重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02387号
上诉人（原审被告）：邓小峰。
委托代理人：李世奇，重庆昌源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑海涛。
委托代理人：李森，女，汉族。
原审被告：任太松。
原审第三人：王毕兵。
上诉人邓小峰与被上诉人郑海涛、原审被告任太松、原审第三人王毕兵合伙协议纠纷一案，重庆市永川区人民法院作出（2012）永法民初字第05621号民事判决，邓小峰对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，邓小峰及其委托代理人李世奇、郑海涛及其委托代理人李森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，郑海涛系重庆大学城市科技学院教师，于2011年9月22日与邓小峰、任太松签订“合伙协议”，约定了合伙经营项目和范围、合伙出资额（郑海涛以现金方式出资，计人民币50875元，共计37%股份，邓小峰以现金方式出资，计人民币52250元，共计38%股份，任太松以现金方式出资，计人民币34375元，共计25%的股份）、入伙、退伙、合伙终止等事项。签订合伙协议初期，合伙人三人协商合伙经营酒吧，但后期因投入资金不足，三人又协商改为经营烧烤生意，取名“聚点烤吧”。2011年10月份期间，邓小峰负责装修“聚点烤吧”，并由其本人登记每日装修费用入账，装修费用合计38700元。在此期间，郑海涛分别于2011年10月10日和2011年10月中旬将合伙出资额40000元和10000元交予邓小峰。“聚点烤吧”经营期间为2011年11月至2011年12月底。庭审中，郑海涛对合伙经营期间产生对外债务欠胡钢酒水钱1142元和欠胡志菊酒水钱400元，合计1542元予以认可。其中，已经支付胡钢酒水钱500元，剩余酒水钱1042元由邓小峰予以付清。同时，郑海涛认可邓小峰支付重庆士元装饰工程有限公司装修款20000（属于支出）元。2012年2月4日，三人在重庆市永川区重庆大学城市科技学院附近的金色港湾茶楼协商散伙事宜，但因郑海涛认为邓小峰提供的账目不清，与事实不符，便未同意散伙。
另查明，2012年3月14日，邓小峰将“聚点烤吧”门面以50000元的价格转让给王毕兵，其中协议第一条约定“乙方（王毕兵）于本合同签订之日向甲方（邓小峰）支付转让费50000元整。……”同时，门面租赁费40000元亦由王毕兵向邓小峰支付。
郑海涛一审诉称，2011年9月22日，郑海涛与邓小峰二人协商合伙经营酒吧生意（后因投入资金不足，改做烧烤生意），郑海涛便分别于2011年10月10日出资40000元和2011年10月15日出资12500元，合计出资52500元，该款均由邓小峰收取。期间邓小峰称装修酒吧的资金不足，于是要求加入新的合伙人，即任太松。但由于任太松当时资金不足，郑海涛与邓小峰协商将各自的出资金额予以减少，以借款形式加计为任太松的出资额。2011年11月13日，郑海涛与邓小峰、任太松三人签订“合伙协议”，约定出资比例为：郑海涛以现金方式出资，计人民币50875元，占37%的股份；邓小峰以现金方式出资，计人民币52250元，占38%的股份；任太松以现金方式出资，计人民币34375元，占25%的股份。另外，邓小峰支付了2011年10月1日至2012年9月30日的房租36000元。2011年11月19日，烧烤吧开始营业后，因郑海涛多次发现合伙经营的店内账目存在问题，并且向邓小峰索要装修、经营账目，邓小峰却一直以各种借口推脱，拒不提供。之后，烧烤吧因经营不善于2011年12月30日正式关闭，合伙人三人便于2012年1月5日商议如何处理店面，但因郑海涛向邓小峰索要账目时再次发生争吵，导致协商未果。2012年2月17日，郑海涛从朋友处得知，邓小峰在未征得郑海涛同意的情况下，私自将其他人加入合伙经营并重新装修店铺，郑海涛便找邓小峰理论此事，要求其返还郑海涛所投资金，却遭到邓小峰的拒绝。郑海涛为维护自身合法权益，故诉讼来院，要求终止邓小峰、任太松与郑海涛之间的合伙关系，并返还郑海涛合伙出资52500元及利息。
邓小峰一审辩称，郑海涛所述不属实。1、郑海涛的40000元是直接支付给装修公司，邓小峰并未收到该款项，亦未收到郑海涛所谓的12500元；2、郑海涛所述为任太松而减少出资不属实，三人于2011年9月22日签订“合伙协议”，当日即约定了出资比例，不存在合伙人增加或减少出资的情况，且邓小峰从未收到过其他合伙人的出资，更未代管过出资；3、三人合伙的烧烤店实际由郑海涛与任太松在经营，邓小峰并未参与经营管理；4、郑海涛称邓小峰没有装修账目不属实，邓小峰购买的材料以及支付的装修人工费用等均已明确入账，有装修账簿；5、合伙人三人已经达成合伙协议，则不存在返还出资的情况，而应分割剩余合伙财产，三人已经于2012年2月4日在金色港湾茶楼达成散伙共识，约定由郑海涛承担啤酒债务1542元，邓小峰承担五金店材料款4200元和电工安装费用900元，任太松承担安装费用900元，并由邓小峰负责门面转让，三人另行分割转让款；6、此外，郑海涛曾表示愿意以3万元的价格转让店铺门面，但因邓小峰至今仍未收到转让款，故郑海涛无权请求分割。
任太松未到庭参加诉讼，提出书面答辩，1、2011年9月，郑海涛与邓小峰合伙经营酒吧，任太松当时被雇佣做小工，后因资金不足，而被邀请入伙，同时改做聚点烤吧，三人便于2011年9月22日签订了“合伙协议”，任太松陆续投入资金20000元。实际上，郑海涛只负责交纳装修公司装修费40000元，剩余资金并未出足。邓小峰负责交纳房租40000元和墙体墙面装修38000多元；2、开业经营时，经三人协商，烤吧由任太松及其女友、郑海涛及其母亲四人共同经营。后由于经营不善，聚点烤吧关门歇业；3、2012年2月4日，三人在金色港湾茶楼达成散伙共识，约定由郑海涛承担啤酒债务1542元，邓小峰承担五金店材料钱4200元，二被告共同承担电工安装费用1800元。聚点烤吧门面由邓小峰负责转让，转让费约定在三万元左右，并按合伙协议约定比例分配（但要将邓小峰门面转让款60000元加计出资比例）。2012年2月6日，三人便将合伙剩余财产搬离聚点烤吧；4、三人已经达成散伙共识，且做了清算，门面尚未转让，故无法分割转让款，郑海涛请求应不予支持。
王毕兵一审陈述，其于2012年3月14日与邓小峰签订了“空门面转让协议”，约定由王毕兵于合同签订之日向邓小峰支付转让费50000元。同时约定，邓小峰对接手门面前所有的一切债权债务负责。另外，王毕兵每年向邓小峰支付门面租金40000元。对于三人合伙期间发生的任何事情，王毕兵均不知情。
一审法院认为，本案双方当事人争议焦点主要如下：1、原、被告三人是否存在已经散伙的事实，是否应当终止三人的合伙关系；2、郑海涛合伙出资金额是否出足及其具体金额；3、邓小峰举示的装修账簿及收据是否应予认可；4、邓小峰、任太松是否应当返还郑海涛出资额以及如何计算应返还的具体金额。
该院围绕上述争议焦点，评判如下：
1、原、被告三人是否存在已经散伙的事实，是否应当终止三人的合伙关系。根据庭审原、被告双方提供的证据判断，三人确于2012年2月4日在重庆市永川区金色港湾茶楼商量散伙事宜，但就是否明确达成散伙协议，邓小峰、任太松仅有本人陈述，以及未出庭的证人证言，却无书面的散伙协议，亦未按照“合伙协议”第九条的规定“2.合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请相关公正员为中间人（或公证员）参与清算……”履行。该院认为，被告举示的证据不足以证明原、被告三人已经达成散伙协议的事实，故对被告该项主张不予认可。庭审中，该院对原、被告双方当庭释明后，郑海涛、邓小峰均表示没有再与对方继续合伙经营的意愿，同时任太松在书面答辩中辩称已与郑海涛散伙，亦可看出其已无与郑海涛、邓小峰共同合伙的意愿，而且“聚点烤吧”因已转让致使合伙事务无法继续履行，故该院结合当事人的意思表示，准予终止原、被告三人的合伙关系。
2、郑海涛合伙出资金额是否出足及其具体金额。
对于郑海涛的出资，郑海涛已向该院出示邓小峰的书面收条一张（金额40000元），以及证人张致出庭作证证明邓小峰收取郑海涛10000元的事实，该院认为，郑海涛向该院出示的邓小峰本人亲笔出具的收条以及证人证言，结合郑海涛陈述以及合伙协议约定内容，能够形成完整的证据链予以相互印证，故认定郑海涛合伙出资金额为50000元。
3、邓小峰举示的装修账簿及收据是否应予认可。
对于邓小峰本人登记入账的装修明细，因系私人雇请的装修工人其本身收付款并不规范，无法出具正式票据，虽然被告举示的装修账目存在些许混乱不清，但是“聚点烤吧”的装修是实际发生的，且郑海涛亦未向该院举示相关证据证明其装修不足38700元（这一事实的举证责任分配存在问题），而仅以其本人未参与装修过程为由否定装修费用明细的真实性，其述称理由不能成立，该院采信邓小峰举示的其本人登记的装修费用明细账。对重庆士元装饰工程有限公司的收据40000元，该院认为既然是正规的装修公司，其本身应有正式的装修合同或装修费用明细账，以规定装修具体明细和各项装修费用支出明细，而被告在庭审中向该院述称重庆士元装饰工程有限公司相关装修费用是由郑海涛实际支付，这与该院在对该公司工作人员进行调查了解的情况不符，而在重庆士元装饰工程有限公司的工作人员无法提供装修合同及账目等情况下，该院对邓小峰释明，要求其提供装修合同等相关证据，邓小峰表示装修合同遗失，又因邓小峰在未告知郑海涛的情况下私自以50000元的价格将合伙共同经营的门面转让给王毕兵，而王毕兵对该门面进行了重新装修，致使无法对邓小峰原来的装修成果进行鉴定评估，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故应由邓小峰承担其举证不能的不利后果，同时结合郑海涛在庭审中认可邓小峰已支付重庆士元装饰工程有限公司装修款20000元的事实，对该收据该院认可20000元。
4、邓小峰、任太松是否应当返还郑海涛出资额以及如何计算应返还的具体金额。
首先，对于邓小峰、任太松是否应当向郑海涛返还出资额的问题，该院认为，根据原、被告三人签订的“合伙协议”第七条明确约定邓小峰为合伙负责人，且邓小峰负责前期门面的装修和后期门面的转让，同时偿还了后期的债务。该院认为，邓小峰虽向该院提供了证人胡钢、任勇的书面证言证明其未参与“聚点烤吧”的实际经营，但证人均未到庭参加诉讼，结合郑海涛陈述、被告答辩，郑海涛系在重庆大学城市科技学院任职教师，有正当工作以及固定的作息时间，其本人并无充足时间负责“聚点烤吧”的管理经营，郑海涛提供的证据证明力明显大于邓小峰提供证据的证明力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，该院对证明力较大的证据予以确认，故该院采信郑海涛陈述的事实，“聚点烤吧”由邓小峰在实际经营负责，则根据合伙协议约定，邓小峰应对合伙财产分割后剩余的财产予以返还（包括合伙出资额、合伙经营期间产生的收入支出、债权债务等）。另外，郑海涛述称、二被告答辩中均提及任太松参与了“聚点烤吧”的具体经营，由于郑海涛未向该院举示充分证据证明任太松收取合伙出资额以及分割合伙财产的事实，且合伙前期的出资额以及后期门面转让的收入均由邓小峰经手并收取，因此，任太松不承担返还郑海涛合伙财产的法律责任。而对参与“聚点烤吧”经营的二被告，经该院释明后在合理期限内邓小峰仍不能提供经营账簿，该举证不能的不利后果应由二被告承担。但在法庭审理过程中，郑海涛亦未向该院出示相关证据证明“聚点烤吧”经营期间应有的收入和支出情况，故为维护原、被告双方的合法权益，该院在本案中对“聚点烤吧”经营期间的收支盈亏不作处理，如原、被告双方有新的证据予以证明，可向法院另行提起诉讼。
其次，对于如何计算邓小峰应返还的具体金额。原、被告三人的合伙关系应予终止，对合伙投入和支出的财产依法应予分割。郑海涛投入资金50000元（实际出资比例为40.9%），邓小峰投入资金52250元（一审判决没有查明此款投入的依据，由谁掌握）（实际出资比例为42.7%），任太松投入资金20000元（任太松在其本人书面答辩中已经载明，实际出资比例为16.4%），合伙共计实际出资122250元。对于租赁费计算问题，合伙协议签订时，邓小峰已支付年租赁费40000元（2011年10月1日至2012年9月30日期间），并已计入出资股份。嗣后，邓小峰转让“聚点烤吧”门面时又与王毕兵约定收取门面租赁费40000元，因门面已经于2013年3月14日转让，在此之后原、被告三人亦未继续经营，故从第三人收取的在2012年3月14日至2012年9月30日期间的租赁费应算作合伙的收入计入分割。
综上所述，原、被告三人剩余合伙财产应为92008元（合伙实际出资122250元-前期租赁费支出40000元-装修支出38700元-重庆士元装饰工程有限公司装修款20000元-合伙已确认债务1542元＋转让门面收入50000元＋后期门面租赁费收入20000元）。原、被告三方自合伙成立至合伙终止期间，既未对合伙出资不足之事宜积极主动追要，亦未明确写明按书面约定出资比例分配合伙财产，该院结合本案实际情况，认为在合伙终止后应按各方实际出资比例计算分割合伙剩余财产为宜，故郑海涛按照其实际出资比例40.9%，应分得37631.27元。对郑海涛诉称返还出资额的问题，该院认为返还出资额的前提应是合伙期间存在盈余，如若合伙期间的亏损造成原有合伙出资的减少，则应是返还合伙剩余财产分割款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条第一款，第四十七条、第五十五条《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第六十四条、第七十三条、第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决生效之日起立即终止原告郑海涛与被告邓小峰、任太松之间的合伙关系；二、由被告邓小峰在本判决生效之日十日内立即返还原告郑海涛合伙财产分割款37631.27元；三、驳回原告郑海涛的其他诉讼请求。案件受理费1110元，由邓小峰负担。
邓小峰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第05621号民事判决，改判驳回郑海涛的一审诉讼请求。主要事实和理由：1、合伙关系已于2012年2月4日终止，三方已于2012年2月4日协商散伙事宜，并对实物进行了分割，不能因为没有散伙协议就否认散伙事实的存在。2、郑海涛实际出资只有4万元，其学生证明另出资1万元不能成立。3、邓小峰实际出资78700元，郑海涛的4万元已由郑海涛付给了装修公司，邓小峰是事后补的收条。邓小峰支出的装修费38700元是其自己另外支付的，一审认定邓小峰出资52250元是错误的。4、门面转让时，剩余租期的租金2万元已包含在转让费5万元之内。5、支付给装修公司的4万元装修费应予以认定。6、邓小峰没有参与聚点烤吧的经营。7、已支付的债务款7542元应予以认可。现仅剩邓小峰收取的5万元门面转让费，应在该款范围内分割。
郑海涛答辩称，1、邓小峰在合伙关系尚未终止且郑海涛不知情的情况下擅自转让门面。2、郑海涛共出资52500元。3、邓小峰主张的38700元装修费不应予认可，其提供的日记不能证明。4、郑海涛及其母亲没有参与经营烤吧。5、按邓小峰所述，邓小峰前期投入6万元、支付装修公司4万元、自己装修38700元、门面租金残值2万元，共计158700元，仅以5万元转让给王毕兵，不合常理。6、邓小峰主张的合伙期间的债务款7542元不应全部认可。7、任勇的工资欠款的偿还。邓小峰虚报装修帐目，伪造转让合同、套取合伙人出资、擅自转让烤吧，请求邓小峰返还合伙财产分割款。
任太松未答辩。
二审中，郑海涛表示其一审诉讼请求的真实意思是对合伙剩余财产的分配。
对于任太松的出资问题，邓小峰陈述任太松出资2万元，用该2万元购买了烧烤吧的诸多用具、食材等，没有收取过任太松的投资款；郑海涛陈述任太松实际出资并购买了用具食材等，但不清楚具体金额。
二审查明，任太松投资2万元，用于购买了烧烤吧的诸多用具、食材等开支。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，针邓小峰上诉请求及事实与理由，本院评判如下：
一、邓小峰、郑海涛与任太松三人是否存在已经散伙的事实，是否应当终止三人的合伙关系。根据当事人提供的证据判断，三人于2012年2月4日在重庆市永川区金色港湾茶楼商量散伙事宜，但就是否明确达成散伙协议，邓小峰、任太松仅有本人陈述，无书面的散伙协议，亦未按照“合伙协议”第九条的规定“2.合伙终止后的事项：①即行推举清算人，并邀请相关公正员为中间人（或公证员）参与清算……”履行。根据当事人在一审的意思表示，一审判决终止邓小峰、郑海涛与任太松的合伙关系正确。
二、郑海涛与邓小峰的合伙出资金额。对于郑海涛的出资，郑海涛已向该院出示邓小峰的书面收条一张（金额40000元），以及证人张致出庭作证证明邓小峰收取郑海涛10000元的事实，一审判决认定郑海涛合伙出资金额为50000元符合法律规定。一审判决认定邓小峰合伙出资额52250元，依据的是合伙协议，结合邓小峰支付的门面租赁费4万元，一审判决的该认定并无不当。邓小峰将其开支38700元也作为其合伙出资的理由不成立。
三、关于门面转让时剩余租期的租金问题。邓小峰没有举证证明在门面转让费5万元中包含了门面剩余租期的费用；其次，如果转让费还包括剩余租期的费用2万，则意味着门面在转让时的实际价格为3万元，这一价格与郑海涛与邓小峰陈述的门面装修花费金额出入悬殊；第三，邓小峰转让门面时未征得其他合伙人同意，在认定该问题时应对其他合伙人的权利予以考虑。一审判决认定门面剩余租期的收益为2万元合理。
四、关于门面花费的装修费问题。重庆士元装饰工程有限公司的出具了收据载明装修费为4万元，由于该公司是专业的装修公司，应当有正式的装修合同或装修费用明细账，以规定装修具体明细和各项装修费用支出明细；其次，邓小峰一审陈述此笔装修费用是由郑海涛实际支付，这与一审法院在对该公司工作人员进行调查了解的情况不符，在邓小峰不能提供装修合同等情况下，一审法院结合郑海涛的意见认定邓小峰已支付重庆士元装饰工程有限公司装修款2万元，基本合理。
对于邓小峰本人登记入账的装修明细，因系私人雇请的装修工人其本身收付款并不规范，无法出具正式票据，一审法院根据其裁量权采信邓小峰举示的其本人登记的装修费用明细账，符合法律规定。
五、对于邓小峰是否应当向郑海涛返还出资额的问题。“合伙协议第七条约定邓小峰为合伙负责人，收取了郑海涛的出资款，负责前期门面的装修和后期门面的转让，同时收取了门面转让费，邓小峰应为合伙执行人。由于各合伙人均不能提供在经营期间的财务依据，一审法院对“聚点烤吧”经营期间的收支盈亏不作处理，待当事人有新的证据，可向法院另行提起诉讼，本案根据现有的证据查明的事实进行处理，该处理方法务实恰当。
由于各合伙人的各项投入的书面证据不充分，一审判决根据本案现有的证据结合各方当事人陈述，综合认定各合伙人实际出资为：郑海涛投入资金5万元（40.9%），邓小峰投入资金52250元（42.7%），任太松投入资金2万元（16.4%），基本合理，共计122250元。
对于合伙支出，其中前期租赁费支出4万元、装修支出38700元、重庆士元装饰工程有限公司装修款2万元、合伙已确认债务1542元。除此外，任太松投入的2万元作为购买烧烤吧的若干用具已经支出，一审判决将任太松支出的2万元遗漏，本院于二审中应当补入，共计支出120242元。总投资、各项支出加上转让门面收入5万元与后期门面租赁费收入2万元叠加扣减后为72008元，为剩余合伙财产。
一审判决院结合本案实际情况，认为在合伙终止后应按各方实际出资比例计算分割合伙剩余财产为宜，该处理方法恰当。郑海涛按照其实际出资比例40.9%，应分得29451元。本院根据二审查明的事实予以改判。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第05621号民事判决第一项；
二、撤销重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第05621号民事判决第二项、第三项；
三、邓小峰于本判决生效之日起5日内给付郑海涛盒火柴厂分割款29451元；
四、驳回郑海涛其他诉讼请求。
一审案件受理费1110元，邓小峰负担1000元，郑海涛负担110元。二审案件受理费1110元，邓小峰负担1000元，郑海涛负担110元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一四年七月十八日
书 记 员 程其力