浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终2205号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江武义海宇五金工具有限公司，住所地：浙江省武义县桐琴镇东干村凤凰山工业区。
法定代表人：杨海波，总经理。
委托诉讼代理人：李萍，浙江振进律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武义程亮休闲用品有限公司，住所地：浙江省武义县熟溪街道东南工业区（端村）。
法定代表人：朱慧如。
委托诉讼代理人：潘伟萍、徐耿华，浙江前程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：永康市四联投资管理有限公司，住所地：浙江省永康市东城公园里8幢7号综合楼西侧一楼。
法定代表人：金荣雪。
委托诉讼代理人：程晶莹，浙江时效律师事务所律师。
上诉人浙江武义海宇五金工具有限公司（以下简称浙江海宇公司）因与上诉人武义程亮休闲用品有限公司（以下简称武义程亮公司）及被上诉人永康市四联投资管理有限公司（以下简称永康四联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江海宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判解除《房地产买卖合同》。事实与理由：1、一审法院对确定关于武义程亮公司的首付款是否构成违约的问题，认定事实不清。《房地产买卖合同》约定在2017年5月8日前支付145万元，合同中并未有附带可以延长至过户当日支付的内容，与《房地产买卖合同》第四条约定的办理过户手续时间为2017年5月8日并非同一性质的约定。且浙江海宇公司多次催告武义程亮公司及其居间受托人永康四联公司付款并完成过户，但武义程亮公司并未有履行合同中确定付款义务，故武义程亮公司违约在先，浙江海宇公司有权没收武义程亮公司交付给永康四联公司的50万元保证金。故浙江海宇公司在武义程亮公司未按期付款且期间持续近5个月后通知武义程亮公司解除合同依法有据。2、合同约定剩余600万元款项必须在过户之前完成支付，20万元在过户前转让永康四联公司暂时保管，但从本案事实来看，武义程亮公司至今未支付上述款项。3、合同中实际赋予了双方当事人不按约履行义务的情形下，另一方当事人是有权利解除合同。本案中武义程亮公司没有依据合同约定在2017年5月8日支付145万元款项，且没有在办理过户手续前支付620万元款项，已经违约在先，武义程亮公司有权没收到定金并解除合同。4、永康四联公司在履行居间服务合同中，存在重大过错，损害了浙江海宇公司的利益，应当承担相应赔偿责任，浙江海宇公司将另行主张赔偿。永康四联公司在为买卖双方提供居间服务合同中，未按期为委托人办理过户手续所需的各种条件，这成为武义程亮公司延期付款的理由，并且事后其为了获得高额的居间费用报酬恶意串通武义程亮公司作虚假陈述，导致合同已经丧失了继续履行的前提条件，故浙江海宇公司及武义程亮公司的损失应当由永康四联公司承担。5、一审法院适用法律适用错误。合同中赋予浙江海宇公司在武义程亮公司不按期付款时解除合同的约定解除条件。法律上不禁止浙江海宇公司在武义程亮公司向法院起诉要求确认合同有效后才送达解除通知。依据合同法，法律也赋予浙江海宇公司法定解除权。
武义程亮公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其他意见坚持武义程亮公司的上诉意见。
永康四联公司答辩称：1、浙江海宇公司上诉状中永康四联公司的陈述不事实，没有事实和法律依据。双方签订买卖合同时，付款方式有明确约定，付定金50万元，145万元是支票的方式交由中介公司保管，同时办理过户登记。因标的物有抵押权，解除该抵押权是浙江海宇公司的义务。截至目前，房产仍抵押在银行，没有取回，这是导致没有过户的根本原因。永康四联公司作为居间人没有责任。2、浙江海宇公司因消防设施不到位，是导致过户延长的原因，是出卖人自己的责任，与中介方无关。永康四联公司不存在拖延办理过户。3、永康四联公司作为居间方，为本案的买受人和出卖人只是提供订立合同的机会，且双方已经订立了合同，永康四联公司已经完成了自己的义务。永康四联公司订立合同过程中及过户过程中尽职尽责，没有过错，也没有与买受人串通。请求二审法院驳回浙江海宇公司的上诉。
武义程亮公司上诉请求：撤销原判，依法改判继续履行《房地产买卖合同》并协助办理过户；改判浙江海宇公司支付各种费用271861元并支付利息。事实与理由：1、一审法院驳回了武义程亮公司继续履行买卖合同和要求协助过户的诉请没有法律依据。既然买卖合同有效，继续履行就是合同义务，故后续履行问题不能驳回。武义程亮公司的反诉请求第二项至少包含三项内容：（1）浙江海宇公司立即解除抵押权，拿到产权证；（2）如果浙江海宇公司不解除抵押权，浙江海宇公司应当同意武义程亮公司代为清偿贷款，解除抵押权，所付款项抵作购房款；（3）浙江海宇公司与武义程亮公司及时办理过户登记手续。一审法院仅理解为“武义程亮公司要求办理过户手续的诉请”是对武义程亮公司诉讼请求的片面理解。2、在办理过户手续前解除标的物上附着的抵押权是卖方的义务。合同签订时双方都知道交易标的处于抵押状态，而将产权证准备就绪是卖方的合同义务。已设定抵押的房屋进行转让是房地产交易市场中非常普遍的模式。实践中存在多种既符合法律规范又具有可操作性的交易模式，从买卖双方签订的合同条款以及卖方法人代表杨海波、其妻陈飞飞与第三人工作人员曹俊良的通话录音中可以推断本案中双方约定的方式是浙江海宇公司借用政府资金先归还贷款，解除抵押权。3、武义程亮公司的合同义务可以履行。本案中交易标的在物权变动的原因行为发生时是处于抵押状态，但根据双方约定在办理过户手续时该标的不处于抵押状态。故浙江海宇公司的合同义务并不会因未经抵押权人同意而陷入履行不能。4、浙江海宇公司至今未解除抵押权，将产权证准备就绪已经构成违约。解除抵押权是双方履行合同过程中卖方的一部分义务，该义务应在审批手续完成时立即履行。5、消防工程涉及的所有费用226400元，应由浙江海宇公司承担。梅滔滔系武义程亮公司股东，也是公司监事，负责新购厂房的消防工程的建设，他与周建良签订消防工程安装合同系履行职务行为，因此消防工程涉及的所有费用226400元，浙江海宇公司应当予以返还。
浙江海宇公司答辩称：1、双方在买卖过程中均知道涉案房产设定了抵押，本案纠纷是因为武义程亮公司未按时付款导致，一审针对武义程亮公司要求买卖合同继续履行和协助过户的理解正确，因房产设定了抵押，现尚未向抵押权人清偿债务，武义程亮公司要求办理房产过户的手续尚未成就，一审法院驳回武义程亮公司要求继续履行并协助过户的反诉请求正确。2、本案《房地产买卖合同》无法继续履行，一审对房地产的抵押情况及其他债权债务审查清楚，抵押物客观上也无法继续履行。3、房产至今未解除抵押权的责任不在浙江海宇公司，武义程亮公司不存在违约行为。纵观诉讼过程及双方签订的合同，合同中约定145万的付款时间是2017年5月8日，虽然此后存在消防上的问题，但根据一审查明的事实2017年9月15日已经完全可以履行合同的情况下，武义程亮公司仍未按照合同约定支付145万，2017年11月16日武义程亮公司才通过本票形式支付145万元，该支付行为是在双方存在争议的情况下履行。4、关于武义程亮公司主张其支付的消防费用承担的问题，在转让房产时，武义程亮公司就知晓消防问题，其所主张的消防费用提供的证据不充分，梅滔滔与周建良个人所签订的消防工程安装合同及支付费用的真实性、合法性均存在异议，周建良个人不存在承建消防安装工程的资质。一审未支持未经消防备案登记的安装合同和费用正确。请求支持浙江海宇公司的上诉请求，并驳回武义程亮公司的上诉请求。
永康四联公司答辩称：没有意见。
浙江海宇公司向一审法院提出本诉请求：1、确认解除《房地产买卖合同》；2、武义程亮公司承担违约责任即赔偿损失217568元（自2017年9月15日起按购房款月利率2%计算至2017年10月25日止的利息损失）；3、永康四联公司赔偿损失8万元；4、诉讼费由武义程亮公司、永康四联公司承担。
武义程亮公司向一审法院提出反诉请求：1、确认2017年4月5日签订的《房地产买卖合同》有效；2、浙江海宇公司继续履行合同并协助办理过户登记手续；3、浙江海宇公司支付武义程亮公司补缴的税费及消防、制图费、测绘费用、房产评估费、可行性研究报告报务费、房屋检测报告、自来水开户等费用271861元，并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至欠款付清之日止的利息；4、诉讼费由浙江海宇公司承担。
一审法院认定：2017年4月4日，武义程亮公司按约定将定金50万元交付永康四联公司代管。2017年4月5日，浙江海宇公司（合同中卖方、甲方）、武义程亮公司（合同中买方、乙方）、永康四联公司（合同中中介服务方、丙方）签订《房地产买卖合同》一份，合同第一条约定，甲方将坐落于武义县桐琴镇东皋凤凰山工业区的房地产（土地使用证号武国用（2004）第006409号、房屋产权证号05××75、05××76、05××77、05××78号）出售给乙方，价格为815.88万元。合同第二条约定，定金50万元，在交易过程中交丙方代管（不计息），丙方出具加盖公司公章的收据；定金抵作购房款，待房地产办理过户领证后由中介方当日转给甲方；如违约的按违约条款处理。合同第三条约定，在2017年5月8日前支付购房款145万元，剩余购房款600万元由乙方银行贷款下发当日直接打入甲方账户，剩余房款20万元在过户前转入丙方暂时保管，在甲、乙双方物业交接后由丙方转给甲方。合同同时约定费用支付方式为乙方开具银行本票（收款人必须是甲方）在过户前交由丙方监管，待甲乙双方到房管等部门办理房产过户签字手续后当场由丙方将本票交给甲方入账。合同第四条约定，双方到相关部门办理过户手续时间为2017年5月8日。合同第七条约定，乙方在签订合同后当日向丙方提供办理房地产转让的相关材料及办理房地产转让过户的相关手续。合同第八条约定，交易税费由乙方承担，过户至乙方名下的房产证、土地证费用由乙方承担，过户过程中产生的相关费用均由乙方承担。合同第九条违约责任约定，甲、乙双方在转让本房产时应自行做充分了解、对于房产转让过程中发生的一切经济纠纷及法律责任均与丙方无关。合同第十二条其他事项约定，如果支付房款与过户系同一天且先付款再过户的，乙方需在产权登记机关下班前二个小时按合同约定将房款支付给指定方，让甲方有充足的时间办理过户手续。武义县工业用地转让审批表显示，2017年8月8日，武义县公安消防大队在消防部门审核意见处签字盖章。2017年8月30日，浙江海宇公司、武义程亮公司、永康四联公司就涉案房地产买卖进行协商。2017年5月16日至2017年12月1日，武义程亮公司支付测绘费、房产评估费自来水管道安装款、可行性研究报告服务费等共计41411元。武义程亮公司代浙江海宇公司于2017年9月4日缴纳私营企业所得税147226.54元，于2017年9月6日缴纳房产税、城镇土地使用税共计45461.37元。2017年10月13日，一审法院受理武义程亮公司以浙江海宇公司为被告、永康市四联房地产经纪有限公司为第三人的起诉，案号为（2017）浙0723民初3293号。2017年10月25日，浙江海宇公司向武义程亮公司送达关于解除《房地产买卖合同》的通知，并抄送永康市四联房地产经纪有限公司。2017年11月13日，一审法院对（2017）浙0723民初3293号案件进行了公开开庭审理，各当事人均参与庭审。2017年11月16日，武义程亮公司以浙江海宇公司为收款人，开具145万元银行本票一张交予永康四联公司，永康四联公司向浙江海宇公司发出办理过户通知书，同日，浙江海宇公司《答复函》告知永康四联公司无权在诉讼期间单方擅自收取武义程亮公司本票，并抄送武义程亮公司。2017年11月20日，武义程亮公司以补充证据为由申请撤回起诉，一审法院于同日裁定准许。另，2014年6月13日，浙江海宇公司与中国工商银行股份有限公司武义支行签订《最高额抵押合同》，以涉案房地产为武义工力实业有限公司2014年5月31日至2016年5月30日期间的债务提供最高额为810万元的抵押担保。2017年6月23日，浙江海宇公司与中国工商银行股份有限公司武义支行签订《最高额抵押合同》，以涉案房地产为武义工力实业有限公司2017年6月23日至2018年6月5日期间的债务提供最高额为810万元的抵押担保。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、永康四联公司是否为本案适格主体；二、《房地产买卖合同》的效力；三、武义程亮公司与永康四联公司间是否存在恶意串通；四、武义程亮公司为达到过户条件支出的费用如何承担。关于争议焦点一，永康四联公司认为其在涉案合同履行过程中系中介方，不应作为被告或第三人。一审法院认为，在本诉中，浙江海宇公司认为永康四联公司与武义程亮公司间存在恶意串通，并非就永康四联公司提供的中介服务提出诉请，因此其作为本诉被告适格。在反诉中，因永康四联公司作为中介方提供了定金、首付款的保管行为，且对合同履行情况了解，因此武义程亮公司将其列为第三人并无不当。关于争议焦点二，浙江海宇公司认为签订房地产买卖合同时已抵押，未经抵押权人同意的买卖合同无效。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。由此可见，双方在未通知抵押权人而转让抵押财产，合同内容并不违反有关法律效力强制性规定，因此涉案买卖合同为有效合同。浙江海宇公司认为即使合同有效，因武义程亮公司未支付定金、首付款，已构成违约，其向武义程亮公司送达了解除通知，买卖合同已解除。一审法院认为，关于定金50万元的支付情况，涉案房地产价值较大，在签订正式的买卖合同前，买卖双方协商确定并将定金交予中介方保管符合一般的常理，而且作为中介方的永康四联公司确认已收到该款项，因此应当认定武义程亮公司已按约支付了定金。关于首付款145万元未付是否构成违约。根据合同约定，武义程亮公司应当于2017年5月8日前以银行本票交予永康四联公司的形式支付首付款，待过户签字后交予浙江海宇公司，合同约定的过户手续办理时间为2017年5月8日。2017年8月30日的谈话录音显示，买卖双方已知晓因涉案房地产的消防问题，过户条件仍未成就，过户手续办理需要延迟，浙江海宇公司也未要求解除合同。同时，浙江海宇公司的解除通知是在武义程亮公司向一审法院提起诉讼，要求确认合同有效后才送达。并且买卖合同中也无关于合同解除的相关约定。综上，一审法院认为浙江海宇公司向武义程亮公司发送解除通知时不享有合同解除权，其发送的解除通知不发生法律效力，双方于2017年4月5日签订的《房地产买卖合同》有效。浙江海宇公司要求解除合同并由武义程亮公司赔偿损失的诉请不予支持。另，涉案房地产已设定抵押，至今尚未向抵押权人清偿全部债务，在未经抵押权人同意的情况下，武义程亮公司要求办理过户手续的条件尚未成就，故对武义程亮公司要求办理过户手续的诉请不予支持。关于争议焦点三，浙江海宇公司认为永康四联公司与永康市四联房地产经纪有限公司是两个独立的法人，具有独立的人格，本案中两公司配合武义程亮公司出具相关证明、说明，因此双方存在恶意串通的行为。一审法院认为，武义程亮公司起诉浙江海宇公司时将永康市四联房地产经纪有限公司作为中介方，浙江海宇公司向武义程亮公司送达解除通知时，亦将永康市四联房地产经纪有限公司作为中介方，同时抄送了解除通知。说明浙江海宇公司与武义程亮公司对中介方存在相同的认知错误，结合永康市四联房地产经纪有限公司与永康四联公司确认两公司间存在一定的关联，因此，浙江海宇公司以此认为武义程亮公司与永康四联公司间存在恶意串通损害其合法利益的证据不足，对浙江海宇公司要求永康市四联公司赔偿的诉请不予支持。关于争议焦点四，武义程亮公司认为费用应当由浙江海宇公司承担。根据《房地产买卖合同》的约定，双方购买前应对涉案房地产的情况进行了了解，因此应认定武义程亮公司在签订合同时已知晓涉案房地产存在消防方面的问题。《房地产买卖合同》同时约定，交易税费、过户过程中产生的相关费用均武义程亮公司承担，故即使武义程亮公司为解决涉案消防问题已支付相关费用，该费用应由其自行承担，但武义程亮公司为浙江海宇公司补交的土地使用税、房产税等共计45461.38元，合同中并未明确约定，因此应当由浙江海宇公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江武义海宇五金工具有限公司、武义程亮休闲用品有限公司、永康市四联投资管理有限公司于2017年4月5日签订的《房地产买卖合同》有效；二、浙江武义海宇五金工具有限公司于判决生效后十日内返还武义程亮休闲用品有限公司代为缴纳的城镇土地使用税、房产税等共计45461.38元；三、驳回浙江武义海宇五金工具有限公司的诉讼请求；四、驳回武义程亮休闲用品有限公司的其他诉讼请求。如浙江武义海宇五金工具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5764元，减半收取2882元，由浙江武义海宇五金工具有限公司负担；反诉案件受理费5378元，减半收取2689元，保全费5000元，合计7689元，由武义程亮休闲用品有限公司负担2221元，由浙江武义海宇五金工具有限公司负担5468元。
二审中，浙江海宇公司向本院提交录音整理资料及光盘各1份，证明2017年9月24日浙江海宇公司向中介方要求催促武义程亮公司支付合同所约定的145万，并要求对后续600万的支付时间按照原约定进行履行。
武义程亮公司质证认为：该录音的时间在9月15日之后，各方都确认所有审批工作已在9月15日完成，过户条件已经具备。买卖时双方就对抵押权的消灭就进行过约定，在一审时浙江海宇公司提交的录音中有明确说过，要利用政府转贷基金去进行抵押权消灭。该录音能够证明合同可以继续履行。
永康四联公司质证认为：曹俊良已不在永康四联公司，真实性无法确定。从书面整理材料看，该内容与本案没有太大意义。因标的物的抵押权没有取回，导致过户登记无法完成，浙江海宇公司存在主要过错。
武义程亮公司向本院提交以下证据：1、任职证明1份，证明梅滔滔与周建良签订消防工程安装合同系履行职务行为。
2、通话录音光盘一张及文字记录各1份，证明解除抵押是浙江海宇公司的义务且已过履行期限。
3、汇票凭证1份，证明除一审已提交的票据外，在2018年2月1日还支付了6万元消防工程款，武义程亮公司总共支付了消防工程材料款16.3万元，尚有1.7万元未支付。
浙江海宇公司质证认为：对证据1，不符合证据形式要件，对证明中记载的梅滔滔股东、监事的身份无异议，但对其是消防工程负责人并代表公司签字有异议，该消防工程有无实际实施并没有经过相关部门备案，对关联性、真实性均有异议，不能单凭该证明就认定存在消防问题。
对证据2，录音是真实的，但录音与整理文字不完整，对证明内容有异议，录音涉及的内容都是房屋买卖过程中的细节进行协商，不能证明解除抵押的情况。
对证据3，真实性无异议，关联性有异议，无法证实所支付的款项就是消防工程款项。
永康四联公司质证认为：对证据2，曹俊良已不在永康四联公司，真实性无法认定，但从内容上看，与一审中浙江海宇公司提交的证明相一致即由浙江海宇公司自行取证，也与合同约定的付款方式一致。
对证据1、3，永康四联公司不清楚，由法院予以认定。
永康四联公司未向本院提交新的证据。
本院认为，对于浙江海宇公司提交的证据和武义程亮公司提交的证据2，无法确定录音的真实性，本院不予认定；对于武义程亮公司提交的证据1、3，涉及到消防费用的承担问题，本院在下文中予以阐述。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点包括以下几点：一、浙江海宇公司是否有权解除《房地产买卖合同》。本院认为，浙江海宇公司和武义程亮公司虽然约定在2017年5月8日支付145万元，但因存在消防问题无法过户，武义程亮公司基于不安抗辩权，在消防问题未解决之前，有权迟延款项交付。而后又因浙江海宇公司提起诉讼要求解除《房地产买卖合同》，该合同效力处于不确定状态，在合同效力未明确之前，武义程亮公司亦有权暂不支付剩余620万元款项。故本案中，武义程亮公司迟延支付145万元和未支付620万元的行为不构成违约，浙江海宇公司要求解除合同的上诉请求不能成立。二、《房地产买卖合同》能否继续履行。因涉案房产已被抵押，在抵押未消除之前，涉案房屋不具备过户条件，《房地产买卖合同》暂时无法继续履行。现涉案房产抵押借款已经到期，浙江海宇公司有义务尽快消除抵押；若浙江海宇公司拒不积极消除抵押，武义程亮公司可代为清偿。武义程亮公司可在抵押消除并支付完毕剩余款项后，待过户条件成就，再要求浙江海宇公司继续履行合同并进行过户。三、相关费用应由谁承担。《房地产买卖合同》中约定，交易税费、过户过程中产生的相关费用均武义程亮公司承担。因消防问题而产生的费用属于过户过程中产生的相关费用，应由武义程亮公司自行承担。而对于武义程亮公司代缴的土地使用税、房产税，该费用属于浙江海宇公司拖欠未缴纳的相关费用，合同中未对该费用的承担进行约定，该费用因由浙江海宇公司承担。四、永康四联公司是否需要承担责任。本案中，永康四联公司并不存在过错，也没有证据证明存在与买受人串通的情形，故永康四联公司无须承担责任。综上，浙江海宇公司、武义程亮公司的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10206元，由武义程亮休闲用品有限公司负担5764元，浙江武义海宇五金工具有限公司负担4442元。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一八年七月四日
代书记员 徐秀英
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