新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2908号
上诉人（原审原告）：谢建明，男，1957年5月27日出生，汉族，高中文化程度，原籍湖南湘乡市，退休职工，现住新源县。
上诉人（原审原告）：王瑞莲，女，1962年9月5日出生，汉族，初中文化程度，原籍山东昌邑市，个体，现住尼勒克县。
上诉人（原审原告）：李龙进，男，1958年12月20日出生，汉族，初中文化程度，原籍甘肃甘谷县，退休职工，现住新源县。
上诉人(原审原告)：张新国，男，1948年4月1日出生，汉族，小学文化程度，原籍山东省，农民，现住尼勒克县。
上诉人（原审原告）：何银莲，女，1986年7月15日出生，回族，高中文化程度，农民，现住尼勒克县。
上诉人（原审原告）：杨文格，男，1966年11月10日出生，回族，高中文化程度，工人，现住尼勒克县。
上诉人（原审原告）：谷建荣，女，1969年12月1日出生，汉族，高中文化程度，原籍新疆昭苏县，农民，现住新疆昭苏县。
上诉人（原审原告）：管全学，男，1969年2月21日出生，回族，初中文化程度，原籍新疆尼勒克县，农民，现住新疆尼勒克县。
上诉人（原审原告）：阿不力米提·萨买提，男，1980年7月15日出生，维吾尔族，初中文化程度，原籍新疆尼勒克县，个体，现住新源县。
上诉人（原审原告）：孙正国，男，1952年2月14日出生，汉族，小学文化程度，住址：新源县。
上诉人（原审原告）：耿高模，男，1964年2月26日出生，汉族，初中文化程度，原籍新疆新源县，农民，现住新源县。
上诉人（原审原告）：杨明礼，男，1966年8月12日出生，汉族，初中文化程度，原籍重庆市，个体，现住新源县。
上诉人（原审原告）：魏杰，男，1983年12月24日出生，汉族，初中文化程度，原籍新疆新源县，农民，现住新源县。
上诉人（原审原告）：李新田，男，1943年8月6日出生，汉族，初中文化程度，原籍新疆新源县，农民，现住新源县。
上诉人（原审原告）：库尔热曼汉·马那普，男，1975年1月6日出生，哈萨克族，初中文化程度，原籍新疆新源县，农民，现住新源县。
上诉人（原审原告）：李兴平，男，1966年6月2日出生，汉族，初中文化程度，原籍新疆新源县，工人，现住新源县。
上诉人（原审原告）：赵仁刚，男，1954年12月17日出生，汉族，小学文化程度，原籍新疆新源县，职工，现住新源县。
上诉人（原审原告）：黎志亮，男，1965年10月1日出生，汉族，初中文化程度，原籍四川安远县，农民，现住新源县。
上诉人（原审原告）：刘伟，男，1968年1月26日出生，汉族，初中文化程度，原籍甘肃通渭县，农民，现住新源县。
上诉人（原审原告）：马征超，男，1964年9月18日出生，汉族，高中文化程度，原籍新疆新源县，个体，现住新源县。
上诉人（原审原告）：刘玉兰，女，1978年4月20日出生，汉族，初中文化程度，原籍青海门源县，个体，现住尼勒克县。
上诉人（原审原告）：马记，男，1980年11月20日出生，汉族，初中文化程度，原籍陕西安康市，个体，现住尼勒克县。
谢建明等22上诉人的委托诉讼代理人：孙建国，新疆新尼律师事务所，特别授权。
被上诉人（原审被告）：伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司，住所地：新疆伊犁州特克斯县。
法定代表人：寇文，系公司董事长。
委托诉讼代理人：孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司，住所地：新疆伊犁州尼勒克县。
法定代表人：杨启峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：万斌，男，1991年6月22日出生，汉族，该公司驾驶员，住尼勒克县。
被上诉人（原审被告）：尼勒克县新型工业化建设办公室，住所地：新疆维吾尔自治区尼勒克县。
法定代表人：谢江鹏，系尼勒克县新型工业化建设办公室主任。
委托诉讼代理人：牛晓伟，男，1980年9月14日出生，汉族，尼勒克县新型工业化建设办公室科员，住尼勒克县。
被上诉人（原审被告）：尼勒克县商务和经济信息化委员会，住所地：新疆维吾尔自治区尼勒克。
法定代表人：李君洪，尼勒克县商务和经济信息化委员会主任。
委托诉讼代理人：古丽努尔·沙巴哈提，女，1971年12月6日出生，哈萨克族，尼勒克县商务和经济信息化委员会科员。
上诉人谢建明、王瑞莲、李龙进、张新国、何银莲、杨文格、谷建荣、管全学、阿不力米提·萨买提、孙正国、耿高模、杨明礼、魏杰、李新田、库尔热曼汉·马那普、李兴平、赵仁刚、黎志亮、刘伟、马正超、刘玉兰、马记（以下简称谢建明等22人）因与被上诉人伊犁哈萨克自治州盛琦房地产开发有限公司（以下简称盛琦公司）、尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司（以下简称县建筑市政公司）、尼勒克县新型工业化建设办公室（以下简称县工业化办公室）、尼勒克县商务和经济信息化委员会（以下简称县经信委）财产损害赔偿纠纷一案，不服尼勒克县人民法院（2016）新4028民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。
谢建明等22人上诉请求：撤销一审判决，发回重审；诉讼费、评估费、证据保全费由盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委承担。事实与理由：一审判决因证据不足，驳回其的诉讼请求，实属认定事实不清。其提供了尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂（以下简称砖厂）受损后的现场照片及目击证人莫某的证言、保全公证书、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见等相关证据；二、一审判决结果适用法律错误，违反侵权责任法的强制性规定。1.事实证明盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委投资、修建的泄洪桥涵于2014年12月竣工后一直未将桥涵的钢管及木板支模拆除；2.由于盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委投资、修建的泄洪桥涵无法满足2015年6月28日因下暴雨形成山洪的泄洪需要，根据《侵权责任法》第八十三条规定，应承担责任；3.一审未根据《侵权责任法》第八十六条第一款的规定的判决，偏袒盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委；4.其22人系法院以物抵债执行案件中的不服申请执行人，其余债权人均已口头及书面形式表示放弃自己的实体权利，一审以诉讼主体不合格为由驳回其的诉讼请求实属法律适用错误。
盛琦公司辩称,2015年发洪水是事实，其所建的桥还在施工过程中，砖厂的财产损失是突降暴雨发生洪水所致，谢建明等22人称形成堰塞湖的情形有误，亦无证据证实；本案不存在紧急避险的情形，这场暴雨和洪水是其无法避险的，系不可抗力的天灾；谢建明等22人不能提供证据证实其存在侵权行为，故其不承担责任，请求维持原判。
县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委辩称：同意盛琦公司的意见。
谢建明等22人向一审法院起诉请求：一、判令盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委连带赔偿砖厂损失2,886,770.83元（3,838,791×75.2%）；二、本案诉讼费、评估费、证据保全费由盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委承担。
一审法院认定事实：县建筑市政公司从县工业化办公室处中标洽哈那木园区西区道路新建工程项目，盛琦公司为该工程的实际垫资承建人。2015年5月，因设计变更，需在原泄洪桥涵增建一个大的涵洞，2015年6月28日，尼勒克县因降雨导致山洪，洪水将砖厂住房及设备全部冲毁。2016年1月22日，经尼勒克县法院委托，新疆司法鉴定研究所于2016年3月8日出具新司鉴所司鉴字【2016】年第21号鉴定意见书，鉴定意见为：谢建明等22人的损失与伊犁盛琦房地产开发有限责任公司修筑公路阻断原有泄洪通道及泄洪通道被未拆的钢管阻塞泄洪通道形成堰塞湖导致冲毁下游砖窑有因果关系。
再查明：谢建明等22人所有的砖厂系经尼勒克县人民法院依法执行拍卖程序，两次降价无人竞拍后，经债权人申请以最后一次价格以物抵债。本案所涉尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂评估价格为8,710,350元，第三次拍卖价格为4,459,712元，2015年4月17日，尼勒克县人民法院裁定：将砖厂交付全部48件案件的申请执行人抵偿4,459,712元，砖厂的财产权自本裁定送达时起转移给48件案件的申请人；48件案件的申请执行人可持裁定书到有关机构办理产权过户手续。谢建明等22人，系法院以物抵债执行案件中的部分申请执行人，其余债权人未提起财产损害赔偿权诉讼。
另查，2015年7月14日，本案除马征超外共同推选谢建明、王瑞莲、李龙进、赵仁刚为共同诉讼代表人，代理权限为特别授权，代理期限为本案一审、二审终结止。马征超未在推选共同诉讼代表人委托书中签名捺印。诉状所列孙正国，但其未在具状人处签名捺印；未列季翔，但其在具状人处签名捺印。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、有争议的谢建明等22人在本案中的诉讼地位。本案砖厂的财产权为尼勒克县法院以物抵债裁定所涉48件案件的申请人，财产损害赔偿纠纷案件起诉的共有22人，本案系必要共同诉讼，各债权人按其债权比例按份共有砖厂财产权，现本案中谢建明等22人在集团诉讼推选代表人及起诉过程中，不符合法律规定，马征超、季翔及孙正国不符合原告诉讼地位。2、谢建明等22人砖厂的损失是否与盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委修建的涵洞有因果关系。本案砖厂6月29日向县经信委出具的洪水受灾情况说明中，谢建明等22人自认砖厂受灾的原因是自然灾害洪水造成砖厂巨额损失。谢建明等22人提供的新疆司法鉴定科学技术研究所做出的因果关系鉴定意见书，所依据的是尼勒克县公证处出具的证据保全公证书的照片及相关材料，该送鉴资料无法客观准确反映修筑公路与形成堰塞湖有因果关系，故对该鉴定意见书不予支持。综合谢建明等22人提供的其他证据，无法证明盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委存在侵权行为，谢建明等22人的损失与盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委修筑公路涵洞有直接的因果关系，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对谢建明等22人的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢建明、王瑞莲、李龙进、赵仁刚等22人的诉讼请求。案件受理费25,994元，由谢建明、王瑞莲、李龙进、赵仁刚等22人承担。
二审中各方当事人均无提供新证据。
因一审中盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委对新疆司法鉴定科学技术研究所做出的因果关系鉴定意见书、新源县开源房地产评估报告均有异议,但一审未通知新疆司法鉴定科学技术研究、新源县开源房地产评估报告的鉴定、评估人员到庭接受咨询或进行书面答复。二审通知鉴定、评估人员到庭接受咨询。1.关于新疆司法鉴定科学技术研究2016年3月8日作出的新司鉴所司鉴字(2016)第021号鉴定意见书，谢建明等22人拟证明2015年6月28日，洪水形成堰塞湖；堰塞湖达到极限水位后，造成堰塞湖决堤，冲毁涉诉砖厂，与施工单位修路有因果关系。盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委质证意见为，鉴定报告是在事发后半年作出的，鉴定人员到现场进行勘验时，法院工作人员未通知其四方人员，故其四方均未到场；鉴定时必须具备几个要件，第一桥涵是否竣工、气象数据问题、桥两边的作业面积等等，但结论缺少数据的对比、参考，故所作的修建涵洞与堰塞湖及谢建明等22人受损有因果关系没有科学依据和缺乏事实依据，不具有真实性、合法性。经本院询问鉴定人员查明，作出鉴定报告结论的依据的是2016年1月26日的现场勘察记录、2016年3月4日由尼勒克县公证处作出的公证书。现场勘察报告中注明”被申请方经法院电话通知未到场”，但无通知的电话记录及法院工作人员在场的记录和签字；现场勘察记录在场人为鉴定人员一人、谢建明等22人的委托诉讼代理人孙建国；鉴定人员的”询问得知”是公证书中由谢建明等22人单方对莫某的调查笔录。本院认为，鉴定报告的现场勘察的形式要件不符合法律规定，依据的资料来源不能客观准确反映砖厂被淹冲的原因，故该份鉴定报告，不予采信。2.关于2015年8月19日新源县开源房地产评估有限责任公司作出的房地产估价报告，谢建明等22人拟证明2015年6月28日，洪水后砖厂遭受的经济损失，支持其的诉讼请求。盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委质证意见为，对毁损的场地不认可是洪水冲毁的，也有可能是多年废弃倒塌的；评估报告的照片是复印件，模糊不清，不能反映真实情况；报告是2015年作出的，评估图纸是以前作为基础制作的，评估人员肉眼对损害程度的判断没有依据；评估时其四方人员均未在场。对评估报告的真实性、合法性、关联性均不予认可。经本院询问鉴定人员查明，该评估报告是在洪水之后作出的，评估人员以一年多前砖厂贷款的时候做过贷款评估、画的图纸作为依据，而作出的洪水冲毁之前对砖厂财产价值的评估；评估人员只从外观看冲毁的程度，是否有使用价值、有多少使用价值不清楚，不是对砖厂遭洪水淹冲后残值做出的评估；谢建明等22人只提供了身份证明，未提供其他相关资料。本院认为，该评估报告作出的总现值所依据的资料不是洪水前一日砖厂存有的财产情况，而是基于发洪水前一年多因砖厂需贷款对砖厂资产的估价资料，且与2015年6月30日砖厂向尼勒克县经贸委出具的”尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂2015年6月29日洪水受灾情况说明”中列举的受损财产不相一致，故评估报告的结论不能作为砖厂被洪水冲毁后的财产损失依据，不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：2016年3月4日尼勒克县公证处出具了一份公证书，其中内容：”尼勒克县公证处指派公证员巴扎拜、工作人员姜丽与申请人刘玉兰、王瑞莲于2015年6月30日来到尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂进行查看。在公证人员的现场监督下，由新尼律师事务所缪永建拍摄对尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂被洪水冲毁的残余现场及环能空心砖厂可辨物品进行拍照，对被洪水冲毁施工公路的泄洪桥涵的现状物给予了拍照。公证人员在现场海域当地务工人员莫某进行了谈话，并制作了《调查笔录》三页，针对现场公证人员制作了《现场情况记录》一页，拍摄的照片30张、录制光碟一张。”
谢建明等22人进行了诉讼，其余砖厂财产所有人未参加诉讼。
2015年6月30日砖厂向尼勒克县经贸委出具了一份”尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂2015年6月29日洪水受灾情况说明”，内容为”2015年6月28日20:20分，我砖厂遭遇洪灾到6月29日凌晨7时，受损情况如下：......以上合计损失416.2万元。这次洪水灾害使我砖厂受灾严重，一部分原因是天灾，还有一部分原因是工业园区修路，桥洞没有修好，导致洪水无法流出，挤压水太大，造成严重损失。”
本院认为,本案争议焦点为：谢建明等22人的财产损害赔偿请求是否成立。
本案是一般侵权责任纠纷，认定一般侵权责任须具备四个构成要件：一、行为人存在违法侵权行为；二、受害人的人身或财产受到实际损害；三、行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；四、行为人具有故意或过失。谢建明等22人需对行为人具备上述四个侵权责任的构成要件承担举证责任。谢建明等22人提供了一份公证书，该份公证书证明了尼勒克县科蒙乡环能空心砖厂所处的位置、被洪水冲毁的残余现场、对被洪水冲毁施工公路的泄洪桥涵的现状物。砖厂被洪水淹冲的事实清楚。谢建明等22人在本案中主张盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委承担侵权责任，谢建明等22人提供了新疆司法鉴定科学技术研究作出的(2016)第021号鉴定意见书、新源县开源房地产评估有限责任公司作出的房地产估价报告，因鉴定结论借鉴的资料内容缺乏真实性、客观性，估价报告结论与砖厂受到的财产损失不存有关联性，故不能证明盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委在修建道路、桥涵期间存在不当行为，从而造成了砖厂被洪水淹冲，即盛琦公司、县建筑市政公司、县工业化办公室、县经信委修建道路、桥涵行为符合侵权责任的构成要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，谢建明等22人应承担举证不能的不利后果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,994元由上诉人谢建明、王瑞莲、李龙进、张新国、何银莲、杨文格、谷建荣、管全学、阿不力米提·萨买提、孙正国、耿高模、杨明礼、魏杰、李新田、库尔热曼汉·马那普、李兴平、赵仁刚、黎志亮、刘伟、马正超、刘玉兰、马记负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 尹玉婷
代理审判员 张瑀歆
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 贺延燕