安徽省黄山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖10民再8号
上诉人（一审原告、再审一审原告、再审二审被上诉人）黄桂英，女,汉族，1977年12月12日出生,住安徽省歙县，
委托诉讼代理人朱景龙，男，汉族，1958年4月13日出生，住安徽省歙县，系黄桂英的表兄。
委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
上诉人（再审一审第三人）蒋茹，女，汉族，1958年9月29日出生，住安徽省黄山市屯溪区，
委托诉讼代理人项秋君，男，汉族，1958年10月5日出生，住址同上，系蒋茹的丈夫。
委托诉讼代理人汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、再审一审被告）黄山市光明园房地产开发有限公司（以下简称光明园公司），住所地安徽省休宁县齐云山东大道,组织机构代码72332606-3。
法定代表人：汪冬琴。
委托诉讼代理人：丁仕元，安徽地平律师事务所律师。
黄桂英诉光明园公司房屋买卖合同纠纷一案，经休宁县人民法院审理，双方当事人在法院的主持下，于2014年6月25日达成调解协议：（一）被告黄山市光明园房地产开发有限公司于2014年8月31日前协助原告黄桂英办理位于休宁县海阳镇虹楼苑小区第4幢1-2层南1号房地产权属转移登记；（二）如被告黄山市光明园房地产开发有限公司逾期未协助办理房地产权属转移登记，赔偿原告黄桂英损失5万元；（三）案件受理费2170元，减半收取1085元，由原告黄桂英负担500元，被告黄山市光明园房地产开发有限公司负担585元。休宁县人民法院作出（2014）休民一初字第00245号民事调解书，确认了上述调解协议。2014年9月2日，黄桂英向休宁县人民法院申请执行该调解书。2014年12月8日，案外人蒋茹向法院提出执行异议申请，认为被执行人光明园公司已将黄桂英申请执行办理过户手续的位于休宁县海阳镇虹楼苑小区第4幢1-2层南1号房，设立抵押权向案外人蒋茹抵押借款，黄桂英申请办理过户手续，侵犯了案外人蒋茹的权利，故申请法院中止执行，并对黄桂英诉光明园公司房屋买卖合同纠纷一案申请再审。2015年3月16日，经休宁县人民法院审判委员会讨论认为，上述调解协议未能保护第三人蒋茹的诉讼权利，应予再审，遂作出（2015）休民一监字第00001号民事裁定，对本案进行再审。原审法院依职权追加了蒋茹为第三人参加诉讼。案经休宁县人民法院再审后，于2016年6月3日作出（2015）休民一再初字第00001号民事判决：（一）撤销本院（2014）休民一初字第00245号调解书；（二）驳回黄桂英的诉讼请求。黄桂英不服，向本院提起上诉。本院经审理于2016年9月26日作出（2016）皖10民再8号民事裁定：撤销（2015）休民一再初字第00001号民事判决，发回休宁县法院重审。休宁县法院重审后于2017年3月24日作出（2016）皖1022民再1号民事判决，判决内容与前次再审判决内容相同。黄桂英、蒋茹均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄桂英及其委托代理人朱景龙、唐春飞，上诉人蒋茹及其委托代理人项秋君、汪淑芬，被上诉人黄山市光明园房地产开发有限公司的委托代理人丁仕元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告黄桂英诉称：2010年12月1日，原告向被告购买了光明园公司开发的休宁县海阳镇××小区××南××房屋，同时签订了《商品房买卖合同》。合同签订后，原告即依约履行了合同义务，付清了房屋全款，但被告迟迟未给原告办理上述房屋的房地产权属证书，且在本人不知情的情况下将该房对外设立抵押，致使原告购买的店面无法出租，严重侵犯了原告作为买房人的合法权益。请求：1.判令被告为原告办理坐落于休宁县海阳镇××小区××南××房屋的房地产权属证书；2.判令被告向原告支付逾期办证违约金1.48万元；3.判令被告承担原告租金损失8万元；4.本案诉讼费由被告承担。
光明园公司辩称，1.被告对商品房买卖的事实没有异议。2.当时办证黄桂英未提交办证资料，被告有其他原因无法办证。3.现原告要求办证，涉及到第三人抵押权问题，只有待抵押权解除后给原告办证。4.原告要求租金损失没有法律和事实依据。虽然房屋未办证但已将房屋交付给原告，虽有抵押但不影响使用，不应支持原告的租金损失。
蒋茹诉称，1.原告提供的证明商品房买卖合同的证据互相之间矛盾重重，缺乏真实性，原被告之间的房屋买卖关系是虚假的。2.第三人在抵押借款给被告时，被告告知第三人该房产未出售他人，也没有任何的抵押瑕疵。3.原告所诉的房产与第三人办理抵押的房产不是同一处房产；被告为涉案房产办理了产权证，如果原告所诉的房产与第三人办理抵押的房产是同一处房产，则被告行为属于解除买卖合同行为，被告将房产抵押给第三人完全符合法律规定，请法院维护第三人的合法权益。
休宁县人民法院再审认定的事实如下：2010年12月1日，黄桂英与光明园公司签订《商品房买卖合同》一份，购买该公司开发的休宁县海阳镇松萝路虹楼苑小区第4幢1-2层南一号房，合同约定：“该商品房用途为商业，建筑面积273.99平方米，总价款1483040元。合同签订之日付人民币800000元，余款在交房时付清。…出卖人应当在商品房交付使用后30日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理…2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。”当日，黄桂英交纳购房款1100000元。2012年1月，黄桂英补齐余款，并交纳了房屋装修保证金、物业管理费等费用，光明园公司将房屋钥匙交给黄桂英。2012年2月18日，光明园公司向黄桂英开具《销售不动产统一发票》，该发票显示黄桂英购买的虹楼苑小区店面南一号，建筑面积253.73平方米，总价款1373440元。之后，光明园公司未向产权登记机关备案，黄桂英也未到相关部门办理产权证。2013年7月24日，光明园公司在未告知黄桂英时，以本公司名义就虹楼苑小区第4幢1-2层南1号分别办理了4幢101铺（商业用房）、4-201号（住宅）的《房地产权证》。2013年7月25日，光明园公司向蒋茹借款700000元，以虹楼苑小区4幢101铺、4-201号房产作抵押担保，并办理了抵押登记。2014年3月3日，黄桂英向休宁县地方税务局缴纳了房屋契税54937.6元。2014年6月5日，黄桂英诉至法院，案经休宁县法院调解结案，法院制作（2014）休民一初字第00245号民事调解书。后因光明园公司未能履行，黄桂英向休宁县院申请执行。执行过程中，第三人蒋茹提出异议。2015年3月，休宁县法院裁定再审本案，中止（2014）休民一初字第00245号调解书的执行。再审审理过程中，黄桂英还向休宁县院提起行政诉讼，要求注销休宁县人民政府休字第20131659号和休字第20××60号《房地产他项权证》。一审法院裁定本案中止审理。休宁县法院对行政案件判决后，黄桂英不服上诉。2016年3月28日，黄山市中级人民法院作出判决，驳回黄桂英的诉讼请求。休宁县法院恢复审理本案后，于2016年6月3日对本案作出了（2015）休民一再初字第00001号民事判决。2016年10月8日，黄山市中级人民法院裁定，撤销休宁县人民法院（2015）休民一再初字第00001号民事判决，发回休宁县人民法院重审。
原审法院认为本案争议焦点有二，争议焦点1.原告向被告购买且已交付的房屋与蒋茹享有抵押权的房屋是否属同一处房产。案件审理中，法院就涉案房屋向休宁县房地产管理中心进行了调查，并依第三人蒋茹申请，通知了休宁县不动产登记局到庭接受质询，可以认定原告黄桂英所称休宁县虹楼苑小区第4幢1-2层南一号房屋和第三人蒋茹享有抵押权的由光明园公司登记的休宁县海阳镇松萝路虹楼苑小区4幢4-201号、4幢101铺系同一房产。争议焦点2.原、被告签订商品房买卖合同后因未办理房屋产权过户手续，被告将房屋设立抵押权，导致现在原告的商品房买卖合同目的不能实现，原告应当如何主张权利。法院向黄桂英进行了释明，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。现在涉案房屋的抵押权未解除，黄桂英可以变更诉讼请求。但黄桂英坚持原来的诉讼请求。
休宁县人民法院第二次再审认为：黄桂英与光明园公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同约定履行各自的义务。但在黄桂英支付价款后，光明园公司未在房屋交付后30日内将办理权属登记需由该公司提供的资料报产权登记机关备案，黄桂英亦未及时办理产权登记手续。且之后，光明园公司在黄桂英不知情的情况下，将已出售给黄桂英的房屋的产权登记于该公司名下，并以该房屋作抵押向第三人蒋茹借款，办理了抵押登记。现涉案房屋的抵押权未解除，黄桂英可以变更诉讼请求。但黄桂英坚持原来的诉讼请求。故其诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《中国人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：（一）撤销本院（2014）休民一初字第00245号民事调解书；（二）驳回黄桂英的诉讼请求。案件受理费2170元，由黄桂英负担。
黄桂英不服，向本院提起上诉称：（一）光明园公司与蒋茹签订的抵押合同因违反法律的强制性规定应归属无效。2013年7月25日，该公司与蒋茹签订借款及抵押合同时，涉案抵押房屋早已于2012年12月1日出售给黄桂英并交付使用。且光明园公司原法定代表人王光明证实，蒋茹亦明确知晓案涉房屋早已出售的事实。因此光明园公司与蒋茹恶意串通的行为违反了《合同法》第五十二条第二项规定，属于恶意串通损害上诉人的行为，该抵押合同应归属无效。（二）一审已查明，上诉人黄桂英购买的虹楼苑小区第4幢1-2层南1号商铺，已全部支付了购房款，缴纳了房屋装修保证金、物业管理费、公共照明、装修垃圾清理费等，并且光明园公司交付了钥匙，出具了《销售不动产统一发票》，应当认定房屋买卖关系成立且合法有效，由此可见，黄桂英基于合同已经取得该房屋，理应受到法律保护。最高人民法院《2015全国民事审判工作会议纪要》第27条规定“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后顺序确定权利保护顺位。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据上述法律规定可知，黄桂英买卖在先，而第三人蒋茹抵押在后，且黄桂英无过错，故应首先依法维护黄桂英的权利。综上，请求依法撤销休宁县法院（2016）皖1022民再1号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由光明园公司承担。
蒋茹不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定被上诉人黄桂英购买的房产与上诉人蒋茹设置抵押权的房产为同一处房产，无事实依据。双方所主张的商品房房号、建筑面积、用途均不相同，光明园公司抵押给蒋茹的房产分别办理两个房地产权证，但黄桂英购买两套商品房仅签订一个商品房买卖合同。由此可见抵押给蒋茹的房产与黄桂英购买的房产非同一处房产。（二）原审认定黄桂英购买的房产已交付使用，无事实依据。黄桂英仅支付了大部分购房款，尚有109600元的款项未付清，且契税、住房维修基金的缴纳时间为2014年3月3日，均在蒋茹抵押合同生效之后。目前涉案的两套房产处于空置状态，至于黄桂英出具的物业费、房屋维修基金等收款收据和房屋钥匙，不能证明其实际占有上述房产。综上所述，请求依法维持原判，驳回黄桂英的诉讼请求，本案诉讼费用由黄桂英承担。
被上诉人光明园公司辩称：1.在先前的诉讼中已查明黄桂英购买的房产与抵押给蒋茹的房产是同一处房产，没有异议。2.一审诉讼中，王光明本人的证词，抵押给蒋茹的房产已告知蒋茹已卖给黄桂英。对蒋茹的上诉请求，我方不认可。3.没有办理房产证，黄桂英无过错，因为案件涉及很多诉讼，没有资金为黄桂英办理房产证，过错在于光明园公司。4.根据王光明本人的证词，光明园与黄桂英不存在恶意串通的问题。请求再审法院支持黄桂英的诉讼请求，驳回蒋茹的再审请求。对于蒋茹的借款，光明园公司将会进行清偿。
蒋茹对黄桂英的上诉理由辩称：1.黄桂英的上诉理由不能成立。上诉人所指向房屋与本案讼争房产不是同一处房产；2.本案不存在适用法律错误的情形。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
黄桂英对蒋茹的上诉理由辩称：（一）蒋茹的上诉请求与事实理由互为矛盾，上诉请求为维持原判，驳回黄桂英的上诉请求，而一审驳回了黄桂英的诉讼请求，该上诉请求没有实质意义，且上诉理由为1.原审法院认定事实错误，涉案房产与抵押房产不属一个房产；2.恶意串通，合同无效。该两个理由若成立，上诉请求应为依法改判，或发回重审。（二）原审法院查明的房产是一个房产，不存在错误。该事实光明园公司已阐述，原审也已查明。（三）本案不存在黄桂英与光明园公司恶意串通的事实，蒋茹并没有证据证明。因此请求二审法院驳回蒋茹的上诉请求。
本院再审二审查明的事实和证据与一审再审无异。
综观各方当事人的主张和理由，本案的争议焦点主要是1.涉案房产与抵押房产是否是同一处房产？2.光明园公司与蒋茹之间设定的房屋抵押担保合同是否有效？3.黄桂英要求光明园公司协助办理涉案房屋的房地产权属证书的诉讼请求能否成立并予以支持？
关于焦点一，综合全案证据来看，黄桂英向光明园公司购买且已交付的休宁县虹楼苑小区第4幢1-2层南一号房屋与光明园公司登记的并由蒋茹享有抵押权的休宁县海阳镇松萝路虹楼苑小区4幢4-201号、4幢101铺系同一房产。至于蒋茹上诉所述的不是同一处房屋的理由，并无证据推翻依据相关证据所认定的事实。
关于焦点二，本院认为，证明蒋茹在与光明园公司签订抵押借款合同时已明知抵押房屋已出售的事实，仅有王光明的证词，但该证据系孤证，尚无充分证据证明予以印证，故难以认定这一事实。蒋茹与光明园公司订立的抵押担保合同的效力，已被本院（2016）皖10民终392号民事判决所确认，依法应认定有效。
关于焦点三，本院认为，一、在审判阶段，判断当事人诉讼请求能否成立应基于该诉求有无事实依据和法律依据，而不能以该诉求是否难以实现来考虑诉求能否成立。本案事实表明，黄桂英与光明园公司早在2010年12月1日就涉案房屋订立了商品房买卖合同，且黄桂英于签约当天交纳了首付款，2012年1月12日黄补齐了该房屋余款，事后又交纳了房屋装修保证金、物业管理费、公共照明、装修垃圾清理费等费用，光明园公司将房屋钥匙交给黄桂英，履行了房屋交付义务，并开具《销售不动产统一发票》，至此黄桂英已按依法成立、合法有效的房屋买卖合同履行了自己的全部合同义务，且实际取得并合法占有该涉案房屋。由于光明园公司未按合同全面及时履行自己的义务，导致纠纷的产生。因此在黄桂英要求光明园公司继续履行合同的前提下，光明园公司应当依照合同的约定继续履行自己未尽义务。这是原告诉求成立的事实和根据；二、关于该合同能否实现，即作为合同标的的涉案房屋能否实现办证的问题。本案的特殊性在于涉案房屋已被开发商用于抵押，且办理了抵押权证。房屋买卖合同中约定的黄桂英取得房屋产权证的合同目以及黄桂英的这一诉求与蒋茹依法取得的抵押权的实现之间产生冲突，无论法院支持谁的诉讼请求，都会给对方权利的实现带来影响；一种观点认为，抵押权的效力自然大于房屋购买权，即无论在何种情形下，都应首先保障抵押权的实现。但是在商品房买卖合同这种特殊债权中，抵押权的实现效力与房屋购买权的实现效力谁更优先的问题则需具体情况具体分析。（一）根据最高院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：1.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（二）根据最高院法释[2004]15号《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。（三）根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六条第三项第39条规定：取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。因此关于抵押权与购房者的房屋购买权冲突的问题，最高人民法院已有明确的指导意见，其精神实质是“在特殊情形下优先保护购房者特殊债权”。举重以明轻，参照上述指导意见精神，本案在认识和处理上应遵循上述司法解释和纪要的规定精神，即应当肯定黄桂英的购房优先权可以对抗蒋茹的抵押权以及其他的债权。黄桂英依据合法有效的房屋买卖合同要求光明公司履行依法办证义务合理合法。据此，尽管涉案房屋已被抵押，但抵押权的实现效力低于购买人房屋买卖合同履行之效力，法院应当支持买房人的房屋购买优先权，不存在侵害抵押权之说。三、关于如何正确理解和适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的问题，首先，从规定的本义上看，上述第八条规定其实是从法律上给买房人提供了一条救济途径，而不是法院判断买房人要求继续履行合同这一诉求能否成立的法律依据。买房人是否选择采用该途径来维护自己的权益是买房人的自由，本案当事人黄桂英并未提出采用此途径来维权，而是坚持要房；其次，从适用该条规定的前提来看，其针对的是当事人在无法取得房屋时所选择的救济途径。而本案当事人黄桂英客观上已经取得了房屋，并不符合适用该条规定的无法取得房屋的适用情形。故上述第八条的规定亦不能否定黄桂英的房屋购买优先权。
综上，本院认为，黄桂英与光明园公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同约定履行各自的义务。黄桂英已按合同全面及时履行了自己的义务，支付了全部房款，光明园公司也实际交付了房屋，履行了部分合同义务，黄桂英实际取得及占有使用了涉案房屋。由于光明园公司未按合同约定在房屋交付后30日内将办理权属登记需由该公司提供的资料报产权登记机关备案，导致黄桂英未能及时办理产权登记手续。造成此后果主要是因光明园公司未能全面及时履行合同义务之过错所致，黄桂英并无过错。光明园公司在黄桂英毫不知情的情况下，擅自将已经出卖的房产抵押给第三人以获取利益的行为，完全违背了诚实信用原则，应当给予严正指出。现黄桂英要求光明园公司继续履行合同，协助其办理所购房屋的房地产权证书，并按合同约定要求光明园公司承担因逾期办证而产生的违约金的诉讼请求，依法应当支持。鉴于在休宁县人民法院一审时黄桂英就其诉讼请求已与光明园公司自愿达成调解协议，该调解协议不违反法律强制性规定，且被原审法院以（2014）休民一初字第00245号民事调解书加以确认，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条规定的精神，被原审法院裁定终止执行的该调解书自动恢复执行，同时应当依法撤销中止执行上述调解协议的民事裁定。关于蒋茹的上诉理由，因与本案查明的事实和证据不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第二项之规定，裁定如下：
撤销安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民再1号民事判决和（2015）休民一监字第00001号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 狄志国
审判员 刘衍宾
审判员 郑璐荪
二〇一七年九月三十日
书记员 顾雪菲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零九条人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：
（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；
（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序。
前款规定情形，人民法院裁定中止执行的调解书需要继续执行的，自动恢复执行。