江苏省滨海县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0922民初140号
原告江苏龙宇建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县天由大厦九楼。
法定代表人李亚，该公司董事长。
委托代理人于忠，江苏滨海现代农业园区法律服务所法律工作者。
被告滨海忠仙置业有限公司，住所地滨海县中市北路与明达路交界处。
法定代表人陈仙水，该公司董事长。
委托代理人沈亮、姚军，上海市海燕律师事务所律师。
原告江苏龙宇建设工程有限公司（以下简称龙宇公司）与被告滨海忠仙置业有限公司（以下简称忠仙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日、2017年3月2日、2017年7月24日公开开庭审理了本案，原告龙宇公司的委托代理人于忠、被告忠仙公司的委托代理人沈亮、姚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙宇公司诉称，2014年8月30日原告与浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）签订工程项目管理承包协议书，协议约定建安公司将其承包建设的忠仙华庭10号楼承包给原告施工，合同约定承包价格为1200万元，在合同履行过程中，该合同的权利义务均由被告滨海忠仙置业有限公司与原告进行对接履行。2015年7月1日原告、被告签订建设工程施工合同书，被告滨海忠仙置业有限公司将其开发的忠仙华庭8、9号楼承包给原告施工，合同价款为7197.3118万元，在合同履行过程中，被告忠仙公司又将8、9、10号楼的门窗、消防补充约定由原告施工（约600万元），并同意将原告施工的工程及其附属工程价款上浮6%作为最终工程价款，同时约定按下列方式付款：在可预售之日起满一个月，按实际完成的工作量的70%付款，主体工程完工时付至实际完成工作量的80%，工程竣工验收后一个月内付实际完成工作量的95%，剩余作为质量保证金，在竣工验收后两年内付清。如果违约付款，则承担20%的违约金（在工程结束后再主张），引起诉讼产生的诉讼费用、代理费用均由被告承担。至此原告为被告滨海忠仙置业有限公司施工的工程总价款达9537.1505万元，目前主体早已完工，因被告未能及时付款，原告未提起竣工验收，依据双方主体完工应付80%的工程款约定，至2016年8月15日被告应付工程款7629.7204万元，至2016年11月28日被告实际付款3178.4081万元，余款4451.3123万元未支付，另被告自行承担了10号楼的混凝土款297万元，因此被告实际应付而未付的工程款为4154.3123万元。现为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判准原告的诉讼请求：1、被告支付原告工程款4154.3123万元，并对涉案建设工程价款享有优先受偿权；2、本案保险公司诉讼保全保险费4.155万元、原告代理人代理费53万元由被告承担；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。
被告忠仙公司辩称，按照原、被告的工程合同暂定价为4000万元，我们已经支付了4324.5329万元；关于诉讼费用最终由法庭进行裁判，代理费用不符合最高院关于被告承担诉讼费用的相关情况，所以不同意承担该费用。被告认为应该是依据2014年8月30日签订的施工合同，按照原告所提供的合同是2015年7月1日签订的，按照原告提供的验收报告上工程开工时间是2015年3月25日，所以2015年7月1日的合同，不是双方当事人真实意思的表示，补充协议上说按照原、被告达成的认可的备案合同来履行也是没有任何实际意义的，因为本案中2015年7月1日的合同是不真实的，任何建设工程合同中第一部分协议书中的价格最多是一个暂定价格，不可能是结算价格，因为建设工程合同比较复杂，有可能会减少工程量也可能会增加工程量，是一个不确定的数；就按照原告和建安公司的合同，1200万元也是一个暂估的数字，不是一个准确的数字，原告在计算的时候，把门窗和消防总共计算为600万元也是没有任何依据的，况且本案中10号楼的门窗也根本不是原告做的，主体工程中的桩基、土方也不是原告做的，实际中的2号配电房也不是原告做的，原告方与浙江建安公司是总承包关系和发包关系，原告最多是一个实际施工人；关于工程量如何计算的问题，原告一直说与被告有关于工程量的确认函，这个确认函，我方还要向被告进行核实，因为被告没有盖过章，原告自己提供的施工单位还是建安公司。实际工程量应该是原告向被告提交实际工程量的相关资料，被告收到资料后进行审核，有不对的地方双方进行核实最终确认实际的工程量；关于原告是否享有工程优先受偿权的问题，被告认为本案中原告是不符合最高院关于工程优先受偿权的规定，所以原告是不享有本案的工程优先受偿权的。因为工程没有竣工。希望原告将自己实际施工的工程量向被告提交,进行相关审核。关于10号楼应该是原告与建安公司进行结算，不同意本案中原告的相关诉讼请求，具体理由是因为相关的结算还没有做，请法院依法处理。
2017年2月21日，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换。对相关证据进行了举证和质证。
本院查明：原告龙宇公司与被告忠仙公司于2015年7月1日签订了建设工程施工合同合同协议书一份，载明：发包人（全称）：滨海忠仙置业有限公司，承包人（全称）：江苏龙宇建设工程有限公司。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就忠仙华庭8#、9#住宅楼、地下车库（二期）、配电房2#、3#、4#工程工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：忠仙华庭8#、9#住宅楼、地下车库（二期）、配电房2#、3#、4#工程。2、工程地点：滨海县城明达路中市口路。3、工程立项批准文号：滨发改核准[2011]16号文、盐防设审[2014]53号文。4、资金来源：自筹。5、工程内容：8#、9#住宅楼、地下车库（二期）、配电房2#、3#、4#土建、安装市政、消防、景观、室外管网、照明等工程。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）6、工程承包范围：请参见补充条款：合同协议书6，工程承包范围。二、合同工期：计划开工日期：2015年7月8日，计划竣工日期：2016年12月28日，工期总日历天数：540天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：人民币（大写）柒仟壹佰玖拾柒万叁仟壹佰壹拾捌元整（￥71973118.00元）。
浙江建安实业集团股份有限公司与原告于2014年8月30日签订工程项目管理承包协议书一份，载明：发包人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称甲方）。承包人江苏龙宇建设工程有限公司（以下简称乙方）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：滨海忠仙华庭10#楼总承包工程。2、工程地点：滨海县中市路与明达路交界处。3、工程内容：施工总承包。4建筑面积：总计面积12041平方米。5、建筑结构：框剪结构。6、资金来源：自筹。二、工程承包方式：风险性包工、包料、包安全、包文明施工等。三、工程承包范围：1、承包范围：工程承包范围包括土建、水电安装等（合同明确由甲方另行发包的工程项除外）全部工程内容。具体内容详见施工图纸（以审图办审定的图纸为准）。2、承包人按发包人提供的施工图纸及现行国家规范确定的施工范围完成工程建设、承包人对发包人指定的分包工程进行总承包管理及配合。3、发分包工程：铝合金门窗，桩基工程、政府配套、电梯、煤气管道、智能化安防系统、消防等工程由甲方另行发分包，不在本合同承包范围之内；但这些分包工程资料归档均由乙方负责，乙方不得收取资料归档手续费；如分包方提交的归档资料不符合归档要求的，则由甲方负责监督分包方进行整改。四、合同工期：1、开工日期：2014年10月1日（具体开工日期以开工报告为准）竣工时间：2016年4月1日以上工期已含法定节假日，具体开工日期以发包人发出的开工通知书为准。2、以上时间包括人员进场、临设搭设、施工准备、建筑物脚手架拆除至验收合格在内的所有工作所需的时间。承包人必须采取一切有效措施保证竣工日期，不得延误。3、承包人需要充分了解工程所在地的水、电供应情况，备用满足环境保护要求的燃油发电设施及燃油供水设施（包括水池）保证工程在市政停电断水时正常施工，发包人不考虑因为市政停水、停电而给承包人经济补偿及顺延工期。五、工程质量及保修：1、本工程质量要求一次性验收合格。如一次性验收不合格的，由此造成甲方房屋延迟交付客户的一切经济损失均由乙方赔偿。2、乙方必须严格按图施工（包括甲方提供的技术联系单），如乙方擅自变更设计施工，由此造成的全部损失由乙方承担。3、为体现质量承诺的严肃性和确保工期如期竣工，乙方须在合同签订后向甲方交纳工期质量保证金200万元人民币。今后若因乙方原因达不到合同及国家规定的质量验收标准，甲方有权要求乙方返工，返工后质量仍达不到约定要求，甲方有权将本工程另行发包给第三方施工，并且甲方有权按实从乙方交纳的工期质量保证金或甲方应付乙方的其它款项中直接支付第三方市公所发生的一切费用和扣收由此造成的全部经济损失。如乙方交纳的工期质量保证金和甲方应付乙方的其它款项不足以支付第三方施工费用和赔偿甲方的经济损失，不足部分由乙方另行支付给甲方。4、工期质量保证金退还：在乙方完成工程至正负零验收合格后一个月内无息退还工期质量保证金的50%（按实扣除赔偿后）无息退还给乙方。5、质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电器管线、上下水管线的安装工程等项目。六、合同价款：本工程造价暂定人民币定额约为（大写）壹仟贰佰万元，￥1200万元。乙方应在本合同签订后45天内完成《工程预算书》编制并提交甲方：暂定造价不作为工程进度款的支付依据，工程造价以最终合同工程审计造价为准。
原告龙宇公司与被告忠仙公司于2016年3月3日签订补充协议书一份，载明：甲方滨海忠仙置业有限公司（以下简称甲方），乙方江苏龙宇建设工程有限公司（以下简称乙方），乙方承建甲方位于滨海县中市路与明达路交界处的滨海忠仙华庭8#、9#、10#住宅楼及地下车库等工程，在施工过程中，甲方未能依约定付款，2015年8月24日双方签订的协议书甲方也未能如约履行，甲方付款一直处于违约状态；为保证乙方顺利取得该工程的工程款项，经双方友好协商，达成如下协议：一、甲方同意按下列方式进行付款：甲方在可预售之日起满一个月，按乙方实际完成工作量的70%付款；主体工程完工时，甲方付至乙方实际完成工作量的80%；工程竣工验收后一个月内付实际工作量的95%，剩余5%作为质量保证金，在竣工验收后满二年付清。二、如果甲方拟以销售的房屋抵算工程款的，房屋抵算价格已实际销售价进行计算。三、如果甲方不能为乙方的工程质量保证金提供履行保证，甲方同意乙方留置同等价格的房屋用于最后充抵质量保证金。四、乙方同意放弃要求甲方在本协议签订前的违约付款责任。五、本协议签订后如甲方违约，乙方可就已完成的工程量向甲方主张工程款，并按剩余工程款的20%要求甲方承担违约金；如果引起诉讼的，因诉讼产生的费用包含但不限于诉讼代理费用等均由甲方承担。本协议一式两份，双方签字或盖章生效。
原告龙宇公司与被告忠仙公司于2016年3月14日签订协议书一份，载明：甲方滨海忠仙置业有限公司，乙方江苏龙宇建设工程有限公司。乙方应甲方的要求，于2015年2月17日为甲方代为借款125万元、2015年6月16日为甲方代为借款150万元，现甲方已归还上述借款本金，但利息由乙方代为支付，为保证公平互利，经双方协商达成如下协议：一、甲方保证按照双方的备案合同及补充协议履行相应义务，其中备案合同中“工程内容：消防、景观、室外管网、照明等工程”不在备案合同约定的价格范围内。二、甲乙双方同意8#、9#、10#楼及地下车库的消防、通风依照2014最新定额核算工资，材料以2015年盐城地区市场信息价确定价格；门按1200元每樘、窗按照438元每平方米，最终按独立费进行计算。付款方式同步于2016年3月3日的补充协议。三、甲乙双方同意将乙方施工的忠仙华庭8#、9#、10#楼及其附属工程按照合同及本协议价第二款内容的价格上浮6%作为最终的工程价款。乙方放弃要求甲方补偿120万元。四、本补充协议，双方盖章生效。
被告于2016年3月4日向原告出具委托付款函，载明：江苏龙宇建设工程有限公司：请在我公司给付你公司的工程款中支，代为支付下列款项：1、周永兵借款及利息1097553.00元；2、忠仙贷款300万+利息4471985.00元；3周永兵借款150万+利息2305887.00元；4、周永兵借款200万的余款（用于还韩文豪借款）416000.00元；5、周永兵借款100万的余款410000.00元；合计还款8701425.00元。同日被告向原告又出具一份函，载明：江苏龙宇建设工程有限公司：我司委托你单位向刘明民、左军、杨进小贷公司，周永兵、潘国方偿还借款，上述款项请在你单位收到我司的工程款中直接扣减，扣减后，我单位与你单位只存在工程款关系，与上述几方的相关协议中约定形成新的借款关系取消。
另查明，涉案工程于2015年3月开工，因被告未按合同及时支付工程款，导致涉案工程至今未竣工，涉案工程8#、9#、10#楼及其附属工程已经主体结构分部工程质量验收合格，8#、9#、10#楼及其附属工程已经完成工程量的80%。根据原告提供的竣工结算报告书，涉案工程已完成工程量为：8#楼2521.968979万元、9#楼2203.584853万元、10#楼948.662708万元、地下车库土建843.586188万元；涉案工程未完成工程量为：8#楼726.493089万元、9#楼596.404483万元、10#楼239.981258万元、地下车库土建113.045718万元。原告因本案纠纷支付紫金财产保险股份有限公司诉讼保全保险费4.155万元，支付原告委托代理人代理费53万元。
经双方当事人多次对账并质证，被告认可在原告收到的工程款中同意代为支付被告欠案外人的借款987.419695万元，该款项在原告已经收到的4477.7266万元工程款中予以扣减，根据当事人的意思表示，原告实际收到被告工程款为3490.306905万元。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：1、关于原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同是否为有效合同的问题；2、关于被告对原告承建的10号楼工程是否有支付工程款义务的问题；3、关于原告完成涉案工程如何计算工程量以及原告是否完成涉案工程工程量80%的问题；4、关于原告代被告支付欠案外人借款是否应该在被告已支付的工程款中抵扣的问题；5、关于被告是否应该支付原告工程款4154.3123万元的问题；6、关于原告是否享有对涉案工程的价款优先受偿的问题；7、关于被告是否应该支付原告为本案诉讼支出的保全费用、委托代理人费用的问题。
本院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
（一）、关于原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同是否为有效合同的问题；本院认为，第一，被告在庭审中提供了原、被告于2014年8月30日签订的建设工程施工合同一份，主张双方应该按此合同结算工程款。原告对该合同发表了质证意见，认为2014年8月30日签订的施工合同是双方当事人为了规避相关费用而签订的，没有得到有关部门的认可，不是双方当事人真实意思表示。民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不少见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。根据两份合同签订的时间看，2015年7月1日签订的施工合同，意思表示发生了变化，应该认定双方当事人于2014年8月30日签订的建设工程施工合同没有成立；第二，2015年7月1日双方当事人所订立的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务该。故本院认定原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同为有效合同。
（二）、关于被告对原告承建的10号楼工程是否有支付工程款义务的问题；本院认为，第一，原告在庭审中提交了案外人浙江建安实业集团股份有限公司与原告于2014年8月30日签订工程项目管理承包协议书一份，证明涉案工程的10号楼是原告建造的，原告是实际施工人。被告辩解该合同的发包方不是被告，原告应该向案外人浙江建安实业集团股份有限公司主张工程款；第二，从庭审查明的事实看，原、被告于2016年3月3日、2016年3月14日签订了补充协议书，被告自愿承担向原告支付10号楼工程款的义务，涉案工程10号楼的开发商是被告，且在庭审过程中，法庭要求被告举证案外人浙江建安实业集团股份有限公司对10号楼工程的相关意见，被告在法庭限定的举证期限内，没有提交相关证据，故对被告的该辩解依法不予采信，被告对原告承建的10号楼工程有支付工程款的义务，原告与案外人浙江建安实业集团股份有限公司签订的工程项目管理承包协议书是有效协议。
（三）、关于原告完成涉案工程如何计算工程量以及原告是否完成涉案工程工程量80%的问题；本院认为，第一，原告在庭审中提交了涉案工程完成工程量确认函，涉案工程监理、被告公司工程负责人在工程量确认函上签名，被告代理人对完成工程量的基本事实予以认可。第二，原告在诉讼过程中提交了对涉案工程已完成和未完成的工程量竣工结算报告，被告在法庭限定的时间内，没有提交质证意见，视为被告对原告提交的涉案工程竣工结算报告已完成和未完成的工程量的认可。根据庭审查明的事实，衡平案件的实际情况，应该认定原告已经完成涉案工程80%的工程量。
（四）、关于原告代被告支付欠案外人借款是否应该在被告已支付的工程款中抵扣的问题；本院认为，第一，根据被告向原告出具的委托付款两份函件，可以确认被告同意在已支付的工程款中，由原告代为支付被告欠案外人的借款，并在工程款中抵扣；第二，原告主张被告同意由其代为支付案外人借款1586.318695万元，应该在被告已支付的工程款中抵扣。被告对原告代为支付案外人借款的金额认可987.419695万元。故本院认定原告代被告支付欠案外人借款987.419695万元应该在被告已支付的工程款中抵扣，对原告代为支付的其他借款，被告有异议，本院依法不予采信，因双方偿还案外人借款金额发生的纠纷和本案不是同一个法律关系，原告可另行主张权利。
（五）、关于被告是否应该支付原告工程款4154.3123万元的问题；本院认为，第一，原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同是有效合同，8#、9#楼约定合同价为7197.3118万元，10#楼约定合同价暂定为1200万元，原、被告签订的补充协议书确认，主体工程完工时，被告付至实际完成工作量的80%的工程款。根据庭审查明的事实，被告对原告实际完成涉案工程80%的工作量没有异议；第二，根据原、被告2016年3月14日签订的补充协议书约定，被告同意原告施工涉案工程8#、9#、10#楼及其附属工程价款上浮6%作为最终的工程价款结算；综上，原告已完成涉案工程量价款为：2521.968979万元+2203.584853万元+948.662708万元+843.586188万元=6517.802728万元，被告应支付工程款为（6517.802728万元×6%+6517.802728万元）×80%=5527.0967134万元，减去被告已经支付的工程款3490.306905万元，按照补充协议约定的支付工程款时间节点，被告应该再支付原告工程款2036.7898084万元。原告主张的诉讼请求超出部分金额，不符合法律规定，也不符合当事人合同的约定，依法不予支持。涉案工程没有经过竣工验收，因被告没有按照合同约定及时支付工程款，导致本案纠纷的发生，被告应承担全部责任。待涉案工程竣工验收后，原告再另行主张剩余的工程款。
（六）、关于原告是否享有对涉案工程的价款优先受偿的问题；本院认为，原告是涉案工程8#、9#、10#楼的承包方，也是实际施工人，直接为涉案工程支出了材料成本、人力管理等费用，起诉标的也是工程的实际支出，根据法律规定，原告要求对涉案建设工程价款享有优先受偿权的请求，依法应予支持。
（七）、关于被告是否应该支付原告为本案诉讼支出的保全费用、委托代理费用的问题；本院认为，原、被告于2016年3月3日签订补充协议书明确约定，如果引起诉讼的，因诉讼产生的费用包含但不限于诉讼代理费用等均由被告承担，根据该条款约定以及当事人的意思表示，本案的诉讼保全费用、原告委托代理人的代理费应该由被告承担，现原告支出紫金财产保险股份有限公司诉讼保全保险费4.155万元，支出原告委托代理人代理费53万元，根据案件的实际情况以及庭审查明的事实，酌情减少被告承担该费用10万元，故被告应该支付原告费用47.155万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告滨海忠仙置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告江苏龙宇建设工程有限公司工程款人民币2036.789808万元；
二、原告江苏龙宇建设工程有限公司对涉案8#、9#、10#楼建设工程价款享有优先受偿权；
三、被告滨海忠仙置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告江苏龙宇建设工程有限公司诉讼保全保险费及代理费人民币47.155万元；
四、驳回原告江苏龙宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上述费用交至本院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号：62×××42）。
案件受理费249516元，诉讼保全费5000元，由原告江苏龙宇建设工程有限公司承担120000元，被告滨海忠仙置业有限公司承担134516元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 徐正康
代理审判员 陈 雷
人民陪审员 郭学成
二〇一七年十月二十日
书 记 员 栾 月
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。