江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00275号
上诉人（原审被告）江苏中信建设集团有限公司，住所地在江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人胡彬相，该公司董事长。
委托代理人杨中伟，江苏扬子江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏汇丰混凝土有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿城经济开发区牛顿路。
法定代表人刘庆军，该公司总经理。
委托代理人蔡武，江苏剑辉律师事务所律师。
原审被告宿迁中金生物医药有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿城经济开发区（西片区）勇进路8号。
法定代表人王晓青，该公司总经理。
原审被告王晓青。
上诉人江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）因与被上诉人江苏汇丰混凝土有限公司（以下简称汇丰公司）、原审被告宿迁中金生物医药有限公司（以下简称中金公司）、王晓青买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商初字第0197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人中信公司委托代理人杨中伟、被上诉人汇丰公司委托代理人蔡武到庭参加诉讼。原审被告中金公司、王晓青经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汇丰公司原审诉称：2011年2月，中信公司与案外人江苏中信建设集团京安建设工程有限公司（以下简称中信京安公司）在为中金公司建设厂房地坪工程中，向汇丰公司购买混凝土。汇丰公司按约履行了供货义务，但中信公司到期未支付货款。后中金公司及其法定代表人王晓青亦自愿承担还款责任。因上述付款义务人均未付款，故诉至法院。请求判令：中信公司、中金公司、王晓青共同连带给付混凝土款3288705元及滞纳金（自2011年10月1日起计算至实际给付之日止以所欠货款为基数按日万分之二计算）；诉讼费由中信公司、中金公司、王晓青承担。
中信公司原审辩称：中信公司与汇丰公司间不存在买卖合同关系，中信公司未承建案涉工程、亦未设立中信公司中金光伏项目部，经手人黄利忠、范勇、黄馨禾、王晓青均非中信公司员工，请求驳回汇丰公司对中信公司的诉讼请求。
中金公司、王晓青原审未答辩。
原审法院经审理查明：2011年2月10日，汇丰公司（乙方）与江苏中金光伏科技股份有限公司（甲方）就工程名称为江苏中金光伏科技股份有限公司厂房地坪工程订立《预拌混凝土购销合同》，双方就所购混凝土的数量、质量、当事人权利义务以及违约责任等事项进行了约定，案外人范勇在合同甲方处签名、中信京安公司在甲方处加盖印章，汇丰公司在合同乙方处加盖印章。
2011年6月20日，案外人倪振平在汇丰公司销售订单上签字，确认客户名称为中信建设集团中金分公司在中信建设集团中金分公司项目上所用2011年2月20日至2011年2月24日期间的混凝土的数量和金额。
2011年7月30日，汇丰公司以中信公司为对象发出《商品混凝土调价函》，对自2011年8月1日起供应的混凝土价格进行上调，倪振平在中信公司栏目处签名并加盖中信公司中金光伏项目部印章。
2011年11月28日，案外人高洪兵签名并加盖中信公司中金光伏项目部印章与汇丰公司签订《还款协议》，载明：中信公司中金光伏项目部自2011年2月2日工程开始至2011年9月22日结束，共浇注各种混凝土9931.5平方,总金额为3288705元,经双方友好协商,第一次付款时间为2012年1月20日前，付款金额为40万元，第二次付款时间为2012年6月30日，付款金额为2888705元。2012年7月6日，案外人黄利忠在高洪兵签名下方加盖江苏中金生物医药股份有限公司公章并签名确认。
2013年4月20日，中金公司加盖公章并由其法定代表人王晓青签名，共同向汇丰公司出具《还款计划确认》，载明：原中信京安公司出面为江苏中金生物医药股份有限公司购置的3288705元混凝土款，现经确认如下还款计划：该款由中金公司定于2013年5月20日前还款，如逾期，一切经济责任及法律责任由中金公司及法定代表人个人共同承担连带清偿责任。
另查明：中金公司成立于2010年8月26日，原名江苏中金光伏科技股份有限公司，后更名为江苏中金生物医药股份有限公司，2012年7月24日更名为中金公司。公司成立时股东为黄利忠、黄馨禾、范勇，法定代表人为黄利忠。2012年7月11日，黄利忠、黄馨禾、范勇与王晓青签订《股份转让合同》，由黄利忠、黄馨禾、范勇三人将其持有的股份全部转让给王晓青，王晓青受让股份并担任法定代表人；中金公司在项目建设过程中借用中信公司及中信京安公司名义发包工程，涉及的有关债务均由王晓青承担偿还责任。
中信京安公司成立于2010年11月19日，由中信公司、黄利忠、黄馨禾共同出资设立，注册资金500万元，中信公司出资50万元，黄利忠出资400万元，黄馨禾出资50万元；法定代表人为黄利忠。
中信公司互联网网站工程业绩栏工业厂房中显示的“工程案例”中有“宿迁中金光伏”工程，即本案所涉工程。江苏省建设厅所设的江苏建筑网网站中“三类人员”查询显示，倪振平、黄利忠为中信公司员工。
案涉工程工地围墙上书写“建设单位江苏中金光伏科技股份有限公司，施工单位中信公司”字样，公示牌上载明工程名称为江苏中金光伏科技股份有限公司厂房，建设单位为江苏中金光伏科技股份有限公司，施工单位为中信公司，开工日期为2010年11月18日，中信公司中金光伏项目部安全生产管理领导小组载明，项目经理为周卫东，组长为黄利忠，副组长为周卫东、倪振平、高洪兵、高辉，组员中叶林负责木工专业施工队伍；管理人员名单及监督电话号码牌载明，项目经理为周卫东，项目技术负责人、技术员为倪振平，施工员为高洪兵，木工为叶林。
2011年5月，宿迁市宿城区安全生产监督管理局在处理案涉工程木工施工人员钱平从工地高处坠落身亡事故时，倪振平持中信公司向其提供并加盖中信公司印章的企业法人营业执照、施工资质证书、安全生产许可证及法定代表人胡彬相身份证复印件，参与事故处理，并以中信公司名义与死者钱平亲属订立了赔偿协议书，事故死者钱平所从事的木工工程系由倪振平、高洪兵以中信公司中金光伏项目部名义并加盖项目部印章与案外人叶林于2011年2月17日签订模板工程承包合同。
原审争议焦点为：与汇丰公司形成混凝土买卖合同关系的买受人是否为中信公司，如能够认定中信公司为买受人，中信公司承担的付款责任范围如何确定。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此，如构成表见代理须同时具备以下三个要件：一、行为人实施了无代理权的行为、且所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内；二、行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；三、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。根据上述法律规定，综合考量上述三个构成要件的要素，本案中，案外人倪振平、高洪兵与汇丰公司之间的交易行为构成表见代理，中信公司应当向汇丰公司承担相应的合同责任，理由为：一、虽然并无证据证明倪振平、高洪兵具有代表中信公司与汇丰公司发生混凝土交易的代理权限，但结合倪振平系中信公司向建筑管理部门备案的公司人员，倪振平和高洪兵共同以中信公司中金光伏项目部名义与案外人叶林订立工程承包合同，中信公司将加盖公司公章的企业法人营业执照、施工资质证书、安全生产许可证及法定代表人胡彬相身份证复印件等材料交由倪振平参与案涉项目工程发生的安全事故的处理，中信公司的互联网网站中将案涉工程作为其工程业绩进行对外宣传，黄利忠系中信公司备案的人员，黄利忠与中信公司同为参与案涉工程相关合同签订的中信京安公司的股东，黄利忠为中金公司的原股东，以及黄利忠等与王晓青签订中金公司股权转让合同中载明的“中金公司在项目建设过程中借用中信公司及中信京安公司名义进行直接发包”等事实，可以认定中信公司系案涉工程的施工单位，以及倪振平、高洪兵能够代表中信公司中金光伏项目部与汇丰公司从事案涉交易的代理权表象，与中信公司直接相关并在中信公司风险控制能力范围内，即可以认定中信公司对产生代理权表象具有可归责性。二、倪振平、高洪兵在与汇丰公司交易时加盖中信公司中金光伏项目部印章，应认定其系以中信公司名义从事案涉交易行为。三、虽然汇丰公司系与中信京安公司就案涉工程订立《预拌混凝土购销合同》，与中信公司并未签订书面合同，但结合案涉工地围墙、公示牌的相关内容，汇丰公司以中信公司为对象发送调价函，接收调价函人员系中信公司人员并加盖项目部印章，订立还款计划时要求加盖中信公司中金光伏项目部印章，以及中信公司人员倪振平确认混凝土送至以中信公司名义组织施工的案涉工地等事实，可以认定案涉交易实际发生时，汇丰公司有理由相信倪振平、高洪兵代表中信公司与其发生交易，其对交易实际发生时中信公司作为交易相对方具有合理信赖，汇丰公司在交易时对其信赖的事实善意且无过失。对于黄利忠等与王晓青签订中金公司股权转让合同中载明的“中金公司在项目建设过程中借用中信公司及中信京安公司名义进行直接发包，涉及的有关债务均由王晓青承担偿还”内容，因无证据证明汇丰公司在交易时知晓合同中所称的借用事实，因而，不能依据该内容认定中金公司和王晓青是欠款人。综上，中信公司应当对倪振平、高洪兵的表见代理行为向汇丰公司承担相应的合同责任，依照双方订立的《还款协议》，中信公司对欠付汇丰公司3288705元混凝土款应承担偿还责任。对于汇丰公司主张的滞纳金（以所欠货款为基数按日万分之二自2011年10月1日起计算至实际给付之日止），因汇丰公司不能证明中信公司认可并同意履行汇丰公司与中信京安公司之间签订的《预拌混凝土购销合同》，该合同对中信公司不具有约束力，汇丰公司与中信公司之间无书面合同，也无违约责任的口头约定，因而，汇丰公司主张的滞纳金无合同依据，但考虑中信公司逾期付款客观上给汇丰公司造成了一定的经济损失，对因中信公司违约造成汇丰公司的逾期付款损失，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，汇丰公司主张按日万分之二计算违约损失并未超过上述罚息利率标准，依法予以支持。对逾期付款损失的计算时间，应自汇丰公司认可的还款期限界满之日的次日即《还款计划确认》载明的2013年5月20日的次日2013年5月21日起计算至实际清偿之日止。
对于中金公司、王晓青欠付货款的责任承担问题，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。”这一规定要求债务转移必须经债权人同意，且债权人同意的意思表示必须明确具体。本案中，从中金公司原法定代表人黄利忠在中信公司中金光伏项目部出具的《还款协议》上签字并加盖印章，中金公司及其法定代表人王晓青共同出具的《还款计划确认》，只能得出中金公司和王晓青同意对案涉欠款承担偿还责任的意思，不能得出汇丰公司同意中信公司免除责任的意思，因而，中金公司和王晓青的行为构成债务加入。本案应由中金公司和王晓青对欠付汇丰公司的款项承担共同还款责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、第八十四条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、中信公司、中金公司、王晓青自判决生效之日起10日内给付汇丰公司混凝土款3288705元及逾期利息损失（损失以3288705元为基数，按照日利率万分之二自2013年5月21日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回汇丰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35510元，由汇丰公司负担510元，中信公司、中金公司、王晓青负担35000元。
中信公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定倪振平、高洪兵的行为构成表见代理错误，中信公司不应承担支付货款的责任。理由为：1、汇丰公司与中信京安公司于2011年2月10日签订的《预拌混凝土购销合同》成立并已生效，范勇在合同甲方处签名，并由中信京安公司加盖印章，合同订立时范勇的身份为江苏中金光伏科技股份有限公司的董事兼总经理，其代表江苏中金光伏科技股份有限公司签约，履行的是职务行为。倪振平、高洪兵并未代表中信公司参与签订合同，不构成表见代理的前提。2、2013年4月20日，中金公司加盖公章并由其法定代表人王晓青签名共同向汇丰公司出具《还款计划确认》，认可原中信京安公司出面为中金公司购置的3288705元混凝土款由中金公司及王晓青个人偿还，该确认书与《预拌混凝土购销合同》首部甲方为江苏中金光伏科技股份有限公司，而尾部却由中信京安公司在甲方处加盖印章的行为相印证，证明汇丰公司知道混凝土的实际买受人是中金公司。上述行为均与中信公司无关，不存在汇丰公司所称其认为系与中信公司发生交易的表象。3、中信公司并非涉案工程的施工人。（1）中信公司从未承包江苏中金光伏科技股份有限公司厂房地坪项目建设工程，亦未设立“江苏中信建设集团有限公司中金光伏项目部”，更未刻制该项目部印章。仅以施工现场公示牌，网站信息等不足以证明中信公司是案涉工程的实际施工人。（2）倪振平、高洪兵并非中信公司工作人员，亦未得到中信公司授权。中金公司的工资结算清单以及江苏省启东市人民法院(2013)启民初字第0110号、第0599号民事调解书均证明倪振平、高洪兵系中金公司工作人员，原审法院认定中信公司委托倪振平签收《汇丰公司销售确认单》、《商品混凝土调价函》，以及委托高洪兵与汇丰公司达成还款协议，缺乏事实依据。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判驳回汇丰公司对于中信公司的诉讼请求。
汇丰公司答辩称：倪振平、高洪兵代表中信公司与汇丰公司进行交易，其行为构成表见代理，中信公司应当承担付款责任，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中信公司上诉，维持原判决。
原审第三人中金公司、王晓青未提交意见。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，汇丰公司陈述：汇丰公司与中信京安公司订立合同后发现工程对外宣传的施工方是中信公司并非中信京安公司，便与中信公司人员交涉，其工作人员承诺由中信公司实际履行合同；汇丰公司经查询相关网站，确认倪振平、黄利忠均为中信公司员工，故汇丰公司已经尽到了合理的注意义务。
二审中，中信公司提交以下证据：
1、2012年7月31日中金公司职工工资结算清单，载明：倪振平、高洪兵为中金公司的生产经理、中金公司2010年至2011年7月结欠振平、高洪兵的工资数额，拟证明倪、高二人系中金公司员工；
2、江苏省启东市人民法院（2013）启民初字第0599号、第0110号民事调解书、（2013）启执字第0951号执行裁定，因中金公司欠薪，倪振平和高洪兵与公司其他员工49人曾共同诉至法院，并在法院主持下形成调解书以及申请法院对该调解书执行的情况，拟证明倪、高与中金公司之间存在劳动关系。
汇丰公司质证认为：1、中金公司自2010年8月26日成立至今一直未生产，不可能任命两位生产经理长达三年之久；2012年7月24日中金公司已经不再使用江苏中金生物医药有限公司名称，故2012年7月31日工资结算单即不应再使用江苏中金生物医药有限公司印章，故对于证据1工资结算单真实性不予认可；2、对于证据2调解书等法律文书的真实性无异议，但调解书所载内容不同于法院生效判决认定的事实，不应作为认定本案事实并据以裁判的依据，高洪兵、倪振平并非中金公司的员工。
本院认为：汇丰公司虽对于证据1工资结算单持有异议，但工资结算单所载中金公司结欠高洪兵、倪振平的工资数额与证据2调解书等所载内容一致，而汇丰公司对于证据2的真实性并无异议，故本院对中信公司所提交证据的真实性及证明目的予以认可，上述证据能够证明高洪兵、倪振平系中金公司员工。
本案二审争议焦点为：倪振平、高洪兵的行为是否构成表见代理。
本院认为：倪振平、高洪兵的行为不构成表见代理。
1、中信公司并非案涉合同的主体。2011年2月10日《预拌混凝土购销合同》首部甲方为江苏中金光伏科技股份有限公司，而合同尾部甲方处为中信京安公司签章以及案外人范勇的签名，合同订立的主体前后不一致，因中信京安公司的签章位于合同尾部，应认定系其对于合同前述事项的认可；结合2013年4月20日中金公司以及王晓青向汇丰公司出具的《还款计划确认书》，其中中金公司称案涉混凝土系中信京安公司“出面”为中金公司所购，货款由中金公司和王晓青共同偿还，而汇丰公司对此并未提出异议，故应当认定案涉合同系中信京安公司为中金公司与汇丰公司签订。汇丰公司原审诉称中信公司应承担付款责任的理由是中信公司与中信京安公司在为中金公司建设厂房地坪工程中，共同向其购买混凝土，该主张与合同约定不符；本院审理中，汇丰公司称合同履行期间中信公司向其承诺由其实际履行合同义务，双方已对原合同进行了变更，但对此未提交证据证明。因此，无论是合同的订立、履行，还是货款的结算，均不涉及中信公司。汇丰公司主张中信公司系案涉工程的实际施工人，中信公司对此辩称其从未承建案涉工程、未设立过该项目部以及刻制该项目部印章，在此情况下，汇丰公司应当就其主张进一步提交证据证明。原审法院仅以中信公司宣传网页中涉及案涉工程，以及施工现场信息栏所显示建设单位为中信公司，认定中信公司系案涉工程实际施工人，依据不足。
2、本案中，倪振平、高洪兵与汇丰公司交易时加盖的是中信公司中金光伏项目部印章，不足以认定二人系代表中信公司从事相关事务。倪振平2011年6月20日签字确认的销售单载明为中信建设集团中金分公司在该公司项目上所用的混凝土数量、金额，而中信建设集团中金分公司项目所指即是本案江苏中金光伏科技股份有限公司厂房地坪项目，故该销售单的客户中信建设集团中金分公司亦应是指江苏中金光伏科技股份有限公司，倪振平签字行为所代表的是江苏中金光伏科技股份有限公司，并非中信公司；虽然2011年7月30日《商品混凝土调价函》系汇丰公司以中信公司为对象发出，倪振平在中信公司栏内签字确认，但加盖的仍是中信公司中金光伏项目部的印章，中信公司并未盖章确认；2011年11月28日高红兵与汇丰公司签订的还款协议中载明欠款人为中信公司中金光伏项目部，高洪兵签名并加盖中信公司中金光伏项目部印章。倪振平、高洪兵的上述行为表明了二人系以中信公司中金光伏项目部的名义在案涉工程收货单、调价函、还款协议上签字，并非以中信公司名义对外履行职务。
3、由于中金公司、中信公司、中信京安公司间存在关联关系，不排除三公司间管理人员以及员工交叉任职的可能。汇丰公司认为，根据江苏省建设厅江苏建筑网网站中“三类人员”查询显示，倪振平、黄利忠为中信公司员工，故主张倪振平的行为代表中信公司。而黄利忠同时期还担任江苏中金生物医药股份有限公司、中信京安公司的法定代表人，黄利忠在2012年7月6日《还款协议》高洪兵签名下方加盖江苏中金生物医药股份有限公司公章并签名确认，其履行的是江苏中金生物医药股份有限公司法定代表人的职务行为；二审中，中信公司提交的2012年7月31日中金公司职工工资结算清单以及江苏省启东市人民法院（2013）启民初字第0599号、第0110号民事调解书，证明倪振平、高洪兵为中金公司职工，故倪振平的行为应结合其特定身份或具体授权以及履行职务情况等综合判断。对于汇丰公司来讲，倪振平、高洪兵既非履行职务行为，亦无中信公司授权，其不具有代表中信公司与汇丰公司发生混凝土交易的外观表象。
综上，倪振平和高洪兵不具有代表中信公司履行职务的权利外观，其行为不构成表见代理，中信公司的上诉理由成立。原审判决认为倪振平和高洪兵的行为构成表见代理错误，本院依法予以纠。原审关于中金公司及其法定代表人王晓青承担还款责任的事实认定及裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商初字第0197号民事判决第（二）项，即“驳回汇丰公司其他诉讼请求”。
二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中商初字第0197号民事判决第（一）项，即“中信公司、中金公司、王晓青自判决生效之日起10日内给付汇丰公司混凝土款3288705元及逾期利息损失（损失以3288705元为基数，按照日利率万分之二自2013年5月21日起计算至实际清偿之日止）”。
三、中金公司、王晓青自判决生效之日起10日内给付汇丰公司混凝土款3288705元及逾期利息损失（损失以3288705元为基数，按照日利率万分之二自2013年5月21日起计算至实际清偿之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35510元，由汇丰公司承担510元，中金公司、王晓青承担35000元；二审案件受理费35000元由汇丰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 艳
代理审判员 李 荐
代理审判员 刘尚雷
二〇一五年八月十三日
书 记 员 缪 芳