湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第450号
上诉人（原审被告）童义萍。
上诉人（原审被告）徐杜伟。
两上诉人共同委托代理人伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖运湘。
委托代理人贺超，湖南湘剑律师事务所律师。
委托代理人欧阳爱萍，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱艳。
被上诉人（原审被告）徐培根。
被上诉人（原审被告）尹富军。
上诉人童义萍、徐杜伟因与被上诉人廖运湘、朱艳、徐培根、尹富军合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民一初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员唐逊、代理审判员刘娇琳参加合议，书记员周成锋担任记录，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人童义萍、徐杜伟及其委托代理人伍佩玲，被上诉人廖运湘的委托代理人贺超、欧阳爱萍到庭参加诉讼，被上诉人朱艳、徐培根、尹富军经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
原判查明：2012年上半年，原告廖运湘通过朋友介绍，认识了被告童义萍，童义萍称经营KTV很赚钱，邀请原告入股合伙经营KTV。原告廖运湘于2012年7月27日按照童义萍的意思，将30万元通过银行转账的方式转至被告童义萍指定的被告徐杜伟的邮政银行账上，童义萍并于当天向原告出具了收据一张，写明“今收到廖运湘K**入股金”，“金额（大写）叁拾万”。2012年9月14日、2012年10月12日，原告廖运湘的银行账户转账转入87430元和70000元，共计157430元，原告廖运湘认可此157430元为被告退还。
原判认为：本案的争议焦点为原告廖运湘与被告童义萍、朱艳、徐杜伟等人之间是否存在合伙关系。所谓个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面协议，合伙投入的财物由合伙人统一管理和使用。而本案中廖运湘与被告童义萍等之间没有书面合伙协议，被告童义萍、朱艳、徐杜伟、徐培根、尹富军亦没有证据证明双方曾就出资数额、盈余分配、债务承担等合伙事项达成书面或口头协议。因此，不能认定原告廖运湘和被告童义萍、朱艳、徐杜伟等人之间存在合伙关系。原告廖运湘按照童义萍的意思，将30万元通过银行转账的方式转至被告徐杜伟账上，本意是入股合伙经营KTV，现既然不存在合伙关系，被告童义萍、徐杜伟理应退还原告入股金。因原告认可被告已退还157430元，余额为142570元，因此，对原告要求被告退还142570元的诉讼请求予以支持。原告要求被告赔偿损失18000元，因原告对其具体损失未提供证据予以证明，应不予支持。原告要求被告尹富军、朱艳、徐培根与童义萍、徐杜伟共同返还142570元，但未提供证据证明被告朱艳、徐培根、尹富军与本案有关，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十二条、第七十五条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告童义萍、徐杜伟在本判决生效之日起十日内支付原告廖运湘1425**元；二、驳回原告廖运湘的其他诉讼请求。一审案件受理费3510元，由被告童义萍、徐杜伟负担。
原审宣判后，童义萍、徐杜伟不服，上诉称：一、一审法院认为童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军与廖运湘之间不存在合伙关系是错误的。（一）被上诉人廖运湘与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军是合伙关系。1、被上诉人廖运湘与童义萍等人之间属于合伙关系，证据确实充分。根据童义萍提供的收据显示，2012年7月27日上诉人童义萍收到被上诉人廖运湘K**入股金30万元。廖运湘在起诉状中也讲出资30万元的目的是认为经营KTV赚钱，才愿意出资30万元与童义萍等人合伙经营，且当时已经说好盈亏按照各自的出资比例进行分配。徐杜伟、朱艳、徐培根均在庭审中陈述廖运湘与他们之间是合伙关系。2、被上诉人廖运湘事实上在诉讼中自认其与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根之间存在合伙关系。一方面，廖运湘以合伙名义要求退回入伙资金，且其认可向徐杜伟转账的30万元系合伙经营KTV的入股资金，同时起诉的案由也为合伙协议纠纷；另一方面，廖运湘证据三“活期明细单”是要证明童义萍等人主动退还157430元（事实上该款项系被上诉人廖运湘擅自挪用）。不管该款是廖运湘自行挪用还是童义萍等人退还，廖运湘都是认为该款是退伙的费用。但是不入伙何来退伙呢？由此可见，廖运湘自己也清楚认识到其已经与童义萍等人成立合伙关系。3、被上诉人廖运湘以合伙人身份参与了金海岸KTV的装修工程管理事宜，证明其与童义萍等人在所有人出资到位后，已经开始运作合伙事项，当事人之间已经构成事实合伙关系。4、廖运湘称157430元是童义萍等人退还的资金与事实不符。在金海岸KTV装修期间，合伙人与房东有误会，因此装修被迫暂停，廖运湘萌生退伙意愿。所有合伙人在协商后，一致同意将部分资金存在以廖运湘名字开户的银行帐户中，银行卡、密码由童义萍保管。结果廖运湘到银行将此银行卡挂失，然后称这些钱是童义萍等人退还的，其他所有合伙人均清楚此事。（二）既然被上诉人廖运湘与童义萍等人之间系合伙关系，现廖运湘要求返还入伙时的资金违反法律规定。廖运湘与童义萍等人合伙经营金海岸KTV以来，一直处于亏损状态。廖运湘之所以提出退伙，要求返还资金，无非是因为经营状况不好。廖运湘已经是金海岸KTV的合伙人之一，如要求退伙，应按照法律规定先承担合伙期间的债务，还应对债务承担连带清偿责任，方能视情况返还合伙财产。二、廖运湘与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军属于合伙关系。退一步来说，即便一审法院认为当事人之间不存在合伙关系，142570元也应是由所有合伙人即童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军共同偿还。而不应仅由童义萍、徐杜伟承担。三、原审法院认定事实错误，因此适用法律不当，请求依法改判上诉人无需退还被上诉人廖运湘1425**元。
被上诉人廖运湘答辩称：一、被上诉人廖运湘与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军不存在合伙关系。1、廖运湘于2012年7月27日按童义萍的要求，将30万元通过银行转账至童义萍所指定的徐杜伟的帐户，童义萍当天向廖运湘出具收据一张，写明：“今收到廖运湘K**入股金”，“金额（大写）叁拾万”。廖运湘转账30万元这一行为的本意是想参与KTV的合伙经营，在正式入伙前，廖运湘曾提出必须拟制一份权利、义务明确的股东协议，制定一份具体的投资方案和完善的财务制度。童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培军、尹富军认为廖运湘的要求高过而没有同意。2、童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军五人签订的《金海岸KTV股东协议》没有廖运湘是合伙人之一的任何显示；其次，金海岸KTV的工商登记是以朱艳为经营者的个体商户而非合伙企业，这一决策也未通过任何形式告知廖运湘，廖运湘认为童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军并未将廖运湘作为合伙人对待，廖运湘也没有得到属于合伙人的权利，童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军并没有共同认可廖运湘是合伙人。3、廖运湘在诉讼中并未承认其与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军之间存在合伙关系，仅承认出该笔款项的本意是作为投资参与合伙经营KTV。廖运湘与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军并未就合伙事宜达成任何书面或口头协议，另童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军还故意避开廖运湘私下签订合伙协议。由此看出，童义萍、徐杜伟等只是想骗取廖运湘的资金，并无想要与廖运湘建立合伙关系的诚意。且廖运湘从始至终都未参与合伙事务的管理与经营，故廖运湘与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军不存在合伙关系。二、被上诉人廖运湘主张返还的157430元是上诉人童义萍主动退还，并非上诉人所称是廖运湘自己私自挪用。因童义萍等人不能满足廖运湘提出的要求，在廖运湘将资金转至徐杜伟的账户后，廖运湘发现童义萍之前提供的其他合伙人资金到位的出资收据是虚假的，其他合伙人的资金并没有足额到位，且KTV的装修、财务管理混乱，童义萍等人也不能向廖运湘提供规范的股东协议，故提出撤回资金。童义萍于2012年9月14日、10月12日分两次通过银行转账70000元、87430元（共计157430元）至原告的邮政储蓄卡上，廖运湘认为这一行为是童义萍、徐杜伟等人同意廖运湘在入伙前撤回资金的行为。三、被上诉人廖运湘与童义萍等人之间不存在合伙关系，现余款142570元是童义萍几合伙人非法占用，应当予以返还。四、被上诉人廖运湘与童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军之间不存在合伙关系，该笔余款应属于合伙债务，在一审诉讼中，几合伙人明确表示廖运湘的该笔款项已被他们用至经营金海岸KTV，故该笔资金应属于合伙债务，应当由童义萍、徐杜伟、朱艳、徐培根、尹富军共同偿还；即使该笔资金不认定为合伙债务，那么至少也应由童义萍、徐杜伟两人共同承担清偿责任。五、一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
上诉人向本院提交了以下证据：1、中国移动客户账单、中国移动的发票联、客户基本资料查询单，拟证明138＊＊＊＊4788号码的户主是童义萍，于2003年入网。廖运湘持有的中国邮政储蓄银行卡，开户时填写的是138＊＊＊＊4788号码，该卡非廖运湘个人私用的卡。之所以以廖运湘的名字开户、设置童义萍的手机号码并由童义萍保管卡和密码，是因为当时廖运湘已经有退伙的想法，这种做法是为了让其安心，由此证明童义萍等人打到廖运湘卡号的157430元是金海岸KTV的合伙资金，而非童义萍等人退还的投资款。2、ＸＸ凡和符建超出庭作证的证言，拟证明在2012年9月至10月期间，廖运湘和其丈夫一直在金海岸KTV负责装修事宜。装修期间，ＸＸ凡与廖运湘的丈夫一起负责装修停工期间的保卫和材料守护工作，符建超与廖运湘丈夫一起负责装修停工期间工地各项材料出入相关事宜。因此，廖运湘不仅与童义萍等人是合伙关系，也实际参与了金海岸KTV的经营；3、以廖运湘名字在中国邮政储蓄银行湘潭市分行所开立两个账户基本信息和账号的开户、挂失申请书，拟证明银行卡不是廖运湘个人私用的卡，之所以以廖运湘的名字开户、设置童义萍的手机号码并由童义萍保管卡和密码，是因为当时廖运湘已经有退伙的想法，这样做是为了让廖运湘安心。故童义萍等人打到廖运湘卡上的157430元是金海岸KTV的合伙资金，而非童义萍等人退还的投资款。廖运湘将该卡挂失并开立新卡，称卡上的157430元系上诉人退还的投资款。
被上诉人廖运湘对上诉人的证据质证认为：1、上诉人提交的证据1不是新证据，对其关联性不予认可，不应采信该证据；2、证人均与上诉人存在利害关系，证言的真实性存疑，证人对廖运湘是否系股东也只是听说、推测，并非客观事实，不能达到上诉人的证明目的；相反，证人能够证明，KTV负责的人是两上诉人；3、因为廖运湘把卡丢失了，且廖运湘发现其他合伙人并没有把资金到位，故提出退还投资款，童义萍要廖运湘把卡上的钱取出来，在此种情况下，廖运湘才向银行挂失。账户系廖运湘自己开户，申请书上留的号码也是廖运湘本人的，该证据不能达到上诉人的证明目的。
对上诉人提交的证据，本院认证如下：被上诉人对证据1的真实性无异议，本院对真实性予以确认；该证据不能直接证实卡的开户情况以及该卡上资金的归属和性质，对该证明目的本院不予采信；证人ＸＸ凡、符建超虽陈述廖运湘的丈夫在装修期间看守过材料，廖运湘与童义萍等人开过会，但证人本人未直接参加会议，其对廖运湘是否系股东的陈述不能排除听说、推测的情形，故其证明力不够，对证人证言，本院不予采信；证据3中账号的开户及挂失申请书上预留的手机号码与上诉人证据1中的手机号码不一致，系廖运湘本人的手机号码，该组证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
被上诉人均未向本院提交证据。
经审理查明，童义萍、朱艳、徐杜伟等人于2013年9月5日签字的第9、10号股东决议书及金海岸KTV股东名单及股份登记表中均无廖运湘的名字。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系，上诉人是否应当退还被上诉人廖运湘1425**元。
个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面协议，合伙投入的财物由合伙人统一管理和使用。本案中廖运湘与童义萍等人之间既未就出资数额、盈余分配、债务承担等合伙事项达成书面协议，也无其他证据证实各方当事人就该事项达成口头协议，且2013年9月5日金海岸KTV的两份股东决议书及股东名册上均无被上诉人廖运湘的名字，由此可以看出上诉人等人并未将被上诉人廖运湘作为合伙人对待。即便被上诉人廖运湘参与了KTV前期的装修工作，也不能证实该装修工作属于合伙期间的共同经营行为，故上诉人与被上诉人廖运湘之间的合伙未成立。上诉人称其与被上诉人廖运湘之间成立合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。既然上诉人与被上诉人廖运湘之间的合伙未成立，被上诉人廖运湘要求退回所投资金的请求不违反法律规定，原审法院予以支持并无不当。上诉人称不应返还剩余142570元的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由上诉人童义萍、徐杜伟共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
代理审判员 刘娇琳
二〇一五年九月十五日
书 记 员 周成锋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。