上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民二（商）初字第805号
原告天津市杂技团，住所地天津市。
法定代表人侯泉根，团长。
委托代理人刘军，男，1970年1月16日出生，汉族，住天津市。
委托代理人郭子扬，天津瀛略律师事务所律师。
被告上海城市演艺有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人王少川。
被告上海精文投资有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人周澍钢，总经理。
委托代理人蒋雯，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人张勃，上海市申达律师事务所律师。
原告天津市杂技团与被告上海城市演艺有限公司（以下简称“城市公司”）、被告上海精文投资有限公司（以下简称“精文公司”）演出合同纠纷一案，本院于2015年7月27日受理后，依法适用简易程序，由审判员龚婕独任审判。后因案件需要，本院依法组成合议庭，并于2015年11月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘军、郭子扬及被告精文公司的委托代理人蒋雯、张勃到庭参加诉讼。被告城市公司经本院传票传唤，无正当理由仍未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告天津市杂技团诉称，原、被告双方于2011年5月1日签订了魔幻胡桃夹子剧目的《合作协议》。按照该协议，原告认真选定剧组演艺人员，并经被告同意后，按照计划组织了剧目排练，按期通过被告编审人员的审核认定，于2011年11月11日在上海拉开了全球首演的帷幕，随后在全国各地演出达25场。原告从创作、排练到正式演出，诚实履行了自己各项的约定义务，圆满实现了《合作协议》签订双方预期的目标。依照《合作协议》第五条约定，被告给付了原告部分演出费用人民币100万元（以下币种同）。但《合作协议》约定被告负责并承担该剧目的演出安排，原告不得自行安排本剧目的演出，被告保证2011年至2014年间，共计180场次的演出，演出包定的费用为720万元。直到2014年被告仅支付了演出费用100万元，剩余620万元尚未支付给原告。被告城市公司与被告精文公司之间的工作人员无严格区分，无独立财产支配权，利用公司逃避约定的债务等行为，足以证明被告城市公司的法人人格已经不复存在。自2013年以来，被告城市公司的经营演出等正常业务开展、高层人员调整与安排完全由其公司的大股东被告精文公司掌控安排，并替代了被告城市公司的主体行为，经费的使用超过50万元的支出项目必须经大股东决定，被告城市公司已无经营自主权，已经失去法人独立性，公司法人的法律地位实际已经消失，应当撕去“公司的面纱”。《公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”至2015年6月，原告向两被告发出催款通知书，但两被告至今未予支付。故原告诉至本院，请求判令：1、两被告支付演出费620万元，并承担连带责任；2、诉讼费用由两被告承担。审理中，原告明确主张的620万元性质为演出费，同时表示若法院审理后认为该款项并非演出费的话，原告认可从另一个角度讲，演出费也可作为一种可得利益来认定。
被告城市公司未作答辩。
被告精文公司辩称，请求法院依法驳回原告全部诉请。理由为：1、原告实际演出25场，被告已经按照每场4万元支付了全部演出费用100万元。至于原告诉请的620万元，并非演出费，而是合同第5条第2款约定的违约金，但该数额远远高于原告实际损失，请求法院予以下调至不高于实际损失的1.3倍。2、被告实际支付的款项为130万元，超出原告自认演出费100万元，故其中30万元就是违约金，被告对此不提出反诉返还，但希望法院在计算违约金时，将该30万元予以抵扣。3、虽然两被告的法定代表人为同一人，不能推演为被告精文公司具有滥用股东地位的行为，被告精文公司仅作为被告城市公司的股东之一，两被告在经营范围、住所等方面都是不相同的，被告城市公司经费的使用超过50万元的支出项目的决定权是公司章程规定，被告精文公司并非实际控制人，也不存在为被告城市公司逃避债务和损害债权人利益的行为。
经审理查明：被告城市公司是一家设立于2003年4月28日的有限责任公司，注册资本3000万元，住所位于上海市闵行区江川路XXX号，经营范围包括经营演出季经纪业务，创意服务，舞台剧制作，剧场（馆）管理及运营，设计、制作及发布各类广告，纪念品开发、销售，舞美工程，从事货物及技术的进出口业务。2009年，公司股东包括被告精文公司、案外人上海文汇新民联合报业集团、案外人上海西部企业（集团）有限公司、案外人上海上象星作文化传播有限公司、孙明章、杨清、朱寅、李明、赵磊。2009年至2013年期间，公司法定代表人由周澍钢担任。自2014年9月至今，公司股东有三位，其中被告精文公司出资1985万元，案外人上海上象星作文化传播有限公司出资800万元，案外人上海西部企业（集团）有限公司出资125万元，该公司的法定代表人目前由王少川担任。
被告精文公司是一家设立于1995年6月7日的有限责任公司（国有独资），注册资本19577万元，住所位于上海市宛平南路XXX号，经营范围包括实业投资、房地产开发经营、除专项规定外的国内贸易批发、零售、停车场、文化筹备策划组织（设计行政许可的凭许可证经营）。公司股东仅有一位上海市国资委，公司法定代表人为周澍钢。
2009年，被告城市公司九位股东制定公司章程，第二十二条约定“公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……经理在签署超过人民币50万元的经营前，均应取得公司董事长的认可。”2014年9月5日，被告城市公司三位股东制定新的公司章程，约定：“第十四条公司设董事会，其成员为9人，其中，由上海精文投资有限公司委派5名董事，由上海上象星作文化传播有限公司委派3名董事，由上海西部企业（集团）有限公司委派1名董事……董事会设董事长一人、副董事长一人，其中，董事长由上海精文投资有限公司委派的董事担任，副董事长由上海上象星作文化传播有限公司委派的董事担任。第二十条公司设经理一名，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……（八）代表公司对外签署经营合同，但金额超过人民币50万元的合同必须经公司董事长事先书面认可；第二十一条公司不设监事会，设监事1人，由上海精文投资有限公司委派……第二十五条公司的法定代表人由上海精文投资有限公司委派的董事长担任……”
2011年1月12日，案外人上海锦航会计师事务所有限责任公司出具《验资报告》，载明“上海城市演艺有限公司……截至2010年12月31日止，贵公司股东本次出资连同第1期出资，累计实缴注册资本为人民币3000万元，贵公司的实收资本为人民币3000万元，已占登记注册资本总额的100%……”。
2011年5月1日，原告（乙方）与被告城市公司（甲方）签订《魔幻胡桃夹子合作协议》，就甲方要求乙方完成大型原创舞台秀《魔幻胡桃夹子》（暂名）的排练、演出与制作等工作有关事宜达成协议，主要内容有：“第一条合同事项，乙方与甲方聘用的主创人员紧密合作，按照剧情的需要以及甲方穿衣总监、总编导的要求，完成杂技技巧的提高，负责排练、演出与制作《胡》剧，并为此制定计划、选拔并管理演职人员、组织安排排练与演出该剧；双方确认，《胡》剧将于2011年11月11日至11月20日于上海文化广场剧场演出，并拟于2012年1月24日至2012年2月间于上海文化广场剧院再次演出。第四条《胡》剧著作权归属及有关权益的分享，甲方为该剧的出品投资方，完整著作权归甲方享有；该剧所含有的作品名称、角色造型、主要演员的确定、舞美设计、道具设计、情节设置、舞蹈动作、舞台布局、演员服饰和音乐作曲等，均属该剧著作权不可分割的组成部分，即艺术范畴，该剧及其相邻权、邻接权和延伸的有关权利，皆属于完整的著作权。有关该剧艺术范畴的最终决定权由甲方享有；甲方有权自行或许可他人进行演出《胡》，且不需取得乙方的任何同意；甲方单独拥有投资、设计、制作、销售该剧衍生产品及周边产品的权利，并单独享有其全部收入；在本协议履行期间的任何时候及本协议履行完毕之后，如乙方接到该剧的演出邀请，应立即与甲方联系，由甲方与邀请方洽谈落实演出的具体事宜。未经甲方书面同意，乙方不得擅自进行或许可任何第三方对该剧演出或以其他形式行使《胡》涉及的作品名称、角色造型、舞美设计、道具设计、情节设置、舞蹈动作、杂技动作、舞台布局、演员服饰和音乐作曲等知识产权，无论该演出或使用有偿还是无偿，也无论演出或使用的是该剧全局还是该剧片段或部分知识产权；甲方享有《胡》剧完整的著作权，乙方是《胡》剧的演出及联合制作单位。第五条排练及演出安排与报酬，乙方将根据第二条中拟定的日程进行排练、舞台合成及彩排；甲方将为此向乙方支付人民币XXXXXXX；除非另有约定，该笔费用为甲方支付给乙方作为排练、舞台合成阶段的所有报酬与费用；自该剧首次进行售票演出之日起，包含广告、赞助等相关收入在内的演出收入归甲方所有，不论甲方盈亏，在2011年11月11日至2014年11月10日期间，甲方支付乙方每场演出酬劳为人民币40000整，上述费用为甲方需支付给乙方的全部费用，包括但不限于排练费、演出费、肖像使用费等；除本协议另有约定外，甲方无需为乙方履行本协议项下义务而支付任何费用，本价格为非旅游驻场秀的演出费，设计旅游驻场秀的演出酬劳将另行友好协商决定；甲方保证2011年至2014年间，每12个月安排乙方进行的演出场次不低于60场。如实际演出场次低于60场，甲方仍将支付乙方等额于60场演出费的费用；甲方将按照以下时间节点，在乙方按约履行并收到乙方正式发票的情况下，向乙方支付以下排练及演出酬劳：1）排练开始时，即2011年5月30日，支付人民币200000；2）完成一幕排练时，即2011年8月8日前，支付人民币500000；3）试演结束时，即2011年11月25日前，支付人民币200000；4）剧目精炼结束时，即2011年1月20日前，支付人民币100000；5）正式演出前，即2012年1月24日前，支付首轮演出的首期演出费，每场演出费的价格按照本条第3款的约定计算，具体金额为实际演出场次的40%；6）首轮（拟2011年2月间）演出结束后的5个工作日内，即2012年2月下旬，按实际演出场次，支付首轮演出的演出费余额（每场演出费的价格按照本条第3款的约定计算）。第八条违约责任，任意一方违反本协议有关条款的，违约方应向守约方支付违约金，如违约金不足以弥补守约方因此遭受的直接或间接损失（包括但不限于对第三方的赔偿或补偿款、律师费、诉讼费、调查取证费、预期可得利益等）的，违约方还应承担赔偿责任；如乙方未经甲方书面同意，自行或许可第三方该剧演出或违反本协议的知识产权条款，视为乙方违约，乙方应将该等演出的全部收入交于甲方，并另行向甲方支付赔偿金人民币100万元；如乙方未能按照甲方要求参加演出的，视为乙方违约，乙方应向甲方支付每场10万元的违约金；如乙方违反本协议第六条（一）甲方权利和义务第11项的约定，未能达到甲方的排练与演出要求等原因解除的，乙方应向甲方支付违约金200万元。第十一条其他约定，本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效，有效期至2014年11月10日，有效期满，如双方未另行约定，本协议自动延长两年。”该协议附件一双方约定了交通、住宿、餐费标准，附件二约定“乙方需配合甲方完成的后勤事项”等内容。在协议尾部，原告于乙方处加盖公章、法定代表人签名，被告城市公司于甲方处加盖公章、授权代表李明签名。
协议签订后，原告共计演出25场《魔幻胡桃夹子》，具体为：2011年11月11日至11月20日，在上海演出13场；2012年5月30日、31日，在天津演出2场；2012年7月1日至7月15日，在广州和佛山演出8场；2012年7月20日、21日，在北京演出2场。原告共计向被告开具金额为130万元的天津市地方税务局通用机打发票，结算项目均记载为演出费。被告城市公司共计向原告支付演出费130万元，具体为：2011年12月7日支付82万元，2012年6月24日支付8万元，2012年7月25日支付10万元，2012年9月18日支付6万元，9月22日支付24万元。其后，从2012年7月22日起至合同期满2014年11月10日，被告城市公司均未安排原告进行系争剧目演出。
审理中，原告陈述如下事实：1、正式演出开始后，被告城市公司共计向原告支付130万元，其中100万元为演出费，属于报酬，不属于前期排练的费用；另30万元的款项性质原告代理人前后陈述不一致。在2015年8月24日的谈话笔录中，原告代理人贾律师表述为“实际为被告城市公司和原告平时业务往来之间的另外费用，详见合同第5.5条项下约定的排练费用，不包含在演出费用中，30万包括演出人员的交通费、伙食费等，是另账，还有道具等，是随时可调整的，所以我们不认为是报酬。”在2015年8月28日原告寄交的《说明》中，原告表述30万元为“前期排练费”。在2015年11月18日的谈话笔录中，原告代理人郭律师表述为“原、被告之间除本案合同外，还有道具制作合同，但在实际履行中部分道具是由原告制作，与被告协商因原告无法开道具制作的发票，由原告开具演出费的发票，道具款打包30万元，由被告开具，无法提交书面材料，但是经被告同意，客观上演出费4万元一场，无法计算出30万元”。2、原告无法提交被告城市公司和被告精文公司之间存在财产、人事、场所、公章使用混同情形的相关证据；3、被告城市公司虽未清偿到期债务，但有清偿债务的可能，因为被告城市公司是国有控股公司；4、原告主要与两被告工作人员孙明章、李明、凌燕娜联系。
审理中，被告精文公司陈述如下事实：1、关于被告城市公司所支付130万元的性质，被告精文公司代理人陈述前后也不一致。在2015年8月24日的谈话笔录中，被告蒋律师表述“被告已经按照合同约定支付了全部的演出费用100万元”，“依据原告提交的材料计算，一共支付过130万元，已经超过实际演出的费用，认为超过的30万元就是违约金”。在2015年11月18日的谈话笔录中，被告两位律师表述为“对原告提出的道具制作费30万元不认可……款项性质认可是演出费，原告提交的证据中写明结算项目演出费”。
本院认为，本案争议焦点有三：一、被告城市公司已支付的130万元款项性质；二、本案系争的620万元款项性质，被告城市公司应当赔偿原告的损失范围如何确定；三、被告城市公司是否适用公司人格否认原则。
关于争议1，原告提交了发票和记账联凭证，该两份书证相互印证，均记载类别为“演出费”。除此之外，主要为双方当事人陈述，因原、被告代理人出现人员更换、陈述前后不一致的情形，在对变更陈述未作出合理解释的情况下，本院均以原告、被告代理人在2015年8月24日的谈话笔录中的表述为准，即原告提出100万元为演出费，30万元为另账（包括排练费、模具制作费和交通住宿费等）；被告精文公司提出100万元为演出费，30万元为违约金。因双方各执一词，且均未能提供充分证据推翻具有较高证明力的上述书证，故本院对于原告该节诉称和被告精文公司该节辩称，均不予认可，本院认定被告城市公司向原告已支付的130万元并非包含另账账目，全为《合同》项下的演出费。
关于争议2，原告主张620万元性质为演出费，依据是《合同》第5条已经明确被告城市公司在2011年至2014年间保证支付原告演出费720万元（计算方式为3年＊60场／年＊4万元／场=720万元），该约定为包干制演出费。被告城市公司未作答辩，被告精文公司则提出720万元中100万元为演出费，其余620万元为违约金，并要求法院予以下调。本院认为，原告与被告城市公司之间的法律关系为演出合同关系，故合同第5条约定被告支付演出费720万元的对价应为原告提供180场演出服务，但在本案原告仅实际演出25场的情况下，合同约定的720万元总额应理解为：已演出的25场对应100万元为演出费，剩余620万元为原告依据与被告城市公司之间订立的《合同》可享有的期待利益，属于原告损失。因该款项并非直接约定在《合同》违约责任的章节，且被告精文公司并非《合同》相对方，故本院对于被告精文公司提出的违约金抗辩不予支持。因被告城市公司未按约定场次为原告安排演出，由此导致原告620万元收益本应得到却未能得到，对此失益原告并不存在违约行为，本案并无过错相抵原则适用余地。但考虑到双方关于损失数额的约定，是发生在《合同》订立之初，并非在损失实际发生之后，所以系争620万元是否应为原告可全额获得的损失需要进一步分析。首先，减损规则方面。原告即使作为守约方，在演出8个月后的长达28个月的静候期内，随着可得利益损失逐步产生，仍应当及时采取合理措施避免损失进一步扩大，既包扩消极的停止损失，也包括积极的替代安排等行为。因原告未予提交其在静候被告城市公司安排通知的28个月期间，向被告城市公司催告或异议的书面材料，故本院难以认定原告实施了减损行为，故原告不得对其在合理期限后若采取了减损措施后本可避免或减少的损失主张赔偿义务。其次，损益相抵规则方面。原告是否提供演出服务同样会影响到其成本支出，包括原告组织协调团队相关费用、开具演出费发票等成本，在其未实际演出180场的情况下，该部分成本和费用支出相应减少，故本院在确定原告可获得损失赔偿范围中需要相应扣除原告减少的支出，仅计算原告可获得的净利润。在此基础上，考虑到双方在《合同》中以每年为期限预设60场演出安排，兼顾原告寻找替代型大型剧目需要较长时间的准备，故本院以原告损失约定数额为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及减损原则、损益相抵等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判定被告城市公司除已支付原告演出费130万元之外，还应当赔偿原告截至2013年11月前的损失合计350万元（计算方式为：4万元／场＊60场／年＊2年-演出费130万元=350万元）。
关于争议3，原告提出被告精文公司滥用被告城市公司法人独立地位和股东有限责任的诉请。被告精文公司提出其并非被告城市公司的实际控制人，也不存在被告城市公司逃避债务和损害债权人利益的行为等抗辩。本院认为，判断被告城市公司是否构成公司法人人格否认，需衡量3个要件：1、股东被告精文公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；2、被告城市公司逃避债务；3、严重损害公司债权人利益。具体到本案中，1、原告应当举证被告城市公司存在资本显著不足、两被告公司人格高度混同，或者股东被告精文公司对被告城市公司进行不正当支配和控制等事实。下分述之：（1）原告提出的被告城市存在资本显著不足的主张难以成立。因被告精文公司提交了被告城市公司的验资报告、营业执照为证，在原告未能提供相应证据予以反驳的情况下，原告未完成该节事实的证明责任，相应承担举证不能的后果。（2）原告提出的两被告在2009年-2013年期间人格高度混同的主张难以成立。关于公司人格高度混同的认定，可综合两被告在财产、业务、人员、人事、场所混同等方面予以全面判断。本案中，原告已经确认两被告不存在公章、财产、人员混同，提出两被告的法定代表人在2009年-2013年期间同为一人，但现实中该情形较为普遍，并未违反相关法律规定，故原告依据该单一事实难以完成证明两公司人格混同的证明责任。（3）原告提出的被告精文公司对被告城市公司进行不正当支配和控制的主张难以成立。因为股东对公司不正当支配和控制多涉及利用关联交易、非法隐匿财产等通过非正当、非公开的行为控制公司，本案中，原告提出的证据为被告精文公司是被告城市公司的大股东，在章程变化过程中增加了关于经理签约50万元的限制条款的事实。本院认为，章程修改是经全体股东合意形成的合法公示行为，所改内容也仅是经理权限的程序审查，并非针对个案专设，也并非赋予某一董事长的特权，故非属股东的不正当控制行为。综上，原告未能提供证据证明被告精文公司实施了滥用被告城市公司法人独立地位和股东有限责任的行为。2、原告未提供证据证明被告城市公司逃避债务和损害债权人利益的证据，相反原告的庭审中也表示“被告城市公司虽未清偿到期债务，尚有清偿债务的可能性”。综上，本案中依据原告提供的现有证据不足以适用法人人格否认原则，原告要求被告精文公司对被告城市公司债务承担连带清偿责任的诉请，本院难以支持。
综上所述，本院认为，《合作协议》系原告与被告城市公司真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。按照协议第5条“演出安排与报酬”的约定，演出费按照每场4万元计酬。在协议签订后，原告正式演出25场，也依约开具了100万元的普通发票，对此，被告城市公司支付了130万元款项。其后，被告城市公司并未按约安排原告其他场次的演出，构成违约，应当赔偿原告损失总计350万元。对被告城市公司所负上述债务，因被告精文公司并不存在滥用股东有限责任的行为，不应适用法人人格否则原则，故被告精文公司无需对被告城市公司上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告上海城市演艺有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津市杂技团损失人民币XXXXXXX元；
二、对原告天津市杂技团提出的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币55200元（原告预付），由原告负担人民币24039元，被告上海城市演艺有限公司负担人民币31161元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 龚 婕
人民陪审员 浦 艳
人民陪审员 洪云娣
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 俞仁杰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。