山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第613号
原告毕焕武。
被告马明升。
被告刘建禄。
委托代理人李明松。
被告昌邑市奎聚房地产开发有限公司，住所地：山东省昌邑市。
法定代表人徐同森，董事长。
委托代理人刘参红。
原告毕焕武与被告马明升、刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分四次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告毕焕武及其委托代理人赵佃彬、被告马明升、被告刘建禄委托代理人李明松到庭参加诉讼，第二次开庭，原告毕焕武及其委托代理人赵佃彬、被告马明升、被告刘建禄委托代理人李明松、被告昌邑市奎聚房地产开发有限公司委托代理人刘参红到庭参加诉讼，第三次开庭，原告毕焕武及其委托代理人赵佃彬、被告马明升、被告刘建禄委托代理人李明松到庭参加诉讼，第四次开庭，本院依法变更合议庭成员，原告毕焕武、被告马明升、被告刘建禄委托代理人李明松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在本案审理过程中，原告申请追加潍坊山前节能建材科技有限公司为被告。后以与本案无关为由，申请撤回潍坊山前节能建材科技有限公司、昌邑市信泰建筑安装有限公司为被告。
原告诉称，2012年3月17日，原告受被告马明升雇佣，在“三合苑”小区2号楼从事外墙外保温工作时，从脚手架上跌落，后被送入昌邑市人民医院治疗。经司法鉴定，原告构成伤残八级。“三合苑”小区2号楼外墙外保温工作是由昌邑市奎聚房地产开发公司承包给刘建禄，后由刘建禄转包给马明升，刘建禄借用潍坊山前节能建材科技有限公司建筑资质，刘建禄、马明升均无相关资质，刘建禄已为原告支付了全部住院费，现诉至法院，要求判令被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、二次手术费、护理费等损失共计73697元，诉讼费用由被告承担
被告马明升辩称，马明升与原告一样受雇于刘建禄，不是马明升雇佣的原告，对于原告的损失数额无异议。
被告刘建禄辩称，原告与马明升之间是雇佣关系。刘建禄与马明升之间是加工承揽关系，不应该对原告损失承担责任。刘建禄借用潍坊山前节能建材材料科技有限公司资质承包了奎聚房地产开发公司的工程。
被告昌邑市奎聚房地产开发有限公司辩称，奎聚房地产公司与刘建禄签有建设工程施工合同，由奎聚房地产公司将外墙外保温工程承包给刘建禄，原告不是奎聚房地产开发公司职工，不应对其损失承担赔偿责任。
经审理查明：2012年3月17日，原告毕焕武在“三合苑”小区2号楼从事外墙外保温工作时，因施工脚手架不牢，横版松动、断裂，致使原告从4米高处跌落受伤。原告受伤时在2楼作业，作业期间没有采取施工安全防护措施。施工脚手架由被告刘建禄提供给毕焕武、马明升使用。毕焕武、马明升无相关施工及从业资质。
昌邑市文昌南路以西、利民街以南的三合苑小区2号楼高6层，该楼开发方为昌邑市奎聚房地产开发有限公司，施工方是刘建禄。双方签有外墙保温工程施工合同，该合同的主要内容有：一、昌邑市奎聚房地产开发有限公司将“三合苑”小区2号楼的外墙保温及外墙涂料工程承包给刘建禄施工；二、由刘建禄按照昌邑市奎聚房地产开发有限公司的要求使用保温板及涂料进行施工，奎聚房地产开发公司按照约定价格付款；三、若发生安全责任事故，全部由刘建禄承担责任，奎聚房地产开发公司概不负责。被告刘建禄未能举证证明其有相关施工资质。
原告受伤后被送入昌邑市人民医院入院治疗，住院时间16天。花费门诊费399元，住院费22114元。后经潍坊昌邑法医司法鉴定所鉴定，出具昌邑司鉴所（2012）临鉴字第976号鉴定意见书，其鉴定意见为：一、被鉴定人的伤残程度构成八级；二、伤后休息120天；三、二次手术费10000元（右胫腓骨远端骨折内固定术后，内固定需二次手术取除）；四、住院期间1人护理，出院后一人大部护理2个月。原告为此主张其损失有：鉴定费1520元、复印费60元、伤残赔偿金50052元（8342元X20年X30%）、误工费4056元（39元X104天）、护理费2262元（39元X16天＋39元X60天X70%）、二次手术费10000元、住院伙食补助费48元（3元X16天）、交通费300元（无证据证明）、精神损害抚慰金5000元。三被告经质证，认可交通费200元、精神损害抚慰金2000元，对其他损失无异议。
另查明，原告住院费22114元已由马明升、刘建禄垫付。
原、被告对以下事实有争议：
一、被告刘建禄与被告马明升之间是何种法律关系。
原告主张刘建禄将工程转包给马明升并述称：工程质量由刘建禄雇员徐波负责，考勤由马明升负责。被告马明升主张其与刘建禄之间是雇佣关系并述称：当时刘建禄雇员徐波找到马明升，让马明升再找几个人一块去干活，约定工资大工180元／天，小工100元／天，由徐波将工资交给马明升，再由马明升分发，马明升自己也在做小工。被告刘建禄主张马明升与刘建禄是加工承揽合同关系，其认可马明升陈述的基本情况并主张：当时与马明升约定的是17元／平方米付加工费而不是每天180元、100元的工资。马明升为证明其主张，申请证人马某出庭作证，其证言的大体内容是：马某、马泮训、马明升一块在工地上找活，正好遇到徐波，徐波让他们去干外墙保温的活，并商定工资150元／天，一天一付，由马明升代领，然后再分发给其他人，干活时是由徐波记工。原告及马明升对证人证言无异议，被告刘建禄认为证言与本案无关。被告刘建禄提交“证明”三份，以证明刘建禄已经支付给马明升加工费6笔共计44900元。上述“证明”的表述分别是：“今支保温人工费10000元2012年11月10日”、“3月17日给马明升住院1200元”、“今支现金4000元3月24日”、“今支住院费11500元10月16日”、“今支现金12000元2012年7月3日”、“今支徐波现金6200元2012年3月19日”，落款均是马明升。刘建禄以此主张：除“证明”中明确表明是垫付医药费的12700元外，其余32200元均是加工费；被告马明升质证称：上述费用除垫付医药费外是支付给工人的工资，但具体是多少工人干了多少天的工资已经记不清了。
二、被告马明升与原告毕焕武是何种法律关系。
原告毕焕武主张原告受雇于马明升；被告马明升主张其与原告一同受雇于被告刘建禄；被告刘建禄认可毕焕武的主张。原告毕焕武述称：2012年2月左右，被告马明升找到毕焕武及孙启增，在毕焕武家中商定去“三合苑”小区2号楼干外墙保温，工资180元／天，由马明升支付，一天一清，在原告受伤后，其工资已经结清。被告马明升对原告陈述无异议。原告毕焕武申请证人孙某出庭作证，证言内容与原告所述基本一致，原告及两被告对证言无异议。
以上事实，有原告提交的住院病历、住院收据、鉴定意见，被告刘建禄提交的“证明”，当事人及证人陈述记录在案，经双方质证及本院审查，足以认定。
本院认为，原告在提供劳务时受伤，被告无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，对于原告损失，提供劳务者及接受劳务者应根据各自过错承担相应的责任。
对于原告的各项损失，根据原告的主张，结合双方质证情况，扣除被告已经垫付的住院费后，本院认定应赔偿的损失数额是：门诊费399元、鉴定费1520元、复印费60元、伤残赔偿金50052元（8342元X20年X30%）、误工费4056元（39元X104天）、护理费2262元（39元X16天＋39元X60天X70%）、二次手术费10000元、住院伙食补助费48元（3元X16天）、交通费200元、精神损害抚慰金2000元，以上损失共计70597元。
关于马明升与刘建禄之间的关系，本院认为：第一，从双方结算方式看，双方并没有一天一结，而是刘建禄前后共四次支付马明升工程费用，这不符合双方陈述的工资一天一结的雇佣关系，而是符合建筑施工合同关系的结算方式；第二，从双方对工作过程的陈述来看，马明升不但只是代领工资，而是实际参与管理、召集人员施工并就工程质量向刘建禄的雇员徐波负责；第三，从本案查明的马明升与刘建禄的往来数额看，马明升已经结清了工人工资，但刘建禄与马明升之间并没有结算，所以不符合马明升陈述的从刘建禄处代领工资后再分发给各提供劳务者；第四，本案所涉工程是有关城市多层楼房的施工，符合《中华人民共和国建筑法》所界定的建设工程施工合同关系，而不是被告刘建禄主张的加工承揽合同关系。综合上述分析，本院认定马明升与刘建禄之间是建设工程施工合同关系。
关于马明升与毕焕武之间的关系，马明升在找到毕焕武时，并没有明确告知刘建禄是接受劳务者，毕焕武听从马明升指挥，且从马明升处领取报酬。所以应认定马明升与毕焕武之间是个人用工关系，毕焕武是提供劳务者，马明升是接受劳务者。
毕焕武在明知自己没有取得相关从业资格且没有采取安全防护措施的前提下，仍在高处提供劳务，其对自己受伤具有过错。马明升作为接受劳务者，没有进行安全管理、没有提供劳动防护措施、没有对施工脚手架进行安全检查及加固，以上是导致毕焕武受伤的主要原因，其对毕焕武的受伤具有重大过错，应承担主要责任；刘建禄提供的脚手架存在安全隐患，且未告知毕焕武、马明升在使用过程中进行检修和注意使用安全，致使原告受伤，应承担一定的责任。综合考虑被告过错大小及注意义务大小，马明升应对毕焕武的经济损失承担50%的赔偿责任，即应赔偿原告各项损失70597元X50%=35298.5元。刘建禄应对毕焕武的经济损失承担40%的赔偿责任.即应赔偿原告各项损失70597元X40%=28238.8元。
昌邑市奎聚房地产开发有限公司应当知道刘建禄没有相关施工资质，仍将工程违法发包；刘建禄应当知道马明升没有相关施工资质，又将工程违法转包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，以上两被告应承担连带赔偿责任。昌邑市奎聚房地产开发有限公司虽与刘建禄约定全部赔偿责任由刘建禄承担，昌邑市奎聚房地产开发有限公司不承担赔偿责任。但该约定排除了昌邑市奎聚房地产开发有限公司的法定义务，属违法条款，应为无效，本院对该条款不予采信。故昌邑市奎聚房地产开发有限公司、刘建禄应对马明升赔偿毕焕武的损失承担连带赔偿责任；昌邑市奎聚房地产开发有限公司应对刘建禄赔偿毕焕武的损失承担连带赔偿责任。
为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及其他有关法律之规定，判决如下：
一、被告马明升赔偿原告毕焕武各项经济损失35298.5元，于本判决生效后十日内付清；被告刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。
二、被告刘建禄赔偿原告毕焕武各项经济损失28238.8元，于本判决生效后十日内付清；被告昌邑市奎聚房地产开发有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1642元，由原告毕焕武承担164元，被告马明升、刘建禄、昌邑市奎聚房地产开发有限公司承担1478元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费1642元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 姜桂胜
代理审判员 赵太帅
人民陪审员 马加文
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 陶晓波