新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1797号
上诉人（原审被告）：锦西钢管新疆有限公司。住所地：新疆伊犁州奎屯市启航路*号。
法定代表人：邹尚峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：奎屯智龙建材商行。住所地：新疆伊犁州奎屯市西部国际贸易中心平房区新建7排建材超市*号(单间)。
经营者：谭新源，男，1969年12月16日出生，汉族，个体工商户，住新疆奎屯市。
委托诉讼代理人:沈建平，新疆弘桥律师事务所律师。
上诉人锦西钢管新疆有限公司（以下简称锦西新疆公司）因与被上诉人奎屯智龙建材商行（以下简称智龙商行）建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦西新疆公司委托诉讼代理人陈自力，被上诉人智龙商行经营者谭新源及其委托诉讼代理人沈建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦西新疆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回智龙商行一审诉讼请求。事实和理由：1.其将围墙工程发包给新疆迪森装饰公司（以下简称迪森公司），并与迪森公司进行工程量确认，智龙商行不是承包人，不能作为结算主体；2.虽然其工作人员对智龙商行施工的工程量进行确认，但工程量清单并未获得锦西新疆公司的最终确认；3.涉案工程既未竣工验收，也未实际使用，智龙商行对涉案工程主张工程款没有事实和法律依据；4.本案程序违法，漏列必要诉讼当事人。
智龙商行辩称，1.锦西新疆公司工作人员出具的工程量清单和锦西新疆公司的付款凭证，均证实双方当事人之间形成建设工程施工合同关系；2.涉案工程已经施工完毕，是否验收和使用与其无关，不能作为锦西新疆公司拒绝付款的抗辩理由；3.锦西新疆公司工作人员对其已完工程量进行确认，其有权主张工程款。请求驳回上诉，维持原判。
智龙商行向一审法院起诉请求：1.判令锦西新疆公司向其支付工程款266,658元、利息70,997元(以欠款本金266,658元为基数，按年利率6.39%，从2012年1月1日计算至2016年3月1日);2.代理费16,000元及本案诉讼费用由锦西新疆公司承担。
一审法院认定事实：锦西新疆公司将其围墙工程中的部分工程发包给智龙商行施工。2011年11月10日，锦西新疆公司负责工程的工作人员任某在智龙商行施工工程量清单上签字，该清单载明：制作基础总长452.37米，商砼151立方米；柱子76个，柱高1.9米；开挖基础956米；基础抹灰126米，高度40公分；护栏安装74档×4片=296片。
2011年12月30日，锦西新疆公司与迪森公司奎屯分公司确认”工程签证单”一份，该工程签证单载明：”一、我单位承建的锦西钢管围墙工程共计建设围墙长度931.72米......六、由于施工现场业主没有水电供应，因此围墙施工中发生的用水、用电费用由业主承担。”该签证单的建设单位处有任某签名并加盖锦西新疆公司印章，施工单位处有金某签名并加盖迪森公司奎屯分公司印章。2016年11月17日，金某在谈话笔录中陈述，锦西新疆分公司发包的围墙工程有三家进行施工，迪森公司奎屯分公司只施工了400多米，上述工程签证单上记载的围墙长度931.72米系迪森公司奎屯分公司和智龙商行施工的总和。
另查明，2012年1月12日，锦西新疆公司通过银行转账向智龙商行的经营者谭新源支付围墙工程款20,000元。
2016年10月14日，新疆大唐人工程造价咨询有限公司(以下简称大唐人公司)出具工程造价鉴定意见书，对智龙商行施工工程量(未通水、电)的鉴定造价为112,518.61元。智龙商行因本次鉴定支付鉴定费2,000元。
一审法院认为，锦西新疆公司将其围墙工程中的部分工程发包给智龙商行施工，智龙商行亦实际进行了施工，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但已形成事实建设工程施工合同关系，因智龙商行无施工资质，该合同关系应当认定为无效。智龙商行施工完毕后，锦西新疆公司负责工程的工作人员任某签字确认了智龙商行施工工程量，智龙商行即享有了向锦西新疆公司索要工程款的权利，锦西新疆公司应当对任某履行职务行为的后果承担民事责任。
智龙商行主张的工程款266,658元，因法院委托鉴定机构对涉案工程造价作出的鉴定结论为112,518.61元，扣除锦西新疆公司已付工程款20,000元，剩余92,518.61元予以支持。超出部分，无证据证实，不予支持。对于锦西新疆公司辩称该鉴定结论所依据的鉴定材料未经其确认，对该鉴定结论不予认可的意见，因该鉴定材料系锦西新疆公司任某签字的工程量清单，锦西新疆公司对该份证据内容不认可，但未提供反驳证据，结合本案其他证据，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，鉴定机构根据该证据做出鉴定结论不违反法律规定，对锦西新疆公司的该意见不予采纳。对于锦西新疆公司辩称涉案工程没有竣工验收，没有交付使用，其不应支付工程款的意见，因双方当事人对竣工验收未做书面约定，结合涉案工程系围墙的客观实际，锦西新疆公司于2011年11月10日就确认了智龙商行施工工程量，并受益施工成果，可以视为智龙商行已于该日完成交付义务，锦西新疆公司作为发包方未组织竣工验收，责任在于锦西新疆公司，其以此拒付工程款的意见，不予采纳。对于锦西新疆公司辩称已向智龙商行支付工程款40,000元的意见，根据庭审查明事实，智龙商行认可锦西新疆公司于2012年1月12日支付工程20,000元，锦西新疆公司辩称于2011年6月6日另向智龙商行支付工程款20,000元，但从其提供的证据来看，首先借款单和银行凭证均为复印件，不符合证据的形式要件，其次借款单载明的是向谭新源卡号×××968上转款，而锦西新疆公司实际向周某卡号×××841转款，不能证明向智龙商行另支付工程款20,000元的事实，故对锦西新疆公司的该辩称意见，智龙商行认可的，予以采信，智龙商行不认可，锦西新疆公司亦无证据证实的，不予采纳。智龙商行主张的利息70,997元(以欠款本金266,658元为基数，按年利率6.39%，从2012年1月1日计算至2016年3月1日)，因本案双方当事人对利息的支付没有约定，且涉案工程已于2011年11月10日交付，故对利息予以支持(以欠款本金112,518.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从智龙商行主张的2012年1月1日计算至2012年1月12日；以欠款本金92,518.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年1月12日计算至智龙商行主张的2016年3月1日)。智龙商行主张的律师代理费16,000元，既无证据证实，也无法律依据，不予支持。智龙商行主张的鉴定费2,000元，系其因本次诉讼产生的实际损失，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、锦西新疆公司于判决生效之日起十日内向智龙商行(经营者谭新源)支付工程款92,518.61元及利息(以欠款本金112,518.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年1月1日计算至2012年1月12日；以欠款本金92,518.61元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年1月12日计算至2016年3月1日)；二、锦西新疆公司于判决生效之日起十日内赔偿智龙商行(经营者谭新源)鉴定费2,000元；三、驳回智龙商行(经营者谭新源)的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3,302元[智龙商行(经营者谭新源)已预交]，由智龙商行(经营者谭新源)负担2,202元，由锦西新疆公司负担1,100元[与上述案款一并支付智龙商行(经营者谭新源)]。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
锦西新疆公司提交如下证据：
证据一：锦西新疆公司与迪森公司于2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》。拟证明：其将涉案围墙工程发包给迪森公司，智龙商行并非合同当事人。
智龙商行质证认为，第一，该证据形成于一审庭审前，不能作为新证据提交；第二，合同金额有涂改痕迹，对该证据的真实性不予认可；第三，从合同内容看，不能证实锦西新疆公司与迪森签订的建设工程施工合同约定的施工范围涵盖诉争工程。
证据二：锦西新疆公司与迪森公司于2011年12月5日签订的《大门西段围墙工程补充协议》。拟证明：诉争工程由迪森承包建设。
智龙商行质证认为，该证据不能证实锦西新疆公司与迪森签订的建设工程施工合同约定的施工范围涵盖诉争工程。
证据三：付款凭证15张。拟证明：锦西新疆公司已分八次共计支付工程款510,505元，其中向智龙商行支付货款350,505元、工程款40,000元，向迪森公司谭甲某支付工程款120,000元。
智龙商行质证认为：对锦西新疆公司于2012年1月12日向其支付20,000元的事实认可；对2011年6月6日借款单上谭新源的签字认可，但该笔款项并未汇入谭新源账户，而是汇入周某银行账户，其与周某并不相识；对其他付款凭证均不认可，因与本案无关。
本院认证:《建设工程施工合同》、《大门西段围墙工程补充协议》系锦西新疆公司与案外人迪森公司之间订立的建设工程施工合同，与本案无关联性，不予采信。对智龙商行认可的2012年1月12日支付20,000元的银行凭证予以确认；2011年6月6日、2011年10月7日、2011年10月29日支票凭证均标注为围栏货款，2011年10月27日、2012年1月5日、2013年2月8日的付款凭证收款人并非智龙商行或其经营者谭新源，故对该六笔付款凭证的关联性不予确认；2011年6月6日借款单上虽有谭新源签字，但仅凭该借款单不能证实锦西新疆公司实际向谭新源支付该笔款项，对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，任某系锦西新疆公司围墙工程中的甲方代表。谭甲某系迪森公司工作人员。还查明，锦西新疆公司在涉案围墙内生产经营，围墙已四周围合，能够起到围墙的隔离作用，即涉案工程已实际使用。
本院认为，本案争议焦点为：一、双方当事人之间是否形成建设工程施工合同关系；二、本案是否漏列当事人；三、智龙商行已完工程造价；四、锦西新疆公司已付工程款数额。
关于争议焦点一。双方当事人之间虽未签订书面合同，但智龙商行对涉案围墙工程实际施工、锦西新疆公司的代表对智龙商行已完工程量进行确认以及锦西新疆公司支付部分工程款等事实，表明双方当事人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，锦西新疆公司为发包人，智龙商行为承包人。且锦西新疆公司在一审过程中亦认可其与智龙商行之间存在建设工程施工合同关系。故一审对此认定正确，本院予以确认。锦西新疆公司上诉提出与智龙商行之间不存在建设工程施工合同关系的理由不能成立，本院不予支持。
因智龙商行未取得建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同，应认定无效。
关于争议焦点二。锦西新疆公司提供的证据不能证实智龙商行施工的围墙工程属于迪森公司的承包范围，迪森公司负责人金某也证实锦西新疆公司未将其围墙工程全部发包给迪森公司，也发包于智龙商行。故本案判决结果与迪森公司不必然存在法律上的利害关系，锦西新疆公司上诉提出漏列迪森公司为本案当事人的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。大唐人公司对诉争工程造价鉴定结果为112,518.61元。该鉴定结果系具有鉴定资质的鉴定机构运用专业知识和技术，依照法定程序做出的鉴定意见，不违反法律规定，本院予以采信。智龙商行作为建设工程施工合同承包人，已完成施工并将工程交付锦西新疆公司使用，其有权与发包方锦西新疆公司进行结算；鉴定报告依据锦西新疆公司甲方代表任某确认的工程量清单及现场测量做出，依据充分；现场勘查地点位于锦西新疆公司生产经营厂区，其对现场勘查理应知晓；且锦西新疆公司一审并未对鉴定程序提出异议，故锦西新疆公司上诉提出智龙商行不能作为结算主体、鉴定依据不足、现场勘查未通知其参与、该鉴定报告不能作为工程造价依据的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四。锦西新疆公司主张其分八次共计支付工程款510,505元。其中，2012年1月12日付款20,000元的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对有争议的七次付款，本院逐一审定如下：
锦西新疆公司主张2011年6月6日支付130,000元，因支票存根载明的用途为”铁围栏定金”，与本案智龙商行主张的工程款无关，本院不予支持。
锦西新疆公司主张2011年6月6日支付20,000元，因锦西新疆公司提交的借款单及向周某付款的银行凭证，既不能证实谭新源指定周某为收款人，也不能证实谭新源实际收到该笔款项，本院不予支持。
锦西新疆公司主张2011年10月7日支付100,000元，因支票存根载明的用途为”铁栅栏货款”，与本案智龙商行主张的工程款无关，本院不予支持。
锦西新疆公司主张2011年10月27日支付50,000元人工费，因领款人为迪森公司谭甲某，与智龙商行无关，本院不予支持。
锦西新疆公司主张2011年10月29日支付110,505元，因支票存根载明的用途为”围栏货款”，与本案智龙商行主张的工程款无关，本院不予支持。
锦西新疆公司主张2012年1月5日支付20,000元，因领款人为迪森公司谭甲某，与智龙商行无关，本院不予支持。
锦西新疆公司主张2013年2月8日支付50,000元，因收据系迪森公司出具，银行凭证载明的收款人亦为迪森公司谭甲某，与智龙商行无关，本院不予支持。
故一审法院认定已付工程款数额为20,000元正确。
综上所述，锦西新疆公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,163元，由锦西新疆公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 汤宜娟
代理审判员 尹玉婷
二〇一七年十一月八日
书 记 员 刘 洋