吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民再终字第9号
上诉人（原审原告）：李恩彪。
上诉人（原审原告）：刘凤友。
上诉人（原审原告）：孙珺。
三上诉人的共同委托代理人：李金辉。
被上诉人（原审被告）：吉林省金辉房地产开发股份有限公司。
法定代表人：陈迪，董事长。
委托代理人：孙刚，总经理。
委托代理人：刘浩，吉林巩固律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白城市弘兴建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王鹏。
委托代理人：姜淑田。
上诉人李恩彪、刘凤友、孙珺与被上诉人吉林省金辉房地产开发股份有限公司（以下简称金辉公司）、白城市弘兴建筑工程有限责任公司(以下简称弘兴公司)建筑工程合同纠纷一案，洮北区人民法院于2010年8月4日作出（2009）白洮民二初字第31号民事判决。金辉公司不服上诉至本院，本院于2011年6月27日作出（2010）白民三终字第96号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。金辉公司不服本院终审判决，向吉林省人民检察院提出申诉，吉林省人民检察院于2012年12月29日作出（2013）吉检民二抗字第20号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉，吉林省高级人民法院于2013年6月20日作出了（2013）吉民抗字第25号民事裁定，提审本案。后吉林省高级人民法院另行组成合议庭审理了本案，以原审判决认定事实不清为由，于2013年12月19日作出（2013）吉民提字第82号民事裁定书，裁定：1、撤销白城中院（2010）白民三终字第96号民事判决；2、本案发回白城中院重审。本院审理后，于2014年7月31日作出了（2014）白城民再字第9号民事裁定书，裁定：1、撤销洮北区人民法院（2009）白洮民二初字第31号民事判决。2、本案发回洮北区人民法院重审。洮北区人民法院重审后，于2015年5月14日作出了（2014）白洮重审初字第42号民事判决，判决驳回三原告的起诉。李恩彪、刘凤友、孙珺不服洮北区人民法院重审判决上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李恩彪、孙珺及其三上诉人的共同委托代理人李金辉，被上诉人金辉公司的委托代理人孙刚、刘浩，被上诉人弘兴公司的委托代理人姜淑田到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李恩彪、刘凤友、孙珺在洮北区人民法院重审时诉称，2008年7月4日原告与被告就《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼建设事宜达成协议，签订了协议书1份，约定原告负责承建的《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所承包给弘兴公司，原告同意弘兴公司委托金辉公司代建，建筑价格800元/㎡，原告付工程款400万元，其余用楼房抵工程款，交工日期为2008年11月15日，弘兴公司对金辉公司建设的工程质量承担法律责任，违约方承担违约责任，并赔偿实际损失，未尽事宜执行国家建设施工合同内容，以及其他权利和义务。2008年12月16日原告与被告又签订了协议书，协议书规定，如果被告不按照约定期限完工，承担总造价日千分之三的违约金，协议书生效后，原告即依照约定履行了自己的义务，但是，被告建设施工项目中尚有若干项目质量不合格，给原告造成了巨大的经济损失，原告诉至法院要求被告承担违约金2761016.22元（截止2009年4月24日）。
金辉公司在洮北区人民法院重审时辩称，（一）被告与原告签订的《建筑施工合同》无效。被告于2007年4月3日至2007年8月2日期间，已取得了白城市经济开发区《关于金地花园棚户区改造项目》所有建设项目的各种手续后，由于金地花园小区占地面积12万㎡，动迁量大资金短缺，于2007年9月5日被告与原告签订了《合作开发房地产协议书》。此协议签订后在履行过程中，由于资金不足被告与原告于2008年1月1日对各自投资额增加又签订了《合作开发房地产协议书》。被告与原告共同成为《合作开发房地产协议书》中的股东，待被告整体开发完毕，按各自投资比例分得开发利益。在完成合作开发三栋商品楼和1＃、2＃居民回迁楼后，由于原告在履行《合作开发房地产协议》继续投入开发资金困难，2008年6月26日与被告协商签订了《金地花园建设项目分离建议书》。在5＃、6＃回迁楼无规划用地许可证和建设工程开工许可证及投招标的情况下，被告与原告于2008年7月4日签订了原告委托被告代建5＃、6＃回迁楼《建设工程施工协议书》；又于2008年12月16日再次签订了委托代建工程的《补充协议书》。从被告与原告签订的各项协议书中不难看出，被告与原告签订合作开发协议后，由于原告在继续投资不能的情况下，与被告解除并终止履行了《合作开发协议》。双方开始履行的是分建协议、分地协议、分房协议和委托代建工程施工协议。从合作开发的法律关系变更为各自单独开发建设的法律关系上来，是两种不同性质的法律关系。（二）被告与原告签订和履行的委托代建《建设工程施工协议书》应系无效。2007年9月25日至2008年6月26日期间，被告与原告履行的是《合作开发房地产协议》，在此期间双方合作开发三栋商品楼和两栋居民回迁楼，已建完的楼房三证俱全。由于原告没有开发资质无权对外发包工程，2008年7月4日原告与被告和弘兴公司三方签订了委托代建5＃、6＃回迁楼《建设工程施工协议书》。原告委托被告发包的5＃、6＃回迁楼在没有规划许可证、开发许可证和没有办理招投标手续的情况下，建设的5＃、6＃回迁楼。按被告与原告签订的《金地花园建设项目分离建议书》、《分地协议》、《分房协议》，双方以终止和解除了《开发协议》。已变更为双方独立开发的法律关系并经白城市开发区政府的确认，本案是由合作开发房地产性质转变为原告以自然人名义开发性质。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《合同法》规定来认定被告与原告签订的《建筑工程施工合同》的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”被告与原告签订的（建设工程施工协议）和（建设工程施工补充协议）建设的5＃、6＃回迁楼，在没有规划许可证和开工许可证及招投标法定程序进行的施工建设，所以根据上述法律规定，被告与原告签订的《建设工程施工协议》和《补充协议》是无效协议。2008年6月26日双方签订《金地花园建设项目分离建议书》，因为该分建协议是对合作协议的分离建设，其分离主体为原告个人和被告。分建协议签订后，原告与被告已解除了合作开发关系，另外原告再委托有开发资质的被告代建，不应适用上述法律规定来套用被告具有房地产开发主体资格，并以被告具有开发资质为由，认定建设工程施工合同有效。原告挂靠被告具有开发资质的企业进行个人开发应为无效，根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效，没有开发房地产资质的原告个人，只要委托有开发房地产资质的被告，对外签订建设工程施工合同就能有效吗？被告与原告已终止解除了合作开发协议，因2008年6月26日被告与原告已签订了《金地花园建设项目分离建议书》、《分地协议》、《分房协议》，双方已不是合作开发法律关系，而是独立开发的法律关系。（三）2008年7月4日被告与原告及弘兴公司签订委托代建金地花园棚户区5＃、6＃回迁楼《建设工程施工协议》。同年12月16日又签订了《建设工程施工协议的补充协议》。按协议约定：“工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准，具体施工期限2008年12月17日至2009年1月17日。双方按投资比例分担实际发生计算甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方”。从该协议内容上看，5＃、6＃回迁楼建设工程施工协议的补充协议，是冬季施工期能够达到预验基本合格标准，就已视为合格。被告按协议约定该工程由弘兴建筑公司基本完工后，于2009年1月8日被告作为受发包方与原告作为发包方及弘兴公司作为施工方，再由监理公司共同对5＃、6＃回迁楼进行了预验，并做出了《工程竣工验收报告》及《工程质量评估报告》。在报告中因冬季施工有六项不能继续施工的项目做了甩项验收并加以说明；各方并予以确认。预验收后当日还是上述各方对5＃、6＃回迁楼又签订了《金地花园》5＃、6＃回迁楼【工程预验会议纪要】；2009年7月13日被告再次与原告签订《关于回迁5＃、6＃楼进度延期所发生的供热费、过渡费详情》。被告与原告就5＃、6＃回迁楼预验合格后，就有关发生的供热费及过渡费进行了清算。上述5＃、6＃回迁楼预验报告和会议纪要及供热费、过渡费协议，已由被告和原告及多方共同确认，完全证明被告代建工程预验合格。各方已同意对其他因冬季不能施工的项目做了甩项施工和部分工程维修待开春后施工，这完全证明被告是按协议约定履行的，被告不属违约行为。原告于2009年3月27日私下与白城经济开发区建设局协调，要求对被告代建5＃、6＃回迁楼进行检查。白城开发区建设局组织原告、施工单位、被告、监理公司一同对被告代建的5＃、6＃回迁楼进行了检查，并于2009年4月1日下发了白城经济开发区建设局白经开建字（2009）6号文件《关于金地花园棚户区改造工程5＃、6＃楼按期完善期限回迁的通知》。该文件是对5＃、6＃回迁楼冬季施工预验甩项工程项目的复查并要求在4月30日完成。被告按文件要求已于4月份完成了各项施工项目和需修善的工程项目并交付使用，质检部门因被告代建的5＃、6＃回迁楼没有任何法律手续，没有参加过任何验收。白城市经济开发区建设局是属于行政管理部门，不是工程质量监督部门。该部门下发的文件属限期完工文件，不能做判案依据。综上所述，请求法院根据本案事实、证据和法律规定依法判决；驳回原告无理的诉讼请求。
弘兴公司在洮北区人民法院重审时辩称，原告没有给付钱，导致无法施工，所以造成窝工、停工、待料，冬季施工是原告违约在先，引起工程拖延。
洮北区法院重审时查明认定的事实：
2007年4月3日白城经济开发区管理委员会以白经开字〖2007〗15文件对被告金辉公司开发建设金地花园项目准予备案，并办理了122490㎡金地花园规划、建设用地规划许可证件、白城市市区棚户区改造项目审批。2008年1月1日原告与被告金辉公司签订《合作协议》共同开发金地花园项目，并约定股份按现金投入为准，利润及风险按投资的比例承担。2008年6月26日原告与被告金辉公司签订《金地花园建设项目分离建议书》开始分离建设金地花园项目。2008年7月12日通过《会议纪要》形式将原合作动迁的金地花园土地北部面积38632.55㎡归被告金辉公司所有，南部51130.72㎡归三原告所有。
2008年7月4日原告（甲方）与被告弘兴公司（乙方）、被告金辉公司（代建方丙方）签订了《协议书》，三方就《金地花园》5＃6＃回迁楼和保胜派出所办公楼建设事宜达成协议，“一、甲方负责承建《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼承包给乙方，甲方同意乙方委托丙方代建。工程建设过程中，甲方应履行的职责和所承担的义务，直接对丙方负责，并且双方之间产生权利义务关系。二、回迁楼（包括门市房）建筑面积11377㎡，派出所办公楼建筑面积827.84㎡，共计12288.34㎡，建筑价格每800元/㎡。三、回迁楼建设，甲方付现金400万元，其中刘凤友和李恩彪各150万元，孙珺100万元，互不负连带责任，孙珺的100万元以实物结算，多退少补；刘凤友和李恩彪应给付现金，分期付给：2008年7月8日，8月10日，9月10日每次付100万元，此款打到乙方帐户。其余用楼房抵工程款。用楼房抵款按《金地花园》1＃、2＃楼房现价下浮10%计算，甲方协助办理相关手续。甲方用房屋不能付齐工程款时，甲方用土地抵付，土地按450元/㎡计算。甲方与丙方结算，甲方未按规定时间付款，造成停工待料，影响正常施工，从而导致丙不能按期交工的，甲方承担违约责任。”“丙方于2008年11月15日将所建工程全部交付给甲方，外网建设另行协商。”“任何一方不得违约，如有违约按未履行标的20%向对方支付违约金，并赔偿实际损失，但因不可抗力原因除外。”协议签订后，原告李恩彪、刘凤友截止到2008年10月23日前按约定支付现金共计300万元，孙珺以实物结算支付100万元，但并没有约定具体交付时间。2008年8月1日原告与被告金辉公司签订《补充协议书》，终止保胜派出所办公楼建设事宜。2008年12月16日被告金辉公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》约定：“乙方负责建设的5＃6＃回迁楼，甲方在乙方室内供热后一个月内完工（工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准）。具体施工期限：2008年12月17日至2009年1月17日，从5＃6＃楼实际供热时间开始至甲方施工完工之日期间发生的过渡费（包括供热费），双方按投资比例分担，以实际发生计算，甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方。如果甲方不能按约定期限完工，并承担总造价日千分之三的违约金，因此而发生的过渡费（含供热费）及相关损失由甲方承担。甲方按期完工后，乙方不能及时入住的，所发生的相关费用由乙方自负。”2009年1月8日建设单位、监理单位、施工单位、代建单位召开会议，形成“金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要”，监理单位验收意见：金地花园回迁5#、6#楼，在施工过程中我们进行了全面施工监理，主体工程满足设计要求，及个别现浇板有微裂缝，观察使用，如有问题必须由施工单位负全责，内外装饰工程存在一些问题。并列举了内外装饰工程存在7项问题。建设单位意见：从主体看没太大问题。现浇板微裂缝看以后的情况再整修。未完工程明细：一层窗护栏；室内窗台板；屋面防水及保护层；屋外散水；室内地面。施工单位、代建单位意见：工程预验存在的问题在进户前马上修补到位，遗留及甩项工程安排好完成时间报告给建设单位，业主进住的同时做好跟踪服务。2009年1月8日白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了金地花园回迁5＃、6＃楼工程《工程质量评估报告》、《工程竣工验收报告》，《金地花园》回迁5＃、6＃楼已按设计图纸及工程承包合同约定施工完毕，经验收工程质量合格符合设计要求，从2009年1月8日起移交你单位，施工阶段监理工作结束，该项工程进入质量保修阶段。未尽事宜，建设单位同意甩项验收项目如下：《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》竣工日期为1月8日。2009年4月1日白城经济开发区建设局下发白经开建字（2009）6号文件，《关于金地花园棚户区改造工程5#、6#楼按期完善限期回迁的通知》，开发区建设局组织质检部门、监理公司、建设单位、施工单位、代建单位对金地花园回迁5#、6#楼进行了施工现场实察，发现房屋未达到棚户区建设标准，未完工程6项，部分存在整改问题8项。2009年6月5日被告向原告提交了建筑工程结算书，金地花园回迁3＃5＃6＃楼建筑面积11230.71㎡，总造价8999243.73元，可以证实原告已经支付了被告全部工程款。〖其中3＃楼是177.47万元，5＃楼是386.85万元，6＃楼是335.59万元；5＃6＃合计工程造价是722.44万元〗同时白城经济开发区建设局证实金地花园5＃、6＃回迁楼已于2009年8月15日入住回迁。
洮北区法院重审时认为：
（一）2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订的金地花园5＃6＃回迁楼《协议书》和2008年12月16日原告与被告金辉公司签订的《协议书》有效。金地花园用地122490㎡面积建设项目是以被告金辉公司申请报批备案，被告金辉公司具有合法的建设、开发资质，并取得建设用地规划许可证件和白城市市区棚户区改造项目审批，己完成了相关的法律手续。因被告金辉公司建设、开发金地花园缺少资金，吸引原告入股投资，并签订了共同开发金地花园项目《合作协议》，约定股份按现金投入为准，利润及风险按投资的比例承担。在部分金地花园项目合作完成后，原告与被告金辉公司签订《金地花园建设项目分离建议书》开始分离建设金地花园项目。但建设金地花园项目总体规划没有分离。按照2008年7月12日通过《会议纪要》形式将原合作动迁的金地花园土地北部面积38632.55㎡归被告金辉公司所有，南部51130.72㎡归原告所有。原告应在划分的南部51130.72㎡建设《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼。因原告无合法的建设资质，这样形成的2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订了金地花园5＃6＃回迁楼和保胜派出所办公楼代建《协议书》，由此可见金地花园5＃6＃回迁楼建设包函在被告金辉公司申请报批备案的金地花园建设项目之中，原告在此项工程中只是投资方（所谓的建设方）。不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效；1、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”所以，被告金辉公司的辩解无事实依据和法律依据。本院不予支持。
（二）原告诉讼请求被告金辉公司、弘兴公司应承担违约责任依据不足。2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订的金地花园5＃6＃回迁楼建设事宜代建《协议书》约定，被告弘兴公司于2008年11月15日将所建工程全部交付给原告，外网建设另行协商。根据2008年12月16日被告金辉公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》约定：“乙方负责建设的5＃6＃回迁楼，甲方在乙方室内供热后一个月内完工（工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准）。具体施工期限：2008年12月17日至2009年1月17日，从5＃6＃楼实际供热时间开始至甲方施工完工之日期间发生的过渡费（包括供热费），双方按投资比例分担，以实际发生计算，甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方。如果甲方不能按约定期限完工，并承担总造价日千分之三的违约金，因此而发生的过渡费（含供热费）及相关损失由甲方承担。甲方按期完工后，乙方不能及时入住的，所发生的相关费用由乙方自负。”被告代建的金地花园5＃、6＃楼应当在2009年1月17日将工程完工。2009年1月8日建设单位、监理单位、施工单位、代建单位召开会议，形成“金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要”，监理单位验收意见：金地花园回迁5#、6#楼，在施工过程中我们进行了全面施工监理，主体工程满足设计要求，及个别现浇板有微裂缝，观察使用，如有问题必须由施工单位负全责，内外装饰工程存在一些问题。并列举了内外装饰工程存在7项问题。建设单位意见：从主体看没太大问题。现浇板微裂缝看以后的情况再整修。未完工程明细：一层窗护栏；室内窗台板；屋面防水及保护层；屋外散水；室内地面。施工单位、代建单位意见：工程预验存在的问题在进户前马上修补到位，遗留及甩项工程安排好完成时间报告给建设单位，业主进住的同时做好跟踪服务。2009年1月8日白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了金地花园回迁5＃、6＃楼工程《工程质量评估报告》、《工程竣工验收报告》，金地花园回迁5＃、6＃楼已按设计图纸及工程承包合同约定施工完毕，经验收工程质量合格符合设计要求，从2009年1月8日起移交你单位，施工阶段监理工作结束，该项工程进入质量保修阶段。未尽事宜，建设单位同意甩项验收项目如下：《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》竣工日期为1月8日。由此可以证实金地花园5＃6＃回迁楼竣工日期应为2009年1月8日，根据白城市合力工程建设监理有限责任公司出具的《工程质量评估报告》和《工程竣工验收报告》证实该工程经验收工程质量合格，符合设计要求，因此，依据双方的《协议书》中约定，被告是在约定的期限内完工，未违约。关于未尽事宜，建设单位同意甩项验收，双方对此未约定违约责任，因此，原告现又依据行政机关的通知确定违约责任，不是双方在合同中约定的内容，缺乏法律依据，不予支持。
综上，洮北区法院重审时,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费28,888元，由原告负担。
上诉人李恩彪、刘凤友、孙珺不服洮北区法院重审判决，向本院提起上诉，请求本院依法撤销一审判决，重新予以审判，并依法改判支持上诉讼人一审诉讼主张。其上诉理由是：（一）、被上诉人违约事实存在，应该依法承担违约责任。1、根据2008年12月16日双方签订的协议书规定，被上诉人应于2008年12月16日将代建工程5号、6号楼完工，并符合回迁楼交付标准，但是，被上诉人没有按照约定时间和标准交付房屋。2009年1月8日形成的工程预验会议纪要不是验收合格的证明，其说明了没有达到回迁楼的交付标准。白城市经济开发区建设局于2009年3月27日组织质检部门、监理公司、建设单位、施工单位、代建单位对金地花园回迁5号、6号楼进行了施工现场实察，并于2009年4月1日出具了《关于金地花园棚户区改造工程5号、6号楼按期完善限期回迁的通知》（白经开字[2009]6号文件），证明该工程没有达到棚户区改造建设标准（未完工程6项，部分存在整改问题8项）。2、被上诉人没有按照约定交付房屋，至2009年8月15日才将房屋交付上诉人组织回迁入住。以上说明，被上诉人违约的事实有充分的证据予以证明，一审判决认定其没有违约缺乏依据。（二）、被上诉人提供的由白城市合力工程建设监理有限责任公司出具的“工程质量评估报告”“工程竣工验收报告”不能作为认定被上诉人没有违约的证据采信。1、“工程质量评估报告”“工程竣工验收报告”即没有上诉人的签字认可，又没有建设工程质量主管部门的同意和认可，其不是证明工程质量合格的依据；2、白城市合力工程建设监理有限责任公司是被上诉人聘用的监理单位，不是工程质量主管部门，也不是棚户区改造工程的质量监督部门，与被上诉人之间系委托关系，并且存在利益关系，一审判决将其作为认定工程质量合格的依据显然与法相悖。（三）、一审法院认定的关于未尽事宜，建设单位同意甩项验收没有证据证明，而且，其也不符合合同约定。一审判决认定的双方对此未约定违约责任与事实不符，违约责任在合同中体现的具体明确，所有5号、6号楼建设项目都是双方合同约定的项目和内容，即便存在甩项其也不能存在于合同之外。（四）、一审判决适用法律错误。一审判决认为上诉人依据行政机关的通知确定违约责任，不是双方在合同中约定内容不当。行政机关的通知是各方确认被上诉人施工的建设工程项目没有到达棚户区改造回迁楼的交付标准和逾期交付的事实。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律不当。
被上诉人金辉公司答辩称，原审认定事实正确，证据充分，适用法律得当，不存在违约行为。
被上诉人弘兴公司答辩称，与金辉公司的答辩意见一致。
本院开庭审理时，各方均没有证人出庭作证，亦没有新证据向法庭提供，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，合议庭归纳了本案的争议焦点：1、2008年7月4日和2008年12月6日签订的协议书是否有效。2、2009年1月8日是否是5、6号楼的完工日期。3、金辉公司是否存在违约行为，如违约承担的违约数额是多少。
上诉人对洮北区法院重审查明的事实中，监理公司出具的《工程质量评估报告》和《工程竣工验收报告》，在未尽事宜部分，有建设单位同意甩项验收的内容，上诉人认为其没有同意甩项验收，并认为楼房没有交付，对洮北区法院重审查明的事实其他部分无异议。
针对上诉人提出异议的事实进行了庭审调查，现有证据材料显示，监理单位出具的验收报告与本案的三方当事人和监理单位共同对5＃6＃楼进行了预验，形成的《金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要》是相辅相成的，参加会议的各方代表包括上诉人的代表董凤林均在该会议纪要上签字，这也就证明了上诉人是同意工程甩项验收的《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》。故上诉人对洮北区法院重审查明的事实异议部分的异议理由不成立。
被上诉人金辉公司，对洮北区法院重审查明的事实最后（判决书第19页）第一自然段最后一句话有异议，认为这个楼房不是8月15日开始回迁入住的，而是2008年1月8日以后陆续回迁的，对洮北区法院重审查明的事实其他部分无异议。
针对被上诉人金辉公司提出异议的事实进行了庭审调查，上诉人金辉公司未提供证据加以支持，故其异议理由不成立。
被上诉人弘兴公司对洮北区法院重审查明的事实无异议。
经过庭审调查和查阅历次审理的卷宗材料，本院审理查明的事实与洮北区法院重审查明的事实基本一致。
本院认为：
（一）关于两份协议书的效力问题，即：2008年7月4日上诉人与二被上诉人三方签订的《协议书》和2008年12月16日上诉人与被上诉人金辉公司签订的《协议书》是否有效。2008年7月4日上诉人与二被上诉人三方签订的《协议书》，该协议是三方当事人的真实意思表示，并且已经实际履行；2008年12月16日上诉人与被上诉人金辉公司签订的《协议书》，是由于建筑工程未能按期完工，上诉人与被上诉人金辉公司又签订了该《协议书》，该协议亦是双方当事人的真实意思表示。上述两份协议不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形，故洮北区法院重审判决认定这两份协议有效是正确的。
（二）关于金辉公司是否有违约行为的问题。2008年12月16日上诉人与被上诉人金辉公司签订的协议书第二条明确约定“乙方（上诉人）负责建设的5＃6＃回迁楼，甲方（金辉公司）在乙方室内供热后一个月内完工（工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准）。具体施工期限：2008年12月17日至2009年1月17日。从5＃6＃楼实际供热时间开始至甲方施工完工之日期间发生的过渡费（包括供热费），双方按投资比例分担，以实际发生计算，甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方。如果甲方不能按约定期限完工，并承担总造价日千分之三的违约金，因此而发生的过渡费（含供热费）及相关损失由甲方承担。甲方按期完工后，乙方不能及时入住的，所发生的相关费用由乙方自负。”上述协议双方明确约定了完工日期、完工标准、违约责任，从双方的约定还可以得出，“完工”与“入住”是不同的，被上诉人构成违约的前提是未能按约定的期限和标准“完工”，而不是以“入住”为前提的。“完工”的标准双方约定的是“工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准”，对如何进行“预验”协议中没有明确约定。被上诉人金辉公司代建的金地花园回迁5#、6#楼工程是否按期按标准完工，从双方提供的证据材料来看，2009年1月8日由建设单位、监理单位、施工单位、代建单位，也就是本案的三方当事人和监理单位共同对5＃6＃楼进行了预验，并形成了《金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要》，参加会议的各方代表包括上诉人的代表董凤林均在该会议纪要上签字；2009年1月8日，白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了《工程质量评估报告》和《工程竣工验收报告》。监理单位出具的报告，与本案的三方当事人和监理单位共同对5＃6＃楼进行了预验，形成的《金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要》是相互佐证的，证明了金地花园回迁5#、6#楼工程，经验收工程质量合格符合设计要求，竣工日期为2009年1月8日，按照双方在协议书中的约定，被上诉人金辉公司已在约定期限内完工了，并且在《工程竣工验收报告》关于未尽事宜中，建设单位同意甩项验收项目也明确进行了标注。故上诉人主张被上诉人金辉公司构成违约的证据不足，本院不予支持。因上诉人在一审诉讼请求只是要求给付违约金，所以根据“不告不理”的原则，上诉人是否存在实际损失，可以另行主张权利。
（三）关于监理单位出具的两份报告问题。2009年1月8日，白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了《工程质量评估报告》和《工程竣工验收报告》。建筑施工中的监理单位的聘请，按照建筑施工的要求应由建设方进行聘请，本案中的建设方为上诉人，上诉人将5#、6#楼工程委托给了被上诉人金辉公司代建，故被上诉人金辉公司聘请的监理单位应视为上诉人同意并认可的。且在由建设单位、监理单位、施工单位、代建单位，也就是本案的三方当事人和监理单位共同对5＃6＃楼进行了预验形成的会议纪要上，上诉人的代表董凤林在该会议纪要上已签字，证明了上诉人对监理单位出具的两份报告亦是认可的。
综上，上诉人李恩彪、刘凤友、孙珺的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。洮北区法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本案经本院审判委员会2016年第三次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费28,888.00元，由上诉人李恩彪、刘凤友、孙珺负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 王天立
审判员 陈兆杭
二〇一六年三月三日
书记员 刘晶泉