云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第553号
上诉人（原审被告）苏德泷。
委托代理人王章屹，云南镇通法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审原告）郑某甲。
法定代理人郑某乙。
上诉人苏德泷因与被上诉人郑某甲健康权纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第1248号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2014年5月6日郑某甲因患皮肤病找到苏德泷，苏德泷因为一个星期前其子患皮肤病，到四川省筠连县蒿坝镇购买了扑尔敏和维丁胶性钙，把儿子皮肤病治好了，所以便使用剩余的针剂，开瓶后对郑某甲臀部注射了一次，并收费8.00元。其后郑某甲因被打针部位痛，找了苏德泷未果。2014年5月19日郑某甲到牛街中心卫生院检查治疗，诊断为：右髋关节骨质未见异常。2014年5月20日郑某甲到彝良县中医院检查治疗，诊断为右髋关节骨质未见异常，并用去检查费310.40元。2014年5月28日郑某甲到昆明市儿童医院检查治疗，诊断为：双髋关节未见明显异常，双髋关节骨质未见异常，双踝关节未见明显异常及双侧胫腓神经MCV均在正常范围，CMAP波幅、远端潜伏期均在正常范围，双侧腓肠神经SNAP引出，SCV均在正常范围，支出医疗费687.50元。2014年5月31日、6月4日郑某甲先后两次到四川大学华西第二医院检查治疗，诊断为：MRI胸腰椎平扫未见明确异常，未见明确异常脊髓信号改变及对右下肢乏力待诊；郑某甲支付100.00元交通费，20.00元门诊挂号费，并由苏德泷垫付医疗费1800.95元，交通费158.00元，住宿餐饮费600.00元。2014年6月12日苏德泷因未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自开展诊疗活动被彝良县卫生局进行处罚为：1.予以取缔，2.没收非法所得8.00元，3.罚款2400.00元；2014年6月13日郑某乙与苏德泷经黄河村调解委员会调解达成协议：一、苏德泷同意郑某乙带郑某甲做鉴定，鉴定结果属于苏德泷打针药物所造成，一切后果对郑某甲医疗费用由苏德泷全部负责；二、如鉴定是由于父母基因遗传或是成长发育所致，不属于医疗事故，郑某乙有责任支付苏德泷的误工费及多次检查车旅住宿等费……。2014年8月19日郑某甲经云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心鉴定：1.郑某甲右下肢感觉、运动功能减损综合评定拾级伤残，2.后续治疗费评估为壹仟元。并支出了1300.00元鉴定费。2014年9月19日郑某甲对其伤残及因果关系申请鉴定。2014年11月5日依据郑某甲、苏德泷选择由原审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。2014年12月8日云南鼎丰司法鉴定中心因该鉴定超出其结构技术条件和鉴定能力无法完成委托鉴定事项，作出案件不予受理说明书。
原审法院经审理认为，依照我国《执业医师法》第十三条规定“国家实行医师执业注册制度”，第十四条规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。苏德泷未取得医生执业资格，便擅自开展诊疗活动，属非法行医。依据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中所指的“医疗赔偿纠纷”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“因医疗行为引起的侵权诉讼”，均是指合法医疗机构及其执业人员对病患者发生的侵害，非法行医致人损害不属于医疗损害，所以，本案不属于医疗损害赔偿纠纷，不适用举证责任倒置规定，应按一般民事侵权诉讼案件确定，但应根据当事人距离证据远近因素等公平原则确定各方举证责任的分担。
本案中苏德泷明知自己无医生执业资格却擅自对郑某甲进行注射治疗，且苏德泷的非法行医行为与郑某甲损害存在时间的先后关系，不能排除苏德泷注射行为与郑某甲损害不存在因果关系，苏德泷在发生纠纷后将剩余扑尔敏和维丁胶性钙全部毁灭，使对郑某甲注射的、同一批购买的扑尔敏和维丁胶性钙的质量无法进行鉴定，苏德泷也不能举证证明给郑某甲注射扑尔敏不存在质量问题，对此苏德泷存在过错。郑某乙明知苏德泷无医生执业资格，却将郑某甲带到苏德泷处进行治疗存一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。由苏德泷承担郑某甲损害损失的90%责任，由郑某甲法定代理人郑某乙承担10%责任。对原告因本次损害损失认定如下：关于医疗费，郑某甲支付的1017.00元以及由苏德泷垫付1800.95元有正式医疗票据，予以支持；关于残疾赔偿金，郑某甲属于农村居民户口，参照2013年农民人均纯收入6141.00元，计算为6141元×20年×10%＝12282.00元；关于后续医疗费1000.00元，考虑郑某甲年纪尚小，治疗恢复需一定费用，予以支持；关于鉴定费1300.00元，属于郑某甲因伤残鉴定的实际支出，予以支持；关于交通费，郑某甲到彝良县中医院、昆明市儿童医院检查治疗时，两人往返一次，分别计算为40.00元×2人×2＝160.00元，152.00元×2人×2＝608.00元，郑某甲到昭通滇东北司法鉴定中心做鉴定，计算为：60.00元×2人×2＝240.00元，郑某甲到四川大学华西第二医院检查治疗二次的交通费用郑某甲支付了100.00元，由苏德泷垫付了158.00元；关于误工费，郑某甲尚未成年，因此该项请求不予支持；关于精神抚慰金，鉴于郑某甲受伤的伤情，对该项请求不予支持；关于郑某甲到四川大学华西第二医院检查治疗期间苏德泷认为垫付了住宿费及餐饮费900.00元，但未提供证据予以证明，郑某甲认可苏德泷垫付了600.00元，因此应认定为600.00元。以上损失共计为19265.95元。另外郑某甲要求增加生活补助费10万元，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十二条之规定，判决：一、苏德泷于判决生效十日内赔偿郑某甲医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费19265.95元的90%即17339.36元，扣除已垫付的2558.95元，还应赔偿14780.41元；二、驳回郑某甲其它诉讼请求。案件受理费662.00元，由苏德泷负担170.00元，郑某甲负担492.00元。
宣判后，苏德泷不服原判，向本院提起上诉，请求：撤销彝良县人民法院（2014）彝民初字第1248号民事判决并依法改判或驳回上诉人的诉讼请求。2.改判被上诉人返还上诉人已支付的2558.95元，以及耽搁上诉人的误工费2000.00元。
主要上诉理由是：上诉人认为2014年5月6日下午3时许，被上诉人因患皮肤病到其所开的药店检查治疗，上诉人用一支维丁胶性钙和一支扑尔敏给被上诉人臀部做肌肉注射，5月15日被上诉人的父亲打电话给上诉人称郑某甲右下肢乏力，5月19日到牛街卫生院检查未见异常，又到彝良县人民医院检查，未见异常，5月25日被上诉人的父亲送其子到昆明儿童医院检查，也未见异常，5月30日、6月5日上诉人与被上诉人的父亲将郑某甲送去华西医院确诊，检查结果仍然是未见异常，上诉人已经彝良县卫生局依照相关规定给予上诉人行政处罚，上诉人认为被上诉人提交的证据均不能证明被打针的臀部右下肢乏力与上诉人打针有因果关系，所以上诉人认为自己不再对郑某甲承担任何费用。
被上诉人郑某甲作了服判的书面答辩。
本案在二审诉讼中，上诉人对原审认定事实有异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1.被上诉人郑某甲右下肢乏力是否与上诉人打针有因果关系，原审判决上诉人承担赔偿责任是否恰当。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
关于被上诉人郑某甲右下肢乏力是否与上诉人打针有因果关系，原审判决上诉人承担赔偿责任是否恰当的问题。本院认为，上诉人苏德泷在未取得《医师职业证书》擅自行医，本身就是违法的，郑某甲因患皮肤病到苏德泷处检查治疗，苏德泷给郑某甲打针用了一支维丁胶性钙和一支扑尔敏，之后被上诉人打针的部位疼，找了上诉人未果，上诉人见被上诉人有打针后的不正常反应，未保留注射药物的残留，导致无法对上诉人所用的药进行鉴定。被上诉人先后到牛街卫生院、彝良县人民医院、华西医院检查治疗，花去医药费等各种费用，后经滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为十级伤残，结合郑某甲患皮肤病和苏德泷打针治疗的过程，郑某甲被打针的臀部疼及右下肢乏力与苏德泷打针有因果关系，参照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，患者有损害，有下列情形之一的推定医疗机构有过错，第一项违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。虽然上诉人不是医疗机构人员，但其非法行医仍可以参照该条，上诉人存在过错，因此，原审判决上诉人承担责任并从案件的实际出发，判决苏德泷承担90%的责任，郑某甲承担10%的责任是恰当的，对上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费662.00元，由上诉人苏德泷负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
审 判 长 宋明涛
代理审判员 张必胜
二〇一五年九月十五日
书 记 员 罗 杨