贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终831号
上诉人（原审原告）：金曼云，女，1978年9月12日出生，土家族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：松桃特驱置业有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇七星广场滨江花园B区16幢单元404室。
法定代表人：王德武，系公司董事长。
委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师
委托诉讼代理人：吴成毅，贵州乾锦律师事务所实习律师。
上诉人金曼云、松桃特驱置业有限公司(以下简称“特驱公司”）因商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金曼云的委托诉讼代理人彭仲兵，上诉人松桃特驱置业有限公司的委托诉讼代理人丰栋、吴成毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金曼云上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持金曼云的一审诉讼请求，支付金曼云违约金83209.44元。事实和理由：1、一审判决绕开合同双方当事人对合同违约责任的约定，违背合同自由原则。2、一审判决认为双方当事人对逾期交房按每日万分之五的违约责任约定过高没有事实依据。3、一审判决参照松桃县房屋拆迁安置的过渡费补偿标准没有法律依据。4、一审判决将违约金起算时间从主合同约定的2015年6月30日顺延60日不符合当事人意思自治原则，缺乏事实依据。①补充协议是格式条款，对金曼云没有约束力。②即使补充协议第五条5.4项条款对金曼云有法律效力，但本案交房时间也不适用顺延60日。
上诉人特驱公司上诉请求：1、依法撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017)黔0628号民初389号民事判决第二项、第三项判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费由金曼云承担。事实和理由：一、一审判决特驱公司先予支付违约金无事实及法律依据。双方签订的《商品房买卖合同》中约定，逾期交房的违约金支付时间为商品房实际交付之日起30日内。截至一审判决之日，双方尚未办理商品房的交房手续，也未达到双方约定的“实际交付房屋”的时间结点，金曼云要求特驱公司支付逾期交房违约金的约定条件尚未成就。二、原审法院对逾期交房给金曼云所造成的实际经济损失的金额认定不客观公正，适用法律不当。原审法院参照松府发[2011]28号文件第二十三条关于因房屋征收部门的责任导致延长过渡期的违约责任的计算标准来确定金曼云因逾期交房造成的每月租金损失，在此基础上，再依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》上浮30%，实质上是对特驱公司惩罚性赔偿。在计算特驱公司逾期交房所造成的损失时，应当参照松桃城南片区房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费每月7元/m2标准作为计算的基数，再按照规定上浮30%计算逾期交房违约金更为公平合理。
金曼云向一审法院起诉请求：1．继续履行《商品房买卖合同》；2．依法判决特驱公司依约定支付逾期交房违约金至该房实际交付之日止（至2017年1月19日，逾期交房违约金共计83209.44元）；3.本案诉讼费由特驱公司承担。
一审法院认定事实：对《商品房买卖合同》的效力、继续履行合同和逾期交房违约的事实，予以确认。对双方有争议的事实和证据，认定如下：
1、对约定交房时间的认定。本案诉争的《合同》第十一条“交房时间和条件”约定载明：“（一）出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房。……”；该合同附件12《贵州省商品房买卖合同》补充协议（一）5.4明确约定：“乙方（买受人）同意甲方（出卖人）从交房之日起60个工作日内完成交房，在此期限内甲方不算违约。若超过60个工作日因甲方的原因仍未完成交房，则按合同相关条款办理”。原告代理人提出“补充协议是格式条款，虽然购房人后面签字了，但是免责的内容是否给购房人看、解释与说明，没有反映出来，而且字体较小购房人没有签字，对购房人不利的条款不予认可”。经审查，该补充协议条款并非声明免责条款，而是对交房时间的补充约定，与主合同具有同等的法律效力，故交房时间应当按照约定扣除60个工作日，即从2015年6月30日顺延60个工作日，即至2015年9月22日。逾期交房的违约责任应从2015年9月23日开始计算。
2、对支付逾期交房违约金是否要以“商品房实际交付之日起30日内支付”为条件的认定。涉案《合同》虽约定“逾期交房的违约金支付时间为商品房实际交付之日起30日内。”但特驱置业公司迟迟不能交付约定的商品房，已构成违约，金曼云请求继续履行《合同》并支付违约金，符合法律规定，予以认定。
3、对逾期交房给买受人金曼云造成的损失的认定。在本案无证据证明特驱置业公司的逾期交付房屋行为给金曼云造成具体损失金额的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定。由此可知，逾期交付使用房屋给购房者造成的损失可以通过有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准进行确定。本案诉争的商品房属于松桃城南片区，参照该片区房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费每月7元/㎡标准，并同时参照松府发[2011]28号文件第二十三条的规定予以确定租金损失。松府发[2011]28号文件第二十三条的规定：“因房屋征收部门的责任导致延长过渡期的，按照房屋征收协议约定期限自逾期之日增加过渡费，增加标准为逾期不满半年的增加25%；逾期半年不足一年的增加50%；逾期一年不足两年的增加75%；逾期两年不足三年的增加100%；逾期三年以上的，征收人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原过渡费标准基础上增加500%”的规定，计算买受人的因逾期交房造成的租金损失。即自2015年9月23日起至2017年9月22日期间，每月租金为103.4㎡*7元/㎡*（1+75%）=1266.65元；2017年9月23日起至2018年9月22日期间，每月租金为103.4㎡*7元/㎡*（1+100%）=1447.60元；2018年9月23日后，每月租金为103.4㎡*7元/㎡*（1+500%）=4342.80元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定。本案中，对金曼云主张按《合同》第十三条约定出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，特驱置业公司认为过高，请求依法予以调整减少。自2015年9月23日起按《合同》约定“甲方按日向乙方支付已付房款万分之五的违约金”的内容计算至2017年3月22日的违约金为79986.53元，与确认的上述损失金额22799.70元（1266.65元/月*18个月），相比双方约定的违约金确属过高。特驱置业公司认为本案《合同》约定的逾期交付房屋违约金过高而提出减少的请求，符合上述法律和司法解释的规定，酌情减少该笔违约金。特驱置业公司应支付金曼云逾期交付房屋违约金数额为29639.61元（22799.70元×130%），金曼云主张的逾期交房违约金中超出此数额部分，不予支持。判决：一、金曼云与松桃特驱置业有限公司于2014年3月6日签订的关于松江希望城A区2幢13层3号房的《商品房买卖合同》合法有效并继续履行；二、松桃特驱置业有限公司在本判决生效之日起十日内向金曼云支付逾期交付房屋违约金29639.61元（暂计算至2017年3月22日）；三、2017年3月23日后逾期交付房屋违约金按下列标准按月（不足1个月按1个月）分别计算至实际交房时止：2017年3月23日-2017年9月22日期间为1646.45元/月；2017年9月23日-2018年9月22日期间为1881.88元/月；2018年9月23日后为5645.64元/月。四、驳回金曼云的其他诉讼请求。案件受理费1880.00元，减半收取计940.00元，由金曼云负担605.00元，松桃特驱置业有限公司负担335.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明,金曼云向特驱公司购买松江希望城A区2幢13层3号房，双方在《商品房买卖合同》中对付款方式、逾期交房责任及转移登记等作了约定，买受人采取一次性付款方式，买受人应当在2014年3月2日前支付全部房价款。出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付商品房。逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。交房后180天内办理转移登记。双方并在该《商品房买卖合同》附件12《补充协议》中约定，“乙方（买受人）同意甲方（出卖人）从交房之日起60个工作日内完成交房，在此期限内甲方不算违约。若超过60个工作日因甲方原因仍然未完成交房，则按合同相关条款办理”。同时还约定，双方签订的合同约定的“已付房价款”是指乙方实际支付给甲方的房款（不包括银行提供的按揭款）和实际已归还给银行的按揭款本金的总和。金曼云已一次性支付购房款292991.00元。松江希望城A-2幢房至今未办理工程竣工备案。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审将违约金起算时间从2015年6月30日顺延60日是否得当；2、调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准计算违约金是否得当；3、特驱公司主张支付逾期交房违约金的条件是否成就。
一审将违约金起算时间从2015年6月30日顺延60日是否得当的问题。特驱公司与金曼云在《商品房买卖合同》中约定了特驱公司应在2015年6月30日前交付商品房，但在合同附件中双方对交付房的时间作了补充约定，从交房之日起60个工作日内完成交房，在此期限内特驱公司不算违约。该约定是双方对交房时间的特别约定，即交房时间从2015年6月30日延长60日为2015年8月28日。一审将该交房时间以延长60日计算是正确的，但在计算时间上错误，予以纠正。
调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅房屋的过渡费标准计算违约金是否得当的问题。特驱公司与金曼云在《商品房买卖合同》中对逾期交房责任进行了约定，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，金曼云已一次性向特驱公司支付购房款292991.00元，因此，按照合同约定，违约金应以金曼云支付给特驱公司的房款292991.00元为基数，按日万分之五计算，从2015年8月29日起至商品房实际交付之日止。特驱公司主张违约金过高，但未提供证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，其主张不能成立。一审认为违约金过高而调整违约金及参照房屋拆迁安置期间住宅类房屋过渡费标准计算违约金不当，应予纠正。
特驱公司主张支付逾期交房违约金的条件是否成就的问题。特驱公司不能按照《商品房买卖合同》约定向金曼云交付商品房已构成违约，应承担违约责任，虽然双方在《商品房买卖合同》中约定了“于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”,此系特驱公司的义务而非权利，特驱公司不能以自己的义务对抗对方的权利，因此，特驱公司主张支付逾期交房违约金的条件未成就，不能成立。
综上所述，金曼云和特驱公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初389号民事判决主文第一项、第四项；
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初389号民事判决主文第三项；
三、变更贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初389号民事判决主文第二项“松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日起十日内向金曼云支付逾期交付房屋违约金29639.61元（暂计算至2017年3月22日）”为“松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日起十日内向金曼云支付逾期交付房屋违约金（以人民币292991.00元为基数，按日万分之五计算，从2015年8月29日起至商品房实际交付之日止）。
三、驳回金曼云的其他诉讼请求。
一审案件受理费940元、二审案件受理费3373元，共计4313元，由松桃特驱置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐正洪
审判员 田 芳
审判员 熊亚飞
二〇一七年八月二十六日
书记员 祖延君