江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终904号
上诉人（原审原告）：杨选泉，男，1969年10月16日出生，汉族，江西省进贤县人，住进贤县，
委托诉讼代理人：赵辉，江西竞平律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人（原审被告)：江西莱东华义实业有限公司，住所地抚州市东乡区经济开发区东腾工业园，统一社会信用代码91361029332857019D。
法定代表人：徐兴斌，系公司董事长。
委托诉讼代理人：颜雄华，江西秉伦律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：广大建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市王家井镇市南路148-1号，统一社会信用代码9133068114621102X6。
法定代表人：周云照，系公司董事长。
被上诉人（原审被告)：广大建设集团有限公司抚州分公司，住所地江西省抚州市东乡区珀玕乡笔村。
上诉人杨选泉、江西莱东华义实业有限公司（以下简称莱东华义公司）因与被上诉人广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）、广大建设集团有限公司抚州分公司（以下简称广大公司抚州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2016）赣1029民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人杨选泉及其委托诉讼代理人赵辉、上诉人莱东华义公司的委托诉讼代理人颜雄华到庭参加诉讼，被上诉人广大公司、广大公司抚州分公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨选泉上诉请求：撤销原判，判令广大公司立即支付其钢管、扣件超过合同期限的使用费847,194.7元及停工期间看场工人工资24,000元。事实及理由：1、其与广大公司抚州分公司签订的《脚手架分包合同》是承揽合同而不是建设工程施工合同，一审判决该合同无效是错误的。其是租赁钢管、扣件搭脚手架，完工后要拆除，合同完成后不构成不动产；承揽合同是没有资质要求的，适用建设工程施工合同的司法解释属适用法律不当；2、其自签订合同后，全面履行了合同义务，但未收到分文工程款，工程无限停工不是其过错，造成其值班工人费用、钢管、扣件的租赁费用应由广大公司承担。
莱东华义公司辩称，杨选泉提出的要求支付钢管、扣件等租赁费84万余元以及停工期间的看场工资2万余元，没有事实根据，请求二审依法驳回杨选泉的上诉请求。
莱东华义公司上诉请求：撤销原判第二项，改判其对广大公司应付工程款的逾期付款利息不承担连带清偿责任。事实及理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。故其作为总发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人杨选泉承担责任，不包括欠付工程款的利息。一审判决其对逾期付款利息承担连带责任，属适用法律错误。
杨选泉辩称，正是因为发包人莱东华义公司没有及时承担付款责任，才造成逾期利息，故莱东华义公司应承担连带责任。
广大公司、广大公司抚州分公司未答辩。
杨选泉向一审法院起诉请求：1、判令广大公司、广大公司抚州分公司立即向其支付承包费1,145,000元及逾期利息（按年利率6％计算，自起诉之日起至实际付清之日止）；2、判令广大公司、广大公司抚州分公司立即向其支付钢管、扣件超过合同期限后的使用费847,194.7元（按其对钢管、扣件的租赁费计算，暂计算至2016年10月27日，之后的费用计算至实际返还钢管、扣件之日止，按2,982.7元／天计算）；3、判令广大公司、广大公司抚州分公司向其支付停工期间看场工人工资24,000元（按每人每月3,000元计算，从2016年3月开始计算，暂计算至2016年10月，之后按3,000元／月计算至复工或返还钢管、扣件之日止）；4、判令广大公司、广大公司抚州分公司返还其保证金200,000元；5、判令莱东华义公司在欠付工程款范围内承担连带责任；6、案件受理费由广大公司、广大公司抚州分公司、莱东华义公司承担。诉讼过程中，杨选泉增加诉讼请求，即判令解除其与广大公司、广大公司抚州分公司签订的《脚手架分包合同》，广大公司、广大公司抚州分公司向其返还钢管1021吨、扣件147305套，并承担拆除钢架的全部费用，同时要求增加承包费20,794元。
一审法院认定事实：2015年7月5日，莱东华义公司与广大公司签订了《江西莱东华义实业有限公司厂房建筑安装工程总承包合同》，发包人莱东华义公司将其公司厂房工程项目发包给承包人广大公司，工程地点为江西东腾工业园。2015年7月10日，杨选泉与广大公司抚州分公司签订了脚手架分包合同，双方约定了工程的名称为江西莱东华义、汉森华宇、华实斌龙实业有限公司厂房工程，工程地点为江西东腾工业园，并对工程内容及范围、承包费用及结算标准、工期及质量标准等进行了约定。2015年7月10日，杨选泉交给广大公司抚州分公司履约保证金50,000元，2015年7月13日，杨选泉交给广大公司履约保证金150,000元。之后，杨选泉以包工、包料的形式入场施工。至2016年2月底，莱东华义公司厂房项目全面停工。莱东华义公司尚未支付广大公司任何工程款。杨选泉已从广大公司拿到工程款380,000元。
一审法院认为，杨选泉与广大公司抚州分公司签订的脚手架分包合同虽是双方的真实意思表示，且已依约完成了部分工程，但是该分包合同因杨选泉不具备建筑施工企业资质而无效。该无效分包合同自始无效，杨选泉无需诉请解除该合同。本案的争议焦点归纳如下：
关于广大公司、广大公司抚州分公司、莱东华义公司作为被告是否适格问题。一审法院认为，广大公司虽未直接与杨选泉签订脚手架分包合同，但是广大公司作为莱东华义公司厂房工程项目的总承包人，已就该项目在东乡县市场和质量监督管理局以“广大建设集团有限公司抚州分公司”进行了名称登记，并刻有“广大建设集团有限公司抚州分公司”的公章，用该公章对外进行民事合同的签订，虽然“广大建设集团有限公司抚州分公司”并未实际设立，但广大公司收取了杨选泉的履约保证金150,000元，且“广大建设集团有限公司抚州分公司”在登记部门登记的经营范围也是为总公司承接业务，故广大公司抚州分公司因未实际设立而不具备民事主体资格，其对外产生的民事责任均应由广大公司来承担。广大公司是本案适格被告。莱东华义公司作为工程项目的发包方，杨选泉作为实际施工人以其为被告主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故莱东华义公司也是本案的适格被告。
关于工程款的计算问题。莱东华义公司厂房工程项目至2016年2月底全面停工，杨选泉已依约完成部分工程，但广大公司并未与其进行结算。现杨选泉诉请按已完成的建设工程量支付相应的工程价款，予以支持。关于已完成的建设工程量，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，根据杨选泉提交的东乡县劳动部门处理该工程农民工投诉问题的材料来看，广大公司抚州分公司已向劳动部门出具了广大公司莱东华义厂房项目2015年度班组工作量统计表，该表很清楚地反映了杨选泉的架子班已完成的工程量为35,562平方米，杨选泉对该工程量没有异议。故杨选泉诉请已完成工程量按35,562平方米计算，予以支持。关于已完成工程量按何种计价标准计算的问题。杨选泉的脚手架工程是包工包料形式，合同中约定按每平方米37元进行结算，是双方约定的计价标准，杨选泉主张按双方约定的合同计价标准进行结算，具有合理性，予以支持。关于杨选泉诉请支付钢管、扣件超过合同期限后的使用费847,194.7元。因杨选泉签订的脚手架分包合同自始无效，故其主张支付因违约而产生的使用费847,194.7元没有法律依据，不予支持。关于杨选泉诉请返还钢管1021吨、扣件147305套并承担拆除钢架的人工费。杨选泉是以包工包料的方式承包该脚手架工程，且钢架安装与拆除的人工费已约定在固定的合同价款中，故对该诉请不予支持。关于杨选泉主张的停工期间看场工人工资24,000元的诉请。杨选泉在两次庭审中均未提供任何证据证明停工期间看场工人的工资问题，虽在2017年3月17日提交了看场工人乐连太的证人证言及工资支付的证明，但已超过了法定的举证期限，且该工资在2017年1月27日即通过微信支付，不属于法律规定的新证据，故该种情形视为杨选泉放弃举证权利，对杨选泉主张看场工人工资的诉请不予支持。广大公司收取的200,000元履约保证金因所签订的合同无效而应退还杨选泉。综上，杨选泉已完成的建设工程能获得的工程价款为1,315,794元（35,562平方米×37元/平方米），扣除已支付的工程款380,000元，杨选泉还应获得工程款935,794元。关于工程款逾期利息问题。杨选泉诉请按年利率6％自起诉之日起计算至实际清偿之日止，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定及第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）…；（二）…；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，杨选泉计付工程价款逾期利息的起算日符合法律规定，但是利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上所述，广大公司应支付杨选泉工程款1,315,794元，扣除已支付的工程款380,000元，还应支付935,794元，同时广大公司还应支付杨选泉逾期支付工程款的利息，按本金1,165,794元从2016年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月26日止，以本金935,794元从2017年1月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付工程款之日止。莱东华义公司对上述欠付的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第三项、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、广大建设集团有限公司支付杨选泉工程款935,794元及逾期付款利息（按本金1,165,794元从2016年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月26日止，以本金935,794元从2017年1月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付工程款之日止），该款于本判决生效之日起十日内付清；二、江西莱东华义实业有限公司对上述欠付的工程款935,794元及逾期付款利息承担连带清偿责任；三、广大建设集团有限公司退还杨选泉履约保证金200,000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回杨选泉的其他诉讼请求。案件受理费24,695.9元，由广大建设集团有限公司抚州分公司负担16,793元，杨选泉负担7,902.9元。
二审杨选泉提交两组证据，第一组：出租方南昌弘远钢管扣件租赁站于2017年9月8日发出的催款函及2016年10月至2017年9月的应收账款对账表，证明：1、杨选泉用于本案的钢管、扣件系从租赁站租赁，在向租赁站归还之前需持续支付租赁费；2、杨选泉因本案工程未收到工程款而长期拖欠租赁站租赁款；3、杨选泉所租用的钢管、扣件需向租赁站返还。第二组：一份录音（当庭提交），内容为：2017年11月7日在本案工程工地项目办公室，杨选泉与蔡关铭的对话，蔡关铭代表莱东华义公司和杨选泉谈，并表示清单和费用列出来是多少，他会解决；该证据用以证明莱东华义公司认可需向杨选泉承担钢管、扣件超期使用费等。
莱东华义公司质证认为：关于第一组证据，1、对证据的三性均有异议，杨选泉与广大公司脚手架合同的签订时间是2015年7月10日，而其与租赁站签订合同的时间是2015年7月1日，杨选泉的租赁合同在工程承包合同之前；即便租赁属实，也不能说明杨选泉在租赁站的租赁物就是用于本案所承包工程；2、承包合同第八条第一项明确约定，脚手架的搭设材料由杨选泉负责提供，故杨选泉作为承包方，不管钢管、扣件是自己买来的还是租赁而来的，均应当视为自己承包工程的承包成本；关于第二组录音证据，对该证据的三性均有异议，录音是在没有经过在场人员的同意之下而偷录的，是非法获取的；录音证据不可能指向莱东华义公司，莱东华义公司与杨选泉没有承包关系，莱东华义公司也不能代替广大公司来承诺支付逾期租金的问题。
本院认为，对第一组证据，该证据与杨选泉一审时提供的租赁合同、发货记录、租金结算单能相互印证，证明杨选泉租赁钢管、扣件发生租赁费的事实，但不能够证明所欠付的租赁费应由广大公司支付；对录音证据，因证人未出庭作证，该证据的真实性无法确认，故对该证据不予采信。
对一审查明的事实，双方均无异议，二审予以确认。
二审争议焦点为：1、本案是建设工程施工合同还是承揽合同，合同是否有效？2、广大公司和莱东华义公司应否支付杨选泉钢管、扣件超过合同期限的使用费847,194.7元及停工期间看场工人工资24,000元？3、莱东华义公司应否承担欠付工程款935,794元的逾期付款利息的连带责任？
二审对争议焦点的分析与认定：
关于本案是建设工程施工合同还是承揽合同，合同是否有效问题。本院认为，脚手架是建筑施工中必不可少的临时设施，是为了保证各施工过程进行而搭设的工作平台。参照住房和城乡建设部2014年11月6日下发（自2015年1月1日起施行）的《建筑业企业资质标准》规定，脚手架工程施工需具备相应的资质标准，而本案杨选泉个人显然不具备相应资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，广大公司将脚手架搭建工程违法分包给无资质的杨选泉个人，双方签订的承包合同应属无效。对杨选泉关于合同有效的上诉主张不予支持。
关于广大公司和莱东华义公司应否支付杨选泉钢管、扣件超过合同期限的使用费847,194.7元及停工期间看场工人工资24,000元问题。杨选泉主张广大公司在工程停工后没有让其拆除脚手架，而是一再表示会复工，同时因工程未完工，有些脚手架是不能拆除的，而本案合同工期约定为90日，工期已超期，超期的原因在广大公司，故其租赁的钢管、扣件超期使用费、停工期间看场工人工资应由广大公司承担。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案承包合同无效，对合同的无效，双方均有过错，按照上述法律的规定，对杨选泉在合同履行过程中的损失应当由双方共同承担。但杨选泉在广大公司一直未复工的情形下，没有采取相应措施防范风险，其应当对扩大的损失自担责任。本案工程于2016年2月底全面停工，之后一直未复工，虽杨选泉未提供证据证明与广大公司沟通后广大公司明确表示什么时候会复工，但停工后杨选泉选择一定期限的等待复工亦属正常，只是该期限不应过长，结合脚手架工程工期为三个月及脚手架作为必须的临时设施不能轻易拆除的特性，酌情认定三个月为等待期，为2016年3月、4月、5月。该三个月发生的钢管、扣件租赁费由广大公司承担，其后的损失由杨选泉自担。杨选泉提供租金结算单证明2016年3月至5月的租赁费分别为92,517.37元、89,532.94元、92,517.37元，合计274,567.68元，应予确认。看场工人工资因证人未出庭作证，杨选泉提供的证据不足以证明发生该费用，故对此不予支持。
关于莱东华义公司应否承担欠付工程款935,794元的逾期付款利息的连带责任问题。本院认为，莱东华义公司未向广大公司支付任何工程款，应对杨选泉的工程款在欠付价款范围内承担责任。该欠付工程款的利息，本应由广大公司向杨选泉支付，但莱东华义公司因未支付任何工程款，应向广大公司支付欠付工程款利息，故该利息最终仍应由莱东华义公司承担，一审判决认定该利息与欠付工程款一并由莱东华义公司承担连带责任并无不当，应予支持。
综上所述，杨选泉的上诉请求部分成立，应予支持；莱东华义公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市东乡区人民法院（2016）赣1029民初1392号民事判决第一项、第二项、第三项，即：广大建设集团有限公司支付杨选泉工程款935,794元及逾期付款利息（按本金1,165,794元从2016年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年1月26日止，以本金935,794元从2017年1月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付工程款之日止），该款于本判决生效之日起十日内付清；江西莱东华义实业有限公司对上述欠付的工程款935,794元及逾期付款利息承担连带清偿责任；广大建设集团有限公司退还杨选泉履约保证金200,000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
二、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2016）赣1029民初1392号民事判决第四项，即：驳回杨选泉的其他诉讼请求；
三、由广大建设集团有限公司支付杨选泉因超期租赁造成的损失274,567.68元；
四、驳回杨选泉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24,695.9元，由上诉人杨选泉负担12,150.9元，被上诉人广大建设集团有限公司负担12,545元；二审案件受理费12,821元，由上诉人杨选泉负担8,568元，上诉人莱东华义公司负担309元，被上诉人广大建设集团有限公司负担3,944元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘长峰
审判员 刘志军
二〇一七年十一月十六日
书记员 戢亚倩