湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第205号
上诉人（原审被告）谭东方，农民。
委托代理人朱岱志，湖南国藩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）娄底市东方红电机厂，住所地双峰县五里牌科技工业园。
负责人王再波，系该厂厂长。
委托代理人陈伟，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人谭东方因劳动争议纠纷一案，不服双峰县人民法院（2014）双民一初字第842号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员曾兴担任审判长，与审判员张朝华、陈友红组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人谭东方及其委托代理人朱岱志、被上诉人娄底市东方红电机厂的负责人王再波及其委托代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告娄底市东方红电机厂成立于2009年4月23日，从事电机加工、生产及销售，经营者为王再波。湖南省东方红机电制造有限公司成立于2010年5月27日，经营范围为：农业机械、机电产品、配件制造、销售，法定代表人为王再波。自2011年起，被告谭东方在原告处从事整形工作，原告实行计件工资，工作时间不固定，被告的月收入不固定。2014年4月，原告决定扩大生产规模，提高产量，生产的各个环节均加了员工，被告所在的整形组也增加了一人，被告不同意，不来原告处上班，尽管原告多次通知被告来上班，被告执意不上班，尔后，原、被告进行了结算，原告发放了被告的工资。2014年5月12日，被告谭东方向双峰县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、原告支付经济补偿金19500元、赔偿金45000元；2、原告支付被告二倍工资33000元；3、原告支付被告社会保险、住房公积金186000元。2014年8月27日，该会作出双劳仲案字（2014）第59号仲裁裁决书，裁决如下：1、双方劳动关系解除；2、由原告支付被告经济补偿金16500元；3、驳回被告的其余请求。原告不服该裁决，于2014年10月8日向法院提起诉讼，请求判决原告不支付被告经济补偿金。
原审法院经审理认为：本案原、被告争执的焦点问题是：原告的诉讼请求是否成立。被告谭东方不服原告的人事安排，即离开原告处，尽管原告要求其继续在原告处工作，其仍然不从，属于单方解除劳动合同的行为，原告依法不应支付被告经济补偿金，对原告要求不支付被告经济补偿金的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下：原告娄底市东方红电机厂不支付被告谭东方经济补偿金。案件受理费10元，免交。
上诉人谭东方不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人在原审法院提供的证人证言彭新志（系被上诉人负责人王再波妻舅）向爱春，刘美华（系王再波妻子）与王再波存在利害关系，且向爱春的笔录第二页没有签名。没有利害关系的证人熊某的证言，只证实了上诉人的工种，工作时间，工资计发放方式，没有讲到上诉人是自己解除劳动关系，没有利害关系的证人朱某的证言大致同熊某，但不同的是上诉人不愿做了，但此页朱某没有签名。作为上诉人是年过五旬的人，能有份工作是美不胜收的事，不会轻易辞职。上诉人在原审法院提供的证据与双方都没有利害关系，被原审法院排除，却采信了与被上诉人存在利害关系，以及证言形式欠缺（未签名）的证据，显然是违背证据规则的，难以服众。基于前述理由，不是上诉人要解除劳动关系，而是被上诉人强行解除与上诉人的劳动关系，即使是上诉人要求解除劳动关系，被上诉人也应当支付上诉人经济补偿金。劳动者即使依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿金。本案一个不争的事实是被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，即使是上诉人自愿解除劳动合同，被上诉人也应当支付经济补偿金。上诉人在被上诉人从2007年12月开始至2014年5月8日被解除劳动合同，经济补偿应是7.5个月，而双峰仲裁委员仲裁了5.5个月，是违法的，虽然被上诉人2009年才办理工商执照，但未办理工商执照招用劳动者并不能否认劳动关系的存在。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金16500元。
被上诉人娄底市东方红电机厂答辩称：1、一审查明事实清楚，证人证言能够证实谭东方主动辞职，不是被上诉人违法解除劳动合同。证人证言没有签名是因为复印的问题，原件是有签名的。2、上诉人仲裁时认为被上诉人违法解除劳动合同、要求支付经济补偿金，仲裁及法院是围绕是否支付补偿金的问题进行审理，一审法院程序合法。上诉人认为被上诉人存在违法用工，不属于一审审理范围。3、本案经法院审理，仲裁裁决不发生效力。
在二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实除“自2011年起，被告谭东方在原告处从事整形工作，原告实行计件工资，工作时间不固定，被告的月收入不固定。2014年4月，原告决定扩大生产规模，提高产量，生产的各个环节均加了员工，被告所在的整形组也增加了一人，被告不同意，不来原告处上班，尽管原告多次通知被告来上班，被告执意不上班，尔后，原、被告进行了结算，原告发放了被告的工资”以外与原审判决认定的事实一致。本院另查明，2009年4月，谭东方在王再波开办的娄底市东方红电机厂上班。2014年5月，谭东方离开了工作单位，与王再波进行了工资结算。在此期间，用人单位未按规定为谭东方在社会保险机构参保。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是被上诉人娄底市东方红电机厂是否应当支付上诉人谭东方经济补偿金的问题。上诉人谭东方从2009年4月即在王再波开办的娄底市东方红电机厂上班，直至2014年5月谭东方离开并与王再波进行工资结算，双方当事人在此一期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，被上诉人娄底市东方红电机厂未按规定为劳动者缴纳社会保险费，在解除劳动合同时应当向劳动者支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被上诉人娄底市东方红电机厂应支付上诉人谭东方的经济补偿金为本人月工资×5.5个月，虽然湖南省娄底市2013年在岗职工月平均工资为3165元，而上诉人谭东方仅主张3000元／月，故本院认定上诉人谭东方的经济补偿金为16500元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2014）双民一初字第842号民事判决；
二、由被上诉人娄底市东方红电机厂在本判决生效后10日内支付上诉人谭东方经济补偿金16500元；
三、驳回被上诉人娄底市东方红电机厂的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 张朝华
审 判 员 陈友红
二〇一五年六月二十二日
代理书记员 谭 鹤
附有关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。