浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3737号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨成辉，男，1973年3月13日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市龙湾区，现住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人张孝威，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人沈丹，浙江金道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何文献，男，1982年2月17日出生，汉族，户籍所在地江西省南昌市进贤县，现住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人袁继鹏，河南博正律师事务所律师。
上诉人杨成辉因与被上诉人何文献劳务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3217号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月6日，何文献与杨成辉签订《用工合同》一份，约定：杨成辉雇用何文献从事服装加工；合同期限一年，自2015年3月6日起至2016年2月1日止；年薪180000元；星期日、节假日如需工作，工资待遇按国家规定处理；杨成辉每月月底发工资，决不拖到下月发工资，否则按天每位工人工资额的3‰支付违约金；何文献在合同期内享受规定的节日、公休假日、年休假、探亲、婚丧等假；杨成辉支付何文献10000元保证金；本合同双方签字后生效，一式二份双方各执一份。何文献、杨成辉分别在《用工合同》上签名。合同签订的当日，何文献到杨成辉处工作，并于2015年8月19日因故离开。杨成辉分别于2015年3月10日支付何文献11500元（其中保证金10000元）、于同年4月7日支付何文献5000元、于同年5月1日支付何文献9565元、于同年5月26日支付何文献5000元、于同年6月1日支付何文献5000元、于同年6月30日支付何文献8708元、于同年8月1日支付何文献6650元、于同年8月31日支付何文献9440元，合计60863元（其中劳务工资50863元，保证金10000元）。
在一审审理期间，应何文献的申请，该院委托浙江汉博司法鉴定中心对杨成辉提供的标称时间为“2015.3.9”的《个人用工协议》第二行中“何文献”签名字迹是否系何文献书写进行司法鉴定，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心做出编号为浙江汉博[2015]文鉴字第762号鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2015.3.9”的《个人用工协议》第二行中“何文献”签名字迹不是何文献书写。后杨成辉提出异议，认为该鉴定缺少何文献在笔录中亲笔签名样本。该院又再次委托浙江汉博司法鉴定中心对标称时间为“2015.3.9”的《个人用工协议》第二行中“何文献”签名字迹与提供的样本中“何文献”签名字迹是否系同一人书写进行司法鉴定，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心做出编号为浙江汉博[2015]文鉴字第762
--1号鉴定意见书，鉴定意见为：标称时间为“2015.3.9”的《个人用工协议》第二行中“何文献”签名字迹与提供的样本中“何文献”签名字迹不是同一人书写。
何文献的一审诉讼请求为：1、判令杨成辉支付工资58818.82元；2、本案诉讼费用由杨成辉承担。后变更诉讼请求为：1、判令杨成辉支付拖欠的工资39137元；2、判令杨成辉承担鉴定费2400元；3、本案案件受理费由杨成辉承担。杨成辉的反诉请求为：1、判令何文献返还保证金11500元，和多支取的现金10000元，共计21500元；2、反诉费用由何文献承担。后杨成辉变更第1项诉讼请求为：判令何文献返还保证金10000元，并退还多支取的劳务费1500元，共计11500元。2、反诉费用由何文献承担。
原审法院认为：何文献与杨成辉签订的《用工合同》合法有效。《用工合同》约定何文献提供劳务合同期限为2015年3月6日至2016年2月1日，期限一年，年工资180000元。因何文献实际工作时间为2015年3月6日至2015年8月19日，故实际应得工资90000元。何文献已收到杨成辉支付的工资50863元，杨成辉仍欠何文献工资39137元。因此，对何文献要求杨成辉支付工资的诉讼请求，予以支持。至于杨成辉相关抗辩，因其缺乏充分的事实依据，故不予采信。何文献在2015年8月19日因故离开杨成辉处，应将保证金予以返还，故对杨成辉要求何文献返还保证金的诉讼请求，予以支持。至于杨成辉要求何文献返还多支取的劳务费1500元，因何文献在本诉中已将该款视为工资直接抵扣，故对杨成辉的该请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨成辉于判决生效后十日内支付何文献工资39137元；二、何文献于判决生效后十日内返还杨成辉保证金10000元；三、驳回杨成辉的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费778元，减半收取389元，由杨成辉负担；反诉案件受理费88元，减半收取44元，由杨成辉负担19元，何文献负担25元；鉴定费2400元，由杨成辉负担。
宣判后，杨成辉不服，向本院提出上诉称：一、经当地村组治保主任调解，上诉人已于2015年8月31日全额结清被上诉人的所有工资。2014年11月左右，被上诉人夫妻已经开始为上诉人提供劳务。2015年3月左右，被上诉人为了明确同生产车间内所有车位工的劳动报酬同等待遇条件，要求与上诉人签订书面合同。上诉人要求被上诉人根据口头约定拟写书面《用工合同》，后双方于2015年3月6日签订案涉《用丁协议》一份。此后，双方进一步明确工作时间和劳动报酬的计算方式等，并于2015年3月9日由被上诉人书写双方进一步约定的补充协议，即案涉《个人用工协议》，并于当日双方补充签名。鉴于被上诉人夫妻一同提供劳务，被上诉人妻子的劳务报酬登记在被上诉人名下，由被上诉人出面签名。被上诉人夫妻的劳务报酬按加工衣服的件数及单价计算，其夫妻二人为上诉人提供劳务时间满一年，劳务费才有18万(服装行业上半年订单少，下班年订单多且加工单价高，加工费大部分在下半年提供劳务获取)。自被上诉人夫妻二人签订涉案合同开始，中途相继间隔6l天未给上诉人提供劳务，甚至在服装加工订单开始兴旺时，于2015年8月19日单方违约终止履行合同。为了让被上诉人夫妻二人回来上班，并根据工厂的管理制度，上诉人暂时保管被上诉人的2015年7月和8月半个月的工资。被上诉人后到上诉人处强行要求结算工资，并通过110报警平台转到乔司街道朝阳村治保室处理，最后达成口头协议由上诉人结算支付被上诉人2015年7月至8月19日的工资。上诉人根据该口头协议于2015年8月3l由谷亨宣通过现金或汇款方式支付给被上诉人夫妻劳务费。现被上诉人提起本案诉讼，显然有违诚实信用原则。二、原审法院遗漏了被上诉人夫妻中途61天未提供劳务的事实。无论是双方的口头约定，还是2015年3月6日的《用工合同》和3月9日的《个人用工协议》，均约定被上诉人每月除一天不提供劳务外，其余时间均应当提供劳务。但事实上被上诉人夫妻有长达61天未提供劳务，显然被上诉人不能享有该6l天的劳务报酬。三、原审法院证据采信有误。第一，鉴定报告部分。2015年3月6日上诉人与被上诉人签订了案涉《用工合同》后，又于3月9日补充签订了《个人用工协议》。然而被上诉人在一审中否认该《个人用工协议》上的签名系其本人书写，并申请鉴定。鉴于被上诉人书写习惯及字体的多样性，上诉人一再要求将被上诉人在工资单账本上的签名、《用工合同》上的签名和原审笔录上的签名作为鉴定比对样本。案涉鉴定报告在未将庭审笔录中被上诉人的签名作为对照样本的情况下，根据被上诉人故意书写的一种签名字样就做出了《个人用工协议》中“何文献”签名非其本人书写的结论。为此上诉人要求鉴定机构书面说明为何鉴定报告中“对照中笔记栏”没有将开庭笔录上的“何文献”签名作为对照样本，鉴定机构为了掩盖错误才做出了补充鉴定报告，但该补充鉴定报告“文书特征对照表”的样本里也没有被上诉人在开庭笔录中的签名。因此，案涉鉴定取材不科学，不完备，鉴定程序违法，鉴定结论错误，不具有证据效力。第二，证人证言部分。证人蔡某、周某和被上诉人夫妻基本同一时间来给上诉人干活，蔡某是裁床裁剪工，周某是管理人员，周某主要负责记录工人的衣服数量、单价和劳务时间，计算工人工资，管理工厂所有内部事务。虽然他们都没有签订书面用工合同，但他们知晓上诉人处包括被上诉人夫妻在内的所有车位工人的劳务费结算方式。他们的证言可以证明上诉人工厂的车位工劳务费均是按件计算发放工资，被上诉人夫妻二人的劳务费一年年终总和为18万元，其中被上诉人妻子的劳务费记在被上诉人名下等事实。两证人陈述的证言内容与案涉《个人用工协议》相吻合。一审中被上诉人对工资(劳务费)账本的记账方法、账本记录的被上诉人的工作时间及工资支付方式等内容予以认可。被上诉人的劳务费计算方式跟厂内其他所有车位工的计算方式是一样的，不是因为被上诉人签署书面协议就有不同的计算方式。原审认定被上诉人的“异议成立”没有依据。原审法院对两位证人陈述的证言不予采信是错误的。四、原审法院适用法律错误。被上诉人夫妻二人自2015年8月19日后就未再上班，被上诉人不应当享受一年中旺季时未多提供加工劳务的工资收益(下半年多提供劳务才能补足18万的劳动报酬)。衣服加工的数量及各种款式不同单价也不一样，一年中上半年和下半年完全不一样，年总劳动报酬按月、日平均不具有统一尺度和理论依据。原审按一年18万平均计算无事实和法律依据。其次，从2015年3月6日始，被上诉人夫妻未提供劳务长达6l天。按被上诉人夫妻提供一天劳务应得劳动报酬564.26元计算(以年收入18万，每月30天，扣除每月休假l天，提供劳务期间11个月标准)，被上诉人夫妻未提供劳务61天，应扣除工资为34420元。五、原审遗漏诉讼主体，属程序违法。案涉《个人用工协议》和《用工合同》中的用工方虽名为上诉人，提供劳务方是被上诉人，但根据上诉人在原审中提供的证据显示，上诉人的另一合伙人谷亨宣支付给了被上诉人夫妻劳务费，谷亨宣本人也曾到庭核对付款情况，且被上诉人夫妻也认可谷亨宣是用工方的合伙人之一。而提供劳务和享受劳务报酬年总收入18万的系被上诉人夫妻二人。原审未将谷亨宣和被上诉人妻子追加为诉讼主体，缺少必要的权利义务承担主体，属程序违法。综上，请求：1、撤销原审判决，依法判决被上诉人返还给上诉人保证金及多支付的钱款合计11500元，并驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人何文献答辩称：一、原判认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。第一，2015年3月6日双方签订案涉《用工合同》，根据该《用工合同》的约定，上诉人雇佣被上诉人从事服装加工，合同期限自2015年3月6日起至2016年2月1日止，共计332天，报酬为180000元，后上诉人向被上诉人支付了10000元保证金。2015年8月因上诉人个人原因强行终止了与被上诉人的用工关系，被上诉人的实际工作期限为2015年3月6日至2015年8月19日共计166天，应得总报酬为90000元，而被上诉人实际已从上诉人处领到的工资为39363元，并收到上诉人预支的10000元和发的红包1500元，合计50863元，总报酬90000元减去实收的50863元，上诉人尚欠被上诉人工资39137元。上诉人诉称已在2015年8月31日全额结清被上诉人的所有工资，显然不是事实。第二，上诉人主张3月9日签订了《个人用工协议》根本不存在。依据浙江汉博司法鉴定中心所做的第762号和762-1号鉴定意见书可以证实，该协议上的“何文献”签名不是被上诉人本人所签。浙江汉博司法鉴定中心做出的两份鉴定报告取材完整、准确，程序合法，原审法院对该《鉴定报告》采信正确。证人蔡某和周某两人陈述证言所证明的劳务时间属实，被上诉人是认可的，对被上诉人的工资是按计件计算的待证事实被上诉人有异议。第三，上诉人称被上诉人中途有61天未提供劳务没有事实依据，也没有任何证据支持，应当不应采信。二、原审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院按照一年180000元的报酬平均计算劳务费是正确的。上诉人所称上半年是服装加工淡季，所得劳务报酬应该少，而下半年是加工旺季，所得劳务报酬应该高，根本不属实，实际上服装加工不存在淡季和旺季之说，主要是看加工厂的生意。再者，是由于上诉人将工作场所擅自变更，且不让被上诉人继续进行工作，致使双方的劳务关系解除，过错在上诉人。最后，双方签订的《用工合同》也没明确注明上半年属于服装加工淡季劳务报酬少，下半年的劳务报酬高，故一审法院按照180000元的报酬平均计算劳务费是公平、公正、合理、合法、正确的。原审法院没有遗漏诉讼主体。案涉《用工合同》的当事人为上诉人和被上诉人，案外人谷亨宣只是代上诉人向被上诉人支付了工资，其并不是适格的诉讼主体，不需要追加为当事人。三、被上诉人仅有义务返还上诉人支付的10000元保证金，对于多支取的1500元劳务费被上诉人已在应发工资中抵扣，故无需返还。
双方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，案涉2015年3月6日签订的《用工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反我国法律的强制性规定，应当认定属合法有效，双方当事人均应依照诚实信用的原则全面履行自己的合同义务。该合同因故于2015年8月19日终止履行，双方当事人对此也予以认可，本院予以确认。根据该合同的约定，何文献实行的是计时工资。杨成辉主张何文献实际为计件工资，并提供案涉《个人用工协议》予以佐证，但何文献对该协议中的“何文献”签名真实性有异议，并申请鉴定，原审法院根据法定程序委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心先后采集了何文献在案涉《用工合同》、工资清单和一审庭审笔录中的签名，以及在法院现场书写的签名字样作为比对样本，在科学分析论证的基础上做出鉴定意见，该鉴定意见具有法律效力，原审法院予以采信并无不当。关于证人蔡某、周某所陈述证言的采信问题，本院认为，该两位证人均系杨成辉的在职员工，双方间存在利害关系，而且，该两人也明确陈述对于本案的关键事实，即何文献和杨成辉之间是否签订书面劳务合同一节并不清楚，原审法院据此对该两份证人证言均不予采信，并无不当。此外，该协议中“何文献”的位置并非落款而系抬头，即使该签名真实，也不能产生签字确认协议内容的效力。据此，杨成辉主张何文献系计件工资的意见不能成立。原审法院按照合同约定的计时工资标准，结合何文献实际提供的劳务时间，确定其应得的劳动报酬，并无不当，本院予以确认。杨成辉上诉主张服装加工行业存在淡旺季，应分别确定工资标准，何文献旷工61天，以及双方通过调解已达成口头协议并全额支付了应付的工资，均缺乏有效证据佐证，且何文献也予以否认，据此杨成辉应当承担举证不能的不利后果。关于诉讼主体的问题，杨成辉主张其与案外人谷亨宣系合伙关系，要求追加谷亨宣为被告，对此本院认为，在案没有充分有效的证据证明杨成辉和谷亨宣系合伙人，而且，即使合伙关系成立，杨成辉作为案涉《用工合同》的签订人，依据合同约定承担责任后，也可以依据其与谷亨宣的合伙协议进行内部处理，即谷亨宣并非本案的必要共同诉讼人。关于是否要追加何文献妻子作为原告的问题，本院认为，鉴于该两人的夫妻关系，以及在案涉劳务关系过程中均系何文献代理其妻子签订合同、结算工资，且在二审中其妻子明确向本院书面承诺同意由何文献代其处理工资结算问题。据此，本院对杨成辉提出的要求追加当事人的上诉意见也不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。杨成辉的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费866元，由上诉人杨成辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年七月十一日
书 记 员 朱 江