江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏07民终386号
上诉人（原审原告）：许佃军，男，1970年5月18日生，汉族，住江苏省灌南县。
上诉人（原审原告）：孙如长，男，1970年8月8日生，汉族，住江苏省灌南县。
上诉人（原审原告）：黄金帮，男，1968年10月5日生，汉族，住江苏省灌南县。
上诉人（原审原告）：张桂松，男，1972年1月20日生，汉族，住江苏省灌南县。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：张玉萍，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金树海，男，1963年3月19日生，汉族，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：杨马兵，灌南县新安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：连云港智行建设咨询有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民东路2号。
法定代表人：蒋华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈二运，江苏海西律师事务所律师。
上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松因与被上诉人金树海、连云港智行建设咨询有限公司（以下简称智行公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初2023号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人许佃军、孙如长、黄金帮及其与上诉人张桂松的共同委托诉讼代理人张玉萍，被上诉人金树海及其委托诉讼代理人杨马兵，被上诉人智行公司的委托诉讼代理人陈二运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松上诉请求：依法撤销一审裁定、改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、上诉人依照一审法院（2015）南执异字第012号民事裁定书的指示提起本案诉讼，符合法律规定，一审法院应当作出相应判决。二、一审裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定驳回起诉无法律依据。本案涉及不动产物权归属，与解除查封、停止强制执行等问题均系法院主管及本案受案范围，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，法院亦未依法告知上诉人有除到法院起诉之外的其他救济途径。三、一审裁定适用法律错误。即使上诉人与智行公司签订的《宿舍楼建设工程施工合同》无效，但双方签订的《3号楼分房协议》系双方真实意思表示，合法有效，应作为双方的结算条款和产权界定协议，上诉人有权根据结算条款取得涉案建筑60%的产权。上诉人因建造房屋等事实行为设立物权，自事实行为成就时也就是房屋建造好之后，上诉人就当然取得了涉案房产60%的产权，智行公司没有办理过户登记并不是上诉人的原因造成的。四、一审严重违反法定程序，依法应当追加第三人参加诉讼而没有追加；应当调取的证据没有调取。五、立即停止对上诉人的位于的强制执行，并解除对上述房屋的查封有事实和法律依据。1、《宿舍楼建设工程施工合同》、《3号楼分房协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，对该以房抵工程款的事实，应予以确认。至于抵债房源的明细，在签订《3号楼分房协议》时当场确认，并附《三号楼房屋分配示意图》，可以表明自2014年8月15日起抵债房屋全部在指定人名下，智行公司完全认可，金树海也没有提供证据，亦无正当理由否定该抵债《3号楼分房协议》、《三号楼房屋分配示意图》及房源明细表于涉案房产查封前已经确定之事实，法院对《3号楼分房协议》、《三号楼房屋分配示意图》载明的38套抵债房源的真实性应当予以确认。此外，因被上诉人没有验收，但房屋交付上诉人并实际占有使用，视为质量合格。即便合同无效，上诉人也有权依照该合同主张工程款，被上诉人无权就质量问题向上诉人主张权利。2、上诉人在先与智行公司进行的以房抵工程款行为足以排除法院在后对抵债房产进行的查封执行。3、上诉人通过抵债获得38套房产的实体权利已足以排除执行。六、一审既然裁定无权受案，那么查封也是无权的，没有土地使用权，依法不能查封，应当予以解除。七、一审法院违反最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条、第十四条第二款、第十五条的规定，依法应当予以纠正。没有证据证明港盛华苑3号楼相关房产系智行公司财产，其因没有取得土地使用权证，没有土地使用权，更没有房屋所有权。上诉人因合法建造房屋等事实行为设立物权，自事实行为成就时就发生效力，通过协议及时行使优先受偿权和物权，并通过入住、装修、出售等方式处分物权。退一步讲，即便有土地使用权证，且查封合法，也只能查封土地，而不能查封属于上诉人的房产。
被上诉人黄金帮辩称，一、上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据。本案不是法院的受案范围已得到《中华人民共和国民事诉讼法》的确认，涉案房屋已经查明未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，一审程序并无不当，上诉人无权无理由提出执行异议。1、对上诉人与智行公司签订的《建设施工合同》有异议，该合同没有具体的签订时间，合同中缺少要件，且工程名称为与涉案工程名称不一致，该合同与分房协议的法律效力尚无足够证据证实和确认。2、上诉人2014年8月15日与智行公司达成的分房协议不成立。该协议书上没有阐明上诉人是如何分得该28套房屋，且与其他证据联系不起来。金树海与智行公司之间的纠纷于2013年8月就进入执行程序并对涉案房屋进行保全，在保全时并未出现案外人。故智行公司在被执行过程中将其名下财产以非法分房为由故意转移财产，系规避执行的行为，其分房协议无效。3、上诉人对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十九条举证责任的理解错误，金树海向法院提供了涉案房屋权属归智行公司的证明材料，执行异议案件的举证责任在上诉人。4、在（2015）南执异字第012号案件中，上诉人出示了同样的几种证据，因没有形成证据锁链，未得到法院确认。5、上诉人的一审诉求，不符合案外人执行异议之诉的诉求。综上，请求二审法院依法驳回上诉。
被上诉人智行公司辩称，同一审答辩意见，认可与四上诉人的分房协议，由法院依法判决。
许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松向一审法院起诉请求：1、立即停止对许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松的位于灌南县××镇××单元××（××套房屋）、第三单元2-4层（六套房屋）及第三单元底层两套房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。2、确认许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松与智行公司于2014年8月15日签订的《3#楼分房协议》合法有效；确认位于灌南县××镇××单元××（××套房屋）、第三单元2-4层（六套房屋）、第三单元底层两套房屋、3号楼从东向西第三单元5-6层（四套房屋）、第四单元1-6层（十二套房屋）归许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松所有。3、确认上述房屋之外智行公司开发的灌南县堆沟港镇港盛华苑3号楼或其他楼中的一个房屋归许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松所有。4、判决智行公司立即协助和配合许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松办理上述涉案房屋的产权过户登记。
一审法院认定事实：许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松系合伙关系。2013年4月17日，许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松（乙方）与智行公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：智行公司将灌南县堆沟港镇境内半岛乐园发包给许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松承建，资金自筹，合同固定单价1100元/平方米。双方对工程款（进度款）支付的方式和时间约定（合同26.1条）:整个工程经验收合格后一个月内付工程总价的85%，在竣工验收后半年内再付至工程总价的95%，余款5%质保金按相关规定支付。双方还约定（合同35.1条）：在乙方工程竣工后申请验收一个月内，甲方必须组织验收，如没有组织验收视本工程为合格。乙方工程竣工验收合格后，一个月内付款。如未付款，则乙方拥有所建房屋的60%产权，甲方拥有所建房屋40%房权。双方还对合同其他事项作了约定。合同签订后，许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松进场施工，现楼房已完工。许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松所建成的楼房现名称为港盛华苑3号楼。
2014年8月15日，许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松（乙方）与智行公司（甲方）签订《3#楼分房协议》，约定：“按四六分成的原则现所建三号楼自东向西第一单元两边一至六楼及第二单元两边一至四楼共二十个套间归智行公司所（属）有。第二单元两边五至六楼四个套房及第三单元第四单元整单元二十四个套间，共二十八个套间归许佃军所（属）有（其中还欠许佃军一个套间，等甲方与金树海的事处理完以后剩下的由许佃军任意挑一个套间）。乙方缴纳保证金伍拾万元整人民币自本协议签订之日起十五日内还清。”现许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松分得的房屋有部分已被卖给他人。
2012年10月24日，金树海以智行公司为被告诉至一审法院，要求智行公司退还保证金120万元及承担违约金20万元。一审法院于2012年11月6日作出（2012）南商初字第0895号民事判决书，判决：智行公司返还金树海工程保证金120万元，并承担违约金20万元。诉讼费8700元，其他诉讼费120元，合计8820元，由智行公司承担。判决后，智行公司上诉，连云港市中级人民法院于2013年2月25日作出（2013）连商终字第0069号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，金树海向一审法院申请执行，一审法院依法作出（2013）南执字第821号民事裁定书，裁定：对智行公司开发的位于灌南县堆沟港兴港小区港盛华苑3号楼第一单元所有房屋及第二单元1-4层合计20套房屋进行了查封，并评估、拍卖，因无人竞买，该20套房屋被金树海接受。但20套房屋的流拍价未能冲抵上述债务，根据金树海申请，2015年8月12日，一审法院作出（2015）南执字第00947号民事裁定书，裁定：查封智行公司所有的位于灌南县堆沟港镇港盛华苑3号楼从东向西第2单元5层至6层（共四套房产），第3单元2层至4层（共六套房产）及第3单元底层房产（裁定中12套房屋均为涉案房产），查封期限为三年。一审法院在执行金树海与智行公司债权纠纷一案中，许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松向一审法院执行局提出执行异议，一审法院于2015年11月26日裁定：驳回许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松的异议请求。为此，许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松以案外人执行异议之诉诉至一审法院。
一审法院另查明，港盛华苑3号楼房屋尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
一审法院认为，本案中被查封的港盛华苑3号楼部分房产，因港盛华苑3号楼未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，涉案房产也未取得合法的房产手续，故根据相关规定，涉及该建筑的转让、权属认定等，均不是人民法院的受案范围，故对许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松要求解除对涉案房屋的查封，停止强制执行，确认涉案房屋归许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松所有的诉讼请求，不是法院的受案范围，应予驳回。
关于许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松要求确认《3#楼的分房协议》的效力，智行公司将港盛华苑3号楼或其他楼中的一个房屋归许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松所有及要求智行公司协助和配合办理产权过户手续的诉讼请求，均不是本案的受案范围，一审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院裁定驳回许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松的起诉。一审案件受理费12800元，予以退回许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松。
二审中，上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松向本院提交下列证据材料：
1、追加第三人申请书及调取证据申请书，证明一审法院违反法定程序没有追加第三人，应当调取的证据没有调取。
2、检测报告三份、三号楼房屋分配示意图，原件在智行公司，证明智行公司没有验收，但房屋交付上诉人并实际占有使用，视为质量合格，上诉人有权请求依照该建设工程施工合同主张工程款，被上诉人无权就质量问题向上诉人主张权利。上诉人的建设工程款优先受偿权优于抵押权和包括被上诉人普通债权的一切债权，未办理过户登记不是上诉人的原因，且未办理物权登记不影响合同效力。
3、孙维齐等10人的涉案12套被保全的房屋买卖协议水电费收费凭证、身份证复印件、照片、视频光盘、孙维齐等10人的民事起诉状，证明孙维齐等10人作为第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，且对此无过错，应当追加该10人为第三人。
4、通知，证明因智行公司没有办理土地使用权证，涉案查封违法，应解除查封。
5、生效判决六份，证明本案与该六个案件情形类似，上诉人的上诉请求应当予以支持。
经质证，被上诉人金树海的质证意见为：对证据1，申请第三人出庭作证，且与本案不具有关联性，第三人所证明的目的也不能推翻上诉人在一审法院主张的权利。且被上诉人第二次对涉案房屋进行保全时，该房屋均为空房，并未装修，也未装进户门，充分证明涉案房屋所有权人为智行公司，使用权并未进行转让。对证据2，系复印件，三性均不予认可。对证据3，系复印件，不予质证。对起诉状，上诉人还应提供立案通知书等证据。对证据4，不能作为证据使用。申请执行人对涉案房屋第一次保全依据的是（2015）连执复字第0021号执行裁定书，该裁定书查明涉案房屋的所有人为智行公司，虽然未取得权属证书，不影响评估拍卖，同时推翻上诉人关于证据4的证明目的。对证据5，不能作为证据使用。
被上诉人智行公司的质证意见为：对证据2，要求上诉人提供原件，因为被上诉人法定代表人蒋华因涉嫌犯罪被羁押于看守所，代理人需要核实后回复法庭。对其他证据的三性由法院依法审查核实。
被上诉人金树海向本院提交下列证据材料：
1、灌南县人民法院的公告，证明涉案房屋被查封后，上诉人不得对上述房屋进行装修、施工等施加任何行为。
2、视频录像一份，证明上诉人提出的第三人与涉案房屋的后期入户时间均为法院下达的裁定后产生的。
3、评估报告，证明涉案房屋保全后评估的时间为2014年6月4日，上诉人提供的合同产生的时间为8月份，故该合同不可对抗评估报告，对被上诉人也不具有约束力。
4、（2015）连执复字第0021号执行裁定，证明被上诉人的执行权利及涉案房屋为智行公司所有，被上诉人具备进行查封、评估、拍卖的权利。
经质证，上诉人对上述证据材料的质证意见为：对证据1的三性均不认可，即便是真实的，也不能证明上诉人及第三人有违反该公告规定的行为。对证据2的三性均不认可，清单系被上诉人单方制作，不符合证据形式，也不能证明形成在所称的时间之前，上诉人及第三人没有进行装修入住。相反，是被上诉人金树海对上诉人及第三人的房产实施了破坏盗窃监控视频、砸坏门锁等行为，不能证明上诉人及第三人是下达裁定书后进行的装修。对证据3的三性均不认可，根据被上诉人提供的证据4，上面的时间为2015年3月30日，该裁定书生效时间为2015年3月30日，生效后金树海才能启动执行程序，在生效之前单方对涉案房产进行评估是违法的，上诉人对于该证据涉及的评估结果保留继续提出异议的权利。本案不能查封评估拍卖，应解封并确认为上诉人所有。对证据4，系复印件，在与原件核对无误的情况下，对真实性认可，对关联性及证明目的不认可。
被上诉人智行公司对上述证据的质证意见同上诉人的意见。
经审查，本院的认证意见为：对上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松所举证据均不属于新证据，亦不能证明其证明目的，本院不予采纳。对被上诉人金树海所举证据，均不属于新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松关于要求解除查封，确认分房协议有效，确认港盛花苑3号楼除从东向西第二单元5-6层、第三单元2-4层及第三单元底层两套房屋以外的房屋归其所有，智行公司立即协助和配合办理房屋产权过户登记的诉求是否属于本案的审查范围；2、涉案房屋有无合法的房产手续，该手续是否影响确权纠纷的审理；3、本案是否应当追加涉案房屋购买人参加诉讼。
本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。本案系上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松不服一审法院驳回其对港盛花苑3号楼从东向西第二单元5-6层、第三单元2-4层及第三单元底层房屋的执行异议请求裁定提起的案外人执行异议之诉。故上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松本案的诉讼请求应限于对港盛花苑3号楼从东向西第二单元5-6层、第三单元2-4层及第三单元底层房屋的确权及停止执行。故而上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松关于解除查封，确认分房协议有效，确认港盛花苑3号楼除从东向西第二单元5-6层、第三单元2-4层及第三单元底层两套房屋以外的房屋归其所有，智行公司立即协助和配合办理房屋产权过户登记的诉求不属于案外人执行异议之诉的受案范围，一审法院驳回上述诉讼请求并无不当。因港盛花苑3号楼未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，涉案房产也未取得合法的房产手续，故涉及该建筑的权属认定纠纷不是人民法院的受案范围，本案亦无追加涉案房屋购买人参加诉讼的必要。一审裁定驳回上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松的起诉并无不当。
综上，上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费12800元，由本院退回上诉人许佃军、孙如长、黄金帮、张桂松。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。