文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终2141号上诉人（原审原告、反诉被告）张淑云。委托代理人王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司。法定代表人郭宪平，董事长。委托代理人滕志军。委托代理人孙寒，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人张淑云因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2015）巴民初字第2929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人张淑云及其委托代理人王立国、被上诉人赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司的委托代理人滕志军、孙寒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年9月1日，张淑云、赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司签订楼房包销合同，约定张淑云包销和租赁蒙元都公司建设的林东契丹街广场地上三层商铺，建筑面积暂按8000平方米计算，最后以房产测绘面积为准。其中包销5000平方米，租用约3000平方米，商铺价格5600元每平方米，租赁价格每年100万元，两年内张淑云将租用面积按原价买回，租金多退少补。在此期间蒙元都公司无权将租赁部分再卖给他人，蒙元都公司包销的商铺应执行房管部门的有关规定。双方签订合同5日内张淑云交包销定金100万元，在开盘之日起3个月内各交付总房款的10%，蒙元都公司将商铺交付张淑云使用之日办理贷款的额度按总房价的40%计息（10年期贷款），余下金额一次性付清。如银行贷款额度超出40%，则超出部分在银行确定贷款额度之日起15日内退还给张淑云。租赁部分的租金在蒙元都公司交付张淑云使用之日张淑云一次性交付一年期租金。蒙元都公司交付张淑云使用时间最迟为2012年8月31日，如蒙元都公司在2012年1月交付张淑云使用，则蒙元都公司按此时间履约，同时蒙元都公司负责协助张淑云办理银行贷款并提供相应的产权手续。如银行贷款不能办理或额度不足40%，则张淑云视为向蒙元都公司贷款以银行10年期贷款利息向蒙元都公司以同期银行的计算方法逐月还本息。蒙元都公司交付之日起至银行贷款到蒙元都公司账户期间蒙元都公司向张淑云收息。如蒙元都公司在2012年8月31日未能交付张淑云使用，超过3个月后视为蒙元都公司违约。甲、乙双方如一方未按合同约定履行，有恶搞行为事项，赔偿对方的一切经济损失，同时承担合同价款的8%的违约金。2011年9月2日，张淑云、蒙元都公司又签订销售协议，约定商场采用统一销售、统一管理、统一收款、统一宣传、统一签订合同的销售制度；三层商铺销售单复印件蒙元都公司须及时提供给张淑云，并提供房管部门测绘面积；蒙元都公司应保证具备商铺销售的合法手续；蒙元都公司收齐自己的款项后，余下金额应及时归还张淑云自己保管等相关内容。合同签订后，张淑云向蒙元都公司交纳包销定金100万元后，双方进入合同的正式履行。在履行合同过程中双方对蒙元都公司是否应将已收取房款中的40%按蒙元都公司应办理贷款的数额交给张淑云问题产生分歧，张淑云多次通知以及去蒙元都公司处要求履行贷款、结算等相关义务未果，于2013年8月17日张淑云以特快专递方式向蒙元都公司邮寄通知，要求蒙元都公司履行贷款、结算等相关义务，但蒙元都公司一直未予答复。致张淑云起诉要求解除张淑云、蒙元都公司于2011年9月1日楼房包销合同中包销、包租的条款，判令蒙元都公司立即给付涉案商厅1217.04平方米，蒙元都公司立即返还包销定金100万元，赔偿张淑云经济损失110万元，承担违约金365.0384万元，由蒙元都公司承担诉讼费用等诉讼请求。蒙元都公司则提出反诉要求确认张淑云与蒙元都公司销售商铺应得报酬（即税后差价款）575.115935万元抵销其欠交蒙元都公司的租金200万元及购买蒙元都公司商铺价款375.115935万元；由张淑云立即支付购买蒙元都商铺价款430.901345万元，并比照中国银行十年期抵押贷款的利率及逐月还款的计算方式在120个月内逐月偿还欠款金额，自2014年8月20日开始，逐月向蒙元都公司偿还余欠购买商铺价款604.01552万元及利息；按回购楼房总价款的8%支付违约金120.8023万元（2696.48平方米×5600元/平方米×8%），全部诉讼费用由张淑云负担。在此期间，双方均认可共销售出商铺148处，其中蒙元都公司全额收取房款（部分欠房款的已经为蒙元都公司出具欠据）的房屋数量为131套，总面积4823.64平方米，合计3300.787万元，合同定价款2701.2384万元，售后差价款599.5486万元；贷款购房者6套，总面积206.01平方米，总房款194.348万元，已交房款140.348万元由蒙元都公司收取，贷款54万元（以购房者向蒙元都公司出具欠据作为贷款，按银行按揭贷款利率计息的方式），贷款时间在2012年11月-2013年1月之间，贷款额度均在总房款的40%以下；存在尾欠房款情况的房屋6套，总面积268.45平方米，总房款240.0223万元，已交纳房款207.9057万元（蒙元都公司收取），尾欠的房款为32.1166万元。以上张淑云已销售商铺面积为（4823.64平方米+276.48平方米+351.58平方米）=5451.7平方米，已销售商铺款金额：（3300.787万元+194.348万元+240.0223万元）=3735.1573万元；已售商铺税前差价款（559.5486万元+39.51217万元+43.13743万元）=642.1982万元。原审法院认为，张淑云、蒙元都公司之间形成了商品房委托销售合同关系，即委托人与被委托人之间的关系，双方应当按照合同的约定，严格依法履行各自的合同义务。本案中，双方争议的焦点问题在于，合同第二条关于总房价40%贷款是否应由蒙元都公司先行支付给张淑云的问题。商品房按揭贷款是指商品房购买人自己支付一定比例的首付款，其余部分以要购买的商品房做抵押，在合作机构取得的贷款，该贷款由商品房购买人按约定支付本息，所取得的贷款支付给商品房出卖人作为购房款。上述合同第二条约定的总房价40%贷款，系蒙元都公司在该合同中的附随义务，主要是为了保证张淑云顺利将包销合同中约定的商铺面积出售给他人，该项合同义务应做通常理解，即应理解为：张淑云在出售商品时，代蒙元都公司向购房人承诺办理商品房按揭贷款，作为促销该商铺面积的手段，而不是将取得贷款作为实现该合同的目的。合同的该条同时约定“如银行贷款额度超出40%，则超出部分在银行确定贷款额度之日起15日内退还乙方…”，此部分内容从另一角度印证了40%贷款只是蒙元都公司的合同附随义务，而不是将该部分贷款交付给张淑云支配。现蒙元都公司在出售商铺过程中按其与张淑云的约定为有贷款需求的购房者办理了贷款手续（以购房者欠蒙元都公司房款本息的形式），且均低于总房款的40%，而交纳了全部购房款的购房者则无需也无法另行办理商品房按揭贷款。关于商铺交付使用的时间，应按《建设工程消防验收意见书》出具的时间即2012年8月20日计算。关于违约责任，本案双方基于对合同条款的理解不一致，各自提出了本诉和反诉请求，根据双方提供的现有证据，无法认定某一方存在故意违约行为，只是双方对合同内容的理解方式不一致，导致合同未能全面履行，因此对双方在本诉和反诉请求中主张的对方的违约责任及张淑云要求蒙元都公司赔偿经济损失的请求，均不予支持。关于张淑云主张蒙元都公司在广告位的使用及商场运营业态管理上存在违约行为的主张，根据双方在《楼房包销合同》中的约定，该部分内容系张淑云与物业公司之间的合同关系，因此对于张淑云的此部分诉讼主张，不予支持。关于张淑云应得销售商铺差价款的交付及张淑云应回购商铺部分的按揭贷款问题，截至目前双方共销售出5451.7平方米，张淑云按约定应得已售商铺税前差价款642.1982万元，该部分差价款在蒙元都公司收取该款项之后，应支付给张淑云作为履行合同应得收入，现蒙元都公司未支付给张淑云，应折抵张淑云包租部分商铺的回购款；除已经售出的商铺外，剩余部分的商铺面积2696.48平方米（8148.18平方米-5451.7平方米），应由蒙元都公司为张淑云办理10年期银行按揭贷款，如不能办理银行按揭贷款，张淑云应自2014年12月1日起在10年内按月支付完毕该款项（即2696.48平方米×5600元/平方米×40%=6040115.20元），同时按银行按揭贷款的利率标准支付利息；张淑云应立即支付蒙元都公司的回购商厅款为总金额1510.0288万元（2696.48平方米×5600元/平方米）-蒙元都公司应贷款604.01152万元（1510.0288万元×40%）-税前差价642.1982万元+蒙元都公司代张淑云缴税款87.66万元（642.1982万元×13.65%。注：8种税的综合税率）=351.47908万元。关于起租时间，应按蒙元都公司同意延后的起租时间即2012年12月1日开始计算，此前已经售出商铺面积为5346.99平方米，超出的346.99平方米应在100万元租金中扣除。即第一年租金为100万元-（100万元÷3148.18平方米×346.99平方米=88.978万元；第二年租金为[100万元÷3148.18平方米×（3148.18平方米-346.99平方米-642.1982万元（溢价款折抵部分）÷5600元/平方米）]=52.5512万元。张淑云现应支付蒙元都公司的租金为：第一年租金88.978万元+第二年租金52.5512万元-包销定金100万元=41.5292万元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张淑云蒙元都公司签订的《楼房包销合同》继续履行。二、驳回张淑云的本诉诉讼请求。三、张淑云在本判决生效后三个月内支付回购赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司商铺款351.47908万元。四、张淑云在本判决生效后三个月内支付赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司包销租金41.5292万元。五、张淑云支付赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司应为其办理贷款部分商铺的价款604.01152万元，此款自2014年12月1日起在10年内按月平均支付完毕，同时按银行按揭贷款的利率标准支付利息。六、驳回赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44803元，由张淑云承担，反诉费91143元，减半收取45571.50元，由张淑云承担39313.70元，由赤峰蒙元都房地产开发有限责任公司承担6257.80元。宣判后，上诉人张淑云不服，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、上诉人一审的诉讼请求原审法院均未予以支持错误。针对一审期间上诉人的上述诉讼请求，上诉人在一审所举的1-12号证据能够证明本案如下事实：（一）、上诉人、被上诉人于2011年9月1日签订楼房包销合同；约定：位置为，林东契丹街广场地上第三层商厅，建筑面积暂按8000平方米计算（后经房地产管理部门测绘为8148.18平方米），其中包销5000平方米，租用约3000平方米，商厅价格5600元/M2，租赁价格100万元／年，租金多退少补。该楼盘开盘日为上诉人销售起定日，即：2011年11月16日。(1)、实际销售面积为5451.7平方米（其中2012年12月1日前销售总面积5346.99平方米；2013年1月10日销售65.45平方米；2014年3月14日销售39.26平方米）。(2)、按合同约定销售价款为30529520元（5451.7平方米x5600元）；实际销售价款37344924元；销售差价：6815404元(37344924元一30529520元）。(3)、按上诉人、被上诉人约定：上诉人所售商厅款差价折算商厅面积给付上诉人，所以被上诉人应返还商厅面积为：1217.04平方米（6815404元÷5600元／M2)。(4)、实际销售总面积（销售面积＋返还张淑云面积）为6668.74平方米(5451.7平方来+1217.04平方米）。（二）、该合同第2条内容：甲、乙双方签订合同5日内乙方交包销定金壹佰万元，在开盘之日起1个月内交付总房款的10%，第二个月内交付总房款的10%，第三个月内交付总房款的10%。甲方将商厅交付乙方使用之日办理贷款的额度按总房价的40％计算（10年期贷款），余下金额一次性付清。如银行贷款额度超出40%，则超出部分在银行确定贷款额度之日起15日内退还给乙方。依据该条款约定，定金上诉人己按约定期限内履行义务，但被上诉人却没有按约定办理贷款的额度按总房价的40%计算（10年期贷款），双方交付使用日为2012年8月12日（该日为装修合同签订日为交付使用日），同时办理贷款额度为18251923元（8148.18平方米×5600元×40%），但被上诉人未按商厅交付使用之日办理贷款，在商厅销售过程中上诉人多次找到被上诉人经理藤志军、徐荣等人要求办理10年期总房价的40%贷款，但被上诉人一直支托，迟迟不予办理贷款。为此，被上诉人应给付上诉人违约金3650384.64元（8148.18平方米×5600元×8%），同时返还定金100万元。（三）、业态服装和户外广告方面，被上诉人均存在严重违约行为致使合同目的不能实现。(1)、因被上诉人违反合同约定第四条：甲方保证该项目地上一层除设三个品牌服装店外，其余门厅及整个二层均不设服装店。地下一层韩国城以市场价低价位服装为主，不设品牌服装店。但被上诉人却将地上一层2000多平方米租赁给花璐伴，而花璐伴在2000多平内多处经营服装违反合同约定（有录像为证）。上诉人提供了录像、照片、花璐伴租赁合同、户外广告出租合同等，能够证明被上诉人均存在严重违约行为致使合同目的不能实现。（四）、上诉人提供了通知一份以及回执、《关于三层商铺所承担的费用及租金》一份、装修合同及清单、上诉人与被上诉人经理徐荣录音一份等证据，来证明系上诉人通知要求被上诉人履行合同约定如业态服装、户外广告、贷款、结算等相关义务，但被上诉人一直支托至今的事实以及被上诉人迟迟未履行合同约定办理贷款，导致商厅部分未售出，造成装修损失总额930974.80元；以及利息231743.70元{即：930974.80元×1%×25个月（2012年12月1日至2015年1月1日）}和未销售面积的损失＝每平米销售差价×剩余面积即：{每平米销售差价＝（销售价一代理价）}×剩余面积；具体数字为：{1390元＝6990元一5600元}×1479.44平方米＝2056421.60元。原审法院对上诉人提交的1、2、3、4、5、7、8、12号证据效力均予以确认。但对上诉人在原审期间所提供的第六份证据即《关于三层商铺所承担的费用及租金》原审法院未予确认，理由是“张淑云提交的该证据系自己书写而为，其所主张的根据王东升意见整理，蒙元都公司对王东升的行为并不认可，同时证据内容是否真实亦无法查实，因此对该证据效力不予确认。”上诉人认为是原审法院刻意规避被上诉人违约的事实为被上诉人开脱以及为其判决驳回上诉人一审诉讼请求做铺垫；此证据为本案关键证据之一；因为该证据并不是“根据王东升意见整理”而是在上诉人多次一而再再而三要求与被上诉人方徐荣、腾志军结算，这样被上诉人方会计王东升按被上诉人意见出具给上诉人进行核算的清单，系王东升本人亲自书写，该证据反映内容：时间为2012年度-2013年度；一、概述；总面积8148.18平方米；1、合同约定：己售面积5000平方米；剩余面积3148.18平方米；2、剩余面积年租金1000000元／年；3、每平米、每天租金1000000元÷3148.18平方米＝317.60元／天m2;4、合同约定：三层商铺按5600元／M2计算；5、三层商铺总金额8148.18M2×5600元＝45629808.00元；6、三层已售金额34503852元；7、未完成金额为45629808元一34503852元＝11125956元；8、三层交商铺定金1000000元，余热垫付380000元；9、未销售金额和面积11125956÷317.60元＝1987M2；二、租金计算：1987M2×317.60元／天.M2；三、余热费用……等等；四、总结三层商铺所承担的费用。以上证据可见被上诉人针对本案相关计算方式与上诉人计算方法基本一致，但双方计算数字有出入。同时说明与被上诉人反诉所谓反诉请求及事实理由截然相反，也说明被上诉人所谓规避其违约的事实。该证据在上诉人与徐荣的通话录音也能证实该事实存在，既然原审法院认定上诉人与徐荣通话录音事实存在，那么该证据不采信又理由何在？况且不能仅凭被上诉人质证王东生不代表公司，就机械认定证据内容是否真实亦无法查实，一审法院完全可以释明上诉人、被上诉人对该证据进行鉴定，分配举证责任，但一审法院却有意而不为之。实属有法不依。上诉人在原审期间所提供的第九份证据即两份楼房购销合同，该两份合同系2011年9月1日上诉人与被上诉人签订的楼房包销合同之前双方进行磋商的事实，主要内容是为实现合同目的被上诉人办理贷款事宜；其中2011年7月左右（第一份合同）楼房购销合同首先是被上诉人用传真发给上诉人，针对贷款问题被上诉人书面内容为第2条写明：“……甲方将大厅交付使用之日除贷款40％计算外，乙方一次性付清。但贷款额度以银行最后确定的额度为准，房款多退少补，退补时间在银行确定贷款之日起15日结清”。以及第4条：……乙方按此时间履约，同时甲方负责为乙方办理银行贷款。乙方如在收到所买大厅3个月内贷款不到位，超过3个月乙方向甲方支付银行贷款利息。随后上诉人将修改后合同针对贷款问题又给被上诉人。这样在2011年8月份（第二份合同）上诉人与被上诉人双方又协商，被上诉人又给上诉人（楼房购销合同）其中第2条内容仍与第一份合同第2条相同；而上诉人反馈给被上诉人主要内容为；第一，贷款额度为总房款的40%；第二；如被上诉人办不下贷款，将视为公司借贷给上诉人；第三；贷款不到位将承担违约责任以及赔偿经济损失。该合同经上诉人、被上诉人多次协商，不答应上诉人提出的以上条件，上诉人坚决不与被上诉人签订楼房包销合同，最后被上诉人同意上诉人要求并于2011年9月1日最终形成楼房包销合同。因此履约总房价40％贷款系实现合同目的的唯一。关于上诉人在原审期间所提供的第10份证据即商厅销售计划，1、该计划在2011年签订楼房包销合同后，在实际运作过程中上诉人多次向被上诉人负责人滕志军、徐荣说明贷款的重要性以及贷款不到位无法履行销售，同时将销售计划10年以租代买内容明确详细告知。但被上诉人一直不予答复。采取规避此问题的态度一直到今日。2、在2013年7月10日上诉人向被上诉人发传真，内容：为商厅的销售，出台优惠政策，实际购买人交所购买商厅价款20％即可，余款办理贷款即办理80％的贷款。但所出卖商厅是以租赁形式出现（以租代买），租期为10年，如中途不交租金视为购买者放弃，这样牢牢拽住购买者。而被上诉人不同意与购买人签约，导致上诉人出卖商厅出现呆滞。关于上诉人在原审期间所提供的第11份证据即招商广告，内容为：1、以租代买10年产权归本人；2、上诉人使用支配上诉人、被上诉人约定总房价40％贷款作为吸引购房者的条件系交20％的房款作为租金，80％贷款分10年按租金形式收回。3、最终履行协议者所租房屋归其所有；比如：65.45平米×6990=457495（租金总金额）;457,495/10年×2年＝91499元（先付2年租金）;457,495-91,499=365,996（余额未付）;365,966分10年付清，走中行利率大约每年连本带利还给公司56,000多元（作为每年租金）10年还完，公司共计收回大约650,000元（其中有利息约192,505元)。如果：40平米×6990元=279,600元（租金总金额）;279,600/10年×2年＝=55,920元（先付2年租金）;279,600-55,920=223,680元（未付金额）;223,680元分10年付清，走中行利率大约每年连本带利还给公司34,249（作为每年租金）10年还完，公司共计收回大约398,413元（其中利息118,813)。需注意内容：正是以上被上诉人不履行合同贷款义务以及阻止上诉人出卖商厅的行为（被上诉人不同意与购买人签约10年以租代买80%），从而导致上诉人至今部分商厅无法出卖。上诉人所提供的第12份证据即证人张某甲、张某乙、王某某的证言能够佐证以上事实。以上上诉人在原审期间所提供的证据已经形成完整的证据链条，能够证明上诉人在原审期间的诉讼请求均应成立，原审法院驳回上诉人在原审期间的诉讼请求没有事实和法律依据。二、被上诉人在原审期间的反诉请求均不应支持，原审法院判决结果没有依据，且原审法院就租金部分的判决结果超出反诉请求范围，被上诉人并未就租金提起反诉请求。原审法院对被上诉人在原审期间提供的1-10号证据置上诉人质证意见不顾，强行认定为有效证据。首先被上诉人连简单计算都存在错误，对销售差价金额去向不知；其次，部分购买商厅业主与被上诉人协议不能取代上诉人与被上诉人于2011年9月1日楼房包销合同约定：……甲方（蒙元都公司）将商厅交付乙方使用之日办理贷款的额度按总房价的40%(10年期贷款），余下金额一次性付清……；第三，上诉人与被上诉人所计算是总平米、总价款、而不是某个业主单个账目，而业主销售欠款是被上诉人同意，具体详见上诉人在一审质证意见。上诉人与被上诉人争议焦点：1、2011年9月1日双方签订楼房包销合同所争执焦点40%的贷款问题。原审法院认为40％的贷款是附随义务，上诉人认为这原审法院是对法律规定附随义务的错误理解。双方真实意思是在签订该合同时多次协商40％贷款问题，被上诉人办理贷款无论采取什么方式，必须达到约定的贷款额度，否则合同目的无法实现，才最终形成本合同。具体体现在合同中第2条约定：……甲方（被上诉人）将商厅交付乙方使用之日办理贷款的额度按总房价的40%(10年期贷款），余下金额一次性付清。如银行贷款额度超出40%，则超出部分在银行确定贷款额度之日起15日内退还给乙方（上诉人）。该约定不是商品房按揭贷款，因此也不适用按揭方式的法律规定。其中该合同的第4条明确约定：如果贷款不能办理或额度不足40%，则乙方视为向甲方贷款以银行10年贷款利息向甲方以同期银行的计算方法逐月还本息。这也是双方多次协商结果。也是为实现合同目的。只有贷款到位上诉人方才能出台更多优惠政策，吸引购房者，才能实现全部出卖商厅目的，上诉人与被上诉人才能双赢。况且针对销售商厅所有的权利均由上诉人自己制作销售计划、销售价格、销售政策等等，被上诉人无任何决策权，而被上诉人只有在上诉人与购买者形成合意后，签订合同的权利。因此办理总房价的40%(10年期贷款）是合同主要义务，也是实现合同目的所在。2、交付日。双方交付使用日为2012年8月12日（该日为装修合同签订日为交付使用日）并不是消防验收日2012年8月20日；3、租赁问题。2011年9月1日双方签订的楼房包销合同约定：第2条内容：甲、乙双方签订合同5日内乙方交包销定金壹佰万元（￥1000000.00)，在开盘之日起1个月内交付总房款的10%，第二个月内交付总房款的10%，第三个月内交付总房款的10%。甲方将商厅交付乙方使用之日办理贷款的额度按总房价的40％计算(10年期贷款），余下金额一次性付清。如银行贷款额度超出40%，则超出部分在银行确定贷款额度之日起15日内退还给乙方。租赁部分的租金在甲方交付乙方使用之日乙方一次性交付一年期租金。按此约定被上诉人应在双方交付使用日为2012年8月12日；同时贷款额度为：18,251,923元（即：8148.18平方米×5600元×40%)，但被上诉人未按商厅交付使用之日办理贷款，至此如果被上诉人如约办理贷款根本不涉及租赁问题；只是双方进行结算，因为截至2012年11月17日已完成销售金额已达72%;{即交款金额32990272元÷总房价金额45629808元(8148.18M2×5600元）=72%}。而总房价的40％贷款是被上诉人在交付使用之日（2012年8月12日）应当办理贷款，但被上诉人却恰恰未履行义务。由于被上诉人故意拖延办理贷款，延误商机，造成无法挽回的经济损失，被上诉人理应承担赔偿责任。至于一审法院计算方式简直是随心所欲，连具体数字都未能计算清楚。4、违约问题。针对所售大厅的业态问题、贷款问题、户外广告位置分配问题、紧急清算结账问题，承担违约责任问题；上诉人分别于2012年、2013年多次去赤峰找被上诉人，未果后又发传真，再次于2013年8月17日以特快专递新式通知被上诉人履行上述义务。但被上诉人一直拒绝答复（被上诉人不答复理由应为不予办理贷款）。同时恶意支托不进行清算，构成根本违约，无法实现合同目的。5、关于上诉人应得销售商铺差价的交付及上诉人应回购商铺部分的按揭贷款问题。首先应明确什么是税前差价款，8种税是什么税种，原审法院应释明。况且本案涉案商厅已售和未售情况为：（1）、实际销售面积为5451.7平方米（其中2012年12月1日前销售总面积5346.99平方米；2013年1月10日销售65.45平方米；2014年3月14日销售39.26平方米）。(2)、按合同约定销售价款为30529520元（5451.7平方米×5600元）；实际销售价款37344924元；销售差价：6815404元(37344924元-30529520元）。(3)、按上诉人、被上诉人约定：上诉人所售商厅款差价折算商厅面积给付上诉人，所以被上诉人应返还商厅面积为：1217.04平方米（6815404元÷5600元／M2)。(4)、实际销售总面积（销售面积＋返还张淑云面积）为6668.74平方米(5451.7平方来+1217.04平方米）。(5)、剩余面积：1479.44平方米（8148.18平方米-6668.74平方米）。以上被上诉人所称的剩余面积与实际不符，且本案根本不涉及原审法院所谓8种税问题。综合以上观点，上诉人认为原审法院认定的部分事实不清、证据不足，采信证据有误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审期间的诉讼请求，驳回被上诉人在原审期间的反诉请求。被上诉人答辩服判。主要理由为：一、上诉人张淑云主张被上诉人违约没有事实依据。（一）对于已经销售给第三人的商铺，被上诉人没有为上诉人提供贷款的义务。双方约定的贷款对象是商铺购买人，货款支付对象是被上诉人，见2012年11月17日补充协议第三条，被上诉人为其提供贷款没有合同上和法律上的依据。上诉人以此主张被上诉人违约不能成立。关于该问题详见被上诉人一审的答辩状、反诉状、证据说明、庭审综合书面质证意见及代理词，不再赘述。（二）在业态服装、户外广告等方面，上诉人指责被上诉人违约没有合同上的依据。“花璐伴”产品在契丹城的销售符合被上诉人一审提供的证据四补充协议第二条的规定，被上诉人没有违约。户外广告分配是否合理，张淑云应当按约定找物业公司协商。另外，张淑云也一直使用户外广告位置做广告，被上诉人一审提供了张淑云使用户外广告的照片，这两个问题可详见被上诉人一审庭审综合质证书的意见。（三）张淑云提供的证据，被上诉人均已在一审庭审中陈述了意见，第一次庭审，我们庭后整理了书面综合质证意见提交给法庭，第二次庭审，张淑云提交的证据均与本案无关，被上诉人从未对她提交的与本案无关的证据进行确认，因此这些证据没有证据效力，是无效的证据。至于出庭证人，他们无权对双方的协议进行解释，他们没有理由知道张淑云与被上诉人协商、签订协议的过程。他们的道听途说对被上诉人没有拘束力，也不能改变相关协议的内容和性质，对张淑云与被上诉人双方的权利义务也应以双方确认的书面协议为准。（四）关于给付商厅1217.04平方米的问题，被上诉人在一审综合庭审质证书面意见中已经详尽回答了该问题。张淑云应回购的商厅已经交付给张淑云租赁使用。难道还要重复交付吗？！我们对张淑云提出这样荒唐无比的要求无法做正常人的理解。这里有必要指出，张淑云最初的诉状请求与其上诉状列举的诉讼请求已相去甚远。其诉讼请求的变化是在我方提交反诉状之后，其请求是荒唐无比的。其代理人在庭审时甚至否定代理销售溢价款是张淑云的酬金，意在证明已销售给第三人的商厅，被上诉人应比照购房款给张淑云办理40％的货款。我们请法庭计算一下，即便是按照最低价5600元／平方米计算，8400多平方米的商厅的销售款的40％是1880万还要多，我们销售楼房还要拿出1880多万提供给张淑云使用，这意味着张淑云不用回购商厅了，因为我们还要给她倒找钱。我们没想到张淑云及其代理人纠正了自己的错误，终于承认了张淑云代理销售的酬金是溢价款，开始主张以溢价款购买商厅了。但是，张淑云回购商厅的面积绝对不是1217.04平方米，而是全部未出售面积，共计2600多平方米，溢价款也不是6815404.00元，而是5751159.35元。（五）上诉人一直主张由于被上诉人不支付40%贷款才是违约问题，但本合同已经存在三种法律关系：即代销、租赁、买卖，上诉人否认并称不租赁，其本身才构成违约。二、关于租金问题，被上诉人坚持一审的意见，即每年应付租金100万元，因考虑张淑云的现状，被上诉人接受了原判，也算是对张淑云的照顾。现张淑云上诉，我们坚持一审意见，如二审维持一审判决，我们尊重二审判决。三、关于张淑云违约的问题，我们坚持一审意见，详见一审反诉状和代理词，但遗憾的是一审未判决张淑云承担违约责任，与租金问题一样，如二审维持一审全部判决，我们尊重二审判决。四、鉴于上述人的上诉与其一审的起诉一样的混乱，不知所云，故以上答辩择其重点进行概要答辩，我们的答辫意见还包括一审答辩状，反诉状、证据说明、书面综合质证意见和代理词，请法庭给予重视。关于租金，我方在反诉状第一条中就已主张租金了，请求抵销租金200万元。且考虑到上诉人的情况我方也未上诉。综上，被上诉人没有违约行为，应驳回上诉人的上诉，上诉人违约事实清楚，一审判决其继续履行合同义务完全正确，应予以维持。二审期间，被上诉人向本院提供了以下证据：房产纳税说明（1页）、缴税凭证（1页）、完税证（2页），一审判决前缴的，未向原审法院提交过。欲证明所有房子我方均已缴税，包括溢价款。税票原件在我公司会计账目及档案里，法院可以去我公司核实。上诉人质证认为，被上诉人提交的这些税跟双方楼房商厅买卖没有关系，且未提供原件。本院经审查以上证据后认为，缴税是公民和法人的义务，税务机关按被上诉人销售价格令其缴税符合相关法律规定，且上诉人亦认可其本人不用缴税，故本院对涉案房产的税应由被上诉人缴纳且其已经缴纳部分税款的事实予以确认；对其缴纳了多少税款本院不予涉及，因其是否足额缴税属于税务机关的职能，与本案关联不大。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人上诉主张其在原审期间的诉讼请求均应予以支持，原审法院未予支持错误；上诉人上诉主张被上诉人在原审期间的反诉请求均不成立，原审法院予以支持错误。一、关于上诉人主张的第一部分，即上诉人上诉主张其在原审期间的诉讼请求均应予以支持，原审法院未予支持错误。经审查，上诉人张淑云在原审期间的诉讼请求为：1、解除双方于2011年9月1日楼房包销合同中包销、包租的条款，2、判令被上诉人立即给付涉案商厅1217.04平方米，3、被上诉人立即返还包销定金100万元，4、被上诉人赔偿上诉人经济损失110万元，5、承担违约金365.0384万元，6、由被上诉人承担诉讼费用等诉讼请求。本院经审查，上诉人张淑云在原审期间认为被上诉人违约的主要理由，就是关于总房价40%贷款未由蒙元都公司先行支付给张淑云，导致其出现各种损失，因此蒙元都公司才违约，应赔偿其各种损失和违约金，并应由法院判令解除双方合同中关于包销包租的条款；对此原审法院作了通常理解（见原审法院对此论理部分，不再赘述），本院认为正确，该贷款应是给购房户的贷款，无论谁是购房户其如果交付了总房价60%的房款，而被上诉人蒙元都公司却未办出40%的贷款或按合同约定此40%的贷款由购房户向其贷款，那么被上诉人都构成违约，但本案事实是绝大部分购房户交清了全部购房款，那么此部分购房户已无需贷款，蒙元都公司亦无须为其贷款，且此部分购房户已交清购房款，房屋已归其所有，不可能再用该房屋为他人去办贷款。而其它未交清购房款的购房户，在双方当事人和购房户三方协商下，已由购房户为被上诉人出具了欠据，上诉人作为包销人在欠据上签字担保，亦不存在合同中约定的被上诉人蒙元都公司未办出40%的贷款或未按合同约定此40%的贷款由购房户向其贷款的违约事实。原审卷59页是双方于2012年11月17日（协议中最后一行的2011年系笔误）签订的三层服装城开业前后费用承担的协议，该协议是对2011年9月1日签订的楼房包销合同的履行情况的确认和部分条款的变更与补充，从该协议第四项内容看双方对商铺绝大部分购买者已付清价款、并且全部采用支付现金的方式购买的事实予以了确认，并对“未付清价款金额总计369.7026万元，其中9户购买者需要贷款，并与蒙元都公司签订了《商铺贷款协议》。除此而外，其他商铺的买卖均选择现金支付所欠价款，并且所欠的价款由张淑云负责清欠”的事实予以了确认，从该协议可以看出：双方合同约定的40%的贷款额度服务对象是购房者而不是张淑云，而贷款户和非贷款户两种情况同时存在的事实证明，贷款是促销手段，购买者可以选择使用贷款，也可以不选择；张淑云在该协议上签字确认该协议，证明其对购买商铺的业主不使用贷款是认可的。综上，上诉人张淑云主张被上诉人未给其办理40%贷款是违约行为，对此出现的损失和违约金法院应予支持并且应解除双方合同中的包销包租部分的条款的上诉理由因依据不足，本院不予支持。关于上诉人张淑云主张应判令被上诉人立即给付涉案商厅1217.04平方米。经查，双方对于上诉人张淑云的劳动报酬即溢价款的给付，并未约定用涉案商厅抵顶，经本院庭审期间询问上诉人张淑云，上诉人张淑云称该约定是口头约定，对此被上诉人并不认可，双方合同中亦无此条款，但上诉人张淑云的劳动报酬即溢价款存在并应给付的事实双方均认可，只是双方对支付多少、如何支付、是否应扣除税款再支付等有异议，因上诉人张淑云此项诉讼请求是给付涉案商厅1217.04平方米并非是给付其劳动报酬溢价款多少，故原审法院因该项请求无依据未予支持并无不当。但因被上诉人在原审期间提起反诉，其中一项诉讼请求就是用上诉人张淑云的劳动报酬即溢价款冲抵回购商厅的价款，原审法院对此予以了支持，故上诉人张淑云的权利并未受损。关于上诉人张淑云主张被上诉人应立即返还包销定金100万元。经查，原审法院虽然驳回了张淑云的所有的诉讼请求，但实际该项请求已经予以了支持，在原审判决中的租金部分中已经将该100万元包销定金冲抵。故因该判决结果并不损害上诉人利益，本院对此不予调整。关于违约责任的问题，原审法院认为本案双方基于对合同条款的理解不一致，各自提出了本诉和反诉请求，根据双方提供的现有证据，无法认定某一方存在故意违约行为，只是双方对合同内容的理解方式不一致，导致合同未能全面履行，因此对双方在本诉和反诉请求中主张的对方的违约责任及张淑云要求蒙元都公司赔偿经济损失的请求，均不予支持，本院认为并无不当。二、上诉人上诉主张被上诉人在原审期间的反诉请求均不成立，原审法院予以支持错误。经查，被上诉人在原审期间的反诉请求为：确认张淑云与蒙元都公司销售商铺应得报酬（即税后差价款）575.115935万元抵销其欠交蒙元都公司的租金200万元及购买蒙元都公司商铺价款375.115935万元；由张淑云立即支付购买蒙元都商铺价款430.901345万元，并比照中国银行十年期抵押贷款的利率及逐月还款的计算方式在120个月内逐月偿还欠款金额，自2014年8月20日开始，逐月向被上诉人偿还余欠购买商铺价款604.01552万元及利息；按回购楼房总价款的8%支付违约金120.8023万元（2696.48平方米×5600元/平方米×8%），全部诉讼费用由张淑云负担。除按回购楼房总价款的8%支付违约金120.8023万元这项诉讼请求原审法院未予支持外，其他项原审法院均予以支持，原审法院判决的原则即张淑云应支付租用商厅两年的租金，支付回购款，其中应扣除包销定金和溢价款，因纳税是每个公民的义务，张淑云的溢价款应扣除其应缴税款后才是其应得的金额，而税款由被上诉人缴纳故计算时应予扣除。关于溢价款，双方各持已见，原审法院将已销售商铺按不同情况分段计算，张淑云的溢价款应扣除其应缴税后才是其应得的金额，而税款由被上诉人缴纳故计算时应予扣除。本院经审查后认为此种计算方法并无不当。上诉人张淑云主张扣税款无依据，因纳税是每个公民的义务，故本院对其该主张不予支持。关于租金，上诉人主张违反不告不理原则，但因被上诉人在反诉请求中有冲抵租金200万元的请求，故原审法院不违反不告不理原则。关于回购款，原审法院按双方合同约定判令上诉人支付未销售商厅回购款，并扣除上诉人应得的溢价款，计算后按双方合同约定自2014年12月1日起在10年内按月平均支付完毕，同时按银行按揭贷款的利率标准支付利息，本院认为该判决结果符合双方合同约定并无不当。本院在审查过程中，经本院核算，原审法院判决结果中的第二年租金计算有误，但原审法院计算的第二年租金52.5512万元低于本院计算的数字，而被上诉人对此并未上诉，对此属当事人对自己的权利作出的处分，法院不予干涉，故本院对此不予调整。综上，上诉人的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44803元，由上诉人承担。二审邮寄送达费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审判长  孟凡林审判员  崔明明审判员  苏力德二〇一六年八月一日书记员  苏日娜