贵州省清镇市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0181刑初181号
公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
被告人马堂娥，女，1982年4月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云南省镇雄县，住址同上。因涉嫌贩卖毒品罪，于2008年1月10日被清镇市公安局刑事拘留，同年1月15日被清镇市公安局取保候审；在取保候审期间逃跑，2009年1月4日被清镇市人民检察院批准逮捕；2016年12月15日被云南省镇雄县公安局抓获，同年12月19日由清镇市公安局执行逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人苏琴，贵州红枫律师事务所律师。
贵州省清镇市人民检察院以清检公诉刑诉〔2017〕139号起诉书指控被告人马堂娥犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月20日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年5月19日公开开庭进行了审理。后清镇市人民检察院于2017年5月26日以清检公诉刑变诉〔2017〕1号变更起诉决定书变更了指控马堂娥的犯罪事实。本案因案性复杂，转入普通程序审理，于2017年6月5日组成合议庭公开开庭进行了审理。清镇市人民检察院指派检察员郭勇、赵丽娜出庭支持公诉，被告人马堂娥及辩护人苏琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清镇市人民检察院指控：2008年1月10日11时许，被告人马堂娥与吸毒人员廖某某通过电话联系，双方约定在贵州省贵阳市云岩区新建路马堂娥的住处，由马堂娥以550元人民币的价格贩卖7克毒品海洛因给廖某某。当天15时许，廖某某到马堂娥的住处，马堂娥刚打开房门准备进行贩卖毒品时，双方即被民警当场抓获。民警当场从马堂娥住处床枕头下搜出马堂娥准备贩卖给廖某某的2小包用红色塑料纸包裹的毒品海洛因疑似物，后经称量净重7克。2008年1月15日，经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定，马堂娥贩卖的7克毒品海洛因疑似物中检出海洛因。
庭审中，公诉人宣读、出示了抓获经过、搜查笔录、被告人供述、证人证言、指认照片、毒品鉴定书等证据，应按照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，以贩卖毒品罪（未遂）追究被告人马堂娥的刑事责任。建议对被告人马堂娥以贩卖毒品罪（未遂）在有期徒刑一年至三年幅度内量刑，并处罚金。
被告人马堂娥对起诉指控的事实及罪名无异议，认罪。
辩护人苏琴提出被告人马堂娥主观恶性小，系贩卖毒品罪的未遂，未造成实际损害，应比照既遂犯从轻、减轻处罚；有坦白情节、系初犯、偶犯，可以从轻处罚。
经审理查明：2008年1月10日11时许，被告人马堂娥与吸毒人员廖某某通过电话联系，双方约定在贵州省贵阳市云岩区新建路马堂娥的住处，由马堂娥以550元人民币的价格贩卖7克毒品海洛因给廖某某。当天15时许，廖某某到马堂娥的住处，马堂娥刚打开房门准备进行贩卖毒品时，双方即被民警当场抓获。民警当场从马堂娥住处床枕头下搜出马堂娥准备贩卖给廖某某的2小包用红色塑料纸包裹的毒品海洛因疑似物，后经称量净重7克（2号检材）。此外，民警从衣柜内搜出2小包毒品海洛因疑似物，又从床枕头下搜出1小包毒品海洛因疑似物，公安干警将三包混装成二包，后经称量一包净重43克（1号检材），另一包净重15.2克（3号检材）。2008年1月15日，经贵阳市公安局毒品检验中心鉴定，马堂娥准备贩卖给廖某某的7克毒品海洛因疑似物（2号检材）中检出海洛因，1号检材中检出海洛因，3号检材中未检出海洛因。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.书证：户籍信息、抓获经过、搜查笔录、指认照片、通话清单等。
（1）通话清单载明：手机号139××××7710于2008年1月10日08：58：11及13：34：21拨打手机号139××××8095，通话时长分别为33秒及47秒。
2.证人证言：证人廖某1、罗某、马某等人的证言。
证人廖某1证言，证实：今天（2008年1月10日）我如实供出了向我提供毒品海洛因的上线马堂娥，并用我的手机139××××7710拨打马堂娥的手机139××××8095，电话接通后，在电话里我就与她联系购买7个（克）毒品海洛因，马堂娥在电话里就对我讲每个（克）550元钱的价格，我说可以，马堂娥就叫我到贵阳她家中去购买。与马堂娥联系好购买7克毒品海洛因后，我就带着禁毒大队的民警直赴贵阳市新建路马堂娥租住的住处，到了马堂娥住处的门口，我就敲门，喊马堂娥开门，马堂娥听是我的声音就把门打开了，禁毒大队的侦查员就从我身后冲进去把马堂娥抓获。
3.被告人的供述与辩解：被告人马堂娥的供述与辩解。
马堂娥的供述，证实：今天（2008年1月10日）下午廖某1用他的手机139××××7710拨打我的手机139××××8095，要求购买7克毒品海洛因，我给他讲好每克海洛因550元钱，叫他直接到贵阳市新建路我的住处来。约到下午3点钟左右，我在家中听见廖某1敲门，叫我开门，我就把门打开，突然从廖某1身后冲出几个人来就把我控制住，出示了一个证件，我看了一下是人民警察证，这几名警察就从我睡的床枕头下搜出我准备贩卖给廖某1的两包红色塑料纸包装的毒品海洛因，另外从床枕头下搜出一包用红色塑料纸包装的毒品海洛因，在放衣服的衣柜角搜出一包黑色塑料纸包装的毒品海洛因和一包黄色塑料纸包装的毒品海洛因，这几名警察当场拍照，并让我指认。……放在我睡的床枕头下搜出的两包用红色塑料纸包装的毒品海洛因是刘会叫我贩卖给廖某1的，在床枕头下搜出的另一包用红色塑料纸包装的毒品海洛因与在放衣服的衣柜角搜出一包黑色塑料纸包装的毒品海洛因和一包黄色塑料纸包装的毒品海洛因是刘会放的，我只知道刘会用来贩卖的。
4.鉴定意见：毒品鉴定书。
本院认为，被告人马堂娥违反国家禁毒管理规定，明知是毒品海洛因而故意贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，被告人马堂娥由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人马堂娥犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。量刑建议恰当，予以采纳。对于在马堂娥住处搜出的除马堂娥准备贩卖给廖某某的7克海洛因疑似物外，因发生混装，不排除1号检材中不含有海洛因成份的数量，根据疑罪从无、有利于被告人的原则，对混装后的二包疑似物，不予认定为贩毒的数量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”、第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、第三百五十七条“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”、第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”之规定，判决如下：
一、被告人马堂娥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2008年1月10日至2008年1月15日折抵6日，即自2016年12月15日起至2018年6月8日止。）
二、被告人马堂娥贩卖的毒品海洛因7克及在马堂娥住处搜出产生混同的毒品疑似物43克予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄国芬
人民陪审员 冉孟超
人民陪审员 涂玉琴
二〇一七年六月十二日
书 记 员 张靖沂