河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终1144号
上诉人（一审被告、反诉原告）刘建湘，男，1962年1月16日生，汉族。
被上诉人（一审原告、反诉被告）开封华瑞化工新材料股份有限公司。
。
住所地：开封市。
法定代表人郭选政。
委托代理人何海旺，该公司员工，代理权限为特别授权。
委托代理人张辉，河南源翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。
开封华瑞化工新材料股份有限公司（以下简称华瑞化工）因与刘建湘合伙协议纠纷一案，于2015年5月30日起诉至开封市禹王台区人民法院，请求判令终止合作协议，赔偿损失、技术抵押金，返还生活费租赁费并承担诉讼费用。刘建湘提起反诉，请求判令履行合作协议，支付路费、住宿费、差旅费及生活费并承担诉讼费用。禹王台区人民法院于2016年2月3日作出（2015）禹民初字第591号民事判决。刘建湘不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2014年1月13日，华瑞化工与刘建湘签订《1173光敏剂系列产品合作协议》，约定：双方共同进行2000t／a1173光敏剂系列产品的开发生产，华瑞化工提供部分设备及厂房作为生产场地；前期出资人民币300万元作为流动启动资金及100万元的设备改造投入；负责组织、安排生产所需操作人员及管理人员；负责设备的安装调试（工期为协议签订之日起二个月）。刘建湘负责设计2000t／a1173的生产工艺；员工的技术培训及操作规程；负责三批内生产出合格产品（质量标准符合GB）；确保生产正常并达到设计要求的各种物料消耗；出资30万元作为技术抵押资金，生产达到以上要求后无息退还；确保正常生产六个月后每月生产、销售不少于50吨�可委派一名人员参与该项目的生产及管理工作；该项目所用原材料的采购及使用均需符合刘建湘提供的标准并经其认可。该项目的所有资产由华瑞化工负责投资，归华瑞化工所有，项目成本进行独立核算，双方协商、合理分摊。净利润按照华瑞化工80%、刘建湘20%的比例进行分配。合作期限自协议签订生效之日起至本系列产品终止生产时止。如在合作期内，双方应遵守本协议中的约定条款，如有违约，违约方以其所享有的利润比例向守约方支付违约金，并承担由此造成的一切经济损失。双方如有一方违反本协议约定或是其他不利本合作履行的，另一方有权解除协议。考虑到刘建湘实际工作及生活情况，合作期间华瑞化工每月支付刘建湘60**元生活费，该费用在年度利润分配时扣除。
协议签订后，华瑞化工投入了厂房、设备等，刘建湘进行了设备安装�员工培训等前期工作。2014年3月开始试生产，2014年7月生产出第一批产品。庭审中，华瑞化工提供产品检验报告单一份：“产品名称为1173光敏剂，取样日期和检验日期均为2014年7月21日，指标要求为无色透明液体含量≥99.0%，检验结果为淡黄色透明液体98.80%，结论为不合格”。2014年9月，刘建湘离开华瑞化工处。
在双方合作生产1173光敏剂系列产品过程中，华瑞化工支付刘建湘生活费，并为刘建湘租赁房屋，支付租赁费8200元。截止2013年12月26日，锋湘公司提起对华瑞公司的诉讼。诉讼中，华瑞公司认可欠货款200000元的事实，并反诉要求锋湘公司承担因产品不合格造成的损失120000元。经一、二审审理，判决华瑞公司支付锋湘公司货款200000元，利息36700元；驳回了华瑞公司的反诉请求。另查明，锋湘公司于2013年9月26日成立，法定代表人为刘建湘。上述事实�《1173光敏剂系列产品合作协议》、民事判决书、产品检验报告单、房屋租赁合同、收条、营业执照及双方陈述等在卷为证。
一审认为，关于华瑞化工诉称刘建湘技术抵押金未出资到位的问题。一方面，虽然协议中约定刘建湘出资300000元作为技术抵押金，但未明确约定出资时间。后双方已按照协议实际履行了1173光敏剂的合作、试生产等义务，至2014年9月刘建湘离开仍未交纳技术抵押金。从另一方面来说，2014年1月13日双方签订合作协议时，华瑞公司欠锋湘公司货款350000余元。而本案刘建湘为锋湘公司的法定代表人，且欠款数额大于本案中双方约定的技术抵押金数额。在合作协议履行的九个月当中，本案华瑞化工未向锋湘公司支付货款，锋湘公司也未主张货款。故本院认为刘建湘辩称以货款冲抵为合作协议中的技术抵押金，较为合理。故从上述两方面来看，华瑞化工以刘建湘技术抵押金未出资到位而违约的主张，不予采信。
关于华瑞化工称刘建湘生产的产品质量不合格的问题。根据双方合同约定刘建湘负责三批内生产出合格产品，而华瑞化工仅举证证明了刘建湘生产的一批产品系不合格，故对华瑞化工称刘建湘因生产的产品质量不合格存在违约行为，不予采信。关于华瑞化工要求终止合作协议的问题。一方面，由于刘建湘于2014年9月离开华瑞化工处，在双方均未举证证明对方存在违约行为的情况下，对刘建湘辩称华瑞化工存在欺诈行为想独占其技术的理由，不予采信。从另一方面来讲，2014年12月华瑞化工支付锋湘公司部分货款，以及锋湘公司通过诉讼主张权利。刘建湘将实际已经转化为合作协议中的技术抵押金以欠锋湘公司货款的名义又从华瑞化工处撤回，刘建湘实际已经停止了对合作协议的履行，由于双方资金的撤回，合作条件不成就，故华瑞化工要求终止双方签订的合作协议，予以支持；刘建湘反诉要求继续履行合作协议，不予支持。关于华瑞化工要求赔偿经济损失及300000元技术抵押金的问题，由于华瑞化工未举证证明双方在合作期间刘建湘存在违约行为及赔偿300000元技术抵押金的依据，故对上述请求，不予支持。关于华瑞化工要求刘建湘返还生活费及房租的请求。在双方履行合作协议期间，由于刘建湘未违约，且华瑞化工支付生活费符合双方的协议约定，故不予支持；关于房租，刘建湘作为湖南人，在合作期间长期住在本市指导生产、组织培训，华瑞化工为其租住房屋支付租赁费符合常理，故对上述请求，不予支持。关于刘建湘反诉要求华瑞化工支付生产1173及支付锋湘公司起诉华瑞公司产生的路费、住宿费及差旅费的请求。由于双方在合作协议中对上述费用未作出约定，华瑞化工也不予认可，故刘建湘要求生产1173产品期间的路费、住宿费及差旅费缺乏合同依据，不予支持。关于锋湘公司起诉华瑞公司产生的路费、住宿费及差旅费，与本案无关，亦不予支持。
关于刘建湘要求华瑞化工支付2014年9月至2015年11月的生活费，该期间双方的合作协议实际已经停止履行，刘建湘的该项请求缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：一、终止开封华瑞化工新材料股份有限公司与刘建湘之间的1173光敏剂系列产品合作协议。二、驳回开封华瑞化工新材料股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回刘建湘的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，开封华瑞化工新材料股份有限公司负担5700元，刘建湘负担100元；反诉费2399元，由刘建湘负担。
刘建湘上诉称，双方于2014年1月13日签订《1173光敏剂系列产品合作协议》，上诉人以自己的35万多元材料款作了资金技术抵押，于2014年3月开始试产。2014年7月试产的第一批光敏剂因水质问题不合格，部分产品合格量达99.42%，符合合同约定。在第二批就要顺利产出时，被上诉人经理通知上诉人说废水超标停止生产，我说1173光敏剂生产中没有废水排出，但华瑞还是告诉我停止生产，并在9月份停发我的生活费，至此我离开开封。但我离开后，华瑞另任命负责人另行组织生产1173光敏剂。被上诉人系有意根本违约，不应满足其诉求，更不应由上诉人承担诉讼费用。上诉人在一审中提出的反诉请求符合合同法第一百一十�条的规定，应由违约方即被上诉人承担上诉人的损失，支持上诉人一审的反诉请求。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的反诉请求。
华瑞化工答辩称，双方合作的基础需刘建湘缴纳30万元的技术押金，被上诉人一直催促，但上诉人未能提供。关于以货款作为技术押金的认定也不是事实，刘建湘以诉讼方式明确该款系货款且已经向被上诉人主张索回。所以是上诉人不缴纳技术押金违约在先，且不能生产出合格的产品，其也没有证据证明被上诉人生产1173光敏剂，而且根据合同约定，双方合作期限至终止生产1173光敏剂产品。因此，合同应予依法解除，因上诉人违约，应当支持被上诉人诉求主张的违约金及损失。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，华瑞化工与刘建湘签�《1173光敏剂系列产品合作协议》，并按照协议逐步履行合作生产事宜。刘建湘作为湖南锋湘公司的法定代表人在合同签订后未向华瑞化工主张已经享有的货款债权，华瑞化工也未要求刘建湘支付约定的技术抵押资金，双方即进入投资建设和产品试生产的合作事宜。故应视为双方对技术抵押资金方式的默许和对合同履行中的变更，不存在关于技术抵押资金的违约和损失赔偿问题。双方在合同履行九个月刚试产出部分产品后，华瑞化工决定不再试产，并告知刘建湘。刘建湘未提异议，离开华瑞化工公司，随后刘建湘以诉讼方式向华瑞化工主张货款，撤回技术抵押资金。因华瑞化工终止生产约定产品，刘建湘撤回技术抵押资金，默认协议终止。且之后双方未继续合作，也无证据证明华瑞化工继续生产，故双方已以各自行为实际终止了合作协议的履行，应予确认。双方对�证据证明对方违约且均实际终止的合作协议，要求对方承担赔偿责任的诉求不应得到支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2399元，由刘建湘承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李曼曼
审判员 尹福中
二〇一六年六月十三日
书记员 李 娜