山西省大同市矿区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0203民初365号
原告：凌美云,住大同市矿区。
委托诉讼代理人：武志忠，山西文灜湖法律服务所法律工作者。
被告：大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙），住所地大同市矿区同泉路世纪阳光小区外围门面商铺。
负责人：张志敏，执行事务合伙人经理。
委托诉讼代理人：李彦佳,山西乌金律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司住所地山西省大同市城区魏都大道**号。
法定代表人：王俊斌，总经理。
委托诉讼代理人：李月涛，该公司理赔中心员工。
原告凌美云与被告大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙）（以下简称火锅店）、中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称中财保大同分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凌美云及委托代理人武志忠、被告大同市凯鸽火锅矿区店委托代理人李彦佳、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司委托代理人李月涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌美云向本院提出诉讼请求：判令二被告赔偿原告十级伤残赔偿金、精神损失费、误工费、营养费、陪侍费等各项损失总计73625元。事实和理由：原告凌美云与被告火锅店系雇佣关系，从2016年5月25日开始在被告火锅店处工作，主要从事凉菜房杂工工作。2016年11月4日上午，原告在工作中不幸被绞香菜和葱花的机器将左手食指二节绞伤，被告火锅店将原告送至同煤总医院住院治疗，经诊断原告的伤情为左手食指二关节开放性骨折，原告于2016年11月28日出院。原告的伤情经同煤总医院司法鉴定中心鉴定为十级伤残。从事发至今被告火锅店只垫付了医疗费用，其他损失分文不予赔偿。另外，被告火锅店在被告中财保大同分公司处投了雇主责任险。因此，原告依据相关法律规定，请求人民法院依法判令二被告赔偿原告各项损失73625元。
被告火锅店辩称，对事情发生经过、鉴定情况没有异议。对原、被告系劳务关系不认可，原、被告之间系劳动法律关系，因工伤赔偿发生争议，应当在起诉前先进行劳动仲裁前置程序。本案发生在保险期间，保险限额为10万元，原告的赔偿数额和项目应当由被告保险公司赔付，被告火锅店已经支付了医疗费7385元，另外支付原告三个月工资5400元，该款项保险公司应当赔付给被告火锅店。
被告中财保大同分公司辩称，对事情发生经过、鉴定情况没有异议。对诉讼请求不认可。被告中财保大同分公司与被告火锅店是保险人与被保险人关系，被告火锅店应负责赔偿对其雇佣人员应当承担的赔偿责任后，被告中财保大同分公司按照保险合同约定负责赔偿被告火锅店的相应损失，涉及的赔偿项目和金额严格按照保险条款执行。
经过诉辩双方陈述，本院确认当事人无争议的事实是：
原告凌美云从2016年5月25日开始在被告火锅店从事凉菜房杂工工作。2016年11月4日上午原告在劳务中被机器将左手食指二节绞伤。被告火锅店将原告送至同煤总医院住院治疗，经诊断原告的伤情为左手食指二节开放性骨折，原告于2016年11月28日出院。原告的伤情经同煤总医院司法鉴定中心鉴定为十级伤残。事发后，被告火锅店为原告垫付了医疗费7385元，支付了三个月工资5400元。之后，原告与被告火锅店因赔偿协商未果，遂诉至本院。
原、被告双方争议的焦点是：一、原告与被告火锅店双方是劳动关系还是劳务关系？二、被告火锅店与被告中财保大同分公司是否承担赔偿原告的各项损失以及如何承担？
围绕争议的焦点，双方当事人分别进行了举证、质证，本院进行了认证。
围绕争议的焦点一、原告与被告火锅店双方是劳动关系还是劳务关系？原告庭审中诉称，原告系被告火锅店雇佣人员，没有签订书面劳动合同，被告火锅店雇佣原告时，原告已年满59周岁，不符合劳动法用工条件，与被告火锅店形成劳务关系。提交被告火锅店出具的两份证明，证明双方是劳务关系，非劳动关系。被告火锅店、被告中财保大同分公司认为，原告与被告火锅店是事实劳动关系，劳动法及相关法律规定，用人单位不得招用未满16周岁未成年人，并没有规定不可以招收59周岁的劳动者，被告火锅店给原告投保了雇员责任保险，是基于双方存在劳动关系的基础上才投保的。被告火锅店提交工资发放表证据三份、雇员责任保险单一份，用于证明双方是劳动关系。经质证，被告火锅店、被告中财保大同分公司对原告所举证据证明二份，真实性认可，但不认可原告的证明内容，该证明只能证明原告在工作期间受伤应为劳动关系；原告对被告火锅店所举证据真实性没有异议，但不认可被告的证明内容，该证据能证明原告受雇于原告火锅店，且被告火锅店为原告在被告中财保大同分公司投保了雇主责任险，原告与被告火锅店是劳务关系。本院经审核认为，原告提交的证明以及被告火锅店提交的工资发放表、雇主责任保险单，双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。综合本案实际情况，本院认为，原告受雇于被告火锅店处做杂工，其年龄已年满59周岁，不符合劳动法用工的主体条件，原告与被告火锅店系劳务关系而非劳动关系。
围绕争议的焦点二、被告火锅店与被告中财保大同分公司是否承担赔偿原告的各项损失以及如何承担？原告庭审中称，原告在被告火锅店处工作，被告火锅店在被告中财保大同分公司投保了雇主责任险，要求二被告共同承担连带赔偿责任。被告火锅店称，对原告所述的基本事实无异议，但不应当承担连带赔偿责任，应当由被告中财保大同分公司直接赔付原告，不足部分由被告火锅店承担。被告中财保大同分公司称，原告的诉求不应由我公司承担，我公司只承担被告火锅店在保险条款规定的范围内应当承担的经济赔偿责任，除此之外我公司不予赔偿。原告针对其主张，向本院提交了证据1、住院病例，证明原告受伤住院的事实；2、被告火锅店出具的证明及工资发放条，证明原告受伤的时间及原因，和原告每个月的工资收入，受伤后给的工资是1800元，受伤前是2000元；3、大同市矿区民胜街道出具的证明、租房协议、房东的身份证及户口复印件，证明原告在城镇居住；4、村委会出具的证明，证明原告母亲身份以及扶养人的数额；5、司法鉴定书及发票，证明原告伤情及鉴定费。被告火锅店提交雇主保险单一份，证明被告火锅店已投保雇员责任赔偿，应当由被告中财保大同分公司直接进行赔付；被告中财产大同分公司提交《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款，证明条款明确赔偿的项目及标准以及免赔的比例。经质证，被告火锅店、被告中财保大同分公司对原告所举证据1、2、4无异议，对证据3、大同市矿区民胜街道出具的证明、租房协议、房东的身份证及户口复印件有异议，认为租房协议内容与街道证明不符。被告中财保大同分公司对证据5、司法鉴定报告有异议，认为鉴定时间偏早，可能导致鉴定伤残等级偏高。原告、被告中财保大同分公司对被告火锅店所举证据保险单无异议。原告及被告火锅店对被告中财保大同分公司所举证据《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款有异议，称被告中财保大同分公司并未向被告火锅店送达该保险条款，也没有对主要条款尤其是免责条款进行提示和说明，该条款无效。本院经审核认为，被告火锅店、被告中财保大同分公司对原告所举证据1、2、4无异议，本院予以确认，对原告所举证据3、大同市矿区民胜街道出具的证明、租房协议、房东的身份证及户口复印件，证据5、司法鉴定报告虽有异议，但无相反证据佐证，本院对原告所举证据3、证据5予以采信。对被告中财保大同分公司所举证据《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款，本院不予采信。其理由是：本案保险单首部一栏中，虽然就详细阅读责任免除条款做了提示，但被告中财保大同分公司至今对《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（2015版）》条款已交付给被告火锅店，并就免责条款向被告火锅店做了必要的说明未提供证据佐证，因此，该免责条款对被告火锅店不发生效力。原告受雇于被告火锅店做杂工，原告因劳务致使自己受到伤害，属一般过失，其损害赔偿责任因由接受劳务一方被告火锅店承担。《中华人民共和国保险法》规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”本案中，被告火锅店为其雇员在被告中财保大同分公司处投保了责任保险，保险事故发生后，既不向受害人原告进行赔偿，又不主动要求和协助被告中财保大同分公司对受害人原告进行赔偿，其行为构成“怠于请求”，受害人原告有权依法就其应获赔偿部分直接向被告中财保大同分公司请求赔偿，被告中财保大同分公司应在保险限额内对原告进行赔付。
原告的各项合理损失为：医疗费7385元、住院伙食补助费360元（15元×24天）、营养费360元（15元×24天）、残疾赔偿金56828元（27352元×20年×10%＝54704元+被抚养人生活费16993元×10%÷4×5＝2124元）、精神抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费300元、护理费3077元、误工费4000元（2000元×2个月）。其中医疗费7385元、误工费4000元，被告火锅店已垫付给原告，故该两笔费用由被告中财保大同分公司直接赔付给被告火锅店，扣除医疗费用免赔额369元（7385元x5%），被告中财保大同分公司赔付被告火锅店11016元（7385元x95%+4000元）。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起三个工作日内赔付原告凌美云住院伙食补助费360元、营养费360元、残疾赔偿金56828元、精神抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费300元、护理费3077元，合计67425元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司于本判决生效之日起三个工作日内赔付大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙）垫付的医疗费7016元、误工费4000元，合计11016元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费1436元（原告已预交），由被告大同市凯鸽火锅矿区店（有限合伙）负担，于本判决生效之日起三个工作日内直接给付原告凌美云。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审 判 长 幸有全
人民陪审员 谢晋雨
人民陪审员 庞达帆
二〇一七年七月三日
书 记 员 常 青