浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1112号
上诉人（原审被告）：温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司，住所地：温州大道南郊乡工业区39-47号地块。
法定代表人：李跃胜，该公司董事长。
委托代理人：柯展，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张亦男。
委托代理人：叶佩清。
上诉人温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2008年11月，原告应聘到被告处从事主办会计工作。2011年3月1日，双方当事人订立自2011年3月1日起的无固定期限劳动合同。2014年10月20日，原告开始休产假至2015年2月5日。2014年11月17日，原告领取生育津贴15890.4元。2015年2月6日，原告请病假至2015年2月24日。2015年2月25日，原告重新回到被告处上班，被告将原告工作岗位变更至业务部，原告的工资待遇相应调整。2015年5月6日，原告在微信朋友圈上传其2015年4月工资单，并评论“看一次，恶心一次”。2015年5月8日，被告对原告作出劝退处理。2015年6月12日，被告再次通知原告维持劝退的处理决定，并通知原告可以从2015年6月15日开始不来上班，工资发放至2015年6月底。2015年6月15日，原告开始未到岗上班。2015年6月15日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年8月21日作出仲裁裁决。后原告不服向法院起诉。
原判认为，本案争议焦点如下：双方劳动合同是协商一致解除还是被告单方违法解除。原告主张被告将其无故辞退。被告辩称其作出的是劝退决定而非辞退决定，并提供了录音证据拟证明原告的丈夫要求公司开具失业证明及协商解除劳动合同。原判认为，录音仅能证明双方曾就被告劝退原告一事进行协商，但双方最终并未达成一致意见，并不能证明双方已经协商一致解除劳动合同。被告仲裁阶段提交的书面答辩意见中有如下内容：“她（原告）找过有关领导，想继续留在公司（被告）工作，公司领导就原告张亦男去留再次商议，决定维持处理决定。……公司再次将决定告知张亦男，并通知她6月15日开始可以不用上班，工资发放至6月底。”从以上内容可以看出，原告曾希望继续留在被告处工作，但被告仍坚持作出的劝退决定。被告作出的决定名为劝退，实际被告只允许原告最多工作至6月底，并强迫原告自行离职，意即解除与原告的劳动合同。被告辩称在劝退决定规定的考察期满后，如原告不同意自行离职，仍可继续上班，即不符合常理，也与其仲裁答辩的内容相矛盾，不予采信。被告辩称原告无法胜任新岗位的工作以及原告严重违反用人单位的规章制度，均没有充分证据证明，缺少事实依据，不予采信。综上，被告在无法定事由的情形下解除与尚在哺乳期内的原告之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同。关于经济赔偿金。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2014年10月20日至2015年2月24日，原告请产假和病假，原告这段时间的工资处于非正常状态，在计算原告劳动合同解除前十二个月的平均工资时，应当相应扣除。原告2014年7月至2014年9月的应发工资为7896元、7421元＋500元、8472元；原告2015年3月至2015年6月的应发工资为5000元、5500元、5000元、5000元，2015年2月，被告向原告发放2014年年终奖20805元，其中年终奖亦应按七个月计算即12136元（20805元／年÷12个月×7个月）。故核定原告劳动合同解除前十二个月工资为8132元（（7896元＋7421元＋500元＋8472元＋5000元＋5500元＋5000元＋5000元＋12136元］÷7个月）。被告应支付原告经济赔偿金113848元（8132元×7个月×2）。关于生育津贴差额。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。被告已经为原告参加了生育保险，原告也已领取了生育津贴，至于原告领取的生育津贴是否与原告的实际工资存在差额，社会保险费的核定、征缴由社会保险行政部门负责管理，不属于劳动争议受案范围，原告要求被告支付生育津贴之间的差额25449元，不予支持。关于年终奖金。年终奖是企业根据公司利润、员工个人绩效等给予员工的一种激励措施。被告尚未发放2015年的年终奖，原告也未提供证据证明其可以享受2015年年终奖，原告要求被告支付2015年年终奖15000元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于风险保证金和2015年6月工资差额，双方对仲裁裁决均无异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第五十条、第八十七条的规定，判决：一、确认原告张亦男与被告温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司的劳动合同于2015年6月30日解除；二、被告温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张亦男经济赔偿金113848元、风险保证金2100元、2015年6月工资差额2000元，合计117948元；三、被告温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张亦男出具解除劳动合同的证明，并配合原告张亦男办理领取失业保险所需相关手续；四、驳回原告张亦男的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
宣判后，温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原审认定是上诉人违法解除劳动合同错误。首先，上诉人从始至终没有辞退被上诉人的意思表示。其次，被上诉人在岗培训期违反公司规章制度，存在严重违规行为。被上诉人不遵守纪律，业务能力有限，并在网络上散发图片言论，违反《员工职业守则》，给上诉人带来恶劣影响。故上诉人依据《员工职业守则》并经会议讨论后，做出劝退处理并给予被上诉人一定观察反思期。在反思期间，被上诉人接受上诉人劝退建议且自行提出辞职、实际不到岗，系被上诉人自行解除劳动合同。被上诉人在仲裁阶段提供的录音证据恰好能印证，被上诉人接受公司提议，自行提出辞职并和上诉人达成一致。录音从头至尾均是围绕办理离职手续和后续处理，没有出现对离职的反对或者提出履行合同。被上诉人在仲裁和原审进行了完全不一致的事实陈述，并在原审中故意隐瞒录音证据，目的就是要回避双方已经协商一致解除劳动合同的事实。同时，原审认定上诉人在劳动仲裁阶段提出答辩状证明双方属于违法解除，但该份答辩状在仲裁阶段已经被上诉人递交的一份新答辩状所代替，不具有任何说明效力。原审法院采信主观答辩状，忽视客观录音证据，认定的事实与实际完全相反。二、被上诉人提出的经济赔偿金请求，缺乏事实和法律依据。首先，本案属被上诉人自行离职并与上诉人协商一致解除劳动合同。其次，经济赔偿金在法定程序上以行政机关的“责令限期支付”为前置条件，即劳动者先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在确认用人单位存在违法解除或者单方终止劳动合同的情况下，再责令用人单位限期支付经济赔偿金。在用人单位仍未支付的情况下，才具备要求赔偿金的法定条件。原审法院忽略了上述法定前置条件，径直支持经济赔偿金，显属违法。三、原审法院将年终奖分摊计入月平均工资，属认定工资标准错误。年终奖系企业根据公司利润、员工个人绩效等给予员工的一种激励措施，不属于工资总额的组成部分。年终奖包括两个要素，一是对职工上一年度工作的肯定，二是对员工来年的期许，并不是日常工资薪酬收入范畴。同时，工资是指以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，其本质在于它是劳动力的一种对价，不包含鼓励员工的意思要素。原审已经认可年终奖发放时限应以年终为准，并据此驳回了被上诉人要求发放年终奖的诉求，但却在计算月平均工资的时候片面的将年终奖纳入上一年度工资，于法无据，应予纠正。请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张亦男辩称：一、上诉人系违法解除劳动合同。1、上诉人并未举证证明张亦男违反公司规章制度。在收到4月份工资后，因合法权益受到侵害，张亦男无奈之下将自己工资发上微信朋友圈，言语并没有损害对方利益及所谓的恶劣影响。2、所谓的“劝退”就是违法解除劳动合同。首先，上诉人在原审中只提供了前半段的录音，而后面最重要的上诉人总经理所说的“公司已经没有再追究她其它责任已经很好了，你还让我补偿”内容没有提供，不存在张亦男故意隐瞒录音证据的事实。其次，上诉人在仲裁阶段提供的第一份答辩状清晰地反映了上诉人违法解除劳动合同的事实。上诉人主张该份答辩状已被新答辩状所代替缺乏依据，仅是发现该份答辩状对己不利后的说辞。最后，张亦男自始至终未提出辞职。上诉人于5月8日第一次口头通知张亦男“劝退”，到6月12日第二次口头通知张亦男“劝退”通知之间，张亦男自始至终没有提出过辞职，相反还去找上诉人的有关领导谈话，想继续留在上诉人处工作，但被拒绝。综上，上诉人的“劝退”系违法解除劳动合同。二、上诉人应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。1、上诉人在5、6月间两次“劝退”，实际上就是在无法定事由的情形下解除与尚在哺乳期内的张亦男之间的劳动合同。根据劳动合同的相关规定，应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。2、支付经济赔偿金并无行政机关“责令限期支付”的前置条件。劳动合同法第八二十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从该条规定可知，违法解除劳动合同赔偿金的支付的前提是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，并未以行政机关责令限期支付为法定前置条件。三、年终奖理应分摊计入月平均工资。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原判将年终奖计入月平均工资有充分的事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张亦男在二审审理期间提供了以下证据：录音，证明对方违法解除合同，且不愿支付经济补偿。上诉人质证认为，对证据真实性、关联性、合法性无异议，但该证据无法证明被上诉人主张的待证事实。本院认为，上诉人对证据的真实性无异议，对其真实性可予确认。至于是否上诉人单方违法解除合同，本院将在判决说理部分阐明。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人在原审提供的证据《经理办公会议纪要》、录音证据，结合被上诉人提供的录音证据、上诉人在仲裁阶段提供过的答辩状等，可以认定系上诉人单方解除其与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人在微信圈上传工资单并发表评论称“看一次，恶心一次”的行为虽然给用人单位即上诉人造成了一定的负面影响，但该行为还不足以认定为严重违反了上诉人的规章制度。因此，在无法定事由的情形下，上诉人单方解除其与被上诉人之间的劳动关系，应属上诉人方违法解除劳动关系。上诉人主张是双方协商一致解除劳动关系，依据不足，本院不予采纳。上诉人主张支付赔偿金以行政机关的责令限期支付为法定前置程序条件，于法无据，本院不予采纳。工资总额由计时工资、计件工资、奖金等构成。上诉人主张计算月平均工资不应包含年终奖，于法无据，本院不予采纳。上诉人温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州鹿城捷信小额贷款股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 丁 虹
二〇一六年三月二十四日
代书 记员 董丽雅