浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第753号
上诉人（原审被告）：朱秀杰，无固定职业。
委托代理人：仇港玲，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱贺夫，无固定职业。
法定代理人：王建月（系朱贺夫之妻），女，1958年12月18日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：董毅。
上诉人朱秀杰因与被上诉人朱贺夫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年8月22日作出的（2014）甬鄞嵩民初字第58号民事判决，于2014年9月9日向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱贺夫从事小工工作，朱贺夫与张某一同受雇于朱秀杰，为朱秀杰建造房屋提供劳务。2013年5月7日，朱贺夫在工作过程中从一层楼高的平台跌落致头部受伤。朱贺夫受伤后即被送至宁波市鄞州区第二医院住院治疗，诊断为右颞硬膜外血肿、左侧颞叶挫裂伤、右侧蝶骨翼、右侧颧弓、右侧颞顶骨骨折、右侧第7前肋骨、s4、5及尾1右侧多发骨折，高血压病2级（极高危组）、双肺肺大泡、脑脊液耳漏、肺部感染，于2013年6月10日出院，后又经多次门诊治疗。朱贺夫为此共花去医疗费43239.40元。2014年3月19日、2014年3月28日，朱贺夫的伤势分别在宁波安康医院司法鉴定所、宁波崇新司法鉴定所进行鉴定，共花去鉴定费4123元。宁波安康医院司法鉴定所的鉴定意见如下：朱贺夫脑外伤致精神障碍（中度智能损害），与劳动事故导致颅脑损伤系直接的因果关系，人体损伤残疾程度为五级伤残。宁波崇新司法鉴定所的鉴定意见如下：朱贺夫2013年5月7日因故致颅脑损伤目前遗留中度智力残疾的情形属劳动能力完全丧失；朱贺夫颅脑损伤后的护理期限为5个月（含住院期间），营养期限为3个月，误工期限自损伤之日起至本鉴定前一日。原审另查明：朱贺夫母亲臧某（1932年3月14日出生）已丧失劳动能力，且无经济来源，朱贺夫另有两妹妹朱某香、朱某美。
朱贺夫于2014年5月28日向原审法院起诉称：朱贺夫受雇于朱秀杰为朱秀杰建造房屋，朱贺夫受朱秀杰指示撬动发生机械故障的搅拌机，在撬动搅拌机时跌倒受伤。经司法鉴定，朱贺夫脑外伤所致精神障碍为中度智能损害，伤残等级为五级伤残，朱贺夫的护理期限为5个月，营养期限为3个月，误工期限为自损伤之日起至鉴定日前一日。此次事故造成朱贺夫的损失为：医疗费47303元、交通费1927元、残疾赔偿金269599元、护理费20386元、误工费43431元、营养费2700元、住院伙食补助费1020元、鉴定费4123元、精神损害抚慰金30000元，合计420489元。朱贺夫受伤后，朱秀杰仅支付赔偿款25000元，其余赔偿费用朱秀杰拒绝支付。故请求法院判令朱秀杰赔偿朱贺夫上述各项损失395489元。
朱秀杰在原审中辩称：1.朱贺夫受伤当日并未从事雇佣活动。2013年5月6日施工用的水泥搅拌机出现故障，而朱贺夫也因为体检未工作，2013年5月7日下雨，再加上水泥搅拌机坏了，无法施工，张某已明确告知朱贺夫当日不需要工作，且朱贺夫并没有维修技术。张某上楼修理搅拌机，不知道为何朱贺夫上楼，且朱贺夫坠落的位置离搅拌机有三米左右。综上，朱贺夫并非从事雇佣工作受伤。朱贺夫本身患有高血压2级，属于极高危组，且朱贺夫一日三餐都饮酒，饮酒加上高血压发作可能是造成其坠落的原因，朱贺夫坠落系因其重大过失造成，即使其系从事雇佣活动受伤，朱秀杰也不需要承担赔偿责任。2.部分医疗费系做身体检查及治疗高血压、牙齿等，与本案无关，且朱贺夫已使用医保结算，医保支出部分应予扣除。护理费、交通费、精神损害抚慰金均过高，残疾赔偿金计算错误，朱贺夫无固定职业，主张误工费无依据。综上所述，请求法院驳回朱贺夫的诉讼请求。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。朱贺夫从事小工工作，在施工过程中未注意施工安全，存在明显过错，可以减轻朱秀杰的赔偿责任。朱贺夫因此次事故造成的损失如下：1.医疗费43239.40元；2.住院伙食补助费为30元／天×34天=1020元；3.关于护理费，住院期间护理费为48927元／年÷365天×34天≈4557.58元，出院后属部分护理，出院后护理费为48927元／年÷365天×40%×119天≈6380.62元，合计护理费为10938.20元；4.关于误工费，由于朱贺夫从事的小工工作，无固定报酬，故应按全社会职工平均工资计算，误工时间以鉴定结论为准，朱贺夫主张43431元在该范围内，予以确认；5.残疾赔偿金为20534元／年×20年×60%=246408元，朱贺夫母亲已丧失劳动能力，且无其他经济来源，确需由朱贺夫和两个妹妹共同赡养，朱贺夫因此次事故完全丧失赡养母亲的能力，故应予赔偿，因朱贺夫母亲已年满75周岁，故按5年计算，即被扶养人生活费为13915元／年×5年÷3人≈23191元，合计残疾赔偿金269599元；6.营养费为30元／天×90天=2700元；7.交通费1500元；8.鉴定费4123元；9.关于精神损害抚慰金，朱贺夫因本起事故构成五级伤残，应视为已致精神损害，且后果严重，故其要求朱秀杰赔偿精神损害抚慰金，可予以支持，根据朱贺夫的伤势及朱秀杰的过错程度酌情确定金额为21000元。朱秀杰辩称事发当天朱贺夫并未从事雇佣工作的意见，无足够证据证明，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项之规定，判决：一、朱贺夫因本起事故造成经济损失：医疗费43239.40元、住院伙食补助费1020元、营养费2700元、护理费10938.20元、误工费43431元、残疾赔偿金269599元、交通费1500元、鉴定费4123元，合计376550.60元，由朱秀杰赔偿70%计263585.42元，扣除已赔偿的医疗费25000元，尚需赔偿238585.42元。限在本判决生效后十日内履行完毕；二、朱秀杰赔偿朱贺夫精神损害抚慰金21000元，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回朱贺夫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7232元，减半收取3616元，由朱贺夫负担1019元，朱秀杰负担2597元。
宣判后，朱秀杰不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回朱贺夫的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审认定朱贺夫在工作过程中从一层楼高的平台跌落缺乏证据证明，并且未对具体工作内容进行认定存在不当。朱贺夫主张是受朱秀杰指示撬动搅拌机时受伤，也无证据证明。朱秀杰在原审中也申请证人张某出庭作证，以证明张某负责修理搅拌机，并已告知朱贺夫无需上楼工作。另外，朱贺夫在事发前一日因体检未提供劳务。二、原审法院适用法律错误。原审法院虽然未引用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，但却依据该条进行判决，存在不当。朱贺夫受伤系自身重大过错，首先其未尽到安全注意义务，其次其入院诊断为高血压2级（极高危组），并且朱贺夫当日并未从事雇佣工作。而朱秀杰无任何过错，原审法院判决朱秀杰承担70%的责任不当。三、原审法院程序违法。朱贺夫提供的司法鉴定意见内容错漏百出，程序上存在重大瑕疵，鉴定机构未通知朱秀杰一方到场。朱秀杰在原审中申请重新鉴定，原审法院未予准许不当。朱贺夫肢体完好，住院期间也未进行过手术，村民也多次看见他独立干农活、买菜、与旁人交流，朱秀杰在原审提供的司法鉴定意见不应被采纳。
朱贺夫辩称：朱贺夫受雇于朱秀杰建房，朱贺夫在建房工地受伤，足以说明朱贺夫到工地就是去从事雇佣活动，朱秀杰并无证据证明朱贺夫是因其他原因受伤，原审法院的认定并无不当。关于朱贺夫是否尽到安全注意义务，原审法院已判决朱贺夫承担了相应的责任，朱贺夫在事故发生后高血压2级是否与颅脑损伤有关，目前并无权威依据，朱秀杰主张免责的理由不能成立。原审法院不准许重新鉴定也符合法律规定。原审关于误工费的计算亦无不妥。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，朱秀杰向本院提供了落款为吕某的证明一份，并申请吕某出庭作证，以证明朱贺夫并未完全丧失劳动能力，智力也是正常的。吕某陈述，清明期间曾看到朱贺夫与王建月去扫墓，朱贺夫坐在电瓶车的后面，还看到朱贺夫背着小树，但对朱贺夫的精神状态并不清楚。经质证，朱贺夫认为，证人证言不能证明待证事实，并且该证据超过了举证期限。本院认为，吕某出具的证明及证言并不能说明朱贺夫的劳动能力丧失情况，也不能说明朱贺夫的智力状况，本院对该证据不予采纳。
朱贺夫向本院提供了朱贺夫所在村的村民、村委会出具的证明一份及残疾人证一份，并申请证人曹某均出庭作证，以证明朱贺夫智力残疾，监护人王建月长期陪同锻炼的情况。经质证，朱秀杰认为，村民、村委会出具的证明内容是虚假的，对残疾人证的真实性无异议，但认为残疾人证发放的依据是朱贺夫提供的伤残鉴定报告，而朱秀杰对该鉴定报告有异议，因此残疾人证与本案缺乏关联性。证人曹某均与朱贺夫的监护人王建月关系较好，与本案存在利害关系，而且证人对于朱贺夫的智力状况也是猜测的。本院认为，上述证明及曹某均的证言均不能证明朱贺夫因本案事故所导致的具体伤残情况，本院对上述证明及证人证言不予采纳，对残疾人证的真实性本院予以确认，对其证明力将综合其他证据予以评判。
朱秀杰对原审法院认定“朱贺夫在工作过程中从一层楼高的平台跌落致头部受伤”有异议，其主张朱贺夫并非在工作过程中受伤，其受伤的原因不明。经审查，根据双方当事人在原审提供的证据，朱贺夫受雇于朱秀杰为朱秀杰建造房屋，2013年5月7日，朱贺夫在工作地点从平台跌落受伤，朱秀杰否认朱贺夫是在工作过程中受伤，并且申请证人张某出庭作证，以证明当时朱贺夫并未工作，但张某受雇于朱秀杰，与本案存在利害关系，其证言缺乏相关证据相印证，不能证明朱贺夫的受伤与工作无关。因此，原审法院认定朱贺夫在工作过程中受伤，并无不当。朱贺夫对原审法院认定的事实无异议。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：朱贺夫受雇于朱秀杰建造房屋，其从工作平台跌落受伤，朱秀杰作为接受劳务一方，未提供安全施工的设备和条件，应承担相应的赔偿责任。朱贺夫未注意自身安全，也存在一定的过错，也应承担相应的责任。原审法院酌情判令朱秀杰承担70%的赔偿责任，符合法律规定。朱秀杰上诉主张朱贺夫发生事故主要系自身疾病原因，缺乏充分证据证明，本院不予采纳。关于朱贺夫的医疗费，原审法院已扣除了部分无门诊记录相对应的费用及治疗其他疾病的费用，朱秀杰对朱贺夫出院后发生的医疗费有异议，但未提供相应证据证明其异议成立，本院对其异议不予采纳。关于朱贺夫的伤残等级和误工期限、护理期限，因本案经过宁波崇新司法鉴定所、宁波安康医院司法鉴定所鉴定，宁波安康医院司法鉴定所的鉴定意见认为朱贺夫颅脑损伤后遗留中度智力缺损，构成五级伤残，宁波崇新司法鉴定所的鉴定意见认为朱贺夫的护理期限为5个月，营养期限为3个月，误工期限自损伤之日起至鉴定日前一日。虽然宁波安康医院司法鉴定所的司法鉴定意见书中存在瑕疵，但之后又出具了更正的司法鉴定意见书，该意见与朱贺夫的残疾人证也可相互印证。朱秀杰在本案中未提供充分证据推翻宁波崇新司法鉴定所、宁波安康医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，原审法院对宁波崇新司法鉴定所、宁波安康医院司法鉴定所的司法鉴定意见予以采纳，符合法律规定。朱秀杰要求对朱贺夫的伤残等级、误工期限、营养期限进行重新鉴定，本院不予准许。原审法院对朱贺夫的误工费、营养费、残疾赔偿金计算正确。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，原审法院虽然未适用该条规定，但判决结果并无不妥。综上，上诉人朱秀杰之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决无误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费5194元，由朱秀杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一四年十月二十九日
代书记员 沈妍