广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终2120号
上诉人（原审原告）：卢武安，男，汉族，1979年4月27日出生，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：黄小玲，广东三昶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:骆金保，男，汉族，1982年7月18日出生，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：彭鸿浑，广东韶正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶睿杰，广东韶正律师事务所实习律师。
原审第三人：龙邝雄，男，汉族，1973年1月6日出生，住湖南省临武县。
上诉人卢武安因与被上诉人骆金保及原审第三人龙邝雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢武安委托诉讼代理人黄小玲，被上诉人骆金保委托诉讼代理人彭鸿浑、陶睿杰及原审第三人龙邝雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人卢武安的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人对上诉人各项经济损失305985.23元承担相应的赔偿责任。事实和理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，认定“被告不应对原告在诉讼中放弃对第三人诉讼请求的部分承担赔偿责任，故原告提出要求被告赔偿305985.23元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持”系事实认定不清，适用法律错误。首先，被上诉人与第三人对上诉人的损害结果的发生不构成共同侵权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,被上诉人与第三人对上诉人的损害不是连带责任。其次，被上诉人应对上诉人的损害承担相应的赔偿责任。被上诉人与第三人系承揽关系，被上诉人作为定作人在选定承揽人承揽油罐设备切割时应予以审查，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，被上诉人对上诉人的损害应承担相应的赔偿责任。最后，上诉人未放弃追偿被上诉人对其损害应承担的相应赔偿责任。二、被上诉人作为定作人对其指示油罐切割及选任第三人作为承揽人存在过失，应当对上诉人主张305985.23元经济损失承担相应的赔偿责任。首先，根据上诉人提交的《司法鉴定意见书》、病历、租赁合同、社保缴费清单及证明相互印证了上诉人虽是农村户口，但其从2005年10月已在曲江区韶关市正星车轮有限公司工作，并一直居住在曲江曲长江路XX房，应当按照城镇居民的标准计算其各项损失，上诉人的各项损失386782.78元。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，上诉人、被上诉人、第三人对涉案事故的发生都存在过错，三人应按各自的过错承担相应的责任。最后，因上诉人与第三人就其作为雇主过错责任范围内赔偿己达成调解，未涉及被上诉人作为定作人过错责任范围内赔偿责任，而第三人与被上诉人并不是共同侵权人，两人对上诉人的损害赔偿不承担连带责任，应按各自相应责任来承担，因此，被上诉人应对上诉人主张305985.23元经济损失承担相应的赔偿责任，不应与第三人连带赔偿7万元。
被上诉人骆金保答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于各方当事人之间的法律关系。1、第三人与上诉人是雇佣关系；2、被上诉人与第三人是承揽关系；3、被上诉人与上诉人之间没有直接的法律关系。二、关于赔偿责任问题。1、赔偿主体是第三人。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，鉴于上诉人与第三人的雇佣关系，第三人作为接受劳务的一方，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由第三人和上诉人根据过错比例进行责任承担。2、被上诉人没有过错，不是赔偿主体。切割作业法律上没有强制规定需要相关资质，因此答辩人将切割工作交给第三人承揽，不存在选任上的过错，而且答辩人也不是具体切割作业的组织者、管理者、施工者，没有向上诉人作出任何指令，同样不存在过错。因此，被上诉人作为定作人，在定作、指示或者选任上不存在过失，不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的过错情形，上诉人无权要求被上诉人赔偿。3、即使认定被上诉人存在过错，需承担赔偿责任，也只能是在第三人的赔偿责任范围内承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定者对第十条分成三种情形作了有权解释：第一，定作人具有全部过错而承揽人没有过错的，定作人承担全部赔偿责任。第二，定作人与承揽人均有过错的，共同承担连带赔偿责任。第三，定作人没有过错的，承揽人单独承担赔偿责任。本案中，被上诉人不存在过错，明显属于上述第三种情形。退一步讲，即使认定被上诉人存在过错，需按第二种情形共同承担责任，也只能是在第三人7万元的赔偿责任范围内承担连带责任，关于上诉人放弃对第三人的诉讼请求部分，被上诉人可以根据《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定主张免责。本案中，上诉人将该司法解释第十条规定的“相应赔偿责任”机械地理解为“按份责任”，进而认为被上诉人需“独立”承担责任，是对法律含义理解错误。4、需要注意的是，上诉人已在一审中明确不要求被上诉人在第三人的7万元赔偿范围内承担连带责任。因此，一审法院在查明上述法律关系和事实的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，驳回上诉人的诉求并无不当。三、退一步讲，即使认定被上诉人需承担责任，鉴于上诉人作为从事切割工作多年的工作人员，毫无安全意识，没有采取任何保护措施，本身存在极大过错，被上诉人也可以依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，主张减轻责任。另外上诉人主张的赔偿金额也存在明显虚高，上诉人没有足够证据证明具有“在城镇居住一年以上，且有固定收入”的情形，故应按农村标准计算赔偿金；同时上诉人也没有足够证据证明其单独赡养父母，应承担举证不能的法律后果。
原审第三人龙邝雄口头答辩称，对上诉人卢武安的上诉没有意见。
一审法院经审理查明：2016年8月5日，骆金保与第三人龙邝雄口头约定，由龙邝雄负责完成位于韶关市浈江区十里亭黄岗山穗韶废弃加油站内旧设备的切割项目（切割废铁、废设备、废油罐等），双方按量计算费用，单价为260元/吨。此后，龙邝雄找到包括卢武安在内的共7人具体负责切割工作，并提供设备、辅材以及负担伙食费，双方约定按量计算费用，单价为180元/吨。2016年8月6日，卢武安等7人进场开展切割工作。2016年8月19日下午17时左右，卢武安在切割废弃油罐上的油盖时被火花烧伤，随后被送往粤北人民医院进行住院治疗。经诊断，结论为：多处烧伤8%Ⅱ°（深Ⅱ°5%）；双眼烧伤。2016年9月6日卢武安办理出院，共住院18天，陪护1人，花费10412.39元，期间骆金保和龙邝雄共支付13000元给卢武安。出院医嘱为：注意保护新生皮肤，避免抓挠皮损污染感染，定期复查积极防治疤痕增生及色素沉着，可在整形美容科门诊复诊诊治额面部黑色点状后遗症，功能部位功能锻炼；建议休息两周，不适随诊；按眼科会诊意见继续予以眼部热敷，必要时眼科复诊。2016年11月11日，卢武安向一审法院提起诉讼，要求龙邝雄赔偿伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费、护理费、精神损害抚慰金等各项经济损失375985.23元。2016年11月22日，卢武安委托广东南天司法鉴定所韶关分所对其的伤残等级和伤病关系进行鉴定。2016年11月25日，鉴定机构作出粤南韶（2016）临鉴字第292号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人卢武安本次损伤构成1个捌级伤残；与本次烧伤事故存在直接因果关系。2017年2月20日，卢武安与龙邝雄在一审法院的主持下达成调解协议，一审法院作出《民事调解书》，内容为：龙邝雄应支付卢武安赔偿款项7万元，此款定于2017年3月底前支付1万元，2017年6月底前支付2万元，2017年12月底前支付2万元，2018年3月底前支付2万元。逾期未支付任意一期的，卢武安有权向法院申请执行余欠全部款项。此后，调解书发生法律效力，但龙邝雄却未履行相关付款义务，故卢武安向一审法院申请强制执行，至今龙邝雄仍未支付相关款项。卢武安认为，骆金保将旧设备切割项目包给没有相应资质或者安全生产条件的龙邝雄，应对卢武安产生的各项经济损失承担连带赔偿责任，故提起本案诉讼。
诉讼过程中，卢武安明确其在向龙邝雄起诉的（2016）粤0204民初2269号案中所主张要求龙邝雄的赔偿金额375985.23元，经调解后只要求由龙邝雄承担70000元的赔偿责任，另外的305985.23元则由骆金保承担赔偿责任，卢武安不要求骆金保承担卢武安与龙邝雄调解书所确认的70000元的赔偿责任。同时，骆金保向一审法院提交申请，要求委托鉴定机构重新对卢武安的伤残等级进行鉴定。
一审法院经审理后作出判决：驳回卢武安的诉讼请求。案件受理费5890元，由卢武安负担。
本院二审查明，卢武安认为，一审判决遗漏部分事实，在（2016）粤0204民初2269号案的审理过程中，龙邝雄主张追加骆金保作为被告参加诉讼，但因未能提供骆金保的身份信息，故一审法院未能追加骆金保为共同被告。在该案庭审中，卢武安明确表示待查清骆金保身份信息后另行主张权利。骆金保对卢武安该陈述不予认可。龙邝雄称，其与骆金保口头协议加工切割废铁，切割后按200多元的价格与骆金保结算，卢武安为其聘请进行切割作业的工人，其与卢武安存在雇佣关系。另外，氧气切割工作属于特殊工种操作，需要考证方能上岗作业，骆金保应就卢武安受害责任应承担部分责任。对于一审判决认定的其他事实部分，各方当事人均没有异议，本院予以确认。
另查明，卢武安提起本案诉讼请求赔偿各项损失共计386782.78元，其中伤残赔偿金208543.2元、精神损失费15000元、被抚养人生活费132216.46元、医疗费10412元、误工费12906.13元、护理费1800元、床位费105元、住院伙食补助1800元、交通费1000元、鉴定费2000元。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对卢武安的上诉意见，本案二审争议焦点为：各方当事人之间形成的法律关系及责任承担的问题。
对各方当事人之间形成的法律关系如何确认的问题。从本案现已查明事实来看，各方当事人对卢武安在油罐设备切割过程中受伤的事实无异议。本案中，骆金保将韶关市浈江区十里亭黄岗山穗韶废弃加油站内旧设备的切割项目（切割废铁、废设备、废油罐等）工作交予龙邝雄负责，龙邝雄为完成其与骆金保约定的油罐设备切割工作，租用机械设备并雇请包括卢武安在内的7人。因此，原审判决认定骆金保与龙邝雄之间属承揽关系，龙邝雄与卢武安之间属雇佣关系并无不当，本院予以认同。各方当事人对于卢武安在油罐设备切割工作过程中受伤的责任如何承担。依照《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。因此，根据国家安全生产监督管理总局令第30号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》特种作业目录中2.1：“熔化焊接与热切割作业指使用局部加热的方法将连接处的金属或其他材料加热至熔化状态而完成焊接与切割的作业。适用于气焊与气割、焊条电弧焊与碳弧气刨、埋弧焊、气体保护焊、等离子弧焊、电渣焊、电子束焊、激光焊、氧熔剂切割、激光切割、等离子切割等作业。”的规定，可认定卢武安从事的油罐设备切割工作属于特种作业，应当按照安全生产法的规定取得特种作业操作资格证书方可上岗。本案中。骆金保将案涉油罐设备切割工作交与龙邝雄施工，而龙邝雄并不能单独完成，其需组织人员进行施工作业，但骆金保未对龙邝雄及其施工人员是否具有特种作业操作资格进行审查。因此，骆金保存在选任的过失。同理，龙邝雄及其雇佣的工人不具备特种作业操作资格却违规承揽油罐设备切割工作，致案涉事故的发生，同样存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因卢武安与龙邝雄就案涉事故的发生经一审法院主持达成调解协议，属自行处分权利，故本院对该部分不作论述。卢武安主张骆金保作为定作人选任过失的赔偿责任，符合上述法律规定，本院予以认同。根据各方当事人在本案中的过错程度，本院酌情认定由骆金保承担20%的赔偿责任。卢武安提起本案诉讼主张的赔偿金额为375985.23元，该数额是在扣减了龙邝雄给付的13000元。诉讼中，龙邝雄主张该13000元中，骆金保给付了12000元，其垫付了1000元；骆金保主张支付了14000元，但均未提交证据证实，因此，本院采信该13000元中，骆金保给付了12000元，龙邝雄给付了1000元。即因本次事故卢武安主张的赔偿数额为386782.78元，故骆金保应承担77356.56元（386782.78×20%）的赔偿责任，因骆金保已支付给卢武安的12000元应在其应承担的赔偿责任份额内依法予以核减，即骆金保还应给付卢武安赔偿款65356.56元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初635号民事判决；
二、限骆金保于本判决发生效力之日起十日内向卢武安支付赔偿款65356.56元；
三、驳回卢武安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5890元，由卢武安负担4712元，骆金保负担1178元；卢武安多预交的案件受理费1178元，由一审法院退还。二审案件受理费5889元，由卢武安负担4711.2元，骆金保负担1177.8元。卢武安多预交的案件受理费1178元由本院退还。骆金保应负担的一、二审案件受理费部分应于本判决生效后七日内向一、二审法院分别交纳。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 赖凯文
审判员 庄少山
二〇一八年一月十一日
书记员 刘韵雯
书记员 卢 敏