西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏02民终14号
上诉人（原审原告）：陈家兵，男，1975年10月5日出生，汉族，务工，现住四川省什邡市方亭东顺城。
上诉人（原审被告）：江小军（别名江涛），男，1981年4月3日出生，汉族，经商，现住日喀则市桑珠孜区。
委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。
上诉人陈家兵因与上诉人江小军合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2016）藏0201民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法于2016年5月26日、6月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈家兵、上诉人江小军的委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈家兵上诉称，请求二审法院判决江小军退还陈家兵的投资18万元和卜兴夫投资的123450元。理由：1.一审法院以卜兴夫投资的123450元作为开支不当，该款属卜兴夫个人投资，与公司开支费用无关。2.一审法院将永久汽修部的设备以报废标准而清算不合理，事实上该设备还在制造价值。3.一审法院只考虑合伙的出资而未考虑本人管理、技术、客源方面的投资。
江小军上诉称，请求二审法院撤销（2016）藏0201民初372号民事判决，驳回陈家兵全部诉讼请求；诉讼费由陈家兵承担。理由：1.一审法院认定陈家兵投入18万元，没有事实和法律依据，并依此作为分配盈利的依据严重违背事实，合伙经营亏损没有盈利，分配利润不当。且对一审法院投资比例认定亦不予认可。2.一审法院认定《协议书》有效，但对其中第3条垫付324970元又不予认可自相矛盾。3.一审法院在举证责任的分配上也有不当。
陈家兵向一审法院起诉请求：1.解除陈家兵和江小军共同经营永久汽车修理部（以下简称永久汽修部）的合伙关系；2.判令江小军向陈家兵返还投入的合伙固定资产；3.判令江小军向陈家兵支付合伙期间应分得盈利18万元；4.本案诉讼费由江小军承担。
一审法院认定事实：1.2015年元月江小军与陈家兵以口头方式达成合伙协议，成立永久汽修部，双方约定共计投资400万元，陈家兵需投入资金30万元，并以管理、技术、客源等方式入股，江小军以资金方式入股，双方共同承担盈亏；2.陈家兵实际投资18万元，其中现金16万元，维修工具设备、库存产品等价值2万元；3.2015年8月16日前，永久汽修部由陈家兵负责经营管理，之后由江小军实际负责管理；4.江小军与陈家兵于2015年11月26日就2015年3月至7月陈家兵经营期间的账目达成清算协议，协议约定双方从2015年3月至7月期间经营产值为1001097元，其中包含对外债权586494元（不包括柳工刘总的修理费），实收款414603元，对外债务435465元和累计开支504788元；5.江小军之妻刘倩于2015年11月3日在原永久汽修部场地上成立桑珠孜区嘉宏汽车销售有限公司（以下简称嘉宏销售公司），该公司成立后继承了永久汽修部所有业务。
一审法院认为，本案的焦点是:1.陈家兵要求返还固定资产请求是否应予支持？2.陈家兵要求返还合伙期间所得盈利18万元是否应当支持？合伙是以两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等合伙经营、共同劳动为特征。陈家兵与江小军尽管在成立永久汽修部时，仅有口头协议，但双方事实上存在共同出资、共同经营，双方对彼此间的合伙关系并不否认，故已构成合伙关系。合伙经营期间，2015年8月16日陈家兵因受到意外伤害，永久汽修部由江小军实际接管经营后，双方因在合伙经营期间的相关事宜引起矛盾而产生纠纷，2015年11月3日江小军之妻刘倩在永久汽修部原址上成立独资公司并于2015年11月25日向武警水电第三总队拉洛工程指挥所发出企业变更声明，江小军与陈家兵之间的合伙经营在事实上已不能继续进行，现陈家兵提出解除双方合伙关系的诉讼请求，同时要求返还投入的固定资产，并要求对盈余部分进行分配，至此双方合伙终止条件已成就，合伙关系应当依法予以解除。
针对争议焦点1，依照法律相关规定入伙时的原物在退伙时原则上应予退还。但是根据庭审查明和双方确认的事实可以确认陈家兵在合伙初期投入维修工具设备、库存产品等价值2万元，本院认为现陈家兵主张返还的库存机油配件等，因在合伙经营期间库存配件等均存在合理损耗，且陈家兵对此未能提供现有库存剩余情况的相应证据，故未支持陈家兵要求返还实物的该项诉讼请求。
针对争议焦点2，合伙关系终止后，当事人对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理。2015年11月26日江小军与陈家兵就2015年3月至7月合伙经营期间的账目签订了《协议书》，据此可以认定双方对合伙经营期间的债权债务及合伙财产进行了清算，《协议书》可以作为二人之间合伙经营的清算依据。根据协议内容，双方共同经营期间累计产生利润产值为1001097元，盈余60844元。另外，二人经营共同的事业而做出的投资，其合伙性质属于普通合伙，根据《合伙企业法》第十六条的规定，可见未对普通合伙人的出资作出过多的要求，因此至于二人在合伙成立期间出资多少，合伙经营期间双方未对其出资做出明确约定，庭审中根据陈家兵的陈述及答辩意见，陈家兵在合伙期间投入价值共计18万元，江小军投资约94万元（包含购买拖车22万元，包含324970元），江小军对陈家兵出资部分未提出异议，但辩称自己实际投入资金约100万元，并按照陈家兵要求又垫付资金324970元，对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于<民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，江小军就其出资事实应当提供证据加以证明。由于江小军对其出资部分的主张并未提供相应的证据，故应承担出资举证不利的后果。从尊重事实及公平的原则出发，二人均认可324970元系用于支付拖欠的工人工资、场地租金及偿还部分对外债务，该款项支出明显系用于修理厂的正常运转，同时江小军亦无任何证据说明该款项系个人向合伙企业的借支款，故一审法院对江小军的此项抗辩意见未予采信。综上，一审法院认定陈家兵出资18万元，推定江小军实际出资为94万元，324970元为合伙期间的共同开支包含在累计开支504788元内，二人合伙期间盈利60844元，按照双方的实际出资比例约为1:5，因此陈家兵应当分得10141元，江小军应当分得50703元。
综上所述，对于陈家兵的诉讼请求一审法院部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除陈家兵与江小军之间的合伙关系；二、江小军于本判决生效之日起十日内一次性向陈家兵支付盈利款10141元；三、驳回陈家兵其他诉讼请求。案件受理费3900元，由陈家兵负担3680元，江小军负担220元。
本案经二审法院第一次庭审，对本案事实中永久汽修部是否仍然存在、是否被桑珠孜区嘉宏汽车维修有限公司（以下简称：嘉宏公司）承继以及经营盈亏状况仍不清楚，且陈家兵未委托职业律师代理诉讼，因此合议庭在休庭期间就上述问题进行了调查，双方围绕调查内容各有举证，故组织了第二次庭审进行质证。本案二审中的证据：第一组，由二审法院从市工商局调取的永久汽修部和嘉宏公司的《企业基本信息》，对该份证据双方均认可该两份证据的真实性；第二组，二审法院对但建平所做的《调查笔录》，但建平系嘉宏公司现任厂长，一审中作为该公司举证证人出庭作证。对该份证据陈家兵认为，有关《协议书》是在心平气和条件下形成一节陈述不实，其他部分认可；江小军则认为人民法院主动调查取证违反了法律规定，该证据不具备合法性。第三组，陈家兵举证三份《房屋租赁合同》、一份《转租合同》、一份《门前三包合同》，拟证明因其与江小军合伙，陈家兵终止了永久汽修快修生意，并将原经营场所转租的事实；江小军对该组证据的真实性认可，但证明目的不予认可。第四组，陈家兵举证2015年6月25日《收据》拟证明嘉宏公司使用的是永久汽修部的经营场所，并仍以永久汽修部名义缴纳场租费。江小军则认为，其从未否认部分票据在永久汽修部，但是拒绝承认账本留在永久汽修部。第五组，江小军举证《2015年度8-12月收支统计表》，拟将该表作为法庭要求提交的经营账本提交，以证明嘉宏公司的经营状况。陈家兵认为该表格内容不实，实际经营应为盈利6万余元而非亏损。
围绕本案争议，本院对本案事实认定如下：2012年4月5日陈家兵成立了永久汽修部，个体经营汽车摩托维修护理，直至2014年底陈家兵和江小军接触商谈共同合伙将永久汽修部扩大经营。2015年1月1日陈家兵从陈小勤处承包修理厂，承租期为三年，作为扩大后的永久汽修部的经营场所。2015年2月，陈家兵将其合伙前个人经营的永久汽修快修店经营场所转让出去。因陈家兵和江小军之间未签订书面合伙协议书，双方当事人均认可的合伙约定内容有：合作期自2015年1月1日始，共计投资400万元，其中陈家兵需投入资金30万元，并以自身管理、技术、客源等方式入股，江小军以资金方式入股，双方共同承担盈亏。对合作期间、退伙等事宜未做约定。陈家兵在租赁场地后，组织修建厂房、修车间，并从3月份开始试营业，6月13日正式开业，直至8月16日陈家兵发生受伤事故，永久汽修部由陈家兵负责经营管理。8月16日后，永久汽修部由江小军负责经营管理。11月25日，陈家兵治愈返藏，26日与江小军签订《协议书》对2015年3月至7月永久汽修部由陈家兵经营管理期间的经营情况进行核账。2015年3月至7月期间，永久汽车修理部营业产值为1001097元，其中应收款586494元，实收414603元，应付款435465元。2015年11月3日，刘倩（系江小军之妻）成立了嘉宏销售公司，注册资金200万元，该公司性质为自然人独资有限责任公司，并将永久汽修部摘牌，挂牌嘉宏销售公司经营。嘉宏销售公司对外发《更名声明书》称原永久汽修部名称变更为嘉宏销售公司，并承继了永久汽修部所有业务。2016年6月15日嘉宏销售公司更名为嘉宏公司。2016年4月4日永久汽修部被注销。
本院认为，本案的争议焦点有：1.《协议书》是否构成清算；2.退伙的原因及过错；3.有关卜兴夫投资123450元的认定；4.陈家兵要求退还投资款18万元的认定。本院逐项分析如下：
一、《协议书》是否构成清算。陈家兵主张《协议书》不构成清算，称该协议书是在对方胁迫下签订的，签订时其方才得知江小军已经成了嘉宏公司。当时陈家兵刚进藏，其中漏了卜兴夫投资款。另外，对其中第3点“资金进入公家账户后，扣除江小军为陈家兵在经营期间垫付的现金324970元”之约定，认为若签订时其意志自由，绝不会认可该条款内容，且称324970元其本人从未经手，江小军承诺的投资款是400万元，然实际投入远不及双方约定，该笔不应作为垫资扣除。江小军则称，《协议书》是在有见证人的情况下签订的，协议内容是双方的真实意思表示，已经构成对双方合伙事宜的清算，应当予以遵守。本院认为，陈家兵未能举证被对方胁迫的证据，但从该《协议书》的内容看，除了对3至7月份的经营情况进行了核对，从第4条、第5条反映出双方还存在对3至7月份的库存待核算，以及涉及陈家兵股份未处理的问题。因此，《协议书》仅就经营情况和债务承担有约定，对合伙股权、退伙、合伙企业财产的处理并未做出明确，不能作为清算认定。其中争议内容第3点所谓“垫付款324970元”，经庭审质证双方均认可是指江小军支付的永久汽修部的工人工资，实际履行中江小军的现金投入远未及双方约定金额，且支出工人工资获取劳获益者为永久汽修部，现嘉宏公司，因此该笔支出作为垫付款有违常理，一审法院对此认定正确，江小军的上诉请求不能成立。
二、退伙的原因及过错。2015年8月16日陈家兵发生受伤事故不得已离开永久汽修部前往就医，由江小军全面负责经营管理。可以推定因当时永久汽修部经营时间过短，江小军面临正常运营、人工工资、本人资金投入较大能否收回、以及合伙人是否能恢复健康投入合伙经营等各方面危机应对和考虑，因此无法与合伙人进行商议的情况下成立了嘉宏公司。根据法律规定，退伙时应当考虑退伙原因、理由和当事人的过错来确定应承担的责任。本院认为应当结合当时的情况作出客观评价，不应作出江小军将合伙人踢出的恶意认定。陈家兵与江小军二人合伙要实现合伙目标必须以人和性为根本，但是本案双方当事人的合伙关系无法继续，一方面存在突发事故的影响，另一方面陈家兵与江小军家人之间存在冲突，因此二人继续合伙关系的基础已经丧失，且一方坚决要求解除合伙关系，因此有关退伙原因未见哪一方有更大过错使然。
三、有关卜兴夫投资123450元的认定。陈家兵提出《协议书》中遗漏了卜兴夫投资款123450元一事，在一审中其委托诉讼代理人将这笔算在永久汽修部支出部分中，请求二审法院判决将该笔判给自己以便支付卜兴夫。江小军则称，陈家兵的该项诉讼请求属二审当中新增的诉讼请求，自陈家兵向一审法院提起诉请直至一审庭审环节均未涉及这笔，且未涵盖在《协议书》的均不予认可。本院认为，经查阅卷宗，陈家兵向一审法院提交的《起诉书》、《庭审笔录》均反映不出该项诉请，仅其委托诉讼代理人在一审庭后提交的《代理词》中支出部分涉及到卜兴夫，故在卷证据无法体现出陈家兵就此提出过独立的诉讼请求，因此该项请求应视为陈家兵在二审当中新增加独立的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条第一款的规定，此部分调解不成，陈家兵可以另行起诉。
四、陈家兵要求退还投资款18万元的认定。庭审中，陈家兵称其投资金额达18万元，但因其受伤突然离开，账本离开时留在永久汽修部，故无法举证证明其主张，同时称除了现金投入其主要以技术、管理和客源作为投资。江小军称陈家兵离开时没有留下账本，并对陈家兵的现金投入一概不予认可。本院认为，尽管陈家兵和江小军的口头协议中，对各自的投资方式和金额有约定，双方也认可，但是因具体金额的投入时间节点以及合伙期限等具体事宜没有详细约定，双方在现金投入等方面未全面履行约定，使得本案双方当事人就投资部分如何计算发生争议。本案中，陈家兵的诉讼请求并非对永久汽修部资产进行清算，而是要求解除二人合伙关系，判令江小军支付其合伙投资款和卜兴夫的垫付款，二人债权债务关系即为清结。因二人合伙期间过短未对全部资产清算、永久汽修部资产已转入刘倩设立的个人独资企业，以及《协议书》有关3至7月份经营情况的反映以及江小军提供的《2015年度8-12月收支统计表》中未反映出二人经营已达资不抵债需退伙人承担债务，故江小军所称二人经营只有债务不能成立。陈家兵虽未能举证证明现金投入18万元，但是不能否认其在管理、技术和客源方面作出的投入，结合《永久汽修3至7月工资结算单》中对员工发放工资情况，最高发放工资月1万元，陈家兵受伤离开前未领取工资或分红，可以推定陈家兵的非金钱投入折现应不低于月1万元，陈家兵从2015年1月1日至8月离开，其管理、技术和客源投入本院推算为7万元。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十四条的规定，入伙的原物退伙时原则上应予退还，退还原物确有困难的，可以折价处理。因陈家兵是以其管理、技术和客源作为投入，本院酌定为7万元，故江小军应向陈家兵退现金7万元。
综上所述，陈家兵的部分上诉请求成立，予以支持；江小军的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第三百二十八条第一款规定，判决如下：
一、维持（2016）藏0201民初372号判决第一项，即解除陈家兵和江小军的合伙法律关系；
二、撤销（2016）藏0201民初372号判决第二项、三项；
三、江小军于本判决生效之日起十日内向陈家兵支付七万元；
四、驳回陈家兵的其他诉讼请求；
五、驳回江小军的上诉请求。
一审案件由陈家兵支付的受理费3900元，陈家兵负担2383元，江小军负担1517元；二审案件受理费，由陈家兵支付的5851.75元，陈家兵负担4501.75元，江小军负担1350元；江小军支付的3900元，由陈家兵负担2383元，江小军负担1517元。
本判决为终审判决。
审判长 次旦央宗
审判员 旺 加
审判员 拉巴次仁
二〇一七年六月十六日
书记员 次仁德吉