河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终1533号
上诉人（原审原告）：司艳侠，女，1965年2月10日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：宋慧娟，女，河北泓鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：窦文山，男，1954年2月3日出生，满族，退休干部，住河北省围场满族蒙古族自治县。
第三人：焦淑琴，女，1955年11月8日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。
第三人：窦鑫，男，1987年6月1日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。
上诉人司艳侠因与被上诉人窦文山及第三人焦淑琴、窦鑫债权人撤销权纠纷一案,不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
司艳侠上诉请求：一、请求撤销一审错误判决，依法改判撤销被上诉人与第三人之间的《赠与合同》和《房地产赠与契约》。二、由被告承担一、二审诉讼费用及律师代理费。事实及理由：一、一审法院对《合同法》第74条理解错误，导致适用法律错误。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”也就是说，债权人申请撤销的条件有两点。一是债务人放弃其到期债权或无偿转让财产；二是对债权人造成损害。而本案中，被上诉人作为连带保证人，即从债务人，其无偿转让与第三人焦淑琴共同所有的位于围场县鹿苑小区2号楼6单元302室楼房的事实一审法院已经查明，事实清楚，双方均没有异议。且由于其无偿赠与的上述楼房系上诉人司艳侠唯一可能实现债权的财产，其将该财产无偿赠与势必导致上诉人的债权无法实现，已经给上诉人司艳侠造成了严重的损害。故上诉人司艳侠的撤销申请符合法律规定，应予以支持。而一审判决紧紧围绕被上诉人窦文山无偿赠与财产是否存在恶意为审理要点，并以此为由判决驳回上诉人的诉讼请求，无疑是对债权人撤销权法律规定的错误适用。二、一审法院对案件事实存在以下错误认定：1、关于借款人是否有偿还的能力？被上诉人窦文山既是借款中间人，又是连带责任担保人。在其知道借款人无力偿还借款后，也一直协助上诉人司艳侠查询借款人的资产状况。后经查实，三借款人中除借款人之一张树有位于龙涛小区的车库外，再无其他任何财产。而被上诉人一审中提到的所谓的车库实为人防通道，属违章建筑，没有任何权属证明。该车库既无法进行买卖交易，也根本无法用于停放车辆，更无法用于实现债权。而事实是，借款人至今也未能偿还分文。故一审法院以此认定借款人有偿还能力的认定错误。2、被上诉人窦文山的工资及其位于围场县安泰花园小区的楼房，是否足以实现债权？首先，被上诉人窦文山的担保数额为本金47万元及相应利息。虽然上诉人司艳侠申请法院冻结了被上诉人窦文山的工资款，但每月仅冻结工资2000元，与担保数额相比，申请冻结的工资远远不足以偿还借款。其次，被上诉人窦文山与第三人焦淑琴共同所有的位于围××县××小区××楼××单元××室的楼房，已于2017年5月25日被案外人焦宝明以借款为由申请保全，保全金额基本等同于该楼房的全部价值。虽然上诉人司艳侠申请法院对该楼房轮候查封，但依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条之规定，“对己被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在后的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”最高人民法院在司法判例中也明确表述，轮候查封在性质上仅是一种预期效力，不属于正式查封，也不产生正式查封的效力。而案外人焦宝明至今都未解除对该楼房的查封，故上诉人司艳侠是否能以上述楼房实现债权属效力待定。综上所述，虽然上诉人司艳侠对被上诉人窦文山的工资及其位于围××县××小区××楼××单元××室的楼房申请了保全，但该保全无法保障债权的实现。而被上诉人窦文山与第三人焦淑琴共同所有的位于鹿苑小区2号楼6单元302室的涉案楼房系唯一可实现债权的财产。其二人将这处唯一可供执行的房产无偿赠与给其儿子窦鑫，将导致上诉人的债权难以实现，给上诉人造成严重损害。3、关于被上诉人窦文山无偿赠与其位于围场县鹿苑小区2号楼6单元302室楼房是否为恶意转移财产行为？首先依据《合同法》第74条之规定，只要债务人存在放弃其到期债权或者无偿转让财产的行为，无论其该行为是否为恶意，只要该行为会给债权人造成损害的，债权人均可以申请撤销该行为。而一审判决围绕被上诉人无偿赠与财产是否存在恶意为审理要点，并以此驳回上诉人的诉讼请求，明显是对债权人撤销权的理解及适用性错误。退一步说，假使如一审判决所述，以债务人的恶意转让财产行为作为债权人撤销权的认定标准，上诉人认为被上诉人窦文山的无偿赠与行为确实存在恶意规避担保责任之嫌。首先，2017年5月25日，案外人焦宝明（第三人焦淑琴的亲弟弟）以第三人焦淑琴欠其款项30万元及利息为名起诉至围场县法院，并借此将窦文山与焦淑琴位于安泰花园小区2号楼3单元402室的楼房予以查封，查封金额30万元，基本等同该房屋的全部价值。通过查阅案外人焦宝明与第三人焦淑琴借贷纠纷案件卷宗材料，庭审中焦宝明仅提交了一份30万元的借据，既没有焦淑琴书写的收据，焦宝明也没有任何银行取款或转账凭证，很难认定借贷关系的真实性。而就在同一天，窦文山与焦淑琴又将其位于鹿苑小区2号楼6单元302室的涉案楼房无偿赠与给其儿子窦鑫，并快速的办理了过户手续。这一系列不合情理，且貌似偶然的事实不仅发生在同一天，且发生在被上诉人知道借款人无力偿还借款仅仅6天后，而被上诉人窦文山对此并没有合理解释。很明显被上诉人是为逃避担保责任自导自演、故意为之。三、本案律师代理费应由被上诉人承担。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第26条规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”综上所述，被上诉人的行为严重违反了诚实信用原则，不利于社会的和谐稳定。《担保法》第一条规定了本法的立法宗旨是“保障债权的实现。”担保的作用就在于，在债务人不能履行债务时，保证人能保证债权人的债权能得以实现。而债权人就是基于对保证人能保证实现债权的信任才肯将款项出借给债务人。如果法律允许保证人可以随意转移财产，那么保证人的保证责任又该如何去体现？这显然与立法本意相冲突。被上诉人的行为不仅违背了诚实信用原则，也必然会导致担保条款形同虚设。如果人民法院不对保证人的这种行为予以否认，无疑是对不诚信行为的鼓励和提倡，不仅不利于社会的和谐稳定，更会加剧社会的矛盾冲突。故请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
窦文山、焦淑芹、窦鑫辩称：原审判决驳回上诉人的诉讼请求所认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求中级人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。其理由如下：一、本案不符合债权人撤销权之诉的基本情形。因为，焦淑芹并没有给借款人担保，上诉人请求撤销焦淑芹给儿子的财产与窦文山担保没有任何的法律关系和利害关系。窦文山及焦淑芹共有的财产将鹿苑小区的房产赠与给儿子窦鑫的行为系其对自有财产的合法处分，该财产的处分与上诉人债权实现没有任何关联性，上诉人无权加以干涉。二、本案的实际情况是主债务人张树有足够的财产能够保证债权人债权的实现，即：张树同意将其所有的四个车库，价值60万元，给上诉人司艳侠，并有张树同意给上诉人车库的相应证据证实。但原告在诉讼过程中并没有对张树的财产进行保全。三、原告己申请法院对被上诉人窦文山与第三人焦淑芹共有的坐落于围场镇安泰花园小区2号楼3单元402室楼房一处进行了查封，保全价值30万元，对窦文山的银行存款冻结20万元，该两项财产的保全价值为50万元，而原告实际起诉的标的为47万元，这说明原告对该两项的保全能够足以保证实现债权。而且窦文山担保时也没有用此财产作为担保。四、窦文山、焦淑芹给儿子的财产在没有担保行为时，因为儿子订婚和结婚时双方父母就协商将此财产给儿子窦鑫了，但是因为忙于给儿子结婚和经济条件问题一直没有过户。五、原审庭审中，上诉人仅仅是怀疑窦文山和第三人恶意转移财产，而没有提供任何证据证实，为此，原告的怀疑是不能得到法律的支持的。综上，三答辩人认为，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。
司艳侠向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销被告与第三人签订的《房地产赠与契约》和《赠与合同》。2、诉讼费用及原告的律师代理费由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：2016年11月14日，张树、顾民、王俊军向原告借款人民币470000.00元，由被告窦文山提供连带保证担保，借款到期后，借款人及担保人没有偿还借款，原告于2017年6月15日向法院起诉并申请保全，法院对被告窦文山的工资及房产进行了冻结及查封。被告窦文山于2017年5月25日、2017年5月27日签订了房地产赠与契约及赠与合同，将与第三人焦淑芹共同所有的位于围场满族蒙古族自治县围场镇鹿苑小区的楼房一处无偿赠与其子窦鑫。原告于2017年7月7日向法院起诉，要求撤销被告窦鑫与第三人签订的房地产赠与契约及赠与合同并承担本案的诉讼费用等。
一审法院认为，本案事实清楚，证据充分，被告窦文山为借款人张树、顾民、王俊军向原告借款提供连带保证担保的事实存在，原告已申请法院将被告窦文山的工资及有关房产进行冻结及查封。在庭审过程中，原告诉称被告窦文山于2017年5月25日、2017年5月27日签订了房地产赠与契约及赠与合同，将与第三人焦淑芹共同所有的位于围场满族蒙古族自治县围场镇鹿苑小区的楼房一处无偿赠与其子窦鑫属于恶意规避担保责任的行为，并没有提供合法有效的证据予以证实，故不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十四条之规定判决：驳回原告司艳侠的诉讼请求。
一审案件受理费100.00元，由原告承担。
本院二审期间，上诉人提交民事裁定书、调解书、民事起诉状各一份，证明2017年5月25日案外人焦宝明作为被上诉人焦淑琴的弟弟对于安泰花园小区楼房进行查封。窦文山、焦淑琴又把另外一套房产赠给自己的儿子。被上诉人质证：不认可上诉人的证明目的。被上诉人提交证据协议书（复印件）一份，证明债务人张树同意给三个车库。上诉人质证：不认可此份证据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人、被上诉人提交的证据均不属于二审中的新的证据，故不予采信。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，债权人撤销权，是指债权人对于债务人所实施的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。债务人通常指根据法律规定或合同约定，在借贷关系中对债权人负有偿还义务的人。保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不能履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。本案中，窦文山是担保人，担保人并不必然等同于债务人。如果偿还担保债务已经成为担保人的既定之债，而担保人没有履行却又实施了损害债权的行为，则债权人可以行使撤销权。本案《赠与合同》和《房地产赠与契约》系担保人窦文山与焦淑琴将共同所有的位于围场满族蒙古族自治县鹿苑小区的楼房赠予其子窦鑫。保证之债系窦文山个人之债，司艳侠未能举证证明该债务系窦文山、焦淑琴夫妻共同债务。司艳侠对窦文山与焦淑琴共同所有的楼房的赠予行使撤销权，将损害焦淑琴的权益。一审根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，判决驳回司艳侠的诉讼请求，并无不当。司艳侠的上诉请求依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人司艳侠负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔向京
审判员 李国兴
审判员 白 云
二〇一八年四月十日
书记员 张伟佳
附页
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……