重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1979号上诉人（原审原告）：吴先权，男，1965年9月6日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：汪邦荣，重庆峡阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪文元，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨显云，男，1974年12月29日出生，汉族，农民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨兴莲，女，1968年1月15日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：杨家强（杨兴莲之弟），居民，住重庆市南川区。原审第三人：重庆新洲建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区金山大道19号1幢。法定代表人:张知成，总经理。委托诉讼代理人：胡元，该公司员工。上诉人吴先权因与被上诉人杨显云、杨兴莲及原审第三人重庆新洲建筑工程有限公司（以下简称新洲建筑公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴先权上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.吴先权是涉案工程的实际承包人，其举示的《工程项目内部承包合同》、履约保证金收据原件、转账凭证、开工报告、竣工验收报告、新洲建筑公司的情况说明及法定代表人张知成的调查笔录、庭审笔录等证据，能够证明涉案工程的实际承包人是吴先权，杨显云系吴先权委托的现场管理人员。2.一审认定杨显云系涉案工程的实际承包人没有事实和法律依据。杨显云未提供证据证明其在涉案工程中有投资。吴先权缴纳了履约保证金150万元后，还投入了86万元工程款、垫付路沿石材料款75560元、灯具费29700元、挖掘机租金48050元，累计投入250余万元。一审认定吴先权缴纳的保证金150万元系杨显云向吴先权借款无事实和法律依据。3.吴先权对涉案工程享有足以排除强制执行的民事权益。杨显云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨兴莲辩称，同意杨显云的意见。新洲建筑公司述称，1.涉案工程的实际承包人应以《工程项目内部承包合同》载明的合同主体为准，即杨显云为涉案工程的实际承包人。杨显云组织工人进场施工并具体负责施工管理，该合同是由杨显云实际履行的。重庆市第三中级人民法院的6份生效裁判文书，判决杨显云向涉案工程的材料供应商支付材料款，佐证了涉案工程是杨显云实际负责施工的，杨显云以自己名义与材料商签订合同推动工程进展，涉案工程与吴先权无任何关联。2.吴先权支付的150万元保证金是吴先权代杨显云支付的，保证金的实际支付主体为杨显云。请求维持原判。吴先权向一审法院起诉请求：1.判决确认吴先权系南川区连接干道（香格里拉小区段）道路工程的施工承包人。2.停止执行吴先权在新洲建筑公司待收的65万元工程款及保证金，并解除冻结执行措施。一审法院认定事实：杨兴莲与杨显云民间借贷纠纷一案，杨兴莲于2016年6月12日向重庆市南川区人民法院申请诉前财产保全，该院以（2016）渝0119执保5号执行裁定书扣留了杨显云在新洲建筑公司的应收工程款、工程履约保证金中的650000元。后该案在执行过程中，吴先权于2017年1月9日向重庆市南川区人民法院提出书面异议，认为案涉工程实际承包人系吴先权，请求解除前述保全裁定。该院审查后于2017年1月22日作出（2017）渝0119执异4号民事裁定书，裁定驳回案外人吴先权针对（2016）渝0119执保5号执行裁定书提出的执行异议。吴先权不服该裁定书，于2017年2月22日诉至一审法院。另查明，吴先权与杨显云系结拜兄弟关系。2015年9月2日，杨显云（乙方，承包人）与新洲建筑公司（甲方，发包人）签订了一份《工程项目内部承包合同》，约定：甲方聘任乙方杨显云作为项目部内部承包人，接受甲方统一管理，代表甲方履行合同职责，组建项目团队，参与管理，为项目投资并承担风险及获取利益；乙方同意并完全接受甲方与建设方签订的《南川区连接干道（香格里拉小区段）道路工程》、《南川区书院中学片区B地块安置还房工程》及相关工程协议的基础上，甲方内部发包给乙方承包建设；乙方履行甲方与建设方签订的《南川区连接干道（香格里拉小区段）道路工程》、《南川区书院中学片区B地块安置还房工程》及相关工程协议，确保工程质量；该合同第二十四条履约保证金中约定：履约保证金的缴纳：履约保证金300万元，乙方应自双方签订本合同之日起第2日16点之前提交保证金150万元到达甲方指定的银行账户，B地块安置还房开工前5个工作日内提交保证金150万元到达甲方指定的银行账户，否则视为乙方违约，双方所签订合同无效。履约保证金的退还：工程竣工验收后15个工作日内无息退还，……。签订合同当日，吴先权向新洲建筑公司的银行账号转账1500000元，新洲建筑公司出具收据收到保证金1500000元，该收据“收款单位”处书写的姓名为“吴先权”。合同签订后，杨显云组织工人进场施工，负责工程日常施工的现场管理。2016年1月20日，案涉工程竣工。2016年5月26日，新洲建筑公司退还杨显云保证金30万元。2016年12月13日，案涉工程验收合格。还查明，吴先权通过银行转账方式，于2015年11月13日转款50000元给杨显云，于2015年11月13日转款200000元给杨显云，于2015年11月15日转款20000元给杨显云,于2015年11月29日转款200000元给杨显云,于2016年1月10日转款100000元给杨显云,于2016年1月13日转款100000元给杨显云,于2016年1月15日转款50000元给杨显云,于2016年1月18日转款20000元给杨显云,于2016年3月6日转款20000元给杨显云,吴先权还于2015年11月27日通过自己的妻子魏克燕转款100000元给杨显云，以上转款共计860000元。吴先权还举示了一张收条、一张销货清单和中国工商银行汇款凭证，拟证明其向黄世泉支付案涉工程的路沿石材料款75560元;举示了一张商品调拨单和一张收据，拟证明其支付案涉工程的灯具费用29700元;并举示了一张收条，拟证明其支付案涉工程挖掘机租赁费48050元。审理中，吴先权第一次庭审中称合同系委托杨显云签订，150万元保证金也是其转账给新洲建筑公司，后由杨显云实际负责管理该工程，如有收益，分20%给杨显云。其转款给杨显云的86万元是用于案涉工程施工所需。第二次庭审中称其委托杨显云签订内部承包合同，委托杨显云现场管理案涉工程，并明确其第一项诉讼请求，要求确认其为南川区连接干道（香格里拉小区段）道路工程的实际承包人。杨显云辩称案涉工程由吴先权前期谈判后交由杨显云做，实际是杨显云负责施工，履约保证金150万元系杨显云向吴先权借款。对吴先权向其转账86万元认可，但辩称其与吴先权之间有其他工程往来，这些转款与本案无关。新洲建筑公司在第二次庭审中陈述针对案涉工程的内部承包合同，因内部承包合同系要式合同，合同中载明的当事人是谁，谁就是案涉工程的承包人。一审法院认为，本案属于案外人执行异议之诉，其争议的焦点是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，吴先权应当举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，首先，虽然吴先权先后与杨显云共同参与、以及自己单独参与本案讼争工程的前期谈判，但对于杨显云以自己的名义与新洲建筑公司签订的《工程项目内部承包合同》，由于杨显云否认其在本案讼争工程中系吴先权的代理人，同时新洲建筑公司在庭审中也陈述内部承包合同中载明的当事人是谁，谁就是承包人，并且吴先权未提交证据证明在合同签订后吴先权与杨显云之间或者吴先权、杨显云和新洲建筑公司之间曾协商明确确定吴先权系《工程项目内部承包合同》的承包人，因此《工程项目内部承包合同》的合同当事人为杨显云和新洲建筑公司。其次，对于吴先权支付的保证金150万元，该保证金由新洲建筑公司收取，已经属于本案讼争工程的保证金。由于新洲建筑公司在工程竣工之后向杨显云退还了保证金30万元，同时杨显云陈述“履约保证金150万元系杨显云向吴先权借款”，因此可以认定新洲建筑公司根据合同约定已经认可该保证金应退还杨显云。吴先权可以根据杨显云的陈述“履约保证金150万元系杨显云向吴先权借款”向其主张权利。第三，根据吴先权提交的吴先权与新洲建筑公司、杨显云建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录，新洲建筑公司法定代表人张知成表述吴先权与杨显云之间是什么关系还是他们自己清楚，并陈述施工过程中所有事情均是杨显云决定，从签订合同后到工地实施，都没有见过吴先权，在2016年民工闹着要发工资的时候才通知吴先权来解决。由此可以认定涉案工程的施工现场系杨显云具体负责管理，工程于2016年1月份竣工，吴先权于2016年6月份工程竣工之后才实际参与进来。第四，吴先权举证证明其先后转账支付杨显云86万元，但由于杨显云否认该款系该工程的投资款，同时吴先权无证据证明该款系涉案工程的投资款，因此对上述转账款是否系涉案工程投资款的性质不予认定。第五，吴先权在庭审中提交了其参与该份合同的前期谈判、保证金的缴纳以及工程完工后的农民工工资清理支付等相关证据，但吴先权在庭审中就其与杨显云就案涉工程存在什么关系的表述前后不一致，也未提交充分证据证明双方系合伙关系或委托关系或者其他关系等，故根据合同相对性和杨显云从施工进场至工程完工过程中一直在施工现场具体管理的事实，本案讼争工程的承包人即实际施工人系杨显云，杨显云享有本案讼争工程的权利。综上所述，由于吴先权未能提供充分证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，因此对吴先权要求确认其系案涉工程的实际承包人和要求停止执行吴先权在新洲建筑公司处待收的65万元的工程款及保证金，并解除冻结执行措施的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第(二)项规定，判决：驳回吴先权的诉讼请求。案件受理费80元，由吴先权负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案执行标的为对新洲建筑公司享有的债权，故其权利人只能是《工程项目内部承包合同》的一方当事人即承包人。与新洲建筑公司签订《工程项目内部承包合同》的人是被执行人杨显云，吴先权未与新洲建筑公司签订《工程项目内部承包合同》，不是《工程项目内部承包合同》的当事人。吴先权主张杨显云是受其委托与新洲建筑公司签订《工程项目内部承包合同》，但不能提供相应证据证明其主张，杨显云否认与吴先权之间存在委托关系，且新洲建筑公司亦不承认《工程项目内部承包合同》的相对方是吴先权，故本院对吴先权主张的事实不予确认。从合同的实际履行情况看，杨显云组建了施工队伍并具体负责施工，施工期间，杨显云以自己的名义对外签订合同，购买建筑材料，以承包人身份与发包人新洲建筑公司洽谈工作，并对施工所欠债务承担清偿责任，完全符合一个承包人的外在表现形式，而娄川梅、李波等建筑材料商起诉杨显云支付拖欠的建筑材料款时，杨显云和吴先权均未主张杨显云是吴先权雇请的项目管理人，应由吴先权承担债务清偿责任，因此，一审认定杨显云是《工程项目内部承包合同》承包人的证据确凿充分。吴先权举示的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。吴先权代杨显云向新洲建筑公司缴纳履约保证金，从事一些施工管理甚至垫付部分资金的行为，只能与杨显云之间建立某种民事法律关系，但不能与新洲建筑公司建立工程分包合同关系。吴先权与杨显云之间的债权债务关系，吴先权可以另案向杨显云主张权利。吴先权对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求停止执行吴先权在新洲建筑公司待收的65万元工程款及保证金，并解除冻结执行措施，不符合法律规定，不应支持。综上所述，吴先权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人吴先权负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  王 利代理审判员  张东一二〇一七年十二月十五日书 记 员  赵许梅