上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终591号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：李秀华，上海市尚法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周彬慧，上海市尚法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱连宝，女，1957年8月3日生，汉族，住上海市金山区。
原审被告：汪振华，男，1968年11月24日生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因与被上诉人朱连宝、原审被告汪振华机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初13329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险上海分公司上诉请求：1、撤销原审判决中关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金及误工费按责承担部分人民币229,014.40元（以下币种相同）的判决；2、对被上诉人的伤残进行重新鉴定，并以重新鉴定意见依法改判；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：朱连宝因交通事故造成左侧胫骨外侧平台骨折，鉴定机构采用主观性很强的活动度标准进行计算，具有明显的主观性，其活动度测定的真实性存疑。平安保险上海分公司经过查阅病历、出院小结等材料，结合伤者的摄片，认为朱连宝未能达到九级伤残。另，朱连宝已达到退休年龄，不应再有误工费。
朱连宝未作答辩。
汪振华未作陈述。
朱连宝向一审法院起诉请求：判令汪振华、平安保险上海分公司赔偿其各项损失276,510元，其中由平安保险上海分公司在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付；余款由汪振华按责赔偿。
一审法院认定如下事实：2017年2月21日14时10分许，汪振华驾驶牌号为沪AXXX**小型专用客车和朱连宝驾驶电动自行车，在本区朱泾镇万安街、人民路路口处二车发生碰撞，造成朱连宝受伤的交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（以下简称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认汪振华负事故的主要责任、朱连宝负次要责任。
朱连宝的伤势经相关机构鉴定，已构成九级伤残；酌情给予伤后休息150日、营养90日、护理90日；择期拆除内固定，酌情给予伤后休息30日、营养20日、护理20日。现因双方协商未果，朱连宝遂涉讼。
又查明，以汪振华所驾驶肇事车辆作为被保险机动车，向平安保险上海分公司投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为100,000元。
一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方未对金山交警支队的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，一审法院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中朱连宝的损失先由平安保险上海分公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关规定，确定由汪振华承担80%的侵权赔偿责任。
另，平安保险上海分公司对鉴定意见有异议，认为根据朱连宝的伤情鉴定结论明显依据不足为由，申请重新鉴定。一审法院认为对朱连宝进行司法鉴定的鉴定机构及鉴定人均有资质，鉴定人除了对朱连宝相关病史材料审查外，还对朱连宝进行了体格检查、摄片阅读等，鉴定程序规范、合法，鉴定依据的材料客观，鉴定意见符合朱连宝的伤情实际情况。现平安保险上海分公司虽对此有异议，但未提供充分的证据足以证明自己的观点，故一审法院认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，故对平安保险上海分公司的重新鉴定的申请不予准许。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对朱连宝的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据确定为33,909.50元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。平安保险上海分公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第平安保险上海分公司承担。
2、住院伙食补助费，根据朱连宝住院天数为13.5天，按每日20元计算，为270元。
3、营养费3,300元、交通费200元等合计3,500元，朱连宝与平安保险上海分公司确认一致，于法不悖，一审法院予以确定。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现朱连宝以每月2,810元进行计算，该标准相当于本市2015年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资23,720元，故一审法院支持并结合鉴定意见计算110日，为10,303元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。现汪振华、平安保险上海分公司虽对朱连宝所提供的证据有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故一审法院依法予以采信朱连宝所提供的证据并结合鉴定意见计算180日，为18,000元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据朱连宝所提供户籍材料系非农人口，故一审法院参照本市上一年度城镇居民标准计算，为230,768元。
7、精神损害抚慰金，朱连宝因本起交通事故受伤并致残，这不仅给朱连宝的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故一审法院酌情确定为10,000元。
8、鉴定费2,300元，因案情需要，朱连宝为此支出的费用，系合理损失，故一审法院凭据予以确定。该费用虽不属于交强险赔偿范围，但商业三者险中亦未约定属于责任免赔范围，故由平安保险上海分公司在商业三者险承担。
上述1-8项合计309,050.50元属于保险赔偿范围，故由平安保险上海分公司除在交强险责任赔偿限额范围内直接赔付120,000元，余款189,050.50元还在商业三者险中赔付80%即151,240.40元，二者合计271,240.40元。
9、律师代理费5,000元，可以作为损失要求汪振华进行赔偿，一审法院结合支持朱连宝诉讼请求多寡等因素予以确定。
综上，朱连宝的损失由汪振华赔偿5,000元，由平安保险上海分公司在交强险及商业三者险责任限额内直接赔付271,240.40元。
一审法院审理后，于2017年11月28日依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、汪振华于判决生效之日起十日内赔偿朱连宝损失5,000元；二、平安保险上海分公司于判决生效之日起十日内赔付朱连宝各项损失271,240.40元；三、驳回朱连宝的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取2,724元，由朱连宝负担25元、汪振华负担2,699元。汪振华所负之款应于判决生效之日起七日内缴纳一审法院。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，对于朱连宝在本案交通事故中受伤所构成的伤残等级，接受鉴定的上海市耸屹健康管理咨询有限公司司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论具有相应病理依据。平安保险上海分公司对朱连宝的伤残等级有异议，但未提供足以反驳的证据，故其要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。关于误工费，朱连宝已在一审中提供了确实充分的证据，一审法院据此对误工费作出认定，并无不当，本院予以认同。平安保险上海分公司虽不同意按照该金额支付误工费，却未能提供相反证据予以推翻，故本院亦不予采纳。
综上所述，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,448元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘琳敏
审判员 陆宇鹰
审判员 王 征
二〇一八年二月五日
书记员 谭 尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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