辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终55号
上诉人（原审被告）：葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司。
法定代表人：金鹏，该公司总经理。
委托代理人：白月，该公司工程经理。
委托代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆金海。
委托代理人：胡娜，辽宁卓辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘兴和。
被上诉人（原审第三人）：葫芦岛鑫洛达建筑有限公司。
法定代表人：李洪彬，该公司经理。
上诉人葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司（以下简称农产品公司）因与被上诉人陆金海、刘兴和、葫芦岛鑫洛达建筑有限公司（以下简称鑫洛达公司）债权人代位权纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。农产品公司的委托代理人白月、宋宇，陆金海及其委托代理人胡娜，刘兴和到庭参加诉讼，鑫洛达公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
农产品公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判农产品公司不承担给付工程款的责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，法律关系认定及适用法律错误，超出陆金海诉请审理，程序违法。陆金海诉请的案由是建设工程施工合同纠纷，一审法院在审理过程中变更为代位权纠纷，超出了陆金海的诉讼请求；根据陆金海的诉讼请求，其与刘兴和之间并非单纯的债权债务关系，而是工程合伙关系，双方之间的债权债务关系没有经过生效法律文书确认，一审法院认定法律关系不当，本案代位权诉讼不成立，一审法院适用《解释（一）》错误；一审法院认定的农产品公司与刘兴和之间的工程款数额错误，一审已经核算的金额还要进行第二次审核，还应扣除刘兴和拖欠的农民工工资、混凝土款项、代扣代缴税款。
陆金海辩称：一审判决认定法律关系准确，审判程序符合法律规定，符合最高法院关于民事案件案由和释明权的规定；陆金海与刘兴和之间于2013年5月签订了协议书明确了双方的债权债务关系；本案所涉代位权符合《解释（一）》的规定。一审判决对陆金海与刘兴和之间的欠款数额及农产品公司与刘兴和之间工程款数额认定准确。农产品公司主张应优先偿还刘兴和拖欠劳务款及混凝土款没有依据，代扣代缴的税金已经予以扣除，且仅是农产品公司与刘兴和的内部约定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律关系认定及法律适用准确，依法应予以维持。
刘兴和辩称：涉案工程于2013年11月7日交工，当时与农产品公司、混凝土公司签订了三方协议，尚欠98万元，由农产品公司代我直接支付混凝土款项，并按照估算的工程造价计算代扣代缴税款，已经交给工商局，根据最终工程款，还欠一些税。
鑫洛达公司未发表答辩意见。
陆金海向一审法院起诉请求：2012年4月4日陆金海与刘兴和以河北京鑫建业集团有限公司的名义，与农产品公司签订《施工承包合同书》，合同签订后，陆金海向农产品公司交纳工程保证金168万元，另外用于项目建设投资62万元。2012年6月刘兴和及案外人李某某以鑫洛达公司的名义另行与农产品公司签订《施工承包合同书》，并且将陆金海交纳的保证金和投资款用于工程建设。2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订一份《协议书》，刘兴和确认欠陆金海本息266万元，并承诺在农产品公司拨付工程款中偿还。
由于刘兴和怠于行使到期债权，迟迟不向农产品公司主张工程款项，对陆金海的权利造成重大损害，因此请求法院查明刘兴和对农产品公司债权总额，由农产品公司代刘兴和偿付欠款266万元，并由刘兴和、鑫洛达公司承担连带责任。
一审法院经审理查明：2012年4月4日陆金海与刘兴和以河北京鑫建业集团有限公司的名义，与农产品公司签订《施工承包合同书》，合同约定刘兴和、陆金海以包工包料的形式，承建农产品公司农产品交易中心商铺。合同签订后，陆金海向农产品公司交纳包括工程保证金在内的款项共168万元，另外用于项目建设投资62万元。上述《施工承包合同书》并未实际履行。2012年11月10日，刘兴和及案外人李某某以鑫洛达公司的名义另行与农产品公司签订《施工承包合同书》，该合同与前述未履行的《施工承包合同书》，除开工时间和竣工时间不同外，其他内容基本一致。2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订一份《协议书》，刘兴和确认欠陆金海本息266万元，并承诺在农产品公司拨付工程款偿还，还款时间为2013年5月1日至2013年7月30日止。2013年9月24日、10月18日，农产品公司分别退回陆金海工程保证金30万元、18万元，合计48万元。刘兴和依《协议书》分别于2013年7月12日、2013年8月30日、2013年9月17日、2013年12月18日向陆金海偿还14万元、1万元、5万元、6.5万元、8.05万元，上述合计34.55万元，至此，刘兴和尚欠陆金海本金184.05万元。
刘兴和以鑫洛达公司的名义与农产品公司签订《施工承包合同书》，该工程已于2013年11月7日竣工，刘兴和以鑫洛达公司的名义与农产品公司进行结算，总造价29,236,691.59元。在施工过程中，农产品公司陆续支付刘兴和工程款2420万元，农产品公司还向刘兴和提供材料款250万元，代刘兴和缴纳税款1,499,999.99。农产品公司尚欠刘兴和工程款1,036,691.60元。
上述事实有下列证据证明：
1.2012年4月4日，河北京鑫建业集团有限公司与农产品公司签订《施工承包合同书》。各方当事人认可该合同书的真实性，并也承认该合同没有实际履行。
2.2012年11月10日，鑫洛达公司与农产品公司签订《施工承包合同书》，各方当事人认可该合同书的真实性，刘兴和、鑫洛达公司承认双方系挂靠关系。
3.2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订一份《协议书》，刘兴和确认欠陆金海本息266.6万元，刘兴和承诺在农产品公司拨付工程款中偿还，还款时间为2013年5月1日至2013年7月30日止。
4.2013年9月24日、2013年10月18日农产品公司退还陆金海保证金收据，合计48万元，对此，陆金海认可。
5.2013年7月12日、2013年8月30日、2013年8月30日、2013年9月17日、2013年12月18日刘兴和偿还陆金海欠款票据，合计345,500元，对此，陆金海认可。此外，刘兴和还提供2013年5月2日以前的票据若干张，陆金海否认，由于这些票据大多与陆金海无关，且均在陆金海与刘兴和签订《协议书》之前发生，因此，这些票据不能作为偿还欠款的依据。
6.2015年5月7日询问笔录，该笔录系合议庭向刘兴和送达起诉书、应诉通知书、举证通知书时所作的询问笔录，刘兴和承认欠款事实，并陈述称欠款为前期投资，后来由于陆金海出事了，工程由其另干了。
7.2015年1月20日，农产品公司致鑫洛达公司函，函的内容表明工程完工后，农产品公司多次催促鑫洛达公司和刘兴和进行结算。鑫洛达公司和刘兴和承认收到了函，并认可不及时结算的责任完全在于自己。
8.2015年9月18日，农产品公司与鑫洛达公司、刘兴和签署的《建设工程结算综合报价》，该结算报价备注栏载明总造价29,236,691.59元。农产品公司已支付刘兴和工程款2420万元。该结算报告备注栏还载明含二期甲供材钢筋商砼款250万元，该款有票据汇入结算材料中，对此，陆金海未提出异议。结算报告备注栏中还载明一、二期税金167万元，但农产品公司提供的完税证明仅为1,499,999,99元。结算报价备注栏中注明的其他事项，农产品公司与鑫洛达公司、刘兴和均未提供证据证明。
一审法院认为，陆金海与刘兴和之间的债权债务关系合法有效，依法受法律保护。因陆金海与刘兴和的债权债务问题关系到鑫洛达公司、刘兴和是否对农产品公司享有合法的债权。虽然陆金海对刘兴和、鑫洛达公司、农产品公司以建设工程施工合同为由提起诉讼，但诉求核心是主张一般债权，且在庭审中明确请求农产品公司代位清偿债务。一审法院依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第十五条的规定向陆金海作出释明，陆金海知其风险，仅选择代位权诉讼主张权利。因此，本案可确定为代位权纠纷。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《解释（一）》第十一条、第十八条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，陆金海对刘兴和享有合法债权，经审查确定的债权为本金184.05万元。刘兴和辩称其陆金海为合伙关系，产生的债务为合伙债务，但其未提供双方为合伙关系的证据。相反，从双方签订的《协议书》及还款行为来看，双方为普通债权债务关系，此外，从合议庭对刘兴和询问中，刘兴和也承认由其另行承包，与陆金海无关。故刘兴和主张双方为合伙关系的答辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。根据《解释（一）》第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现。本案中，刘兴和为自然人挂靠在鑫洛达公司承包工程，农产品公司将工程发包给刘兴和，违反我国建筑法关于从事建筑活动应具备相应从业资格的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘兴和完成了农产品公司的交易中心一、二期工程，并验收合格，农产品公司应支付工程款，双方经结算尚欠刘兴和工程款1,036,691.60元。虽刘兴和与农产品公司辩称曾有过协议承诺等情况，此仅对双方产生约束力，并不当然产生对外的法律效力，况且其所提证据不充足、理由不充分。故农产品公司答辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。刘兴和不归还欠款，而刘兴和对农产品公司享有到期债权，由于刘兴和既不结算，从而履行对陆金海的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向农产品公司主张其享有的到期债权，刘兴和上述行为怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，对陆金海的到期债权造成损害，陆金海据此提起代位权诉讼符合法律规定，一审法院予以支持。
《解释（一）》第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，农产品公司作为次债务人，对债务人即第三人刘兴和所负债务额为1,036,691.60元，陆金海作为债权人行使代位权的请求数额应以1,036,691.60元为限，故对陆金海主张农产品公司给付其1,036,691.60元，一审法院予以支持；陆金海主张农产品公司给付其余欠款及利息，因超过农产品公司对刘兴和所负债务，一审法院不予支持，由于陆金海主张的欠款超过农产品公司对刘兴和所负债务，利息部分在本案中不予计算。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、《解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下：一、农产品公司于判决生效之日起十日内给付陆金海本金1,036,691.06元；二、陆金海与农产品公司、农产品公司与刘兴和的本金1,036,691.60元的债权债务关系即予消灭；三、驳回陆金海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,200元，由农产品公司负担20,000元；由陆金海负担5200元。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明：2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订的《协议书》约定：2012年4月14日经朋友介绍，辽宁葫芦岛市建昌县辽西农产品交易中心有工程项目，陆金海给农产品公司账户汇款168万元，陆金海给刘兴和累计62万元，上述两项合计230万元。上述内容经双方协商一致同意达成如下协议：一、刘兴和同意还陆金海230万元，另加利息96.6万元，合计326.6万元；二、陆金海偿还给刘兴和50万元，另加利息10万元，余额266.6万元；三、刘兴和偿还陆金海欠款同时，扣除陆金海欠刘兴和的款项；四、刘兴和所欠陆金海的款项，由农产品公司每次拨付给刘兴和工程款35％支付给陆金海（陆金海到农产品公司领取）；五、还款时间：2013年5月1日起至2013年7月30日止；六、还款方式：现金或银行转账为准；七、双方债权债务已清，所剩余款以协议为准。
2015年9月18日，农产品公司与鑫洛达公司、刘兴和签署的《建设工程结算综合报价》，该结算报告注明：该结算价包含了二期甲供材钢筋商砼款250万元，一期商砼款98.2万元，一期、二期税金167万元，陆金海借款100万元，水电暖安装分包队约205万元，各小队人工费及项目部人员工资28万元及秦皇岛鑫砼建材有限责任公司钢筋、水泥款229万元。农产品公司已付工程款2420万元。农产品公司的代理人在该结算表上标注：结算中扣除工程甲材250万元，一期砼款98.2万元（甲方支付），一期、二期税金167万元，甲方从工程款中扣除。对其余款项甲方不负责。
二审期间，农产品公司提交了2013年11月24日建昌县发达建设有限公司（以下简称发达公司）、鑫洛达公司（刘兴和）、农产品公司三方共同签订的《协议》，约定：发达公司供应鑫洛达公司（刘兴和）辽西农产品交易中心项目商品混凝土，共计1,852,033元，现鑫洛达公司（刘兴和）已付给发达公司87万元，尚欠发达公司商品混凝土材料款982,033元，经发达公司与鑫洛达公司（刘兴和）协商，鑫洛达公司（刘兴和）同意从工程款中扣除尚欠材料款，由农产品公司从工程款中扣除代为支付发达公司。陆金海对该协议的真实性提出异议。
本院认为，陆金海与刘兴和签订的涉案《协议书》，因刘兴和未能提供其在签订该协议时受到欺诈、胁迫的证据，应认定为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，一审判决认定陆金海与刘兴和之间的债权债务关系合法有效正确。
关于本案的案由。农产品公司上诉提出，一审法院超出陆金海的诉请审理，程序违法。陆金海提起本案诉讼时的诉讼请求为，请求判令刘兴和、鑫洛达公司、农产品公司偿还其工程款承担连带责任，并给付工程款230万元及利息。但经过审理，陆金海在一审法院向其释明后，即其在庭审中变更了诉讼请求，认为刘兴和怠于行使债权，并明确表明应由农产品公司承担到期债务，陆金海变更诉讼请求为主张代位行使债权。本案应由债权人代位权纠纷，一审判决虽认定本案为代位权纠纷，但对案由未予变更不妥，本院予以纠正。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，向陆金海释明，并根据经审理查明的实际法律关系的性质，变更本案的案由，符合相关规定。农产品公司提出的一审法院超出诉请审理而程序违法的上诉主张，本院不予支持。
关于陆金海与刘兴和之间的法律关系。农产品公司上诉提出，陆金海与刘兴和系工程合伙关系，而非债权债务关系，刘兴和亦曾在一审主张其与陆金海为口头合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公司按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。陆金海否认其与刘兴和之间系合伙关系，刘兴和未能明确其与陆金海之间关于出资数额或比例、盈余分配、债务承担等等的约定，亦未能提交双方之间存在合伙关系的其他充分证据。陆金海与刘兴和之间系合伙关系的依据不足，一审判决对陆金海与刘兴和之间系合伙关系的主张未予支持，并无不当。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2013年5月2日，陆金海与刘兴和签订了《协议书》明确了双方的债权债务及履行时间。该协议书中的款项虽涉及涉案工程，但陆金海与刘兴和以该协议书明确了双方之间的债权债务，而非涉案工程的工程款，一审判决认定双方之间为债权债务关系正确。涉案工程由刘兴和负责承建，并已经于2013年11月7日完工，刘兴和应当取得该工程的工程款，虽经农产品公司催告，刘兴和始终未与农产品公司进行结算，刘兴和又未能按照其与陆金海签订的协议的约定向陆金海偿还债务，一审判决依据《合同法》和《解释（一）》认定刘兴和怠于行使到期债权，对陆金海主张代位权予以支持，并无不当。农产品公司提出的一审判决对本案法律关系认定错误，陆金海与刘兴和之间的债权债务未经生效的法律文书确认而代位权诉讼条件不成立，一审判决适用法律错误的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于涉案款项的数额。农产品公司上诉提出，涉案工程造价还要进行第二次审核，并应扣除刘兴和拖欠的农民工劳务工资、混凝土款和代扣代缴税款。一审法院在审理期间，组织陆金海、刘兴和、农产品公司进行了对账，对涉案项目的工程款结算问题进行了核对，并于2015年9月29日经刘兴和、鑫洛达公司、农产品公司签字、盖章确认，一审法院以此作为定案依据，并无不当。农产品公司上诉提出的工程款数额还需第二次审核的主张，没有依据，本院不予支持。在经刘兴和、鑫洛达公司、农产品公司共同确认的结算造价中注明：该结算价包含了二期甲供材钢筋商砼款250万元，一期商砼款98.2万元，一期、二期税金167万元，陆金海借款100万元，水电暖安装分包队约205万元，各小队人工费及项目部人员工资28万元及秦皇岛鑫砼建材有限责任公司钢筋、水泥款229万元。农产品公司已付工程款2420万元。农产品公司的代理人在该结算表上注：结算中扣除工程甲材250万元，一期砼款98.2万元（甲方支付），一期、二期税金167万元，甲方从工程款中扣除。对其余款项甲方不负责。对于该结算结果，一审法院认为，该结算报价备注中除二期甲供材钢筋商砼款和税金外的其他项目，农产品公司与鑫洛达公司、刘兴和均未提供证据证明，而未予认定。农产品公司上诉提出刘兴和还拖欠农民工工资，但农产品公司、刘兴和均未提交相应的证据予以证明；农产品公司上诉提出还应扣减代扣代缴的税款，但对于税款，一审判决已经予以扣减。农产品公司上诉提出应扣减混凝土款98.2万元，并在二审期间提交了发达公司、鑫洛达（刘兴和）、农产品公司签订的关于混凝土款项的三方协议，虽然发达公司向本院出具了该笔款项的书面说明，但上述证据并不足以证明该三方协议的真实性。一审判决对该混凝土款未予扣减，并无不当。农产品公司提出的一审判决认定农产品公司与刘兴和之间的工程款数额错误的上诉主张，本院不予支持。待农产品公司取得关于该混凝土款项的充分证据后，可另行主张权利。
综上所述，农产品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费14,131元，由葫芦岛辽西农产品交易中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 菡
审判员 刘 军
审判员 赵碧涛
二〇一六年十一月二十二日
书记员 刘文静