呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2232号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王永香,女,1979年11月3日出生,汉族,农民,住内蒙古自治区托克托县。
委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀芳，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古有信房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古呼和浩特市托克托县。
法定代表人：杨雪峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩，内蒙古立浩律师事务所律师。
上诉人王永香因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2016）内0122民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永香的委托诉讼代理人苗荣盛、张秀芳、被上诉人有信公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王永香上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回有信公司的诉讼请求并支持王永香的反诉请求；二、有信公司负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清、证据不足。法院认为部分无视客观事实、自相矛盾。王永香没有接到过有信公司所谓的2014年12月9日的“通知”，有信公司也未要求我方签订正式的《商品房买卖合同》支付剩余房款，包括按照合同约定的面积计算的下欠5%房款14203元和经房产登记部门实测的超出面积2.92㎡的房款24154元。王永香只在2015年5月25日才收到有信公司的催款通知书，此时王永香才知道面积超出约定面积9%，并于2015年5月28日向有信公司提交了退房通知书,有信公司至今未予以答复，王永香至今未领取房屋钥匙，从未使用过房屋，是有信公司违约而非王永香。第二，双方签订的认购协议书第3条约定，“约定面积与产权面积不一致的，以产权登记实测面积为准”,该约定对面积误差有约定，但对面积超出部分即差额面积价款如何处理未进行约定，属于约定不明，故按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，现面积误差超出3%，王永香请求解除合同、返还已付购房款及利息，应与支持。第三，双方签订的认购协议书具备商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人已经按照约定收受了购房款，应该认定认购协议书为商品房买卖合同。有信公司称认购协议书为认购书不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的观点没有法律依据。第四，双方签订的补充协议约定，在有信公司与张永香签订《商品房买卖合同》和为王永香开具购房发票时，王永香交清剩余5%的购房款，有信公司未与王永香签订《商品房买卖合同》和为王永香开具购房发票，要求王永香支付购房款无法律依据,更无需支付违约金。补充协议第二条与第四条约定矛盾，该补充协议为有信公司提供的格式条款，因此对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。第五，一审法院在《内蒙古有信房地产开发有限责任公司与王永香商品房买卖合同纠纷一案关于王永香申请中止审理的通知》中称“双方签订的《商品房认购协议书》并未具备商品房买卖合同应当明确的主要内容”，但又依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定本案属于商品房买卖合同明显自相矛盾，一审法院的中止审理通知认定事实错误，程序违法。第六、认购协议书所附的平面图纸与现房屋平面图纸显示，有信公司交付的房屋在规划、设计方面均存在重大变更，但其从未告知过王永香，更让人奇怪的是现房屋平面图也与现场的房屋构造格局存在重大差别，因此根据《商品房认购协议书》第八条约定及《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，王永香有权要求退房。有信公司销售房屋时对各楼层及功能等均有规划，虽未写入认购协议书，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，该承诺应视为合同内容，现有信公司违反合同约定，严重影响王永香对房屋的使用功能、使用效果，因此上诉人有权要求解除合同。第七，一审法院并未对本案中止审理，程序违法，有信公司在不符合领取预售许可证的情况下，房管部门违法向其颁发了《莹昱商住小区莹昱商贸城商品房预销售许可证》，该商品房预售许可证直接影响到有信公司与王永香所签订的购房合同的效力，房管部门的违法行为，侵害了王永香的合法权益，故一审庭审后便向法院提起了行政诉讼，要求撤销房管部门违法颁发的该《商品房预售许可证》，一审法院不予中止，直接进行了判决，属于程序违法。合同效力是法院依职权主动审查的范围，而非当事人自由处分的范畴，至今行政诉讼仍在审理过程中。第八，商品房未竣工验收合格就交付，不产生房屋交付的法律效力。房屋交付是一种法律行为而非事实行为，不能违反法律的强制性规定，否则就是无效的，不产生交付的法律效力，等同于未交房。即使交付也属于违法行为，不受法律保护。
有信公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应该维持原判。第一，有信公司2014年12月9日催款通知，并且在2015年5月25日再次下发催款通知书。王永香提交退房申请中，明确表述已经明确知悉已经收到2014年12月9日对其下发的催款通知书。第二，认购协议第三条明确约定，约定面积与产权面积不一致的，以产权登记面积为准，价款是不用约定的，价款按原来合同的价款处理，王永香的上诉理由不成立。第三，王永香没有提供任何证据证明涉案房屋存在设计变更，王永香解除合同的理由没有证据支持。第四，王永香提出的中止审理的请求无依据，本案是商品房认购协议纠纷，与商品房预售合同性质不同，有无预售许可证不影响认购协议的效力。王永香请求解除认购协议，不是确认协议无效，因此不符合中止审理的法律规定。
有信公司向一审法院起诉请求：一、王永香支付下欠购房款38357元；二、王永香支付有信公司2014年12月9日起按照逾期应付款38357元以每日万分之五计算的违约金，直至付清之日止。王永香向一审法院提出反诉请求：一、解除有信公司与王永香签订的关于莹昱商贸城《商品房认购协议书》与《莹昱商贸城<商品房认购协议书>补充协议书》（以下简称《补充协议书》）；二、有信公司返还王永香已支付的购房款278037元及利息（自2013年11月10日至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、有信公司负担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月28日，有信公司、王永香双方签订《商品房认购协议书》，王永香向有信公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢三层第104号（新号为101号）商铺，认购协议约定房屋建筑面积34.34平方米，每平米售价8272元，总价284060元。《商品房认购协议书》第三条约定“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”。2013年11月9日双方签订《补充协议书》，改变了《商品房认购协议书》约定的付款方式，合同签订当日王永香向有信公司支付了95%的房款，下欠5%即14203元，在有信公司通知王永香签订正式的《商品房买卖合同》时全部付清，同时约定了逾期付款按每日万分之五计算违约金。莹昱商贸城竣工验收后，王永香所购买的104号（新号为101号）商铺经内蒙古方圆公正计量站有限公司实测面积为37.26平方米。2014年12月9日有信公司通知王永香签订正式的《商品房买卖合同》并支付剩余房款38357元（包括按照合同约定面积计算的下欠5%房款14203元和经房产登记部门实测的超出约定面积2.92平方米的房款24154元），王永香予以拒绝并提出退房申请。一审法院认为，双方签订的《商品房认购协议书》、《补充协议书》均出于双方真实的意思表示，合法有效，受法律保护。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理。”之规定，本案双方签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准”属于明确约定，双方应当按照合同约定以实测面积即37.26平方米计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。关于违约金起点的认定，综合考虑《补充协议书》全文，应当以第二条约定的时间点为准，第四条约定的“2016年12月31日”是设定在有信公司最晚2016年12月31日与王永香签订正式的商品房买卖合同和开具购房发票情况下的。因此，对于有信公司要求王永香支付下欠房款并承担违约金的请求应予支持。关于王永香要求与有信公司解除合同并返还已付购房款的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，只有在合同没有约定或约定不明的情况下才适用，而本案中双方在《商品房认购协议书》存在明确的约定，其主张没有法律依据，因此，对于王永香要求解除合同并返还已付购房款的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）王永香在本判决生效后15日内给付原告（反诉被告）内蒙古有信房地产开发有限责任公司剩余购房款38357元，并承担自2014年12月9日起按照逾期付款额38357元以每日万分之五计算的违约金；二、驳回被告（反诉原告）王永香的反诉请求。案件受理费758元、反诉费5470元，由王永香负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有相应证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的《商品房认购协议书》、《补充协议书》的性质及效力如何认定；二、本案是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须中止的情形；三、有信公司诉请王永香支付下欠房款并支付违约金是否有依据，王永香的反诉请求是否成立。
针对焦点一，第一、关于《商品房认购协议书》、《补充协议》合同的性质，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，双方签订的《商品房认购协议书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的(一)、(二)、(四)、(五)、（六）(九)、(十)、（十一）（十二）、（十三）等主要内容，协议中不包括的内容为商品房的销售方式，供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属。同时有信公司已经收取了王永香合同价款的95%，房屋已经于2013年11月9日交付使用，综合以上事实，双方签订的《商品房认购协议书》及《补充协议》为虽名为认购书，但是应当认定为商品房买卖合同。一审法院《内蒙古有信房地产开发有限责任公司与王永香商品房买卖合同纠纷一案关于王永香中止审理的通知》中对双方协议性质的认定不当，本院予以纠正。
第二，涉案的预售许可证是否被撤销并不影响涉案《商品房认购协议书》的效力，因为商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为。如果合同签订后，预售许可证被撤销，致使其资格丧失，只是影响到履行能力，若因此导致不能办理房屋权属证书，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但是不能据此认定合同无效。对于房屋已经交付使用的，则更不能据此认定合同无效，预售许可证制度的目的在于防止房地产开发企业通过预售套取资金，损害买受人利益，导致买受人无法取得房屋。本案中，房屋已经交付且可以办理房屋产权证，在这种情况下，涉案的预售许可证是否被撤销不影响《商品房认购协议书》的有效性。
针对焦点二，如前文所述，王永香与有信公司签订的《商品房认购协议书》合法有效，王永香诉请托克托县人民法院依法确认托克托县住房和城乡建设局、托克托县房地产管理所为有信公司颁发商品房预售许可证行政行为违法并撤销该商品房预售许可证一案的审理结果并不影响本案对合同效力的认定，故本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须中止的情形。
针对焦点三，王永香一审反诉请求解除《商品房认购协议书》与《补充协议书》的理由主要有两点：第一，房屋规划与设计存在重大变更的问题。2013年11月9日，有信公司将涉案房屋交付王永香使用，2013年房屋交付至2016双方提起本案的诉讼期间，王永香并未提出房屋结构存在重大变更的异议，应视为对房屋结构的认可。本案的一审审理过程中，王永香提出对涉案房屋进行现场勘验，后撤回了申请。王永香提供的证据不足以证明该房屋的规划与设计存在重大变更影响到买受人所购商品房质量或功能，故王永香据此主张解除双方签订的《商品房认购协议书》与《补充协议书》理由不成立，本院不予支持。第二，房屋面积差与合同约定面积差超过了3%的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；……”。双方签订的《商品房认购协议书》第三条约定：合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记实测面积为准。属于合同中有约定的。王永香请求解除合同的此项理由不成立，本院不予支持。2014年12月9日有信公司通知王永香签订正式的《商品房买卖合同》并支付下欠房款，王永香未按照合同约定履行签订合同、支付购房款，应当承担合同约定的违约责任，一审判决支持有信公司的剩余购房款及违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，王永香的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6228元，由王永香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 苏 毅
代理审判员 韩东妹
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 贾沛然