四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第609号
上诉人（原审被告）新疆兵团第四建筑安装工程公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路***号。
法定代表人张学生，经理。
委托代理人宋德联，该公司员工。
委托代理人赵勇，新疆四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张国州，男，汉族，1954年4月10日出生。
委托代理人李云升，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
委托代理人刘晓雪，女，汉族，1987年10月24日出生，律师助理。
被上诉人（原审被告）四川志普建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华北路**号。
法定代表人曾伯清，董事长。
委托代理人钟琴，该公司法务。
原审被告新疆兵团第四建筑安装工程公司四川工程部。住所地：四川省成都市金牛区营门口路***号A-1-5-7。
负责人张勇，项目部经理。
委托代理人宋德联，新疆兵团第四建筑安装工程公司员工。
委托代理人赵勇，新疆四维律师事务所律师。
上诉人新疆兵团第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）因与被上诉人张国州、四川志普建设工程有限公司（以下简称志普公司），原审被告新疆兵团第四建筑安装工程公司四川工程部（以下简称四建工程部）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月18日受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人四建公司的委托代理人宋德联、赵勇，被上诉人张国州及其委托代理人李云升，被上诉人志普公司的法定代表人曾伯清及其委托代理人钟琴，原审被告四建工程部的委托代理人宋德联、赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张国州为金牛区兴润鑫建材经营部个体经营业主。四建公司为成都市龙泉驿区十陵现代新居工程E地块工程的施工单位。志普公司2008年12月8日更名前的登记名称为邛崃市城镇建筑开发有限公司。
2008年11月12日，金牛区兴润鑫建材经营部与四建工程部签订《钢材购销合同》，约定由金牛区兴润鑫建材经营部向四建工程部十陵现代新居E标工地供应钢材。每批次所需钢材规格、数量按四建工程部通知为准，单价按送货单上每批次注明的单价、时间、计算方式为准。供方持需方指定人员所签收的送货单（在两个月内）结清所有货款，到时未付清为违约。如四建工程部未按约定的时间付清钢材款，则每天按所收货的总货款的1%支付违约金。四建工程部指定张波、陈学才为收货代表，其签收的收货单和磅单为双方结算有效凭证。金牛区兴润鑫建材经营部指定张明福、李红兰为收款代表，并出具盖有金牛区兴润鑫建材经营部公章的收据。其他人签字收款视作无效。曾伯清代表四建工程部在合同上签名。志普公司工作人员批注了“同意担保”的字样，并加盖了志普公司公章。
合同签订后，张国州陆续向四建工程部供货。每次供货的送货单上，均载明该批次货款在收货后两个月内付清，钢材单价每天每吨加价5元，若超期未付，则钢材单价每天每吨加价10元。四建公司及四建工程部作为财务凭证入账的送货单上也有上述批注内容。
2011年7月8日，张国州向四建工程部提交了对账确认函及十陵现代新居E标工地钢材货款及垫资费计算表，载明自2008年11月14日至2009年10月6日，张国州向四建工程部及四建公司供应钢材。截止2011年6月30日，张国州共计供货1378.8吨，货款金额为5793616.35元，两个月内付款的垫资款（加价款）为1691337.87元，超期付款的垫资款（加价款）为1291765.64元，四建工程部应付总金额为8776719.86元。按照四建工程部付款时间及金额冲抵货款及垫资款（加价款）后，四建工程部尚欠货款及垫资款共计3526719.85元。谢辉、曾伯清代表四建工程部对欠款金额予以确认。张波代表四建工程部确认吨位属实。其中2003年3月10日张国州供应的55596.2元货物，实为向星月花园项目的供货。
2011年8月20日，张国州向四建工程部提交了星月花园项目所用钢材数量对账表，载明了送货日期、货物规格、吨数、单价及总价，表明自2009年2月11日至2009年7月10日，共计向星月花园项目供货596.067吨，货款总金额为2471875.05元。张波批注意见为：经核对送货单据，送货数量属实。曾伯清批注意见为：送货量属实。谢辉批注意见为：上述供货总金额为2465885.05元，核对无误。
四建工程部及四建公司在向张国州付款过程中，均由曾伯清向四建工程部请款，而部分请款单上，谢辉也以四建工程部财会人员的身份签字。
2009年1月22日，四建工程部向张国州转账支付1500000元；2009年2月11日，四建工程部向张国州转账支付50000元；2009年3月9日，四建工程部向张国州转账支付100000元；2009年4月29日，四建工程部向张国州转账支付1000000元；2009年6月19日，四建工程部向张国州转账支付2500000元，张国州出具了收款收据；2009年9月4日，四建工程部向张国州转账支付100000元，张国州出具了收款收据；2012年2月15日，四建工程部向张国州转账支付100000元，张国州出具了收款收据。
2009年4月10日，张明福向曾伯清借支十陵钢材款400000元，曾伯清向张明福转账支付400000元；2009年4月23日，曾伯清向张明福转账支付500000元，张国州出具了收款收据；2009年8月19日，张国州向曾伯清出具了收到钢材款1000000元的收款收据；2009年8月21日，曾伯清代表四建工程部向张国州借支1700000元，冲抵了张明福向曾伯清借支的款项。2010年3月9日，曾伯清向张明福转账支付50000元；2010年4月7日，曾伯清通过银行向张明福账户存入40000元。
原审法院认为：张国州与四建工程部及四建公司签订的《钢材购销合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：（一）四建工程部及四建公司是否尚欠张国州货款以及是否应承担迟延付款的违约责任。（二）志普公司是否应承担担保责任。
（一）关于四建工程部及四建公司是否尚欠张国州货款以及是否应承担迟延付款的违约责任的问题。
第一，关于四建工程部及四建公司是否应向张国州支付星月花园项目货款的问题。虽然张国州与四建工程部订立的《钢材购销合同》约定由张国州为四建工程部十陵现代新居E标工地供应钢材，但在合同履行过程中，张国州向星月花园项目供应了部分货物，而四建工程部指定收货人张波对货物予以接收并对送货数量予以了确认，四建工程部财会人员谢辉对金额予以了确认，负责请款付款的曾伯清对此也予以认可，故张国州有理由相信其与四建工程部及四建公司达成了关于向星月花园项目供货的事实买卖合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，曾伯清、谢辉、张波的行为具有代表四建工程部及四建公司的表象，其行为后果应由四建工程部承担。四建工程部应向张国州支付星月花园项目货款。
第二，关于张国州供货金额应如何计算的问题。1.张国州与四建工程部签订的《钢材购销合同》约定钢材单价以送货单上每批次注明的单价、时间、计算方式为准，而张国州每批次送货单上均注明了如四建工程部两个月内付款，则钢材单价每天每吨加价5元，两个月后付款，则钢材单价每天每吨加价10元。根据钢材市场的行业惯例及双方约定，原审法院认为，两个月内的钢材加价款应视为张国州供货货款，两个月后的钢材加价款应视为违约金。四建工程部及四建公司认为关于钢材加价款的约定其并未认可，属于张国州单方添加，但因为其作为财务凭证入帐的送货单上也有上述批注内容，且其未及时提出异议或拒绝收货，故原审法院对四建工程部及四建公司的上述主张不予支持。四建工程部及四建公司主张其应在张国州最后一次供货后两个月内支付货款，而并非每批次供货后两个月内付款，但张国州每批次送货单上均列明了付款的具体时间，均是按照每批次送货时间开始计算两个月的付款时间，故原审法院对四建工程部及四建公司的该项主张不予支持。2.对于十陵现代新居E标工地货款及违约金，双方已进行了结算，应认定四建工程部及四建公司对张国州主张的截止2011年6月30日的货款及违约金金额予以认可，双方自愿将2009年3月10日张国州向星月花园项目的供货55596.2元纳入结算，不违反法律规定，也未损害四建工程部及四建公司的利益，原审法院予以确认。故四建工程部及四建公司在十陵现代新居E标工地上未付货款金额为3526719.85元。3.对于星月花园项目，双方仅结算确认了货款金额为2465885.05元，原审法院对此予以确认。而其中张国州于2003年3月10日向星月花园项目供应的55596.2元货物，双方已经纳入十陵现代新居E标工地结算，故该笔货款应从星月花园项目货款中扣除。张国州诉讼过程中主张的星月花园项目货款金额为2471875.05元，相较双方结算确认的金额相差5990元，故该款所对应的货物吨数也应予以扣除。因双方均未能说明结算时扣减金额所对应的是哪一笔或哪几笔供货，故原审法院从公平原则考虑，将该款及所对应的货物吨数从张国州2009年2月11日的供货中（0936768和0936770送货单）扣除。即张国州2009年2月11日供货67.747吨，价值291312元。故张国州向星月花园项目总供货吨数应为578.981吨，货款本金为2410288.85元，计算两个月的加价货款为173694.30元，共计2583983.15元。综上，四建工程部及四建公司欠付张国州货款金额为6110703元。
第三，关于四建工程部及四建公司已付款金额问题。四建工程部及四建公司向张国州共计付款535万元，双方无异议，原审法院予以确认。双方争议为曾伯清向张明福支付的款项是否应计算为四建工程部及四建公司的已付款。1.曾伯清共计向张明福支付款项99万元，但曾伯清通过借支的方式又将上述款项扣回，且曾伯清明确表示其支付给张明福的款项已被冲抵，加之曾伯清支付给张明福的款项均发生在2010年4月7日之前，而双方在核对截止2011年6月30日之前的账目时，曾伯清并未将其支付给张明福的款项计算入已付款，四建工程部财会人员谢辉也未计算该部分款项，证明曾伯清支付给张明福的款项不应计入四建工程部及四建公司向张国州支付的货款。四建工程部及四建公司辩称曾伯清的行为未得到公司确认，但因为曾伯清、谢辉一直负责与张国州的购销事宜和结算付款，其结算后果应由四建工程部及四建公司承担。若曾伯清的上述行为损害了四建工程部及四建公司的利益，四建工程部及四建公司可以向曾伯清另行追偿。2.2009年8月19日，张国州向曾伯清出具了收到钢材款1000000元的收款收据，四建工程部、四建公司及志普公司以此主张向张国州付款1000000元。原审法院认为，从双方长期交易习惯看，四建工程部及四建公司甚至曾伯清的每一次付款，均采用银行转账的形式支付，对于该笔1000000元大额付款，四建工程部、四建公司及志普公司却主张系现金支付，明显有悖常理，加之建材交易过程中，往往存在先票后款的付款方式，故在四建工程部、四建公司及志普公司无其他证据予以佐证的情况下，原审法院对四建工程部、四建公司及志普公司的该项主张，不予支持。3.四建工程部及四建公司主张2012年2月15日向张国州支付货款100000元，双方对该笔付款均予以了认可，原审法院同样酌情认定该款先行清偿星月花园项目2009年2月11日第一笔货款。该笔款项应从四建工程部及四建公司欠付货款6110703元中予以扣除，故自2012年2月16日起，四建工程部及四建公司的欠付张国州货款金额共计为6010703元。
第四，关于四建工程部及四建公司是否应承担违约责任的问题。1.四建工程部及四建公司未按照双方约定期限向张国州付款，应承担相应的违约责任。由于双方签订的《钢材购销合同》约定“供方持需方指定人员所签收的送货单（在两个月内）结清所有货款，到时未付清为违约。如四建工程部未按约定的时间付清钢材款，则每天按所收货的总货款的1%支付违约金”，而根据原审法院前述认定，双方在送货单上约定的“若四建工程部超过两个月未付款，则钢材单价每天每吨加价10元”同样属于针对违约金的约定，故四建工程部及四建公司未在供货后两个月内付款的违约责任不能同时适用上述两条约定。对张国州要求四建工程部及四建公司同时承担上述两项违约责任的请求，原审法院不予支持。2.鉴于四建工程部及四建公司抗辩双方约定的违约金过高，原审法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，并结合建材市场的交易惯例，认定张国州主张的违约金过高，酌情将四建工程部及四建公司未在供货后两个月内付款的违约金调整为每日按照未付货款总额的千分之一计算。2.因为双方已对四建工程部及四建公司在十陵现代新居E标工地中截止2011年6月30日的违约金予以了确认，原审法院对该部分不再予以调整，仅对2011年6月30日之后的违约金进行调整。
（二）关于志普公司是否应承担违约责任的问题。志普公司仅在《钢材购销合同》上批注“同意担保”，而没有明确约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，志普公司应为连带责任保证的保证人。因为张国州向四建工程部及四建公司的供货截止于2009年10月6日，而双方约定的付款期限为送货后两个月内，故在四建工程部及四建公司付款期限届满后，张国州应及时要求志普公司承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，张国州未在法定期限内要求志普公司承担保证责任，志普公司免除保证责任。原审法院对张国州的该项诉讼请求，不予支持。
综上所述，张国州的请求部分成立，四建工程部及四建公司欠付张国州货款，应向张国州清偿货款并承担相应违约责任。因四建工程部非法人机构，故应由四建公司向张国州承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：（一）四建公司向张国州支付未付货款6010703元；（二）四建公司向张国州支付十陵现代新居工程E地块工程欠付货款的违约金（违约金以3526719.85元基数，自2011年7月1日起按照每日千分之一的标准计算至原审法院确定的付款之日止）；（三）四建公司向张国州支付星月花园项目欠付货款的违约金（违约金以“星月花园项目所用钢材数量对账表”为基础（2009年3月10日供货金额不计），自每批次供货之日起60日后开始起算违约金，每日违约金按照每批次供货金额的千分之一计算至原审法院确定的付款之日止。其中2009年2月11日的供货（0936768和0936770送货单）金额在2012年2月15日前以291312元为准，2012年2月16日起以191312元为准）。（四）驳回张国州的其他诉讼请求。本案一审案件受理费117764.50元，诉讼保全费5000元，共计122764.50元，由四建公司负担85935.10元，由张国州负担36829.40元。
宣判后，四建公司不服，向本院提起上诉。
四建公司上诉称：（一）原审判决错误认定四建公司尚欠张国州货款6010703元，事实上四建公司货款已全部付清。根据四建公司与张国州的对账、质证，在2009年12月8日前，四建公司已支付张国州货款7390400元，减去2012年2月19日付款1000000元和应付款5738020.19元，已经超付1652379.81元。之所以超付，是因为曾伯清、张国州一直未与四建公司财务对账所致。（二）原审判决错误认定张国州与四建公司达成了关于向星月花园项目供货的事实买卖合同，事实上并不存在表见代理的事实，张国州应向星月花园施工单位主张权利。根据双方唯一签订的《钢材购销合同》的约定，需方是四建工程部十陵现代新居E标工地，送货地点仅为十陵现代新居E标工地。张国州清楚知晓星月花园项目不是四建公司的工地，也清楚知道货物不是供给四建公司，在本案诉讼之前，也从未与四建公司结算过该笔货款，在对账单上签字的谢辉也并不是四建公司的员工，而是志普公司的员工。（三）原审判决错误认定张波、谢辉、曾伯清在结算清单和垫资费等资料上的签字确认有效，事实上，根据《钢材购销合同》约定，张波、陈学才的授权仅限于收货后在收货单上签字确认钢材数量，曾伯清的授权仅为代签合同。（四）原审判决错误认定违约金。1.原审判决错误选择违约条款，应当选择《钢材购销合同》约定的违约条款。原审判决选择的每吨加价5元及10元的条款是张国州单方强行标注，并未得到四建公司的认可，是无效的。2.原审判决违反法律规定将违约金作为本金重复计算违约利息。即便按原审法院计算的数额，其中只有50余万元的本金，其它300余万元都是已经计算过的违约金。3.原审法院按未付款的日千分之一计算违约金已远远超过造成损失的30%，达到年息36.5%，远高于四倍银行贷款利率，违反法律规定。（五）原审判决错误认定曾伯清直接给张国州支付的99万元钢材款是还借款，事实上现有证据均可证明曾伯清支付的是十陵现代新居E标工地的钢材款。张国州开具的收据也是收到钢材款，通过一审庭审对账，曾伯清该笔付款与四建公司付款没有重叠。（六）原审判决未对四建公司关于“星月花园项目的所有送货单及关于星月花园项目的钢材数量对账表”发表的质证意见是否采信作出评判，并歪曲事实，错误认定星月花园项目送货单全部是张波签收，事实上张波签字的很少，大多数都是其他人签字收货。（七）原审判决错误认定付款时间是每笔货到货后两个月内，事实上应当在最后一批货到货后两个月内。因为双方签订的是一份大合同，分期分批发货，合同没有约定是按每批送货单时间结算，张国州也没有按每批次送货单时间到四建公司结算，张国州也是集中一部分送货单后到四建公司分批要求付款。综上，请求撤销原审判决，改判驳回张国州诉讼请求。
张国州答辩称：（一）四建公司在2010年2月19日还向张国州付款10万元，说明其知晓仍欠付张国州货款，与其陈述超付货款的事实不符。（二）一审判决正确认定表见代理。送货单、确认函上有四建公司员工张波、陈学才、曾伯清、谢辉签字。（三）四建公司已明确送货单是对数量单价确认的有效票据，因此送货单上约定的违约条款的计算方式也应当有效。送货单产生的5元、10元是货款的变化，不是违约金。（四）对账函是由曾伯清等人确认并签字，四建公司关于违约金和本金重复计算主张不成立。（五）关于曾伯清支付钢材款99万元，曾伯清的代理人一审当庭就放弃了60多万元，于常理和法律上来讲，是极不合理的。（六）四建公司错误认定《钢材购销合同》是格式合同，此种认识是错误的。首先该合同并不是“格式合同”，其次在此合同的空白处对单价都是重新约定的，此约定是根据双方的合意而载明的，不可能作为格式合同进行理解。综上，请求驳回上诉，维持原判。
志普公司答辩称：（一）原审法院正确认定张国州未在法定期限内要求志普公司承担保证责任，志普公司保证责任已经免除。（二）原审法院判决四建公司支付张国州未付货款6010703元，其中十陵现代新居E标工地未付货款3526719.85元，其中本金仅40余万元，其余310余万元均是加价款，实质上是计算了加价款的惩罚性违约金，该违约金违反了《钢材购销合同》约定的日百分之一的违约责任条款。且原审法院又以3526719.85元为基数，按日千分之一计算违约金，属重复计算违约金，严重违反公平原则。（三）原审法院错误认定曾伯清、谢辉、张波在星月花园项目的行为构成表见代理。第一、曾伯清仅在十陵现代新居E标工地有四建公司授权，在其要求张国州向星月花园项目供应钢材时，并未出示四建公司的授权委托书，也没有以四建公司的名义进行，并未造成其在星月花园项目也有四建公司授权的表象来误导张国州。第二、谢辉、张波均是志普公司的员工，并非四建公司员工，谢辉在对账函上签字、张波在星月花园项目收货单上签字的行为不能代表四建公司，而应由志普公司和曾伯清负责。第三、张国州在向星月花园项目供货前已明知星月花园项目是曾伯清个人挂靠四川省博克建设工程有限公司（以下简称博克公司）所承包的工程，与四建公司无关。十陵现代新居E标工地所有送货单上收货单位均明确写着“新疆兵建”，而星月花园项目的所有送货单上仅在收货单位一栏写着“星月花园项目”，很显然，张国州在送货时非常清楚星月花园项目收货人并非四建公司。张国州在向星月花园项目供货后，金牛区兴润鑫建材经营部向博克公司开具了发票，并由博克公司以银行转账的方式支付了钢材款，由此可充分证明张国州明知星月花园项目并非四建公司承建。第四、《钢材购销合同》明确约定送货地点是十陵现代新居E标工地，张国州将钢材送到星月花园项目与合同约定不符。（四）原审法院错误认定曾伯清向《钢材购销合同》指定收款人张明福付款的行为不是四建公司的付款行为，该199万元款项是四建公司支付给张国州的钢材款。第一、曾伯清向张明福支付的99万元应视为四建公司的付款。张国州提供的曾伯清向张国州借款170万元的借款仅能证明曾伯清和张国州、张明福之间存在个人债务关系，与本案无关，且数目不吻合。第二、曾伯清以现金支付的100万元，张国州出具了100万元的收款收据，应视为四建公司的付款。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
原审被告四建工程部的答辩理由与四建公司一致。
二审中，各方当事人除对原审查明的以下事实有异议外，对原审查明的其余事实均无异议，本院予以确认，作为本案的定案事实。
四建公司、志普公司对原审查明的以下事实有异议：
（一）对原审查明的谢辉以四建工程部财会人员的身份在星月花园项目对账表、请款单上批注、签字的事实有异议。四建公司、志普公司认为谢辉不是四建工程部的员工，而是志普公司的会计。二审中，志普公司也向法院提交成都市社保局出具的志普公司2009年至2011年为张波、谢辉缴纳社保的缴费凭证和发票，以证明张波、谢辉是志普公司员工，而非四建公司员工。
张国州的质证意见为，对该份证据的真实性、合法性予以认可，但认为达不到证明目的。张国州认为，虽然该份证据显示该二人是志普公司员工，但是志普公司为了承接工程，是挂靠在四建公司处。
本院认为，仅凭现有证据不能证明张波、谢辉是四建工程部或四建公司的员工。
（二）对原审查明的就十陵现代新居E标工地项目，截止2011年6月30日，张国州供货两个月内付款的垫资款（加价款）为1691337.87元，超期付款的垫资款（加价款）为1291765.64元有异议。四建公司、志普公司认为，《钢材购销合同》没有约定垫资款（加价款），且按照合同约定，在张国州送货单上签字的张波、陈学才只有收货的授权，曾伯清只有签订《钢材购销合同》的授权，上述三人都没有变更合同内容的授权，谢辉并不是四建公司的员工，因此对原审判决认定的垫资款（加价款）不予认可。
张国州认为，十陵现代新居E标工地项目是曾伯清挂靠四建公司进行的，曾伯清的行为应当视为代表了四建公司的行为，因此，曾伯清对十陵现代新居E标工地项目供货金额予以了确认，应当视为四建公司已对供货金额予以了确认。并且，《钢材购销合同》明确约定“单价按送货单上每批次注明的单价、时间、计算方式为准”。因此，送货单上关于两个月内付款，每天每吨加价5元以及两个月后付款，每天每吨加价10元的内容并不是对合同内容的变更，而是按照合同约定在实际履行合同过程中确定的价款。因《钢材购销合同》并未约定明确的价款，如果不结合供货单，供货金额也无法确定。同时，《钢材购销合同》明确约定案涉合同总金额约为壹仟万元，张国州所供货物款项加上两个月内和两个月后的垫资款（加价款）总金额共8776719.86元，并未超过合同约定。张国州同时认为，原审查明的张国州的两个月后的垫资款（加价款）不是违约金，而是货款的组成部分。
二审另查明，原审判决关于“2003年3月10日张国州供应的55596.20元货物，实为向星月花园项目的供货”中有笔误，供货时间应当是2009年3月10日。
本院认为，因张国州并未提供曾伯清挂靠四建公司从事十陵现代新居E标工地项目以及张波、谢辉是四建公司员工的证据，因此无法将曾伯清、张波、谢辉的行为直接认定为四建公司的行为，但是，根据《钢材购销合同》约定，张国州所供货物“单价按送货单上每批次注明的单价、时间、计算方式为准”，因此，张国州在送货单上注明关于两个月内付款，每天每吨加价5元以及两个月后付款，每天每吨加价10元的内容是对双方在合同实际履行过程中对《钢材购销合同》关于供货价款的确定，并非对合同内容进行变更。因此，原审判决认定部分事实错误，2011年7月8日，曾伯清代四建公司与张国州签订的确认函，没有四建公司的盖章确认，不能视为四建公司对确认函内容的认可。张国州在十陵现代新居E标工地项目的供货金额应当以双方确认的供货单为准，即货款金额按照每笔供货数量乘以单价再加上两个月内付款每天每吨加价5元计算。因《钢材购销合同》约定“在两个月内结清所有货款，到时未付清为违约”，因此，两个月后的钢材加价款应当视为违约金。
（三）对原审查明的张国州2009年向星月花园的供货数量、货款金额有异议。四建公司、志普公司认为，四建公司或四建工程部对该项交易并不知情，四建公司或四建工程部也没给张国州付过这笔款项。二审中，四建公司、志普公司提交以下证据证明其主张：1.2008年12月12日，成都西航港建设投资有限公司向博克公司发出的《中标通知书》；成都西航港建设投资有限公司与博克公司签订的施工《协议书》；博克公司与四川省华曦建设工程质量检测有限公司签订的《建设工程试验检测委托书》，拟证明星月花园工程是由博克公司承包、施工，而非四建公司。2.博克公司通过中国农业银行向金牛区兴鑫建材经营部就星月花园项目的钢材款付款50万元的汇款单一份；金牛区兴鑫建材经营部给博克公司出具的钢材款发票三张。拟证明张国州清楚知晓星月花园项目不是由四建公司施工。
张国州的质证意见为，对第一组证据中的博克公司与四川省华曦建设工程质量检测有限公司签订的《建设工程试验检测委托书》的真实性、合法性无异议，但认为达不到证明目的。对第一组其他证据因是复印件，不予质证。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但认为只收到50万元款项。
二审另查明，张国州向十陵现代新居E标工地送货单的收货单位一栏均写明“新疆兵建”，而向星月花园项目送货单的收货单位一栏均写为“星月花园项目”。金牛区兴鑫建材经营部和金牛区兴润鑫建材经营部是同一主体。
本院认为，虽然张国州对第一组证据中的复印件证据不予质证，并认为博克公司与四川省华曦建设工程质量检测有限公司签订的《建设工程试验检测委托书》达不到证明目的，但是结合第二组证据，张国州就星月花园项目供钢材后收到了博克公司付款的事实及张国州向博克公司开具发票的行为，应当认定，张国州在星月花园项目供货过程中，是明确知晓收货方是博克公司而不是四建公司。本案中，四建公司与张国州签订的协议仅有《钢材购销合同》一份，双方明确约定供货地点是十陵现代新居E标工地项目，虽然在张国州向星月花园项目部分送货单上的收货单位及经手人处有张波的签字，谢辉对张国州向星月花园项目供货金额予以确认，但是，根据现有证据既无法证明张波、谢辉是四建公司的员工，也无法证明二人具有变更主合同的授权，更无法证明张波、谢辉的行为与四建公司有关。因此，原审判决对该项事实认定错误，根据现有证据并不能认定张国州向星月花园项目的供货与四建公司有关。
（四）对原审查明的“2009年8月21日，曾伯清代表四建工程部向张国州借支170万元，冲抵了张明福向曾伯清借支的款项”有异议。四建公司认为，曾伯清向张国州的借款系其个人行为，与四建公司无关，不能冲抵曾伯清代四建公司支付张国州的货款。二审中，曾伯清提交其向案外人冯永刚出具的共计170万元借条两张，曾伯清认为，其向张国州的借款170万元实际是向李红兰借的。拟证明原审判决查明的2009年8月21日，曾伯清代表四建工程部向张国州借款170万元，冲抵了张明福向曾伯清所借款项的事实错误。四建公司认为，该借款是曾伯清的个人行为，与四建公司无关。曾伯清的个人借款不能冲抵曾伯清代表四建公司给张明福付的货款。
张国州的质证意见为，对第该份证据的真实性、合法性无异议，但认为该170万元与原审判决认定的170万元不是同一笔款项，原审判决认定的170万元是张国州通过银行转账支付给曾伯清的，该笔款项已经冲抵了99万元的货款，剩余部分再按双方实际履行情况予以冲抵。张国州认为，十陵现代新居E标工地项目是曾伯清挂靠四建公司进行的，因此曾伯清在借款单上注明“十陵材料款（冲抵张明福之前在我处的借款）”的行为应当视为代表了四建公司的行为。
本院对该份证据的真实性、合法性予以确认。因原审判决中认为冲抵张明福借款的170万元，张国州提供了转账给曾伯清的银行转款凭证，因此，仅凭现有证据无法证明两者是同一笔款项。但是，本院认为，张国州并未提供曾伯清挂靠四建公司从事十陵现代新居E标工地项目的证据，仅凭现有证据无法将曾伯清的行为直接认定为四建公司的行为，因此，曾伯清向张国州的170万元借款是其个人行为，与四建公司无关，也不能冲抵其代四建公司向张国州支付的货款。如果张国州认为曾伯清的行为侵害了其权益，应当另行向曾伯清提起诉讼。
二审中，志普公司还提交以下证据：
曾伯清与博克公司就案涉星月花园项目签订的《建设工程项目施工责任书》，拟证明星月花园项目与四建公司无关。张国州的质证意见为，因该份合同是复印件，因此不予质证。本院认为，因该份证据是复印件，张国州又不予认可，因此对该份证据不予采信。
本院经审查认为，本案二审争议的焦点为：1.四建公司是否欠付张国州货款，如果欠付，金额是多少；2.四建公司是否需要承担违约责任，如需承担应怎么承担。
（一）关于四建公司是否欠付张国州货款，如果欠付，金额是多少的问题。
本院认为，张国州主张的货款涉及两个工地，即十陵现代新居E标工地和星月花园项目。
关于十陵现代新居E标工地，根据一审、二审查明事实，四建公司应向张国州支付的货款为：双方认可的供货金额5793616.35元，加上两个月内付款的垫资款（加价款）394682.59元，减去双方认可的2009年3月10日实际向星月花园项目供货的货款55596.20元，共计6132702.74元。因四建公司在付款过程中存在有超过两个月付款期限付款的情形，根据《钢材购销合同》关于“在两个月内结清所有货款，到时未付清为违约”的约定，四建公司对部分批次未按时付款的行为应当承担违约责任，支付违约金。因四建公司主张双方约定的违约金过高，并向法院申请调减，本院亦认为《钢材购销合同》约定的每天1%的违约金以及供货单每天每吨加价10元的约定都明显高于中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，本院依法予以调减，按日万分之五计算，即91018.19元。综上，四建公司总共需向张国州支付货款6223720.93元。根据现有证据，四建公司已向张国州支付货款535万元，曾伯清代四建公司共计向张国州支付钢材款99万元。另外，曾伯清称还通过现金方式向张国州支付货款100万元，但是张国州称并未收到该款项。本院认为，从双方长期交易习惯看，四建工程部及四建公司甚至曾伯清的每一次付款，均采用银行转账的形式支付，对于该笔100万元的大额付款，却主张系现金支付，明显有悖常理，故在四建工程部、四建公司及志普公司无其他证据予以佐证的情况下，本院对该100万元付款也不予支持。综上，四建公司和曾伯清共计向张国州支付货款634万元。因此，四建公司不但付清了张国州货款，还超付了。对于该超付的原因，四建公司称是因为曾伯清、张国州一直未与其对账，四建公司并不知道张国州还另行付有货款所致。对于该解释，本院认为，并无明显违反常规之处，因此，对四建公司已经付清张国州十陵现代新居E标工地钢材款的事实予以确认。
关于星月花园项目，根据张国州提供的现有证据，无法证明四建工程部曾指令张国州向星月花园项目供货，也不能证明张国州与四建公司或四建工程部形成了关于向星月花园项目供货的事实买卖关系，因此，无法证明张国州向星月花园项目的供货与四建公司或四建工程部有关，四建公司的该项上诉理由成立，本院对张国州关于星月花园项目货款由四建公司支付的主张不予支持。
综上，本院认为，四建公司的上诉理由成立，四建公司并不欠付张国州货款。
（二）关于四建公司是否需要承担违约责任，如需承担应怎么承担的问题。
本院认为，因四建公司并不欠付张国州货款，因此其并不需要承担违约责任。四建公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上，本院认为，原审判决认定部分事实不清，四建公司的上诉理由成立，其上诉请求依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2012）成民初字第115号民事判决；
二、驳回张国州诉讼请求。
本案第一审案件受理费117764.50元，诉讼保全费5000元，共计122764.50元，由张国州负担。第二审案件受理费85935.10元，由张国州负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周述蓉
代理审判员 何 杉
代理审判员 梅华军
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 唐 辉