福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终2588号上诉人（原审原告）：汤镇海，男，1976年10月1日出生，汉族，住福建省云霄县。上诉人（原审被告）：福建云霄开源人力资源有限公司，住所地福建省漳州市云霄县元光路（信发名都旁）。统一社会信用代码91350622691916009A。法定代表人：陈嘉川，任董事长。委托诉讼代理人：郑向毅，福建云章律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：林镇城，福建云章律师事务所执业律师上诉人汤镇海因与上诉人福建云霄开源人力资源有限公司（以下简称开源人力公司）劳动争议一案，不服福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1332号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤镇海、上诉人开源人力公司的委托诉讼代理人郑向毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤镇海上诉请求：一、撤销原判；二、改判被上诉人公司向上诉人支付2016年5月8日起至2017年5月7日止的伤残津贴共计39362.4元（4686元/月×70%×12个月），并自2017年5月8日起按照3280.2元/月逐月支付五级伤残津贴。事实与理由：一审法院根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同上的基本工资认定上诉人的工资为每月1300元，判决被上诉人按照云霄县最低工资标准向上诉人支付伤残津贴是错误的。一审法院于2016年9月20日作出的（2016）闽0622民初1000号民事判决已经认定上诉人的月工资为漳州市上年度城镇在岗职工月平均工资4291元。根据《福建省实施办法》第三十条规定，伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况每年调整一次。上年度即2015年度漳州市城镇在岗职工月平均工资为4686元。据此，上诉人的月工资应认定为4686元。被上诉人公司向上诉人公证送达的只有通知书，并没有送达门卫管理制度材料，两次送达都没有门卫管理制度。开源人力公司辩称，一、原审法院认定上诉人汤镇海的月工资是每月1300元并无不当，因为依据上诉人与答辩人之间签订的《劳动合同》第四条之约定，答辩人每月的月工资是1300元，奖金按月用工单位与乙方（即上诉人）约定执行。且答辩人在原审法院庭审过程中也明确的向法庭陈述，其在云霄县欣和木业有限公司上班之时的工资采取的是计件工资，月工资是不确定的，同时上诉人也未向原审法院提交自身的月工资证明。因此本案上诉人汤镇海每月工资应认定为1300元。二、依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。此规定明确的五级伤残津贴的计算基数是本人的工资而非城镇在岗职工月平均工资。三、答辩人同样认为原审法院对事实认定不清、适用法律错误，应驳回上诉人的诉讼请求，为此答辩人已另行提起上诉至贵院。四、关于公证送达材料问题，在公证书送达里，整本的的确没有门卫管理制度，但是当时送达是我方公司和云霄县欣和木业有限公司联合通知，而非我方单方送达。我们是有送达门卫管理制度这两份材料，汤镇海没有签名，我们留置送达。综上所述，答辩人请求二审法院驳回上诉人一审、二审的诉讼请求。开源人力公司上诉请求：1、撤销原判第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。从被上诉人向原审法院提交的证据并无法证实被上诉人向云霄县劳动监察大队、云霄县人力资源与社会保障局投诉的是何内容，原审法院仅依据被上诉人提交的《中国邮政国内挂号信函收据》、《中国邮政邮件跟踪查询结果》、《EMS邮单、物流查询结果》便认定被上诉人投诉的内容即是针对上述的两份通知，显然是错误的；即便被上诉人对云霄县欣和木业有限公司及上诉人的通知存在异议，也理应向上诉人或云霄县欣和木业有限公司提出并进行协商，而非向有关部门进行投诉。二、原审法院对法律的适用错误。对职工因工致残的岗位工作的安排是用人单位的一项固有权利，并不需要与职工进行协商，对职工难以安排的才需要支付伤残津贴。上诉人根据被上诉人受伤之后的身体状况，对其作出从事门卫一职的工作安排是合适的，被上诉人也是完全可以胜任的，并不存在有何不适之情形。原审法院却对被上诉人在受伤之后身体条件完全可以胜任门卫一职，没有正当的理由、也没有与上诉人协商就拒不到岗，反而每月可以向上诉人领取伤残津贴的无理请求予以支持，显然有失公平。汤镇海辩称，一、公司陈述的事实认定不清部分，两份门卫管理制度不是通过公证送达方式。二、关于公证送达材料，我曾经多次找公司协商，但公司都置之不理，我只好进行投诉，关于投诉的两份内容，在2017年8月28日早上一审法院也有举行质证，当时公司是缺席的。通知书里只通知工作岗位，没有写明工资等，我多次找被上诉人进行协商，被上诉人置之不理，我只能向云霄县劳动监察大队投诉。2016年6月23日我收到第一份公证送达通知书后，我找公司进行交涉，在交涉无果的情况下，我就进行了第一次投诉。之后在2016年10月28日公司再次送达了一份上班通知书和派遣材料，这份通知书同样没有写明工资待遇等相关材料，我再次找公司交涉未果，我就向云霄县人力资源与社会保障局进行投诉。之后都没有结果我只能起诉。汤镇海向一审法院起诉请求，福建云霄开源人力资源有限公司向汤镇海支付2016年5月8日起至2017年5月7日止的伤残津贴共计39362.4元（4686元/月×70%×12个月），并自2017年5月8日起按照3280.2元/月逐月支付五级伤残津贴。一审法院认定事实：汤镇海于2014年2月与福建云霄开源人力资源有限公司建立劳动关系，并于当月派遣到云霄欣和木业公司上班，工种为管理脱皮机台。2015年6月21日下午，汤镇海在云霄欣和木业公司大生产车间，因操作脱皮机给木材脱皮作业时，右前臂被脱皮机的滚轴绞伤，汤镇海受伤后于2015年6月21日到漳州市中医院住院治疗22天，于2015年7月13日出院。2015年8月7日，漳州市人力资源与社会保障局认定汤镇海受伤事故性质为工伤，2015年9月7日，漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定汤镇海劳动能力障碍五级。汤镇海保留与福建云霄开源人力资源有限公司的劳动关系。因福建云霄开源人力资源有限公司未向汤镇海支付伤残津贴，汤镇海向云霄县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，云霄县劳动争议仲裁委员会于2017年6月8日作出云劳仲案【2017】8号裁决书，因汤镇海不服仲裁裁决结果，诉至本院。福建云霄开源人力资源有限公司于2016年6月23日、2016年6月27日以公证送达方式向汤镇海送达通知书及福建省开源人力资源有限公司劳务派遣管理制度、门卫管理制度等材料。汤镇海在收到两份通知后于2016年8月22日以邮寄方式向云霄县劳动监察大队进行投诉，于2016年11月21日以邮寄方式向云霄县人力资源与社会保障局进行投诉。汤镇海的基本工资为每月1300元。一审法院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%…。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。本案福建省开源人力资源有限公司在汤镇海停工留薪期满后虽有向其公证送达通知书，但未就工作岗位的性质、工作时间、工作报酬等事宜与汤镇海进行协商，不能以此作为安排适当工作岗位的依据，因此，汤镇海请求福建省人力资源有限公司支付伤残津贴有理，应予支持。根据汤镇海与福建省开源人力资源有限公司签订的劳动合同，汤镇海的基本工资为每月1300元，伤残津贴为10920元（1300×70%×12个月），低于2016年《福建省人民政府关于公布我省最低工资标准的通知》中云霄县最低工资标准1230元/月，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准，因此福建省开源人力资源有限公司应支付汤镇海从2016年5月8日至2017年5月7日的伤残津贴为14760元（1230元/月×12个月）。2017年5月8日以后的工资按汤镇海的实际工作情况按月支付。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条规定，判决：一、福建省开源人力资源有限公司应于本判决生效后十日内支付汤镇海伤残津贴14760元；二、驳回汤镇海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省开源人力资源有限公司负担。二审经审理查明，上诉人汤镇海对一审查明的事实中“汤镇海于2014年2月与福建云霄开源人力资源有限公司建立劳动关系，”有异议，认为是2014年12月与公司建立劳动关系；对“福建云霄开源人力资源有限公司于2016年6月23日、2016年6月27日以公证送达方式向汤镇海送达通知书及福建省开源人力资源有限公司劳务派遣管理制度、门卫管理制度等材料。”有异议，认为第二次送达的时间是2016年10月28日，且两次送达的材料都没有门卫管理制度。经查，上诉人汤镇海所提供的2014年12月和2016年10月28日的日期正确，一审认定有误，应予纠正。上诉人开源人力公司对“福建云霄开源人力资源有限公司于2016年6月23日、2016年6月27日以公证送达方式向汤镇海送达通知书及福建省开源人力资源有限公司劳务派遣管理制度、门卫管理制度等材料。”有异议，认为是2016年6月23日和2016年10月28日公司与云霄欣和木业有限公司联合通知的；对“汤镇海在收到两份通知后于2016年8月22日以邮寄方式向云霄县劳动监察大队进行投诉，于2016年11月21日以邮寄方式向云霄县人力资源与社会保障局进行投诉。”有异议，认为投诉内容没有认定。经查，《现场工作记录》中记载，公证员和某省开源人力资源有限公司的工作人员，并没有云霄欣和木业有限公司的工作人员，也没有记录送达的具体材料，原审认定并无不当。对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，上诉人汤镇海提交二份新证据，一是生效民事判决书[云霄县人民法院（2016）闽0622民初1000号]一份，二是工伤、生育单位应缴明细表一份，以证明其每月工资为4291元，单位为其缴费基数为2812元。上诉人开源人力公司认为不是新证据，不予质证。本院认为，上诉人汤镇海提供的生效民事判决书中认定：汤镇海受伤前12个月的工伤保险平均月缴费工资为2331元。上诉人开源人力公司也提供福建云霄开源人力资源有限公司工会委员会通知书一份；福建云霄开源人力资源有限公司回函一份；关于开除汤镇海的通知一份；公证书一份，以上证据证明上诉人公司对被上诉人作出开除的决定。上诉人汤镇海不予质证。本院认为，上诉人开源人力公司提交的证据与本案没有关联。本院认为，上诉人汤镇海在工作中受伤，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍五级。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，应当享受应有的待遇。上诉人汤镇海提出，一审法院按劳动合同上基本工资为每月1300元，判决被上诉人公司按照云霄县最低工资标准向上诉人支付伤残津贴是错误的，应按照上年度漳州市城镇在岗职工月平均工资为4686元认定。经查，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人汤镇海受伤前12个月的工伤保险平均月缴费工资为2331元，其伤残津贴为本人工资的70%，因此福建省开源人力资源有限公司应支付汤镇海从2016年5月8日至2017年5月7日的伤残津贴为19580元（2331元x70%x12个月）。2017年5月8日以后的工资按汤镇海的实际工作情况按月支付。原审按每月1230元判决不妥，应予纠正。上诉人汤镇海上诉请求按月工资4686元计算伤残津贴，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人开源人力公司主张，一审法院事实认定不清，没有认定汤镇海的投诉内容；对法律适用错误，对职工难以安排的才需要支付伤残津贴，汤镇海受伤后的身体条件是可以胜任门卫一职，其没有正当理由拒不到岗，反而可以领取伤残津贴，显然有失公平。经查，法院是否认定汤镇海的投诉内容并不影响本案的判决，至于安排工作的问题，开源人力公司应就工作岗位、工作时间、工作报酬等事宜与汤镇海进行协商，若协商不成，双方可另案处理。上诉人开源人力公司的上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人开源人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审对上诉人汤镇海的伤残津贴认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1332号民事判决中的第二项；二、撤销福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初1332号民事判决中的第一项；三、上诉人福建云霄开源人力资源有限公司应于本判决生效后十日内支付上诉人汤镇海伤残津贴19580元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人福建云霄开源人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小玲代理审判员  邓文安代理审判员  郑勇金二〇一七年十一月三日书 记 员  柯雅惠执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。