江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终2360号
上诉人（原审原告）：高博渊，女，汉族，无锡市人，住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：周磊，江苏庆源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代喜源，江苏庆源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏卡威汽车工业集团股份有限公司，住所地丹阳市界牌镇界东村。
法定代表人：孟明华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏垚，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓利辉，江苏君合力律师事务所律师。
上诉人高博渊因与�上诉人江苏卡威汽车工业集团股份有限公司（以下简称“卡威公司”）劳动争议纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2017）苏1181民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
高博渊的上诉请求：依法撤销原审判决第一项判决中加班工资、赔偿金的内容，改判被上诉人支付上诉人加班工资81417元、赔偿金63031.25元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院计算周末加班费时，认定的加班天数与事实不符合，采用的加班费、赔偿金计算基数错误。
卡威公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。虽然被上诉人对一审判决未提起上诉，但是案件中的许多客观事实足以证明上诉人对我公司造成了严重的损失，且严重违反了公司的规章制度，我公司仅�在对上诉人开除的时候手续有所瑕疵，缺少法律上的证据，但是我公司坚决对上诉人的行为保留用其他方式追究的权利。
高博渊的一审诉讼请求：1、由卡威公司支付2016年11月1日至15日工资5000元；2、由卡威公司支付2015年1月至2016年10月截留工资43658元；3、由卡威公司支付违法扣发的病假工资351.4元；4、由卡威公司支付加班工资81417元；5、由卡威公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金74735元；6、由卡威公司支付拖欠工资赔偿金40544.85元。
一审法院认定事实：2014年7月28日，卡威公司向高博渊发出录用通知书，决定正式聘用高博渊任集团人力资源部门集团人力资源经理一职，转正后月薪为税后10000元（包含绩效工资），首次签订劳动合同自2014年7月28起至2017年7月27日止，试用期1个月，试用期月薪为税后8000元，试用期转正需经过有效评估。当日双方签订固定期限自2014年7月28日至2017年7月27日的劳动合同，合同约定工作时间为标准工时制，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时）。2014年9月，卡威公司经评估后确认正式录用高博渊，并填写试用期转正申请表，注明从9月份开始截留20%的工资，年底一次性发放。
2016年10月14日，卡威公司发布《关于提前一个月通知高博渊解除劳动关系的通知》，通知载明：根据集团公司关于经营业务功能划分和管理组织构架及部门功能实施扁平化管理的部署，依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，决定解除高博渊与江苏卡威汽车工业集团有限公司的劳动合同关系；通知时间为2016年10月14日至2016年11月15日，于2016年11月16日前办理完解除手续。
2016年11月21日，高博渊向丹阳市仲裁委员会提出仲裁申请，要求卡威公司支付拖欠工资、�班工资、截留工资、病假工资、赔偿金等。2016年12月23日。仲裁委员会作出仲裁裁决，部分支持高博渊的仲裁请求。现高博渊诉讼来院，要求卡威公司支付拖欠工资等共计282459.25元。
另查明，高博渊工作期间上下班需要考勤，考勤主要采用自动采集方式，另以人工校验辅助。2016年6月3日，卡威公司向高博渊支付8000元，卡威公司主张为预付经济补偿金，高博渊主张为2014年度截留工资。卡威公司实际向高博渊支付工资至2016年10月。
一审法院认为，高博渊与卡威公司签订的劳动合同系双方依法订立，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。录用通知单属劳动合同的组成部分，用人单位应按录用通知单注明的工资标准向劳动者发放工资。卡威公司未支付高博渊2016年11月工资，现高博渊主张5000元的工资，合法有据，予以支持。高博渊主张的截�工资，系合同中约定的绩效工资部分，卡威公司未能提供证据证明高博渊绩效考核未达到职位要求，应当按约定支付绩效工资。因此，确认高博渊应得绩效工资为52000元（2000元/月×26月）。卡威公司于2016年6月向高博渊发放8000元，高博渊主张为2014年度的绩效工资，故法院予以确认并给予抵扣。
对于高博渊主张扣发的病假工资，按病假工资的规定确认81.38元（1770元/月÷21.75天×1天）。
卡威公司提供的员工手册中载明的工作作息时间与双方劳动合同中约定的工作作息时间不一致，应当优先适用合同约定。劳动合同约定为每周五天工作制，根据高博渊提供的考勤记录，其存在周六、周日等休息日上班的情形，应属于加班，休息日工作未能安排补休的，用人单位应支付劳动者不低于工资200%的工资报酬。对此，双方均提供了考勤记录，相对而言，卡威公司提供的考勤记录更类似考勤摘要，在无其他证据印证的情况下，不能确定其真实性和完整性，故法院对高博渊提供的考勤记录予以确认，缺失部分以卡威公司提供的记录作为补充。据此，法院核实确认高博渊入职以来休息日加班87.5天，工作日调休37.5天，实际加班50天。综上，确认高博渊的加班工资为45977元（10000元/月÷21.75天×50天×200%）。
高博渊主张违法解除劳动合同的经济赔偿金74735元，一审法院认为，用人单位解除劳动合同应当有法定事由，并经法定程序作出。卡威公司对管理结构进行调整系其主动采取的经营决策，属于主观意识的行为，不能认定为企业客观情况发生重大变化，故卡威公司单方解除劳动合同缺乏法定事由。卡威公司主张高博渊在履行职务时严重违反规章制度，造成卡威公司重大经济损失，即使其主张的事实理由成立，也应在解除劳动合同前将理由通知工会。综上，卡威公司解除劳动合同违反了法律的规定，现高博渊要求卡威公司支付赔偿金，合法有据，予以支持。对于赔偿金的数额，确认为50000元（10000元/月×2.5月×2）。
高博渊要求卡威公司支付拖欠工资赔偿金40544.85元，该请求属于劳动行政部门的职权范围，一审法院不予理涉。
一审法院判决：一、江苏卡威汽车工业集团股份有限公司于判决生效后十五日内支付高博渊工资5000元、绩效工资44000元、病假工资81.38元、加班工资45977元、赔偿金50000元，合计145058.38元。二、驳回高博渊的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人订立的劳动合同系双方真实意思表示�合法有效，双方应当遵守合同约定履行各自义务。2014年9月，被上诉人正式录用上诉人，被上诉人支付上诉人工资至2016年10月，尚欠被上诉人2016年11月1日至11月15日工资5000元。关于上诉人主张其在被上诉人处实际加班天数应为81天，并认为一审法院对其工作日调休天数的认定缺乏事实依据。对此，本院认为，根据双方提供的出勤记录明细，一审法院认定上诉人在被上诉人处实际加班天数87.5天，工作日调休37.5天，实际加班50天不违反法律规定。关于解除劳动关系的经济赔偿金，被上诉人认为上诉人系在履行职务过程中违反企业规章制度，本院认为，被上诉人作为用人单位在劳动关系中处于优势地位，其亦未能提供证据证明其与上诉人解除劳动合同存在法定事由，为此，一审法院认定被上诉人与上诉人解除劳动合同违反法律规定，于法有据，被上诉人应当向上诉人支付�济赔偿金。但一审法院认定上诉人的月均工资未计算上诉人平时的加班工资，违反法律规定，应予纠正。上诉人离职前12个月在被上诉人处实际加班天数41天，工作日调休21.5天，实际加班19.5天，加班工资为17931元（10000元/月÷21.75天×19.5天×200%），平均每月1494.25元（17931元÷12），经济赔偿金的数额应当确认为57471.25元（11494.25元/月×2.5月×2）。上诉人主张经济赔偿金应当按照其税前工资作为基数予以计算，没有法律依据，本院不予采信。被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金57471.25元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院（2017）苏1181民初1449号民事判决第二项；
二、撤销丹阳市人民法院（2017）苏1181民初1449号民事判决第一项；
三、江苏卡威汽车工业集团股份有限公司于判决生效后十五日内支付高博渊工资5000元、绩效工资44000元、病假工资81.38元、加班工资45977元、赔偿金57471.25元，合计152529.63元。
一审案件受理费5元，由被上诉人江苏卡威汽车工业集团股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人高博渊负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 玲
审判员 孟 涛
审判员 宋 涛
二〇一七年八月二十四日
书记员 周旻晶