江苏省镇江市京口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1102民初2198号
原告：周波。
委托诉讼代理人：黄友定，江苏江成律师律师所律师。
委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。
原告：王文君。
委托诉讼代理人：黄友定，江苏江成律师律师所律师。
委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。
被告：缪建斌。
委托诉讼代理人：沈飞，镇江市京口区鹏飞法律服务所法律工作者。
第三人：万宏祥。
委托诉讼代理人：万会秦（第三人万宏祥之父）。
原告周波、王文君与被告缪建斌，第三人万宏祥抵押合同纠纷一案，本院2016年6月20日立案后，在适用简易程序的审理过程中，发现案件有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。两原告的诉讼代理人傅从华，被告缪建斌，第三人万宏祥的诉讼代理人万会秦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告向本院提出诉讼请求：判令被告解除两原告位于镇江市朱方花苑3号楼第7层0602室房屋的抵押手续，并注销他项权证。事实与理由：2014年7月17日，第三人向被告借款110万元，约定以原告所有的位于本市朱方花苑3号第7层0602室房产作抵押，并办理了他项权证。2015年11月2日，被告与第三人达成了调解协议，约定双方所有借贷均一次性解决完毕，已无任何纠纷。嗣后，原告多次要求被告解除上述抵押房屋，但均遭被告拒绝。为此，诉至法院，请求依法判决。
被告缪建斌辩称，原告的诉讼没有事实和法律依据。抵押权设立后，被告是和第三人达成了和解协议，但协议内容一直未实际履行，故请求判决驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，同意原告的诉讼请求，无具体答辩意见。
为支持其诉讼请求的成立，原告向本院提交的证据材料有：
1、镇江市不动产登记信息查询结果一份，欲证实两原告系案涉房屋的产权人。
2、《借款合同》复印件一份，欲证实2014年7月17日，原告为第三人向被告的借款提供抵押担保。另，需要说明的是，据第三人称，该合同项下约定的借款并未实际交付给第三人。
3、《调解协议》复印件一份，欲证实2015年11月2日，被告和第三人就债权达成调解协议，约定双方债权债务全部结束。
为支持其抗辩主张的成立，被告向本院提交的证据材料有：
1、《情况说明》一份，欲证实被告与第三人、原告在镇江市润州区人民法院曾经诉讼的情况。
2、《工商银行交易流水明细》一组，欲证实：（1）自2014年1月27日至2014年5月4日，其累计向第三人万宏祥转账2481000元，自2014年1月27日至2014年6月13日，第三人万宏祥累计向其转账1332600元，结算后第三人欠其1148400元；（2）自2014年6月30日至2014年7月15日，其累计向第三人万宏祥转账557000元，自2014年6月23日至2014年8月10日，第三人万宏祥累计向其转账118000元，结算后第三人欠其439000元；（3）自2014年3月31日至2014年7月10日，其累计向第三人万宏祥转账23300元，自2014年3月26日至2014年8月7日，第三人万宏祥累计向其转账75800元。上述三项结算后第三人共欠其1488300元。
为支持其已不欠被告款项的事实，第三人向本院提交如下证据材料：工商银行及交通银行交易流水明细一组，欲证实自2013年3月至2014年9月通过其本人或通过其控制的镇江市京口新鑫翔龙电脑经营部或镇江市翔联网络科技有限公司共向被告或其妻子童丽娜转账合计530余万元，已不欠被告款项。
为查明案件事实，本院至镇江市润州区人民法院调取的证据材料有：（2015）润民初字第487号民事案件卷宗材料一组，欲证实本案三方当事人在润州区人民法院就案涉借款的诉讼情况。
对上述证据材料，本院组织各方当事人进行了质证，现根据相关法律规定，并结合各方当事人的质证意见，分别认证如下：
1、原告提交的证据材料1、被告的证据材料1，均形式合法、内容客观真实、与本案事实相关联，可以证实各自的欲证内容，本院予以采信。
2、原告提交的证据材料2，被告及第三人对真实性均无异议，该证据材料形式合法、内容客观真实，可以证实原、被告及第三人签订了《借款合同》，及第三人为上述借款提供抵押担保的事实，本院对该证据材料的真实性予以采信，至于借款是否实际交付，本院将根据其它证据材料予以认定。
3、原告提交的证据材料3，被告及第三人对真实性均无异议，该证据材料形式合法、内容客观真实，可以证实被告与第三人曾达成《调解协议》一份，本院对该证据材料的真实性予以采信，至于该协议是否生效，本院需根据相关法律规定予以认定。
4、被告提交的证据材料2，真实性原告请法庭核实，但认为和本案抵押担保涉及的借款无关，第三人对真实性无异议，但认为被告和第三人自2013年起即有频繁的款项往来，第三人支付给被告的钱已远超被告转给第三人的数额。经审查，该份证据材料形式合法，该证据材料显示的2014年6月30日分三次向第三人转账的40.7万元已被生效判决确定债务人为案外人王意和、李兰，该款项之所以支付给第三人为指示付款行为，与本案无关。故该份证据材料的真实性、合法性本院予以认定，关联性将结合其它证据材料予以认定。
5、第三人提交的证据材料，形式合法，内容客观真实，关联性本院亦结合其它证据材料予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1、2014年7月17日，被告与第三人签订《借款合同》一份。约定第三人向被告借款110万元，期限自2014年7月17日至2014年10月17日，利率为银行同期利率的4倍。同时约定上述借款以本市朱方花苑3号3幢602室房屋提供抵押担保，由双方共同办理抵押登记手续后，被告以现金方式一次性向第三人交付款项，抵押登记相关费用由第三人承担，上述《借款协议》，原告周波以抵押担保人身份签字确认。2014年7月21日，上述案涉房屋办理了抵押登记，抵押权人为被告，权利价值110万元，抵押期限自2014年7月17日至2015年7月16日。
2、2015年5月4日，本案被告缪建斌向镇江市润州区人民法院提起诉讼，要求判令本案原告周波和第三人万宏祥偿还其借款110万元。2015年11月2日，本案被告缪建斌对该案撤回起诉。同日本案被告缪建斌和本案第三人万宏祥达成《调解协议》一份，主要内容为：（1）本协议生效之日，甲方（万宏祥）亲属王意和、李兰与乙方（缪建斌）之间的借贷纠纷一次性解决完毕。乙方负责向镇江市房产登记管理中心解除王意和、李兰位于京口区华润新村1幢406室房屋的抵押手续。王意和、李兰向镇江市中级人你们法院申请撤回上诉。乙方今后不得依据（2015）京民初字第915号民事判决书申请执行，即乙方放弃（2015）京民初字第915号民事判决书所涉权利；（2）本协议生效之日，甲方亲属周波与乙方之间的借贷纠纷一次性解决完毕。乙方负责向镇江市房产登记管理中心解除周波位于朱方花苑3号第7层0602室（3幢0602室）房屋的抵押手续。乙方向镇江市润州区人民法院撤回对周波的诉讼。周波与乙方之间无任何争议。今后，乙方不得向周波提出任何要求。（3）本协议生效之日，甲方父母万会秦、严兆琍及兄弟万宏伟与乙方之间的借贷纠纷一次性解决完毕，双方往来借条等均自行作废。（4）甲乙双方共同确认：本协议生效之日，甲方与乙方之间的借贷纠纷以及通过乙方指定账户（包括但不限于乙方于2013年11月期间通过洪群卡号62×××11付至甲方账户事宜）；（5）基于上述纠纷已解决完毕，故甲方决定给付乙方32万元。付款时间：甲方于2015年11月30日前给付乙方30万元，余款2万元待王意和、李兰位于京口区华润新村1幢406是房屋和周波位于朱方花苑3号第7层0602室（3幢0602室）房屋抵押手续被解除后给付；（6）本协议自甲乙双方签字之日起生效。至此甲乙及甲方以上亲属与乙方之间的纠纷均已解决完毕，已无纠纷。上述《调解协议》签订后，第三人未向被告支付款项32万元，被告也未解除案涉房屋的抵押登记。
3、关于本案案涉《借款协议》约定的110万元款项是否按协议约定支付的问题。原告和第三人均称该款项并未实际交付，被告辩称在《借款协议》签订后确未向第三人支付约定的借款110万元，但已经在《借款协议》签订之前支付了，具体的支付过程为：2014年5月4日，被告支付第三人100万元，2014年7月15日，支付第三人15万元，2014年7月16日，支付第三人5万元。上述三笔合计120万元，已超协议约定的向第三人付款的110万元，故认为《借款协议》已实际履行。对于提前支付借款是否告知原告周波及原告周波是否同意的问题，被告称已告知原告周波，原告周波亦表示同意，原告周波则表示未曾告知。诉讼中，法庭询问被告其认为第三人对其还负有多少债务，被告称至少135万元，包括本案涉及到的110万元和案外人王意和、李兰所借的25万元。对于《调解协议》为何最终约定第三人仅向被告支付32万元，被告称因第三人没有偿还能力，103万元其自愿放弃。
本院认为：
1、案涉《借款协议》的效力问题。本案中，《借款协议》系原告周波与被告缪建斌、第三人万宏祥三方签订，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法成立，各方当事人应依照合同的约定全面、适当的履行各自义务。被告应依照协议的约定向第三人支付出借款项，原告周波应依照协议的约定提供案涉房屋抵押担保，第三人应依照协议的约定在借款期限内偿还借款。
2、两原告诉讼要求解除其与被告缪建斌之间关于案涉房屋的抵押手续，并办理注销登记的诉讼请求应否支持的问题。本案中，原告周波与被告缪建斌之间形成抵押合同关系，原告周波为抵押人，被告缪建斌为抵押权人。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条“担保合同是主债权债务合同的从合同”的规定，原告周波与被告缪建斌之间抵押合同的效力要取决于被告和第三人之间主债权债务合同的效力。主合同无效，从合同在无法律例外规定的情况下，亦为无效；主合同未生效，从合同在无法律例外规定的情况下，亦未生效。本院认为，原告的上述诉讼请求应予支持，理由如下：（1）从主合同生效与否来看。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，针对本案即为被告向第三人支付借款时合同生效，本案《借款协议》签订后，被告并未实际向第三人付出款项110万元，故被告与第三人关于该110万元的《借款协议》并未生效，作为从合同的抵押合同即使办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，也应予以解除；（2）从当事人意思表示来看。抵押人以其物提供抵押担保，该物即具有被变现后清偿债务的风险，抵押人承担的风险应与其在订立合同时的意思表示相当。本案中，借款协议明确约定“支付方式为办理抵押登记后以现金方式一次性支付给第三人”，而被告辩称在合同签订前已分三次向第三人履行了付款义务，与合同的约定明确不符，该情况无疑加大了抵押人的风险，亦不符合抵押人在订立合同时的意思表示；（3）从举证责任的角度来看。本案中，被告辩称在订立《借款协议》时已告知原告周波款项已提前给付第三人，原告周波表示同意，原告周波及第三人均否认。该项事实，被告应承担举证证明责任，其未能举证证实，亦应承担相应不利后果；（4）从当事人各方的关系来看。本案中，被告与第三人包括其亲属之间有复杂、频繁的款项往来，原告周波承担抵押担保责任的范围应仅限于《借款协议》约定的借款“110万元”，应严格按照三方协议的约定，而不能扩大至该款项之外被告与第三人的其他款项，包括款项结算后的数额，除非原告周波对此表示同意或者追认；（5）从案涉《调解协议》的内容来看。该协议约定“本协议生效之日，甲方（万宏祥）亲属周波与乙方（缪建斌）之间的借贷纠纷一次性解决完毕。乙方负责向镇江市房产登记管理中心解除周波位于朱方花苑3号第7层0602室（3幢0602室）房屋的抵押手续。乙方向镇江市润州区人民法院撤回对周波的诉讼。周波与乙方之间无任何争议。今后，乙方不得向周波提出任何要求”、“本协议自甲乙双方签字之日起生效”。被告辩称该《调解协议》约定有第三人的给付义务，第三人未履行给付义务，故不应解除抵押登记。本院认为，从该协议的字面及文意理解，均无该意思在内，被告上述辩称意见无事实依据，本院不予采纳。上述协议并未附生效条件或期限，自2015年11月2日被告与第三人签字后已经生效，该协议虽没有原告签字，但该协议属于为第三人（原告）设定利益的合同，并不需原告同意，被告负有解除案涉房屋抵押登记的合同义务。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告缪建斌应于本判决发生法律效力之日起二十日内协助原告周波、王文君办理镇江市朱方花苑3号楼第7层0602室房屋的抵押权注销登记手续。
案件受理费80元，由被告缪建斌承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 兰 欢
人民陪审员 侯慧明
人民陪审员 吴爱民
二〇一六年十二月八日
书 记 员 於 联
（上诉须知、法律条文）
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。