广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0902刑初191号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人何军（绰号：太子、太公、亚太），男，1975年3月5日出生，广西壮族自治区玉林市兴业县人，汉族，小学文化，住广西壮族自治区玉林市兴业县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月19日被羁押，同年10月20日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、危险驾驶罪于同年11月24日被逮捕。现押于广东省高州市看守所。
辩护人卢海生，系广西业丰律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2017］177号起诉书指控被告人何军犯盗窃罪、危险驾驶罪，于2017年5月10日向本院提起公诉，本院于同月11日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员黄梦园出庭支持公诉，被告人何军及其辩护人卢海生到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：
一、盗窃犯罪事实
2016年10月17日13时许，被告人何军伙同何某、陈某2（二人另案处理）驾驶一辆黑色凯美瑞小汽车（悬挂车牌为粤Ｋ×××××）去到广东省茂名市茂南区油城八路13号农业银行门前停车场守候，企图盗窃，见事主黄某1手持一个胶袋从农业银行出来，随后上了一辆奔驰小汽车（车牌为粤Ｋ×××××，车上有现金共10.1万元），何军等人便驾车尾随，后因奔驰小汽车走的路路况复杂而跟丢，未能盗窃成功。
二、危险驾驶犯罪事实
2016年10月17日13时许，何军等人在跟踪粤Ｋ×××××奔驰小汽车企图盗窃未遂后，又回到油城八路13号农业银行门前停车场，在继续物色盗窃目标时，被高州市公安局民警围捕，民警出示人民警察证，并提示车上人员下车，但何军等人不肯开车门下车，反而驾车强行冲出民警包围圈并快速逆向行驶逃跑。
公诉机关认为，被告人何军无视国法，以非法占有为目的，以数额巨大的财物为盗窃目标，盗窃未遂，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条的规定；何军为逃避公安机关的抓捕，驾驶机动车在道路上实施严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第一项的规定，以上犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪、危险驾驶罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人何军辩称，其不知道事主的车上有多少钱，对于公诉机关其它指控的内容，其均没有异议。
被告人何军的辩护人辩称：一、本案只构成一罪，不构成数罪，如果认定被告人构成盗窃罪，那么其后面的行为不构成危险驾驶罪。二、对于指控的盗窃金额，证据不足，其中对事主在案发时从银行提取出的4万多元没有异议，其余5万多元没有证据证实，不应认定。三、被告人的行为尚未对犯罪客体造成实际侵害，应当认定为犯罪预备。四、被告人属于从犯。五、被告人的危险驾驶行为只是盗窃犯罪预备过程中的一个环节，不应认定为危险驾驶罪。
经审理查明：2016年10月17日13时许，被告人何军伙同何某（另案处理）和另一名同伙（身份尚未查明，另案处理）驾驶一辆黑色丰田凯美瑞小汽车（悬挂车牌为粤Ｋ×××××，实际车牌号为桂Ｋ×××××，车主为何际发）去到茂名市茂南区油城八路13号农业银行门前停车场守候，企图通过砸车窗的方式盗窃从银行取款出来的人员放在汽车上的财物。随后，何军等人发现被害人黄某1手持一个胶袋从农业银行出来并驾驶一辆车牌号粤Ｋ×××××的奔驰小汽车离开（车上放有黄某1从银行取出的现金4.6万元），何军驾车搭载同伙尾随在后，伺机作案，后因奔驰小汽车行驶路况复杂而跟丢。何军等人随即又回到油城八路13号农业银行门前停车场，在继续物色盗窃目标时，被高州市公安局民警围捕。公安民警出示人民警察证，并提示车上人员下车，但何军等人不但不肯打开车门下车接受盘查，何军反而驾车强行冲出民警包围圈并快速逆向行驶逃离现场。2016年10月19日，公安机关抓获了何军，并缴获其在上述作案时驾驶的车牌号桂Ｋ×××××的黑色丰田凯美瑞小汽车（现由高州市公安局保管，未随案移送）。
上述犯罪事实，有以下证据予以证明：
1、指定管辖决定书、受案登记表及立案决定书各二份，证明：经由茂名市公安局指定高州市公安局管辖，高州市公安局于2016年11月7日分别某何军等人妨害公务案、黄某1被盗窃案进行侦查。
2、现场勘查笔录，证明：经对茂名市油城八路农业银行门前进行勘查，无特殊发现。
3、《抓获经过》，证明：何军于2016年10月19日被抓获归案。
4、被告人何军的供述，证明：2016年10月16日中午，何某和我参加何氏祭祖时，对我说“出去玩几天”。因为我知道他从事通过砸车窗的方式盗窃车内财物的犯罪活动，他叫我跟他出去玩，我就知道他是叫我参与他的犯罪活动。由于我手头紧，我同意了。之后我开着何某提供的黑色凯美瑞，搭着何某、陈某2从家中出发，经化州、高州到达茂名。2016年10月17日9点左右，我开车搭着何某、陈某2到了电白区水东寻找作案目标，但没有合适目标，于是我们转到了茂名市区。到了茂名市区是11时许了，我开车到了一间农业银行门口寻找作案目标。当时见到一辆黑色奔驰车来到银行门口停车，一名男子下来进入银行，一会儿，我们发现这名男子出来，手里拿着一个黑色胶袋，我们判断男子肯定取款并装在袋子里。这名男子开车离开后，我们开车尾随，跟到农业银行附近的中石化加油站路口时，奔驰车转弯进去，我们正想跟上，刚好路口有车出来，我们停车避让，没有跟住，奔驰车不知开去哪里了。于是我们在重新回到农业银行（同一间农业银行）门口在物色其他作案目标。我们刚停好车，突然有一辆小面包车拦住在我们车的车头位置。车上下来了好多人并大叫警察，有人拍我们的车窗说是警察，叫我们下车。当时我们三人在车上看见被警察围住了，我们三人同时说“走啦”，于是我加大油门往前冲。当时我的车右边碰中一辆停在银行门口的小车，前面还站着那些警察，我冲过去时，他们只好闪开，我开车逆行冲出外面大路，差点还撞上其他小汽车，最后我避开了。当时车速约70公里每小时，我没有冲红灯，但有强行超车。后来我们就回家了。我知道逆行驾车有危险，但为了不让警察查获，我顾不了那么多了。我负责开车，何某物色目标，陈某2具体实施。
5、被告人何军接受讯问时的同步录音录像视频光盘，证明：何军在接受侦查人员讯问时，自愿供述了全部犯罪事实。
6、何军的户籍资料、违法犯罪记录查询登记表，证明：证实何军已达负刑事责任年龄，无前科劣迹。
7、指认相片，证明：何军指认出其尾随奔驰车企图盗窃的现场即油城八路、被围捕时逃避抓捕的逃跑路段即西粤路、作案时使用的车辆桂Ｋ×××××凯美瑞小汽车。
8、扣押决定书及清单，证明：公安机关扣押了何军和同伙人何某作案时使用的车牌号桂Ｋ×××××的丰田凯美瑞小汽车。
9、机动车详细信息表、何某的常住人口基本信息表，证明：车牌号桂Ｋ×××××的丰田凯美瑞小汽车登记的所有人为何某。
10、证人闫某、李某的证言，证明：他们与何军一同被抓获，但他们都不清楚何军是否有违法行为。
11、调取证据通知书、茂名市油城八路农业银行门口监控视频光盘，证明：公安机关向中国农业银行茂名分行调取了案发时段的现场监控视频，该视频记载了案发时的相关经过情形。
12、行驶证复印件，证明：粤Ｋ×××××奔驰小汽车的车主是黄某1。
13、被害人黄某1的陈述，证明：2016年10月17日12时许，我从家中拿了5.5万元用一个农业银行纸袋装着，放在我的奔驰车（粤Ｋ×××××）副驾驶座位上。我又开着奔驰小车来到茂名市油城八路13号农业银行，停好车就进入银行取款，取得现金4.6万元。我记得好像也是用一个农业银行纸袋装着，放在驾驶座和副驾驶座中间的车兜里，就开车回家，车上有现金10.1万元。我当天是因为生意资金往来需要，所以放了这么多现金在车。我当时没有感觉异常情况，并没有遭受损失。2016年10月31日，我因前几天接到公安机关办案人员的电话，所以才到公安机关反映上述情况。
14、接受证据清单、银行交易明细，证明：2016年10月17日，黄某1从银行取款4.6万元。
15、证人邹某、范某、陈某1、黄某2、卢某的证言和自述材料，以及他们的警察证复印件，证明：上述人员均是高州市公安局民警，2016年10月17日，他们在茂名市油城八路农业银行门前对企图实施砸窗盗窃的犯罪嫌疑人进行抓捕时，犯罪嫌疑人发现民警，不顾周边群众的安全，加大油门撞向围捕车辆及民警，并将旁边一辆白色骑车撞烂，强行冲出右边马路高速逆向行驶逃离现场。之后，他们去到广西兴业县将犯罪嫌疑人何军抓获，并查获作案用的黑色丰田凯美瑞小汽车。
以上证据均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
对于控辩双方在事实认定方面存在的争议焦点评价如下：
关于公诉机关认定案发时被害人黄某1在车上有现金共10.1万元之指控意见，经查，虽然被害人黄某1陈述在案发时其在自己的汽车上放有现金10.1万元，但其只能提供其于案发当天从银行提取4.6万元的相关凭证予以印证，对于其陈述放在车上的其余5.5万元的现金情况则无法提供相关的证据予以印证，而被告人何军在整个案发过程也无法知道黄某1在汽车上放有现金的情况。因此，根据本案现有证据，只能认定案发时被害人黄某1从银行提取了4.6万元放在汽车内，对于上述指控意见认定的其余5.5万元的款项则只有黄某1的陈述在案证明，没有其它证据可以印证，不足以采信，依法不能认定。被告人何军及其辩护人就此指控意见提出的辩解和辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人何军无视国家法律，因涉嫌犯盗窃罪被公安民警抓捕时，采用暴力方法阻碍公安民警依法执行职务，其行为已经构成妨害公务罪。何军在其参与的妨害公务共同犯罪中，积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于何军的犯罪行为尚未造成实际的人身和财产损害后果，社会危害性相对较小，可以酌情从轻处罚。何军归案后能够坦白供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公安机关在侦查本案过程中缴获的同案人何某所有的车牌号桂Ｋ×××××的黑色丰田凯美瑞小汽车属于犯罪所用的作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。
对于控辩双方在本案定性和法律适用方面存在的争议焦点评价如下：
一、关于被告人何军的行为属于盗窃犯罪未遂还是盗窃犯罪预备
《中华人民共和国刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据我国刑法理论，犯罪预备与犯罪未遂之间的区别在于：犯罪预备是行为人着手实施犯罪前的阶段，犯罪预备行为一般尚未直接接触犯罪对象，还没有对犯罪对象造成直接威胁即已停止，不会造成危害后果的发生。犯罪未遂则是行为人实施了犯罪实行行为，已经实际接触或者接近犯罪对象，对犯罪对象造成了直接威胁，能够直接引起危害后果的发生。在本案中，何军及其同伙只是驾驶机动车尾随被害人驾驶的汽车，制造条件待被害人停车离开后再伺机盗取车内财物，后因驾车跟丢了被害人而无法再继续实施作案，其盗窃被害人财物的时机和条件尚未成就，还没有对被害人的财物造成直接威胁，未发展到着手实施的阶段，属于犯罪预备阶段，应认定为盗窃犯罪预备。公诉机关认定何军是盗窃犯罪未遂的指控意见定性不当，适用法律错误，应当予以纠正。何军的辩护人提出何军在本案中的行为属于犯罪预备的辩护意见，理由成立，予以采纳。
二、关于被告人何军的行为是否构成盗窃罪
公诉机关指控何军以数额巨大的财产为盗窃目标，盗窃未遂，应当以盗窃罪定罪处罚，其法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定。该规定的内容为：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”而广东省地区认定盗窃罪数额巨大的标准为6万元。根据前述论证何军在本案中的行为只是盗窃犯罪预备，并且根据审理查明的事实，其盗窃预备犯罪的数额仅为4.6万元，未达到数额巨大，不符合上述司法解释条款关于“盗窃未遂，以数额巨大的财物为盗窃目标的，应当依法追究刑事责任”之规定。因此，对于何军的盗窃犯罪预备行为不应追究刑事责任，其行为不构成盗窃罪。公诉机关指控何军的行为构成盗窃罪（未遂），证据不足，认定事实错误，定性不当，不予支持。何军的辩护人就此提出的辩护意见，理由成立，予以采纳。
三、关于被告人何军的行为是否构成危险驾驶罪
根据审理查明的事实，何军因涉嫌盗窃犯罪被公安民警抓捕时，采用高速驾驶机动车强行冲出公安民警包围的暴力方法，危及公安民警的人身安全，其后又在市区道路采用高速逆向行驶方式摆脱公安民警追捕，阻碍公安民警依法执行职务，其为实现阻碍公安民警抓捕其的目的，采取了危险驾驶的方法，其行为同时构成了妨害公务罪和危险驾驶罪，属于犯罪目的和犯罪手段的牵连犯罪，根据我国刑法理论，应当择一重罪处罚。而根据我国刑法的规定，妨害公务罪的法定刑明显重于危险驾驶罪，因此，对于何军的行为应当以妨害公务罪定罪处罚。公诉机关指控何军犯危险驾驶罪，定性不当，依法应当予以纠正。何军的辩护人提出本案应当对何军的行为以一罪定罪处罚的辩护意见，虽其结论正确，但其理由不能成立，不予采纳。
四、关于被告人何军是否属于从犯
虽然在本案中，由于其余同案人尚未归案，何军与同案人之间提起犯意和合谋的情况尚无法查明，但根据现有证据能够查明的事实，何军在和同案人共同实施盗窃犯罪预备和妨害公务行为过程中，其均是积极参与，驾驶作案车辆实施作案，其作用不可或缺，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。何军的辩护人提出何军属于从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何军犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2017年6月18日止。）
二、缴获的作案工具车牌号桂Ｋ×××××的黑色丰田凯美瑞小汽车，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李志强
人民陪审员 陈广荣
人民陪审员 谭 朗
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 刘 丹
附本案有关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。