福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2418号
上诉人（原审原告）文开良，男，1964年2月13日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托代理人刘贵君，福州市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）福建省建中劳务工程有限公司，住所地：福州市琅岐经济区琅岐镇争丰村八一七街206号福兴楼408房。
法定代表人张后继，常务副总经理。
委托代理人李利莉、王小龙，公司员工。
上诉人文开良与被上诉人福建省建中劳务工程有限公司（以下简称“建中公司”）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2014）马民初字第1060号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月23日，原告文开良到被告建中公司从事接管工工作，双方签订《劳动合同书》一份，合同期限至2014年10月23日止，每月工资为4500元。被告建中公司未为原告办理社会保险。2014年2月15日，原告文开良在被告承建的福州市永泰县葛岭镇大名城工地突发疾病。2014年2月17日，原告至福建省肿瘤医院进行治疗，诊断为左腮腺肿物。2014年2月19日，原告至合川区人民医院治疗，诊断为腮腺裂伤、腮腺肿瘤，需手术治疗，花费医疗费1843.54元。2014年2月20日至3月7日、3月10日至3月17日、6月11日-6月19日，原告在中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院进行手术及术后治疗，医保结算后分别花费医疗费19977.4元、4118.4元、3553.6元。被告建中公司在本案诉讼中认为原告文开良未以任何方式通知擅自离开工作岗位，未办理任何请假手续旷工长达两个月之久，已自动离职。2014年7月8日，福州市劳动与社会保障局作出榕开劳险伤（决）字（2014）1116号《不予认定工伤决定书》，对原告文开良的伤情不予认定为工伤。原告文开良不服，向福州市仓山区人民法院提起诉讼，福州市仓山区人民法院于2014年11月29日作出一审判决：驳回原告文开良的诉讼请求。原告文开良提起上诉，2015年2月2日，福州市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2014年7月14日，原告文开良就本案纠纷申请仲裁。2014年9月10日，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出榕开劳仲裁（2014）78号裁决书，原告文开良与被告建中公司均不服裁决，向本院提起诉讼。
原审法院认为，原、被告于2013年10月23日签订的《劳动合同书》，由双方协商一致而签订，系双方的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。关于被告建中公司主张劳动合同无效。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条的规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”，被告建中公司既未在招聘时告知原告所聘岗位对身体条件的具体限制，也未向原告了解其身体情况，故其认为原告欺诈，理由不成立。在原告上岗前，被告建中公司完全能够通过对原告进行体检了解原告的身体状况，但其并未进行体检，故应视为被告认可原告的身体符合工作条件，能够胜任接管工的工作。因此，被告建中公司认为劳动合同无效，依据不足，原审法院不予支持。关于原告医疗期的病假工资。福州市中级人民法院终审判决已经确认原告的伤情不属于工伤，故原告的伤情属于一般患病，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，被告建中公司应当向原告支付三个月的医疗期病假工资，即1170×80%×3个月=2808元，原告仅要求支付1872元，原审法院予以支持。关于劳动合同的解除问题。原告诉讼请求第7、8项均系要求被告支付解除劳动关系的补助或补偿，并认为被告系违法解除合同；被告亦认为原告未办理任何请假手续旷工长达两个月之久，已自动离职，因此，对劳动合同已经解除的事实，应予以确认。由于被告未提供劳动合同解除的证据，因此，双方劳动合同解除的日期以原告所陈述的2014年4月11日被拒绝回到公司这一时间为准。关于解除劳动合同是否违法。原审法院认为，原告系在被告的工地内突发疾病，对于原告患病的事实，被告应当是知情的。作为其招聘的员工，在原告患病期间，被告理应予以关怀，并了解病情发展，及时通知原告到岗上班。但是，被告在此期间既未了解原告病情，亦未向原告送达到岗上班的书面通知，却直接认定原告系自动离职，不符合法律规定。被告主张员工手册中规定，员工不辞而别离开公司的，视为员工自动离职。原审法院认为，首先，员工手册的员工签字页中有诸多员工签名，却未见原告文开良的签名，无法认定原告文开良已知悉员工手册中的规定内容，该员工手册对原告无法律约束力。其次，原告文开良系在被告工地中突发疾病后住院治疗，并非擅自离开公司，不辞而别。因此，被告以原告文开良自动离职为由解除劳动合同，构成违法。原告文开良在被告处工作时间未满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应向原告支付的赔偿金为4500元／月÷2×2=4500元。关于原告要求支付2014年4月11日至2014年10月22日的工资。因双方合同已于2014年4月11日解除，故原告要求支付上述期间的工资，没有依据，原审法院不予支持。关于医疗费29472.94元。参照《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》第二条的规定：“城乡各类流动就业人员按照现行规定相应参加城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险或新型农村合作医疗，不得同时参加和重复享受待遇”，原告文开良就其支出的医疗费已在重庆市使用农村合作医疗进行报销，未报销的部分属于其个人承担的费用，不属于医保范围，故其以被告没有为其投保医疗保险为由，要求被告承担此部分费用，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于医疗费补助。参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，原告文开良并未经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，因此其要求被告支付医疗补助费54000元、加付医疗费损失7368.23元，不符合法律规定，原审法院不予支持。关于交通费。原告文开良未提供证据证明其回到重庆治疗疾病的必要性和合理性，由此产生的交通费应由其自行承担，故其要求被告承担交通费1390元，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第十六条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条，《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》第二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告文开良与被告福建省建中劳务工程有限公司于2013年10月23日签订的劳动合同有效；二、被告福建省建中劳务工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告文开良支付医疗期病假工资1872元；三、被告福建省建中劳务工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告文开良支付违法解除劳动合同的赔偿金4500元；四、被告福建省建中劳务工程有限公司无须向原告文开良支付医疗费29472.94元；五、驳回原告文开良的其他诉讼请求；六、驳回被告福建省建中劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（含原告文开良预交案件受理费10元，被告建中公司预交案件受理费10元），减半收取10元，由原告文开良和被告建中公司各承担5元。
一审宣判后，原审原告文开良不服，向本院提起上诉。
上诉人文开良诉称：一、一审法院在一审判决中作出确认上诉人与被上诉人2013年10月23日签订的劳动合同有效是正确的。福州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会和一审法院依据福州市劳动和社会保障局榕开劳险伤（决）字（2014）1116号作出不予认定为工伤决定书的认定事实，认定上诉人在被上诉人的工地内突发疾病，上诉人并非不辞而别。二、被上诉人应当支付上诉人劳动合同有效期工资（2014年4月11日至2014年10月22日）及劳动合同期满（2014年10月23日至2015年4月30日）被上诉人未书面解除终止劳动关系而默认合同继续有效的工资共计56850元（4500×12个月＋19天）。在本案中被上诉人也没有提出解除或终止与上诉人劳动合同的书面文书，被上诉人明知上诉人是在住院治疗，签了劳动合同未到期而提前解除，一定要出具书面通知才合法有效。因此被上诉人仍应按照劳动合同支付工资。三、被上诉人应当支付上诉人本应在医保费用中报销而减少报销的损失29472.94元，及29472.94元损失加付25%赔偿7368.23元，两项共计36841.17元。仲裁委依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）第三条，结合《福州市城镇职工基本医疗报销比例》规定报销85%和给予大病补助，参照《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》第一条、第二条、第三条、第四条等规定不能同时参加重复享受，劳动者（农民工）就业必须参加用人单位医保，再通知户籍地退出农村合作医疗保险。仲裁委根据上述政策规定，查实上诉人医疗费42798.78元，减去个人承担部分和新农合报销部分，尚有29472.94元应该得到报销而没有报销，遂裁决“被申请人承担申请人的医疗费29472.94元”。并根据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第三条第三款，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定，为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费25%的加付赔偿金7368.23元。两项共计36841.17元。四、上诉人认为人民法院应当依法指定有资质的鉴定机构为上诉人进行非工伤参照工伤鉴定确认能否从事原工作。如经鉴定上诉人能够继续从事原工作，上诉人愿意回到被上诉公司继续从事原工作；不能从事原工作，既判令被上诉人支付上诉人合同期满解除劳动关系的一次性重病、绝症（癌症）的医疗补助费54000元。五、被上诉人应当支付上诉人合同期满后解除劳动关系的一次性经济补偿费4500元。上诉人认为一审对于劳动合同的经济补偿费4500元数额是正确的，但计算方法是错误的。上诉人认为，上诉人是2014年10月22日劳动合同到期解除劳动合同，并不是2014年4月11日违法解除劳动合同的两倍（4500元∕月÷2×2＝4500元）。六、被上诉人应当支付上诉人诉求2个月治疗期工资1872元。上诉人不懂法。根据劳动法相关规定，既是××患者本人工资4500元的80%，而不应该是最低工资的80%。既按上诉人本人两个月工资9000元的80%计算两个月的治疗期工资，被上诉人应支付上诉人7200元才合法。七、被上诉人应当支付上诉人本应在福州治疗而得不到被上诉人帮助逼迫上诉人回老家治疗的飞机票1390元。综上，请求：1、依法维持上诉人与被上诉人2013年10月23日签订的劳动合同关系继续有效。2、请求依法判令被上诉人支付上诉人劳动合同有效期工资（2014年4月11日至2014年10月22日）及劳动合同期满（2014年10月23日至2015年4月30日）被上诉人未书面解除终止劳动关系而默认劳动合同继续有效的工资共计56850元（4500×12个月＋19天）。3、请求依法判令被上诉人支付上诉人本应在医保费用中报销而减少报销的损失29472.94元，及29472.94元损失费加付赔偿7368.23元。两项共计36841.17元。4、请求人民法院依法指定有资质的鉴定机构为上诉人进行非工伤参照工伤等级鉴定确认能否从事原工作。不能从事原工作，请求依法判令被上诉人支付上诉人合同期满后解除劳动关系的一次性重病、绝症（癌症）的医疗补助费54000元。5、请求依法判令被上诉人支付上诉人合同期满后解除劳动关系的一次性经济补偿费4500元。6、请求依法判令被上诉人支付上诉人诉求2个月治疗期工资1872元，应是上诉人本人两个月工资的80%为7200元才正确。7、请求依法判令被上诉人支付上诉人本应在福州治疗而得不到被上诉人帮助逼迫上诉人回老家治疗的飞机票1390元。以上共计人民币160781.17元被上诉人应赔偿给上诉人。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人福建省建中劳务工程有限公司答辩称：一审判决，事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。上诉人在工伤认定结束后就应该进行非工伤参照工伤等级鉴定，且在仲裁和一审中就应当提出但未提及，现上诉人在二审审理中提出，等于变相剥夺我方的诉讼权利，使我方无法针对该诉讼请求再上诉，是程序上的违法。同时进行非工伤参照工伤等级鉴定，是上诉人的权利和义务，上诉人不应请法院指定机构为其鉴定。请法院依据现有的事实和证据对本案进行审理和认定，维护司法的公正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，原审法院依法确认一审法院查明的主要事实清楚。
本院认为，原审法院判决认定双方于2013年10月23日签订的《劳动合同》真实有效，且2014年4月11日之后，上诉人未再继续到被上诉人公司上班，对此双方当事人不持有异议，原审法院据此认定双方解除劳动关系时间为2014年4月11日，并无不当。现上诉人主张因被上诉人拒绝其上班，导致其无法上班，请求被上诉人支付劳动工资到劳动合同期满，无事实与法律依据，本院不予支持。经本院生效的（2015）××行终字第××号判决书认定上诉人不属于工伤，上诉人主张的被上诉人应支付其未能在医保费用范围中报销的医疗费，属违反《流动就业人员医保转移接续暂行办法》第二条规定的重复报销情形，本院不予支持。同时，上诉人在被上诉人处工作未满一年，也不属于合同期满终止劳动合同的情形，不适用《劳动部关于实行劳动合同制若干问题的通知》第22条的规定。原审法院判决被上诉人福建省建中劳务工程有限公司向上诉人文开良支付违法解除劳动合同的赔偿金4500元并无不当，本院予以维持。上诉人无证据证明是否经过劳动鉴定委员会确认其不能从事原工作，或无法胜任被上诉人另行安排的工作，且双方解除劳动关系并非基于上诉人是否能胜任工作的原因导致，现上诉人主张被上诉人应《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，支付医疗补助费，依据不足。上诉人在一审时提出诉求主张被上诉人赔偿其两个月治疗期工资1872元，原审法院予以支持，并无不当，现上诉人要求增加其两个月治疗期工资7200元，不符合法律程序，本院不予支持。关于交通费飞机票1390元，上诉人无证据证明该费用为合理、必要性支出，其认为被上诉人应予以承担，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人文开良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 符海燕
代理审判员 刘启鸣
二〇一五年十二月二日
书 记 员 陈 蕾