重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终968号
上诉人（原审原告）：李德权，男，生于1967年3月22日，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人（特别授权）：程礼元，重庆周立太（开州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘先杰，男，生于1965年1月20日，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人（特别授权）：李枝斌，重庆四方律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：李明，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市开州区鸿发商贸有限责任公司，住所地重庆市开州区新城平桥盛山街，统一社会信用代码9150023408101222。
法定代表人：王道富，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：胡瑞怀，男，生于1950年2月9日，汉族，公司员工，住重庆市开州区。
上诉人李德权、刘先杰因与被上诉人重庆市开州区鸿发商贸有限责任公司（以下简称鸿发公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初7069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李德权上诉请求：撤销原判第二项，改判支持李德权一审诉请。主要事实和理由：李德权所经营的小卖部客观存在，刘先杰的行为已造成小卖部经营损失。李德权未能举证证明每天有250元/天的经营收入，并不能否认小卖部的经营损失。刘先杰要拆除墙体，也应该以合法的方式维权，而不应暴力拆除。
刘先杰上诉请求：撤销原判，改判驳回李德权一审诉请。主要事实和理由：刘先杰因经营需要对自己房屋内自砌的墙壁进行改建，是行使自己的�当权利，且李德权同意拆除，不存在侵权。鸿发公司在刘先杰的仓库自砌墙后面搭建的所谓“小卖部”系违章建筑，侵害了上诉人刘先杰的权益。原判要求刘先杰恢复已拆除的墙体系强加给刘先杰的义务。
鸿发公司二审辩称，鸿发公司仅是将小卖部出租给了李德权，未对小卖部实施损坏行为，也没有终止或收回李德权对小卖部的使用权，不应承担侵权责任。
李德权向一审法院起诉请求：判令刘先杰恢复房屋原状，刘先杰、鸿发公司连带赔偿损失250元/天至恢复房屋原状之日止。
一审法院认定事实：2002年5月10日，刘先杰与开县工业物资贸易总公司签订《集资修建仓库协议书》，开县工业物资贸易总公司同意刘先杰在金贸路职工住宅C栋一楼中1号修建仓库一个，仓库面积25.2平方米（结算以验收面积为准），价格每平方米350元。开县工业物资贸易总公司负责房屋的砌筑、水泥地面，刘先杰安装卷帘门，室内装修由刘先杰负责。在房屋竣工验收后（同时刘先杰已将全部款交清），开县工业物资贸易总公司将仓库交付给刘先杰，并按规定及时办理房屋所有权证和土地使用证，其他按政策、法律规定。同日，刘先杰与开县工业物资贸易总公司签订《集资修建门市协议书》，开县工业物资贸易总公司同意刘先杰在金贸路职工住宅院内修建门市一个，门市号数为5号，门市面积51.408平方米（结算以验收面积为准），价格每平方米3000元。开县工业物资贸易总公司负责房屋的砌筑、水泥地面、安装卷帘门，室内装修由刘先杰负责。在房屋竣工验收后（同时刘先杰已将全部款交清），开县工业物资贸易总公司将门市交付给刘先杰，并按规定及时办理房屋所有权证和土地使用证，其他按政策、法律规定。开县工业物资�易总公司将仓库和门市建好后已交付与刘先杰使用，刘先杰将仓库后墙及防盗门一道用砖封闭。2013年9月27日，刘先杰及其妻张远林将仓库及门市作商服用房取得了仓库及门市合二为一的房地产权证。2003年4月22日，原开县工业物资贸易总公司重新组建成立即鸿发公司。鸿发公司根据小区业主意见在刘先杰仓库后墙处修建了一值班室（含李德全经营的小卖部）。2003年7月31日，鸿发公司与李德权签订房屋使用协议，协议约定：鸿发公司新城工贸宿舍内小卖部一间的使用权，于2003年7月31日公开竟卖，李德权以25000元价格竟标；使用年限30年，从2003年7月31日起至2033年7月31日止；本小卖部无房屋产权证，李德权在使用权年限内可以转让使用权，经营执照由李德权负责，李德权服从工贸宿舍物业管理。随后李德权在此小卖部向小区居民提供副食、烟、酒、日杂等商品。鸿发公�将所收取的房屋使用费用于小区物业管理。2016年10月中旬，刘先杰为了将自己仓库后门继续打开，将其仓库后墙体部份推倒，砖头及其渣物散落在李德权所经营的门市内，2016年10月24日开始，李德权所经营的门市完全停止经营。
一审法院认为，2003年7月31日，李德权通过与鸿发公司协议取得开县新城工贸宿舍内小卖部一间的使用权，并对小区居民提供副食及日用品的供应。虽鸿发公司对该小卖部没有取得房屋所有权，且该小卖部与刘先杰所有的仓库后墙体相连，但该小卖部是否系违法建筑、是否影响刘先杰的通行、采光，刘先杰应该通过有关机关予以解决。刘先杰自己将其仓库后墙体部份推倒，致使砖头及渣物散落在李德权所经营的小卖部内，从2016年10月24日开始，李德权所经营的小卖部无法经营。刘先杰的行为侵害了第三者即李德权的权益，应当承担相�的侵权责任。刘先杰提出李德权同意其拆除墙体进行装修，拆除自己的自墙，不涉及到侵害李德权的权利，请求驳回李德权的诉讼请求，并提供了与李德权的通话录音光盘及通话内容整理笔录予以证明。李德权质证认为，该通话是刘先杰侵权事实发生后才与其通的电话，其是在没有办法的情况下才答应的刘先杰拆除墙体。刘先杰提供的录音光盘不能证明是在拆除其仓库后墙体之前与李德权的通话录音，对其主张不予支持。李德权自2016年10月24日起其小卖部无法经营，其要求刘先杰对该小卖部恢复房屋原状的主张符合法律规定，予以支持。李德权还要求刘先杰、鸿发公司连带赔偿其小卖部经营损失250元/天至恢复房屋原状之日止。李德权未在规定的时间内向提供经营损失的证据，应当承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由刘先杰在判决生效后七日内恢复其位于开县（现开州区）文峰街道富厚街281号门市靠李德权经营的小卖部一方所拆除墙体；驳回李德权的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由刘先杰负担。
二审期间，当事人向本院举示了如下证据：1.上诉人李德权举示收据若干，拟证明其实际经营了小卖部；2.上诉人刘先杰举示限期拆除违法建筑决定书一份，拟证明涉案小卖部系违章建筑，行政主管部门已责令限期拆除；3.被上诉人鸿发公司举示房产面积测算报告书、土地证房产证发领登记册，拟证明涉案墙体原来是封起来的。
本院经审理查明的主要案件事实与一审查明的一致，予以确认。另查明，2017年5月24日，重庆市开州区规划局向鸿发公司作出限期拆除违�建筑决定书，认定涉案小卖部系违法建筑，责令其三日内拆除。
本院认为，本案的争议焦点为：1.李德权是否有权要求刘先杰恢复涉案墙体；2.刘先杰、鸿发公司是否应对李德权的经营损失承担侵权赔偿责任。
关于李德权是否有权要求刘先杰恢复涉案墙体的问题。涉案墙体系刘先杰所有，刘先杰对涉案墙体进行改建装修系行使自己的业主权利，并无不当。虽然刘先杰改建装修涉案墙体影响到李德权对小卖部的使用，但因小卖部系鸿发公司擅自建设的违法建筑，李德权不得基于其对违法建筑的使用对抗或限制刘先杰作为业主所享有的合法权利，故李德权无权要求刘先杰恢复涉案墙体。关于刘先杰、鸿发公司是否应对李德权的经营损失承担侵权赔偿责任的问题。如前文所述，刘先杰对涉案墙体进行改建装修系合法行使自己的业主权利，对因此导致李德权无法继续经营小卖部并无过错，不构成侵权，不应对李德权的经营损失承担侵权赔偿责任。而鸿发公司并未实施侵权行为，李德权向其主张侵权赔偿缺乏事实及法律依据。
综上所述，上诉人李德权的上诉请求不能成立；上诉人刘先杰的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院根据二审查明的新事实，对原判予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初7069号民事判决；
二、驳回上诉人李德权的诉讼请求。
一审案件受理费25元、二审案件受理费100元，合计125元，由上诉人李德权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 超
代理审判员 沈 平
代理审判员 吴 丹
二〇一七年六月十四日
书 记 员 蹇佳莉