江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终313号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦1楼。
负责人孟洪洋，该支公司总经理。
委托代理人刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张明普。
委托代理人孔军，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。
委托代理人尚晨，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈辉辉。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人张明普、陈辉辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）的委托代理人刘全权，被上诉人张明普及其委托代理人孔军、尚晨到庭参加诉讼。被上诉人陈辉辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月1日10时15分，陈辉辉驾驶苏C×××××越野车在徐州市××路××与骑电动车经过的张明普发生相撞交通事故，致张明普受伤。张明普随即被送往徐州市中医院入院治疗，经诊断为左内踝骨折、左膝关节内侧副韧带损伤、多发性软组织碾挫伤，并分别于2014年4月1日、4月26日、5月2日进行左内踝骨折切开复位内固定术、清创＋VSD敷料持续负压吸引术、VSD敷料去除术。后于2014年5月23日出院，实际住院53天，此次住院期间产生的医疗费已由陈辉辉全部支付，出院后张明普支出药费303元。后张明普于2015年2月25日至徐州市中心医院住院治疗，于2015年2月27日进行内固定取出术，后于2015年3月3日出院，实际住院天数6天。出院医嘱为继续抗炎对症治疗，切口定期换药，术后14天据伤口情况拆线。继续卧床，禁下地负重行走，术后6周返院复查X线片，根据复诊情况决定具体下地负重时间，指导下一步治疗。双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等。加强护理，防压疮、坠积性肺炎、泌尿系感染等，预防意外跌伤。注意休息，加强营养，不适随诊，此次住院期间共产生医疗费6130.64元。出院后，自2015年3月12日至2015年10月27日支出后续治疗费用8531.27元。
该事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队认定，陈辉辉负事故的全部责任，张明普无责任。事故发生时，涉案车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险金额为20万元，并投保不计免赔。
徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队委托徐州市中心医院司法鉴定所对张明普的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年4月1日该所出具司法鉴定意见书，结论为张明普左踝关节功能受限伤残等级构成交通事故十级伤残，自伤后误工期限180日为宜，护理期限90日为宜，营养期限60日为宜，鉴定费1300元。
根据平安保险公司的申请，出具徐中心医司鉴所（2015）临鉴字第045号司法鉴定书的鉴定人孙某、齐某到庭接受质询，根据鉴定人的陈述病人在治疗终结之后就可以进行鉴定，张明普当时已经治疗终结符合鉴定条件。
另查明，张明普户籍所在地为徐州市经济开发区金苑小区28幢3单元402室，户籍性质为非农业。张明普于2009年退休，2012年开始在徐州市童星幼儿园从事管理工作，事故发生前12个月平均工资为3041元，发生事故后请假7个月未上班。
张明普一审诉讼请求为：1、陈辉辉、平安保险公司向张明普支付医疗费15094.44元、误工费22600元、护理费5400元、营养费1080元、住院伙食补助费1080元、伤残赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1300元，合计121246.4元。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。陈辉辉驾驶机动车辆与张明普发生交通事故致其受伤并承担事故的全部责任，陈辉辉应向张明普承担侵权赔偿责任。事故发生时，涉案车辆在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，平安保险公司应在交强险及商业三者险限额内向张明普承担直接赔付责任。
张明普起诉的各项费用中，平安保险公司认为张明普后续治疗丹毒产生的费用与本案事故无关联性，应予以扣除，结合张明普的病历及实际病情，丹毒是因为事故伤情导致腿部血脉不通引起淋巴管发炎，属事故引发的病变，故对平安保险公司的上述抗辩主张，依法不予支持，确认医疗费及后续治疗费为14964.91元。对于张明普主张的住院伙食补助费，结合张明普的住院天数，支持1062元（18元／天×59天）；对于张明普主张的护理费，因张明普未提供证据证实其聘请护工支出的相应费用，故依据司法鉴定意见、结合张明普病情，参照本地区同级护工的收入水平，酌定支持5400元（60元／天×90天）；对于张明普主张的营养费，结合司法鉴定意见及原告病情，支持1080元（18元／天×60天）；对于张明普主张的误工费，因张明普退休后在徐州市童星幼儿园继续工作，月平均工资3041元，对张明普按月收入3000元主张误工费予以认可，结合司法鉴定意见，依法支持误工费18000元（3000元／月×180天）；对于张明普主张的残疾赔偿金，结合张明普的伤残等级，依据上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入，支持68692元（34346元／年×20年×10%）；结合张明普的病情及治疗情况，酌情支持交通费200元；对于张明普主张的精神损害抚慰金，结合侵权程度及后果，支持3000元；对于张明普主张的鉴定费1300元，系事故发生后产生的必要、合理费用，依法予以支持。
上述各项费用中，平安保险公司应在交强险责任限额内赔偿张明普医疗费10000元、护理费5400元、误工费18000元、残疾赔偿金68692元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，合计105292元；在商业险范围内赔偿张明普医疗费4964.91元、住院伙食补助费1062元、营养费1080元，合计7106.91元。陈辉辉赔偿原告鉴定费1300元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险限额内向张明普赔付医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计105292元；在商业险范围内向张明普赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计7106.91元。二、本判决生效之日起十日内，陈辉辉向张明普赔偿鉴定费1300元。案件受理费1040元，由陈辉辉负担。
上诉人平安保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、鉴定时未通知平安保险公司共同选择鉴定机构程序不合法，且鉴定时张明普的伤情尚未稳定，该鉴定意见不能作为认定张明普伤残等级的依据。一审中，平安保险公司也提出了重新鉴定的申请，双方亦共同选定徐州医学院司法鉴定所重新进行鉴定，但张明普不予配合。一审判决支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金没有依据。2、张明普是退休人员，其提供的童星幼儿园的工资单没有张明普的签名，也没有银行卡明细，一审判决支付张明普误工费18000元证据不足。3、保险条款约定应按照国家基本医疗保险的标准理赔医疗费用，平安保险公司不应承担医保用药费用。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张明普答辩称：1、在伤情痊愈的情况下，张明普进行二次手术取出钢板，出院后到指定机构进行伤残鉴定，程序合法，理应有效，在不符合重新鉴定情况下张明普不予重新鉴定，是对自身权利的维护，一审对伤残等级的认定正确。2、张明普的误工工资真实可信，且一审法院进行了调查取证。3、保险公司理应承担医疗费用。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回平安保险公司的上诉，维持原判。
被上诉人陈辉辉未答辩。
本案二审争议焦点为：1、涉案司法鉴定意见能否作为定案依据；2、一审确定误工费是否正确；3、平安保险公司应否承担非医保用药费用。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、关于涉案司法鉴定意见能否作为定案依据的问题。根据相关规定，伤残鉴定时间以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。从伤情及鉴定时间看，张明普因涉案交通事故受伤后行左内踝骨折切开复位内固定术、清创＋VSD敷料持续负压吸引术、VSD敷料去除术，并在左踝骨折术后约10月即2015年2月25日入徐州市中心医院住院治疗，于2015年2月27日进行内固定取出术，2015年3月3日出院，出院医嘱为术后14天据伤口情况拆线，涉案鉴定日期为2015年3月21日，并于2015年4月1日出具司法鉴定书。一审庭审中，依平安保险公司的申请，出具涉案司法鉴定书的徐州市中心医院司法鉴定所鉴定人员孙某、齐某亦到庭接受了质询，针对内固定取出后多久可以进行鉴定的问题，该鉴定人员陈述治疗终结之后就可以进行鉴定，张明普当时已经符合鉴定条件。故在平安保险公司无充分证据推翻该鉴定意见，张明普拒绝重新鉴定的情形下，一审法院依据该司法鉴定意见确定张明普的残疾赔偿金和精神损害抚慰金数额并无不当，本院依法予以维持。
二、关于一审确定误工费是否正确的问题。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”张明普提交的2013年4月至2014年3月工资发放明细及一审法院前往徐州市泉山区童星幼儿园对张华、褚小嘉的询问笔录等证据，结合其提交的教师退休证、民办学校院长培训证书等材料，能够证实事故发生前其有固定的劳动收入，本次交通事故确实造成其误工损失，一审法院据此确认其误工损失为3000元／月×6个月=18000元并无不当，本院亦予以维持。
三、关于非医保用药费用应否扣除问题。平安保险公司主张依据保险合同的约定，非医保用药不应由保险公司赔偿。但该条款属于“免除保险人责任”的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司并无证据证明其已经履行了上述法定义务，应承担举证不能的后果。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司理应赔偿。一审法院认定医疗费数额正确，对平安保险公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人平安保险公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费962元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李 静