甘肃省金昌市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘03民终229号
上诉人（原审原告）：金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司，住所地金昌市贵阳路。
法定代表人：方泮天，总经理。
委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘平，男，1970年3月9日出生，汉族，住本市。
上诉人（原审被告）：王坤俊，男，1972年3月19日出生，汉族，住本市。
上诉人金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司（以下简称鹏宇公司）因与上诉人刘平、王坤俊不当得利纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2018）甘0302民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏宇公司的委托诉讼代理人范可庆、上诉人刘平、王坤俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判刘平、王坤俊连带赔偿鹏宇公司损失249996元。事实和理由：1.刘平、王坤俊作为实际施工人共同承包涉案工程，其在内部虽有份额区分，但对外是一项整体工程，其共同向建设单位开具金额为4980000元税务发票的行为就是二人共同承担税款的意思表示，故刘平、王坤俊应对各项税款损失承担连带责任；2.案外人樊兆龙给付鹏宇公司的200000元系赔偿的滞纳金损失；3.王坤俊出具的保证书承诺内容未损害公法利益，在当事人内部具有约束力，刘平对出具保证书知情，且与王坤俊共同承包工程，共同出具发票，保证书承诺的内容对刘平具有约束力，刘平应负连带责任；4.开具假发票而引致相关损失的责任主要在具体行为人刘平、王坤俊，鹏宇公司只或有监管责任。一审判决计算刘平、王坤俊赔偿税款损失的方法没有事实和法律依据。
刘平上诉请求：撤销一审判决第一项中要求刘平返还鹏宇公司垫付的滞纳金27128.40元的判项，改判驳回鹏宇公司要求刘平返还滞纳金的诉讼请求。事实和理由：1.刘平对王坤俊出具假发票的事并不知情，该行为系违法行为，应当由王坤俊承担法律责任；2.王坤俊向鹏宇公司出具了保证书，王坤俊应当按照保证书的承诺承担法律责任；3.缴纳税款是鹏宇公司法定义务，其没有履行法定职责，致使假发票产生，没有按时缴纳税款，产生滞纳金，应当承担法律责任。
王坤俊上诉请求：撤销一审判决第二项中要求王坤俊返还鹏宇公司垫付的滞纳金10727.86元的判项，驳回鹏宇公司对王坤俊的该项诉讼请求，改判滞纳金损失由鹏宇公司自行承担。事实和理由：王坤俊系挂靠鹏宇公司名义从事劳务承包的实际施工人，鹏宇公司是法律法规规定的纳税义务人，在向王坤俊支付工程款时，鹏宇公司完全可以扣除王坤俊应缴税款后再向王坤俊支付劳务费，由于鹏宇公司怠于履行法定纳税义务，没有代扣税款，导致滞纳金产生，因此产生的行政处罚后果，应由鹏宇公司自行承担。
鹏宇公司向一审法院起诉请求：判令刘平、王坤俊向鹏宇公司返还垫付税款195236.70元。
一审法院认定事实：2012年10月，案外人曹永德借用鹏宇公司资质，以鹏宇公司名义从总承包商上海恒胜新能源科技有限公司（以下简称恒胜公司）承揽了建设方金昌恒基伟业电力发展有限公司（以下简称恒基伟业）的西坡10MWp并网光伏发电项目的相关承建工程。之后，曹永德将该项目工程转包给刘德宏，刘德宏又将该项目工程转包给刘平、王坤俊。2013年4月，因恒胜公司无力承担总承包义务，经协商，建设方恒基伟业与之解除承包合同。2013年7月24日，刘德宏向鹏宇公司出具保证书，保证其在恒基伟业施工过程中所发生的材料及人工费，由刘平、王坤俊全权清算，与鹏宇公司无关。2013年12月7日，恒基伟业与鹏宇公司（委托代理人为刘平）根据2013年9月28日金昌市政府市长办公会议纪要（第38号）精神，就鹏宇公司承建恒基伟业的西坡10MWp并网光伏发电项目善后事宜签订了协议书，协议书约定：恒基伟业同意替恒胜公司向鹏宇公司垫付工程结算款4980000元，恒基伟业付款同时，鹏宇公司应向恒基伟业提供4980000元的正式发票。现除2012年12月21日恒胜公司支付给鹏宇公司原委托代理人曹永德及其合伙人马新华的252000元尚有争议未付外，其余款项均已付清。2013年7月25日至2015年11月15日，鹏宇公司先后5次共计支付王坤俊工程款、劳务费等1393900元（扣除给樊兆龙开营业税用的149400元，王坤俊实际得款1244500元），先后21次共计支付刘平工程款、劳务费等3147063元，鹏宇公司结存187037元。因刘平、王坤俊从樊兆龙处赊购了工程材料，在工程结算中，樊兆龙提出帮助其二人办理税率较低的建筑业发票。2014年1月13日，王坤俊向鹏宇公司出具149400元收据后，向鹏宇公司出具保证书1份，承诺”现到双湾地税所开施工发票2张，合计金额4980000元，开营业税（3％）149400元，其他税均未上交地税局，因此对鹏宇公司造成的偷税、漏税、罚款、滞纳金等法律责任均由王坤俊承担”。次日，鹏宇公司向樊兆龙支付现金149400元。后经金昌市地方税务局发票管理部门鉴定，樊兆龙提供的6张发票系假发票。2016年12月27日，金昌市地方税务局对鹏宇公司逃税行为作出税务处理决定书和税务行政处罚决定书，责令鹏宇公司补缴相应税款并承担每日万分之五的滞纳金，同时对鹏宇公司课以491028元的罚款。樊兆龙于2017年1月26日、2017年5月12日两次共向鹏宇公司退赔200000元。2017年5月12日鹏宇公司向金昌市地方税务局缴纳了395236.70元的税款（含滞纳金145240.70元）。
一审法院认为，案外人曹永德借用鹏宇公司资质，以鹏宇公司名义从总承包商恒胜公司承揽了建设方恒基伟业的案涉承建工程后，经层层转包给没有资质的刘平、王坤俊，建设方与总承包人因故解除总承包合同后，鹏宇公司再与建设方签订协议书，双方同意建设方为总承包人向鹏宇公司垫付工程结算款，鹏宇公司作为建设工程相对方的身份地位并未改变，其应当依约履行向恒基伟业提供4980000元的正式发票之义务。鹏宇公司在收到工程结算款后转支给刘平、王坤俊，即是对刘平、王坤俊实际施工人身份的确认。刘平、王坤俊既是实际施工人又是工程款的受益人，其取得了工程款，理应在实际所得工程款范围内承担税金，故对王坤俊委托诉讼代理人关于纳税是鹏宇公司的法定义务，该行政责任不能由他人代为承担的辩解不予采纳。现建设方与鹏宇公司因部分工程款结算尚有争议，刘平、王坤俊对各自完成的工程量亦持不同意见，可根据刘平、王坤俊实际获得的工程款金额按比例分担正常税款。樊兆龙退赔的200000元中，有149400元为给付其开具税票的款项，可抵顶正常税款，剩余赔偿款50600元，可抵顶部分滞纳金。鹏宇公司作为建设工程相对方，在给建设方开具税票时亦是法定纳税义务人，因其怠于履行缴税义务或代扣代缴义务，任由刘平、王坤俊找人开具税票，导致假发票事件发生，且在被查处后也不及时履行补缴税款义务，从而产生高额滞纳金，具有重大过错，就滞纳金部分应当承担60％的主要责任。刘平、王坤俊为一己私利，轻信他人所言，不经正常途径缴税，导致假发票事件发生，具有一定过错，就滞纳金部分应当承担40％的次要责任，故对刘平不承担滞纳金的辩解不予采纳。经计算，扣除樊兆龙退赔的200000元后，刘平尚应承担的正常税款为3147063／4980000×（395236.70-145240.70-149400）＝63570.67元，应当承担的滞纳金为3147063／（3147063＋1244500）×（145240.70-50600）×40％＝27128.40元；王坤俊尚应承担的正常税款为1244500／4980000×（395236.70-145240.70-149400）＝25138.90元，应当承担的滞纳金为1244500／（3147063＋1244500）×（145240.70-50600）×40％＝10727.86元。刘平、王坤俊没有合法根据，取得鹏宇公司上述为其垫付的相应税款之利益，造成鹏宇公司损失，应当将取得的不当利益返还鹏宇公司，鹏宇公司该部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决：一、刘平返还金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司为其垫付的税款63570.67元，滞纳金27128.40元，共计90699.07元；二、王坤俊返还金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司为其垫付的税款25138.90元，滞纳金10727.86元，共计35866.76元；三、驳回金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。根据金昌市金川区人民法院（2017）甘0302刑初332号刑事判决书，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年12月，刘平、王坤俊以鹏宇公司的名义，承包了恒基伟业金昌西坡光伏发电项目中的10MWp光伏发电基础工程，工程总造价4980000元。因刘平与王坤俊从樊兆龙处赊购了工程材料，在工程结算中，樊兆龙提出帮助刘平与王坤俊办理税率较低的建筑业发票。2014年1月，樊兆龙通过电话联系，从一个自称”谭壮”的人处购得《建筑业统一发票（代开）》2份及完税证4份，其中票号为00034712的《建筑业统一发票（代开）》金额1524400.00元，票号为00034612的《建筑业统一发票（代开）》金额3455600.00元，票面金额共计4980000元。樊兆龙将购买的发票通过刘平、王坤俊提供给鹏宇公司用于工程结算。2014年1月14日，鹏宇公司以3%的营业税额向樊兆龙支付现金149400元。樊兆龙将其中40000元支付给了”谭壮”，其余的109400元用于消费和生产经营。经金昌市地方税务局发票管理部门鉴定，以上发票与发票系统信息不相符，系假发票。2016年12月27日，金昌市地方税务局对鹏宇公司逃税行为作出行政处罚决定后，樊兆龙向鹏宇公司补交税款200000元。2018年1月7日，金昌市金川区人民法院作出（2017）甘0302刑初332号刑事判决书，判决樊兆龙犯出售非法制造发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元，该刑事判决书已生效。
一审查明的其他事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为，假发票事件发生后，樊兆龙向鹏宇公司退赔了200000元，因鹏宇公司在2014年1月14日按照3%的营业税额向樊兆龙支付了149400元，因此，对樊兆龙退赔的200000元中的149400元应优先冲抵鹏宇公司补缴的税款，剩余50600元可以冲抵税务机关收缴的滞纳金。一审对鹏宇公司滞纳金损失94640.70元的认定并无不当，鹏宇公司关于樊兆龙退赔的200000元是赔偿的滞纳金损失的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。刘平、王坤俊作为工程实际施工人取得了工程款，应当依法纳税，鹏宇公司作为建设工程合同相对方，在给建设方提供税务发票时，亦负有提供合法有效发票的法定义务。鹏宇公司、刘平、王坤俊未通过正常途径依法纳税，轻信樊兆龙可以办理税率较低的建筑业发票，最终导致鹏宇公司因假发票被税务机关查处，对由此造成的损失，鹏宇公司、刘平、王坤俊均有过错，一审法院根据当事人的过错程度，判决由鹏宇公司承担滞纳金损失94640.70元的60%，刘平、王坤俊按照实际领取工程款的金额，分担剩余滞纳金损失适当。鹏宇公司关于刘平、王坤俊应对损失承担连带赔偿责任，刘平、王坤俊关于其不应承担滞纳金损失的上诉请求，均不能成立。
综上，一审判决认定基本事实清楚，对鹏宇公司主张的滞纳金损失，一审判决按当事人的过错程度确认各方应承担的数额，未适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定欠妥，但判决结果正确，故对鹏宇公司、刘平、王坤俊上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由金昌市鹏宇建筑安装工程有限公司负担4504元，刘平负担478元、王坤俊负担68元。
本判决为终审判决。
审判长尚晓霞
审判员李静
审判员蔡中利
二〇一八年七月十七日
书记员刘蓉