新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终391号
上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。
法定代表人：蔡永进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王伊明，男，1979年4月14日出生，汉族，江苏广宇建设集团有限公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审原告）：昌吉市天盟房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路52号小区映象西班牙会所二楼（52区1丘16栋）。
法定代表人：赵玲，公司董事长。
委托诉讼代理人：苏松涛，新疆北方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹宏，新疆北方律师事务所律师。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人昌吉市天盟房地产开发有限责任公司（以下简称天盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人王伊明，被上诉人天盟公司的委托诉讼代理人苏松涛、曹宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广宇公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回天盟公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人天盟公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定增加工程量以及合同变更而顺延工期120天，属于计算错误。双方签订补充合同的目的就是因为合同约定的开工日期比实际开工期推迟30天，从而推迟竣工时间。合同约定的工期是172天，竣工日期为2010年12月31日，合同总量为20160000元。但是工程实际开工日期为2010年8月10日，按照原约定施工期，竣工时间应为2011年1月31日，但是因为冬季无法施工（冬季停工期为11月10日至次年4月10日），调整工期自2011年4月10日开始计算，推迟一个月时间为2011年5月10日，正是基于这个原因，双方签订补充协议重新约定竣工日期为2011年5月30日。上述工期为20160000元工程量的工期。原本应当是2011年5月10日为竣工工期，而协议约定2011年5月30日，是因为考虑增加了工程量（21120000元-20160000元），如此算来，多出的960000元的工程量，相应的增加工期20天。从查明的事实来看，现在能够确认的工程量为26000000元，比约定的20160000元多出5840000元，按照960000元的比例计算，应当顺延工期为584万元÷96×20日=121日。由此可见，仅增加工程量一项就应当增加工期121天，此天数正好与一审判决酌定的4个月相同，但是一审法院在认定该120天工期时，除工程量增加因素外，还包括合同变更以及设计变更影响的天数，这显然是错误的。一审法院虽然认定施工变更应当顺延工期但是并没有将合同设计变更增造成的工期合理计算，并予以顺延，应予纠正。（二）天盟公司不履行义务在先，广宇公司作为后履行义务者，延期履行义务，不构成违约。本案为建设工程施工合同，施工人在施工过程的每一个行为，自己没有决定权，只能依据建设方的指令施工，此指令包括图纸、设计变更、口头指令等，建设方应当提前将上述指令发送施工方，施工方收到指令后才能开始施工。就本案而言，天盟公司作为建设方，要求广宇公司在2011年5月30日前竣工，其当然有在先义务即必须在2011年5月30日前将全部指令送达施工方即广宇公司。如果施工方收到指令不能完成施工，自然由施工方承担逾期责任，但是如果因为建设方不履行在先义务，后履行一方当然有权延迟履行。而2011年11月15日天盟公司依然在发送变更通知，故广宇公司作为后履行义务者，在2011年11月15日前是不构成违约的。对此先履行抗辩权，天盟公司以”后履行者违约”以及”延迟下达变更指令，不影响工期”进行抗辩，一审予以支持错误。（三）2011年11月15日再次达到冬季施工期，再次准许开工时间为2012年4月10日，因此2011年11月15日至2012年4月10日不能计算工期。一审法院认定冬季施工期存在，但是没有将2011年11月15日至2012年4月10日扣除不正确。一审法院认为造成2011年11月15日至2012年4月10日冬季停工的责任在于广宇公司未予扣除是错误的。造成工期被迫顺延至2011年11月15日，不是广宇公司造成的，而是天盟公司的违约，以及违反先履行义务造成，其后果当然应由天盟公司承担。综上，一审法院认定事实存在错误，请二审法院依法予以纠正。
被上诉人天盟公司辩称，（一）一审判决认定顺延工期120天不存在计算错误的问题。本案事实是一审法院在广宇公司无法提供工期签证、举证不能的情况下，通过行使自由裁量权以公平原则过分保护了广宇公司的利益。一审判决的认定已经综合考虑了设计变更，工程量增加的因素，一审判决认定事实依据的是广宇公司提供的十份变更通知与七份图纸变更，这十七份资料中有些根本与工期无关，有些对工期影响很小，有些不仅不会导致工期延长，反而会缩短工期，仅凭这些资料不能够在一审判决确定的延迟120天以外继续延长工期，直至免除广宇公司延误工期的违约责任。广宇公司在一审中没有提供工程量增加的证据，仅凭工程造价来推断工程量增加不能成立，工程造价与工程量是两个概念，影响工程造价因素除了工程量外还有人工、材料费的因素，毕竟本案工程交工比约定工期推迟一年，因此实际工程造价大于合同约定不代表工程量一定增加，且合同约定的价款是暂定价。本案的客观事实是，无论因为工程量增加还是设计变更，对方都没有提供工期顺延的签证，甚至没有进行任何工期索赔，根据相关条款约定，应视为广宇公司放弃要求顺延工期权利，在没有按照协议书约定的日期或工程师同意顺延的日期竣工的，广宇公司应当承担违约责任。（二）违反合同在先义务的是广宇公司，广宇公司的上诉理由没有法律依据，也不符合施工规则。在施工过程中，根据施工当时的情况对工程作出必要调整是很正常的，工程未进行到某一环节，问题不可能暴露，若影响工期，对方可以要求顺延或工期索赔。至于2011年11月15日的变更通知，广宇公司在一审中没有出示，即便存在，广宇公司没有按照约定在2011年5月30日竣工也已经构成违约，此后天盟公司对工程进行调整属于正常；（三）因广宇公司违约，逾期竣工达一年左右，导致该工程自2011年11月再次进入冬季，责任应当由广宇公司承担，冬季施工期不能从延期的天数中扣除，即便按一审法院确认的120天与24天图纸会审的时间，总共不到5个月，从2011年5月30日起算，也该在10月底竣工，而此时还没有进入冬季，但是广宇公司2012年5月才竣工；（四）本案广宇公司工期违约在先，无任何证据证实天盟公司先违约。广宇公司即便要求违约金，也应在工程结算款中主张扣除。综上，请求驳回广宇公司的上诉请求，维持原判。
天盟公司向一审法院起诉请求：1、天盟公司支付延期交工违约金933000元（311日×3000元/日）；2、天盟公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：天盟公司就其投资建设的”映象西班牙”小区第一标段52#、61#小区住宅楼工程进行公开招投标，广宇公司中标。2010年7月11日，天盟公司作为发包人与广宇公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，并于2010年7月15日在”新疆昌吉市城乡建设委员会”进行备案登记。合同约定由广宇公司承建天盟公司52#、61#小区住宅楼工程建设项目（第一标段），工程总面积17638.33平方米，合同暂定价为20160000元，合同工期为172天，自2010年7月13日至2010年12月31日，约定工期中已考虑风雨雪等因素影响，所以不再另计。该合同的通用条款第13.1条约定”因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；......”。第13.2条约定”承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。
此后，天盟公司（甲方）、广宇公司（乙方）又签订《工程承包补充协议》一份，约定：”映象西班牙”小区2-1#至2-8#楼及会所工程，建筑面积18366.28平方米，合同暂定价为21120000元，合同开工日期为2010年8月10日，2011年5月30日前完成竣工验收。该《补充协议》第三条约定”1、合同开工日期为2010年8月10日。工期约定：2010年10月30日前完成主体工程。并于2010年11月10日内完成主体工程质量认证和安检达标工作；2011年4月10日前向甲方提供室外配套管网施工场地；2011年5月30日前完成竣工验收；会所2010年9月30日前完成主体工程，必须在2010年11月15日前完成竣工验收；2、如非乙方原因发生了影响施工进度关键线路的事件，乙方应及时向甲方办理顺延工期签证，超出发生日7天以后，甲方不予办理，约定工期不变。工期签证须经甲方代表签字确认后才予生效；......”。第十一条1.1项约定”确因乙方自身原因造成单位工程延期竣工，根据拖延天数，乙方承担3000元/天违约金。因乙方逾期竣工所造成的第三方（如监理单位、其他分包单位）工期的延长、人工、材料涨价等成本的增加，第三方提出的工期延长索赔由乙方承担，该部分的费用和违约金结算中扣除”。合同及补充协议签订后，2010年9月3日天盟公司组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图纸会审，进行技术交底并交付施工图纸。2012年5月28日，涉诉工程通过竣工验收，并已向天盟公司交付。
在广宇公司组织施工过程中，天盟公司分别于2010年9月21日、2010年9月28日、2010年10月8日、2010年10月15日、2010年10月22日、2011年5月16日、2011年5月30日、2011年6月10日、2011年9月2日、2011年9月9日向广宇公司下达10份”变更通知”及相应的设计图纸变更单。其中，2010年10月15日变更通知载明”因销售需要现将2-6#楼一层层高改为3.2米，D-E轴间5-7轴15-17轴26-28轴36-38轴KL-17高度改为500，梁顶标高及配筋不变，设计变更后出”，2010年10月22日变更通知载明”映像西班牙小区2-6#楼、会所变更申请：1、会所二楼DBX2配电箱悬空在外无法施工，建设将配电箱从12轴移至B轴，与12轴外墙处，高度不变；2、2-6#楼地下室从C轴1-5、6-15、17-26、28-36轴，面积扩大，每处增加2盏灯”，2011年5月16日变更通知载明”因销售需要，现将2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#三层楼梯间?-?轴间外围护墙往外移至E轴，窗户尺寸不变”，2011年9月9日变更通知载明”由你方施工的映像西班牙小区2-1#--2-8#楼，因销售需要三层层高变更为3.2米，故所有三层的门窗洞口全部提高20厘米。会所17轴处原设计1500*2100门改为1500*3000窗，2-6#楼地下室增加8个窗户，尺寸为600*1200，2-1-2-8楼二层楼梯间增加24个窗户，尺寸为2100*2200”。
另查明，双方因工程付款发生纠纷，广宇公司起诉天盟公司支付工程欠款，在该案审理中广宇公司申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，因广宇公司未能提供施工工程的施工蓝图，导致2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#的工程量及造价无法进行鉴定，鉴定机构仅对”映像西班牙会所”实际已完工部分的工程造价进行鉴定。本案庭审后，广宇公司明确表示因设计变更、增加工程量无法确定，故其主张因此而增加的工期亦无法鉴定。
还查明，因天盟公司未按约向业主交房，房屋买受人向法院起诉天盟公司要求其承担逾期交房的违约金，法院判决认定天盟公司逾期交房构成违约，违约金按同时期、同地段、同类型房屋的月租金1300元支付。广宇公司认可本案诉争2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#的工程包含房屋约100套，天盟公司自认共96套。
一审法院认为，天盟公司与广宇公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且依法进行招投标并在建设部门备案登记，应认定合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。
一、工期认定及广宇公司应否承担逾期竣工违约责任。
天盟公司与广宇公司订立的《建设工程施工合同》中约定开工日期为2010年7月13日，竣工日期为2010年12月31日，但双方在补充协议中对工期再次进行约定，实际是双方对工期约定进行的变更，故约定的开工日期变更为2010年8月10日，竣工日期变更为2011年5月30日。
天盟公司作为发包方应按约定提供图纸及开工条件，双方合同约定”图纸会审和设计交底时间另定”，本案中天盟公司于2010年9月3日组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图纸会审，必然导致开工日期延误，故应顺延,按照双方约定开工时间2010年8月10日计算，应当顺延24天。
广宇公司辩称本案诉争工程施工中,存在设计变更、增加工程量，导致工期延误,故广宇公司不应承担逾期竣工的违约责任。本案双方合同约定，广宇公司应在工期顺延情况发生后，及时向天盟公司办理顺延工期签证，否则约定工期不变。广宇公司虽未提供证据证实其向天盟公司申请工期签证，但其提供的变更通知单足以证实施工过程中，天盟公司不断向广宇公司发出设计变更指令，且多份变更通知单及变更图纸反映，在施工期间工程确有增加及更改的部分，此情形对施工进度必然造成一定影响，绝对按照双方合同约定对广宇公司显失公平，故应根据上述情况顺延相应工期。现因双方当事人均无法提供施工蓝图，导致变更、增加的工程量无法鉴定，增加的工期亦无法确定，故一审法院结合广宇公司提供的变更通知酌情确定顺延工期120天。
广宇公司辩称冬季停工造成的工期延误不应由广宇公司承担责任，逾期天数中应扣除2010-2011年、2011-2012年的冬期施工时间。本案双方在施工合同的专用条款第39条中载明”约定工期中已考虑风、雨、雪等因素影响，所以不再另计”，且双方在补充协议中工期约定为”2010年10月30日前完成主体工程，并于2010年11月10日内完成主体工程质量认证和安检达标工作；2011年4月10日前向甲方提供室外配套管网施工场地；2011年5月30日前完成竣工验收；会所2010年9月30日前完成主体工程，必须在2010年11月15日前完成竣工验收”，由此可以看出，双方在签订合同时，已充分考虑冬季施工因素的影响，在工期约定中将易受天气影响的主体工程的竣工时间约定在冬季施工期来临之前，并未在2010年11月10日至2011年4月10日期间安排工程任务，故双方合同约定的施工期不存在未扣除2010-2011年冬季施工期情况。对于广宇公司主张扣除2011-2012年冬季施工期的意见，因广宇公司未能按照顺延后工期进行竣工，导致工期再次进入冬季，故对该冬季施工期，亦不应扣除。
综上，双方合同约定竣工日期为2011年5月30日，根据上述应顺延工期，广宇公司应竣工日期为2011年10月22日，而广宇公司实际竣工日为2012年5月28日，广宇公司未能按照双方合同约定的竣工日期完工，已经构成违约应当承担逾期竣工的违约责任。据此计算，广宇公司逾期竣工天数为219天（363天-24天-120天）。
二、违约金数额认定。天盟公司主张按照双方约定的3000元/日计算逾期竣工违约金，广宇公司抗辩认为天盟公司主张的违约金偏高。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”，根据此规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因本案涉诉工程系商品房项目，广宇公司逾期竣工给天盟公司造成的损失可以比照市场租金来衡量。根据天盟公司自认广宇公司施工的2-1#、2-2#、2-3#、2-5#、2-6#、2-7#、2-8#工程共计96套房屋，逾期交工219天，依据已生效判决认定的该地区房屋月租金1300元计算，已远超过天盟公司主张合理部分657000元（219天×3000元/天），且广宇公司未能提供证据证实天盟公司主张违约金过分高于其实际损失，故对天盟公司主张按照双方补充协议约定的3000元/日计算逾期竣工违约金，予以支持。综上，一审法院确认广宇公司应承担逾期竣工违约金657000元（219天×3000元/天），对天盟公司主张合理部分予以支持。判决：江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付昌吉市天盟房地产开发有限责任公司违约金657000元。案件受理费18651元，由昌吉市天盟房地产开发有限责任公司负担5517元，由江苏广宇建设集团有限公司负担13134元。
二审期间，广宇公司、天盟公司均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、广宇公司应否承担涉案工程逾期交工的违约责任；2、一审判决由广宇公司向天盟公司支付逾期竣工违约金657000元是否正确。
关于争议焦点一。天盟公司与广宇公司签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期为2010年7月13日，竣工日期为2010年12月31日，后双方在补充协议中对工期再次进行约定，该约定表明合同双方当事人对工期约定进行了变更。根据补充协议的约定，案涉工程的开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2011年5月30日，而根据已查明案件事实，案涉工程的实际竣工日期为2012年5月28日，故广宇公司未能按照双方合同约定的竣工日期完工，构成违约的事实属实，理应承担逾期竣工的违约责任。其一，关于广宇公司上诉主张的案涉工程存在工程量增加、设计变更等情况，一审判决仅顺延120天工期属计算错误的问题。本院认为，根据已查明案件事实，案涉工程施工期间确有增加及变更，但是对于增加工期的确定，双方当事人均无法提供施工蓝图，导致变更、增加的工程量无法鉴定，增加的工期亦无法确定。根据本案双方所签订补充协议的约定，广宇公司应在工期顺延情况发生后，及时向天盟公司申请工期签证，否则约定工期不变，一审法院在广宇公司未提交其申请工期签证的有效证据的情况下，依据公平原则，结合广宇公司提供的变更通知，综合考虑工程增加及更改部分对施工进度的影响，酌情确定顺延工期为120天并无不当。广宇公司上诉认为一审判决中确定的顺延工期120天，仅为工程量增加的天数，而未考虑合同变更以及设计变更影响的天数。对此本院认为，根据双方所签补充协议约定的内容，工程价款暂定价高于双方所签建设工程施工合同中约定的工程价款暂定价，相应的开工日期及竣工日期亦均进行了变更和延长，说明合同双方对于施工期限的变更已充分考虑了工程量增加的因素，且广宇公司未提供有效证据证实工程量增加、合同变更及设计变更对施工期限产生影响的具体天数，也未提供其申请工期签证的有效证据，故其该项上诉主张缺乏合同及事实依据，本院不予支持。其二，关于广宇公司所主张的天盟公司违反合同在先义务，未在2011年5月30日前将全部建设指令送达广宇公司，2011年11月15日仍向广宇公司送达变更通知，广宇公司在此之前不构成违约的问题。双方所签《建设工程施工合同》通用条款13.1条约定，因工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加的，广宇公司应在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。双方所签《补充协议》约定，如非广宇公司原因发生了影响施工进度关键线路的事件，广宇公司应及时向天盟公司办理顺延工期签证。而根据广宇公司举证情况，其未提供2011年11月15日天盟公司向其送达变更通知的证据，亦未提供其就延误工期问题向天盟公司提出报告及办理顺延工期签证的相关证据，故其该项上诉主张没有证据支持，本院不予采信。其三，关于广宇公司主张的2011年至2012年冬季施工期的问题。从双方签定的施工合同的第39条专用条款内容以及补充协议中对于工程竣工日期为2011年5月30日的约定来看，涉案工程不存在2011-2012年冬季施工期的问题。即使在工程施工中存在变更导致工程工期的顺延120天，彼时仍未到达2011年11月15日即广宇公司所称的2011-2012年冬季施工期，故一审法院未将广宇公司所称2011-2012年冬季施工期扣除，认定广宇公司延迟竣工的天数为219天正确。综上，广宇公司逾期竣工的事实属实，且无可归责于天盟公司的充分理由，故其理应承担相应的违约责任。
关于争议焦点二。双方所签《补充协议》约定因广宇公司自身原因造成单位工程延期竣工，根据拖延天数，广宇公司承担违约金数额为每天3000元。因涉案工程为商品房项目，天盟公司自认广宇公司施工的工程共计96套房屋。因广宇公司逾期竣工，导致天盟公司未按约向业主交房，房屋买受人向法院起诉天盟公司要求其承担逾期交房的违约金，已生效法律文书确认天盟公司逾期交房构成违约，违约金按同时期、同地段、同类型房屋的月租金1300元支付。如依此进行计算，天盟公司应承担的违约金数额高于广宇公司按合同约定应承担的违约金数额，故天盟公司主张的违约金数额的合理部分657000元（219天×3000元/天），不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的”过分高于造成的损失”，一审判决按照双方约定的3000元/日计算逾期竣工违约金未违反公平原则并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元(江苏广宇建设集团有限公司已预交)，由江苏广宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵亚丽
审 判 员 崔 瑜
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 刘 恒
书 记 员 张井译