辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终399号
上诉人(原审被告)：大连安达房地产开发有限公司，住所地大连市中山区鲁迅路74-2号1层1号。
法定代表人：范存正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张朋，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：大连新达纺织品进出口有限公司，住所地大连市中山区五五路32-1号。
法定代表人：鲍能飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：王斌、马骋，辽宁恒信律师事务所律师。
上诉人大连安达房地产开发有限公司（以下简称安达公司）因与被上诉人大连新达纺织品进出口有限公司（以下简称新达公司）互易纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初6124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安达公司的委托诉讼代理人张朋，被上诉人新达公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院对于本案中谁应向主管部门办理土地权属证书未予真正查明。办理土地权属证书应由取得该土地上房屋权属证书的产权人向大连市国土与房屋局申请办理，上诉人在原审中提出证据表明按照政府主管部门办理土地权属证书的程序，该行为应由取得房屋权属证书的产权人提出并按照相关法律要求提供相关资料。而本案中被上诉人并未向主管部门提出任何申请，被上诉人作为相关权利的主张人未履行政府主管部门的要求。而在《不动产登记条例》颁布施行之后，不需要再行办理土地权属证书。2、被上诉人认为上诉人应该为其办理土地权属证书是根据上诉人与被上诉人之间的约定，该约定应视为被上诉人委托上诉人办理，是委托合同关系。而被上诉人并未按照相关法律规定授权上诉人，也未向上诉人提供相应资料，所以上诉人与被上诉人之间虽然约定了委托代理的关系，但由于被上诉人未有书面委托以及按照土地部门的要求提供相应的资料所以上诉人也无法办理相关事宜，属于双方没有履行合同的约定。3、本案中被上诉人也自认上诉人是协助其办理土地权属证书，而协助是在被上诉人行使了其权利之后，上诉人按照与其的约定和政府主管部门的规定提供作为开发商应尽的义务以及为其办理相关程序性的事务。而在本案中被上诉人自己也承认其未按政府主管部门的规定申请办理土地权属证书，在其没有提出申请的情况下，上诉人的协助也就无从谈起。所以上诉人认为上诉人并未拒绝按照双方合同的约定协助被上诉人办理土地权属证书，不存在违约的事实。4、2017年6月22日，被上诉人与上诉人达成新的委托代理协议，上诉人的代理人在得到被上诉人的委托并提供相应的委托代办手续后，为其办理了不动产权属证书。被上诉人经重新与上诉人办理了委托手续，委托事项才办理完毕。所以上诉人不存在所谓的违反合同约定，不应支付任何违约金。
新达公司辩称，上诉人所提交的上诉状与本案第一次二审程序所提交的上诉状基本一致，被上诉人观点与之前二审答辩意见也基本一致。本案产生的违约金至今较高的原因是上诉人一直拖延履行义务所导致，且在本案中过错程度严重，上诉人一直在抵赖，从后期双方签订的补充协议来看，案涉土地权属证明并不是如上诉人所述简单提交资料即可。
新达公司向一审法院起诉请求：判令被告协助原告办理大连市中山区五五路32-1号安达商务大厦18层2、3、5、6、15号房屋以及19层1、2、3、5、6、7、15号房屋的土地使用权证书并交付原告；判令被告向原告支付逾期办理土地使用权证书的违约金（自2011年12月14日起按违约金1000元／日计算至土地使用权证书办理完毕之日止，暂计至起诉日约为1,199,000元）；被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年11月19日，原告与被告签订《房屋置换协议》及《补充协议》，约定双方进行房屋置换，被告的置换房屋位于大连市中山区五五路32号安达商务大厦18层02#，03#，05#，06#，15#以及19层整层房屋（被告为开发商），共12间，建筑面积2052.32㎡；原告的置换房屋位于大连市中山区鲁迅路74号安达大厦甲单元6-8层（三整层），建筑面积3252㎡。2010年12月1日，原告（乙方）与被告（甲方）就前述置换事宜签订《补充协议二》，该协议第六条约定，甲方应于乙方取得置换后的房证之日起365天内办妥安达商务大厦所在土地使用权证书的分证过户手续，并向乙方交付经分割后的独立的土地使用权证书，如有迟延，则甲方除需提供安达商务大厦土地分割证明给乙方外，并应同时按迟延天数每日1000元向乙方支付违约金；应乙方要求，在此期间甲方向乙方提供公用土地证书复印件。另查，协议签订后，原告依约履行了义务。2010年12月15日，原告取得大连市房地产权证，权证号：（中有限）2010201732号，该证书只载明了房屋状况并未载明土地状况，宗地图一页也未有任何记载，附记一页载明房屋范围包括18层2，3，5，6，15号，19层1，2，3，5，6，7，15号。被告没有为原告办理案涉置换房屋的土地使用权证书的分证过户手续，也未向原告交付案涉房屋的独立的土地使用权证书。经查，案涉土地不存在抵押登记。
诉讼期间，被告（甲方）与原告（乙方）达成《协议书》，约定：一、甲方已为乙方办理了互易房屋的房地产权属证书，权证号：（中有限）2010201732号大连市房地产权证。二、该证书上没有加注土地信息，现乙方委托甲方向不动产登记中心申请加注土地信息并换发新的不动产权属证书。三、甲方同意受乙方的委托办理上述事宜并共同指派张鹏作为双方的共同委托人办理相关事宜。四、甲方对因办理加注土地信息所涉及土地收益金或土地使用税等相关税费由甲方承担，并承担由此产生的一切责任。发生的其他相关劳务费用由乙方负责支付。五、本委托协议签订之日起，按支付劳务费用协议约定，受托人张鹏在5个工作日内，办理好上述事项，并将新的不动产权证书交给乙方。若无法办理，张鹏承担违约责任。
2017年6月22日，原告（甲方）与张鹏（乙方）签订《协议书》，根据前述《协议书》内容，双方约定：一、甲方委托乙方办理相关房地产权属证书事宜。二、办理委托事宜的劳务费为人民币40万元整，由甲方支付。三、办理不动产权证时间为签订合同并支付款项后五个工作日。若无法办理，由乙方张鹏返还甲方所支付的所有款项，并承担五万元违约金。协议签订后，当事人履行了义务。2017年6月29日，相关部门为原告下发了房地合一的《不动产权证书》辽（2017）大连市内四区不动产权第00126574号。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋置换协议》及《补充协议》、《补充协议二》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应履行各自义务，不履行或者不完全履行合同义务，应承担相应的违约责任。协议签订后原告已依约履行了合同义务，但被告并未按合同的约定为原告办理案涉置换房屋的土地使用权证书的分证过户手续，也未向原告交付案涉房屋的独立的土地使用权证书，被告的行为构成违约，应依法承担违约责任。鉴于原告于2017年6月29日取得了相关部门为其下发的房地合一的《不动产权证书》，被告应当给付原告逾期办理土地使用权证书的违约金2,020,000元（1000元×2020天）。
关于被告辩称其并未违约一节的抗辩意见。双方在《补充协议二》中明确约定”甲方应于乙方取得置换后的房证之日起365天内办妥安达商务大厦所在土地使用权证书的分证过户手续”，而此约定应当解释为被告已接受原告委托为原告办理申请案涉土地使用权的分证过户手续，即便办理时需要原告实施相应民事法律行为，也应当由被告主动告知原告，而被告并未提供证据证明其已告知原告而原告未实施导致不能办理的事实。故对被告的抗辩意见不予支持。
关于被告辩称违约金的数额过高、请求予以减免的意见。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，”由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案原、被告双方交易的房屋标的额较大，结合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，并参照上述司法解释，对于双方自愿约定的违约金数额，一审法院认为约定赔偿额的计算方法合理，不予调整。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告大连安达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连新达纺织品进出口有限公司违约金2,020,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,590元，保全费5000元，合计20,590元由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实中的”张鹏”应为”张朋”，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院二审补充查明：1.二审庭审中，新达公司认可土地证书的办理在一般情形下需要由新达公司提供有关资料，但主张本案特殊性在于双方签订的房屋置换补充协议中已经明确约定了办证义务由安达公司替新达公司办理；新达公司认可其在双方诉讼期间达成的协议签订之前，未向有关部门提出相应办理申请。2.新达公司未提供证据证明曾通知安达公司配合办理土地证书或曾提供相应材料督促安达公司履行义务。3.一审法院于2015年4月13日将新达公司本案起诉状送达安达公司。
本院认为，本案中，双方当事人在互易协议及补充协议签订以后，已将合同约定的主要义务相互履行完毕，现双方当事人争议的焦点为安达公司是否应当承担补充协议中约定的违约责任的问题。
经过庭审调查，对于其通过互易取得的房屋所对应的案涉土地，新达公司认可土地之上并没有设定抵押，从物权角度双方约定的土地使用权的分证过户并不存在客观履行的障碍。诉讼中，安达公司抗辩主张不应承担违约责任的主要理由为土地使用权分证过户的办理应由新达公司作为权利人提出申请。对此，从安达公司提交的证据来看，相关业务的办理的确需要由权利人先行提出相应申请并提供符合规定的材料，并由义务人按规定提供所需的其他材料予以配合办理，庭审中，新达公司对于安达公司主张的该业务办理流程亦表示认可。因此，在新达公司未提交申请、未启动办证程序亦未向安达公司出具授权委托的情况下，安达公司的确无法自行、独立完成该项分证义务，该项义务客观上需要双方的共同配合予以完成。安达公司虽然未能按照约定的时限完成该项义务，但新达公司同样未能提供证据证明其曾向安达公司主张或要求过办理，新达公司也承认其并未向行政主管部门提交过办理该项业务的申请，也就是说，在新达公司明知或应知其需作为申请人提出申请的情况下，新达公司既未通知或催促安达公司及时配合完成合同义务，亦未主动申请启动该项办理程序，至新达公司提起本案诉讼之时，其主张的违约期间已经达到1199天，新达公司对于数年期间损失的持续扩大显然是负有过错的。在此情况下，不能认定安达公司存在恶意违约的行为，新达公司要求安达公司承担此数年期间的违约责任有失公平，本院不予支持。
但是，在新达公司提起本案诉讼以后，新达公司已经以诉讼的方式通知并要求安达公司履行义务并提出由其承担违约责任，由于合同中已经明确约定安达公司应承担此项义务及相应履行期间和违约责任，则安达公司在接收到新达公司的诉讼通知以后，如认为完成该项义务必须由新达公司提供配合，则安达公司此时应以积极的态度向新达公司告知具体要求，提示新达公司应当提供何种材料和手续，以完成该项义务避免损失或违约责任的继续发生。从双方合同约定来看，之所以会约定由安达公司完成该项义务并约定相应期限和违约责任，应当是考虑到安达公司作为房地产开发企业对此项业务的熟知和便利，因此，即使该项业务最终无法由安达公司单独完成，该条款的约定最低限度也规制了安达公司作为专业房地产开发企业的配合、提醒、告知、协助义务。但是，安达公司在诉讼期间并未积极、明确通知新达公司应何时或如何协助完成该项义务，致使该权证在诉讼期间仍迟迟未能办理。而且，即使该办理程序应由新达公司提出申请，也不能因此免除安达公司证明其已具备相应办理条件并可随时予以配合的举证责任。在接到新达公司的诉讼通知以后，安达公司未能提供证据证明土地分证程序中应由己方提供或配合的手续已准备齐备，亦未能证明其已具备可随时配合完成过户办理的条件。此后，在本案重审期间，双方于2017年6月22日通过签订新的协议补充约定了办理方式，至此才实际办理取得了土地权证。本院认为，安达公司既已同意约定并签署合同的违约条款就应当受合同条款的约束，安达公司违反合同约定应承担违约责任，现安达公司要求完全免责有违诚实信用的原则。综合本案查明的事实和前述认定理由，本院认为，安达公司应承担违约责任的期间应为2015年4月13日（起诉状送达之日）至2017年6月21日（新协议签订的前一日），对双方当事人较为公平。故安达公司应承担的违约金数额为798,000元（1000元/天×798天）。
综上所述，安达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初6124号民事判决为：大连安达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连新达纺织品进出口有限公司违约金798,000元；
二、驳回大连新达纺织品进出口有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15,590元（大连新达纺织品进出口有限公司预交）、保全费5000元，由大连新达纺织品进出口有限公司负担3810元，大连安达房地产开发有限公司负担16,780元。二审案件受理费15,590元（大连安达房地产开发有限公司预交），由大连安达房地产开发有限公司负担11,780元，由大连新达纺织品进出口有限公司负担3810元。
本判决为终审判决。
审判长季烨
审判员王亮
审判员刘小南
二〇一八年二月五日
书记员宋敏