广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13096号
上诉人（原审被告）：黄碧波。
被上诉人（原审原告）：黄迅龙。
委托代理人：宗贵东、方兴田，广东商达律师事务所律师。
上诉人黄碧波因与被上诉人黄迅龙民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人黄碧波上诉请求：1、撤销原判；2、请求二审法院提审本案；3、因涉事各方恶意串通利用本案诈骗勒索上诉人钱财，请求将案件材料线索送公安经侦部门及检察机关追究涉事团伙刑事责任；4、一、二审诉讼费用全由被上诉人承担；5、被上诉人赔偿上诉人误工费。
上诉人上诉所依据的主要事实和理由：
（一）本案一审坑梓法庭违法错误受理。连带责任保证纠纷是“二合一”的诉讼，确认之诉先成立才有给付之诉。但本案就上诉人连带保证人身份问题，黄迅龙既未提出确认之诉也无提起该诉的事实依据，其起诉状及证据无任何提及被上诉人为连带责任保证人；在确认之诉未被提起或不成立的情况下坑梓法庭错误地受理起诉，径行审理并判决给付，因此错误。（1）虽然上诉人于2014年4月18日于坑梓x路x-
x深圳市xx投资公司大堂内在借款人揭某向出借人黄迅龙借高利贷人民币（以下均为人民币）50000元的《借条》上担保栏中签名盖指印，《借条》表示“如果到期不能还清此款项，本人或担保人愿意用房产实物或汽车实物和货款等有价财物作为抵押，以作偿还”，从借据看只能是“抵押担保”的方式，而非“保证担保”，上述房产、汽车、货款等财物按《担保法》规定属法定登记抵押物，只有分别经房产、车辆、工商主管部门和公证机关登记后抵押，合同才有效成立。《借条》中的抵押物未经登记则抵押担保合同无效，因揭某本人或担保签名人黄碧波从未应要求将任何房产、汽车和货款等财物提交有权机关登记过，故《借条》所规定抵押担保合同未成立，包括揭某或上诉人均无义务履行抵押担保责任。《借条》无“一般保证”字样，也无“连带责任保证”字样，即使推定为连带责任保证，于事实于理据也不成立，因《借条》中“如果到期不能还清此欠款项，本人或担保人愿意…，以作偿还”，意味着上诉人偿还义务在先担保人偿还义务居后，与《担保法》“第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的定义在内容和意思上完全相符，《借条》中担保方式约定明确，就是一般担保，并非因借款人别有用心地用一个“或”字将“本人”与“担保人”两词串联在一起就是担保方式约定不明，并非意味着出借人将后者担保人套上了连带责任保证。此外，汉语中“或”字在逻辑上只能作“任选其一”理解，担保人有权利理解为出借人应优先选择主债务人追债。而且，格式条款出具人黄迅龙设置了逃避己方向借款人索债主要责任，又未对可能加重对方当事人风险、责任和义务的条款作出明确解释，相应条款则应作有利于格式条款接受方的解释。（2）从被上诉人起诉行为及起诉文书分析，从其唯一的证据《借条》和其民事起诉状看，无论依直观判断或解释推理，尤其是原告诉状中既未主张上诉人应负连带责任保证的事实与理由，又未主张上诉人为连带责任保证人身份的确认之诉，只是请求上诉人偿还本金、支付利息、承担诉讼费用的三项的给付之诉。一审全然不顾连带责任保证诉讼系相对于主债权债务关系的独立诉讼这一法律性质，全然无视连带责任担保诉讼系“二合一”结合诉讼的法律特点，即先有确认之诉后才有给付之诉，原告未陈述确认之诉的事实与理由，未提出确认之诉的请求，法庭就不应受理审理其后的给付之诉，应驳在其起诉。
（二）一审判决认定事实错误，采信证据错误，原告提起连带责任担保诉讼所依据的高利借贷主债务关系实际上不存在，借贷双方虚构高利贷诈骗并滥用司法权。（1）借款人揭某“借入”以及“拖欠”高利贷的行为丧失理据，又不能举证说明。2014年4月18日揭某向上诉人陈述只是付帐应急用款，利息虽高但几周内可还。但出借人黄迅龙诉称揭某至今分文未还，揭某无法对当初借款实际用途作出合理陈述和举证，对于长达两年约定本利和由本金五万可加高至近12万的高利借贷来说，揭某的“借款”及“拖欠”行丧失理性，其言行前后自相矛盾，其借款行为不具备真实性合理性。（2）出借人黄迅龙“借出”以及“在约定借款期内及期满至起诉前不向主债务人行使权利”的行为缺乏理据，又不能举证说明。据起诉状及起诉行为判断，黄迅龙2014年4月18日起就一直未向揭某催要过所谓的“利息”及“本金”，揭某说他已还几万元，但黄迅龙称分文未还，两说相互矛盾，均不可信，且黄迅龙的行为可推定已主动放弃或免除对揭某的主债权，担保责任也随之不存在，黄迅龙偏要先向担保人追偿。于情于理不通，其行为更能说明揭某和黄迅龙两人的主债务关系为虚构。借贷程序与担保程序相对独立性和可脱离性使得黄与揭之间有可能未发生过借贷业务。即使黄曾将五万元交付过揭某，如果他们想串通诈骗担保人，也可于稍后将已交付款项重新打回；因此黄某与揭某必须提供2014年4月18日起将5万元借款支付给揭某后由揭某持续拥有着或揭某已将借款全部使用的“自始至今的完整证明”，才能说明黄揭双方主债权债务关系的真实发生和实际存在。上诉人之所以强调他们必须提供“自始至今的完整证明”，是因为黄迅龙在2016年4月12日的民事起诉状中声称，不仅“被告（担保人）…至今分文未还”，且“截至原告起诉之日，借款人一直没有还款”，则黄迅龙应向利害关系第三人提供借贷关系的“自始至今的完整证明”。而自2016年4月12日起诉时至今黄迅龙和揭某均未能就上述问题提供合法合理的完整证明，整个诉讼阶段二人都完全回避并未到庭。故可认定2014年4月18日黄揭双方主债权债务关系自始至今未发生过，二人虚构高利借贷关系纯属恶意欺诈上诉人。（3）起诉书及一审采信的证据仅为黄迅龙单方面提供的《借条》与《借据》两分内容相同作用重复的孤证，不足以证明借贷关系真实发生与实际存在，一审只照搬照抄原告诉状与孤证审案，不顾及其“事实与理由”部分及与“诉讼请求”部分自相矛盾彼此矛盾漏洞百出的陈诉。一审未主动查证，剥夺被告质证权，结果是一审积极主动的错误认定被上诉人单方虚构的事实而并非仅仅认定事实不清。2016年4月12日黄迅龙民事起诉状中“事实与理由”部分隐瞒了其应尽未尽法定解释责任的事实。黄某首先陈述“2014年4月18日，被告黄碧波在借款人揭某向出借人（原告）出具《借条》的‘担保人’处签名并捺指印”。承认了作为权利义务规范文本的《借条》是被上诉人“出具”的未经三方协商谈判，是格式条款或定式合同，但却隐瞒了未按法定向上诉人明确解释可能加重被告风险、责任与义务等格式条款法律意义这个事实。被上诉人所谓黄碧波在担保人处“签字并捺指纹”后就是“对‘揭某向黄迅龙借人民币五万元，期限为六个月’的事实予以确认”的说辞完全错误。很显明上述条款只是“约定”决非“事实”，上诉人于借贷关系尚在拟制之时不可能以担保签名人身份提前确认借款期限为六个月的既成实事。担保人无权利和义务，也不可能在格式条款或定式合同上确认借贷双方借款行为真实发生与实际存在的事实，只能认可双方设定的权利义务规范并承诺担保义务，但借款是否真实发生、实际借款多少、用款多少、数额是否有变化，以及实际执行期限是多长、是否有提前或延长等借贷双方之间事实问题，只能由借贷双方向法庭向担保人如实证明并经事后确认才符合真理才有可能属实。（4）不仅上诉人为连带保证人的确认诉因在本案中无事实依据，且被上诉人呈案事实与证据所有指向恰恰相反。据被上诉人起诉状可知，借款人揭某自第一个计息月起就未支付利息但出借人黄迅龙在约定借款期限六个月内却从未想到过向主债务人追讨债务，先对主债务人放弃约定借款期主债权，而主债务人不必在约定借款期内履行主债务，因约定主债务履行期内担保人偿债责任依法尚未发生，黄迅龙非得要等到主债务履行期届满后再向借款人与签名担保人一起催要欠款，而且非法无理地将上诉人认定为连带保证人。这一方面说明双方当初书面约定借贷关系就只是针对上诉人，并非针对约定主债务人揭某的，因揭某在借款有效期内不仅未履行过主债务，一旦主债务履期届满依借贷双方的默契和操作不必履行任何还款义务；另一方面说明约定借款期内主债权债务关系对借贷双方未产生任何实质性约束力或已经失效了；如果有真实借款行为发生，那至少可说明借贷双方早已串通互免了约定借款期内主债权债务，包括约定履行期内欠下的利息和期满归还本金的责任在内。进一步推论，如果约定借款期内主债务人从未履行过主债务，主债权人从未行使过主债权，假使借款关系真实发生并实际存在着，则担保人有权利推定借贷双方事实上已放弃主债权和豁免主债务，担保人担保责任随之完全消灭或彻底免除。借贷双方在约定借款期内一不要钱二不还钱的荒谬陈述与记录只能印证，双方其实根本就未发生过真实借贷关系。
（三）一审判决适用法律错误。不论借贷双方是否真实发生和实际存在着借贷关系，虽最高法院法释以民间借贷说法来包容实际发生的高利贷行为并规定2%月利率以下可保护，仅从本案双方签订《借条》中“月息5%”的字据看，其缔约行为是十足高利贷，加之在xx投资公司大堂内签约这一情节，法庭理应查证是否属于非法金融机构非法吸收存款搞非法高利转贷活动，如此则该起借贷行为极有可能越出了最高法释保护的法定界限。因我国法制实践虽对自然人民间借贷持日益开放态度，但对非经严格批准的机构与单位吸收公众存款贷利转贷至今是严控严禁的。（1）一审本应在查证查明借贷双方涉嫌恶意串通非法诈骗涉嫌非法金融机构从事非法金融业务的xx投资公司是否假借自然人黄迅龙名义搞非法吸存高利转贷行为后正确适用《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…(3)以合法形式掩盖非法目的；…(5)违反法律、行政法规的强制性规定”。因该起虚构高利借贷行为涉嫌在地下非法金融机构活动掩盖下进行，故应进一步根据国务院1998年7月13日发布并经11年1月8日修订后仍然有效的行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》宣判该借贷合同违法无效。（2）在被上诉人单方面出示孤证《借条》证明约定属“抵押担保”种类，或因原告对“人保”与“财保”两种不同性质担保种类混淆不清错将“人保”单方面规定成“财保”的情况下，加之无法依据“保证担保方式约定不明推定为连带责任保证”条规将签保人推定为连带保证人的事实前提下，适用《担保法》第十八条有关当事人明确约定连带责任保证条款，实属错误；适用该法第二十一条关于保证担保责任范围的规定更是错上加错。因无论从原告诉状所陈“事实与理由”到“诉讼请求”，无论从本案证据到司法文书看，既无“保证”又无“连带”字据和意义，适用《担保法》首先必须确认是“人保”还是“财保”还是其他“特定担保”种类，然后再在“人保”种类中确认是“一般保证”还是“连带责任保证”，因本案中无“保证”的字据和意义，所谓“人保”不存在，所谓“人保”种类下的“一般保证”或“连带责任保证”问题更无从谈起，适用当事人明确约定了连带责任保证的《担保法》效力规定，要么是曲解事实和法意，要么是完全误解！当事人如欲就担保条款约定达到内心真实目的，还必须遵循一条铁定戒律：如希望在担保条款中成功约定保证方式就丝毫不能有涉“财”涉“物”的字据和意义，否则法庭有十足理由优先认定当事人约定了特定方式担保即“财物担保”种类。（3）一审适用最高法院关民间借贷审案规定第二十九条有关保护年利率24%以下借贷及区别情况调整利率的公平审判规则，即使在借贷关系真实发生和实际存在前提下也是错误的。因为签约借贷行为涉嫌非法金融机构非法金融活动，“连带保证人身份”确认之诉未成立，本案既无“保证”又无“连带”的字据和意思，连带责任担保不成立，一审不遵循先定法则不依据诉前事实，针对法律上并不存在的“连带责任保证人”调低利率调减付债总额，表面上看似乎公平公正，实质上搞错了对象，这种看似公平公正支付判令对借款入主债务人是可以理解可以接受的，但对非法高利贷缔约在先的借贷关系非连带担保人肯定是搞错了。本案主债务人揭某不仅拒不与上诉人联系，且正在变卖其位于xx镇xx国际花园80平米产权房并设法转移财产购进无产权农民楼妄图逃脱上诉人的依法追偿。（4）一审无视被上诉人在诉状的给付请求中完全豁免了约定借款期限主债务人主债务，不合理不合法，更显借贷双方串通欺诈骗财阴谋。从2016年4月12日黄起诉状中“事实与理由”部分陈述看，约定六个月借款期限内借款人未支付利息，期满又未归还本金，出借人未在约定六个月借款期限内向借款人提出偿付请求，故起诉前出借人早已以其行为事实上豁免了借款人的主债务。从2014月12日诉状“诉讼请求”看，被上诉人不仅未首先提出上诉人的连带责任保证人法律身份的确认之诉，且在其给付之诉中一是只请求善意的上诉人无条件替代主债务人偿还本金五万元，二是只请求善意上诉人按2%月息支付约定借款期届满后利息24000元，借款人未支付也不用再支付双方约定借款期内主债务利息。也就是说，依出借人原告黄迅龙“诉讼请求”看，借款人揭某自始没有履行也不用再履行双方业已书面约定过的任何债务。被上诉人未就上诉人的连带保证人身份提出确认之诉，只对上诉人提出给付之诉，加之“原告主动放弃对借款人主权与签保人替代借款人还债”之间决非无条件交换关系，被上诉人错误地将请求权当成形成权，只能说明被上诉人是错诉滥诉恶诉。被上诉人从事实行为上已免除并从法律诉求上进一步完全放弃了对借款人的主债权（也可说怠于履行主债权），则担保人任何担保责任随之免除。一审适用法律失去了依据。综上，请求撤销原判，将本案移送公安检察机关。
被上诉人黄迅龙辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人即原审原告黄迅龙向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款本金五万元；2、被告支付借款利息（从2014年10月18日开始按月息两分计算至归还时止，暂计24000元）；3、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告持有借条、借款借据各一份，借据主要内容为：“兹有揭某向黄迅龙借人民币伍万元整，期限为六个月，2014年4月18日至2014年10月18日止。月利息为5%，每月付息日为本月20号前。如果归还本金或利息时违约，每日违约金为本金的3%。如果到期不能还清此款项，本人或担保人愿意用房产实物或汽车实物和货款等有价财产作为抵押，以作偿还，并负上一切法律诉讼责任。担保范围为本金、利息、违约金和主张债权的费用，担保期限两年。借款人揭某（签名按捺指印），身份证号xxxx1017。担保人黄碧波（签名按捺指印），身份证号xxxx0019。2014年4月18日。”借款借据主要内容为：“兹借到黄迅龙先生人民币伍万元整。借款人揭某（签名按捺指印）2014年4月18日。”2016年4月14日，原告向一审法院提起诉讼。庭审中，经一审法院告知，原告明确表示不起诉借款人揭某，要求被告按照《中华人民共和国担保法》规定承担担保责任。
一审法院认为，借款人揭某向原告借款50000元，双方约定了借款期限及利息，被告作为连带担保责任人为该笔借款进行担保，应当承担担保责任。借款人揭某逾期未履行还款义务，原告放弃对借款人揭某主张权利并起诉要求被告按照约定及法律规定承担担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。被告抗辩理由无事实依据，一审法院不予采信，被告承担保证责任后，可依据法律规定向揭某追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告黄碧波于判决生效之日起三日内向原告黄迅龙支付借款本金人民币50000元及利息（以50000元为本金，按月利率2%自2014年10月18日起计付至欠款清偿之日止）。一审案件受理费人民币825元，由被告承担。
本院经审理查明，一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案民间借贷纠纷，上诉主要争议焦点为本案是否属保证担保，以及是否属一般保证担保等。
《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，根据上述规定，认定是否构成保证的关键是当事人是否在合同中约定，债务人不履行债务时，保证人承担责任。保证责任是人的责任，也即以人的全部财产承担责任，区别于抵押和质押等特定财产责任。本案的借款和担保责任均约定于借条内，借条右下方分别借款人和担保人签字，上诉人在担保人处签字，借条约定了担保范围和担保期限，并约定“如果到期不能还清此欠款项，本人或者担保人愿意用房产实物或者汽车实物和货款等有价财产作为抵押，以作偿还，并负上一切法律诉讼责任”，故双方通过借条的约定，清晰表达了以下意思：在主债务到期不能归还时，上诉人作为担保人以其财产承担责任。双方虽然使用了“抵押”一词，并约定了房产、汽车、货款，但未明确具体的房产、汽车或者货款，而且在房产、汽车和货款后约定了“等有价财物”，因此可以认定约定的责任及于上诉人所有有价财产，而非限于特定的财产，故该约定具有明确的在主债务人不能清偿时承担责任的意思表示，而该责任又非抵押等特定财产的担保责任，故可以认定为保证责任。
关于是一般保证还是连带责任保证，担保法第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”；第十八条第一款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”；第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任”，根据上述规定，约定了连带责任的，属连带责任保证；约定债务不能履行债务时，由保证人承担责任的，属一般保证；不能认定属于上述两种情形之一的，可认定为约定不明确，按连带责任保证承担责任。本案双方未约定连带责任，关键是看通过对双方约定条款“如果到期不能还清此欠款项，本人或者担保人愿意用房产实物或者汽车实物和货款等有价财产作为抵押，以作偿还，并负上一切法律诉讼责任”的正确解释，是否可以认定双方约定了“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。上述条款的关键内容可提炼为：主债务人到期不能清偿，主债务人和保证人以其所有财产偿还。该句的下半句中的“主债务人”不对认定保证性质起作用，可以去掉，故可精简为：主债务人到期不能清偿，保证人以其所有财产偿还。其中心意思与“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”相一致，并非约定不明，故可以认定约定的保证责任为一般保证责任。原审认定为连带责任保证，存在不当，应予纠正。
担保法第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，第三款规定“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”，故一般保证的保证人对债权人有先诉抗辩权，对于该先诉抗辩权担保法也规定了不得行使的情形。本案在一审庭审中，经一审法院告知，被上诉人明确表示不起诉主债务人，被上诉人也未提供证据证明存在保证人不得行使先诉抗辩权的情形，故被上诉人的诉讼请求缺乏法律依据，应予驳回。
综上，上诉人关于应先起诉主债务人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审认定的事实存在不清，适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初5955号民事判决；
二、驳回被上诉人黄迅龙的诉讼请求。
一审案件受理费人民币825元，由被上诉人黄迅龙承担。
二审案件受理费人民币1650元，由被上诉人黄迅龙承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一六年八月二十三日
书记员 陈嘉（兼）