内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终451号
上诉人（原审原告）：汤某，男，1956年9月24日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托代理人：武凤君，内蒙古千孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰鹏程房地产开发有限公司。住所地：赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村。
法定代表人：李某，总经理。
委托代理人：郭树来，内蒙古江泉律师事务所律师。
上诉人汤某因与被上诉人赤峰鹏程房地产开发有限公司（下称鹏程公司）确认合同有效纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、本案基本事实。汤某一审时提交了张某与张文生的电话录音，刘学军与隋瑛楠的电话录音，证人钱某、张某的证人证言，以及物业费收据、取暖费收据和宽带网费收据等证据，鹏程公司未对以上证据的真实性提出异议。上述证据相互佐证，足以证明本案基本事实如下：2014年4月，鹏程公司实际开发责任人刘彦山找到汤某，就房产置换事宜达成口头协议，约定将汤某的平房及地下冷库进行置换，用于鹏程公司二期开发建设，并折算建筑面积560平方米。当日鹏程公司将其开发建设的涉案1071号房屋交付给汤某，并约定其余房产待二期建设完成后交付。汤某将用以置换的平房房产证交付给鹏程公司。2015年11月14日，鹏程公司将时代家园3号楼1111室楼房置换给汤某，汤某将该楼房转让给刘澎。随后汤某、鹏程公司、刘澎三方共同签署了置换房产转让证明，鹏程公司办理了入住通知单，将时代家园3号楼1111室交付给刘澎，并向刘澎收取了相关费用。上述两处房屋的建筑面均为147.33平方米，均已装修入住，其余265.34平方米建筑面积待二期开发竣工后交付汤某。二、一审判决关于双方仅达成置换协议初步意向的认定偏离客观事实，缺乏证据支持。双方之间已就房屋产权置换达成口头协议，交付两处楼房是在履行协议。鹏程公司是开发商，商品房是用来出售的，不会无故将两处新楼房交给汤某居住，一审认定不符合生活经验法则。一审判决关于”双方并没有签订置换协议，亦因对置换的条件发生争议”的认定是错误的。汤某与鹏程公司负责人刘彦山平素交好，相互信任，这是以口头方式确定房屋产权置换的基础。后双方因置换面积多少产生争议，但履行合同的争议不能排除置换协议的客观存在，恰恰证明了置换协议的存在，否则何谈履行问题。一审将履行争议有意说成是因置换条件发生争议，回避了争议产生的时间性，协议之初并无争议，鹏程公司将两处房屋交付，前后近两年时间，之后双方才因剩余置换面积履行发生了争议，为此才找中间人进行调解，故一审判决脱离客观事实。三、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。本案中，双方达成口头房产置换协议，一方当事人已履行部分主要义务，另一方当事人也已接受，根据《合同法》第三十六条规定，合同已经成立。双方协议不违反法律强制性规定，在双方之间产生约束力，故应确认协议成立并生效。《合同法》第十条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，一审判决片面强调书面形式，违背了当事人自愿原则和客观事实。
鹏程公司辩称，一、鹏程公司因开发建设取得平庄镇时代大厦小区1号楼、2号楼及3号楼的所有权。汤某于2014年1月初主动找到鹏程公司时代大厦小区项目经理刘彦山，欲用其位于××村的住房及院落与时代大厦小区住宅楼进行置换。刘彦山认为，汤某的住宅院落不处在时代大厦小区地段内，置换可能性不大。双方之间仅仅是有欲进行房屋置换的意向，并无实质性协商，不存在口头和书面置换协议，不存在确认合同效力的问题。2014年3月，汤某以改善其家人居住条件和生活质量为由，向刘彦山提出属借用性质的暂时先入住涉案1071号楼房的请求，条件是如双方达成房屋置换协议，可按正常售价进行置换结算，如达不成协议，可按正常售价购买。刘彦山碍于情面同意了借房请求，但要求汤某必须对楼房保持原状、完好无损，汤某亦如此承诺。汤某并不因借用楼房并缴纳物业费、水电费、取暖费等费用而取得楼房的所有权。一年多以后，汤某又以其儿子要结婚改善居住条件为由，以同样的条件借用了涉案1111号楼房。后因刘澎对外宣称，从汤某手中购得1111号楼房，汤某也宣称取得了两处楼房的产权。在鹏程公司派刘彦山过问以上传言时，汤某要求必须进行实质性协商及签订书面置换协议，并借机提出许多苛刻要求，随后双方发生争议，鹏程公司终止了双方关于房屋置换的意向性谈判。二、鹏程公司未占有、使用、管理汤某位于××村的住宅及院落，房屋所有权证、土地使用权证及房屋钥匙一直由汤某保管。鹏程公司仅通过案外人乔某查阅过上述权证，并已通过乔某手归还汤某，有乔某代为转交的签字手续。退一步讲，不管上述权证在何处都未改变房屋所有权及宅基地使用权属于汤某的物权性质。三、鹏程公司因开发建设，依法原始取得涉案1071号和1111号楼房所有权。汤某与鹏程公司之间未形成口头及书面协议，未进行所有权转让登记，故汤某未取得两处楼房所有权，其将1111号楼房出卖给刘澎系无权处分，未得到鹏程公司追认，属于无效民事行为。四、汤某所举全部证据，均不能证明双方达成置换房屋的合意，仅仅表明双方有过置换意向，均是证明双方存在较大分歧产生争议的事实，且诸多证据因其证据形式、来源不合法而不具有证据效力。五、合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同双方当事人应该就合同的标的、数量、价格、质量、履行期限、履行地点、履行方式等主要内容达成一致意见，并且是合同当事人的真实意思表示。汤某与鹏程公司虽有欲进行房屋置换的意向，但并未就房屋置换的面积、冷库的补偿、优先售房、墙外散水面积等问题达成一致意见，双方之间房屋置换协议并未成立。六、汤某称已对涉案楼房进行装修，但并未举证，对其该说法，鹏程公司在另案提起诉讼之前并不知情。如汤某确已装修，那么其违反了保持原状完好无损交还鹏程公司的承诺。鹏程公司已于2016年1月6日另案起诉汤某、刘澎，要求排除妨害、恢复原状，返还原物，元宝山区法院已判令汤某、刘澎限期搬出涉案楼房。
汤某向一审法院起诉请求：确认汤某与鹏程公司之间的房产置换协议有效，鹏程公司继续履行协议约定的义务，协助办理置换给汤某的商品房产权手续。
一审法院认定事实：2010年5月12日，鹏程公司取得元国用（2010）第90号国有土地使用证、元国用（2010）第91号国有土地使用证，依法取得了平庄时代大厦的开发建设权，2013年8月5日时代大厦小区1号楼、2号楼、3号楼建设竣工并验收完毕。2014年4月，汤某、鹏程公司就汤某所有的，坐落于赤峰市××区的，建筑面积77.69平方米的砖木结构平房及其0.6亩左右宅基地院落，与鹏程公司开发建设的时代大厦小区住宅楼协商进行房屋置换，双方达成初步意向，未签订置换协议前，鹏程公司将时代大厦3号楼1071号楼房、1111号楼房交给汤某居住，2014年6月汤某搬入时代大厦3号楼1071号楼房居住，2015年11月汤某将3号楼1111号楼房卖给了刘澎，至此双方并没有签订置换协议，亦因对置换的条件发生争议，汤某的房屋也未在鹏程公司二期小区开发的规划范围之内。鹏程公司于2016年1月诉至一审法院，要求汤某及刘澎排除妨害，从所居住的楼房搬出。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同双方当事人应该就合同的标的、数量、价款、质量、履行期限、地点、方式等主要内容达成一致意见，并且是合同当事人的真实意思表示。本案中，双方虽然对房屋置换达成了意向，但并未对置换的面积，冷库的补偿问题、优先售房、散水墙的补偿等主要内容达成一致意见，双方为此没有签订置换协议，故双方的置换协议尚未成立，汤某提供的张某与张文生的录音、刘学军与隋瑛楠的录音、证人钱某、张某的证人证言亦不能证实双方对置换的具体内容、条件、细节达成合意，汤某也不能证实其已经将所置换的坐落于赤峰市××区的房屋交付给鹏程公司，汤某的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十五条、第三十二条之规定，判决：驳回汤某的诉讼请求。
二审中，汤某向本院提交汤士平与赤峰万泰房产开发有限公司以及张晓玉与赤峰坤泰房地产开发有限公司签订的时代大厦二期棚改项目房屋征收补偿安置协议各一份，欲证明汤某所置换的房屋在二期开发范围内，住户都已经搬出，不再实际居住。
鹏程公司质证认为，协议系复印件，无原件核对，不能作为证据使用；二期整改项目建设局没有批准；正因为鹏程公司与汤某未签订协议，说明未达成合意，达成合意后都签订了书面协议。
本院审查以上证据后认为，因该两份协议均无原件核对，无法确定其真实性，且与本案争议焦点不具关联性，故本院不予采信。除此，双方未向本院提交其他证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是汤某与鹏程公司是否达成了房屋置换协议。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，判定合同成立，至少须能确定当事人名称、标的及数量三个要素，具体到本案中，汤某主张与鹏程公司约定以其房屋及院落置换楼房560平方米，对于置换面积，除证人钱某的证言外并无其他证据加以佐证；而所谓的560平方米楼房的具体位置亦无法确定。综合全案证据，双方确曾就房屋置换进行过多次协商，但因置换面积、优先售房、冷库及散水墙补偿等内容未能达成一致意见，最终并未实际达成置换协议，对此，一审法院认定并无不当。需要指出的是，鹏程公司关于涉案两处房屋均系借用给汤某的抗辩意见有违日常生活经验法则，明显不能成立。鹏程公司将涉案两处楼房先后交付给汤某的行为，使汤某对双方最终能达成置换协议产生高度信赖，基于此种信赖，汤某对房屋进行了装修及转售，因此造成的损失，汤某可另案主张权利。
综上,汤某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由汤某承担；邮寄送达费40元，由双方当事人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国辉
审 判 员 崔明明
代理审判员 吴保佳
二〇一七年三月十日
书 记 员 赵泓熙