湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑二终字第93号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷凯，男，1978年8月10日出生于湖南省桂阳县，汉族，高中文化，农民，住桂阳县太和镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月30日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月4日被祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，现押于祁阳县看守所。
辩护人彭建华，湖南福城律师事务所律师。
原审被告人桂仲，男，1978年9月23日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民，住祁阳县文富市镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月18日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月4日被祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，同年8月11日被该局取保候审，2015年1月19日被祁阳县人民法院取保候审，现在家。
原审被告人欧阳小星，男，1965年8月14日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，农民，住桂阳县太和镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月12日被祁阳县公安局刑事拘留，同年8月4日被祁阳县人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕，2015年2月12日被祁阳县人民法院取保候审，现在家。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人雷凯、桂仲、欧阳小星犯非法经营罪一案，于二O一五年六月四日作出（2014）祁刑初字第461号刑事判决。原审被告人雷凯不服，于2015年6月15日提出上诉。祁阳县人民法院于同年7月14日移交案卷，本院于同月21日立案受理。永州市人民检察院于2015年8月20日调阅案卷，同年9月8日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月10日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员黄静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）雷凯及其辩护人彭建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省祁阳县人民法院认定，被告人雷凯、桂仲、欧阳小星具有以下非法经营犯罪事实：
1、2012年10月，被告人雷凯、桂仲共同倒卖香烟3次。前2次由雷凯、桂仲驾车从湖南省桂阳县至祁阳县进宝塘镇冯某明处倒卖香烟2300余条，非法经营数额16万余元。第3次是同年10月21日，由桂仲驾车从桂阳县至祁阳县进宝塘镇的冯某明处倒卖双喜、白沙香烟381条，价值34，257元。桂仲驾车返回至桂阳县境内时被桂阳县烟草局查获，后被桂阳县烟草局行政罚款11，989元。
2、2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，共非法经营烟草117，357条，非法经营数额11，302，076.8元。
（1）2013年6月至2013年8月，被告人雷凯从湖南省祁阳县进宝塘镇冯某明处倒买香烟6次，共计12，548条，非法经营数额1，455，654元。2014年5、6月份，被告人雷凯向冯某明倒卖香烟3次，共计70-80箱。
（2）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从湖南省祁阳县文富市镇赵某平处倒买香烟13次，共计29，137条，非法经营数额2，991，156元。
（3）2013年期间，被告人雷凯从湖南省衡阳县大安乡李某平处倒买香烟6次，共计8589条，非法经营数额641，780元；倒卖香烟2次，共计300余条。
（4）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从湖南省衡阳县洪市镇王某华处倒买香烟6次，共计8246条，非法经营数额671，810元。
（5）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从湖南省衡阳县西渡镇肖某英处倒买香烟13次，共计29，500条，非法经营数额2，731，678元。
（6）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从湖南省衡阳县洪市镇陈某华处倒买香烟5次，共计5400条，非法经营数额518，251元。
（7）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从湖南省衡阳县西渡镇刘某升处倒买香烟3次，共计1550条，非法经营数额131，223.8元。
（8）2013年9月至2014年6月期间，被告人雷凯从广东省深圳市宝安区徐某东处倒买、倒卖香烟5次，共计10，063条，非法经营额892，956元。
（9）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从嘉禾县塘村镇黄某平处倒买香烟6次，共计7076条，非法经营数额805，460元。
（10）2013年1月至2014年6月期间，被告人雷凯从湖南省嘉禾县城金田路李某雄处倒买香烟3次，共计3948条，非法经营数额397，908元。
（11）2014年6月28日下午6时许，被告人雷凯驾车从湖南省桂阳县运输卷烟至祁阳县倒卖时，被祁阳县公安局查获。查获的卷烟共1300条，价值64，200元。
3、2014年3月，被告人桂仲在桂阳县城以每条83元的价格购买了394条云烟（紫），非法经营额32，702元。2014年3月31日，桂仲驾车载香烟途径兰海高速公路贵州省独山段姚家寨服务区时被独山县公安局查获，后被独山县烟草局处罚款15，760元。
4、2014年期间，被告人欧阳小星明知被告人雷凯没有办理烟草经营许可手续而帮助雷凯驾车运输香烟。雷凯视路途远近给付欧阳小星100元至200元报酬。
（1）2014年6月6日，被告人欧阳小星帮助被告人雷凯驾车至祁阳县进宝塘镇冯某明处，倒卖香烟20余箱，倒买香烟10余箱。尔后，两人驾车至祁阳县潘市镇赵某平处倒买香烟1000条，非法经营数额139，816元。
（2）2014年6月21日，被告人欧阳小星帮助被告人雷凯驾车至深圳市宝安区徐某东处倒卖香烟2602条，非法经营数额247，953元；倒买香烟2080条，非法经营数额119，490元。
2014年7月10日13时许，被告人欧阳小星在长沙火车南站被长沙铁路公安民警抓获；同月17日上午10时许，被告人桂仲在桂阳县蔡伦南路一五金店内被祁阳县公安民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人证言：
（1）证人冯某明的证言，证明2012年，雷凯、桂仲从他处买了三次香烟，都是双喜、好日子香烟，每次都买了11-12万元烟，是付现金的。2013年6、7月份，雷凯从他处购买多种香烟六次，共计12，548条，金额1，455，654元。2014年5、6月份，雷凯到他处来了3次，每次来的时候都会带香烟给他，又从他处拉香烟过去。第一次是2014年5月底，雷凯带了价值4万余元的香烟卖给他，又从他处买了价值4万余元的香烟，经计算，他补了1000余元钱给雷凯。第二次是2014年6月的一天，雷凯运了5万余元钱的香烟卖给他，又从他处买了价值4万余元的香烟，经计算，他补给雷凯9000余元钱。第三次是2014年6月的一天，雷凯运了价值7万余元钱的香烟卖给他，又从他处买了价值4万余元的香烟。经计算，他补给雷凯1万余元。2014年6月6日，雷凯、欧阳小星驾驶的车装了20多件香烟卖给他，又从他处买了10多件香烟走。双方补了差价。
（2）证人李某平的证言，证明2014年2月开始，雷凯从他处共买了六次香烟，共8589条，交易金额641，780元。有时是现金结算，有时通过银行转帐。雷凯卖过两次香烟给他，一次是200条、一次是100多条。
（3）证人王某华的证言，证明2013年至2014年期间，他卖给雷凯六次香烟，共交易8246条，交易金额671，810元。
（4）证人肖某英的证言，证明2013年至2014年期间，雷凯从他处购买了十三次香烟，共29，500条，交易金额2，731，678元。香烟品牌有双喜、白塔山、真龙等品牌。
（5）证人陈某华的证言，证明2013年至2014年期间，雷凯分五次从他处购买了软双喜、芙蓉王等品牌香烟，共计5400条，价值518，251元。
（6）证人刘某升的证言，证明2013年至2014年期间，雷凯从他处买了三次香烟。第一次是550条（软双喜、好日子等），交易金额44，984.4元；第二次是350条，交易金额29，660.9元；第三次是650条，交易金额56，578.5元，共计1550条，交易金额131，223.8元。
（7）证人黄某平的证言，证明2013年至2014年期间，雷凯从他处购买香烟六次，共7076条，交易金额805，460元。
（8）证人李某雄的证言，证明2013年，雷凯从他处购买了三次香烟，共3948条，交易金额397，908元。
（9）证人彭某艳的证言，证明2014年6月28日，她坐丈夫雷凯驾驶的车到祁阳，当时雷凯拉了一批香烟准备卖到祁阳，在祁阳县境内被祁阳县交警队和烟草局的人查获。
（10）证人唐某英的证言，证明她系祁阳县烟草专卖局专卖办主任。2014年6月28日，他们查获雷凯没有任何手续运输香烟16件，价值6万余元。
（11）证人孙某兰的证言，证明2014年4、5月份，桂仲从他商店买了10多条香烟，有双喜、利群、大前门等品牌。
（12）证人聂某娟的证言，证明桂仲于2014年从她商店买了二次烟，一次买了16条，一次买了几条。
2、现场照片，证明祁阳县公安局民警现场查获雷凯面的车内香烟26箱及雷凯购买销售香烟清单；雷凯、欧阳小星于2014年5月24日、6月6日来祁阳非法买卖香烟及从被告人桂仲家搜出香烟。
3、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托书及检验报告，证明经湖南省烟草质量监督检测站检测，祁阳县公安局查获的被告人雷凯的香烟系真品香烟。
4、祁阳县烟草专卖局、桂阳县烟草专卖局出具的证明，证明被告人雷凯、桂仲未办理烟草专卖零售许可证。
5、烟草专卖零售许可证，证明赵某平有烟草专卖零售许可证。
6、帐单，证明被告人雷凯非法经营香烟金额11，302，076.8元。
7、祁阳县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、涉案卷烟估价意见书、祁阳县烟草专卖局案件移送函、询问笔录，证明被告人雷凯驾驶面的车来祁阳非法经营香烟时被祁阳县烟草局、祁阳县公安局联合执法查获。祁阳县烟草局对被告人雷凯非法经营的150条云烟（紫）、50条红河（软甲）、白沙（硬）1100条予以先行登记保存，并将该案依法移送给祁阳县公安局。
8、桂阳县烟草专卖局行政处罚决定书及相关材料，证明2012年10月21日，被告人桂仲驾驶面的车从祁阳县购买香烟回桂阳，在桂阳县境内被桂阳县烟草专卖局查获，桂阳县烟草专卖局对桂仲非法经营的白沙烟300条、双喜（硬金五叶神）81条，涉案金额34，257元香烟，处以罚款11，989.95元的行政处罚。罚款后，桂阳县烟草局将上述香烟发还给了桂仲。
9、独山县烟草专卖局行政处罚决定书及相关材料，证明2014年3月31日被告人桂仲驾车运输香烟途径兰海高速公路贵州省独山段姚家寨服务区时被独山县公安局查获，独山县烟草专卖局对桂仲非法运输的394条紫云烟，价值39，400元，处以罚款15，760元的行政处罚。
10、户籍证明，证明被告人雷凯、桂仲、欧阳小星的身份情况，具有完全刑事责任能力。
11、扣押物品、文件清单，证明祁阳县公安局民警将从赵某平家搜出的香烟、帐本依法予以扣押并依法扣押了被告人雷凯长安面的车1台、现金11，612元、手机1个、银行卡5张及被告人桂仲所有的香烟96条。
12、搜查笔录，证明公安民警从雷凯住所搜出购买香烟来往帐单；从桂仲五金店搜出软盒中华烟5条、软双喜烟1条、盖双喜7条、经典双喜9条、硬盒经典双喜4条、红南京9条、大前门7条、经典百年红塔山2条、经典1956红塔山19条、黄芙蓉王17条、利群7条、紫云烟9条，共96条；从赵某平住所搜出各种往来细数40张、往来细数帐1本、各种串码烟275条。
13、辨认笔录，证明李某雄、黄某平、李某平、王某华、陈某华、肖某英、刘某升、彭某艳、赵某平、冯某明辨认出被告人雷凯；赵某平、李某平、陈某华、肖某英、刘某升、彭某艳、冯某明辨认出被告人欧阳小星；冯某明、唐某宝、聂某娟、孙某兰辨认出被告人桂仲。
14、同案人赵某平的供述与辩解，赵某平供述他卖给被告人雷凯十三次香烟，共29，137条，交易金额2，991，156元。
15、被告人雷凯、桂仲、欧阳小星的供述与辩解，被告人雷凯如实供述了自己于2012年至2014年期间非法经营香烟1000余万元的犯罪事实；被告人桂仲如实供述自己非法经营香烟23万余元的犯罪事实；被告人欧阳小星如实供述了自己于2014年明知雷凯无烟草经营许可证手续而帮助雷凯运输香烟，雷凯支付他报酬的犯罪事实。三被告人供述与证人证言、物证、书证、鉴定意见等证据相吻合，能形成完整的证据锁链，足以认定。
湖南省祁阳县人民法院认为，被告人雷凯、桂仲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草；被告人欧阳小星明知他人非法经营烟草，而提供帮助，三被告人的行为均构成了非法经营罪。被告人雷凯非法经营香烟涉案金额达1100余万元，情节特别严重；被告人桂仲非法经营香烟涉案金额23万余元，情节严重。在共同犯罪中，被告人雷凯、桂仲起主要作用，系主犯；被告人欧阳小星起次要作用，系从犯。被告人雷凯、桂仲、欧阳小星均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，该院决定对被告人雷凯、桂仲从轻处罚；对被告人欧阳小星减轻处罚。综合全案情节，被告人桂仲、欧阳小星的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，该院决定对被告人桂仲、欧阳小星适用缓刑。据此，对三被告人均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条的规定；对被告人雷凯、桂仲同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定；对被告人雷凯、欧阳小星同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定；对被告人桂仲、欧阳小星同时适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定；对被告人雷凯同时适用《中华人民共和国刑法》第五十三条、第六十四条的规定；对被告人桂仲同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定；对被告人欧阳小星同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人雷凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十七万元。二、被告人桂仲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人欧阳小星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人雷凯赃物白沙（硬）香烟1100条、云烟（紫）香烟150条、红河（软甲）香烟50条，依法予以追缴。五、扣押在案的长安牌面包车1辆，依法予以没收。
雷凯上诉提出“原判认定事实有误，有时是以烟换烟补了差价，只能算一次交易，原判重复计算交易错误；带领公安民警找到了李某平、王某华、肖某英、陈某华、刘某升等交易相对人，有立功表现；原判量刑过重，罚金过高”的理由。
雷凯的辩护人彭建华提出“1、雷凯违法所得数额在十万元以下，应当认定为情节严重而非情节特别严重，应在五年以下有期徒刑量刑；2、2014年6月28日，雷凯运输价值64，200元的卷烟被查获，该次应属于犯罪未遂，可比照既遂减轻处罚；3、雷凯具有坦白情节，有悔罪表现，原判量刑过重，处罚金过高”的意见。并提供手机录音，欲证明雷凯有立功表现。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷凯和原审被告人桂仲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草；原审被告人欧阳小星明知雷凯非法经营烟草而提供帮助，获取报酬，其行为均已构成非法经营罪。雷凯非法经营数额达1100余万元，情节特别严重；欧阳小星参与非法经营数额507，259元，情节特别严重；桂仲非法经营数额23万余元，情节严重。在共同非法经营犯罪中，雷凯、桂仲起了主要作用，系主犯；欧阳小星起了次要作用，系从犯，可以减轻处罚。雷凯上诉提出“原判认定事实有误，有时是以烟换烟补了差价，只能算一次交易，原判重复计算为二次交易错误”的理由。经查，雷凯从赵某平、王某华、肖某英、陈某华、刘某升、黄某平、李某雄处均是直接倒买香烟，且以现金支付，不存在以烟换烟的情形；雷凯从冯某明、李某平、徐某东处多次倒买香烟，同时亦倒卖过数次香烟，存在以烟换烟补差价的情形，但每一次倒买和倒卖都是单独的交易行为，以烟换烟补差价并不影响交易次数、交易数量和非法经营数额的认定。故该理由不能成立，本院不予采纳。雷凯上诉提出“带领公安民警找到李某平、王某华、肖某英、陈某华、刘某升等交易相对人，有立功表现”的理由。经查，向公安机关交代自己非法经营犯罪中交易相对人并带领公安民警找到交易相对人，是被告人如实供述自己犯罪事实的部分，并不符合立功表现中协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人（含同案人）的构成要件，依法不能认定为有立功表现，辩护人当庭提供的手机录音因其来源不清，缺乏客观真实性和关联性，不能作为证据使用。故该理由不能成立，本院不予采纳。雷凯的辩护人提出“雷凯违法所得数额在十万元以下，应当认定为情节严重而非情节特别严重，应在五年以下有期徒刑量刑”的意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项“非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，属情节特别严重”的规定，可以看出非法经营数额在二十五万元以上，违法所得数额在十万元以上是选择性条件，两者只要符合其一，就属“情节特别严重”。雷凯非法经营烟草数额达1，130，2076.元，应当属于情节特别严重，应在五年以上有期徒刑量刑。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。雷凯的辩护人提出“2014年6月28日，雷凯运输价值64，200元的卷烟被查获，该次应属于犯罪未遂，可比照既遂减轻处罚”的意见。经查，雷凯将价值64，200元的烟草收购后从桂阳县运输到祁阳县出售，其非法经营行为已实施完毕，应属犯罪既遂。故该意见不能成立，本院不予采纳。雷凯提出“原判量刑过重，罚金过高”的理由及其辩护人提出“雷凯有坦白情节，有悔罪表现，原判量刑过重，处罚金过高”的意见。经查，雷凯归案后认罪态度好，有坦白情节，积极履行罚金刑，有悔罪表现属实，非法获利仅6万余元，原判量刑过重，处罚金过高，本院决定对其从轻判处。故该理由和意见成立，本院予以采纳。永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见部分正确，本院予以部分支持。据此，对上诉人雷凯适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项；对原审被告人桂仲、欧阳小星适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2014）祁刑初字第461号刑事判决第一项中对被告人雷凯的定罪部分和第二、三、四、五项；
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2014）祁刑初字第461号刑事判决第一项中对被告人雷凯的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）雷凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月30日起至2019年6月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 黄校军
二〇一五年九月十四日
代理书记员 柏 菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。