河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终2280号
上诉人（原审被告）：罗先进，男，汉族，1985年5月2日出生，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：理琛，系河南沐天律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：滑照钦，男，汉族，1965年3月6日出生，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：胥丽娜，系河南众望律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人罗先进因与被上诉人滑照钦返还质保金纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初72号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗先进的委托诉讼代理人理琛，被上诉人滑照钦的委托代理人胥丽娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
罗先进上诉请求：1、请求二审法院撤销河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初72号民事判决，判决直接驳回被上诉人的原审诉讼请求或者将该案发回重审；2、本案二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、关于上诉人是否有权收取工程质量保证金的问题。原审法院认定上诉人和被上诉人在工程劳务承包合同中约定了预留工程款5%作为质保金，上诉人再向被上诉人收取25万元保证金，无法律和合同依据，存在实质性认定错误。根据《建设工程施工劳务承包合同》中第六条：“结算和付款2.1、主体结构工程款以实际建筑面积为准，乙方施工至主体封顶，经双方验收合格后，甲方支付乙方已完成工程量的95%，余款保修期满一次性付清”。涉及的“余款保修期满一次性付清”也就是保证金能否变更提前收取的问题。上诉人认为只要没有违反法律强制性、禁止性、效力性规定，上诉人和被上诉人对工程质量保证金的约定进行变更即为有效，也就有权收取。原审法院如此认定违反了合同法规定的契约自由原则。法不禁止即自由，这是针对私权利主体而言，究其本案，上诉人与被上诉人签订工程劳务承包合同在2015年10月1日，而被上诉人交付保证金的时间分别为2015年10月4日、10月27日，也就是说，在合同签订后，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，双方协商一致对工程质量保证金的提取或交付行为进行了变更，改变了原有《建筑工程施工劳务承包合同》中关于保证金的提取或者支付方式，这一点在被上诉人的原审起诉状中事实和理由部分第二段：“原告分别按照约定在2015年10月4日和2015年10月27日向被告缴纳工程保证金共计25万元，之后双方依约履行合同”。该表述中，工程保证金的交付是自愿的，双方认可的，不存在被胁迫等导致保证金被撤销或变更的合同行为。那上诉人收取被上诉人的工程保证金的行为，有充分的合同依据。2、被上诉人在原审的起诉要求返还工程质量保证金，是基于施工主体已经封顶，该理由是否成立？返还工程质量保证金的条件并未成就，不应当支付。人民法院在审理案件时，应当紧紧围绕《建筑工程施工劳务承包合同》中关于工程质量保证金返还的条件是否成就来审理，而不是以违反双方起诉依据来主观臆断的审理和判决。根据双方签订的《建筑工程施工劳务承包合同》第六条规定，虽然对保证金的交付时间发生了实质性的变更，但该种变更行为，并没有实质性改变工程质量保证金的用途和返还条件，同样应当在涉案工程竣工验收合格后质量保证期限届满后返还给被上诉人，这对双方是公平合理的。无论本案上诉人收取的是工程质量保证金还是履约保证金，均不应当现在返还。二、涉及本案的“旭日华庭16、17号楼”的建筑工程，现在未经有关部门检测竣工验收，工程质量保证金更不应返还。三、本案被上诉人在履行《建筑工程施工劳务承包合同》中存在诸多违约行为，并未按照该合同第五条规定的乙方责任和义务所确定的合同内容履行。四、本案上诉人在此次《建筑工程施工劳务承包合同》工程中已经向被上诉人支付了合同款近300万元。由于被上诉人在承包劳务合同后，并未尽到善良人的合同义务，并未将该款用于实际工人劳动报酬中，致使大批工人向上诉人索要劳动报酬，并造成所建工程几度停滞，工人闹事，工期延长，要向发包方承担延期交付工程的法律责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人合法的合同权利。
滑照钦辩称：一、上诉人罗先进收到被上诉人滑照钦25万元工程履约保证金事实清楚。首先，被上诉人向法庭提交了上诉人罗先进出具的25万元工程履约保证金的收到条，其次，上诉人代理律师在对该证据进行质证时，也明确认可上诉人罗先进收到该25万工程履约保证金的事实，所以，对于上诉人罗先进是否欠被上诉人滑照钦25万元工程履约保证金没有任何争议，罗先进应当给付滑照钦25万工程履约保证金。其次，对于本案25万元，其性质则是双方约定的工程履约保证金，在其签订的合同中已明确工程质量保证金从工程款中扣除，而且在工程保证金栏中双方没有约定，说明该案工程质保金是从工程款中扣除，交纳的25万元是履约保证金，保证被上诉人如期施工。二、该工程履约保证金是否应当现在给付，根据庭审调查，上诉人罗先进应当现在给付。2016年6月23日国务院办公厅发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》国办发（2016）49号文第一条：对建筑业企业在工程建设中缴纳的保证金只有投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，其余保证金一概不予认可。在被上诉人滑照钦同上诉人罗先进签订的工程承包合同中，在第六条第三项已经明确约定该涉案工程的质量保证金在工程款中扣除，也就是说对于工程质量保证金以扣除工程款的方式体现，根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条的规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包方不得同时预留工程质量保证金，采用工程质量保证担保、工程质量保险等方式保证的，发包人不得再预留保证金”》所以，本案双方已经在合同中约定以工程款的扣除保证工程质量，那么罗先进就不应当再收取滑照钦工程履约保证金，对于本案滑照钦诉求的履约保证金罗先进应当给予偿还，而且应当承担每月2分的利息责任。三、本案预留工程质量保证金过高，应当不超过总工程款的3%。涉案工程的总工程款是4635500元，根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定，发包人应当按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。而在原被告双方签订的合同中对于该工程质量保证金的约定是总工程价款的5%，该数额明显超过法律规定的范围，应当退回预留的工程款。
滑照钦向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告罗先进返还原告工程保证金25万元及逾期利息13万元（按照同期银行贷款利率计算，从2017年12月27日起计算至实际支付之日，暂计算至2017年12月26日）；2、本案诉讼费有被告罗先进承担。
一审法院认定事实：周口裕华房地产开发有限公司是旭日华庭16号、17号楼发包方，河南昌弘建设工程有限公司是旭日华庭承包方，被告罗先进系分包方，原告滑照钦是该工程实际施工人，2015年10月1日，原被告双方签订建设工程劳务承包合同书，合同规定，被告罗先进将其承包的旭日华庭16号、17号楼主体结构工程分包给原告滑照钦施工，每平方米工程报价365元，主体工程量以实际建筑面积为准，乙方施工至主体结构封顶，甲方验收合格后，支付乙方完成工程量80%，二次砖墙及内外粉刷结束，经甲方验收合格后，付工程量95%，余款保修期满一次性付清。合同签订后，被告于2015年10月4日，10月27日二次收取原告质量保证金20万元、5万元共计25万元，后原告组织人员施工，至2016年7月25日原告施工旭日华庭16号、17号楼主体工程封顶。现原告起诉要求被告返还质量保证金25万元及逾期利息，被告以双方未约定返还保证金期限，且该16号、17号楼未竣工验收，原告未取得债权为由拒不返还。
一审法院认为，原、被告所签订的工程劳务承包合同系双方真实意思表示，双方应当按照合同规定履行自己的义务。被告辩称工程未竣工验收，质保期未届满，原告未取得返还质保金诉权，因双方在合同中已经明确约定预留工程款5%作为质保金，被告再向原告收取25万元质保金，无法律和合同依据，故其辩称理由不能成立。原告要求被告返还质量保证金的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。原告要求支付质保金25万元每月二分利息，因双方在合同中未约定，本院不予支持。
一审法院判决：一、被告罗先进于本判决生效之日起十日内返还原告滑照钦工程质量保证金25万元，并按同期贷款利率支付利息从2015年10月28日至质保金25万元还清之日止。二、驳回原告滑照钦的其他诉讼请求。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，涉案合同虽名为劳务分包，但该合同所载内容、该合同的性质应属违法分包，依法应为无效合同。合同无效的法律后果是当事人不受合同约束。被上诉人主张返还25万元质保金于法有据，但导致该合同无效的合同双方当事人都有过错，其过错责任以各方50%为宜，一审判决利息按同期银行贷款利率全部由上诉人承担不当，二审予以纠正，以上诉人承担同期贷款利率的50%为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初72号民事判决第二项；
二、变更河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初72号民事判决第一项为：被告罗先进于本判决生效之日起十日内返还原告滑照钦工程质量保证金25万元，并按同期同类银行贷款利率的一半支付利息从2015年10月28日至质保金25万元还清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3500元，由上诉人罗先进承担3200元，被上诉人滑照钦承担300元；二审案件受理费7000元，由上诉人罗先进承担6500元，被上诉人滑照钦承担500元。
本判决为终审判决。
审判长 袁剑克
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一八年五月十八日
书记员 辛勤勤