安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖01行终324号
上诉人（原审原告）：陈在玉，男，1953年12月16日出生，住安徽省合肥市包河区桐城。
被上诉人(原审被告)：合肥市包河区城市管理行政执法局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号。
法定代表人：姚忠和，局长。
委托代理人：陈明，合肥市包河区城市管理行政管理局执法科科长。
委托代理人：黄维，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人陈在玉因行政强制决定一案，不服合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00018号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年11月10日，合肥合凌包装有限公司作为乙方，与甲方合肥市包河区骆岗镇官塘村民委员会订立一份《土地使用权转让协议》，合肥市包河区骆岗镇人民政府亦在协议上加盖印章，协议内容包括：乙方“征用”甲方土地10亩左右，作为企业生产用地，四至边界（东边至美丹路，南边至自然路边，西边至钢模厂，北边至自然路）；甲方积极协助乙方办理国有土地使用权以及建设所需有关手续。2006年2月21日，合肥市包河区发展计划委员会在接到合肥市包河区骆岗街道办事处的报告后，原则同意合肥合凌包装有限公司项目开展前期工作，总建筑面积5000平方米（占地10亩），要求该公司依法办理规划、土地等相关手续。2014年4月10日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局接到热线来电，称原告陈在玉在美丹路西侧、美丹家园南侧亦即上述土地上违法建设厂房，请求依法调查。当日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局派员至现场进行检查并制作笔录，内容为：被举报的房屋系砖混结构及简易钢架大棚，面积约1420平方米，系原告陈在玉所建，未能出示相关审批手续。2014年4月12日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局决定予以立案查处。2014年5月22日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局致函合肥市规划局，请其对原告所建上述房屋的性质进行界定。2014年8月11日，合肥市规划局作出合规函[2014]244号《关于合肥合凌包装有限公司等六家企业和个人相关建设情况的规划意见函》，以原告陈在玉未在该局办理规划许可手续为由，确认其所建上述房屋为违法建筑物。2014年8月16日、17日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局就该房屋的性质向有关人员展开调查核实。2014年8月18日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局向原告陈在玉送达行政处罚事先告知书。2014年8月22日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局向原告陈在玉作出并送达第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》，且于同日予以公告，责令原告陈在玉于2014年9月2日前自行拆除违法建设的房屋。原告陈在玉不服该决定，向合肥市包河区人民政府申请行政复议。2014年12月3日，合肥市包河区人民政府作出[2014]包行复34号行政复议决定书，维持原行政行为。2014年12月15日，原告陈在玉不服该复议决定，诉至法院，请求判决撤销被告作出的第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》。
原审法院另查明，1、2012年11月23日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局对原告陈在玉作出第3450255号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》，责令其于2012年11月30日前自行拆除涉案房屋。2014年8月14日，被告合肥市包河区城市管理行政执法局认为该行政行为在程序上存在瑕疵，自行决定予以撤销。2、2015年8月19日，安徽省合肥市中级人民法院作出的（2015）合行终字第00142号行政判决书指出：合肥市规划局认定涉案房屋属于违法建筑物并无不当。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”合肥市规划局作为负责合肥市城乡规划管理工作的政府主管部门，在原告不具有建设工程规划许可证的情形下，认为其在涉案土地上所建房屋属于违法建筑物，该认定并不违反法律规定，安徽省合肥市中级人民法院对此在另案终审判决中亦予确认。被告以合肥市规划局的行政确认为基础，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》并予公告，限期原告自行拆除涉案违法建筑物，该行政行为并无违法之处。被告就涉案房屋确曾作出过限期拆除决定，但其在作出被诉行政行为之前业已自行撤销该决定，此举并不构成程序违法，因此，原告据以请求撤销被诉行政行为的理由不能成立。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈在玉要求撤销被告合肥市包河区城市管理行政执法局2014年8月22日作出的第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》的诉讼请求。
陈在玉上诉称，一、被上诉人超越执法权限，不具备执法资格。首先，责令限期拆除的具体行政行为不属于行政处罚。《行政处罚法》第八条所罗列的处罚种类中并没有“责令限期拆除”这一种类。且国务院法制办早在2000年明确作出过定性，在《对四川省人民政府法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示的答复》（国法秘函[2000]134号）中，对“责令限期拆除”认为不应当理解为行政处罚行为。从法理上讲，“责令限期拆除”也不属行政处罚的类型。从性质上分析，“责令限期拆除”不具有行政处罚的性质。“责令限期拆除”具有实现一定义务的目的，是让违法的建筑设施恢复到原样，并无对行政相对人的惩罚，不具有惩罚性。其次，被上诉人不具备主体资格。被上诉人提供的职权依据的法律文件《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》和《合肥市城市相对集中行政处罚权实施办法》，仅是规定集中行使行政处罚权。既然责令限期拆除行为不属于行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题。也就是说被上诉人作出限期拆除的具体行政行为并无法律依据。另外，依据《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。”故行使该职权的应该是县级以上地方人民政府城乡主管部门，而非本案被上诉人。所以被上诉人不具备主体执法资格，作出该具体行政行为属越权执法。二、上诉人房屋虽缺少建筑手续，但并不应认定为违法建筑，被上诉人作出具体行政行为认定事实不清。首先，当年上诉人未办理规划许可并非上诉人过错，而是当时骆岗镇政府不作为。根据上诉人提交的《土地使用权转让协议》（有骆岗镇政府盖章）和被上诉人的证据（第一组证据5陆勇笔录），表明骆岗镇政府当时明知并参与上诉人建房，而且骆岗镇政府也承担办理规划许可证职责，但其并未给予上诉人办理相关手续。故上诉人未办理该建设工程规划许可证系骆岗镇政府的不作为，而非上诉人过错。其次，违法建筑的违法可分为程序性违法及实质性违法两种，程序性违法是指建设时未办理建设工程规划许可，但建筑并未影响城乡规划，可以按一定程序补办建设工程规划许可而变为合法建筑；实质性违法，则指建设时未办理建设工程规划许可，建筑严重违反城乡规划，不符合补办建设规划许可的情况。依照《城乡规划法》规定，未取得建设工程许可证或者未按照建设工程许可证的规定建设的建筑，其中可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处罚款。这就意味着，违反了法律的建筑，并不必然被认定为违法建筑，有可能符合相应条件而获批准，从违法建筑成为合法建筑。再次，上诉人房屋建设于2004年，上诉人房屋所属地块属于村集体，并未纳入城市规划范围，上诉人响应地方政府号召，在政府领导下建设厂房（兴办企业），促进了当地经济发展，拉动了就业，为当地经济和社会发展作出了贡献。肯定是符合当时的城乡规划，如果不符合，上诉人的房屋肯定就不会存在至今。并且在被上诉人的答辩中，也认为上诉人可以补办规划手续，但限于政府部门已经开始实施征收不能补办，也就是说虽不能补办手续，但应当按照合法建筑进行对待。三、被上诉人作出该具体行政行为适用法律错误。首先，被上诉人所依据的《城乡规划法》从2008年1月1日开始实施，而上诉人的厂房建设完成于2004至2006年期间，当时《城乡规划法》并未实施。根据《中华人民共和国立法法》八十四条和最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）第三条规定，本案适用《城乡规划法》是严重错误的，违反“法不溯及既往”原则。其次，责令限期拆除不属于行政处罚行为，被告错误的适用了《行政处罚法》。四、被上诉人作出的该具体行政行为违反法定程序。退一万步说，即使责令限期拆除属于行政处罚，依据《行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，此条虽未列明责令限期拆除，但是限期拆除当然导致原告停产停业，是比停产停业更为严重是行政处罚，故被上诉人行政处罚决定之前，当然应该告知上诉人有举行听证的权利。上诉人未被告知，故被上诉人严重违反法定程序。五、被上诉人对上诉人实施行政行为超过法律时效。依照《行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”和国务院法制办作出的《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》（国法函[2005]442号），结合双方提交的证据和答辩来看，被上诉人只认定上诉人当年建设行为的违法，而非建筑结果的违法，故该违法不具有连续性。上诉人当年未办理规划许可手续而建设厂房的违法行为，早已经超过二年的行政处罚时效，不应再给予处罚。六、被上诉人做出该具体行政行为的目的违法。本案所争议建筑已经被纳入征收拆迁范围，由于拆迁许可审批原因迟迟未能被拆迁。被上诉人之所以认定上诉人厂房为违法建筑，其目的非常明显是配合拆迁，以违法建筑的形式代替拆迁，以达到少补偿或者不补偿的目的。依照《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条规定，也应该补办手续，而非认定违法建筑。综上，上诉人认为被上诉人在无执法资格，认定事实不清，适用法律错误，程序和执法目的违法的情况下，错误的作出涉案行政行为，依法应予撤销。请求二审法院依法改判。
合肥市包河区城市管理行政执法局答辩称：一、被上诉人所作被诉行政行为证据确凿，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。二、上诉人上诉理由不成立。1、合肥市包河区城市管理行政执法局具有查处违法建设的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条等规定，被上诉人是城市管理相对集中行政处罚权的实施机关，对其辖区内的违法建设具有依法查处的职权。2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从法条中不难看出，“责令停止建设”、“限期改正”、“限期拆除”、“没收实物或违法收入”和“罚款”是一组递进关系。据此，被上诉人认为，城市管理部门根据有关法律法规授权可以对违法建设行使处罚权，当然也有权作出“限期拆除决定”的行为。3、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”根据此规定，“限期拆除决定”并不属于听证范围。上诉人要求对合肥市包河区城市管理行政执法局作出的“限期拆除决定”进行听证于法无据。4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”违法建筑行为与普通的行政违法行为不同，只要该建筑竣工后一直未办理规划审批手续，其违法行为和由此造成的危险状态始终存续，应当认定违法行为一直处于继续状态。具体到本案所涉违法建设，尽管建成于2008年以前，但其违法状态一直持续到《中华人民共和国城乡规划法》实施之后。因此，被上诉人认为上诉人上诉称本案行政行为已超过追诉时效和适用法律错误的理由不成立。综上，被诉行政行为证据确凿，适用法律正确，程序合法。原审判决正确，上诉人上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审被告合肥市包河区城市管理行政执法局于法定期限内向原审法院提交的证据：1、城管热线电话记录单、合肥市城市管理行政执法现场检查（勘验）笔录、涉案房屋照片以及结构图、合肥市城市管理行政处罚立案审批表、包城管[2014]58号《关于对合肥合凌包装有限公司等六家企业和个人相关建设情况提请界定的函》、合规函[2014]244号《关于合肥合凌包装有限公司等六家企业和个人相关建设情况的规划意见函》、合肥市城市管理行政执法询问调查笔录以及被调查人的身份证明、行政处罚案件集体审议记录、合肥市城市管理行政处罚案件处理决定书、合肥市城市管理行政处罚事先告知书及其送达回证、第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》及其送达回证、公告。证明被告于2014年8月22日作出被诉行政行为，程序合法。2、[2014]包行复34号行政复议决定书。证明被诉行政行为合法，且被行政复议机关依法维持。
法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工办发[2012]20号文件。
原审原告陈在玉向原审法院提交的证据有：1、《土地使用权转让协议》、骆街[2006]8号文件、包计[2006]14号文件，证明涉案房屋并非违法建筑物；2、第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》、《撤销行政处罚决定书》，证明被告据以作出被诉行政行为的程序违法；3、包拆许字（2011）第4号《房屋拆迁许可证》、安徽省人民政府建设用地批复（皖政地[2010]580号、皖政地[2012]5号），证明涉案房屋存在征收问题，被告实施被诉行政行为的目的不合法。
上述证据均已随案移送本院。
本院经审查，根据采信的证据，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
二审期间，上诉人陈在玉向法院提交两份证据：1、《估价对象汇总表》和《合肥合凌包装有限公司设备登记表》。2、评估公司的营业执照。证明：上诉人不能接受政府对其补偿，上诉人没有领取补偿，现正在与政府交涉。
本院经审查认为，上诉人提交的上述第一份证据（没有日期）和第二份证据系在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，故依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，本院不予接纳。
本院认为，本案上诉人所建涉案厂房,已被合肥市规划局于2014年8月11日作出的《关于合肥合凌包装有限公司等六家企业和个人相关建设情况的规划意见函》(合规函[2014]244号)界定为违法建设。本院（2015）合行终字第00142号行政判决对此亦予以确认。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定：市、区城市管理行政执法局集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。被上诉人依据上述规定对上诉人涉案厂房作出第3458664号《合肥市城市管理行政执法限期拆除决定书》并无不妥。被上诉人在作出涉案行政行为之前已向上诉人送达《合肥市城市管理行政处罚事先告知书》，告知了上诉人申述申辩权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人涉案违法建设竣工后一直未办理规划审批手续，其违法行为状态始终存续，违法行为一直处于继续状态。故被上诉人依据2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》作出涉案行政行为亦并无不当。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陈在玉承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 成
审判员 应道荣
审判员 李进学
二〇一六年十一月二十二日
书记员 杨 丽
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。