河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00050号
上诉人（原审原告）焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人朱建国，董事长。
委托代理人陈沉，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李素亭，女，1964年1月24日出生，汉族，住焦作市解放区卫校西街六运*号楼***号。
委托代理人靳新路，河南博联律师事务所律师。
原审原告焦作市政工程建设集团有限公司监事会。住所地：焦作市。
监事会主席吴晓刚。
原审原告朱建国，男，1967年12月2日出生，汉族，住焦作市解放区太行中路花园小区*号楼*单元**号。
上诉人上诉人告焦作市政工程建设集团有限公司监事会，焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人李素亭、原审原告焦作市政工程建设集团有限公司监事会（以下简称监事会）、朱建国损害公司利益责任纠纷一案，市政公司于2012年12月31日向解放区人民法院起诉，请求判令：1、被告李素亭赔偿原告市政公司损失431.9万元（按照月息3%的标准，从2011年11月23日开始，暂算至2012年11月30日，直至付款之日为止）；2、本案诉讼及相关费用由被告承担。该院于2014年10月27日作出（2013）解民一初字第41号民事判决。市政公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市政公司的委托代理人陈沉、被上诉人李素亭的委托代理人靳新路到庭参加诉讼，原审原告监事会、朱建国经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月15日至2012年5月30日，被告李素亭担任焦作市政工程建设集团有限公司董事长兼任总经理，在此期间，该公司董事会有7名董事组成，分别为耿胜舟、任海鹰、李重阳、张新中、薛战国、李素亭、马松林。2011年10月20日左右，被告李素亭通过电话联系并征得在北京出差的董事任海鹰、张新中同意，又给董事薛战国打电话并征得其同意，于2011年10月24日将该单位账上的300万元通过转账支票的方式转到焦作市元丰投资担保有限公司在焦作市商业银行东城支行的账户，账号为71×××98。2011年11月23日，焦作市政工程建设集团有限公司（甲方）与姬双明（乙方）签订一份借款合同，出借方为焦作市政工程建设集团有限公司，借款方为姬双明。合同载明：现乙方欲向甲方借部分资金使用，甲方经公司董事会研究决定，一致同意借款给乙方使用，现双方就借款事宜达成协议，并签订如下借款合同：1、由甲方借给乙方人民币300万元，利息每月9万元整；2、乙方用款期限为2011年11月23日至2012年2月22日，在甲方需要时，乙方应在七日内全额还清本息；此外，合同还就其它内容进行了约定。由焦作市元丰投资担保有限公司为借款乙方担保，出借方由被告焦作市政工程建设集团有限公司董事长李素亭签字并加盖该公司公章，借款方由姬双明签字、按手印，担保人焦作市元丰投资担保有限公司并在借款合同上盖章。款借出后，截止2012年5月11日，焦作市元丰投资担保有限公司支付焦作市政建设集团有限公司51万元利息。借款到期后，姬双明、焦作市元丰投资担保有限公司未返还此借款，原告焦作市政工程建设集团有限公司将姬双明、焦作市元丰投资担保有限公司诉至该院，该院于2013年1月6日予以立案。因姬双明涉嫌刑事案件，被公安机关羁押限制人身自由不能参加诉讼，该院于2014年3月3日做出了（2013）解民一初字第197号民事裁定书，裁定焦作市政工程建设集团有限公司诉姬双明、焦作市元丰投资担保有限公司民间借贷纠纷一案中止诉讼。
另查明，2012年5月30日，焦作市政工程建设集团有限公司在焦作市工商行政管理局办理变更登记，该单位董事长、总经理由被告李素亭改为原告朱建国担任。
截止至2013年1月11日，焦作市元丰投资担保有限公司在焦作市工商行政管理局解放分局的企业状态为在业，2011年6月29日年检已通过，核准日期为2012年3月2日。该公司董事会成员二人，分别为姬双明和王胜春，其中，姬双明担任执行董事兼总经理职务。
原审法院认为：根据本案查明的事实，被告李素亭担任焦作市政工程建设集团有限公司董事长兼总经理期间，焦作市政工程建设集团有限公司与姬双明签订的《借款合同》，虽然该借款行为事前经过李素亭电话通知时任董事会董事的任海鹰、张新中、薛战国并经其三人的同意，但《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（三）规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。《中华人民共和国公司法》第一百一十二条就董事会的议事规则作出规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。《中华人民共和国公司法》第一百一十三条第二款就董事会的会议记录作出规定：董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。本案原告方提交的焦作市政工程建设集团有限公司的董事会会议记录并不显示在李素亭担任该公司董事长兼总经理职务期间召开董事会并就该笔借款进行讨论。虽然被告辩称其已通过电话的方式征得另外三名董事的同意，但事后也未有证据证明其在董事会中就该借款进行补充说明。故李素亭代表焦作市政工程建设集团有限公司与姬双明签订借款合同的行为违反了法律规定的勤勉义务，被告的辩解理由证据不足，不予采信。此外，该笔借款合同中约定的借款方为姬双明，担保人为焦作市元丰投资担保有限公司，而实际上该笔300万元的借款却被转至担保人焦作市元丰投资担保有限公司的账户，而非姬双明个人账户，且借款支付的行为先于借款合同的签订，故在该笔借款的实际支付方面，李素亭也违反了其作为焦作市政工程建设集团有限公司的董事长而对该公司应负有的忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据本案已查明的事实，焦作市政工程建设集团有限公司已收取了该借款的部分利息，且姬双明或是焦作市元丰投资担保有限公司是否已确实不具有清偿债务的能力，仍为未决状态，故原告未能提供有力证据证明损失的实际发生，三原告请求被告赔偿焦作市政工程建设集团有限公司损失431.9万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。
此外，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条就监事会、股东个人以自己的名义直接向人民法院提起诉讼作出了规定，该条文第一款表明，依法对公司董事和高级管理人员提起诉讼是公司监事会的一项法定职权，即作为公司监督机关的监事会，可以根据股东的请求而代表公司提起诉讼。换言之，监事会可以代表公司提起诉讼，本案中，在焦作市政工程建设集团有限公司已经作为原告提起诉讼的情况下，焦作市政工程建设集团有限公司监事会即丧失了作为原告提起诉讼的前提，故本案中焦作市政工程建设集团有限公司监事会不具备作为本案原告的诉讼主体资格。同理，朱建国作为焦作市政工程建设集团有限公司的股东，根据上述条款规定，只有在公司及监事会怠于起诉时，股东才有资格以自己的名义起诉，故朱建国亦不具备作为本案原告的诉讼主体资格。故关于被告辩称原告焦作市政工程建设集团有限公司监事会及朱建国不具有诉讼主体资格的观点，予以采信，并另行处理。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告焦作市政工程建设集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费41352元由原告焦作市政工程建设集团有限公司承担。
市政公司上诉称：上诉人在一审时提交的证据可以证明，担保人焦作市元丰担保投资有限公司最后年检的时间是2012年3月2日，之后未年检，现在经营场所已经不存在，经营期间利润是零，法定代表人姬双明已经被限制人身自由，没有偿还能力是不争的事实。但是原审认定“姬双明或是元丰担保投资有限公司是否确实不具有清偿债务的能力仍为未决状态”，认定上诉人未能提供有力证据证明损失的实际发生是错误的。原审认定“焦作市政工程建设集团有限公司已收取了该借款的部分利息”，没有事实依据。原审法院既然已经认定李素亭违反了勤勉和忠实义务，已经认定借款人姬双明借款到期未还此款，已经认定元丰担保投资有限公司两年没有年检，经营场所不存在，那么，根据上述事实，足以认定上诉人的损失客观存在。根据《公司法》有关规定，判决李素亭承担赔偿责任。原审时，上诉人得知姬双明涉嫌经济犯罪，由焦作市中级人民法院审判，因客观原因上诉人无法取得该案的有关证据和信息，所以上诉人书面申请原审法院调取姬双明涉嫌犯罪的罪名、犯罪数额及刑期等，可是该调查笔录和有关证据材料在原审判决书中无显示。原审庭审后，上诉人书面申请法院中止该案的审理，等待姬双明案的判决结果，可是原审法院以审限到期为由置之不理，径行判决，违反了法律有关规定。综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，程序违法导致判决错误。请求二审法院撤销原审判决，直接改判支持原审原告的诉讼请求。一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
李素亭的代理人二审庭审中口头答辩称：上诉人市政公司在一审捏造和隐瞒了如下事实，捏造没有收取过51万利息的事实，2011年11月22日至2012年4月28日，债务人姬双明、焦作市元丰投资担保公司按月共六次向市政公司总计支付利息51万元，有市政公司六张收据和市经侦支队关于对马松林、任海鹰、耿胜舟、薛战国、张新中、李重阳的询问笔录相印证。未经全体监事议决的前置程序，捏造已经全体监事同意，操控监事会名义作为共同原告提出本案诉讼。隐瞒市政公司在签订借款合同时，李素亭通过电话表决方式征求分散在外地，各董事同意的事实，而该事实经公安局经侦支队材料证实确实存在。市政公司与姬双明、焦作市元丰投资担保公司签订借款合同是一个集体行为，是一个公司行为，而李素亭履行职务行为并未超出公司章程授权，已尽到忠实、勤勉义务。市政公司现任董事长没有尽到忠实勤勉义务。市经侦支队的询问笔录证实了以下事实，1、市政公司与姬双明、焦作市元丰投资担保公司签订借款合同时，李素亭已经通过电话表决方式征得了多数董事同意，其中任海鹰、薛战国、张新中态度明确，李重阳证实李素亭释明后也就没再说啥，耿胜舟一审明确认为是好事表示赞成。2、任海鹰、张新中证实利息由市政公司收取，且围绕借款合同及利息已交公司中层干部会议讨论过。市政公司提交的董事会记录，部分印证了李素亭力求革新，整肃公司的艰难和阻力，以及李素亭忠实、勤勉任职的事实。从市政公司提出431.9万元的损失赔偿的请求看，该公司一方面承认借款合同在签订时是没有失误的，公司仍然在期待通过承认合同的全面履行而取得月息3%的收益。只是一系列的行为表明，其意图不在姬双明和焦作市元丰投资担保公司，而是意图转嫁给李素亭。一审认定市政公司诉请431.9万元的损失赔偿，证据不足，驳回其诉讼请求的判决结果应予维持。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付431.9万元及利息有无事实和法律依据。
针对争议焦点，上诉人代理人认为：一审认定李素亭在担任市政公司董事长期间没有经过董事会同意将公司现金300万元擅自借给姬双明使用，到期姬双明没有归还，出借时没有经过董事会同意，在支付款项时是先将款支付出去，然后过了半年之后又补签了借款合同，原审对上述事项进行了认定，而且认定李素亭在签订合同和出借款项时都没有尽到应尽的忠实和勤勉义务，李素亭没有上诉，也就是说认可了一审的事实。一审认定市政公司没有提交有利的证据证明损失存在，我们对此有异议，我们认为在一审中我们已经提交了大量的证据证明市政公司损失的存在，借款是在2011年，但是到2015年都没有归还，这是双方都认可的事实，而且姬双明已经涉嫌犯罪在2013年被逮捕，并且被焦作市检察院提起公诉，有可能面临无期以上的判决。一审时我们申请解放法院调取姬双明的公诉材料，可是法院没有调取，姬双明的担保公司也已经不存在了，市政公司为了实现该债权，在2012年底向解放区法院提起诉讼，要求姬双明归还借款，解放法院受理的时间是2013年1月6日，当时姬双明已经被采取强制措施，解放法院多次通知和传唤，一直到3月份已经无法到庭参加诉讼，姬双明也羁押在焦作市看守所。综上，我方提交的证据足以证明公司已经受到损失。
李素亭的代理人认为，对一审判决中认定的事实我们也认为是不妥当的，由于一审驳回了上诉人的诉讼请求，对李素亭有利，所以我们是无法上诉的。李素亭不存在未经董事会同意擅自出借资金的个人行为，从一审上诉人提交法庭的董事会记录可以反映公司内部是非常混乱的，公司甚至陷入到了连职工社保金都交不起。上诉人说的补签合同，是在借款时由姬双明签字按手印，可能存在之后盖章。上诉人向解放区法院起诉姬双明和元丰投资担保公司是在起诉李素亭案件之后。该笔借款在签约时没有问题，支付利息到4月份，后李素亭被人陷害入狱，朱建国接手后没有在合理的期限内主张权利，才使公司造成损失。
二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，李素亭担任市政公司董事长兼总经理期间，代表市政公司与姬双明签订了《借款合同》，合同已履行。当借款人姬双明及担保人焦作市元丰投资担保有限公司逾期未履行还款义务时，市政公司已在解放区人民法院向姬双明和焦作市元丰投资担保有限公司主张了权利，且此案还在审理中尚未作出判决。因市政公司未能提交充分证据证明姬双明和焦作市元丰投资担保有限公司确实不具有清偿债务的能力，原审判决驳回市政公司的诉讼请求并无不当。市政公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41352元，由焦作市政工程建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 司园春
代审判员 米新秀
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 于俊杰