重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02623号
上诉人（原审被告）易治洪。
上诉人（原审被告）李平。
上诉人（原审被告）杨昌银。
三上诉人共同委托代理人李路远、颜捷，重庆金点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市德感建筑安装工程有限公司。
法定代表人陈德祥，总经理。
委托代理人唐华露、王谢磊，重庆广宇律师事务所律师。
上诉人易治洪、李平、杨昌银因与被上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（简称德感公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市江津区人民法院作出的（2014）津法民初字第01025号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月18日，遵义市昌福房地产开发有限公司（简称昌福公司）与德感公司签订《建设工程施工合同》，约定由德感公司承建昌福公司开发的遵义县南北太阳城A区商住楼工程，总建筑面积约30万平方米，合同价款约3.2亿元。该合同专用条款25.1（3）条约定其他担保事项：ɑ、承办人自愿向发包人支付签约定金和履约保证金，支付期限和方式为：本合同签订之日起3日内支付订约定金贰佰万元整；承包人接到首栋进场通知单之日起7个工作日内支付履约保证金一千万元整；承包人接到首栋进场通知单之日起45日内支付履约保证金六百万元整。上述定金和履约保证金全部支付完毕后，本合同才生效。合同还对其他事项进行了约定。
2011年5月9日，德感公司（甲方）与易治洪、李平（乙方）签订《工程项目内部承包经营合同》，约定甲方将其承包的遵义县南白·太阳城A区商住楼工程内部承包给乙方施工。合同3.1条约定：“乙方向甲方所承包的工程在公司内部对乙方实行独立结算，乙方所承包工程的一切债权债务均由乙方承担。工程项目承包经营的盈亏均由乙方自行享有和承担”。合同5.1.1条约定：“乙方是合同项目对甲方的经济责任人，乙方全部承担本项目施工及合同履行中的工资、税费、租金、工伤费用、保险费用、罚款、赔偿费用、业主对甲方在该项目上的索赔款及违约金、因诉讼发生的律师费用及其他发生在本项目上或者与本项目相关费用，上述费用均属于乙方承包项目的责任范围。因乙方怠于履行有关义务或者其他原因由甲方代乙方处理项目上的事宜所发生费用视为本项目上的费用”。合同5.1.6条约定：“乙方承包项目上所发生的因对外欠款而引起诉讼或者因拖欠民工工资的，乙方必须及时解决。发生工伤事故的，乙方按照程序及时处理。如因上述原因或其他行为致甲方为乙方垫付资金解决或账户、财产被法院保全或执行的，按甲方垫付金额的双倍计算由乙方承担，甲方有权在乙方的工程来款或保证金中直接扣款解决”。合同还对其他事项进行了约定。易治洪、李平（李路远代）在该合同上签名。协议签订后，便进场施工。
2011年5月9日，杨昌银向德感公司出具委托书，载明：本人委托贵公司将900万元人民币转入昌福公司，作为承建昌福公司开发的太阳城小区30万平方米的工程保证金。该款支付给该公司后产生的回收、履行合同的责任以及该款支付生效的任何风险均由承诺人承担。（公司协助）同时，我们承诺保证所交纳保证金的合法性并承担由此产生的一切后果。同日，杨昌银通过德感公司将该900万元保证金支付给昌福公司。另易治洪也向昌福公司交纳工程保证金100万元。
2011年5月10日，杨昌银向德感公司出具委托书，载明：今委托李路远、李平签订德感建司遵义南北太阳城商住楼项目内部承包协议及办理保证金事宜，特此委托。
2011年5月10日，易治洪向德感公司出具委托书，载明：我与杨昌银合作承包遵义南北太阳城商住楼项目。杨昌银委托德感公司将900万元转给昌福公司作为保证金。本人承诺该款的风险责任本人承担。
2011年9月10日，昌福公司与贵州立翌房地产开发有限公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定遵义市昌福房地产开发有限公司将遵义县南北镇原太阳城六号地块土地使用权转让给立翌公司。德感公司、易治洪、李平均认可遵义县南北太阳城A区商住楼工程开发主体由昌福公司变更为贵州立翌房地产开发有限公司，项目名称由“南北·太阳城”变为“立翌·钻石广场”。2012年5月16日，德感公司与立翌公司签订《建设工程施工合同》及《立翌·钻石广场A1-2栋商住楼工程补充协议》，约定德感公司承包立翌公司开发的立翌·钻石广场A1-2栋商住楼工程，总建筑面积2.7万平方米，合同暂定3600万元。易治洪在德感公司委托代理人处签名。2012年8月28日，李平、杨昌银（工程实际投资人）向德感公司、昌福公司及贵州立翌房地产开发有限公司去函，要求三公司退还工程保证金1000万元及利息。
施工期间，因欠周世云劳务费用600000元、欠周泽明劳务费用210000元、欠遵义县丰诚混凝土有限公司货款400000元、欠遵义顺健商贸有限公司货款400000元、欠印花税27000元，共计1637000元。2011年10月25日，易治洪为支付上述欠款，向德感公司借款2000000元，并委托德感公司代为支付，且出具借条一张给德感公司，载明：今借到重庆市德感建筑安装有限公司贰佰万元（2000000元正），借款人：遵义南北项目部易治洪。并在该借条上注明“于2012年元月24日还清，月息6%，已支付一个月，其余按月支付，每月底现金支付”。随后，德感公司将上述欠款支付后，将剩余的借款363000元通过转款（242500元）和现金（120500元）支付方式支付给易治洪。
2011年5月3日，穆仁均与重庆市德感建筑安装工程有限公司南北太阳城项目部签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定穆仁均承建遵义县南北镇太阳城A区商住楼工程，并在合同签订后七日内交纳履约保证金2000000元。合同签订后，穆仁均便将该2000000元保证金支付给易治洪。后由于双方发生纠纷，致穆仁均未进场施工。后穆仁均便向贵州省遵义县法院起诉。2013年12月27日，贵州省遵义县人民法院以（2013）遵县法民初字第1110号民事判决书判决易治洪退还穆仁均工程保证金2000000元并赔偿损失660000元，德感公司对该款承担连带清偿责任。该判决生效后，易治洪未履行。2014年1月24日，德感公司代其支付穆仁均保证金1000000元；2014年3月28日，德感公司代其赔付损失660000元；2014年4月28日，德感公司代其支付穆仁均470000元以及穆仁均委托德感公司代其支付给刘恒勇530000元，德感公司总计代其将穆仁均的欠款支付完毕。现该工程已完工并投入使用。
另查明：易治洪、李平、杨昌银不是德感公司单位职工。
德感公司一审起诉称：2011年4月18日，德感公司与昌福公司签订《建设工程施工合同》，约定由德感公司承建遵义县南白·太阳城A区商住楼工程。2011年5月，德感公司与易治洪等人签订《工程项目内部承包经营合同》，约定德感公司将遵义县南北·太阳城A区商住楼工程内部承包给三人。施工过程中，易治洪等人因资金周转困难，向德感公司借款2000000元，用于该工程施工。因易治洪未退还穆仁均所交纳的工程保证金2000000元，2013年12月27日，遵义县法院判决易治洪退还穆仁均工程保证金2000000元及损失660000元，共计2660000元。德感公司对该保证金及损失承担连带清偿责任。德感公司退还穆仁均保证金及损失后，按合同约定易治洪等人应双倍赔付德感公司。故现起诉要求：1、易治洪等三人共同双倍支付代其支付穆仁均的工程保证金及损失共5320000元（2660000元X2）；2、易治洪等三人共同偿还德感公司借款2000000元及利息（以2000000元为基数从2012年1月25日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至借款付清为止）。
易治洪、李平、杨昌银辩称：德感公司将遵义县南北·太阳城A区商住楼工程内部承包给易治洪、李平属实。该合同名为内部承包，实为转包，故应当为无效合同。因易治洪、李平无钱交纳工程保证金，李平才向杨昌银等人借款10000000元，用于交纳工程保证金。故杨昌银不是合伙人，不是适格的诉讼主体，要求驳回对杨昌银的诉讼请求。关于2011年10月25日，易治洪向借款2000000元的问题，因借据上无李平、杨昌银的签名，该借款应当由易治洪归还，与李平、杨昌银无关。关于遵义县法院判决2600000元及损失660000元问题，法院判决由易治洪支付，德感公司连带承担连带责任后，应向易治洪追偿，与李平、杨昌银无关。因双方之间的工程款未结算，是否存在垫付行为不清楚。综上所述，要求驳回德感公司的诉讼请求。
一审法院认为，本案争执焦点：
一、杨昌银是否系易治洪、李平的合伙人问题
综合本案相关事实和证据，虽然杨昌银没有在《工程项目内部承包经营合同》上签名，但从杨昌银委托李路远、李平代其签订内部承包合同、委托德感公司转交工程保证金以及以实际投资人身份向德感公司等索取保证金的事实，应当认定杨昌银与易治洪、李平合伙关系成立。辩称杨昌银不是合伙人的辩解理由不成立，不予采纳。
二、关于合同效力问题
易治洪、李平、杨昌银不是德感公司职工。德感公司承建遵义县南北太阳城A区商住楼项目后，又以内部承包的名义转包给不具有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效的规定，德感公司与易治洪、李平于2011年5月9日签订的《工程项目内部承包经营合同》无效。
三、关于贵州省遵义县法院判决易治洪支付穆仁均工程款保证金2000000元及损失660000元的问题
遵义县南北太阳城项目系易治洪、李平、杨昌银合伙承建，德感公司代其支付穆仁均的工程保证金及损失后，要求三人共同偿还的主张，符合法律规定，予以支持。德感公司依据内部承包合同5.1.6条约定要求被告双倍赔付，因该合同无效，故德感公司要求易治洪、李平、杨昌银支付代付款2660000元及资金占用损失（其中：以1000000元为基数从2014年1月25日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以660000元为基数从2014年3月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以1000000元为基数从2014年4月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止）的主张，予以支持，其请求超过部分，不予支持。李平、杨昌银辩解该费用判决由易治洪支付，德感公司代其支付后，应由易治洪支付的理由不成立，不予采纳。
四、关于易治洪借款2000000元及利息的问题
易治洪、李平、杨昌银合伙承建遵义县南北太阳城A区商住楼工程中拖欠的工程费用，是易治洪、李平、杨昌银的合伙行为，易治洪虽然以其个人名义向德感公司借款，但该借款是易治洪委托德感公司代为支付的合伙共同债务，故德感公司代为支付后，要求易治洪、李平、杨昌银偿还的主张，应当予以支持。至于利息，借条上注明“于2012年元月24日还清，月息6%，已支付一个月，其余按月支付，每月底现金支付”。由于易治洪、李平、杨昌银未按约定期限还款违约，给德感公司造成资金占用损失。故德感公司要求易治洪、李平、杨昌银归还该借款并以所欠借款为基数，从2012年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的主张，不违反法律法规规定，予以支持。李平、杨昌银辩称该借款是易治洪个人行为，借条上没有李平、杨昌银签名，李平、杨昌银不承担责任的辩解理由不成立，不予支持。
五、关于德感公司请求的款项是否属于垫资款的问题
1、关于借款问题，易治洪向德感公司出具借条，载明为借款，且用于合伙债务支出，故属于易治洪、李平、杨昌银应当偿还德感公司。
2、关于德感公司为易治洪、李平、杨昌银支付工程保证金及损失问题，贵州省遵义县法院判决易治洪支付穆仁均工程款保证金2000000元及损失660000元，德感公司承担连带责任。由于易治洪未即时支付，德感公司为其垫付属实。但易志洪辩称德感公司已收取工程款2200万元，且双方未进行结算，是否存在垫付问题不清楚，要求驳回德感公司的诉讼请求。从易治洪提交的财务凭证看，2011年5月份前，自行管理财务，德感公司并未参与管理。审理中，易治洪辩称德感公司收取2200万元工程款，但其未提交相关证据予以证明，且德感公司也未认可，故不予采纳。至于结算问题，属另一法律关系，本案不予解决。
综上，德感公司与易治洪、李平于2011年5月9日签订的《工程项目内部承包经营合同》无效。德感要求易治洪、李平、杨昌银支付代其支付穆仁均的工程保证金及损失的主张，予以支持，其超过部分请求，不予支持。德感公司要求易治洪、李平、杨昌银归还借款及利息的主张，予以支持。辩解理由不成立，不予采纳。为了保护当事人的合法权益，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告易治洪、李平、杨昌银在本判决生效后三十日内支付原告重庆市德感建筑安装工程有限公司工程款保证金2000000元及损失660000元。二、被告易治洪、李平、杨昌银在本判决生效后三十日内支付原告重庆市德感建筑安装工程有限公司工程款保证金2000000元及损失660000元的资金占用损失（以1000000元为基数从2014年1月25日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以660000元为基数从2014年3月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以1000000元为基数从2014年4月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止）。三、被告易治洪、李平、杨昌银在本判决生效后三十日内支付原告重庆市德感建筑安装工程有限公司借款2000000元。四、被告易治洪、李平、杨昌银在本判决生效后十日内支付原告重庆市德感建筑安装工程有限公司借款2000000元的利息（以2000000元为基数从2012年1月25日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至借款付清为止）。五、驳回原告重庆市德感建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63040元、财产保全费5000元，共计68040元，由被告易治洪、李平、杨昌银负担。
易治洪、李平、杨昌银不服该判决，上诉称，2011年8月以后，由于昌福公司已将项目转让给了立翌公司，德感公司与昌福公司的原承发包关系已经终止。德感公司与立翌公司重新建立了承发包关系。所以，易治洪、李平与德感公司2011年5月9日签订的《工程项目内部承包经营合同》形成的内部承包关系即终止，易治洪事实上个人是德感公司重新承包立翌公司开发的2.7万方建筑工程的实际施工人。而李平在2011年9月以后，由于内部承包关系的终止，李平作为涉案项目出纳，只与易治洪、德感公司形成劳动关系。杨昌银与李平之间是民间借贷关系。
一审未查清案件的全部事实，未厘清各种法律关系及其变化情况；在是否适用双方2011年5月9日签订《工程项目内部承包经营合同》上，违反法律规定；一审认定三上诉人是涉案工程的共同承包人，违反基本事实；一审分配的举证责任违反基本的举证规则。
一审法院对易治洪不同身份的不同行为不加区分，均认为执行合伙事务，于法无据。杨昌银不是内部承包人，也不是李平、易治洪的合伙人，德感公司无权要求杨昌银承担责任；本案德感公司起诉的两笔款项与李平无直接关系；易治洪不是执行合伙事务，其行为对李平不产生效力。根据双方签订的内部承包经营合同约定，德感公司要求易治洪返还借款的条件未成就。请求撤销原判，驳回德感公司的诉讼请求。
德感公司答辩称，易治洪、李平、杨昌银三人系合伙关系有充分证据证明，在三人合伙期间昌福公司与立翌公司关于转让的行为三人理应知晓，李平一直作为项目的出纳更应知晓，但三人并没有散伙的意思表示。易治洪作为合伙事务执行人与立翌公司确定具体的承包事项。德感公司主张的200万元借款，实际上是为项目的垫资款，且载明用于垫付三合伙人在项目上所垫支的材料。所以三人应共同承担还款责任；法院判决德感公司承担连带责任的266万元，也应当由三合伙人共同偿还。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，易治洪举示由德感公司编制的用于另案诉讼的“遵义县立翌钻石广场项目工程收支汇总表”，拟证明，诉争工程应当有600万元以上的净收入，而这些收入都在德感公司处，故德感公司不可能形成垫款。
德感公司质证认为：该证据第一项易治洪的20本凭证账务实际已收支平衡。德感公司后收到2000余万元工程款，但是成本实际上远远不止，且中还有应收易治洪500余万元的款项，收到的2000余万元也已在项目上开支了。易治洪将德感公司编制的汇总表作为证据，即是其认可亏损的事实。
贵州省遵义县人民法院（2013）遵县法民初字第1110号民事判决书判决载明：穆仁均与重庆市德感建筑安装工程有限公司南北太阳城项目部签订《建设工程施工劳务分包合同》，穆仁均分次将保证金交给易治洪，易治洪于2011年6月8日、6月14日分别立据100万元收条给穆仁均。
二审审理查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，易治洪、李平、杨昌银不是德感公司职工。德感公司承建遵义县南北太阳城A区商住楼项目后，又非法以内部承包的名义转包给不具有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效的规定，德感公司与易治洪、李平于2011年5月9日签订的《工程项目内部承包经营合同》无效。虽然杨昌银没有在《工程项目内部承包经营合同》上签名，但从杨昌银委托李路远、李平代其签订内部承包合同、委托德感公司转交工程保证金以及以实际投资人身份向德感公司等索取保证金的事实，一审法院认定杨昌银与易治洪、李平形成合伙关系，并无不当。对杨昌银关于其不是合伙人的辩解，本院不予采纳。
遵义县南北太阳城A区商住楼工程系易治洪、李平、杨昌银合伙承建，易治洪将该工程施工劳务分包给穆仁均，并收取其履约保证金200万元，应为代表合伙体的履约行为。德感公司代易治洪等三人支付穆仁均的工程保证金及损失后，要求易治洪等三人共同偿还，符合法律规定，一审法院对德感公司的该主张予以支持正确。对李平、杨昌银关于二人不应对穆仁均工程保证金及损失承担责任的上诉主张，本院不予支持。
易治洪、李平、杨昌银合伙承建遵义县南北太阳城A区商住楼工程期间拖欠的工程费用，是易治洪、李平、杨昌银的合伙行为，易治洪虽然以其个人名义向德感公司借款，但该借款是易治洪委托德感公司代为支付的合伙共同债务，故德感公司代为支付后，要求易治洪、李平、杨昌银偿还理由正当。对李平、杨昌银关于该借款是易治洪个人行为，李平、杨昌银不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于易治洪、李平、杨昌银未按约定期限还款违约，给德感公司造成资金占用损失。故德感公司要求易治洪、李平、杨昌银归还该借款并以所欠借款为基数，从2012年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的主张，不违反法律法规规定，亦应予以支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；对易治洪、李平、杨昌银关于撤销原判，驳回德感公司诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43600元，由易治洪、李平、杨昌银负担
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一六年四月六日
书 记 员 黄晚秋