广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终165号上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司广州番禺支行，住所地广州市番禺区。负责人：张威,该支行行长。委托诉讼代理人：戴欣，广东厚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建超，广东厚诚律师事务所实习人员。被上诉人(原审被告)：郭志高，住广州市番禺区。被上诉人(原审被告)：李丹，住广西博白县。被上诉人(原审被告)：广州番禺雅居乐房地产开发有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：梁正坚，该公司总裁。上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称“中行番禺支行”）因与被上诉人郭志高、李丹、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（以下简称“雅居乐公司”）金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年2月19日，中行番禺支行作为贷款人，郭志高、李丹作为借款人，雅居乐公司作为保证人，共同签订合同编号为2009年番中房贷字1242号的《个人一手住房贷款合同》，约定本合同项下贷款金额为350000元，贷款期限为216个月，自贷款人实际放款日起算；本合同项下贷款用途为借款人支付其购买坐落于广州雅居乐某雅逸庭58幢11层1103房的购房款；本合同项下贷款利率为浮动利率，浮动周期为一年，即从贷款人实际放款日房款起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%计息；按月结息和付息，每月的7日为结息日和付息日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；本合同项下贷款采取按月等额本息还款方式偿还贷款，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款，还款期数共计216期，还款日为每月的7日；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保；所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后60日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后30日内办理正式抵押登记；保证人提供阶段性连带责任保证。该合同附件一“个人一手住房贷款合同通用条款”约定：如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将抵押物的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管；如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权依法及本合同的约定，行使抵押权；借款人未按期归还贷款本息即构成本合同项下违约，贷款人有权要求借款人限期纠正其违约行为，宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任；若保证人为本合同项下贷款提供保证的，保证人应按照本合同的约定承担保证责任；本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任；主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。2009年2月23日，中行番禺支行向郭志高、李丹发放了贷款350000元。2009年4月17日，广州市国土资源和房屋管理局向中行番禺支行核发了编号为粤房地预登穗字第××号《房地产预告登记证明》，载明：预告登记权利人为中行番禺支行，预告登记义务人为郭志高、李丹，房屋座落在广州雅居乐某雅逸庭57-64幢广州雅居乐某（雅逸庭58幢）11层1103房。2015年2月15日，中行番禺支行以郭志高、李丹拖欠贷款本息为由诉至原审法院，要求解决。因原审法院以其它方式无法与郭志高取得联系，故原审法院依法向郭志高发出应诉公告，现公告期限已届满，未见郭志高与原审法院联系。原审庭审中，中行番禺支行提供《逾期未还款查询表》证实郭志高、李丹截至2015年9月7日止已拖欠贷款12期，尚欠贷款本金（包括未到期部分）268977.34元、利息为11632.29元及罚息为974.27元。针对中行番禺支行是否享有涉讼房屋抵押权的问题，中行番禺支行认为虽然涉讼房屋办理了预告抵押登记，但其仍然享有涉讼房屋的抵押权。原审法院另查明：涉讼房屋至今未办理抵押登记。再查明李丹于2012年1月5日起诉郭志高离婚纠纷一案[（2012）穗番法民一初字第188号]，原审法院于2012年5月16日依法作出民事判决，判令准予李丹和郭志高离婚，并判令离婚后位于广州市番禺区南村镇广州雅居乐花园雅逸庭58栋（逸悦街18号）1103房归郭志高所有，由郭志高负责清偿该房屋的剩余银行贷款。因郭志高不服上述一审判决提出上诉，本院于2012年11月15日作出（2012）穗中法民一终字第3449号民事判决，驳回上诉，维持原判。中行番禺支行原审诉讼请求为：1、解除中行番禺支行与郭志高、李丹、雅居乐公司签订的《个人一手住房贷款合同》（编号：2009年番中房贷字1242号）；2、郭志高、李丹向中行番禺支行支付房屋贷款的本金人民币268977.34元及利息（暂计至2015年1月7日的利息为人民币4091.52元，自2015年1月8日起的利息，按照合同约定计算至欠款清偿之日止）、罚息（暂计至2015年1月23日的罚息为人民币173.97元，自2015年1月24日起的罚息，按照合同约定计算至欠款清偿之日止）；3、郭志高、李丹支付中行番禺支行的律师代理费18859元；4、中行番禺支行对处分郭志高、李丹提供的抵押物广州雅居乐某雅逸庭57-64幢广州雅居乐某（雅逸庭58幢）11层1103号房(粤房地预登穗字第××号)所得价款享有优先受偿权；5、雅居乐公司对郭志高、李丹的上述债务承担连带清偿保证责任；6、雅居乐公司、郭志高、李丹承担本案全部诉讼费用。原审庭审中，中行番禺支行明确其上述第2项诉讼请求为：郭志高、李丹向中行番禺支行支付房屋贷款的本金人民币268977.34元及利息（暂计至2015年9月7日的利息为人民币11632.29元，自2015年9月8日起的利息，按照合同约定计算至欠款清偿之日止）、罚息（暂计至2015年9月7日的罚息为人民币984.27元，自2015年9月8日起的罚息，按照合同约定计算至欠款清偿之日止）。原审法院认为，中行番禺支行具备经营金融贷款的资格，其与郭志高、李丹、雅居乐公司签订的《个人一手住房贷款合同》，内容合法，意思表示真实，双方当事人应按照合同约定履行义务。中行番禺支行已依约履行了借出款项的义务。郭志高、李丹没有按合同约定履行分期还本付息的义务，逾期已达12期，其行为已构成违约。中行番禺支行依约要求解除三方签订的《个人一手住房贷款合同》，并要求郭志高、李丹偿还所欠的全部借款本金268977.34元及利息、罚息，符合法律规定及双方的合同约定，原审法院予以支持。计至2015年9月7日止利息为11632.29元、罚息为974.27元，自2015年9月8日起的利息、罚息按中国人民银行的有关规定计至实际清偿之日止。对于中行番禺支行主张支付律师费的诉讼请求，中行番禺支行对此未能提供相关的委托代理合同及律师费发票等证据证实该费用实际发生及发生的金额，且本案并非必须委托律师代理的情形，所以对于中行番禺支行的此项诉讼请求不予支持。至于李丹在答辩状中提及的一、二审法院已在其与郭志高的离婚诉讼中判决涉讼房屋归郭志高所有且房屋抵押贷款均由郭志高还付，因此其无须再就涉案欠款承担清偿责任的抗辩理由，原审法院认为，虽然李丹与郭志高之间就涉讼房屋的归属问题已经法院判决确认，双方虽然在离婚案件中同意并经判决由郭志高偿还涉案剩余的贷款，但该处理并未经贷款人中行番禺支行同意认可。而且，由于涉案的贷款合同是金融借款合同，系典型的商事合同，应严格遵循商事的外观主义原则和合同相对性原则，故李丹以其离婚判决的理由主张涉案贷款无须由其偿还，理据不成立，原审法院不予采纳。对于中行番禺支行对涉讼房屋能否行使抵押权的问题，原审法院认为，涉讼房屋尚设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行番禺支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉讼房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉讼房屋的处分，但并非对涉讼房屋享有现实抵押权。故，中行番禺支行诉讼请求主张对涉讼房屋享有优先受偿权，理据不成立，原审法院不予支持。根据双方当事人签订的《个人一手住房贷款合同》的约定，“若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任”。现涉讼房屋尚未办理抵押登记手续且房管部门亦未核发涉讼房屋的他项权证，因此雅居乐公司作为保证人仍应承担保证责任。另外，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。雅居乐公司提供阶段性连带保证的主合同为涉讼贷款合同，现主合同虽被解除，但在雅居乐公司与中行番禺支行未在保证合同中另有约定的情况下，雅居乐公司仍应对郭志高、李丹的上述债务承担连带清偿的保证责任。故中行番禺支行诉请雅居乐公司对郭志高、李丹的涉案债务承担连带清偿保证责任，理据充分，原审法院予以支持。雅居乐公司承担连带清偿责任后，有权向郭志高、李丹追偿。郭志高、李丹经原审法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、解除中国银行股份有限公司广州番禺支行与郭志高、李丹、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司签订的合同编号为2009年番中房贷字第1242号的《个人一手住房贷款合同》；二、郭志高、李丹于判决发生法律效力之日起七日内向中国银行股份有限公司广州番禺支行偿还借款本金268977.34元和利息、罚息（暂计至2015年9月7日的利息为11632.29元、罚息为984.27元，从2015年9月8日起，利息、罚息按中国人民银行的有关规定计至实际清偿之日止）；三、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司对郭志高、李丹的上述第二项债务承担连带清偿责任；四、广州番禺雅居乐房地产开发有限公司承担连带清偿责任后，有权向郭志高、李丹追偿；五、驳回中国银行股份有限公司广州番禺支行的其余诉讼请求。案件受理费6550元、公告费560元，由郭志高、李丹负担。上诉人中行番禺支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认为涉讼房屋广州雅居乐某雅逸庭57—64幢广州雅居乐某(雅选庭58幢)11层1103房设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，上诉人对涉讼房屋不享有现实抵押权，因此驳回上诉人对涉讼房屋享有优先受偿的诉讼请求是适用法律错误。一、一审法院认为上诉人作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，对涉讼房屋仅享有要求对方办理抵押权登记的请求权，因此上诉人对涉讼房屋不享有优先受偿权是对法律的理解错误。1、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第(五)项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。2、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未中请登记的，预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人郭志高、李丹以所购买的尚未取得产权的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《个人一手住房贷款合同》的本意。因此，预告登记抵押权人在一定条件下可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。3、现实中有些预告抵押登记权人无法将预告登记转为正式登记的原因，是由于开发商延期交房或者购房人不予配合办理正式登记手续甚至下落不明，若在此情形下一概否定预告抵押登记权人的优先受偿权，则为将他人过错的后果转为由无过错方承担，有违合同法公平原则，甚至造成购房人恶意规避正式抵押登记的道德风险。因此，对于非因预告抵押登记权人的原因造成无法正式抵押登记的，理应赋予预抵押权人优先受偿权。本案中预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，是由于被上诉人郭志高、李丹违约造成，上诉人并无过错，也未怠于行使其权利。上诉人请求赋予其对标的房屋享有优先受偿权的上诉请求，符合法律精神。综上所述，上诉人对涉讼房产广州雅居乐某雅逸庭57—64幢广州雅居乐某(雅逸庭58幢)11层1103房依法享有抵押权，对该房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。因此，请求二审法院依法维持原审判决第一、二、三、四项；撤销原审判决第五项，依法改判为上诉人对处置被上诉人郭志高、李丹名下广州雅居乐某雅逸庭57—64幢广州雅居乐某(雅逸庭58幢)11层1103房(粤房地预登穗字第××号)的所得价款享有优先受偿权；并判令三被上诉人承担本案相关之全部一、二审诉讼费用。被上诉人李丹答辩称，一、2012年经过两审判决，我和郭志高已经离婚，欠贷是婚后产生的，离婚时物业归郭志高所有，之后产生的所有债务应由郭志高承担。二、离婚后房子欠了物业费用，经过物业公司控告，2011年5月到2014年4月份所欠物业的费用法院判决由我对没有离婚之前的费用承担连带责任。也就是说物业费用的纠纷处理与本案的欠贷的性质是一样的，如果判决不同是不公平的。被上诉人郭志高、雅居乐公司无答辩。上诉人、被上诉人郭志高、雅居乐二审均未提交新证据。被上诉人李丹提交一份（2014）穗番法石民初字第40号民事判决书。但该举证行为已超过法定的举证期限，被上诉人李丹未能对未在一审举证期间内提交作出合理解释，且该判决书与本案无关，故前述证据不属于证据规则规定的新证据范畴，本院不予采信。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。虽然被上诉人李丹主张其不应当承担还款义务、原审法院对此认定错误应当改判，但其并未就此提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，被上诉人李丹的主张不在二审审查范围内，本院对此不予审理。我国《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。即预告登记目的，在于保障针对物权变动的债权请求权。由于债权请求权不能构成对物的直接支配，只能被认定为一种物上负担，而预告登记则是对物上负担的一种特殊公示手段，其所登记和公示的并非物权，而是买卖合同或者其他物权合同上的债权或者物上负担。换言之，预告登记本身并不创设权利，更非如上诉人所认为的使债权请求权具有了物权的效力，而只是以为他人设定推定知悉义务的方式，来保障物上负担权利人权利的实现。因此，上诉人上诉理由本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6550元，由上诉人中国银行股份有限公司广州番禺支行负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一七年六月五日书记员  陈 莹陆艳婷