安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00198号
上诉人（原审原告）：安徽红与黑房产销售代理有限公司。
法定代表人：王庭峰，经理。
委托代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司，（五一广场东侧）。
负责人：朱剑峰，经理。
委托代理人：李朝平，安徽潮平律师事务所律师。
委托代理人：李志，安徽潮平律师事务所律师。
上诉人安徽红与黑房产销售代理有限公司（以下称红与黑公司）与被上诉人浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司（以下称新锐公司）房屋销售代理合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第01077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人红与黑公司的委托代理人赵长利、被上诉人新锐公司的委托代理人李志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年7月18日，新锐公司为了销售自己开发的位于利辛县水晶郦城项目二期高层商品房与红与黑公司签订《委托楼盘销售总代理合同》一份，合同约定，房屋销售总面积约50000平米，销售底价为每平方米2500元，代理服务费按销售底价签约总金额的0.8%提取，奖金为在售房过程中，新锐公司在成交价每平方米2500元-每平方米2700元之间按超过销售价40%奖励红与黑公司，成交价每平方米2700元以上部分，新锐公司按20%奖励红与黑公司。红与黑公司负责前期的市场调研，负责策划、设计、制作发布各类广告，执行现场售楼处业务操作、招聘、培训、管理售楼人员，支付自聘人员工资、奖金、住宿、伙食等相关费用。2011年7月21日，红与黑公司因没有履行上述工作，新锐公司要求终止合同，红与黑公司、新锐公司就终止《委托楼盘销售总代理合同》事宜，双方又签订了一份协议书，约定新锐公司一次性补偿红与黑公司60万元，双方同意终止2010年7月18日签订的合同，新锐公司支付补偿款的最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付的，原合同自动生效。2011年12月29日，新锐公司作为原告诉讼该院，要求解除《委托楼盘销售总代理合同》及《协议书》，拒绝支付红与黑公司60万元。红与黑公司应诉后，提出管辖权异议，认为案件应由红与黑公司所在地安徽省芜湖市镜湖区人民法院管辖，经安徽省高级人民法院指定由该院管辖。在案件审理的过程中，红与黑公司向亳州市中级人民法院诉讼，要求新锐公司赔偿各项损失366.46万元。亳州市中级人民法院2012年12月20日作出裁定，本案指定利辛县人民法院审理。
一审法院认为：2011年7月21日，红与黑公司、新锐公司就终止《委托楼盘销售总代理合同》事宜，双方签订了一份协议书，约定新锐公司一次性补偿红与黑公司60万元。支付补偿款的最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付的，原合同自动生效。新锐公司于2011年12月29日向该院诉讼，要求解除《委托楼盘销售总代理合同》及《协议书》，新锐公司表示拒绝支付红与黑公司60万元。根据协议书的内容，红与黑公司、新锐公司2010年7月18日签订的委托楼盘销售总代理合同自动生效，约定新锐公司一次性补偿红与黑公司60万元的协议自动作废，协议书对新锐公司已无约束力。即红与黑公司依据协议书要求新锐公司支付60万元的诉讼请求，该院不予支持。2010年7月18日签订的《委托楼盘销售总代理合同》是双方当事人真实意思表示，是合法成立的有效合同。红与黑公司称合同签订后，履行了合同约定的义务，租赁了房屋，进行了策划、广告、派驻了工作人员等一系列工作，由于后来房屋销售形势较好，红与黑公司为了更大的经济利益，不愿再让新锐公司继续代理，给红与黑公司造成经济损失数十万元。红与黑公司只提供了一份租房协议书，房主未出庭作证，也未有支付房租的凭证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”红与黑公司称其租赁了房屋，进行了策划、广告、派驻了工作人员等一系列工作，履行了合同义务，但未能提供证据证明，仅凭红与黑公司的陈述不能证明红与黑公司履行了合同。本案中，红与黑公司既未履行合同，又未提供任何损失，虽然红与黑公司称其应按2011年7月21日签订的协议书第二条约定“甲方（本案的新锐公司）支付赔偿款的最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付，原合同自动生效，乙方（本案的红与黑公司）按原合同约定提取所销售房屋的代理佣金、奖金。同时不承担销售指标。”但红与黑公司又没有提供新锐公司销售房子的具体情况，红与黑公司要求新锐公司支付276.42万元销售佣金、奖金及滞纳金306.46万元没有事实和法律依据，该院对红与黑公司的诉求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回红与黑公司的诉讼请求。本案诉讼费用36117元，由红与黑公司承担。
红与黑公司上诉称：一审认定双方签订的终止协议因新锐公司的违约而自动作废无依据。本案双方的争议，系因履行终止协议发生的争议。2011年7月21日，双方签订终止协议的原因，不是因为红与黑公司未完成销售任务，而是由于红与黑公司应得代理佣金和溢价超过了新锐公司的预期。新锐公司设置种种障碍，不予结算代理费用，借口股东变更，意图解除代理合同。在此情况下，红与黑公司被迫放弃巨大的预期可得利益，与新锐公司签订终止协议，约定同意终止代理合同。该终止协议合法有效，新锐公司没有按照约定付款，当然应当向红与黑公司支付60违约补偿款，而不是自动作废。对原上诉状中提出的支付销售代理费及认为管辖权错误的上诉请求，予以撤回。请求撤销原判，依法改判。
新锐公司辩称：红与黑公司未向法庭提供履行合同的证据，主张不应支持。红与黑公司主张的60万元无依据，其损失的计算无依据，要求佣金无依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审时，新锐公司提供亳州市中级人民法院（2014）亳民一终字第00197号民事裁定书，证明双方的合同已经解除。红与黑公司对该证据不持异议，本院予以认定。
二审中各方当事人继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。
二审另查明：新锐公司起诉红与黑公司要求解除合同，利辛县人民法院于2013年9月12日作出（2012）利民一初字第00375号民事判决，判决解除新锐公司与红与黑公司2010年7月18日签订的委托楼盘销售总代理合同。红与黑公司提起上诉后，又于2014年3月18日申请撤回上诉，本院于同日作出（2014）亳民一终字第00197号民事裁定，裁定准许红与黑公司撤回上诉。
本院认为：
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：新锐公司应否赔偿红与黑公司60万元。
2011年7月21日，红与黑公司与新锐公司签订的协议书，是双方真实意思的表示，亦不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应遵照执行。合同约定，双方终止《委托楼盘销售总代理合同》，新锐公司一次性补偿红与黑公司60万元。现双方已经解除《委托楼盘销售总代理合同》，故新锐公司应当依照合同约定，履行义务，给付红与黑公司补偿款60万元。因红与黑公司未履行该义务，应为违约，应当继续履行，给付补偿款。该协议虽约定“补偿款最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付，原合同自动生效，红与黑公司按原合同约定提取所销售房屋的代理佣金、奖金，同时不承担销售指标”。因新锐公司的房屋已经实际销售，原合同已经不能实际履行，双方已经实际解除了合同，生效的利辛县人民法院（2012）利民一初字第00375号判决亦判决解除《委托楼盘销售总代理合同》，故红与黑公司有权选择要求新锐公司以继续履行给付补偿款的方式承担违约责任。新锐公司虽在另案中诉请解除该协议，但法院未予支持，新锐公司亦未提出上诉，本案中也未提起反诉要求解除该协议。故对红与黑公司要求新锐公司履行合同的请求予以支持。2011年7月21日双方签订的协议中，60万元补偿款是双方对原代理销售协议解除后，对给红与黑公司造成的损失（包括预期利润损失）的确认，故再要求红与黑公司举证证明其损失系加重其举证责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第01077号民事判决；
二、浙江省义乌市新锐房地产开发有限公司利辛分公司于判决生效后10日内给付安徽红与黑房产销售代理有限公司补偿款600000元；
三、驳回安徽红与黑房产销售代理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36117元，二审案件受理费36117元，合计72234元，由新锐公司负担11827元，红与黑公司负担60407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 许 林
代理审判员 陈 芹
二〇一四年六月九日
书 记 员 赵昱昱