江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4096号
上诉人（原审原告）：江苏金烨建材有限公司，住所地在江苏省阜宁港物流集聚园区昆仑一路东首。
法定代表人：邵成吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：成高锋，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：阜宁县华夏物流有限公司，住所地在江苏省阜宁港物流集聚园区华山路36号。
法定代表人：王红兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈旭，江苏广泽律师事务所律师。
原审被告：王红兵，男，1971年6月10日生，汉族，住江苏省阜宁县。
上诉人江苏金烨建材有限公司(以下简称金烨公司)因与被上诉人阜宁县华夏物流有限公司（以下简称华夏公司）、原审被告王红兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金烨公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在合同中约定了工程结束被上诉人应当按时支付工程款，如没有按时支付工程款，被上诉人应当承担违约金，而且双方在合同中明确约定每天支付3‰违约金，在法律适用的原则当中，其中最为重要的就是双方当事人如果有约定的，按约定处理，如果双方当事人无约定的，依据我国相关法律规定来解决。但是约定的前提是不违反有关法律规定。因为如果当事人的协商一致的结果违背了国家的法律，那么该约定就会自成立之时起便失去其效力。阜宁县人民法院在一审判决中，明显没有按照双方当事人的约定进行处理案件，而是按照中国人民银行同期贷款基准利率为基础，上浮50%的标准计算逾期利息判决，明显违背上诉人的合法权益。二、一审案件的审理费用，上诉人不应当承担诉讼费用，由于被上诉人违约没有支付工程款，应当由被上诉人承担全部诉讼费用。
华夏公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，原来上诉人与被上诉人签订的合同是2000立方混凝土，该2000立方的货款全部支付完毕，由于在实际施工中上诉人超出了1716立方而超出了双方合同的约定范围，同时也超出了被上诉人当时的准备资金的情况，故上诉人与被上诉人共同协商，由上诉人向常熟银行贷款30万元，由被上诉人进行担保，在此期间，在诉讼前由于上诉人没有偿还常熟银行的贷款，被上诉人就存在担保的风险，被上诉人要求上诉人偿还贷款后予以还款，在一审诉讼期间，上诉人在被上诉人的要求下才偿还了贷款，同时，被上诉人将增加的货款支付给上诉人，上诉人不同意，同时，经过法院调解，上诉人也不同意。2、一审法院适用法律正确，由于上诉人与被上诉人之间约定的供货数量的货款被上诉人已经全部履行完毕，对于新增加的货款经过双方协商一致，存在贷款担保关系，所以不存在所谓的违约金这一说法，同时，日千分之三的违约金也是过高的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告王红兵述称：一审判决是正确的，我方已经准备履行了。
金烨公司向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司与王红兵支付混凝土货款351831元及利息（违约金利息自2016年4月30日起至实际给付之日止，按每天3‰支付）；2.判令华夏公司与王红兵支付违约金50000元；3.判令华夏公司与王红兵承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月10日，华夏公司作为使用方与盐城市金地新型建材有限公司（以下简称金地公司）作为供应方签订《建设工程预拌混凝土供需合同》一份，约定：一、因场地工程华夏公司所需预拌混凝土总方量预计为2000立方，最终方量按实际用量计算，强度等级C30，非泵送，单价225元每立方。二、付款方式及约定。1、华夏公司先付款，金地公司后供货。2、先付款300000元，余下在2016年4月30日前付清。3、如华夏公司未能按合同约定付款，金地公司有权停止供货，由此造成的一切经济损失均由华夏公司承担，与金地公司无涉。同时华夏公司向金地公司每天支付逾期部分货款千分之三的利息，华夏公司在未与金地公司结清累欠货款之前，华夏公司不得委托其他混凝土企业供货，否则视为违约，并向金地公司承付违约金50000元，同时承担由此造成金地公司的其他一切损失。其它约定：本合同履行期间如混凝土水泥等原材料价格出现涨价或降价时，由双方随行就市协商并合理上调或下调混凝土价格。合同还对其他有关事项进行了约定。王红兵在合同尾部法定代表人处签字，金地公司在合同尾部签章。2016年3月22日，金地公司向华夏公司发出《商品混凝土调价补充协议》，根据市场原材料价格的变化，自2016年3月22日起，混凝土价格由原合同价现调整为C30：265元每立方（泵送价）；其他等级参照合同条款相应调整，按调整后价格结算。王红兵在客户确认签章处签字，并注明：“自2016.3.23日起按合同价非泵送250元每立方”。
2016年3月11日至3月22日期间，金地公司向华夏公司供应C30混凝土1966立方、C25混凝土14立方（215元每立方）；2016年3月24日至4月8日期间，金地公司向华夏公司供应C30混凝土1705立方；2016年4月9日，金地公司向华夏公司供应C30混凝土31立方；金地公司另向华夏公司供应石子22471元，合计货款901831元（1966×225+14×215+1736×250+22471）。2016年4月8日，华夏公司与金地公司达成一份还款协议，协议载明：“华夏物流欠金地建材砼款计47万元，4月8日还10万元，4月13日还5万元，4月20日还10万元，4月30日还清所有砼款（按实结算）。华夏公司王红兵、金地公司邵成吉。”华夏公司分别于2016年3月8日、3月10日、3月12日、3月23日、4月2日、4月8日、4月12日、5月5日、7月19日、9月12日、9月16日向金地公司支付货款50000元、100000元、150000元、50000元、50000元、100000元、50000元、30000元、50000元、10000元、30000元，合计670000元。
一审另查明，2016年5月11日，金地公司法定代表人邵成吉向江苏常熟农村商业银行股份有限公司阜宁支行贷款300000元，贷款期限1年，王红兵为该笔贷款提供担保。该笔贷款现已结清。2016年10月9日，金地公司名称变更为金烨公司。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的责任主体如何确定？2.违约金过高如何调整？一、关于本案的责任主体如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。该条规定表明，当事人的签字或盖章都可以使合同成立。本案系争《建设工程预拌混凝土供需合同》抬头处载明使用方为华夏公司，供应方为金烨公司，在该合同尾部甲方法定代表人落款处由王红兵签名，乙方签字处加盖金烨公司合同专用章。王红兵作为华夏公司法定代表人作为代表在系争合同上签字，系争合同虽没有加盖华夏公司公章，但系争合同成立，以及系争合同履行过程中，金烨公司发出的《商品混凝土调价补充协议》和双方签订的还款协议，均可以得出系争合同双方当事人为华夏公司和金烨公司。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”王红兵作为华夏公司的法定代表人代表华夏公司签订混凝土供需合同，责任应由法人华夏公司承担，故对金烨公司要求王红兵承担责任的诉讼请求，该院不予支持。二、关于违约金过高如何调整的问题。华夏公司与金烨公司签订的《建设工程预拌混凝土供需合同》，是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，金烨公司已按华夏公司的供货要求向其履行了供货义务，华夏公司应当全面履行给付货款的义务。金烨公司向华夏公司供应混凝土901831元，华夏公司已付款670000元，尚欠金烨公司货款231831元。双方在讼争合同中约定，华夏公司先付款300000元，余下在2016年4月30日前付清。双方在2016年4月8日又签订一份还款协议，亦是约定2016年4月30日还清所有砼款。华夏公司未能按期支付货款，已构成违约，对金烨公司的逾期付款利息的诉请应予以支持，华夏公司承担逾期付款利息的起算点应从2016年5月1日开始计算，金烨公司主张的日千分之三利率过高，因金烨公司的损失实为合同相对方逾期付款期间的利息损失，该院以金烨公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，上浮50%的标准，再根据华夏公司2016年5月1日后的付款情况分段计算。截止2016年9月16日，华夏公司尚欠金烨公司货款231831元以及逾期付款利息7593元。关于金烨公司主张的违约金50000元，双方在《建设工程预拌混凝土供需合同》中约定华夏公司在未与金烨公司结清累欠货款之前，华夏公司不得委托其他混凝土企业供货，否则视为违约，并向金烨公司承付违约金50000元，华夏公司未有使用其他混凝土企业的供货，华夏公司未有违约，且供需合同双方在合同中针对逾期付款问题既约定利息，又约定违约金，此处的利息实为逾期付款违约金，针对逾期付款一个违约行为，守约方不能同时向违约方主张利息和违约金，属于重复要求赔偿，只能适用其中的一种违约金的承担方式。故对金烨公司的该诉讼请求，不予支持。关于华夏公司提出的双方对付款的期限进行了调整，由王红兵为邵成吉向银行贷款提供担保，华夏公司未有违约的辩解意见，在双方当事人未以书面形式就合同变更问题达成合意的情况下，不能构成合同的变更，否则，必将导致讼争合同在供货主体、交货时间、付款时间乃至付款方式等方面处于模糊不定的状态，造成衡量和判定当事人履约与违约的标准模糊乃至缺失的结果，故该院对该辩解意见不予采纳。
综上，原审法院遂判决：一、华夏公司于判决生效后10日内给付金烨公司砼款231831元及算至2016年9月16日的逾期付款利息7593元以及自2016年9月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算的利息；二、驳回金烨公司的其他诉讼请求。案件受理费5500元，由金烨公司负担1875元，华夏公司负担3625元。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以认定。
本案二审争议焦点为：一、原审人民法院对违约金进行调整是否有依据；二、原审判决由金烨公司承担部分诉讼费用是否正确。
本院认为，《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。本案中，华夏公司在原审中认为自己不构成违约，故未对违约金调整提出主张。原审法院就此应当向当事人予以释明，原审未予释明，即直接调整违约金，实属不妥。但二审中华夏公司明确表示对过高的违约金要求调整，故对于一审法院调整违约金的判决内容可以维持。关于诉讼费用的负担问题。依据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于金烨公司在原审中的诉讼请求未能全部得到法院的支持，属于部分胜诉，依据上述规定，应当由其承担相应的诉讼费用，故一审法院对诉讼费用的分担并无不当。综上所述，金烨公司的上诉理由不能成立，本院不予采信，其上诉请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人江苏金烨建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年十一月二十八日
书记员 朱 滢