山西省交城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）交刑初字第102号
公诉机关交城县人民检察院。
被告人武建华，男，因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月1日被交城县公安局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于交城县看守所。
辩护人高渊，山西元升律师事务所律师。
交城县人民检察院以交检刑诉（2013）第233号起诉书指控被告人武建华犯合同诈骗罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。交城县人民检察院指派检察员陈爱萍、代检察员王璐出庭支持公诉，被告人武建华及其辩护人高渊到庭参加诉讼。现已审理终结。
交城县人民检察院指控，2010年4月，被告人武建华与游某某协商，在游某某已取得土地使用权的东关街东汾阳路一块土地上开发高层住宅。2010年12月19日，在与游某某协商未果，未经任何部门审批、立项的情况下，被告人武建华假冒丰隆房产发展管理有限公司法定代表人的身份，以丰隆公司的名义与赵某某挂靠的江苏盐城二建集团有限公司太原分公司签订了建设施工合同，由赵某某在游某某的地块上承建所谓的“港岛洲国际花苑”住宅，骗取赵某某100万元工程施工保证金。之后，被告人武建华又与赵某某签订了两份合同协议，但均未履行。2012年6月1日，赵某某报案后，在公安机关调查期间，武建华于2012年7月3日退到公安机关赃款29万元。现赃款已全部追回，退给赵某某。
对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人武建华以非法占有为目的，假冒丰隆房产发展管理有限公司法定代表人的名义，与赵某某签订施工合同，骗取施工保证金100万元，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人武建华对公诉机关指控的犯罪事实和公诉机关当庭提供的证据均无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书认定被告人武建华“假冒丰隆公司”牵强，因武建华虽不是丰隆公司的人，但是可以为之代理，本案没有丰隆公司的否定证据，故“假冒”没有依据。并且2011年合同双方都进行了变更，丰隆公司改为天泰公司，江苏盐城公司改为山西五台公司，由此可看出被告人武建华以天泰名义签订合同，是否“假冒”丰隆公司已无意义，并且天泰公司是真实存在的；2、起诉书认定被告人武建华系个人行为与客观事实不符，因为从协议可看出订立合同均是法人身份；3、保证金的性质应为经济纠纷，因为2011年12月22日双方签订的一份补充协议可看出，双方对不退还保证金应赔偿违约金进行了约定，更能证明保证金的性质为欠款，公安机关越界管辖；4、武建华的行为不构成合同诈骗罪，一是因为其在收取保证金时没有虚构事实、隐瞒真相，且其从2010年初开始就为东关工程进行了地质勘探等工作；二是因为武建华具有履行合同的能力，从南街工程可以看出；三是武建华愿意承担违约责任，从补充协议可以看出；四是武建华没有不履行合同的故意，而是客观原因导致无法履行合同；五是游某某至今未表示不同意武建华使用东关土地。综上，被告人武建华的行为不构成合同诈骗罪，希望法院公正裁判。
经审理查明，2010年4月，被告人武建华与游某某协商，在游某某已取得土地使用权的东关街东汾阳路一块土地上开发高层住宅。2010年12月19日，在与游某某协商未果，未经任何部门审批、立项的情况下，被告人武建华以丰隆房产发展管理有限公司法定代表人的身份，以丰隆公司的名义与赵某某挂靠的江苏盐城二建集团有限公司太原分公司签订了建设施工合同，由赵某某在游某某的地块上承建所谓的“港岛洲国际花苑”住宅，并收取赵某某100万元工程施工保证金，之后未履行合同。之后于2011年5月，被告人武建华与赵某某第二次签订了一份合同协议，合同双方变更为交城县天泰贸易有限公司（该公司法人代表于2011年8月变更为武建华）与山西五台山建筑工程公司第二分公司，合同落款时间与第一份合同一致，但合同仍未履行。2011年12月22日，双方又签订了一份补充协议，协议双方仍为交城县天泰贸易有限公司和山西五台山建筑工程公司第二分公司，补充协议签订后，武建华仍然未履行合同，之后，2012年6月1日，赵某某报案，在公安机关调查期间，武建华于2012年7月3日、7月4日退到公安机关赃款共计29万元。公安机关立案后，又追回赃款71万元，全部退给赵某某。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、户籍证明，证明被告人武建华的出生时间。
2、收款收据，证明被告人武建华于2010年12月24日收取赵某某保证金100万元整。
3、两份建设工程施工合同及补充协议，证明被告人武建华第一次于2010年12月19日以丰隆房产发展管理有限公司法定代表人的身份与赵某某挂靠的江苏盐城二建集团有限公司太原分公司签订了一份建设工程施工合同。后又以交城县天泰贸易有限公司法定代表人的身份与赵某某挂靠的山西五台山建筑工程公司第二分公司签订了一份建设工程施工合同。双方于2011年12月22日签订了一份补充协议，约定了还款事项及违约责任。
4、公司变更登记审核表，证明2011年8月1日经山西省交城县工商行政管理局批准，交城县天泰贸易有限公司的法定代表人由马某某变更为武建华，该公司经营项目为：销售建材、矿产品、办公用品、服装。
5、建设工程勘察合同、拆除合同，证明建材太原地质工程勘察院与丰隆房产发展管理有限公司于2010年6月25日签订了建设工程勘察合同（该合同签名非武建华）。2010年10月19日被告人武建华与刘某甲签订了拆除合同，对该块土地上的房屋等进行拆除。
6、交城县发展和改革局证明，证明“港岛洲新区”、“港岛洲国际花苑”项目2010年未经该局核准。
7、交城县住房保障和城乡建设管理局证明，证明“港岛洲新区”、“港岛洲国际花苑”建设工程在该局没有任何形式的审批，《县城总体规划》也没有规划这两个项目。
8、山西中方森特建筑工程设计研究院所作情况说明、建设工程设计合同，证明经办人阎某某经人介绍认识了武建华和郝经理，2010年6月28日与丰隆房产发展管理有限公司签订了交城港岛洲项目设计合同，一号楼设计完工后，因丰隆公司未支付设计费而停止设计，经多次催要，在2010年过年前付了50000元（由阎某某保管），之后由于丰隆公司一直无法结账，项目被迫停工等待。
9、交城县人民政府交政出土字（2009）10号文件、土地证，证明2010年1月8日游某某取得位于交城天宁镇东关街东汾阳路西一块土地的使用权，该土地用途为普通商品住房。
10、辨认笔录，证明在交城县公安民警的组织下，被害人赵某某对被告人武建华进行了辨认。
11、扣押物品、文件清单、领条，证明2013年4月9日交城县公安局从王某处扣押承兑汇票5张、现金人民币10万元（共计人民币100万元整，该款系王某欠被告人武建华之款）。2012年7月3日、7月4日被告人武建华分别退还赵某某人民币10万元、19万元，该款已由赵某某领取。2013年4月9日赵某某从公安机关领取承兑4张、现金人民币6万元整，共领取71万元。合计被害人赵某某从公安机关领取100万元。
12、查询存款、汇款通知书及明细，证明被告人武建华于2010年10月24日给游某某之妻魏某某账户转入50万元。
13、询问游某某的笔录，证明他从交城县国土局挂牌交易买到一块土地，武建华知道后托朋友与他联系，称想在土地上搞开发，当时说好转让价格是480万元，先付100万元。一开始经他同意武建华在土地上搞了地质勘探，但是后来未经他同意，武建华就在他的土地上把原有建筑物进行了拆除，他知道后拦住施工，后武建华支付了他50万元的损失费用，后来武建华的资金一直到不了位，事情一直拖着，过了一年，武建华说不干了，让他自己处理。
14、询问莫某某的笔录，证明他和赵某某是老乡，也是朋友，2010年大概10月份，他通过山西省五台县的杜某某，介绍赵某某去交城和武建华谈工程的事，他一共来过交城两次。第一次是2010年10月份，他和赵某某、杜某某来找武建华谈工程条约的事，当时武建华提出要赵某某交100万元的工程保证金，赵某某当时就答应了。第二次是2010年10月份或11月份，他和赵某某、杜某某、武建华及武建华的项目经理（姓刘）在场，签订了合同。这两次都是在交城的一个小区内武建华的办公室内见面的。后来赵某某和杜某某一起来交城给了武建华100万元的现金，武建华还给赵某某打了收条。给钱的这次他没有来，具体情况是赵某某告诉他的。后来他和赵某某、杜某某来交城找武建华谈履行合同的事，武建华一直说让等等，但是合同也一直没有履行。
15、询问杜某某的笔录，证明合同签订过程和收取保证金的过程。
16、报案材料及询问赵某某的笔录，证明2010年12月份，他通过五台人杜某某介绍认识了武建华，当时武建华说有个工程让他施工，但需要交100万元的保证金，当时还让他看了一下施工图，但说施工图需要修改，并大概介绍了一下工程概况，他当时表示回去考虑一下。2010年12月19日，他和杜某某、莫某某、陈某某四个人来到交城，在武建华的办公室签订了一份建设工程施工合同，合同上武建华作为丰隆房产公司的法定代表人与江苏盐城二建集团公司太原分公司的法定代表人陈某某分别签了字，这次签合同时，是刘某乙盖的章，武建华签的字。他与江苏盐城二建集团公司太原分公司属于挂靠关系，他借用该公司资质，并向公司缴纳管理费。2010年12月24日他把100万元保证金给了武建华，他付保证金的时候在场的人除了他和武建华外，还有杜某某、刘某乙以及武建华公司的两个人（他叫不上名字），武建华当时给他出具了收据。之后他一直催武建华开工的事，武建华总是以各种理由推辞，2011年5月份他见到武建华的副总刘某乙，刘提出重新签订合同，并说丰隆公司不是武建华的，后来，刘某乙一个人来到太原，在山西五台山建筑工程公司第二分公司，他以山西五台山建筑工程公司第二分公司委托代理人的身份在合同书上签了字，并盖了公司的公章，过了几天，刘某乙把武建华签了字的合同带给他，这次武建华是以交城县天泰贸易有限公司法定代表人的身份签的字。第二份合同签订后，依然没有履行，2011年12月22日，武建华又以交城县天泰贸易有限公司的名义与他挂靠的山西五台山建筑工程公司第二分公司的名义签订了一份补充协议，但是还是没有履行合同。后来，他通过在交城县房地局查询得知，武建华及天泰贸易公司名下均没有该项目及土地，他才得知他受骗了。
17、讯问武建华的笔录及庭审供述，主要供述了他认识丰隆公司的郝某某，并通过郝某某认识了赵某某。他知道游某某有一块地，想搞开发，就和游某某有了口头约定，大约地价为500万元，要先付100万元。他和丰隆公司是合作关系，他和郝某某约定，由他出地，郝某某出钱共同开发房产，他们在游某某的土地上搞了地质勘探、房屋拆迁、图纸设计等工作，并付给游某某50万元的定金，勘探、设计都是郝某某签订的合同，开发的项目叫“港岛洲新区”，该项目没有经过审批、立项。他和赵某某先后签过两份合同和一份补充协议。2010年底，他和赵某某在他租住的兴玉嘉苑的一个房间内签订了第一份合同，在场人除他和赵某某外还有杜某某、赵某某的弟弟、刘某乙、郝某某，这次他是以郝某某的丰隆公司的名义签订的合同，合同上盖了丰隆公司的章，并在法定代表人处签了自己的名字，郝某某没有签名，郝说合同上重要的是章而不是签名，签合同后不久，赵某某就付了100万元的工程保证金，钱是他收的，合同没有如期履行，原因是郝某某的资金一直没有到位，导致图纸设计等工作被迫停了下来，而他把100万元的保证金也用在了南街工程上。第一份合同之后他和赵某某又签订了一份合同，这次他是以交城县天泰贸易有限公司法定代表人的身份签的，赵某某是以山西五台山建筑工程公司第二分公司委托代理人的身份签的，因为和第一份合同是同一个工程项目，所以签订时间也写为2010年12月29日，之所以签订第二份合同是因为他联系不上郝某某，赵某某又一直催他开工，赵某某担心保证金没有保证，就要求以他个人的公司签订合同，以确保保证金的着落。天泰公司的法定代表人是2011年8月变更为他的，该公司没有开发房地产的资质。签订两份合同后，一直没有履行，赵某某一直催要保证金，于是他们就又签订了一份补充协议，协议上约定保证金的退还方式和违约金问题。之后他没有履行合同，也没有给付保证金，开庭前他已经将100万元保证金全部退还给赵某某了。
上列证据合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人武建华以非法占有为目的，假冒丰隆房产发展管理有限公司法定代表人的名义，与被害人签订施工合同，骗取被害人100万元工程保证金后，没有将100万元用于履行合同而至无法返还，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立，罪名适当，本院予以支持。被告人武建华的辩护人提出的武建华的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被害人报案后，公安机关立案前，被告人武建华已退还被害人29万元，公安机关立案后，公安机关将剩余的71万元追回后全部退还被害人，故对被告人武建华酌情予以从轻处罚。在庭审过程中，被告人武建华能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人武建华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人武建华的刑期自2013年4月1日起至2018年3月31日止。所处罚金在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 郑成玉
审 判 员 康 婕
人民陪审员 石文武
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 马 盼