浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第45号
上诉人（原审原告）：陶玲玲。
委托代理人：冯锡平。
被上诉人（原审被告）：颜伯友。
委托代理人：范永俊。
委托代理人：潘寿黎。
被上诉人（原审被告）：章秀美。
委托代理人：苏为松。
上诉人陶玲玲为与被上诉人颜伯友、章秀美合伙协议纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2013）台玉商初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人陶玲玲及其委托代理人冯锡平，被上诉人颜伯友及其委托代理人范永俊、潘寿黎，被上诉人章秀美及其委托代理人苏为松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年10月23日，被告颜伯友注册登记个人独资企业玉环县友明铜制品铸造厂，出资额为人民币38万元。2007年11月23日，原被告三方签订《合资经营协议书》一份，主要内容为：三方共同出资经营玉环县友明铜制品铸造厂。一、股份：颜伯友占50%，陶玲玲与章秀美占50%股份，经营利润按股份比例分配，若产生亏损按比例分担。二、股金：双方按股份出资相应的资金作为股份，股金按年计付12%的利息，股金未经股东大会决定不得抽出。三、厂房及设备：租用颜伯友的8间厂房两座大棚（不包括楼上南边5间），全套熔铜用的机器设备，年租金15万元。自2007年12月1日起租，租金一年一付，前期付清。四、资金安排：在经营过程中，若遇流动资金不够借入的款项，按实支付利息。协议签订后，2007年11月22日至2008年4月18日之间，原告与被告章秀美共同投资1835763.47元。因三方实际出资比例不符合合资经营协议书的约定，造成不平衡，引起矛盾。2008年11月20日至2012年8月7日间，原告和被告章秀美陆续退回了投资款1818453元，被告颜伯友也退回了相应的投资款。2008年11月开始，被告章秀美和颜伯友重新对玉环县友明铜制品铸造厂进行投资，至2009年6月，被告章秀美投资共68万元，被告颜伯友投资共167万元。2012年，二被告因合伙财产份额及分红产生纠纷，于2012年9月10日经中间人娄升平、钟文圣、潘其华协调，二被告对双方的合伙财产份额达成协议，确定被告章秀美占30%，被告颜伯友占70%，由于双方对合伙财产金额产生争议，未就财产分配达成协议。被告章秀美于2012年12月4日向该院起诉，要求被告颜伯友返还投资款并支付利润。该案经该院主持调解，双方于2013年1月30日达成调解协议，确定双方的合伙期间为2008年11月至2013年1月，章秀美占30%财产份额，颜伯友占70%财产份额；自2013年1月30日起双方解除合伙协议，友明铜制品铸造厂归被告颜伯友经营，由被告颜伯友支付章秀美投资款及利润等合计130万元。
原告陶玲玲于2013年5月24日，以被告颜伯友控制企业致使其无法行使合伙人权利为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与两被告于2007年11月23日达成的《合资经营协议书》；2、由两被告连带返还原告投资款17763.45元；3、由两被告连带给付可得利润1173635.5元（净利润4694542元25%）；4、诉讼费由两被告承担。
被告颜伯友在原审中答辩称：2007年11月23日，原、被告三方签订《合资经营协议书》，约定原告占50%股份，被告陶玲玲与章秀美占50%的股份；股金未经股东大会决定不得抽出等内容。协议签订后，截止2008年4月18日，原告陶玲玲与被告章秀美陆续投资（包括铜粉折价、现金投资、加工费折抵等）合计人民币1835763.47元。合作经营至2008年8月份，由于出资不平衡产生分歧，造成原告与被告章秀美退股的事实。鉴于合作经营期间（自2007年11月份至2008年8月份），遗留的部分应收账款存在回收风险，库存物资、机器设备需进一步清算，原告陶玲玲与被告章秀美的投资款进行分批退还，即自2008年11月20日至2012年8月7日，原告陶玲玲、被告章秀美的投资款分别由其本人或被告章秀美代为领取，合计人民币1818453元。合作经营期间，由于受经济危机影响，铜价大幅下跌，企业严重亏损，根本毫无利润可言，全部经营风险均转嫁由被告颜伯友承担，原告陶玲玲与被告章秀美并未按照协议约定承担亏损，却已分批收回了投资款，明显违背了诚信原则，显失公平。三方合作协议终止后，2008年12月至2009年5月间，二被告重新合伙经营，被告章秀美累计投资68万元，最终经中间人协商确定其占30%的股份，二被告签订了《内部股份确认协议》，被告章秀美据此向玉环县人民法院起诉，经调解（（2012）台玉港商初字第959号），被告章秀美向被告颜伯友领取了投资款及利息、工资等合计人民币130万元，至此双方合作关系终结，玉环县友明铜制品铸造厂系被告颜伯友个人经营，归其个人所有。原告现起诉要求两被告履行原先的合作协议，缺乏依据，要求驳回原告的诉讼请求。
被告章秀美在原审中答辩称：被告章秀美基本认可被告颜伯友的答辩意见。2012年被告章秀美也是基于这个资金平衡表向被告颜伯友提起诉讼，2013年1月30日在法庭主持下，双方相互谦让达成调解协议，被告颜伯友给付被告章秀美130万元了结。但调解协议跟原告陶玲玲毫无关系，现原告陶玲玲是基于2007年11月23日的合伙经营协议书主张25%的股份，这是原告跟被告颜伯友之间的关系，跟被告章秀美毫无关系。被告章秀美只是基于自己的一份合伙协议书才退回投资并享受了自己应该享受的利润，但利润不是根据资金平衡表细算下来的。玉环县友明铜制品铸造厂的实际持有人和控股人为被告颜伯友，原先的投资款均由被告颜伯友收取，现玉环县友明铜制品铸造厂的投资和产生的利润都在被告颜伯友手里，被告章秀美不掌握利润也没有收取原告的投资款。原告要求由两被告连带给付1846843.75元，没有事实和法律依据，要求驳回原告对被告章秀美的诉讼请求。
原审法院审理认为：玉环县友明铜制品铸造厂虽系被告颜伯友注册登记的个人独资企业，但原、被告三方之间于2007年11月23日达成《合资经营协议书》，约定共同进行投资经营，并实际投入资金，其合伙经营的约定并不违反法律规定，协议合法有效。但原、被告三方于2007年11月23日签订的合作经营协议书已经在2008年8月解除，2008年11月之后玉环县友明铜制品铸造厂系二被告之间新的合伙关系。理由有：1、三方开始合伙的时间为2007年11月底，投入资金的期间为2007年11月至2008年4月，而退还投资款的时间主要集中在2008年11月至2009年1月的三个月期间内，期间共退还投资146万元。三方合伙所从事的是铜原材料生产，以其投入的资金量、经营期间及2008年的市场行情来看，短期内不足以产生足以维持生产的大额利润，原告认为系产生利润才退还投资的理由，不足采信。2、三方在合伙协议中约定投资款计算利息，被告章秀美认为按照约定利息是要付的，但没能力支付，而原告在庭审中也自认未主张过利息，进一步印证退还投资款并非基于产生利润。3、2007年至2008年三方合伙期间，原告有投资也参与企业管理。但2008年12月至2009年5月间，被告章秀美继续投资68万元，被告颜伯友继续投资167万元，原告却没有投资，且2008年8月后即没有参与企业管理，此后的经营情况也不作了解，跟其主张其后仍然继续合伙的事实明显相悖。4、二被告早在2012年9月协商纠纷时，即认为三方已经于2008年因投资不平衡而散伙，且二被告在中间人的主持下进行调解时，原告已委托其母亲到场，其应当明知二被告所协商的内容，依照三证人证实，其并没有主张2008年11月之后的合伙财产份额及分红，足以证明原告已认可散伙的事实。故该院认定原被告三方已经于2008年8月间散伙。散伙后，合伙人应当进行清算，以清算结果确定各方所应享有的财产，但其财产范围应当仅限于散伙之时的合伙财产。2008年11月以后，玉环县友明铜制品铸造厂由两被告重新合伙经营，该期间的投资经营产生的风险与收益，与原告无关。原告以2012年2月1日至3月15日《玉环县友明铜制品铸造厂资金平衡表》主张分配利润，没有事实与法律依据，且其提供的资金平衡表并非原件，也未经二被告签字确认，原告以此为依据主张分红，不予支持。原被告三方合伙时，原告和被告章秀美共计投资1835763.47元，已经退还投资款1818453元，剩余投资款应当是17310.47元，由于原告与被告章秀美共同均等投资，则原告仅当主张其中的一半。由于散伙时三方约定投资款全部予以返还，而后二被告合伙接手了企业，应当由二被告按照后续的合伙财产份额承担连带偿还责任。原告放弃部分诉讼请求，本案诉讼费作相应变更。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月10日作出判决：一、确定原被告三方2007年11月23日达成的《合资经营协议书》于2008年8月解除；二、由被告颜伯友返回原告陶玲玲投资款人民币6058.67元，由被告章秀美返回原告陶玲玲投资款人民币2596.57元，二被告互负连带责任，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告陶玲玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15523元（原告预交21582元），由原告负担15473元；由被告颜伯友负担35元，被告章秀美负担15元，并互负连带责任。
上诉人陶玲玲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方于2007年11月23日达成《合资经营协议书》，实际投入资金，开始合伙，并于2008年8月散伙。这至少说明上诉人对合伙期间的利润享有分红权利，但原审判决仅认定在2008年11月后两被上诉人重新合伙经营，而没有对2007年11月至2008年8月三方合伙经营期间合伙体的亏赢进行判断和说理。实际上，三方合伙经营期间，合伙体是营利的。理由为：其一，该事实有被上诉人颜伯友提供的证据《谈判纲领》所载明的“丙方（上诉人）在经营期间已经履行义务，退股时应该享受一年一付的股金利息与企业当年实现的139万元的帐面利润分红……”。其二，被上诉人颜伯友在原审答辩称，“鉴于合作经营期间（自2007年11月份至2008年8月份），遗留的部分应收账款存在回收风险，库存物资、机器设备需进一步清算……”，其本人承认2008年散伙时，企业尚未结算，而被上诉人颜伯友系玉环县友明铜制品铸造厂的实际持有人和控股人，投资与产出的利润都在被上诉人颜伯友手中，颜伯友有义务向上诉人提供清算报告，进一步确认企业在2008年8月赢余余额并向上诉人进行分配。二、上诉人起诉时认为与两被上诉人自2007年合伙开始一直没有散伙，而原审法院经审查后认为上诉人与两被上诉人于2008年8月散伙，属于诉讼过程中当事人主张的法律事实的性质、民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，原审法院应当向上诉人释明，并告知上诉人变更诉讼请求，但原审法院未释明，属于程序违法。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判由两被上诉人给付利润分红款347500元。
被上诉人颜伯友答辩称：一、上诉人已经认可上诉人与两被上诉人之间的合伙关系已于2008年8月解除，因此原审判决认定的事实是客观的。原审判决对2007年10月-2008年8月三方合伙期间合伙体的盈亏状况已经作出了充分的说明。三方在合伙协议中约定投资款计算利息，被上诉人章秀美认为按照约定需支付利息但无能力支付，而上诉人也承认从没有收到过利息，因此退还投资款并非基于产生利润，这证实三方在合伙期间没有利润可言。上诉人以被上诉人章秀美制作的《谈判纲领》第二、三条作为依据主张，毫无事实依据。该《谈判纲领》由被上诉人章秀美单方制作，虽然该证据由本人提供，但本人一直明确表态，提供该《谈判纲领》只是证明部分内容，该《谈判纲领》并未经三方确认，证据效力不能全部确认。《谈判纲领》载明2007年7月至2008年8月，遗留了部分应收帐款、库留物资等应当进一步清算，上诉人曲解了当时的本意，因为在2008年8月解散之后，三方没有进行一次性清算，各方投资款也是陆陆续续收回的，即应收帐款及库留物资。二、上诉人认为原审审理程序违法，但在合作期间，合伙体是处于亏损状态的，原审判决投资款全部退还上诉人，已经对上诉人不公平，故原审法院判决被上诉人返还给上诉人投资款错误，但本人也不予以计较。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人章秀美答辩称：原审判决认定的基本事实是清楚的。原审法院判决本人返还上诉人投资款2596.57元，但没有阐述这个数字如何计算得出。至于2007年10月至2008年8月三方合伙期间是盈还是亏，不应该在本案中所牵涉到，如果上诉人要主张该权利，可以再向原审法院就2007年10月至2008年8月这段期间另行提起诉讼，原审判决也没有剥夺上诉人要求主张合伙期间盈亏的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2007年10月23日，颜伯友注册登记个人独资企业玉环县友明铜制品铸造厂；2007年11月23日，陶玲玲、颜伯友、章秀美三人签订了《合资经营协议书》，约定三方共同出资经营玉环县友明铜制品铸造厂；2008年8月三方散伙；2008年11月份，颜伯友、章秀美重新对玉环县友明铜制品铸造厂进行投资；陶玲玲退出合伙后，合伙体陆续退还陶玲玲及章秀美投资款1818453元，并尚有8655.24元未退还陶玲玲；以上事实均已由原审法院予以判决确认，各方当事人对此均无异议，本院亦予以确认。陶玲玲于原审主张由颜伯友、章秀美连带给付可得利润1173635.5元（净利润469454225%）。陶玲玲提出这一主张的主要根据是章秀美制作的《谈判纲领》。查《谈判纲领》的内容，其记载了两部分利润，第一部分利润为上诉人于2008年8月退伙前的利润，第二部分利润为上诉人退伙后2008年9月到2012年3月15日的净利润4694542元。但陶玲玲于原审过程中仅就《谈判纲领》所载明的第二部分利润4694542元提出主张，并未就其第一部分利润提出主张。原审法院认定上诉人已于2008年8月退伙，故上诉人退伙后所涉及的利润与上诉人无关，从而驳回了上诉人这一诉讼请求。原审法院作出判决后，上诉人对其于2008年8月退伙已无异议，现其又上诉主张退伙前的利润，其上诉请求已经超出了其于原审的主张，不属二审审理范围，本院不予处理，上诉人可以就此另行提起诉讼。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6513元，由上诉人陶玲玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一四年四月四日
代书 记员 杨啸啸