河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终4098号
上诉人（原审被告）：王义民，男，1956年3月9日出生，汉族，职业，现住邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：樊子雷，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭凌福，男，1951年1月14日出生，汉族，职业，现住邯郸市邯山区。
委托诉讼代理人：王子敏，河北君鹏律师事务所律师。
上诉人王义民因与被上诉人郭凌福合伙协议纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王义民上诉请求：一、一审判决第一项上诉人（原审被告）王义民偿还被上诉人（原审原告）郭凌福利润847198.4元，与事实不符，证据不足，请求依法撤销。二、一审判决适用法律不准，对法律曲解，且断章取义，请求依法撤销该判决。三、一审判决审理程序错误遗漏第三人焦志峰。第三人应当参加诉讼程序，应当属于独立权第三人。四、上诉人从2003年4月至2017年5月（至今）没有负责过经营。让上诉人承担偿还利润没有事实根据。事实和理由：一、一审判决对本案事实没搞清楚。1、上诉人王义民与被上诉人郭凌福及其他六个股东在邯郸滏阳公园游乐项目与浙江象山渔村游乐场项目共投资5431049.95元（有证据），后又追加投资891200元，总共投资6322249.95元，总利润899385元。2、被上诉人郭凌福投资1024477元，实际已经提走600675元，现剩余投资423802元。上诉人王义民投资3256572.95元，其余六个股东袁生民、焦志峰、刘爱民、霍金庆、毛兵艳、李成武共投资1150000元及桑塔那2000型汽车二部。被上诉人在2003年4月至2010年5月七年期间，负责经营，擅自提走600675元，上诉人及其他六名股东，没有提走一分钱。3、邯郸滏阳公园游乐项目与浙江象山游乐项目总共利润899385元。上诉人占投资比例是60%，被上诉人占投资比例是18.86%，其他六个股东心投资比例是21.17%。上诉人应分配利润是539631元。被上诉人应分配利润169624元。其他六个股东应分配利润是190399.8元。二、一审法院在适用法律过程中，曲解和断章取义。三、一审诉讼审理中落掉有独立权的第三人焦志峰。四、一审判决让上诉人偿还被上诉人利润847198.4元。此种判决是错误的，根本没有事实依据。综上所述，首先一审法院在事实认定方面是不清楚的，证据是不足的；二是一审法院在适用法律上是错误的，是断章取义；三是一审法院在审理程序上也是违反法律规定的。总之，一审法院的判决书严重错误，上诉人不服，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。
郭凌福答辩称，王义民的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
郭凌福向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的合伙协议；2、被告退还原告剩余的出资款654477元；3、原告应分剩余利润824504.13元由被告给付；4、滏阳公园游乐器材归原告所有，浙江象山石浦镇游乐器材原告也应分得几件，剩余多数归被告所有；5、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2003年7月28日，原、被告签订合伙协议，主要约定：一、股份合作：1、以无锡太湖设备共计12台，总价150万元，其中设备120万元，拆运费预计30万元（以实际发生费用为准）；2、双方各占股份50%，双方各投资75万元；3、乙方（郭凌福）将资金打到甲方（王义民）账户，由甲方具体负责无锡设备事宜。二、设备定项：1、无锡设备如果售出，售出款双方不进行分配，仍然投入到滏阳游乐园，双方认可；2、投入滏阳游乐园的设备按预计费用分摊，双方各自再进行投入，但股份仍由双方各占50%，不再另行增加新股；3、如果后期资金缺口较大，双方可以协商以借款等方式筹资，以设备营业款补还借款；4、滏阳设备最终投资，双方按设备运到正式运营后，前期发生的费用为准…。原告于协议签订当日向被告指定账户转款50万元，此后陆续转款至2005年初，累计投资1024477元，被告王义民以借款的名义向袁生民、焦志峰、刘爱民、霍金庆、毛兵艳、李成武等筹措资金1150000元。原、被告利用上述资本及经营期间的利润，滚动投资先后购置游乐场设备用于滏阳公园游乐场和浙江象山游乐场。滏阳公园游乐场由原告经营，象山游乐场由被告王义民负责经营管理，原告经营的滏阳公园游乐场期间全部经营收入均交于王义民委托的财会人员收入下账，双方经营所得利润即投入购买新设备和今后的经营。至2010年6月经被告给原告做工作征得原告同意，滏阳公园游乐场交由焦志峰承包经营，并协议约定，焦志峰每年交承包费15万元。此后，该游乐场由焦志峰经营管理，焦志峰未交纳承包费，又拒绝退出对滏阳公园游乐场的经营。为此，原告要求解除合伙，分配合伙财产，双方争议成讼。
再查明，经邯郸市中级人民法院委托河北中诚会计师事务所有限公司对合伙经营期间投入、盈利及合伙财产情况审核，结论为：2003年至2013年期间收到投入金额合计5281049.95元，其中原告郭凌福1024477元，被告王义民投入1150000元，其余投入3106572.92元暂计入“其他应付款”；滏阳项目投资性支出（硬化费）320000元，象山项目投资性支出433200元原告郭凌福（借款）支出370000元。浙江象山项目盈利1820000元，邯郸滏阳项目盈利1517485.26元，两项合计3337485.26元。该审计报告主要依据：1、原被告及焦志峰等投资游乐场项目投入收入成本费用明细表；2、原、被告及焦志峰关于滏阳公园、象山渔村游乐场投资、经营及对账情况说明；3、原、被告及焦志峰对账记录；4、郭凌福2010年5月31日交接表；5、2014年10月9日质证笔录；6、原被告协议书；7、设备及硬化地面收据复印件；8、滏阳历年经营收入支出表；9、渔村03至09收入支出表；10、滏阳投资及经营情况说明；11、渔村安装成本明细；12、财务收支表；13、滏阳公园个人投资一览表；14、2010年5月-12月经营情况月报表；15、2011年11月6日质证笔录等。
一审法院认为，原、被告签订的合伙协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订过后，双方应当且全面履行各自的义务。原、被告双方未对经营期间的利润进行过分配，原告请求解除合伙协议，分割合伙财产。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题>的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本院认为，依照上述法律规定，因个人合伙发生的民事权利义务纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题〉的意见（试行）》关于个人合伙的规定。因此，原告请求解除合伙协议没有法律依据，应适用上述法律关于退伙和终止合伙的规定。原、被告双方实际已不再履行合伙协议，且均有“解除合伙”的意思表示，故本院准予终止双方合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题〉的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”依照上述规定，合伙人退还后，可以分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原告诉讼请求第二、第三、四项应根据双方合伙期间产生的利润和剩余游乐设备等财产情况进行分割。双方对如何分割合伙期间的利润发生分歧。关于合伙所涉项目问题：被告在原一、二审及本次审理中提交的证据中均列明原告投资项目包括滏阳游乐场和象山游乐场两个项目。本次庭审中，被告陈述“原告的102万元是陆续购买设备拿的，有部分转到象山，有部分设备在滏阳公园”，该陈述也说明双方合伙期间投资的项目包括滏阳游乐场和象山游乐场两个项目。所以，本院对被告“合伙不包括象山游乐场”的答辩意见不予采信。原审期间，邯郸市中级人民法院委托了河北中诚会计师事务所有限公司对合伙经营期间投入、盈利及合伙财产情况审核，主要依据原被告提交的双方均认可的、不存在争议的证据及质证意见，审计程序合法，审计依据的材料比较客观真实，故本院对该审计报告予以采信。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题〉的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”合伙协议虽约定了“双方各占股份50%，双方各投资75万元”，但双方实际出资并未按照约定履行，应以实际出资额为准。原被告双方对合伙财产的处理没有书面协议，依照上述法律规定及公平原则，应当根据合伙人出资额占全部合伙额的比例分配利润。审计报告显示：原告郭凌福投入1024477元，被告王义民投入1150000元，其余投入3106572.92元（暂计入“其他应付款”），上述投资总额为5281049.95元；滏阳项目资本性支出（硬化费）320000元，象山项目资本性支出433200元，郭凌福（借款）支出的370000元；象山项目盈利1820000元，滏阳项目盈利1517485.26元，两项合计3337485.26元。根据上述审计内容，原告出资额占出资总额分两部分：一是单独出资部分：1024477元+5281049.95元≈19.4%；另一部分是经营期间所得利润再投入：该投入主要是原被告经营期间所得利润再投入，原被告应当根据彼此投资额互占比例来确定该部分的各自出资份额：其他应付款投入占出资总额的（3106572.92元÷5281049.95元）≈58.8%，58.8%X〖1024477元÷（1024477元+1150000元）〗≈27.7%。两项合计约为47.1%。合伙期间的资本性支出应从总盈利中扣除。原告应分得利润：（3337485.26元一320000元一433200元）X47.1%=1217198.4元。扣除原告郭凌福（借款）已支出的370000元，被告需支付原告847198.4元。关于合伙期间所购游乐器材的分割问题：原、被告均未提供证据证明所购器材的数量、型号、价款及现状，故无法确定可能分割的游乐器材的明确信息。因此，本院对合伙期间所购游乐器材的分割问题无法作出处理，待双方明确后可另案处理。判决如下：一、被告王义民于本判决生效之日起十日内偿还原告郭凌福利润847198.4元；二、驳回原告郭凌福其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：双方签订的合伙协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方实际已不再履行合伙协议，且均有“解除合伙”的意思表示，故本院准予终止双方合伙关系。原审期间，本院委托了河北中诚会计师事务所有限公司对合伙经营期间投入、盈利及合伙财产情况审核，双方当事人认可投资总额为5281049.95元，其中郭凌福投入1024477元，其投资比例为19.4%（1024477元÷5281049.95元）。根据审计报告，双方合伙期间两个项目共盈利3337485.26元，按照郭凌福的投资比例额，郭凌福应分得利润647472.14元（3337485.26×19.4%），扣除郭凌福（借款）已支出的370000元，王义民需支付郭凌福277472.14元。一审法院认定事实清楚、计算数额有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初2797号民事判决第二项，即：驳回原告郭凌福其他诉讼请求；
二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403民初2797号民事判决第一项为：王义民于本判决生效之日起十日内偿还郭凌福利润款277472.14元。
一审案件受理费12617元，二审案件受理费11050元，共计23667元。由王义民负担19075元，郭凌福负担4592元。
本判决为终审判决。
审判长 聂洪文
审判员 张 颖
审判员 潘新丽
二〇一七年九月二十五日
书记员 贾 欢