中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2363号
上诉人（原审原告）半边天基金会，住所地美国加利福尼亚州94710，伯克利市200，赫斯特大道715号。
法定代表人珍妮·鲍恩,首席执行官。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人半边天基金会因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10792号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：第11396268号“半边天基金会HALFTHESKY及图”商标（简称申请商标，详见附图）于2012年8月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的服务为国际分类第41类：学校（教育）、教育信息、幼儿园等服务。
第1463378号“半边天及图”商标（简称引证商标一，详见附图）由乌鲁木齐市半边天家政服务有限公司于1999年7月27日向商标局申请注册，核定使用的服务为国际分类42类：护送、日间托儿所（看孩子）、看管孩子等服务。该商标专用期限至2020年10月20日。2014年4月11日，因连续三年停止使用，商标局撤销该商标在日间托儿所（看孩子）、看管孩子服务上的注册。目前，该撤销决定已生效。
第3071942号“半边天HALFTHESKY及图”商标（简称引证商标二，详见附图）由中央电视台于2002年1月17日向商标局申请注册，核准日期为2003年4月28日，核定使用的服务为国际分类41类：教育、书籍出版等服务。经续展，该商标专用期限至2023年4月27日。
商标局于2013年10月8日作出编号为ZC11396268BH1的《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在“出借书籍的图书馆、玩具出租、游戏器具出租”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“寄宿学校、安排和组织专家讨论会、书籍出版、学校（教育）、教育信息、幼儿园、就业指导（教育和培训顾问）、安排和组织会议、安排和组织专题研讨会、文字出版（广告宣传材料除外）、培训、讲课、提供娱乐设施”上使用该商标的注册申请。
半边天基金会不服商标局决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。主要复审理由为：申请商标与引证商标一、二在构成要素、呼叫方式、视觉效果等方面存在明显差异，不构成近似商标。半边天基金会与引证商标一、二所有人在业务范围上存在明显区别。半边天基金会早于1999年4月25日就将“HALFTHESKY.ORG”域名进行了登记注册并在此后长期持续使用，使得相关公众更进一步将申请商标中的“HALFTHESKY”与半边天基金会紧密联系起来，不易造成相关公众的混淆误认。半边天基金会会已对引证商标一、二提出连续三年未使用撤销申请。请求核准申请商标在复审服务上的注册申请。
商标评审委员会于2014年3月24日作出商评字〔2014〕第031894号《关于第11396268号“半边天基金会HALFTHESKY及图”驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、二在含义上无明显区别，使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。半边天基金会提交的证据不足以证明申请商标可与引证商标相区分。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
半边天基金会不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审庭审中，半边天基金会明确表示，申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于双方当事人对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，法院对此亦不持异议，予以确认。申请商标与引证商标一、二在含义上无明显区别，相关公众看到使用在相同或类似服务上的申请商标与引证商标一、二，容易误认为是系列商标或存在特定关联，从而产生混淆误认。半边天基金会在评审阶段提交的证据不足以证明相关公众已能将申请商标与引证商标一、二相区分，二者共存会造成相关公众的混淆误认。虽然引证商标一在日间托儿所（看孩子）、看管孩子服务上的注册已被商标局撤销，但引证商标二仍然构成申请商标获准注册的障碍。综上，商标评审委员会认为申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标并无不妥，申请商标的注册申请违反2001年商标法第二十八条的规定。
半边天基金会针对引证商标一、二提出撤销申请，至本案审理时，引证商标二仍为有效商标。半边天基金会在评审阶段及本案诉讼中提出中止审理的请求，商标评审委员会未支持半边天基金会提出的中止审查请求，进而作出复审决定未违反有关法律规定。考虑本案的实际情况，对半边天基金会提出中止审理的请求不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回半边天基金会的诉讼请求。
半边天基金会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、引证商标一已经由商标局在撤销连续三年不使用注册商标的审理程序中予以撤销，不构成申请商标获准注册的在先障碍。2、半边天基金会已经对引证商标二提出了撤销复审申请。3、申请商标与引证商标二不构成近似商标。4、申请商标的文字部分同时也是半边天基金会的商号，经过长期使用，在中国公众中具有一定影响力和知名度，与半边天基金会建立了紧密的联系，相关消费者看到申请商标时会将其与半边天基金会联系起来，从而与引证商标相区分。5、申请商标使用在与慈善相关的服务上，引证商标二用于中央电视台的女性栏目《半边天》。半边天基金会和中央电视台提供服务的渠道、服务的目的存在明显差异，两商标并存不会导致消费者的误认。6、半边天基金会早在1999年4月25日就将halfthesky.org域名进行了登记注册并在此之后进行了长期使用，对“HALFTHESKY”享有在先域名权。经过对域名的多年使用，相关公众会进一步将申请商标与半边天基金会紧密联系起来，从而轻易区分申请商标与引证商标，不会误认服务来源。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
另查，2015年5月27日，《商标公告》总第1457号期刊登了引证商标一撤销公告，被撤销的服务为全部服务。2016年4月6日，《商标公告》总第1498期刊登了引证商标二撤销公告，被撤销的服务为全部服务。
以上事实，有引证商标一、二的撤销公告在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或者类似服务。申请商标的标志与引证商标一、二已构成相近似的标志。因此，商标评审委员会和原审法院在商标评审阶段和原审诉讼阶段认定申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。
但是，目前引证商标一、二已经在全部服务上被撤销并予以公告，引证商标一、二的专用权已经终止，不再是申请商标申请注册的在先权利障碍。商标评审委员会的被诉决定和原审判决虽无不妥，但由于本案有新的事实发生，依据情势变更原则，商标评审委员会应根据引证商标一、二的权利状态及变化的客观事实，对申请商标是否构成2001年商标法第二十八条规定之情形重新进行评审。同时，由于本案系因半边天基金会在二审诉讼阶段补充提交的证据导致商标评审委员会作出的被诉决定被撤销，因此，半边天基金会应当承担本案一、二审案件受理费。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，对半边天基金会的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第三款，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10792号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第031894号《关于第11396268号“半边天基金会HALFTHESKY及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就半边天基金会针对第11396268号“半边天基金会HALFTHESKY及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由半边天基金会负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员
俞惠斌
二〇一六年七月十五日
书 记 员 郑皓泽