山东省烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）福民一初字第146号
原告（反诉被告）丛培杰，男，生于1968年9月18日，汉族，现住烟台市芝罘区。
委托代理人刘志宏，山东小光律师事务所律师。
被告烟台建设集团钢结构有限公司。
住所地：烟台市福山高新区永达街***号。
法定代表人赵永安，该公司总经理。
委托代理人蒋玉军，该公司法律顾问。
委托代理人明晓英，该公司职工。
被告（反诉原告）山东元宏建设工程有限公司。
住所地：烟台市福山高新区永达街***号。
法定代表人赵永安，该公司总经理。
委托代理人于海林，山东广耀律师事务所律师。
原告（反诉被告）丛培杰与被告烟台建设集团钢结构有限公司（以下简称钢结构公司），被告（反诉原告）山东元宏建设工程有限公司（以下简称元宏公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丛培杰及委托代理人刘志宏，钢结构公司的委托代理人蒋玉军，元宏公司的委托代理人于海林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，原告1990年7月就业于现烟建集团有限公司，2001年4月改制到其下属子公司即被告人处，一直从事会计工作，最后一期劳动合同续签自2008年11月1日至2010年12月31日，2010年12月7日人事部口头通知合同快到期要签合同，并向原告人出示了事先准备好的合同，用工主体是山东元宏建设工程有限公司，当原告问与被告的合同怎么处理，该部门又拿出事先拟好的材料让我签字，内容是：我本人自愿与烟台建设集团钢结构有限公司解除（终止）合同，同时与山东元宏建设工程有限公司签订劳动合同，原告没有同意并申明不是原告要与被告解除或者终止，所以在解除合同经济补偿金等相关待遇未支付之前，原告不同意解除合同并同其他单位另签合同，之后原告为此多次找过分管此事的领导都未解决，2010年12月31日被告以原告未延续注册其挂在山东元宏建设工程有限公司的二级建造师证书为由，违法解除了与被告人的劳动合同，之后即未支付经济补偿金也未办理档案移交手续，在合同履行期间被诉人还欠缴三个月的保险费，当原告诉至仲裁后，自知理亏的被告将当时为注册山东元宏建设工程有限公司的二级建造师证书备案的2001年-2010年12月合同的第一页（时间），笨拙的改为2009年-2012年，意在说明诉讼主体错误，但是聪明、不顾一切的被告似乎完全不顾其在应诉答辩、反诉请求、合同解除通知所讲的话。综上，原告认为被告违反劳动法和双方合同约定违法解除双方合法的劳动合同，其行为构成了对被告的侵权，为维护原告的劳动权利，同时使被告学会懂得尊重法律和职工权益、堂堂正正诚实待人，故诉至法院，请求：1、判令被告支付原告因违法解除劳动合同赔偿金96109.86元。2、判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移及失业手续。3、判令被告因未依法办理档案和社会保险转移手续所造成的损失15400元（2011年1-2012年2月份）。4、支付原告职工风险基金2038元。5、本案所涉全部费用由被告承担。另外被告元宏公司没有为原告发放工资、劳动保险等相关待遇，原告保留向被告元宏公司主张的权利。
被告钢结构公司辩称，答辩人认为原告所诉的劳动争议一案主体不适格，理由是：原告诉称其与答辩人签订的劳动合同期限为2008年11月1日至2010年12月31日，但实际情况是本案原告2009年1月1日将劳动合同变更到山东元宏建设工程有限公司，劳动合同双方主体为本案原告及山东元宏建设工程有限公司。2009年5月27日，本案原告方将其二级建造师证书变更注册到山东元宏建设工程有限公司，所以，原告已经与答辩人不存在劳动关系，更不存在违法解除劳动合同的问题，其要求答辩人支付所谓的违法解除劳动合同赔偿金的要求不应得到支持。假设答辩人与本案原告有劳动争议，原告也未能在劳动仲裁的诉讼时效期间向答辩人主张权益，丧失了诉权。本次争议系本案原告歪曲事实，捏造证据。答辩人没有违反劳动合同法及相关法律法规的情况出现。综上所述，原告在起诉状中所诉的案件事实与实际不符，主体不适格，超过诉讼时效。原告所诉请求不应得到法院的支持，请法院依法裁判驳回原告诉讼请求。在本次诉讼中我方不提起反诉。
被告（反诉原告）元宏公司辩称，一、原告丛培杰确属我公司职工，我公司与原告在2009年1月1日签订了固定期限的书面劳动合同，期限自2009年1月1日起至2012年12月31日止。原告自2009年1月1日起至2010年12月31日期间一直在我公司工作。2010年12月31日，原告接受了因其严重违反我公司规章制度被解除劳动合同的处理决定之后，与我公司办理了工作交接。按照国家建设部第153号令第六条、第十三条、第二十六条和鲁建发(2007)7号文第四条、第九条规定：申请人申请执业注册，必须受聘于一个企业且与之签订劳动合同，即执业注册单位和实际工作单位必须统一。注册建造师在注册有效期内变更执业单位，申请人应当与原聘用单位解除劳动关系，并与新聘用单位签订合同后，方能申请变更注册。因此原告与我公司签订劳动合同后，于2009年5月27日，将其二级建造师变更注册到我公司。为保证二级建造师的持续有效性，原告于2010年5月4日至5月10日，与我公司的王强、孙剑峰等一起到淄博参加了二级建造师继续教育培训。我公司在成立初期尚未开立社会保险账户和银行代发工资账户，为保障职工的合法权益，与烟台建设集团钢结构有限公司签订了代办工资手续、代办社保金、代办档案管理等协议。这样做并未违反劳动合同法及相关法律法规和其他禁止性的规定，而是符合了劳动法及劳动合同法不能拖欠劳动者工资、要及时足额缴纳社会保险等保障劳动者合法权益的规定。这也是许多单位的通用做法。例如，许多合资合作公司互派人员的工资、社保在原单位办理，银行为企业代发工资，劳动人事部门设立的服务公司代办社保金等。这些人都与银行、劳动服务公司等代办机构没有劳动关系。二、原告提出的给付违法解除合同赔偿金96109.86元的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。2010年12月31日，原告严重违反我司规章制度，拒不办理二级建造师注册延续手续，我司根据《劳动合同法》第三十九条之规定与其解除劳动合同，为依法解除劳动合同，并不存在违反《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的情形，故我司依法不应当向原告支付经济补偿金，更不应当支付原告赔偿金。三、原告主张的因未依法办理档案和社会保险转移手续所造成的损失15400元，无事实和法律依据，贵院不应支持。我司在与原告解除合同后，曾多次通知原告要求其办理档案、社保等相关手续的转移，系原告自己不办理填表签字转移手续，并非我司责任，如果造成损失应当由原告自行承担。四、原告主张支付其职工风险金于法无据，不应得到支持。职工风险金是国企改制时预留给企业的风险金，并非发放给职工个人。烟台市《关于市属国有企业改制工作有关问题的补充意见》中明确规定“职工风险金一般由改制后企业工会集中管理。职工风险金的使用，须经职工大会或职工代表大会审议通过，报市劳动保障、总工会、国资委等部门备案，具体管理办法由市总工会牵头制定”。烟台市《关于市属改制企业职工风险金管理使用的意见》中规定“职工风险金必须坚持专款专用、公开公平原则，任何单位和个人不得坐支、截留、挪用和私分”。综上，职工风险金的使用须按规定程序办理后使用，公司和个人均无权分配使用，职工风险金更不可能支付给违纪违章违法的职工。烟建集团公司是2004年由国企改制为民营企业，烟建钢结构公司是2005年由改制为民营企业的烟建公司改制出来的，我公司是2007年新成立的民营企业，所以原告主张的风险金可能是烟建集团改制时预留的风险金，与我司和钢结构公司都没有关系。五、《劳动法》及《劳动合同法》中明确规定，劳动争议案件应当向劳动争议仲裁调解委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，向人民法院提起诉讼。该案属于劳动争议纠纷案件，劳动仲裁属于前置程序。假设原告诉请与我司有关，原告于2010年12月31日被我司解除劳动合同，原告一直未向我司主张权利，已过一年的诉讼时效。综上，请法院查明事实，对原告的诉讼主张不予支持。
反诉原告反诉称，2009年1月被反诉人来反诉人处工作，在工作期间，反诉人对被反诉人进行了相关培训，并为其支付培训教育费用。被反诉人在其工作期间未认真履行其职责，严重违反了公司规章制度，给公司造成了很大的损失。根据公司《专业人员岗位资格管理暂行规定》、《员工奖惩管理办法》等规章制度及《劳动合同法》的规定，反诉人与被反诉人解除劳动合同，并追究因此造成的各种损失。综上，请求法院支持反诉人反诉请求，判决被反诉人给付反诉人培训费、违纪罚款、档案管理费等各项损失共计71766.50元。
反诉被告辩称，原告并非元宏公司职工，被告钢结构公司在以前庭审中提交了建设局的材料，用来证实原告与被告间存在劳动关系，但两被告所作的处理决定中讲原告是因未协助元宏公司办理二级建造师注册，但从其提交的建设部门的材料中却有原告的签字，证明原告协助了资质注册。按最高人民法院证据规则，反诉应在举证期限内提起，现已过举证期限，法院不应受理。
经审理查明，丛培杰于2001年4月到钢结构公司处工作，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2008年11月1日至2010年12月31日。2009年1月1日丛培杰与元宏公司签订劳动合同，期限为2009年1月1日至2012年12月31日。2010年12月31日本案的钢结构公司、元宏公司联合发出通知：丛培杰：你在2010年二级建造师延续注册过程中，拒不办理注册延续手续。根据烟建设钢/元宏【2008】7号《关于印发专业人员岗位资格管理暂行规定的通知》之规定，公司现对你作如下处理：1、根据第七章第十七条“对符合条件而不参加岗位资格取证、继续教育、培训、考试的人员，实行相应的处罚”之规定，解除你与公司签订的劳动合同。2、根据第八章“补偿金额”第二十条第一款“间接费用：执业资格二级8000元……”和第二款“直接费用：直接用于岗位资格方面的考试考核、申报取证、奖励、补贴、继续教育、培训等费用”之规定，你应补偿公司间接费用1600元，直接费用11239元，补偿总计12839元。3、请自通知之日起即办理工作交接。2010年12月31日丛培杰与钢结构公司已办理工作交接。2008年2月26日山东省建设厅为颁发的中华人民共和国二级建造师注册证书中聘用企业是钢结构公司，自2009年5月27日起聘用企业变更为元宏公司。2010年12月31日丛培杰办理了工作交接手续。解除劳动合同时丛培杰前12个月平均工资为2288.33元。钢结构公司在本院审理此案中不提起反诉。
本院为查明案件事实，追加元宏公司为本案被告参加诉讼。在庭审中限钢结构公司、元宏公司提交代发工资、代缴社会保险费的两公司之间的往来账目，元宏公司提供2009年1月1日两公司之间协议书：一、乙方（元宏公司）职工的工资、社会保险费和住房公积金，通过甲方（钢结构公司）代办。乙方职工档案由甲方代管。二、甲方为乙方代办的职工工资、社会保险和公积金单位承担部分，由乙方全额支付给甲方。三、本协议自2009年1月1日起至任何一方提出终止协议当月底止。元宏公司提供了其他应收款明细表：负担钢结构代发2009年职工工资、社保、公积金等费用。负担钢结构代发2010年职工工资、社保、公积金等费用。负担钢结构代发2011年元宏职工工资、社保、公积金等费用。
因解除劳动合同、赔偿金等发生争议，丛培杰申请劳动仲裁，要求被申请人（钢结构公司）：1、支付违法解除劳动合同赔偿金96109.86元（2288.33元×25年×2倍）。2、办理档案及社会保险关系转移及失业手续。3、赔偿2011年1月至7月被诉人未依法办理档案和社会保险手续所造成的损失7700元。4、支付风险基金2038元。5、撤销2010年12月31日被诉人对申诉人作出的解除劳动合同的通知。被诉人对申诉人提出反诉，请求：申诉人支付在单位工作期间的培训费等各项损失12982元。烟台市仲裁委于2012年2月2日作出烟劳仲案字（2011）第253号裁决书：一、驳回申诉人的申诉请求。二、驳回被诉人的反诉请求。
上述事实，有丛培杰提供的仲裁决定书及送达回执、劳动合同书复印件、解除劳动合同通知、钢结构公司的反诉申诉书、钢结构发放工资补贴、工资卡、劳动保险转移单、交接单，钢结构公司提供的合同、二级建造师变更申请表、二级建造师注册证书，元宏公司提交的考勤表、两公司之间签订的协议书、公司员工出具的证明材料、二级建造师继续教育报销凭证、公司印章使用登记表、纳税申报表、营业执照、职代会文件、员工章程及管理规定、应付款明细账等证据在案为凭。
本院认为，本案争执的焦点是丛培杰与本案哪个公司之间存在劳动关系。丛培杰认为是与钢结构公司存在劳动关系，且提供了加盖钢结构公司财务专用章的工资及补贴发放表，发放工资补贴的主体是钢结构公司，并且钢结构公司、元宏公司发给丛培杰的解除劳动合同通知加盖了两公司的公章，而其与元宏公司签订了劳动合同是为了钢结构公司另开公司的需要而签的合同。钢结构公司则认为丛培杰是元宏公司的职工，与元宏公司存在劳动关系，提供了丛培杰与元宏公司签订的劳动合同，并且对丛培杰提供的加盖其单位财务专用章认为是违法加盖，称已到公安部门报案，但在本院限定的期限内未提供公安立案的证据。元宏公司称丛培杰是其职工，提供了考勤表、两公司之间签订的由钢结构公司代发代缴元宏公司职工工资、社保、住房公积金代扣代缴协议，二级建造师继续教育的报销凭证，元宏公司公章使用登记表，2009年至2010年元宏公司纳税申报表，证明丛培杰是元宏公司的职工，与元宏公司存在劳动关系。本院认为，丛培杰在与钢结构公司签订的劳动合同未到期的情况下，与元宏公司签订劳动合同，是丛培杰单方与钢结构公司解除劳动合同关系，与元宏公司建立劳动关系，而非钢结构公司违法解除与丛培杰的劳动合同，并且丛培杰的二级建造师亦登记在元宏公司名下。虽然丛培杰对钢结构公司提供的其与元宏公司签订的劳动合同提出异议，但不提出司法鉴定，可认为该劳动合同系合法有效。故丛培杰要求钢结构公司支付违法解除劳动合同赔偿金、返还风险基金、支付未及时办理档案移交手续造成损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。丛培杰系元宏公司职工，但未对元宏公司提起劳动仲裁，违背了先裁后审的原则，故本院不予审理。同样，元宏公司针对丛培杰的反诉请求也未提起劳动仲裁，也违背了先裁后审的原则，故本院不予审理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第77条、第79条，《中华人民共和国劳动合同法》第2条之规定，判决如下：
一、驳回丛培杰对烟台建设集团钢结构有限公司的诉讼请求。
二、驳回山东元宏建设工程有限公司的反诉请求。
案件受理费10元，由丛培杰承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 胡光旭
审判员 薛 梅
审判员 车丕山
二〇一四年一月二十七日
书记员 于 鹏