山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第96号
上诉人（原审被告）：青岛马德兰装饰工程有限公司。住所地：青岛开发区武夷山路春秋装饰园南。
法定代表人：高军，该公司经理。
委托代理人：关克晶，该公司职工。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾安燕。
委托代理人：薛莉，山东今政通律师事务所律师。
原审被告：中铁建工集团有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路***号诺德中心*号楼。
法定代表人：刘荣耀，该公司董事长。
委托代理人：王同厂，该公司职工。
上诉人青岛马德兰装饰工程有限公司（以下简称“马德兰公司”）因与被上诉人顾安燕、原审被告中铁建工集团有限公司（以下简称“中铁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马德兰公司的委托代理人关克晶和郭忠建，被上诉人顾安燕及委托代理人薛莉，原审被告中铁公司的委托代理人王同厂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年5月28日，马德兰公司将其从中铁公司分包的莱阳市阳光城丽锦区6号楼内墙及顶棚腻子、地下车库部分内墙及顶棚腻子工程转包给顾安燕，中铁公司与马德兰公司之间、马德兰公司与顾安燕之间分别签订了《建设工程施工专业分包合同》。顾安燕依据合同进行了施工。该工程完成后，中铁公司与马德兰公司进行了结算，审核定案结算金额为500380.29元。2014年1月25日，中铁公司工作人员王某和顾安燕在《工程结算明细单》上签名。
庭审中，顾安燕主张按合同约定施工了6号楼内墙及顶棚腻子、地下车库部分内墙及顶棚腻子工程的全部，马德兰公司则主张顾安燕只是施工了一部分，之前由别人先施工了一部分，并提交与吴多志、乔某签订的《工程结算协议》1份及乔某到庭作证，予以证实。
马德兰公司于2012年9月29日向顾安燕付款50000元。2012年10月26日中铁公司付给马德兰公司20000元，该款由顾安燕领取。2013年2月5日，中铁公司付给马德兰公司57000元和55000元二笔款，该款也由顾安燕领取。
以上事实，有顾安燕提交的建设工程施工专业分包合同1份、工程结算明细单1份、扣款单表复印件、证明1份、中铁公司网页上的下载信息1份，中铁公司提交的建设工程施工专业分包合同1份、分包结算审核定案表1份、建筑工程分包结算书1份、工程结算明细单1份、维修费统计表1份、分包队伍台账复印件1份及付款凭证、收据等复印件11张，马德兰公司提交的《工程结算协议》1份、提供的证人乔某的当庭证言及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己义务。马德兰公司将工程转包给顾安燕，应当及时支付工程款。顾安燕提交的《工程结算明细单》有中铁公司工作人员王某的签字，其中对合同涉及的工程量进行了确定，应作为本案定案的依据。马德兰公司提交的与吴多志、乔某的《工程结算协议》，以及乔某的证人证言，不能证实乔某所施工的工程包括在顾安燕与马德兰公司所签订的合同范围之内，马德兰公司也没有提交向乔某付款的凭证，故马德兰公司主张应从与顾安燕的合同范围内扣除乔某所施工部分的工程量，依法不予采纳。
顾安燕主张工程款总共为386548.67元，经审查不超出根据顾安燕与马德兰公司签订的合同约定的单位价格而计算出的总价，依法予以认可。扣除水电费1556.51元及他人施工费用16900元，马德兰公司应向顾安燕支付工程款368092.16元。扣除已支付给顾安燕的182000元，马德兰公司尚欠顾安燕186092.16元，应予支付。马德兰公司庭审中主张已向顾安燕支付的182000元之外的款项，因无证据证实，不予采信。中铁公司将部分腻子工程分包给马德兰公司，并无违法之处，顾安燕要求中铁公司在欠付马德兰公司工程款的范围内承担责任，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条及相关民事法律法规之规定，原审法院于2014年10月27日判决：一、青岛马德兰装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向顾安燕付清所欠工程款186092.16元；二、驳回顾安燕对中铁建工集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4022元，由青岛马德兰装饰工程有限公司负担。青岛马德兰装饰工程有限公司负担特快专递费50元。
宣判后，上诉人马德兰公司不服，提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定马德兰公司与顾安燕的工程款总价没有依据。工程总价应由正确的工程量和单价计算而来，不能根据顾安燕自己单方的主张来认定。2、原审法院认定顾安燕所施工工程量没有依据。原审法院认定顾安燕工程量的证据是其与王某的工程明细结算单，王某不是马德兰公司的工作人员或者授权的人，无权代表马德兰公司与顾安燕进行结算。顾安燕主张工程款应提供马德兰公司的结算单或者工程签证单、验收单等证据，不能以他人随意书写的材料作为索要工程款的依据。顾安燕主张王某系中铁公司的人员，而中铁公司当庭说明王某不负责该部分工程，只是维修人员，无权代表中铁公司出具任何材料，即王某签名的该工程明细结算单未经任何人授权，是无效的；且王某不可能知道马德兰公司与顾安燕是如何约定的承包单价，该工程明细结算单中的单价也与双方合同约定的单价不符。另外，第一次开庭时法院要求顾安燕在第二次开庭时提交工程量的证据，但第二次开庭时顾安燕未提交任何工程量证据。故原审法院认定工程量的依据不成立。3、顾安燕的证据能够证明他人施工地下车库顶棚及墙面腻子工程的事实。顾安燕在原审中提交了加盖中铁公司资料章的证明一份，该证明中说明马德兰公司施工车库顶板不符合要求，由顾安燕进行了维修，共计2500平方米。该部分工程总面积10000多平方米，顾安燕仅维修了2500平方米。这与马德兰公司提交的证据、证人证言及中铁公司的当庭陈述一致。4、原审判决未依据双方的合同约定确定工程款的支付。双方的分包合同第21条约定工程款的5%在保修期满二年无息付清，但原审法院却自行判决支付，违反了双方的合同约定。合同还约定工程款是含税价，顾安燕需开具税务发票，才能支付工程款，这是双方约定的附条件的民事法律行为，不开具税务发票，马德兰公司有权拒付工程款。而且对于顾安燕施工产生的水电、垃圾等费用也未结算。二、原审判决程序违法。原审未见到判决书中署名的陪审员等人，程序违法导致判决错误。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，驳回顾安燕的诉讼请求。
被上诉人顾安燕答辩称，一、原审法院认定事实正确。1、关于工程量的问题。马德兰公司与顾安燕签订《建设工程施工专业分包合同》，马德兰公司与中铁公司签订《建设工程施工专业分包合同》，二份合同除合同价款不同外其他内容相同，工程名称、地点、分包范围完全一致，说明马德兰公司将承包的中铁公司的工程全部转包给顾安燕，由顾安燕完成了该工程。顾安燕提交的《工程结算明细单》有中铁公司工作人员王某签名的“顾安燕阳光二期工程”，对合同涉及的工程量进行了确认，与中铁公司提交的其与马德兰公司之间的《工程结算明细单》完全一致。因此，原审法院据此认定顾安燕所施工工程量是正确的。2、顾安燕主张工程款386548.67元，是依据顾安燕施工的工程量及《建设工程施工专业分包合同》约定的单位价格计算的总价，原审法院予以支持是正确的。3、顾安燕提交的加盖中铁公司印章的证明一份，因为该证据有中铁公司项目部的印章，只是用来证明相关当事人之间的关系，对该证明中提及的2500平方米的维修费用顾安燕在本案中并没有主张。4、顾安燕已经按照合同约定施工完毕，且工程已竣工验收，马德兰公司应按照合同约定支付顾安燕工程款。马德兰公司主张不开税务发票有权拒付工程款的理由不成立。马德兰公司所主张的水电费及垃圾清理费已扣除。二、原审程序合法。原审开庭传票中已列明了合议庭组成人员，马德兰公司同意并参加庭审，不存在程序违法之处。综上，马德兰公司的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审庭审时，马德兰公司主张王某不是中铁公司工作人员，并申请证人王某出庭作证。王某称：有一张工程结算明细单有我的签字，因为当时马德兰公司工作人员顾安燕说年底工人要工资，找我确认工程量，安抚工人不要上访。顾安燕给我的工程结算明细单与中铁公司、马德兰公司的工程结算明细单是一样的，包括单价、工程款等都是一样的。我是青岛山海源人力资源发展有限公司的职工，是劳务派遣到中铁公司的，中铁公司没有授权我任何工程量签字确认的手续。我在中铁公司是现场学技术。工程结算明细单是顾安燕给我的，单子上的内容都是我写的。当时工程已经完工，签字是为了应付工人上访。我不清楚工程是谁干的，工程结算明细单是中铁公司与马德兰公司结算的，我以为顾安燕是马德兰公司派到工地的管理人员，我认为顾安燕是替马德兰公司确认相关事实的。我不负责工程的测算，也不清楚马德兰公司与顾安燕是如何约定工程量和工程款的。顾安燕是后来去的，之前情况不了解。经质证，马德兰公司没有异议，主张证人王某可以证实其没有得到中铁公司的授权，证人在工程结算明细单签字是为了帮助顾安燕应付工人上访要工资，包括顾安燕的签名也是证人王某所签，足以说明该工程结算明细单不能作为认定双方争议事实的证据。顾安燕对证人王某的证言提出异议，首先是证人王某的身份问题，我们原审已经提交证据证实证人王某是中铁公司的技术员，且得到中铁公司的项目经理李瑞东的确认，我们认为证人王某今天所说的不是真实的；其次，工程结算明细单是证人王某提供给顾安燕的，而不是顾安燕提供给证人王某的，顾安燕找证人王某的目的就是要求确认施工工程量，工程结算明细单是对顾安燕施工的数量和工程量的确认，工程结算明细单已经列明了工程内容和数量，说明当时证人王某对顾安燕施工工程量时行了确认，证人王某所说与顾安燕提供的证据不符，对证人王某的证言不予认可。中铁公司对证人王某的证言没有异议。
王某提交其与青岛山海源人力资源发展有限公司签订的劳动合同及公司为其缴纳社会保险参保证明，经质证，马德兰公司没有异议，主张通过这两份证据可以证明王某不是中铁公司的员工，其在没有中铁公司授权的情况下无权代表中铁公司出具任何书面资料，因此，王某应顾安燕的要求出具的书面资料不能作为证据使用。顾安燕对证据的真实性没有异议，主张王某的劳动合同明确了工作地点为莱阳阳光城项目部，且其自2013年8月之后一直在该项目部工作。
关于工程结算明细单的取得，顾安燕主张：我在办公室看到了工程结算明细单，把数据告诉了工人，工人认为工程结算明细单的工程量少了，我就找到证人王某让其给我确认工程量，证人王某就在工程结算明细单上签字：“阳光城二期顾安燕该单为最终结算单”，我现在就是依据这份工程结算明细单起诉。证人王某给我工程结算明细单时，我们没有对工程量进行核算。我是以马德兰公司的名义施工，我没有告诉证人王某我与马德兰公司之间的关系。顾安燕认可其没有施工资质，是以马德兰公司的名义进行工程施工的。
马德兰公司与顾安燕签订的《建设工程施工专业分包合同》中关于工程款支付约定：工程整体竣工验收合格且分包工程结算成立后一个月内付至结算值的95%，留结算值的5%为质量缺陷保修金，保修期满二年，自工程整体竣工验收备案之日起计算，保修期满且分包人完全履行保修义务后无息付清质量缺陷保修金。原审庭审时，中铁公司认可未支付马德兰公司总工程款5%质量保修金25019.01元，并主张应在保修期满二年后才能支付。
涉案工程竣工后，顾安燕与马德兰公司之间没有任何书面确认工程量的手续。涉案工程已经验收并交付使用，马德兰公司与顾安燕一致认可工程整体竣工验收备案时间为2014年9月18日。
本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，马德兰公司与中铁公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，承包了涉案工程，又与顾安燕签订《建设工程施工专业分包合同》，将承包的工程转包给顾安燕。上述二份合同除工程单价外其他内容一致，依法应认定马德兰公司将承包的中铁公司的工程全部转包给顾安燕，由顾安燕施工并完成了该工程。
因顾安燕不具备相应的施工资质，其系借用马德兰公司资质进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”依法应认定顾安燕与马德兰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。
虽然顾安燕与马德兰公司签订的合同无效，但顾安燕施工的工程已经验收合格并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”顾安燕请求依据《建设工程施工专业分包合同》的约定支付工程款，符合法律规定，依法应予支持。
马德兰公司主张顾安燕只是施工了涉案工程的一部分，之前已经由他人施工了一部分，因顾安燕否认他人施工，马德兰公司提交的证据又不足以证明他人施工的工程与涉案工程有关，且马德兰公司的主张也与双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的工程全部转包给顾安燕的内容不符，故依法不予支持。
马德兰公司与中铁公司就涉案工程制作了《工程结算明细单》，顾安燕提交的王某签字的《工程结算明细单》与其内容一致，因系顾安燕施工了涉案的全部工程，故依法应认定《工程结算明细单》所确认的工程量即为顾安燕施工的工程量。王某系外派劳务方式到中铁公司工作，其在《工程结算明细单》的签字不能代表马德兰公司的意思表示，王某签字的《工程结算明细单》中的工程款不能作为认定顾安燕与马德兰公司结算工程款的证据。依据《工程结算明细单》所确认的工程量及顾安燕签订的《建设工程施工专业分包合同》所确认的工程单价，原审法院认定顾安燕施工的工程款总额为386548.67元并无不当，依法应予维持。
中铁公司未支付马德兰公司总工程款5%的质量保修金25019.01元，马德兰公司与顾安燕签订的《建设工程施工专业分包合同》也约定留结算值的5%为质量缺陷保修金，自工程整体竣工验收备案之日起满二年且完全履行保修义务后无息付清。马德兰公司与顾安燕一致认可涉案工程整体竣工验收备案时间为2014年9月18日，因此，顾安燕于2014年3月14日起诉主张包括保修金在内的全部工程款，不符合合同约定，依法应从中扣除5%的质量缺陷保修金，即19327.43元。原审判决未依据合同约定予扣除5%的质量缺陷保修金，依法应予纠正。
顾安燕施工的工程款总额为386548.67元，扣除质量缺陷保修金19327.43元，水电费1556.51元，他人施工费用16900元，已支付的工程款182000元，马德兰公司还应支付顾安燕工程款166764.73元。顾安燕可在合同约定的质量缺陷保修金支付条件成就时，另行主张权利。
马德兰公司上诉中提到的顾安燕维修不合格工程2500平方米的问题，因该部分工程不在顾安燕诉请范围之内，本院依法不予审理。马德兰公司上诉中提到的税务发票问题，双方可在结算工程款时依据合同约定执行。原审判决已扣除顾安燕施工产生的水电、垃圾等费用，马德兰公司对此提起上诉没有事实依据。马德兰公司上诉还提到了原审判决程序违法问题，经审查原审卷宗及询问其他当事人，不能认定原审判决程序违法。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第77号民事判决第二项；
二、撤销莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第77号民事判决第一项；
三、上诉人青岛马德兰装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人顾安燕工程款166764.73元。
四、驳回被上诉人顾安燕的其它诉讼请求。
如果上诉人青岛马德兰装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4022元，二审案件受理费4022元，共计8044元，由上诉人青岛马德兰装饰工程有限公司负担7000元，由被上诉人顾安燕负担1044元。一审特快专递费50元，由被上诉人顾安燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一五年三月十八日
书记员 陈蒙蒙