江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1226号
上诉人（原审被告）：吉安博爱医院，住所地吉安市吉州区吉福路23号，组织机构代码75114825-X。
法定代表人：柯明开，该院院长。
委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖文彦，男，2013年10月4日出生，汉族，住吉安市吉州区，
法定代理人：高某（肖文彦母亲），女，1983年12月16日出生，汉族，住吉安市吉州区，
委托诉讼代理人：邱德可、王建勇，吉安市吉州区法律援助中心律师。
上诉人吉安博爱医院因与被上诉人肖文彦医疗损害责任纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉安博爱医院上诉请求：改判吉安博爱医院赔偿肖文彦53364元，即在原判基础上核减28941元。事实和理由：肖文彦未住院治疗，不应认定护理费，且肖文彦实际治疗天数329天，多计算护理费6744.32元。原判认定肖文彦住院伙食补助费、营养费各16450元、陪护人员伙食费14950元没有事实和法律依据，也不合理，请求改判。
肖文彦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
肖文彦向一审法院起诉请求：判令吉安博爱医院赔偿肖文彦2014年12月9日至2016年6月8日的康复医疗费等共计82305.13元。
一审法院认定事实：2013年10月3日22时许，高某因不规则腹痛数小时入住吉安博爱医院分娩。2013年10月4日凌晨，高某在吉安博爱医院分娩出一活男婴肖文彦。同日上午8时后，吉安博爱医院科主任查房发现肖文彦面色青紫，方转至吉安妇幼保健院救治，被诊断为：1、新生儿窒息；2、新生儿颅内出血；3、新生儿湿肺；4、心肌损害。肖文彦在吉安妇幼保健院住院治疗30余天后出院，出院诊断为：1、新生儿窒息；2、新生儿颅内出血；3、新生儿××；4、新生儿高胆红素血症；5、新生儿湿肺；6、心肌损害。由此，肖文彦与吉安博爱医院引发医疗纠纷。2013年12月5日，经江西省儿童医院检查，肖文彦存在四肢张力高症状。2014年6月19日，医院检查肖文彦存在运动发育迟滞。2014年9月4日，吉安第一人民医院诊断：肖文彦为脑性瘫痪（新生儿窒息、颅内出血、高胆红素血症等后遗症）。2014年9月22日，吉安妇幼保健院为肖文彦行康复训练治疗记录反映，肖文彦为脑性瘫痪。2014年6月17日，肖文彦向吉安医疗纠纷人民调解委员会申请医疗纠纷调解。2014年6月18日，吉安博爱医院确认同意调解。2014年8月20日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司〔2014〕医鉴字第0730号法医学鉴定意见书认为：吉安博爱医院在为高某及其子肖文彦提供的诊疗行为中未尽到特殊注意义务及充分的告知义务，存在过错，拟定其过错参与度为70-90%。因吉安博爱医院不服，进行了重新鉴定。2014年11月20日，江西神州司法鉴定中心出具江西SZ司鉴中心〔2014〕临鉴字第1747号司法鉴定意见书认为：1、吉安博爱医院对高某的分娩和患儿肖文彦的诊疗行为存在过错，该过错与患儿肖文彦出生后所患疾病具有一定的因果关系，其过错参与度为70-80%；2、因被鉴定人肖文彦尚年幼，无法配合查体，故无法评定其伤残等级及后续治疗费用。2014年12月5日，吉安妇幼保健院因自身医疗条件有限建议肖文彦转上级医院或专科医院进行康复治疗。2014年12月14日，肖文彦被送往江西省脑瘫儿童医院康复中心进行康复治疗。2015年3月9日，高某与吉安博爱医院在吉安医疗纠纷人民调解委员会主持调解下达成协议：1、吉安博爱医院赔付肖文彦医疗等费用（截止2014年12月8日之前的费用）共计48000元，同时吉安博爱医院先行支付肖文彦后续治疗费1万元，两项共计58000元；定于2015年3月18日前一次性转账至高某指定账户。2、医患双方一致商定吉安博爱医院过错参与度为73%。3、肖文彦按每半年向吉安博爱医院协商结算一次后续治疗等费用，伤残相关费用待符合评定条件时另行主张。4、本次医疗纠纷调解终结，双方均承诺不得以任何理由再就本次医疗纠纷提出任何主张。5、协议书经双方签字按手印或盖章生效。6、协议书一式六份，医患双方及委托代理人各执一份，其余留存该委。调解协议签订后，吉安博爱医院已先行支付肖文彦后续治疗费10000元。2014年12月14日，高某为方便照顾肖文彦与刘凤娇签订《房屋租赁合同》，租住在南昌市××区××单元××室，每月租金为600元，租期为2014年12月14日至2015年12月14日止，截至2015年12月14日肖文彦花费房租及水电费共计8306.5元。至2016年2月3日，肖文彦在江西省脑瘫儿童康复中心花费康复治疗训练费以及治疗药物注射（神经节苷脂）费用共计34650元，治疗时间为299天，肖文彦赴南昌康复治疗期间肖文彦花费交通费680元。2016年3月8日至2016年4月7日，肖文彦在江西省脑瘫儿童康复中心治疗、训练1个月，费用1500元。根据肖文彦、吉安博爱医院提供的相关证据及有关法律法规的规定，核定此次医疗纠纷给肖文彦在2014年12月9日至2016年6月8日期间造成的损失如下：1、医疗费34650元+1500元=36150元，有医疗费收款收据予以佐证。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。虽然肖文彦提供的医疗费凭据为收款收据，并非正式发票，但该收款收据均有江西省脑瘫儿童康复中心盖章签字确认，且经一审法院前往该康复中心调查核实，未开具正式发票是由于该康复中心没有达到相应的医疗级别，不具备开具正式发票的条件，故对于肖文彦提供的医疗费收款收据，予以认可。2、护理费31958.88元即（387天+30天）×76.64元/天=31958.88元。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照江西省2015年城镇私营单位护工从事同等级别护理的劳务报酬标准76.64元/天（27975元/年÷365天）计算。肖文彦主张护理天数387天+30天合理，予以支持。3、住院伙食补助费16450元即（299天+30天)×50元/天=16450元。根据吉安妇幼保健院的病历显示，由于该院的医疗条件有限，建议将肖文彦送往上级医院或专科医院康复治疗，属于受害人确有必要到外地治疗的情况。因受害人不能住院是由于江西省脑瘫儿童康复中心没有病床等客观情况引起的，而不是受害人或其亲属等自身原因造成的，故肖文彦主张住院伙食补助费，予以支持，但诉请标准过高，应参照《吉安市直机关差旅费管理办法》规定并结合当前消费水平予以确定，在本市以外住院的按每人每天50天计算。截至起诉日，肖文彦在脑瘫康复中心治疗时间实际为299天+30天，应按329天计算。4、营养费16450元即（299天+30天)×50元/天=16450元。5、交通费680元，有交通票据予以佐证。6、陪护人员房租费8306.5元，肖文彦提供租赁合同及租金水电费收款收据予以佐证，予以支持。7、陪护人员伙食费16450元即（299天+30天)×50元/天=16450元。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。以上合计126445元。一审法院认为：肖文彦、吉安博爱医院于2015年3月9日达成的《医疗纠纷人民调解委协议书》（吉市医调委字〔2014〕第30号）系双方真实意思表示，合法有效，吉安博爱医院应按照调解协议书履行赔偿义务。截至2016年6月8日，肖文彦因吉安博爱医院的医疗行为造成的损失共计126445元，吉安博爱医院应承担92305元的赔偿责任，因吉安博爱医院已支付后续治疗费10000元，尚需支付82305元。综上所述，肖文彦的诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：吉安博爱医院赔偿肖文彦各项损失共计82305元，限判决生效后10日内付清。案件受理费1761元，由吉安博爱医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审当事人争议的焦点为：原判支持肖文彦诉请的护理费、住院伙食补助费、营养费和陪护人员伙食费是否正确。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，吉安博爱医院应当根据双方签订的《医疗纠纷人民调解委协议书》按73％的责任比例向肖文彦支付后续治疗等费用，包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费。（一）关于护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，肖文彦患脑性瘫痪无论住院与否始终需要护理，一审判决确定的护理期限为387天+30天（417天），并未超出2014年12月9日至2016年6月8日的总天数（548天），故原判对肖文彦的护理费不存在多计算的问题，吉安博爱医院上诉称没有住院就没有护理费、本案护理费多计算了6744.32元，无事实和法律依据，不予采信。（二）关于住院伙食补助费、营养费、陪护人员伙食费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”和第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因江西省脑瘫儿童康复中心没有病床，肖文彦租房居住治疗应视为住院，一审法院据此参照《吉安市直机关差旅费管理办法》规定并结合当前消费水平予以确定肖文彦的住院伙食补助费、营养费和陪护人员伙食费并无不当，吉安博爱医院该上诉请求于法无据，不予支持。
综上所述，吉安博爱医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费524元，由吉安博爱医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈治美
审判员 彭 箭
审判员 罗良华
二〇一七年九月二十九日
书记员 陈利国