广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤09行终45号
上诉人（原审被告）：化州市住房和城乡规划建设局。
法定代表人：何向东，局长。
委托代理人：梁明，男，化州市住房和城乡规划建设局工作人员。
委托代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：化州市中垌镇人民政府。
法定代表人：岑战，镇长。
委托代理人：陈春霖，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):李胜忠,男,1969年12月28日出生,汉族,住化州市。
委托代理人：李文义,男,1948年10月26日出生，汉族，住茂名市茂南区。
上诉人化州市住房和城乡规划建设局（以下简称化州住建局）、化州市中垌镇人民政府（以下简称中垌镇政府）因被上诉人李胜忠诉其违法建筑告知行为纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为：根据本案查明的事实，本案化州住建局和中垌镇政府作出中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》（以下简称《告知书》），存在行为违法，程序违法，实体违法的事实。化州住建局和中垌镇政府未向原审法院提供其认为李胜忠违法建筑的立案、审查、集体讨论、呈报、行政长官批准等行政行为的证据，因此，化州住建局和中垌镇政府作出的《告知书》违法。化州住建局和中垌镇政府作出《告知书》未依法送达给李胜忠，存在行政行为的程序违法。化州住建局和中垌镇政府辩称，该《告知书》已送达给李胜忠，李胜忠拒收签收，三名工作人员已签名确认。化州住建局和中垌镇政府提供的《告知书》回执存根是有三个人在回执上签名，但该三个人签名要证明什么事实并没有体现。如果说是要证明化州住建局和中垌镇政府留置送达给李胜忠的事实，但化州住建局和中垌镇政府将《告知书》留置在什么地方？留置给谁？是留置给李胜忠还是留置给李胜忠同住成年人家属？家属是谁？何时留置？证明人及证明人的身份情况等等都不明确。化州住建局和中垌镇政府无法证明其合法送达《告知书》。化州住建局和中垌镇政府对李胜忠作出的《告知书》，李胜忠具有60天申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼的期限。化州住建局和中垌镇政府于2016年9月8日作出《告知书》，但其在2015年9月10日、2016年9月2日、2016年10月18日已进入了执行程序，将李胜忠的设施农业仓储的房屋倒毁，行政行为的程序违法。化州住建局和中垌镇政府的《告知书》认定李胜忠占用公路余留地120平方米建房违法，化州住建局和中垌镇政府在执行时却倒毁了李胜忠500多平方米房屋(即设施农业仓储)，化州住建局和中垌镇政府该行政行为是滥用职权的违法行为。李胜忠根据《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，在设施农用地范围内建设农用仓储，用地性质是属于农用地，依据《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，不需要办理农用地转批手续，因此，李胜忠在该设施农用地范围内建设服务于农业生产的农用仓储，不属于城乡规划建设管理范畴，化州住建局和中垌镇政府作出的《告知书》适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处理，是适用法律错误。李胜忠在设施农用地范围内建设农用仓储的土地是经过化州市国土资源局批准。化州市国土资源局作出的《化州市中垌富吉家庭农场项目用地2014年土地利用宗地图》，证明国土管理部门已批准李胜忠设施农业项目用地25548平方米。化州市国土资源局作出的《化州市中垌富吉家庭农场项目设施农用地2014年土地利用现状图》，证明化州市国土资源局批准李胜忠在设施农业项目用地25548平方米内建设0.0544公顷的仓储用地的事实。化州市国土资源局作出的《化州市中垌镇土地利用总体规划(局部)图(2010—2020)》，证明李胜忠在该设施农业项目用地25548平方米内建设0.0544公顷的仓储用地是符合化州市中垌镇土地利用总体规划。上述事实证明李胜忠建设的0.0544公顷的仓储用地，是依法依规按建设用地进行管理的行为。化州住建局和中垌镇政府在《告知书》中称原告“未经批准擅自在位于孔化鹤地公路边位置，占用公路余留地120平方米建房，属违法用地违法建筑”，这是认定事实错误、主要证据不足。综上，化州住建局和中垌镇政府作出的《告知书》违法，程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)(二)(三)项的规定，遂判决：撤销被告化州市中垌镇人民政府、被告化州市住房和城乡规划建设局作出的中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》。案件受理费50元，由被告化州市中垌镇人民政府、化州市住房和城乡规划建设局共同负担。
上诉人化州住建局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》程序违法错误。中垌镇政府已将该告知书送达给李胜忠，有该告知书存根送达人一栏“黄洪平、刘付岳儒、李良业”的签名为证。李胜忠称其于2016年10月19日从外地赶回来时在现场拾到该告知书，但其未能提供证据予以证明，应不予采纳。原审法院认为化州住建局和中垌镇政府对李胜忠的房屋先强制拆除后作出《告知书》，程序违法与客观事实不符。中垌镇政府向原审法院提供的照片充分证明，由国土局、规划局、公路局、交通执法局等多个部门组成的联合执法组，对李胜忠的建房行为多次制止后，才进行强拆。被诉的《告知书》已明确告知李胜忠可申请行政复议或提起行政诉讼的权利。不存在程序违法的问题。二、原审法院认为《告知书》认定事实不清，主要证据不足，也是错误的。2013年3月，李胜忠未经批准擅自在梅石线公路边（省道）占用孔化村委会石景冲村耕地建房597平方米，被中垌国土所巡查时发现，并向中垌镇政府报告。2015年9月16日，化州市国土资源局对李胜忠占用土地进行非农建设进行查处，并责令其自行拆除。化州市交通运输局作出的《化州市道路两侧严控区违法情况告知表》，亦认定李胜忠在道路严控区内违法建设。化州市违法建设查处工作领导小组办公室也先后多次要求中垌镇政府拆除李胜忠的违法建筑；中垌镇政府也多次要求李胜忠自行拆除违法建筑，恢复现状。其次，李胜忠的农业开发经营不能成为其违法建设的理由。第一、茂名市委市政府、化州市委市政府自2015年2月实施城乡道路两侧规划控制责任机制，对距省道不少于200米、县道不少于100米、乡道不少于50米以内的土地进行严控，不得规划建筑，对违法建设必须进行拆除。为此，茂名市政府向各县区下发了[2015]13号通知，化州市委办向各镇（区、街道）单位下发了化办字[2016]12号通知，明确查处、拆除违法建设工作的负责主体，对必须拆除的违法建筑进行拆除。上诉人依照法律赋予的职责，执行市府、市委文件精神，中垌镇政府作出中住处字(2016)年第1624号告知书，事实清楚，证据确凿。第二、国土资源部、农业部国土资发［2014］127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》仅适用于农业配套开发，但农业开发建设必须限于严控区（规划区）外，农业开发配套设施虽不用办理报批手续，但需要报国土、农业部门备案。李胜忠于2013年初就已经非法占地建设，2015年11月16日，李胜忠与中垌镇政府签订的《设施农业项目用地协议》，不能成为其合法建设的理由，更何况，该协议书没有报国土、农业部门备案核准。国土部门已认定李胜忠占用耕地违法建设，限其拆除。李胜忠建设的房屋在严控区（规划区）内，部分还占用公路余留地，严重影响了城乡规划。三、原审判决撤销《告知书》显属错判，依法应予纠正。自2013年初以来，化州市国土资源局、中垌国土所多次责令李胜忠停止违法建设行为，自行拆除违法建筑物恢复原状。中垌镇政府也曾单独多次向李胜忠下发告知书，经中垌镇政府催告，李胜忠仍不履行拆除义务，2016年10月18日，中垌镇政府组织相关部门联合执法拆除李胜忠的违法建筑。中垌镇政府拆除李胜忠的违法建筑依据的是2016年8月10日的中住处字(2016)年第1166号《违法建筑处理决定告知书》。而不是被诉的中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》，该告知书认定李胜忠占用公路余留地120平方米建房，属违法用地建筑事实清楚，原审却背道而驰判决予以撤销，显属错判。鉴此，为打击两违行为，严格执行国土法、公路法、城乡规划法的规定，切实实施茂名市委市政府、化州市委市政府的决定，上诉人特诉请二审法院判决撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人中垌镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对本案的焦点问题即李胜忠所建的房屋是否属违法建筑未作认定，属认定事实不清。原审判决只查明李胜忠所建房屋的土地经国土部门批准的方案图，对李胜忠所建的房屋是否经有关部门批准却只字不提，该判决书认定事实错误。在本案中，李胜忠出示了其《宗地图》《现状图》《中垌镇土地利用总体规划（局部）图》，但并不意味着李胜忠已取得该地块的使用权。李胜忠要在该土地上建房屋作为“配套设施”，就应当要依照《城乡规划法》第四十一条的规定。李胜忠在未经城乡规划主管部门批准，未取得《乡村规划许可证》的情况下建屋，违反《城乡规划法》第四十一条之规定。国土资源部、农业部2014年9月29日作出的国土资[2014]127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，明确规定了“生产设施用地”和“附属设施用地”的范围。该《通知》第一条第（三）项除了确定“配套设施用地”的范围外，还明确了“必须依法依规按建设用地进行管理”，李胜忠所建的所谓“配套设施”房屋，未按有关规定办理相关建设用地手续，属违法建筑。此外，按照化州市中垌镇孔化石景冲经济合作社（甲方）、李胜忠（乙方）、化州市中垌镇人民政府（丙方）2015年11月16日签订的《设施农业项目用地协议》，李胜忠农场配套设施仓储用地面积为544平方米。该《协议》注明该地块的东至是“S284线边沿入25米”。2015年12月28日，三方在《设施农业项目用地协议》的基础上，又签订了《补充栏目》，该《补充栏目》中，允许李胜忠使用600平方米土地建两层钢筋砖混合结构的仓储房屋，同时注明“东至284线公路水泥路边15米”。但是，茂名市人民政府于2015年2月17日作出的茂府[2015]13号《茂名市人民政府关于对我市城乡道路两侧建设实施规划控制的通知》，明确规定了公路用地外缘起向外的尺寸。省道的“禁建区”为“公路用地外缘起向外15米范围”，“严控区”为“省道两侧禁建区向外延伸100米范围”，而不论是三方所签订的《协议》或是《补充栏目》，里面约定的四至东至S284线边沿入“25米，或“15米”，均属“严控区”的范围内。任何单位和个人不得擅自新建、改建和扩建各类建筑物、构筑物。所以，上述协议与茂府[2015]13号文相抵触，应属无效条款。况且，李胜忠在未取得国土部门批准及城乡规划建设部门批准的情况下，只凭三方的《协议》，就动工建设“仓储”房屋，明显属违法行为。由于李胜忠所建的房屋在省道边严控区范围内，且未经相关部门审批，并核发相关手续，市国土部门及上诉人多次对其发出“停建通知书”及“处罚告知书”，责令李胜忠停建接受相关处理，但李胜忠却顶风建筑，最终建成二层混合体永久性房屋。上诉人在上级有关职能部门的督促下，联合有关部门现场执法，将其违法建筑拆除。综上所述，上诉人及化州市住房和城乡规划建设局作出的中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确。原审判决认定事实不清。请求：1、撤销化州市人民法院（2016）粤0982行初59号《行政判决书》。2、依法确认被上诉人李胜忠所建的房屋是违建房屋。3、裁定或判决驳回原审原告李胜忠的起诉或诉讼请求。
被上诉人李胜忠口头答辩称：中垌镇政府不能增加新的诉讼请求。1.原审判决认定事实清楚，证据充分确凿，使用法律准确，判决正确。2.两上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院根据合法有效的证据并经庭审质证及当事人的有关陈述，确认以下的事实：
2015年11月5日，中垌镇政府将化州市中垌富吉家庭农场拟定的设施农业项目建设用地方案和土地使用条件予以公告，公告期为10日。2015年11月16日，李胜忠与化州市中垌镇孔化石景冲经济合作社（以下简称石景冲经济合作社）书面约定，由李胜忠使用石景冲经济合作社位于大旺岭脚的30亩土地建设立体农场。同日，作为甲方的石景冲经济合作社与作为乙方的李胜忠、作为丙方的中垌镇政府签订了《设施农业项目用地协议》，该协议书的主要内容有“第一条项目基本情况，项目名称：化州市中垌富吉家庭农场，项目用地面积：25548平方米，项目用地坐落：化州市中垌镇孔化村委会石景冲村（详见宗地图）。第二条设施用地情况，甲方将享有所有权的坐落在化州市中垌镇孔化村委会石景冲村大旺岭脚的土地（四至为：东至S284线边沿入25米，南至李邦庆坡地边，西至大旺岭脚边，北至李军兴、李广佑坡地边，面积544平方米）以出租给乙方用于建设家庭农场配套设施仓储，租赁期从2015年11月16日起至2045年11月15日止。……”附件为《补充栏目》，内容有“根据国土资源部2014(127)号文件规定，允许使用600平方米土地建设设施农业仓储两层钢筋砖混结构建筑。东至S284线公路水泥路边15米，南至李邦庆坡地边，西至大旺岭脚边，北至李军兴、李广佑坡地边”。2015年11月20日，李胜忠经化州市工商行政管理局注册登记成立了化州市中垌富吉家庭农场，并领取了注册号×《营业执照》。2015年12月17日，化州市国资源局绘制了《化州市中垌富吉家庭农场项目设施农用地2014年土地利用现状图》，该图红线范围内显示的用地面积为0.0544公顷(544平方米土地)为仓库用地。该仓库用地还纳入中垌镇土地利用总体规划内。2015年12月28日，李胜忠在上述544平方米土地上建设两层框架结构房屋，李胜忠称该建筑物为设施农业仓库。2016年9月始，中垌镇政府和化州住建局对李胜忠先后作中住处字（2016）年第1623、1624、1625、1171、1166、1119号《违法建筑处理决定告知书》。在该6份告知书存根回执上显示有中垌镇政府的工作人员“黄洪平、府岳儒、李良业”等人的签名。李胜忠称其及家人从未签领上述6份《违法建筑处理决定告知书》。期间，中垌镇政府强拆李胜忠的上述两层框架结构房屋。2016年10月19日，李胜忠从外地赶回在其被强拆房屋的现场拾到一份中垌镇政府作出的中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书（公路两侧）》，该告知书的主要内容有：当事人李胜忠，经查你单位（个人）于2016年9月8日，未经批准擅自在位于孔化鹤地公路边位置，占用公路余留地120平方米建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及茂府（2015）13号文的相关规定，属违法用地违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和茂府（2015）13号文的相关规定，经研究，决定作如下处理：1.限3天内自行拆除，恢复现状；2.逾期不自行拆除，由镇政府组织相关部门联合执法拆除，并按规定处以罚款，同时拆除所需一切费用由你户负担。如不服本处理决定，可在接到本决定书之日起60日内，向化州市人民政府申请行政复议或向人民法院提起诉讼，逾期不申请复议又不提出诉讼的，我府将履行本处理决定或申请人民法院强制执行。李胜忠不服该告知书，于2016年11月7日向原审法院提起行政诉讼，请求：1.判令撤销被告2016年9月8日作出的中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》；2.判令被告负担案件受理费。
本院认为，根据国土资发［2014］127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》和国土资发［2010］155号《关于完善设施农业地管理有关问题的通知》的规定，用于农业生产服务的附属设施农用地，其性质不同于非农业建设项目用地，无需向城乡规划部门报批。化州住建局在一、二审答辩中也承认农业开发的配套设施无须报批。本案中，李胜忠建设化州市中垌富吉家庭农场的配套农业设施用地是经石景冲经济合作社同意使用的村集体土地。李胜忠在孔化鹤地公路边的544平方米土地上建设两层框架结构房屋，其用地已经中垌镇政府和化州市国土资源局批准同意并向社会进行了公示。中垌镇政府认为李胜忠在未取得《乡村规划许可证》的情况下占用孔化鹤地的公路余留地120平方米建设房屋，其行为违反了《城乡规划法》第四十一条和《土地管理法》第七十六条的规定，由此对李胜忠作出限期拆除房屋否则由镇政府组织相关部门予以拆除的行政处罚决定，违反了上述通知的规定，应属认定事实和适用法律错误。况且，从卷宗现有证据不能证明中垌镇政府和化州住建局在作出中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书（公路两侧）》的行政行为后进行了合法送达，其行为亦违反了正当程序的基本原则。原审法院据此认定被诉中住处字(2016)年第1624号《违法建筑处理决定告知书》事实不清，主要证据不足并判决予以撤销并无不当。上诉人中垌镇政府和化州住建局上诉主张其所作的行政处罚事实清楚，证据充分，缺乏事实根据，对其主张本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由化州市住房和城乡规划建设局和化州市中垌镇人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏海云
审 判 员 张国平
代理审判员 封桢莉
二〇一七年八月十四日
书 记 员 邹君萍
附相关法律依据及条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。