河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终488号
上诉人（原审被告）：张天曾，男，1987年2月10日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：姚建林，河南宛龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高中文，男，1982年6月8日出生，汉族，住河南省南召县。
被上诉人（原审被告）:史瑞空，男，1986年9月16日出生，汉族，住河南省南阳市南召县。
被上诉人（原审被告）:南阳福兴彩砂有限公司。
住所地：南阳市宛城区栗河乡袁老家村史洼*组。
法定代表人：周建超,任公司经理。
上诉人张天曾因与被上诉人高中文、史瑞空、被告南阳福兴彩砂有限公司（以下称福兴彩砂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2016）豫1303民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。
张天曾上诉请求：请求二审法院依法改判（2016）豫1303民初1163号民事判决，上诉人不承担40446.72元的赔偿及精神损失费4500元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，被上诉人高中文是受史瑞空雇佣，上诉人没有直接找高中文干活，工资也是由史瑞空发放；福兴彩砂公司存在严重的安全隐患，安全防范措施不到位，直接导致高中文的受伤，应当承担30%的责任；原审认定高中文二次手术费及护理费、营养费无法律依据。
史瑞空辩称：我和高中文不存在雇佣关系，上诉人有活要干，我只是帮他介绍几个人干活，我不应当承担责任。
高中文辩称：请求二审法院公正判决，我是在干活的过程中受伤，应当由雇主和福兴彩砂公司承担责任。
福兴彩砂公司未发表答辩意见。
高中文向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带赔偿原告医疗费360元、二次手术费8000元、住院伙食补助费720元、营养费5220元、护理费14616元、误工费37800元、残疾赔偿金43412元、被抚养人生活费37857.6元、精神抚慰金10000元、鉴定费2100元、交通费54元共计160139.6元；2、被告承担本案全部的诉讼费用。
一审法院查明：2015年9月张天曾从被告福兴彩砂公司接下焊接平台，原告高中文经被告史瑞空介绍跟着张天曾干活，主要从事设备焊接，双方约定按天支付工资，按月结算，被告张天曾将工资支付给史瑞空，由史瑞空交给原告。2015年10月18日晚上，张天曾通知原告福兴彩砂公司有劳务活，并称干完活送原告回家，然后张天曾用车拉着原告到福兴彩砂公司，到福兴彩砂公司时史鹏已经在厂里。张天曾给原告安排的焊接福兴彩砂公司的传送带。当日8点20左右，原告去卫生间，回来时，原告掉进福兴彩砂公司院内的深坑中受伤。该深坑位于福兴彩砂公司院内，深不到一米，两米见方左右，坑是人工挖的坑，周围没有采取防护措施。原告受伤后，即被送往南阳市天工医院住院治疗，诊断：右股骨粗隆间骨折，住院24天（2015年10月18日2015年11月11日），并行右侧髋关节粗隆间骨折术，花费医疗费10317.98元，已由张天曾支付。花费交通费54元。2016年3月23日本院依据原告伤残鉴定申请，本院依法委托南阳万和法医临床司法鉴定所进行司法技术鉴定，2016年6月26日南阳万和法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人高中文其股骨粗隆间骨折内固定术后属九级伤残。评定其二次手术费为8000元左右。其护理期为150日，营养期为150日。鉴定费2100元。原告的被扶养人高致俭，生于1955年9月24日，系原告父亲，被扶养人张同清，生于1958年3月17日，系原告母亲，高中文兄妹4人。被抚养人高金煜，生于2013年4月8日，系原告儿子，被抚养人高金秀，生于2009年12月28日，系原告女儿。张天曾无相应的焊工资质。审理中，原告申请追加史瑞空、福兴彩砂公司为被告，承担民事赔偿责任，依法追加其为被告。
一审法院认为，原告高中文经人介绍跟随被告张天曾从事机械设备焊接工作，张天曾按天支付工资，按月结算，双方形成雇佣关系，2015年10月18日，原告在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告张天曾应承担相应的民事赔偿责任。福兴彩砂公司作为发包方，将焊接平台发包给没有焊接资质的张天曾，原告在工作中，掉入福兴彩砂公司院内人工坑内受伤，该坑未采取防护措施，有一定过错，福兴彩砂公司应当承担相应的民事责任。根据本案事实，原告本人在工作时安全意识差，没有尽到必要的谨慎注意义务，存在一定过错，原告应承担相应民事责任。被告史瑞空介绍原告跟随被告张天曾劳动，并无证据证明史瑞空雇佣原告，并从中使用差价，取得利益，原告请求被告承担民事责任，因证据不足，本院不予支持。故原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，所造成的经济损失，原告应承担60%的民事责任，被告张天曾承担30%的民事责任，福兴彩砂公司承担10%的民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，原告高中文的损失如下：1、医疗费10677.98元。原告因此次事故受伤住院治疗，花费医疗费10677.98元，并提交有相关的医疗费票据，予以支持。2、营养费4500元。原告因此次事故受伤住院治疗司法技术鉴定其营养期为150日，此项费用为：30元/天×150天＝4500元。3、护理费12526.85元。原告因此次事故受伤住院治疗，司法技术鉴定护理期为150天，原告未能提交护理证明，陪护人员应按1人，原告未提交护理人员的误工证明，其护理费按2015年度河南省居民服务业职工年平均工资标准计算，此项费用为30482元/年÷365天×150天＝12526.85元。4、误工费17862.67元。原告因此次事故受伤，住院治疗24天，经司法技术鉴定，原告构成九级伤残，其误工期应计算至定残前一天即226天，原告虽提交有单位证明收入情况，因未能提交该单位营业执照、与原告的劳动合同，其收入状况，不予采信，其误工费应按2015年度河南省农林牧渔业职工年平均工资标准计算，此项费用为：28849元/年÷365天×226天＝17862.67元。5、交通费54元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告提交有票据为凭，本院予以支持。6、住院伙食补助费720元。原告因此次事故受伤住院治疗24天，此项费用为：30元/天×24天＝720元。7、残疾赔偿金80480.9元。原告因此次事故受伤造成一处九级伤残，原告系农业户口，应依据2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年计算20年，残疾赔偿金为43412元；被扶养人高致俭、张同清，系原告父母亲，原告兄妹4人，其被扶养人生活费应计算20年，根据2015年河南省农村人均生活消费支出7887元/年，原告父母的被扶养人生活费为15774元；被抚养人高金煜系原告儿子，其被抚养人生活费为11830.5元；被抚养人高金秀系原告女儿，其被抚养人生活费为9464.4元；残疾赔偿金共计80480.9元。8、后续治疗费8000元。原告因此事故造成右股骨粗隆间骨折，并在医院行右侧髋关节粗隆间骨折术，仍需取内固定，鉴定结论确定确定需后续治疗费8000元，应予支持。9、精神抚慰金6000元。此次事故造成原告一处九级伤残，给原告的身心造成了一定的痛苦，结合原告伤情、双方过错程度及本地平均生活水平等因素，本院酌定原告的精神抚慰金以6000元确定为宜。综上，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，并因此次事故受伤致残，所造成的经济损失为134822.4元和精神损害抚慰金6000元，原告自己应承担60%的经济损失80893.44元；下余经济损失53928.96元和精神损害抚慰金6000元，由被告张天曾承担经济损失即40446.72元和精神损害抚慰金4500元，因被告张天曾已经垫付10317.98元，被告张天曾仍应赔偿原告经济损失30128.74元和精神损害抚慰金4500元，被告福兴彩砂公司承担经济损失即13482.24元和精神损害抚慰金1500元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告张天曾赔偿原告高中文经济损失30128.74元和精神损害抚慰金4500元；二、本判决生效后十日内，被告南阳福兴彩砂有限公司原告高中文经济损失13482.24元和精神损害抚慰金1500元；三、驳回原告高中文的其他诉讼请求。案件受理费3500元，鉴定费2100元，由原告负担3300元，被告张天曾负担1750元，被告南阳福兴彩砂有限公司负担550元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，1、关于被上诉人高中文是受谁雇佣的问题，虽高中文等人工资是由上诉人张天曾统一支付被上诉人史瑞空，再由史瑞空发放，但高中文实际是受张天曾指派干活，服从张天曾的监督指导，上诉人称史瑞空雇佣高中文并从工资中谋取差价，因无证据证明，本院不予支持，上诉人的本条上诉理由不能成立；2、关于责任应当如何划分的问题，被上诉人福兴彩砂公司作为发包方，将焊接平台发包给没有焊接资质的张天曾，本身具有一定的过错，且公司院内有未采取任何防护措施的人工深坑，原审法院对福兴彩砂公司划分10%责任过低，作为侵权责任人本院认为调整至20%为宜，故被上诉人高中文下余损失53928.96元和精神损害抚慰金6000元，由上诉人张天曾承担20%，即经济损失16646.5元（已支付的10317.98元已予以扣除）和精神损害抚慰金3000元；由被上诉人福兴彩砂公司承担20%，即经济损失26964.48元和精神损害抚慰金3000元。3、关于后续治疗费及护理费、营养费的问题，因原审判决依据南阳万和法医临床司法鉴定所的鉴定结论，该鉴定系原审法院委托，鉴定程序合法，且上诉人在原审庭审中对该鉴定结果无异议，也未申请重新鉴定，故原审依据该鉴定结论判决并无不当，上诉人的本条上诉理由不能成立。综上所述，上诉人张天曾的上诉请求部分成立，予以支持。原审认定事实清楚，但划分责任不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初1163号民事判决第三项；
二、变更南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初1163号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，上诉人张天曾赔偿被上诉人高中文经济损失16646.5元和精神损害抚慰金3000元；
三、变更南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初1163号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，被上诉人南阳福兴彩砂有限公司赔偿被上诉人高中文经济损失26964.48元和精神损害抚慰金3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，鉴定费2100元，由被上诉人高中文负担3300元，上诉人张天曾负担1750元，被上诉人南阳福兴彩砂有限公司负担550元。二审案件受理费924元，由上诉人张天曾负担693元，被上诉人南阳福兴彩砂有限公司负担231元。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 胡珊珊
二〇一七年三月六日
书记员 杨 太