江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑二终字第135号
原公诉机关南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾佳，男，1989年9月2日出生，汉族，高中文化，无业。2015年1月6日因涉嫌犯非法经营罪被南昌市公安局决定取保候审，同年4月21日经原审法院决定被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人李建辉、钱力，江西建辉律师事务所律师。
南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控被告人曾佳犯非法经营罪一案，于2015年7月16日作出（2015）南刑初字第177号刑事判决书，原审被告人曾佳对认定的事实不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南昌市人民检察院指派代检察员刘子敏出庭履行职务，上诉人曾佳及其辩护人李建辉、钱力到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月，被告人曾佳在未取得烟草专卖相关证件的情况下在江西省萍乡市城郊，向罗某甲等人销售共计20万元的芙蓉王和利群牌香烟；2015年1月4日，被告人曾佳又从周某（在逃）处口头约定收购一批香烟，后通过电话联系将香烟卖给罗某甲，并与罗某甲商定售价为利群每条123元，芙蓉王每条213.5元，大前门每条37元。次日凌晨，被告人曾佳按约从萍乡市运输该批香烟至南昌，因被告人曾佳并未向周某付款，周某便安排司机陈某甲和搬运工沈某陪被告人曾佳一起运送香烟到南昌进行交易。三人驾驶赣J2D8**厢式小车行至南昌县南昌南高速公路收费站处时，被南昌市公安局民警和新建县烟草专卖局稽查人员查获，从赣J2D8**厢式小车上收缴香烟4475条（其中利群牌香烟3200条、芙蓉王牌香烟675条，大前门牌香烟600条），共计价值人民币559912.5元。据此认为，被告人曾佳未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额共计人民币75万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判处被告人曾佳有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。
曾佳上诉提出及其辩护人辩称，查获和已销售的卷烟均是周某的，曾佳只是销售人员，在共同犯罪中作用次要。另外，原审判决认定2014年12月曾佳向罗某甲销售价值20余万元的卷烟时间有误，应是2015年1月3日或4日。辩护人还提出烟草专卖局有钓鱼执法之嫌。
经审理查明，2014年12月的一天，上诉人曾佳无烟草专卖许可，向罗某甲销售价值20余万元的卷烟及2015年1月5日凌晨再次向罗某甲销售价值55万余元的卷烟，运至高速公路南昌南收费站时，被烟草专卖局稽查人员及公安民警查获的事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据：
1、新建县烟草专卖局勘验检查笔录，证实2015年1月5日3时35分，新建县烟草专卖局执法人员会同南昌市公安局便衣支队侦查人员在沪昆高速南昌南收费站，查获一辆车牌为赣J2D8**的轻型厢式货车，经检查，在该车内查获香烟芙蓉王675条、大前门600条、利群3200条，车上人员无法提供卷烟的合法手续及烟草专卖准运证。
2、新建县烟草专卖局先行登记保存书，证实在赣J2D8**车上查获的4475条香烟，因司机涉嫌无烟草专卖品准运证而运输烟草专卖品，该批香烟被先行保存。
3、新建县烟草专卖局案件移送函，证明2015年1月5日，新建烟草专卖局将案件移送给南昌市公安局便衣侦查支队立案调查。
4、物证照片，证明该案中被查获的非法运输香烟车辆及装载的香烟情况。
5、江西省萍乡市烟草专卖局稽查支队出具的证明，证实曾佳未在江西省萍乡市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
6、通话清单，证实曾佳与罗某甲所用手机于2014年12月13日-18日有4次通话、2015年1月2日-1月4日22时50分，有21次通话。
7、证人罗某甲证言，2015年1月4日下午，曾老板打电话讲有一批香烟问我要不要，我们谈好每条收购价芙蓉王是213.5元，利群是123元，大前门是37元，由曾老板送货来南昌交易。这批香烟只有见面清点后才知道，曾老板只是让我准备好钱，现金交易。上个月我开车去萍乡市收购过他的一批香烟，那次他卖给我们20余万元人民币的香烟，也是现金交易的。
8、证人沈某证言，周某做烟酒生意，聘请我搬运和送货，每个月给我3000元工资。2015年1月4日晚，他请了一辆厢式小货车将一批香烟装好，并让我一起运货去南昌，并给了我一张纸条，是利群3200条、芙蓉王675条，大前门600条，周某交代我来南昌盯着这批货的交易，交易完后三个人一起回来结账。周老板这批货是卖给曾佳的，曾佳再将这批货卖给南昌的老板，因曾佳没付钱给周某，我是来负责监督和搬运的。还证实曾佳是做香烟生意的，经常会在周某手里得烟，我见过几回。
9、证人罗某乙证言，2015年1月初，罗某甲约我一起去萍乡收购香烟，他说与萍乡的曾老板联系好了，于是我开车和罗某甲一起去萍乡和曾老板见面，曾老板带我们到一处仓库，打电话让朋友送货过来，后陆续有四批货送到仓库，约到晚上23时，曾佳才将我们要的货调齐，因当时罗某甲只带了约11万元人民币，便将这些钱先付给曾佳，曾佳将这些钱付给了送货来的老板，货齐后，曾佳和我们一起回南昌拿余下的货款。这次收购了芙蓉王约400条，利群1000多条，大概是20万元人民币的货。
10、证人陈某甲证言，2015年1月4日晚，周某让我送一批香烟来南昌，我按要求到安源城郊装货，在路口周老板送了曾佳上车，2015年1月5日凌晨3时35分左右，我们驾驶一辆车牌为赣J2D8**的厢式货车在沪昆高速南昌南收费站被烟草专卖执法人员和公安人员截获，查获新版利群3200条，芙蓉王硬盒675条，大前门软盒600条，共计三个品牌卷烟4475条。
11、曾佳在公安机关的供述，我是在2014年12月份开始和周某做香烟生意，我从他手里拿货给各个烟酒店从中赚取差价。2014年年底经朋友介绍，我认识了南昌罗老板，他是在南昌做香烟生意的，需求量较大，同年12月经我介绍罗老板开车来萍乡收购香烟，这次卖给他的香烟有20万元，其中有1000多条红利群，其他的都是芙蓉王，这些烟都是我收购过来的，其中利群烟是周某的，从他那里收购价是120元每条，卖给罗老板是121元每条。2015年1月4日，周某说有一批香烟要出售，问我是否有买家，于是我联系了罗老板，罗老板答应收购，但要我送到南昌。刚开始周某告诉我说有利群3500条，芙蓉王500条，后来接货时告诉我有变化，讲好我到南昌后点清再结算，因这次我没有那么多的现金付给周某，我们商量好由我跟车到南昌交易，他安排司机和一个工作人员一起过来交易，完后要我和他们一起回萍乡与周某结算。5号凌晨4时许，我们在南昌南收费站出口时被新建县烟草专卖局的人员抓获。这批香烟共4475条，我卖给罗老板谈好每条的价格是利群123元，芙蓉王213.5元，大前门37元。
上述证据经原审法庭举证、质证，来源合法，本院予以确认。
本院二审开庭时，出庭检察员向法庭出示了二审期间归案的周某的供词：2015年1月4日上午，曾佳打电话问我有没有新版利群和芙蓉王香烟，有多少他都收，我说有并说还有很多大前门，问他要不要，他说要等他联系南昌的老板问他要不要。后来，曾佳回信说大前门也收，提供多少收多少。还说南昌老板要求把烟送到南昌，但是自己没有那么多的现金先付给我，要等他在南昌将烟卖给南昌老板后才付钱给我，我当时跟曾佳商量后，就派陈某甲和沈某一起跟着曾佳到南昌送烟，由陈某甲开车，沈某负责监督，有什么情况随时和我联系。最后有利群3200条、芙蓉王（硬）675条、大前门（软）600条，三个品种卷烟共4475条全部装上了陈某甲的货车上。我将曾佳送至高速口上了陈某甲的车，在我车上我对曾佳说，我派了两个人跟着，回到萍乡再跟我结帐，我写了纸条给沈某，上有卖给曾佳烟的品种和数量。到了第二天早上7点钟的样子，我打电话给曾佳三人，他们都没接电话，后来我就知道被查了。我卖给曾佳香烟的每条价格是利群121元，芙蓉王（硬）211元，大前门（软）35元。2014年12月还卖过一次烟给曾佳，是新版利群400多条，是以120元每条卖的，总价值5万余元。
二审开庭时辩护人向法庭出示了曾佳2015年1月4日6时18分从南昌西乘座G641次动车到萍乡北的实名制火车票，欲证实曾佳第一次向罗某甲销售卷烟时跟车接余款而还回萍乡，据此认为原审判决认定其2014年12月的时间错误。辩护人还出示了罗某甲在南昌市红谷滩新区乡企城内1栋临街店面一楼一间所开“红谷滩新区旺旺烟酒店”的企业信息，欲证实罗某甲经营规模小，没有销售大量卷烟的能力，其刚刚购进了20余万元的卷烟，又向曾佳购进大量卷烟的动机可疑。罗某甲的烟酒店，是归新建县管辖，新建县烟草专卖局到南昌县地界查烟，据此认为，烟草部门有钓鱼执法的嫌疑。
上述证据，经双方质证，本院认为，出庭检察员二审法庭出示的周某供述，与本案的证人证言及上诉人在一审时的供述均能吻合，应予采信。辩护人所出示的曾佳乘座的火车票及罗某甲的企业信息材料，不足以证实其所欲证明的事实，出庭检察人员认为不具关联性的意见，予以采信。
关于辩护人提出原审判决认定曾佳已向罗某甲销售卷烟的时间有误的问题，本院认为，①曾佳与罗某甲的证言都证实是2014年12月的一天，后归案的周某也证实是2014年的一天曾佳向其购买了5万余元的卷烟。②该事实是曾佳先向公安机关主动交待，曾佳2015年1月5日凌晨送烟到南昌被查获，当日做笔录，不可能对前一二日已向罗某甲销售了20余万元的卷烟，时间上记不清楚，也没有说假话的必要。③虽然曾佳与罗某甲曾供认或证实，罗某甲第一次到萍乡向曾佳购买了20余万元的卷烟，晚上曾佳跟罗某甲的运烟车到南昌接余款，曾佳需返回萍乡。但辩护人出示的曾佳2015年1月4日早上从南昌乘坐动车到萍乡的火车票，不足以证明该票就是为此事而乘座的火车票。④2015年3月，罗某甲及罗某乙的证言，曾证实是2015年1月初到萍乡购烟，其中，罗某甲是第二次证言，与其第一次证言证实的时间有出入，该证言与事实发生的时间越来越远，应以其事实发生相近的证言，结合其他证据来采信。⑤原审认定的第一次犯罪事实的时间，本身就是一个概然，是否准确，对上诉人的定罪量刑没有影响。辩护人之所以提出时间问题，只是提出第二次犯罪有罗某甲配合执法部门钓鱼执法的嫌疑而已，故辩护人的该意见不予采纳。
关于辩护人提出烟草专卖部门有钓鱼执法的嫌疑问题，还出示了罗某甲企业信息材料，如上所述，不足以证明其辩护意见的成立，不予认定。
本院认为，上诉人曾佳违反国家法律的规定，非法经营烟草专卖品，数额共计人民币75万余元，情节特别严重，扰乱了市场秩序，其行为已构成非法经营罪。上诉人曾佳及其辩护人所提曾佳只是帮周某联系销售香烟，因而系从犯问题，经查，证人陈某甲、沈某、罗某甲、罗某乙的证言及周某都证实，被查获的卷烟，曾佳分别与周某及罗某甲的关系，是居中买卖。虽然曾佳从周某处购买的卷烟未结货、款，但周某派人跟货由曾佳卖给第三方，属跟单交易的一种经营方式，不能因未结货款，就否认买卖的关系。此外，曾佳在第一次卖给罗某甲香烟时，也是其单独所为，也可证实曾佳不只是帮他人联系香烟的销售。既使曾佳是帮周某联系香烟的销路，与货主相比所起的作用，也没体现明显的次要。故曾佳及其辩护人关于系从犯的意见，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高登红
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李淑芳