福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）思民初字第796号
原告厦门市东利达物流有限公司，住所地福建省厦门市思明区同安路2号天鹭大厦22E，组织机构代码：76925329-3。
法定代表人许加兜，董事长。
委托代理人黄秋色、叶峥，福建厦宇律师事务所律师。
被告周亚，男，1972年4月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。
委托代理人刘芳，福建闽鹭律师事务所律师。
原告厦门市东利达物流有限公司（以下简称“东利达公司”）因与被告周亚劳动争议一案，本院于2014年12月24日立案受理后，依法由审判员杨杰适用简易程序于2015年1月15日公开开庭进行了审理。原告东利达公司委托代理人黄秋色、叶峥、被告委托代理人刘芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告东利达公司诉称，2012年7月13日，被告到原告处工作，岗位为司机，月工资为基本工资1350元加提成。2014年8月5日，包括被告在内的十一名司机不服原告自行采购油料并由车队自行加油的决定，开始罢工并煽动公司其他人员罢工。原告多次与被告进行协商并作出一定让步，但被告仍拒绝接受。原告为尽快让被告恢复出车，在被告未提交2014年6月、7月出车单的情况下，先行向被告发放了该两个月的工资。因此，并非原告不向被告发放工资，是被告因其自身原因导致2014年6月、7月的工资未能及时发放。此外，原告并未开除被告，也未主动提出解除劳动合同，是被告进行罢工并拒绝恢复出车。厦门市劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付经济补偿金，原告认为该项裁决没有事实和法律依据。因此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：原告无需向被告支付经济补偿金25200元。
被告周亚辩称，一、原告存在未及时足额向被告支付劳动报酬的事实；二、截止至2014年10月10日，即被告申请劳动争议仲裁之前，原、被告双方仍存在劳动关系，因此，被告因原告拖欠工资，有权主动解除劳动关系并要求原告支付经济补偿金。
经审理查明，2012年11月19日，原告与被告签订《劳动合同》，双方在合同中约定，被告在原告处工作，岗位为集装箱拖车司机，合同期限自2012年7月13日起至2015年6月12日止。
2014年8月11日，包括被告在内的原告公司共十名司机向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告要求原告支付工资差额19000元和赔偿金50400元、返还押金5000元、办理退工手续等。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年9月16日作出厦思劳仲案（2014）468-2号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起三日内，厦门市东利达物流有限公司一次性支付周亚2014年6月1日至8月5日的工资差额16300并返还风险保证金5000元。二、驳回其他仲裁请求。同时该裁决也查明，周亚2011年7月12日入职东利达公司，月工资为7200元，周亚的工资为底薪加抽成，东利达公司以转账的方式支付工资，东利达公司拖欠周亚2014年6月1日至8月5日期间的工资，被告自2014年8月5日起没有上班。原告陈述其与被告的劳动关系没有解除，被告愿意回公司工作的话原告可以提供工作岗位。被告也陈述虽然没有在公司开车，但是劳动关系没有解除。仲裁机构确认双方之间的劳动合同没有解除，因此周亚要求东利达公司出具解除劳动关系证明及办理退工手续的请求，没有依据，不予支持。该裁决双方均未提起诉讼，已发生法律效力。
2014年10月10日，被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、确认被告自2014年10月10日起解除与原告之间的劳动关系；二、原告出具解除劳动关系的证明及办理退工手续；三、原告向被告支付经济补偿金7200元／月×3.5个月=25200元。2014年12月2日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2014）1277号裁决书，裁决：一、确认被告自2014年10月10日起解除与原告之间的劳动合同；二、自裁决书生效之日起十日内，原告向被告支付经济补偿金25200元；三、自裁决书生效之日起十日内，原告应为被告出具解除劳动合同的证明并办理退工手续。现原告对该裁决的第一项、第三项无异议，对第二项有异议而向本院提起诉讼；被告对该裁决无异议。
以上事实，有原告提交的《劳动合同》、银行交易明细，被告提交的厦思劳仲案（2014）468-2号裁决书、厦劳仲案（2014）1277号裁决书以及当事人的庭审陈述为证。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的规定。
一、关于被告的入职时间。原告主张以《劳动合同》中所记载的2012年7月13日起算，被告主张其入职时间为2011年7月12日。依据相关法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且用人单位应当建立职工名册备查。因此，劳动合同签订的时间、合同期限的起止时间并不一定是建立劳动关系的时间，劳动者的入职时间应以实际用工之日起算；同时，原告称其并未建立员工花名册，此举违反了相关法律规定。另根据相关司法解释，因计算劳动者工作年限发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。现原告未能提供员工名册、入职记录、招录表等以证明被告的入职时间，应承担举证不能的不利后果。且已生效的厦思劳仲案（2014）468-2号《裁决书》亦认定被告的入职时间为2011年7月12日，故本院认可被告的主张。
二、关于被告的工资标准。原告主张解除劳动关系前被告十二个月的月平均工资为5355元，被告主张为7200元。依据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）及《厦门市企业工资支付条例》的相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；同时，用人单位还应编制工资支付表。现原告仅向本院提交了工资发放的银行转账记录，并未提交具体的工资表，因此，不能证明被告月工资的具体数额及平均工资标准，应承担举证不能的不利后果。且已生效的厦思劳仲案（2014）468-2号《裁决书》亦认定被告的月平均工资为7200元，故本院采纳被告的主张。
三、关于解除劳动合同的经济补偿金。依相关法律规定，因用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可单方提出解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。依据现已生效的厦思劳仲案（2014）468-2号《裁决书》，原告拖欠被告2014年6月1日至2014年8月5日期间工资的事实已被确认，双方亦认可自2014年10月10日起解除劳动合同。被告于2011年7月12日入职原告处，其已工作满三年零三个月，原告应按解除劳动关系前十二个月的月平均工资7200元向被告支付3.5个月的经济补偿金25200元。对于原告要求无须支付该笔经济补偿金，本院不予支持。另外，对于厦劳仲案（2014）1277号裁决书的其他事项，原、被告双方均无异议，本院予以确认。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、劳动部《关于印发﹤工资支付暂行规定﹥的通知》第六条第三款、《厦门市企业工资支付条例》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告厦门市东利达物流有限公司与被告周亚自2014年10月10日起解除劳动合同；
二、原告厦门市东利达物流有限公司应于本判决生效之日起十日内为被告周亚出具解除劳动合同的证明并办理退工手续；
三、原告厦门市东利达物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告周亚出支付经济补偿金25200元；
四、驳回原告厦门市东利达物流有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由原告厦门市东利达物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 杨 杰
二〇一五年二月十三日
书记员 王丽娟
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
劳动部《关于印发﹤工资支付暂行规定﹥的通知》
第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《厦门市企业工资支付条例》
第十四条第二款用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。