浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4914号
上诉人（原审被告、反诉第三人）：翁凌峰，男，1971年1月13日出生，汉族，住温州市鹿城区，现羁押于金华监狱第二监区。
委托诉讼代理人：戴盛，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓佳克，男，1975年2月20日出生，汉族，住温州市鹿城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林建锡，男，1970年10月20日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：许贞朋、易晓斌，浙江奇合正律师事务所律师。
上诉人翁凌峰因与被上诉人林建锡、邓佳克合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
翁凌峰上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审认定事实有误，上诉人不应承担责任。按照《投资入股协议书》约定，对共同债务的承担明确约定以出资人的出资总额为限。一审法院已查明上诉人足额投资，上诉人已完成自身的出资义务。本案的合伙事务分为两类：一是酒店装修事务，二是酒店开业后的经营事务。根据《投资入股协议书》的约定，上诉人负责酒店的装修事务，该事务已处理完毕，且本案的合伙债务本身并非因装修或在装修期间产生。上诉人后因个人原因未参加后续的酒店经营业务，对后续酒店经营期间产生的合伙债务在其出资额范围内承担责任。二、林建锡违约在先，《投资入股协议书》对上诉人不发生法律效力。林建锡未按照《投资入股协议书》的约定设立有限责任公司，上诉人未被羁押之前，已对有限责任公司进行了预�记，林建锡擅自变更企业性质，以自己的名义设立个体工商户从事酒店经营，该酒店经营所产生的债务并非基于履行《投资入股协议书》而产生，不应由上诉人负担。三、即便本案属于合伙债务，本案亏损发生在酒店开业后的具体经营期间，林建锡作为实际经营者，在执行合伙事务时，未按《投资入股协议书》约定告知上诉人相关情况，亦未按约定履行召开股东会的合同义务，由此造成的亏损，上诉人不存在过错，不应承担。
林建锡辩称：一、翁凌峰、邓佳克是知晓酒店注册为个体工商户，当时是为了税务问题，个体工商户税收少交一点，管理也方便一点。酒店名称没有按照《投资入股协议书》约定的义瑞轩是因为翁凌峰出事之前已做了名称预登记，无法采用。梵庭酒店这一名称系翁凌峰的妹妹翁凌露算命得来，邓佳克也知道。二、800万投资款是翁凌峰及其妹妹翁凌露掌管，邓佳克监督日常装修。装修完毕后，据邓佳克和翁凌峰表示已没有多余款项，因为不可能将酒店闲置，林建锡作为日常事务负责人，要启动酒店运作，只能先垫付资金。邓佳克和翁凌峰确实有要把酒店转让的意思表示，林建锡也在义乌刊登过转让信息，但因整个经济环境原因，无人受让。三、酒店装修完毕后，邓佳克和翁凌峰在投资款已没剩余的情况下，既不主动行使监督的义务，也不积极想办法来帮助改善酒店的经营，一味责怪林建锡。翁凌峰和邓佳克负有更大的过错责任。林建锡在转让未果的情况下，硬撑着交纳了部分房租，让酒店延续下来，本意是将酒店装修剩余残值可以折价，多少拿点本钱回来。但诉讼后，邓佳克运用司法程序，拖了1年半时间，就只房租多出来的损失就是224万元。合伙人应对合伙投资的酒店债务承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邓佳克对翁凌峰的上诉没有意见。
林建锡于2015年1月13日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、被告翁凌峰立即支付原告关于梵庭精品酒店的亏损1741891.6元整，并支付利息损失（利息从起诉之日起按银行同期同类贷款利息计算至实际归还之日止）；二、被告邓佳克立即支付原告关于梵庭精品酒店的亏损1741891.6元整，并支付利息损失（利息从起诉之日起按银行同期同类贷款利息计算至实际归还之日止）。诉讼过程中，原告将诉讼请求中“1741891.6元”变更为“1279792.22元”。
邓佳克于2016年6月30日向一审法院提出反诉，请求判令：准予邓佳克解除其与林建锡及翁凌峰共同签订的《投资入股协议书》，且解除期自合同目的不能实现时起即2013年7月31日。
一审法院审理认定：林建锡、翁凌峰、邓佳克协议�同投资在义乌举办酒店。2012年8月30日，邓佳克与龚兰娟、陈秋明、吴跃新、朱海山、陈巧美签订了房屋租赁合同一份，由龚兰娟、陈秋明、吴跃新、朱海山、陈巧美将坐落于义乌市诚信大道610、612、616、618、620号房屋出租给邓佳克，用以举办涉案酒店。2012年9月13日，林建锡、翁凌峰（授权其妹妹翁凌露）、邓佳克三人签订了《投资入股协议书》一份，载明：现有林建锡、翁凌峰、邓佳克共三人，根据《中华人民共和国公司法》和中国的其他有关法律法规，本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在中华人民共和国义乌市共同投资举办酒店（以正式工商登记注册为准），特订立本合同：……二、酒店中文名称为：义乌市义瑞轩酒店，法定地址：浙江省义乌市诚信大道618号1幢；投资各方的责任以其投入资金比例为限，各方的责任以各自对投资资本的出资为限。酒�的利润按各方对出资的比例由各方分享，投资年限为11年。三、预算投资本金为800万元人民币。四、投资各方的出资方式和出资额及相应责任：林建锡，占投资总额的40%；翁凌峰，占投资总额的30%、邓佳克占投资总额的30%……根据相关法律的规定，制定章程、组成股东大会，投资各方承诺的机构及其产生办法、职权、议事规则、代表人的担任、利润分配按照国家相关规定制定。具体内容在章程中体现。五、合资各方认为需要规定的其他事项：1、共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对其承担责任。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。共同投资的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。2、共同投资人经营委托代表执行共同投资的日常事务，包括但不限于：（1）在股份发起设立阶段，行使即履行作为股份发起人的权利和义务；（2）在股份成立后，行使其作为股东的权利、履行相应义务；（3）搜集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置；（4）投资人林建锡负责酒店开业后的日常事务，邓佳克、翁凌峰协助；（5）邓佳克、翁凌峰负责酒店前期装修，林建锡负责装修期间的现场事务。3、其他投资人有权检查日常事务的执行情况，投资人林建锡有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况。4、共同投资人可以对执行共同投资事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，由全体共同投资人共同决定……7、对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例�担。六、股东大会：1、股东大会每个季度一次，每季度最后3天，股东必须全部到会场，临时股东大会由经营委托代表林建锡提前3天通知各股东代表。《投资入股协议书》签订后，林建锡、翁凌峰、邓佳克三人进行投资，林建锡按约应投资320万元，其实际投资了3173200元、翁凌峰、邓佳克足额投资。翁凌峰着手办理“义乌市义瑞轩酒店”的工商登记，三人未制定公司章程，在预登记后，因翁凌峰涉嫌刑事犯罪，三人协商酒店工商登记交由林建锡办理，但未制定公司章程。在酒店开业前，由翁凌峰委托其妹妹翁凌露和邓佳克负责酒店装修事务，由翁凌露负责财务。2013年7月5日酒店开业，名称定为梵庭酒店。开业时，邓佳克和翁凌露也到了现场，邓佳克称共同投资款已无剩余。2013年8月26日，涉案酒店经义乌市工商行政管理局颁发了个体工商户营业执照，名称为“义乌市梵庭酒店”。开业后，翁凌峰和邓佳克未再进行资金投入，林建锡作为合伙日常事务的负责人，为了维持酒店的正常经营，林建锡对酒店进行了继续投入。经鉴定，自合伙酒店开业（2013年7月5日）起至2014年11月30日止，义乌市梵庭酒店的运营成本为5268812.56元、收入为2330105.17元，收支相抵后林建锡为义乌市梵庭酒店经营垫付了2938707.39元，林建锡自愿要求从中扣除需补齐的出资款26800元，即林建锡在此期间为涉案酒店经营垫付了2911907.39元。后林建锡还支付了2014年12月8日至2015年12月7日期间义乌市梵庭酒店房屋租金100万元。另查明：2012年8月27日，林建锡将涉案酒店装潢工程发包给案外人陈自林施工。2015年1月29日，陈自林诉至温州市鹿城区法院，要求林建锡支付剩余工程款323360元并支付利息。后经法院调解，调解结果为：林建锡于2015年4月30日前向陈自林支付义乌市梵庭酒店装修工程款20万元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于义乌市梵庭酒店是否是林建锡、翁凌峰、邓佳克三人基于《投资入股协议书》共同合伙投资设立的酒店。林建锡认为是，翁凌峰也认可，邓佳克辩称没有和林建锡合办过梵庭酒店。该院认为：虽《投资入股协议书》写明“根据《中华人民共和国公司法》和中国的其它有关法律规定……根据相关法律的规定，制定章程、组成股东大会，投资各方承诺的机构及其产生办法、职权、议事规则、代表人的担任、利润分配按照国家相关规定制定，具体内容在章程中体现……共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对其承担责任”，但从该协议实际履行情况来看，本案三方当事人一开始就未按照协议约定及公司法的规定进行制定章程、组成股东大会等与公司设立所必须的事项，根据翁凌峰陈述“当时登记义瑞轩时我去工商局，申报义瑞轩是个体还是有限责任公司我忘记了，后来我进监狱就由原告操作，也认可和原告共同投资梵庭酒店……”以及邓佳克在（2015）金义民初字第1272号案件中陈述义乌市梵庭酒店是邓佳克、林建锡、翁凌峰三个人合伙的，还称“酒店装修完毕后，邓佳克和翁凌峰已经不能支付后面的租金了，我们就和翁凌峰的老婆商量酒店的事情，想酒店转让掉的，但是林建锡说他有钱的，自己弄，后来商量说等翁凌峰出来再说”，“梵庭酒店开业时去了，后来偶尔路过会去看下，开股东大会没有开过，只要电话打来都会去”等陈述，可知翁凌峰、邓佳克对涉案酒店经工商核准登记为“义乌市梵庭酒店”、性质为个体工商户而非有限责任公司是明知的，且该二人也未举证证明在本案诉讼前对酒店性质变更提出异议，因�，该院认定义乌市梵庭酒店是林建锡、翁凌峰、邓佳克三人基于《投资入股协议书》共同合伙投资设立的酒店。根据相关法律规定：合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，义乌市梵庭酒店开业后，翁凌峰、邓佳克未再追加出资，林建锡作为合伙日常事务的负责人，为该酒店的经营垫支了4111907.39元，该笔款项应按照投资比例由三合伙人承担，即翁凌峰和邓佳克各应承担30%即1233572.22元并支付相应利息损失。故该院对林建锡合理部分的诉请予以支持。至于三人合伙的义乌市梵庭酒店合伙债务的承担及合伙财产的分配问题，当事人可另行处理。邓佳克反诉请求准予其解除与林建�、翁凌峰共同签订的《投资入股协议书》、解除期限为2013年7月31日，因本案没有约定解除的事由，也无合同法第九十四条法定解除协议的情形，邓佳克诉请的理由也不能成立，故其提出的协议于2013年7月31日解除的反诉请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国公司法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、翁凌峰于判决生效后十日内支付林建锡1233572.22元并支付利息损失（从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、邓佳克于判决生效后十日内支付林建锡1233572.22元并支付利息损失（从起诉之日起按中国人民银行�布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回林建锡的其他诉讼请求；四、驳回邓佳克的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27277元，林建锡负担739元；翁凌峰负担13269元、邓佳克负担13269元；鉴定费55000元，由林建锡负担22000元、翁凌峰负担16500元；邓佳克负担16500元。反诉案件受理费80元，由邓佳克负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对原判认定的“收支相抵后林建锡为义乌市梵庭酒店经营垫付了2938707.39元，林建锡自愿要求从中扣除需补齐的出资款26800元，即林建锡在此期间为涉案酒店经营垫付了2911907.39元”不予认定，另认定为：翁凌峰、邓佳克、林建锡在二审庭审中确认第一年房屋租金（2012年12月8日至2013年12月7日止）系从800万元投资款中支付。林建锡自愿要求从其为酒店经营垫付的款项中扣除需补齐的出资款26800元。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为：从翁凌峰、邓佳克在本案及（2015）金义民初字第1272号案件中的庭审陈述来看，翁凌峰、邓佳克对于涉案酒店经工商核准登记为“义乌市梵庭酒店”、性质为个体工商户而非有限责任公司是明知的，翁凌峰认为林建锡擅自变更合伙企业名称及性质不能成立，本院不予采信。义乌市梵庭酒店是林建锡、翁凌峰、邓佳克三人基于《投资入股协议书》共同合伙投资设立的酒店。该协议书虽然约定各投资人以出资额为限承担共同债务，但据翁凌峰、邓佳克陈述，涉案酒店装修完毕后，800万元投资款已无剩余，在这样情形下，翁凌峰、邓佳克并未提出解散合�组织，邓佳克还参加了酒店开业；尤其是在林建锡继续垫资维持酒店经营及酒店存在亏损的情况下，翁凌峰、邓佳克作为合伙人，亦未提出异议，要求散伙，故翁凌峰主张以出资额为限承担共同债务的主张不能成立，本院不予支持。翁凌峰、邓佳克应对酒店经营所产生的共同债务承担偿付责任。因第一年房屋租金系从800万元投资款项中支付，而鉴定报告中对酒店自2013年7月5日至2014年11月30日期间的运营成本鉴定时，考虑了2013年7月5日至2014年11月30日期间的房租成本，故林建锡在此期间为酒店经营垫付的款项应扣除2013年7月5日至2012年12月7日期间的房租金额945779元。经计算，林建锡为合伙酒店经营垫支了3166128.39元，该笔款项应按照投资比例由三合伙人承担，即翁凌峰、邓佳克各应承担30%即949838.52元并支付相应利息损失。本案因二审出现新的事实，本院对一审判决作�应变更。综上，上诉人翁凌峰的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第668号民事判决第四项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第668号民事判决第一、二、三项及诉讼费负担部分；
三、翁凌峰于本判决生效后十日内支付林建锡949838.52元并支付利息损失（从2015年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
四、邓佳克于本判决生效后十日内支付林建锡949838.52元并支付利息损失（从2015年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
五、驳回林建锡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履�给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费27277元，由林建锡负担7033元，由翁凌峰负担10122元，由邓佳克负担10122元；鉴定费55000元，由林建锡负担22000元，由翁凌峰负担16500元，由邓佳克负担16500元。反诉案件受理费80元，由邓佳克负担。二审案件受理费15902元，由林建锡负担3658元，由翁凌峰负担6122元，由邓佳克负担6122元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 叶金龙
代理审判员 黄 晖
二〇一七年一月六日
代书 记员 周 莉