河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第2354号
上诉人（原审原告）刘成甫。
委托代理人牛福海，河南颖滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘军甫，
委托代理人刘风雨，河南箕城律师事务所律师。
上诉人刘成甫因与上诉人刘军甫财产损害赔偿纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘成甫的委托代理人朱福海、上诉人刘军甫及其委托代理人刘风雨到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原审查明，刘成甫与刘军甫系亲兄弟关系。2014年5月9日，刘军甫将刘成甫的两间南屋毁损，刘军甫以此为由，诉至法院，要求刘军甫恢复原状并赔偿损失。西华县人民法院作出（2014）西民初字第843号民事判决书，判决刘军甫赔偿刘成甫房屋损失9644元，驳回原告刘成甫的其他诉讼请求。后刘军甫扒毁残留的房屋墙体，并挖掘地基。刘成甫诉至法院，要求刘军甫停止侵害，恢复原状，并赔偿损失10000元。
另查明，本案争议的房屋位于双方父母的宅基地上，系刘成甫结婚时，其父刘永华为其建造的两间南屋。1985年刘永华召集刘成甫、刘军甫等兄弟三人分家，指定这两间南屋分给了刘成甫。后刘永华和刘成甫因该两间南屋发生纠纷，酿成诉讼。西华县人民法院（1998）西民初字第197号民事判决书认定原告刘成甫对两间南屋享有所有权，判令刘永华构成侵权。刘永华不服，向周口市中级人民法院提起上诉，1998年10月24日，周口市中级人民法院作出（1998）周民终字第830号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2002年10月29日，刘永华立下遗嘱，将宅基地及地上房屋交由刘军甫继承并进行了公证。后因公证书程序违法、证据不足，被西华县人民法院作出的（2004）西行初字第01号判决书予以撤销。2004年9月17日，西华县人民政府为刘军甫颁发了西土国用（2004）第45号国有土地使用证，后西华县人民政府发现土地存在争议，于2005年4月20日作出西政土（2005）13号《关于注销刘军甫国有土地使用证的决定》，决定撤销刘军甫持有的西土国用（2004）第45号国有土地使用证，待争议问题解决后，换发新的土地证书。刘军甫不服西华县人民政府的注销决定，向周口市人民政府申请行政复议，周口市人民政府于2005年7月30日作出周政复决字（2005）77号行政复议决定书，撤销了西华县人民政府西政土（2005）13号文《关于注销刘军甫国有土地使用证的决定》。刘成甫、刘继甫不服该行政复议决定，向周口市中级人民法院提起行政诉讼，周口市中级人民法院于2007年6月12日作出（2007）周行初字第10号行政判决书，判决撤销了周口市人民政府的行政复议决定书，责令周口市人民政府重新作出具体行政行为。刘军甫不服该一审行政判决，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2007年12月7日作出（2007）豫发行终字第00182号行政判决书，认定两间南屋所使用的土地应该属于刘成甫所有，西华县人民政府将这两间房屋使用的土地登记在刘军甫名下，并为其颁发土地使用证属于认定事实不清，证据不足，应该撤销，事后西华县人民政府自己纠错，将该证注销是正确的。周口市人民政府作出的行政复议决定将西华县人民政府正确的注销决定撤销属于认定事实不清，证据不足，应予撤销，故判决驳回刘军甫的上诉，维持原判。2008年6月25日，周口市人民政府周政监字第（2008）6号《行政执法监督建议书》建议由西华县人民政府和国土资源局做好调解工作，尽量化解矛盾，使刘成甫兄弟三人言归于好，如调解不成，由西华县人民政府重新作出具体行政行为。2011年11月18日，西华县国土资源局向西华县人民政府作出《关于为刘军甫登记土地证的报告》，建议西华县人民政府依据刘军甫的申请和生效的（2009）西民初字第768号和（2010）周民终字第185号民事判决书及原土地登记资料批准为刘军甫换发土地使用证。2012年2月20日西华县人民政府为刘军甫颁发了西国换发用（2004）45号国有土地使用证，因该颁证宗地上含有已被生效判决确认属刘成甫所有的两间南屋及该两间南屋所使用的土地，刘成甫对西华县人民政府为刘军甫换发此证不服，向西华县人民法院提起行政诉讼。2014年8月1日，西华县人民法院作出（2014）西行初字第8号行政判决书，判决撤销西华县人民政府2012年2月20日为刘军甫颁发的西国换发用（2004）45号国有土地使用证。刘成甫、刘军甫对此判决均未提起上诉。刘继甫诉刘军甫确认遗嘱效力纠纷一案，西华县人民法院（2012）西民初字第1374号民事判决书，认定刘继甫以其缴纳了4512元的配套费，其父把其出资受让的6米土地作为遗产立遗嘱给刘军甫继承，要求确认该遗嘱无效的理由不能成立，判决驳回刘继甫的诉讼请求。刘继甫不服西华县人民法院（2012）西民初字第1374号民事判决书，上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院作出（2014）周民终字第1007号民事判决书，认定涉案争议土地及房屋原系刘继甫、刘军甫父母刘永华、范素芳夫妇的老宅基及房屋，刘继甫没有充分证据证明涉案土地及房屋在其父母刘永华、范素芳在世时进行过分家析产，判决驳回上诉，维持原判。
原审认为，本案争议的两间南屋已经多个判决确认属于原告刘成甫所有，是原告的合法财产。河南省高级人民法院于2007年12月7日作出（2007）豫发行终字第00182号行政判决书中，认定两间南屋所使用的土地应该属于刘成甫所有。2014年5月9日，刘军甫毁损上述两间南屋，已经法院判决被告刘军甫赔偿原告刘成甫房屋损失9644元。现刘军甫又扒毁残留的房屋墙体，对两间南屋所占用的土地进行挖掘，侵害了原告的合法权益。刘军甫辩称刘成甫属于重复诉讼，1995年诉称的土地已为国有土地，父母受让后已赠与被告，（2014）周民终字第1007号判决和（2014）周民申字第149号裁定维持了遗赠合同，应驳回原告的起诉或诉讼请求，其理由不能成立，对上述意见不予采纳。刘成甫诉请被告刘军甫赔偿其损失10000元，未提交相关证据，不予支持。现刘军甫擅自挖掘属于刘成甫所有的两间南屋下所属土地，侵害了刘成甫的合法权益，应依法恢复原状。原审判决1、被告刘军甫停止对原告刘成甫两间南屋下所属土地的侵权，并将土地恢复原状。2、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告刘军甫负担。
刘成甫不服原审判决上诉称，原审仅判决刘军甫停止对刘成甫两间南屋下所属土地的侵权，而没有判决刘成甫的出路1.5米的土地侵权问题，因为两间南屋及所占土地的使用权归刘成甫所有，依法享有1.5米的出路。请求二审予以改判。原审没有查清刘成甫已交过6.6米的土地出让金5000元，原审仅保护其中的两间南屋下的土地使用权判决错误。请求依法改判。
刘军甫答辩称，刘成甫要求其出路1.5米，原审中没有请求，该请求超出诉讼请求。原审认定刘军甫恢复原状是错误的，刘成甫没有交出让金。
刘军甫不服原审判决上诉称，刘成甫对涉案房屋下土地没有使用权。城镇国有土地个人只有使用权，该宗土地城建开发中已为国有，土地征为国有后，刘军甫之父通过缴纳城建配套费的方式取得土地使用权后，刘军甫父母将房屋及土地使用权赠与刘军甫，因此，依照当时政策，刘成甫未缴纳配套费，无权取得土地使用权。综上，请求撤销原判，改判驳回刘成甫的诉讼请求。
刘成甫答辩称，刘军甫的上诉理由不能成立，法律规定土地是使用权，而不是所有权。刘成甫已经交了5000元的钱。
二审中，刘军甫提交西华县国土资源局于2015年8月12日为其颁发的西国用（2015）第38号土地使用权证，证明刘军甫对涉案的土地享有使用权。刘成甫提交了2015年9月28日西华县人民政府西政土（2015）20号文件，证明2015年8月12日为刘军甫颁发的西土国用（2015）第38号土地使用权证已依法注销。二审其他查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，刘军甫因毁损刘成甫涉案两间房屋已经法院判决予以赔偿，刘军甫已履行赔偿义务，并认可两间房屋属于刘成甫所有，现因刘军甫挖掘地基要建房，刘成甫起诉要求刘军甫停止侵害恢复原状，赔偿损失。刘军甫上诉称该片土地已收归国有，其父过缴纳城建配套费取得该土地使用权，其父将该片房屋及土地使用权赠与刘军甫，自己不构成侵权。经审查，缴纳城建配套费票据显示名字是双方父亲刘永华，但其中刘成甫交纳了5000元配套费，该事实已经西华县人民法院（1998）西民初字第197号、周口市中级人民法院（1998）周民终字第830号民事判决予以确认，刘军甫称刘成甫所交5000元是其父刘永华向刘成甫的借款，款其父已退还给刘成甫，对该主张并未提供充分依据予以证明，且刘军甫办理了几次土地使用权证经复议、诉讼均被注销，刘军甫称拥有争议房屋的土地使用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘成甫本次起诉要求刘军甫停止对涉案房屋地基的侵害，并未涉及出路，原审判决并无不当。综上，刘成甫、刘军甫的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘军甫负担50元，上诉人刘成甫负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 金 薇
二〇一五年十月十二日
书记员 王永波