湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00172号
上诉人（原审原告）涂华平。
委托代理人汤木梓，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为调查收集证据，查阅案卷材料，参与庭审活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）湖北乐康畜牧有限责任公司。住所地：湖北省孝感市孝南区杨店镇新征村。
法定代表人夏国胜，该公司经理。
委托代理人吴传清，该公司股东。代理权限：代为调查收集证据，查阅案卷材料，参与庭审活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，签收法律文书。
上诉人涂华平因与被上诉人湖北乐康畜牧有限责任公司（以下简称畜牧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第02080号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人涂华平及委托代理人汤木梓，被上诉人畜牧公司的法定代表人夏国胜及委托代理人吴传清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月10日，涂华平在未取得建设施工资质的情况下与畜牧公司（变更前为湖北跃喜畜牧科技发展有限公司）签订了《建设工程施工合同》一份。该合同约定，涂华平为畜牧公司在孝感市孝南区杨店镇新征村建设“跃喜公司”办公楼一幢施工，双方约定工程竣工日期为2013年2月17日，工期90天，建筑面积为1270平方米，按每平方米880元进行结算，工程总价款为1117600元。合同签订后，涂华平于2012年11月17日向畜牧公司交纳150000元保证金。2012年11月20日，涂华平进场进行施工，2013年1月29日，该办公楼主体结构封顶。此后，畜牧公司于2013年2月7日、2013年4月17日、2013年5月、2014年1月28日、2014年4月分五次共计向涂华平支付工程款183000元（未包含保证金150000元）。余款934600元经涂华平多次催要，畜牧公司一直未支付剩余的工程款，以致成讼。
另查明，涂华平在工程施工期间垫付材料款7300元、电费1200元，共计8500元。
原审法院认为：涂华平在未取得建设施工承包资质的情况下，其与畜牧公司签订的《建设工程承包合同》为无效建设施工合同。涂华平作为工程实际施工人，已履行了办公楼建设施工的义务，其已完成了建设施工合同约定的工程，且与畜牧公司对工程款的支付作出了约定，虽然该建设施工合同为无效合同，但畜牧公司作为发包人应当按照双方结算的价款934600元向涂华平支付工程款。涂华平在工程施工期间垫付的费用8500元是工程施工中所发生的必要费用，畜牧公司应向涂华平支付该笔款项，故对涂华平要求畜牧公司支付施工期间垫付的材料款7300元和电费1200元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。涂华平请求畜牧公司支付延迟工程款损失240000元和误工损失180000元的诉讼请求，因其未提交充分证据证实其损失，故对涂华平的该项诉讼请求，原审法院依法未予支持。涂华平交纳的保证金，畜牧公司应予以返还。对畜牧公司认为涂华平在施工期间造成办公楼房屋漏水存在严重质量问题的辩称意见，因其未提交充分的证据予以证明，故对畜牧公司的该项抗辩理由，原审法院未予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、畜牧公司于判决生效之日起十五日内支付涂华平工程款934600元、材料费7300元、电费1200元，共计943100元。二、畜牧公司返还涂华平工程保证金150000元。三、驳回涂华平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14520元，由畜牧有限公司负担。
涂华平不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定部分事实不清，证据不足，导致实体判决错误。1.一审判决驳回涂华平的延迟支付工程的逾期利息的诉讼请求与法律不符，依法应当判决畜牧公司给付该款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。2.一审判决驳回涂华平的误工损失180000元的诉讼请求也不符合事实和法律规定，依法应当判决畜牧公司给付该款项。畜牧公司逾期拖欠工程款，导致涂华平的工人罢工和机器闲置等，涂华平不能正常开工作业，属必须的、必然和必要的损失，依法应当由畜牧公司承担。二、一审判决适用法律不当，导致实体判决错误。一审判决认定部分事实不清，证据不足，因此造成适用法律不当，导致实体判决错误。鉴于上述事实及法律依据，涂华平依法提起上诉，请求依法撤销孝南区人民法院作出的（2014）鄂孝南民初字第02080号民事判决书第三项，改判由畜牧公司支付因迟延支付工程款至涂华平上诉日止的逾期利息240000元、至付清工程款日止的逾期利息和因逾期支付工程款而造成涂华平工人罢工和机器闲置等误工损失180000元，并由畜牧公司承担一、二审诉讼及活动费用。
上诉人涂华平为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、民间借贷款利息支付收条4份。证明涂华平为保证工程顺利施工，向他人借款500000元投入其工程施工中，需每月向他人支付15000元利息，涂华平请求支付工程款迟延履行利息的请求有事实依据，符合法律规定。
证据二、支付工人误工期间的工资收条2份。证明涂华平因畜牧公司违约未支付工程款，导致工程停工发生误工事实，涂华平已支付相关费用。
证据三、机械设备租赁合同。证明涂华平因畜牧公司违约未支付工程款而发生的机械设备因工程停工发生租赁费用的事实，涂华平已支付相关的损失费用。
畜牧公司答辩称：涂华平所施工的工程存在多项质量问题，楼房尺寸全面缩水，未按合同约定高度施工，甚至连外壳都不完整的工程交付于我公司，并强要按合同约定付工程款是无理的，没有任何法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建筑施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涂华平承建的工程没有竣工，没有经我公司验收，诸多的没有，法律条款上更没有支持交付乱尾楼按合同约定收取工程款的。因此恳请发回，按事实依据重审。
被上诉人畜牧公司为支持其抗辩理由，向本院提交了4分共12张照片。证明涉案施工的楼房多处存在质量问题。
经庭审质证，畜牧公司对涂华平提交的证据一1-1真实性有异议，对1-2、1-3、1-4没有异议；对证据二没有异议；对证据三设备租赁合同没有异议。涂华平对畜牧公司提交的证据真实性、合法性、关联性均有异议。1.该照片是目前所照，而涉案工程交付近3年；2.照片上未完善部分是应畜牧公司要求预留的；3.对于漏雨和裂痕问题照片不能反映工程有质量问题；4.楼房设计高度是按畜牧公司的要求进行施工的；5.预制板面未做地坪、门庭、车道及院落荒地属于附属工程，不属于涂华平施工的范围。本院对当事人对真实性无异议的证据的真实性予以确认。
对上述证据本院评判如下：涂华平提交的证据一案外人向涂华平出具的收利息收条。本院认为，该利息收条属涂华平与案外人之间的民事法律关系，其与本案建设工程施工合同不属同一法律关系，本院不予审查，故本院对涂华平提交该证据的证明目不予采信。涂华平提交的证据二支付工人误工期间的工资收条。本院认为，二审庭审中，涂华平自称其与施工工人支付工资方式为“包干价，工人做多少活就给多少钱”，与涂华平提交的该证据的证明内容自相矛盾，本院对涂华平提交该证据的证明目的不予采信。涂华平提交的证据三2012年12月1日涂华平与案外人签订的设备租赁合同。本院认为，合同第一条载明“涂华平因施工需要向甲方（案外人）租赁搅拌机，龙门吊各一套”。该合同约定所租赁的机械设备属涂华平在施工中必备的施工设备，涂华平提交该证据证明因畜牧公司违约未支付工程款而发生的工程停工延误期间设备租赁费，但未提交相关证据证明工程延误停工及产生的相关费用的证据，且在二审庭审中涂华平称“机械设备闲置费估计5到6万元”，该估计不能作为有效证据。故本院对涂华平提交该证据的证明目的亦不予采信。对畜牧公司提交的证据照片。本院认为，本案在一审审理过程中，畜牧公司未提交该证据，涉案工程畜牧公司已进行部分装修，二审庭审中，畜牧公司称该照片是最近照的，畜牧公司答辩称涂华平施工的办公楼存在质量问题，因未提交充分证据予以证明，且本案经一审法院审理裁判后，畜牧公司对一审判决未提起上诉，属对一审判决认可，故本院对畜牧公司提交的证据不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实，涂华平、畜牧公司均对一审认定的事实无异议。
另查明，1.涂华平称其对施工工人支付工资方式为包干价，工人做多少活就给多少工钱，机械闲置费估计5到6万元，未提交费用证据。2.涉案工程双方当事人未办理交付手续，但就工程质量问题畜牧公司没有书面提出质量异议和主张权利。3.涉案办公楼交付标准为内外粉刷毛坯房屋。另外，双方均认可涉案办公楼共有24扇门，涂华平未做，平均每扇门价值600元。畜牧公司在法庭辩论中认可其提交的照片证据是最近照的。
本案争议焦点：1.涉案工程是否存在质量问题，畜牧公司是否应支付下欠工程款。2.畜牧公司逾期支付工程款是否应承担逾期交付工程款的利息；畜牧公司是否应向涂华平支付工人误工工资和机械设备闲置造成经济损失。
本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。涂华平在未取得建设工程资质证书的情况下，与畜牧公司之间签订的《建设工程承包合同》为无效合同。涂华平作为涉案工程的实际施工人，完成了合同约定的施工工程，畜牧公司已实际接收了施工办公楼，并进行了部分装修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。涉案办公楼虽然未经竣工验收，但畜牧公司已实际接收涉案办公楼，故畜牧公司应当履行向涂华平给付工程款的义务。
关于焦点问题1.涉案工程是否存在质量问题，畜牧公司是否应支付下欠工程款。涂华平认为涉案工程是按合同约定施工，畜牧公司的答辩是明确表明已交付使用，其提交的证据不足以证明工程有质量问题，畜牧公司应支付下欠工程款。畜牧公司答辩认为涂华平交付的工程多处存在质量问题，属乱尾楼工程，不应向涂华平支付下欠工程款。本院认为，涉案工程竣工后，双方当事人虽然未对工程履行竣工验收交付手续，但畜牧公司对办公楼进行了部分装修，应视为畜牧公司已实际接收涉案施工办公楼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。畜牧公司辩称工程存在质量问题未提交有效证据证明，且在二审提交的证明工程存在质量问题的照片属最近所照，畜牧公司辩称工程存在质量问题的抗辩意见不成立，本院不予支持。本案经一审法院审理作出判决后，畜牧公司对一审判决未提起上诉，属对一审法院作出的判决认可，故畜牧公司应当履行向涂华平支付下欠工程款的义务。
关于焦点问题2.畜牧公司逾期支付工程款是否应承担逾期支付工程款利息；畜牧公司是否向涂华平支付工人误工工资和机械设备闲置造成的经济损失。涂华平上诉称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》第五条对付款办法约定为：“大楼主体结构封顶付总款的35%，全部完工后，无质量问题付款到总款额的93%，余款壹年后付清。”对欠付工程价款利息未予约定。依照上述解释规定，对欠付工程价款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。但是，涂华平就本案向一审法院提起诉讼的请求中并未明确主张请求畜牧公司支付下欠工程款利息，亦未向一审法院提交相关证据。涂华平上诉请求畜牧公司支付迟延支付工程款利息，属新的诉求，且涂华平与畜牧公司之间就施工合同第五条约定的付款办法未提交双方就下欠工程款给付期限的相应证据予以证明，故本院认为涂华平请求畜牧公司支付下欠工程款利息的请求，证据不足，不予支持。涂华平就该诉讼请求如有充分证据，可另行主张权利。涂华平上诉称，因畜牧公司延迟支付工程款导致工人罢工和机械闲置误工损失180000元。本院认为，涂华平在本案二审庭审中虽然提交了其向工人支付工资收条，但涂华平在庭审中自称支付工人工资的方式为“包干价，工人做多少活就给多少工资”，其举证证明目的与自称支付工人工资方式自相矛盾，故该上诉理由不能成立。涂华平上诉称，畜牧公司延迟支付工程款造成机械设备闲置损失，因其未提交充分证据证明机械闲置的事实及付款凭证，该上诉理由亦不成立，应不予支持。
另外，关于涂华平、畜牧公司在二审庭审中虽然均认可涉案办公楼24扇门涂华平未做，平均每扇门价值600元，共计14400元。但是，一审法院就该案作出判决后，畜牧公司未提起上诉，属对一审判决的认可。在民事诉讼中禁止不利变更原则，故本院不作处理。
综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。涂华平的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由涂华平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘玉安
审 判 员 孙 伟
代理审判员 冯 莉
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈平川
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。