河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）信中法民终字第1294号
上诉人（原审被告）郑州宇鑫博置业有限公司。
法定代理人孙斌，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）刘九民，男，1972年10月生，汉族。
被上诉人（原审原告）叶联玉，男，1970年1月21日生，汉族。
上诉人郑州宇鑫博置业有限公司（以下简称宇鑫博公司）因与被上诉人刘九民、叶联玉建设工程施工合同纠纷一案，不服息县人民法院（2012）息民初字第32号民事判决提出上诉。本院于2012年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人宇鑫博公司的委托代理人翟静静，被上诉人刘九民及其委托代理人张亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年11月1日，被告宇鑫博公司作为发包方，将其在息县的锦绣新城建设项目工程建设发包给河南天桥建设工程公司豫南分公司，双方签订了一份建设工程施工合同，合同约定：一、被告将息县北大街北段锦绣新城住宅小区自12#至30#住宅楼工程发包给河南天桥建设工程公司豫南分公司承建，工程内容为图纸所含内容；二、工程造价暂定为砖混539元／平米，框架部分待定，如有增减以工程决算为准；三、合同工期自2007年11月30日开工，合同有效工期180天；四、工程竣工验收必须达到合格质量标准；五、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在保修期内承担工程质量保修责任；六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同还约定了其它内容。原告刘九民、叶联玉与被告公司负责人系老乡关系，在2007年11月双方口头约定，被告将与河南天桥建设工程公司豫南分公司合同中的21#、22#楼工程实际发包（包工包料）给原告叶联玉、刘九民承建，工程价格参照该项目其它工程，在实际施工过程中，被告直接拨付工程款给原告。锦绣新城21#、22#楼于2010年5月5日通过息县建设部门竣工验收，颁发了J201005-002号和J201005-003号竣工验收备案证书。2010年11月13日，原告与被告财务人员就锦绣新城21#、22#楼工程款进行结算，双方认可21#、22#楼建筑面积共计8071.369平方（其中框架3268.509平方，每平方690元，砖混4802.86平方，每平方539元），计款为4844013元，加上钢筋调差款64983元和楼层增高款149629元，以上合计款为5058625元，扣除五项分包工程款820134.57元后应付97%工程款为4111335.71元（暂留3%质保金127154元），扣除已支付和已借工程款及其它应扣款项，还下欠原告工程款247722.51元，由于双方对楼梯踏步、外墙涂料两项增补款及阳台窗、推拉门、塑钢窗、卷匣门四项增补款是否应当由被告支付意见出现分歧，导致双方没有结算完毕，现原告诉至法院，请求判令被告支付拖欠的工程款448596元及自验收合格至款付清之日至的同期银行贷款利息。另查明，2010年6月1日，原告刘九民、叶联玉和被告公司时任锦绣新城项目部主要负责人靳兰亭、王杰、贾喜民、魏朝辉就锦绣新城21#、22#楼工程变更和增补部分工程款进行结算，共同签字认可：楼层增高部分总价为149628.64元；钢筋调差价格增加64983元；楼梯踏步、外墙涂料两项增补合价为12532元；阳台窗、推拉门、塑钢窗、卷匣门四项增补计61187元。被告在2010年11月13日结算时对楼层增高部分价款149628.64元和钢筋调差价格增加64983元予以认可，对楼梯踏步、外墙涂料两项增补合价为12532元和阳台窗、推拉门、塑钢窗、卷匣门四项增补计61187元不予认可。被告在诉讼过程中主张应扣除在工程质保期内应由原告维修而实际上是被告代为维修的工程款51200元，其向法庭提供维修工程明细和费用清单显示，锦绣新城21#楼土建维修费用为29200元，22#土建维修费用为23000元，原告对此不予认可。
原审认为，本案原告刘九民、叶联玉作为承包方，与作为发包方的被告宇鑫博公司就锦绣新城21、22号楼工程的工程建设项目，进行口头协商后就组织人员进行施工（包工包料），并且直接与被告进行工程款结算，由此应视原告刘九民、叶联玉为实际承包人和施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式，而本案原告刘九民、叶联玉与被告只是进行了口头协商而未签订书面协议违反了上述强制性规定，该口头合同应为无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，且根据该解释第二十六条的规定原告刘九民、叶联玉作为实际施工人以发包人宇鑫博公司为被告主张权利并无不当。对于2010年11月13日双方结算认可的款项本院予以确认；对于2010年6月1日原告刘九民、叶联玉和被告公司时任锦绣新城项目部主要负责人签字的签证等书面文件，符合实际施工过程中的真实情况，且被告签字方人员为项目主要负责人和工程、财务管理人员，应视为上述人员的职务行为，虽没有加盖公司印章，但也应该作为双方对工程量的变更进行的确认，且被告结算时对于其中部分已经认可，对于其它部分不予认可没有依据。当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程质量保修金是指在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金，故本案中被告请求在工程交付使用后其为维修原告交付的建筑工程质量缺陷而支出的费用应从工程质量保修金中扣除，数额以其实际支出的土建维修费用51200元为准，本院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，原审判决如下：被告郑州宇鑫博置业有限公司于判决书生效后十日内支付原告刘九民、叶联玉工程款397395.51元（247722.51元＋12532元＋61187元＋127154元-51200元）及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息自2010年11月13日起至本判决确定的履行期满时止）。本案诉讼费8050元，由被告宇鑫博公司承担。
宇鑫博公司上诉称，一、上诉人不是案件当事人。2007年11月1日上诉人作为发包方将息县北大街锦绣新城住宅小区12#至30#住宅楼工程发包给河南天桥建设工程公司豫南分公司，后不知何时两被上诉人也参与该工程的承建活动，上诉人一直认为被上诉人是河南天桥建设工程公司豫南分公司的施工队，上诉人从来没有认可被上诉人的承包人身份，与被上诉人之间无任何纠纷。二、退一步讲上诉人与被上诉人有一定关系，关于锦绣新城21#、22#楼工程变更与增补部分工程款有部分未结算，法院却认为变更与增补部分均已结算是错误的。因为2010年6月1日双方就楼层增高部分，钢筋调差部分，楼梯踏步、外墙涂料部分，阳台窗、推拉门、卷闸门进行了一次结算，但双方对此有异议，遂于2010年11月13日再次进行结算没有达成一致意见，故该部分应当由双方重新协商或由鉴定部门作出鉴定，但法院却以第一次结算认定上诉人责任是错误的。三、关于质量保修金法律有明文规定，退还质保金要等到规定的年限满后，一审法院一并判决错误。请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担一、二审全部费用。
被上诉人刘九民、叶联玉以原审认定事实清楚，适用法律正确为由进行了答辩，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，上诉人宇鑫博公司与河南天桥建设工程公司豫南分公司就息县北锦绣新城住宅小区12#至30#住宅楼工程签订建设工程施工合同，其中21#、22#楼经原审核实并经河南天桥建设工程公司豫南分公司证实由被上诉人刘九民、叶联玉具体承建，且上诉人宇鑫博公司与被上诉人刘九民、叶联玉之间就21#、22#工程款大部分已支付完毕，仅有部分存在争议未能结清，因此上诉人宇鑫博公司上诉称刘九民、叶联玉不是案件当事人，与被上诉人之间无任何纠纷的理由不能成立。双方2010年6月1日就21#、22#楼的三大主材、外墙涂料、楼梯踏步增高300MM、推拉门、卷闸门、楼层增高进行了结算，双方在结算清单上签字认可，原审据此结算清单并结合2010年11月13日未签字的结算清单，认定争议工程尾款并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人宇鑫博公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8050元，由上诉人宇鑫博公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 旭
审 判 员 崔 仁 海
代理审判员 左 立 新
二〇一二年十二月三日
书 记 员 陈光建（代）
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