宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）银民初字第121号原告潘生国，男，生于1963年4月24日，汉族，个体，现住宁夏回族自治区永宁县。委托代理人范伟，宁夏黄河志律师事务所律师。被告甘肃省第五建设集团公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路黄河龙大厦办公楼二层营业房。法定代表人石生宁，该公司经理。委托代理人王尚君，宁夏言成律师事务所律师。委托代理人亢维兵，男，1968年7月27日出生，汉族，甘肃第五建设集团公司宁夏分公司办公室主任，现住宁夏永宁县。被告甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。法定代表人张浩龙，该公司董事长。原告潘生国与被告甘肃省第五建设集团公司宁夏分公司、甘肃第五建设集团公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人范伟，被告甘肃省第五建设集团公司宁夏分公司（以下简称甘肃五建宁夏分公司）的委托代理人王尚君到庭参加了诉讼，被告甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建）经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年，被告甘肃五建宁夏分公司在承包建设永宁县实成房地产开发有限公司开发的永宁县杨和新村安居工程时，于2010年1月22日将29号、31号楼工程整体转包给原告，后原告按设计要求开始组织施工，施工期间被告屡次未按合同约定支付工程进度款，但原告仍完成了全部工程，该工程已峻工验收合格并已交付使用。被告在工程交付使用后，一再推拖不按合同约定结算并支付工程款。经原告核算，该工程总造价为7540367元，被告以各种方式实际支付工程款6655247元，尚欠工程885120元经原告多次索要未付。因被告甘肃五建宁夏分公司系被告甘肃五建的分支机构，被告甘肃五建应对欠付工程款承担共同付款责任，故原告起诉要求：1、判令二被告及时向原告支付工程款885120元，延期付款利息15万，合计1035120元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为证实其主张，向法庭提供以下证据：1、《建筑工程项目内部承包协议书》，证明被告甘肃五建宁夏分公司将其承揽的杨和新村安居工程29#、31#楼建筑工程整体转包给原告；涉案工程建筑面积8447.38平方米，双方约定单价850元／平米；2、收据一份，证明被告甘肃五建宁夏分公司向原告收取了农民工工资保证金及合同履约保金5万元；经质证，被告对以上证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。3、杨和新村工程做法标准，证明涉案工程的施工内容、施工项目及配套设施的安装标准及施工要求。经质证，被告对该证据真实性、合法性、关联性无异议，但认为在实际施工过程中对施工内容有变化。4、原告自书结算清单一份，证明被告尚欠原告工程款885120元的事实。经质证，被告对证据4的真实性、合法性不认可，系原告单方书写，其中有部分施工项目没有列入。被告甘肃五建宁夏分公司辩称，原告承包施工的29号、31号楼至今未交工，且未办理任何峻工验收手续。原告的工程款已付清，且已超付8万多元，原告的诉请无事实法律依据，请求依法驳回原告诉请。被告为证实其主张，向法庭提供以下证据：1、《建筑工程项目内部承包协议》、《内部承包协议补充条款》各一份，证明原告承包工程的具体内容及范围；双方对钢材价格的约定；经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，双方约定钢材价格在市场价的基础上加价200元。2、被告自书《结算清单》一份，证明29#、31#楼实际工程款费用清单；经质证，原告对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。3、对账单一份，证明对涉案工程中双方认可的部分进行确认；4、划房方案，证明因施工过程中钢材价格不稳定，暂定每吨4400元。经质证，原告对证据3、4的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。5、《建筑工程预算书》四份，证明涉案工程中减少的工程量及相应的工程款。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。6、《情况记录》一份，证明29#、31#南立面的防冻层和散水层未做，有我公司的现场负责人李志红和工程监理的签名。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据系复印件，且没有加盖建设单位的印章，原告也未签字确认。7、《工地钢材欠款协议》二十二份、《材料出库单》二份，证明被告为杨和新村项目购进钢材均价是4632元；购销双方当时对违约金有约定；经质证，原告对该证据真实性无法确定。8、协议书、清单、证明各1份，证明被告向钢材供货商支付货款时另支付102万元违约金；经质证，原告对该证据的真实性均不认可，被告出具证据七中钢材采购时间是2010年4月份至2010年6月份，协议书时间是在钢材采购行为发生之后；清单系被告自书；证明中的钢材销售方与欠款协议与材料出库单的销售方不一致。9、《购销合同》，证明被告向银川鸿民物资贸易公司购买钢材用于杨和新村工地，双方对违约金有约定；经质证，原告对该证据真实性不认可，合同未加盖被告印章，销售方不是涉案钢材的供应方。10、《临建公摊部分明细表》、《工程预算书》各一份，证明临建公摊是涉案项目中实际发生的费用；经质证，原告对该证据的真实性、关联性不认可，没有原告的签字确认，与原告无关。11、《证明》一份、所附凭证三十一份（复印件），证明原告承包的29#、31#楼未完工，原告自行退场，开发方另行组织施工队施工完毕，产生的相关费用应当由原告承担。经质证，原告对该证据的真实性不认可，涉案工程由原告实际施工并交工，凭证中所涉费用未经原告本人确认的，不是涉案工程产生的费用。12、《公告》，证明被告在报纸上公告通知原告交工、结算，但原告一直不予结算。经质证，原告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，涉诉工程已于2011年5月交工。被告甘肃五建未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩及举证、质证权利。经审理查明，2009年11月，被告甘肃五建宁夏分公司承包了由永宁县实成房地产有限公司开发的永宁县杨和新村11栋住宅楼的建设工程。2010年1月22日，被告甘肃五建宁夏分公司与原告签订《建筑工程项目内部承包协议》，约定：原告承包建设杨和新村安居工程29、31号楼，建筑面积8447.38㎡；工程内容及承包范围为施工图纸范围内的所有内容（单元对讲门、防盗门、塑钢窗工程为甲方供货项目，不包括在承包范围内）；开竣工日期为2010年2月25日至2010年9月15日；工程造价950元平米进行包干（单元对讲门、防盗门、塑钢窗工程为甲方供货项目，按100元平米切除，包括在价格内），按核定的施工图的建筑面积进行结算；质量等级要求合格；付款方式用在建商品房等值抵顶，三层以上开始划房，按已完成进度的75%划顶，主体封顶时划至85%，竣工交付后划清除保修金外的所有房屋；承包方式包工包料；原告按工程含税总造价的2%上交被告作为内部承包管理费；各项应缴税费由原告按国家政策缴纳；土建工程变更签证总计2000元以内，安装工程变更签证总计1000元以内不计入决算。后双方又签订《内部承包协议补充条款》，约定：工程保修金按工程总造价的3%预留；经双方协商，项目所用钢材由被告出资购买，从原告工程款中扣除，价格在提货当日市场价的基础上加价200元；原告根据工程进度需要，分期分批提取所需钢材；提货手续由被告甘肃五建宁夏分公司出具提货单，原、被告，供货方三方签字。合同签订后，原告即组织人员进行施工。原告向被告甘肃五建宁夏分公司交纳农民工工资保证金5万元。原告陈述涉案工程已于2011年5月竣工验收，2011年7月交付使用。被告陈述涉案工程未经竣工验收，但经开发方同意已于2012年下半年交付使用。2013年7月12日，原告与被告甘肃五建宁夏分公司经对帐后确认：一、涉案工程面积8452.56平方米，其中29号楼3772.23平方米，31号楼4681.33平方米；二、单价850元／平方米；三、应加项目304840元：1、施工配合费2000元，2、外墙面砖、门台增加施工302841元；四、已付款4284915元，其中顶房4141565元，付现金143350元；五、税金：建筑税税率3.37%，个人所得税税率2%无异议；六、甲供材：1、钢材227.659吨，数量无争议，价款有争议；2、文化砖、大理石、外墙砖、屋面瓦、脊瓦188238.92元无异议；3、多孔砖398636.04元；七、施工水电费10元／平方米无异议，合计84535.6元；八、扣管理费总造价2%标准无异议；九、其他扣款：1、木房子顶款53300元；2、配电箱及线管款55800元；3、防水款71665元；4、扣楼梯扶手及空调板款97058元；5、扣发泡款49223元；6、见证、常规试验费、资料员工资35016元；7、扣基槽款123983元。以上事项经双方核对无异议，其余事项均有异议，双方同意各自举证。双方均在对帐单签字确认。本案在审理过程中，经双方确认，原告认可外墙涂料、散水、砂垫层未施工，对相应工程款同意按宁夏杰林工程咨询有限公司作出的29#、31#楼建设工程预算书中确认的减少工程量造价认定，为101944.85元，该部分工程款应予扣减；另原告认可安装电表29700元、现场卫生清洁费8453.56元应扣减；认可实成公司直接向原告支付工程款10万元。2010年6月28日，原告在划房方案中约定：“甲供材料按实际发生从划拨房中扣除，钢材每吨暂定4400元，以实际价格进行决算”，对钢材单价原告认可4400元／吨，被告甘肃五建宁夏分公司主张4632元／吨，法庭向双方释明对钢材价格是否委托第三方鉴定，双方均表示不申请鉴定。现被告甘肃五建宁夏分公司主张除以上双方认可项目及甲供钢材外，另应扣减的项目有：1、印花税2216.53元；2、施工中因原告不能及时支付农民工工资，经与发包方协调，由分公司向第三方借款后支付农民工工资，后由发包方向偿还借款本息，应由原告承担的借款利息16864.70元；3、钢材延期付款违约金171257.10元；4、被告垫付的原告因办公所需租用案外人郎芳房屋的租赁费2000元；5、被告垫付的因办公所需租用案外人杨秀红房屋的租赁费3333元；6、临建公摊费用21925.10元；7、29#、31#楼未完工原告即自行退场，开发方另行组织施工队完成遗留工程产生的工程款及维修项目工程，包括：（1）扣29#、31#楼工程罚款20500元；（2）沙石垫层动载试验费3600元（1800元×2栋）；（3）因31#楼墙面抹灰赔付住户9000元、31#楼墙面抹灰质量问题罚款20000元；（4）支付31#楼安装分水器2个206.30元；（5）李玉田安装31#楼分水器工料费7010元；（6）支付李玉田维修31#楼给水管道工料费235元；（7）支付李玉田维修29#、31#楼上下水更换配件1377元；（8）支付水暖工金文维修29#、31#楼水暖管道配件及工料费1028.4元；（9）支付维修29#、31#楼水暖管道、配件等工料费120元；（10）支付29#楼屋面上孔盖一套500元；（11）支付施工队雇用装载机修垫路246元；（12）支付29#、31#楼地热管打压1828.9元；（13）支付29#室内电缆被盗重新补穿费用1000元；（14）支付29-4-601墙面砂灰强度不足向住户赔偿1000元；（15）支付29#、31#楼维修费用420元；8、工程保修费221652.69元（7388423.11元×3%）。对以上被告主张应扣减项目原告均不认可。庭审中，实成公司出具证明，证实以上被告主张的遗留工程产生的工程款及维修项目已由实成公司垫支。被告出示罚款单、领款单、工程维修清单等欲证实以上费用已实际发生。上述事实，有原告出具的《建筑工程项目内部承包协议书》、收据，被告出具的《建筑工程项目内部承包协议》、《内部承包协议补充条款》、对账单、划房方案、《建筑工程预算书》、《临建公摊部分明细表》、《工程预算书》、《公告》以及原、被告各自陈述在案为凭，可以采信。本院认为，原告与被告甘肃五建宁夏分公司签订的《建筑工程项目内部承包协议》，被告甘肃五建宁夏分公司将其承包的涉案杨和新村安居29＃、31＃住宅楼工程分包给原告施工，原告个人不具备施工资质，被告甘肃五建宁夏分公司与原告之间系违法分包，双方所签工程承包协议属无效合同。被告主张双方系内部承包关系，原告为该工程项目经理，原告不认可，被告未能提交证据证实原告身份为该公司项目经理，该合同名为内部承包协议，实为违法分包，原告系该工程实际施工人。鉴于涉案工程已经实际交付使用，原告作为实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，有权请求参照合同约定支付工程价款。根据原告与甘肃五建宁夏分公司在2013年7月12日共同确认的对帐单：涉案29、31号楼总面积8452.56平方米，单价850元／平方米，合同约定总工程价款7184676元。施工中双方认可施工配合费2000元，变更增加外墙面砖、门台工程302841元，共计304840元。另经双方确认，原告认可外墙涂料、散水、砂垫层未施工，对该部分减少工程造价同意按被告提交的工程预算书中确认的造价认定，为101944.85元，该部分工程款应予扣减。原告实际完成工程总价款为：7387572.15元（7184676元＋施工配合费2000元＋增加外墙面砖、门台3028**元－减少外墙涂料、散水、砂垫层101944.85元）。根据对帐单，被告甘肃五建宁夏分公司已向原告付款4284915元，其中顶房4141565元，付现金143350元；另原告认可实成公司直接向其支付工程款10万元，已付款共计4384915元。甲供材部分：1、文化砖、大理石、外墙砖、屋面瓦、脊瓦188238.92元；2、多孔砖398636.04元；对上述两项双方均无异议，3、钢材227.659吨，双方对数量无争议，但对钢材单价，原告主张施工时市场单价为3300元，被告甘肃五建宁夏分公司主张每吨实际价格4632元，法庭向双方释明对钢材价格是否委托第三方鉴定，双方均表示不申请鉴定。根据被告提交的2010年6月28日原告签署的划房方案中载明：“甲供材料按实际发生从划拨房中扣除，钢材每吨暂定4400元，以实际价格进行决算”，故对钢材单价以双方在施工当时实际价格为准，根据宁夏回族自治区建筑行业2010年3至6月银川地区钢材材差，螺纹钢（Ⅱ级）、型钢平均单价为每吨4637元，被告主张实际购买单价不超过平均单价，应按被告主张每吨4632元扣减工程款，钢材总价款为1054516.49元（227.659吨×4632元），以上甲供材共计1641391.45元。其他扣款项目，双方在对帐单中认可：1、木房子顶款53300元；2、配电箱及线管款55800元；3、防水款71665元；4、扣楼梯扶手及空调板款97058元；5、扣发泡款49223元；6、见证、常规试验费、资料员工资35016元；7、扣基槽款123983元；8、施工水电费84535.6元；另审理中对被告提出的扣款项目原告认可：未安装电表29700元、现场卫生清洁费8453.56元，以上其他扣款项目合计608734.16元。对被告主张施工中应由被告承担的印花税、施工中由分公司向第三方借款后支付农民工工资后应由原告承担的借款利息、钢材延期付款违约金、因办公所需租用案外人房屋的租赁费、临建公摊费用应从工程款中扣除，原告均不认可，对以上费用双方没有明确约定，被告也未能提供有效证据证实上述费用实际发生且应由原告承担，故对被告主张不予支持。对被告提出涉案29#、31#楼维修、罚款及向住户赔偿费用等应从工程款中扣减，被告陈述涉案工程未经竣工验收，但已于2012年下半年经发包方同意交付使用，被告主张存在质量问题需维修，原告不认可，被告未能提交曾通知原告对工程质量进行维修的相关证据，现涉案工程已实际使用，被告又以工程存在质量问题要求原告承担维修、罚款及向住户赔偿费用无法律依据本院不予支持。对保修费，合同约定为工程总造价3%，双方对保修期没有约定，按建设工程施工惯例，保修期为两年，现已到期，被告未能提供有效证据证实维修费用的实际支出，故不应从应付工程款中扣减。双方认可建筑税税率3.37%，个人所得税税率2%，应扣税金为396712.62元（7387572.15元×5.37%）；管理费双方约定总工程造价2%，为147751.44元（7387572.15元×2%），上述税金及管理费应从工程款中扣减。现被告实际应向原告支付欠付工程款为208067.48元（工程总价款7387572.15元－已付款4384915元－甲供材1641391.45元-其他扣款项608734.16元-税金396712.62元-管理费147751.44元）。另原告向被告甘肃五建宁夏分公司交纳农民工工资保证金5万元，被告应予退还。共计258067.48元。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。庭审中原告陈述涉案工程已于2011年5月竣工验收，2011年7月交付使用。被告陈述涉案工程未经竣工验收，已于2012年下半年交付使用。因原告未能提供竣工验收或向被告提交竣工结算文件的证据，故自2012年7月起按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算欠付工程款利息。因被告甘肃五建宁夏分公司无独立法人资格，对外不能独立承担民事责任，故被告甘肃五建做为分公司设立法人对欠付工程款及利息承担共同付款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条之规定，判决如下：被告甘肃省第五建设集团公司宁夏分公司、甘肃第五建设集团公司于本判决生效后十日内向原告潘生国支付欠付工程款258067.48元（包括农民工工资保证金5万元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率6.15%自2012年7月1日计算至本判决确定的给付期限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14116元，由原告潘生国承担10000元，被告甘肃省第五建设集团公司宁夏分公司、甘肃第五建设集团公司承担4116元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  胡春燕代理审判员  曾琳巧代理审判员  赵来珍二〇一四年八月二十二日书 记 员  王 玮本判决所附法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。