重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0112民再14号
再审申请人（原审被告）：刘然，男，1972年12月7日出生，汉族，住山东省济南市市中区。
委托诉讼代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：贾学福，国浩律师（济南）事务所律师。
被申请人（原审原告）：洪国滨，男，1982年10月31日生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：吕俊，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭科亮，重庆百君律师事务所律师。
再审申请人刘然因与被申请人洪国滨民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）渝北法民初字第14122号民事判决书，向本院申请再审。本院于2017年6月26日作出（2017）渝0112民申1号民事裁定再审本案。并由审判员杨红担任审判长与代理审判员杨琴、人民陪审员朱锡林另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人刘然及其委托诉讼代理人邓晓一，被申请人洪国滨的委托诉讼代理人彭科亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘然申请再审称：一、刘然与洪国滨之间从来没有签订过贵院于2016年1月19日作出的（2015）渝北法民初字第14122号《民事判决书》中所称的《借款合同》，不存在民间借贷关系。刘然从未向洪国滨借过任何款项，洪国滨的起诉系捏造事实、无中生有。洪国滨举证中的《借款合同》系其伪造，刘然从贵院档案室阅卷可知，贵院依据的《借款合同》确系洪国滨伪造，整个合同文本七条，条款极不规范，内容极不公平。合同上没有刘然的签字，借款方处所加盖的刘然私章，系洪国滨所为，该私章仅用于酒店支票开具，不做他用，更不可能用于私人借款使用。并且洪国滨提交的所谓借款合同第八条内容是“本合同自借贷双方签字生效，但是就是这个合同，根本没有签字，不存在生效问题，法院是以不生效的伪造材料作为判案依据。交接私章是因为酒店工商登记暂没有变更，洪国滨及其亲戚洪志鹏接收酒店后，需要运营，该私章没有收回。再有，借款不可能精确到百元，借款1688300元不符合常理。”二、根据阅卷，法院在2015年6月30日受理洪国滨的起诉，法院在2015年7月、8月用EMS特快专递邮寄方式送达，没有送达至刘然。在2015年10月18日人民法院报进行了公告，刘然不可能去关注到该公告。法院没有通过派员将诉讼文书直接送交申请人本人或者电话联系申请人或者通过申请人所在地公安司法机关代为送交等穷尽联系方式通知刘然，致使刘然没能参加庭审，失去了质证和抗辩的机会。一直到2016年6月份，刘然的银行卡无法刷卡消费，并收到法院送达的《执行通知书》才知道这个案件。因此原判认定事实的主要证据是未经质证的。三、刘然与洪国滨及其安排的亲戚洪志鹏之间存在酒店转让协议关系。洪国滨隐瞒了其安排亲戚洪志鹏与刘然签订《北部新区东方肥牛王酒店转让协议书》的事实。刘然因家在山东，家父病危需要照顾，2013年12月30日之前，刘然与洪国滨协商过原经营的北部新区东方肥牛王酒店转让事宜；2013年12月30日，洪志鹏通过账户向刘然转账30万元作为预接受酒店转让的定金；2014年1月2日，洪志鹏向刘然转账100万元；2014年1月4日，洪志鹏向刘然转账388300元，以上共计转账1688300元整。按照酒店转让惯例，从2014年1月1日起，刘然原经营的北部新区东方肥牛王酒店就交由洪国滨及其亲戚洪志鹏经营，酒店账户随之变更，所有经营收入也全部打入洪志鹏指定的该账户。在2014年1月6日，刘然与洪国滨安排的亲戚洪志鹏签订了《北部新区东方肥牛王酒店转让协议书》。该协议签订后，刘然尽全力履行协议约定的义务，配合洪国滨及其亲戚洪志鹏。因此，刘然与洪国滨及其安排的亲戚洪志鹏之间存在《酒店转让协议》，并且已经实际履行。刘然提交申请书后经调查得知该酒店实际的经营者为洪国滨，其实际管理酒店支配酒店经营收入，因此本案系洪国滨以案外人洪志鹏的名义购买酒店后又虚构借款事实试图获取不当利益，故请求法院判决：1、依法撤销（2015）渝北法民初字第14122号《民事判决书》第一项以及第二项；2、依法改判，驳回洪国滨的诉讼请求；3、一审、再审费用由洪国滨承担。
洪国滨再审辩称，1.双方签订的《借款合同》真实有效，洪国滨根据合同约定提供了借款，刘然有义务偿还借款本息等；2、刘然所称洪国滨向其转账支付系酒店转让款，没有依据，且无论是否存在酒店转让，二者都系不同法律关系，也不能据此否认双方的民间借贷关系。
洪国滨向本院原审起诉请求：1、刘然返还洪国滨借款本金1688000元及期内利息（以300000元为基数，从2013年12月20日至2015年4月30日；以1000000元为基数，从2014年1月2日至2015年5月3日；以388000元为基数，从2014年1月4日至2015年5月5日；均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍与月利率2%中较低者为标准计算）；2、刘然按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向洪国滨支付违约金，从期满之日起以1688000元为基数计算，随本付清；3、刘然承担本案诉讼费。本院原审认定事实：2013年12月20日，原、被告双方签订《借款合同》，主要约定：被告因日常资金周转需求，向原告借款1688000元，借款期限为2013年12月30日至2015年4月30日；月利息2%；被告保证按本合同规定准时偿还借款及支付利息，本息逾期未还部分，原告有权按每日千分之二收取逾期未还金额部分的违约金，直至本金、违约金付清之日止；本次借款汇入刘然指定的工商银行重庆分行西湖路支行账户。原告分别于2013年12月30日向被告转账支付300000元、于2014年1月2日向被告转账支付1000000元、于2014年1月4日向被告转账支付388300元。以上款项均转入被告刘然指定账户。本院原审认为，原告洪国滨与被告刘然签订的《借款合同》系双方当事人真实性意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，合法有效，原告洪国滨已按约定向被告刘然出借了款项。现本案借款已到期。被告刘然未偿还款项已构成违约，其应当偿还原告洪国滨本金1688000元、期内利息，并承担逾期还款的民事责任。《借款合同》中虽约定了借款期限为2013年12月30日至2015年4月30日共一年零四个月，但原告并未于2013年12月30日出借全部款项，其将出借的1688000元分为三部分，从出借款项的时间开始计算期内利息符合双方的约定及实际履行情况，但借款本金1000000元对应的期内利息部分应计算至2015年5月2日，借款本金388000元对应的期内利息部分应计算至2015年5月4日，对超出部分不予支持。原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍与月利率2%中较低者为标准计算期内利息符合法律的规定，本院予以支持。原告要求从借款期限届满之日开始按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约责任符合法律的规定，本院予以支持。遂判决：一、被告刘然在本判决生效之日起十日内偿还原告洪国滨借款本金1688000元、期内利息（以借款本金300000元为基数，从2013年12月30日计算至2015年4月30日；以借款本金1000000元为基数，从2014年1月2日计算至2015年5月2日；以借款本金388000元为基数，从2014年1月4日计算至2015年5月4日；均按月利率2%计算，以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限）；二、被告刘然在本判决生效之日起十日内支付原告洪国滨逾期利息（以借款本金300000元为基数，从2015年5月1日开始计算；以借款本金1000000元为基数，从2015年5月3日开始计算；以借款本金388000元为基数，从2015年5月5日开始计算；均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本金清偿之日止）；三、驳回原告洪国滨的其他诉讼请求。
除原审查明事实外，围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2013年12月20日，洪国滨为贷款方（甲方）、刘然为借款方（乙方）签订的《借款合同》末甲方处加盖洪国滨私人印章，乙方处加盖刘然私人印章，均无签字。庭审中，刘然质证称“该合同系洪国滨利用掌握的其人名章伪造的借款合同，因酒店注册为个体工商户，且在酒店转让后，人名章未收回，因此该人名章不具备代表刘然的法律效力”。
对洪国滨转款共计1688300元的事实，刘然无异议，但认为该款项系酒店转让款，不是借款。
2014年1月6日，刘然作为转让方（甲方）与案外人洪志鹏作为受让方（乙方）签订《北部新区东方肥牛王酒店转让协议书》，主要约定：一、甲方同意将现在经营的北部新区东方肥牛王酒店以人民币壹佰叄拾万元整的总价转让给乙方；二、转让总价内不含甲方和员工私人物品，甲方剩余的酒水、燃油、配料、桌、椅、柜、厨具等酒店现有固定资产及甲方原用于租赁房屋的押金。上述内容甲方折价给乙方，折算价格为人民币叄拾捌万捌仟叁佰元整；三、甲乙双方签订转让协议的当天为限，以附件二为依据，甲方承担2014年1月1日之前的所有债权债务（不含附件二甲方所有的债权债务），乙方承担2014年1月1日之日起经营所发生的全部债权债务关系（含附件二甲方所有的债务债权）；四、甲乙双方签名转让协议后五个工作日内支付上述所有款项。甲方应无偿配合乙方完成工商变更、酒店交接过度等相关工作；五、甲乙双方签订本协议之日起，所有餐厅的运营管理及已移交的财物管理均由乙方负责，甲方无权干涉。该合同末尾处手写“财务章、私章甲方暂交乙方保管，2014年1月6日后，由于财务章与私章管理不善或非法使用乙方承担全部责任”字样。刘然称“手写部分是洪志鹏所写，印章一直在财务冯敬敬手中”。洪国滨对该转让协议书真实性有异议，认为该协议书签字处无法确认签字人且该协议书无骑缝章，无法证明1.2页是否来自同一协议书。
2014年2月14日至2014年7月30日期间账户名为北部新区东方肥牛王酒店（账号：5000108004105250XXXX）的银行账户向洪国滨账户转账共计595810元，每次50000元、30000元不等。
又查明：被告提交的重庆两江新区市场和质量监督管理局个体工商户管理登记卡显示，北部新区东方肥牛王酒店为个体工商户字号，经营状态为注销，经营者为刘然，成立日期为2011年4月2日，注册资金5万元。
再查明，刘然常住人口基本信息显示户籍登记地址为山东省济南市市中区。原审两次分别向地址为济南市历下区、山东省济南市市中区邮寄起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、举证通知书、证据副本等诉讼材料，邮寄地址为济南市历下区的邮件退回批条显示：收件人迁移新址，原址查无此人并手写电话一直无人接。邮寄地址为山东省济南市市中区的邮件退回批条显示：收件人迁移新址，原址查无此人并手写不接。原审遂在2015年10月18日人民法院报第G70版发布公告。
另，本院除2017年8月1日向洪国滨送达传票外，于2017年12月1日依法再次向洪国滨送达必须到庭通知书及传票，但洪国滨无正当理由仍拒不到庭。
刘然申请出庭作证的证人冯敬敬出庭作证称“我是被告招聘的酒店财务。我于2012年3月至2014年10月2日在东方肥牛王酒店做财务，2014年10月2日离职，2013年12月底做转让交接，将店内资产账目（日常账目）交接给洪国滨，2014年1月正式把酒店转让给洪国滨，酒店实际由洪国滨经营管理。具体的转让金额及支付款方式其不清楚。其负责交接的主要是酒店的资产账目，款项，账目、款项都是交接给洪国滨的，有交接手续，是洪国滨本人在交接手续上签字的。酒店交接后其每天上午将前一天的营业款全部现金部分存在洪国滨建行的个人账户内（在建行柜台现金存款，存款单据都是其写的），该卡于2014年1月开户后交给我的，一直到2014年9月底都是如此操作。酒店老板是洪国滨，因系其实际管理酒店，款项也是打入他的卡内。洪国滨通过到店，电话，短信对我进行管理，洪国滨每周也会给员工开一个会。2014年1月初刘然将所有店员（我、前厅经理朱聪、江瑶琼、后厨厨师长叶亮等主要领导干部）集中告知酒店已经转给洪国滨了，以后洪国滨就是酒店老板。刘然的印章用于酒店对公账户转账，留在银行的印鉴就是该印章，印章一直放在保险柜中，我离职后交予下一任会计伍莹莹。我在酒店期间刘然的印鉴一直由我保管在保险箱，只有洪国滨用支票取钱的时候才会用该印章，平时都是我在用。借款合同上面的印章不清楚。因为对公账户内也是有营业收入的，当营业收入累计到一定额度，洪国滨就要求我转账给他，一般是5万元起转。酒店转让时营业执照没有变更，对公账户也就无法变更，还是用的刘然的个人印鉴。刘然的个人印鉴是2013年时就在我那里，2013年12月份时没有人从我那里拿过印章。
庭审中，洪国滨代理人称“东方肥牛王酒店现在实际经营人是谁不清楚，洪国滨从未经营过该酒店。即便有酒店与洪国滨的交易往来，也与本案无关，也不清楚该往来账目的缘由。洪志鹏系洪国滨远房侄子。洪国滨首先认识刘然的哥哥，刘然的哥哥带刘然与洪国滨认识。2013年底时刘然资金紧张提出向洪国滨借款，因双方系老板所以盖的私人印章，合同上要求的签字是泛指包含签字、签章。印鉴也是刘然本人盖的。当时因为要扣手续费就多打了300元。借款期限是2013年12月30日到2015年12月30日，转款日期与此不一致是因为款项比较多，洪国滨筹措需要时间。刘然的个人印鉴保管在谁的手中不清楚。
刘然称“转让酒店时，洪国滨已经将款项全部转给我，表示了足够的诚意，但洪国滨称其不方便签字，要求由洪国滨自称的亲侄子洪志鹏签字。酒店转让款是洪国滨的账户转给我的，都是在签订转让协议前就转给我的。酒店没有办理变更登记，洪国滨实际经营酒店到2015年6月，之后不再继续经营了，并且将证件印章剩余发票全部带走，拒绝返还。
上述事实，有双方当事人陈述及洪国滨提交的借款合同、华夏银行电子回单、华夏银行个人账户明细账，刘然提交的东方肥牛王酒店转让协议书、建设银行交易明细2份及企业存款账户信息一份、个体工商户管理登记卡、冯敬敬证人证言等证据随案佐证，足以认定。
本院再审认为，针对本案争议焦点，作如下评议：1、原审送达程序是否合法？刘然常住人口基本信息显示户籍登记地址为山东省济南市市中区XXXX号。原审两次分别向地址为济南市历下区永大清华园5号楼2单元501号、山东省济南市市中区豪景苑3号楼1单元2401室邮寄起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、举证通知书、证据副本等诉讼材料，邮寄地址为济南市历下区永大清华园5号楼2单元501号的邮件退回批条显示：收件人迁移新址，原址查无此人并手写电话一直无人接。邮寄地址为山东省济南市市中区豪景苑3号楼1单元2401室的邮件退回批条显示：收件人迁移新址，原址查无此人并手写不接。原审遂在2015年10月18日人民法院报第G70版发布公告。原审送达程序合法，并无不当。故对刘然称“法院没有通过派员将诉讼文书直接送交申请人本人或者电话联系申请人或者通过申请人所在地公安司法机关代为送交等穷尽联系方式通知刘然，致使刘然没能参加庭审，失去了质证和抗辩的机会，因此原判认定事实的主要证据是未经质证的”诉称理由，本院不予采信。
2、双方是否签订了《借款合同》？当事人达成合意是合同成立的必备要件。通常情况下，法人或者其他组织在对外签订合同时，采用盖章的形式。而自然人的私章因没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，在私章所代表的一方否认该私章为其所有，盖章行为是其所为时，该方当事人实质是否认与对方当事人达成合意成立了合同关系，此时就涉及就合同关系是否成立的举证责任的分配问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。即在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。因此，在私章所代表的一方否认该私章为其所有，盖章行为是其所为，即否认与对方成立合同关系时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚私章为对方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为。就本案而言，借款合同上加盖的虽为刘然私章，但在再审程序中刘然否认在合同书上盖过私章，实质是否认与洪国滨订立过《借款合同》，在此情况下，洪国滨应该举证证明盖章为刘然所为，否则应承担举证不能的后果。因此，根据举证责任的分配，洪国滨主张双方签订《借款合同》的事实不成立。
3、双方是否成立事实上的借款合同关系？首先，洪国滨虽有向刘然转款1688300元的事实，但洪国滨提交的《借款合同》载明的借款金额为1688000元，与转款金额并不吻合，反而与刘然提交的《北部新区东方肥牛王酒店转让协议书》的转让金额相符，这不符合常理。其次，洪国滨与北部新区东方肥牛王酒店在本案所涉转款事实发生之后即2014年2月14日至2014年7月30日期间有多笔资金往来，再结合冯敬敬称“酒店老板是洪国滨。因为对公账户内也是有营业收入的，当营业收入累计到一定额度，洪国滨就要求我转账给他，一般是5万元起转”的陈述、洪志鹏系洪国滨远房侄子的事实及刘然提交的《北部新区东方肥牛王酒店转让协议书》及对该协议书签订情况的陈述，本院有理由相信洪国滨与刘然之间存在酒店转让的法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，在刘然提供相应证据证明其主张后，应由洪国滨就借款关系的成立承担举证证明责任。最后，本院于2017年12月1日依法再次向洪国滨送达必须到庭通知书及传票，但洪国滨无正当理由仍拒不到庭。根据《民间借贷司法解释》第十八条“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，对洪国滨称其与刘然成立借款合同关系的事实，本院不予认定。
综上，原审判决程序合法。因刘然在再审程序中提供新的证据及出现新的事实，本院认定双方未签订《借款合同》，双方之间也未成立事实上的借款合同关系，原判决认定事实有误，依法应予撤销。刘然的再审请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）渝北法民初字第14122号民事判决书；
二、驳回原审原告洪国滨的诉讼请求。
原审案件受理费25050元，由原审原告洪国滨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 杨 红
代理审判员 杨 琴
人民陪审员 朱锡林
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 葛会平