湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第331号
上诉人（原审被告）道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市道隧路88号。
法定代表人杨建忠，该公司董事长。
委托代理人唐艳玲，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周岳军。
委托代理人彭春朝，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李铁民。
委托代理人彭春朝，湖南金球律师事务所律师。
原审被告湖北华昱建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路424号。
法定代表人方学才。
原审被告武汉市金河市政工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区三店西黄村。
法定代表人马金文。
上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2012)湘民速初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人道隧公司的委托代理人唐艳玲，被上诉人周岳军、李铁民的共同委托代理人彭春朝到庭参加诉讼，原审被告湖北华昱建设工程有限公司（以下简称华昱公司）、武汉市金河市政工程有限公司（以下简称金河公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月2日，原告周岳军与原告李铁民约定合伙承包武荆高速2A封透层、粘层工程施工，对外合同以原告李铁民的名义签订，但权利义务由两合伙人共同承担。2009年6月4日，被告华昱公司与原告李铁民签订《乳化沥青透层、稀浆封层机械租赁及劳务用工合同》，被告华昱公司将武荆高速二期路面二标A工区项目乳化沥青透层、稀浆封层、粘层发包给原告施工。第五条约定“自合同签订之日起三天内，乙方向甲方交纳人民币贰拾万元整，作为履约保证金，该履约保证金在乙方设备进场后分三个月返还”。合同双方还约定了其他权利义务。被告道隧公司项目负责人简卫华在该合同上签字见证。此合同签订后，被告道隧公司收取了原告履约保证金200000元，但在原告进场后，被告道隧公司未返回履约保证金200000元。2009年9月11日，被告道隧公司项目负责人简卫华代表被告道隧公司与原告签订《补充协议》一份，鉴于之前的施工合同，因材料供应改为被告道隧公司，双方对价款等作了相应调整。原告已负责将合同工程按时完工，双方就工程款结算事宜发生纠纷。2011年1月30日，被告道隧公司项目负责人简卫华与原告签订《协议书》一份，第一条“甲、乙双方确定合同最终结算(除已付及代扣款项外)为：甲方付给乙方人民币叁佰万元整，甲方另外拿出伍拾伍万元整作为补偿乙方一年来的经济损失，合计叁佰伍拾伍万元整”，第二条“甲方分二次付清所欠款项，第一次在2011年2月1日前支付给乙方所欠工程款叁佰万圆整；余款于2011年10月30日前付清”。为确保余款到位，被告金河公司为尚欠工程款3000000元及补偿原告经济损失550000元提供保证担保。此后，被告向原告支付了3000000元，对履约保证金200000元和余款550000元未予支付。原告多次与被告道隧公司、被告华昱公司、被告金河公司交涉未果，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为：原告与被告华昱公司签订了《乳化沥青透层、稀浆封层机械租赁及劳务用工合同》，简卫华以被告道隧公司武荆高速二期路面二标A区项目部的名义作为见证方在该合同上签字，随即简卫华直接作为合同当事人与原告签订了《补充协议》，足以认定《乳化沥青透层、稀浆封层机械租赁及劳务用工合同》是简卫华以被告华昱公司的名义与原告签订的。加之，2009年6月11日原告按照合同约定支付了200000履约保证金，由被告道隧公司在收条上加盖了印章，应视为被告道隧公司的收款行为，也证明简卫华的行为系代表被告道隧公司的职务行为。被告道隧公司提出收条上的项目部印章与其项目部印章不一致，但无法证明该印章系伪造或虚假，被告道隧公司应对其项目部的收款行为承担法律责任。在工程款结算中，简卫华与原告签订了《协议书》，并按照协议内容支付了3000000元，应视为被告道隧公司对工程结算的认可。并且，被告道隧公司作为武荆高速二期路面二标项目施工总承包人，只有被告道隧公司有权对该工程进行转包或分包，被告道隧公司未提供证据证明将该工程转包或分包给被告华昱公司，无法证实被告华昱公司系承包人。对于工程的转包或分包，被告道隧公司负有举证义务而未予举证，属举证不能，应当承担举证不能的法律后果。因此，该工程的承包主体是被告道隧公司，本案与原告合同的发包主体也是被告道隧公司。在合同履行过程中，材料供应及工程管理均系被告道隧公司，故被告道隧公司应当承担法律责任。《乳化沥青透层、稀浆封层机械租赁及劳务用工合同》、《补充协议》、《协议书》内容合法有效，按三份合同的约定，被告道隧公司应当返还原告履约保证金，被告道隧公司及被告华昱公司应当向原告支付协议余款550000元。被告无证据证实履约保证金已经退还，故履约保证金应当退还，因双方在结算协商时，已经约定补偿损失550000元，故原告要求履约保证金计算逾期付款的利息请求不予支持。被告道隧公司与被告华昱公司逾期支付结算约定款项，应当承担逾期付款的违约责任，即按同期银行贷款利率计算支付利息。被告金河公司对此提供了担保，应当承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、限被告道隧集团工程有限公司于判决生效后十日内向原告周黉军、李铁民返还履约保证金200000元；二、限被告道隧集团工程有限公司、被告湖北华昱建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告周岳军、李铁民支付人民币550000元，并自2011年10月30日起按同期银行贷款基准利率计算利息至付清之日止；三、被告武汉市金河市政工程有限公司对上述第二项款项承担连带清偿责任，武汉市金河市政工程有限公司承担保证责任后，有权向道隧集团工程有限公司、湖北华昱建设工程有限公司追偿；四、驳回原告周岳军、李铁民的其他诉讼请求。如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11300元，财产保全费5000元，共计16300元，由被告道隧集团工程有限公司、被告湖北华昱建设工程有限公司、被告武汉市金河市政工程有限公司共同承担。
上诉人道遂公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，简卫华的行为系个人行为，没有证据证明道遂公司对其授权及其是道遂公司的项目负责人，因此简卫华在多份合同中的签字及其收款的行为不能认定是道遂公司的行为；2、原审法院适用法律错误，对于道遂公司提供的证据未予以认定，错误的要求道遂公司承担举证责任及举证不能的法律后果，未查明道遂公司与华昱公司的法律关系却判决两公司承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周岳军、李铁民答辩称：1、项目负责人简卫华的行为属于职务行为，有权代表上诉人签订合同，道遂公司是总承包方，将被上诉人实际施工路段的工程款结算给他人，因此应承担工程款项的支付责任；2、上诉人应当按照合同约定返还被上诉人履约保证金二十万元；3、被上诉人与上诉人签订的协议书部分内容合法有效，且上诉人已部分履行该协议，应当继续履行。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告华昱公司、金河公司未提供答辩意见。
为了支持其上诉请求，上诉人道遂公司在二审期间提交以下证据：
1、道遂公司2009年1-12月职工养老保险缴费工资名册及社保缴费发票，拟证明道遂公司没有简卫华这个人，简卫华也不是道遂公司的职工；
2、《上海至成都高速公路武汉至荆门段二期路面工程项目工程支付月报（第二合同段A工区）》第6期，拟证明简卫华代表金河公司就工程计量和金额前述了意见，金河公司才是A区项目部主体。
被上诉人周岳军、李铁民发表质证意见如下：证据1不是二审中的新证据，不应采纳，即使上诉人没有为简卫华购买社会保险，也不能否认简卫华就是项目负责人；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能否认简卫华是项目负责人，也不能证明金河公司是施工方。
原审被告华昱公司、金河公司未发表质证意见。
本院认证如下：上诉人提供了证据1、2的原件，本院对于证据的真实性予以确认，被上诉人虽对证据提出异议，但未提供相应的证据予以支持，本院对证据1、2予以采信。
经审理查明，2009年6月2日，周岳军与李铁民签订《合作协议》，协议约定：“双方合作完成武荆高速2A封透层、粘层工程施工。一、由李铁民负责以李铁民名义与该项目承包商签订施工合同，施工合同签订后由周岳军负责具体施工组织及整个项目的成本支付。……四、整个项目的施工成本由周岳军控制，李铁民负责监督；整个项目最终产生的利润（收入-
支出）双方五五分成。……”2009年6月4日，华昱公司（甲方）与李铁民（乙方）签订了《乳化沥青透层、稀浆封层机械租赁及劳务用工合同》，第五条约定：“自合同签订之日起三日内，乙方向甲方交纳人民币贰拾万元整作为履约保证金，该保证金如延期到账，此合同自动作废。该履约保证金在乙方设备进场后分三个月返回。”协议还约定了乳化沥青透层、稀浆封层、粘层的暂定工程量、单价、及其他内容。其中发包给原告施工。第五条约定“自合同签订之日起三天内，乙方向甲方交纳人民币贰拾万元整，作为履约保证金，该履约保证金在乙方设备进场后分三个月返还”。合同双方还约定了其他权利义务。简卫华在合同尾部的“见证方：武荆高速二期路面二标A区项目部，负责人”处签名。2009年6月11日，简卫华出具了“收到李铁民履约保证金贰拾万元整”的收条，并加盖了“道隧集团工程有限公司武荆高速二期路面二标A工区项目经理部”（A工区项目部）的公章。2009年9月11日，简卫华作为甲方，李铁民作为乙方，双方签订了一份《补充协议》，协议内容为将《乳化沥青透层、稀浆封层机械租赁及劳务用工合同》中约定的材料供应改为甲供，并对价款等作了相应调整。2011年1月30日，华昱公司（甲方）与李铁民（乙方）签订一份《协议书》，协议约定：“一、甲、乙双方确定合同最终结算(除已付及代扣款项外)为：甲方付给乙方人民币叁佰万元整，甲方另外拿出伍拾伍万元整作为补偿乙方一年来的经济损失，合计叁佰伍拾伍万元整；二、甲方分二次付清所欠款项，第一次在2011年2月1日前支付给乙方所欠工程款叁佰万圆整；余款于2011年10月30日前付清；三、付款条件：1、乙方必须在甲方第一次付款300万元前，终止有关该工程诉讼，李铁民、周岳军应出具今后不予追究简卫华有关责任承诺书，二者必须签字。……四、违约责任：1、如若甲方未能按上述时间和方式付款，乙方可追究甲方责任，为确保余款到位，金河公司将为上诉付款方式和时间做出相关担保；……”合同尾部甲方处签署“简卫华（代）”，乙方处签署“周岳军、李铁民”，担保方处签署“马金文”并加盖了金河公司的公章。此后，简卫华个人账户向周岳军、李铁民支付了300万元，对履约保证金20万元和补偿款55万元未予支付。
另查明，道隧公司是上海至成都高速公路武汉至荆门段二期路面工程施工招标第二合同段施工人，2008年6月10日，道隧公司根据《中标通知书》发出了《关于成立道隧集团工程有限公司武荆高速公路二期路面二标项目经理部及启用印章的通知》，并附有两枚印章的图样。该印章图样与A工区项目部公章不一致。道隧公司将部分工程分包给了金河公司。2010年3月20日金河公司向道隧公司上报了《工程款支付表（第6期）》，在“工区承包人意见”栏内，载明了“同意上报。简卫华”，并盖有金河公司武荆高速二期路面二标A区项目部的公章。
本院认为：本案争议的焦点简卫华的行为造成的法律后果是否应当由道隧公司承担的问题。1、简卫华的行为是否构成表见代理。表见代理的基本表现形式为行为人以被代理人的身份从事民事活动。2009年6月4日华昱公司与李铁民签订的劳务用工合同中，简卫华作为武荆高速二期路面二标A区项目部负责人在合同上签字见证（无公章）；2009年9月11日的补充协议是原合同（即劳务用工合同）的一部分，因此合同的甲方应为华昱公司，简卫华又作为甲方（华昱公司）的代表在合同上签名；2011年1月30日华昱公司与李铁民签订的协议书中，简卫华亦作为甲方（华昱公司）的代表在合同上签名。简卫华并未一直以道隧集团的代理人身份从事民事活动，反而多次作为华昱公司的代表与李铁民签订协议，故简卫华的行为不能构成表见代理。被上诉人提供的证据中，仅有一份收条是既有简卫华签名，又加盖了A工区项目经理部的公章，但该公章与道隧集团实际使用公章不符，被上诉人未能提供其他证据佐证，且从2011年1月30日签订的协议书来看，被上诉人已经明知简卫华“涉嫌合同诈骗”，因此被上诉人以其“有理由相信”简卫华有代理权为由，主张代理行为有效的请求不能成立。原审法院认定简卫华的系代表道隧公司的职务行为，系认定事实错误，本院予以纠正。2、履约保证金是否应当返还的问题。华昱公司与李铁民签订的劳务用工合同中已第五条已约定李铁民向华昱公司交纳人民币20万元整作为履约保证金，因该款已汇入简卫华的私人账户，且简卫华其后又作为华昱公司的代表与李铁民签订多份协议，故该履约保证金应由华昱公司返还。3、经济损失是否应当支付的问题。华昱公司与李铁民2011年1月30日签订的协议书已约定华昱公司补偿李铁民的经济损失55万元，华昱公司应当按照合同约定履行自己的义务，即应在2011年10月30日前付清55万元赔偿款及相应的利息。4、金河公司是否应当承担保证责任。原审法院已经查明金河公司应当对55万元赔偿款承担连带责任，道隧公司及金河公司对此并未提起上诉，本院予以确认。但金河公司承担保证责任后，仅有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向债务人华昱公司追偿。原审判决金河公司可向道隧公司及华昱公司追偿系处理不当，本院应予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2012)湘民速初字第93号民事判决第一、四项；
二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2012)湘民速初字第93号民事判决第二项为由原审被告湖北华昱建设工程有限公司向被上诉人周岳军、李铁民赔偿损失550000元及利息（从2011年11月30日起至本判决指定之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），此款限本判决生效之日起10日内付清；
三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2012)湘民速初字第93号民事判决第三项为原审被告武汉市金河市政工程有限公司对第二项款项承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向湖北华昱建设工程有限公司追偿；
四、湖北华昱建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人周岳军、李铁民返还履约保证金200000元；
五、驳回被上诉人周岳军、李铁民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11300元，财产保全费5000元，二审案件受理费11300元，合计27600元，由湖北华昱建设工程有限公司、武汉市金河市政工程有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
审 判 员 何 蓓
代理审判员 程 鹏
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 胡 娜