河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终278号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王利敏，男，1967年7月11日生，汉族，初中文化，捕前住河北省石家庄市藁城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月1日被抓获，3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。
辩护人叶坪，河北仙龙律师事务所律师。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人王利敏犯合同诈骗罪一案，于2017年6月5日作出（2017）豫1721刑初150号刑事判决。宣判后，王利敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院检察员朱红亮、关菊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王利敏及其辩护人叶坪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
一、2012年12月28日，被告人王利敏与重庆粮食集团江津区粮食有限责任公司（现更名为重庆市江津区储备粮有限公司，以下简称“江津粮食公司”）签订玉米购销合同。王利敏在陆续收到江津粮食公司支付货款136.9万元后，仅供价值58.8万元的玉米，下余货物拒供。
认定上述事实的证据如下：
1.2012年12月8日玉米购销合同显示，江津粮食公司购买王利敏600吨玉米，吨价2440元，货款合计1464000元，至2013年1月20日王利敏发货完毕。
2.被告人王利敏供述、辩解：履行玉米购销合同的方式是其把铁路货运票传真给江津粮食公司，对方见票支付货款。其在石家庄南站和河北正定办的铁路货票，具体车数以传真给江津粮食公司的铁路货票为准，应不少于十个车皮，江津粮食公司付130多万元货款。其发五车皮左右的货，下余价值80多万元的货当时铁路部门说车皮紧张，走不了货，所以一直没有供货。其中传真给江津粮食公司的河北正定的铁路货票是其找赵某办的，其也认识石家庄代办铁路货运的李某。江津粮食公司付的货款经其和儿子王运星的几张银行卡相互转账几次后取出用于做生意，后钱被其邻居马忠波赌博输掉，其就没钱履行与江津粮食公司的合同了。马忠波现已死亡。江津粮食公司的付茂荣经常向其催要货款。
3.证人证言及相关书证
（1）付茂荣、王贤勇（江津粮食公司工作人员）证言：其公司与王利敏签订玉米购销合同后，王利敏即以传真方式给公司传十个车皮的铁路货票、他的身份证复印件和银行账号。公司接到传真后向王利敏汇款136.9万元，但只收到号为4506244、4914494、3123613、3108945四个车皮价值53万余元的货，另六个车皮号为4202903、4800211、4204626、3427212、1694167、3820615至今没有收到货物。经了解，这六车虽然出了票，但根本没有组织货物装车。下余84多万元的货王利敏既不供货又不退款，经多次联系一直推脱。
（2）李某（时任河北省赵县利通运达运输有限公司副经理）证言：2013年1月，王利敏委托其公司在石家庄京铁物流有限公司办理4506244、4914494、3123613、4202903、4800211、4204626、3427212七张火车托运货票，但实际装前三车货，后四车因王利敏没有组织货而未发运。
（3）石家庄京铁物流有限公司、北京铁路局南站证明，号4202903、4800211、4204626、3427212四个车皮因托运人货源未组织到位没有装车。
（4）重庆市江津区粮食局提供的被告人王利敏传真给江津粮食公司的铁路领货凭证、货票显示：
①车号4506244、4914494、3123613、4202903、4800211、4204626、3427212，由石南发往荣昌7车皮玉米，托运人石家庄京铁物流有限公司。王利敏对领货凭证表示确认；江津粮食公司证明只收到前三车货。
②北京铁路局正定站车号3108945、1694167、3820615，托运人赵某，由正定发往荣昌三车皮玉米。王利敏对领货凭证表示确认；证人赵某经辨认表示不是自己办理的，并证明王利敏未曾找其在北京铁路局正定站办理过正定至荣昌的货票；江津粮食公司证明只收到车号3108945的一车货。
5.银行账户现金交易记录显示，2013年1月1日至3月26日间，江津粮食公司分五笔将136.9万元货款汇入被告人王利敏的银行账户后，即时被转入王利敏之子王运星的银行账户，遂又从王运星的银行账户迅速转出。
6.公安机关出具的死亡注销证明证实，被告人王利敏所称的邻居马忠波已于2012年10月8日死亡。从该证明可见，王利敏关于江津粮食公司给其汇的货款被马忠波赌博输掉致其没有经济能力继续履行供货合同的辩解虚假。判断理由是马忠波死亡时，江津粮食公司与王利敏的玉米购销合同尚未发生。
综合以上相互印证的证据，江津粮食公司汇给王利敏货款136.9万元、仅收到王利敏四火车皮价值58.8万元的玉米，足以认定。
二、2016年6月份，被告人王利敏与西平县柏城镇的肖某达成购销玉米口头协议。肖某依约汇给王利敏50万元货款后，王利敏仅发送约10万元的玉米。案发后，王利敏的近亲属退赔5万元。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人王利敏供述、辩解：
其和肖某商定，其往江西省樟树每发运一火车皮玉米，肖某汇款10万元，是见货票汇款。其即从李振杰处购买玉米，并约定由李振杰负责在河北省饶阳火车站办理托运。李振杰先装了一火车皮玉米，然后其把李振杰提供的货运单和提货单图片通过手机彩信发送给肖某，肖某汇10万元。其按肖某的要求又让李振杰再装两火车皮玉米，并把李振杰办理的两个火车皮的货运单和提货单图片通过手机彩信发给肖某，肖某只汇10万元。李振杰以没有得到其全款为由把这两个车皮取消托运了。其告知肖某，肖某说没关系，并说多汇钱以证明他的实力，接着又给其汇30万元。其收到款后说每吨玉米涨60元，肖某不同意，说等价格合适时再给他发货。其一直没遇到价格合适的玉米，就没有供货，钱也一直没给肖某。
当时其让肖某把钱汇到王运星的女朋友张屹红的银行账户。肖某的款到账后，其遂让儿子王运星取出，以31万元的价格购买一辆高配凯迪拉克黑色轿车，所挂号牌冀Ａ×××××，户主张屹红，购车的费用中有20万元是张屹红的家人出的。肖某汇的下余货款其还欠邢保亮的账了。
2.被害人肖某陈述：和王利敏约定其见运单汇款，一火车皮玉米10万元。2016年6月3日，王利敏通过手机彩信给其发送一张火车货运单图片，其核实货运单是真的后就给王利敏汇款10万元。6月6日，王利民又通过手机彩信发送两张火车货运单图片，并说随后还有两火车皮玉米，让把四车的钱一起汇，其即于6月7日、6月9日分别汇款10万元、30万元。之后王利敏以玉米装不上车为由不发货，也不退钱。其去火车站核实发现，王利敏6月6日通过手机彩信给其发送的运单查询不到，运单上显示的两个车皮当时运行在贵州。王利敏解释说取消托运了，其让他退钱，他说没钱，让等到月底。接收其50万元货款的银行账户是王利敏提供的，户名张屹红。
3.证人证言
（1）李振杰证言：2016年6月1日，王利敏在饶阳与其约定购买玉米，他见货票付款。次日其按王利敏的要求装一火车皮发往江西省樟树站的玉米。3日其把货票传发给王利敏，王利敏付了货款。4日，王利敏让再发两车，其装好车。5日，其将货票传发给王利敏，他说没钱。其等到8日晚才被迫取消了托运。王利敏之后再没有联系。
（2）宋某证言：2016年6月初的一天，李振杰从其粮食收购点拉走一火车皮约60吨玉米，款很快付了。随后李振杰又拉走两火车皮约120吨玉米，但拖了几天才付款，他解释说被人骗了，这两车玉米装车后他把托运票传发给要玉米的那个人，但那个人不付款，他取消托运后又把玉米转给别人了。
（3）王运星证言：其父王利敏用过其女友张屹红的银行卡。2016年6月份，其用张屹红的身份证帮王利敏取款。张屹红有一辆凯迪拉克车。
（4）张屹红证言：其买一辆黑色凯迪拉克轿车，号牌冀Ａ×××××，价值32万元左右。王运星借用过其身份证和银行卡，说有点钱汇到其银行卡账户里。2016年6月9日，王运星把身份证还了。
（5）邢保亮证言：其和王利敏没有经济往来。根据邢保亮的证言可见，王利敏所称的“用肖某的货款还欠邢保亮的账了”没有证据印证。
4.张屹红的银行账户资金交易记录显示:肖某分别于2016年6月3日、7日、9日向该账户汇款10万元、10万元、30万元。汇款当日全部取出。
5.李振杰提供的运费杂费收据显示:2016年6月8日，李振杰将2016年6月5日委托北京铁路局饶阳站托运货物的单号E006490、E006491（饶阳-
樟树）取消。
6.视频资料、手机短信显示：王利敏分别于2016年6月3日、5日通过手机短信向肖某发送货运单据图片，10日肖某发现火车皮未装货，12日要求王利敏退款等。
7.现金交款单、机动车销售统一发票显示:张屹红于2016年6月9日以现金付全款方式购买一辆价值311000元的凯迪拉克轿车。
8.公安机关出具的抓获被告人王利敏经过。
9.被告人王利敏的亲属退赔被害人肖某5万元的收条。
根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人王利敏以非法占有目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条之规定作出如下判决：一、被告人王利敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、依法追缴被告人王利敏违法所得113.1万元退赔被害人。
上诉人王利敏的上诉理由：1.侦查人员在对其转押、讯问过程、方式如给其少水少食、轮流反复长时间讯问、恐吓、反拷双手、双臂跨过铁椅子后背致其痛苦诸多方面违反办案程序规定，还存在诱供、威胁其和家人等变相刑讯逼供情形，这些都不会表现出体表有伤，一审法院仅根据侦查人员自证没有刑讯逼供和看守所人体检查其入所时体表无外伤，进而确认侦查人员没有刑讯逼供，属于错误认定。2.关于原判决的第一起事实。判决仅根据证人赵某、李某的证言、石家庄京铁物流有限公司和北京铁路局南站的证明，即认定其没有组织货源发货，以骗取江津粮食公司货款，证据不足。3.关于原判决的第二起事实。（1）李振杰取消货物托运之事其已及时告知了肖某，另从肖某与其手机短信息联系内容可见，其未归还货款的原因系肖某在已知李振杰取消货物托运的情况下，仍要求其视玉米价格行情继续履行供货协议，公安机关将合同纠纷作为刑事案件立案侦查，属于违法办案。（2）没有向肖某供货的责任在李振杰。综上，请求二审宣告其无罪。
上诉人王利敏的辩护人叶坪的辩护意见与王利敏的上诉理由一致。另提出，1.关于原判决的第一起事实。王利敏与江津粮食公司签订的玉米购销合同真实合法，且王利敏具备实际履约能力，并非意在骗财；发运玉米的参与人众多，本案没有确凿证据证明江津粮食公司未收到货物系王利敏没有或拒不发货所致。2.关于原判决的第二起事实。王利敏在收到肖某的货款后，积极联系货源，没有非法占有货款之目的和行为，不符合诈骗罪的主客观构成要件，其与江津粮食公司、肖某之间属于民事纠纷。建议宣告王利敏无罪。
出庭检察员意见：原判决事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。建议二审维持原判的定罪量刑。
二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，二审又对一审认定的有关证据进行了调查核实，查证属实，予以确认。
二审另查明，上诉人王利敏因涉嫌诈骗江津粮食公司货款84万元于2015年6月18日被重庆市江津区公安局录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库通缉；因涉嫌诈骗肖某货款40万元于2016年6月24日被西平县公安局上网追缉，7月1日被河北省石家庄市栾城区公安局抓获，当日临时羁押于当地看守所，次日被押至西平县公安局接受讯问，7月3日被刑事拘留并送交西平县看守所羁押。
二审根据本案证据及相关法律规定，针对上诉人王利敏及其辩护人叶坪提出的上诉理由、辩护意见，综合评判如下：
1.对于上诉人王利敏所提公安人员对其变相刑讯逼供的上诉理由。经查，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，以及采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供的非法方法收集并应当予以排除的证据。本案中，经查不存在公安机关对王利敏采用前述刑讯逼供等非法方法，公安人员在对其异地提押、讯问期间保证了饮食和必要的休息时间，讯问过程、强制措施、送交羁押合乎规范，没有违反办案程序规定，亦未发现公安人员存在诱供、指供、威胁其和家人等情形。故原判决认定其供述不属于法律规定的公安人员采用非法方法收集的非法言词证据，进而未予排除并无不当。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人王利敏所提被害人肖某未收到货物的责任在李振杰的上诉理由。经查，李振杰关于货物已装车、后被迫取消托运的证言内容，有火车货运站的证明、取消货运费用票据印证，并有证人宋某的证言佐证，已足以认定，且李振杰并非王利敏与肖某之间供货合同的履行义务主体，再者，在李振杰取消两火车皮货物托运之前的一天，肖某已预付给王利敏10万元货款，而王利敏并未将该款交付给李振杰用于履行其本人与肖某的供货合同，而是挪作他用。王利敏的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人王利敏所提其未归还货款的原因系被害人肖某要求其视玉米价格行情继续履行供货协议的上诉理由。经查，肖某与王利敏的手机短信息联系内容显示，2016年6月11日前，肖某并未被告知6月8日货物托运已取消，结合肖某6月9日还继续给王利敏汇款30元、6月12日要求王利敏退还货款可见，王利敏关于肖某明知取消货物托运后仍继续汇款、意欲其视玉米价格行情继续履行供货协议的辩解不成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人王利敏所提其没有非法占有被害人财物目的之上诉理由。本院认为，关于合同诈骗，认定行为人是否具有非法占有目的，应以行为人的履约能力为基点，结合行为人对取得财物的处置情况、事后态度等因素，综合判定。对于行为人虽有履行合同的能力，但签订合同后没有为履行合同做任何努力或者仅履行少部分合同，将取得的他人财物挥霍或没有用作履行合同而无法返还，或者收受对方当事人给付的货款后，无正当理由拒不履行合同又不退还等，均应认定具有非法占有之目的。结合本案，王利敏先以履行部分合同的手段取得被害人江津粮食公司、肖某的信任，继而采取欺骗手段诱使江津粮食公司、肖某进一步按约定交付货款，其后随即将交付的货款从银行账户中全部支取，却不用于履行给付货物的合同义务，而是挪作他用拒不退还，之后又隐瞒货款去向，或称被他人拿去赌博输掉，或称用于购置生活消费品，或称用于抵偿外债等，且其所称的几项货款用途均属于非经营性活动，没有任何履行供货合同的意思表示和行为表现，其非法占有被害人财物之目的显而易见。王利敏的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王利敏先以履行部分合同为饵骗取对方当事人信任，继之采用虚构事实、隐瞒真相手段诱使对方进一步交付货款，尔后拒不履行供货义务，又不退还货款，进而非法占有他人财物，不法获取货款113.1万元，数额特别巨大，其行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，已成立合同诈骗罪。
刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判决根据上诉人王利敏犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及其认罪态度、悔罪表现、部分退赃等情况，对其所处刑罚并无不当。
综上，原判决事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。出庭检察员关于维持原判决定罪量刑的出庭意见，本院予以采纳。上诉人王利敏及其辩护人叶坪关于王利敏的行为系民事行为，不是犯罪，请求、建议宣告王利敏无罪的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 马国中
审判员 任蕴力
二〇一七年九月二十二日
书记员 叶奥星