云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7564号
上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限责任公司
住所：昆明市盘龙区茨坝青松路**号。
法定代表人：马罗矶，系该公司董事长。
委托代理人：邓毅平，系该公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张永红，男，彝族，1979年10月10日出生，住云南省昆明市晋宁县，
委托诉讼代理人：熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称“上基地产”）因与被上诉人张永红房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上基地产上诉请求：1、撤销原判第1项，违约金暂计为35873元；2、本案上诉费由张永红承担。事实和理由：张永红并未足额支付全部购房款，无权要求交付涉案房屋，故上诉人不仅不应承担逾期交房违约责任，相反还应追究张永红逾期付款的违约责任。广告应视为要约邀请而非要约，最高院司法解释中也指的是房屋及相关设施的具体说明并不包含购房款。广告宣传在前，合同签订在后。若广告宣传视为要约，则合同也是双方对要约内容的实质性变更。综上，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
张永红针对上基地产的上诉答辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。第一点，我们认为这个宣传册所许诺的用三年的租金收益冲抵24%的房款的支付方式应当视为合同的内容。理由是上基房地产公司上诉称仅收到被上诉人百之七十六的房款，剩余购房款未交清。上诉人的上诉理由没有事实依据，在上诉人发放的宣传册上明确注明了十年返租年收益为8%。一次性返还，三年投资回报同比20%的首付。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用案件法律若干问题的解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关事实所做的说明和允诺具体确定。并对房屋买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。上述宣传册所许诺的是上诉人就所作的说明和允诺，被上诉人是依据该允诺才购买的。房屋事实上因为有了这个24%的返充抵房款的约定。所以房屋的价格实际上是明显偏高的。该允诺应当视为合同内容。按照我方与昆明中和安迪商业管理有限公司签订了经营委托管理合同，约定上诉人将房屋委托该公司对外租赁十年，该公司按每年按房款总价的8%向原告支付。且一次性提前支付委托其最后三年的租金收益。共计为房款总价的24%。由该公司直接支付给在上诉人，另外在上诉人回复给被上诉人的函件中也明确了项目是由上诉人开发，委托中合安迪商业管理有限公司对外承租的。双方直接实际上是一个关联公司的关系。第二，我方认为商品房买卖合同备案登记表已经载明上诉人已付清了全部的款项。上诉人这边也没有向被上诉人催告过这个款项，函件中也认可了是因为资金的周转困难。公司没有办法交房的。这个房款已经全部交清。三年的租金收益冲抵24%。房款的支付方式24%的房款已经全部付原告，事实上已经履行。
张永红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告自2014年12月31日起至实际交付商品房之日止的经济损失（损失计算方式以房款总价为基数按年利率8%计算，其中暂算至2017年4月1日损失为人民币103611.42元。）；2、判令被告承担本案全部案件受理费。
原审法院认定事实：原告依据被告在其对外的售楼广告宣传资料上载明的“首付26%即可拥有，带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等内容，于2014年8月12日与被告签订《商品房购销合同》、《合同补充协议》，合同内容为：一、被告将其开发的位于“昆明玉器城”第2-29栋208号房屋出售给原告，房屋套内建筑面积18.61平方米，房屋总价款为人民币575619元。交房日期为2014年12月31日前。合同签订同日，双方办理商品房买卖合同登记备案，合同登记号为KM2014081253259。二、原告首期支付购房总价款的51.36%金额295619元，付款日期：2014-8-12，其余价款280000元向华夏银行贷款支付。三、被告逾期交房的违约责任：被告未按合同约定时间交房，逾期90天后，被告按原告已付款的0.01%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行。四、如遇相关政策法规调整或市政工程重大变更、不可抗力因素等，造成被告交房延迟的，被告在媒体公告后，交房时间应相应顺延，被告可免除逾期交房的相关法律责任。2014年7月28日原告与昆明中合安迪商业管理有限公司签订了《经营管理委托合同》，约定原告将其向被告购买的房屋委托给昆明中合安迪商业管理有限公司经营管理10年，该公司每年按照原告购房总价款的8%向原告支付租金收益，该公司一次性提前支付原告委托期最后三年的委托收益即购房总价款的24%，该款昆明中合安迪商业管理有限公司直接支付给被告，用以冲抵原告购买委托物业的部分首付款项。审理中查明，原告向被告交纳房屋价款157471元，贷款支付280000元（向华夏银行股份有限公司昆明新云支行贷款，被告为该笔贷款保证人，该笔贷款尚未偿还完毕，），上述款项共计437471元，占购房款总额76%，另外24%用返租款冲抵。合同约定交房期限届满至今，原告多次要求被告履行交房义务未果，故诉至本院主张前述诉请。被告于2017年5月10日发布延期交房公告，称其开发的玉器城商业地块因建设中受到市政工程重大变更影响，导致延期交房。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原告、被告双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应按合同履行各自义务。本案原告已一次性付款（原告支付合同价款中76%房款437471元，另外24%用返租款冲抵），且双方签订的商品房买卖合同已登记备案，双方之间就买卖商品房已达成合意，原告已履行完毕付款支付义务，不存在违约，故关于被告称原告未付清全部房款的答辩意见，一审法院不予采信。被告作为涉案房产的开发商，按约交房系其基本的合同义务，根据合同约定，被告应当在2014年12月31日前向原告交付房屋，至今亦未能履行交房义务，显已违约。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，原告明确表示在被告违约的情况下愿意继续履行合同，但要求被告支付违约金按照房款总额8%计算的房屋经营收益，被告不同意原告主张的违约金计算标准，认为在按照合同约定的违约金计算标准前提下，同意继续履行合同。一审法院认为，根据本案事实，依公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告应当按照《商品房购销合同》的约定向原告支付逾期交房的违约金，即被告按其实际已付房款437471元的0.01%乘以逾期天数向原告支付违约金，从2015年1月1日起至实际交房之日止，合同继续履行。原告要求被告支付违约金按照房款总额8%计算的房屋经营收益，系原告与昆明中合安迪商业管理有限公司的合同约定，根据合同相对性原则，一审法院不予采信。关于被告答辩称本案玉器城项目遇到的重大市政工程变更进行了登报公告，按照合同约定被告的交房日期应顺延，并免除被告逾期交房的违约责任，因被告未能提交确凿证据予以证明，一审法院对其答辩观点不予采信。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决如下：一、被告云南上基房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告张永红支付自2015年1月1日起至2017年4月1日止的违约金35873元（820天×0.01%×437471元），从2017年4月2日起，逾期交房违约金以437471元为基数，按日万分之一付至实际交房之日止；二、驳回原告张永红的其他诉讼请求。
二审中，双方均无新证据提交。
根据双方无异议的证据材料以及当事人自认，本院补充确认如下案件事实：一、涉案上基地产开发的昆明玉器城销售广告载明“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等相关内容。二、涉案商铺2014年8月12日《商品房买卖合同登记备案表》的记载，其中合同总金额为“575619元”、“付款方式”一栏明确载明“按揭、付款金额295619元以及付款日期为2014年8月12日”。三、涉案商铺所属昆明玉器城项目的市政工程未配套（水电管网尚未铺设至现场），同时，根据合同约定应由建设单位（即上基地产）组织进行的工程验收尚未全部完成，故目前仍不具备交付条件，同时，包括涉案商铺在内的受托物业亦未交付受托方经营管理。四、涉案《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》的丙方（担保方）云南融通融资担保有限公司（以下简称“融通公司”）的法定代表人与上基地产同一，均为马罗矶。同时，该经营委托管理合同所约定的涉案商铺的受托方昆明中合安迪商业管理有限公司（以下简称“中合安迪公司”）法定代表人马立媛系上基地产监事。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案广告宣传是否构成合同要约以及张永红是否全额付清购房款？二、上基地产是否构成违约及其违约责任如何承担？
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，上基地产作为涉案商铺的出卖人，其所刊登的销售广告中有关“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”的内容对于涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，具体而言，该广告内容引导购买人在无需实际全额支付购房约定价款的情况下，通过提前出租商铺而将可获得的部分收益用于向出卖人抵扣相应购房款后即可购得相应物业，其本身即为出卖人给予购买人的一种购房优惠，并最终导致购房意向的形成以及购房合同的订立。为此，该广告内容应当视为合同要约，并对上基地产具有法律约束力。正因如此，在购房合同订立当日，上述要约亦已作为该合同的一部分得到相应落实，即购买人张永红与上基地产的关联公司中合安迪公司及融通公司）以另行订立委托经营管理合同（实为租赁合同）的形式对涉案商铺进行出租并约定将其最后三年的租金收益（折合商铺购买价款的24%）提前收回作为购买商铺的部分首付款（直接支付上基地产），而该情形亦在上基地产同日进行的商品房合同登记备案中予以体现，即明确载明购买人张永红已支付部购房款项为295619元，其余为银行按揭。为此，涉案上基地产关于张永红未按约付清购房款及构成先期违约的主张不能成立，本院不予支持。
关于上基地产是否违约及其责任承担。根据之前已经查明的案件事实，上基地产于2014年12月31日前确未按约完成组织验收及将涉案商铺交付购买人的合同义务，该情形已然构成违约。且涉案商铺目前仍不具备交付条件，事实上亦无法交付受托方完成经营管理的情况下，上基地产已构成根本性违约，但本案购房人张永红基于上述情形仍要求继续履行购房合同并诉请上基地产赔偿因其逾期交房而产生的相应经济损失系其对自身权利的合法处分（具有法律依据），本院依法予以确认。至于具体损失的赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，其中虽然对于合同约定违约金低于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院增加（即以违约造成的损失）确定违约金数额的法律适用予以明确，但基于“损失填平”的基本原则，此种情况下“因违约造成的损失”仍应以守约方的实际损失为准，并由守约方就违约金与实际损失之间的不足承担举证责任。本案中，根据已经查明的案件事实，张永红所购商铺自2014年12月31日起至今未予交付（且交付日期无法确定），而该情形已然对涉案委托经营管理合同所约定的第一至七年的返租经营事宜产生实质影响，具体而言，即自购房合同所约定的交房次日起算至今的约定返租期限已经超过（而尚未交付经营）及其此后剩余年限的返租经营能否按约得到履行亦无法最终确定的情况下，张永红即以其可能获得的8%/年的返租收益作为已经存在的实际损失，并据此要求确定为涉案上基地产因违约而须赔偿的实际损失的诉请未能充分举证证实，一审判决对此处理并无不当，本院依法予以维持。与此同时，一审判决基于涉案购房合同的约定并结合上基地产的违约情形及张永红可能存在的相应损失，将购房合同约定的逾期交房违约条款确定为涉案上基地产违约责任承担依据的处理并无不当，但是，鉴于一审判决在具体适用该合同条款过程中对于逾期交房90天内应按每天10元的违约金计算标准未严格适用的认定有误，本院对此依法应予纠正（即对逾期90天内的违约金应认定为合计900元），并对相应判决主文予以改判。对超过90天后的违约金计算基数虽一审判决未认定三年租金款项作为购房款基数不当，但因张永红一方对此并未提出上诉，系当事人对自己民事权益的处理，本院予以尊重。故，对超过90天后违约金的计算基数本院与一审判决确定的基数一致，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2643号民事判决第二项，即：“二、驳回原告张永红的其他诉讼请求。”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初2643号民事判决第一项，即“一、被告云南上基房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告张永红支付自2015年1月1日起至2017年4月1日止的违约金35873元（820天×0.01%×437471元），从2017年4月2日起，逾期交房违约金以437471元为基数，按日万分之一付至实际交房之日止；”。
三、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付从2015年1月1日起至2015年3月31日止的违约金900元；
四、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张永红自2015年4月1日起至实际交房之日止的违约金（以437471元为本金及日利率0.01%计）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2372元，由张永红承担1340元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担1032元；二审案件受理费696元，由张永红承担96元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担600元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 韬
审判员 张 楚
审判员 杨 雪
二〇一八年一月十七日
书记员 何政达