河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终532号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
被告人周建平，男，1960年12月15日出生，汉族，大专文化，中共党员，原驻马店市疾病预防控制中心主任（副处级）、党委副书记，住驻马店市驿城区。因犯受贿、挪用公款罪于2016年1月18日被驻马店市公安局刑事拘留，同月29日被执行逮捕。
辩护人王伟，河南北纬律师事务所律师。
�护人董海锋，北京市中咨律师事务所律师。
河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人周建平犯受贿、挪用公款罪一案，于二〇一七年十一月十四日作出（2016）豫1702刑初595号刑事判决。原审被告人周建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月份的一天，被告人周建平利用担任疾控中心主任的职务便利，收受疾控中心原流行病科副科长时凯贿赂0.5万元，为时凯竞聘疾控中心副主任提供帮助。2010年11月份至2014年12月份，被告人周建平利用职务便利，先后三次收受鑫鑫公司法定代表人兼总经理李某贿赂共计12万元，为李某承建疾控中心办公楼地下室改造和防水工程、职工集资房、办公楼外墙粉刷工程及工程款支付提供帮助。2012年1月份至7月份，被告人周建平利用职务便利，先后三次收受雅宏公司法定代表人兼总经理焦某（另案处理）贿赂19万元，为焦某承揽开发疾控中心职工集资房项目提供帮助。2012年3月23日，被告人周建平利用职务便利，收受启元公司疫苗经营部经理李贵宇价值10.88万元的“本田锋范”牌轿车一辆，在疾控中心购进二类疫苗和支付疫苗款过程中为启元公司提供帮助。2015年10月份的一天，被告人周建平利用职务便利，收受郑州医疗器械供应商谢某贿赂3万元现金，并承诺在疾控中心购进化验仪器设备时提供帮助。2013年2月份，疾控中心为单位职工集资建房，223名职工共缴纳1783.99万元集资款（截止2013年3月1日，含利息）。疾控中心向职工出具了加盖有雅宏公司和疾控中心财务专用章的收据。经疾控中心领导班子研究，与焦某商议，设立由疾控中心、雅宏公司和银行三方共管账户，将集资款存于雅宏公司在农行解放路支行开设的账户，预留疾控中心财务科科长毕亚红印鉴和雅宏公司财务专用章及焦某印鉴，并约定按照建房进度拨付工程款，拨付集资款须由建房小组选派一人和疾控中心党政一把手共同签字盖章后由雅宏公司和疾控中心双方办理转款手续。被告人周建平安排毕亚红先后于2013年3月1日和9月2日将集资款转为定期存款。2013年5月30日，在未达到拨付条件的情况下，焦某以郑州东浩美恒商贸公司（以下简称“东浩美恒公司”）向郑州美恒科贸公司（以下简称“美恒科贸公司”）购货缺少资金为由，伙同周建平以集资款1783.99万元定期存单质押，为东浩美恒公司向农行解放路支行申请贷款1600万元，期限三个月。同年9月18日，焦某采取同样的理由和方式，为东浩美恒公司质押贷款1600万元，期�六个月。两次贷款到期后东浩美恒公司均将贷款归还。2014年3月7日，被告人周建平利用职务便利与焦某共谋后，周建平安排毕亚红将共管账户集资款挪用给焦某使用，焦某安排张磊借给贺东好700万元，归还丁松欠款600万元，借给丁宁2**万元；2014年12月29日，周建平安排毕亚红将共管账户集资款200元转至焦某账户，焦某用于缴纳正阳综合体项目的招投标保证金；2015年3月14日，3月17日焦某分两笔共归还共管账户集资款600万元；同年6月2日，周建平安排毕亚红将共管账户集资款200万元转至张磊账户，焦某安排借给焦的朋友周小喜；同年11月17日，周建平安排毕亚红将共管账户集资款100万元转至焦某账户；同年12月22日，周建平安排毕亚红将共管账户集资款100万元转至张磊账户。截止案发，仍有1500万元集资款未能归还。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人周建�对自己利用担任疾控中心主任的职务便利，多次收受他人款物及挪用公款的事实不持异议；证人时凯、李某、张某1、冯某、焦某等人的证言；另有书证、记账凭证、银行卡交易明细等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人周建平身为国家工作人员，利用担任疾控中心主任的职务便利，多次收受他人款物价值共计45.38万元，数额巨大，并为他人谋取利益，侵犯了国家机关工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪。周建平还利用职务便利，与他人共谋后多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，共计挪用公款累计数额1783.99万元，案发前尚有1500万元未归还，数额巨大，其行为还构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人周建平犯受贿罪和挪用公款罪的罪名均成立，予以支持。但指控挪用公款的数额有误，应予纠正。周建平一人犯数罪，依法应�数罪并罚。在挪用公款的犯罪过程中，被告人周建平利用职务便利，与他人共同预谋，积极参与，起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部挪用公款犯罪定罪处罚。案发后，谢某贿赂款3万元，李贵宇所送“本田锋范”牌轿车已被扣押，周建平家属代为退出赃款10万元，以上情节量刑时可酌情予以考虑。周建平归案后，如实供述侦查机关尚未掌握的收受时凯0.5万元和收受谢某3万元的事实，系坦白，依法可从轻处罚。
对被告人周建平及其辩护人均提出因李某控告周建平，周建平退还李某10万元贿赂款的辩解及辩护意见，经查，周建平收受该贿赂款有其多次在侦查阶段稳定供述，并与证人李某和魏某证言相印证，且周建平称受到李某控告，仅有其本人供述，而无任何其他证据相佐证，该辩解及辩护意见与事实均不符，均不予采纳。
对辩护人提出�建平收受焦某贿赂款中的10万元事实不清，证据不足的辩护意见，经查，周建平为开发家属楼帮助焦某协调关系，收受该10万元有其多次在侦查阶段供述，周建平明知焦某有具体请托事项，实际为焦某谋取利益，该10万元应计入周建平受贿数额，故对该辩护意见，不予采纳。
对被告人周建平及辩护人所提收受谢某3万元贿赂款后即要求归还，因纪委调查未及时退还，该款不应计入受贿数额的辩解及辩护意见，经查，根据证人谢某、张某2证言，谢某系2015年10月份贿赂周建平，周建平接受请托后于当月安排张某2对谢某给予照顾，故周建平及辩护人所称周建平于2015年12月25日收到谢某3万元的辩解及辩护意见，与谢某、张某2证言证实的时间点不一致，且根据谢某证言周建平并未给其打电话要求退款，故对周建平及其辩护人的辩解及辩护意见，均不予采纳。
对被告人周建平及其辩护人所提共管账户集资款不是公款，周建平未利用职务便利，周建平不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见，本院认为，共管账户集资款系疾控中心200多名职工购房首付款，职工系根据单位的指定交款，交款收据盖有疾控中心财务专用章，该款虽在雅宏公司账户，但根据疾控中心与雅宏公司签订协议，雅宏公司不能自由处分集资款，而应根据工程进度按照相关程序由疾控中心同意后拨付集资款，集资款的控制、管理权仍在疾控中心，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款之规定，在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的私人财产，以公共财产论。职工将集资款存于共管账户，视为职工将集资款交与单位保管，职工让渡私人财产所有权于单位，从而单位享有对私人财产的管理、使用权，被告人周建平作为单位主要负责人�行使着对该款的管理职权。存于共管账户的集资款按照协议规定，使用时须由雅宏公司提出申请，经疾控中心建房小组审核同意并由建房小组一人和党政一把手签字同意后根据工程进度方能拨付工程款，截止案发尚未达到拨付工程款的条件，周建平挪用共管账户集资款未按照协议规定，履行正常程序，而是利用其作为疾控中心主任主管、管理共管账户集资款和指挥、命令下属人员的职务便利，安排疾控中心财务科科长毕亚红为他人办理挪用公款手续。故对被告人及其辩护人此项辩解及辩护意见，亦不予采纳。
关于挪用公款的计算方式，原判认为，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。2013年5月30日、2013年9月18日周建平伙同他人两次分别挪用集资款1783.99万元到期后均归还。2014年3月7日、12月29日两次分别挪用集资款1500万元、200万元，2015年3月14日，3月17日焦某分两笔归还600万元，因此对周建平挪用公款后已归还的数额不应累计计算。截止案发时共有1500万元未归还，数额小于集资款总额1783.99万元，故对周建平挪用公款数额应认定为1783.99万元。
根据以上事实和证据，原审判决认定：一、被告人周建平犯受贿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币三十万元（罚金限判决生效后十日内一次性缴纳）。二、对扣押在案的“本田锋范”牌轿车一辆、现金13万元，予以没收；对下余受贿赃款21.5万元继续予以追缴，上缴国库。三、对被挪用的1500万元公款责令退赔，返还疾控中心。
被告人周建平上诉及其辩护人辩称共管账户集资款不属于公款，周建平在挪用公款共同犯罪中不是主犯，有其他公司愿意承担尚未归还的1500万元债务，原判量刑过重。
经本院二审审理查明的事实、证据和一审相同，且证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人周建平及其辩护人没有提交新的证据。
关于被告人周建平上诉及其辩护人辩称共管账户集资款不属于公款的上诉和辩护意见，经查，共管账户中的1783.99万元系周建平所在单位223名职工所缴纳的集资款，该款虽在雅宏公司账户，但根据疾控中心与开发商雅宏公司签订的团购协议约定，按照建房进度拨付集资款，拨付集资款须由建房小组选派一人和疾控中心党政一把手共同签字盖章后由雅宏公司和疾控中心双方办理转款手续，雅宏公司不能随意处分集资款，�资款的处分权在疾控中心，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的私人财产，以公共财产论。该集资款属于公款，故被告人周建平及其辩护人的此项上诉和辩护意见理由不足，本院不予采纳。
关于被告人周建平上诉及其辩护人辩称周建平在挪用公款共同犯罪中不是主犯的上诉和辩护意见，经查，周建平作为单位是主要负责人，对集资款行使管理职权，正是其利用疾控中心主任的职务便利，周建平才得以挪用共管账户集资款，原审判决认定周建平系挪用公款罪的主犯是正确，故被告人周建平及其辩护人的上诉和辩护意见理由不足，本院不予采纳。
关于被告人周建平上诉及其辩护人辩称有其他公司愿意承担尚未归还的1500万元债务，原判量刑过重的上诉和辩护意见，经查，周建平多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，不受是否归还的限制，均构成挪用公款罪。截至目前，并没有任何单位和个人愿意替上诉人周建平缴纳尚未归还的1500万元。原审判决根据上诉人周建平犯罪的事实、性质和情节，结合其他量刑情节，在法定量刑幅度内依法裁量的刑罚并无不当。故被告人周建平及其辩护人的上诉和辩护意见理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周建平身为国家工作人员，利用其担任疾控中心主任的职务便利，多次收受他人数额巨大的款物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；周建平还利用职务便利，与他人共谋多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，共计挪用公款累计数额1783.99万元，案发前尚有1500万元未归还，数额巨大，其行为又构成挪用公款罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合�。上诉人周建平及其辩护人的上诉和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小虎
审判员 崔 峰
审判员 薛运魁
二〇一八年一月三十日
书记员 汪阵琦