河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫05行终83号
上诉人（原审原告）张红军，男，汉族，1968年4月3日出生，住汤阴县。
委托代理人张刘鹏，法治报道法律维权中心工作人员。
被上诉人（原审被告）汤阴县国土资源局，住所地汤阴县。
法定代表人杨学武，局长。
委托代理人宋燕涛，男，汤阴县国土资源局工作人员。
委托代理人路志伟，男，汤阴县国土资源局工作人员。
上诉人张红军因诉被上诉人汤阴县国土资源局土地行政处罚一案，不服内黄县人民法院（2017）豫0527行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2007年，张红军未经批准占用汤阴县白营镇杨庄村土地建住宅一处。汤阴县国土资源局于2017年8月24日立案查处，并收集相关证据，于2017年9月4日对张红军进行行政处罚前告知，制作了行政处罚告知书。汤阴县国土资源局履行土地案件审批会签、法律意见审核等程序后，于2017年9月29日依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，对张红军以非法占地为由，作出编号为92号《行政处罚决定书》。该处罚决定书内容为：限张红军自接到本决定书之日起十五日内拆除在非法占用的土地上新建的房屋，退还非法占用的土地。另查明，张红军在汤阴县白营镇杨庄村有两处宅基地（含案涉宅基地一处）。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，汤阴县国土资源局有查处土地违法行为的法定职责。《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》（〔1997〕法行字第26号）答复称：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算……”《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”本案的追诉时效应根据该二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。故汤阴县国土资源局于2017年8月以非法占地为由，对张红军占用土地的行为进行立案查处并不违反追诉时效的规定。2007年，张红军未经批准占用杨庄村土地建房屋，不符合《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。汤阴县国土资源局经过立案、调查、处罚前告知等行政程序，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款之规定，作出编号为92号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。庭审中，张红军提供的杨庄村2010年前村庄示意图、部分村民证明及2015年3月出版的《杨庄村志》序一等证据，拟证明其2007年占地建房符合杨庄村规划，但张红军占地建房是否符合杨庄村规划，应由负责村庄规划的部门予以认定处理。张红军未经批准占地建房，属于非法占地，且是否符合规划与是否非法占地是不同的行政法律关系，其不能以占地建房是否符合村庄规划为由，否定其未经批准非法占地建房的事实存在。综上，张红军请求撤销编号为92号《行政处罚决定书》的理由不能成立。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张红军的诉讼请求。案件受理费50元，由张红军负担。
上诉人张红军上诉称：一、汤阴县国土资源局作出的编号为92号行政处罚决定认定事实和适用法律错误，程序违法。（一）张红军占用案涉土地建住宅合法。张红军2007年占用案涉土地建住宅经过了村委会、乡政府的同意，且符合村里的规划。张红军案涉房屋没有办理土地使用证是村委会的原因，汤阴县国土资源局不能因此就认定张红军占用土地建住宅违法。（二）即使张红军占用案涉土地建住宅不符合法律规定，该行为也超过了二年的追诉时效，汤阴县国土资源局不应对张红军作出行政处罚。汤阴县国土资源局在超过追诉时效后对张红军的占地行为作出被诉行政处罚决定，明显违法。（三）汤阴县国土资源局在对张红军作出被诉行政处罚决定前，曾针对同一事实作出过行政处罚决定，被诉行政处罚决定属重复处罚，应予撤销。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：一、撤销原审判决；二、改判确认编号为92号行政处罚决定违法。
被上诉人汤阴县国土资源局答辩称：一、汤阴县国土资源局作出的编号为92号行政处罚决定认定事实和适用法律正确，程序合法。（一）张红军2007年占用汤阴县白营镇杨庄村北245平方米土地建住宅，未经乡（镇）人民政府审核和县级人民政府批准，属于违法占地。（二）张红军违法占地行为存在继续状态，未超过追诉时效。（三）汤阴县国土资源局2017年9月29日对张红军作出编号为92号行政处罚决定，不属于重复处罚。2016年5月13日，汤阴县国土资源局虽针对张红军的同一违法行为作出了汤国土罚〔2016〕19号国土资源行政处罚决定，但因该行政处罚决定书送达方式不符合法律规定，汤阴县国土资源局于2017年7月12日作出决定，撤销了该行政处罚决定。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2016年5月13日，汤阴县国土资源局针对张红军的同一占地行为作出了汤国土罚〔2016〕19号《国土资源行政处罚决定书》，但汤阴县国土资源局未按法律规定的方式将该行政处罚决定书向张红军送达，而是采用张贴的方式将该行政处罚书直接粘贴在张红军的大门上。为此，汤阴县国土资源局于2017年7月12日作出《关于撤销汤国土罚〔2016〕19号国土资源行政处罚决定书的决定》（汤国土资〔2017〕83号），以汤国土罚〔2016〕19号《国土资源行政处罚决定书》送达方式不符合法律规定为由，撤销了该行政处罚决定。
本院认为：一、关于张红军占用案涉土地建住宅是否合法问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。本案中，张红军主张2007年其占用案涉土地建住宅经过了村委会和乡政府的同意，但其提供的杨庄村2010年前村庄示意图等证据不能证明其主张，故被诉行政处罚决定认定张红军的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定，并无不当。二、关于张红军占用案涉土地建住宅的行为是否超过了追诉时效问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，期限从违法行为发生之日起计算，但违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，法律另有规定的除外。本案中，张红军无证据证明其2007年占用案涉土地建住宅依法经过了批准，且张红军所建房屋至汤阴县国土资源局对其擅自占地建住宅行为立案查处前依然存在，故汤阴县国土资源局辩称张红军违法占地行为存在继续状态未超追诉时效，理由成立，本院予以支持。三、关于被诉行政处罚决定是否属于重复处罚问题。根据《国土资源行政处罚办法》第二十九条规定，行政处罚决定书应按照法律规定的方式送达当事人，行政处罚决定书一经送达，即发生法律效力。本案中，汤阴县国土资源局虽于2016年5月13日针对张红军的同一占地行为作出过行政处罚决定，但该行政处罚决定因送达方式不符合法律规定，应视为没有送达，且被汤阴县国土资源局于2017年7月12日自行撤销，故汤阴县国土资源局辩称被诉行政处罚决定不属于重复处罚，理由成立，本院予以支持。综上，张红军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张红军负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 袁武明
审判员 段 新
二〇一八年三月二十七日
书记员 李九玲