湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第60号
上诉人（原审原告、被告）湖南广源麻业有限公司，住所地湖南省汉寿县蒋家嘴镇北区社区工业路（原县麻纺厂内）。
法定代表人伍文广，该公司董事长。
委托代理人谢飞，男，1966年12月1日出生，汉族，住湖南省汉寿县，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、原告）杨小红，女，1973年5月17日出生，汉族，务工，住湖南省汉寿县月明潭乡尚文湾村桂花组。
上诉人湖南广源麻业有限公司（以下简称广源公司）与被上诉人杨小红劳动争议一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第1541号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广源公司的委托代理人谢飞，被上诉人杨小红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，杨小红于2011年7月3日与广源公司建立劳动关系，任一分厂仓库保管员一职。2014年5月，广源公司盘点一分厂配件仓库库存情况，账面库存数与实际盘存数不符，合计亏损8853.64元。2014年5月24日，广源公司生产调度中心对杨小红处以200元罚款并对该情况进行了通报。2014年6月13日，广源公司作出调整杨小红工作岗位通知，将杨小红调入一分厂脱胶车间从事一线操作工工作。杨小红接到调岗通知后，未接受广源公司安排，滞留于原岗位。2014年7月7日，广源公司以杨小红违反公司规章制度为由书面解除与杨小红的劳动关系，后杨小红离开广源公司。杨小红遂向汉寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2014年10月30日作出了广源公司向杨小红支付失业赔偿金6624元、经济补偿金5340元的仲裁裁决。广源公司不服该仲裁裁决，依法向本院提起诉讼，要求法院判令不支付杨小红失业赔偿金及经济补偿金。后杨小红亦不服该仲裁裁决，依法提起诉讼，请求人民法院判令广源公司向杨小红支付：1、未签订书面合同期间的二倍工资19580元、未签订无固定期限书面劳动合同期间二倍工资42720元；2、法定节假日加班工资8102元、双休日加班工资51068元；3、基本养老保险费12816元、基本医疗保险费7689元、失业赔偿金6624元、工伤保险费640元、计生保险费640元、住房公积金7689元；4、经济补偿金5340元、赔偿金5340元、代通知金1780元；5、退还违法罚款200元。另查明，在杨小红与广源公司建立劳动关系起直至广源公司解除与杨小红的劳动关系止，双方一直未签订劳动合同。广源公司未为杨小红参加基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险缴纳保险费，未按规定为杨小红补助缴存住房公积金。杨小红2013年7月至2014年6月的月工资为1780元。汉寿县2012年7月至今最低工资标准为1035元／月。
原审法院认为，本案的争议焦点之一：广源公司单方解除与杨小红的劳动关系是否合法？广源公司在庭审过程中向法庭陈述，杨小红在担任仓库管理员期间，因工作不负责任，导致公司仓库账面库存与实际库存严重不符，造成公司亏损8853.64元。而且在公司向杨小红下发岗位调动通知后，杨小红仍滞留原岗，拒不到新岗位工作，严重违反了公司规章制度，广源公司解除与杨小红劳动关系合理合法。杨小红亦认可仓库存在亏损事实，虽主张亏损配件已全部用于公司生产，但未提交充分有效的证据予以证明，且在广源公司调整其工作岗位后，拒不到新岗位就职，滞留原岗位，但陈述不知晓广源公司的《湖南广源麻业有限公司人力资源管理条例》的内容，不存在严重违反用人单位规章制度的情形。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但前提是，用人单位的规章制度必须合法有效，表现在：1、规章制度的内容符合法律、法规的规定；2、规章制度必须通过民主程序制定，并且已经向劳动者公示。广源公司的《湖南广源麻业有限公司人力资源管理条例》的内容不违反法律、法规的规定，但广源公司未提交该条例经过民主程序制定并且已经向劳动者公示的证据，也未提交在解除与杨小红劳动关系之前，告知杨小红该条例内容的证据，故不能认定杨小红严重违反用人单位的规章制度。杨小红在接到调岗通知书后，仍滞留原岗，且未通过正当途径表达其意见，其行为致使公司调岗未能实现，应认定为不能胜任原工作且调整工作岗位后不能胜任新工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，广源公司单方面解除与其劳动关系，符合法律规定，属合法有效。本案的争议焦点之二：广源公司是否应向杨小红支付未签订书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资？杨小红自2011年7月开始在广源公司务工，虽广源公司工会曾与广源公司签订集体劳动合同（以下简称集体合同），但集体合同与劳动者和用人单位之前签订的劳动合同存在本质区别，劳动合同的作用是在用人单位与劳动者之间建立起约定双方在履行劳动合同过程中的各自的权利与义务、以及合同解除与终止的时间、条件，而集体合同旨在约束企业给予职工何种最基本的待遇，二类合同不能混为一谈。杨小红在广源公司工作期间，广源公司一直未与原告签订任何劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定：用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杨小红自2011年7月开始在广源公司工作，其知道或者应当知道未签订书面劳动合同应支付二倍工资和未签订无固定期限书面劳动合同应支付二倍工资的权利被侵害的日期均已超过一年，但杨小红在期限内并未主张该二项权利，该二项诉求已超过法定的时效。故对杨小红要求支付未签订书面劳动合同二倍工资19580元、未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资42720元的诉讼请求不予支持。本案的争议焦点之三：广源公司是否应当向杨小红支付经济补偿金和加付经济赔偿金？经济补偿金与经济赔偿金是两个不同性质的概念，经济补偿金是指用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿；经济赔偿金是对用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。从二者的性质和适用情形来看，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同情形，经济补偿金于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，二者不能同时适用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，劳动者不能胜任工作，经调整工作岗位，仍不能胜任工作的，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。杨小红解除劳动关系前12个月平均工资为1780元／月。故广源公司应向杨小红支付经济补偿金5340元（1780元／月×3月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。广源公司单方面解除与杨小红的劳动关系，符合法律规定的解除或终止劳动合同的情形，故广源公司也无需向杨小红支付经济赔偿金。本案的争议焦点之四：广源公司是否应向杨小红支付法定假日加班工资8102元、双休日加班工资51068元？杨小红工作岗位为配件仓库管理员，管理配件仓库工作具有一定的自由性，上晚班时宿于仓库，也可以保证必备的休息时间，其工作岗位应属于综合计算工时工作制性质，其工作时间不区分制度工作日与公休日。杨小红入职后对岗位人员和时间安排也从未提出过异议，在综合计算工时周期内若总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，其在公休日工作，用人单位不需支付加班工资。但杨小红2014年3月1日至31日，月工作时间共计374.5小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条的规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，延长工作时间的小时数每月不得超过36小时，杨小红2014年3月1日至31日正常工作时间应为168小时，加上允许延长的36个小时，杨小红2014年3月属加班小时应为170.5小时（374.5-168-36），根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，超时部分，广源公司应支付不低于工资的150%的工资报酬，故杨小红2014年3月的加班工资应为2231.54元（1780÷204×170.5×150%）。故本院确定杨小红超工作时间加班工资为2231.54元。对杨小红要求广源公司支付法定假日加班工资8102元、双休日加班工资51068元的诉讼请求因未提交证据不予支持。本案的争议焦点之五：广源公司是否应向杨小红赔偿失业赔偿金及损失金额？根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，国家建立社会保险基金，使劳动者在失业等情况下能够依法享受社会保险待遇。根据《失业保险条例》第十七条和《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第二条、第九条、第十条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满一年，且非因本人意愿中断就业并办理相关手续的，失业人员可以领取失业保险金。累计缴费时间满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因广源公司未为杨小红参加失业保险，导致申请人失业后无法通过失业保险经办机构领取失业保险金，由此造成的损失广源公司应该予以赔偿。杨小红在广源公司工作年满3年，领取失业赔偿金的期限应为8个月，故广源公司应向杨小红赔偿失业赔偿金损失6624元（1035元／月×80%×8月）。本案的争议焦点之六：广源公司是否应该向杨小红支付养老保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、住房公积金？用人单位应按规定为劳动者缴纳社会保险费用，缴费单位应当按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，并在规定期限内缴纳。广源公司虽未为杨小红参保任何社会保险，但根据相关规定，劳动者要求用人单位为其建立社会保险和缴纳有关社会保险费用的，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。且保险费应由用人单位与劳动者共同向社会保险经办机构缴纳，用人单位未依法缴纳的，也无须将未缴纳的保费直接支付给劳动者。故杨小红要求广源公司向其支付保险费既不属本案处理范畴，也于法无据。但根据《中华人民共和国劳动法》及国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》规定，用人单位未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款，故杨小红可依法另行主张权利。本案的争议焦点之七：广源公司是否应当向杨小红额外支付一个月工资（代通知金）？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位解除与劳动者的劳动关系应提前30日以书面形式通知劳动者本人或需额外支付劳动者一个月工资。本案中，杨小红要求广源公司额外支付一个月的工资（代通知金），根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，在仲裁内容的基础上新增加的诉讼请求，如属于独立的劳动争议内容，应当先在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于该项诉讼请求属于独立的劳动争议内容，且未经过劳动仲裁程序，故对杨小红要求广源公司额外支付一个月工资（代通知金）的诉讼请求本案不予审查。本案争议焦点之八：广源公司是否应该退还罚款200元？因企业根据规章制度对职工作出罚款属于企业内部管理问题，职工对处罚决定不服发生的争议不属于法院受理劳动争议案件的范围，故本院在本案中对杨小红要求广源公司退还罚款200元的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十四条第一项、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十九条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条第二项、第四十条第二项、第四十六条第三项、第八十二条、第八十七条、《失业保险条例》第十七条、《企业职工奖惩条例》第十一条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十三条、劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第三十九条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第二条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、湖南广源麻业有限公司于本判决生效后十日内支付给杨小红经济补偿金5340元；二、湖南广源麻业有限公司于本判决生效后十日内支付给杨小红加班工资2231.54元；三、湖南广源麻业有限公司于本判决生效后十日内赔偿给杨小红失业赔偿金6624元；四、驳回湖南广源麻业有限公司的诉讼请求；五、驳回杨小红的其他诉讼请求。本案受理费10元，由湖南广源麻业有限公司负担。
判决后，广源公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审认定事实错误，广源公司解除与杨小红的劳动关系，不是因为杨小红不能胜任工作，而是其拒绝岗位调整，严重违反了规章制度，且没有证据证明杨小红有加班的事实及其要求获取而无法从社保机构取得失业保险金的事实；2、原审判决广源公司支付经济补偿金、加班工资、失业赔偿金无法律依据。请求撤销原判第一、二、三、四项，改判广源公司不向杨小红支付经济补偿金、加班工资、失业赔偿金。
杨小红答辩称：1、杨小红在广源公司做了三年仓管员，广源公司要裁员才调动其工作岗位的，广源公司应支付经济补偿金、失业赔偿金；2、杨小红上班是两班倒，每天工作12个小时，广源公司应支付加班费。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，广源公司、杨小红均未向本院提交证据材料。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，杨小红2014年3月1日至31日共工作374.5小时。
本院认为，本案的争议焦点为：广源公司是否应当支付杨小红经济补偿金5340元、加班工资2231.54元、失业赔偿金6624元？
关于经济补偿金问题，2014年7月7日，因杨小红拒绝到新岗位工作，广源公司以其严重违反了公司的规章制度为由解除了其劳动关系。广源公司解除与杨小红的劳动关系依据是其公司制定的《人力资源管理条例》第三十九条第（四）项的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定或者决定涉及劳动者劳动报酬、劳动纪律等关系劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并且要将该规章制度公示或者告知劳动者。现广源公司未提交证据证实其《人力资源管理条例》已通过职工代表大会讨论、与工会或职工代表协商后确定且向劳动者公示，也未提交证据证实在解除与杨小红的劳动关系前，告知了杨小红该条例的内容，故不能认定杨小红严重违反了广源公司的规章制定。因杨小红在做仓管员期间工作出现差错，广源公司调动其工作岗位，而杨小红拒绝到新岗位报到，应认定杨小红不能胜任原工作，经过调整工作岗位仍不能胜任新工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位因劳动者不能胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作而解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，因杨小红在广源公司工作了3年，其在解除劳动关系前12个月的平均工资为1780元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，广源公司应向杨小红支付经济补偿金5340元（1780元ｘ3个月）。故广源公司上诉认为其不应向杨小红支付经济补偿金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于加班工资问题，杨小红在2014年3月1日至31日共工作374.5小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条的规定，劳动者每日工作不超过8小时，每月延长工作时间不超过36小时，即杨小红在2014年3月1日至31日期间的正常工作时间为168小时，加上允许延长的36小时，杨小红的加班工作时间应为170.5个小时（374.5-168-36）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项规定，安排劳动者延长工作时间的，用人单位应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，而杨小红的月工资为1780元，故广源公司应支付杨小红2014年3月1日至31日之间的加班工资为2231.54元（1780元÷（168天＋36天）ｘ170.5小时ｘ15%］。因此广源公司上诉请求其不应支付杨小红加班工资2231.54元无事实及法律依据，本院不予支持。
关于失业赔偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，广源公司并未为杨小红办理失业保险手续，且无证据显示杨小红的失业保险现在保险经办机构能够补办，因此广源公司应赔偿杨小红的失业保险金损失。至于失业保险金的具体数额，因杨小红在广源公司共工作了3年，根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条的规定，杨小红可领取8个月的失业保险金。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条的规定，失业保险金的领取标准为当地最低工资标准的80%，而汉寿县2012年7月至今的最低工资标准为1035元／月，故广源公司赔偿杨小红失业保险金损失6624元（1035元／月×80%×8月）。因此广源公司上诉请求不赔偿杨小红的失业保险金损失6624元无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人广源公司的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人湖南广源麻业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一五年六月十六日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。