河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）驿民初字第4406号
原告驻马店市嘉丰农业科技有限公司。住所地：驻马店市驿城区。
法定代表人李纪，经理。
委托代理人周臣献，驻马店市嘉丰农业科技有限公司副经理。
被告王巧联，女，1962年7月6日出生，汉族。
委托代理人魏琳，河南伦宸律师事务所律师。
原告驻马店市嘉丰农业科技有限公司(以下简称嘉丰公司)与被告王巧联承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告嘉丰公司的委托代理人周臣献，被告王巧联及其委托代理人魏琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉丰公司诉称，2013年9月份，被告承包了原告位于小陈庄管界楼西组的农业生态园建设施工工程。2013年12月份，被告在没有全面完工交付使用的情况下擅自停工。在双方进行了工程结算，于2014年4月18日签订了87万元的偿还工程款协议后，原告才投入使用。被告施工前，原告向被告提供了样板棚作为样板，多次要求被告在建设20个蔬菜大棚时，必须使用与样板棚一样的十年保质期的阳光板。但是，被告却使用了只有五年保质期的阳光板，致使2015年1月28日一场小雪就造成了被告承建的20个蔬菜大棚出现了大面积的塌陷、溃烂、破损。而样板棚和其他承建商所承建的蔬菜大棚均安然无恙。由于被告的违约行为，不仅使大棚的保温性、牢固性、耐久性降低了，还给原告造成了修缮蔬菜大棚的直接经济损失，以及蔬菜和其他农作物的间接损失。依据法律规定，被告应当承担违约责任，被告有义务在保质期内对于不符合质量要求的蔬菜大棚进行修缮、赔偿。请求：被告承担违约责任，对不符合质量要求造成19个半蔬菜大棚的破损、溃烂进行修缮（修缮费用以司法鉴定结论为准），暂定修缮费用为50万元。
被告王巧联辩称，一、原告的诉讼主体不适格，依法应驳回起诉。根据（2014)驿民初字第2709号判决书所认定的事实可知，被告王巧联于2013年10月开始建设嘉丰生态园，原告嘉丰公司于2013年12月20日成立。2014年4月18曰，王巧联与党海旺（嘉丰公司成立的股东）签订还款协议书，同时嘉丰公司认可党海旺因设立嘉丰公司而与王巧联发生的合同关系及债务。根据公司法解释的相关规定，在（2014)驿民初字第2709号案件的审理中，王巧联明确表示选择党海旺承担合同责任，故法院认定与王巧联形成承揽合同关系的相对方是党海旺，而不是本案原告驻马店市嘉丰农业科技有限公司。根据合同相对性原则，在没有经王巧联同意的情况下，嘉丰公司不能自动成为该承揽合同的另一方，其无权对王巧联履行合同不当行为提出异议。而党海旺与王巧联之间的争议已经驿城区法院审理并作出（2014)驿民初字第2709号判决书。后在二审诉讼中，经驻马店市中级人民法院调解，双方达成调解协议，驻马店市中级人民法院作出（2015)驻民四终字第313号民事调解书对双方的调解结果予以确认。该调解书确认双方在结清130万元工程款后不再有任何关系和纠纷。即是说双方因承揽合同引发的纠纷，已经过法院两审终审并审理终结，双方之间已无争议，故党海旺也无权再提起诉讼。所以本案中嘉丰公司作为原告提起本次诉讼，不仅主体不适格，而且违反了一事不再理原则，依法应驳回起诉。二、原告嘉丰公司的起诉违反了民诉法及其相关司法解释的规定，属于重复起诉。嘉丰公司的本次起诉与（2014)驿民初字第2709号承揽合同纠纷一案属于同一当事人，同一诉讼标的及同一诉讼请求。在（2014)驿民初字第2709号承揽合同纠纷一案中，王巧联起诉请求嘉丰公司支付工程款，嘉丰公司就以与本案同样的事实及理由提出了反诉请求，嘉丰公司的反诉请求经（2014)驿民初字第2709号民事判决书审理完毕，后嘉丰公司不服该判决上诉至驻马店市中级人民法院，在驻马店市中级人民法院主持下，双方达成调解协议，并由该院出具(2015)驻民四终字第313号民事调解书，现该调解书已经生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就己经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同：（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与（2014)驿民初字第2709号承揽合同纠纷一案完全符合该规定，属于典型的重复起诉。三、被告不存在违约行为，原告的诉讼请求无事实与法律依据，不应支持。庭审中，原告提供结算单的第三项显示原告是同意被告将阳光板变更为5年期，双方才以此签订了结算单，该行为应为双方同意变更。原告提供的照片是其单方拍摄，不能证明大棚的损失情况。照片上所显示的破损并非是阳光板质量问题所致，而是其在使用过程中为了通风透气人为所致的。所以，被告并没有违约。而且原告在诉状中称其已于2014年4月18日将该农业生态园工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。四、嘉丰公司作为不适格的原告提起本次诉讼的目的在于帮助党海旺逃避履行生效文书所确定的义务。现嘉丰公司的股东党海旺没有按照驻马店市中级人民法院作出（2015)驻民四终字第313号民事调解书履行其义务，该调解书是双方真实意思的表示，并经驻马店市中级人民法院予以确认。根据调解书的约定，党海旺应按照（2014)驿民初字第2709号民事判决书所确定的义务履行。综上，应依法裁定驳回起诉。
本院认为，经查：一、诉讼中，原告嘉丰公司提交了（2014）驿民初字第2709号民事判决书及（2015）驻民四终字第313号民事调解书，用以证明原、被告之间存在承揽合同关系，在前述法律文书中确定的工程款中不包含因王巧联违约造成的蔬菜大棚破损、溃烂、坍塌所需的费用。被告王巧联对前述法律文书的真实性均无异议。
二、（2014）驿民初字第2709号民事判决书“审理查明”部分载明：“2013年12月10日，被告嘉丰公司注册成立，股东分别为李纪、党海旺，李纪为嘉丰公司的法定代表人。此前的2013年10月，经原告与被告党海旺口头协商，原告王巧联在驻马店经济开发区开源办事处南魏庄村胜庄组为即将成立的嘉丰公司项下的嘉丰生态园内部分工程进行施工，其施工范围为:1、一座两层办公楼；2、两套住宅（含栅栏院墙）；3、两个整体阳光蔬菜大棚、17.5个阳光蔬菜大棚的阳光板以上的所有工程（含有门、底座外粉，不含钢结构和土建基础）、1.5个阳光蔬菜大棚的配件（如胶、压条、水泥、砖、门窗、钉、边角、垫片，不含阳光板、钢结构、土建）。施工前原告王巧联与被告党海旺未签订书面施工合同，施工过程中，原告王巧联（乙方）与被告党海旺（甲方）于2014年4月18日签订还款协议书一份，该协议约定：在乙方承揽甲方“河南嘉丰生态园”（驻马店项目）办公楼、总经理住室、阳光蔬菜大棚的建设工程事项中，经过双方自愿协商，达成如下协议。一、办公楼工程单价按500元/㎡计算，合计价款确定为243000元。二、总经理住宅室工程单价按600元/㎡计算，价款确定为156000元，另加两个住室入户门8000元，合计164000元。三、阳光蔬菜大棚工程。1、整体建成的2个按120000元/个计算，应支付240000元。扣除阳光板41800元、配件3600元后，实际应支付194600元。2、只建阳光棚顶的17.5个按19元/㎡、总面积为18500元计算，应支付351500元。3、大棚、配件、胶、压条、水泥、砖等材料款共计应支付给乙方36000元。上述三大项合计应支付乙方总价款为989100元，扣除已经预付给乙方的工程款7000元、河沙材料款11000元、砖材料款11800元、工人工资89300元，合计119100元。实际应支付乙方总价款为870000元（捌拾柒万元整）。四、乙方借潘新华的拾伍万元、借邓建伟贰拾万元，由甲方承担还款（不承担利息）义务，直接偿还给新华、邓建伟。剩余伍拾贰万元自2014年5月份开始，甲方每月按时偿还乙方壹万元，2015年12月底之前全部还完等条款。协议签订后，原告于2014年8月5日以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。……九、诉讼中，原告王巧联选择被告党海旺为其合同相对人并请求其承担合同责任”。
三、（2014）驿民初字第2709号民事判决书“本院认为”部分载明：“本案中，原告王巧联于2013年10月开始进入嘉丰生态园施工，施工前原告王巧联与被告党海旺未签订书面的施工合同，被告嘉丰公司于2013年12月20日成立，2014年4月18日原告与被告党海旺签订了还款协议书，同时被告嘉丰公司认可被告党海旺因设立嘉丰公司而与原告王巧联发生的合同关系及债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，‘为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东’，及第二条的规定，‘发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持’。本案中，原告王巧联是与被告党海旺口头协商施工事宜，且被告党海旺是在嘉丰公司成立时的股东。根据上述法律规定，原告王巧联享有选择权即享有选择被告党海旺或者被告嘉丰公司承担合同责任的权利。诉讼中，原告明确表示选择被告党海旺承担合同责任。故与原告王巧联形成承揽合同的相对方为被告党海旺。承揽合同双方当事人意思表示真实，未违反强制性法律规定，应确认为有效。关于原告请求撤销原告与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书的诉讼请求。诉讼中，原告提交其在诉讼前委托驻马店市正泰工程管理有限公司对驻马店市嘉丰农业生态园蔬菜大棚工程造价和办公楼及别墅工程造价进行评估所出具的驻正泰工咨字（2014）第48号和49号工程造价咨询报告二份，该二份报告的评估结论为：蔬菜大棚工程造价1171782.56元，办公楼工程造价为540429.65元，别墅工程造价为249615.08元，合计为1961827.29元。被告对二份工程造价咨询报告不予认可，认为是原告诉前单方委托评估作出的，且其不申请鉴定原告施工的工程造价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，‘一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许’。根据上述法律规定，被告嘉丰公司以单方委托为由对原告提交的工程造价咨询报告不予认可，但未申请重新鉴定，亦未有其他证据足以反驳，故对原告提交的两份工程造价咨询报告，本院予以采信。本案中，原告与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书中确定应付原告王巧联总价款为989100元，而原告诉前委托评估机构作出的评估结论为工程造价合计1961827.29元，两者相差近一百万元，原告以还款协议书中所达成的价款明显低于工程评估造价为由，主张其与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书显失公平，本院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，‘下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的’。现原告请求确认撤销原告与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告选择请求被告党海旺向其支付工程款1961827.29元及利息损失（利息损失从工程结束之次日即2013年12月20日起计至该款付清之日止，按中国人民银行的同期贷款利率的二倍计算）的诉讼请求。被告党海旺尚欠原告工程款1824827.9元（应付总价款1961827.9元-已付的137000元），原告王巧联请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。因2014年4月18日还款协议书已被撤销，原告与被告党海旺之间的款项尚未结算，故利息损失，应从起诉之日即2014年8月5日起计至该款付清之日止，按中国人民银行的同期贷款利率计算。原告请求按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于反诉，被告嘉丰公司反诉请求确认被告党海旺与原告王巧联于2014年4月18日签订的还款协议书及此前原告王巧联签字确认的工程结算清单有效。因本诉中还款协议书已被法院撤销，该还款协议书及此前原告王巧联签字确认的工程结算清单自始无效，故被告嘉丰公司反诉请求确认被告党海旺与原告王巧联于2014年4月18日签订的还款协议书及此前原告王巧联签字确认的工程结算清单有效，本院不予支持”。
四、（2014）驿民初字第2709号民事判决书判决主文为：“一、撤销原告王巧联与被告党海旺于2014年4月18日签订的还款协议书。二、限被告党海旺于本判决生效后十日内向原告王巧联支付报酬款1824827.9元及该款的利息损失（利息损失从起诉之日即2014年8月5日计至该款支付完毕之日，按中国人民银行的同期贷款利率计算）。三、驳回原告王巧联对被告党海旺的其他诉讼请求。四、驳回被告驻马店市嘉丰农业科技有限公司的反诉请求”。
五、（2014）驿民初字第2709号民事判决书宣判后，党海旺、嘉丰公司均不服提起上诉，在该案的二审诉讼中，各方当事人达成调解协议，驻马店市中级人民法院出具了（2015）驻民四终字第313号民事调解书，该调解书载明“一、党海旺同意于2015年8月31日前向王巧联支付60万元整；于2015年9月30日前向王巧联支付70万元整；王巧联同意。以上130万元不包含王巧联同意党海旺代其向农民工支付的工程款和建筑材料款22.92万元，也不包含党海旺已向王巧联支付的13.7万元工程款。二、工程款130万元付清之后，王巧联与党海旺不再有任何关系和纠纷。三、2015年10月31日前，如党海旺不能全额向王巧联支付130万元工程款，党海旺同意按照驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第2709号民事判决执行。四、一审案件受理费24460元，反诉案件受理费1920元，共计26380元，由王巧联负担；二审案件受理费24460元，减半收取12230元，由党海旺负担。五、本协议经双方当事人签字后生效”。
本案中，原告嘉丰公司提出其与被告王巧联之间存在承揽合同关系的主张，虽然诉争的19.5个大棚系为其公司建设施工，但是案外人党海旺是嘉丰公司成立时的股东，诉争大棚的施工事宜是其在嘉丰公司成立前与王巧联口头协商的，在其后的诉讼中嘉丰公司对党海旺因设立嘉丰公司而与王巧联发生的合同关系及债务予以认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，及第二条的规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。被告王巧联享有选择权，即享有选择案外人党海旺或者嘉丰公司承担合同责任的权利。在之前王巧联起诉党海旺、嘉丰公司、李纪承揽合同关系的诉讼中【（2014）驿民初字第2709号】，王巧联已经明确表示选择案外人党海旺承担合同责任，且该判决书现已生效，故与王巧联形成承揽合同关系的相对方为案外人党海旺，而非嘉丰公司。据此，原告依据前述法律文书提出其与被告存在承揽合同关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。同理，被告提出嘉丰公司作为本案的原告主体不适格的辩称，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告驻马店市嘉丰农业科技有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 赵丽莉
代理审判员 周 岩
人民陪审员 黄 艳
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 刘子琦