上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪刑终14号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）袁晓东,男
辩护人澹台东宁、吕桢栋，上海华尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张磊,男
辩护人吴增义、钱云彬，上海市申中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贺安琪
辩护人狄青、周楠，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成怡,女
辩护人潘书鸿、褚飞鹏，上海恒建律师事务所律师。
原审被告人陆伟,男
原审被告人王某,女
原审被告人李某某,女
原审被告人卓某,女
原审被告人陈某,男
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人袁晓东犯集资诈骗罪，被告人陆伟、张磊、王某、李某某、卓某、陈某、贺安琪、成怡犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十二月二十日作出（2016）沪02刑初84号刑事判决。被告人袁晓东、张磊、贺安琪、成怡不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员吴某某、代理检察员王某某出庭履行职务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第323条第1款第3项的规定，原审被告人陆伟、王某、李某某、卓某、陈某未被传唤到庭，上诉人袁晓东、张磊、贺安琪、成怡及其辩护人吕桢栋、吴增义、钱云彬、狄青、周楠、潘书鸿、褚飞鹏到庭参加诉讼。其间，上海市人民检察院申请延期审理一个月。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月,被告人袁晓东为归还个人巨额债务,借用他人名义注册成立圆信（上海）资产管理有限公司（以下简称圆信资产公司）,并先后在本市设立黄浦路分部、中山广场分部、中信泰富分部和苏州分部。同年6月至2015年10月间,被告人袁晓东以圆信资产公司名义对外招募员工,虚构其拥有游艇等高价值资产，隐瞒其身负巨额债务以及圆信资产公司无实际经营业务的真实情况,以经营金丝楠木制品需要资金为幌子,并承诺高额利息，骗得公众钱款共计人民币（以下币种均同）9,005.1万元,后将上述钱款用于还债、挥霍和提现等,至案发造成8,305.3万元无法归还。其间,在被告人袁晓东指使下,被告人陆伟、张磊、陈某等人组织、联系被告人王某、李某某、卓某、贺安琪、成怡,通过发放广告、随机拨打电话及口口相传等方式,向社会不特定公众非法吸收钱款。其中，陆伟参与非法吸收公众存款4,145.1万元，张磊参与非法吸收公众存款2,998万元，王某参与非法吸收公众存款537万元，李某某参与非法吸收公众存款442万元，卓某参与非法吸收公众存款365万元，陈某参与非法吸收公众存款259万元，贺安琪参与非法吸收公众存款1,184万元，成怡参与非法吸收公众存款1,814万元。案发后,被告人陈某的家属向公安机关退赔犯罪所得14万余元。一审期间，被告人王某退赔违法所得10万元，被告人卓某退赔违法所得4万元，被告人李某某退赔违法所得5万元。
另查明，2015年10月29日，被告人卓某在圆信资产公司上班时，多名被害人至该公司索要钱款并报警，卓某通知袁晓东、陆伟、王某至公司处理相关事宜，后袁晓东、陆伟、王某三人赶至公司。公安人员到场后，将袁晓东、陆伟、王某、卓某四人带至公安机关接受调查。同年12月17日，被告人张磊被抓获到案。同日，被告人李某某至公安机关投案自首。同年12月23日，被告人贺安琪、成怡至公安机关投案自首。2016年2月7日，被告人陈某被抓获到案。被告人张磊到案后对犯罪事实曾如实供述，后有所辩解，在一审期间又表示认罪。其余八名被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，圆信资产公司工商登记资料、相关民事判决书、调解书、相关合同、转账材料、借款合同、债权文书公证书、出库单、银行账户材料、工作情况；证人张某某、等人的证言；司法鉴定意见书；各被告人供述等。
原判认为，被告人袁晓东以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,其行为已构成集资诈骗罪，数额特别巨大；被告人陆伟、张磊、王某、李某某、卓某、陈某、贺安琪、成怡非法吸收公众存款,其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人袁晓东、陆伟、贺安琪、成怡、王某、李某某、卓某系自首，均从轻处罚。被告人张磊能认罪悔罪，可从轻处罚。被告人陈某到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈某、王某、李某某、卓某能退赔赃款，从轻处罚并宣告缓刑。据此依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十五第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪对被告人袁晓东判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四十万元；以非法吸收公众存款罪分别判处被告人陆伟有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；被告人张磊有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；被告人王某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人李某某有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人卓某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人陈某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人贺安琪有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人成怡有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。
上诉人袁晓东及其辩护人提出，（1）袁晓东设立的圆信资产公司具有真实的经营，其本意是赚钱还债，造成巨额损失是正常的商业风险。（2）袁主观恶性不高，且具有自首情节，认罪悔罪态度好，请求本院再予以从轻处罚。
上诉人张磊及其辩护人提出，（1）本案是单位犯罪。（2）原判以贺安琪和成怡的犯罪数额认定张磊的犯罪数额错误，且其未获得约定的全部提成款，请求本院依法改判。
上诉人贺安琪及其辩护人认为，（1）贺安琪具有自首情节。（2）在共同犯罪中的地位较低，作用较小，且系初犯偶犯，愿意积极退赃，建议本院从轻处罚并适用缓刑。
上诉人成怡及其辩护人认为，（1）原判认定成怡非法吸收公众存款1,810余万元中有150万元系其个人投资，应从犯罪数额中予以扣除。（2）其在共同犯罪中作用较小，系从犯。（3）其还主动退赔投资人钱款，主观恶性小。（4）成怡尚在哺乳期，愿意退赃，故请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：
一、上诉人袁晓东是否构成集资诈骗罪
经查，《司法鉴定意见书》、相关银行凭证及书证等证据证实，袁晓东在设立圆信资产公司之前就欠下数千万元的债务。其通过圆信资产公司以经营金丝楠木为名共集资1.6亿余元，其中用于向投资人还本付息为6,000余万元，用于支付员工工资和公司经营管理费用3,000余万元，用于支付相关人员费用2,000余万元，用于偿还个人债务及消费2,000余万元，用于购买金丝楠木仅为1,030万元。
本院认为，袁晓东在明知自己欠下巨额债务无力偿还的情况下，仍设立圆信资产公司，采用欺骗的方式，以经营金丝楠木为幌子，骗取社会公众投资人的资金，并将绝大部分钱款用于投资人的还本付息、归还债务及公司开销，仅出资一千余万元购买了金丝楠木，根本没有实际的销售和经营行为。其具有非法占有的主观故意，使用诈骗方法非法集资，应当认定构成集资诈骗罪。
二、本案是否系单位犯罪
本院认为，本案虽以圆信资产公司名义对外非法集资，但该公司系袁晓东为犯罪而设立，且设立后主要从事非法集资的犯罪活动，故依法不以单位犯罪论处。
三、原判认定张磊、贺安琪、成怡的犯罪数额是否准确
经查，（1）张磊在侦查阶段供述，其于2014年5月认识袁晓东，后便介绍多位同事或朋友为袁晓东工作。其中，同年7、8月张磊将贺安琪和成怡介绍给袁晓东，约定由贺、成二人为袁做“飞单”业务，并获得投资款6%的佣金，张磊获得2%。相关的好处费和佣金通过张磊的工商银行账户进行转账。2015年3月张磊亲自加入圆信资产公司，曾代理中山广场店的总经理，并筹建中信泰富分部。上述事实得到同案被告人袁晓东、贺安琪、成怡供述的印证。（2）一审期间，成怡的辩护人提供《情况证明》证实，投资人王时驷在圆信资产公司投资的600万元中的150万元系成怡个人投资。（3）《司法鉴定意见书》证实，张磊以圆信资产公司名义共吸收金额为2,998万元，贺安琪吸收金额为1,184万元，成怡吸收金额为1，814万元。
本院认为，张磊介绍贺安琪、成怡为袁晓东做“飞单”业务，并约定收取二人投资额的2%作为提成，应对二人参与的犯罪数额承担刑事责任，对于是否实际获得提成款并不影响其犯罪数额的认定。上海沪港金茂会计事务所有限公司委托具有司法鉴定资质的鉴定人，根据公安机关依法收集的相关证据，按照法律法规和规章的方法和步骤，遵守和采用相关的技术标准和技术规范，依法独立、客观、公正地进行鉴定，所作出的《司法鉴定意见书》经法庭当庭质证，合法有效，应当作为证据予以使用。原判认定张磊、贺安琪的犯罪数额正确。鉴于有证据证明成怡收取1,800余万元的投资款中有150万元系其自有资金，可在其犯罪数额中予以扣除，但张磊作为贺安琪和成怡的上线，以二人实际收取的投资金额提成，故该150万元并不能从张的犯罪数额中予以扣除。
四、原判量刑是否适当
本院认为，本案九名被告人均参与、实施非法吸收公众存款的犯罪行为，其中袁晓东具有非法占有的故意，应认定为集资诈骗罪，其余八名被告人认定为非法吸收公众存款罪。该八名被告人在共同犯罪中，虽然犯罪数额各不相同，但根据各自的分工独立完成犯罪行为，均未起次要或辅助作用，故原判未区分主从犯并无不当。成怡的辩护人提出成系从犯的辩解与事实和法律不符，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于“数额巨大”；第五条第一款规定，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”；本案中，被告人袁晓东非法集资9,000余万元，造成损失8,300余万元，是“数额特别巨大”的80余倍；张磊非法吸收公众存款2,900余万元，贺安琪1,100余万元，成怡虽扣除150万元自有资金但数额仍高达1,600余万元，分别是“数额巨大”标准的29倍、11倍和16倍。原判鉴于袁晓东、贺安琪、成怡具有自首情节，张磊在一审期间能认罪悔罪均从轻处罚，对袁晓东判处有期徒刑十五年，对张磊判处有期徒刑六年，对贺安琪和成怡均接近起刑点量刑分别判处三年六个月和四年六个月，并处罚金人民币四十万元至八万元，已充分考虑法定和酌定从轻情节，量刑适当。
综上，本院确认，原判认定被告人袁晓东犯集资诈骗罪，其余各被告人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。成怡辩护人提出成怡的犯罪数额中扣除其自有资金150万元的意见正确，予以采纳。其余各上诉人及辩护人的意见与事实和法律不符，均不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖伟琦
审判员 邱胜冬
审判员 徐文伟
二〇一七年六月十六日
书记员 许晓华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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