湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民四终字第191号
上诉人（原审原告）廖惠萍，女，1972年1月17日出生，汉族，居民，住常德市武陵区。
委托代理人印浩元，男，1965年11月23日出生，汉族，居民，住址同上，系廖惠萍之夫。
被上诉人（原审被告）常德市第一人民医院，住所地常德市。
法定代表人向绪林，该院院长。
委托代理人喻ＸＸ，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人廖惠萍因与被上诉人常德市第一人民医院（以下简称常德一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第2173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人廖惠萍及其委托代理人印浩元，被上诉人常德一医院的委托代理人喻ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
廖惠萍原审诉称，2013年11月25日，廖惠萍因摔伤致左肩疼痛到常德一医院就诊，被诊断为“左肱骨头骨折并脱位、头皮裂伤、左前臂软组织伤”，常德一医院的医生为廖慧萍进行手法复位后夹板外固定。一周后复查，发现廖慧萍左手垂腕畸形，五指不能活动，接诊医生在11月25日的病历中添加了“垂腕畸形桡神经损伤”，后经肌电图检查，诊断为左臂丛神经牵拉伤。常德市第四人民医院认为该伤属常德一医院手法复位所致。经鉴定该伤情已构成七级伤残。廖惠萍认为常德一医院的医生存在诊疗过错，且伪造了病历，故诉至人民法院，要求常德一医院赔偿其残疾赔偿金187312元、被抚养人生活费135800元、精神损害抚慰金28723元，共计351835元。
常德一医院辩称，廖惠萍的伤情为其自己摔伤所致，常德一医院的医生添加病历的行为不构成伪造、篡改病历，不适用过错推定原则，且廖惠萍没有提交充分的证据证明常德一医院对其存在诊疗过错，故应驳回廖惠萍对常德一医院的诉讼请求。
原审法院认定，2013年11月25日8时45分，廖惠萍骑自行车与人相撞摔伤致左肩疼痛到常德一医院就诊，初步诊断为：左肱骨头骨折并脱位、头皮裂伤、左前臂软组织伤。后常德一医院对廖惠萍行手法复位后石膏外固定。2013年12月2日，廖惠萍到常德一医院例行复查，发现左手垂腕畸形，五指不能活动。常德一医院接诊医生在廖惠萍2013年11月25日的接诊病历中添加了“垂腕畸形桡神经损伤”字样。12月17日，廖惠萍在常德一医院作了肌电图检查，被诊断为“左肩脱位并左臂丛神经牵拉伤”。廖惠萍要求住院治疗，因其医保关系，遂转院至常德市第四人民医院治疗。2014年5月12日，廖惠萍的伤情被常德市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残。廖惠萍认为常德一医院的诊疗行为存在过错，其合法权益受到侵害，故诉至法院，要求常德一医院赔偿其残疾赔偿金187312元、被抚养人生活费135800元、精神损害抚慰金47456元，共计351835元。
为查明案件事实，原审法院先后二次就常德一医院医疗行为是否存在过错及过错参与度委托司法鉴定。2015年1月27日，常德市司法鉴定中心作出了因所提供相关材料不足，对其医疗行为是否存在过错难以评定，现予以退回的回复函。2015年4月14日，湘雅二医院司法鉴定中心作出了病因不明无法作出鉴定，无法对法院委托事项进行鉴定，不予受理的函。
原审法院认为，本案争议的焦点为：常德一医院的医务人员在诊疗行为中是否存在过错及过错的参与度？原审法院为查明案件事实，先后二次就常德一医院的诊疗行为是否存在过错及过错的参与度予以司法鉴定，第一次鉴定因材料不足被退回，第二次鉴定因病因不明无法鉴定而不予受理。廖惠萍因骑自行车与人相撞摔伤到常德一医院治疗后，经常德市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残，该后果经司法鉴定与常德一医院的行为之间不具有法律上的因果关系，不能认定常德一医院的医务人员的诊疗行为存在过错。2013年12月2日，常德一医院的医务人员将廖惠萍的复查结论“垂腕畸形桡神经损伤”添加于2013年11月25日的接诊病历上的行为，亦不构成《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（三）项“伪造、篡改或者销毁病历资料”的情形，显然添加病历资料与该项界定的伪造、篡改或者销毁病历资料并非同义或相近的概念，因而，本案亦不适用过错推定。综上，对廖惠萍要求常德一医院赔偿其损失351835元的诉讼请求，因无事实和法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告廖惠萍的诉讼请求。本案受理费6577.52元，由原告廖惠萍负担。
宣判后，廖惠萍不服，向本院提起上诉，其上诉请求为撤销原判，依法改判被上诉人赔偿其损失351835元。其所持理由为：上诉人于2013年12月17日经肌电图检查才被诊断为“左臂丛神经牵拉伤”，被上诉人的医生却于2013年12月2日在11月25日的病历中添加了“垂腕畸形桡神经损伤”字样，属于伪造病历，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，本案应推定被上诉人存在过错，且被上诉人未举证证明上诉人存在过错，故被上诉人应对上诉人的损失承担全部责任。
在二审举证期限内，廖惠萍向本院提交了录音资料、卫生局的函及回复各1份，拟证明事发后常德一医院对廖惠萍进行了免费治疗、说明常德一医院此前存在过错的事实。
常德一医院答辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。其所持理由为：1、上诉人的损伤系自己摔伤所致，与被上诉人无关；2、被上诉人添加病历的行为不属于伪造、篡改病历，本案不适用过错推定原则；3、上诉人没有提供证据证明被上诉人存在过错及被上诉人的过错与损害后果有因果联系的事实。
在二审举证期限内，常德一医院未向本院提交新的证据材料。
对廖惠萍提交的证据，常德一医院质证后对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，以上证据来源与形式合法，内容能相互印证，能够证明廖惠萍向常德市卫生局投诉后，常德一医院对廖惠萍进行免费康复理疗的事实，本院予以采信。
经二审审理查明，2013年11月25日，廖慧萍摔伤后即感左肩部疼痛出血、左上肢剧疼伴功能障碍，遂到常德一医院急诊。急诊科医生体查发现廖慧萍左上臂伤处畸形、左前臂轻度触压痛，遂要廖慧萍做了血化验、头部CT扫描、左肱骨、尺桡骨X线、心电图检查，初步诊断为，左肱骨头骨折并脱位、头皮裂伤、左前臂软组织挫伤。急诊科为其头部清创缝合后要求廖慧萍到常德一医院的骨二科就诊。骨二科医生经查X线，为廖慧萍做了手法复位、夹板外固定、桡动脉搏动可扪及的处理，并建议：1、前臂吊带悬挂，夹板外固定4-6周；2、骨折未愈前患肢不负重；3、适当功能锻炼，如2周功能不恢复，2周后查肌电图；4、1周后复查X线，定期门诊复查，必要时手术；5，随诊。廖惠萍摔伤后即感到左手手指疼痛麻木。手法复位后第二天，廖慧萍发现左手手指不能活动，但当时未到医院就诊。2013年12月2日，廖慧萍遵医嘱1周后到常德一医院复查。复查中，为廖慧萍做手法复位的医生发现廖慧萍左手垂腕畸形、五指不能活动，遂在2013年11月25日的病历中X线示后添加“垂腕畸形、桡神经损伤”内容，但未对廖慧萍做任何处理。2013年12月9日，廖慧萍到常德一医院第二次复查，医生开出要求廖慧萍做肌电图的检查单，但廖慧萍的左上肢仍石膏固定，无法做肌电图。2013年12月17日，廖慧萍到常德一医院第三次复查，并做肌电图检查，诊断为左肩脱位并左臂丛神经牵拉伤，建议促神经恢复治疗。次日，廖慧萍到其医保单位常德市第四人民医院开转诊审批单。2013年12月20日、26日，常德一医院均要求廖惠萍住院治疗，但廖惠萍一直未住院治疗。2014年下半年，廖惠萍向常德市卫生局投诉常德一医院，常德市卫生局发函要求常德一医院妥善处理。常德一医院遂对廖惠萍进行了半年的免费康复理疗。
另查明，廖惠萍的儿子印合（1997年3月3日出生）、母亲胡美仙（1949年10月1日出生）、父亲廖仁甫（1942年10月1日出生）均居住生活在常德市武陵区德山仙桥路。其父母共生育廖惠萍、廖惠兰两个女儿。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、常德一医院对廖惠萍的诊疗行为是否存在过错，其过错行为与廖慧萍的损害后果之间是否存在因果联系，应否对廖慧萍的损失承担赔偿责任；二、廖惠萍的具体损失数额如何认定，损害后果如何承担。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。伪造、篡改病历资料的，推定医疗机构有过错。本案中，廖慧萍受伤后即到常德一医院就诊，经行多种检查，医院并未做出“垂腕畸形、桡神经损伤”的诊断结论。并对其行手法复位和外夹板固定处理。一周后，廖慧萍遵医嘱到常德一医院复查，医生发现“垂腕畸形、桡神经损伤”，于是，将复查医生将该损伤后果添加到首次接诊病历中，试图混淆事实，掩盖该损伤后果发生在首次接诊后的事实，属于添加篡改病历的行为，本院依法推定常德一医院存在过错。同时，常德一医院对廖惠萍首诊时对神经是否损伤没有进行检查，对廖慧萍进行手法复位后未明确告知廖慧萍在固定期间应活动腕部与手指。且在复查中发现廖惠萍出现垂腕畸形、五指不能活动的神经受损情况后，未及时采取任何治疗措施，存在过错。虽然本案中没有专业的鉴定意见，证明常德一医院的医疗过错行为，以及该行为与廖惠萍的损害后果存在因果联系，但廖惠萍对此申请过鉴定，因客观原因无法得出鉴定意见，当事人已经尽到了最大限度的举证责任。本院根据廖慧萍就诊的客观情况，可以判断廖慧萍的损害后果与常德一医院的医疗行为存在因果联系。常德一医院首诊时没有发现廖慧萍左手垂腕畸形、五指不能活动的神经损伤症状。常德一医院为廖慧萍手法复位后，第一次复诊时才发现该情况，后被确诊为左臂丛神经损伤。期间廖慧萍的左上肢处于石膏固定状态，没有证据证明该损伤系廖慧萍其他自身行为所致。常德一医院发现该损伤后添加篡改病历资料，试图混淆事实。常德一医院被廖惠萍投诉后，对廖惠萍进行了为期半年的免费治疗。根据一般人的认知和普通理解，常德一医院医疗过错行为应当与廖惠萍的损害后果具有一定程度的因果联系。但臂丛神经损伤原因复杂，廖慧萍伤后即感手指麻木，不能排除因交通事故造成左臂丛神经损伤，且廖惠萍也存在发现手指不能动后未及时就诊、未按医嘱住院治疗的过错。故本院酌定常德一医院对廖惠萍的损失承担40%的赔偿责任。
二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第二十二条规定，造成他人人身损害的，侵权人应当赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费和精神损害抚慰金等。根据本案事实和法律规定，结合廖惠萍的诉讼请求，本院依法确认廖惠萍的损失为：1、残疾赔偿金286321元（廖惠萍的残疾赔偿金应按2014年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元／年×20年×40%=212560元，其主张的187312元在法定范围内，本院予以确认；印合的被抚养人生活费应为2014年湖南省城镇居民人均消费性支出18335／年×2年÷2人×40%=7334元，胡美仙的被抚养人生活费应为2014年湖南省城镇居民人均消费性支出18335／年×16年÷2人×40%=58672元，廖仁甫的被抚养人生活费应为2014年湖南省城镇居民人均消费性支出18335／年×9年÷2人×40%=33003元，）；2、精神损害抚慰金10000元；以上损失共计296321元。
综上，廖惠萍的损失296321元，常德一医院负责赔偿124528.4元（286321元×40%＋10000元）。原审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第2173号民事判决；
二、常德市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿廖惠萍各项损失124528.4元；
三、驳回廖惠萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各6577.5元，共计13155元，廖惠萍负担7893元，常德市第一人民医院负担5262元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 涂江波
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 张 利
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 舒诗淼
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。