山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第359号
原公诉机关襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王天兴，男，汉族，中共党员，原任襄垣县西营镇常家坪村村支部书记、主任，系西营镇本届人大代表。2014年1月3日，因涉嫌贪污罪被襄垣县人民检察院决定刑事拘留，当月16日经长治市人民检察院决定逮捕，当日由襄垣县公安局执行。现羁押于襄垣县看守所。
辩护人王楚聪、马必康，山西大路律师事务所律师。
原审被告人胡X（又名胡利军），男，汉族，中共党员，原任襄垣县西营镇常家坪村会计。2014年1月3日，因涉嫌贪污罪被襄垣县人民检察院决定取保候审。
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控原审被告人王天兴、胡X犯贪污罪一案，于2014年9月27日作出（2014）襄刑初字第64号刑事判决。判后，原审被告人王天兴不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2007年8－12月，山西省五台县第二建筑有限公司承揽襄垣县西营镇常家坪村道路硬化工程，合同预算价款为1076209.8元，工程结束后通过丈量，实际工程款为940526元。2008年8月，被告人王天兴利用其担任常家坪村村支书、主任的职务便利，伙同时任常家坪村会计的被告人胡X，在同建筑公司经理闫X决算工程款时以1076209.8元报账，其中王天兴、胡X二人虚报工程款135683.8元。
2008年8月，襄垣县交通局向常家坪村下拨通畅工程补助资金176000元，用于支付该村上述道路硬化工程款，被告人王天兴向闫X索取两张空白收据，一张用于支付闫X建筑公司135000元工程款，另一张收据（编号为:N0.XXX）用于套取40000元，后王天兴向时任会计被告人胡X索要40000元现金，并将40000元占为已有。
2010年2月，西营财政所向常家坪村拨入水泥路补助款和80000元，亦用于支付该村上述道路硬化工程款时，被告人王天兴再次向闫X索取两张收据，一张用于支付闫公司50000元工程款，另一张收据（编号为:N0.XXX，有补票字样）用于套取10000元，后王天兴向时任会计曹X索要10000元现金，并将10000元占为已有。
综上，被告人王天兴、胡X二人共虚报工程款135683.8元，王天兴实际套取50000元，其中胡X参与套取40000元，50000元赃款全部由王天兴占为已有。
支持上述事实的证据有:襄垣县人民检察院线索登记表、户籍证明、西营镇委员会证明、记账凭证、收据证明、证人证言、原审被告人供述与辩护、襄垣县司法鉴定中心司法鉴定意见书等。
原判认为，被告人王天兴、胡X利用职务上的便利，以虚报工程款的方式，非法占有公共财物，二被告人的行为已构成贪污罪。本案中二被告人已着手实施采取虚假平帐的方式，虚报工程款135683.8元，其中50000元已被王天兴实际支取，构成既遂，其余85683.8元还未实际支取就已案发，故构成犯罪未遂。被告人王天兴在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人胡X明知他人贪污而为其提供帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下:一、被告人王天兴犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、被告人胡X犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、被告人王天兴退赔违法所得五万元，上缴国库。
判后，原审被告人王天兴不服，提出上诉，认为原判认定贪污2010年的1万元错误，该款用于给村里修庙。还认为原判认定的证人证言未出庭作证，程序不当。最后认为上诉人任职期间，为村里垫付了大量费用，只是不懂财务制度，原判量刑过重。
经二审审理查明，2007年8－12月，山西省五台县第二建筑有限公司承揽襄垣县西营镇常家坪村道路硬化工程，合同预算价款为1076209.8元，工程结束后通过丈量，实际工程款为940526元。2008年8月，原审被告人王天兴利用其担任常家坪村村支书、主任的职务便利，伙同时任常家坪村会计的原审被告人胡X，在同建筑公司经理闫X决算工程款时以1076209.8元报账，其中王天兴、胡X二人虚报工程款135683.8元。
2008年8月，襄垣县交通局向常家坪村下拨通畅工程补助资金176000元，用于支付该村上述道路硬化工程款，原审被告人王天兴向闫X索取两张空白收据，一张用于支付闫X建筑公司135000元工程款，另一张收据（编号为:N0.XXX）用于套取40000元，后王天兴向时任会计原审被告人胡X索要40000元现金，并将40000元占为已有。
2010年2月，西营财政所向常家坪村拨入水泥路补助款和80000元，亦用于支付该村上述道路硬化工程款时，原审被告人王天兴再次向闫X索取两张收据，一张用于支付闫公司50000元工程款，另一张收据（编号为:N0.XXX，有补票字样）用于套取10000元，后王天兴向时任会计曹X索要10000元现金，并将10000元占为已有。
综上，原审被告人王天兴、胡X二人共虚报工程款135683.8元，王天兴实际套取50000元，其中胡X参与套取40000元，50000元赃款全部由王天兴占为已有。
支持上述事实的证据有：
1、襄垣县人民检察院线索登记表二份证明:案件来源于个人举报;
2、王天兴户籍证明、西营镇委员会证明、西营镇常家坪村支部委员会党支部换届改选情况报告、西营镇常家坪村支部委员会党支部换届选举得票结果报告单、关于中国共产党西营镇常家坪村党员大会和党支部委员会第一次全体会议选举结果的报告、西营镇第十六届人民代表大会代表选举结果记录、西营镇第十六届人民代表大会第三次会议代表分团名单证明:原审被告人王天兴身份符合贪污犯罪的主体要件;
3、胡X户籍证明、西营镇人民政府证明证实:原审被告人胡X1996年6月至2008年底在常家坪村担任会计;
4、常家坪村记账凭证、收据二支、铺筑砼路面施工协议书、补充追加新庄路公路结算协议、协议书、建筑安装工程结算总值表、常家坪砼硬化道路编制说明、常家坪村公路砼硬化建筑工程结算表、现场签证单证明:常家坪村于2007年8月份进行道路硬化工程，决算价值为1076209.8元;
5、2007年水泥路情况、收据证明:硬化工程实际工程款为940526元，常家坪村已付699000元，剩余241000打成了收据;
6、记账凭证、现金付出凭证、收据证明:2008年2月，五台县第二建筑有限公司收到常家坪村硬化路工程款564000元，闫X签字，经手人为胡X;
2008年8月，五台县第二建筑有限公司收到常家坪村硬化路工程款135000元，会计为胡X，王天兴准支，收据编号:N0.3113360;
2008年8月15日，王天兴向闫X索取的两支空白收据其中一支编号为:N0.XXX，王天兴伙同胡X用此收据虚报并支取40000元;
7、记账凭证、西营镇会计服务中心统一收据、收据证明:2009年1月，五台县第二建筑有限公司收到常家坪村硬化路工程款10000元，闫X签字，经手人为胡X;
8、记账凭证、长治市农村集体经济组织财务支出审批单证明:2010年2月，村集体支出硬化村公路工程应付款60000元;
9、收据证明:2010年2月8日，五台县第二建筑有限公司收到常家坪村硬化路工程款50000元，闫X签字，收据编号:N0.XXX;
2010年2月，五台县第二建筑有限公司收到常家坪村硬化路工程款10000元，闫X签字，收据编号:N0.XXX，有补票字样（该笔款项由王天兴占为已有）;
10、记账凭证、长治市农村集体经济组织财务支出审批单、收据证明:2012年1月，五台县第二建筑有限公司收到常家坪村硬化路工程款50000元，闫X签字，王天兴签字;
11、记账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、西营镇会计服务中心统一收据、山西省农村信用社进账单、襄垣县交通局襄交字（2008）39号文件、长治市交通局记账凭证、中国建设银行电汇凭证证明:常家坪村收到工程补助款176000元;
12、2008年记账单证明:2008年7月31日，常家坪村收县交通局通畅工程补助176000元，2008年8月31日，常家坪村分别支往来款135000元、40000元（其中40000元为王天兴占有款项）;
13、襄垣县财政局下达预算指标通知书二份、山西省农村信用社进账单二份、预算拨款凭证二份、山西省2010年行政事业单位收款收据、记账凭证二份证明:2010年2月8日，常家坪村收到水泥路补助款80000元;
14、证人闫X（山西省五台县第二建筑有限公司经理）的证言证明:当时跟村里约定的工程款为107万，但王天兴称只能给93万，剩下的钱王天兴要自己处理;2008年8月，王天兴按93万算出并给我打了一个241000元的欠条，因王天兴不会写字，是会计胡X填的欠条;王天兴曾向我要过两支编号是连着的空白支票，我没有在这两支收据上签字;2008年2月8日，王天兴给了我50000元，并要求我向其开了两个收据，金额分别为50000元、10000元，其中10000元为补开收据，收据上有“补票”字样，两支收据我都签字了;
15、证人曹X的证言证明:2010年2月，王天兴让我去信用社取50000元给闫X，闫X给了我两个收据，金额分别为50000元、10000元，其中10000元收据下方有“补票”字样，后王天兴到我家和我要了10000元现金，我让王天兴10000元打了收条;
16、收条一张证明:2010年2月10日，王天兴从曹X手中领到现金1万元整;
17、证人李X（山西省五台县第二建筑有限公司员工）的证言证明:2008年8月11日，我代表五台县第二有限公司和王天兴签订合同时，王天兴提出只付93万元，但要求我们必须出具107万元的票据，多出的钱由王天兴处理;
18、证人路X（山西省五台县第二建筑有限公司员工）
的证言证明:2008年8月11日，王天兴提出工程款最多支付
93万元;
19、原审被告人王天兴的供述与辩解证明:2008年8月11日工程结算时，我让闫X将收据开成107万元，比实际工程价款多13万余元;2008年7月31日，襄垣县交通局拨下专项修路款176000元，我于2008年8月11日安排胡X将其中135000元付给工队，2002年8月15日，我要求会计胡X将剩余40000元给我，后我向闫X索要两支空白收据，其中一支收据开了135000元，另一支收据（N0.XXX）我让会计胡X填写后虚假入账，用于填平之前我从会计手中领走的4万元，这4万元我用于了个人花销;2010年，我向县财政局要了专项修路款8万元，当时，我向闫X多要了1万元收据（N0.XXX），收据右下角标注补票，收据由曹X填写，我向曹X要这1万元，曹X让我打过个1万元的收据，这1万元我主要用于了个人花销;
20、原审被告人胡X的供述与辩解证明:王天兴让工队开
收据时高开了13万余元;王天兴曾跟我从账里要过4万元，随后王天兴给过我两支空白支票，都是让我填的，其中一支就是为走这4万元的账;王天兴拿走这4万元就是想陆续将高开的13万余元工程款取走;
21、山西省襄垣县司法鉴定中心司法鉴定意见书证明:襄垣县西营镇常家坪村2008年8月支付给五台县第二建筑有限公司往来款40000元的款项来源为襄垣县交通局下拨的06、07年通畅工程剩余补助资金;襄垣县西营镇常家坪村2010年2月支付给五台县第二建筑有限公司往来款10000元的款项来源为西营财政所拨入的水泥路补助款和09年村级管理费。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王天兴、胡X利用职务上的便利，以虚报工程款的方式，非法占有公共财物，二原审被告人的行为已构成贪污罪。本案中二原审被告人已着手实施采取虚假平帐的方式，虚报工程款135683.8元，其中50000元已被王天兴实际支取，构成既遂，其余85683.8元还未实际支取就已案发，故构成犯罪未遂。原审被告人王天兴在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人胡X明知他人贪污而为其提供帮助，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人王天兴上诉认为原判认定贪污2010年的1万元错误，该款用于给村里修庙。经查，原判认定上诉人贪污2010年的1万元，有会计曹X的证言、收条以及上诉人自己的供述可以证实，且上诉人自己供述1万元也用于个人花费，原判认定并无不当，该上诉理由不予采纳。上诉人还认为原判认定的证人证言未出庭作证，程序不当。经查，原判认定的证人证言已经在一审庭审中质证、认证、查实，并未违反法律程序，该上诉理由不予采纳。上诉人最后认为自己任职期间，为村里垫付了大量费用，只是不懂财务制度，原判量刑过重。经查，上诉人为村里垫付的费用与本案贪污事实不属同一法律关系，没有关联性，原判依上诉人的犯罪行为、情节正确量刑，该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪量刑正确。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王光明
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李 妍