河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终87号
上诉人（一审被告、反诉原告）：信阳九安昌平置业有限公司。
法定代表人：梁远志，该公司董事长。
委托诉讼代理人；徐静，信阳九安昌平置业有限公司员工。
委托诉讼代理人：程升，河南高普律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：谢文福（曾用名谢文富），男，汉族，1970年9月7日出生，住河南省光山县。
委托诉讼代理人：轩冉若妤，河南君志合律师事务所律师。
上诉人信阳九安昌平置业有限公司（以下简称信阳九安公司）因与被上诉人谢文福建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳九安公司的委托诉讼代理人徐静、程升，被上诉人谢文福及其委托诉讼代理人轩冉若妤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人信阳九安公司上诉请求：1、依法撤销（2016）豫1503民初405号民事判决第二、四项，依法发回重审，或者改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决已经“确认”被上诉人“于2013年5月完成施工，已经交付被告使用”。如果上诉人没有向被上诉人足额支付工程款，那么被上诉人应当在2013年5月31日至2015年5月31日期间提起民事诉讼，但是被上诉人一直拖延到2016年1月11日才向人民法院提起民事诉讼，显然被上诉人提起诉讼也已经超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条所规定的两年诉讼时效。即使被上诉人于2016年3月14日出具的复函中有催款的意思表示，但是被上诉人复函时已经超过了法定的两年诉讼时效，因此，复函根本不可能再出现“诉讼时效已经中断”的法律效果。二、因为被上诉人在复函中不仅明确承认其非法占用上诉人东大门门面房的事实，而且其在2016年10月31日下午的庭审中，也明确承认了该事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款明确规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。显然，一审判决认为“原告（反诉被告）不予认可占用门面房”，明显与客观事实不符；而且一审判决以“被告（反诉原告）又未向本院提交该证据证明该事实”为由，对上诉人要求被上诉人“返还门面房及支付租金的请求，不予支持”，明显违背上述司法解释的规定。三、一审判决程序严重违法。因为鉴定机构信阳金锐工程管理咨询有限公司在出具《工程造价意见书》前，没有按照法律规定，将工程造价的草稿交给上诉人及被上诉人核对或者质证，也没有向上诉人及被上诉人解释《工程造价意见书》中认定“有争议部分”工程量及工程价的原因。显然该《工程造价意见书》不属于合法有效的证据。
被上诉人谢文福辩称，一、一审判决程序正当，适用法律正确。（一）答辩人的起诉未超过诉讼时效。1、追索工程款的诉讼时效起算时间及中断（1）依据民法通则第一百三十五条、第一百三十七条之规定，承包人追索工程款的诉讼时效应自发包人应当支付工程款而未支付之次日起算二年。（2）依据民法通则第一百四十条之规定，诉讼时效因承包人提出支付要求、发包人同意履行而发生中断，重新计算。2、答辩人追索工程款的过程（1）答辩人与被答辩人达成的口头协议约定：被答辩人应于工程完工后向答辩人一次性支付全部工程款。（2）2013年5月，答辩人完成施工，并交付被答辩人使用。（3）2013年1月，被答辩人向答辩人支付了20万元，剩余的557328.84元工程款至今仍未支付（现确认为：357328.28元）。（4）自2013年5月起，答辩人多次向被答辩人索要工程款，并因追要工程款而遭受对方工作人员的殴打而致伤。因此本案的诉讼时效已发生中断，答辩人的起诉尚在诉讼时效期间内。（二）一审法院以《工程造价意见书》来认定欠付工程款的数额，程序正当。1、被答辩人不认可双方确认的《建设工程预算表》所显示的工程预算造价76.2825万元（包含装修款20万元）。2、2016年4月20日，答辩人向一审法院提出司法鉴定申请。3、2016年5月12日，答辩双方在一审法院的主持下，依照法定程序选定了信阳金锐工程管理咨询有限公司，该公司具有建设工程造价咨询资质。4、2016年6月16日，一审法院与信阳金锐工程管理咨询有限公司签订了《司法鉴定委托书》，启动鉴定工作。5、2016年8月25日，信阳金锐工程管理咨询有限公司针对双方于2016年7月的质证意见及2016年8月提交的异议作出回复。6、2016年8月31日，信阳金锐工程管理咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》。因此一审法院委托鉴定的程序及鉴定意见书的出具过程均符合法律规定，程序正当。二、答辩人未非法占用门面房，且无需支付租金。1、答辩人因存放部分施工用工具的需要，在经被答辩人同意的情况下，将部分施工用工具暂时放置在案涉的四间门面房中。决非被答辩人所说的恶意占用。2、2016年3月14日，答辩人向被答辩人出具的复函表明，答辩人未按期归还门面房完全是因被答辩人未按约定支付工程款。3、门面房尚处于施工阶段，未达到出租条件，不存在租金问题。三、本案诉讼费由被答辩人承担。要求二审依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
被上诉人谢文福向一审法院起诉请求：1、被告清偿工程款56.2825万元，并判决被告支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息，以同期银行贷款利率四倍计算；2、本案诉讼费由被告承担。上诉人信阳九安公司向一审法院反诉请求：1、依法确认反诉人与被反诉人于2012年10月15日口头达成的修建彩虹苑东大门的施工合同无效；2、判令被反诉人立即向反诉人交付非法占用的彩虹苑东门南北两侧的四间门面房；3、判令被反诉人按照房屋租金价格向反诉人赔偿自2013年6月1日至2016年12月31日的经济损失30万元（暂定，以鉴定结论为准）；4、依法判令被反诉人按照收款金额向反诉人提供税务发票。5、由被反诉人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月，原、被告双方口头约定，由原告承建被告所开发的万象城彩虹苑小区东大门。2012年10月，原告按约定开始施工，并于2013年5月完成施工，已交付被告使用。被告在2013年1月9日，通过银行转帐方式支付了20万元工程款。2016年3月14日，被告收到原告发出催款复函：“1、该四间门面房已竣工验收，我承建贵公司彩虹苑东门工程施工完毕后，经贵公司同意，我将施工用部分工具暂存该几间门面房，故不存在非法占用之事。2、鉴于我是贵司彩虹苑12号楼实际施工人及承建了彩虹苑东大门工程，而贵司至今尚欠工程款未予支付，为我带来巨大损失。根据合同法第二百六十八条的规定，我特向贵司催告，请贵司于5日内支付工程款，如逾期，请贵司与我协商折价或拍卖，我特向贵司请求就工程折价或拍卖的价款优先受偿。”2011年11月5日，原告单方委托决算单位对平桥万象城彩虹苑小区东大门及装修工程进行决算，总价为762825.46元。经原告申请，一审法院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司对平桥万象城彩虹苑小区东大门工程造价进行鉴定，信金基（2016）0025号工程造价意见书鉴定结论为：总造价（包含社保费）共计557328.28元。一审法院认为，原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）发包平桥万象城彩虹苑小区东大门，双方虽然没有签订书面合同，均系双方当事人的真实意思表示，双方之间的合同关系成立。根据一审庭审查明的事实，原、被告间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告系自然人，没有建筑施工资质，因此一审认为原告作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但是根据被告的陈述，被告自认本案所涉工程已经向开发商交工，被告应当参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向原告支付约定的工程款。被告（反诉原告）的该辩称显然不符合市场交易习惯，也显失公平，故对被告（反诉原告）的辩称，一审不予认定。信阳金锐工程管理咨询有限公司对平桥万象城彩虹苑小区东大门工程造价做出的信金基（2016）0025号工程造价意见书，该鉴定机构是双方当事人共同选定的，一审委托的，其鉴定结论真实有效，应当作为本案认定工程款的依据。被告（反诉原告）称已经支付20万元，有银行进账单和原告（反诉被告）的收据为凭，被告（反诉原告）在一审庭审时也予以认可，对该事实，一审予以认定，故被告（反诉原告）还应当向原告（反诉被告）支付工程款357328.28元（557328.28元200000元）。被告未按照约定支付工程款，应当按照中华人民共和国银行同期贷款利率向原告（反诉被告）支付利息，原告（反诉被告）主张四倍利息，无事实和法律依据，对该主张，一审不予支持。被告（反诉原告）应当按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起（2016年1月21日）至债务清偿之日止的利息。被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）的主张超过诉讼时效，但是原告（反诉被告）于2016年3月14日向被告催款的复函，且被告当庭作为证据出示，也表明其已经收到该复函，其诉讼时效已经中断，原告的主张并未超过诉讼时效。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）立即交付非法占用的彩虹苑东门南北两侧的四间门面房，原告（反诉被告）不予认可占用门面房，被告（反诉原告）又未向一审提交证据证明该事实，故对其返还门面房及支付租金的请求，一审不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百五十四条的规定判决：一、被告（反诉原告）信阳九安昌平置业有限公司与原告（反诉被告）谢文福于2012年10月15日口头达成的修建彩虹苑东大门的施工合同属无效合同。二、被告（反诉原告）信阳九安昌平置业有限公司应于判决生效后十日内一次性支付给原告（反诉被告）谢文福工程欠款357328.28元及利息（利息从2016年1月21日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算标准计付）。三、驳回原告（反诉被告）谢文福的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）信阳九安昌平置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9428元，由被告信阳九安昌平置业有限公司承担6000元，原告谢文福承担3428元。反诉费1150元，由反诉原告信阳九安昌平置业有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，依照法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。被上诉人谢文福为索要工程款，与上诉人信阳九安昌平置业有限公司工作人员发生冲突，已经公安机关作出行政处罚并由人民法院民事判决赔偿人身损害损失，发生法律意义上诉讼时效中断的事由。上诉人信阳九安昌平置业有限公司无证据证明被上诉人谢文福的诉讼请求已过诉讼时效，故上诉人信阳九安昌平置业有限公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人信阳九安昌平置业有限公司主张被上诉人谢文福非法侵占门面房，要求被上诉人谢文福赔偿经济损失，其未能提供证据证实，且被上诉人谢文福对此予以否认，该项上诉请求本院亦不予支持。一审依法按照双方共同选定的鉴定机构，作出的工程造价鉴定结论，判决上诉人信阳九安昌平置业有限公司支付下欠被上诉人谢文福的涉案工程款，程序合法，并无不当，应予认定，上诉人信阳九安昌平置业有限公司关于鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人信阳九安昌平置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150元，由上诉人信阳九安昌平置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余继田
审 判 员 吴 斌
代理审判员 王道新
二〇一七年三月十日
书 记 员 杨 帆