广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终663号
上诉人(一审被告)：许红奇，男，汉族，1974年8月15日出生，身份证住址河南省叶县。
委托诉讼代理人：刘刚，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区秋长岭湖工业区。
法定代表人：胡安国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈兆兴，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳市龙岗区宏轩精品店，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙东鸿基中路6号深圳义乌小商品批发城壹层C区****号。
经营者：朱新安。
被上诉人（一审被告）：深圳市义乌小商品批发城有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙东社区鸿基中路6号。
法定代表人：廖国君。
委托诉讼代理人：陶春玲，该公司员工。
上诉人许红奇因与被上诉人惠州市美轮美奂工艺礼品有限公司（以下简称美轮美奂公司）、深圳市龙岗区宏轩精品店（以下简称宏轩精品店）、深圳市义乌小商品批发城有限公司（以下简称义乌小商品城）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许红奇上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回美轮美奂公司的全部诉讼请求；2.判令美轮美奂公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.许红奇向一审法院提交了一份发货清单用以证明被诉侵权产品有合法来源，该份清单在（2016）粤民终730号案中由美轮美奂公司作为证据提交并被法院认可真实性、关联性。一审法院以发货清单的抬头单位名称与印章名称不吻合、产品数量与本案查明的被诉侵权产品至少有两个以上的情况相矛盾为由，认定许红奇的合法来源抗辩不成立是事实认定错误。公司在经营过程中可能会有其他未经备案的名称，许红奇销售的产品并非体现在同一张发货清单上。本案被诉侵权产品具有合法来源。2.宏轩精品店营业执照登记的经营者以及铺面租赁合同租赁人等均是朱新安，是许红奇的姐夫。许红奇只是宏轩精品店的员工，其销售被诉侵权产品的行为是职务行为，不是本案适格的被告，不应承担侵权赔偿责任。许红奇未收到一审开庭通知，一审法院在许红奇未到庭的情况下缺席判决，程序违法。3.被诉侵权产品被行政查扣一个、美轮美奂公司购买一个，权利人因被侵权所受损失是确定的，且美轮美奂公司没有对侵权人的侵权获利进行举证，一审判赔5万元过高。涉案公证书所附销售发票既有宏轩精品店的印章，又有义乌小商品城的印章，一审法院仅判决宏轩精品店、许红奇承担责任有失公平。4.一审法院违反“一事不再理原则”，在（2015）深中法知民初字第954号案[二审案号：（2016）粤民终730号]已判决被诉侵权产品的生产商承担赔偿责任，美轮美奂公司另案起诉被诉侵权产品的销售者，属恶意诉讼行为。
美轮美奂公司辩称，许红奇提供的证据不能支持其合法来源抗辩，其销售被诉侵权产品的价格远低于专利产品的市场价格，许红奇销售被诉侵权产品存在侵权故意或重大过失。一审程序合法，许红奇是本案适格被告应承担侵权赔偿责任。一审酌定赔偿5万元并无不当。本案是基于许红奇的销售行为提起的诉讼，许红奇所称另案是针对另一主体的制造、销售行为提起的诉讼，并不违反一事不再理的原则。美轮美奂公司认可一审判决结果。
义乌小商品城辩称，其不是本案被诉侵权产品的销售者，仅向商户出租场地收取租金，不构成侵权行为，且已履行了相应的监督、管理责任，尽到了合理注意义务，无需承担侵权责任。
宏轩精品店未发表答辩意见。
美轮美奂公司于2015年5月19日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城立即停止侵犯美轮美奂公司专利权的行为，停止销售并销毁专利侵权产品；2.宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城连带赔偿美轮美奂公司经济损失以及维权合理费用共人民币100000元；3.宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城公开赔礼道歉，分别在《深圳商报》、《深圳晚报》以及《深圳特区报》登报道歉三次；4.本案诉讼费全部由宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城承担。
一审法院认定事实如下：美轮美奂公司于2013年9月9日就焦侠宾设计的工艺品向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，国家知识产权局专利局于2014年6月25日授予美轮美奂公司ZL201330432078.7号名称为“工艺品（立马发财）”外观设计专利权，并予以授权公告。美轮美奂公司按期缴纳了专利年费。
美轮美奂公司还提供了外观设计专利权评价报告，该报告于2015年3月4日完成，初步结论：201330432078.7号专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
美轮美奂公司指控宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城销售被诉侵权产品，侵犯其专利权。美轮美奂公司提交深圳市市场监督管理局龙岗分局现场勘验检查登记表，反映：市场监督管理局龙岗分局工作人员于2015年3月25日到宏轩精品店的经营场所深圳市龙岗区义乌小商品批发城一层C区1395号，对名称为工艺品（立马发财）外观专利侵权纠纷一案进行现场调查勘验检查，并且现场登记查封了被诉侵权产品，品名为“工艺品”，规格型号为“骏业腾飞”。美轮美奂公司还提交深圳市市场监督管理局龙岗分局出具的现场检查笔录，记载内容：1.该店面积约40平方米，有员工一名，主要从事工艺品销售业务。2.检查发现当事人店内有三款工艺品，分别与专利号为ZL201330432078.7、ZL201330513051.0、ZL201330432077.2的外观专利设计极其相似，涉嫌专利侵权。执法人员对以上三款工艺品进行拍照取证。该三款工艺品的数量分别为一个。3.该店实际经营者为许红奇，身份证为XX。许红奇在场配合检查，许红奇在笔录上签字。
美轮美奂公司提交一份由深圳市深圳公证处出具的（2015）深证字第20114号公证书，内容记载：公证员及美轮美奂公司的法定代表人于2015年1月22日下午到宏轩精品店的经营场所以人民币3500元的价格购买了工艺品一批（三款产品各买了一个，其中本案被诉侵权产品一个），并对购买的物品进行了封存。公证书附有宏轩精品店的销售发票，发票号码04826411，开票时间是2015年1月22日，加盖宏轩精品店公章、义乌小商品城发票专用章。
许红奇向法院提交了深圳市钰源精品制造有限公司的发货清单，加盖“深圳市钰森源投资有限公司”，发货单号是20150188，上面记载的是鸿运辉煌、立马发财、一帆风顺等相关产品。发货时间是2015年1月3日。美轮美奂公司对许红奇提交证据发表意见认为，该发货清单为复印件，无法确认真实性。同时该发货清单并非是收货清单，也没有宏轩精品店、许红奇等的签名或盖章，而且托运单号栏，发货人栏与收货人栏均没有填写，无法证明该发货清单上载明的货物是向宏轩精品店、许红奇销售的，也无法证明其已经签收货物。在案外人深圳市钰森源投资有限公司（以下简称钰森源公司）未出庭作证的情况下，无法证明该发货清单上的盖章即为钰森源公司的公章。同时除该发货清单外，许红奇并没有提交相应的银行转账流水、收据、发票等证据来加以证实存在真实的买卖交易关系。该发货清单显示宏轩精品店向钰森源公司购买“骏业腾飞”一套，然而深圳市市场监督管理委员会龙岗市场监督管理局的《勘验检查登记表》以及《现场检查笔录》显示查封了“骏业腾飞”一套，美轮美奂公司公证购买了“骏业腾飞”产品一套，因此该发货清单的数量明显少于实际涉嫌侵权产品的数量，更加说明该发货清单的真实性存在问题。
义乌小商品城向法院提交《深圳市义乌小商品批发城经营管理公约》，朱新安于2014年1月17日签名。义乌小商品城一层C区1395号《商铺租赁合同》，承租人朱新安，租赁期限2013年10月15日至2016年10月14日。深圳市龙岗区人民法院的（2014）深龙法知民初字第1093、1094号民事判决书。证明义乌小商品城不应承担侵权责任。
美轮美奂公司对义乌小商品城提交证据发表意见认为，宏轩精品店的实际经营人为许红奇，与商铺经营使用证上记载的经营人及租赁合同的租赁人不一致，其为明知，其对此没有任何的处理。因此，其未尽到监督、管理义务，依法应当承担连带侵权责任。
美轮美奂公司在本案请求保护ZL201330432078.7号“工艺品（立马发财）”外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，设计要点在于产品的整体形状。由底座和马组成。底座上雕刻有铜钱，元宝和如意等装饰。马头上有缰绳，脖子和屁股上有成串的穗子状装饰。马的两只前蹄抬起，马背上有马鞍。背面的马身、前蹄、尾部均有串状铜钱样装饰。其中，主视图为马和底座的侧面，马身健壮，马鬃毛高耸，呈火焰状延续至马的背部，马口微张，由缰绳系着，马脖子上缚有带花纹的绶带，上挂着穗子，马背上有马鞍，垫着有祥云花纹的锦布，马背后部同样也缚着绶带，并挂着穗子，马尾长而弯，卷向底座。从整体上看，马两只前蹄抬起，马身向后倾，后蹄稳站在底座上。底座的前部向上翘着，有两个金元宝叠起，元宝底下是一个描绘着花纹的如意，上有一个圆圈，底部则是由串状铜钱、珠子、穗子和金元宝等装饰堆砌而成。马蹄下有一些铜钱图案按，最底部由数排的圆片叠成组成。从后视图看，马的头部向里侧倾，马鬃毛高耸呈火焰状，马脖子质地光滑细腻，脖子底部有绶带；底座上立着棵树，紧贴着马的侧面，枝叶上覆盖有许多铜钱。马尾条纹清晰，卷向底座。底座的前部向上翘着，最底部由数排的圆片叠成组成。从左视图看是马的前部，马头侧向左边，马双蹄抬起，中间的绶带上挂着狮头缚在马的前胸部。马蹄左边及下方有成堆的铜钱，连着两个金元宝。金元宝下面是如意的侧面，其下方是不规则四边形的光滑曲面。底下也是由串状铜钱和金元宝等堆砌着。最底部是由数排圆片叠起组成。右视图是马的背部正面。自上至下是马鬃毛，马鞍，绶带，绶带上挂着穗子。马尾向内弯曲，右边是后视图可见的铜钱的侧面，呈不规则排列。最底部是由数排的圆片叠起组成。
将被诉侵权产品与本案专利进行比对，被诉侵权产品是“骏业腾飞”的工艺品，侵权产品“骏业腾飞”由底座和马组成，底座上雕刻有铜钱，元宝和如意装饰，马头上有缰绳，脖子和屁股上有成串的穗子状装饰，马的两只前蹄抬起，马背上有马鞍，工艺品后面的马身、前蹄、尾部也是串状铜钱样装饰。被诉侵权产品各部分的具体的形状和图案与本案专利工艺品“立马发财”相同。经比对，被诉侵权产品的不同角度显示的形状和图案，均与本案专利相应视图相同。
美轮美奂公司诉请宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城赔偿其经济损失人民币10万元，但没有提交其赔偿的计算依据，请求一审法院酌情确定。（2015）深中法知民初字第949、950、951号三个案件各购买一个产品共计人民币3500元，公证费人民币500元，三案律师费共计人民币20000元。
一审法院审理认为：本案系外观设计专利侵权案件。美轮美奂公司系ZL201330432078.7号“工艺品（立马发财）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，美轮美奂公司按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。判断被诉侵权产品是否落入美轮美奂公司专利权保护范围，应当从如下几方面进行分析：首先，判断被诉产品与专利产品是否相同类别。本案被诉侵权产品与专利产品同为工艺品，应当认定两者为同类产品。其次，将被诉侵权产品与美轮美奂公司专利进行比对，被诉侵权产品各视图均与美轮美奂公司外观设计专利视图相同。一审法院认定被诉侵权产品外观与美轮美奂公司专利外观设计相同，被诉侵权产品落入美轮美奂公司外观设计专利权的保护范围。
本案，美轮美奂公司指控侵权的证据为行政机关执法的材料及公证书和公证购买实物，该材料反映了许红奇系宏轩精品店实际经营者，并查扣了涉案被诉侵权产品等，应当认定许红奇销售被诉侵权产品的事实。美轮美奂公司通过公证形式在宏轩精品店购买被诉侵权产品，销售凭证盖有宏轩精品店章，因此应当认定宏轩精品店销售被诉侵权产品的事实。另外，宏轩精品店经营者朱新安，朱新安也是义乌小商品城一层C区1395号的租赁人，宏轩精品店应对许红奇的销售被诉侵权产品行为承担连带责任。为此，一审法院认定宏轩精品店、许红奇构成销售侵权产品的事实。
关于许红奇销售被诉侵权产品是否具有合法来源的问题。许红奇一审时没有进行答辩，也没有主张合法来源的抗辩。但是，一审法院对许红奇提交证据分析如下：许红奇提交一份抬头为深圳市钰源精品制造有限公司的发货清单复印件，加盖“深圳市钰森源投资有限公司”章，抬头的单位名称与盖章的单位名称不吻合，清单上反映的产品数量为各一个，而与本案查明其最少有两个以上的被诉侵权产品相矛盾（行政查扣一个、美轮美奂公司购买一个）。因此，许红奇销售被诉侵权产品不具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于义乌小商品城是否承担侵权责任的问题。义乌小商品城系为经营者提供经营场地，进行管理，并非侵权行为的直接责任者，美轮美奂公司提交行政部门查处的证据，不能反映义乌小商品城有人在场，所以美轮美奂公司在查处之后再次购买被诉侵权产品，也不能说明义乌小商品城明知或者应知深圳市义乌小商品批发城一层C区1395号商铺发生涉嫌侵权的事实。义乌小商品城提交的租赁合同等证据要求经营者在经营过程中不得销售假冒伪劣产品等，尽到了合理的注意义务。因此，义乌小商品城虽提供经营场所，但对深圳市义乌小商品批发城一层C区1395号商铺的侵权行为没有主观过错，不构成共同侵权，不承担连带责任。
综上，美轮美奂公司在本案中请求保护的ZL201330432078.7号“工艺品（立马发财）”外观设计专利权处于有效状态，受法律保护，义乌小商品城、许红奇销售被诉侵权产品外观与美轮美奂公司本案专利外观设计相同，构成侵犯美轮美奂公司专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。但是，美轮美奂公司请求义乌小商品城承担连带责任，证据不充分，一审法院不予支持。关于美轮美奂公司要求宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城赔礼道歉和消除影响，因本案不涉及人身权问题，且美轮美奂公司未提交证据证明其商誉因侵权行为而造成严重损失，故一审法院不予支持。关于本案的赔偿问题，美轮美奂公司主张宏轩精品店、许红奇、义乌小商品城赔偿人民币10万元。美轮美奂公司没有提交其因侵权所造成损失，也没有侵权人侵权获利的证据，也没有专利许可使用费供参考，因此一审法院适用法定赔偿，考虑宏轩精品店、许红奇销售侵权行为的性质，被诉侵权产品的价值，被诉侵权产品与美轮美奂公司专利产品的差价，从而给美轮美奂公司造成的损失，美轮美奂公司维权费用等因素，确定宏轩精品店、许红奇赔偿美轮美奂公司经济损失人民币5万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、宏轩精品店、许红奇立即停止销售侵害美轮美奂公司ZL201330432078.7号“工艺品（立马发财）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、宏轩精品店、许红奇于判决生效后10日内连带赔偿美轮美奂公司经济损失人民币5万元；三、驳回美轮美奂公司其他诉讼请求。一审受理费人民币2300元，由宏轩精品店、许红奇连带承担。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，许红奇向本院提交了两份证据：证据1是编号为20141223的发货清单，证据2是（2016）粤民终730号、（2015）深中法知民初字第954号民事判决书。美轮美奂公司发表质证意见，对证据1的真实性、合法性、关联性均不确认，认可证据2的真实性、合法性，但不认可关联性，该案是美轮美奂公司就ZL201330432077.2号专利起诉钰森源公司，与本案无关。美轮美奂公司向本院提交了两份证据：证据1是许红奇名片复印件，证据2是《人民法院报》（总第6483期）刊载的公告复印件。许红奇质证认可前述两份证据的真实性、合法性，但不认可关联性。本院经认证，对美轮美奂公司二审提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对许红奇提交的证据将结合本案相关事实进行综合分析。
另查明，美轮美奂公司曾向深圳市中级人民法院起诉钰森源公司制造、销售的“一帆风顺（船）”工艺品侵害了美轮美奂公司ZL201330432077.2号外观设计专利权，一审案号（2015）深中法知民初字第954号，二审案号（2016）粤民终730号。该案中，美轮美奂公司为证明钰森源公司实施了被诉侵权产品的销售行为，向法院提交了一份日期为2015-01-03的发货清单。
二审中，许红奇称宏轩精品店经营者朱新安是其姐夫，许红奇负责日常销售和看店，朱新安负责进货，许红奇每月向朱新安领取工资3000元现金，但无劳动合同、社保证明、工资发放凭证。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。美轮美奂公司是名称为“工艺品（立马发财）”、专利号为ZL201330432078.7的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，美轮美奂公司的合法权利应受法律保护。综合许红奇的上诉理由和请求、美轮美奂公司、义乌小商品城的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.许红奇的合法来源抗辩是否成立；2.许红奇应否承担侵权责任；3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。
一、关于许红奇的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许红奇主张合法来源抗辩并提供了两张发货清单证据，其中编号为20150188的发货清单已被（2016）粤民终730号生效判决确认真实性、关联性，许红奇认为在本案中该份证据作为其合法来源抗辩证据亦应被采纳。本院在（2016）粤民终730号案中综合考虑发货清单、坪山市场监督管理局《政府信息公开答复书》及行政执法现场勘验照片等证据及相关事实，维持一审法院关于钰森源公司构成销售侵权的认定，而本案仅有许红奇提供的两张发货清单，且清单客户名称显示为“义乌宏轩礼品”或“义乌许总”，与宏轩精品店或许红奇并非对应一致，抬头单位名称与印章单位名称亦不吻合，在无相应合同、发票、付款凭证等证据予以佐证的情况下，不能证明本案被诉侵权产品实际来源于钰森源公司。一审法院认定许红奇的合法来源抗辩不成立，并无不当，本院予以维持。
二、关于许红奇应否承担侵权责任的问题
深圳市市场监督管理局（知识产权局）于2015年3月25日对宏轩精品店进行现场执法检查并制作笔录，笔录记载了店铺经营情况、被诉侵权产品及实际经营者为许红奇等现场情况，许红奇在当事人处签名并摁手印。二审中许红奇自认其负责产品的日常销售，其名片显示“宏轩精品有限公司”“地址：深圳市龙岗区龙东鸿基中路6号义乌小商品城一楼C区1395”以及户名为许红奇的汇款账号等信息。虽然宏轩精品店工商登记的经营者及店铺租赁人均为朱新安，许红奇主张其为宏轩精品店员工但未提供证据予以证明，综合考虑前述事实，一审法院认定许红奇为宏轩精品店实际经营者，应对本案被诉侵权行为承担连带责任并无不当，许红奇关于其在本案中不应承担侵权责任的主张不成立，本院不予支持。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于美轮美奂公司因被侵权所受到的实际损失以及宏轩精品店、许红奇因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案侵权行为性质、被诉侵权产品售价及其与专利产品的差价、美轮美奂公司合理维权费用等因素，酌情确定宏轩精品店、许红奇连带赔偿美轮美奂公司经济损失及合理维权支出共计人民币5万元，并无不当，本院予以维持。
此外，许红奇主张一审法院程序违法，未及时告知本案开庭时间，且美轮美奂公司已在（2015）深中法知民初字第954号案中起诉被诉侵权产品的生产者，在本案中起诉被诉侵权产品的销售者，属于重复诉讼。经核查，一审法院曾向许红奇邮寄送达《应诉通知书》、《起诉状》副本、《举证通知书》及证据材料等，并由许红奇本人签收。随后一审法院以同样的地址、联系电话向许红奇寄送《传票》，邮政退改批条显示为“拒收”。一审法院在《人民法院报》总第6483期刊载人民法院公告，告知宏轩精品店、许红奇本案证据交换及开庭的时间、地点等事项。美轮美奂公司基于钰森源公司的制造、销售侵权行为提起（2015）深中法知民初字第954号案诉讼，而本案是基于许红奇、宏轩精品店的侵权行为，被诉侵权产品及涉案专利均不相同，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼。因此，许红奇前述两项主张均不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人许红奇的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人许红奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年六月六日
法官助理 李婵娟
书 记 员 梁淑娴