河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第184号
上诉人（原审原告）何峰丽，女，1973年1月18日出生，汉族。
委托代理人张富华，河南豫通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州宇鑫博置业有限公司。
法定代表人孙斌，该公司董事长。
委托代理人张亚，平舆县乡镇法律服务所法律工作者。
上诉人何峰丽与上诉人郑州宇鑫博置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服息县人民法院（2014）息民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何峰丽及委托代理人张富华、郑州宇鑫博置业有限公司的委托代理人张亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年9月12日，被告郑州宇鑫博置业有限公司作为发包方，将其在息县开发的锦绣新城住宅小区5#、6#住宅楼建设工程发包给息县永立建筑工程有限责任公司。双方签订了建设工程施工合同，合同约定：一、被告将息县北大街北段锦绣新城住宅小区5#、6#住宅楼工程发包给息县永立建筑工程有限责任公司承建，工程内容为施工图纸以内的土建及安装工程；二、工程造价暂定为砖混结构539元／平米，框架结构629元／平米；三、合同工期自2007年9月18日开工，合同有效工期110天；四、工程竣工验收必须达到合格质量标准；五、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在保修期内承担工程质量保修责任；六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同还约定了其它内容。合同签订后，息县永立建筑工程有限责任公司委派的项目经理何峰丽即组织人员进行施工。2007年11月2日，被告郑州宇鑫博置业有限公司息县锦绣新城项目部下发内部文件，内容为：1、原施工图标准层高2.7米，施工中按3.0米施工，车库高度不变，边框部分相应同步调整。工程量不增加；2、车库门洞口高度调制2.0米；3、水电预埋上水、下水埋深正负零以下800毫米。2007年12月27日，息县永立建筑工程有限责任公司（何峰丽）与被告又签订一份补充协议，协议约定砖混结构539元／平米（含水电），框架结构690元／平米（含水电）；砖、钢筋、水泥三种材料差价超出5%时，按实际材料价差进行增补。计算依据根据当地信息发布价、双方考察市场价；施工图纸以外增加项目，另行计算工程量，所产生的费用不取费；所有增加项目所产生的费用待主体工程交工后结算；工程质量保修金按3%，经验收合格后一年返还；乙方不承担水电及防水工程，保修及相关责任与乙方无关等内容。原告何峰丽所承建的锦绣新城5#、6#住宅楼工程于2010年1月5日通过息县建设部门竣工验收，颁发了J201001-001号和J201001-002号竣工验收备案证书，建筑面积分别为5479平方米和5644平方米。2010年2月10日，原告何峰丽与被告财务人员高超就锦绣新城5#、6#楼工程款进行结算，5#楼建筑面积为5463.259平方米，合同总价为3023466元，材料差价为82311元，洽商款为106019元，结算总价为3211796元，应付97%工程款为3115442.12元，减去已借已付工程款1843776.79元、五项分包工程款423448.45元、扣除项目106408.32元及预留款项58442.5元，下欠工程款683366.06元，暂留5#质保金96353.88元。6#楼建筑面积为5625.19平方米，合同总价为3112054元，材料差价为25959元，洽商款为109260元，结算总价为3247273元，应付97%工程款为3149854.81元，减去已借已付工程款2032698.63元、五项分包工程款325088.54元、扣除项目132988.7元及预留款项61322.5元，下欠工程款为597756.44元，暂留6#质保金97418.19元。以上5#楼和6#楼结算下欠工程款于签字后当下付清。2010年3月25日，被告又将5#楼电费、预留项目及水电安装等部分款项做了调整，三项合计退还给原告款63332.47元。同日，被告将6#楼调整部分款项56930元退还给原告。后由于双方对楼梯踏步、外墙涂料两项增补款及钢筋差价、质保金、分项税费等费用的支付意见出现分歧，原告认为此次结算未包含上述各种款项，被告认为所有工程款项已全部结算完毕，且已完全给付。原告何峰丽多次追要此款未果，故诉至法院请求判令被告支付原告何峰丽垫付的楼层增高、外墙涂料增加、楼梯踏步增高等各项费用共计1176001.43元，并且由被告承担本案的诉讼费用及其他实际支出费用。被告在诉讼过程中主张应扣除在工程质保期内应由原告维修而实际上是被告代为维修的工程款81800元，其向法庭提供维修工程明细和费用清单显示，锦绣新城5#楼土建维修费用34200元，门窗维修费用为2900元；6#土建维修费用42800元，门窗维修费用为1900元。经由原告申请，本院委托河南日新工程造价咨询有限公司就涉案建筑5#、6#楼工程造价进行司法鉴定，其出具（2013）日新司鉴字第003号司法技术鉴定书，该鉴定书载明：工程施工合同及补充协议约定该工程为固定单价合同（砖混结构每平米539元、框架结构每平米690元），5#住宅楼框架结构建筑面积为536.3平方米，砖混结构建筑面积为4992.95平方米，6#住宅楼框架结构建筑面积为536.3平方米，砖混结构建筑面积为5102.21平方米。计算确定5#住宅楼工程造价为3061247.05元，6#住宅楼工程造价为3120138.19元。补充协议约定砖、水泥、钢筋三种材料根据当地信息发布价调差，依据施工图纸及会审纪要重新计算以上三种材料工程用量，计算确定5#住宅楼调差266075.13元，6#住宅楼调差228120.53元。双方就楼层增高变更；外墙涂料、楼梯踏步增高；门窗、卷闸门增高部分工程造价在中间工程结算单已予确定，5#住宅楼调整165585.00元，6#住宅楼调整168384.00元。发包方分包出去水电、门窗、防水及外墙涂料等工程，该部分工程造价已予扣除。5#住宅楼扣除547323.83元，6#住宅楼扣除553344.01元。根据《地基验槽记录》、《通知-
增加窗套（2008-5-26）》，依据《河南省建筑和装饰工程基价（2002）》组价确定该部分工程造价。5#住宅楼56000.05元，6#住宅楼57799.90元。故息县永立建筑工程有限责任公司承包施工息县锦绣新城住宅小区住宅楼工程：5#住宅楼重新测算工程造价为3001583.40元；6#住宅楼重新测算工程造价为3021098.62元。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。息县永立建筑工程有限公司与郑州宇鑫博置业有限公司经过协商在平等自愿的基础上所签的建设工程施工合同及补充协议，主体适格，意思表示真实，不违法法律规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。建设工程施工合同的结算，应当按照合同约定结算工程价款，施工过程中当事人就工程量或工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。对于2010年2月10日及2010年3月25日双方已结算认可的款项，本院予以确认。对于工程变更或增补引起的工程造价变化，双方各执己见，应以本院委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见为参考。原结算时对于其中钢筋调差价部分作为“材料差价”、楼层增高部分作为“洽商”已经认可，本院予以确认。原告诉求的“材料差价”部分经原、被告结算时对于其中钢筋调差部分已经认可，故仅对水泥、机砖价格调差予以支持。原告诉求的基础超深、增加窗套；外墙涂料、楼梯踏步增高；门窗、卷闸门增高部分及少算面积部分属对工程量的变更，亦应据实结算。根据双方结算情况，五项分包工程因系与被告直接结算部分，被告代扣了五项分包税金，应退还给原告。双方结算证实，被告代扣五项税金金额为5#楼423448.45元，6#号楼325088.54元，税率为4.57%。工程质量保证金应按合同约定，验收合格一年后应予退还原告，同时被告因维修发生的费用应予以扣除。原告诉求的“承包服务费”无依据，本院不予支持。综上，被告郑州宇鑫博置业有限公司应支付原告何峰丽锦绣新城5#楼工程款为水泥、机砖调差部分101932元；基础超深、增加窗套部分56000.05元；外墙涂料、楼梯踏步增高部分9179元；门窗、卷闸门增高部分50387元；少算面积部分37781.45元，上述新增工程价款255279.50元，亦应按合同约定扣除4.57%税金11666.27元后，由被告支付给原告何峰丽，计款243613.23元。五项分包税金被告应退还原告19351.59元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后退还55847.50元。6#楼工程款为水泥、机砖调差部分101593.47元；基础超深、增加窗套部分57799.90元；外墙涂料，楼梯踏步增高部分8737元；门窗、卷闸门增高部分50387元；少算面积部分8083.97元，上述新增工程价款226601.34元，应按4.57%扣除税金10355.68元后支付，计款216245.66元。五项分包税金被告应退还原告14856.55元，工程质量保证金在扣除土建维修费用后应退还47332.90元。因双方当事人对欠付工程价款利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十六条第二款、第十七条、第十八条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、被告郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告何峰丽5#楼工程款243613.23元、6#楼工程款226601.34元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2010年2月10日起计算利息至本判决确定的履行期限期满时止。二、被告郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告何峰丽5#楼五项分包税金19351.59元、6#楼14856.55元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2010年2月10日起计算利息至本判决确定的履行期限期满时止。三、被告郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告何峰丽5#楼工程质量保证金55847.50元、6#47332.90元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2012年3月19日起计算利息至本判决确定的履行期限期满时止。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费15900元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计款50900元，由原、被告各承担25450元。
何峰丽以原审法院少判决269691元为由向本院提起上诉，认为初审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不公。请求撤销原判，依法改判。
郑州宇鑫博置业有限公司上诉称，1、原审判决认定水泥、机砖调差部分缺乏事实和法律依据；2、原审认定外墙涂料、楼梯踏实步增高部分及门窗、卷闸门增高部分及基础超深、增加窗套部分、少算面积部分也缺乏事实和法律依据；3、（2013）日新司鉴字第003号司法鉴定书违反事实和法律规定，应属无效，依法不能作为定案的依据；4、原审判决利息计算日缺乏事实和法律依据；5、诉讼费的承担判决错误。请求撤销原判，依法改判。
二审查明，原审查明的基本事实清楚。另查明，1、从（2012）息民初字第465号卷宗和（2014）息民初字第1078号卷宗没有双方签订的主合同；
2、发回重审后何峰丽的请求与（2012）息民初字第465号起诉标的一样即“、请求被告支付原告垫付的楼层增高部分、外墙涂料增加部分、楼梯踏步增高部分、水泥、砖、钢筋材料的补差部分、质保金、分项税费等各种款项共计1176001.43元。”
3、何峰丽起诉依据的内容是2007年12月27日双方的补充协议约定的条款5号楼、6号楼：①水泥、机砖调差部分；②、基础超深、增加窗套部分；③、外墙涂料、楼梯踏步增高部分；④、门窗、卷闸门增高部分。
4、2008年8月27日郑州宇鑫博置业有限公司通知锦绣新城5号、6号楼2008年11月15日前交房入住。
本院认为，息县永立建筑工程有限公司与郑州宇鑫博置业有限公司签的建设工程施工合同及补充协议，是依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，何峰丽作为实际施工人，在工程竣工后，依据相关法律规定，诉请郑州宇鑫博置业有限公司支付工程款，理由正当，应受法律保护。但原审判决郑州宇鑫博置业有限公司支付何峰丽5#楼工程款243613.23元、6#楼工程款226601.34元，处理欠妥。何峰丽上诉称，原审法院少判决269691元，经查，依据何峰丽申请由原审法院委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对工程造价作出的鉴定结论，5#楼工程总造价为3001583.40元，何峰丽上诉认可郑州宇鑫博置业有限公司已支付2598750元，郑州宇鑫博置业有限公司下欠工程款402833.40元。6#楼工程总造价为3021098.62元，何峰丽认可郑州宇鑫博置业有限公司已支付2629958元，郑州宇鑫博置业有限公司下欠工程款391140.62元。郑州宇鑫博置业有限公司合计下欠工程款为793974.02元，何峰丽上诉主张在原审判决的数额上少判269691元，其请求支付工程款的数额为739905.57元，超出的部分为自动放弃，本院予以认可。何峰丽上诉要求支付工程款的该项上诉理由成立，郑州宇鑫博置业有限公司的该项上诉理由不能成立。关于利息的起始时间计算问题，依据相关法律规定，对于利息的计算起始时间，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中工程已实际使用，双方均提供不出准确时间，应依据郑州宇鑫博置业有限公司2008年8月27日通知，要求施工方在2008年11月15日交房入住，何峰丽主张从2009年1月1日起计算利息，何峰丽的该项上诉理由成立。郑州宇鑫博置业有限公司的该项上诉理由不能成立。故何峰丽的上诉理由成立，上诉请求予以支持。郑州宇鑫博置业有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持息县人民法院（2014）息民初字第1078号民事判决第四项即“驳回原告何峰丽的其他诉讼请求。”
二、变更息县人民法院（2014）息民初字第1078号民事判决第一项为上诉人郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人何峰丽5#楼、6#楼工程款计739905.57元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2009年1月1日起计算利息至付清之日止。
三、变更息县人民法院（2014）息民初字第1078号民事判决第二项为上诉人郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人何峰丽5#楼五项分包税金19351.59元、6#楼14856.55元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2009年1月1日起计算利息至付清之日止。
四、变更息县人民法院（2014）息民初字第1078号民事判决第三项为上诉人郑州宇鑫博置业有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人何峰丽5#楼工程质量保证金55847.50元、6#楼47332.90元，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2009年1月1日起计算利息至付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费15900元、保全费5000元、鉴定费30000元合计50900元，上诉人何峰丽承担3328元，上诉人郑州宇鑫博置业有限公司承担47572元。二审案件受理费5345元，由上诉人郑州宇鑫博置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一五年四月二十九日
书记员 姚 涛