安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终355号
上诉人（原审被告）：黄山鑫赢再生资源有限公司，住所地安徽黄山工业园区，统一社会信用代码913410035770574153（1-1）。
法定代表人：李永芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄山市黄山区富溪花木有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区仙源镇，组织机构代码69414584-4。
法定代表人：袁效鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张峰，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：詹鸣，安徽詹鸣律师事务所律师。
上诉人黄山鑫赢再生资源有限公司（以下简称鑫赢资源公司）因与被上诉人黄山市黄山区富溪花木有限公司（以下简称富溪花木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院2017年4月26日作出的（2017）皖1003民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫赢资源公司的委托诉讼代理人胡坤、胡梦茜，被上诉人富溪花木公司的委托诉讼代理人张峰、詹鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫赢资源公司上诉请求：一、撤销原判，驳回富溪花木公司的全部诉讼请求；二、由富溪花木公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审适用法律错误。1.一审认定卞英喜的签字行为构成表见代理，系适用法律错误。卞英喜非鑫赢资源公司的法定代表人，其并非以鑫赢资源公司名义签订协议，不符合表见代理的构成要件。2.案涉工程至今未完工，导致排污设备至今无法安装，没有交付使用，付款条件未成就。3.一审口头驳回鑫赢资源公司的造价鉴定申请，适用法律错误。二、一审认定事实错误。鑫赢资源公司对卞英喜签订的协议未予认可，该协议对鑫赢资源公司无约束力。审计机构的证明表明在卞英喜与富溪花木公司签订协议后，双方同意委托第三方机构审计。富溪花木公司在协议约定的审计期限届满后仍同意鑫赢资源公司委托审计，足以证明双方之间的协议已实际变更。协议约定2016年10月5日前完成审计，有违常理，也显失公平。
富溪花木公司答辩称，在双方当事人签订的零星工程施工协议书上，卞英喜在法定代表人处签名，且签约前的相关工程谈判全部由卞英喜负责。工程竣工后，鑫赢资源公司以各种理由拖延验收与决算。经多次催促，在卞英喜的办公室，双方就结算事宜签订协议。卞英喜与鑫赢资源公司法定代表人李永芳系夫妻关系，富溪花木公司有理由相信卞英喜有权代表公司，卞英喜的行为符合表见代理的构成要件。原审认定协议有效，符合法律规定。鑫赢资源公司直至2016年11月23日才委托审计，且未通知富溪花木公司，应当根据协议约定认可富溪花木公司的决算价。
富溪花木公司向一审法院起诉请求：1.鑫赢资源公司立即支付剩余工程款1096997.51元；2.本案诉讼费由鑫赢资源公司负担。在诉讼过程中，富溪花木公司撤回了有关配电房及自行车棚72936.37元的工程款诉讼请求，诉讼请求变更为1024061.14元。
一审法院查明：富溪花木公司是从事花木生产、销售、生态观光、园林绿化、养护及技术咨询服务的有限责任公司，在行政主管部门核发的经营范围中包括了可承揽零星工程（园林绿化中的整地、栽植及小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑、广场铺装、驳岸、单跨10米以下的园林景观、人行桥梁、码头以及园林设施、设备安装项目）。鑫赢资源公司是从事废旧物资回收、废旧金属加工、销售，PET瓶片回收、加工、销售的有限责任公司。2015年10月10日，富溪花木公司与鑫赢资源公司以书面形式签订了零星工程施工协议书，约定富溪花木公司承建鑫赢资源公司厂区内的厂区大门、零星工程、污水处理池工程，工程造价按实际完成决算为准，承包方式由富溪花木公司包工包料。代表鑫赢资源公司签字的是注明为“法定代表人”的卞英喜，代表富溪花木公司签字的是法定代表人袁效鸣。在协议书签订时富溪花木公司实际已施工，但双方未办理开工进场手续。同年中秋节前，富溪花木公司认为已实际完成施工,撤离施工现场，亦未办理撤场手续和竣工验收手续。同年9月15日即农历中秋节当天，富溪花木公司的工地项目负责人张峰在鑫赢资源公司办公楼内标识为“董事长”的办公室里找到卞英喜，双方经协商就支付工程款的方法达成协议。协议内容为：“双方于2016年9月15日达成协议：甲方于2016年10月5日前把乙方在9月18日上报的所有工程量审计全部结束。定于10月17日前全部工程款结算清。逾期审计，甲方认可乙方决算。以上协议，双方均认可。甲方卞英喜签字，乙方张峰签字。”富溪花木公司所聘请的员工韩海军、王余良、慈龙学、阮成才在场目睹了协商过程并以见证人身份在协议上签字。同年9月18日，富溪花木公司将其制作的四份工程决算书:1.污水处理池决算书750093.31元；2.厂区大门决算书135525.03元；3.2015年零星工程150965.46元；4.2016年零星工程507477.34元，合计1544061.14元送达给鑫赢资源公司，卞英喜在文件送签单上签收。之后，鑫赢资源公司并未按该协议约定的期限内通知富溪花木公司履行相关手续启动工程审计，直至同年的11月23日才与案外人安徽华岳工程咨询有限公司黄山分公司签订业务协议书，委托该公司就诉争工程进行造价审计。2017年1月25日，案外人出具书面证明“因施工单位（富溪花木公司）拒绝审计结果发表意见确认结果，造成我司至今无法出具正式审计报告。”鑫赢资源公司在协议书签订后陆续支付了富溪花木公司工程款52万元。
一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、案涉的零星工程协议书、协议是否有效；二、富溪花木公司的诉讼请求能否成立。
焦点一：鑫赢资源公司抗辩富溪花木公司没有诉争工程的施工资质，案涉合同无效。经查，富溪花木公司在行政主管部门核发资质证书上有承接零星工程的资质，诉争工程包括了零星工程、厂区大门、污水处理厂池，故富溪花木公司的施工行为属于超资质范围经营，对其处理属于行政主管机关职权。作为发包方的鑫赢资源公司应对承包人的民事行为能力负有谨慎审查之义务，而作为承包方的富溪花木公司负有将自己的民事行为能力诚实告知之义务，然而双方均没有履行其各自职责，故对签订合同的后果均负有一定责任。鑫赢资源公司认为卞英喜不是该公司法定代表人，无权代表公司对外签订合同。经查，卞英喜虽然在工商注册营业执照上不是法定代表人，但在整个施工期间以该公司名义行使相关职权，零星工程协议书盖有该公司印章，又以文字形式特别注明系“法定代表人”，第二份协议书时是在标识为“董事长”的办公室中与富溪花木公司的代理人张峰签订的，因此作为合同相对人已尽了必要的审查义务，卞英喜的签字行为构成表见代理，鑫赢资源公司对由此产生的结果应承担相应的法律责任。
焦点二：鑫赢资源公司认为诉争工程存在多处质量问题，至今未办理竣工验收手续，富溪花木公司无权主张工程款。关于工程质量问题，鑫赢资源公司仅提供了污水处理池一组照片、与第三人的合同，缺乏其他证据佐证，证据证明力低，该抗辩观点不能成立。至于未办理竣工验收手续问题，因双方当事人在2016年9月15日的协议书中确定了支付工程款的原则。该协议书确定鑫赢资源公司应在2016年10月5日前将富溪花木公司于2016年9月18日前上报的工程量审计全部结束，逾期则按富溪花木公司上报的工程量结算。根据查明事实，富溪花木公司于2016年9月18日已通过书面形式向鑫赢资源公司送达了除配电房和自行车棚外的工程量，卞英喜也在文件送签单上代表鑫赢资源公司签收，说明富溪花木公司已尽了该协议书所确定的义务，而鑫赢资源公司迟至2016年11月才启动审计，明显属于违约行为。该协议书系双方当事人自愿签订，既没有违反法律强制性规定，也没有损害第三人的利益，应认定合法有效，故鑫赢资源公司应支付富溪花木公司所施工的污水处理池、厂区大门工程、2016年零星工程、2015年零星工程价款1544061.14元。富溪花木公司在诉讼过程中撤回了有关配电房及自行车棚部分即72936.37元的工程款诉讼请求，是对其民事权利的处分，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：鑫赢资源公司于判决生效后30日内一次性支付富溪花木公司1024061.14元。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14673元，由鑫赢资源公司负担13620元，富溪花木公司负担1053元;保全费5000元，由鑫赢资源公司负担4700元，富溪花木公司负担300元。
二审庭审中，鑫赢资源公司提交了：1.零星工程施工协议书一份，在该协议书上，富溪花木公司张峰书写“该协议仅证明张峰完成施工该工程，与决算无关”，证明张峰承诺合同与决算无关；2.便签一份，张峰于2016年11月23日书写“只认可上部结构的砼、钢筋数量，其他待下部进行计算”，证明张峰曾与鑫赢资源公司进行审计，并同意对下部继续进行结算。
富溪花木公司的代理人张峰对前述证据上其本人的签名认可，但对相关证明目的不认可。
本院认证认为，双方在一审对零星工程施工协议书均无异议，鑫赢资源公司二审提交的张峰在协议上书写的内容与本案争议无关，本院对其与本案的关联性不予认定；对张峰签字的便签，无审计单位人员签名或盖章，内容不能反映是审计单位作出审计的情况，张峰书写的内容不能直接证明其同意继续审计从而变更了原协议的内容，对其关联性不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，卞英喜与鑫赢资源公司的法定代表人李永芳系夫妻关系。双方陈述案涉零星工程施工协议系由卞英喜与富溪花木公司协商谈判，鑫赢资源公司的出纳、办公室负责人分别系李永芳的女儿、女婿。
本院认为，本案争议的焦点是：一、卞英喜签订2016年9月15日协议的行为是否构成表见代理；二、一审依据富溪花木公司结算价认定本案工程款是否符合法律规定。
焦点一：从现有证据看，卞英喜与李永芳系夫妻，其代表鑫赢资源公司与富溪花木公司进行案涉合同的协商谈判、签订合同，并在合同法定代表人栏签字，且经鑫赢资源公司盖章确认。卞英喜在鑫赢资源公司办公，并为该公司商谈业务。卞英喜的行为在客观上形成其具有代理权的表象。同时，鑫赢资源公司的相关工作人员系法定代表人李永芳的女儿、女婿，富溪花木公司有理由相信卞英喜能够代表鑫赢资源公司签订案涉工程结算协议。一审法院认定卞英喜签订协议的行为构成表见代理是正确的。
焦点二：2016年9月15日的协议约定鑫赢资源公司于2016年10月5日前将富溪花木公司上报的工程量审计结束，逾期审计，鑫赢资源公司认可富溪花木公司的决算。鑫赢资源公司确认于2016年9月18日收到富溪花木公司报送的工程决算文件，但直至2016年11月23日才与案外人签订部分项目的审计业务协议，显然构成逾期送审。一审根据双方协议约定认定富溪花木公司报送的结算价，符合法律规定。鑫赢资源公司没有证据证明双方就协议约定进行了变更。一审在认定该结算价的前提下，对鑫赢资源公司的工程造价鉴定申请不予准许，符合法律规定。
综上，鑫赢资源公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14016元，由上诉人黄山鑫赢再生资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一七年八月三日
书记员 戴位峘
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。