新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新4223民初1853号
原告：杨忠智，男，汉族，职工，现住新疆沙湾县。
委托诉讼代理人：刘芳（一般代理），新疆沙泉律师事务所律师。
被告：新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司。
住所地：新疆塔城地区沙湾县
负责人：蒙边红，职务：公司经理。
被告：新疆一方天房地产开发有限公司。
住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区十色街**号。
法定代表人：李萍，女，汉族，公司总经理，现住新疆乌鲁木齐市新市区。
两被告共同委托诉讼代理人：陈克峰（特别授权），新疆四至律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人：陈永梅（一般代理），新疆四至律师事务所律师。
第三人：中太建设集团股份有限公司。
住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人：邓池良，男，汉族，公司总经理，现住河北省廊坊市广阳区。
委托诉讼代理人：戈会斌，男，汉族，中太公司新疆分公司负责人，现住新疆乌鲁木齐市新市区。
原告杨忠智诉被告新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司（以下简称一方天沙湾分公司）、新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理。依法由助理审判员陈雪飞适用简易程序于2016年8月17日公开开庭审理，原告杨忠智及其委托诉讼代理人刘芳、被告一方天沙湾分公司、一方天公司的共同委托诉讼代理人陈克峰、陈永梅、被告中太公司的委托诉讼代理人戈会斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨忠智向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告将位于新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期第49幢1单元302室（暂定建筑面积105.75平方米）的商品房住宅交付给原告（房屋价款327825元）；2、依法判令被告返还原告多支付的房款6065元；3、依法判令被告支付违约损失共计53422元；4、本案诉讼费及其他费用被告承担。事实和理由：新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期高层49-51号楼由被告一方天公司开发，由第三人中太公司承建。施工期间，第三人中太公司欠付案外人潘翔地下车库土方款303890元。因被告一方天公司欠付第三人中太公司工程款，第三人中太公司又欠付案外人潘翔地下车库土方款，故三方协商，第三人中太公司欠付案外人潘翔地下车库土方款直接由被告一方天公司用房屋顶抵。在被告的同意下，案外人潘翔将此顶抵房出售给原告。2014年7月3日，原告与被告一方天沙湾分公司签订《商品房预定协议书》，协议约定：原告预定新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区“锦绣沙湾”二期49幢1单元302室（暂定面积105.75平方米）的商品房住宅一套，单价为3100元每平方米，总金额为327825元。被告一方天沙湾分公司要求原告先交30000元的房款以确定房屋，剩余房款抵中太公司地下车库土方款，多退少补。2014年7月4日，原告依约向被告一方天沙湾分公司交纳了30000元房款以确定房号。合同签订后，原告一直等待被告一方天沙湾分公司交付房屋。被告承诺房屋完工后就交付，后被告一方天公司要求原告向其出具第三人中太公司收据，原告依照被告要求拿到了中太公司出具的收据和证明，可被告仍然以各种理由不向原告交付房屋，也不办理房屋产权登记手续。原告为维护自身合法权益现诉至本院。
被告一方天沙湾分公司、一方天公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据。1、被告与原告成立商品房买卖合同关系，被告不是不交付涉诉商品房，而是因为原告没有足额交付购房款，截至目前原告仅支付30000元房款用于确定房号，所以被告有权拒绝向原告交付房屋。2、原告是先有买房意愿，然后原、被告双方才对支付房款的方式进行约定，若约定的支付方式无法实现，则原告有义务自行直接支付剩余房款，但原告至今未支付剩余房款，已构成违约，故其主张被告赔付违约损失没有事实和法律依据。3、双方签订的《商品房预定协议书》中关于工程款顶抵房款的约定，在签订时并不具有效力，该约定并未经工程施工方中太公司确认。同时，要使该“工程款顶抵房款”的约定具有法律效力，还必须经过一个债权转让通知的过程。这个过程包括中太公司通知一方天公司将债权转让给了案外人潘翔，案外人潘翔再通知中太公司将债权转让给原告。事实上，被告方至今没有收到任何转让债权的通知。直到《商品房预定协议书》签订1年零4个月之后，原告才向被告出示由第三人中太公司开具的待付款请求证明和预收收据。此时，被告和中太公司发生工程款纠纷。一方天公司以超付工程款为由向中太公司提出返还解决方案，据此一方天公司拒绝了中太公司的待付款请求。原告提供的待付款请求证明当中并未记载将工程款折抵成房款支付给原告的内容，该证明与原告没有关联性，这也是被告拒绝接收原告请求抵顶房款的主要原因。因此，被告认为原告是履行支付剩余房款的义务人。原告没有在签订《商品房预定协议书》后的合理期间内向被告交付工程款抵顶房款的手续，才导致由于时间过长发生工程款支付变化，最终无法抵顶房款，责任应由原告承担。原告在无法抵顶房款的情况下，又拒绝支付剩余房款，是双方买卖合同未能完全履行的主要原因，其责任在于原告。所以，基于上述事实与理由请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人中太公司述称：原告和我公司之间没有合同关系，涉诉房屋应当由被告交付给原告，我们欠付案外人潘翔的地下车库土方款303890元已经通过顶抵房款的形式向案外人潘翔支付，也已经开具待付款请求证明和303890元的收款收据。至于被告没有向原告交付房屋，我公司不清楚。
本院经审理认定事实如下：2014年7月3日，原告（乙方）与被告一方天沙湾分公司（甲方）签订《商品房预定协议书》。约定：“乙方预定位于沙湾县乌鲁木齐西路54区“锦绣沙湾”二期高层49幢1单元302室（暂定），建筑面积105.75平方米（待定），房屋单价3100元/平方米，总金额为人民币327825元”。该协议第十二条中约定：“本协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效。并在双方签订【商品房预售合同】后，本协议由甲方收回，自动作废”。在协议第十四条下方空白处手写备注条款为：“已交房款3万元，剩余房款抵工程款（中太地下车库土方），房款总额根据实测面积多退少补。另此房价免收天然气入户费”。协议落款由被告一方天沙湾分公司在甲方处加盖公章，由原告的父亲杨炳前在乙方处代签“杨炳前代”并捺手印。在签订该协议书时，有原告父亲杨炳前、案外人潘翔、被告一方天沙湾分公司工作人员、中太公司项目负责人向光在场。2014年7月4日，原告向被告一方天沙湾分公司交付购房款30000元，并有被告一方天沙湾分公司向原告出具的收据。2015年11月25日，第三人中太公司开具收据一张，记载“今收到新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司交来沙湾“锦绣沙湾”高层49#-51#楼工程款303890元”。核准人为第三人中太公司工作人员戈会斌，经手人为第三人中太公司该项目负责人向光。同日，第三人中太公司出具证明一份，记载“新疆一方天沙湾分公司：我公司施工的沙湾“锦绣沙湾”高层49#-51#楼欠付潘翔地下车库土方款303890元整（大写：叁拾万叁仟捌佰玖拾元整），从我公司的工程款中支付抵房”。
另查明，沙湾县“锦绣沙湾”二期高层49-51栋楼的发包人为被告一方天公司，承包人为第三人中太公司，案外人潘翔承包了该项目地下车库土石方工程。案外人潘翔对原告的父亲杨炳前负有将近30万元债务且该债务已届清偿期。原告的父亲杨炳前与案外人潘翔协商，由案外人潘翔将第三人中太公司抵顶的涉案房屋以房抵债给原告的父亲杨炳前用于清偿双方之间的债务。涉诉房屋已经交付使用，但是被告一方天沙湾分公司尚未给原告办理入住手续，原告尚未入住。
以上查明的事实，有原、被告举证及当庭陈述在案佐证。
本案的争议焦点：1、原告与被告一方天沙湾分公司之间签订的《商品房预定协议书》是否合法有效；2、原告与被告一方天沙湾分公司在履行《商品房预定协议书》过程中，谁构成违约；3、被告一方天公司与第三人中太公司之间对第三人中太公司欠案外人潘翔的地下车库土石方款303890元是否结算；4、原告的诉讼请求有无事实和法律依据。
本院认为，关于原告与被告一方天沙湾分公司之间签订的《商品房预定协议书》合同效力问题。在该《商品房预定协议书》中，对所售房屋的房号、面积及价款等都有约定。同时，原告在签订协议书的第二天就向被告一方天沙湾分公司支付购房款30000元。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。因此，原告与被告一方天沙湾分公司之间签订的《商品房预定协议书》应当认定为商品房买卖合同。同时，虽然《商品房预定协议书》中乙方的签名人是原告的父亲杨炳前，但是该协议书是由原告的父亲杨炳前在有原告的授权委托的情况下代原告签字的。该合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同一经签订即生效，双方当事人应当及时、全面履行合同义务。两被告至今未能向原告交付涉诉房屋，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。
两被告辩称：“不交付房屋是因为原告未能交付剩余购房款”。因为在《商品房预定协议书》中备注条款已注明“剩余房款抵工程款（中太地下车库土方）”，即原告交付购房款的方式为一部分现金支付、一部分由第三人中太公司地下车库土方款进行抵顶。除此约定之外，双方并未约定其他支付购房款的方式，故两被告以原告未支付剩余房款为由的抗辩理由，本院不予采信。
两被告辩称：“双方签订的《商品房预定协议书》中关于工程款顶抵房款的约定，在签订时不具有效力，该约定并未经第三人中太公司确认。要使工程款顶抵房款的约定具有法律效力，还必须经过一个债权转让通知的过程。被告没有收到第三人中太公司将对被告一方天公司享有的债权转让给案外人潘翔的通知，也未收到案外人潘翔将上述债权再次转让给原告的通知”。首先，应被告一方天公司要求，第三人中太公司已于2015年11月25日开具收取被告一方天沙湾分公司支付的工程款303890元收据，并于同日向被告一方天沙湾分公司出具证明，证明第三人中太公司将其对被告一方天公司享有的303890元工程款债权转让给了案外人潘翔。由此可以证实，第三人中太公司已经对《商品房预定协议书》中关于工程款顶抵房款的约定予以确认。其次，原、被告及第三人均认可《商品房预定协议书》中约定的内容，且在协议书备注条款中注明“剩余房款抵工程款（中太地下车库土方）”。再次，从剩余房款数额297825元来看，该数额与第三人中太公司欠付案外人潘翔的工程款303890元相差不多，也于案外人潘翔欠付原告父亲杨炳前的债务数额相差无几。从协议书中备注条款文义来看，应当理解为剩余房款抵工程款（即中太地下车库土方款）。最后，合同有书面形式、口头形式和其他形式。债权转让也是合同的一种类型，故债权转让通知的方式不仅限于书面形式。在签订《商品房预定协议书》时有案外人潘翔在场确认（潘翔证人证言中自认），能够认定案外人潘翔是以行为方式告知被告，其同意将对第三人享有的303890元债权转让给原告。
综上所述，第三人中太公司以书面形式告知被告一方天沙湾分公司将其对被告享有的债权转让给案外人潘翔，案外人潘翔又以行为方式告知被告一方天沙湾分公司将其对上述债权转让给原告，债权转让合同成立并生效。因此，对两被告的上述辩称，本院不予采信。
两被告辩称：“已经向第三人超付工程款，以房抵工程款没有事实基础”。本案中，签订《商品房预定协议书》的当事人是原、被告。根据合同相对性原则，被告与第三人之间的建设工程施工合同是否存在超付工程款的情形不影响《商品房预定协议书》中的合同当事人履行合同约定的义务。被告与第三人之间的建设工程施工合同关系不是本案审理范围，若确实存在超付工程款情形，被告可以另行起诉主张权利。故对两被告的辩称，本院不予采信。
关于原告要求两被告交付房屋。虽然原、被告在《商品房预定协议书》中没有约定房屋的交付时间，但是被告自认该涉诉房屋已经竣工并交付使用。同时，通过协议书中备注条款的内容和原告已经支付的现金30000元，可以证实原告已经履行了交付房款的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故对原告要求被告履行交付房屋的诉讼请求本院予以支持。
关于原告要求被告返还多付的房款6065元。虽然根据双方《商品房预定协议书》中的约定，房款总额根据实测面积多退少补，但是，协议书中约定的建筑面积105.75平方米为待定面积，原告也没有提供证据证明房屋实测的建筑面积，故原告的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。待涉诉房屋面积经认定后，原、被告当事人应按《商品房预定协议书》中的约定，多退少补。
关于原告要求被告支付违约损失53422元。因为在原、被告签订的《商品房预定协议书》中没有约定甲方（被告）逾期交付房屋，应如何向乙方（原告）承担违约损失。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，原告分两种方式支付的房款：一种方式直接支付现金30000元；另一种方式以工程款折抵房款。因此，原告主张的违约损失应当以实际应交纳的购房款作为违约损失的计算依据。但是，因为《商品房预定协议书》中约定的建筑面积105.75平方米为待定面积，所以约定的房屋总价款327825元也是待定价款。双方在协议书的备注中也约定“房款总额根据实测面积多退少补”。因此，在实际的房屋总价款无法确定的情况下，只能以原告实付的现金30000元作为原告主张违约损失的依据。故本院依法确认的违约损失为4797元【30000元（原告现金支付的房款）×6.15%（中国人民银行2014年一至三年期同期贷款利率）×1.3倍×2年（2014年7月3日至2016年7月3日）】。
依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告一方天沙湾分公司是被告一方天公司的分公司，不具有独立法人资格。被告一方天沙湾分公司与原告签订《商品房预定协议书》产生的民事责任应由被告一方天公司承担。
因为第三人中太公司不是《商品房预定协议书》的合同当事人，所以第三人中太公司在本案中不再承担责任。
依照《中华人民共和国合同法》第十条、第八十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后即履行将位于新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期第49幢1单元302室交付给原告杨忠智。
二、被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后即支付原告杨忠智违约损失4797元。
三、驳回原告杨忠智的其他诉讼请求。
四、驳回原告杨忠智对被告新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司、第三人中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的59487元，案件受理费适用简易程序减半收取644元，由原告杨忠智负担多诉部分592元，由被告新疆一方天房地产开发有限公司负担52元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。
代理审判员 陈雪飞
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 陈 静