四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终88号
上诉人（原审被告）：吴启明，男，1984年8月24日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：敬春，四川诚中成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏凯，男，1975年1月28日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋明武，遂宁市船山区凯旋法律服务所法律工作者。
上诉人吴启明因与被上诉人夏凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴启明及其委托诉讼代理人敬春、被上诉人夏凯及其委托诉讼代理人蒋明武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴启明上诉请求：l.撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人的责任比例为30%；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人吴启明在莲溪县高坪镇政府新街从事门业销售，雇请被上诉人夏凯帮忙安装。2016年3月12日，二人一起到蓬溪县三凤镇幸福小区为一客户安装卧室门，被上诉人夏凯在安装过程中用汽钉枪钉木条时，看到木条上有油节，仍旧往油节上钉钉子，导致钉子反弹溅入左眼，其自觉轻度疼痛不适，自行将铁钉取出，安装完毕后，才将受伤情况告知上诉人，吴启明当即叫被上诉人夏凯到医院诊治，但夏凯说没有什么事，不需要就医，因吴启明并不知晓夏凯伤损程度，且夏凯明确多次拒绝到医院诊治，所以吴启明没有坚持。后夏凯骑摩托车回家，第二日没来上班，上诉人及其舅子遂多次打电话给夏凯询问情况，夏凯称其眼睛没有问题，他休息两天就去上班，上诉人仍不放心，叮嘱夏凯尽快医治，但夏凯却置若罔闻。一审认定上诉人吴启明在知晓被上诉人夏凯受伤后，未引起足够重视，未及时将夏凯送医，应承担60%的赔偿责任，系认定事实错误。2.一审法院适用法律错误，责任比例划分显失公正。本案中，吴启明应承担的赔偿责任仅是未为雇员即被上诉人夏凯尽到安全注意和劳动保护的职责。而被上诉人夏凯系完全民事行为能力人，且从事门业安装时间较长，当其看到木条上有油节，明知油节非常坚硬，用汽钉枪钉钉子时，钉子会反弹伤害到自己，却不选择使用其它木条，仍旧往油节上钉钉子，是明知危险而为之，系自伤行为。且夏凯明知眼睛是很脆弱的人体器官，钉子钉入眼内后，应立即找眼科医生处置，但其却擅自将铁钉拔出，因拔取方法不当，加重左眼损伤，当其将左眼受伤的事情告知吴启明后，吴启明多次叫其到医院诊治，但夏凯说伤得很轻，没任何问题。在伤后的第二天到桂花中心卫生院门诊治疗时，其明知是眼外伤，角膜炎，角膜穿孔，却不及时就医诊治，于伤后的第五天才到遂宁市中心医院治疗，是其自身贻误了左眼最佳救治时机，应由其自行承担70%的责任。四川中益司法鉴定中心的鉴定结论，是被上诉人夏凯个人去鉴定的，剥夺了上诉人知情和选择权，且该鉴定结论明显错误，夏凯住院共计14天，左眼受伤，并不影响双手双脚和右眼劳动的任何功能，130天的误工期问明显与事实不符，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天；但只是可以，不是应当。续医费12000元更无事实依据。
夏凯答辩称，夏凯没有任何过错，是受上诉人的要求代替其履行职责。一审认定事实清楚，适用法律正确，对方上诉理由不能成立，希驳回上诉，维持原判。
夏凯向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告的医疗费、残疾赔偿金等费用共计283382.18元；2.本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：被告吴启明在蓬溪县高坪镇政府新街从事门业销售，原告夏凯为被告销售的门干安装工作，安装费每个门80元。2016年3月12日，原告受被告雇请一起到蓬溪县三凤镇幸福小区为一客户安装卧室门，其用汽钉枪钉木条时，看到木条上有油节，仍旧往上钉钉子，导致钉子反弹溅入左眼。原告自觉轻度疼痛不适，自行将铁钉取出，并将受伤情况告知了被告。原告当日骑摩托车回家，点滴眼药水，次日感到疼痛增加就到桂花中心卫生院门诊治疗，诊断为：眼外伤，角膜炎，角膜穿孔？因为无好转且疼痛加剧，原告于2016年3月16日到遂宁市中心医院入院治疗，3月17日在该院行左眼晶体切除＋玻璃体切除＋视网膜探查术，同年3月23日出院，出院诊断为：1.左眼球穿通伤；2.左眼感染性眼内炎；3.左眼并发性白内障。出院医嘱：1.出院带药点术眼：妥布霉素地塞米松眼液每日4次，左氧氟沙星滴眼液每日4次，加替沙星滴眼液每日4次，普拉洛芬滴眼液每日4次；2.注意休息与眼部卫生，注意保护术眼，避免揉眼、碰撞及感染术眼，避免脏水进入眼，避免头部剧烈运动；3.定期门诊复查；4.如有眼红、眼痛等不适，立即就诊。原告于2016年5月3日再次到遂宁市中心医院门诊诊断，诊断结果为新生血管性青光眼。原告于诊断当日入院治疗，5月5日在该院行左眼球内容物剜除术，5月10日出院，出院诊断为：1.左眼新生血管性青光眼；2.左眼失明；3.左眼感性眼内炎？出院医嘱：1.左氧氟沙星眼液点左眼每日4次、普拉洛芬眼液点左眼每日4次；2.注意休息，避免剧烈运动，注意眼部卫生，避免揉眼，避免脏水入眼，保护左眼，避免外伤；3.门诊眼科定期随访，根据门诊复查情况决定是否二期植入义眼胎及植入时间；4.一周后眼科门诊复查。原告前后共用去医疗费17528.91元。2016年7月8日，原告委托四川中益司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、续医费等进行司法鉴定，该司法鉴定中心于同年7月11日作出鉴定意见：1.头面部损伤致左侧眼球缺失按[道路交通事故受伤人员伤残评定]标准属七级伤残；2.误工期130日；3.续医费为12000元。原告用去鉴定费1900元。另查明，原告与妻子李秀英婚后于2000年7月15日生育长子夏强，于2002年7月20日生育次子夏李建，均在遂宁市桂花镇中学读书。原告的父母均已去世。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何侵害公民生命健康权的行为均应承担相应的法律责任。为此，任何民事主体在从事社会活动时，应当以不侵害他人生命健康为基本准则。本案中原告夏凯受被告吴启明雇请从事安装工作，被告支付安装劳务费，双方建立了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告吴启明作为雇主，为雇员的活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其安全意识欠缺，没能尽到上述职责，在知晓原告受伤后，亦未引起足够重视，未及时将原告送医，应承担作为雇主的责任。原告夏凯在安装门的过程中，其用汽钉枪钉木条时，看到木条上的油节，明知油节非常坚硬，仍旧往上钉钉子，导致钉子反弹溅入左眼，后又自行将铁钉取出，其自身疏忽大意，也应自行承担相应的责任。综合全案，酌定被告吴启明承担60%的赔偿责任，原告夏凯自行承担40%的责任。在赔偿费用方面作如下分析：1.医疗费17528.91元纳入赔偿范围，被告主张原告第二次住院手术系其自身原因造成，但未提交证据证明，故医疗费应全部纳入；2.营养费：原告主张14天，按30元/天计算，因无相关医嘱，不予支持；3.住院伙食补助费：原告实际住院14天，按20元/天计算，共280元纳入赔偿范围；4.误工费：原告夏凯因受伤的误工时间经鉴定为130天，其户籍为农村居民，应按照上一年度四川农村居民人均可支配收入计算误工损失，计算为
10247÷365×130＝3649.62元；5.护理费：根据四川中益司法鉴定中心司法鉴定意见，按照居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费用，对该项费用计算为33270÷365×14＝1276.11元；6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：原告夏凯主张参照城镇标准计算残疾赔偿金等相关费用，因其未充分证实受伤前已连续在城镇居住一年以上，且收入来源于城镇，对此不予支持，应按照其户籍即农村居民计算相关费用，其伤残程度为七级，计算为10247×20×40%＝81976元；其现有2名扶养对象，长子夏强生于2000年7月15日，次子夏李建生于2002年7月20日，故被扶养人生活费应计算为9251×6×40%÷2＝11101.20元；该项费用合计93077.20元；7.精神抚慰金：原告主张10000元，结合原告伤情以及本案实际，支持8000元；8.续医费12000元，结合原告的伤情以及司法鉴定意见，纳入赔偿范围；9.交通费：原告主张500元，但其未提交相关证据，酌情认可300元；10.鉴定费1900元纳入赔偿范围。以上纳入赔偿范围的费用共计138011.84元，由被告吴启明赔偿60%即82807.10元，原告夏凯自行承担40%即55204.74元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决：被告吴启明于本判决生效后十日内赔偿原告夏凯医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、续医费、交通费、鉴定费等费用共计82807.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2775元，由被告吴启明负担1665元，原告夏凯负担1110元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的4份调查笔录和录音资料，因被上诉人不认可，且上诉人所举证据均不是法律法规规定的二审中新的证据情形，证人亦无法定事由未到庭接受质询，故上诉人所举证据不符合证据规定，本院不予采信。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一是本案上诉人与被上诉人之间是否形成劳务关系；二是一审判决确定上诉人承担赔偿责任的比例划分是否恰当；三是一审认定被上诉人误工期限130天、续医费12000元是否正确。
关于争议焦点一，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，因上诉人吴启明在蓬溪县高坪镇政府新街从事门业销售，同时负责销售门的安装，被上诉人夏凯曾多次为上诉人吴启明销售的门做安装工作，上诉人吴启明向被上诉人夏凯按每个门80元支付安装劳务费。2016年3月12日，上诉人吴启明雇请被上诉人夏凯一起到蓬溪县三凤镇幸福小区为一客户安装卧室门，被上诉人夏凯用汽钉枪钉木条时受伤。故上诉人吴启明与被上诉人夏凯之间建立的应是劳务关系。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，上诉人吴启明作为雇主，应为雇员的活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其安全意识欠缺，没能尽到上述职责，应承担雇主的责任。被上诉人夏凯系完全民事行为能力人，应当知道在工作过程中存在一定的安全风险并应采取措施尽力避免，但其在在安装门的过程中，使用汽钉枪钉木条时，看到木条上的油节，明知油节非常坚硬，存在安全隐患的情况下仍然往上钉钉子，导致钉子反弹溅入左眼，后又自行将铁钉取出，说明其未尽到其应尽的安全注意义务，其自身也存在一定的过错，应当自行承担相应的责任。一审法院根据本案实际，酌定确定上诉人吴启明承担60%的赔偿责任，被上诉人夏凯自行承担40%的责任并无不当。故上诉人吴启明“撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人的责任比例为30%”的上诉请求及理由无事实和法律依据，不能成立，本院应予驳回。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定误工期限。对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗机构证明或者鉴定机构确定续医为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，因四川中益司法鉴定中心于2016年7月11日对被上诉人夏凯作出了夏凯受伤后的误工期130日、续医费为12000元的鉴定意见，该鉴定意见至今未被撤销，且上诉人吴启明亦未提供相反证据予以推翻该鉴定意见，一审法院据此认定夏凯受伤后的误工期130天、后续治疗费用为12000元并无不妥。故上诉人吴启明主张“夏凯受伤后的误工期不应当认定为130天和续医费为12000元过高”的上诉请求与本案查证事实和法律规定不符，该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，吴启明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2775元，由上诉人吴启明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜红梅
审 判 员 廖琼英
代理审判员 赖 力
二〇一七年三月三十日
书 记 员 姚 林