上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）徐刑初字第491号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人于某某。
辩护人陈连生，上海市建纬律师事务所律师。
辩护人翟建，北京大成（上海）律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）443号起诉书指控被告人于某某犯贪污罪，于2013年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员樊冬云出庭支持公诉，证人金某某、李某某、周某，被告人于某某及其辩护人陈连生到庭参加诉讼。期间，因公诉机关的申请，本案延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：被告人于某某在担任某师范大学（以下简称某师大）生命与环境科学学院环境工程系副教授、环境测评小组成员期间，根据学校授权，以学校名义对外进行环境影响评价（以下简称环评）服务工作，并就自己承接的环评业务担任项目负责人，承担代表学校对外签订技术服务合同、负责项目经费使用等职责。
2004年4月，被告人于某某在以学校名义对外服务过程中，利用上述职务便利，虚设环节，自成立以其为法定代表人的上海上评环保技术咨询服务有限公司（以下简称上评公司），在明知环保总局明确规定环境影响评价工程需受聘并登记于一个有环境影响评价及相关业务资质的单位，并以该单位的名义接受委托业务的情况下，仍以无环评资质的上评公司名义对外承接环评业务，后又利用某师大授权项目负责人使用的某师大《建设项目环境影响评价资质证书》（以下简称环评证书），以某师大名义为业务委托方上海汇评环保咨询服务有限公司（以下简称汇评公司）、上海锦绣华城房地产开发有限公司（以下简称锦绣公司）、上海芦洋环境建设工程有限公司（以下简称芦洋公司）等十余家公司出具《建设项目环境影响报告书》（以下简称报告书）或《建设项目环境影响报告表》（以下简称报告表），截留上述公司支付的环评费至上评公司，共计人民币320万余元（以下币种均为人民币）。根据某师大规定，学校在收取项目收入3%至5%的管理费用后，其余费用由项目负责人以劳务费用向学校支取。经审计，于某某共侵吞上述320万余元项目收入中学校应收管理费用共计116，510元。公诉机关认定被告人于某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款之规定，应当以贪污罪追究被告人于某某的刑事责任。公诉机关就上述指控出示了建设项目环境影响评价资格证书，某师大环评专职技术人员情况一览表，事业单位法人证书，企业法人营业执照，主体身份证明，上评公司银行对账单、进账单、发票，档案机读材料，工作情况，证人石某某、高某某等人的证言，上海司法会计中心司法鉴定意见书等证据。提请依法审判。
被告人于某某对起诉书指控其以上评公司对外承接环评业务并收取320万余元的事实无异议，但认为其不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪。同时，认为其行为已经触犯法律，念及其原来不懂法，目前已退出全部管理费，建议对其从宽处罚。
其辩护人主要发表如下辩护意见：1、贪污罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。被告人于某某的工作性质与从事公务毫无任何关联。其作为贪污罪的主体不适格。2、被告人没有可利用的职务之便，贪污罪的客观要件无法成立。3、上评公司获得的财产是合法收入，而非公共财物，贪污罪的客体不存在。起诉书中涉及的320万余元环评费本来就应当属于上评公司的财产。对于管理费一说，说明是企业与企业之间的债务纠纷。某师大即便有权向上评公司收取管理费，也理应认定属于民事经济纠纷。另外，于某某开设的上评公司共计支付了某师大约24万元的证书维护费用，加之，2012年4月其又向某师大缴纳了10万元的所谓管理费，前后共计支付某师大费用34万余元，已超出公诉机关指控的11万余元管理费。4、被告人无犯罪的主观故意。于某某个人所承接的环评项目，自始至终都是用上评公司的名义与甲方签约，从未故意冒用某师大的名义。退一步，于某某以公司名义与他人签订合同，以公司名义实施，即便犯罪，也属于公司犯罪。5、被告人的行为本质上属于借用资质，应属行政法调整的范畴，非刑法意义上的犯罪。问题在于，上评公司在出具报告的时候违反了法定的程序，借用了某师大的资质证书，该行为是违法而不是犯罪。
经审理查明，某师大属于事业单位法人，具有乙级建设项目环境影响评价资质。被告人于某某系某师大的一名教师，其取得环境影响评价工程师职业资格后登记于某师大名下，并兼任环境测评工作。
2004年4月，被告人于某某以其为法定代表人设立了上评公司，该公司不具有环评资质，亦没有属于该公司的办公地。于某某在明知环保总局明确规定环境影响评价工程须受聘并登记于一个有环境影响评价及相关业务资质的单位，并以该单位的名义接受委托业务的情况下，仍以无环评资质的上评公司名义对外承接环评业务，并在某师大环评组办公，后又使用某师大的环评证书，以某师大名义为业务委托方汇评公司、锦绣公司、芦洋公司等十余家公司出具环境影响报告书或报告表，截留上述公司支付的环评费至上评公司，共计320万余元。具体分述如下：
1.2005年至2007年，于某某以上评公司名义与汇评公司签订华露置业《周浦1-3街坊老区改造项目》等十余个项目的技术服务合同，后以某师大名义出具《报告书》和《报告表》，向汇评公司收取环评费共计1，148，500元。
2.2008年至2011年，于某某以上评公司名义与锦绣公司签订大华锦绣城等多个项目的技术服务合同，后以某师大名义出具《报告书》和《报告表》，向锦绣公司收取环评费共计675，000元。
3.2009年至2010年，于某某以上评公司名义与芦洋公司签订上海虹大房产等多个项目的技术服务合同，后以某师大名义出具《报告书》和《报告表》，向芦洋公司收取环评费共计444，500元。
4.2004年12月至2006年，于某某以上评公司名义与上海富润房地产发展有限公司、上海康晖置业有限公司、上海两港投资发展有限公司签订技术服务合同，后以某师大名义出具《报告书》和《报告表》，向上述公司收取环评费共计450，000元。
5.2005年至2009年3月，于某某以上评公司名义向上海沪新城乡建设投资有限公司、上海优比科包装材料有限公司、上海航天局环境监测站、上海新傲科技有限公司出具《报告书》，向上述公司收取环评费共计500，000元。
根据学校收取于某某以往负责项目的管理费显示，2005年9月至2008年12月，按于某某所接项目收入的3%收取管理费，2009年1月至2011年12月，按项目收入的5%收取。校方收取环评费并按照上述比例扣除相应的管理费后，承接项目的负责人可以凭发票支取成本费和劳务费等费用。经审计，如果按照前述320万余元环评费收取相应的管理费，应为116，510元。
另查明，被告人于某某到案后已全额退出116，510元。
上述事实，有下列证据证实：
1、事业单位法人证书、企业法人营业执照、主体身份证明、建设项目环境影响评价资格证书、某师大环评专职技术人员情况一览表书证，证明某师大系国有事业单位，具有环评资质，于某某为国有事业单位的人员，从事教学及环境测评工作。
2、档案机读材料及证人陈某某的证言，证明上评公司由于某某成立，该公司不具备环评资格。
3、证人石某某、高某某、叶某某、金某某、孙某某、冯某、周某某、程某某、章某的证言，证明以某师大名义，利用某师大环评资格证书取得的项目收入应为某师大收入，学校扣除一定比例管理费后其余资金由项目负责人根据发票、劳务费等方式报销使用；于某某设立上评公司，校方是不知情的。其中，证人金某某还到庭证明出借环评资格证书需领导同意，个人不能私自使用。
4、证人李某某、周某的到庭证言，证明某师大环评证书的维护费主要指人员培训、证书年检等费用。李某某的证言还证实维护费是按照环评费到账后分摊并作为成本报销。
5、证人王某某、荆某某、宋某某、郑某某、蔡某、邵某某等人的证言，证明上述证人所在的汇评、锦绣、芦洋等公司与于某某有环评业务往来，环评报告均有某师大出具的事实。该证言另有《合同》、《报告书》、《报告表》等书证佐证。
6、上评公司银行对账单、进账单、发票等书证及上海市司法会计中心司法鉴定意见书，证明2005年1月至2011年9月，于某某以上评公司名义收取汇评等十家公司环评费共计3，218，000元；于某某未按规定上交学校管理费116，510元。
7、工作情况，证明于某某在调查过程中，主动交代侦查机关尚未掌握的本案事实。
8、被告人于某某对以上评公司名义对外承接环评业务，以某师大名义出具相应的报告书或报告表，并由上评公司收取环评费320万余元等主要事实作了如实供述。
上述证据，均经庭审查证属实，本院予以确认。
本院针对控辩双方争议的主要焦点作如下评判：
一、被告人于某某是否为国家工作人员
根据法律规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
涉案中，控辩双方对被告人于某某为国有事业单位的人员均无异议，但双方的争议为于某某是否为从事公务的人员。所谓公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。于某某作为登记于某师大名下的一名环境影响评价工程师，其虽然可以某师大名义对外承接环评项目，但其工作职责主要是对承接的项目提供环境影响评价、环境影响技术评估等技术服务，这种技术服务行为不具有管理国家、社会或集体事务的职能活动，不应认定为公务，对其亦不应认定为国家工作人员。
二、被告人于某某是否侵吞了单位的资金
根据《环境影响评价工程师职业资格等级管理暂行办法》的相关规定，环境影响评价工程师须受聘并登记于一个有环境影响评价及相关业务资质的单位，并以该单位的名义接受委托业务。被告人于某某作为登记在某师大名下的环评工程师，理应以某师大名义对外承接环评业务。但事实是，被告人于某某利用其在某师大兼任环评工作的职务便利，将本应当由某师大承接的环评业务，由其设立的上评公司承接，使用某师大的环评证书，以某师大名义向委托方出具环评报告书或报告表，并由上评公司收取涉案环评费320万余元。本院认为，被告人于某某虽然以上评公司对外承接涉案的环评业务，但上评公司本身不具备环评资质，无法从事环评业务，该公司所承接的涉案环评业务，实质上均利用了某师大的资源，其中包括某师大的环评证书、某师大的办公场地及人员，故涉案环评业务的真正评价单位为某师大，相关的环评费用当然由某师大收取并使用。审理中，辩护人提出上评公司用某师大的证书出具报告书或报告表是一种资质的借用行为。所谓借用，一定是经所有人或持有人许可的。但目前所有的证据均指向被告人于某某私自设立上评公司，其设立上评公司的行为以及其以上评公司对外承接环评业务并以某师大环评资质出具报告的行为，学校均不知情，亦未准许。而且相关规定明确严禁借用和出借环评资质证书。故辩护人有关资质借用的事实不存在。被告人于某某通过设置无环评资质的上评公司对外承接环评业务并收取环评费之行为，无疑是其为侵吞某师大环评费之非法目的而实施的手段。但按照以往某师大收取环评费用的使用情况，学校除收取3%至5%的管理费，其余部分可由项目负责人以发票形式报销支取成本费和劳务费等费用。为从有利于被告人出发，公诉机关仅以学校理当收取的管理费作为被告人侵吞单位的资金，应当予以支持。
综上，本院认为，被告人于某某作为一名登记于某师大名下的环评工程师，利用其可以对外从事环评技术服务之职务便利，侵吞某师大资金11万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。鉴于被告人于某某系自首，且已退赔赃款，依法予以减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人退赔的赃款予以发还。
于某某：回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
审 判 员 施宇欢
人民陪审员 朱虹霞
二〇一三年十月三十日
书 记 员 杨莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。