甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终259号
上诉人（原审原告）：昆明宏睿房地产经纪有限公司，住所地云南省昆明市滇池路半岛小区一期6幢1单元8层801室。
法定代表人：张森，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：天水联众房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市秦安县西川镇。
法定代表人：康小强该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗保生，该公司副经理。
委托诉讼代理人：雷全洲，甘肃智鹏律师事务所律师。
上诉人昆明宏睿房地产经纪有限公司（以下简称宏睿公司）因与被上诉人天水联众房地产开发有限公司（以下简称联众公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏睿公司的委托诉讼代理人任绪德，被上诉人联众公司委托诉讼代理人罗保生、雷全洲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宏睿公司上诉请求：1.撤销甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初345号民事判决一、二项，对本案改判；2.判令联众公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于销售住房部分的代理佣金计算错误。一审判决认定“联众公司认可该表是从其电脑上提取的。联众公司虽认为管惠琴等三套住房是其联系出售，王三虎的1套重复计算，但未举证证明，故应当承担举证不能的不利后果，其要求扣除上述房屋佣金、溢价提成的主张不应支持”是正确的，但是在这个基础上对销售佣金的计算错误：双方对宏睿公司销售住房共52户、车库5户和6户违约金没有异议，联众公司也承认宏睿公司提供的表册是从其电脑中提取的，而且联众公司提供的表册也承认住房共49户、车库5户和交纳违约金6户。没有争议部分为916410.45元，联众公司承认除49户外的ＸＸ梅佣金为17341.79元，管惠琴的佣金为17268.34元，安小琴的佣金为28879.32元。但联众公司在调解时主张ＸＸ梅佣金按17341.79元全额计算，管惠琴的佣金按17268.34元全额计算，安小琴的佣金按28879.32元的一半即14439.6计算，但双方因故未达成协议。以上佣金应为979899.9元。关于王三虎的佣金，销售价为8004.29元，总价款979485元，联众公司法定代表人康小强答应优惠23000元。根据双方的溢价计算约定，每平方米超过7880元的部分为溢价，按宏睿公司40％计算佣金，因此，佣金为979485元-964276元=15209元×0.4=6083.6元。因此，住房部分总佣金为985983.5元。退一步来说，按联众公司提供的证据认可王三虎的溢价佣金为780元，住房部分佣金也有980679.9元。因此，一审认定住房部分佣金为962975元计算错误。住房部分扣除8％税款78879元，联众公司还应支付宏睿公司907105元。二、一审判决对宏睿公司销售酒店部分事实认定及数额计算错误。一审认定宏睿公司销售酒店面积为812.5平方米及销售单价为8600/平方米，但认定“总销售价款690万元”错误。总销售价款应为6987500元。关于是按180万元还是按照6987500元计算的问题，一审法院按2014年3月实际到帐款180万元计算不当。2014年3月到帐180万元按当月实收款为依据结算，2014年3月后到帐的5187500元不结算不当。宏睿公司履行了代理销售义务，收款义务属联众公司，2014年3月以后到帐的5187500元肯定要进行结算。因此，酒店部分的佣金为8500元×812.5元×2.3%=15884元，溢价佣金为812.5元×100元×0.4=32500元，两项相加为191344元，扣除税款15308元，联众公司还应付宏睿公司佣金为176036元。三、一审认定“由于双方至今没有结算，不能确定付款时间，故宏睿公司以联众公司逾期未付款为由，要求支付滞纳金的诉讼请求不应支持”属认定事实错误。关于滞纳金，双方在合同中明确约定：“甲方如不按时向乙方支付销售佣金和溢价分成，超过7天后按实际代理费总额的2‰（每天）支付滞纳金或乙方从客户的首期款之中扣除，超过15天视为违约”。宏睿公司自2012年10月开始，共销售住房52户、车库5户和6户违约退房，联众公司应付宏睿公司佣金907105元，酒店部分应付宏睿公司佣金176036元。联众公司支付了宏睿公司850000元之外，尚欠宏睿公司佣金233141元。宏睿公司自2014年3月后一直到起诉前已两年多，不断与联众公司联系，但联众公司始终致之不理，宏睿公司不得已才起诉。所以，联众公司拖欠宏睿公司销售佣金和溢价分成的事实清楚。虽然双方合同中约定“甲方每个自然月的次月1至5日内向乙方结算销售佣金和溢价分成”，但之前联众公司结算的850000元，并没有按以上约定结算，且2014年3月联众公司从电脑中给宏睿公司出具的表册也说明联众公司承认欠宏睿公司佣金的事实，这正是对全部销售住房部分的总结算。关于酒店销售部分，2014年3月到账180万元，2015年到账共630万元，后宏睿公司不断与联众公司联系，但联众公司拒不与宏睿公司协商结算事宜。一审判决认定“对于没有结算的原因，也就是至今未结算是由于哪一方的过错造成的，双方提供的证据均不足以证明”、“故应当推定双方对未结算均存在过错，而不能归责于任何一方”、“故宏睿公司以联众公司逾期未付款为由，要求支付滞纳金的诉讼请求不应支持”完全错误，联众公司拒不支付宏睿公司佣金，宏睿公司没有任何过错。关于滞纳金的数额，双方合同中约定“按实际代理费总额的2‰（每天）支付滞纳金”。双方实际代理费，即合同总额，达到5000多万元，如按2‰（每天）支付滞纳金，将是非常庞大的金额。联众公司拖欠宏睿公司佣金两年，但宏睿公司考虑到双方实际情况，只按应付佣金的10％要求联众公司承担108314元。综上所述，一审判决认定事实错误，联众公司应付宏睿公司佣金1083141元，联众公司支付了850000元，尚欠宏睿公司佣金233141元。联众公司未按约定支付宏睿公司佣金，应承担滞纳金108314元。望贵院依法审理，支持宏睿公司上诉请求，维护宏睿公司合法权益。
联众公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应该驳回上诉，维持原判决。事实与理由：1.答辩人已经按照合同约定向宏睿公司支付了850000元，答辩人没有违反双方合同的约定。根据上诉人住宅销售情况，在上诉人2014年3月撤离销售部时，还有一次性付款的四户未达到房款到账80%。分别是周建安、靳天房付至总房款的29.35%，赵芳芳付至总房款的64.3%，胡金水付至总房款的44.82%。李慧珍付至总房款的12.41%，按照约定以上四户也应不计算佣金。另有管惠琴、安小琴、ＸＸ梅三户是由答辩人自己销售，不能计算佣金。酒店销售截止2014年3月，上诉人撤离时实际销售812.5平方米，仅占合同约定销售比率2l.38%。2.上诉人因未按照合同约定完成销售任务，其行为已经构成违约，应当赔偿答辩人30000元。按照《天合康居销售代理合同附件一》的规定：由上诉人对天合康居地上的商业用房（包括酒店、车位）酒店可销售面积为3800平方米，合同委托期为合同签订之日至本项目全部可销售酒店、商业用户和车库卖完90％止，而截至上诉人2014年3月撤离时仅销售了酒店812.5平方米，销售比率为21.38%。2014年3月上诉人突然撤离销售部，单方终止合同的行为已给答辩人商业部分的销售造成不可估量的损失。综上所述，依据上诉人销售比率和合同约定的销售比率，弘睿公司未完成销售任务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益”。根据以上双方合同的约定及法律规定，上诉人因销售率远低于合同的约定，应赔偿联众公司所受的全部损失。本案中因弘睿公司严重违约，导致联众公司的损失高达千万元以上，一审主张的30000元远低于联众公司所受的实际损失。3.上诉人要求答辩人承担迟延付款的违约责任支付滞纳金108314元没有依据，未结算的责任应当由上诉人承担。双方所签订的代理合同中约定的结算时间为“每个自然月的次月1至5日”，上诉人2014年3月撤离后，答辩人多次要求进行结算，上诉人却迟迟不提供资料，也不派人前来协商，至今没有结算的责任应当属于上诉人。综上，答辩人不存在迟延付款的违约行为，因此上诉人要求答辩人承担违约责任支付滞纳金没有事实依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
宏睿公司向一审法院起诉请求：1.判令联众公司向宏睿公司支付销售佣金383141元，滞纳金108314元，共计491455元；2.本案诉讼费用由联众公司承担。一审法院认定事实：2012年6月20日，宏睿公司与联众公司达成协议，约定由宏睿公司以联众公司名义销售联众公司开发的位于天水市藉河北路东侧的“天合康居综合楼”，并签订《销售代理合同》1份，约定：由联众公司委托宏睿公司代理销售联众公司开发的“天合康居综合楼”项目，销售范围是全部可售住房，合同委托期为2012年6月20日起，至本项目全部可售住宅卖完95%，期限是正式开盘后的壹年零八个月止；联众公司负责销售款项的收取，售房合同及补充协议的审核和批准，并出具收款收据等。宏睿公司采用承包售楼部的方式，以联众公司名义进行楼盘销售活动；销售任务的考核：根据项目施工进度，联众公司在2012年7月20日前将售房部装修好后交给宏睿公司使用，本楼盘可于2012年10月正式开盘，开盘后一个月内，宏睿公司须卖30套住宅作为考核，剩余住宅宏睿公司需按季度向联众公司报送该季度具体销售任务，并作为合同附件之一，连续三个月均未完成销售任务，则视为宏睿公司违约，并立刻终止本合同；销售住宅的提成费用，底价（均价）为7800元每平方米，在底价以内，联众公司不支付销售佣金，在此底价基础上每平方米上浮80元之内（即7800元至7880元之间的差额部分）作为宏睿公司销售代理佣金，超出7880元的部分作为溢价，则双方按6:4分成，联众公司得60%，宏睿公司得40%；联众公司在合同有效期内不得随意涨底价，若是因市场因素底价涨幅超过300元每平方米（即8100元每平方米），双方可协商调整底价，原佣金提取方式不变；在销售过程中，若宏睿公司未经联众公司同意低于底价销售，则宏睿公司承担差价损失。若销售价格低于底价，联众公司签字认可后则向宏睿公司支付总房款额1.5%的佣金，并计入宏睿公司业绩考核。联众公司可自留6套住宅房源作为关系房交宏睿公司办理相关手续，此房源宏睿公司不结算佣金但计入宏睿公司业绩考核，若成交价高于底价，则给宏睿公司正常结算；双方同意本项目的销售付款方式为一次性付款、分期付款、按揭付款三种方式，佣金的结算一次性付款和分期付款以房款到账80%为依据，按揭以客户首付款到位，有效资料到齐且银行认可后视为买卖成功，以此作为当月结算依据；联众公司在每个自然月的次月1至5日内向宏睿公司结算销售佣金和溢价分成，结算以低价（结算价格）为基础，结算后双方应签署结算单；宏睿公司向联众公司提供工资表和营业税票据或由联众公司代扣代交（营业税8%），联众公司在结算时三个工作日内用现金或现金支票方式支付代理费，宏睿公司提交收款票据。在销售过程中，如遇认购者交定金后违约，则所交定金由双方按5:5比例分成，如遇认购者交首期款后违约，则违约金除去相应的费用后按5:5比例分成；联众公司如不按时支付销售佣金和溢价分成，超过7天后按实际代理费的总额的2‰（每天）支付滞纳金或宏睿公司从客户的首期款之中扣除，超过15天视为违约；全部销售款项由联众公司收取，宏睿公司不得有任何收取挪用行为，否则双倍返还给联众公司。合同中还约定了其他事项。
2012年10月19日，宏睿公司、联众公司协商后又签订《天合康居销售代理合同附件一》1份，约定：由宏睿公司对天合康居地上部分的商业用房（包括酒店、车位）进行销售，酒店可售建筑面积共3800平方米，平均售价为8500元／㎡；合同委托期为合同签订之日起至本项目全部可售酒店、商业用户和车库卖完90%止，双方的权利和义务同住宅销售合同；提成费用事宜：1、商业部分和酒店部分，按销售额的2.3%支付佣金，车库按1.3%支付佣金；2、在销售过程中，若宏睿公司没经联众公司同意，低于底价销售，则由宏睿公司承担差价损失。若销售价格经联众公司同意低于底价成交的，联众公司则向宏睿公司支付总款项1.5%的佣金，若遇个别客户在售楼部看过后，直接找甲方领导优惠的，仍需计入宏睿公司业绩，并按2%支付佣金；双方同意商业部分的付款方式为一次性付款、分期付款、按揭付款三种方式；车库的付款方式为一次性付款和分期付款两种方式；佣金的结算以当月实收款项为依据，按照相应结算比例支付给宏睿公司佣金；佣金结算方式及时间与销售代理合同约定内容相同；如遇客户交定金后违约，则所交定金由双方按5:5比例分成，如遇客户交首期款后违约，则违约金除去相应的费用后按5:5比例分成。该附件还对违约责任及本项目商业、酒店的招商事宜进行了约定。合同签订后，宏睿公司按照约定对“天合康居综合楼”住宅及商业用房进行了销售。期间，联众公司已结算支付宏睿公司销售报酬计85万元。2014年3月销售结束后，宏睿公司撤离了售房部，双方对销售佣金提成未进行最后结算。为此，宏睿公司起诉来院，要求联众公司支付剩余报酬和滞纳金。一审法院认为，宏睿公司与联众公司双方签订销售代理合同，约定由宏睿公司以联众公司名义对联众公司开发的“天合康居综合楼”住宅及商业用房进行销售，联众公司按约定支付报酬，是双方当事人的真实意思表示，宏睿公司、联众公司之间形成了商品房委托销售合同关系，依法应予保护。双方当事人应按合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的除外”。根据该条法律规定，本案中，在宏睿公司依约定完成联众公司委托的房屋销售事务后，联众公司应当按照合同约定支付报酬，在履行合同的过程中联众公司虽支付了大部分的佣金及溢价提成，但因未进行结算，仍有部分佣金溢价提成没有支付，故宏睿公司要求联众公司支付尚欠佣金溢价提成款97395.76元的诉讼请求应予支持。对其超出部分的诉讼请求不予支持。关于宏睿公司要求联众公司支付滞纳金的诉讼请求应否支持的问题。对于滞纳金，宏睿公司、联众公司在《销售代理合同》中约定：“如不按时向乙方支付销售佣金和溢价分成，超过7天后按实际代理费总额的2‰（每天）支付滞纳金或乙方从客户的首期款之中扣除，超过15天视为违约”。从该约定可以看出，双方约定的滞纳金的支付条件为超过佣金和溢价分成的支付期限7天。对于付款时间，宏睿公司与联众公司在销售代理合同中约定：“甲方每个自然月的次月1至5日内向乙方结算销售佣金和溢价分成，结算以低价均价（结算价格）为基础，结算后双方应该签署结算单。乙方向甲方提供工资表和营业税票据或由甲方代扣代交（营业税8%），甲方在结算时三个工作日内用现金或现金支票方式支付乙方代理费，乙方提交收款票据”。从上述约定可以看出，双方约定的结算时间为“每个自然月的次月1至5日”，而事实上双方对佣金和溢价提成至今没有进行最终结算。对于没有结算的原因，也就是至今未结算是由于哪一方的过错造成，双方提供的证据均不足以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，双方均应承担举证不能的不利后果，故应当推定双方对未结算均存在过错，而不能归责于任何一方。由于双方至今没有结算，不能确定付款时间，故宏睿公司以联众公司逾期未付款为由，要求支付滞纳金的诉讼请求不应支持。对于联众公司所持因宏睿公司过错致购房户无法办理产权证，应承担违约责任，支付违约金3万元的抗辩理由，因其举证不足，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1.天水联众房地产开发有限公司自本判决生效之日起5日内一次性支付昆明宏睿房地产经纪有限公司房屋销售佣金和溢价提成共计97395.76元；2.驳回宏睿公司的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8672元，由宏睿公司负担3672元，联众公司负担5000元。
二审中，双方争议焦点为：1.上诉人应得的售房佣金数额是多少？2.合同履行中哪方存在违约行为？被上诉人是否支付滞纳金？当事人没有提供新证据。上诉人复述一审证据销售代理合同、《销售佣金计算明细表》、证明其销售住宅应得佣金为985981.66元，即明细表合计数额961053.42元再加代文军、何纹佣金18846.48元再加上王三虎溢价6081.76元；销售商铺共一套，销售价8600元/米，总价值630万元，应按合同约定以630万元计算佣金及溢价。被上诉人质证认为，对商铺销售价格无异议，但认为应以180万元计算佣金，对于上诉人所举住宅部分，《销售佣金计算明细表》记载的数额有异议，认可是从其公司电脑中提取的，但应扣除四户的佣金及溢价，原因是房到账未达到80%。对于上诉人销售房屋的事实双方没有异议，予以确认。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，双方签订的销售代理合同合法有效，双方均应按约定履行合同，上诉人在为被上诉人代理销售房屋后，理应得到约定的佣金，现双方对如何计算住宅和商铺的佣金及溢价发生争议。对于住宅部分，因被上诉人认可《销售佣金计算明细表》，虽主张应扣除四户的数额，但其未提供证据证明其主张，且在一审据此判决后未上诉提出异议，故其主张不能成立，应以该表作为销售住宅的依据。该表记载提成合计961053.42元，其中代文军、何纹一户面积提成和溢价提成合计18846.48元未计入提成合计，王三虎一户仅有面积提成9789.6元而无溢价记载，对此上诉人主张王三虎溢价提成为6081.76元，被上诉人一审对该数额不予认可，但认可存在溢价的事实，并自行计算为780元，虽然该事实是被上诉人在一审双方调解时的主张，因其是对基础事实的认可，而非调解妥协作出不利于自己的意见，应以其认可的数额计算该部分溢价，故住宅部分上诉人应得佣金为961053.42元+18846.48元+780元=980679.9元。对于商铺部分，实质为应以630万还是以180万计算佣金及有无溢价的问题。因被上诉人实际收到630万元，该数额为上诉人销售额，虽然双方约定佣金的结算以当月实收款项为依据，但该约定是结算期限的规定，而佣金的计算是以销售额为依据，故双方未按月结算不影响对销售额的认定，故应按630万计算佣金，即6300000元×2.3%=144900元。对于有无溢价问题，虽然销售代理附件对此无约定，但被上诉人同样对一审判决计算该部分溢价未上诉提出异议，并主张应以180万元计算溢价，故应认定存在溢价的约定，计算为812.5元×100元×0.4=32500元。三项合计为980679.9元+144900元+32500=1158079.9元。扣除上诉人应承担的8%税款为92646.39元，再扣除被上诉人已支付的85万元，被上诉人尚欠上诉人佣金215433.51元。关于上诉人主张应计算滞纳金的问题，因双方均未举证证明房屋销售及支付85万元佣金的具体时间，且双方对如何结算存在争议，直至诉讼后经法院依法计算，故不再计算滞纳金，上诉人关于此问题的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初345号民事判决主文第二项；
二、变更甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初345号民事判决主文第一项为“天水联众房地产开发有限公司自本判决生效之日起5日内一次性支付昆明宏睿房地产经纪有限公司房屋销售佣金和溢价提成共计215433.51元。
一审案件受理费8672元，由昆明宏睿房地产经纪有限公司负担50%即4336元，由天水联众房地产开发有限公司负担50%即4336元。
二审案件受理费8672元，由昆明宏睿房地产经纪有限公司负担50%即4336元，由天水联众房地产开发有限公司负担50%即4336元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 李虓晖
代理审判员 雒 璇
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘 丹