重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民再终字第00045号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黄河。
委托代理人：袁国印，重庆大祥律师事务所律师。
委托代理人：邹波，重庆大祥律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：重庆盛联餐饮文化有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道1号7栋23-19。
法定代表人：李后红，董事长。
委托代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：李秋妮。
黄河与重庆盛联餐饮文化有限公司（简称盛联公司）劳动争议纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2012年4月20日作出（2012）南法民初字第03631号民事判决。黄河不服，提出上诉。本院于2012年11月20日作出（2012）渝五中法民终字第03308号民事判决，已经发生法律效力。黄河不服，申请再审。重庆市高级人民法院于2013年11月12日作出（2013）渝高法民审字第00496号民事裁定，驳回黄河的再审申请。黄河不服，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2015年3月30日作出渝检民监（2015）50000000060号民事抗诉书，提出抗诉。重庆市高级人民法院于2015年5月14日作出（2015）渝高法民抗字第00070号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第五分院代理检察员王奇、代理检察员叶庭华出庭支持抗诉，申诉人黄河及其委托代理人邹波，被申诉人盛联公司的委托代理人罗建生、李秋妮等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄河起诉称，其于2011年11月8日到盛联公司处从事办公室主任工作，双方约定工资先为3500元／月，每周工作6天，上班时间为9：00-12：00，13：00-17：30。盛联公司未与其签订劳动合同，也未为其办理各类社会保险。工作期间其周日和平时加班，盛联公司未支付加班报酬。同年12月15日盛联公司没提前书面通知就将其解雇。其离开公司后，盛联公司至今未足额支付工作期间劳动报酬。请求判决：1、盛联公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资2515元；2、盛联公司支付经济赔偿金3500元；3、盛联公司支付拖欠工资2513元；4、盛联公司支付加班费644元。庭审中，黄河变更第3项诉讼请求盛联公司支付拖欠工资数额为1709元。黄河在诉状中描述：“公司于12月5日口头通知我被解雇但我没有离开就继续上班”；“本人从12月5日起就多次提请单位将解雇我的处罚通知书交来，单位不予理睬我”；“我不从就继续上班直到12月15日开具了解雇书，没办工作交接手续而离开”。
盛联公司反诉称，黄河在试用期不服从管理，殴打公司考勤人员，私自拿走公司员工档案，严重违纪，公司认为黄河试用不合格，并于2011年12月5日正式通知黄河到公司结算工资后离开公司。公司决定不予录用黄河合法，请求撤销仲裁裁决书。
一审法院审理查明，黄河于2011年11月8日到盛联公司从事办公室主任工作，双方约定工资为3500元／月，实行标准工时制，上班时间为上午9：00-12：00，下午13：30-17：30，黄河入职后，盛联公司未与黄河签订劳动合同，也未购买社会保险。根据盛联公司提供的黄河的考勤记录，黄河11月考勤时间为11月8日至11月30日，共计23天；12月考勤时间为4天，分别为12月1日、2日、9日、10日。其中11月12日（周六）上班时间为8：52-17：45，11月13日（周日）上班时间为8：59到，11月19日（周六）上班时间为8：44-18：38，11月20日（周日）上班时间为8：53-17：31，11月26日（周六）上班时间为8：49-17：31，11月27日（周日）上班时间为8：47-12：08。黄河在诉状中认可其加班时间为11月13日（周日）上午半天，11月20日（周日）全天，11月27日（周日）上午半天，共计2天。2011年12月15日，盛联公司出具《情况说明》，黄河于2011年11月8日任职公司办公室主任，于2011年12月2日与办公室人员（廖汝婷）发生斗殴事件，黄河在试用期间给公司造成了不良影响，再无法胜任办公室主任工作，公司决定于2011年12月3日与黄河解除劳动关系。公司多次电话通知黄河回公司办理离职及工作交接手续，他均未理睬。2011年12月29日，盛联公司与黄河进行工资结算，黄河月基本工资3500元，11月8日入职上班23天，12月份上班2天，共25天。应发工资为25天×116.6元／天=2917元，扣迟到3次共90元、扣损坏键盘费30元，实发工资合计2917-90-30=2797元，以现金支付。注，如有争议，可申请劳动仲裁。2011年12月13日，黄河申请劳动仲裁，称其与盛联公司口头约定试用期工资3500元，每周工作6天，试用期1-3个月；黄河请求裁决盛联公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资2515元、经济补偿3500元、拖欠工资2513元、加班费644元。
重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会（简称南岸仲裁委）于2012年2月3日作出渝南岸劳人仲案字（2011）第486号仲裁裁决书。仲裁裁决作出后，黄河和盛联公司均不服，提起本案诉讼。
一审法院认为，盛联公司辩称黄河与办公室员工发生斗殴事件，故于2011年12月5日解除与黄河的劳动关系，黄河亦在诉状中认可斗殴事件及盛联公司于2011年12月5日通知其解除劳动关系的事实，故双方劳动关系应在盛联公司解除劳动关系的意思表示到达黄河时即2011年12月5日解除。黄河在盛联公司工作尚未满一个月，其要求盛联公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资2515元的诉讼请求，于法不符，不予支持。据双方当事人陈述，黄河的试用期至少应有一个月。盛联公司未提供公司规章制度等证明黄河不符合录用条件，对其的辩称主张，不予采信。对黄河要求盛联公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。黄河工作年限未满六个月，故盛联公司依法应当向黄河支付半个月工资的经济补偿，即3500元÷2=1750元。庭审中，双方认可黄河实行的是标准工时制，根据2011年12月29日双方进行的工资结算，黄河上班时间为25天，其中扣除周末6天，故工资应为3500元／月÷21.75天×19天=3057元。黄河已就扣迟到罚款90元和扣损坏键盘费30元另案提起诉讼，故盛联公司未足额支付的工资应为3057-2917=140元。盛联公司在休息日安排黄河工作应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，黄河在诉状中确认其加班时间为2011年11月13日（周日）上午半天，11月20日（周末）全天，11月27日（周日）上午半天，与盛联公司提供的考勤表相吻合，盛联公司应当支付黄河加班工资为3500元／月÷21.75天×2天×2=644元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、盛联公司于判决生效后十日内支付黄河经济补偿金1750元；二、盛联公司于判决生效后十日内支付黄河拖欠工资140元；三、盛联公司于判决生效后十日内支付黄河加班工资644元；四、驳回黄河其它诉讼请求；五、驳回盛联公司其他诉讼请求。
黄河上诉称，1、其11月上班25天，其中周六三天应当计算加班工资；2、盛联公司系2012年12月15日解除与其劳动关系，一审认定12月5日解除劳动关系不当；3、双方未签订书面劳动合同，也未书面约定试用期，盛联公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；4、盛联公司恶意拖欠工资和加班费，应当加付赔偿金。请求：撤销一审判决，依法改判盛联公司支付违法解除劳动合同，故意不出具解除劳动关系证明的经济赔偿金3500元，支付恶意拖欠工资1709元、加班工资1609元、恶意拖欠工资和加班费的赔偿金3318元、未签劳动合同双倍工资赔偿金1126元。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同。
本院二审认为，黄河于2011年11月8日进入盛联公司从事办公室主任工作，双方未签订书面劳动合同，并口头约定了试用期工资3500元，转正后4000元，每周工作六天，试用期为1-3个月，2011年12月2日黄河与办公室人员廖汝婷发生斗殴事件，12月5日盛联公司口头通知解除与黄河的劳动关系，并于12月15日对双方合同解除情况出具情况说明。对上述事实有双方当事人陈述及工资发放记帐凭证等证据相互印证，足以认定。双方口头约定了试用期，因黄河在试用期内与公司员工发生斗殴，盛联公司以黄河在试用期内不符合录用条件与其解除劳动关系并无不当，双方劳动关系应在盛联公司解除劳动关系的意思表示到达黄河时即2011年12月5日解除。黄河在盛联公司工作尚未满一个月，盛联公司无须向黄河支付未签订书面劳动合同的双倍工资。双方约定黄河每周工作六天，月工资3500元，该约定并未违反国家相关工资制度应为有效，黄河日工资应为134.6元（即3500元÷26天），根据黄河的出勤记录及黄河在起诉状中的陈述，黄河截至12月5日非周日出勤共计22天，周日出勤合计2天，盛联公司应支付黄河工资3500元／月÷26天×22天=2962元，扣除盛联公司已支付的2917元，盛联公司还应支付黄河的工资应为2962-2917=45元，盛联公司在周日安排黄河工作又未能安排其补休，应当支付黄河不低于工资的百分之二百的工资报酬，盛联公司应当支付黄河周日加班工资为3500元／月÷26天×2天×2=538元。黄河上诉要求盛联公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、支付违法解除劳动合同，故意不出具解除劳动关系证明的经济赔偿金3500元，支付拖欠工资1709元，加班工资1609元的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。对黄河上诉要求盛联公司未及时足额支付劳动报酬等加付赔偿金不属于人民法院处理。一审判决认定事实清楚，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。
抗诉机关认为，1.二审判决认定“黄河与盛联公司解除劳动关系的时间为2011年12月5日”缺乏证据证明，根据《离职证明》，能够证明双方实际是在2011年12月15日才解除劳动关系；2.二审判决不支持未签订书面劳动合同的双倍工资错误；3.二审判决计算本案日工资134.6元错误，应为3500元／月÷21.75天=160.9元；4.二审判决裁判理由否定一审判决计算的日工资标准，仍以“一审判决认定事实清楚”维持原判，裁判理由同裁判结果不一致。
黄河申诉称，1.2011年12月2日，其与办公室人员廖汝婷之间的争执不是斗殴；2.解除劳动关系的时间应为2011年12月15日；3.加班天数计算有误，周六上班应属加班。
盛联公司答辩称，其与黄河签订了书面劳动合同，黄河利用其办公室主任职务便利将其个人档案取走。认可一审、二审判决结果，请求维持一审、二审判决。
本院再审查明，黄河的诉讼请求之一在起诉状及上诉状中均表述为“经济赔偿金”3500元，一审庭审笔录记载为“经济补偿金”3500元，黄河在再审中坚称其诉讼请求为“经济赔偿金”而非“经济补偿金”。
本院再审对一审、二审查明的其他事实予以确认。
本院再审认为，盛联公司称其与黄河签订了书面劳动合同，因其未能提供该合同，且黄河予以否认，再审采信黄河的说法，双方当事人未签订书面劳动合同。
关于解除劳动关系的时间问题，2011年12月5日盛联公司将解除劳动关系的意思表示口头通知到达黄河时，双方当事人尚未签订书面劳动合同；当时黄河到盛联工作时间未满一个月，未签订书面劳动合同不违反法律规定；因建立劳动关系未采用书面形式，解除劳动关系可以不采用书面通知方式，2011年12月5日应当认定为盛联公司单方解除劳动关系的时间。黄河在试用期内于2011年12月2日与办公室人员廖汝婷发生斗殴，盛联公司以其不符合录用条件为由单方解除劳动关系的行为不违反法律规定，应当认定双方当事人解除劳动关系的时间为2011年12月5日。黄河否认其与廖发生“斗殴”，其再审当庭陈述被廖攻击后，其抓住廖双手并将廖推倒在地，再审认为，黄河与廖发生争执后双方都有主动攻击行为，一审、二审判决使用“斗殴”一词并无不当。黄河再审中举示的《离职证明》载明的解除劳动关系时间为2011年12月15日，与查明的客观事实不符，再审不予采信。对黄河在再审中举示的其于2011年12月5日之后仍继续上班的证据及申请出庭证人程静的证言，均不能达到其证明目的，再审不予采信。
黄河工作未满一个月，盛联公司无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资。盛联公司解除与黄河的劳动关系不违反法律规定，无须向黄河支付经济赔偿金。
关于加班天数以及日工资的计算问题，再审认为，周六、周日上班均属加班。就本案而言，黄河与盛联公司约定工资3500元／月，每周工作6天，约定的月工资3500元中包含了每周一天加班工资，二审判决认定盛联公司应另行计付黄河加班工资的天数为2天正确，再审予以确认。因双方当事人约定的月工资中包含了每周一天加班工资，抗诉机关提出黄河日工资应为3500元／月÷21.75天=160.9元的抗诉意见，不能成立，不予采纳。
综上，抗诉机关的抗诉意见及黄河的申诉理由均不能成立。虽然黄河明确表示其未要求盛联公司支付“经济补偿金”、一审判决计算黄河的日工资略高，导致判决结果对盛联公司不利，但是盛联公司认可一审判决其支付项目及金额，本院二审维持一审判决并无不当，再审亦应维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）渝五中法民终字第03308号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 吴宝山
二〇一五年十月十二日
书 记 员 何小兵