甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终629号
上诉人（原审原告）：巩某，甘谷县人，住甘谷县。
委托诉讼代理人：刘某，男，汉族，1988年4月28日出生，系巩某之子。
被上诉人（原审被告）：谢某，甘谷县人，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人:王某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人:严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人巩某因与被上诉人谢某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2017）甘0523民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人巩某及其委托诉讼代理人刘某、被上诉人谢某的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩某上诉请求：依法改判由谢某赔偿其损失103800元，审理中变更为35153.24元；并由谢某承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：巩某已按约定交付房屋，而谢某恶意的拖欠房款行为，己构成了单方面的严重违约。巩某对承担房屋产权证办理这一法定义务一直未表示出不予配合，只是未收到谢某的全额房款和办理产权证的相关税费而无法办理，而并非巩某自身的原因。本案是谢某对巩某造成的损失，却让巩某承担70%，真正的过错方谢某只酌情承担30%，一审法院依据《物权法》第九条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干条问题的解释》第十八条规定认定上诉人存在违约行为适用法律错误。法院在计算损失赔偿时，应当按照《合同法》一百一十三条的规定，与巩某的损失相当进行赔偿，包括可预见的收益，这样才能体现真正的公平正义。
谢某辩称，合同中并没有应当全款付清再办理过户手续，否则不办理的约定，未支付剩余购房款系谢某同时履行抗辩权的行为，不存在基于该违约责任而产生的赔偿责任；认为谢某应先付全款否则承担赔偿责任是一种交易习惯，不应成为裁判依据。
龚慧玲向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失103800元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年6月11日，巩某及案外人安某与谢某在中间人王顺民的参与下签订了房屋出售协议，将巩某位于××县铺面由西向东第二、三间铺面，面积65.97（其中49.26㎡属于巩某，16.71㎡属于安某）㎡及属于巩某的四楼住宅楼一套，面积106.79㎡均出售给谢某，铺面及住宅共计299052元。巩某交付了铺面及房屋，谢某支付了部分购房款后，还剩巩某33238元未付,巩某亦未为谢某办理房屋过户登记手续。为此双方产生纠纷诉至人民法院，天水中级人民法院以（2015）天民三终字第125号民事判决书作出了终审判决谢某应于判决生效后十日内支付剩余购房款33238元，巩某应于支付房款的当日起办理争议房屋的房产过户登记手续。后谢某支付巩某剩余购房款时，巩某拒绝领取，谢某于2016年4月25日交纳于甘谷县人民法院执行局。该判决在论理部分提出”如被上诉人巩某认为上诉人谢某不支付剩余购房款给其造成了损失，可以另行主张”由此，巩某起诉于法院，请求法院判令谢某赔偿其损失103800元并承担本案诉讼费。一审法院认为：本案当事人双方虽未约定清楚先付清购房款还是先办理房屋过户登记，但法律对于办理房屋过户登记已做了明确约定，此期间应该作为双方当事人履行各自剩余义务的最后期限。本案双方当事人并未在法律宽限的时限内履行各自剩余义务，均存在过错。房屋的占有使用，没有特殊情况，在未办理过户登记手续的情况下，并未影响被告的直接收益；但33238元的货币，未支付，却无法收益。鉴于此，一审酌情考虑，单就33238元可产生的银行利息收益考虑，巩某应承担70%损失的责任，谢某酌情承担30%损失的责任。以平均贷款年利率6.5%为基准利率，自2004年6月11日协议签订日推后3个月至2016年4月25日谢某将剩余购房款提交于甘谷县人民法院共计是11年7个月零14日，在这期间，33238元共计可产生利息25109.46元。罚息增加30%至50%，本案取40%为标准，则罚息为25109.46（1+40%）等于35153.24元。35153.24乘以30%为10545.97元，四舍五入取整数10546元。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告谢某于该判决生效后10日内支付原告巩某购房损失赔偿款10546元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，由巩某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。2004年6月11日，巩某、安某与谢某签订房屋出售协议，将巩某49.26㎡铺面，106.79㎡住宅以299052元出售给谢某，谢某支付了部分购房款后，还剩巩某33238元未付,巩某亦未为谢某办理房屋过户登记手续。为此双方产生纠纷诉至法院，经天水市中级人民法院以（2015）天民三终字第125号民事判决书终审判决谢某应于判决生效后十日内支付剩余购房款33238元，巩某应于支付房款的当日起办理争议房屋的房产过户登记手续。后谢某支付巩某剩余购房款时，巩某拒绝领取，谢某于2016年4月25日交纳于甘谷县人民法院执行局。以上一审认定的事实，有房屋出售协议、收据、（2015）天民三终字第125号民事判决书、甘谷县人民法院执行局收条、当事人陈述证明，双方当事人均无异议，本院予以认定。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见，并经当事人当庭确认，本案二审的争议焦点是：1.巩某与谢某签订的房屋出售协议履行中谁违约。2.巩某对损失的请求能否支持。
一、关于房屋出售协议履行中谁违约的问题。房屋买卖中，未办理过户登记，物权变动不能发生，买受人尚未取得房屋所有权，但登记不是房屋买卖合同的生效要件，房屋买卖合同是否生效依照合同法确定。本案巩某与谢某签订的房屋出售协议系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。双方之间的房屋买卖协议已经生效，巩某虽未为谢某办理房屋过户登记手续，谢某尚未取得房屋所有权，但双方之间的房屋出售协议已经生效，谢某有权请求巩某办理过户登记，若巩某拒绝，谢某可通过强制执行取得房屋的过户登记。故谢某以双方未约定清楚先付清购房款还是先办理房屋过户登记，其不履行剩余款项的给付义务是行使同时履行抗辩权的理由不能成立，巩某已履行了交付房屋的合同义务，谢某给付购房款的合同义务未履行完毕，应承担违约责任。
二、关于巩某对损失的请求能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行约定或履行不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。鉴于巩某已当庭变更其损失请求为35153.24元，应予准许。
综上所述，巩某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省甘谷县人民法院（2017）甘0523民
初305号民事判决；
二、谢某于本判决生效后10日内支付巩某购房
损失款35153.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2380元，二审案件受理费2380元，均由谢某承担。
本判决为终审判决。
审判长 丁建文
审判员 石 岚
审判员 张小莉
二〇一七年十一月八日
书记员 冯 峰