新疆维吾尔自治区
巴里坤哈萨克自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新2222刑初36号
公诉机关巴里坤哈萨克自治县人民检察院。
被告人杜某某，男，汉族，1966年9月出生，专科文化程度，中共党员，住巴里坤县。2015年8月15日因涉嫌贪污罪、受贿罪经巴里坤县人民检察院决定被刑事拘留，同年8月29日经新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院决定被执行逮捕，同年10月23日经巴里坤县人民检察院决定被取保候审，2016年6月12日经本院决定被取保候审。
辩护人杨志成，新疆新创律师事务所律师。
巴里坤县人民检察院曾以巴里坤县检公诉刑诉（2016）19号起诉书指控被告人杜某某犯贪污罪、受贿罪，于2016年3月24日向本院提起公诉。在本院审理过程中，巴里坤县人民检察院以司法解释发生变化为由要求撤回起诉，本院于2016年5月5日裁定准许撤回起诉。2016年6月3日，巴里坤县人民检察院以巴里坤县检公诉刑诉（2016）29号起诉书指控被告人杜某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴里坤县人民检察院指派检察员陈猛出庭支持公诉。被告人杜某某及其辩护人杨志成到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴里坤县人民检察院指控：2012年5月至2014年12月，被告人杜某某在担任巴里坤县××局××大队××中队中队长期间，利用上报××中队××治超站执勤人员出勤情况及领取执勤人员差旅补助费的职务便利，虚报李某、鲍某、阿某、万某、尹某某、安某、叶某、木某甲、罗某、古某在××治超站出勤情况，冒领上述十人差旅补助费共计47250元。案发后经电话通知，被告人杜某某主动到案。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。认为被告人杜某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人杜某某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，辩称其将钱都用于了公务，自己没有拿，请求从轻处罚。
其辩护人的意见是：1、杜某某没有非法占有的目的，领取的补助费全部用于公务开支，根据有关法律关于溯及力的规定，在司法实践中对此都普遍认定为不构成贪污罪，只是一般的违法违纪行为；2、如果认定杜某某有罪，根据现行贪污罪的法律规定，杜某某具有自首情节，在提起公诉前如实供述，真诚悔罪，积极退赃，综合以上法定、酌定从轻情节，应当对杜某某免予刑事处罚。并向法庭提交了票据、收条及杜某某的荣誉证书等书证。
经审理查明：2012年5月至2014年12月，被告人杜某某在担任巴里坤县××局××大队××中队中队长期间，利用上报××中队××治超站执勤人员出勤情况及领取执勤人员差旅补助费的职务便利，虚报李某、鲍某、阿某、万某、尹某某、安某、叶某、木某甲、罗某、古某在××治超站出勤情况，冒领上述十人差旅补助费共计47250元。
2015年8月14日，经电话通知，被告人杜某某主动到巴里坤县人民检察院反贪污贿赂局接受讯问，并如实供述了全部案件事实。案发后，被告人杜某某向巴里坤县人民检察院退缴赃款22248元。在案件审理过程中，被告人杜某某向本院退缴赃款25002元。
认定上述事实的证据有：
1、案件移送函、案件移送司法机关登记表及立案决定书，证实2015年6月15日，中共巴里坤县纪律检查委员会将被告人杜某某涉嫌贪污罪一案的有关材料移送至巴里坤县人民检察院，巴里坤县人民检察院于2015年8月14日对本案立案侦查的情况。
2、职工履历表、巴里坤县劳动人事局文件、中共巴里坤县××局委员会文件及证明，证实被告人杜某某1999年1月调入××局工作，2012年5月起担任巴里坤县××大队××中队中队长，属国家工作人员。
3、交通警察大队中队长岗位职责，证实交警大队中队长的职责主要是贯彻执行道路交通管理法规及政策，制定交通管理工作的计划并实施，掌握辖区道路交通状况等。
4、哈密地区治理车辆超限超载工作领导小组办公室关于印发地区增补治超执法人员实施方案的通知，证实各单位抽调人员到治超站工作，工作期间抽调人员按每人每天25元的标准发放差旅补助费。
5、巴里坤县××运输局出具的证明及证人袁某某、高某某的证言，证实巴里坤县××运输局依据文件设立××治超站，抽调××中队人员配合，按照每人每天25元的标准给抽调人员发放差旅补助费，由中队长杜某某负责具体安排交警执勤并上报考勤工作，该局依照杜某某上报考勤名单发放差旅补助费，领钱也是由杜某某一人领的。
6、巴里坤县××局考勤管理制度，证实巴里坤县××局有明确考勤管理制度，民警及协警工资发放依照考勤为准。
7、巴里坤县××局××中队民警考勤登记表，证实××交警中队民警2012年5月至2014年12月期间考勤具体登记情况。
8、巴里坤县××运输局××治超站领取差费统计表，证实2012年5月至2014年12月巴里坤县××运输局向××治超站执勤人员发放差旅布置费的具体情况。在表上登记的人员包括上述李某、鲍某、万某等10人，其中2012年8月至2014年12月期间，交警中队执勤民警的差旅补助费由杜某某代领，2012年“双节”向罗某、尹某某、阿某、叶某、木某甲5人发放的慰问金共计2500元也是由杜某某代领的。
9、证人鲍某、李某、万某的证言，证实三人没有在××治超站执过勤，也没有领过补贴的事实。
10、证人阿某、尹某某、安某、叶某、木某甲、罗某、古某的证言，证实其在××治超站执勤的具体时间和领取补助的实际情况，钱是由杜某某发给他们的。同时证实其在外面执勤时在饭馆吃饭，是中队长杜某某结账，在××派出所吃饭没有交过伙食费。
11、扎某（木某甲的妻子）的证言，证实杜某某曾给其送过两次钱的事实。
12、证人王某某的证言，证实××交警中队执法地域范围比较广，加班加点情况比较多，经常在外面吃饭，民警在管区内执法执勤按规定不发放差旅补助。
13、证人王某的证言，证实2012年到2014年1月，其曾管理××派出所食堂，××交警中队在食堂搭伙吃饭，但没有交过伙食费，会不定期给食堂送羊肉、米面等，羊肉是杜某某从宝某处买的，其曾安排木某乙和木某甲拿过肉。与证人宝某、木某乙的证言可相互印证。
14、被告人杜某某对其虚报执勤人员出勤情况冒领李某、鲍某等10人差旅补助费的事实亦供认不讳。其辩解称这些钱大部分用于给××派出所交伙食费，在外执勤时和执勤民警吃饭以及给中队购买物品等方面了。
15、扣押财物清单、资金往来结算票据两张，证实案发后，被告人杜某某退缴了全部赃款。
16、归案经过，证实2015年8月14日，经电话通知，被告人杜某某主动到巴里坤县人民检察院反贪污贿赂局接受讯问，并如实供述了全部案件事实。
17、户籍资料，证实被告人杜某某的姓名、出生日期及其他基本自然情况，案发时系成年人。
以上证据经当庭质证、认证，证据真实、有效，证据间能相互印证，本院予以确认。
对辩护人提交的票据、收条、清单等，真实性本院予以认可，与证人罗某、木某甲等人的证言可以印证，证实被告人杜某某将冒领的部分差旅补助费用于和执勤人员吃饭、购买物品等。对辩护人提交的被告人杜某某获得荣誉的相关证书、体检报告等，与所证被告人杜某某具有免除处罚的事实缺乏关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人杜某某身为国家工作人员，在担任巴里坤县××局××大队××中队中队长期间，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于被告人杜某某将领取的补助费全部用于公务开支没有非法占有不构成贪污罪的辩护意见，经查，依照哈密地区治理车辆超限超载工作领导小组办公室文件，对在××治超站执勤人员每人每天发放25元差旅补助费，被告人杜某某利用上报××中队××治超站执勤人员出勤情况及领取执勤人员差旅补助费的职务便利，虚报李某等人的出勤情况继而冒领治超工作人员差旅补助费。该行为事前未经单位集体决定，事后也未向单位报告，该笔款项实际处于杜某某个人的控制和支配，其行为已侵犯公共财产的所有权和国家廉政制度，依法构成贪污犯罪。至于被告人杜某某将部分赃款用于执勤人员的吃饭、购买物品等，不属于公务支出，亦不影响本院对被告人杜某某构成贪污罪的认定。辩护人的该辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。被告人杜某某案发后主动到检察机关投案，并如实供述了其全部犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。同时鉴于被告人杜某某能当庭认罪悔罪，赃款已全部退回，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及其悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。辩护人关于被告人有从轻处罚情节的辩护意见，与本院查明的事实符合，予以支持。但其建议对被告人免予刑事处罚的辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯贪污罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月，并处罚金100000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人杜某某所退赃款47250元予以没收，依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈密地区中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 云 冰
审 判 员 尼亚孜别克·哈迪斯
人民陪审员 托海· 木 哈德里
二〇一六年八月五日
书 记 员 陈 剑 飞