湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终110号
上诉人（原审被告）江苏正昌粮机股份有限公司。
法定代表人郝波，系该公司董事长。
委托代理人彭富根，江苏常明律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）湖南跃宇实业有限公司。
法定代表人曾跃龙，系该公司董事长。
委托代理人周世锐，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人江苏正昌粮机股份有限公司（下简称正昌粮机）与被上诉人湖南跃宇实业有限公司（下简称跃宇公司）承揽合同纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于2015年12月10日作出（2015）桃民二初字第325号民事判决；宣判后，正昌粮机不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案；正昌粮机的委托代理人彭富根、跃宇公司的委托代理人周世锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月11日，正昌粮机与跃宇公司签订《产品销售合同》，由正昌粮机组织生产功率为255KW的众兴饲料400生产线成套机组一套提供给跃宇公司使用。双方约定提货时间为同年12月上旬，同时约定了价款、付款方式、验收地点等。合同签订后，跃宇公司依约支付了20万元预付款。该合同实为承揽合同，依据合同的备注条款，预付款即为定金。至2015年7月17日止，正昌粮机依约应组织生产的“功率为255KW的众兴饲料400生产线成套机组一套”仍停留在图纸上。
原审法院认为：双方签订的《产品销售合同》虽然内容有约定不明的地方，但确是双方真实意思的表示，且不违反相关的法律、法规，合法有效。该合同虽名为《产品销售合同》，但实质是承揽合同，即正昌粮机依照跃宇公司的要求，生产一套饲料生产线给跃宇公司使用。在合同签订、跃宇公司依约已经交付定金后，正昌粮机应积极组织生产交付产品。正昌粮机虽然在前期开展了一些准备工作，但时至今日仍没有完成该套设备的所有组件的生产，远超过合理的生产期限，应视为违约，依法应当承担违约责任。正昌粮机辩称跃宇公司没有及时支付货款才导致设备没有生产的主张，与承揽合同应由承揽人先完成工作成果、然后由定作人支付报酬的性质相违背。故其主张不予支持。该合同签订已逾七年，客观条件早已发生变化，已不能实现当初签订合同之目的，且双方均不愿依照原约定继续履行合同义务，故依法应予解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（四）项、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、解除跃宇公司与正昌粮机的《产品销售合同》。二、由正昌粮机返还40万元定金给跃宇公司。限于判决生效之日起五日内付清。如未按判决规定的期限履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费3020元、诉讼费用3000元，共计14820元，由正昌粮机负担11820元，由跃宇公司负担3000元。
正昌粮机不服原审判决，上诉称：1、原审认定事实错误。⑴原审认定双方约定提货时间为12月上旬，与事实不符。依据合同备注第4条约定：甲方提取设备，预计在2008年12月中旬。该时间仅仅是合同签订时预估的时间，存在不确定性。为何如此约定，正是考虑到成套设备须通过现场安装、制作、调试等一系列工序才能完成交付，而现场条件（包括土建、基础、电器、热力等等）均须由跃宇公司提供，而前述条件的完成时间受到多方因素的制约，无法固定，合同对此也有相关约定，最终的时间需根据现场状况来确定，事实上，截至2008年底，合同约定的应由跃宇公司完成的现场条件其并未完成。故合同约定的提货时间只是估计的时间，且如此约定是符合成套设备制作、交付的客观状况。⑵原审出于对涉案成套设备的无知，仅凭跃宇公司两位证人的证言，称其在2015年7月17日到正昌粮机工厂未见到成套设备为由，进而认定涉案“400生产线成套机组仍停留在图纸上”，这严重违背事实。理由是：（证人与跃宇公司存在利害关系，其证言不足以采信作为认定事实的依据。证人在庭审中对于涉案成套机组为何物、如何组成、形态如何等表示不清楚，仅仅是一句没看到，原审就作出认定，依据明显不足。（关于录音中李尚新称“没有成套设备”的说法，并不能成为认定正昌粮机违约的依据：首先，跃宇公司事先已经设计好问题，诱取答案，缺乏诚信；其次，涉案成套设备，实际就是一座饲料厂的全部设备，从原料投入到成品打包，包含多道工序，其中饲料机为正昌粮机的通用产品，不存在定制的问题，至于其他工序，部分需要外购，部分需要现场制作，合同约定了50天的安装、调试工期，已充分说明了涉案成套设备的特殊性。任何一个成套工程，不可能在工厂完成全部制作、生产工作，而需要工厂、现场相结合才能最终完成。因此，在工厂能看到成套设备的说法，本身就是错误。再次，成套生产线中的部分设备，例如电控、电机以及钢材等，若闲置存放数年，电子原件、电机会因不使用而自然老化、钢材会锈蚀等，七年后，还保存当初准备的此类设备，客观上也不可能，但不保存并不代表不能提供，正昌粮机随时具备进场安装的条件。原审忽视了涉案成套工程的特殊性，将其与一般产品买卖等同，进而作出“停留图纸”的认定，显然错误。⑶原审认定“原、被告均不愿意依照原约定继续履行合同义务”，缺乏依据。正昌粮机从未放弃合同的履行，且随时具备履行合同的能力。⑷合同约定的交货方式为跃宇公司到正昌粮机提货，提货前付款77.8万元；备注第4条约定：甲方在具备安装条件前一周，通知乙方看现场，双方签署开工协议……。合同签订于2008年9月，至今已有7年多的时间，跃宇公司支付定金后，截至2015年7月，其间，跃宇公司从未向正昌粮机提出过提货请求。合同约定了履行的先后顺序，提货前付款77.8万元，在先付款是跃宇公司的义务，付款后能否交货是正昌粮机的事，即使不能交货，也只是按合同承担违约责任，况且也没有证据证明正昌粮机在收款后不能交货。原审无视合同履行的先后顺序，主观臆断正昌粮机不能交货构成违约，显然缺乏依据。2、原审适用法律错误。⑴原审判决引用《合同法》第94条第4款，作为判决解除合同的法律依据，明显错误。《合同法》第94条属于法定解除的情形，即根本违约。本案中，首先，正昌粮机不存在迟延履行的事实，原审仅凭两名证人“没有看到”成套设备的证言认定正昌粮机迟延履行、构成违约，依据明显不足；其次，该款规定该款通常适用于季节性商品买卖、特定物买卖等情形，不适用于本案设备，正昌粮机随时可以进场安装、交付，合同目的完全能够实现。⑵原审判决双倍返还定金，依据不足。正昌粮机并不存在不履行约定债务的情形，适法无据。因此，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回跃宇公司的诉讼请求。
跃宇公司答辩称：1、正昌粮机上诉称于2009年春节与跃宇公司联系了发货事宜，并要求付款提货，这与客观事实不符。因为正昌粮机并没有向跃宇公司联系发货事宜，从未向跃宇公司出具任何函告。从正式通知函（2015年5月26日）的内容来看，正昌粮机没有履行合同的设备制作义务，仅进行了前期的图纸设计工作，故不存在正昌粮机所称的联系发货事宜，不具备发货的前提。2、涉案合同签订后，跃宇公司完成了厂房设备施工，并派技术员到正昌粮机提货，但该公司并没有跃宇公司所需的饲料生产线，对此，证人张乐云在一审出庭出证，且正昌粮机的代理人在一审中明确表述以证人出庭作证为准，这一事实证明跃宇公司已经在厂房建设完成后到正昌粮机提货而没有提到货，正昌粮机没有再向跃宇公司告知提货的时间和地址，结合函告足以说明正昌粮机并没有履行合同约定的设备制作义务，跃宇公司所需的设备停留在图纸上，原审对此认定正确。3、正昌粮机认为本案合同的标的物仍可继续履行，但从2008年合同签订到2015年发函相隔7年的时间，签订合同所发生的客观事实已发生变化，没有履行的必要。4、原审适用法律正确。正昌粮机在合同约定的交货时间并没有履行设备的制作义务，却要求跃宇公司付款，违反了合同法第263条和第264条的规定，构成根本违约，原审适用合同法第94条正确。因此，请求二审法院维持原判。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明：跃宇公司已依约向正昌粮机给付首笔价款20万元，但跃宇公司并未另行依约给付定金，也未在上门提货前依约向正昌粮机给付第二笔价款77.8万元。双方均未提供依约全面实际履行合同义务及遭受损失方面的证据。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案正昌粮机与跃宇公司签订的《产品销售合同》实为加工承揽合同。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应依约全面实际履行各自的合同义务。可是，从上述合同签订（2008年9月11日），到2015年5月26日正昌粮机向跃宇公司发通知函，在长达近7年的时间内，双方均没有依约全面实际履行各自的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，跃宇公司作为定作人可以随时解除本案承揽合同。原审判决对跃宇公司关于解除合同的诉讼请求予以支持并无不当，正昌粮机这方面的上诉理由不能成立。跃宇公司已依约向正昌粮机给付的20万元具有预付款和定金双重属性，导致本案合同解除，双方均有不可推卸的责任，因双方均未提供损失方面的证据，本院对跃宇公司要求正昌粮机双倍返还定金40万元的诉讼请求只应部分支持，根据《中华人民共和国合同法》的公平原则和其他相关规定，正昌粮机应退还跃宇公司已给付的20万元及适当利息（自跃宇公司实际付款之日起至正昌粮机实际退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。原审判决对此认定和处理欠妥，正昌粮机这方面的上诉理由部分成立。
综上，正昌粮机的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持；原审判决认定事实部分不清和错误，适用法律和处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2015）桃民二初字第325号民事判决第一项；
二、撤销湖南省桃江县人民法院（2015）桃民二初字第325号民事判决第二项；
三、由江苏正昌粮机股份有限公司自本判决生效之日起30日内退还湖南跃宇实业有限公司20万元及利息（自湖南跃宇实业有限公司实际付款之日起至江苏正昌粮机股份有限公司实际退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；
四、驳回湖南跃宇实业有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、财产保全费3020元、诉讼费用3000元，二审案件受理费14820元，共计29640元，由江苏正昌粮机股份有限公司负担16895元，由湖南跃宇实业有限公司负担12745元。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 周佑明
审判员 刘文煜
二〇一六年三月七日
书记员 崔 佩
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；