上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10438号
上诉人（原审原告、反诉被告）：乔凤龙，男，1979年6月7日生，汉族，住山西省吕梁市离石区。
委托诉讼代理人：茅健，上海市杰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ，男，1972年12月10日生，汉族，住安徽省界首市。
上诉人乔凤龙因与被上诉人ＸＸ房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初89198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔凤龙及其委托诉讼代理人茅健、被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人乔凤龙上诉请求：撤销一审判决第二项至第五项，改判支持乔凤龙一审全部诉讼请求、驳回ＸＸ全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决对房屋是否应当返还的认定有误。双方签订租赁合同后，乔凤龙将上海市浦东新区XX街XX号底层、XX号底层（以下简称系争房屋）交付给ＸＸ，故系争房屋实际由ＸＸ控制。乔凤龙向ＸＸ发出解除租赁合同通知后，ＸＸ未表示要归还房屋，因此在ＸＸ没有明确将系争房屋返还给乔凤龙的情况下，在法律上仍属于ＸＸ控制。一审法院错误认定乔凤龙可以自行收回房屋、双方就房屋返还不存在争议，直接影响乔凤龙要求ＸＸ支付占有使用费的诉请。二、一审法院认定“ＸＸ施工时乔凤龙在场但并未阻止”有误。ＸＸ在一审中申请证人出庭作证，证明开挖当天乔凤龙在场并同意，乔凤龙对该证人证言不予认可，该证据属于孤证，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院予以采信明显有误且不合理。ＸＸ施工装修，根本无需乔凤龙在场，乔凤龙是在政府部门叫停施工后才知晓此事。ＸＸ自始至终未征求过乔凤龙的意见，双方在合同中也明确约定不得非法拆除、搭建，如有违约ＸＸ自行承担。三、一审法院对“双方均对合同解除负有责任”的认定有误。本案是ＸＸ不当装修行为引起的，虽然案外人张某等人之前的装修行为也是导致乔凤龙与付某合同解除的原因之一，但不影响ＸＸ的装修行为系违约的事实。根据司法鉴定意见及乔凤龙与付某案件判决，ＸＸ的行为系导致乔凤龙与付某租赁合同解除的主要原因之一，故在认定责任时无需考虑张某等人的违约行为。四、一审法院对ＸＸ的损失认定有误。ＸＸ未提供其装修损失的依据，ＸＸ在2016年5月4日装修第一天就被叫停，而ＸＸ提供的装修合同落款日期却为2016年5月30日，两者在时间上明显存在矛盾，一审法院认定ＸＸ存在损失，缺乏依据。
被上诉人ＸＸ辩称：不同意乔凤龙的上诉请求，服从一审判决。
乔凤龙向一审法院起诉请求：1.解除乔凤龙、ＸＸ于2016年4月16日签订的《房屋租赁合同》，将房屋移交给乔凤龙；2.ＸＸ按照每月人民币（以下币种相同）26,000元的标准支付自2016年9月1日起至实际归还房屋之日止的房屋占用费；3.ＸＸ支付修复费用30万元；4.ＸＸ支付违约金156,000元。
ＸＸ向一审法院提起反诉请求：1.乔凤龙退还押金及租金共计104,000元；2.乔凤龙赔偿装修损失119,000元；3.乔凤龙赔偿中介费13,000元。
一审法院认定事实：2015年8月7日，案外人付某与乔凤龙签订《房屋租赁合同》，约定付某将上海市浦东新区XX街XX号1-2层、XX号1-2层出租给乔凤龙，租期自2015年8月1日至2025年7月31日止。2016年4月16日，乔凤龙（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定乔凤龙将其承租的房屋中的XX号底层、XX号底层转租给ＸＸ，租期自2016年6月1日起至2025年5月30日止，租金每月26,000元，每三个月支付一次，第一期租金乙方应于2016年6月1日前付清，乙方另需支付租赁保证金26,000元；未经甲方书面同意，乙方不得对该房屋进行装修、添附；经甲方书面同意后，乙方需要对该房屋装修、添附的，装修、添附的图纸等必须征得甲方同意，且须符合该房屋所在地物业管理部门的要求及国家的相关装修要求；乙方不得非法拆除搭建，如有违约乙方自行承担。合同签订后，ＸＸ向乔凤龙支付了押金26,000元以及2016年6月1日至8月31日的房屋租金78,000元，共计104,000元，乔凤龙亦将系争房屋交付给ＸＸ使用。
2016年5月4日，ＸＸ开始对系争房屋进行装修，使用机械对地坪混凝土进行捣碎并下挖。同日，上海市浦东新区高行镇城市管理行政执法中队接到投诉后对现场进行检查。上海市浦东新区高行镇人民政府向ＸＸ发送《责令改正通知书》，上述通知书载明：“经查，你（单位）于2016年5月4日在XX街XX、XX号实施了破坏房屋承重结构的行为，违反了《上海市住宅物业管理》规定第五十条第二款第一项的规定，依据《上海市住宅物业管理》第七十六条的规定，现责令你（单位）立即整改上述违法行为。”上海XX有限公司也在同日向ＸＸ发送了《违规行为整改通知书》，该通知书认定ＸＸ违反物业管理相关规定，擅自破坏房屋结构，要求立即停止上述违规行为。当日ＸＸ即停止施工，系争房屋未实际使用，空关至今。
2016年9月2日，乔凤龙向ＸＸ发送催付租金的通知，催促ＸＸ在9月8日之前支付2016年9月至11月期间的房屋租金。因ＸＸ未支付，2016年9月9日，乔凤龙向ＸＸ发出解除租赁合同的通知。
一审另查明，2016年7月，案外人付某向一审法院提起诉讼，以承租人乔凤龙在承租的402、406室房屋违法搭建插层、底层房屋违法装修破坏房屋主体结构为由要求解除与乔凤龙签订的租赁合同，并要求乔凤龙返还房屋、支付房屋使用费、赔偿修复费用等。该案审理过程中，一审法院应付某的申请委托司法鉴定机构就涉案房屋结构损坏情况进行司法鉴定，司法鉴定意见为：（1）XX、XX号底层之间的隔墙和构造柱被拆除，1、2层均有钢结构插层，底层大部分地坪被敲掉，10轴-（A-C）轴承台梁局部混凝土破损、钢筋外露。（2）XX号、XX号为框架结构，底层隔墙拆除不影响房屋主体结构的安全性。（3）XX、XX号10轴-（A-C）轴承台梁局部损坏，可能会对主体结构造成影响。（4）底层钢结构插层未经设计，施工质量不符合规范要求，钢结构插层自身存在安全隐患，对原房屋结构也存在不利影响。该案审理中，鉴定人员接受当事人质询时陈述，承台梁是指房屋主体基础的一部分，属于主体结构施工的内容；插层分割对整个房屋的结构安全是有影响的。该案审理中，付某撤回了要求乔凤龙赔偿修复费用的主张。一审法院于2017年3月6日作出（2016）沪0115民初51077号民事判决：解除付某与乔凤龙签订的租赁合同，乔凤龙应将承租房屋返还给付某并支付租金和使用费，乔凤龙应支付付某违约金78,000元。该案一审判决后，当事人均未上诉，判决已经生效。
一审中，关于装修损失，ＸＸ陈述主要包括两部分，一部分是房屋装修费用，装修合同金额为158,000元，ＸＸ已经支付给装修公司79,000元，虽然只是进行了一天装修，可能实际花费也就几千元，但因为发包人原因停止装修，装修公司不同意退还已付的装修款；另一部分是门头招牌制作费4万元。ＸＸ为此提交了落款日期为2016年5月30日的装修合同，落款日期为2016年4月29日的门头招牌制作安装合同及收据等证据证明。乔凤龙对上述证据均不予认可。
一审中，关于ＸＸ对系争房屋地坪进行开挖是否征得乔凤龙同意，系争房屋租赁中介吴中有、装修公司工作人员周某均出庭作证，证明开挖当天乔凤龙也在场，同意ＸＸ开挖。
一审中，关于房屋返还问题，ＸＸ称政府有关部门前来叫停施工时乔凤龙也在场，当时ＸＸ即已不再控制房屋，房屋也没有上锁，乔凤龙可以随时收回房屋。乔凤龙称房屋的卷帘门被破坏，人员可以进出，有一段时间房屋在进行鉴定，ＸＸ并未与乔凤龙办理返还房屋的手续。本案一审庭审中，鉴于ＸＸ已经明确表达了对将房屋返还给乔凤龙没有异议，房屋事实上也不存在办理返还手续的问题，故一审法院告知乔凤龙应尽快收回房屋并将其返还给付某，乔凤龙表示清楚。
一审法院认为，乔凤龙系从案外人处承租系争房屋后转租给ＸＸ，因乔凤龙与案外人的租赁合同已经解除，故乔凤龙与ＸＸ之间的租赁合同已无法履行，亦应解除，而且双方就合同解除本身并无争议，只是对合同解除的责任和后果存在争议，故一审法院对乔凤龙要求解除合同的诉讼请求予以支持。一审庭审中ＸＸ明确表示对返还房屋不持异议，而且根据房屋现状乔凤龙可以自行收回房屋，故双方就房屋返还已经不存在争议，一审法院无需就此再作出判决。本案纠纷的直接起因是ＸＸ在房屋装修时对地坪进行违法开挖，破坏了房屋结构，不论乔凤龙是否同意开挖，ＸＸ均应意识到该行为违法，ＸＸ作为该违法行为的实际实施者显然存在过错，当然ＸＸ施工时乔凤龙在场但并未阻止，事实上认可了ＸＸ的违法行为，而且根据司法鉴定意见，在本案租赁关系建立之前乔凤龙在房屋内违规搭建钢结构插层的行为也对房屋结构造成不利影响，这也是乔凤龙与案外人付某租赁合同终止的原因之一，因此乔凤龙作为出租人亦有过错，双方均对合同解除负有责任。关于乔凤龙主张的租金及房屋使用费问题，因乔凤龙已经实际将房屋交付给ＸＸ，ＸＸ虽然只是进行了一天施工，未继续使用房屋，但也没有主动与乔凤龙办理房屋返还手续，故仍然要承担租金，不过由于乔凤龙对于房屋无法正常使用也存在过错，且根据本案房屋实际状况，在乔凤龙与案外人的案件已经判决、租赁合同实际终止后，乔凤龙亦可自行收回房屋，但其未及时收回房屋，对于扩大的损失亦不能要求ＸＸ承担，基于以上事实，一审法院将ＸＸ应承担的租金酌情确定为11万元，扣除ＸＸ已经支付的78,000元，ＸＸ还应支付32,000元。乔凤龙主张的恢复原状费用并未实际发生，且双方就此均有过错，故对于该项主张一审法院不予支持。因ＸＸ不能正常使用房屋的责任并不能完全归责于ＸＸ，故ＸＸ自2016年9月起暂未支付房租具有正当理由，双方对于合同解除均有过错，故对乔凤龙要求ＸＸ支付违约金的诉讼请求一审法院亦不予支持。租赁合同解除后，因合同取得的财产应当返还，ＸＸ要求乔凤龙返还押金的诉讼请求予以支持。关于ＸＸ因合同解除遭受的装修等合理损失，由租赁双方根据过错分担。一审法院根据本案实际情况，将乔凤龙应承担的装修等损失赔偿金额酌情确定为3万元。
一审法院据此判决：一、解除乔凤龙与ＸＸ于2016年4月16日签订的《房屋租赁合同》；二、ＸＸ应于判决生效之日起七日内给付乔凤龙租金32,000元；三、乔凤龙应于判决生效之日起七日内返还ＸＸ押金26,000元；四、乔凤龙应于判决生效之日起七日内赔偿ＸＸ损失3万元；五、驳回乔凤龙的其余本诉诉讼请求；六、驳回ＸＸ的其余反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,860元，由乔凤龙负担8,260元，ＸＸ负担600元；反诉案件受理费2,468元，由ＸＸ负担600元，乔凤龙负担1,868元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，一审法院于2016年11月21日立案受理了乔凤龙诉张某、黄某房屋租赁合同纠纷一案，乔凤龙请求法院判决双方于2015年8月9日签订的《房屋租赁合同》解除，张某、黄某将位于上海市浦东新区XX街XX号二层及以上、XX号二层及以上房屋移交给乔凤龙，张某、黄某按23,000元/月的标准向乔凤龙支付自2016年10月1日起至实际归还房屋之日止的房屋租金及占有使用费、违约金138,000元。一审法院认为，张某、黄某未按合同约定按时支付租金，乔凤龙要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，符合合同约定。一审法院于2017年3月6日作出（2016）沪0115民初82200号民事判决：一、乔凤龙与张某、黄某于2015年8月9日签订的《房屋租赁合同》于2016年12月8日解除；二、张某、黄某应于判决生效之日起十日内搬离上海市浦东新区XX街XX号二层及以上、XX号二层及以上房屋，并将该房屋返还给乔凤龙；三、张某、黄某应于判决生效之日起十日内向乔凤龙支付自2016年10月1日起至实际返还房屋之日止的房屋租金及使用费（按每月23,000元标准计算），该款应扣除已支付的押金23,000元；四、张某、黄某应于判决生效之日起十日内支付乔凤龙违约金69,000元。双方均未上诉，该判决已生效。
二审中，乔凤龙和ＸＸ均确认，系争房屋已由案外人付某收回。乔凤龙表示，不要求ＸＸ返还房屋，但要求ＸＸ支付租金至一审庭审之日即2017年5月11日。
本院认为，乔凤龙与ＸＸ在二审中均确认系争房屋已由案外人付某收回，乔凤龙亦表示不要求ＸＸ返还房屋，故系争房屋的返还问题，双方已无争议。双方的争议主要在于租赁合同解除的责任认定和后果处理。
关于租赁合同解除的责任认定问题。乔凤龙上诉主张ＸＸ的不当装修行为是导致乔凤龙与付某租赁合同解除的主要原因之一，也是引起本案的直接原因，因此ＸＸ构成违约，在认定责任时无需考虑张某等人的违约行为。对此，本院认为，ＸＸ作为承租方在装修系争房屋时应按照相关规定依法装修，现其开挖地坪的行为破坏了房屋承重结构，属于违法行为，也是导致乔凤龙与付某租赁合同解除的原因之一，故ＸＸ存在过错。从乔凤龙与付某租赁合同纠纷案中的司法鉴定意见来看，对房屋结构造成影响的有两个行为，一个是下挖地坪行为，一个是在房屋内违规搭建钢结构插层的行为，两个行为都是导致乔凤龙与付某租赁合同解除的原因。而乔凤龙与付某之间租赁合同的解除，直接影响乔凤龙与ＸＸ之间的租赁合同能否继续履行。下挖地坪系ＸＸ所为，而违规搭建钢结构插层的行为发生在ＸＸ与乔凤龙建立租赁关系之前，不管该行为是乔凤龙所为或者是承租人张某等人所为，乔凤龙作为出租人对其与ＸＸ租赁合同的解除存在一定过错。故一审法院认定双方均对合同解除负有责任，并无不当，本院予以认同。乔凤龙虽以ＸＸ未支付2016年9月至11月期间的租金为由向ＸＸ发出解除租赁合同的通知，因ＸＸ不能正常使用系争房屋的责任不能完全归责于ＸＸ，故ＸＸ自2016年9月起暂未支付租金具有正当理由。乔凤龙认为ＸＸ单方违约的主张，本院不予采纳。ＸＸ主张，其开挖时乔凤龙到场并同意，并在一审中提供了两位证人出庭作证。尽管乔凤龙对证人证言不予认可，但两位证人与乔凤龙、ＸＸ均无利害关系，其证人证言具有一定可信度。故一审法院据此认定ＸＸ施工时乔凤龙在场并未阻止，事实上认可了ＸＸ的违法行为，具有一定合理性。乔凤龙对该认定提出异议，但无确实充分证据予以推翻，故本院对其主张不予采纳。
关于租赁合同解除的后果处理问题，主要涉及租金金额、违约金和损失赔偿金额。关于租金金额，一审法院从双方的过错程度，结合系争房屋的实际情况，酌定租金为11万元，尚属合理。乔凤龙要求ＸＸ支付租金至一审庭审之日即2017年5月11日，本院不予采纳。关于违约金，违约金支付的前提条件为一方存在违约，如前所述，本案双方对合同解除均有过错，故乔凤龙的主张，本院亦不予采纳。关于损失，一审法院根据本案的实际情况，结合双方过错，酌定的金额，亦在合理范围之内，本院予以认同。
综上所述，上诉人乔凤龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,728元，由上诉人乔凤龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 兵
代理审判员 严佳维
审 判 员 钱文珍
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……