江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02276号
上诉人（原审原告）东台市汉唐电机有限公司，住所地东台市经济开发区纬六路3号。
法定代表人叶剑，经理。
委托代理人杜明旺，江苏月朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴朋敏，村民。
委托代理人生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。
上诉人东台市汉唐电机有限公司（以下简称汉唐公司）因与被上诉人吴朋敏工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东民初字第1449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汉唐公司一审诉称：被告吴朋敏于2012年2月12日进原告单位工作，岗位为钻床工，双方未签订劳动合同，约定工资2500元／月，原告未为被告缴纳社会保险。2012年3月29日14时左右，被告在工作过程中受伤，2012年8月10日经东台市人力资源和社会保障局认定为工伤。原告不服，经东台市人民法院和盐城市中级人民法院两级行政审判，确认被告的损伤属于工伤。
2013年8月12日，经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告吴朋敏受伤程度为八级，其提出解除劳动关系，要求享受一次性工伤保险待遇。2013年8月12日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》；2013年8月28日，经东台市人力资源和社会保障局医疗工伤科以EMS快递送达原告公司，通知书中载明了申请复核鉴定的权利和期间，但原告未向东台市劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定。
原告认为：一、原告与被告吴朋敏之间不存在劳动关系，被告到原告公司工作未满一个月，尚处于培训考核阶段，双方并未形成劳动关系。二、原告不服《认定工伤决定书》而提起行政诉讼，盐城市中级人民法院终审判决的时间为2014年7月2日，在《认定工伤决定书》尚未生效的情况下，盐城市劳动能力鉴定委员会于2013年8月12日作出第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》，该劳动能力鉴定结论不具有证据效力。三、2014年10月24日，原告收到东台市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字（2013）175号仲裁裁决书，该裁决书中计算的各项待遇标准明显不当，原告已支付被告第一次住院25天期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费；停工留薪期间应当以“医嘱休息3个月”的证明为准；第二次住院11天，其中医疗费6690.44元应当按照工伤保险待遇医保用药规定的60%计算，且该项医疗费已在意外保险中报销40%，但护理费、住院伙食补助费未给付。故提起诉讼，请求依法判决原告不向被告支付工伤保险待遇，并由被告承担本案诉讼费用。
吴朋敏一审辩称：一、被告与原告汉唐公司之间存在劳动关系，且被告所受损伤属于工伤，以上事实已经过东台市人力资源和社会保障局东人社工认字（2012）第397号《认定工伤决定书》、东台市人民法院和盐城市中级人民法院两级行政审判确认。二、原告汉唐公司的法定代表人叶剑在东台市劳动和社会保障局的询问笔录中承认被告曾领取工资为3250元，应当按照3250元／月工资标准计算相关工伤待遇。三、被告的伤残等级为八级，该事实有盐城市劳动能力鉴定委员会作出的第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》证明。综上，根据《工伤保险条例》相关规定，原告汉唐公司应当依法向被告支付工伤保险待遇，请求依法判决原告向被告支付一次性伤残补助金3250元／月＊11月=35750元、一次性工伤医疗补助金（75-40）岁＊0.8＊3434元／月=96152元、一次性伤残就业补助金3434元／月＊9月=30906元、停工留薪期工资3250元／月＊9月=29250元、医疗费6690元、住院护理费80元／天＊38天=3040元、住院伙食补助费20元／天＊38天=760元、鉴定费280元、交通费1000元，以上合计20，3828元。
原审法院经审理查明，被告吴朋敏于2012年2月12日进入原告汉唐公司，岗位为钻床工，双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险和工伤保险。2012年3月29日16时左右，被告吴朋敏在原告汉唐公司生产车间操作过程中，在翻转花板时，左臂袖套被转动的钻头卷入，致其左前臂受伤。事故发生后，被告从2012年3月29日至2012年4月23日在东台市人民医院住院治疗25天，经诊断为左尺桡骨骨折，左手软组织撕脱伤，行切开复位内固定术；被告汉唐公司支付第一次住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费，出院医嘱“休息三月”。被告又从2013年2月28日至2013年3月11日在贵州省黔南布依族苗族自治州中医医院住院治疗11天，经诊断为左尺桡骨双骨折术后骨愈合，第二次住院期间医药费6690.44元在意外保险中报销40%，但护理费、住院伙食补助费未报支；两次住院合计36天。
2012年6月11日，被告吴朋敏申请工伤认定，2012年8月10日，东台市人力资源和社会保障局作出东人社工认字（2012）第397号《认定工伤决定书》，诊断结论为：被告吴朋敏受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。
2013年8月12日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》，鉴定结论为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006），被告吴朋敏致残程度鉴定为八级。2013年8月28日经东台市人力资源和社会保障局医疗工伤科以EMS快递送达原告汉唐公司，通知书中载明：“如对此鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起十五日内向你县（市、区）劳动能力鉴定委员会提出复核鉴定申请”，但原告汉唐公司未向东台市劳动能力鉴定委员会提出复核鉴定申请。
2013年9月9日，被告吴朋敏向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人汉唐公司给付申请人吴朋敏工伤各项待遇，即一次性伤残补助金3250元／月＊11月=35750元、一次性工伤医疗补助金（75-40）岁＊0.8＊3434元／月=96152元、一次性伤残就业补助金3434元／月＊9月=30906元、停工留薪期工资3250元／月＊9月=29250元、医疗费6690元、住院护理费80元／天＊38天=3040元、住院伙食补助费20元／天＊38天=760元、鉴定费280元、交通费1000元，以上合计20，3828元。
原告汉唐公司不服东人社工认字（2012）第397号《认定工伤决定书》，于2013年10月21日向东台市人民法院提起行政诉讼；2014年1月15日，原审法院作出（2013）东行初字第0066号行政判决书，判决驳回原告汉唐公司要求撤销东台市人力资源和社会保障局作出的东人社工认字（2012）第397号《认定工伤决定书》的诉讼请求。
原告汉唐公司不服一审行政判决并提起上诉，盐城市中级人民法院于2014年7月2日作出（2014）盐行终字第0088号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年9月29日，被告吴朋敏提出与原告汉唐公司解除劳动合同关系，时年41周岁。
2014年10月20日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字（2013）175号仲裁裁决书，裁决被申请人汉唐公司自本裁决书生效之日起二十日内一次性支付给申请人吴朋敏一次性伤残补助金27500元、一次性工伤医疗补助金93404.80元、一次性伤残就业补助金30906元、停工留薪期间工资19500元、住院伙食补助费240元、住院护理费480元、交通费200元、鉴定费280元和医疗费4014元，合计17，6524.80元。
庭审中，原告汉唐公司认可被告工资标准为2500元／月，并申请对被告吴朋敏的伤残等级重新鉴定，但未提供证据证明原告在收到第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》之日起15日内曾申请复核鉴定，亦未提供证据证明被告吴朋敏的伤情在鉴定后发生了变化，故对原告的以上申请，原审法院未予准许。
又查明，原告汉唐公司的法定代表人叶剑在东台市劳动和社会保障局的询问中，陈述原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但有口头约定工资标准为2500元／月。被告吴朋敏当庭认可于2012年2月12日进入原告汉唐公司工作，至2012年3月29日共工作47天，未约定试用期，其间发放一次工资为3250元。东台市2014年度职工平均工资为3434元／月，江苏省人均寿命以75周岁计算。
原审法院认为，原告汉唐公司雇佣被告吴朋敏从事劳动，双方之间存在事实劳动关系，被告吴朋敏所受损伤属于工伤的事实已经东台市人力资源和社会保障局东人社工认字（2012）第397号《认定工伤决定书》、东台市人民法院（2013）东行初字第0066号行政判决书和盐城市中级人民法院盐行终字第0088号行政判决书予以确认，被告吴朋敏依法应当享受各项保险待遇。原告汉唐公司依法应当为被告吴朋敏按时足额缴纳社会保险费包括工伤保险费。原告未履行为劳动者缴纳社会保险费和工伤保险费的义务，应当由原告按照《工伤保险条例》规定向被告支付工伤保险待遇。
关于原告辩称的被告在《认定工伤决定书》尚未生效的情况下即自行进行伤残等级鉴定，第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》不具有证据效力的理由，经审查，原告当庭自认在收到第13208034号《盐城市劳动鉴定结论通知书》之日起15日内未申请复核鉴定，亦未提供证据证明被告吴朋敏的伤情在鉴定后发生了变化，故对原告的以上辩解意见，依法不予采纳。
关于被告主张其实际工资为3250元／月的问题，经审查，原、被告双方未签订书面劳动合同约定月工资标准，虽然原告法定代表人叶剑陈述被告在工作期间领取过一次工资3250元，但被告在原告汉唐公司实际工作时间超过1个月，故对原告主张被告工资为2500元／月，可予采纳。
关于原告陈述已支付被告第一次住院期间医疗费、护理费、住院伙食补助费，经审查，庭审中原、被告双方对东劳人仲案字（2013）175号仲裁裁决书认定的该项事实均无异议，故原审法院亦确认以上事实；被告未提供其出院后需要护理的证据，故对被告主张的第二次住院治疗的护理费、住院伙食补助费，按照第二次住院期间11天计算。
关于原告提出应当以出院医嘱佐证停工留薪期工资的问题，经审查，被告主张9个月的停工留薪期间，但未能提供证据证明；被告提供的东台市人民医院出院记录盖章复印件证明2012年4月23日出院医嘱为“休息三月”，综合被告两次住院合计36天，酌情认定被告的停工留薪时间为6个月，停工留薪期工资为2500元／月＊6月=15000元。
关于原告提出的被告第二次住院医疗费6690.44元应当按照工伤保险待遇医保用药规定的60%计算的问题，经审查，工伤保险赔偿与商业保险赔偿不能互相替代，原告主张扣除劳动者依人身意外保险中获得的40%医疗费赔偿金，无法律依据，原审法院不予支持。
经审核，被告吴朋敏因工伤事故应享有的各项保险待遇为：一次性伤残补助金2500元／月＊11月=27500元、一次性工伤医疗补助金（75-41）岁＊0.8＊3434元／月=93404.80元、一次性伤残就业补助金3434元／月＊9月=30906元、停工留薪期工资2500元／月＊6月=15000元、医疗费6690.44元、住院护理费60元／天＊11天=660元、住院伙食补助费20元／天＊11天=220元、鉴定费280元，又根据本案工伤事故的事实，酌情认定交通费800元，以上合计17，5461.24元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第一款，第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：原告东台市汉唐电机有限公司于判决生效之日起10日内给付被告吴朋敏一次性伤残补助金27500元、一次性工伤医疗补助金93404.80元、一次性伤残就业补助金30906元、停工留薪期工资15000元、医疗费6690.44元、住院护理费660元、住院伙食补助费220元、鉴定费280元、交通费800元，以上合计17，5461.24元。案件受理费10元，由原告东台市汉唐电机有限公司负担。
上诉人汉唐公司不服一审判决，向本院提起上诉称：吴朋敏在《工伤认定书》尚未生效的情况下即进行伤残等级鉴定，该劳动能力鉴定通知书不具有法律效力，原审认可其证据效力不当。一审认定停工留薪期6个月无事实依据，认定交通费800元偏高，另吴朋敏医疗费中已经报销的40%应予扣减。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判，本案一、二审案件受理费由吴朋敏承担。
被上诉人吴朋敏答辩称：吴朋敏受伤已经东台市人社局认定为工伤，并且经过一、二审法院确认为工伤，盐城市劳动鉴定委员会鉴定构成工伤八级伤残，根据工伤保险条例的相关规定，吴朋敏应依法享有工伤待遇，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴朋敏在汉唐公司工作过程中发生事故，已经东台市人力资源和社会保障局认定构成工伤，工伤认定作出后吴朋敏申请劳动能力鉴定，经鉴定为伤残八级，汉唐公司对于吴朋敏的致残程度构成八级伤残并无异议，因此该劳动能力鉴定结论可以作为吴朋敏主张工伤赔偿的依据。关于停工留薪期及交通费的问题，原审法院系根据吴朋敏的实际伤情、住院天数、医嘱等事实及相关证据材料综合酌情认定，并不存在明显不当之处。关于医疗费部分，经查，吴朋敏报销部分属于自行投保的商业保险部分，并非属于社会保障性质的保险，应由投保人自行受益，汉唐公司要求扣减该部分费用不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东台市汉唐电机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 成以琴