江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民再31号
上诉人（原审被告）：徐淑萍，女，1978年5月20日生，汉族。
委托诉讼代理人：许炜，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭玉兰，女，1963年5月7日生，汉族。
委托诉讼代理人：钱越，江苏佑远律师事务所律师。
杭玉兰诉徐淑萍保证合同纠纷一案，原姜堰市人民法院（现泰州市姜堰区人民法院）于2012年5月18日作出（2011）泰姜民初字第0705号民事判决。徐淑萍不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月11日作出（2012）泰中民终字第0871号民事调解书。该调解书发生法律效力后，徐淑萍不服，向本院申请再审。本院于2015年2月13日作出（2014）泰�民申字第00104号民事裁定，决定对本案进行再审，并于2015年5月6日作出（2015）泰中民再终字第00012号民事裁定，撤销本院（2012）泰中民终字第0871号民事调解书及原姜堰市人民法院（2011）泰姜民初字第0705号民事判决，将本案发回泰州市姜堰区人民法院重审。2015年7月16日，本院作出（2015）泰中民再他字第00001号指定管辖决定书，将本案指定泰州市海陵区人民法院管辖。泰州市海陵区人民法院于2016年5月30日作出（2015）泰海民再初字第4号民事判决。徐淑萍仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐淑萍上诉请求：撤销原再审判决，依法裁定驳回起诉。事实和理由：（一）本案所涉民间借贷已被认定为诈骗，不属于人民法院民事案件受案范围，应驳回杭玉兰的起诉。（二）本案借贷事实与犯罪事实重合，�以合法形式掩盖犯罪行为，借贷行为应认定无效，徐淑萍并不清楚高峰诈骗，不应当承担担保责任，即便徐淑萍有过错，承担责任也不应该超过主债务的三分之一。（三）原再审判决归纳的三个争议焦点都存在适用法律错误。
杭玉兰辩称，本案属于人民法院民事案件受案范围；本案借款合同不因为债务人高峰涉嫌诈骗而无效；徐淑萍并无免除担保责任的情形，其应当对本案借款合同涉及的本金、利息承担连带清偿责任。请求驳回徐淑萍的上诉，维持原再审判决。
泰州市海陵区人民法院再审过程中，杭玉兰仍坚持原审的诉讼请求，即判令徐淑萍给付其借款3587500元及利息并承担本案诉讼费用。
泰州市海陵区人民法院再审认定事实：高峰经王锐锋（高峰的同学）、孟春花（杭玉兰的朋友）介绍�杭玉兰相识。2011年4月20日高峰以徐淑萍为保证人向杭玉兰借款240万元（另案处理），同月26日高峰又以徐淑萍为保证人向杭玉兰借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高峰向杭玉兰出具借条一份，载明“今借杭玉兰人民币3587500元整，用期一个月”，徐淑萍以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。杭玉兰于当日履行了出借义务。同日高峰根据徐淑萍的要求，将所借款中的300万元转汇入江苏曙光鑫山物资有限公司（以下简称曙光公司）账户内。届期，徐淑萍及高峰均未能依约履行清偿义务。徐淑萍原为曙光公司法定代表人，2011年1月该公司变更法定代表人为徐淑萍的母亲凌山楠。当月10日，曙光公司作出《关于转让股权的决定》，徐淑萍将其所持曙光公司的500万股权全部转让给凌山楠，股权转让后，公司股东变为凌山楠一人，当日徐淑萍与凌山楠签订股权转让协议书，次日二人签订股权转让交割书。曙光公司的上述变更均进行了工商登记。从2010年下半年开始，高峰开始向徐淑萍借款，月息5%至10%，至2012年9月18日高峰因犯诈骗罪被泰州市中级人民法院判处无期徒刑时止，高峰尚欠徐淑萍9896500元未偿还。高峰所涉诈骗案赃款19976500元均未退赔。
泰州市海陵区人民法院再审认为：关于争议焦点一，本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”主债务人高峰未退出涉案赃款，其中包括杭玉兰诉求的350万元，杭玉兰为弥补其损失向法院提起民事诉讼，符合上述司法解释的规定，亦符�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定之起诉条件，法院应予受理。关于争议焦点二，借款合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条对合同无效的法定情形作了明确规定。徐淑萍辩称本案所涉主合同因借款人高峰犯诈骗罪而导致合同无效并不在合同法定无效情形之列。高峰以欺诈手段使杭玉兰在违背真实意思的情况下订立借款合同并实际履行了借款义务，杭玉兰作为受损害方有权行使对借款合同的撤销权。杭玉兰因未能通过刑事追赃或退赔程序弥补其合法损失，该借款、保证合同成为杭玉兰制约借款人高峰的主要依据，其没有行使撤销权，而是选择向保证人主张权利，故借款合同仍然有效。关于争议焦点三，徐淑萍是否应承担担保责任。担保合同是主合同的从合同，本案主合同借款合同合法有效，从合同在无法定无效情形时应为合法有效，保证人在无法定事由时不免除保证责任。另根据审理查明的事实，徐淑萍与高峰在此之前就有经济往来，高峰已欠其高额债务，在此情况下，徐淑萍仍然向杭玉兰提出为高峰240万元和350万元的借款作担保，高峰在收到杭玉兰350万元借款当日，根据徐淑萍的要求将借款中的300万元转汇入徐淑萍母亲担任法人代表的曙光公司账户内，可见其提出不承担担保责任无事实依据。综上，本案所涉借款、保证合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。杭玉兰在主债务履行期届满之日起六个月内要求徐淑萍承担保证责任，符合法律规定，依法应予支持。徐淑萍在主债务人高峰向杭玉兰借款时提供担保，未约定保证范围、保证方式及保证期间，应当按照连带责任保证对全部债务承担责任。关于杭玉兰主张徐淑萍清偿利息的诉求，本案中当事人未约定保证范围，�期利息亦属于债务人的全部债务，故徐淑萍应对利息承担清偿责任。对于借款本金，双方当事人都承认为350万元，87500元系主合同双方在借款时约定的利息，就双方约定利息87500元超过银行同类贷款利率四倍的部分不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、徐淑萍于本判决生效后十日内偿还杭玉兰350万元及利息（其中约定利息以350万元为本金，自2011年4月26日起至2011年5月25日按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算利息；逾期付款利息以350万元为本金，自2011年5月26日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）。如果徐淑萍未按本判决确定的期限履行金钱给�义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、徐淑萍按本判决第一项履行后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向债务人高峰追偿。案件受理费35500元，财产保全费5000元，合计40500元，由徐淑萍负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对泰州市海陵区人民法院再审查明事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为案涉借款、保证行为是否有效及徐淑萍应否承担民事责任。
关于案涉借款、保证行为是否有效的问题：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案借款人高峰的借款行为已被生效刑事判决认定构成犯罪，其行为触犯了刑律，属于违反法律、行政法规的强制性规定，其借款行为应认定无效。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。由于高峰的借款行为无效，徐淑萍的保证行为亦无效，因此杭玉兰要求徐淑萍承担担保责任缺乏法律依据，应不予支持。
关于徐淑萍应否承担民事责任的问题：《中华人民共和国合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。本案中，徐淑萍在高峰欠其高额债务且无力偿还的情形下，仍为高峰提供担保向杭玉兰借款350万元及另案处理的240万元，其中300万元在借款当日即按徐淑萍要求汇入其母亲担任法定代表人的公司账户，徐淑萍在公安机关对其询问时亦认可其实际取得了该300万元；高峰在公安机关对其讯问时供述，杭玉兰起初并不同意借款给高峰，徐淑萍向高峰提出由其向杭玉兰提供担保，并要求高峰在获取借款后偿还其欠自己的债务。结合上述徐淑萍通过保证行为获益的客观事实及高峰的供述，应认定徐淑萍与高峰之间存在恶意串通套取杭玉兰资金弥补徐淑萍损失的较大可能，且该恶意串通行为实际损害了杭玉兰的利益，徐淑萍由此取得的300万元及利息应返还杭玉兰。
此外，借款人高峰被生效刑事判决认定构成犯罪，出借人杭玉兰起诉要求担保人徐淑萍承担民事责任，人民法院应予受理。
综上所述，徐淑萍的上诉请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款规定，判决如下：
一、撤销泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民再初字第4号民事判决；
二、上诉人徐淑萍于本判决生效后十日内返还杭玉兰人民币300万元及利息（以300万元为本金，自2011年4月26日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；
如果上诉人徐淑萍未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回被上诉人杭玉兰的其他一审诉讼请求。
一审案件受理费35500元，财产保全费5000元，合计40500元，由上诉人徐淑萍负担34500元，被上诉人杭玉兰负担6000元；二审�件受理费35500元，由上诉人徐淑萍负担30500元，被上诉人杭玉兰负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 孟玉祥
代理审判员 蒋慧玲
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 王 清