浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6207号
上诉人（原审被告）：扬州三特佳商贸有限公司,住所地：江苏省扬州市邗江区江阳商贸城18-335。
法定代表人：毛小勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周享林，该公司员工。
委托诉讼代理人：何成，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：安乐（北京）电影发行有限公司，住北京市东城区王府井大街138号新东安写字楼2座919A号。
法定代表人：江志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁涛，浙江亿维律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司,住浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。
上诉人扬州三特佳商贸有限公司（以下简称三特佳公司）因与被上诉人安乐（北京）电影发行有限公司（以下简称安乐公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三特佳公司上诉请求：1、确认三特佳公司不构成侵权，并撤销一审判决，驳回安乐公司的诉讼请求；2、如果二审法院仍然认定侵权，则请求查明销售金额，并按照20%的行业毛利润重新认定赔偿金额；3、安乐公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、安乐公司主张三特佳公司侵犯其复制权不能成立。安乐公司不能说明三特佳公司实施了那种复制方式；毛绒玩具与安乐公司作品不构成实质性相似，安乐公司不能提供毛绒玩具作为证据进行比对，无法确认二者是否构成实质性相似；毛绒玩具显然不是作品或作品复制件，三特佳公司没有将作品制作一份或多份的行为。二、安乐公司主张三特佳公司侵犯其发行权不能成立。毛绒玩具显然不是作品原件或作品复制件，所以三特佳公司不存在发行行为。三、安乐公司主张三特佳公司侵犯其信息网络传播权不能成立。三特佳公司从未实施过将作品数字化上传至公开服务器、公众交互式浏览、下载作品等信息网络传播的必要步骤。四、安乐公司不能说明三特佳公司使其遭受了何种具体损害，不能说明其巨额赔偿请求的任何依据。五、本案能够确定安乐公司的实际损失，可以合理核定三特佳公司的获利数额。涉案毛绒玩具的销售记录真实可查、不可篡改，通过天猫系统能够查询三特佳公司销售金额是9465.4元；即使按照毛绒玩具最高毛利率20%计算，赔偿金额也不过2000元左右。安乐公司无实际损失且并未从事玩具销售业务，最多只应将销售利润所得赔偿安乐公司。六、制止侵权产生的合理费用应该忽略不计。安乐公司从公证证据保全至起诉历经七个多月，且三特佳公司在2015年12月1日就自行将胡巴玩具产品从网店下架；安乐公司起诉产生不必要律师费、诉讼费和差旅费损失三特佳公司有权不予承担。
安乐公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、一审法院并未认定三特佳公司侵犯其复制权、发行权及信息网络传播权。二、安乐公司对一审法院认定三特佳公司侵犯发行权并无异议。三、安乐公司经营范围包括发行国产影片等，不能就此否认安乐公司不可以享有其他的知识产权。四、三特佳公司销售被控侵权产品的数量通过公证处封存的光盘可以得知，该销售数量不可更改；三特佳公司所陈述20%的毛利润仅仅是其单方面陈述；安乐公司为本案诉讼委托出庭及公证的事实表明其支持合理费用的诉讼请求并无不妥。
天猫公司未到庭参加诉讼亦未答辩。
安乐公司向一审法院起诉请求判令：1、天猫公司与三特佳公司连带赔偿其经济损失75000元；2、天猫公司与三特佳公司承担其为制止侵权行为支出的合理费用5000元；3、天猫公司与三特佳公司共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、安乐公司以作品《捉妖记-
胡巴（WUBA）系列》（以下简称涉案美术作品）著作权人身份向国家版权局进行版权登记，取得“国作登字-2013-F-00114059号”作品登记证书，登记日期为2013年10月30日。二、2015年8月10日，安乐公司的委托代理人邵辉向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证。当日，在公证员的监督下，邵辉使用公证处电脑，运行“屏幕录像专家V2013”，进入天猫网，利用“芥末小泡菜”的用户名及相应密码登陆，搜索“贝乐宠物园旗舰店”，点击进入店铺，在搜索栏输入“胡巴”点击“搜本店”，显示三个结果。第一个商品名称“胡巴公仔妖记胡巴抱枕捉毛绒玩具玩偶布娃娃生日礼物女情人节”，总销量1902，评价59；点击进入该商品页面，显示促销价11-120元，月销量385，累计评价716，颜色分类6个，高度分类7个。在商品展示页面、颜色分类、商品详情中均呈现涉案美术作品形象。选择颜色分类1及高度25cm、40cm玩偶各一个，颜色分类2及高度35cm、50cm玩偶各一个，颜色分类3及高度25cm、35cm玩偶各一个，颜色分类4及高度35cm、50cm玩偶各一个，颜色分类5及高度15cm、25cm玩偶各一个，颜色分类6及高度25cm、35cm玩偶各一个，点击购买，进入支付页面利用支付宝及相应密码支付，共计实付款541元。其余两个商品页面安乐公司未点击进入。邵辉还在其他19家店铺进行了浏览或购买。以上操作过程生成“录像1.exe”和“录像2.exe”。2015年8月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2015）浙杭钱证内字第18668号公证书，并将刻录有“录像1.exe”和“录像2.exe”的光盘封存于公证书后。三、安乐公司未提交公证实物。四、Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。天猫店铺“贝乐宠物园旗舰店”由三特佳公司注册并经营。庭审中，安乐公司确认未就被控侵权信息向天猫公司投诉，且涉案商品链接已不存在。五、安乐公司为本案维权支出公证费165元并委托律师出庭。
一审法院审理认为：安乐公司系涉案美术作品《捉妖记-
胡巴（WUBA）系列》的著作权人。本案中，三特佳公司在其开设的天猫店铺“贝乐宠物园旗舰店”销售的涉案毛绒玩具形象与涉案美术作品的表现形式在整体形象、肢体形态、发型、五官组合上一致，在五官形象上存在细微差异，构成实质性相似。安乐公司确认涉案产品并非由其生产或授权生产，三特佳公司亦未能举证证明其销售的涉案产品有合法来源，因此三特佳公司销售涉案产品的行为，侵犯了安乐公司对涉案美术作品享有的发行权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，安乐公司的实际损失与三特佳公司的侵权所得均难以计算，安乐公司主张法定赔偿，故一审法院将综合考虑涉案作品的知名度、三特佳公司侵权行为的性质、主观过错程度、安乐公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，一审法院注意到以下事实：1、涉案商品售价11-120元，总销量1902；2、安乐公司为本案维权支出公证费165元、购物款541元并委托律师出庭。
安乐公司同时主张天猫公司构成帮助侵权。因安乐公司并未就三特佳公司的被控侵权行为向天猫公司投诉，而三特佳公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的情形，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而未及时采取必要措施的情形，天猫公司不存在过错，不构成帮助侵权。故安乐公司针对天猫公司的诉请，不予支持。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，予以采信。
据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、扬州三特佳商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安乐（北京）电影发行有限公司经济损失（含合理费用）28000元；二、驳回安乐（北京）电影发行有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由安乐（北京）电影发行有限公司负担585元，由扬州三特佳商贸有限公司负担1215元。
本院二审期间，三特佳公司围绕上诉请求依法提交了支付宝交易记录明细查询，用以证明安乐公司所述销售数量错误。对此，本院组织当事人进行了证据交换和质证，因安乐公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院亦无法确认该证据的真实性，故不予采信。
二审中，安乐公司、天猫公司没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审中，三特佳公司对其销售被控侵权产品侵害三特佳公司合法权益的事实并无异议，但认为一审判决认定的其销售被控侵权产品的数量与事实不符合、判赔金额过高。故本案二审争议的焦点是：一审判决确认的赔偿金额是否合理。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，据此，因三特佳公司不能提供证据否定一审判决认定的其在天猫网店销售的被控侵权产品的数量，也不能提供证据证明其关于毛绒玩具的最高毛利仅为20％的诉讼主张，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、售价和总销量、三特佳公司侵权行为的性质和观过错程度、安乐公司为制止侵权和本案维权支出的公证费、购物款并委托律师出庭等因素酌定三特佳公司赔偿金额为28000元并无不当；三特佳公司的上诉请求无事实依据不能成立，本院对此不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人扬州三特佳商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 李 程
代理审判员 孙益武
二〇一七年三月十五日
书 记 员 徐洳丹