广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第913号
上诉人(原审原告)：刘天辉，女，汉族，1978年3月18日出生，住广东省龙川县。
上诉人(原审原告)：黄国营，男，汉族，1979年10月21日出生，住广东省和平县。
委托代理人：陈文泉，广东汇和律师事务所律师。
委托代理人：李智超，广东汇和律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)：惠州市龙达房产开发有限公司。住所地：博罗县罗阳镇小金村小罗山路塘窝。
法定代表人：戚立冬。
委托代理人：陈胜文，广东ＸＸ通律师事务所律师。
上诉人刘天辉、黄国营与上诉人惠州市龙达房产开发有限公司（下称龙达公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第160号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月4日，原审原告刘天辉、黄国营向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令依法撤销原告与被告惠州市龙达房产开发有限公司的商品房买卖合同，并返还原告已付购房款等共计155749元及利息。（购房首期款142000元、购房定金3000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费805元，以上共计155749元。）。2、判令被告惠州市龙达房产开发有限公司赔偿原告145000元。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
主要事实和理由是：
2014年10月1日，原告刘天辉、黄国营就购买博罗县罗阳镇小金村小罗公路山塘窝的立缘小区4号楼1401号房达成意向，并向被告支付购房定金3000元，2014年10月12日原告向被告支付立缘小区4号楼1401号房首期购房款142000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费用805元，被告均向原告出具了收款收据。当原告支付完上述款项后，要求被告履行合同并办理预告登记手续时，被告却迟迟没有配合，后原告在房产局网站发现立缘小区4栋1401号房办理了他项权登记。原告认为，在原告与被告协商购买立缘小区4号楼1401号房直至支付购房款、按揭费、维修基金、办证费等费用的整个过程中，被告未告知原告该房屋已被抵押的事实，可见被告在交易过程中存在欺诈的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，原告有权请求撤销双方房屋买卖法律关系。而且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，被告应向原告返还已付购房款及利息、赔偿损失以外，还应承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。原告试图与被告协商解决纠纷，遭到被告工作人员的悍然拒绝，无奈向法院提起民事诉讼，请求判如所请。
被告龙达公司经本院送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩及相关证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年10月1日，原告刘天辉、黄国营就购买博罗县罗阳镇小金村小罗公路山塘窝的立缘小区4号楼1401号房达成意向，并于当日向被告支付购房定金3000元，原告于2014年10月12日向被告支付立缘小区4号楼1401号房首期购房款142000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费用805元，被告均向原告出具了上述款项的《收款收据》。原告支付上述款项后，要求被告履行签订购房合同并办理预告登记手续时，被告未与原告签订商品房买卖合同，原告经在网站查询上述房产已办理了他项权登记。因而引起本案诉讼，原告提出上述诉讼请求。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方没有签订商品房买卖合同，被告向原告收取了购房定金3000元，经原告在网站查询该房产已办理了他项权登记，因此可以归咎于是因被告原因未能订立商品房买卖合同，按照法律关于定金的相关规定，被告应当双倍返还定金给原告，故被告应当双倍返还定金即返还6000元给原告。至于被告收取原告的首期购房款142000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费用805元，合计152749元，应当返还给原告，并从2014年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息给原告。因原、被告双方没有签订商品房买卖合同，原告请求撤销商品房买卖合同，于法无据，本院不予支持。原告要求被告赔偿145000元，理由不充分，本院不予采信。被告未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告惠州市龙达房产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还定金6000元给原告刘天辉、黄国营。
二、被告惠州市龙达房产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还收取原告的首期购房款142000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费用805元，合计152749元及利息（从2014年10月12日起至本判决确定还款之日止，以本金152749元按中国人民银行同期贷款利率计算）给原告刘天辉、黄国营。
三、驳回原告刘天辉、黄国营其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2906元，由原告承担906元，被告承担2000元。
当事人二审的意见
上诉人刘天辉、黄国营不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销销原审判决第一项、第三项;2、维持原审判决第二项;3、判令被上诉人赔偿上诉人145000元;4、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：
一、原审判决对案件事实认定错误。
上诉人与被上诉人均具各签订合同的主体资格，双方已就购买博罗县罗阳镇小金村小罗公路山塘窝的立缘小区4号楼1401号房的房屋价款、支付方式、办证费、维修基金等达成一致约定，且签订了办证费用一览表等相关材料，上诉人也已按照双方约定实际支付首期30%购房款、按揭费用、办证费用、维修基金等，被上诉人向上诉人出具了相关收据。由此可见，上诉人与被上诉人之问已存在事实的商品房买卖合同关系，且上诉人已经履行主要合同义务，被上诉人也接受了上诉人的履行，根据《合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，在一审中，上诉人请求依法撤销双方间的合同关系是具有事实依据和法律依据的，原审法院认为没有签订商品房买卖合同就不能主张撤销合同，是明显的认定事实错误。
二、原审法院适用法律错误。
上诉人向被上诉人购买商品房，并实际支付了购房款等相关费用，后因被上诉人隐瞒了出售房屋已被抵押的事实，存在欺诈行为，所以上诉人主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，要求被上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失以外，还应承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但原审法院在有明确法律规定的情况下，还选择适用上诉人没有主张的定金罚则来判决本案，是明显的适用法律错误。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。
被上诉人龙达公司答辩称:答辩人和上诉人在签订了认购书时，告知了在建工程抵押的情况，由于上诉人是按揭购房，其该房在在建工程抵押范围内，必须向在建工程贷款方即广州银行惠州分行提交相关合同签订资料和上诉人的相关按揭资料，由广州银行惠州分行办理解抵手续和上诉人可取得贷款明确信息后，双方再签订网签的商品房买卖合同。所以，当时上诉人在一份商品房买卖合同上签名，但之后上诉人不提交其相关流水、工作单位等按揭资料，导致答辩人只有一份其签名的买卖合同、没有按揭资料拿去广州银行办理解押手续，也导致没有网签商品房买卖合同。所以，答辩人并不存在欺诈。该买卖合同最后一页及补充协议上是对方的签名，合同的内容也是根据认购书填写的，是为了办理在建工程贷款解押。上诉人在签订该买卖合同后的补充协议书第四条也明确说明，上诉人办理按揭手续后必须按期缴交银行购房款，否则银行有权划扣保证金，说明上诉人的贷款答辩人也要受到银行的监管。上诉人是在签订认购书后，听闻外墙材料出问题，反悔不愿办理。综上所述，答辩人恳请驳回上诉人的上诉请求。
上诉人龙达公司也不服一审判决，提出上诉请求：撤销博罗县人民法院(2015)惠博法民一初字第160号民事判决书，发回重审。
事实与理由:
第一、一审判决书认定双方没有签订买卖合同属于认定事实错误，导致判决上诉人双倍返还被上诉人3000元定金即支付6000元的结果错误。
上诉人和被上诉人双方于2014年10月1日签订了《立缘小区商品房认购书》，之后签订了《广东省商品房买卖合同》。被上诉人没有提交以上认购书和买卖合同，一审庭审也没有询问清楚该事实，试问购房者不但交付了定金，之后又交付了首期购房款、按揭费用、维修基金费、办证费，双方怎么可能没有一个基本合同、没有承诺一致的约定呢?!这种作法本身违背正常逻辑，所以，一审判决书认为双方没有签订商品房买卖合同(第4页第4行)，仅仅就购买立缘小区4号楼2704房达成意向后，被上诉人就交付了上述费用(第3页)，此事实认定完全违背常理逻辑，是没有认真审理核查，并分析事实，导致认定事实不清。双方签订的《立缘小区商品房认购书》第四条规定:“双方同时约定:如乙方(即被上诉人)在上述期限内未与甲方(即上诉人)签订《广东省商品房买卖合同》，或未能按时缴付第二条约定款项，乙方无权要求甲方退还所付定金并且终止本认购书、且甲方有权将物业另行出售而无须通知乙方;如甲方在上述期限内将乙方认购物业另售他人，则乙方有权要求甲方双倍赔偿定金。”第六条规定:“双方正式签订《广东省商品房买卖合同》及相关文件后本认购书自动失效。”以上约定说明，在双方签订买卖合同后，被上诉人交付的2万定金就转化为购房款，就不能再适用定金法则。从被上诉人交付了首期购房款、按揭费用、维修基金费等，就说明双方合同已经订立，何况之后还签订了买卖合同?!因此，一审判决书没有查明事实，判令双倍返还定金，错误明显，违背了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”而且，即使双方没有签订买卖合同，所签的《立缘小区商品房认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具各《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，该认购书也可以认定为双方的买卖合同。
第二、在上诉人与被上诉人签订了买卖合同情形下，一审判决书以没有签订合同为由，判令上诉人返述所付款和双倍返还定金，而不是判令撤销双方合同，明显判决错误。
第三、上诉人是在2013年10月1日办理出商品房预售许可证?2013年2月1日以在建工程抵押给金融机构，上诉人在2014年10月签订认购书和买卖合同时，是完全清楚的。这本身是开发商的一贯作法，而且上诉人多次通知被上诉人解押办理手续，但上诉人没有提交相关手续，所以不存在被上诉人所称的欺诈。
第四、上诉人完全不知被上诉人起诉，也没有收到一审法院相关诉讼文件和开庭通知等，一审法院也没有电话通知和上门告知，对此，上诉人认为一审判决程序存在错误。
综上所述，上诉人恳请二审法院发回重审此案!
被上诉人刘天辉、黄国营针对龙达公司的上诉答辩称：我方是在一审宣判后收到了一审法院转交的龙达公司上诉状及相应的证据，其中有一份《商品房买卖合同》；一审中我方陈述是没有签订商品房买卖合同正本，当时合同上只有我方签名而没有对方签名。我方认可双方已经签订《商品房买卖合同》的事实，二审应当根据事实的变化对本案作出改判。
本案二审中，上诉人刘天辉、黄国营没有提交新证据。上诉人龙达公司提交了以下证据：2014年10月1日龙达公司与刘天辉签订的《立缘小区商品房认购书》，有龙达公司签章及刘天辉、黄国营签名的《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，由博罗县房产管理局于2013年10月1日颁发的立缘小区《商品房预售许可证》，龙达公司与广州银行股份有限公司惠州分行2014年6月签订的《委托贷款抵押合同》。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：博罗县人民法院于2015年2月15日通过人民法院专用特快专递向龙达公司送达了起诉状及证据、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书，快递单上写明的送达地址为：博罗县罗阳镇小金村小罗山路塘窝；2015年2月16日，该快递件由龙达公司营销中心的工作人员签收。在本案二审龙达公司提交的上诉状中，记明该公司地址为：博罗县罗阳镇小金村小罗山路塘窝。
本院再查明：在本案二审中刘天辉、黄国营与龙达公司均认可双方签订了《商品房买卖合同》，但是在该合同上没有注明签约时间。刘天辉、黄国营称是根据龙达公司的要求不签署时间的，且是其先签字后再交给龙达公司的，龙达公司此后未将合同交还；龙达公司则称合同只签了一份且还未装订，是为了办理解押的相关手续而签订的。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于商品房销售合同纠纷，本案二审争议的问题是：一审法院的审理程序问题、涉案的《商品房买卖合同》是否应当解除问题、违约责任问题等。
关于一审法院的审理程序问题，一审法院已经向龙达公司的注册办公地址送达诉讼文书材料，该公司的营销中心工作人员已经签收。因此，一审法院的送达行为已经完成。龙达公司的内设机构及工作人员已经收到一审法院送达诉讼文书的，未及时向相关负责人报告等导致未能正常参加一审诉讼活动的，应当自行承担相应的法律后果。
关于涉案《商品房买卖合同》，在刘天辉、黄国营与龙达公司签订认购书后，尽管龙达公司在与刘天辉、黄国营签订《商品房买卖合同》的过程中不尽规范，但是双方均认可已经签订《商品房买卖合同》的事实，也承认该合同的效力。因此，该合同依法具有法律效力。本案一审中，由于龙达公司没有及时出庭参加诉讼活动，也未提交相应的证据；在只有一份《商品房买卖合同》且被龙达公司持有的情况下，刘天辉、黄国营也无法向一审法院举证。由此导致一审法院未能准确查明案件事实，进而导致一审法院对合同是否成立等作出错误的认定，相应的法律责任也应当由龙达公司承担。时至今日，双方所签订的合同尚未办理备案登记手续，合同所涉房屋尚未解押，按揭贷款也未能办理，房屋何时能交付也尚处于不确定的状态。本案诉讼中，尽管刘天辉、黄国营并未以逾期交付等作为解除《商品房买卖合同》的理由，但是在刘天辉、黄国营坚持解除《商品房买卖合同》的情况下，为了减少当事人的诉累，本院认定解除《商品房买卖合同》的条件已经成就，依法应当判决解除涉案的《商品房买卖合同》。
关于本案的违约责任问题，应当根据过错责任予以确定。本案一审中，刘天辉、黄国营主张龙达公司的过错是隐瞒涉案房屋存在事先设定抵押的事实。涉案商品房的抵押，是在龙达公司开发涉案商品房所在楼栋的过程中整体设立的在建工程抵押。根据商品房开发、销售的惯例，享有抵押权的银行并不排斥开发企业将已经设立在建工程抵押的每一间商品房进行销售，只是以将销售款项作为与之相对应商品房的对价。在建工程抵押贷款登记是公开的、可以随时查阅的，有别于开发企业将房屋用于非建设所需的借款担保，开发企业并不存在故意隐瞒的必要。刘天辉、黄国营并未举证其已经按照认购书、《商品房买卖合同》的约定履行了己方的全部义务而龙达公司不能或者拒绝将涉案商品房解押的证据，亦即并无证据证明涉案商品房上设立的在建工程抵押是导致涉案《商品房买卖合同》无效或者应当解除的原因。因此，导致本案合同无法继续履行既有刘天辉、黄国营未及时履行己方义务的责任，也有龙达公司未积极自行解除涉案房屋抵押登记的责任。双方过错同时存在而导致合同解除的，由于龙达公司实际占用了刘天辉、黄国营资金，故而应当承担占用期间的利息。刘天辉、黄国营的付款为：定金3000元、首期款142000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费用805元，合计155749元。
综上所述，上诉人刘天辉、黄国营与上诉龙达公司的上诉主张均没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。因龙达公司一审缺席诉讼，导致一审认定的事实和适用法律不当、实体处理错误，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第160号民事判决。
二、惠州市龙达房产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内向刘天辉、黄国营返还收取的定金3000元、首期购房款142000元、按揭费用2676元、维修资金7268元、办证费用805元，合计155749元及相应的利息（从2014年10月12日起至本判决确定还款之日止，以本金155749元按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回刘天辉、黄国营的其他诉讼请求。
四、驳回惠州市龙达房产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审审案件受理费人民币2906元，由惠州市龙达房产开发有限公司负担。本案二审受理费5812元，由惠州市龙达房产开发有限公司负担4000元，刘天辉、黄国营负担1812元。惠州市龙达房产开发有限公司多预交的1812元抵作刘天辉、黄国营应当负担的部分直接抵扣其应当支付款项，本院不作退补处理；刘天辉预交的上诉费5812元，由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年九月十八日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；