新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新4021民初740号
原告：杜尔勤，男，1964年2月20日出生，汉族，现住新疆奇台县。
委托代理人：朱维波，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师，特别授权代理。
被告：伊犁临钢矿业有限公司，住所地伊宁县滨河小区3号楼3单元401室。
法定代表人：林锦冰，该公司董事长。
第三人：孟国红，男，汉族，1971年3月12日出生，汉族，户籍地四川省广元市苍溪县，现住伊宁市。
原告杜尔勤与被告伊犁临钢矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日作出（2013）伊县民初字第1693号民事判决，被告伊犁临钢矿业有限公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，伊犁州分院于2016年3月4日作出（2015）伊州民一终字第717号民事裁定：撤销原判，发回本院重审。
原告杜尔勤与被告伊犁临钢矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日作出（2013）伊县民初字第1694号民事判决，被告伊犁临钢矿业有限公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，伊犁州分院于2016年3月4日作出（2015）伊州民一终字第716号民事裁定：撤销原判，发回本院重审。
以上两案本院受理后将两案合并审理，重新组成合议庭，依法追加孟国红为本案第三人参加诉讼，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告杜尔勤及其委托代理人朱维波与第三人孟国红到庭参加诉讼，被告伊犁临钢矿业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告杜尔勤诉称，2012年10月18日，我与被告签订了《建筑工程清包工合同》及《建筑工程施工合同》，约定由我对被告合同内的工程依据合同约定价格进行施工。我于2013年7月底施工完毕并退场，退场前与被告进行了工程量决算。其中建筑工程清包工合同价款总计金额为9523236.9元，期间被告陆续支付660万元，尚余2923236.9元未支付；第二份合同即包工包料建筑工程合同价款总计金额2591737.5元，被告对此项工程未支付工程款。现原告依据被告实际履行能力，请求依法判令：被告支付两份合同约定的工程款393万元。
被告伊犁临钢矿业有限公司未到庭参加诉讼。
第三人孟国红述称，原、被告签订的施工合同与我没有直接关系。原告杜尔勤从被告伊犁临钢矿业有限公司工地退场后，被告伊犁临钢矿业有限公司又将部分工程发包给我施工，并与我直接结算工程款，由于被告伊犁临钢矿业有限公司尚欠我工程款未支付，故参加到本案诉讼。
原告杜尔勤为证明其主张，向本院提交以下证据：
1.原、被告于2012年10月18日签订的《建筑工程清包工合同》一份，用以证实原、被告签订了施工合同，合同中约定了工程项目、工程款的计算方式等内容；
2.现场工程量签证单三份，用以证明工程经双方签字确认，清包工工程款计9523236.9元；
3.现场工程量签证单97张、计算依据说明三份，与第2份证据相吻合；
4.混凝土和砂浆发货单136张，用以证实清包工施工合同的施工混凝土均由被告自行提供；
5.中国农业银行金穗借记卡明细对账单及2014年1月4日陕西中能有色矿冶研发有限公司出具的伊犁临钢矿业有限公司委托中能公司进行选厂建设技术管理工作说明，用以证实中能公司受伊犁临钢矿业有限公司委托，对工程进行管理，中能公司委派的现场管理人为周某某，原告所提交的签证单均由周某某签字；
6.新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远[2014]法文鉴字第011号《鉴定意见书》一份，用以证明清包工工程经鉴定造价为8209486.84元，因工程质量问题所需维修费用为328351.6元；
7.2014年7月26日新疆中远工程检测有限公司致伊宁县人民法院函一份，用以证实原告施工工程造价在原有基础上调增300410元；
8.2014年8月14日新疆中远工程检测有限公司致伊宁县人民法院回函一份，主要针对新疆中远[2014]法文鉴字第011号《鉴定意见书》中第六项维修费用328351.6元计价方式进行补充说明；
9.原、被告签订的编号为2012-xk-
xk001的《施工合同》一份，用以证实原告以包工包料的形式完成了被告综合楼、办公楼、化验室、机修间、车库、锅炉房、化粪池等工程的施工项目，合同约定了施工单价及结算方式；
10.工程签证单一组，用以证实上述工程签证单均由周某某签字，根据签证单原告施工的包工包料工程总价款为2591737.5元；
11.照片44张，依据照片可以判断出照片中的综合楼和宿舍楼基础均在施工范围内，是由原告施工完成的工程；
12.证人周某某证言，用以证实周某某对其签字的签证单予以确认的事实；
13.新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远[2014]法文鉴字第010号《鉴定意见书》一份，用以证实原告施工的包工包料工程总造价为2384489.6元，因工程质量问题所需修复费用为390005.24元；
14.新疆中远工程检测有限公司《复函》一份，用以证实原告所施工的办公楼圈梁修复费用为102094.65元（在原鉴定维修费用基础上增加）。
经庭审质证，第三人孟国红认为原告提交所有证据均与其无关，不予质证。
经审理查明：2012年10月18日，伊犁临钢矿业有限公司与杜尔勤签订了《建筑工程清包工合同》，约定：伊犁临钢矿业有限公司将其位于伊宁县伊东工业园的伊宁选矿厂设备基础建设工程中选矿厂原矿仓、破碎、筛分、粉矿仓、磨矿、磁选、浓缩、过滤及附属设施等工程的土建工程发包给杜尔勤施工。合同第二条约定，工程价格按照以下单价执行：挖方6元/立方，换填30元/立方、回填13元/立方、打地坪19元/平方（10公分以内）、钢筋加工1500元/吨、混凝土110元/立方、支模70元/平方、辅助工程脚手架费22元/平方；其他工作单价双方根据伊宁当地同类工程包清工单价协商确定。第三条约定，杜尔勤施工的工程量由双方每日进行统计，单项工程完工后，由伊犁临钢矿业有限公司组织验收。伊犁临钢矿业有限公司根据施工进度支付施工进度款，施工完成验收后支付95%施工费用，剩余5%费用半年内没有施工质量问题后支付。第五条约定，杜尔勤负责向临钢公司提供需购材料清单，临钢公司应及时采购材料供施工队使用；未经伊犁临钢矿业有限公司同意，杜尔勤不得自行采购材料。第八条约定，杜尔勤应严格按照设计图纸施工，由于施工质量产生的损失由杜尔勤负责，杜尔勤承担返工的材料和工时费用。该合同为双方后续补签。后杜尔勤组织工人按照合同约定的工程内容进行施工，工程量以工程签证单的形式确认。
2012年11月，伊犁临钢矿业有限公司与杜尔勤又签订了编号为2012-xk-
xk001的《伊犁临钢矿业有限公司选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目施工合同》，约定：伊犁临钢矿业有限公司将其伊宁县选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目发包给杜尔勤施工。合同第二条约定，合同价款综合楼及办公楼每平方750元，化验室及机修间、仓库、锅炉房化粪池每平方1250元。合同以形象进度作为支付进度款的依据，伊犁临钢矿业有限公司支付已完成工程的形象进度95%的进度款。合同外工作内容的结算，若投标单价中有适用于工程项目时按投标单价作为本合同单价，若无适用于该工作项目时，则参考类似项目的单价作为该工程项目合同单价。第三条约定，综合楼及办公楼的外墙为隔热加气块，外墙抹灰，外墙无保温，内墙为轻质隔墙，房间内为简易装修，以满足正常使用为准，不再附加任何装饰装修。化验室、机修间库房锅炉房化粪池的技术要求参见已达成的设计要求。工期从2012年11月至2013年5月止。杜尔勤组织工人按照合同约定的工程内容进行施工，工程量以工程签证单的形式确认。
2012年6月8日，伊犁临钢矿业有限公司与陕西中能有色矿冶研发有限公司签订了《技术开发服务合同》，伊犁临钢矿业有限公司委托陕西中能有色矿冶研发有限公司对涉诉选矿厂进行技术管理，陕西中能有色矿冶研发有限公司委派周某某、张彬等人在施工现场负责技术管理等工作。涉诉工程均已实际使用。
2012年10月15日至2013年7月6日，伊犁临钢矿业有限公司以工程预付款的形式给杜尔勤合计付款660万元。至2013年7月22日，双方发生纠纷，杜尔勤在未全部完工的情况下撤出工地。后伊犁临钢矿业有限公司又将部分工程发包给第三人孟国红施工，并就孟国红所施工工程直接与其进行工程结算，伊犁临钢矿业有限公司直接支付给孟国红的工程款系伊犁临钢矿业有限公司发包给孟国红工程的工程款。
本案在审理期间，伊犁临钢矿业有限公司申请对《建筑工程清包工合同》、《伊犁临钢矿业有限公司选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目施工合同》两份合同中实际由杜尔勤所施工的建设工程的造价、工程质量及质量问题产生的原因、维修方案及维修费用进行鉴定。本院委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）对涉诉工程进行鉴定。中远公司作出两份鉴定意见：一、新疆中远[2014]法文鉴字第11号《鉴定意见书》及复函，鉴定意见为，《建筑工程清包工合同》中杜尔勤所施工工程（单包工部分）造价为8509896.84元（含中远公司2014年7月26日复函调增部分300410元）；因涉诉工程一号磨机、原矿仓、浓密矿浆底流池、主厂房挡土墙（钢构基础）、矿浆池、设备挡土墙均存在问题，产生质量问题的原因为施工不符合规范及设计要求，质量问题均可以进行修复，工程维修费用合计为328351.6元。二、新疆中远[2014]法文鉴字第10号《鉴定意见书》及复函，鉴定意见为，《伊犁临钢矿业有限公司选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目施工合同》中杜尔勤所施工工程造价为2384489.65元；因该合同内工程多处存在施工质量问题，产生问题的原因主要是施工不符合规范要求造成，工程质量问题可以进行修复，工程维修费用合计为492099.89元（含中远公司2014年11月2日复函增加的宿舍、办公楼圈梁修复费用102094.65元）。两份鉴定意见共支付鉴定费100000元。中远公司两份鉴定意见中的工程量并未包含伊犁临钢矿业有限公司发包给孟国红实际施工的工程。
本院认为，针对本案的争议焦点问题，本院分述如下：
一、关于杜尔勤与伊犁临钢矿业有限公司签订的两份施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...本案中，作为涉诉工程承包人的杜尔勤未能举证证实其取得了建筑施工企业资质，故双方签订的《建筑工程清包工合同》、《伊犁临钢矿业有限公司选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目施工合同》均为无效合同。
二、杜尔勤要求伊犁临钢矿业有限公司支付工程款的请求是否应予支持的问题。伊犁临钢矿业有限公司与杜尔勤签订的两份施工合同虽系无效合同，工程亦未经竣工验收，但因临钢公司已实际使用，杜尔勤请求按照合同约定支付工程款的诉求符合法律规定，本院予以支持。
三、杜尔勤施工工程的工程款数额应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，杜尔勤以施工过程中形成的现场工程签证单为据证明实际产生的工程量，该签证单虽为复印件，但有证人周某某证言佐证，并非孤证，本院予以确认。中远公司依据现场勘验并参照合同单价及工程量签证单作出的两份鉴定意见，本院认为该鉴定意见合法有效，应作为定案证据予以采信。根据新疆中远【2014】法文鉴字第11号鉴定意见书的鉴定，《建筑工程清包工合同》中杜尔勤所施工工程造价为8509896.84元（含中远公司复函工程调增部分300410元）。根据新疆中远【2014】法文鉴字第10号鉴定意见书鉴定，《伊犁临钢矿业有限公司选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目施工合同》合同中杜尔勤所施工工程造价为2384489.65元。两份施工合同中杜尔勤施工工程的工程造价合计为10894386.49元，工程施工期间临钢公司以工程预付款的形式共向杜尔勤付款660万元，两项相抵后，临钢公司尚未支付给杜尔勤的工程款为4294386.49元。
四、根据新疆中远公司两份鉴定意见，杜尔勤施工的工程因施工质量问题产生了修复费用，该修复费用应如何处理的问题。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杜尔勤与伊犁临钢矿业有限公司在签订合同时均存在过错，根据本案实际情况，因合同取得财产的一方已无返还之可能。虽然伊犁临钢矿业有限公司对杜尔勤施工的工程未经验收擅自使用，但由于该工程经新疆中远公司鉴定存在质量问题，产生质量问题的原因是由于施工不符合规范及设计要求造成的，作为施工方的杜尔勤应当对其过错承担责任，故其应当向伊犁临钢矿业有限公司赔偿因工程质量问题需要的修复费用820451.49元。该修复费用应从伊犁临钢矿业有限公司尚未支付的工程款中折抵，伊犁临钢矿业有限公司尚应支付杜尔勤工程款3473935元（4294386.49元-820451.49元）。杜尔勤的其他诉讼请求因无事实及法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一．确认原告杜尔勤与被告伊犁临钢矿业有限公司于2012年10月18日签订的《建筑工程清包工合同》无效；
二．确认原告杜尔勤与被告伊犁临钢矿业有限公司签订的编号为2012-xk-
xk001的《伊犁临钢矿业有限公司选矿厂综合楼、办公楼、化验室、机修间、库房、锅炉房、化粪池工程施工项目施工合同》无效；
三．被告伊犁临钢矿业有限公司支付原告杜尔勤工程款计人民币3473935元，于本判决生效后十日内履行；
四．驳回原告杜尔勤的其他诉讼请求。
逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费38240元，由原告杜尔勤负担4206元，由被告伊犁临钢矿业有限公司负担34034元；鉴定费100000元，由原告杜尔勤、被告伊犁临钢矿业有限公司各负担50000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本五份，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审 判 长 时培信
人民陪审员 吴树贵
人民陪审员 贺丽玲
二〇一五年八月十一日
书 记 员 李春平