陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕刑终108号
原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢彦明，男，1968年6月20日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年11月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
上诉人（原审被告人）卢新明，男，1963年1月17日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月15日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
上诉人（原审被告人）卢岁明，男，1960年2月17日出生于陕西省三原县，，汉族，高中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月15日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
原审被告人霍振文，曾用名霍岁兴，男，1957年6月18日出生于陕西省三原县，汉族，高中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年12月16日经咸阳市中级人民法院决定被取保候审。
原审被告人卢新建，男，1973年5月4日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月13日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年12月16日经咸阳市中级人民法院决定被取保候审。
原审被告人李双四，男，1971年1月16日出生于陕西省三原县，汉族，小学文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年12月16日经咸阳市中级人民法院决定被取保候审。
原审被告人陈文涛，男，1986年5月12日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年12月16日经咸阳市中级人民法院决定被取保候审。
原审被告人李章建，男，1977年10月9日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，农民，住三原县新兴镇丰王村*组。2014年12月5日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。2015年12月16日经咸阳市中级人民法院决定被取保候审。
陕西省咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控被告人卢彦明、卢新明、卢岁明、霍振文、卢新建、李双四、陈文涛、李章建犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人于金城、于海岚提起附带民事诉讼一案，于二0一五年十二月十四日作出（2015）咸中刑初字第00044号刑事判决。宣判后，被告人卢彦明、卢新明、卢岁明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月23日19时许，被害人于海岚、于海虹和李春华等7人开两辆货车到三原县新兴镇霍家村被告人卢彦明经营的煤场拉煤，双方因装煤发生厮打。卢彦明让被告人卢岁明打电话叫人，卢岁明给被告人卢新明打电话说自己和卢彦明在煤场被人打了，赶紧来。又给被告人李章建打电话。卢新明随后给被告人霍振文打电话让将其家中打麻将的人叫上到煤场帮忙。卢新明（拿铁锨、头戴矿灯）、霍振文（拿木棍）、李双四、卢新建、陈文涛、李章建等一起赶到煤场。卢彦明、卢岁明与于海虹发生争执、撕扯，于海岚阻拦时，卢新明、卢彦明分别用铁锨、铁叉击打于海岚、于海虹，致二人受伤倒地。霍振文也用木棍在于海岚身上击打一下。于海虹经抢救无效死亡。经鉴定，于海虹系被钝器作用于头部致颅脑损伤死亡；于海岚的伤情属轻微伤。卢彦明当晚被抓获，霍振文、陈文涛、李双四于同年12月1日抓获，李章建、卢新建、卢岁明、卢新明分别于同月5日、13日、15日到公安机关投案。
依据上述事实，原审法院认为，被告人卢彦明、卢岁明因装煤与被害人于海岚、于海虹发生争执，在叫来被告人卢新明、霍振文、李双四、陈文涛、李章建、卢新建后，双方又发生争执、撕扯，继而由卢彦明、卢新明分别持铁叉、铁锨打于海虹、于海岚，致于海虹因伤抢救无效死亡、于海岚受轻微伤，其行为均构成故意伤害罪。卢彦明让卢岁明叫人、持铁叉打击被害人；卢新明打电话让霍振文叫人、持铁锨打击被害人；卢岁明应卢彦明的要求打电话叫人、与于海虹发生撕扯；三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应依法惩处。卢岁明在主犯中的地位、作用明显轻于卢彦明和卢新明，依法可从轻处罚。霍振文、李双四、陈文涛、李章建、卢新建得知打架赶到煤场，主观上与卢彦明、卢新明、卢岁明形成共同犯罪故意，客观上助长了卢彦明、卢新明、卢岁明的气势，且霍振文持棍击打于海岚，其行为均构成故意伤害罪，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，可依法减轻处罚。卢新明、卢岁明、李章建、卢新建有自首情节，对卢新明可依法从轻处罚，对卢岁明、李章建、卢新建可依法减轻处罚。卢彦明、卢新明、卢岁明能积极赔偿被害人及其亲属经济损失，达成调解协议并取得谅解，可依法从轻处罚。霍振文、卢新建、李双四、陈文涛、李章建及其家人在诉讼过程中，分别主动赔偿被害人及其亲属经济损失，可依法从轻处罚。附带民事诉讼原告人于金城、于海岚自愿撤回对卢彦明、卢新明、卢岁明提起的附带民事诉讼，符合法律规定，应依法准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、第四款、第一百五十七条、第一百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，以被告人卢彦明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；卢新明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；卢岁明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；霍振文犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；卢新建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；李双四犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；陈文涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；李章建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；准许附带民事诉讼原告人于金城、于海岚撤回对被告人卢彦明、卢新明、卢岁明提起的附带民事诉讼；霍振文、卢新建、李双四、陈文涛、李章建分别向附带民事诉讼原告人于金城、于海岚赔偿经济损失人民币五万元、四万元、三万元、二万元、一万元，共计人民币十五万元；驳回附带民事诉讼原告人于金城、于海岚向被告人霍振文、卢新建、李双四、陈文涛、李章建提出的诉讼请求。
上诉人卢彦明提出，一审判决没有认定其自首情节及被害人的过错，量刑过重，请求对其减轻处罚。
上诉人卢新明提出，其没有实施伤害于海虹的行为，具有自首情节，能够积极赔偿被害人及其亲属经济损失并取得谅解，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人卢岁明提出，其能够认罪悔罪、积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，具有投案自首情节，请求对其适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人卢彦明、卢新明、卢岁明及原审被告人霍振文、卢新建、李双四、陈文涛、李章建故意伤害犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书及破案报告证明，2014年11月23日，李春华向三原县公安局报案称，当晚7点左右，她和于海虹、于海岚等7人开两辆货车去三原县新兴镇霍家村煤场拉煤，因装煤于海岚和煤场老板发生口角，煤场老板叫了七、八个人，拿铁镐把、铁棍，将于海虹、于海岚打伤。三原县公安局于当晚将卢彦明抓获，次日立案侦查，于同年12月1日将霍振文、陈文涛、李双四抓获，卢岁明、卢新明、卢新建、李章建分别于同月5日、13日、15日到公安局投案。此案告破。
2、证人李春华证明，2014年11月23日20时左右，她和对象的朋友等七人到霍家煤场拉煤，前面一辆车快装好时，煤场的一个人和一个装煤的（于海岚）喊开了，煤场老板从装载机上下来，用拳头在于海岚腿上打了两拳，于海岚和老板喊了两句，老板把装载机开到门口挡住说不给装煤了，还让旁边站着那个拿叉的中年男子打电话叫人。几分钟后来了七、八个人，手里都拿着铁锨、叉、镐把。老板让把装上车的煤卸下来，他们车上的一个人（于海虹）过去和老板商量，老板说于海虹用拳打他，煤场那个拿叉的上去用拳头打于海虹，那七、八个人就都围上去用家具在于海虹身上、头上打了几下，把人打倒后，又将于海岚打倒。她打电话报警，不知道是啥地方，是煤场隔壁一个大爷说的地方。这七、八个小伙的特征因天黑看不清楚，她只看见一个人头上戴个探照灯。当时打乱了，她就懵了。具体打了多长时间、咋打的，天太黑，她说不清楚。
李春华于2014年11月25日经混杂辨认，确认煤老板是卢彦明，和煤老板站在一起的中年人是卢岁明。
3、被害人于海岚陈述，当晚8点多，他们到霍家煤场装煤，他这辆车装了两铲车煤时，有些煤向地下掉，煤场里一个40多岁男的用方言喊，大概意思是不要让装在车上的煤再往下掉。他因听不太懂就没在意，接着装，煤场老板就走到车跟前，用拳头打了一下他的腿，他没站稳就从车上滑下来。下车后，那个老板喊“你能装就装，装不成就卸下来”，他说“你这不是欺负我们外地人吗”，老板用方言很厉害的说了几句话，他没听懂，正转身去装煤，看老板开着铲车朝他径直开过来，旁边那个40多岁男的赶快把他推开，他很生气，冲着老板喊，老板坚持让他把煤卸下来。随后，他站在车后面让车向后倒，准备卸煤，回头看见煤老板拉着他兄弟的衣领向铲车一边走，他就赶快向他兄弟跟前走，刚迈出两、三步，感到眼前一黑，头被什么东西打了一下，昏倒在地，只感觉到有好几个人在他头上、身上乱打，就什么都不知道了。在他指挥倒车时，有四、五个头戴矿灯、手拿镐把的男的正向他跟前走，当时他还对他们说，正在倒车，让一下，小心碰了，那几个男的也没说啥，就让开了。
于海岚于2014年11月24日经混杂辨认，确认和煤老板站在一起的中年人是卢岁明；同月19日经混杂辨认，确认卢彦明、卢岁明、卢新明是动手打人的嫌疑人之一。
4、证人任建证明，2014年11月23日晚8时多，他们七个人到卢彦明煤场拉煤，他车上拉的是于海岚，另一个车上是李春华、田春龙、于海虹、杨明新、陆贺彬。卢彦明开铲车先给他的车装煤，于海岚在车上把煤往平铲。卢彦明开的铲车把他的车压重了，于海岚让轻点，两人发生口角，都跳下车，卢彦明推搡于海岚。卢彦明这边只有两个人，那个人也上来要打于海岚，他们上去拉架，卢彦明让那个人打电话叫人。过了20分钟左右，进来10个左右男子，手里拿着铁管、镐把、铁锨等，见于海虹、于海岚正在和卢彦明理论，就用铁锨先朝于海虹肚子上戳，用铁锨朝于海虹头上拍，把于海虹打倒了。接着又冲过去用铁锨朝于海岚头上拍了两锨，把于海岚也拍倒在地，还在二人身上打，他们上去拉架。卢彦明手里拿着一把叉子朝于海虹、于海岚身上打，他硬把卢彦明拖了出来。他认识卢彦明，在煤场给卢彦明帮忙的那个人是他第一次见到。
任建于2014年11月24日经混杂辨认，确认煤老板是卢彦明，和煤老板站在一起的中年人是卢岁明。
5、证人杨明新证明，2014年11月23日晚7点多，他们七人开两辆货车到三原县新兴镇一个村子拉煤，男老板（卢彦明）开着铲车装煤，还有一个男老板的朋友拿着叉子给其帮忙。先给白色货车装，于海岚在车上。卢彦明开的铲车轧了白色货车一下，于海岚让轻点，二人发生争执。卢彦明开铲车把煤场门堵了，他身边的那个男打电话让来几个人。过了一会，来了七、八个男的拿的铁锨、铁管、镐把，头上戴的矿灯。当时于海虹在煤堆前面和卢彦明说话，于海岚在他身后，他见那七、八个男的开始打于海岚和于海虹，由于铲车灯亮着，他通过灯光看到他们用铁锨打于海虹的头、肚子，至于多少人打于海虹，打了多少下，他没看清楚。还有几个人打于海岚，咋打的他也没看清楚。卢彦明和他的朋友也打于海岚和于海虹。卢彦明的朋友还用叉子比划，捅伤人没捅伤人不知道。李春华报警，他抱着倒地的于海虹并给“120”打电话（他的电话号码是：1584895****）要救护车。后来那七、八个人陆续走了，随后派出所的人来了，救护车也来了。于海岚脸部受伤，左脸有个口子，于海虹主要是头部受伤。卢彦明那个朋友和卢长的挺像。
打架时他在于海虹和于海岚的中间位置，于海虹在他正前方，于海岚在他后面，于海虹和卢彦明在一起用手比划说事，卢手里拿没拿东西他没看清楚，旁边还有对方几个人，有的拿铁锨，有的拿棍，他也不清楚怎么打起来的，就看见一个男的用铁锨的另一头撞了一下于海虹的肚子，用铁锨打于海虹的头部，就打了一下，于海虹就倒地，他们的人就赶快拦架，他过去将于海虹抱住，回身一看于海岚也在地上躺着。铁锨是木把圆头板锨。他没注意现场还有没有其他人也拿铁锨。于海虹被铁锨打倒后，他看到再没有其他人去打于海虹。他辨认不出拿铁锨的人。
杨明新于2014年11月25日经混杂辨认，确认煤老板是卢彦明，和煤老板站在一起的中年人是卢岁明。
6、证人陆贺彬证明，2014年11月23日晚7点左右，他们七人开两辆货车去三原县新兴镇离高速路下道口不远的煤场拉煤。他和于三龙（于海虹）、田春龙坐李春华开的车，大新和于二龙（于海岚）坐任建开的车。煤场老板（卢彦明）开装载机给于海岚的车先装煤，然后给他的车装，于海岚上车上用铁锨整煤。卢彦明用手在于海岚腿上拍了一下，嫌其整煤时把煤掉地上了，于海岚和卢彦明吵开了。卢彦明开装载机把煤场大门堵住，喊了一声“打电话，叫上人”。过了十多分钟，来了七、八个男的，手里都拿着东西，有铁锨，有撬棍，有一个头上还戴着一个灯。卢彦明就让于海岚卸煤，他当时正给袋子装煤，突然听到哐的一声，发现于海虹倒在地上，就过去扶，这时卢彦明开装载机顶着于海岚那辆煤车，让把煤卸了，然后他就看到有人把于海岚从车后面拖出来，才知道于海岚被打，然后就有人报警。于海虹和于海岚头上受伤，他过去扶时，于海虹喊了两声头疼就昏了过去。
陆贺彬于2014年11月24日经混杂辨认，确认煤场老板是卢彦明。
7、证人田春龙证明，当时，于海岚和于海虹跟煤场老板发生口争后，老板叫来七、八个人，有的拿洋镐把、有的拿铁锨，他们来了后和煤场老板说话，说完后，就用洋镐把和铁锨打于海岚、于海虹，打完后都走了。他见过煤场的那个员工两次。警察到了后，打人的都跑了，现场留下的都是看热闹的村民。他当时在煤车跟前，看到于海虹被一个人用铁锨打在头部，一下就被打倒躺在地上，于海虹身旁站了好几个人，他没看清楚是哪个人打的。铁锨有些窄，好像是圆头的，有一米多长。他看见于海岚时，于已被打倒在地。
8、证人魏志义证明，他给煤场干活。当晚他在家门口听见七、八个人顺公路朝北上去，有人喊着把气给放了，他想煤场打架了，就回去拿了手电去煤场看，见煤场中间睡了两个人，其中北边的一个让人搀着在地上坐着。
9、三原县医院“120”急救中心呼叫及出车情况登记表证明，2014年11月23日晚8时22分，接15848953962号码来电，值班医生张明、值班护士侯小娜出车去打架现场急救。
10、证人侯小娜（三原县医院护士）证明，2014年11月23日21时左右到煤场，进了煤场大门左手有一堆煤，煤堆旁边地上睡了一个人，这个人比较重，后来被他们送到西安市长安医院，这个人是我们先弄到救护车上的。在这个人的旁边1.2米的地方，还睡了个人，这个人是清醒的，后来送到急诊上，在他们医院治疗。
11、证人张亚君（三原县医院急诊科医生）证明，2014年11月23日晚急救车送来两个30岁左右的小伙，其中一个脸上和头上有外伤，人清醒；另一个小伙头上伤重，一直流血，人不清醒。他们做了急救措施救治，把伤情比较严重的那个小伙转往西安长安医院了。
12、证人杨瑞林（西安市长安医院医生）证明，2014年11月23日晚，他们收治一位从三原县医院转过来的病人，叫于海虹，入院时处于深昏迷状态，12月2日0时10分经救治无效死亡。
13、通话记录详单证明，2014年11月23日，卢岁明（手机号码1389109****）于20时2分14秒，给卢新明（手机号码1327955****）打电话，接着于20时3分10秒给李章建（手机号码1582995****）打电话。卢新明（手机号码1327955****）于20时3分16秒给霍振文（手机号码1302074****）打电话。卢岁明还于11月24日12时36分02秒给李章建打电话，通话28秒；于当晚12时46分27秒接到卢新明（手机号码1318624****）用另一个号码打来的电话，通话15秒。
14、三原县公安局（咸）公（三）勘（2014）K6104220109992014110062号现场勘验检查笔录及照片、平面示意图证明，卢彦明煤场坐南面北，东西长60米，南北长80米，四周用石棉瓦围挡。面北开一双扇铁栅栏门，地面为煤灰、雨水混合物。煤场南墙处地面堆放煤块，煤块西、北侧地面摆放两台传输带；煤场西北侧地面堆放煤块，上覆盖塑料纸，煤块西侧摆放选煤机；煤场东北侧地面堆放煤块；煤块南侧有一向东斜坡，斜坡向东通向魏志亮家，魏志亮家西墙上开一双扇铁门。
15、提取笔录证明，2014年11月24日，公安人员从魏志亮家后院提取卢彦明煤场的锨三把、叉二把、木棍二根、铁榔头一个。同年12月18日，从卢新明家中提取木把铁锨一个、黑色头灯一个。
16、辨认笔录及照片证明，（1）2015年1月23日，卢彦明经混杂辨认，确认提取煤场使用的铁叉系2014年11月23日晚在其经营的煤场打架时所用的铁叉；（2）2014年12月18日，卢新明经混杂辨认，确认从其家中提取的圆头铁锨系其2014年11月23日晚在煤场打架时所用的铁锨；（3）2014年12月2日，被害人于海虹的亲属薛建军、卢春于经辨认，确认在西安市长安医院太平间进行尸检的男尸是于海虹。
17、长安医院诊断证明、住院病历、手术记录、死亡记录证明，于海虹于2014年11月23日23时41分入院，同年12月2日2时10分死亡。神经外科入院记录体格检查中记载：神志深昏迷。左颞顶部有一约6×6厘米的头皮血肿。鼻腔内有血迹。死亡记录记载：查颅脑CT示：蛛网膜下腔出血，右额颞顶部硬膜下血肿，左颞骨骨折，左颞顶部有一约6×6厘米的头皮血肿。手术记录：已实施手术为右额颞顶枕部硬膜下血肿清除去骨瓣减压术，在右额颞顶部用铣刀铣开颅骨形成一约为8×10厘米骨窗；脑组织逐渐向外膨出，切除颞叶脑组织30毫升；取天义福人工硬脑膜（9×11厘米）覆盖保护脑组织；弃除骨瓣。最后诊断：1、特重型闭合性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿（右额颞顶枕部），左颞骨骨折，头皮血肿（左颞顶部）；2、脑疝。
18、三原县公安司法鉴定中心（三）公（司）鉴（尸）字（2014）059号法医学尸体检验鉴定意见及照片证明，尸表检验：于海虹右额顶至右颞部有一30×0.3厘米弧形已缝合伤口，右颞部有7×3.5厘米表皮剥脱伴皮下出血；右颞顶部创口创沿前1.5厘米有一1×0.5厘米创口，创缘整齐，创壁不光滑，创腔内有组织间桥，两创角较锐；右额顶部及右颞部可见散在的、不规则的表皮剥脱伴皮下出血；右枕部后发迹下有横行12×1.2厘米已结痂的表皮剥脱伴皮下出血；左鼻翼、上下唇有散在的表皮剥脱伴皮下出血。
解剖检验：切开头皮，顶部有8×6.5厘米的头皮下血肿，左颞部有8.5×7.5厘米的血肿，左颞肌出血；右颞顶部有10.5×12厘米骨质缺损，断端整齐；颅骨缺损处脑组织挫碎、外溢，硬脑膜破裂；锯开颅骨见左颞部有8.7×8×1厘米硬脑膜外血肿，蛛网膜下腔广泛出血。
检验意见，于海虹系钝器作用于头部致其颅脑损伤死亡。
19、李西元（三原县公安司法鉴定中心主检法医师）证明，于海虹头皮有4处损伤，解剖见头皮下2处血肿，1处颅骨缺失，颅内1处硬膜外血肿，根据以上尸检情况分析，于海虹头部损伤一次性外力作用不能形成。
20、咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（法物）字（2015）25号物证检验报告证明，经进行DNA检测、比对，确认于金城、卢香芹是于海虹的生物学父母的可能性大于99.99％。
21、三原县医院诊断证、住院病历证明，于海岚于2014年11月24日住院治疗至12月2日，入院记录记载：被对方用硬物打伤头部及身体多处。伤后无昏迷史。自感头疼、头晕、恶心，无呕吐。左侧颜面部可见一长约8厘米皮肤裂伤，已缝合无渗血。体格检查中记载：左侧颜面部可见一长约8厘米长之皮肤裂伤，已缝合无渗血。左侧肘关节疼痛活动受限。出院诊断为：闭合性颅脑损伤、外伤性头痛；颜面部皮肤裂伤；多处软组织损伤。
22、三原县公安局（三）公（司）鉴（伤）字（2015）013号法医学人体损伤程度鉴定意见证明，被害人于海岚左侧颜面有一斜行3.5×0.4厘米浅表疤痕，伤情属轻微伤。
23、收条证明，在案发后，秦菊莉分别于2014年11月27日、12月5日向于海虹的母亲卢香芹给付医疗费、丧葬费2万元、3.5万元；于11月24日向于海岚给付医疗费1万元。
24、上诉人卢彦明供述，2014年11月23日19时左右，他家煤场来了两辆拉煤的外地车，大概有六、七个人。他驾驶装载机给其中一辆车装好后，车上的一个人说煤没有装到位，他就用装载机再铲了些煤让那个人用铁锨装到车上，对方不愿意，发生了口角，有两个人用拳头打他，他哥卢岁明就过来劝架，他给卢岁明说打电话叫人来，过了10分钟左右，来了七、八个人，他见有人拿的木棍，就让把车上的煤卸下来，对方不卸，双方就又打开了。来的七、八个人将对方的两个人打倒在地上躺着，打完后这七、八个人就走了。当时天黑，他见其中有拿木棍、铁锨、还有铁叉在对方那两人身上及头上乱打。他用叉抡着打对方来，至于是哪一个说不清。那七、八个人打完后走时都将打人的工具放到煤场。打架时煤场的灯没有亮。
25、上诉人卢新明供述，他于2014年12月15日投案。11月23日大概20时左右，卢岁明打电话说有人要打其和卢彦明，叫他赶紧去煤场。他就给霍岁兴（霍振文）打电话说卢彦明在煤场和人打架，让把在家里打牌的人叫上去煤场。他从家里拿了一把铁锨，戴上矿灯，与霍振文、李双四、陈文涛、卢新建就向煤场走，在村西头碰见李章建，一块去了煤场。卢彦明当时在装载机上，卢岁明在煤堆跟前站着，卢彦明从装载机上下来让把装好的一车煤卸下来，对方的人不卸，双方发生口角，他就过去给对方一个小伙说你们还想咋，那小伙朝他走来，他就用锨把在那个小伙肚子上戳了一下，小伙又扑来，他就用铁锨在这小伙头上打了一下，小伙就爬到地上了，然后小伙起来向对方其他人走去。他看见霍振文用棍子打他打的这个人，具体打了几下，打到什么地方没看清。棍子大概六、七十公分长，是霍振文在去煤场的路上捡的。当时很乱，他听见对方有人打110报警，还有人打120，就看见进煤场左边一小煤堆旁边躺了另一小伙，他用铁锨打的那个小伙也躺在地上。过了有10分钟左右派出所的人来了，120急救车也来了，将他打的那个小伙和躺在煤堆旁的另一小伙抬到急救车上拉走了。当时煤场的灯亮着，但不是很亮。事后他将铁锨放到卢艳艳家与煤场相连接的铁门后边了。他开始只看见小煤堆旁躺在地上的这个小伙跟卢彦明和卢岁明在一块推搡撕扯喊哩，后看到躺在地上这小伙时，见卢彦明、卢岁明站在这个小伙跟前一两米的地方，手里拿的啥由于光线很暗没看清。他拿的铁锨大概就是一米四五长，圆头。他当时看到在小煤堆旁躺的那个小伙伤比较重，躺在地上，其他人将那小伙抱着一直在叫，但没叫醒。伤重那个小伙躺的具体位置在进煤场左手边紧贴一小煤堆西边。发生打架后第二天，他就去旬邑县城郊区一个小旅社住了十几天，后和家人打电话联系，家人劝他自首，他就去公安机关自首了。
26、上诉人卢岁明供述，事后他害怕就跑到西安香王镇在一户人家租了一间房住着，12月15日投案。11月23日大概20时左右，他在卢彦明煤场帮忙，来了两辆拉煤车，卢彦明用装载机给一辆车快装好时，对方车上一个小伙嫌把煤没有装好就和他发生口角，车跟前另外一个小伙就走到他跟前和他撕扯，车上的那小伙也下来撕扯他，卢彦明就从装载机上下来问想干啥，对方的两个小伙就将卢彦明按倒在地，卢彦明让打电话叫人，他说把装载机开到大门把拉煤车挡住，卢彦明把装载机开到煤场大门跟前。他给卢新明打电话说快过来，有人打他和卢彦明，又给李章建打电话让快到煤场来。10分钟左右，他看见卢新明和霍振文、李双四、陈文涛几个人来煤场，他让对方把车上的煤卸下来不卖了，对方一小伙用拳头在他胸前拥了一下，另一个小伙也向他走来，卢新明用手中的铁锨在那小伙头上打了一下，那小伙就倒在地上，又起来，然后又倒下。他当时和另外一个小伙在撕扯时不知怎么跪在地上了，起来后，和他撕扯的这个小伙就也倒在地上，当时只有卢彦明在旁边站着，手里拿了一个木把很长的东西，不是铁锨就是煤场用的铁叉。这时，对方其他人就走到被打倒的两人跟前扶着叫他俩，卢新明用铁锨打的那个小伙后来就坐起来了靠在他们的人腿上，另外一个躺着的小伙一直没有起来。对方打110和120。被打倒的那两个小伙当时都在进了煤场左手边一小煤堆旁边。卢新明拿了一把铁锨，头上戴了一个黑色矿灯，是木把圆头板锨，总长大约1.6米左右。霍振文拿了一根和他高低差不多的木棍，大概有10厘米粗、1米5长。煤场当时有个灯一直亮着，不是很亮。这两个受伤者被打倒的位置相差两三米远，一南一北。卢新明用铁锨打的那小伙，倒地后在北边躺着。和他撕扯，后受伤倒地的小伙就是躺在南边的那个小伙。事发后他害怕，就去西安灞桥区的城中村租住了10多天，家里人打电话让自首，他就回家投案了。
27、原审被告人霍振文供述，当晚20时左右，他在家里招呼打麻将的人，卢新明打电话说卢彦明在煤场和人打架，看他家都有谁叫上去煤场。他就跟李双四、陈文涛、卢新建朝煤场走，卢新明拿了一把铁锨，路上，卢新明让他捡了一根不到一米长的木棍。在卢岁明家门口碰见李章建。到煤场后，他见卢彦明在装载机上，卢岁明在煤堆跟前站着，卢彦明下来给卢新明说发生之事，说的过程中卢彦明让对方把煤从车上卸下来，对方不卸，双方发生口角，卢新明就骂对方一个小伙，用铁锨在那小伙头上打了一下，那小伙被打的坐到地上，对方其他人就扑到卢新明跟前，卢彦明手里拿了一把装煤的铁叉朝对方过来的另一个小伙头上打了一下，把那个小伙打的睡到地上。对方的其他人就赶紧挡不叫打了，后来就没有再打。卢新明起初用铁锨打的那小伙最后坐起来还和他们的人说话，他听不懂。他看派出所的人来了就走出煤场，将木棍扔到卢艳艳家门口放的一堆煤南边。当时煤场有一个灯亮着。打架时就在煤场东北角煤堆南边打的。他是到了煤场后看见李章建在煤场内站着，卢新明、卢彦明打对方人时，他和李双四、陈文涛、卢新建就在旁边站着。煤场发生打架后，他一直在家干农活及经营麻将馆，过了一个星期左右被抓。
28、原审被告人李双四供述，事发当晚，他在霍振文家看打牌，8点左右，霍振文接了个电话说卢彦明在煤场跟人打架，过去看一下。然后他和霍振文、陈文涛、卢新建往煤场走，路上遇见卢新明、李章建。到煤场后，他在煤场东北角的煤堆上站着，见卢彦明在铲车跟前站着，卢岁明在拉煤车跟前站着，卢彦明见他们进来，就和那几个拉煤的在那喊叫，用铁叉打在对方一个人的头上将人打的睡在地上，在离卢彦明打倒这人1.2米远的地方，对方还在地上睡了个人，具体谁打的没看见，然后有人报警，派出所的人来了，他就回去了。去煤场时，卢新明拿了一把铁锨，戴的矿灯。在煤场，他在煤场东北角的煤堆上站着。卢彦明在煤场东北角煤堆南边用铁叉将对方人打倒在地的。他是到煤场后看见李章建也在煤场。煤场打架后，他一直在家干活，过了大概一星期左右被抓。
29、原审被告人李章建供述，事发当晚8时左右，卢岁明打电话叫他到其家门口，他去后见卢新明、李双四、霍振文、卢新建、陈文涛往卢彦明煤场走，他问干啥去，卢新明说卢彦明在煤场和人打架，他也跟着到煤场，见卢彦明在装载机旁边站着，卢岁明在煤堆跟前站着，当时在场的李双四、陈文涛、卢新建、霍振文在他前边打人的跟前站着，他听卢彦明说让对方把装好的煤从车上卸下来，对方不卸，双方发生口角，卢新明拿铁锨在对方一个小伙头上打了一下，那小伙被打的坐到地上。对方来拉煤的其他人就扑到卢新明跟前，卢岁明和另一个小伙撕扯过程中，卢彦明拿铁叉朝对方过来的这个小伙头上打了一下，把这个小伙打的睡在地上，对方其他人就赶紧挡不叫打了。他心理害怕就回家了。是在煤场东北角煤堆跟前打的。煤场有一个灯亮着，卢新明头上戴的矿灯。那两个小伙在煤场东北方向的一堆煤旁边睡着，卢新明用铁锨打的那个小伙当时在煤场的北边睡着，另一个被卢彦明用铁叉打的小伙在卢新明用铁锨打的那个小伙的南边睡着。往煤场走时，卢新明拿了一把铁锨，霍振文手里也拿了一个东西，记不清是啥东西了。案发后，他在马额镇、新兴镇等领的人给人建房。后来知道公安机关找他，就到公安机关说明情况。
30、原审被告人卢新建供述，事发当晚20时左右，他在霍振文家打麻将，霍振文说西头煤场打架了让赶紧过去，他和霍振文、陈文涛、李双四往煤场去，见卢新明拿了一把铁锨、头上戴了一个灯，后又碰到李章建，好像卢新明和李章建说话了，他当时走在最后面没听清。李章建和他们一块到了煤场。他见卢彦明、卢岁明及魏新年在煤场，还有七、八个人不认识，进煤场的左边有一小煤堆，煤堆旁边躺了两个人，两人南北方向躺的，之间距离有一米多远，头都朝东北方。他当时看见其中一个头上有伤，另一个没有注意。当时有人打110，120。煤场有一个灯亮着。案发后，他在西安跑运输。过了大概半个月左右，他父亲打电话说公安机关找他，他就去了公安机关。
31、原审被告人陈文涛供述，当晚8点左右，他在霍振文麻将馆打牌，霍振文把他、卢新建、李双四叫出来说西头打架了，让过去看一下。路上碰见卢新明，头上戴了一个矿灯、提了一把铁锨，说几个内蒙拉煤的在他兄弟煤场打开了，他们很快到了煤场。他发现装载机在煤场门口堵着，卢彦明拿了一个叉在煤场至后门的小坡坡上站着，让把煤卸下来，不卖了。对方三、四个男的说不想卸煤。也不清楚究竟咋回事，他看到卢新明拿铁锨朝对方一个男的上半身处抡（打）了一铁锨，把那个人就打倒了。对方人群中又冲过来另一个男的，卢彦明就用叉朝这个男的头部打了一下，把这个男的也打倒了。先前受伤倒地那男的试图爬起来，其同伴在耳边说了几句话，又趴下了。对方的人就拦挡不让再打了。现场有灯光，但光线不是很好，拉煤车的灯亮着。他在煤场的东北角站着，靠的装载机。在去煤场的路上，卢新明走在最前面，他没有注意到李章建，到了煤场后看见李章建也在。煤场内打架一事后，他一直在家干活，过了大约一星期左右，公安局的人来将他带走了。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人卢彦明、卢岁明因琐事与被害人发生争执，叫来被告人卢新明、霍振文、李双四、陈文涛、李章建、卢新建后，继而引起厮打，卢彦明、卢新明分别持铁叉、铁锨打击被害人，致一人死亡、一人受轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。卢彦明指使卢岁明叫人、持铁叉打击被害人；卢新明叫人、持铁锨打击被害人；卢岁明受卢彦明指使叫人、与被害人撕扯，三被告人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应依法惩处。卢岁明在主犯中的地位、作用明显轻于卢彦明、卢新明，依法可从轻处罚。霍振文、李双四、陈文涛、李章建、卢新建赶到煤场，起辅助作用，且霍振文持棍击打被害人，与卢彦明、卢新明、卢岁明构成共犯，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应予减轻处罚。卢新明、卢岁明、李章建、卢新建有自首情节，对卢新明可依法从轻处罚，对卢岁明、李章建、卢新建可依法减轻处罚。卢彦明、卢新明、卢岁明能积极赔偿被害人及其亲属经济损失，取得谅解，可依法从轻处罚。霍振文、卢新建、李双四、陈文涛、李章建主动赔偿被害人及其亲属经济损失，符合法律规定，应予准许，依法可从轻处罚。对卢彦明、卢新明所持上诉理由，经查，卢彦明的行为不构成自首，原审判决对卢彦明、卢新明所处刑罚是在充分考虑其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度的情况下作出的，且所处刑罚并无不当，故其上诉理由均不能成立。对卢岁明所持上诉理由，经法定机构社区矫正适用前社会调查评估，卢岁明符合适用缓刑条件，其上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。惟卢岁明符合适用缓刑条件，依法应当宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人卢彦明、卢新明的上诉，维持咸阳市中级人民法院（2015）咸中刑初字第00044号刑事判决主文的第一、二、四、五、六、七、八项，即被告人卢彦明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；被告人卢新明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人霍振文犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人卢新建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人李双四犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人陈文涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人李章建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、撤销咸阳市中级人民法院（2015）咸中刑初字第00044号刑事判决主文的第三项，即被告人卢岁明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人卢岁明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩 宏
代理审判员 马 云
代理审判员 李伟凯
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 温彩云