浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1572号
上诉人（原审被告）：虞卫江。
被上诉人（原审原告）：陈兰英。
委托代理人：成志明。
委托代理人：黄怀青。
被上诉人（原审被告）：俞俊香。
上诉人虞卫江与被上诉人陈兰英、俞俊香民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义廿三里商初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月21日，虞卫江出具借条向陈某借款2万元；2009年7月6日，虞卫江再次出具借条向陈某借款5万元；共计借款7万元。虞卫江与陈某均陈述借款口头约定月利息10‰，虞卫江已支付利息1000元。陈某以虞卫江、俞俊香未还款为由，于2013年8月7日诉至原审法院。另查明：虞卫江与俞俊香系再婚，双方于2008年6、7月份认识，2008年7月8日登记结婚。2010年起双方因感情不和分居生活。2013年4月2日，虞卫江起诉至原审法院诉请离婚。在起诉状中，虞卫江诉称：“由于双方系再婚，再加上彼此之间性格严重不合，双方于2009年开始分居，从2010年1月5日起双方因夫妻感情破裂分居生活至今。”原审法院于2013年5月23日作出（2013）金义廿三里民初字第83号民事判决书，判决：一、准予虞卫江与俞俊香离婚。二、夫妻共同财产浙G×××××汽车一辆归虞卫江所有；虞卫江支付被告俞俊香折价款5万元，于判决生效后十日内履行完毕。三、夫妻共同债务欠孙东和借款3万元（包括所产生的利息）由虞卫江与俞俊香各半分担。2013年7月4日，虞卫江申请法院强制执行，要求俞俊香办理浙G×××××汽车的车辆过户手续【（2013）金义执民字第3657号】；2013年7月5日，俞俊香申请强制执行，要求虞卫江支付汽车折价款5万元【（2013）金义执民字第3683号】。2013年8月7日，虞卫江、俞俊香就上述两个执行案件达成执行和解协议：一、浙G×××××汽车归俞俊香所有（已当庭交付）；二、虞卫江不再另行支付俞俊香汽车折价款5万元；并约定双方就上述执行案件于2013年8月7日申请法院结案，各自执行费各自承担；案件结案后双方之间的债权、债务一笔勾销，互不追究。同日，上述两执行案件结案。
陈某于2013年8月7日向原审法院起诉，请求判令：虞卫江、俞俊香归还借款7万元并支付利息（其中2万元从2008年8月21日起计算，另5万元从2009年7月6日起计算，均按月息10‰计算至实际履行之日止，暂算至起诉日为42000元）。
虞卫江在原审中答辩称：一、对从陈某处借款7万元的事实予以认可并愿意对尚未归还的借款予以偿还，只因虞卫江之前经营亏损，后加工厂及浙G×××××汽车归前妻所有，暂无力偿还，希望陈某能本着互谅的原则给予一定时间的期限，以便双方能较为妥善的处理纠纷。二、虞卫江对陈某主张的未支付利息42000元予以认可，虞卫江先后向陈某支付利息共计1000元。三、虞卫江在2008年8月因妻子需要做淘宝向陈某借款2万元，口头约定月息10‰，等旧村改造批了房子后归还。结果房子2008年没有批下来。由于淘宝生意一般，在2009年7月和妻子商量决定办加工厂，就准备买车，故向陈某又借款5万元，口头约定月息10‰，等旧村改造批了房子后归还。结果一直到现在村里都没给批下房子，以至于该笔借款都无能力偿还。综上所述，虞卫江对尚未归还陈某借款本金及利息愿予以归还应承担的部分。
俞俊香在原审中答辩称：2008年7月份俞俊香与陈某在上户口时第一次见面，也仅见过这次面，当时以为陈某与虞卫江仅是普通朋友，后来才知道他们是男女朋友。俞俊香与虞卫江是2008年7月8日登记结婚的，到2008年8月26日才正式住在一起，当时虞卫江经济很差，俞俊香在2008年8月20日还给虞卫江打了5000元，离婚诉讼时双方都认可的共同债务是欠孙东和的三万元钱，陈某说是借给虞卫江和俞俊香做淘宝的，但是俞俊香的淘宝账户一直给嫂子做，在2009年5月份才拿回来做，之前淘宝一直由嫂子使用的，所以根本不清楚陈某的这两笔款项。对于买汽车，一笔款是从孙东和那里借的，另外两笔是俞俊香的账户取出的，2009年11月30日取出16100元，2010年1月6日取出34000元，共计5万元，加上孙东和的3万元，共8万元，汽车的首付差不多了。陈某所说的7月份借款5万元，时间上相差太多；虞卫江在离婚案件中陈述2009年9月份就与俞俊香分居了，说明当时虞卫江已经对俞俊香有所防备，俞俊香对虞卫江的这两笔借款都不知情。俞俊香和虞卫江是在2010年3月份开始办加工厂，钱是从俞俊香深圳同学处借的，借了3万元，所以不存在陈某的借款用于夫妻共同经营或共同生活。2009年9月份左右俞俊香发现陈某与虞卫江有不正当的关系，俞俊香就到嫂子那里帮忙办淘宝。陈某与俞俊香进行通话过，陈某承认她与虞卫江是男女朋友关系。俞俊香不清楚本案债务是否存在，就算存在也是虞卫江的个人债务，俞俊香不应承担还款责任。第二次庭审时，俞俊香补充答辩：在俞俊香与虞卫江的离婚诉讼案件中，虞卫江没有主张夫妻共同债务，孙东和的债务还是俞俊香提出来的；在离婚诉讼案件当中，虞卫江申请证人出庭，其中一位证人就是陈某，但陈某未在当时主张过虞卫江向其借款的事实，因此陈某与虞卫江存在恶意串通，损害俞俊香的权利；本案第一次庭审时陈某也承认借款时没有与俞俊香提起过。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于本案借款是否为虞卫江、俞俊香的夫妻共同债务。首先，借据的落款时间形成于2008年8月、2009年7月，虞卫江起诉离婚系在2013年，但在离婚诉讼案件中，虞卫江却丝毫未提及本案借款，双方仅对孙东和的共同债务予以确认，如在债务已存在的情况下，虞卫江却未主张系共同债务，也未主张要由俞俊香共同承担，显与常理不符；且虞卫江（2013）金义廿三里民初字第83号起诉状中自认与俞俊香于2009年开始即已分居，而本案5万元的借款发生于2009年7月份，此时虞卫江与俞俊香之间关系已开始不和。其次，陈某与虞卫江之间并无实质性诉辩争议，表现在：1）陈某的通话记录显示在2013年7、8月份期间，陈某与虞卫江之间有多次电话联系，双方联系较为频繁；2）陈某与虞卫江均认可陈某申请保全所提交的汽车行驶证复印件系由虞卫江提供给陈某；3）虞卫江在离婚诉讼案件中曾申请陈某出庭作证。以上行为表明陈某与虞卫江关系较为密切，其知晓虞卫江与俞俊香之间的关系，知晓虞卫江、俞俊香间的离婚诉讼。而在2013年7、8月份期间，虞卫江和俞俊香间因执行问题矛盾加深。综上，本案应由陈某举证证明债务是否为虞卫江、俞俊香夫妻存续期间的共同债务，但陈某未能举证证明俞俊香知晓本案借款并用于夫妻共同生活的，应承担举证不能的责任，故本案债务系虞卫江个人债务，俞俊香无需承担还款责任。虞卫江向陈某借款7万元未还属实，应当及时予以返还并按约支付利息。陈某诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、虞卫江于判决生效后十日内返还陈某借款7万元并支付利息（其中2万元从2008年8月21日起计算，另5万元从2009年7月6日起计算，均按月息10‰计算至本判决确定的履行之日止，扣除已付的1000元利息）。二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由虞卫江负担；保全费720元，由陈某负担。
虞卫江不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。虞卫江与俞俊香于2008年7月通过浙江红娘网认识，谈起旧村改造需要农村户口，双方约定假结婚，旧村改造后虞卫江支付俞俊香5万元作为报酬。2008年7月8日登记结婚后，由于虞卫江经济状况不好，为了给俞俊香有个住所，于同年8月21日向陈某借款2万元，用于租房和家庭日常开支。同年12月19日，虞卫江和俞俊香又在义乌汽车城看中一辆双环牌越野车，并支付定金了2000元。2009年1月，俞俊香说准备做淘宝，虞卫江就注册了义乌市果然贸易有限公司，并购买了联想电脑一台和办公桌等设备，淘宝进货和家庭日常开支都是虞卫江提供的。因旧村改造未批下来，2009年7月，俞俊香说办个加工厂吧，同时把淘宝做大，于是虞卫江在2009年7月6日向陈某借款5万元，后来开通了阿里巴巴诚信通。随着时间的推移，虞卫江感觉和俞俊香性格不合，经常发生争吵，提出离婚，但俞俊香为了能顺利拿到钱，不同意离婚，选择和解，但淘宝和加工厂还是一起做，虞卫江表示同意。2009年12月18日，双方还一起去买了汽车，登记在俞俊香名下。加工厂原来办在俞俊香的老房子里，因老房子漏水，又在2010年5月17日到廿三里街道红山村21号租了三层房子，虞卫江支付了一年租金2万元。由于家里开支越来越大，双方争吵越来越多，2010年8月份虞卫江正式离开加工厂。2013年4月，虞卫江提起离婚诉讼，因庭审中俞俊香同意离婚，而陈某并未实际出庭，故无法对本案债务进行主张。当时虞卫江申请陈某作为证人出庭的目的是为了证明虞卫江和俞俊香不共同居住，并未提及债务问题。在庭审中，虞卫江也说了债权债务另行起诉。综上，本案借款7万元全部是用于家庭生活经营，应当属于夫妻共同债务，一审认定为个人债务，与事实不符。二、本案适用法律错误。根据我国婚姻法的相关规定，夫妻关系存续期间的债务应作为共同债务，由夫妻共同负担。根据谁主张、谁举证的原则，俞俊香主张本案债务未用于家庭共同生活，应当由其承担举证责任。现俞俊香未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院错误地将举证责任分配给陈某，没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
陈某二审中答辩称：一、从上诉状可以看出，虞卫江对本案的借贷事实是没有异议的。二、虞卫江认为本案借贷行为发生在夫妻关系存续期间，因此应当作为夫妻共同债务，陈某同意该观点，也同意本案债务由虞卫江和俞俊香共同偿还。
俞俊香二审中答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。二、虞卫江与陈某存在恶意串通损害俞俊香利益的行为。1、陈某陈述，本案借条原件由虞卫江保留，这一行为违背常理。虞卫江向陈某借款，借条原件理应由作为债权人的陈某保留，现原件却在债务人虞卫江处，故对借款的真实性产生疑问。借条由债务人保留的目的无非有两点：第一，虞卫江和陈某故意串通伪造虚假债务；第二，如果双方确实存在借贷关系，原件已交还债务人，应该是债务已经履行完毕。2、借条中并未约定利息，但虞卫江和陈某均称口头约定月息1‰，这与常理不符。如果双方约定利息，理应在出具借条时在借条中明确，而不是诉讼时债权人与债务人相互配合而确定。2、本案诉讼中，陈某依法查封了俞俊香所有的浙G×××××汽车，而查封时所提交的车辆证件，均是虞卫江提供给陈某的。三、本案借据的落款时间为2008年8月、2009年7月，虞卫江于2013年4月提起离婚诉讼，但虞卫江在离婚诉讼中并未提及本案借款，且在俞俊香主张双方存在夫妻共同债务的情况也未主张本案债务，显然与常理不符。同时，虞卫江在离婚诉讼中曾申请陈某出庭作证，如果双方存在借贷关系，其在离婚诉讼中理应主张，但虞卫江和陈某均未主张，显然违背常理。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于本案所涉债务是否属于虞卫江与俞俊香夫妻关系存续期间的共同债务。从本案各方当事人提供的证据及陈述来看，首先，本案两份借据的落款时间分别为2008年8月21日、2009年7月6日，而虞卫江在2013年4月提起的离婚诉讼中，称其与俞俊香于2009年即开始分居；离婚诉讼中俞俊香提出其向孙东和所借款项应作为夫妻共同债务分割，虞卫江予以认可，但虞卫江并未提及曾向陈某借款的相关事实。其次，虞卫江与俞俊香的离婚诉讼案件判决后，双方于2013年8月7日就该案达成的执行和解协议中约定：浙G×××××汽车归俞俊香所有（已当庭交付）；二、虞卫江不再另行支付俞俊香汽车折价款5万元；案件结案后双方之间的债权、债务一笔勾销，互不追究。再次，陈某和虞卫江系同事关系，双方确认陈某对虞卫江与俞俊香之间的夫妻关系情况比较了解；从2013年7、8月份陈某和虞卫江的通话记录来看，双方的电话往来非常频繁；虞卫江在离婚诉讼中曾向法院申请陈某作为证人出庭以证明其与俞俊香之间的分居状况，而虞卫江在离婚诉讼中称其在2009年就与俞俊香分居。故陈某在明知虞卫江与俞俊香夫妻感情不和的情况下，未经向俞俊香了解即将款项出借给虞卫江，其作为出借人并没有尽到合理、谨慎的注意义务；而一审判决本案债务为虞卫江的个人债务之后，陈某也未提出上诉。此外，本案现也无充分证据证明本案借款系用于虞卫江与俞俊香的夫妻共同生活经营。综上，根据本案现有证据及查明的事实，虞卫江主张本案债务应由其与俞俊香共同偿还，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由上诉人虞卫江负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一三年十二月十六日
代书记员 张青青