江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01454号
上诉人（原审被告）孙娟。
委托代理人徐林，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙雪冬。
被上诉人（原审原告）孙雪成。
被上诉人（原审原告）孙雪梅。
以上三被上诉人共同委托代理人李美、王子兴，江苏苍佑律师事务所律师。
原审被告孙善明。
委托代理人李杰，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。
上诉人孙娟因与被上诉人孙雪冬、孙雪成、孙雪梅，原审被告孙善明确认合同无效纠纷一案，不服灌云县人民法院（2014）灌民初字第01209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭于2015年7月13日公开开庭进行了审理，上诉人孙娟及其委托代理人徐林，被上诉人孙雪成、孙雪梅及其委托代理人李美、王子兴，原审被告孙善明的委托代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、孙善明与案外人茆荣于1986年结婚，婚后于1987年6月2日生长女孙雪梅，1990年5月7日生长子孙雪冬，1994年4月2日生次子孙雪成。婚姻存续期间两人购买了位于伊山镇东门小区30排1号房屋，2002年1月26日取得该房屋所有权证，房屋所有权人登记为孙善明。二、2006年10月24日孙善明（甲方）、茆荣（乙方）协议离婚，双方签订了离婚协议，在离婚协议第二条约定，女儿孙雪梅由茆荣抚养，儿子孙雪冬、孙雪成由孙善明抚养；第三条约定，东门小区住宅房一套、油厂门面房一间产权属三个小孩，由三个小孩平均分，房屋产权属三个小孩，甲、乙双方不得买卖、抵押或转让等，跟甲、乙两方没有任何关系。两人在灌云县民政局办理了离婚手续，并将离婚协议登记备案。随后，茆荣、孙善明将涉案房屋交给孙雪梅、孙雪冬、孙雪成实际占有并使用。三、2013年12月25日，孙善明（甲方）与孙娟（乙方）签订协议书，约定“一、甲方将位于伊山镇东门小区30排1号的房屋抵押给乙方（甲方借乙方本7万，息按时计算，共计95200元）。二、甲方在2014年12月26日前必须归还乙方95200元，否则上述伊山镇东门小区30排1号房屋归乙方所有。三、甲方必须保证该抵押房屋归自己所有，否则仍承担一切不利后果。四、如果该抵押房屋归乙方所有，并办理了房屋所有权证，该房屋的实际价格除借款外，剩余部分仍归甲方，包括利息计算给乙方，如有一方违约，违约方承担违约金叁万。”2014年3月，孙娟强行占有涉案房屋。
原审法院另查明，孙娟与孙善明因民间借贷纠纷，孙娟以孙善明为被告向原审法院提起诉讼，并向原审法院提出保全申请，查封了涉案房屋。原审法院于2014年12月27日作出（2014）灌商初字第0394号民事判决书，审理查明“2012年11月18日，孙善明因需资金周转向孙娟借款8万元并出具借条一张，载明借款金额及月息为2400元。2013年12月25日、2014年1月5日，孙善明因需资金周转分别向孙娟借款5万元、2万元并出具借条两张，均载明借款金额。”该案判决孙善明偿还孙娟借款146653.18元及利息。
原审法院认为，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。孙善明与茆荣2006年10月自愿在灌云县民政局协议离婚，所达成的离婚协议系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，经过灌云县民政局备案登记，并办理了离婚手续，该离婚协议合法有效，对孙善明、茆荣具有约束力。孙善明于2012年11月、2013年12月、2014年1月分三次向孙娟借款，属于其离婚后个人债务。孙善明系涉案房屋登记的所有权人，于2013年12月与孙娟签订的协议书第一条中约定将涉案房屋抵押给孙娟，该条款有效；该协议书第二条约定“甲方在2014年12月26日前必须归还乙方95200元，否则上述伊山镇东门小区30排1号房屋归乙方所有”，该条款违反法律规定属无效条款。因该协议书部分条款有效，部分条款无效，故对于孙雪冬、孙雪成、孙雪梅要求确认孙娟、孙善明订立的协议书无效的诉讼请求，不予支持。孙善明与茆荣在离婚协议第三条约定涉案房屋所有权归子女孙雪冬、孙雪成、孙雪梅共同所有，系双方对夫妻共同财产的处分，且向孙雪冬、孙雪成、孙雪梅完成了涉案房屋交付。孙雪冬、孙雪成、孙雪梅基于离婚协议的履行实际占有了涉案房屋而成为了涉案房屋的占有人，孙雪冬、孙雪成、孙雪梅对涉案房屋拥有占有权和使用权。虽然孙娟与孙善明签订抵押协议，但是孙娟应该通过合法途径向孙善明主张债权，孙娟无权强行侵占已由孙雪冬、孙雪成、孙雪梅实际占有的涉案房屋。孙娟的非法占有行为，侵害了孙雪冬、孙雪成、孙雪梅的占有权利，应予以停止。对于孙雪冬、孙雪成、孙雪梅要求孙娟搬出涉案房屋的诉讼请求，依法予以支持。在诉讼过程中，孙雪冬、孙雪成、孙雪梅放弃要求孙娟赔偿经济损失5000元的诉讼请求，孙雪冬、孙雪成、孙雪梅在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，没有损害他人权益，依法予以照准。原审法院遂判决：一、孙娟于本判决生效十日内立即搬出孙雪冬、孙雪成、孙雪梅占有的位于灌云县伊山镇东门小区30排1号的房屋，并将该房屋恢复原状；二、驳回孙雪冬、孙雪成、孙雪梅的其他诉讼请求。
上诉人孙娟不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，判决错误。1、2013年12月25日，上诉人与原审被告孙善明签订涉案房屋抵押及处置协议时，有孙雪冬在场，该涉案房屋的产权证及房屋钥匙也是由孙雪冬给付上诉人的，孙雪冬还于2014年1月5日出具了承诺书，承诺将涉案房屋钥匙交付给孙娟，故孙雪冬并不具有向上诉人孙娟主张权利的事实依据和权利。2、上诉人接受涉案房屋时，并不存在被上诉人孙雪冬、孙雪成、孙雪梅实际占有涉案房屋的事实，如果该房屋已经被被上诉人实际占有，上诉人也无法接收到该房屋。3、一审判决已认定孙善明将涉案房屋抵押给被告孙娟有效的情况下，又判上诉人搬出房屋实属自相矛盾。4、上诉人对涉案房屋享有的是抵押权人的权利，而不是房屋所有权的权利，因此，只要债务人向上诉人清偿了债务，该抵押权也随之消灭，一审法院在涉案债务未清偿的情况下，判断上诉人单方交回房屋，有悖于公平、等价有偿的民事行为原则及法律规定。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回孙雪冬、孙雪成、孙雪梅的诉讼请求；并判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孙雪冬、孙雪成、孙雪梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案房屋的所有权和使用权属于被上诉人，上诉人无权强行占有。2006年10月24日被上诉人的父母签订离婚协议明确约定，将该涉案房屋的所有权赠与被上诉人，并将该房屋交付给答辩人及其母亲占有使用，该事实从出警记录和离婚协议可以反映。上诉人称孙雪冬向上诉人交付房产证和房屋钥匙以及签订抵押协议时孙雪冬在场没有相关证据证明，孙雪冬并没有同意将该房屋抵押和交付给上诉人。2、本案中虽然签订了抵押协议，但抵押权并不能成立。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产抵押权的设立以抵押登记为准。被上诉人的父亲孙善明与上诉人孙娟签订抵押协议后，并未进行抵押登记，因此抵押权并未产生，退一步讲，即使抵押权产生，上诉人孙娟也只享有申请拍卖优先受偿的权力，并不能强行占有该房屋。
原审被告孙善明答辩称，一审判决认定事实清楚正确，上诉人所说的不是事实，上诉理由不能成立。请求维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，抵押合同成立并不代表抵押权成立，本案的争议焦点在于抵押权是否成立的问题。上诉人孙娟和原审被告于2013年12月25日签订协议书约定的内容为：“一、甲方将位于伊山镇东门小区30排1号的房屋抵押给乙方（甲方借乙方本7万，息按时计算，共计95200元）。二、甲方在2014年12月26日前必须归还乙方95200元，否则上述伊山镇东门小区30排1号房屋归乙方所有。三、甲方必须保证该抵押房屋归自己所有，否则仍承担一切不利后果。四、如果该抵押房屋归乙方所有，并办理了房屋所有权证，该房屋的实际价格除借款外，剩余部分仍归甲方，包括利息计算给乙方，如有一方违约，违约方承担违约金叁万。”以上协议内容，除第二条违反法律规定无效以外，其余条款应当视为有效。至于抵押权是否成立的问题，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产抵押权的设立以抵押登记为准。本案中，原审被告孙善明将涉案房屋抵押给上诉人孙娟并未进行抵押登记，因此抵押权并不成立，孙娟对涉案房屋不享有抵押权。关于上诉人孙娟主张孙雪冬知晓其与孙善明2013年12月25日签订的协议书并将房产证和钥匙交给上诉人即代表同意抵押的说法，本院认为，一方面上诉人并无证据表明，在未进行抵押登记的情况下，孙雪冬承诺并交付房产证和钥匙的行为即是对抵押行为的确认。另一方面，孙雪冬只是涉案房屋的权利人之一，即便其交付房产证和钥匙的行为可视为是对抵押的确认，但孙雪冬的个人行为并无法代表其他二权利人孙雪成和孙雪梅，因此上诉人的该诉求并无事实依据，本院依法不予支持。关于上诉人称“一审判决书在确认涉案房屋抵押有效的情况下，又判上诉人搬出房屋实属自相矛盾”的主张，本院认为，一审法院“确认涉案房屋抵押有效”只是对抵押合同内容部分有效的确认，而非是对抵押权成立的确认。此外，原审法院判决上诉人搬出涉案房屋的依据是上诉人孙娟非法侵占被上诉人房屋的事实，因此原审判决并无矛盾。关于上诉人称“一审法院在涉案债务未清偿的情况下，判断上诉人单方交回房屋，有悖于公平、等价有偿的民事行为原则及法律规定”的主张，本院认为，鉴于本案抵押未登记导致抵押权并不成立的事实，上诉人孙娟如果无法实现债权，得向合同相对人即原审被告孙善明主张违约责任，而不能以原审被告孙善明未清偿涉案债务作为理由非法剥夺第三人对涉案房屋合法占有权。因此，原审法院判决并无不当，上诉人孙娟的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元（孙娟已预交），由上诉人孙娟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 庞月侠
代理审判员 刘井鑫
二〇一五年九月三十日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；