陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终589号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白晓东，曾用名白建会，男，1960年10月27日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，2012年6月至2014年11月任西安华衡实业发展有限公司董事长、党总支书记。户籍所在地：西安市雁塔区。2015年5月22日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月2日被依法逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人昝成吉、白霄，陕西大秦律师事务所律师。
西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控被告人白晓东犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年6月13日作出（2017）陕0112刑初289号刑事判决。宣判后，被告人白晓东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年6月至2014年11月期间，被告人白晓东经西安市人民政府国有资产监督管理委员会委派，任国有独资的西安华某实业发展有限公司（以下简称“华某公司”）董事长、党总支书记，负责该公司的全面工作。
2012年6月底，被告人白晓东与华某公司前任董事长孟某某（另案处理）交接工作时，孟某某告知其华某公司在出售产权交易大厦时，委托代理出售项目的律师给华某公司返了50万元的律师费并由公司总经理周某甲保管。后被告人白晓东分别于同年12月底、2014年10月份离职前，从周某甲处共拿走20万元占为己有。2015年2月，被告人白晓东将该20万元通过周某甲上交公司。
2013年上半年，被告人白晓东经他人介绍与陕西东某房地产开发有限责任公司（以下简称“东某公司”）法定代表人周某乙相识，华衡公司与东森公司开始就本市新城区公园北路220号家属区（原西安红旗乳品厂家属院）棚改区改造项目进行谈判。2014年8月18日，东森公司借用宝鸡市房地产综合开发公司营业执照和资质与华某公司签订协议。协议签订后，周某乙为表示感谢并希望在今后得到支持，其在本市南二环省体育场附近被告人白晓东的车上，交给被告人白晓东10万元。2015年年6月3日，被告人白晓东将受贿款10万元退缴至西安市未央区人民检察院。
原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、破案及抓获经过、干部任免审批表、西安市国资委关于同意设立西安华某公司的批复、华某公司的营业执照、华某公司关于原西安市红旗乳品厂公园北路家属院实施棚户区改造的请示、西安市国资委关于同意原西安市红旗乳品厂公园北路家属院实施棚户区改造的批复、华某公司董事会决议、华某公司与平某律师事务所签订的相关协议、华某公司转让产权大厦相关决议、现金缴款单、记账凭证、收款收据、证人证言、被告人白晓东的供述等。据此，原审法院认为，被告人白晓东身为国家工作人员，在被委派管理国有公司期间，非法占有该公司财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人白晓东利用职务之便，在负责西安红旗乳品厂家属院棚户区改造项目过程中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为还构成受贿罪，应依法数罪并罚。被告人白晓东能够如实交代办案机关已掌握的犯罪事实系坦白且退缴了全部赃款，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，以犯贪污罪判处被告人白晓东有期徒刑三年，并处罚金二十万元；以犯受贿罪，判处被告人白晓东有期徒刑八个月，并处罚金十万元。合并执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金三十万元；被告人白晓东受贿所得十万元依法予以没收，上缴国库。
白晓东的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审判决认定白晓东犯贪污罪所涉的50万元系白晓东的前任孟某某向他人索要的受贿赃款，并非公款，白晓东占有其中20万元的行为不应构成贪污罪；2、白晓东在办案机关尚未掌握其非法占有华某公司20万元线索的情况下，通过周某甲向华某公司新任负责人主动交代了上述事实并积极向华某公司退缴了所有款项，属自首，应对其减轻处罚。
经审理查明：
2012年6月经西安市人民政府国有资产监督管理委员会研究决定，任命上诉人白晓东担任国有独资华某公司董事长、党总支书记，负责该公司的全面工作。
2012年6月底，上诉人白晓东与华某公司前任董事长孟某某交接工作时，孟某某告知白晓东华某公司委托陕西平某律师事务所出售公司名下资产西安产权交易大厦，成交后陕西平某律师事务所将所收取代理费中的50万元返给华某公司并由公司总经理周某甲保管。同年12月底，白晓东从周某甲处获取上述50万元中的10万元用于其子白某结婚花销。2014年10月白晓东再次从周某甲处获取该50万元中的10万元用于家庭旅游、购买车辆及个人日常花销。2015年2月即案发前，上诉人白晓东将非法获取的20万元上交华某公司。
2013年上半年，上诉人白晓东经他人介绍与东某公司法定代表人周某乙相识，华衡公司与东森公司开始就本市新城区公园北路220号原西安红旗乳品厂家属院棚改区改造项目进行谈判。2014年8月18日，东森公司借用宝鸡市房地产综合开发公司营业执照和资质与华某公司签订联合开发协议。协议签订后，周某乙为表示感谢并希望继续得到白晓东的关照和支持，在本市南二环省体育场附近白晓东的车上送给白晓东10万元，白晓东予以收受。案发后，白晓东已退缴受贿款10万元。
据以证明上述事实的证据业经原审法院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人白晓东身为国家工作人员，利用其担任国有独资公司西安华某实业发展有限公司董事长的职务便利，侵吞公司财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人白晓东在担任西安华某实业发展有限公司董事长期间，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成受贿罪。白晓东一人犯二罪，依法应数罪并罚。白晓东及其辩护人所提白晓东不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，时任华某公司董事长孟某某离任时交给华某公司总经理周某甲50万元，让其用此款处理华某公司处置西安产权交易大厦的后续问题，孟某某亦将此事告知了接任华某公司董事长职务的白晓东。该50万元系陕西平某律师事务所向华某公司返还律师代理费中的部分资金，虽未列入华某公司财务账户管理，但并不能改变其华某公司公款的性质。上诉人白晓东利用职务便利，侵吞其中20万元公款的行为符合贪污罪的构成要件。故对白晓东及其辩护人该辩护意见，经查于法无据，本院不予采纳。白晓东及其辩护人所提白晓东该起贪污犯罪系自首的上诉理由和辩护意见，经查，2014年11月面对中央查处国有企业职务犯罪反腐力度的不断加大，华某公司总经理周某甲经与白晓东商议后，周某甲主动向时任华某公司董事长思某某汇报了其代管50万元律师代理费返款及白晓东侵吞其中部分资金之事。2015年2月26日白晓东退交20万元、周某甲退交30万元，在思某某的见证下将该50万元上交华某公司财务。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条中“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”的规定，白晓东系自动投案，上诉人白晓东的贪污犯罪有自首情节，对辩护人该辩护意见，本院予以采纳。惟白晓东的贪污犯罪虽有自首情节，但不足以对其减轻处罚。原审判决在对白晓东的贪污犯罪量刑时，考虑其有坦白和退赃情节，已对其从轻处罚，并作出适当的刑罚，本院不宜再对其从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张曼慧
审判员 张 鹏
审判员 王 龙
二〇一七年八月二十五日
书记员 张 宇