湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第171号
上诉人（原审原告）陈佳。
委托代理人刘劲柏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）洪江市通达实业有限责任公司。
法定代表人冯文纲，该公司董事长。
委托代理人杨玉礼。
被上诉人（原审被告、反诉原告）冯文纲。
上诉人陈佳因与上诉人洪江市通达实业有限责任公司（以下简称通达公司）、被上诉人冯文纲合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈佳委托代理人刘劲柏，上诉人通达公司委托代理人杨玉礼，被上诉人冯文纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：通达公司是一家合法开采、销售辉绿岩的有限责任公司。2009年12月2日，通达公司（甲方）与陈佳（乙方）签订了一份《合作协议》，约定陈佳向通达公司投资300万元，用于扩大生产和更换机械设备；通达公司的销售由陈佳承包经营，除废渣废料外，通达公司无权销售任何产品包括辉绿岩碎石和原矿。陈佳保证销售量达到怀通、怀溆、溆新、吉怀、洞新五条高速公路所需辉绿岩总量的50%，如不能完成该销售量，陈佳按与通达公司的核算价购买不足部分；通达公司生产的辉绿岩碎石按105元／吨与销售承包方核算，如柴油价在7元／升以上（含7元），每吨单价为110元（此为最高单价）；陈佳投资的300万元，通达公司按上述核算价向陈佳提供价值300万元的辉绿岩碎石产品，该价值产品交付完后，通达公司生产的合格产品原则上由陈佳以先款后货方式购买；陈佳必须提前一年时间书面通知通达公司生产备料以保证通达公司有足够的生产时间进行生产；通达公司必须按照高速公路的设计要求与交通部的执行规范标准进行生产备料，如有不合格产品由通达公司负责。冯文纲与陈佳在协议上签名，并加盖了通达公司印章。签订协议的当日，陈佳即依约支付了保证金20万元，通达公司亦向陈佳出具了收条。至2010年7月22日，通达公司共收到陈佳交来的投资款300万元，通达公司于当日向陈佳出具了领到陈佳设备预付款300万元的领条。2010年7月22日，通达公司（甲方）与陈佳（乙方）签订了一份与2009年12月2日《合作协议》内容基本一致的《合作协议》，协议只是在二.3.b部分增加约定“……如乙方不能完成该销售量，乙方应按与甲方的核算价购买不足部分，此销售数量在怀化地区不出现同类生产厂家的情况下方能执行，如怀化地区出现同类产品，或因甲方原因，数量按实际销售数量为准进行计算。”，其他条款完全一致。同日，通达公司（甲方）与陈佳（乙方）亦签订了一份《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》，约定由陈佳对通达公司生产的辉绿岩原石及产品进行销售总承包，通达公司不得自行销售或者授权除陈佳以外的第三方销售；通达公司按105元／吨与陈佳核算，如柴油价在7元／升以上（含7元），每吨单价为110元（此为最高单价）；陈佳的300万元投资款，通达公司按上述支付标准抵扣货款，抵扣完毕后，对通达公司生产的合格产品由陈佳以先款后货方式购买。承包合同对双方义务的约定是：通达公司必须按照高速公路的设计要求与交通部的执行规范标准进行生产备料，如有不合格产品由通达公司负责；陈佳必须提前一年时间书面通知通达公司生产备料以保证通达公司有足够的生产时间进行生产。陈佳保证销售量达到怀通、怀溆、溆新、吉怀、洞新五条高速公路所需辉绿岩总量的50%以上，如不能完成该销售量，不足部分陈佳按105元／吨或110元／吨的支付标准补偿货款。此销售数量在怀化地区不出现同类生产厂家的情况下方能执行，如怀化地区出现同类产品，或因通达公司原因，数量按实际销售数量为准进行计算。冯文纲与陈佳均在上述二份协议、合同上签名，并加盖了通达公司印章。
由于陈佳未能签订辉绿岩销售合同，造成通达公司运转困难。2011年11月18日，通达公司向陈佳发函，告知已于当年6月份实际生产4.5万吨产品，但因陈佳未按约定支付备料款，通达公司已经从8月份正式停产，要求陈佳至12月18日无条件汇款150万元备用金，并健全手续签订补充协议，立即终止与刘云秋的销售关系。如150万元备用金不能按时到位，通达公司有权与其他人签订销售合同。陈佳收到通知函后，未予理会。
2012年1月9日，冯文纲在湖南省怀化市诚正公证处公证员的现场监督下，在该公证处用其本人手机向陈佳（手机号码139××××5158）发送短信，短信内容为：“陈先生，您与我们公司于2009年12月2日签订的《合作协议》和《洪江市通达实业有限责任公司辉绿岩碎石销售合同》，由于你未能完成主要义务，导致我公司的辉绿岩产品销售目的不能实现，您的违约导致我公司损失惨重，面临继续经营困难，您对我方多次协商督促没有作出适当回应，本公司认为双方的三个协议的合同目的已无法实现，不得不代表本公司正式通知您，解除上述三个协议，并请您及时来公司处理善后事宜，特此通知洪江市通达实业有限责任公司法定代表人冯文纲时间：2012年1月9日上午”。湖南省怀化市诚正公证处对冯文纲发送短信的过程制作了《证据保全工作记录》，并作出（2012）湘怀诚正字第05号公证书。陈佳仍未回应。
2012年4月20日、6月17日，陈佳先后将通达公司生产的9.5-16㎜辉绿岩产品送到湖南省吉怀高速公路建设开发有限公司进行检测，检测结论均为该试样级配不符合吉怀高速公路沥青上面层施工指导意见要求。通达公司认为送检取样未告知，是陈佳单独送检的，检测程序不合法。
另查明：1、洪江市诚信公路贸易有限责任公司成立于2009年6月26日，核准从事辉绿岩的开采；2、怀化丰和石材有限公司成立于2010年4月8日，陈佳为法定代表人，股东为陈佳、沈新培。2011年6月21日，怀化丰和石材有限公司进行了工商变更登记，陈佳不再是法定代表人，也不再是股东；3、截止本案诉讼时，陈佳未销售过通达公司生产的辉绿岩产品。
在诉讼过程中，根据通达公司、冯文纲的司法鉴定申请，并经双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构，原审法院依法委托湖南南方会计师事务所有限公司对通达公司生产的辉绿岩碎石产品的成本及利润率进行司法鉴定。2014年4月8日，湖南南方会计师事务所有限公司作出邵南司鉴所鉴字（2014）003号司法鉴定意见书，鉴定结论是：1、通达公司生产的为陈佳供应的辉绿岩碎石产品的成本为42.8元／吨；2、该产品为陈佳供应的利润率为61.09%。
陈佳的诉讼请求是：一、请求解除双方于2010年7月22日签订的《合作协议》及《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》；二、判令通达公司、冯文纲退还陈佳300万元款项；三、判令通达公司、冯文纲支付逾期利润损失及违约金100万元；四、本案诉讼费用由通达公司承担。通达公司的反诉请求是：请求判令陈佳赔偿销售175200吨的可得利益损失5877960元，由陈佳承担本案诉讼费用。
原审法院认为：通达公司与陈佳签订的二份《合作协议》与一份《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照上述合同的约定履行自己的义务。陈佳截至2010年7月22日前共向通达公司投资300万元，通达公司应依约按105元／吨或者110元／吨的支付标准向陈佳提供价值300万元的辉绿岩碎石产品。鉴于通达公司自述于2011年6月份已实际生产了4.5万吨辉绿岩碎石产品，但通达公司却未向陈佳提供价值300万元的辉绿岩碎石产品，其行为已构成违约，且通达公司生产的辉绿岩碎石产品经湖南省吉怀高速公路建设开发有限公司检测为不合格产品，致使不能实现合同目的，故陈佳要求解除双方之间签订的《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》，要求通达公司退还陈佳300万元投资款的主张，应予以支持；对通达公司、冯文纲反诉要求陈佳赔偿利润损失5877960元的主张不予支持。由于《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》没有约定违约金，而陈佳也没有证据证实其利润损失的数额，故对陈佳要求判令支付逾期利润损失及违约金100万元的诉讼请求，不予支持。至于通达公司、冯文纲反诉认为双方之间签订的《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》已解除，由于冯文纲发出的解除合同的短信并未涉及解除双方于2010年7月22日签订的《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》，且也无证据证实陈佳收到了该解除合同的短信，故对该主张不予支持。由于冯文纲系通达公司的法定代表人，其签订《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》是履行职务的行为，根据合同相对性原则，陈佳要求判令冯文纲与通达公司共同承担民事责任的主张不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除通达公司与陈佳签订的《合作协议》与《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》；二、通达公司于判决生效后十五日内退还陈佳的投资款300万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈佳其他的诉讼请求；四、驳回通达公司、冯文纲反诉的诉讼请求。案件受理费30800元，由陈佳负担7700元，由通达公司负担23100元；反诉案件受理费30000元，由通达公司负担。
陈佳不服一审判决，向本院提起上诉称：一、通达公司与冯文纲应承担连带责任。通达公司、冯文纲均是《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》的当事人，冯文纲的签约行为并非履行职务行为，应当与通达公司承担连带责任。二、通达公司和冯文纲应共同承担违约责任及赔偿逾期利润损失。《合作协议》和《洪江市通达实业有限责任公司辉绿岩销售部承包合同》对逾期利润和违约责任有明确约定，一审法院并未释明是否申请司法鉴定以确定逾期利润损失，即使双方对于违约责任约定不明，也可以参照合同法的相关规定计算违约金。综上，请求二审法院依法改判通达公司和冯文纲共同退还300万元并支付利润损失及违约金合计100万元，一、二审诉讼费用由通达公司和冯文纲承担。
被上诉人通达公司答辩称其没有违约，故不承担违约金。
被上诉人冯文纲答辩称：冯文纲与陈佳签订合同是公司行为，不是个人行为。从2010年到2013年5月份前，陈佳没有要求供料，相反，一直是我方多次找陈佳，但是陈佳避而不见。
通达公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、通达公司与陈佳签订的前后两份《合作协议》主要内容完全一致，之后双方又签订了《洪江市通达实业有限责任公司辉绿岩销售部承包合同》。在陈佳未履行合同约定的销售义务后，通达公司通过公证方式向陈佳发出短信，明确提到了三个协议，一审却认定只提到解除2009年12月2日的《合作协议》，是错误的。二、原审法院认定通达公司的产品不合格没有事实和法律依据。原审法院认定碎石质量不合格是依据陈佳单方送检作出的《吉怀高速试验记录》，送检程序不合法，且吉怀高速公路开发有限公司没有法定鉴定资格，《吉怀高速试验记录》没有签字盖章，不能作为本案的法律依据。相反，通达公司送检湖南省交通厅建设质量监督试验检测中心作出的《试验报告》应当作为碎石质量合格的证据被采信。三、陈佳过高估计自己的销售能力，实际上却完全没有履行合同的信誉和能力。而通达公司因为合同的约定不能自己销售，导致产品积压被迫停产。原审法院未追究陈佳的违约责任，判决通达公司全额退还投资款是不公平的。四、原审法院应当确认通达公司单方解除合同符合法律规定的条件，合法有效，同时对通达公司要求赔偿损失的主张应予以支持。综上，请求撤销一审判决，依法改判通达公司单方解除双方订立的两份《合作协议》与《洪江市通达实业有限责任公司辉绿岩销售部承包合同》的行为符合合同法规定的单方行使解除权的规定，支持上诉人的原审反诉请求，驳回陈佳的诉讼请求；本案诉讼费用全部由陈佳承担。
被上诉人陈佳答辩称：一、通达公司和陈佳签订有四份合同，有两份合作协议、两份销售承包合同，双方对于签订在前的2份合同并未明确约定予以解除，且2份合作协议的内容有不同合同条款。二、通达公司要求陈佳支付备料款，没有事实依据，双方合同也无约定，一审通达公司也无证据证明其向陈佳发出书面通知陈佳已收到。三、一审法院对通达公司公证短信解除合同的认定是正确的，短信解除的合同是签订时间在前的2份协议，而非双方实际履行的2010年的2份合同，并且解除方式也不符合解除合同的条件。四、在本案一审之前以及诉讼过程中，陈佳多次要求通达公司交付辉绿岩产品，通达公司均拒绝交付，导致合同无法履行的责任在通达公司，通达公司应承担责任及损失。
原审被告冯文纲的陈述与其答辩意见一致。
二审庭审中，通达公司向本院提交了五份证据，分别是：1、湖南省交通建设质量监督试验检测中心2005年9月29日的试验报告；2、长沙交通学院公路工程试验检测中心的试验报告；3、湖南省交通建设质量监督试验检测中心2006年9月18日的2份试验报告；4、长沙理工大学公路工程试验检测中心的试验报告；5、湖南省交通建设质量监督试验检测中心2013年5月7日的试验报告。5份证据拟证明通达公司的产品是合格的。庭审后，通达公司还向本院提交了一份由湖南省交通科学研究院出具的《证明》，说明五条高速公路的长宽高，用以辅证通达公司对损失的计算方式。
陈佳认为通达公司庭审提交的5份证据均不属于新证据，均无原件，对真实性有异议。并且该几份试验报告仅仅是对送检样品负责，无法证明在其后生产的产品是否符合合同约定。对通达公司庭后提交的《证明》的真实性有异议，认为其不能证明五条高速公路的路面是湖南省交通科学研究院设计的；对其合法性、关联性亦有异议，认为五条高速公路的隧道路面均为混泥土路面，计算结果与事实不符。
陈佳、冯文纲均未向本院提供新证据。
本院认为，通达公司庭审提交的5份试验报告均未提交原件，其真实性无法认定，故不予采信。湖南省交通科学研究院出具的《证明》加盖了湖南省交通科学研究院的公章，其真实性可以认定，关联性将结合其他证据予以综合认定。
根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：
一、双方于2009年12月2日和2010年7月22日签订的两份《合作协议》中对合作模式的约定是：甲方（通达公司、冯文纲）确保对目标公司（通达公司）拥有100%的股权，乙方（陈佳）无偿受让甲方拥有的目标公司49%的股权，在怀通、怀溆、溆新、吉怀、洞新五条高速公路建成后将其持有的49%股份无偿转让给甲方，乙方向目标公司投资叁百万元。对经营模式的约定是：股东变更后的目标公司的生产由甲方承包经营，销售由乙方承包经营。双方均陈述2009年12月10日陈佳受让了通达公司49%的股权并办理了工商变更登记，2012年冯文纲未经陈佳签字同意收回了陈佳的股份。《合作协议》还约定：乙方必须提前一年时间书面通知甲方生产备料以保证甲方有足够的生产时间进行生产。但甲方在通知后不能按时、按质、按量提供产品导致的乙方损失（包括逾期利益损失和因销售违约导致的损失）甲方应承担赔偿责任。在2010年7月22日签订的《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》第五条“其他约定”中，双方明确：冯文纲作为甲方（通达公司）的保证人，对甲方签订的本合同承担保证责任。
二、对于双方签订的合同，陈佳认为有四份，除了原审认定的三份合同外，在2009年12月2日还有一个销售承包合同，但陈佳无法提供该份合同。通达公司和冯文纲认为双方之间仅签订了三份合同，即2009年12月2日的《合作协议》以及2010年7月22日的《合作协议》与《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》。冯文纲认为其在短信公证过程中写到的《洪江市通达实业有限责任公司辉绿岩碎石销售合同》就是《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》。陈佳确认其手机号码为短信公证中所发送的139××××5158，但其不确认是否收到了这个短信，认为即使收到了，解除的也是2009年12月2日的《合作协议》和销售承包合同。
三、在2011年11月18日通达公司向陈佳发函后，通达公司于11月25日再次向陈佳发出通知函，再次重申其已实际生产4.5万吨产品，要求陈佳在接到书面函即日起12月10日止必须无条件打三万吨的备用金到其账户（150万元），并健全手续签订补充协议。
四、陈佳于2013年5月6日提起本案诉讼，诉讼请求是：1、请求法院判令通达公司和冯文纲履行《合作协议》，向陈佳交付28571.5吨辉绿岩碎石产品；2、本案诉讼费用由通达公司、冯文纲承担。2013年5月20日，一审法院依据陈佳的申请扣押了通达公司28571.5吨辉绿岩碎石产品。在2013年6月13日通达公司提起反诉要求陈佳赔偿损失后，陈佳于2013年9月5日变更诉讼请求，即为现在的诉讼请求。
五、陈佳在一审提交的两份吉怀高速公路《粗集料筛分试验记录表》中均无相关人员签字盖章。洪江市诚信公路物资贸易有限责任公司采矿许可证的有效期为2012年11月9日至2014年11月9日，开采的主矿种为辉绿岩。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：冯文纲、通达公司与陈佳签订的两份《合作协议》与一份《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反相关法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。陈佳认为双方签订了四份合同，但其无法向本院提供第四份合同，对其主张不予支持。因双方合作出现矛盾，冯文纲于2012年1月9日通过向陈佳发送短信的方式解除双方签订的三个协议，并对短信发送过程进行了公证。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同自解除通知到达对方时解除，冯文纲发送短信的行为虽然经过公证，但其无法证明陈佳是否收到了解除合同的短信以及何时收到了该短信，陈佳对此亦予否认，故通达公司上诉认为其已经通过发送短信的方式解除了双方之间三份协议的主张不成立，依法应予驳回。现陈佳通过诉讼的方式请求解除双方签订的《合作协议》和《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》，通达公司亦无继续履行合同的意思表示，故双方签订的合同应判决予以解除。一审认定合同解除的理由是通达公司提供的辉绿岩质量不合格致使不能实现合同目的，而证明辉绿岩质量不合格的依据
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湖南省吉怀高速公路建设开发有限公司出具的《吉怀高速实验记录》--并无相关人员签字盖章，且送检程序亦有不合法之处，故不能作为定案依据。一审判决解除合同正确，但其理由错误，依法应予纠正。
本案双方均认为对方存在违约行为，依法应当承担违约责任。通达公司认为陈佳的违约行为主要是：未按合同约定确保辉绿岩销售量达到五条高速公路所需辉绿岩总量的50%、经多次催促，不提货亦不支付备料款、私自建立石料厂；而陈佳认为通达公司的违约行为主要是：擅自收回股权、拒绝提供300万元的货物、产品质量不合格。本院认为，第一，双方合同明确约定陈佳保证销售量达到五条高速公路所需辉绿岩总量的50%的前提条件是怀化地区不出现同类生产厂家，而双方均认可第三方洪江市诚信公路贸易有限责任公司被核准从事辉绿岩开采这一事实，故双方应按实际销售数量为准进行计算，陈佳未完成销售总量的50%并不构成违约。第二，合同约定在陈佳支付了300万元款项后，通达公司应当向陈佳提供300万元的辉绿岩碎石产品，通达公司虽屡次向陈佳发函，告知其已生产了4.5万吨产品，但其发函的目的是要求陈佳再行支付150万元的备料款，而支付150万元的备料款并非陈佳的合同义务。结合陈佳提起诉讼的最初请求是要求通达公司继续履行合同，交付28571.5吨辉绿岩碎石产品，直至通达公司主张合同已解除并提起反诉要求赔偿损失，陈佳才变更诉讼请求为解除合同的过程来看，通达公司未履行交付300万元货物的义务，而不能认定陈佳有不提货的违约行为。第三，双方约定的合作方式是由通达公司无偿转让49%的股权给陈佳，待五条高速公路建成后陈佳再将49%的股份无偿转让给通达公司。但通达公司在合同约定的条件未成就时即擅自收回了陈佳的股权，违反了合同的约定。第四，合同并未限制陈佳开设石料厂，通达公司也未举证证明陈佳开设的石料厂给其造成了损失，通达公司认为陈佳开设石料厂系违约行为的主张不成立。第五，关于产品质量，陈佳提供的《吉怀高速实验记录》不具备证据的真实性、合法性，不能据此认定通达公司生产的产品不合格。综上，在涉案合同的履行过程中，通达公司存在有擅自收回股权、未提供300万元货物的违约行为，而陈佳并未有违反合同约定的行为。通达公司上诉认为陈佳存在违约行为，要求陈佳承担违约责任没有事实基础，依法予以驳回。
对于陈佳提出通达公司和冯文纲应承担违约责任，赔偿其预期利润损失的上诉请求，本院认为，双方合同除了对通达公司在接陈佳通知后不能依约供货导致陈佳损失的情况规定了违约责任外，并无违约责任条款。陈佳虽主张参照该条计算利润损失，但该条的前提条件是通达公司要接到陈佳的备货通知，陈佳并未要求通达公司备货，也未提交证据证明通达公司不交货给其造成的损失，故对其要求赔偿利润损失的主张不予支持。因双方在2010年7月22日签订的《洪江市通达实业有限公司辉绿岩销售部承包合同》中明确：冯文纲作为甲方（通达公司）的保证人，对甲方签订的该合同承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，陈佳上诉要求冯文纲与通达公司承担连带责任有事实和法律依据，依法应予支持。
综上，一审程序合法，但认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民二初字第26号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、冯文纲对洪江市通达实业有限责任公司返还陈佳投资款300万元承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由陈佳负担7700元，由洪江市通达实业有限责任公司负担23100元；反诉案件受理费30000元，由洪江市通达实业有限责任公司负担。二审案件受理费60800元，由洪江市通达实业有限责任公司负担48640元，由陈佳负担12160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
代理审判员 伍小鹏
代理审判员 张赛红
二〇一五年六月二十日
书 记 员 申书琴