广东省翁源县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0229行初1号
原告：翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组。
诉讼代表人：蓝正金，男，该村小组长。
委托代理人：丘文瑞，住广东省翁源县。
被告：翁源县林业局。地址：广东省翁源县龙仙镇建设一路***号。
法定代表人：甘仕明，男，该局局长。
委托代理人：谭祥汉，男，该局防火办公室主任。
委托代理人：叶柏，男，该局山林权属纠纷调处办公室主任。
原告翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组（以下简称下蓝村小组）不服被告翁源县林业局行政批准纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月22日作出（2015）韶翁法行初字第11号行政判决。原告下蓝村小组不服提起上诉。广东省韶关市中级人民法院于2016年12月22日作出行政裁定：撤销翁源县人民法院（2015）韶翁法行初字第11号行政判决，发回翁源县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。原告下蓝村小组诉讼代表人蓝正金及其委托代理人丘文瑞，被告翁源县林业局的委托代理人谭祥汉、叶柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告翁源县林业局于2013年11月14日审批同意官渡镇镇仔村委会张屋村民小组张自轻申请的《翁源县野外生产用火审批表》。
被告下蓝村小组在规定的期限内向本院提供的证据有：
1、炼山审批程序说明，证明炼山审批必须按照程序逐级上报审批，只有经过验收有合格防火线，才能上报批准。
2、翁源县野外用火审批表，证明炼山已上报备案，并按规定批准，并接官渡林业站报告：此处炼山于上午安全炼完。
3、气象局证明，证明当天天气晴天，森林火险预警信号为黄色，且风力3级以下，符合炼山要求。
4、韶关市野外用火管理规定，证明韶关市野外用火管理第九条：说明了炼山规定。
5、个人证明材料，证明岭背山炼山开设有合格防火线，并于上午安全炼完。
6、森林公安分局调查材料，证明张自轻承包的岭背山周边都开设有合格的防火线，并与下蓝组山起火点很远。
7、护林防火协议，证明镇政府与炼山者签订防火责任书。
原告下蓝村小组诉称，翁源县官渡镇镇仔村张屋组村民张自轻于2013年8月间承包到其村小组的岭背山（地名）用于植树，该山相邻的犁头嘴的权属由于历史原因其村小组与原告村小组有纠纷。张自轻在承包到岭背山后，雇请工人对岭背山清山除杂，在清山除杂的过程中，张自轻在没有办理林木采伐许可证的情况下，一并将有争议的“犁头嘴”山100多亩的林木一并砍伐掉。后其向被告翁源县林业局的下属单位官渡林业站申请炼山。经林业站派员现场勾图批准其可炼山380亩，组织用火人数68人，时间是2013年12月1日早上6点，张自轻在炼山前就已存心将有争议的未经林业站批准的“犁头嘴”山包括在其炼山范围内，因为其事先准备的防火界已把“犁头嘴”山包含在内。虽然，被告林业局官渡林业站的有关人员到场后，发现争议山“犁头嘴”山已被张自轻开挖的火界包围，到场人员也当场请示官渡林业站站长，并不予勾图，但忽视了被批准的“岭背山”与“犁头嘴”山交界的地方并无安全防火界分隔，并听之任之。另外，张自轻开挖的防火界有三、四十米是用人工割草形成的（事后经翁源县人民法院查明，人工割草形成的防火界有过火痕迹）。人工割出的防火界按理是不符合防火标准的，但官渡林业站批准其炼山。
2013年12月1日7时许，张自轻组织不足40人的用火人员，其中有官渡镇林业站派出的11名打火队员。当时气象条件为晴转多云，北风2-3级。在炼山过程中，造成多处过火，导致原告山林被烧1360.2亩，其中桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩,天然残次林（松、杉、阔、竹）509.5亩，后经被告翁源县林业局派员实地测算烧毁桉树2810m3，柴669吨，造成原告的直接经济损失133万元。
2013年12月19日，张自轻因涉嫌犯滥伐林木罪被刑事拘留。2014年6月5日，翁源县人民法院以翁检公诉刑诉[2014]86号起诉书指控张自轻犯滥伐林木罪、失火罪，在诉讼期间，原告提起刑事附带民事起诉，要求张自轻赔偿133万元。2014年12月17日，翁源县人民法院以（2014）韶翁法刑初字第90号作出判决：一、被告人张自轻无罪；二、被告人张自轻不承担民事赔偿责任。
综上所述，原告下蓝村1360.2亩山林毁于一旦，损失133万元与被告翁源县林业局未履行法定职责有直接的关系，表现在：1、当张自轻申请用火时，翁源县林业局官渡林业站的人员到场看到防火界已将争议山包围，虽然没有将争议山勾图，但并未要求张自轻在其承包的“岭背山”与争议的“犁头嘴”山修挖防火界，作为林业行政主管部门，本应履行法定职责，及时制止张自轻的违法行为，但官渡林业站没有这样做，这是被告未履行法定职责的表现之一；2、根据被告发放的野外生产用火审批表证实，张自轻炼山应组织的人数为68人，但张自轻用火时仅组织了40人炼山，明显低于批准的用火人数，特别是官渡林业站仅派出打火队员11人，而在此情况下，打火队员点火炼山，从此可看出，被告翁源县林业局没有履行法定的监督职责，这是被告未履行法定职责的表现之二；3、张自轻修的防火界有三、四十米不是用钩机开挖的，而是人工割草形成的，这样明显不合格的防火界，竟然被批准验收。这是被告未履行职责的表现之三；4、根据翁源县气象局的预报，张自轻炼山的当天，北风2-3级，按规定，有风天气是不能炼山的，而官渡林业站的打火队员却点火炼山，这是被告翁源县林业局未履行法定职责的表现之四。正是由于被告翁源县林业局未履行法定职责，造成张自轻炼山时防火界多处过火，烧毁原告村小组集体组织的山林1360.2亩，损失133万元（①烧毁桉树2810m3,按每立方600元计，扣除人工，运输成本等后，每立方净收入400元计，桉树损失为1124000元；②柴669吨，每吨400元计，扣除人工、运输成本后每吨净收308元，计款206000元，二项共计1330000元）。虽然，张自轻曾被翁源县检察院指控涉嫌滥伐林木罪、失火罪，但翁源县人民法院的判决却使原告的损失无法索赔，原告认为原告的损失与被告翁源县林业局的未履行法定职责有直接的因果关系，据此，特具状人民法院，望判如所请：一、请求判决确认被告翁源县林业局不履行法定职责的行为违法；二、请求判令被告翁源县林业局赔偿因不履行法定职责造成原告集体林木被烧毁的损失133万元给原告下蓝村民小组；三、请求判决被告负担本案诉讼费。
原告下蓝村小组在规定的期限内向本院提供的证据有：
1、蓝正金身份证复印件，证明下蓝组代表人蓝正金的身份关系。
2、照片，证明被告翁源县林业局未履行法定职责，使张自轻本来不合格的人工割草形成的防火界通过验收。
3、照片，证明（1）被告翁源县林业局未履行法定职责，使张自轻承包的“岭背山”未与争议山“梨头嘴”分隔防火带而验收批准张自轻炼山，致使张自轻炼山时一并把争议山“犁头嘴”烧光，（2）被告未履行法定职责，造成张自轻炼山时多处引起防火界过火，从而烧毁原告下蓝组1360.2亩山林的事实。
4、（2014）韶翁法刑初字第90号，证明被告存在如下过错：（1）明知岭背山与争议山犁头嘴无防火界分割而批准用火，（2）用火时组织的人数不够批准的人数而予以点火，（3）防火界有人工割草形成的三、四十米而批准炼山，（4）有风天气准许张自轻炼山。
5、抗诉请求答复，不抗诉理由说明书，证明翁源县人民检察院就张自轻刑事附带民事不予抗诉。
被告翁源县林业局答辩称，1、张自轻申请在其承包的岭背山炼山时，我局有关部门派了技术员许德添等人于2013年10月中旬到申请炼山实地检查，发现炼山防火线将另一块有争议的“犁头嘴山”包括，当即指出有争议的山，不予审批炼山，并要求张自轻在岭背山和犁头嘴山交界处重新开辟一条炼山防火线（有许德添和张自轻等证人证言），并只勾绘岭背山图，再行报请审批炼山，之后，我局官渡林业站许德添等人经两次检查验收炼山防火线符合炼山要求后，才叫张自轻填表审批炼山，并按程序逐级上报批准炼山，显然原告说我局未履行法定职责，纯属子乌虚有。
2、当我局许德添等人检查验收完张自轻需炼山的岭背山防火线合格后，即要求张自轻炼山时应组织足够的人力，以防万一，然后张自轻按规定填好野外生产用火审批表到有关部门批准炼山。按照国务院《森林防火条例》和其他有关规定，炼山经林业行政主管部门批准后，要求在林业部门监管下原则上组织有足够炼山人员在三级风以下或者四级火险等级以下才可以进行点火炼山，而林业站派出的打火队员是应张自轻为了保险的要求，派出帮其炼山的，且炼山整个过程是顺利安全的，由此可见，原告说林业部门没有履行法定的监督职责又从何说起呢？
3、按照国务院《森林防火条例》和其他炼山规定，只要开设好10米以上宽的炼山防火线，并经林业主管部门验收合格，并未规定炼山防火线一定要钩机开挖或是人工割草的，只要求防火线内的杂草要清理干净，且我局官渡林业站许德添等人在检查验收炼山防火线时，就检查到需要炼山的防火线上，不论是钩机开挖的，还是人工割草的，都清理得很干净，且防火线宽度都在10米以上，并在岭背山与犁头嘴山之间开设有10米宽的炼山防火线，且炼山防火线是合格的，显然，原告诉林业部门没有履行法定职责，是没有事实根据的。
4、根据翁源县气象局查阅天气预报历史记录，2013年12月1日是晴天转多云，温度在5-19℃，风力2-3级，森林火险信号为黄色即三级火险等级（有气象局证明），而《森林防火条例》和其他炼山规定：火险等级在四级（即橙色）以下，且风力在三级以下就可以批准炼山的，所以当时的天气完全是可以炼山的，原告诉我局未履行法定职责，根据又在哪呢？
因此，原告下蓝村小组桉树林被烧毁与张自轻炼山无关系。一审判决张自轻无罪，并不承担民事赔偿责任。因为原告就其桉树被烧毁案，经法院审理后查明：公诉机关指控被告人张自轻犯失火罪，所提供的证据只能证实被告人张自轻于2013年12月1日在岭背山炼山，炼山过程中犁头嘴山亦被烧，炼山结束后一段时间，下蓝村桉树山有起火点，桉树林被烧毁。虽然现场勘查笔录中记录人工割草的防火界有火烧杂草的痕迹，但证人李某证实火烧痕迹已被他们扑灭了，且公安机关出具情况说明证实在侦查时没有找到更有力的证据说明过火痕迹究竟是由张自轻承包山烧过下蓝组，还是下蓝组烧过张自轻的承包山的。故本案没有确实、充分的证据证实下蓝组桉树林起火的原因。所以公诉机关指控被告人张自轻犯失火罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立。二审判决维持原判。
综上所述，原告下蓝村小组认为其损失是我局未履行法定职责造成，没有事实和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求。
法庭审查时，原告对被告提供的证据1真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据无法证明其程序审批合法，原告认为被告的审判程序不合法，其中有几十米的人工割草。对证据2的审判程序认为不合法，林业站、场验收人签名“防火带已开10米”不是事实，因为有几十米是人工割草，另外航测图的用火单位勾勒的界址将争议山犁头嘴约100亩均包含在内了。对证据3、证据4的理解有异议，原告认为法律上的用语以下不含本数，以上才含本数，所以当天的气象条件是2-3级，原告认为三级以上是含本数，另外原告提交《广东省野外用火管理十项规定》有明确规定，3级风以上不烧。对证据5三性均有异议，首先张自轻是申请炼山的承包老板，与本案有利害关系；其次张自轻作为自然人没有资格说自己炼山合格，只有权威部门验收后才有资格说是否合格，这是主观证据；再次张自轻承包山后，发包给林永修炼山，所以林永修也与本案有利害关系，不能作为认定事实的依据。对证据6中的“现场勘验检查工作记录”三性无异议，但也证明被告的验收是不合格的；对“提取痕迹、物证登记表”，原告认为没有内容不能作为证据使用；对“现场草图”原告看不懂，无法质证；对“许德添询问笔录”，原告认为该记录内容不是客观真实的；对“刘跃周询问笔录”三性无异议；对“陈联新询问笔录”关联性有异议，与本案不具有关联性。对证据7关联性有异议，认为与本案不具有关联性。被告对原告提供的证据1无异议；对证据2有异议，认为照片是原告私自拍摄，被告不认可；对证据3无法确认；对证据4有异议，相反证明被告无过错；对证据5的证明事实有异议，相反证明不抗诉是合法的。
经审理查明：2013年8月,案外人张自轻承包翁源县官渡镇镇仔村张屋组岭背山（包括犁头嘴山）。在未领取林木采伐许可证的情况下，张自轻将犁头嘴山转包给林某清山除杂。清山除杂后，张自轻向翁源县林业部门申请炼山。
2013年11月14日，翁源县林业部门经验收后审批同意张自轻炼山。翁源县野外生产用火审批表内容为“申请用火单位：官渡镇镇仔村委会张屋村民小组。申请用火理由：炼山造林。用火负责人姓名：张自轻。图幅号：G-50-121-57。林班：Ⅶ。小班：003、005。山地名称：岭背。山地面积：380亩。经纬度：东经114°00′28″；北纬24°21′18″。组织用火人数：68人。交界地方：东邻山主名：瑶坑山栋，陈佰如；南邻山主名：老鸦山路口至犁头咀，蓝志才；西邻山主名：苏坑山栋，张自轻；北邻山主名：大黄爷爷山，张自轻。村委会审核意见：同意报主管部门审批。林业站、场验收人签名：防火带已开设拾米，许德添、刘跃周。林业站审核意见：报县防火办批准炼山，2013.11.14。镇、场护林防火指挥部门审核意见：同意报县局审批，谢志勇，2013.11.14。县森林防火指挥部审批意见：同意炼山，具体点火时间另定。2013.11.14。”该审批表下方写有内容为“刘付主任13时42分来电说定于明早（12月1日）早上6:00炼山，到时传市里。听刘付主任说该炼山已于上午已炼，14:35分135××××4175来电说已炼完。”
2013年12月1日早上，张自轻组织到工人及翁源县官渡镇林业站派出的防火队员在岭背山炼山，炼山过程中犁头嘴山亦被烧。炼山结束后一段时间，下蓝村小组桉树山上有起火点，下蓝村小组桉树林被烧。经广东省翁源县林业局鉴定，过火山林Ⅶ林班小班006、007、008、009、010、011、012、013、014、015、016、面积1360.2亩，其中桉树成熟林818.5亩，松幼林32.2亩，天然残次林（松、杉、阔、竹）509.5亩。
2013年12月19日，翁源县公安局以张自轻涉嫌犯滥伐林木罪将其刑事拘留。2014年6月25日，翁源县检察院指控被告人张自轻犯滥伐林木罪、失火罪向本院提起公诉。刑事诉讼过程中，附带民事诉讼原告人下蓝村小组向翁源县人民法院提起附带民事诉讼。2014年12月17日，翁源县人民法院以（2014）韶翁法刑初字第90号《刑事附带民事判决书》判决：一、被告人张自轻无罪；二、被告人张自轻不承担民事赔偿责任。宣判后，翁源县人民检察院、附带民事诉讼原告人下蓝村小组分别向韶关市中级人民法院提出抗诉、上诉。2015年7月10日，韶关市人民检察院认为翁源县人民检察院抗诉不当撤回抗诉。2015年7月30日，韶关市中级人民法院作出（2015）韶中法刑一终字第43-2号《刑事附带民事裁定书》裁定：驳回上诉，维持原判。
2015年5月15日，下蓝村以其损失与翁源县林业局未履行法定职责有直接的因果关系为由，向本院提起行政诉讼，要求确认翁源县林业局不履行法定职责的行为违法，并要求林业局赔偿133万元给原告下蓝村小组。本院于2016年8月22作出（2015）韶翁法行初字第11号行政判决：驳回原告下蓝村小组的诉讼请求。原告不服提起上诉。广东省韶关市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）粤02行终140号行政裁定：撤销翁源县人民法院（2015）韶翁法行初字第11号行政判决，发回翁源县人民法院重审。
重审中，本院根据法律规定及（2016）粤02行终140号行政裁定向原告释明：本案涉及两个法律关系：一是原告不服被告翁源县林业局批准用火炼山是否符合法律规定的条件，对行政行为的合法性进行审查；二是用火炼山发生火灾，被告翁源县林业局是否履行了法定职责。本案审理的是原告不服被告翁源县林业局批准用火炼山是否符合法律规定的条件，即对批准用火炼山的行政行为是否合法进行审查。在用火炼山发生火灾时，被告翁源县林业局是否履行了法定职责及行政赔偿纠纷由原告另行起诉，另案处理。
本院认为，本案争议的焦点是被告翁源县林业局于2013年11月14日批准用火炼山的行政行为是否合法。首先，翁源县森林防火指挥中心是挂靠在翁源县林业局，由翁源县林业局管理。故本案由翁源县林业局作为被告，主体适格。其次，根据《中华人民共和国森林法》第二十一条第一项：“地方各级人民政府应当切实做好森林火灾的预防和扑救工作：（一）规定森林防火期，在森林防火期内，禁止在林区野外用火；因特殊情况需要用火的，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准；”《广东省森林防火管理规定》第四条第三款“在四级以上高火险天气，县级以上人民政府可根据实际情况划定森林防火戒严区，发布戒严通告，在戒严区内禁止带火种进山和一切野外用火。”第五条“在特别防火期内，禁止在林内和林缘用火。因特殊情况确需用火的，必须经县级以上人民政府或授权单位批准，并采取安全措施。”第六条第二款“林区内的工矿企业、生产作业点(场)、居民点，应当在靠近林缘地带开设10米宽以上的防火隔离带。”《广东省森林防火实施办法》第十三条：“……经批准进行生产用火的，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火。在三级风以上（含三级）的天气严禁用火。”的规定，明确了野外用火需经县级人民政府或者人民政府授权的机关批准，要有专人负责，事先开好防火线，准备好扑火工具，组织足够人力看守火场，用火后必须彻底熄灭余火，且在三级风以上天气严禁用火。本案被告提交的《翁源县野外生产用火审批表》证实张自轻的炼山申请从村委会审核到林业站验收审核再到镇林业防火指挥部审核，最后由县森林防火指挥部审核同意炼山，符合了关于野外用火，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准的规定。另根据审批表组织用火人数记载“68人”，林业站验收人签名处记载“防火林带已开挖拾米”，以及翁源县气象局出具的气象证明：“我县2013年11月30日预报12月1日的天气预报为：晴天转多云，5-19℃，北风2-3级。被告批准张自轻于2013年12月1日炼山并派出打火队员参与张自轻炼山的行为并未违反上述规定且履行了相应的验收和审批职责。虽然张自轻在炼山当天组织的人数未达到68人，但是上述法律规定对炼山人数的要求是“组织足够人力看守火场”，并未规定具体的人数，也未对防火线的修挖形式作具体要求，另外根据被告提交的询问笔录，证实张自轻在其炼山过程中一直在场，符合“要有专人负责”的规定。至于原告主张被告未要求张自轻在岭背山和有争议的犁头嘴山修挖防火界，未监督张自轻组织68人炼山，出现人工割草的防火界仍验收合格，有风天气仍批准炼山的行为违法，于法无据，本院不予支持。故翁源县林业局在张自轻炼山申请审批及炼山过程中履行了相应的法定职责。
综上所述，原告下蓝村小组不服被告翁源县林业局行政批准行为的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告翁源县官渡镇镇仔村民委员会下蓝村民小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 胡 平
人民陪审员 黄小琼
人民陪审员 张瑞新
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 罗 韡