浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1255号
上诉人（原审被告）：张桂品。
上诉人（原审被告）：张永新。
两上诉人的共同委托代理人：金和平。
被上诉人（原审原告）：张基田。
被上诉人（原审原告）：曹文娟。
被上诉人（原审原告）：张娴娟。
三被上诉人的共同委托代理人：曹兆明。
被上诉人（原审第三人）：曹小君。
委托代理人：曹兆源。
上诉人张桂品、张永新为与被上诉人张基田、曹文娟、张娴娟、曹小君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东曹民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张基田、曹文娟、张娴娟向原审法院起诉称：原告张基田、曹文娟系受害人张红记的父母，张娴娟系其妻子。2013年3月5日前后，张红记受雇于被告，同曹小君、付志文等人一道为被告户的房屋批灰做油漆。3月9日下午4时许，张红记在三楼外墙窗台处批灰，因竹架断裂致其坠落受伤，经医院抢救无效，于2013年3月11日18时死亡。事件发生后，曹宅镇政府曾多次召集各方当事人进行调解，因被告认为曹小君也有责任，最终调解无果。为此，原告诉至法院，请求判令由被告方赔偿原告死亡赔偿金等各项损失计382687.67元。
原审被告张桂品、张永新在原审中辩称：二被告与张红记之间并不存在雇佣关系。被告的油漆作业是承包给第三人的，竹架断裂是因为受害人没有使用踏板，致使受力面积减少，受害人存在过错。赔偿项目中，精神损害赔偿50000元过高，交通费缺少相应依据，死亡赔偿金应包括被抚养人生活费。综上，被告与张红记不存在雇佣关系，请求驳回原告的诉请。
原审第三人曹小君在原审中陈述称：其本人及张红记、曹军民、付志文均受雇于被告做工，与被告之间为雇佣关系。被告与第三人之间不存在承包关系，张红记的死亡是由于竹架陈旧、断裂，缺少相应防护措施造成的。关于赔偿项目，第三人认为是合理的，应由被告承担赔偿责任。
原审法院审理查明：2012年，被告张永新开始建造自家新房，12月起搭建了竹架，房屋建成后，竹架一直未予拆除。2013年3月，房屋开始进行外墙粉刷。因被告张永新与第三人曹小君是同学，曹小君也做过外墙批灰、油漆，于是被告张永新的父亲张桂品叫来曹小君要求安排人员为其进行外墙粉刷、喷砂，第三人曹小君叫来付志文一起做工，付志文又叫来曹军民、张红记做工。各方约定，受雇于房东，劳动报酬由房东给付，之后，四人开始为被告张永新的房屋进行外墙粉刷、喷砂等。3月9日下午4时40分左右，正在房屋南侧窗台批灰、油漆的张红记，因脚下竹架突然断裂（此处竹架上未搭建踏板），从7、8米的高空跌倒在地。之后，即被送往金华市中心医院抢救治疗。3月11日，张红记经抢救无效死亡。金华市公安局金东分局曹宅派出所于3月10日接到报警，并对相关人员做了询问笔录。3月19日，金华市金东区曹宅镇人民调解委员会召集各方相关人员进行了调解，原告方于当日收到了被告方预先支付的50000元款项。在此期间，原告共花去交通费100.5元。被告方支付了张红记的住院、门诊等各项医药费共计45368.87元。另查明，原告张基田、曹文娟为张红记父母，双方育有三子。原告张娴娟为张红记之妻，双方未生育子女。被告张永新为建房审批申请人，劳动报酬均未结算支付。
原审法院审理认为：公民的生命权受法律保护。1、关于本案的法律关系。公安部门在事发第二天对相关人员所做的四份询问笔录中，关于张红记如何被叫来做工、如何跌倒在地、工资的支付等相关细节能够相互印证，内容真实可信。四份笔录中（包括张桂品的笔录）对于雇员是受雇于房东的陈述均为一致，且其中并未有关于外墙粉刷承包给曹小君的任何陈述，而3月19日的调解是在事发后第10天所做，公安部门的询问笔录较之更为及时准确。再者，从雇佣关系与承揽关系的区别来看。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。因此，雇佣关系的目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，雇员受雇主的指示、管理。而承揽关系则是平等主体之间的、以交付劳动成果为标的的合同关系，它不以劳动力的交换为标的，承揽人为独立契约人，与定作人地位平等。本案中，第三人曹小君依据被告方的指示安排人员并从事房屋外墙粉刷、油漆等作业，曹小君提供的是劳务，被告方对其具有管理、监督的权利，曹小君与被告之间应属雇佣关系，受害人张红记与被告间亦属雇佣关系。2、关于本案的雇主。依据庭审中查明的事实，该房屋的建房审批申请人为张永新，其在提交的书面质证意见中也明确表明房屋“真正的房主是张永新”，而曹小君与张永新是同学，张桂品系张永新的父亲，张永新知道其父张桂品叫曹小君安排人员粉刷其房屋而未做出否定表示，应视为张永新本人的同意，该行为后果应由被告张永新承担。3、关于本案的归责原则及责任分担。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条之规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。该法于2010年7月1日起施行。据此，本案纠纷应适用《侵权责任法》的相关规定。根据《侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定采用的是过错责任原则。而雇员从事雇佣活动，完成雇主指示任务的同时，也应负有照顾自己的义务。若一旦提供劳务一方因劳务自己受到损害，不问其是否有过错，接受劳务一方均要承担全部责任，其结果也不尽公平合理。故对原告主张的本案适用无过错责任原则的观点，不予采纳。关于责任的分担，本案中，张红记受雇于被告张永新为其做工，作为雇主的张永新理应保障雇员的作业安全，其未能及时发现所提供的竹架存在安全隐患，又未能及时提供必要的加固、防范措施，致使受害人作业期间跌落死亡，理应承担主要赔偿责任。受害人张红记为完全民事行为能力人，也有近二十年的油漆作业的从业经验，应当具备一定的风险防范意识和能力。在未搭建踏板，着力点仅限于两根毛竹的情况下，在7、8米的高空作业，对在此过程中可能引发的损害后果应是能够预见的，但受害人未尽到必要的、合理的注意义务，未能谨慎作业，对损害后果的发生亦存在一定过错。据此，酌定由被告承担80%的赔偿责任，原告方承担20%的赔偿责任。4、关于本案的赔偿项目及数额。原告的护理人数请求按2人计算，但未提交医疗机构的相关意见证明，故护理人数应按1人计算，护理费应为100元／天×3天计300元。误工费为55.75元／天×3天计167.25元、交通费为100.5元。原告请求的丧葬费25407元、住院伙食补助费30元／天×3天计90元符合相关规定，予以支持。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。据此，原告主张的被抚养人生活费一项应计入死亡赔偿金项目，其死亡赔偿金为355690.66元（14552元／年×20年计291040元＋被抚养人生活费：父亲5年×10208元／年÷3人＋母亲14年×10208元／年÷3人合计64650.66元）。张红记的死亡给原告方造成了极大的精神痛苦，对于精神损害抚慰金的请求予以支持。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。综合侵权人及受害人的过错程度等因素，酌定该项合理请求为40000元。综上，本次事故共造成原告方各项损失467124.28元（其中死亡赔偿金355690.66元、丧葬费25407元、护理费300元、误工费167.25元、住院伙食补助费90元、交通费100.5元、精神损害抚慰金40000元、医药费45368.87元）。被告方已支付的医药费45368.87元及50000元赔款应在赔款总额中予以扣除，故被告张永新还应赔偿原告方各项损失286331元（427124.28元×80%＋40000元精神损害抚慰金-45368.87元-50000元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告张永新于本判决生效之日起十日内赔偿原告张基田、曹文娟、张娴娟各项损失381699.424元，扣除已支付的赔偿款95368.87元，尚应支付赔偿款286331元。二、驳回原告张基田、曹文娟、张娴娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（已预交3650元、缓交3650元），由原告张基田、曹文娟、张娴娟负担1300元，被告张永新负担6000元。
张桂品、张永新不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对事实认定错误。1、原审法院认定：张桂品叫来曹小君要求安排人员为其进行外墙粉刷、喷砂。张桂品根本没有叫过曹小君，也不认识他。事实上，曹小君与张永新是同学，如何进行外墙粉刷、喷砂，什么颜色、什么品牌、多少价款等都是曹小君与张永新谈的，张桂品不认识曹小君，更不存在叫他安排人员为其进行外墙粉刷、喷砂。2、原审法院认定：各方约定受雇于房东，劳动报酬由房东支付。这里的各方是指哪几方？是否包括房东？上诉人根本就没有与他们约定过受雇于房东，劳动报酬是多少，是否由房东支付等。二、原审法院对证据的认定是错误的。对金华市公安局金东分局曹宅派出所所作的四份询问笔录部分不真实。原审法院对调解笔录的认定不全面。三、原审法院对法律关系的认定是错误的。从法律关系上讲，上诉人确实是将外墙涂料是按照20-30元／平方的价格承包给曹小君完成的，上诉人与曹小君是一种承包、承揽法律关系。而受害人张红记、付志文、曹军民均受雇于曹小君，其中曹小君直接雇佣了付志文，又通过付志文雇佣了张红记、曹军民。这些人的工资也是由曹小君决定并支付的。所以，曹小君是张红记的雇主，曹小君与张红记之间系一种雇佣法律关系。四、原审法院对责任的分摊是错误的。从过错责任讲，受害人是有重大过错的。受害人未注意毛竹架子的牢固与否。其作为一个具有完全民事行为能力的人，一个专门从事外墙喷涂的职业人员，在其高空作业时，未注意架子是否牢固就盲目上去作业，其本身具有重大过错。最关键的是其未使用踏板，致使受力面积在单根毛竹上，导致毛竹断裂，应承担事故的主要责任。请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，改判由曹小君承担赔偿责任。由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人张基田、曹文娟、张娴娟答辩称：1、上诉人认为原审法院对事实的认定是错误的，我们则认为是正确的。2、上诉人认为原审法院对证据的认定是错误的，我们则认为是正确的。原审法院对相关证据的认定是基于庭审中各方当事人质证，并结合调查核实的事实予以认定的。3、关于法律关系，原审法院对各方当事人的法律关系认定是雇佣还是承揽关系也是清楚的，没有错误。4、本案受害人分摊过错责任是不当的，受害人是没有过错的，受害人从毛竹架上掉下来，是因为毛竹架腐烂造成了毛竹断裂，致使受害人摔下来，与自己不小心摔下来是有区别的。因为考虑到时间的问题，所以我们对责任的分摊没有提出上诉，但是上诉人提出的受害人有重大过错的理由是不能成立的，要求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹小君辩称：1、无论是曹小君受雇于谁，谁叫来他不是本案的争议，但是曹小君受雇于张品桂和张永新是事实，在询问笔录上张桂品也是承认的。2、张桂品、张永新让曹小君为他家的房屋批灰、油漆，后来又让曹小君喷砂，因为曹小君不会，所以让曹小君叫别的师傅过来，至于劳动报酬，现金东区一般的价格是200元，并且是管中餐和点心，还会给一包香烟。若不管中餐，每天是220元，这是众所周知的事实，所以房东不可能在劳动报酬上和工匠讨价还价。曹小君与付志文、曹军民、张红记四个人给上诉人干活时，虽然没有签订合同，但是受雇于上诉人，到谁那里拿钱大家都是心知肚明的。3、上诉人怀疑张桂品的询问记录与宣读不一致，应提供证据证明。更何况张桂品是具有完全民事行为能力人，当时的陈述是客观公正的。4、上诉人说张永新将外墙涂料喷砂，按20-30元每平方米的价格承包给曹小君，曹小君又雇佣了付志文，通过付志文雇佣了张红记、曹军民，这与事实是不符的。如果是承包的话，价格应该是明确的，不可能是模棱两可的。5、上诉人说张桂品是限制行为能力人，请上诉人提供事发前张桂品是限制行为能力人的证据。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为：关于原审法院事实认定问题。2012年3月9日下午发生本案事故，3月10日上午金华市公安局金东分局曹宅派出所即对相关人员做了四份询问笔录，四份笔录中（包括张桂品的笔录）对于雇员是受雇于房东的陈述均为一致，但没有对有关外墙粉刷承包给曹小君的任何陈述，对张红记如何被叫来做工、如何跌倒在地、工资的支付等相关细节能够相互印证，内容真实可信。而调解是在3月19日，是事发后第10天所做的，相比之下，公安部门的询问笔录更为及时准确，应予以采信。关于本案的法律关系问题。雇佣关系与承揽关系是有区别的，雇佣关系中，雇员完全在雇主的控制、指挥和监督下完成工作，雇主随时可以进行修正；承揽关系中，承揽人不受定作人的控制、指挥和监督，而是按照承揽人自己的技术力量、设计能力完成工作。雇佣关系中，雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义对外从事活动；承揽关系中，承揽人以自己的名义完成工作，是为自己完成工作。雇佣关系中，雇员在一定时间内，连续不断地承担雇主指派的任务，雇员没有自主权，有一定的人身依附关系。承揽关系中，如何完成工作，承揽人有完全的自主权，只要按照合同的约定，按时完成符合合同约定的交付标准的工作成果即可。雇佣关系中，有一个较长的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于本行业较固定的标准；承揽关系中，承揽人按照承揽工作量大小、付出的工本工时多少来确定报酬。曹小君依据上诉人的指示安排人员并从事房屋外墙粉刷、油漆等作业，曹小君提供的是劳务，上诉人对其具有管理、监督的权利，曹小君与上诉人之间应属雇佣关系，受害人张红记与上诉人间亦属雇佣关系。张红记受雇于上诉人，作为雇主的上诉人未能及时发现所提供的竹架存在安全隐患，又未能及时提供必要的加固、防范措施，致使张红记作业期间跌落死亡，理应承担主要赔偿责任。受害人张红记为完全民事行为能力人，也有多年从事油漆工作的经验，对在此过程中可能引发的损害后果应是能够预见的，但受害人未尽到必要的、合理的注意义务，对损害后果的发生亦存在一定过错。原审法院酌定分担的赔偿比例并无不当。上诉人张桂品、张永新的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人张桂品、张永新负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一三年十一月十一日
代书 记员 贾 楠