湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第326号
上诉人（原审原告）李文海。
委托代理人马智。
被上诉人（原审被告）湖南时尚礼业传媒有限公司。
法定代表人肖朝晖，该公司董事长。
委托代理人刘毅。
委托代理人陈旭。
上诉人李文海因与被上诉人湖南时尚礼业传媒有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人李文海及其委托代理人马智、被上诉人湖南时尚礼业传媒有限公司的委托代理人刘毅、陈旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年1月28日，原告与湘潭市时尚礼品礼仪广告有限公司签订了劳动合同，合同期限自2005年2月1日起至2008年1月30日止。合同到期后，双方未续订书面劳动合同。2007年12月11日，被告湖南时尚礼业传媒有限公司成立。2009年4月23日，湘潭市时尚礼品礼仪广告有限公司被注销。以上两家公司法定代表人均是肖朝晖。2008年2月16日、2009年7月17日、2012年8月17日，原告作为被告的委托代理人，分别与昭山旅游开发总公司、东莞市施贝斯电子科技有限公司、建鑫湖南商业有限公司签订了三份业务经济合同，该三份合同书有双方单位所盖公章。2011年3月15日，原告成立了一家与被告同类性质的公司，名称为湘潭市喜盈门喜庆广告传媒有限公司，原告为法定代表人。2013年3月13日，原、被告因工资、经济补偿、社会保险、股权等纠纷产生争议，原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求事项为：1.被告支付拖欠的2012年承诺的10万年薪的差额49000元；2.被告支付克扣的2012年11月在娄底工作因有关部门错误造成的已支付的精神赔偿费5000元；3.被告支付到2013年1月15日止因未签订书面劳动合同的赔付金169200元；4.被告支付解除劳动关系的经济补偿金18000元；5.被告赔付自2005年1月至2013年1月应缴纳的社会保险金；6.被告支付自2005年1月至2013年1月自主项目、专业知识、广告资源干股份5%股金。2013年4月26日，湘潭市劳动争议仲裁委员会作出裁定，不支持原告的所有仲裁请求。原告不服，遂向法院起诉，请求依法判决：1.请求依法撤销湘潭市劳动人事争议仲裁委员会2013年4月26日作出的潭劳人仲案字（2013）第35号仲裁裁决书；2.请求依法判决被告向原告赔付2013年1月15日止，几年因未签订书面劳动合同的赔付金（双倍工资169200元）；3.请求依法判决被告向原告赔付解除劳动关系的经济补偿金18000元（4500元х4年）和未办理失业保险的损失6720元（1050元х0.8х4年х2）。
原审法院认为：劳动关系是指劳动者在劳动过程中接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动规章制度，并提供有偿劳动的社会关系。根据原告的庭审陈述，原告2010年年底曾离开被告公司，2011年3月15日设立了湘潭市喜盈门喜庆广告传媒有限公司，自任法定代表人，2012年初又重新回到被告公司，2013年元月份又离开，因此本案的关键是，确认2012年年初至2013年元月份这段时间，双方是否存在劳动关系。本案审理过程中，被告湖南时尚礼业传媒有限公司否认与原告存在劳动关系。原告虽然和湘潭市时尚礼品礼仪广告公司签订了劳动合同，但该公司和被告是两个独立的法人主体，且湘潭市时尚礼品礼仪广告公司已于2009年4月23日注销，因此，原告提供的劳动合同书不能证明原、被告之间存在劳动合同关系。被告提供的四份经济合同书，其中有两份时间分别为2008年2月16日、2009年7月17日，根据原告的自述，原告2011年离开被告公司，2012年重新入职，和被告建立了新的劳动关系，因此，这两份2012年之前签订的合同，不能证明原、被告在2012年之后存在劳动关系；另一份合同签订日期为2012年8月11日，在这份合同上，被告是以委托代理人的身份签字的，这只能证明原、被告有委托合同关系，不能证明原、被告存在劳动关系；还有一份合同是原告代表湖南朝晖实业投资集团签订的，因湖南朝晖实业投资集团与本案被告是两家独立的法人主体，该份合同同样不能证明原、被告之间存在劳动关系。原告提供的证人刘晓、李利的证言，因证人未出庭作证，被告不予认可，无法核实证言的真实性和来源，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定原、被告存在劳动关系的证明。综上所述，因原告没有提供充分的证据证明与被告存在劳动关系，因此，对原告要求被告支付未订立劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金、未办理失业保险赔偿等诉讼请求，法院不予支持。原告要求撤销湘潭市劳动人事争议仲裁委员会2013年4月26日作出的潭劳人仲案字（2013）第35号仲裁裁决书，不属于法院受理范围，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。
宣判后，李文海不服，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人负担诉讼费用。理由如下：1、一审法院认为上诉人与湖南朝晖集团存在劳动关系，而与被上诉人不存在劳动关系，但湖南朝晖集团是由被上诉人等6家公司于2012年10月份共同出资组建而成，湖南朝晖集团和被上诉人等6家公司的法定代表人都是肖朝晖。如果上诉人不在被上诉人处工作，那么2012年1月至2013年1月每月4500元的工资是谁发的。一审法院没有查清基本事实就驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，证据不足。2、一审法院适用劳动合同法第7条之规定判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误，且该法条与判决结果自相矛盾。根据该条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。被上诉人应当将职工名册交法院来证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但被上诉人没有提交。根据劳动争议调解仲裁法第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被上诉人不提供职工名册，一审法院应当认定双方之间存在劳动关系，所以一审依据劳动合同法第7条判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。
关于证人不能出庭作证的问题，是因证人受到威胁，上诉人可以申请证人在二审时出庭作证，证明双方存在劳动关系。
被上诉人答辩称：1、一审认定事实清楚，判决结果公正。一审经庭审质证，对上诉人提交的15份证据分别从真实性、合法性、关联性逐一进行了客观分析和认定，最终认定上诉人没有提供充分证据证明与被上诉人存在劳动关系，依法驳回了上诉人基于劳动关系而产生的各项诉讼请求，故一审判决客观公正。
2、上诉人的上诉理由不成立。上诉人认为一审判决事实不清，证据不足，其具体表现为：一审认定上诉人与湖南朝晖集团存在劳动关系，而该集团是由被上诉人等6家公司共同出资组建，集团和六家公司法定代表人均系同一人，由此应推定上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人认为一审判决仅认定湖南朝晖实业投资集团与被上诉人是两家独立的法人主体，并未直接认定上诉人与该集团存在劳动关系。况且上诉人与该集团是否存在劳动关系亦非本案审理范畴，上诉人此举是曲解一审判决对事实的认定。
综上，上诉人诉请既无事实依据，又无法律依据，一审判决客观公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人李文海为支持其诉讼请求，申请证人刘晓、熊伟出庭作证，拟证明李文海与湖南时尚礼业传媒有限公司存在劳动关系。
被上诉人湖南时尚礼业传媒有限公司对刘晓、熊伟的证言质证如下：关于刘晓的证言，结合被上诉人将要提交的证据，可以证明证人刘晓与本案有利害关系，其证言的真实性值得怀疑，劳动仲裁部门没有认定刘晓与被上诉人之间存在劳动关系，故刘晓的证人身份有值得怀疑，对证人刘晓的证言不予认可；对熊伟的证言的真实性和关联性有异议。
被上诉人湖南时尚礼业传媒有限公司为支持其答辩主张，提交了潭劳人仲字（2013）第79号仲裁裁决书及证人刘晓与李文海在劳动仲裁庭开庭时的庭审笔录，在庭审笔录中李文海是证人，刘晓是申请人，拟证明证人刘晓与本案有利害关系，其证言的真实性值得怀疑，同时裁决书的裁决结果是不认可证人刘晓与被上诉人之间存在劳动关系。
上诉人李文海对被上诉人的证据质证如下：关于仲裁裁决书，目前没有过起诉期，没有发生法律效力，刘晓对裁决书的内容不予认可，准备提起诉讼，该裁决书不能作为有效的证据使用；刘晓和李文海有无利害关系的问题，因他们本身都是公司员工，为了维护自己的利益相互作证是合法的；对庭审笔录的真实性没有异议，李文海与熊伟在该案中都出庭作证，当时是证实刘晓与被上诉人之间存在劳动关系。因此，被上诉人提交的两份证据达不到证明目的。
本院对双方的证据认证如下：对上诉人方出庭作证的证人刘晓的证言，因刘晓本人与被上诉人之间亦存在劳动争议纠纷，与被上诉人存在利害关系，且其证言也达不到上诉人的证明目的，故对刘晓的证言不予认可；证人熊伟的证言也达不到上诉人的证明目的，本院亦不予认可。对被上诉人提交的仲裁裁决书及庭审笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另，在审理过程中，上诉人明确其诉请的项目为2012年1月至2013年1月的养老保险6860元、11个月的双倍工资和失业保险损失。
本院认为，本案焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。从本案案情来看，上诉人在一审时并未提交相应的、充分的证据证实其与被上诉人之间存在劳动关系，二审期间，上诉人虽然申请证人出庭作证，但证人证言仍不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。与上诉人签订过劳动合同的湘潭市时尚礼品礼仪广告公司已于2009年4月23日注销。而上诉人与湖南朝晖实业投资集团之间的关系与本案并无关联，因为湖南朝晖实业投资集团与湖南时尚礼业传媒有限公司是两个独立的法人。此外，劳动者不应与两个以上用人单位同时建立全日制的劳动关系，而上诉人在2011年3月15日成立与被上诉人业务有交叉的湘潭市喜盈门喜庆广告传媒有限公司，并自任法定代表人，故其主张2012年1月又与被上诉人建立劳动关系的意见，本院不予采纳。因上诉人与被上诉人之间的劳动关系不成立，故本院对上诉人基于劳动关系存在而主张的2012年1月至2013年1月未签订书面劳动合同的双倍工资、养老保险等诉讼请求、依法不予以支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥。
关于上诉人提出的职工名册问题，建立职工名册是用人单位的义务，但劳动者要证明自己与用人单位存在劳动关系，应当提供相应的证据。用人单位没有提交职工名册，不能免除劳动者的举证义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上诉称原审适用法律错误的意见不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，虽漏引法条，但不影响本案的实体处理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由本院院长决定予以免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 唐 逊
代理审判员 曾波毅
二〇一三年九月十日
书 记 员 周 尧
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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