广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第71号
上诉人（原审被告）：深圳市牛仔电子有限公司X。
法定代表人：张蕾，该公司总经理。
委托代理人：李库库，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：肖潇，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林幸静X。
委托代理人：郭璇玲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：陈蔚，广东广和律师事务所律师。
原审被告：张蕾X。
上诉人深圳市牛仔电子有限公司（以下简称牛仔公司）为与被上诉人林幸静及原审被告张蕾加工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民四初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月8日，林幸静代表案外人XX公司，与牛仔公司签订一份《协议书》（以下称协议一），主要内容包括：1、牛仔公司已为XX公司做好的货总金额为144，968美元，将于2011年12月9日清点，若有不良品与未完成品则一切扣除。2、有三货柜已在巴西港口，共有46，473.8美元未解决，牛仔公司必须将提单正本文件交予XX公司。3、有P／I签回但未做货只是备料的部分，因为这些订单所备的材料，XX公司同意以牛仔公司的进货价购买，前提是将这些备料分列在一仓库中，并安排生产线来试这些材料是否符合要求。4、牛仔公司之前因有不良品的部分共有125，256美元，XX公司已扣除了牛仔公司14，580美元，尚有110，676美元未扣除为质量保证金；以三个月为限，超过三个月未解决，则质保金没收；质保金从第1、2、3点扣除，因第3点未确认真正的金额，先从第1点144，968美元和第2点46，473.8美元中扣除57，438美元；总金额以做好并测试通过的货为准。5、一套啤酒桶模具需测试完毕后无条件交XX公司运走，若模具无法与订单符合，则扣除25，000美元；XX公司同意在以上都交货清楚之下，在24小时之内付款。此后，双方又签订了另一份《协议书》（以下称协议二），约定：牛仔公司需于2011年12月13日交货号为6646的手柄50，600个，交啤酒桶模具一套（含六套小模）；交货及交模的前提是XX公司支付牛仔公司44，796.53美元；若手柄数量不足50，600，则按实数折算。
2011年12月12日，林幸静委托案外人江苏XX科技有限公司向牛仔公司支付了人民币432，811元。牛仔公司确认已收到上述款项。2011年12月12日，牛仔公司向林幸静交付了协议一约定的三份提单，并另行交付了手柄、吉他等一批货物。双方就另行交付的货物签署了销货单，销货单记载的货物金额为82，441美元。2011年12月13日，双方对啤酒桶模具测试合格，牛仔公司向林幸静交付了模具。双方对协议二约定的手柄进行了清点，林幸静认为仅有42，760个手柄，价款为41，870.25美元，折合人民币265，876元。林幸静于当日委托XX公司向牛仔公司支付了人民币265，876元。林幸静要求取走42，760个手柄时，牛仔公司拒绝向林幸静交付。林幸静因此报警。2011年12月14日，张蕾前往深圳市公安局公明派出所接受询问并签署了询问笔录。在笔录中，张蕾对事情经过的描述是：这名女子今天有转账26万多元人民币给我，但是我与这名台湾女子之前有经济纠纷，我就把一部分货物扣下，不发货给这名台湾女子。张蕾在庭审中称，不让林幸静取走42，760个手柄的原因是林幸静未按50，600个的数量支付货款。双方未对牛仔公司库存的备料进行测试，牛仔公司未将备料交付于林幸静。自协议一签订之日起，除上述的交货、付款之外，牛仔公司未向林幸静交付其他货物，林幸静未向牛仔公司支付其他款项。
另查：林幸静、牛仔公司共同确认，双方交易的惯例是林幸静先支付10%的定金，牛仔公司将生产的货物交给承运人运往境外后，林幸静付清货款，但也有个别情况林幸静未先付定金。牛仔公司提供了双方2010年至2011年期间历次交易的明细，该明细记载，有部分订货林幸静已交付了定金但牛仔公司尚未交付货物，其中成品现存仓库的部分为5，253.6美元（含协议二项下手柄，货号6646的定金4，098.6美元），已备材料部分定金为25，090.04美元，合计30，343.64美元。
又查，XX公司，系在萨摩亚依据该地公司条例注册成立的萨摩亚商业公司，XX公司的唯一董事为台湾居民王某一。2012年1月20日，XX公司作出《书面决议案》，确认该公司受林幸静的委托，自2008年起通过该公司的香港银行账号代林幸静向牛仔国际（香港）有限公司、牛仔公司支付定金及货款。林幸静、牛仔公司、张蕾均认可交易主体是林幸静本人，并非XX公司。另查，林幸静起诉之日2011年12月30日银行间外汇市场人民币汇率中间价为1美元对人民币6.3009元。诉讼中，林幸静明确其关于利息的主张为，以货款265，876元为本金，从2011年12月14日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院认为：本案系涉台商事合同纠纷。合同的履行地位于深圳市宝安区，原审法院依法有管辖权。双方未明确约定发生争议适用的法律，原审法院按照最密切联系原则，适用中国大陆法律。
一、关于合同主体。林幸静及张蕾是协议的签署人，但并未记载为协议的主体。林幸静及张蕾是否为合同主体，协议的权利义务归属于谁，这是本案首先需解决的问题。IBS自认其向牛仔公司付款是受林幸静委托，即XX公司是林幸静的代理人，林幸静和牛仔公司、张蕾也均确认合同主体是林幸静而不是XX公司。林幸静以XX公司的名义与牛仔公司进行交易，牛仔公司明知与自己交易的实际是林幸静并仍进行交易，应视为林幸静与牛仔公司直接发生交易。据此，原审法院认定，林幸静是合同主体，协议一、协议二的权利义务归属于林幸静。协议一、协议二未记载牛仔公司的全称，仅表述为COWBOY，即牛仔公司字号“牛仔”的英文。但林幸静及牛仔公司均认可牛仔公司是合同主体，故牛仔公司的主体地位足以确定。双方争议的是张蕾的主体地位，林幸静认为张蕾是合同主体或至少是牛仔公司的保证人，牛仔公司、张蕾则予以否认。在正常情况下，根据合同相对性，合同主体应以合同本身的记载为准。两份协议既未记载张蕾为合同主体，也未记载张蕾为保证人，林幸静未能提供证据证明其主张，原审法院无法采信林幸静的主张。原审法院认定，张蕾是以牛仔公司法定代表人的身份签订两份协议，张蕾并非合同主体，不享有合同权利，不承担合同义务。
二、关于双方法律关系的性质。林幸静认为双方是买卖合同关系，牛仔公司认为是承揽合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两类合同的主要区别在于交付货物的一方是否要按照对方的指示生产货物。本案证据不能证明牛仔公司需按照林幸静的要求生产货物，不能证明存在定作的行为，双方的法律关系更符合买卖合同的特征。原审法院因此认定，林幸静与牛仔公司是买卖合同关系，林幸静是买方，牛仔公司是卖方。林幸静与牛仔公司之间的协议一、协议二不违反法律和行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，对双方有约束力，双方应各自履行约定的义务。
三、关于林幸静的诉讼请求。如前所述，张蕾并非合同主体，也非牛仔公司的保证人。林幸静要求张蕾与牛仔公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。林幸静对于张蕾的诉讼请求，原审法院不予支持。林幸静要求牛仔公司返还货款人民币265，876元及其利息。对于该款的用途，林幸静与牛仔公司均认可是支付协议二约定的款项。根据协议二的约定，林幸静付款义务对应的是牛仔公司手柄和模具的交付义务。而根据协议一关于不交付模具就扣除25，000美元的约定，可推定模具款已在协议签订前支付。故原审法院认定，林幸静支付的人民币265，876元全部是用于支付协议二项下的手柄款。林幸静支付手柄款后，牛仔公司应交付相应数量的手柄，牛仔公司拒绝交付，应作出合理的解释。牛仔公司在庭审中所作的解释与2011年12月14日询问笔录记载的解释有明显区别，有悖常理，原审法院不予采信。协议二已经约定，若手柄数量不足50，600个，则按实数折算。原审法院认定，林幸静已付的人民币265，876元即为按实数折算的手柄款。牛仔公司收取货款后无合理原因拒绝交货，其行为违反约定。林幸静要求退还货款，实质是因牛仔公司的违约行为而解除关于手柄的货物买卖，原审法院予以支持。牛仔公司应返还林幸静货款人民币265，876元。牛仔公司占用林幸静货款，给林幸静造成利息损失。林幸静要求牛仔公司支付货款的利息，实质是要求赔偿损失，原审法院亦予支持。林幸静已向牛仔公司支付协议二项下手柄的定金4，098.6美元，关于手柄的买卖因牛仔公司违约而解除，林幸静要求牛仔公司双倍返还相应定金8，197.2美元（按起诉日汇率折合人民币51，649.74元），原审法院予以支持。牛仔公司不认可此前已交付的货物存在质量问题。但是，协议一已明确记载有不良品的部分共有125，256美元，牛仔公司否认质量问题，与协议一的记载明显不符，原审法院不予采信。协议一项下的质保金实质是对双方此前交易中出现的质量问题的补救，如牛仔公司未能在三个月内解决质量问题，林幸静不退还质保金，实质是牛仔公司将相应的货款返还林幸静。由于双方发生纠纷，牛仔公司未能在约定时间内解决质量问题，依约应被扣除全部125，256美元的质保金。林幸静已从应付货款中扣除了其中的14，580美元和57，438美元，尚余53，238美元（按起诉日汇率折算为人民币335，447.31元）未扣除。林幸静要求牛仔公司给付该部分质保金，原审法院予以支持。林幸静向牛仔公司支付了多笔订货的定金，至协议一签订之日，牛仔公司尚未生产相应的货物，相应定金的金额为25，090.04美元（按起诉日汇率折算为人民币158，089.83元）。对此类货物的处理，双方在协议一中约定为林幸静收购牛仔公司的备料，但金额不确定，需测试后确定金额，另外付款以交付备料为前提即先交货后付款。根据协议一的约定，双方已放弃了相应的货物买卖，改为备料的买卖。协议一并未约定定金的处理，应认定相应定金已经双方协商转为收购备料的预付款。由于双方发生纠纷，对备料的测试及交付至今没有进行。林幸静要求牛仔公司双倍返还定金，应视为要求解除协议一关于备料的约定。考虑到双方的矛盾及已拖延的时间，继续履行关于备料的约定已无必要，牛仔公司应返还相应的定金，但无需双倍返还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、牛仔公司退还林幸静货款人民币265，876元及支付利息（以人民币265，876元为本金，从2011年12月14日起，至判决限定履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、牛仔公司双倍返还林幸静货号6646的手柄定金人民币51，649.74元。三、牛仔公司给付林幸静质保金人民币335，447.31元。四、牛仔公司返还林幸静预付货款人民币158，089.83元。五、驳回林幸静其他诉讼请求。如果牛仔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13，589元，保全费人民币1，849元，由林幸静负担3，657元，牛仔公司负担11，781元。
牛仔公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回林幸静的全部诉讼请求；2、判令由林幸静承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：
一、原审法院未依据深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）（2012）深中法涉外终字第202号民事裁定书（以下简称202号裁定）的规定追加XX公司参加本案诉讼，严重违反法定程序，依法应裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。林幸静诉牛仔公司及张蕾加工合同纠纷一案，经一审审理后作出了（2012）深宝法民四初字第18号民事裁定，该裁定以林幸静主体不适格为由，驳回了林幸静的起诉。后林幸静与张蕾均不服该裁定，依法向深圳中院提起上诉。深圳中院经审理后作出了202号裁定，裁定撤销原审裁定，指定原审法院对该案进行审理。同时202号裁定明确要求，因本案处理结果可能与XX公司存在法律上的利害关系，原审法院在实体审理中应追加XX公司参加诉讼。牛仔公司认为，该规定应视为法院为查明案件事实依职权追加当事人参加诉讼的情形，此种情形下，作为当事人的林幸静和牛仔公司并不享有作出不追加XX公司或放弃追加XX公司参加诉讼的权利。因此，原审法院在对本案审理过程中，以当事人申请同意不追加XX公司参加诉讼的方式，企图取代法院依职权应当追加XX公司参加诉讼的法定义务，并不符合法律规定，违反法定程序，应当撤销原审判决，发回原审法院重审。
二、牛仔公司与林幸静之间应属于承揽合同法律关系，而并非买卖合同法律关系。原审对此认定错误，二审应予以纠正。原审法院以本案证据不能证明牛仔公司需按照林幸静的要求生产货物，不能证明存在定作的行为为由，认定双方之间属于买卖合同法律关系，缺乏事实和法律依据，理由如下：1、根据双方在一审中的陈述及举证，可以认定自2009年起林幸静向牛仔公司订购货物，林幸静在订购合同（或形式发票）中对所购货物的规格、图片、颜色、LOGO等均有明确的要求，而牛仔公司也正是根据林幸静的要求备料进行加工生产。况且牛仔公司依据林幸静的要求加工生产的上述货物属于特定物，不具有一般的市场流通性，并不符合买卖合同中关于出卖人仅转移标的物的所有权于买受人一般适用于具有普遍流通性货物的特征。2、林幸静在18号案起诉的案由也是加工合同纠纷，而并非买卖合同纠纷，也足以认定林幸静也认可双方之间的法律关系应属于承揽合同法律关系。据此，原审法院并未对案件的核心证据（包括订购合同、形式发票）等进行严格审核，就认定本案属于买卖合同法律关系，属于主观臆断，缺乏事实和法律依据。
三、原审法院判令牛仔公司双倍返还林幸静货物6646的手柄定金人民币51，649.74元缺乏事实和法律依据。根据我国合同法之规定，适用定金罚则应当以双方当事人在合同中明确约定“定金”为前提。原审法院在查明案件事实时，依据的是牛仔公司提供的双方2010年至2011年期间历次交易的明细表，该明细表中记载有部分订货林幸静已交付订金但牛仔公司尚未交付货物，其中成品现存仓的部分为5，253.6美元（含协议二项下手柄，货号6646的订金4，098.6美元），已备材料部分订金为25，090.04美元，合计30，343.64美元。该明细表中明确记载的是“订金”而非原审法院认定的“定金”，其并不具备法律意义上的定金罚则的效力。另外，根据双方之前的采购合同及形式发票的内容中，也仅约定了采购方先支付10%的款项，在合同中并无明确约定该款项为定金的情况下，其依法应理解为合同的预付款，而并非合同定金。
四、原审法院认定牛仔公司应给付林幸静质保金人民币335，447.31元缺乏事实和法律依据。本案中双方对产品代号为1021、1025的货物是否存在质量问题存在争议，原审法院在林幸静未提供任何证据证明上述货物存在质量问题及何种质量问题的情况下，仅仅依据协议一中记载的内容就认定上述货物存在质量问题，并要求牛仔公司给付质量保证金人民币335，447.31元，缺乏事实依据。理由如下：1、根据双方一直以来的交易模式和习惯，牛仔公司每次出货前，IBS和林幸静均会采用AQL标准进行检验，只有验货通过后牛仔公司方能出货；而上述产品均已顺利出货并运送至巴西，期间林幸静和XX公司从未向牛仔公司提出任何货物存在质量问题的情况。2、由于林幸静是牛仔公司的较大客户，为了维护与林幸静及XX公司之间的合作关系，在林幸静提出货物存在质量问题时，牛仔公司表示可能是因为使用回收料造成，并立即以邮件方式表示请求客户退货以便确认货物质量问题，或者由牛仔公司发物料去巴西对货物进行维修，或者牛仔公司直接派人去巴西进行维修。但林幸静及XX公司却以各种理由拒不接受牛仔公司的上述合理意见，并称其已单方面将上述货物销毁，致使上述货物是否存在质量问题已然无法查实。3、虽然协议一中记载由不良品的部分共有125，256美元，但同时也约定了以3个月为限，超过3个月未解决，则质保金没收。但根据上述分析，由于林幸静及XX公司并不接受牛仔公司提出的解决方案，并且在双方未对货物质量问题进行确认的情况下就单方面擅自将货物销毁，致使牛仔公司根本无法在3个月时间解决问题。但就其原因，造成上述货物质量问题无法解决的原因，完全在于林幸静及XX公司一方，而与牛仔公司无关，故因此而产生的不利法律后果，也应由林幸静自行承担。4、即便如原审所判，牛仔公司未能在三个月内解决质量问题，林幸静不退换质保金，其实质是牛仔公司应将相应的货款返还给林幸静。那么依照原审判决的思路，牛仔公司在给付林幸静质量保证金共计125，256美元（其中72，018美元已在之前的应付货款中抵扣）的同时，林幸静也应将相应的货物退还牛仔公司。
五、原审法院判令牛仔公司返还林幸静预付货款人民币158，089.83元缺乏事实和法律依据。根据原审查明的事实，双方在协议一中已经确认了如下事实：有P／I签回但未做货只是备料的部分，因为这是订单所备的材料，XX公司同意以牛仔公司的进货价购买，并再行支付人民币10，000元用于组成50套成品。即牛仔公司根据林幸静及XX公司的P／I已经采购了大量的备料，牛仔公司在32号案中也已提交了充分的证据，证明其支付了人民币419，835.12元的原料款。因此，在原材料明细及原料款已经明确且牛仔公司并无任何违约情形的情况下，林幸静无权要求解除协议一种关于购买备料的约定，故牛仔公司无须返还林幸静预付款人民币158.089.83元。
六、牛仔公司在二审调查时补充称：原审判决手柄买卖合同解除不符合法定的解除条件，牛仔公司不应当退还林幸静相应的货款人民币265，876元。
综上所述，原审法院在审理过程中，未依法追加XX公司公司参加诉讼严重违反法定程序，且在对案件事实的认定及法律适用上均存在明显错误，导致最终作出错误判决。恳请二审法院以事实为依据、以法律为准绳，查明案件事实，依法支持牛仔公司的上诉请求。
林幸静答辩称：一、XX公司非本案必要共同诉讼人，且原审法院系在林幸静及牛仔公司均确认交易主体系林幸静本人而非XX公司的前提下，未予追加XX公司作为本案诉讼当事，并未违反法定程序。二、原审法院依法作出林幸静与牛仔公司之间的法律关系为买卖合同关系的认定准确、并无不当。牛仔公司认为其与林幸静之间应为承揽合同关系是对法律概念的混淆。三、牛仔公司在另一案件所提交的起诉状中已书面明确承认收到林幸静的是定金，且在原审两个案件的庭审笔录中也签名确认收取的是定金，包括林幸静所提交的订单等证据材料均显示牛仔公司收取了林幸静的定金。因此，原审法院依法判令牛仔公司双倍返还定金符合事实及法律规定。四、林幸静已足额支付应付的货款，不存在牛仔公司所称拖欠情形，且牛仔公司已在承诺函中同意以质保金抵扣货款，因此，牛仔公司提出林幸静仍欠其货款人民币384，650.42元未结清的主张与事实不符。五、牛仔公司并未提供任何证据证明其所购原材料与本案诉争合同订单存在对应关系，且因牛仔公司严重违反双方约定，导致双方无法继续交易，因此林幸静向牛仔公司支付备料款的基础已丧失，牛仔公司无权向林幸静主张备料款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回牛仔公司的上诉请求，维持原判。
原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为涉台加工合同纠纷，各方当事人对原审法院管辖本案和适用中国大陆法律为准据法均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、本案的定性；2、是否应追加XX公司参加本案的诉讼；3、牛仔公司有无违约。
关于第一个焦点问题。本案的交易方式为牛仔公司将其产品的款式、规格发给林幸静，林幸静提出其产品的外观、颜色、功能及包装、商标、说明书等要求，并支付10%的定金，然后由牛仔公司备料并加工生产。因此，本案应定性为承揽合同纠纷项下的加工合同纠纷。原审将本案定性为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。牛仔公司上诉主张本案应属于承揽合同法律关系，本院予以采纳。
关于第二个焦点问题。深圳中院的202号裁定虽然要求原审法院在对本案进行实体审理中应追加XX公司参加诉讼，但原审在审理期间，林幸静与牛仔公司均确认发生涉案合同关系的是他们双方，XX公司也出具《说明》及其与林幸静签订的《协议》，证明其向牛仔公司支付定金和货款是受林幸静委托，因此，原审在已经查明本案的事实及不影响案件实体处理的情况下，不追加XX公司参加本案的诉讼，并无不当。牛仔公司上诉提出原审违反法定程序，请求将本案发回重审，理由不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。林幸静与牛仔公司之间的加工关系以及双方签订的协议合法有效，双方均应全面履行自己的义务，林幸静依约向牛仔公司支付了定金、预付款及货款，但牛仔公司未履行交货的义务，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。原审判决牛仔公司退还货款、预付款及双倍返还定金给林幸静，并支持林幸静没收牛仔公司的质量保证金的诉请，是有事实和法律依据的，本院予以支持。牛仔公司上诉请求予以改判的依据不足，本院不予支持。至于牛仔公司上诉提出林幸静支付给其的手柄款4，098.6美元是订金而不是定金的问题，经本院核实，林幸静发出的采购订单和牛仔公司出具的形式发票都注明是定金而非预付款，且牛仔公司在一审庭审时也确认是定金，因此，原审认定牛仔公司所收上述款项为定金正确。
综上所述，牛仔公司关于本案定性的上诉理由成立，其余上诉理由均不成立。原审判决虽然对本案的定性不当，但认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，911元，由上诉人深圳市牛仔电子有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 最 久
审判员 邱 明 演
审判员 高 江 南
二〇一五年一月十三日
书记员 李缓（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。