江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2197号
上诉人（原审原告）：陶圣元，男，1951年7月29日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：张伟，江苏绘园�师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶学建（系陶圣元之子），男，1980年6月15日生，汉族，住江苏省如皋市。
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市。
负责人全先刚，总经理。
委托诉讼代理人：施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐维军，江苏通衡律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：郭庆，男，1977年2月1日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：龚海祥，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
上诉人陶圣元、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人郭庆机动车�通事故责任纠纷一案，均不服如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1232号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶圣元上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费时作相应扣减，属于适用法律错误。受××或缺陷不构成法律意义上的过错，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成事故发生的情形，损伤参与度不应成为赔偿限额内的考量因素。
针对陶圣元的上诉，安邦保险公司答辩称，一审判决依据司法鉴定意见对残疾赔偿金、被扶养人生活费依照25%的损伤参与度计算，认定事实清楚，符合伤情的实际情况。被�养人陶成有是拆迁户，其已经享受居民养老保险，应当查清每月所发放的养老保险金并予以扣减。
针对陶圣元的上诉，郭庆答辩称，双方当事人之间发生交通事故是事实，且郭庆已经向安邦保险公司投保了交强险和商业险，相关损失应在保险范围内赔付，对于超出部分郭庆愿意依法承担责任。
安邦保险公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：应扣除药房购药费用，无法证明其与事故存在关联性。医疗费用应当考虑损伤参与度，按照25%的比例进行赔偿。伤者事发时已经超出60岁，不应赔偿误工费。医疗费中应扣除非医保用药部分费用。无法核实驾驶员的行驶证的年检是否有效，若无效则保险公司不应承担赔偿责任。安邦保险公司不应当承担诉讼费用。
针对安邦保险公司的上诉，陶圣元答辩称，药房是上海长城医院的内部药房，相关药物是根据医嘱购买，均是用于治疗陶圣元神经损伤所必需的药物，系用于治疗陶圣元因交通事故所引起的××。对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，应全额赔偿。关于非医保用药，是在抢救治疗过程中所必需的，安邦保险公司应当承担赔付义务。关于误工费，随着我国人民生活水平的提高，劳动者的劳动年龄也在延迟，达到退休年龄的老人仍有相应的劳动收入，劳动法并未禁止对退休人员进行聘用或者返聘。陶圣元事发前实际仍然从事个体经营，有正常的收入，因为交通事故造成其实际收入的减少，依法应当赔偿误工费。
针对安邦保险公司的上诉，郭庆答辩称，其已经在安邦保险公司投保了交强险以及商业险，安邦保险公司依法应当足额赔偿陶圣元在该事故中所造成的损失，从人道主义考虑应该多给而不是少给。安邦保险公司的上诉理由非常幼稚，郭庆投保是凭有效证件办理的，事故也发生在保险期间内，应当予以赔偿。郭庆在陶圣元治疗期间已经垫付13000元，安邦保险公司应当将该笔款项予以返还。
陶圣元向一审法院起诉请求判令：安邦保险公司、郭庆赔偿因交通事故造成的损失241495.57元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月21日8时左右，郭庆驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿如皋市××路由西向东行驶至8023路灯杆处，碰撞由南向北驾驶自行车横过道路的陶圣元，致陶圣元受伤，车辆受损。陶圣元随即被送至如皋博爱医院住院治疗，于2014年10月20日出院，共计住院29天，支出医疗费20771.23元，出院诊断为：颈部外伤：颈髓�伤伴颈2/3椎间盘突出症，头面部外伤：头皮挫伤并头皮下血肿；多处软组织伤，出院医嘱为：转上级医院手术治疗。当日，陶圣元至上海长征医院继续住院治疗，于2014年10月22日在全麻下行颈后路单开门椎管扩大成形术，于2014年10月27日出院，共计住院7天，支出医疗费66108.05元，出院医嘱为：1、加强营养，全休2月；2、两月后门诊复查，不适随诊；3、对症口服药营养神经治疗；4、简易转当地医院继续康复治疗。同日，陶圣元又至如皋博爱医院继续住院治疗，于2014年11月8日出院，共计住院12天，支出医疗费3180.99元，出院医嘱为：1、休息两月，加强功能锻炼；2、定期复查，上海长征医院随诊。在如皋博爱医院第一次住院治疗期间，陶圣元于2014年10月15日至上海长征医院门诊治疗，支出医疗费289.5元。出院后，陶圣元于2014年12月23日至上海长征医院门诊复查，支出医疗�441.6元。
经一审法院委托，南通大学附属医院司法鉴定所于2015年12月11日对陶圣元的伤残等级、护理期限及人数、营养期限、休息期限等作出鉴定，意见为：被鉴定人陶圣元寰枕融合畸形、C2-3椎体融合畸形，C3/4椎间盘突出及骨质增生骨赘突出致椎管明显狭窄压迫硬膜囊伴局部脊髓缺血变性术后、C6-T1骨质增生伴椎间盘膨隆伴椎间隙狭窄的诊断成立，目前其颈部活动障碍，评定为十级伤残；其住院期间以2个人护理为宜，出院后以1个人护理45日为宜；营养时间以90日为宜；以上伤残等级及三期时间的损伤参与度以25%左右为宜（其颈部活动障碍，系颈部椎体融合、骨质增生、××所致，但交通事故外伤可加重椎间盘突出致脊髓损伤症状加重，综合考虑损伤参与度以25%左右为宜）；颈椎内固定物在医学上一般不建议取出，故目前无明确后续治疗费。陶圣元为此支出鉴定费2280元（含伤残程度鉴定840元，三期鉴定720元，后期医疗费评定720元）。
另查，事故发生时，郭庆驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车由安邦保险公司承保交强险和商业三者险（限额为500000元，投保有不计免赔险）。事故发生在保险合同有效期间内。事故发生后，郭庆垫付医疗费13000元，安邦保险公司垫付医疗费10000元。2014年10月27日，陶圣元在上海国大长信药房购买塞典注射液等药品计12700元。陶圣元在上海长征医院住院期间，雇请一名护工护理，支出护理费406元。
陶圣元的父亲陶成有（1926年12月3日）共育有三子，即长子陶盛龙、次子陶盛元（陶圣元）、幼子陶盛琪。陶圣元育有一子陶学建（系如皋市琴鑫机械配件加工厂业主，该厂注册日期为2014年10月31日）、一女陶学梅（在如皋市嘉烨肠衣�工作，2014年7-12月其工资分别为3480元、3360元、2150元、1740元、1980元、2970元。陶学建的妻子张世琴系南通荣威塑胶工业有限公司员工，其2014年6-11月的实发工资分别为4859元、3602元、3265元、3402元、1058元、3414元。
庭审中，双方对如皋市公安局交通巡逻警察大队作出的责任认定（即郭庆负事故主要责任，陶圣元负事故次要责任）均无异议，法院予以确认。
审理中，陶圣元主张事发前其从事馓子零售工作，日收入140元左右，并提供陈圣建的证明、个体工商户营业执照等证据。为进一步查明事实，法院依职权与陈圣建、范从萍（太平村副书记）等人制作了谈话笔录，陈圣建表示：陶圣元从其处拿馓子卖已经有5、6年了，他卖的挺好，全年平均下来每天50袋多点，一袋2斤，正常一袋能赚2元左右。范从萍表示：陶圣元平时就�着自行车在卖馓子，后面载了个框，沿路卖，他每天都驮着一个大筐子去卖，晚上回来都是空的，他卖的确实不错，一天能挣个100元左右，30元、50元是至少的。陶圣元表示其住院期间主要是由陶学建和张世琴护理，回家后主要是由陶学梅和张世琴轮流护理。
本案的争议焦点是：陶圣元的相关损失（如医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等）是否应考虑损伤参与度而做相应扣减。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾生活辅助具费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
因肇事车辆苏Ｆ×××××号小型轿车由安邦保险公司承保交强险和500000元限额的商业三者险（投保有不计免赔险），故陶圣元因本起事故造成的损失，应先由安邦保险公司在交强险责任限额内赔偿；超出部分，因郭庆驾驶机动车、陶圣元驾驶非机动车，且郭庆负事故的主要责任，故应由安邦保险公司在商业三者险范围内按照80%的比例进行赔偿。
关于本案的争议焦点。损伤参与度是指有外伤、××（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。安邦保险公司主张根据鉴定报告，本起事故对陶圣元造成的损伤参与度为25%，因此，陶圣元的损失赔偿应当以25%来计算。陶圣元辩称本起事故仅负次要责任，虽然自身的原因对损害结果有一定的影�，但并不符合道交法规定的减轻机动车一方赔偿责任的情形，而我国相关法律也未规定根据受害人体质情况即损伤参与度扣减机动车一方赔偿责任的情形。根据最高院2014年1月26日发布的指导性案例，安邦保险公司要求按照损伤参与度扣减损失没有依据。
一审法院认为，最高人民法院于2014年1月26日发布的指导案例——荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷一案并未涵盖所有情形。本案中，依据南通大学附属医院司法鉴定所的司法鉴定意见书分析说明，陶圣元颈部活动障碍系其自身颈部椎体融合、骨质增生、××所致，本起事故外伤仅是可加重其椎间盘突出致脊髓损伤症状，与指导案例中受害人自身的体质状况存有区别。结合鉴定意见书中给出的参考损伤参与度（以25%左右为宜），可判定陶圣元因�部活动度丧失10%以上（未达25%）构成十级伤残与本起事故有一定的因果关系。根据本案的实际情况，法院酌定本案所涉交通事故与陶圣元十级伤残之间的比例关系为25%。
本案中陶圣元所主张的医疗费、营养费、护理费、误工费，系其因交通事故直接支出的费用或实际遭受的损失，与本起交通事故的致害行为直接相关，因此，从保护受害人权益角度出发，宜应依据事故责任比例来确定医疗费、营养费、护理费、误工费的赔偿责任，而不应再考虑损伤参与度因素；陶圣元主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，因该三项损失的赔偿与十级伤残直接关联，且非陶圣元遭受的直接财产性损失，故在计算时应先考虑损失参与度的比例。
关于陶圣元主张的各项损失，法院依法审核如下：
1、医疗费。陶圣元主张医疗费103897.37元。经查，陶圣元实际支出医疗费103491.37元，该费用有相关证据佐证，且系实际支出，应予支持。安邦保险公司辩称扣除15%非医保用药，无事实和法律依据，不予采信。安邦保险公司对陶圣元从上海国大长信药房购买药品支出的12700元提出异议，对此，陶圣元表示上海国大长信药房是上海长征医院的内部药房，是应医生要求去该药房购买的，且药品与其在上海长征医院住院期间所用部分药品相同。法院认为，陶圣元的解释合理，且有证据佐证，应予采信。
2、营养费。陶圣元主张900元（鉴定天数90天*10元/天），于法有据，法院照准。
3、住院伙食补助费。陶圣元主张900元（住院50天*18元/天），经查，陶圣元实际共住院48天，故支持该项损失为864元（住院48天*18元/天）。
4、护理费。陶圣元主张39101元（其中住院50天期间由其儿子陶学建和儿媳张世琴护理，出院后由其女儿陶学梅和儿媳张世琴轮流护理，陶学建的月收入为13380元，张世琴月收入为4023元），安邦公司对天数及标准均提出异议，认为在上海长征医院住院期间请了一名护工，标准为58元/天，双人护理应计算41天。
关于护理期限，结合鉴定意见及实际伤情，支持住院48天期间2人护理，出院后1人护理45天。关于护理人员及护理标准，首先，陶圣元在上海长征医院住院7天期间，雇请一名护工，支出护工费406元，该项费用系其实际支出，应予认可。其次，关于陶学梅的护理标准，根据陶圣元提供的证据及陈述，陶学梅事发前7、8两个月的平均工资为3420元/月，按此标准，2014年9-12月期间，陶学梅收入共计减少4840元（3420元*4-2150元-1740元-1980元-2970元）。再次，关于张世琴的护理标准，结合张世琴事发前7-9月的平均工资3423元/月，可见张世琴主要是2014年10月的工资有所减少，按前三个月的平均标准，减少数额为2365元。最后，关于陶学建的护理标准，法院认为，陶圣元所提供的证据难以证明事发前陶学建的收入状况，且陶学建经营的如皋市琴鑫机械配件加工厂是2014年10月31日才注册成立的，而陶圣元于2014年11月8日即出院，因此，陶圣元主张按照13380元/月计算住院期间的护理费，证据不足，法院难以采信。综上，考虑到陶圣元受伤后护理人员的不固定性，法院酌定按照90元/天的标准支持陶学建护理费3690元.
综上，法院支持陶圣元该项损失为11301元（3690元+4840元+406元+2365元）。
5、误工费。陶圣元主张按照140元/天计算150天为21000元，安邦保险公司辩称已经超过法定退休年龄。法院认为，事发时陶圣元虽已年满60周岁，但根据陶圣元提供的证据以及法院依职权所进行的调查，应能认定事发前陶圣元从事馓子零卖工作。考虑到馓子零卖收入的不固定性及季节性等特点，以及陶圣元休息期间正值秋冬季，法院酌定参照本地月最低工资标准及相关行业标准，按照2200元/月计算陶圣元的误工费为11000元（2200元/月*5个月）。
6、残疾赔偿金。陶圣元主张其因本起事故构成十级伤残，按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元/年的标准计算17年为58338.2元。安邦保险公司对城镇标准和十级伤残无异议，认为年限应为16年，应按照25%参与度计算损失。经查，陶圣元户籍所在地为如皋市，定残时64周岁。考虑到损失参与度，故法院支持按照城镇标准计算该项损失为13738.4元（34346元/年*16年*0.1*25%），于法有据，应予支持。
被扶养人生活费。陶圣元主张其父亲陶成有需要其扶养，按照2014年江苏省城镇居民人均消费性支出23476元/年的标准计算计算其父的被扶养人生活费为3912.67元（23476元/年*5年*0.1÷3），安邦保险公司不予认可。经查，陶成有生有三子，事发时87周岁，其虽享有被征地农民基本生活保障，但该费用较低，尚无法满足基本生活需要。结合事发时陶圣元尚在从事馓子零卖工作的情况，故法院对陶圣元主张的该项损失予以支持，但应考虑损失参与度，即支持该项损失为978.17元（23476元/年*5年*0.1÷3*25%）
7、精神损害抚慰金。陶圣元主张5000元。因陶圣元的十级伤残与交通事故存在一定的因果关系，故其主张精神损害抚慰金，于法有据，应予支持。考虑到侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度、损失参与度等因素，法院酌定支持1000元。
同一车辆存在机动车交通事故责任强制保险又存在机动车商业责任保险的，不论被保险人或者受害人是否行使选择权，人民法院均应将精神损害抚慰金计算在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围内，故陶圣元的精神损害抚慰金1000元应由安邦公司在交强险责任限额范围内优先赔偿。
8、交通费。陶圣元主张2923元，考虑到陶圣元至上海治疗、复查及多次转院等情况，酌情支持1000元。
9、住宿费。陶圣元主张882元，并提供一张住宿日期自2014年10月20日至2014年10月27日金额为882元的住宿费发票佐证，安邦保险公司对此不予认可。法院认为，2014年10月20日至2014年10月27日期间，陶圣元在上海长征医院住院治疗，故其主张该项损失缺乏法律依据，法院难以支�。
10、财物损失费。陶圣元主张财物损失费500元，但未提供相关证据佐证。安邦保险公司认可100元，于法不悖，法院照准。
11、鉴定费。陶圣元主张在鉴定时支出鉴定费用2280元（含伤残程度鉴定840元，三期鉴定720元，后期医疗费评定720元），并提供相关发票佐证。因目前尚无明确后续治疗费，故其支出的后期医疗费评定费720元由其自行承担，其余鉴定费用1560元，系陶圣元实际支出，应予支持，在诉讼费中一并考虑负担。
综上，除鉴定费外，陶圣元因本起事故造成的损失为：医疗费103491.37元，营养费900元，住院伙食补助费864元，护理费11301元，误工费11000元，残疾赔偿金14716.57元（含被扶养人生活费978.17元），精神损害抚慰金1000元，交通费1000元，财物损失费100元，合计144372.94元，其中由安邦�险公司在交强险责任限额内承担承担医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计39017.57元，财物损失费100元，合计49117.57元；超出交强险责任限额范围的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费计95255.37元，由安邦保险公司在商业三者险范围内承担80%为76204.3元。因陶圣元主张的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故郭庆在本案中不承担赔偿责任，其先行垫付的13000元应予返还，此款直接从安邦保险公司应赔付给陶圣元的赔偿款中予以扣减。
综上，安邦保险公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿陶圣元125321.87元，扣除安邦保险公司已给付的10000元及郭庆垫付的13000元，尚应赔偿102321.87元。
据此，一审法院遂依照《中华人民�和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条之规定，判决：一、安邦保险公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿陶圣元医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费等及财物损失费等计102321.87元，于判决发生法律效力后十日内履行。二、安邦保险公司返还郭庆垫付款13000元，于判决发生法律效力后十日内履行。三、驳回陶圣元的其他诉讼请求。案件受理费1010元，鉴定费2280元，合计3290元，由陶圣元负担1400元，由安邦保险公司负担1890元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据我国道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形。对�受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据。关于药房用药与非医保用药，系在对陶圣元抢救治疗过程中遵医嘱购买使用，为治疗交通事故损伤所必需，安邦保险公司虽主张剔除药房用药与非医保用药费用，但并未举证证明相关用药的不合理与不必要之处，故对于安邦保险公司的主张本院不予支持。
综上，原审判决关于损伤参与度问题的认定错误，本院依法予以纠正。陶圣元的上诉主张成立，本院依法予以支持；安邦保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。陶圣元因本起交通事故所造成的各项损失如下：医疗费103491.37元，营养费900元，住院伙食补助费864元，护理费11301元，误工费11000元，残疾赔偿金58866.27元，精神损害抚慰金1000元，交通费1000元，财物损失费100元，合计188522.64元。由安邦保险公司在交强险责任限额内承担承担医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计83167.27元，财物损失费100元，以上各项合计93267.27元。超出交强险责任限额范围的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费计95255.37元，由安邦保险公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任为76204.3元。安邦保险公司公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿陶圣元169471.57元，扣除安邦保险公司已给付的10000元及郭庆垫付的13000元，尚应赔偿146471.57元。
据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二�之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1232号民事判决第二项，即安邦财产保险股份有限公司江苏分公司返还郭庆垫付款13000元，于本判决发生法律效力后十日内履行；
三、变更如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1232号民事判决第一项为：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿陶圣元医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费等及财物损失费等计146471.57元，于本判决发生法律效力后十日内履行。
三、维持如皋市人民法院（2015）皋开民初字第1232号民事判决第三项，即驳回陶圣元的其他诉讼请求；
一审案件受理费1010元，鉴定�2280元，合计3290元，由陶圣元负担1295元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担1995元；二审案件受理费1010元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一七年三月二十日
书 记 员 邱 晴