福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1930号上诉人（原审被告、反诉原告）吴文辉，男，1971年9月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘卫民，福建元一律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）聂平凡，女，1957年1月31日出生，汉族，住福建省顺昌县。委托诉讼代理人:杨亚泉，福建力格律师事务所执业律师。第三人:福州国房网房产代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘路380号整栋二、三层两层办公室。法定代表人：刘福泉，总经理。上诉人吴文辉因与被上诉人聂平凡、第三人福州国房网房产代理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初7838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴文辉上诉请求:1.请求撤销一审判决，发回重审或改判：撤销编号为01160903240771的《房产买卖经纪合同》；聂平凡赔付吴文辉违约金80000元；聂平凡与福州国房网房产代理有限公司连带赔偿吴文辉误工费804.37元、租金损失2200元、律师代理费7000元；福州国房网房产代理有限公司承担评估费2748元；聂平凡承担本案本诉、上诉产生的案件受理费、鉴定费等。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，导致适用法律错误，应当依法撤销并改判。一、吴文辉并无违约行为，本案合同纠纷因聂平凡和福州国房网房产代理有限公司恶意串通而引起。案涉合同系格式条款合同，福州国房网房产代理有限公司没有尽到如实告知义务，而是隐瞒事实真相编造虚假情节，误导吴文辉签订合同。聂平凡为了己方利益，少付中介佣金，与福州国房网房产代理有限公司串通后合伙欺骗吴文辉。具体体现在案涉合同第五条和第七条。第五条中，福州国房网房产代理有限公司将原先口头约定由聂平凡承担的占交易额3%的居间服务佣金的三分之二（18000元）的支付义务归于吴文辉，聂平凡仅支付三分之一（9000元），而在签订合同之前聂平凡和福州国房网房产代理有限公司当面欺骗吴文辉说这样填写只是为了应付房管局检查（见上诉证据二）。第七条中，则约定于2016年9月13日之前乙方（聂平凡）将购房首付款存入银行监管账户，同时甲乙双方到银行签订借款合同及买卖契约（而按照交易习惯则应当是丙方协助乙方，见附则三），待银行审批通过后二个工作日内即至房地产交易管理机关进行交易，交易登记受理单则由丙方（福州国房网房产代理有限公司）保管（见上诉证据三）。这样，吴文辉将未收到一分款项就交付交易房产的所有权为聂平凡提供抵押担保，而无法保证收到购房首付款和尾款。并且聂平凡未履行合同约定交付首付款至贷款银行监管账户，福州国房网房产代理有限公司亦未尽到及时通报双方履约情况的告知义务。吴文辉遂多次电话与福州国房网房产代理有限公司及聂平凡沟通，提出对该合同第五条、第七条的异议，以保障交易的公平进行（见上诉证据四，电话录音光盘）。然而，吴文辉的异议未得到回应，却收到了福州国房网房产代理有限公司发来的《催告函》及聂平凡的《解除合同承诺函》。由此可见，聂平凡并无实际购买交易房屋的诚意，福州国房网房产代理有限公司没有履行居间服务应尽的义务。在一审开庭审理时，聂平凡已经当庭承认其并未在合同约定时间内将首付款存入贷款银行，福州国房网房产代理有限公司亦未提供相关证据证明已收到首付款。由此证实，福州国房网房产代理有限公司在《催告函》中提供了所谓“2016年9月13日之前，乙方将上述房产的首付款存入贷款银行进行账户监管”的虚假情况。在一审程序中，聂平凡提供了一份《致估价委托人函》（落款日期为2016年9月12日，见上诉证据六），其就案涉房产的抵押价值估价为687000元（价值时点为2016年09月10日）。而作为合同甲方的吴文辉从未曾接到福州国房网房产代理有限公司的通知到案涉房屋现场看点，由此证实，该《致估价委托人函》是福州国房网房产代理有限公司指使聂平凡提供的一份虚假文件。故聂平凡应当向吴文辉支付违约金八万元，并且承担本案本诉、上诉产生的案件受理费、鉴定费等；福州国房网房产代理有限公司除了不得要求支付报酬（中介服务费）并承担房产评估费外还应当与聂平凡共同承担损害赔偿责任，即赔偿吴文辉误工费、房屋租金损失、律师代理费。二、本案一审于2016年12月21日9—11时在承办法官办公室704室进行，由于条件的限制，书记员录入的庭审笔录并不能全面客观地反映庭审情况。为了司法公正，请求二审法院调取并核对庭审录音和庭审笔录的一致性。一审判决书未列举庭审过程中举证质证情况，只字不提诉讼当事人的质证意见，并且未对本案相关证据进行认定，没有公平公正地查清本案基本事实，偏信一方诉讼主张，违背中立审判原则，导致认定基本事实不清而适用法律错误。聂平凡答辩称：一审法院判决正确，事实清楚，双方所签订的合同是真实有效的。合同约定2016年9月13日吴文辉要配合聂平凡到贷款银行签订贷款合同和买卖契约，但是吴文辉没有履行，且给予了一定的宽限期后吴文辉仍未履行合同，已构成违约。故请求驳回吴文辉的所有诉请。福州国房网房产代理有限公司未作答辩。聂平凡向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令吴文辉赔付聂平凡违约金8万元；2.请求判令吴文辉赔付聂平凡评估费损失2748元；3.本案诉讼费用、保全费用由吴文辉承担。吴文辉向一审法院提出的反诉请求：1.撤销吴文辉与聂平凡签订的《房产买卖经纪合同》；2．聂平凡赔付吴文辉违约金80000元；3.聂平凡和福州国房网房产代理有限公司连带承担如下赔偿责任：（1）赔偿吴文辉误工费804.37元（按照2015年福建省在岗职工年平均工资58719元计算，160.87元/日×5天）；（2）赔偿吴文辉房屋租金损失2200元（1个月，2200元/月）；（3）赔偿吴文辉支付的本案律师代理费7000元；4．福州国房网房产代理有限公司承担评估费2748元；5．聂平凡承担本案本诉、反诉产生的案件受理费、鉴定费等。一审法院查明：2016年9月3日，原、被告、第三人签订《房产买卖经纪合同》，约定原告购买被告所有的位于鼓楼区水部街道六一北路539号福星大厦421单元，房产转让款900000元。第三人向被告收取居间服务佣金18000元，向原告收取居间服务佣金9000元，原、被告均同意中介服务费最终由原告承担。原告应在本合同签订当日支付履约保证金10000元，于2016年9月5日前再支付履约保证金70000元，上述履约保证金均应汇入第三人指定账户中监管。原、被告约定于2016年9月13日之前，原告将首付款存入贷款银行进行账户监管，同时原、被告至贷款银行签订借款合同及买卖契约，待银行审批通过后的贰个工作日内原、被告双方至房地产交易管理机关进行受理；守约方应于迟延履行方迟延履行之日起10日内按本合同注明住址向迟延履行方发出催促函件，自函件收到之日起7日内迟延履行方仍未履行本合同约定义务，视为根本性违约，同时守约方有权解除《房产买卖合同》，因一方迟延履行本合同约定的义务，致使守约方行使合同解除权的，违约方应另行向守约方支付违约金80000元，同时守约方有权要求违约方承担包括但不限于中介服务费、房产评估费、交易过程中所产生的税费、及因守约方提起诉讼而支付的诉讼费、律师代理费等。另查，原告分别于2016年9月3日、2016年9月5日向第三人指定的账户转账1万元、7万元。2016年9月20日，第三人向被告发出《催告函》，载明：“按合同约定，我司经办多次电告您履行合同，配合买方办理银行贷款审批的相关手续，可您至今仍不配合办理相关手续。现我司特发此催告函于您，请您务必于本函件收到之日起七日内书面说明是否继续履行合同并与我司员工联系办理相关手续。若您在上述期限内仍不明确是否出售上述房产给买方，将视为您不愿出售上述房产。买方仍有权依照合同向您追究相关的违约责任，若您对上述情况有异议，请于收到本函之日起五日内复函。”被告确认收到《催告函》，但在《催告函》规定的期限内未答复。2016年10月12日，原告向被告发出《解除合同承诺函》，载明：“因卖方吴文辉不按合同约定履行，经福州国房网房产代理有限公司发函催告仍未答复及履行，已构成违约，本人要求解除合同。”原告花费评估费2748元。一审法院认为：原、被告及第三人签订的《房产买卖经纪合同》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同约定履行。被告认为本案诉争合同显失公平，要求撤销《房产买卖经纪合同》，原审法院认为，被告提供的证据不能证明本案诉争的合同存在可撤销的情形，故被告的主张，原审法院不予支持。被告未能按照《房产买卖经纪合同》约定的期限于2016年9月13日前，同原告至贷款银行签订借款合同及买卖契约，在给予一定的宽限期后，被告仍未按照约定履行合同，被告的行为已经构成违约，故原告诉请被告支付违约金80000元及评估费2748元，于法有据，原审法院予以支持。被告要求原告支付违约金80000元，原告及第三人赔偿误工费、租金损失、律师费，第三人承担评估费2748元，均于法无据，原审法院不予支持。第三人要求被告支付中介佣金27000元，应另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百一十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告吴文辉于本判决生效之日起十日内支付原告聂平凡违约金80000元；二、被告吴文辉于本判决生效之日起十日内支付原告聂平凡评估费2748元；三、驳回反诉原告吴文辉的反诉请求。本案本诉的诉讼费1868元，适用简易程序减半收取934元；反诉的诉讼费2118元，适用简易程序减半收取1059元，均由被告负担。被告如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，吴文辉围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认为，吴文辉提供的证据一、二、三、四均为一审程序中已提交并经质证的证据，本院不再重复审查，对其申请对证据二（2）、三（3）、四（1）的电话录音及文字材料的真实性进行鉴定的申请亦不予准许；证据七系逾期提供，逾期理由不成立，本院不予采纳；证据五、六、八系聂平凡在一审程序中提供的证据，吴文辉在一审程序中已对该证据材料发表质证意见，该证据不属于二审程序中新的证据，本院亦不予采纳。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。吴文辉提供的电话录音系吴文辉对于涉案合同第五条、第七条提出异议而与聂平凡进行的沟通，涉案《房产买卖经纪合同》第五条中介服务费条款虽约定丙方（福州国房网房产代理有限公司）向甲方（吴文辉）收取居间服务佣金18000元，但在该条款第三项中已明确约定了“甲乙双方均同意本合同第五条约定的中介服务费最终的承担方式为B、乙方（聂平凡）承担”；涉案合同第七条，聂平凡应将涉案房产的首付款存入监管账户，而监管账户应是开设于吴文辉名下的银行账户，故不存在由吴文辉承担中介佣金的情况及其在未收到一分款项就交付交易房产的所有权为聂平凡提供抵押担保而无法保证收到购房款的风险，吴文辉主张聂平凡与福州国房网房产代理有限公司恶意串通系其对涉案合同第五条、第七条的错误理解所致，其提供的证据不足以证明聂平凡与福州国房网房产代理有限公司存在恶意串通、欺诈的行为，亦不足以证明涉案合同显失公平，故原审法院驳回吴文辉要求撤销合同的主张正确。涉案合同约定聂平凡应于2016年9月13日前将购房首付款存入贷款银行进行账户监管，但吴文辉并未配合聂平凡办理银行贷款审批手续，吴文辉亦未配合聂平凡至贷款银行开设监管账户，故其以聂平凡未在约定时间内支付首付款主张先履行抗辩权依据不足，原审法院认定吴文辉构成违约并无不当，予以维持，对吴辉文要求聂平凡支付违约金、要求聂平凡与福州国房网房产代理有限公司连带赔偿误工费、租金损失、律师费的主张不予采纳。对于评估费用，聂平凡因本案二手房交易需要，委托评估机构对涉案房产价值进行评估，该评估的评估对象“不含室内二次装修”，故吴文辉以其未到场为由主张《致估价委托人函》为虚假文件依据不足，其亦未提供反驳证据，现因吴文辉的违约行为导致合同解除，其应按照涉案合同约定承担评估费用，吴文辉主张由福州国房网房产代理有限公司承担评估费2748元本院不予支持。综上所述，吴文辉的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3986元，由吴文辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年六月二十一日法官助理 刘 奕书 记 员 黄晓琴