湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1450号
上诉人（原审被告）：建始县中医医院，住所建始县业州镇业州大道***号。社会统一信用代码：124228224220370732。
法定代表人：张健，该院院长。
委托诉讼代理人：田斌，该单位职工。特别授权代理。
委托诉讼代理人：向远恒，湖北信旦律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黎顺焱，男，生于1952年3月13日，汉族，住建始县。
委托诉讼代理人：樊远照，建始县茅田法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人建始县中医医院因与被上诉人黎顺焱医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院(2015)鄂建始民初字第01223号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建始县中医医院上诉请求：依法撤销一审判决，作出符合客观事实和法律的新判决。事实及理由：一、一审法院认定造成损失的天数670天错误，黎顺焱前两次住院是因为其烧伤在上诉人处住院治疗，于2014年5月23日痊愈后出院，这是被上诉人病情需要，不是增加的治疗时间，前两次住院时间不应认定为损失计算天数，后三次住院实际天数共为300天，也即实际造成损失的天数只能计算300天。二、不能认定上诉人全部责任，上诉人只能按照鉴定意见对增加的治疗费用和痛苦承担部分责任。神经瘤是术后并发症，与医院的操作无关，一审法院违背教科书和鉴定机构的意见，作出医疗过错是引起该损害后果的主要原因的错误认定。三、一审法院认定的精神损失费过高，请求二审法院适当考虑。四、对于营养费的认定，被上诉人并未提交医疗机构在病历资料上有增加营养字样或者鉴定意见的证据。五、护理天数只能按照前述300天计算，一审法院认定护理费的天数比照误工费的天数，没有法律依据。
黎顺焱辩称，一、误工损失及护理费应从上诉人第二次手术开始至损害后果消除，共计670天。二、中南、北京的鉴定中心退案、不予受理是因为上诉人不配合提交材料导致不能鉴定，被上诉人无奈再次申请法院督促上诉人提交相关鉴定材料才得以鉴定，并非上诉人所说退案证明上诉人没有过错。被上诉人在上诉人处没有治愈，被上诉人本身没有过错，应得到100%的赔偿。三、被上诉人因上诉人的过错，肉体、精神遭受极大伤害，精神抚慰金合理。四、上诉人称没有营养费的证据，是因上诉人作为医院方不出具相关证据，上诉人在一审中已答应支付营养费，被上诉人的情况需要补充营养、主张营养费合情合理。
黎顺焱向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、精神抚慰金等共计186924.2元。一审庭审中，原告将诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿原告医疗费52612.82元、住院伙食补助费26320元、护理费79515元、误工费79980元、残疾用具费18000元、交通费2086元、残疾赔偿金88830元、鉴定费22250元、精神抚慰金25000元等,共计401628.82元。
一审法院认定事实：原告因右腿烧伤久治不愈三年有余，于2014年4月16日入住被告建始县中医医院外二科治疗，入院诊断为：右足慢性溃疡，右足骨髓炎。4月24日原告办理出院手续，花费医疗费1279.24元。因病情需要，原告于出院当天（4月24日）又入住建始县中医医院骨科治疗，入院诊断为：右足跗骨慢性骨髓炎伴皮肤溃疡形成。并于4月29日“行右小腿中段截肢术”，手术后，原告于2014年5月23日出院，此次住院治疗29天，支付医疗费13036.16元。原告术后因右小腿截肢术后残端神经瘤疼痛，于2015年1月7日再次入住建始县中医医院治疗，期间于1月9日“行右小腿截肢术后残端神经瘤切除术”，2月26日“行残端疤痕组织切除及BSD覆盖持续负压吸引术”，3月7日“行右小腿残端神经瘤切除术后伤口不愈二期缝合术”；截止2015年8月31日，原告伤口仍未愈合但原告要求出院办理了出院手续，花费医疗费22797.15元。2015年9月4日，原告到建始县人民医院住院治疗，入院诊断为：右小腿残端痛。同年10月5日出院，花费医疗费6053.95元。2016年1月21日，原告再次入住建始县人民医院，入院诊断为右小腿截肢术后并神经瘤形成、右膝关节骨性关节炎。期间接受右小腿截肢术治疗，伤愈后并于2016年2月23日出院，花费医疗费10725.56元。2015年7月14日，恩施自治州医学会接受建始县卫生和计划生育局委托，对被告的诊疗行为是否属医疗事故进行鉴定，并出具恩施州医鉴[2015]27号《医疗事故技术鉴定书》，结论为“本医疗事件不属于医疗事故”，原告为此支付鉴定费2000元，交通费500元。原告对该鉴定不服，于2015年8月20日，在护理人员黎光玉的陪同下到武汉，欲重做鉴定未果，花费交通费438元。2015年8月27日，原告向法院提起诉讼。诉讼中，原告申请对致害原因、过错责任、伤残等级、治疗时间进行鉴定，法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该机构认为医疗机构的医疗行为与患者的损害后果无明确因果关系，当事人不能履行司法鉴定协议书规定的义务，于2016年4月20日予以退案。后法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，该机构于2016年6月28日退回。法院组织双方当事人协商后，再次委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，当事人补充提交了鉴定材料，该机构于2017年2月28日作出了京正[2016]临医鉴字第348号《北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书》，分析认为：原告右足外踝处及周围创面约12CM×6CM，皮肤缺损，跟腱坏死外露等，故其截肢平面在小腿中段以腓肠肌的肌与腱交界处为佳，残肢过长易发生血液循环障碍及再次溃疡出现。医方手术记录其截肢平面为右小腿中段，但具体部位无数据确认，根据转外院后记录，其右小腿远端缺失，小腿长约18CM，本次查体测量残肢距髌下缘15CM，故医方截肢平面距离原始病灶偏近，存在一定不足；根据现代医学理论，对于截肢处骨折端缘要锉圆，骨脊削平，避免顶软组织，对于神经应轻轻牵拉，利刃切断，神经端回缩包埋在肌肉内，根据医方两次对神经的处理记录，不能完全反映医方严格按照要求进行，医方存在过错。鉴定意见为：“建始县中医医院对黎顺焱的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人黎顺焱术后出现残端痛及伤口裂开等不良后果之间存在一定因果关系，增加了患方的痛苦及治疗费用，建议过错参与度为部分；被鉴定人目前状况属六级伤残；无再次截肢适应症；不对残疾辅助器具费用进行评定。”此次鉴定，原告支出交通费758元、鉴定费20250元（其中伤残等级鉴定费2250元）。另查明，被告建始县中医院于2016年9月22日登记为建始县中医医院。原告参加了农村合作医疗保险，原告系低保户，享有民政医疗救助政策。原告在建始县中医医院住院治疗三次，住院天数分别为8天（治疗烧伤）、29天、236天，原告实际支出的医疗费用分别为220.24元、2162.16元、2530.15元；原告在建始县人民医院住院治疗两次，住院天数分别为31天、33天，原告实际支出的医疗费用分别为446.95元、1077.56元。原告的医疗费中，除原告实际支付的部分外，其余均通过农村合作医疗保险报销和民政医疗救助支付。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案经北京明正司法鉴定鉴定中心鉴定，被告建始县中医医院对原告的诊疗行为存在过错，应当赔偿因其医疗过错行为对原告造成的损失。本案争议焦点有二：一是被告对原告承担赔偿责任的范围以及比例；二是原告的损失具体如何确定。对争议焦点一，北京明正司法鉴定中心对本案鉴定意见为“建始县中医院对黎顺焱的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人黎顺焱术后出现残端痛及伤口裂开等不良后果之间存在一定因果关系，增加了患方的痛苦及治疗费用”。鉴定意见书分析说明部分中，第（二）条关于过错与损害后果之间是否存在因果关系及其参与度，有“被鉴定人右下肢截肢，存在手术适应症，截肢为其当时治疗病情的正常需要，因此其术后右下肢部分缺损不能作为医疗损害后果”，据此，原告截肢系治疗其原有疾病的正常医疗活动；第（三）条关于伤残等级，“被鉴定人目前右小腿髌骨下缘15.0cm处以远缺失，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（六级伤残第2.6.31条之规定，构成六级伤残），”据此，原告右小腿的缺失是原告构成六级伤残的依据。综上原告因截肢造成的六级伤残不能作为医疗损害后果，被告对原告因伤残造成的损失不承担赔偿责任，但应对其造成原告“术后出现残端痛及伤口裂开等不良后果”承担赔偿责任。关于被告对原告应承担的责任比例问题，根据鉴定意见书分析说明部分第（二）条，“被鉴定人术后出现残端痛及伤口裂开等不良后果，其形成原因除与其自身疾病有关外，也与医方平面掌握欠严格、残端处理欠规范等过错存在一定关联性，故其上述不良后果产生是疾病及医方过错共同作用的结果，增加了患方的痛苦及治疗费用，建议过错参与度为部分”。原告与被告未就医疗过错参与度及责任比例达成一致意见，因医疗过错参与度与一般人身损害责任纠纷中的过错比例不尽相同，原告自身疾病并不必然导致“术后出现残端痛及伤口裂开等不良后果”，尽管鉴定意见认为医疗过错对损害后果的参与度为部分，但医疗过错是引起该损害后果的主要原因，如若被告没有该医疗过错，原告的该损害后果就不会发生，由此给原告造成的损失也不会发生。故被告应对因医疗过错给原告造成的损失承担全部赔偿责任。对争议焦点二，根据北京明正司法鉴定中心的司法鉴定意见书的认定意见，原告的伤残不是医疗过错造成的后果，因此，对原告因伤残造成的损失，即残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残等级鉴定费2250元，被告不承担赔偿责任。原告治愈后，损害后果消除，故只应计算原告在此期间内因医疗损害遭受的损失。被告的过错医疗行为始于2014年2月24日，损害后果止于原告从建始县人民医院治愈出院即2016年2月23日。故医疗过错行为造成损失的期间为2014年4月24日至2016年2月23日，共计670天。关于医疗费，原告自2015年4月24日后花费的医疗费共计52612.82元，其中原告实际支付的金额为6216.82元，其余金额则为农村合作医疗保险和民政医疗救助支付。我国民事侵权赔偿以“填补损失”为原则，对于已经报销的医疗费，原告并未实际支出，不属于实际损失范围，因此，被告只赔偿原告实际支出的医疗费6216.82元。关于误工费，原告因医疗过错而造成的损失已经在原告病愈时结束，且因本案具有医疗损害的特殊性，原告为鉴定所花时间较长，在该期间内的误工亦含有原发疾病的因素，故误工费的期限计算不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费的规定而计算至定残前一日，而应该计算医疗过错存续期间的误工损失，即从2014年4月24日计算至2016年2月23日，共计670天。参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农林牧渔从业人员标准，原告请求每天按照77.5元计算误工费应予支持，共计51925元。关于护理费，原告要求按照每天77.5元计算护理费的请求符合法律规定。关于护理期间亦应比照误工费的计算期间即670天，故护理费共计51925元。关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应当计算原告在建始县中医医院住院治疗的29天、236天和在建始县人民医院住院治疗的31天、33天，即实际住院天数共计329天，标准为每天80元，共计26320元。关于营养费的赔偿项目，被告没有异议，对于计算标准，酌定为每天15元，计算期限为医疗损害持续的670天，营养费共计10050元。关于交通费，原告到恩施自治州医学会做鉴定支出的500元、到武汉欲做鉴定支出的438元、到北京做鉴定支出的758元，共计1696元，均系因医疗过错造成的损失，且支出合理，被告应予赔偿。关于精神损害抚慰金，原告的六级伤残等级与被告的医疗过错行为没有因果关系，因此对原告按照六级伤残等级计算精神抚慰金的意见。因被告的医疗过错行为，原告长期遭受身体上的痛苦，且病情痊愈后，原告多地奔波主张权利，遭受了较大的精神损害，对原告25000元的精神损害抚慰金请求，具有合理性。关于鉴定费，原告的伤残等级与医疗损害无因果关系，对伤残等级鉴定支出的费用2250元不是合理支出，不予支持。对原告在恩施自治州医学会支出的鉴定费2000元和在北京明正司法鉴定中心支出的鉴定费18000元，共计20000元，系因被告的医疗过错行为造成的损失。综上，原告因被告的医疗过错行为造成的损失为医疗费6216.82元、误工费51925元、护理费51925元、住院伙食补助费26320元、营养费10050元、交通费1696元、鉴定费20000元，精神损害抚慰金25000元，以上共计196688.82元。原告主张的残疾赔偿金和残疾辅助器具费与被告的医疗过错行为无因果关系，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》九十条之规定，遂判决：一、被告建始县中医医院赔偿原告黎顺焱医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计193132.82元。二、驳回原告黎顺焱的其他诉讼请求。案件受理费2019元，由被告建始县中医医院负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，黎顺焱第二次入住建始县中医医院行截肢术后，其截肢部位出现残端痛及伤口裂开等不良后果，经北京明正司法鉴定中心鉴定，该不良后果与其自身疾病及医方过错共同作用存在因果关系。根据前述规定，建始县中医医院应承担赔偿责任。对于损害后果被侵权人是否应自负责任的问题，我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”黎顺焱术后产后的不良后果，其自身疾病虽具有一定的影响，但这并非前述规定及相关法律规定中须承担责任的过错，不属于自负责任的法定情形，因此，一审法院判令建始县中医医院对黎顺焱的损害后果承担全部赔偿责任并无不当。关于误工费、护理费等损失应否自黎顺焱第二次入住建始县中医医院就医时起算的问题，黎顺焱术后产生的不良后果虽自该次治疗结束后产生，但引起不良后果的直接原因系建始县中医医院的此次疹疗行为，因此，对于患者黎顺焱而言，此次治疗对于其恢复健康并无实际意义，其支付的治疗费用及误工等损失应计入赔偿范围。黎顺焱术后产生的不良后果消除前，其日常生活需他人帮助料理在情理之中，护理费损失计算至黎顺焱最后一次住院结束之日并无不妥。关于应否支持营养费损失的问题，黎顺焱术后产生的不良后果，经多次治疗并再行截肢才得以消除，为抵御病疼、辅助治疗，有必要加强身体营养，而加强营养以日常生活中提高饮食质量为主，因持续时间较长，要求当事人每一次都提供证据证实，显然太过苛求，因此，一审法院酌情支持其营养费，符合本案实际。关于精神损害抚慰金是否明显过高的问题，黎顺焱术后产生的不良后果虽表现为身体上的疼痛，但因身体疼痛致精神上痛苦是必然的，而精神损害并非可以用金钱赔偿予以填补，赔偿的目的在于给予受害人心理上的安慰，一审法院酌情确定由建始县中医医院赔偿黎顺焱精神抚慰金25000元，并不超过本地区司法实践支持精神损害赔偿的通常标准。
综上，上诉人建始县中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2019元，由上诉人建始县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 胡 明
二〇一七年九月五日
书记员 李 洁