绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞商初字第888号
原告：丁黎爽，女，1974年5月8日出生，汉族，住上虞区百官街道绿城桂花园南屏苑*幢*单元****室。公民身份号码：3306221974********。
原告：沈国红。
原告共同委托代理人（特别授权）顾凌枫，浙江五洋联合律师事务所律师。
被告：金玲儿，女，1971年5月9日出生，汉族，住上虞区曹娥街道娥二村九亩畈新村**号，公民身份号码：3306221971********。
被告：朱某，男，1970年8月2日出生，汉族，住上虞区百官街道广济苑南区**幢***室，公民身份号码：3306821970********。
被告：金某甲，女，1971年8月10日出生，汉族，住上虞区百官街道广济苑南区**幢***室，公民身份号码：3306221971********。
被告：金某乙，男，1974年9月19日出生，汉族，住上虞区曹娥街道孝女庙村***号，公民身份号码：3306221974********。
被告：俞某，女，1978年8月8日出生，汉族，住上虞区百官街道高丰家园**幢***室，公民身份号码：3306821978********。
被告：上虞中元保温防腐工程有限公司。
法定代表人：金玲儿。
第一、二、三、六被告的共同委托代理人：范小东，浙江德凡律师事务所律师。
第四、五被告的共同委托代理人：金利祥，浙江舜杰律师事务所律师。
原告丁黎爽、沈国红与被告金玲儿、朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司追偿权纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后，依法由审判员丁文杰独任审理，在审理过程中发现存在共同原告，经原告丁黎爽申请，追加沈国红为共同原告，于2015年8月5日、9月16日公开开庭进行了审理。原告丁黎爽，丁黎爽、沈国红的委托代理人顾凌枫，金玲儿、朱某、金某甲、上虞中元保温防腐工程有限公司的委托代理人范小东，金某乙、俞某的委托代理人金利祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：被告金玲儿向中国民生银行股份有限公司绍兴上虞支行（下称民生银行）申请借款，在2013年1月18日双方签订《个人借款合同》，借款金额人民币叁佰万元，借款期限从2013年1月18日到2014年1月18日。当日在上虞市公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证。
同日，原被告及其他抵押人于民生银行签订《担保合同》，保证人朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司对上述借款及合同债务承担连带保证责任；金玲儿以自有曹娥街道舜锦路58、60号房产，汤兴成、丁秀英（两人系夫妻）以共有曹娥街道梅林雅苑8幢104室房产，原告以自有百官街道绿城桂花园南屏苑1幢3单元1002室房产，共同为民生银行借款及合同债务提供抵押担保。并在上虞公证处办理抵押登记。
上述借款被告金玲儿逾期未还。民生银行按照约定向上虞市公证处申请执行证书，上虞市公证处依申请制作了（2014）浙虞证内经字第202255号《执行证书》，载明民生银行为申请执行人，各抵押人为被申请执行人，由抵押人对借款本金2999998.19元、罚息28071.08元、违约金60000元、2014年3月12日起的利息罚息、公证费9084元、律师费54900元在抵押财产范围内承担抵押责任。执行期间，被告金玲儿拒不还款，贵院依法对四处抵押房产采取拍卖措施，现已全部拍出。原告在2015年3月23日竞买百官街道绿城桂花园南屏苑1幢3单元1002室房产成交，成交价170万元，2015年6月17日原告向贵院缴纳170万元价款。四次抵押房产总计拍的款尚不足以清偿民生银行全部债务，原告作为共同抵押人实际损失170万元。依照担保法司法解释第38条之规定，可向被告金玲儿追偿，也可要求被告朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司各自按份连带清偿。
此外，因被告金玲儿在民生银行借款需要提供房产抵押担保，借款前被告金某乙以借用房产证名义请求原告为金玲儿的银行借款作第三人抵押。之后以朱某为借款人、金某乙为担保人出具借条一份，载明“今借丁黎爽人民币壹佰柒拾万元，于2015年7月30日前归还。”该事实表明被告朱某、金某乙已经预见到原告为金玲儿借款所作第三人抵押存在风险，可能发生借款逾期未还导致抵押物被法院依法处置而产生经济损失的后果，故以借条的形式承诺承担原告的损失。现原告损失已经实际发生，损失金额与借条上的金额吻合，被告朱某、金某乙在2015年6月22日承诺：“对丁黎爽的170万元损失全额赔偿”，应当视为两人自愿承担被告金玲儿的债务，共同偿还原告的经济损失。故起诉：1、判令被告金玲儿偿还原告向中国民生银行股份有限公司绍兴上虞支行承担抵押责任而支付的额170万元；并支付从2015年6月17日起以170万元为本按中国人民银行贷款利率计算的逾期付款利息，直至清偿之日止；2、判令被告金某甲、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司对第一项诉请债务中的五份之一的份额各自承担连带责任；3、判令被告朱某、金某乙对原告的经济损失共同承担偿还责任；4、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中原告明确第三项诉讼请求为在经济损失170万元共同承担偿还责任。
金玲儿、朱某、金某甲、上虞中元保温防腐工程有限公司答辩称，金玲儿认为：本案2013年1月18日虽然由金玲儿出面向民生银行进行贷款，但该款项是由本案的被告金某乙实际使用，应该由金某乙承担责任；有关房产证的抵押，包括原告名下的房产也是金某乙与原告进行联系的，原告的房产是在银行抵押的，金玲儿有30万元贷款向银行进行偿还之后才解除了房子贷款，之后再进行抵押的，所以这部分钱应该扣；房产虽然已经被司法拍卖，但170万元过高，法院应当审查后进行调整。金某甲与上虞中元保温防腐工程有限公司补充意见：本案中有关原告向民生银行贷款作为房产抵押的抵押人，根据现有法律规定，《物权法》176条规定，有关提供物权担保的人对行使债权人行使权力后，只能向债务人进行追偿，本案依据担保法司法解释38条规定，在本案中向主债务人及其它担保人进行追偿，没有事实依据，没有赋予向其它担保人进行追偿，同时民生银行在贷款条款中也未约定赋予原告向其它担保人追偿的权利。《物权法》第178条，担保法与本法不一致的地方适用本法，关于法律效力上来讲适用物权法，物权法仅仅规定向债务人进行追偿，因此对于诉讼请求第二项是没有法律依据的。除非与民生银行的贷款合同中有特别约定，所以我们认为第二项诉讼请求是不应当予以支持的。朱某的答辩意见：一、同意金某甲和上虞中元保温防腐工程有限公司的意见。二、针对原告起诉的要求承担共同还款责任也不成立的，作为本案原告要求被告承担共同还款责任，是寄予一份借条或借条内容，但借条内容没有实际发生或者给付，本案原告写了一部分内容，从形式上讲并不适用最高法债的加入概念，原告所写的内容讲到的是170万元全额赔偿，最高法院对债的加入的概念并不包含这方面，同时有关后面一部分内容，被告讲这个过程涉及一个原告对本案的被告有协迫，威胁的过程，所以借条上的内容是无效的，作为朱某，金某乙来讲不应当承担共同偿还责任，因为该内容是无效的。
被告金某乙、俞某答辩称，被告金某乙、俞某认为，在保证人与第三人提供物的担保并存时，承担了物上担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，首先应取决于当事人的约定，对于没有约定或者约定不明的，则只能向债务人追偿，不宜再赋予其对其他担保人的追偿权。本案中，原告作为物上担保人在向原债权人民生银行承担了担保责任后，由于各担保人并未对各担保人之间的内部追偿权进行特别约定，在此情况下根据物权法第一百七十六条规定：原告作为提供物的担保人承担担保责任后，只能向债务人追偿。也就是说本案中原告只能向债务人（被告1）追偿，而二被告金某乙、俞某在原借款合同中的地位并非为债务人，而仅仅作为保证人，所以原告向金某乙、俞某追偿主体显然错误，原告引用的所谓担保法规定明显与上述物权法第176条明显相违背，物权法第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，故恳请法庭驳回原告对被告金、俞的诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提交了以下证据：
1、个人借款合同。证明被告金玲儿向民生银行上虞支行借款300万元的事实。
2、具有强制执行效力的债权文书公证书。民生银行300万元贷款具有强制执行效力。
3、担保合同。证明被告金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司为金玲儿银行借款保证担保。金玲儿，汤兴成，丁秀英及原告以各自房产为金玲儿借款抵押担保，其中原告以百官街道绿城桂花园南屏苑1幢3单元1002室房产抵押。
4、具有强制执行效力的债权文书公证书。抵押合同经上虞公证处抵押登记后，银行与抵押人办理了对抵押物具有强制执行效力的公证。
5、执行证书。贷款逾期未还，银行向上虞公证处申领的实现担保特权的执行证书，以此向上虞区法院申请对债务人金玲儿有抵押物强制执行。
6、拍卖成交确认书，证明原告抵押房产被法院拍出，原告损失170万元。
7、收款票据，证明170万元成交款已支付。
8、借条二份。证明被告朱某、金某乙承诺对原告的经济损失负责，承担金玲儿对原告抵押房产被拍卖而遭受损失债务。这份借条书写日期是原告的房产已经拍卖之后，表明的内容是借款内容，但从借条来源看是当时原告担心其抵押物被法院处置导致自己受损，而要求金某乙朱某对自己作出一个承诺，银行提供的房产是金某乙所借的，并为金玲儿提供抵押担保，在2015年6月17日，原告已经实际损失170万元后，要求朱某和金某乙明确一下，在他们的要求之下，由朱某和金某乙在该份借条上补充承诺对原告因房产拍卖遭受的损失愿意赔偿，这份意思是被告的真实意思表示，该借条及借条中表明的事实可以证明本案被告是愿意对原告的损失进行共同承担的。
对证据1-5，金玲儿、朱某、金某甲、上虞中元保温防腐工程有限公司质证认为，真实性由法院核实，但情况基本是事实。对于原告所指的由金玲儿出面向民生银行贷款，但实际使用人是金某乙。金玲儿在借用原告的房产证之前，是将原告在银行的房贷30万元已经还掉。金某乙、俞某质证，原件由法庭核实，但对复印件本身真实性无异议。对证据6，7，金玲儿、朱某、金某甲、上虞中元保温防腐工程有限公司质证认为，本案有关法院拍卖的房产，产权由原告所属，这份司法拍卖存在交易信息不透明的事实，这个170万元不能作为本案的定案依据。这个房子是他们自己在拍在卖，对真实性无异议，对合法性有异议。金某乙、俞某质证认为，与其他被告意见一致。对证据8，金玲儿、朱某、金某甲、上虞中元保温防腐工程有限公司质证认为，对于借条上所列的170万元款项没有实际交付，是不能成立的。二、被告认为有关的补充内容都是由本案原告所写，同时，写该有关内容的时候存在金某乙朱某对原告协迫、殴打情况下所写。根据所写内容来看，并不构成朱某关于债务的介入的情形。上面的内容不是朱某的真实意思表示，综上所述：对借款的真实性及证明的目的有异议，不能证明被告朱某承担共同还款责任的目的。金某乙、俞某质证认为，在其他被告基础上加一点，金某乙的补充说明仅仅是民生银行担保人的身份而不是本借条上担保人的身份进行担保，只是起了一个见证的作用。
结合原被告举证质证，本院认证如下：经本院向上虞市公证处核实证据1-5原件，复印件与原件一致，故对上述证据予以确认。证据6、7、8，各被告对真实性均没有异议，故对真实性予以确认。
综上，结合原被告举证、质证以及陈述，本院认定事实如下：
2013年1月18日，朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司，金玲儿、汤兴成、丁秀英、丁黎爽、沈国红与中国民生银行股份有限公司绍兴上虞支行签订《担保合同》一份，约定朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司自愿为编号为107222013002445的《个人借款合同》项下的债务提供连带保证担保，金玲儿、汤兴成、丁秀英、丁黎爽、沈国红自愿以相应房地产为107222013002445的《个人借款合同》项下的全部债务提供抵押担保，任一担保人的担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。同时，金玲儿提供的两处房产评估价值为590425元、590425元，汤兴成、丁秀英提供的房地产价值为1143112元，丁黎爽、沈国红提供的房地产价值为2160200元。
2013年1月18日，借款人金玲儿与中国民生银行股份有限公司绍兴上虞支行签订编号为107222013002445的《个人借款合同》一份，约定借款金额为3000000元，借款期限为2013年1月18日至2014年1月18日止，年利率为6.6%。
2014年3月25日，上虞市公证处作出（2014）浙虞证内经字第202255号执行证书，确认执行标的为本金人民币2999998.19元，罚息28071.08元、违约金60000元及2014年3月12日起至实际还款日的利息和罚息，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条计算的应当加倍支付延迟履行期间的债务利息，公证费9084元，律师费54900元及其他实现抵押权的费用。其中，债务人金玲儿承担上述全部执行标的的支付义务，抵押人金玲儿、汤兴成、丁秀英、丁黎爽、沈国红在抵押财产范围内承担抵押责任。其中丁黎爽、沈国红提供的抵押物为上虞百官街道绿城桂花园南屏苑1幢3单元1002室房地产。
2015年6月17日，本院作出拍卖成交确认书一份，确认买受人丁黎爽于2015年3月23日10时至2015年3月24日10时在绍兴市上虞区人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上参加拍卖，通过公开竞价成效，最终以最高价170万元拍的上虞百官街道绿城桂花园南屏苑1幢3单元1002室（含装潢）房地产。同时，丁黎爽向上虞法院交付拍卖款。
经原被告确认，对抵押人丁黎爽、沈国红提供的抵押物为借款人金玲儿的借款承担担保责任无异议。
2015年6月22日前，朱某、金某乙出具借条一份，约定今借丁黎爽人民币1700000元整，于2015年7月30日前归还。（利息按1分息付）。落款“借款人朱某、担保人金某乙”。
2015年6月22日，在上述借条复印件下方，朱某、金某乙又补充承诺“因金玲儿在民生银行的300万元贷款未还，丁黎爽的房产被拍卖，作为实际借款人，对丁黎爽的170万元损失全额赔偿”。落款“朱某、担保人金某乙”。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，抵押人丁黎爽、沈国红为借款人金玲儿的借款提供抵押担保，通过淘宝司法拍卖变现成170万元承担担保责任的事实清楚，故抵押人丁黎爽、沈国红在承担担保责任后，有权向债务人金玲儿追偿，被告金玲儿提出的30万元借给丁黎爽以及170万元拍卖款过高未有证据佐证，故对丁黎爽、沈国红要求被告金玲儿偿还170万元以及逾期利息予以支持。
关于提供物的担保的丁黎爽、沈国红能否向其他连带保证人追偿以及追偿的份额是本案争议的主要焦点。各被告认为，1、本案连带保证人与提供物的第三人对该追偿没有约定，故只能向债务人追偿，不再赋予其对其他担保人的追偿权。2、原告依据担保法司法解释38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《物权法》第178条，担保法与本法不一致的地方适用本法，故应当按照《物权法》第176条只能向债务人追偿。本院认为，虽然我国《物权法》对人的担保与第三人物的担保并存时的人的担保与物的担保之间是否可以相互追偿问题未作明文规定，但法律赋予了债权人保证与物的担保并存时的自由选择权，这就为确定担保人之间的追偿权奠定了基础。在此基础上，无论是保证人还是物上保证人清偿债务，都会使其他担保人免除担保责任，其他担保人就会从清偿行为中受益，各担保人相互之间的追偿权因符合公平理念而具有可行性。并且根据《担保法》第12条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任……。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”和《担保法》司法解释第19条第1款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定连带共同保证”、第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”、第38条第1款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的（这个担保的范围应理解为保证的金额、份额），承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额”、第75条第2、3款“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”等规定精神，保证人之间、抵押人之间及人保与第三人物保之间均可以相互追偿。如对于保证份额有约定的，从约定；如无约定或约定不明的，则平均分担。因此，第三人（即抵押人）承担债务后，可以向保证人追偿；保证人承担保证责任后，也可以向抵押人追偿。但根据《担保法司法解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，保证人承担责任后，应该先向债务人追偿；对不能追偿部分才可以向其他保证人追偿。综上，本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，提供担保的第三人承担担保责任后，对追偿权有约定的按照约定行使；没有约定或约定不明的，有权向债务人追偿；在向债务人追偿不能时，有权向在其承担保证责任后已经存在的其他保证人进行追偿。本案中，保证人朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司和抵押人金玲儿、汤兴成、丁秀英、丁黎爽、沈国红与中国民生银行股份有限公司绍兴上虞支行共同签订一份《担保合同》，该合同对连带保证人与抵押人之间的对内担保份额未进行约定，故按照各自承担的抵押评估价值和保证金额对内按份分配担保份额更为合理，其中抵押人金玲儿又为借款人，其本身对借款本身承担全部的清偿责任，对内不分配担保份额，同时，任一担保人的担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项。故按照保证人朱某、金某甲、金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司各自300万元的份额，以及抵押人丁黎爽、沈国红2160200元份额，以及汤兴成、丁秀英1143112元的
份额对内分配担保份额，计算得出各保证人朱某、金某甲、
金某乙、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司承担的担保份额均为16.39%。（3000000／（3000000×5＋2160200＋1143112）】×100%。
综上，本案中，原告在向借款人金玲儿追偿不能时，其追偿不能部分各连带保证人应承担16.39%的份额，对原告主张金某甲、俞某、上虞中元保温防腐工程有限公司各自承担16.39%份额外的部分不予支持。
关于朱某、金某乙出具借条以及“承诺”的行为，其中“担保人金某乙”字样经金某乙及原告确认，是表示原先贷款中的身份是担保人，而非担保的意思表示，其朱某、金某乙的身份在书面中是一致的，另朱某、金某乙提出受胁迫也未有其他证据佐证，故应认定“承诺”系被告朱某、金某乙真实意思表示，应当对丁黎爽追偿不到的部分在承诺限额170万元范围内承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告金玲儿在本判决生效后十日内偿还原告丁黎爽、沈国红人民币1700000元，并支付以该款为本，从2015年6月17日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；
二、原告对被告金玲儿代偿款1700000元不能追偿的部分，被告金雅儿、俞霞、上虞中元保温防腐工程有限公司均按16.39%比例分担；
三、被告朱尧、金华飞对上述一、二两项中原告丁黎爽未追偿和分担部分款项在170万元范围内承担补充赔偿责任。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费20100元，减半收取10050元，由被告金玲儿、朱尧、金华飞、金雅儿、俞霞、上虞中元保温防腐工程有限公司负担（限被告在本判决生效后七日内缴纳，款汇浙江省绍兴市上虞区人民法院执行户，账号：00×××10，开户行：绍兴银行上虞支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费20100元（具体金额由浙江省绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 丁文杰
二〇一五年九月二十三日
书记员 黄 靖
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。