广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1437号
上诉人（原审原告）：旷清平，男，汉族，1965年11月25日出生，身份证住址湖南省衡山县。
委托代理人：胡红卫，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：周宁宇，广东正大方略律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州富利建筑安装工程有限公司。住所地。
法定代表人：罗卫民，该公司董事长。
委托代理人：陈懋，男，1977年7月28日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：龙有勇，男，汉族，1965年9月7日出生，住广东省阳春市。
上诉人旷清平因与被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）、龙有勇买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第3101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，旷清平系广州市海珠区赤岗平清贸易部（以下简称平清贸易部）的个体经营者。2007年9月15日，平清贸易部（甲方，供方）与广州富利建筑安装工程有限公司五分公司（乙方，需方）（以下简称五分公司）签订《钢材购销合同》。合同约定，乙方承建的保利林语山庄H栋建筑工程，所需钢材约1000吨，全部由甲方负责提供。供货时间自2007年9月15日起至2008年4月15日止。钢材由甲方负责运到乙方承建的保利林语山庄工地，其运费、装卸费、过磅费均由甲方负责。钢材价格以当天广东金属网韶钢或唐钢单价，货到工地价加280元／吨。线材在工地就近过磅计重，螺纹钢按理论点条计重。乙方委托罗炳贤验收签字为准。乙方委托陈富超代理该项业务，其签出的欠条或收货单为有效结算凭证。甲方委托旷顺平收取货款。乙方以银行有效支票或现金支付甲方钢材款。付款时间：甲方给乙方垫资200吨钢材，并分批次送货，乙方开出8个月内有效支票，余下按月结，开出当月30日前的有效支票。乙方如未依约支付货款，甲方可拒送下批钢材，并按所欠货款总金额每日计收千分之一点五的违约金。广州富利公司五分公司龙有勇为乙方直接清偿责任人；等。该合同落款甲方代表人处由旷顺平签字并加盖旷清平印章。乙方代表人处由龙有勇签字并加盖广州富利建筑安装工程有限公司五分公司印章。合同签订后，旷清平依约向工地供应了钢材。2007年7月25日，广州市海珠区顺平建材经营部（甲方，供方）（以下简称顺平经营部）与五分公司（乙方，需方）签订《钢材购销合同》。合同约定，乙方承建保利KXC-P2P3会所及一期别墅建筑工程，所需钢材根据工程实际需要，全部由甲方提供。甲方供给乙方的钢材价格不含税率（所产生的税费由乙方另行补偿），由甲方负责运到乙方承建的广州萝岗中心花园工地，其运费、装卸费、过磅费均由甲方负责。钢材价格以当天网价为准。钢材实际结算价格按双方签订的价格协议书或乙方代表在甲方送（收）货单上签名确定的价格为准。线材在工地就近过磅计重，螺纹钢按理论点计重。乙方委托龙家普、龙有孟验收签字为准。结算方式及付款方式：乙方委托龙家普、龙有孟代理该项业务，其签出的欠条或收货单为有效结算凭证。甲方委托武志中、周书前收取货款，其他人签字收款无效。乙方以银行有效支票或现金支付甲方钢材款。付款时间：货到工地满500吨（含500吨），此款从送货之日起满8个月后3个月内分期付清，以后每月所送货在本月30日前付清货款，价格按送货当日广东金属网韶钢价格上浮230元／吨。龙有勇为乙方连带清偿责任人。该合同落款甲方代表人处由旷顺平签字并加盖广州市海珠区顺平建材经营部印章。乙方代表人处由龙有勇签字并加盖广州富利建筑安装工程有限公司五分公司印章。2007年10月19日，富利公司在上述合同上加盖意见并盖章。加盖的意见内容为，“我司加盖公章后，广州市海珠区顺平建材经营部（称甲方）与龙有勇（称乙方）所签订的钢材购销合同所有条款仍不变，乙方的义务与责任仍由龙有勇负全责，我司只协助合同中的甲方，在支付工程进度款中，按付款的条件代扣钢材货款给合同中的甲方，具体供货数量、金额，应由甲、乙双方确认，经我司现场项目部（卢宝平）核实监督，并按时上报我司工程部、财务部以便扣款。”同日，龙家普、旷顺平也在该注明文字下方签名确认。2007年12月25日，平清贸易部（甲方、供货商）与龙有勇签订了一份《还款计划承诺书》。《还款计划承诺书》内容为，“我司与广州市海珠区赤岗平清贸易部签订的保利P2P3会所、林语山庄H栋《钢材购销合同》，自2007年7月4日至2007年12月7日共发生供应钢材货款金额为：9075974.45元。自2007年12月20日止，我司项目部共支付广州市海珠区赤岗平清贸易部钢材款：4412258.84元。按《钢材购销合同》的有关条款，我司项目部尚欠广州市海珠区赤岗平清贸易部钢材货款：保利P2P3会所工地：734428.73元；林语山庄H栋工地：1040983.00元。两工地共欠钢材货款1775411.73元（垫资款除外）。对上述欠款，我司承诺分期偿还。其中两工地钢材货款1775411.73元，于2007年12月21日支付30万元银行有效支票；2008年1月20日支付1475411.73元；2008年1月20日支付1475411.73元的逾期付款利息44262.33元（2008年1月1日起至2008年1月20日）。林语山庄垫资货款804682.88元，在2007年12月31日之前由我公司支付2008年2月28日之前的银行有效期票。保利P2P3会所工地货款的根据《钢材购销合同》垫资款2083571.00元由我公司分别于2008年3月24日前付70万元；2008年4月24日前付70万元；2008年5月24日前将余683571.00元全部付清。自此还款计划书之后（至元月30日止）产生的货款（林语山庄、P2P3会所）从2008年元月份的工程进度款内由富利公司代扣货款的50%给供应商，余下欠的50%仍由富利公司从2008年2月份的工程进度款内代扣支付。此还款计划承诺书除供货商及我公司项目部签字认可之外，还必须送广州富利建筑安装工程有限公司备案。”等。该承诺书落款处“监督履行付款方”处加盖了“广州富利建筑安装工程有限公司技术资料专用章（保利KXC-P2P3地块项目部）”和“广州富利建筑安装工程有限公司五分公司保利林语山庄项目部”的印章（签字代表为饶济扬）。2008年10月20日，龙有勇出具《欠条》，欠条载明，“我富利建筑安装工程有限公司保利林语山庄6区H栋，截止至2008年10月20日止，欠广州海珠区赤岗平清贸易部钢材款为￥206613元。按合同每天1.5‰计算违约金为￥36183元，合计为￥242796元。欠款人：属实：龙有勇。”同日，旷顺平在该《欠条》下方注明，“在2008年10月20日前对广州海珠区赤岗平清贸易部相关人员所出具的欠条、申请书作废”。另查明，富利公司是保利林语山庄项目的建筑总承包单位，该司将部分施工发包给龙有勇。广州市工商行政管理局于2013年10月28日出具的《证明》显示，“经电脑检索，截止至二O一三年十月二十八日在本局企业登记数据库未查到‘广州富利建筑安装工程有限公司五分公司’的记录。”诉讼中，旷清平提交了林语山庄2007年7月4日至2008年6月19日期间的送货单19份，总金额为6028739元。
旷清平向原审法院提起诉讼，请求判令：1.富利公司向旷清平支付货款206613元，及从2008年10月21日起以206613元为基础按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金；2.龙有勇对上述债务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由富利公司、龙有勇负担。
原审法院认为，本案争议的焦点为货款责任的承担主体问题。龙有勇以五分公司的名义与旷清平签订《钢材购销合同》，经查该五分公司没有依法登记设立，富利公司否认该五分公司是其单位设立，旷清平也没有证据证明该五分公司是富利公司设立的分支机构或者该五分公司的印章是富利公司刻制并保管、使用。最重要的是，在2007年12月25日的《还款计划承诺书》中显示，“还款计划书之后（至元月30日止）产生的货款（林语山庄、P2P3会所）从2008年元月份的工程进度款内由富利公司代扣货款的50%给供应商，余下欠的50%仍由富利公司从2008年2月份的工程进度款内代扣支付。此还款计划承诺书除供货商及我公司项目部签字认可之外，还必须送广州富利建筑安装工程有限公司备案。”落款处富利公司系监督履行付款方。从该部分内容可以看出，富利公司与本案《钢材购销合同》上的权利义务并无直接的法律关系，富利公司系监督履行付款方，其承诺的是从工程进度款内代扣货款给旷清平。同时，旷清平也在还款计划承诺书上盖章确认，这表明，旷清平知道合同交易的相对方是龙有勇，而不是富利公司。旷清平主张合同交易的相对方是富利公司，依据不足。因此，旷清平诉请要求富利公司直接承担《钢材购销合同》中的货款责任，原审法院不予支持。涉案《钢材购销合同》项下的货款责任应由龙有勇承担。根据龙有勇于2008年10月20日出具的《欠条》，涉案保利林语山庄6区H栋工地所签订的《钢材购销合同》尚欠旷清平货款206613元及违约金为36183元，龙有勇应将该尚欠的货款及违约金支付给旷清平。按旷清平与龙有勇之间的约定违约金应为每天1.5‰，旷清平自愿调整为按银行同期贷款利率的四倍计算，属于旷清平对自己民事权利的合法处分，于龙有勇并无加重责任，原审法院予以支持。经核算，旷清平主张的标准计算的违约金已经超过了旷清平主张的货款本金，由此，公平考虑，旷清平诉请支付的违约金总额应以货款本金为限。本案纠纷是由于龙有勇逾期未支付货款引起的，旷清平诉请的违约金计算标准没有超过双方的约定，因此，本案的受理费应全部由龙有勇负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，于2014年5月14日作出判决如下：一、龙有勇在判决生效之日起10日内向旷清平支付货款206613元以及违约金206613元。二、驳回旷清平其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8424元，由龙有勇负担。
判后，上诉人旷清平不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审关于旷清平没有证据证明五分公司系富利公司设立的分支机构或者该五分公司的印章是富利公司刻制并保管使用的认定，错误。旷清平认为，无论在合同签订时，还是在合同履行过程中，富利公司通过在合同与承诺书加盖公章及支票支付货款方式的一系列行为，均向旷清平表明五分公司是合法存在的，且至旷清平起诉前，富利公司从未表明五分公司不存在的事实。旷清平在原审中提交的《钢材购销合同》及《还款承诺书》，已完成其举证义务；富利公司对其主张未能提供证据支持，应当承担相应法律责任。（二）原审判决关于《钢材购销合同》的交易相对方为龙有勇非五分公司，及货款责任应由龙有勇承担的认定没有任何事实基础与证据支持。涉案纠纷因2007年9月15日签订的《钢材购销合同》而起，合同当事人为旷清平和五分公司。同时，《还款计划承诺书》有富利公司的签章确认，龙有勇仅作为五分公司代表人在合同上签字，不影响五分公司作为合同当事人的主体身份。《还款计划承诺书》中关于富利公司代扣货款的约定，不能改变购销合同当事人的主体身份，更不能据此作为富利公司拒绝承担支付货款的理由：其一、钢材购销合同上加盖公章的系五分公司，五分公司从未主张其合同主体身份变更为龙有勇；其二、上述内容没有否定或者排除五分公司不应承担清偿钢材货款之责任；其三、《还款计划承诺书》起始两段明确列明主债务人系五分公司；其四、富利公司主张其仅承担代扣支付的义务不具有相应的法律效力。公司法规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。现已经查明五分公司未依法登记设立，故而，该段约定富利公司只承担代扣支付义务无需承担清偿责任的内容因违反公司法的规定而无效。按照公司法的强制性规定，五分公司的责任理当由富利公司承担。（三）退一步讲，即使龙有勇系《钢材购销合同》的实际交易相对方，但其挂靠富利公司五分公司的名义对外签订合同所产生的欠款，富利公司依法仍应承担清偿责任。富利公司在原审当庭承认，其系保利林语山庄项目的建筑总承包单位，将部分施工发包给龙有勇，而龙有勇以五分公司的名义与第三人签订《钢材购销合同》。龙有勇作为一个自然人当然不具备相应的建设工程施工资质，旷清平与五分公司签订的《钢材购销合同》落款处，龙有勇作为五分公司的代表人签字后，加盖了五分公司公章。故此，即使合同的实际交易方为龙有勇，鉴于龙有勇与富利公司存在明显的挂靠与被挂靠关系。广东省高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定：3.挂靠人与被挂靠人的责任分配问题在审判实践中经常会遇到下列问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同或向第三人购买建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款承担连带责任挂靠人以自己的名义进行上述活动，被挂靠人是否应承担连带责任如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进行上述活动这一事实无法查清，应如何进行责任分配对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚不足以认定被挂靠人应承担补充清偿责任，被挂靠人承担责任的依据在于第三人对其产生了合理的交易信赖。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购买设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行承担；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务承担补充清偿责任；如果根据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确判断的，从保护第三人合法权益、维护交易安全的角度出发，应由被挂靠人承担补充清偿责任。本案中，旷清平之所以向保利林语山庄项目供应钢材，并主动垫资钢材款，关键就在于对富利公司的信赖，倘若钢材购销合同的需方系龙有勇个人，旷清平根本就不存在签订该钢材购销合同的任何可能性。（四）富利公司指定的员工卢宝平在施工现场予以监管，在送货单上签名确认，另一员工张家全在工程材料采购表上签名确认，富利公司当庭承认已经收到旷清平发送的全部钢材，但却拒绝支付拖欠的货款，原审判决确认富利公司享有其权利，却不判决其履行义务，很明显违反民法的诚实信用与权利义务对等之原则。故上诉请求：1.撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第3101号民事判决书，依法改判富利公司向旷清平支付货款206613元以及违约金206613元，龙有勇对上述债务承担连带清偿责任；2.判令富利公司、龙有勇承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人富利公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人龙有勇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
另查明，龙有勇于2010年9月8日、2011年11月11日向平清贸易部出具《承诺书》，主要内容为：五分公司承诺敦促富利公司在工程款中扣付钢材款给平清贸易部，并对剩余款项还款予以保证。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：富利公司应否为涉案《钢材购销合同》项下货款承担付款义务。对此，本院认为：第一，从《钢材购销合同》内容来看，涉案钢材买卖双方为平清贸易部和五分公司。合同右下方“乙方”处为五分公司和龙有勇签章，而并无富利公司盖章。同时，《钢材购销合同》第八条明确约定“广州富利五分公司龙有勇为乙方直接清偿责任人”。第二，《工程材料采购表》、《送货单》上富利公司员工张家全、卢宝平的签名，仅表明其是作为“富利见证人”签名，而非作为买方签收货物。相反，《工程材料采购表》、《送货单》上有平清贸易部、龙有勇约定的收货人“罗炳贤”的签名，更进一步表明，平清贸易部在履行合同过程中，对龙有勇、富利公司在《钢材购销合同》中的不同身份是知晓的。第三，《欠条》、《还款承诺书》等均是由龙有勇以其个人名义出具，富利公司并未对此作出确认。《还款承诺书》约定，富利公司从其付给龙有勇的工程进度款中，代扣货款支付给平清贸易部。进一步明确，涉案钢材的买受方和付款人应为龙有勇，而非富利公司。富利公司称其以支票形式支付部分款项，是为履行《钢材购销合同》备注内容及《还款承诺书》的约定，符合双方的合意，本院对此予以采纳。综上，本院认为，平清贸易部对与其产生钢材购销法律关系的相对方是五分公司，而非富利公司是明确的，五分公司的行为不构成表见代理。在五分公司未经依法登记成立的情况下，应由签约负责人龙有勇承担涉案钢材付款义务。旷清平要求富利公司承担付款义务，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人旷清平的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8424元，由上诉人旷清平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年十一月七日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯