山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4749号
上诉人（原审被告）：济南医博肛肠医院有限公司，住所地济南市。
法定代表人：詹国忠，董事长。
委托诉讼代理人：何登启，山东诚信人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：亓霞，女，1986年8月26日出生，汉族，济南富泰物流有限公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：张静，山东易焕之邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁艳艳，山东易焕之邦律师事务所实习律师。
上诉人济南医博肛肠医院有限公司（以下简称医博肛肠医院）因与被上诉人亓霞医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1182号民事判决，向本法院提起上诉。本法院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
医博肛肠医院上诉请求：一、请求依法撤销(2016)鲁0105民初ll82号民事判决，并依法改判或发回重审。二、本案上诉费用由亓霞承担。事实与理由：一审法院判决事实认定不清、依据错误。一、判决依据的医疗过错鉴定意见本身鉴定错误，明显违反法律规定。第一、从专业角度，本案为医疗损害纠纷，诉讼过程中正因为对医博肛肠医院的医疗行为与亓霞的损害后果之间是否有关以及过错程度等专业问题无法确定，才委托司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定机构应对医博肛肠医院的医疗行为与亓霞的损害后果之间是否有关系进行明确的鉴定分析。但是，本案委托的山东海右司法鉴定所在鉴定意见书委托事项分析中以：“被告医院存在如下过错：……2、肠镜检查后出现肠穿孔，医方无法举证其穿孔与肠镜检查无关。”认定医博肛肠医院存在过错，亓霞的肠穿孔与肠镜检查是否有关本应是鉴定机构进行明确鉴定的问题，山东海右司法鉴定所却以医博肛肠医院没有证明与自己无关为由就推定亓霞的肠穿孔与肠镜检查有关，推定医博肛肠医院存在过错，明显是错误的，与司法鉴定的目的相违背。第二、从法律角度，根据《民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，根据谁主张谁举证的原则，亓霞主张出现肠穿孔，是否与医博肛肠医院的医疗行为有关，举证责任在亓霞，医博肛肠医院自身没有举证的责任与义务。本案中山东海右司法鉴定所以医博肛肠医院无法举证证明亓霞的肠穿孔与医博肛肠医院无关推定医博肛肠医院存在过错，违反了民事诉讼的举证原则，明显是违法的。第三、从客观事实及医学常识角度。1、医博肛肠医院为亓霞进行的电子肠镜检查有电子肠镜影像报告单，报告单镜检所见详细记录了电子肠镜进镜退镜情况，很明确并未发生亓霞所述的状况。2、根据教科书《肛肠病学》的记载，如果降结肠镜检查出现肠穿孔“会很快出现体温升高(39)、脉快、腹胀、腹膜刺激症状，患者腹部剧痛，有串气的感觉，”也就说，如果当时医博肛肠医院的医疗行为致使其肠穿孔，亓霞应很快就出现体温升高、脉快、腹部剧痛等症状，当时就已经能知道发生肠穿孔，亓霞不可能随即离开，更不可能时隔几天之后才感觉出肠穿孔，亓霞在医博肛肠医院处检查完并无上述症状，后其离开，亓霞主张的肠穿孔是在几天之后才出现，足以说明医博肛肠医院进行的电子肠镜检查并没有出现亓霞所述肠穿孔现象。3、对于肠穿孔，根据亓霞在山东大学第二附属医院手术记录中描述：探查：横结肠及降结肠内充满质硬粪块，粪块近端升结肠及回盲部肠管明显扩张积气，粪块远端乙状结肠已之肠腔内空虚。降结肠下端粪块最远端可见俩处穿孔，大小分别为3mm、2mm，彼此间隔约为5mm，间隔处肠壁薄弱。很明显病理非一日形成，因此，由于亓霞自身长期有大便秘结，大便运行不畅形成粪石，造成肠壁局部挤压，这极易形成穿孔，亓霞的肠穿孔并非短暂的做电子肠镜所造成。二、一审法院对医疗费的事实认定不清。亓霞主张的医疗费包含了自医博肛肠医院处就诊之后所有的治疗费用，亓霞起诉状中所主张的损害后果也仅仅是降结肠穿孔、急性弥漫性腹膜炎、肠梗阻。其先后在山大二院、千佛山医院、山东中医药大学附属医院、山东大学齐鲁医院以及济南市历城区人民医院等医疗机构进行了降结肠穿孔、急性弥漫性腹膜炎、肠梗阻、低蛋白血症、便秘、结肠息肉等病症的治疗，亓霞没有证据证明这些病症也是医博肛肠医院的医疗行为所致，一审法院将所有治疗费用均判决医博肛肠医院承担没有依据。综上所述，一审法院对于医博肛肠医院的医疗过错的认定，没有证据直接明确证明亓霞的损害事实与医博肛肠医院有关，鉴定机构也仅仅是靠推定认定医博肛肠医院存在过错，对于医疗费的事实认定也不清楚。因此，为了维护医博肛肠医院的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定特依法向贵院提出上诉，望依法公正裁判。
亓霞辩称：1、医博肛肠医院对鉴定意见不服，但鉴定意见明确表述，亓霞在医博肛肠医院实施结肠镜检查后出现肠穿孔，且一方无法举证其穿孔与肠镜检查无关，该鉴定意见认为亓霞肠穿孔是由于医博肛肠医院结肠镜检查所致，并无歧义。2、在一审中医博肛肠医院并未申请鉴定人出庭接受质询或提出书面质询。3、亓霞在造成结肠穿孔后发生了急性腹膜炎、肠梗阻、低蛋白血症等情况，需要医疗处置所发生的费用一审法院认为应当由医博肛肠医院承担并无不当，医博肛肠医院对鉴定意见提出的异议，请合议庭根据鉴定意见的证据证明力予以判定。
亓霞向一审法院起诉请求：1、判令医博肛肠医院赔偿亓霞医疗费55279.34元、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、康复费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等待鉴定后变更；2、本案诉讼费由济南医博肛肠医院有限公司承担。后变更第一项请求为：判令济南医博肛肠医院有限公司赔偿亓霞医疗费54489.2元、误工费25344.83元、护理费29934.66元、交通费1050元、住院伙食补助费6150元、营养费9000元、残疾赔偿金94635元、被抚养人生活费77430.6元、复印费277.5元、鉴定费6300元、精神损害抚慰金3万元，共计334611.79元。
一审法院认定事实：2015年6月15日，亓霞因“便秘2年余”在医博肛肠医院填写胃肠内镜检查治疗申请单，并于同日进行了电子肠镜影像检查，诊断意见为：粪石梗阻。2015年6月17日亓霞因出现“肛门停止排便10余天，停止排气伴腹痛1天”到山东大学第二医院住院治疗，入院诊断为：1、肠穿孔；2、急性弥漫性腹膜炎；3、肠梗阻。于2015年6月18日行开腹探查+降结肠穿孔修补+横结肠双腔造瘘术，于2015年7月9日出院，出院诊断为：1、降结肠肠穿孔；2、急性弥漫性腹膜炎；3、结肠粪性梗阻；4、低蛋白血症。2015年7月24日，亓霞再次入住山东大学第二医院住院治疗，经诊断为：不完全性肠梗阻、降结肠穿孔修补术后、横结肠双腔造瘘术后，于2015年7月29日出院。2015年8月18日，亓霞第三次入住山东大学第二医院住院治疗，经诊断为：横结肠双腔造瘘术后、降结肠穿孔修补术后，于2015年8月28日在全麻下行横结肠双腔造瘘还纳术，于2015年9月14日出院。2015年10月14日，亓霞第四次入住山东大学第二医院住院治疗，经诊断为：不完全性肠梗阻、降结肠穿孔修补术后、横结肠双腔造瘘还纳术后。2016年1月3日，亓霞因出现上腹部疼痛到济南市历城区人民医院住院治疗，经诊断为：粘连性肠梗阻，于2016年1月11日出院。2016年1月16日，亓霞因“右下腹痛、腹胀2周”到山东省千佛山医院住院治疗，经诊断为：便秘、结肠息肉、结肠穿孔术后，于2016年1月26日出院。
本案审理过程中，依亓霞申请，一审法院依法委托山东海右司法鉴定所对“医博肛肠医院对亓霞的医疗行为是否存在过错，如有过错，该过错与亓霞现有病情是否有因果关系及过错参与度”进行鉴定，该所于2016年9月21日出具鉴定意见书，分析认为：医博肛肠医院存在如下过错：1、肠道准备不充分；2、肠镜检查后出现肠穿孔，医方无法举证其穿孔与肠镜检查无关。医博肛肠医院的医疗过错与损害后果存在因果关系。因患者自身便秘，粪性肠梗阻，肠内压增高是客观存在，故医疗过错参与度以主要责任为宜。
后亓霞又申请对其伤残等级、误工期限、护理人数及期限、营养期限、后续治疗费及残疾辅助器具费进行鉴定，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年12月16日出具鉴定意见书，鉴定意见为：亓霞评定为九级伤残；误工时间为210日；护理时间120日，在山东大学第二医院的四次住院期间为2人护理，余为1人护理；营养期限为120日。后续治疗费用以实际花费为准。无需残疾辅助器具费。
当事人争议的焦点问题是：一、侵权责任的承担。亓霞主张其于2015年6月15日在医博肛肠医院处进行肠镜检查，检查后两天出现相关症状，到山东大学第二医院就诊，诊断为肠穿孔、急性腹膜炎、肠梗阻，后经法院委托鉴定机构进行了过错因果关系的鉴定，认定医博肛肠医院医博肛肠医院的医疗行为具有过错与损害后果间存在因果关系，参与度为主要责任。故要求医博肛肠医院承担75%的赔偿责任。对此医博肛肠医院认为，亓霞与其之间的医疗过错鉴定意见中，鉴定分析明显违法，不应认定我方与亓霞之间的医疗行为存在过错，该鉴定不能作为定案的依据，应当重新进行鉴定。二、亓霞各项诉讼请求的依据。1、医疗费54748.43元。亓霞提交门诊票据33张、住院票据及收费清单15张及病历予以证实。经质证，医博肛肠医院对发票的真实性无异议，对其中两张收款收据有异议，对于医疗费的花费应提供发票以及对应的治疗明细。亓霞主张的损害后果，是肠穿孔、急性弥漫性腹膜炎、肠梗阻，其治疗低蛋白血病症，便秘、乙状结肠亢长症、结肠息肉以及贫血这些病症明显与医博肛肠医院的医疗行为无关，亓霞应将该些费用扣除，不能说在医博肛肠医院处治疗完后，后续所有只要治疗的花费全部由医博肛肠医院承担。2、误工费25344.83元。亓霞提交收入证明一份、所在单位营业执照及法定代表人身份证复印件一份以证实，计算方式为3500元除以21.75元乘以210元乘以责任比例75%得出。经质证，医博肛肠医院对证据的真实性无异议，对于计算的工资标准3500元有异议，从收入证明上来看，亓霞的月收入为3000元，500元为加班费，对于是否加班是不确定的应按每月三千元计算。对于亓霞主张的月计薪天数应按每月三十日计算，对于误工时间我方认为60到90天，且亓霞所治疗的病症中有和医博肛肠医院的医疗行为无关的。3、护理费29934.66元。亓霞主张按2015年山东省在岗职工年平均工资58197元计算，计算公式为58197元除以261天乘以59天乘以2人加58197元除以261天乘以61天总的乘以75%得出。提交证据护理证明一份、护理人所在单位营业执照复印件一张、法定代表人身份复印件一张以证实。经质证，医博肛肠医院对护理证明真实性无异议，但护理证明的出具应当由其所住医院所出，亓霞提交的护理证明护理人单位并不能证明亓霞前后多次住院是由该护理人护理。对证据的真实性无法确认，且应当提交劳动合同、工资明细等，所以亓霞的护理费应按照济南市护工标准计算，历城区人民医院及千佛山医院住院期间治疗的病症是亓霞主张的损害事实之外的应扣除该部分的护理费。4、交通费1050元。亓霞主张多次就医治疗花费交通费1400元，乘以75%得出。对此医博肛肠医院主张应提交证据证实。5、住院伙食补助费6150元。亓霞主张按每天100元标准乘以住院天数82天乘以75%得出。对此医博肛肠医院主张应扣除治疗其他病症的时间。6、营养费9000元。亓霞主张按每天100元乘以120天乘以75%得出。对此医博肛肠医院主张100元标准过高。7、残疾赔偿金102036元。亓霞主张按2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元乘以20年乘以20%乘以75%得出。提交居住证明一份、所租住房屋房主身份证复印件一份以证实。经质证，医博肛肠医院对证据不予认可。8、被抚养人生活费83830.5元。亓霞主张其父母按山东省城镇居民人均消费性支出21495元乘以20年乘以20%乘以75%除以2计算。其孩子按21495元乘以12年乘以20%乘以75%除以2计算。提交亲属关系证明一份以证实。经质证，医博肛肠医院对证据的真实性没有异议，但对计算方式有异议，被抚养人生活费支付的法定条件是被抚养人既丧失劳动能力又无其他生活来源，亓霞的主张不符合法律规定没有事实依据，不应支持。9、复印费277.5元。亓霞主张花费复印费370元乘以75%得出，提交收款收据一份以证实。经质证，医博肛肠医院对收据不予认可。10、鉴定费6300元，亓霞提交证据山东海右司法鉴定所发票一张、泰安司法鉴定所发票一张以证实，鉴定费8400元乘以75%得出。经质证，医博肛肠医院对发票的真实性无异议，但认为海右司法鉴定所的鉴定内容违法，故不应承担。11、精神损害抚慰金30000元。亓霞根据医博肛肠医院医院债权的程度后果的严重性和山东高级人民法院所规定的精神损害赔偿的有关规定，要求济南医博肛肠医院有限公司赔偿精神抚慰金3万元。对此医博肛肠医院认为根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条的规定，精神损害抚慰金包括以下一项：致人残疾的为残疾赔偿金。亓霞提出了残疾赔偿金，该项费用的主张属于重复主张，不应支持。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
关于第一个焦点问题，亓霞因便秘到医博肛肠医院做肠镜检查，之后被诊断为：肠穿孔、急性弥漫性腹膜炎，进尔造成伤残等级九级的损害后果，医博肛肠医院应否对亓霞承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于医博肛肠医院的诊疗行为是否有过错、其过错与亓霞损害后果之间的因果关系及参与度，一审法院依法委托山东海右司法鉴定所进行了鉴定，该所依法定程序做出鉴定意见书，其鉴定结论客观真实，予以采信。医博肛肠医院提出重新鉴定的申请，不符合法律规定，不予准许。根据鉴定意见能够认定，医博肛肠医院在对亓霞的诊疗过程中，存在一定过错。且其过错与亓霞的损害后果存在因果关系。关于参与度，鉴定机构认定为主要因果关系，予以采信。综合考量医博肛肠医院的过错程度及原因力大小，一审法院认为其应对亓霞的各项损失承担70%的赔偿责任为宜。
关于亓霞所主张的各项请求，一审法院结合举证质证情况，认定如下：关于医疗费，亓霞提交的医疗费发票真实有效，予以确认，但其提交的2张收款收据（1532元），并非正规发票，且无病历及花费明细加以证实，对真实性无法确认，故一审法院确认医疗费为71032.27元，医博肛肠医院应赔偿70%计49722.59元。关于误工费，根据鉴定报告，亓霞的误工时间为210天，其提交的收入证明能够证实其固定收入为3000元，故误工费应为21000元，医博肛肠医院应赔偿70%计14700元。关于护理费，护理人数及时间有鉴定报告予以证实，其主张的护理费计算标准依据不足，参照济南市护工收入标准每人每天100元计算为17900元，医博肛肠医院应赔偿70%计12530元。关于交通费，考虑到亓霞多次转院治疗，交通费系合理必要支出，酌情支持1000元，医博肛肠医院应赔偿70%计700元。关于住院伙食补助费，亓霞的计算标准及方式符合法律规定，予以确认，医博肛肠医院应赔偿70%计5740元。关于营养费，营养期限有鉴定意见予以证实，亓霞主张按每天100元标准过高，一审法院酌情按每天30元标准计算为3600元，医博肛肠医院应赔偿70%计2520元。关于残疾赔偿金，亓霞的计算标准及方式符合法律规定，予以确认，医博肛肠医院应赔偿70%计95233.6元。关于被抚养人生活费，亓霞的主张没有法律依据，不予支持。关于复印费370元，系诉讼过程中的合理必要支出，予以确认，医博肛肠医院应赔偿70%计259元。关于鉴定费8400元，有鉴定发票予以证实，予以确认，医博肛肠医院应赔偿70%计5880元。关于精神损害抚慰金，亓霞主张数额过高，综合考虑医博肛肠医院的过错程度及损害后果，酌情支持1万元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞医疗费49722.59元；二、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞误工费14700元；三、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞护理费12530元；四、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞交通费700元；五、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞住院伙食补助费5740元；六、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞营养费2520元；七、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞残疾赔偿金95233.6元；八、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞复印费259元；九、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞鉴定费5880元；十、济南医博肛肠医院有限公司于判决生效之日起10日内赔偿亓霞精神损害抚慰金1万元。十一、驳回亓霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3125元，亓霞负担800元，由济南医博肛肠医院有限公司负担2325元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
关于山东海右司法鉴定所出具的鉴定意见是否合法有效，及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的问题。本院认为，亓霞因便秘到医博肛肠医院做肠镜检查，之后被诊断为：肠穿孔、急性弥漫性腹膜炎，进而造成伤残等级九级的损害后果，医博肛肠医院应否对亓霞承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。一审法院依法委托山东海右司法鉴定所进行了鉴定，该所依法定程序做出鉴定意见书，其鉴定结论合法有效,医博肛肠医院提出重新鉴定的申请，不符合法律规定，不予准许。根据鉴定意见能够认定，医博肛肠医院在对亓霞的诊疗过程中，存在一定过错。且其过错与亓霞的损害后果存在因果关系。故，一审判决认定医博肛肠医院的医疗行为与亓霞的损害后果存在因果关系并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决查明的事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3125元，由济南医博肛肠医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周江
审 判 员 郭维敬
代理审判员 陈 勇
二〇一七年八月十六日
书 记 员 李 杨