广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5890号上诉人（原审被告）：广州东日汇食品贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：胡波。委托诉讼代理人：梁家俊，广东国政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖甘彬，男,1980年4月8日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：蒋昌有，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭亚，广东环球经纬律师事务所律师。原审第三人：胡波，住广东省乐昌市。委托代理人：梁家俊，广东国政律师事务所律师。上诉人广州东日汇食品贸易有限公司(以下简称东日汇公司)因与被上诉人廖甘彬、原审第三人胡波公司解散纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人东日汇公司向本院上诉，请求判令:1.撤销一审判决,改判驳回廖甘彬的诉讼请求；2.诉讼费用由廖甘彬负担。事实与理由：一、东日汇公司成立于2011年9月16日，由胡波、王某及由其引荐的廖甘彬分别持股。2012年12月26日，股东王某将其股份转让给胡波和廖甘彬。期间公司运营正常，直至2016年东日汇公司法定代表人胡波要求廖甘彬返还侵占公司货款诉诸法院之时，廖甘彬为达到侵占公司财产的目的继而单方面发出要求召开股东大会为由提出诉讼要求解散公司。公司良性运作经营长达数年之久，作为所占公司股份和胡波平分秋色的廖甘彬对公司的运作是认可的，其一直都充当管理者的角色。直至东日汇公司要求廖甘彬返还财产之时，廖甘彬却利用走形式的方式要求解散公司，其目的显而易见。更有甚者，廖甘彬和胡波早已清算好公司账务，经过协商廖甘彬早已退出了公司，廖甘彬当时承认其私自所收公司货款的事实及金额并承诺愿意退还公司。之后，廖甘彬不愿意履行其承诺便恶意诉讼，以便混淆视听要求解散由胡波辛苦成立经营数载的公司，一审法院支持廖甘彬的诉求实属不公平!二、原审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院先入为主地认定廖甘彬由胡波一人掌控，公司陷入僵局、公司经营的内部治理机制已陷入瘫痪，而事实并非如此。东日汇公司成立数年之久，内部已形成自治的管理运作模式，而一审法院适用公司法的文字规定，并将上述规定生硬附会于公司成立之时所谓的公司章程进而草率地从形式上认定公司已经处于瘫痪状态。廖甘彬作为公司大股东，其所持股份基本与胡波无异。从其可以私自收取公司货款高达几十万元货款行为完全可以否定公司由胡波掌控这一虚假事实。另外，由廖甘彬单方面发展、跟进的江门供应商客户(公司欠其货款高达180万余元)这一事实更能证明公司不可能由胡波掌控。公司运作数年之久，在胡波诉讼要求廖甘彬返还侵占公司货款之时，其却发出要求召开股东会议为由提起解散公司之诉，作为公司大股东数年之久其完全可以自身召开股东大会，之前公司的运作模式其是认可的，并且都是参与其中管理的。廖甘彬是具备完全民事行为能力的商人在与公司自治运作经营的情况下，如此长时间内其对此没有任何异议，而恰恰在东日汇公司要求其返还所侵占的货款之时这样的节点以走形式的方式，并声称公司存续将严重损害其利益为由提起诉讼要求解散公司，其目的和用意不纯。一审法院没深究其公司的实际情况，过大分配东日汇公司的举证责任，更没有综合考量当今公司内部实际良性运作情况，也违背了司法审慎介入公司自治的原则理念。公司的存在运作只要没有违反公司法及相关法律的规定，股东之间认可的并非违法的运作模式不能成为一审法院定案的依据，相反一审法院却采取最强制的方式判决解散由胡波苦心经营数载的公司，对此，对公司和胡波是不公平的。廖甘彬早已退出了公司，当时对侵占财产及数额其是认可的。其久拖上述货款未返还公司，不愿意兑现承诺，便提出解散公司的诉讼。若东日汇公司没要求其返还货款，此次解散公司之诉便不可能发生!这种诉求本不应该被一审法院支持，因为公司的存续根本不可能损害到廖甘彬的任何利益。三、一审判决严重损害了东日汇公司、胡波和相关债权人的合法利益。廖甘彬是由王某引荐进入公司，公司的成立、发展付出最多的是胡波。作为公司的法定代表人辛苦经营数载，却被早已退出公司的所谓股东即本案廖甘彬诉讼惨遭解散。东日汇公司由成立、步入正轨、发展至今实属不易。当公司财产遭廖甘彬损害之时，廖甘彬为应诉单方面发出召开股东会议的要求，以这种走形式的方式为由提出诉讼却被一审法院支持。公司属于高度自治法人，法院应该审慎介入。数年来东日汇公司一直运作良好，一时负债不能成为解散公司的理由。公司成立之时的内部章程在实际经营当中，有时候也只是一种形式，公司自治原则背后的法理精神也是公司自治只要没有违背公司法及相关法律的强制性规定便应该支持，只要内部股东认可其之间运作的模式。此案正是如此，公司运作良好。而一审法院只看形式，加大东日汇公司的举证责任，没有从公司的社会实际层面出发考量，简单粗暴地加以判决解散公司。本案一直经营良好的东日汇公司即将飞灰湮灭，对东日汇公司及胡波以及相关债权人利益而言是欠考虑的、由此可能严重损害上述当事人的合法权益。另外，一审法院在调解上也只见形式，当廖甘彬提出过分不合理的调解方案之时，或者廖甘彬根本就不提调解方案的情况下，简单断定认为公司矛盾不可以调和，已经失去公司的人合性，便支持廖甘彬的诉求显然有失公正。综上，请求二审法院支持其上诉请求。二审庭审中，东日汇公司补充称，廖甘彬现支配其部分财产，与公司进行同业竞争。其经营地址是公司以前租赁用于存货的，而另案向廖甘彬送达的地址就是该地址。现在店铺是东日汇公司租赁期满后由廖甘彬自行租赁的。被上诉人廖甘彬辩称：同意一审判决。东日汇公司已经陷入僵局，符合公司法关于清算的规定。东日汇公司称廖甘彬侵害公司之诉，并无生效判决证明。廖甘彬现的经营与本案无关。现股东之间的矛盾不可调和，无法继续经营公司，故请求解散公司。原审第三人胡波述称，同意上诉人东日汇公司的意见。廖甘彬向一审法院起诉请求：1.解散东日汇公司；2.东日汇公司承担受理费。一审法院认定事实：2011年9月13日，廖甘彬、胡波和案外人王志聪向广州市荔湾区工商行政管理局申请设立东日汇公司，胡波任执行董事、王某任监事、廖甘彬任经理。2011年9月16日，东日汇公司依法成立。2012年12月26日，廖甘彬、胡波和王某做出股东会决议，决议事项为同意王某将全部股份转让给廖甘彬、胡波，转让给二人的份额及转让金额均相同，同意变更后，胡波出资占公司注册资本50.75%，廖甘彬出资占公司注册资本49.25%；决议同意免去原监事王某的职务，选举(聘任)黄某为监事，任期三年，公司原章程作废，启用新章程。同日，廖甘彬、胡波和王某签定《股东转让出资合同书》，约定王某将其出资转让给廖甘彬和胡波，转让金额、转让份额与股东会决议一致，王某自转让出资之日起，不再是公司股东。股东大会做出上述决议当日，廖甘彬、胡波制定新的《广州东日汇食品贸易有限责任公司章程》（以下简称东日汇公司章程），其中第七条规定股东权利包括按出资比例享有股权和分取红利、参加股东会并按出资比例行使表决权、选举和被选举执行董事和监事等；第九条规定公司股东会由股东组成，为公司的权力机构。股东会行使职权包括决定公司的经营方针和投资计划、决定执行董事和监事的任命和报酬等事项、审议批准执行董事的报告、审议批准监事的报告、审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案等，股东会作出上述决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。股东会应当对所议事项的规定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；第十条规定公司法定代表人胡波，公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东决定产生。执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任；第十一条规定执行董事对股东会负责，行使职权包括向股东会报告工作、执行股东会决议、决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置等；第十二条规定公司设监事1人，由公司股东会决定产生。监事对股东会负责，监事任期每届三年，任期届满，可以连选连任。一审另查明：2016年6月30日，胡波以廖甘彬私自收取公司货款，侵占公司财务，给公司造成严重的损失为由提起损害公司利益之诉，请求判令廖甘彬返还东日汇公司货款287632元并支付利息。一审法院立案受理后经审理认为胡波的起诉不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，未竭尽公司内部救济程序，遂于2016年11月15日作出（2016）粤0103民初3780号之二裁定书（以下简称3780号案），裁定驳回起诉，该裁定已发生法律效力。2016年9月21日，廖甘彬提出本诉。2016年11月21日，东日汇公司以廖甘彬私自收取货款，给公司造成严重的损失为由提起损害公司利益之诉，请求判令廖甘彬返还东日汇公司货款287632元并支付利息。一审法院审查后立案审理，案号为（2016）粤0103民初7516号（以下简称7516号案），该案正在审理中。2016年8月4日、8月16日，廖甘彬两次书面向胡波提议召开股东会，提议就其股权利益或公司解散及清算等事宜作出决议。东日汇公司、胡波未回复廖甘彬在2016年8月4日提出的召开股东会提议。胡波于2016年9月1日对廖甘彬在2016年8月16日发出的书面提议回函，内容为：“东日汇公司在资不抵债、经营困难之际，本人作为公司法定代表人长达半年之久的期限内无数次提议阁下参与股东会议，对此，阁下置若罔闻，也从不参与公司的一切经营管理……阁下侵占公司财产数十万元，导致公司长期经营困难、严重亏损。本公司至今仍欠款阁下单方联系的江门供应商货款高达百万多元，而阁下作为本公司股东，对此事不闻不问，不出力共同参与经营扭转公司亏损局面……本人将保留追究阁下侵占公司财产的刑事责任”。一审庭审中，东日汇公司及胡波辩称公司经营状况良好，股东会议以财务报表形式给各股东确认，没有正式股东会议。廖甘彬庭审中表示同意将股份转让给胡波或公司以外的其他人使公司继续存续。胡波亦表示同意接受廖甘彬的股份，但要求廖甘彬解决其自己客户的债务并退还公司财产，并要求庭后与廖甘彬协商。一审法院对此予以准许并要求廖甘彬在庭后十个工作日内提供具体调解方案，东日汇公司于2016年11月21日向一审法院提交了书面存续方案，称公司并无陷入僵局、廖甘彬侵占公司财务、公司账目不清、债权债务无法确定、财产具体数目不明、股份价格无法确认等，认为胡波暂无法受让廖甘彬的股份，同时提出如廖甘彬愿意返还公司货款，在经过审计后可实现廖甘彬转让股份退出公司的方案。2016年12月26日，东日汇公司再次提交公司存续方案及股权收购价格意向，廖甘彬与胡波对股权收购价格意见不一致，也无其他调解方案，调解不成功。廖甘彬为证明其主张，向一审法院提供了东日汇公司档案（含设立登记申请文件、股东转让出资合同书及股东会决议、东日汇公司章程）、两次请求召开股东会的提议及邮寄和签收证明。东日汇公司和胡波对上述证据真实性均予以确认，但主张廖甘彬可自行召开股东会议，在胡波起诉廖甘彬前，廖甘彬并无召开股东会议的意思表示，并认为廖甘彬提起召开股东会目的是为制造本案诉讼，非其真实意图。东日汇公司和胡波为证明其主张，向一审法院提交了胡波就廖甘彬提起召开股东会的书面回函、邮寄证明、货款付款证明、2015年6月财务报表。货款付款证明共8份，均为案外人出具，证明内容均为案外人将与东日汇公司往来货款支付到廖甘彬的个人账户，东日汇公司和胡波拟用此证明廖甘彬私收公司货款，诉讼目的不纯。2015年6月财务报表拟用以证明召开了相关会议。廖甘彬确认收到回函，但认为回函内容证明两股东矛盾不可调和，公司继续存续将会损害廖甘彬的股东权益，同时，廖甘彬对货款付款证明和财务报表的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为未经法院裁判不能认定其侵占公司财务行为，而财务报表上无任何股东的签名，也不能证明已召开股东会议。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定，单独或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据上述法律规定，公司经营管理是否发生严重困难，应侧重于审查公司股东会、董事会（执行董事）等权利和决策机构是否由于股东或董事之间矛盾已发生运行障碍，能否按照法定程序就公司事务作出有效决议，公司经营的内部治理机制是否已陷入瘫痪。公司本身是否处于盈利状况并非判断公司经营管理是否出现严重困难的必要条件。综合本案的证据、当事人诉辩及一审法院试图促成双方调解的情况，一审法院认为，东日汇公司经营管理已发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且仅有的两个股东之间矛盾不可调和，已达到公司解散的条件。具体理由如下：1、东日汇公司仅有两名股东，两名股东之间持股比例相差不大，二人在2016年6月已发生诉讼，双方分歧自胡波指称廖甘彬私收货款损害公司利益时已发生，至本案判决前仍未能调和，在本案审理过程中，廖甘彬指责胡波一人操控公司，胡波指责廖甘彬私收货款损害公司利益；而一审法院要求胡波提供使东日汇公司继续存续的可行性方案时，胡波仍然在指责廖甘彬为应付诉讼、逃避债务发出召开股东会议通知。可见，公司仅有的二名股东矛盾较大，双方之合作基础已荡然无存，东日汇公司的人合性已丧失；2、自2012年12月26日之后至今约4年时间，无证据显示双方有召开过股东会议，并形成有效决议。东日汇公司和胡波虽然均主张财务报表即形同股东会决议，但该形式既不为另一股东廖甘彬所认可，也与公司法及东日汇公司章程规定的股东会议、决议的方式、内容不符。廖甘彬在2016年8月提出两次召开股东会议解决公司问题，但因胡波质疑其召开目的而未能成功召开，而公司在仅有两名股东的情况下，缺少任何一个股东，都无法完成股东会议，以其中任一的持股比例，也无法形成有效决议就公司的经营管理进行决策。可见，两股东之间的矛盾已致公司权力机构股东会长期失灵；3、根据东日汇公司的章程，公司执行董事为法定代表人，任期三年，公司监事任期也是三年，即现东日汇公司的执行董事、监事任期均已届满，须由股东会重新决定。在股东会决定机制已无法正常运行的情况下，执行董事、监事的重新选任也无法进行，导致东日汇公司的公司治理、执行、监督机制也已失效近一年；4、胡波、东日汇公司在前述3780号案和7516号案中均述称廖甘彬存在私收货款行为并造成公司巨大损失；胡波在回复廖甘彬提起股东会的信函中也指称廖甘彬不参与公司的一切经营管理、侵占公司财务、导致公司长期经营困难、严重亏损，致使公司负债高达百万余元等。而在本案中，东日汇公司与胡波又称公司经营状况良好，但均未就“经营状况良好”提供证据。东日汇公司与胡波在诉讼行为中的相反陈述不仅失信，也说明东日汇公司实际由胡波掌控。若如胡波和东日汇公司所述，公司存在巨大经营困难，则公司股东利益必然受到重大损害，两个股东投资目的均无法实现；即使公司经营状况尚可，但廖甘彬的股东权利已无法实现，而执行董事、监事也无法继续依法履职；5、廖甘彬和胡波在一审法院协调下不能就廖甘彬的退出达成一致意见，至一审法院判决前，也无证据证明案外人愿意收购廖甘彬的股份使东日汇公司继续存续；双方均不能提供其他的使东日汇公司继续存续的方案。综上，由于东日汇公司股东内部矛盾较大且在本案判决前仍旧不可调和，内部运营机制也已失灵，公司经营管理发生重大困难，公司僵局已经出现并且无法解决，东日汇公司继续存续将对股东利益造成重大影响，东日汇公司解散的条件已成就，故对于廖甘彬主张解散东日汇公司的请求，一审法院予以支持。公司的解散并不影响股东应对公司履行的各项义务或损害公司利益和其他股东利益应负担的责任，东日汇公司可在因本判决解散之日起，在法定期限内成立清算组对公司的债权债务等进行清算，也仍然可以向损害公司利益的股东主张权利，故胡波、东日汇公司以公司财务、债权债务尚未厘清为由认为应中止本案审理，使公司继续存续的理由不成立，一审法院不予采纳。廖甘彬在本案审理中表示愿意自行负担受理费100元，一审法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款的规定，于2016年12月30日作出如下判决：解散东日汇公司。一审案件受理费100元，由廖甘彬负担。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，各方并无提交新证据。有关召开股东会的问题，双方在二审庭审中陈述如下：东日汇公司：“从东日汇公司成立开始，从未召开过股东会。因为东日汇公司只有2个股东，监事负责财务。”廖甘彬：“确认从东日汇公司成立开始，从未召开过股东会。”关于东日汇公司股东会普通表决事项是否只需过半数表决权通过即可形成有效决议的问题。双方陈述如下：东日汇公司：“不能。必须两个股东一致同意方可。而且东日汇公司没有什么事项需要股东会表决。只是两个股东一合计都同意就可以作出决定。”廖甘彬：“根据两个股东的意思，股东会的表决事项必须两个股东一致同意方可。但事实上，胡波从不尊重我方的意思。”本院认为，本案是公司解散纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定，单独或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据查明的事实，东日汇公司现有两名股东，其中，廖甘彬持股49.25%；胡波持股50.75%。二审庭审中，双方均确认东日汇公司长期未召开股东会。此外，双方亦确认东日汇公司如召开股东会，无论是普通表决事项还是特别表决事项，都应由两个股东全部同意方能形成有效决议。则虽然诉讼前长期未召开股东会的原因并非股东之间存在矛盾所致，但是从目前的状态看，东日汇公司无法通过召开股东会形成有效股东会决议对公司的管理经营进行决策。两个股东之间也形成不了其他形式的有效决议。可见，公司的经营管理事实上已经陷入了僵局，发生了严重困难。至于东日汇公司目前是盈利抑或亏损，双方均无提交有效证据予以证实。此外，有限责任公司具有人合的性质。从双方产生诉讼的情况来看，廖甘彬与胡波互相指责，双方的矛盾诉讼中无法予以调和。因此，一审法院认定人合性已经丧失并无不当。基于股东之间缺乏人合性的基础，公司的经营管理事实上已经陷入了僵局，东日汇公司如果继续存续，将对股东利益造成比较大的影响，一审法院判令东日汇公司解散符合公司法的规定，本院依法予以维持。至于东日汇公司上诉提到的廖甘彬侵吞东日汇公司的货款与公司解散案件分属不同的法律关系，本案不做处理。综上所述，上诉人东日汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州东日汇食品贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年六月十三日书记员  罗永娟陶智斌