山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2044号
上诉人（一审原告）：姚百里，男，1956年10月23日出生，汉族，现住永济市。
委托诉讼代理人：陈军，山西律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：山西省运城市中心医院（以下简称中民医院），地址：运城市河东东街****号。
法定代表人：高革，院长。
委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。
上诉人姚百里因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉人，本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人姚百里及其委托代理人陈军、被上诉人中心医院委托代理人王宏波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
姚百里向一审法院提出的诉讼请求为：判令被告运城市中心医院承担原告医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、精神损失费、伤残鉴定费，共计249327.04元。
姚百里的上诉理由为：被上诉人在为上诉人医疗中有过错，应承担赔偿责任，请求支持其诉讼请求。
一审查明：2012年7月6日，原告姚百里因摔伤入住被告运城市中心医院，入院诊断为右股骨粗隆部粉碎性骨折，全身多处软组织损伤。2012年7月11日，被告为原告姚百里施行右股骨粗隆部骨折切开复位内固定术，2012年8月6日原告出院，出院病历记录原告切口愈合好，已拆线，术后X线示内固定位置满意。出院医嘱：半年内复查免疫系列；术后1、3、6月复查X线；待骨折骨性愈合后，方可下地逐渐锻炼行走，不适随诊等。2013年3月17日、2013年4月10日、2013年5月13日原告进行了复查，结果均为钢板螺钉未断，××骨折愈合不佳。2013年7月18日，原告拍X片进行复查，显示原告右股骨粗隆部骨折术后骨折线明显，股骨近端一枚螺钉断裂，随到被告处就诊。2013年7月21日原告再次在被告处住院治疗。被告对原告进行右股骨粗隆部骨折内固定取出、植骨、股骨近端外侧锁定钢板内固定治疗，术后骨折愈合可，2013年8月15日原告出院。2015年11月17日，原告拍X片检查显示，其右股骨头变形，密度不均匀，股骨头缺血坏死性改变。双方争议的焦点主要为：被告运城市中心医院对原告姚百里的医疗行为是否存在过错，过错与其损害后果是否存在因果关系及参与度。对此经原告姚百里申请，山西省高级人民法院委托山西省人身伤害司法鉴定中心进行了司法技术鉴定，意见为:原告姚百里右股骨粗隆部粉碎性骨折术后出现股骨头坏死，可能与其骨折的严重程度和骨折长期不愈合有关。骨折长期不愈合与骨折损伤的严重程度、内固定的牢固程度及负重行走的时间有关。原告骨折复杂而严重，治疗难度高、风险大，具有骨折难愈合的潜在因素；被告运城市中心医院在诊疗过程中，原则上应选用髓内固定物或股骨近端的髓外固定物（如股骨近端解剖钢板，DHS等），据医方手术记录记载“复位后用股骨近端锁定板固定”，属内固定材料选择不妥。因股骨近端锁定板的螺钉与钢板之间存在微动，用于粗隆部骨折固定，其稳定性和抗剪能力远不如髓内固定物或DHS等材料可靠，是术后出现“螺钉断裂”的主要原因。被告术前欠规划，内固定材料选择不当，内固定欠可靠，术后欠验证，未能及时发现并修正手术缺陷的医疗过失行为，与术后发生固定螺钉断裂存在一定的因果关系。据此认定被告运城市中心医院为原告的诊疗过程中存在医疗过失行为，与原告的骨折不愈合之间存在一定的因果关系，其过失参与度拟为50%（45%-55%）；原告的伤残等级为七级;被告不服该鉴定结论，提出重新鉴定。山西省高级人民法院又委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心对被告的医疗行为评价如下：1、被告对原告进行的第一次手术操作的评价。××患者早期负重，××医疗规范、相关教材和专著对此类骨折内固定方法均表明有多种选择方案，并未限定只能使用“髓内钉或DHS固定”方案，××患者姚百里于2012年7月8日摔伤致右股骨粗隆粉碎性骨折，诊断明确。医方提供的资料证明在2012年期间该院尚未开展髓内钉固定术，××患方对其真实性表示质疑。若通过调查认定当时的确没有开展“髓内钉或DHS固定术”，则应认为医方行“右股骨粗隆部骨折切开复位，股骨近段锁定板固定术”治疗存在缺陷。2.被告在原告第一次出院医嘱告知充分。在原告第一次手术后出院时，被告出院记录中“出院医嘱：半年内复查免疫系列；术后1.3.6月复查X线；待骨折骨愈合后方可下地逐渐锻炼行走……”。说明医方充分履行了告知义务。3.被告对原告的第二次手术治疗成功，操作符合规范。患者姚百里因第一次手术1年后出现内固定螺钉断裂，于2013年7月21日再次入院，医方行“右股骨粗隆骨折内固定取出、植骨、股骨近段外侧锁定钢板内固定”治疗。术后骨折愈合可，应认为医方第二次手术成功，符合操作规范。对因果关系及过错责任评定如下：1.粗隆间骨折虽然并发骨头缺血坏死的发生率低，××文献报道仍有约1‰的患者发生。××患者在两次手术后发生股骨头坏死的原因可能有：①两次手术创伤可能损伤股骨头血供，导致缺血坏死；②骨折不愈合导致股骨头受力改变，导致股骨头坏死。2.患者姚百里右股骨粗隆间粉碎骨折，经两次手术治疗，可能损伤股骨头血供，应认为两次手术与股骨头坏死间存在因果关系。3.患者姚百里所提供的第一次手术出院后复查的影像学片为2013.3.17运城市盐湖区席张乡卫生院X片（130031708），该结果与随后的两次复查均为钢板螺钉未断，××骨折愈合不佳，此时患者应及时到医方就诊治疗，且不能下地行走（医方医嘱已说明）。××患者仍未到该医院就诊，直到2013.7.18复查X片（ID：02002）示螺钉断裂，才到医方就诊。患者出院后首次复查距出院7月之久，在复查时发现骨折愈合不良时并未及时就诊，最终导致螺钉断裂，应认为患者自己没有按照医方出院医嘱的规定执行，与第一次手术失败及目前股骨头坏死存在因果关系。据此认为患者自身因素是导致第一次手术失败和目前股骨头坏死的主要因素。鉴定意见为：若运城市中心医院在2012年期间未开展“髓内钉或DHS固定术”，医方无过错，不应承担责任；若运城市中心医院在2012年期间已开展“髓内钉或DHS固定术”，医方存在过错，是导致第一次手术失败和目前股骨头坏死的轻微因素。针对上述焦点问题，被告提供证据为：《运城市中心医院关于调整院务委员会等十八个委员会的通知》、《运城市卫生局转发<医疗技术临床应用管理办法的通知>》、《运城市中心医院医疗新技术准入管理办法》、《运城市中心医院开展新技术项目申报表》、《运城市中心医院2014年新技术项目总结表》各一份，用于证明被告在2014年开始开展髓內钉或DHS固定术的医疗技术。原告对此提出异议，认为该组证据全部出自于被告处，应视为当事人的陈述。一审法院认为虽然该组证据是被告的内部资料，××经运城市卫生局盖章认可，原告未提供相反证据，对该组证据予以认定。据此一审法院认定：被告运城市中心医院于2014年开始开展髓内钉或DHS固定术的医疗技术。2012年7月，被告为原告施行右股骨粗隆部骨折切开复位内固定术时，尚未开展髓内钉或DHS固定术的医疗技术，山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定意见认为“被告原则上应选用髓内固定物或股骨近端的髓外固定物（如股骨近端解剖钢板，DHS等），采用‘复位后用股骨近端锁定板固定’，属内固定材料选择不妥。因股骨近端锁定板的螺钉与钢板之间存在微动，用于粗隆部骨折固定，其稳定性和抗剪能力远不如髓内固定物或DHS等材料可靠，是术后出现‘螺钉断裂’的主要原因”的意见欠妥，其鉴定结论一审法院不予采信；原告提供证据为：X片两张，用于证明2013年2月4日原告在永济市虞乡镇屯里骨科医院拍片、2013年2月7日原告在解州骨科医院运城分院拍片，均显示原告螺钉断裂。原告申请的证人王某出庭证实：其陪伴原告在第一次手术后均遵医嘱进行了复查，由于证人和医生系校友，未办理就诊手续。被告在发现原告螺钉断裂后没有积极采取措施，而且告知原告要在一年后再行手术。据此认为西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见中原告“出院后首次复查距出院7月之久，在复查时发现骨折愈合不良时并未及时就诊，最终导致螺钉断裂，应认为患者自己没有按照医方出院医嘱的规定执行，与第一次手术失败及目前股骨头坏死存在因果关系”的认定错误。对原告提供的证据两张X片，被告认为原告没有提供相应的书面报告单佐证，原告在司法鉴定过程中，在法院和鉴定机构的多次提醒下，也从未提交该两份X光片，进一步讲，即使存在该X光片，也没有证据证明原告遵医嘱进行过复查，即复查并不是去任意的地方拍片子，而是到医院挂号，医生依据查体、询问及相关的检查报告单作出的复查活动，因此绝不是在外院拍片子就是遵守了遗嘱的复查的活动，无法证明原告复查的事实。对原告申请的证人王某的当庭证言，被告认为证人证言不客观、不真实，证人在事发四年后记不清什么时间去被告处就诊，记不清去了多少次，却能够清晰的说出术后三个月和六个月的时间概念，××对于术后三个月和六个月是什么时间又讲不清，××例中记载的三个月和六个月需要复查而倒推出来的时间。证人与原告原来系同事，存在法律上的利害关系，该证人证言与现有的客观证据及原告明确认可的病历记载不相符，该证人证言不能作为定案依据。一审法院认为被告的质证意见客观、理由充分，一审法院予以采信。西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书的分析判断更为全面、客观，更具证明力，本院予以认定。由于被告在2014年开始开展髓內钉或DHS固定术的医疗技术，在2012年期间未开展，被告无过错，不应承担责任。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告姚百里在诊疗活动中与被告运城市中心医院发生纠纷，××现有证据不能证明被告运城市中心医院及其医务人员存在过错，被告运城市中心医院不承担赔偿责任。原告的诉讼请求，一审法院不予支持。由于原告伤情较重，生活困难，对已经先予执行的5万元，被告不再主张返还，具有人道主义精神，也体现了社会主义和谐、友善的核心价值观，一审法院予以鼓励和肯定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告姚百里的诉讼请求。
二审查明，上诉人认为西南政法大学司法鉴定中心所做的鉴定书鉴定结论不明确，具有假设性缺乏专业机构针对专门知识性问题进行检验、鉴别和评定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十九条之规定，不能作为有效证据。被上诉人在诊断过程中存在过错，因《医疗机构管理条例》第三十条规定：××人应当立即抢救，××人，应当及时转诊。被上诉人虽在2014年未开展“髓内钉成DHS固定术”的医疗技术，××当时全国各地多家医院正开展该项医疗技术，且该项医疗技术更有利“股骨粗隆粉脆性骨折”，使患者早日治疗和康复。××被上诉人未尽自己的告知义务，未让患者选择更有利于治疗的治疗方式。所以被上诉人因其过错应承担为上诉人造成的各项损失。上诉人提供浙江创作外科于2000年1月至2002年9月使用“髓内钉或DHS固定术”治疗各种类型转子间骨折200余例的相关资料。
被上诉人认为2012年该院未开展该项医疗技术，故对上诉人的治疗没有过错，不应承担赔偿责任。
上诉人姚百里主张的损失为：1、医疗费39011元，2、误工费：2650元/日（事发前月工资）×42月=111300元，3、护理费：80元×270天=21600元，4、交通费1549元，5、住宿费1000元，6、住院伙食补助费：100元×56元=5600元，7、营养费50元×56天=2800元，8、残疾赔偿金16538元×20年×40%=132304元，9、被抚养人生活费：6992元×20年×40%÷3=18645元，10、精神损害抚慰金30000元，11、后续治疗费：100000元，12、鉴定费：8000元，以上共计471809元。上诉人应承担50%的赔偿责任为235904.5元。上诉人为此提供了：1、住院病历32页，证明其先后住院56天，××痛仍然持续；2、医疗票据16张，证明上诉人支出医疗费39011元；3、永济市董旭华凯氟化盐有限公司营业执照与该公司的证明及工资表予说明上诉人自2009年8月至2012年7月在该公司工作，月工资2650元，其误工费应按每月2650元标准计算；4、户口本与村委会的证明、说明刘姣串1958年出生与上诉人系夫妻，无生活来源，有一个儿子姚金鹿，1984年4月25日出生，女儿姚金娟1982年4月14日出生；5、诊断证明书、××例，说明上诉人后续人工关节置换需要花费10万元；6、交通费票据66张，证明其因治疗伤病支出交通费1549元；7、住宿费票据1张，××支出住宿费80元；8、鉴定费票据1张，说明鉴定贵80**元。上述证据，关于后续治疗费10万元，诊断说明书、××历并不能证明该损失，对此损失上诉人确认后可另行主张。
被上诉人提出的异议数额为：1、医疗损害中的误工费不应支持，2、上诉人妻子不满60岁，不应认定为被抚养人对象，其余未提异议、本院予以确认。
一审庭审之后，被上的人明确表示鉴于上诉人的实际情况对已经先予执行的5万元，若本案事件了结，则不再主张返还。
其余事实与一审查明基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人的在为上诉人治疗身体中，是否存在过错，亦为本案所涉两份鉴定书的认定；二、上诉人主张的医疗事故赔偿数额的认定。
关于焦点一，无论山西省人身伤害司法鉴定中心还是西南政法大学司法鉴定中做出的鉴定书，均确认了对于上诉人的病情治疗采用“髓内钉或DHS固定”的医疗技术更有利于“股骨粗隆粉碎性骨折”的患者之事实。结合上诉人提供的“髓内钉或DHS固定”的医疗技术在上诉人处诊治之前早已推广的相关资料，其中浙江创伤外科医院于2000年至2002年采用该医疗技术治疗200余例患者，治疗后伤口均为甲级愈合。未发现股骨头缺血坏死现象。被上诉人作为医疗机构对该医疗技术应知晓，在其为上诉人治疗时，应有义务告知患者并由患者选择治疗方案，××其并未履行告知义务，使患者失去选择风险更小的医疗技术。对此造成上诉人由于股骨粗隆部分粉碎性骨折到被上诉人处治疗而产生股骨头缺血坏死的结果，应承担相应赔偿责任。鉴于当时被上诉人中心医院为上诉人姚百里治疗时未开展该医疗技术，故本院酌定被上诉人对姚百里承担30%的赔偿责任。
关于焦点二，因上诉人妻子刘姣串虽59岁，不足60岁，在上诉人事故前并无固定生活来源，接合本案的特殊情况，对被上诉人辩解刘姣串不应为被抚养人对象的理由不予采信。对于被上诉人提出上诉人的误工费不应支持之理由，因上诉人的七级伤残系被上诉人的医疗过错责任而造成，故对上诉人主张的误工费，本院予以认定。
基上事实与理由，上诉人的损失数额为371809元，被上诉人应承担111542.7元，扣去已支付的5万元为61542.7元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第1062号民事判决；
二、被上诉人山西省运城市中心医院于本判决生效后十五日内赔偿上诉人姚百里各项经济损失61542.7元；
三、驳回上诉人姚百里的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、先予执行费5040+650+1510=7200元，由上诉人负担1200元，被上诉人负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 兰晓红
审判员 董大有
审判员 赵武平
二〇一七年九月二十五日
书记员 姚一帆