湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第185号
上诉人（原审第三人）：李光宏。
委托代理人：赵桂东，湖南淮新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向永华。
委托代理人：张勇，男，汉族，1972年11月26日出生。
被上诉人（原审第三人）：湖南省怀化安江惠峰印染有限公司，住所地湖南省洪江市安江镇东风路。
法定代表人：杨惠兰，该公司董事长。
原审被告：湖南万家鑫置业有限公司，住所地湖南省洪江市安江镇东风街小溪坑。
法定代表人：唐承开，该公司董事长。
原审被告：唐承开。
湖南万家鑫置业有限公司和唐承开的共同委托代理人：王力、陈欢欢，湖南天桥律师事务所律师。
原审第三人：杨惠兰，女，汉族，1951年4月3日出生。
上诉人李光宏因与被上诉人向永华、湖南省怀化安江惠峰印染有限公司（以下简称惠峰公司），原审被告湖南万家鑫置业有限公司（以下简称万家鑫公司）、唐承开，原审第三人杨惠兰债权人代位权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院于2014年6月16日作出的（2013）怀中民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月20日公开开庭审理了本案。李光宏及其委托代理人赵桂东，向永华的委托代理人张勇，万家鑫公司和唐承开的共同委托代理人王力、陈欢欢到庭参加诉讼。惠峰公司和杨惠兰经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向永华诉称：惠峰公司向向永华借款人民币160万元到期未还，又不以诉讼方式或仲裁方式向万家鑫公司和唐承开主张到期债权，故提起代位权诉讼，请求判决：1．万家鑫公司和唐承开向向永华履行代位清偿义务，支付借款本金人民币160万元和利息120万元（具体利息数额按中国人民银行同期贷款利率的四倍自借款之日起计算至付清日止）中的180万元（其中借款本金160万元，利息20万元）；2．如万家鑫公司和唐承开需承担的代位清偿义务不足以清偿上述款项，由惠峰公司和杨惠兰就不足清偿的部分承担清偿责任，并就万家鑫公司和唐承开需承担的代位清偿部分向向永华承担连带清偿义务；3．万家鑫公司和唐承开承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2011年4月15日，惠峰公司向向永华借款人民币160万元，双方约定月利息3％，借款时间为2011年4月15日至2013年4月14日，借款以现金支付，借款金额以收条为准。惠峰公司于当天向向永华出具了借据一张，借据上有惠峰公司法定代表人杨惠兰签名且加盖有惠峰公司公章，杨惠兰个人还作为担保人在借据上签名。后杨惠兰分别于2011年4月18日、4月22日、4月30日给向永华出具收据三张，共计收到向永华人民币160万元。2013年2月10日，杨惠兰给向永华出具承诺书，承诺到期之日归还借款。2013年8月21日，杨惠兰又给向永华出具承诺书，承诺惠峰公司收到万家鑫公司所欠的土地款后，优先向向永华偿还借款本息。惠峰公司至今未向向永华偿还借款本息。
2011年5月19日，惠峰公司与唐承开签订《备忘录》，约定：惠峰公司将怀化市安江镇东风路的使用权面积为50075.17㎡的土地［土地使用权证号为怀国用（2003）字第出212号，性质为工业出让地］作价3000万元出售给唐承开；惠峰公司负责将土地使用权过户到唐承开名下的公司，过户中的相关税费由惠峰公司承担40％，唐承开承担60％；该土地性质变更过程中所产生的税费由惠峰公司承担（限400万元，超过400万元由唐承开负责）；唐承开应在土地过户变性后一个月内支付惠峰公司土地总价款的80％，余下20％在项目规划评审通过后，如惠峰公司自愿则留下作为惠峰公司在该土地开发项目中的股本金，否则唐承开应在规划评审通过后的一个月内支付给惠峰公司。2011年9月4日，万家鑫公司为甲方，惠峰公司的所有股东杨惠兰、夏剑峰及夏松为乙方，签订《企业收购协议》，约定万家鑫公司整体收购惠峰公司，收购标的具体指向惠峰公司名下的土地资产及地上建筑物和其他附属设施、设备及全部无形资产、乙方在惠峰公司的全部股权。该《企业收购协议》于2011年9月5日经湖南省洪江市公证处公证。2011年9月25日，万家鑫公司与杨惠兰签订《补充协议》，约定，如《企业收购协议》与2011年5月19日签订的《备忘录》有不相符者，以《备忘录》为准。2011年12月15日，惠峰公司与万家鑫公司签订《补充协议书》，约定惠峰公司同意由万家鑫公司承继唐承开基于前述《备忘录》所享有的权利和应承担的义务，惠峰公司放弃原《备忘录》约定的以万家鑫公司应付的最后20％土地转让款作为股本金的意向，该笔款项，万家鑫公司仍须按《备忘录》约定的支付方式支付给惠峰公司。
2011年11月4日，惠峰公司将怀国用（2003）字第出212号国有土地使用权过户到了万家鑫公司的名下，土地证号为洪国用（2011）第0**号，使用权面积为50075.17㎡。后经核实，惠峰公司的土地使用权面积为40506.38㎡。2012年10月26日，洪江市人民政府为万家鑫公司颁发了洪国用（2012）第046号国有土地使用权证，土地使用权面积为40601.2㎡，2013年7月1日，该宗土地通过了土地变性审批，2013年8月28日，万家鑫公司在该宗土地上的洪江市2014年棚户区改造项目（印象安江）通过了规划评审。
2013年7月10日，万家鑫公司向惠峰公司送达了《工作联系函》，还提供了一份《结算协议书》，认为万家鑫公司受让的土地面积已实际减少为40601.2㎡，对应的土地收购款应为24324151元（3000万元÷50075.17㎡×40601.2㎡），惠峰公司应承担的土地变性出让金应为3243223元（400万元÷50075.17㎡×40601.2㎡），截止2013年5月2日，万家鑫公司已支付惠峰公司收购款17957491.5元（其中包括备忘录中惠峰公司应承担的土地过户税金）。惠峰公司于2013年8月6日提出异议，认为应按50075.17㎡的土地面积进行结算，万家鑫公司总计应支付收购款3000万元，已支付2000万元，扣除惠峰公司应承担的400万元，万家鑫公司还应支付600万元。双方之后多次协商未果，惠峰公司也没有通过向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁的方式主张权利。截止2013年10月4日，万家鑫公司共计向惠峰公司支付了土地收购款20186380.44元，代惠峰公司缴纳了应由惠峰公司承担的土地过户税费317276元（该宗土地过户相关税费为793192.99元）。
2013年10月8日，惠峰公司（甲方）与李光宏（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：“甲方与万家鑫公司在年
月日签订的收购惠峰公司合同，甲方自愿将其在上述合同中的全部应收账款转让的事项，达成协议如下：一、甲方自愿将其在上述合同中的全部应收账款转让给乙方（甲、乙双方就债务清算后按协商分配资金）……五、就授权委托书的内容如有重大变故双方商量解决。”2013年10月9日，惠峰公司与李光宏签订《授权委托书》，惠峰公司委托李光宏全权代理惠峰公司与万家鑫公司遗留未结所有事项，李光宏在代理过程中所作出的决定惠峰公司视同认可，此代理事项完毕，委托书自行终止。李光宏将《债权转让协议书》和《授权委托书》的内容通知了万家鑫公司。在庭审中，李光宏陈述惠峰公司与其签订《债权转让协议书》是因其对惠峰公司享有债权，其与惠峰公司、杨惠兰的债权债务没有结算，具体债权无法确定，相应债权凭证现仍由其持有，没有交付给惠峰公司。2014年5月17日，杨惠兰的儿子夏剑峰以杨惠兰被他人控制在嘉宾宾馆为由报警，怀化市鹤城区公安局出警后，对杨惠兰和李光宏进行了调查询问。杨惠兰陈述李光宏要求杨惠兰就2013年10月8日的《债权转让协议书》再出具补充协议和债权转让的说明，从而得到杨惠兰对万家鑫公司的债权，因杨惠兰不同意写而连续两天被他人跟踪并被守着。李光宏陈述是有人在宾馆向杨惠兰追债，其只是作为该笔债务的担保人与杨惠兰见了面。
一审法院认为：本案为债权人代位权纠纷。本案的争议焦点：一是向永华与惠峰公司的债权债务关系是否成立；二是万家鑫公司实际从惠峰公司受让的土地面积为多少；三是万家鑫公司总计应向惠峰公司支付多少收购款，尚欠多少没有支付；四是惠峰公司对万家鑫公司的债权是否已经转让给李光宏；五是万家鑫公司及唐承开应否向向永华履行代位清偿义务；六是惠峰公司及杨惠兰在本案中是否应承担责任。
第一，惠峰公司向向永华借款160万元，于2011年4月15日给向永华出具了借据，借据上写明了借款金额、借款利息及借款的支付方式，加盖有惠峰公司的公章，杨惠兰同时作为惠峰公司的法定代表人和担保人在借据上签名。之后杨惠兰出具的三张收据、两份承诺书与惠峰公司出具的借据能相互印证，惠峰公司对向向永华借款160万元一事亦无异议，故可以认定向永华与惠峰公司的债权债务关系成立。惠峰公司与向永华约定的借款利息为月息3％，超过了银行同类贷款利率的四倍，对其借款利息应按银行同类贷款利率的四倍计算，对超出部分应不予支持。从惠峰公司2011年4月30日收到向永华的借款之日起至2014年6月16日止，按银行同类贷款利率的四倍计算利息，惠峰公司借向永华160万元的利息已远超过20万元，但向永华在本案中并未请求支付全部的利息，而只请求支付20万元，对其主张予以支持，超过20万元的部分在本案中不作处理。
第二，根据惠峰公司与万家鑫公司签订的相关协议，万家鑫公司受让的土地使用权面积应为50075.17㎡，但相关政府职能部门在对涉案土地面积核实调整后变更为40506.38㎡。洪江市人民政府之后给万家鑫公司颁发的洪国用（2012）第046号国有土地使用权证的土地使用权面积亦只有40601.2㎡，因此涉案土地使用权面积实际应为40601.2㎡。
第三，根据双方的协议约定，万家鑫公司从惠峰公司受让的土地使用权面积应为50075.17㎡，收购款为3000万元，惠峰公司应承担400万元的土地变性出让金，并承担土地使用权过户税费的40％，现土地使用权面积经核实为40601.2㎡，根据双方在2011年5月19日签订的《备忘录》中对收购价格的约定，万家鑫公司应支付的收购款为24324151元（3000万元÷50075.17㎡×40601.2㎡），扣除惠峰公司应承担的土地变性出让金3243220元（400万元÷50075.17㎡×40601.2㎡）及惠峰公司应承担的土地使用权过户税费317276元（793192.99元相关税费的40％，实际应为317277.2元，万家鑫公司只主张317276元）之后，万家鑫公司实际应支付的收购款为20763655元，万家鑫公司已支付20186380.44元（不含万家鑫公司已代惠峰公司支付的土地使用权过户税费317276元），尚欠577274.56元没有支付。
第四，惠峰公司与李光宏签订的《债权转让协议书》既未约定惠峰公司对万家鑫公司的债权金额，也未约定李光宏受让该债权的对价，并且，李光宏陈述因其对惠峰公司享有债权，惠峰公司才与其签订债权转让协议，但未交付债权凭证给惠峰公司，且《债权转让协议书》中有“甲、乙双方就债务清算后按协商分配资金”以及“就授权委托书的内容如有重大变故双方商量解决”的表述，结合双方签订《债权转让协议书》的第二天又共同签订《授权委托书》，由惠峰公司授权李光宏代理惠峰公司与万家鑫公司遗留未结所有事项，以及惠峰公司在庭审中的陈述及杨惠兰2014年5月17日接受怀化市鹤城区公安局调查询问时的陈述可知，《债权转让协议书》名为债权转让协议，实为惠峰公司授权委托李光宏向万家鑫公司收取应收账款的协议。即使惠峰公司在《债权转让协议书》中有债权转让的意思表示，也应视为双方在之后签订的《授权委托书》已做出了变更。此外，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从该规定可知，债权转让应由债权人通知债务人，惠峰公司与李光宏虽然签订了《债权转让协议书》，但债权人惠峰公司并未通知万家鑫公司债权已经转让，而是由李光宏通知万家鑫公司，故李光宏主张的债权转让对债务人万家鑫公司亦未发生法律效力。综上，李光宏及万家鑫公司辩称惠峰公司对万家鑫公司的债权已经转让给了李光宏的理由不能成立，不予采纳。
第五，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，综合惠峰公司及万家鑫公司双方在《企业收购协议书》、《备忘录》、《补充协议》及《补充协议书》等协议中的约定，万家鑫公司应在土地变性后的一个月内向惠峰公司支付土地总价款的80％，在项目规划评审通过后一个月内向惠峰公司支付余下20％的土地转让款，本案诉争土地的项目规划评审于2013年8月28日通过，故按合同约定，万家鑫公司应于2013年9月28日前向惠峰公司支付余下20％的土地转让款，但万家鑫公司逾期未支付完毕。向永华对惠峰公司的债权已于2013年4月14日到期。惠峰公司既不履行对向永华的到期债务，又不以提起诉讼或申请仲裁的方式向万家鑫公司主张债权，属于怠于行使到期债权、对债权人造成损害的情形，因此，向永华主张万家鑫公司应履行代位清偿义务的理由成立，予以支持。万家鑫公司尚欠惠峰公司收购款577274.56元，惠峰公司尚欠向永华借款本金160万元及相应利息，向永华在本案中只主张代位清偿借款本金及利息180万元，则万家鑫公司应将其尚欠惠峰公司的577274.56元代位清偿给向永华。唐承开虽然与惠峰公司于2011年5月19日签订了《备忘录》，但双方在之后签订的《补充协议书》中已经约定，由万家鑫公司承继唐承开基于前述《备忘录》所享有的权利和应承担的义务，且之后实际与惠峰公司履行合同的亦系万家鑫公司，故唐承开基于前述《备忘录》所享有的权利和应承担的义务已由万家鑫公司承继，唐承开在本案中无需承担清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条关于：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，向永华在本案中要求惠峰公司和杨惠兰对万家鑫公司需承担的代位清偿部分承担连带清偿义务的诉讼请求缺乏相关法律依据，不予支持。
第六，向永华请求偿还的借款本金160万元及利息20万元均系惠峰公司所负债务，除去万家鑫公司应代位清偿的577274.56元之外，尚有1222725.44元的债权未得到清偿，故惠峰公司作为债务人，应向向永华清偿1222725.44元的债务，杨惠兰作为惠峰公司借款的担保人，应承担相应保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，因向永华、惠峰公司及杨惠兰对保证方式没有约定，故杨惠兰应对惠峰公司的上述债务承担连带保证责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、万家鑫公司于判决生效之日起十日内向向永华代位清偿借款本息577274.56元；二、惠峰公司于判决生效之日起十日内向向永华偿还借款本息1222725.44元，杨惠兰承担连带清偿责任；三、驳回向永华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，财产保全费3520元，共计24520元，由万家鑫公司负担7846元（从实现的债权中优先支付），由惠峰公司、杨惠兰负担16674元。
李光宏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回向永华的全部诉讼请求，由向永华和惠峰公司承担本案的诉讼费。第一，一审判决认定事实错误。1．向永华对惠峰公司的债权是虚假的，向永华未提供证据证明所涉款项已经支付，即使是以现金支付给杨惠兰，也因未入惠峰公司账目，实际借款人应为杨惠兰，而非惠峰公司。2．惠峰公司已将其对万家鑫公司的债权转让给李光宏，惠峰公司不再是万家鑫公司的债权人，向永华基于其对惠峰公司的债权而向万家鑫公司主张债权人代位权不能成立。惠峰公司已经与李光宏签订《债权转让协议书》，将债权转让给李光宏，且通知了万家鑫公司，后签订的《授权委托书》是为了方便向万家鑫公司办理结算事宜所出具，与《债权转让协议书》并不矛盾；惠峰公司、杨惠兰在庭审中的陈述，以及向公安机关的陈述与客观事实不符，不能作为本案判决的依据。第二，一审判决适用法律错误。惠峰公司将债权转让给李光宏后，李光宏已经按照约定向万家鑫公司履行了通知义务，债权人万家鑫公司也已经认可通知的效力，一审以《中华人民共和国合同法》第八十条第一款为依据，认为应当由债权人履行通知义务，是对法律理解错误，一审判决适用法律不当。第三，向永华向一审法院提交的部分证据系惠峰公司提供给向永华的，因此本案是向永华与惠峰公司恶意串通，利用虚假的借贷关系起诉万家鑫公司，损害李光宏的合法利益。
向永华答辩称：第一，向永华与惠峰公司之间的借贷关系有借条、收条、还款承诺书为证，杨惠兰作为惠峰公司的法定代表人，有权代表公司接收款项、出具借据和收条，且向永华与杨惠兰之间借贷关系的一切证据均形成于杨惠兰对李光宏出具《授权委托书》之前二年半，李光宏没有证据证明杨惠兰与向永华恶意串通。第二，杨惠兰与李光宏之间的债权转让不成立，事实上是杨惠兰委托李光宏收账，且杨惠兰与李光宏约定由李光宏通知万家鑫公司转让事宜，不符合《中华人民共和国合同法》第八十条的规定。即使《债权转让协议书》成立，之后签订的《授权委托书》也对债权转让进行了变更。
万家鑫公司和唐承开陈述同意李光宏的上诉意见：向永华对惠峰公司的债权是虚假的；惠峰公司对万家鑫公司的债权未到期；惠峰公司已经将其对万家鑫公司的债权转让给了李光宏。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，2013年10月8日《债权转让协议书》上，乙方为“＿（空白）有限公司”，并非李光宏，李光宏系作为乙方公司的法定代表人在乙方代表处签字。二审庭审中，李光宏陈述杨惠兰是其妻子的亲姐姐。
经审理，本院对一审查明的其他事实予以确认。
二审庭审中张勇陈述与向永华系朋友关系，故作为向永华的代理人参加诉讼，并提交了向永华的身份证复印件、授权委托书，以及向永华所在的双峰县永丰镇光辉居委会出具的《诉讼代理人推荐函》。李光宏对张勇的代理人身份提出异议，认为按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，社区不能推荐单位以外的人员担任代理人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款关于“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，本案中张勇作为向永华的代理人参加诉讼并无不妥，且一审中张勇亦作为向永华的代理人参加诉讼，李光宏对此明确表示无异议，故二审中李光宏认为张勇不能作为向永华的诉讼代理人参加诉讼的理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，本案二审的争议焦点是惠峰公司是否将其对万家鑫公司的债权转让给了李光宏。李光宏主张其受让了惠峰公司对万家鑫公司的债权，仅提供了《债权转让协议书》予以证明。第一，从《债权转让协议书》的主体来看，乙方系“＿（空白）有限公司”，并未明确，李光宏仅是作为该公司代表签字。第二，从内容来看，既有关于“甲方自愿将上述合同中的全部应收款项转让给乙方”的约定，又有“甲、乙双方就债务清算后按协商分配资金”，以及“就授权委托书的内容如有重大变故双方商量解决”的约定，且签订该《债权转让协议书》后的第二天，惠峰公司又与李光宏本人签订了一份《授权委托书》，惠峰公司授权李光宏代为处理惠峰公司与万家鑫公司遗留未结事项。可见，双方真实意思是债权转让，还是授权委托并不明确。第三，从李光宏的陈述来看，二审中合议庭询问“惠峰公司为何将债权转让给你（李光宏）”时，李光宏回答“实际上债权是转给我和杨健（杨惠兰弟弟）以及杨惠兰的侄女，因为她从我们三个这里借了400多万”，并陈述因一审中没有提及该问题而未提供相应借条，但经查阅一审庭审笔录，向永华询问李光宏是否有借条时，李光宏陈述“有，但与本案无关，不提供”，二审中，李光宏依然未提供其对惠峰公司的债权凭证。第四，惠峰公司与向永华发生借款合同关系的时间为2011年4月15日，但李光宏所持《债权转让协议书》的时间为2013年10月8日，且杨惠兰系李光宏妻子的亲姐姐，李光宏主张杨惠兰与向永华恶意串通损害李光宏利益既没有证据予以证实，亦不符合常理。综上，《债权转让协议书》主体不明确，内容亦因《授权委托书》的签订而发生变更，且李光宏并未提供其对惠峰公司享有债权的凭证，与其陈述不相符，李光宏关于惠峰公司已将债权转让给李光宏的主张没有事实依据，本院不予支持。在李光宏并非惠峰公司对万家鑫公司债权受让人的前提下，向永华对惠峰公司的债权是否真实与李光宏没有利害关系，且向永华提供了惠峰公司出具的借条，以及惠峰公司法定代表人杨惠兰的收条和承诺书，一审中惠峰公司亦对该笔借款予以认可，故李光宏以惠峰公司与向永华之间债权虚假为由主张向永华代位权不成立的主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，李光宏的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人李光宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一四年十二月四日
书 记 员 龙 菲