北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3396号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区解放路103号。
法定代表人王冠一，董事长。
委托代理人常莎，北京市京都律师事务所律师。
委托代理人左婷婷，北京京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州福瑞堂制药有限公司，住所地河南省郑州市高新开发区梧桐街88号。
法定代表人王海利，总经理。
委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司（简称福瑞医疗公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6082号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人谢峥，上诉人福瑞医疗公司的委托代理人常莎，被上诉人郑州福瑞堂制药有限公司（简称福瑞堂公司）的法定代表人王海利及其委托代理人向泽文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：根据福瑞堂公司向商标评审委员会提交的《注册商标无效宣告申请书》和《关于12169160号商标评审证据交换材料的质证意见》的记载，福瑞堂公司确实在商标评审阶段曾提出诉争商标的注册损害其在先商号权益的无效理由，而商标评审委员会以福瑞堂公司未能明确其除商标权外的何种权利受到损害为由，未对福瑞堂公司的上述理由进行审理。根据商标评审程序的请求原则，商标评审委员会存在漏审的情形，违反法定程序，应予纠正。第12169160号“福瑞福瑞大药房”商标（简称诉争商标）与第6327202号“福瑞堂”商标（简称引证商标二）构成相同或类似服务上的近似商标，被诉裁定对此认定有误，应予纠正。诉争商标的申请注册不构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，商标评审委员会对此认定正确。诉争商标的申请注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称年商标法）第十条第一款第八项规定之情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字[2015]第61909号《关于第12169160号“福瑞福瑞大药房”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、福瑞医疗公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回福瑞堂公司的诉讼请求。商标评审委员会的上诉理由是：福瑞堂公司仅在阐述“争议商标的注册行为违反了民事活动所应遵循的诚实信用原则，容易误导消费者，产生不良影响”的主张时，顺带提及了福瑞医疗公司侵犯了其商号权，其未针对福瑞医疗公司侵犯其商号权的行为进行具体分析、阐述。且其提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册前，其商号已在与诉争商标指定服务相同或类似服务领域使用并已具有一定知名度，加之诉争商标与福瑞堂公司商号亦存在一定区别，故难以认定诉争商标的注册侵犯了福瑞堂公司主张的在先商号权益。诉争商标核定使用的药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务”服务与引证商标二核定使用的“保健、医疗咨询”等服务在服务目的、内容、对象等方面均具有一定差异，不宜认定为类似服务。
福瑞医疗公司的上诉理由是：诉争商标与引证商标二存在差异，服务内容、消费对象不同，不构成类似服务；福瑞医疗公司使用“福瑞”文字标志属于合理使用自己企业字号的行为，不属于恶意注册损害在先商号的行为。
福瑞堂公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第12169160号“福瑞福瑞大药房”商标（见本判决书附图），于2013年2月8日提出申请，并于2014年7月28日获准注册，核定使用在第35类“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务”服务上。商标专用权期限至2024年7月27日，商标专用权人为福瑞医疗公司。
引证商标一为第3702452号“福瑞堂”商标（见本判决书附图），由罗会军于2003年9月3日提出申请，于2005年10月21日获准注册，核定使用在第5类“人用药、医用药物、中药成药”商品上。引证商标一于2014年3月20日转让予福瑞堂公司，经续展，商标专用权期限至2026年1月20日，商标专用权人目前为福瑞堂公司。
引证商标二为第6327202号“福瑞堂”商标（见本判决书附图），于2007年10月18日提出申请，于2010年8月28日获准注册。核定使用在第44类“保健、医药咨询、医疗辅助、心理专家、药剂师提供的配药服务、美容院、兽医辅助、园艺”服务上。商标专用权期限至2020年8月27日，商标专用权人为福瑞堂公司。
2014年9月28日，福瑞堂公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：一、福瑞堂公司是福瑞堂集团下属机构，是一家现代化大型制药企业。诉争商标与福瑞堂公司的引证商标一构成近似商标，且诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品具有关联性，两商标共存易使相关消费者混淆、误认。二、福瑞医疗公司申请注册诉争商标的行为构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。三、引证商标经使用和宣传已具有一定知名度和影响力。四、诉争商标的注册损害了福瑞堂公司在先商标专有权利，违反诚实信用原则，构成不正当竞争行为，容易误导消费者造成不良影响。综上，依据商标法第九条、第十条第一款第八项、第三十条、第三十二条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第五条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，撤销诉争商标。
商标评审阶段，福瑞堂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、福瑞堂公司企业法人营业执照（副本）所获荣誉证书及药品再注册批件；2、商标注册信息及相关转让材料；3、购销合同及发票、广告合同；4、产品宣传材料；5、产品包装图片材料。
福瑞医疗公司答辩的主要理由为：一、福瑞医疗公司成立于2001年12月26日，为一家现代化医疗企业，是全球第一家以“肝纤维化诊断治疗”为核心业务的公司。福瑞医疗公司于2010年1月20日在深圳证券交易所创业板上市，是肝纤维化诊疗领域唯一一家上市公司。二、诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品不类似，未构成商标法第三十条所指之情形。三、福瑞医疗公司申请注册诉争商标符合商标法有关规定，不存在以不正当手段抢先注册福瑞堂公司商标的情形。四、福瑞医疗公司未违反诚实信用原则。请求维持诉争商标注册。
商标评审阶段，福瑞医疗公司向商标评审委员会提交了下列证据：1、福瑞医疗公司营业执照（副本）及股票上市批准文件；2、福瑞医疗公司所获荣誉证书；3、商标注册、变更、续展证明。
针对福瑞医疗公司的答辩理由，福瑞堂公司提出来以下主要质证意见：一、诉争商标与引证商标显著识别部分汉字均为“福瑞”，构成近似商标。且诉争商标核定使用的服务与印证商标核定适应的商品具有关联性，若二者共存，易使相关消费者混淆、误认。二、福瑞堂公司商标经使用宣传，已具有一定影响力和知名度。福瑞医疗公司申请注册诉争商标的行为已构成不正当抢注。三、诉争商标未遵循诚实信用原则，易造成不良影响。四、福瑞堂公司对福瑞医疗公司提交的证据材料均不予认可。
2015年9月15日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：一、诉争商标获准注册日期晚于2014年5月1日，本案实体问题及相关程序问题均适用修改后商标法。二、诉争商标与引证商标一、二虽均含有汉字组合“福瑞”二字，但该两商标系中国常见吉祥用语，双方商标尚存在一定差异。诉争商标核定使用的药品零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务等服务与福瑞堂公司的引证商标一、二各自核定使用的商品和服务在商品的销售渠道、消费者对象及服务的内容、对象等方面存在一定差异。福瑞堂公司提交的证据不足以证明诉争商标在实际使用中，相关公众易将之与引证商标一、二混淆误认，构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品和服务商的近似商标之情形。三、福瑞堂公司称诉争商标的注册申请损害其在先权利，但未能明确其除商标权之外的何种在先权利受到损害。因此，本案不能认定诉争商标的注册违反了商标法第三十二条前半句有关不得侵犯他人在先权利的规定。福瑞堂提交的证据亦不能证明其在诉争商标申请注册之前，已在先与诉争商标核定使用的药品零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务等服务为同一种或类似服务上使用与诉争商标相同或近似的商标并有一定影响。故本案不能认定诉争商标的注册构成商标法第三十二条后半句规定所禁止之情形。四、商标法第十条第一款第八项所指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响的标志。本案福瑞堂公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响。故诉争商标不属于上述法条所指情形。
综上，商标评审委员依照商标法第四十四条、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
福瑞堂公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，并补充提交了如下证据：
1、“福瑞堂”商标在黑龙江、焦作使用证据；
2、第370245号和第12169159号商标注册信息和《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》；
3、与福瑞堂公司及其法定代表人、股东存在关联关系的企业信用报告，用以证明福瑞堂公司关联企业在先成立并以“福瑞堂”商号、商标从事药品零售和批发业务的事实。上述证据在商标评审阶段未向商标评审委员会提交过。
上述事实，有诉争商标档案及引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中以及本案诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据福瑞堂公司向商标评审委员会提交的《注册商标无效宣告申请书》和《关于12169160号商标评审证据交换材料的质证意见》的记载，福瑞堂公司确实在商标评审阶段曾提出诉争商标的注册损害其在先商号权的无效理由，商标评审委员以福瑞堂公司未能明确其除商标权外的何种权利受到损害为由，未对福瑞堂公司的上述理由及相关证据进行审查。根据商标评审程序的请求原则，一审法院认定商标评审委员会存在漏审情形，违反法定程序是正确的。
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或服务是否类似，应当以相关公众的对商品或服务的一般认识综合判断。
诉争商标由“福瑞”图形和汉字组合“福瑞大药房”两部分组成，“大药房”文字使用在药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务等服务上，体现了服务的内容，不具有显著性，且福瑞医疗公司声明放弃“大药房”部分专用权，因此诉争商标的显著识别部分为“福瑞”。引证商标文字显著识别部分也是“福瑞”,二者在文字构成、呼叫上差异不大，已构成近似。诉争商标核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务、药品零售或批发服务”等服务与引证商标二核定使用的保健、医药咨询、医疗辅助、药剂师提供的配药服务、兽医辅助等服务均为医药健康类服务，在服务内容、消费对象方面存在具有较为密切的关联性，相关公众容易误认为服务的提供者具有同一性，故已构成类似服务。一审法院关于诉争商标与引证商标二已经构成使用在类似服务上的近似商标的认定并无不当。
综上所述，商标评审委员会、福瑞医疗公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年八月十二日
书记员 季依欣