广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终674号
上诉人（原审原告）：梁盛才，男，住江门市蓬江区。公民身份号码：×××0314。
委托代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司江门北新支行。住所地：江门市蓬江区。
负责人：陈仲彬，该支行行长。
委托代理人：张敏，该支行员工。
委托代理人：严江龙。
上诉人梁盛才因与被上诉人中国银行股份有限公司江门北新支行（以下简称“中行北新支行”）借记卡纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民三初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：梁盛才于2013年5月31日向中行北新支行申请开立借记卡，该行于同日审核同意，并向梁盛才发出卡号为62×××56的中银理财贵宾卡（以下简称涉案银行卡），该卡设有密码。与此同时，梁盛才为该卡开通了网上银行及手机短信通知服务，签约手机号138××××3488。当日，梁盛才填写《个人账户开户及综合服务申请表》，该表格背面附有《个人账户开户及综合服务协议书》，该协议约定：“在甲方（梁盛才）使用乙方电子银行时，甲方的电子银行用户名、相关密码及认证工具将替代所有电子银行关联账户的查询及取款密码……甲方必须妥善保管用户名，各类相关密码、银行卡号、存折账号、动态口令及客户安全证书等信息，谨防各种形式的诈骗，并对通过上述信息完成的电子银行交易负责，以甲方上述信息所进行的一切交易，均视为甲方本人办理。”同时，梁盛才签署《个人客户短信通知服务协议》，协议约定：“甲方（梁盛才）有义务保证其动户短信不会透露给第三者，如因甲方原因造成账户信息泄露，甲方应自行承担因此造成的任何损失……”。梁盛才在办理上述银行卡同时签署《个人网上银行风险提示》，表示知悉网上银行的有关操作风险，该提示显示有“网上银行用户名、密码和动态口令是网上银行的身份认证条件，登录网上银行后，通过输入动态口令和手机交易码，就可以在网上银行办理资金划转业务”。
2015年1月1日至2015年8月5日期间，涉案银行卡曾多次通过网上银行、BANCS卡其他待清算等方式进行交易。从2015年8月8日起至2015年8月13日止，上述涉案银行卡通过网上银行、快捷支付等方式转出多笔款项，共计36352.84元。梁盛才称，该期间的多笔交易均不是其本人操作，其怀疑有人盗刷银行卡，故于2015年8月14日到江门市公安局北街派出所报案，该派出所以案件涉嫌信用卡诈骗立案侦查，至庭审之日止，公安机关尚未有相关的调查结论。
关于涉案银行卡开通快捷支付的流程，中行北新支行的委托代理人通过演示借记卡第一次关联到第三方支付平台（财富通）流程有：输入银行卡卡号--输入支付密码--
绑定银行卡和持卡人姓名--填写手机号--同意《用户协议》--获取手机验证码等。
梁盛才为了本案诉讼，与广东法道行律师事务所签订《委托代理合同》，约定：由该律师事务所指派律师郑家雄担任代理人，先行支付500元前期律师费，在法律文书生效并执行后，支付所收到款项的10%作为律师费。
为了查清本案事实，原审法院要求梁盛才本人到庭接受询问，其到庭后陈述：其在开立涉案银行卡时由银行工作人员帮忙一并开通了网上银行，但其自银行卡开户至销户均没有用过网上银行进行交易或转账，其没有申请使用手机快捷支付业务；涉案银行卡开通了短信通知服务，关联手机号码138××××3488，该号码其已使用了十多年；2015年8月8日前账户交易都有收到短信通知，但是，2015年8月8日至2015年8月13日，其只收到中国银行于2015年8月13日0时12分、0时17分发生的三笔交易信息，没有收到其他短信通知；2015年8月13日上午7时打服务电话95××6挂失，并于2015年8月14日报警。
原审法院审理认为：梁盛才到中行北新支行办理中银理财贵宾卡，双方存在储蓄存款合同关系，涉案银行卡为借记卡，故本案系借记卡纠纷。本案争议焦点在于中行北新支行是否违反了对涉案银行卡资金的安全保障义务，是否应当赔偿涉案银行卡减少的资金36352.84元的问题。
对此，原审法院认为，首先，由于涉案银行卡减少的资金是通过网上银行或快捷支付等第三方支付平台支付的，本案不同于传统的银行卡被盗刷而引致的赔偿纠纷，故应当按照《合同法》的有关规定审查银行是否违反合同的义务；其次，从双方提供的证据看，网上银行交易需登录网上银行，通过输入动态口令和手机交易码，办理资金划转业务；手机快捷支付交易需开通有关的交易服务、提供银行卡号、手机号码、手机验证码等信息，上述信息属于用户的个人私密信息，银行无法掌握；第三，涉案银行卡办理了手机短信通知服务，关联的手机号码为138××××3488，而梁盛才也称其一直在使用该手机号码有十多年时间，并称其手机短信服务在2015年8月8日前能正常收取有关信息，而中国银行在2015年8月前每月都正常收取涉案账户短信服务费，故在没有其他相反证据证明的情况下，应当认定中国银行为涉案银行卡手机提供了正常的短信通知服务，梁盛才至2015年8月14日才进行挂失止付、到公安机关报警，其对损失的扩大负有一定责任；第四，涉案银行卡在2015年1月-7月间多次通过网上银行等方式进行了交易，而梁盛才在接受原审法院询问时自称没有使用过网上银行、快捷支付等进行过交易，以上事实与梁盛才的陈述明显存在矛盾，对其上述陈述，不予采信；第五，《个人账户开户及综合服务协议书》对于电子银行服务中约定：“甲方必须妥善保管用户名，各类相关密码、银行卡号、存折账号、动态口令及客户安全证书等信息，谨防各种形式的诈骗，并对通过上述信息完成的电子银行交易负责，以甲方上述信息所进行的一切交易，均视为甲方本人办理。”因此，原审法院认为，本案中，梁盛才提供的证据未能证实中行北新支行违反了对涉案银行卡资金的安全保障义务，其请求中行北新支行赔偿涉案银行卡资金损失36352.84元，没有事实和法律依据，不予支持。同理，梁盛才因此要求中行北新支行赔偿利息及相关律师费，也没有事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回梁盛才的全部诉讼请求。本案受理费816元，减半交纳408元，由梁盛才负担。
上诉人梁盛才不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清，程序违法。1、梁盛才没有开通过快捷支付。而一审法院只根据中行北新支行的普通演示就认定梁盛才已经开通快捷支付，这完全是没根据，也不符合举证的法律规定。这种演示推理是否代表全部有开通网上银行的银行卡用户就开通了快捷支付呢？中行北新支行应依法举证梁盛才是什么时候，以什么方式开通了快捷支付业务的。否则应认定梁盛才没有开通快捷支付。2、梁盛才2015年8月8日起至2015年8月13日止涉案被盗的款项36352.84元，在此期间只是2015年8月13日收到了三笔交易短信。早上起床发现后就马上进行挂失，并于次日报警。其他时间是没有收到任何交易短信的。一审法院以梁盛才的手机正常使用，就认定梁盛才收到了交易短信，这又是推理。一审中中行北新支行一直没有举证在案发期间向梁盛才发出了有效的交易短信，应认定其没有依法举证，承担举证不能的法律后果
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认定中行北新支行在案发期没有向梁盛才发出有效的交易短信。[在（2015）穗越法金民初字第913号案中，作为被上诉人的其他支行是将全部交易短信举证的。]中行北新支行在关键证据上都没有进行举证就认定其已经尽了银行的法定义务，这是严重错误的举证倒置。应认定中行北新支行举证不能，全部是由中行北新支行造成，承担梁盛才的全部损失。二、律师费诉讼请求是应该得到支持的。本案的全部过错是由中行北新支行造成的，律师费也是梁盛才的直接经济损失，同时本次律师收费，也合法、合理，应依法支付此项诉讼请求。综上所述，一审法院程序违法，判决错误，请二审法院依法撤销原审判决，判令中行北新支行偿还梁盛才本息及律师费，本案诉讼费由中行北新支行负担。
被上诉人中行北新支行答辩称：1、关于涉案借记卡是否开通快捷支付的问题，中行北新支行庭前提交的证据十一《发送短信记录》已经充分显示，快捷支付是由持卡人自己开通的，中行北新支行已经将短信验证码以及开通快捷支付功能的确认信息发送到梁盛才预留的手机号138××××3488上。2、对于梁盛才所说的没有收到任何交易短信的问题，中行北新支行提交的证据十一《发送短信记录》显示每一笔的交易动态与第三方支付平台签订的交易码还有交易所需的验证码均已经向梁盛才发出有效的交易短信。3、梁盛才诉称涉案交易非其本人所为，根据谁主张谁举证的原则，梁盛才应该对涉案交易进行举证，以证明涉案交易非其本人所为，但其所提交的证据，并没有证明以上事实。4、在涉案交易发生之后中行北新支行已经积极协助梁盛才向部分第三方支付平台的理赔，据了解，截止2016年3月末梁盛才已经收到8200余元的理赔，这也充分证明了中行北新支行已经充分履行了自己应尽的义务。
二审期间，被上诉人中行北新支行提交如下证据：1、《延期举证申请书》，证明中行北新支行在一审过程中曾经表明在举证期间内存在举证困难，曾向一审法院申请延期举证的事实。2、《发送短信记录》即中行北新支行在2015年7月1日到2015年8月31日期间发送到梁盛才预留的手机号138××××3488上的短信记录，证明涉案借记卡开通了短信通知服务，涉案交易的每一笔交易变动与第三方签约的交易码以及签约解约确认信息、交易所需的验证码等内容，中行北新支行均已经发送到梁盛才预留的手机号码。
上诉人梁盛才对中行北新支行提交的上述证据质证如下：1、对《延期举证申请书》的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，一审法院已经给中行北新支行充足的延长举证时间，但中行北新支行在规定时间内依然没有将证据十一《发送短信记录》进行举证，应由中行北新支行对其举证不能承担责任。2、对《发送短信记录》的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据不是新证据，不符合新证据的标准，一审已经在规定时间要求中行北新支行提交证据，但中行北新支行现在才提交，导致梁盛才无法通过电信服务公司进行核实，因为已经超过六个月，如其在一审提交，梁盛才完全可以向电信服务公司进行核实，电信公司是否发送过，梁盛才是否收到，这是本案关键所在。同时，该证据是由中行北新支行自行打印、自行盖章，无法证明其真实性，且其在二审提交，充分证明中行北新支行可以提交上述证据但没有在规定的时间进行举证，应承担举证不能的法律后果。
本院对上述证据经审查认为：上述证据虽不属于二审期间新发现的证据，但上述证据是中行北新支行针对梁盛才否认收到交易短信以及梁盛才二审上诉理由的证据补强，对本案事实的认定有直接的影响，且中行北新支行举证积极，并不存在故意或重大过失拖延举证的情形。因此，对上述证据本院予以采信。
本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属借记卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：梁盛才主张中行北新支行赔偿其经济损失36352.84元及本案律师费是否成立。
梁盛才称其涉案银行卡于2015年8月8日至13日期间，通过网上银行、快捷支付等方式转出多笔款项共计36352.84元，系被人盗刷银行卡，主张中行北新支行监管不善应向其赔偿该经济损失及本案律师费。对此，本院认为，已查明的事实显示，涉案银行卡的上述转账支付均是通过网上银行或快捷支付等第三方支付平台，而在第三方支付平台开通并完成支付需要有持卡人的银行卡卡号、银行卡密码以及发送至持卡人开通银行卡时预留手机号码上的短信验证码等，相关信息缺一不可。银行卡密码是由持卡人梁盛才自行设置并保管，短信验证码则是由交易系统唯一发送至持卡人梁盛才预留手机号码上，上述信息均属于持卡人梁盛才的个人秘密信息且其负有保管义务，而银行不可能掌握该部分信息。梁盛才称其未使用过网上银行、快捷支付等进行交易，但这与其涉案银行卡交易记录显示的2015年1月至7月间多次通过网上银行等方式进行交易相矛盾；梁盛才称其预留的手机号码未收到2015年8月8日至13日多笔交易短信，但中行北新支行提供的发送交易短信记录显示银行已经将交易短信发送至其预留手机，而梁盛才并未能提供其手机短信记录等予以证实其未收到银行发出的相关交易短信，故梁盛才的上述主张均不足以采信。本案中，中行北新支行根据有效的电子指令处理业务，且已经将相关交易短信及时发送至梁盛才预留手机号码上，不存在监管不善，也未违反双方合同约定或法律规定。因此，梁盛才主张中行北新支行监管不善应向其赔偿上述36352.84元经济损失及本案律师费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，梁盛才的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费816元，由上诉人梁盛才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 蔡镇海
代理审判员 应海燕
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李美珊
刘亚龙