云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终231号
上诉人（原审被告）：钟克定，男，1953年11月27日生，湖南省常德市人，住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：胡顺仙，振兴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：忻海辉，男，1968年3月11日生，云南省大理州宾川县人，普洱恩波生物农业有限责任公司职工，住云南省普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：曾开杰，普洱恩波生物农业有限责任公司法务部主任。代理权限为特别授权代理。
上诉人钟克定与被上诉人忻海辉房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
钟克定上诉请求：1.撤销一审判决。2.本案诉讼费由忻海辉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，钟克定实际已向忻海辉交房，不应解除。2015年雨水特别多，钟克定与忻海辉签订《钟意公寓订房协议书》并正式开始施工后，因阴雨连绵不断而导致钟克定迟延交房是事实，后来钟克定实际确已向忻海辉交付了房屋。忻海辉接收房屋后，并未提出任何异议，其妻子还对商铺进行了清理打扫。由于钟意公寓项目住房、商铺、车库的建造有多家预购人未按时支付房款，故预售许可证的办理稍有延误，钟克定就未及时与忻海辉签订正式的售房协议，但忻海辉实际上却已对房屋进行了接收。综上，忻海辉向钟克定预购了房屋，钟克定亦按照忻海辉的要求建盖了房屋，且已向忻海辉交付了房屋。双方均已按照协议书履行了自己的义务，且不存在解除协议的事由，故应继续履行《钟意公寓订房协议书》。二、一审开庭期间钟克定因病正在昆明住院，并未接到法院送达的应诉材料及开庭传票，故未提交自己的答辩意见。一审法院认定的事实均是在钟克定未到庭参加审理时作出的，只听信了忻海辉一方的陈述，认定的事实有所偏颇，与事实不符。三、一审法院认定钟克定应向忻海辉赔偿的损失过高。一审法院认定钟克定应按照年利率24％向忻海辉支付自2015年7月1日起至订金返还之日止的损失。因赔付不是民间借贷，不能按民间借贷计息，按中国人民银行最高贷款利率赔付损失较为合理。
忻海辉答辩请求：1.撤销一审判决，发回思茅区人民法院重新审理；2.本案诉讼费由钟克定承担。理由：一、钟克定的上诉回避客观事实，上诉理由不成立。1.钟克定认可了迟延交房的事实，但其提出因阴雨连绵不断导致迟延交房的理由不属法律规定可以迟延的事由；2.钟克定认可其与忻海辉未签订证实售房合同的事实，只是签订了《钟意公寓订房协议书》，属于房屋预定协议，而非房屋销售合同；3.双方约定交房时间为2015年6月30日，但钟克定距交房时间已过13个月，一直未通知忻海辉签订正式购房合同，也未告知无法交房的原因；4.双方签订订房协议时，钟克定告知忻海辉办理房屋、土地手续没有问题，忻海辉才与钟克定签订订房协议书，后来忻海辉才知道钟克定建盖的房屋不属于行政许可可以交易的房地产开发，签订正式购房合同办理房产、土地手续更没有可能。因此钟克定欺骗了忻海辉，并收取了忻海辉40万元的定金。二、原判认定事实和适用法律错误。1.原判认定事实错误。原判未区分房屋预定协议与房屋销售合同的本质区别，笼统作出协议内容齐全、符合法律规定的认定；对钟克定是否有权签订房屋预购协议，《钟意公寓订房协议书》是否符合房地产开发销售的相关法律规定也未作法律审查；虽然协议中将定金笔误写成“订金”，但协议的实际内容和实际约定是按照定金规定进行签订，一审判决没有对协议的真实意思进行审查，而是从形式上进行简单判断进行认定，属于事实认定不清。2.本案属于房屋预订违约纠纷，并非民间借贷纠纷，一审判决不适用房地产开发销售的相关法律依据，却引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条作为判决的法律依据之一，属于适用法律错误。3.忻海辉收到一审判决后，准备提出上诉，后来得知一审法院直到2017年2月24日才将一审判决书送达给钟克定，双方收到一审判决的时间差2个半月，使忻海辉对以上程序的公正性产生怀疑，这种做法，属于案件审理程序违法。
忻海辉向一审法院起诉请求：1.解除钟克定与忻海辉于2014年12月15日签订的订房协议；2.由钟克定向忻海辉双倍返还定金800000元；3.案件受理费由钟克定承担。
一审法院认定事实：钟克定与忻海辉于2014年12月15日签订《钟意公寓订房协议书》，约定商铺的价格为13000元/平方米，车库的价格为5000元/平方米，忻海辉向钟克定订购商铺、车库各2间。钟克定承诺于2015年6月30日交房，由忻海辉向钟克定支付订房订金400000元。另查明，忻海辉系普洱恩波生物农业有限公司的法定代表人，其于2014年12月10日通过该公司在富滇银行设立的账户向钟克定转账400000元，钟克定于当日向忻恒舟（系忻海辉之子）出具了收据。
一审法院认为，本案有如下两个争议焦点：一、双方签订的《钟意公寓订房协议书》是否符合解除的要件。根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”、第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”、第四十四条第一款规定:“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，钟克定与忻海辉系完全民事行为能力人，双方签订有书面的《钟意公寓订房协议书》，该协议涵盖了法律规定的各项条款，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议依法成立并生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，忻海辉已按照合同约定向钟克定支付了订房订金400000元，但钟克定无证据证明其已按约定的交房时间向忻海辉履行了交付房屋的义务，其行为已构成“迟延履行债务致使不能实现合同目的”，故对忻海辉要求解除《钟意公寓订房协议书》的主张，于法有据，予以支持。二、钟克定是否有义务向忻海辉双倍返还定金800000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，双方签订的《钟意公寓订房协议书》第5条约定：订房协议签订后，乙方（原告）向甲方（被告）支付订房订金400000元。第6条约定：违约方将以订金为准双倍赔付对方。一审法院认为，从双方签订的协议中可看出，忻海辉向钟克定支付的400000元系订金，而非定金，不应适用定金罚则，故忻海辉要求钟克定双倍返还定金800000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，因双方签订的《钟意公寓订房协议书》已依法解除，故钟克定应向忻海辉返还订金400000元。关于损失，因钟克定违约在先，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，支持按年利率24%计算自交房时间届满之日即2015年7月1日起至订金返还之日止的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。本案中，钟克定经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法进行缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第十条第一款、第十二条第一款、第四十四条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《最高人民法院》第二条第二款、第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除忻海辉与钟克定于2014年12月15日签订的《钟意公寓订房协议书》；二、由钟克定于本判决生效之日起十日内向忻海辉返还订金400000元，并按年利率24%支付自2015年7月1日起至订金返还之日止的损失。三、驳回忻海辉的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由忻海辉负担3776元，钟克定负担8024元。
本院二审期间，上诉人钟克定围绕上诉请求依法向本院提交了如下证据：1、土地使用证一份；2、普洱市建筑工程抗震设防专项审查批准书一份；3、云南省建设工程施工图纸设计文件一份；4、建设工程施工许可证一份；5、民用建筑防空地下易地建设许可证一份；6、建设工程规划许可证一份；7、建设工程消防设计备案检查合格通知书一份；8、钟意公寓方案设计一份；欲证明：钟克定建盖钟意公寓的土地是合法的，有合法的土地开发条件和房地产开发条件，钟意公寓房屋买卖符合相关规定。被上诉人忻海辉质证认为对上诉人钟克定提交的八组证据的合法性、真实性认可，不认可关联性及证明目的。
本院认为，上诉人钟克定提交的土地使用证等八组证据来源合法、证明内容真实，但对所待证的事实无关联性，本院不予采纳。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，钟克定对钟意公寓进行开发销售房屋的行为属于房地产开发经营行为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，只有房地产开发公司或经政府批准有房地产开发资质的企业，才有资格房地产开发经营，个人不能成房地产开发主体。本案中，钟克定在没有取得房地产开发经营营业执照和商品房预售许可证的情况下与他人签订房屋销售协议的行为，违反国家行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国经济合同法》第五十二条（五）项规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，钟克定与忻海辉签订的《钟意公寓订协议书》无效。故上诉人钟克定的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国经济合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故钟克定应返还忻海辉交付的订金40万元。关于忻海辉要求赔偿损失问题，因造成钟意公寓订房协议书无效的责任是钟克定行为所致，故钟克定应承担忻海辉因此所受到损失。但因该协议无效，双方协议中约定的双倍返还的约定也归于无效。对于忻海辉遭受的损失，本院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十四条第四款的规定，忻海辉已付订金400000元的损失，由钟克定按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算予以赔付。起算时间于2014年12月10日起，至钟克定返还400000元订金之日止。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1657号民事判决。即“一、解除忻海辉与钟克定于2014年12月15日签订的《钟意公寓订房协议书》；二、由钟克定于本判决生效之日起十日内向忻海辉返还订金400000元，并按年利率24%支付自2015年7月1日起至订金返还之日止的损失。三、驳回忻海辉的其他诉讼请求”；
二、确认忻海辉与钟克定于2014年12月15日签订的《钟意公寓订房协议书》无效；由钟克定于本判决生效之日起十日内向忻海辉返还订金400000元，并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准支付自2014年12月10日起至400000订金返还之日止的利息。
三、驳回的忻海辉的其他诉讼请求。
一审案件案件受理费11800元，由忻海辉负担5900元，钟克定负担5900元；二审案件受理费11800元，由钟克定负担5900元，由忻海辉负担5900元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有金钱给付义务的当事人未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请执行。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 张劲松
二〇一七年六月五日
书记员 李专政