浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙05行终133号
上诉人（原审原告）湖州紫鑫生态农业科技有限公司，住所地湖州市八里店镇紫金桥村徐家湾。
法定代表人谈金毛，该公司董事长。
上诉人（原审原告）湖州新鑫达纺织贸易有限公司，住所地湖州市八里店镇紫金桥。
法定代表人吴玉琴，该公司董事长。
委托代理人谈萍，女，1989年2月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
被上诉人（原审被告）湖州市吴兴区八里店镇人民政府，住所地湖州市吴兴区八里店镇。
法定代表人张学民，该镇镇长。
委托代理人卢祖伟，浙江金鼎律师事务所律师。
委托代理人沈鸿伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人湖州紫鑫生态农业科技有限公司、湖州新鑫达纺织贸易有限公司与被上诉人湖州市吴兴区八里店镇人民政府行政协议一案，安吉县人民法院于2016年7月7日作出（2016）浙0523行初48号行政判决，湖州紫鑫生态农业科技有限公司、湖州新鑫达纺织贸易有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人湖州紫鑫生态农业科技有限公司（以下简称：紫鑫公司）的法定代表人谈金毛，上诉人湖州新鑫达纺织贸易有限公司（以下简称：新鑫达公司）的委托代理人谈萍，被上诉人湖州市吴兴区八里店镇人民政府的法定代表人张学民及委托代理人卢祖伟、沈鸿伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，为了保障“湖盐公路拓宽工程”的顺利进行，2014年1月16日，在第三方湖州市八里店镇紫金桥村村委会参与下，原告紫鑫公司、新鑫达公司与被告湖州市吴兴区八里店镇人民政府协商一致签订了《经营性用房拆迁协议》（其中甲方为被告湖州市吴兴区八里店镇人民政府，乙方为原告紫鑫公司和新鑫达公司），后二原告履行了协议全部义务，被告履行了协议中除第二条以外的所有义务。该协议第二条约定“拆迁范围为湖盐公路西侧边起至西38米，南至冯家桥村庄进出道路，北至程宪忠住房，总计土地为4.57亩（以已划红线为准），作价为800000元整（在以后土地置换中另行结算）。经甲乙双方协商，同意进行土地置换4.57亩，大约位置为丁根宝甲鱼场（南至二环南路、北至钮三毛房屋南侧道路、东至吴红忠房子边、西到老吴家兜路边，具体参照规划图为准）。乙方对该用地的建设必须服从甲方的规划与用途，如规划商贸用地产生的差价由乙方补给甲方，其余一切费用由乙方自行缴讫。若该地块因甲方原因两年后乙方无法进行建设，双方另行协商：①另外进行土地置换。②若不能进行土地置换，甲方按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给乙方。”被告未履行合同第二条之义务，二原告遂诉至法院，要求被告继续履行《经营性用房拆迁协议》第二条义务，将位于湖州市八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给二原告并依法征收上述位于湖州市八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场共4.57亩土地，予以公告。
原审法院认为，行政协议的订立，是在充分尊重行政相对人意思表示的基础上，以协商一致的方式达成协议，通过履行双方协议所确定的权利义务，实现行政管理目标。本案中，二原告与被告签订的《经营性用房拆迁协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，一经成立即生效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当依约履行义务。二原告与被告争议焦点如下：一、《经营性用房拆迁协议》第二条中“……若不能进行土地置换，甲方按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给乙方”中“800000元整”指二原告所称不能置换土地时被告支付二原告利息的计算基数还是被告所称履行协议土地的作价数额。依照文义，该条文中“800000元整”系指协议签订当时4.57亩土地使用权的价值。二、《经营性用房拆迁协议》第二条的内容应如何解释。该协议第二条约定，“拆迁范围为湖盐公路西侧边起至西38米，南至冯家桥村庄进出道路，北至程宪忠住房，总计土地为4.57亩（以已划红线为准），作价为800000元整（在以后土地置换中另行结算）。经甲乙双方协商，同意进行土地置换4.57亩，大约位置为丁根宝甲鱼场（南至二环南路、北至钮三毛房屋南侧道路、东至吴红忠房子边、西到老吴家兜路边，具体参照规划图为准）。乙方对该用地的建设必须服从甲方的规划与用途，如规划商贸用地产生的差价由乙方补给甲方，其余一切费用由乙方自行缴讫。若该地块因甲方原因两年后乙方无法进行建设，双方另行协商：①另外进行土地置换。②若不能进行土地置换，甲方按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给乙方。”依照文义，被告应当按下列顺序履行协议内容：第一，将大致位置为八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场的4.57亩土地置换给二原告；第二，由于被告原因两年后不能置换前述土地，协商另外进行土地置换；第三，就另外土地置换双方协商不一致，被告按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给二原告。本案中，二原告要求被告依约将大致位置为八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场的4.57亩土地置换给自己，不具有协议实际履行之可能性。本案涉及农民集体所有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅等经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设需要用地的，应依法申请使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续，依法转为国有土地后由国土部门依法通过招标、拍卖、挂牌等方式向社会出让土地使用权。被告不具备对涉案农用地进行征收转用之职权，无法为二原告进行土地置换，二原告获得土地置换只能通过法定程序和途径，双方签订协议时已预见这一不确定性。庭审中，被告提出另有一块地可以以招商的形式安排置换，但二原告当庭表示拒绝接受该块土地的置换。协议签订至今，没有发生其他被告可以协助二原告取得原约定或另行置换4.57亩土地使用权的情况，故被告属不能通过为二原告置换土地的方式履行《经营性用房拆迁协议》第二条义务的情况，应当依据协议第二条中“……若不能进行土地置换，甲方按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给乙方”的方式履行协议，被告对此履行方式也予认可，故二原告诉请判令被告继续履行《经营性用房拆迁协议》，将位于湖州市八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给二原告（土地四至为：南至二环南路，北至钮三毛房屋南侧道路，东至吴红忠房子边，西到老吴家兜路边）、被告依照法定程序征收上述位于湖州八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场土地共4.57亩，并予以公告的主张，本院不予支持。综上，被告八里店镇人民政府应当依约履行《经营性用房拆迁协议》第二条的内容，但二原告诉请事项依法不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告湖州紫鑫生态农业科技有限公司、湖州新鑫达纺织贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖州紫鑫生态农业科技有限公司、湖州新鑫达纺织贸易有限公司负担。
两上诉人上诉称，原审判决认定事实错误。一、原审判决认为置换土地为农民集体所有土地，湖州市吴兴区八里店镇人民政府不具有征收转用之职权，双方签订协议时已预见这一不确定性，是错误的。根据《经营性用房拆迁协议》，紫金桥村村委会为协议参与方，并在该协议之后签字盖章，应视为认同该协议。因此，两上诉人有理由相信并确认在签订协议时被上诉人能够履行协议，将协议书约定的丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给两上诉人。根据行政信赖利益保护原则，两上诉人签订协议时对政府行政权力有正当合理信赖，政府应根据协议履行义务。二、被上诉人具有履行能力，应履行土地置换义务。2016年2月2日，由发包人湖州吴兴东部新农村建设投资有限公司与承包人浙江同泰建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为：湖州市吴兴区紫金桥农民新村二期建设工程，该项目建设地点与丁根宝甲鱼场土地相邻，2016年3月25日，紫金桥村村委会与浙江同泰建设集团有限公司签订了土地《出租协议》，将涉案紫金桥村和尚圩原甲鱼场土地其中700平方米土地出租给承包人浙江同泰建设集团有限公司。因此，《经营性用房拆迁协议》第2条约定的丁根宝甲鱼场4.57亩土地至今尚未被征收，完全有履行可能。被上诉人现在应依照法定程序，协助两上诉人征收上述位于丁根宝甲鱼场4.57亩土地并予以公告，全面履行协议。三、根据《经营性用房拆迁协议》第二条内容，两上诉人与被上诉人签订协议主要是为了建设“湖盐公路拓宽工程”而进行土地置换，两上诉人的合同根本目的在于土地置换，尤其是为了置换丁根宝甲鱼场4.57亩土地。为能够实现协议目的，两上诉人与被上诉人在协议第二条后约定，即在无法置换到丁根宝甲鱼场4.57亩土地时，被上诉人应另行提供土地置换。两上诉人提起诉讼，是为了依法监督被上诉人协助两上诉人尽快取得协议约定的土地，被上诉人以紫金桥村村民不同意为由，而不履行协议，缺乏法律依据，被上诉人提供的“土地置换表决书”，原审法院也不予认定该证据，且紫金桥村村委会已在协议上盖章，其不能违反协议，被上诉人应根据两上诉人签订协议时的根本目的，协助配合两上诉人实现合同目的。综上请求：1.撤销安吉县人民法院（2016）浙0523行初48号行政判决；2.判决被上诉人继续履行《经营性用房拆迁协议》，将位于湖州市八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给两上诉人（土地四至为：南至二环南路，北至钮三毛房屋南侧道路，东至吴红忠房子边，西到老吴家兜路边）；3.判决被上诉人依照法定程序征收上述位于湖州市吴兴区八里店镇紫金桥村丁根宝土地共4.57亩，并予以公告；4.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人湖州市吴兴区八里店镇人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，两上诉人的上诉请求不符合法律规定和合同约定，上诉理由不充分，应予驳回。一、《经营性用房拆迁协议》第二条后半段是双方当事人基于“进行土地置换在缔约当时具有不确定性”的考虑而作的特别约定。换言之，土地置换不确定性风险的产生并未超出合同当事人在缔约当时的合理预期，难谓减损两上诉人对合同缔结的正当合理信赖。二、法律不强人所难，合同是当事人之间的法律。双方当事人在缔约时基于进行土地置换存在不确定性的风险，为避免陷入强人所难的境地而作了特别约定，该合意是双方当事人真实意思的表示，对双方当事人均具有约束力，应当尊重和信守。三、土地置换不能的风险产生并不能视为两上诉人合同目的落空，因为双方在《经营性用房拆迁协议》第二条后半段所作的特别约定，正是基于土地置换不确定性的风险一旦产生而由双方当事人事先所作的履行安排。也即该情形下，支付土地作价款及其利息也是对合同的履行，仍应视为双方合同目的得到实现。因为该情形下，被上诉人有权选择以给付土地作价款及利息的方式履行合同，两上诉人有义务受领该等履行，以消灭双方的债权债务关系。四、我国《土地管理法》、《土地管理法实施条例》以及《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》等对建设用地的申请、土地征收审批、土地征收组织实施的主体及其程序均有明确规定，两上诉人的诉讼请求并不符合上述法律法规、规范性文件的规定。被上诉人认为双方签订的《经营性用房拆迁协议》合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方在签订《经营性用房拆迁协议》时考虑到土地置换存在不确定性因素，从而特别约定“若不能进行土地置换，甲方按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给乙方”，双方当事人在该特别约定的条件成就后，理应按该特别约定履行。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，两上诉人向本院提交以下证据材料：1．建设工程施工合同，证明2016年2月2日在涉案土地旁边，发包人湖州吴兴东部新农村建设投资有限公司与承包人浙江同泰建设集团有限公司签订湖州市吴兴区紫金桥农民新村二期建设施工合同；2．出租协议，证明浙江同泰建设集团有限公司向紫金桥村村民委员会租用涉案部分丁根宝甲鱼场土地700平方米；3．照片复印件5张，证明涉案丁根宝甲鱼场土地四至且现在为闲置的建设用地，被上诉人应立即协助两上诉人办理土地征收手续；4．照片2张，证明涉案丁根宝甲鱼场已经在造房子且没有批准也没有与两上诉人商量。被上诉人质证认为，对证据1的真实性、关联性和证明目的有异议，对证据2的真实性和证明目的有异议，对证据3的真实性和关联性有异议，对证据4的关联性和证明目的有异议。本院经审查认为，证据1-3不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院不作审查认定；证据4不能证明两上诉人所主张的事实，本院不予认定。
一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。庭审过程中，两上诉人与被上诉人围绕涉案《经营性用房拆迁协议》第二条关于土地置换的约定是否合法有效，两上诉人的上诉请求是否具有事实和法律依据等争议焦点进行了辩论。
本院认为，本案系两上诉人要求被上诉人继续履行涉案《经营性用房拆迁协议》第2条关于将位于湖州市八里店镇紫金桥村丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给两上诉人的约定而提起的行政诉讼。该涉案协议除第2条内容没有履行外，其他约定条款均已履行完毕。关于涉案协议第2条约定内容的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”任何单位和个人需要使用土地进行建设都应当遵守相应的土地管理法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地专用审批手续。”《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条第一款规定，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”本案中，涉案协议第2条所约定的被上诉人将丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给两上诉人的条款，违反了《中华人民共和国土地管理法》等关于使用土地的相关法律的强制性规定，该约定内容无效。两上诉人与被上诉人在涉案协议第2条中另行协商约定，“若该地块因甲方原因两年后乙方无法进行建设，①另行进行土地置换。②若不能进行土地置换，甲方按土地作价（800000元整）按银行利息计算，按年付给乙方”，其中另行协商内容①也是关于土地置换的约定，违反了有关土地管理法律的强制性规定，该约定内容亦无效。根据涉案协议第2条约定的“拆迁范围为湖盐公路西侧边起西38米，南至冯家桥村庄进出道路，北至程宪忠住房，总计土地为4.57亩，作价为800000元整”，协议第2条中另行协商②的内容应指不能进行约定的土地置换时，被上诉人应支付两上诉人土地作价800000元及相应的利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，该另行协商②的内容不违反法律法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，现涉案协议第2条关于土地置换的约定无效并不影响另行协商②约定内容的效力，该另行协商②的约定合法有效，两上诉人与被上诉人应当按照协议第2条有效部分的约定继续履行。结合两上诉人的诉讼请求，其中关于要求被上诉人继续履行将涉案丁根宝甲鱼场4.57亩土地置换给两上诉人的诉讼请求，因协议关于土地置换的约定无效，该约定不具有履行的效力，该项诉讼请求本院不予支持。而关于请求判决被上诉人对涉案丁根宝甲鱼场4.57亩土地征收并公告的诉讼请求，既不属于涉案协议内容也不属于本案的审查范围，两上诉人提出该请求缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖州紫鑫生态农业科技有限公司、湖州新鑫达纺织贸易有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 沈 屹
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 凌烈妮