中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1525号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于智博,中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）法国嘉仁国际有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘鲤鱼门道2号新城工商中心517室。
法定代表人李红，执行董事。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）博内特里塞文奥勒有限公司，住所地法兰西共和国基尔赫兰德克朗思市07500共和国大街1001号。
法定代表人皮埃尔·格罗，总裁。
委托代理人周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人石伟，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人法国嘉仁国际有限公司（简称嘉仁国际公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5757号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年4月8日，上诉人嘉仁国际公司的委托代理人刘清华，上诉人商标评审委员会的委托代理人于智博，被上诉人博内特里塞文奥勒有限公司（简称博内特里塞文奥勒公司）的委托代理人周丹丹、石伟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2003年5月6日，嘉仁国际公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3546878号“图形”商标（简称争议商标，图样详见附图），2005年7月21日获准注册，核定使用在第25类服装、T恤衫、羊毛衫、裤子、针织服装等商品上，商标专用期限至2025年7月20日。
1990年12月15日，博内特里塞文奥勒公司向商标局申请注册第577537号“梦特娇”商标（图样详见附图），核定使用在第25类的衣服、鞋、帽、头饰商品上。
1985年8月19日，博内特里塞文奥勒公司向商标局申请注册第253489号“MONTAGUT”商标（图样详见附图），核定使用在第25类的衣服、袜子、围巾、手套商品上。
1994年2月21日，博内特里塞文奥勒公司向商标局申请注册第795657号“花图形”商标（图样详见附图），核定使用在第25类的服装、鞋、帽、皮带服饰用、腰带、服装带商品上。
博内特里塞文奥勒公司的商标均在有效期内。
2010年7月30日，博内特里塞文奥勒公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。主要理由为“梦特娇”、“MONTAGUT”、“花图形”是博内特里塞文奥勒公司独创的商标和商号，具有较强的识别性和显著性，博内特里塞文奥勒公司对其享有无可争辩的在先权利，并经过博内特里塞文奥勒公司长期使用和广泛宣传，“梦特娇”、“MONTAGUT”、“花图形”商标已构成驰名商标。争议商标与博内特里塞文奥勒公司的商标构成近似，是对博内特里塞文奥勒公司驰名商标的恶意摹仿，其注册和使用会使消费者对商品的来源产生误认。嘉仁国际公司复制摹仿博内特里塞文奥勒公司商标的行为违背了诚实信用原则，构成了不正当竞争。综上，依据2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条第一款、第二款，以及《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国不正当竞争法》第五条规定，请求撤销争议商标的注册。
为证明其主张，博内特里塞文奥勒公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、争议商标档案信息；2、博内特里塞文奥勒公司商业登记证及公证书；3、博内特里塞文奥勒公司商标的国内注册情况一览表；4、博内特里塞文奥勒公司“梦特娇”、“MONTAGUT”、“花图形”商标被认定为驰名商标的证据，及相应的商标档案；5、有关介绍博内特里塞文奥勒公司及其品牌的互联网报道；6、博内特里塞文奥勒公司投入的广告宣传资料；7、有关博内特里塞文奥勒公司胜诉的商标异议裁定和法院判决；8、有关仿冒博内特里塞文奥勒公司商标的民事判决和工商处罚决定书。
法国嘉仁国际有限公司向商标评审委员会提交了商标注册证、商品图片等证据。
2014年1月7日，商标评审委员会作出商评字[2013]第149184号《关于第3546878号“图形”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认定：博内特里塞文奥勒公司在本案虽援引2001年商标法第十三条第二款主张不予核准争议商标注册，但其在理由中亦主张争议商标与其注册的第795657号“花图形”商标商标近似，易使消费者对商品来源产生误认等。驰名商标认定与保护应遵循按需认定的原则，如双方商标指定商品属于类似商品，则应首先适用2001年商标法第二十八条规定，而不宜再适用驰名商标保护条款。故本案应在判断商品是否类似的基础上，结合博内特里塞文奥勒公司主张适用相应条款审理。争议商标与博内特里塞文奥勒有限公司的商标指定使用在相同或类似商品上，本案适用2001年商标法第二十八条的审理范围，不适用2001年商标法第十三条第二款进行审理。博内特里塞文奥勒公司同时请求依据2001年商标法第三十一条的规定撤销争议商标的注册，2001年商标法第四十一条第二款、第三条的规定，已经注册的商标违反本法第三十一条或对已经注册的商标有争议的，自该争议商标注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。本案争议商标于2005年7月21日获准注册，博内特里塞文奥勒公司依据前述理由及条款提出撤销争议商标的日期为2010年7月30日，超过了期限。依据该条款的规定，博内特里塞文奥勒公司依据2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定提出的撤销申请已经超过法定期限，博内特里塞文奥勒公司的申请理由不成立。博内特里塞文奥勒公司认为嘉仁国际公司违反诚实信用原则，系以不正当手段取得争议商标的注册的主张证据不足，尚无充分理由可以认定争议商标违反了2001年商标法第四十一条第一款的相关规定。博内特里塞文奥勒公司所述其他理由均不成立，商标评审委员会不予支持。综上，依据2001年商标法第四十三条的规定，商标评审委员会裁定如下:争议商标予以维持。
博内特里塞文奥勒公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
在原审庭审中，嘉仁国际公司补充提交了7份判决书，用以证明博内特里塞文奥勒公司的商标不构成驰名商标，不能适用2001年商标法第十三条第二款的规定，争议商标与博内特里塞文奥勒公司商标不构成近似。
北京市第一中级人民法院认为：
驰名商标的按需认定原则是指商标权人的权利只要能够通过其他途径给予救济时就不再对请求保护的商标作出是否构成驰名商标的认定。根据该项规则，当事人除了提出驰名商标保护的请求以外还提出了其他的主张和理由，如果其他的主张和理由成立，则无需认定是否构成驰名商标，但如果其他主张和理由不能成立，从保护当事人合法权利的角度，此时应对请求保护的商标是否驰名进行审查。本案中，争议商标于2005年7月21日获准注册，博内特里塞文奥勒公司提起撤销争议商标的日期为2010年7月30日，超过了五年期限。博内特里塞文奥勒公司依据2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定提出的撤销申请已经超出五年的法定期限，在这种情形下，鉴于博内特里塞文奥勒公司在商标评审阶段已明确提出争议商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款，商标评审委员会应对嘉仁国际公司注册争议商标是否存在恶意以及博内特里塞文奥勒公司主张驰名的“花图形”商标是否构成驰名商标进行评述，商标评审委员会在未对嘉仁国际公司注册争议商标是否存在恶意以及“花图形”商标是否驰名进行评述的情形下直接依据2001年商标法第四十一条第二款、第三款认定“申请人依据2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定提出撤销申请已经超出法定期限，申请人的申请理由不成立”不妥，予以纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定。二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：一、2001年商标法第四十一条第二款的明确规定，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制，但在复审阶段，博内特里塞文奥勒公司没有明确提出嘉仁国际公司是恶意注册，且其提交的在案证据不足以证明嘉仁国际公司存在恶意。二、争议商标于2005年7月21日获准注册，博内特里塞文奥勒公司提起撤销争议商标的日期为2010年7月30日，超过了五年期限。博内特里塞文奥勒公司提交的证据不足以证明嘉仁国际公司注册争议商标时存在恶意，且争议商标与博内特里塞文奥勒公司的商标尚可区分，故无需就争议商标是否构成2001年商标法第十三条第二款的规定进行评述。
嘉仁国际公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：一、本案不具备适用2001年商标法第十三条第二款的条件。二、博内特里塞文奥勒公司提交的证据不能证明其商标在争议商标注册之前构成驰名商标。三、争议商标与博内特里塞文奥勒公司的商标不构成近似商标。四、博内特里塞文奥勒公司提出争议的时间已经超过五年，商标评审委员会依据事实作出裁定合情、合理、合法。
博内特里塞文奥勒公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实清楚，且有争议商标和各引证商标的商标档案、被诉裁定书、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
2005年10月26日起施行的《商标评审规则》第二十八条规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审”。
本案中，在商标评审阶段，博内特里塞文奥勒公司明确向商标评审委员会提出了争议商标注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，该条款属于博内特里塞文奥勒公司的复审请求，亦属于商标评审的审查范围。而商标评审委员会未对嘉仁国际公司注册争议商标是否存在恶意以及博内特里塞文奥勒公司主张驰名的商标是否构成驰名进行评述，构成漏审。故商标评审委员会关于本案无需就争议商标是否构成2001年商标法第十三条第二款的规定进行评述的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年商标法第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。
本案中，争议商标于2005年7月21日获准注册，博内特里塞文奥勒公司提起撤销争议商标的日期为2010年7月30日，超过了五年期限，但根据2001年商标法第四十一条第二款规定，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制，同时，2001年商标法第十三条第二款既适用于不相同或者不相类似商品，亦适用于相同或类似商品，故嘉仁国际公司关于本案不具备适用2001年商标法第十三条第二款的条件，博内特里塞文奥勒公司提出争议的时间已经超过五年的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，嘉仁国际公司及商标评审委员会的上诉理由因缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费各人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及法国嘉仁国际有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 袁相军
审判员 马 军
二〇一六年六月二十七日
书记员 王婉晨