福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）闽01行再19号再审申请人(一审被告、二审上诉人)长乐市工商行政管理局，住所地长乐市吴航街道西洋中路315号。法定代表人ＸＸ，局长。委托代理人高峰隆，该局干部。委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)中国电信股份有限公司长乐分公司，住所地长乐市航城街道会堂路152号。负责人李孝俊，总经理。委托代理人陈立，该公司员工。委托代理人吴茜，福建新世通律师事务所律师。再审申请人长乐市工商行政管理局(以下简称长乐市工商局)因被申请人中国电信股份有限公司长乐分公司(以下简称长乐市电信公司)诉其工商行政处罚一案，不服本院（2015）榕行终字第255号行政判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2016年11月12日作出（2015）闽行申字第264号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人长乐市工商局的委托代理人高峰隆、张金水、被申请人长乐市电信公司的委托代理人陈立、吴茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建省长乐市人民法院一审认定事实如下：2008年6月，原告长乐市电信公司与客户林文秀签订《电信LAN协议书》，原告为客户林文秀（林依玉之子）提供宽带通光纤接入服务（采用年缴使用费），服务地点：长乐市文武砂镇八站（广播站对面）。2012年11月12日，被告长乐市工商局向原告长乐市电信公司送达《抄告函》，告知原告：该局对位于文武砂镇广播电视站对面民房无照经营网吧进行立案调查，要求停止对当事人（林文华、林依玉）提供互联网接入服务。2012年11月12日，原告长乐市电信公司停止对林文秀互联网接入服务。2012年11月23日，被告长乐市工商局对林文秀、林依玉无照经营网吧作出长工商行处字（2012）第427号《行政处罚决定书》（处罚内容为1、依法予以取缔；2、没收从事违法经营活动的电脑主机15台和显示器15台；3、并处1万元的罚款。），但未将该处罚决定书副本抄送原告。2013年6月，客户林文秀通过网点续费后，原告宽带系统恢复对客户林文秀宽带接入服务。2014年2月28日，被告长乐市工商局向原告送达《抄告函》，告知原告：该局对位于文武砂镇广播电视站对面民房林依玉（林文秀名义申请电信宽带）经营网吧进行检查，发现其未办理营业执照，现已立案调查，要求原告停止对其提供互联网接入服务。2014年3月3日，原告对客户林文秀使用的宽带作出拆机处理。2014年3月18日，被告长乐市工商局对林依玉无照经营网吧作出长工商行处字（2014）110号行政处罚决定书（处罚内容1、依法予以取缔；2、没收暂扣的拼装电脑26套；3、没收违法所得人民币27677.30元；4、处以罚款人民币472964.16元），但被告亦未将该处罚决定书副本抄送原告。2014年4月8日，被告长乐市工商局对原告长乐市电信公司涉嫌为林依玉无照经营网吧提供互联网接入服务进行立案查处。2014年5月28日，被告向原告发出行政处罚听证告知书。2014年6月19日，被告应原告申请举行了听证会。2014年6月27日，被告对原告作出长工商行处字（2014）第312号《行政处罚决定书》，对原告处以责令立即停止违法行为、没收违法所得3924.24元、罚款20万元（罚没款已缴纳）。原告不服，向福州市工商行政管理局申请复议，复议机关维持原行政处罚决定。原告仍不服，于2014年12月24日向法院提起行政诉讼。福建省长乐市人民法院一审认为，被告长乐市工商局作出的被诉长工商行处字[2014]第312号《行政处罚决定书》已涉及原告长乐市电信公司的财产权益等合法权益，原告长乐市电信公司不服，经行政复议后仍有权于法定期内向法院提起行政诉讼。本案被告认定原告作为互联网接入服务提供者，在接到工商行政管理部门以文书的形式通知切断无照网吧的互联网接入服务信号后，却仍然为无照经营网吧提供互联网接入服务，其行为属于《无照经营查处取缔办法》第十五条规定的违法经营行为。法院认为，国务院办公厅转发文化部、工商总局等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）第三条规定：“电信管理机构要根据文化、工商、公安部门提供的擅自设立的网吧及其互联网接入服务提供者名单，被吊销《网络文化经营许可证》或责令停业整顿的网吧及其互联网接入服务提供者名单，通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务，对逾期未终止或暂停接入服务的，由电信管理机构依据有关法律法规进行处罚”。由此可见，本案原告长乐市电信公司作为提供互联网接入服务的运营商，不是法律法规授权的组织，不具有行政管理职权，其若涉嫌向擅自设立的网吧（林文秀、林依玉设立的“黑网吧”）提供接入服务，应当由电信主管机构通知并监督其终止或暂停接入服务。法律法规、规章及规范性文件并未授权工商行政管理部门直接通知或监督运营商终止或暂停向客户提供互联网接入服务的职权。本案原告长乐市电信公司于2012年11月12日收到被告送达的《抄告函》，虽然抄告函中查处对象为林文华、林依玉，但原告即行停止对客户林文秀互联网接入服务，系原告对被告执法过程中的协助配合行为，被告不具对原告单方责令的行政命令之法定职权。《行政处罚法》第十四条规定，除法律法规规章规定的除外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。被告长乐市工商局作出被诉《312号行政处罚决定书》时，引用了国家工商总局《关于互联网接入服务提供者为无照经营网吧提供互联网接入服务如何处罚问题的答复》作为法定职权的依据。一审法院认为，该《答复》并非立法法规定的立法解释、司法解释、部门规章等，其法律效力位于国务院规范性文件之下。对于互联网接入服务提供者逾期未终止或暂停接入服务的，国务院规范性文件赋予了电信管理机构的监督管理和处罚权，本案被告将《答复》作为行政处罚法定职权的依据，其行政职权法律依据不足。该《答复》对工商部门具有单方责令职权的函复以及通知互联网接入服务企业停止接入服务的程序步骤，与国务院办公厅转发的部委规范性文件精神及规定不一致。本案被告采用《答复》中的程序步骤以及引用该《答复》作为处罚依据，系适用法律依据不当。《无照经营查处取缔办法》第十五条并未明确规定，为无照经营行为提供互联网接入服务的，是否可由工商行政管理部门作出行政处罚。审理中，本案被告主张原告系属知道或应当知道是无证照经营场所而为其提供互联网接入服务的，可由工商部门按照《无照经营查处取缔办法》第15条的规定予以查处。一审法院认为，被告先后两次对林依玉、林文秀无照经营网吧进行查处，且均作出相应行政处罚决定书。但是被告向原告送达《抄告函》后，均未向原告送达林依玉（林文秀）无照经营网吧行政处罚决定书副本，两份《抄告函》亦未明示林依玉（林文秀）确有无照经营网吧行为。故被告认定原告具有知道或者应当知道之情形，其事实不清，证据不足。本案原告在未明确知道客户林文秀无照经营网吧应受取缔之情形，且原告收到被告送达的《抄告函》亦即时停止互联网接入服务，原告为涉嫌无照经营网吧申请者提供继续接入服务的发生，与被告执法程序不当亦有客观上的关联性。本案被告对原告处以高额罚款，不符合行政处罚法规定的处罚与教育相结合原则以及公平公正原则，其行政职权及裁量亦存在滥用之情形。综上，被告长乐市工商行政管理局作出的被诉《312号行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一审法院判决:撤销被告长乐市工商行政管理局于2014年6月27日作出的长工商行处字（2014）第312号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告长乐市工商行政管理局负担。本院二审对一审的证据认证意见和事实认定予以认可。本院二审认为，一审对被上诉人长乐市电信公司具有诉权的认定，予以认可。国务院办公厅转发文化部、工商总局等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）第三条规定：“电信管理机构要根据文化、工商、公安部门提供的擅自设立的网吧及其互联网接入服务提供者名单，被吊销《网络文化经营许可证》或责令停业整顿的网吧及其互联网接入服务提供者名单，通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务，对逾期未终止或暂停接入服务的，由电信管理机构依据有关法律法规进行处罚”。由此可见，电信管理机构具有对互联网接入服务者具有监督管理处罚的职权。国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条并未规定，为无照经营行为提供互联网接入服务的，可由工商行政管理部门作出行政处罚。上诉人长乐市工商局依据国家工商总局《关于互联网接入服务提供者为如何处罚的答复》对被上诉人长乐电信公司作出长工商行处字［2014］第312号《行政处罚决定》属适用法律依据不当。一审法院的相关认定，本院予以认可。因上诉人不具有对被上诉人作出长工商行处字［2014］第312号《行政处罚决定》的职权，本院对该《行政处罚决定》所认定的事实不予评判。在本案审理期间，上诉人以因对适用法律法规及相关规定层报国家工商行政管理总局及国务院为由向本院申请中止审理。本院认为，上诉人的层报不影响本案的审理，其申请不符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条规定的中止诉讼的情形，依法不予准许。综上，一审法院认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人长乐市工商行政管理局负担。再审申请人长乐市工商局申请再审称，原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、长乐市工商局作出的被诉行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚并无不当。二、长乐市工商局已经按照规定，对无照经营的“黑网吧”的情况，向长乐市电信公司进行了抄告并送达《抄告函》。长乐市电信公司对该“黑网吧”的情况是明知的。三、长乐市工商局的法定处罚职权依据是《无照经营查处取缔办法》第十五条，《福建省查处无证无照经营行为办法》及《文化部等十四部委关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》等进一步明确该项处罚权属于工商部门。请求：撤销原一二审判决，驳回长乐市电信公司的诉讼请求，维持被诉《行政处罚决定》。长乐市电信公司辩称，一、国家工商总局《关于互联网接入服务提供者为无证经营网吧提供互联网接入服务如何进行处罚的答复》仅是对个案的答复，不是立法法规定的立法解释、司法解释、部门规章等，法律效力位于国务院规范性文件之下，长乐市工商局据此对长乐市电信公司作出行政处罚，属于适用法律不当。而且2004年2月17日国务院转发的文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见第三条已明确，电信管理机构通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务，对逾期未终止或暂停接入服务的，由电信管理机构依据有关法律法规进行处罚。二、长乐市电信公司不存在知道或应当知道林文秀、林依玉等人无证经营网吧而为其提供互联网接入服务的行为，长乐市工商局执法程序不当是导致无证经营网吧能够继续开通互联网接入服务的主要原因。原审认定事实清楚，适用法律正确。经再审审理，原一二审认定的事实基本属实，予以确认。本院再审认为，关于对于为无照经营行为提供互联网接入服务的，可否由工商行政管理部门作出行政处罚的问题。《无照经营查处取缔办法》第十五条是关于工商行政管理部门对为无照经营行为提供便利条件的行为进行惩处的规定，其中“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的……”中，不仅仅局限于法律条文中所列举的“提供生产经营场所、运输、保管、仓储”这几种情形，还应当包括为无照经营行为提供其他条件的行为。实践中，为无照经营网吧提供互联网接入服务不仅是为无照经营网吧提供便利条件，更是无照经营网吧开展经营行为的必要条件，应属于《无照经营查处取缔办法》第十五条规范的范围。目前并没有上位法或者相同层级的行政法规将工商行政管理部门对为无照经营网吧提供互联网接入服务的查处职责，排除在《无照经营查处取缔办法》第十五条规定之外。因此，工商行政管理部门具有对为无照经营行为提供互联网接入服务的部门进行行政处罚的职权。《无照经营查处取缔办法》第十五条规定了，“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。”2012年11月12日，长乐市工商局向长乐市电信公司送达《抄告函》，告知长乐市电信公司：长乐市工商局对位于文武砂镇广播电视站对面民房无照经营网吧进行立案调查，要求停止对当事人（林文华、林依玉）提供互联网接入服务。长乐市电信公司接到该抄告函后亦已停止对林文秀互联网接入服务。因此，长乐市电信公司系明知或应当知道该地址的互联网接入服务系用于无照经营网吧。长乐市电信公司于2013年6月在林文秀续费后，就恢复了该互联网接入服务，属于《无照经营查处取缔办法》第十五条所规定的情形。长乐市工商局据此作出的（2014）110号行政处罚决定书，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，量罚适当。原审适用法律错误，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第六十九条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）榕行终字第255号行政判决及福建省长乐市人民法院（2015）长行初字第1号行政判决；二、驳回中国电信股份有限公司长乐分公司的诉讼请求。本案一二审案件受理费各50元，均由长乐市电信公司负担。本判决为终审判决。审判长 邱 平审判员 连 萍审判员 林 蕤二〇一七年三月九日书记员 何家欢附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。