辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1623号
上诉人（原审原告、并案被告）：富春梅，女，1971年3月3日出生，满族，住址黑龙江省萝北县。
委托代理人：夏辉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：新生活集团（中国）有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：安凤洛，系该公司总经理。
委托代理人：张艳，女，1979年3月25日出生，蒙古族，系该公司法务主管，住址沈阳市。
上诉人富春梅为与被上诉人新生活集团（中国）有限公司（以下简称新生活公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第103号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员金鑫担任审判长，审判员贺新发（主审）和代理审判员刘风霞参加合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告富春梅诉称：我系被告公司员工，2002年9月入职，2006年9月1日晋升为经理。2013年6月1日我与被告续签了业务经理聘用合同，聘用期限为2013年6月1日至2015年5月31日止。2014年5月1日，被告向我发出通知，以我未达到岗位考核标准，严重违反公司的制度为由将我解雇。依据劳动合同法的约定，被告不能以业绩不达标为由将我解雇，劳动者不能胜任工作的，应当经过培训或者调岗，如果还不能胜任的，才能提前30日通知劳动者解除劳动合同，故被告单方解除与我的劳动合同属于违法解除，故我诉至法院，请求法院判令被告支付我赔偿金181978元。
被告辩称：我公司不同意原告的诉讼请求。1、2006年9月，我公司与原告建立劳动关系，并为原告缴纳社会保险。原告在我单位任经理一职，对我单位的岗位考核制度完全知晓。2014年5月，因原告销售考核违反岗位考核制度的相关规定，我公司据此与原告解除劳动关系，原告不满向仲裁提出申请要求我公司支付赔偿金。我公司认为原告的请求没有事实和法律依据，根据劳动合同法的规定，用人单位在劳动者严重违反单位的规章制度的前提下可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。我单位已经明确出台规章制度，并对销售人员多次宣讲，并在劳动合同中明示，原告在知晓的情况下没有完成任务，我公司解除合同没有违法之处，故无需支付赔偿金。2、原告每月获得的工资中包含工资、奖金、公务经费、费用报销等多项资金，不能简单以此作为赔偿金数额认定的依据。故不同意原告的诉讼请求。
被告诉称：仲裁裁决认定错误，我公司不应向原告支付赔偿金。1、2006年9月，我公司与原告建立劳动关系，并为原告缴纳社会保险。原告在我单位任经理一职，对我单位的岗位考核制度完全知晓。2014年5月，因原告销售考核违反岗位考核制度的相关规定，我公司据此与原告解除劳动关系，原告不满向仲裁提出申请要求我公司支付赔偿金。我公司认为原告的请求没有事实和法律依据，根据劳动合同法的规定，用人单位在劳动者严重违反单位的规章制度的前提下可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。我单位已经明确出台规章制度，并对销售人员多次宣讲，并在劳动合同中明示，原告在知晓的情况下没有完成任务，我公司解除合同没有违法之处，故无需支付赔偿金。2、原告每月获得的工资中包含工资、奖金、公务经费、费用报销等多项资金，不能简单以此作为赔偿金数额认定的依据。故请求法院判令我公司无需向原告支付赔偿金。
原告辩称：1.针对公司提出的我未达到销售业绩考核标准，公司在仲裁阶段并没有提出任何有效证据，证明我业绩不达标，并且在解除合同之前也没有向我做出关于业绩不达标的任何书面的通知。退一步讲即使我业绩存在不达标的问题，也算不能胜任工作，根据劳动合同法规定，员工不能胜任工作，用人单位应先调岗或培训后，员工仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前30日通知解除劳动合同。公司始终没有提供任何证据证明为我进行了培训或调岗，为此，劳动仲裁确认的公司违法解除劳动合同的事实是正确的，请求法院依法支持。
原审法院查明：原告于2006年9月1日到被告单位任职，2008年5月1日与被告单位签订了《业务经理聘用合同》，聘用期限为2005年5月1日至2008年11月30日。合同到期后，双方又分别续订了四份合同至2015年5月31日。双方签订的最后一份合同第七项约定：乙方管理区域销售额低于公司规定的3个月累计37.5万元，或月销售额低于1.5万元……，甲方可根据乙方实际情况决定单方解除合同。原告于2014年2月至4月的销售额为88225元，未达到双方合同约定的任务量，故2014年5月，被告以原告工作业绩不达标为由与原告解除了劳动关系。
另查明：原告的工资构成包括四部分，即工资、奖金、支援金和补助（应发工资中包括代扣代缴费用）。支援金包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费。原、被告解除合同前12个月原告应发工资总额为72884.32元，扣除支援金总额24607.06元，剩余48277.26元。
原审法院认为，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照相关规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告以原告业绩不达标为由，在劳动合同没有到期的情况下解除了与原告的劳动合同，但业绩不达标并不是合法解除劳动合同的情形，故被告该行为系违法解除劳动合同的行为，应按照相关法律规定支付二倍赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。关于原告主张的其与被告建立劳动关系的时间为2002年9月，因原告提供的任命状没有被告公司公章，被告公司不予认可，而原告未能提供其他证据证明其系该时间入职的，则依据证据规则举证责任的规定，应由原告承担不利法律后果。而被告自认其与原告系2006年9月1日建立的劳动关系，故本院予以认定。被告与原告解除劳动合同的时间为2014年5月1日，原告在被告处的工作时间为7年零8个月，故被告应向原告支付8个月工资的二倍的赔偿金。关于原、被告双方争议的原告月工资计算标准问题，因原告工资中的支援金包括电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费。参照1990年1月1日国家统计局第1号令关于工资总额组成的规定，被告收入组成中的工资、奖金、补助及代扣代缴费用应计入工资总额，但支援金中包含的电话费、差旅费等公务经费项目不应计入工资总额，故经济赔偿金中作为计算依据的月工资应为原、被告解除劳动合同前12月从原告应发工资中扣掉支援金后的数额即4023.1元（48277.26元÷12月），被告应向原告支付赔偿金64369.6元（4023.1元×8个月×2倍）。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条之规定，判决：一、被告（并案原告）新生活集团（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）富春梅支付违法解除劳动合同赔偿金人民币64369.6元；二、驳回原告（并案被告）富春梅的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）新生活集团（中国）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，减半收取，由被告（并案原告）新生活集团（中国）有限公司承担。
富春梅上诉称：1、计算上诉人的离职前十二个月的月平均工资扣除支援金是错误的。不存在所谓的支援金。2、上诉人入职时间应为2002年9月。
新生活公司辩称：原审判决正确，请求维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于支援金是否为工资组成问题。被上诉人单位的《关于事业局职员奖金及支援金发放问题的董事会决议》《关于事业局职员销售管理大包干和奖金标准的董事会决议》明确“支援金大包干范围包括：电话费、差旅费、交通费、培训费、会议费等公务经费，依据个人当月业务完成度，并结合所属地区副总经理评价结果确认支援金发放数额，与当月工资一同发放”，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》之规定，上诉人收入组成中的工资、奖金、补助及代扣代缴费用应计入工资总额，但支援金中包含的电话费、差旅费等公务经费项目不应计入工资总额。故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人的入职时间问题。上诉人主张入职时间为2002年9月。上诉人提供了《聘书》，内容为“兹聘请富春梅担任本公司兼职讲师，自2005年5月起生效，聘期一年。2005年10月1日。”从上诉人提供该证据，富春梅在被上诉人聘请的，在被上诉人处兼职，故双方之间当时不属于劳动关系。上诉人提供的证据不足以证明其入职时间为2002年9月，故其应承担举证不能的不利后果，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人富春梅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 石 双