江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终441号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗建国，男，1964年2月6日出生于天津市，汉族，大专文化，兴国县三星百货有限责任公司法定代表人，家住江西省兴国县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2015年2月13日、2016年2月13日被取保候审，2016年3月18日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人谢建民，江西国兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗建军，女，1962年8月1日出生于天津市，汉族，大专文化，干部，兴国县三星百货有限责任公司股东，家住江西省兴国县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，分别于2015年2月13日、2016年2月13日被取保候审，2016年3月18日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。
辩护人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。
辩护人胡敦麟，江西一泓律师事务所律师。
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人罗建国、罗建军犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月10日作出（2016）赣0732刑初42号刑事判决。原审被告人罗建国、罗建军不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、罗建国的犯罪事实
被告人罗建国系兴国县三星百货有限责任公司（以下简称“三星公司”）法定代表人。2003年至2014年间，罗建国未经相关部门批准，以三星公司需要资金周转等为由，采取口口相传的方式，承诺还本付息，先后以自己的名义及三星公司的名义向曹某、陈某玉等40名社会不特定对象吸收资金共计人民币935.16万元，已还本金40.6648万元，支付利息545.4597万元。至案发时，造成集资参与人实际损失人民币485.8506万元。同时，罗建国还陆续向罗建军吸收资金347.84万元，已支付本息2236.9782万元。综上，罗建国共非法吸收存款1283万元。
案发后，罗建国经公安机关电话通知主动到案接受调查，并如实供述了主要犯罪事实。罗建国已取得部分集资参与人的谅解。
原审认定上述事实的证据有：集资参与人杨某1、黄某1、李某1、杨某2、谢某1、谢某2、周某乐、曾某1、张某1、李某2、王某1、钟某1、杜某、侯某、张某2、张某3、罗某1、李某3、刘某1、刘某2、郭某、陈某玉、余某、吴某1的陈述，兴国兴业司法鉴定中心[2016]兴司鉴会字第0105号鉴定意见书，兴国兴业司法鉴定中心[2016]兴司鉴会字第0105号鉴定意见书的补充意见，归案情况说明，情况说明，借条，民事判决书，谅解书，以及被告人罗建国、罗建军在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
二、罗建军的犯罪事实
被告人罗建军系三星公司股东，与被告人罗建国系姐弟关系。2003年至2014年间，罗建军未经相关部门批准，以帮助弟弟罗建国及三星公司融资为由，采取口口相传的宣传方式，承诺还本付息，先后以自己的名义向曾某2、曾某3、丁某等200名社会不特定对象吸收资金共计人民币8569.4万元，已还本金5516.4万元，支付利息3423.5259万元。至案发时，造成集资参与人实际损失人民币1049.3255万元。其中，曾某4、曾某5等120人的集资本金已偿还。
案发后，被告人罗建军主动到公安机关投案，并如实供述了向他人集资的主要犯罪事实。
原审认定上述事实的证据有：王某香、卓某、胡某、张某4、雷某1、雷某2、何某、赖某1、张某5、马某、钟某2、熊某、苏某、彭某玉、钟某3、刘某3、赖某2、潘某、罗某2、冯某1、杨某3、王某2、杨某4、丁某、吴某2、谈某、李某4、黄某2、谢某3、肖某1、刘某4、吕某、邱某1、章某、李某5、刘某5、钟某4、刘某6、黄某3、邱某2、刘某7、黄某4、郑某、杨某5、曾某2、毛某、温某1、肖某2、冯某2、周某、雷某3、刘某8、赵某、叶某、温某2、王某3、赖某3、雷某4的陈述，兴国兴业司法鉴定中心[2016]兴司鉴会字第0105号鉴定意见书，兴国兴业司法鉴定中心[2016]兴司鉴会字第0105号鉴定意见书的补充意见，归案情况说明，《关于罗建国、罗建军非法吸收公众存款案中有关人员未到案接受询问的情况说明》，借条、民事判决书等，以及被告人罗建国、罗建军在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
此外，原审认定上述事实还有以下综合证据：被告人罗建国、罗建军的常住人口信息表，三星公司的注册资料，年审资料，证人陈某1的证言，协助查封通知书（回执）及查封清单等。
原审法院认为,被告人罗建国、罗建军违反国家金融管理法律、法规，以承诺还本付息的方式，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。罗建国系初犯、具有自首情节，已取得部分集资参与人的谅解，依法对其减轻处罚。被告人罗建军系初犯、具有自首情节，已偿还部分集资参与人的集资本金，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定作出如下判决：一、被告人罗建国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人罗建军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元；三、继续追缴被告人罗建国的违法所得，发还曹某等35人（详见附表一），不足部分责令被告人罗建国予以退赔；四、继续追缴被告人罗建军的违法所得，发还曾某2等58人（详见附表二），不足部分责令被告人罗建军予以退赔。
罗建国上诉提出：1、本案应该追加兴国县三星百货有限责任公司单位犯罪的刑事责任；2、他应该承担的是法定代表人的刑事责任。
罗建国的辩护人提出的辩护意见内容同上。
罗建军上诉提出：1、原审认定犯罪主体错误，应该是兴国县三星百货有限公司单位构成非法吸收公众存款罪，而非她和罗建国个人犯罪；2、她作为兴国县三星百货有限公司对外借款的代理人，未收取分文佣金或代理费，不构成犯罪；3、她不是兴国县三星百货有限公司单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应该承担刑事责任；4、鉴定意见和补充鉴定意见的部分鉴定结论不能作为定案依据。
罗建军的辩护人提出：1、本案是兴国县三星百货有限公司单位构成非法吸收公众存款罪，而非罗建军和罗建国个人犯罪；2、原审判决仅认定通过转账进入兴国县三星百货有限公司和罗建国账户的资金系罗建军为罗建国所吸收的资金，与本案现有证据相矛盾；3、罗建军吸收资金主要为罗建国或者兴国县三星百货有限公司，对于罗建军的量刑应该参照罗建国，原审对罗建军的量刑偏重，请二审予以考虑。
针对罗建国、罗建军的上诉意见及其辩护人的辩护意见分析评判如下：
一、关于罗建国是否应该为罗建军非法吸收公众存款的总数额承担刑事责任的问题。
经查，罗建国以兴国县三星百货有限公司经营需要资金周转为由通过罗建军借款。自2003年至2014年这段时间，罗建军共向200名社会不特定公众吸收存款8569.4万元，根据证人证言，被告人供述及相关书证证明，罗建国通过罗建军借款时，系先由罗建军出具借条，之后再换成罗建国的借条的这种方式。从三星公司的账面反映三星公司共计向罗建军及其经手的债权人支付本息达2216.8703万元。此外，2013年12月26日罗建国根据罗建军出具的集资参与人的名单，向约80名债权人出具罗建国签名并加盖兴国县三星百货有限公司公章的总额3100万元的借条。罗建国和罗建军事先有合谋，事后追认，并向罗建军及其经手的债权人支付本息，对于罗建军经手的这8569.4万元融资款，二人有共同犯罪的故意和行为，罗建国依法亦应该对此承担刑事责任。至于罗建军实际支付给罗建国或者公司多少钱，并不影响共同犯罪的认定。原审仅认定罗建国向罗建军吸收资金347.84万元不当，应予更正。
二、关于本案是否属于单位犯罪问题。
经查，兴国县三星百货有限公司的工商注册资料、年审资料，证明公司法定代表人罗建国，现有股东罗建国、罗建军、罗某3、陈某1、陈某2、尹某1、尹某2。证人陈某1的证言，证明她是三星公司的股东，三星公司由她和罗建国负责管理，其他股东不参与经营、管理。上诉人罗建国单独以自己的名义及兴国县三星百货有限公司的名义向曹某、陈某玉等40名社会不特定公众非法吸收资金共计人民币935.16万元，和罗建军共同非法向200名社会不特定公众吸收资金8569.4万元。在仅收到罗建军交来资金347.84万元的情况下，却从公司账户转2216.8703万元给罗建军及罗建军经手的债权人支付本息。且实际参与经营管理的公司股东陈某1证言证明其并不知道罗建军以公司名义融资8569.4万元的事实。罗建军向社会不特定公众非法吸收公众存款一事只有罗建国、罗建军二人知道，其余股东均不知情。罗建国供述他和罗建军对外集资借款时在借条上加盖公章的事陈某1并不知情。因此现有证据无法证明罗建国、罗建军以自己或公司的名义向社会不特定公众非法吸收公众存款事先经过了公司股东决定，受单位委托，也无法证明大部分的违法所得也都归了公司。因此，上诉人罗建国、罗建军及其辩护人提出应该认定为单位犯罪的上诉和辩护意见不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。但原审仅认定罗建国向罗建军吸收资金347.84万元不当，应予更正。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗建国、罗建军违反国家金融管理法律、法规，以承诺还本付息的方式，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。
刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。原审鉴于罗建国、罗建军具有自首情节，罗建国已取得部分集资参与人的谅解，依法对其减轻处罚。罗建军已偿还部分集资参与人的集资本金，依法对其从轻处罚。原审对于罗建军的量刑适当，原审对罗建国犯罪数额认定有误，导致对罗建国量刑偏轻，鉴于上诉不加刑的原则，故原判仍予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 小 育
审 判 员 刘廷轩代理审判员黄丽月
二〇一七年九月四日
代理书记员 赖 爱 珍