辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1983号
上诉人（原审原告）：锦州市太和区绿景湾商务宾馆，住所地锦州市太和区。
法定代表人：王安丽，该宾馆总经理。
委托诉讼代理人：张宇，该宾馆经理。
委托诉讼代理人：张砚峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：德伟，男，1964年2月12日出生，汉族，自由职业者，住锦州市古塔区。
上诉人锦州市太和区绿景湾商务宾馆因与被上诉人德伟劳动争议一案,不服锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市太和区绿景湾商务宾馆委托诉讼代理人张宇、张砚峰,被上诉人德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市太和区绿景湾商务宾馆上诉请求：撤销原审判决第一至四项。事实和理由：一、一审人民法院认定事实错误。上诉人与被上诉人双方之间，关于工作性质的认定是一致的，即被上诉人与上诉人是从事打更或者说是保安工作，也就是说，被上诉人是从事值班工作。值班期间被上诉人是可以休息也就是说值班期间被上诉人是可以睡觉的。被上诉人到上诉人处工作主要是上诉人单位因安全、消防、假日等需要，而没有实际生产任务。二、一审法院适用法律错误。因“值班”与“加班”是两个不同含义的关系，上诉人与被上诉人之间的待遇只能依双方之间的约定。现行的劳动法律规定中没有引入值班的规范，值班的待遇不等于要按照国家规定的日工资的倍数来处理，否则上诉人将要付出沉重的代价，这种将“值班”与“加班”混为一谈的处理，将会严重损害劳动者、用人单位和国家的利益。综上所述，一审人民法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法裁决。
被上诉人德伟辩称，一、关于上诉人认为被上诉人的工作是值班。值班是在正常工作之外负担非生产工作的责任，加班是在八小时工作之外从事正常工作内容。本案中，被上诉人的工作内容是上诉人安排的工作，且是正常工作时间内的工作，因此被上诉人的工作不是值班。二、被上诉人的工作没有实际工作生产任务，但是被上诉人的工作内容也是上诉人安排的安全保卫、给住店人员提供服务、提供登记、接待等工作，是上诉人安排的指定工作。这等同于生产人员的生产劳动。被上诉人由此得到的报酬，属于劳动报酬。上诉人给被上诉人缴纳社会保险，说明上诉人认同被上诉人与上诉人之间的劳动关系。三、本案经过锦州市太和区劳动争议仲裁院锦太劳仲案字【2016】005号仲裁裁决，裁决上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人不服提起诉讼，一审维持了劳动仲裁院的裁决，即上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人在没有依据的情况下把被上诉人的正常工作说成是值班，是错误的推断。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
锦州市太和区绿景湾商务宾馆向一审法院起诉请求：1、原、被告间不存在劳动关系；2、不支付被告解除劳动关系经济补偿金3000元；3、不支付被告二倍工资差额部分15224元；4、不支付被告加班费35649元；5、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告德伟于2015年3月20日应聘到原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆从事夜间保安工作，工作时间为每天下午四点半到第二天上午七点半。双方没有签订书面劳动合同，口头约定月工资1500元，2016年2月15日，原、被告间就增加工作量的问题没有达成一致，双方之间用工关系解除，后被告找到原告经理认为双方纠纷没有解决，将原告给付的775元工资退回。本案经锦州市太和区劳动争议仲裁院仲裁，裁决双方之间存在劳动关系；原告向被告支付二倍的经济补偿金、因用工一月后不满一年未订立书面劳动合同的二倍工资差额、节假日加班费、超时加班费共计53873元，原告不服，认为双方之间是雇佣的劳务关系，不存在劳动关系，向本院提起诉讼，请求驳回被告的各项仲裁请求。
一审法院认为，被告应聘到原告处工作，符合用工的主体资格，被告也按照原告的管理要求，从事了原告安排的有报酬的劳动，该劳动也是原告工作业务的组成部分。双方已形成了事实上的劳动关系，应视为双方之间存在劳动关系。原告没有提出双方是劳务关系的证据，故对原告提出的双方之间是劳务关系的主张不予支持。因双方存在劳动关系，原、被告均应按劳动法律关系行使权利、履行义务。原告没有提出其与被告解除劳动关系合法的证据，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，起算时间应从被告入职后满一个月计算至双方关系解除之日，同时应扣除此期间被告已领的工资部分。被告在原告处工作期间每天都在下午四点三十分到第二天上午七点三十分工作，超出法定的工作时间，延长工作时间的加班费应按被告工资150%的标准支付；被告休息日工作后原告没有安排其进行换休或轮休，应按照被告工资200%的标准支付加班费；法定假日期间的加班费应按工资300%的标准支付。按照国家有关规定的月工作天数为21.75天，被告的月工资1500元，及2015年3月20日入职至2016年2月15日工作期间内标准工作日的工作天数为226天，双休日的工作天数为96天，国家法定假日的工作天数为10天的计算标准支付上面三种形式的加班费。对被告提出的申请仲裁时遗漏的关于2016年2月1日到15日工资775元的请求，因与本案争议具有不可分割性，应一并调整，因被告主张按月工资的一半775元计算，故院予以支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人名共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆与被告德伟之间存在劳动关系。二、原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆给付被告德伟二倍的经济赔偿金3000元（1500元×1年×2倍）。三、原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆给付被告德伟从2015年4月20日至2016年2月15日间二倍的工资差额部分15224元（1500元×9个月＋1500元÷21.75天×25天）。四、原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆给付被告德伟工作期间内的延长时间加班费20340元（1500元÷21.75天×226天×150%）；休息日加班费13241元（1500元÷21.75天×96天×200%）；国家法定假日加班费2068元（1500元÷21.75天×10天×300%）；共计35649元。五、原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆给付被告德伟2016年2月1日至15日的工资775元。以上款项合计54648元，于本判决发生法律效力后10内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告锦州市太和区绿景湾商务宾馆负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人德伟应聘到上诉人处工作，一审认定双方形成了劳动关系是正确的。上诉人未依法与被上诉人订立书面劳动合同，且擅自解除劳动关系，一审判决上诉人给付被上诉人二倍工资和按经济补偿标准的二倍支付被上诉人赔偿金也是正确的。关于被上诉人主张的加班费能否得到支持问题，本院认为，根据本案具体情况，被上诉人主张的延长工作时间加班费和休息日加班费不能得到支持。一是被上诉人德伟在上诉人处从事夜间保安工作，虽然工作时间较长，从下午4时30分至次日7时30分，但期间包括可以睡觉的时间，这与劳动法规定的每日8小时工作制的工作时间有明显区别，用是否每日超过8小时确认是否存在加班不符合本案实际情况。被上诉人的工作性质是晚间工作（包括可以睡觉），白天休息，每周不另外安排单独休息日，此类性质的工作社会上普遍存在，被用人单位和劳动者所认同，此种情形下认为还应另外支付休息日加班费与客观实际不符。二是劳动者与用人单位建立劳动关系均出于自愿，劳动者在了解了用人单位工作时间、工作内容、劳动报酬等情况，并与社会上其他招工情况进行比较后，才能作出是否应聘的决定。本案中，被上诉人在对到上诉人处工作的时间、内容和与其相对应的工资待遇进行比较认为合理或可以接受的情况下，才自愿到上诉人处工作的，而解除劳动关系后被上诉人又要求增加劳动报酬即支付加班费违背诚实信用原则。三是在履行劳动合同过程中被上诉人对实际工作时间、内容及相对应的劳动报酬是认可的，没有要求另外给付加班费，也没有因认为工作时间，内容与劳动报酬不相对应而提出辞去工作，相反，是因上诉人想给被上诉人增加工作量被上诉人不同意，上诉人才辞退被上诉人的。综上，原审判决上诉人给付被上诉人延长工作时间加班费和休息日加班费其事实依据和法律依据不足，没有考虑到本案中工作性质的特殊性，应予纠正。虽然双方未约定节假日给付加班费，但根据节假日加班对劳动者生活影响较大的实际情况，原审判决给予被上诉人加班费并无不当，本院予以支持。双方当事人之间的劳动关系已于2016年2月15日解除，一审判决第一项表述不准确，应予纠正。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初605号民事判决第二、三、五项；
二、变更锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初605号民事判决第一项为上诉人锦州市太和区绿景湾商务宾馆与被上诉人德伟于2015年3月20日至2016年2月15日期间存在劳动关系；
三、撤销锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初605号民事判决第四项；
四、上诉人锦州市太和区绿景湾商务宾馆给付被上诉人德伟国家法定假日加班费2068元；
以上款项合计21067元，于本判决发生法律效力后10内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人锦州市太和区绿景湾商务宾馆负担15元，由被上诉人德伟负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 李长奇
审判员 张昱凯
二〇一七年一月十七日
书记员 李丹妮