江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终406号上诉人（原审原告）：刘军达，男,1968年8月18日生,汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：刘欢，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司南京城西支行,住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路289号。负责人：ＸＸ,该支行行长。委托诉讼代理人：范存辉，该分行职员。委托诉讼代理人：王强，该支行职员。被上诉人（原审被告）：吴克祥,男,1965年6月17日生,汉族，住江苏省通州市。上诉人刘军达因与被上诉人中国工商银行股份有限公司南京城西支行（以下简称工行城西支行）、吴克祥第三人撤销之诉一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘军达的委托诉讼代理人刘欢，被上诉人工行城西支行的委托诉讼代理人范存辉、王强到庭参加诉讼。被上诉人吴克祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘军达上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘军达一审诉请，诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。1、根据物权法定原则，抵押权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，方可发生效力。在案涉房屋从未设置抵押，工行城西支行对此亦确认的情况下，一审法院认定工行城西支行有权就案涉房屋优先受偿，违反了物权法第九条、第一百八十七条的规定，侵害了上诉人的合法权益。2、司法实践中的通行观点认为抵押预告登记不具备抵押效力。被上诉人工行城西支行当庭辩称：1、我行有权对涉案房产拍卖价款优先受偿。在我行与借款人的借款合同纠纷案件中，对涉案的房产设立了抵押预告登记，且已经符合办理权证的条件，只是因为抵押人原因未能转变为正式抵押。抵押预告登记具有排他性，在本质上使被登记的请求权具有物权的效力。法院对涉案房屋应债权人申请进行拍卖的行为，意味着认可债务人对房屋享有所有权，那么同为预告登记的物权也应当认为有优先受偿权。2、上诉人不符合第三人撤销之诉的主体资格。民诉法规定的第三人撤销之诉主体只能是对当事人争议标的有独立请求权的第三人、处理结果有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。本案中，南通中院判决邱珍、吴克祥只是承担连带保证责任，上诉人对邱珍、吴克祥享有的只是债权请求权，对案涉房产并不享有实体权利，不具有法律上的利害关系。上诉人要求撤销的判决根本不存在损害上诉人利益的情形。因此，上诉人在本案中既非有独立请求权的第三人，也非有法律上利害关系的无独立请求权的第三人，不具有提起诉讼的资格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘军达向一审法院起诉请求：1、撤销一审法院（2015）宁商终字第978号判决第三项，即撤销“如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋（以下简称615房屋）折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权”。2、诉讼费用由工行城西支行、吴克祥负担。一审法院经审理查明，2014年5月13日，刘军达向南通中院提起诉讼请求判令：蓝天公司返还借款本金1120万元，利息1207467元；吴克祥、邱珍对上述债务承担连带还款责任。审理中，南通中院依刘军达的申请，对615房屋进行了查封。南通中院于2014年12月15日作出（2014）通中商初字第327号民事判决：蓝天公司于判决生效之日起十五日内给付刘军达借款本金1120万元及利息；吴克祥、邱珍对上述还款义务承担连带清偿责任；吴克祥、邱珍承担保证责任后，有权向蓝天公司追偿。判决生效后，蓝天公司、吴克祥、邱珍均未履行义务。刘军达向南通中院申请强制执行，南通中院对吴克祥购买的615房屋进行拍卖所得拍卖款1680000元{注：上述（2014）通中商初字第327号民事判决及一审判决中的“蓝天公司”应为“南天公司”，双方当事人在本院二审中均确认系笔误}。另查明，2010年1月8日，工行城西支行与吴克祥签订《个人购房借款/担保合同》一份,约定：吴克祥向工行城西支行借款77万元用于购买615房屋；借款期限为20年，还款方式为按月等额本息还款。如吴克祥连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行城西支行有权宣布贷款提前到期，要求吴克祥提前清偿全部贷款，工行城西支行为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由吴克祥承担；同时，工行城西支行与吴克祥签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定：吴克祥将所购买的615房屋抵押给工行城西支行，为其向工行城西支行的借款提供担保；抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用等。该合同于2010年1月19日办理了抵押预告登记。615房屋尚未办理房屋权属登记，工行城西支行尚未领取他项权证。上述合同签订后，工行城西支行按约发放了贷款77万元。因吴克祥在借款期限内逾期还款已达6次以上，且已连续3个月以上未还款。工行城西支行于2015年4月1日向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼请求判令：1、吴克祥立即偿还所欠贷款本金654244.47元及利息；2、工行城西支行有权对615房屋进行折价或以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿。南京市鼓楼区人民法院于2015年5月18日作出（2015）鼓商初字第605号民事判决：一、吴克祥于判决生效之日起十日内偿还工行城西支行借款本金654244.47元、利息（含罚息、复利）17865.21元，并按合同约定标准继续支付自2015年2月22日起至实际还款之日止的利息（含罚息、复利）；二、驳回工行城西支行的其他诉讼请求。工行城西支行不服，提起上诉。二审中，工行城西支行提交了南京金域蓝湾置业有限公司于2015年7月28日出具的一份情况说明，内容为：吴克祥以按揭贷款方式购买了本公司开发的位于“南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室”的房屋，吴克祥于2011年5月1日起即可向本公司办理交房手续，但至今未办理。目前，上述房屋的产权登记在本公司名下，鉴于工行城西支行起诉吴克祥，要求其偿还所欠贷款本息。本公司同意：若吴克祥不能按时偿还银行贷款，银行或法院可以处置上述房屋，鉴于银行与购房人已就上述房屋办理了抵押登记，因此银行对上述房屋享有优先受偿权。吴克祥对上述情况说明没有异议。一审法院于2015年9月17日作出（2015）宁商终字第978号民事判决：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决第一项及有关诉讼费负担的内容；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第605号民事判决第二项；三、如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权。一审法院认为：一、关于刘军达是否为本案的适格原告。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中,刘军达依据生效的（2014）通中商初字第327号民事判决，向南通中院申请强制执行。南通中院在分配615房屋拍卖款时，工行城西支行向该院出具（2015）宁商终字第978号民事判决书，该判决书判决工行城西支行对615房屋享有优先受偿权，使刘军达的分配数额因工行城西支行的优先受偿而减少，刘军达在工行城西支行诉吴克祥民间借贷案件中虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系。因此，刘军达有权提起第三人撤销之诉，工行城西支行主张刘军达不是本案的适格原告，没有事实及法律依据，不予采纳。二、关于预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权将来实现。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。本案中，吴克祥已就案涉615房屋向工行城西支行设立了抵押预告登记，且该房屋已经符合办理权证条件，因吴克祥未按合同约定还本付息，工行城西支行有权就案涉房屋优先受偿。由于吴克祥怠于办理615房屋产权证，致抵押预告登记不能转为房屋抵押登记，615房屋产权尚登记在南京金域蓝湾置业有限公司名下，该公司对工行城西支行就615房屋行使优先受偿权的诉请亦不持异议，故工行城西支行作为抵押权人对涉案房屋享有优先受偿权。故刘军达主张（2015）宁商终字第978号民事判决第三项，即“如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权”存在错误，没有事实及法律依据，不予支持。遂判决：驳回刘军达的诉讼请求。案件受理费80元，由刘军达负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于（2015）宁商终字第978号判决第三项“如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权”应否撤销。而该争议焦点的认定应从两方面进行分析：一是工行城西支行对涉案房屋在办理了抵押预告登记后，是否享有优先受偿权。二是一审判决工行城西支行有优先受偿权，是否侵害了刘军达的利益。一、关于工行城西支行对涉案房屋在办理了抵押预告登记后，是否享有优先受偿权的问题。该问题涉及预购商品房抵押预告登记的法律性质与效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该规定确立了我国不动产物权预告登记制度，该制度旨在保障将来物权的实现，使预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故预告登记具有债权保全措施的效力。同时，根据该条规定，在能够进行不动产登记时仍需办理正式登记，故预告登记并不是正式的物权登记，在仅办理了预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。本案中，吴克祥向工行城西支行申请购房借款，同时，工行城西支行与吴克祥签订了《南京市房地产抵押合同》，吴克祥将所购买的位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋抵押给工行城西支行，为上述借款提供担保，并办理了抵押预告登记，但由于未办理正式的抵押登记，故抵押权尚未设立。工行城西支行应无基于抵押权正式成立而要求行使优先受偿权的权利。二、虽然案涉房屋的抵押权未设立，但本案中一审法院判决工行城西支行对办理了抵押预告登记的房屋的折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的判决并未损害刘军达的权利。其理由在于：1、工行城西支行与吴克祥签订的抵押合同合法有效，双方应当按约履行。虽然工行城西支行因未进行抵押权正式登记而未取得抵押权，但由于抵押合同合法有效，工行城西支行有权根据合同法的相关规定，要求抵押人吴克祥履行办理抵押登记的合同义务。2、在本案按揭购房关系中，办理抵押权正式登记并无客观障碍。本案中，开发商已办理了初始登记，只是因购房人吴克祥未积极办理交房手续，致产权证未办理而影响抵押登记的办理，现开发商对银行行使抵押权也无争议，故在开发商、购房人、银行的按揭购房关系中，履行抵押登记已不存在障碍，工行城西支行通过要求履行办理抵押登记义务完全可以实现抵押权优先受偿的目的。3、工行城西支行的抵押预告登记不存在失效情形。虽然物权法规定“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该规定明确的“三个月后失效”是针对的能够进行不动产物权正式登记而怠于办理登记手续的情形，但本案中由于吴克祥迟迟不办理所购房屋的产权证，致办理抵押登记的条件不具备，而工行城西支行非房屋买卖合同的当事人，无权要求办理争议房屋的产权证。故购房人的行为是导致抵押登记条件不具备的原因，案涉房屋未能办理正式登记其责任不在工行城西支行。刘军达在庭审中认为案涉房屋已具备办理抵押登记的条件且工行城西支行的抵押预告登记已失效的理由不足成立。4、虽然本案所涉房屋后因刘军达在另案诉讼中以吴克祥为债务人南天公司的债务承担连带责任而将吴克祥所购房屋申请查封，该查封并不足以否定本案在先抵押预告登记的效力。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。如上所述，本案按揭购房关系中，物权登记条件已符合，故工行城西支行可排除其它法院对办理了抵押预告登记的房屋的执行行为。也正基于此，执行法院将对案涉房屋的执行拍卖款交付了工行城西支行，该执行行为符合司法解释的规定。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款赋予第三人提起撤销权诉讼的前提要件之一为“生效判决损害了第三人的民事权益”。而本案中由于预告登记具有排除执行的效力，故（2015）宁商终字第978号民事判决书第三项“如吴克祥未履行前述付款义务，工行城西支行对位于南京市雨花台区龙西路318号8幢一单元615室房屋折价或拍卖、变卖的款项享有优先受偿权”的判决并未损害刘军达的民事权益，刘军达的诉讼请求不符合第三人撤销之诉的条件。6、抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度，购房人之所以能取得开发商所预售房屋的所有权，是由于银行提供了借款，而银行为保障借款无虞在房屋尚未建成时只能办理抵押预告登记。购房人的其他普通债务的债权人申请查封购房人所购房产，本身意味着承认购房人对房屋享有所有权，同时该查封行为的目的在于防止所有权人在查封后不当转移房产从而达到保全债权的效果，但该保全行为并无优先查封之前抵押预告登记之效力，如果仅因为在后的查封行为而享有比抵押预告登记的权利人优先或同顺位的请求权，无疑将架空我国的预告登记制度，最终损害的将是广大消费者的利益。综上所述，虽然一审法院在（2015）宁商终字第978号民事判决书第三项判决工行城西支行就办理了抵押预告登记的抵押物直接享有优先受偿权缺乏法律依据，但由于案涉房屋已经南通中院执行拍卖给他人，本案如由工行城西支行另行提起要求吴克祥履行协助办理抵押登记义务之诉已不现实且无必要，故一审法院关于抵押权优先受偿的判决结果并未损害刘军达的权益，原审判决驳回刘军达的诉讼请求并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘军达负担。本判决为终审判决。审判长  夏正芳审判员  李 荐审判员  周 成二〇一七年六月九日书记员  张亚楠