广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法知民终字第42号
上诉人（原审被告）：刘毅，男，1980年11月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王登成，男，1974年3月3日出生，汉族，住广东省佛山�顺德区。
委托代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：方洪波，该公司董事长。
委托代理人：曹小明，广东品安律师事务所律师。
委托代理人：朱理婷，广东品安律师事务所律师。
上诉人刘毅、王登成因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的生活电器公司）侵害商标权纠纷一案上不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月4日，美的生活电器公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.刘毅、王登成立即停止以销售方式侵犯美的生活电器公司第5478888号“
”、第6765872号“
”注册商标专用权；2.刘毅、王登成�偿美的生活电器公司经济损失及合理开支共计人民币30万元；3.刘毅、王登成承担本案诉讼费用。
原审法院查明：广东美的电器股份有限公司是第5478888号“
”、第6765872号“
”商标的注册人，核定使用商品均为第11类，包括电风扇、空调等，均在注册有效期内。国家工商行政管理局商标局曾于1999年1月5日认定广东美的集团股份有限公司（后变更企业名称为广东美的电器股份有限公司）注册并使用在风扇、空调器商品上的“美的”商标为驰名商标。第1523735号“
”商标自2002年1月16日至2013年12月23日被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。“美的”品牌在R&；F睿富全球排行榜、北京名牌资产评估有限公司关于“2013中国最有价值品牌评价”中，位居排行榜第五位，品牌价值为653.36亿元。
2013年10月12日，广东美的电器股份有限公司与美的集团股份有限公�签订《申请／注册商标转让协议》，约定广东美的电器股份有限公司将包括第5478888号、第6765872号商标在内的403个商标转让给美的集团股份有限公司，商标转让费1元。
2013年12月19日，美的集团股份有限公司经佛山市顺德区市场安全监管局核准，吸收合并广东美的电器股份有限公司；吸收合并后，美的集团股份有限公司存续，注册资本变更为168632.3389万元，广东美的电器股份有限公司注销登记。
2014年2月28日，美的集团股份有限公司出具《商标授权书》，授权包括美的生活电器公司在内的五家公司在其生产、销售的商品（以注册商标证核准使用范围为准）上使用该公司全部注册商标（包括但不限于第5478888号、第6765872号商标），商标许可使用费按该五家公司使用被授权商标的产品年销售收入总额的0.3%收取；并有权以自己的名义就侵害该公司注册商标专用权等违法行为单独向法院提起诉讼，授权期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止。
淘宝网店“宝煌电器”由刘毅开办，网店绑定的支付宝账号19×××09@qq.com为刘毅所有，登记电话号码137××××9257。2012年12月31日，刘毅与王登成签订《淘宝店铺转让合同》，约定由刘毅将其淘宝店铺“宝煌电器”、旺旺账号“victorly1688”、支付宝账号“19×××09@qq.com”的所有权和使用权转让给王登成，转让费为3000元；从签订合同之时起，刘毅应协助王登成更改认证手机号码等。
2013年8月14日广东美的电器股份有限公司的委托代理人徐某宏去到广东省广州市海珠公证处申请证据保全，在公证员张昱与公证处人员黄维的现场监督下，使用公证处计算机进行了一系列操作，包括在淘宝网站（网址为www.taobao.com）上店铺名为“宝煌电器”、掌柜为“victorly1688”的店铺中浏览网页并截图、以1650元的价格购买一�空调产品、付款、打印网页截图等。在公证书附件中包括的网页截图显示，网店上在“空调分类”项下有二十四张产品图片，在多张图片下使用了“美的空调出口代工”、“美的移动空调出口代工”、“美的窗机出口代工”、“正品美的空调出口代工”、“美的柜机出口代工樱花牌”等宣传标语，在点击“美的空调出口代工1P1.5匹单冷冷暖壁挂机樱花特惠包运”字样后，在“空调面板颜色”中有“小王子-1P冷暖东芝压缩机”、“樱花1P冷暖（铜铝管）”等八条非美的品牌的商品，在“宝贝详情”中显示有“空调品牌：Midea／美的美的空调型号：KFR-25GW，空调面板颜色：樱花1.5P冷暖”字样。在确认的订单信息中显示的货品名称有“美的空调出口代工1P1.5匹单冷冷暖壁挂机樱花特惠包运”字样。2013年8月16日下午，徐某宏就其上述在网上购买的货物的收货过程进行公证，快递员去到广东省广州市海珠公证处，在公证员和公证处人员的监督下，徐某宏收取包裹二个并在抬头为“龙邦物流”、单号为688724438511的邮寄详情单上签字，公证人员对包裹及内包物品进行了拍摄（照片共十八张），并对上述物品进行了密封。该公证书附件照片中，空调器包装箱及空调器机身的照片显示产品及包装箱上有“Sunban”标识，机身上有CE标贴。2013年9月2日，徐某宏在公证员与公证处人员的现场监督下，使用公证处计算机通过登录其购买上述商品的账户查看该订单详情和物流情况时，网页显示“美的空调出口代工1P1.5匹单冷冷暖壁挂机樱花特惠包运”货品的物流公司为“龙邦速递”，运单号码是68872×××8511，该快件于2013年8月15日在广东北滘寄出，同年8月16日签收，在订单信息显示，卖家信息“昵称：victorly1688真实姓名：刘毅联系电话：137××××9257支付宝：19×××09@qq.com”。广东省广州市海珠公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2013）粤广海珠第29574号公证书。
2014年5月13日，美的集团股份有限公司委托代理人郑某君去到广东省广州市海珠公证处申请证据保全，在公证员张昱与公证处人员黄维的现场监督下，使用公证处计算机在淘宝网站（网址为www.taobao.com）上店铺名为“宝煌电器”、卖家为“victorly1688”的店铺中浏览网页并截图、以222元的价格购买一台电风扇产品、付款、打印网页截图等。在公证书附件中的网页截图显示，网店上在部分商品图片下使用了“美的出口意大利”、“美的出口”的宣传标语，在点击“美的出口意大利大冷霸大2P单冷天花机嵌入式吊顶机吸顶机”字样后，在“宝贝详情”中显示有“空调品牌：Midea／美的”；在点击“美的电热油汀取暖器家用节能7片9片12片电暖器电暖气特价”字样后，在商品图片的左上方有“美的出口”四字（字体较大），在“宝贝详情”中显示有“品牌：Midea／美的美的取暖器型号：NYAK-12”字样，但后面所展示的商品图片使用的商标是“AOSTA”；在点击“［促销］美的电风扇出口韩国遥控落地扇家用电扇学生电扇正品”字样后，在“宝贝详情”中显示有“电风扇品牌：Midea／美的美的电扇型号：FS16-11A36R”字样，在“产品参数”中显示有“品牌：美的出口”字样，但后面所展示的商品及外包装图片使用的商标是“bokuk”。在确认的订单信息中显示的货品名称有“［促销］美的电风扇出口韩国遥控落地扇家用电扇学生电扇正品”字样。2014年5月14日下午，郑某君就其上述在网上购买的货物的收货过程进行公证，快递员去到广东省广州市海珠公证处，在公证员和公证处人员的监督下，郑某君收取包裹一个，公证人员对包裹及内包物品进�了拍摄（照片共十一张），并对上述物品进行了密封。该公证书附件照片中，包装箱及电风扇照片显示产品及包装箱上有“bokuk”标识，包装箱贴有“国通快递”物流单，单号为5037758775。2014年5月15日，郑某君在公证员与公证处人员的现场监督下，使用公证处计算机通过登录其购买上述商品的账户查看该订单物流情况及确认收货时，网页显示“［促销］美的电风扇出口韩国遥控落地扇家用电扇学生电扇正品”的物流公司为“国通快递”，运单号码为5037758775，该快件于2014年5月13日在顺德北滘发出，同年5月14日签收，在订单信息显示，卖家信息“昵称：victorly1688真实姓名：刘毅联系电话：137××××9257”。广东省广州市海珠公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2014）粤广海珠第10528号公证书。美的生活电器公司为上述公证事项支出费用1800元。
庭审中，美的生活电�公司指出，（2013）粤广海珠第29574号公证书显示刘毅、王登成在其网店上及销售过程中使用“美的空调出口代工”、“美的移动空调出口代工”等字样，在空调品牌使用“Midea／美的”字样；（2014）粤广海珠第10528号公证书显示刘毅、王登成在其网店及销售过程中使用了“美的出口”、“美的
”、“美的电风扇”、电风扇品牌使用“Midea／美的”、产品参数中品牌使用“美的出口”等字样，侵犯了美的生活电器公司的注册商标专用权。刘毅、王登成在庭审中确认在网店的网页上使用过上述字样，但认为在第10528号公证书中使用“美的移动空调出口代工1.5匹2匹3匹单冷冷暖分体挂机柜机”字样，所销售的是美的生活电器公司生产的出口国外的产品，不构成侵权；而网页上使用“美的空调出口代工”字样，是由于销售过美的生活电器公司生产的出口空调，而王登成没有对标题进行修改所致。
庭审中，美的生活电器公司主张刘毅、王登成赔偿30万元经济损失及合理开支中，经济损失依据美的生活电器公司公证购买的空调产品的销售金额约67万元与电风扇的销售金额约9万元，按30%计算刘毅、王登成的获利金额约为22.8万元，美的生活电器公司为制止刘毅、王登成侵权行为支付的合理费用包括：购买空调产品1650元、电风扇产品222元、公证费3600元、担保费5000元、律师费20000元，并综合考虑刘毅、王登成的侵权恶意及美的生活电器公司商标的知名度、涉案网店多处广告宣传中使用美的生活电器公司注册商标等因素，由法院酌情确定。
另查，支付宝账号19×××09@qq.com交易记录显示，在2013年1月至2015年1月含“美的空调出口代工”字样的商品条目“交易成功”的共计1933笔，总金额4123456.98元；含“美的空调出口代工1P1.5匹单冷冷暖壁挂机樱花特惠包运”字样的商品条目“交易成功”的共计327笔，总金额670539.5元；含“［促销］美的电风扇出口韩国遥控落地扇家用电扇学生电扇正品”字样的商品条目“交易成功”的共计154笔，总金额90865.2元。
诉讼中，美的生活电器公司因申请法院对刘毅的财产采取保全措施，向案外人支付提供担保的费用共计5000元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点分析如下：
一、关于涉案淘宝网店“宝煌电器”的网页上使用“美的空调出口代工”、“美的出口”、“美的
”、“美的电风扇”等字样的行为是否侵犯美的生活电器公司注册商标专用权的问题。
《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，首先，在涉案网店中销售的商品与美的生活电器公司享有使用权的第5478888号“
”、第6765872号“
”注册商标核定使用的商品相同。其次，美的生活电器公司提供的公证书显示，涉案网店上使用了“美的空调出口代工”、“美的出口”、“美的
”、“美的电风扇”等字样来宣传销售空调、电风扇商品，其中，“美的空调”、“美的电风扇”、“空调品牌：Midea／美的”字样是作为商品的名称来使用的，第10528号公证书中在空调商品图片左上角使用“美的
”字样是属于商标性使用。但从美的生活电器公司公证浏览网页、点击网店上的产品显示的图片及从该网店公证购买的产品等证据来看，涉案网店使用“美的空调出口代工”、“美的出口”、“美的
”、“美的电风扇”字样所销售的并非美的生活电器公司或其关联公司生产或授权生�的美的品牌产品。第三，经比对，在涉案网店的页面上标注的“美的空调”、“美的电风扇”的“美的”字样，与美的生活电器公司第6765872号“
”注册商标在视觉上基本无差别，构成商标相同。在涉案网店的页面上标注的“美的
”、“空调品牌：Midea／美的”字样与美的生活电器公司第6765872号“
”、第5478888号“
”商标的中文及英文文字相同，整体上分别与美的生活电器公司的上述两个注册商标构成近似。综上，涉案网店在销售非美的品牌的空调、电风扇产品时，使用与美的生活电器公司第6765872号“
”、第5478888号“
”注册商标相同或近似的标识作为商品的名称、品牌，误导公众，侵犯了美的生活电器公司第5478888号“
”、第6765872号“
”注册商标专用权。刘毅辩称涉案网店不存在商标侵权的抗辩理由，缺乏依据，原审法院不予采纳。
对于美�生活电器公司主张涉案网店上使用“美的移动空调出口代工”字样侵犯其注册商标专用权。原审法院认为，从美的生活电器公司公证浏览涉案网店的网页、点击网店上的产品显示的图片及从该网店公证购买的产品等证据来看，涉案网店使用“美的移动空调出口代工”字样所销售的产品机身上有“
”标识，而美的生活电器公司在本案中并未主张该商品为侵犯其注册商标专用权的商品，因此，刘毅、王登成在涉案网店页面上使用“美的移动空调出口代工”字样作为商品的名称，销售带“
”标识的商品，是对所销售商品名称的真实反映，不构成对美的生活电器公司注册商标专用权的侵犯。故对美的生活电器公司的上述主张，原审法院不予支持。
二、关于刘毅、王登成的民事责任问题。
由于涉案网店的注册人及其所绑定的支付宝账号的所有人为刘毅，登记电话号码以及美的生活电器公司于2013年8月14日、2014年5月13日两次向该网店购买产品的联系电话均为刘毅所使用的电话（刘毅在庭审中已确认），而且该网店绑定支付宝所对应的银行卡账户亦是刘毅，因此，可以认定刘毅是涉案网店的经营者。由于刘毅、王登成向法庭提交的《淘宝店铺转让合同》显示2012年12月31日刘毅将涉案网店转让给王登成，而且王登成在庭审中已确认涉案网店由其经营，故原审法院认定王登成与刘毅是涉案网店的共同经营者。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故美的生活电器公司要求刘毅、王登成停止侵害并赔偿损失，符合上述法律规定，原审法院予以支持。
关于损失赔偿额方面，虽然根据涉案网店绑定的支付宝交易记录显示，刘毅、王登成在2013年1月至2015年1月销售含“美的空调出口代工”字样的商品条目“交易成功”的共计1933笔，总金额4123456.98元；含“美的空调出口代工1P1.5匹单冷冷暖壁挂机樱花特惠包运”字样的商品条目“交易成功”的共计327笔，总金额670539.5元；含“［促销］美的电风扇出口韩国遥控落地扇家用电扇学生电扇正品”字样的商品条目“交易成功”的共计154笔，总金额90865.2元。但并未能据此得出刘毅、王登成实际获利的具体数额，因此，在美的生活电器公司未能提供证据证明其损失和刘毅、王登成具体获利的情况下，原审法院根据刘毅、王登成侵权行为的性质、期间（2013年1月至2015年1月，持续时间较长）、后果、主观恶意（刘毅曾在美的生活电器公司关联公司工作，对于美的生活电器公司的注册商标及商品信息应当了解，但仍使用被控侵权字样宣传销售非美的品牌的产品，恶意比较明显）、美的生活电�公司的商标知名度（在空调、风扇产品上曾被评为驰名商标和广东省著名商标）及美的生活电器公司为制止侵权支出的合理开支等因素，确定刘毅、王登成应赔偿额为150000元。美的生活电器公司超出该数额的部分请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）（六）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、刘毅、王登成立即停止侵犯美的生活电器公司第5478888号“
”、第6765872号“
”注册商标专用权的行为；二、刘毅、王登成于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿美的生活电器公司150000元；三、驳回美的生活电器公司其他诉讼请求。本案受理费5800元，财产保全费2020元，合共7820元，由刘毅、王登成负担。
上诉人刘毅、王登成不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对刘毅、王登成的商标侵权行为认定存在事实不清，导致判断错误。刘毅、王登成认为司法审判应当严格依据美的生活电器公司能够合法举证证明的事实来作出判断。本案美的生活电器公司从涉案网店公证购买了三件商品：移动空调机、空调机、风扇，其中移动空调机由于确系其所生产而不构成侵权，对该项销售行为一审判决未支持美的生活电器公司的主张。其余的两件商品（空调和风扇）在商品和包装上均无美的生活电器公司的商标标识，按照公证书记载，空调机身及包装箱上的商标标识是“Sunban”，风扇产品及包装箱上有“bokuk”标识。两份公证书内容均载明是在涉案网店的网页内容中出现“美的空调出口代工”、“美的出口”、“美的Midea”、“美的电风扇”等字样。由此可见证据所反映的事实是刘毅、王登成并没有在所销售的商品及包装上非法使用美的生活电器公司商标，而是在网页内容中使用了与美的生活电器公司的商标相同或近似的文字及标识，但网页内容中的上述文字及标识并非只对应于美的生活电器公司公证购买的商品，因此，查清事实过程中应当针对涉案网站内容中每一处使用美的生活电器公司商标的介绍文字，具体查明刘毅、王登成是否确实有过销售美的生活电器公司所生产的商品，这样才能判断刘毅、王登成使用与美的生活电器公司商标相同近似文字是否构成侵权。商标并非禁区，只有混淆来源的使用才构成侵权，指示性使用是不侵权的。但一审判决对于刘毅、王登成提交的证明涉案网�确曾销售过美的生活电器公司生产的商品的证据及其它拟证明其网页内容中系正当指示性使用美的生活电器公司商标文字标识的证据均以无关联性为由不予采信，属于事实认定错误。（二）原审判决在认定刘毅、王登成的行为是否构成商标侵权上适用法律不准确，导致判断错误。2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”对比旧版商标法实施条例第三条，增加了“用于识别商品来源的行为。”增加的这一要求说明新商标法定义侵权使用行为更为严格，要求必须是“用以识别商品来源”。换言之，侵权使用商标行为必须是混淆了商品来源。判断是否会混淆商品来源时不要求消�者有特别高的鉴别能力，但至少应该达到一般消费者能够被混淆商品来源的程度。本案一审判决认定涉案网站侵权销售的两种商品中，商品、包装上均未使用美的生活电器公司的商标标识，网页内容也查明在空调分类项下包括了八项非美的品牌的商品，在电风扇项下点击进入后所展示的商品及外包装图片使用的商标是“bokuk”。具体到每一项商品包括“樱花1.5P冷暖”等信息以及商品图片，有的是明确告知消费者该商品并非美的品牌，有的虽然写有“美的空调出口代工”等字样，但由于刘毅、王登成确实也不定期地销售美的品牌产品以及美的生活电器公司为其他品牌代加工供出口的空调、风扇等产品（来源于美的经销商及美的员工等渠道），因此，上述文字对“美的”商标的使用应属介绍性质，向消费者介绍其店铺有美的代工的供其他品牌出口销售的空调等电器商品，类似商标理论中的“指示性使用”。而且，刘毅、王登成网页内容中的商标使用并未欺骗消费者混淆商品来源。对于普通消费者而言，购买空调这类电器产品不可能像购买一块橡皮擦那样只看标题不看内容，刘毅、王登成的网页内容中每一项商品的介绍信息及图片传达给消费者的内容都有不同于美的生活电器公司的相应商标标识，不可能导致消费者的混淆。而且由于无法排除刘毅、王登成基于这些介绍文字所销售的商品中确有美的生活电器公司出口代工的商品，美的生活电器公司所提供的证据也不足以证明刘毅、王登成网页内容中包含美的生活电器公司商标的介绍文字是用于识别商品来源的目的。依据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，美的生活电器公司的证据无法充分支持其诉讼主张及请求，依法应予驳回。（三）原审判决认定刘毅、王登成共同侵权并承担连�责任明显错误。刘毅、王登成一审中提交的《淘宝店铺转让合同》经质辩，其证明内容已由法院予以确认。既然确认淘宝店铺已经转让，绑定的支付宝对应银行卡系因淘宝规则原因无法变更，淘宝登记的电话号码在美的生活电器公司取证期间又正在办理变更，且王登成在庭审中已确认涉案网店由其经营，一审判决仍然认定刘毅、王登成为共同经营，构成共同侵权并承担连带责任显然不符合事实。（四）原审判决确定的损失赔偿额明显不当。一审判决虽然没有直接引用支付宝交易记录数据金额，但仍采信了其中的侵权期间（2013年1月至2015年1月），判赔金额也明显受到该数据的影响。刘毅、王登成认为支付宝数据只能反映出涉案网店通过三个不同的商品条目交易成功的金额，如前所述美的生活电器公司的证据不能证明涉案网站的这三个不同商品条目均构成侵权使用，�然就不能以上述全部金额为基础来确定损失赔偿金额。即使以案涉的两件商品非美的生活电器公司生产为由而由刘毅、王登成负担举证责任，也应当允许其举证证明自己确实曾经销售过美的生活电器公司生产的商品，以便对涉案网站中使用美的生活电器公司商标的情况逐一进行分析。退一步说，在刘毅、王登成举证不充分，不能证明涉案网店销售的所有商品均不构成侵权的情况下，应当充分考虑上述因素，参考刑法理论中有疑罪从无、从轻原理，在酌定判赔金额时也应少判或不判。尽管法律对此没有明确规定，但既然是酌定，就应当充分斟酌上述因素才合乎法理。另外，尽管美的生活电器公司的商标知名度较大，但本案中不会造成消费者的混淆，美的生活电器公司在商标商誉方面不可能有任何损失。同样，由于不会造成消费者混淆，也不存在涉案网店不正当挤占�的生活电器公司市场，因为即使有美的生活电器公司的潜在消费者购买了该商品，也是在被明白告知商品属于另外品牌的情况下购买的，给消费者多一个选择系增加消费者福利的行为，属于正当的市场竞争。涉案网店的“美的空调出口代工”、“美的电风扇出口韩国”等商品条目中所出现的美的生活电器公司商标文字从理论上分析包含两种情况：一是确属美的生活电器公司及其关联公司替其它品牌代加工出口的产品；二是上述的“其它品牌”的产品但并非美的生活电器公司及其关联公司生产。对于前者，涉案网店行为显然不构成商标侵权；对于后者，涉案网店对美的生活电器公司商标文字的使用从本质上看，有一点点“打擦边球傍名牌”的意思，但明显与导致消费者混淆的商标侵权使用还是有很大区别的，甚至可能是本质的区别，这在商标侵权行为分析理论中也还存在争议。因此，即便认定涉案网店侵权成立，在判赔金额上也应当按照“假冒行为大于混淆行为大于傍名牌而不混淆行为”这样的梯级有所区别，一审判决确定的判赔金额是明显不当的。综上所述，（2014）佛顺法知民初字第372号民事判决认定事实不清楚，适用法律不准确，错误认定两刘毅、王登成共同侵权并承担连带责任，确定判赔金额明显不当，刘毅、王登成上诉请求判令：1.撤销（2014）佛顺法知民初字第372号民事判决；2.改判驳回美的生活电器公司的全部诉讼请求；3.请求判令美的生活电器公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人美的生活电器公司答辩称：刘毅、王登成对美的商标的使用不是指示性使用。刘毅、王登成在网页的标题一栏明确使用了“美的空调”字样，属于突出使用美的商标的行为，不符合说明性使用或指示性使用的条件。同时，在“宝贝详情空调”一栏中，明确写明了“美的”及其英文“Midea”，显然属于商标使用行为。请求二审法院驳回刘毅、王登成的上诉请求。
上诉人刘毅、王登成在二审期间提交了如下证据：
证据1.《收据》一份，拟证明刘毅、王登成确实销售美的生活电器公司的产品；
证据2.《出口产品中转单》，拟证明刘毅、王登成确实销售美的生活电器公司的产品，而且该产品是美的生活电器公司出口无牌的代加工产品；
证据3.《空调器销售提货单》，拟证明刘毅、王登成确实销售美的生活电器公司的产品，而且该产品是美的生活电器公司自己的品牌；
证据4.《空调内销发货出库通知单》，拟证明刘毅、王登成确实经营销售美的生活电器公司的产品，而且该产品是美的生活电器公司出口无牌的代加工产品；
证据5.美的生活电器公司2010年的产品英文名录，拟证明在一审过程中美的生活电器公司的关联公司出具的《情况说明》的内容是虚假的，其在一审过程中否认MSR-12HR是美的生活电器公司的出口产品，但在该产品名录中出现有该型号。
被上诉人美的生活电器公司在二审期间未提交证据。
经质证，美的生活电器公司对刘毅、王登成提交的证据的关联性均不予确认。对上诉人刘毅、王登成所提交的证据，本院认证如下：原审判决认定涉案淘宝网店销售的非美的品牌的空调、电风扇侵犯了美的生活电器公司的商标权，但刘毅、王登成提交的证据只涉及空调产品，不涉及电风扇产品，不能证明其销售的涉案电风扇产品的来源，此其一。其二，刘毅、王登成提交的单据上均注明空调产品为“中性无牌”，而本案被诉侵权空调产品均有相应的品牌，二者显然不能对应，故刘毅、王登成提交的证据不能证明被诉侵权的空调产品具有合法来源。而且刘�、王登成是否销售过美的生活电器公司的产品也与本案侵权判定无关。因此，刘毅、王登成提交的证据与本案无关，本院对此不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
刘毅、王登成在二审庭审过程中称涉案淘宝网店上销售的“樱花”牌空调以及“bokuk”牌电风扇等产品是美的生活电器公司代工的产品。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案争议的焦点为：1.王登成在其销售的非美的品牌的空调产品图片旁边标注“美的空调”等文字、在其销售的非美的品牌的风扇产品图片旁边标注“Media美的”、“美的电风扇”、“美的出口”等文字是否侵犯了美的生活电器公司注册商标专用权；2.刘毅与王登成是否构成共同侵权；3.如果刘毅、王登成构成商标侵权，原审判决的损害赔偿数额是否正确。
关于王登成在其销�的非美的品牌的空调产品图片旁边标注“美的空调”等文字、在其销售的非美的品牌的风扇产品图片旁边标注“Media美的”、“美的电风扇”、“美的出口”等文字是否侵犯了美的生活电器公司注册商标专用权的问题。刘毅、王登成上诉认为涉案淘宝网店中对“美的空调”、“Media美的”、“美的电风扇”、“美的出口”等文字的使用属于指示性使用，不构成商标性使用。对此，本院认为，我国商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专�权人无权禁止他人正当使用。”根据上述规定，使用在商品上的标识是否属于商标性使用，判断的关键在于该标识所起的作用。如果该标识起指示商品来源的作用，该标识的使用就构成商标性使用，如果该标识仅用以表示商品的质量、用途、功能等与商标来源无关的内容，则该标识的使用不构成商标性使用。本案中，首先，对在涉案淘宝网店所销售的标注有“美的空调”等文字的非美的品牌的空调产品分析。涉案淘宝网店在非美的品牌的空调产品图片旁边标注“美的空调”等字样，根据相关公众的一般理解，“美的空调”意为“美的”牌的空调，因此“美的”二字具有指示商品来源的功能，属于商标性使用，此其一。其二，区分产品相关标识的使用是否属于商标性使用应根据其所指示的对象来进行判断。如果标识仅用于指示产品质量、用途等，虽然属于指示性，但不构成商标性使用。但当标识有介绍或指示的商品来源的作用时，应认定该标识为商标性使用。因“美的空调”显然具有指示商品来源的作用，故刘毅、王登成以含有“美的”的相关文字仅为指示性为由主张其使用不构成商标性使用的上诉理由不成立，本院不予采信。其次，对涉案淘宝网店所销售的“bokuk”牌电风扇的产品分析。涉案淘宝网店在“bokuk”牌电风扇的图片上方标注了“美的电风扇”，如上所述，该标识的使用同样构成商标性使用。不仅如此，该网店还在“宝贝详情”及“产品参数”两栏中直接标明该品牌为“Media美的”或“美的出口（bokuk）”，故该网店使用“Media美的”、“美的出口（bokuk）”的行为显然是属于商标性使用的行为。
由于涉案淘宝网店在樱花牌等非美的品牌的空调、在“bokuk”牌等非美的品牌的电风扇产品上标识了使用的“美的空调”、“Media美的”等起指示商品来源作用的标识，会使相关公众对上述空调或电风扇的商品来源造成混淆或误认，构成商标侵权。刘毅、王登成上诉称其不定期销售美的品牌的产品或代加工的产品，但未能举证证明上述侵犯商标权的产品来源于美的生活电器公司，故刘毅、王登成是否在涉案淘宝网店上销售过美的生活电器公司的相关产品不影响本案对其商标侵权的认定。刘毅、王登成称上述空调及电风扇产品是美的生活电器公司代工的产品，但也未能提交证据予以证明。而且，代加工的产品所使用的商标是委托加工企业的商标，产品对外显示的是委托加工企业的产品而非受委托加工企业的产品。即使上述产品是美的生活电器公司代工的产品，但上述产品上所附的商标并非美的生活电器公司的商标，所标示的商品来源并非美的生活电器公司，故涉案淘宝网店将非美的品�的产品标识为美的品牌的产品，同样会造成相关公众的混淆或误认，构成商标侵权。
关于刘毅与王登成是否构成共同侵权的问题。本案中，刘毅是涉案淘宝网店的注册人，并为该被控侵权产品的销售提供联系电话及支付宝账号，根据我国侵权责任法的相关规定，构成共同侵权。刘毅、王登成上诉称网店上的电话仍为刘毅的电话是因为刘毅该电话号码正在办理变更登记，但从刘毅与王登成于2012年12月31日签订《淘宝店铺转让合同》转让店铺直到2014年5月13日美的生活电器公司第二次向该店铺购买产品，期间已有近一年半时间，而刘毅的电话一直没有变更，故刘毅、王登成称刘毅的电话正在办理变更登记显然不符合情理，本院对此上诉理由不予采信。
关于原审判决确定的赔偿责任是否正确的问题。本案中，美的生活电器公司因被侵权所受的损失及刘毅、王登成因侵权所获利益均无法查明，原审法院适用商标法第六十三条的相关规定对赔偿数额进行酌定于法有据。本案证据显示，本案被控侵权产品的产品销售量较大，销售金额较高，原审法院在考虑侵权行为的性质、期间、主观恶意、涉案注册商标知名度等因素的情况下确定刘毅、王登成向美的生活电器公司赔偿150000元正确，本院予以维持。因刘毅、王登成在非美的品牌产品上标注为美的品牌的行为，会使消费者因误以为刘毅、王登成销售的产品就是美的生活电器公司的产品或该产品来源于与美的生活电器公司的关联公司而选择购买该产品，导致美的生活电器公司市场份额的减损，故刘毅、王登成上诉称其行为不会挤占美的生活电器公司的市场份额缺乏依据，本院对此不予采信。
综上所述，刘毅、王登成的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚�适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人刘毅、王登成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年十月十四日
书 记 员 梁启星