湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00222号
上诉人（原审原告）杨光标，男，1979年10月15日出生，侗族。
委托代理人李婧，湖南普特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张婷，女，1986年10月30日出生，汉族。
委托代理人李志员，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人何亚芳，湖南万和联合律师事务所实习律师。
上诉人杨光标因与上诉人张婷劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2013）天民初字第2004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：张婷系原长沙市天心区艾佑美造型美发店经营者，原长沙市天心区艾佑美造型美发店因歇业于2013年7月24日被注销登记。2009年7月10日，原长沙市天心区艾佑美造型美发店与杨光标签订劳动合同书，合同期限自2009年7月10日始至2011年7月10日止，并约定合同期满未签订新一期合同，则本合同延续半年。张婷经营的原长沙市天心区艾佑美造型美发店与杨光标协商的工资发放形式为按照杨光标的营业额确定杨光标的工资为营业额25%至29%提成比例。杨光标每日的工作时间为12小时。杨光标在2013年4月、5月的工资分别为2172元、3569元。原长沙市天心区艾佑美造型美发店在2013年7月24日注销后，杨光标于2013年7月26日发函解除与张婷经营的原长沙市天心区艾佑美造型美发店的劳动关系。此后，杨光标向长沙市天心区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市天心区劳动争议仲裁委员会于2013年7月29日作出不予受理的决定，杨光标遂诉至法院。
原审法院认为：杨光标自2009年7月10日与张婷经营的原长沙市天心区艾佑美造型美发店存在真实的劳动合同关系。因原长沙市天心区艾佑美造型美发店不具备法人资格，系张婷经营的个体工商户，该个体工商户营业执照已注销，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件运用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，依法应当由该个体工商户的经营者张婷对杨光标承担用工主体责任。对于杨光标要求张婷补交2009年7月10日至2013年7月26日的各类社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院劳动争议案件受理范围，法院不予审理。对于杨光标要求张婷支付加班工资50800.32元的诉讼请求，参照杨光标在2013年4月、5月的工资分别为2172元、3569元的事实，法院核定杨光标的工资为2871元。根据杨光标的举证，杨光标每日工作12小时，已超过了法定的每日工作8小时的规定，故杨光标每个工作日加班时间为4小时。根据杨光标的工资是按照杨光标的营业额25%至29%提成比例进行提成的具体情况，张婷给予杨光标的加班工资应是按照其8小时内工资进行计算，未按照延长的劳动时间标准，即按照8小时工资150%的标准支付加班报酬。对于杨光标主张每月休息一天的主张，因杨光标未提供举证证明，法院不予采信。综上，杨光标的加班总日数为1009.84日（20.83日×48＋10日），日工资为132元（2871元÷21.75），每小时工资为11元（132÷12），故张婷应支付杨光标加班工资为22216.48元（11元×0.5×4×1009.84）。对于杨光标要求张婷支付因张婷未与杨光标签订自2012年1月11日以后的书面劳动合同的双倍工资47300元的诉讼请求，因杨光标未在2013年1月10日前向相关机关主张权利，已过诉讼时效，法院不予支持。对于杨光标要求张婷支付杨光标解除劳动合同的经济补偿金17200元的诉讼请求，因张婷未为杨光标缴纳社会保险，应在其与杨光标终止劳动合同后，支付杨光标经济补偿金，法院核定为12919.5元（2871元×4.5）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定，判决：一、由张婷于判决生效后十日内支付杨光标加班工资22216.48元；二、由张婷于判决生效后十日内支付杨光标经济补偿金12919.5元；三、驳回杨光标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由杨光标承担5元，张婷承担5元。
宣判后，杨光标不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在张婷没有提出时效抗辩的情形下主动适用诉讼时效的规定进行裁判，违反了法律的规定；且原审法院认定杨光标的诉讼请求已过诉讼时效也与事实不符，杨光标主张2012年1月11日至2013年1月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，时效期间应从2013年1月11日起算至2014年1月10日，杨光标于2013年7月29日提起诉讼未超过法律规定的时效期间。二、杨光标要求张婷为其补交社会保险的诉讼请求属于人民法院受案范围，原审法院认为不属于劳动争议属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判张婷支付陈光标：1、2012年1月11日至2013年1月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额31581元；2、补交2009年7月10日至2013年7月26日期间的各类社会保险；3、加班工资22216.48元；4、经济补偿金12919.5元。本案一、二审诉讼费用由张婷承担。
张婷针对杨光标的上诉答辩称：一、杨光标请求支付双倍工资没有法律依据；二、补缴保险不属于法院受案范围；三、本案是由于杨光标违反公司规定自动离职，不应支付补偿金；四、杨光标要求支付加班工资没有事实依据。
宣判后，张婷亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据杨光标提供的考勤记录及证人证言，其每日实际工作时间不均一，甚至难以确定，每月上班天数也不等，表明其未按劳动合同的约定及规章制度要求考勤上班，实际将定时工作制改成了不定时工作制。因此，原审法院推定其每月工作20.83日没有依据，张婷无需支付其加班工资。二、杨光标并非主动辞职，而是因为严重违反劳动纪律被开除。三、原审法院采信证据不合法。其一，证人证言存在瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，不应将其作为认定事实的依据；其二，原审法院仅根据杨光标2013年4、5月份的工资核定其月工资标准没有法律依据。四、原审法院程序违法。其一，张婷是原长沙市天心区艾佑美造型美发店营业执照上登记的经营者，但该店在2012年7、8月份已转让他人，并更改了名称，张婷转让后不再与原长沙市天心区艾佑美造型美发店有任何关系，更与杨光标没有劳动关系，故原审法院将张婷作为诉讼主体是重大程序错误；其二，原审法院送达起诉状副本、开庭传票等文书程序违法；其三，本案不应适用简易程序审理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杨光标的全部诉讼请求。
杨光标针对张婷的上诉答辩称：一、原审法院认定的杨光标的工作时间事实清楚。白星星与彭洋作为证人出庭完全合法，其证言真实有效，并不矛盾；且原审法院认定事实并非仅仅基于两证人的证言，而是由劳动合同、设计师提成方案、工资表照片等证据形成了完整的证据链，完全符合法律规定。二、张婷具有合法的诉讼主体资格，工商登记注册资料显示张婷一直是原长沙市天心区艾佑美造型美发店的经营者。原审法院审判程序并无任何不当。
在本院二审审理中，张婷为支持其上诉请求提交了以下证据：杨光标考勤记录表。拟证明杨光标每月实际上班时间没有达到约定标准，经常迟到，下班不打卡，严重违反劳动纪律，故无需支付杨光标加班工资。
对张婷提交的上述证据，杨光标发表意见如下：该证据不属于新证据，对此不发表质证意见。
作为定案依据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对张婷提交的上述证据，本院认证如下：因张婷提交的该份证据来源于网络记载，且由张婷店内终端网络控制，故该证据的真实性、合法性无法确定，本院对此不予采信。
本院二审另查明：一、根据双方签订的劳动合同书，杨光标的工作时间根据公司营业时间执行；劳动报酬为高于本地区最低工资标准，具体标准以岗位职能与绩效核定。如合同期满双方同意续约，应于合同期满前一个月签订《劳动合同》。二、根据相关规章制度，原长沙市天心区艾佑美造型美发店的营业时间为早9点至晚23点。三、杨光标与原长沙市天心区艾佑美造型美发店签订有设计师提成方案，杨光标根据公司的月营业额享有一定比例的提成和奖金。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及上诉人张婷、杨光标发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、杨光标的工资标准认定问题；二、杨光标主张2012年1月11日至2013年1月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否应予支持；三、杨光标主张解除劳动合同的经济补偿金是否应予支持；四、杨光标主张加班费是否应予支持；五、杨光标要求张婷为其补缴社会保险费是否属于人民法院受案范围。
关于焦点一。张婷上诉对原审法院认定的杨光标的工资标准2871元／月提出异议。经审查，张婷作为掌握工资发放主动权的一方，应对工资发放的相关依据及事实承担举证责任，张婷未能提交有效证据证明杨光标工资发放的相关事实，应承担举证不能的不利后果。而杨光标提交了两份有其签名的工资单，张婷在二审庭审中对其真实性予以认可，故原审法院据此核算杨光标的工资标准为2871元并无不当。
关于焦点二。杨光标上诉提出其主张未签书面劳动合同的双倍工资差额未超过仲裁时效。经审查，杨光标的劳动合同于2012年1月10日到期后，张婷经营的原长沙市天心区艾佑美造型美发店未与杨光标续签书面劳动合同，而杨光标继续工作至2013年7月26日。根据双方约定“合同期满双方同意续约，应于合同期满前一个月签订《劳动合同》”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，从2012年2月10日至2013年1月10日期间，杨光标依法可以要求张婷支付双倍工资，该请求的仲裁时效应从2013年1月11日计算至2014年1月11日。杨光标于2013年7月申请劳动仲裁未超过法律规定的时效期间。因此，张婷应支付杨光标从2012年2月10日至2013年1月10日期间的双倍工资差额部分31581元（2871元×11个月）。故本院对杨光标主张的双倍工资差额部分在上述法律规定的范围内予以支持。
关于焦点三。张婷上诉提出杨光标严重违反劳动纪律被开除、无需向其支付经济补偿金。经审查，张婷未能提交证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。杨光标以原长沙市天心区艾佑美造型美发店及经营者张婷未给其购买社会保险为由解除双方的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应由用人单位支付经济补偿金的情形，故原审法院认定张婷应支付杨光标经济补偿金12919.5元并无不当。对张婷提出无需支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点四。张婷上诉提出无需支付杨光标加班工资。经审查，根据双方签订的劳动合同书、规章制度以及设计师提成方案，杨光标的工作时间根据公司的营业时间执行，为早9点至晚23点。杨光标还可根据公司月营业额享受相应比例的提成与奖金。因此，因杨光标所从事美发行业的特殊性，且杨光标也未提交充分有效的证据证明有被安排加班的事实，杨光标再行主张8小时工作之外的加班工资缺乏事实及法律依据。原审法院认定张婷应支付杨光标8小时工作之外的加班工资有误，应予以纠正。对张婷上诉提出的该项上诉请求，本院予以支持。
关于焦点五。杨光标要求张婷为其补缴社会保险的请求属于社会保险征缴问题，依法不属于人民法院受理劳动争议案件的范畴，故本院对此不予处理。
另张婷上诉提出原审法院程序违法的理由。经审查，根据企业注册登记资料显示，原长沙市天心区艾佑美造型美发店虽于2013年7月24日因歇业被注销，但经营者仍登记为张婷，故张婷是本案适格的当事人。原审法院的送达程序也未违反法律的相关规定。张婷提出的该项上述理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。张婷及杨光标的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2004号民事判决第二项，即：“由张婷于本判决生效后十日内支付杨光标经济补偿金12919.5元”；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2004号民事判决第一项，即：“由张婷于本判决生效后十日内支付杨光标加班工资22216.48元”；
三、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2004号民事判决第三项，即：“驳回杨光标的其他诉讼请求”；
四、张婷于本判决生效后十日内支付杨光标未签订书面劳动合同的二倍工资的差额部分31581元；
五、驳回杨光标的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由张婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年九月十七日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。