河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）冀民一终字第515号
上诉人（原审原告）兴隆县钟鼓寺旅游开发有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇东区。
法定代表人董丽莉，该公司董事长。
委托代理人高月发，河北天捷律师事务所律师。
委托代理人魏瑞峰，河北天捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）承德市普乐建筑总公司，住所地河北省承德市狮子沟。
法定代表人刘文保，该公司总经理。
委托代理人宋洁霞，北京雨仁（天津）律师事务所律师。
委托代理人李龙。
被上诉人（原审被告）刘文宝。
委托代理人宋洁霞，北京雨仁（天津）律师事务所律师。
委托代理人李龙。
被上诉人（原审被告）承德市双桥区狮子沟镇政府，住所地河北省承德市双桥区狮子沟。
法定代表人毕成海，该镇镇长。
被上诉人（原审第三人）张庆生。
委托代理人张志辉。
上诉人兴隆县钟鼓寺旅游开发有限公司（以下简称钟鼓寺公司）因与被上诉人承德市普乐建筑总公司（以下简称普乐公司）、刘文宝、承德市双桥区狮子沟镇政府、张庆生建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2012）承民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钟鼓寺公司的委托代理人高月发、魏瑞峰，被上诉人普乐公司和刘文保的委托代理人宋洁霞、李龙，被上诉人张庆生的委托代理人张志辉到庭参加诉讼，承德市双桥区狮子沟镇政府未到庭应诉，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年12月5日，承德雾灵山古寺庙管理处与普乐公司签订《施工合同》一份，合同约定普乐公司负责承建兴隆县雾灵山钟鼓院工程，工程总造价520万元，为包工包料。2003年6月15日全部交工。晚交工一天罚3000元，提前一天奖3000元。工程包括整个寺院的殿堂、佛像的雕塑、寺院的附属设施等。合同签订后，钟鼓寺公司按照合同约定先后给付普乐公司工程款700万元。
2003年10月8日，普乐公司以承德雾灵山古寺庙管理处拒绝支付剩余工程款为由，向承德市中级人民法院提起诉讼要求承德雾灵山古寺庙管理处支付工程款。经调解双方达成协议：承德雾灵山古寺庙管理处再向普乐公司支付l00万元工程款，普乐公司撤回了起诉。
钟鼓寺公司向原审法院起诉请求：1、解除2002年12月5日签订的《施工合同》；2、普乐公司支付修复费800万元（以鉴定结论为准）；3、普乐公司返还其未完成工程部分的工程款200万元（以鉴定结论为准）；4、普乐公司给付工程迟延交工违约金l000万元；5、刘文保、承德市双桥区狮子沟镇政府与普乐公司承担连带责任；6、诉讼费用由普乐公司承担。
原审法院认为：关于“钟鼓寺”工程是否合法。钟鼓寺公司认为，该涉案工程属于恢复建设项目，系兴隆县文物保护单位，依据《中国人民共和国文物保护法》和《河北省文物保护管理条例》及承德市文物园林管理局（1997）第103号文件及承市文物字（2002）74号，对原有雾灵山景区文物古迹进行恢复建设。所以，该工程的恢复建设不需要重新进行审批，不存在工程的违法性。普乐公司认为工程属于典型的宗教活动场所。根据我国有关设立宗教活动场所的法律规定，设立宗教活动场所必须经省级政府宗教事务部门批准后方能建设。“钟鼓寺”工程没有取得“建设用地规划许可证’’、“建设工程规划许可证”以及“国有土地使用权证’’和“建设工程施工许可证”等工程建设四证，不应予以保护。根据我国l990年颁布的《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条、第四十条的规定：新建工程必须取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证后才能施工建设，两证缺一不可。但本案争议的“钟鼓寺”工程并没有取得规划部门的任何许可证。钟鼓寺公司没有提供规划、土地等部门最终批准在钟鼓寺公司商服用地上恢复建设钟鼓寺的规划文件及用地批准文件。该争议工程，名为复建，实则新建。该工程未经统一招标，由具有古建资质的企业或单位承建。工程的建设缺乏有效的审批手续，不能认为其具合法性。原审法院认为，钟鼓寺公司提交的审批手续中包括兴隆县文体育局兴文体字（2002）5号文体局关于雾灵山古寺庙恢复建设项目的请示、承德市文物园林管理局承市文物字（2002）第74号承德市文物园林管理局关于“兴隆县恢复雾灵山古寺院文物遗址项目”的意见、中华人民共和国建设项目选址意见等审批手续，属于请求、意见。兴隆县民族宗教事务局兴政民宗字（2003）第2号兴隆县民宗局《关于兴隆县民宗局关于钟鼓寺为佛教活动场所有关问题的批复》，兴隆县旅游局兴旅字（2003）08号关于兴隆县雾灵山钟鼓院建设项目的初审意见、兴隆县旅游局兴旅字（2003）10号关于兴隆县雾灵山钟鼓院旅游开发公司初审意见不是钟鼓院开工建设前的行政审批文件。兴隆县人民政府兴政批（2002）60号关于恢复雾灵山钟鼓寺文物古迹项目的批复，表示县政府同意引资复建，兴隆县文体局关于恢复雾灵山古寺庙协议书的批复，是对文保所恢复雾灵山古寺庙的协议书的批复。兴隆县发展计划局关于兴隆县文物保护管理所雾灵山古寺庙恢复建设一期工程立项目立项的批复，是对同意立项的批复。兴隆国用（2003）第058号国有土地使用证标明地类（用途）商服。钟鼓寺公司未提供证据证明系争工程开工建设时具备充分有效的行政审批手续。
关于是否过了诉讼时效。合同约定6个月工期。2002年12月5日，承德雾灵山古寺庙管理处与普乐公司签订《施工合同》，合同约定普乐公司负责承建兴隆县雾灵山钟鼓院工程，合同约定的交付日期为2003年6月15日。普乐公司已按《施工合同》约定完成了相关施工项目。2003年10月8日，普乐公司要求承德雾灵山古寺庙管理处支付所欠工程款，向法院提起诉讼。经调解，承德雾灵山古寺庙管理处再向普乐公司支付100万元工程款，普乐公司申请撤诉。钟鼓寺公司未提出反诉，未以工程存在质量问题提出抗辩，应视为钟鼓寺公司对普乐公司承建工程认可，工程已交付并结算。九年后，2012年8月15日，承德雾灵山古寺庙管理处提起诉讼，提出争议工程未竣工、未验收，请求解除《施工合同》，由普乐公司支付修复费，返还其未完成工程部分的工程款，给付因工程迟延交工违约金1000万元，因承德雾灵山古寺庙管理处并没有依法在诉讼时效期间内提出主张，显然属于放弃权利，诉讼超过了时效期间。
关于普乐公司的反诉。2013年6月5日普乐公司提出反诉。对于普乐公司的反诉请求，原审法院向普乐公司发出诉讼费交纳通知，普乐公司未在规定的期限内交纳反诉费用，依照《诉讼费用交纳办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百四十三条之规定，按普乐公司撤回反诉处理。
综上所述，“钟鼓寺”作为县级文物单位，其建设应取得合法的行政审批手续，包括建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等工程建设必须具备的有效批准文件。目前，钟鼓寺公司未提交证据证明合同订立前，钟鼓寺公司已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续，双方签订的《施工合同》应属无效合同。现钟鼓寺公司要求解除施工合同，支付修复费，给付因工程迟延交工违约金等诉讼请求，无法支持。且钟鼓寺公司的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效期间。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回钟鼓寺公司的诉讼请求。原审案件受理费81800元，由钟鼓寺公司负担。
判后，钟鼓寺公司不服，向本院提出上诉。钟鼓寺公司请求：1、撤销承德市中级人民法院（2012）承民初字第191号民事判决，依法改判支持钟鼓寺公司全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。具体事实与理由为：一、原审法院认定“涉案工程没有充分有效的行政审批手续”是错误的。1、涉案工程系兴隆县文物保护单位，属于恢复保护文物建设项目，应适用《文物保护法》及《河北省文物保护管理条例》的规定，经过县级政府批准即可建设。2、涉案恢复建设项目建设时不需要省级相关部门批准。恢复建成后是否作为宗教活动场所是另行审批的行政许可行为，与该恢复建设项目本身是否允许建设无关。3、涉案恢复建设项目工程是经过批准恢复建设的合法工程，手续齐备，并经各级政府及职能部门认可的合法建筑，依法受法律保护，涉案恢复建设项目不存在手续不全或违章建筑问题。4、原审法院认定工程名为复建，实则新建，没有任何证据支持及法律依据。二、原审法院认定双方签订的施工合同为无效合同，认定错误，适用法律不当。1、原审法院认定涉案工程违法，属超越职权，违法认定。2、本案焦点不是建筑物或工程是否合法问题，而是普乐公司承包的工程是否有质量问题，违约问题，是否需要修复，普乐公司应否承担修复费用的赔偿责任问题，与建筑物是否合法无关。3、本案诉争合同是双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律或行政法规的强制性规定，诉争合同属于合法有效的合同。4、原审法院己认定钟鼓寺公司给付工程款700万元，同时认定合同无效。合同无效的法律后果是恢复原状，相互返还。普乐公司据此也应退还钟鼓寺公司700万元工程款。三、原审法院规避事实，错误判决。原审法院依法委托专门的鉴定机构，对涉案工程质量及造价进行鉴定，但在判决中却以“涉案工程不能认为其具有合法性”为由而不予适用，有失公允。四、原审法院认定本案已超过诉讼时效，明显错误。1、本案工程存在严重问题，工程始终未交工，未验收，更未使用。2、钟鼓寺公司给付工程款是履行合同约定的义务，履行义务并不意味放弃权利。五、刘文保与承德市双桥区狮子沟镇人民政府应连带承担涉案各项损失的赔偿责任。1、根据承德市双桥区狮子沟镇人民政府与刘文保于2002年5月8日签订的协议书约定，刘文保应对外承担约定的法律责任。2、承德市双桥区狮子沟镇人民政府在设立普乐公司时，存在出资不实、抽逃资金行为，应无限连带承担企业对外债务。3、工程始终未交付、未验收、未使用，普乐公司称工程超过质保期没有事实依据。六、原审法院程序违法，严重超过法律规定的审理期限。
普乐公司二审答辩称：一、本案所涉的“钟鼓寺”工程为违法建筑，承德中院对该工程“没有充分有效的行政审批手续”的认定正确。二、即使该工程不属于宗教活动场所，只要是“新建”项目，就应当符合《城市规划法》的规定，必须取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证后方能施工建设，否则应属于违法建筑，不受法律保护应予以拆除。三、因审批手续不全造成的损失应由钟鼓寺公司自行承担。四、《施工合同》因违反了国家法律、行政法规的强制性规定而无效。五、诉争工程存在的开裂、脱落等问题是由于钟鼓寺公司十几年不维修所致。六、普乐公司将诉争工程实际交付给钟鼓寺公司已有12年之久，本案已经超过诉讼时效。七、刘文保与狮子沟镇政府签订的《协议》仅对狮子沟镇政府有效，对钟鼓寺公司无效。刘文保与钟鼓寺公司之间不存在任何法律关系，不应对本案承担任何责任。
刘文保二审答辩称：同意普乐公司的答辩意见。
张庆生二审答辩称：同意普乐公司的答辩意见。
承德市双桥区狮子沟镇政府二审未答辩。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：钟鼓寺公司依据兴隆县政府、文化体育局、民族宗教事务局等相关批复主张“复建”雾灵山钟鼓院，但至本案诉讼，钟鼓寺公司始终未能提交诉争项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等许可文件，不能证明诉争项目已完成合法的行政审批手续，故钟鼓寺公司的起诉不符合起诉与受理的条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2012）承民初字第191号民事判决；
二、驳回兴隆县钟鼓寺旅游开发有限公司的起诉。
一审案件受理费81800元退还兴隆县钟鼓寺旅游开发有限公司；二审案件受理费81800元退还兴隆县钟鼓寺旅游开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴悦
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 郭涛
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张萌