上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）虹刑初字第562号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人吴某。
辩护人朱捷，上海市成平律师事务所律师。
被告人刘乙。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2013）520号起诉书指控被告人吴某、刘乙犯组织、领导传销活动罪，于2013年5月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员丁某某出庭支持公诉，被告人吴某、刘乙及吴某的辩护人朱捷律师均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
2007年起，上海家帝豪电子商务有限公司（原名上海家帝电子商务有限公司，以下简称家帝豪公司，另案处理）通过旗下的“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买5，000元或者1万元的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下级关系，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
被告人吴某于2008年11月，经陈伟丽（另案处理）介绍，向家帝豪公司缴纳人民币10，000元的加盟费成为三级代理商，2011年11月晋升为一级代理商。期间，被告人吴某以高额返利为诱，积极对外宣传家帝豪公司传销模式，于2010年7月直接发展被告人刘乙等人加盟该公司。同时由被告人吴某借用上海善豪贸易有限公司账户用以收取团队的返利资金，并负责团队成员返利资金的发放。案发后，经上海公信中南会计师事务所有限公司鉴定：被告人吴某发展传销团队人数为281人，自然发展层次有9层；2011年4月至2012年2月，被告人吴某传销团队共获得家帝豪公司支付的返利人民币181，962元，2011年8月至2011年10月，家帝豪公司支付被告人吴某个人返利人民币8，000元。
被告人刘乙于2010年7月由吴某直接发展加盟家帝豪公司。期间，被告人刘乙积极对外宣传家帝豪公司传销模式，以高额返利为诱，直接或间接发展黄甲、黄乙、黄丙、张某某、宋某、沈某某、黄丁、徐甲、刘甲、卫某某、屠某某、徐乙等人加盟该公司。案发后，经上海公信中南会计师事务所有限公司鉴定：被告人刘乙发展传销团队人数为219人，自然发展层次有8层，2010年11月至2011年11月，被告人刘乙共计获得家帝豪公司返利人民币56，922.70元。
公诉机关依据证人黄甲、黄乙、黄丙、张某某、宋某、沈某某、黄丁、徐甲、刘甲、卫某某、屠某某、徐乙等人的证言，上海市公安局查获的家帝豪公司的《加盟合同书》、《销售代理协议书》、《期权计划书》、《传销团队下线清单》、《服务费明细表》及出具的《扣押物品清单》、《调取证据清单》、《远程勘验工作记录》、《案发经过》，上海市公信中南会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及上海市工商行政管理局出具的《复函》等证据指控被告人吴某、刘乙伙同家帝豪公司以推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任，同时认定本案系共同犯罪及被告人吴某、刘乙具有自首情节。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款及第六十七条第一款之规定，对被告人吴某、刘乙定罪判处。
庭审中，被告人吴某、刘乙对指控的主要犯罪事实无异议，但其及吴某的辩护人均主要提出七点辩解及辩护意见：第一，家帝豪公司及涉案代理商并不构成组织、领导传销活动罪。第二，家帝豪提供给加盟者的套餐在“我爱我买”网站上正常经营销售，并非“道具商品”。第三，家帝豪的资金链没有断裂，案发时消费养老项目正常推进。第四，本案没有被害人。第五，国家发改委培训中心曾组织培训以及媒体报道过家帝豪。第六，政府部门曾通过“市长之窗”答复称未发现家帝豪公司从事非法传销活动。第七，家帝豪是依法登记成立，拥有合法资质的电子商务公司，每年都是依法纳税的纳税大户，董事长曹某某更是上海的知名企业家，曾随同国家领导人出访多国，党和国家领导人都认可的企业家，不可能是罪犯。
经审理查明，家帝豪公司自2007年起通过旗下的“我爱我买”电子商务购物平台，以推销网站销售商品为名，要求参加者购买5，000元或者1万元的商品套餐获得加盟资格，并按照推荐发展加盟的先后顺序组成上下级关系，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，不断发展他人参与传销活动。
被告人吴某于2008年11月，经陈伟丽（另案处理）介绍，向家帝豪公司缴纳人民币10，000元的加盟费成为三级代理商，2011年11月晋升为一级代理商。期间，被告人吴某以高额返利为诱，积极对外宣传家帝豪公司传销模式，于2010年7月直接发展被告人刘乙等人加盟该公司。同时由被告人吴某借用上海善豪贸易有限公司账户用以收取团队的返利资金，并负责团队成员返利资金的发放。案发后，经上海公信中南会计师事务所有限公司鉴定：被告人吴某发展传销团队人数为281人，自然发展层次有9层；2011年4月至2012年2月，被告人吴某传销团队共获得家帝豪公司支付的返利人民币181，962元，2011年8月至2011年10月，家帝豪公司支付被告人吴某个人返利人民币8，000元。
被告人刘乙于2010年7月由吴某直接发展加盟家帝豪公司。期间，被告人刘乙积极对外宣传家帝豪公司传销模式，以高额返利为诱，直接或间接发展黄甲、黄乙、黄丙、张某某、宋某、沈某某、黄丁、徐甲、刘甲、卫某某、屠某某、徐乙等人加盟该公司。案发后，经上海公信中南会计师事务所有限公司鉴定：被告人刘乙发展传销团队人数为219人，自然发展层次有8层；2010年11月至2011年11月被告人刘乙共计获得家帝豪公司返利人民币56，922.70元。
2012年5月22日和6月19日，被告人吴某、刘乙分别主动向公安机关投案并如实供述了自己的罪行。
以上事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人黄甲、黄乙、黄丙、张某某、宋某、沈某某、黄丁、徐甲、刘甲、卫某某、屠某某、徐乙等人的证言，证实被告人吴某、刘乙组织、领导传销活动的事实和经过。
2、上海市公安局查获的《加盟合同书》、《销售代理协议书》、《期权计划书》，证实家帝豪公司进行传销活动所采用的手法。
3、上海市公安局出具的《扣押物品清单》、《调取证据清单》等书证，证实涉案的电脑硬盘、公司账册等已被公安机关依法扣押的事实。
4、上海市公安局出具的《远程勘验工作记录》及查获的《传销团队下线清单》、《服务费明细表》，证实被告人吴某、刘乙领导的传销活动加入的人员数量和层级。
5、上海市工商行政管理局出具的《复函》，证实家帝豪公司在发展代理商过程中的经营模式涉嫌构成传销行为、“市场经理”级代理商对家帝豪传销组织的发展起到了关键作用。
6、上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实被告人吴某、刘乙发展传销团队的人数、层级、返利等情况。
7、上海市公安局出具的《案发经过》，证实本案的案发及被告人吴某、刘乙的到案经过。
上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以确认。
综观本案控、辩双方的意见，主要争议焦点集中在以下七个方面。现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：
一、关于家帝豪公司及涉案代理商是否构成组织、领导传销活动罪的问题
被告人及辩护人辩称，被告人参加的是家帝豪公司的“消费养老”项目，不构成组织、领导传销活动罪。
本院认为，根据我国《刑法》第二百二十四条之一、第二百三十一条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，组织、领导传销活动罪，是指行为人组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。单位可以成为组织、领导传销活动罪的主体。
本案中，家帝豪公司以推销商品、“消费养老”为名，要求参加者以缴纳1万元购买商品套餐等方式获得加入资格，并按照推荐发展加入的先后顺序，形成上下线关系，设置“一级、一级半、二级、三级”的晋级制度，具有明显的层级性。家帝豪公司以直接或者间接发展的下线人数数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与传销活动。家帝豪公司从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，骗取财物，扰乱经济社会秩序。综上，家帝豪公司的行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪。被告人吴某参与家帝豪公司组织发展传销活动人员281人，且层级为4级，个人非法获利8，000元，符合构成组织、领导传销活动罪所要求的发展传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的要件，故其行为构成组织、领导传销活动罪，且情节严重；被告人刘乙参与家帝豪公司组织发展传销活动人员219人，且层级为3级，个人非法获利5.69万元，符合构成组织、领导传销活动罪所要求的发展传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的要件，故其行为构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。对上述两人的罪名，公诉机关的指控均成立。在家帝豪公司与被告人吴某、刘乙的共同犯罪中，被告人吴某、刘乙起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
二、关于家帝豪提供给加盟者的套餐在“我爱我买”网站上正常经营销售，并非“道具商品”的问题
本案中，家帝豪公司要求代理商购买的主要是美容口服液、护肝营养液、营养粉等美容保健产品，售价与成本相差悬殊。许多代理商在购买商品后并未实际领取，而是寄放于家帝豪公司，直至案发也未领取。可见，代理商购买这些商品并非正常消费，其主要目的实际上是为了取得加盟资格，继而在随后的发展下线中获得家帝豪公司的返利。这与商品有质量保证、售价合理、购买者主要是为了获得商品使用价值的正常商品交易存在明显区别。因此，家帝豪公司提供的商品实为代理商获得加盟资格的“道具商品”。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
三、关于家帝豪的资金链没有断裂，案发时消费养老项目正常推进的问题
由于家帝豪公司的收益实质是来源于加盟者缴纳的费用，而非正常的商品经营利润。家帝豪公司非法收取的资金数额达10.9亿余元，但公司并未将吸收的资金用于所谓的保值、增值的消费养老项目，而是大多用于曹某某等高管的个人花用、分成及代理商的返利。其中，有4，000余万元被转入曹某某夫妻个人证券账户、4，000余万元被曹某某用于个人购房、700余万元被曹妻在案发后转入朋友账户，公司部门负责人项萍获取分成2，400余万元、方伯年获取700余万元，众多公司代理商个人也获取了从数万到百余万元的返利。现在公司账户内仅剩2.8亿余元，尚不及收入金额的四分之一，已成资金链断裂之势，一旦家帝豪公司众多底层代理商要求退出，根本难以为继。因此，如不是司法机关及时介入，随着时间的推移，家帝豪公司资金链必然发生断裂的事实。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
四、关于本案有没有被害人的问题
本案之所以表象上没有参与人员报案，是因为家帝豪公司在招商时故意隐瞒层级及返利模式真相，利用“消费养老”项目偷换概念，掩盖其进行传销活动的实质，其所谓“消费养老”项目，承诺代理商领取养老金或实现期权等回报都是预期利益，底层代理商因为被这些预期利益蒙蔽而不觉被骗，如任由其发展，必将损害绝大多数参加者的利益。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商铺、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。家帝豪公司及代理商在传销过程中，以推行“消费养老”项目为名掩饰计酬，牟取暴利，其结果必然严重危害传销活动参与人员的利益。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
五、关于国家发改委培训中心曾组织培训以及媒体报道过家帝豪的问题
对于组织、领导传销活动、非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪来说，通过媒体甚至有关部门发布相关广告、组织培训是行为人扩大“业务规模”，吸引更多不明真相的群众参与“投资”所常用的伎俩。本案中，无论是国家发改委培训中心组织的培训还是主流媒体的报道，均是对家帝豪公司“消费养老”项目的讨论和宣传，并不涉及家帝豪公司实际所实施的传销经营模式。因此，国家发改委组织的培训以及媒体对“消费养老”理念的宣传报道并不能否定家帝豪公司以“消费养老”为名行传销之实的犯罪事实。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
六、关于政府部门曾通过“市长之窗”答复称未发现家帝豪公司从事非法传销活动的问题
2011年7月29日，“市长之窗”栏目由上海市工商行政管理局浦东新区分局答复如下：“经查，家帝豪公司是今年4月从南苏州路XXX号迁至张杨路XXX号华都大厦13层B座，对外以家帝豪电子商务有限公司营运中心从事经营活动，现场未掌握相关证据证明该公司在非法从事传销活动。我局已继续对家帝豪公司相关场所予以重点监控，并加强日常监管力度，如发现传销活动，将严厉处理。”工商行政部门根据群众的询问进行了现场初查，根据当时现场的情况未发现家帝豪公司存在传销行为，但工商部门并未排除家帝豪有从事传销活动的嫌疑，故采取“继续对家帝豪公司相关场所予以重点监控，并加强日常监管力度，如发现传销活动，将严厉处理”的措施。因此，不能因为工商部门的初查结果就断定家帝豪公司不存在传销行为。而且，正是由于家帝豪公司的犯罪行为十分隐蔽，工商部门在初查时才一时未发现其实施的传销行为，但这并不影响根据现有证据认定家帝豪公司实施了组织、领导传销活动罪，并对其进行依法惩处。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
七、关于家帝豪是依法登记成立，拥有合法资质的电子商务公司，每年都是依法纳税的纳税大户，董事长曹某某更是上海的知名企业家，曾随同国家领导人出访多国，党和国家领导人都认可的企业家，不可能是罪犯的问题
家帝豪公司依法登记成立后，除了开展正常的电子商务以外，还采取传销的方式发展代理商，骗取财物，这是国家明令禁止的违法犯罪行为，构成组织、领导传销活动罪，这与其公司是否依法纳税无关。而且正是由于家帝豪公司系依法登记成立的公司，才会在本案中构成单位犯罪，否则对曹某某等人应以自然人犯罪论处。曹某某以前是知名企业家，但并不能得出知名企业家就一定不会犯罪的结论。曹某某作为家帝豪公司的董事长、法定代表人，系传销活动的发起、策划、操纵者，应承担家帝豪公司单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴某、刘乙伙同家帝豪公司以推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且均属于情节严重。上海市虹口区人民检察院指控被告人吴某、刘乙犯组织、领导传销活动罪罪名成立。本案系共同犯罪，被告人吴某、刘乙在其中起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚。被告人吴某、刘乙案发后能自动投案并如实供述自己的主要罪行，系自首，确有悔罪表现，均可依法减轻处罚并适用缓刑。为维护社会市场经济的正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人刘乙犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、违法所得予以追缴没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张金伟
代理审判员 叶 琦
人民陪审员 唐尚德
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 葛立刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。