黑龙江省青冈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青法刑初字第147号
公诉机关青冈县人民检察院。
被告人谢某甲，男，1963年6月15日出生，汉族，小学文化，个体，现住黑龙江省青冈县。。2014年3月18日因涉嫌生产、销售假药被刑事拘留，同年4月21日被批准逮捕，次日由青冈县公安局执行，现羁押于青冈县看守所。
辩护人杜尚玉，黑龙江匡正律师事务所律师。
被告人谢某乙，男，1986年6月10日出生，汉族，中专文化，个体，现住黑龙江省肇东市。2014年3月18日因涉嫌生产、销售假药被刑事拘留，同年4月21日被批准逮捕，次日由青冈县公安局执行。同年7月15日被青冈县人民检察院取保候审。2014年9月4日被本院决定取保候审。
被告人陈某甲，女，1965年6月29日出生，汉族，小学文化，个体，现住黑龙江省兰西县。2014年3月18日因涉嫌生产、销售假药被刑事拘留，同年4月21日被批准逮捕，次日由青冈县公安局执行。同年7月15日被青冈县人民检察院取保候审。2014年9月4日被本院决定取保候审。
青冈县人民检察院以青检刑诉（2014）101号起诉书指控被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲犯生产、销售假药罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青冈县人民检察院指派代理检察员王丛磊出庭支持公诉，被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲及辩护人杜尚玉到庭参加诉讼，现已审理终结。
青冈县人民检察院指控：被告人谢某甲与被告人陈某甲系夫妻关系，被告人谢某乙是被告人谢某甲与陈某甲的儿子。自2011年以来，被告人谢某甲按照家传的药方，在被告人谢某乙的帮助下购买相关中药后，在肇东市利民城院里西侧二楼熬制成膏药（谢大膏药）和配制成口服中药（一种名为脱骨散、另外两种无名），然后按照膏药35元钱一贴、口服中药10元钱三包的价格在肇东、兰西、青冈三地定点销售。截至到案发时，被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲共销售上述膏药和口服中药15000余元，获利2000元。经青冈县食品药品监督管理局认定：谢某甲、谢某乙、陈某甲配制的“膏药”和“口服散剂”，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，定性为假药论处。
被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲于2014年3月17日被公安机关抓获。
公诉机关认为，被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人谢某甲在共同犯罪中起主要作用系主犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定对其处罚。被告人谢某乙、陈某甲在共同犯罪中起次要作用系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定对其处罚。建议对被告人谢某甲判处一年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人谢某乙判、陈某甲判处一年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。
被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实，当庭供认，不作辩解。对公诉机关的量刑意见没有异议。
被告人谢某甲的辩护人的辩护意见是：被告人谢某甲认罪态度好，系初犯，且犯罪主观恶意不深，未造成社会危害后果，希望法院能对其判处七个月以内有期徒刑。
经审理查明：被告人谢某甲与被告人陈某甲系夫妻关系，被告人谢某乙是被告人谢某甲与陈某甲的长子。被告人谢某甲在未取得国家颁发的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，自2011年以来，按照家传的药方购买相关中药后，在被告人谢某乙的帮助下，在肇东市利民城院里西侧二楼熬制成膏药（取名谢大膏药）和配制成口服中药（取名脱毒散，另外两种无名），用于治疗风湿病、颈肩痛等病症。然后按照膏药35元钱一贴、口服中药10元钱三包的价格在肇东、兰西、青冈三地定点销售。被告人谢某甲先在兰西县和肇东市销售点内销售上述膏药和口服中药，后于2013年11月份在青冈县青冈镇中医院东侧一胡同内定点进行销售；被告人陈某甲于2011年开始在兰西县人民医院对过的胡同内的销售点销售上述膏药和口服中药；被告人谢某乙于2013年4月份开始在肇东市利民城院里西侧二楼销售上述膏药和口服中药。截至到案发时，根据查获的账本记载，被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲共销售上述膏药和口服中药15，000余元，非法获利2，000余元。经青冈县食品药品监督管理局认定：谢某甲、谢某乙、陈某甲配制的“膏药”和“口服散记”根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，定性为假药。2014年3月17日，青冈县食品药品监督管理局将此案移交给青冈县公安局。
被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲于2014年3月17日被公安机关抓获。案发后被告人家属向公安机关上交非法所得款20，000万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证、辩证的下列证据证实：
1、证人于某某、陈某乙、孙某甲、车某甲、车某乙、邵某某、孙某乙、苏某某、宁某某证言、证实他们通过街头小广告的宣传，于2013年至2014年4月先后在被告人在青冈县中医院东侧胡同内、兰西县人民医院对过胡同内、肇东市利民城院内西侧二楼的销售点内购买过“谢大膏药”和部分口服中药，用后身体的病症基本治愈。同时证实了卖药人的体貌特征。
2、被告人谢某甲、谢某乙、陈某甲的供述笔录，谢某甲供述：2011年开始，他按照家传的药方在药店买完中药后，再到肇东市利民城他儿子谢某乙的销售点进行炮制加工，由谢某乙帮助加工磨制并包装。膏药是他在谢某乙处熬制好后，由谢某乙用客车捎到兰西县人民医院对过他妻子陈某甲的销售点，然后他坐客车从兰西将药带回青冈镇他租住的平房内进行销售。他生产的药品有三种，膏药叫“谢大膏药”，中药叫“脱毒散”，剩下的没有名称。他销售的膏药和口服中药没有取得食品药品监督管理局的许可。开始他在肇东、兰西来回跑。后来他妻子在兰西县定点卖。2013年11月他在青冈县定点销售，主要是通过在街头发放小广告的方式进行宣传。中药10元钱三包、膏药35元钱一帖，用于治疗前列腺炎、痛风、肺结核等病症。截至案发，一共销售假药15，000余元，15%的利润，共非法获利2，300余元。被告人谢某乙的供述，证实制作销售假药的过程与谢某甲供述的一致。他是通过在阳台上写条幅及发放名片的方式进行宣传的，从2013年4月至案发，他在肇东一共卖了5，000元左右的假药。被告人陈某甲的供述，证实自2011年1月至案发，她在兰西县卖中药，中药叫“脱骨散”、膏药叫“谢大膏药”，都是他丈夫谢某甲在肇东市利民城她儿子谢某乙处炮制后，通过客车或出租车捎到兰西的。每年大概能卖3，000元的假药，钱都被其用于家庭生活了。
3、青冈县食品药品监督管理局说明，证实2014年3月17日，该局执法人员在对谢某甲租住房内检查时发现，该人配制使用的“谢大膏药”、“脱毒散”等产品，属于《中华人民共和国药品管理法》第十八条第三款第（二）项规定的情形：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，货值依照本法必须检验而未经检验即销售的，系假药。
4、书证：被告人贩卖假药的记录本及宣传广告，证实了被告人贩卖假药的日期、数量、金额及被告人采取的宣传方式。
5、青冈县公安局扣押物品清单，证实在被告人谢某乙、陈某甲处收缴药品的种类和数量及制药设备。
6、青冈县食品药品监督管理局先行登记保存物品通知书，证实在被告人谢某甲处扣押药品的种类、数量及笔记本一本、小广告一份。
7、青冈县公安局扣押物品清单、黑龙江省政府非税收入专用收据等证据，证实从被告人谢某甲手中收缴人民币20，000元并上缴国家财政。
8、青冈公安局现场勘验检查笔录及拍照，证实了被告人谢某甲在青冈、兰西、肇东贩卖假药现场的情况。
9、青冈县公安局治安大队情况说明，证实2014年4月9日，犯罪嫌疑人谢某甲的女儿谢金萍将犯罪嫌疑人谢某甲在青冈、兰西、肇东三处销售假药违法所得2万元主动上交至青冈县公安局。
10、青冈县公安破案经过、抓捕经过。证实案件的来源及被告人到案的经过。
11、肇东市公安局涝州镇第二派出所户籍证明，证实三被告人犯罪时已成年，且无前科劣迹。
12、青冈县食品药品监督管理局文件，证实被告人谢某甲未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》及《医疗机构执业许可证》，其配制使用的产品定性为假药。
本院认为，被告人谢某甲、谢某乙在未取得国家批准的情况下，私自生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈某甲明知被告人谢某甲、谢某乙生产的是假药而进行销售，但其对制作假药的过程并没有参与，因此，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控被告人陈某甲构成生产、销售假药罪的定性不予采纳。此案系共同犯罪，谢某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。谢某乙、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。三被告人认罪、悔罪，并积极退还赃款，可酌情从轻处罚。被告人无前科劣迹，其犯罪行为尚未对人体健康造成危害后果，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。辩护人的部分辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人谢某甲犯制造、销售假药罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、被告人谢某乙犯制造、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、被告人陈某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向绥化市中级人民法院提出上诉，书面上的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 王海燕
审 判 员 王丽娟
人民陪审员 柳春雨
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 张祖旭