广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终458号
上诉人（原审原告）：罗武丰，男，汉族，1956年4月2日出生，住所地：丰顺县。
委托诉讼代理人：罗峰，广东广和（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗武和，男，汉族，1961年10月18日出生，住所地：丰顺县。
被上诉人（原审被告）：罗惠乙，男，汉族，1947年10月9日出生，住所地：丰顺县。
被上诉人（原审被告）：罗惠双，男，汉族，1949年9月11日出生，住所地：丰顺县。
被上诉人罗惠乙、罗惠双的共同委托诉讼代理人：何绍基、高旭彤，广东粤顺律师事务所律师。
上诉人罗武丰因与被上诉人罗武和、罗惠乙、罗惠双土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗武丰的委托诉讼代理人罗峰，被上诉人罗惠乙、罗惠双的共同委托诉讼代理人高旭彤，被上诉人罗武和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗武丰上诉请求：一、请求撤销（2017）粤1423民初1364号民事判决，改判支持上诉人在一审中提出的所有诉讼请求。上诉理由：一审判决认定“原告罗武丰与被告罗武和、罗惠乙、罗惠双均为丰顺县XX村村民，罗武丰与罗武和是同胞兄弟，罗惠乙和罗惠双也是同胞兄弟关系，案外人罗两音（已故）为罗武丰与罗武和之父。本案的争议标的位于丰顺县XX村洋东的0.42亩责任田。1992年，被告罗武和打算挖池塘养鱼，需要用到被告罗惠乙、罗惠双名下的责任田。在案外人罗两音的安排下，被告罗武和向原告罗武丰租赁了争议标的，然后又将争议标的与被告罗惠双、罗惠乙兄弟进行土地承包经营权的互换，并且原告名下的责任田由被告罗惠乙、罗惠双兄弟耕作至今，而罗惠乙、罗惠双名下的位于马肚洋的责任田由罗武和养鱼。”直到2015年12月，被上诉人罗武和不再养鱼后，租金也不再付给上诉人，因此上诉人想要解除租赁关系，收回争议标的，罗武和对此表示同意，但被上诉人罗惠乙、罗惠双兄弟以土地承包经营权已经交换为由，不肯交还给上诉人。基于上述已查明事实，上诉人认为，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，并且遗漏了案件关键事实，详见如下：一、在未征得上诉人的同意下，罗两音（已故）并非本案争议标的权属人，其是否有权将争议标的的0.42亩责任田的承包经营权交换给被上诉人罗惠乙、罗惠双兄弟？根据一审认定的事实以及证人证言，“本案争议的土地承包经营权属原告罗武丰”（见一审判决书第五页第二段），并且根据上诉人和被上诉人罗武和在一审庭审中的陈述和答辩“因他们兄弟已经分家，罗两音不能代表他们兄弟将田进行交换”（一审判决书第五页），可以确认上诉人与被上诉人罗武和已经分家，但两人是否在1992年进行土地承包经营权交换之前就已经分家？此问题事关上诉人与罗武和的共同生父罗两音（已故）是否有权代表上诉人处分争议标的，兹事体大，一审庭审却未能查明，明显遗漏了案件的主要事实，也即未能确认罗两音是否有权处分争议标的，一审判决就认定上诉人、被上诉人罗武和与罗惠双、罗惠乙兄弟之间的土地承包经营权交换合同成立生效。而事实上，早在1986年，上诉人就已经与被上诉人罗武发等五人分家各立门户。从1988年政策落实开始，争议标的土地承包经营权就归上诉人所有。在1992年进行交换时，上诉人仅仅同意将争议标的出租给被上诉人罗武和，从未同意将争议标的与他人进行永久性的互换，一审法院在未查明罗两音是否有处分权的情况下，就认定上诉人与被上诉人罗惠乙、罗惠双存在土地承包经营权互换合同关系，未免有失偏颇。二、案外人罗两音在将争议标的与被上诉人罗惠乙、罗惠双进行土地承包经营权的交换时，是否从上诉人处取得了合法的授权委托手续？一审判决事实认定部分对此也无交交待，又如何能够认定罗两音有权代表上诉人将争议标的与被上诉人罗惠乙、罗惠双进行土地承包经营权的互换？三、案外人罗两音在将争议标的与被上诉人罗惠乙、罗惠双进行土地承包经营权的交换后，上诉人是否有对罗两音的处分行为进行追认？如无证据证明上诉人有行使追认权的，应按照《合同法》第51条的规定，双方之间的土地承包经营权互换合同归于无效。四、作为租户的被上诉人罗武和是否有权将租赁物通过交换方式流转给被上诉人罗惠乙、罗惠双兄弟？根据一审判决认定的事实，可以判明上诉人与罗武和之间存在租赁合同关系，如一审判决书第五页中认定，“由被告罗武和向原告支付租金租赁员高明霞的0.42亩责任田，并且原告名下的责任田由被告罗惠乙、罗惠双兄弟进行耕作至今。”“庭审中，原告陈述被告罗武和向原告罗武丰租田给罗惠乙、罗惠双兄弟耕作，约定的租金罗武和年年有付清。据原告罗武丰于2017年8月23日在丰顺县汤南镇人民调解委员会陈述，租金每年约100元左右”。这些事实足以证实，上诉人罗武丰于被上诉人罗武和之间存在租赁关系。另一方面，根据罗武和本人在一审庭审的辩称：“罗武和用罗武丰0.42亩责租换给罗惠双耕种……”（见一审判决书第三页）证实罗武和直接处分了争议标的，此时的罗武和仅是一名租户，并非承包方，其交换争议标的的行为明显属于无权处分。此时如无证据证实罗武和取得了上诉人的同意和追认，双方之间的土地承包经营权互换合同涉及争议标的部分也应归于无效。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，遗漏了案件的关键事实，适用法律错误，一审判决认定的事实和证据无法证明案外人罗两音和被上诉人罗武和有权处分争议标的，上诉人与被上诉人罗惠双、罗惠乙兄弟不存在土地承包经营权互换合同关系，被上诉人罗武和与罗惠双、罗惠乙之间的互换合同涉及争议标的部分，因未取得作为权属人的上诉人同意或追认，应当归于无效，依法应予以返还。上诉人恳请贵院依据《合同法》51、58条，撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的所有诉讼请求。
被上诉人罗武和辩称，一、本案答辩人与被告罗惠乙、罗惠双订立的合同内容是：含有附加条件的土地租赁合同，土地承包方权利不变。答辩人与本案原告罗武丰是同胞兄弟关系，罗惠乙、罗惠双是同胞兄弟关系，大家均是丰顺县XX村村民。首先，根据《中华人民共和国合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”1992年，本人父亲罗两音为促成儿子罗武和开挖鱼塘一事，建议由罗武和租用大儿子罗武发、二儿子罗武丰、四儿子罗武全及罗两音田地共计1.365亩，另租赁罗佩芳田地0.735亩后，并代表罗武和对罗惠乙、罗惠双，发出明确要约：将租用田地及罗武和自身田地共2.31亩与罗惠乙、罗惠双2.26亩田地互换耕种，并在罗武和不养鱼后物归原主。罗惠乙、罗惠双考虑大家共同利益，自愿接受罗两音要约，合同成立。本合同要约人希望与罗惠乙、罗惠双订立合同的意思清晰明确，并获得受要约人罗惠乙、罗惠双的承诺。根据我国《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”该租赁合同由罗两音为代表发出要约，罗惠乙、罗惠双以实际行动给予承诺，合同生效。其次，一审开庭期间，罗惠乙、罗惠双并未出庭，均由其子女代为发言。1992年时由于罗惠乙、罗惠双子女年纪尚幼，需保证生活来源，故希望以耕种罗武和等人田地的形式支付租赁费用。由于当年罗惠乙、罗惠双子女年纪尚小，非本案直接知情人，其证言证明力不强，且其发言内容已违背本合同1992年约定内容，不符合客观事实，请法院传唤罗惠乙、罗惠双出庭，以还原事情真相。二、本案合同未涉及土地承包经营权转让，是依照法律法规生成的、有效的、不定期租赁合同。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”客观证据显示，本案合同缺少发包方同意，且缺少任何书面形式的备案或公示，无法构成土地承包经营互换合同。因此，本案涉及合同为土地租赁合同。其次，根据《中国人民共和国合同法》第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案合同为典型的租赁合同，罗武和因鱼塘开挖需求，与罗惠乙、罗惠双租用田地，对方考虑耕种为主要收入来源，用耕种罗武和租用田地及罗武和自身获得的收益支付租金，即以2.31亩土地的收益权支付租金。在多方租赁期间，承租人取得的仅是对土地的使用权、收益权，而非土地的经营权，不存在罗惠乙、罗惠双单方认为的、带有强迫意味的经营权流转。再者，根据租赁合同的分类标准，合同当事人租赁期限超过6个月，但未采取书面形式，双方当事人又就租赁期限产生争议的，租赁合同为不定期租赁合同。在不定期租赁中，除非法律另有规定，双方当事人均可随时终止合同。自1992年约定至今，已长达二十余年，属于典型的不定期租赁合同。农历2015年12月（2016年年初），罗武和在与罗惠乙、罗惠双沟通后，其二人同意罗武和将用于开发鱼塘的土地填平后立即换回。而合同签订时，罗惠乙、罗惠双与罗武和约定其不养鱼后则物归原主，并无其他附加条件。但是，为使罗惠乙、罗惠双尽快归还田地，2016年正月，由罗武和自行出资3万余元将鱼塘恢复耕地，并要求罗惠乙、罗惠双履行承诺，恳请法院责令罗惠乙、罗惠双无条件归还罗两音、罗武发、罗武丰、罗武和、罗武全等人承包的土地。三、罗惠乙、罗惠双两人未能有效履行合同义务，出尔反尔，与事实不符，违背合同诚实信用原则。2017年10月，罗惠乙、罗惠双与罗佩芳双方意见已达成一致，且归还罗佩芳0.735亩土地，并请村委干部当场公正，不在本案争议范围。一审期间，罗惠乙、罗惠双提出的要求与客观事实不符，存在不诚信的欺瞒行为。根据我国《合同法》确立的诚实信用原则，应当尊重当事人在订立合同、确立合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。罗武和在与家庭成员罗两音、罗武发、罗武丰、罗武全商议后确定要约内容，以此为合同签订生效的前提。且在合同履行阶段，积极有效支付出租各方租金，并附有租金账目本（账本说明：其中也记录罗武和租金明细，此为父亲罗两音考虑罗武和当时孩子多且小，压力大，故让罗武和按0.18亩交租金与罗两音，为方便核算养鱼收支，故将少缴罗两音的租金以罗武和名义记录在册，即罗武和夫妇实际亩数0.21亩，租金记录0.45亩）。由于鱼塘其他田地出租方租期已满，且罗武和接近花甲之年，已无法承担繁重的养鱼工作，故按照合同约定要求对方履行合同义务。如今罗惠乙、罗惠双偷梁换柱，不重视信誉，违反合同约定，非法占用他人土地，严重违背我国《合同法》、《农村土地承包法》的规定，恳请法院责令要求其归还原告土地，物归原主。四、罗惠乙、罗惠双扭曲事实真相，严重违反合同的合法原则和公序良俗原则。本案涉及所有当事人均为梅州市丰顺县汤南镇新埔园村村民。根据村委土地分包记录，明确记录罗惠乙、罗惠双占用土地承包方为原告罗武发、罗两音、罗武丰（另案当事人）、罗武全（已故）、罗武和，这一事实所在村委干部（书记罗宗德）及村民（罗佩芳、罗俊英、罗莲花、罗福英、罗春华、罗和发、罗细发、罗亮珠等）均知情，申请法院调取知情人的证词，出庭证实。本案中罗惠乙、罗惠双不按照合同规定，违背自身承诺，且违反我国《合同法》、《农村土地承包法》的情况下，咄咄逼人，不依不饶，跨越法律的界限，超出道德的底线，非法占用他人土地，严重违背合同合法和公序良俗原则。综上所述，罗惠乙、罗惠双所阐述事实及行为严重违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国农村土地承包法》，未能有效履行合同约定内容，违背合同法诚实信用原则、合法原则和公序良俗原则。期间，答辩人罗武和多方协调，客观有效履行合同约定内容，并多次去司法部门沟通，不存在任何侵权行为，不存在任何不诚信行为，重视信誉，自觉履约。恳请人民法院责令罗惠乙、罗惠双依法归还罗两音、罗武发、罗武丰、罗武全等人依法承包土地，维护原告的合法权益。
被上诉人罗惠乙、罗惠双辩称，上诉人罗武丰众兄弟人为性地混淆本案客观事实，在一审的理由未获得法院支持后，又自家制造以其兄弟间的内部约定及以其已故父亲的越权代理行为无效为由等等诸多无理主张提起上诉，无疑增加了当事人的讼累。第一，上诉人罗武丰所主张的事实没有任何事实依据，与客观事实不符。实际事实是，答辩人与上诉人是完全意义上的土地承包经营权互换合同关系，而非附条件的土地承包经营权互换合同关系。事件经过，答辩人罗惠乙与答辩人罗惠双是同胞兄弟关系，上诉人罗武丰与本案另一被上诉人罗武和也是同胞兄弟关系，且大家均是丰顺县XX村的村民。1992年罗武和因开挖鱼塘需使用到两答辩人的土地，为此上诉人的父亲罗两音为了促成其儿子罗武和开挖鱼塘一事，在征得其四个儿子同意后作为其四个家庭的共同代表专程找到答辩人协商互换土地一事，罗两音提出用其大儿子罗武发（442号案上诉人）、二儿子罗武丰（本案上诉人）、四儿子罗武全（已故，一审诉讼中已撤诉的原告罗少芬之夫）的土地与两答辩人兄弟互换，答辩人考虑到大家同为本村人，为了其方便开挖鱼塘于是答应了他的要求，于是两答辩人与上诉人的父亲罗两音就互换土地一事达成一致口头协议，但并没有附加约定如上诉人所述的在罗武和不养鱼塘时双方均有归还各自土地义务的附条件协议。协议达成后，双方均按协议约定把土地交付给对方使用，即答辩人把答辩人所有的位于马洋肚的土地交付给罗武和挖塘使用，上诉人则把其所有的位于羊东的土地交付答辩人使用。自协议达成至今，双方均在各自互换后的土地上经营使用了二十多年，且在这二十多年以来，双方均对当初立下的互换协议和互换事实没有任何异议（被答辩人在上诉状中称其不知悉交换时时的观点是完全站不住脚的）。但近年来因答辩人所换得的该块土地不断增值，上诉人竟然违背当初合同约定，单方颠倒事实，把已经履行终结的土地互换合同虚称为附终止条件的土地承包经营权互换合同关系，并以此向人民法院主张权利要求终止合同收回土地，其主张不但没有任何事实依据，也违反了合同的诚实信用履行原则，请求人民法院对其所主张的事实不予采信。第二，上诉人的诉讼请求没有任何法律依据，依法无据。理由是：首先，就合同是否成立和生效，即合同效力而言。从订立合同的主体和内容看，答辩人与上诉人在订立合同时均具备完全民事行为能力、意思表示真实、无瑕疵、内容也符合我国《物权法》第一百二十八条和《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条关于农村土地承包经营权可以在本村集体经济组织成员之间进行转包、出租、互换等流转的规定，以及符合第四十条规定承包方之间为方便耕种或各自需要可以对土地承包经营权进行互换的规定。从合同的形式看，虽然，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，但是，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他方式”，第三十六条又规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人虽未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中虽然当事人只立口头协议而未订立书面合同，但口头合同也是我国法律所承认和保护的一种合同形式，即使当事人事前未订立书面合同但该合同已经得到了双方切实有效地履行，符合前述法律之规定，依法为合法有效合同。另外，虽然法律规定土地承包经营权互换行为应当报发包方备案，但备案只是互换合同的公示要件，而非生效要件，其有别于土地承包经营权转让须经发包方同意才生效的这种生效要件前置的限制性规定，此处未经备案并不由此影响合同本身的效力。因袭，本案合同主体、内容、形式均符合法律规定，本案土地置换合同为合法有效合同。其次，就合同的履行情况而言，自1992年答辩人与上诉人订立合同互换土地至今已长达二十多年，双方也在换得后的土地上按各自的用途使用了二十多年，且一直对互换协议和互换事实没有任何异议，合同已得到了切实有效实际的履行，这一事实所在村委会及村民均知情。再次，就举证责任而言，本案案由为合同纠纷，即债权纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同成立且生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任，主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变得的事实承担举证责任”。因此，根据合同纠纷的特殊举证规则，答辩人对合同的成立和生效已经履行了上述人的举证责任。然而，上诉人提出的上诉主张确无任何证据予以证实，据此，一审法院对上诉人的主张不予支持是完全正确的。综上所述，上诉人所主张的事实没有任何事实依据，与客观事实不符，答辩人与上诉人是完全意义上的土地承包经营权互换合同关系，而非附终止条件的土地承包经营权互换合同关系，且合同合法有效。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。坚持答辩意见，针对上诉人的代理观点回应：上诉人称其不知道其土地已交换的事实站不住脚，交换已经二十多年，而期间上诉人的父亲及上诉人四兄弟，即四个大家庭不可能也不应该不知情。罗两音作为四个儿子的家庭代表找到上诉人提出要求互换也是在征得其几个儿子一致同意的前提下交换的，虽然罗两音已经去世多年无法到庭作证，但是事实是掩盖不了真相的。
一审原告罗武丰向一审法院起诉请求：依法判决被告归还原告承包的责任田。
一审法院经审理查明，原告罗武丰与被告罗武和、罗惠乙、罗惠双均为丰顺县XX村新埔园村民，原告罗武丰与被告罗武和是同胞兄弟关系，被告罗惠乙与被告罗惠双亦是同胞兄弟关系，罗两音（已故）为原告罗武丰与被告罗武和之父。本案争议的位于丰顺县XX村洋东的0.42亩责任田，系原告的承包经营责任田。1992年，被告罗武和打算开挖池塘养鱼，需要用到被告罗惠乙、罗惠双兄弟名下位于丰顺县XX村马肚洋的承包经营责任田。在时任新XX村第10生产队队长罗两音的安排下，由被告罗武和向原告支付租金租赁原告名下的0.42亩责任田，并且原告名下的责任田由被告罗惠乙、罗惠双兄弟进行耕作至今，而罗惠乙、罗惠双兄弟名下位于马肚洋的责任田则由被告罗武和养鱼。庭审中，原告陈述被告罗武和向原告罗武丰租田给罗惠乙、罗惠双兄弟耕作，约定的租金罗武和年年有付清。据原告罗武丰于2017年8月23日在丰顺县XX镇人民调解委员会陈述，租金为每年约100元左右，一直付至2015年。并且原告罗武丰与被告罗武和均陈述，因他们兄弟已经分家，1992年他们的父亲罗两音不能代表他们兄弟将田进行交换。另外，据丰顺县XX村干部罗某某证实，本案争议的土地承包经营权权属原告罗武丰。因罗武和需要开塘养鱼，故向罗惠乙、罗惠双租地养鱼，又因罗惠乙、罗惠双需要耕田，所以罗武和向罗武丰等人租田给罗惠乙、罗惠双耕种，同时罗武和有交租金给罗武丰等人。一审法院认为，本案的争议焦点是：本案土地承包经营权互换行为是否为附条件归还土地的问题。具体分析为：根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”的规定，由于原告罗武丰与被告罗惠乙、罗惠双未曾订立有书面协议，并且自1992年土地互换至今已超过二十多年，当初经办人除双方当事人及亲属外，其他人已经离世，现已无法查明当初原、被告间约定的内容。原告坚持认为当初互换土地是附有条件即互换种植，直到罗武和不养池鱼为止，但被告罗惠乙、罗惠双对此不予认可，并且坚持认为当初是协商互换土地；被告罗武和虽称约定罗武和不养鱼就将田换回来，但无其他证据予以佐证，并且被告罗武和与原告罗武丰系同胞兄弟关系，罗武和的陈述不能单独作为认定案件事实的依据。同时，丰顺县汤南镇新埔园村干部罗某某虽证实因罗武和需要开塘养鱼，故向罗惠乙、罗惠双租地养鱼，又因罗惠乙、罗惠双需要耕田，所以罗武和向罗武丰等人租田给罗惠乙、罗惠双耕种，同时罗武和有交租金给罗武丰等人，但其并非当初土地互换经办人，且该证言亦未证实原告罗武丰与被告罗惠乙、罗惠双之间是有附条件的土地互换行为。故对原告主张当初互换土地是附有条件的陈述，无法确认，原告对此应承担举证不能的不利后果。故对原告要求被告归还原告承包的责任田的诉请，依法不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告罗武丰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗武丰负担。
对于一审法院查明的事实，本院予以认定。另查明，对于涉案土地的实际占有使用情况，双方对此均无异议。
本院认为，双方当事人对于本案争议土地已经互换使用二十多年的事实无异议，上诉人罗武丰没有证据证明涉案的土地是附条件的互换使用，亦没有证据证明是租赁给被上诉人，据此，上诉人要求返还土地的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费100元，由上诉人罗武丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年五月九日
书 记 员 黄怡芬