广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民一终字第399号
上诉人（原审原告）：韦某某。
委托代理人：陆亮。
委托代理人：杨德清。
被上诉人（原审被告）：韦某强。
委托代理人：韦毅东。
上诉人韦某某与被上诉人韦某强因变更抚养关系纠纷一案，不服上林县人民法院（2013）上民一初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月15日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人韦某某的委托代理人杨德清、被上诉人韦某强的委托代理人韦毅东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，韦某某、韦某强于2011年7月25日登记结婚，于2011年11月14日生育女儿韦佳某。2012年7月10日，双方因感情不和经法院调解自愿离婚，调解书第二项协议内容为：“韦某某、韦某强婚生女孩韦佳某（2011年11月14日出生）由韦某强抚养。因孩子现尚在哺乳期，先由韦某某代养孩子至年满2周岁，在韦某某代养孩子期间，韦某强自愿支付孩子抚养费每月500元，并定于每月10日前支付当月孩子抚养费，从2012年7月起支付至孩子年满2周岁止；孩子年满2周岁后，孩子跟随韦某强生活，并由韦某强监护抚养，韦某强自愿承担全部的抚养费用。”调解书生效后，韦某某依照调解书确定的内容抚养婚生女儿，现婚生女儿已年满2周岁。韦某某、韦某强现均在外打工。2013年11月22日，韦某某以韦某强未履行生效调解书确定的内容支付孩子的抚养费，对孩子极不负责，如果孩子由韦某强抚养，不利于孩子的健康成长为由诉于一审法院，要求变更婚生女儿由韦某某抚养。庭审中，韦某强辩称其在韦某某抚养孩子期间有支付过孩子的抚养费，对孩子的成长也关心顾及，且韦某强在外打工有固定收入，身体健康，韦某某诉称并无事实和法律依据，不同意变更孩子由韦某某抚养。
一审法院认为，法律规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。离婚后对子女的抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，从韦某某、韦某强的抚养能力和抚养条件来看，现双方均在外打工，双方抚养子女的条件基本相同。且韦某某、韦某强于2012年7月10日经法院主持调解离婚，生效的调解书中约定婚生女儿由韦某强抚养，关于婚生女儿抚养事宜达成的协议系双方真实意思表示，没有违反法律规定，具有法律效力，在无法定变更情形出现的情况下，应当保证其相对稳定性，不宜改变抚养关系。现韦某某主张韦某强未按生效调解书确定的内容支付孩子的抚养费用，对孩子极不负责，如孩子由韦某强抚养不利于孩子的健康成长，但未能提交有效证据予以证明。故韦某某的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、最高人民法院《关于人民审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回韦某某的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由韦某某负担。
上诉人韦某某上诉称：1、请求撤销一审民事判决；2、依法判决已满两周岁的婚生女儿韦佳某由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费500元，从2013年11月15日起至小孩满18周岁止；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。首先，被上诉人从未履行生效调解书确定的义务，拒支付小孩抚养费，明显违反了婚姻法规定的义务；其次，小孩出生至今一直由上诉人及家人抚养，属于法律规定“子女随其生活时间较长”情形；再次，女方外出打工养家，小孩大部分时间由其外祖父母照顾，已习惯上诉人这边的生活方式和照顾。以上情形均属于优先由上诉人抚养的法律规定情形，因此，一审认定无法定变更实属错误。小孩一直由上诉人抚养，从未与被上诉人生活过，一审判决由被上诉人抚养，打破小孩生活的稳定性，影响小孩的身心健康成长，因此，应判决由上诉人继续抚养小孩。
被上诉人韦某强答辩称：双方在离婚时约定小孩由上诉人代抚养，在这期间上诉人不允许被上诉人探望小孩。现上诉人的上诉请求是根据离婚时小孩的抚养问题，而本案是离婚后小孩抚养变更纠纷。因此，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本案争议焦点：1、上诉人要求变更抚养婚生女儿韦佳某有何事实和法律依据？2、被上诉人应否从2013年11月15日开始支付小孩的抚养费？3、探望权应如何确定？
上诉人韦某某在二审审理过程中，提交其父母韦以权、莫秀新的申请书，以证明韦以权、莫秀新作为外祖父母要求继续照顾外孙女韦佳某。
被上诉人韦某强质证认为，不清楚韦以权、莫秀新是不是小孩的外祖父母，即使是，韦以权、莫秀新也不是本案的当事人，没有权利请求变更抚养。
本院认证认为，韦以权、莫秀新系韦某某的父母，有户籍登记证明证实，本院予以确认。韦以权、莫秀新作为韦佳某的外祖父母，可以要求帮助其女儿韦某某照顾外孙女。韦某强对韦以权、莫秀新的申请书的真实性不予认可，但未举证推翻，故本院对该申请书的真实性亦予以确认。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：因韦某强、韦某某常年在广东打工，双方离婚后，婚生女儿韦佳某一直随其外祖父母韦以权、莫秀新一起生活至今。韦佳某年满两周岁时已上村里幼儿园就读，该幼儿园就在其住所地附近。韦以权、莫秀新均未满60周岁，均表示愿意帮助其女儿韦某某照顾外孙女韦佳某。
本院认为：双方离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，应另案起诉。韦某某据此向人民法院提起本案诉讼。关于确定小孩的抚养问题，应当从有利于孩子身心健康，保障孩子的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善处理。虽然韦某强与韦某某于2012年7月10日在离婚时协议约定：婚生女孩韦佳某（2011年11月14日出生）由韦某强抚养。因孩子现尚在哺乳期，先由韦某某代养孩子至年满2周岁，在韦某某代养孩子期间，韦某强自愿支付孩子抚养费每月500元。但实际上婚生女儿韦佳某一直由韦某某的父母携带至今。现韦佳某已年满2周岁，按双方约定本应由韦某强携带抚养，但由于韦某强还在广东打工，还不能在家乡携带小孩。且韦佳某尚属年幼，其一直随韦某某的父母生活至今，并在附近就读幼儿园，在此状况下改变生活环境对小孩健康成长明显不利。再者，韦某某的父母未满60周岁，有能力照顾小孩，且其也要求帮助韦某某照顾小孩，这可作为小孩随韦某某生活的优先条件予以考虑。因此，双方婚生女儿韦佳某由韦某某继续携带抚养，并与其外祖父母共同生活相对优越稳定。至于小孩的抚养费问题，应按双方离婚时约定由韦某强每月支付500元，从2013年11月15日起至小孩满18周岁止。一审判决分配由韦某某对韦某强支付小孩抚养费的事实承担举证责任错误，韦某强应对其已支付抚养费承担举证责任。现韦某强无证据证实其于2013年11月15日已每月支付抚养费500元，故其应从2013年11月15日起每月支付小孩的抚养费500元。关于探望权问题。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定：离婚后，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。因此，韦某强有探望女儿韦佳某的权利。根据本案的实际情况，本院确定韦某强每月可探望女儿韦佳某四次，具体的探望时间、地点由双方在不影响女儿正常生活、学习的情况下另行商定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第（2）项、第四条之规定，判决如下：
一、撤销上林县人民法院（2013）上民一初字第1159号民事判决；
二、婚生女儿韦佳某由韦某某携带抚养，韦某强每月15日前支付小孩抚养费500元，从2013年11月15日起至婚生女儿韦佳某年满18周岁止；
三、韦某强每月可探望婚生女儿韦佳某四次，具体的探望时间、地点及方式，由韦某某、韦某强双方在不影响女儿正常生活、学习的情况下另行商定。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费100元，由韦某强负担。
上述应付款项，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
审 判 员 刘 萌
代理审判员 覃若鹏
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 李 源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：
3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。