浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字1700号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人余建设，原系温州建设集团有限公司党委委员、总会计师、温州市马鞍池建设办公室主任、温州市建达房地产开发有限公司董事长、温州市建达公司洞头分公司负责人，住温州市鹿城区。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人黄献国，浙江嘉瑞诚律师事务所律师。
被告人章某，系洞头东海液化石油气有限公司、温州金源置业投资有限公司、温州市金海房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地温州市洞头县，现住温州市洞头县。曾因犯受贿罪于1988年12月被浙江省洞头县人民法院判处有期徒刑七年，1989年3月被温州市中级人民法院改判有期徒刑五年，1996年4月被温州市中级人民法院改判免于刑事处罚。因犯行贿罪于2010年11月被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。因本案于2014年5月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2014）2236号起诉书指控被告人余建设犯受贿罪、挪用公款罪，章某犯挪用公款罪，于2014年9月26日向本院提起公诉。本院于当月28日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员冯乐妮出庭支持公诉，被告人余建设及其辩护人黄献国、被告人章某及其辩护人盛少林到庭参加诉讼。期间经上级法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
一、余建设、章某挪用公款犯罪事实：
1999年7月，为加快温州市区旧城改造和安置房建设，温州市建设局发文，同意成立温州市建达房地产开发公司（以下简称“建达公司”）。2000年3月，由温州市马鞍池公园建设办公室（以下简称“马鞍办”）将出资款分别汇入温州城建物业管理公司（以下简称“城建物业公司”）、温州第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）、温州设备安装公司（以下简称“设备安装公司”）等三家公司账户，以上述三家公司为名义股东设立建达公司。2001年3月3日，被告人余建设被任命为建达公司董事长。2002年2月，建达公司、三建公司、洞头东海液化石油气有限公司（以下简称“东海公司”）约定合资开发洞头a02a03地块，由建达公司在洞头设立项目开发部，即以建达公司洞头分公司（以下简称“建达洞头分公司”）名义进行房地产开发，该分公司独立核算、自主经营、自负盈亏。同年3月，被告人余建设被建达公司委派到建达洞头分公司担任负责人。2003年4月至2004年12月间，被告人余建设在担任建达公司市董事长、建达洞头分公司负责人期间，与被告人章某经预谋，利用职务之便，挪用建达公司及建达洞头分公司共计人民币1924万余元，进行营利活动。具体如下：
1、2003年4月18日，被告人余建设、章某经预谋后，利用被告人余建设身为建达公司董事长、建达洞头分公司负责人的职务便利，从建达公司调拨750万人民币至建达洞头分公司的账户，加上建达洞头分公司账户上的250万元，合计人民币1000万元，分别转到由被告人章某事先联系好的三建公司洞头分公司、温州二建洞头分公司、洞头医药设备厂、洞头设备成套公司等账户，以上账户收款后通过提现等方式提取并交给建达公司洞头分公司财务人员，存入章某与余建设妻子戴某名下，用于二人设立温州市金海房地产开发有限公司（以下简称“金海公司”）的注册资本验资。验资完成后，金海公司分别于同年4月23日、6月19日归还建达洞头分公司人民币608万元、392万元。
2、2003年7月至2004年12月，被告人余建设、章某结伙，多次从建达公司洞头分公司挪用资金总计人民币924万元，给金海公司经营使用。2003年10月至2005年1月，金海公司陆续将上述人民币924万元款项归还。
二、余建设受贿犯罪事实：
2003年至2014年间，被告人余建设在担任温州建设集团有限公司（以下简称“建设集团”）党委委员、总会计师、马鞍办主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益并收受他人钱财，合计人民币125.3万余元、港币1000元。具体如下：
1、2001年，被告人余建设在温州金州房地产开发有限公司（以下简称“金州公司”）董事长陈某丙购买温州市马鞍池大厦一楼店面，办理过户、店面分割等相关手续过程中给予关照，并于2004年收受陈某丙送的干股分红计人民币120万元；
2、2003年至2005年，被告人余建设在温州市马鞍池公园拆迁户叶某乙的房屋拆迁安置及购买马鞍池大厦商品房过程中给予关照，先后收受叶某乙所送的港币1000元、人民币3万元；
3、2011年至2014年，被告人余建设在建设集团下属单位温州建设集团有限公司建筑装饰分公司财务方面给予关照，先后4次收受该分公司经理曹某所送的银行卡，总价值人民币1.5万元；
4、2011年至2014年，被告人余建设在与建设集团有业务往来的中信银行温州分行业务方面给予关照，先后4次收受该行客户经理诸某通过建设集团内部银行副行长赵某所送的购物卡，总价值人民币8千元。
2014年5月15日，被告人余建设到温州市纪委后，对已掌握的挪用公款违法违纪事实供认不讳，还主动交代了受贿事实。
就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人余建设的行为已分别构成挪用公款罪和受贿罪，被告章某的行为已构成挪用公款罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，予以处罚。
被告人余建设对被指控的基本事实无异议，但辩解其在案发前已向建设集团的领导汇报其挪用建达公司和洞头分公司资金的情况，应当构成自首；且其与陈某丙及金州公司存在人情关系及投资等其他资金往来。
辩护人黄献国辩称：1、被告人余建设的行为不构成挪用公款罪。建达公司的营业执照中所记载的性质为有限责任公司，没有进行国有资产登记，筹办建达公司的温州市建设局也未向建达公司投入资金，建达公司成立时的三家股东公司系向马鞍办借款验资，并业已归还，故建达公司并非国有企业；2、建达洞头分公司并非建达公司的分支机构，系建达公司的挂靠单位，并无隶属关系；3、被告人余建设所挪用资金在性质上属于公司资金，而非公款，挪用建达公司金额750万元，应构成挪用资金罪。指控其从建达洞头分公司挪用的250万元及后续的924万元，性质上属于建达洞头分公司和金海公司之间的资金拆借；4、其收受陈某丙送给的干股红利120万元和叶某乙的3万元，系基于其作为非国有性质的建达公司董事长的身份，故不构成受贿罪，而是非国家工作人员受贿罪；5、被告人余建设已在案发前向建设集团多位领导就挪用建达公司及建达洞头分公司资金的问题作出交代和陈述，但因次日即被纪委带走，仍应认定构成自首。考虑被告人余建设的一贯表现和悔罪态度，建议对其减轻处罚。
被告人章某对被指控的基本事实无异议，但辩解建达公司和建达洞头分公司财务独立，三家合作单位均有资金投入建达洞头分公司，公诉机关指控其从建达洞头分公司挪用的250万元及924万元系三家股东合资投入的钱，且该924万元系累计形成。
辩护人盛少林辩称：1、从法律标准和建达公司的工商登记、验资相关材料、股权转让事实、审计事实、其与马鞍办的合作开发事实、吊销事实，并结合相关法律与事实的理由，应当认定建达公司并非国有公司；2、被告人章某不具备判断建达公司系国有性质，主观故意只能是挪用资金；3、洞头项目开发部系来自三股东出资，并非建达公司分公司性质，洞头项目开发部和建达洞头分公司系挂靠关系，其以洞头分公司名义开发地产项目，并纳入后者的财务体系，而建达公司投入的款项中包含职工集资款，并非全数为公司款项；4、被告人章某参与的系挪用资金罪，且指控其后续挪用的924万元不能成立；5、被告人章某系从犯，并能坦白交代，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1991年6月1日，温州市城乡建设委员会建立“温州马鞍池道路工程建设办公室”。1994年7月13日，温州市旧城改建指挥部决定成立温州市马鞍池路改建工程指挥部。上述二单位自1997年10月起改称为马鞍办，并由马鞍办负责处理二单位的一切事务。马鞍办的机构类型为“事业非法人”。1999年7月5日，温州市建设局成立建达公司。2000年2月至3月，由马鞍办将出资款人民币500万元分别汇入城建物业公司、三建公司、设备安装公司等三家公司账户，以上述三家公司为名义股东设立建达公司。建达公司于同年3月21日成立后，同年8月，再由马鞍办出资500万元分别汇入三建公司和设备安装公司，以二公司名义完成建达公司500万元增资验资。2001年2月26日，温州市建设局任命被告人余建设兼任马鞍办主任。2001年3月3日，被告人余建设被任命为建达公司董事长。
2002年初，被告人余建设、章某与李某协商共同开发洞头县新城区“中泰”、“滨海”两个楼盘，分别代表建达公司、东海公司和三建公司签署《合资开发东头新城开发区a02a03地块商住楼协议书》，成立洞头项目开发部。为了解决房产开发资质问题，三方协议由建达公司成立建达洞头分公司。同年6月10日，建达洞头分公司成立后，由被告人余建设担任分公司经理，被告人章某担任副经理。三家公司即以建达洞头分公司名义进行房地产开发，该分公司独立核算、自主经营、自负盈亏。2002年6月15日，建达洞头分公司成立并完成工商登记，建达公司和三建公司各出资人民币220万元，东海公司出资80万元，以建达洞头分公司的名义开设账户并进行楼盘开发。建达洞头分公司于2006年7月11日因营业期限届满被注销。
2003年4月至2004年12月间，被告人余建设在担任建达公司董事长、建达洞头分公司负责人期间，与被告人章某经预谋，利用职务之便，挪用建达公司及建达洞头分公司共计人民币1924万余元，进行营利活动。具体如下：
1、2003年4月18日，被告人余建设、章某经预谋后，利用被告人余建设身为建达公司董事长、建达洞头分公司负责人的职务便利，分别于同年4月16日、17日从建达公司调拨650万元、100万元（合计750万）人民币至建达洞头分公司的账户，加上建达洞头分公司账户上的250万元，合计人民币1000万元，分别转到由被告人章某事先联系好的三建公司洞头分公司、温州二建洞头分公司、洞头医药设备厂、洞头设备成套公司、东海公司等账户，以上账户收款后通过提现等方式提取并交给建达公司洞头分公司财务人员，存入被告人章某与余建设妻子戴某名下，用于二人设立金海公司的注册资本验资。验资完成后，金海公司分别于同年4月23日、6月19日归还建达洞头分公司人民币608万元、392万元（合计1000万元）。建达洞头分公司分别于同年4月23日、5月22归还建达公司350万元、400万元（合计750万元）。
2、2003年7月至2004年12月，被告人余建设、章某结伙，多次从建达公司洞头分公司挪用资金总计人民币924万元，给金海公司经营使用。2003年10月至2005年1月，金海公司陆续将上述人民币924万元款项归还建达洞头分公司。
二、余建设受贿犯罪事实：
2003年至2014年间，被告人余建设在担任建设集团党委委员、总会计师、马鞍办主任、建达公司董事长期间，利用职务便利，为他人谋取利益并收受他人钱财，合计人民币125.3万余元、港币1000元。具体如下：
1、2001年，温州金州房地产开发有限公司（以下简称“金州公司”）董事长陈某丙、陈某丁、戚某、徐某等人集资购买温州市马鞍池大厦一楼一层整体店面，并于2004年上半年予以分割出售和内部折价认购，合计增值人民币600万元。建达公司系马鞍池大厦的开发单位。在上述交易过程中，被告人余建设利用职务便利，为陈某丙等人购买房产办理房产直过户中的预售合同更名及时间倒签、办理银行按揭、店面分割以及出售和内部认购时签订购房合同等相关手续过程中给予关照，并于2004年上半年收受陈某丙赠与的店面股份占比20%的干股分红计人民币120万元。后将该120万元连同另30万元（合计150万元）于2006年4月15日以其妻子戴某的名义出借给金州公司，后已由被告人余建设实际收回。
2、2003年至2005年，被告人余建设在温州市马鞍池公园拆迁户叶某乙的房屋拆迁安置及购买马鞍池大厦商品房过程中给予关照，先后收受叶某乙所送的港币1000元、人民币3万元；
3、2011年至2014年，被告人余建设在建设集团下属单位温州建设集团有限公司建筑装饰分公司财务方面给予关照，先后4次收受该分公司经理曹某所送的银行卡，总价值人民币1.5万元；
4、2011年至2014年，被告人余建设在与建设集团有业务往来的中信银行温州分行业务方面给予关照，先后4次收受该行客户经理诸某通过建设集团内部银行副行长赵某所送的购物卡，总价值人民币8000元。
2014年5月15日，被告人余建设到温州市纪委后，对已掌握的挪用公款犯罪事实供认不讳，还主动交待了未被掌握的受贿犯罪事实。被告人妻子戴某于案发后代为退出余建设赃款人民币130万元。
上述事实，被告人余建设、章某在开庭审理过程中基本无异议，并有公诉机关提供的以下证据证实：1、综合书证，包括：立案决定书，温州市建设局文件（温建政（1998）013号）、中共温州市建设局委员会文件（温建党（2001）6号，（2006）1号）、建达公司文件（建达房开（2001）003号、（2002）04号）、建设集团文件（建集办（2010）3号）、温州市人民政府文件，中共温州市委办公室通知及附件，温州市城乡建设委员会文件（政字（1991）138号）、温州市旧城改建指挥部文件（温城指（1994）135号）、温州市建设局文件（温政件（1997）322号，（1999）190，191号）、温州市建设局的函，建达公司《要求成立“洞头分公司”的报告》报告，马鞍办《关于建达房开为国有性质的情况说明》，建达公司章程、公司基本情况、变更情况，验资报告（附明细表、说明），资金信用（验资）证明、温州浙南会计师事务所验资报告，进账单、建达房开公司明细账、收款收据，履历表，建达洞头分公司营业执照、非公司企业法人基本情况、分公司基本情况、建达公司《关于注销洞头分公司的决定》、注销登记申请书、注销登记审核表，合资开发洞头新城开发区a02a03地块商住楼协议书，金海公司、东海公司基本情况、有限责任公司变更登记审核表，退赃凭证，中共温州市纪委监察委员会《关于余建设在接受我委调查期间交代问题情况的说明》，无刑讯逼供、违法取证的说明，执法监督卡等综合书证；2、挪用公款事实证据，包括：被告人余建设、章某的供述和辩解，证人陈某甲、戴某、王某、鲍某、李某、林某、郑某、苏某甲、苏某乙、陈某乙等人的证言，进账单、记账凭证、收款收据，转账支票、进账单、大额现金支付登记审批表、本票，现金交款单，转账支票、收款收据、记账凭证，转账支票、进账单，温州市审计签证单，付款凭证、收款收据、进账单，等；3、受贿犯罪事实证据，包括：被告人余建设的供述与辩解，证人戴某、陈某丙、陈某丁、戚某、徐某、叶某甲、叶某乙、曹某、诸某、赵某的证言；《马鞍池大厦》商场预售合同书、商品房预售合同、补充协议、记账凭证、收款收据，商品房买卖合同，楼宇按揭贷款合同；4、补充证据：证人温某、李某的证言，马鞍池东路18号地块开发建设资金管理协议书等等，足以认定。
上述证据经法庭质证。二被告人对上述证据没有异议。辩护人认为：1.审计材料审计报告并非司法鉴定材料，无法反映建达洞头分公司和金海公司款项往来、相互拆借的真实过程，也无法核实各款项的具体事实，不符合证据资格，且有虚假嫌疑，不得作为证据使用；2.本案言词证据中关于公司性质的内容与法律规定不符，被告人在羁押状态下承受巨大心理压力，对此合法性存疑。本院认为：公诉机关提供的审计报告，系温州市审计局于2012年12月27日对建达洞头分公司账本及凭证进行审计的结果，审计主体合法，并根据付款凭证、收款收据、进账单等会计凭证，依照相应的程序和方法，得出上述审计结果。在内容上，该报告全面准确反映了建达洞头分公司向金海公司支出及收回资金的情况，应予采纳。本案言词证据取证程序合法，并得到被讯问人或者被询问人的签字确认，其中个人对于法律的理解偏差，并不影响证据的真实性与合法性。据此，对于上述言词证据，依法予以确认。
辩护人黄献国提供了以下证据：1、金海公司部分公司账册；2、向建设集团纪委书记叶浪克的调查笔录。并有补充证据：1、明细账；2、合作开发协议；3、经济承包合同。
上述证据经法庭质证。被告人余建设、章某及其辩护人没有异议。公诉机关认为：1.金海公司账册时间为2005年1月至2006年1月，系本案案发之后，与本案没有关联性；2.补充证据均系复印件，且无来源说明并缺乏完整性。本院认为，该账册的时间为2005年1月至2006年1月，而公诉机关指控的二被告人挪用并归还资金的时间段为2003年4月至2005年1月，该证据与本案没有关联性，不予采纳；调查笔录不能足够反映被告人余建设有自首的事实，不予确认。补充证据经核对，均来自公诉机关提供的证据材料，可予采纳。
辩护人盛少林提供了以下证据：1、建达公司之企业名称预先核准通知书；2、建达公司验资报告2000年；3、温州建达房地产开发有限公司章程；4、建达公司（法定代表人）变更登记申请书；5、建达公司（变更注册资金）变更登记申请书；6、建达公司之审计报告；7、建达公司（股份转让）变更登记申请书；8、审计报告；9、关于马鞍池公园建设办公室欠温州市建达房地产有限公司1034万元往来款的说明；10、关于温州市建达房地产有限公司经营情况的说明；11、马鞍池18号地块合作开发协议；12、行政处罚决定书，证明2010年吊销建达公司营业执照的事实，但尚未注销；13、温州城建物业之企业名称预先核准通知书（1998）第168号以及公司登记申请书；14、温州城建物业之验资报告；15、温州市物业管理公司资质审查登记表；16、温州城建物业管理有限公司章程；17、温州城建物业之验资报告；18、温州城建物业公司变更登记申请书（股权转让）及章程修改案决议；19、温州城建物业公司变更登记申请书（股权转让）及章程修改案决议；20、温州城建物业公司变更登记申请书（股权转让）及章程、决议文件；21、行政处罚决定书；22、温州设备安装之商业企业开业申请表及章程；23、温州市地方建筑工程公司申请开业登记表；24、温州市第三建筑工程公司资产评估报告；25、温州市第三建筑工程公司改制方案；26、关于温州市第三建筑工程公司整体资产评估报告书审核意见的函；27、温州市三建变更为三箭集团公司的决议及章程修改等；28、建达公司工商登记材料；并有补充证据：1、建达洞头分公司账户资金往来明细表；2、金海公司账户资金往来明细表；3、经济承包合同；4、会议记录。
上述证据经法庭质证。被告人章某、余建设及其辩护人没有异议。公诉机关对证据的形式合法性没有异议，但提出以下质证意见：1.明细表没有对方核实证明，无法明确款项往来，与本案没有关联性；2.会议纪要系复印件，对其真实性有异议。被告人章某的辩护人认为：明细账可以反映两者的拆借往来的事实，与本案有关联性。本院认为：明细表没有对方核实证明，且账目上缺乏对应，无法采纳。上述会议记录复印件，来源于马鞍办，并当庭经过二被告人的确认，可予采纳。其余证据取证程序合法，内容真实、客观，本院予以确认。
关于建达公司是否系国有公司的问题，经查：
1、马鞍办系国家机关。根据《关于温州市马鞍池道路工程建设办公室与温州市马鞍池路改建工程指挥部遗留问题处理的函》（温建函（2000）005号），自1997年10月马鞍办开始负责原“温州马鞍池道路工程建设办公室”与“马鞍池路改建工程指挥部”的一切事务，其系温州市为确保马鞍池路拆迁和改建工程顺利进行而设立的机构、其职能中的一项即为与有关部门签订城市建设投资包干合同，承担承包方的权责利，财务单独开户，独立核算。根据温州市财政局和温州市建设局签订的《马鞍池东路18号地块开发建设资金管理协议》，温州市建设局下属房地产开发公司，可在温州市建设局经温州市财政局同意后委托其进行营销策划和代理销售；资金管理上，建设资金收入全额上缴温州市财政局财政专户，建设工程用所需资金由马鞍办编制用款计划报温州市建设局审核后及时拨付。据此，马鞍办系临时性的国家机构。被告人余建设作为马鞍办主任，在马鞍办相关事务中具备国家工作人员的身份。
2、建达公司由马鞍办实际出资。温州市建设局文件（温政件（1999）190，191号）、马鞍办《关于建达房开为国有性质的情况说明》等书证、被告人余建设的供述与证人鲍某、李某、王某等人的证言相互印证，足以说明建达公司的设立过程系在建设局主导下，由马鞍办提供设立及增资所需的1000万元资金，通过城建物业公司、三建公司和设备安装公司的账户转给建达公司，即建达公司资金均来自于马鞍办，也说明了建达公司系由马鞍办实际出资的本质，国有资产产权登记证虽系确认国有企业产权归属的法律凭证，但不是认定企业性质的唯一凭证，其工商登记为“有限责任公司”更与企业产权实质属性无关，应根据“谁投资，谁拥有产权”的原则进行界定，即根据实际出资情况确定企业的性质，故建达公司的性质属于国有公司。
3、建达公司由马鞍办实际控制和经营。建达公司的历任董事长中，朱千里和被告人余建设均先后兼任马鞍办主任，符合被告人余建设及相关证人对马鞍办与建达公司系“一套班子两块牌子”的实际运营模式的描述。被告人余建设作为内部人在案发前已了解并认识到建达公司系马鞍办全资设立，且控辩双方提交的相关证据材料中，如建达公司的工商登记所显示的有限责任公司性质、建达公司验资时马鞍办、建达公司三家股东公司及建达公司的款项往来、建达公司的验资审计报告、建达公司与马鞍办合作开发马鞍池大厦的协议等证据，均是对建达公司运营过程的外观形式反映。根据当时的政策与法律，马鞍办不能直接从事房地产开发业务，建达公司是为向马鞍办提供房地产开发资质。故上述三家名义上的股东均未参与建达公司的经营、管理和收益。故对二辩护人均辩称建达公司并非国有公司的意见，不予支持。
关于建达洞头分公司的性质问题，经查：根据被告人余建设、章某的供述、证人李某的证言及三家合资开发协议可以证实建达洞头分公司在形式上系建达公司的分支机构，虽不具有独立的法人资格，但其实际上系由建达公司、东海公司和三建公司的共同出资和经营管理，且自负盈亏、独立核算。据此，被告人章某关于建达公司和建达洞头分公司财务独立，三家合作的股东均有资金投入建达洞头分公司的辩护意见，辩护人黄献国与盛少林关于建达洞头分公司实质上并非建达公司的分支机构，与建达公司无隶属或者管理关系的辩护意见符合上述认定，可予以采纳。但根据建达洞头分公司的实际出资情况，除了被告人余建设供述及《会议纪要》中关于职工集体出资的72万元之外，其实质仍含有建达公司的国有资本成分。据此，建达洞头分公司形式上系建达公司在洞头设立的分公司，实质上有国有资金参股，应当认定为国有资本参股公司，属于国家出资企业。故辩护人盛少林关于建达公司投入建达洞头分公司的款项中包含职工集资款，并非全数为公司款项的辩解意见，不影响对建达洞头分公司的性质认定。
关于二被告人挪用公款的定性及金额问题。经查：
1、根据被告人余建设和章某的供述，二人协商成立金海公司之际，在主观上已明知建达公司和建达洞头分公司的国有性质，而金海公司的实际股东即为二被告人。被告人余建设作为建达公司董事长，系国有公司中从事公务的人员，利用公司董事长的职务之便，伙同被告人章某，擅自从建达公司调拨750万元至建达洞头分公司，后转给金海公司验资；同时作为建达洞头分公司的负责人，系国有资本参股公司中从事公务的人员，利用分公司负责人的职务之便，伙同被告人章某，擅自从建达洞头分公司挪用250万元转给金海公司验资，后又陆续挪用924万元给金海公司经营，上述行为均系挪用公款归个人使用，进行营利活动，符合挪用公款罪的构成要件。故对二辩护人关于被告人的行为应构成挪用资金罪及属于资金拆借的辩护意见，不予支持。
2、根据洞头分公司的审计材料及所附会计凭证可以证实二被告人明知金海公司将所挪用资金用于营利活动，却多次予以挪用，且并非用于归还前次挪用的公款，故公诉机关以累计金额指控二被告人挪用数额并无不当。二辩护人关于公诉机关以累计方式计算挪用金额有误的意见，不予采纳。辩护人盛少林关于金海公司曾因上述1000万元验资款向建达洞头公司支付77万元利息而否认上述挪用的事实的辩护意见，亦不予以采纳。
关于被告人余建设收取陈某丙干股分红120万元和叶某乙人民币3万元的定性问题。经查：根据上述关于建达公司系国有公司和马鞍办系国家临时机构的性质认定以及马鞍办在建达公司运营中的实际作用，被告人余建设利用其作为马鞍办主任兼任建达公司董事长的职务便利，为陈某丙等人在购买马鞍池大厦店面及叶某乙购买马鞍池大厦商品房时提供帮助，继而收取了上述财物。且被告人余建设的供述和证人陈某丙、叶某乙的证言均明确了该财物收受与其他资金往来及人情关系无关，因此被告人余建设的上述行为符合受贿罪的构成要件。故其辩护人关于其构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，不予支持。
关于被告人余建设是否构成挪用公款罪的自首的问题，经查：被告人余建设已在案发前向所在单位主管领导叶浪克等人就挪用建达公司及建达洞头分公司资金的问题进行陈述，但其陈述的目的系咨询和试探，并不具备主动将自己交付给所在单位处理或者司法机关追诉的投案意愿。但其在归案后，能如实供述自己的罪行，可以认定为坦白。故辩护人关于被告人余建设系挪用公款罪的自首的辩护意见，不予支持。
本院认为：被告人余建设身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物合计人民币125.3万元、港币1000元；同时其作为国有公司及国有参股公司从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同被告人章某多次挪用本单位公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，被告人余建设的行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪，应予数罪并罚，被告人章某的行为已构成挪用公款罪，均应惩处。公诉机关指控的罪名成立，但公诉人指控被告人余建设系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员认定有误，应予纠正。鉴于被告人余建设归案后能如实供述挪用公款的犯罪事实，系坦白；因挪用公款行为被采取调查措施期间，主动向办案机关交代尚未被掌握的受贿罪行，系自首，依法可分别对其所犯的挪用公款罪、受贿罪予以从轻、减轻处罚；同时鉴于其所挪用的公款已归还，且其亲属已代为退出全部贿赂款，均可酌情从轻处罚。辩护人黄献国就此所作的从轻减轻处罚的辩护意见可予采纳。被告人章某有前科劣迹，应酌情从重处罚。但鉴于其归案后能如实供述挪用公款犯罪事实，系坦白；且在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，是从犯，可依法减轻处罚；其已归还所挪用的公款，可酌情从轻处罚。辩护人盛少林就此所作的减轻处罚的辩护意见可予采纳，但其辩称适用缓刑的意见与本案的犯罪情节及被告人的一贯表现不相符合，不予采纳。公诉机关建议对被告人余建设犯挪用公款罪判处有期徒刑六年至八年、受贿罪判处有期徒刑八年至十年的量刑意见，可予采纳，但建议判处被告人章某有期徒刑四年至七年的量刑意见偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项，第二百七十二条第二款，第三百八十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余建设犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪判处有期徒刑八年六个月，决定执行有期徒刑十三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月2日起至2027年7月1日止。）
二、被告人章某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月16日起至2017年11月15日止。）
三、被告人余建设的非法所得贿赂款人民币125.3万元及港币1000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 茜
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 蔡 红
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 姚宁怡
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二百七十二条第二款国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。