河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终545号
上诉人（原审被告）宋铠良（曾用名宋伟），男，汉族，住河北省霸州市。
委托代理人袁宗宝、褚宗伟，河北三杰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）商丘金蓬实业股份有限公司，住所地商丘市，法定代表人牛永超，职务董事长。
委托代理人田志刚，河南春恒律师事务所律师。
上诉人宋铠良与上诉人商丘金蓬实业股份有限公司（以下简称金蓬公司）合伙纠纷一案，金蓬公司于2015年01月19日向商丘市梁园区人民法院起诉，请求依法判决宋铠良支付设备款900000元，并承担诉讼费用。商丘市梁园区人民法院于2016年12月21日作出（2015）商梁民初字第00277号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院2017年01月20日受理后，依法组成合议庭，2017年03月01日公开开庭审理了本案。上诉人金蓬公司的委托代理人田志刚，上诉人宋铠良的委托代理人袁宗宝、褚宗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月31日原告金蓬公司（乙方）与被告宋铠良（甲方）签订项目合作协议一份，合同主要内容为：合作事项：以废原油油泥处理设备提炼油项目。甲方以场地、基建、流动资金、生产人员方式出资，占70%收益；乙方以机器设备、生产技术及技术人员方式出资，占30%收益。甲乙双方负责经营管理、销售、财务等及制度建设。乙方负责生产中的一切生产、技术事宜，保障机器设备的正常生产。甲乙双方共同管理财务账册，原件由甲方保存，乙方留存复印件。至少3个月分红一次，双方协商可推迟分红。甲方按每套设备配套30万元流动资金，如经营需大量资金的，经乙方书面同意，由甲方按月息2分融资，融资成本由经营利润中扣除。乙方提供的设备见本协议附加1，乙方设备提供后，甲方保证30日内正常运转。如有争议，由河南省商丘市梁园区人民法院管辖。如果甲方因原料和营业执照原因在设备调试完毕后三个月内不能生产，甲方赔付乙方设备款30万元／套，甲方赔付后，设备所有权归甲方所有。如乙方因合作项目获取的利润超过30万元的，则甲方不再承担赔付责任。因设备不能正常生产无法获取利润的，乙方赔付甲方损失。协议签订后，原告按约定向被告提供了三台机器设备，但被告以原告提供的设备属于国家明令淘汰的产品为由，未实际进入生产，形成纠纷。本案在审理期间，2015年3月18日被告申请对涉案设备是否属于国家明令淘汰的产品或产品工艺进行司法鉴定，依据被告申请，本院委托上海华碧检测技术有限公司对涉案设备进行司法鉴定。上海华碧检测技术有限公司分别于2016年3月28日、2016年6月22日作出专家意见书及回复函。结论为：根据现有资料和现场情况，涉案设备利用废旧橡胶进行生产的工艺属于国家明令淘汰的产品工艺；现场所见的涉案产品不具备处理废原油油泥的功能。原告以该专家意见书未附载鉴定机构鉴定范围资质证明、专家资质不具备鉴定涉案设备鉴定资格为由，申请重新鉴定，本院准许了原告的重新鉴定申请，并委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对涉案产品再次鉴定。2016年12月7日宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出关于“裂解设备”案受理答复函。答复内容为：1、从涉案设备原有的设计图纸上来分析，其生产流程具备完整，如果完全按照设计图纸施工，并且原材料都符合要求的情况下，理论上是能够生产出相应产品。2、涉案设备在制作工艺、流程及关键工序的质量控制上程序完备，若能严格实施，应能确保设备功能良好。3、由于涉案现场已经被破坏，且涉案设备被拆解，部分部件也已严重损坏，所以无法对涉案设备安装调试完成后的性能进行检测及判断。4、鉴于涉案裂解设备已经被严重损坏的现状，已经不具备对实际使用性能进行检测的条件，也无法继续开展鉴定工作。现宁夏欣项产品质量司法鉴定所终止了对涉案设备的鉴定。
另查明，2014年2月17日商丘市金源机械设备有限公司名称变更为商丘金蓬实业股份有限公司。
原审法院认为，原、被告签订的合作协议，是当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效协议，双方均应按协议约定享有权利，承担义务。现原告已按双方协议约定向被告提供了三台设备，被告却未按协议约定履行相应的义务，故被告应按协议约定承担相应的违约责任。涉案设备能否生产相应产品，是否属于国家明令淘汰的产品或产品工艺是原、被告双方纠纷的原因之一，关于此争议，该院认为，因原、被告双方在合作协议不能履行时，均未及时主张各自权利，导致涉案设备严重损坏，已不具备对涉案设备实际使用性能进行检测的条件，对此后果，原、被告双方均应承担责任，本院酌定原、被告各承担50%的责任，综上，对原告要求被告支付机器设备款的合理诉请，该院依法予以支持，被告应向原告支付设备款450000元（900000元×50%）。关于上海华碧检测技术有限公司出具的意见书和宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的答复函。该院综合分析认为，上海华碧检测技术有限公司虽出具了根据现有资料和现场情况，涉案设备利用废旧橡胶进行生产的工艺属于国家明令淘汰的产品工艺；现场所见的涉案产品不具备处理废原油油泥的功能的专家意见书结论，但鉴定机构未提交鉴定人具备鉴定涉案设备资质的相关材料，且鉴定时，涉案设备已毁损严重，也未进行现场生产试验，故该意见书结论不客观；宁夏欣项产品质量司法鉴定所答复函中虽对涉案设备设计图纸、工艺流程进行了分析说明，并认为如按照设计图纸施工，且原材料都符合要求的情况下，涉案设备理论上能够生产出相应产品的说明，但该鉴定机构以涉案设备毁损严重，不具备对涉案设备实际使用性能进行检测的条件为由，终止了鉴定程序，并未作出最终鉴定结论，故该两机构出具的结论均不作为本案定案依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告宋铠良支付原告商丘金蓬实业股份有限公司设备款450000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告商丘金蓬实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，原告商丘金蓬实业股份有限公司与被告宋铠良各负担6400元。
上诉人宋铠良上诉称：一、一审法院对涉案设备重新进行鉴定违反法定程序。一审法院依宋铠良申请委托上海华碧检测技术有限公司对涉案设备进行了鉴定，并出具了专家意见书及回复函。结论为：根据现有资料和现场情况，涉案设备利用废旧橡胶进行生产的工艺属于国家明令淘汰的产品工艺；现场所见的涉案产品不具备处理废原油油泥的功能。金蓬公司以该专家意见书未附载鉴定机构鉴定范围资质证明、不具备专家资质为由申请重新鉴定，一审法院准许其重新鉴定申请，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定。且该鉴定机构系双方在一审法院主持下选定的，一审法院进行重新鉴定没有法律依据。二、华碧公司鉴定意见应当采纳。华碧公司接受委托后进行了现场调查，并到金蓬公司对同类型设备进行了现场调查，并依据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》，结合设备的工艺流程图和文字描述进行分析，出具了科学、严谨的鉴定意见。涉案设备严重损坏，并不影响检测，可通过其产品设计工艺、产品设计图纸以及同类型的设备进行检测。重新鉴定时，宁夏欣项产品质量司法鉴定所未对该鉴定事项作出鉴定意见。宋铠良已完成举证责任，金蓬公司应承担举证不能的责任。三、双方在合作协议不能履行时，均未及时主张各自权利，导致涉案设备严重损坏，双方各承揽50%的责任，缺乏法律依据。综上，涉案设备属于国家明令淘汰的产品工艺，不具备处理废原油油泥的功能，属于国家明令禁止的“土炼油”行为，故双方之间的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。导致被环保部门和政府禁止生产而被拆除。按照双方协议，金蓬公司应赔偿宋铠良的损失。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法驳回金蓬公司的诉讼请求。
上诉人金蓬公司上诉称：原审定案依据错误。一、上海华碧公司在能够进行鉴定的情况下，违背法院的委托事项而作出专家意见书，且鉴定人员不具备鉴定资质等原因，该专家意见书不作为定案依据并无不当。二、原审法院依金蓬公司的申请重新鉴定符合法定程序。司法鉴定意见是法定证据种类之一，原审法院为了查清案件事实，慎重处理本案，而委托宁夏欣项鉴定所重新鉴定符合法定程序。三、宁夏欣项鉴定所所出具的答复函对本案的处理具有决定性作用，应当予以采信。宋凯良未按照合同约定积极筹备生产事项而导致合同不能履行，应当按照合同约定赔付金蓬公司三套设备款共计90万元。宁夏欣项鉴定所以涉案现场已经被破坏、拆解未作出最终鉴定结论。宋凯良未能妥善保管涉案设备导致无法作出鉴定意见，应当承担不利后果。故原判认定宋凯良支付金蓬公司设备价款的50%没有事实和法律依据，请二审依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人宋铠良、金蓬公司针对对方的答辩理由均同上诉理由。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决宋铠良支付金蓬公司设备款450000元有无事实、法律依据。
二审中当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据宋铠良的申请原审法院委托上海华碧检测技术有限公司对涉案设备进行司法鉴定并作出专家意见，因该专家意见未附载鉴定机构鉴定范围资质证明，鉴定机构亦未提交鉴定人具备鉴定涉案设备资质的相关材料，原审对该专家意见不予采信并无不当。原审根据金蓬公司的申请重新委托鉴定，宁夏欣项产品质量司法鉴定所作出关于“裂解设备”案受理答复函，鉴于涉案裂解设备已经被严重损坏的现状，已经不具备对实际使用性能进行检测的条件，也无法继续开展鉴定工作，终止了对涉案设备的鉴定。因双方在合作协议不能履行时，均未及时主张各自权利，导致涉案设备严重损坏，已不具备对涉案设备实际使用性能进行检测的条件，对此后果，双方均应承担责任，原审法院酌定双方各承担50%的责任并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院均不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费19200元，由上诉人宋铠良负担12800元，由上诉人商丘金蓬实业股份有限公司负担6400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 段 培