贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第796号
上诉人（原审被告）陈林。
被上诉人（原审原告）ＸＸ。
原审第三人六盘水市水务有限责任公司。
原审第三人刘芳。
原审第三人毛云。
上诉人陈林因与被上诉人ＸＸ及原审第三人六盘水市水务有限责任公司、刘芳、毛云房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2013）黔钟民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，2010年7月16日，第三人刘芳与第三人六盘水市水务有限责任公司签订了一份《凉都美食城第六厅房屋租赁合同》，承租了水务公司位于六盘水市钟山区明湖路凉都美食城第六厅的房屋。2011年9月10日，第三人刘芳经第三人水务公司同意，与原告ＸＸ签订了一份《转让协议》，将自己承租水务公司房屋经营的“余味楼酒楼”转让给原告。2012年7月4日，原告ＸＸ在取得水务公司同意后，与被告陈林签订了一份《酒楼转让协议》将自己经营的酒楼以418000元（含至2012年11月17日前的房租）的价格整体转让给被告开办商务会所。协议第二条约定“付款方式：分两次付给，即签订合同前乙方（即被告）付给甲方（即原告）150000元（含定金5000元），余下268000元于本合同签订后两月内付清。否则，甲方有权收回酒楼，并不退还乙方已付款项”。第三条约定：“2012年11月17日至2015年11月17日，年租金为120000元，乙方须于每年11月5日前将次年租金一次性支付给甲方”。第五条约定：“乙方转让本酒楼，须经甲方同意”。协议签订后，被告未按约定期限支付全部转让款，经原告多次催要，被告于2012年9月8日向原告出具承诺书一份，即“本人给ＸＸ转让的原余味楼，转让费未付清，本人请求差欠的转让费延期至2012年10月20日付清。本人承诺因延期付款导至的各种费捌仟元（8000.00）整由陈林一次性付给ＸＸ，合计276000元在10月20日以前保证付清，如不付清，按原协议收回”。2013年4月18日，原告委托贵州世强律师事务所向被告发出一份《解除合同通知函》，以被告未付清转让款、拖欠房租及水电煤气费、未经原告同意私自转让酒楼为由，解除双方于2012年7月4日签订的酒楼转让协议。因被告收到通知后仍置之不理，故原告诉至一审法院。
本案争议房屋现经营的酒楼名称为“豪约酒楼”，工商登记的法定代表人为第三人毛云。同时，第三人毛云于2013年4月5日以豪约酒楼被盗为由向公安机关报案时，在公安机关调查时陈述该酒楼系2012年8月从被告陈林处转让取得。ＸＸ于2012年11月22日向第三人水务公司交纳了争议房屋的租金184800元（其中2012年11月17日至2013年11月16日的租金为120000元），于2013年5月7日交纳了酒楼欠缴水费1301元、欠缴电费18511元、欠缴煤气费17762元。
审理中，原告认可被告已支付的转让款为255000元，余款163000元至今未付。
一审判决认为，本案中原、被告双方于2012年7月4日签订的《酒楼转让协议》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，且转让房屋的行为已取得房屋所有权人水务公司同意，该协议合法有效，对原、被告双方均有约束力。因被告在协议签订后，未按协议的约定期限支付转让款，在经营酒楼的过程中拖欠房租、水电煤气等费用，还未经原告同意私自将酒楼转让他人，在原告2013年4月18日发出《解除合同通知函》后，至今仍未履行支付拖欠款项的义务，引起本案的纠纷，被告应承担全部过错责任。对原告请求解除《酒楼转让协议》、由被告返还房屋、支付垫付的水费1301元、电费18511元、煤气费17762元的诉讼请求予以支持。鉴于原告垫付的120000元租金系从2012年11月17日至2013年11月16日的房屋租金，而在双方解除合同后，被告已不能实际使用房屋，故对原告请求被告返还的垫付租金120000元的诉讼请求，被告应返还90000元（从2012年11月17日算至2013年8月17日）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决：一、解除原告ＸＸ与被告陈林于2012年7月4日签订的《酒楼转让协议》；二、被告陈林于本判决生效后十日内将六盘水市钟山区明湖路110号凉都美食城第六厅一、二楼的房屋返还给原告ＸＸ使用；三、被告陈林应于本判决生效后十日内返还原告ＸＸ垫付的水费1301元、电费18511元、煤气费17762元、房租90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3510元因适用简易程序减半收取1755元，由被告陈林负担（原告已自愿预交，由被告陈林于本判决生效后十日内连同上列第三款一并返还给原告）。
宣判后，陈林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2012年9月8日上诉人向被上诉人出具《承诺书》后，上诉人与被上诉人又重新达成口头协议，即在上诉人按《承诺书》付款之前，每月付利息给被上诉人，直至上诉人付清转让款本金为止。后来上诉人通过银行转账支付了部分利息给被上诉人，还付了部分转让费本金，双方还通过互发短信确认了上述事实。这表明上诉人与被上诉人已经对《酒楼转让协议》、《承诺书》的履行内容作了变更，但一审法院却置上述事实不顾，判决解除《酒楼转让协议》，显然在认定事实上存在错误。二、被上诉人以暴力强占酒楼，判决解除《酒楼转让协议》实质上是对暴力行为的支持。三、上诉人没有将酒楼转让给毛云，毛云只不过是挂名老板。上诉人因办有其他企业，无法将酒楼注册为自己名字，故在工商部门登记时以毛云名字登记。毛云系上诉人侄女，才刚刚从学校毕业，何来资金受让数十万元的酒楼，其不过是挂名老板而已，何况《酒楼转让协议》并未明确此种情形应承担何种违约责任。综上，一审判决认定事实错误，判决结果当然也是错误的。
被上诉人ＸＸ及原审第三人六盘水市水务有限责任公司（以下简称水务公司）、刘芳、毛云二审未作书面答辩及书面陈述。
二审中，上诉人陈林提交了以下证据：1、2012年11月8日中国工商银行5万元的个人业务凭证一份，证明出具承诺书以后，陈林通过其小姨妹毛志琴汇款5万元给ＸＸ，这是其中的一部分。2、ＸＸ给陈林发的短信，内容是“不是一万吗？怎么又变成五仟了？”，证明后期陈林与ＸＸ协商，按照资金的总数额，利息一个月付5000元，两个月付10000元，双方对付款方式进行了变更。
被上诉人ＸＸ的特别授权委托代理人质证意见为：对证据1无异议，这确实是毛志琴代交的转让款，共收到25万余元的转让款，这5万元是收到的。对证据2关联性有异议，不能证明他们对转让协议和承诺书进行了变更，他们还有无其他经济往来我们不清楚，对真实性和合法性无异议。
原审第三人水务公司质证意见为不清楚，不发表质证意见。
被上诉人ＸＸ二审提交五张照片，用于证明损毁的酒楼并不是ＸＸ砸的，是陈林自己砸的。
上诉人陈林质证认为对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，陈林自己经营自己砸坏很荒诞，被上诉人认可酒楼被砸这一事实，照片反映不出酒楼是陈林砸的，达不到被上诉人的证明目的。
原审第三人水务公司质证意见为：与我们无关。
原审第三人刘芳、毛云未到庭发表质证意见，亦未提交新证据。
经审查，对上诉人陈林提交的证据，本院认为，对于毛志琴汇给ＸＸ的5万元，ＸＸ主张包含在已支付的255000元转让款中，现在陈林不能提交向ＸＸ转让款的所有书证，本院无法确认该笔款是否包含在ＸＸ自认的255000元中，本案中对该五万元不予认定，对于陈林交付的是255000元还是305000元，陈林可依有效凭据另案主张，但本案中能够确认至今为止陈林尚未按照《酒楼转让协议》约定的金额全额支付转让款给ＸＸ，该五万元汇款凭证不能证实双方对原《酒楼转让协议》和《承诺书》内容进行了变更。陈林提供的短信内容，没有明确是什么款，不能证明是对本案未付转让款的利息约定，也不能证明其与ＸＸ重新对付款方式进行了变更，故上诉人提交的上述两份证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予支持。对被上诉人提交的五张照片，从照片上拍照的内容看，不能证实酒楼是陈林砸的，该证据不能达到被上诉人的证明目的，本院亦不予采信。
二审经审理对一审判决查明的事实予以确认。
综合上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点主要是：1、陈林在向ＸＸ出具《承诺书》后是否与ＸＸ对《酒楼转让协议》及《承诺书》履行内容进行了变更？2、本案上诉人与被上诉人签订的《酒楼转让协议》依法是否应予以解除？
本院认为，上诉人主张在出具《承诺书》后与ＸＸ对《酒楼转让协议》及《承诺书》履行内容进行了变更，其主要提交了短信及2012年11月8日中国工商银行5万元的个人业务凭证一份。前已陈述，该两份证据并不能达到上诉人的证明目的，短信中并未提及转让款或利息问题，短信中出现的“一万”、“五仟”到底是什么款也不能确定，上诉人对自己主张双方已经重新对《酒楼转让协议》及《承诺书》履行内容进行了变更的上诉请求举证不力，本院不予支持。
上诉人在与ＸＸ签订《酒楼转让协议》后，未按约定全额支付转让款，此后又向ＸＸ出具了《承诺书》，但在《承诺书》中承诺的付款时间内也未履行，且其转让酒楼后也未按照《酒楼转让协议》约定按时支付租金、水电煤气费等。ＸＸ委托律师向陈林送达《解除合同通知函》后，陈林在合理期限内仍未履行，故ＸＸ请求解除双方签订的《酒楼转让协议》并未违反法律规定及双方约定，依法应准予解除。对上诉人主张的豪约酒楼的实际权利人问题，本案中，经工商部门登记的“豪约酒楼”的法定代表人为毛云，不是陈林，如陈林认为该酒楼不是毛云的，可与毛云协商确定或另案主张。对于双方争议的酒楼内物品是谁损坏的问题，因毛云已经向公安机关报案，依法应由公安机关处理，本案中不予处理认定。
综上所述，上诉人对自己的上诉请求举证不力，应自行承担相应后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3450元，由上诉人陈林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 敖 江
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 黄佑玲