浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第234号
上诉人（原审被告）：罗某某。
委托代理人（特别授权代理）：欧阳某某、朱某某。
被上诉人（原审原告）：林某某。
委托代理人（特别授权代理）：宋某某、李某某。
上诉人罗某某为与被上诉人林某某民间借贷纠纷一案，
不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2010）杭余良商初字第54
8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日立案受
理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：薛某向林某某出具借条一份，载
明：兹借到林某某人民币壹拾伍万元整，于2010年5月27日前
还清，若借款期满不能按时足额归还而提起诉讼，则全部费用
均由借款人承担（包含律师代理费），同时需支付20％的违约
金。借款人薛某、担保人罗某某在借条上签字确认。借款到
期后，薛某分文未还，罗某某也未履行担保义务。另，林某
某为本案支付代理费6000元。
原审法院审理认为，林某某与薛某之间的借贷关系及
与罗某某之间的保证关系合法有效。双方在借条中对保证方式
没有约定，罗某某应按连带责任保证承担保证责任。薛某未
按约定的期限归还借款、罗某某未履行保证义务是造成本案纠
纷的原因，对此，林某某可以要求债务人薛某履行，也可以要求罗某某在保证范围内承担保证责任。林某某要求罗某某归
还借款的诉讼请求，理由正当，予以支持。但双方约定的违约
金计算标准及林某某要求支付的代理费过高，根据公平原则，
原审酌情调整违约金数额为18000元、代理费数额为5300元，
对林某某诉讼请求中过高的部分不予支持。罗某某关于本案借
款出借人并非林某某、债务人薛某实际拿到的款项不足15万
元，且已归还10万元及出借人放弃对剩余债权追偿的答辩意见
，因未能提供相应的证据证明，不予支持。据此，依照《中华
人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人
民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高
人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释
（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十
四条之规定，判决：一、罗某某归还林某某借款150000元，于
判决生效后十日内履行；二、罗某某支付林某某违约金18000
元，于判决生效后十日内履行；三、罗某某支付林某某代理费
5300元，于判决生效后十日内履行；四、驳回林某某的其他诉
讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，减半收
取2010元，由罗某某负担1883元，由林某某负担127元。
上诉人罗某某不服原审法院作出的上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、一审判决事实认定不清。1、本案实际的
出借人应是易某某。罗某某与借款人薛某某均不认识林某某，
罗某某与易某某是多年的朋友，罗某某了解到同乡薛某某急需借一笔资金，所以经罗某某撮合并作为担保人的情况下，易某
某将款项出借给薛某某。由于罗某某实际参与整个借款过程，
其陈述比较客观，因而较有说服力，应予采信。一审中罗某某
递交一份证据，即易某某出具的收条，证实薛某某向其归还10
万元人民币。需要指出的是，该收条是记载在本案重要证据即
借条的下方，内容为“今收到薛某某人民币壹拾万元，其余伍
万元向罗某某要，如罗某某不同意与薛某某无关。经双方同意
”。案外人肖忠民及金某某对上述事实作证，并在收条上签字
。由此可以证实：（1）将收条记载在借条的下方，已经足以
表明收条与借条具有关联性，即该份收条归还的款项，就是该
份借条出借的款项，以常某推断，如果没有任何关联是不会将
收条直接记录在该借条下方。（2）收条记载的薛某某和罗某
某正是本案的实际借款人与担保人，与借条记载的事实吻合。
（3）收条总金额与借条的借款总金额完全某某，都是15万元
人民币。（4）借款人薛某某为确认其还款的金额，特意让两
证明人肖忠民及金某某对该还款事实作证。从以上的论述，不
难证实本案中实际的出借人系易某某，在还款期限到了后，易
某某要求薛某某偿还债务，由于薛某某不具备清偿所有借款的
能力，经协商，其归还了10万元人民币，易某某则承诺放弃5
万元债权，并表示要向保证人即本案罗某某索要。借条无林某
某签字，仅有打印的林某某三字，由于存在重名的可能，无法
确认借条上记载“林某某”是否林某某。林某某在一审中陈述
是将现金交付的方式出借款项，在没有其他证据的情况下，无
法确认其是否出借了款项或是否是林某某本人出借款项。事实上，整个借款过程中，林某某均没有参与，罗某某是将借条出
具给易某某，也是易某某将款项以现金的形式交付给罗某某，
罗某某与林某某并不认识。综上，本案的实际出借人是易某某
，而不是林某某，在实际生活也存在实际借款人出于各方面的
原因，隐藏自己的出借人身份，在借条上不显示自己的名字，
而由他人代替。2、本案实际的借款金额是123000元，另27000
元是利息。以一般的常某推断，借款一般会约定相应的利息，
但本案却没有利息的约定，究其原因，就是利息已经计算在内
。3、易某某向薛某某作出放弃5万元债权的意思表示，罗某某
无保证责任。根据收条记载内容，易某某已经构成向债务人放
弃5万元债权的意思表示，根据担保法等相关法律规定，罗某
某保证责任已经消除。二、一审法院适用法律不正确。最高院
关于适用合同法若干问题的解释（二）第29条的规定，当事人
约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为
合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失。根据上述
法律规定，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况
、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。但在本案中林
某某一审也没有提交证据证明所受到的实际损失。借条没有约
定利息，因此林某某没有预期利益。根据易某某出具的收据可
证明，就本案的履行情况看，实际出借人是易某某，借款人薛
某某已经归还10万元人民币，并且易某某已经作出放弃另外5
万元债权的意思表示，罗某某已无担保责任。综上，请求：一
、撤销一审判决；二、驳回林某某一审诉讼请求；三、本案一
、二审诉讼费用由林某某承担。被上诉人林某某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用
法律正确，罗某某的上诉没有任何依据，请求二审法院予以驳
回。
二审期间，双方无书面证据材料提交。上诉人罗某某申
请证人薛某某、金某某出庭作证，薛某某陈述称借款的款项是
易某某直接交给他的。借条上写林某某是出借人应理解为钱是
林某某的，林某某委托易某某交付的（后又对此进行否认），
还款也是还给易某某的，易某某答应说还了10万元以后，另5
万元他向罗某某要。证人金某某陈述称2010年10月左右，有个
叫卫某的人拿着借条还有其他人过来向薛某某要钱，他们商量
这个钱怎么还，要薛某某承担10万元，罗某某承担5万元，薛
某某就将10万元还给他们。对借条内容没有看清楚。
对上述两证人的证言，被上诉人林某某质证认为：首先
两证人出庭作证不属于二审新证据，罗某某申请证人出庭作证
的日期超过法律规定的期限。其次，薛某某与罗某某既是合伙
人，又是很要好的朋友关系，其证词不具有真实性，不应采信
；对于金某某的身份不清楚，其与薛某某是很好的朋友关系，
与罗某某又是同村，他们三人经常在一起，故也不具有真实性
，不应采信。另外，两证人所反映的易某某从薛某某拿了10万
元，该事实与本案不具有关联性，因为林某某向法庭主张的是
借条的原件，原件上并没有收条的内容。两证人证言不能证实
案涉款项的出借人就是易某某，而且证人薛某某也讲到钱是易
某某从林某某这拿来的，既然是这样，易某某没有权利向薛某
某要钱。本院认为，证人薛某某系本案借款人，与本案存在直接利害关系，金某某与薛某某也系朋友关系，对于该两人所陈
述的还款及易某某签字确认并作出承诺等事实，现既不能查明
该些陈述为事实，也不能确认即便属实，所称的易某某之收款
等行为与本案存在关联，故对两证人的证言不予确认。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案所涉借款的出借人是否为林某
某？首先，案涉借条的原件由林某某所持有，这是其主张债权
的直接证据；其次，根据林某某所提交的借条，明确载明系“
兹借到林某某人民币壹拾伍万元整”，借款人薛某某及担保人
罗某某在借条上签字确认时对此应该是明知的。罗某某称当时
没有看清楚显然与常某不符。再者，原审开庭审理中，罗某某
认可该借条的格式系林某某所提供，款项由林某某以现金形式
交给薛某某，并没有提及款项由易某某交付之情节，这与罗某
某在二审中称林某某在借款过程中从没有出现过，款项时由易
某某所交付的陈述自相矛盾。故本案的借款出借人认定系林某
某并无不当。二、关于罗某某抗辩认为借款人薛某某已归还借
款10万元，罗某某对另5万元也无需承担担保责任的理由。本
院认为，虽然罗某某及证人薛某某提交了一份在原借条的复印
件下方书写有还款等内容的所谓收条，但该些内容并非是在借
条原件上所书写，也即如果案涉借款实际出借人系易某某，本
也应由易某某所持有而向债务人进行主张，且根据前述查明事
实，本案借款的出借人为林某某，故即便存在薛某某向易某某
交付过10万元，也与本案无关，罗某某也无证据证明林某某曾
授权易某某进行收款并作出有关承诺，故对于罗某某的该抗辩理由本院不予支持。至于罗某某上诉称当时出借时利息已经扣
除的事实与借条内容不符，也无其他证据予以证明实际交付的
款项与借条载明的款项不符，该理由也不能成立。综上，原审
法院查明事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4020元，由上诉人罗某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蓓
审 判 员 王依群
代理审判员 夏文杰
二〇一一年三月二十一日
书 记 员 骆芳华