广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1344号
上诉人（原审被告）：吴建飞。
委托代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳协力精密铸造有限公司。
法定代表人：颜奕群。
委托代理人：陈文涛，广东法村律师事务所律师。
原审第三人：颜奕群。
上诉人吴建飞因与被上诉人惠州市惠阳协力精密铸造有限公司（以下简称“惠阳协力公司”）、原审第三人颜奕群买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2016年5月6日进行公开开庭查询。上诉人委托代理人唐伟成，被上诉人委托代理人陈文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告诉称，2012年6月9日，原被告之间经对账确认，并签订了一份协议：（1）截止2012年5月23日吴建飞尚欠原告438307.25元，（2）经双方友好协商确定，从2012年6月1日起，吴建飞欠惠州市惠阳协力精密铸造有限公司的款项按月息1.5%（即总金额额438307.25元×1.5%为每月利息，收息日在每月底28日。例如，第一次收息月在2012年6月28日。截止2012月12月，被告偿还利息及部分货款共计57000元，被告余欠货款本金401450.45，利息23108.8元。2013年1月1日，被告向原告偿还利息及部分货款本金共56500元，余欠货款本金368059.24元，同时，经双方协商并确认后，原告与被告签订《借款还息协议》，约定：（1）约定2013年1月1日起，乙方（被告）向甲方（原告）借人民币叁拾陆万元整。乙方同意按1.5%的月息按月向甲方支付利息，利息支付应在每个月15号完成。如违约，则乙方同意按日支付2‰利息款的违约金；（2）乙方向甲方保证，最迟于2013年12月底归还叁拾陆万圆借款，如不归还，则同意按日支付2‰的借款违约金（即360000×2／1000／每日）。协议签订后，被告分文未付，称资金周转困难，仍欠原告本金360000元，利息21600（2013年1-4月）。2013年5月20日，被告来到原告公司，称确实资金困难，目前暂无力偿还，并向原告提出借款30000元缓解急需，原告考虑到被告的情况，并当场同意向原告借款30000元，同日，经原被告协商并签订了一份《借款还息协议书》，约定：2013年5月20日起，乙方向甲方借人民币肆拾壹万柒仟圆整。乙方同意按1.5%的月息按月向甲方支付利息，利息支付应在每个月15号完成。如违约，则乙方同意按日支付2‰利息款的违约金；（2）乙方向甲方保证，最迟于2013年12月底前归还肆拾壹万柒仟圆整借款，如不归还，则同意按日支付2‰的借款违约金（即417000×2／1000／每日）。2013年8月13日，被告向原告偿还利息及部分货款本金共80000元，余欠本金355765元。此后，被告再也未偿还任何款项。虽原告经多次催促，但被告以无力偿还为由未能履行上述还款义务。
为维护原告合法权益，原告依法向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告偿还借款人民币355765元；2、被告按月息1.5%向原告支付逾期还款的利息，利息从2013年9月起计算至被告偿还欠款完毕之日止（现暂计至起诉之日止的利息为121702.45元）；3、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，1、根据双方2012年6月9日签订的对账单可以看出该案是买卖合同纠纷，双方因履行发生争议，案由应当为买卖合同纠纷，而不是民间借贷纠纷；2、被告已支付原告的货款分别为2012年12月份前5.7万元、2013年1月1日56500元、2013年1月23日5万元、2013年8月13日8万元共计支付24.35万元；3、原告主张按月息1.5%计算违约金过高，原告无证据证明其具体损失，应按银行同期贷款利率计算。
一审查明事实
一审法院审理查明，原被告于2011年有五金生意往来，双方于2012年6月9日结算，确认被告截止2012年5月30日尚欠原告438307.25元，双方协商确定从2012年6月1日起按月息1.5%计息，收息日在每月底28日。2013年1月1日，第三人代表原告与被告签订《借款还息协议》，约定“被告从2013年1月1日起向原告借款36万元，同意按月息1.5支付利息并在每月15日前完成，如违约按日支付0.2%利息款违约金。被告保证最迟于2013年12月底前归还36万元借款，如不能归还同意按日支付0.2%借款违约金”。2013年5月20日，第三人代表原告与被告再次签订《借款还息协议》，约定“被告从2013年5月20日起借原告417000元同意按月息1.5%向原告支付利息并在每月15日前完成，如违约按日支付0.2%利息款违约金，被告保证最迟于2013年12月底前归还，否则按日支付0.2%借款违约金”
另查明，原告在起诉书及庭审时分别确认被告截止2012年12月偿还57000元、于2013年1月1日偿还56500元、2013年8月13日偿还8万元；并解释诉请标的金额355765元的计算过程如下：2013年1月1日签订协议是36万元，按照1.5%计算月息及另外借3万元借款，最后为41.7万元。该41.7万元减去被告已还部分款项及利息共8万元然后是诉求金额355765元。原告就其陈述的3万元借款，没有合法有效的证据予以佐证。被告在答辩及法庭辩论时述称已归还原告24.35万元，也没有合法有效的证据予以佐证。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原被告基于买卖合同关系结算后形成新的债权债务关系、并约定孳息，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。原被告于2013年5月20日签订的《借款还息协议》包含无法认定的3万元借款以及部分结息，故不予确认，应以原被告于2012年6月9日结算金额438307.25元为准，并按月利率1.5%计算利息，原告确认被告分期偿还的57000元、56500元、8万元合计193500元应予扣减。
被告辩称其至今为止已经偿还原告24.35万元，没有证据予以佐证，本院不予采纳；被告辩称约定的违约金过高理由不成立，本院不予采信，因为原被告已经进行货款结算后形成新的债权债务关系，被告基于合同形成的债务自愿支付孳息，并非违约金。
综上，本院确认被告应偿还原告欠款438307.25元及利息（按月利率1.5%［以人民银行同期利率四倍为限］自2012年6月1日起计至清偿之日止），但被告已经偿还的193500元应予扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：
被告吴建飞应在本判决发生法律效力之日起15日内向原告惠州市惠阳协力精密铸造有限公司偿还欠款438307.25元及利息（按月利率1.5%［以人民银行同期利率四倍为限］自2012年6月1日其计至清偿之日止）。被告吴建飞已偿还原告的193500元在上述欠款本息中予以扣减。本案诉讼费8462元按规定减半收取为4231元由被告吴建飞承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人吴建飞不服原审判决，向本院上诉请求：1、改判确认上诉人于2013年1月23日偿还的款项50000元在欠款本息中扣除。2、改判确认在计算欠款利息时，应将上诉人已支付的款项在欠款本金中扣除再计算利息，利率不得超过同期贷款基准利率的30％。3、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判，理由如下：1、上诉人在一审中，提供了被上诉人的收款收据一份，该收据明确显示，被上诉人于2013年1月23日收到上诉人支付的款项50000元，而一审判决没有认定此笔款项。因此，上诉人实际支付被上诉人的款项为24.35万元，而非一审判决认定的193500元。上诉人已偿还的款项24.35万元应在欠被上诉人的款项438307.25元中扣除。扣除后，上诉人欠被上诉人欠款本金为194807.25元。2、一审判决对利息计算错误，主要为：第一、计算基数及起止日期错误，一审判决以428307.25为本金计算利息，但是未考虑上诉人偿还部分本金的事实。上诉人偿还本金的时间及金额为：2012年12月偿还57000元：2013年1月1日偿还56500元，20l3年1月23日偿还50000元，2013年8月13日偿还80000元。因此，计算利息的本金也应发生变化，即2012年6月至11月计息本金为438307.25元；2012年12月计息本金为381307.25元（438307.25元-57000元）；2013年1月1日至22日计息本金为324807．25元（381307．25元—56500元）；2013年1月23日至2013年8月12日的计息本佥为274807.25元（324807.25元-50000元）：2013年8月13日后的计息本金为194807.25元（274807.25元-80000元）。第二、利率认定错误，一审判决以银行同期贷款利率的四倍为利率的上限，上诉人认为没有法律依据。双方约定按月息1.5％计算利息过高，即使以银行同期贷款利率的四倍为限也无法律依据。双方对买卖合同的款项约定利息，应受《合同法》中关于违约金规定的约束，上诉人逾期未支付被上诉人贷款，被上诉人除利息损失外，未举证证明其还有其它损失，根据最高法院《合同法司法解释二》的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而最高院最近出台关于民间借贷的司法解释也对民间借贷的利率—上限作了不超过年利率的36％的规定，上述两个司法解释精神一脉相承，即无论是违约金还是利息，均不得超过银行贷款利率的30％或36％，摒弃了原司法解释中关于银行贷款利率四倍的规定。本案系货款，应按不超过银行同期贷款利率的30％确定逾期付款利总、的利率
被上诉人惠阳协力公司口头答辩称，针对上诉人所提交的上诉状答辩如下：本案认定事实中所涉款项，除了判决书第4页倒数第六行中无法认定3万元借款（被上诉人有凭证）外，基本事实已经清楚。应当驳回上诉人关于本案相应款项认定不清的上诉请求。本案利息计算依据合同约定在法律规定的范围内进行计息，未违反法律强制性规定，且计息方式正确，故请求依法驳回上诉人关于利息计算错误的上诉请求。关于上诉人认为违约金（利息）过高的问题，没有相应的法律依据。另外，被上诉人需要提出的一点是本案是基于买卖合同关系结算后形成的新的债权债务关系，关于最高院审理民间借贷的解释第15条的规定，上诉人应当按照双方所签订的借款还息协议履行还本付息义务。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人颜奕群口头答辩称，与被上诉人的答辩意见一致。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审中，被上诉人惠阳协力公司向法庭举证如下：提交一份2013年5月20日现金支出证明单，也就是在答辩中提出的3万元借款，该证据在一审开庭之后就邮寄给法庭了，但是一审法院并未认定该证据，所以我方作为新证据提交。
上诉人吴建飞质证认为，1、被上诉人当庭提供的证据不属于新证据，且上诉人现在无法确认该份证据的真实性。2、被上诉人认为一审当中未认定该笔款项，但没有就一审判决提出上诉，视为其认可一审判决认定的事实。现在二审中提出该笔款项，二审应当不予审理。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案争议的焦点是：上诉人于2013年1月23日偿还的款项50000元是否在欠款本息中扣除本案按月息1.5%计算欠款利息是否合法？
双方当事人对2012年6月9日经对账后上诉人仍拖欠被上诉人货款438307.2元，本院依法予以认可。虽然双方约定从2012年6月1日起按月息1.5%计算利息并约定收息日为每月底28日，但实际履行中双方并未按此约定履行，对已归还的款项是利息还是本金，双方也存在争议且均没有充分的证据支持自己的主张。一审法院结合双方提交的证据及本案的实际情况，认定双方均认可的三笔还款：57000元、56500元、80000元是归还的本金的处理，并无不当，本院依法予以认可。2013年1月1日、5月20日分别签订的《借款还息协议》，因已归还的款项数额与协议中所借款项的数额无法对应，双方也没有充分的证据证明自己的主张，对2013年1月1日、5月20日分别签订的《借款还息协议》，本院依法不予认可。
关于上诉人主张还归还了50000元的问题。虽然上诉人主张2013年1月21日还归还了50000元给被上诉人，但被上诉人认为该笔还款是2012年8月份两笔还款的凭证。上诉人应提交证据证明该笔50000元的还款与被上诉人自认的2012年的还款不是同一笔。上诉人提交的证据不足以证明其主张，应自行承担举证不能的后果。
2012年6月9日经对账后，上诉人与被上诉人就还款利息约定按月息1.5%计算，但该利息的约定实际应为违约金约定，因上诉人主张该约定利息过高，结合本案的实际情况，一审法院按月息1.5%计算并规定以中国人民银行同期利率四倍为限计算利息的处理并无不当，本院依法予以认可。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院依法予以认可。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，对其上诉请求本院依法不予认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件诉讼费人民币8462元，由上诉人吴建飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一六年七月十一日
书 记 员 徐静华
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。