河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第12号
上诉人（原审被告）：葛雪松。
上诉人（原审被告）：任彦飞。
两上诉人之共同委托代理人：郭艳丽，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京博友虹良土石方工程有限公司。住所地：北京市通州区潞城镇武兴路*号。
法定代表人：潘宏良，该公司董事长。
委托代理人：李月华，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人：张少平，该公司副总经理。
原审被告：河北远奥飞机制造有限公司。住所地：承德市平泉县工业聚集区远奥路*号。
法定代表人：刘汉文，董事长。
上诉人任彦飞、葛雪松为与被上诉人北京博友虹良土石方工程有限公司（以下简称北京博友公司）及原审被告河北远奥飞机制造有限公司（以下简称河北远奥公司）合作合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任彦飞、葛雪松委托代理人郭艳丽，被上诉人北京博友公司委托代理人李月华、张少平到庭参加诉讼，原审被告河北远奥公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月26日，河北席奥飞机制造有限公司（以下简称河北席奥公司）（甲方）与北京博友公司（乙方）签订了《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》，由甲方提供建站用地，乙方建设混凝土搅拌站。合同的主要内容为：（一）合作形式：甲方提供建站用地，乙方负责提供生产设备、负责设备基础施工及设备安装调试，组织生产、运输、经营管理、独立核算、自负盈亏，并按本合同确定单价供应甲方项目所需混凝土进行合作。合作期满后，该搅拌站内设施财产归乙方所有。（二）甲方责任：1、甲方提供混凝土搅拌站建设用地20亩；2、甲方提供搅拌站搭建过程及生产用电源；3、由甲方所开发的祥悦城项目和河北席奥轻型飞机产业化项目等所需混凝土均由乙方负责提供；4、保证乙方生产在三年内达到60万方混凝土；5、由于甲方开发项目与所承包工程的施工单位签订合同的承包方式为包工包料，由甲方负责指定乙方在甲方场区内经营的混凝土搅拌站为供货单位，由乙方与甲方开发项目内的工程承包施工单位签订供货合同，供货合同条款与工程项目承包施工单位商定。在违约责任中约定，甲、乙双方未能按以上条款履行义务，因乙方施工质量达不到设计质量要求，或发生其使合同无法履行的行为，甲、乙双方有权因此终止合同。由此所造成的损失由责任方负责并赔偿对方损失。合同还规定了其他内容。合同签订后，北京博友公司将搅拌站建在了河北席奥公司所使用的位于平泉县南五十家子镇南五十家子村的土地范围内，并按河北席奥公司指定的供货单位供应混凝土。2012年10月18日，河北席奥公司在工商部门办理了注销登记，在《承德日报》上公告，并且进行了清算。2012年3月14日，河北远奥公司经工商部门登记成立。2012年8月20日，河北远奥公司经有关部门批准，取得了平泉县南五十家子镇南五十家子161479.00平方米的国有土地使用权。北京博友公司所建的商用混凝土搅拌站就在河北远奥公司国有土地使用权范围内。
2013年4月22日，河北远奥公司向平泉县人民法院起诉，要求北京博友公司停止侵权，腾清占用土地，恢复原状，赔偿损失。平泉县人民法院经审理作出（2013）平民初字第1271号民事判决，判令北京博友公司十日内腾清占用原告河北远奥飞机制造有限公司的土地，恢复原状。北京博友公司不服该判决，上诉至原审法院。原审法院经审理作出（2013）承民终字第1509号民事判决，驳回上诉维持原判。该判决生效后，河北远奥公司申请执行，现已执行完毕。后北京博友公司诉至原审法院，请求判令各被告连带赔偿：1、因建设搅拌站投入的所有费用（包括购买材料、设备、设施、雇佣人员、施工建设等费用，以评估鉴定数额为准）；2、拖欠混凝土货款及利息80万元；3、支付违约金420万元；4、承担本案全部诉讼费用。
本案一审中，北京博友公司申请对混凝土搅拌站投入进行鉴定，承德市涉案物品价格鉴证中心鉴定结论为：1、平泉县工业聚集区远奥路一号的“远奥搅拌站”投入机器设备等鉴定金额为1771380元；2、平泉县工业聚集区远奥路一号的“远奥搅拌站”投入房屋建筑物等鉴定金额1190554元；3、平泉县人民法院人员工资投入鉴定金额为384000元；4、设备租赁费投入鉴定金额为1790000元。以上鉴定金额总数为人民币5135934元。另查明，河北席奥公司的股东为被告任彦飞、葛雪松。
原审法院认为，北京博友公司与河北席奥公司签订的《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。但河北席奥公司为北京博友公司提供的平泉县南五十家子镇南五十家子村的土地，没有办理建设用地的相关审批手续，导致没有取得该土地的使用权。北京博友公司在河北席奥公司没有取得建设用地使用权的情况下，就在该土地上建起了混凝土搅拌站。后河北席奥公司注销，河北远奥公司取得了该土地的国有土地使用权，导致该混凝土搅拌站被人民法院在执行中拆除。对造成的损失北京博友公司和河北席奥公司均有过错。河北席奥公司应负主要责任，应适当确定各自应承担的损失额度。河北席奥公司承担60%的责任，北京博友公司承担40%的责任。由于河北席奥公司在工商部门申请注销后，在清算时没有书面通知北京博友公司，也没有对其和北京博友公司混凝土搅拌站的损失赔偿问题予以协商，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题规定（二）第十一条的规定，应当由清算组成员承担赔偿责任。河北席奥公司清算组成员为被告任彦飞、葛雪松。北京博友公司对被告任彦飞、葛雪松起诉理由成立。由于北京博友公司与河北远奥公司之间，原审法院（2013）承民终字第1509号民事判决，已经认定为北京博友公司属侵权行为，故北京博友公司不能要求河北远奥公司赔偿其损失，其起诉理由不成立，河北远奥公司抗辩理由成立。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》若干问题规定（二）第十一条之规定，遂判决如下：一、平泉县工业聚集区远奥路一号的“远奥搅拌站”总投入为人民币5135934元，由被告任彦飞和被告葛雪松承担3081560元，其余由北京博友公司自行承担，判决生效后一个月内付清；二、驳回北京博友公司的其他诉讼请求。诉讼费46800元，被告任彦飞、葛雪松承担28080元，北京博友公司承担18720元。鉴定费40000元，被告承担24000元，由原告承担16000元。
上诉人任彦飞、葛雪松不服该判决，向本院提出上诉。请求二审法院依法撤销一审判决。改判驳回被上诉人北京博友公司对上诉人的诉请请求，由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实和理由：1、河北席奥公司清算程序合法，上诉人无须承担责任。河北席奥公司于2012年7月24日作出股东会决议，决定注销公司。同年7月25日按照平泉县工商局的要求在《承德日报》刊登《注销公告》，申报债权期限届满后清算组于9月30日编制了《河北席奥飞机制造有限公司清算报告》，10月18日河北席奥公司以股东会决议的方式确认了清算报告，平泉县工商局于10月18日准予了河北席奥公司注销登记。清算组进行的公司注销及清算程序完全符合公司法的规定，故作为清算组成员的上诉人无须承担任何法律责任；2、河北席奥公司与被上诉人河北席奥公司签订的《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》并未实际履行，故被上诉人的损失与河北席奥公司没有任何关系，更与上诉人无关。双方签订合作协议后，因河北席奥公司没有取得该土地使用权，也未向被上诉人提供土地，双方合作协议灭有实际履行，对此被上诉人并无异议任何由河北远奥公司提供了约定的建设用地20亩；3、法院的另案生效判决已认定被上诉人占用河北席奥公司土地建设搅拌站的行为属于侵权行为，一审法院仍判决上诉人赔偿被上诉人的建站损失没有法律依据；4、一审法院据以确定被上诉人损失的《承德市涉案物品价格鉴证中心价格鉴定结论书》存在重大瑕疵，不应作为本案的定案依据。原审法院没有通知上诉人及原审被告协商确定鉴定机构，也没有通知上诉人到场参与现场勘查，整个鉴定过程全部由被上诉人及原审法院掌控，上诉人毫不知情，鉴定程序不合法。另鉴定单位和鉴定人员不具备主体资格，鉴定结论存在诸多瑕疵，鉴定依据的材料不具有真实性、关联性、合法性。
被上诉人北京博友公司答辩认为：1、被答辩人任彦飞、葛雪松作为原河北席奥公司股东为达到逃避债务的目的，违反公司清算程序，进行虚假清算，应承担赔偿责任。具体理由：一是清算组没有依法在成立之日起10日内书面通知包括答辩人在内的全体债权人；二是清算组对公司债权债务进行虚假清算，向工商机关提供虚假清算报告。表现在清算报告没有合法的清算清单和财务报表，被答辩人也没有提供任何资产分配方面的证据；2、河北远奥公司借壳原河北席奥公司，河北远奥公司应承担原河北席奥公司的所有债务。2012年3月13日河北远奥公司在原河北席奥公司现有的土地、资产、厂房、设备、人员的基础上，组建了新公司“河北远奥飞机制造有限公司”，两个公司实为一个公司。河北远奥公司成立后，对答辩人在其土地范围内建设搅拌站是知道并认可同意的，否则答辩人建站历时半年并以“远奥搅拌站”命名，后来又实际生产混凝土半年时间，河北远奥公司不会不闻不问。河北远奥公司是合作协议的实际履行人，河北远奥公司应承担相应的合同责任；3、一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论客观真实，完全可以作为定案依据；4、一审法院判决答辩人承担40%的损失是错误的，二审法院应予纠正。
原审被告河北远奥公司庭审后提交书面意见，称一审判决未判决其承担责任，认可一审判决。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：被上诉人北京博友公司2011年10月26日与原河北席奥公司签订合作协议后，于2012年4月份投资建成“河北远奥砼供应部”，经营至同年7月份停产。2013年1月28日河北远奥公司在平泉县人民法院起诉北京博友公司，称其实际履行了河北席奥公司签订的《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》，因北京博友公司没有在平泉县工商局办理营业执照、税务登记的营业手续，且不具备建筑企业资质及砼专项实验资质，多次被工商部门及建设部门查处，请求法院依法确认河北席奥公司与北京博友公司签订的《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》无效，并判令北京博友公司腾清归还20亩土地，同时按每月1万标准支付使用费。北京博友公司答辩称签订合同的为河北席奥公司，与河北远奥公司没有合同关系，其起诉主体不适格。平泉县人民法院经审理认为，河北远奥公司主张其承继了《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》的甲方主体资格，但未能提供充分证据证明其已承继了该协议甲方的权利和义务，且北京博友公司否认其承继了协议甲方主体资格，故于2013年3月13日作出（2013）平民初字第584号民事裁定书，驳回了河北远奥公司对北京博友公司的起诉，该裁定已发生法律效力。河北远奥公司于2013年4月22日在平泉县人民法院又提起排除妨害之诉，在原审法院作出（2013）承民终字第1509号终审民事判决后，北京博友公司投资建设的“河北远奥砼供应部”在执行过程中拆除。
另原审法院于2014年9月24日作出（2013）承民初字第00245号民事裁定书，裁定驳回北京博友公司对平泉县席奥房地产开发有限公司的起诉，该裁定已生效。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个：一是北京博友公司与原河北席奥公司签订的《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》履行情况，河北席奥公司是否存在违约；二是原河北席奥公司是否应赔偿北京博友公司各项投入损失，一审鉴定报告能否作为定案的依据；三是上诉人任彦飞、葛雪松作为原河北席奥公司股东，是否应对北京博友公司的损失承担赔偿责任。
关于北京博友公司与原河北席奥公司签订的《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》履行情况，河北席奥公司是否存在违约。根据已查明的事实，被上诉人北京博友公司确已实际履行建设搅拌站的合同义务，存在争议的是谁作为甲方实际履行了合作协议。原审被告河北远奥公司在（2013）平民初字第584号民事案件中，曾起诉主张继受了原河北席奥公司《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》的甲方主体资格，实际履行了合作协议供地义务。被上诉人北京博友公司对此予以否认，并主张系原河北席奥公司履行了合作协议。被上诉人北京博友公司的上述主张已被生效的（2013）平民初字第584号民事裁定书和（2013）承民终字第1509号民事判决所确认。另本案中原审法院并未判决河北远奥公司承担赔偿责任，被上诉人北京博友公司也未提出上诉，其在本次诉讼中又主张系河北远奥公司实际履行合作协议，并请求判令河北远奥公司承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。同时，原河北席奥公司虽依约提供了20亩建设用地，但该建设用地的使用权人为河北远奥公司。在河北席奥公司注销后，河北远奥公司也以其实际行为表明不愿继续履行《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》，在此情况下被上诉人北京博友公司确实存在投入损失，原河北席奥公司构成违约。
关于原河北席奥公司是否应赔偿北京博友公司各项投入损失，一审鉴定报告能否作为定案的依据。因原河北席奥公司构成违约，被上诉人北京博友公司的损失客观存在，故原河北席奥公司应承担赔偿责任。对于承德市涉案物品价格鉴证中心作出的价格鉴定结论书，该鉴定报告系根据北京博友公司的申请由原审法院依法委托作出，虽然在鉴定机构选择、部分鉴定事项鉴定机构资质方面存在瑕疵，但鉴于案涉搅拌站现已被拆除，不具备重新鉴定的条件，且被上诉人北京博友公司的损失客观存在，故本院参照该鉴定报告综合确定北京博友公司的实际损失及原河北席奥公司应赔偿的数额。具体为，鉴定结论中涉及的38.4万元工人工资和179万元设备租赁费用，既包含了北京博友公司实际经营期间的必要成本，搅拌站停业后也不应再继续发生，且被上诉人北京博友公司二审庭审中亦认可设备租赁费并未实际支付，故此两项费用不应计入损失范围。对于鉴定结论中涉及的177.138万元设备购置费用和119.0554万元房屋建筑费用，为被上诉人北京博友公司实际投资费用，在其无法继续经营后形成客观损失，应计入损失范围。另一审法院已认定原河北席奥公司和北京博友公司对损失发生均有过错，并按照6：4比例承担责任，此裁量并无明显不当，本院予以认可，故原河北席奥公司应赔偿北京博友公司损失的数额为（1771380＋1190554）×0.6=1777160.4元。
关于上诉人任彦飞、葛雪松作为原河北席奥公司股东，是否应对北京博友公司的损失承担赔偿责任。虽然原河北席奥公司注销过程中履行了必要的清算程序，但在原河北席奥公司注销过程中各方就《预拌商用混凝土搅拌站合作协议》履行已发生争议，被上诉人北京博友公司建设的搅拌站业已停产，损失已客观发生。上诉人任彦飞、葛雪松作为原河北席奥公司的股东，没有证据表明其在公司注销前就该问题与北京博友公司进行过协商处理。后续成立的河北远奥公司既以实际行为表明不同意继续履行合作协议，在此次诉讼中也不同意就北京博友公司的损失进行赔偿，此情况下，上诉人任彦飞、葛雪松对公司注销清算中未处理的债务，应依法承担赔偿责任。
综上，一审判决部分事实认定不清，上诉人任彦飞、葛雪松部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初字第00245号民事判决第二项；
二、撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00245号民事判决第一项，改判为：任彦飞、葛雪松于本判决生效后三十日内连带赔偿北京博友虹良土石方工程有限公司各项经济损失1777160.4元。
一审案件受理费、鉴定费的负担维持不变；二审案件受理费46800元由上诉人任彦飞、葛雪松共同负担26800元，由被上诉人北京博友虹良土石方工程有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 吴 悦
代理审判员 王 芳
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 张 萌