内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）内0302刑初261号
公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
被告人张金龙，男，1993年9月15日出生于呼和浩特市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体美发师。户籍所在地内蒙古呼和浩特市。2017年1月12日被因涉嫌诈骗罪乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年3月24日被依法逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人陈昕华，内蒙古明炯律师事务所律师。
辩护人朱某，男，1983年3月30日出生，汉族，大学文化，医生，住宁夏回族自治区银川市。（系被告人姐夫）
被告人刘彬，男，1988年5月24日出生于黑龙江省齐齐哈尔市克东县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，个体美发师，捕前住市天津市津南区北闸口镇尚智园小区**号楼*单元***室。户籍所在地内蒙古呼和浩特市。2017年2月15日至16日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于天津市津南区看守所，同年2月17日被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年3月24日被依法逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民检察院以海检公诉刑诉（2017）237号起诉书指控被告人张金龙、刘彬犯诈骗罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海勃湾区人民检察院指派检察员何海霞出庭支持公诉，被告人张金龙及其辩护人陈昕华、朱某，被告人刘彬及其辩护人张飞虎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乌海市海勃湾区人民检察院指控称,2016年4月底，被告人张金龙、刘彬、刘德满（未归案）与池某合伙在乌海市海勃湾区明珠商场开办花样年华私人会所。营业后，该会所采取夸大理发师技术水平等方式大量吸收会员并收取预付款，自2016年4月24日至2016年7月1日，共收取会员预付费人民币544936元。随后，被告人张金龙、刘彬、刘德满将预付费作为红利和工资予以瓜分。三人在发觉无利可图后，欺瞒合伙人池某，于2016年7月初相继离开乌海市并失联。（赃款部分追回）
控方认为，被告人张金龙、刘彬以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪且系共同犯罪追究刑事责任。控方向本院移送了案件的全部证据材料。
被告人张金龙对控方指控的犯罪事实有异议，辩解自己没有瓜分顾客的预付款，我拿到的钱是池某转给的工资、股金和分红，没有池某的同意是拿不到钱的。池某同意我的离职，在我走后她还通过微信支付过工资。我手机一直使用着并没有失联，花样年华会所在我离开后还营业着，时隔三个月后才报案说我诈骗，指控的数额不符，我没有诈骗，本人不认罪。辩护人认为花样年华会所的会员卡钱款的实际控制人是池某，她是一个知情人，分钱是共同行为，池某分红最多，张金龙并没有收支钱款的支配权，钱也是池某分给他们的，控方认定的诈骗数额是刷卡数额，应核减办卡人的消费金额。张金龙离职前在晨会上告诉了大家他要离开，不存在逃逸或失联的事实，本案是一个正常的商业行为，不是诈骗，张金龙不存在骗取他人钱财予以逃跑的主观故意。
被告人刘彬对控方指控的犯罪事实有异议，辩解自己没有失联，我们与池某是合伙人，因为有矛盾才不干的，办卡的数额没有那么多，顾客有进店消费的，有退卡的。池某拿的钱比我们也多，我认罪。辩护人认为刘彬不构成诈骗罪，会所的虚假宣传只是为了理发店增加收益，这是一个合伙人之间产生的民事经济纠纷，办卡及发钱均是池某一人掌控，刘彬等人是在与池某发生矛盾后才离开的，也不是携款潜逃。外创模式池某在东胜开店时就使用过，她股份最大，分红最多，卡费应核减客户已消费的金额。刘彬在这件事上有过错，但是构不成犯罪。
经审理查明，因被告人张金龙、刘彬、刘德满（未归案）与池某曾在鄂尔多斯市东胜区开店时就已相识，几人商议来到乌海市合伙开一美发店。2016年4月底，四人合伙在乌海市海勃湾区明珠商场内租下一商铺开办了名叫花样年华私人会所的美发店，以池某占股35％、刘彬占股25％、刘德满占股25％、张金龙15％的比例，共计投资127285元合办美发店,被告人刘彬、张金龙二人按设定的比例投资50914元。开张营业后，为招揽顾客，美发店的助理等人以所谓的”外创模式”在商场内外大搞宣传，以吹捧发型师的技术及档次如何高明等说辞拉拢过往的顾客进店，顾客进店后助理及发型师继续吹嘘美发水平的高明、发型师的资历及档次高端等等，为此花费资金在QQ上制作了虚假网页用来配合他们的吹嘘宣传。2016年4月24日至2016年7月1日期间，有160余位顾客成为该会所的会员，先后在池某的POS机刷卡收取了会员预付款共计人民币544936元。随后，主管店内财务的池某在被告人张金龙、刘彬、刘德满的催促下将收取的大部预付款作为按事先几人议好的比例，以所谓的红利和提成予以瓜分会员预付款，其中刘彬分得提成和红利合款86541元，张金龙分得提成和红利合款58266元，共计144807元，核减二人前期投入的50914元，二被告人实际瓜分预付款93893元。开业二月间，随着进店办卡的顾客越来越少，预付款进项锐减，几人分得的钱款也几近”断炊”，大部店内服务人员也渐渐离开该店另谋生计。被告人张金龙、刘彬预感到该会所定会歇业关门，想到大批将钱早已给付结清的顾客迟早要进店享受自己的美容、美发服务，而会所却要人去楼空，更想到自己无人可揽，无钱可分，无以为继的窘境后心生去意，欺瞒着还在苦撑的合伙人池某，不作美发店办卡顾客的预付款及服务的任何善后安排，于2016年7月初几人相继离开乌海市远走逃匿。时隔不久，大量办卡的会员发现该会所已无法正常运营和提供服务，纷纷向仍在乌海的池某索要已缴的预付款，因预付款早已提前瓜分殆尽，池某一时无法应付群情激愤的退款顾客，联系被告人张金龙、刘彬等人也无实际回应，无奈之下去公安机关报案后将被告人抓获。（赃款部分追回）
以上事实，有控方当庭出示的如下证据予以证实：
一、物证
扣押的花样年华美发会所账本2册、会员档案4册及人民币3219元证实，花样年华美发会所会员办卡具体金额、办卡时间、经办人等情况，以及公安机关退赃余款的情况。
二、书证
（1）被告人基本情况说明证实，被告人张金龙、刘彬、华文龙（控方后作出不批准逮捕决定书）具备完全刑事责任能力；（2）受案登记表及报案材料证实，各被害人向公安机关递交报案材料，说明被骗经过和损失情况，公安机关依法予以立案的事实；（3）被告人抓获经过及归案情况说明证实，被告人张金龙、刘彬、华文龙系被抓获到案，无自首情节;（4）微信支付、支付宝交易记录截图证实,在花样年华美发会所开业一个月后，池某就陆续向张金龙、刘彬、刘德满及其他会所员工大量发放钱款的事实;（5）被害人的交易记录证实，本案各被害人提供了在花样年华美发会所办理会员卡的相关消费记录，可准确证明消费时间及金额的情况；（6）退赔证明证实，华文龙向公安机关退赔人民币5万元，被告人张金龙退赔9.5万元，被告人刘彬退赔11万元的事实；（7）搜狗百科词条截图证实，被告人刘彬编造的用于虚假宣传的网页信息的情况；（8）在逃人员登记信息表证实，被告人刘德满现在逃的事实；（9）花样年华美发会所会员卡办理登记表证实，花样年华美发会所的186份会员档案中，被告人刘彬、张金龙及华文龙、刘德满自2016年4月25日至2016年7月2日期间办理的会员卡为175份，办理会员卡总金额544936元。华文龙办理的会员卡总金额为131556元的事实；（10）购票记录信息证实，华文龙于2016年7月7日离开乌海市；被告人刘彬于2016年7月5日离开乌海市；被告人刘德满于2016年7月4日前离开乌海市的事实；（11）退赔款领条证实，公安机关将被告人刘彬、张金龙、华文龙三人家属退赔的255000元人民币，按比例退赔162人，共计退赔251781元，另外13人因无法联系未予退赔的事实。
三、证人证言
（1）证人池某的(第一次)证言证实,2016年4月24日池某和被告人刘彬、刘德满、张金龙合资在乌海市海勃湾区明珠商场二楼开设花样年华私人会所，该店营业头两个月时间内共收取50余万元的会费。随后，刘彬、刘德满、张金龙等人在尚未为会员提供服务的情况下将会费分红并于2016年7月5日离开乌海市并失去联系。在刘彬等人离开乌海市后池某将花样年华私人会所转让给孙磊，孙磊在收取2万余元的转让费和会费后也离开乌海市并失去联系的事实;（第二次）证言证实，被告人张大龙、刘彬、刘德满等人离开乌海之前，花样年华会所共计收取会费533510元，池某共给办卡会员退费25000元左右的事实；(补侦后在公安机关)的证言证实，被告人刘彬在2016年4月25日至7月初，被告人刘彬的提成为43122元、分红为43419元；被告人张金龙的提成为32215元、分红为26051元；（2）证人朱某、孙某、刘某的证言证实，被告人张金龙、刘彬及华文龙的家属在案发后向公安机关退赔人民币共计25.5万元的事实。
四、被害人陈述
（1）康红艳（会所会员）的陈述证实，2016年5月1日，康红艳在乌海市海勃湾区明珠商场二楼花样年华私人会所发型师华文龙的推荐下办理了12888元的会员卡，同年7月华文龙离开乌海市并与康红艳失去联系，花样年华私人会所在当月宣布停业的事实；（2）吕霞、李敏等165人位被害人的陈述证实，2016年4月底至6月底，165名被害人在乌海市海勃湾区明珠商场内花样年华会所办理了预付费会员卡，在各被害人卡内的金额尚未消费完时该店便停业的事实。
五、被告人的供述
（1）被告人张金龙的（第一次）供述证实，被告人张金龙于2016年4月24日左右和池某、刘德满、刘彬在乌海市海勃湾区明珠商场二楼开设花样年华私人会所后大肆招揽会员办理储值会员卡，营业的第一个月该店共收取会费50万元左右。在该店营业至第二个月时，刘德满、刘彬在拿到分红后即离开乌海市，2016年7月2日左右张金龙也离开乌海市的事实；张金龙（第二次）的供述证实，池某对被告人张金龙、刘彬、刘德满意欲收取大量会费后逃跑的事不知情，也不了解所谓”外创模式”的事实;（2）被告人刘彬的(第一次)供述证实,2016年4月，被告人刘彬和刘德满、华文龙、池某在乌海市海勃湾区明珠商场二楼开设了花样年华私人会所，该店开业后，刘彬、刘德满、华文龙利用所谓的”外创模式”，大肆鼓吹理发师技术，骗取顾客信任，办理会员卡，共收取50万余元的会费。营业一个多月时，刘彬、刘德满、华文龙在得到会费分红后并在池某不知情的情况下逃离乌海市的事实;刘彬的（第二次）供述证实，被告人刘彬、刘德满、张金龙在到乌海开店之初就打算利用”外创模式”在一两个月内快速吸收会费。三人在得到高额会费的分红后，当发现再难以招揽会员时便预谋携款离开乌海，将难以为继的理发店留给池某的事实。（5）华文龙的供述证实，华文龙等人一开始就是想利用”外创模式”骗取被害人钱财。花样年华私人会所开业后，店内人员采用虚假宣传的方法招揽会员缴纳会费，华文龙将本应在为顾客提供完美发服务后才能得到的会费提成提前瓜分并在开业一个月后相继离开乌海市，导致众多被害人遭受损失的事实。
六、辨认笔录
（1）张金龙、刘彬、华文龙的辨认笔录证实，被告人张金龙、刘彬及华文龙分别可以对同案犯予以辨认的事实；（2）池某的辨认笔录证实，池某可以辨认出本案被告人的事实；（3）被害人辨认笔录证实，本案被害人可以辨认出在花样年华私人会所为其办理会员卡的本案被告人张金龙等人的事实。
以上公诉机关出示的证据，来源合法，客观真实，能够相互吻合印证，形成完整的证据链条，对其证明效力本院予以确认，可作为定案依据。对被告人及辩护人的相关质证意见，将在下文中同辩护意见一并加以论述。
被告人张金龙对控方指控的犯罪事实有异议，称没有瓜分顾客的预付款，拿到的钱是会所老板池某转给其的工资、股金和分红。池某知道他的离职，走后池还通过微信支付过工资。他的手机一直使用着并没有失联，会所在他离开后还营业着，辩解自己构不成诈骗罪的意见；被告人刘彬对控方指控的犯罪事实有异议，辩解自己没有失联，我们与池某是合伙人，因为有矛盾才不干的，办卡的数额没有那么多，顾客有进店消费的，有退卡的。池某拿的钱比我们也多的辩解意见。经查，被告人张金龙、刘彬与池某在鄂尔多斯市东胜区就因开美容院相识。2016年4月底，被告人张金龙、刘彬、刘德满与池某来到海勃湾区明珠商场合伙开办了花样年华私人会所。营业后，该会所派人去店外采用虚假夸大宣传所聘理发师技术水平等方式大量吸收会员并收取预付款，短短二个多月收取会员预付费人民币544936元，到2016年7月初，陆续将会员预付费作为红利和工资予以瓜分，被告人张金龙、刘彬等人看到已无法继续招揽会员并发觉无利可图时，欺瞒着毫不知情的合伙人池某，于2016年7月初相继离开乌海市并失联。池某的陈述证实其并不知道张金龙、刘彬等人要离开会所。池某知道实情后几人都已离开乌海，合伙经营的会所生意因钱款都已分完，工作人员几近走空而倒闭，后倒手盘给孙磊也没有支撑下去。张金龙、刘彬的辩解意见与查明的犯罪事实不符，缺乏充分的证据予以佐证，本院不予采信。
被告人张金龙的辩护人认为花样年华会所的会员卡钱款的实际控制人是池某，她是一个知情人，分钱是他们实施的共同行为，张金龙并没有相关钱款的支配权，钱也是池某分给他们的，控方认定的诈骗数额是刷卡数额，应核减办卡人的消费金额。张金龙离职前在晨会上告诉了大家他要走，不存在逃逸或失联的事实，本案是一个正常的商业行为，不是诈骗的意见；被告人刘彬的辩护人认为刘彬不构成诈骗罪，花样年华会所的虚假宣传只是为了增加店里的收益，此案属合伙人之间的民事纠纷，办卡及发钱均是池某一人掌控，刘彬因与池某有矛盾才选择离开的，不是携款潜逃。外创模式池某在东胜开店时就使用过，她股份最大，分红最多，卡费应核减客户已消费的金额。刘彬在这件事上有过错，但是他构不成诈骗罪的意见。经查，2016年4月底，100多位乌海市美容消费者在花样年华会所办了卡，该会所也建立了每个人的档案，双方已就这张卡的具体服务内容达成一致，双方虽没有对顾客进入会所具体服务价款和履行方式达成书面协议，但都承认在池某的POS机刷卡消费的事实，这一张张卡即具有了合同效力，池某虽在会所股份最大，但分钱是按照张金龙、刘彬等人的急促要求下陆续将顾客卡里的预付款私分。二被告人后看到办卡顾客日渐稀少，再呆在花样会所鲜有收入更无暴利可图，便心生逃离会所的念头。后二人便以各种借口离开了花样会所，在逃匿中被告人张金龙、刘彬采用避而不见、东躲西藏、逃匿等方式进行逃避，使众多办卡顾客无法挽回自己的损失，将还款责任均退给仍在乌海市苦撑美容会所的池某，而企图逃避自己的责任，二人行为应认定为被告人张金龙、刘彬主观上具有非法占有他人财物的目的。这也是诈骗行为与民事欺诈行为的根本本质上的区别。本案二人的诈骗行为具有较大的蒙蔽及欺骗性，即他们开美容店办卡有部分履约能力，也有一定的履约行为，但二人的履约行为本意并不是要完整全面地承担合同义务，而是诱使这100多位的顾客办卡后迅速全额缴费并相信他们能够履行合同，从而达到占有对方的财物的目的，实际上二人就是这样做的，事初迅速从池某手中拿到自己巧立名目的提成、分红等从会员预付款中提前支取的钱款，看到美容店情景不妙，无人上钩，无”油”可榨时溜之大吉，手机仍能打通并不表明二人没有失联，二人不及时回来承担履行美容服务合同的义务，不完成对广大顾客的后续服务承诺与工作，而是躲在外地作壁上观，即属逃匿。合同诈骗罪区别于普通诈骗罪的关键之处就是在合同签订、履行过程中实施的诈骗行为。故被告人张金龙、刘彬的行为符合构成合同诈骗罪的法律构成要件，情形为”收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，辩护人的辩护意见与案件查明事实不符，无提交证据予以佐证，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人张金龙、刘彬以非法占有顾客美容、美发预付款为目的，采取夸大宣传美发师技术水平等种种手段，利用所谓的”外创模式”在短时间内与顾客就进入会所所做的美容项目的金额、次数达成一致意见，顾客支付完预付款，会所给顾客办理了美容会员卡，应视为美容服务合同已经成立，张金龙、刘彬等人为顾客做了很少量的美容服务即履行了部分合同后将顾客的预付款瓜分后逃匿，其行为既侵犯合同对方当事人的财产所有权，又扰乱了市场经济秩序，在履行合同过程中、骗取会所办卡顾客的预付款，其行为均已构成合同诈骗罪且系共同犯罪。其中刘彬分赃所得数额86541元，张金龙分赃所得数额58266元，核减二人前期投入的50914元，二人共同诈骗所得93893元，属个人合同诈骗数额较大。控方指控被告人张金龙、刘彬构成诈骗罪的定性与诈骗金额缺乏法律依据及相关证据支持，二人的行为更符合合同诈骗罪的法律构成要件，应以合同诈骗罪论处。被告人张金龙、刘彬的亲属案发后退赔了部分被害人的被骗损失，在量刑时应考虑这一情节。结合本案被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，依法对被告人张金龙、刘彬予以处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(四)项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张金龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月12日起至2018年7月11日止。罚金未缴纳，应于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库)。
二、被告人刘彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。
(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月15日起至2018年8月14日止。罚金未缴纳，应于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库)。
三、随案移送的花样年华美发会所办卡档案4册、会所账本2本、予以没收；移送的人民币3219元，予以追缴返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内通过本院或直接向乌海市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长吴建勋
审判员王德才
人民陪审员潘凤兰
二0一八年三月十二日
书记员王凤