广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第659号
上诉人（一审被告）：合山市汇佳购物中心，住所地：合山市人民中路***号。
法定代表人：俞捷，该购物中心总经理。
委托代理人：谢伟雄，广西桂合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南宁上扬金属制品有限责任公司，住所地：南宁市民族大道141号中鼎万象东方D单元D805号房。
法定代表人：钱东，该公司总经理。
委托代理人：梁虎，广西桂京律师事务所律师。
上诉人合山市汇佳购物中心（以上简称汇佳购物中心）因与被上诉人南宁上扬金属制品有限责任公司（以下简称上扬公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第1414号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月29日，上扬公司（供方）与汇佳购物中心（需方）签订一份《超市货架及配套设施定制合同》，约定由上扬公司按要求供应货架及配套设施给汇佳购物中心；合同总金额为192000元；付款方式为合同签定后二天内支付合同总额30%的款项作为预付款；货到现场即支付合同总额50%的款项；余款20%在2013年6月22日付清；交货时间为2013年4月17日到货；交货地点为广西合山市人民中路127号；验收标准和期限为需方在收到货物后应确认产品名称、型号、数量和合同规定一致，除产品不符或交货错误，需方不得拒收或退货；需方在供方安装完毕后三日之内验收完成，如有异议应在此期间内以书面形式向供方提出，同时负有妥善保管货物之义务，需方在此期限内不验收视为验收合格；违约责任：供方应在规定期内向需方交货，如超过规定日期，供方应给需方赔偿违约金为合同总额的千分之一每天给需方；需方逾期付款，应支付违约金为合同总额的千分之一每天给供方。合同签订后，上扬公司按约于2013年4月17日送货给汇佳购物中心并进行安装，同年4月26日汇佳购物中心工作人员赵建科在上扬公司的发货清单上签字确认，但并没有对槽型层板的质量和规格提出异议。此外，2013年3月30日至2013年6月8日期间，汇佳购物中心又分别向上扬公司购买了双面立柱、层板、带护栏型价格条、玻璃标签条等货物，共计62388元。2013年6月22日，经双方对账确认，汇佳购物中心尚欠上扬公司货款92548元，其中2013年4月47日退货金额为4280元，2013年3月29日付款57560元，2013年5月27日付款100000元。上扬公司多次追款未果，遂诉至法院，请求判令：1、汇佳购物中心立即支付给上扬公司货款92548元，同时支付给上扬公司逾期付款违约金14616.48元（自2013年6月23日起暂计算至付清全部货款时止）；2、全部诉讼费用由汇佳购物中心承担。一审法院经审理认为：上扬公司与汇佳购物中心签订的《超市货架及配套设施定制合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属有效合同，双方均应依照约定履行合同义务。
关于上扬公司是否逾期交货的问题。一审庭审中，汇佳购物中心辩称上扬公司逾期交货，但并未提交相应的证据予以佐证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”汇佳购物中心主张上扬公司逾期交货，依上述规定，其负有举证的义务，汇佳购物中心未能提交相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。另一方面，合同虽然约定交货时间是2013年4月17日，而汇佳购物中心签收时间是4月26日，但汇佳购物中心既没有提出异议，也没有拒收货物，应视为对交货时间进行了变更，因此汇佳购物中心关于上扬公司交货违约在先的抗辩理由不成立。
关于货物质量的问题。我国《合同法》第一百五十七条规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。在买卖合同中，与适时检验义务相关联的买受人的另一项义务是瑕疵通知义务，瑕疵通知义务是指买受人如果发现其收取的货物存在权利瑕疵或品质瑕疵，应及时将此种情况通知出卖人的义务。买受人不履行此项义务应当承担权利减损或利益丧失的后果。具体到本案，合同约定“需方在供方安装完毕后三日之内验收完成，如有异议应在此期间内以书面形式向供方提出，需方在此期限内不验收视为验收合格”，汇佳购物中心在接收上扬公司提供的货物后，因货架问题退回4280元货物，而其余的货物汇佳购物中心在验收期内未提出质量不合格的异议，也不退货，而且此后还陆续向上扬公司购买了双面立柱、层板、带护栏型价格条、玻璃标签条等货物，因此汇佳购物中心关于货物质量不合格拒付的抗辩理由不予采信。故，上扬公司要求汇佳购物中心支付尚欠的货款的诉讼请求，合法有据，予以支持。
关于违约金的问题。虽然合同约定“需方逾期付款，应支付违约金为合同总额的千分之一每天给供方”，但上扬公司起诉时要求按照中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计算违约金，一审庭审中汇佳购物中心未就违约金是否过高提出抗辩，也未请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，因此违约金的计算应以未付货款金额为基数，自2013年6月23日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汇佳购物中心向上扬公司支付尚欠货款92548元；二、汇佳购物中心向上扬公司支付违约金，违约金计算方法：以92548元为基数，自2013年6月23日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计付。一审案件受理费1222元，由汇佳购物中心负担。
上诉人汇佳购物中心不服一审判决，向本院上诉称：一、上扬公司逾期交货，给汇佳购物中心造成严重经济损失。2013年3月29日汇佳购物中心与上扬公司签订《超市货架及配套设施定制合同》合同第四条规定交货时间为2013年4月17日到货。合同签订后，汇佳购物中心按合同约定的付款方式支付了合同总额30%的预付款，而上扬公司迟迟未见发货。汇佳购物中心多次用电话催促，货物直被拖至4月26日才到货，上扬公司逾期交货，导致汇佳购物中心未能在劳动节促销活动前及时装上货架进行商场促销活动正常营业，给汇佳购物中心造成了严重的经济损失。二、汇佳购物中心货物质量不合格，存在严重违约。双方签订的《超市货架及配套设施定制合同》中对产品名称、号型、数量、金额做了明确规定，合同对帐清单中第11-14号槽型层板中要求，客户要求配套以前旧货架层板，旧货架层板规格为：1200mm×400mm，立柱孔柜为50mm，并提供了样品。但上扬公司没有按照合同清单要求定制，发来的货架立柱孔柜规格为25mm，导致汇佳购物中心未能装上货架，质量存在严重违约。发现货物存在质量问题后，汇佳购物中心与上扬公司多次沟通协商解决，上扬公司也口头承诺在相应的货款中予以扣减，而过后上扬公司却没有兑现承诺。汇佳购物中心相信了上扬公司的话，过后继续向其购买货物。我国《民法通则》第一百二十二条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。三、一审判决汇佳购物中心按中国人民银行同期货款利率上浮百分之三十支付上扬公司违约金没有法律依据。综上，因上扬公司逾期交货及质量不合格问题，给汇佳购物中心造成严重的经济损失，应予赔偿。一审判决没有查清案件事实，适用法律错误，汇佳购物中心请求二审法院依法改判，仅应支付上扬公司货款46274元。被上诉人上扬公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。
当事人争议的焦点是：汇佳购物中心是否应向上扬公司支付货款92548元以及违约金，违约金应如何计算。
双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。
本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。
本院认为：汇佳购物中心与上扬公司于2013年3月29日所签定的《超市货架及配套设施定制合同》是双方真实意思表示，并未违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。根据合同约定，上扬公司按汇佳购物中心的要求提供指定材料生产的特定规格和颜色的产品，并负责安装调试。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，故本院认为双方当事人之间应为承揽合同关系，非一审判决认定的买卖合同关系，本院依法予以纠正。
汇佳购物中心上诉称上扬公司逾期交货，给其造成严重损失。按双方合同约定，交货时间为2013年4月17日到货。而根据上扬公司提供的《南宁上扬金属制品有限责任公司发货清单》显示日期为2013年4月17日，汇佳购物中心职员签收日期为2013年4月26日。双方对到货日期均未能提供其它证据证明。且根据双方合同第九条第1款规定，需方在收到货物后应确认产品名称、型号、数量和合同规定一致，除产品不符或交货错误，需要方不得拒收或退货。故根据该发货清单所记载，应理解为发货日期为2013年4月17日，到货日期为2013年4月26日。上扬公司除该发货单记载的发货时间为2013年4月17日外，未能就到货时间提供其它相关证据证明，故本院认为汇佳购物中心主张上扬公司逾期交货的意见成立，应予以支持。根据双方签订的《超市货架及配套设施定制合同》第十条违约责任约定，供方应在规定期内向需方交货，如超过规定日期，供方应给需方赔偿违约金为合同总额的千分之一每天给需方。就上扬公司逾期交货的违约金以及所造成的经济损失，因汇佳购物中心未在一审期间提出反诉，亦未能向本院提供相关证据证明经济损失的具体数额，故本院对汇佳购物中心上诉主张以违约金和经济损失抵扣货款的请求，不予支持。汇佳购物中心可与上扬公司协商或另循合法途径解决。关于汇佳购物中心上诉提出上扬公司提供的产品质量不合格的意见。根据双方合同约定：“需方应在供方安装完毕后三日之内验收完成，如有异议应在此期间内以书面形式向供方提出，同时负有妥善保管货物之义务，需要方在此期限内不验收视为验收合格”，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，汇佳购物中心未能提供证据证明在收到货物三日内，以书面形式向上扬公司提出异议。故汇佳购物中心主张上扬公司提供的产品质量不合格的上诉意见，本院不予支持。
关于汇佳购物中心上诉主张一审判决认定违约金应按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，没有法律依据。根据双方合同约定“需方逾期付款，应支付违约金为合同总额的千分之一每天给供方”，上扬公司在起诉时已将违约金的计算方式调整为按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%。汇佳购物中心虽未在一审中就违约金计算提出抗辩或请求予以适当减少，但在上诉提出了该主张。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院经审查，结合本案的具体情况，一审判决按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十支持上扬公司关于违约金的诉请，并无不妥。故本院对汇佳购物中心请求对违约金予以调整的上诉主张，不予支持。
综上所述，汇佳购物中心的上诉请求部分无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律部分有误，导致对法律关系认定不当，以及对上扬公司是否构成逾期交货的认定不当。由于汇佳购物中心就上扬公司逾期交货的违约责任可另循法律途径解决，并不影响本案的判决结论。一审判决对上扬公司提出的给付货款的诉讼请求，判决结果正确，故本院对一审判决的结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1222元，由上诉人合山市汇佳购物中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一六年二月十七日
书记员 林 菲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。