广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终929号
上诉人(原审被告)：利刚，身份证地址：广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：张志伟，广东政衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：利柏锋，广东政衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张俊辉，身份证地址：广东省广州市从化区。
被上诉人(原审原告)：张俊杰，身份证地址：广东省广州市从化区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：林海，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审第三人：廖锋昌，身份证地址：广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：张志伟，广东政衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：利柏锋，广东政衡律师事务所律师。
上诉人利刚与被上诉人张俊辉、张俊杰、原审第三人廖锋昌土地承包经营权转让合同纠纷一案，因不服广东省广州市从化区人民法院(2016)粤0184民初3786号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人利刚上诉请求：1、撤销广州市从化区人民法院作出的(2016)粤0184民初3786号民事判决书；2、改判驳回张俊辉、张俊杰的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由张俊辉、张俊杰承担。事实与理由：一、一审法认为“双方不存在违约的问题”属于认定事实错误。1、张俊辉、张俊杰、我方在《收据》上签名的行为，不但是作为我方收到张俊辉、张俊杰交纳定金的凭据，而且是双方已就涉案土地承包经营权转让事宜达成了协议的证明，这就是张俊辉、张俊杰为何要在《收据》上写明标的、数量、价款、履行期限、违约责任等主要条款及为何双方都要在《收据》上签名后各持有一联的原因。《收据》内容完全具备了合同的特征及土地承包经营权转让的特征，现一审法院认定本案《收据》是合同前的双方协议，但又认定《收据》协议不具备合同的要件，没有法律效力，相互矛盾，明显是错误的。2、双方除达成《收据》协议外，还口头约定到鳌头镇法律服务所办理土地承包经营权转让合同(一般是由法律服务所拟定提供)的见证手续。但没有成功办理的主要原因是张俊辉、张俊杰一方提出了不合理的要求：“将2007年12月18日利刚与发包方陈某甲、陈某乙、陈某丙签订的原《协议书》取消，改由张俊辉、张俊杰直接与发包方陈某甲、陈某乙、陈某丙重新签订《协议书》。”当时，我方明确表明是按原《协议书》转让，无须重新签订《协议书》，但张俊辉、张俊杰仍坚持要重新签订《协议书》。之后，至诉讼之日止，张俊辉、张俊杰虽承诺其另行补偿费用给发包方陈某甲、陈某乙、陈某丙三人，但发包方陈某甲、陈某乙、陈某丙三人仍不同意与张俊辉、张俊杰重新签订《协议书》，导致张俊辉、张俊杰放弃受让涉案果园、张俊辉、张俊杰已构成明显违约。在此，我方要明确说明：只要张俊辉、张俊杰继续受让涉案果园，我方可随时到鳌头镇法律服务所办理土地承包经营权转让合同的见证手续，涉案土地所属村、社均是同意我方转包的。二、一审法院认定是由于我方的过错导致合同无法签订是认定事实错误。1、从我方与陈某甲、陈某乙(与陈某丁为同一人)、陈某丙的《承包合同》见证书和利某(实为我方承包，以我亲妹利某名义签订)与陈某丁(珍)的《承包合同》见证书内容，以及我方与陈某戊、陈某己的《转让山地协议》内容不难看出，涉案土地属原棋杆镇(现并入鳌头镇)西塘村属下经济合作社集体所有，合同上均盖有西塘村民委员会和西塘村第一经济合作社公章，陈某甲、陈某丁(珍)、陈某丙是西塘村第一经济合作社的农产，陈某戊、陈某己是西塘村第四经济合作社的农产。上述《承包合同》、《转让山地协议》已足以证实陈某甲、陈某丁(珍)、陈某丙、陈某戊、陈某己均对涉案土地拥有经营权、使用权和发包权，以及证实我方对涉案土地也拥有承包经营权、使用权、发包权、转包权或转让权，但一审法院却作出“故利刚是否有权发包、转包或转让案涉土地给张俊辉、张俊杰没有足够的证据证实，无法确认。”的认定结果，令人难以置信。2、我方提供《转包同意书》、《声明书》证据来证实陈某甲、陈某丁(珍)、陈某丙、陈某戊、陈某己均已同意我方将土地承包经营权转让给张俊辉、张俊杰的事实，以及证实张俊辉、张俊杰已知悉上述事实(在证据上的签名行为)，也口头告知张俊辉、张俊杰涉案土地所属经济社已同意转让的事实。张俊辉、张俊杰在《转包同意书》、《声明书》上签名的当天，已向陈某甲、陈某丁(珍)、陈某丙、陈某戊、陈某己核实了签名(捺印)的真假。我方已经完成了举证责任。现张俊辉、张俊杰对上述签名均予以否认，举证责任应在张俊辉、张俊杰一方。但一审法院却要求我方继续负举证责任，这是不公平的。另一审法院并没有将张俊杰、张俊辉否认“张俊杰”的签名的事实告知本人，导致本人没有申请司法鉴定，剥夺了我方的权利。3、张俊辉、张俊杰在与我方签订《收据》协议后，先支付定金10万元后支付转让款20万元给我方是一个正常的交易方式和交易习惯。一审法院在前既然已认定了双方不存在违约的问题，明知20万元是转让款，后作出判决依据时又认定20万元为借款，但张俊辉、张俊杰又没有任何证据佐证20万元为借款，认定前后矛盾。三、一审法院对张俊辉、张俊杰未予主张的法律关系作出了实体判决，构成程序和实体违法。在一审诉讼中，张俊辉、张俊杰的诉讼请求是返还400000元和承担本案的受理费，并且在庭审过程也没有提出变更诉讼请求的申请。但一审法院却对张俊辉、张俊杰未予主张的逾期利息作出了实体判决，构成程序和实体违法。且一审法院对利息的计算方法、计算日期也无任何事实和法律依据。综上所述，一审法院在本院审查和认为部分没有对双方在鳌头镇法律服务所没有成功办理土地承包经营权转让合同见证手续的主要原因进行认真审查，从而导致《收据》协议未作合同关系成立认定，以及对张俊辉、张俊杰放弃受让涉案果园已构成明显违约并承担违约责任未作认定，对张俊辉、张俊杰要按定金10万元的3倍支付违约金30万元给利刚也未作认定。而一审法院作出利刚返还定金10万元、支付逾期利息及返还转让款20万元的判决，导致认定事实不清、适用法律错误、判决不当，应予纠正。为此，请求二审法院予以改判，驳回张俊辉、张俊杰的诉讼请求。
被上诉人张俊辉、张俊杰共同答辩称，我方不同意利刚的上诉请求和理由。我方对一审法院的判决没有异议，但我方认为利刚应当双倍返还定金给我方。《收据》的性质是立约定金合同，不是承包经营权转让合同，不具备合同形式要件。此外，2016年4月份双方到鳖头镇法律服务所办理土地承包经营权转让手续，鳖头镇法律服务所工作人员称存在不适合办理的事项：1、原合同当事人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某戊、陈某己没有到现场，无法进行调查；2、利刚、利某没有办法提供要转让的土地的证书；3、利刚、利某提供的同意书，声明书，因签名人不在现场，签名没有办法确认真伪。因此，法律服务所工作人员要求利刚准备好完整的材料再来办理。但直到双方约定的时间到期，仍无法办理好见证手续，所以导致承包经营权转让合同无法签订。我认为是利刚的过错导致合同无法签订。
原审第三人廖锋昌述称，我方意见与利刚意见一致。
张俊辉、张俊杰向一审法院起诉请求：1、利刚返还张俊辉、张俊杰400000元，2、利刚承担本案的受理费。
一审法院经审理查明：2016年2月20日，由张俊杰（乙方）与利刚（甲方）签订《收据》，内容为：今利刚收到张俊杰买约23亩地款定金10万元正（拾万元正），地款总金额1500000元（壹佰伍拾万元正），如有违约，如违约方赔付3倍定金，双方办理在2个月内。买地地址土名位于灰摇尾。金额壹拾万元整，备注：果园一个。2016年2月20日，张俊辉通过银行转账方式给廖锋昌100000元。2016年3月5日，张俊辉通过银行转账方式给利刚200000元。2007年12月18日，陈某甲、陈某乙、陈某丙作为发包方和甲方与利刚作为承包方和乙方签订《承包合同》，内容主要有：甲方自愿将其所有的位于“灰摇尾”（土名）果园发包给乙方。经甲乙双方协商，订立如下合同条款:一、承包项目：位于灰摇尾（土名）果园一个，面积约壹拾贰亩。二、四至界限：东至陈某乙荔枝树边，南至公路边，西至陈某己承包地边，北至陈某庚山地边。三、承包期限：从二OO七年十二月一日至二O五八年十一月三十一日止，共伍拾壹年。六、承包期内，乙方拥有经营收益权、转让权及继承权。如乙方需转包给他人时，必须告知甲方。
1998年8月12日，发包方陈某丁、陈某辛（甲方）与承包方利某（乙方）签订《承包山地种果合同》，内容主要有：经双方商议，甲方愿将西塘村石灰窑尾约5亩山地荔枝园发包给乙方承包种植果树，双方就有关事宜签订如下的合同条款:一、承包项目：甲方将土名为西塘村石灰窑尾的山地发包给乙方承包。二、面积及四至：该山地面积约5亩。其四至为：东至横岭公路边，南、西至李某成承包地，北至西塘陈锦灵荔枝园边。三、承包年限：从公元一九九八年八月十五日起至二O四八年八月十五日止，承包期为伍拾年。五、在承包期间，山地只能用于种植果树，不能改变其它用途，如乙方无能力种植时，允许乙方转让他人承包，但要知会甲方。2007年12月18日，陈某甲、陈某乙、陈某丙作为转让方和甲方与利刚作为受让方和乙方签订《协议书》，内容主要有：一、甲方同意将坐落在西塘村土名叫灰摇尾土地果园权属转让给乙方，四至范围为东至陈某乙自留山地荔枝园为界，南横岭村道边为界，西至陈某己承包地边为界，北至陈某乙自留山地边为界，面积约壹拾贰亩。二、在承包期内如遇国家或政府征用该土地时，土地补偿款、地上附着物、固定资产全部归乙方所有。
2011年4月20日，甲方转让人陈某戊、陈某己与乙方转让人利刚签订《转让山地协议》，内容主要有:1、甲方将本村山地（石灰窑尾）转让给本市街口街城内路高地村33号利刚作永久使用，任何人不得争议，立字为据。2、四至界限：东至陈某庚以及利刚果园，南至公路，西至陈某己山地，北至围仔鱼塘。3、山地转让给乙方后，乙方拥有该土地的全部权益，乙方有权转让给他人，甲方须给予协助办理相关手续。如有国家、政府或集体征用土地时，全部收入和权益归乙方所有。4、按实测面积共6.06亩（包括鱼塘一亩），每亩叁万伍仟元正，另付开挖鱼塘补偿费壹万伍仟元正。6、甲方须确保权属无争议，如果发生权属争议，甲方须负责解决。
《转包同意书》显示：兹有陈某甲、陈某乙、陈某丙与利刚双方于2007年12月18日签订了《承包合同》，取得了位于从化市鳌头镇西塘村土名叫“灰摇尾”的一幅山地，面积约12亩，承包期限自2007年12月1日起至2058年11月31日止。现利刚因经营不善，资金周转困难，将上述《承包合同》中的山地转让给所有和使用。依据《承包合同》中第六条的约定，利刚转让他人承包需告知陈某甲、陈某乙、陈某丙。我陈某丙现作出以下声明：同意利刚转让《承包合同》中的山地给所有和使用。声明人：陈某甲、陈某乙、陈某丙，2016年3月9日。
《转包同意书》显示：兹有陈某丁与利某双方于1998年8月12日签订了《承包山地种果合同》，取得了位于从化市鳌头镇西塘村土名叫“石灰窑尾”的一幅山地，面积约5亩，承包期限自1998年8月15日起至2048年8月15日止。现利某因经营不善，资金周转困难，将上述《承包合同》中的山地转让给张俊杰所有和使用。依据《承包山地种果合同》中第五条的约定，利某转让他人承包需告知陈某丁。我陈某丁现作出以下声明：同意利某转让《承包山地种果合同》中的山地给张俊杰所有和使用。声明人：陈某甲、陈某乙、陈某丙，2016年3月9日。《声明书》显示：兹有陈某戊、陈某己与利刚双方于2011年4月20日签订了《转让山地协议》，取得了位于从化市鳌头镇西塘村土名叫“石灰窑尾”的一幅山地，实测面积约6.06亩（包括一亩鱼塘）。现利刚因经营不善，资金周转困难，将上述《转让山地协议》中的山地转让给张俊杰所有和使用。现作出以下声明：我陈某己同意利刚转让给张俊杰所有和使用。声明人：陈某戊、陈某己，2016年3月9日。
一审法院认为，本案为土地承包经营权转让合同纠纷。第一，张俊辉、张俊杰与利刚除了签订《收据》外，没有另外签订书面的土地承包经营权转让合同。从《收据》的内容看，该收据不具备土地承包经营权转让合同所需要的必备要件和必备内容，不属于土地承包经营权转让合同，只能是双方签合同前的准备事宜，是合同前的双方协议，由于双方没有最终签订书面的土地承包经营权转让合同，因此双方不存在违约的问题。第二，关于是谁的原因和过错导致土地承包经营权转让合同没有签订而应承担过错责任。首先，利刚的证据不足以证实其对涉案土地拥有承包经营权和使用权，利刚没有提供最原始的承包人陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某戊、陈某己、陈某丁等与发包人或所有权人签订的承包合同，无法证实这些人是否拥有案涉土地的承包经营权和使用权，也没有提供证据证实案涉土地的所有权人是属于村集体或经济社集体，故利刚是否有权利发包、转包或转让案涉土地给张俊辉、张俊杰没有足够的证据证实，无法确认。其次，退一步讲，即使利刚有权发包、转包或转让案涉土地，其提供的《转包同意书》、《声明书》中声明人的签名是否真实有效无法核实，这些人没有出庭作证，其意见是否是本人的真实意思表达也无法确定，且张俊杰对其中的“张俊杰”签名予以否认，故对该项证据的真实性无法核实，一审法院不予采纳。再次，张俊辉、张俊杰在支付10万元定金后再支付20万元给利刚，也可以看出张俊辉、张俊杰的诚意。综上，一审法院认为，是由于利刚的过错导致合同无法签订，故利刚应承担相应的过错责任。
第三，关于款项10万元和20万元如何承担的问题。首先，既然双方没有成功签订土地承包经营权转让合同，故不存在违约的问题，但在合同的签订过程中，利刚存在过错，应承担相应的过错责任。第二，张俊辉、张俊杰支付定金10万元，合同没有签订，利刚应予以返还，但赔付3倍定金过高，逾期利息可以从签订《收据》2个月后即2016年4月20日起开始按年利率24%计算，并不违反法律规定，一审法院予以支持。第三，2016年3月5日张俊辉、张俊杰支付给利刚的20万元，利刚应予以返还，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中国人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、利刚应于本判决生效之日起十日内支付10万元及逾期利息（其中，以10万元为基数，从2016年4月20日起按年利率24%计算至实际付清之日止）给张俊辉、张俊杰；二、利刚应于本判决生效之日起十日内支付20万元给张俊辉、张俊杰；三、驳回张俊辉、张俊杰的其他诉讼请求。本案受理费3650元、保全费2520元，由利刚承担4628元，张俊辉、张俊杰承担1542元。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
二审另查明，张俊辉、张俊杰在二审期间表示，本来双方约定是在两个月内履行，但是现在时间已过了，已经超过我方的计划，故不同意继续履行。
利刚在二审期间提交广州从化区鳌头镇西塘村第一经济合作社和第四经济合作社出具的证明三份，拟证明双方达成转包合同时已告知所属经济社。张俊辉、张俊杰认为上述证据不属于新证据。
利刚在二审期间向本院提出调查取证申请，请求本院向发包方陈某甲、陈某乙、陈某丙、介绍人胡某以及广州从化区鳌头镇法律服务所调查双方在2016年4月11日没有办理土地承包经营权转让合同见证手续的有关情况。利刚在二审期间向本院提出笔迹鉴定申请，请求本院对《转包同意书》上两处“张俊杰”和《声明书》上两处“张俊杰”的签名是其本人所签作出司法鉴定。利刚表示，对法院调取到的法律服务所工作人员的证人证言认可。
张俊辉、张俊杰在二审期间向本院提出调查取证申请，请求二审法院到广州从化区鳌头镇法律服务所调查双方于2016年4月办理土地使用权转让合同的情况。张俊辉、张俊杰表示，对法院调取到的法律服务所工作人员的证人证言认可。
本院依双方当事人的申请，于2017年3月9日到广州从化区鳌头镇法律服务所进行调查，该所工作人员梁某向本院表示，双方当事人来法律服务所目的是，由我所根据双方当事人提供的材料和意见草拟合同，我所认为利刚提交的材料不齐全且真实性有待商榷，要求双方补齐材料再来，之后利刚等人没有过来。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对利刚的上诉，本院评析如下：
利刚上诉认为，双方签名确认的《收据》上写明了标的、数量、价款、履行期限、违约责任等主要条款，完全具备了合同的特征及土地承包经营权转让的特征，双方合同关系成立并有效，应受法律保护，而张俊辉、张俊杰认为，《收据》不具备合同形式要件，不是承包经营权转让合同。对此本院认为，《收据》虽然写明了价款、标的、违约责任等条款，但是对于土地流转的期限和起止日期、流转土地的用途、流转价款的支付方式、双方的权利义务等必备条款并未约定，且未有证据显示双方对此达成一致意见，故一审法院以《收据》并不具备合同所需要的必备要件和必备内容，认定《收据》不属于土地承包经营权转让合同正确，本院予以确认。利刚的上述主张依据不足，本院不予支持。
由于双方并未签订土地承包经营权转让合同，综合双方当事人在一、二审期间所作出的陈述，涉案土地承包经营权的转让合同的签订以及履行已无可能，故一审法院判令利刚向张俊辉、张俊杰返还已支付的30万元并无不当，本院予以维持。张俊辉、张俊杰在一审并未提出要求利刚支付逾期利息的请求，一审判令支付逾期利息不当，本院予以纠正。
另，利刚在二审期间提出向陈某甲、陈某乙、陈某丙、胡某调查取证的申请及笔迹鉴定申请，均与本案的实体处理无关联，本院对上述申请均不予准许。对于利刚在二审期间提出的证据，与本案的实体处理亦无关，本院对该证据不予采纳。
综上所述，利刚的上诉，部分成立，对于成立部分本院予以支持；对不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初字3786号民事判决第二、三项；
二、变更广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初字3786号民事判决第一项为：利刚应于本判决生效之日起十日内支付10万元给张俊辉、张俊杰。
本案一审受理费3650元、保全费2520元，由利刚承担4628元，张俊辉、张俊杰承担1542元。本案二审案件受理费5800元，由上诉人利刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁阳开
审判员 茹艳飞
审判员 谢国雄
二〇一七年三月二十八日
书记员 李苇镟