云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4446号
上诉人（原审原告）：邓勇，男，1971年11月12日出生，汉族，四川省安岳县人
委托诉讼代理人：张云飞，云南东新师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司昆明东站支行
负责人：马素辉，行长。
委托诉讼代理人：马卿，云南中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿天法，云南中天律师事务所律师。
上诉人邓勇、上诉人中国建设银行股份有限公司昆明东站支行（以下简称“东站支行”）因储蓄存款合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人邓勇及其特别授权代理人张云飞，上诉人东站支行的特别授权代理人马卿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人邓勇的上诉请求：1.依法撤销昆明市官渡区人民法院(2017)云0111民初631号民事判决，并依法改判被上诉人赔偿上诉人存款损失人民币64109.47元（以下均为人民币）及利息326.7元;2.本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担；3.由被上诉人向上诉人支付因追索赔偿产生的律师费5000元。事实与理由：一、原审认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是错误的。本案中根本没有任何证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，而原审只是以上诉人没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，就推断出上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，这种推断是错误的，是不成立的。因为没有证据证明被上诉人对密码的泄露存在不当行为，并不代表被上诉人没有存在泄漏密码的事实，更不能把这样一个非已知、未经证实的事实作为推定的前提，去推断上诉人没有尽到妥善保管密码的义务。如按照原审的推断方式，被上诉人也没有证据证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，那么是否可推断出被上诉人存在密码泄漏的行为呢?所以说，原审如此认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务是错误的。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对要证明的事实，有责任提供证据加以证明，那么，若要证明上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，就应提供相关的证据进行证明，而事实上，本案并没有任何证据可以证明这一点。因此，原审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定上诉人没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，依法应予撤销。二、原审认定上诉人疏于保管密码，应对存款损失存在过错，承担相应责任，被上诉人赔偿上诉人存款70%的损失，是错误的，依法应予撤销并改判。理由如下:1.上诉人是在正常状态下使用银行卡，并已尽到合理的注意义务，事实上，上诉人并没有将银行卡用于原有用途以外目的，或者使用方法明显不当而被不法分子获取银行卡信息和密码，并且本案没有任何证据证明上诉人存在疏于保管密码的行为，所以，原审认定上诉人没有尽到谨慎保管密码的义务，由此应对存款被非法提取所产生的损失承担70%责任，是缺乏事实依据的。2.恰恰相反，正是由于被上诉人未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，而致使上诉人的存款被非法提取，所以，由此造成的损失应由被上诉人全部承担。首先，上诉人将金钱存进被上诉人处时，上诉人就有权期望其银行存款的安全性不会出现问题，而被上诉人大力推广银行卡的使用，并着力宣传其方便、快捷、安全的性能，麻痹了包括上诉人在内的众多银行储户的警惕心理，使大家盲目地接受。因此，在合理期待的前提下，被上诉人使用银行卡，表面上是意思自治下的自愿行为，实际上是非自愿地接受了与银行卡有关的危险。那么，被上诉人在不断地推出银行卡并使越来越多的包括上诉人在内的用户使用银行卡时，其就应当承担更多的责任，这是社会公正内涵权利义务相一致的要求，且由被上诉人承担更多的责任，无疑在被上诉人追求利润最大化的经营行为中加入了公平、正义的砝码，它将促使被上诉人把违背社会公正的不良后果考虑进经营决策中，从而才能在客观上实现了公正。其次，被上诉人承担更多的责任，一方面能有效地激励被上诉人提高银行卡科技含量、对ATM/POS机进行更换升级和进行银行后台系统改造，从根本上减少“克隆卡”盗取银行存款案件的发生，增进社会经济效益；另一方面又体现了对处于弱势群体的持卡人包括被上诉人的合法权益的保护，如果财产损失由被上诉人承担，可能会使其在经济上不堪重负，被上诉人拥有庞大的资金，在经济上处于上诉人无法企及的优势地位；况且，与上诉人基于合同的相对性原理不能向第三方主张权利相比而言，被上诉人可以依法请求利用“克隆卡”盗取银行资金的犯罪分子承担侵权责任赔偿损失。由此可见，由被上诉人承担全部责任才为合理和科学。
上诉人东站支行的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人过错认定不当。第一，被上诉人并无证据予以证明案发时其持有银行卡。案发时及案发后一段期间，被上诉人仅仅只是电话上诉人，并未将其在案发之时本人持卡的事实交予上诉人予以确认，且其在公安机关报警之时，也未有将卡出示交由公安机关予以确认其持有的事实。第二，一审法院仅凭“原告本人持有银行卡的情形下，存款在异地转账、取款成功”来认定原告“对储蓄卡设计存在缺陷”，从而认为上诉人存在过错，存在不当。首先，本案交易发生在香港，并非是上诉人对本行所发银行卡的真伪不能识别；其次，假设所取款的卡系为伪卡，则关系两个方面:一是伪卡被复制的责任，二是伪卡的识别责任。对于伪卡被复制的责任，基于卡自储户领取后，一直为被上诉人所持有，被上诉人负有保管义务及合理使用的义务，卡被复制，可能是持卡人使用不当导致被不法分子所复制，也可能是持卡人与第三人串通予以复制，还可能是银行所提供的设备被不法分子安装窃取设备予以复制，但本案中，被上诉人并未举证证明银行卡被复制的原因，而保管账户资金支取凭证的义务在于被上诉人，即卡由被上诉人所持有，故而银行卡被复制的责任在于被上诉人。对于伪卡的识别责任，本案交易发生在香港，并非在上诉人所安设的柜台或取款设备，上诉人无法对卡的真实性予以甄别，并且在此种情形下，上诉人依据《中国建设银行龙卡通领用协议》的约定：“凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证。”核实密码的正确性后，按合同约定履行支付义务，并无任何的不当。再次，储蓄卡为科学技术发展的产物，受发卡时科学技术水平的限制，就算是举国家之力发行的人民币均出现过伪币而不能识别的情形，更何况是上诉人!并且，上诉人与被上诉人之间系储蓄合同关系，被上诉人在与上诉人签署储蓄合同申领储蓄卡之时，己经知晓卡的类型与状态，上诉人系按合同的约定向被上诉人交付的储蓄卡。第三，上诉人无违约行为，反而是原告对于其储蓄卡及密码没有尽到谨慎管理的义务，履行合同义务不符合约定。首先，客户账户资金安全并非由银行单方控制，而应包括两方面条件：先是客户妥善保管、使用银行卡与密码，不泄露，并且对可能遇到的犯罪行为加以基本防范，其次才是银行对交易场所与设备安全的保障。若客户不履行保管与注意义务，则银行即使无限加强安全管理也无法保护账户资金安全。并且，随着电子化的发展，银行卡的使用，不再必须卡、密合一，而更多的依赖于密码指令。在本案中，诉争的银行卡在被告交付原告后，一直由其持有，交易的唯一依据密码也是由其自行设置并保管，被告并不知晓。其次，一审时，被上诉人主张“被告应对其安保措施和监管、审核不力负责”，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人对此负有举证责任，但根据一审原告的陈述与举证，其并未提交任何证据予以证明上诉人对其提供的交易场所及设备存在管理不当的情形，被上诉人依法应承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误，对原、被告间责任的划分不当。第一，本案为储蓄合同纠纷，适用侵权责任条款存在错误。《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”其为“第六章民事责任第三节侵权的民事责任”下的条款，系侵权责任条款，而本案为储蓄合同纠纷，并不适用该条款。并且，上诉人也并非本案存款被盗刷的侵害人，适用该条款，上诉人作为被告存在主体不适格的问题。第二，一审判决对原、被告间责任的划分比例不当，上诉人不应承担任何责任。随着电子化的发展，银行卡的使用，不再必须卡、密合一，而很多交易均单凭密码即可完成交易，其更多的依赖于密码指令。并且双方合同的约定:“凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”可见，在储蓄卡的使用过程中，密码的重要性远远大于卡本身。故而在《中国建设银行龙卡通领用协议》中双方约定：“凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证。”可见，本案中，上诉人根据正确的密码指令进行支付并未违反其所负有的合同义务，而被上诉人违反了妥善保管账户资金支取凭证的义务。根据《民法通则》第一百一十一条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”及《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。”承担违约责任的主体为违约方，本案中被上诉人作为违约方，其无权要求守约方上诉人承担任何民事责任。退一步说，假设上诉人存在一审判决所认定的过错，则其承担的违约责任也应远小于被上诉人的违约责任，根据《民法通则》第一百一十三条：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”一审判决上诉人承担的赔偿责任过重。
针对上诉人东站支行的上诉，上诉人邓勇答辩称，不能仅凭银行的推断来认定事实，并以此为依据进行处理，银行负有保密义务及对客户资金安全保障义务，一审适用法律不当。
针对上诉人邓勇的上诉，上诉人东站支行答辩称，根据协议，邓勇对卡的密码和卡有保管保密的义务。密码是邓勇自己设置的，是邓勇一人知晓密码，银行无法负有密码的保密义务。本案没有证据证明存在“伪卡”，刷卡消费是按合同约定履行义务，银行履行了合同义务，我方对邓勇主张一审判决银行赔偿70%损失错误的观点是认可，但是我方不应承担任何赔偿责任。
原告邓勇向一审法院起诉请求：1.由被告一次性赔偿原告经济损失64109.47元及利息326.7元；2.由被告向原告支付因追索赔偿产生的律师费5000元。
一审法院认定事实：原告邓勇向被告东站支行申请了芯片储蓄卡一张，卡号为662×××98该卡片于2016年11月29日17时47分支出62558.99元，于17时55分支出查询费4元，于17时55分网络ATM取款1519.29元，支出手续费27.19元，上述交易地点均在香港。原告当即向公安局机关报案。该案现未侦破。一审法院认为，被告作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任。提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证是银行应尽义务。本案中，在原告本人持有银行卡的情形下，原告的存款被他人在异地消费、取款成功，说明被告对储蓄卡设计存在缺陷，故对原告邓勇的存款被他人取走的损失存在过错，应承担相应赔偿责任。另储蓄卡在交易使用时必须具备被正确识别和密码验证两个条件。银行卡密码是由储户设定的，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码，储户对密码具有妥善保管和保密的义务。原告邓勇认为其对密码泄露没有过错，应当遵循合理怀疑原则，举出相应证据，证明银行泄露密码，但原告并无证据证明被告对密码泄露存在过错。本案中，持卡人系输入正确密码后成功取款的。故一审法院认为原告邓勇对其设定的密码没有充分尽到谨慎保管保密的义务，对其账户内的存款损失存在过错，应承担相应责任。原告主张的存款本金及利息损失依混合过错确定由原、被告分担。原告主张利息损失及律师费因无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百二十一条之规定，判决:“一、被告中国建设银行股份有限公司昆明东站支行于本判决生效后十日内一次性赔偿原告邓勇经济损失64109.47元的70%计44876.63元;二、原告邓勇的其他诉讼请求不予支持。”
二审中，上诉人邓勇提交了委托合同及发票，证明：上诉人邓勇为本案纠纷支出律师费5000元。上诉人东站支行质证认为不属于新证据，且我方不知道该笔支出是否存在，不予认可。本院认为，该部分证据真实，本院予以确认，至于是否能够支持上诉人邓勇的主张，本院将在说理部分进行综合评述。
二审经审理认定事实与一审判决认定事实相一致。
本院认为：本案所涉储蓄卡在异地消费是否应认定为“伪卡交易”及本案损失应当如何计算及承担。
关于本案所涉储蓄卡在异地消费是否应认定为“伪卡交易”。经审查，本案所涉储蓄卡于2016年11月29日17时47分支出62558.99元，17时55分支出查询费4元，17时55分网络ATM取款1519.29元，支出手续费27.19元，几项费用合计为64109.47元，款项的支出及取款发生地点均为香港。上诉人邓勇发现后，立即于当日17时49分在昆明拨打110报警，并拨打了建行客服中心电话；另外，在储蓄卡在香港消费及支出的当天，上诉人邓勇在昆明使用了涉案储蓄卡并正常消费；上诉人邓勇提交其本人从未到过香港的证明；该部分事实形成证据锁链，可以认定真实储蓄卡仍在昆明且在上诉人邓勇手中，在香港的支出及取款系他人进行了“伪卡交易”，且交易取得成功。上诉人东站支行上诉认为上诉人邓勇在事发时未持有本案所涉储蓄卡的主张不能成立，本院不予支持。
关于本案损失应当如何计算及承担。首先，关于责任承担问题。经审查，涉案储蓄卡在香港发生消费及取款并非上诉人邓勇所为，而是上诉人东站支行提供的储蓄卡被他人伪造后，不能被交易系统排除，以致伪卡得以在香港进行交易成功，因此银行对其提供的储蓄卡存在一定的安全隐患，该隐患的存在不能归责于上诉人邓勇，且现无充分证据证实上诉人邓勇在使用储蓄卡的过程中存在密码泄露，也无证据证明上诉人邓勇与他人恶意串通损害上诉人东站支行的利益，因此，上诉人东站支行应当承担赔付上诉人邓勇因此造成的损失。关于损失应当如何计算的问题。经审查，本案所涉储蓄卡款项在香港支出、取款等几项费用合计64109.47元，该损失应予认定。关于利息，经审查，根据储蓄卡协议，本院支持上诉人邓勇的损失按照银行活期存款利率计算利息（自2016年11月29日起至2017年1月20日起诉之日止），其主张按照银行贷款利率计算利息无据，本院不予支持。关于律师费，无合同依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人邓勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人东站支行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初631号民事判决；
二、本判决生效后十日内，由中国建设银行股份有限公司昆明东站支行赔偿邓勇损失64109.47元及该损失的利息（自2016年11月29日起至2017年1月20日止，按银行中国人民银行公布的活期利率计算）；
三、驳回邓勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1536元，二审案件受理费1536元，共计3072元，由中国建设银行股份有限公司昆明东站支行负担2764.80元，由邓勇负担307.20元。退还邓勇预交的二审案件受理费1382.40元，退还中国建设银行股份有限公司昆明东站支行预交的二审案件受理费153.60元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 蔡 芸
审 判 员 刘 涛
二〇一七年九月二十五日
法官助理 陈 栋
书 记 员 闻 怡