陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00215号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地：榆林市榆阳区开发区永昌国际大厦*楼。
负责人沈某某，系该公司经理。
委托代理人杨某某，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）徐某某，男，1990年2月4日出生，汉族。
委托代理人贺某某，女，1965年12月21日生，汉族，住址同上，系徐某某之母。
委托代理人鱼某某，陕西省清涧县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李某某，男，1981年7月21日出生，汉族。
上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称永安财保榆林公司）因与被上诉人徐某某、李某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省清涧县法院（2014）清民初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年6月2日，原告徐某某驾驶自己所有的宗申牌125型两轮摩托车（后坐陈宝宝），由东向西行使至210国道岔口交叉路口时，与被告李某某驾驶的陕KZ71**号东风日产牌小轿车相碰撞，造成原告徐某某、乘坐人陈宝宝（另案处理）受伤及两车不同程度损坏的交通事故，后经清涧县交警大队清公安认字（2013）第38号道路交通事故认定书认定，李某某承担本起事故的主要责任，徐某某承担次要责任，陈宝宝无责任。事故发生后，原告徐某某当即被送往清涧县医院抢救，由于伤势严重，随即又转往延大附属医院住院治疗，住院期间施行了右侧胫腓骨骨折切开复位、固定术，住院23天，于2013年6月26日出院，出院时诊断为：右侧胫腓骨骨折，并医嘱：出院后加强营养，术后1月复查，不适随诊。2013年7月9日，清涧县交通警察大队委托延安天恒司法医学鉴定所对徐某某的伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为：徐某某右下肢损伤评定为十级伤残，后续治疗费（含二次手术费）评定为35000元。2013年7月25日交警大队又委托榆林高科法医司法鉴定所对徐某某的误工时间和伤残护理期限进行了文证审查鉴定，2013年8月10日出具的鉴定意见书文审意见为：护理期限为12周。另查明，被告李某某的陕KZ71**号东风日产牌小型轿车在榆林永安财产保险公司投保的交强险和商业三者险，保险期间均为：2012年6月8日至2013年6月7日，其中交强险中伤残赔偿限额与医疗费用赔偿限额总计为120000元，被告榆林永安财产保险公司巳在该限额内向本起事故的另一伤者陈宝宝赔偿了36087元（包含医疗费4100元），该限额还剩余83913元（其中医疗费用赔偿限额剩余5900元）。商业三者险的保险限额为200000元，已向陈宝宝赔偿了23947.50元，该限额还剩176052.50元。本次事故发生在保险期间。又查明，事故发生后，被告李某某通过清涧县交警大队为原告徐某某垫付了32000元。在审理过程中，案件受理费2744元，经本院主持调解，由被告李某某全部承担。
一审法院判决认定，公民的生命健康权首法律保护，对本次事故发生的经过和事故责任的认定，双方当事人均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，被告李某某在被告榆林永安财产保险公司同时投保了交强险和商业三者险，故对原告徐某某的各项损失应该按照上述顺序予以赔偿。同时该解释第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”因本起事故的另一伤者陈宝宝已在交强险10000元的医疗费用赔偿限额中获得医疗费赔偿4100元，故本案原告徐某某可在该限额内获得医疗费赔偿5900元；原告诉请的误工天数240天，虽其提供了陕西榆林高科法医司法鉴定所司法鉴定意见书予以佐证，但是该鉴定意见与最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中规定的“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”相悖，故原告的该项诉请依法不予支持；原告的交通费酌情认定为2400元；住宿费酌情认定为100元。原告诉请的精神抚慰金5000元，本院结合原告的伤残鉴定及受伤部位，认为该起事故的确给原告造成一定后果，因此本院依法予以支持。被告辩称的原告的后续治疗费请求过高，并对延安天恒司法医学鉴定所的鉴定意见书当庭提出了重新鉴定的申请，并于庭后按时提出了书面申请，但榆林市中级人民法院于2014年3月17日向本院发出榆法技字（2014）30号函告知本院，永安财产保险公司撤销对该案的鉴定，故对被告榆林永安财产保险公司的该辩称本院不予支持。故本案中原告徐某某的合理损失应为：医疗费53258.37元，住院伙食补助费30元×23天=690元，护理费：住院护理费121.50元×23天=2794.50元、残疾护理费（鉴定护理期限为12周，即12×7天=84天），121.50×40%×84天=4082.40元，护理费合计2794.50＋4082.40=6876.90元，误工费：121.50元×40天=4860元，残疾赔偿金：5763元×20年×10%=11526元，后续治疗费35000元，交通费：2400元，住宿费：100元，精神抚慰金：5000元，鉴定费：3500元。对于原告徐某某的上述损失，应首先由被告榆林永安财产保险公司在陕KZ71**号东风日产牌小型轿车的交强险剩余限额内赔偿医疗费5900元、残疾赔偿金11526元、误工费4860元、护理费6876.90元、交通费2400元、住宿费100元、精神损害抚慰金5000元，共计36662.90元；对于原告徐某某超出交强险赔偿限额的医疗费47358.37元、住院伙食补助费690元及后续治疗费35000元，共计83048.37元，应当由被告李某某与原告徐某某按其各自的责任比例分担，而被告李某某在本起事故中负主要责任，故其应承担70%的责任，即83048.37元×70%=58133.86元，对于3500元鉴定费，被告李某某按其责任比例应承担3500元×70%=2450元，但因被告李某某在被告榆林永安财产保险公司为其陕KZ71**号东风日产牌小型轿车投保了商业三者险，且原告的上述损失未超过其商业三者险的剩余赔偿限额，故李某某的该部分责任应由被告榆林永安财产保险公司予以承担，被告李某某不再承担赔偿责任。而原告徐某某在本起事故中负次要责任，故其应自行承担30%的责任，即83048.37元×30%=24914.51元，对于鉴定费应按其责任比例自行承担3500元×30%=1050元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第一款、第二十一条第三款之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在陕KZ71**号东风日产牌小型轿车的交强险剩余限额内赔偿原告徐某某医疗费5900元、残疾赔偿金11526元、误工费4860元、护理费6876.90元、交通费2400元、住宿费100元、精神损害抚慰金5000元，共计36662.90元。2、本判决生效后十日内，由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在陕KZ71**号东风日产牌小型轿车的商业三者险剩余限额内赔偿原告徐某某医疗费47358.37元、住院伙食补助费690元、后续治疗费35000元，共计83048.37元的70%，即58133.86元。（原告徐某某在领取理赔款后返还被告李某某为其垫付的32000元。）3、被告李某某不再承担赔偿责任。4、鉴定费3500元，由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司承担2450元，由原告徐某某承担1050元。5、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法改判一审法院要求上诉人多承担的24950元。2、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：1、本案一审法院判决后续治疗费35000元错误，本次事故被上诉人徐某某后续治疗费还未实际产生，且陕西延安天恒司法医学鉴定所在鉴定后续治疗费时没有附后续清单，对此证据不应采信。2、本案根据保险合同约定鉴定费不属于保险理赔范围，一审法院判决我公司承担错误，恳请二审法院依法改判。3、根据榆林市中级人民法院印发《统一精神损害抚慰金赔偿标准的会议纪要》中受害人伤残等级为十级、九级的，结合受害人的具体伤情及侵权的过错程度，精神损害抚慰金为5000元以内，后果特别严重的为10000元。本案中被上诉人徐某某在此次事故中负次要责任，伤残等级为十级，结合侵权过错程度一审法院判由上诉人承担精神损害抚慰金5000元错误
被上诉人徐某某答辩认为：1、一审法院不尊重科学鉴定，鉴定书分析认为：答辩人术后虽无特殊治疗，可出院休养，但尚无生活自理能力和劳动能力，需必要的康复时间方可恢复功能。故根据《事故伤害损失工作日标准》评估误工时间为240天。而法院理解司法解释有失偏颇，有违立法本意，机械地适用法律条文。对答辩人的误工时间只认定了40天，剥夺了答辩人应享有的合法权益。对鉴定评估护理期限却认定为14周即84天，前后认定自相矛盾。2、对答辩人一审开庭提供的住院、复查往返、税务局出具的交通费用发票和鉴定住宿酒店出具的定额发票，法院认为形式要求不符合法律规定，未能全额认定费用，同样剥夺了答辩人的合法权益。
原审被告李某某未向本院提供书面答辩状。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，徐某某驾驶自己所有的宗申牌125型两轮摩托车与李某某驾驶的陕KZ71**号东风日产牌小轿车发生交通事故造成徐某某受伤及两车不同程度损坏的事实清楚，应予认定。该次交通事故经清涧县交警大队清公安认字（2013）第38号道路交通事故认定书认定李某某承担本起事故的主要责任，徐某某承担次要责任，陈宝宝无责任。由于陕KZ71**号东风日产牌小轿车在永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和第三者责任商业险。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，该公司首先应当在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由该公司在第三者责任商业险限额范围内根据责任比例承担赔偿责任。上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉认为，后续治疗费尚未产生，故不予赔偿，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前时间发生的数额确定，器官功能呢康复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故其上理由不能成立；该公司上诉认为，鉴定费不应当由上诉人承担的理由与《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定精神相悖，故其上诉理由不能成立；该公司上诉认为，一审判决由其赔偿精神损害抚慰金5000元错误的理由也不能成立，徐某某已经构成伤残，赔偿5000元精神损害抚慰金并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当依法应予维持；上诉人之上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李 炜