北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2587号
上诉人（原审原告）广东银盈国际贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人陈雪玲，总经理。
委托代理人王瑾，广东粤高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人戴启旺，该委员会审查员。
上诉人广东银盈国际贸易有限公司（简称银盈公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3896号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第10199816号图形商标（简称申请商标）由银盈公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品是第25类的服装；衬衣；裤子；帽子等。
引证商标是第3720677号“MOONYAMOONYA什么什么及图”商标（简称引证商标）注册人是株式会社GBSTYLE，核定使用的商品是第25类的帽子；手套（服装）；皮带（服饰用）；游泳衣等。
2012年7月10日商标局作出第ZC10199816BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标予以驳回。银盈公司不服该驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2013年9月23日作出商评字（2013）第72185号《关于第10199816号图形商标驳回复审决定书》（简称第72185号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
在一审诉讼程序中，银盈公司认为申请商标指定使用商品除服装、帽子外与引证商标核定使用的商标不构成相同或类似商品。银盈公司还提交了第10559321号图形商标的信息打印件，用以证明商标评审委员会审查标准不一致。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
申请商标指定使用商品衬衫、夹克（服装）、裤子等全部商品与引证商标核定使用的手套（服装）、皮带、游泳衣商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，已构成相同或类似商品。商标评审委员会关于申请商标指定使用的除服装、帽子以外的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品的认定，属事实认定错误，予以纠正。
申请商标为纯图形商标，其与引证商标的图形部分构成要素、表现手法、设计风格相近，消费者在隔离状态下施以一般注意力难以进行区分，申请商标与引证商标已构成近似商标。
因此，申请商标注册在指定使用的全部商品上均不符合《商标法》第二十八条的规定，不应核准注册。
商标授权确权遵循个案审查原则，银盈公司所提其它商标申请注册情况与本案无关。
第72185号驳回复审决定结论正确，予以维持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年9月23日作出的第72185号驳回复审决定。
银盈公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：1、申请商标与引证商标不近似。申请商标为纯图形商标，引证商标由中文文字、字母及图形组成，且图形仅占引证商标的三分之一。因此，在视觉效果上两商标存在差异。申请商标的主要识别部分是图形，引证商标的主要识别部分是文字，两商标的显著性侧重点不同。申请商标与引证商标处于同一场合也不会使相关公众混淆，不构成近似。从局部图形上单独对比，申请商标的图形与引证商标的图形在构图上完全不近似，不会造成消费者混同。第10559321号图形商标的图形与申请商标完全一致，其指定使用的商品也一致，且申请注册日晚于申请商标，但商标局予以初审公告，证明商标局从图形上认同申请商标与引证商标不近似，倘若同一个行为国家相关机构给予两种对待，有违行政法上的行政公平、行政公正等原则。2、申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不完全相同。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品中“帽子”属于相同商品。申请商标指定使用的“服装”商品或与引证商标核定使用的“游泳衣”商品有近似的可能性存在，但实质上两种商品没有太多的关联性。申请商标指定使用的其它商品与引证商标核定使用的其它商品不属于类似群组。此是商标评审委员会认定的事实，但却对申请商标指定使用商品全部驳回，是商标评审委员会审查的严重失误。一审法院对此“错误”予以“纠正”更是错上加错。请求撤销一审判决；由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：银盈公司于2011年11月17日向商标局申请注册第10199816号图形商标（即申请商标），指定使用在第25类的“服装；衬衫；茄克（服装）；裤子；内裤；内衣；雨衣；袜；鞋；帽子”等商品上。
第3720677号“MOONYAMOONYA什么什么及图”（即引证商标）的申请注册日是2003年9月19日，注册人是株式会社GBSTYLE，核定使用在第25类的“帽子；手套（服装）；皮带（服饰用）；游泳衣”等商品上。引证商标的专用权期限自2006年8月28日至2016年8月27日。
2012年7月10日，商标局作出发文编号为ZC10199816BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。银盈公司不服商标局作出的该驳回通知书，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年9月23日作出第72185号驳回复审决定，依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标图形与引证商标显著识别图形在表现手法、设计风格和构图特点等方面较为近似，消费者在隔离状态下施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的“服装、帽子”等商品与引证商标核定使用的“帽子、手套（服装）”等商品在用途、销售场所等方面相近，属于同一种或类似商品，两商标共存于上述商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，申请商标与引证商标在上述商品上构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的其余商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，在其余商品上两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。银盈公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而产生足以与引证商标相区分的显著性。商标评审遵循个案审查原则，银盈公司所述商标局或商标评审委员会在先核准注册的商标与本案情况不同，不能成为申请商标获得初步审定的当然依据。
基于上述理由，商标评审委员会作出第72185号驳回复审决定。
银盈公司不服商标评审委员会作出的第72185号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院审理本案过程中，银盈公司主张申请商标指定使用商品除服装、帽子外与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品。
在一审庭审过程中，银盈公司提交了第10559321号图形商标的信息打印件，用以证明商标评审委员会审查标准不一致。
另查，根据银盈公司提交的第10559321号图形商标信息打印件的记载，第10559321号图形商标的注册人是思科特卡梅伦高尔夫设计有限公司，申请注册日是2012年3月2日，该商标的图形与申请商标图形基本相同，指定使用的商品包括服装；帽子；婴儿全套衣；游泳衣；鞋（脚上的穿着物）；袜；手套（服装）；围巾；腰带等。该信息打印件“法律状态栏”记载：“已审定”；“商标流程”栏记载：“收到异议申请”。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的发文编号为ZC10199816BH1的《商标驳回通知书》、商标评审委员会作出的第72185号驳回复审决定、第10559321号图形商标的信息打印件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
以相关公众的认知水平，申请商标指定使用的“帽子”商品与引证商标核定使用的“帽子”商品为同一种商品。申请商标指定使用的“服装；衬衫；茄克（服装）；裤子；内裤；内衣；雨衣；袜；鞋”等商品与引证商标核定使用的“手套（服装）、皮带（服饰用）；游泳衣”商品虽然在功能、用途方面有所不同，但在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或具有较大的关联性。一审判决关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定有事实依据。
商标近似，是两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标是纯图形商标，其显著识别部分即是该图形。引证商标为中文文字、字母和图形构成的组合商标，其中的图形部分为引证商标显著识别部分之一。以相关公众的一般注意力，在申请商标与引证商标隔离的状态下进行对比，申请商标的图形与引证商标的图形部分在构成要素、表现手法、设计风格等方面相近，虽然引证商标构成要素还有中文文字、字母，但由于申请商标与引证商标的主要识别部分之一相似，故容易使相关公众认为申请商标的指定使用的商品与引证商标核定使用的商品来源有特定联系。此外，根据本案现有证据，以相关公众的认知水平，申请商标与引证商标的图形的显著性均由图形本身产生，其并不足以使相关公众将申请商标与引证商标区分开来。因此，一审判决认定申请商标与引证商标构成近似商标并无不当。
商标授权确权遵循个案审查原则，根据第10559321号图形商标的信息打印件的记载，该商标的申请注册人是案外人，该商标申请注册的情况与本案申请商标的情况是否相同无法认定，因此，该商标的申请注册情况并非本案申请商标能否核准注册的依据。况且，根据第10559321号图形商标的信息打印件的记载，该商标虽经商标局初步审定，但已经收到异议申请，可见，第10559321号图形商标在商标局的授权程序尚未完成。此外，即使第10559321号图形商标在商标局的授权程序已经完成，但在未经司法审查的情况下，该授权程序的结论不能约束一审法院及本院对本案申请商标能否核准注册的审理结果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广东银盈国际贸易有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东银盈国际贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年九月三十日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇