陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕03刑终199号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）校晨，绰号“黑牛”，男，1986年2月1日出生，住宝鸡市金台区。2009年3月因犯聚众斗殴罪、交通肇事罪，被判处有期徒刑五年，2012年7月27日刑满释放。2015年12月30日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人王永岗，陕西国文律师事务所律师。
原审被告人张朋涛，男，1981年9月20日出生，住西安市长安区。2015年12月30日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人校晨、张朋涛犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年七月二十九日作出(2016)陕0302刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人校晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2015年12月30日晚，被告人校晨在蒙太奇电影主题酒店B2102房间以250元价格向王某1出售甲基苯丙胺一小包，王某1用微信红包支付200元，现金50元。王某1下楼后当场被公安机关抓获，公安机关从其身上查获该包毒品，经鉴定，净重0.42克，检出甲基苯丙胺成分。（二）2015年12月30日晚，赵某联系被告人校晨购买一小包毒品。后被告人校晨让被告人张朋涛将一包毒品带到2102房间送给赵某，该包毒品重约0.4克。赵某通过支付宝转账300元给被告人张朋涛，随后，被告人张朋涛将300元转账给被告人校晨。后民警在1915房间将校晨、张朋涛、赵某抓获。从1915房间一铁盒内查获5小包甲基苯丙胺疑似物，从张朋涛身上查获1小包甲基苯丙胺疑似物，另查获冰壶2个、电子秤1台、透明塑料袋1小盒。经鉴定，5小包甲基苯丙胺疑似物净重7.52克，1小包甲基苯丙胺疑似物净重0.92克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。综上，被告人校晨向王某1出售甲基苯丙胺0.42克，向赵某出售甲基苯丙胺0.4克，从其房间查获的7.52克甲基苯丙胺计入贩毒数量，共计8.34克；被告人张朋涛帮助校晨向赵某出售甲基苯丙胺的0.4克，从其身上查获的0.92克甲基苯丙胺及从其房间查获的7.52克甲基苯丙胺计入贩毒数量，共计8.84克。
据上，原审法院认为，被告人校晨明知是毒品甲基苯丙胺，而向他人出售，被告人张朋涛明知是毒品甲基苯丙胺，而帮助被告人校晨向他人出售，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关对二被告人的指控罪名成立。就公诉机关指控的第一起犯罪事实，二被告及辩护人均提出异议，经查，公诉机关指控张朋涛向校晨出售20克毒品的事实，仅有二被告人在公安机关的供述为凭，且当庭二被告人对该起事实不予认可，就该起事实，无其他证明予以证明，故公诉机关指控的该起事实，证据不足，不予认定。二被告人在向赵某出售毒品的共同犯罪中，被告人校晨系主犯，应对全部犯罪事实承担责任，被告人张朋涛系从犯，依法应当从轻处罚。公安机关从二被告人房间查获的5包净重7.52克的甲基苯丙胺，二被告人均能取用，为二被告人共同所有、控制，故均应计入二被告人的贩毒数量。二被告人出售及被查获的毒品均为7克以上，均属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人校晨的辩护人辩称，校晨出售毒品的数量按照其二次实际出售的不足1克的毒品数量计算，经查，根据相关法律规定，被告人校晨向他人贩卖毒品，应按其贩卖的毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故对辩护人的该辩解意见，不予采纳。被告人校晨系累犯，依法应当从重处罚，公诉机关指控张朋涛为累犯，但未提供相关证据材料，故对该情节不予认定。二被告人到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。涉案被查获的毒品未流入社会，对二被告人可酌情从轻处罚。对公安机关查获的涉案毒品、毒资、吸毒工具应由扣押机关依法没收。故依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人校晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人张朋涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币4000元。三、对公安机关查获的涉案毒品甲基苯丙胺6包（共计净重8.44克，检材各用0.05克）、电子秤1台、透明塑料袋1小盒、冰壶2个由公安机关依法没收，从张某2处查获的赃款300元由扣押机关依法没收，上缴国库。
校晨上诉及其辩护人辩护认为，一审判决认定的事实有误，其不是本案主犯，案发时查获的7.52克甲基笨丙胺不应计入其贩卖毒品的数量；本案不排除特情引诱，上诉人系吸毒人员，存在“以贩养吸”情况，上诉人主观恶性不深，社会危害不大，且其到案后能如实供述犯罪事实，一审判决对其量刑过重，请求二审人民法院依法对上诉人减轻处罚。校晨的辩护人辩护认为，一审判决认定上诉人校晨贩卖毒品甲基笨丙胺7克以上不满10克属情节严重情形，适用法律错误，导致量刑过重，应适用2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理犯罪案件适用法律若干问题的解释》，对上诉人校晨处三年以下有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）校晨、原审被告人张朋涛犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、正确。有原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据证实：
（一）2015年12月30日晚，上诉人（原审被告人）校晨在蒙太奇电影主题酒店B2102房间以250元价格向王某1出售一小包0.42克甲基苯丙胺的证据：
1、查获经过证实，公安人员于2015年12月30日晚抓获王某1、张某1，从王某1处查获甲基苯丙胺疑似物1小包。
2、指认笔录及照片证实，校晨指认其向王某1出售毒品的酒店房间及地点。
3、毒品检验报告证实，经鉴定，公安机关从王某1处查获的毒品疑似物净重0.42克，检出毒品甲基苯丙胺成分。
4、证人张某1证言证实，2015年12月30日20时许，王某1让他开车捎其到嘉隆国际，车上不停打电话。到嘉隆国际后，王某1让又去天同国际，他又开车到天同国际，在车上，他听见王某1打电话，意思是想买东西（毒品）。到天同国际后，王某1下车。约20分钟后，王某1下来，就有警察敲他的车玻璃，将他们带回派出所。
5、证人王某1证言证实，2015年12月30日晚，他给校晨打电话说想要300元的毒品，校晨说他朋友处有。之后，他让朋友张某1开车捎其过去，他先去刘家村取了钱，然后到天同国际酒店，下车后，在一牛肉面店边碰见“乾隆”（音），二人到天同国际B座，一起乘电梯上楼。他到21楼，给校晨打电话，校晨告诉他具体房间，他敲门，一不认识的人开了门。进门后，“乾隆”也进来了，他给校晨打电话，校晨说马上过来。过了一会，校晨过来，给他一小包毒品，他用微信给校晨发了一个200元的红包，给了校晨50元现金。他下楼，刚走到车跟前，被公安人员抓获。
6、证人赵某证言证实，他的绰号叫“乾隆”。2015年12月30日22时许，他下楼买饭时接到校晨电话，说王某1要过来拿毒品，让他捎下楼，但他已在楼下。他买饭时，在门口碰到王某1，二人一起上楼。到2102房间时，校晨不在。约十分钟后，校晨回来，将毒品给了王某1，向王某1要了50元。
7、被告人校晨的供述及辩解证实，2015年12月30日晚，王某1打电话说想要毒品，他让王某1到天同国际酒店2102房间，他将一小包毒品给了王某1，王某1通过微信给他发了200元的红包，又给了50元现金。给王某1出售的毒品不超过0.5克。
8、辨认笔录及照片证实，王某1经混杂辨认，从不同男子照片中辨认出向其出售毒品的男子，即校晨。
9、指认笔录及照片证实，王某1指认校晨向其出售毒品的地点（天同国际2102房间）。
（二）2015年12月30日晚，上诉人（原审被告人）校晨、原审被告人张朋涛在蒙太奇电影主题酒店2102房间以300元价格向赵某出售一小包0.4克甲基苯丙胺。后上诉人（原审被告人）校晨、原审被告人张朋涛在蒙太奇电影主题酒店1915房间被公安机关抓获，当场从1915房间一铁盒内查获7.52克5小包甲基苯丙胺，从原审被告人张朋涛身上查获0.92克1小包甲基苯丙胺。另查获冰壶2个、电子秤1台、透明塑料袋1小盒的证据：
1、抓获经过、查获经过证实，公安机关于2015年12月30日晚抓获张朋涛、校晨，当场查获甲基苯丙胺疑似物6小包，冰壶2个，电子秤1台。
2、指认照片证实，校晨、张朋涛指认其被公安机关抓获的酒店房间、公安机关从酒店房间查获的电子秤、塑料袋。张朋涛指认从其身上查获的1小包毒品以及从酒店房间查获的5小包毒品。
3、称重笔录及照片证实，公安机关查获的涉案6小包甲基苯丙胺疑似物称重的情况，以及被查获的冰壶、毒品的具体形态。
4、毒品检验报告证实，经鉴定，公安机关从校晨、张朋涛所在酒店房间查获的5小包甲基苯丙胺疑似物共计净重7.52克，均检出甲基苯丙胺成分。从张朋涛身上查获的甲基苯丙胺疑似物1小包净重0.92克，检出甲基苯丙胺成分。
5、扣押清单证实，公安机关从张某2处扣押现金300元。
6、证人张某2证言证实，张某2系校晨女友。校晨本人没有支付宝账户，一直用张某2的支付宝账户。2015年12月30日23时01分，张朋涛（网名三叶草）向张某2的支付宝转账300元。
7、证人赵某证言证实，他的绰号叫“乾隆”。2015年12月30日21时许，朋友王某2他帮忙买毒品，他在“黑牛”（校晨）处，就给校晨说朋友托其买300元毒品，校晨说知道了。半小时后，“涛哥”（张朋涛）到21楼，给他1小包毒品。他告诉王新，王新将钱用支付宝转给他，他将300元用支付宝转给“涛哥”，他下楼将毒品交给了王新。
8、被告人张朋涛的供述及辩解证实，2015年12月30日晚，校晨在他的房子里，说“乾隆”要毒品，让他送上去。上去后，他给“乾隆”一小包毒品，“乾隆”给他用支付宝转了300元，他将钱转给了校晨，之后被公安机关抓获。向赵某出售的毒品约为0.4克。
9、被告人校晨的供述及辩解证实，2015年12月30日晚，赵某打电话说要300元的毒品，他在天同国际酒店1905房间，赵某在2102房间，他让张朋涛将毒品送上去。过了一会，张鹏涛回来，说是钱打到了他的支付宝上。具体是否打上他没有看。之后他被公安机关查获，现场查获5包甲基苯丙胺和吸毒工具。他给赵某出售的毒品约为0.4克。
10、提取笔录及照片证实，公安机关从赵某手机中提取到的2015年12月30日21时00分，赵某向“三叶草”（张朋涛）转账300元的支付宝交易记录，从张朋涛、张某2手机中分别提取到2015年12月30日23时01分，由张朋涛（网名三叶草）向张某2转账300元的支付宝信息记录。
（三）本案综合证据：
1、受案登记表证实，公安机关在工作中发现案件线索，对案件立案侦查的事实。
2、扣押清单证实，公安机关从张朋涛处扣押甲基苯丙胺疑似物1小包，从校晨处扣押甲基苯丙胺疑似物5小包、电子秤1台、透明塑料袋1小盒，冰壶2个。
3、支付宝个人信息照片证实，公安机关从张某2、赵某手机中提取到的张朋涛支付宝个人信息情况，其网名为“三叶草”。从张某2手机中提取到的张某2支付宝个人信息情况，其网名为“佳儿”。
4、酒店入住登记单证实，2015年12月30日二被告人以胡国权名义在蒙太奇酒店开1915房间的登记单。
5、户籍信息证实，张朋涛、校晨的身份情况，其均已达到法定刑事责任年龄。
6、刑事判决书、释放证明证实，被告人校晨于2009年3月6日因犯聚众斗殴罪、交通肇事罪被判处有期徒刑五年，于2012年7月27日刑满释放。
7、情况说明证实，经公安机关侦查，未在西安市中级人民法院查找到张朋涛的前科判决书。经按张朋涛同案犯查询，因无身份证号码，亦无法调取。
8、情况说明证实，公安机关抓获二被告人后，现场查获甲基苯丙胺6小包，其中从张朋涛身上查获1小包，净重0.92克，另外5包装在房间中的一铁盒子内，净重共计7.52克。
以上证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法、内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）校晨明知是毒品甲基苯丙胺，而向他人贩卖，原审被告人张朋涛明知是毒品甲基苯丙胺，而帮助上诉人（原审被告人）校晨向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）校晨、原审被告人张朋涛在向赵某出售毒品的犯罪中构成共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）校晨起主要作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担责任，被告人张朋涛起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人（原审被告人）校晨、原审被告人张朋涛到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。上诉人（原审被告人）校晨系累犯，依法应当从重处罚。
校晨上诉及其辩护人辩护认为，一审判决认定的事实有误，其不是本案主犯，案发时查获的7.52克甲基笨丙胺不应计入其贩卖毒品的数量之上诉理由及辩护意见，经查上诉人（原审被告人）校晨在向吸毒人员赵某贩卖0.4克毒品甲基笨丙胺犯罪中积极联系购毒者，安排原审被告人张朋涛送毒品，其行为积极，起主要作用，系主犯；上诉人（原审被告人）校晨向他人贩卖毒品，应按其贩卖的毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。校晨上诉及其辩护人辩护认为，本案不排除特情引诱，上诉人系吸毒人员，存在“以贩养吸”情况，上诉人主观恶性不深，社会危害不大，且其到案后能如实供述犯罪事实，一审判决对其量刑过重，请求二审人民法院依法对上诉人减轻处罚之上诉理由及辩护意见，经查，无证据证明本案存在特情介入，一审判决已在量刑时对量刑情节已作充分考虑。唯校晨辩护人认为，一审判决认定上诉人（原审被告人）校晨贩卖毒品甲基笨丙胺7克以上不满10克属情节严重，适用法律错误，导致量刑过重之辩护意见成立，本院予以采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯对上诉人（原审被告人）校晨、原审被告人张朋涛贩卖毒品甲基笨丙胺7克以上不满10克认定属《中华人民共和国刑法》三百四十七条第四款规定的情节严重情形，因最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定已废止，故依此认定情节严重，属适用法律错误，导致量刑不当，应予改判。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项、第二项的定罪部分，即“被告人校晨犯贩卖毒品罪”“被告人张朋涛犯贩卖毒品罪”及原审判决第三项，即“对公安机关查获的涉案毒品甲基苯丙胺6包（共计净重8.44克，检材各用0.05克）、电子秤1台、透明塑料袋1小盒、冰壶2个由公安机关依法没收，从张某2处查获的赃款300元由扣押机关依法没收，上缴国库。”
二、撤销原审判决第一项、第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5000元。”、“判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币4000元。”
三、被告人校晨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十二月三十日起至二○一八年六月二十九日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）。
四、被告人张朋涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十二月三十日起至二○一七年十月二十九日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李 洁