湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂06行终20号
上诉人(原审原告)夏凡，男，汉族，1989年11月2日出生,住武汉市洪山区。
被上诉人(原审被告)襄阳市城市管理执法局(以下简称襄阳市城管局)，住所地：襄阳市樊城区建华路特18号。
法定代表人曹黎，襄阳市城管局局长。
委托代理人赵文献，鱼梁洲城管执法大队中队长。代理权限为一般代理。
委托代理人樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人夏凡诉被上诉人襄阳市城管局城管行政处罚纠纷一案，不服襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理，上诉人夏凡与被上诉人的委托代理人赵文献、樊其锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1999年6月28日，襄樊百发房地产开发建设有限公司与襄樊市国土资源局签订了编号为襄土批租字（1999鱼）第014号《国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）》，合同约定：襄樊市国土资源局出让给襄樊百发房地产开发建设有限公司的宗地位于襄樊市鱼梁××区地块，面积61484.8平方米，其中道路用地2093.3平方米，由襄樊百发房地产开发建设有限公司全部代征，襄樊百发房地产开发建设有限公司实际受让面积为59394.5平方米，其位置与四至范围，如合同的附图所示。同时约定，该宗地的土地使用权出让金为每平方米37.2元人民币，总额为220.936万元人民币，该合同项下的土地使用权出让年限为50年，自1999年10月22日起至2049年10月22日终止。该合同签订后，襄樊百发房地产开发建设有限公司支付了全部土地出让金，双方又签订了《土地使用条件》，并约定襄樊百发房地产开发建设有限公司在出让宗地范围内兴建建筑物应符合下列要求：主体建筑物的性质规定为住宅，建筑容积率为0.4，建筑密度为18%，建筑楼层为12米以下，并约定其它有关规划参数以批准文件为准。遂后，襄樊百发房地产开发建设有限公司与刘升高对该宗土地使用权进行了流转，2004年10月29日由襄樊市人民政府颁发编号为襄樊国用（2004）第372005060号的国有土地使用证，土地地号为20-5-60，地类为住宅用地，使用权类型为出让，终止日期为2049年10月22日，使用权面积为7498.4㎡。2005年3月27日，刘升高等6人与夏凡等6人签订《土地使用权转让合同》，约定将该宗土地使用权作价371.51万元转让给夏凡等6人，其后刘升高将该《国有土地使用证》交付给夏凡等6人。2016年5月25日及6月6日，襄阳鱼梁洲经济开发区党工委管委会受理夏凡等人关于临建一道通透围墙及临时看护房的申请。2016年6月12日，襄阳市城管局在巡查中发现夏凡在未取得规划许可证的情况下在自购土地上进行房屋建设，2016年6月13日，在房屋建设基础部分时，城管执法人员对夏凡下达了《襄阳市城市管理行政执法停止违建行为通知书》（NO：1103332）,并进行了调查询问。2016年6月16日，城管执法人员对夏凡的违法建设现场进行了勘验，对违法建筑进行了拍照取证，并对违法建筑的外观、行政、位置和建筑面积等事实进行了确认。2016年7月11日，鱼梁洲规划分局对鱼梁洲开发区拆违办予以复函，认定夏凡等人的建设行为未经规划许可。2016年9月22日，在房屋主体完工后，执法人员再次对夏凡进行了调查询问，同日，城管执法人员和夏凡对违法建设现场再次进行了勘验，对违法建筑物进行了拍照取证，并对违法建筑的外观、形状、位置和建筑面积等事实再次进行了确认。2016年10月13日，襄阳市城管局作出《行政处罚事先（听证）告知书》，并于10月14日直接送达原告，依法告知其拟作出行政处罚的事实、理由、证据，享有陈述、申辩和要求听证的权利，但夏凡阅读后拒绝签收。2016年11月1日，襄阳市城管局作出编号为襄阳城管行决字第20160006号行政处罚决定，认定夏凡在其自购土地上建设的地面二层、地下室一层的砖混结构房屋属于未经规划许可的违法建设，对其作出限期十日内自行拆除违法建设的行政处罚。
原审法院认为，根据《国务院法制办公室关于在湖北省开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函【2002】164号）的规定：“湖北省人民政府可以在襄樊市开展相对集中行政处罚权试点工作”，集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。2003年11月10日，襄樊市人民政府印发的《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权实施细则（试行）》（襄樊政办【2003】72号）规定：“城市管理行政处罚权相对集中后，原有关行政执法部门不得再行使已由市、区城市管理行政执法局和各开发区城市管理行政执法局集中行使的行政处罚权···未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由城市管理行政执法局责令限期改正，补办手续···严重影响规划，不能采取改正措施的，由城市管理行政执法局申请人民法院责令停止建设，限期拆除；逾期不拆除的，由城市管理行政执法局申请人民法院予以强制拆除。”因此，襄阳市城管局具有作出讼争《行政处罚决定书》的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的有两种情形：1、取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；2、未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡建设规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的。本案中，夏凡虽取得了土地使用权证，但在该宗土地上进行建设时，没有取得建设工程规划许可证，也没有取得城乡建设规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，襄阳市城市管理执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条及第八条之规定，作出限期十日内自行拆除违法建设的745.5平方米房屋的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。故对于夏凡请求人民法院判令襄阳市城管局撤销襄阳城管行决字第20160006号《襄阳市城市管理行政处罚决定书》，并由襄阳市城管局承担本案的诉讼费用的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回夏凡的诉讼请求。案件受理费50元，由夏凡负担。
宣判后，上诉人夏凡不服上述判决，向本院提起上诉称，一、襄阳市城管局对夏凡作出的行政处罚决定违法。襄阳市城管局没有依法告知夏凡给予行政处罚的事实、理由和依据，其在一审提供的证据材料均非夏凡签字确认；夏凡所建的房屋符合土地利用规划、城市规划，认定无法采取改正措施消除影响的情形违法，行政处罚不能成立，依法应当撤销。一审判决依据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》属适用法律错误。二、襄阳市城管局在行政诉讼审理期间，违反法律程序强制拆除本案诉争房屋，应当认定违法。请求撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691行初10号行政判决；判令襄阳市城管局在一审审理期间对夏凡房屋的拆除行为违法；诉讼费用由襄阳市城管局负担。
被上诉人襄阳市城市管理执法局辩称，一、襄阳市城管局严格依法履行行政职责，作出的行政处罚程序合法。二、襄阳市城管局作出的行政处罚决定适用法律正确。三、强制拆除不属于本案审理范围。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，1999年6月28日，襄樊百发房地产开发建设有限公司与襄樊市国土资源局签订了编号为襄土批租字（1999鱼）第014号《国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）》，合同约定：襄樊市国土资源局出让给襄樊百发房地产开发建设有限公司的宗地位于襄樊市鱼梁××区地块，面积61484.8平方米，其中道路用地2093.3平方米，由襄樊百发房地产开发建设有限公司全部代征，襄樊百发房地产开发建设有限公司实际受让面积为59394.5平方米，其位置与四至范围，如合同的附图所示。同时约定，该宗地的土地使用权出让金为每平方米37.2元人民币，总额为220.936万元人民币，该合同项下的土地使用权出让年限为50年，自1999年10月22日起至2049年10月22日终止。该合同签订后，襄樊百发房地产开发建设有限公司支付了全部土地出让金，双方又签订了《土地使用条件》，并约定襄樊百发房地产开发建设有限公司在出让宗地范围内兴建建筑物应符合下列要求：主体建筑物的性质规定为住宅，建筑容积率为0.4，建筑密度为18%，建筑楼层为12米以下，并约定其它有关规划参数以批准文件为准。遂后，襄樊百发房地产开发建设有限公司与刘升高对该宗土地使用权进行了流转，2004年10月29日由襄樊市人民政府颁发编号为襄樊国用（2004）第372005060号的国有土地使用证，土地地号为20-5-60，地类为住宅用地，使用权类型为出让，终止日期为2049年10月22日，使用权面积为7498.4㎡。2005年3月27日，刘升高等6人与夏凡等6人签订《土地使用权转让合同》，约定将该宗土地使用权作价371.51万元转让给夏凡等6人，其后刘升高将该《国有土地使用证》交付给夏凡等6人，但转让的土地未办理变更登记，夏凡未取得刘升高转让土地的土地使用权证。2016年5月25日及6月6日，襄阳鱼梁洲经济开发区党工委管委会受理夏凡等人关于临建一道通透围墙及临时看护房的申请。
2016年6月12日，襄阳市城管局在巡查中发现夏凡在未取得规划许可证的情况下，在自购土地上进行房屋建设。2016年6月13日，襄阳市城管局依法立案调查，收集了夏凡的身份证复印件；1999年6月28日，襄樊百发房地产开发建设有限公司与襄樊市国土资源局签订了编号为襄土批租字（1999鱼）第014号《国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）》；2004年10月29日由襄樊市人民政府颁发给刘升高编号为襄樊国用（2004）第372005060号的国有土地使用证；2005年3月27日，刘升高等6人与夏凡等6人签订《土地使用权转让合同》及襄阳市城乡规划局鱼梁洲经济开发区分局复函等证据后认定，2016年6月，夏凡未经规划许可，擅自在鱼梁洲丹阳路市检察院鱼梁洲办事处东侧自购土地上建设一栋地面二层、地下室一层的砖混结构房屋，违建面积为745.5平方米。2016年10月13日作出《行政处罚事先（听证）告知书》并送达，留置送达听证告知书的照片上的“夏凡”与实际的夏凡和身份证上的夏凡区别较大。2016年11月1日依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条及第八条之规定，作出了限期十日内自行拆除违法建设的745.5平方米房屋的行政处罚的襄阳城管行决字第20160006号行政处罚决定并送达。夏凡得知襄阳市城管局作出的行政处罚决定后，于2017年3月27日向襄阳市高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，请求撤销襄阳市城管局作出的襄阳城管行决字第20160006号行政处罚决定并承担诉讼费。
另查明，在襄阳市高新技术产业开发区人民法院审理过程中，夏凡违法建设的745.5平方米房屋被拆除。
本院认为：根据《国务院法制办公室关于在湖北省襄樊市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函【2002】164号）和襄樊市人民政府印发的《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权实施细则（试行）》（襄樊政办【2003】72号）规定，襄阳市城管局具有对襄阳市城市区域内的违反规划建设进行行政处罚的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。夏凡在未取得土地使用权证及建设工程规划许可的情况下，在鱼梁洲办事处东侧土地上建设一栋砖混结构的房屋属违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，应限期拆除违法建设。襄阳市城管局依据上述规定进行立案调查收集证据后，作出襄阳城管行决字第20160006号行政处罚决定，限期自行拆除违法建设符合以上规定。但是，襄阳市城管局在诉讼中提供的证据，除听证告知书上的签名是夏凡在知道行政处罚决定后补签外，其余均非夏凡签名确认。襄阳市城管局又不能提供向夏凡送达听证告知等行政处罚程序性资料的相应证据，证明其依法告知给予夏凡行政处罚的事实、理由和依据的听证、陈述、申辩等程序性权利，应承担对行政执法程序合法举证不能的不利后果。因此，襄阳市城管局作出襄阳城管行决字第20160006号行政处罚决定，损害了夏凡依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利，属行政执法程序严重违法，依法应当撤销。鉴于夏凡的违建房屋已被拆除，撤销行政处罚决定已无实际意义，且夏凡在无土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下建房的行为确系违法，撤销行政处罚决定会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，依法可以确认该行政处罚决定违法但不撤销。夏凡在上诉状中要求确认襄阳市城管局在一审审理期间对其房屋的拆除行为违法的诉讼请求，不是本案审查范围，本院不予评判。综上，原审判决认定部分事实清楚，适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691行初10号行政判决。
二、确认襄阳市城管局作出襄阳城管行决字第20160006号行政处罚决定违法。
二审案件受理费50元，由被上诉人襄阳市城管局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 瑛
审 判 员 曾建彬
代理审判员 龚开宇
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 袁 昭