四川省屏山县人民法院民 事 判 决 书（2017）川1529民初565号原告（反诉被告）：泸州中泸建设集团有限公司，住所地四川省泸县福集镇。法定代表人：叶绪华，公司总经理。委托诉讼代理人：戴家彬，四川博胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷文超，公司职工。被告（反诉原告）：宜宾鸿正置业有限公司，住所地四川省屏山县屏山镇吉祥小区2单元2楼2号。法定代表人：周忠正，公司董事长。委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓勤，四川恒智达律师事务所律师。第三人：张昌荣，男，1955年2月23日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。原告泸州中泸建设集团有限公司（以下简称“中泸公司”）与被告宜宾鸿正置业有限公司（以下简称“鸿正公司”）、第三人张昌荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，被告鸿正公司于2017年9月29日向本院提起反诉,本院依法受理。本院依法适用普通程序，于2017年11月14日、2018年4月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中泸公司的法定代表人叶绪华、委托诉讼代理人戴家彬、殷文超，被告（反诉原告）鸿正公司的委托诉讼代理人陈锋云、邓勤，第三人张昌荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中泸公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告鸿正公司支付中泸公司违约金1500万元；2.诉讼费由被告鸿正公司负担。事实与理由：鸿正公司系“屏山·鸿正国际”1#、2#、3#商住楼的建设开发商，中泸公司系建筑工程施工方。2014年11月4日，受鸿正公司安排，中泸公司与鸿正公司签订了书面《建设工程施工合同》，其后为了合同的全面履行，又分别于2015年5月18日、2015年11月5日签订《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》。三份合同对双方的权利义务均作了详细约定，同时补充合同引进了独立投资人第三人张昌荣。合同签订后，中泸公司依照约定向鸿正公司缴纳了保证金1100万元，并开展了前期准备工作。2014年11月9日，鸿正公司通知中泸公司进场施工，中泸公司进场后边施工边等待鸿正公司办理工程施工许可证。其后，由于鸿正公司的原因，一直没有办理《建设工程施工许可证》。2016年1月5日，屏山县住建局责令中泸公司停工。工程停工后，中泸公司与鸿正公司因不能正常履行合同而发生纠纷，中泸公司要求鸿正公司继续履行合同，但鸿正公司采取拖延方式不予配合，还以土地出让金未缴纳为由拖延工期。至2016年6月，鸿正公司又在未经中泸公司同意的情况下擅自解除合同，并另行确定新的施工单位进场施工。根据中泸公司与鸿正公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》的约定，本合同工程总金额为3亿元，如一方违约，应按照合同价款的5%向守约方支付违约金并承担损失。中泸公司认为，中泸公司与鸿正公司签订的合同合法有效，且中泸公司按照合同约定履行了义务，由于鸿正公司违约，造成工程停工，之后鸿正公司又单方解除合同，根据合同约定及法律规定，鸿正公司应当向中泸公司支付违约金1500万元。被告鸿正公司辩称，原告中泸公司所诉不属实，鸿正公司没有违约行为，应当判决驳回中泸公司的诉讼请求。理由是：一、双方签订的建设工程施工合同是双方之间达成协议之后签订的，并不是中泸公司所诉由鸿正公司安排签订；二、中泸公司诉称补充合同引进独立投资人第三人张昌荣不属实，张昌荣是中泸公司的委托代理人，不属于独立投资人的身份；三、办理施工许可证需要中泸公司提供办理施工证需要的相应手续和资料，由于中泸公司没有提交承包人应该提交的资料，导致施工许可证未能办理，工程未能按期开工，直至工程被主管部门通知停工，事实上是中泸公司以自己的行为表明不履行施工合同约定的义务，停工原因和工程一直未大面积施工的责任全部在于中泸公司；四、由于中泸公司拒不履行承包人的义务和提供办理许可证的相应资料，经鸿正公司多次催告后仍然没有提交，才不得不单方通知解除合同，解除合同通知已经送达给了中泸公司，因此应当认定双方的合同已经解除；五、双方在解除合同前对中泸公司进行的小范围施工部分已经进行了结算，鸿正公司已经支付了工程款，而且存在超付；六、由于鸿正公司依法解除了双方签订的合同和补充合同，这一解除合同的行为是基于中泸公司的违约行为引起，按照双方的合同约定，实质上中泸公司应当承担违约责任。第三人张昌荣述称，原告中泸公司和被告鸿正公司初次签订施工合同的时候，张昌荣没有参加，因此不知悉具体工程承包的细节和内容。中泸公司和鸿正公司签订合同后，因工程开发缺乏资金，双方均邀请张昌荣投资，在此情况下张昌荣才以独立投资人身份参与投资，并与中泸公司和鸿正公司共同签订了《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》。张昌荣是“屏山·鸿正国际”1#、2#、3#商住楼的主要出资人，不是中泸公司代理人。在整个工程开发期间，张昌荣共转款1100万元给鸿正公司作为保证金，另中泸公司向鸿正公司支付了300万元的保证金。工程建设期间，由于设计图纸更改、没有交纳土地出让金、没有办理施工许可证等多种因素，导致工程无法正常施工，主要违约责任在于鸿正公司。其后，由于中泸公司和鸿正公司发生纠纷，不能正常履行合同。鸿正公司单方面通知中泸公司解除合同后，直接导致张昌荣无法再参与工程建设和投资，蒙受巨大损失，为此，张昌荣已经向四川省宜宾市中级人民法院提起了诉讼。请求法院对本案依法判决。反诉原告鸿正公司向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告中泸公司支付鸿正公司违约金7，341，209元及利息（利息从起诉之日起按照年利率6%的标准计付至付清之日止）；2、反诉诉讼费由反诉被告中泸公司负担。事实和理由：鸿正公司与中泸公司于2014年11月4日签订了《建设工程施工合同》，约定中泸公司承包鸿正公司开发建设的“屏山·鸿正国际1#、2#商住楼”项目，开工时间在2015年7月1日前，施工许可证办理前中泸公司应完成该项目的临时设施建设和场内土石方工程开挖等工作，并由中泸公司向鸿正公司交纳履约保证金1200万元。合同签订后，为确保工程顺利开工，鸿正公司于2014年11月19日和2014年11月30日分别通知中泸公司进场完善本项目的施工前期准备工作，但中泸公司以种种理由拖延。后双方于2015年5月18日签订《建设工程施工合同补充合同》，约定中泸公司承包范围由原“屏山·鸿正国际1#、2#商住楼”增加为“屏山.鸿正国际1#、2#、3#商住楼”，合同价款变更为3亿元，中泸公司于补充合同签订后5日内再向鸿正公司交纳履约保证金2，00万元。补充合同签订后，鸿正公司于2015年5月19日通知中泸公司进场，但中泸公司进场后在尚未完成上述义务的情况下擅自全面停工。鸿正公司又于2015年7月9日致函中泸公司，催告其于2015年7月15日前恢复施工，同时因办理施工许可证的需要，于2015年7月17日再次致函中泸公司，请求备齐办理项目施工许可证的相关资料和证件，于2015年7月30日前交到鸿正公司处，便于办理施工许可证，推进项目建设。一个月后，中泸公司既未进场复工，亦未提供任何办理施工许可证的资料和证件，致使项目长期处于停工状态，施工许可证也无法办理，严重影响了工程项目的进度，给鸿正公司造成了严重的损失。鸿正公司于2015年8月26日再次催告中泸公司，要求提供办理施工许可证的相关资料和证件，以便于办理施工许可证，中泸公司收到催告函后仍未提供。由于中泸公司一直未提供相关资料和证件，导致施工许可证长时间未能办理。在中泸公司一直违约的情况下，鸿正公司为了减少损失，推进项目建设，于2015年11月5日与中泸公司签订了《建设工程施工合同补充合同（二）》，对原合同部分条款进行了变更，并明确中泸公司于2015年11月20日前恢复进场施工。但中泸公司在补充合同（二）签订后仍不履行义务，持续违约。鸿正公司不得已又分别于2016年1月12日、2016年4月6日多次催告中泸公司，要求其提供办理施工许可证的相关资料和证件，中泸公司至今未提供，致使施工许可证一直无法办理，工程一直停工，给鸿正公司造成了重大经济损失和信誉、形象损失，并将让鸿正公司面临业主要求的逾期交房、逾期办证等巨额索赔。由于中泸公司拒不履行合同义务，经鸿正公司多次催告后仍不履行，中泸公司的行为已经严重违约，鸿正公司有权解除合同。鉴于此，鸿正公司于2016年6月17日向中泸公司发出关于解除《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》以及《建设工程施工合同补充合同（二）》的通知，解除了双方所签订的三份合同，该解除通知中泸公司于2016年6月18日签收，故双方上述三份合同已经解除。根据《建设工程施工合同》专用条款35.3条约定：“本合同专用条款约定的其他违约，均按合同价款的5%由违约方向守约方支付违约金并承担由此造成的全部损失”。《建设工程施工合同补充合同》第九条约定：“若承包人原因造成停工15天以上，承包人应承担违约责任并支付合同总金额5%的违约金给发包人”，而《建设工程施工合同补充合同》第二条约定的合同总价款为3亿元（大写：叁亿元整）人民币，故中泸公司因其违约行为应支付鸿正公司的违约金为1500万元。因中泸公司擅自停工离场，其在施工前期准备工作中的许多款项未结，鸿正公司为了维护稳定，代为支付了各项应由中泸公司支付的费用共计3，341，209元。虽然中泸公司先后分别向鸿正公司交纳了履约保证金共计1400万元，但鸿正公司从中泸公司交纳的保证金中代中泸公司分别退还了四川华圣建筑劳务有限公司、重庆业诚劳务有限公司履约保证金100万元、200万元，代为支付费用3，341，209元，共计6，341，209元，因中泸公司应承担违约金1500万元，扣除上述费用（1400万元-6，341，209元）后，中泸公司还应支付鸿正公司7，341，209元。反诉被告中泸公司辩称，中泸公司与反诉原告鸿正公司签订了施工合同后，又共同引进了独立投资人第三人张昌荣，形成了补充合同。工程建设期间，中泸公司按照合同约定履行了义务，由于鸿正公司的原因，没有按照政府规定缴纳土地出让金，没有提交完整的工程资料，导致施工许可证一直没有办理，并被主管部门勒令停工，合同不能正常履行，责任不在中泸公司。鸿正公司在自身违约的情况下，单方面解除合同，没有事实和法律依据。鸿正公司主张为中泸公司垫付了600余万元费用，既没有证据证明，也没有征得中泸公司的同意。鸿正公司主张中泸公司构成违约，理由不成立。请求法院判决驳回鸿正公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月4日，鸿正公司作为发包人与中泸公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程名称为““屏山·鸿正国际”1#、2#商住楼（两栋），建筑面积约167245.75㎡；二、工程地点为宜宾市屏山县新县城城区（县第一人民医院正对面）；三、工程内容为本项目设计施工图的土建和装饰等工程；四、资金来源为自筹；五、工程承包范围为：设计施工图、设计变更的土建、装饰工作内容（包括基础工程、主体工程、屋面工程、室内外装修工程、防水工程、排水工程、绿化工程、外墙保温、门、窗、栏杆；不包括所有设施的安装工程：人防、消防、电梯、水、电、气、光纤等，以上未明确的以双方书面确认为准，但此部分工程发包人在另行发包的同时，承包人在同等价格、同等质量的前提下，且单项价格不高于他人定价5%范围内由承包人优先承包）；六、开工日期以建设单位确定的开工日期为准；七、合同工期为540个日历天；八、质量标准为合格；九、合同价款暂定为2亿元（最终以双方实际结算为准）；十、本合同约定，经双方合同签字盖章，且工程保证金足额到账和承包人与第三方合伙投资人签订本工程合伙投资4000万元以上的合伙投资协议后生效；十一、施工许可证办理前承包人必须完成临时设施和地下室土石方开挖工作，在不影响施工的条件下，可在施工过程中办理完毕，办理施工许可证的费用按规定承担，其他费用由承包人承担；十二、工程进度款支付和资金来源为：1、第一次进度款支付时间为每栋楼主体正负零以上六层顶板封顶，支付金额均为已完工程造价款的80%，若工程进度未到第一次进度款支付时间时已形成销售，进度款可提前支付；2、以后每栋每月按当月已完工程造价款的80%进行支付；3、每栋楼工程竣工验收合格六个月内支付至已完工程价款的90%，且六个月内双方办完工程结算后在三个月内支付到97%；4、剩余3%作为工程质量保修金，该保修金的支付按保修书上的约定进行；5、工程进度款资金来源全部为承建范围房产的销售款（除负层外，其余商业在外墙装饰完成后方可销售），本项目销售后，所有收取的款项转入到发包人和承包人双方建立的银行共管账户，且收取款项的20%由发包人自行支配，剩余的80%款项作为工程进度款的专项资金使用，在满足支付承包人当期工程款以外的资金，发包人才有权使用，当承包范围内的房产销售款不能满足工程进度款时，则由承包人无条件进行垫资施工，且必须满足发包人和承包人双方确定的施工进度，直到发包人按约定应付工程款每栋超出5000万元后，超出的部分由发包人另行筹措资金支付，若发包人未按约定支付，则发包人应承担超出应付工程进度款每栋5000万元以外部分的资金利息，利息按月息12‰计算，若发包人应付款超额资金连续两个月均未支付给承包人时，则发包人应承担违约责任，如因承包人垫资金额不能满足正常的施工进度时，则承包人应承担违约责任；十三、承包人挂靠、转包工程或未经发包人同意分包工程以及无故停工七天以上，发包人有权终止合同，承包人在接到此类终止合同通知后，应立即无条件撤离现场，并承担由此产生的全部损失；十四、本合同专用条款约定的其他违约，均按合同价款的5%由违约方向守约方支付违约金并承担由此给守约方造成的全部损失；十五、当发包人未按约支付清承包人垫资款时，承包人施工范围内未形成销售的房屋做本工程垫资款部分的反担保；十六、承包人向发包人支付每栋600万元的履约保证金，共计1200万元，支付方式为本合同双方签字后三天内由承包人支付1200万元的履约保证金，退还时间为每栋正负零层完工后退还200万元，每栋主体转换层完工后退还200万元，每栋主体转换层以上10层顶板封顶后退还200万元。合同签订后，中泸公司于2014年11月15日向鸿正公司出具书面授权委托书，授权王友军、蒋维礼为工程项目负责人。2014年11月19日，鸿正公司向中泸公司出具书面通知，要求中泸公司在2014年11月30日前进场做好施工前期准备工作，即施工临时设施，用房、水、电、道路、地下负一层土石方开挖等工作事宜。中泸公司进场后，又作为承包人（乙方）与鸿正公司作为发包人（甲方）于2015年5月18日签订《建设工程施工合同补充合同》，具体内容为：一、主合同原承包工程名称“屏山·鸿正国际1#、2#商住楼（两栋），建筑面积约167245.75㎡”，现变更为“屏山·鸿正国际1#、2#、3#商住楼（叁栋，销售中楼号标注分别为4#、5#、6#楼），建筑面积分别为：1#、2#商住楼约156000㎡，3#商住楼约88700㎡”；合同工期分别为1#、2#商住楼600个日历天、3#商住楼540个日历天；开工时间分别为：1#、2#商住楼在2015年7月1日前、3#商住楼在2016年10月1日前，具体时间以发包人发出进场开工通知为准；二、主合同原工程价款“暂定：人民币小写20000万元（大写贰亿元整）（最终以双方实际结算为准）”，现变更为“暂定：总金额人民币小写30000万元（大写叁亿元整），其中1#、2#商住楼约1.8亿，3#商住楼约1.2亿（最终以双方实际结算为准）”；三、原主合同第三部分专用条款中第23.2条第①点“本项目工程量根据施工图、设计变更、图纸会审、签证按实计算，土建工程计价方式采用《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》的计价规则和签订合同日期之前发布的相关配套调整文件进行计价。”现变更为“本项目工程量根据施工图、设计变更、图纸会审、签证按实计算，土建工程计价方式采用《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》的计价规则和四川省发布的最新相关配套调整文件进行计价。”四、承包人承建的所有工程，发包人应付给承包人的全部工程款，发包人以“屏山·鸿正国际”1#、2#、3#商住楼”中的部分住宅、图书馆5层（建成后若归甲方所有方可用来抵偿）来抵偿全部工程款支付给承包人；五、发包人以1#、2#、3#商住楼住宅（4至30层）房款来抵偿工程款的固定综合单价按房屋产权面积均为3200元/㎡计价：图书馆5层按3300元/㎡抵作工程款。待工程竣工验收合格备案后、双方办完决算，应付工程总款抵偿房面积为“应付工程款总额÷固定单价=应抵偿面积”，当销售面积达到承包人应得工程总款抵偿面积时，剩余房屋的销售收入全额归发包人所有；六、发包人必须优先满足承包人工程款全额抵偿面积后剩余部分才归发包人所有；七、承包人抵偿工程款部分的房屋销售单价原则上由承包人自行确定，低于固定抵偿价格的由承包人自行承担，超出固定抵偿价格的溢价由承包人所得。但所有销售收入发包人应预留20%的资金用于支付税收和销售佣金等，待工程双方决算后据实退还，其余80%全部按约定用于支付工程款。且本项目所有销售工作均由宜宾鸿正置业有限公司统一完善，承包人对抵偿部分房屋的销售价款收入具有监督使用权（即双方共管）；八、承包人超出应抵偿工程款部分的销售收益待工程双方决算后发包人应提取20%的资金包干用于支付税金和销售佣金等，剩余由承包人所得；九、工程进度款必须在取得商品房预售许可证后用住宅销售收入来支付给承包人，工程进度款按每月已完工程产值的70%以内支付给承包人。当暂定抵偿给承包人的房屋未取得销售收入或销售收入不能满足每月工程进度款支付时，则由承包人无条件全额垫资修建，不得因资金短缺而造成停工。若承包人原因造成停工超过15天以上，承包人应承担违约责任并支付合同总金额5%的违约金给发包人；若发包人原因造成停工超过15天以上，发包人应承担违约责任并支付合同总金额5%的违约金给承包人；十、原主合同“第一部分协议书”中第十条“本合同双方约定:经双方合同签字盖章，且工程保证金足额到账和承包人与第三方合伙投资人签订本工程合伙投资4000万元以上的合伙投资协议后生效。”现变更为“本合同双方约定：合同经双方签字盖章后生效。”十一、保证金1、本合同生效后五日内乙方向甲方交合同履约保证金200万元，保证金退还时间为3#商住楼转换层全部完工后七日内退还。其余退还时间按双方2014年11月4日签订的建设工程施工合同执行；2、待1#、2#商住楼转换层全部完工后，甲方无息借支200万元给乙方用于本项目工程建设，待3#商住楼合同履约保证金退还后，乙方必须将200万元借款还给甲方；3、按原主合同约定，乙方尚欠甲方300万元保证金，待本补充合同生效后五日内由乙方付清给甲方，甲方于2015年8月30日前将此笔300万元保证金退还给乙方。十二、特别约定1、发包人委托张翔负责该项目前期住宅的物业工作，并成立物业管理公司，该公司实行独立经营，自负盈亏，物业管理费按市场合理收费标准收取。物业管理具体事项按国家相关规定执行；2、乙方垫资修建款完成产值在8000万元以上，且甲方在取得二期商品房预售许可证后，若住房销售收入不足以支付工程款的情况下，乙方可用本单位户名在银行贷款为该项目垫资施工，甲方用本项目三期工程土地使用证作担保，全部贷款金额必须划入甲乙双方共管账户，全额用于本项目工程建设资金，贷款利息及费用均由乙方承担；若乙方贷款金额不足以支付工程款或银行暂不予支持该笔贷款的情况下，乙方必须继续履行垫资义务，不得停工；3、如宾馆销售价格合理，承包方可以向发包方购买；4、委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，主合同及补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担。十三、本补充合同与主合同合并使用，若本补充合同与主合同条款在同一事项中内容不一致时，以本补充合同为准，其余部分仍以主合同为准。在该《建设工程施工合同补充合同》中，第三人张昌荣以承包人（乙方）委托代理人的名义签字盖印，对该合同进行确认。2015年11月5日，中泸公司又作为承包人（乙方）与鸿正公司作为发包人（甲方）签订《建设工程施工合同补充合同（二）》，具体内容为：双方于2014年11月4日签订的《“屏山·鸿正国际”建设工程施工合同》及2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》，经双方多次友好协商，对主合同及补充合同中部分内容作出调整变更并达成补充合同如下：一、（1）主合同第一部分协议书第二条“承包范围”现变更为“承包范围：“屏山·鸿正国际”1#、2#、3#商住楼（售房部标注为4#、5#、6#楼）设计施工图和设计变更的土建、装饰、安装工作内容等施工图项目总承包。包括基础工程、主体工程、屋面工程、室内外装饰工程、防水工程、绿化工程、外墙保温；安装工程中的给、排水工程，设备安装、强、弱电工程、防雷、电梯、门、窗、幕墙、栏杆、及室外附属工程（消防工程和天然气除外，其他分项工程如行业部门有强制性要求，由乙方自行与第三方协调解决）”；（2）主合同第十一条47.12条变更为：本项目工程商业部分天棚抹灰和楼面面层为清水模，承包人必须保证平整，验收合格。发包人按建筑面积5元/㎡包干补偿承包人由此增加的费用，此费用不取费，不下浮；住宅部分天棚刮腻子，按2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》计费方式计算；（3）主合同第十一条47.13条变更为：在承包范围内的工程检测费按相关文件规定执行。二、主合同中第三部分专用条款23.2本合同价款采用可调价格合同第④条现变更为“④主材和设备(指施工图中的安装工程、装饰工程和室外景观工程等)均由甲方指定厂家、品牌和型号，乙方负责购买。价格必须按进货时市场价格随行就市，如甲乙双方无法对价格达成一致时，则由乙方在甲方指定供应商处以甲方指定价格购买（甲方保证供应商会按甲方指定价格出售），主材（包括土建工程）按商家最低报价（或甲方指定价格）上调3%—5%计价，成套产品和设备（门、窗、栏杆、电梯、电箱等）上调5%—8%计价，由甲、乙双方签字认可，进入双方工程造价决算。本合同第一部分第二条中承包范围内的分项工程双方计价标准为《四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）》和四川省发布的最新相关配套调整文件。如乙方购买时需赊账，因赊账产生的利息和价格上浮费用均由乙方自行承担。主材和设备质量均由甲方和监理负责验收，如有争议由住建和技监部门监督执行。消防工程由甲方负责对外分包，由乙方统一管理，竣工资料交乙方统一验收，甲方保证分包单位具备相应的资质，乙方只提取甲方对外分包合同工程造价5%的施工配合管理费；三、1#、2#商住楼土石方基础工程由甲方自行处理解决直接费、间接费，包括管理费、税金等；四、在施工过程中，如遇施工图调整或变更等，双方按本补充合同计价方式按实结算；五、乙方及其前任承包人（王友军、蒋维礼）之前在本项目所有有乙方公司盖公章认可的对外纠纷和债务均由乙方和后续承包人（张昌荣）负责协商共同解决和承担，在该项目开工手续不完备的情况下，乙方服从甲方安排，于2015年11月20日前进场施工，配合甲方边施工边等待甲方办理完该项目的施工许可证等。原签合同中甲方应在2015年8月30日前退还乙方保证金300万元，现调整为待1#、2#商住楼桩基工程完工后七日内退还保证金300万元。在1#、2#商住楼桩基施工过程中，如因甲方原因建设主管部门通知停工20天以上，乙方所有停工的直接经济损失由甲方负责，并且甲方先退还乙方300万元保证金；六、待工程竣工、办完决算后，按甲、乙双方于2015年5月18日签订的补充合同，如住宅面积不够抵偿甲方应付给乙方的工程款，则尚欠工程款扣除保修金外的剩余部分由甲方在3个月内支付现金给乙方；七、甲方协助张翔办理好以张翔为法人代表的物业管理公司营业执照，所需费用由张翔承担，除营业执照以外的相关证照、资质均由张翔自行办理。并按规定签订1#、2#、3#商住楼(除3#商住楼地下负-层“德麦盛”超市租赁范围外）前期物业管理合同。物业管理费由张翔物管公司按屏山同类标准收取；八、甲方在该项目中确定的现场代表为候四远，项目负责人为ＸＸ柱，所有技术经济签证均由上述两人签字后生效；九、委托代理人张昌荣即为该建设工程施工修建实际投资人，原签合同及本补充合同中承包人的一切权利和义务及其责任都由张昌荣享有和承担；十、在乙方工程进度完成至1#、2#商住楼主体十层以上后，甲方可分期借支5000万元以内的资金给乙方用于本项目建设，借款月息为2%，按月支付；十一、本补充合同与2014年11月4日签订的《“屏山·鸿正国际”建设工程施工合同》及2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》合并使用，若本补充合同与2014年11月4日签订的《“屏山·鸿正国际”建设工程施工合同》及2015年5月18日签订的《建设工程施工合同补充合同》条款在同一事项中内容不一致时，以本补充合同为准，其余部分仍以原签合同为准。在该《建设工程施工合同补充合同（二）》中，第三人张昌荣仍以承包人（乙方）委托代理人的名义签字，对该合同进行确认。在《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充合同》、《建设工程施工合同补充合同（二）》签订前后，第三人张昌荣分别于2014年12月2日向鸿正公司转保证金600万元、于2015年5月19日向鸿正公司转保证金500万元，共计1100万元；另中泸公司分别从重庆业诚劳务有限公司收取200万元的保证金，从四川华圣建筑劳务有限公司收取100万元的保证金，共计300万元，均转给鸿正公司作为自己公司交纳的保证金。鸿正公司分别于2015年5月19日、2015年6月11日出具收据，证明收到中泸公司1400万元保证金。中泸公司与鸿正公司签订合同后入场施工期间，由于缺乏资金、管理混乱，加之鸿正公司未足额向主管部门缴纳土地出让金、没有办理施工许可证等因素，导致工程无法正常施工，双方均认为是对方违反合同约定。2016年1月11日，屏山县住房城乡规划和城镇管理局向鸿正公司发出《责令停止施工决定书》。2016年5月10日，张昌荣代表中泸公司与鸿正公司签订《屏山·鸿正国际二期前期施工项目结算单（总汇），确认基础土石方、人工挖孔桩、塔吊基础等费共计440，753元，该款已结算并支付。2016年6月17日，鸿正公司制作并向中泸公司发出《关于解除〈建设工程施工合同〉、〈建设工程施工合同补充合同〉以及〈建设工程施工合同补充合同（二）〉的通知》，认为中泸公司进场后擅自停工，未按要求恢复施工，也没有提供办理施工许可证的资料，导致工程项目长期处于停工状态，施工许可证也无法办理，进而被主管部门责令停工，中泸公司的行为已经构成违约，通知解除合同。中泸公司收到该通知后没有回复。2016年8月6日，第三人张昌荣通过律师回复鸿正公司，不同意解除合同。2016年12月12日，中泸公司作为甲方、重庆业诚劳务有限公司作为乙方、鸿正公司作为丙方签订《合同解除协议》，就重庆业诚劳务有限公司与中泸公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的解除事项达成协议，确认：一、中泸公司已经于2016年6月17日与鸿正公司解除双方签订的三份合同；二、中泸公司退还重庆业诚劳务有限公司保证金200万元，因该款已由中泸公司交付给鸿正公司，由鸿正公司代中泸公司退还给重庆业诚劳务有限公司。该事项已经办理。2016年11月14日，中泸公司委托鸿正公司代退由中泸公司向四川华圣建筑劳务有限公司收取并交付给鸿正公司的100万元保证金，该事项也已经办理。中泸公司退场后，鸿正公司自行向刘启刚、谢兴和、屏山县双盛建材有限责任公司等个人和单位支付工程款、材料款等，没有获得中泸公司或张昌荣的认可。2017年5月4日，鸿正公司办理了《建筑工程施工许可证》。本案诉讼期间，第三人张昌荣以鸿正公司为被告，以中泸公司为第三人，向四川省宜宾市中级人民法院提起诉讼，请求判决由鸿正公司退还履约保证金1100万元，返还垫付的工程款113.6872万元，继续履行物业管理合同，赔偿可得利益损失2100万元，承担诉讼费、保全费、鉴定费、律师费。该院于2017年9月7日以（2017）川15民初125号立案受理，现正在审理中。本院认为，本案原告（反诉被告）中泸公司与被告（反诉原告）鸿正公司于2014年11月4日签订《建设工程施工合同》，明确约定不得挂靠、转包或违法分包。之后又分别于2015年5月18日签订《建设工程施工合同补充合同》，于2015年11月5日签订《建设工程施工合同补充合同（二）》，并且约定第三人张昌荣作为建设工程施工修建的实际投资人，全盘接收承包人中泸公司的权利和义务。在该两份合同中，张昌荣属于借用中泸公司的资质，以中泸公司的名义进行施工的实际施工人，双方形成的是挂靠关系。中泸公司作为承包人、鸿正公司作为发包人，以书面合同方式约定将建设工程施工转让给没有资质的张昌荣，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，合同无效。中泸公司与鸿正公司均以合同有效为由，请求对方给付违约金，不符合法律规定，请求不能成立，经本院释明后，双方均拒绝变更诉讼请求，故对中泸公司与鸿正公司互相请求对方给付违约金的诉讼主张，本院依法不予支持。鸿正公司主张，鸿正公司代中泸公司退还重庆业诚劳务有限公司200万元保证金，代中泸公司退还四川华圣建筑劳务有限公司保证金100万元，代中泸公司支付张昌荣工程款440，753元，另代中泸公司支付刘启刚、谢兴和、屏山县双盛建材有限责任公司等个人和单位的工程款、材料款等，共计6，341，209元，应当由中泸公司承担。对此，本院认为，鸿正公司该请求系基于合同有效而提起，因合同被认定为无效且鸿正公司拒绝变更诉讼请求，故不应在本案处理；其次，鸿正公司现提供的证据不足以证明确系为中泸公司代付，且中泸公司、张昌荣不予认可。因此，本院对鸿正公司的该项诉讼主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告泸州中泸建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告宜宾鸿正置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费111，800元，由原告泸州中泸建设集团有限公司负担；反诉案件受理费31，594元，由反诉原告宜宾鸿正置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。审 判 长  张荣彬人民陪审员  马光荣人民陪审员  李 刚二〇一八年六月十三日法官 助理  彭春秀书 记 员  裴艺玲