辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终376号上诉人（原审原告）：卢盛娟，女。委托诉讼代理人：陈可夫，男，大连市旅顺口区北三街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区牙病防治所。法定代表人：袁利东，该单位所长。委托诉讼代理人：尚金凯，男。被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区牙病防治所南六分诊。负责人：袁利东，该单位所长。委托诉讼代理人：尚金凯，男。上诉人卢盛娟因与被上诉人沈阳市和平区牙病防治所、沈阳市和平区牙病防治所南六分诊医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初4372号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢盛娟上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院以无效的沈阳医学会出具的医疗事故技术鉴定书为依据，违反了《民事诉讼法》第七十八条规定。2.一审法院焦点问题没有查清，上诉人一颗牙痛，被上诉人违规操作，杀死上诉人三颗牙神经，造成感染，由感染诱发和转移多种疾病。被上诉人与上诉人是否存在医疗过错和因果关系，应适用举证倒置规定。3.一审法院在认定责任事实、医疗过错、损害后果和二者之间因果关系上明显不公，偏袒被上诉人。4.一审判决阐述上诉人不申请专家辅助人出庭，应承担举证不能的责任说法不成立。5.一审法院对上诉人误工费、护理费等的认定随心所欲，没有事实和法律依据。请求二审法院依法改判。沈阳市和平区牙病防治所、沈阳市和平区牙病防治所南六分诊均辩称：一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。卢盛娟向一审法院起诉请求：1、判令对方赔偿卢盛娟各项损失医疗费83548元、误工费36675元、护理人员误工费10300元、住院伙食补助费1950元、精神损害赔偿金50000元，合计182473元；2、请求法院支持卢盛娟保留诉讼后继续治疗修复镶牙整容的权利，修复治疗费等费用待实际产生之后再另行主张；3、沈阳市和平区牙病防治所、沈阳市和平区牙病防治所南六分诊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：卢盛娟于2010年5月22日以“左下牙疼痛一周”为主诉就诊沈阳市和平区牙病防治所南六分诊。现病史：一周前左下牙疼痛，现逐渐加重，放散至头部及耳颞处，自述夜间加重、冷水加重，曾于一年前烤瓷修复。检查：左下234烤瓷全冠修复，牙龈略有红肿，牙槽骨有吸收，冠桥略有松动，叩诊均疼痛，冷水刺激均有疼痛感。诊断：牙周病；逆行感染性牙髓炎。卢盛娟给沈阳市和平区牙病防治所南六分诊交纳押金200元。当日，卢盛娟以“左下前牙疼痛7天”为主诉至中国医科大学附属口腔医院门诊治疗。现病史：左下前牙修复1年，疼痛加重1天，今天在外院开髓腔仍疼痛并出现颌下肿胀来院。卢盛娟支付中国医科大学附属口腔医院门诊医疗费129.86元。5月23日，卢盛娟至沈阳和平刘志学西医内科诊所输液，花费325元。5月25日卢盛娟以“三天前治疗牙齿，现肿了”为主诉复诊沈阳市和平区牙病防治所南六分诊。诊断：左下234牙尖脓肿。5月26日卢盛娟以“肿胀见消”为主诉复诊沈阳市和平区牙病防治所南六分诊。5月27日卢盛娟以“左侧好转，右侧肿胀”为主诉复诊沈阳市和平区牙病防治所南六分诊，处置：左下234局部冲洗，转医大就诊。当日，卢盛娟以“牙痛6天，胸闷气短1天”为主诉就诊中国医科大学附属第一医院，诊断意见：呼吸困难待查，下颌感染，代酸，DM，酮症酸中毒。并收二楼观察室。卢盛娟在中国医科大学附属第一医院门诊花费医疗费10,552.72元。6月1日，卢盛娟在中国医科大学附属第一医院住院治疗，诊断：肺炎（金葡菌感染可能性大）；糖尿病，糖尿病酮症酸中毒；下颌软组织感染；Ⅰ型呼吸衰竭；贫血，至7月10日出院，卢盛娟共计住院39天。期间，二级护理。出院医嘱：1、患者存在贫血的情况，院外注意增加营养。定期复查血常规，注意跟先前的结果比较，必要时血液科门诊就诊。2、回当地医院调整血糖水平。3、口服拜复乐巩固治疗。4、半月后门诊复查，不适随诊。5、注意休息，加强体育锻炼。卢盛娟本次住院花费医疗费63,825元。7月16日，卢盛娟以“发现血糖高2个月，双足末梢麻木1周”为主诉至中国医科大学附属第四医院住院治疗，诊断：2型糖尿病、糖尿病周围神经病变、双下肢动脉硬化症、双侧颈动脉硬化症、胆囊结石、缺血性脑血管病、脑梗塞，至7月17日出院，卢盛娟共计住院11天，花费医疗费5,015.44元。本案一审审理过程中后，沈阳市和平区牙病防治所提出申请，一审法院依法委托沈阳医学会对本案诊疗行为进行医疗事故技术鉴定，沈阳医学会于2012年2月9日作出沈阳医鉴[2012]008号《医疗事故技术鉴定书》，认为“本例纠纷属于四级医疗事故，医方承担轻微责任。对卢盛娟医疗护理医学建议：注意口腔疾病防治，规范治疗糖尿病。”该鉴定书分析意见处载明：“1、患者以‘左下牙疼痛一周’为主诉就诊医方，根据患者病史、查体，诊断为牙周病；逆行感染性牙髓炎，诊断正确。2、医方存在以下过失：患者就诊后，医方未对其行X线检查以明确患牙，就进行了三颗牙的跟管治疗；患者牙齿开髓后，不应暂封；医方对患者的抗炎治疗指导不详细。3、根据患者年龄及2年口干病史，就诊中国医科大学附属第一医院后，每日使用较大量胰岛素，降糖效果不理想，感染后即发现血糖明显升高，考虑患者患2型糖尿病，因本次感染导致病情加重，但糖尿病的发生与本次感染无因果关系。4、患者本身患有糖尿病，抵抗力降低，致使感染难以控制，是造成病情加重的主要因素。医方医疗过失导致患者炎症控制不良，加重患者自身糖尿病，与患者后果有一定因果关系。”沈阳市和平区牙病防治所支付鉴定费3200元。卢盛娟不服沈阳医学会以上鉴定结论，于2012年3月21日向辽宁省医学会提出再次鉴定申请，2014年7月3日撤回该再次鉴定申请。本案重审时，一审法院于2017年5月3日书面通知沈阳医学会出庭接受质询，沈阳医学会未出庭，亦未提交书面回复意见。一审法院向卢盛娟当庭释明举证责任分配及其可申请司法鉴定或专家出庭发表意见等相关问题，卢盛娟明确表示己方证据充分，不申请司法鉴定或专家出庭。一审法院另查明，卢盛娟庭审中提供《委托代理协议》三份。第一份系沈阳市通宇物资经销处作为甲方与卢盛娟作为乙方签订，其上载明“胜诉判决下来后，甲方按标的额的百分之十支付乙方代理费……欠款如数执行回来后，甲方按标的额的百分之四十支付乙方代理费。”第二份系顾彦作为甲方与卢盛娟作为乙方签订，第三份系顾彦作为甲方与卢盛娟作为乙方签订，其上均载明“在执行回来款物直接扣除代理费。不成功不收费。在签订协议后，如果甲方反悔，要向乙方交2,500元，方可解除本协议。”一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任纠纷案件作为一般侵权案件，适用过错归责原则，即受害人一方要求对方承担责任需要证明自己一方有损害后果、医方存在医疗过错、二者之间具有因果关系，然后根据过错大小及因果参与度判定侵权人应赔偿受害人的比例及数额。由于医疗损害责任纠纷案件的过错认定和因果关系及参与度的认定涉及专业医疗知识，一般需要经过有资质的鉴定机构进行司法鉴定。本案中，沈阳市和平区牙病防治所提出鉴定申请，沈阳医学会对涉案医疗纠纷作出了医疗事故技术鉴定，认定属于四级医疗事故，医方承担轻微责任。卢盛娟对鉴定结论提出异议，并向省医学会申请再次鉴定，但之后自行撤回申请。一审法院依卢盛娟申请，已书面通知沈阳医学会出庭接受质询，但沈阳医学会未能出庭。在此情况下，一审法院明确向卢盛娟释明，可以申请进行司法鉴定或申请专家辅助人出庭，但卢盛娟明确表示不申请。至此，卢盛娟对沈阳医学会鉴定结论以其他鉴定等形式进行反驳的途径，未能实现，而卢盛娟又未能通过提供其他证据等形式有效证明上述鉴定结论不正确。在此情况下，本应由卢盛娟承担举证不能的责任，但考虑到卢盛娟确因沈阳市和平区牙病防治所南六分诊诊疗行为遭受一定损害事实的存在，以及沈阳医学会鉴定资质合格，现无证据证明此次鉴定结论存在明显错误等情形，故决定参考沈阳医学会该鉴定结论，认定沈阳市和平区牙病防治所南六分诊对卢盛娟的医疗行为存在医疗过错，应对卢盛娟的损害承担相应赔偿责任。综合本案实际情况，酌定沈阳市和平区牙病防治所南六分诊承担卢盛娟各项损失20%的赔偿责任。沈阳市和平区牙病防治所南六分诊为沈阳市和平区牙病防治所内部分支机构，故应由沈阳市和平区牙病防治所承担赔偿责任。关于赔偿的具体数额，对卢盛娟主张的损害赔偿请求中合理部分，予以支持。具体如下：1、医疗费。根据卢盛娟提供的病历材料、医疗费收据等，确认卢盛娟在沈阳市和平区牙病防治所南六分诊交付的200元押金及当日在中国医科大学附属口腔医院门诊支付的医疗费129.86元，均系因沈阳市和平区牙病防治所南六分诊医疗过错所产生。卢盛娟次日在沈阳和平刘志学西医内科诊所输液所支付的325元，虽无门诊病历予以佐证，但考虑到卢盛娟前一日的病情状况，可以认定与卢盛娟在沈阳市和平区牙病防治所南六分诊就诊具有关联性。关于卢盛娟在中国医科大学附属第一医院门诊支付医疗费10,552.72元，此系卢盛娟在沈阳市和平区牙病防治所南六分诊就诊后病情加重所产生，故亦应由赔偿义务人承担。关于卢盛娟在中国医科大学附属第一医院住院花费医疗费63,825元，虽然卢盛娟在住院期间有治疗源发病的支付，但参照鉴定书意见，系因沈阳市和平区牙病防治所南六分诊医疗过错导致卢盛娟炎症控制不良、糖尿病加重，且本次住院与卢盛娟在沈阳市和平区牙病防治所南六分诊治疗及随后几天的诊治具有连贯性，故卢盛娟的住院亦与沈阳市和平区牙病防治所南六分诊的医疗过错具有因果关系，沈阳市和平区牙病防治所南六分诊应对此费用承担相应的赔偿责任。关于卢盛娟在中国医科大学附属第四医院住院治疗的费用，因该次住院的入院诊断均系卢盛娟自身所患有的疾病，且无其他证据予以佐证与沈阳市和平区牙病防治所南六分诊对卢盛娟的医疗过错具有因果关系，故对卢盛娟该次住院的损失赔偿诉求不予支持。综上，卢盛娟因本案医疗事故共计支付医疗费为75,032.58元。沈阳市和平区牙病防治所南六分诊应承担该费用中的20%部分，即15006.52元。卢盛娟于2009年10月21日在沈阳市和平区牙病防治所南六分诊的治疗发生于本案诊疗行为之前，与本案沈阳市和平区牙病防治所南六分诊的过错不具有关联性，故对于该项医疗费不予支持。2、误工费。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，卢盛娟已到退休年龄，虽举证三份《委托代理协议》用以证明因本次事故导致无法代理故未获得代理费，但该三份代理协议因无其他证据佐证无法确认其真实性，而且即便真实存在，根据协议约定，卢盛娟只有在“胜诉”或“执行回来款物”后才能取得代理费，故亦无法确定卢盛娟误工损失的实际发生，对卢盛娟的该项诉求不予支持。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。考虑到卢盛娟的伤情，确认护理期限即卢盛娟在中国医科大学附属第一医院门诊及住院的时间，共计44天，结合病情及医嘱，均以一人护理为宜。关于护理费标准，卢盛娟提供的护理人员的误工证明不足以对其实际收入情况加以证实，根据2015年度辽宁省居民服务业标准予以核算，故卢盛娟的护理费为4,234.61元（35,128元/年÷365天×44天）。沈阳市和平区牙病防治所南六分诊应承担该费用中的20%部分，即846.92元。4、住院伙食补助费。卢盛娟住院39天，故该项费用应为1,950元。沈阳市和平区牙病防治所南六分诊应承担该费用中的20%部分，即390元。5、精神损害抚慰金。根据法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合本案被告过错程度、侵权后果以及当地平均生活水平等因素综合考虑，酌情确定该项精神损害抚慰金为10,000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告沈阳市和平区牙病防治所赔偿原告卢盛娟医疗费15006.52元；二、被告沈阳市和平区牙病防治所赔偿原告卢盛娟护理费846.92元；三、被告沈阳市和平区牙病防治所赔偿原告卢盛娟住院伙食补助费390元；四、被告沈阳市和平区牙病防治所赔偿原告卢盛娟精神损害抚慰金10,000元；上述第一项至第四项，共计26243.44元，由被告沈阳市和平区牙病防治所于本判决生效之日起十日内一次性给付原告卢盛娟。五、驳回原告卢盛娟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1412元（原告垫付），由被告沈阳市和平区牙病防治所承担500元，原告卢盛娟承担912元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实上诉人认为5月22日的时间与事实不符，应该是5月23日。现病史是医院单方记录的，与事实不符，被上诉人违规违章行为没有记录，比如没有做医疗检查，没有询问病人病情，没有征得上诉人同意擅自切三颗牙的神经，违规打麻药，隐瞒钻孔，伤及上诉人的下颚神经，违规在发烧的情况下动刀，造成重度感染，五天就昏迷了。医院住院39天其中五次口腔感染会诊，说明感染非常严重，一审没有查明。对一审法院查明的其它事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人有责任对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，如无证据或证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证责任的当事人承担不利后果。在医疗损害赔偿纠纷中，患者一方认为医疗机构有医疗过错的，以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系的，应当由患者一方承担相应的举证责任。上诉人应举证证明医院的医疗行为存在过错，及该医疗行为与损害后果之间存在因果关系。因治疗牙病感染引发的糖尿病还是由糖尿病引发感染，涉及医学专业知识，一审法院明确向上诉人释明，可以申请重新进行司法鉴定或申请专家辅助人出庭，但上诉人明确表示不申请重新鉴定亦不申请专家出庭，故上诉人应承担举证不能的不利后果。虽在一审审理时，沈阳医学会对涉案医疗纠纷作出了医疗事故鉴定，因当事人对鉴定意见有异议，一审法院书面通知沈阳医学会出庭接受质询。但沈阳医学院无正当理由，拒不出庭作证，故该鉴定意见不能作为认定事实的根据。对医疗机构及其医务人员的过错，应当根据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。故一审法院结合本案的实际情况综合考虑酌定被上诉人承担部分的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，故双方当事人对一审判决内容未提出上诉请求部分，本院不再予以审查。综上所述，卢盛娟的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1412元，由卢盛娟负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  冯立波审判员  孔祥政二〇一八年三月七日书记员  董 妍本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。