广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民一终字第21号
上诉人（原审原告）：江树根。
委托代理人：杨正华，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严军。
被上诉人（原审被告）：严云。
上列被上诉人共同委托代理人：张帮练，广东清豪律师事务所律师。
上列被上诉人共同委托代理人：杨晓燕，广东清豪律师事务所律师。
上诉人江树根因与被上诉人严军、严云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服英德市人民法院（2013）英法民一初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告江树根是被告于2012年7月雇请的司机，为被告驾驶粤RQ63**号重型半挂牵引车牵引粤RA0**挂重型自卸半挂车进行货物运输。2012年8月12日14时30分，原告江树根驾驶粤RQ63**号重型半挂牵引车-
粤RA0**挂重型自卸半挂车（搭乘胡可先）沿S292线由英德往佛冈方向行驶至王山寺门前路段时，由于车辆失控碰撞中心隔离带，造成公路设施、车辆损坏及原告受伤的交通事故。
佛冈县公安局交通警察大队于2012年11月7日作出道路交通事故认定书：江树根驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”规定，是导致此事故的过错，承担事故的全部责任。2013年6月19日，经原审法院委托，南方医科大学司法鉴定中心鉴定江树根为九级伤残。
事故发生后，江树根被送往佛冈县人民医院进行住院治疗，经诊断为：1、腰椎多发性骨折；2、第12左肋骨骨折；3、脑震荡；4、高血压；5、糖尿病。从2012年8月12日至10月29日，共住院78天，用去医疗费41634.50元，此款已由被告严军支付，住院期间由1人护理。经治疗，原告伤情有所好转，但仍不能正常行走，小便失禁。出院后，医院嘱咐：术后带腰围行走3个月，6个月禁负重；骨折愈合后行内固定取出术，费用约8000元。
被告严云是车辆的所有人，实际支配人是严军，两被告是父子关系，严军是原告的雇主。粤RQ63**号重型半挂牵引车-
粤RA0**挂重型自卸半挂车于2012年3月16日注册登记（新车入户登记），分别于2013年3月、2014年3月在车辆管理部门检验合格。
在诉讼过程中，被告严军表示出于人道主义，在已经支付了医疗费及营养费的基础上，另外再补偿给原告30000元。
原审法院认为：从原、被告的陈述，可认定原、被告严军形成劳务关系。现原告以其是被告严军雇请的雇员，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害为由，要求被告严军承担民事赔偿责任。粤RQ63**号重型半挂牵引车-
粤RA0**挂重型自卸半挂车于2012年3月16日以新车检验合格入户登记，检验有效期至2013年3月，该车辆在检验有效期内行驶。原告江树根在提供劳务过程中，于2012年8月12日驾车致使车辆失控碰撞中心隔离带，造成公路设施、车辆损坏及原告受伤的交通事故，并经佛冈县公安局交通警察大队作出事故认定书：江树根驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，是导致此事故的过错，承担事故的全部责任。事故的发生是其驾驶机动车未按操作规范安全驾驶而发生的，是其在提供劳务时因劳务自己受到损害的，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，现原告不能提供证据证实被告对事故的发生有过错，被告同意在已经支付了医疗费的基础上自愿再补偿30000元给原告江树根，原审法院予以照准。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第四十八条之规定，判决：一、被告严军在判决书发生法律效力之日起三十日内赔偿30000元给原告江树根。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1858.24元，由原告江树根负担。
宣判后，江树根不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判两被上诉人赔偿上诉人误工费21994.5元、护理费13440元、住院伙食补助费3900元、营养费3900元、交通费500元、残疾赔偿金107589.92元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费8000元，合计170824.42元，本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。主要事实和理由是：1、公安机关交通管理部门进行交通事故责任认定时归责方法与民法上的归责原则存在区别，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据。原判根据交通事故认定书直接认定上诉人有过错并承担民事赔偿责任，没有法律依据和事实依据。2、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人作为雇主应承担无过错责任。被上诉人应就其不承担或少承担责任负举证责任，即被上诉人应举证证明上诉人对其受到的伤害存在重大过错或故意造成的，但被上诉人并未提交上述证据。原判认为上诉人应提供证据证实被上诉人对事故发生有过错，显然违背该举证原则和法理精神。3、原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，系适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。
被上诉人严军、严云答辩称，1、上诉人的上诉理由不成立。依据侵权责任法第35条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任原则。本案中，江树根驾驶机动车未按操作规范安全驾驶造成交通事故并致自身伤害，无证据证明被上诉人对此存在过错，江树根应依法自行承担民事赔偿责任。2、侵权责任法是2010年7月1日施行，本案是侵权责任法施行后引起的民事纠纷案件，依法应适用侵权责任法的规定。原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是正确的。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，江树根于2012年11月13日委托广东荆圣司法鉴定所对其所受的伤害进行伤残程度评定，被认定为九级伤残。江树根为此支付了鉴定费1500元。
一审期间，严军、严云申请对江树根的伤残程度重新鉴定，并支付了鉴定费1500元。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人江树根上诉请求的范围进行审理。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：被上诉人是否应当对上诉人的损失承担赔偿责任。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”之规定，侵权责任法于2010年7月1日起施行，涉案交通事故发生于2012年8月12日，本案是因涉案交通事故致上诉人受伤而引起的提供劳务者受害责任纠纷，故应适用侵权责任法的规定。原审判决适用法律并无不当。上诉人主张适用2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，理由不成立，本院不予采纳。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务者在提供劳务过程中因自身存在重大过失而遭受人身损害的，提供劳务者应负根据自己的过错承担相应的责任，减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，佛冈县公安局交警大队出具的交通事故认定书是公安机关交警部门依职权根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论对涉案交通事故的基本事实、成因等制作的文书，程序合法，本院对此依法予以采信。根据该交通事故认定书，江树根驾驶机动车未按操作规范安全驾驶的行为是导致涉案交通事故的过错，江树根承担此事故的全部责任。据此，可认定江树根在本案交通事故中存在重大过错而导致自身伤害，应依法减轻接受劳务一方严军的赔偿责任。虽然严云是涉案车辆的所有权人，但无证据证明严云对江树根的损害发生存在过错，江树根要求严云与严军承担连带赔偿责任，无事实依据，本院对此不予支持。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定并参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》，江树根的损失如下：1、误工费24360.15元［道路运输业34463元／年÷365天×（住院78天＋休息180天）］，但上诉人只要求21994.5元误工费，没有超出法律规定的范围，本院予以照准。2、护理费6240元（78天×80元／天）。3、住院伙食补助费3900元（78天×50天）。4、营养费，因医疗机构并未建议江树根加强营养，故本院对江树根此节诉讼请求不予支持。5、交通费，江树根没有提交相应的交通费票据，其此节主张本院不予支持。6、残疾赔偿金107589.92元（26897.48元／年×20年×20%）。7、鉴定费1500元（凭票）。8、后续治疗费8000元，江树根因交通事故受伤行腰3骨折切开复位内固定术，骨折愈合后，需取出内固定。结合佛冈县人民医院出院医嘱“3、骨折愈合后内固定取出住院医疗费用约8000元”，可认定江树根后续医疗费为8000元。以上损失合计149224.42元。由江树根自行承担30%责任，由严军承担70%赔偿责任即104457.09元。此外，江树根因涉案交通事故造成九级伤残，精神上受到一定伤害，其主张精神损害抚慰金10000元合法合理，本院予以支持。据此，严军应向江树根赔偿114457.09元（104457.09＋10000）。
综上所述，上诉人江树根的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销英德市人民法院（2013）英法民一初字第199号民事判决。
二、严军应于本判决生效后十日内向江树根赔偿114457.09元。
三、驳回江树根的其他诉讼请求。
一审案件受理费1858.24元，由江树根负担557元，由严军负担1301.24元。二审案件受理费3716.48元，由江树根负担1115元，由严军负担2601.48元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 平
代理审判员 何 燕
代理审判员 林士嵛
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 汤有金
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：
（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；
（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；
（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；
（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。