山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第88号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王强，男，1966年10月27日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，原系济南市历城区人民政府招待所副所长，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2012年12月7日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市历城区看守所。
辩护人张业春、解峰，山东业春律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人王强犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于二○一四年七月四日作出（2013）历城刑初字第206号刑事判决。原审被告人王强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，济南市历城区政府招待所系历城区人民政府办公室开办的事业单位。2000年7月，被告人王强任历城区政府招待所副所长，2007年11月至2009年负责物业公司，2009年2月至2010年12月分管党建、物业公司、业务部、安全生产、包村工作，2010年12月主持党务工作，分管后勤部。2008年6月，历城区政府招待所开始沿街房的招标工作，王强任历城区政府招待所沿街房工作小组副组长，具体负责沿街房招标工作。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列主要证据证实：
1、济南市历城区委文件、历城区人民政府任免通知、历城区委组织部干部任免审批表、历城区政府招待所文件、事业单位法人证书等书证证明：历城区政府招待所系事业单位法人，2000年7月王强任历城区政府招待所副所长，2007年11月至2009年2月负责物业公司，2009年2月至2010年12月分管党建、物业公司、业务部、安全生产、包村工作，2010年12月主持党务工作，分管后勤部。
2、历城区政府招待所所长办公会会议记录一宗、历城区政府招待所出具的关于庞某某、王强副所长2008年以来班子分工及变动情况的说明等证据证明：2008年5月经所长办公会决定，王强任历城区政府招待所沿街房工作小组副组长，具体负责沿街房招标工作。
一、贪污的事实
2008年5月，被告人王强在负责历城区政府招待所沿街房招投标工作时，与沈某乙（挂靠济南泰华体育用品有限公司，以下简称泰华公司）相识，在工作过程中，王强得知沈某乙因经营的需要，欲承租历城区政府招待所沿街房B段和1、2号房屋。B段房屋虽然面积较大但户型不利于经营，在第一次招标时流标。沈某乙向王强表示愿出高价先承租流标的B段房屋，再承租1、2号房屋。王强在办理上述房屋租赁工作过程中，产生了利用负责本单位沿街房招标工作的便利条件，以转租等方式牟利的想法。
1、2008年7月，王强伙同时任历城区政府招待所副所长庞某某（另案处理），以虚构的“山东嘉华”和“徐培”名义与历城区政府招待所签订了沿街房1、2号房屋的租赁合同，后以较高价转租给泰华公司，骗取房租差价，至2012年2月，共计骗取房租差价款370656元，其中王强得款280965元，庞某某得款89691元。
2、自2011年1月至2012年2月，王强向承租人泰华公司全额收取房屋租金，但按优惠价上交单位，差价个人占有，共计侵吞房屋租金112708元。
3、2008年8月至2011年7月，王强对历城区政府招待所沿街房1、2号房屋承租人泰华公司谎称“徐培”要提高租金，然后将虚高的租金个人占有，共计侵吞租金72000元。
综上，王强贪污公款数额共计555364元，其实际得款465673元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
1、历城区政府招待所与泰华公司施维佳签定的沿街房租赁合同和补充协议复印件等书证证明：泰华公司施维佳租赁历城区政府招待所沿街房B段的租赁期限、租金数额等相关情况。
2、历城区政府招待所与“山东嘉华”“徐培”签定的沿街房租房合同及补充协议复印件、“徐培”与泰华公司施维佳签的关于历城区政府招待所沿街房的租赁合同复印件等书证证明：2008年7月25日“山东嘉华”“徐培”租赁历城区政府招待所沿街房1、2号房屋的租赁期限、租金等相关情况，同年8月1日“徐培”将历城区政府招待所沿街房1、2号房屋转租给泰华公司施维佳，双方约定的租金、租赁期限等相关情况。
3、宁某某名下的农业银行借记卡明细、农业银行取款凭条、进账单、历城区政府招待所财务收据等书证证明：2008年7月24日，泰华公司转入宁某某账户213041元，7月25日转至历城区政府招待所账户127050元支付1、2号房屋的租金，7月26日取款37000元。
4、张某甲工商银行账户明细、进账单、王某某农业银行取款凭条、现金缴款单、进账单、历城区政府招待所财务收据等书证证明：2010年1月27日泰华公司转入张某乙账户340326元租金，2010年5月11日、8月10日张某乙分两次转入王某某账户234000元，2010年5月12日、8月11日王某某两次转入历城区政府招待所账户1、2号房屋租金234000元。
5、张某乙、刘某某（系被告人王强之母）工商银行账户明细、进账单、取款凭条、工商银行网银电子回单、王某甲农业银行现金缴款单、历城区政府招待所财务收据等书证证明：泰华公司将历城区政府招待所沿街房B段、1、2号房屋的租金分别于2011年1月24日转入张某乙账户428895元、2011年8月1日转入张某乙账户428895元、2012年2月28日转入刘某某账户428895元，张某乙于2011年2月14日转入王某甲账户229669元，2月18日王某甲转给历城区政府招待所B段租金229669元。
6、庞某某工商银行账户明细证明：张某乙于2010年8月24日、2011年4月28日、2012年1月5日、2012年7月29日分别转入2200元、13600元、13600元、11300元。
7、证人沈某乙（时任泰华公司股东）的证言证明：其以泰华公司名义参加历城区政府招待所沿街房的投标工作，王强是副所长，负责沿街房的招标工作，在王强的操作下，泰华公司承租了历城区政府招待所B段及1、2号房屋。2008年7月，在1、2号房装修时王强打电话说房租要涨为每天15元／㎡（原价每天14元／㎡），其不同意，王强以装修不符合规定让其停工，其和泰华公司副总施维佳一起找王强讨价还价，最终补齐三年差价72000元，分两次（2008年8月、2010年1月）转到“徐培”提供的账户上。其在2011年1月后按王强的要求将B段及1、2号房屋的全额房租交给王强或“徐培”提供的张某乙和刘某某的账号，其不清楚王强是否交回招待所。
8、证人田某某的证言证明：2008年6月招待所决定由王强、庞某某、殷某某、刘某甲组成沿街房招标领导小组，负责沿街房的招投标工作。第一次投标，B段房屋流标，后来在王强操作下泰华公司承租了B段房屋及1、2号房屋，其不知道王强利用合同赚取差价的事情。
9、证人张某甲的证言证明：2008年7月，王强对其讲历城区政府招待所沿街房要招租，为了让泰华公司能够在B段房屋经营，王强和庞某某商量让其冒充“徐培”承租1、2号房屋，按每天12元／㎡和历城区政府招待所签合同，然后以每天14元／㎡转租给沈某乙，差价和庞某某平分，签订1、2号房屋租赁合同和转租合同的是王强。沈某乙第一次将房租交给庞某某，庞某某将差价与王强平分。其以“徐培”的名义要求沈某乙支付了三次B段和1、2号房屋房租，均转到其名下的工行银行卡中。
10、证人施某某的证言证明：2008年6月，其公司委托沈某乙参加了历城区政府招待所沿街房的竞标，其代表公司在租赁合同上签字，后来又因为对方提高租金，其和沈某乙一起去招待所一位领导商谈，最终加价七、八万元。
11、证人于某甲的证言证明：沿街房的招投标是从2008年5、6月开始，由王强、庞某某、殷某某、刘某甲负责，还证实B段房屋及1、2号房屋应交租金的数额等情况。
12、证人宁某某的证言证明：2008年，庞某某曾将一笔款转到其农业银行的账户，但其不清楚具体情况，其向庞某某借款1.2万元，现已归还。
13、证人殷某某、刘某甲（先后任历城区政府招待所所长助理）的证言证明：2008年5、6月开始沿街房招标工作，由王强、刘某甲、魏某某、殷某某负责，王强是主要负责人，第一阶段是公开竞标，B段房屋因房型不合理而流标，后来泰华公司怎么承租的不清楚，第二阶段是采用暗标方式。
证人朱某某、姚某某（先后任历城区政府招待所办公室主任）的证言印证了上述二证人的证言。
14、证人魏某某的证言证明：2008年6月开始沿街房的招标工作，由王强、庞某某、刘某甲、殷某某负责。B段房屋由泰华公司承租，交了三年的房租；1、2号房屋由“徐培”承租，其从未见过“徐培”，一直是王强代办，交了二年半的房租。B段和1、2号房屋均是泰华公司在经营，最后一年也都是王强出面处理续签合同和房租的事，找王强催缴房租和续签合同未果。
15、证人赵某某的证言证明：2008年其代表公司参加历城区政府招待所沿街房1、2号房屋的投标，其填写的投标价格是每天15.22元／㎡，但未中标。
16、证人庞某某的证言证明：其与王强一起将历城区政府招待所沿街1、2号房屋转租给泰华公司赚取每天2元／㎡的差价，其不清楚王强具体怎么操作的。2008年7月24日，泰华公司第一次支付1、2号房的房租，转到宁某某卡上213041元，其转给单位127050元，房租差价款约86000元与王强平分。之后几年泰华公司怎么支付租金其不清楚，王强四次通过银行转账或者ATM存款方式存到其工资帐户，其分得房租差价款8万余元。
17、被告人王强供述：2008年6月历城区政府招待所沿街房对外招租，第一次招标是A、B、C、D段，由其负责该项工作，B段房屋由于房型不好而流标，招标现场泰华公司的沈某乙提出欲租赁B段房屋，但要求同时承租1、2号房屋，其向田某某所长汇报，田所长表示同意，其与副所长庞某某商量由其妻子张某乙以“徐培”的身份出面参加投标，然后转租，其以“徐培”名义以每天12元／㎡的价格与历城区政府招待所签订了沿街房1、2号房屋的租赁合同，之后其对泰华公司沈某乙提出每天15元／㎡的价格转租1、2号房屋，以每天14元／㎡的价格签订合同，多出来的每天1元／㎡是给“徐培”的，最后以“徐培”名义和泰华公司签订了每天14元／㎡的1、2号房屋租赁合同，并签订了每天增加1元／㎡的两份补充协议，三年共计72000余元，上述款项沈某乙分两次转入张某乙的账户。泰华公司第一次支付1、2号房屋的租金转入庞某某的账户，扣除应当交招待所的租金后余款83439元，其和庞某某平分；第二次租金转入张某乙账户，扣除应当交给招待所的租金后，余款106326元其和庞某某平分；第三次付租金，其要求沈某乙将B段和1、2号房屋的全额租金都转到张某乙账户，扣除上交招待所的B段房租外，B段租金，余款29063元和1、2号房租金170163元均转入张某乙账户中，招待所的财务人员于某乙曾经向其催缴过1、2号房租；沈某乙第四次支付的租金428895元都转到张某乙账户，没有上交招待所；第五次B段和1、2号房租金428895元转入刘某某账户，没有上交招待所。其以虚构的“山东嘉华”、“徐培”名义和历城区政府招待所签订的1、2号房的租赁合同，田某某不知道“徐培”是谁。
二、挪用公款的事实
被告人王强在任历城区政府招待所副所长期间，利用负责管理本单位沿街房招标、调度等工作的便利条件，于2011年1月至2012年2月，擅自将泰华公司应当缴纳的沿街房B段和1、2号房屋的房租765969元，挪用到其妻子张某乙和母亲刘某某的邮政银行储蓄定期账户，归个人使用，超过三个月未还。
上述事实，有经原审庭质证、确认的下列主要证据证实：
1、历城区政府招待所出具的关于部分房屋租赁费欠缴情况说明、关于B段和1、2号房屋的租户缴款详述、房租欠缴明细表等书证证明：至2012年6月20日B段房屋欠缴租金433819元，1、2号房屋欠缴租金332150元，多次向王强催交租金未果。
2、张某乙、刘某某工商银行账户明细、进账单、取款凭条、工商银行网银电子回单、王某甲农业银行现金缴款单、历城区政府招待所财务收据等书证证明：泰华公司将历城区政府招待所沿街房B段、1、2号房屋的租金分别于2011年1月24日转入张某乙账户428895元、2011年8月1日转入张某乙账户428895元、2012年2月28日转入刘某某账户428895元，张某乙于2011年2月14日转入王某甲账户229669元，2月18日王某甲转入历城区政府招待所B段房屋租金229669元。
3、张某乙、刘某某邮政储蓄银行存折证明：2012年3月23日张某乙户内一年定期存款50万元，2012年8月21日刘某某户内一年定期存款50万元。
4、证人沈某乙的证言证明：2008年7月至2010年1月的B段房租是用100万元保证金折抵的，1、2号房屋的房租210489元是转入“徐培”提供的一个账户中；2010年1月至2011年1月的B段房租汇到了招待所账户，1、2号房租340326元转入“徐培”提供的账户；2011年1月至7月的B段和1、2号房屋的全额房租428895元，其按照王强和“徐培”的要求，一并转入张某乙的账户；2011年7月至2012年2月B段和1、2号房屋的房租428895元，其按照“徐培”的要求，一并转入张某乙的账户；2012年2月至7月的B段和1、2号房屋的房租428895元，其按照王强的要求，一并转入刘某某的账户。2012年初前后，历城区政府招待所财务人员打电话催缴2011年下半年的租金，其多次问王强是否已将其交纳的房租上交招待所，王强未正面回答。2011年之后，其没有委托王强协调历城区政府招待所减免房租的事宜。
5、证人张某乙的证言证明：其先后三次以“徐培”的名义要求沈某乙将B段、1、2号房屋的房租转到其名下的工商银行卡中，每次428895元，2012年3月，其征得王强同意从上述卡上提出50万元转到中国邮政储蓄。王强看到别的商铺也有没交租金，且租金低，心里不平衡，就把应该交给招待所的房租也留下来了。
6、证人于某乙的证言证明：B段房屋共交纳了三次房租，共1475463元，尚欠房租433819元，一直催缴未果；1、2号房承租人是“徐培”，交了两次房租共544050元，尚欠房租332800元，因为从没见过承租人“徐培”，合同上也没有联系方式，王强一直代办，遂找王强催款，但未果。
7、被告人王强供述：其和张某乙将泰华公司所交租金中的100万元分两次以张某乙和刘某某名义存入邮政银行定期存款，泰华公司转到张某乙账户中的B段、1、2号房的应当交招待所的租金只是暂时没有上交。
另查明，因被举报涉嫌贪污和挪用公款，2012年12月6日，历城区纪委到王强单位将其带走调查。2013年2月28日，历城区人民检察院冻结了中国邮政储蓄银行济南市历城区支行张某乙、刘某某名下存款各50万元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
1、破案经过证明：因被举报涉嫌贪污和挪用公款，2012年12月6日历城区纪委到王强单位将其带走调查，后检察机关立案侦查。
2、搜查证、扣押物品清单证明：历城区人民检察院从被告人王强家中搜查并扣押邮政储蓄银行存折2本、借记卡1张，工商银行牡丹灵通卡1张，盖有济南泰华体育用品有限公司印章的空白纸2张。
3、冻结存款通知书回执2份证明：2013年2月28日，历城区人民检察院冻结了中国邮政储蓄银行济南市历城区支行张某乙名下账号为37010003388914的存款50万元及刘某某名下账号为37010004404573的存款50万元。
原审法院认为，被告人王强的行为构成贪污罪和挪用公款罪，王强犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于其挪用的全部赃款及贪污的部分赃款已被追缴，对王强酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，被告人王强犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产五万元；历城区检察院冻结的中国邮政储蓄银行济南市历城区支行张某乙名下的存款50万元、刘某某名下的存款50万元，发还被害单位济南市历城区政府招待所。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人王强以“1、其承租本单位1、2号房没有利用职务上的便利，以'徐培'名义同招待所签订的合同应当受到法律保护，其行为不构成贪污罪；2、其在挪用公款中没有职务便利；3、原审法院在庭审中未出示3至5号房的投标材料程序违法”等为由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人王强及其辩护人提出的王强承租本单位1、2号房没有利用职务上的便利，以'徐培'名义同招待所签订的合同应当受到法律保护，其行为不构成贪污罪的问题，经查，上诉人王强身为招待所副所长，负责本单位租赁沿街房过程中，采取欺骗手段从中赚取差价个人占有，其行为符合贪污罪的构成要件。因此，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王强及其辩护人提出的王强在挪用公款中没有职务便利的问题，经查，上诉人王强身为招待所副所长，虽然其职责中未明确有收取单位出租房租金的内容，但承租人泰华公司正是基于其副所长身份，将所租房屋租金交给其上交单位，上诉人在收到承租人泰华公司所交房租后，当然地具有保管、上交的职责。因此，上诉人及其辩护人提出的此条上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的原审法院在庭审中未出示3至5号房的投标材料程序违法的问题，经查，该相关投标材料不能直接证明本案事实，未在庭审中出示并不影响对本案事实的认定，不属于程序严重违法。
本院认为，上诉人王强身为国家工作人员，利用其负责本单位房屋租赁的职务便利，骗取单位公款；利用其经手、保管单位房租的职务便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，原审法院认定其行为构成贪污罪和挪用公款罪是正确的。上诉人王强一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ：毕庶惠
审 判 员 ：刘建民
代理审判员 ： 陈 勇
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 ： 朱 爽