北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第01583号
上诉人（原审被告）北京天方饭店管理有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街28号院7号楼。
法定代表人卢伟仲，董事长。
委托代理人赵秀臣，男，1962年10月21日出生，北京天方饭店管理有限公司副经理。
委托代理人杨学昌，山东万航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司，住所地北京市崇文区天坛内东里2号。
法定代表人王俊生，董事长。
委托代理人张明泉，男，1966年9月18日出生，北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司经理。
委托代理人翁瑞勋，男，1966年6月11日出生，北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司经理。
上诉人北京天方饭店管理有限公司（以下简称天方饭店）因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第17365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天方饭店的委托代理人杨学昌、赵秀臣，被上诉人北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司（以下简称帝邦恒盛公司）的委托代理人张明泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
帝邦恒盛公司向一审法院起诉称：2007年11月7日，我公司受天方饭店委托在海淀区西直门北大街28号对天方饭店四层餐厅、四层卫生间、一层公共卫生间进行装饰改造。合同价为90万元，其中天方饭店已支付721320元，剩余178680元未支付。我公司按图施工，施工过程中天方饭店提出对部分墙面、顶面进行更改，地毯、灯具、洁具提高档次，局部增加使用功能等要求，与原合同预算造价差距很大。由于天方饭店的更改要求，给我公司增加了成本支出包括材料、人工支出等，增项金额达到430137元，减项金额达到140732元，最终工程实际增项款为289405元。我公司要求天方饭店在工程变更洽商单上签字确认，天方饭店以种种借口拖延。后经我公司与天方饭店协商，天方饭店答应支付所有增加及变更费用。我公司相信天方饭店，最终完成了工程，并于2008年1月4日由天方饭店接收使用。至2009年1月3日保修到期。工程结束后，我公司多次向天方饭店催讨工程款，但天方饭店一直拒绝支付。为维护我公司合法权益，现诉至法院请求：1、判令天方饭店支付工程欠款178680元；2、判令天方饭店支付工程增加变更款289405元。
天方饭店在一审法院辩称：帝邦恒盛公司所称双方约定的改造装修工程事项、合同价及付款金额均与事实相符。但我公司在施工中没有要求提高装修档次以及局部增加使用功能，反而是帝邦恒盛公司不按照合同约定施工，擅自变更、减少施工项目，造成现在仍未完成施工图确定的义务。且帝邦恒盛公司擅自变更的工程均在合同及图纸的范围内，由于本次工程合同属于大包性质，帝邦恒盛公司无权自行增减款项。帝邦恒盛公司所称的增项金额也不合理，而其所称的减项，实际上是没有进行完毕的工程，而且内容也远不只帝邦恒盛公司所述。由于工程尚未完工，故对帝邦恒盛公司提出的全部诉讼请求我方均不予认可。
一审法院经审理查明：2007年10月31日，天方饭店作为发包方与承包方帝邦恒盛公司签订《北京市建设工程施工合同（小型工程本）》一份（以下简称施工合同）。施工合同约定：1、工程名称为“天方饭店餐厅的改造工程”（以下简称改造工程），工程地点为“北京市海淀区西直门北大街28号”。2、承包方式为大包，工程承包造价为90万元。3、工程于2007年11月2日开工，于2007年12月12日竣工，工期日历天数为40天。4、付款方式为：首期款开工前支付30％，即27万元；二期款主框架完工支付30％，即27万元；三期款完工支付35％，即31.5万元；四期款一年后支付5％作为质保金，即4.5万元。5、争议解决方式为向仲裁委员会申请仲裁。6、在工程质量检查及验收部分的约定中，合同约定“当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，承包方自检，并于48小时前通知发包方参加，验收合格，发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工，……因发包方不正确纠正或其他非承包方原因引起的经济支出，由发包方承担”。7、关于设计变更及合同价款的调整部分，合同约定：施工中发包方对原设计进行变更，经批准后，发包方应在变更前10天向承包方发出书面变更通知，否则，承包方有权拒绝变更。承包方按通知进行变更，并于5天内，根据约定的可调整承包方式提出变更价款报告的完整资料，因变更导致的经济支出和承包方损失，由发包方承担，发包方收到变更价款报告之日起5日内予以签认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起5日内自行生效，由此延误的工期相应顺延。在施工合同末尾补充条款处，双方还对另行约定的8项补充内容进行了手写记录。
上述合同签订后，帝邦恒盛公司依照合同约定进入工程地点进行施工。2007年11月17日，双方对改造工程中“轻钢龙骨石膏板隔墙”进行隐蔽检查，天方饭店在隐蔽工程检查记录表C5-1001号上签署检查意见，同意隐蔽。2007年11月28日，双方对改造工程中“四层走廊钢架”进行隐蔽检查，天方饭店在隐蔽工程检查记录表C5-1002号上签署检查意见，同意隐蔽。2007年11月29日，双方对改造工程中“轻钢龙骨吊顶龙骨”进行隐蔽检查，天方饭店在隐蔽工程检查记录表C5-1002号上签署检查意见，同意隐蔽。2008年1月25日，天方饭店与帝邦恒盛公司签署书面文件，主要内容为：“情因原设计专道部分没有西层灯带，但甲方要求更改吊顶，更改原为双层灯带。根据用电量，我施工单位根据设计意见采用灯带而甲方一定要一层TC管，一层灯带。故我方按甲方要求进行安装。故如将来发生事故，与我方无关，特此说明”。
2008年1月5日，天方饭店向帝邦恒盛公司出具收条一份，内容为：“今由天方饭店工程部收装修施工完毕后钥匙共贰拾壹套，陆拾叁把，以便我方使用。（我方已于元月4日晚开始使用）”。
经法庭询问，双方均一致认可目前已结算工程款721320元。
经帝邦恒盛公司申请，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司对位于北京市海淀区西直门北大街28号房屋中原告已完成装修工程的现场工程量及工程总造价进行鉴定。北京中新国地工程造价咨询有限公司于2013年4月10日出具《北京市海淀区西直门北大街28号房屋中原告已完成装修工程的现场工程量及工程总造价鉴定报告》一份。造价鉴定结论为：工程总价合计1030634.79元，其中双方当事人无争议的装饰工程部分为593424.12元，有争议部分为16868.45元，安装工程为361342.84元，因标的物消失而根据合同预算项目测算出的A、B包间为58999.38元。
诉讼中，帝邦恒盛公司为证明增项情况，还提交了设计变更总说明及变更通知单等证据材料。但天方饭店对上述证据材料的真实性不予认可，提出没有该公司签字。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力。帝邦恒盛公司与天方饭店于2007年10月31日签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人发生法律约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案中帝邦恒盛公司向天方饭店要求支付工程尾款及增项工程款，双方争议焦点集中在施工工程合同是否履行完毕，合同是否属于固定工程款合同两个方面。
根据双方当事人提交的证据材料可以看出，施工合同中虽然在承包方式一项约定为“大包”，但根据合同约定内容以及合同履行情况分析，该合同仅为施工方包工包料性质的施工合同，不属于固定价款的施工合同。因此如果合同履行过程中根据合同约定确实发生设计变更或施工变更，应根据实际变更后的工程款进行结算。
对于合同履行情况，根据天方饭店于2008年1月给帝邦恒盛公司出具的收条，应视为双方进行了工程完工交接手续。故施工合同所涉及的工程应视为于2008年1月5日完成竣工交接。
在双方当事人对施工更改项目和费用以及施工情况存在争议的情况下，经帝邦恒盛公司申请，法院已对施工工程进行了工程造价鉴定，根据鉴定结论，工程总价款为1030634.79元。虽然天方饭店在鉴定过程中对部分装饰工程提出异议，但天方饭店并未提交充分证据佐证其异议，考虑到天方饭店在工程交接后，未对工程向施工方提出异议，故法院对鉴定机关作出的工程总价款予以认定。基于双方当事人均认为施工合同已结算款项为721320元，因此天方饭店应将剩余工程款309314.79元给付帝邦恒盛公司。帝邦恒盛公司诉讼主张中有关增项部分超出鉴定认定价格的部分，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京天方饭店管理有限公司于本判决生效后十五日内，给付北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司剩余工程款三十万九千三百一十四元七角九分；二、驳回北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，天方饭店不服一审法院判决，向本院提起上诉称：本案双方所签建设工程承包合同关于价款的约定是固定的，一审法院认定合同不是固定价款的施工合同错误；其次，本案工程并未施工完毕，我公司工程部接收钥匙时书写的收条并未经公司授权，我公司工程部领取钥匙仅仅是临时使用，如不使用只会造成更大损失，故一审认定工程已经完工错误；一审法院认定本案为非固定总价合同进行鉴定错误，我公司曾对鉴定过程中的测量数据以及鉴定报告提出异议，但均未得到一审法院采信属程序违法；另外，一审法院曾就帝邦恒盛公司所诉事实立案，但开庭审理后未出结论，本案再次立案属重复立案。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回帝邦恒盛公司的全部诉讼请求。
帝邦恒盛公司针对天方饭店的上诉请求和理由辩称：我公司完成了施工并交付了钥匙，施工过程中我公司按照天方饭店的要求进行的，工程有增项、有减项，双方约定并非固定总价合同；其次，本案一审时双方都同意委托鉴定，测量也是经双方同意的，且天方饭店工作人员在场，故鉴定程序合法有效；另外，我公司曾就本案事实起诉过天方饭店，后来我公司撤诉了，一审法院对我公司再行起诉予以立案并不违反法律规定。综上，不同意天方饭店的上诉请求和理由，同意一审判决。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院补充查明：帝邦恒盛公司曾就本案诉争事实起诉天方饭店，后于2011年5月13日向法院申请撤回该案起诉，北京市海淀区人民法院口头裁定准予帝邦恒盛公司撤诉。2011年5月25日帝邦恒盛公司提起本案诉讼。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、施工合同、收条、说明、隐蔽工程检查记录表、鉴定报告、询问笔录等证据材料在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于以下几个问题：
第一、双方签订的施工合同是否属于固定价合同。所谓固定价是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。固定总价合同中通常使用“一次性包死”、“总价不可调”、“总价固定、风险包干”等词语，且无论工程量是否增、减都不调整合同总价。本案中，双方签订的施工合同中约定的承包方式为“大包”，该项约定应指包工包料，并无总价包死的含义。另外，该合同约定因变更导致的经济支出和承包方损失由发包方承担，且实际施工过程中双方确实存在洽商和设计变更。故根据合同的约定以及履行情况，一审法院认定双方签订的施工合同并非固定总价合同正确，本院予以维持。
第二、本案工程是否施工完毕的问题。根据天方饭店于2008年1月5日为帝邦恒盛公司出具的收条中的内容，可以认定本案诉争工程已经施工完毕，并交付天方饭店使用。此后，天方饭店也未就本案工程向帝邦恒盛公司提出异议。故一审法院认定本案工程已于2008年1月5日竣工交接正确，本院予以维持。虽然，天方饭店主张签写收条的人员未经授权，领取钥匙只为临时使用，但该收条中并未注明系“临时使用”，且该收条是由天方饭店工程部工作人员签字，交接工程属于其职务范围，是否经过授权并不影响其对外效力，由此可以认定工程部人员已经代表天方饭店接收了工程。天方饭店的该项上述理由依据不足，本院不予采信。
第三、关于本案鉴定程序问题。由于双方当事人对本案施工合同是否为固定总价存在争议，且该项事实的认定属于法院的审理范围，故在鉴定机构请示后，一审法院根据合同的约定以及履行情况确定本案施工合同并非固定总价，并通知鉴定机构进行鉴定不违反法律规定。另外，在鉴定过程中，鉴定机构明确表示因双方提供的图纸与现场实际出入很大，无法按照图纸直接计算，并在双方当事人在场的情况下，对本案诉争工程进行了现场实地测量。此后天方饭店针对测量结果提出了异议，鉴定机构对天方饭店提出的异议进行了答复。虽然，天方饭店仍不认可鉴定机构的测量结果，但其未就此提供充分有效的证据予以证明。故鉴定机构按照实际测量结果进行鉴定并无不当，一审法院采信该鉴定结论依据充分。天方饭店的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
第四、本案是否属于重复立案的问题。帝邦恒盛公司虽曾就本案诉争事实向法院提起诉讼，但在该案审理过程中帝邦恒盛公司自愿申请撤回起诉，经审查后法院口头裁定予以准许，至此该案已经审结。此后，帝邦恒盛公司就本案诉争事实再次起诉符合起诉条件，一审法院予以立案正确。故天方饭店认为一审法院重复立案、程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。天方饭店的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费二万五千元，由北京天方饭店管理有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费八千三百二十二元，由北京帝邦恒盛建筑装饰工程有限公司负担二千八百二十九元（已交纳），由北京天方饭店管理有限公司负担五千四百九十三元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五千九百四十元，由北京天方饭店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兰珠
代理审判员 张 琦
代理审判员 梁小立
二〇一四年四月十五日
书 记 员 张薷芯