广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终237号
上诉人（原审被告）广发银行股份有限公司汕头金砂支行。
负责人张庆耀，该行行长。
委托代理人胡敏，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴灶霖。
委托代理人张伟浩，广东博尔律师事务所律师。
上诉人广发银行股份有限公司汕头金砂支行（下称广发金砂支行）因与被上诉人吴灶霖借记卡纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民三初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人广发金砂支行的委托代理人胡敏，被上诉人吴灶霖的委托代理人张伟浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年6月9日，吴灶霖在广发金砂支行申请开立个人银行账户，并办理了一张理财通借记卡，卡号为91xxxxxxx26，该卡号于2009年3月19日更换为62xxxxxxxxx69，取款方式为凭密码支取，并开通了手机短信通知业务。2015年7月14日22：24、22：26，广发金砂支行发给吴灶霖手机信息，内容分别是尾号4369卡被转出28500元、15000元和现金取款5000元。吴灶霖因未取款和消费行为而随即向广发金砂支行挂失，并于23时34分向汕头市公安局金平分局石炮台派出所报案。2015年7月15日，吴灶霖前往广发金砂支行处办理挂失手续并打印客户对账单。根据广发金砂支行提供的交易流水详细信息详情，吴灶霖持有的上述借记卡资金在中国银行阳江市阳春支行，用汇款与取款方式被转账和提现共48500元。此后，吴灶霖向广发金砂支行索赔未果，遂向原审法院起诉，请求判令广发金砂支行立即支付吴灶霖48500元及自2015年7月15日起至还款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率暂计至2015年8月18日的利息为215元）；广发金砂支行承担本案诉讼费用。
以上事实，有吴灶霖居民身份证，广发金砂支行金融许可证和营业执照及组织机构代码证、开立个人银行结算账户申请书、广东发展银行人民币银行结算账户管理协议书、卡号为62xxxxxxxxxxxx69理财通借记卡、手机信息截图二份、广发银行客户对账单、借记卡交易记录、报警回执、交易流水详细信息详情三份、开庭笔录等为据，原审法院予以确认。
原审法院认为，本案属借记卡纠纷。吴灶霖在广发金砂支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，吴灶霖负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；广发金砂支行负有保障吴灶霖账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。吴灶霖的借记卡被转账和提现发生在中国银行阳江市阳春支行，远距汕头市，且发生在夜间，吴灶霖在发现其借记卡被盗刷后及时向广发金砂支行挂失，并向公安机关报案，已尽应尽的警觉和注意义务，而广发金砂支行提出吴灶霖不能证明存在伪卡交易，但无法提供任何证据予以证实，因此应推定涉案消费的借记卡并非是广发金砂支行所发并由吴灶霖所持有的借记卡，吴灶霖的借记卡被转账和提现为伪卡交易。广发金砂支行作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡在atm机上操作，从吴灶霖账户中扣划相应款项，显见广发金砂支行未能尽到保障吴灶霖账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，吴灶霖未能举证证明其密码泄露与广发金砂支行存在因果关系，没有尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。广发金砂支行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，由此应认定广发金砂支行对吴灶霖在本案中的存款损失承担90%的赔偿责任。吴灶霖在本案中的存款损失合共48500元，广发金砂支行应向吴灶霖赔偿损失43650元。广发金砂支行请求驳回吴灶霖的诉讼请求，缺乏依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广发银行股份有限公司汕头金砂支行应于判决发生法律效力之日起十日内支付吴灶霖43650元及自2015年7月15日起至判决指定还款之日止的利息（按中国人民银行同期同类存款利率计付）。二、驳回吴灶霖的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取510元，由吴灶霖负担51元，被告广发银行股份有限公司汕头金砂支行负担459元。
上诉人广发金砂支行不服原审判决，提起上诉称，一、吴灶霖不能证明存在伪卡交易。吴灶霖借记卡在2015年7月14日发生了三笔汇款，吴灶霖据此声称该三笔交易不是其本人的，认为存在其卡内款项被盗取的情况。但是从吴灶霖提供的证据材料来看，该证据材料并不足以证明存在伪卡交易。二、吴灶霖泄露密码及借记卡资料是其所谓“损失”产生的根本原因。根据法律及借记卡章程，持卡人负有妥善保管银行卡及密码的义务。假使存在伪卡的情形，没有密码的泄露，也不会发生存款被盗取的结果。依照日常生活经验，密码由吴灶霖设定后，除其本人，他人无法掌握。涉案款项在短时间内被连续汇出成功，表明吴灶霖的交易密码存在外泄并被他人掌握的事实，因此，吴灶霖对涉案款项被冒领存在过错。此外，吴灶霖在汕头金煌酒店商场刷卡消费的情况，也表明当时存在卡内资料及密码泄露的情形。三、原审判决广发金砂支行按存款利率支付利息没有法律依据。假使广发金砂支行在本案纠纷中存在过错，也只能在法律规定的赔偿数额内，按活期储蓄利息计算所应赔偿金额的利息。综上，广发金砂支行上诉请求：1、撤销（2015）汕金法民三初第241号民事判决；2、依法改判广发金砂支行不承担赔偿责任。
广发金砂支行在庭审时补充上诉理由如下：一、原审认定事实不清，是否属于伪卡交易需候警方进一步调查。本案吴灶霖主张其借记卡被盗刷，虽然提供了报警回执等证据，但该证据不足以证明存在伪卡交易的行为。经查，发生交易的地点在广东省阳江市，系通过atm机分三次转账和取现方式实现，吴灶霖已报警，因涉及刑事犯罪，警方应介入调查，真实情况如何，应按“先刑后民”的原则候警方调查作出结论后再予处理。二、若调查结论确属伪卡操作，亦不能将无法甄别伪卡的责任全部归结给广发金砂支行。若据警方调查，确属伪卡操作造成的损失，那被刷卡的atm机因没有鉴别出伪卡，该atm机的所有权人和管理人亦应当承担一定责任，而发生盗刷的atm机并非属于广发金砂支行所有或管理，因此原审将无法甄别伪卡的责任全部归结给广发金砂支行错误。三、鉴于银行卡被盗刷需满足信息被盗和密码泄露两个条件，即使有证据证实银行负有责任，也不应超过50%。银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有极为重要的法律地位和作用。银行卡被盗刷需满足两个方面的条件：一是银行卡相关信息被盗；二是银行卡密码被泄露。鉴于银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的，办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。银行卡磁条里仅包括储户的账号等信息，不包括用户预留的银行卡密码，即使银行卡被克隆，密码也不会丢失。作为借记卡密码的唯一设置者和使用者，吴灶霖对借记卡密码负有妥善保管和保密的义务，银行不可能知晓，更不可能泄露其密码。从该借记卡流水账单可见，吴灶霖有多次刷卡消费和网上购物的经历，存在操作不当或未注意周围环境导致密码泄露的极高概率性。在吴灶霖未提供证据证明是广发金砂支行原因导致其密码泄露的惰况下，吴灶霖应承担密码泄露的责任。本案中，若查清确为伪卡盗刷，即银行卡信息被盗，密码泄露，那么银行与储户都有一定责任，银行因受技术上的限制可能造成银行卡磁条上相关信息被盗，但储户也存在保管密码不周而出现密码信息泄露的过错，因此按照各自承担百分之五十的责任比较公平。原审在没有证据证实广发金砂支行有重大过错情况下，忽略吴灶霖泄露密码的过错，判决广发金砂支行承担90%的责任明显畸重，判决不公，应予纠正。
吴灶霖在答辩期内没有提交答辩状，庭审时口头辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
本院审理查明，原审判决查明事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案属借记卡纠纷案件，吴灶霖在广发金砂支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，吴灶霖负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；广发金砂支行负有保障吴灶霖账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。综合诉辩双方意见，本案二审争议的焦点是：双方当事人对本案的损失各应承担什么责任；广发金砂支行对吴灶霖是否应承担赔偿责任。从本案查明的事实来看，吴灶霖的借记卡于2015年7月14日在异地发生交易48500元，因发生交易时吴灶霖仍持有该卡，且涉案银行卡账户短时间内在异地交易，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则可以推定涉案消费的借记卡并非是广发金砂支行所发并由吴灶霖所持有的借记卡，本案存在伪卡交易。吴灶霖在发现其借记卡被盗刷后立即向银行客服进行查询，并根据银行客服指示挂失该账户，同日到公安机关报案，现公安机关已决定立案，吴灶霖已尽应尽的警觉和注意义务。而广发金砂支行提出吴灶霖不能证明存在伪卡交易，但无法提供任何证据予以证实，因此应推定涉案消费的借记卡并非是广发金砂支行所发并由吴灶霖所持有的借记卡，吴灶霖的借记卡被转账和提现为伪卡交易。广发金砂支行作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡操作交易，对此广发金砂支行未能尽到保障吴灶霖账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，吴灶霖的银行卡用于银行转账、网上购物及存取款业务，且吴灶霖未能举证证明其密码泄露与广发金砂支行存在因果关系，吴灶霖未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于银行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，依照粤高法（2015）45号第十六条第一款的规定，应认定广发金砂支行对吴灶霖在本案中的损失承担90%的赔偿责任；对于广发金砂支行辩称若存在伪卡交易，双方均有一定责任，原审法院判决广发金砂支行承担90%的责任明显偏重，判决不公，吴灶霖应当承担50%的责任的主张，本院不予支持。吴灶霖在本案中的存款损失共48500元，因此广发金砂支行应向吴灶霖赔偿损失43650元。因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，故广发金砂支行提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1020元，由广发银行股份有限公司汕头金砂支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘静文
审判员 陈晓珣
审判员 庄晓燕
二〇一六年四月五日
书记员 方佳阳