中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终346号
上诉人（原审被告）：广州问叹贸易有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区云城街萧岗连元桥自编**号电商大厦A204。
法定代表人：盛玉泽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴末妮，广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢嘉星，广东泽正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广州贝玲妃化妆品有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市花都区新华街广塘村白蟮塘经济合作社大坑口19队*号厂房。
法定代表人：宋文华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴末妮，广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢嘉星，广东泽正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：克里斯提·鲁布托，男，1963年1月7日出生，住所地：法兰西共和国巴黎市。
委托诉讼代理人：郑泓，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱书丹，北京市金杜律师事务所实习律师。
原审被告：广州欧慕生物科技有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市花都区秀全街新华工业区大布路自编**号。
法定代表人：刘宽。
上诉人广州问叹贸易有限公司（以下简称问叹公司）、广州贝玲妃化妆品有限公司（以下简称贝玲妃公司）因与被上诉人克里斯提·鲁布托、原审被告广州欧慕生物科技有限公司（以下简称欧慕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2016）粤73民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人问叹公司、贝玲妃公司共同上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：1.贝玲妃公司并非被诉侵权包装方案的提供者、设计者或者生产者，不应承担赔偿责任。2.一审判决确定的赔偿数额过高。首先，对于组装关系唯一的组件产品，应以该组件产品的整体外观设计确定保护范围，不应再以其单独状态作为权利基础重复判赔。第二，加工合同的数量并非实际销售数量，从销售记录可见，被诉侵权产品并未在市场上大量出售，不可能给克里斯提·鲁布托造成重大损失。第三，对被诉侵权产品的利润贡献度产生影响的是品牌本身而非被诉侵权的外观设计。
被上诉人克里斯提?鲁布托答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被诉侵权产品显示贝玲妃公司是制造商，OEM加工合同也可以进一步佐证以上事实。本案被诉侵权产品并非组件产品，一审法院已经将考虑到被诉侵权产品侵害了三个相关专利的事实上对判赔金额进行了合理分配。而且一审法院是综合考虑多项因素确定赔偿数额，判赔金额合理。
原审被告欧慕公司未陈述意见。
克里斯提?鲁布托向一审法院起诉请求判令：１.问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司立即停止侵犯克里斯提·鲁布托专利权的行为，即立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯ZL201430484500.8号专利权的口红产品；2.问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司销毁用于制造被诉侵权产品的全部专用模具、设备，以及被诉侵权产品、半成品等；3.问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司连带赔偿克里斯提·鲁布托经济损失共30万元及赔偿为制止侵权行为所支出的合理费用共10万元；4.问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司连带承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年11月28日，克里斯提·鲁布托向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“化妆品的容器”的外观设计专利，2015年5月27日获得公告授权，专利号为ZL201430484500.8，该专利权至今有效，外观设计专利权评价报告对该专利权的初步结论是该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年2月18日，克里斯提?鲁布托经公证在淘宝网的“Verteam中国总代”的店铺购买了口红4支，商品名称为“问叹VERTEAM女王权杖口红CL红底鞋萝卜丁口红厂家批发”。2016年3月16日，克里斯提?鲁布托经公证在欧慕公司处取得口红1支。上述5支口红型号分别为VT1、VT2、VT3、VT4、VT5。5支口红的外包装上均印有“监制公司：广州问叹贸易有限公司”“制造分装：广州贝玲妃化妆品有限公司”等字样。克里斯提?鲁布托经公证取证，在问叹公司运营的网站上展示有VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款口红。克里斯提?鲁布托认为VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT8、VT9八款被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相同，VT7型号的被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相似。问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司确认VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT8、VT9八款被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计高度相似，VT7型号的被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相似。
克里斯提?鲁布托认为问叹公司制造、销售、许诺销售了VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款被诉侵权产品，贝玲妃公司、欧慕公司制造、销售了上述九款被诉侵权产品。问叹公司承认制造、销售、许诺销售了VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款被诉侵权产品，并表示有被诉侵权产品的库存和制造被诉侵权产品的专用模具，但没有专用设备。贝玲妃公司否认制造、销售了被诉侵权产品，仅承认其为问叹公司加工歌剧粉、优雅粉等涉案口红制品的原料，并进行灌装，唇膏管是由问叹公司提供，并未注意到口红包装上印有贝玲妃公司的企业名称。欧慕公司也否认制造、销售了被诉侵权产品，仅承认其代为加工歌剧粉、优雅粉等涉案口红制品的原料，并进行灌装，唇膏管是由问叹公司提供。贝玲妃公司提交的与问叹公司签订的《OEM简易加工合同》显示，问叹公司委托贝玲妃公司加工硅胶口红，订单数量为“15000”，备注为“灌装+包装”，包装明细为“彩盒，封口标，收缩膜，管，盖，防伪标，专用箱，内托”。
问叹公司提交的证据显示，问叹公司的法定代表人盛玉泽就被诉侵权产品向中华人民共和国国家知识产权局申请了四份外观设计专利，其中“唇膏管（女王的权杖-1）”“唇膏管（女王的权杖-2）”“唇膏管（女王的权杖-3）”3份外观设计专利的申请日均为2015年12月18日，授权公告日均为2016年5月25日，专利号分别为ZL201530541708.3、ZL201530541713.4、ZL201530541723.8，“唇膏管（女王的权杖-4）”外观设计专利的申请日为2016年1月29日，授权公告日为2016年7月25日，专利号为ZL201630033181.8。
另查明，问叹公司成立于2015年1月19日，注册资本50万元，经营范围为批发业。贝玲妃公司成立于2012月6月6日，注册资本500万元，经营范围为化学原料和化学制品制造业。欧慕公司成立于2015年7月23日，注册资本800万元，经营范围为科技推广和应用服务业。此外，被诉侵权产品销售单价约为人民币270元，涉案专利产品的海外销售单价约合人民币600元。克里斯提?鲁布托表示本案支出的维权费用包括律师费109840元、公证费及调查费9464.6元。克里斯提?鲁布托就九款被诉侵权产品涉嫌侵犯涉案3项外观设计专利权对问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司向一审法院提起3宗诉讼。
再查明，一审法院根据克里斯提?鲁布托的诉前行为保全申请于2016年6月22日作出（2016）粤73行保1、2、3号民事裁定书，裁定问叹公司收到裁定之日起立即停止制造、销售、许诺销售VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款口红产品；贝玲妃公司于收到裁定之日起立即停止制造VT1、VT2、VT3、VT4、VT5、VT6、VT7、VT8、VT9九款口红产品。裁定的法律效力维持到本案终审法律文书生效时止。每案的保全费为50元。克里斯提?鲁布托表示在行为保全后，在淘宝网上仍有被诉侵权产品出售，问叹公司表示其已停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并已发出公告不允许他人制造、销售被诉侵权产品，在淘宝网上销售被诉侵权产品的是他人，且有一些是假冒产品，其愿意配合克里斯提?鲁布托维权。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。克里斯提?鲁布托涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。问叹公司承认制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，一审法院予以确认。被诉侵权产品与涉案专利产品是同类产品。克里斯提?鲁布托认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相同，问叹公司、贝玲妃公司、欧慕公司认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计高度相似或相似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。经比对，一审法院认定被诉侵权产品均落入涉案专利权的保护范围。
根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、贝玲妃公司、欧慕公司是否制造、销售被诉侵权产品；二、克里斯提?鲁布托的诉讼请求是否合法合理。
一、关于贝玲妃公司、欧慕公司是否制造、销售被诉侵权产品的问题
《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。涉案口红外包装上均印有“制造分装：广州贝玲妃化妆品有限公司”等字样，以供相关公众识别被诉侵权产品的来源，因此，一审法院认定贝玲妃公司为被诉侵权产品的制造者。贝玲妃公司表示未注意到口红包装上印有贝玲妃公司的企业名称，但《OEM简易加工合同》显示包装明细包括了彩盒、管、盖，且数量很大，因此，一审法院对贝玲妃公司的意见不予采纳。克里斯提?鲁布托提交的证据不足以证明贝玲妃公司存在销售被诉侵权产品的行为，因此，克里斯提?鲁布托认为贝玲妃公司销售了被诉侵权产品，一审法院不予采信。综上，一审法院认定贝玲妃公司制造了被诉侵权产品。
克里斯提?鲁布托认为欧慕公司制造、销售了被诉侵权产品，但从本案查明的事实看，欧慕公司仅承认其代为加工口红膏体并灌装，且克里斯提?鲁布托提交的证据又不足以证明欧慕公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，因此，克里斯提?鲁布托主张欧慕公司应承担侵权责任，没有依据，一审法院不予支持。
二、关于克里斯提?鲁布托的诉讼请求是否合法合理的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。问叹公司、贝玲妃公司未经专利权人许可，制造落入涉案专利权保护范围的产品，其行为侵犯了涉案专利权。问叹公司未经专利权人许可，销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，亦属侵犯涉案专利权的行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。问叹公司的法定代表人盛玉泽就被诉侵权产品申请专利的申请日、授权日均晚于涉案专利的申请日，因此，在被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的情况下，问叹公司、贝玲妃公司的行为构成对涉案专利权的侵犯。综上，问叹公司、贝玲妃公司应停止制造侵权产品，并销毁库存侵权产品，问叹公司还应停止销售、许诺销售侵权产品。此外，从侵权产品的结构看，制造侵权产品需要相应的专用模具，且问叹公司也确认制造侵权产品需要相应的专用模具，因此，问叹公司、贝玲妃公司应销毁专用于制造侵权产品的模具。贝玲妃公司、欧慕公司均表示已完成加工，克里斯提?鲁布托也没有证据证明问叹公司、贝玲妃公司还库存有落入涉案专利权保护范围的半成品，因此，克里斯提?鲁布托要求销毁侵权产品的半成品，没有依据，一审法院不予支持。克里斯提?鲁布托未提交证据证明制造侵权产品除了需要上述专用模具外，还需要专用的设备，因此，对克里斯提?鲁布托的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于克里斯提?鲁布托的实际损失和问叹公司、贝玲妃公司的侵权获利均难以确定，且没有涉案专利许可使用费可供参照，故一审法院依法确定相应的赔偿金额。一审法院在确定赔偿额时主要综合考虑以下因素：1.涉案专利属于化妆品的外观设计，具有新颖性、流行性的特点，侵权产品在市场上大量出售将会降低相关公众的购买欲望，缩短专利产品的生命周期，给克里斯提?鲁布托造成重大损失；2.侵权产品的外观设计在实现产品利润时发挥主要作用；3.产品的销售单价；4.《OEM简易加工合同》显示的侵权产品数量就达15000件，并已完成加工；5.淘宝网上销售的侵权产品使用了“CL红底鞋萝卜丁”字样，证明侵权行为人存在相当的过错；6.克里斯提?鲁布托针对侵权产品提起3项专利侵权诉讼。综上，一审法院确定问叹公司、贝玲妃公司应连带赔偿克里斯提?鲁布托经济损失30万元。
克里斯提?鲁布托主张问叹公司、贝玲妃公司应连带赔偿克里斯提?鲁布托为制止侵权行为所支出的合理费用10万元，并提交了相应的票据。对此，一审法院认为，当事人因诉讼而支出的律师费用应根据案件情况合理收取，克里斯提?鲁布托为本案支出的律师费偏高，一审法院不予全部支持。一审法院酌定问叹公司、贝玲妃公司应连带赔偿克里斯提?鲁布托为制止侵权行为所支出的合理费用4万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯克里斯提·鲁布托专利号为ZL201430484500.8、名称为“化妆品的容器”的外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具及库存侵权产品；二、广州问叹贸易有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯克里斯提·鲁布托专利号为ZL201430484500.8、名称为“化妆品的容器”的外观设计专利权的产品；三、广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿克里斯提·鲁布托经济损失30万元；四、广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿克里斯提·鲁布托为制止侵权行为所支出的合理费用4万元；五、驳回克里斯提·鲁布托的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元、诉前保全费50元，由广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司负担。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，为支持其诉讼请求，问叹公司、贝玲妃公司向本院提交如下证据:证据1是在淘宝搜索“口红分装”所显示的网页截图，证据2是标题为“如何将口红分装压盘”的新浪博客网页截图，拟证明“制造分装”与“制造外包装”工艺不同；证据3是昵称为“贝玲妃仓库”的QQ聊天记录截图，证据4是问叹公司与蔡晓峰及贝玲妃公司与洪锦聪签订的劳动合同，拟证明蔡晓峰与洪锦聪为证据3中QQ聊天的对话者，贝玲妃公司只负责灌装口红，不负责制造外包装；证据5是中国有色金属价格网关于2015年11月国内合金产品现货价格行情的网页截图，拟证明《OEM简易加工合同》中约定的4元/支价格不足以制造被诉侵权产品。经质证，克里斯提·鲁布托认为证据1、2无相应原件，其真实性、合法性无法核实，贝玲妃公司主张其只负责口红分装与OEM加工合同约定不一致，对其关联性不予认可；证据3为电子证据，无原件核实，对其真实性不予确认，QQ聊天内容恰能反证被诉侵权产品的制造数量远远超过一万五千个；认可证据4相应的合同形式上的真实性，但问叹公司、贝玲妃公司没有提交相应社保记录，仅凭劳动合同不足以证明蔡晓峰、洪锦聪分别为问叹公司、贝玲妃公司员工，也不能证明蔡晓峰、洪锦聪与证据3的QQ聊天有任何关联；证据5无原件核对且合金产品与本案无关，对其三性不予认可。对于问叹公司、贝玲妃公司二审提交的证据，本院将结合本案证据进行综合判断。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，根据《OEM简易加工合同》所示，贝玲妃公司签约于2015年12月16日。
被诉侵权口红产品的外包装盒标注“制造厂址：广州市花都区新华街广塘村白蟮塘经济合作社大坑口19队6号厂房”，该地址即为贝玲妃公司住所地。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合问叹公司、贝玲妃公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及克里斯提·鲁布托的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）贝玲妃公司应否承担制造者的侵权责任;（二）一审判赔数额是否合理。
（一）关于贝玲妃公司应否承担制造者的侵权责任的问题
贝玲妃公司上诉认为其只负责对被诉侵权产品进行灌装，并没有生产产品外包装，产品灌装与产品外包装生产是两个不同工艺，不能仅凭产品外包装上印制有贝玲妃公司信息便认定其为被诉侵权产品的制造者。对此，本院认为，首先，贝玲妃公司的经营范围为化学原料和化学制品的生产厂家，具备制造口红产品及配套产品口红盖子的资质。其次，被诉侵权产品外包装盒明确标注“监制公司：广州问叹贸易有限公司；制造分装：广州贝玲妃化妆品有限公司”，所标注的制造厂址广州市花都区新华街广塘村白蟮塘经济合作社大坑口19队6号厂房即为贝玲妃公司住所地。产品标注清晰载明贝玲妃公司的制造者身份，明确昭告市场，贝玲妃公司、问叹公司为产品的共同制造者关系。第三，贝玲妃公司与问叹公司2015年12月16日签订的《OEM简易加工合同》中注明包装明细包含了管、盖等，明确了双方对于使用被诉侵权产品的口红产品的分工合作关系，与产品标注所示一致。第四，贝玲妃公司、问叹公司二审中提交的证据1、2所示证据为网络证据，内容为口红的灌装与制造外包装，可以证明二者存在工序差别，但与本案欠缺关联性，不能据此证明贝玲妃公司未参与被诉侵权口红盖子的制造和选择；证据3所示QQ聊天记录时间在2016年，聊天内容不能明确双方是代表贝玲妃公司、问叹公司就履行《OEM简易加工合同》进行的交流；证据4《劳动合同》没有签订日期和劳动期限，其内容的真实性和与本案的关联性欠缺证据证明；证据5为锌合金产品的价格，欠缺与本案的关联性。贝玲妃公司、问叹公司二审提交的证据，均不具备足以证明贝玲妃公司并非为被诉侵权产品制造者的反驳力。最后，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第十二条规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。据此，退一步而言，即使贝玲妃公司并未制造或者参与制造被诉侵权口红盖子，基于前述依据，对于被诉侵权物的制造，贝玲妃公司、问叹公司之间存在分工合作，依法贝玲妃亦应承担共同侵权的民事责任。贝玲妃公司在市场中以产品制造者自居，享有厂商的权利，亦应承担产品制造者的义务和责任。因此，贝玲妃公司提出其不应承担被诉侵权产品制造者民事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
（二）关于一审判赔数额是否合理的问题
问叹公司、贝玲妃公司上诉认为一审法院忽略了专利权的类型、侵权人侵权的性质和情节等客观情况，判赔数额过高。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于克里斯提·鲁布托没有证据证明其因侵权遭受的损失或者问叹公司、贝玲妃公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型及其新颖性、流行性特点、产品售价、侵权行为的性质和情节、克里斯提·鲁布托针对侵权产品提起3起诉讼及其维权合理开支等因素，酌定问叹公司、贝玲妃公司连带赔偿克里斯提·鲁布托经济损失30万元及合理费用4万元，没有违反法律的规定。问叹公司与贝玲妃公司签订的《OEM简易加工合同》显示侵权产品的数量达15000件；问叹公司与贝玲妃公司二审中提交的证据3所示QQ聊天记录显示的产品数量仅涉及的1号和6号产品数量之和已超过《OEM简易加工合同》产品数量，可反映被诉侵权产品对专利产品的市场份额的侵占状况。一审判赔数额并无明显不当。问叹公司、贝玲妃公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，问叹公司、贝玲妃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6400元，由上诉人广州问叹贸易有限公司、广州贝玲妃化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年七月七日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣