湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民一终字第00076号
上诉人（原审被告）：代文忠，无业。
上诉人（原审被告）：沈金兰，系代文忠之妻，无业。
委托代理人：赵强，湖北喜祥致运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家海，农民。
被上诉人（原审被告）：沈应志，务工。
委托代理人：陈良才，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。
上诉人代文忠、沈金兰因与被上诉人张家海、被上诉人沈应志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥郢民一初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行审理。上诉人沈金兰及代文忠、沈金兰的委托代理人赵强，被上诉人张家海，被上诉人沈应志的委托代理人陈良才，到庭参加了诉讼。庭审后，各方当事人均认为有调解可能，向本院申请给予庭外和解期，庭外和解期已从审限中依法扣除。和解期满，各方当事人未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审原告张家海诉称，2014年3月11日下午，代文忠电话雇请沈应志到他家拆除室内一到二楼的楼梯踏步及该梯踏墙。沈应志在电话中告诉代文忠说：“你包给我的那庄活我一人干不了，需两人配合”。代文忠同意了沈应志的意见。2014年3月12日上午7时30分许，沈应志带张家海来到代文忠住处，双方口头约定：沈应志包将代文忠室内一到二楼踏步及该梯踏墙拆除，放到代文忠指定位置后付工资400元。双方达成共识后，沈应志与张家海开始施工。在施工过程中，因代文忠没有对施工场地采取任何安全防护措施及安全提示，及包工头沈应志明知拆除该踏步有危险，应对该踏步进行支顶和架没安全设施的情况下，要求张家海冒险作业。在施工过程中，因脚踩的踏步整体倾翻，张家海、沈应志摔倒在地，导致张家海右膝关节等多处受伤，在钟祥市人民医院住院治疗35天，支付医疗费用17562.59元。张家海的伤残等级经荆门今宋法医鉴定所鉴定为伤残10级，后期治疗费用12000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，向原审法院起诉，要求代文忠、沈金兰、沈应志赔偿其各项经济损失66573.79元。
原审被告代文忠、沈金兰答辩称，其向张家海提示过要注意安全。张家海在二楼开始拆第一块踏步时，其要张家海把板放在二楼，是张家海非要抬下一楼的。在抬板过程中，因超载而将张家海弄伤的。
原审被告沈应志答辩称，张家海将其列为本案原审被告不适格。2014年3月11日，代文忠雇请沈应志提供劳务为其拆除楼梯，沈应志当即对代文忠讲一人干不了，必须有二人合作才能做，代文忠便叫沈应志帮其再雇请一人。2014年3月12日上午，沈应志便带着张家海一起到了代文忠家，代文忠当着沈应志和张家海的面安排了拆除楼梯的具体事宜，并说事毕后报酬为400元，即沈应志和张家海每人200元。在作业过程中，沈应志和张家海均不慎摔倒在地，导致张家海右膝关节受伤。沈应志与张家海之间不存在雇请与被雇请关系。代文忠在本案中明显存在过错，作为雇主代文忠未在施工区域采取必要的安全保护措施，亦未进行必要的安全提醒，是造成张家海受伤的直接原因。张家海的部分请求过高，法院应予驳回。
原审查明，2014年3月11日下午，代文忠请沈应志为其拆除一到二楼的楼梯踏步及该梯踏墙。沈应志告诉代文忠说：“你包给我的那庄活我一人干不了，需两人配合”。代文忠同意了沈应志的意见。2014年3月12日上午7时30分许，沈应志带张家海来到代文忠住处，双方口头约定：沈应志包将代文忠室内一到二楼踏步及该梯踏墙拆除，放到代文忠指定位置后付工资400元。双方达成共识后，沈应志与张家海开始施工。在施工过程中，因脚踩的踏步整体倾翻，张家海、沈应志摔倒在地，两人受伤，导致张家海右膝关节等多处受伤，被送往钟祥市人民医院住院治疗35天，支付医疗费用17416.59元（代文忠支付3000元）。2014年9月11日，荆门今宋法医司法鉴定所鉴定：张家海的伤残等级为10级，赔偿指数为10%，后期治疗费用12000元，支付鉴定费1560元。造成张家海其他经济损失：误工费（23693元／年÷365天）×84天=11552.20元，护理费（26008元／年÷365天）×36天=2565元，住院伙食补助费36天×20元／天=720元，残疾赔偿金8867元／年×20年×10%=17734元，以上共计63547.79元。
原审认为，雇佣关系是指受害人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇工提供劳动并按约定给付报酬的权利义务关系。代文忠雇请沈应志为其拆除楼梯踏步，沈应志经代文忠同意邀请张家海共同为代文忠提供劳务，故代文忠与沈应志、张家海的雇佣关系成立。现张家海在雇佣活动受伤，根据相关法律规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但张家海施工过程中安全注意不够，也应承担相应责任。根据庭审调查，其承担责任比例为代文忠70%，张家海30%。沈应志也受雇于代文忠，在本案中不承担张家海的赔偿责任。
张家海主张住院伙食补助费36天×50元／天=1800元及营养费36天×50元／天=1800元，住院伙食补助费标准应按20元／天的标准计算，住院伙食补助费超过部分及营养费因没有医嘱，不予支持。
综上，代文忠、沈金兰赔偿张家海各项经济损失63547.79元×70%=44483.45元，扣除已支付的3000元后赔偿41483.45元，余款由张家海自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、代文忠、沈金兰赔偿张家海各项经济损失41483.45元；二、驳回张家海的其他诉讼请求。案件受理费1500元，由张家海负担450元，代文忠、沈金兰负担1050元。
宣判后，代文忠、沈金兰不服，向本院提起上诉称，1、原审认定事实不清，代文忠系将拆除楼梯踏板及该梯踏墙承包给沈应志，双方约定工价为400元，但沈应志承包后，因其一人无法完成该项工作，就另行安排了张家海与其共同完成，这与代文忠无关，沈应志系包工头，且存在重大过错，应当承担过错责任。2、原审未查清张家海受伤的真实原因，代文忠在沈应志和张家海拆除踏板时，要求其二人将拆除的板放在二楼，而沈应志和张家海不听从劝告，坚持将踏板抬下一楼，导致楼梯踏步负重超载倒塌致张家海受伤，张家海与沈应志均有重大过错，其二人均应承担责任，代文忠仅对自己因选任不当承担适当责任。请求二审法院撤销原判，改判张家海、沈应志承担重大过错的民事责任，代文忠、沈金兰仅对自己因选任不当承担适当的民事责任，本案一、二审诉讼费由张家海、沈应志承担。
张家海答辩称，代文忠上诉理由不符合客观事实，沈应志不是包工头而都是卖劳力的，事故的发生与代文忠未准备安全措施有直接关系。
沈应志答辩称，原审认定事实清楚，判决合法，请求二审驳回上诉，沈应志是包工头与事实不符，张家海与沈应志均是为代文忠提供劳务的，要沈应志承担责任不合理。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。经查阅原审卷宗及开庭审理，原审查明事实属实，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：1、代文忠、沈应志与张家海之间形成何种法律关系；2、原审划分责任比例是否恰当。
关于代文忠、沈应志与张家海之间的法律关系，本案当事人的争议主要集中于代文忠、沈应志和张家海三方之间究竟形成雇佣关系还是承揽关系。本院认为，雇佣关系是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。从其二者的性质特征来看，雇佣关系以完成一定的劳动为内容，雇主为雇员提供的劳务支付报酬，雇员的工作不具有独立性，雇主和雇员之间存在相对强的控制、支配和从属关系；而在承揽关系中，其内容是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬，强调的是工作成果的交付，承揽人的工作具有相对独立性，不受定作人的指挥管理。本案中，首先，从约定的工作内容来看，代文忠系要求沈应志与张家海将其楼梯踏板拆除并将拆除的踏板放置指定位置，该项工作完成后代文忠就沈应志与张家海完成的一定工作成果（拆除楼梯并放好）而支付报酬400元。其次，从工作的独立性来看，沈应志因一人单独完成有困难，经代文忠同意，邀约张家海共同完成该项工作，约定工作完成后两人每人得200元，沈应志与张家海按照代文忠要求为其拆除楼梯踏板，自带工具电锤（张家海提供），两人自主分工、平分报酬、独立工作，符合承揽关系的性质，与具有指挥、管理性质的雇佣关系存在明显区别。故沈应志、张家海与代文忠形成承揽关系，其中，代文忠为定作人，沈应志与张家海为共同承揽人，原审认定沈应志与张家海均系受代文忠雇佣错误，本院予以纠正。
关于本案责任承担及比例划分，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中待拆除的楼梯位于室外，有数米高，拆除楼梯踏板这项工作具有一定专业性及危险性，承揽人张家海在完成工作中受伤，代文忠作为定作人，选任不具备从业资格的沈应志及张家海为其拆除楼梯，应承担选任过失责任。从本案发生的原因及双方过错程度来看，张家海未按代文忠要求将拆除踏板放置二楼阳台，而是擅自将其抬下地面，未尽审慎注意义务判断确定踏步承重力即草率施工，存在较大过错，是本案事故发生的主要原因，代文忠的选任过失是本案事故发生的次要原因，本院酌定代文忠承担张家海损失40%的赔偿责任，剩余60%由张家海自行承担。沈应志作为共同承揽人，无证据证明其在本案中存在侵权行为，故对张家海损失不承担责任。原审以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关雇佣关系规定确定责任主体、划分责任比例，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上，原审认定张家海各项经济损失共计63547.79元，扣除代文忠、沈金兰已支付张家海的3000元，代文忠、沈金兰还应赔偿张家海22419元（63547.79元×40%－3000元）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥郢民一初字第00276号民事判决；
二、代文忠、沈金兰于本判决生效之日起十五日内赔偿张家海各项经济损失22419元；
三、驳回张家海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1500元，由张家海负担900元，代文忠、沈金兰负担600元；二审案件受理费1500元，由张家海负担900元，代文忠、沈金兰负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
代理审判员 唐倩倩
代理审判员 李 瑞
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 周 立