济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一初字第706号
原告吕东京，男，1957年8月14日出生，汉族。
委托代理人李海伟，河南九威律师事务所律师。
被告济源建业住宅建设有限公司。住所地：济源市愚公中路***号。
法定代表人刘丽，该公司总经理。
委托代理人卢红杰，该公司工作人员。
委托代理人苏碧野，金博大律师事务所律师。
被告济源市鑫源建安有限公司。住址：济源市沁园办事处屯军居委会路东。
法定代表人张艳，该公司董事长。
委托代理人赵高科，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
原告吕东京与被告济源建业住宅建设有限公司（以下简称建业公司）、济源市鑫源建安有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同一案，原告于2013年4月8日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定后，向二被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票。2013年5月15日，本院依法由审判员常维帼适用简易程序公开开庭进行了审理，2014年1月15日、2014年2月17日、2014年2月28日，本院依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。原告吕东京及委托代理人李海伟，被告建业公司委托代理人卢红杰、苏碧野，被告鑫源公司委托代理人赵高科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕东京诉称：2011年2月10日，原告与被告鑫源公司签订《济源建业壹号城邦三期土方开挖及运输施工协议》，约定：原告为鑫源公司承包建业公司的土地从事土方开挖及运输施工。施工中因二被告提供的场地内坟墓未迁移完毕，造成将赵某某等人家的坟墓挖掉，后二被告让原告出面协调并先行垫付赔偿款280000元。工程结束后，原告向二被告主张赔偿款，二被告一直推诿不予返还。原告支出赔偿款是因二被告未能提供符合施工条件的场地导致的，现要求判令二被告共同支付原告垫付的赔偿款280000元。
被告建业公司辩称：其公司与原告不存在合同关系，原告所述事实，其公司不清楚。本案系合同之诉，其公司不是当事人，不应为本案责任主体，原告要求其公司承担责任无事实及法律依据，应驳回原告诉讼请求。
被告鑫源公司辩称：原告给付赵某某家280000元是原告自愿行为，其公司并未让原告垫付。该28万元系原告给付赵某某家的精神损失费，不是财产损失，且系原告与第三人约定，而非法定数额，故原告以约定数额为依据向其公司主张权利无法律依据。原告是赵某某家坟墓被挖的直接责任人，在坟墓被挖之前，赵某某曾多次向原告指明坟墓位置，要求原告谨慎挖土，并告知原告近日搬迁坟墓，但原告仍将坟墓挖掉，故原告应当承担赔偿责任。
原告吕东京向本院提供的证据有：1、2011年2月10日，原告与鑫源公司签订的施工协议一份，证明：鑫源公司将建业三期工程土方开挖及运输劳务承包给原告。
2、2011年4月13日原告与赵某某等人签订的补偿协议一份和2011年4月14日赵某某等人出具的收到条一份，证明：本案诉争的事件发生后，经河合居委会主任杨某某、建业公司副总李世安和沁园办事处工作人员段某某协商，共赔偿赵某某家280000元。
3、段某某书写的证明一份，证明：协调事件时参加人的情况。
被告鑫源公司对原告提供的证据1真实性无异议，但认为该协议可以证明原告为了自己的利益损害了第三人的利益，原告赔偿第三人理所应当，与其公司无关。对证据2的真实性无异议，但认为收条只能证明原告是责任人，应当赔偿第三人损失，不能证明系垫付款；补偿协议可以证明原告认可自己将坟墓挖掉运走，原告是直接责任人，应承担赔偿责任，280000元系原告自愿赔偿，其公司未签字也未参与协商，不存在其公司让原告垫付赔偿金的问题。对证据3不认可，认为是否为段某某签字不能确定，应当以法院询问笔录为准。
被告建业公司对原告提供的证据1、2的真实性均不发表质证意见。认为证据3应当以法院询问笔录为准。
被告鑫源公司向本院提供的证据有：1、赵某某出具的证明一份，证明：原告挖掉赵某某家坟墓时明知赵某某家坟墓未迁移。
2、2013年原告出具的工程款领到条（复印件）一份，证明：赔偿赵某某家的280000元应当由原告承担，赔偿的280000元于双方签订的施工协议无关，纯属原告个人侵权行为所致。
原告对被告鑫源公司提供的证据1真实性有异议，认为证人未到庭，不能核实证据的真实性，该证据有明显偏向性，不能作为定案依据。对证据2真实性无异议，但认为该领到条的款项仅系施工的人工费，不涉及因施工现场附属物导致的赔偿问题，且该领到条形成时正值春节，急需发放工人工资，应王占波要求，其无奈批示了“工程款全部结清”字样。
被告建业公司对被告鑫源公司提供的证据1真实性无异议，认为在坟墓被挖前赵某某已经交代原告不要挖到坟墓，但原告施工人员在2011年3月24日仍将坟墓挖出，是原告自愿赔偿280000元。对证据2真实性无异议，认为该证据能够证明原被告已经不存在任何纠纷。
被告建业公司向本院提供的证据有：1、二被告工程结算表及记录表各一份，证明：二被告已经就土方开挖工程全部履行完毕。
2、2011年2月18日二被告签订的土方开挖及护坡施工合同一份。
3、岩土工程勘察报告一份，证明：建业公司已经对地质结构、地层进行了勘察。
原告认为被告建业公司提供的证据1与本案无关。对证据2真实性无异议，称该合同第三条约定鑫源公司应当制定施工方案，且施工方案应当经建业公司批准，本案正是因原告对施工现场地下隐藏物状况不明，导致了纠纷，因此二被告应当提供合同中约定的或批准的施工方案，以证明本案诉争事故的过错方，同时本案涉及的土地是房地产开发用地，在土地施工前应当进行地质及地下隐藏物勘察，该勘察行为应当由开发商或开发商委托施工单位实施，要求二被告提供相关的地质勘察活动资料。对证据3真实性无异议，称该勘察报告第二页明确规定，勘察的任务包含了地下墓穴及地下埋藏物，但是本案在施工中原告并未接到二被告任何关于地下墓穴位置的通知，二被告也未在施工地界内标明存在墓穴的具体位置，故该报告并非被告所说的仅对地质岩层进行勘查。
被告鑫源公司对被告建业公司提供的证据1无异议。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但认为造成赵某某家墓被挖，责任全在原告，该坟墓被挖前，赵某某明确给原告指认过墓穴的具体位置，与地质勘查无关。
为查明案情，本院于2013年11月13日、2014年1月21日对段某某、杨某某分别进行了询问，段某某称：其系济源市沁园办事处纪检书记。2011年4月13日原告签订的补偿协议其参与了调解，杨某某是河合居委会主任，李世安是建业公司副总。当时因被挖那家阻工，其作为协调方出来协调工作了。建业公司是否说过赔偿款由谁出其不知道，但好像说过建业公司不出钱。鑫源公司王占波也出来协调过，但没有在协议上签字，王占波说这钱让原告出。钱最后由谁付的其不知道。
杨某某称：其和赵某某、赵立全是表兄弟，赵小鸣、赵喜全二人是亲兄弟。吕东京在建业挖走的赵家坟是赵某某的父母和赵小鸣父亲以及四个人的爷爷、奶奶和姥爷、姥姥的坟，在建业的工地，吕东京施工队没有挖到赵家坟的时候，赵某某他们给吕东京说过坟的位置，并且标有记号。赵某某的母亲是其姑姑，其也多次催促赵某某早点把坟移走，但他们说看有时间，到时间才能移。在准备移坟的前一天晚上，吕东京施工队把坟挖走了，挖走以后赵某某、赵立全让其出面说这事，赵小鸣、赵喜全也同意，其就出来协商，达成了协议。其作为协调人签了字，办事处另外还拿了一部分协调费。其认为协议上写的是吕东京，280000元应当由原告出，协调时鑫源公司没有人参与协调。280000元谁拿的其不知道，但签订协议时说是吕东京拿钱。主要是和施工队协调，协调期间发生堵门事件，堵的是建业的北门，是为了让吕东京出面说事，当时工地上也只有吕东京的人。
原告对段某某的笔录真实性无异议，但对笔录中王占波说款应当由原告出有异议，该款究竟由谁出应当依据事实确定，该笔录中证实二被告参与协调事宜，达成的赔偿协议也是经二被告同意的。对杨某某的笔录不认可，认为杨某某作了虚假陈述，原告在出现事故前根本不认识赵某某，也不存在赵某某向原告说过坟墓具体位置，并且杨某某陈述的内容明显是按照自己的想法在向法庭陈述，并不是将自己看到的或听到的内容向法庭陈述，证人作证不能依据自己分析作证；杨某某称鑫源公司没有人参加，该内容与法庭调查段某某的笔录相矛盾，该证言不应作为定案依据。
被告鑫源公司对段某某笔录的真实性无异议，但称王占波在达协议时候没有参与协调也未签字。对杨某某的笔录真实性无异议，认为造成赵某某家墓被挖，责任全在原告，该坟墓被挖前，赵某某明确给原告指认过墓穴的具体位置。
被告建业公司对段某某笔录真实性无异议，称二被告均未承诺过承担补偿费用，补偿协议上的签字只能证明是协调见证。对杨某某的笔录认可，认为能证明赵某某家人曾明确告知原告坟墓具体位置，原告将坟墓挖掉的损失应由原告承担。
经庭审举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据1、2被告鑫源公司均无异议，本院对该两份证据的真实性予以认定。原告提供的证据3二被告均不认可，证据形式不合法，本院不予认定。被告鑫源公司提供的证据1原告不认可，不能确认系赵某某出具，本院不予认定。证据2原告无异议，本院予以认定。被告建业公司提供的证据1被告鑫源公司无异议，本院予以认定。证据2、3原告及被告建业公司无异议，本院予以认定。本院对段某某、杨某某的询问笔录，原、被告对其真实性均无异议，本院对其真实性均予以认定。
根据原、被告诉辩意见及以上有效证据，本院确认如下案件事实：2011年2月18日，建业公司与鑫源公司签订济源建业·壹号城邦三期土方开挖及护坡施工合同一份，建业公司（合同甲方）将济源建业·壹号城邦三期土方开挖、内运、外运、回运及护坡工程发包给鑫源公司（合同乙方），合同约定：“第二条发包方义务：1、向乙方提供建筑物平面图、基坑开挖深度、边坡线等基坑支护有关的资料和数据。2、向乙方提供满足正常施工、运行所需要的场地、水电，并保证护坡期间的正常供电。……第三条承包方义务：1、乙方应根据场地的工程地质条件与水文工程地质情况，制定安全可靠、切实可行的基础开挖及护坡方案，对方案的可靠性负责。……8、承担由自身原因造成的安全责任和经济损失。乙方应严格执行国家有关安全操作规程，做好安全防护工作，因乙方原因导致乙方或甲方人员及任何第三方人身损害、财产损失的，均由乙方自行承担全部责任。9、负责无条件处理当地村民关系，发生的一切费用由乙方承担。……竣工日期：2011年7月1日。”经二被告结算，2012年6月18日，建业公司将工程款4840000元付给鑫源公司。
2011年2月10日，鑫源公司（合同甲方）与原告（合同乙方）签订济源建业壹号城邦三期土方开挖及运输施工协议，协议约定：“甲方委托乙方承包济源建业壹号城邦三期土方开挖及运输劳务。2、工程要求：乙方符合项目部工期要求（即建业工程部和项目监管部工期要求）若乙方自身原因造成的工期延误，所造成的损失，由乙方负责（如建业工程部、项目监理部出具的罚款等）。……4、开挖机械设备有乙方负责，乙方负责机械一切费用。5、内存土由甲方指定地点存放，存放量由甲方决定，乙方需无条件服从。6、桩头和桩泥乙方无条件全部外运。7、合同劳务单价：开挖土方内运5.5元／立方米，外运8.5元／立方米（含拉桩泥），桩头按外运每车250元／车。8、二次开挖20公分以上，小挖机挖桩4元／立方米，高度为1米。二次开挖20公分（含20公分以下），电梯井、积水坑，承台，塔吊基础、墙下条基等按15元／立方米。9、乙方负责环卫费2万元，甲方负责协调当地群众，以及建业工程部工作。10、乙方必须服从建业工程部、监理方、项目部的管理，严格遵守建业工程部项目监理部和项目部的各项管理制度。11、乙方必须严格遵守济源市建设工程管理处文明施工标准施工，否则，造成的一切事故费用由乙方承担。12、付款方式：付每月完成工程量的70%，（必需经过建业工程部、监理及项目部的认可工程量），工程完工决算后付工程总造价的90%，剩余质保金10%半年内付清（无息）。13、乙方不提供发票及税。14、未尽事宜，协商解决。”该合同上甲方处加盖的是济源市鑫源建安有限公司济源建业壹号城邦三期工程项目部印章，协议签订后，原告进场施工。
2011年3月24日夜，原告在施工过程中将赵某某、赵小鸣、赵立全、赵喜全四家祖坟共七棺挖出运走，引发赵某某、赵小鸣、赵立全、赵喜全四家人围堵建业公司工地大门、阻挠施工。为解决该事件，沁园办事处纪检书记段某某、河合居委会主任杨某某、建业公司副总经理李世安、鑫源公司总经理王占波、吕东京及赵某某、赵小鸣、赵立全、赵喜全等人共同参与了调解，2011年4月13日原告（甲方）与赵某某、赵小鸣、赵立全、赵喜全（乙方）签订了补偿协议，约定：“甲方一次性补偿给乙方精神损失费：贰拾捌万元整；2、乙方自己解决被挖走老人的尸骨；3、此协议签订后，双方互不追究责任，乙方把甲方工地所有阻工东西全部撤走，不得影响甲方正常施工；4、此款到位后，由乙方自行分配，如乙方内部发生纠纷，甲方概不负责，如乙方有去工地阻止施工行为，将赔偿甲方损失。”该协议有由吕东京、赵某某、赵明全、赵立全、赵喜全签字，河合居委会主任杨某某、建业公司副总经理李世安和沁园办事处纪检书记段某某作为协调人在该协议上签字。2011年4月14日赵某某、赵明全、赵立全、赵喜全出具收到条一份，载明：“今收到赔偿款贰拾捌万元整，￥280000元。”2013年2月3日，原告出具领到条，证明收到建业壹号城邦三期土方开挖人工费343580元，并注明：“与鑫源公司王占波工地（建业壹号城邦）所有工程款已全部结清。”
本院认为：依据本案当事人之间签订的合同及本院查明的事实，虽然鑫源公司与原告签订的施工协议仅是将开挖及运输劳务发包给原告，另约定由鑫源公司负责协调当地群众以及建业工程部工作，原告必须服从建业工程部、监理方、项目部的管理，但原告作为实际施工人，在施工过程中有合理的注意义务，但其并未及时发现有棺木被挖出的情况，也未能及时向鑫源公司报告情况，导致受害人家共7具棺木被挖出运走，存在一定过错。鑫源公司与建业公司之间签订的合同约定，鑫源公司负责制定开挖及护坡方案，对方案可靠性负责；因鑫源公司自身原因造成的安全责任和经济损失由鑫源公司承担，因鑫源公司原因导致二被告工作人员及任何第三方人身损害、财产损失，均由鑫源公司承担全部责任；且由鑫源公司无条件处理当地村民关系，发生费用由鑫源公司承担，并对工期进行了约定等内容可以看出，鑫源公司应当作出施工方案并负责实施，也应当处理与当地村民的关系，但出现该事件后，鑫源公司未对处理该事件提出具体的方案，也未履行处理与当地村民的关系的合同义务，明显存在较大过错。建业公司作为开发商，应当依据其与被告鑫源公司签订的合同为鑫源公司提供满足正常施工、运行所需要的场地，但建业公司未向鑫源公司提供施工场地中存在未迁移坟墓情况，不能视为其向鑫源公司提供了能够满足正常施工的场所，对挖坟事件的发生亦有过错。综上，本案虽系因原告为被告鑫源公司在建业公司建业一号城邦三期工地提供开挖土方劳务过程中，将赵某某、赵小鸣、赵立全、赵喜全四家祖坟挖走引起的，最终的赔偿协议也是以原告名义达成，赔偿款280000元也由原告支出，但实际上本案各当事人对该280000元赔偿款均应承担相应的责任，据此本院酌定原告承担20%责任，鑫源公司承担50%责任，建业公司承担30%责任，即鑫源公司应支付原告140000元，建业公司应支付原告84000元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告济源市鑫源建安有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕东京1400**元；
二、被告济源建业住宅建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕东京840**元；
三、驳回原告吕东京的其他诉讼请求。
案件受理费5500元，由被告济源市鑫源建安有限公司负担2700元，由被告济源建业住宅建设有限公司负担1700元，被告负担部分，暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 徐晶晶
代理审判员 晋巧霞
人民陪审员 陶传霞
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 乔 欣