安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00010号
上诉人（一审原告）：赵晓荣，女，1968年10月9日出生，汉族，居民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：崔旗，安徽三联律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：宿州市圣铭置业有限公司。
法定代表人：宋坤，该公司董事长。
委托代理人：易志华，该公司总经理。
委托代理人：刘琼，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人赵晓荣与上诉人宿州市圣铭置业有限公司（以下简称宿州圣铭公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年9月12日作出的（2014）宿埇民一初字第04495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杜飞、杨俊举组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人赵晓荣及其委托代理人崔旗，上诉人宿州圣铭公司的委托代理人易志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵晓荣一审诉称：2012年12月25日，赵晓荣与宿州圣铭公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：赵晓荣购买宿州圣铭公司开发的位于宿州市外环一路南侧、人民南路东侧的商品房，面积为256.69㎡。用途为商用，总价款为103.8万元，并约定了交房时间为2013年3月1日及相关的违约责任等条款。合同签订后，赵晓荣向宿州圣铭公司支付购房款，但宿州圣铭公司未能按照合同约定的交房时间交付房屋，构成违约。宿州圣铭公司应承担违约责任。请求判令：1、宿州圣铭公司履行商品房买卖合同，将符合交付条件的商品房交付给赵晓荣；2、宿州圣铭公司向赵晓荣支付377832元逾期交房违约金，并按每日赵晓荣已交购房款万分之八的比率计算至2014年6月底。
宿州圣铭公司一审辩称：1、本案争议标的物逾期交付并非宿州圣铭公司原因造成，因市政基础设施雨污分流未建成，导致涉案工程未及时完工，根据宿州圣铭公司和赵晓荣签订合同条款约定，因政府行为导致的涉案房屋的逾期交付应予免责，故宿州圣铭公司不应承担违约责任。2、宿州圣铭公司已经尽到合同约定义务。3、合同约定逾期交付按日万分之十五支付违约金过高，是宿州圣铭公司工作人员失误造成。请求法院予以核减。综上，宿州圣铭公司同意赵晓荣的第一项诉请，请求驳回其第二项诉请。
一审法院查明：2012年12月25日，赵晓荣与宿州圣铭公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：赵晓荣购买宿州圣铭公司开发的位于宿州市外环一路南侧、人民南路东侧宿州市医药健康产业物流园第7幢1单元107号，面积为256.69平方米的商品房一套，价格为103.8万元。该合同第八条约定：出卖人应在2013年3月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、由于政策法规或政府行为等情况出现导致工程逾期交付时，买受人应免除出卖人责任。第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按第一种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加），（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之十五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，赵晓荣向宿州圣铭公司支付购房款103.8万元。宿州圣铭公司至今未将涉案房屋（即宿州市医药健康产业物流园第7幢1单元107号）交付赵晓荣。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，赵晓荣与宿州圣铭公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。赵晓荣已按照合同约定付清房款，宿州圣铭公司应按照合同约定的交房期限履行交房义务，否则应承担逾期交房的违约责任。该合同约定宿州圣铭公司应于2013年3月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人。宿州圣铭公司未按合同约定交付房屋，应承担逾期交房的违约责任。宿州圣铭公司逾期交付涉案房屋超过60日，其应依照该合同第九条的约定，按赵晓荣已付房款的万分之十五支付违约金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。房屋买卖合同的当事人以约定的违约金过高为由请求对违约金进行调整，但双方当事人均未举证证明守约方因违约所造成的实际损失，人民法院可结合案件具体情况，在中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍的范围内，对约定的违约金进行调整。本案中，宿州圣铭公司主张约定的违约金过高，并要求予以调整，但双方均未举证证明守约方因违约所造成的实际损失，依照公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，宿州圣铭公司应支付的违约金以赵晓荣已交付房款的万分之二为宜。因政府行为性质上属于法律行为，多指某一具体行政行为，而市政基础设施的未建成这一行为性质上属于事实行为，不属于政府行为，不构成合同免责事由，故，宿州圣铭公司关于因市政雨污分流设施未建成导致其逾期交房，根据合同约定应予免责的辩解理由不能成立，不予采信。宿州圣铭公司辩称双方签订的《商品房买卖合同》约定的违约金过高系其工作人员的失误所致，因其提供的证据不能证明该事实，故对该辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：宿州圣铭公司于判决生效之日起十日内按赵晓荣已交购房款103.8万元的万分之二的比率按日向赵晓荣支付逾期交房违约金（该违约金自2013年3月2日起计算至2014年6月30日止）。案件受理费6965元，减半收取为3483元，由宿州圣铭公司负担。
赵晓荣、宿州圣铭公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
赵晓荣上诉称：1、一审判决将宿州圣铭公司应付违约金比例调整为已付购房款的日万分之二明显过低，违反了违约金调整的相关规定及原则。涉案合同明确约定出卖人逾期交房超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人自最后交付期限的第二天起至实际交付之日按日向买受人支付已付房款万分之十五的违约金，而赵晓荣在起诉时仅要求宿州圣铭公司按日万分之八承担违约金。一审判决在调整违约金时忽略了本案系宿州圣铭公司单方违约、宿州圣铭公司至今仍不能证明房屋具备交付条件、赵晓荣全额支付房款且没有违约行为等因素，也未考虑宿州圣铭公司系房地产开发企业，其通过预售房屋收取预付款，取得的巨额商业开发利润等，其逾期交房后，不仅未按诚实信用原则履行通知义务，反而企图将责任推给地方政府，逃避自己依法应该承担的违约责任。因此，一审法院将宿州圣铭公司应付逾期交房违约金调低至日万分之二，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，不符合公平和诚实信用原则，不仅不足以补偿赵晓荣的实际损失，也未对宿州圣铭公司的违约行为起到惩罚作用。2、一审判决违反法定程序。一审法院对赵晓荣提出的要求宿州圣铭公司交付符合条件的房屋的诉讼请求未进行判决，属于漏判，客观上剥夺了赵晓荣的诉权。综上，请求撤销原判，依法改判宿州圣铭公司履行商品房买卖合同，将符合交付条件的商品房交付给赵晓荣，并判令宿州圣铭公司向赵晓荣支付逾期交房违约金（按赵晓荣已付购房款自2013年3月2日按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率4倍计算至涉案房屋实际交付之日）。
宿州圣铭公司辩称：1、延期交房的事实存在，但延期交房的责任不应全部由宿州圣铭公司负担。2、由宿州圣铭公司支付日万分之二的违约金数额较高，要求重新调整违约金数额。
宿州圣铭公司上诉称：1、一审判决认定事实存在错误。涉案房屋买卖合同约定的房屋于2012年9月主体结构竣工，2013年3月1日完全具备交房条件。宿州经济技术开发区鞋城管委会的答复证实污水管网确实未建成，直接导致宿州圣铭公司无法办理竣工验收手续。按照法律法规规定，只有先完成市政公用基础设施和公共服务设施等配套工程的建设，房地产开发企业方可组织建筑工程的竣工验收。2、一审法院认为市政基础设施未建成不构成合同免责事由错误。市政基础设施的建设进度由政府整体掌握，涉案房屋所在项目进入园区时，政府承诺污水管网等市政基础设施的建成时间，在此前提下，宿州圣铭公司向买受人承诺2013年3月1日的交房时间。因政府行为导致无法办理竣工验收和交房手续，按照《商品房买卖合同》第八条“由于政府法规或政府行为等情况出现工程逾期交付时，买受人应免除出卖人责任”之约定，宿州圣铭公司不应承担延期交房的违约责任。即使《商品房买卖合同》中没有约定免责事由，也应考虑情事变更因素，因为政府的宏观管理导致污水管道等市政配套设施不到位造成，依公平原则，应免除宿州圣铭公司延期交房的责任。3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。同时，上述司法解释第十七条规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。如判决宿州圣铭公司承担延期交房责任，也应当以实际损失为基础，即以同地段同类房屋租金为限。一审判决适用法律错误，在确定违约金标准上与法律相悖。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
赵晓荣辩称：1、宿州圣铭公司称一审判决认定事实错误的意见不能成立。宿州圣铭公司与赵晓荣签订的合同约定交房期限为2013年3月1日，宿州圣铭公司也承认截至目前其仍未将房屋交付赵晓荣，其逾期交房的事实客观存在。按照合同约定，出卖人逾期交房的，应当按照买受人已付房款日万分之十五的比率向买受人支付违约金，赵晓荣要求宿州圣铭公司承担违约责任既有合同约定，又有法律依据。宿州圣铭公司称由于政府原因致其逾期交房无证据支持，合同仅在双方当事人间发生法律效力，对政府行为没有约束力。2、合同虽在特殊原因逾期交房部分添加了政府行为导致工程逾期交付应免除出卖人责任的条款，但该条是合同格式条款，宿州圣铭公司既没有提示买受人，也没有向买受人告知政府未修建水道等，其称公共设施不齐全导致其不能按期交房的理由不能成立。宿州圣铭公司主张应按照延期交房给买受人造成的实际损失进行赔偿没有法律依据。其上诉理由不能成立，应予驳回。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：本案审理期间，宿州圣铭公司于2015年1月将涉案房屋交付给赵晓荣。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：宿州圣铭公司是否应承担逾期交房的违约责任；一审判决其承担违约金的数额是否适当。
根据合同法规定，依法成立的合同自成立时发生法律效力，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。本案中，宿州圣铭公司与赵晓荣明确约定了房屋交房时间，但其未在约定时间内将符合交付条件的房屋交付赵晓荣，已经构成违约，应按合同约定承担违约责任。关于宿州圣铭公司上诉认为其逾期交房系市政公用设施未建成而导致，依照双方商品房买卖合同第八条约定应免责的问题。虽然双方买卖合同第八条约定了因政府行为导致房屋逾期交付应免除其责任，但对于政府行为的范围约定不明，且该条款系格式条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条应为无效。故，宿州圣铭公司称其不应当承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决确定违约金数额是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金性质系以补偿性为主，以惩罚性为辅的双重性质，且该违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，故，对违约金的确定应以合同实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中，赵晓荣依照合同约定全面履行了义务，其不存在任何过错，且合同中对赵晓荣逾期支付房款约定了不低于宿州圣铭公司逾期交房应承担的违约金比率。在双方均未提供因宿州圣铭公司逾期交房给赵晓荣造成损失数额的情况下，一审判决宿州圣铭公司承担违约金的比率未充分考虑合同权利义务的对等性、宿州圣铭公司的违约情况、赵晓荣全额支付购房款及其可能获得的预期利益等因素，故，该比率体现不出保护守约方，惩罚违约方的功能，本院予以酌情调整，应以宿州圣铭公司以赵晓荣支付房款为基数，按同期同类银行贷款利率的2倍向赵晓荣支付逾期交房违约金，自2013年3月2日起付至2014年6月30日。关于宿州圣铭公司上诉认为应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，以案涉房屋所处地段的房租确定违约金数额的问题，因该司法解释第十七条规定的是商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法的情形，而案涉合同与该条规定不符，故宿州圣铭公司请求以房屋租金确定损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赵晓荣上诉称一审法院对其要求交付房屋的诉讼请求未予判决的问题，鉴于宿州圣铭公司在二审审理期间已经将案涉房屋交付赵晓荣，赵晓荣该诉讼目的已经实现，一审判决程序瑕疵也得到了救济，本院不再处理。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决宿州圣铭公司应承担的违约金数额偏低，本院酌情予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第04495号民事判决“宿州市圣铭置业有限公司于判决生效之日起十日内按赵晓荣已交购房款103.8万元的万分之二的比率按日向赵晓荣支付逾期交房违约金（该违约金自2013年3月2日起计算至2014年6月30日止）”为“宿州市圣铭置业有限公司于本判决生效之日起十日内以赵晓荣已交购房款103.8万元为基数，按同期同类银行贷款利率的2倍向赵晓荣支付逾期交房违约金（自2013年3月2日起付至2014年6月30日。”
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6965元，由宿州市圣铭置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
代理审判员 杜 飞
代理审判员 杨俊举
二〇一五年三月五日
书 记 员 王 艳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。