文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终21号上诉人（原审原告）：蔡卫东。被上诉人（原审第三人）：海南农垦中南投资集团有限公司。法定代表人：吴代强。被上诉人（原审被告）：三亚东方旅业股份有限公司。法定代表人：郭仁丰。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄忠。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：龚春枝。原审第三人：三亚东方旅业股份有限公司三亚东方海景大酒店。法定代表人：王春雄。委托诉讼代理人：龚春枝。上诉人蔡卫东因与被上诉人海南农垦中南投资集团有限公司（以下简称中南集团）、三亚东方旅业股份有限公司（以下简称东方旅业公司），原审第三人三亚东方旅业股份有限公司三亚东方海景大酒店（以下简称东方大酒店）劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初6299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡卫东，被上诉人中南集团、东方旅业公司、原审第三人东方大酒店的共同委托诉讼代理人龚春枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡卫东上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6299号民事判决，改判：1.确认被上诉人与蔡卫东从2015年8月至2016年5月存在劳动关系；2.解除被上诉人与蔡卫东的劳动合同关系；3.被上诉人支付蔡卫东2015年8月至今为止的双倍工资173,700元（19,300元/月×9个月）；4.被上诉人支付蔡卫东2015年国庆、2016年元旦法定节假日的加班费10,648元[19,300元/月÷21.75×(3天+3天）×200%]；5.被上诉人支付蔡卫东解除劳动关系补偿金96,500元（自2012年3月起计至上诉日，7个月×19,300=135,100元）；6.被上诉人支付蔡卫东2016年1月至2016年5月份工资96,500元；7.被上诉人加付不按时发放蔡卫东工资赔偿金96,500元（2016年1月至2016年5月份工资96,500元×100%)。以上7项合计人民币512,448元；二、本案一审案件受理、二审案件受理费全部由被上诉人承担。庭审中，经本院释明，蔡卫东明确其上诉请求中的被上诉人是指中南集团。事实与理由：一、2012年3月至2015年8月期间，蔡卫东先后担任中南集团的产业经营部副部长、项目管理部副部长、工程规划建设部副部长等职务，与中南集团存在劳动合同法律关系。二、自2015年9月1日起，蔡卫东与海南农垦中新集团有限公司（以下简称中新集团）存在劳动合同法律关系。2015年8月21日，中新集团将蔡卫东从中南集团调出。同日，蔡卫东与中南集团签订了《终止劳动合同协议书》，解除劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定和海南农垦人事管理体制，蔡卫东在中南集团三年多的工作年限计入中新集团。三、蔡卫东服从中新集团的指派，无论到哪一个单位、担任多少个职务、任什么职务、是否任职务、在哪个单位领取工资等，都无法改变蔡卫东与中新集团存在劳动合同法律关系的事实，蔡卫东无需与东方旅业签订劳动合同。中新集团乃至农垦系统内部管理缺陷是造成双方未签订书面劳动合同的原因，蔡卫东不是中新集团的高管，主观上无过错。中新集团于2015年8月18日作出琼垦新企字【2015】59号《关于马良等同志职务任免的意见》，推荐蔡卫东担任东方旅业董事、总经理兼东方大酒店总经理人选的行为，属于劳动法律规定的用人单位派遣劳动者到指定岗位、指定单位提供劳动性质。2015年8月31日，东方旅业召开第七届董事会2015年第一次会议，决定聘任蔡卫东任公司（酒店）总经理，任期三年。东方旅业、东方大酒店是中新集团的下属公司。蔡卫东不需要、也不能与东方旅业、东方大酒店签订书面劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）的规定，真正需要与蔡卫东签订书面劳动合同的是中新集团。蔡卫东到东方大酒店担任董事、总经理职务，是服从与执行中新集团的指派。而东方旅业、东方大酒店召开会议聘任蔡卫东，那是执行其上级单位中新集团的指令所致。因蔡卫东不是中新集团的高管，未签订书面劳动合同的原因并非蔡卫东故意为之，而是中新集团乃至农垦系统内部管理缺陷造成，蔡卫东主观上无过错。一审判决认定蔡卫东利用职务之便，有意拖延不与东方旅业签订书面劳动合同，以期待不签订劳动合同赔付双倍工资的不当利益，缺乏事实证据。四、琼垦企字【2015】209号海南省农垦集团有限公司关于中南集团吸收合并中新集团和海南农垦中源集团有限公司（以下简称中源集团）的通知实施之日（2015年11月13日）起，中新集团的债权债务及有关业务全部由中南集团承继。也就是说，即日起，蔡卫东与中新集团发生的任何法律后果均由中南集团承继，中南集团是蔡卫东的用人单位，蔡卫东应当服从中南集团的指派。所以，中南集团于2015年12月14日作出琼垦新中南企干【2015】4号《海南农垦中南投资集团有限公司（新）关于陈致恩等同志职务任免的意见》，建议免去蔡卫东东方旅业董事、总经理及东方大酒店总经理职务，属于用人单位内部调整之前派遣劳动者的岗位行为，蔡卫东作为劳动者只有服从与执行。蔡卫东与东方大酒店工作人员交接工作、递交离职申请书为了走农垦内部规定的离职流程，按照公司法规定走程序。蔡卫东离开原派遣岗位的一刹那，不等于蔡卫东与原中新集团即中南集团之间的劳动关系即时解除。至今为止，蔡卫东与中南集团之间的劳动合同关系尚未解除。五、蔡卫东按照中南集团的任命意见，离开原派遣岗位，在没有接到中南集团新的工作安排前，按照劳动合同相关规定，中南集团应当按照原派遣岗位薪资标准19,300元/月向蔡卫东支付待岗期间的工资。中南集团违反了劳动法律法规规定，未发放蔡卫东待岗期间的工资，蔡卫东据此有权依法诉请解除劳动合同，要求赔偿等。六、一审法院未查清案件主要事实，不依法告知蔡卫东追加中南集团为被告，或者依职权变更中南集团为被告，明显是适用法律不当。中南集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、2015年4月1日，蔡卫东与中南集团签订劳动合同，合同期限自2015年4月1日至2020年3月30日。2015年8月21日，蔡卫东与中南集团签订《终止劳动合同协议书》，确认双方于2015年8月21日正式解除劳动合同，蔡卫东与中南集团基于劳动关系产生的包括但不限于工资、加班费、经济补偿金、赔偿金、费用报销等一切权利义务已经全面结清，蔡卫东不再以任何理由提起仲裁与诉讼。该协议已经生效，中南集团与蔡卫东之间的权利义务关系已经终止。二、中南集团的诉讼地位不符合法律规定。1.蔡卫东在仲裁阶段未将中南集团列为当事人或第三人，本案中却将中南集团列为第三人，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，中南集团未参加劳动仲裁程序，人民法院应不予审查，直接驳回。2.退一步讲，忽略仲裁前置的法律规定，在一审阶段，蔡卫东将中南集团列为第三人，但是在诉讼请求中并未要求中南集团承担责任。即中南集团的诉讼地位是无独立请求权的第三人，根据法律规定，无独立请求权的第三人不是本案的诉讼当事人，没有独立的请求权，且一审判决对中南集团权利义务并无直接影响，因此中南集团不应当作为被上诉人。综上，中南集团认为，蔡卫东将中南集团列为诉讼阶段第三人违反了劳动法之仲裁前置程序的规定，请求法庭依法驳回。东方旅业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、蔡卫东要求确认东方旅业与蔡卫东从2015年8月至2016年5月存在劳动关系，没有事实根据。蔡卫东自2015年9月1日起正式入职东方旅业处，2015年12月24日自动离职，自蔡卫东自动离职之日起，东方旅业与蔡卫东之间的劳动关系即终止，双方的劳动关系仅存续至2015年12月24日。故蔡卫东主张确认从2015年8月至2016年5月与东方旅业存在劳动关系，没有事实依据。二、蔡卫东要求解除与东方旅业的劳动合同关系，没有事实依据，且该请求未经过仲裁机构前置处理，应予驳回。1.蔡卫东于2015年12月24日自动离职，自其离职之日起，东方旅业与蔡卫东的劳动关系即已经终止（即解除）。蔡卫东现又主张解除双方之间的劳动合同关系，没有事实基础。2.根据劳动法第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，蔡卫东的该项请求在仲裁阶段未曾提出过，系新的诉讼请求，该诉求未经劳动仲裁程序处理，人民法院应不予审查，应直接驳回。三、蔡卫东主张东方旅业支付2015年8月至今为止的双倍工资17.37万元，没有事实和法律依据，且部分时间段未经仲裁前置程序处理。1.未订立书面劳动合同的过错在蔡卫东，蔡卫东不能利用其本人的过错而获取利益。（1）本案中，蔡卫东作为东方旅业的董事、总经理并兼任东方大酒店总经理，每月工资1.93万元，在任职期间全面负责东方旅业及东方大酒店的运营工作。在蔡卫东担任总经理期间，东方旅业与普通员工均签订有劳动合同。而且在蔡卫东正式入职时，东方旅业的人事经理曾提请蔡卫东签订劳动合同，而作为董事、总经理的蔡卫东却婉拒人事经理的提议。蔡卫东在明知自己没有签订劳动合同的情形下，在人事经理提醒的时候予以拒绝，此后也未督促东方旅业与其签订劳动合同，本身就是一种工作失职，应当承担个人过错产生的不利后果，而非将这种不利后果归责于东方旅业。（2）公司高管作为一类特殊群体，不同于普通劳动者，不仅有别于普通劳动者的弱势地位，其主管劳动合同、人事管理等，从劳动者的招录、劳动合同的签订、试用期考核到培训、晋级直至最后的离职手续的办理等各项工作，均是其职责范围，并且高管人员还负有管理职责，对于单位的不规范用工行为负有提醒、督促和管理的职责，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于普通劳动者，其深悉用人单位不签订劳动合同的法律后果。（3）2012年6月20日惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第25条规定：用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同二倍工资，不予支持。四川省成都市中级人民法院（2014)成民终字第2119号《民事判决书》认为，主管人事的高管不能因自身过错而获取相应利益。2.蔡卫东与东方旅业之间劳动关系存续期间为2015年9月1日至2015年12月24日，其主张2015年8月至今为止的双倍工资没有事实和法律依据。3.仲裁阶段蔡卫东的主张是自2015年10月至2016年5月期间的二倍工资，而本案蔡卫东主张自2015年8月起算，该请求超出部分未经过仲裁前置程序处理，应予直接驳回。四、蔡卫东主张2015年国庆、2016年元旦法定节假日的加班费，未经过仲裁前置程序处理，且没有事实和法律依据。1.仲裁阶段，蔡卫东并未提出法定节假日加班费的主张，该请求系诉讼阶段增加，根据劳动法第七十九条规定，劳动者争议纠纷未经过劳动仲裁机构处理，不得向人民法院提出诉讼，故该请求应予直接驳回。2.本案中蔡卫东作为东方旅业的董事、总经理并兼任东方大酒店总经理，与接受东方旅业管理指挥的普通劳动者不同，他享有自主安排工作时间的权力，一般情况下也不用专门考勤。蔡卫东所兼任的东方大酒店作为服务性行业，是特殊行业，节假日为酒店的主要营业时间，而且蔡卫东领取的薪酬远远高于酒店其他岗位，该薪酬实际上包含了工作时间弹性较大等因素。3.支付加班费必须以存在加班事实为基础。而构成加班必须具备公司统一安排及个人考勤两个要素。本案中，蔡卫东既未提交东方旅业关于安排加班的公司文件，亦未提供加班考勤表，应承担举证不能的不利后果。蔡卫东无法证明存在加班事实，自然支付加班费也就没有事实基础和法律依据。五、蔡卫东主张解除劳动关系经济补偿金9.65万元，没有事实和法律依据。1.东方旅业虽然在2015年12月14日免去蔡卫东的董事、总经理职务，但是该免职文件并未解除蔡卫东与东方旅业之间的劳动关系。相反，蔡卫东在2015年12月24日主动向东方旅业递交了离职申请单并于2015年12月31日签署了员工离职结算单，与东方旅业进行了工作上的交接。此后，蔡卫东没有再提供相应劳动。劳动合同法第四十七条明确规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的几种情形，结合本案，蔡卫东系自动离职，不属于劳动合同法规定的应当向劳动者支付经济补偿金的情形。故东方旅业无需向蔡卫东支付解除劳动关系的经济补偿金。2.蔡卫东自2015年9月1日正式入职东方旅业处，于2015年12月24日提交离职申请单，自动离职，工龄未满6个月。蔡卫东自动离职，不属于劳动法规定的应支付经济补偿金情形。东方旅业出于人文关怀，参照劳动合同法第四十七条关于经济补偿金支付标准的规定，于2016年1月1日向蔡卫东支付了半个月工资的经济补偿金9,500元。现蔡卫东又主张经济补偿金，没有事实依据。3.蔡卫东在2015年9月1日入职东方旅业处前的劳动关系解除补偿金不应由东方旅业来承担。蔡卫东在2012年3年起至2015年8月期间并未与东方旅业存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，蔡卫东向东方旅业主张其与中南集团劳动关系存续期间的经济补偿金没有法律依据。六、蔡卫东主张支付2016年1至5月的9.65万元工资及不按时发放工资赔偿金9.65万元，无事实和法律依据。1.根据劳动部1994年12月6日发布的《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”之规定，蔡卫东未提供正常劳动，要求东方旅业支付足额工资，于法无据。2.蔡卫东于2015年12月24日自动离职，双方劳动关系自其离职之日起即终止，东方旅业无需再向蔡卫东支付劳动报酬。3.东方旅业不曾拖欠蔡卫东工资，自然也就不存在支付拖欠工资的经济赔偿金的义务。综上，蔡卫东的诉讼请求要么没有事实和法律依据，要么未经仲裁前置程序处理，请求法庭依法驳回。东方大酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、蔡卫东自2015年9月1日正式入职东方旅业，同时因东方大酒店系东方旅业的分公司，蔡卫东兼任东方大酒店总经理。2015年12月24日，蔡卫东提交离职申请单，自动离职。蔡卫东自动离职后，东方大酒店及东方旅业出于人文关怀，于2016年1月1日向蔡卫东支付了相当于半个月工资的离职经济补偿金9,500元。二、蔡卫东在仲裁阶段未将东方大酒店列为当事人或第三人，本案中却将东方大酒店列为第三人，根据劳动法第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，东方大酒店未参加劳动仲裁程序，人民法院应不予审查，直接驳回。综上，东方大酒店认为，蔡卫东将东方大酒店列为诉讼阶段第三人违反了劳动法之仲裁前置程序的规定，请求法庭依法驳回。蔡卫东向一审法院起诉请求：1.确认东方旅业与蔡卫东自2015年8月至2016年5月存在劳动关系；2.解除双方的劳动合同关系；3.东方旅业支付蔡卫东2015年8月至2016年4月共9个月的二倍工资差额173,700元；4.东方旅业支付蔡卫东2015年国庆，2016年元旦法定节假日的加班费10,648元；5.东方旅业支付蔡卫东解除劳动关系补偿金96,500元；6.东方旅业支付蔡卫东2016年1月至5月份工资96,500元；7.东方旅业支付蔡卫东不按时发放工资赔偿金96,500元。一审法院认定事实：蔡卫东于2015年9月1日入职东方旅业，担任董事、总经理兼任东方大酒店总经理职务，月工资为19,300元，2015年12月24日蔡卫东向东方旅业申请离职，东方旅业同意其离职，双方解除了劳动关系。蔡卫东与东方旅业没有签订书面劳动合同，蔡卫东没有向一审法院提供2015年国庆、2016年元旦加班的证据，且该诉求未经劳动仲裁。2016年5月蔡卫东向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁，市仲裁委作出三劳人仲裁字[2016]第359号仲裁裁决书，裁决：1.确认蔡卫东与东方旅业自2015年9月1日至2015年12月24日存在劳动关系；2.驳回蔡卫东的其他仲裁请求。蔡卫东不服，向一审法院提起诉讼。以上事实有蔡卫东与中南集团的劳动合同、干部商调函、任命书、离职申请单、离职结算单、劳动合同、裁决书、东方旅业总经理工作细则、东方旅业董事会2015年决议、中南集团任免意见及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。一审法院认为，蔡卫东是与东方旅业建立劳动关系，而东方大酒店是东方旅业的下属附设机构，因此蔡卫东在此期间的劳动关系与东方大酒店、中南集团无关。1.关于蔡卫东与东方旅业劳动关系的存续期间，蔡卫东2015年9月1日入职东方旅业，2015年12月24日自动申请离职，因此确认蔡卫东与东方旅业的劳动关系存续时间为2015年9月1日至2015年12月24日。2.关于解除双方劳动关系，蔡卫东2015年12月24日向东方旅业申请离职，双方劳动关系自2015年12月24日就此解除。3、关于是否支付2015年8月至2016年4月共9个月的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，蔡卫东作为东方旅业的高管、东方大酒店的总经理，其熟悉未签订书面劳动合同的法律后果，且其签订书面劳动合同也可以自我签订，未签订书面劳动合同的最大收益者也是其本人，因此未签订书面劳动合同的过错方在于蔡卫东本人，其要求支付二倍工资差额没有法律依据，不予支持。4.关于是否支付蔡卫东2015年国庆、2016年元旦法定节假日加班费10,648元的问题，蔡卫东在仲裁阶段未提出过该仲裁请求，故不对该仲裁请求进行审理。5.关于东方旅业应否支付2016年1月至5月份工资96,500元的问题，蔡卫东于2015年12月24日申请离职，2016年1月后其不再为东方旅业付出了劳动，其要求支付2016年1月至5月份的工资96,500元，不予以支持。6.关于东方旅业应否支付蔡卫东解除劳动关系补偿金96,500元的问题，蔡卫东是自动申请离职，其要求东方旅业支付解除劳动关系补偿金没有事实依据，不予支持。7.关于东方旅业应否支付蔡卫东不按时发放工资赔偿金96,500元的问题，如前所述，蔡卫东申请离职前，东方旅业不曾拖欠蔡卫东的工资，蔡卫东请求支付不按时发放工资赔偿金96,500元，没有事实依据，应予以驳回。综上，一审法院依据劳动合同法第三条第一款、第四十四条、第八十二条规定，遂判决：一、确认蔡卫东与东方旅业存在劳动关系的期间为2015年9月1日至2015年12月24日；二、驳回蔡卫东的其他诉讼请求。案件受理费5元（蔡卫东已预缴5元），由蔡卫东承担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。另查明，2012年3月至2015年8月期间，蔡卫东先后担任中南集团的产业经营部副部长、项目管理部副部长、工程规划建设部副部长等职务，并于2015年4月1日签订了五年期的劳动合同。2015年8月18日，中新集团作出《关于马良等同志职务任免的意见》，向东方旅业和东方大酒店推荐蔡卫东为东方旅业董事、总经理兼东方大酒店总经理人选（试用期六个月）。2015年8月21日，中新集团向中南集团致（2015）琼垦新干联字第3号《干部商调函》，拟调蔡卫东到中新集团工作。同日，中南集团与蔡卫东签订了《终止劳动合同协议书》，确认自2015年8月21日起解除双方之间的劳动合同关系，且双方的一切权利义务已经全面结清。2015年8月31日，东方旅业召开第七届董事会2015年第一次会议，决定聘任蔡卫东任公司（酒店）总经理，但中新集团、东方旅业、东方大酒店均未与蔡卫东签订书面劳动合同。2015年9月1日，中南集团向中新集团致《关于商调蔡卫东同志的复函》，同意蔡卫东自2015年8月21日从中南集团调出。同日，东方旅业发出东方旅业企字[2015]1号《任命书》，任命蔡卫东为东方旅业兼东方大酒店总经理职务，任期三年。此后，蔡卫东的工资和社会保险均由东方大酒店直接发放和缴纳。2015年下半年，海南省农垦集团有限公司（以下简称省农垦集团）决定中南集团吸收合并中新集团、中源集团，吸收合并后名称仍暂定为中南集团（合并后的中南集团以下简称新中南集团），吸收合并前的中南集团、中新集团、中源集团等3家集团的债权、债务及有关业务，全部由新中南集团承继。2015年11月13日，省农垦集团向新中南集团、中新集团、中源集团下发琼垦企字[2015]209号《关于农垦中南投资集团公司吸收合并农垦中新集团和农垦中源集团公司的通知》，将有关问题通知了上述3家集团公司。2015年12月14日，新中南集团作出琼垦新中南企干[2015]4号《关于陈致恩等同志职务任免的意见》，向东方旅业、东方大酒店建议免去蔡卫东东方旅业董事、总经理及东方大酒店总经理职务。2015年12月23日，蔡卫东向东方大酒店申请离职，并于当日办理了交接手续。2015年12月24日，东方旅业兼东方大酒店新任总经理王春雄签署“同意办理”的意见。2015年12月31日，蔡卫东与东方大酒店进行了员工离职结算。2016年1月11日，东方大酒店通过银行转账向蔡卫东支付了相当于蔡卫东本人半个月工资标准的经济补偿金9,500元。再查明，省农垦集团于2014年制定了《外派人员管理规定》，该规定第二条规定：“本规定所称外派人员是指：（一）股权代表。农垦集团进行对外投资、合作时，按照《公司法》向控股、参股企业或合作项目公司派出的专职董事、监事及高级管理人员等。……”、第四条规定：“外派人员原则上由农垦集团直接委派，人员调配由农垦集团统一管理，并签订《工作目标责任书》。（一）股权代表的委派。由农垦集团经营班子提出方案，按干部管理权限及相关工程流程确定委派人选后，由农垦集团向派驻企业推荐，按有关程序履行任免手续。……”、第八条规定：“外派人员的工资、社会保险和住房公积金原则上由派驻企业（项目）承担。可由农垦集团统一发放、缴纳后，派驻企业（项目）将费用定期返还农垦集团；投资、合作协议里有特别约定的，也可直接由派驻企业（项目）发放、缴纳。还查明，中南集团和中新集团的唯一股东是省农垦集团。2012年8月31日的公司章程记载，东方旅业的发起人股东是中新集团、海南省农垦总公司、海南省农垦三亚金城实业开发总公司。东方大酒店是东方旅业设立的分公司。本院认为，本案争议的焦点是与蔡卫东形成劳动合同关系的用人单位是谁。各方当事人对蔡卫东于2015年8月21日从中南集团调至中新集团工作，并于同日与中南集团解除劳动关系的事实均无异议，说明蔡卫东与中新集团形成了新的劳动合同关系。根据中新集团于2015年8月18日作出的《关于马良等同志职务任免的意见》，中新集团向其参股企业东方旅业及其分公司东方大酒店推荐蔡卫东为东方旅业董事、总经理兼东方大酒店总经理人选。东方旅业于2015年9月1日任命蔡卫东为东方旅业兼东方大酒店总经理。后东方旅业又在新中南集团作出的《关于陈致恩等同志职务任免的意见》，免去了蔡卫东东方旅业董事、总经理及东方大酒店总经理职务。按照省农垦集团制定的《外派人员管理规定》第二条、第四条、第八条的规定，中新集团、新中南集团及东方旅业的上述行为证明蔡卫东属于该规定所称的外派人员，蔡卫东与东方旅业并未形成劳动合同关系。蔡卫东与东方大酒店办理离职手续只是履行中新集团（新中南集团）外派人员与派驻企业之间正常的手续。一审法院认定蔡卫东与东方旅业存在劳动合同关系没有事实根据，应予纠正。蔡卫东一审起诉请求确认其与东方旅业存在劳动合同关系，以及诉求在此基础之上的解除劳动合同关系和支付未签订书面劳动合同的二倍工资、违约解除劳动合同关系的赔偿金、拖欠的工资等均无事实根据，本院不予支持。另，蔡卫东在仲裁申请及一审起诉时仅要求确认其与东方旅业存在劳动合同关系，故蔡卫东二审坚持其与新中南集团存在劳动合同关系并未经过劳动仲裁的前置程序，且属于二审新增加的诉讼请求，本院不予审理。综上所述，蔡卫东的上诉请求虽然不能成立，但一审法院认定基本事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初6299号民事判决；二、驳回蔡卫东的诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元（蔡卫东均已预交）均由蔡卫东承担。审    判    长      李柔翰          审    判    员      袁俊杰          审    判    员      王晓艳                   二〇一七年二月二十八日           书    记    员      陈  田          附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。