河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终675号
上诉人（原审原告）：王献，女，汉族，1971年2月12日出生，住新蔡县。
委托诉讼代理人：徐秀勤，河南问津律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司驻马店中心支公司，住所地驻马店市乐山路北段东侧龙苑逸居商住楼。
负责人：尹晓强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文龙，男，汉族，1989年1月8日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：新蔡县古吕镇实验小学，住所地新蔡县古吕镇永康路中段。
法定代表人：李凤，系该校校长。
委托诉讼代理人：卞加民，系该校董事长。
上诉人王献因与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称太平洋财险驻马店公司）、被上诉人新蔡县古吕镇实验小学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王献及其委托诉讼代理人徐秀勤，上诉人太平洋财险驻马店公司的委托诉讼代理人李文龙，被上诉人新蔡县古吕镇实验小学的委托诉讼代理人卞加民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王献上诉请求：一审法院判决漏判误工费，请求增判新蔡县××吕镇实验小学、太平洋财险驻马店公司赔偿其误工费15695.96元。事实和理由：出事前其在新蔡县××吕镇实验小学工作，一审法院判决遗漏了其请求的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，应判决由新蔡县××吕镇实验小学、太平洋财险驻马店公司赔偿其误工费。
太平洋财险驻马店公司辩称，根据保险合同约定，误工费不在保险承保范围内。
太平洋财险驻马店公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判其少赔付王献保险金53711.42元；诉讼费用由王献、新蔡县××吕镇实验小学承担。事实和理由：根据保险合同约定，交通费、误工费、护理费、被扶养人生活费其公司不负赔偿责任；其公司应赔偿王献医疗费限额20000元、十级伤残赔偿金按照保险合同约定的赔付比例5%应为10000元，共计30000元，且因王献对事故负有责任，其公司承担80%责任比例即24000元。
王献辩称，新蔡县××吕镇实验小学投保时太平洋财险驻马店公司未提供保险条款，免责条款不生效。
新蔡县××吕镇实验小学针对太平洋财险驻马店公司及王献的上诉请求辩称，一审法院判决较为客观，太平洋财险驻马店公司在宣传的时候说教职工或者学校出事故保险公司进行承保，但对于保险条款、赔偿范围之前没有见过。对于太平洋财险驻马店公司的上诉理由，其认为不太合理，赔偿条款其学校之前没有见到，当时只是业务员进行宣传，交多少钱赔多少钱，至于哪该赔哪不该赔其不太清楚。
王献向一审法院起诉请求：其是新蔡县××吕镇实验小学的员工，2015年秋季开学后其被安排到单位食堂做饭。2016年4月6日上午其使用压面机压面准备蒸馍时，右手被压面机轧伤。在新蔡信和医院住院治疗43天，支出医疗费26376.61元。经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，其伤情构成十级伤残。新蔡县××吕镇实验小学支付部分医疗费用后，双方未达成协议。太平洋财险驻马店公司应该在保险范围内承担责任。为此起诉要求新蔡县××吕镇实验小学、太平洋财险驻马店公司赔偿医疗费26376.61元、鉴定费600元、误工费15695.96元、护理费3010.06元、住院伙食补助费4300元、营养费1290元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）63409.60元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，以上共计120482.23元。
一审法院认定事实：新蔡县××吕镇实验小学系一所民营学校，王献系新蔡县××吕镇实验小学雇佣的工作人员，双方约定由王献在该学校为学生做饭，新蔡县××吕镇实验小学按月支付王献工资，双方没有签订书面协议。2016年4月6日上午，王献在使用轧面机轧面时，右手被机器轧伤。王献在受伤当日入住新蔡信和医院住院治疗，2016年5月19日出院，共住院43天，支出医疗费26376.61元，其中新蔡县××吕镇实验小学支付16000元。王献被诊断为右手中环小指皮肤撕脱伤并血管神经肌腱损伤、右手中环指开方向性骨折、右手背皮肤脱套伤。2016年3月1日新蔡县××吕镇实验小学在太平洋险驻马店公司投有校方责任险，保险单号为ＡＺＨZZ６０５６７１６Ｑ０００００IM，保险期间为2016年3月2日零时起至2017年3月1日24时止，每人责任限额为200000元，该校投保人数为37人，王献在校方保险花名册内。经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，王献的伤情构成十级伤残。王献支出鉴定费用600元。王献要求新蔡县××吕镇实验小学、太平洋财险驻马店公司赔偿医疗费26376.61元、鉴定费600元、误工费15695.96元、护理费3010.06元、住院伙食补助费4300元、营养费1290元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）63409.60元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，以上共计120482.23元。另查明，王献虽为农村居民，但其长期在新蔡县城租房居住并在新蔡县城务工，双方对此无异议。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元，人均消费支出为17154元。2015年河南省农村居民人均消费支出为7887元。王献之父王本林，出生于1950年3月18日，包括王献在内王本林共生育三个子女。王献之子张欢乐，出生于2008年1月29日，一直随王献生活。
一审法院认为：王献作为提供劳务者受雇于新蔡县××吕镇实验小学从事学生的餐饮工作，其与新蔡县××吕镇实验小学之间形成雇佣关系。新蔡县××吕镇实验小学对其雇佣的人员应尽到必要的安全保障义务并提供相应的安全保障措施，以保障提供劳务者的人身安全。王献作为提供劳务者在从事劳务过程中受到伤害所遭受的损失，新蔡县××吕镇实验小学应承担主要赔偿义务。王献使用机器时应该预料到机器自身存在的危险性，其受到的伤害与其自身防范意识不够，没有尽到保护自身安全的义务有一定的关系，对其身体受到的伤害应承担次要责任。故王献要求新蔡县××吕镇实验小学赔偿医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，予以支持。王献请求的交通费，因其未提供交通票据，根据王献受伤后就诊及鉴定的实际，酌情考虑为300元。因新蔡县××吕镇实验小学在太平洋险驻马店公司投有校方责任险，王献在该校保险花名册内，且王献所受的伤害发生在保险期间内，故太平洋财险驻马店公司应在200000元限额内代替新蔡县××吕镇实验小学赔偿。据此王献要求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、器具费、残疾赔偿金、鉴定费等费用应由太平洋财险驻马店公司在200000元限额内进行赔偿。对于由新蔡县××吕镇实验小学承担的精神损害抚慰金、诉讼费仍应由新蔡县××吕镇实验小学负责承担。新蔡县××吕镇实验小学已经支付的医疗费16000元，应从其应赔偿的数额中扣除，多余部分应由王献退还给新蔡县××吕镇实验小学。综上，王献的具体损失为：医疗费26376.61元、护理费为25576元÷365天×43天×1人=3013.06元、住院伙食补助费50元×43天=2150元、营养费30元×43天=1290元、交通费300元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）25576元×20年×10%+其子生活费17154×10÷2×10%+其父生活费7887×14÷3×10%=63409.60元、鉴定费600元，以上共计97139.27元。王献请求的精神损害抚慰金，根据其受到的伤害程度及新蔡县××吕镇实验小学的责任等因素，酌定为4000元。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效后十日内赔偿王献各项损失共计97139.27元的80%即77711.42元；二、新蔡县××吕镇实验小学于判决生效后十日内赔偿王献精神损害抚慰金4000元。该款应从新蔡县××吕镇实验小学已支付的16000元中扣除，新蔡县××吕镇实验小学多支付的部分由王献予以退还；三、驳回王献的其他诉讼请求。案件受理费1562元，由王献负担312元，新蔡县××吕镇实验小学负担1250元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。太平洋财险驻马店公司提交其公司系统打印的告知函一份，加盖有新蔡县××吕镇实验小学印章，该证据原件已经交给新蔡县××吕镇实验小学，但新蔡县××吕镇实验小学称找不到了，证明其公司已经履行了告知义务。王献质证称，该证据不是原件，内容无法辨认，一审太平洋财险驻马店公司未提交，其二审提交不属于新证据，应不予采信。新蔡县××吕镇实验小学质证称办理保险业务时其将学校印章交给保险公司业务员，由业务员在保单上盖章，所以对该份证据上加盖印章的情况其不清楚。
二审经审理查明，新蔡县××吕镇实验小学在太平洋财险驻马店公司投保教职员工校方责任保险，其中责任限额死亡200000元/人，伤残200000元/人，医疗费用20000元/人，额外费用10000元/人。二审对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人对于新蔡县××吕镇实验小学为王献在太平洋财险驻马店公司投保教职员工校方责任保险，及本案事故发生于保险期间内均无异议，予以确认。王献在提供劳务过程中受伤致残，新蔡县××吕镇实验小学未尽到相应的安全保障义务应承担主要责任，王献自身未尽到注意义务应承担次要责任，一审法院根据双方过错程度认定新蔡县××吕镇实验小学对王献的损失承担80%责任适当。关于王献上诉称一审判决漏判误工费的问题。因其未提供证据证明其因误工导致收入减少，一审法院不予支持误工费并无不当。关于太平洋财险驻马店公司上诉称根据保险合同约定，交通费、误工费、护理费、被扶养人生活费其公司不负赔偿责任及一审法院对医疗费及伤残赔偿金认定错误的问题。太平洋财险驻马店公司提交的保险条款中责任免除以及伤残赔付比例表属于免除保险公司责任的格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。二审中太平洋财险驻马店公司虽提交保险单证明新蔡县××吕镇实验小学在投保人声明处盖章，但未有经办人签字确认，且新蔡县××吕镇实验小学虽对印章无异议，但辩称该印章系由太平洋财险驻马店公司业务员加盖，太平洋财险驻马店公司未能提交其他证据证明已就该免除自己责任的条款向被保险人尽到明确说明义务，故该免责条款不产生效力。故一审法院对交通费、误工费、护理费、被扶养人生活费、伤残赔偿金的认定并无不当。关于太平洋财险驻马店公司上诉称一审法院判决其承担医疗费数额超过20000元责任限额的问题。根据保险合同约定，太平洋财险驻马店公司承担赔偿责任医疗费用限额为20000元/人，因保险合同对于保险人应承担医疗费用是否按照责任比例负担未予约定，根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，应作出有利于被保险人和受益人的解释，即太平洋财险驻马店公司应在医疗费限额内赔偿王献医疗费20000元，超出限额部分医疗费6376.61元应由新蔡县××吕镇实验小学按照80%责任比例负担5101.28元。故一审法院判决认定太平洋财险驻马店公司赔偿王献医疗费26376.61元并对该医疗费按责任比例计算不当，应予纠正。结合一审法院认定的其他事实，太平洋财险驻马店公司应在医疗费限额内赔偿王献医疗费20000元，在伤残赔偿限额内对王献的其他各项损失承担80%赔偿责任即56610.12元（70762.66元×80%），以上太平洋财险驻马店公司应赔偿王献损失共计76610.12元。新蔡县××吕镇实验小学应赔偿王献医疗费5101.28元、精神损害抚慰金4000元，共计9101.28元，该部分费用应从新蔡县××吕镇实验小学已向王献支付的16000元中扣除，即王献还应向新蔡县××吕镇实验小学返还多支付的费用6898.72元。综上，上诉人王献的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人太平洋财险驻马店公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初1905号民事判决；
二、限中国太平洋财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿王献各项损失共计76610.12元；
三、限王献于本判决生效之日起十日内返还新蔡县古吕镇实验小学多支付的费用6898.72元；
四、驳回王献的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1562元，由王献负担312元，新蔡县古吕镇实验小学负担1250元。二审案件受理费1336元，由上诉人王献负担193元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担1143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 刘 园