山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第1510号
上诉人（原审原告）张子敏
委托代理人刘耀宝，山东银河星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王德宾
委托代理人郭海平
被上诉人（原审被告）邢伟
委托代理人况宗昕，胶南市法律援助中心律师。
上诉人张子敏、王德宾因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）胶南民初字第272号民事判决，于2013年6月17日向本院提起上诉。本院于2013年7月25日受理本案后，由代理审判员王颖颖担任本案审判长，代理审判员魏文担任本案主审，与审判员张好栋共同组成合议庭，于2013年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人张子敏及其委托代理人刘耀宝，上诉人王德宾及其委托代理人郭海平，被上诉人刑伟及其委托代理人况宗昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张子敏在一审中诉称，两被告雇佣原告从事挖排水沟重砌工作。2012年10月10日下午5时许，原告在清排水沟的过程中，旁边的旧墙突然倒塌砸伤原告并致原告经济损失。请求法院判令两被告赔偿原告经济损失356317.74元。
原审被告邢伟在一审中辩称：被告邢伟需要挖一条长约80米、宽60厘米、深50厘米的排水沟并需要拆除排水沟旁的一条院墙，被告邢伟向外发包，被告王德宾承揽了工程，由被告王德宾按被告邢伟的要求挖排水沟并拆除院墙，被告邢伟给付被告王德宾35000元。被告邢伟与被告王德宾之间是承揽关系，被告王德宾与原告之间是雇佣关系，原告所受损失应由被告王德宾与原告按照各自的过错分担，被告邢伟不承担责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告王德宾在一审中辩称：被告邢伟与被告王德宾之间不存在承揽合同关系。被告王德宾在被告邢伟处干日工，领取工资，与原告之间不存在雇佣关系。砸伤原告的院墙系被告邢伟所有，应由被告邢伟对原告承担损害赔偿责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经原审庭审理查明：
关于双方当事人之间的关系
原告主张，原告系从被告王德宾处领取工资，但被告王德宾讲是被告王德宾从被告邢伟处领取工资再给原告。两被告之间如何结算，原告不清楚。
被告邢伟认为，被告王德宾给付原告工资是对的，但原告与被告邢伟之间没有任何关系。
被告王德宾认为，1、原告按日领工资属实，但该工资由被告邢伟发放，不是由被告王德宾发放。2、事发时，被告王德宾与原告、张建聚、张少金等人均在被告邢伟处干日工，均从被告邢伟处领取工资，被告王德宾不谋取任何利益，因为被告王德宾打工时间长，相关的工作人员由被告王德宾联系。3、被告王德宾与原告在被告邢伟处从事挖排水沟工作，从未从事过拆除旧墙工程，另外被告王德宾亦填埋了旧排水沟。原告受伤系旧墙倒塌所致，应由被告邢伟负责，与被告王德宾没有法律上的利害关系。
被告邢伟主张，两被告之间存在承揽关系。被告邢伟向法庭提交了时间为2013年2月8日、付款单位为邢伟、收款单位为王德宾、品名和规格为貂厂工程承包费、金额为15000元的付款凭证一份。
被告王德宾质证后认为，对付款凭证的真实性无异议，但该付款凭证只是被告王德宾代领人工费的付款凭证，不是被告王德宾与被告邢伟之间存在承揽关系的证据，亦不能体现院墙属于承揽工程的范围。
原告质证后认为，对付款凭证的真实性不清楚，该付款凭证与原告所从事的挖排水沟工作没有直接关系，另外，该付款凭证形成时间为2013年2月8日，不能排除是被告邢伟为了推卸责任而诱使被告王德宾签署的。
在庭审过程中，被告王德宾申请证人张子建、张奎彬、张建聚出庭作证，以证明证人和被告王德宾一样给被告邢伟干活，按日领取工资，被告王德宾受被告邢伟的委托找证人及原告干活，并受被告邢伟的委托向证人及原告发钱，证人和原告也经常要求被告王德宾向被告邢伟要钱。证人张子建、张奎彬均陈述干活的人都是被告王德宾找去干活的，这些人的工资都是和被告王德宾谈的，都向被告王德宾要工资，干活听被告王德宾的，被告邢伟找了被告王德宾干活，被告王德宾干不了，就找了证人干活，所以干活的人的雇主是被告邢伟。原告对两证人的陈述无异议，被告邢伟对两证人的陈述有异议。证人张建聚陈述干活的人都是被告王德宾找去干活的，这些人的工资都是和被告王德宾谈的，都向被告王德宾要工资，干活听被告王德宾的，没有雇主。原告及被告邢伟对证人证言有异议。
经法院现场勘验，旧墙的与新挖的排水沟沿东西方向排列，旧墙在南，新排水沟在北。旧墙的南面是沿东西方面排列的一排貂舍。旧墙中南面地面以上的部分已经拆除，剩余旧墙的顶端与南面地面相平。剩余旧墙下面的部分成了新排水沟南面的堤坝，新排水沟的顶端距剩余旧墙的顶部约有120厘米。旧排水沟在新排水沟的北面，系东西走向，现已铺成路，路面与新排水沟的顶端相平。旧排水沟的北面是沿东西方面排列的一排貂舍。
法院审查后认为，被告邢伟提交的付款凭证可以证明被告王德彬于2013年2月8日从被告邢伟处收取了貂厂工程承包费15000元，被告王德宾从被告邢伟处承揽了貂厂工程。被告王德宾认可新排水沟由其一帮人挖、砌，并填埋了旧排水沟，且旧墙未拆除的部分是新排水沟的南堤坝，新、旧排水沟相邻，法院认定被告王德宾承包的貂厂工程中包括拆除旧墙。证人张子建、张奎彬、张建聚均证明干活的人在干活过程中听被告王德宾的，向被告王德宾要工资，都是被告王德宾找去干活，和被告王德宾谈的工资，故证人和被告王德宾之间的关系符合雇佣法律关系的特征，被告王德宾是雇主，干活的人包括原告在内是雇员。
关于原告受到损害的事实
在庭审过程中，双方当事人均认可以下事实：2012年11月10日，原告在清排水沟的过程中，旁边的旧墙倒塌砸伤原告。排水沟及旧墙均属被告邢伟所有。
三、关于原告在事故中是否负有过错的问题。
被告邢伟主张，在挖排水沟之前，被告邢伟到场已经明确告知要先拆除旧墙才能挖排水沟，是被告王德宾没有听才导致旧墙倒塌致原告受伤，另外，原告作为完全行为能力人，在提供劳务过程中应该尽到安全注意义务，原告受伤时蹲在墙边抽烟，原告应当预见到旧墙的危险。原告认为，被告邢伟作为危墙的所有权人，指使原告在墙边挖排水沟，对原告的受伤负有过错。被告王德宾认为，被告邢伟安排原告挖排水沟而未告知旧墙存在危险，原告对自己的受伤不存在过错。
在庭审过程中，被告邢伟申请证人李勇、管洪江到庭作证，以证明被告邢伟将挖排水沟和拆旧墙工程发包给被告王德宾，并告诉被告王德宾应先拆旧墙后挖排水沟。被告邢伟、证人管洪江陈述在被告邢伟将工程发包给被告王德宾时有邢伟、王德宾、李勇、管洪江在场，证人李勇陈述在被告邢伟将工程发包给被告王德宾时有邢伟、王德宾、李勇、管洪江、邢岳林在场。被告邢伟陈述在被告邢伟将工程发包给被告王德宾过程中，被告邢伟与被告王德宾谈安全事项时证人在场，谈工程价款、工期时证人不在场。证人李勇陈述在被告邢伟将工程发包给被告王德宾过程中，被告邢伟与被告王德宾谈了工程价款、工期、安全事项，且证人邢伟、王德宾、李勇、管洪江、邢岳林都在场。原告及被告王德宾对证人李勇、管洪江的证人证言提出异议，认为不属实。
在庭审过程中，原告提交了照片13张，证明对象为旧墙不属于原告的工作范围、原告受伤的现场情况、不是挖排水沟必须先拆除旧墙。被告邢伟质证后认为，对照片的来源不清楚，亦不能证明原告的主张。被告王德宾质证后认为，对照片证明旧墙不属于原告的施工范围无异议。
在庭审过程中，原告陈述旧墙高约两米，宽12厘米，长约85米。
法院审查后认为，因证人李勇、管洪江以及原告邢伟的陈述之间存在矛盾之处，故对证人李勇、管洪江的证人证言不予采信，不能认定被告邢伟告诉被告王德宾应先拆旧墙后挖排水沟。原告提交的照片拍摄了施工现场的有关情况，与本案双方当事人争议的问题并无直接关系，法院不作认定。因为旧墙高约两米，宽约12厘米、长约85米，根据人们的日常生活经验可以判断沿旧墙挖排水沟容易造成旧墙倒塌。原告作为完全民事行为能力人，应当预见到在挖排水沟过程中旧墙有倒塌的可能，原告对自己所受损害负有一定的过错。
关于原告所受经济损失
关于医疗费的问题
原告主张，原告支出了医疗费62323.90元。原告向法庭提交了检查报告单2份、门诊病历1份、住院病历1份、医疗费单11份、用药明细5份作为证据。
两被告对原告提交证据的真实性无异议。
法院经审查后认为，两被告对原告提交的医疗费证据无异议，可以认定原告支出了医疗费62323.90元。
关于误工费的问题
原告主张，原告于2012年10月10日发生事故至2013年2月18日定残之日共计131天，以2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元为标准，原告的误工费共计11536.97元。
在庭审过程中，原告认可其系农业户口，居住在青岛市黄岛区王台镇铲尖村，务农，农闲时打工。
另查明，原告于2013年2月18日鉴定为七级伤残。
被告邢伟质证后认为，应以农村居民的标准计算误工费，同意原告的误工时间为131天。
被告王德宾质证后认为，同意原告的误工时间为131天，应按青岛市农村居民人均纯收入计算误工费。
法院审查后认为，原告受伤后致七级伤残，其误工时间自受伤之日计算到定残的前一日即2013年2月17日共计131天。原告系农民且生活在农村，可按2012年青岛市农村居民人均年纯收入13990元计算误工费。原告的误工费共计5021.07元。
关于护理费的问题
原告主张，原告住院治疗12天，由其妻郭美芳护理。郭美芳系农业户口，居住在青岛市黄岛区王台镇铲尖村，务农。以2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元为标准计算护理费，原告的误工费共计1056.82元。
两被告均认为应按青岛地区普通护工的标准每天50元计算护理费。
另查明，原告住院治疗12天。
法院审查后认为，原告住院治疗必然需要护理，原告的护理费可按青岛地区护工的劳务报酬标准60元／天计算。原告住院治疗12天，护理费共计720元。
关于交通费问题
原告主张，原告从青医附院打出租车回家支出交通费500元，原告到青医附院复查打出租车来回支出了交通费800元，原告到胶南市区进行伤残评定支出交通费100元。原告提交了金额共计1300元的收据两份作为证据。
两被告质证后认为，原告应当提交发票且应乘坐普通交通工具，对原告主张的交通费不予认可。
另查明，原告出院诊断为：1、左髋关节后脱位；2、右肩关节脱位闭合复位术后；3、左髋臼骨折；4、左股骨头骨折；5、椎弓峡部裂（L5，双侧）；6、尺神经损伤（右侧）。
法院审查后认为，原告生活在青岛市黄岛区王台镇铲尖村，其在青医附院住院治疗必然需要支出交通费。根据原告的伤情，原告可以在出院和复查时乘坐出租车。根据青岛地区出租车的价格水平，原告支出的出租车费可按900元计算。原告出院三个月后进行伤残等级鉴定，应当乘坐普通的交通工具，其支出的交通费以50元为宜。原告共计支出了交通费950元。
关于住院伙食补助费的问题
在庭审过程中，双方当事人对原告主张的住院伙食补助费240元均无异议。
关于残疾赔偿金的问题
原告主张，原告构成七级残疾，以2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元为计算标准，原告的残疾赔偿金为257160元；另外，原告之父需要原告抚养，原告之父有四个子女，原告之父的被抚养人生活费为10195.5元。两项相加原告的残疾赔偿金为267355.5元。原告的证据就是鉴定意见书和铲尖村委会出具的证明。胶南市王台镇铲类村民委员会出具的证明载明本村村民张义忠，生于1931年3月19日，生育四个儿子，大儿子张子敏、二儿子张子健、三儿子张子树、四儿子张子全。
两被告质证后认为，对铲尖村委会出具证据的真实性无异议，但应加盖派出所的公章，并且有原告之父四个子女的身份证号码。鉴定意见书评定的残疾等级过高。残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算标准应按农村标准。
法院审查后认为，原告及其父均系农民且生活在农村，应按农村居民的标准计算原告的残疾赔偿金。两被告虽然主张鉴定意见书评定的残疾等级过高，但未提交证据证明，法院认定原告的伤残等级为七级。胶南市王台镇铲尖村民委员会出具的证明虽未加盖派出所的公章，亦未注明原告之父四个子女的身份证号码，但胶南市王台镇铲尖村民委员会系原告所在的村委会，清楚地了解原告之父张义忠子女的情况，且两被告对证明的真实性无异议，可以证明原告之父张义忠于1931年3月19日出生且有四个子女。原告的残疾赔偿金为116246.50元（13990元／年×20年×40%＋8653元／年×5年×40%÷4=116246.50元）。
7、在庭审过程中，双方当事人对原告支出了鉴定费1700元均无异议。
8、关于精神抚慰金的问题
原告主张，原告因提供劳务受伤致残，对原告的身心造成了极大的伤害，原告要求被告赔偿精神抚慰金10000元。
被告邢伟质证后认为，原告在本次事故中存在过错，不应赔偿精神抚慰金。
被告王德宾质证后认为，原告要求的精神抚慰金过高，且不应由被告王德宾承担。
综上所述，法院认为：本案争议的焦点是被告是否应赔偿原告的经济损失。
被告王德宾承揽了被告邢伟的貂厂工程，被告王德宾雇佣了原告在貂厂工程中干活，原告在雇佣劳动中受伤，被告王德宾应对原告承担损害赔偿责任。被告邢伟已将工程发包给被告王德宾，被告邢伟对原告的损害无过错，不承担赔偿责任。被告王德宾在施工过程中应注意采取安全保护措施，对原告发生的损害负有过错。法院综合考量原告与被告王德宾在本案中的过错程度，以原告对事故承担20%的赔偿责任，被告承担80%的赔偿责任为宜。原告所受损害致七级伤残，原告要求精神抚慰金应予支持，根据原、被告的过错程度，以被告王德宾赔偿原告精神抚慰金2000元为宜。对于原告要求过高部分，法院不予支持。原告所受经济损失共计189201.47元（62323.90元＋5021.07元＋720元＋950元＋240元＋116246.50元＋1700元＋2000元=189201.47元），被告王德宾赔偿原告151361.18元，剩余部分由原告自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王德宾于判决生效之日起十日内赔偿原告张子敏经济损失共计151361.18元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6645元，减半收取3322.5元，原告承担1911.5元，被告王德宾承担1411元，因原告已预交，由被告王德宾于本判决生效之日起十日内给付原告1411元。
一审宣判后，原审原告张子敏、原审被告王德宾不服，提起上诉。上诉人张子敏上诉请求二审撤销原判，依法改判由被上诉人邢伟赔偿张子敏各项损失156776.32元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审认定王德宾是雇主错误。本案真正的雇主是邢伟。砸伤张子敏的院墙系邢伟所有，作为院墙的所有人，邢伟应当知道院墙存在安全隐患。但施工时，邢伟既没有对危墙采取安全措施，也没有告知张子敏等人注意安全。反而要求在修建排水沟时不能拆墙，否则会导致院墙内貂厂的貂受惊吓，影响生长发育。张子敏提供劳务，每天劳务费90元。一审按照农村居民标准计算误工费，与事实不符。
上诉人王德宾二审答辩称：张子敏的上诉符合事实和法律规定，本案应由被上诉人邢伟承担赔偿责任。
被上诉人邢伟二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审驳回上诉，维持原判。
上诉人王德宾上诉请求二审撤销原判，依法判令被上诉人邢伟赔偿张子敏各项损失151361.18元；一、二审诉讼费由被上诉人邢伟负担。理由是：一审适用简易程序审理本案程序不当，认定事实不清，证据不足。一、王德宾从2012年2月10日至2012年12月13日就给邢伟干活，和其他工人一样都是日工资，由王德宾从邢伟处领完后再按大小工发给同事，从中未牟利，王德宾与其他同事每天的工作都是由邢伟安排，此间干过多种工作，35000余元的形成是王德宾与同事干零工天数及日工资，绝非承揽工程款。2012年2月8日腊月二十八那天下午，邢伟主动找人给王德宾送来15000元，并让在条上签字，王德宾只是个农民，上学不多，又不懂法律，被上诉人设了套，以推卸自己的法律责任。一审认定的证据产生特殊，认定王德宾承揽工程非常牵强。二、2012年10月10日出事后的照片显示40多米长的地沟已修好，但旧墙仍然存在，貂的饲养环境比较安静，怕动静，所以邢伟不能让先拆旧墙后再挖沟。被上诉人邢伟作为旧墙的所有人、管理人，对张子敏的损害应当承担赔偿责任。
上诉人张子敏二审答辩称：认可王德宾的上诉请求，张子敏的劳务费虽然向王德宾索要，但每次王德宾只是个代言人、联络人，是王德宾代这几个干活的向邢伟要劳务费。
被上诉人邢伟二审答辩称：邢伟与王德宾之间是承包关系，王德宾安排谁干活，与被上诉人无关，张子敏所受的伤害应该由雇主承担责任。
二审审理期间，上诉人王德宾提交工资单一份及记工明细单一份，证明其只是代这些工人从邢伟处领取工资，再把这些钱发给工人，张子敏质证后认为：证据记录的内容真实，该记录单也明确载明给邢伟干活的过程，证明上诉人与被上诉人之间形成了雇佣关系，并非承揽关系。该记工单也可以证明张子敏的日工资为90元，而非一审认定的38.3元。被上诉人质证后认为：证据是王德宾单方制作的，没有得到被上诉人的认可，双方是承揽关系，即便该证据是真实的，王德宾如何记录、如何给雇佣人员发放工资，与发包人无关。如果他们是平均分配，不能排除王德宾与所列人员是合伙关系。一审认定的其他事实基本属实，本院予以认可。
本案经调解，各方未达成调解协议。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点是：一、张子敏受雇于谁干活？其受伤应由谁承担赔偿责任？因受伤所产生的损失应按农村标准还是城镇标准计算？二、邢伟在本案中应否承担赔偿责任？三、一审程序是否合法？
关于焦点一，一审审理期间，上诉人张子敏及证人张奎彬、张子建、张建聚均陈述：其都是由王德宾找去干活，工资也是与王德宾谈，干活过程中听王德宾指挥，向王德宾要工资，王德宾与邢伟是雇佣还是承揽关系不清楚。一审被上诉人邢伟提交的王德宾签字的工程承包费付款凭证，虽然王德宾认为是自己文化不高，才在上面签的字，但纵观上诉人与被上诉人的证人证言及书证，上诉人张子敏与上诉人王德宾之间更符合雇佣法律关系的特征，王德宾作为雇主，应当对雇员张子敏在雇佣工作中所受的伤害承担赔偿责任，故一审认定王德宾承担80%的赔偿责任，张子敏自担20%的责任恰当，本院予以确认。上诉人张子敏虽然日工资为90元，但其在一审中也明确说明，本人是农村户口，工作是务农，只是在农闲时打工。可以认定张子敏的主要生活来源是务农所得，一审按农村居民标准计算张子敏的误工费符合法律规定，本院予以确认。张子敏上诉认为应按90元计算误工费，无法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人张子敏一审明确表明，本案按雇佣法律关系要求原审被告承担赔偿责任。被上诉人邢伟虽是该肇事旧墙的所有人，但因其不是张子敏的雇主，上诉人要求其承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，一审各方当事人提出庭外和解，依据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定：双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。因此，上诉人认为一审程序违法的主张无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6763元，由上诉人张子敏负担3436；上诉人王德宾负担3327元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王颖颖
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一三年十月十七日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 李珊珊