四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）内刑终字第34号
抗诉机关资中县人民检察院。
原审被告人李某，男，1986年9月28日出生，汉族，四川省仁寿县人，小学文化，农民。因犯盗窃罪于2013年3月20日被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于资中县看守所。
原审被告人周某某，男，1993年9月11日出生，汉族，四川省成都市锦江区人，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于资中县看守所。
原审被告人刘科，男，1984年8月22日出生，汉族，四川省成都市锦江区人，小学文化，农民。因犯招摇撞骗罪于2006年8月23日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑六年，2010年7月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于资中县看守所。
原审被告人陈某，男，1994年1月30日出生，汉族，四川省成都市锦江区人，小学文化，农民。因犯抢劫罪于2009年9月11日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于资中县看守所。
原审被告人邹某某，男，1978年10月17日出生，汉族，四川省资阳市雁江区人，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于资中县看守所。
资中县人民法院审理资中县人民检察院指控原审被告人李某、周某某、刘科、陈某、邹某某犯盗窃罪一案，于2015年3月16日作出（2015）资中刑初字第39号刑事判决。原公诉机关资中县人民检察院以资中检公刑诉抗（2015）1号刑事抗诉书提出抗诉。本院于2015年4月13日受理案件后，依法组成合议庭，于2015年4月29日、5月7日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员吴传珍、王礼国出庭支持抗诉。原审被告人李某、周某某、刘科、陈某、邹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月10日晚上，被告人李某、周某某、刘科、陈某、邹某某共谋盗窃后，由周某某驾驶其牌号为川A7ZD**的小轿车搭乘其余四人，从成都市双流县到资中县盗窃。当晚22时许，李某、周某某、刘科、陈某在资中县水南镇镇政府院坝内，盗窃尧某的红色飞鸽牌电动三轮车一辆。当晚23时40分许，李某、周某某、刘科、陈某、邹某某在资中县水南镇成渝上街175号一栋楼旁，盗窃赖某某的三轮摩托车一辆。经鉴定，尧某的电动三轮车价值2880元，赖某某的三轮摩托车价值10745元。
另查明，被告人李某、周某某、刘科、邹某某的亲属共同赔偿了被害人赖某某的经济损失11000元，取得了赖某某的谅解；李某、周某某、刘科的亲属共同赔偿了被害人尧某的经济损失2800元，取得到了尧某的谅解。李某、周某某、刘科、陈某、邹某某在公安机关如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的被害人尧某与赖某某的陈述、资中县公安机关现场指认照片和说明、现场指认笔录、搜查笔录、现场勘查笔录、被盗物品图片、抓获说明、户籍证明、资中县价格认证中心鉴定意见书、收条、谅解书、四川省仁寿县人民法院刑事判决书、成都市锦江区人民法院刑事判决书、四川省眉州监狱刑满释放证明书及各被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李某、周某某、刘科、陈某、邹某某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。刘科在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。五被告人在公安机关如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。李某、周某某、刘科、邹某某赔偿了被害人的经济损失，取得了谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；与原判并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九千元；被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千五百元；被告人刘科犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千五百元；被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；被告人邹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千五百元；被告人周某某所有的川A7ZD**，予以没收，上缴国库。
资中县人民检察院抗诉认为，被告人李某在缓刑期间犯罪，应撤销缓刑，与后罪并罚。李某前罪为有期徒刑一年，后罪为有期徒刑十一个月，总和刑期为有期徒刑一年十一个月，而原审法院决定执行刑期为二年六个月，已超过总和刑期，属于适用法律错误，导致量刑错误。
四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，原判适用数罪并罚时，主刑执行刑期超过总和刑期，应予以纠正。
原审被告人李某、周某某、刘科、陈某、邹某某对原判认定的事实及量刑均无异议。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某、周某某、刘科、陈某、邹某某以非法占有为目的，盗窃他人数额较大财物的行为，已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，各原审被告人分工明确，地位作用相当，不宜区分主从犯。李某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，将尚未执行完毕的刑罚与本案所应判处的刑罚并罚。刘科因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，系累犯，应从重处罚。归案后，各原审被告人如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。李某、周某某、刘科、邹某某的家属共同赔偿了被害人的经济损失，获得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对李某刑罚并罚时适用法律错误，导致量刑不当，应予以纠正。资中县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、五十三条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持资中县人民法院（2015）资中刑初字第39号刑事判决的第二项至第六项，即被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千五百元；被告人刘科犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千五百元；被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；被告人邹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千五百元；被告人周某某所有的川A7ZD**，予以没收，上缴国库。
二、撤销资中县人民法院（2015）资中刑初字第39号刑事判决的第一项，即被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；与原判并罚，决定执行有有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九千元；
三、撤销四川省仁寿县人民法院（2013）仁刑初字第80号刑事判决中以盗窃罪判处李某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元的缓刑部分；
四、原审被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；与前罪尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2016年1月10日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 箭
审 判 员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一五年五月七日
书 记 员 张小艳
黄雪琴
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；