河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1811号
上诉人（原审原告，反诉被告）刘继伟，男，1978年12月15日出生，汉族，个体，住承德市双桥区。
上诉人（原审原告，反诉被告）：张志龙，男，1980年1月27日出生，汉族，个体，住承德市滦平县。
以上二上诉人委托诉讼代理人：张胜利，承德市双滦区西地乡长城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告，反诉原告）：承德市汇远建筑安装有限责任公司，住所地河北省承德市双桥区闫营子村。
法定代表人：朱国芝，总经理。
委托诉讼代理人：陈浩，河北山庄律师事务所律师。
上诉人刘继伟、张志龙因与上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司(以下简称承德汇远建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘继伟、张志龙的委托诉讼代理人张胜利，上诉人承德汇远建筑公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘继伟、张志龙上诉请求：请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审法院对被上诉人的诉讼请求存在认定事实不清，适用法律错误，应当改判。
承德汇远建筑公司辩称，二上诉人在施工过程中造成工程质量问题，在我方多次要求修复不予修复的情况下，应该承担我方委托第三方进行修复的费用。
承德汇远建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审判决判令上诉人自行承担30%工程维修损失认定事实不清，适用法律错误。一审判决上诉人承担本案鉴定费适用法律错误，有失公平。
刘继伟、张志龙辩称，原审法院对被上诉人的判决适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
刘继伟、张志龙向一审法院起诉请求：依法判决被告支付拖欠原告的工程款272687.50元及利息27977.00元。
承德汇远建筑公司向一审法院提起反诉请求：依法判决反诉被告刘继伟、张志龙赔偿反诉原告承德汇远建筑公司损失863280.00元。
一审法院认定事实：2012年8月10日，原告刘继伟、张志龙与被告承德汇远建筑公司签订《建筑防水工程施工合同》，该合同为承德汇远建筑公司第八项目部代表被告与原告签订。合同约定，原告承包被告向其分包的承德市双滦区三岔口北御景家园地下防水工程（具体是1#、2#、3#、5#楼及地下车库防水工程），承包方式为包工包料，工程质量要求必须达到合格。原告施工的地下防水工程造价为95.00元/平方米，房屋防水工程造价为75.00元/平方米。工程完工后，2014年7月28日，双方进行了工程量结算。被告应向原告支付工程款合计1672687.50元，已支付1400000.00元；剩余272687.50元，被告至今未向原告支付。由于反诉被告施工的地下车库的防水存在工程质量问题，2014年7月11日，御景家园二期工程城建监理部向反诉原告的第八项目部发出监理通知，要求其在三日内上报合理并有针对性的地下车库防水整改方案，审核通过后立即开始按照整改方案进行整改。2014年11月12日，承德市工程建设质量监督站向反诉原告发出对地下停车库严重渗漏问题的整改通知。同年11月16日，承德市御园房地产开发有限公司再次向反诉原告发出整改通知，要求其解决地下停车库的漏水问题。原告刘继伟、张志龙起诉被告承德汇远建筑公司给付工程款以后，被告向本院提出对原告的反诉，要求其赔偿因施工质量存在问题给被告造成的损失，同时申请对原告施工的御景家园二期1#、2#、3#、5#楼地下停车库防水工程的漏水原因、维修方案以及维修费用进行司法鉴定。2015年9月11日，河北省科技咨询服务中心出具冀科咨鉴字[2015]第034号鉴定意见书，最终鉴定反诉被告刘继伟、张志龙施工的御景家园二期（1#、2#、3#、5#楼）下面的地下车库防水工程存在质量缺陷，致使车库顶板和墙壁出现大面积渗漏，严重影响车库的使用功能；建议采用HW-
DSL地下室专用系统堵漏材料和工艺做法进行修复。因情况紧急，且为防止损失进一步扩大，反诉原告与承德市双桥新世纪防水经销部于2015年9月28日签订《防水工程维修合同》，反诉原告按照鉴定机构出具的维修方案将涉案工程发包给上述防水经销部进行维修，并报请工程监理部门承德城建工程项目管理有限公司同意。反诉原告与承德市双桥新世纪防水经销部协商的工程维修造价为863280.00元，付款方式为维修完成后付总造价的30%，余款经反诉原告验收合格后付到总价的95%，剩余的5%为维修费，5年后付清。2016年2月5日，反诉原告向上述防水经销部陈颖栋账户内汇入维修工程款200000.00元。同年2月6日，陈颖栋向反诉原告出具收条一张，证明其收到了反诉原告向其支付的维修工程款200000.00元，其他剩余款项，待验收合格后再行给付。另查明，截止开庭前，原、被告均未向本院提交原告具有建设工程施工资质的证明。一审法院认为：承德汇远建筑公司将其承包的承德市双滦区御景家园工程分包给刘继伟、张志龙，双方的建设工程施工分包合同因刘继伟、张志龙不具有建设工程施工资质而自始无效。根据法律规定，建设工程施工合同虽然无效，但承包人对存在质量问题的工程维修合格后，发包人仍应向承包人支付工程价款。但承德汇远建筑公司未经刘继伟、张志龙维修，而是根据鉴定结论所确定的维修方案，自行委托第三人对工程存在的质量问题进行了维修，且支付了相应的维修费用，承德汇远建筑公司的上述行为符合法律规定。因此，刘继伟、张志龙应向承德汇远建筑公司支付相应的维修损失以后，再由承德汇远建筑公司向其支付工程款272687.50元。承德汇远建筑公司与刘继伟、张志龙之间的建设工程施工分包合同自始无效，根据双方过错程度，承德汇远建筑公司对刘继伟、张志龙施工的工程质量问题亦应承担一定的责任。由于承德汇远建筑公司在与刘继伟、张志龙签订工程分包合同时，未注意审查二人是否具备施工资质，且其应当尽到此项义务；但与刘继伟、张志龙的施工主体责任相比，属次要责任即30%的过错责任，刘继伟、张志龙承担70%的过错责任。事实上，承德汇远建筑公司向第三人支付的维修工程款为200000.00元，故刘继伟、张志龙应向承德汇远建筑公司赔偿工程维修损失140000.00元。承德汇远建筑公司主张的剩余维修损失尚未支付，其应待实际支出后，根据双方承担的责任比例，另行起诉主张权利。因刘继伟、张志龙所施工的工程存在工程质量问题，承德汇远建筑公司暂扣其剩余工程款的行为不无不当，故对刘继伟、张志龙向承德汇远建筑公司主张支付拖欠工程款产生的利息27977.00元的请求，本院不予支持。判决：一、被告承德市汇远建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告刘继伟、张志龙工程款272687.50元。二、反诉被告刘继伟、张志龙于本判决生效后十日内一次性赔偿反诉原告承德市汇远建筑安装有限责任公司维修工程款140000.00元。三、驳回原告刘继伟、张志龙及反诉原告承德市汇远建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，2012年8月10日，上诉人刘继伟、张志龙与上诉人承德汇远建筑公司签订《建筑防水工程施工合同》，因上诉人刘继伟、张志龙无相应施工资质，故该合同应属无效。上诉人承德汇远建筑公司及上诉人刘继伟、张志龙对上诉人承德汇远建筑公司应给付工程款数额均没有异议，故本院对上诉人刘继伟、张志龙索要工程款272687.50元的主张予以支持。上诉人刘继伟、张志龙主张“原审法院对被上诉人的诉讼请求存在认定事实不清，适用法律错误，应当改判”，但因河北省科技咨询服务中心出具的冀科咨鉴字[2015]第034号鉴定意见书中载明“张志龙、刘继伟施工的涉案工程存在质量缺陷，致使车库顶板和墙壁出现大面积渗漏，严重影响车库的使用功能”，并针对存在的问题制定了修复方案，上诉人承德汇远建筑公司根据该鉴定报告中的修复方案与案外人签订《防水工程维修合同》，且已经支付200000.00元的维修工程价款，原审法院对于承德汇远建筑公司诉讼请求部分认定事实清楚，本院对上诉人张志龙、刘继伟该主张依法不予采信。上诉人承德汇远建筑公司主张“一审判决判令上诉人自行承担30%工程维修损失认定事实不清，适用法律错误”，河北省科技咨询服务中心出具的冀科咨鉴字[2015]第034号鉴定意见书技术分析部分表明，涉案工程质量存在缺陷系因为上诉人刘继伟、张志龙在施工过程中未按照相应技术要求进行施工，上诉人承德汇远建筑公司对此并不存在过错，故本院对上诉人承德汇远建筑公司该主张依法予以支持。因上诉人承德汇远建筑公司不存在过错，上诉人刘继伟、张志龙应赔偿上诉人承德汇远建筑公司全部工程维修款项，现上诉人承德汇远建筑公司向第三人支付的维修工程款为200000.00元，故张志龙、刘继伟应赔偿上诉人承德汇远建筑公司维修工程款200000.00元。上诉人承德汇远建筑公司主张的剩余维修费尚未实际支付，待其实际支付后，可另行主张。上诉人承德汇远建筑公司主张“一审判决上诉人承担本案鉴定费适用法律错误，有失公平”，但因鉴定费用系上诉人承德汇远建筑公司举证所产生的费用，应由其自行承担，故本院对上诉人承德汇远建筑公司该主张依法不予支持。
综上所述，刘继伟、张志龙的上诉请求不能成立，应予驳回；承德汇远建筑公司的部分上诉理由成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第923号民事判决第一项；
二、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第923号民事判决第二、三项。
三、上诉人刘继伟、张志龙于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司维修工程款200000.00元；
四、驳回上诉人刘继伟、张志龙及上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费5520.00元，由上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司负担；一审反诉案件受理费8800.00元，由上诉人刘继伟、张志龙负担；鉴定费40000.00元，由上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司负担。二审案件受理费11040.00元，由上诉人刘继伟、张志龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴赤博
审 判 员 张认众
代理审判员 高伶丽
二〇一七年七月十四日
书 记 员 李云骐