广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终76号
上诉人（原审被告）：沈加喜，男，汉族，住潮州市潮安区。
委托代理人：施奕盛、洪闯法，广东森正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭汉荣，男，汉族，住潮州市潮安区。
委托代理人：杨国群，广东能信律师事务所律师。
上诉人沈加喜因与被上诉人郭汉荣之间建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人沈加喜的委托代理人洪闯法、被上诉人郭汉荣的委托代理人杨国群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月，沈加喜、郭汉荣双方口头约定，由郭汉荣承包沈加喜所有的位于潮州市潮安区彩塘镇华美二村华丽路42号的楼房建筑工程，承包范围为三层半楼房的土建工程，包括打地基、外墙马赛克、内墙瓷砖等；内墙瓷砖工款另行结算；门窗的框架、内部铝合金、内部装修由沈加喜自行负责；承包方式为包工不包料；双方没有约定违约情形及违约责任；对工程期限、工款的结算方式没有明确约定。郭汉荣承包后于2012年11月开始施工，2013年10月底停工。期间沈加喜支付郭汉荣工款人民币80000元。郭汉荣认为沈加喜尚欠工款和部分建筑配套材料款未付还，遂向潮州市潮安区人民法院起诉，请求判令：1.沈加喜付还尚欠郭汉荣承揽建筑工款及部分建筑配套材料款共人民币132514元及该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按日万分之五计算的逾期还款违约金。2.沈加喜承担本案诉讼费。
2014年6月12日，郭汉荣申请更正上述起诉的诉状内容，将“自2012年11月开工至2013年10月完工，郭汉荣完成施工总面积627.47平方米，计工款181966元，期间郭汉荣为沈加喜投入部分建筑配套材料款30548元”更正为“自2012年11月开工至2013年10月完工，郭汉荣完成施工总面积627.47平方米，计工款181966元，另完成施工线条80米、施工地板增砖450平方米、施工厕所5个及5个厕所下水道管施工，计工款28950元，期间郭汉荣为沈加喜投入部分建筑配套材料PVC管20条、三通30个、接管20个计款1598元”。2014年12月10日，郭汉荣变更其诉讼请求为：1.判令沈加喜付还尚欠郭汉荣承揽建筑工款及部分建筑配套材料款共78260.42元及该款自起诉之日起至判决确定还款之日按日止万分之五计算的逾期还款违约金。2.本案诉讼费、评估费由沈加喜承担。
2014年5月4日，原审法院根据郭汉荣的申请，组织沈加喜、郭汉荣到涉案楼房勘查、拍照，确认郭汉荣承包涉案三层半楼房实际完成工程量大概情况。同时，原审法院告知沈加喜在鉴定机构未对该楼房勘查前不得改变该楼房原状。
沈加喜于2014年5月擅自将涉案楼房交由案外人进行施工，涉案楼房现已完成施工并装修完毕，由沈加喜居住使用。
2014年8月8日，深圳市国建工程造价咨询有限公司接受原审法院委托后，组织评估技术人员、郭汉荣、沈加喜共同到场，对涉案楼房进行现场勘查、记录，并调取原审法院2014年5月4日现场勘查的资料及照片，于同年9月5日出具《工程造价评估书》（编号：GJ（2014CF］价评字第16号），评定无争议部分建筑施工工款为人民币156662.42元，争议部分建筑配套材料为人民币1598元。
原审法院认为，沈加喜、郭汉荣口头约定的建房施工合同，建设标的物是三层半住宅，超出了“农民自建低层住宅”范畴，依照我国建筑法规的规定，农民自建低层住宅指二层及二层以下住宅，本案沈加喜、郭汉荣约定建设的楼房为三层半楼房建设，立案案由定为农村建房施工合同不妥，应定为建筑工程施工合同。沈加喜、郭汉荣的建房施工合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中承包人即郭汉荣系自然人，沈加喜、郭汉荣之间口头约定的建房施工合同违反了法律强制性规定，故双方约定的合同无效，沈加喜、郭汉荣应各负相应的过错责任。郭汉荣已实际为沈加喜位于潮州市潮安区彩塘镇华美二村华丽路42号的楼房进行施工，完成一定的建筑工程量，沈加喜未对该建筑工程进行验收及工款评估，于2014年5月擅自委托案外人对涉案楼房继续进行施工，并于同年8月居住使用涉案楼房，应视为2014年5月占有并验收郭汉荣实际完成的建筑工程合格。因此，沈加喜应支付郭汉荣相应的工程价款。
郭汉荣对涉案楼房实际完成的工程量的情况在原审法院现场勘查时已经双方确认，所涉工程工款经深圳市国建工程造价咨询有限公司《工程造价评估书》评估，郭汉荣完成的建筑工程工款无争议部分评定为人民币156662.42元，由于郭汉荣承认涉案楼房门窗的框架、内部铝合金系沈加喜自行安装，故深圳市国建工程造价咨询有限公司《工程造价评估书》中附件三第3页门窗工程合计人民币1093.63元应认定不是郭汉荣完成的工程范围，在工程工款中予以剔除。扣除沈加喜前已支付的工款人民币80000元，沈加喜应支付郭汉荣工款人民币75568.79元。关于争议部分的建筑配套材料款人民币1598元的问题，沈加喜、郭汉荣双方约定的承包方式是包工不包料，郭汉荣主张该部分材料款系其支付，既没有提交相应的证据予以证实，也与双方的约定不符，法院不予支持。
沈加喜辩称《工程造价评估书》评估结论与事实不符，评估书中认定的无争议部分工程，其中部分工程不是郭汉荣的施工范围或不是郭汉荣独立完成施工。经查，沈加喜上述抗辩意见所依据的是沈加喜提供的证据2、3、4，其中门窗工程根据郭汉荣的自认，已确认非郭汉荣完成；而证据3、4的款项系2014年5月至8月期间继续施工产生的，原审法院在现场勘验时已告知沈加喜在评估机构评估前不得改变现状，而沈加喜擅自委托他人施工改变郭汉荣已完成的楼房形状，应承担由此引起的相应法律责任。本案《工程造价评估书》依据2014年5月4日原审法院组织双方当事人现场勘查所确认的郭汉荣完成施工量进行评估，且深圳市国建工程造价咨询有限公司具备评估资质、评估人具有工程造价资格，其根据法律法律及现场勘查情况、照片作出的评估书，客观、真实、合法，应予采信。沈加喜的抗辩依法无据，不予采信。
郭汉荣请求沈加喜支付上述款项自起诉之日起至判决确定还款之日止按日万分之五计算的逾期还款违约金，因沈加喜、郭汉荣双方口头约定的合同没有约定违约责任，且系无效合同，该请求没有法律依据，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及沈加喜、郭汉荣的过错程度，沈加喜应赔偿其拖欠工程款给郭汉荣造成的自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率50%的计算利息损失。
据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年5月6日作出（2014）潮安法民一初字第99号民事判决：一、沈加喜应于本判决发生法律效力之日起十日内支付郭汉荣建筑施工工款人民币75568.79元，并赔偿郭汉荣该款利息损失（自2014年1月22日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算）。二、驳回郭汉荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1957元、鉴定费人民币15000元，由郭汉荣承担受理费人民币68元、鉴定费255元；由沈加喜承担受理费人民币1889元、鉴定费14745元。郭汉荣前已向原审法院预交受理费人民币2950元，抵除郭汉荣应承担部分，郭汉荣可于本判决发生法律效力之日起十日内申请退回预交的受理费人民币2882元，沈加喜应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴交受理费人民币1889元，并于本判决发生法律效力之日起十日内付还郭汉荣已预交的鉴定费人民币14745元。
沈加喜不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月21日作出（2015）潮中法民一终字第173号民事裁定，以本案原审存在程序欠缺，应让当事人充分行使诉讼权利，进一步查明案件事实为由，裁定撤销原审判决，将本案发回潮州市潮安区人民法院重审。
原审法院经重审查明：2012年11月，沈加喜、郭汉荣双方口头约定，由郭汉荣承包沈加喜所有的位于潮州市潮安区彩塘镇华美二村华丽路42号的楼房建筑工程，承包范围为三层半楼房的土建工程，包括打地基、外墙马赛克、内墙瓷砖等；内墙瓷砖工款另行结算；门窗的框架、内部铝合金、内部装修由沈加喜自行负责；承包方式为包工不包料；双方没有约定违约情形及违约责任；对工程期限、工款的结算方式没有明确约定。郭汉荣承包后于2012年11月开始施工，2013年10月底停工。期间，沈加喜支付郭汉荣工款人民币80000元。郭汉荣认为沈加喜尚欠工款和部分建筑配套材料款未付还，遂于2014年1月22日向潮州市潮安区人民法院起诉，提出上述诉讼请求。
2014年5月4日，原审法院根据郭汉荣的申请，组织沈加喜、郭汉荣到涉案楼房勘查、拍照，确认郭汉荣承包涉案三层半楼房实际完成工程量大概情况。同时，原审法院告知沈加喜在鉴定机构未对该楼房勘查前，不得改变该楼房原状。
沈加喜于2014年5月擅自将涉案楼房交由案外人进行施工.涉案楼房现已完成施工并装修完毕，由沈加喜居住使用。
2014年8月8日，深圳市国建工程造价咨询有限公司接受原审法院委托后，组织评估技术人员、郭汉荣、沈加喜共同到场，对涉案楼房进行现场勘查、记录，并调取原审法院2014年5月4日现场勘查的资料及照片，于同年9月5日出具《工程造价评估书》（编号：GJ（2014CF］价评字第16号），评定无争议部分建筑施工工款为人民币156662.42元，争议部分建筑配套材料款为人民币1598元。
原审法院重审认为：沈加喜、郭汉荣口头约定的建房施工合同，建设标的物是三层半住宅，超出了“农民自建低层住宅”的范畴，依照我国建筑法的规定，农民自建低层住宅指二层及二层以下住宅，本案沈加喜、郭汉荣约定建设的楼房为三层半楼房，立案案由定为农村建房施工合同不妥，应定为建筑工程施工合同。沈加喜、郭汉荣的建房施工合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业。本案中承包人郭汉荣系自然人，沈加喜、郭汉荣之间口头约定的建房施工合同违反了法律强制性规定，故双方约定的合同无效，沈加喜、郭汉荣应各负相应的过错责任。郭汉荣已实际为沈加喜位于潮州市潮安区彩塘镇华美二村华丽路42号的楼房进行施工，完成一定的建筑工程量，沈加喜未对该建筑工程进行验收及工款评估，于2014年5月擅自委托案外人对涉案楼房继续进行施工，并于同年8月居住使用涉案楼房，应视为2014年5月占有并验收郭汉荣实际完成的建筑工程合格。因此，沈加喜应支付郭汉荣相应的工程价款。
郭汉荣对涉案楼房实际完成的工程量的情况在原审法院现场勘查时已经双方确认，所涉工程工款经深圳市国建工程造价咨询有限公司《工程造价评估书》评估，郭汉荣完成的建筑工程工款无争议部分评定为人民币156662.42元。郭汉荣承认涉案楼房门窗的框架、内部铝合金系沈加喜自行安装，故深圳市国建工程造价咨询有限公司《工程造价评估书》中附件三第3页门窗工程合计人民币1093.63元应认定不是郭汉荣完成的工程范围，在工程工款中予以剔除。扣除沈加喜前已支付的工款人民币80000元，沈加喜应支付郭汉荣工款人民币75568.79元。关于争议部分的建筑配套材料款人民币1598元的问题，沈加喜、郭汉荣双方约定的承包方式是包工不包料，郭汉荣主张该部分材料款系其支付，既没有提交相应的证据予以证实，也与双方的约定不符，法院不予支持。
沈加喜辩称《工程造价评估书》评估结论与事实不符，评估书中认定的无争议部分工程，其中部分工程不是郭汉荣的施工范围或不是郭汉荣独立完成施工，而是其于2014年5月另行由他人施工的。同时，沈加喜提供证人出具的单据及证人证言予以证实。经查，除门窗工程根据郭汉荣的自认，可确认非郭汉荣完成外，其余沈加喜据以证明部分工程非郭汉荣独立完成或非郭汉荣完成的证据与沈加喜申请出庭作证的证人所作的部分证言存在矛盾，而本案《工程造价评估书》依据2014年8月8日原审法院组织双方当事人现场勘查所确认的郭汉荣完成施工量进行评估，《现场查勘、测量记录表》没有列为评估书附件并不影响评估结果，且深圳市国建工程造价咨询有限公司具备评估资质、评估人具有工程造价资格，其根据法律法规及现场勘查情况、照片作出的评估书，客观、真实、合法，应予采信。沈加喜的抗辩意见依法无据，法院不予采信。对沈加喜向法院提出的重新鉴定申请，因法院在现场勘验时已告知沈加喜在评估机构评估前不得改变现状，而沈加喜后擅自委托他人施工已改变郭汉荣已完成的楼房形状，郭汉荣实际完成的工程量已无法计算确认，对沈加喜的申请法院不予准许，沈加喜应承担由此引起的对其不利的法律后果。
郭汉荣请求沈加喜支付上述款项自起诉之日起至判决确定还款之日止按日万分之五计算的逾期还款违约金，因沈加喜、郭汉荣双方口头约定的合同没有约定违约责任，且系无效合同，该请求没有法律依据，法院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及沈加喜、郭汉荣的过错程度，沈加喜应赔偿其拖欠工程款给郭汉荣造成的自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率50%计算的利息损失。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第一款第（四）项、第七十一条的规定，于2015年12月23日作出（2014）潮安法民一重字第6号民事判决：一、沈加喜应于本判决发生法律效力之日起十日内支付郭汉荣建筑施工工款人民币75568.79元，并赔偿该款利息损失（自2014年1月22日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算）；二、驳回郭汉荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1957元、鉴定费人民币15000元共人民币16957元，由郭汉荣承担受理费人民币68元、鉴定费人民币255元；由沈加喜承担受理费人民币1889元、鉴定费人民币14745元。郭汉荣已预交受理费人民币2950元，抵除郭汉荣应承担部分，郭汉荣可于本判决发生法律效力之日起十日内申请退回预交的受理费人民币2882元。沈加喜应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴交受理费人民币1889元、付还郭汉荣已预交的鉴定费人民币14745元。
沈加喜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销本案重审判决，予以改判；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、原审判决认定事实没有依据。2014年5月4日原审法院只是到涉案楼房进行勘查、拍照，没有对被上诉人对涉案楼房实际完成的工程量作确认。在法院勘查时，被上诉人作为申请人没有到达现场，双方不可能对被上诉人实际完成工程量的情况作确认。二、原审法院判决依据的由深圳市国建工程造价咨询有限公司作出的《工程造价评估书》，其评估结论与事实不符，缺乏真实性和客观性，不应采纳。1.《工程造价评估书》中认定的无争议部分工程，其中部分工程不是被上诉人的施工范围，部分工程不是被上诉人独立完成施工，上诉人在原审中也提供了相应的工程结算单及4位证人予以证明。上诉人提供的证据也与4位证人的证言相符。除被上诉人对《工程造价评估书》中门窗工程自认非其完成之外，原审法院没有查清其他各项工程施工情况，就以上诉人在评估机构评估前改变房屋现状应当承担不利法律后果为由，认定其他各项工程是由被上诉人施工完成，系认定事实不清。2.《现场勘查、测量记录表》与深圳市国建工程造价咨询有限公司所作出的《工程造价评估书》结论不相符。《现场勘查、测量记录表》是该公司到涉案房屋进行现场勘查、记录的表格，是《工程造价评估书》重要的评估依据。而《工程造价评估书》并没有将其作为评估依据，且《工程造价评估书》评估结论明显与《现场勘查、测量记录表》不相符，评估结论缺乏真实性和客观性，不应予以采纳。三、本案中的鉴定费应由被上诉人全部承担。1.被上诉人为上诉人建筑施工时没有取得任何建筑施工企业资质。2.被上诉人在上诉人要求签订合同的情况下，一直没有和上诉人签订任何书面合同。3.本案事发有因，被上诉人在施工期间向上诉人借款后一直拖欠不还，且被上诉人没有按双方口头约定的时间完成施工，在本案中具有重大的过错。
郭汉荣答辩称：答辩人的答辩事实理由与本案原审法院判决中查明事实部分和“本院认为：……”部分的内容相同。上诉人上诉理由和主张均已在原审法院审查阶段提出，答辩人已在原审开庭审理中予以辩驳，且上诉人上诉理由的依据经原审法院庭审质证，答辩人认为该依据涉嫌伪证，原审判决对此也不予以采纳。答辩人认为，本案原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
双方当事人在二审期间均没有提出新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审审理范围应围绕当事人的上诉请求进行，当事人对原审判决未提起上诉部分，本院予以维持。根据双方当事人的上诉、答辩以及陈述，本案二审争议的焦点为：上诉人的上诉主张能否得到支持。
经查，被上诉人郭汉荣为上诉人沈加喜位于潮州市潮安区彩塘镇华美二村华丽路42号的楼房进行施工并已完成一定的建筑工程量，上诉人应依法支付被上诉人相应的工程价款以及赔偿其拖欠工程款给被上诉人造成的利息损失。原审期间，法院根据被上诉人的申请，组织上诉人、被上诉人到涉案楼房勘查、拍照，双方当事人均在场且在勘察笔录上签名。上诉人主张双方当事人没有对被上诉人实际完成的涉案楼房工程量作确认，缺乏事实依据。后深圳市国建工程造价咨询有限公司组织评估技术人员、上诉人、被上诉人共同到场，对涉案楼房进行现场勘查、记录，上诉人作为有关实际工程量评估的被申请人，也已在《现场勘查、测量记录表》上签名确认。深圳市国建工程造价咨询有限公司根据法律法规以及原审法院前在现场勘查的资料及照片，所出具的《工程造价评估书》具备真实性和客观性，应予采纳。关于郭汉荣实际完成的涉案楼房工程量问题，重审期间双方当事人已充分行使了举证、质证的权利。经原审法院审核，沈加喜提供的工程结算单及4位证人所作的证人证言并未能相互印证，无法证明其所主张的《工程造价评估书》中认定的无争议部分工程，其中部分工程不是被上诉人的施工范围，部分工程不是被上诉人独立完成施工的事实；原审法院进行现场勘查时已告知上诉人在鉴定机构未对该楼房勘查前不得改变该楼房原状，后上诉人仍在鉴定机构对涉案楼房勘查前擅自将该楼房交由案外人进行施工、装修并已居住使用，既已改变被上诉人已完成的楼房形状，导致被上诉人实际完成的工程量无法计算确认，同时应视为系上诉人事实上占有并验收被上诉人所完成的建筑工程合格。故此上诉人应承担由此引起的对其不利的法律后果，本院对其上述主张不予支持。
本案中，上诉人与被上诉人之间口头订立的建房施工合同违反了相关法律的强制性规定，导致双方约定的合同无效，上诉人、被上诉人对此均应各负相应的过错责任，也体现在原审判决双方各自承担的诉讼费用和鉴定费用上。原审法院处理正确，本院予以维持。上诉人以被上诉人具有重大过错为由，主张本案的鉴定费用应全部由被上诉人承担，理由不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人提出的上诉请求，依据不足，本院予以驳回。案经调解无果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1957元，由上诉人沈加喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 菊
审 判 员 康森炎
代理审判员 李奕毅
二〇一六年五月六日
书 记 员 叶 帆