浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终622号
上诉人（原审原告）:中交路桥建设有限公司。住所地：北京市通州区潞城镇通胡大街*号*层***室。
法定代表人：弓天云，董事长。
委托诉讼代理人：王靖远，广东靖许汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘慧琼，广东靖许汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:浙江中汉土石方工程有限公司。住所地：浙江省杭州市潮王路稻香园公寓****室。
法定代表人：陶冶，副总经理。
委托诉讼代理人：张熙，浙江天册律师事务所律师。
原审第三人：张华，男，1970年4月21日出生，汉族，汉族，住浙江省绍兴市上虞市。
委托诉讼代理人：卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许佩军，浙江天册律师事务所律师。
上诉人中交路桥建设有限公司（以下简称中交路桥公司）因与被上诉人浙江中汉土石方工程有限公司（以下简称中汉公司）、原审第三人张华建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2015）衢开民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中交路桥公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判为：1.2015年3月24日上诉人《终止合同通知书》有效，上诉人与被上诉人的《路基工程施工承包合同》已于2015年3月24日终止；2.被上诉人向上诉人支付10201422元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。一、原审判决认定事实错误，因为中汉公司交付的160万元是中交路桥华南工程有限公司收取的，不是上诉人收取的。二、张华的鉴定查核意见书是单方委托鉴定的，且鉴定意见中采纳的施工内容单价没有法律依据，鉴定查核意见错误，不应作为定案依据，也不应作为本案事实。三、张华不应认定为本案的实际施工人，上诉人与中汉公司的合同约定中，张华是代表中汉公司履行合同，因此，在本案中认定张华为实际施工人是不恰当的。
中汉公司辩称，原审认定事实正确，适用法律正确。一、中汉公司并未实际参与施工，实际施工的是张华，上诉人与中汉公司签订合同是违法分包的无效行为，原审认定为无效合同是正确的。二、保证金的缴纳问题，原审时被上诉人与张华均提交过缴纳保证金的资金凭证，上诉人及代理人已质证。基于无效合同，相关诉请均无基础，一审判决正确，请求予以驳回上诉。
原审第三人张华辩称，一、160万元的支付情况，一审已经提供过证据并经多方认定，160万元已经支付过。二、鉴定意见虽然是单方委托，但并不是单方委托就证明鉴定结论错误不能采用，根据规定单方委托的鉴定意见书也可以作为证据认定。三、本案中张华具有实际施工人的地位，有委托书，及中汉公司证明以及其他生效判决书证明。四、上诉人主张终止合同书生效的问题是不成立的。第一，上诉人将工程承包给被上诉人，双方之间的合同应该是无效合同，合同无效不存在解除的事项。第二，即使双方合同有效，与第三人合同也有效，本案工期延误的主要原因在于上诉人变更工程设计，没有提供施工的环境。
中交路桥公司向一审法院起诉请求：一、判令2015年3月24日原告“终止合同通知书”有效。二、判令被告给付下列款项：1.工期延误违约金6329448元；2.履约保证金1600000元；3.赔偿被告未按约履行给原告造成的实际损失1763330元；4.工程返工费用622255元；以上款项额合计10315033元，减去被告剩余工程款113611元，被告尚应给付原告10201422元；三、由被告承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：原告系杭新景高速公路建德寿昌至开化白沙关（浙赣界）段施工第18标段中标人。中交路桥建设有限公司杭新景高速公路第18标段项目部系原告批准成立的下属机构。2013年2月23日，原告项目部和被告就“杭新景高速公路第18标段路基工程”的承包经协商达成一致意见，双方并签订《路基工程施工承包合同》,随后另行签订四份补充协议。合同就工期完工、工期延误违约金以及违约条款作了相关约定。依照合同约定工程合同工期为2013年2月至2014年10月31日（合同第六条），并且被告应缴纳履约保证金（按合同价5%计）。在施工过程中，原告认为被告完成工程进度严重滞后，尤其是擅自停止现场施工，因此于2015年3月24日单方向被告送达终止合同通知书。同时，原告为了确定被告实际完成的施工量，于2015年3月24日委托衢州康平建筑工程司法鉴定事务所对已完工程形象进度进行保全鉴定。2015年4月衢州康平建筑工程司法鉴定事务所出具司法鉴定意见书。2016年5月20日，第三人张华委托浙江科佳工程咨询有限公司制作了涉讼杭新景第18标段三工区实际完成工程造价鉴定查核意见书。该鉴定意见认为，第三人张华实际完成的第18标段三工区工程总价为66206819.1元。
另查明，根据原审法院2015年10月20日作出的（2015）衢开民初字第255号、第256号生效判决，被告中汉公司注册资本金为500万元，主项资质等级为市政公用工程总承包三级，可承担单项合同不超过企业注册资本金5倍的市政公用工程施工，包括城市道路工程（不含快速路）。2013年2月23日，第三人张华、俞宝郎借用被告中汉公司资质与原告杭新景高速公路第18标段项目部签订了路基工程施工承包合同。合同约定原告将杭新景高速公路第18标K231+555-K237+800路基工程发包给被告。被告出具授权委托书，委托张华、俞宝郎二人代理被告在杭新景高速公路第18标项目的施工现场管理、工程签认结算及合同履行相关的一切工作。同时，2017年1月11日，第三人张华以原告身份起诉中汉公司、中交路桥公司，要求支付尚欠的工程款。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案当中，被告作为名义承包人，并未取得相应的建筑施工企业资质，因此原、被告之间于2013年2月23日签订的《路基工程施工承包合同》为无效合同，随后签订的一系列补充协议亦为无效合同。同时第三人张华作为涉案工程的实际施工人，属于没有资质的实际施工人借用建筑施工企业名义的情形，因此本案所涉原告与被告、第三人之间的合同均为无效合同。解除合同的前提条件为合同有效，本案所涉合同既已认定为无效合同，故原告主张2015年3月24日发出《终止合同通知书》有效，没有相应法律依据，法院不予支持。同时，《路基工程施工承包合同》当中关于违约金的条款亦无适应之情形，因此原告主张工期延误违约金6329448元，无法律依据，亦不能支持。原告主张履约保证金的诉请，第三人提出的相应证据证实已经通过第三人张华以被告中汉公司名义缴纳相应保证金1600000元，故原告主张支付履约保证金的诉请，不能成立。至于原告主张被告所造成的损失以及返工费用，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案当中，原告所提供的证据均属于单方制作，不符合证据形式要件，故法院对于该部分的诉请，不予支持。鉴于第三人张华已经在另案当中提出诉讼要求支付相应工程款，为便于案件审理，故建议各方当事人可在另案诉讼过程中就涉案工程款以及各方损失再行举证主张相应诉讼请求，据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告中交路桥建设有限公司的诉讼请求。案件受理费83009元，由原告中交路桥建设有限公司负担。
二审中，上诉人中交路桥公司提供中交路桥华南工程有限公司查档信息一份，拟证明中交路桥华南工程有限公司是一家独立的法人机构。被上诉人中汉公司质证认为对该证据材料的三性都有异议，且上诉人的代理人在一审时对保证金是认可的。原审第三人张华质证认为，该证据材料不是新证据，不符合二审新证据的条件，对其真实性要核实后发表意见。该证据与本案无任何关联性，本案收款收据虽然是中交路桥华南工程有限公司开具的，但对收款的事实上诉人是认可的，不足以推翻160万元的事实。本院认为，民事诉讼当事人对自己主张的事实有责任且应及时提供证据。上诉人二审中提供的证据并非一审中不能提供，不属于二审中新的证据，且不足以证实其主张，对该证据材料，本院不予采信。其他当事人没有提交新证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于合同效力问题，张华借用中汉公司资质与项目部签订工程施工承包合同的事实已为生效民事判决认定，根据司法解释之规定，由此签订的施工合同应为无效，又根据合同法之规定，无效合同自始无效，现上诉人主张要求确认《终止合同通知书》有效并确认合同已终止的诉请，于法无据，本院不予支持。合同无效基础上，上诉人有关工期延误违约金的主张依据不足，本院不予支持。关于履约保证金，原审审理中第三人提供了相应证据证实已缴纳，原审法院未予支持，并无不当。上诉人有关损失及返工费用的主张，因张华已另案诉讼主张工程款，并已在原审法院审理过程中，原审法院建议各方当事人在另案诉讼中再行举证主张诉讼请求，亦无不当。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83009元，由上诉人中交路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年七月十七日
代书记员 刘丽娜