浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商终字第27号
上诉人（一审原告）：忠成数码科技有限公司破产管理人。
负责人：瞿韶军。
委托代理人：万鹏。
被上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司温州分行。
代表人：杨锡舟。
委托代理人：陈李烨、陈炯然。
上诉人忠成数码科技有限公司（以下简称忠成公司）破产管理人因与被上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称建行温州分行）破产抵销权纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2014）浙温商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法组成由审判员朱深远担任审判长，审判员汤玲丽、代理审判员王雄飞参加评议的合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人忠成公司的委托代理人万鹏，被上诉人建行温州分行的委托代理人陈李烨、陈炯然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，忠成公司因开立信用证所需与建行温州分行签订信用证开证合同，约定忠成公司将款交存于其在建行温州分行处开立的保证金专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还开证合同项下债务的保证。当忠成公司不履行债务时，建行温州分行有权在将该账户中直接扣划保证金用于偿还债务，而建行温州分行则对忠成公司交存的保证金按定期存款利率计付利息。忠成公司向建行温州分行交纳的信用证保证金分别为2010年7月27日277372元、2010年8月11日240600元、2010年9月16日260000元、2010年12月17日268000元、211050元，信用证到期付款日分别为2010年10月27日、2010年11月11日、2010年12月16日、2011年3月17日。忠成公司在建行温州分行就信用证对外付款后，已向其履行了支付义务，但开立信用证保证金在忠成公司被宣告破即产前仍以存款方式留存在忠成公司在建行温州分行处开设的账户上。温州中院于2013年11月4日作出（2013）浙温破字第3-3号民事裁定书裁定终止忠成公司重整程序并宣告忠成公司破产。建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。另外，温州中院查明的其他事实与忠成公司破产管理人诉称的事实一致。
2014年1月15日，忠成公司管理人诉称：忠成数码科技有限公司因资不抵债，无力清偿到期债务，经中信银行股份有限公司温州分行申请，温州市中级人民法院已于2013年7月19日作出（2013）浙温破（预）字第5-1号民事裁定书裁定受理忠成公司破产一案，并于2013年7月31日作出（2013）浙温破字第3-1号决定书，指定浙江嘉瑞成律师事务所、中汇会计师事务所有限公司担任管理人。忠成公司管理人在查账过程中发现，建行温州分行于2013年9月5日对忠成公司存在该处的账户进行了两笔扣收不良贷款的操作，共计扣收1417286.15元。为此，忠成公司管理人向该行发函，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第十六条关于个别清偿无效的规定，要求该行返还。2013年10月29日，建行温州分行向忠成公司管理人致《函复》，针对1417286.15元扣款，提出破产抵销权主张。忠成公司管理人认为建行温州分行就其扣款行为提出破产抵销权主张，不符合破产法第四十条的规定，且该扣款行为发生在破产案件受理之后，属于建行温州分行利用自身便利条件扣划债务人财产的个别受偿行为，有悖于破产法规定的债权公平受偿原则，侵犯了其他债权人的合法权益，其抵销权主张无效，已扣款项应予以返还。忠成公司管理人经与建行温州分行多次协商无果，为履行管理人职责，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产〉若干问题的规定（二）》（以下简称破产法解释二）第四十二条第二款的规定，请求判令：1.确认建行温州分行主张的1417286.15元债务抵销行为无效；2.建行温州分行返还忠成公司管理人银行存款1417286.15元并支付利息（从2013年9月5日起按银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；3.本案受理费由建行温州分行承担。
建行温州分行一审辩称，对忠成公司破产管理人陈述的关于忠成公司被申请破产及指定管理人的事实，及忠成公司破产管理人向建行温州分行发函及建行温州分行函复提出抵销主张的事实无异议。我国破产法就个别清偿行为设立破产撤销权制度和确认无效制度，是基于债权公平受偿的考量，但破产法也设立了抵销权制度，其本质是允许在互负债务的范围内100%清偿，是属于个别清偿最终无效的例外。建行温州分行于2013年9月5日扣划的1417286.15元系应返还忠成公司的开立信用证保证金，属于忠成公司享有的到期债权。双方存在互负债务的事实，且建行温州分行对忠成公司负有的债务已超过一年，不存在抵销权限制的情况，提出破产抵销权的主张符合破产法第四十条的规定。故，忠成公司管理人以个别清偿而主张无效的理由不成立。建行温州分行进行扣款的行为从结果上而言没有损害债权人的利益，根据破产法解释（二）第十四条的规定精神，对实质结果没有影响的行为，管理人要求撤销并返还“可抵销部分”的诉讼请求不能成立。综上，建行温州分行认为在忠成公司被申请破产受理前，与忠成公司互负债权债务，且不存在破产法第四十条规定的不得抵销的情形，亦不会侵害其他债权人的合法权益，从而影响债权公平受偿的原则，请求法院依法驳回忠成公司管理人的诉请。
原审法院审理认为，破产法解释（二）第四十二条第二款规定，管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。所以，忠成公司管理人具有原告诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”建行温州分行对忠成公司享有的债权，已向忠成公司管理人申报，并经忠成公司管理人审查确认。建行温州分行主张抵销的债务是忠成公司在破产申请受理前向该行交纳的开立信用证保证金。开立信用证保证金的目的是为了确保开证申请人在开证行对外付款后能按约足额向开证行付款，减轻开证行的垫付融资风险。存款人提供存款为信用证开立作质押担保，开证行向存款人按约计付存款利息，开证行与保证金交纳人即存款人之间形成以存款作为质押物的质押合同关系。存款在质押期间，存款人不能行使处分权。而当存款在其担保的债务得以完全履行之后，其担保功能灭失，存款人对该存款被限制的权利解禁，存款人原作为开证行储户的取款自由等权利恢复，开证行与存款人的质押合同关系转换到储蓄合同关系。忠成公司于2010年向被告交纳的开立信用证保证金，在其担保的主债务得以清偿后，忠成公司与建行温州分行之间就该保证金的质押合同关系转变为储蓄存款合同关系，忠成公司依储蓄存款合同对建行温州分行享有债权。忠成公司对建行温州分行享有的前述债权形成于忠成公司被申请破产受理一年前，不存在破产法第四十条规定的不得抵销情形，且建行温州分行对忠成公司亦享有到期金融债权，故该行依法享有抵销权。破产法解释（二）第四十一条第一款规定，债权人依据破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。该规定说明抵销主张发生于破产管理人确定之后，由债权人向管理人提出。忠成公司管理人以建行温州分行抵销主张发生在忠成公司被申请破产受理之后为由，提出该抵销系被告利用自身便利条件的个别受偿行为，违背了破产法规定的债权公平受偿原则的主张，与法不符，不予支持。建行温州分行的破产抵销权是基于其与忠成公司存在互负债务，该行向忠成公司管理人申报的债权经审查确认是行使抵销权的前提条件之一。现建行温州分行对忠成公司享有的债权大于其对忠成公司负有的债务，主张全部抵销并无不当。建行温州分行对忠成公司存款的扣划属于单方行为，不产生破产抵销的法律后果，若扣划有误，忠成公司管理人仍享有返还请求权。故建行温州分行在扣划后再向管理人提出破产抵销权主张，对忠成公司的其他债权人的债权得以公平清偿不构成实质损害。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条之规定，判决如下：驳回忠成数码科技有限公司破产管理人的诉讼请求。本案受理费17872元，由原告忠成数码科技有限公司破产管理人负担。
忠成公司破产管理人不服温州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案焦点在于建行温州分行扣款行为，应适用破产法第十六条作无效处理还是适用破产法第四十条，作破产抵销权处理？一审判决没有对此焦点作出评析，而认定适用破产法第四十条按破产抵销权判决，在认定事实和适用法律上均属错误。理由如下：1.一审判决认定事实错误。（1）本案所涉的“法院受理破产申请日”应为2013年7月19日。（2）一审判决关于总额1417286.15元均形成于“申请破产受理一年前”的事实认定同样错误。2.一审判决适用法律错误。（1）本案不适用破产法第四十条，对特定客户的银行存款，银行是保管人，负有保管的法定义务，双方之间不形成货币意义上的债权债务关系，双方不存在“互负债务”，不能适用“破产抵销权”。（2）破产抵销权不包括“扣划”的行为。（3）建行温州分行的扣款行为，构成偏颇性清偿或优惠清偿。3.本案应适用破产法第十六条，认定扣款行为无效。请求：1.撤销温州市中级人民法院（2014）浙温商初字第9号民事判决；2.改判支持忠成公司破产管理人（一审原告）的诉讼请求；3.本案一、二审受理费均由建行温州分行负担。
建行温州分行辩称：1.一审判决认定事实错误的情况并不存在。忠成公司破产管理人认为法院受理破产申请日时间是2013年7月19日属实。无论是一审法院认定的破产宣告日即2013年11月4日还是申请日2013年7月19日，对于保证金合同转化为储蓄合同的时间已超过一年，均不属于不得抵销的范畴。2.一审法院强调的是双方债权债务关系的储蓄合同形成的时间是一年前，并没有强调本金和利息，不存在本金可以抵销，而利息不得抵销的情况，故对判决结果也不影响。3.忠成公司破产管理人的第三个上诉理由也是不成立的。破产抵销权制度是例外的个别清偿，本案应审查的是是否属于例外情形。一审法院经审查认为不属于可以限制的行为，故一审适用法律是对的。建行温州分行扣划行为是行使破产抵销权的后果，目前法律对如何行使破产抵销权没有详细规定，故建行温州分行是有权行使的，虽提前个别行使，但不影响其他债权人利益，应当根据法律的有关规定，予以允许。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新证据提供。
二审查明的事实除对原审认定的事实予以确认外，另查明：建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元，该笔债权金额包括案涉1417286.15元在内。2012年12月之前，忠成公司经营尚属正常。
本院认为，本案的主要争议焦点在于建行温州分行就案涉1417286.15元是否有权行使破产抵销权，即建行温州分行是否具备了行使破产抵销权的实体条件和程序条件。
首先，对于上诉人提出的本案焦点在于被上诉人扣款行为应适用企业破产法第十六条作无效处理还是适用企业破产法第四十条作破产抵销权处理。由于破产抵销制度的本质是破产债权人只能依破产程序按债权清偿比例受偿的例外，且建行温州分行已经明确向忠成公司管理人提出了破产抵销权主张，因此，本案应重点并优先依照企业破产法第四十条审查建行温州分行破产抵销权的行使条件是否具备，如果尚不具备，则应认定无效并退回相应款项，从而产生与企业破产法第十六条个别清偿无效相同的法律后果；如果具备，则建行温州分行在抵销的范围内得到全额清偿。
其次，对于建行温州分行就案涉1417286.15元是否有权行使破产抵销权的问题，具体分析如下：
1.实体上，债权人行使破产抵销权应当符合以下条件：（1）双方存在互负债权债务关系；（2）时间上债权人应当是在破产申请受理前对债务人企业负有债务；（3）对于特定期限内成立的债务，债权人主观上需无恶意，即非已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担债务。债务人破产受理前特定期限内成立的债权债务能否抵销，要以对方当事人是否有恶意作为区分标准。当事人为恶意者，其抵销权的行使应被认定为无效；反之，则可以行使抵销权。具体到本案中：（1）双方存在互负债权债务关系。案涉1417286.15元为建行温州分行对忠成公司所负债务，在忠成公司偿付了信用证项下应付款项后，忠成公司与建行温州分行之间就该笔保证金的法律关系为储蓄存款合同关系，忠成公司依储蓄存款合同对建行温州分行享有债权。（2）该笔债务成立于破产申请受理日即2013年7月19日之前。至于上诉人所提出的“1417286.15元被扣款总额，包括保证金本金、保证期间定期利息、转为储蓄后的利息，其中的利息部分，非但不是破产申请受理一年前，甚至是延伸至破产申请受理之后所形成的”，对此，因利息属于本金的孳息，该笔债务的成立时间应以本金债务的成立时间为准，应认定案涉债务成立于破产申请受理日即2013年7月19日之前。（3）债权人建行温州分行主观上无恶意。首先，该笔保证金所涉信用证到期付款日分别为2010年10月27日、2010年11月11日、2010年12月16日、2011年3月17日，远早于破产案件受理日即2013年7月19日；其次，根据二审查明的事实，在2012年12月之前，忠成公司经营尚属正常，而信用证到期付款日远早于这一时间点；再次，债权人主观上存有恶意的举证责任在于主张破产抵销权无效的一方，在案证据无法证明建行温州分行是在已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担该笔债务。因此，本案适用破产法第四十条，而不应适用破产法第十六条。至于上诉人提出的“一审判决事实认定错误”的理由也不成立。因为本案所涉的“法院受理破产申请日”应为2013年7月19日的事实已在一审判决书的事实部分作了认定，即“另外，本院（温州中院）查明的其他事实与原告（即上诉人）诉称的事实一致”。
2.破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。通过管理人审查和债务人、债权人会议核查等程序，可以保证抵销债权的真实性、合法性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未经依法申报的债权不能主张抵销，并且最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。本案中，建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。虽然该笔债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经忠成公司破产管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。
综上，建行温州分行就案涉1417286.15元有权行使破产抵销权。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17872元，由忠成数码科技有限公司破产管理人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱深远
审 判 员 汤玲丽
代理审判员 王雄飞
二〇一四年七月十日
书 记 员 周云芳