海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二初字第29号
原告：周展宏，男，1963年7月15日出生，汉族。
委托代理人：傅春平，海南海大平正律师事务所律师。
被告：林明栋，男，1962年3月17日出生，汉族。
委托代理人：黎青艳，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人：韩玮，海南法立信律师事务所律师。
原告周展宏诉被告林明栋股权转让合同纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理后，依法由审判员李燕担任审判长，与审判员陈杰林、代理审判员彭彩燕共同组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。原告周展宏的委托代理人傅春平、被告林明栋的委托代理人黎青艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周展宏诉称，2010年4月6日，原告与被告签订《股权转让和委托持股协议》约定：一、股权转让：被告愿意将其持有的海南东盛弘蟒业科技股份有限公司（以下简称：东盛弘公司）200万股的股权转让给原告，转让价为每股人民币4元，共计人民币800万元。被告保证对该转让的股权有独立处置权，无任何抵押、质押和担保。原告在本协议签订后三个工作日内将转让款一次性打入被告或被告指定的账户，款到后由被告当即向原告开具股权转让款收据。二、委托内容：原告自愿委托被告代为持有东盛弘公司200万股的股份，并代为行使相关的股东权利，被告自愿接受原告的委托并代为行使该相关的股东权利。三、委托权限：原告委托被告代为行使的权利包括：由被告以自己的名义代为持有东盛弘公司股份（即代持股）、以代持东盛弘公司股份的股东身份参与东盛弘公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东大会并行使表决权、以及行使公司法与东盛弘公司章程授予股东的其他权利。四、被告的权利与义务：1、作为受托人，被告有权以名义股东身份参与东盛弘公司的经营管理或对东盛弘公司的经营管理进行监督，但不得利用名义股东的身份为自己牟取任何私利。2、被告承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给原告，并承诺将在获得该等投资收益后三日内将该等投资收益划入原告指定的银行账户。五、原告的权利与义务：1、原告作为上述代持股份的实际股东，对东盛弘公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；被告对代持股份不享有任何收益权或处分权（包括但不限于股东权益的转让、质押）。2、在委托持股期限内，当法定条件具备时，原告有权要求将被告代持的股份转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，被告必须全力配合。在被告代持股期间，因代持股产生的相关费用及税费均由原告承担；在被告将代持股份转为由原告或原告指定的第三人持有时，所产生的税费依法各自承担。六、其他约定：1、本次委托持股的期限为自本协议签订之日起至2013年4月15日止。期限届满时，东盛弘公司若未能实际股票上市，应原告要求，被告须无条件同意按本协议第一款转让金额回购代持股份，并按银行同期存款利率支付相应利息。回购完成后，被告代持股份在代持期间所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均归被告所有；已经支付给原告的投资收益，须在回购时扣还给被告。2、若东盛弘公司委托代持期间完成股票上市，待被告解禁期满，在不违反证券监管部门规定的前提下，原告有权随时在二级市场上卖出代持股票，被告予以条件配合。所得价款须在股票卖出后三日内划给原告或原告指定的账户。原告承担按本协议第一款转让价以上增值部分的20%个人所得税，转让价以下部分个人所得税由被告承担。凡因履行本协议所发生的争议，双方应友好协商解决，协商不能解决的，应向人民法院起诉。本协议自双方签字之日起生效。同日，被告向原告出具《付款委托书》，指定原告将根据《股权转让和委托持股协议》约定支付的人民币800万元股权转让款汇到户名为：林敏；开户行：交通银行海口迎宾路支行；账号：×××0261的账户上。2010年4月9日，被告在收到人民币800万元股权转让款后，向原告出具收款收据。到此，原告履行完协议约定的义务。2013年4月15日，约定期满，东盛弘公司未能实现股票上市。此时，原告要求被告按照《股权转让和委托持股协议》第六款的规定，原价（800万元人民币）回购转让给原告的股权，并按银行同期（三年期）利率支付利息，但被告拒不履行。2013年9月23日，原告委托律师致函被告，再次重申要求其按协议约定回购股权，并按银行同期存款利率支付利息的请求。2013年10月7日，被告复函，仅同意将其所转让的股票过户给原告或原告指定的第三人，其应付的利息和费用，则以其所持有的东盛弘公司股权，按每股净资产，以股权折抵。对此，原告不予认可，双方协商未果。综上所述，为了维护合同的严肃性，保护原告的合法权益不受损害，请求人民法院依法判决：1、判决被告按原告所购买的原价人民币800万元回购其转让并代持的东盛弘公司200万股的股权；2、判决被告按人民银行三年期贷款利率，支付给原告自2010年4月9日起至实际付款之日止的利息（暂计算至2013年12月31日止的利息为人民币1314128.89元）；3、判决由被告承担本案的全部诉讼费用，及原告为此而支付的其他费用（包含律师服务费）约70万元人民币。
被告林明栋辩称，一、《协议》中的回购条款无效。1、本案200万股转让后，原告成为东盛弘公司股东，应根据《公司法》规定享有股东权利，承担股东义务，代持股也不例外。但是，《协议》中回购条款约定若东盛弘公司不上市，被告须无条件回购代持股份200万股，违反了投资领域风险共担的原则，使得原告作为投资者不论公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险，系以合法形式掩盖非法目的。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，《协议》第六条回购条款因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。2、《协议》中原告作为投资者，上述“投资方在被投资企业业绩达不到规定指标的情况下也能获得最低回报”的对赌协议，因该收益脱离了被投资公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，对赌协议无效。（参照：甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院对于苏州工业园区海富投资有限公司和被投公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司判决）。3、委托持股协议本质上是一个委托代理协议，委托后果应由委托人承担，股份及股东身份不应该因公司是否上市而改变。因此，如果因公司未上市，要被告承担回购股份的风险，显失公平。综上，《协议》回购条款显失公平、侵害公司利益、违背投资领域的基本原则，应属无效。二、800万资金是由公司用于上市操作，不是用于被告个人。如果要回购，也应由公司回购。三、原告诉讼请求按“800万元的价格回购200万股份”，没有事实和法律依据。根据《协议》第四条第2款：“甲方（被告）将其未来所收到的因代持股所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给乙方（原告）”及第六条第1款：“已经支付给乙方（原告）的全部投资收益，须在回购时还给甲方（被告）”之约定。那么，原告要求被告回购时，原告要履行的义务是什么呢？《协议》明确约定须“扣除原告所得收益”。那么，原告的收益又是什么？根据2010年6月25日东盛弘公司股东大会决议通过的《2009年公司利润分配及资本公积转增股本预案》，东盛弘公司将以资本公积转增股本方式向全体股东每10股转增2股，被告为原告代持的200万股经此次转增后变更为240万股，依据上述约定，原告享有240万股相对应的权利，亦即，转增后40万的股本享有相应的股利分配请求权，就是委托持股期限内产生的收益。因此，如果原告主张回购200万股的权利，也应用回购款800万元扣除40万股本的收益。故原告请求被告支付200万元回购没有事实根据或法律依据。四、原告按照三年期贷款利率标准计算主张利息没有依据。首先，原告起诉按照“贷款利率”明显《协议》第六条约定“按银行同期存款利率支付利息”；其次，《协议》“按银行同期存款利率支付利息”看似明确，但该存款利率是按活期还是按半年期、一年期、两年期亦或是三年期、五年期来确定利率计算利息？双方并没有明确的约定，法律上也没有相关约定。本案原告的800万元资金已经用于公司上市，不是用于被告个人。原告作为公司股东，在公司未上市时未共担风险，但是，反而让受托代持股的、毫无受益的被告回购并支付利息，被告而言严重显失公平。因此，在存款利率没有明确约定的情况下，从公平公正的角度出发，在选择利率时应适用选择活期利率来计算利息，以平衡双方利益。五、原告要求支付“律师费等其他费用70万元”，没有事实和法律依据，应予驳回。原告未提出任何证据予以支持，并且我国也不是强制律师代理制度，本案双方《协议》也没有对承担律师费作出约定，故原告就律师费提出相应诉讼请求无依据。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明，2010年4月6日，原告周展宏（作为乙方）与被告林明栋（作为甲方）签订了一份《股权转让和委托持股协议》，双方约定：一、股权转让：甲方同意将其持有的东盛弘公司200万股的股权转让给乙方，转让价为每股人民币4元，共计800万元。甲方保证对该转让的股权有独立处置权，无任何抵押、质押和担保。乙方在本协议签订后三个工作日内将转让款一次性打入甲方或甲方指定的账户，款到后由甲方当即向乙方开具股权转让款收据。二、委托内容：乙方自愿委托甲方代为持有东盛弘公司200万股的股份，并代为行使相关的股东权利，甲方自愿接受乙方的委托并代为行使该相关的股东权利。三、委托权限：乙方委托甲方代为行使的权利包括：由甲方以自己的名义代为持有东盛弘公司股份（即代持股）、以代持东盛弘公司股份的股东身份参与东盛弘公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东大会并行使表决权、以及行使公司法与东盛弘公司章程授予股东的其他权利。四、甲方的权利与义务：1、作为受托人，甲方有权以名义股东身份参与东盛弘公司的经营管理或对东盛弘公司的经营管理进行监督，但不得利用名义股东的身份为自己牟取任何私利。2、甲方承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均全部转交给乙方，并承诺将在获得该等投资收益后三日内将该等投资收益划入乙方指定的银行账户。五、乙方的权利与义务：1、乙方作为上述代持股份的实际股东，对东盛弘公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；甲方对代持股份不享有任何收益权或处分权（包括但不限于股东权益的转让、质押）。2、在委托持股期限内，当法定条件具备时，乙方有权要求将甲方代持的股份转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，甲方必须全力配合。在甲方代持股期间，因代持股产生的相关费用及税费均由乙方承担；在甲方将代持股份转为由乙方或乙方指定的第三人持有时，所产生的税费依法各自承担。六、其他约定：1、本次委托持股的期限为自本协议签订之日起至2013年4月15日止。期限届满时，东盛弘公司若未能实际股票上市，应乙方要求，甲方须无条件同意按本协议第一款转让金额回购代持股份，并按银行同期存款利率支付相应利息。回购完成后，甲方代持股份在代持期间所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均归甲方所有；已经支付给乙方的投资收益，须在回购时扣还给甲方。2、若东盛弘公司委托代持期间完成股票上市，待甲方解禁期满，在不违反证券监管部门规定的前提下，乙方有权随时在二级市场上卖出代持股票，甲方予以条件配合。所得价款须在股票卖出后三日内划给乙方或乙方指定的账户。乙方承担按本协议第一款转让价以上增值部分的20%个人所得税，转让价以下部分个人所得税由甲方承担。4、凡因履行本协议所发生的争议，双方应友好协商解决，协商不能解决的，应向人民法院起诉。5、本协议自双方签字之日起生效。上述协议签订的同日，被告向原告出具《付款委托书》，指定原告将根据《股权转让和委托持股协议》约定支付的800万元股权转让款汇到户名为：林敏；开户行：交通银行海口迎宾路支行；账号：×××0261的账户上。同年4月8日，原告通过交通银行向林敏转款人民币800万元。次日，被告向原告出具股权款收据。
2013年9月23日，原告委托广东君信律师事务所致函被告称：双方签定的《股权转让和委托持股协议》期限已到，东盛弘公司并未上市，原告多次要求被告返还支付款，但被告均未支付。被告须按协议约定返还原告支付的800万元及资金占用期间的利息1183388.89元，共计9183388.89元（利息计算方式：暂从付款之日至2013年9月30日，实际计算至本金归还之日）。并限被告一个月时间支付上述费用。同年10月7日，被告复函原告称：1、本人已将全部的资产投入公司运营，目前无能力以现金方式回购代持股份。本人将资产中所持有的公司股份可作为对价向贵方进行赔付。2、赔付股份的核算：（1）原始股本200万股；（2）2010年6月2009年度股东大会资本公积转增股本20%即40万股；（3）按《股权转让和委托持股协议》所约定的三年存款利率测算出的利息总额，除以公司本年度审计的每股净资产价值，折算股份数；（4）若需本人向贵方或者贵方指定的第三人显名转让赔付股份的，属本人承担因转让而产生的税金部分由贵方代为承担，同样除以公司本年度审计的每股净资产价值，折算股份数作为税金的对价。4、在股份核算之后，贵方可选择：（1）由本人继续代持该股份并对赔付股份的处分进行严格限制（可采取包括但不限于公证、抵押等方式）；（2）由本人向贵方或者贵方指定的第三人显名转让赔付股份-
税金由贵方代为承担并折算成股份。
另查，根据东盛弘公司2009年度股东大会决议及2009年度公司利润分配及资本公积转增股本预案，该公司实施以资本公积转赠股本的方案，向全体股东每10股转增2股。
再查，东盛弘公司的企业类型为股份有限公司。在东盛弘公司的企业机读档案资料中，被告的认缴出资额为1851.318万元，比例为37.026%，实缴出资额为1851.318万元。
上述事实，有《股权转让和委托持股协议》、付款委托书、股权款收据、个人（转账）凭条、律师函（致林明栋）、关于律师函的答复、企业机读档案登记资料、海南省非税收一般缴款书、东盛弘公司2009年度股东大会决议、2009年度公司利润分配及资本公积转增股本预案以及当事人陈述及法庭审理笔录为证，足以认定。
本院认为，东盛弘公司的企业类型为股份有限公司，被告是东盛弘公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第一百三十八条“股东持有的股份可以依法转让”之规定，被告可将其持有的东盛弘公司的股权予以转让。2010年4月6日，原告与被告签订的《股权转让和委托持股协议》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护，对双方当事人均有约束力，双方当事人均应依约履行义务。被告主张上述协议中的回购条款无效的理由不成立，本院不予采纳。协议签订后，原告向被告支付了800万元的股权款后，履行了协议约定的支付股权转让款的义务。关于被告应否按协议约定的金额回购代持原告的东盛弘公司200万股股份的问题。根据双方在上述协议中关于“本次委托持股的期限为自本协议签订之日至2013年4月15日止，期限届满时，东盛弘公司若未能实现股票上市，应乙方要求，甲方须无条件同意按第一款转让金额回购代持股份，并按银行同期存款利率支付相应利息。”的约定，被告回购代持原告的东盛弘公司200万股股份的条件是至2013年4月15日止东盛弘公司未能实现股票上市及原告要求回购。由于至2013年4月15日止东盛弘公司未能实现股票上市，原告要求被告回购。因此，被告回购代持原告的东盛弘公司200万股股份的条件已成就，被告应按双方约定回购代持原告的东盛弘公司200万股股份。被告未履行回购义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告按原价人民币800万元回购转让给原告并由被告代持的东盛弘公司的200万股股权，符合《股权转让和委托持股协议》第六款的约定，本院予以支持。至于因增资而产生的40万股份的问题。因该问题原、被告均未提出诉讼主张，且根据双方协议约定，回购完成后，被告代持股份在代持期间所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）均归被告所有；已经支付给原告的投资收益，须在回购时扣还给被告。故该问题在本案中本院不予处理，被告可在回购完成后主张权利。关于原告主张的利息问题。原、被告双方在《股权转让和委托持股协议》中约定，被告须按转让金额回购代持股份，并按银行同期存款利率支付相应利息。因上述协议约定的存款利息不明确，根据公平原则，被告应自2013年9月24日起至本判决指定的付清款项之日止按中国人民银行规定的个人存款一年期定期利率计算利息给原告。原告主张的利率超出中国人民银行规定的个人存款一年期定期利率的部分及主张2013年9月24日前的利息，本院不予支持。关于原告主张的其为此而支付的其他费用（包含律师服务费）约70万元的问题。因该问题原告并未举证证明其损失的依据，故原告对该问题的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百三十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告林明栋应在本判决发生法律效力之日起十五日内按原告周展宏所购买的原价人民币800万元回购被告林明栋转让并代持的海南东盛弘蟒业科技股份有限公司200万股的股权；
二、被告林明栋应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告周展宏支付相应利息（利息计算方法：以人民币800万元为基数，自2013年9月24日起至本判决指定的付清款项之日，按中国人民银行规定的个人存款一年期定期利率计算）；
三、驳回原告周展宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费81884.77元，由原告周展宏负担12282.72元，被告林明栋负担69602.05元。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 李 燕
审 判 员 陈杰林
代理审判员 彭彩燕
二〇一四年六月十八日
书 记 员 孟利伟