贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第197号
上诉人（原审原告）贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路87号绿苑小区三期天源居12号楼2单元1层4号。
法定代表人ＸＸ国
委托代理人王远义，贵州北斗星律师事务所律师
被上诉人（原审被告）贵州西凯建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路194号花样年华商住楼第1幢1单元26层3号房。
法定代表人罗琪
委托代理人李安荣
上诉人贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司（以下简称佰景怡公司）因被上诉人贵州西凯建设有限公司（以下简称西凯建设公司）承揽合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民商初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2014年5月12日，原告佰景怡公司（承包人、乙方）与被告西凯建设公司（发包人、甲方）签订《内部承包合同》，约定：第一条工程概况1、工程名称：办公室装饰、屋顶花园绿化及钢结构通道的建设。2、工程地点：毕节市七星关贵州西凯新能源工业园区。3、工程范围：室内的装饰，水、电、卫、房屋屋面绿化、屋面防水、消防预留等。4、工程承包方式：本工程采用包工包料方式承包。5、工程造价：（1）工程预算暂定总造价为￥25000000元，大写人民币：贰仟伍佰万元整。具体承包内容以甲方提供的设计施工方案及施工图预算为准，预算外施工内容作为增项工程内容另行计取。最终结算按实际施工内容另加以双方现场签字工程量、造价咨询部门审核结算价格为准。第二条：工程期限：1、经甲、乙双方商定：本工程合同工期为180天，具体开竣工时间以甲、乙双方签订的开工报告为准。2、本工程计划开工日期为2014年5月16日，计划竣工日期为2014年11月30日。3、本工程在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期：（1）由于不可抗力造成无法正常施工的；（2）由于甲方原告应向延续施工的（包括工程付款不到位）；（3）由于涉及变更或者涉及未确定的；（4）由于施工工地（非乙方原因）一月内停电停水造成停工累计超过8小时；（5）由于甲方原因不能及时配套或配套单位不能配合而影响施工的。第八条：工程处罚及仲裁1、按本工程合同工期拖延一天，按核定总造价的千分之一进行处罚，工期处罚待本工程竣工后一次结清。若因一方违约，导致另一方工程难以顺利进行或致使合同终止，由违约方承担合同价的1%的违约金。2、甲方拖延结算及付款超过15日时，应按应付工程款1%支付违约金，且合同工期顺延。3、本合同在执行过程中发生合同纠纷，当事人双方应及时协商，协商不成时，任何一方均可申请双方商机主管部门或建设主管部门进行调解，调解不成时可向工程所在地的仲裁委员会提请仲裁或者向工程所在地人民法院提起诉讼。双方还对其他合同权利义务进行了约定，并分别在合同尾部加盖公司合同专用章予以确认。同日，双方签订《补充协议》一份，约定：一、根据承、发包人双方签订的《毕节市七星关贵州西凯新能源工业园区办公楼装修工程》施工合同，承包人向发包人以现金（转账支票）方式缴纳合同履约金贰拾万元整。二、履约金退还方式：完成总工程量的50%后，全额退还。佰景怡公司按该补充协议约定向西凯建设公司通过银行转账方式缴纳了履约金20万元后即组织人员进场，并在西凯建设公司要求下，为其拆除贵州西凯新能源工业园区办公楼隔墙。同年7月3日，西凯建设公司向佰景怡公司发出《暂缓施工通知》，称“由于项目调整现对你方承包的装修工程七星关厂房办公楼装修工程，接集团公司通知暂缓施工，请撤出所有的工作人员及其设备，等待我方通知后方可进场施工”。同年8月15日，双方再次签订《内部承包装修合同补充协议》，约定：甲乙双方就毕节市七星关贵州西凯新能源工业园区办公室装饰、屋顶花园绿化及钢结构通道的建设的内部承包装修合同于2014年5月12日签订，经2014年5月16日开工后，于2014年（此处有手写插入“7月3日”）甲方通知我方退场，对事后相关问题的处理事项双方发生争议，通过多次协商未果，原内部承包装修合同中的诉讼与仲裁条款为“调解不成时可向工程所在地的仲裁委员会提请仲裁或者向工程所在地人民法院提起诉讼”，现经双方约定后，更改为在乙方住所地人民法院提起诉讼。后西凯建设公司一直未通知佰景怡公司进场施工，原告要求被告支付隔墙拆除费及违约金未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付已施工应付工程款人民币94505.9元以及逾期付款违约金人民币945元；2、被告向原告支付合同违约金250000元；3、被告向原告赔偿原告履行合同投入损失人民币248543.54元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告佰景怡公司与被告西凯建设公司签订《内部承包合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，当事人均应按照合同约定享受权利并承担义务。根据合同第八条第一项约定“按本工程合同工期拖延一天，按核定总造价的千分之一进行处罚，工期处罚待本工程竣工后一次结清。若因一方违约，导致另一方工程难以顺利进行或致使合同终止，由违约方承担合同价的1%的违约金”。合同约定的工程工期为2014年5月16日至2014年11月30日，至今尚在合同约定的工期内，原告向法庭提交的《暂缓施工通知》仅能证明因被告原因工程暂缓施工，并不能证明工程无法继续进行或合同已经终止，合同尚未解除，原告主张被告按照合同约定支付违约金及赔偿损失的诉请，于事实无据，不予支持。原告为被告拆除办公室隔墙，双方对预算书及工程本身均无异议，原告2014年6月23日即将按照预算书计算后的结算书交给被告公司员工胡邦成，被告至庭审前均未对此提出异议，应视为其对结算书确定的工程量的认可。被告辩称胡邦成并非其公司指定在七星关工业园项目负责接收文件的人，但根据2014年5月17日原告给被告出具的《报告》，该《报告》下方有手写的“根据我方已核定隔墙布局方案，拟由乙方完善该办工区域及绿化区域的设计施工图胡邦成”并加盖有被告公司公章，可以认定胡邦成系被告在七星关工业园项目部现场负责人，故对被告该辩称，不予采信。原告主张被告支付其办公室隔墙拆除工程款94505.9元的诉请，予以支持。基于该外墙拆除工程并非《内部承包合同》约定内的工程，故不宜采用《内部承包合同》约定的违约金承担方式，故对原告主张被告按照《内部承包合同》约定支付违约金945元的诉请，不予支持。被告依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贵州西凯建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司工程款94505.9元；二、驳回贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9740元，由贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司承担8140元，由贵州西凯建设有限公司承担1600元。
原判宣判后，上诉人佰景怡公司不服，向本院上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。理由如下：原判以《暂缓施工通知》不能证明工程无法继续进行或合同已经终止为由认为被上诉人西凯建设公司的行为不构成违约，驳回上诉人佰景怡公司诉请其支付违约金和赔偿损失损害了上诉人佰景怡公司的合法权益。《内部承包合同》约定的合同期限为2014年5月16日至2014年11月30日，现《内部承包合同》约定的履行期限已经届满，同时业主方已经将装修工程所涉的厂房收回，《内部承包合同》事实上已经无法履行。被上诉人西凯建设公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。办公室外墙拆除工程是被上诉人西凯建设公司补充约定的项目，应当按照合同约定的单价结算。故请求：1、撤销原判的第二项，改判支持上诉人在一审中提出的其余诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人西凯建设公司辩称：原判事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人佰景怡公司为了证明业主方已经将装修工程所涉的厂房收回，向本院提交了贵州七星关经济开发区党政办公室2015年1月26日出具的《证明》，载明：“贵州西凯建设有限公司因违反与七星关政府签订的投资协议，已于2014年8月清退出贵州七星关经济开发区（原毕节市七星关贵州西凯新能源工业园区厂房已不属于贵州西凯建设有限公司），清退手续已办理完毕。”，被上诉人西凯建设公司对《证明》的真实性予以认可。上诉人佰景怡公司还提交了赵远华工商银行的流水账户，证明被上诉人西凯建设公司于2014年7月17日全额退还了20万元的履约保证金。被上诉人西凯建设公司对真实性不持异议，质证称系受上诉人佰景怡公司的要求退还的。因被上诉人对《证明》及赵远华账户银行流水的真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性依法予以确认，对其证明力以依法予以采信。被上诉人西凯建设公司为了证明上诉人佰景怡公司所做的办公室墙体拆除工程造价仅为41998元及上诉人佰景怡公司的损失为73548.54元，向本院提交了该公司出具的《毕节七星关西凯新能源工业区办公室装饰分项结算书》，上诉人佰景怡公司对其真实性、合法性、关联性均不认可。
经二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实，有双方当事人的陈述、原告的营业执照、组织机构代码证、室内装饰企业资质等级证书、内部承包合同，、补充协议、内部承包装修合同补充协议、银行转账电子回单及收据、原告公司文件、照片、办公室隔墙施工方案、预算书、施工图、施工照片、结算书、暂缓施工通知等有关证据在案为凭，经本院庭审质证查实，本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为《内部承包合同》不能履行的过错在佰景怡公司还是被上诉人西凯建设公司，及双方权利、义务如何确定的问题。
本院认为，上诉人佰景怡公司与被上诉人西凯建设公司2014年5月12日签订的《内部承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同。《内部承包合同》约定的工程为毕节市七星关贵州西凯新能源工业园区内办公室装饰、屋顶花园绿化及钢结构通道的建设，工程工期为2014年5月16日至2014年11月30日。2014年7月3日，被上诉人西凯建设公司向上诉人佰景怡公司出具《暂缓施工通知》,要求上诉人佰景怡公司撤离施工现场。2014年7月17日被上诉人西凯建设公司将20万元的履约保证金全额退还上诉人佰景怡公司。另外，贵州七星关经济开发区党政办公室2015年1月26日出具的《证明》，证明西凯建设公司已于2014年8月被贵州七星关经济开发区清退，其在园区内的办公室已经被贵州七星关经济开发区收回，故《内部承包合同》客观上已经不能履行。综上，本院认为《内部承包合同》不能履行的过错在被上诉人西凯建设公司，其应就其过错应承担责任。上诉人佰景怡公司在诉请被上诉人西凯建设公司支付违约金250000元的同时主张被上诉人西凯建设公司赔偿其履行合同投入损失人民币248543.54元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定，考虑违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定并结合上诉人佰景怡公司的损失情况，本院酌定适用《内部承包合同》违约金条款确认双方的权利、义务，即违约方西凯建设公司按照合同价1%的标准向上诉人佰景怡公司计付违约金。因违约损失赔偿与违约金二者不能同时并用，故本院对上诉人佰景怡公司要求被上诉人西凯建设公司赔偿其履行合同投入损失人民币248543.54元的诉讼请求，不予支持。被上诉人西凯建设公司主张导致《内部承包合同》不能履行属于不可抗力。经本院审查，《内部承包合同》不能履行的原因为贵州七星关经济开发区将被上诉人西凯建设公司清退并收回其在园区内的厂房，不属于不可抗力因素，不能适用《中华人民共和国合同法》关于不可抗力的相关规定。综上，上诉人佰景怡公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分上诉请求依法予以支持。原审判决认定事实部分不清、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民商初字第298号民事判决第一项、第二项，即一、贵州西凯建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司工程款94505.9元；即二、驳回贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。
二、贵州西凯建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司违约金250000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9740元，由贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司承担4286元，由贵州西凯建设有限公司承担5454元。二审案件受理费8792元，由贵州佰景怡建筑装饰工程有限公司承担3868元，由贵州西凯建设有限公司承担4924元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 亮
代理审判员 庞 敏
代理审判员 彭 攀
二〇一五年三月十七日
书 记 员 杨荏淅