昆明铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2015）昆铁中民终字第4号
上诉人（原审原告）：林琪，女，X族，X年X月X日出生，住X。
委托代理人：金晓燕，云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南中青国际旅行社有限公司。住所地：昆明市拓东路101—***号。
法定代表人：戴樱。
委托代理人：何建，云南亮剑律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人林琪因与被上诉人云南中青国际旅行社有限公司（以下简称中青国旅）旅游合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2014）昆铁民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人林琪的委托代理人金晓燕、被上诉人中青国旅的委托代理人何建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的案件事实：林琪曾多次到中青国旅寻找一男子要求退还旅游费用36000元。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，林琪提交的尹昱的名片、行程单、护照、拒签通知与本案并无必然联系，林琪与尹昱的信息联系情况因不符证据形式要件而不能确认其真实性，收款收据非正式票据且没有记载收款时间，证人证言仅能证实林琪曾到中青国旅找人要求退钱的情况。林琪所提交的上述证据不能与其本人陈述形成证据锁链，不足以证明其与中青国旅之间存在旅游合同关系，应由林琪承担举证不能的法律后果。故，原审法院对林琪的诉讼请求不予支持，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回林琪的诉讼请求”。
原审判决宣判后，林琪不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审法院（2014）昆铁民初字第57号民事判决，判令被上诉人退还旅游费用36000元；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由是：上诉人与被上诉人之间存在旅游合同法律关系，上诉人已经交纳了旅游费用，被上诉人未依约提供服务，应退还旅游费用；收款收据虽然并非正式票据，但并不能否认被上诉人收取上诉人旅游费用的事实。
被上诉人中青国旅答辩称：根据我国旅游法的规定，建立旅游服务关系必须签订旅游合同，但中青国旅与林琪就没有签过旅游合同，也没有收过林琪的旅游费用，双方之间不存在旅游服务关系；林琪提交的二份“收款收据”均系非正规收据，且收据上的收款人、会计均不是中青国旅的员工，所加盖的印章也不是中青国旅的印章，中青国旅不是本案的适格主体；尹昱在2014年2月17日之前系中青国旅的业务员，其超出工作职责、工作范围的行为或以个人身份从事活动系个人行为，与中青国旅无关；“证人证言”以及《春城晚报》摘要材料，既不能证明中青国旅与林琪建立旅游合同关系，也不能证明中青国旅收取林琪的旅游费用。据此，被上诉人中青国旅请求本院判决驳回上诉人林琪的上诉请求，维持原审法院的判决。
二审期间，上诉人林琪向本院提交了下列证据材料并申请证人林梵、雷发裕出庭作证：
1．2013年5月29日《春城晚报》摘要一份，欲证明林琪在报纸上看到出国旅游广告后，到中青国旅咨询办理出国旅游。
2．（2014）昆铁民初字第18号、第27号《民事判决书》各一份，欲证明本案事实、理由与已生效的其他民事案件相同，林琪的诉讼请求也应当得到支持。
3．刘自祥、樊凤英的“收款收据”各一份，欲证明林琪提交“收款收据”的印章与其他生效判决书中刘自祥、樊凤英提交“收款收据”的印章系同一枚印章。
4．证人林梵出庭作证，其证言欲证明其与林琪一同前往中青国旅咨询出国旅游事宜，并得到与尹昱联系的方式，以及林琪按尹昱的要求交纳出国旅游费用36000元。
5．证人雷发裕出庭作证，其证言欲证明林琪在无法与尹昱取得联系的情况下，其与林琪一同前往中青国旅要求退还林琪的旅游费用。
经质证，被上诉人中青国旅对证据1的三性不予认可，并认为该报纸不是要约；对证据2的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，并认为我国不是判例法国家，应依据个案情况进行判决；对证据3的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，并认为尹昱是从事与公司无关的个人行为；对证据4、证据5的三性均不予认可，并认为林梵与林琪有利害关系，雷发裕只是听林琪的单方陈述，均不能证明中青国旅收取过林琪的费用。
本院认为，证据1确实不是要约，而是一份要约邀请，因为中青国旅在《春城晚报》上刊登的出国旅游广告，其内容不清楚、费用未确定，不足以使相对人知道义务，还需要相对人再与中青国旅进一步的联系、了解和咨询；证据2证实了尹昱在中青国旅任业务经理期间，多次发生收取旅客旅游费用后，在旅客因故不能出游时不予退还的事实；证据3证实了林琪提交“收款收据”的印章与其他生效判决书中“收款收据”的印章系同一枚印章；林梵与林琪、雷发裕虽是姊妹关系和同事关系，但林、雷两人既能正确表达意思，又知悉林琪向尹昱交纳旅游费用以及与林琪曾经到中青国旅要求退还旅游费用之事，两人愿意向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或间接了解的情况，符合我国法律规定。两人的证言（证据4、证据5）能与其它证据形成证据锁链，证实尹昱收取林琪的旅游费用后，在林琪因故不能出游时不予退还的事实。故，本院对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5作为林琪欲出国旅游，而向中青国旅交纳旅游费用后，因故未能出游而要求退还旅游费用未果的证据采信。
根据本院采信的证据和庭审查明的事实，本院确认本案以下事实：
林琪在2013年5月29日的《春城晚报》上看到中青国旅的出国旅游广告后，欲带女儿在2013年署假期间一同前往欧洲旅游，即到中青国旅咨询办理出国旅游事宜，在被告知应与中青国旅员工尹昱联系后，林琪按得到的联系方式，多次与尹昱联系并按要求向尹昱交纳出国旅游费用36000元。后，因林琪及其女儿的签证被意大利驻华使馆拒签，未能出国旅游，林琪多次到中青国旅寻找尹昱，要求退还旅游费用未果。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：
1.尹昱收取林琪出国旅游费用系个人行为还是职务行为？
2.林琪与中青国旅是否形成了旅游服务关系？
一、关于尹昱收取林琪旅游费用是个人行为还是职务行为的问题
本院认为，中青国旅于2001年6月7日取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记。作为旅行社，其经营范围是出国旅游业务、入境旅游业务、国内旅游业务、旅游商品和旅游咨询，其员工的职责是招徕、组织、接待旅游者，为旅游者提供旅游服务。在本案中，林琪在《春城晚报》上看到中青国旅发布的旅游信息后，欲出国旅游，即到中青国旅咨询出国旅游事宜，在与中青国旅员工尹昱联系后，林琪向尹昱交纳了出国旅游费用36000元，尹昱亦向林琪出具了加盖有中青国旅印章的“收款收据”。尹昱系中青国旅的员工，其在招徕、组织、接待旅游者过程中，持有中青国旅的印章，收取林琪出国旅游费用是职务行为，而非个人行为。故，中青国旅关于其没有收过林琪的旅游费用，尹昱收取林琪旅游费用系个人行为的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于林琪与中青国旅是否形成了旅游服务关系的问题
本院认为，《中华人民共和国旅游法》第五十七条规定：“旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同”。虽然行政法律法规对旅行社作出了强制性规定，但其不是旅行社与旅游者产生民事法律关系的前置条件。本案中，林琪欲出国旅游而按要求交纳了出国旅游费用，其已履行了交纳费用的义务，与中青国旅已形成了旅游服务关系。林琪因故未能出国旅游，中青国旅为林琪提供服务未能实现，依法应退还林琪旅游费用。故，对上诉人林琪的上诉请求，本院应予以支持。原审法院判决驳回林琪的诉讼请求，系认定事实错误、适用法律错误，本院不予支持。中青国旅关于其与林琪之间不存在旅游服务关系的意见，与事实不符，本院不予支持。“收款收据”虽是非正规票据，但其所加盖的印章系尹昱办理旅游业务时使用的印章，该印章的加盖，证实了在本案中林琪确实与中青国旅形成了旅游服务关系。“收款收据”虽然没有填写收款时间，但中青国旅在一、二审中，均未提出诉讼时效抗辩主张。故，对中青国旅关于其不是本案适格主体的意见本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、撤销昆明铁路运输法院（2014）昆铁民初字第57号民事判决。
二、云南中青国际旅行社有限公司于本判决书生效后十日内退还林琪旅游费用36000元。
一审案件受理费350元、二审案件受理费700元，均由云南中青国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如云南中青国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南中青国际旅行社有限公司不自行履行本判决，林琪可在本判决履行期限届满后二年内向昆明铁路运输法院申请执行。
审判长 杨云斌
审判员 杨光道
审判员 王 佳
二〇一五年三月二十日
书记员 刘小路