福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终493号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某吉，男，1996年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县，暂住地厦门市湖里区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所
辩护人李文长、李春璟，福建联合信实律师事务所律师、实习律师。
原审被告人冉鹏，男，1985年2月23日出生，土家族，初中文化，无业，户�地重庆市酉阳县，暂住地厦门市湖里区。因犯抢劫罪于2005年12月9日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六千元，2013年1月30日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月15日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控被告人冉鹏、李某吉犯故意伤害、附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2016年7月13日作出（2016）闽0206刑初523号刑事附带民事判决。在法定期限内，被告人、附带民事诉讼原告人均未提出上诉，原判附带民事部分判决已经发生法律效力。被告人李某吉对刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭审理了本案，厦门市人民检察院指派检察员黄莺出庭履行职务，上诉人李某吉及其辩护人李文长、李春璟，原审被告人冉鹏，原审附带民事诉讼原告人李某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月2日1时30分，被告人李某吉受罗某（另案处理）的纠集，前往湖里区殿前夜市一公厕附近空地，与被告人冉鹏及张某、丰某政、陶某亮（均另案处理）等十余人汇合后，众人受廖某1指使再前往殿前古某大排档门口，徒手殴打被害人李某1、李某2、詹某1、詹某2四人，打伤被害人李某1、詹某2。经鉴定，被害人李某1的伤情为重伤二级，伤残七级，詹某2为轻微伤。
2016年2月26日，被告人李某吉在厦门市湖里区中埔社五满堂面馆门口被公安机关抓获。2016年3月13日，被告人冉鹏被杭州铁路公安处杭州站派出所抓获并寄押于杭州铁路看守所。厦门市公安局湖里分局民警于2016年3月15日将被告人冉鹏押解回厦。
附带民事诉讼原告人李某1于案发当日至厦门市中医院入院治疗，2015年9月21日出院，住院19日，其间支出医疗费共计58951.88元，出院后医嘱:如有不适，随时就诊。注意休息，避免重体力活动。2015年10月20日，经福建历思司法鉴定所鉴定，其伤残等级为七级，为此其支出鉴定费700元。附带民事诉讼原告人李某1系厦门厦颐铝箔有限公司员工，2014年9月至2015年8月期间收入为53512.87元。附带民事诉讼原告人李某1育有一子，于2006年5月2日出生。
原判认定上述事实的证据，有被告人的供述和辩解，被害人李某1的陈述，同案犯陶某亮、丰某政、张某的供述与辩解，证人郑某、李某2、詹某1、詹某2等人的证言，扣押笔录、证据保全清单、调取证据通知书，辨认笔录及现场照片，法医临床检验意见书、厦门市公安局物证鉴定所鉴定书，通话清单，视频监控，户籍证明、抓获经过、情况说明、刑事判决书及释放证明书等。
原判认为，被告人冉鹏、李某吉积极参与聚众斗殴，致一人重伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。被告人冉鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人冉鹏、李某吉归案后如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人冉鹏、李某吉的故意伤害行为与附带民事诉讼原告人李某1的损害后果之间具有直接的因果关系，依法应承担相应的民事赔偿责任。依照相关法律之规定，判决：一、被告人冉鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人李某吉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个�。三、被告人冉鹏、李某吉应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费人民币58951.88元、鉴定费人民币700元、误工费人民币7037.31元、被扶养人生活76725.6元、护理费人民币1330元、住院伙食补助费人民币1140元、伤残赔偿金人民币317000元，共计人民币462884.79元。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。
上诉人李某吉及其辩护人的上诉、辩护意见提出，李某1在共同犯罪中作用较小，系从犯；如实供述所犯罪行；一审宣判后积极赔偿被害人取得谅解；系初犯；原判对其量刑过重，请求本院予以从轻改判并适用缓刑。
原审被告人冉鹏提出，其不是被害人重伤的致害人，作用较小，系从犯，请求本院从轻量刑。
出庭检察员的意见是，在案证据能够证实李某1重伤主要系同案犯陶某亮殴打所致，李某吉、冉鹏对被害人重伤结果起次要作用，系从犯。被告人一方在特定地点殴打特定人员，主观上具有伤害他人的故意，应以故意伤害罪定罪处罚，原判以聚众斗殴行为转化为故意伤害罪适用法律错误。
经审理查明，2015年9月2日1时许，上诉人李某吉受罗某（另案处理）的纠集，带领其纠集的“小吴”（另案处理）前往湖里区殿前夜市一公厕附近空地，与原审被告人冉鹏及廖某1、陶某亮、丰某政、张某（均另案处理）等十余人汇合。廖某1交待众人殴打在“古某”大排档门口的3名男子。众人共同前往“古某”大排档门口，徒手殴打在该大排档门口处的被害人李某1、李某2、詹某1、詹某24人。其中，冉鹏伙同他人殴打被害人詹某1；陶某亮为主伙同他人殴打被害人李某1，其中李某吉用拳脚踢打了李某1�部、腿部数下。经鉴定，被害人李某1的损伤程度为重伤二级，伤残等级七级；被害人詹某2损伤程度为轻微伤。
2016年2月26日，李某吉在厦门市湖里区中埔社五满堂面馆门口被公安机关抓获。2016年3月13日，冉鹏被杭州铁路公安处杭州站派出所抓获并寄押于杭州铁路看守所，同年3月15日冉鹏被押解回厦。
另查明，本案一审宣判后，李某吉的家属代为赔偿了被害人李某1经济损失人民币5万元，李某1对李某吉表示谅解。
上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1.报警登记表、受案登记表、立案决定书、羁押期限情况说明、到案经过、嫌疑人归案情况说明、法律强制措施手续，证实本案立破案、被告人的归案经过以及被采取强制措施的情�。
2.厦门市公安局物证鉴定所厦公湖鉴（临床）字【2015】444号、423号鉴定书，证实被害人李某1外伤致左第二三前肋骨骨折、升结肠挫伤，评定为轻伤二级，脾脏破裂，并行脾切除术，评定为重伤二级，综合评定损失程度为重伤二级。被害人詹某2损伤程度系轻微伤。
3.福建历思司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书，证实李某1被评定为七级伤残。
4.古某大排档监控视频，证实2015年9月2日1时35分许，在古某大排档多个男子围殴詹某1，另有五六个男子围殴李某1。其中冉鹏参与围殴詹某1；陶某亮在第一时间即被李某1阻拦抱打在一起，之后陶某亮与同伙将李某1按在地上拳打脚踢李某1致李某1倒地，李某吉踢打了李某1数下。同伙要拉开陶某亮，陶某亮仍然对李某1腹部等部位拳打脚踢。
5.通话清单，证实冉鹏、李某吉、张某、丰某政、陶某亮、廖某1的手机号码之间在案发前后的通话往来情况。
6.补充协议书、谅解书、收条，证实一审宣判后，李某吉的家属代为赔偿了李某1的经济损失人民币5万元，李某1对李某吉表示谅解。
7.户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、违法犯罪嫌疑人违法犯罪经历证明表、常住人口基本信息、户籍证明、厦门市湖里区人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人、被害人的自然情况及违法犯罪经历。
8.被害人李某1的陈述，述称2015年9月1日晚23时许,其与李某2、詹某2、詹某1到古某大排档喝酒。9月2日凌晨1时30分许，4个人吃完饭在大门口打车时，从殿前一路方向走过来很多人，过来打詹某2和詹某1中的一个人，其还没反应过来就被很多�拳打脚踢，李某2送其去医院。通过辨认监控截图，其确认了己方在场人员。
9.证人郑某（古某大排档老板）的证言，证称2015年9月2日零时许，其在厨房炒菜听到吵架的声音，其跑出去看到有两名男子冲进来殴打一名客人，其过去劝架。打人的两名男子跑到店外。其出来发现在店里消费的另外一名客人也被另外两三名男子殴打，地上还躺着一名客人。打了没多久，打人的就跑了。打人这方大概有十个左右，都是赤手空拳打对客人拳打脚踢。
10.证人李某2（李某1的朋友）的证言，证称其与李某1等在古某大排档喝酒，9月2日凌晨1时30许，喝完后走出来在大排档门口等车，对方突然从高殿大厦冲出来，先打詹某2，李某1去劝架，那些人就对李某1拳打脚踢，将李某1打倒在地。詹某2被五六个人追到巷子里去了，詹某1被追到古�大排档里。其也被打了几拳，之后其送李某1到医院。通过辨认监控截图，其确认了己方在场人员。
11.证人詹某1、詹某2的证言，证称2015年9月2日凌晨1时许，二人与李某1等在古某大排档喝完酒准备回家，突然出现十几个男子，对其等进行殴打。通过辨认监控截图，二人确认了己方在场人员。
12.同案犯张某的供述与辩解、辨认笔录，供称2015年9月的一天大概0点左右，丰某政打电话叫其多叫点人一起过去打架，其叫了“小强”跟其一起去打架。有十几个人到了殿前夜市公厕附近，廖某1主要是对丰某政、“阿某1”（即陶某亮）、“阿某2”安排打架的事。到大排档门口后，丰某政、陶某亮、“阿某2”3人先冲上去打3名男子，其在后面的也冲上去打，其踢了其中一名背挎包男子背部一脚，该男子也被丰某政打了。打完后，其中一名男子躺在大排档门口地上站不起来了。通过辨认监控视频截图，其辨认出对方人员及参与殴打对方的己方人员。通过辨认照片，张某辨认出丰某政是“小杰”、廖某1是“廖某2”、罗某是“阿某2”，陶某亮是“阿某1”。通过辨认地点，其辨认出其等十余人集合受廖某1指使殴打他人的地点。
13.同案犯丰某政的供述与辩解、辨认笔录，供称其与陶某亮等跟“廖某2”（即廖某1）在殿前看场子。2015年9月的一天晚上，廖某1先后拨打“阿某2”、陶某亮的电话，让叫人去殿前夜市集合。其叫了马垅的“小杰”（即张某），张某带了“小强”。陶某亮叫了“阿某3”，“阿某3”又带了3个人。“阿某2”叫了李狗，李某3带了2个人。到了殿前夜市岗亭，廖某1交待说要打3个与其有过节的人，就在古某大排档门口。其中一个胖胖的，一个有挎包，并�代拳脚打一顿就行。其与陶某亮、“阿某2”带着人到古某门口时，看到门口站着3名男子，刚好有一个挎着包，其就先走过去，迎面撞其中一人，陶某亮开始动手打被撞的男子，其余人开始动手打这3人。其和“阿某2”、“阿某3”、张某、“小强”打背挎包男子；陶某亮等人打另一男子，该男子在打架过程中把陶某亮的衣服撕破了，陶某亮比较生气，在这男子被打倒在地后，陶某亮还用脚去踩了男子腹部几脚。之后大家就跑掉了。通过辨认监控视频截图，其辨认出对方人员及参与殴打对方的己方人员。通过辨认照片，丰某政辨认出廖某1是指使其打架的“廖某2”、张某是“马垅小杰”、陶某亮是“阿某1”、罗某是“阿某2”、冉鹏是“阿某3”。
14.同案犯陶某亮的供述与辩解、辨认笔录，供称2015年9月的一天0时许，其和“小杰”（即丰某政）�“阿某2”一起喝酒。廖某2（即廖某1）打电话叫其过去，又打电话给“阿某2”叫他叫人。其知道廖某1让叫人肯定是叫人打架。其叫了冉鹏，丰某政叫了马垅一个也叫“小杰”（即张某）的兄弟，阿某2叫了“李狗“，共有十几个人。廖某1对其、阿某2、丰某政交待说要在一个叫古某的饭店门口打3个人，一个胖胖的，一个穿格子衣服，一个挎着包。廖某1还说用拳脚打一顿就好。在古某门口看到三名男子，丰某政先过去找碴，故意撞了其中一名男子。其就和其中一男子扭打在一起，“阿某2“、冉鹏、”李狗“等人也开始动手打对方另外2人。与其扭打的男子用手挠其的脸，还撕破其的上衣，其很生气，加上喝了酒，比较冲动，就把他用拳脚打倒在地，对方被其打得爬不起来，其还很生气，就用脚踩了躺在地上的男子一脚。通过辨认监控视频截图，其辨认出对方人员及�与殴打对方的己方人员。通过辨认照片，陶某亮辨认出丰某政是“小杰”、廖某1是“廖某2”、张某是“马垅小杰”、罗某是“阿某2”，冉鹏是“阿某3”、李某吉是“李狗”。
15.上诉人李某吉的供述与辩解、辨认笔录，供称2015年九十月的一天零时许，其接到罗某电话，让其带人去打架，其就叫了一个叫“小吴”的人。其二人到了殿前夜市公厕附近，看到罗某、“阿某1”（即陶某亮）、廖某2（即廖某1）、冉鹏等十余人在那。廖某1向某、罗某、丰某政交代打古某大排档门口的三个人。之后陶某亮等带着其等走到大排档门口，看到门口站着三个男子，丰某政过去找茬撞了其中一个男子，丰某政和陶某亮最先动手打人。其和陶某亮等打其中一个男子，其用拳头打了对方男子腰部几下，用脚踢了大腿几下。停手后男子还在陶某亮厮打，男子把陶�亮衣服撕破了，陶某亮生气一直殴打那名男子，男子被陶某亮打到在地后，陶某亮不听其等劝说还在脚踹男子腹部。打完后其等就离开了现场。通过辨认地点，其辨认出其一伙人汇合、打人的地点；通过辨认照片，其辨认出廖某1是“廖某2”、陶某亮是“阿某1”、张某是“马垅小弟”、丰某政是“小杰”、罗某、冉鹏是“阿某3”。
16.原审被告人冉鹏的供述与辩解、辨认笔录，供称2015年九月的一天0时许，其朋友“阿某1”（及陶某亮）的老板廖某2（即廖某1）要打人，陶某亮就叫其去帮忙。其等十余人在殿前夜市汇合。廖某1交代打古某大排档门口的人，之后陶某亮、罗某、丰某政带着其等过去，把站在大排档门口的三名男子打了。其打了背着挎包的一个男子。被陶某亮殴打的男子打到在地伤势较重。通过辨认地点，其辨认出其一伙人汇合、�人的地点；通过辨认照片，其辨认出廖某1是“廖某2”、陶某亮是“阿某1”、丰某政是“小杰”、罗某是“阿某2”、李某吉是“李狗”。
关于上诉人李某吉及其辩护人，原审被告人冉鹏提出二人均系从犯的上诉、辩护意见。经查，现场监控录像、被告人的供述能够相互印证，证实：1.冉鹏先后在大排档门口、大排档里面对被害人詹某1实施了殴打；2.李某吉受他人纠集后又纠集一人参与打架。在打架开始开始阶段，李某吉殴打了被害人李某1腰部、腿部数下，陶某亮与同伙将李某1按在地对李某1拳打脚踢致其倒地不起。综上，李某吉纠集了一人参与打架；对被害人李某1腰部、腿部实施了殴打，不能完全排除其致被害人李某1重伤的可能，系主犯，但和同案犯陶某亮的殴打行为和强度相比，李某吉作用相对较小。在案没有证据表明冉鹏殴打了被�人李某1，故冉鹏在致被害人李某1重伤结果中做起作用较小，可以认定为从犯。该节上诉、辩护意见部分有理，予以采纳。
关于检察员提出本案应以故意伤害罪定罪处罚的意见。经查，上诉人李某吉、原审被告人冉鹏及同案犯的供述均能够证实，纠集指使者廖某1在现场附近交代众人殴打大排档门口的三个人，目的是殴打伤害他人，没有与他人互殴的犯意，属故意伤害行为。原判认定被告人的行为系聚众斗殴行为系法律适用错误，予以纠正。该节出庭意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人李某吉、原审被告人冉鹏等受人纠集指使故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。系共同犯罪。在共同犯罪中，李某吉系主犯但所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。冉鹏起次要作用，系从犯�依法可以从轻或者减轻处罚。冉鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。冉鹏、李某吉归案后能够基本供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。李某吉在一审宣判后赔偿被害人部分经济损失获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。综合考虑李某吉、冉鹏在共同犯罪中的具体犯罪情节、作用地位、二审庭审中的认罪态度以及李某吉赔偿获得谅解等，原判对二人的量刑偏重，本院决定对二人再予以从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206刑初字第523号刑事附带民事判决第一、二项对上诉人李某吉、原审被告人冉鹏之定罪判决部分。
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206刑初字第523号刑事附带民事判决第一、二项对上诉人李某吉、原审被告人冉鹏之量刑部分。
三、上诉人李某吉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2019年6月25日止）。
四、原审被告人冉鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前�行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2020年1月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 海
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 张 静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原�决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实�述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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