新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1394号
上诉人（原审原告）：伊犁宝德房地产开发有限责任公司。住所地：新疆伊犁州伊宁市。
法定代表人：杨军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：代军，男，汉族，1965年8月28日出生，无固定职业，住伊宁市。
委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭春明，男，1974年5月3日出生，汉族，其他信息不详。
上诉人伊犁宝德房地产开发有限责任公司（以下简称宝德房产公司）、上诉人代军为与原审被告谭春明房屋租赁合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2016年11月17日作出的（2016）新4002民初1800号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人宝德房产公司的委托诉讼代理人彭保卫、上诉人代军及其委托诉讼代理人谭峰到庭参加诉讼。被上诉人谭春明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝德房产公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判支持其一审诉讼请求；2、本案上诉费用由代军、谭春明承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、《合同法》规定，不定期的租赁合同双方均具有随时解除权，但须给对方合理期限。但本案是十年定期租赁合同，故双方均无任意解除权。代军、谭春明以无力经营为由解除合同的行为不符合《合同法》第94条的规定，代军、谭春明发出的”告
知函”不是法定解除要件，是一个新的邀约，其并没有做出承诺，也从未同意解除合同，次承租人也一直在使用租赁的房屋，代军至今没有将租赁物返还给本公司，因此，租赁合同并未解除。一审判决解除合同超出了当事人诉讼请求范围，是无视法律和事实有意偏袒对方当事人，判决明显错误；2、代军、谭春明将租赁物转租给次承租人后，次承租人一直在经营，因此租赁合同一直在履行，故代军、谭春明应当按约定支付2016年租金。
代军辩称，一审判决解除合同正确，应当驳回宝德房产公司的上诉请求。理由：其与宝德房产公司签订了两份合同，是为规避法律逃税的合同，一审判决审理的标的是171万元的合同，合同期限为十年，我方将2015年的租赁费1711525元全部支付，在履行到2015年11月的时候，发现经营情况出现困难，所以向宝德房产公司要求解除合同，宝德房产公司提供的证人证明了我方已退出了租赁，租赁房屋钥匙是由宝德房产公司交给了证人，说明宝德房产公司已经同意解除合同；2、在诉讼过程中，宝德房产公司发布出租广告的事实也说明租赁合同已经解除；3、对宝德房产公司要求我方支付2016年的租金的问题，2016年我方没有使用租赁房屋，如给对方造成损失，也应按照租赁合同约定进行赔偿。合同约定租金应在2016年1月1日支付，可在2015年11月份我方已经向宝德房产公司提出了解除合同的申请，一审法院就是考虑到这种情况才判决解除了合同；4、关于律师费、保全费，一审已经判决我方给对方承担违约金20万元及一个月的租赁费，宝德房产公司再主张其他费用不符合法律规定。
代军上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判其不承担租金及违约损失的责任；2、本案涉诉一切费用由宝德房产公司承担。事实与理由：一审判决存在漏查的部分事实。其与宝德房产公司在2014年6月1日订立了一份为期10年的租赁合同，其在履行该租赁合同过程中，因市场疲软的因素，其在2015年11月向宝德房产公司提出了解除合同的申请并提交了书面通知书，撤出了租赁场地没有实际经营，一审判决对这一事实没有查明错误。一审判决认为其无力经营而要求解除合同不再履行合同，其行为违反了合同的约定，应承担违约责任，这与客观事实不符。在履行合同时，宝德房产公司交付的租赁场地没有做消防，是宝德房产公司违约，后经其对消防项目进行建设，产生造价费用32万元，该费用应由宝德房产公司承担。在庭审中宝德房产公司是否实际履行给60余名业主赔偿了20万元没有举证，宝德房产公司明知其于2015年11月提出解除合同，也没有采取任何措施，损失应由宝德房产公司承担。
宝德房产公司辩称，l、代军的上诉请求不能成立。合同所指的消防是设计建设过程中的消防，代军所说的消防是装修之后的二次消防，与其无关，该理由代军在2015年缴纳租金时以及双方签订补充协议时均没有提出，足以证实该二次装修消防的费用应由代军自行承担；2、关于租金问题，在合同依法解除前，代军均负有付款义务，代军应当按照约定支付我方主张的租金。对于违约金问题，代军在合同履行期限内没有支付租金并申请解除合同，代军的行为已经构成违约，应当承担违约责任。
谭春明未到庭也未提交书面答辩意见。
宝德房产公司向一审法院起诉请求：l、代军、谭春明继续履行《租赁合同》；2、代军、谭春明立即向其支付租金1711525元；3、代军、谭春明赔偿其损失20万元；4、本案诉讼费用及律师费用、保全费等相关费用由代军、谭春明承担。
一审法院认定事实：2014年6月1日，宝德房产公司与代军、谭春明签订《租赁合同》，约定谭春明、代军承租宝德房产公司位于伊宁市青年街8号原盛都广场（现百思佳广场）3605.8平方米场地从事商业经营，租期十年自2015年1月1日至2025年12月31日止。其中一层面积911.20平方米，年租金1093440元；二层面积1317.65平方米，年租金658825元；负一层面积1376.65平方米，年租金688475元，三层租金共计2440740元。租金每四年递增5%，即1、2015年1月1日至2018年12月31日，每年为2440740元整；2019年1月1日至2023年12月31日，每年为2562777元整；2024年1月1日至2025年12月31日，每年为2690915元整。合同签订后，宝德房产公司给予代军、谭春明两个月装修期，不计租金。合同租金实行一年支付制，即第一年租金支付时间2015年1月1日之前一次性付清。注（负一层租金以实际交付时间为准计算租金）以后支付时间为年度租期期满前的一个月，预交下一年租金。在合同有效期内，双方不得擅自单方解除合同，否则将承担年租金30%的违约金，并承担由此给对方造成的其它经济损失。合同签订后，宝德房产公司将租赁合同约定的标的物交付给代军、谭春明使用，代军、谭春明亦支付了约定的租金。之后代军、谭春明对所承租的商场进行了装修和招商及营业，另花费32万元对该商场的消费设施重新安装，2015年10月8日伊宁市消防科下发了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2015年7月23日，代军以经济不景气，生意不好，运行成本较高为由，经双方协商签订了《补充协议》，约定自2016年1月1日起，代军、谭春明放弃负一楼经营权交还宝德房产公司自己经营。剩余二层租金宝德房产公司优惠40740元，代军、谭春明实际支付租金240万元。一楼外贸店租金为3万元，已交5000元，25000元，由宝德房产公司承担，负一楼给两个月装修期，全年租金已付230万元，余款75000元,望公司领导给予免除。经双方共同协商，截止2015年底（注：2015年12月31日止）的租金全部付清。另从2016年1月1日起年租金按240万元计，减负一层租金，一二楼按原合同执行。2016年1月7日，宝德房产公司因谭春明、代军未支付2016年的租金向代军、谭春明下发”告知函”要求二人在2016年1月15日前交付商场一层至二层租金170万元，如在逾期不付，所有损失由对方承担。2016年1月9日，受宝德房产公司的委托新疆宇通律师事务所向代军、谭春明出具律师函，要求二人在接到律师函后5日内一次性支付拖欠的租赁费1711525元，否则宝德房产公司将诉诸法律以维护其合法权益，由此产生的一切费用和损失均由代军、谭春明承担，包括但不限于：直接损失、间接损失、律师费、差旅费、交通费、保全费、担保费、鉴定费的等。因商场经营状况较差，各商户未向代军、谭春明交纳2016年的租金，在2016年1月30日前陆续从商场搬出，2016年2月1日代军、谭春明亦从商场撤出，至今未再经营。现该商场有3户次承租户经营，3人均未向代军、谭春明交纳2016年的租金，商场日常管理有宝德房产公司的电工负责。现宝德房产公司以代军、谭春明未履行合同义务为由，要求二人继续履行合同交纳2016年的租金，并承担违约责任。
2014年6月至8月期间，宝德房产公司与56户商铺业主签订租赁合同，约定宝德房产公司反租该56户业主的商铺，年租金（税后租金）前四年按每平方米1250元或1750元计算，后四年在该基础上递增5%，剩余2年在第五年的基础上递增5%；租金在前一年的12月31日前一次性付清。
一审法院认为，宝德房产公司与代军、谭春明双方经自愿协商签订了《租赁合同》，该合同系当事人真实意思表示且内容不违反法律、行政强制性规定，合同依法有效。本案宝德房产公司按合同约定交付了租赁物，代军、谭春明理应支付租赁费。因双方均认可2016年之前的租赁费代军、谭春明已全部付清，现双方争议的是2016年全年的租金，按双方合同约定，2016年的租金代军、谭春明应在2016年1月1日前交清。但经查明的事实，代军、谭春明在2016年2月1日从该市场撤出后至今未在经营。虽然庭审中，宝德房产公司否认代军、谭春明给其送达了要求解除租赁合同的通知以及向宝德房产公司退还商场钥匙的事实，而要求继续履行租赁合同。因代军、谭春明已明确表示且以实际行为表明不在履行合同义务，双方继续履行合同的已无可能，因此对代军、谭春明主张继续履行租赁合同的请求，不予支持。因代军、谭春明已履行了提前告知义务且未在继续占用使用该商场，虽然宝德房产公司提供了现该商场仍有3名次承租户在经营的相关证据及证人证言，但据查明的事实，自2016年2月1日之后代军、谭春明未再经营和管理该商场，商场的日常管理是由宝德房产公司的员工在负责，而且3名次承租户也证实了代军、谭春明在搬离商场时告知了其不再经营的事实，3名次承租户在之后的经营中至今未向代军、谭春明交纳2016年的租金，因此对于宝德房产公司主张支付2016年全年租赁费的请求，不予支持。但由于代军、谭春明是在2016年2月1日搬离该商场，实际使用该商场一个月，因此其理应承担实际使用期间的租金142627元（1711525元÷12个月）。因本案系代军、谭春明以无力经营而要求解除合同不再履行合同义务，其行为已违反合同约定，应承担违约责任，现代军、谭春明主张20万元的违约损失少于合同约定的违约金，但这是宝德房产公司对自己权利的处分，而且宝德房产公司在代军、谭春明提前告知了对方其不再履行合同义务的情况下，并没有采取相应的措施减少损失的扩大，对此宝德房产公司亦应承担相应的责任。故对宝德房产公司主张承担20万元的违约损失的请求，予以支持。对于宝德房产公司主张律师代理费的请求，因该费用双方并没有对此进行约定且该费用也不是必要的诉讼开支，故对其的此项主张，不予支持。对于代军、谭春明辩称，宝德房产公司未按合同约定提供消防验收报告，其在承租后为此花费32万元进行消防设施的安装，对此宝德房产公司理应退还。据代军、谭春明所提供的证据，该消防设施系代军、谭春明因商场经营二次装修所需，且代军、谭春明的此项辩称意见应属于反诉范围，而代军、谭春明当庭并未提起反诉，故对代军、谭春明的此项辩称意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除宝德房产公司与谭春明、代军所签订的《租赁合同》；二、谭春明、代军于判决生效之日起十日内一次性给付宝德房产公司租赁费142627元；三、谭春明、代军于判决生效之日起十日内一次性给付宝德房产公司违约损失20万元；四、驳回宝德房产公司其他诉讼请求。如果不按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费22003元，由宝德房产公司负担17703元，由谭春明、代军负担4300元。
本院二审期间，代军向本院提交证据1宝德房产公司在2016年打广告的照片，证明该公司于2016年5月15日为诉争的百思佳商场打出广告，将商场整体出租的事实；证据2.租赁合同复印件，其与宝德房产公司另外签订了一份合同租期、场地均一样，年租金为30万元的租赁合同，证明该合同是为了规避法律。
宝德房产公司针对代军提交的证据质证认为证据1照片的时间、地点均不清楚，并且上面的联系电话是谁的也无法确认，不能证明代军的观点；证据2是复印件，与本案的关联性不认可。
对代军提交的证据，本院认证如下：因证据1照片上的电话是谁的以及何时的照片无法确认，宝德房产公司也不认可是其公司所发的广告，与本案的关联性无法确认。证据2是复印件，宝德房产公司也不认可，其真实性、关联性，本院无法确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：一审庭审中，宝德房产公司的证人即次承租人范春秀出庭证实，其与代军签订合同，代军干了一年就不干了，其一直在经营，没有与代军解除合同，其只向代军交了1万元租金，没有交完，有个电工在做保安，电工工资不知道是谁付的，进商场的钥匙是电工给的。宝德房产公司的证人即次承租人陈慧出庭证实电工还负责管理商场卫生，电工是宝德房产公司的人，所述的其他情况与范春秀基本一致，还证实代军提供的证人谭某系代军聘用的商场经理，证实2015年11月10日将解除合同申请及通知交付给宝德房产公司的黄经理，2016年1月12日交给了马力克和杨军，但他们不签收，代军就将解除合同通知贴在宝德房产公司办公室门上。并证实2月1日，代军将商场钥匙交付给马力克。宝德房产公司对交钥匙的事实不予认可外，对谭某证实的其他事实予以认可。
本院又查明：宝德房产公司一审未同意解除合同。二审期间，经本院征求宝德房产公司的意见，该公司同意现在解除其与代军、谭春明于2014年6月1日签订的《租赁合同》及2015年7月23日签订的《补充协议》。宝德房产公司为本次诉讼支付律师代理费6万元。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案诉争的《房屋租赁合同》是否已于2016年2月1日解除；2、宝德房产公司要求代军、谭春明支付2016年度租金1711525元及赔偿损失20万元有无依据。
关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，代军、谭春明与宝德房产公司签订的是十年期《租赁合同》。2016年2月1日代军、谭春明因商场经营状况不景气自行从商场撤出，代军、谭春明虽提出其退出了租赁、双方解除合同经过宝德房产公司同意的抗辩意见，并提交了其于2015年11月10日向宝德房产公司申请解除合同的《通知》、将解除合同通知张贴在宝德房产公司办公室门上的照片、证人谭某的证言以及发布广告的照片，但由于宝德房产公司在一审庭审中明确表示其不同意解除合同，代军、谭春明没有证据证实宝德房产公司已接收了其解除合同通知，代军的证人谭某也证实宝德房产公司拒绝签收其解除合同通知，代军、谭春明虽然已将解除合同通知张贴在了宝德房产公司办公室门上，也不能就此认定双方即日达成解除合同的合意，双方的合同已经解除。另谭某虽证明向宝德房产公司交付钥匙，但宝德房产公司不认可，根据证据规则规定，与一方有利害关系的证人证言不能作为证据使用。故谭某陈述交付钥匙的证言不予采信。代军提交的发布广告照片是何时所拍，广告是何时发布的，发布方预留电话的持有人是否为宝德房产公司均不清楚，宝德房产公司也不认可该照片为诉争商场的广告并由其公司所发布。宝德房产公司的证人虽证实商场钥匙现由其公司员工管理，由于代军及谭春明已于2016年2月1日离开商场，商场处于无人管理的状态，宝德房产公司作为产权人管理该商场也符合常理，不能以此证实宝德房产公司同意与代军、谭春明解除合同收回了商场，况且两位出庭的次承租人均证实其与代军并未解除合同，一直在履行与代军签订的租赁合同，代军以宝德房产公司在管理商场为由认定双方已解除合同的理由也不能成立。至于代军提出宝德房产公司给其交付的租赁场地未做消防，构成违约，其有权提出解除合同的上诉请求，因没有证据证实宝德房产公司交付的房屋未经消防验收或者消防验收不合格，合同中也没有约定二次装修所产生的消防费用由出租方承担，按照房屋租赁市场的惯例，承租人在二次装修所产生的消防工程费用应由承租人自行承担，故代军以其承担了二次装修所产生的消防工程费用为由认为宝德房产公司违约，其有权提出解除合同的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上，代军所提供的证据不足以证实双方已于2016年2月1日解除合同，其该部分上诉请求，因缺乏事实依据，不能成立，不予支持。由于代军、谭春明没有按照合同约定支付租金，且以经营困难为由擅自离开商场，违反了合同约定，已构成违约，而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，违约方是无权要求解除合同，宝德房产公司一审也从未表示同意解除合同，而是要求代军继续履行合同，支付2016年度租金并要求赔偿损失，故双方签订的《房屋租赁合同》理应继续履行，但鉴于二审期间，本院经征求宝德房产公司的意见，该公司明确表示现在同意解除合同，故双方签订的《租赁合同》以及《补充协议》应当予以解除。一审法院在代军、谭春明未提出反诉要求解除合同，宝德房产公司又不同意解除合同的情况下，判决双方于2016年2月1日解除合同，属于适用法律错误，应予纠正。
关于焦点二。因2016年双方并未解除合同，故宝德房产公司要求代军支付2016年度租金1711525元的上诉请求依法有据，予以支持。代军不同意支付租金的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于宝德房产公司要求代军、谭春明赔偿其损失20万元的上诉请求，《租赁合同》约定在合同有效期内，双方不得擅自单方解除合同，否则将承担年租金30%的违约金，并承担由此给对方造成的其它经济损失。由于宝德房产公司未主张违约金，对其损失又未提供有效证据予以证实，故其要求代军、谭春明赔偿其损失20万元，因缺乏事实依据，不予支持。代军提出其不应赔偿宝德房产公司20万元损失的上诉请求成立，本院予以支持。至于宝德房产公司主张的律师代理费6万元，因不属于诉讼必须支付的费用，本院不予支持。至于宝德房产公司主张保全费的上诉请求，因未提交产生了保全费的相关票据，其该部分请求本院不予审理，不予支持。
综上，宝德房产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。代军的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初1800号民事判决；
二、解除代军、谭春明与宝德房产公司于2014年6月1日签订的《租赁合同》及2015年7月25日签订的《补充协议》；
三、代军、谭春明于本判决生效之日起10日内向宝德房产公司支付租金1711525元；
四、驳回宝德房产公司一审的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22003元，二审案件受理费25359元，合计47362元。由宝德房产公司负担5397元，代军、谭春明负担41965元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 彭红梅
代理审判员 杨 静
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 邝孝坤