安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终1481号
上诉人（原审原告）：中国人寿保险股份有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道南段。
负责人：徐雷，该经理。
委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴侠，女，1965年6月14日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：杜婷婷，亳州市谯城区谯东法律服务所法律服务工作者。
上诉人中国人寿保险股份有限公司亳州分公司（以下简称人寿保险亳州分公司）与被上诉人吴侠劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿保险亳州分公司的委托诉讼代理人王铸，被上诉人吴侠及其委托诉讼代理人杜婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿保险亳州分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人之间一直是保险代理合同关系，双方之间从未建立劳动关系。一、《个人代理人保险代理合同》在法律属性上属于委托代理合同，双方之间是保险代理关系。双方签订的《个人代理人保险代理合同》约定：本合同仅构成双方的保险代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或劳务关系。二、被上诉人自入司之初即签订代理合同，明确了双方的代理关系，签订代理合同后，被上诉人的委托报酬、晋升、降级的标准均按照经中国人寿总公司批准的代理人管理办法执行。2009年保监会出台文件要求各保险公司将农村营销服务部纳入五级机构范畴，其负责人应当是公司正式员工，由于牵涉面太广，监管部门拟定了2009年至2011年10月1日为过渡期，其间农村服务部负责人可以为代理人继续兼任，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。被上诉人依据保险监管部门的公告要求作为确立劳动关系的依据，而上诉人已在2011年1月1日即监管部门规定的2011年10月1日前任命了新的服务部负责人，并按农村服务部负责人任命备案制要求上报安徽省保监局，上诉人已履行了公告要求的重新任命并备案之责任，被上诉人提供的工商登记变更时间过长，存在管理瑕疵，不能作为确立和被上诉人劳动关系的依据。三、被上诉人没有固定收入，其每月的保险代理佣金收入波动巨大，不具有劳动关系的特征。被上诉人出示的银行存折中“摘要”一栏显示是“佣金”，进一步证明上诉人向其发放的是佣金而不是工资。四、在2009年10月1日《保险公司管理规定》实施之前，营销服务部不属于保险公司的分支机构，其只是区域性保险代理人自我管理的组织，营销部负责人均是保险代理人。五、在2009年10月1日《保险公司管理规定》实施之日至2011年10月1日期间，保险代理人可以担任营销服务部负责人，营销服务部负责人与保险公司之间仍然不存在劳动关系。而自2011年10月1日起，营销服务部负责人才应当由保险公司正式员工担任。被上诉人从2006年12月12日起担任十八里营销服务部负责人，2011年1月1日上诉人下文任命李超宇为该营销服务部负责人，并向安徽省保监局进行了备案，由此可证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。六、营销服务部负责人任职管理适用报告制，非以工商登记为准，一审以被上诉人是工商登记中的营销服务部负责人为由，认定被上诉人不同于普通保险代理人，实质上具备劳动用工条件，没有事实和法律依据。七、《关于印发〈中国人寿保险股份有限公司亳州分公司农村营销服务部二个模式建设指导方略〉通知》附件一《农村营销服务经理待遇管理细则》、《关于兑现2005年度达标农村营销服务部奖励的通知》、《关于兑现2006年度达标农村营销服务部奖励的通知》，进一步证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。以上规定表明，对达到公司化、标准化、金牌、银牌营销服务部的负责人才改为聘用制，成为聘用员工，而且聘用合同期限只有一年，被上诉人从2006年12月15日起才担任十八里营销服务部负责人，所以上诉人与被上诉人之间一直是保险代理关系。八、被上诉人出示的2012年12月6日的“荣誉证书”只能证明被上诉人是保险代理人，与上诉人不存在劳动关系。“优秀主管”不能等同于“营销服务部负责人”，不能以此证明被上诉人在2012年12月6日仍担任十八里营销服务部负责人。综上，被上诉人在担任十八里营销服务部负责人之前是保险代理人，在2006年12月15日至2011年1月1日担任十八里营销服务部负责人期间仍然是保险代理人，2011年1月1日之后被上诉人不再担任十八里营销服务部负责人，其还是保险代理人。一审判决认定事实错误、证据不足，导致错判，请二审依法改判。
吴侠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判。答辩人与被答辩人之间存在事实劳动合同关系。1、答辩人于1999年10月进入公司，被答辩人于2003年11月28日成立中国人寿财产保险股份有限公司亳州分公司十八里营销服务部并进行工商登记，登记负责人为吴侠，答辩人一直该服务部担任负责人职务，直至2014年3月31日在答辩人不知情的情况下，被答辩人才将人寿十八里营销服务部的负责人变更为李超宇，但时至今日，答辩人一直以该服务部负责人的身份在被答辩人处工作。2、被答辩人明知保监发[2010]49号规定，仍在2011年10月1日后让答辩人担任人寿十八里营销服务部负责人，即证明答辩人认可答辩人系被答辩人公司正式员工。因为被答辩人的不作为，导致答辩人不能与被答辩人签订劳动合同，但并不等于二者之间不存在劳动关系。3、一审中，被答辩人举证的“佣金”流水中，明确显示，被答辩人在发给答辩人每月的流水中均提取一定金额的养老金，因被答辩人未与答辩人签订劳动合同，导致被答辩人从答辩人“佣金”流水中提取的养老金无法交社保或养老保险。被答辩人提取“佣金”中一部分金额作为答辩人的养老金，恰恰证明被答辩人认可与答辩人之间的劳动合同关系。4、被答辩人与答辩人之间签订《个人代理人保险代理合同》，非答辩人真实意思表示，且存在虚假内容。该合同是被答辩人为逃避与答辩人签订劳动合同及为答辩人缴纳各项社会保险需要承担的法律责任。答辩人在被答辩人处工作，名为代理，实际其工作性质、工作内容、以及被答辩人对答辩人的规章制度考核管理均为劳动用工。综上，请二审法院依法支持答辩人的答辩意见。
人寿保险亳州分公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与被告之间不存在劳动关系，原告不为被告补缴养老保险；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：吴侠自1999年与人寿亳州分公司建立个人保险代理关系，2003年11月28日担任十八里营销服务部负责人至今。2010年6月10日中国保险监督管理委员会《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》保监发[2010]49号文件，规定担任营销服务部负责人应当与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工。2011年1月1日中国人寿财产保险股份有限公司谯城支公司下发国寿人险亳谯干[2011]1号《关于柳怀胜、邢四海等聘任职务的通知》文件，任命李超宇为十八里营销服务部负责人并向安徽省保监局进行了备案，但直至2014年3月31日十八里营销服务部负责人的工商登记才变更为李超宇，李超宇并未实际到岗担任负责人。吴侠定期从中国人寿财产保险股份有限公司亳州分公司领取报酬，公司每月从发放的流水中提取一定金额的养老金，双方曾签订个人代理人保险代理合同，未曾签订书面劳动合同，导致被提取的养老金无法交社会保险。
2016年12月，吴侠向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认吴侠与人寿亳州分公司存在劳动关系，并签订无固定期限劳动合同；人寿亳州分公司为吴侠补缴自工作至今的养老保险并补发未能足额发放的工资。亳州市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2017年2月23日作出亳劳人仲案字［2016］第102号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人吴侠与被申请人人寿亳州分公司自2003年11月28日起存在劳动关系。二、被申请人人寿亳州分公司为申请人吴侠补缴自2003年11月28日以来的养老保险，具体标准以社会保险经办机构核算为准，个人应承担部分由申请人依法承担。三、驳回申请人的其他仲裁请求。人寿亳州分公司不服该裁决，故此起诉。
一审法院认为，根据《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》保监发[2010]49号文件，担任农村营销服务部负责人必须是保险公司正式员工，吴侠于1999年10月进入人寿亳州分公司，并于2003年11月28日成为十八里营销服务部的负责人，直至2014年3月31日十八里营销服务部负责人的工商登记才变更为李超宇，且李超宇并未实际到岗担任负责人。虽然吴侠与人寿亳州分公司名义上签订了代理合同，但是吴侠不同于普通保险代理人，实质上具备劳动用工条件，即名为代理而实为劳动用工，故人寿亳州分公司请求判决原告与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回中国人寿保险股份有限公司亳州分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中国人寿保险股份有限公司亳州分公司负担。
双方举证及证明目的同一审。吴侠质证意见同一审；人寿保险亳州分公司质证意见同一审，另补充质证意见：对原审证据二认为根据保险公司规定，营销服务部从2009年10月1日起纳入保险公司分支机构进行管理，营销服务部的负责人实行的是报告制，保险公司任命营销服务部负责人后10个工作日内向保监局进行备案，从备案之日任命生效，与工商登记变更没有任何关系，上诉人在2011年1月1日已经任命李超宇为十八里营销服务部负责人，并向安徽省保监局进行了备案，因此自2011年1月1日起，被上诉人已经不再是十八里营销服务部的负责人；对原审证据六认为根据代理人管理办法，代理人的职级分为业务员、业务主任、业务经理、组经理、处经理、区经理，在农网系统习惯上把晋升为组经理以上职级的代理人统称为某某服务部经理，证据六显示被上诉人系先锋农村服务部经理，并不等同于营销服务部负责人，因此，不能证明在2012年元月份被上诉人仍然是营销服务部负责人。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张及举证、质证意见，本案的争议焦点为：人寿保险亳州分公司与吴侠是否形成劳动关系？
本院认为：吴侠自1999年与人寿保险亳州分公司建立个人保险代理关系，2003年11月28日担任十八里营销服务部负责人。该营销部系人寿保险亳州分公司成立，有固定的营业办公场所、营业执照，人寿保险亳州分公司的各项规章制度适用吴侠，受人寿保险亳州分公司的劳动管理、从事人寿保险亳州分公司安排的有劳动报酬的劳动，其付出的劳动是人寿保险亳州分公司业务的组成部分。2010年6月10日中国保险监督管理委员会《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》保监发[2010]49号文件，规定担任营销服务部负责人应当与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工。人寿保险亳州分公司虽在2011年下发通知，聘任李超宇为十八里营销部的负责人，但审理中并未提供李超宇实际到岗的证据，也无证据证明上诉人免除了吴侠在该营销部的工作，根据保监会（2010）49号《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》要求，人寿保险亳州分公司应当与被上诉人吴侠签订劳动合同，而自下发通知后人寿保险亳州分公司没有与吴侠签订劳动合同，吴侠一直在此工作，故双方已形成事实上的劳动关系。鉴于劳动争议案件的特殊性，一审判决应结合相关事实、证据认可亳州市劳动争议仲裁委员会对此作出亳劳人仲字[2016]第102号《仲裁裁决书》的有关确认劳动关系的裁决。一审法院仅驳回人寿保险亳州分公司诉讼请求，未在判决主文中再次明确仲裁有关确认劳动争议关系裁决不当，本院予以纠正。
综上，人寿保险亳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对其判决主文应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初1931号民事判决；
二、确认吴侠与中国人寿保险股份有限公司亳州分公司自2003年11月28日起存在劳动关系；
三、驳回中国人寿保险股份有限公司亳州分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中国人寿保险股份有限公司亳州分公司负担。
决为终审判决。
审判长 王艳东
审判员 刘 强
审判员 朱晓非
二〇一七年九月一日
书记员 张宇楠