江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2913号
上诉人（原审原告）：盛军如，男，1977年2月6日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏有光，男，1962年1月12日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张春雷，徐州市铜山区棠张法律服务所法律工作者。
上诉人盛军如因与被上诉人夏有光买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛军如上诉请求：一审法院判决夏有光返还工程款少认定29108.21元，请求二审法院予以纠正。工程造价司法鉴定报告书中最终造价为40523元，包括夏有光制作完成但尚未安装的原材料、半成品合计29108.21元，该部分物品尚在夏有光处，因此对应的造价不应当由盛军如负担，请求二审法院予以改判。
针对盛军如的上诉，夏有光辩称：如果一审判决认定的事实成立，盛军如的上诉没有任何意义，请求二审法院予以驳回。
夏有光上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、鉴定报告书鉴定价格明显不公。序号4、5、8这几个项目中鉴定价格比约定价格少14947.26元。二、在合同约定之外，夏有光为盛军如支付扒棚杂活工人工资8850元，挖基础杂活工人工资3600元，合计12450元，应当由盛军如负担。三、因为盛军如原因，材料看管费用共计67200元，亦应当由其负担。以上费用共计94597.26元，加上原来鉴定造价40523元，共计135120.26元，夏有光实际需要返还盛军如4879.74元。
针对夏有光上诉，盛军如辩称：一、鉴定报告作出的价格是客观公正的。二、本案纠纷系建设工程施工合同纠纷，至于夏有光是否做了合同约定之外的工程均与本案没有关系。三、根据涉案工程实际施工情况，夏有光仅仅做了几个埋在地下的水泥墩子，相关混凝土费用系盛军如负担的，工地不可能存在需要看管的材料，而且夏有光也没有提交关于看管费的相关证据，其该项主张不应得到支持。综上，请求二审法院驳回夏有光的上诉。
盛军如向一审法院起诉请求：判令夏有光返还其工程款14万元及利息（利息自2013年8月1日起，按照同期银行贷款利率计算至实际还清之日）并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月5日，盛军如与夏有光签订了《施工协议书》一份，约定由夏有光承包建设盛军如发包的“新建厂房”工程，付款方式为“签好协议进工地付65%，上梁时再付20%，工程验收合格再付12%，结算时当中3%的质量保证金，工程完成后一年内无质量问题，余款一次性付清。”双方在协议书附件中签订制作清单，对该工程组成部分的工程量及价款进行了确认，总计价款为297380元。协议书签订后，盛军如于当月支付夏有光4万元，于2013年7月支付夏有光10万元，夏有光也对工程基础部分进行了相应施工。后夏有光认为盛军如未按双方约定足额支付65%的先期工程款停止了施工。现盛军如诉至法院，要求夏有光返还工程款14万元及利息。
一审法院认为：第一，本案双方之间订立的建设施工合同应属无效合同。在建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效。本案中，夏有光未提供证据证实其取得了相应的建筑施工企业资质，故本案所涉《施工协议书》应认定为无效合同。根据《合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”夏有光未取得建设资质承揽建筑工程是导致合同无效的一个原因，盛军如未取得工程规划许可、用地许可等相关手续对外发包工程，是导致合同无效的另一个原因。双方对涉案工程无法继续建设都具有过错，应各自承担相应的损失。
第二，关于合同无效后返还工程款的数额。本案中，盛军如已经支付给夏有光工程款14万元，夏有光也对工程基础部分进行了相应施工。依据本院委托的司法鉴定机构作出的鉴定结论，已完成部分的工程量造价为40523元，对于该份鉴定报告，夏有光辩解双方约定的价格仅为材料成本，不应扣除制作安装费用。盛军如诉称双方约定的价格包含材料、人工及利润。首先，在双方2013年4月5日签订的各项构件制作清单中没有单列安装费用一项，在双方签订的施工合同中约定工程承包方式为包工包料，双方均认可除当时确认的工程造价297308元外，不需另外支付夏有光其他费用，因此应推定钢结构安装费、人工费、材料费用等已经计算至各项构件的报价中。其次，夏有光辩称制作清单各项价款不包含安装费、人工费、利润等，工程利润在支付给工人的36000元工资里，工人干的快剩余利润就多一些。该辩解明显不符合建设工程报价的常理，其利润也与近三十万元的工程量不相符。最后，夏有光未提供证据证实其辩解，夏有光辩称以上构件仅为材料费用，应提供购买各项材料的发票证实，如夏有光能提供原始发票证实其购买原材料的费用与制作清单报价基本一致，或可印证其辩解，但夏有光未能提供以上证据。通过以上判断，对夏有光的辩解不予采信。鉴定机构根据现场勘查，参照双方签字认可的造价进行评估，评估内容客观全面，鉴定人出庭接受询问时对各项评估项目能做出充分说明，对该份鉴定报告予以采信。盛军如虽对鉴定报告无异议，但也辩称以上构件因未实际在工地中使用，不能证实系为盛军如制作，因此不予认可。根据现场勘查，涉案钢结构均系双方签订的制作清单内约定物品，该组钢结构件大多系定做加工，制作的款式与清单列明的相一致，盛军如没有证据证实夏有光在同一时期还有其他类似建设工程，因此应推定夏有光制作钢结构件系为建设盛军如的工程项目所使用，其所制作的各项构件应计入工程投入，在盛军如支付的140000元工程款内予以扣除。另夏有光辩解其支出了部分工程材料费、看守工地费用、平整工地费用等未计入鉴定数额内亦应当予以扣除，夏有光对以上费用开支未提供证据证实，故对夏有光的该项辩解不予采信。关于盛军如起诉要求利息损失，双方合同无效均有过错，对其要求返还保证金利息的诉请，酌定在应得利息的50%范围内予以支持。盛军如自2013年7月交付工程款，其主张自2013年8月1日起提出反诉之日起计算利息，符合法律规定，予以支持。
综上，夏有光收取盛军如工程款140000元未完全使用，扣除已使用的40523元，剩余99477元应当返还盛军如。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：夏有光于判决生效后十日内返还盛军如工程款99477元。（以99477元为本金，自2013年8月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元、鉴定费3000元，共计6100元，由盛军如承担3050元，夏有光承担3050元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审期间另查明：本案一审期间，一审法院委托江苏鼎坚工程咨询有限公司对涉案工程已完成部分工程造价进行鉴定，其中已制作完成，但是没有安装的项目有：底角板（400*600*14）10块、连接板（150*600*14）20块、柱子（H350）10套、梁（H300）5道、高强丝150个，上述项目已计入已完成工程造价。在二审期间夏有光同意将上述物品交付盛军如。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院认定涉案工程已施工工程量造价数额是否得当；二、夏有光要求扣除工人费用及看管费用应否得到支持；三、涉案工程中已经制作完成但未安装的成品所有权如何确定。
本院认为：一、关于已施工工程造价问题。本案双方当事人之间签订的《施工协议书》因违反法律强制性规定故无效。为确定夏有光已经施工部分工程造价，一审法院经双方同意委托具有鉴定资质的第三方鉴定机构对于已施工部分进行工程造价鉴定，该鉴定机构组织双方对涉案工程情况进行了现场勘查，并参照《施工协议书》中双方关于结算条款的约定进行了评估。且，鉴定人员在一审期间出庭接受双方当事人询问。故，本案鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院以此作为已施工工程造价的依据具有事实及法律依据。夏有光虽对该鉴定结论不予认可，但是其并未足以推翻鉴定结论的证据，亦未申请重审鉴定，故对于其该项上诉主张，本院不予支持。
关于是否应当扣除合同外工人费用及材料看管费用问题。盛军如对夏有光主张的上述费用不予认可，认为未实际发生，且与本案并非同一法律关系，夏有光在二审期间亦表述保留诉权，对上述费用另行主张权利，本院对此不予理涉。
涉案工程中已经制作完成但未安装的制成品所有权归属问题。涉案工程造价司法鉴定报告确定的最终造价为40523元，已包含夏有光制作完成但尚未安装的物品，对应的造价已经在返还款中扣除，故上述已经完成但尚未实际安装物品应当归盛军如所有。二审期间夏有光同意将上述物品交付盛军如，因此，依据鉴定报告所附清单可以认定涉案工程中已制作完成，但是没有安装的项目有：底角板（400*600*14）10块、连接板（150*600*14）20块、柱子（H350）10套、梁（H300）5道、高强丝150个归盛军如所有。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，但遗漏处理已制作完成但实际未安装物品，本院对此予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6654号民事判决；
夏有光已经制作完成的底角板（400*600*14）10块、连接板（150*600*14）20块、柱子（H350）10套、梁（H300）5道、高强丝150个归盛军如所有，夏有光于本判决生效之日起十日内返还盛军如上述物品；
驳回盛军如其他诉讼请求。
盛军如交纳二审案件受理费820元由盛军如负担；夏有光交纳二审案件受理费2300元由夏有光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 汪佩建
代理审判员 张 涛
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 蒋慧娟