云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第242号
上诉人（原审原告）吕绍和，男，1966年12月23日生，汉族，云南省曲靖市麒麟区人，农民。
委托代理人朱勋虎，云南卢启云律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）卢华得，男，1973年1月29日生，汉族，云南省富源县人，农民。
原审被告富源县青森商贸有限公司。
法定代表人赵绍清，总经理。
地址：富源县墨红镇法土林场。
上诉人吕绍和、卢华得、原审被告富源县青森商贸有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2013）富民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：被告卢华得与被告青森商贸有限公司于2010年4月22日签订了建设工程施工合同，双方就青森商贸有限公司云滢山泉水厂（又名林一山泉水厂）建设工程施工事项作了相应约定之后，被告卢华得将林一山泉水厂建设工程全部转包给原告吕绍和，原告吕绍和与被告卢华得于2010年5月10日签订了建设工程施工分包合同书，在此之前，原告吕绍和已于2008年12月就已开始进行平整场地的工作，原告吕绍和与被告卢华得均没有相应的建筑资质，原告吕绍和与被告卢华得签订的合同约定办公楼建筑面积为828.5m2，价格为760元／m2；厂房建筑面积为1134m2，价格为440元／m2；圆形水池一个，容量为100m3，价格为480元／m3，围墙数米，按实际施工计算，价格为340元／m。分包合同签订后，原告吕绍和完成了林一山泉水厂的所有施工工作，并经被告青森商贸有限公司验收合格，建设林一山泉水厂的所有工程款被告青森商贸有限公司已付清给被告卢华得，总价为人民币1933832元。其中被告卢华得与被告青森商贸有限公司的结算清单中写明办公楼基础增加的金额为人民币6760.65元，厂房增加的金额为人民币70384.68元，围墙增加金额为人民币83486.2元，水池增加金额为人民币72804元，总计以上增加部分的金额为人民币233435.53元。根据吕绍和与卢华得签订的建设工程分包合同书以及实际施工情况，可以确定原告吕绍和实际施工的办公楼面积为855.32m2，价格为855.32m2×760元／m2=650043.2元；厂房建筑面积为1193m2，价格为1193m2×440元／m2=524920元；围墙为236.1m，价格为236.1m×34O元／m=80274元：圆形水池两个，容量为15Om3，价格为480元／m3×150m3×2=144000元；以上价格共计人民币1399237.2元。通过庭审查明原告吕绍和已从被告卢华得处领取的工程款为人民币1548680元。
原审法院经审理认为：被告青森商贸有限公司将林一山泉水厂的建设工程发包给被告卢华得，而被告卢华得又将林一山泉水厂的建设工程全部转包给没有相应建筑资质条件的吕绍和，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；……”的规定，原告吕绍和与被告卢华得原签订的分包合同无效；根据庭审查明的事实，原告吕绍和与被告卢华得按合同约定应得的工程款为人民币1399237.2元，另外对于新增加的工程，虽然原告吕绍和与被告卢华得对新增加的工程没有签订合同，但原被告双方均认可实际施工人是吕绍和，且新增加工程的款项人民币233435.53元，被告卢华得已从被告青森商贸有限公司处领取，所以对于新增加的工程款人民币233435.53元，被告卢华得应返还给实际施工人吕绍和，对于原告吕绍和主张被告卢华得应支付他工程款人民币1744744.05元的诉讼请求，因原告吕绍和未能提供足够的证据予以证实，根据原告吕绍和提交的证据和庭审查明的事实，本院确定被告卢华得应支付原告吕绍和工程款总计为人民币1399237.2元＋233435.53元=1632672.73元，扣减原告吕绍和已从被告卢华得处领取的工程款人民币1548680元，被告卢华得还应支付原告吕绍和工程款人民币83992.73元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中原告吕绍和完成了林一山泉水厂的所有建设工程且经验收合格，所以原告吕绍和主张被告卢华得应支付他拖欠的工程款394744.05元的诉讼请求，其合理的部分本院予以支持，即被告卢华得还应支付原告吕绍和工程款人民币83992.73元；原告吕绍和关于要求被告青森商贸有限公司支付工程款的诉讼请求，因被告青森商贸有限公司与原告吕绍和没有合同关系，所以被告青森商贸有限公司没有对原告吕绍和支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决：一、被告卢华得支付欠原告吕绍和的工程款共计人民币83992.73元。限于本判决生效之日起三十日内一次性付清。二、被告青森商贸有限公司不承担责任。三、驳回原告吕绍和的其他诉讼请求。案件受理费人民币7220元，由原告吕绍和承担人民币5220元，被告卢华得承担人民币2000元。
一审判决宣判后，吕绍和、卢华得均表示不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，予以改判。吕绍和的上诉理由为：1、1、原判认定卢华得应付上诉人的工程款金额错误，上诉人完成的工程价款为1744744.05元，一审仅认定1632672.72元错误。2、原判认定上诉人收到1548680元工程款错误，此笔款项包含了经营采石场时与本案无关联的石料买卖款及吕绍和不认可的其他款项。
卢华得的上诉理由为：原判认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人已经实际支付款项172.9930万元，一审仅认定154.8680万元。第一、二份付款凭证中的石料款不应扣除，垫付王来明的医疗费59750元及7万元的水泥款应予以扣除。上诉人替吕绍和垫付王来明的医疗费，虽然法律关系不同，但从工程款中先行垫付是双方均无异议的事实，不进行扣除没有理由。2、新增工程款23万元没有证据证实，上诉人不认可。对新增工程款，双方没有任何约定。
青森商贸有限公司未进行答辩。
经二审审理查明的事实和原审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为应付工程款金额及已付工程款金额。一、针对第一个焦点，应付工程款金额为吕绍和所做工程的价款。双方当事人均认可吕绍和是实际施工人，青森商贸有限公司与卢华得的结算清单中载明，工程项目为办公楼、厂房、围墙、水池、配电房、前期场地平整土方挖运、制管安装。1、卢华得和吕绍和签订的合同中仅对办公楼、厂房、围墙、水池进行了约定，合同约定的工程款为1399237.2元，该部分金额本院予以确认。2、卢华得与青森商贸有限公司的结算清单确定了新增加的工程款项为233435.53元，吕绍和作为实际施工人，根据卢华得和吕绍和签订的补充条款，吕绍和对新增加的工程享有要求支付工程款的权利。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，配电房、前期场地平整土方挖运、制管安装三部分工程确属吕绍和所完成，但其不能提供有效证据证明该部分工程价款金额，应承担举证不能的法律后果。综上，卢华得应付工程款金额为1632672.73元，吕绍和认为其完成的工程价款为1744744.05元的上诉理由没有依据，本院不予支持，卢华得认为新增工程款没有证据证实的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、针对第二个争议焦点，即对已付工程款金额，双方当事人应举证证实。卢华得提交的领款记录中，已经对注明石料款的金额予以扣除，对没有注明石料款的金额吕绍和没有证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。吕绍和认为已付工程款包含了石料买卖款的上诉理由不能成立，本院不予支持。石料款及垫付王来明的医疗费与本案不是同一法律关系，卢华得认为要做扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。70000元的水泥款吕绍和与卢华得均认可已经包含在85800元水泥款的款项中，卢华得认为还要扣减70000元的主张与事实不符，本院不予支持。原判依据卢华得单方出具的记录认定钢屋架款为450000元错误，本院予以纠正。钢屋架面积为1193平米，吕绍和认可单价为356元／每平米，钢屋架价款应为1193平米×356元／每平米=424708元。吕绍和向卢华得领取的工程款为513000＋5000＋7880＋85800＋424708＋487000=1523388元。综上，卢华得下欠吕绍和工程款109284.7元。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销富源县人民法院（2013）富民初字第115号民事判决书第一项、第三项，维持富源县人民法院（2013）富民初字第115号民事判决书第二项；
二、由卢华得在本判决生效之日起30日内支付吕绍和下欠工程款109284.7元；
三、驳回吕绍和的其他诉讼请求。
一审案件受理费7220元，由原告吕绍和承担人民币5400元，被告卢华得承担人民币1820元。二审案件受理费14440元，其中7220元，予以退还；其余7220元，由上诉人吕绍和承担2700元，上诉人卢华得承担4520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟少杰
审 判 员 朱福华
代理审判员 朱婧然
二〇一四年五月八日
书 记 员 朱 丹
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