河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）唐刑终字第212号
抗诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1986年12月16日出生，甘肃省西和县人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地甘肃省西和县。2012年8月4日因涉嫌犯盗窃罪被唐山市公安局路北区分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1983年3月31日出生，唐山市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地唐山市路北区。2012年9月12日因涉嫌犯盗窃罪被唐山市公安局路北区分局取保候审，2013年3月6日经河北省唐山市路北区人民检察院决定，同年3月7日由唐山市公安局路北区分局执行逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
河北省唐山市路北区人民法院审理路北区人民检察院指控原审被告人王某、杨某犯盗窃罪一案，于2013年4月7日作出（2013）北刑初字第80号刑事判决。宣判后，唐山市路北区人民检察院提出抗诉，原审被告人王某、杨某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月18日公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员杨洁出庭支持抗诉。原审被告人王某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山市路北区人民法院认定：1、2011年11月的一天中午，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌软面包10箱、盼盼牌麦香鸡块15箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币1，780元。
2、2011年12月上旬的一天，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌麦香鸡块20箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币1，520元。
3、2012年1月下旬的一天，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃顺旺牌饼干5箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币1，040元。
4、2012年2月上旬的一天，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃好利源牌糖一箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币168元。
5、2012年3月中旬的一天，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌软面包70箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币4，480元。
6、2012年3月下旬的一天，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌软面包20箱、盼盼牌麦香鸡块20箱、青援牌印花香酥饼20箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币3，760元。
7、2012年4月上旬一天，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌虾条薯片40箱、盼盼牌麦香鸡块15箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币2，700元。
8、2012年6月中旬一天，被告人王某来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用其在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌小馒头30箱、盼盼牌麦香鸡块35箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币4，550元。
9、2012年7月中旬一天，被告人杨某来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用被告人王某在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌软面包10箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币640元。
10、2012年7月29日，被告人王某伙同被告人杨某经预谋后，来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用二被告人在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌软面包9箱、盼盼牌麦香鸡块20箱、盼盼牌虾条薯片12箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币2，618元。
11、2012年7月30日，被告人王某来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用其在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌小馒头33箱、盼盼牌麦香鸡块30箱。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币4，359元。
12、2012年8月3日18时许，被告人王某来到唐山市路北区麦芽厂内的“博实商贸有限公司”库房，使用其在该公司工作期间偷配的库房钥匙打开库房，盗窃盼盼牌软面包6件、盼盼牌小馒头薯片10件、盼盼牌瑞士卷15件、散梅尼耶干蛋糕2件、盼盼牌散软面包5件、盼盼牌麦香鸡块30件、青援牌苔烧饼香葱味5件、盼盼牌虾条薯片10件。经唐山市路北区价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币5，736元。
被告人王某盗窃物品总价值人民币32，711元，被告人杨某盗窃物品总价值为人民币18，706元。
案发后，被告人王某女朋友吴某将涉案部分赃款13，000元上缴唐山市公安局路北区分局。
2012年9月12日，被告人杨某主动到唐山市公安局路北区分局投案。
原判认定上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、唐山市公安局路北区分局果园派出所出具的案件来源、报案材料证实：被害单位唐山市博实商贸有限公司法人陈自发报案称其公司位于梧桐大道麦芽厂院内的库房被盗走小食品货物的情况。
2、抓获材料及到案说明证实被告人王某甲被抓获及被告人杨某主动投案的情况。
3、户籍证明及现实表现证实被告人王某甲、杨某的主体身份。
4、被告人王某甲的供述证实其于2011年11月的一天、2011年12月上旬的一天、2012年1月下旬的一天、2012年2月上旬的一天、2012年3月中旬的一天、2012年3月下旬的一天、2012年4月上旬的一天、2012年7月29日伙同被告人杨某，2012年6月中旬的一天、2012年7月30日、2012年8月3日自己一人使用其在工作期间偷配的库房钥匙打开博实商贸有限公司库房盗窃小食品的情况。
5、被告人杨某的供述证实其于2011年11月的一天、2011年12月上旬的一天、2012年1月下旬的一天、2012年2月上旬的一天、2012年3月中旬的一天、2012年3月下旬的一天、2012年4月上旬的一天、2012年7月29日伙同被告人王某甲，2012年7月中旬的一天自己一人使用被告人王某甲在工作期间偷配的库房钥匙打开博实商贸有限公司库房盗窃小食品的情况。
6、被害单位陈自发的陈述证实：2012年8月3日发现库房被盗，经过监控录像发现是王某甲用钥匙打开库房实施了盗窃。王某甲于2011年7月至9月看管库房，之后负责公司送货。2012年3月，王某甲辞职。杨某是公司送货司机。
7、证人付某的证言证实：2012年8月3日公司库房共丢失各类小食品83箱。公司库管负责管理库房，王某甲负责跟车送货。
8、证人袁某的证言证实：有一名男子曾往其位于荷花坑的百家面包店销售各类小食品货物，价格比市场价低。
9、证人刘某甲的证言证实：博实商贸有限公司的杨某曾经多次往其位于西外环的博尹超市销售各类小食品货物。
10、证人王某乙的证言证实：有一名男子曾两次往其位于迁安市的土国食品批发部销售各类小食品货物，价格比市场价低。
11、证人贾某的证言证实：有一名男子曾两次往其位于迁安市的金鑫食品商店销售小食品货物，价格比市场价低。
12、证人黄某的证言证实：有两名自称是博实商贸有限公司的人的男子往其位于古冶区鑫洋商店销售小食品货物，价格比市场价低。
13、证人刘某乙的证言证实：有两名男子租用了其位于高新区瓦官庄的一间房子存放小食品。
14、证人吴某的证言证实：其男朋友王某甲曾经将一部分自称是联系客户给客户送货挣的钱交给了自己，共13，000元，一起上缴侦查机关。
15、辨认笔录证实：被告人王某甲辨认出与自己一起盗窃的是被告人杨某；证人袁某辨认出给其送货的男子是被告人王某甲；证人刘某甲辨认出给其送货的男子是被告人杨某；证人黄某辨认出给其送货的两名男子是被告人王某甲、杨某。
16、扣押、发还材料证实：证人吴某上缴的三把钥匙及现金人民币13，000元被侦查机关扣押；证人袁某处尚未销售的部分小食品被侦查机关扣押并发还被害单位唐山市博实商贸有限公司。
17、视听资料证实2012年8月3日在唐山市博实商贸有限公司库房内盗窃货物的是被告人王某甲。
18、唐山市博实商贸有限公司提供的丢失货物明细、证人袁某提供的送货清单证实2012年8月3日被告人王某盗窃的货物明细。
19、相关照片证实作案工具三把钥匙及被盗小食品的情况。
20、鉴定意见证实：唐山市博实商贸有限公司被盗物品总价值人民币33，351元。
唐山市路北区人民法院认为，被告人王某、杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控其二人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名均成立。被告人杨某及辩护人李星华所提被告人杨某的行为应构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查被告人王某、杨某犯罪时均不负责库房管理工作，没有职务上的便利，其二人的行为符合盗窃罪的构成，故上述意见不予支持。辩护人林振城所提被告人王某认罪态度较好，且其女朋友主动向侦查机关上缴赃款，请求法院对其酌情从轻处罚的辩护意见，经查证属实，予以支持。被告人杨某系自首，故依法对其从轻处罚。被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币八千元；被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五千元；涉案赃款人民币13，000元发还被害单位唐山市博实商贸有限公司；继续追缴涉案款物发还被害单位唐山市博实商贸有限公司。宣判后，唐山市路北区人民检察院抗诉主要提出，根据2013年4月4日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应认定被告人王某、杨某犯罪数额较大，原判决适用法律错误，量刑不当。唐山市人民检察院亦提出相同支持抗诉意见。原审被告人王某、杨某上诉主要提出，应以职务侵占追究其刑事责任；根据2013年4月4日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应当在三年以下对其量刑，原判量刑重，请求依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决认定的证据，提取程序合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市路北区人民法院认定上诉人王某、杨某犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。但对王某、杨某量刑不当。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年4月4日施行。本案中，上诉人王某、杨某所盗窃数额符合新司法解释中的数额较大标准，应在三年有期徒刑以下量刑。唐山市路北区人民检察院、唐山市人民检察院以及原审被告人王某、杨某所提原判决量刑不当的意见和上诉理由应予支持。上诉人王某、杨某所提应以职务侵占追究其刑事责任，经查，上诉人王某只是利用工作之便偷配了库房的钥匙，二上诉人在实施盗窃行为时没有利用职务上的便利，其二人的行为构成盗窃罪，故上述理由不予支持。二上诉人当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。王某经其女朋友主动向侦查机关上缴赃款，可酌情从轻处罚。杨某系自首，依法对其从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项第（一）、（二）款，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之、2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路北区人民法院（2013）北刑初字第80号刑事判决的第三、四项，即：涉案赃款人民币13，000元发还被害单位唐山市博实商贸有限公司；继续追缴涉案款物发还被害单位唐山市博实商贸有限公司。
二、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2013）北刑初字第80号刑事判决的第一、二项，即：被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币八千元；被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月4日起至2013年12月3日止）。
四、原审被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月7日起至2014年1月6日止）。
上述第三、四项所判罚金于本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长军
代理审判员 曹留柱
代理审判员 陈凤丽
二〇一三年八月十三日
书 记 员