杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭余刑初字第69号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人叶杨杨。因本案于2012年8月29日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人王敏、孙洁立。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2012）2332号起诉书指控被告人叶杨扬犯盗窃罪，于2013年1月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员徐芬出庭支持公诉。被告人叶杨扬及其辩护人王敏、孙洁立到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2012年8月7日晚，被告人叶杨杨与黄志文、刘克（均另案处理）经事先预谋，到杭州市余杭区余杭经济开发区章河村2组32号李某开设的诚信手机店，由被告人叶杨杨将被害人李某骗出吃夜宵，后通知黄志文、刘克前往李某开设的手机店撬门进入实施盗窃，共窃得人民币3800余元、手机38部、手机卡40余张，部分赃物价值人民币17620元。
据以指控的证据有被害人陈述、价格鉴定结论、现场勘验检查笔录、调取证据清单及照片、发还物品清单、户籍证明、被告人及同案犯的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人叶杨扬的行为已构成盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定惩处。
被告人叶杨扬辩称，窃得手机卡的具体数量不清楚，其看到的手机卡仅有10余张，且认为每张价值应为33元。
辩护人提出，手机卡数量认定为20张为宜，每张价值应为50元；被告人叶杨杨在共同犯罪中所起作用相对较小；如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好；被告人叶杨扬家属赔偿被害人损失，被告人叶杨杨获得被害人谅解。综上，请求法庭对被告人叶杨杨判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2012年8月7日晚，经被告人叶杨杨提议，被告人叶杨杨与同案犯黄志文、刘克（均另案处理）经事先预谋后，被告人叶杨杨至被害人李某开设于杭州市余杭区余杭经济开发区章河村2组32号的诚信手机店，以吃夜宵为由将李某骗出后，通知黄志文、刘克前往该手机店实施盗窃，后黄志文、刘克撬门进入该手机店实施盗窃，窃得人民币3800余元、手机38部、手机卡40余张。经鉴定，赃物手机价值人民币13430元、赃物手机卡价值人民币4000元，赃物价值共计人民币17430元。
另查明，案发后，公安机关在刘克带领下追回赃物手机25部（价值人民币9450元）并发还被害人李某。被告人叶杨杨家属代为赔偿被害人李某10000元，刘克家属代为赔偿被害人李某3000元，被害人李某对被告人叶杨杨表示谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、被害人李某的陈述、辨认笔录及照片，证实2012年8月7日晚，叶杨杨到其手机店内邀请其吃夜宵，2012年8月8日2时30分许，其与李某吃完夜宵返回店内发现手机少了45部、SIM卡163个（每张价值100元）、现金13000元左右的事实；2、证人徐某的证言，证实2012年8月30日下午，其与刘克在网吧上网时，刘克被公安机关抓获的事实；3、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场情况；4、被盗手机、号码清单，证实被害人李某失窃物品的情况；5、价格鉴定书，证实赃物的价值；6、扣押物品清单及照片、发还物品、文件清单，证实公安机关从刘克处扣押手机26部、电板8块、耳机7个、数据线6根、充电器1个并发还被害人李某手机25部及电板8块、耳机7个、数据线6根、充电器1个，发还刘克手机1部的事实；7、调取证据清单及照片、发还物品、文件清单，证实公安机关从被害人李某处调取手机包装盒5个并已发还的事实；8、情况说明，证实刘克配合追赃的事实；9、收款收据，证实被告人叶杨扬家属代为赔偿被害人李某10000元的事实；10、谅解书，证实被告人叶杨扬获得被告人李某谅解的事实；11、户籍证明，证实被告人叶杨扬的身份情况；12、抓获、破案经过，证实被告人叶杨扬被动归案的情况；13、同案犯黄志文的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2012年8月7日晚，叶杨杨提出到杭州市余杭区余杭经济开发区章河村2组李某开设的诚信手机店偷东西，其与叶杨杨、刘克商定，由叶杨杨把手机店的老板引出去吃夜宵，其与刘克趁店里无人看管之际到店里偷东西，偷到的东西平分，叶杨杨还提供10元钱买起子并提供手套1副，其与刘克买了1把起子，当晚11点多，叶杨杨将手机店老板约出去后给其发短信告知，凌晨1点左右，其与刘克到诚信手机店撬开两道后门后，刘克进入店里偷东西，其开始在外面望风，后进入店内帮忙提东西，偷完后其发短信通知叶杨杨，共偷到手机38部、手机卡40余张、现金3000余元，其分到1000元左右，手机由刘克带回安徽老家等事实；14、同案犯刘克的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2012年8月初的一天晚上，叶杨杨提出到杭州市余杭区余杭经济开发区章河村2组李某开设的诚信手机店偷东西，由叶杨杨以吃夜宵为由将手机店老板约出，其与黄志文从手机店后门进去偷，其与黄志文均同意，叶杨杨还出钱买起子并提供手套1副，当晚黄志文接到叶杨杨的信息，与其出发到手机店撬开两道后门后，其进入店内偷东西，黄志文在外面望风，共偷得手机38部、手机卡20来张、人民币3800元左右，钱三个人平分，其将手机带回老家等事实；15、被告人叶杨扬的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2012年8月7日晚，其提出盗窃被害人李某的手机店，并提供手套1副及10元钱用于买起子，当晚其将手机店老板约出吃夜宵，并短信通知黄志文，让黄志文与刘克到手机店偷东西，凌晨1点40分左右，黄志文给其发短信告知已经偷好，其与李某吃夜宵到凌晨3点左右回去，听黄志文与刘克说偷了38部手机、3000余元钱及很多手机卡，其分到1100元等事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
辩护人提交下列证据：1、诚信通信收款收据、手机SIM卡，欲证实2013年1月17日，被害人李某对与涉案类似的手机卡以每张50元的价格对外出售的事实；2、中国联通余杭分公司收款收据、联通畅聊卡，欲证实叶小毛以每张25元的价格从中国联通余杭分公司营业厅购得9张畅聊卡的事实；3、收款收据、移动新轻松卡，欲证实每张移动新轻松卡市场价值25元的事实；4、收款收据、联通畅聊卡，欲证实每张联通畅聊卡市场价值25元的事实。经查，辩护人提交的上述证据与本案均无关联性，本院不予确认。
被告人叶杨扬辩称窃得手机卡的具体数量不清楚，其看到的手机卡仅有10余张，且每张价值应为33元，辩护人提出窃得手机卡数量认定为20张为宜，且每张价值应为50元，经查，1）同案犯黄志文在侦查阶段连续、稳定的供述与被害人李某的陈述相互印证的部分足以证实盗窃手机卡的数量为40余张；2）在案的价格鉴定结论系由专门的鉴定机构作出，程序合法，结论客观、公正，应予采信，辩护人提交的上述证据不足以推翻该价格鉴定结论。综上，被告人叶杨杨关于手机卡价值的辩解及辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：被告人叶杨扬以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，本院予以更正。辩护人提出被告人叶杨杨在共同犯罪中所起作用较小，经查，被告人叶杨杨虽未直接实施盗窃，但提出犯意、选定作案目标并将受害人约出为同案犯实施盗窃创造条件，在共同犯罪中与同案犯分工不同，作用相当，对该辩护意见本院不予采纳。被告人叶杨扬如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人叶杨扬家属代为赔偿被害人部分经济损失，被告人叶杨扬获得被害人谅解，本院酌情予以从轻处罚，并对其适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
被告人叶杨扬犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 丽
人民陪审员 张燕萍
人民陪审员 陈玲芳
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 骆 萍