新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终235号
上诉人（原审被告、反诉原告）：博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司。住所地：博乐市新华路（中央名筑*号楼*层）。
法定代表人：张成泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张乐平，男，1973年9月27日出生，汉族，系该公司职员。住乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路5号西区**号楼*单元***号。
委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆金石建设项目管理有限公司。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区六道湾路103号畅园小区*号楼*层。
法定代表人：冯世雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘卫国，新疆百域君鸿律师事务所律师。
上诉人博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司（以下简称和瑞俊发公司）因与被上诉人新疆金石建设项目管理有限公司（以下简称金石公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和瑞俊发公司的委托诉讼代理人张乐平、夏传军，被上诉人金石公司的委托诉讼代理人刘卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和瑞俊发公司上诉请求：1、撤销博乐市人民法院作出的（2016）新2701民初2729号民事判决，改判驳回被上诉人的一审本诉全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未准许对上诉人申请事项进行鉴定系程序错误，剥夺了上诉人的合法权益。上诉人提出反诉的同时向法院递交了《工程鉴定申请书》，要求对被上诉人监理的位于中央名筑第三期地下车库顶面防水工程的质量、损失、返修费用进行鉴定，原审法院并未委托鉴定，也未在判决书中对此进行说明，却以上诉人损失数额依据不足为由判决驳回上诉人的反诉请求，程序错误，显失公平。因为上诉人原审已经出具照片等证据能够证明存在质量问题的基本事实或者至少引起合理怀疑。原审法院若认为证明力不足，在上诉人已经申请质量鉴定的情况下，本着查清事实的原则，应当准予鉴定。本案不合格工程的现场均保存良好，具备鉴定条件，原审法院未准予鉴定，明显剥夺了上诉人的合法权益，造成上诉人举证障碍，系程序错误。2、一审法院认为被上诉人履行了监理义务并有权获取监理费用没有事实及法律依据。被上诉人出具的验收意见表及移交目录并不代表其如约履行了监理义务。工程使用过程中出现质量问题，监理单位仍然应当承担违约责任。监理单位并非仅仅参与最终的表面验收工作，而是在整个施工过程中，对于包含基础工程、主体、设备安装、隐蔽工程等全过程进行监督。其出具的证据并不能证实其履行了监理义务，因为最终工程的验收能否通过，大部分取决于监理意见。尤其是隐蔽工程，验收时已经处于隐蔽状态，表面无法全面验收。验收其他几方正是基于监理单位的合格意见才出具验收合格结果。而涉案工程在使用出现的严重质量问题恰恰说明了虽然该工程通过了验收，但是作为监理单位在施工时未充分履行监理义务。监理单位在验收时更是严重失职，违背真实情况出具的监理意见，造成严重后果。一审法院却不顾质量问题的事实，判决监理不承担违约责任，认定只要通过五方验收就不需要对使用中出现的质量问题承担责任错误。三、被上诉人主张并被支持的监理费数额及利息没有依据。双方合同并未明确约定监理费用数额，而都是约定”最终按照实际图纸计算”，也就是需要双方依照最终的蓝图进行结算后确认。而实际上双方并未结算，被上诉人也未出具任何证据对其进行证实，原审法院忽略双方约定，以签订合同时的预估确认监理费明显错误。双方更未对利息进行约定，被上诉人没有履行监理义务无权获得监理费，其按照合同期限计算利息没有事实依据。
金石公司辩称，该案是委托合同纠纷，即使存在上诉人所说的工程质量问题，上诉人也应向施工方主张权利。不论鉴定结论如何都不应当由被上诉人承担赔偿损失的责任。被上诉人提交了委托监理合同及五方验收表，已按照监理合同履行了监理义务，上诉人应支付监理费。补充协议中明确约定了监理费用，本案是单位价格，不是工程价格，按面积计算，合同约定的最终按实际面积计算是指工程结算，与监理费的结算无关。上诉人一审中反诉请求的证据不足，没有提供对工程质量存在问题及与被上诉人有因果关系的证据，上诉人主张的地下车库的面积仅是监理合同的一部分，上诉人主张的数额远远超过监理费数额，上诉人以此对抗被上诉人主张的监理费没有依据。
和瑞俊发公司一审向法院提起诉讼请求：1、要求被告支付监理费219979.56元及利息19515.68元；2、要求被告支付索款损失费3000元；3、要求被告支付律师费9100元；4、本案诉讼费用由被告承担。
金石公司一审向法院提起反诉请求：1、要求原告赔偿损失约200000元；2、本案反诉费用由原告承担。
一审法院认定事实：2012年7月，原告金石公司与被告和瑞俊发公司签订一份《建设工程委托监理合同》，合同约定被告委托原告对其开发的中央名筑住宅小区二期工程进行工程监理，工程规模30332平方米，工程投资3605.77万元，合同自2012年8月25日实施，至2013年8月30日完成。监理内容为对本工程的施工质量、进度、投资控制、安全、合同及信息进行管理，协调内部各方关系，达到预定的质量、工期、投资目标、协调组织、竣工验收。工程开工监理人员进场后一周内，支付监理费的30%，应付21.849万元；工程主体竣工后一周内支付工程监理费的40%，应付29.132万元；工程竣工验收后一周内支付25%监理费，应付18.2万元，剩余5%监理费，待工程结算价审定后七日内，按工程结算价一次性付清全部监理费。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。2012年7月22日原被告签订一份《博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司中央名筑住宅小区二期工程建设工程委托监理补充协议书》，协议约定：经双方协商一致，监理费按照建筑面积13元/㎡计取，监理的工作内容为施工图纸设计的所有内容。监理费用为30332㎡×13元/㎡=394316元，最终按照实际施工图纸面积计算。支付方式为监理合同签订合同后，主体施工至三层封顶完工，五日内支付暂估监理费总额的30%即118294.8元，工程主体封顶后，五日内支付暂估监理费总额30%即118294.8元，本工程经五方竣工验收合格后，五日内支付暂估监理费总额的20%即78863.2元，本工程竣工资料备案后，五日内支付暂估监理费总额的20%即78863.2元，本工程竣工结算定案后，五日内付清监理增值费。2013年4月，原、被告又签订一份《建设工程委托监理合同》，约定原告委托被告对其建设的博乐市中央名筑住宅小区三期建设项目四标段35＃楼、五标段36＃-39＃楼地下车库及商业G楼进行监理，工程规模51635.52平方米，工程投资55972105.29元。合同自2013年4月25日开始实施，至2014年10月30日完成。监理内容为对本工程的施工质量、进度、投资控制、安全、合同及信息进行管理，协调内部各方关系，达到预定的质量、工期、投资目标、协调组织、竣工验收。工程开工监理人员进场后一周内，支付监理费的30%，应付31.87万元；工程主体竣工后一周内支付工程监理费的40%，应付42.49万元；工程经验收后一周内支付25%监理费，应付26.56万元，剩余5%监理费，待工程结算价审定后七日内，按工程结算价一次性付清全部监理费。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。2013年4月11日，原、被告又签订一份《中央名筑建设工程监理补充协议》，协议约定：经双方协商一致，监理费按照建筑面积13元/㎡计取，监理工程范围为35＃、36＃号楼为抗震墙结构，十一层，建筑面积35＃楼6642.1平方米，36＃楼6642.1平方米；37＃、38＃、39＃为抗震结构墙，十八层，建筑面积37＃楼11792.4平方米，38＃楼11792.4平方米，39＃楼11792.4平方米；地下车库6037平方米，总建筑面积约54698.4平方米（建筑面积最终以施工蓝图面积为准）；包括三期和中央广场室外水、暖、电外网工程在内。监理费暂定为71.1万元。支付方式为①36＃-39＃楼主体施工至六层封顶完工，五日内支付监理费总额的30%，主体封顶中检后支付监理费总额30%，五方竣工验收合格后，支付监理费总额的20%，工程竣工资料移交被告和工程竣工资料备案后，支付监理费总额的20%；②地下车库封顶、支付监理费总额的30%，装修工程完成后支付监理费总额的30%，五方竣工验收合格后，支付监理费总额的20%，工程竣工资料移交被告和工程竣工资料备案后，支付监理费总额的20%；③待工程竣工后，以最终施工蓝图建筑面积计算监理费。一审法院认为，原告金石公司与被告和瑞俊发公司签订的监理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效协议，双方应当严格按照合同内容履行权利义务。原告依据合同约定履行了义务，对工程进行监理，该工程经过了五方验收合格，原告向被告移交了竣工资料，被告亦进行确认，被告应当按照合同约定向原告支付监理费，原告监理费用依据施工蓝图计算应当为1105316元，其中商业G楼为38663.56元，被告已经支付924000元，未付监理费为219979.56元，被告辩称其中有1000元为对监理人罚款，但未能提供证据证实，不予采信，原告要求被告支付监理费219979.56元，予以支持。原告要求被告支付利息19515.68元，计算方式正确，符合合同约定，予以支持。原告要求被告支付索款交通费3000元及律师费9100元，但无法证实真实性及与本案关联性，不予支持。被告反诉要求原告赔偿因其监理工程出现质量问题导致损失200000元，并申请鉴定，原告监理工程已经经过五方竣工验收，原告亦向被告移交了竣工资料，被告提供的证据无法证实工程质量出现问题，工程经过验收合格，视为原告已经履行了合同义务，对被告鉴定申请不予准许，对被告要求原告赔偿损失200000元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内向原告新疆金石建设项目管理有限公司支付监理费219979.56元；二、被告博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内向原告新疆金石建设项目管理有限公司支付利息19515.68元；三、驳回原告新疆金石建设项目管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费2537元，反诉费2150元，由被告博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人二审期间新提供以下证据：
证据一、博乐市中央名筑住宅小区报验申请表四份，用以证明，地下车库防水工程不在五方验收范围内，系由被上诉人和施工单位进行验收的，上诉人并没有参与，验收过程中被上诉人没有尽到监理义务。经质证，被上诉人对该四份报验申请表的真实性认可，但对关联性和上诉人所要证明的问题不认可。该证据不是验收表，仅是地下防水验收申请表，五方验收中包括了地下防水工程。被上诉人对施工单位进行监理，不是必须有上诉人的签章。该工程符合工程验收标准，该份证据恰恰证实了被上诉人履行了监理义务。并且，认为该证据在程序上不属于新证据，二审中不能作为新证据采纳。
证据二、七份绿源物业公司业主信息登记表。用以证明，自2015年3月31日至2017年5月19日在物业公司的原始记录中明确记载博乐市中央名筑小区三期地下车库漏水的事实。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，没有签章，不具备证据的要件，不能证明被上诉人没有履行监理义务，被上诉人对漏水的事实不清楚。并且，认为该证据在程序上不属于新证据，二审中不能作为新证据采纳。
证据三、证人胡某、张某出庭作证，胡某系中央名筑物业管理公司的经理，张某系中央名筑小区业主，二证人用以证明，中央名筑小区地下车库顶面漏水的事实。经质证，被上诉人对证人证言不认可，认为不属于新证据。
被上诉人二审庭审中主张利息计算方式为：第一部分从2014年8月1日（五方竣工验收最后的时间）计算至2016年9月30日（本案起诉时间），本金是181316元减去竣工资料移交后要支付的142200元，差额是39116元，第一部分应付4957.95元（39116×4.875‰（中国人民银行同期同类贷款基准利率）×26个月）；第二部分自2015年1月1日（竣工资料移交时间）至2016年9月30日，资料移交后支付监理费的20%为14557.73元（142200元×4.875‰×21个月）。两部分合计19515.68元。
本院对上诉人提供的三份证据及证人证言认定意见如下：证据一的真实性认可，但对上诉人所要证明的问题不予认可，一审庭审中，被上诉人提供了地下车库五方验收意见表，上诉人对此无异议，可以认定地下车库防水工程属于五方验收范围。上诉人提供的证据二、证据三用以证明地下车库顶面漏水事实，但与本案不具有关联性，本院对该二组证据不予确认。本院对争议事实认定如下：2013年11月21日博乐市中央名筑住宅小区26号楼、27号楼、28号楼、地下车库五方竣工验收合格；2013年12月9日，博乐市中央名筑住宅小区地下车库（三期）、35号楼工程（三期）、36号楼工程（三期）五方竣工验收合格；2014年6月18日，商业G工程（三期）五方竣工验收合格；2014年7月25日，博乐市中央名筑住宅小区37号楼工程（三期）、38号楼工程（三期）、39号楼工程（三期）五方竣工验收合格。2013年12月13日至2014年期间，被上诉人将上述工程的竣工资料移交上诉人。上诉人主张质量问题发生时间在保修期内。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的2份《建设工程监理合同》及2份《建设工程监理合同补充协议》合法有效，一审认定正确。上诉人与被上诉人之间系建设工程监理合同关系，被上诉人的监理内容为对工程的施工质量、进度、投资控制、安全、合同及信息进行管理，协调内部各方关系，达到预定的质量、工期、投资目标、协调组织、竣工验收。根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条规定：”工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。涉案工程已经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方验收，质量达到验收标准的合格标准。上诉人认为被上诉人未完全履行监理义务，已构成违约，但未提供充分的证据予以证实，本院对该上诉理由不予支持。被上诉人监理施工的地下车库防水工程即便出现漏水问题，但根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：”建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”上诉人提出的工程质量问题均发生在保修期之内，没有证据表明上诉人已经向施工方主张过相应损失或主张过维修。对保修期内工程质量发生问题由监理单位承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于监理费数额根据双方签订的《建设工程监理合同补充协议》按建筑面积每平方米13元计收，上诉人上诉称最终按照实际施工图纸面积计算，上诉人作为建设方应当持有最终施工图纸，但上诉人未提供实际面积与合同中预估的面积发生变化的证据，对被上诉人要求的监理费数额原审法院认定正确，本院予以维持。上诉人未按合同约定支付监理费，应向被上诉人支付利息，计算利息的方式未违反法律规定，本院予以支持。上诉人申请对地下车库顶面防水工程的质量、损失、返修费用进行鉴定，但上诉人应首先证实质量问题与被上诉人未履行监理义务具有关联性，上诉人未完成基本的举证责任，无鉴定必要，一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许程序合法，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9192.43元，由上诉人博乐市和瑞俊发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红兵
审 判 员 李新建
代理审判员 杜 娟
二〇一七年七月七日
书 记 员 岳晓桐