辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终9808号
上诉人（原审被告）：沈阳市南昌出租汽车有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：沈长征，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈幼莲�女，1962年12月3日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市和平区。
被上诉人（原审原告）：郑泽豪，男，1993年2月13日出生，汉族，学生，住辽宁省阜新市太平区。
委托诉讼代理人：游会荣，辽宁百联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭浩，男，1985年10月5日出生，汉族，住辽宁省新民市。
被上诉人（原审第三人）：王振伟，男，1974年12月29日出生，满族，住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审第三人）：邹殿宇，男，1981年2月27日出生，汉族，住沈阳市新城子区。
被上诉人（原审第三人）：沈阳市嘉壤土石方挖掘有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：梁晓旭。
被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区。
负责人：郭明东，该公司经理。
上诉人沈阳市南昌出租汽车有限公司与被上诉人郑泽豪、郭浩、王振伟、邹殿宇、沈阳市嘉壤土石方挖掘有限公司、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司运输合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第00334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
南昌出租公司上诉请求：一、撤销（2015）皇民一初字第00334号民事判决书，驳回郑泽豪的诉讼请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费、公告费。理由：一审判决认定事实错误。郑泽豪乘坐郭浩驾驶的出租车与王振伟驾驶的大货车发生交通事故的性质已经被沈阳市交通警察支队皇姑大队认定王振伟负主要责任。因此，郭浩与郑泽豪间的合同履行系由外部因素导致的“终止”，这种“终�”系郭浩与郑泽豪的共同终止。双方均不存在违约。一审法院混淆合同履行的终止和违约间的概念，错误认定郭浩违约直接导致本案适用法律的错误。二、一审判决适用法律错误。
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。”该条系基于责任竞合基础上的请求权竞合，即在一方当事人存在因违约导致的侵权的前提下，对方当事人可以选择违约之诉也可以选择侵权之诉。从本案交警的事故认定书看，可以得出结论：郭浩与郑泽豪间的合同履行终止不是因为郭浩违约导致的，郑泽豪的身体受伤更不是郭浩造成的而是王振伟的车辆抢道导致。因此，本案不适用合同法第122条与《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承�损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者承运人许可搭乘的无票旅客。该条的适用范围显然指向铁路、航空或者长途客运而且已经明确系以“按照规定免票、持优待票或者承运人许可搭乘的无票旅客。”因此，与本案没有关系。此外，根据《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”按此规定，即便本案构成郭浩违约，其履行合同的利益仅仅是几十元的打车费，郭浩的所谓违约责任仅仅承担这打车费而已。而郑泽豪�他损失均为“侵权责任”所规范，因此，一审判决混淆不同的法律关系，完全是错误的。纵观整个《合同法》及其司法解释，根据122条、302条、113条，本案就是一个非常典型的交通事故侵权案，而且一审法院所谓的判决均是依据侵权证据和相关法律做出的。郑泽豪应当诚信诉讼，依据《道路交通安全法》、《侵权责任法》及相关的司法解释选择侵权之诉。
郑泽豪二审辩称：一、一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。按照法律规定，答辩人郑泽豪选择是追究南昌出租公司及其雇员司机郭浩运输合同违约责任。法律依据：《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”1.郑泽豪与南昌出租公司之间成立客运合同关系，具有�租汽车经营资质的南昌出租公司汽车，是承运人。据《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”该法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”南昌出租公司汽车应承担赔偿责任。2.郭浩与南昌出租公司之间实际上是一种劳动关系，郭浩所履行的是一种职务行为。根据国务院办公厅颁布的国办发[2004〕81号《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》的规定：“各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。”3.本案庭审中，南昌出租公司出具了一份证据，直接证明了南昌出租公司与郭浩之间是劳动或雇佣关系。郭�在从事出租运营时，履行的是一种职务行为，只能以南昌出租公司的名义来进行。4.南昌出租公司是挂靠单位，证明南昌出租车公司从郭浩的收益中获得的经营收益，并对郭浩具有管理的职能，二者之间签订的内部协议，对被上诉人没有约束力。综上，郭浩与南昌出租公司应承担连带责任。
二、南昌出租公司存在着违约行为，就应当承担相应的损害赔偿责任。《合同法》302条之规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”应当按旅客所遭受的一切损害计算。
郑泽豪向一审法院起诉请求：请求法院判令二被告赔偿郑泽豪2014年5月24日至2015年1月21日期间的治疗费96,633.22元,邮寄费84元,营养费3,000元（实有票据1285.8元）,异地护理人员就医住宿费4,386元,复印费321.2元,交通费6,077元（实有票据5,077元，不包括2015年1月22日后在阜新医院、北京医大治疗癫痫病期间发生交通费）,器具费（配眼镜）480元,住院伙食补助费3,300元,异地护理人员餐费2,300元,住院期间的护理费4,889.88元（对于出院后是否需要护理依赖，保留诉权另行起诉）,鉴定费2,000元,精神鉴定中心检查费869元，共计124,340.3元；诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月10时18时20分许，第三人王振伟驾驶车牌号为辽AY07**号重型自卸货车由东向西行驶至沈阳市皇姑区文储路检测线西侧丁字型路口左转弯时，与郭浩驾驶的车牌号为辽AER3**号出租车由西向东直行发生交通事故，致使出租车司机即郭浩和包括郑泽豪在内的四名乘客受伤及两车损坏。经沈阳市公安局交通警察支队皇姑大队出具道路交通事故认定书认定，王振伟负此事故的主要责任，郭浩负此事故的次要责任。郑泽豪及王诗文、王绍鹏、郭馨泽（后三人均另案处理）在此事故中无责任。郑泽豪受伤后，因被诊断为“创伤性重型脑损伤、颅骨骨折、脑挫裂伤、颅底骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气、脑脊液鼻漏、头皮裂伤”而被武警辽宁省总队医院收治入院。因经济困难，于2014年1月17日出院，治疗并未终结。
另查，郭浩系辽AER3**号出租车实际车主，将该车挂靠南昌出租公司运营。该肇事车辆在保险公司投保了交强险、道路客运承运人责任险，每座人身伤害赔偿限额20万元。第三人邹殿宇系辽AY07**号重型自卸货车的实际车主，将该车挂靠在第三人嘉壤公司运营。第三人王振伟系事故时重型自卸货车的驾驶人员。该肇事车辆在保险公司投保了交强险。
2013年12月20日，郑泽豪就其在武警辽宁省总队医院住院期间产生的费用向本案二被告主张权利，诉至该院，2014年6月18日，该院作出（2014）皇民一初字第221号民事判决书，判令本案郭浩承担违约责任，赔偿郑泽豪医疗费、伙食补助费等相关费用，并判令本案南昌出租公司对郭浩的赔偿义务承担连带赔偿责任。
2014年5月24日，因脑外伤开颅术后继续鼻腔流液，郑泽豪首次到中国人民解放军总医院治疗。因被诊断为“脑脊液漏、颅骨缺损、颅脑外伤术后”而被收入院治疗17天，一级护理11天，二级护理6天。郑泽豪此次治疗共花费医疗费31,140.95元。
2014年9月1日，因脑外伤术后颅骨缺损10月，郑泽豪再次到中国人民解放军总医院治疗。因被�断为“双额颅骨缺损、重度颅脑损伤术后”而被收入院治疗16天，一级护理1天，二级护理14天,特护1天(医院护理)。出院医嘱营养支持。郑泽豪此次治疗共花费医疗费64,696.27元。
2014年11月5日，郑泽豪到阜新矿业（集团）有限责任公司总医院检查拍摄脑CT，花费272元。
2014年11月14日，郑泽豪又一次到中国人民解放军总医院复诊，花费门诊费7元，医生建议定期复查。
2014年11月21日，郑泽豪到阜新矿业（集团）有限责任公司总医院检查，花费门诊费7元。
2015年8月18日，该院委托沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所，对郑泽豪有无精神疾病及与本次事故的因果关系进行司法鉴定，该所的鉴定意见为：被鉴定人患有脑外伤所致精神障碍（器质性人格改变、边缘智力），其所患精神疾病与此次交通事故致伤之间存在因果关系。郑泽豪为此�付鉴定费2,000元，检查费869元。
以上事实，有当事人的陈述、道路交通事故认定书、门诊及住院病历、医药费收据、司法鉴定意见书等证据材料在卷佐证，经开庭质证，予以确认。
一审法院认为，郑泽豪系在乘坐郭浩驾驶的出租车时发生事故，从而引发两个法律关系，其一为机动车交通事故责任关系；其二为出租汽车运输合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，即郑泽豪有权选择两个法律关系中有利于己方的诉因提起诉讼，现郑泽豪明确选择出租汽车运输合同关系，而客运合同承运人义务系将乘客安全送到约定地点，而承运人未将乘客安全送至约定地点即为违约，应当承担违约责任，故郑泽豪诉讼请求的选择权，予以准许行使。
关于本案责任主体的问题。因郑泽豪选择出租汽车运输合同关系进行诉讼，该法律关系所涉及的当事人为郑泽豪和郭浩、南昌出租公司。本案中，郑泽豪乘坐郭浩驾驶的出租车，与郭浩已形成运输合同关系。无论因何种原因终止合同，郭浩未按约定将郑泽豪安全送到目的地，构成违约，因违反合同义务，应承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，对于郭浩的民事责任，南昌出租公司作为车辆挂靠单位应当承担连带责任。虽然郑泽豪所乘坐车辆在第三人保险公司投�了交强险和道路客运承运人责任险，但保险公司并非运输合同的一方当事人，与郑泽豪无合同关系，故在本案中不应承担民事责任。又因郑泽豪选择出租汽车运输合同关系主张违约责任，第三人邹殿宇、王振伟、嘉壤公司作为机动车交通事故责任关系的当事人亦不应承担民事责任。
关于郑泽豪到北京就医是否合理的问题。因郑泽豪在第一次出院后，并未治愈，从日常生活经验法则理解，郑泽豪应当继续治疗。而且郑泽豪在北京治疗的行为，与本次事故所受的伤害具有因果关系。作为伤者，为自己的身体健康权利考虑，其选择治疗机构并非法律所禁止。而且从北京的病案内容分析，并非属于重复性治疗及过度性治疗，具有合理性。
关于郑泽豪主张医疗费的问题。郑泽豪在中国人民解放军总医院所花费的治疗费用95,844.22元（31,140.95元+64,696.27元+7元），和在阜新矿业（集团）有限责任公司总医院所花费的治疗费用272元与其所提供病案所记载伤情相吻合，属合理费用，予以认定。对于郑泽豪提供了2014年9月11日，由北京神州宏宇科技开发有限公司出具的编号为0789497号510元的票据，虽该票据内容记载为“塑型费税款”，但在同日该公司出具的编号为03555456号，同为“塑型费”的发票中已扣除税额435元，因郑泽豪未能对510元税款发生的合理性予以解释，故该笔费用不予支持。对于郑泽豪提供的2015年1月21日有阜新矿业（集团）有限责任公司总医院所花费门诊费7元，因无相关证据证明与本次事故的关联性，故不予支持。
关于郑泽豪主张护理费的问题。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。虽郑泽豪提供了误工证明，但并未提供劳动合同、工资条等证据予以佐证，无法证明其劳动关系真实性，故对郑泽豪主张的护理人员的工资标准不予采纳。因郑泽豪此次住院分别发生在2014年5月和2014年9月，郑泽豪主张的护理费应参照住院当时居民服务和其他服务业平均工资标准计算，故2014年5月份的护理费应为2,533元[33,021元/365天*（11天*2+6天）]，2014年9月份的护理费应为1,534元[34,995元/365天*（1天*2+14天）]。对于出院后的护理问题，郑泽豪主张另行告诉，故不予一并审理。
关于郑泽豪主张交通费的问题。结合郑泽豪及必要的护理人员因郑泽豪治疗、复诊情况所发生的合理、必需的费用，郑泽豪主张的数额过高，虽郑泽豪提供了相应交通费票据，但所记载的时间与郑泽豪治疗时间并不完全吻合，结合郑泽豪治疗情况，酌情确定为4,000元为妥。
关于郑泽豪主张住院伙食补助费的问题。郑泽豪共住院33天，对于郑泽豪2014年11月前住院的�食补助费应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每日50元，即1,650元。
关于郑泽豪主张异地就医陪护人员发生住宿费4,386元和伙食费2,300元的问题。依据法律规定，异地就医陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，以受害人因客观原因不能住院为前提。对于郑泽豪提供的异地就医陪护人员的住宿费票据，仅发票号码为18955340号，金额为576元的票据，系因郑泽豪未能住院而产生的费用，予以确认。对于郑泽豪主张的其他异地就医陪护人员发生住宿费和伙食费费用，因不符合法律规定，不予支持。
关于郑泽豪主张营养费3000元问题。营养费应参照医疗机构的意见确定。结合郑泽豪9月21日出院医嘱“营养支持”的意见，酌定以1,500元为宜。
关于郑泽豪主张辅助器具费480元的问题。依据郑泽豪住院病案中均有右眼视力降低的记载，郑泽豪的伤情可以认定其确有使用眼镜的必要，故对于票据记载的金额480元，亦予以认定。
关于郑泽豪主张鉴定费2,000元及检查费869元的问题。因与郑泽豪本次受伤有关联性，且属合理必要费用，予以支持。
关于郑泽豪主张复印费、邮寄费的问题。虽郑泽豪提供了票据，但部分票据无法证明用途，不能证明与本案有因果关系，故酌定65元为妥。
综上所述，根据依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：�、郭浩赔偿郑泽豪医疗费96,116.22元；二、郭浩赔偿郑泽豪护理费4,067元；三、郭浩赔偿郑泽豪交通费4,000元；四、郭浩赔偿郑泽豪住院伙食补助费1,650元；五、郭浩赔偿郑泽豪陪护人员发生住宿费576元；六、郭浩赔偿郑泽豪营养费1,500元；七、郭浩赔偿郑泽豪辅助器具费480元；八、郭浩赔偿郑泽豪鉴定费及检查费共计2,869元；九、郭浩赔偿原告郑泽豪邮寄费和复印费共计65元；十、南昌出租公司对郭浩的上述赔偿义务承担连带责任；十一、驳回原、被告其他诉讼请求。上述给付行为，被告于本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1,094元，由郭浩承担;公告费560元，由南昌出租公司自行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于本案是否应以合同违约之诉进行诉讼的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。”由此发生法律责任的竞合，基于法律责任竞合的特点，数个法律责任主体应为同一法律主体，本案中，郑泽豪可向司机郭浩及车辆挂靠方南昌出租公司选择其承担违约责任或侵权责任。被上诉人郑泽豪一审选择违约之诉，且在（2014）皇民一初字第221号案件即郑泽豪先期主张医疗费、伙食补助费用一案中已明确选择了违约之诉，依据相关法律规定，当事人的任何一项请求权（违约责任请求权或侵权责任请求权）满足后，另一项请求权因此而消灭。�郑泽豪两次诉讼均选择违约之诉，则侵权责任请求权就此消灭，一审法院以违约之诉审理本案并无不当。按照《最高人民法院关于就客运合同纠纷案件中，对无过错承运人如何适用法律有关问题的请示的答复》所载：“1.交通事故系由第三人的过错造成，承运人和旅客均无过错。受到损害的旅客依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，仅选择承运人提起客运合同纠纷诉讼的就该客运合同纠纷案件进行审理。2.承运人虽在交通事故中无过错，但在旅客提起的客运合同纠纷诉讼中，应按《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，对旅客的伤亡承担损害赔偿责任。旅客关于精神损害的赔偿请求，应向造成交通事故的侵权人主张。在旅客仅选择提起客运合同纠纷诉讼的情况下，人民法院不应支持其向违约责任人主张精神损害赔偿的诉讼请求。3.承运人�旅客支付的损害赔偿金额构成承运人在该交通事故中损失的一部分，可以向造成交通事故的侵权人主张。”上诉人南昌出租公司主张被上诉人郑泽豪选择违约之诉不当，缺少法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。
关于损失赔偿额的认定问题。上诉人南昌出租公司提出即便本案郭浩行为构成违约，其履行合同的利益仅仅是几十元的打车费的主张。依据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原�造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失的除外。”本案中承运人应对运输过程中的旅客人身伤亡承担无过错责任，即只要非因旅客自身健康原因或者承运人不能证明为旅客故意、重大过失造成的，承运人就应当负赔偿责任。作为承运人，郭浩应当对运输过程中的交通事故给被上诉人郑泽豪造成的损失承担赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，对于郭浩的民事责任，南昌出租公司作为车辆挂靠单位应当承担连带责任。鉴于导致郑泽豪发生交通事故是因案外人侵权行为所致，故郭浩及南昌出租公司承担责任后可向实际侵权�进行追偿。对于郑泽豪提出的各项损失赔偿，于法有据，一审法院对赔偿金及数额的认定并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人南昌出租公司提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,094元，由沈阳市南昌出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关长春
审判员 赵 卫
审判员 丁玉红
二〇一七年四月二十一日
书记员 唐 娜