浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1832号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司。
负责人刘国常。
委托代理人宋绘英。
被上诉人（原审原告）何茂根。
被上诉人（原审被告）王培领。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司（以下简称人寿保险）因与被上诉人何茂根、王培领机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年8月29日8时20分许，王培领驾驶登记为商丘市佳润运输有限公司所有的豫N×××××号重型自卸货车由塘栖镇驶往余杭街道，由东向西途经东西大道余杭区仁和街道九龙村张花弄路口时，与由南向北何茂根驾驶的未登记电动三轮车发生碰撞，造成何茂根受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经公安交警部门调查认定，王培领驾驶车辆途经事发路口，行经人行横道未减速且未注意车辆动态并未确保安全，何茂根驾驶未登记电动三轮车途经事发路口未确保安全，故王培领负事故主要责任，何茂根负事故次要责任。何茂根因本次交通事故受伤住院治疗56天，自行花费医疗费135145.69元（扣除住院伙食费1320.05元）、上肢垫费用32元。2013年3月15日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，何茂根因本次交通事故受伤构成伤残等级五级；误工时间评定为自受伤之日起计算至本次定残之日的前一天，护理时间评定为自受伤之日起计算至本次定残之日的前一天，营养时间评定为90日左右；护理依赖等级为部分护理依赖（即三级护理依赖）。何茂根为此次鉴定支付鉴定费2340元。2013年11月5日，人寿保险申请对何茂根的医疗费关联性、合理性予以鉴定，原审法院依法予以准许。2014年2月26日，杭州明皓司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：何茂根伤后住院医疗费、门诊医疗费应属基本合理。原审法院另查明，1、豫N×××××号重型自卸货车在人寿保险投保有责任限额为122000元的交强险和不计免赔责任限额为30万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。2、事故发生后，王培领支付何茂根现金5万元，人寿保险支付何茂根1万元。3、事故发生前，何茂根从事杭州余杭区仁和茂根副食品店经营，但在2012年10月28日该副食品店因未参加2011年度个体验换照、未参加年度个体验换照被吊销并注销。2013年5月，何茂根诉至原审法院，请求判令：王培领赔偿何茂根因交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、车辆修理费、施救费，合计486565.2元；二、人寿保险在保险责任限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金要求在交强险内先行赔付；三、本案诉讼费用由王培领、人寿保险承担。
原审法院认为，王培领驾驶机动车碰撞何茂根驾驶的电动三轮车并致何茂根受伤，负事故的主要责任，应按责赔偿。经审查，本案中何茂根损失医疗费135145.69元、上肢垫费用32元、鉴定费2340元。住院伙食补助费2800元（56天×50元／天）、护理费21416.85元（195天×109.83元／天），未超出相关标准，原审法院予以支持。残疾赔偿金，因事故发生前，何茂根从事杭州余杭区仁和茂根副食品店经营，以非农业收入作为生活来源，故其伤残赔偿金应按城镇标准计算，结合其年龄及伤残等级，原审法院支持103650元（34550元／年×5年×60%）；后期护理费用，根据何茂根受伤情况原审法院先行支持5年，结合其护理依赖等级及相关标准，酌情支持后期护理费用100217.50元；营养费，根据鉴定结论原审法院酌情支持2700元；交通费，原审法院支持1000元；精神损害抚慰金，因何茂根对本次事故发生存在过错，故原审法院酌情支持24000元，何茂根请求在交强险范围内优先赔偿，系对自己权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以支持；误工费，原审法院根据鉴定结论及何茂根经营杭州余杭区仁和茂根副食品店情况酌情支持5000元。何茂根的其余诉请均因证据或依据不足，原审法院不予支持。综上，何茂根因本次交通事故的损失为398302.04元。人寿保险要求扣除非医保用药的主张，因本案系侵权法律关系，且何茂根不能自主选择用药，故原审法院不予支持。人寿保险作为豫N×××××号重型自卸货车的交强险和商业三者险的保险人，应在交强险责任限额内先行赔付122000元；超出交强险部分276302.04元，由王培领按责赔偿80%即221041.63元，由人寿保险在商业三者险内赔付221041.63元。综上，人寿保险在保险责任限额内支付何茂根因交通事故的损失343041.63元，扣除王培领已付50000元（由王培领与人寿保险自行理赔）和人寿保险已付的10000元，尚余283041.63元。人寿保险不同意在本案中处理商业险的抗辩，不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于当事人同时起诉侵权人和人寿保险的，先由人寿保险在交强险责任限额范围内赔付，不足部分在商业三者险内予以赔付，仍有不足则根据相关规定由侵权人予以赔付之规定，故原审法院不予支持。人寿保险要求按交强险分项限额赔付的抗辩，因不符合交强险对“道路交通事故受害人依法得到赔偿”的功能及立法目的，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、人寿保险于判决生效之日起十日内在保险责任限额内支付何茂根因交通事故造成的损失283041.63元。二、驳回何茂根的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8598元，由何茂根负担3053元，由王培领负担5545元，于判决生效之日起十日内缴纳于原审法院。
宣判后，人寿保险不服，向本院上诉称：一、本案应在交强险分项赔偿限额内赔偿。二、一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金没有法律和事实依据。首先，原判单单采信了何茂根提交的“个体工商户情况”作为按城镇标准计算残疾赔偿金的依据不当。上诉人认为该证据的出具单位本意是说明何茂根因2011年未参加年检而导致2012年其工商登记被注销，该证据与其他三份证据结合恰恰说明何茂根2011年就不再从事经营活动。其次，何茂根曾经的工商登记地和住所地均为某镇某村，其经常居住地和收入来源地是否变更为城镇或纳入城市规划，原审法院并未查明，原判以“非农收入作为生活来源”的判决理由不符合法律规定且没有事实依据。三、上诉人一审中提出根据保险合同约定，上诉人第三者责任险的赔偿限额为70%，并就此进行了举证，该证据效力也得到了确认。双方的合同约定不违反法律规定，应当得到法律的保护。依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，本案交强险外第三者责任险部分的赔偿比例应按照70%计算。综上，原判认定事实不清、适用法律不当，上诉人请求撤销原审判决，改判上诉人在交强险责任限额内承担分项赔偿责任；何茂根各项赔偿数额均应按照农村居民标准计算；对何茂根的误工费、鉴定费不予支持；交强险外的损失数额上诉人承担70%的赔偿比例；本案上诉费由何茂根承担。
被上诉人何茂根、王培领未进行口头或书面答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案系原审法院2013年7月之前受理的案件，原审法院根据交强险保障受害人得到及时赔付的立法目的，判决由人寿保险在机动车第三者强制保险责任限额范围内对何茂根因交通事故所造成的损失不分项赔付并无不当。何茂根一审提交的个体工商户营业执照（副本）、个体工商户情况、食品卫生许可证（副本）、杭州市个体劳动者协会会员证可以相互印证，共同证明何茂根长期从事非农产业，其主要收入来源于非农产业，故原审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。何茂根因本次交通事故受伤后的误工时间内无法经营其副食品店，故原审法院酌情支持其误工费5000元并无不妥。鉴定费系何茂根因伤致残后，为确定伤残等级、解决纠纷而必然发生的费用，原判予以支持并无不当。关于商业三者险的赔偿比例问题，人寿保险《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第二款约定适用70%赔偿比例的前提是“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例”，而本案中杭州市公安局余杭区分局交通警察大队作出了王培领负事故主要责任的认定，且案涉事故损失赔偿已进入诉讼程序，故不符合该前提条件，上诉人主张使用该项约定，没有合同依据，本院不予支持。原判对何茂根因事故造成的其他损失项目和数额认定正确，本院均予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5545元，由中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司负担。中国人寿财产保险股份有限公司商丘市中心支公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年八月六日
书 记 员 周佳