安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00204号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林金海（绰号胖哥），男，1984年3月16日出生于福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月16日被南陵县公安局刑事拘留，同年6月20日经南陵县人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
辩护人马世德，福建成毅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林添阳，男，1970年3月25日出生于福建省安溪县。因犯诈骗罪于2006年4月18日被三明市梅列区人民法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月16日被南陵县公安局刑事拘留，同年6月20日经南陵县人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1990年4月3日出生于福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月16日被南陵县公安局刑事拘留，同年6月20日经南陵县人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
上诉人（原审被告人）林某乙，男，1991年3月4日出生于福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月16日被南陵县公安局刑事拘留，同年6月20日经南陵县人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人林金海、林添阳、林某甲、林某乙犯诈骗罪一案，于2015年5月22日作出（2015）南刑初字第00029号刑事判决。原审被告人林金海、林添阳、林某甲、林某乙均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年2月底，被告人林金海经他人介绍后与“凯哥”（另案处理）取得联系欲实施诈骗，二人谈好诈骗分成后，同年2月底3月初，由“凯哥”资助，林金海先行至江西省吉安市益民苑小区租房，房屋租好后，其又邀集被告人林添阳到吉安市，林添阳又邀集其女朋友及另一女性一道到吉安市，此后林金海等人又在该市壹街区小区租住房屋，并购买手机、手机卡、银行卡等工具，通过网络以群发语音短信、拨打电话的方式先后对安徽省芜湖市、广东省佛山市、湖南省益阳市等地区不特定人群实施诈骗。3月中旬，被告人林某甲到吉安市，负责林金海、林添阳等人的生活起居、实施诈骗活动所需银行卡、电话卡的购买及邮件收、发等事宜。被告人林某乙于同年4月中旬应林金海之邀，与妻子王某某（另案处理）到吉安市，二人负责接听诈骗电话。林金海等人实施上述诈骗活动直至同年5月15日被公安机关抓获。被告人林金海、林添阳、林某甲通过上述诈骗行为，共骗取他人现金82596元；林某乙通过上述诈骗行为，骗取他人现金19800元。其中林金海获利30000元；林添阳获利8000元；林某甲、林某乙分别获利3000元。具体犯罪事实如下：
（一）2014年3月9日上午，林金海、林添阳、林某甲利用上述方法骗取被害人孙某某人民币18300元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人孙某某的陈述，2014年3月9日早上，她在家接到一个号码是6167150打来的电话，讲有人冒充她的身份证在银行办了信用卡被取走十万元，并给了一个6275155的电话，说是北京路派出所的电话，她打电话过去后对方讲她账户不安全，并报给她一个账户，要她在自动取款机上转账，她总共汇了18600元。
2、被害人孙某某的转账记录及通话记录，证实其于2014年3月9日往户名“姚世琦”的银行卡内汇入18300元。
（二）2014年3月13日中午，林金海、林添阳、林某甲利用上述方法骗取被害人张某人民币13788元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人张某的陈述，2014年3月13日13时许，她接到一个号码是6167209的电话，讲有人用她的身份证办了一张农业银行的信用卡刷了三万元的六福珠宝，并给了她一个电话号码要她报警，她打了那个电话后，对方要她电话不要挂断，到附近的ATM机按他的提示操作，后来她按对方的提示操作后知道自己被骗了，被骗现金13788元。
2、被害人张某的转账记录，证实其于2014年3月13日往户名“唐保帅”的银行卡内汇入13788元。
（三）2014年3月17日，林金海、林添阳、林某甲利用上述方法骗取被害人吴某某人民币19100元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人吴某某于2014年3月17日报案称，他在中午1时30分左右接到一个6167209的电话后，被对方骗走19100元的事实。
2、被害人吴某某的转账记录，证实其于2014年3月17日往户名“祝青”的银行卡内汇入19100元。
（四）2014年3月21日下午，林金海、林添阳、林某甲利用上述方法骗取被害人石某人民币1900元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人石某于2014年3月21日报案称，她与当日下午4点50分左右接到一个电子提示电话，讲她的银行卡被透支十万元，并给了她一个电话号码要她打电话咨询，她打了那个电话后，对方要她到附近银行的取款机上安装自动追踪器，她到银行后，对方就要她转账，后来她通过ATM机汇入对方账户1900元。
2、被害人石某的转账记录，证实其于2014年3月21日往户名“冉丽霞”的银行卡内汇入1900元。
（五）2014年3月21日下午，林金海、林添阳、林某甲利用上述方法骗取被害人冯某某人民币5000元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人冯某某于2014年3月21日报案称，她接到一个6167150的电话后，在ATM机往对方的账户汇入5000元的事实。
2、被害人冯某某的转账记录，证实其于2014年3月21日往户名“涂智皓”的银行卡内汇入5000元。
（六）2014年3月21日下午，林金海、林添阳、林某甲利用上述方法骗取被害人赵某某人民币5068元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人赵某某于2014年3月21日报案称，她接到一个6167237的电话后，按照对方的要求往对方提供的银行卡上汇入5500元。
2、被害人赵某某的转账记录，证实其于2014年3月21日往户名“白永进”的银行卡内汇入5068元。
（七）2014年4月22日下午，林金海、林添阳、林某甲、林某乙利用上述方法骗取被害人李某某人民币19800元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人李某某于2014年4月22日至公安机关报案称，她于当日下午16时许接到一个电话，讲她的银行卡欠费，可能被盗刷，她按对方提供的一个电话0757-8037****打过去后，接电话的人自称是警官，后来她按照对方的要求汇入19800元，对方名字是“雪群”。
2、被害人李某某的汇款记录，证实其于2014年4月22日汇款的事实。
关于公诉机关指控的第七起犯罪事实，即被告人林金海、林添阳、林某甲诈骗孙某甲3500元的事实，经查，该起事实虽有被告人与被害人的通话记录、被害人的取款记录，但无被害人汇款记录，故现有证据不能证实上述被告人诈骗既遂，公诉机关指控该起犯罪事实证据不足，不能认定。
关于公诉机关指控第八起犯罪事实，即被告人林金海、林添阳、林某甲、林某乙诈骗侯某某人民币1300元的事实，经查，该起事实只有被告人与侯某某的通话记录，无侯某某的取、汇款转账记录，故公诉机关指控该起犯罪事实证据不足，不能认定。
关于公诉机关指控的第十起犯罪事实，即被告人林金海、林添阳、林某甲、林某乙诈骗陶某人民币4000元的事实，经查，该起事实只有被告人与陶某的通话记录，无陶某的取、汇款转账记录，公诉机关指控该起犯罪事实证据不足，不能认定。
关于公诉机关指控的第十一起犯罪事实，即被告人林金海、林添阳、林某甲、林某乙诈骗刘小静人民币10700元的事实，该起事实只有刘小静及其亲属的报案材料，无被告人与被害人的通话记录、无被害人取、汇款转账记录，故公诉机关指控该起犯罪事实证据不足，不能认定。
综上，根据上述事实及证据，认定被告人林金海、林添阳、林某甲实施诈骗犯罪七起，犯罪数额82956元。被告人林某乙参与实施诈骗犯罪一起，犯罪数额19800元。
2014年5月15日，被告人林金海、林添阳、林某甲、林某乙在江西省吉安市吉州区一街区小区3栋3单元702室被公安民警抓获。并扣押作案工具惠普笔记本电脑一台，手机十二部。
公诉机关针对上述指控，还向法庭出示了下列证据：
1、各被告人在江西省吉安市租住房屋的照片。
2、扣押物品清单及照片。
3、被告人林添阳的劳动教养决定书及前罪判决书，证实其曾因诈骗于2002年1月9日被福建省泉州市劳动教养管理委员会劳动教养一年；曾因犯诈骗罪于2006年4月18日被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元；刑满释放证明，证实其因犯诈骗罪，于2009年1月21日刑满释放。
4、各被告人抓获经过，证实各被告人于2014年5月15日被抓获归案。
5、被告人林金海、林添阳、林某乙、林某甲的户籍信息，证实各被告人自然状况且系本案在案被告人。
原判认为：被告人林金海、林添阳、林某乙、林某甲以非法占有为目的，以拨打电话的方式诈骗他人钱财，行为构成诈骗罪，其中被告人林金海、林添阳、林某甲诈骗数额计人民币82596元，数额巨大；被告人林某乙犯罪数额计人民币19800元，数额较大，各被告人属共同犯罪。本案中，各被告人针对不特定人群实施犯罪，社会危害性大，酌情从重处罚。关于公诉机关指控被告人林添阳是累犯的意见，其刑满释放证明证实其再犯罪时间已超过五年，应不属累犯，但其曾因诈骗犯罪被刑事处罚后仍不思悔改，又实施诈骗犯罪，主观恶性较深，可酌情从重处罚。被告人林某甲在共同犯罪中起辅助作用，可认定是从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。各被告人归案后在侦查机关均能如实供述罪行，是坦白，依法可从轻处罚。现根据各被告人上述法定情节，决定对各被告人从轻处罚。犯罪工具依法予以收缴。原判依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释之规定，判决：一、被告人林金海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金40000元。二、被告人林添阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金40000元。三、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。四、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。五、被告人林金海违法所得30000元，被告人林添阳违法所得8000元，被告人林某甲违法所得3000元，被告人林某乙违法所得3000元依法予以追缴，上缴国库。六、犯罪工具笔记本电脑一部、手机十二部予以没收，上缴国库。
林金海的上诉理由：一、一审认定的证据只能证明上诉人等人实施了诈骗行为，原判认定上诉人林金海诈骗金额为82956元错误，证据不足。上诉人涉嫌诈骗未遂的金额为63156元，其他39300元不应认定。二、原判量刑过重。请求依法改判。
辩护人的辩护意见：上诉人在辩护人会见时表示自愿认罪，积极退赃大部分款项42600元。请求对林金海从宽处罚。
林添阳的上诉理由：不应认定上诉人为主犯；一审认定上诉人等人针对不特定人群实施犯罪，从而认定社会危害大，酌情从重不妥；原判基于上诉人曾犯诈骗罪认定上诉人主观恶性较深，酌情从重处罚不妥。
林某甲的上诉理由：原判认定的第一起犯罪上诉人没有参与。
林某乙的上诉理由：一、上诉人2014年4月中旬才和其他三被告在一起，之前的犯罪上诉人没有参与；二、在共同犯罪中，上诉人起辅助作用，参与一起犯罪，分赃款3000元，应区分主从犯；三、上诉人如实供述案情，有坦白情节，系初犯，应酌情减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人林某甲于2014年3月中旬才到达吉安市与上诉人林金海等共同实施诈骗，原判同时认定林某甲于2014年3月9日伙同林金海、林添阳诈骗被害人孙某某人民币18300元不当，本院予以纠正，故林某甲的犯罪数额为64296元。上诉人林金海在本院提审时对原判认定其诈骗82956元的事实不持异议，原判认定林金海、林添阳、林某乙的犯罪事实以及林某甲的其他犯罪事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。
二审期间，上诉人林金海的亲属代为退赃42600元，林添阳的亲属代为退赃20000元，林某甲的亲属代为退赃20000元。
上述事实，有现金缴款单等证据证实。
本院认为：上诉人林金海、林添阳、林某甲、林某乙以非法占有为目的，诈骗他人钱财，其中上诉人林金海、林添阳诈骗82596元，数额巨大；上诉人林某甲诈骗64296元，数额巨大；上诉人林某乙诈骗19800元，数额较大，其行为均构成诈骗罪，且属共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。原判根据各上诉人针对不特定人群实施犯罪，社会危害性大，酌情从重处罚适当，上诉人林添阳提出不应酌情从重处罚的意见不能成立，不予采纳。上诉人林添阳曾因诈骗犯罪被刑事处罚后仍不思悔改，又实施诈骗犯罪，主观恶性较深，原判酌情从重处罚适当，上诉人林添阳提出不应酌情从重处罚的意见不能成立，不予采纳。各上诉人归案后均能如实供述罪行，是坦白，原判依法从轻处罚适当，上诉人林某乙据此请求再予从轻处罚于法无据，不予采纳。上诉人林添阳前期与上诉人林金海等人对违法所得进行分配，自2014年4月份林某乙参与后，由林金海、林添阳、林某乙三人合股诈骗，分配违法所得，且林添阳、林某乙在共同犯罪中充当二线接线员，具体实施犯罪，原判没有认定二上诉人为从犯正确，上诉人林添阳及林某乙的相关上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人林金海、林添阳在二审期间积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人林某甲在共同犯罪中起辅助作用，原判认定其系从犯正确，二审期间积极退赃，有悔罪表现，根据其相关犯罪事实，结合其相关量刑情节，依法对其减轻处罚。原判根据上诉人林某乙的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其所处量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条，第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2015）南刑初字第00029号刑事判决第四、五、六项；
二、撤销安徽省南陵县人民法院（2015）南刑初字第00029号刑事判决第一、二、三项；
三、上诉人林金海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2018年5月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）”。
四、上诉人林添阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2018年5月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）”。
五、上诉人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2016年9月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）”。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 丁 全
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。