群发“有点小事，帮我打2万元到卡上，农村商业银行卡号62×××38，程某”的短信息。
两次群发短信后，收到短信的老师互相沟通后向学校领导汇报，学校随即通知此为诈骗短信，故并无人汇款。三被告人后将补办的手机卡、使用的手机及虚假临时身份证扔掉。
在法庭审理中，公诉人当庭宣读并出示了通话清单、证明材料及到案经过等书证；证人曹某、程某等人证言；被害人冯某、贺某等人陈述；辨认笔录，现场监控视频；被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华的供述与辩解。据此认定三名被告人的行为构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华对公诉机关指控犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均不持异议。
被告人廖艳雄的辩护人辩称，廖艳雄具有法定从轻或减轻处罚情节，廖艳雄系犯罪未遂。对公诉机关指控廖艳雄“犯罪数额特别巨大”有异议，根据相关司法解释，利用发短信对不特定多数人实施诈骗的诈骗未遂，是以发信息条数而不是以信息中的金额来定罪处罚。本案廖艳雄发送诈骗信息仅有100多条，不属于刑法规定的“其他特别严重情节”。建议对其在三年以下量刑。
被告人邓建涛的辩护人辩称，对指控罪名及事实没有异议，但对指控犯罪数额特别巨大有异议，本案不能简单以数字加减认定，本案只是数额巨大。邓建涛系犯罪未遂且有自首情节，具有法定从轻或减轻处罚情节。被告人邓建涛在本案中属从犯，应当减轻处罚。邓建涛系初犯，认罪态度好，其没有造成严重的社会危害结果，建议适用缓刑。
被告人朱庆华辩护人辩称，被告人朱庆华当庭自愿认罪，如实交代自己的涉案事实，具有明显的悔过表现，属于酌定从轻处罚情节。朱庆华在办案中行为情节相对于其他被告人较轻，起次要作用，应酌定从宽。朱庆华一贯表现良好，建议适用缓刑。
经审理查明，2014年11月中旬，被告人廖艳雄在湖北省仙桃市何李路安居易宾馆提议找几个校长或者领导资料，用他们的身份信息办理手机卡、银行卡，然后给他们的下属或者同事发送信息“借钱”诈骗钱财。被告人朱庆华、邓建涛均表示同意通过发虚假短信实施诈骗。三人商议后，被告人廖艳雄从网上收集到襄阳市第四中学校长程某及襄阳市第五中学校长曹某的身份信息。被告人邓建涛找人办理程某、曹某的虚假临时身份证，并雇人用该临时身份证分别办理程某、曹某的银行卡及手机卡。被告人朱庆华负责从网上调取程某、曹某的通话清单，从清单里记录下与程某、曹某通话的手机号码，从而确定实施诈骗的目标。
2014年11月29日7时30分许，被告人廖艳雄、邓建涛及朱庆华在安居易宾馆内，由朱庆华使用补办的曹某的手机卡（卡号为139××××2092），向襄阳市第五中学邹德菊等111名教职工群发“有点小事，帮我打2万元到卡上，农村商业银行卡号62×××86，曹某，办好后回个短信”的短信息。次日18时30分许，廖艳雄、邓建涛及朱庆华开车至仙桃市汉江边，朱庆华又使用补办的程某手机卡（卡号为133××××7889）向襄阳市第四中学张苗苗等63名教职工群发“有点小事，帮我打2万元到卡上，农村商业银行卡号62×××38，程某”的短信息。
两次群发短信后，收到短信的老师互相沟通后向学校领导汇报，学校随即通知此为诈骗短信，故并无人汇款。三被告人后将补办的手机卡、使用的手机及虚假临时身份证扔掉。
2014年12月22日被告人朱庆华在仙桃市被抓获。2015年3月16日，被告人邓建涛到襄阳市公安局襄城区分局古城派出所主动投案，3月17日被取保候审。2015年5月6日，被告人廖艳雄到襄阳市公安局襄城区分局古城派出所主动投案。三名被告人到案后，均如实供述其实施诈骗的事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人程某证言。证实2014年11月30日晚上6、7点左右，其和同事王校长、贺主任在校办公室开会，准备使用自己的电话时发现手机提示已暂停使用。这时贺主任说冯某老师通过他的电话在找其，其就用贺主任电话打给冯老师。冯老师告诉其他在晚上6点左右接到其手机发的短信，说其让他打2万元到一个银行卡上。其听后感觉不对，其没有给任何人发信息。后来其听说约有60余人接到其手机发出的借钱短信。其手机号码为133××××7889，其从来没有在银行开过账号为62×××38的银行卡。
2、证人贺某证言。证实2014年11月30日16时50分许，其给程某校长打电话，对方状态为关机。17时20分，其和王校长等人在会议室开会，其问程校长他的手机怎么关机了。程校长说他没有关机，并现场拨打他的电话133××××7889，既打不进去也打不出来。程校长以为电话出了问题。半个小时后，冯某老师给其打电话说程校长给他发了信息，问其程校长是不是有什么事。其让他把信息转发给其。其收到信息内容是：“有点小事，帮我打2万元到卡上，农村商业银行62×××38程某，18：5811月30日”。其就给冯某老师回电话说，其和程校长在一起，可能是诈骗。程校长后来报警了。
3、证人王某甲证言。证实内容同贺某。
4、证人胡某证言。证实其是洪湖市文泉电信营业厅工作人员。2014年11月30日下午其在当班，大约15时30分，有个年龄约40多岁的男子问其能不能异地补手机卡，其答可以，并告诉他要用本人身份证办理。男子拿出身份证说补办湖北襄阳市的卡。后来该男子带着另外一个男子进营业厅，拿出一张程某的临时身份证给其，其在电脑中查询核实身份证号码和要补办卡号的原始登记是一致的，其就补办了一个卡号为133××××7889的手机卡给他。补办的登记单还在营业厅。
5、证人冯某证言。证实其手机号为189××××5667，在2014年11月30日18时51分收到以校长程某名义发送的要求打2万元到银行卡上的信息，其怀疑是诈骗短信。其打电话给学校主任贺某并将该短信转发给了他，确认是诈骗短信，到了20时10分其手机就收到了校办发送的防诈骗提醒短信。
6、证人李某甲、刘某证言。证实内容同冯某。
7、襄阳四中张苗苗等53名老师书写的证明材料。均证实2014年11月30日收到诈骗短信。
8、证人曹某证言。证实2014年11月28日下午4点30分的样子，其在襄阳五中开会把手机关机了。会后6点其开机发现其电话无法接打电话。11月29日上午，其同事打电话给其家属问是否需要用钱，并告诉其家属收到的短信内容是“有点小事，帮我打两万元到卡上，请速办，农商行卡号62×××86。曹某。办好后回短信”。其家属给其讲了之后其就知道是诈骗短信。其让其司机用其身份证办理了新卡，其接打电话就正常了，用了十来分钟后又不能接打电话。其在当晚8点钟到新五中门口农商银行将诈骗的卡号进行冻结，其查了一下开户行是11月27日在监利县农商银行用其临时身份证开的户，身份证号码与其身份证号码一致。其安排学校办公室人员对全校教师及工作人员进行告知，并报案。其手机号为139××××2092。
9、证人潘某证言。证实其是监利县信用合作社的柜员。2014年11月28日上午8点半左右有人持曹某的临时身份证在柜台办理一张银行卡，留有电话号码150××××5498。
10、证人徐某证言，证实内容同潘某。
11、证人夏某证言。证实其是监利县移动营业厅营业员，2014年11月28日下午有名男子持临时身份证办理了异地补卡手续。
12、书证：
（1）襄阳五中邹德菊等51名老师书写的证明材料。均证实2014年11月29日收到“有点事，帮我打两万元到卡上，农商行卡号62×××86。曹某，办好后回短信”的信息。发短信手机号为139××××2092。
（2）调取的曹某139××××2092手机号码通信详单。证实2014年11月1日至11月30日短信共计216条。
（3）襄阳市五中出具的2014年11月29日教师及职工收到诈骗短信的人员名单及电话号码清单，共计111名。
（4）证人襄阳五中丁某、王某乙、李某丙等20名教师出具的书面证明材料。均证实2014年11月29日收到短信情况。
（5）情况说明。证实2014年11月29日上午7：45分左右襄阳五中高二年级组老师收到短信。
（6）证人李某乙、万某、王某丙等20名教师手机短信照片。证实收到短信内容。
（7）湖北省农村信用社（商业银行、合作银行）个人业务申请书时间为2014年11月27日。
（8）程某临时身份证复印件。
（9）卡号为62×××38的账户明细查询，账户余额为20元。
（10）湖北省电信有限公司荆州市分公司业务登记单、补卡信息。
（11）监利县农村信用合作联社红城信用社开户信息。证实以程某名字开户卡号为62×××38银行卡，开户日期为2014年11月28日。
（12）2014年11月30日21：03：24电信查询133××××7889发短信电话清单，襄阳四中教师名字及电话号码，共计发送短信63条。
（13）湖北省农村信用社（农商银行）个人业务申请书。时间为2014年11月27日，姓名为曹某。
（14）曹某临时身份证复印件、中国移动业务受理单记载2014年11月28日曹某补办电话卡139××××2092。
13、辨认笔录。朱庆华指认出9号邓建涛是和他一起诈骗的人、指认出3号廖艳雄是和他一起诈骗的人。
邓建涛指认出8号廖艳雄是和他一起诈骗的人。
朱庆华辨认“小工”视频照片。
14、抓获经过。证实2014年12月22日朱庆华在仙桃市被抓获。
15、到案经过。证实2015年3月16日，邓建涛到古城派出所投案。3月17日被取保候审。
2015年5月6日，廖艳雄到古城派出所投案。涉案“小工”在逃，未抓获。
16、朱庆华、廖艳雄、邓建涛户籍信息。
17、被告人朱庆华供述。证实2014年11月中旬，其和廖艳雄、邓建涛一起在安居易宾馆，廖艳雄提议找个学校校长或者领导的电话和身份证信息然后补办他们的手机卡，使用他们的身份信息到银行开卡，之后到网上调取机主通话记录，给通话记录里联系人发信息借钱，弄到钱大家一起分。其同意了，问他怎么搞。廖艳雄告诉其，其他的不用其操心，让其就是发信息。一个星期后，廖艳雄给其打电话说拿到了两个人资料，他找人到外地重新办理一张银行卡，办出来后联系。第二天，其和廖艳雄、邓建涛一起驾车到监利县。廖艳雄与一个“小工”联系上，小工说银行卡已经办好，手机卡没有办好。廖艳雄让小工把手机卡也补办好。补办之后其就用新补办的卡拨打10086查询了手机密码。其找了个网吧在网上查到该号码的通话记录。后来回到仙桃找了个宾馆住下，2014年11月29日早上其把想好的短信内容按照事先查好的通话手机号码群发出去。短信内容是：“有点事情，帮我打2万元钱到卡上”。群发出去后其收到其中一条短信回信说，那边已经报警了。其和廖艳雄等人很害怕就把买来的新手机丢掉。丢掉手机后的一天就是2014年11月30日下午，廖艳雄、邓建涛又带其和小工一起到洪湖补办了另外一张手机卡，这次补办的是一张电信133的，具体号码记不得。办完后就回仙桃，其又用同样的手段调取了通话记录、群发了短信，发了大约五、六十条，发了之后没收到汇款，就把手机丢到襄河里了。
18、被告人邓建涛证言。证实2014年11月份一天下午，其和廖艳雄在安居易宾馆开了一个房间，廖艳雄把朱庆华喊过来了。廖艳雄说最近手上没有钱花，想找几个校长的资料，利用他们的身份证办手机卡和银行卡，找他们的熟人借钱，搞点钱花。朱庆华说不懂，廖艳雄让他只负责调通话记录和群发短信。朱庆华同意了。然后其和廖艳雄在商量好的第三天到武汉汉阳王家湾附近一个电线杆上找到了办假证的人的电话号码。回仙桃后的三、四天后，廖艳雄对其说朱庆华已经核实了资料是正确的。其就和廖艳雄在其家用其的手机打给办假证的人，让他办理一张其真实身份的假的临时身份证。并按对方要求付款。其收到假证后，其和廖艳雄、朱庆华一起到仙桃邮政储蓄用这个其的假的临时性身份证开了一张储蓄卡。确认假的临时身份证可以开银行卡后，廖艳雄询问得知临时身份证可以办理手机卡。过了半个月，廖艳雄拿到了二个校长的资料，朱庆华核实资料属实后，其在其家用其手机给上次办假证的人联系，把这两个校长资料发给了对方，把在街上找的小工照片发过去。后来其和朱庆华、廖艳雄一起到武汉蔡甸区拿到了办好的二个假临时身份证给了办假证的200元，然后回到了仙桃。其回仙桃后在街上找到一个打小工的让他拿着两个假临时身份证到农商银行开立两个账户，其给了他1000元。过了几天其和朱庆华、廖艳雄三人开车到监利县，小工说手机卡没有办好。廖艳雄打听到有营业厅可以办，就让朱庆华和小工到营业厅补办卡。然后在网吧调取事主的通讯记录，之后回到仙桃市。第二天早上朱庆华群发短信，发完之后没有收到钱，就把作案使用的手机和卡还有银行卡丢到襄河里了。又过了几天，三人抱着试试态度带着小工到洪湖，用同样方法由朱庆华和小工补办了一个校长手机卡，当晚回到仙桃，朱庆华在网吧调取了该校长通讯记录，由朱庆华群发短信，群发完后没有人汇款，三人就把手机和卡还有银行卡丢到河里了。廖艳雄给其看找的资料时其记得一个是襄阳四中的校长，一个是襄阳五中的校长。作案使用的手机是各买各的。其买了两部，一部用来互相联系，一部用来和办假证的联系。朱庆华也买了两、三部，一部用来和我们联系，一部用来和四中校长群发短信，一部用来和五中校长群发短信。廖艳雄也有两部，一部用来和我们联系，一部用来绑定银行卡。买手机费用都是自己承担的。在第一次安居易宾馆商量好之后三人就各自启用自己的新手机号码互相联系。
19、被告人廖艳雄供述。证实2014年11月中旬，其和邓建涛、朱庆华在仙桃市安居易宾馆一房间内玩，其提到听别人讲在网上弄2个校长或者领导的资料，伪造他的身份证，然后用假身份证办他的银行卡、手机卡，用手机给他同事或者下属发短信借钱。邓建涛和朱庆华听后都说行。三人商量朱庆华懂电脑他负责操作电脑发送短信。其和邓建涛搞资料。其后来到网吧上网通过搜寻“购买资料”，让卖资料的先给其提供几份资料核实真假。朱庆华后来按照提供的资料核实有2个襄阳中学校长身份信息是真实的。其和邓建涛到武汉找办假证的人办理了2个假身份证，回到仙桃后，邓建涛在街上找了个小工去办了2张银行卡。11月底，其和邓建涛、朱庆华开车到监利。邓建涛请的小工去办了手机卡。办完后一起回到仙桃，朱庆华在网上查询手机卡的通话清单。第二天早上朱庆华用办的卡通过手机群发短信，短信内容为“有点小事，借2万元钱打到卡上”。具体发了多少短信其不清楚。短信发出去后没有人汇钱到卡上，三人就把办的假身份证和手机卡扔到河里了。第二天，三人不甘心，说还有一个资料再试一次。邓建涛联系小工后四人开车到洪湖，朱庆华和小工去办了手机卡。然后回到仙桃朱庆华在网上调取办理好的手机卡通话记录清单。三人开车到汉江边上，朱庆华在车上将用假身份证办的手机卡安到专门买的手机上，群发短信，短信内容还是与上次一样。发了多少短信其不知道。发短信时天快黑了，是下午六、七点样子。小工在办银行卡时办的有手机短信提醒功能，有人汇钱会收到短信。发完短信有一个多小时样子没有人汇钱，三人就把手机、假身份证、手机卡扔了。
本院认为，被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华以非法占有为目的，通过发送虚假的诈骗短信，意图骗取数额特别巨大的钱财，情节严重，其行为已构成诈骗罪。本案三被告人诈骗钱财的目的由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华构成诈骗罪，并认定三名被告人系犯罪未遂的观点成立。被告人廖艳雄、邓建涛有自首情节，主动缴纳罚金，可以减轻处罚。被告人朱庆华到案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人廖艳雄、邓建涛、朱庆华均行为积极，分工明确，相互配合，作用相当，不宜划分主、从犯。三名被告人的辩护人辩称，三名被告人系犯罪未遂，被告人廖艳雄、邓建涛有自首情节，被告人朱庆华自愿认罪，认罪态度较好，系初犯的辩护意见成立。被告人邓建涛、朱庆华的辩护人辩称，邓建涛、朱庆华在本案中作用相对较轻，系从犯的辩护观点，与本院庭审查明事实不符，本院不予采纳。被告人廖艳雄的辩护人及被告人邓建涛的辩护人辩称，对公诉机关指控“犯罪数额特别巨大”有异议。根据相关司法解释，利用发短信对不特定多数人实施诈骗的诈骗未遂，是以发信息条数而不是以信息中的金额来定罪处罚。本案发送诈骗信息仅有100多条，不属于刑法规定的“其他特别严重情节”，建议适用缓刑的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的解释，本案中三名被告人明知使用的是真实的校长手机号码，发送174条诈骗短信给与校长手机号码有关联的相对特定的人员，涉案数额特别巨大，其犯罪行为符合该解释规定，应按照该解释定罪处罚，故其此项辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱庆华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二万元；
二、被告人廖艳雄犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元；
三、被告人邓建涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人朱庆华刑期自2014年12月22日起至2021年6月21日止；被告人廖艳雄刑期自2015年6月15日起至2020年10月14日止；被告人邓建涛刑期自2015年6月15日起至2020年10月13日止（已扣除先期羁押1日）；三名被告人所判罚金均已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 莉
审 判 员 高 红
人民陪审员 方 伟
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李明杰