新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新审二民提字第124号 申请再审人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：余小平，男，汉族，1968年6月15日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。 委托代理人：马海成，新疆金桥律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：新疆民心望业投资有限公司。住所地：乌鲁木齐市。 法定代表人：宋则成，该公司经理。 委托代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。 申请再审人余小平因与被申请人新疆民心望业投资有限公司（简称民心望业公司）企业租赁经营合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中民二终字第150号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月11日作出（2014）新民申字第1001号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。申请再审人余小平及其委托代理人马海成、被申请人民心望业公司的委托代理人朱玉妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告余小平向乌鲁木齐市米东区人民法院起诉称，2007年5月19日，经余小平与民心望业公司协商一致签订了《米泉万象商城经营管理合同》，该合同约定，由余小平对新疆民心望业投资有限公司（原米泉万象房地产公司）的商业楼进行招商，并进行经营管理，合同期限为五年。自合同签订起至2007年12月31日为招商时间，免收商户的经营场地费。自2008年1月1日起，每年纯收入的15%作为余小平的承包经营管理报酬。合同签订后，余小平即以米泉万象商城作为字号名称办理了个体营业执照，并对商城进行了投入。到2008年，万象商城的经营已步入正轨，开始正常运转。2009年6月，民心望业公司的法定代表人宋则成在没有任何理由的情况下，撬开余小平办公室，拿走全部的经营管理资料，接管商城商户，并阻止余小平继续经营。民心望业公司的行为已严重侵害了余小平的合法权益，故诉至法院，请求判令民心望业公司继续履行双方签订的《米泉万象商城经营管理合同》。余小平于2013年5月30日申请撤诉，经法院准许。 一审被告民心望业公司反诉称，双方签订的管理合同约定，由民心望业公司任命余小平为万象商城的经理，其应当以任命的身份管理商城，且收入只占结算后纯收入的15%，但余小平在管理期间即2007年5月至2009年6月所有商城收入均由其占有，也没有向财务交账，其行为导致民心望业公司不能按照合同约定实现合同目的。故民心望业公司做出会议纪要解除合同并罢免其职务。当时，余小平参加了会议，只因其拒绝在会议纪要上签字，民心望业公司才给余小平又下发了一份通知，解除合同的程序合法有效，如果对此有异议，可以向仲裁机构或法院申请确认效力。民心望业公司在收回经营权后，已整体将万象商城出租给了他人经营。由于民心望业公司是聘用余小平经营万象商城，所有收入均由民心望业公司来管理，余小平却将收入挪到其个体工商户名下。根据民心望业公司申请，由乌鲁木齐市经侦支队委托出具的鉴定报告，可以证实余小平现占有民心望业公司几十万资金，故提起反诉请求，要求余小平向民心望业公司返还经营管理期间收取的万象商城的收入645625.32元、垫付电费15000元、司法鉴定费50000元，合计710625.32元。余小平针对反诉辩称，双方当事人之间是承包关系，不是民心望业公司认为的聘用关系，如果按照民心望业公司的说法，那么民心望业公司解除的也是聘用关系，并不涉及合同关系，其观点相互矛盾。根据合同及法律的规定，民心望业公司并不享有合同解除权，而且本案系因万象商城的恶意行为导致合同不能履行，但至今民心望业公司也没有向余小平提出结算要求，或者余小平拒绝结算的证据。由于民心望业公司提出反诉所依据的鉴定报告，是为乌鲁木齐市经侦支队能否认定余小平是否涉嫌犯罪提供的依据。鉴定程序违法，鉴定所依据的资料未经余小平认可且有缺失的现象，该鉴定报告不能反映余小平承包期间的实际情况，不能作为本案民事审判的证据。因此，请求法院依法驳回民心望业公司反诉请求。 乌鲁木齐市米东区人民法院一审查明，2007年5月20日，经余小平(乙方)与民心望业公司(甲方)协商一致，双方签订了《米泉万象商城经营管理合同》，该合同约定的主要内容为：一、甲方任命余小平为米泉万象商城总经理，负责招商经营管理，期限为五年，乙方在经营期间必须在遵守国家法规的前提下进行招商经营管理，如有违法违纪或管理不善并造成重大经济损失，乙方应承担相应的经济责任。二、甲方委托乙方经营管理的万象商城经营收入，由商城财务人员统一收取。其他下属工作人员由乙方安排，但用工人数和工资标准由双方协商而定，乙方在接管经营管理万象商城前，甲方的一切债权债务乙方概不承担。三、甲方承诺，将委托乙方经营管理的万象商城，每年纯收入的15%作为乙方的承包经营管理报酬。结算方式，招商期满后，每年结算一次。四、甲方成立监事会，对商城的经营管理可以提出有利于万象商城经营、管理、发展的合理建议，但余小平同志对万象商城有独立的经营权管理权和正常合理费用支出权，但必须在监事会的监督下合理支出。 2007年6月19日，余小平通过工商部门办理了字号名称为“米泉市万象商城”的个体工商户营业执照。2008年4月8日，米泉市万象房地产开发有限责任公司企业名称变更为新疆民心望业投资有限公司。2009年3月，余小平通过工商部门又办理了字号名称为“乌鲁木齐市米东区”万象商城的个体工商户营业执照。在上述合同履行过程中，余小平对万象商城进行了相应的招商、管理工作，同时聘请吴薇作为万象商城的财务人员。2008年6月25日，民心望业公司收到余小平交付的万象商城租金收入40000元；2009年2月26日，民心望业公司收到余小平交付的万象商城租金收入80000元。2008年7月16日，万象商城财务人员吴薇收到民心望业公司法定代表人宋则成现金15000元，该款用于万象商城交纳电费。2009年6月11日，在民心望业公司的会议纪要中记载的主要内容为：解除公司与余小平签订的万象商城经营管理合同，同时免去余小平万象商城总经理职务，停止余小平在万象商城的一切管理工作，余小平向公司交清管理及财务等一切手续。当日，民心望业公司在万象商城四楼房屋内余小平使用的保险柜及办公桌上张贴加盖民心望业公司印章的封条，同时向万象商城铺面各租户发出通知。该通知内容为：公司研究决定停止余小平对万象商城的管理工作，为了使万象商城管理等各项工作尽快走向正规，即日起商城铺面各租户，请携带租赁合同，本人身份证等来公司办公室核实登记。事后，民心望业公司将万象商城整体承租给了其他经营户，租赁期限自2010年至2015年。 2009年6月13日，民心望业公司以余小平私收公司巨款为由向乌鲁木齐市公安局经侦支队报案，该局于2009年6月26日立案侦查并刑事拘留了余小平，并于同年7月2日委托新疆汇恒有限责任会计师事务所(简称汇恒会计事务所)对米泉万象商城2007午5月至2009年6月期间的财务状况进行鉴定，汇恒会计事务所出具了新汇鉴字[2009]003号鉴定报告书，鉴定结论为：（一）收入1109276.28元，其中柜台租金1104200元(已签柜台租赁合同48份，金额958400元，已开收据未有合同的款项65800元，民心望业公司直接收款80000元)，应收柜台拆除赔偿金5076.28元。（二）支出(包括购建固定资产)943896.16元。民心望业公司认可支出441928.84元，不认可支出501947.32元。对不认可支出部分，汇恒会计事务所经审核认为：1.水电暖费196586.45元，根据万象商城与商户签订的租赁协议第七条“乙方经营期间的一切税费、工商管理费等由乙方按有关部门的规定自己缴清，其中暖气费按公摊建筑面积缴费(由甲方统一收取)、电费、水费由乙方按电表、水表计数缴纳(由甲方统一收取)”的规定，截止2009年6月30日，万象商城已收取水电暖费106732.98元，此费用为代收代缴的款项，不应作为万象商城的支出。2.购车及油料、保险费等相关费用144757.07元，根据米泉市万象房地产开发公司与余小平签订的米泉万象商城经营管理合同书第四条“甲方成立监事会，对商城的经营管理可以提出有利于万象商城经营、管理、发展的合理建议，但余小平同志对万象商城有独立的经营权管理权和正常合理费用支出权，但必须在监事会的监督下合理支出”规定，重大支出未向监事会报告并经批准，而且所购车辆未办理产权转让手续到单位，不应作为万象商城的支出。3.装修材料费57174.20元，广告费11950元，根据民心望业公司宋则成陈述，装修材料费系商户自己装修的费用，广告费系万象商城统一组织，商户共同承担的费用。未能收集到确切证据证明，但上述原始凭证均为白条，根据会计制度及企业所得税法的规定不得列作费用。4.购柜台款52940元，购爱普生投影机及辅件款12600元，因所提供的原始资料为普通收据等白条，真实性难以判定，根据会计制度及企业所得税法的规定不得列作费用。5.工资费用3000元，系未经许可聘用法律顾问费2500元，未支付职工工资款500元，不应作为万象商城的支出。6.其它费用15694.20元，电话费600元，复印打字费144.90元，公杂费1789.50元，由于所附原始凭证大多不合规，难以判断其真实性。（三）万象商城共收取商户保证金179800元，商户经营期间，若无违反国家法规及租赁协议相关规定的行为，租赁期满应退回商户或抵充租金。（四）由于米泉万象商城未配备合格的财务人员，未设立会计核算账簿，未在银行开立企业存款账户，收入未开发票，收据存根缺页，有些作废收据缺客户联，费用支出凭证不规范，原始凭证未整理、未编号、未装订，违背了资金管理与控制原则，造成财务管理混乱。本次审计鉴定意见是根据万象商城提供的财务会计资料、租赁协议、委托管理合同书等作出。汇恒会计事务所在特别事项说明中称：本次鉴定工作是为乌鲁木齐市公安局为查明余小平涉嫌职务侵占、挪用资金一案而涉及的米泉万象商城财务状况进行的司法会计鉴定审计，为乌鲁木齐市公安局查明余小平案件提供价值参考依据。对于将本报告全部或部分除作上述目的以外的其他目的之用的客观性、可行性，本所未作研究，故对此而造成的任何后果本所不负责任。民心望业公司支付司法鉴定费50000元。2009年12月至2010年4月，民心望业公司陆续向8名商户退回保证金37000元，剩余保证金142800元已冲抵商户租金。2012年6月5日，乌鲁木齐市公安局给余小平出具了撤销案件决定书。 另查明：汇恒会计事务所鉴定依据的资料系公安机关通知余小平聘请的出纳人员，由其送至公安机关而取得。公安机关委托鉴定机构后，将上述资料全部移交至鉴定机构进行鉴定。鉴定期间，未发生鉴定资料缺失、毁损以及部分资料未予鉴定等现象。 乌鲁木齐市米东区人民法院一审认为，双方当事人于2007年5月20日签订的《米泉万象商城经营管理合同》系双方真实意思的表示，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点有二：一是余小平、民心望业公司存在何种合同法律关系；二是民心望业公司的反诉是否具有事实依据，其反诉请求是否成立。针对争议焦点，现分析认定如下： （一）余小平、民心望业公司存在何种法律关系的问题。余小平、民心望业公司对于2005年7月5日签订的《米泉万象商城经营管理合同书》的性质问题说法不一，余小平认为双方是内部承包合同关系，而民心望业公司却认为系聘用合同关系。在认定之前，有必要对聘用合同与承包合同的区别与联系做一简单阐述。聘用合同与内部承包合同的相同之处表现为主体之间均存在一定的行政隶属关系。它们的不同之处在于承包者对生产、经营承担风险，承包者的报酬与承包所实现的利润直接挂钩。而被聘用人以工资形式取得劳动报酬，生产经营中的风险则由聘用人承担。聘用与承包的联系表现为，有聘用不一定有承包，但有承包必定有聘用，聘用是承包的前提条件。聘用合同确定主体之间的行政、人事关系，承包合同决定双方的经济关系。通过上述法理分析，结合本案双方签订《米泉万象商城经营管理合同书》所约定的内容，可以看出余小平确实接受了民心望业公司的任命，被聘用为“米泉万象商城”总经理，双方存在一定的行政隶属关系，但该合同还约定，余小平在承包期间，对“万象商城”有独立的经营权、管理权和正常合理费用支出权，如有违法违纪或管理不善并造成重大经济损失，应承担相应的经济责任，说明余小平对生产、经营承担一定风险；另也是最主要约定即民心望业公司承诺以每年纯收入的15%作为余小平的报酬，进一步说明余小平的报酬与承包所实现的利润是直接挂钩的，也就是说本案余小平、民心望业公司签订《米泉万象商城经营管理合同书》所约定的权利内容，其性质与内部承包合同的特性相似。因此，民心望业公司对余小平总经理职务的形式聘用，不影响对余小平“万象商城”实质承包性质的认定，故，本案双方当事人之间是内部承包合同关系，不是聘用合同关系。 (二)民心望业公司的反诉是否具有事实依据，其反诉请求是否成立。民心望业公司反诉请求的依据是公安机关委托汇恒会计事务所出具的新汇鉴字[2009]003号鉴定报告书，虽然该鉴定报告是为查明余小平是否涉嫌刑事犯罪提供参考依据，现本案审理的是双方民事合同纠纷，但该鉴定报告的鉴定程序合法，鉴定内容为2007年5月至2009年6月万象商城的财务状况，与双方民事合同纠纷争议的内容一致，且余小平未提供足以推翻该鉴定报告的有效证据，故不应仅以该鉴定报告是为涉嫌刑事犯罪提供依据为由不予采用。据此，一审法院对该鉴定报告予以采信。关于鉴定报告支出部分，对于民心望业公司认可的支出441928.84元，一审法院予以确认；对于民心望业公司不认可的501947.32元，根据双方签订的《米泉万象商城经营管理合同书》、万象商城与商户签订的租赁协议以及有关原始会计凭证，一审法院认为，1.水电暖费196586.45元，水电暖费系代收代缴的款项，截止2009年6月30日，万象商城已收取水电暖费106732.98元，不应作为万象商城的支出，其余89853.47元，应当作为万象商城的支出。2.购车及油料、保险费等相关费用144757.07元，属重大支出，该笔支出未向监事会报告并经批准，而且所购车辆未办理产权转让手续，不应作为万象商城的支出。3.装修材料费57174.20元，广告费11950元，虽然民心望业公司认为装修材料费系商户自己装修的费用，广告费系万象商城统一组织，商户共同承担的费用，但未能提供有效证据证明，且上述支出属于余小平在经营管理万象商城中的合理支出，应当作为万象商城的支出。4.购柜台款52940元，购爱普生投影机及辅件款12600元，虽然民心望业公司不认可，但未能提供有效证据证明，且上述支出属于余小平在经营管理万象商城中的合理支出，应当作为万象商城的支出。5.工资费用3000元，其中聘用法律顾问费2500元，未支付职工工资款500元。根据双方签订的《米泉万象商城经营管理合同书》第二条“工作人员由乙方安排，但用工人数和工资标准由双方协商而定”的约定，该项支出未经双方协商，不应作为万象商城的支出。6.其它费用15694.20元，电话费600元，复印打字费144.90元，公杂费1789.50元，虽然民心望业公司不认可，但未能提供有效证据证明，且上述支出属于余小平在经营管理万象商城中的合理支出，应当作为万象商城的支出。综上，余小平在经营管理万象商城中的合同支出为684675.11元。纯收入为424601.17元(收入1109276.28元-支出684675.11元)，应当按85%的比例返还给民心望业公司360911元(424601.17元×85%)。反诉被告余小平称已向民心望业公司交纳承包费用145500元，所依据的是其提交的宋则成于2008年1月31日出具的20000元收条、于2008年2月15日出具的5500元收条、于2008年6月25日出具的40000元收条及民心望业公司于2009年2月26日出具的80000元收据，上述收条收据均为复印件，经核对，40000元收条及80000元收据合计120000元均能通过鉴定报告予以印证，故一审法院对该120000元予以确认，其余25500元不予确认。据此，余小平已向民心望业公司支付120000元，还应当支付240911元(360911元-120000元)。 关于万象商城收取的商户保证金179800元。根据双方签订的《米泉万象商城经营管理合同》以及万象商城与商户签订的租赁协议，商户保证金在商户经营期间，若无违反国家法规及租赁协议相关规定的行为，租赁期满应退回商户或抵充租金。民心望业公司已向8名商户退回保证金37000元，该款应当由余小平向民心望业公司返还；剩余保证金142800元已冲抵租金，应计入万象商城的收入，应当由余小平按85%的比例返还该民心望业公司121380元(142800元×85%)。 民心望业公司要求余小平退还其垫付的电费15000元的反诉请求，有万象商城财务人员吴薇出具的收条为证，一审法院予以支持；民心望业公司要求余小平承担司法鉴定费50000元的诉讼请求，因鉴定报告被一审法院采用，而该鉴定报告相当于对双方内部承包期间的财务结算，对于司法鉴定费双方应当各承担50%即25000元，故对该项反诉请求，一审法院支持25000元，超过部分不予支持。余小平关于鉴定报告是为乌鲁木齐市经侦支队能否认定余小平是否涉嫌犯罪提供的依据，鉴定程序违法，鉴定所依据的资料未经其认可且有缺失的现象，不能反映其承包期间的实际情况，不能作为本案民事审判证据的辩解意见，因未提供有效证据证明，一审法院不予采纳。遂判决：一、余小平向新疆民心望业投资有限公司返还经营管理期间收取的万象商城的收入399291元(收入240911元+保证金158380元)；二、余小平向新疆民心望业投资有限公司退还电费15000元；三、余小平向新疆民心望业投资有限公司支付司法鉴定费25000元。一审本诉案件受理费70元(余小平预交)，因余小平撤诉，诉讼费减半收取35元，邮寄送达费60元，合计95元，由余小平负担。一审反诉案件受理费5453.13元(民心望业公司预交6060.74元)，民心望业公司负担2082元，余小平负担3371.13元，财产保全费1840元，由余小平负担。多收取的反诉案件受理费607.61元，由一审法院退还给民心望业公司。 一审法院宣判后，余小平向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称，1.本案审理程序违法。本案是由乌鲁木齐市中级人民法院发回重审的案件。当时余小平的诉讼请求是要求继续履行双方签订的合同。案件发回米东区人民法院后，余小平于2013年5月30日申请撤回起诉。米东区人民法院于2013年12月16日送达本案的民事判决书和准许撤诉的民事裁定书。本案中的本诉和反诉是两个不同的诉、不同的法律关系。另，民事裁定书的送达超过了法定送达期限。2.一审法院的判决依据的是公安机关侦查时作出的司法会计鉴定报告，该报告鉴定程序违法，不应作为本案的裁判依据。现要求撤销一审判决，驳回民心望业公司的诉讼请求。民心望业公司辩称，1.本案中余小平的本诉是要求继续履行双方签订的合同，而民心望业公司则反诉要求解除双方签订的合同并返还财产。由此可知，本诉与反诉属于同一法律关系。2.一审判决所依据的司法会计鉴定报告是公安机关委托鉴定部门作出的鉴定结论。该报告不存在鉴定程序违法的问题。余小平在一审中未提出重新鉴定的申请，也未能提供反驳证据。请求驳回余小平的上诉请求。 民心望业公司亦提起上诉称，1.从2007年6月至2009年6月30日，余小平收取万象商城收入款(租金)1109276.28元。其经营期间的支出经民心望业公司核对，合理支出为441928.84元。民心望业公司不认可的支出为501947.32元，该部分支出既无公司的授权，也无合理的支出凭据，故不应认定为万象商城的合理支出。2.水电暖费用、装修费用不应作为万象商城的合理支出。水电暖费用是万象商城代收代缴的费用，该费用均是由万象商城的经营户承担。万象商城的经营户均是自行装修，故装修费用不作为万象商城的支出。3.购柜台款52940元、购爱普生投影机及辅件款12600元及其他费用15694元亦不应当作为万象商城的合理支出。在鉴定过程中，上述支出均是白条和无印章的收据，余小平未提供有效的财务票据，故不应作为万象商城的支出。4.原审中，余小平提供一份2008年6月25日的收条，金额为40000元。因其未能出具原件，故该收条不具备证据效力。现要求撤销原判第一项，改判余小平向民心望业公司返还经营万象商城期间的收入608625.32元。 余小平针对民心望业公司的上诉辩称,万象商城是由其个体经营，该商城中的装修、柜台购买全部是余小平个人出资。因万象商城是余小平个体经营，如果均以发票结算，肯定会增加开支，故余小平的支出中有白条。现民心望业公司至今未将余小平投入的物品返还。司法鉴定中的票据均是余小平被拘留时从其办公室取走，余小平不清楚票据是否齐全，所以鉴定程序违法。请求驳回民心望业公司的上诉请求。 本案二审期间，余小平提交公安局证据清单。用以证明2007年至2009年6月26日，其经营期间所有支出的原始票据均被公安机关调取。民心望公司对该证据的真实性、有效性及关联性表示认可。二审法院对该证据予以确认。 乌鲁木齐市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明事实相一致。 乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，一、针对余小平的上诉。首先，本案原审中余小平的诉讼请求是要求继续履行双方签订的《米泉万象商城经营管理合同》，而民心望业公司的反诉请求则是要求解除双方签订的《米泉万象商城经营管理合同》并由余小平向其返还商城收入、垫付电费以及司法鉴定费。由此可知，本诉与反诉是基于同一法律关系，且符合本诉、反诉合并审理的相关法律规定。事实上，余小平在一审中就本诉已经向米东区人民法院申请撤诉且该院亦准许其撤回起诉，本案实际审理的是民心望业公司的反诉请求。一审法院不存在程序违法问题。余小平的该项上诉理由不能成立。其次，本案中的鉴定报告是公安机关在侦查余小平是否涉嫌职务侵占、挪用资金一案中，委托汇恒会计事务所对万象商城2007年5月至2009年6月期间的财务状况进行的审计，而本案双方解除合同后亦面临对同一期间的财务状况进行审核认定，故一审法院采用该鉴定报告并无不当之处。余小平称，该鉴定报告所依据的资料不全，程序违法。二审期间余小平明确表示不需要重新鉴定，也未能提供反驳证据推翻该鉴定报告，故其该项上诉请求亦不能成立。 二、针对民心望业公司的上诉。首先，民心望业公司认为水电暖费用不应作为万象商城的合理支出。对此，一审法院并未将水电暖费用作为万象商城的支出。其次，对于装修费，从余小平经营万象商城时与经营户签订的租赁合同中可以反映出其对万象商城进行过整体装修，故该项费用应作为万象商城的合理支出。第三，关于柜台款、爱普生投影机、辅件款及其他费用。上述费用虽没有符合财务规范的票据，但均是余小平经营万象商城期间产生的正常支出，故上述费用亦应作为万象商城的合理支出。第四，余小平提供的2008年6月25日的收条虽系复印件，但该证据可与鉴定报告相印证。另，庭审中，民心望业公司表示对一审法院审理查明的事实没有异议，故一审法院对此笔款项的确认并无不当之处。据此，民心望业公司的上诉不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12329.38元(余小平已预交7889.37元，民心望业公司已预交4440.01元)，由其各自负担。 余小平申请再审称，1.本案审理违反法定程序。本诉是合同履行之诉，反诉是返还财产及赔偿之诉，是不同的法律关系；二审法院（2012）乌中民二终字第587号案件主审法官是何新，发回重审后上诉的（2014）乌中民二终字第150号案件主审法官又是何新，没有另行组成合议庭；（2013）米东民二初字第2号民事裁定书，申请撤诉日期是2013年5月30日，送达日期是2013年12月16日。2.实体认定违法。民心望业公司通过公安机关刑事拘留余小平，强行接管商城。原审采用的司法鉴定，仅有宋则成参加，致使100多万的财务票据缺失，该鉴定结论因仅有单方参加且缺失了大量财务票据，故不能采信。被申请人民心望业公司辩称，1.关于程序方面，余小平本诉要求继续履行合同，民心望业公司要求解除合同并进行清算，双方诉讼均属于履行经营管理合同而产生的纠纷，属于同一法律关系，可以合并审理；我国法律只明确再审需要重新组成合议庭，二审不在此列，且二审庭审中也告知余小平有申请回避的权利；关于一审撤诉裁定正常送达与否不影响判决的形成。2.关于鉴定结论，由司法机关委托进行，以余小平提供的票据为据。余小平没有证据证实有丢失的票据，也未要求重新鉴定，余小平没有其他证据能推翻鉴定结论。故请求维持二审判决。 本院再审查明的事实与原一、二审法院审理查明的事实一致。 本院再审认为,关于本案审理程序是否违法的问题。本案本诉是余小平要求继续履行经营管理合同，而民心望业公司反诉认为经营管理合同已经解除，并请求余小平返回经营期间的收入、垫付的电费，双方均基于是否履行经营管理合同而产生。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”，第二百三十九条规定：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理”，故原审法院对余小平的本诉、民心望业公司的反诉合并审理，且在余小平撤诉后继续审理本案的反诉请求并无不当，本院予以支持。对于余小平提出的原二审法院与发回重审后的二审法院承办人是同一人，应予回避的主张，我国民事诉讼法仅规定发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，并未规定发回一审法院重审后，一方上诉的，二审法院需另行组成合议庭，故余小平认为二审法院承办人未依法回避违反法定程序的再审理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院未及时送达余小平撤诉裁定的问题，我国法律对裁判文书的送达期限未明确规定，一审法院将准许撤诉裁定与民事判决书一并送达，未影响余小平的实体权利，余小平的该项申请理由无法律依据，本院不予支持。 关于涉案鉴定报告能否采信的问题。根据一审查明事实，乌鲁木齐市公安局为查明余小平涉嫌职务侵占、挪用资金一案，委托汇恒会计事务所进行鉴定审计。其依据的材料系公安机关通知余小平聘请的出纳人员，由其送至公安机关取得，公安机关委托鉴定机构进行鉴定。余小平虽主张鉴定时存在丢失票据的情况，因其没有提供相应证据证实，本院对该主张不予认可。汇恒会计事务所的鉴定结论虽是为侦查余小平是否涉嫌刑事犯罪而作出，但因余小平未提供证据推翻该鉴定结论，故原审依据该鉴定结论作出相应判决并无不当，本院予以支持。余小平的该项申请再审理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中民二终字第150号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  李阿丽 代理审判员  孙 祎 代理审判员  宋振芹 二〇一五年九月十四日 书 记 员  张晓彤