四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第144号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1973年1月20日出生，汉族，大专文化，原系攀钢集团工程技术有限公司特种分公司机械化处主任，户籍所在地及住址：四川省攀枝花市。因涉嫌犯贪污罪，2015年1月12日，经攀枝花市仁和区人民检察院决定对其取保候审。
辩护人王赟，四川三才律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人林某某犯贪污罪一案，于2015年7月14日作出（2015）仁和刑初字第92号刑事判决。原审被告人林某某不服，提出上诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务。原审被告人林某某及辩护人王赟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年5月，攀钢集团冶金建设公司和攀钢集团修建公司重组改制成立了攀钢集团冶金工程技术有限公司，该公司于2011年12月变更名称为攀钢集团工程技术有限公司。注册资本为三亿元，经营范围主要为冶金工程技术服务、房屋建筑工程、矿山工程、冶炼工程、机电安装工程、隧道工程等。该公司系法人独资的有限责任公司。工商档案显示，该公司的股东在2009年6月以前，为国有的攀枝花钢铁有限责任公司。之后，攀枝花钢铁有限责任公司将股权转让给了攀枝花新钢钒股份有限公司（后更名为攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司）。攀枝花新钢钒股份有限公司为国有控股的股份制上市公司。2012年2月，攀钢集团工程技术有限公司的股东再次变更为国有的鞍山钢铁集团公司。特种分公司系攀钢集团工程技术有限公司的分支机构，在2011年、2012年办有营业执照。工程公司机械化处系该分公司下属的分支机构。
2009年2月9日，经特种分公司党政联席会研究，经理巩某决定，被告人林某某被任命为机械化处主任助理；2010年3月29日，经特种分公司党政联席会研究，经理巩某决定，被告人林某某被聘任为机械化处第三项目部经理兼安全监理（助理级）；2011年2月11日，经特种分公司审核，同意机械化处的提名，被告人林某某被任命为机械化处第三项目部副经理（主持工作）；2011年8月30日，经特种分公司审核，同意机械化处的提名，被告人林某某被任命为机械化处第三项目部经理。2012年3月27日，经工程技术有限公司租赁分公司的党政联席会研究，经理鲍某某决定，聘任被告人林某某为三车队副队长（主办级）；2012年12月28日，经工程技术有限公司综合服务公司的党政联席会研究，经理张某某决定，聘任被告人林某某为汽运三处副主任（主办级）；2014年12月23日，经特种分公司党政联席会研究决定，聘任被告人林某某为机械化处主任。
机械化处项目经理的主要职责为：主持项目部全面行政工作。遵守国家规定，带头履行机械化处及项目部的各项规章制度。抓好安全生产及劳动纪律。抓好成本管理，严格执行单车全成本定额考核标准，掌握费用使用情况和消耗情况等。
2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。同年2月某日，李某甲召集马某某及副主任黄某某、孟某（二人另案处理），告知了此事，并商定将套取的款项用于解决机械化处的相关费用。2011年11月，经机械化处与李某乙协商后，约定李某乙将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与原攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但在实际施工过程中，工程公司机械化处派出本部门的职工施工，没有产生合同约定的劳务分包费用。
2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权李某乙与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。2012年3月某日，李某甲召集马某某、黄某某、孟某，商议将上述虚假劳务分包合同可套取出的550000元款项以发绩效奖的名义进行私分。李某甲提出，劳务分包合同约定的工程地点在第一项目部，也应将其书记考虑进来。后经四人商定，由四人及第一项目部经理任某某及书记刘某某、第二项目部经理冉某及第三项目部经理被告人林某某，共八人进行分配。因马某某即将退岗，分配120000元；其他七人每人60000元，剩余10000元用于八人聚餐开销，并由孟某及黄某某具体联系李某乙落实此事。随后，八人在攀枝花市东区“经典小院”餐馆组织聚餐时，李某甲向其他人员告知了这550000元的来源及分配方案，并要求大家保密。被告人林某某及其他人员均表示同意。
2012年3月以后，工程公司特种分公司陆续将工程款付给四川中宇建设工程有限公司。四川中宇建设工程有限公司扣除“管理费”后支付给李某乙。李某乙再扣除了自己的好处费及各项税费后，分次将550000元交给孟某或黄某某，由二人按上述分配方案将款项分别支付给个人，直至2013年年底付完。其间，黄某某将其中的60000元支付给了被告人林某某。此款被其据为己有。
2014年，攀枝花市仁和区人民检察院在侦办攀钢集团工程技术有限公司特种分公司机械化处原主任李某甲涉嫌贪污、受贿一案时，发现被告人林某某涉嫌本案。2015年1月8日，经攀枝花市人民检察院指定仁和区人民检察院管辖，该院于同日决定进行初查。2015年1月12日，该院电话通知被告人林某某到案接受调查，其到案后主动供述了本案事实。同日，该院对本案立案侦查，并对被告人林某某办理了拘传手续。2015年1月13日，其在侦查机关退缴了本案赃款60000元。
另查明，2014年6月的某日，被告人林某某在得知李某甲、马某某等人被办案机关调查的情况后，组织冉某、任某某、刘某某三人到茶楼聚会，统一数额口径。当月15日，被告人林某某与冉某主动到攀钢集团有限公司纪委交代了本案事实，并退缴了56000元到攀钢集团有限公司。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1．仁和区检察院立案决定书、到案情况说明、拘传证，证明案件的发生和来源及被告人林某某主动到案后如实供述自己的犯罪事实的情况。
2.攀钢集团有限公司的情况说明，证明2014年6月15日，被告人林某某与冉某主动到攀钢集团有限公司纪委交代了本案事实，并退缴了56000元到攀钢集团有限公司。
3.扣押决定书及随案移送清单，证明被告人林某某的亲属代其退缴了赃款60000元。
4.任职文件及机械化处项目部经理的工作职责，证明被告人林某某的身份、任职情况与工作职责。与审理查明的事实一致。
5.攀钢集团工程技术有限公司及特种分公司、攀枝花钢铁有限责任公司、攀钢集团钢铁钒钛股份有限公司、鞍山钢铁集团公司、四川中宇建设工程有限公司、攀枝花市雄星物资有限责任公司的营业执照、工商登记档案、公司章程、情况说明等，证明攀钢集团工程技术有限公司股东的变更情况及涉案单位的基本情况。与审理查明的事实一致。
6.劳务分包合同及结算、付款手续，证明李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。
7.特种分公司2011年绩效考核办法，证明特种分公司对绩效考核的规定。
8.证人马某某的证言证实，2011年，机械化处负责的工程项目需要临时聘用劳务工。2月某日，李某甲组织其和孟某、黄某某开会，告诉其等人工程公司特种分公司与李某乙签订了劳务分包合同，并说工程量有好几十万，可以用这钱兑现2011年度班子绩效奖。2012年4月，李某甲又组织其四人，大家商定说从李某乙处套取的550000元钱由其四人及任某某、刘某某、冉某、林某某分配。因其要退休了，就分得双份120000元，其余每人60000元，剩余10000元聚餐用。之后，八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲提出了对550000元的分配方案，大家一致同意。李某乙没有组织实施这个劳务分包合同。2012年4月某日，在东区炳草岗，孟某安排其妻子邓颍将之前商定的120000元支付给了其。
9.证人李某甲的证言证实，2011年特种公司承担长输管线业务，机械化处承担管线道路的开通、维护等工作，加之特种公司尖山土石方挖运工程中，机械化处负责道路维护、排土治理等工作，因该项目临时聘用的劳务工人数太多。其向公司提出发生的劳务费用和机械化处领导班子2011年度绩效奖绩效的钱需要解决，于是特种公司安排和李某乙签订了劳务分包合同，特种公司具体怎样与李某乙签订的合同，细节其不清楚。但是特种公司将与李某乙签订劳务合同的事情告诉过其的，其记不清楚是在会上说的，还是私下说的。机械化处最终通过与李某乙签订的虚假劳务合同，套取公款后分得550000元，并将这笔钱拿来给机械化处班子成员及项目经理发了绩效奖。2011年2月，其与书记马某某、副主任孟某、黄某某在一起谈工作的时候，给他们说了已经向特种公司说好，通过特种公司与劳务分包商签订劳务合同套取公款来解决机械化处班子和项目部责任人员的2011年度绩效奖这件事。2012年2月底，因攀钢工程公司搞改革，其调到新成立的攀钢工程公司租赁分公司任第三车队队长，马某某兼任机械化处主任。有一天，其把马某某、孟某、黄某某叫到其办公室，给他们说了尖山排土场的工程完了，要把通过李某乙套取的550000元钱拿回来。在2012年4月份，具体什么地方记不清楚了，当时其与马某某、孟某和黄某某聚在一起，其说要大家商量一下之前提到的李某乙给的550000元钱怎么办，其提出作为机械化处领导班子2011年绩效奖分了，他们三人表示同意。当时大家商量由其、孟某、黄某某、马某某及机械化处第一项目部经理任某某、书记刘某某、第二项目部经理冉某、第三项目部经理林某某等八人分，考虑到马某某要退休了就双份即120000元，其余每人60000元，剩下的1万元钱用于其几人聚餐用。后来，由于其离开机械化处了，是机械化处主任孟某和黄某某具体在负责从李某乙处收取、发放这550000元钱。为了分这550000元钱，其八人还专门组织在一起在炳草岗机场路“经典小园”吃饭，其把550000元的来源、分配方案告诉他们了，大家一致同意。其告诉大家要保密。2012年上半年，黄某某在其办公室分给其60000元。其不清楚机械化处通过特种公司与李某乙签订虚假劳务合同总共套取了多少公款。
10.证人孟某、黄某某的证言证实，基本内容与马某某的证实一致，且二人专门提到在2011年2月，李某甲召集班子成员四人，说机械化处在尖山指挥部承接的排土场维护工程产生了一些人工费用，但机械化处没有对外签合同的权力。他们已经和尖山指挥部商量好了，从排土场维护费中分解出一部分费用转化为劳务分包合同，由尖山指挥部出面将劳务分包合同签出去，用于解决机械化处产生的人工费。
11.证人任某某、刘某某、冉某的证言证实，八人在攀枝花市东区“经典小院”组织聚餐时，李某甲告知了550000元的来源及分配方案，大家一致同意。与审理查明的事实一致。
12.证人巩某的证言证实，巩某系工程公司特种分公司原经理，因涉嫌其他案件被羁押在市看守所。其知道公司与李某乙签订了这份劳务分包合同。机械化处领导班子成员纳入特种分公司管理，实行年薪制。年薪是工程公司拨付给特种分公司的。分公司根据考核结果给他们发放。按公司规定，如果对公司贡献特别突出的单位和个人可以进行奖励，但记不清特种分公司是否对2011年机械化处领导班子进行过另外的现金奖励。根据组织纪律和单位规定，机械化处没有权力给自己发放绩效奖，私自发放肯定是不行的。
13.证人孟某某、金某某的证言证实，孟某某系尖山指挥部指挥长、金某某系特种分公司经营科科长。2011年，工程公司特种分公司承担了长输管线业务。工程公司机械化处承担管线道路的开通、维护及上山物资的供应保障工作。在施工过程中，机械化处在特种分公司的生产经营例会上，提出要求解决第一项目部的“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程需要劳务工费用的问题，因机械化处没有对外签署经营合同的权限，特种分公司领导（二人记不清楚哪位领导）便安排工程的尖山指挥部与特种分公司的经营科协调，由公司与机械化处联系的分包商李某乙签订劳务分包合同，套取部分现金来解决。2011年11月25日，李某乙以四川中宇建设工程有限公司的名义，与攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同。
14.证人李某乙的证言证实，2011年11月，经机械化处与其协商后，约定其将劳务分包合同结算金额的80%返还给机械化处，剩余的20%作为其缴纳管理费、税费及其个人的好处费。2011年11月25日，其以四川中宇建设工程有限公司的名义，与攀钢集团冶金工程技术有限公司签订了一份标的额为950000元的劳务分包合同，但其没有组织实际施工。2012年3月16日，四川中宇建设工程有限公司授权其与工程公司特种分公司结算。经结算，“兰营徐采场上盘局部扩帮工程道路维护及排土场监控指挥”工程劳务分包费用结算金额为702133元。其扣除相关费用后，将550000元支付给了黄某某。
15.被告人林某某的供述，2012年约5月份的一天，不是孟某就是黄某某打电话通知其到炳草岗“经典小院”餐厅吃晚饭，说是机械化处原书记马某某从成都回来了大家给他接个风。下午6点左右其到的餐厅，李某甲、马某某、孟某、黄某某、任某某、刘某某和冉某他们七人都先到了。在吃饭前，李某甲当着七人的面讲了一件事，说是尖山指挥部转了一笔劳务分包费给劳务分包老板李某乙，他会返550000元现金给机械化处，这笔钱拿到后，作为2011年绩效奖就其八人平分了，考虑到马某某退休了拿双份120000元，其余七人每人60000元，剩余10000元作为其八人的聚餐费用。其七人均同意李某甲提出的这个分配方案。2012年6月份左右的一天上午，黄某某给其打电话让其到他办公室，其到他办公室后，他拿给其一个白色的塑料口袋，60000元现金是用报纸包着的，并明确告诉这60000元就是之前李某甲在“经典小院”说过的给大家平分的钱，其收下了。其不明确绩效奖的资金来源是特种公司拨付的，还是机械化处自己解决的，但有一点可以肯定钱的来源要合法。在李某甲、马某某、孟某和黄某某被执法机关调查后不久，听单位上的人在传言说是因为其八人私分了550000元钱的事情被抓的，心里比较害怕。在2014年6月的一天，其把冉某、任某某、刘某某约到炳草岗的茶楼，给他们讲了李某甲等人被执法机关调查一事，要大家回忆一下究竟每人分到多少钱，结果四个人的说法不同。考虑到以后组织要是找其等人调查，大家就统一口径，到时都承认每人分了56000元。
16．户籍证明，证实了林某某的身份情况。
原判认为，被告人林某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利条件，共同贪污公司资金550000元，其行为构成贪污罪。被告人林某某在检察机关立案前已到攀钢纪委交代了本案情况，在接到检察机关通知后，也自动到案如实交代了本案客观事实，应当认定具有自首情节。其在参与贪污的过程中，没有参与机械化处领导班子之前关于私分550000元公款的讨论，其收取李某甲分配的贪污款时，具有一定的被动性。在共同犯罪中，所起作用较小，系从犯。被告人林某某具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人林某某系从犯，依法应当减轻处罚。被告人林某某退缴了个人获取的全部赃款，量刑时予以考虑。被告人林某某分得的贪污款60000元，系违法所得，依法应当发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。根据被告人林某某的犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十三条、第七十二条、第六十一条的规定，判决：
一、被告人林某某犯贪污罪，减轻判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产60000元；二、对被告人林某某退缴的贪污款60000元，发还被害单位攀钢集团工程技术有限公司。
宣判后，原审被告人林某某不服，与其辩护人提出“其并不知劳务费是虚假合同套取的，主观上无犯罪故意，不应认定为犯罪”的诉、辩意见。
出庭履行职务的检察员认为，林某某明知所分得的60000元是私分的公款，构成贪污罪；原判认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林某某身为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利条件，共同贪污公款550000元，其行为构成贪污罪。上诉人（原审被告人）林某某及其辩护人提出“其并不知劳务费是虚假合同套取的，主观上无犯罪故意，不应认定为犯罪”的诉、辩意见，本院认为，林某某等八人在“经典小院”聚餐时，李某甲明确告诉了林某某等人这550000元是机械化处的劳务费，上诉人（原审被告人）林某某明知该笔款并非上级部门给他们的绩效奖，仍伙同他人私分该笔公款，具有贪污犯罪的主观故意，故上诉人及其辩护人的诉、辩意见本院不予采纳。上诉人（原审被告人）林某某有自首情节，可以减轻处罚，在共同犯罪中系从犯，应当减轻处罚，退缴了个人获取的全部赃款，酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）林某某分得的贪污款60000元，系违法所得，依法应当发还被害单位。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年九月八日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。