河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第386号
上诉人（原审原告）王存。
委托代理人王秋民，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市豫达建安有限公司。
住所地新乡市红旗区纺织路东段。
法定代表人陈文海，总经理。
委托代理人岳碧云，河南新基星湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市晨美电器有限公司。
住所地新乡市红旗区小店工业区。
法定代表人王其保，经理。
上诉人王存与被上诉人新乡市豫达建安有限公司（以下简称豫达公司）、新乡市晨美电器有限公司（以下简称晨美公司）建设公司施工合同纠纷一案，王存于2013年5月27日提起诉讼，要求：1、晨美公司、豫达公司共同支付王存工程款439171.6元及利息316800元，共计747371.64元；2、本案的一切费用由晨美公司、豫达公司承担。新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2013年12月20日作出（2013）红民二初字第169号民事判决。王存不服，向本院提起上诉。本院经审理于2014年10月8日作出（2014）新中民五终字第166号民事裁定，将本案发回重审。重审期间，王存变更诉讼请求为：1、解除王存与豫达公司签订的《项目工程施工承包合同》；2、晨美公司、豫达公司共同支付工程款171559.64元，支付违约金7613.9元、赔偿经济损失267612元，并承担连带责任。经审理，原审法院于2015年6月26日作出（2014）红民二初字第303号民事判决。宣判后，王存不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2007年8月9日，豫达公司作为承包人与发包人晨美公司签订一份建设工程施工合同，约定由豫达公司承建晨美公司的新厂区2#注塑车间工程，工程内容为轻钢结构、给排水、消防、电器照明、土建等整体工程；开工日期2007年8月10日，竣工日期2007年10月26日，合同工期总日历天数75天，合同金额为1015190元（暂定，按实决算）。发包人派驻的工程师为张保世、史荣建。项目经理为张保国。工程款的支付方式和时间：基础制作完毕后，所有钢结构的材料进场后支付15%的合同价款，封顶后支付5%合同价款，地面制作完毕后支付10%合同价款，整体交工后付20%合同价款，验收合格后7个月内无质量问题支付45%合同价款，留5%质保金五年内付清。2007年8月10日，王存与豫达公司签订项目工程施工承包合同，约定：一、豫达公司将晨美公司小店新厂区注塑2#车间承包给王存，建筑面积1845.8㎡，单方造价550元，工程造价1015190元。二、豫达公司按与建设方签订的建筑工程施工合同中工程总造价的2%收取管理费……。三、建设方拨付工程款时，必须由豫达公司财务人员办理有关手续，进入豫达公司指定账户，由豫达公司统一管理，工程款豫达公司收取管理费后余额交给王存，王存应将工程款全部用于该工程上，不得挪用。（付款办法：按建设方付款方法执行）。上述合同签订后，王存即进入涉案工程现场进行施工。2008年1月13日，豫达公司出具证明称：由豫达公司施工的晨美公司新厂区厂房2#注塑车间总造价为1015190元。按合同第26条，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，基础制作完毕后，钢结构的材料进场后支付15%的合同价款1015190×15%=152278元，所以应支付工程款应为152278元。监理单位新乡市建工监理有限公司亦在该证明上加盖了公章。2008年5月20日，豫达公司出具工程款支付申请，载明：由我公司施工的晨美公司新厂区厂房2#注塑车间工程总造价为1015190元。现工程基础制作完毕、钢结构已进场。按合同第26条，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，基础制作完毕后，钢结构的材料进场后支付15%的合同价款1015190元×15%=152278元，所以应支付工程款应为152278元。后因晨美公司一直未支付工程款，王存停止施工。经王存多次催要，晨美公司让其拉走60台洗衣机冲抵工程款30000元。庭审中，王存称其向豫达公司缴纳有保证金，但未明确具体金额，其出示的收据上加盖的是晨美公司的印章，收据上亦无法看出具体金额。
另查明：王存曾用名为王纯。
再查明，王存于2013年5月6日将已进场的钢材作了处理。
诉讼中，经法院释明，王存提出申请，要求鉴定其实际施工的工程量、工程造价及钢结构损失，2014年12月9日王存又撤回了对钢结构损失的鉴定。2015年3月19日，新乡中新建设工程项目管理有限公司出具中新项目管理（2015）建价鉴字第3号司法鉴定意见书认定小店新厂区2#注塑车间已完工程（按定额计算）造价为63732.39元，让利后为41553.57元。
原审法院认为：晨美公司与豫达公司所签订的建设工程施工合同以及王存与豫达公司所签订的项目工程施工承包合同，系各方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应遵守执行。（一）关于本案责任承担主体问题，在上述合同中，晨美公司系发包人，豫达公司系承包人，王存系实际施工人，王存将基础工程制作完毕、钢结构进场，理应得到相应工程款。依照王存与豫达公司所签订合同的约定，豫达公司向王存支付工程款的前提是晨美公司必须拨付工程款至豫达公司指定的账户，豫达公司扣除管理费后，余额支付给王存，因晨美公司作为发包方就涉案工程未依约向承包方豫达公司支付过任何工程款，豫达公司没有实际参与工程的施工，王存也未依约向豫达公司交纳过任何管理费，豫达公司向王存支付工程款的前提条件尚未成就，而事实上是晨美公司直接用60台洗衣机向王存冲抵了30000元工程款，结合王存出示的保证金收据上加盖的是晨美公司的印章，可以看出晨美公司与豫达公司之间所签订的建设工程施工合同以及王存与豫达公司所签订的项目工程施工承包合同，各方均未实际履行，而是在施工过程中，由晨美公司与王存直接结算，且庭审中晨美公司自始至终对支付工程款没有提出任何意见，豫达公司亦未提出任何权利主张，应视为三方在履约过程中变更了权利义务相对方。综上，晨美公司作为工程的义务方，理应向王存支付工程款，因此王存要求晨美公司支付工程款的诉讼请求，理由正当，予以支持。王存要求豫达公司支付工程款，缺乏事实依据，不予支持。（二）关于本案王存与豫达公司所签订的项目工程施工承包合同应否解除的问题，鉴于上述理由，该合同签订后，双方并未实际履行，合同目的无法实现，王存要求解除合同，庭审时豫达公司亦明确作出了同意解除合同的意思表示，故对王存要求解除其与豫达公司签订的《项目工程施工承包合同》的诉讼请求予以支持。（三）关于本案工程款数额的问题，根据我国《合同法》第九十七条、第九十八条“合同解除的，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，晨美公司应当向王存支付已完成工程量的工程价款。在本案诉讼过程中，中新项目管理（2015）建价鉴字第3号司法鉴定意见书认定涉案小店新厂区2#注塑车间已完工程（按定额计算）造价为63732.39元，让利后为41553.57元。因本案所涉合同中对工程结算无让利的相关约定，结合晨美公司用60台洗衣机顶账的事实，晨美公司应向王存支付已完工程的工程款数额为不让利的金额63732.39元-30000元（顶账的60台洗衣机）=33732.39元。（四）关于王存请求的违约金及钢结构损失问题。因王存与豫达公司签订的合同中无相关违约金的约定，王存亦未证明其与晨美公司之间关于违约金的约定，故该请求的违约金应算作逾期付款的利息为宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八之规定，因双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，且工程未交付，工程价款也未结算，故应从王存起诉之日起即2013年5月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另，王存请求267612元的钢结构损失，因王存于2013年5月6日将已进场的钢材作了处理，在诉讼中其于2014年12月9日撤回了对钢结构损失的鉴定，其主张的依据是钢结构订货合同、钢结构工程结算单、钢结构结算情况、关于处理钢结构变价收入顶账的结算及证人证言等，上述证据均是王存与案外第三方之间的行为，在无钢结构支付凭证及其他有效证据相佐证的情况下，王存的该主张缺乏有效证据予以证明，应承担举证不能的后果，故对该项诉讼请求，不予支持，其可在补充证据后另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、解除王存与豫达公司于2007年8月10日签订的项目工程施工承包合同；二、晨美公司于判决生效后十日内支付王存工程款33732.39元及利息（利息自2013年5月27日起至判决生效确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、驳回王存的其他诉讼请求。诉讼费11273元，保全费4270元，鉴定费3000元，共计18543元，由晨美公司承担。
王存上诉称：一、豫达公司与晨美公司签订的建设工程施工合同及豫达公司与上诉人签订的项目工程施工承包合同均为有效合同。两合同签订后，豫达公司在施工现场派驻了项目负责人、签署了有关施工文件，上诉人进场施工。上述行为表明两合同均已实际履行。晨美公司给付上诉人洗衣机抵帐，不是正常结算行为，是因豫达公司怠于主张权利，上诉人采取其他途径维权直接取得的工程款。上诉人与豫达公司签订的施工合同虽约定工程款先拨付至豫达公司的帐户，在扣除管理费后支付给上诉人，但本案晨美公司第一期工程款就违约未支付。若在晨美公司先将工程款拨付至豫达公司，无异于因晨美公司违约而免除了豫达公司的付款义务。据此，豫达公司与晨美公司应对案涉工程款支付承担连带责任。二、晨美公司与豫达公司之间签订的合同对违约金的支付有明确约定，因晨美公司违约不按进度支付工程款，应当按该约定承担违约金。三、上诉人为履行合同订购了钢结构，因晨美公司违约致合同终止，上诉人为避免扩大损失将钢结构退回。因此导致的损失，法院应予支持。综上，请求撤销原审判决第二、三项，改判支持上诉人的诉讼请求，即判令豫达公司、晨美公司共同支付工程款33732.39元，支付违约金7613.9元，赔偿经济损失267612元，并承担连带责任。
豫达公司辩称：一、王存与答辩人签订的承包合同约定的付款方式是晨美公司将工程款拨付至答辩人的指定账户，答辩人扣除管理费、税金后，余款支付给王存。但晨美公司并未向豫达公司付款，豫达公司向王存付款的条件未成就。答辩人不应向王存支付工程款。案涉两个合同均未实际履行。晨美公司未付款，答辩人未进场施工。保证金支付、进场施工、工程款结算均是王存与晨美公司直接进行的。据此应视为晨美公司直接将工程承包给王存。晨美公司是实际受益人，理应向王存付款。二、王存主张的违约金及赔偿损失无事实及法律依据。综上，王存的上诉理由不能成立。请求二审法院维持原判。
晨美公司辩称：尊重法院判决。
本院二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：一、关于案涉施工合同效力问题。晨美公司与豫达公司就案涉工程签订建设工程施工合同，是双方真实意思表示，合法有效。豫达公司与王存于2007年8月10日签订项目工程施工承包合同，将该工程整体转包给王存，属于违法转包，且王存系自然人，不具备建筑企业资质。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，豫达公司与王存签订的项目工程施工承包合同应系无效合同。合同无效，自始无效，本案不存在解除合同的问题。王存要求解除其与豫达公司签订的项目工程施工承包合同，于法无据，不应予以支持。
二、关于本案欠付工程款支付责任承担问题。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。此类合同系双务合同，在案涉两施工合同签订后，王存入场施工，说明上述两施工合同均已开始履行。按两施工合同约定，晨美公司应向豫达公司履行支付工程款的义务，豫达公司应向王存履行付款义务。但是，晨美公司未向豫达公司履行付款义务，豫达公司也未向王存履行付款义务，导致工程被迫停工。王存已施工部分工程经鉴定确认工程造价为63732.39元。晨美公司、豫达公司均未对工程质量提出异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，王存要求豫达公司参照双方合同约定支付工程款，应予支持。豫达公司辩称晨美公司并未向其付款，则豫达公司向王存付款的条件未成就。豫达公司与王存所签施工合同约定的付款方式是建设方拨付工程款时，必须由豫达公司财务人员办理有关手续，进入豫达公司指定账户，由豫达公司统一管理，工程款由豫达公司收取管理费后余额交给王存。依据合同相对性原则，豫达公司应承担向王存支付工程款的义务，上述约定只是双方对付款方式的约定，晨美公司作为建设方未向豫达公司付款属于违约行为，豫达公司可以向其主张违约责任，晨美公司向豫达公司付款与否不是豫达公司支付王存工程款的前提条件。据此，豫达公司的辩解理由不能成立，本院不予采纳。王存已施工的价款为63732.39元，扣除已付款30000元，再扣除2%的管理费1274.65元（63732.39元×2%=1274.65元），下余工程款32457.74元，豫达公司应支付给王存。因双方所签施工合同无效，王存要求豫达公司支付违约金，无事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，晨美公司作为发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人王存承担责任。原审判决判令晨美公司支付工程款后，因晨美公司未提出上诉，应视为其对自身权利的处分，本院不予干涉。豫达公司与晨美公司应就欠付王存32457.74元工程款部分共同承担支付责任。
三、关于王存要求晨美公司、豫达公司赔偿损失问题。原审法院已向王存释明赔偿损失的数额需经鉴定予以确认。但王存申请鉴定后，又自行撤回。因此导致因案涉工程停工对王存所造成的损失无法确定。王存在原审提交的其他证据均属间接证据，不能直接证明损失的数额。对此，王存应承担举证不能的不利后果。原审判决因此不支持王存关于赔偿损失的诉讼请求，并无不妥。
综上，原审判决适用法律部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第303号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；
二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第303号民事判决第一项；
三、新乡市豫达建安有限公司与新乡市晨美电器有限公司对欠付王存工程款32457.74元部分共同承担支付责任。
二审案件受理费5428元，由王存负担4228元，由新乡市豫达建安有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年十月十二日
代理书记员 刘 冬