安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖04刑终53号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张顺，男，1977年1月25日出生于安徽省淮南市，汉族，小学文化，无业，住所地淮南市田家庵区。因犯强迫卖淫罪、强奸罪，2000年4月17日被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑十五年，2011年6月9日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年3月11日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2015年4月14日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同年4月16日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）张伟，女，1987年10月22日出生于安徽省淮南市，汉族，大专文化，无业，住淮南市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年3月11日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2015年4月14日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同年4月16日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人吴佩玲，安徽韶美律师事务所律师。
辩护人吴雷，安徽八公律师事务所律师。
原审被告人胡明礼，男，1978年9月10日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，无业，住临泉县。因吸食毒品，分别于1999年5月20日被劳动教养二年、2003年8月被劳动教养三年。因犯抢劫罪，2006年11月30日被安徽省临泉县人民法院判处有期徒刑十一年，2014年8月26日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年3月11日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，2015年4月14日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人张顺、胡明礼、张伟犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月27日作出（2015）田刑初字第00949号刑事判决。宣判后，原审被告人张顺、张伟不服，分别向本院提出上诉。本院于2016年3月2日立案受理，并依法组成合议庭于2016年5月10日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董斌、代理检察员王占寻出庭履行职务。上诉人张顺、上诉人张伟及其辩护人吴佩玲、吴雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年3月初，被告人张顺欲从胡明礼处购买甲基苯丙胺（冰毒）再加价贩卖给他人获利。张顺将该想法告诉被告人张伟，并提出向张伟借钱用于购买毒品。张伟表示同意，于2015年3月9日通过“支付宝”账户向张顺的“支付宝”账户汇款14900元。张顺于同日将14900元转至其招商银行账户内。2015年3月10日凌晨4时许，张顺电话联系被告胡明礼要求购买约100克甲基苯丙胺，双方约定以每克80元的价格在临泉县羚角加油站附近交易。张顺从其招商银行卡内取款6800元，让王某开车，带着徐某，前往交易地点交易。到达交易地点后，张顺下车以8000元的价格从胡明礼处购买一大包透明封口袋包装的甲基苯丙胺。交易完成后，张顺坐车返回淮南，在“淮南南”高速路口被公安机关抓获。公安民警在张顺乘坐的轿车内查获甲基苯丙胺疑似物两包，一包为透明封口袋包装，晶体状，净重99.41克，一包为红色封口袋包装，晶体状，净重0.91克。经淮南市公安局司法鉴定中心鉴定，上述两包毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。2015年3月10日，公安机关将胡明礼抓获，并当场查获三小包毒品疑似物，净重分别为0.77克、0.73克、0.08克，其中两小包为粉末状，一小包为晶体状。经淮南市公安局司法鉴定中心鉴定，其中一小包（净重0.77克）检出甲基苯丙胺成分，两小包（净重0.73克、0.08克）检出海洛因成分。经甲基安非他试剂检测，被告人张顺检测结果呈阳性。2015年3月11日，胡明礼经吗啡试剂检测呈阳性，淮南市公安局田家庵分局决定对胡明礼强制隔离戒毒两年。
原判认定以上事实，有书证现场称量记录、扣押决定书、支付宝交易记录、招商银行交易明细、手机通话记录、抓获经过、生效刑事判决书及释放证明、户籍证明，证人证言，被告人供述及辨认笔录，淮南市公安司法鉴定中心毒品检验报告等证据予以证实。
原审法院认为：被告人胡明礼明知是毒品而予以贩卖，被告人张顺以贩卖为目的而非法购买毒品，被告人张伟明知张顺以贩卖为目的购买毒品而为张顺提供资金，三被告人均构成贩卖毒品罪。对于以贩养吸的犯罪嫌疑人，被查获的毒品应当计入贩毒数量，因此本案被查获的毒品应当计入贩毒数量，其中胡明礼贩卖甲基苯丙胺100.18克、海洛因0.81克，张顺贩卖甲基苯丙胺100.32克。张顺、胡明礼曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人张伟为共同犯罪提供方便、帮助，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张顺、胡明礼、张伟归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。二、被告人胡明礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。三、被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。四、对扣押在案的吸毒工具、手机予以没收。
张顺上诉提出：其贩卖的毒品尚未流入社会，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
张伟上诉提出：其只是向张顺出借了钱款，并不明知张顺借钱的目的是为了贩买毒品，其只是猜测张顺是为了贩毒；原判量刑过重；一审审理程序违法。请求二审法院公正判决。
张伟辩护人辩护提出：张伟仅提供借款，并未实际参与毒品犯罪，对于毒品交易的价格和实际数量均不知道，且张顺只使用了张伟借款中的6800元用于贩卖毒品，故不应认定张伟参与贩卖毒品100.32克，应当以6800元对应的毒品数量34克认定张伟的毒品犯罪数量。张伟系帮助犯、从犯，可以依法免除处罚。建议本院依法改判。
淮南市人民检察院出庭检察员提出：一、一审判决认定的事实清楚。根据被告人供述、证人证言、现场称量记录及毒品检验报告、支付宝转账记录及招商银行交易明细等证据，足以证实张顺以贩卖为目的购买冰毒100.32克以及张伟明知张顺为了贩毒仍给张顺提供资金14900元的事实。二、一审判决量刑适当。张顺系累犯，结合其归案后如实供述等法定从轻情节，一审法院判处张顺有期徒刑十五年量刑适当；张伟为张顺贩卖毒品犯罪提供资金，应予严惩；张伟提供的资金足以购买50克以上的冰毒，而张顺实际贩买的冰毒也超过了50克，依法应处以有期徒刑十五年以上的刑罚，因为张伟是从犯，一审过程中表示认罪，一审法院对张伟减轻处罚，判处有期徒刑七年的量刑适当。三、一审判决程序合法。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年3月初，上诉人张顺准备从临泉县的原审被告人胡明礼处购买毒品甲基苯丙胺（即冰毒）在淮南贩卖从中牟利，并向上诉人张伟提出借钱用于购买毒品，张伟表示同意，于2015年3月9日通过其“支付宝”账户向张顺的“支付宝”账户汇款14900元。当天，张顺与胡明礼电话约定购买甲基苯丙胺100克，并于次日凌晨在临泉县利用张伟提供的8000元与胡明礼进行了毒品交易。张顺返回淮南时，在“淮南南”高速路口被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺100.32克。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押清单、现场称量记录，证实公安机关在胡明礼位于临泉县姜寨镇姜寨行政村南头147号的家中搜查出疑似毒品三小包、吸壶两个等物品，经现场称量三包毒品疑似物净重分别为0.77克、0.73克、0.08克。
2、淮南市公安局田家庵分局淮公（田）勘（2015）K040093号现场勘验检查笔录，扣押决定书、扣押清单、现场称量记录，证实公安机关在张顺租赁使用的皖DX＊＊**号朗逸轿车内查获并扣押一大包及一小包冰毒疑似物，发现一台电子秤。经现场称量一大包毒品疑似物（透明封口袋包装，白色晶体）净重99.41克，一小包毒品疑似物（红色封口袋包装，白色晶体）净重0.91克；2015年3月10日，公安机关对张顺住处田家庵区老龙眼南岭村28号楼3单元5层东户进行搜查，查获并扣押吸毒工具自制冰壶一个，手机一部。
3、淮南市公安司法鉴定中心（淮）公（理化）鉴字（2015）85号理化检验报告、（淮）公（理化）鉴字（2015）65号理化检验报告，证实经公安机关鉴定，从胡明礼处查获的三小包毒品疑似物，其中一包检出甲基苯丙胺成分（净重0.77克），两包检出海洛因成分（净重0.08克、0.73克）；从张顺处查获的一大包毒品疑似物、一小包毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
4、手机通话记录，证实2015年3月10日凌晨，张顺多次联系胡明礼的事实。
5、支付宝交易记录及招商银行户口交易明细表，证实2015年3月9日，张伟通过支付宝转给张顺14900元，之后张顺将14900元转到其本人招商银行卡内，此前该招商银行账户余额为0.37元；2015年3月9日至10日，张顺通过招商银行ATM机从该账户多次取款11500元。
6、证人王某的证言，证实2015年3月10日凌晨3点多，张顺让其开车去见一个朋友。其开着租来的大众朗逸轿车，带着张顺和徐某一起到阜阳。在途中，张顺给其一张招商银行的银行卡，让其到洞山新村路边的招商银行取钱。其取了6800元给了张顺。在阜南下的高速，到了一个十字路口，张顺下车和路边一个男子见的面。之后，其开车回淮南。刚到淮南高速收费站，就被抓获了。
7、证人徐某的证言及辨认笔录，证实2015年3月10日凌晨一点多，其和女朋友马某意到张顺家玩，当时房间里有两个男的在吸冰毒，其和女朋友、张顺也吸了一会冰毒。凌晨2、3点，张顺让其陪着出去一趟。其坐在后排，张顺在副驾驶位，王某开车。王某中途从农业银行取了2000元钱。从阜阳下了高速，开了半个小时。张顺下车和一个男的讲了几句话，那个男的给了张顺一包东西，张顺上车后拿了一个电子秤称，其才知道张顺到阜阳是来买冰毒的。之后，王某就开车回淮南了。在淮南高速收费站，三人被抓获了。
8、证人马某意的证言，证实2015年3月9日晚，其和徐某到金岭新村28号楼3单元5楼东户的朋友家玩，看见有人在吸食冰毒。其和徐某在该房内也吸食了冰毒。之后，徐某去阜阳了。
9、证人熊某军、袁某君的证言，证实2015年3月9日21时许，其二人到张顺的住处吸食冰毒，后来又来了一男一女，年龄很小，那个男的也吸食了冰毒。
10、证人李某的证言及其辨认笔录，证实2014年8、9月份，其通过朋友认识张顺。2014年10月至12月，其从张顺处购买过四次冰毒。还有几次，张顺给其冰毒后，其直接就在张顺家吸食了。
11、证人王某宝的证言，证实2015年3月9日下午，张顺从其处租赁了一辆皖DX＊＊**号大众朗逸轿车。
12、上诉人张顺的供述及辨认笔录，证实2015年3月9日下午，其用电话联系胡明礼要求购买冰毒。10号凌晨，胡明礼让其到临泉交易，约定购买100克，每克80元。凌晨3、4点，王某开着租来的皖DX＊＊**号朗逸轿车，带着其和徐某来到羚角加油站附近。其下车和胡明礼交易，胡明礼给了其一包冰毒，用透明塑封袋包装，袋子外面用卫生纸包着，用电子秤称是97克毛重。其付了8000元给胡明礼。返回时在山南高速路口，被民警抓获。其购买冰毒，一部分是自己玩，一部分回淮南卖掉，赚点钱，此前其曾经在淮南向他人贩卖过冰毒。这次购买冰毒的钱是从张伟处借的，去临泉交易之前，张伟到其租房处玩，其对张伟说自己没有钱了，让张伟借点钱去“进货”（购买毒品），卖掉毒品后把钱还给她，张伟同意了。3月9日，张伟通过支付宝转了14900元到其招商银行卡里，其当天下午从ATM机提取了4700元，3月10日凌晨去临泉之前又取了6800元。
13、上诉人张伟的供述，证实其吸食冰毒。2015年3月初，其到泉山兰亭小区张顺租住的房子找张顺，张顺说“你给我转笔钱，我要去进货（冰毒），挣钱以后就还。”3月9日，其通过支付宝转给张顺14900元用于买冰毒。另证实，2015年2月底，张顺曾在潘集“好又多超市”附近的宾馆里贩卖冰毒。
14、原审被告人胡明礼的供述，证实2015年3月9日晚上8、9点左右，张顺打其电话要买200克冰毒，其说没有那么多，只有90多克，张顺同意了，双方约定75元一克。2015年3月10日凌晨，其让张顺到临泉杨桥来交易。3点多，张顺老婆开着一辆黑色大众轿车来到交易地点，张顺坐在副驾驶位，车后排还有一个男的。在杨桥加油站附近，张顺给了其8000元，其将一包塑封袋装并且外面还用一张卫生纸包着的冰毒给了张顺。张顺用自带的电子秤称了一下，大约97克。
15、淮南市谢家集区人民法院（2000）谢刑初字第46号刑事判决书、安徽省临泉县人民法院（2006）临刑初字第202号刑事判决书、释放证明，证实张顺因犯强奸罪、强迫卖淫罪，数罪并罚，2000年4月被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑十五年，2011年6月9日释放；胡明礼因犯抢劫罪，2006年11月被安徽省临泉县人民法院判处有期徒刑十一年，2014年8月26日释放。
16、户籍证明，证明案发时，三被告人均为完全刑事责任年龄人。
17、抓获经过，证明三被告人均系被抓获归案。
针对张顺提出的原判量刑过重的上诉理由，经查：根据张顺贩卖的毒品种类及数量以及被查获的毒品未流入社会，结合其法定的从重处罚和从轻处罚的情节，原审法院对其在法定量刑范围内已从轻处罚，量刑适当。张顺的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对张伟提出的其不明知张顺借钱是为了贩买毒品的上诉理由，经查：张伟归案后即供述了其按照张顺的要求将14900元借给张顺用于张顺贩卖毒品犯罪的事实，该供述随后得到了张顺供述以及支付宝转账记录的印证，足以认定张伟明知张顺贩卖毒品仍为张顺提供资金。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对张伟辩护人提出的张顺只使用了张伟借款中的6800元用于贩卖毒品，故应当以6800元对应的毒品数量34克认定张伟的毒品犯罪数量的辩护意见，经查：根据张顺的招商银行账户交易明细和张顺的供述，在2015年3月9日张伟给张顺转账14900元之前，张顺银行账户余额仅为0.37元，转账后，张顺即从该账户中提取了11500元，并以8000元的价格向胡明礼购买了约100克毒品甲基苯丙胺。故，应当以张顺实际使用的资金数额8000元认定为张伟提供的毒品资金，以张顺实际完成的毒品数量100.32克认定为张伟的毒品犯罪数量。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对张伟提出的原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的张伟系帮助犯、从犯，可以依法免除处罚的辩护意见，经查：张伟为张顺贩卖毒品甲基苯丙胺100克提供资金帮助，按照其毒品犯罪数额，依法应当处以有期徒刑十五年以上刑罚，因为张伟是从犯，且一审过程中如实供述罪行，认罪悔罪，故一审法院对张伟减轻处罚，判处有期徒刑七年，对其量刑适当。张伟的犯罪行为不属于犯罪情节轻微，依法不予免除处罚。该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
针对张伟提出的一审审理程序违法的上诉理由，经查：一审法院审理本案的程序并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张顺、张伟和原审被告人胡明礼违反国家对毒品的管制规定，张顺以贩卖为目的向胡明礼非法购买毒品甲基苯丙胺，胡明礼明知是毒品而予以贩卖，上诉人张伟明知张顺以贩卖为目的购买毒品仍为张顺提供购买毒品的资金，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，其中胡明礼贩卖甲基苯丙胺100.18克、海洛因0.81克，张顺、张伟贩卖甲基苯丙胺100.32克。张顺、胡明礼曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。在张顺、张伟共同贩卖毒品犯罪中，张伟为张顺犯罪提供帮助，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张顺、胡明礼、张伟归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一六年五月二十四日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。