湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑一终字第118号
原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳某敏，绰号“米老鼠”，男，1989年4月7日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌非法占用农用地罪于2014年5月26日被湖南省邵阳市森林公安局取保候审。因吸毒于2014年9月15日被湖南省邵阳市双清区分局决定强制戒毒。2015年3月23日经邵阳市双清区人民法院决定逮捕。现羁押于湖南省邵阳市看守所。
辩护人唐杰，湖南东放明律师事务所律师。
原审被告人陈某，绰号“文伢子”，男，1984年4月15日出生于湖南省邵阳市，汉族，中专文化，务农，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌非法占用农用地罪于2014年5月26日被湖南省邵阳市森林公安局取保候审。2014年9月19日被湖南省邵阳市双清区检察院取保候审，2015年3月24日被湖南省邵阳市双清区人民法院取保候审在家。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理湖南省邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人岳某敏、陈某犯非法占用农用地罪一案，于二○一五年六月一日作出（2015）双刑初字第42号刑事判决。原审被告人岳某敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员朱红健出庭履行职务，上诉人岳某敏及其辩护人唐杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理认定，2012年3月，被告人岳某敏与被告人陈某共同出资租赁了双清区高崇山东郊渔场五分场“七口塘”地段山地，并就林木毁损与该土地承包人达成赔偿协议，但未办理占用林地及开采许可等手续，便于2012年上半年开始租用挖掘机等设备进行矿石开采，致使林地种植条件被破坏。经鉴定，采矿区使用土地总面积为25.5亩，其中林地面积16.5亩，非林地面积9.0亩，16.5亩林地全部为有林地，一般用材林。上述事实，被告人岳某敏、陈某在开庭过程中都不持异议，且有被告人岳某敏、陈某的供述与辩解，证人岳太某、岳某其、岳某华等人的证言，现场照片，林权证，承包合同书，鉴定意见及现场勘查笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人岳某敏、陈某违反土地管理法规，在未取得许可的情况下，非法占用林地，改变被占用土地用途，造成林地原有植被毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。二被告人在犯罪中均起主要作用，均系主犯。案发后，二被告人主动到公安机关投案自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于本案被告人陈某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，原审法院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告人岳某敏、陈某均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十七条第一款；对被告人陈某还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，判决如下：一、被告人岳某敏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元。二、被告人陈某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金5000元。
上诉人岳某敏上诉提出：自己没有主观犯意，且又是在原开采过的土地上重新开采的，犯罪情节较轻；自己是投案自首，并有悔罪表现，积极交纳罚金，故请改判缓刑。辩护人提出：该地在八十年代多次先后被开采，被告人系当地村民，与土地使用人签订了租赁合同，且与原承包人就林地毁坏损失达成了赔偿协议；一审认定证据单一，依据疑罪从无原则，应当从轻判处对其适用缓刑；一审判决书经过陪审员多次修改，违反法律程序。综上，宜对被告人适用缓刑或发回一审重审。
二审出庭检察人员的意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，上诉人岳某敏系邵阳市双清区高崇山东郊渔场五分场村民。2012年3月，岳某敏得知双清区高崇山东郊渔场五分场“七口塘”地段有人曾开采出火砂石，就找原审被告人陈某商量合伙到此地采矿。2人共同出资租赁了五分场“七口塘”地段山地，与该土地承包人岳太某就林木毁损达成赔偿协议，但未办理占用林地及开采许可等手续，便于2012年上半年开始租用挖掘机等设备进行矿石开采，致使林地种植条件被破坏。经鉴定，采矿区使用土地总面积为25.5亩，其中林地面积16.5亩，非林地面积9.0亩，16.5亩林地全部为有林地，一般用材林。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片证明，案发现场位于邵阳市双清区高崇山镇东郊渔场村五分场七口塘地段。
2、弘正司法鉴定所司法（2014）林鉴字第019号邵阳市弘正司法鉴定所关于东郊渔场五分场擅自改变林地用途案的鉴定意见书证明：邵阳市双清区高崇山镇东郊渔场五分场“七口塘”地段采矿区使用土地总面积为25.5亩，其中林地面积16.5亩、非林地面积9.0亩；16.5亩林地全部为有林地；林种为一般用材林。
3、证人岳太某的证言证明，他自2002年后就1个人承包了“彭家山”（又名“七口塘”）这片山。2007年渔场老书记曾宪华曾安排人在“彭家山”挖过1年煤矸石，大约三亩左右的面积。后他在挖过煤的地方栽了一半面积几百株的国外松。2012年三四月份左右，本村村民岳某敏等人又在“七口塘”山上挖山中的土卖，他们先是挖山上的水塘，后面挖到他的承包山，他曾要岳某敏他们赔给他人民币35000元。
4、证人岳某其的证言证明，他于2011年下半年担任东郊渔场五分场场长的。“七口塘”开采煤矸石的地方是属于五分场集体山，2003年本分场的岳太某和五分场签订合同租用“七口塘”山三十年用于造林。2012年七八月份岳某敏、彭某生、“老羊”等人合伙在“七口塘”开采煤矸石。岳某敏开采煤矸石时从岳太某手里租地。2013年11月8日，岳某敏与五分场签订了合同，并交纳了20万元的押金。在岳某敏开采之前山上有一部分岳太某栽植的松树，没有树的地方都是灌木。现在都被岳某敏他们破坏了。虽然2004年有人在那里开采过煤矸石，但面积只有几十个平方，后又被填平，岳太某又种了松树，植被没有遭受破坏。
5、证人岳某华的证言证明，在岳某敏开矿前短陂村的1个外号叫“汉伢子”的和彭武平在“七口塘”地段开过矿。他们挖过矿后，岳太某在挖过的地方种了树。
6、证人刘某辉的证言证明，他是开挖机的。2012年9月份左右受雇于人在这里做事，负责该矿的是“文伢子”、“敏伢子”，现在该矿矿区比他在2012年9月份做事时扩宽1倍以上。以前山里有茶叶树和灌木，还有小松树。他做事听“文伢子”安排，“文伢子”要求他看到下面是黑色的就挖，是土就莫挖。
7、证人岳某凡的证言证明，岳某敏等人租用挖机、推土机于2012年六七月份在“七口塘”山林挖火矿石，占地总面积达十多亩。在岳某敏以前在2007年左右，有个叫“汉伢子”的在这人工挖过油土，占地2亩多，后岳太某在山里种了松树，下面2亩多被挖的地方没有栽树，岳某敏挖火砂石时，上面栽的松树胸围有1尺左右，现也被岳某敏用挖机挖掉。2012年岳某敏与五分场协商，曾交了7000元给五分场代表岳子宣作为租地费用。去年冬天，岳某敏与五分场签订了书面协议，分2次交纳了20万元的修路押金。
8、证人罗某啟的证言证明，“七口塘”地段有人挖火砂石把山林都挖烂了，中间形成很大的水塘，极易引发安全事故。2013年4月份左右，经群众反映，双清区安监局处责令开矿老板今后不能再挖火矿石，并要其承诺15日之内把路修好，把山复垦。但停了三四个月后，开矿老板仍继续开采。在之以前，曾有1个叫“汉伢子”的人在该区域中间那口水塘及周边挖过3个月的火砂石，面积只有百把平方米，没有破坏塘上面的山林。现在破坏山林的人没有与东郊渔场管委会签订合同。
9、证人曾某民、岳某香的证言证明，邵阳市森林公安局给岳某敏2次送传讯通知书时人都不在家，并且联系不上。
10、证人陈某香的证言证明，邵阳市森林公安局给陈某2次送传讯通知书都由陈某香代收，陈某也知晓传讯的通知。
11、归案经过证明，2014年4月21日上午，岳某敏、陈某主动到邵阳市森林公安局投案，2人如实交待了在东郊渔场五分场地段非法占用农用地（林地）的事实。
12、邵阳市双清区司法局社区矫正调查评估意见书证明，邵阳市双清区司法局经过调查评估后，认为岳某敏存在一定的再犯罪风险，建议法院慎用社区矫正；认为陈某的家属对其进行社区矫正态度积极，所在居委会同意接收社区矫正的意见，建议法院对陈某适用社区矫正。
13、上诉人岳某敏的供述证明，他是湖南省邵阳市双清区高崇山镇东郊渔场五分场本地人，听说五分场的“七口塘”地段有油土和火砂石，欲开采但缺乏资金，故于2012年3月，找朋友陈某商量一起合伙在“七口塘”开采火砂石。后与邵阳市双清区高崇山镇东郊渔场五分场协商并达成协议，2人共同出资租赁了五分场“七口塘”地段山地，但未办理占用林地及开采许可等手续，便于2012年上半年开始租用挖掘机等设备进行矿石开采，致使林地种植条件被破坏，他们与该土地承包人岳太某就林木毁损达成赔偿协议。2013年，他们因运输矿石还把村里公路压烂，被村民阻止挖矿半年。后因交20万元押金并与村民达成协议又继续挖矿。
14、原审被告人陈某的供述证明，2012年3月份，岳某敏找他商量一起合伙在“七口塘”开采火砂石。2人在“七口塘”实地考查几次后，就与邵阳市双清区高崇山镇东郊渔场五分场的村干部及村民协商并达成协议，还预付了几万元租金。他们在没有办理征占用林地手续的情况下于2012年六七月份开始开采矿石。期间因毁坏了山林中的树木与村里的公路，二人又与岳太某及其他村民达成赔偿协议。这片林地有些地方以前也曾被人挖过，但没有挖多深。他们在别人挖过的地方挖得更深。有些地方以前有树，但挖火矿石把树就直接挖掉了。现场开采面积有多大他也估计不准，要测量才能确定。
15、户籍证明证明，岳某敏、陈某的年龄和身份等基本情况。
本院认为，上诉人岳某敏、原审被告人陈某违反土地管理法规，在未取得许可的情况下，非法占用林地，改变被占用土地用途，造成林地原有植被毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。岳某敏上诉提出自己没有主观犯意，且又是在原开采过的土地上重新开采的，犯罪情节较轻，自己投案自首，并有悔罪表现，积极交纳罚金，故请改判缓刑。辩护人提出该地在八十年代多次先后被开采，被告人系当地村民，与土地使用人签订了租赁合同，且与原承包人就林地毁坏损失达成了赔偿协议；一审认定证据单一，依据疑罪从无原则，应当从轻判处对其适用缓刑。经查，岳某敏系当地村民，对当场的矿产资源熟悉，虽开采的山林曾经有人人工开采过，但破坏面积不大，且已恢复。而岳某敏、陈某虽与土地使用人签订了租赁合同，赔偿了原承包人的毁坏损失，但置国家有关保护矿产环境资源的法律、法规及政策不顾，未办理占用林地及开采许可等手续，未经评估，擅自雇用人员动用挖机、推土机等机械设备对邵阳市双清区高崇山镇东郊渔场五分场“七口塘”地段的山林植被进行长达近二年的破坏，数量较大。岳某敏主观犯意明显，其犯罪事实不仅有其本人与陈某的供述，还有罗某啟、岳某凡、岳某其、岳太某等多名证人的证言予以证实，且与现场勘查笔录、现场照片等证据相印证，足以认定。岳某敏虽有投案自首情节，但在取保候审阶段，公安机关对其传讯时，未能及时到案，且岳某敏有吸毒情节，邵阳市双清区司法局对其曾调查评估，认为岳某敏存在一定的再犯罪风险。综合其犯罪事实和情节，不宜对岳某敏宣告缓刑。故上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人辩护还提出，一审判决书经过陪审员多次修改，违反法律程序，宜对被告人适用缓刑或发回一审重审。经查，原审判决书上因落款合议庭的人民陪审员的姓名打印错误，后经裁定进行补正，程序合法。故辩护人辩护理由不成立，本院不予采纳。原判根据岳某敏、陈某非法占用农用地罪的危害以及归案后悔罪的情节，对岳某敏、陈某所处刑罚并无不当。二审出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 霞
审 判 员 李少杰
代理审判员 杨 奎
二〇一五年十月十二日
代理书记员 简 迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……