福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第60号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1973年9月10日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民。因本案于2012年6月3日被刑事拘留（5月28日被抓），同年7月3日被龙岩市公安局新罗分局取保候审；2013年7月3日被龙岩市新罗区人民检察院取保候审，同年10月25日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，同年12月18日经龙岩市新罗区人民法院决定后被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人童长欣、林淑芳，福建指北针律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人吴某某犯假冒注册商标罪一案，于2013年12月20日作出（2013）龙新刑初字第871号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员吴旭涛出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人童长欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年4月初，被告人吴某某与他人在龙岩市新罗区销售燃油助力车，并在龙岩市新罗区红炭山公安分局斜对面承租一栋民房用于存放燃油助力车。被告人吴某某与其同伙向他人购买燃油助力车及所谓的“大昌铃木”、“SUZUKI铃木”、“嘉陵工业”、“嘉陵本田”、“轻骑集团”、“广州广本”的助力车商标标识和“SUZUKI”使用说明书、“广州本田”使用说明书、“嘉陵本田”使用说明书，从中贩卖盈利，其中：
1、2011年4月12日、4月17日，被告人吴某某共销售给王某某4部燃油助力车，销售金额为人民币9500元。
2、2011年4月15日、4月17日，被告人吴某某共销售给苏某某经营的合丰车行9部燃油助力车，销售金额为人民币
20630元。
3、2011年4月16日，被告人吴某某销售给经营“小洋广州本田”的吴某一4部燃油助力车，销售金额人民币10680元。
4、2011年4月17日，被告人吴某某销售给邱某某6部燃油助力车，销售金额为人民币15960元。
5、2011年4月17日，被告人吴某某销售给在龙岩市新罗区大洋十字路口赖某某经营的“助力车、摩托车维修中心”4部燃油助力车，销售金额为人民币9480元。
6、2011年4月19日，被告人吴某某销售给“刘总”3部燃油助力车，销售金额为人民币7230元。
2011年4月21日，龙岩市质量技术监督局稽查支队行政执法人员在被告人吴某某承租的仓库内现场查获25部燃油助力车，其中贴“大昌铃木”标识燃油助力车18部、未贴标识助力车7部及助力车保护架、脚架、储物箱、发动机外壳、挡水板、蓄电池、化油器、刹车线、尾灯等助力车配件，当时被告人吴某某在现场，后中途离开；同日还查扣了被告人吴某某销售给赖某某经营的“助力车、摩托车维修中心”的4部燃油助力车，其中2部标注“嘉陵本田”、另2部标注“广州本田”。
案发后，被告人吴某某将在吴某一处的剩余未销售的2部燃油助力车、在邱某某处未销售的6部燃油助力车拉走。
另查明，铃木株式会社北京代表处未授权被告人吴某某使用该社的“SUZUKI”注册商标，嘉陵-
本田发动机有限公司从1993年成立至今未委托被告人吴某某生产组装过任何产品。
2012年5月28日，被告人吴某某被公安机关抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、质量技术监督局登记保存（扣押）决定书、案件材料移送目录、涉案物品清单、商品销售清单、助力车报价单、造价单、广宣品发放清单及奥威达摩配行销售单，嘉陵-
本田发动机有限公司出具的情况说明、商标注册证、龙岩市质量技术监督局调查报告，证实2011年4月21日，根据群众举报，龙岩市质量技术监督稽查支队行政执法人员到红炭山公安分局斜对面一幢民房一楼进行检查，被告人吴某某陪同，现场检查发现了25辆标注“大昌铃木”和“SUZUKI”标志的燃油助力车，吴某某无法提供上述25辆助力车CCC认证书而予以异地扣押，被告人吴某某中途离开；执法人员现场还提取了吴某某销售燃油助力车的产品销售清单计8张，显示被告人吴某某已于2011年4月12日至2011年4月19日共销售了燃油助力车计30辆，销售物品货值金额为73990元，同时查扣了其他相关物品；因被告人吴某某涉嫌生产、销售伪劣产品和假冒注册商标，且涉案物品货值达到涉嫌刑事犯罪的标准，依法移送公安机关处理。同日，执法人员还查扣了在赖某某店铺的4辆助力车，其中2辆标注“嘉陵本田”、2辆标注“广州本田”。
2、抓获经过，证实2012年5月28日6时50分许，上海市公安局金山分局枫泾检查站民警在检查中发现并抓获网上逃犯吴某某。
3、户籍证明，证实被告人吴某某的基本情况及公安人员经查询的相关人员黄锡明、黄小龙、沈新华的身份情况。
4、铃木株式会社北京代表处、嘉陵-本田发动机有限公司出具的情况说明，证实铃木株式会社北京代表处未授权被告人吴某某使用该社的“SUZUKI”注册商标，嘉陵-
本田发动机有限公司从1993年成立至今从未生产过燃油助力车，亦未委托被告人吴某某生产组装过任何产品。
二、证人证言
1、证人赖某某的证言，证实去年（2010年）大概11月底左右，有个叫吴某某的男子自称是助力车厂的业务员，他有助力车想寄放在我店里帮他卖，当时没跟他要，今年4月中旬他跟他弟弟又过来找我推销他的助力车，来了2次后我就同意，并签了协议如有质量问题或是来路不正的问题，由吴某某自己负责，当天下午就有个人帮吴某某送了4台助力车过来，我交了2000元订金给他，他说过几天吴某某会过来开销售单，并签销售协议，过了几天，车子还没卖出去一部，质量监督局就到我店将这4部车扣走了。我就打电话给吴某某说质量监督局的在旁边叫他过来，他说他不敢过来，车子要扣就扣走，我说那2000元订金还给我，他说好，后面电视新闻有播出吴某某的助力车组装厂情况，我才知道他是在红炭山组装助力车，我就到红炭山去找，房东说人已经走掉了，仓库里东西都没有了，打电话也不接。我就是按照“商品销售清单”上的价钱，每部助力车2370元，如配件没全就相应扣掉钱款，他说每部助力车要卖2700至2800元左右，如卖掉每部车按2370元给他，其余的就是我的利润。现场从我店里扣押的2部“广州本田”标识、2部“嘉陵本田”标识的助力车是吴某某给我时就已经贴好标了。
辨认笔录，证实经赖某某辨认指出吴某某就是在红炭山分局斜对面一民宅内涉嫌生产、销售伪劣产品的犯罪嫌疑人；吴君昌就是吴某某的弟弟。
2、证人邱某某的证言，证实去年（2010年）大概是11月底左右，有一个叫吴某某的到我店里，他讲他有助力车可以批发给我卖，价格上有优势，前后找了我好几次，最后他说可以先放在我这里卖，卖完再给他钱，我同意了。4月上旬，他就拉了4部迅鹰，单价2740元、2部佳影助力车，单价是2500元，六部车总价值是15960元，到我店里，有合格证、使用说明书我问他有无3C认证和生产许可证，他说有，但是直到出事都没有给我，他出事后过了3天左右，吴某某过我店里要跟我结账，我说你的事我已经知道了，我要求他将助力车拉回去，过了三四天左右他弟弟就过来将助力车拉走了。他没有讲每部车卖多少钱，如卖掉每部车按他出具给我的商品销售清单上面的价格给他，其余的就是我的利润。
吴某某寄放在我那卖的6部助力车随车贴的标识、标牌好像是广州本田的。因各种品牌的助力车的标识、标牌、车型样式都有很多，我们没办法识别其真伪。
辨认笔录，证实经邱某某辨认吴某某就是涉嫌生产、销售伪劣产品案的犯罪嫌疑人，并指出吴君昌就是吴某某的弟弟。
3、证人苏某某的证言，证实我的合丰车行主要做修理，也有在店铺前一块空地上兼卖一些车，吴某某在2011年3月之前一直有在我奥威达摩配件行买配件，然后跟我讲他在三星加油站那边开店铺有批发助力车，叫我去看一下，然后我送配件的时候有看到助力车，但是都是我店里修车的师傅去进的车，师傅讲每部车给我抽成200元，随车有合格证，使用说明书，吴某某给我的这6部助力车都卖掉了，我每部抽成200元，一共1200元。
辨认笔录，证实经苏某某辨认吴某某就是红炭山分局斜对面一民宅涉嫌生产、销售伪劣产品的犯罪嫌疑人。
4、证人王某某的证言，证实2010年的时候在龙岩认识吴某某的，那时他是泉州一个助力车厂的业务员，同时他自己另外调些其他品牌的车回龙岩卖，2011年的时候我有跟他拉了4部助力车，2部迅鹰单价2550元，2部大公主单价2200元，一到货就给他结算清楚了，这4部车全部卖了，后面又跟吴某某定了20部，发现连合格证都没有就没有拉来我店铺。
吴某某批发给我的助力车随车贴有标识、标牌，正常是随车一起给我的，如果没随车，过后他也会补来，都是广州广本助力车，手续都是完整的，这类车因是正规厂家出厂的一般不会去看是否有3C认证，因各种品牌的助力车的标识、标牌、车别样式都有很多，我们没有办法识别。吴某某没卖完搭了3部车放在我跟别人合作的大洋店的3部助力车不懂得是什么品牌的，好像都没有贴标，助力车合格证没有防伪识别，一般人无法识别其真伪，标识也一样，我也识别不了。
5、证人吴某一的证言，证实去年大概4月份，有个叫吴某某的男子自称有助力车，他说他自己办的厂，他有助力车想寄放在我店里帮他卖，然后我就同意了，吴某某说先寄放4部在我原来小洋店铺卖，随车的有合格证，使用说明书，其他证件没有，2部迅鹰单价2805元，2部佳影单价2535元，卖价我自己定，其中的差价就是我的利润，后面又回来拉了2部助力车回去，还有2部被我卖掉了，卖掉的2部算钱给吴某某了。
辨认笔录，证实经吴某一辨认吴某某就是红炭山分局斜对面一民宅内涉嫌生产、销售伪劣产品案的犯罪嫌疑人。
6、证人林某的证言，证实2011年4月1日有一个叫吴某某的人来我这里找我说要租我左边一幢两层楼房一楼的车库，他说做仓库，用来放摩托车，我同意了，说好每月租金1500元，没有签租赁合同，过了几天他和他弟弟就搬了不懂是摩托车还是助力车进来，后面他们有搬进来一箱箱的零配件进来组装，我就问他怎么不是整部摩托车，他说整部摩托车搬运物流公司搬不了多少部，这样组装可以搬运更多，我不懂就没有多问，其他情况我就不懂了。
今年（2011年）4月份，技术监督局在这幢房子的车库内查获20多部助力车，助力车被技术监督局的当场搬走了，我才知道他做的是违法的事。
辨认笔录，证实经林某辨认吴某某就是在龙岩市公安局红炭山分局斜对面一民宅内涉嫌生产、销售伪劣产品案的犯罪嫌疑人。
7、证人叶某某的证言，证实其是浙江台州凌宇车业有限公司财务部部长，浙江弘州摩托有限公司和浙江台州凌宇车业有限公司同属一个老板王仙根，国本摩托车是浙江弘州摩托有限公司的子目录，经查账目，该公司在2011年4月没有和吴某某交易过助力车。该公司没有叫黄小龙的人。该公司生产的都是贴其自己的品牌标识：凌本、国本、峨眉山（天鹰）、滨崎，没有使用其他标识。
三、被告人吴某某的供述与辩解
2012年6月3日、6月20日、7月3日的供述，证实2011年4月初，其帮一个浙江人叫黄小龙的老板销售助力车，这个老板是其在2010年在浙江打工时认识的。其就帮他跑业务推销助力车，后面他提出在龙岩搞一个推销点，讲好给其基本工资是每月1200元，然后按月绩提成。大概是2011年4月初，其就带他到红炭山分局对面看仓库之后就租了下来，后面黄小龙就将助力车接过来了，随车还有合格证、说明书，他拉了多少车来其忘记了。助力车都是黄小龙自己厂生产的，其知道他的厂总部在浙江省台州市临海区，厂名叫弘洲摩托。其领过一次2000元的工资，之后被查了。
2011年4月12日其卖了四部助力车给王老师（王某某），两部“迅鹰”，单价是2550元，两部“大公主”，单价是2200元。
2011年4月15日和4月17日分别销售给交易城路边的“合丰车行”，老板姓苏（苏某某），销售大公主7部，单价2320元，佳影2部，单价是2420元。
2011年4月16日销售给小洋广州丰田老板姓吴（吴某一），销售的是迅鹰助力车2部，单价2805元，佳影助力车2部，单价是2535元。
2011年4月17日销售给邱总（邱某某）迅鹰4部，单价是2740元，佳影助力车2部，单价是2500元。
2011年4月17日销售给大洋赖总（赖某某），销售的是大公主助力车2部，单价是2370元。
2011年4月19日销售给刘总的单子是大公主助力车3部，是上杭还是连城的，单价是2430元。
现场扣押的铃木、嘉陵本田、轻骑集团等标牌，是老板黄小龙拿过来的，目的是贴在助力车上做样本，其还没有销售到零售店。他这个厂是正规厂家，其有到他厂里，见过3C认证和生产许可证，随车的有合格证和使用说明书，合格证和使用说明书都在其家里，他这种车的品牌叫“国本”、国本下面助力车的车型有“大公主”、“迅鹰”、“佳影”等。贴其他厂家的标牌的，是几部样品，没有拿去卖；其卖的时候没有贴标，是其卖出去后他们贴的标，18部贴有“大昌铃木”标识的助力车是老板黄小龙他们贴的，这些助力车进来时都没有贴标，助力车进到红炭山仓库后，他们才贴的标，5部助力车尚未贴标，2部不是半成品是卸车时外壳弄坏掉，这2部也还没有贴标。
2013年5月30日的供述，证实卖给车行吴某一等人的车，有部分是泉州过来的、有部分是国本的；其提供国本、铃木标志给他们，由他们自己贴并销售；这些助力车（张贴标志）的销售价格肯定比正宗品牌的低；这些标志是国本厂提供的，就是为了更好卖，卖的价格更高。
2013年8月16日的供述，证实被查扣的助力车是沈新华厂里的，是国本牌的，黄锡明和黄小龙都是他厂的业务员。助力车上的贴标是黄小龙他们拿来的，国本标牌也有，他们交代如果经销商需要什么标牌就给什么标牌，由经销商自己贴，随车这些标牌都没有贴。他们提供的标牌除了国本的外还有嘉陵本田、广州本田、SUZUKI铃木、嘉陵集团、嘉陵工业、轻骑集团、广州广本、大昌铃木等。
四、鉴定结论
龙岩市价格认证中心的价格鉴定结论书，证实本案29部燃油助力车的市场价格为69600元。
五、勘验、检查笔录
现场检查笔录及照片，证实案发现场的情况。
原判认为，被告人吴某某伙同他人违反商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，擅自在同一种商品上，使用与他人注册商标相同的商标并销售该假冒注册商标的商品，其假冒两种以上注册商标，非法经营数额计人民币134713.25元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百一十四条，第二十五条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第十二条，第十三条的规定，依法作出判决：一、被告人吴某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；二、被告人吴某某被龙岩市质量技术监督局所扣押的29部助力车及其他涉案物品均予以没收，已移送给公安机关的由公安机关处理，其余的由龙岩市质量技术监督局处理；三、随案移送：标牌5件、使用说明书4本、合格证2份，属物证，予以没收，随案存查。
上诉人吴某某及其辩护人提出：1、涉案的助力车及“大昌铃木”、“嘉陵本田”等助力车商标标识均来自上诉人的老板黄小龙，上诉人是业务员，主要负责联系代售助力车的车行。因此，上诉人并无假冒他人注册商标的主观故意和行为。2、上诉人帮忙销售的助力车是浙江弘洲摩托车有限公司生产的国本助力车，仿冒的“广洲本田”等标识是经销商根据自己的需要贴的标。3、“SUZUKI”是合法的注册商标，“大昌铃木”并非注册商标。4、即便“嘉陵本田”拥有注册商标，但嘉陵本田不生产助力车。即使上诉人负责销售的助力车贴了“嘉陵本田”标识，也未侵犯“嘉陵本田”标识的注册商标权。5、上诉人销售的“国本牌”助力车，拥有国家强制性产品认证证书，质量完全合格。公诉机关也没有证据证明涉案助力车存在质量问题。综上，望二审法院改判上诉人无罪。即使上诉人构成犯罪，一审法院量刑也过重。
检察机关认为：原审认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴某某犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院均予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的诉辩意见，结合本案的事实和证据，评判如下：
对于上诉人吴某某及辩护人提出上诉人的老板黄小龙，其是业务员，并无假冒他人注册商标的主观故意和行为的诉辩意见，经查，仅有吴某某的供述其老板是黄小龙及贴他人标牌是为了卖更好价格，证人叶某某的证言证实浙江弘州摩托有限公司没有黄小龙这个人；证人赖某某、邱某某、王某某的证言证实吴某某卖给他们的车随车贴有本案查明的标识、标牌；龙岩市质量技术监督局登记保存（扣押）决定书等书证证实现场查扣及从赖某某店铺查扣的助力车上都贴有他人注册商标标识、标牌；证人林某证实向其租房放助力车及配件的人是吴某某；铃木株式会社北京代表处、嘉陵-
本田发动机有限公司出具的情况说明证实吴某某贴牌行为未经注册商标所有人授权。上述证据足以认定吴某某伙同他人具有假冒他人注册商标的主观故意和行为。该诉辩意见不能成立。
对于上诉人吴某某及辩护人提出上诉人的行为不构成假冒他人注册商标的诉辩意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。公众对燃油的助力车与摩托车的认识基本是同一的，且本案中燃油的助力车与摩托车的外形、功能上基本一致的，可以认定为同一商品，吴某某假冒他人注册商标的事实清楚，证据充分。该诉辩意见不能成立。
本院认为，上诉人吴某某伙同他人违反商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，擅自在同一种商品上，使用与他人注册商标相同的商标并销售该假冒注册商标的商品，其假冒两种以上注册商标，非法经营数额计人民币134713.25元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴某某及其辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一四年三月五日
书 记 员 黄兰兰（代）