浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第289号
上诉人（原审被告）：吴朋飞，企业职工。
委托代理人：杨培尔。
委托代理人：顾宁广。
被上诉人（原审原告）：杨翠妙，无固定职业。
被上诉人（原审原告）：王富宝，无业。
被上诉人（原审原告）：卢汀盛，教师。
被上诉人（原审原告）：卢静，教师。
上述四被上诉人共同的委托代理人：章丽君，受宁波市鄞州区法律援助中心指派。
原审被告：蒋建华，无固定职业。
委托代理人：俞世忠，个体工商户。
原审被告：黄顺富，个体泥工。
上诉人吴朋飞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）甬鄞姜民初字第9号民事判决，于2014年12月5日向本院提起上诉。本院于2015年3月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：蒋建华、黄顺富均系个体泥工，两人曾合作承包农村房屋建设工程。2012年下半年，吴朋飞将位于宁波市鄞州区横溪镇栎斜村上畈组47号的房屋拆旧建新，为此，将该建房工程按230元／平方米的价格以包清工的形式发包给蒋建华施工。蒋建华叫来黄顺富，并商定按230元／平方米结算的工程款在扣除木工明志勇的工钱6500元及其他小工工资后，剩余工程款两人平分。卢定孝（系杨翠妙丈夫、王富宝儿子、卢汀盛和卢静的父亲）在该工程施工过程中曾做了6天小工，后蒋建华以其气力较小为由将其辞退。2013年3月20日，为所建房屋两层顶部架搁空心板，蒋建华以800元的价格让小工潘浩君召集人员抬空心板，潘浩君遂召集了卢定孝及另外一人，加上工地的小工一人及潘浩君本人共四人一起抬空心板，并讲定每人工钱200元。当日上午，卢定孝在抬空心板过程中，从二楼顶部摔下受伤。卢定孝受伤后即被送至宁波市鄞州区第二医院抢救，花去抢救费1841元，该费用由吴朋飞支付。随后，卢定孝被送至宁波市医疗中心李惠利医院救治，在ICU住院103天后于2013年7月1日出院转至宁波市鄞州区横溪中心卫生院继续住院治疗，宁波市医疗中心李惠利医院的出院诊断为：1.颈髓损伤伴四肢瘫；2.双侧多发肋骨骨折伴右侧血气胸；3.头部外伤；4.肺部感染。卢定孝在宁波市鄞州区横溪中心卫生院住院19天后于2013年7月20日出院又转至宁波市医疗中心李惠利医院救治，宁波市鄞州区横溪镇中心卫生院的出院诊断为：1.颈1、2骨折伴四肢瘫；2.左胸多发肋骨骨折伴右侧血气胸；3.头部外伤；4.肺部感染，4骶尾部褥疮。卢定孝在宁波市医疗中心李惠利医院ICU住院68天后于2013年9月26日出院，出院诊断为：1.肺部感染；2.双侧胸腔积液；3.颈椎骨折伴四肢瘫；4.右锁骨骨折；5.右侧肋骨骨折；6.胸5-11多发骨折。卢定孝住院期间共花费了医疗费271601.79元。2013年9月27日，卢定孝在家中去世。
原审法院另查明：蒋建华、黄顺富等人在施工过程中未搭建脚手架，也没有采取安全带等防护措施。房屋一、二层之间的楼板由蒋建华等施工人员自己抬空心板架搁。2013年3月20日，卢定孝等人抬第二层空心楼板时吴朋飞、蒋建华、黄顺富均在场，也未采取任何施工安全保护措施。卢定孝发生事故后，吴朋飞家的建房工程短暂停工，后吴朋飞让黄顺富继续施工，架搁二层楼板、上梁，并在二层楼上又建造了人字顶。建成的房屋现状为：房屋共两间，每间宽4米、深11米，一层楼高3米，二层楼高2.8米，二层楼上人字顶最高处为2.2米。蒋建华未参与后期施工。至今吴朋飞与蒋建华、黄顺富之间的工程款均未结算、支付。
原审法院还查明：卢定孝出生于1952年10月10日，卢定孝生前系肢体残疾人员，残疾等级为三级。卢定孝母亲王富宝出生于1924年3月5日，王富宝共生育了五个子女（包括卢定孝在内）。
杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：吴朋飞、蒋建华共同赔偿杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静医疗费271602.73元、住院伙食补助费5700元（30元／天×190天）、护理费28500元（150元／天×190天）、死亡赔偿金369500元（18475元／年×20年）、交通费1000元、误工费27000元（4500元／月×6个月）、丧葬费21654.50元（43309元／年÷12个月×6个月）、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费12699元、劳务报酬945元，合计788601.23元。原审第二次庭审中，针对原审法院依职权追加的原审被告黄顺富，杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静表示黄顺富的责任由原审法院认定。
吴朋飞在原审中答辩称：吴朋飞无需赔偿杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静各项损失，理由如下：2012年下半年，吴朋飞以包清工的形式将位于宁波市鄞州区横溪镇栎斜村二层楼房建房工程发包给蒋建华，建房所需的人员由蒋建华组织，工程款总额以楼房建成后的实际面积按230元／平方米结算。在建房过程中，杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静的亲属卢定孝不慎受伤后死亡属实，因涉案房屋系农村自建两层楼房，该类房屋的建造对资质没有要求，且蒋建华在农村承建了多处房屋，具有建筑施工技能和经验，故吴朋飞在发包过程中没有过错，无需承担赔偿责任。请求驳回杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静对吴朋飞的诉讼请求。
蒋建华在原审中答辩称：一、蒋建华与吴朋飞之间是劳务关系，而非承包关系。首先，吴朋飞与蒋建华之间没有签订过书面承包协议，所有建房材料都是吴朋飞自行购买。当时造房之前与吴朋飞说好是250元一天，做一天算一天，后因吴朋飞考虑到自己每天上班，怕工人出工不出力，经过反复考虑和计算，约定工作时间为上午7时到11时、下午12时到17时，工资按工程量230元／平方米结算，这样就等同于250元一天；其次，到目前为止，吴朋飞未支付过工资，倘若是承包的话，按常理动工之前需要支付部分承包款，而且卢定孝出事后吴朋飞就解雇了蒋建华。故蒋建华与吴朋飞之间是劳务关系。二、死者卢定孝是受雇于房东吴朋飞，如果抬空心板是发包给潘浩君的话，那么也应由吴朋飞、潘浩君承担赔偿责任。综上，希望原审法院查清事实，依法驳回杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静对蒋建华的诉讼请求。原审第二次庭审时，蒋建华表示其与吴朋飞之间就是按照250元／天的方式结算报酬，不存在按230元／平方米结算工程款的事实。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、吴朋飞与蒋建华、黄顺富之间是何种法律关系；二、卢定孝与谁发生劳务关系；三、吴朋飞作为房东，在本案中是否应承担过错责任。
关于争议焦点一，吴朋飞与蒋建华、黄顺富之间的关系问题。原审法院认为，蒋建华在2013年5月20日横溪镇综治办工作人员对其进行调查时及原审法院第一次庭审中均明确表示涉案建房工程所需材料由房东吴朋飞自己购买，由其组织人员施工，其与吴朋飞之间以230元／平方米的价格按实际工程量进行结算。该陈述既与吴朋飞及黄顺富的陈述一致，也与蒋建华个体泥工的身份相符。故原审法院认为蒋建华系吴朋飞家建房工程的承包人，承包方式为包清工。黄顺富虽然没有与吴朋飞直接联系工程承包事宜，但其与蒋建华之间约定两人共同施工、工程款平分，黄顺富在该建房工程中系共同承包人。故吴朋飞与蒋建华、黄顺富之间系发包人与承包人的关系。蒋建华在原审第二次庭审时强调其与吴朋飞之间是按250元／天结算工钱，其与黄顺富均系吴朋飞雇佣的人员，显然与事实不符，原审法院对其这一抗辩意见不予采信。
关于争议焦点二，卢定孝与谁发生劳务关系的问题。蒋建华提出卢定孝由案外人潘浩君叫来，应与潘浩君发生雇佣关系，并在原审审理中提出追加潘浩君为被告的申请。原审法院认为，虽然卢定孝是潘浩君叫来抬空心板的，但潘浩君也是小工，抬空心板的工钱与卢定孝相同，也是200元，其与卢定孝一样受雇于蒋建华，与蒋建华发生劳务关系。蒋建华提出潘浩君是卢定孝的雇主应追加潘浩君为被告的申请没有法律依据，原审法院对其上述申请不予准许，对卢定孝系蒋建华雇佣的事实予以确认。
关于争议焦点三，吴朋飞在本案事故中的过错问题。吴朋飞认为其建造的房屋系农村两层楼房，建造该类楼房只要有相应的施工技能即可，并不需要相关的建房资质，蒋建华有施工技能和经验，吴朋飞将该工程发包给蒋建华没有过错，故吴朋飞不需要承担责任。原审法院认为，吴朋飞建造的房屋一层楼高3米、二层楼高2.8米，超出二层部分人字顶最高处为2.2米，房屋高度较高，与只有一层楼板的普通农村两层楼房不同，吴朋飞建造该房屋时在二层楼顶部又架搁了一层楼板，房屋事实上已分成了三个层面，卢定孝也恰是为架搁该层楼板抬空心板过程中从二层楼顶部摔下受伤，故吴朋飞建造的房屋实际有两层半，已经超出了两层楼的范围。该类房屋应该由相关资质的单位和人员建造，蒋建华、黄顺富均没有相应建筑资质，吴朋飞在选任过程中存在过错。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。蒋建华、黄顺富没有相应建筑资质即承包涉案建房工程，施工时又没有搭建脚手架或采取其他有效的安全防护措施，导致卢定孝摔下受伤，蒋建华、黄顺富作为工程承包人应承担相应的过错赔偿责任。吴朋飞作为房东，在选任承包人的过程中存在过错，且卢定孝等人抬空心板时其也在场，其看到蒋建华等人在未搭建脚手架或采取其他有效安全防护措施的情况下进行施工却未进行阻止、防范，吴朋飞对卢定孝受伤的后果也应承担相应的赔偿责任。卢定孝系肢体三级残疾的残疾人，其对自己的身体状况未作很好的预判，盲目参与抬空心板这样的重体力劳动，且未采取任何安全防护措施，其自身对事故的发生也存在一定的过错。原审法院根据案件实际情况酌定由卢定孝自身承担30%的责任，蒋建华、黄顺富承担35%的责任，吴朋飞承担35%的责任。关于本案损失的确定，原审法院根据各方的证据及陈述分别认定如下：卢定孝受伤后分别在宁波市鄞州区第二医院抢救、宁波市医疗中心李惠利医院、宁波市鄞州区横溪中心卫生院住院治疗，医疗费以实际花费的273442.79元认定（其中1841元由吴朋飞支付），吴朋飞认为卢定孝肺部感染与本案事故无关，没有事实根据，原审法院不予采纳；卢定孝实际住院190天，其住院伙食补助费按30元／天的标准计算为5700元；卢定孝在宁波市医疗中心李惠利医院ICU病房住院期间不需要家属或其他护理人员专门护理，故对该期间的护理费原审法院不予支持；对宁波市鄞州区横溪中心卫生院住院期间19天的护理费予以认定；故护理费原审法院参照全社会职工平均工资134元／天的标准计算为2546元；卢定孝经救治无效而死亡，其死亡赔偿金为369500元（18475元／年×20年）、丧葬费为21654.50元（43309元／年÷2）；卢定孝尚需赡养其母亲王富宝，王富宝的被扶养人生活费认定为12699元（12699元／年×5年÷5人）；杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静等为救治卢定孝支出了部分交通费，对交通费原审法院酌情认定为500元；卢定孝死亡后给杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静造成了精神损害，对精神损害抚慰金原审法院酌情认定为50000元。卢定孝受伤治疗六个月后去世，为此杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静要求计算六个月误工费，原审法院认为该部分费用已在死亡赔偿金中弥补，故对该部分费用原审法院不予支持。杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静要求支付卢定孝的劳务费945元，因该部分费用与本案不是同一法律关系，故原审法院在本案中不予处理。综上，杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静因亲属卢定孝受伤并死亡的损失合计为736042.29元，该款由蒋建华、黄顺富赔偿35%计257614.80元；吴朋飞赔偿35%计257614.80元，扣除吴朋飞已支付的1841元，尚需赔偿255773.80元。黄顺富经原审法院合法传唤未到庭，原审法院依法缺席审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴朋飞赔偿杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静损失257614.80元，扣除已赔偿的1841元，尚需赔偿255773.80元，在本判决生效后十日内履行完毕；二、蒋建华、黄顺富赔偿杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静损失257614.80元，在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费11”686元，由杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静负担4078元，由吴朋飞负担3790元，由蒋建华、黄顺富共同负担3818元。
宣判后，吴朋飞不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，判决不当，吴朋飞无需承担责任。理由如下：一、吴朋飞与蒋建华、黄顺富之间存在承揽合同关系。承包人自行选任施工人员及安排施工进度，按照房屋面积230元／平方米结算工程款。二、涉案房屋系农村两层楼房，属于低层住宅，承包人不需要相应的资质。涉案房屋一楼高3米、二楼高2.8米，超出二层部分人字顶最高2.2米。原审法院认定涉案房屋实际有两层半、已经超出两层楼的范围是错误的。根据相关规定，建造三层以上的农村房屋才需要相应的资质。三、吴朋飞在选任承包人的过程中不存在过错，无需承担过错责任。涉案房屋的承包人以建造房屋为业，吴朋飞有理由相信其具有建设两层楼房的技能，且吴朋飞不存在任何指示过失。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静要求吴朋飞承担赔偿责任的诉讼请求。
杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静共同答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴朋飞的上诉，维持原判。
蒋建华答辩称：对原审判决不服，但因没有经济能力支付诉讼费，故未提起上诉。
黄顺富未作答辩。
二审中，杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静、蒋建华、黄顺富均未提供新的证据。吴朋飞向本院提供申请报告、证明各一份，用以证明涉案房屋申请建造和审批建造均为两层房屋的事实。杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静质证后认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该申请报告是后补的，应以实际造房的情况为准，目前吴朋飞的房屋就放置了两层空心板。蒋建华质证意见与杨翠妙、王富宝、卢汀盛、卢静一致。本院认为，虽然吴朋飞向有关部门申请建造的是两层楼房，但是吴朋飞实际建造的房屋放置了两层空心板，增加了建筑风险，故上述证据难以证明吴朋飞待证的事实，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点为吴朋飞是否应该对卢定孝的死亡承担赔偿责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据本案查明的事实，吴朋飞为建造房屋而将相关的工程发包给蒋建华、黄顺富两人，蒋建华、黄顺富又雇佣卢定孝等人提供劳务。卢定孝与他人在抬第二层空心板时从两层楼房坠楼受伤后经抢救无效死亡。从查明的事实分析，蒋建华、黄顺富在施工过程中未搭建脚手架，也没有采取其他安全防护措施。吴朋飞作为房东，事发时也在现场，其对蒋建华、黄顺富未采取安全防护措施就进行施工的行为没有予以制止，其也没有采取其他有效的安全防护措施，现造成卢定孝坠楼受伤后死亡，吴朋飞对此存在一定的过错。原审法院综合本案的实际情况，酌情认定吴朋飞承担35%的赔偿责任并无不当。吴朋飞关于其对卢定孝的死亡不承担赔偿责任的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3790元，由上诉人吴朋飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一五年五月十八日
代书记员 贺佳薇