福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第296号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋华，男，1991年10月2日出生于四川省越西县，彝族，小学文化，无业，户籍地四川省越西县，现租住福建省霞浦县溪南镇台江村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
上诉人（原审被告人）吴贤生（绰号“清友”），男，1985年10月8日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，渔民，住霞浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人黄福宝，男，1992年1月16日出生于四川省�西县，藏族，小学文化，务工，户籍地四川省越西县，租住霞浦县溪南镇沙湾村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
福建省霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人黄福宝、蒋华、吴贤生犯贩卖毒品罪一案，于日2015年8月13作出（2015）霞刑初字第142号刑事判决，原审被告人蒋华、吴贤生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月4日下午，经被告人吴贤生居间介绍，沙马伍各子等人在霞浦县沙江镇南屏村将0.5克海洛因以400元价格贩卖给李某，事后被告人吴贤生从沙马伍各子等人处免费得到海洛因吸食。
2014年11月份，被告人黄福宝、蒋华和马体才、黄开磊合谋贩卖毒�赚钱，约定由被告人蒋华介绍买家，被告人黄福宝等人免费提供毒品供被告人蒋华吸食。之后被告人黄福宝经被告人蒋华介绍向他人赊购海洛因准备贩卖。同年11月10日18时许，被告人黄福宝、蒋华等人与被告人吴贤生约定将海洛因价格每克提高50元出售作为被告人吴贤生的居间介绍费。之后，经被告人吴贤生居间介绍，被告人黄福宝、蒋华等人在霞浦县溪南镇台江村将0.1克海洛因以100元价格卖给袁某、李某。之后，被告人吴贤生带被告人黄福宝、蒋华乘坐袁某驾驶的小轿车到霞浦县溪南镇台江村海之星宾馆302房间，准备较大数量毒品交易，双方谈好毒品价格和数量，在交易时被公安机关抓获，当场查获疑似海洛因1包净重22.8785克，并查获被告人黄福宝、蒋华身上携带的2包疑似海洛因净重0.9007克。经宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，上述查获的3包疑似海洛因均检出海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某、袁某证言及辨认笔录证实，2014年11月10日下午，其二人开车去溪南镇台江村找吴贤生买毒品，车开到台江村口没多久，吴贤生带着三、四个人过来，袁某拿了100元钱给吴贤生说先买一点货试一下，如果好的话就多买些。之后，吴贤生和其中两个四川人就坐上车，其几人来到台江的海之星宾馆302房间后开始吸食海洛因，袁某问房间里的两个四川人买1克海洛因要多少钱，其中一个四川人讲1克要750元，买多的话可以便宜，这时袁某将准备好的1万多元钱给他们看并说买20克能否便宜点，那两个四川人坐在床边商量后讲1克680元，袁某将钱递给其中一个四川人，这个人接过钱后就坐在床边数起来，而另一个四川人就出去拿货了。那个四川人数完钱后就将钱放在桌上还给袁某。十几分钟后，去�货的那个四川人回到宾馆，将一包用塑料纸包的海洛因打开放在桌上，说是23克，这时公安民警进来将两个四川人及吴贤生抓获；经辨认，被告人黄福宝和蒋华就是在台江海之星302宾馆将海洛因贩卖给其二人的人，其中黄福宝下去拿海洛因，蒋华在房间内数钱；被告人李某供述同时还证实，2014年11月4日下午，其通过吴贤生介绍在霞浦县沙江镇南屏村以400元的价格向沙马伍各子等人购买0.5克海洛因。
2、证人沙马伍各子证言及辨认笔录证实，2014年11月4日下午，吴贤生找到其并叫其一起去沙江镇南屏村说李某要买0.5克海洛因，其与“几克乌青”、吴贤生等人一起到南屏村后，其将0.5克海洛因以400元的价格卖给李某，“几克乌青”还送了100元的海洛因给了吴贤生吸食。
3、霞浦县公安局出具的扣押清单、被扣押物品照片、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告、宁德市计量所检测证书证实，经检测，霞浦县公安局从霞浦县溪南镇台江海之星宾馆302房间查获1包疑似毒品海洛因净重22.8785克，从被告人黄福宝、蒋华身上查获2包疑似毒品海洛因净重0.9007克。经鉴定，上述查获的3包疑似海洛因均检出海洛因成分。
4、手机通话清单证实，2014年11月间，被告人吴贤生与沙马伍各子、李某等人的通话记录。
5、霞浦县公安局出具的抓获经过及抓获现场视频证实，霞浦县公安局于2014年11月10日在霞浦县溪南镇台江村海之星宾馆302房间抓获正准备毒品交易的被告人黄福宝、蒋华、吴贤生。
6、户籍证明证实，被告人黄福宝、蒋华、吴贤生作案时均已达法定刑事责任年龄。
7、被告人黄福宝供述及辨认笔录证实，2014年11月份，其与蒋华、黄开磊、马体才聊天中�到卖海洛因赚钱很容易，有讲四个人一起做，后其通过蒋华介绍购得海洛因准备贩卖。11月10日18时许，其和蒋华等人在台江村一小旅社的一房间里，吴贤生进来问之前住在该房间的四川人去哪了，其经询问得知有人要买货后，便答应吴贤生每克海洛因价格提高50元出售作为他的介绍费。之后，其和蒋华等人跟着吴贤生来到台江村村头，见一辆小车停在那里，之后，吴贤生拿了100元给其说先拿100元的海洛因去宾馆试一下，好的话要多买些。其就从身上拿了100元即0.1克海洛因的量给吴贤生，吴贤生拿给了车上的人。之后，其和蒋华也坐上小车跟着吴贤生和他朋友一起来到台江海之星宾馆三楼的一个房间里，吴贤生和他的朋友开始试货，开车来的两个人吸食完后问其和蒋华一克多少钱，其和蒋华都说要750元。对方拿出一捆钱说多买的话便宜一点，最后对方答应按每克680元�价格购买22.5克海洛因。其就让蒋华在房间等，其一个人回住处拿了约23克的货回到宾馆房间给开车来的那两个人看，他们拿出电子秤刚称好，公安人员就进来了；经辨认，袁某和李某就是向其和蒋华购买毒品的人。
8、被告人蒋华供述及辨认笔录证实，其与黄福宝、黄开磊及另外一个老乡四个人在聊天时谈到一起去拿些海洛因来卖赚些钱，其负责介绍买家，黄福宝免费提供吃住及日常的海洛因吸食。2014年11月间，经其介绍，黄福宝从“阿弟”处赊购海洛因准备贩卖。2014年11月10日18时许，其和黄福宝在台江村一旅社的房间里，吴贤生进来找以前住在旅馆里面卖毒品的人，黄福宝说他那也有海洛因，并答应吴贤生每克海洛因价格提高50元出售作为他的介绍费。之后，其与黄福宝等人跟着吴贤生来到台江村村头，见一辆小车停在那里，吴贤生跟车上的人打招呼并拿了100元给黄福宝说他们要先拿100元的海洛因去宾馆房间里试一下，如果好的话会多买。黄福宝拿了钱后就从身上拿了包好的货给吴贤生，吴贤生又拿给车上的人，并叫其与黄福宝坐上车，与李某、袁某一起来到台江海之星宾馆302房间，吴贤生与李某、袁某三人开始在房间里吸食海洛因，之后袁某问一克海洛因多少钱，其和黄福宝都说要750元，黄福宝又说买多的话可以便宜一点，吴贤生说李某要每克算650元，黄福宝和其商量后讲每克算680元，袁某拿出一万多元钱说要多买些回去，双方最终确定交易22.5克，每克按680元计算。这时，袁某将钱递给其让其点一下，黄福宝说他回去拿货让其在房间等，黄福宝离开房间后，其在数钱，数好后将钱放在桌上等黄福宝回来。二十分钟后，黄福宝回到房间将用塑料包着的海洛因给他们看，他们拿出电子秤刚刚称好就被进入房间的公安人员抓了，放在桌上卖给李某他们的货被公安人员没收了，其和黄福宝身上带的一小粒货也被搜走了。
9、被告人吴贤生供述及辨认笔录证实，2014年11月10日下午，李某联系其要买货，其就去台江村一旅社里找之前住这里一个卖货的四川人，房间里的人说不知道，并讲他们手上也有货，双方约定给其每克抽50元作为介绍费。其叫他们一起到台江村村口交易，到村口见停一小车，其上车后，袁某讲先开个房间试一下货，并拿了100元钱给其，其下车后将100元递给其中一个四川人讲先买一小粒去宾馆房间试一下，好的话他们会多买，四川人从身上拿了一小粒海洛因给其，其将这粒海洛因给袁某。之后，其和其中两个四川人一起上车到了台江海之星宾馆302房间，袁某和李某将刚买的那粒海洛因试吸了几口后问两个四川人一克多少钱，其中一个四川人�要750元，买多的话可以便宜点，其对四川人讲袁某他们要每克630元，两个四川人商量后，之前讲话的那个四川人说每克至少680元，最后双方确定买22.5克算13600元。袁某将一捆钱递给先前谈价的四川人，这人坐在床边开始数钱，另一个四川人下去拿货，数钱的四川人数好钱后将钱放在桌上等他同伴拿货上来。之后，拿货的四川人回来了，将一包海洛因放在桌上，袁某与李某拿出电子秤刚称好，就被进入房间的公安人员抓了；经辨认，被告人黄福宝和蒋华就是在台江海之星302宾馆将海洛因贩卖给其和袁某的人，其中黄福宝下去拿海洛因，蒋华在房间内数钱；被告人吴贤生供述同时证实，2014年11月4日，其介绍李某到南屏村向沙马伍各子等人以400元的价格购买0.5克海洛因，事后，沙马伍各子送了100元量的海洛因给其吸食。
原判认为，被告人黄福宝、蒋华明知是毒品海洛因而向他人贩卖，数量达23.8797克；被告人吴贤生明知他人贩卖毒品而居间介绍，数量达23.4785克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄福宝到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人吴贤生在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。因本案存在数量引诱情形，可酌情对被告人吴贤生从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第（二）项的规定，作出判决：一、被告人黄福宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人蒋华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币15000�（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人吴贤生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、追缴被告人黄福宝、蒋华的违法所得人民币100元，予以没收，上缴国库；扣押在霞浦县公安局的毒品海洛因23.7792克，予以没收。
上诉人蒋华上诉称，其在共同贩卖毒品过程中地位和作用较轻，起帮助作用，应当认定其从犯；且是以贩养吸和数量引诱情形，原判量刑过重，请求二审理对其减轻处罚。
上诉人吴贤生上诉称，其属犯罪未遂，原判量刑畸重，请求二审理对其作出罚当其罪的的判决。
经审理查明，原判认定原审被告人黄福宝、蒋华明知是毒品海洛因而向他人贩卖，数量达23.8797克；原审被告人吴贤生明知他人贩卖毒品而居间介绍，数量达23.4785克的事实清楚，有业经原审庭审质的相关证据证实。本院予以确认。
关于上诉人蒋华提出其在共同贩卖毒品过程中地位和作用较轻，起帮助作用，应当认定其从犯的上诉意见。经查，上诉人蒋华、原审被告人黄福宝均供述其二人与马体才、黄开磊一起合作贩卖毒品，且该供述亦与上诉人吴贤生供述能够相互印证证实，黄福宝、蒋华与吴贤生约定由吴贤生居间介绍贩卖毒品，给吴贤生每克抽取50元作为介绍费的事实。综上，黄福宝、蒋华在本案均起积极作用，故上诉人蒋华在共同犯罪中不属于从犯，该上诉意见不予采纳。
关于上诉人吴贤生提出其属犯罪未遂的上诉意见。经查，上述证据证实，上诉人吴贤生在共同犯罪虽属居间介绍，但其带上诉人蒋华、原审被告人黄福宝坐袁某驾驶的小轿车到霞浦县溪南镇台江村海之星宾馆302房间，准备较大数量毒品交易，双方谈好毒品价格和数量，在交易时被公安机关抓获，其行为应属犯罪既遂，上诉人吴贤生的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蒋华、原审黄福宝明知是毒品海洛因而向他人贩卖，数量达23.8797克；上诉人吴贤生明知他人贩卖毒品而居间介绍，数量达23.4785克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴贤生在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。且原审已综合考虑本案上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位和作用，量刑适当，故上诉人蒋华、吴贤生提出原判量刑畸重的上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判�甘飞
代理审判员 郑新星
代理审判员 毛胤裕
二〇一五年十月十二日
书 记 员 陈雪花
附法律相关条文：
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审。