广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）中中法知刑终字第4号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈朝阳，男，1982年2月2日出生于河南省西平县，汉族，高中文化，中山市古镇金盾电源科技厂（个体工商户）的业主，户籍所在地河南省西平县。2013年9月10日因本案被羁押，同日因本案被刑事拘留，2013年10月17日经中山市第二市区人民检察院批准逮捕，同日由中山市公安局执行逮捕。
辩护人董良启、白彩霞，均系广东卓正律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人陈朝阳犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年7月18日作出（2014）中二法知刑初字第15号刑事判决。原审被告人陈朝阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院检察员钟桦出庭履行职务。上诉人陈朝阳及其辩护人董良启、白彩霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，商标注册号为1219955的“UL”注册商标的权利人是美国UL安全实验所，注册有效期限为1998年10月28日至2008年10月27日止，核定使用的商品类别是第9类，包括电源插头、通用开关用变阻器、直流插座等。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册的有效期限为2008年10月28日至2018年10月27日止。商标注册号为第1219964号的“RU”注册商标的权利人为美国UL安全实验所，注册有效期限为1998年10月28日至2008年10月27日止，核定使用商品为第9类，包括电容器、变压器、直流插座、电流开关等。经核准，该商标续展注册的有效期限为2008年10月28日至2018年10月27日止。
2011年9月6，陈朝阳投资成立了个体工商户中山市古镇金盾电源科技厂（以下简称金盾厂），经营范围为研发、生产、销售电源开关。为牟取非法利益，陈朝阳以该厂为据点，未经“UL”“RU”注册商标的权利人美国UL安全实验所许可，擅自在该厂生产加工的电源产品上张贴上述注册商标；同时，陈朝阳还购入明知是假冒“UL”“RU”注册商标的电源产品用于销售。
2013年9月10日，公安人员在金盾厂内抓获陈朝阳，当场查获假冒“UL”“RU”注册商标的电源产品43607个，其中为该厂生产的有24869个，价值223036元；陈朝阳外购但尚未对外销售的假冒“UL”“RU”注册商标的电源产品18738个，价值201393元。同时，查获印有“UL”“RU”字样的标签200000个、销售单、销售合同及报价表等物品。
权利人美国UL安全实验所的委托人伍勒机电技术（上海）有限公司（以下简称伍勒公司）出具证明，内容为美国UL安全实验所未授权金盾厂生产、仓储、销售标有“UL”“RU”注册商标的产品，经鉴定，在金盾厂扣押的开关电源产品及标识为假冒“UL”“RU”注册商标的产品。将扣押的被控侵权产品上使用的“UL”“RU”标识与上述注册商标进行比对，二者实质相同。
上述犯罪事实，有商标注册证，广州保邦知识产权服务有限公司（以下简称保邦公司）的投诉书、授权委托书、介绍信、调查材料及相关案例，声明及鉴定证明，公安机关的抓获及缴获经过、搜查笔录、现场照片、扣押、处理清单、扣押物品照片，查获的金盾厂的销售单及销售合同，查获的电源开关照片及单价明细表，杜某某提供的CE、ROHS的认证证书，个体户机读档案登记资料，办案说明，证人李某某、陈某某的证言及辨认笔录，陈朝阳的供述、辩解及网上身份信息等证据证实，足以认定。
原审法院认为，关于辩护人所提公诉机关指控的犯罪金额没有说服力的辩护意见，经查，陈朝阳在电源开关照片及单价明细表中确认每种型号产品的销售单价，公诉机关据此确定被控侵权产品的价值合法、合理，故辩护人的该点辩护意见不能成立。关于陈朝阳及其辩护人所提陈朝阳使用的“UL”“RU”标识为证明商标，而假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪中的“商标”是商品商标，故陈朝阳不构成犯罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”因此，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条所规定的“注册商标”包含了“证明商标”，陈朝阳假冒“UL”“RU”证明商标亦构成犯罪，故对陈朝阳及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。伍勒公司获得美国UL安全实验所的授权，其有资格根据权利人的授权对使用“UL”“RU”标识的产品的真伪进行鉴定，并出具鉴定报告，故辩护人认为伍勒公司的鉴定结论不具备法律效力的辩护意见不能成立。对辩护人所提公诉机关没有证据证明陈朝阳明知所购商品上的商标是假冒注册商标而仍销售的辩护意见，经查，陈朝阳的供述证实，其在办理CE认证时，曾咨询过UL认证标识，只是由于认证费用过高，才没有办理，且清楚有很多人都在非法使用UL认证标识，陈朝阳在出差时亦会主动保留其他厂家的电话，再交由陈某利采购被控侵权产品，采购回来后，陈朝阳亦会签名确认，证人陈某某的证言可证实，陈朝阳会把握外购电源的整体备货情况，外购回来的产品销售前不会再进行改动或加工，被查获的电源在仓库内存放了很长时间，以上事实能够证实陈朝阳对采购假冒注册商标的电源然后销售的事实是清楚的，辩护人的该点辩护意见没有依据，不予采纳。陈朝阳的家庭及工厂的经营状况不是法律规定的从轻处罚的情节，对辩护人的该点辩护意见亦不予采纳。
综上，陈朝阳无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处；且又销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为又已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。陈朝阳在判决宣告前犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应数罪并罚。陈朝阳销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控陈朝阳犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。对陈朝阳及其辩护人所提陈朝阳不构成犯罪的辩护意见，经过上述分析，应不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十三条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第二条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见的通知》第九条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、陈朝阳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十二万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十一万元。总和刑期有期徒刑四年三个月，并处罚金二十三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起至2017年3月9日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；二、缴获的假冒“UL”“RU”注册商标的开关电源、电源适配器、开关电源标贴等物品予以销毁，由扣押的公安机关依法处理；三、缴获的销售合同、销售单、报价表等物品予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人陈朝阳不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决扩大解释了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪中的注册商标包含有“证明商标”，从而错误认定陈朝阳的行为构成该罪。（一）从商品商标和证明商标的特征上看，涉案的“UL”“RU”注册商标属于商标分类中的证明商标，美国UL安全实验所作为该证明商标专有权人，只提供认证服务，不生产产品，也不得在自己提供的商品上使用该注册商标，而商品商标既可以授权他人使用，也可以自用，故商品商标和证明商标不能是同一个标志，是证明商标就不可以作为商品商标。而《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪强调的是在“同一种商品上”，故其所指的注册商标应专指商品商标，而不应包括证明商标等其他注册商标；（二）从《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国商标法》的发展历史上看，1997年《中华人民共和国刑法》修改时增加了第二百一十三条假冒注册商标罪，此时《中华人民共和国商标法》只包括商品商标和服务商标，到2001年第二次修改《中华人民共和国商标法》时，才增加了集体商标和证明商标。故本案中，陈朝阳假冒“UL”“RU”证明商标的行为不属于《中华人民共和国刑法》所约束的行为。二、陈朝阳的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。（一）《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定销售假冒注册商标的商品罪中的注册商标应专指商品商标，而不应包括证明商标，具体理由同上；（二）原审判决没有证据证明陈朝阳具有明知所购商品上的商标是假冒注册商标的主观故意。金盾厂外购产品时只看重价格和品质，是否有认证不重要。且金盾厂作为生产性企业，其不会直接销售其他厂家的产品，该厂外购的产品要么作为产品配件，要么换上金盾厂自己的标签和包装然后销售，而不会原封不动地转手销售出去。三、本案的非法经营数额认定有误。因为证明商标的所有人没有生产产品，没有相关的产品价格进行比对，且证明商标通常不单独使用，而是与侵权者的商标一起使用，故侵权商品的价值主要依赖于自己的商标价值，并非证明商标。四、伍勒公司的鉴定结论不应被采纳。伍勒公司没有合法的鉴定资格，且美国UL安全实验所是伍勒公司的投资人，二者有利害关系，此外，《鉴定证明》既没有表明鉴定的法律依据和事实依据，以及鉴定采取的手段，也没有关于侵权商标与注册商标相同的认定表述。综上，陈朝阳的行为并不构成犯罪，请求撤销原判，改判上诉人无罪。
中山市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原审判决。
本院认为，陈朝阳无视国家法律，未经“UL”“RU”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处；且陈朝阳又销售明知是假冒“UL”“RU”注册商标的商品，销售金额较大，其行为又已构成销售假冒注册商标的商品罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陈朝阳在判决宣告前犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应数罪并罚。陈朝阳销售假冒注册商标的商品犯罪未遂，原判综合假冒注册商标的种类、数量，涉案侵权商品的数量以及归案后的悔罪表现予以量刑，所处刑罚适当，本院予以采纳。
关于陈朝阳认为其并不构成假冒注册商标罪的上诉及辩护意见。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该罪的主要特征为：客体是国家对商标经济秩序的管理和商标权人的注册商标专用权；客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重或特别严重的行为；主体为一般主体，包括自然人、法人和其他组织；主观方面是故意。本案中，“UL”“RU”注册商标核准使用的起始日期均为1998年10月28日，核定使用的商品为第9类。经比对，从商品类别上，被控侵权的商品为电源适配器等电源产品，与本案注册商标核定使用的商品为同一种商品；从标识比对上，被控侵权的标识与涉案商标构成相同。因此，陈朝阳未经“UL”“RU”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与“UL”“RU”注册商标相同的商标，情节特别严重，构成了假冒注册商标罪。故上诉人所提该项上诉意见理据不足，本院不予采纳。
关于陈朝阳认为其并不构成销售假冒注册商标的商品罪的上诉及辩护意见。《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”首先，关于“UL”“RU”注册商标并非该罪的调整对象的上诉意见，本院认为不予采纳的具体理由同上，在此不再赘述。关于陈朝阳认为其并不具备该罪的主观故意的上诉意见。经查，陈朝阳的供述证实，其在办理CE认证时，曾咨询过UL认证标识，只是由于认证费用过高，才没有办理，且清楚有很多人都在非法使用UL认证标识，其在出差时亦会主动保留其他厂家的电话，再交由陈某利采购被控侵权产品，采购回来后，陈朝阳亦会签名确认，外购的电源都是在产品最低价时采购回来放在仓库里，有了订单再销售出去。证人陈某某的证言可证实，陈朝阳会把握外购电源的整体备货情况，外购回来的产品销售前不会再进行改动或加工，被查获的电源在仓库内存放了很长时间。以上事实能够证实陈朝阳对采购假冒注册商标的电源然后销售的事实是清楚的。故上诉人的该项上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
关于本案的非法经营数额及销售金额认定有误的上诉及辩护意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第九条第一款规定；“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被控侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，陈朝阳在电源开关照片及单价明细表中确认每种型号产品的销售单价，公诉机关及原审法院据此确定被控侵权产品的价值合法、合理，故上诉人的该点上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于伍勒公司的鉴定结论不应被采纳的上诉意见。法律赋予商标权人对是否是假冒注册商标权的商品出具鉴别意见的资格，同时，被控侵权商品的生产商或销售商负有举证证明生产或销售的商品有商标权人的合法授权或者合法来源的责任，伍勒公司获得对被控侵权标识是否经过授权使用美国UL安全实验所的授权，其有资格进行鉴定，并出具鉴定报告，故上诉人的该点上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由理据不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢劲东
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年十月十八日
书 记 员 王 海