湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终829号
上诉人（原审被告）：肖彪，男，1988年7月16日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余高明，男，1971年6月7日出生，汉族，户籍地湖南省常德市武陵区，现住湖南常德市武陵区。
委托诉讼代理人：胡建保，湖南云济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玲，湖南云济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常德创兴混凝土有限公司，住所地常德市鼎城区郭家铺街道腰堤村一组。
法定代表人：王焕青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张贤宏，男，1971年8月17日出生，汉族，系该公司车队长。
委托诉讼代理人：胡中福，男，1964年7月31日出生，汉族，系该公司法律顾问。
上诉人肖彪因与被上诉人余高明、常德创兴混凝土有限公司（以下简称创兴混凝土公司）提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人肖彪及委托诉讼代理人聂景茂，被上诉人余高明及委托诉讼代理人胡建保、周玲，创兴混凝土公司的委托诉讼代理人张贤宏、胡中福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
肖彪上诉请求：1、撤销（2015）常鼎民初字第2121号民事判决书；2、驳回被上诉人余高明的一审全部诉讼请求；3、被上诉人余高明承担一、二审诉讼费用。事实和理由:余高明与创兴混凝土公司之间系劳动关系，应依法先提起劳动仲裁，一审人民法院不能直接受理；一审法院认定事实错误，没有证据证明余高明是由肖彪雇请；一审法院违反中立原则，在当事人对伤情鉴定没有提出异议的情况下，主动委托鉴定机构重新鉴定不当；一审法院划分常德创兴混凝土公司承担10%责任比例不当，并超诉讼请求判决错误。
余高明辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽未完全保护受害人权益，但还是同意予以维持。
创兴混凝土公司辩称：同意余高明的辩称意见，应予维持。
余高明向一审法院起诉请求：1、判令创兴混凝土公司、肖彪连带赔偿余高明各项损失共计232902元；2、判令创兴混凝土公司肖彪承担案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月30日，肖彪与创兴混凝土公司签订了一份《混凝土运输承包合同》，肖彪通过银行按揭方式从创兴混凝土公司统一购买的搅拌车辆中购买一台车牌号码为湘Ｊ×××××的搅拌车，在肖彪支付273000元的首付后取得车辆的使用和收益的权利。同时，双方约定搅拌车三年内为创兴混凝土公司提供混凝土运输工作，并约定了双方相关权利义务和报酬以及车辆在肖彪付清银行按揭款后的产权归属（详见二被告签订的《混凝土运输承包合同》）。后因肖彪之前雇请的司机罗军被刑拘，肖彪便找创兴混凝土公司车队队长帮忙找一个司机，找到余高明后便与肖彪洽谈了工资等事宜。2015年5月31日，余高明在清洗搅拌车时，从车上坠落致右下肢等部位受伤。受伤后被送至常德市鼎城区人民医院和常德市第一中医院进行治疗，共花费医疗费42145.7元。
另查明，肖彪为余高明垫付医疗费35387.7元，余高明有一母亲需要赡养，母亲周幺妹生育有五个子女。余高明及其母亲均为居民家庭户口。
一审法院认为本案焦点为：一、肖彪、创兴混凝土公司谁是余高明的雇主；二、余高明受伤计算赔偿标准的伤残等级标准如何确定以及余高明的损害赔偿金额；三、如何划分余高明和肖彪、创兴混凝土公司在本次事故中的责任。
一、肖彪、创兴混凝土公司谁是余高明的雇主
本案中，肖彪、创兴混凝土公司之间存在两个民事法律关系，一个是肖彪向创兴混凝土公司购买搅拌机的买卖合同民事法律关系，另一个是创兴混凝土公司将公司生产的混凝土交由肖彪承运的运输合同民事法律关系。在签订《混凝土运输承包合同》和支付约定的首付款后，肖彪便取得了搅拌车的使用和收益的权利。虽然在合同中约定搅拌车和司机需接受被告创兴混凝土公司的管理和调度，但在肖彪、创兴混凝土公司签订的《混凝土运输承包合同》第四条第6款：“乙方（肖彪）本人和乙方聘请司机的五险一金和各种劳保福利，由乙方自行解决。凡因此引起的劳资纠纷及费用全部由乙方承担，与甲方无关。”中明确规定搅拌车司机由肖彪雇请，结合庭审查清肖彪委托车队队长找一个司机和余高明与肖彪谈的薪金待遇并由肖彪支付工资的事实，可以认定余高明是肖彪雇请的司机。故肖彪是余高明的雇主。
二、余高明受伤计算赔偿标准的伤残等级标准如何确定以及余高明的损害赔偿金额
本案中余高明的损害不属于道路交通事故人身损害赔偿的情形，而余高明与肖彪之间存在雇佣关系，结合本院委托所做出的鉴定结果看，故本院对余高明请求适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的鉴定结果予以支持。依据余高明鉴定的八级伤残计算余高明的损害赔偿为：（一）医疗费54145.7元，第一次住院治疗医疗费42145.7元和第二次手术取内固定物住院医疗费12000元；（二）残疾赔偿金173028元（28838元／年×20年×30%=173028元）；（三）误工费27449元，余高明虽然未能提供合法有效的证据证实从事的职业，但是从其提供的机动车驾驶证初次取得驾证A2车辆日期为1994年4月29日以及余高明受伤前为肖彪驾驶搅拌车可以得知余高明从事的职业为交通运输业，在余高明未能提供证据证明其工资收入情况，故余高明的误工费应当依据交通运输年平均工资进行计算，余高明的误工天数为：住院27天、伤后全休4个月、二次手术取内固定物住院2周，故余高明的误工费为61377元／年÷360天×161天=27449元；（四）护理费4840元，因余高明未能提供陪护人员的固定收入状况也未提供其他证据证实支付陪护人员酬劳金额，故该院参照居民服务、修理和其他服务业的职工年平均工资42494元计算护理费，42494元／年÷360天×41天=4840元；（五）住院伙食补助费4100元（100元／天×41天=4100元）；（六）被扶养人生活费19501元，余高明母亲周幺妹今年80周岁生育有5个子女，故余高明被抚养人生活费为19501元／年×5年÷5个子女=19501元；（七）精神抚慰金15000元；（八）鉴定费1900元；（九）交通费300元，因余高明治疗在本市市区内医院进行住院治疗，余高明又是本市市区内居民其住院治疗27天，本院酌情认定余高明的交通费为300元。因鉴定意见书和出院医嘱均未涉及余高明需要加强营养和营养日，故该院对余高明请求支付营养费的诉请不予支持。综上，余高明的损害赔偿金额总共为300263.7元。
三、如何划分余高明和肖彪、创兴混凝土公司在本次事故中的责任
本案中，余高明身为提供劳务一方应当对自身从事工作中可能存在的危险情形有一定的预见，特别是在给搅拌车清洗车身时做到一个谨慎的义务，庭审中余高明未能提供相关证据证明其遭受的损害有其他外力因素导致，因此余高明在清洗搅拌车身时未能尽到谨慎义务，故余高明对自身遭受的损害应当承担一部分责任。肖彪为余高是明的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，肖彪应当承担余高明的赔偿责任。创兴混凝土公司虽然不是余高明的雇主，但是身为托运方，在提出诸多严格管理条例后，未能提供相应的配套设施以及安全措施和一些岗前培训让提供劳务者一方的工作危险程度降到最低，导致余高明与创兴混凝土公司权利和义务的严重不对等，公司在盈利过程中未能尽到相应的社会责任也是余高明遭受损害的一个因素。因此，创兴混凝土公司在余高明遭受的损害中也应当承担一些责任。综上，余高明在自身遭受的损害中承担30%的责任，创兴混凝土公司对余高明遭受的损害中承担10%的赔偿责任，肖彪对余高明遭受的损害赔偿承担60%的责任。故创兴混凝土公司应当赔偿原告30026.4元（300263.7元×10%=30026.4元），肖彪在扣除已经垫付的35387.7元医疗费用后应当赔偿原告144770.5元（300263.7元×60%－35387.7元=144770.5元）。
综上所述，肖彪雇佣余高明从事雇佣活动当中，在清洗搅拌车身时从车上摔下致伤，因此，余高明的受伤属于雇员在雇佣活动中遭受人身损害，本案应当定性为提供劳务者受害责任纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条、第十条之规定，遂判决：一、被告常德创兴混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告余高明残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计30026.4元；二、被告肖彪在本判决生效之日起十日内赔偿原告余高明残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计144770.5元；三、驳回原告余高明的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人肖彪向本院提交了一份创兴混凝土公司投保工伤保险个人明细表。拟证明创兴混凝土公司没有为余高明投保工伤保险的事实，创兴混凝土公司应当承担未投工伤保险赔偿责任。余高明及创兴混凝土公司质证认为，对其真实性没有异议，但对关联性有异议。本院审查认为该证据与本案没有关联性，无法达到人的证明目的，不予认定。被上诉人余高明向本院提交了一份常德市中级人民法院（2016）湘07民终1386号民事判决书，拟证明该份判决对提供劳务受害责任纠纷，对受害人伤残等级适用了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，同案情案件应适用相同标准。肖彪质证认为，对其真实性没有异议，对关联性有异议。创兴混凝土公司对该份证据没有异议。本院审查认为，该判决与本案适用法律存在相似性，可作参考。
二审法院对当事人争议的事实作如下认定：肖彪与创兴混凝土公司签订的《混凝土运输承包合同》双方的权利和义务中明确约定：1、甲方（创兴混凝土公司）必须维护乙方（肖彪）的合法权益及人身安全。乙方遵守甲方车辆管理的相关规章制度。……，3、乙方每月向甲方交内管理费500元/台。4、甲方提供住宿和就餐场所，餐费、电费乙方自理。乙方所有住宿和就餐人员须在甲方进行登记备案，服从甲方的管理。……，6、乙方车辆必须服从甲方的管理，无条件服从甲方的合理调度指挥。……，10、乙方车辆必须保持整洁，文明驾驶，……。
由常德创兴混凝土公司统一采购肖彪以按揭方式购买的搅拌车湘Ｊ×××××至事故发生时，按揭贷款未还清，其权属登记属于甲方常德创兴混凝土公司法定代表人名下。
一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人二审争执焦点如下：一、本案是适用工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷案由；二、余高明是被谁所雇请；三、本案伤情适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》还是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》；四、本案常德创兴混凝土公司承担10%责任比例是否恰当及一审法院是否超余高明诉讼请求判决。
一、本案是适用工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷案由。本院认为，劳动关系的建立是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的权利义务关系，也是用人单位与劳动者之间的合意，同时也应综合考虑劳动报酬支付等因素认定。本案余高明本人并不认同与常德创兴混凝土公司建立劳动关系，余高明到常德创兴混凝土公司开车，其劳动报酬支付是由肖彪承担，而认定与肖彪是一种雇佣关系是对自已民事权利自主选择，因此，余高明在劳动中受伤后，以提供劳务受害责任纠纷案由起诉用工单位及个人并无不妥。上诉人称余高明与创兴混凝土公司之间系劳动关系，应依法先提起劳动仲裁，一审人民法院不能直接受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、余高明是被谁所雇请。本院认为，肖彪与常德创兴混凝土公司签有混凝土运输承包合同，由常德创兴混凝土公司统一采购，肖彪按揭贷款购买的湘Ｊ×××××号搅拌车为混凝土运输专用车，其使用权及收益权为肖彪所有，车辆要想得到物尽其用，必须得有人操作驾驶，雇请车辆的驾驶员，只能是该车辆的使用权人，因此，肖彪作为车辆的使用权人及收益权人理所当然是车辆驾驶员的雇主。其上诉称不是余高明雇主的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、本案伤情适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》还是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。本院认为，关于人身损害伤残标准，在2017年1月1日之前存在以上两个不同标准。余高明受伤发生在2015年5月31日，因此，适用那一标准是本案争议焦点之一。本案是一起非道路交通事故、非职工工伤的侵权案件，适用那一标准在湖南省的范围内省高级人民法院下发有指导性意见，其意见指出，“在最高人民法院出台新规定前，人身损害赔偿案件的伤残评定，统一适用国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”。其意见非常明确。上诉人肖彪上诉提出最高人民法院（2013）他8复函中明确关于雇员在雇佣活动中遭受人身损害适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》与其存在冲突，承办人认为，该复函仅为参考性答复，不具有强制性规定，其复函对象为山东省高院，未明确适用全国所有地区。一审法院在处理本案中适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》并无不当，因此，上诉人肖彪该上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、本案常德创兴混凝土公司承担10%责任比例是否恰当及一审法院是否超余高明诉讼请求判决。本院认为，余高明在一审所提诉讼请求赔偿数额为232902元，但计算损失明细为266216.97元，且明细中未将已由肖彪垫付的医疗费35387.7元计算在总数之内，两者相加总数达301604.67元，大于一审法院计算损失数额300263.7元，因此，一审法院并未超诉讼请求判决。肖彪在本案中是余高明的雇主，也是常德创兴混凝土公司混凝土的承运人，但肖彪与常德创兴混凝土公司的运输合同与一般意义的运输合同有较大的不同。常德创兴混凝土公司是车辆的所有权人，肖彪虽是驾驶员的雇主，但司机是由常德创兴混凝土公司车队队长帮其雇请，作为车队队长，请谁、请什么样的人由其决定，按双方所签合同，车辆和驾驶人员必须接受其调度及管理，并收取车辆管理费500元/台，车辆的实际管控制人为创兴混凝土公司。当天的事故也是因为余高明按公司要求为了保持车辆整洁对车辆进行清洗而发生，按管理责任，常德创兴混凝土公司应当有管理人员在场监督指导，但没有，其管理责任存在缺失，收其管理费但未尽到管理之责，应承担较大责任，一审法院判决其承担10%的责任失当，应当与上诉人肖彪承担同等责任即35%责任。上诉人肖彪认为常德创兴混凝土公司承担10%责任比例不恰当的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人肖彪的上诉理由经审查部分成立，对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条、第十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项之规定，判决如下：
撤销（2015）常鼎民初字第2121号民事判决第一、二项即（一）常德创兴混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿余高明残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计30026.4元；（二）、肖彪在本判决生效之日起十日内赔偿余高明残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计144770.5元；
维持（2015）常鼎民初字第2121号民事判决第三项即驳回余高明的其他诉讼请求。
常德创兴混凝土有限公司肖彪于本判决送达之日起十日内赔偿余高明残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计300263.7元的35%即105092.3元。
肖彪于本判决送达之日起十日内赔偿余高明残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计300263.7元的35%即105092.3元，减除己经垫付的35387.7元医疗费用后应当赔偿余高明69704.6元。
一审案件受理费1164元、二审案件受理费3796元，合计4960元，由余高明承担1488元，创兴混凝土有限公司承担1736元，肖彪承担1736元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一七年七月二十七日
书记员 余 芳
附法律条文
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法则通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以有被帮工人予以适当补偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第一十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的。按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能回复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当向就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民收入人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄没增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金做相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”。“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；
第八条因侵害致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据清醒判令侵权人停止侵害。恢复名誉。消除影响。赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定；
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体细节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平，
（七）法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；