广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初422号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人范忠纯，男，1975年10月30日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人谢兴平，广东谷都律师事务所律师。
被告人詹建周，男，1975年10月21日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人郝华瑞，广东君孺律师事务所律师。
被告人李广尤，男，1995年7月16日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人莫韵诗，广东显德律师事务所律师。
被告人詹建银，男，1986年4月10日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人许国强，广东显德律师事务所律师。
被告人詹东虹，男，1986年5月12日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈彪，广东显德律师事务所律师。
被告人詹志洪，男，1988年6月20日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人胡昆，广东君孺律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕444号起诉书指控被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪犯诈骗罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员陈燕珊出庭支持公诉，范忠纯及其辩护人谢兴平、詹建周及其辩护人郝华瑞、李广尤及其辩护人莫韵诗、詹建银及其辩护人许国强、詹东虹及其辩护人陈彪、詹志洪及其辩护人胡昆均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年5月8日，被告人范忠纯、詹建周共谋诈骗后，由被告人范忠纯承租位于中山市坦洲镇神州华府3栋605房作为诈骗窝点。同年5月17日，被告人詹建周纠集被告人李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪后，到上述605房内结伙使用手机以“猜猜我是谁”的方式实施诈骗，共计拨打诈骗电话2500余人次。期间，被告人李广尤以上述方式骗得被害人邓某1人民币4000元，骗得被害人袁某人民币2600元。
2016年5月21日，公安人员在上述605房内抓获被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪，在该房前楼梯口抓获被告人范忠纯，从范忠纯处缴获诺基亚手机2部、小米手机1部、银行卡5张及现金人民币2100元，从詹建周处缴获苹果手机1部、银行卡2张及现金人民币1500元，从李广尤处缴获纸张4张、纸块1张、苹果5手机1部、诺基亚手机3部、电话卡头3张、银行卡2张及现金人民币2600元，从詹建银处缴获金立手机1部、诺基亚手机1部、银行卡1张及现金人民币2800元，从詹东虹处缴获苹果手机1部、诺基亚手机1部、银行卡1张、纸张5张、纸块1张、汇款单1张及现金人民币1500元，从詹志洪处缴获苹果手机1部、银行卡1张、纸张3张、纸块1张、诺基亚手机1部及现金人民币2600元，从上述605房客厅缴获电话卡头8张、纸张20张、诺基亚手机4部，并在该房相对地面水池旁边一草丛地上缴获三星手机1部。归案后，被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹如实供述了上述主要犯罪事实。
案发后，被告人詹建周的家属自愿代为退赔被害人邓某1人民币2500元，退赔被害人袁某人民币2000元；被告人詹志洪的家属自愿代为退赔被害人邓某1人民币1500元，退赔被害人袁某人民币600元。
上述事实，被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人邓某1、袁某的陈述,中山市公安局坦洲分局刑事侦查大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及统计表，现场照片，缴获物品复印件及照片，中国移动通信集团广东有限公司信息安全保障部、中山分公司、中国联通广东省分公司、中国联通广东中山长江北路营业厅及大连市公安局沙河口分局刑侦大队调取的通话记录，中国农业银行股份有限公司中山分行运营管理部、中山坦洲支行、中国工商银行股份有限公司中山分行、中山坦洲支行、中国建设银行股份有限公司中山市分行、中国邮政储蓄银行股份有限公司中山市分行、中山市坦洲界狮路营业厅提供的开户资料及交易明细，证人官皓月提供的房屋租赁合同复印件,证人官皓月、林某、邓某2的证言，辨认笔录，范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
关于被告人范忠纯、詹志洪的辩护人分别提出范忠纯、詹志洪如实供述自己的罪行的辩护意见，经查，范忠纯、詹志洪归案后一直否认自己参与实施诈骗的主要犯罪事实，不具有坦白情节，本院对上述辩护意见不予采纳。
关于被告人范忠纯、李广尤、詹建银、詹志洪的辩护人分别提出范忠纯、李广尤、詹建银、詹志洪系初犯、偶犯的辩护意见，经查，范忠纯、李广尤、詹建银、詹志洪结伙实施诈骗后持续作案，共计拨打诈骗电话2500余人次，并非初犯、偶犯，故本院对该辩护意见不予以采纳。
关于被告人范忠纯、詹建银、詹东虹、詹志洪的辩护人分别提出本案诈骗未遂的辩护意见，与公诉机关的指控一致，经查属实，予以采纳。
关于被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹的辩护人分别提出詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹具有坦白情节，与公诉机关的指控一致，经查属实，予以采纳。
关于被告人詹建周、詹志洪的辩护人提出其二人的家属已赔偿被害人的经济损失并取得谅解的辩护意见，经查属实，予以采纳。
关于被告人詹东虹的辩护人提出詹东虹不是本案组织者，其作用较组织者较小，且从詹东虹处缴获的手机拨打诈骗电话次数仅为318次，在量刑时应予参考的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”即本案属于共同犯罪，各被告人在参与时间内该诈骗团伙所实施的全部诈骗事实，均应当共同承担法律责任。故本案六名被告人均应对作案期间共拨打的诈骗电话2500余人次承担法律责任。但是根据各被告人在本案诈骗共同犯罪中的作用及地位，本院在量刑时将有所区别。被告人范忠纯、詹建周共谋诈骗后，由范忠纯承租涉案605房作为作案场所，由詹建周纠集其他被告人参与诈骗，其二人提出犯意成立诈骗团伙，在本案诈骗共同犯罪中所起作用最大。而被告人李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪拨打诈骗电话，实施诈骗实行行为，在本案诈骗共同犯罪中并非仅起次要作用，不是从犯，但相比被告人范忠纯、詹建周的作用较小，且被告人李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪拨打诈骗电话的次数及成功诈骗的次数反映其主观恶性和社会危害性，本院在量刑时亦将予以考虑。经查，被告人李广尤拨打诈骗电话共1595人次，被告人詹建银拨打诈骗电话共478人次，被告人詹东虹拨打诈骗电话共318人次，被告人詹志洪拨打诈骗电话共149人次。故本院对上述辩护意见予以采纳。至于被告人李广尤、詹建银、詹志洪的辩护人分别提出李广尤、詹建银、詹志洪是从犯的辩护意见，经上述分析，不予采纳。另外，值得一提的是，本案现仅查明两名被害人。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为诈骗罪中的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，故本案是以被告人拨打诈骗电话的次数（未遂）量刑。并且，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，诈骗案件既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；达到同一量刑幅度的，以该罪既遂处罚。本案中，已查证的诈骗既遂部分达到的量刑幅度显然轻于诈骗未遂部分达到的量刑幅度，故本案应以诈骗未遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚。
关于被告人范忠纯、詹建周、詹志洪的辩护人分别建议对范忠纯、詹建周、詹志洪适用缓刑的辩护意见，经查，本案系范忠纯、詹建周、詹志洪等人结伙利用通讯工具等技术手段对不特定多数人实施电信网络诈骗犯罪，且情节严重，并非犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，故本院对上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹归案后如实供述自己的主要犯罪事实，均依法可以从轻处罚。被告人詹建周、詹志洪的家属自愿代为退赔被害人的经济损失并取得谅解，均可以酌情从轻处罚。被告人范忠纯、詹志洪当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人范忠纯、詹建周、李广尤、詹建银、詹东虹、詹志洪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。各被告人的辩护人所提辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人范忠纯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2018年5月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人詹建周犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2018年3月20日止。罚金已缴纳。）
三、被告人李广尤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2018年1月20日止。罚金已缴纳。）
四、被告人詹建银犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2017年11月20日止。罚金已缴纳。）
五、被告人詹东虹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2017年11月20日止。罚金已缴纳。）
六、被告人詹志洪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日起至2017年10月20日止。罚金已缴纳。）
七、缴获的诺基亚手机5部（号码1864282****、1869867****、1864281****、1864282****、1864281****）、电话卡头2张（号码1864282****、1869871****）等作案工具，予以没收。
（详见扣押清单，由扣押物品的中山市公安局坦洲分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一七年五月二十二日
法官 助理 林兆诗
书 记 员 连宜静