山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第598号
上诉人（原审原告）：德州方圆地基基础处理有限责任公司。住所地：德城区希望工业园管委会东邻。
法定代表人：魏召水，董事长。
委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人：袁晓晖，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东润昌置业有限公司。住所地：德州市三八路东城国际1号楼1单元12层1202号。
法定代表人：昌传军，总经理。
委托代理人：于福国，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
上诉人德州方圆地基基础处理有限责任公司、山东润昌置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月18日，原、被告双方签订打桩工程合同（试桩），承包方式及内容有：钢筋、砼，如有变动，随时调整；工程拨款与结算约定为：1、设备进场后，发包方按工程总造价30%拨给承包方施工备料款8万元，工程完成50%付工程总造价70%，否则停工待料费用由甲方负责，桩基工程竣工后付至90%;2、工程桩验收合格后余款全部付清，逾期不付，责任方每天按千分之五违约金付给对方。合同第八条第二款规定：属于承包主要责任造成质量问题，负责无偿修理。合同工程结算额为265718.84元。2011年1月10日，原、被告签订打桩工程合同（工程桩基），承包方式内容为：工程具实结算；合同结算额为2559418.17元，其余约定同上一份合同。同年4月15日，双方签订打桩工程合同（基础支护），承包方式及内容为：包工包料，除余款是验收完，到基础回填完付清外，其余约定同打桩工程合同（工程桩基），结算额为2332698.28元。三份合同中均有原、被告双方加盖公章及法定代表人签字，总结算额为5157835.29元，已付工程款371万元。现今三份合同全部履行完毕，桩基工程已验收合格，“东汇大厦”已于2012年4月5日取得预售许可证。以上事实有原告方圆地基公司提供的三份打桩合同、东汇大厦工程桩费用明细、基础支护工程报价、工程量结算单和德州市房产管理中心网页售房公示等证据予以证实。经质证，被告润昌公司对三份打桩合同没有异议，并认可试桩合同和桩基合同的工程量。但对桩基质量问题提出异议，并采取了补救措施，支付加固费用5.5万元。对护坡工程量提出异议，认为原告在施工中没有按设计要求施工，双方没有结算工程量，并提供了山东九州建设项目管理咨询有限公司出具的《施工图预（结）算书》，工程造价为1893382.85元。为证明上述主张，被告润昌公司提供了东汇大厦桩基有关问题的专家意见、加固设计改造合同、微型桩施工工程合同书、专项通知、工程签证单、东护坡补充协议、支护实测工程量和施工图预（结）算书。经质证，原告方圆基础公司对被告提供的证据均有异议。认为桩基存在质量问题的结论和加固措施是被告单方委托，没有得到原告的认可，与本案没有关联性，且工程已全部完工，桩基不可能有质量问题。东护坡补充协议条款有问题，违约金过高。施工图预（结）算书是被告单方委托，不具有法律效力。
原审法院认为，根据原告的起诉状与被告的答辩状，本案的焦点可归纳为：一、桩基工程质量是否合格；二、被告是否还欠原告工程款。针对第一个焦点问题，原审法院认为，双方当事人签订的三份桩基工程合同，均是真实意思的表示，且内容合法均认定为有效合同。关于桩基工程质量问题，被告润昌公司提供了东汇大厦桩基工程有关问题的专家意见、桩基加固设计合同、微型桩施工工程合同书和支付微型桩工程款的收据予以证实。这些证据己形成完整的证据链，足以证实原告方圆公司施工的部分桩基确实存在质量问题。并且被告已采取了补救措施，共支付加固桩基工程款5.5万元。对此证据原告虽不认可，但未能提供出任何反驳的证据。根据双方2011年1月10日签订的《打桩工程合同》第七条第3款：“属于承包主要责任造成质量问题，负责无偿修理”和《中华人民共和国合同法》第281条的规定，被告润昌公司支付的加固费用5.5万元应由原告方圆公司承担。关于第二个焦点问题，原审法院认为，双方当事人签订的《打桩工程合同（试桩）》和2011年1月10日的《打桩工程合同》均已履行完毕，双方对工程量也没有争议。因此，试桩工程造价265718.84元和桩基费用2559418.17元，原审法院予以认定，可作为定案依据。至于支护工程的费用，在合同中双方约定以包工包料的方式，工程总造价为268873.34元。但在实际施工完成后，双方对基础支护工程量进行结算，确定总造价为2332698.28元。该事实有原告方圆基础公司提供的工程量结算单为证。该结算单由被告润昌公司副经理兼工程部主任宋洪义和工程部副主任侯曰森签名，宋洪义并在结算单上注明：“经审核按实际工程量结算。”最终基础支护总造价合计为2332698.28元。该造价比双方在合同中约定的造价减少35万元之多，并经被告负责人宋洪义审核，侯曰森签字认可，足以说明是按实际工程量结算的。因此，该造价就是支护桩最终总造价。被告对该结算单有异议，并提供了《施工图预（结）算书》，因该（预）结算书是被告单方委托，原审法院不予采纳。综上所述，三份涉案打桩合同的总工程造价为5157835.29元，被告润昌公司已支付原告方圆公司工程款371万元，尚欠1447835.29元，再扣除被告为加固桩支付的5.5万元，实际欠工程款为1392835.29元。原告方圆公司诉讼请求主张的工程款为1362395.31元，超出部分视为放弃。因双方在合同中约定工程桩验收合格后余款全部付清。原告方圆公司仅提供了德州市房产管理中心网页中被告润昌公司售房信息，而未能提供出确切的工程桩验收合格的日期，且部分桩基存在质量问题。故原告方圆地基公司主张的违约金，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条和第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，原审法院作出判决：被告山东润昌置业有限公司于本判决书生效后十日内给付原告德州方圆地基基础处理有限责任公司工程款1362395.31元。如果未按本判决指定的期间给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17062元、保全费5000元，共计22062元，由被告山东润昌置业有限公司承担。
上诉人德州方圆地基基础处理有限责任公司不服一审判决上诉称，一、涉案工程桩的验收合格日期能够确定。上诉人承揽的工程为桩基工程，在2011年7月底已经完成了全部工程，但是被上诉人并没有按照约定付清工程欠款，被上诉人开发的“东汇大厦”在德州市房地产管理局办理房屋预售许可证的时间2012年4月5日，上诉人按照该时间起点计算违约金理由充分，被上诉人在办理房屋预售许可证时，应满足的条件之一是主体工程完工，既然主体工程完工，作为地基工程肯定也完工并合格。另外被上诉人办理东汇大厦预售许可证的时间肯定晚于上诉人完成的桩基工程，上诉人主张以被上诉人办理预售许可证的时间为违约金的起算时间应视为对自己权利的处分。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，被上诉人应该承担逾期付款的违约责任。原审法院认定上诉人部分桩基有质量问题，所依据的事实不足。即使部分桩基有质量问题，原审法院也已经让上诉人承担了55000元的费用，上诉人承担了相应的合同责任。但是，上诉人承担合同责任，并不能免除被上诉人的违约责任。被上诉人一直没有依约付款，属于严重违约，因此根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。三、被上诉人的违约金额自2012年4月5日至2014年9月5日期间的违约金592641元，对2014年9月6日的违约金按每日万分之五支付至实际还清工程欠款止。根据双方的合同约定，合同约定为日千分之五、日万分之五，上诉人根据法律规定，调整为日万分之五。综上所述，原审法院不支持违约金错误，请求改判被上诉人支付2012年4月5日至2014年9月5日期间的违约金592641元，对2014年9月6日后违约金按每日万分之五支付至实际还清工程欠款止；上诉费用由被上诉人承担。
上诉人山东润昌置业有限公司答辩称，德州方圆地基基础处理有限责任公司主张的违约金没有事实和法律依据。三项工程分别签订三个合同，其中两项工程都存在逾期交工和质量问题。对于支护工程合同，德州方圆地基基础处理有限责任公司在一审中没有提交合同原件，该合同不存在违约的情况，不应支持德州方圆地基基础处理有限责任公司的利息和违约金的主张。
上诉人山东润昌置业有限公司不服一审判决上诉称，一审判决定案证据不足，认定事实错误。l、一审中，被上诉人起诉提供的工程量结算单不能作为定案依据。首先，该结算单与当时工程量签证单相矛盾，也就是说该结算单计算的依据是错误的。该签证单上清楚的载明有17项内容，被上诉人不是没有做就是做的达不到设计要求。最明显的是支护工程面层严重不合格，施工图纸要求是8cm厚，但被上诉人施工没有一处达到要求，最差的才达到2cm厚。双方确认的最终取值为4.52cm。依此计算其完成工程量占比为4.52÷8=0.565，即56.5%。当然，其实际工程量应当为4334.02×56.5%=2448.71m2。仅此一项工程款就应减少746101.54-(746101.54×56.5%)=324554元。因此，被上诉人的结算单是完全不真实的，并不是被上诉人的实际工程量。其次，从该结算单宋洪义的签字内容看能够反映出其强调的是按实际工程量结算。且宋、侯的签字时间为2014年，而该工程早于2011年10月31日完工，宋、侯不可能记住两年半前结算单上的7项内容，由此也印证了应根据实际施工的工程量进行结算，即应依据双方的工程签证单计算工程量。2、一审审理过程中，被上诉人并未提供双方所订立的支护工程合同原件，上诉人也未对复印件进行质证，而一审法官却依据该合同予以认定，作出判决。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决、依法改判或将本案发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人德州方圆地基基础处理有限责任公司答辩称，双方在2011年4月15日签订的打桩工程合同，实际内容为德州商务中心东汇大厦基础支护工程，可以看出该工程是包工包料，工程总造价是2688735.34元，该工程德州方圆地基基础处理有限责任公司主张的工程完工时间是2011年7月底，山东润昌置业有限公司在上诉状主张2011年10月31日完工。由于德州方圆地基基础处理有限责任公司承揽的工程均为地基工程，只有地基工程合格后，山东润昌置业有限公司才能进行地面以上工程建设，因此，山东润昌置业有限公司主张德州方圆地基基础处理有限责任公司所施工的支护工程不合格是没有事实依据，由于德州方圆地基基础处理有限责任公司所完成的支护工程是包工包料，该工程早已实际使用，并在德州方圆地基基础处理有限责任公司完工的工程上进行主体施工，并已建设完毕，并将房子进行销售。说明德州方圆地基基础处理有限责任公司施工的工程是合格的。山东润昌置业有限公司负责建设副总宋洪义、项目部经理侯曰森，已在德州方圆地基基础处理有限责任公司报送结算单上签字，并且工程量比合同约定的工程量低32万元，因此，山东润昌置业有限公司主张的数额不实没有事实依据。对于合同真实性问题，山东润昌置业有限公司在一审中并没有提出异议。在一审法院总结的无争议事实中，记载三份合同已履行完毕。因此，德州方圆地基基础处理有限责任公司在一审提交的东汇大厦支护工程合同真实有效。
本院审理查明,2011年8月25日，双方当事人上诉人山东润昌置业有限公司（以下简称润昌公司）与上诉人德州方圆地基基础处理有限责任公司（以下简称方圆公司）签订东护坡补充协议，商定施工工期为8月24日-9月2日，工期每延误一天罚款10000元，2011年10月20日，双方对工程量进行了实测确认。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为：一是工程结算的依据问题；二是违约金的问题。针对第一个焦点问题，在上诉人润昌公司上诉的理由中，主张双方当事人签订的工程量签证单与约定的工程量存在不符，主要表现在个别工程项目比如护坡厚度与约定不符等瑕疵问题，由施工过程中工程量确认签证予以证明，鉴于该工程已经交付使用，上诉人润昌公司主张涉案工程质量不合格依据不足，同时工程质量瑕疵造成的工程量实际减少多少，在双方当事人无法达成一致意见的基础上，应当由上诉人润昌公司提供证据予以证明，由于上诉人润昌公司没有提供工程量具体减少多少的证据，也没有申请相关机构对因工程量具体减少而导致相应工程款具体减少多少进行评估，应当承担举证不能的法律后果，原审依据双方当事人签订的工程量结算单作为定案依据，并无不当。至于工程量实际的减少，导致工程价款减少，上诉人润昌公司可另行主张。上诉人润昌公司上诉主张上诉人方圆公司在原审中，未提供双方签订的支护工程合同原件，根据民事诉讼证据规定，合同的复印件不能单独作为认定事实的依据，结合双方当事人在施工中签订的工程量确认签证，原审以该合同复印件作为确定工程量的依据，符合民事诉讼证据采信的法律规定。针对第二个焦点问题，在上诉人方圆公司上诉的理由中，主张原审未依合同约定判决上诉人润昌公司承担逾期付款违约金，针对该理由，双方在合同履行中，均存在违约问题，上诉人润昌公司主要存在逾期付款的违约问题，上诉人方圆公司既有工程质量瑕疵的违约，也有工程期限的违约，根据过失相抵原则，原审未判决上诉人润昌公司承担逾期付款的违约责任，并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17062元，由上诉人山东润昌置业有限公司负担8531元，上诉人德州方圆地基基础处理有限责任公司负担8531元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 张 哲