安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00208号
抗诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院。
原审被告人乔忠祥，男，奇瑞地产有限公司预算管理部预算员。因涉嫌犯受贿罪于2013年12月6日被芜湖经济技术开发区人民检察院取保候审，2014年4月29日，芜湖经济技术开发区人民法院决定继续对被告人取保候审。
辩护人曹勇前，安徽深蓝律师事务所律师。
安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理芜湖经济技术开发区人民检察院指控被告人乔忠祥犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年7月28日作出（2014）芜经开刑初字第00069号刑事判决，原公诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院以原判适用刑罚不当，量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭对本案进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，被告人乔忠祥及其辩护人曹勇前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：奇瑞地产有限公司（以下简称奇瑞地产公司）于2003年11月27日成立，公司由奇瑞控股有限公司和芜湖帮的贸易有限公司共同出资设立。奇瑞控股有限公司由芜湖市建设投资有限公司和芜湖瑞创投资股份有限公司（以下简称瑞创公司）于2010年10月20日共同出资设立，芜湖帮的贸易有限公司由奇瑞汽车有限公司（以下简称奇瑞公司）于2002年12月4日出资设立；瑞创公司由若干自然人于2004年12月30日出资设立，奇瑞公司由原奇瑞汽车有限公司全体股东共同作为发起人于1997年1月8日发起设立，发起人分别为安徽省信用担保集团有限公司、安徽省投资集团有限责任公司、芜湖市建设投资有限公司、芜湖经济技术开发区建设投资公司、瑞创公司、上海同华动力创业投资中心（有限合伙）。奇瑞鄂尔多斯市房地产开发有限公司（以下简称鄂尔多斯市房地产公司）由奇瑞地产公司于2011年1月7日出资设立。鄂尔多斯市房地产公司与奇瑞鄂尔多斯投资有限公司同属奇瑞控股有限公司下属子公司。奇瑞鄂尔多斯零部件工业园项目是鄂尔多斯市奇瑞投资有限公司委托鄂尔多斯市房地产公司代建的工程项目。被告人乔忠祥于2011年7月1日受聘于奇瑞地产公司，从事预算管理类工作，同年8月13日，其被公司委派到鄂尔多斯市房地产公司从事预算员工作。刘某乙（另案处理）于2012年6月7日受聘于鄂尔多斯市房地产公司，担任工程部部长职务，同年10月25日被公司任命为该公司副总经理，任期从同年10月1日起算。2012年10月份至2013年8月份间，乔忠祥利用职务之便，多次非法收受他人财物，共计价值116686.92元，并为他人谋取利益；伙同他人利用职务之便非法占有公司财物，共计价值358011元。案发后，乔忠祥退出赃款214000元。具体事实如下：
一、非国家工作人员受贿罪
1、2012年10月份的一天，江苏宜兴市工业设备安装有限公司项目经理宗某安排其岳父李国强送给乔忠祥一张购物卡，面值3000元。
2、2013年8、9月份的一天，山西省第五建筑工程公司项目经理赵某安排其下属李河兵送给乔忠祥现金1000元。
3、2013年8、9月份，乔忠祥收受安徽紫照建筑节能装饰有限公司项目经理刘某甲两张购物卡，面值2000元。
4、2013年7、8月份的一天，乔忠祥收受北京市首发天人生态景观有限公司项目经理王某甲现金10000元。
5、2013年11月份的一天，乔忠祥收受北京博星辰装饰有限公司经理龚某一张交通银行卡，卡内有存款100686.92元。
二、职务侵占罪
1、2012年10月16日，乔忠祥、刘某乙伙同北京博兴辰装饰有限公司经理龚某（另案处理）经预谋，在北京博兴辰装饰有限公司与鄂尔多斯市奇瑞投资有限公司签订奇瑞鄂尔多斯零部件工业园2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟、8﹟厂房耐磨地坪工程施工合同过程中，双方恶意提高合同标的价格，并将抬高的合同标的差价由乔、刘两人非法占为己有。合同签订过程中，龚某实际报价为15.5元／平方，双方恶意提高到20.5元／平方。经初步核算，合同标的差价约为300000元。合同履行过程中，龚某根据事先双方约定，安排其妻王某丙将300000元分两次汇入刘某乙提供的其妹刘某丙的账户上。后合同发生部分变更，龚某实际报价提高，经双方决算，三人实际套出公司资金263844.6元。
2、2012年10月20日，乔忠祥、刘某乙伙同包头市昆曲新新丰自动门加工厂经理蔡献军（另案处理）经预谋，在包头市昆曲新新丰自动门加工厂与鄂尔多斯市奇瑞投资有限公司签订奇瑞鄂尔多斯零部件工业园2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟、8﹟厂房钢质提升门制安合同过程中，双方恶意提高合同标的价格，并将抬高的合同标的差价由乔、刘两人非法占为己有。合同签订过程中，彩钢夹心板提升门蔡献军实际报价为780元／平方，双方恶意提高到860元／平方；提升门内小门实际报价为800元／樘，双方恶意提高到1000元／樘。经初步核算，合同标的差价约为100000元。合同履行过程中，蔡献军根据事先双方约定，将100000现金支付给乔忠祥。后合同发生部分变更，蔡献军工程量减少，经双方决算，三人实际套出公司资金94166.4元。
另查明：2013年12月6日，乔忠祥在奇瑞公司工作人员陪同下到芜湖经济技术开发区人民检察院投案。
再查明：案发后，乔忠祥退出购物卡两张，面值2000元。
上述事实，被告人乔忠祥在开庭审理过程中亦无异议，并有身份证明、奇瑞地产有限公司委派通知书、奇瑞地产公司营业执照及公司章程、奇瑞控股有限公司营业执照及公司章程、芜湖帮的贸易有限公司营业执照及公司章程、奇瑞公司营业执照及公司章程、鄂尔多斯市房地产公司营业执照及公司章程、芜湖瑞创投资股份有限公司基本注册信息查询单、奇瑞地产公司与乔忠祥签订的劳动合同、鄂尔多斯市房地产公司出具说明1份、北京博兴辰装饰有限公司与鄂尔多斯市奇瑞投资有限公司签订的奇瑞鄂尔多斯零部件工业园2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟、8﹟厂房耐磨地坪工程施工合同、包头市昆曲新新丰自动门加工厂与鄂尔多斯市奇瑞投资有限公司签订的奇瑞鄂尔多斯零部件工业园2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟、8﹟厂房钢质提升门制安合同、卡号为×××7883交通银行卡1张、奇瑞地产有限公司预算管理部出具的情况说明1份、奇瑞地产有限公司出具的到案情况说明等书证，证人宗某、赵某、刘某甲、王某甲、龚某、王某乙、刘某乙、刘某丙、王某丙证言，被告人乔忠祥供述和辩解，退赃票据等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人乔忠祥在担任鄂尔多斯市房地产公司预算员期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；伙同他人利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已触犯刑律，分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。被告人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关关于被告人构成受贿罪、贪污罪的指控，经查，奇瑞地产公司、鄂尔多斯市房地产公司、鄂尔多斯市奇瑞投资有限公司并非国有公司，而是国有资本参股或控股公司；被告人亦是通过社会招聘入职奇瑞地产公司从事预算管理类工作，后被奇瑞地产公司委派到鄂尔多斯市房地产公司从事该项工作，其并非是受国家机关、国有公司、企业或者其他国有单位委派到相关单位从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，其不属于国家工作人员。故公诉机关以受贿罪、贪污罪指控被告人，不予支持。被告人及其辩护人关于公诉机关指控被告人犯受贿罪、贪污罪不能成立的意见，予以采纳。被告人自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚，在职务侵占共同犯罪中，被告人起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人退出所得赃款，且取得所在单位谅解，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人是自首，且主动退出所得赃款并取得被害单位谅解，并在共同犯罪中系从犯，依法可从轻或者减轻处罚的意见，予以支持。综合考虑本案犯罪事实和情节以及被告人认罪悔罪表现，决定对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第二款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：被告人乔忠祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币三万元，合并执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处没收个人财产人民币四万元。
抗诉机关抗诉意见：原审被告人乔忠祥犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，两罪均达到数额巨大，法定刑均在五年以上，一审对原审被告人乔忠祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，属减刑幅度过大；数罪并罚判处有期徒刑三年，并宣告缓刑，显属适用刑罚严重不当，量刑畸轻。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列经庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：原审被告人乔忠祥在担任鄂尔多斯市房地产公司预算员期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；伙同他人利用职务便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。原判定罪正确。原审被告人自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，原判对其所犯的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪减轻处罚，符合法律规定。在职务侵占共同犯罪中，原审被告人起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审被告人退出所得赃款，且取得所在单位谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，两罪均达到数额巨大，原判数罪并罚判处原审被告人乔忠祥有期徒刑三年，并宣告缓刑五年，属适用刑罚不当，应予以纠正，抗诉机关抗诉理由成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2014）芜经开刑初字第00069号刑事判决。
二、原审被告人乔忠祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处没收个人财产人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币三万元，合并执行有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年九月十日
书 记 员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。