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福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1418号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王涛荣，男，1985年5月4日出生，汉族，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：戴秉志，福建古进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：长汀中城投广场开发有限公司，住所地，福建省长汀县大同镇腾飞一路6号（电信大楼10层）。统一社会信用代码91350821060364180G。
法定代表人：魏宗明，董事长。
委托诉讼代理人：廖影，女，长汀中城投广场开发有限公司销售经理。
委托诉讼代理人：李旭东，福建矩圆律师事务所律师。
上诉人王涛荣因与被上诉人长汀中城投广场开发有限公司（以下简称中城投）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2016)闽0821民初1687号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王涛荣的委托诉讼代理人戴秉志、被上诉人中城投的委托诉讼代理人廖影、李旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王涛荣上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“中城投在广告及宣传资料上对“星级酒店”的说明和允诺应当视为合同要约，对双方均具有约束力”。又说“虚假宣传、欺诈并非合同解除的法定事由，所以对于中城投所作的广告内容是否涉嫌虚假宣传、欺诈，不作认定”。这是一审法院的懒惰、懈怠的体现，仅仅因为上诉人一审反诉请求解除合同，就对广告内容是否涉嫌虚假宣传、欺诈不作认定，但上诉人在反诉理由中要求法院根据《合同法》第五十二条规定判定合同无效，可是一审却视而不见，有偏袒被上诉人的嫌疑。二、一审认为被上诉人享有先履行抗辩权是错误的。上诉人之所以不履行配合按揭的义务，是因为被上诉人毫无诚信、出尔反尔。被上诉人在2014年6月到10月间多次在关于其自身财务状况和五星级酒店能否建的回复问题上，欺骗包括上诉人在内的众多业主，一次又一次地推迟答复时间，或者在约定的答复时间上不予回复。三、一审认为中城投的设计变更，仅是减少商品房预售套数及将住宅用地分割办证，也是不全面的。以上诉人的一号楼为例，其01与02户型、03与04户型之间的门间距是存在安全隐患的，站在02或03的门口来开01或04的门时，只要02或03恰在此时推开房门，那门外开门的人一定会被撞到甚至撞伤，上诉人认为被上诉人作了变更设计却未通知上诉人。四、一审认为上诉人没有证据证明中城投存在不履行合同或不能履行合同的可能性，所以不支持上诉人的不安抗辩权。也是错误的。被上诉人因资金链断裂停工半年多，引发业主维权、甚至冲突流血事件。被上诉人的工程至今没有综合竣工验收备案，没有达到交房条件，更证明了上诉人的不安抗辩是合理的。五、一审认为上诉人有合理怀疑，行使不安抗辩权中止履行合同义务时，没有依法通知被上诉人以便使被上诉人申辩，这是认定事实错误。上诉人与众多业主一起推举了业主代表梁桂生，向被上诉人递交了暂时不配合贷款的声明，中城投对此根本没有作出必要的解释和回应。综上所述，被上诉人重大违约，请求支持上诉人的上诉请求。
中城投辩称，一、上诉人以原审判决认定答辩人宣传广告中有“星级酒店”等内容，而目前答辩人未建设“星级酒店”构成违约，要求解除《商品房买卖合同》的理由不能成立。1、上诉人称的五星级酒店，本为答辩人与供地单位的合同履行问题，根据合同相对性原则，与上诉人的履行《商品房买卖合同》并无关联。答辩人宣传广告内容与中城投广场相配套的是“涵括星级酒店”，该项目答辩人已在筹划建设中，最近长汀县政府已作出限期拆迁的会议纪要。2、答辩人广告“涵括星级酒店”的内容仅为要约邀请并非要约。答辩人在宣传海报及补充协议中作了明确的提示：应以双方签订的合同及政府批文为准。二、上诉人要求解除与答辩人签订的《商品房买卖合同》理由不能成立。1、由于“涵括星级酒店”并未承诺具体的建设时间，且答辩人并未否认“涵括星级酒店”不再施工建设，无任何的证据证明答辩人违约。况且，答辩人开发的中城投广场商品房正在加快建设中，这是有目共睹的事实，目前答辩人开发的A组团1266套房屋已全部竣工验收，交房率达77%，上诉人所谓的“不安抗辩”不能成立。2、答辩人预售给上诉人是1号楼，该楼的规划设计从未改变。三、由于上诉人拖延交房款，答辩人有先履行抗辩权，且依约答辩人因气象原因自施工至2016年上半年有203天达中雨以上、台风天气导致施工暂停，答辩人的交房时间可相应的延期。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
中城投向一审法院起诉请求：判令王涛荣及时向中城投支付尚欠的购房款50万元，支付自2014年4月1日至2016年6月28日的违约金8.2万元，并自2016年6月29日始以应付款按日万分之二支付违约金至款清止。
王涛荣向一审法院反诉请求：1、判决解除双方签订的《商品房买卖合同》；2、责令中城投退还王涛荣所交的前期购房款218204元，并支付自2014年1月29日起至购房款退清时止按日万分之二计算的违约金。
一审法院认定事实：中城投系“中城投广场.龙都”的开发商。2013年8月28日，中城投取得长汀县大同镇印黄村一期A组团建设规划许可。同年12月30日，中城投取得长汀县中城投广场一期A组团1号、2号、3号楼商品房屋公开预售许可。2014年1月29日，中城投与王涛荣签订了《商品房买卖合同》一份，约定王涛荣向中城投购买其开发的位于福建省大同镇印黄村腾飞二路路口“中城投广场.龙都”1号楼第30层3002号商品房（建筑面积为89.24平方米），双方约定，房屋总价款为718204元，首付款外的款项以公积金贷款方式支付。其中《商品房买卖合同》第七条关于买受人逾期付款违约责任的约定“买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”合同第十条关于规划、设计变更的约定“下列经规划部门批准的规划变更、设计单位同意设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：变更该商品房结构形式、户型、空间尺寸及形状、朝向；（2）变更小区总体规划设计和基础设施、公共配套设备设施；（3）变更房屋节能措施及指标；买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更不退房。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房……”《商品房买卖合同》第二十条关于文书送达的约定“本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。”第二十二条约定“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。”
《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第二条关于公积金付款的约定：“1、买受人应于2014年1月29日前支付首期房价款（首付款）人民币贰拾壹万捌仟贰佰零肆元（￥218204）（定金抵作购房首付款）。2、扣除首付款后的剩余房价款人民币陆拾玖万元（￥500000元），由买受人选择以公积金贷款方式付款，并确认已详细了解办理公积金贷款的相关手续及所需提交的全部材料和应缴纳的相关税费。3、买受人应在签定《商品房买卖合同》之日起30个工作日内以公积金贷款方式付清，公积金贷款金额不足买受人应付房价款的部分应转为以现金方式在10个工作日内一次性付清；买受人如无法办理公积金贷款，买受人应在10个工作日内转为银行按揭贷款或以现金付款方式一次性付清，否则视为逾期付款；买受人逾期支付剩余房价款的，应自逾期之日起至实际全额付款之日止，按应付总额的每日万分之三向出卖人支付违约金；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权单方解除双方签署的《商品房买卖合同》（自解除《商品房买卖合同》的通知送达之日起该《商品房买卖合同》自动作废），解除《商品房买卖合同》时买受人应按总房价款10%的金额向出卖人赔偿损失。4、买受人选择公积金贷款的需自行办理，需出卖人提供的相关资料，出卖人必须予以提供。”附件第六条关于其他方面的约定“……出卖人的展示模型、样板房、楼书、广告和宣传资料等均不作为交房标准及《商品房买卖合同》的组成部分，双方之间的权利义务均以《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议所约定的内容为准”。合同签订后，王涛荣向中城投支付了首付款218204元。期间，因房地产经济环境变化，中城投欲与王涛荣协商调整其所购买的商品房单价及交房期限，因双方意见不一而未达成补充协议。
另查明：1、2014年8月5日，长汀县住房和城乡规划建设局发文要求中城投尽快报批商务酒店5000平方米及集中商业建筑面积15000平方米的方案设计，并加快该项目建设。同年12月13日，中城投部分业主向长汀县人民政府申请，要求政府督促中城投完成五星级酒店、步行街、大型商场及配套设施，完成城市综合体。否则，就要求与中城投解除合同，退还首付款及赔偿相应的损失。长汀县人民政府、长汀县住房和城乡规划建设局针对中城投部分业主的申请分别予以了答复。
2、中城投在其2013年12月份的纸质广告和现场广告中宣传“……星级酒店、文化旅游、连锁百货、步行金街、高尚住宅……”，在纸质宣传销售广告的右下方均有标注“本海报仅供参考，最终内容以双方签订的合同及政府批文为准”字样。置业计划书中“长汀.中城投广场总平面图”及现场展示的沙盘对于“五星级酒店”、“商务酒店”等布位具体明确。
3、王涛荣在《商品房买卖合同》中提供的联系地址为：福建省长汀县大同镇郑坊村元坑哩2号。
一审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人具有法律约束力。本案中，中城投与王涛荣签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该合同属合法有效，合同的各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。中城投主张继续履行合同，并要求王涛荣按合同约定支付逾期付款违约金，而王涛荣则以中城投作虚假宣传，就商品房开发规划范围内的星级酒店未进行建设、变更规划设计未通知买受人、逾期交房及其享有不安抗辩权等理由要求解除与中城投签订的《商品房买卖合同》及补充协议。针对双方争议的焦点，法院作如下评判：
关于中城投在售房活动中所作的宣传广告是要约还是要约邀请的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，出卖人在商品房销售广告和宣传资料上的内容，原则上属于要约邀请。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约。其能否视为要约，应当根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定予以判断，该解释第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据该解释，中城投在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺应符合以下三个条件才可视为要约：一是该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺。二是对房屋的说明和允诺应具体确定。三是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。本案中城投在宣传广告中均有“星级酒店”文字类的表述，在其制作的沙盘及置业计划书中的“长汀.中城投广场总平面图”对于“五星级酒店、商务酒店”等的布位也明确具体。就本案而言，商品房预售之时，房屋并不存在或尚未建成，王涛荣据以参考的资料，仅为中城投提供的图纸、模型或者广告宣传资料，而该宣传资料与住宅项目一起进行整体宣传，对购房者而言，确有一定的视觉冲击和心理诱惑，对于双方《商品房买卖合同》的订立也存在重大影响。虽然中城投在广告及宣传资料中注明“本海报仅供参考，最终内容以双方签订的合同及政府批文为准”，但该段文字在广告中的位置不明显，且字体与广告宣传内容的字体相比偏小，未能尽到充分提醒购房者注意的义务，该提示不能否认广告宣传中关于“星级酒店”宣传的具体明确性。而双方签订的合同补充协议附件六第六条约定“……出卖人的展示模型、样板房、楼书、广告和宣传资料等均不作为交房标准及《商品房买卖合同》的组成部分，双方之间的权利义务均以《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议所约定的内容为准”，该内容有免除作为格式条款提供方中城投的责任、排除合同相对方王涛荣的主要权利之嫌，应为无效。综上，中城投在广告及宣传资料上对“星级酒店”的说明和允诺应当视为合同要约，对双方均具有约束力。但中城投的违约程度，尚不构成对合同的根本违约，王涛荣以此要求解除商品房买卖合同的诉讼请求，本院不予支持。因虚假宣传、欺诈并非合同解除的法定事由，所以对于中城投所作的广告内容是否涉嫌虚假宣传、欺诈，不作认定。
关于中城投是否享有先履行抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案双方合同约定，王涛荣支付购房款在先，中城投履行交房义务在后。因此，王涛荣的支付房款义务为先履行义务，中城投交房义务为后履行义务。王涛荣未按合同约定履行支付房款的在先义务，中城投依法享有可以拒绝履行其在后的交房义务的先履行抗辩权。依此，对于中城投提供《专项气象服务报告书》欲证明因气象原因可顺延交房期限，法院也无审查必要。
关于中城投变更规划设计方案未通知王涛荣是否构成违约的问题。《商品房买卖合同》第十条约定，经规划部门批准的规划变更和设计变更，导致商品房结构形式、户型、空间尺寸及形状、朝向而影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当书面通知买受人，并赋予买受人退房的权利。而本案王涛荣所陈述的中城投规划设计变更，仅是减少商品房预售套数及将住宅用地与商业用地分割办证，该规划设计调整是否影响到王涛荣所购商品房的质量及正常使用，王涛荣未提供证据证明，王涛荣以此要求解除与中城投签订的合同不能成立，不予支持。
关于王涛荣是否可以行使不安抗辩权的问题。王涛荣认为“中城投可能无法按期交付房屋”，所以其可以行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形……”及第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定，行使不安抗辩权，举证责任在先履行合同义务的当事人，即王涛荣，其应当有证据证明中城投存在不履行合同或不能履行合同的可能性。而王涛荣并无确切证据证明中城投存在法律规定的前述情形。即便王涛荣有合理怀疑，其行使不安抗辩权中止履行合同义务，也应依法及时通知中城投以便中城投申辩。若中城投在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的情况下，王涛荣方可要求解除合同，否则，王涛荣无权申请解除合同。综上，王涛荣认为其享有行使不安抗辩权的理由不能成立，不予支持。
关于王涛荣是否违约及违约责任的承担方式问题。在合同履行过程中，王涛荣未按合同约定的期限付清全部购房款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。王涛荣称因国家政策原因，导致其无法办理贷款，但没有提供国家出台相关政策导致其贷款不能的证据，更为重要的是合同已明确约定，若贷款不能或贷款不足，王涛荣应以现金方式一次性付清房款，表明王涛荣在签约时对贷款风险及自己的付款能力应有合理判断，已充分预计到以自有现金支付购房款的情况，因此王涛荣不能以贷款不成免除自己逾期未付房款的违约责任。所以，中城投要求王涛荣付清剩余房款50万元并支付逾期付款违约金的主张，符合法律规定和合同约定，予以支持。中城投自愿要求王涛荣按日万分之二支付逾期付款违约金，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以支持。同时，根据合同第七条约定“……逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同……”，因中城投提供的现有证据不足以证明其有书面催告王涛荣支付剩余房价款，故法院确定中城投起诉之日为其书面催告日，中城投于2016年7月1日向法院起诉，王涛荣于2016年7月25日签收诉状等应诉材料。根据合同约定，王涛荣应在书面催告后7日内（即2016年8月1日）支付应付款，但王涛荣至今未支付，依法应承担相应的违约责任。对中城投要求王涛荣以应付房款50万元为基数按日万分之二的标准支付违约金的诉讼请求，予以支持，但该违约金应自2016年8月2日开始计算。对中城投要求王涛荣自2014年4月1日始支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。
综上所述，王涛荣未如期履行付款义务构成违约，中城投要求王涛荣履行付款义务并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。王涛荣未提供证据证实其具有法定或约定合同解除权，对其要求解除合同的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、王涛荣应于本判决生效之日起十日内向长汀中城投广场开发有限公司支付购房款50万元，并以50万元为基数按日万分之二的标准支付自2016年8月2日始至交清购房之日止的逾期付款违约金。二、驳回长汀中城投广场开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回王涛荣的反诉请求。一审案件受理费9620元，由长汀中城投广场开发有限公司负担954元，王涛荣负担8666元。反诉案件受理费5491元，由王涛荣负担。
二审诉讼中，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：王涛荣是否有权解除与中城投签订的《商品房买卖合同》并要求中城投返还购房款，王涛荣应否支付中城投剩余购房款及违约金？本案中，王涛荣与中城投签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。当事人约定的一方解除合同的条件成就时或者符合法律规定的解除合同的情形时，一方当事人可以解除合同。王涛荣未依约付清购房款，而是以中城投虚假宣传、变更规划设计、可能无法履行合同为由要求解除与中城投签订的《商品房买卖合同》，王涛荣应当提供证据证明本案存在法定解除或约定解除的情形。中城投在商品房销售广告和宣传资料上对“星级酒店”所作的说明和允诺具体确定，对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为合同要约，对双方当事人具有约束力。宣传广告及合同中对星级酒店的建设时间并未明确记载和约定，虽然中城投目前尚未建设星级酒店，并不表明其将来不会建设，故王涛荣主张的中城投虚假宣传的事实，证据不足，本院不予采信。即使中城投存在未按期建设星级酒店的违约行为，其违约程度尚不构成根本违约，王涛荣以此为由要求解除合同，不符合法律规定。王涛荣主张因中城投资金链断裂、案涉商品房未竣工验收备案，不具备交房条件，存在不履行或不能履行合同的可能性，其可以行使不安抗辩权中止履行合同义务。王涛荣对其主张的事实未提供充分证据证明，其要求行使不安抗辩权中止履行合同的理由不能成立，本院不予支持。本案并不存在法定解除合同的情形，王涛荣要求解除合同，缺乏法律依据，本院不予支持。双方签订的《商品房买卖合同》约定变更规划设计导致影响到商品房质量或使用功能的，出卖人应当在10日内书面通知买受人，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。王涛荣主张中城投规划设计变更，仅是减少商品房预售套数及将住宅用地与商业用地分割办证，以及将商品房的房门由内开变更为外开。王涛荣未提供证据证明该规划设计的变更影响到案涉商品房的质量或使用功能，故合同约定的解除条件并未成就，王涛荣要求解除合同，无合同依据。王涛荣未按合同约定付清全部购房款，其行为已构成违约，应当依约付清剩余购房款50万元并承担相应的违约责任。中城投要求王涛荣按日万分之二支付逾期付款违约金，未违反法律规定，应予支持，原审判决王涛荣支付自2016年8月2日起至款清之日止按日万分之二计算的逾期付款违约金并无不当。
综上所述，王涛荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9620元，由王涛荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅胜荣
审判员 张静瑜
审判员 陈小曼
二〇一七年十一月十六日
书记员 熊 枫