重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝三中法刑终字第00159号
原审公诉机关重庆市垫江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周光全，男，1960年3月29日出生于四川省大竹县，汉族，小学文化，无业。2005年6月15日因犯破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑四年六个月，2008年9月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年2月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于垫江县看守所。
上诉人（原审被告人）陈兴胜，男，1981年6月23日出生于重庆市垫江县，汉族，初中文化，无业。2014年1月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。2014年3月19日因涉嫌犯盗窃罪被从重庆市凤城监狱押回垫江县看守所羁押。
重庆市垫江县人民法院审理的重庆市垫江县人民检察院指控原审被告人周光全、陈兴胜犯盗窃罪一案，于2014年9月2日作出（2014）垫法刑初字第00269号刑事判决。原审被告人周光全、陈兴胜不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员谭波出庭履行职务，上诉人周光全、陈兴胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2013年7月27日晚，被告人周光全伙同被告人陈兴胜来到垫江县三溪镇龙头村、丰都县仁沙镇仁寿村，将村民陈某某和王某某家中的8只山羊杀死，除去内脏盗走山羊肉，共计重325斤。之后装在蛇皮口袋内，用摩托车运到垫江县“工业园区”，花租车费350元由陈兴胜租蒋某某的出租车将羊肉运到四川大竹县。周光全、陈兴胜将山羊�以每斤12元的价格卖给尹某某（另案处理），获得现金人民币3800元。经鉴定，被盗山羊肉价值人民币3900元。
二、2013年7月28日晚，周光全伙同陈兴胜来到垫江县裴兴镇上水村3组周某某的羊圈内，采用同样的作案方式，盗走6只山羊，重100斤，用摩托车运到高峰大桥处，由陈兴胜用手机联系出租汽车司机蒋某某，蒋某某通知其姐夫董某某去垫江县高峰大桥处，仍然由陈兴胜与董某某讲好运费，并将盗窃的山羊肉装上出租汽车，周光全、陈兴胜乘坐出租汽车到达四川大竹县，以每斤13元的价格卖给尹某某，获得现金人民币1300元。经鉴定，被盗山羊肉价值人民币1200元。
三、2013年10月8日晚，周光全伙同陈兴胜来到垫江县砚台镇水口村易某的羊圈内，杀死4只羊子，因被易某发现，未能将4只羊盗走。经鉴定，被盗山羊肉价值人民币4758元。
被告人周光全到案后协助公安机�抓获购买赃物的犯罪嫌疑尹某某。案发后，公安机关扣押被告人周光全赃款2439元，尹某某退还赃款2000元，共计4439元，该款已按比例发还被害人。
上述事实，有经庭审举证、认证的下列证据证明：周光全、陈兴胜的户口证明，刑事判决书、释放证明书、抓获经过、办案说明，周光全与陈兴胜的手机通话区域码标识、小区标识，扣押决定书、扣押及发还物品清单，价格鉴定意见书、辨认现场笔录、涉案物品称量笔录等，并经庭审质证认证，证人尹某某、刘某某、董某某、蒋某某、林某某等人的证言，被害人陈某某、王某某、周某某、易某等人的陈述，周光全的供述，足以认定。
原审法院认为，被告人周光全、陈兴胜以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。周光全在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期�刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。周光全、陈兴胜在第三起盗窃犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。周光全到案后如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚；其退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。陈兴胜在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十八条、第六十五条第一款、第七十条、第五十二条、第五十三条的规定，认定：一、被告人周光全犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人陈兴胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人周光全的上诉理由是：他有坦白、立功、积极退赃等情节，一审量刑过重。
上诉人陈兴胜的上诉理由是：他听周光全说一起去套狗来卖，他因左脚骨折不能走山路，没有带周光全到过案发现场，只是在公路边等并联系出租车，他不知道盗窃的具体是什么物品，他也没有分到钱，应当认定为从犯；他系刑罚执行完毕前发现漏罪，应当数罪并罚，而一审判决未对其并罚。一审法院量刑过重，决定和执行的刑期不当，请求二审法院改判。
本案审理过程中，上诉人周光全当庭向本院申请撤回上诉。
重庆市检察院第三分院检察员出庭认为，原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。认定上述事实的证据经一审当庭举证、质证，二审经全面审查，予以确认。
本院认为，上诉人周光全、陈兴胜以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。周光全在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。周光全到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。周光全协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚。陈兴胜在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当依法数罪并罚。
根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，以处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”，原判认定第三次盗窃未遂，对周光全、陈兴胜从轻处罚不当，应予纠正。
关于上诉人陈兴胜提出“不知是去盗窃山羊、没有到过案发现场，应认定为从犯”的上诉理由。经查，有周光全的供述、证人蒋某某、董某某的证言足以证实陈兴胜伙同周光全盗窃两次山羊的事实，在共同犯罪中二人系分工不同、作用相当，本案不宜划分主从。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈兴胜提出“一审未对其数罪并罚，判决和决定执行的刑期不当”的上诉理由。经查，2014年1月27日陈兴胜因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，刑期从2013年11月22日起至2014年7月20日止，其在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚，《中华人民共和国刑法》第六十九条规定：“判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，在总和刑期以下，最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”；第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内包括本数”。陈兴胜前罪被判处有期徒刑八个月，本次犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，原判数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，于法有据。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，原判认定犯罪未遂不当，应予纠正，根据“上诉不加刑”原则，对原判量刑予以维持。上诉人周光全当庭提出撤回上诉，经审查符合法律和司法解释的规定，应予准许。出庭检察员的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人周光全撤回上诉。
二、驳回上诉人陈兴胜上诉，维持原判。
重庆市垫江县人民法院（2014）垫法刑初字第00269号刑事判决书自本裁定书送达之日起即发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程昔原
审 判 员 谭 明
代理审判员 余陈洋
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 瞿 霞