河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
驻刑二终字第34号
原公诉机关河南省遂平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1961年4月9日出生，汉族，高中文化，中共党员，2006年5月至2008年11月任村党支部书记，住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于遂平县看守所。
辩护人闫岩，河南展志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1969年6月16日出生，汉族，初中文化，中共党员，捕前任镇干部兼村党支部书记。住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于遂平县看守所。
辩护人王伟，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段某，男，1953年9月2日生，汉族，初中文化，中共党员，1985年至2013年先后任村委�员、文书、副主任、支部委员，住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于遂平县看守所。
辩护人刘克成、韩辉，河南忠良律师事务所律师。
河南省遂平县人民法院审理遂平县人民检察院指控原审被告人肖某、段某、徐某犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）遂刑初字第457号刑事判决。宣判后，肖某、段某、徐某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行审理。驻马店市人民检察院指派检察员徐永东出庭履行职务，上诉人肖某及其辩护人闫岩、上诉人段某及其辩护人刘克成、韩辉、上诉人徐某及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年3月31日，遂平县人民政府下发了遂政（2008）18号“普九”债务化解文件，开展“普九”债务化解工作，由各村委协助政府清理化解“普九”债务。2008年4月份，时任玉山镇柴庄村党支部书记兼村委主任的被告人肖某和时任村文书的被告人段某利用协助玉山镇政府办理化解“普九”债务的职务之便，伙同承建该村小学包工头即被告人徐某，采取隐瞒已支付建校工程款的手段，虚构村里学校外欠账务，骗取国家“普九”义务教育债务化解款63000元，该款被徐某一人占为己有。案发后，徐某退缴全部赃款。
认定上述事实的证据有：遂平县清理化解农村义务教育“普九”债务工作实施方案（遂平县遂政（2008）18号文件）、从遂平县财政局调取的柴庄村委“普九”化债档案、徐某书写的收到柴庄村委还生活费63000元的收条、张某甲书写的欠徐某生活费63000元的欠条、柴庄村委财务资料、证人张某甲、张某乙、李某的证言、被告人肖某、段某、徐某的户籍证明、任职证明、到案证明及供述等。
依据�述事实、证据，遂平县人民法院认为，被告人肖某、段某身为农村基层组织人员，在协助政府清理化解农村“普九”债务过程中，伙同被告人徐某，以非法占有为目的，利用上职务的便利，骗取公共财物63000元，数额巨大，其行为构成贪污罪。肖某、徐某、段某共同申报虚假材料，套取国家资金，已构成共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人均积极主动，均系主犯。徐某、段某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，依法对二人减轻处罚。案发后，徐某积极退还全部赃款，对三被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第二款之规定，判决：被告人肖某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人段某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零十个月。
肖某上诉称：在徐某家，其安排段某查账，据实上报债务，没有和徐某、段某共谋骗取国家普九债务资金，不构成贪污罪。
肖某的辩护人的辩护意见：1、原判认定肖某犯贪污罪的事实不清，证据不足，肖某的行为不构成贪污罪。2、由于肖某没有经手和主管国有资金的职务便利，即使构成犯罪，亦应认定为诈骗罪。3、如构成贪污犯罪，肖某没有实施上报等具体行为，也没有得到一分钱的赃款，作用较小，应认定为从犯。
徐某上诉称：是从犯，一审量刑重。
徐某的辩护人的辩护意见：徐某的主要目的是为了要回村委所欠自己的债务，系从犯，且已全部退赃，建议对徐某判处缓刑。
段某上诉及其辩护人的辩护意见：段某有自首情节、是从犯、认罪态度好、赃款已全部退回，一审量刑重，建议对段某判处缓刑。
出�检察员意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于肖某及其辩护人提出的“没有和徐某、段某共谋，不构成贪污罪”“原判认定肖某犯贪污罪的事实不清，证据不足”的上诉、辩护意见，经查，同案犯徐某、段某在侦查阶段及一审、二审庭审时的供述均证实与肖某共谋骗取国家化解农村义务教育“普九”债务资金的事实，且与证人张某甲的证言相印证，此上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于肖某的辩护人提出的“本案应定性为诈骗罪”的辩护意见，经查，肖某、段某作为农村基层组织人员，在协助政府从事清理化解农村“普九”债务过程中，伙同徐某骗取国家资金，其行为构成贪污罪，此辩护意见不能成立，不予�纳。
关于徐某、段某及二人的辩护人、肖某的辩护人分别提出的“徐某系从犯”、“段某系从犯”、“肖某系从犯”的上诉、辩护意见，经查，2008年4月，国家清理化解农村义务教育“普九”债务政策下达后，徐某把肖某、段某、张某甲喊到其家中，提出利用普九化债之机，将柴庄村欠其的债务偿还掉，并多报一些钱，许诺事成后给肖某、段某分成，肖某、段某同意。徐某还提出将原来村委已偿还其的63000元建校款的事实隐瞒，把该63000元说成是村委归还其的生活费，并让张某甲书写了一张柴庄村委欠其63000元生活费的欠条，徐某本人写了一张收到63000元生活费的收条，后徐某把两张条交给段某，让段某用该条做假账。段某根据1997年7月12日村委给徐某出具的欠徐某186019.4元工程款的欠条做账，并将已支付63000元工程款的事实予以隐瞒，后肖某、徐某、段某、张某甲等�到镇财税所为徐某作证，确认债权。徐某还让肖某乙（原村文书）为其做证，隐瞒村委支付其63000元建校款的事实。镇化解普九债务领导小组的工作人员现场查看村委账目、询问证人后，由徐某（债权人）、肖某、段某（债务单位）、镇柴庄小学校长、镇中心学校校长、镇长、财税所所长在债权确认责任书上签字，初步确认债权数额为186019.4元，后经遂平县普九化债领导小组确认及会计事务所审计，最终确定债权数额为152369.6元。2008年11月份，肖某不再担任村委支书职务。2010年2月，签订农村义务教育债务偿还协议书时，国家要求由债权人徐某、债务单位村委签字盖章，证实债务上报后，村委未归还徐某的欠款，并对债务数额及真实性负责，徐某遂通知段某和时任村委主任的肖某乙到镇财税所为其作证、加盖村委公章，遂平县普九化债领导小组的工作人员核实后，徐某将款领出，并将骗取的63000元全部占有。从上述过程可以看出，徐某是犯意的提起者、犯罪过程的策划者、利用其镇干部及邻村党支部书记的影响，指使相关证人提供虚假证言、并占有了全部犯罪收益，徐某的作用明显大于肖某和段某，故徐某应认定为主犯，肖某、段某应认定为从犯，徐某及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳，肖某、段某及二人的辩护人提出的上诉、辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原判认定上诉人肖某、徐某、段某犯贪污罪的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于肖某系从犯，且未参与犯罪的全过程，依法对其减轻处罚。段某系从犯，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第九十三条第二款之规定，判决如下：
维持遂平县人民法院（2013）遂刑初字第457号刑事判决中对被告人肖某、徐某、段某的定罪部分及对徐某的量刑部分。
撤销遂平县人民法院（2013）遂刑初字第457号刑事判决中对被告人肖某、段某的量刑部分。
上诉人肖某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2016年8月21日止。）
上诉人段某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月22日起至2015年8月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 段桂东
审判员 ＸＸ河
审判员 王建峰
二〇一四年五月十八日
书记员 姜 源