湖北省武汉市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）鄂01行终855号
上诉人（原审原告）刘家骕，男，1939年9月5日出生，汉族，现住武汉市武昌八一路小洪山中科院西区。
被上诉人（原审被告）湖北省卫生和计划生育委员会，住所地武汉市洪山区卓刀泉北路2号。
法定代表人杨云彦，主任。
委托代理人陈宇，系该委工作人员。
委托代理人张敏，湖北协力律师事务所律师。
上诉人刘家骕因诉被上诉人湖北省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）履行法定职责及行政赔偿一案，不服武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111行初17号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日受理后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：省卫计委于2015年3月12日作出鄂卫生计生函[2015]126号《省卫生计生委关于医院违规使用抗菌药物有关问题限期整改的通知》（以下简称《限期整改通知》）。2014年3月4日，刘家骕以信访件的形式向省卫计委提出“要求查处中南医院违规、超量使用限制级和特殊使用级抗菌药物问题”的申请，省卫计委于2014年4月3日作出《关于刘家骕<公开信>所反映问题的回复》。刘家骕不服，于2014年6月30日提起诉讼，武汉市洪山区人民法院于2014年12月22日作出（2014）鄂洪山行初字第00020号《行政判决书》，判决如下：“一、撤销湖北省卫生和计划生育委员会于2014年4月3日作出的《关于刘家骕<公开信>所反映问题的回复》中‘关于抗菌药物用药程序和资质的问题’的回复事项。二、责令湖北省卫生和计划生育委员会在本判决生效之日起30日内对《关于刘家骕<公开信>所反映问题的回复》中‘关于抗菌药物用药程序和资质的问题’重新作出处理行为。三、驳回刘家骕其他诉讼请求”。2015年2月9日，省卫计委作出《省卫生计生委关于落实法院生效判决的回复》（以下简称《回复》），内容如下：“武汉市洪山区人民法院行政判决书（2014）鄂洪山行初字第00020号已经生效，该判决责令我委重新作出答复的问题，我们将按照生效判决书的要求责令武汉大学中南医院予以整改”。刘家骕对上述省卫计委2015年2月9日作出的《回复》不服，于2015年5月4日提起诉讼，请求：1、依法撤销省卫计委2015年2月9日作出的《回复》；2、依法向省卫计委的上级机关发出司法建议，对《回复》的参与人、执笔人、批准人、领导责任人公开问责，依法予以惩戒；3、责令省卫计委公开、书面向刘家骕道歉；4、本案所有诉讼费用由省卫计委承担。诉讼中，省卫计委向原审法院提交了2015年3月12日鄂卫生计生函[2015]126号《限期整改通知》等证据，原审法院于2015年5月28日向刘家骕送达省卫计委提交的《限期整改通知》等证据材料。鄂卫生计生函[2015]126号《限期整改通知》，内容如下：“经查，刘家骕患者的管理医师高亚东医师（呼吸内科中级专业技术职务任职资格）在其住院期间使用了特殊使用级抗菌药物‘替考拉林针剂（商品名：加立信）’。由于高亚东医师不具有特殊使用级抗菌药的相应处方权，虽然高级技师职务医师会签，仍违反了国家《抗菌药物临床应用管理办法》第二十七条中的有关规定。根据《医疗机构药事管理规定》和《抗菌药物临床应用管理办法》等有关法规规定及法院生效判决内容，提出以下具体处理意见：一、请你院依法按程序对相关责任人进行处理;二、请你院立即在全院开展抗菌药物使用管理的整改工作……；三、请你院以此为鉴，认真分析此事件发生的原因……；四、请你院加强与患方的沟通，妥善处理好医患纠纷;五、请你院将整改落实情况于2015年3月22日前报省卫生计生委”。刘家骕现认为武汉大学中南医院在没有履行法定通知的情况下，对其使用了特殊使用级抗菌药物，省卫计委没有要求该医院进行整改，省卫计委作出《限期整改通知》行为违法。刘家骕据此诉至武汉市洪山区人民法院，诉请如前。在一审庭审中，刘家骕明确其第一项诉讼请求为：要求法院撤销省卫计委作出鄂卫生计生函[2015]126号《限期整改通知》并重新作出。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外。”本案中，刘家骕系对省卫计委作出的整改通知行为不服提起诉讼，但刘家骕在起诉省卫计委卫生行政回复行为案中，已于2015年5月28日收到本院送达的省卫计委提交的鄂卫生计生函[2015]126号《限期整改通知》等证据材料，刘家骕对该《限期整改通知》行为不服，应于6个月内提起行政诉讼即应于2015年11月28日前提起诉讼，但刘家骕于2016年2月24日提起诉讼，已经超过法定起诉期限，刘家骕的起诉不符合法律规定，应予以驳回。刘家骕的第二项诉讼请求属于执行生效判决的事项，不属于行政诉讼的受案范围；刘家骕的第三项、第五项诉讼请求属于一并提起的行政赔偿之诉，故应一并予以驳回；第四项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，应予驳回。综上，依据《行政诉讼法》第四十六条、第四十九条第四项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）、（六）项的规定，裁定驳回刘家骕的起诉。
上诉人刘家骕不服原审裁定，向本院提出上诉称：首先，一审裁定书认定事实错误，超过法定审理期限，涉嫌违法。第一，依据《行政诉讼证据规则》第五十三条及《行政诉讼法》第四十条的规定，裁定书依据的事实和证据法院不能主动提出并调取。第二，一审裁定依据的事实不成立。一审裁定认为上诉人应于6个月内提起行政诉讼，即应于2015年11月28日前提起诉讼，但上诉人于2016年2月24日提起诉讼，已经超过法定期限。但是2015年5月28日是上诉人提起的不服被上诉人于2015年2月9日作出的《回复》行政诉讼审理阶段，《限期整改通知》是作为证明《回复》的合法性，向法院提交的证据经法院送达给上诉人的，并非是被上诉人直接以自己的行政行为直接送达的。被上诉人当庭还坚称其作出的《回复》是合法的。依据洪山区法院（2014）鄂洪同行初字第00012号判决，被上诉人是有法定义务向上诉人直接送达其相关行政行为《限期整改通知》。而且在上述案件的庭审中上诉人曾明确的指出《限期整改通知》未能履行被上诉人的法定职责，并且当庭提交了相关证据。依据《行政诉讼法》第七十二条的规定，法庭就应该查明《限期整改通知》是否履行了被上诉人的法定职责。但是当时的合议庭是“视而不见，听而不闻。”而且，当时合议庭的审判长与主审法官，正是本案合议庭的审判长与主审法官。现在却裁定上诉人的起诉已经超过法定起诉期限，应予以驳回。将送达证据的时间认定为提起诉讼时限的起算日期，是错误的。《限期整改通知》是法院在2015年8月12日以（2015）鄂洪山行初字第00062号行政判决书中，判定《回复》行政行为违法并认定“应视为被上诉人履行了重新处理的职责”。而该判决是于2015年8月26日开庭当庭送达的。上诉人于2015年12月22日向法院提起诉讼，何以超时。上诉人提起本次诉讼的时间是2015年12月22日，而一审裁定却认定的本案的提起诉讼时间是2016年2月24日。对此，上诉人在2016年6月16日当庭提交材料，说明了这中间的时间差，是洪山区法院立案庭相关法官的严重违法行为造成的。本案的合议庭法官仍是“听而不闻，视而不见，置之不理”。第三，裁定书作出的时间超过法律的时限。裁定书认定的立案时间是2015年2月24日。根据《行政诉讼法》第八十一条规定，依法必须在2016年8月24日前作出，何况是裁定书。《行政诉讼法》第六十条规定以诉讼双方同意调解为由，可以延长审理期限，也是不能成立的。更何况合议庭，没有任何的调解行为。一个只作出程序判定的裁定书，经历了八个多月才作出。符合哪条法律规定？第四，《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。法院有法定的职责，对案件进行全面的审理。裁定书却以超过时限为由，拒绝全面审理案件实体，查明行政行为是否合法，涉嫌违反上述法律规定；其次，本案开庭审理过程中，曾发生两起令审判长不快的插曲。其一是，上诉人质疑被上诉人的行政首长代理人，没有其行政首长亲笔签字的委托书，依法不能代理行政首长出庭。而法庭却认定没有行政首长签署的委托手续是符合法律规定的。所以，上诉人曾当庭要求书记员记录在案：“审判长就此作出的审查结论，涉嫌违法。”其二是，庭审过程中，上诉人因审判长多次干扰、打断其正常陈述发言，不得不当庭引述《法官职业道德基本准则》第三十二条的规定，可能对审判长有所冒犯。2015年5月1日起实施《行政诉讼法》，增加了“被诉行政机关负责人应当出庭应诉“是为了改变“告官不见官”这一极其不合理的现状。现在司法实践中，却认为法条用词温和，并不十分刚性为由，打擦边球的现象，应引起重视并纠正；然后，经洪山区法院（2015）鄂洪山行初字第00062号判决确认：“2015年3月12日，被上诉人向武汉大学中南医院下达《限期整改通知》，武汉大学中南医院也向被上诉人提交了《整改报告》，应视为被上诉人履行了重新处理的职责……。”确认《限期整改通知》是被上诉人重新作出的行政行为。上诉人认为：被上诉人的《限期整改通知》没有履行其法定职责。该通知没有指出医疗机构在未告知上诉人，并取得上诉人签字同意的情况下，使用特殊使用级抗菌药物的医疗治疗行为（特殊治疗行为）是违法的，更没有要求其整改。上诉人曾在2015年6月18日洪山区法院开庭审理中，向法庭提交《关于医院未履行告知义务并取得患者或者其家属签字同意，擅自对患者使用“特殊使用级抗菌药物”是违反医疗行为的相关法律规定。依上述相关法律的规定，可以确认的临床使用“特殊使用级抗菌药物”就是法律意义的特殊治疗。而被上诉人对医疗机构违反《医疗机构管理条例》第三十三条的行为，视而不见，听而不闻，不履行其法定监督管理职责；再次，洪山区法院（2014）鄂洪山行初字第00003号、（2014）鄂洪山行初字第00020号、（2015）鄂洪山行初字第00062号判决中关于由被上诉人承担诉讼费的判决，已经生效多时，被上诉人就是拒不执行。直至本案诉讼又耗时长达十月有余，被上诉人仍是毫不理会。涉嫌藐视法律，依据《行政诉讼法》第九十六条规定应予惩戒；最后，因被上诉人违法的不当行政行为，引起上诉人连续四次提起行政诉讼。造成上诉人不必要的经济损失和精神伤害，依据《行政诉讼法》第九十八条的规定，上诉人连续四次提起行政诉讼而支付的合理的诉讼成本已达600元应由被上诉人承担。综上，请求二审法院：1、撤销武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111行初17号行政裁定；2、依法撤销被上诉人作出的《限期整改通知》，判决《限期整改通知》不认定医疗机构在不尽法定告知义务，并未取得患者或其家属书面同意的情况下，对上诉人使用特殊使用级抗菌药物的治疗行为，构成对上诉人侵权，是不履行其法定职责的违法行政行为。被上诉人应责令医疗机构限期整改。同时，被上诉人应采取有效措施，要求被上诉人监管范围内的所有医疗机构均应明确：临床使用特殊使用级抗菌药物，是法律意义的特殊治疗，必须按照《医疗机构管理条例》第三十三条的规定，尽到法定告知义务，并取得患者或者家属、关系人同意并签字；3、判令被上诉人立即履行武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山行初字第00003号，（2014）鄂洪山行初字第00020号，（2015）鄂洪山行初字第00062号判决书中关于有被上诉人承担诉讼费的判决，并依《中华人民共和国行政诉讼法》第九十六条规定，对被上诉人负责人处以罚款；4、判令被上诉人赔偿因其违法的不当行政行为，造成上诉人连续四次提起行政诉讼而支付的必须合理的诉讼成本600元，赔偿精神损害费1元；5、依法向被上诉人上级机关发出司法建议：对《回复》的参与人、执笔人、批准人、领导责任人公开问责，依法予以惩戒，以儆效尤；6、判令被上诉人书面公开向上诉人道歉。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”。本案中，上诉人刘家骕在起诉省卫计委卫生行政回复行为一案中，已于2015年5月28日收到一审法院送达的省卫计委作出的[2015]126号《限期整改通知》，证明其已经于2015年5月28日知晓被上诉人作出《限期整改通知》的行为。根据上述规定，如刘家骕对省卫计委的上述行为不服，则应当从该日期开始计算起诉期限六个月，即本案上诉人应当于2015年5月28日至2015年11月28日之间提起诉讼。该《限期整改通知》是否由省卫计委直接送达并不影响刘家骕已经知晓省卫计委作出的《限期整改通知》及通知中相关内容的事实，也不影响本案起诉期限的计算。上诉人认为其知晓该通知时正处于关于被上诉人作出的《省卫生计生委关于落实法院生效判决的回复》一案的行政诉讼审理中的情形，该情形不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的延长起诉期限的法定事由，故上诉人关于上述内容的主张本院不予认可。其次，上诉人主张其起诉时间为2015年12月22日，但上诉人并无实质性的证据证实该项主张，且无论是以上诉人所主张的具状日期2015年12月22日起算，还是以一审法院认定的立案日期2016年2月24日起算，均超过了法定的起诉期限。此外，上诉人关于执行生效判决的诉讼请求及要求法院提司法建议的诉讼请求均不属于行政诉讼的受案范围；同时,上诉人行政赔偿主张是以存在违法的行政行为为前提，因上诉人刘家骕的起诉已经超过了法定的起诉期限，故应一并予以驳回。最后，上诉人主张一审裁定超过法定六个月的审理期限的问题确实存在，一审法院超期审理行为属于程序瑕疵，本院在此指出，但该超期审理的行为对本案的处理结果不产生实质影响。综上，上诉人刘家骕的上诉请求，本院不予支持。原审裁定并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱金梅
审判员 肖 丹
审判员 刘 忠
二〇一七年二月二十二日
书记员 姜淑娟