江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终4869号上诉人（原审原告）：张高源。委托诉讼代理人：李明霞，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市东佳电路板有限公司。委托诉讼代理人：吕红芳，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁红梅，江苏永德律师事务所律师。上诉人张高源因与被上诉人苏州市东佳电路板有限公司（以下简称东佳公司）合伙协议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2013）相民初字第0568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张高源上诉请求：改判支持张高源一审第2、3、4项诉讼请求。事实和理由：一、一审查明事实不充分。根据约定在三个月时间内双方应再按入股比例共同注资100万元。东佳公司除用自有设备支付了首期出资外，未再履行任何出资义务。而且合伙体的全部经营管理应当由张高源负责，东佳公司在法庭中陈述其存在单独经营的事实也构成根本违约。东佳公司的根本违约行为是导致合伙合同不能履行的根本原因，其应承担张高源的全部损失。法庭对合伙体的剩余资产未调查清楚，应继续调查。二、本案关于合伙体清算及利润计算，不能适用谁主张谁举证原则。一审法院举证责任分配错误，应当责令东佳公司提交合伙经营期间的账册用以审计。1、合伙期间以东佳公司名义经营的业务利益应归属合伙体，东佳公司在法庭中已承认存在其单方业务的财务账册，单凭此点即可作为审计或合伙清算的有效证据。2、根据约定合伙体财务由东佳公司派遣，而公司财务账册都是由财务负责制作和保管，多张银行凭证中存在东佳公司的吴凤珠的签字；同时根据财务常识和财务规定，公司应对财务凭证存档备查，东佳公司依法应保存并持有合伙经营期间公司的全部财务账册。3、既然东佳公司已经进行了正常的报税和工商年检，则证明其持有全部财务账册，否则就是虚假报税和年检。4、东佳公司认可其除了张高源申请调查的账户外还有其他银行账户，其他银行账户中显示的业务也应属于合伙体的业务一并计算利润。5、会计系东佳公司雇佣，工作上为东佳公司直接管理，东佳公司无证据证明其财务人员将账册交付过张高源。6、东佳公司认可存在通过张高源开具的增值税发票，并称财务录入后又返还给张高源。经核查，张高源从未再收到从合伙体返还的任何增值税发票，根据财务常识发票一般进入财务账册。根据证据规定，有证据表明一方持有证据拒绝提交的，应做出不利于拒绝提供证据的一方的认定。三、合伙体未进行清算是显而易见的，一审的争议问题应是东佳公司是否违约，合伙体的剩余财产及如何清算以及合伙体的经营利润及分配。一审法院对争议焦点认定过于偏颇。四、一审从立案至判决作出用了三年多时间，严重超过法定审理期限。东佳公司辩称：1、双方签订《合伙经营合同书》后又签订了《内部承包协议》，对《合伙经营合同书》约定进行了变更，没有要求东佳公司后期的出资，且明确亏损应由张高源承担。2、根据约定公司的经营管理由张高源负责。张高源在2011年6月15日私自撤离带走了大量库存和相关账册，在撤离前后没有和东佳公司协商对资产和债权债务进行清算，因此造成无法清算的后果应由张高源承担。实际上从合伙经营到结束，东佳公司已经承担了超过100万元以上的债务，许多债权的应收款项都是张高源在收取，其无权要求东佳公司支付另外的费用。请求驳回上诉，维持原判。张高源向一审法院起诉请求：1、张高源、东佳公司所签订的《合伙经营合同书》及《内部承包协议》无效；2、东佳公司返还张高源人民币1350000元，并赔偿给张高源造成的损失，按1350000元人民币同期银行贷款利率自2011年3月8日开始计算至东佳公司付清之日止；3、本案诉讼费用由东佳公司承担。审理中，张高源变更诉讼请求为：1、判令张高源、东佳公司间的合伙关系已实际解除；2、东佳公司返还张高源人民币1350000元，并赔偿给张高源造成的损失，按1350000元人民币同期银行贷款利率自2011年3月8日开始计算至东佳公司付清之日止；3、东佳公司支付合伙期间张高源应得的2010年12月15日至2011年6月15日期间的利润500000元；4、本案诉讼费用由东佳公司承担。一审法院认定事实：2010年12月15日，东佳公司（甲方）与张高源（乙方）签订《合伙经营合同书》一份，合同主要条款约定：1、甲方以现有价值82.80万元设备折算股份，占51%的股份，乙方出资现金79.56万元，占49%的股份，参与东佳公司的生产经营，甲方年终分红占利润的51%，乙方年终分红占利润的49%；2、公司日常管理由乙方负责，公司财务由甲方派遣，出纳由乙方派遣；在三个月内的时间内，双方再需按入股比例共注资1000000元；3、合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏。4、如在合伙期内甲方违约不再和乙方合伙，需赔偿乙方双倍合伙注入资金，并结算所有未分配利润；如在合伙期内乙方违约不再和甲方合伙，需赔偿甲方双倍合伙注入资金，并结算所有未分配利润。2011年5月5日，苏州市东佳电路板有限公司（甲方）与张高源（乙方）又签订了《内部承包协议》一份。该协议约定，双方根据2010年12月15日签订的《合伙经营合同书》，就该合同的履行情况，达成内部承包协议，该协议主要条款约定：合伙经营后，因生产需要增添设备，需双方协商一致后方可采购，否则采购费用自理，与合伙企业无关；对原有设备维修，由乙方确认需要的维修费用，经过甲方同意后方可维修；双方对经营内部承包，其中甲方负责企业对外与工商、税务等相关部门的协调工作，但涉及环保排污事项除外，乙方负责企业全部经营管理工作……因乙方负责企业的经营管理，故双方确认企业的亏损均由乙方承担，在提前解除合同或合同到期后，根据清算结果，乙方应在五日内将亏损金额支付甲方，逾期支付，按每日千分之五计付滞纳金直至付清为止；本协议与《合伙经营合同书》具有同等法律效力，本协议与《合伙经营合同书》有不一致处，以本协议为准。张高源、东佳公司签订《合伙经营合同书》后即合伙，在合伙期间，东佳公司除按约投入设备外无其他出资，张高源自2010年12月6日至2011年3月16日间共出资1350000元。因合伙期间存在矛盾，张高源于2011年6月15日离开公司，双方于2011年6月15日实际散伙，张高源于2011年8月26日发《清算催告函》给东佳公司要求清算，但双方对合伙期间的各自投入、经营期间的应收、应付款、库存等存在争议，至今未能清算。至2012年2月24日，张高源为合伙事宜诉至一审法院，后自愿申请撤回起诉，一审法院于2012年5月18日出具（2012）相民初字第0351号民事裁定书裁定准许张高源撤回起诉。现张高源再次诉至一审法院。审理中，张高源、东佳公司确认在合伙期间，合伙体对外开具发票仍以苏州市东佳电路板有限公司的名义开具，在此期间，苏州市东佳电路板有限公司尚有自己的业务也对外经营。以上事实由张高源提供的《合伙经营合同书》复印件、《内部承包协议》复印件、民事裁定书复印件、银行对账单复印件、《清算催告函》复印件等材料及当事人陈述附卷佐证。本案争议的焦点：张高源、东佳公司散伙后有无清算。张高源主张，在2011年6月左右对合伙体库存进行了盘点，将相应在的库存留给东佳公司，提供物料盘点清单复印件及2011年9月28日无人签名的仓库盘点报表复印件，其对仓库盘点报表何时盘点、何人盘点均不能明确；合伙期间的会计账册在东佳公司处，故不存在散伙时的账册移交，提供自苏州市相城区国家税务局调取的苏州市东佳电路板有限公司进项税额明细，认为合伙期间纳税申报人没有变更，但无法明确相关发票中具体哪些属于合伙体的。提供至苏州银行黄桥支行调取的相关转账支票的复印件，但不是东佳公司名下所有的转账资料，从工商行政管理局调取的东佳公司经营状况申报表，其2010年的净利润为1173400元，另结合进项税额明细，我方已尽最大努力举证，要求法院认定张高源主张的利润。经质证，东佳公司对物料盘点清单无异议，但认为此系合伙期间每个月的例行盘点，对仓库盘点报表不予认可，张高源于2011年6月15日撤离时，带走了大量的库存，根本不存在所谓的库存盘点及交付；对进项税额明细、银行的材料及工商行政管理局的相关资料真实性无异议，合伙后合伙体借用我公司的名义开具发票并进行纳税等，但此并不能证明合伙期间合伙体的会计账册在东佳公司处，也无法证明张高源所主张的利润，另提供（2012）相民初字第0351号案件中张高源向法院提供的现金账册复印件、短信复印件，以此证明会计账册在张高源方。张高源对证据真实性无异议，但认为此证据不能证明张高源持有合伙期间的会计账册。一审法院认为，张高源与东佳公司签订的《合伙经营合同书》、《内部承包协议》，系双方自愿真实意思的表示，并不违反法律规定，应予认定。双方于2011年6月15日实际散伙，一审法院予以确认。但双方在散伙时并未进行清算，并无相关的散伙协议，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据《合伙经营合同书》的约定，在合伙期间由张高源负责管理，而2011年6月15日散伙时，双方未对散伙时的资产、债权、债务等进行清算，也未对合伙体的相关会计记账凭证等材料进行固定，根据张高源现提供的证据，无法认定散伙时由东佳公司掌握了上述资料；张高源虽提供了东佳公司的相关银行转账凭证、进项税额明细及工商行政管理局的相关资料，但由于双方均确认合伙期间东佳公司名下除合伙体的经营外尚有自己的经营项目，双方均未举证如何区分，致一审法院对属于合体伙名下部分无法确认；另在散伙时，因双方的原因致对散伙时所留资产也无法确定。综上，张高源、东佳公司双方虽已散伙，但散伙时并未清算，也无相应的散伙协议，按张高源目前提供的证据，无法确认合伙期间相应的债权、债务、散伙时的具体财产等，故张高源要求东佳公司返还投资款并赔偿损失，支付利润的请求，依据不足，其该请求应予驳回。据此，一审法院依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：一、张高源与苏州市东佳电路板有限公司间的合伙关系于2011年6月15日实际解除。二、驳回张高源的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币21450元，由张高源负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据一审提交的证据，张高源与东佳公司签订的《合伙经营合同书》第七条“公司管理”第5项约定：销售资金负责制度：双方各自负责的业务或者管辖的业务员所销售的资金回笼由双方各自负责追讨，如通过法律途径也无法追讨的货款，负责人必须承担成本价的80%。《内部承包协议》第5条约定：因目前企业生产经营缺乏流动资金需借款，张高源承诺：对外借款在2011年12月底归还，如到期不能归还，视为张高源违约。上述事实，由《合伙经营合同书》、《内部承包协议》在卷证明。二审经审理查明的其他事实与原审相一致。本院认为，张高源在一审中表示其要求返还的135万元是其投资，如法院认定合伙体无资产或资产中应返还张高源的部分不足135万元的，张高源的全部损失即实际返还投资与其原始投资135万元的差额及135万元的贷款利息损失。因此，张高源诉讼请求中返还投资及分配利润的主张，实质是要求分割合伙财产。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中因为当事人未能提供合伙账册，合伙期间积累的财产以及债权债务均无法查清，导致无法对合伙进行清算并分割合伙财产。在此情况下，张高源主张返还其出资应证明导致合伙财产无法查清的责任在于东佳公司，也即证明东佳公司持有合伙体的账册。对于张高源所称东佳公司持有账册的理由，本院认为：第一，《合伙经营合同书》约定张高源负责公司日常经营管理，公司财务由东佳公司负责，出纳由张高源派遣；在其后签订的《内部承包协议》中，双方则约定张高源负责企业全部经营管理工作。对于合伙期间记账的财务人员实际由哪方雇佣，双方各持一词，均认为是对方所雇。而东佳公司所聘请的人员凤吴珠办理银行进出账的手续不足以证明其同时记账并保管账册。更重要的是，财务记账属于公司经营管理的事项，亦应属于张高源负责的范围,张高源应有能力在散伙时对记账凭证等材料进行固定。虽然在正常经营过程中公司应保存财务资料，但是在本案中东佳公司作为双方合伙的载体且张高源负责公司全部经营管理工作的情况下，张高源主张东佳公司作为公司在散伙时必然持有全部经营账册的观点依据尚不充分。其次，报税和年检是公司的法定义务，也只能由东佳公司出面进行，亦属于公司经营管理事项。即使东佳公司在合伙期间进行了报税及年检仍不能证明其必然至散伙时一直持有合伙账册。再次，东佳公司虽然认可其保管有自营业务账册，但并未认可保管东佳公司全部经营业务账册。仅对东佳公司自营的业务或对银行账户显示的业务内容进行审计无法准确认定合伙财产，没有责令东佳公司提交该部分账册或账户信息的必要。因此，张高源没有充分证据证明东佳公司持有合伙账册而拒绝提交，其要求返还出资、分配利润依据不足，本院不予支持。关于张高源称要求返还的135万元包含东佳公司根本违约导致合伙协议不能履行给其造成的损失的问题，首先，张高源所发的《清算催告函》称“经双方同意终止合作”，未显示是因东佳公司违约导致合伙合同不能履行。其次，对于张高源所称的东佳公司的两项违约行为，《合伙经营合同书》约定的首期出资到位后，张高源追加了出资，东佳公司未再出资。其后双方于2011年5月5日签订《内部承包协议》，约定因企业生产经营缺乏流动资金需借款，张高源承诺对外借款在2011年12月底前归还，如到期不能归还视为张高源违约。可见双方已约定通过借款解决东佳公司流动资金缺乏问题，未有证据显示张高源要求东佳公司继续按《合伙经营合同书》向合伙注入资金。而且即使东佳公司仍需向合伙注资而未注资，因东佳公司既是合伙人又是合伙双方合伙经营的载体，由东佳公司出资再注入合伙经营的东佳公司也不一定能够解决企业流动资金缺乏问题，不能据此证明东佳公司该违约行为导致合伙协议不能履行。关于东佳公司自我经营行为，东佳公司认为根据《合伙经营合同书》第七条第5项约定存在双方各自负责的业务，并确认其自营业务的定单是由合伙体生产，东佳公司应付给合伙体加工费；张高源认为上述约定仅是指双方可以各自去接订单。对于东佳公司所称的自营业务与合伙体的业务如何区分、如何结算，双方均未举证证明。但是，无论东佳公司能否自营，根据《内部承包协议》约定，张高源负责企业全部经营管理工作，故东佳公司承接的订单由合伙体生产应已经过张高源同意。即使按照张高源的主张东佳公司不能自营，则东佳公司自营行为的后果应是将其自营业务认定为合伙体的业务，而非认定东佳公司根本违约。再次，张高源对其因所称的东佳公司违约行为给其造成的损失也没有提交证据证明。因此，张高源认为东佳公司违约应赔偿其损失135万元依据亦不足，本院不予支持。对于程序问题，审理期限问题并非严重违反法定程序的情形，张高源据此主张改判没有法律依据。综上所述，张高源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21450元，由上诉人张高源负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  黄学辉审判员  沈维佳二〇一六年九月五日书记员  陆晓婷