上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1608号
上诉人（原审原告）张欢。
委托代理人叶剑，上海联业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司上海分公司。
负责人＊＊，总经理。
委托代理人黄智君，上海远业律师事务所律师。
上诉人张欢与被上诉人北京百度网讯科技有限公司上海分公司（以下简称百度上海分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第9511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月14日公开开庭进行了审理，上诉人张欢及其委托代理人叶剑，被上诉人百度上海分公司的委托代理人黄智君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张欢于2005年2月21日进入甲公司工作，2011年11月1日与百度上海分公司签订了期限为2011年11月1日至2015年3月31日止的劳动合同。2013年8月14日，张欢与百度上海分公司、北京百度网讯科技有限公司广州分公司（以下简称百度广州分公司）签订协议书，约定百度上海分公司将张欢借调到百度广州分公司工作，借调期间张欢、百度上海分公司仍存在劳动关系，张欢的原工资待遇不变，由百度上海分公司支付，张欢的考核方式按照百度广州分公司的总监标准考核，并且遵守百度广州分公司制度。2013年11月27日，百度上海分公司收到张欢以快递形式发出的函件，内容为：“……借调协议签订至今，我已在广州分公司工作了5个月，现请上海分公司在收到此函后3个工作日内与我协商明确具体借调时间，否则，请安排我返回上海分公司原岗位工作”。百度上海分公司于2013年12月份收到张欢发出的一封顺丰快递，但一直未拆封，直至2014年7月18日当庭拆封，此快递内含张欢签名、落款时间为2013年12月4日的一份函件，内容为：“……由于公司收函后至今未给我明确答复，我已返回上海，请公司尽快恢复原岗位，安排我回公司上班”。2013年12月9日、12月10日，百度上海分公司分别向百度联合工会发出征询函及告知函，以张欢2013年11月12日、12月3日至12月5日、12月9日旷工属严重违纪为由，决定根据《考勤和休假管理制度》之《百度直销分公司考勤制度》的规定解除与张欢劳动合同，百度联合工会予以同意及确认。2013年12月11日，张欢收到百度上海分公司发出的严重违纪通知及解除劳动合同通知书，以张欢2013年11月12日、12月3日至12月5日、12月9日旷工属严重违纪，依照百度上海分公司《考勤和休假管理制度》之《百度直销分公司考勤制度》规定解除与张欢的劳动合同。
原审法院另查明，百度上海分公司《百度直销分公司考勤管理制度》第2.2.3.1条规定：“员工无特殊原因未请假、或者请假未获批准而未上班、或者其他无故不到岗的情形，一律按旷工处理……”；第2.2.3.3条规定：“员工连续旷工2天，或者一年内累计旷工5天，即可被解除劳动合同，而不获任何补偿”。张欢2012年10月19日签字的确认函中确认如下内容：“……公司与员工采用协商方式制定了如下规章制度，本人在入职时，公司已经向我公示了各项规章制度，包括但不限于：……《考勤和休假管理制度》……，本人非常清楚：公司的全部规章制度均可以在公司内部网页明显位置查询到，而且会以其他方式向员工送达，我有义务在任职期间内每日登陆公司内部网主页……等网站，浏览并学习公司的各项规章制度……我承诺严格遵守公司各项规章制度”。张欢于2008年6月1日签字的确认函中也有以上类似内容。
原审法院再查明，《百度分公司直销IS薪酬方案》第6条目标年终奖规定，目标年终奖综合考虑个人在职时间、年度业绩、全年综合表现、公司业绩等发放，且在年终奖发放时仍在职而且完成了年度绩效评估的人员才享有。百度上海分公司处2013年度目标年终奖于2014年1月份进行年度绩效评估，2014年1月底予以发放。
2013年12月30日，张欢提起仲裁申请要求百度上海分公司支付：1、2013年9月至2013年11月奖金48，000元；2、2013年年终奖22，500元；3、违法解除劳动合同赔偿金299，783.64元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月28日作出裁决，裁令百度上海分公司支付张欢2013年10月奖金8，800元和11月奖金8，800元，对张欢的其余请求不予支持。张欢不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院庭审中，张欢、百度上海分公司均确认百度上海分公司及百度广州分公司的员工若需请假的，需由员工提出申请并获直属领导批准。张欢称其2013年12月3日在百度广州分公司办公系统中请假1天（但不清楚请假是否批准），并于当日返回上海，2013年12月4日下午，百度上海分公司人力资源部负责人电话通知张欢到百度上海分公司处商谈工作安排事宜，但并未给出明确答复，称需汇报后再做决定，并要求张欢在家等通知，但没有证据证明上述说法。张欢确认其2013年12月3日至12月5日、12月9日均在上海，未在百度广州分公司工作。关于绩效奖金，张欢、百度上海分公司确认如下事实：每季度的第一个月考核上个季度的绩效，并在当季度逐月发放上个季度对应月份的绩效奖金，绩效奖金的计算公式为绩效奖金基数乘以奖金比例，张欢2013年10月、11月绩效奖金基数为8，800元／月。对于奖金比例，百度上海分公司提供张欢2013年第四季度的绩效评估表（打印件），证明张欢2013年第四季度的考核评分为92.77分，对应的奖金比例为100%。张欢确认假设张欢2013年第四季度的考核评分为92.77分，对应的奖金比例为100%，但其2013年10月、11月绩效奖金比例为160%。
原审法院经审理后认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。张欢、百度上海分公司均确认百度上海分公司及百度广州分公司的员工若需请假的，需由员工提出申请并获直属领导批准。张欢虽称其2013年12月3日在百度广州分公司办公系统中请假1天，2013年12月4日下午百度上海分公司人力资源部负责人电话通知张欢到百度上海分公司处商谈工作安排事宜，并要求张欢在家等通知，但在百度上海分公司予以否认的情况下并未提供证据证明。故在张欢2013年12月3日至12月5日、12月9日未在百度广州分公司工作，亦未提供证据证明在百度上海分公司处工作的情况下，百度上海分公司以张欢旷工为由，依照《百度直销分公司考勤管理制度》第2.2.3.1条、第2.2.3.3条的规定，在征询工会意见后于2013年12月11日解除与张欢的劳动合同并不违法，张欢要求百度上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请无依据，无法支持。根据《百度分公司直销IS薪酬方案》关于目标年终奖的规定，目标年终奖是在综合考虑个人在职时间、年度业绩、全年综合表现、公司业绩等情况，且在年终奖发放时仍在职并完成了年度绩效评估的人员才享有。百度上海分公司处2013年目标年终奖于2014年1月份进行年度绩效评估，2014年1月底予以发放，而百度上海分公司2013年12月11日已因张欢违纪而解除劳动合同，张欢在百度上海分公司发放2013年目标年终奖时并不在职及完成年度绩效评估，故其要求百度上海分公司支付2013年目标年终奖22，500元无依据，不予支持。关于张欢2013年10月、11月绩效奖金，张欢、百度上海分公司均确认张欢2013年10月、11月绩效奖金基数为8，800元／月，绩效奖金的计算公式为绩效奖金基数乘以奖金比例。对于存在争议的奖金比例，原审法院认为，张欢主张百度上海分公司支付2013年10月、11月绩效奖金，理应对绩效奖金的考核方式、计算公式、奖金基数及比例等承担举证责任，在张欢无证据证明其2013年10月、11月绩效奖金的奖金比例为160%的情况下，对于张欢主张的奖金比例无法采信。现百度上海分公司确认张欢2013年10月、11月绩效考核评分为92.77分，对应的奖金比例为100%，并同意以此比例支付张欢相应月份绩效奖金17，600元亦属合理，予以确认。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、百度上海分公司于判决生效之日起十日内支付张欢2013年10月、11月绩效奖金17，600元；二、驳回张欢的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后上诉人张欢不服，请求撤销原审判决第一、二项，改判被上诉人百度上海分公司支付上诉人张欢：1、2013年10月、11月绩效奖金32，000元（16，000元／月×2个月）；2、2013年年终奖22，500元；3、违法解除劳动关系赔偿金281，520元（14，076元／月×10个月×200%）。其主要理由是，1、三方借调协议是临时性的，是对劳动合同的临时变更，无法否定劳动合同，且协议中并没有明确借调时间，按照当时口头的约定是三个月至半年。故张欢至广州后要求明确借调期限的要求是合理的，张欢也发出了要求明确借调时间的函，在对方没有任何回应的情况下，又向百度上海分公司发函要求安排至上海工作并告知12月3日回上海，且回上海之后积极主动与百度上海分公司进行商讨，张欢始终积极处理这件事，而在百度上海分公司始终消极对待的情况下，张欢的行为是合理、合法的；2、严重违纪通知中设置了一定的条件，而在张欢还没有收到该通知的情况下马上发送了解除劳动合同通知，故百度上海分公司存在恶意，且两份通知在时间上存在瑕疵；3、张欢在上海分公司业绩很好，百度上海分公司提出百度广州分公司业绩不好才说临时调张欢至广州，如果百度上海分公司明确是调动至广州的话张欢不可能同意。而事实上，百度上海分公司就是用调去广州的方式逼迫张欢离职，侵犯上诉人的合法权益，解除行为是违法的；4、2013年的年终奖是必须支付的，至于2013年10月、11月的绩效奖由法院判决。现请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人百度上海分公司辩称，1、关于绩效奖金，百度上海分公司提供了考核，原审判决的金额就是依据该考核结果得出的，张欢虽然不认可该考核，但也没有证据证明其应得的考核分数，故原审判决正确；2、原审中百度上海分公司提供了公司的规章制度，由于张欢不符合发放年终奖的条件，故应不予发放；3、张欢调至广州工作，双方是没有异议的，2013年12月3日张欢擅离工作岗位，张欢没有证据证明2013年12月3日至9日的缺勤得到了任何人的批准，故属于旷工，根据百度上海分公司的考勤制度，张欢的该连续旷工属于严重违纪，百度上海分公司属于合法解除。百度上海分公司第一份通知中就明确了张欢的行为是严重违纪行为；4、张欢去百度广州分公司之所以采用了借调方式是因为张欢提出的要求，张欢在百度上海分公司是高级经理而在百度广州分公司是总监，是升职了。张欢提出要求在上海缴纳社保和公积金，故劳动关系保留在上海，而张欢提出是“暂借”至百度广州分公司，没有任何证据证明。既然至广州工作是双方均同意的，而劳动关系保留在上海是张欢提出的，那么张欢要求明确借调期限的要求就是不合理的。根据法律规定，对于公司的调岗员工不同意的可以提出异议，但不能旷工，张欢擅离百度广州分公司的岗位没有合理性。综上，百度上海分公司现不接受张欢的上诉请求，要求维持原审判决。
上诉人张欢对原审法院认定《百度直销分公司考勤管理制度》第2.2.3.3条规定：“员工连续旷工2天，或者一年内累计旷工5天，即可被解除劳动合同，而不获任何补偿。”提出异议，认为其印象中签字确认的《百度直销分公司考勤管理制度》第2.2.3.3条规定员工如连续旷工5天才构成严重违纪，予以解除劳动合同。被上诉人百度上海分公司对张欢所提异议不予认可，认为其在原审审理中已就百度上海分公司HR门户网站上公示的《百度直销分公司考勤管理制度》进行了公证，张欢签字确认的文件中也载明了HR门户网站上有相关文件，公证的版本中相关条文内容与原审判决书的载明内容是一致的。本院经审查认为，张欢主张其所签字确认的《百度直销分公司考勤管理制度》与百度上海分公司提供的不一致，但并未举证予以证明，故对张欢所提异议，本院不予采信。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本案审理中，张欢补充下列事实，1、张欢于2005年2月21日进入甲公司工作之前，于2004年6月进入上海企浪网络科技有限公司，故工作年限应从2004年6月计算。百度上海分公司称，确实存在上海企浪网络科技有限公司被甲公司收购的事实，但对于张欢何时入职上海企浪网络科技有限公司的情况无法确认，且收购时亦非所有员工进入甲公司，张欢与上海企浪网络科技有限公司当时已终结劳动关系，与百度上海分公司无关。本院经审查认为，张欢并未举证其入职上海企浪网络科技有限公司的时间，亦未举证其于2005年2月入职后双方就工龄连续计算达成协议，并且该事实与本案处理结果并无直接关联，本院对张欢补充的该节事实不予认定；2、双方劳动合同中约定了工作地点是上海，双方对于借调的具体期限没有明确约定。百度上海分公司对该事实没有异议，本院予以确认；3、百度上海分公司应当于2013年12月4日收到张欢快递的要求百度上海分公司明确答复是否安排在上海上班的函件。百度上海分公司对该事实不予认可。本院认为，该事实不影响案件处理结果，本院不作审查；4、张欢于2013年12月11日同时收到百度上海分公司发送的《严重违纪通知》、《解除劳动合同通知书》，其中《严重违纪通知》载明：要求张欢于2013年12月9日返回岗位履行工作职责并检讨自己的旷工和失职行为，公司保有依法进一步追究责任的权利。百度上海分公司对张欢补充的该事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，2013年6月28日，百度上海分公司发送电子邮件将张欢调任广州工作。该事实由电子邮件佐证，双方当事人均无异议。
本院认为，张欢依照百度上海分公司的调任通知至百度广州分公司就职，且之后张欢、百度上海分公司、百度广州分公司三方亦签订了协议，就原劳动合同履行地点由上海变更为广州达成了一致意见，故张欢理应依照协议内容全部履行自己的义务。张欢主张当时调任口头约定3－6个月，在该主张遭百度上海分公司否认的情况下，张欢并未予以举证证明，且依据调任的电子邮件和协议书的内容均未反映出属临时调任的性质，故张欢提出要求百度上海分公司明确调任时间的要求难言具有合理性。关于调任时间即使属于三方协议约定不明的情形，张欢提出要求明确也应通过正当、合理的方式进行，其自行离开工作岗位，当属无故缺勤。张欢主张交涉过程中百度上海分公司要求其在家等通知的事实在遭百度上海分公司否认情况下，未举证予以证明，故原审法院认定张欢因旷工构成严重违反劳动纪律，并无不妥，本院予以认同。虽张欢同时收到百度上海分公司发送的《严重违纪通知》、《解除劳动合同通知书》，但落款在前的《严重违纪通知》亦明确写明要求张欢于2013年12月9日返回岗位履行工作职责并检讨自己的旷工和失职行为，公司保有依法进一步追究责任的权利。百度上海分公司虽在发送上述通知时存在瑕疵，但百度上海分公司解除劳动合同行为并未违反劳动合同法相关规定，故张欢关于支付违法解除赔偿金的请求，本院难以支持。张欢主张2013年年终奖的依据是《百度分公司直销IS薪酬方案》，但该方案中的相关条款明确发放人员范围应当系发放时仍在职人员，张欢因严重违纪被解除劳动关系不属于该方案中可以获取年终奖的人员范围，故张欢关于年终奖的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院就2013年10月、11月绩效考核奖金的判决正确，判决时亦充分阐明了理由，本院予以认同不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……