河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00270号
上诉人（原审被告）赵虹，女，1956年10月10日出生，户籍所在地博爱县。
委托代理人王红梅，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙熔婕，女，1985年10月10日出生，住博爱县。
委托代理人刘啸、杜方涛，河南海搏律师事务所律师。
上诉人赵虹与被上诉人孙熔婕借款合同纠纷一案，赵虹不服博爱县人民法院于2015年4月7日作出的（2015）博民二初字第00026号民事判决，于2015年5月26日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵虹及其委托代理人王红梅、被上诉人孙熔婕的委托代理人刘啸和杜方涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月13日，孙熔婕与赵虹签订了一份委托理财协议，双方约定，孙熔婕提供资金10万元委托赵虹理财，期限三个月，赵虹保证孙熔婕收益每月1.6%。协议签订当日，孙熔婕将10万元支付至赵虹的个人银行账户，赵虹向孙熔婕出具了一份委托理财资金收悉凭证。后赵虹陆续支付了孙熔婕三个月的收益（共4800元）。双方约定三个月期限届满后，赵虹未再向孙熔婕支付收益款也未返还委托的10万元理财款。孙熔婕讨要未果诉至该院。
原审法院认为，孙熔婕与赵虹虽然签订的是委托理财协议，但双方约定了固定比例的收益及期限，该约定不符合委托经营合同的特征，实质上符合借款合同的特征，故该院认定双方存在借款合同关系，赵虹未及时向孙熔婕返还资金构成违约，应承担相应的违约责任，包括返还资金及按照协议约定的收益率支付占有孙熔婕资金期间的收益。关于赵虹的行为是否为职务行为问题，在双方签订的协议上及赵虹出具的收款证明上均不显示其履行职务所为，孙熔婕提供的资金也进到赵虹个人账户，孙熔婕有理由相信其系个人行为，孙熔婕有权选择向其主张权利。赵虹以其职务行为拒绝承担责任的理由不能成立，该院不予支持。
原审法院判决：赵虹应于本判决生效后十日内向孙熔婕返还借款10万元，并自2015年1月14日起至本判决确定付款之日止按月利率1.6%支付逾期利息。本案受理费2300元、保全费1020元，均由赵虹负担。
赵虹不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回孙熔婕对赵虹的起诉，上诉费由孙熔婕承担。理由为：赵虹与孙熔婕之间是委托理财协议关系，不存在借款合同关系，原判认定事实不清。博爱县恒信投资担保有限公司证明赵虹是该公司的职工，赵虹与孙熔婕之间的法律行为均是在该公司内进行，孙熔婕主观上清楚的知道并不是将款项借给了赵虹个人，同时还有证据证明有部分利息及本金的支付并不是通过赵虹的账户支付给孙熔婕的，而是通过该公司其他工作人员的账户。该公司证明虽然收款、支付利息等用的是赵虹的账户，但掌握该账户和持卡人均是该公司的财务人员，也就是说对孙熔婕所称的借款完全是该公司掌握支配，赵虹根本见不到该借款，赵虹仅仅是名义上的经手人，赵虹和孙熔婕根本不存在借款合同关系。本案程序方面，赵虹了解到，孙熔婕的父亲是一审法院的一名法官，属于直系亲属，原审法院应当回避。赵虹有理由认为，该关系足以影响到本案的公正审理，原判明显偏袒孙熔婕。
孙熔婕庭审中答辩称，李二虎与孙熔婕之间存在真实的借贷关系，一审判决公正公平，请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人李二虎与被上诉人孙熔婕的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审判决赵虹返还孙熔婕10万元及利息是否正确。
针对本案争议焦点，赵虹认为：其不应当返还孙熔婕10万元及利息。理由如下：第一，本案属于委托理财合同纠纷，原审认定符合借款合同没有事实和法律依据。1、从协议可以明确看出，孙熔婕将资金委托给博爱县恒信投资担保有限公司的，双方签订的协议内容符合委托理财合同的构成要件。2、孙熔婕在一审中没有提交任何相关证据来证明双方之间存在借贷关系，仅出示了一份委托理财合同，并没有出具任何借条和借款合同证据。3、原审判决仅是一句话说双方的合同不符合委托经营合同，符合借款合同的特征，但是并没有任何文字表述。4、双方在委托理财合同中约定的固定比例的收益及期限，是孙熔婕对其投资款项的保底条款，不是利息的约定，不能以该条否认双方不存在委托理财关系，也不能认定符合借款合同的特征。5、从内容看，赵虹没有使用该款，在该合同当中没有任何收益，如果按照一审法院认定的是借款合同的情况下，赵虹也只是一个居间人。第二，一审漏列当事人，博爱县恒信投资担保有限公司应为本案的被告参加诉讼，并承担向孙熔婕给付的责任。赵虹在本案当中不是委托理财的受托人，也不是原审所认定的借款合同当中的借款人，赵虹履行的行为均是职务行为，依法不应当承担返还的责任。1、协议明确约定了孙熔婕的投资款项只能由博爱县恒信投资担保有限公司使用，不得挪作他用，也就是说该公司和孙熔婕才是委托理财合同当中的受益人、合同的当事人，赵虹在合同中没有获得任何利益，不能认定为合同当事人。2、在一审中，赵虹提交了该公司出具的银行转账记录及资金进出签批单，可以明确看出向孙熔婕支付的受益款及理财款均是通过该公司，由该公司的审批向孙熔婕支付的，而不是通过赵虹向孙熔婕支付的。3、一审中赵虹提交的博爱县恒信投资担保有限公司出具的证明可以明确赵虹是该公司的员工，本案的委托理财协议以及该公司与其他人员签订的与本案一致的委托理财协议均是该公司的经营范围，赵虹及其他人员签订的协议均是按照公司的要求去办理的业务，赵虹的银行卡及其他工作人员的银行卡，与客户之间往来账使用的银行卡均是由该公司统一设定密码、统一管理、统一使用。4、赵虹与孙熔婕在孙熔婕与博爱县恒信投资担保有限公司发生业务前，是不相识的，没有任何经济往来，只是在孙熔婕与该公司产生业务后，才见到孙熔婕，在这种情况下，孙熔婕不可能将自己的大额款项借给不相识的人或者是进行理财管理。5、本案的委托理财的协议及内容，孙熔婕在2012年就已经开始与博爱县恒信投资担保有限公司产生这样的业务，所以说孙熔婕是明知该款是针对该公司，是委托该公司对其进行理财的，而不是赵虹。6、孙熔婕只是往赵虹的信用社账户上打了6万元，剩余的4万元是打入了李二虎的建行卡上，且这卡都一直由博爱县恒信投资担保有限公司掌握着。孙熔婕与赵虹、博爱县恒信投资担保有限公司产生的一系列关系，在履行合同中的一切收款行为，及在合同到期后续签合同的行为，都是在该公司的窗口进行办理，由该公司窗口工作人员办理之后，孙熔婕的款项打到公司指定的赵虹的账户上之后由公司统一管理。第三，一审程序违法。原审没有向博爱县恒信投资担保有限公司送达关于孙熔婕起诉该公司的任何相关的法律文书，对于孙熔婕撤回对该公司的起诉也没有向各方下达裁定书。第四，若按一审法院认定的借款合同，那么一审法院认定赵虹按借款之日按月利率1.7%支付利息没有依据，双方的协议中没有约定利息。第五，一审在审查本案事实中，可以看出赵虹的行为系职务行为。
孙熔婕认为：赵虹应返还借款本息。第一，赵虹并非博爱县恒信投资担保有限公司的职工，赵虹与孙熔婕的母亲孙素娴相熟，是孙熔婕委托孙素娴代替签订的协议，根据2014年10月13日赵虹给孙熔婕出具的资金收悉凭证可见，赵虹己收到了孙熔婕的10万元并按照赵虹的指令到了特定的账户人。而博爱县恒信投资担保有限公司根据理财协议可以看出该公司的身份为担保人，并非赵虹所陈述的实际借款人。第二，根据协议第一条，孙熔婕履行了将款支付给赵虹的义务。第三，本案向法庭提供的委托理财协议系格式协议，该协议均是由赵虹提供，而根据协议第三条，赵虹承诺如果收到孙熔婕的款后，所产生的任何风险均是由赵虹自己承担，以及结合委托理财协议第五条，保证了孙熔婕按月千分之十七的受益，同时第五条还约定还款人系赵虹，所以由于赵虹提供的格式合同，博爱县恒信投资担保有限公司对理财协议提供了担保，从而符合借款合同的构成要件，应认定为赵虹与孙熔婕之间的借款合同。关于担保人的营业状况，根据工商局对该公司的登记，该公司的经营范围为贷款担保、票据承汇担保、信用担保、诉全担保等，故本案中博爱县恒信投资担保有限公司在理财协议中以担保人的身份对该理财协议进行了保证，属于营业范围之内的范畴，从而该公司应为担保人身份。第四，本案中不存在程序违法问题。一审审判人员与孙熔婕没有直接或者间接的亲属关系，而且在开庭时法庭己向上诉人释明，是否需要对审判人员申请回避，而赵虹均表示不需要申请回避。孙熔婕的父亲虽为一审法院的工作人员，但仅为一般人员并没有在一审法院担任主管领导及承办法庭的负责人，不存在干扰司法公正审判这一问题。理财协议里约定兜底条款及保证孙熔婕交付给赵虹的资金，同时保证孙熔婕受益。既然是符合借款合同要件，那么受益一分七应当被认定为利息。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，合同当事人应按约定全面履行义务。本案中，孙熔婕与赵虹签订的委托理财协议实为借款合同，孙熔婕依约将借款交付给赵虹，根据协议中理财期限截止日受托人（赵虹）须退还委托人（孙熔婕）本金的约定，赵虹应履行返还本金的义务。该协议中“资金只能用于担保方（博爱县恒信投资担保有限公司）的融资担保业务中”的条款系对借款用途的约定，而借款用途和合同签订地均不影响借款合同性质及孙熔婕与赵虹之间的债权债务关系，故赵虹上诉称其签订上述协议等行为系职务行为、实际借款人为博爱县恒信投资担保有限公司的理由不能成立。另，根据赵虹与孙熔婕签订的协议第5条“在委托理财期间，受托人（赵虹）须保证委托资金获得每月17‰的收益……”的约定，赵虹应向孙熔婕支付占有资金期间的收益。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由赵虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一五年七月八日
书记员 崔新新