江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2521号
上诉人（原审被告）:南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人:蒋根宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人:吉达康，江苏大生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王炎，男，1969年6月8日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
被上诉人（原审原告）：吴学军，男，1963年9月21日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人:黄文斌，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通富来威农业装备有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区。
法定代表人：熊宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人:戴袁华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:薛姝君，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
上诉人南通长城建设集团有限公司（以下称长城公司）、王炎因与被上诉人吴学军、南通富来威农业装备有限公司（以下称富来威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
长城公司、王炎上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程款不具备给付条件。根据王炎与吴学军2016年4月2日出具的《欠条》，双方确认工程款31万元，明确约定了时间条件和行为条件，时间条件为待富来威公司结算工程质保金时予以偿还，富来威公司与长城公司之间的质保金余额尚有争议，需要进一步审查。2016年4月1日，富来威公司就工程质量问题书面函告两被上诉人，关于墙体渗水问题，吴学军认可属于其承包施工内容，2017年5月3日，长城公司通知吴学军维修，2017年7月8日，富来威公司通知长城公司维修，但吴学军至今没有维修。故完成维修是支付工程余款31万元的条件。2.即便支持吴学军给付工程款余款，也应当判决富来威公司在未付工程款范围内承担责任，质保金也属于工程款的一部分。综上，一审判决错误，请求二审法院发回重审或依法改判。
吴学军辩称，1.案涉31万元工程款给付的时间条件已经成就。截止一审庭审，富来威公司仅欠上诉人工程款12万元，质量保证金40万元已经不存在。本案中的“质保金”是指“质量保证金”而不是“维修保证金”，且即使是维修保证金，也仅剩12万元。2.本案的行为条件也已经成就。案涉工程存在众多质量纠纷或质量瑕疵，吴学军仅负责其中的瓦工劳务，2016年9月组织工人进行了两个多月的维修，已经完成了维修义务，富来威公司未提交漏雨的证据，即使漏雨也应当通过鉴定程序确认是否属于瓦工的问题，吴学军不应当承担全部质量问题的维修义务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
富来威公司辩称，1.对于上诉人认为给付吴学军31万元工程款尚未具备付款条件，这一点我们没有意见。2.对于上诉人认为即便支付吴学军工程余款也应当判决富来威公司在未付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据和法律依据，富来威公司与上诉人未结付的是质量保修金，而非单纯的工程进度款，质量保修金是对工程质量的一种保障，鉴于案涉工程仍然存在质量问题以及诸多质量瑕疵，作为发包人的富来威公司有理由扣留质量保修金，待工程修复之后才具备付款条件。质量保修金只有十几万，鉴于目前质量保修金的支付时间尚未到期，因此也不具备支付条件，所以，上诉人要求富来威公司在未付工程款范围内承担连带责任没有依据。3.案涉工程质量存在问题在一审过程中四方都没有异议，而且从一审的卷宗材料也反映了这一点，在诉讼过程中，曾经维修过一次，但是今年雨季来临，发现没有修复到位，因此上诉人以及被上诉人吴学军都有义务继续履行工程维修义务。
吴学军向一审法院起诉请求：1.判令长城公司、王炎连带给付吴学军工程欠款31万元、逾期付款违约金10万元；2.富来威公司在未付工程款范围内支付前述工程款；3.长城公司、王炎、富来威公司给付自起诉之日起至判决生效之日止以31万元为本金按银行同期贷款利率计算逾期付款利息；4.诉讼费由长城公司、王炎、富来威公司承担。
一审法院认定事实：富来威公司与长城公司于2012年8月7日签订《建设工程施工合同》一份，双方约定，富来威公司将位于南通经济技术开发区科兴路18号公司范围内二期技改项目的厂房主体、水电安装、涵洞桥、雨污水管道、厂区道路及照明、污水处理等工程发包给长城公司施工，工期保证金30万元，工程价款为1496.011378万元，工程支付方式为工程竣工合格后满二年支付工程结算审定价的95%，余5%作为工程质量保修金，工程竣工合格后满三年且无质量问题后付清（不计息），双方还约定了其他事项。2012年9月28日，王炎（公司委托代理人，甲方）与吴学军（乙方）签订《承包协议书》，双方约定，甲方将富来威公司二期工程厂房土建项目的瓦工活分包给乙方施工，按图纸建筑面积以每平方米计算，工程款支付方式为每月给付每个工人生活费1500元，其余待春节前支付已完成工作量的85%，其余待工程结束一次性验收合格后一个月付总工作量的95%，余款5%待保修期满一年后付清（注：保修期间，有质量问题要及时来修补，如不维修，另请的维修费用在此工程款中扣除），违约责任约定违约方向守约方支付合同总价的30%违约金。上述合同签订后，长城公司、吴学军组织工人在各自施工范围内进行施工。2015年12月30日，富来威公司与长城公司确认该工程审定金额为14749560.21元，诉讼过程中，富来威公司与王炎确认，使用电费为107638.77元。2014年12月9日，上述工程进行竣工验收备案。2016年2月5日，吴学军与王炎经过结算，在扣除道路维修费7000元、外墙修补材料费6200元、框架柱质量问题损失17500元、延误工期费35000元，已付49万元，余款34.1965万元未付。王炎在结算清单上签署“王言”予以确认。2016年3月31日，富来威工作人员杨建出具便条给吴学军，承诺公司与王炎保证金时公司应通知吴学军到场，吴学军不再与富来威公司纠缠。2016年4月1日，富来威公司发函通知长城公司，要求对存在墙面漏水的质量问题进行修复。次日，王炎出具欠条给吴学军，确认尚欠31万元工程款，商定待富来威结算工程保证金时予以偿还，富来威上述通知涉及事项由吴学军负责，吴学军对上述内容签字确认。杨建于2016年10月出具便条确认吴学军在同月对富来威公司墙壁进行了维修。诉讼中，富来威公司确认，尚有尾款作为质保金121065.44元未给付。后未能偿还余款，吴学军遂诉至法院,要求判如所请。
一审法院认为，王炎与长城公司在诉讼中认可王炎挂靠长城公司承建案涉工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。由于本案中王炎、吴学军作为自然人，无相应建筑资质，故案涉的建设工程施工合同、承包协议书应认定为无效。因案涉工程已竣工验收合格，可以证明吴学军已按约完成了其施工内容，鉴于建设工程合同的特殊性，双方无法相互返还。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内承担责任。王炎在工程结束后确认尚欠吴学军工程款31万元，在结算工程保证金时予以偿还。按照富来威公司与长城公司的建设合同约定的工程款5%作为维修保证金，则维修保证金应为737478.01元，现富来威公司确认仅欠款121065.44元，可以证明王炎或长城公司与富来威公司结算的金额已包含维修保证金，因此在吴学军履行完维修义务后，王炎仍未按约定在结算保证金时给付吴学军工程欠款，构成违约，应当承担及时给付欠款的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。长城公司作为建筑企业违反法律禁止性规定，违法让不具有建筑资质的个人挂靠在其名下承揽工程建设，应对挂靠人王炎的债务承担连带清偿责任。虽然富来威公司尚有部分工程尾款未给付，但根据富来威公司与长城公司的建设合同约定，该部分款项作为维修保证金尚未到工程竣工满三年的履行期限，富来威公司工作人员出具的便条没有体现出该公司自愿提供担保或有债务加入的意思表示，故对吴学军要求富来威公司承担责任的主张，一审法院不予支持。根据王炎出具并经吴学军确认的欠条，可以证明由吴学军施工的工程存在质量问题，故双方均存在违约行为，应各自承担相应的责任，且吴学军认可延期给付工程欠款，故吴学军主张违约金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。王炎辩称因吴学军原因拖延工期、存在质量问题，由于双方在结算时对该部分均已进行了扣减，且吴学军承担了维修责任，故对其辩称理由不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决：一、王炎于判决生效后十五日内给付吴学军欠款310000元；二、南通长城建设集团有限公司对上述王炎给付义务承担连带清偿责任；三、驳回吴学军其他诉讼请求。案件受理费7450元，由吴学军负担1500元，王炎、南通长城建设集团有限公司负担5950元。
二审中，长城公司提交证据：2017年5月3日和同年7月8日维修催告通知书两份。王炎、富来威公司对证据没有异议。吴学军质证认为，其收到2017年5月3日的催告通知书，2017年7月8日的催告通知书没有收到，该通知书与本案没有关联性，无法证明墙体本身有瑕疵。
富来威公司提交照片和视频一份，证明墙体存在漏雨的质量问题。长城公司质证认为，该照片和视频不能证明墙体质量有问题；王炎质证认为看不出来墙体质量有问题；吴学军质证认为，照片和视频不能证明墙体有瑕疵，也不能证明照片和视频中的墙就是其施工的墙。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，案涉31万元工程款的付款条件已经成就，富来威公司不应当在未付工程款的范围内承担连带还款义务，具体理由如下：
首先，根据王炎于2016年4月2日出具的欠条，王炎欠吴学军31万元，付款条件为：1.待富来威公司结算工程质保金时予以偿还；2.富来威公司“2016.04.01通知书”涉及的事项由吴学军负担。富来威公司与长城公司之间签订的《建设工程施工合同》同时约定了质量保证金和质量保修金，而质量保证金并非质量保修金，王炎在二审中亦陈述欠条中的“质保金”为质量保证金。同时，吴学军就富来威公司“2016.04.01通知书”提及的墙体漏雨问题进行了维修，现富来威公司主张墙体依然存在漏雨问题，但其提供的证据并不充分，且欠条中仅提及该维修义务由吴学军负担，并没有明确如何负担，如富来威公司有证据证明吴学军所施工墙体依然存在质量问题，其有权另行请求吴学军承担维修等义务。故案涉欠条中的31万元工程款的付款条件已成就，王炎、长城公司主张付款条件不成就依据不足，本院不予支持。
其次，根据富来威公司与长城公司之间签订的《建设工程施工合同》约定，工程支付方式为工程竣工合格后满二年支付工程结算审定价的95%，余5%作为工程质量保修金，工程竣工合格后满三年且无质量问题后付清（不计息）。案涉工程于2014年12月19日竣工验收，目前，质量保修金尚不具备付款条件，长城公司与王炎主张富来威公司应当在欠付工程款内承担连带责任，并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，长城公司、王炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人南通长城建设集团有限公司、王炎负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴勇军
审判员 曹 璐
审判员 陆海滨
二〇一七年九月二十日
书记员 瞿秀梅