浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终581号
上诉人（一审原告）：浙江国圣律师事务所。住所地：浙江省杭州市文三路***号联强大厦*座**楼。
负责人：黄侃，主任。
委托诉讼代理人：唐有凤，浙江国圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈姝曼，浙江国圣律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：黄山市徽州旅游开发有限公司。住所地：安徽省黄山市徽州区西溪南镇西溪南村中街**号。
法定代表人：徐学飞，执行董事。
委托诉讼代理人：王樟泉，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江协晟集团有限公司。住所地：浙江省衢州市紫荆西路***号。
法定代表人：徐学飞，执行董事。
被上诉人（一审被告）：浙江飞宇光电科技有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区航埠镇集镇功能区纬四路****号。
法定代表人：徐学飞，执行董事。
被上诉人（一审被告）：魏巧云，女，汉族，1964年7月16日出生，住浙江省淳安县，系黄山市徽州旅游开发有限公司股东。
被上诉人（一审被告）：肖建宏，男，汉族，1966年8月6日出生，住浙江省淳安县，系黄山市徽州旅游开发有限公司副总经理。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人浙江国圣律师事务所（以下简称国圣律所）、黄山市徽州旅游开发有限公司（以下简称徽州旅游公司）因与被上诉人浙江协晟集团有限公司（以下简称协晟公司）、浙江飞宇光电科技有限公司（以下简称飞宇公司）、魏巧云、肖建宏法律服务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人国圣律所的诉讼代理人唐有凤、陈姝曼，上诉人徽州旅游公司的法定代表人徐学飞及该公司的诉讼代理人王樟泉，被上诉人协晟公司、飞宇公司的法定代表人徐学飞，被上诉人肖建宏及其和魏巧云的诉讼代理人汪晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国圣律所上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判魏巧云、肖建宏在400万元出资不实范围内承担补充赔偿责任；徽州旅游公司、魏巧云、肖建宏承担国圣律所为实现债权而支付的律师费、异地办案差旅费等损失共计287592.44元。事实与理由：一、国圣律所已向一审法院提供了魏巧云抽逃出资的事实和流向线索，魏巧云、肖建宏应对未抽逃出资的事实承担举证责任。徽州旅游公司控股股东和法定代表人徐学飞出具的《关于徽州旅游公司出资情况的说明》已证实魏巧云未出资和抽逃出资的事实，一审判决未认定该情况说明的证据效力错误。国圣律所还申请一审法院保全徽州旅游公司的有关财务凭证以证实魏巧云出资不实，但一审法院未依法处理，责任不在国圣律所。二、一审判决以国圣律所未实际支付律师费、异地办案差旅费287592.44元，且主合同对实现债权费用未有约定为由驳回该项诉请错误。三、一审判决魏巧云、肖建宏的代理人有权代理徽州旅游公司错误。徽州旅游公司法定代表人徐学飞的书面答辩意见陈述，该公司没有委托代理人，故未经徐学飞亲笔签名的委托行为无效。庭审中，国圣律所提出徽州旅游公司法定代表人徐学飞明确表示该公司未委托代理人参加诉讼，故代徽州旅游公司出庭的代理人没有代理权，且徽州旅游公司作为上诉人与被上诉人魏巧云、肖建宏委托同一律师事务所违反了法律的禁止性规定。
徽州旅游公司辩称，代理人委托书上有徽州旅游公司公章，是有权代理，事实是徐学飞侵害了公司利益，其主张不能代表公司意见。徽州旅游公司与魏巧云、肖建宏均是一审被告，徽州旅游公司上诉的被上诉人只是国圣律所，魏巧云、肖建宏和徽州旅游公司均是国圣律所上诉的被上诉人，故徽州旅游公司与魏巧云、肖建宏委托同一律师事务所没有违反法律规定。一审法院关于国圣律所主张的律师费和异地差旅费的判决正确。请求驳回上诉。
魏巧云、肖建宏辩称，魏巧云已提交证据证明出资到位，国圣律所未提交相关证据证明魏巧云有抽逃出资行为，且魏巧云是否抽逃出资或出资不实与本案没有关联，不能与本案一并审理，请求二审法院裁定驳回国圣律所对魏巧云、肖建宏的起诉。一审判决未支持律师费、异地办案差旅费符合法律规定。国圣律所是一家律师事务所，没有任何理由委托其他律师事务所律师代理本案，该费用不必然发生，且国圣律所也没有证据证明已支付该笔费用。徽州旅游公司的代理人有代理权，从查明的事实看，该公司法定代表人徐学飞侵害该公司及其他股东利益，自2012年起徐学飞即已离开该公司并将公司公章、印鉴移交给肖建宏，作为公司实际负责人完全有权力捍卫公司利益。请求驳回国圣律所的上诉。
协晟公司、飞宇公司对国圣律所的上诉没有异议。
徽州旅游公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判驳回国圣律所的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定国圣律所的律师费用高达829.561928万元，事实不清，证据不足。国圣律所除了提交结算协议外，未提交任何委托合同、发票等证据，不符合规定，亦不合常理。一审判决徽州旅游公司承担连带清偿责任，无事实依据，适用法律错误。徐学飞虽是徽州旅游公司名义上法定代表人，但其早已离开公司不再履职，其以徽州旅游公司名义出具的案涉担保函，未依照公司法规定提交股东会表决，而国圣律所作为法律专业服务机构仍然于起诉前20天串通徐学飞出具所谓的担保函，恶意明显，应属无效担保。本案遗漏当事人，且管辖违法、程序违法。本案应追加共同债务人浙ＸＸ立医药投资有限公司（以下简称华立医药公司）为被告，而华立医药公司已被法院裁定宣告破产，依法应移送破产案件审理法院管辖。
国圣律所辩称，徽州旅游公司未经法定代表人同意提起上诉不合法，其所提的上诉意见没有事实主张。法定代表人徐学飞以徽州旅游公司名义作出的担保函具有法律效力。
协晟公司、飞宇公司法定代表人徐学飞辩称，其没有移交过徽州旅游公司的公章，只是因为协晟公司经营不善，其没有精力去管理徽州旅游公司，而暂时交给肖建宏和财务管理，对肖建宏擅自处理徽州旅游公司固定资产行为，其已向公安机关报案。
魏巧云、肖建宏同意徽州旅游公司的上诉意见。
国圣律所向一审法院起诉请求：1.依法判令协晟公司、飞宇公司支付律师费、异地办案差旅费、代垫诉讼费共计843.4081万元，违约金14.5541万元（其中614.3100万元按每日万分之二从2016年1月1日起计算到2016年4月20日止，229.0981万元按每日万分之二从2016年4月1日起计算到2016年4月20日止，此后的违约金按每日万分之二计算到债务履行完毕之日止）；2.依法判令徽州旅游公司对上述债务承担连带清偿责任；3.依法判令魏巧云、肖建宏在400万元出资不实范围内承担补充赔偿责任；4.依法判令徽州旅游公司、魏巧云、肖建宏承担国圣律所为实现债权而支付的律师费、异地办案差旅费等共计28.759244万元；5.本案诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：协晟公司于2004年6月23日登记注册，公司注册资本为6000万元，其中徐学飞出资6000万元，占公司注册资本总额的100%。飞宇公司于2007年10月10日登记注册，公司注册资本为5000万元，其中协晟公司出资4500万元，占公司注册资本总额的90%，徐学飞出资500万元，占公司注册资本总额的10%。华立医药公司于2003年12月2日登记注册，公司注册资本为10000万元，该公司于2016年2月4日被杭州市滨江区人民法院裁定宣告破产。徽州旅游公司于2004年4月22日登记注册，公司注册资本2000万元，其中徐学飞出资1600万元，占公司注册资本总额的80%，魏巧云出资400万元，占公司注册资本总额的20%。上述四家公司登记的法定代表人均为徐学飞。魏巧云、肖建宏系夫妻关系，魏巧云系徽州旅游公司占出资额20%的登记股东，肖建宏系徽州旅游公司的实际经营管理者。国圣律所系协晟公司及其实际控股的华立医药公司、飞宇公司的法律服务提供单位，自2011年10月25日以来，与该三家公司签署有系列专项法律顾问合同、常年法律顾问合同、法律服务委托合同等，但因该三家公司经营困难，一直没有按时向国圣律所支付律师服务费和异地办案差旅费以及归还国圣律所为其垫付的诉讼费用等。2014年9月15日，国圣律所与协晟公司及其实际控股的华立医药公司、飞宇公司签署了《律师费结算协议》一份，就截止2014年8月31日止的律师服务费和异地办案差旅费进行结算，该协议确定，截止2014年8月31日协晟公司、飞宇公司及其华立医药公司应付国圣律所律师服务费总额为608.31万元，异地办案差旅费总额为6万元，两项合计总额为614.31万元，并承诺在2015年12月31日前向国圣律所支付上述律师服务费和异地办案差旅费，若逾期支付的，则按逾期支付金额的每日万分之二向国圣律所支付违约金。2016年3月31日，国圣律所与协晟公司、飞宇公司签署了《律师费和代垫诉讼费结算协议》一份，就2014年9月1日起至2016年3月31日止的律师服务费、异地办案差旅费及代垫诉讼费等进行结算，该协议确定，截止2016年3月31日协晟公司、飞宇公司及其华立医药公司应付国圣律所律师服务费总额为199.6632万元，异地办案差旅费总额为13万元，代垫诉讼费用16.4349万元，三项合计总额为229.0981万元。该协议未约定违约金。2016年3月31日，徽州旅游公司向国圣律所出具担保函一份，确认对上述两份结算协议的签订和履行的真实情况、全部合同条款内容以及风险责任已经完全知悉和核实。愿意为上述两份结算协议项下债务人协晟公司、飞宇公司、华立医药公司的全部债务提供连带责任保证担保。保证担保期间为自主债务履行期届满之日起两年。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于法院诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。该担保函由徽州旅游公司的法定代表人徐学飞签字。2012年5月24日，安徽华徽会计师事务所出具验资报告一份，对徽州旅游公司新增注册资本及实收资本进行审验，验资报告显示徽州旅游公司截至2012年5月24日止累计注册资本为2000万元，实收资本为2000万元。2016年5月5日，徐学飞向国圣律所出具一份《关于黄山市徽州旅游开发有限公司出资情况的说明》，说明魏巧云迄今对徽州旅游公司没有任何资金投入，其20%出资400万元系虚假出资。国圣律所据此认为被告魏巧云出资不实，应当与其配偶肖建宏一起对徽州旅游公司的债务在出资不实的400万元范围内承担补充赔偿责任。2016年4月8日，国圣律所与北京市国首律师事务所签订《法律服务委托合同》一份，委托北京市国首律师事务所代理本案纠纷的一审、二审（如有）、执行三个阶段的诉讼。经协商，国圣律所需支付律师费28.7593万元，在本案作出一审判决或调解之日起三天内一次性付清。另查明，华立医药公司已于2016年12月12日经杭州市滨江区人民法院裁定终结破产程序，国圣律所享有华立医药公司债权金额为979431元，共获得分配138461.72元。
一审法院认为，本案的争议焦点：1.律师代理费的结算是否真实。国圣律所提交的《律师费结算协议》、《律师费和代垫诉讼费结算协议》有协晟公司、飞宇公司的盖章及法定代表人的签字，且协晟公司、飞宇公司并未提出异议，对该事实表示认可，故对该事实的真实性予以确认。对国圣律所要求协晟公司、飞宇公司支付律师费、异地办案差旅费、代垫诉讼费的诉讼请求，予以支持。2.徽州旅游公司的法定代表人徐学飞在担保函没有公司盖章的情况下签字能否代表公司，该担保是否具有法律效力。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。徽州旅游公司为上述两份结算协议提供连带责任保证，有法定代表人徐学飞签字确认，且根据徽州旅游公司的公司章程规定，徐学飞作为公司的法定代表人对股东会负责，行使代表公司签署有关文件等职权。该担保函对徽州旅游公司具有法律约束力，国圣律所要求徽州旅游公司对上述结算协议确定的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。3.魏巧云对徽州旅游公司的出资是否到位及举证责任分配。股东出资不实、抽逃出资的行为一般以隐蔽的方式进行，而且其关键证据均保存于公司内部，故该类案件原则上应由债权人举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索即可，股东如果否认，不但要提供出资凭证、验资报告或审计报告等证据，还应当提供能够证明该资金转移是基于合法原因的书面证据。根据国圣律所为证明魏巧云存在虚假出资的事实，提交了徐学飞出具的情况说明，该情况说明属证人证言，徐学飞并未出庭接受质询，对其真实性无法确认。根据魏巧云提交的安徽华徽会计师事务所出具的有限责任公司变更注册资本验资报告，截止2012年5月24日止，徽州旅游公司变更后的累计注册资本为人民币2000万元，实收资本为人民币2000万元，可以证明徽州旅游公司的股东徐学飞、魏巧云出资已经到位，不存在虚假出资的情形。关于国圣律所主张魏巧云存在抽逃出资的事实，其未提交有关的初步证据材料予以证明。对国圣律所要求魏巧云、肖建宏在400万元出资不实范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于国圣律所要求徽州旅游公司、魏巧云、肖建宏承担其为实现债权而支付的律师费、异地办案差旅费等共计28.759244万元的诉讼请求，该笔费用实际并未支付，且主合同对实现债权的费用并无约定，不予支持。综上所述，对国圣律所的诉讼请求，有事实和法律依据的部分，予以支持。协晟公司、飞宇公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是其怠于行使其自身的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、协晟公司、飞宇公司于判决生效之日起十日内共同支付国圣律所律师费、异地办案差旅费、代垫诉讼费共计829.561928万元及违约金（违约金以614.31万元为基数，自2016年1月1日起按日万分之二的标准计算至实际付清之日止）。二、徽州旅游公司对上述第一项中的款项承担连带清偿责任，徽州旅游公司承担连带清偿责任后，有权向协晟公司、飞宇公司追偿。三、驳回国圣律所的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71857元，保全费5000元，合计76857元，由协晟公司、飞宇公司、徽州旅游公司共同负担，于判决生效之日缴纳。
二审中，国圣律所提交：1.法律服务合同20份及相应裁判文书，拟补强证明其与协晟公司、飞宇公司等签订了服务合同亦提供了相应的法律服务；2.记账凭证复印件及胡尧峰在该复印件上的签字证明，拟证明魏巧云20**年5月26日之后有抽逃出资的事实；3.代垫诉讼费发票原件、电汇凭证和受理上诉通知书，拟证明其代垫诉讼费用16万余元。徽州旅游公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，根据国圣律所提交的裁判文书，国圣律所实际上大多是为徐学飞及其妻子个人代理；证据2的真实性和合法性均不能确定；证据3的真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，不能证明相关费用确由国圣律所支付。魏巧云、肖建宏与徽州旅游公司的质证意见基本相同。协晟公司、飞宇公司质证认为，该二公司均是徐学飞个人全资公司，公司的事就是个人的事；证据2中记账凭证内容不真实但胡尧峰的签名真实。徽州旅游公司提交浙江省高级人民法院（2015）浙商终字第119号民事判决书网络打印件一份，拟证明徐学飞明知徽州旅游公司已对外负担一亿余元担保债务的情况下仍然出具案涉担保函，显属恶意。国圣律所对该证据真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性。魏巧云、肖建宏、协晟公司和飞宇公司对该民事判决书均无异议。魏巧云、肖建宏提交有关银行业务凭证98份，拟证明徐学飞2012年6月离开该公司后，公司另一股东魏巧云及公司实际负责人肖建宏向公司账户汇入91笔共计32745100元款项，其中属于投资款340万元，属于借款29345100元，该公司另一重要负责人鲁晓华汇入7笔共计345万元。国圣律所质证认为，肖建华和鲁晓华的汇款用途均注明借款，与魏巧云的股东投资款无关，且据了解以上款项系公司房屋的销售款；2017年7月18日魏巧云汇入的三笔共计340万元投资款，则证明魏巧云之前存在抽逃出资行为。协晟公司、飞宇公司法定代表人徐学飞认为以上汇款是借款和徽州旅游公司的房屋销售款，不是投资款。徽州旅游公司没有异议。其他当事人未提交新的证据材料。本院认为，国圣律所提交的证据1与其一审提交的结算协议可相互印证，证明国圣律所与协晟公司、飞宇公司等存在法律服务合同关系，予以认定；证据2的真实性和来源合法性存疑，对其证据效力不予认定；证据3虽不足以直接证明相关款项确由国圣律所支付，但作为对其一审提交的结算协议的补强，可予认定。徽州旅游公司提交的民事判决书与本案没有关联性，不予认定。魏巧云、肖建宏提交的银行业务凭证，其中汇款用途为借款的与本案没有关联性，不予认定；其中汇款用途为投资款可证明魏巧云在本案诉讼期间有投资款汇入徽州旅游公司，予以认定。但以上证据材料均不足以影响一审判决认定的事实，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，首先，因徐学飞与徽州旅游公司及其他股东存在明显利益冲突，徽州旅游公司实际经营负责人以公司名义加盖公司公章委托代理人参加诉讼维护公司利益，应予允许，且徽州旅游公司与魏巧云、肖建宏一审中均是被告，亦是国圣律所上诉的共同被上诉人，该三当事人委托同一律师事务所律师作为代理人并不违反法律规定，故徽州旅游公司的委托诉讼代理人可以参加本案一二审诉讼。同理，二审中徐学飞以徽州旅游公司法定代表人名义向本院提交撤回上诉申请书，有可能损害该公司及其他股东利益，本院不予准许。其次，国圣律所主张的法律服务费有结算协议、法律服务合同及相应裁判文书等证据材料佐证，一审判决就此作出的认定并无不当。但国圣律所主张的为实现案涉债权支出的费用，既无合同依据亦未实际支付，难以支持。其三，《中华人民共和国公司法》第十六条之规定非属效力性规范，其立法目的在于规范公司内部决策程序和平衡股东之间的权益冲突，系属内部控制程序，徽州旅游公司以其法定代表人徐学飞出具的案涉担保函违反了上述公司法规定属无效的主张，依据不足，难以支持。其四，徽州旅游公司、魏巧云一审中已提交会计师事务所出具的验资报告及银行进账单等证据，已完成履行出资义务的举证责任，足可认定魏巧云已实际出资，国圣律所主张魏巧云出资不实，依据不足，难以采信；国圣律所未能提交证据证明魏巧云出资后有将其出资转出或抽回的行为，仅提交徐学飞出具的一份情况说明主张魏巧云有抽逃出资行为，因徐学飞与徽州旅游公司及其他股东存在利益冲突，仅凭该情况说明尚不足以认定魏巧云有抽逃出资行为。至于徽州旅游公司提出的移送管辖及追加当事人问题，因华立医药公司破产案已经有关法院审理终结，该主张难以成立。
综上所述，国圣律所、徽州旅游公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112957.74元，其中浙江国圣律师事务所上诉部分41100.74元由其自行承担；黄山市徽州旅游开发有限公司上诉部分71857元由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
审 判 员 王琳琳
审 判 员 刘小伟
二〇一七年八月二十三日
法官助理 鲁晓波
书 记 员 倪楚冰