山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东刑二终字第43号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李渊（曾用名李远），男，1994年5月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，1999年7月2日刑满释放。2001年3月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五�，2010年10月10日刑满释放。2013年11月4日因涉嫌犯盗窃罪被山东省东营市公安局东营分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于山东省东营市看守所。
辩护人端岩、巴凯丽，山东领先律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人李渊犯盗窃罪一案，于二0一四年九月十五日作出（2014）东刑初字第194号刑事判决。宣判后，原审被告人李渊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定如下犯罪事实：
一、2013年4月8日晚，被告人李渊窜至东营市东营区东城安泰南区，采用撬窗入室手段进入28号楼1单元102室张某甲家中，窃取现金人民币10000元、港币6000元、肖邦牌手表一块、和田玉挂件一个、苹果A1370笔记本电脑一台、苹果IPAD2平板电脑一台、三星NOTE2手机一部、普拉达牌挎包一个及软中华牌香烟。经鉴定，上述物品价值共计56336元。案发后，肖邦牌手表、和田玉挂件、苹果A1370笔记本电脑、普拉达牌挎包被追回，发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人张某甲陈述证实，2013年4月8日7时许他离家，晚上21点30分回到家中时，发现南侧小卧室的窗户被撬开。家中被盗的物品有：2011年6月在香港以50000元港币购买的肖邦（CHOPARD）牌手表一块、2011年8月以9800元的价格购买的银白色A1370型苹果笔记本电脑一台，上有白色无线鼠标和一个黑色的苹果笔记本电脑内胆包；2011年10月以5200元的价格购买的白色苹果IPAD2平板电脑一台；2012年10月以4200元的价格购买的白色三星NOTE2（7100）手机一部；2010年以38000元的价格购买的一块长方形的白板羊脂玉，玉上挂了一条黄色珠链；2011年6月以8000元的�格购买的黑色帆布PRADA牌挎包一个，包上有两个不锈钢金属扣；价值3000余元的软中华330型香烟；另被盗现金人民币10000元、港币6000元。上述被盗物品大部分都无单据，有的已丢失。他在家中找到了2011年8月购买苹果笔记本电脑时的电脑包装盒，包装盒上有标识：1、SerialNo：C02F4AEMDDQX；2、ModelNo：A1370；3、AirPorlID：1093E90EC882；4、BluetoothID：1093E90EC883。这些标识与公安机关从李渊处查扣的苹果笔记本电脑储存的信息一致，通过他提供的电脑包装盒上的上述标识，能够证明公安机关查扣的银白色笔记本电脑就是他家被盗的电脑。
2、扣押物品清单、物证照片、辨认笔录及发还物品文件清单证实，被害人张某甲向公安机关提供了苹果笔记本电脑的包装盒及其标示。公安机关在被告人李渊处扣押了黑色PRADA牌帆布挎包一个、肖邦（CHOPARD）牌手表一块、银白色A1370型苹果笔记本�脑一部、和田玉挂件一个及三星NOTE2手机一部，经被害人张某甲辨认，确认上述物品即是其被盗的财物。公安机关将肖邦牌手表、普拉达牌帆布包、和田玉挂件、苹果笔记本电脑发还被害人张某甲。
3、提取笔录证实，从李渊处扣押的白色苹果笔记本电脑经提取物理MAC地址后进行查询，显示该电脑的以太网适配器bluetooth网络连接的物理地址：1093E90EC883、无线局域网适配器无线网络连接的物理地址1093E90EC882与被害人张某甲提交的被盗的苹果电脑外包装盒上显示的两个物理地址相同。
4、被告人李渊使用的1860545****的手机号码的通话记录证实，该手机号码2013年4月7日19时06秒至同年4月9日9时36秒的漫游地为东营，上述时间段内，该手机号码持有人在东营与1825353****、1370182****（被告人李渊供述该手机号码持有人为其兄李某）、1328535****等手机号码通过话。
5、东价鉴字（2013�114号、115号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》证实，李渊所盗的肖邦牌手表价值28700元、普拉达牌帆布包价值5796元、和田玉挂件价值10000元、苹果笔记本电脑价值4020元、苹果IPAD2平板电脑价值1820元、三条软中华牌香烟价值3300元，三星NOTE2手机价值2700元。
6、现场勘验笔录证实，公安机关对案发现场东营市东城安泰南区28-1-102室进行勘验并制作勘验笔录及现场照片。
7、人民币对港币汇率表证实，2013年4月8日，人民币100元兑换港币79.08元。经折算，6000元港币折合人民币4744.8元。
8、被告人李渊供述证实，他出生后就从没去过东营。1860545****和1525359****是他使用的两个手机号，但均不是以他的名字登记，其中1860545****自2011年10月初开始使用，1525359****自今年四五月开始使用，从未借给他人。他被公安机关扣押的银白色苹果笔记本电脑、黑色标有“PRADA”�挎包、白色玉石挂坠、标有“CHOPARD”的手表都是从他人处购买的。
二、2013年8月31日晚，被告人李渊窜至东营市东营区东城安慧南区，采用撬窗入室方法进入29号楼2单元102室，窃取现金2000元、联想Y480笔记本电脑一台、黄金项链一条、黄金吊坠三条、铂金戒指一枚、纯金熊猫纪念币一套。经鉴定，上述物品价值共计22450元。案发后，联想Y480笔记本被追回发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人张某乙陈述、发票及保证单证实，2013年8月31日19时30分，他回家后发现餐厅窗户的防盗窗被破坏，家中被盗2012年10月以5900元的价格购买的联想牌笔记本一台、1997年6月2日以435.2元的价格购买3.4克重的黄金项链一条带1.65克重的吊坠一个、2007年3月31日以592元购买的六福珠宝牌吊坠三个、1998年10月18日以411.6元购买的铂金戒指一枚、2009年以6000元的价格购买的�金熊猫纪念币一套等物品。
2、物证照片、扣押笔录、电子物证检查笔录、辨认笔录及发还物品文件清单证实，公安机关从被告人李渊位于烟台市莱山区宏远小区1号楼2单元11号的住处扣押联想Y480笔记本一台。经东营市公安局网安支队对联想Y480笔记本电脑硬盘进行检查，发现该笔记本电脑名为ZHH-
PC，登陆密码设置时间为2013年2月10日22时50分，移动飞信账号一个，使用人为张某丙（为张某乙之子）。通过恢复出的文件发现，存在2013年以前图片若干，系张某乙家庭出行的照片。张某乙对从李渊处扣押的联想Y480笔记本电脑硬盘及回收站恢复提取的照片进行辨认后，确认文件名为20130808-161211.jpg的图片即是其子张某丙的个人照片，文件名为20130610-174926.jpg的图片即是其本人的照片。公安机关将联想Y480型笔记本电脑已发还被害人张某乙。
3、被告人李渊使用的1860545****的手机�码的通话记录证实，该手机号码2013年8月30日17时59秒至同年9月1日8时55秒的漫游地为东营，上述时间段内，该手机号码持有人在东营与1825353****、1328535****、1357356****等手机号码通过话。
4、山东省涉案物品价格鉴定结论书证实，联想Y480笔记本电脑价值3772元、黄金项链带吊坠共计价值1591元、三个黄金吊坠总价值837元、铂金戒指价值860元、纯金熊猫纪念币价值15390元。
5、被告人李渊供述证实，被公安机关扣押的黑色联想笔记本电脑是其2013年10月在烟台市芝罘区大润发对面的街上，以1200元的价格从一男子处购买。
三、2013年10月13日19时许，被告人李渊窜至东营市东营区东城安慧南区，采用撬窗入室方法，进入27号楼1单元101室，在其实施盗窃时，被外出回家的户主张某发现，被告人李渊从餐厅窗户爬窗逃走时，张某将李渊所戴的手套上一根手指部分拽断。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人张某的陈述证实，2013年10月13日19时50分许，他回家时发现一40岁左右的男子在他家中，该男子被发现后从厨房跳窗逃跑时，他打了该男子脸部一拳，并将该男子戴的手套拽下一块。待他从楼道里跑出去到楼下后，那个人已不见踪影，遂报警。并称该男子身高1.75米左右，长方脸，体型不胖，肤色挺黑，东北口音，两只手都戴着手套。
2、物证照片及东营市公安局刑事科学技术研究所（东）公（刑）鉴（遗传）字（2013）104号DNA检验鉴定书证实，从被害人张某处逃跑的盗窃分子手上拽下的手套的手指部分断端中检出人的基因分型，该基因分型为李渊的似然比率为3.4761877x1017。
3、被告人李渊使用的1860545****的手机号码的通话记录证实，该手机号码2013年10月13日18时48秒至当日21时42秒的漫游地为东营，上述时间段内，该手机号码持有人在东营与1825353****、1328535****的手机号码通过话。
4、现场勘验笔录证实，公安机关对被害人张某家的案发现场进行了勘查，制作了刑事科学技术照片。
5、被告人李渊的供述证实，他出生后就从没去过东营。1860545****和1525359****是他使用的两个手机号，但均不是以他的名字登记，其中1860545****自2011年10月初开始使用，1525359****自今年四五月开始使用，从未借给他人。
原审判决认定如下量刑事实：被告人李渊入户盗窃3次，涉案价值95530.8元，数额巨大；价值52288元的赃物被追回发还被害人；其2013年11月4日10时许被青岛铁路公安处烟台派出所抓获后即被刑事拘留，当日被送山东省烟台市芝罘区看守所羁押；因犯盗窃罪于1994年5月20日被河北省秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪于2000年12月12日被烟台市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财�6000元，上诉后于2001年3月26日被山东省高级人民法院改判有期徒刑十五年，并处没收财产6000元，2010年10月10日刑满释放。
原审判决认定上述事实的证据有抓获经过、羁押证明、刑事判决书、释放证明书等。
原审法院认为，被告人李渊以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，总计价值95530.8元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人李渊曾因犯盗窃罪两次被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；部分赃物被追回发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定，以盗窃罪判处被告人李渊有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人李渊以“认定其构成盗窃罪事实不清，证据不足，不构成盗窃罪”为由，提出上诉。
二审庭审中�上诉人李渊提出“未来过东营，第一、第二起盗窃不是其所为，认可第三起盗窃”的辩解意见。
辩护人提出“前两起盗窃事实中，在案发现场无直接证据证实李渊到过现场，第三起盗窃事实中，手套手指指纹的鉴定概然率较高；作案工具和部分赃物下落不明，尚有疑点无法排除；李渊有稳定收入，无作案动机，故现有证据不能证明盗窃行为是李渊所为”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和一审相同，一审判决所列证据均经一审庭审举证质证，本院予以确认。
关于上诉人李渊及辩护人所提“不是李渊所为，不构成盗窃罪”的上诉理由、辩护意见，经查，被害人张某甲、张某乙、张某发现家中失窃后，即向公安机关报案。李渊在张某家中行窃时被发现，逃跑时，被张某拽下所戴手套的一根手指，张某将其提交公安机关。公安机关经DNA比对，确定李渊有重大作案嫌疑。李渊被抓获后，公安机关从其家中扣押了PRADA帆布挎包、肖邦牌手表、A1370型苹果笔记本电脑、和田玉挂件等物品，上述物品种类、颜色、形状等外观特征与失主张某甲陈述相一致，且从苹果笔记本电脑提取物理MAC地址后进行查询，显示以太网适配器bluetooth网络连接的物理地址、无线局域网适配器无线网络连接的物理地址与张某甲提供的包装箱上显示的物理地址一致，可确认系张某甲家中失窃的电脑，上述物品亦经张某甲辨认，确认系其家中失窃的物品；从李渊家中扣押的联想Y480型笔记本电脑，经过数据提取和恢复，该电脑内有张某乙及其子的照片、移动飞信账号为张某乙之子所有，可确认系张某乙家中失窃的电脑；经DNA鉴定，失主张某所拽下的手套手指断端中检出李渊的基因分型，手套手指为李渊所留；李渊自侦查阶段至一审、二审均供称1860545****由其使用，亦未借予他人，该号码的通话记录亦显示，在案发前或案发当日，该号码漫游至东营，并与其哥等人通话，李渊所提“未来过东营”的辩解不能成立。上述证据足以证实李渊实施了上述盗窃行为，上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李渊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李渊曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李渊在第三起盗窃犯罪中因其意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 桑爱红
审 判 员 张世柱
代理审判员 王 芳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 刘 娜