江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01384号
上诉人（原审被告）徐某。
委托代理人周邵波，江苏益邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）龙某甲。
委托代理人周邵波、刘毅，江苏益邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙某乙。
委托代理人徐斌。
被上诉人（原审被告）龙某丙。
被上诉人（原审被告）龙某丁。
被上诉人（原审被告）龙某戊。
被上诉人（原审被告）龙某己。
被上诉人（原审被告）吴某甲。
被上诉人（原审被告）吴某乙。
被上诉人（原审被告）吴某丙。
被上诉人（原审被告）龙某庚。
被上诉人（原审被告）龙某辛。
被上诉人（原审被告）龙某壬。
上诉人徐某、龙某甲因与被上诉人龙某乙、龙某丙、龙某丁、龙某戊、龙某己、吴某甲、吴某乙、吴某丙、龙某庚、龙某辛、龙某壬遗嘱继承纠纷一案，不服原赣榆县人民法院（2013）赣民初字第5444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月14日公开开庭审理了本案，上诉人徐某及其委托代理人周邵波、上诉人龙某甲及其委托代理人周邵波、刘毅，被上诉人龙某乙及其委托代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，龙孝胥与龙涂氏系夫妻关系，共生育子女八人，即长子龙友来、次子龙友发、三子龙某乙、四子龙友仓（1956年出生，1976年去世），长女龙友英、次女龙某庚、三女龙某辛、四女龙某壬。龙孝胥及全家原居住在连云港市赣榆区青口镇二道街，1975年因规划需要拆迁，龙孝胥将二道街房屋地基使用权以200元价格转让给了原赣榆县青口镇钟表组。并于同年在青口镇解放街安康十三巷四号新建堂屋四间、锅屋一间（用了老宅拆下的部分材料）。在房屋地基的取得以及房屋的建造出资方面，龙孝胥及家人和徐某父亲徐长贵均有贡献。在此之前，龙友来于××××年结婚，龙友英在××××年结婚，龙某庚在××××年结婚，均未在新建房屋内居住。建房时四女龙某壬尚未成年，仅11岁。该房由龙孝胥夫妻、龙有仓、龙某辛、龙有秀共同居住。龙有生在徐州市工作，回来也住该房内，龙有发在原赣榆县宋庄工作，回来也住该房内。1976年龙友仓去世，1976年龙友发与徐某结婚居住在该房内。1980年龙某乙在该房内结婚，后到徐州市定居。1985年龙孝胥去世，其妻龙涂氏2004年去世。1988年龙友来去世，其妻2000年去世，共生育四个子女即龙某丙、龙某癸、龙某戊、龙某己。1998年龙友发去世，生育一女龙某寅。2005年龙友英去世，其丈夫为吴某甲，生育二子吴某丁、吴某戊。1988年院内锅屋拆除，另建边屋二间。后龙有仓、龙孝胥相继去世，龙某辛、龙有秀出嫁，龙有生在外地工作，龙涂氏常随女儿居住，该住宅基本由龙有发及其妻徐某一家居住。1989年1月16日，龙有发以户主的名义对该住宅用地申请土地登记，后原赣榆县人民政府于1991年8月29日向龙有发颁发了《宅基地使用证》。1994年4月19日，原赣榆县人民政府为加强土地管理发布赣政布（1994）1号《赣榆县人民政府土地登记通告》，该通告宣布原《宅基地使用证》等从1994年12月31日起废止，原土地使用者必须重新申请进行初始土地登记。龙有发于1994年8月19日以土地使用者的身份申请对青口镇解放街安康13巷4号的土地进行初始土地登记。同日，原赣榆县人民政府向龙有发颁发了赣国用（1994）字第2441号《国有土地使用证》，1994年9月4日，又填写了原赣榆县人民政府《土地登记审批表》，批准为龙有发登记发证。2004年初，龙涂氏认为青口镇解放街安康13巷4号的房地产系家庭祖产应归其所有，在得知该住宅的土地使用权已登记在龙有发名下后，曾于2004年7月1日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销原赣榆县人民政府颁发给龙有发的《宅基地使用证》，后撤诉。龙涂氏生前于2004年7月5日立遗嘱一份，遗嘱明确将坐落在解放街新村宋家西边的住宅一栋（堂屋四间、边屋一间），即本案诉争房产由其三子即龙有生继承。龙涂氏去世后，龙有生要求徐某将本案争议的土地使用权变更登记在其名下，遭到徐某拒绝，龙有生于2005年6月27日向原审法院提起行政诉讼，要求依法撤原销赣榆县人民政府向龙有发颁发的赣国用（1994）字第2441号《国有土地使用证》。原审法院经审理，作出（2005）赣行初字第14号行政判决，以原赣榆县人民政府于1994年8月19日接到龙有发的初始土地登记申请后，在未经地籍调查、权属审核、公告审核结果以及报经批准等法定程序的情况下，即于当日向龙有发颁发了赣国用（1994）字第2441号《国有土地使用证》，明显违反法定程序，作出撤销赣国用（1994）字第2441号《国有土地使用证》的判决。该行政判决书已发生法律效力。之后该房产由龙某乙使用，2013年夏季徐某占有该房使用至今。
原审法院另查明，位于赣榆区青口镇解放街安康十三巷四号的房产无产权登记。2008年1月28日，原赣榆县人民政府向龙有生颁发了赣国用（2008）第3623号国有土地使用权证，2012年2月1日，原赣榆县国土资源局以发证时不具备颁证条件并报经赣榆县人民政府批准，做出注销赣国用（2008）第3623号国有土地使用权证的决定。2012年4月11日龙某乙向原审法院提起所有权确认之诉，理由为诉争宅基地土地使用权及房产归父母所有，现父母去世并在遗嘱中将上述房产明确由龙某乙继承，请求确认原赣榆县青口镇解放街安康十三巷四号房产归龙有生所有。2012年9月28日原审法院以“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。龙有生请求确权的位于青口镇解放街安康十三巷四号的房产，因无产权登记，双方当事人也未提供合法建造的相关手续，而且房产范围内的土地使用权存在争议，应当先由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。龙某乙请求对上述房产进行确权，按照法律规定，属于国家有关行政机关的职权范围，不属于人民法院受理民事案件范围”为由，作出驳回龙有生请求确认位于原赣榆县青口镇解放街安康十三巷四号房产归龙有生所有的起诉的民事裁定。2013年11月21日，龙某乙以遗嘱继承为由向原审法院提起诉讼，要求判令位于青口镇解放街安康13巷4号房地产归其所有。本次庭审中，龙某丙、龙某癸、龙某戊、龙某己、吴某甲、吴某丁、吴某戊、龙某庚、龙某辛、龙某壬均明确如有继承份额，自愿放弃，归龙某乙所有。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案当事人均系龙孝胥与龙涂氏的子女或者子女的继承人。根据婚姻法、继承法相关规定，子女对父母的遗产享有继承权。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，在家庭成员中某人死亡，继承开始时，如果被继承人的遗产尚在家庭共有财产之中，分割被继承人遗产时，一般应首先按照家庭人口，参照每个家庭成员对家庭财产的贡献情况，对家庭共有财产析产，确定遗产范围，再按继承分配。本案争议的位于原赣榆县青口镇解放街安康13巷4号房产建造的前提是原房产规划拆迁，龙孝胥将原位于二道街房屋地基以200元价格转让给了原赣榆县青口镇钟表组，并与家人共同在原赣榆县青口镇解放街安康十三巷四号新建堂屋四间、锅屋一间，其中用了老宅拆下的部分材料，徐某父亲徐长贵对此也有一定贡献。在建造房屋时，龙友来、龙友英、龙某庚均已成家，独立生活。虽对建造房屋有一定贡献，可视为对家庭的帮助，不参与家庭财产的分配。被告龙某壬仅11岁，尚未成年，不能视为对家庭财产作出贡献，不应当参与分配。龙友发、龙某乙、龙友仓、龙某辛建房时均已成年，且有一定收入，对家庭建房应有一定贡献，可参与对该家庭财产的分配。徐某父亲徐长贵对建房也有一定贡献，可适当加大龙友发对家庭的贡献。综上，争议房产为龙孝胥夫妇原房产拆迁搬迁而至，家人共同参与建房，有出力帮助、有出资金建房，也有使用原老房拆料，另有案外人徐长贵曾给予一定帮助，同时考虑1988年原锅屋被拆，在原有基础上另建边屋二间，龙友发多年来一直使用家庭共有房产居住等多种因素，原审法院综合认定，争议房产中龙孝胥夫妇应占家庭共有财产的60%，龙友发占有家庭财产的20%，龙某乙、龙友仓、龙某辛占有家庭财产的20%。龙孝胥夫妇所占房产比例，其中30%为龙孝胥的个人遗产。由于龙友仓先于龙孝胥去世，其未有子女参与代位继承其父亲遗产，其在家庭财产中占有的6.6%比例应有其父母继承，其父亲继承其中的3.3%比例。故龙孝胥的个人遗产房产33.3%份额由其配偶龙涂氏及其余七子女共同继承，每人占4.16%比例。龙涂氏的个人遗产以遗嘱形式明确归龙某乙所有，是其处分自己财产的真实意思表示，对遗嘱中关于处分自己财产部分的内容有效。龙友来、龙友英的继承人及龙某庚、龙某辛、龙某壬自愿将能够继承或者分配到的份额放弃归龙某乙所有，是对其权利的处分，原审法院予以认可。故龙某乙取得争议房产75.84%的份额，徐某、龙某寅取得争议房产24.16%的份额。综上，龙某乙要求确认位于原赣榆县青口镇解放街安康13巷4号房地产归其所有的部分诉讼请求，原审法院予以支持。徐某、龙某寅辩称该案系重复诉讼，不符合事实，对该辩解不予采信。原审法院遂依据《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十五条之规定，作出如下判决：确定龙某乙占有位于原赣榆县青口镇解放街安康13巷4号房地产75.84%的比例份额，徐某、龙某寅占有位于原赣榆县青口镇解放街安康13巷4号房地产24.16%的比例份额。案件受理费80元，由龙某乙、徐某、龙某寅均等承担。
上诉人徐某及龙某寅均不服上述判决向本院上诉称：一、一审判决适用法律错误，涉案房屋不属于遗产范围。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。剖析该法条，遗产的成立应当具备两个条件，其中最重要的就是对财产权属的要求，遗产必须是公民个人的合法财产。遗产的权属应当是明确、没有争议的。我国物权法规定，房屋应当以登记确定其权属。本案的涉案房屋并未在房产和土地管理部门办理权属登记手续，因此其权属是不确定的，不属于继承法规定的遗产范围。龙涂氏对不属于其遗产范围的涉案房屋所作的遗嘱应当自始无效。二、一审判决认定涉案房屋属于共有系认定事实不清。上诉人徐某一审中提供了书证、人证、法律文书等证据，以证明涉案房屋所占用的宅基地系徐某的父亲徐长贵所有，宅基地的取得方式也并非拆迁安置所得。根据“房随地走”的原则，涉案房屋的所有权理应属于徐长贵，龙涂氏对于并非其所有的房产所作的遗嘱属于无权处分行为，其遗嘱应当自始无效。三、一审判决与（2012）赣民初字第672号民事判决存在冲突。（2012）赣民初字第672号案件的案由是确权纠纷，法院判决驳回起诉的理由就是因为涉案房屋的权属不明确。本案对涉案房屋进行析产继承也同样是必须以对涉案房屋进行确权为前提。从涉案房屋的权属看，两案无实质区别。原审法院在遗产的权属尚不明确的情况下作出对涉案房屋权属的判定是不负责任的。四、龙涂氏的遗嘱不符合代书遗嘱的法定要件。首先，龙涂氏的病情在立遗嘱时已十分危重，其不具有清楚表达真实意思表示的能力，依据继承法的规定，非本人真实意思表示所立的遗嘱无效。另外，继承法第十七条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人某”本案中，龙涂氏所立遗嘱的见证人和代书人是三个完全不同的自然人，违反了遗嘱生效的法定要件，应自始无效。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人龙某乙的一审诉讼请求，并由被上诉人龙某乙承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人龙某乙辩称，一审判决在倾向于上诉人的基础上判决基本公正，二审法院应予以维持。本案是一个遗嘱继承纠纷案件，一审法院适用法律正确，考虑到双方的亲属关系，判决非常合理。上诉人在上诉状中的几个理由属于牵强附会，不能成立。本案不是确权登记的案件，而是民事案件中的财产比例的划分案件。上诉人主张房随地走的原则不正确。建房之初本案争议的房屋是农村宅基地，上诉状中提到的（2012）赣民初字第672号判决书，与本案不是同一个案由，不存在重新审理的情况。遗嘱符合法定的形式，程序上合法，是真实有效的。原审判决认定事实清楚，程序合法，应依法维持。
被上诉人龙某丙、龙某癸、龙某戊、龙某己、吴某甲、吴某丁、吴某戊、龙某庚、龙某辛、龙某壬未到庭发表答辩意见。
经审查，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是本案涉案房屋是否有龙涂氏份额及被继承人龙涂氏的遗嘱是否合法有效。
关于涉案房屋是否有龙涂氏遗产份额的问题。两上诉人主张涉案房屋所占用的宅基地系徐某的父亲徐长贵所有，涉案房屋的所有权理应属于徐长贵。本院认为：根据上诉人在原审法院提供的证据分析，上诉人的证据只能证明徐长贵对宅基地的取得起了关键作用，但不能证明该房屋确为徐长贵所建。根据原审法院查明的事实，该房建设时，龙孝胥夫妻及部分子女对建房均有贡献，建成后，由龙孝胥夫妻及子女共同居住，与徐长贵并无关联，因此原审法院认定涉案房屋属于龙孝胥夫妇及其子女共有并无不妥。既然涉案房屋存有龙涂氏份额，龙涂氏遗嘱处分其财产就符合法律规定，本院对此予以确认。
关于被继承人的遗嘱是否合法有效的问题。本院认为，遗产是公民死亡后留下的合法取得的财产，并不必须是取得权属登记的不动产。根据相关法律规定，遗嘱的见证人和代书人必须是两人以上，本案遗嘱的见证人和代书人虽然不同，但代书人明显属于在场见证人，该代书遗嘱应当认定合法有效。另外，上诉人认为原审法院在遗产的权属尚不明确的情况下作出对涉案房屋权属的判定是错误的。对此本院认为，本案属于遗嘱继承析产纠纷，原审法院根据相关事实对涉案房屋进行析产并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人徐某、龙某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 万红英
二〇一四年十月二十日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。