江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0303民初1489号原告：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道展诚大道68号。法定代表人：王苗夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王学强，江苏彭隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳健，男，1971年3月2日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。被告：刘祥宝，男，1970年9月1日生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。第三人：日照市东港区建筑工程集团有限公司，住所地山东省日照市山东路西段北侧（果蔬批发市场西）。法定代表人：赵德磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢立波，男，1987年1月21日生，汉族，住山东省日照市东港区。原告浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称展诚公司）与被告刘祥宝、第三人日照市东港区建筑工程集团有限公司（以下简称东港建筑公司）不当得利纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘祥斌、岳健，被告刘祥宝的委托诉讼代理人胡彦玉，第三人东港建筑公司的委托诉讼代理人卢立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：返还工程预支款50万元及利息（自2014年1月25日计算至2017年3月25日约4万元，其余按同期银行贷款利率计算至付清之日）。诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月3日，原告下属徐州分公司（甲方）与第三人（乙方）签订《项目合作协议书》一份，约定第三人负责施工原告中标的徐州美的翰城项目一期二标3#、4#、5#楼工程，该协议实际由被告履行。2013年9月28日，原告下属徐州分公司又与被告签订《项目合作协议》一份，约定被告承包原告中标的徐州美的翰城项目一期二标3#、4#、5#楼及地下车库工作。2013年11月6日，原告下属徐州分公司与被告、第三人达成结算�协议书》一份，约定第三人退出施工，由被告继续履行，第三人施工量经结算，前期工程款已付清。根据结算《协议书》约定，应由被告继续施工，原告为此向其预支了工程款50万元。但被告此后未再施工，其继续占有原告预支工程款即无事实和法律依据，依法应予返还。案件审理过程中，原告以东港建筑公司与本案审理结果有利害关系，申请追加其为第三人参加诉讼，并主张其返还工程款。被告刘祥宝辩称：一、原告与建设方签订了建设工程施工合同后由其徐州分公司将该工程于2013年1月3日整体转包给了第三人。第三人在施工过程中，又将该工程于2013年9月28日全部转让给了本案被告。可以确认如下事实：1、两次转包均无效；2、与建设方的验收与结算义务人是原告，现该工程早已交付使用，是否验收合格、原告是否与建设方进行了结算、结算的工程款是多少,应由原告按照合同约定向法庭提供证据，作出说明；3、2013年11月6日对账协议书中“3841万元”系第三人自工程开工至2013年11月份转让给本案被告，与原告通过对账确认的已支付给第三人的工程进度款，而非全部工程款。其剩余工程款依照合同约定应该由原被告结算完毕后支付给被告，协议同时约定被告与第三人的权利义务与原告无关；4、原告与被告的结算时间为原告与建设方结算完毕后，扣去约定利润、管理费、税金后剩余的工程款，再扣除已付第三人的3841万元后全部支付给被告；5、涉案工程早已交付使用，原告应当按照协议约定及时与被告结算。原告至今不与被告结算已经严重违约，依法应承担违约责任；二、原告把2013年11月6日达成的协议书认定为与第三人的结算书，认为第三人完成的工程款已经全部付清，完全违背了合同与协议约定；三、�告已付款50万元是依照三方协议书对债务转让的认可及履行，并约定该款最终待与被告结算后扣除，现原告在工程交付使用后一直不与被告结算，该50万元应当按照协议待与被告结算后扣除。第三人东港建筑公司辩称：案涉工程已经交付使用，原告应尽快与刘祥宝及第三人结算，现徐州分公司已撤走注销，既无办公地点也联系不到人。2013年11月6日达成的协议书及对账说明，原告理解为已结算完毕错误。已付给第三人的3841万元，是2013年11月6日已完成的工程进度款（即约工程款70%），并非全部工程款，要结算的尚有25%工程款和5%保修金，现工程已交付使用，应按三方协议进行结算。按当时协议约定，作为借款债务转让300万元，可在与刘祥宝结算时扣除，原告应尽快结算。原告打入我公司的50万元是根据协议约定原告应当支付的。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的事实，本院作出如下认定：2013年1月3日，原告下属徐州分公司与第三人签订《项目合作协议书》一份，约定原告负责招标徐州新城区C6地块项目二标3#、4#、5#楼工程，第三人负责施工，双方对其他事宜亦进行约定。2013年9月28日，原告下属徐州分公司又与被告签订《项目合作协议》一份，约定被告承包原告中标的徐州美的翰城项目一期二标3#、4#、5#楼及地下车库工程。2013年11月6日，原告下属徐州分公司（甲方）与第三人（乙方）、被告（丙方）达成《协议书》一份，约定甲乙双方关于诉争工程的合作协议的全部权利义务转让给丙方。第三项约定，甲方与乙方于2012年12月15日签订的徐州新城区C6地块一期二标3#、4#、5#楼及地下车库工程，截止到2013年11月6日止，经甲乙丙三方共同对账认可，甲方已付给乙方人民币3841万元，乙方退出后，该工程由丙方继续施工，待丙方施工完毕后，甲方与丙方结算全部工程总款时，应将甲方已支付给乙方的款项3841万元从工程款中扣除，对此丙方无异议。第六条约定，丙方同意将前期丙方向乙方借用的用于丙方在该项目前期投入的300万元，由甲方向丙方以支付工程款的形式直接支付给乙方，该300万元款项作为甲方支付给丙方的工程款。甲方在给丙方结算时该款项扣除；甲方应在2014年1月20日前付给乙方150万元；甲方应在2014年6月30日前付给乙方150万元。第三人于2012年11月28日出具“授权委托书”，委托该公司副总经理蔡普亮作为该公司的代理人，参与诉争工程的开标、评标、合同谈判活动。蔡普亮于2016年2月29日到本院接受询问，其陈述：签完三方协议后，我就退出了。我不干刘祥宝也就不干了。证人王某�庭作证，证人陈述：2013年11月6日三方协议签订后至阴历年底砌块工程是被告完成的，3841万元是工程进度款，诉争工程并未进行结算。刘祥宝于2015年12月18日起诉本案原告，主张诉争工程的工程款，后于2016年5月30日因证据不足等因素撤诉，本院裁定予以准许。2014年1月24日，原告通过代理人岳健向第三人汇款50万元。本院认为，原告展诚公司系美的翰城一期二标段1#-5#楼、地下车库工程的总承包人。根据合同法规定，原告不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。原告下属徐州分公司与被告刘祥宝、第三人东港建筑公司签订的《协议书》，实际上是对涉案工程中3#-5#楼及地下车库工程的的非法转包协议，应为无效。关于原告向第三人支付的50万元款项性质�题。原告称系预支工程款，被告及第三人辩称其为原告履行《协议书》第六条约定的债务转让义务。根据《协议书》第六条约定，刘祥宝同意前期向东港建筑公司借用的300万元，由原告向刘祥宝以支付工程款的形式直接支付给东港建筑公司，该300万元作为原告支付给刘祥宝的工程款，在工程结算时予以扣除，其中应于2014年1月20日前支付150万元。该条款系原告与被告刘祥宝之间就工程款支付方式进行的约定，并非债务转移。即对于工程款中的300万元由原告直接支付给本案第三人，如未产生工程款或工程款不足300万元，被告刘祥宝仍是借款300万元的清偿主体，而非直接将债务300万元转移给了本案原告。因被告刘祥宝未提供证据证明涉案工程实际由其进行施工并产生了工程款，故第三人收取原告的50万元没有合法根据，构成不当得利，应当将取得的不当利益返还原告展�公司。第三人返还的不当得利应当包括原物和原物所生孳息，本案中，第三人在收取50万元时对被告刘祥宝是否实际进行施工并不应然知情，未予返还的行为并非恶意。原告主张按照同期银行贷款利率的标准计算利息损失，但并未举证证明第三人因此所获利益超过存款利息，故对于利息部分，本院按照同期银行（活期）存款利率的标准予以支持。第三人与被告之间如有纠纷，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决如下：第三人日照市东港区建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告浙江展诚建设集团股份有限公司50万元及利息（自2014年1月25日计算至实际偿还之日，以50万元为本金按同期银行活期存款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由第三人日照市东港区建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  姜方平人民陪审员  范淑敏人民陪审员  张爱琳二〇一七年七月二十四日书记�员侯亚菲