河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终450号
上诉人（原审被告）：宣化县诚信人力资源开发服务中心，住所地张家口市宣化县。
法定代表人：周玉军,该公司经理。
委托诉讼代理人：段国庆，该服务中心副经理。
委托诉讼代理人：许春贞，河北宇联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：谢步高，男，1964年1月9日出生，汉族，职工，住内蒙古乌兰察布市化德县。
委托诉讼代理人：王晓峰，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司,住所地康保县。
法定代表人：翟来军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁强，该公司人力资源科科长。
上诉人宣化县诚信人力资源开发服务中心（以下简称宣化诚信）因与被上诉人谢步高、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司（以下简称康保矿业）劳动争议纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初629·661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣化诚信的委托诉讼代理人段国庆、许春贞，被上诉人谢步高的委托诉讼代理人王晓峰，被上诉人康保矿业的委托诉讼代理人丁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣化诚信上诉请求：经济补偿金及一次性伤残就业补助金应由康保矿业承担，上诉人承担连带责任。事实与理由，我单位要求与谢步高续签合同，是谢步高拒绝和我单位及康保矿业签订劳动合同。上诉人与康保矿业签订的劳务派遣协议内容，一审法院予以回避是错误的。
谢步高辩称，经济补偿金应当以实际年限计算，用人单位违反劳动法在先。
康保矿业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
谢步高向一审法院诉称：原告于2010年1月就职于宣化县诚信人力资源开发服务中心，后被派遣到冀中能源张矿集团康保矿业有限公司从事井下工作，2014年10月因工负伤，经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，康保矿业只给部分赔偿后便不管不顾。至今拖欠原告2015年5月及6月工资合计7000元。2013年至2014年全年法定节假日加班也没有给任何补偿，2015年12月28日我与被告宣化县诚信人力资源开发服务中心合同到期，我要求与其续签劳动合同遭到拒绝，双方协商未果，无奈申请人只好诉至法院，请法院在查明事实的基础上依法判令被告支付原告2015年5、6月份的工资7000元，判令被告向原告支付被告单方面解除劳动合同的经济补偿金16800元，本案诉讼费用由被告承担，庭审中原告变更诉讼请求，请求判令：1、二被告支付解除劳动合同经济补偿金11700元。2、二被告支付2014年及2015年双休日加班工资合计22377元。3、二被告支付2014及2015年法定节假日与应休未休年休假加班工资6885元。4、二被告支付因工伤应支付的一次性工伤医疗补助金61138元，伤残就业补助金26202元，停工留薪期工资差额5160元。5、二被告支付拖欠2015年6月份的工资及经济补偿2925元。6、二被告支付烤火费4100元。7、二被告补缴社会保险费。
康保矿业在一审中辩称，1、谢步高于2011年1月由宣化县诚信人力资源开发服务中心派遣到我公司工作的劳务工，合同于2015年12月31日到期，第二被告是用人单位，我公司是用工单位，合同期满前我公司和宣化诚信都通知其续签合同，但其拒签，我公司于2016年1月将其退回宣化诚信，依据劳动合同法之规定，职工劳动合同期满，用人单位要求续签合同，劳动者拒绝续订的，用人单位有权拒绝支付经济补偿金，故原告要求经济补偿金的主张不能得到支持。2、我公司已经为劳务工整体办理了社会保险，只是拖欠从2014年1月之后的养老保险，其他社保已经足额缴纳。3、我公司是拖欠了2015年6月份的工资2002.78元，根据法律规定不应当支付经济补偿金，我公司不是克扣工资，拖欠原告工资是因为企业不景气，全部靠贷款发放工资，2015年6月份工资没有贷到款，故不应当给付原告因拖欠工资的经济补偿金。4、2014年加班费已经超过法律规定的仲裁时效，2015年的加班费已经发放。4、烤火费是公司福利，不属于劳动合同范围，烤火费已随工资发放。
宣化诚信在一审中辩称，1、原告于2011年1月由宣化诚信派遣到康保矿业，劳动合同于2015年12月31日到期，合同期满前我单位及康保矿业均在康保矿业公告栏中公告，要求原告与我单位或康保矿业续签合同，但原告一直没有与我单位续签，随后我单位于2016年1月15日通过特快专递的形式给原告寄发了劳动合同续签合同书，但原告一直到现在没有和我单位续签合同，根据法律规定，用人单位要求续订合同，但劳动者拒签的，不应该给付经济补偿金。2、根据我单位和康保矿业签订的劳务派遣协议约定，我单位代发工资、代缴纳社会保险和代办理与保险相关的事宜，未缴纳保险是因为康保矿业未及时给付我单位钱款。3、康保矿业因为贷款发工资，拖欠工资不是故意，不应当支付拖欠工资的经济赔偿。4、2014年的加班费已过仲裁时效，关于2015年的加班费和烤火费，原告是由康保矿业管理，工资核算由康保矿业负责，与我公司没有关系。
并案原告康保矿业向一审法院诉称：谢步高由宣化诚信派遣到我公司工作，宣化诚信是用人单位，我公司是用工单位。2015年12月31日谢步高和宣化诚信劳动合同到期，原告与宣化诚信要求谢步高到原告或者宣化诚信续订劳动合同，并在原告的公示栏进行了公告，但是谢步高拒绝签订劳动合同，2016年1月原告将谢步高退回到宣化诚信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款的规定，用人单位要求续订劳动合同，劳动者拒绝续签合同的，用人单位不应当向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿。张家口市劳动人事争议仲裁委员会裁决我公司给付谢步高终止劳动合同经济补偿适用法律错误。此外，按照《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”张家口市劳动人事争议仲裁委员会裁决我公司给付谢步高一次性伤残就业补助金适用法律错误。故请求贵院在查明案件事实后，依法驳回谢步高要求给付终止劳动合同经济补偿、支付2015年5月工资和支付一次性伤残就业补助金的请求。本案诉讼费用由被告承担。
并案被告谢步高在一审中辩称，谢步高没有拒绝同康保矿业及宣化诚信续签劳动合同，因为2014年1月以后康保矿业未给谢步高缴纳社会保险费，至今拖欠2015年6月份工资，根据劳动合同法规定，如果未缴纳社会保险和拖欠工资，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，并不是不愿意和康保矿业及宣化诚信签订劳动合同，是因为康保矿业拖欠谢步高的劳动报酬，康保矿业违法在先。康保矿业承认拖欠谢步高工资，康保矿业不景气靠贷款支付工资不是不支付拖欠工资、经济补偿的法定理由。
宣化诚信辩称，根据劳动合同法46条规定，用工单位和用人单位要求续签合同的，劳动者拒绝续签合同的，用人单位不应当支付经济补偿金。我单位和康保矿业签订劳务派遣协议，我单位作为派遣公司，只负责代发工资和代缴纳社会保险并代办理社会保险的相关事宜，该协议是双方真实意思表示，根据双方约定由于康保矿业的原因致使发生需要支付经济补偿的事宜均应由康保矿业负担。
一审法院认定事实，谢步高于2011年1月1日与宣化诚信签订劳动合同后，宣化诚信将谢步高派遣至康保矿业，从事井下工作，2015年12月31日劳动合同到期。康保矿业以谢步高劳动合同期满，谢步高拒绝续签劳动合同，于2016年1月1日退回用人单位宣化诚信。宣化诚信2016年1月14日在康保矿业公告栏张贴续签劳动合同公告，于2016年1月15日向谢步高寄发劳动合同续签通知书。谢步高在劳动者声明中签字并捺印，声明劳动者本人知道劳动合同已到期，康保矿业已通知其续签劳动合同，是劳动者本人自愿不续签劳动合同。谢步高于2016年4月14日向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2016年6月14日张家口市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。谢步高2014年9月经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为骨科九级伤残。康保矿业及宣化诚信在劳动关系存续期间存在拖欠劳动报酬及社会保险事由。康保矿业提交了退回宣化诚信人员名单。宣化诚信提交了劳动合同续签通知书及寄发该通知书特快专递查询证明、在康保矿业公告栏张贴劳动合同续签通知书的照片及劳动者声明。2015年河北省社会职工平均工资为3853.25元。庭审中谢步高主张解除劳动合同前12个月平均工资2339.95元。按入职时间2011年1月起计算经济补偿金为2339.95元×5=11700元；拖欠谢步高2015年6月份工资2339.95元，按照终止劳动合同前12个月平均工资2339.95元，因用人及用工单位违反法律规定，应加罚25%，故应当支付谢步高2925元；2014及2015年双休日加班工资为日工资2339.95元÷21.75天×208天=22377元、2014及2015年法定节假日加班工资与带薪年休假加班费为2339.95元÷21.75天×32天×2倍=6885元；谢步高主张2016年社平工资为4367元，谢步高被评定为十级伤残，故一次性工伤医疗补助金4367×14=61138元，一次性伤残就业补助金4367×6=26202元；谢步高主张工伤停工留薪期为4个月，工资差额5160元，但未提交证据；谢步高要求与康保矿业的正式工同等待遇，主张2014年与2015年的烤火费4100元。康保矿业及宣化诚信对终止劳动合同前12个月平均工资2339.95元无异议。康保矿业提出：1、对经济补偿金依据劳动合同法第46条之规定，劳动合同期满劳动者拒绝续订，不应当支持。2、养老保险缴纳到了2014年1月1日，因为企业不景气，贷不下款，故存在拖欠。3、拖欠2015年6月工资是事实，拖欠2002.78元，因为企业不景气，工资全靠贷款发放，现在贷不下款，不是无故拖欠，也没有克扣情况，故不应该支付拖欠工资的经济补偿。5、对于2014年加班费已超过仲裁时效，谢步高也没有证据证实谢步高存在法定节假日或双休日加班的事实，故不应该支付，2015年的加班费我公司已经足额支付，有2015年工资表予以证实。6、烤火费是福利待遇，我公司已经足额支付，不属于劳动合同的审理范围。7、工伤待遇：9级伤残，一次性就业补助金应按照3853.25元×6=23119.5元计算，一次性医疗补助金3853.25元×14=53945.5元，且超过了仲裁时效，所以不应该支付。8、谢步高停工留薪期期间4个月，但工资已全部发放。宣化诚信提出：1、经济补偿金不应该支付，谢步高自愿声明不愿意同我单位续签劳动合同。2、要求支付拖欠工资的经济补偿金，没有法律依据。3、工伤保险待遇，根据工伤保险条例37条第二款规定，谢步高属于拒签劳动合同不应当支付工伤保险待遇。4、谢步高主张停工留薪期工资差额和烤火费一直由用工单位管理，且超过仲裁时效，和我单位没有关系。在本案审理过程中，康保矿业已支付谢步高2015年6月份工资。
一审法院认为，谢步高于2011年1月1日与宣化诚信签订劳动合同后被派遣到康保矿业工作，康保矿业是用工单位，宣化诚信是用人单位。因康保矿业与宣化诚信欠缴社会保险且劳动合同期满，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，用人单位应当支付经济补偿。谢步高主张终止劳动关系前12个月平均工资2339.95元，康保矿业及宣化诚信无异议，本院予以认定，故计算经济补偿金应当为2339.95元×5=11699.75元。谢步高2014年9月份被评定为九级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，应当由用人单位宣化诚信向参保部门工伤保险基金经办机构核算支付谢步高的一次性工伤医疗补助金3853.25元×14=53945.5元，由用人单位宣化诚信支付谢步高一次性伤残就业补助金3853.25元×6=23119.5元。对谢步高主张的因拖欠工资的经济补偿，因不符合法律规定，本院不予支持。谢步高主张的2014年及2015年双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费，对2014年双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费，因谢步高未提交2014年存在双休日、法定节假日及年休假加班事实的证据，且应休未休年休假加班费已超过仲裁时效，2015年双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费康保矿业已经随工资发放，故本院对谢步高要求支付双休日、法定节假日、应休未休年休假加班费的主张不予支持。对谢步高主张的停工留薪期工资差额、烤火费，因未提交证据，且康保矿业不予认可并提出已经全部发放，故本院不予支持。谢步高要求康保矿业、宣化诚信补缴社会保险费的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决，一、宣化县诚信人力资源开发服务中心于本判决书生效之日起十日内支付谢步高经济补偿人民币11699.75元，冀中能源张矿集团康保矿业有限公司承担连带给付责任；二、宣化县诚信人力资源开发服务中心于本判决书生效之日起十日内向参保部门工伤保险基金经办机构核算支付谢步高一次性工伤医疗补助金人民币53945.5元；三、宣化县诚信人力资源开发服务中心于本判决书生效之日起十日内支付谢步高一次性伤残就业补助金23119.5元，冀中能源张矿集团康保矿业有限公司承担连带给付责任；四、驳回谢步高其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，谢步高于2011年1月1日与宣化诚信签订劳动合同后被派遣到康保矿业工作，康保矿业是用工单位，宣化诚信是用人单位。因康保矿业与宣化诚信欠缴社会保险且劳动合同期满，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，用人单位应当支付经济补偿。谢步高终止劳动关系前12个月平均工资2339.95元，康保矿业及宣化诚信无异议，本院予以确认，因此，谢步高的经济补偿金应当为11699.75元（2339.95元×5）。谢步高2014年9月份被评定为九级伤残，根据《工伤保险条例》的规定，应当由用人单位宣化诚信向参保部门工伤保险基金经办机构核算支付谢步高的一次性工伤医疗补助金53945.5元（3853.25元×14），由用人单位宣化诚信支付谢步高一次性伤残就业补助金23119.5元（3853.25元×6）。上诉人宣化诚信上诉主张，是谢步高拒绝和我单位及康保矿业公司续签劳动合同，因此，应由康保矿业承担经济补偿金及一次性伤残就业补助金，但是，其所提供证据不足，本院不予认定。所主张的劳务派遣协议内容，一审法院予以回避的问题，本院认为，劳务派遣协议是上诉人宣化诚信与康保矿业签订的，该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十七条的规定，给付经济补偿金、支付一次性工伤医疗补助金、支付一次性伤残就业补助金是用人单位应当承担的法定义务，该义务不应以双方当事人的约定而免除，因此，本院对该约定不予采信。对该主张亦不予支持。
综上所述，宣化诚信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宣化县诚信人力资源开发服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳龙
审 判 员 牟 键
代理审判员 赵 亮
二〇一七年三月二十日
书 记 员 常晓梅