广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第503号
上诉人（一审原告）秀峰区金色铭人娱乐会所。
经营业主王春江。
委托代理人曾敏文，广西卓合律师事务所律师。
委托代理人谭睿，广西卓合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）王超。
委托代理人何志勇。
上诉人秀峰区金色铭人娱乐会所因与被上诉人王超劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第442号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年9月4日立案受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年10月22日公开开庭进行了审理，书记员李菊丽担任法庭记录。上诉人秀峰区金色铭人娱乐会所的委托代理人谭睿，被上诉人王超及委托代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告于2009年5月到原告处担任保安工作。双方曾于2010年5月16日签订一份为期三年的劳动合同。2010年3月至2011年2月，被告的月平均工资为2199元。被告工作期间，原告未为被告缴纳社会保险费。
2011年3月15日，被告在工作期间，因劝阻在原告营业场所内行凶的罪犯而被砍伤。医院诊断为：左股神经断裂，全身多处（头面部、背部、左髋部及右下肢）复合伤。被告为此于2011年3月15日至4月11日在桂林医学院附属医院住院治疗27天。医院出具陪人证，载明被告在住院期间需留陪护人两名。被告支付住院治疗费29480.35元。
2012年3月30日，该院对在原告营业场所内行凶的罪犯作出刑事附带民事判决，认定五名被告人犯故意伤害罪并处以有期徒刑；认定该案附带民事诉讼原告人（即该案被告）王超的经济损失项目为：医疗费29480.35元、住院伙食补助费1080元、护理费5555.72元、误工费20702.34元、伤残鉴定费700元交通费600元、残疾赔偿金170640元，合计228758.41元；认定三名被告人已主动赔偿王超11万元，王超的附带民事诉讼请求减少为118758.4元；判决两名被告人连带赔偿该案被告王超医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金118758.4元。
2012年4月24日，桂林市人力资源和社会保障局认定被告因工负伤。2013年7月12日，广西劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级为八级。
被告受伤及治愈后，未再到原告单位工作。双方因是否继续履行原劳动合同发生争议。桂林市劳动人事争议仲裁委员会下发（2012）288号仲裁裁决书，裁决：双方继续履行原劳动合同；原告支付被告截至2011年8月11日的停工留薪期工资，以及从2011年8月12日开始按原基本工资1680元支付被告工资。双方的劳动合同于2013年5月15日到期之后，劳动关系终止。
2014年1月，被告申请劳动仲裁，请求原告支付：一、住院医疗费29480.35元及25％经济赔偿金7370.08元、住院伙食补助费1080元、护理费4250元；二、支付残疾鉴定费用370元；三、支付一次性伤残补助金31548元、一次性就业补助金28680元、一次性医疗补助金34416元；四、支付终止劳动合同经济补偿金12906元；五、支付失业保险待遇赔偿金和门诊医疗费22716元；六、补缴2009年5月至2013年5月的养老保险费、医疗保险费。
2014年4月，桂林市劳动人事争议仲裁委员会下发（2014）106号仲裁书，裁决：一、原告支付被告住院医疗费25480.35元、住院伙食补助费405元、护理费4250元；二、原告一次性支付被告伤残补助金24189元、就业补助金21990元、医疗补助金26388元；三、原告支付被告经济补偿金8796元、失业保险待遇赔偿金2016O元；四、原告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为被告缴纳2009年5月至2013年5月的养老保险费和医疗保险费，其中个人缴费本金部分由被告承担；五、被告王超的其他仲裁请求，依据不足，不予支
持。原告不服该裁决，遂提起该案诉讼。
一审法院经审理认为，该案争议焦点之一为，已生效的刑事附带民事诉讼已经判决侵权人赔偿被告的医疗费、住院伙食补助费和护理费，被告是否可以向用人单位就前述赔偿项目主张工伤赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。由此可见，工伤保险赔偿依据的是劳动法和工伤保险条例，人身损害赔偿依据的是侵权责任法，两者属于不同的请求权救济方式。即使被告已经通过侵权人赔偿获得了相应的救济，但其获得的赔偿并不足以弥科损失，用人单位应依法承担相应的工伤赔偿责任。
争议焦点之二，被告主张的住院医疗费、住院伙食补助费、护理费是否有事实依据和法律依据。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。因此，权利人不能通过侵权和工伤两个途径获得医疗费的双倍赔偿。由于生效判决已判决侵权人对被告给予医疗费赔偿，故该院对被告的医疗费不予支持。对于住院伙食补助费，仲裁裁决适用《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（工伤保险条例>；；（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）的规定，确认工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每天15元，被告虽然在该案主张标准应为每天40元，但被告表示服从仲裁裁决，未对此提出诉讼请求，故该院采纳每天15元的标准计算住院伙食补助费为405元。对于护理费，结合被告伤情程度，其需要两名陪护人符合客观情理。被告主张陪护／（即其父亲）有误工的事实依据不足，故该院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照本地护工的劳动报酬标准每天80元，计算护理费为4320元（80元／天×2人×27天）。被告请求4250元，属于对其权利的合法处分，该院予以支持。
该案争议焦点之三，即终止劳动合同经济补偿金的计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告因工负伤之后，在剩余劳动合同期限内的两年多时间内未工作，原告按照原基本工资标准给被告发放工资。故终止劳动合同经济补偿金按照该标准，即每月1680元符合法律规定和客观情理。由此计算出经济补偿金为6720元（1680元／月×4个月）。
对于（2014）106号裁决书裁决的一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、失业保险待遇赔偿金，双方无争议，前述赔偿项目属于法院的受理范围，该院予以支持。对于养老保险和医疗保险，不属于法院的受理范围，该案不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，（（中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超住院伙食补助费405元、护理费4250元；二、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超一次性伤残补助金24189元、一次性医疗补助金26388元、一次性就业补助金21990元；三、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超终止劳动关系经济补偿金6720元；四、原告秀峰区金色铭人娱乐会所支付被告王超失业保险待遇赔偿金20160元；五、驳回原告秀峰区金色铭人娱乐会所的其他诉讼请求。该案案件受理费10元，因该案适用简易程序减半收取为5元（原告已预交），由原告负担。
上诉人秀峰区金色铭人娱乐会所不服一审判决，上诉称，被上诉人在上诉人处工作时遭第三人将其砍伤，导致被上诉人住院医治，后被认定为工伤。被上诉人的工伤系由第三人侵权造成，由此产生的医疗费、住院伙食补助费以及护理费，被上诉人不能向侵权人和上诉人重复主张。被上诉人已对侵权人提起了刑事附带民事诉讼，法院已在该案中判决侵权人支付被上诉人2287758.41元，该费用中包含了住院伙食费及护理费，上诉人不应再重复赔偿其住院伙食补助费、护理费。故请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不需向被上诉人支付其住院期间伙食补助费及护理费；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王超答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且上诉人没有证据证明第三人已经支付被上诉人住院伙食补助费、护理费。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是住院伙食补助费与护理费的支付。首先，被上诉人向上诉人主张的住院伙食补助费、护理费是否合法有据。根据《工伤保险条例》第三十条及第六十二条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。但依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被上诉人在上诉人处工作期间受了工伤，但上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险费，因此，上诉人应向被上诉人支付其治疗工伤的伙食补助费、护理费。其次，已生效的刑事附带民事诉讼已经判决侵权人赔偿被上诉人的住院伙食补助费和护理费，被上诉人是否可以再向用人单位就前述赔偿项目主张工伤赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，被上诉人虽已通过侵权人赔偿获得了相应的救济，但工伤保险赔偿依据的是劳动法和工伤保险条例，人身损害赔偿依据的是侵权责任法，两者属于不同的请求权救济方式。即使被上诉人已经通过侵权人赔偿获得了相应的救济，但其获得的赔偿并不足以弥补损失，用人单位应依法承担相应的工伤赔偿责任。故对上诉人主张其不应向被上诉人支付住院伙食补助费、护理费，无事实依据和法律依据。
综上，一审法院判决审理程序合法，法律适用及实体判决正确，但部分事实认定有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人秀峰区金色铭人娱乐会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於署光
审 判 员 吴 俣
代理审判员 蒋子秀
二〇一四年十一月三十日
书 记 员 李菊丽