浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第1744号
原告：蔡在超。
原告：吴存良。
共同委托代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。
共同委托代理人：张炳生，浙江时光律师事务所律师。
被告：象山县正大房地产开发有限公司。
法定代表人：肖善龙。
委托代理人：丁涛，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人：孙莉，浙江京衡律师事务所律师。
原告蔡在超、吴存良为与被告象山县正大房地产开发有限公司（下称正大公司）建设用地使用权转让合同、委托代建合同纠纷一案，于2013年10月24日向宁波市中级人民法院（下称宁波中院）提起诉讼并提出诉讼保全。宁波中院于同日以（2013）浙甬民二初字第8号立案受理后，依法裁定查封被告名下相关房地产，后经审查于同年11月7日将该案全案移送本院处理。本院接受移送后，于同年11月26日立案受理，依法组成合议庭，于2014年1月16日第一次公开开庭进行了审理。之后，因原告不服浙江省高级人民法院（下称省高院）作出的（2013）浙民终字第37号民事判决，向最高人民法院申请再审，并获其受理。因此，本院基于本案最终审理结果与此直接关联，于2014年1月20日依法中止诉讼。在同年10月15日最高人民法院作出（2014）民申字第25号民事裁定，驳回原告再审申请后，本院于同年11月10日依法恢复审理，并按原告的申请启动司法鉴定程序，委托慈溪市弘一房地产评估有限责任公司（下称弘一公司）对案涉土地及房地产价值进行司法评估。在弘一公司于2015年7月26日出具评估报告之后，本案依法另行组成合议庭，于同年8月13日再次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告第一次庭审由蔡在超及共同委托代理人阮文良到庭，第二次庭审由蔡在超及共同委托代理人阮文良、张炳生到庭。被告第一次庭审由委托代理人丁涛、王琦到庭，第二次庭审由委托代理人孙莉到庭。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告蔡在超、吴存良起诉称：2005年5月12日，以转让方正大公司为甲方、以受让方12户代表蔡在超、吴存良为乙方签订一份《土地使用权转让合同》，合同载明：第一条甲方获得位于丹城天安路、用途为商住、面积为7042.29㎡土地使用权，将其中的1152㎡转让给乙方。其中独用面积即底层建筑占地面积48.24m×24m（共12间），土地位置详见转让地块位置图中的3号地块。第二条甲方转让给乙方的土地使用权总价为885万元。第四条本合同自生效之日起，原甲方所载明的权利、义务随之转移。乙方必须按上述文件、合同及经城建规划核准的施工图进行土地开发、使用、经营。第六条付款方式合同签订前，乙方已向甲方支付600万元，合同签订时支付180万元，规划许可证、施工许可证经城建规划部门批准后支付105万元。第七条待房屋竣工交付使用后两个月内，由甲方协助乙方办理土地证和房产证过户手续。土地转让过程中发生的税费，甲乙双方按原县地产房产开发总公司转让给甲方时的税费标准各自承担，如某些项目税费有关部门重新收取的，由乙方承担。第八条该地块开发的规划立项、销售等经营事项均由甲方代办，费用由乙方承担。该地块的土建项目，如无合适的承建单位，也由甲方代建。若由甲方代建的，代建协议另行签订。第九条如甲方重复出售或增收价款和在乙方办证中不予协助的，在乙方提出异议10天内，甲方须按乙方已付款项的5倍，向乙方支付违约金并退还所有已付款项。第十条该地块甲方与各户原签订的协议全部废止，以本协议为准。
合同签订后，原告已履行了付款义务，其中订约前付款600万元、签约次日付款180万元，再加上被告欠原告1号楼92万元退地款及5万元赔偿款及相应迟延付款利息抵销，转让款已足额付清。但被告在3号楼工程完工并经2010年6月20日竣工验收合格可予交付后，非但未与原告进行竣工结算，并擅自将涉诉房地产的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》申领登记在其自己名下，拒不交付涉诉房地产。无奈，原告只得于2011年11月向宁波中院提起诉讼，要求被告继续履行合同，交付合同约定地块及代建房产，并协助办理土地使用权和房屋所有权过户手续等。该案［（2011）浙甬民二初字第7号］经宁波中院一审判决支持原告诉请，省高院二审发回重审，再经宁波中院（2013）浙甬民二重字第1号重审判决驳回原告诉请，省高院二审判决予以维持。合同继续履行之诉至此最终败诉后，原告只得按上案终审判决指示提起违约赔偿之诉。
原告认为：被告于履约中存在违约，已经前案生效判决认定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，应承担赔偿损失等违约责任，损赔范围既包括涉诉土地在约定交付时点的增值损失，也包括按原规划核准可建设房产的可得利润损失等。
据上，请求如下：一、判令被告赔偿原告无法交付土地增值损失6000万元（以评估为准）；二、判令被告赔偿原告按规划核准可建设房产的可得利润损失6000万元（以评估为准）；三、判令被告赔偿原告按一、二两项合计损失12000万元为基数，自2010年8月30日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率1.3倍计算的利息损失；四、诉讼费、保全费由被告承担。
被告正大公司答辩称：1.关于原告权利主体适格性。查合同抬头及第一条、第十条，原告系以3号地块原12户受让方代表的身份与被告签约。因此，其合同权利义务的取得源自该12户原合同权利义务的概括转移，性质上属继受取得，而非基于原始签约方式的直接取得。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，应当征得其同意，否则因合同权利义务未事实概括转移，并不具备合同权利主体的适格性。而本案中，原告并未就该待证事实进行举证证明。因此，原告无权主张所谓的违约赔偿。2.关于合同表意是否真实。早在案涉合同签订前，该合同项下3号地块，被告因受象山县地产房产开发总公司（下称地产房产公司）法定代表人利用职务便利相要挟，通过在空白合同中签章“预售”的方式，转让给其指定的12户，具体受让人及格价等均未明确，且预签署空白合同也由其自行保管。故该12户预签署空白合同因欠缺基本的合同要件，且受胁迫所签，违反了被告签约的真实表意。因此，原告基于该12户代表身份与被告签订的合同，对被告同样不具表意真实性。3.关于合同是否有效。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件，完成房屋建设工程开发投资总额的25%以上的，土地使用权不得转让。而本案中，双方在签订案涉合同时，并不具备土地使用权转让的该一要件事实，应属无效。4.关于合同违约。按合同第六条约定，885万元土地转让款应于规划及施工许可证核准取得后付清，而原告在被告于2007年7月取得规划及施工许可证后的1年多时间内，仅付款180万元，显已构成不足额付款的根本违约。因此，被告基于原告已以其行为表明不想继续履约的事实，在工程竣工合格后未向其交付房产，并不构成所谓的违约。5.关于违约赔偿范围。依合同文义，内容涉及土地使用权转让和房屋代建双重法律关系。其中房屋代建关系，因双方嗣后未依约另行签订代建协议，已被前案生效判决认定为未成立。因此即便被告在履约中确有违约，在合同已判决整体解除的情形下，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条规定，赔偿范围应当仅限于因土地使用权未交付，造成已付款及相应利息损失部分，至于土地增值损失和可建设房产的可得利润，因土地转让无效及房屋代建关系未成立，则不属于正当赔偿范围。6.关于违约赔偿责任比例。本案中，原告未依期足额付清转让款，构成不足额付款违约系事实，因此即便认定被告也已构成土地使用权未交付的违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，应由双方各自承担相应的责任。即原告的索赔主张，应在正当合理的损失限额内，按已付款占全额转让款的实际比例进行赔付。7.关于损失依据正当性和合理性。见损失依据（评估报告）的质证意见。
审理中，经本院释明后征询：1.可否按合同第九条约定依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款但书规定进行违约赔偿；2.原告是否存在违约或履约过错，可建设房产的可得利润及利息损失，是否属于违约赔偿范围内的正当损失，能否适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百一十九条第一款规定。
就此征询，原告认为，合同第九条系属对违约赔偿计算方法的约定，因未具体、明确，不构成对违约赔偿额上限的约定，且适用情形与被告实际违约事实不合。而《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款但书规定，系基于对市场风险等不可预见因素造成的损失，作出的不属违约赔偿范围的例外规定。本案中，原告诉请所涉三项损失，均不属该例外规定明定的损失范围。因此，本案仍应按实际损失额计算违约赔偿额，不能适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款但书规定。鉴于原告无付款违约情事，且在己方三项所诉损失，因被告违约已既定的情形下，不可能再通过采取措施予以挽回。因此，原告在履约中既无违约也无过错，不具备《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第一百二十条的适用条件。
被告认为，合同第九条系对己方因违约作出的最高限额赔偿约定。如认定被告已构成违约，而原告因此造成的正当损失又超出本条款约定的赔偿额时，则应据此条款依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款但书规定进行赔付。至于原告因被告违约造成的正当损失，不包括其中的可建设房产可得利润损失，其性质系因原告未采取适当措施造成的扩大部分损失，应按《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，不属正当损失违约赔偿范围内；而土地增值损失，则因原告无效受让，无权获益，也应排除在正当损失违约赔偿范围。故此处所谓的正当损失应为已付款及相应的利息损失。鉴于原告不足额付款违约系事实，其中未付款金额应为705万元而非105万元。因此，如认定被告违约，在确定赔偿额时，应按《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，以正当损失为基数，按已付款占应付款的实际比例赔付。
审理中，本院对原、被告各自提供并主张的下列证据的举证、质证意见，认证如下：
（一）原告为印证其诉请事实及主张成立，向本院提供如下证据予以佐证：
1.《土地使用权转让合同》一份，拟证明原、被告双方就案涉地块存在土地使用权转让及房屋委托代建合同关系及其具体的权利义务内容等事实；
2.金穗大厦总平图及各楼层平面图各一份，拟证明涉诉地块为金穗大厦3号楼地块共计12间等事实；
3.承诺书四份、收条一份、欠条一份、关于“金穗大厦”周边住户和购房户赔偿损失办法的报告一份、通知一份，拟证明证据1、2确认的3号地块共12间土地，在合同签订前已由被告预售给两原告及四个被承诺人各二间，其中四个被承诺人各二间土地的预购权及已付预购款合计360万元，已事实转给两原告，合同抬头所谓的12“户”实系12间。合同所涉的885万元转让款，两原告已付清的事实［合同签订前付预购款600万元（四个被承诺人预付360万元＋两原告预付240万元）、签约时付款180万元、加上1号楼预购土地退款92万元、损失赔偿款5万元及其应付利息］；
4.建设工程规划许可证、施工许可证各一份，拟证明3号楼工程在2007年7月23日前已事实取得两证的事实；
5.建设工程设计合同、施工合同、监理合同、单位工程竣工报告各一份，拟证明3号楼工程具体的设计、施工监理单位及开工日期为2008年10月5日、竣工日期为2010年6月20日等事实；
6.《租赁合同》五份，拟证明被告在案涉3号楼工程竣工交付后，已将其出租给他人获利，事实上不履行交地交房义务，已经构成违约的事实；
7.判决接待笔录一份，拟证明（2013）浙民终字第37号下判之后，接待法官认为违约赔偿范围含直接损失和间接损失，其中直接损失是指土地升值损失，间接损失指正大公司因违约获得的利益。
8.会议纪要二份，拟证明案涉项目用地在开发前已分割转让并获政府认可，开发税费包干，先征后返等事实。
9.2010年8月宁波市土地交易价格指数一份，拟证明涉案土地价格在估价阶段上涨16.3%，而鉴定报告对此没有涉及的事实。
就上证据，被告质证后认为：证1形式上真实，但对权利主体的适格性、签约表意的真实性、合约内容的效力性均有异议（详见答辩意见1、2、3）；证2无异议；证3中的承诺书真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。欠条、收条及通知的真实性予以认可，关联性不予认可。报告不能达到其证明目的；证4、5、6均系真实；证7不具法律效力，只是其个人意见；证8真实性无异议，关联性有异议；证9关联性有异议，原告在鉴定期间未提交也未向鉴定部门提出，应以鉴定结论为准。
基上举证、质证，本院认证如下：证1、2、4、5、6、8及证3所涉欠条、收条、通知本身的真实性，因获被告质证认可，证明力予以确认，采信为本案的定案证据。证3所涉4份承诺书，宜结合其他证据作综合认定，具体在本院认为部分一并阐述。证3所涉报告，凭该证本身不足以证明被告已同意赔偿原告5万元的举证目的，不予采信；证7因仅系接待人对个案事实在法律适用上的解读，虽可参考，但不能作为定案予以采信；证9的表面真实性予以确认，至于能否达到其证明目的本院将结合其他证据予以综合判断。被告对各证与本案关联性等方面的异议，因仅涉同一证据事实在法律适用层面的不同解读，并不影响该证据事实本身的成立。为避免重复，宜安排在本院认为部分作一并阐述。
（二）被告为印证其抗辩事实及主张成立，向本院提供如下证据予以佐证：
1.宁波中院（2013）浙甬民二重字第1号、省高院（2013）浙民终字第37号民事判决书各一份，拟证明案涉合同的继续履行之诉，已经生效判决予以驳回并解除合同等事实；
2.民事诉状及证据、应诉通知共一组，拟证明案外人对原告的合同权利主体有异议，已另案提起诉讼等事实；
3.建设工程施工合同及相关的投资支付凭证共一组，拟证明涉诉房地产系被告自行投资建设，不存在代建等事实。
4.关于金穗大厦产权诉讼案若干事实情况的说明一份，拟证明合同记载的600万元已支付与实际不符的事实。
就上证据，原告质证认为：证1真实，但其针对的是合同履行之诉，对赔偿之诉仅具参考意义；证2真实，恰恰能证明原告提供的承诺书是真实的，但被承诺人沈出杏原承诺转让给原告的土地，无权再转让给案外人；证3三性均有异议；证4的真实性由法院审核，对其他二性有异议，认为原告主张的600万元已在合同中确认，无需案外人进行说明或确认。
基上举证、质证，本院认证如下：证1予以采纳，证2仅作承诺书真实性的判断参考依据，案外人与原告及被承诺人沈出杏之间另案厘直；证3之证明目的已被证1吸收，无采纳认证必要；证4的真实性经本院核实，予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合判断。
（三）原、被告对慈弘房（2015）司字第074号《房地产估价报告》的质证意见，本院以列表形式认证如下：
慈弘房（2015）司字第074号《房地产估价报告》争点汇总认证表
各方主张争点
原告意见
被告意见
本院认定
评估资质
无土地估价资质，要求进行资质审查，否则应重新选定评估单位。
是否具备相应评估资质，由法院结合相关证据审查认定。
基于房、地一体原则，估价资质中虽无单列土地价格评估，但这并不代表其不具备该事项评估资质，只是各地操作有别而已。原告的异议理由不成立，不予采纳。
价值时点
交付日2010.08.20
起诉日2013.10.24
采纳原告意见。理由：在该时点评估标的可交付的市场价值已事实存在，何时行使违约求偿权不影响该既存事实结果的成立。
评估方法
土地估价应适用剩余法而非假设开发法和基准地价修正法，其适用要求应与估价对象个案事实相吻合，应予修正。
对评估方法的采用，应视其适用要求的不同情形，综合运用各种方法各自估值后进行权重配比，求取客观合理的价值。
在估价方法属相关评估规范允许的情形下，采用何种方法更能符合评估对象在价值时点的客观合理价值，尊重评估单位基于比较实例等素村收集作出的专业意见。
比较实例
1.部分比较实例的选取不符合《房地产估价规范》要求；2.所选比较实例的基础资料未附具并说明来源，真伪性无法确定。
原则上认同原告意见。
评估报告正稿已以另页附具的方式，对比较实例选取来源等要素事实已作相应的说明，至于是否符合规范要求，尊重评估单位基于专业知识作出的独立判断。原告异议理由不成立，不予采纳。
修正指数和报酬率
采用比较法和收益法各自求取房地产价值时，所涉及的相关因素的部分修正指数及报酬率存在矛盾或失当，应予修正。
为何采用累加报酬率而非实际报酬率，应当作出说明，可否调整由法院审定。
1.影响估价对象相关价值因素的修正指数、报酬率和权重酏比，是评估单位基于专业素养依自由裁量原则作出的自主判断，应当尊重评估单位的专业判断。2.报告中对采用累加报酬率而非实际报酬的理由，已作专业说明。
权重配比
采用假设开发法和基准地价修正法综合评估土地市场价值时，权重配比应当为假设法占比10%、修正法占比90%。
同争点5的认定意见
容积率
评估确定的容积率6.39与规划确定的容积率2.6相左，应按规划容积率评估。
采用实际容积率而非规划容积率进行评估，符合估价对象的现状实际。
税费
采用假设开发法确定的房地产交易税费，与本案实际包干税费200万元，再返还其中100万元的客观事实不合，应予纠正。
采用假设开发法评估确定的房地产交易税费中，未包含土地增值税和企业所得税等，应作相应修正。
政府在该工程项目中原确定的税费包干，是否确实按此政策计收或至今是否仍然适用，有待政府最终确认。因此评估单位暂按税法规定确定评估税费，并无不妥。至于评估中遗漏的土地增值税和企业所得税，受资料收集所限可暂不考虑。对此，可待上述事项最终确定后，由双方另行协商处理或据实调整后多退少补。
基上认证后采信的定案证据，结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：
2005年5月12日，以转让方正大公司为甲方、受让方12户代表蔡在超、吴存良为乙方，签订一份《土地使用权转让合同》，合同内容与原告诉请所涉合同一致。
合同签订后，原告于次日向被告支付转让款180万元。而被告则经重新申请，于2007年4月26日、7月23日分别取得金穗大厦商住楼工程《规划许可证》、《施工许可证》后，既未通知原告付清尚余105万元土地转让款，也未征询原告需否签订3号楼工程《委托代建协议》，于同年5月18日、6月10日与施工方象山华成建设工程有限公司、监理方宁波市建通工程监理有限公司各签订一份3号楼工程《施工合同》和《监理合同》。对尚欠两原告1号楼92万元预购土地退地款，于同年5月22日以向原告出具欠条。之后，金穗大厦商住楼工程即由被告自行出资，于2008年10月5日开工建设，2010年6月20日竣工，并于2011年3月1日、3月11日将工程所涉房产的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》申领登记至自己名下。
原告在与被告交涉未果后，遂于2010年11月29日向宁波中院提起诉讼，要求被告继续履行合同交付该合同项下3号地块合计1152㎡土地使用权及金穗大厦3号楼代建房屋合计建筑面积8564.92㎡，协助办理上述土地使用权和房屋所有权过户手续，赔偿租费损失等。宁波中院以（2011）浙甬民二初字第7号立案之后，经审理于2012年7月3日作出一审判决，判决除对租费起算日期略作调整外，对原告的其他诉讼请求均予支持。后因被告不服该判决，向省高院提起上诉。省高院以（2012）浙民终字第33号受理后，经审理，以合同中约定的委托代建合同未事实成立，致判决认定的事实不清、适用法律不当为由，于2012年12月13日作出二审民事裁定：撤销原判，发回重审。
宁波中院以（2013）浙甬民二重字第1号重新立案受理后，原告基于法院作出的合同无法继续履行释明，曾将上述诉讼请求变更为：判令被告赔偿楼面地价损失8400万元、预期利润及其他损失1000万元。后又撤回变更后的诉请，重新变更为原诉讼请求。而被告则基于法院作出的释明，反诉要求解除合同。经审理，宁波中院以合同约定的房屋代建关系，因双方嗣后未依约另行签订代建协议，造成代建关系未事实成立，并致合同继续履行存事实上的履行不能为由，鉴于原告经释明后，仍坚持合同履行之诉情节，于2013年4月3日作出一审判决：解除合同并驳回原告诉请。判决并指出：被告擅自在已转让的土地上建造房屋，致无法交付土地，已构成违约。对因此造成的损失，原告可另案主张违约赔偿。该案下判后，因原告不服并提起上诉，省高院以（2013）浙民终字第37号受理上诉后，于2013年9月27日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。判决指出：从现已查明事实看，土地使用权转让合同签订后，除剩余105万元土地转让款因合同对付款期限约定不明，付款条件成就后被告未通知外，原告已支付了大部分转让款。而被告则既未向原告主张剩余转让款，也未就代建事宜与其协商，反而在土地使用权转让合同约定的土地上擅自建房，以自己的行为表明不想继续履行合同，其违约事实清楚。判决并指出：允许被告解除合同虽符合本案实际，但其应在保证原告现实既得利益不因合同解除而减少的范围内，向原告承担违约责任。
另查明，经弘一公司评估确认，涉诉土地在约定交付时点（2010年8月30日）的土地使用权价值为5431.85万元、房地产市场价值为11916.61万元、投资开发利润为1787.49万元（11916.61万元×15%）。
本院认为：本案双方诉辩所涉的有关原告权利主体是否适格、合同表意是否真实有效及被告有无违约等争议，已经前案二审终审生效判决予以认定，应予尊重。除此外，双方的争点之一，系对原告是否存在同时违约或有无履约过错的界定。本案中，原告应付的885万元转让款，在签订合同之前已付600万元（合同中已明确），签约次日付款180万元，合计付款780万元。尚余105万元，依合同约定应在取得工程《规划许可证》、《施工许可证》后付清。而本案中，证据表明被告经重新申请取得工程《规划许可证》、《施工许可证》的日期分别是2007年4月26日、7月23日。因此，在2007年7月23日具备尚余转让款支付条件后，被告应按诚信原则告知原告该情事并协商确定具体付款日期，因两证取得后付款，其中的“后”字属不确定时间概念，具体日期有待另行协商确定。而在实际履约中，被告则未依此履行，反而在于此之前的同年5月和6月期间，在未征求原告需否自行施工或与己方签订《代建协议》进行委托施工的情形下，即与施工方象山华成建设工程有限公司、监理方宁波市建通工程监理有限公司各签订一份工程《施工合同》、《监理合同》。上述行为的本身，已表明被告并无继续履约意愿，构成违约在先，且嗣后的系列行为也佐证了该推定事实成立。
在被告于履约初期，即以其行为本身表明不想继续履行合同，已构成违约在先，未再要求原告付清尚余转让款、或主张以其所欠原告的92万元退地款债务抵销尚余转让款债权的情形下，原告对尚余105万元转让款未事实支付，并不构成不足额付款的违约。因此，被告以此为据，主张原告在履行付款义务层面，已构成不足额付款的违约，不予采纳。
按合同约定，原告受让土地后，既可自行进行房产施工建设，也可委托被告代建。如委托被告代建，应当另行签订代建协议并支付代建费。而在实际履约中，原告于2007－2008年知道工程具备开工建设条件后，则未依约与被告另行签订代建协议，知道或应当知道由被告自行出资进行房产施工建设，可能会造成嗣后履约争议，在有能力及时采取通过诉讼等合法途征要求其暂停施工建设，以防所涉房产由被告自行出资建成后，己方再无可能进行建设获利的情形下，未及时采取补救措施，而是基于对被告建设行为的性质或合同条款内容的错误理解，放任其不愿继续履约的行为持续，对此显有过错。因此，原告主张己方在房产代建未成立层面，并无履约过错，理由不能成立，不予采纳。
至于订约前原告是否确已支付600万元转让款，因被告在合同中已署名确认，而原告又能合理说明付款构成，已具备初步可信的心证条件。被告之后再提出未实际支付异议，则应依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定，承担反证的举证责任，否则应承担不利法律后果，认定该款确已支付的事实成立。至于原告以被告尚欠其92万元退地款、5万元赔偿款及相应迟延付款利息为由，主张与其应付的105万元转让款等额抵销后，已足额付清转让款。因该主张所涉的其中5万元赔偿款所举证据，达不到证明目的，无法认定；被告所欠的92万元退地款，虽能真实成立，但因其主张抵销的日期系发生在前案解约诉讼中，不具备抵销后合同可继续履行的条件。因此，原告提出的该一主张，理由不能成立，不予采纳。对此，可按两笔各自独立的债权债务，由双方协商或另案处理。
本案争点之二，系对三项诉请损失正当性及其赔偿额的界定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条第一款规定，因一方违约给对方造成损失，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益；当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。此表明原告诉请的土地增值损失（性质上系属因土地交付不能造成的直接损失）及按原规划核准可建设房产的可得利润损失（性质上系属合同正常履行时的可期待利益损失），在自身无履约过错的情形下，均属违约赔偿范围内的正当损失。但本案中，据本院对争点一认定，因原告在导致房产代建关系未事实成立上，也存在过错，由此造成可建设房产因建设机会丧失所致的可得利润损失，除被告无意签约因素外，自身也有过错。故对该项损失，应按造成代建关系未成立的原因力大小，酌情确定由原、被告按4：6责任比例分担损失，即原告自行承担1787.49万元可得利润损失的40%计714.996万元，被告承担60%计1072.494万元。至于土地增值损失5326.85万元（土地使用权在约定交付时点的本身价值5431.85万元－未清偿转让款105万元），系在土地使用权转让合同有效成立的情形下，因被告违约造成，依法应当承担全额赔偿责任。原告所诉利息损失，依据不足，本院不予支持。据上，被告应赔偿原告损失合计6399.344万元（土地增值损失5326.85万元＋可建设房产可得利润损失1072.494万元）。
房产代建关系未成立，并不表明原告可委托其他施工企业按规划核准进行房产施工建设的权利丧失；原告无房产开发资质，也不表明其可委托其他有资质的企业进行开发的权利丧失。因此，被告以原告无房产开发资质及代建关系未事实成立为由，主张原告无权取得可建设房产的可得利润，理由不能成立，不予采纳。至于被告以涉诉土地未完成开发投资法定比例，转让无效为由，主张土地增值损失也不属赔偿范围，因与合同有效的事实不符，不予采纳。
本案争点之三，系对可否适用合同第九条并按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款但书规定进行违约赔偿的界定。本案中，按合同第九条约定，如被告重复出售或增收价款和在原告办证中不予协助，须按原告已付款的5倍向其支付违约金并退还已付款。此条款系对三种违约情形作出的赔偿计算方法的约定，本案中，因实际损失已超过约定违约金，原告主张本案不能据此条款进行违约赔付，理由成立，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百十四条之规定，判决如下：
一、被告象山县正大房地产开发有限公司赔偿原告蔡在超、吴存良土地增值损失5326.85万元；
二、被告象山县正大房地产开发有限公司赔偿原告蔡在超、吴存良可建设房产可得利润损失1072.494万元；
上述一、二项赔偿款合计6399.344万元，定于判决生效后十日内给付。
三、驳回原告蔡在超、吴存良其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费798050元，由原告蔡在超、吴存良负担436283元，被告象山县正大房地产开发有限公司负担361767元；保全费5000元，由被告象山县正大房地产开发有限公司负担；评估费112490元，由原告蔡在超、吴存良负担64895元，被告象山县正大房地产开发有限公司负担47595元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：工商银行象山支行。账号：39×××03）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 黄仙方
审 判 员 谢世常
审 判 员 陶振明
人民陪审员 费继军
人民陪审员 庞玉莲
二〇一五年十月十二日
书 记 员 赖芒芒