安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终184号
原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，1976年8月9日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，无业，住安徽省淮南市田家庵区。因犯非法买卖枪支、弹药罪于2007年5月17日被上海铁路运输中级法院判处有期徒刑七年，2011年11月11日刑满释放。2014年6月17日因涉嫌犯故意伤害罪被淮南市公安局大通分局刑事拘留，同年7月24日被淮南市公安局大通分局取保候审，2016年9月22日，再次被淮南市公安局大通分局刑事拘留，同年10月28日经淮南市大通区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
辩护人闫正科，安徽八公律师事务所律师。
辩护人梁馥麟，安徽八公律师事务所律师。
安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人蔡某犯故意伤害罪一案，于2017年6月8日作出（2017）皖0402刑初12号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院于2017年7月19日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年4月初，被告人蔡某指使宫某（已判刑）、刘某1（已判刑）对被害人王某1实施伤害。案发前，宫某和刘某1两次前往淮南市大通区九龙岗镇魏咀村王某1经营的“淮鱼舫”饭店踩点，熟悉周围环境，预备实施伤害行动。2014年4月29日晚上，宫某、刘某1二人驾驶一辆摩托车来到“淮鱼舫”饭店，埋伏在该饭店停车场附近。晚21时30分许，被害人王某1从该饭店将朋友送到饭店木桥前的停车场后返回，在其走到饭店木桥大约二十米左右，宫某和刘某1面戴口罩均持砍刀冲上去砍王某1，并将其头部、手部、腿部、面部、肩部等多处砍伤，后两人驾驶摩托车逃离现场。当晚，宫某因手部受伤在本市新康医院就诊并联系蔡某，蔡某前往医院开车带宫某转往蚌埠医院治疗。蔡某为宫某受伤治疗支付医疗费两万余元。2014年9月2日，被害人王某1的伤情经安徽朝阳司法鉴定所鉴定，其损伤程度已构成重伤二级；2014年12月10日经安徽朝阳司法鉴定所鉴定，综合评定其伤残程度相当于职工工伤七级伤残。
另查明：2007年5月17日，被告人蔡某因犯非法买卖枪支、弹药罪，被上海铁路运输中级法院判处有期徒刑七年，2011年11月11日刑满释放。2015年1月22日，本院作出（2015）大刑初字第00005号刑事附带民事判决，以宫某犯故意伤害罪判处有期徒刑七年三个月，赔偿王某1医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计十万六千四百六十二点二六元。2015年6月19日，本院作出（2015）大刑初字第00056号刑事附带民事判决，以刘某1犯故意伤害罪判处有期徒刑六年，对宫某赔偿附带民事诉讼原告人王某1医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计十万六千四百六十二元二角六分承担连带责任，该两份判决已发生法律效力。
原判认定上述事实，有户籍证明、现场勘验检查笔录、淮南市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书、病历、安徽朝阳司法鉴定所司法鉴定意见书、通话记录、2015）大刑初字第00005号、（2015）大刑初字第00056号刑事附带民事判决书、上海铁路运输中级法院（2007）沪铁中刑初字第13号刑事判决书、离监犯综合信息表、释放证明书、证人宫某、刘某1、王某2、李某、胡某1、胡某2、俞某、郑某、丁某、张某、金某的证言、被害人王某1的陈述、被告人蔡某的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为：被告人蔡某指使他人故意伤害王某1身体，致王某1重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，被告人蔡某指使他人实施故意伤害行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人蔡某因犯非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其指使他人持刀实施报复伤害，致王某1七级伤残，可酌情从重处罚。被告人蔡某对其与宫某、刘某1等人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某1造成的经济损失，依法应予赔偿，并与宫某、刘某1互负连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决：一、被告人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；二、被告人蔡某对宫某、刘某1赔偿附带民事诉讼原告人王某1医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计十万六千四百六十二点二六元承担连带责任。
上诉人蔡某上诉提出:一审判决认定事实不清、证据不足，其不构成故意伤害罪。
其辩护人发表书面辩护意见认为：一审判决认定事实不清、证据不足;一审判决未折抵蔡某先前羁押的37天。
经审理查明：原判认定的2014年4月初，上诉人蔡某指使宫某（已判刑）、刘某1（已判刑）对被害人王某1实施伤害。2014年4月29日晚上，宫某、刘某1二人驾驶一辆摩托车来到“淮鱼舫”饭店，埋伏在该饭店停车场附近，后被害人王某1从该饭店走出，在走到饭店木桥大约二十米左右时，宫某和刘某1面戴口罩手持砍刀砍王某1，致其头部、手部、腿部、面部、肩部等多处受伤，后二人逃离现场。当晚，宫某因手部受伤在淮南市新康医院就诊并联系蔡某，蔡某前往该医院将宫某转往蚌埠医院治疗。经鉴定，被害人王某1的伤情为重伤二级，伤残程度为七级伤残。
另查明：2007年5月17日，上诉人蔡某因犯非法买卖枪支、弹药罪，被上海铁路运输中级法院判处有期徒刑七年，2011年11月11日刑满释放。
上述事实有一审判决列明的经过一审庭审举证、质证的各项证据予以证实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人蔡某及其辩护人提出：一审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，同案人宫某、刘某1均供述受蔡某指使伤害王某1，且二人关于蔡某指使作案的过程、宫某住院、转院、治疗等供述均能相互印证。再结合证人李某、胡某2、胡某1、俞某、郑某的证言，能佐证蔡某指使宫某和刘某1伤害王某1。在案的蔡某与宫某在案发前后的多次通话记录以及辨认笔录能佐证二人在此期间有频繁的联系，故综合全案证据来看，能证明上诉人蔡某指使宫某、刘某1伤害被害人王某1的事实。因此对上诉人蔡某及其辩护人的该项上诉、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人蔡某的辩护人提出：一审判决的刑期未折抵蔡某先前羁押的37天的辩护意见，经查，蔡某在2014年6月17日因该案被刑事拘留37天，有在案的刑事拘留文书、释放证明、取保候审决定书等证据证实，故对该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人蔡某指使他人故意伤害王某1身体，致王某1重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，上诉人蔡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人蔡某因犯非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；上诉人蔡某指使他人持刀伤害被害人王某1，致其七级伤残，可酌情从重处罚。上诉人蔡某在2014年6月17日因该案被刑事拘留37天，应折抵相应刑期，即刑期自2016年9月22日起至2024年8月14日止。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年十月十九日
书记员 徐雅婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；