广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7633号
上诉人（原审原告）：刘波，男，1989年8月30日出生，汉族，住广东省东源县。
委托诉讼代理人：李加山，广东镇鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中海物业管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园南区科技南八道豪威科技大厦7A。
法定代表人：王琦，董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，系该公司员工。
上诉人刘波因与被上诉人中海物业管理有限公司（以下简称中海物业公司）用人单位责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
刘波上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、刘波确实存在残疾。《辞海》将残疾解释为“身体某部分因病、伤造成缺损或者生理功能障碍而部分或全部丧失劳动能力状态”。劳动能力是人的脑体功能总和，残疾的本质是人的脑体功能减损，人体器官的损伤仅是残疾的表象，并非残疾的本体，如器官损伤对人的功能没有影响，则不会造成残疾，例如整容、切除阑尾和割除包皮，也不存在将来的收入损失，残疾赔偿金无从谈起。每个具体的残疾总是表现为具体的劳动功能障碍，具体的劳动功能障碍又表现为一定程度劳动能力的减损，劳动能力的减损背后总会有一定的劳动功能障碍，一定的劳动功能障碍又表现为具体的残疾，残疾与劳动能力减损互为表里，在逻辑上是全重合关系。刘波的损害经鉴定机构鉴定为十级伤残和部分丧失劳动能力，刘波确实存在残疾，故一审法院有义务释明残疾的含义，确认残疾。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金。三、本案应当鉴定劳动能力，不应鉴定伤残等级。四、刘波确有收入损失。残疾是人的劳动能力受到损害产生的后果，劳动能力本身无法直观体现出自身价格，但可以通过雇佣合同或自由劳动来体现劳动能力的价格，劳动能力减损导致被侵权人在雇佣或自由劳动中处于不利，从而导致将来的收入损失。五、残疾赔偿金按收入损失确定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条规定，残疾赔偿金是对收入损失的填平，计算公式为“劳动能力丧失率×被侵权人的年收入×工作年限”，故刘波的损失为147000元(3500元/月×12月×35年×10%)。六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条已被《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条取代。七、诉讼中，原告行使请求权，被告行使抗辩权，法官行使审判权居中裁判。本案中，刘波起诉请求确认其丧失劳动能力及构成残疾，一审法院不应对中海物业公司辩称的伤残等级进行审理，故一审程序紊乱，导致基本事实不清。八、一审法院进行重新鉴定没有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，中海物业公司若对刘波提交的部分丧失劳动能力的鉴定意见或鉴定意见与残疾事实的关联性或其他专门性问题有异议，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定申请鉴定人出庭作证、接受质询、澄清异议，或按《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定自己另行聘请其他有专门知识的人出庭提出反驳意见，但中海物业公司未经上述程序而申请重新鉴定，一审法院却予以准许，并违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，指定鉴定标准；反而，刘波书面申请前后两个鉴定的鉴定人出庭，一审法院却以时间紧迫为由未通知鉴定人出庭；因此，一审程序违法。
中海物业公司辩称，重新鉴定的鉴定意见明确刘波的伤情未达到伤残等级，也就没有所谓的劳动能力减损，故没有残疾赔偿金；至于刘波的务工损失，一审法院已支持了其务工费用。
刘波向一审法院起诉请求：1.判令中海物业公司支付刘波残疾赔偿金144000元；2.判令中海物业公司支付刘波精神损害抚慰金1万元；3.判令中海物业公司支付刘波鉴定费2800元；4.判令中海物业公司支付刘波住院伙食补助费50元；5.判令中海物业公司支付刘波住院护理费150元；6.判令中海物业公司支付刘波误工费7000元；7.判令中海物业公司支付刘波医疗费1700元；8.判令中海物业公司支付刘波营养费3000元；9.判令中海物业公司支付刘波交通费大约1100元；10.判令中海物业公司支付刘波损失200元；以上损失共计17万元。后刘波增加诉讼请求为“确认刘波的损害后果为部分丧失劳动能力及构成残疾”，变更第1项诉讼请求为“确认刘波部分丧失劳动能力的收入损失为147000元，并按此计算残疾赔偿金”，变更第6项诉讼请求为“判令中海物业公司支付刘波误工费10500元”。
一审法院认定事实：刘波原系深圳市韵达速递有限公司（以下简称韵达公司）的员工。2014年3月31日，刘波前往位于深圳市××福民路的“共和世家”递送快递物品，因通行问题与中海物业公司当值保安邹某发生矛盾，进而相互推搡，邹某用对讲机打伤刘波的面部致其鼻骨骨折。刘波的伤情被深圳市物证检验鉴定中心鉴定为轻伤二级，刘波为此支出鉴定费200元。此后，本院作出（2014）深福法刑初字第1070号刑事判决，以故意伤害罪判处邹某有期徒刑八个月。
刘波受伤后前往深圳市第二人民医院门诊治疗，其间曾留院观察半日，治疗期间共支出医疗费1700元。
2014年6月16日，刘波委托广东南天司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级及劳动能力进行鉴定，该所接受委托后将刘波评定为十级伤残及部分丧失劳动能力。
本案审理过程中，中海物业公司对刘波适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残等级鉴定提出异议，认为本案是侵权责任纠纷，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定。经过审查后，本院认为中海物业公司的异议成立，遂委托广东南天司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行伤残等级鉴定，并同时对刘波的误工期和护理期进行鉴定。该所于2015年12月31日作出鉴定意见，确认刘波的损伤尚未达到伤残等级，刘波的误工期为60-90日，护理期为1-7日。
另查明，刘波受伤后与韵达公司解除劳动关系，并对韵达公司提起劳动争议诉讼，本院在（2015）深福法民四初字第29号民事判决中采信刘波的事实主张，认定刘波的月工资标准为3500元。
一审法院认为，刘波前往“共和世家”送快递的过程中，因通行问题与中海物业公司当值保安员邹某发生矛盾，被邹某用对讲机打伤，由此可见，双方发生矛盾缘于通行问题，并非因为私人恩怨，邹某拒绝打开大门让刘波通过是履行职责的结果，因此，虽然邹某打伤刘波触犯了刑法，伤害后果并非中海物业公司所愿，但仍应被认定为职务行为，中海物业公司作为用人单位应承担替代赔偿责任，其有关其不应承担侵权赔偿责任的抗辩主张不能成立，本院对此不予支持。
关于刘波起诉主张的损失，本院分析如下：
一、残疾赔偿金。本案系侵权责任纠纷，而非劳动争议纠纷，故应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定，经鉴定，刘波的伤情尚未达到伤残等级，刘波主张该项损失缺乏事实依据，本院对此不予认定；
二、精神损害抚慰金，因刘波的伤情尚未达到伤残等级，其精神损害后果相应也未达到严重损害的程度，不符合精神损害抚慰金的法定赔偿条件，本院对此不予认定；
三、鉴定费，刘波委托广东南天司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级及劳动能力进行鉴定，该所作出的鉴定意见不适用于本案，刘波因此支出的2800元鉴定费应由其自行承担，不纳入本案的损失范围；
四、住院伙食补助费，刘波受伤后仅到医院接受门诊治疗，其间虽曾留院观察半日，但仍属于门诊治疗的范围，刘波主张住院伙食补助费缺乏事实依据，本院对此不予认定；
五、护理费，经鉴定，刘波的护理期为1-7日，本院取其中值，确认刘波的护理期为4日，刘波主张150元的护理费不违反法律规定，本院予以准许；
六、误工费，经鉴定，刘波的误工期为60-90日，本院取其中值，确认刘波的误工期为75天，按照刘波3500元的月工资标准计算，其误工费为8750元（3500元÷30天×75天）；
七、医疗费，刘波主张的1700元医疗费损失有相应的票据为证，本院予以认定；
八、营养费，本院酌情确定为500元；
九、交通费，本院酌情确定为300元；
十、其他损失，刘波受伤后为追究邹某的刑事责任，委托深圳市物证检验鉴定中心进行伤情鉴定，所支出的200元鉴定费，应纳入本案的损失范围。
综上，刘波的合理损失共计11600元。中海物业公司提出刘波对纠纷的发生也存在过错，但未提供证据予以证明，故刘波无需分担损失，中海物业公司应赔偿刘波的全部损失。对刘波过高的诉讼请求，本院不予支持。刘波要求确认其损害后果为部分丧失劳动能力及构成残疾，该诉讼请求为确认案件事实，而案件事实应由当事人举证证明，不属于确认之诉的审理范围，故刘波的该项诉讼请求不符合受理条件，本院对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二十五条第一款规定，判决：一、被告中海物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘波11600元；二、驳回原告刘波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费1350元（已由原告刘波预交），减半收取675元，由原告刘波负担629元，被告中海物业管理有限公司负担46元；鉴定费4000元（已由被告中海物业管理有限公司预交），由被告中海物业管理有限公司负担。
二审中，当事人对一审法院查明的事实无异议。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：中海物业公司员工在履行职务过程中打伤刘波，一审法院据此认定作为用人单位的中海物业公司对刘波的损失承担赔偿责任，当事人无异议，本院予以确认。同时，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为现行有效的司法解释，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案，适用法律正确。
关于鉴定标准。一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定：“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。”本案系用人单位责任纠纷，刘波自行委托鉴定机构对其伤残等级、劳动能力进行鉴定，鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出鉴定意见，在中海物业公司提出异议并申请重新鉴定的情况下，一审法院依据上述规定准许重新鉴定，并无不当。另一方面，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十一条规定：“司法鉴定应当采用书面委托形式，提出鉴定目的、要求，提供必要的案情说明材料和鉴定材料。”据此，一审法院要求鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定刘波的伤残等级，并无不当。综上，一审法院采信重新鉴定的鉴定意见作为本案定案依据，程序合法，实体处理正确。
关于刘波的损失。一方面，刘波要求确认其损害后果为部分丧失劳动能力及构成残疾，实质是案件事实的一部分，不属于确认之诉的审理范围，一审法院对此不予处理正确。另一方面，依据重新鉴定的鉴定意见，刘波的伤情不构成伤残，故其关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、自行委托鉴定的鉴定费的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持正确；至于其他赔偿项目及数额，一审法院的认定结果符合法律规定，计算方法正确，且刘波未提出具体的异议及理由，本院予以确认，不再赘述。
另，一审判决将“中海物业管理有限公司”书写为“深圳市中海物业管理有限公司”应系笔误，且中海物业公司在一、二审时均未提出异议，为避免诉累，本院直接予以纠正。
综上所述，刘波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人刘波负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一七年六月二十日
书记员 何明辉
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。