湖南省永州市零陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）零民重初字第403号
原告黄琼华，男。
委托代理人龙严荣，湖南湘律律师事务所律师。
被告黄宏刚，男。
委托代理人杨扬，湖南省永州市诚信法律服务所法律工作者。
原告黄琼华与被告黄宏刚合伙协议纠纷一案，原审于2013年3月28日立案受理，2014年3月27日判决，被告黄宏刚不服，上诉于湖南省永州市中级人民法院，同年8月8日，湖南省永州市中级人民法院以原判认定事实不清为由，撤销原判决将该案发回本院重新审理。2014年10月13日，本院立案受理后，依法由审判员唐梅玲担任审判长，与审判员魏再永、人民陪审员唐新国组成合议庭，于2014年12月2日在本院民事审判庭公开开庭进行审理，书记员刘玉玲担任记录，原告黄琼华及其委托代理人龙严荣、被告黄宏刚及其委托代理人杨扬均到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原告黄琼华诉称：原、被告于2011年3月合伙购买挖掘机经营，双方约定风险共担、盈亏平分，因被告经营不善导致严重亏损，2012年12月24日，经原、被告结算，双方合伙期间共亏损254,692元。结算后，被告见亏损太大，不但没有支付原告为其垫付的亏损款，反而企图占有挖掘机而不支付挖掘机月供款，为此双方发生纠纷，合伙关系再难以维持，另在合伙期间，原、被告共同向蒋凤鸣借款100,000元，原告应偿还的50,000元已经支付给蒋凤鸣，但被告至今尚未偿还，另被告还拖欠挖掘机维修费2295元。为维护自己的合法权益，原告特诉至法院，请求依法判处：1、解除原被告的合伙关系；2、判令被告支付原告为其垫付的亏损款共计41,407元；3、判令被告偿还共同债务52,295元。
重审中，原告黄琼华要求变更诉讼请求，即原、被告自2012年12月24日双方结算后至2013年10月30日挖机价值评估报告作出时止双方仍是合伙期间，此期间的债权、债务经结算共亏损198,402元，被告应补偿原告亏损款141,154元，据此要求变更诉讼请求第二条中的垫付亏损款共计182,561元。
原告黄琼华为支持其诉讼请求，在原审中向本院提交下列证据：证据一、原、被告合伙的结算单，证明经结算原、被告2012年2月26日至2012年12月7日合伙经营挖掘机共亏损254,692元；证据二、被告所写的原、被告2011年结算情况，证明原、被告的出资情况；证据三、蒋凤鸣出具的收条2张，证明原告已经偿还为合伙开支而向蒋凤鸣所借的100,000元中的一半；证据四、被告所写的经营挖掘机期间的收支明细共15张，证明原、被告结算单的真实性；证据五、原告与沃尔沃公司签订的挖掘机融资租赁合同，证明原、被告合伙购买的挖掘机的购买价格，及首付款、月供款；证据六、原告所写的经营挖掘机期间的收支明细共2张，证明原、被告合伙经营挖掘机期间的部分收支情况；证据七、柴油发票11张，修理收据3张及证明6张，证明2012年12月24日以后原告独自管理挖掘机后的收支情况。
被告黄宏刚对原告提交的证据质证如下：对证据一的真实性无异议，但该结算单只是原、被告初步结算的结果，原、被告约定等部分数目查清后再正式结算；对证据二的真实性无异议，但被告注明了有数据待查，该证据中的数据不是最终的结果；对证据三有异议，该笔欠款是原告对蒋凤鸣所欠的债务，与被告无关；对证据四的真实性无异议，是被告在管理挖掘机期间的收支记录，但第15号清单中的“＋20小时”是原告自行添加的；对证据五的真实性无异议，但是先收到挖掘机，后签合同的；对证据六有异议，该收支明细是原告一人所写，被告不知情；对证据七有异议，该证据是原告独自使用挖掘机时所出，与被告无关。
经当庭举证、质证，本院对原告提交的证据认证如下：对原告提交证据一、证据二、证据五，因被告确认其真实性，且该证据与本案相关联，被告虽称有部分数据未查清，不是与原告间结算的最后结果，但其在本院给定的时间内，既未列出未查清数目的具体项目，又未提交任何证据予以证实，故本院对原告提交的证据一、证据二、证据四中第1至14号清单予以采信，对15号清单中被告所写部分予以采信，对原告添加部分不予采信；对证据三因被告认可其与原告向蒋凤鸣出具的100,000元欠条的真实性，其又未提交任何证据证明该笔欠款是用于原告个人，故对于该证据中原、被告共同向蒋凤鸣借款100,000元的部分，本院予以采信；证据五因被告认可其真实性，且该证据与本案相关联，本院予以采信；证据六、证据七为原告个人制作和收集，且被告有异议，本院不予采信。
重审中，原告黄琼华提供以下证据证明:1、2012年12月24日的结算单，证实双方于2012年12月24日进行了结算，结论是亏损了254,692元；2、被告黄宏刚写的字据一张，证明卫校工地收入为51,160元，其中黄宏刚支用了2万元，剩下的由黄琼华支用，已结清。
对原告黄琼华重审中提供的证据，被告黄宏刚的质证意见是：2012年12月24日结算的单子亏损了254,692元我认可，这个当时是结了算的；那65,624元是我当时垫付的开支；另外那33,685元帐里面有一个月的师傅工资4000元没有算，实际上只有29,685元；这个帐还没有完全算清楚，我不认可。就那10万元借款是原、被告双方一起去签字的，但钱是在原告身上，我没有拿到钱，原告倒了5万元在我身上，如果被告偿还那5万元，就不再存在诉讼中第三项的那5.2万元的共同债务，还有挖机的不动资产没有计算出来；
经当庭举证、质证，本院对原告黄琼华重审中提交的证据认证如下：证据1，因被告认可其真实性，其与本案具有关联性，故对其真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2，被告认可其真实性，提出在结算时已计入收入，故对其真实性、合法性、关联性予以确认。
被告黄宏刚辩称：原告所述不实,是原告企图独自占有合伙的挖掘机，被告多次打电话给原告，原告均拒接，被告同意解除与原告的合伙关系，但合伙经营挖掘机期间，原、被告并没有进行最后的结算，不能确定在合伙期间是盈利还是亏损，所以不存在原告为被告垫付了41,470元亏损款，原告应该与被告结清共同经营期间的收入；从2012年12月24日起，原告独自运走挖掘机经营，被告没有参与，应视为原告租用了挖掘机，应支付被告挖掘机的租金；对蒋凤鸣的100,000元欠款，虽欠条是被告所写，但100,000元均由原告支配和使用，借款时原告说其中50,000元由其个人使用，其余50,000用于挖掘机月供款，如原告有50,000元用于合伙开支则应该有账目计算，反之则100,000元由原告个人使用和开支，应由原告一人偿还。
重审中，被告黄宏刚辩称：1、双方合伙期间只亏损11,092元，被答辩人还应补给答辩人133,523元，理由如下：双方合伙的时间是从2011年3月26日至2012年12月24日止，按照被答辩人提供的数据计算，合伙期间总收入730,445元，付日常开支459,487元，付挖掘机的相关费用：首付款192,000元，月供款525,660元，保险费10,000元，管理费15,000元，另挖掘机评估价值460,600元，则合伙亏损为11,092元，即730,455-459,487-525,660-192,000-10,000-15,000＋460,600﹦-11,092元，因此原、被告各应承担亏损5546元；2、合伙期间，2011年阴历2月26日
--12月7日，答辩人多垫付开支29,685元；2012年1月--7月24日，答辩人多垫支65,624元；2012年1月--
5月，挖掘机在卫校做工收入51,160元，钱是被答辩人领取的，2012年7月1日--
24日。挖掘机在天誉集团做工收入12,600元也是被答辩人领取的，上述两笔款均做了答辩人的收入，故被答辩人应补给答辩人133,523元，即29,685＋65,624＋12,600＋51,160-5546﹦133,523元；3、2012年12月24日以后的挖掘机月供款应当由被答辩人承担，因这段时间的挖掘机经营均是被答辩人一人负责的，答辩人没有参与，双方也不是合伙关系，故该期间的月供款应其自行承担；4、向蒋凤鸣借款100,000元系被答辩人所用，借款人蒋凤鸣也没有出庭主张权利，如用于了合伙开支，也已经在结算时作为开支结算了，不应再计算一次，因此不论剩余借款50,000元是否存在、真实，答辩人均不承担偿还的义务。
被告黄宏刚在原一审及重审中均未向本院提交证据。
经原告申请，本院委托湖南永一资产评估有限公司对原、被告合伙购买的挖掘机价值进行了评估，经评估原、被告合伙购买的沃尔沃牌EC200B型挖掘机现存价值为460,600元，原告黄琼华及被告黄宏刚对评估报告均无异议。
2015年3月6日，原告黄琼华提出鉴定申请，要求对原、被告合伙期间的收入、开支、盈亏情况进行结算鉴定。同年10月30日，黄琼华撤回上述结算鉴定申请。
根据采信证据，结合双方陈述，本院确认以下事实：2011年3月26日，原告黄琼华与被告黄宏刚通过融资租赁的方式合伙经营一台沃尔沃牌EC200B型挖掘机，双方约定风险共担、盈亏平分；其中购买挖掘机的首付款192,000元，挖掘机保险费10,000元,管理费15,000元实际由黄琼华先行支付，双方约定其中的一半首付款视为被告黄宏刚向原告黄琼华所借,而挖掘机的月供款由经营获得的收入支付;2011年3月26日自2011年7月24日由被告黄宏刚管理挖掘机，被告黄宏刚将经营所得收入交给原告，再由原告支付月供款及挖掘机的日常开销，双方每月结算一次；2011年7月24日至2012年12月24日由原、被告双方共同管理挖掘机；此期间的2012年3月10日，原、被告共同向蒋凤鸣借款100,000元用于合伙开支；2012年12月24日，双方对此前合伙经营挖掘机的收、支及盈亏进行了结算，其中收入为730,455元，日常开支为459,487元，支付月供款为525,560元，故计算出双方自2010年3月26日经营挖掘机以来共亏损254,692元。合伙期间，被告黄宏刚承担了31,939元挖掘机开支，其余开支全部由原告黄琼华垫付。其后双方因亏损承担问题及是否继续合伙经营挖掘机等问题产生矛盾，原告黄琼华开始独自经营挖掘机，被告黄宏刚未再参与经营活动；2013年3月28日双方因合伙结算事宜协议不成，原告黄琼华遂诉至本院处理。
重审中查明：2012年12月24日，双方对合伙事务进行结算时没有将挖掘机价值作为合伙财产计算。2013年12月12日，该挖掘机经由本院委托湖南永一资产评估有限公司进行评估，价值为460,600元，该评估数据已超过一年，但原、被告在本案重审时均未申请对该挖掘机进行重新评估。至本案原审最后一次法庭辩论终结时止，原、被告合伙购买的挖掘机仍剩余7个月的月供款共计176,506.47元需向沃尔沃汽车金融（中国）有限公司支付。
还查明，双方合伙期间在卫校工地的收入为51,160元，该笔费用已收回，并在双方于2012年1月--
7月24日挖机结算单上显示已作为收入计算；在天誉集团做工收入为12,600元，被告认可该款已在结算时作为收入计算，但称该款由原告黄琼华收取没有用于合伙开支，原告黄琼华不认可，被告亦无证据证明其主张。
本院认为：一、原、被告在平等、自愿、相互协商的基础上口头订立合伙协议，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，双方之间建立了合伙关系，现原、被告双方在庭审中均同意解除合伙协议，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持；
二、因原、被告合伙经营的挖掘机全部首付款及大部分支出均由原告先行垫付，且挖掘机的融资租赁合同是由原告与沃尔沃汽车金融（中国）有限公司签订，自2012年12月24日后挖掘机一直由原告经营管理，且黄琼华已将剩余的月供款176,506.47元付清，故该挖掘机的权利归原告黄琼华所有较为妥当，但因挖掘机是双方合伙的共同财产，则被告黄宏刚应分得该挖掘机价值460,600元的一半即230,300元。
三、围绕原告、被告争执的焦点，1、对于原、被告争执的2012年12月24日双方结算是否作为依据的问题，因该结算是自行在自愿的情况下对合伙期间的收支及盈亏进行的结算，被告虽辩称有部分数据未查清，但其在原一审及重审时均未提供证据证明，其在重审中也未申请对双方合伙期间的收支及盈亏进行结算鉴定，因此其主张无证据支持，本院不予采信，双方于2012年12月24日的结算结果可以作为本案定案的依据；2、原告提出要求被告承担2012年12月24日后经营挖掘机的亏损的诉讼请求，因这段时间是原告个人经营，被告没有参与其经营活动，原告亦无证据证明其独自经营期间的亏损情况，故其诉讼请求，本院不予支持；3、另对于后期应支付的月供款176,506.47元的承担问题，既然挖掘机作为原、被告的合伙财产处理，而月供款是购买挖掘机必须支付的费用，因此该部分月供款应作为合伙开支由原、被告共同承担。但该挖掘机在评估结果作出前均是由原告黄琼华个人使用并经营的，故原告黄琼华应多承担支付责任是符合情理的，因该段时间的经营情况不能明确，本院综合本案的事实，酌情确定由被告黄宏刚承担5万元的后期月供款，其余126,506.47元由原告黄琼华承担；4、对于被告出资问题，现原、被告认可的被告在合伙期间出资31,939元没有计入合伙结算中，被告黄宏刚所称还有其他出资，原告黄琼华不认可，黄宏刚亦无证据证明，故对其上述主张，本院不予支持。5、对于被告黄宏刚提出的卫校做工收入51,160元应作为他的出资款的抗辩主张，因该笔款项已收回并在双方结算时已作收入计算，双方认可其中黄宏刚拿2万元，黄琼华拿31,160元，被告提出的该款由原告全部领走的主张无证据支持，故其上述主张，本院不予支持，但原告黄琼华多领取了11,600元应分配一半即5800元给被告黄宏刚；6、对于原、被告争执的天誉集团做工收入12,600元的处理问题，被告认可该款已在结算时作为收入计算，但称该款由原告黄琼华收取没有用于合伙开支，原告黄琼华不认可，被告亦无证据证明其主张，故对其上述主张，本院不予支持；7、对于向蒋凤鸣借款100,000元的问题，因原、被告均认可该债务系合伙期间所借，且该借款借条是被告黄宏刚书写的，双方均在借款人处签名确认，被告虽辩称该100,000元均由原告个人花费，未用于合伙开支，而被告在原审中重审中均未提交任何证据证明其辨称意见，故其应承担举证不能的责任，应确认该债务为原、被告的共同债务，对外原、被告均应承担连带清偿责任，对内应各偿还50,000元；另原告在庭审期间自愿放弃要求被告承担挖掘机维修费2295元的诉讼请求，是其依法行使其诉讼权利的行为，本院予以支持。
综上，结合原、被告在2012年12月24日双方的结算，经原审及重审审理，对双方合伙期间收支及盈亏结算如下：2012年12月24日结算中亏损数为254,692元，挖掘机首付款217,000元（含保险费、管理费等）没有计入开支，故亏损款增加为471,692元，而挖掘机经评估现价值460,600元应作为共同财产计算作为收入，向蒋凤鸣借款100,000元应先作为收入计算，故上述数收、支相抵赢利88,908元（460,600＋100,000-471,692﹦88，908元），按原、被告间共负盈亏的约定，原、被告各应分得赢利44,454元(88,908元÷2)，加上被告在合伙中出资31,939元，加卫校工地黄琼华多拿应补给黄宏刚的费用5800元共应分得盈利82,193元，减去其应承担的月供款50,000元，则黄宏刚应分得盈利32,193元，该款应由原告黄琼华支付给被告黄宏刚。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告黄琼华与被告黄宏刚之间的合伙关系；
二、原告黄琼华与被告黄宏刚合伙融资租赁的沃尔沃牌EC200B型挖掘机一台的权利归原告黄琼华享有；
三、原告黄琼华在本判决生效后十日内支付被告黄宏刚合伙盈利款32,193元；
四、原告黄琼华与被告黄宏刚合伙期间的共同债务100,000元由原告黄琼华与被告黄宏刚连带承担，原告黄琼华与被告黄宏刚对内各承担偿还50,000元的责任；
五、驳回原告黄琼华的其他诉讼请求。
如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1060元，由原告黄琼华承担800元，被告黄宏刚承担260元；评估费5000元，由原告黄琼华与被告黄宏刚各承担2500元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南永州市中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人应向本院书面申请执行。申请执行的期限为二年。该期限自法律文书规定期间的最后一日起计算。逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 唐梅玲
审 判 员 魏再永
人民陪审员 唐新国
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘玉玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原告确有困难的，可以折价处理。
第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利息。
《中华人民共和国合同法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。