中华人民共和国
福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终86号
原公诉机关厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卡巴?卡利尔（英文名KABAKALIL），男，1983年1月1日出生，国籍几内亚，暂住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯走私毒品罪于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人卡巴?卡利尔犯走私毒品罪一案，于2015年9月17日作出（2015）厦刑初字第96号刑事判决。宣判后，被告人卡巴?卡利尔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、走私大麻
2012年4月被告人卡巴·卡利尔明知境外人员所邮寄邮件中藏匿有毒品仍指使李小艳（已判决）前往福建省石狮市予以接收。同月9日，李小艳在石狮市接收该邮件时被海关缉私人员当场抓获。在该邮件内查获共计净重2188.5克5包压制的干燥绿色植物碎叶。经鉴定，上述植物碎叶均检出毒品四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。
认定上述事实的证据有：
1、同案犯李小艳供述和辨认笔录，供称其受几内亚籍人Ben（即卡巴?卡利尔）雇佣，为他从广州到石狮市签收邮包。卡巴·卡利尔给其1500元作路费，事成后还会给300美金。其怀疑邮包不寄广州寄石狮不正常，邮包里有不合法的东西。卡巴·卡利尔说有人要从非洲寄几件衣服样品和一些走私的“非洲烟”，因为广州查很紧，因此不能寄到广州。EMS通知其签收邮包时，其害怕邮包内含有不合法的东西，虚构让其妹妹或朋友代为签收。李小艳经辨认照片确认卡巴·卡利尔。
2、证人贾某证言，证实其系石狮裕铭服饰织造公司业务员。公司有在网络上发布信息，有其联系方式。2012年春节后，一女子与其联系业务，其用手机号码138××××4218发送联系方式给对方，但之后对方未与其联系。
3、现场查验记录、照片、扣押清单，证实2012年4月9日，厦门海关驻邮局办事处在进行例行查验时，发现一件由乌干达寄往石狮市的申报内容为茶叶的邮件的X光机图像存在异常阴影。开箱发现茶叶下另有压制的干燥植物，经查验疑似大麻，毛重4.708千克。公安人员向李小艳查扣境外汇款申请书一份、西联汇款单申请书一张、中国邮政储蓄外币通用凭证一张、手机两部、疑似大麻干燥植物毛重4708克。
4、毒品检验报告，证实邮件中查扣的干燥绿色植物碎叶中检出毒品四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分，净重2188.5克。
5、EMS邮寄单、邮包照片，证实运单号EE038491485UG的邮件收件地址为HUJIANPROVINCESHISHICITYXIANGJIANGLUYUMINGCLOTHINGFACTORY，申报品名为茶叶，李小艳于2012年4月10日签收。
6、便签纸，证实该便签纸上写有“石狮市香江路裕铭服装厂362700邮编”，即李小艳供称的卡巴·卡利尔告诉其的邮包收件地址。
7、手机短信照片，证实手机号码138××××4218于2012年3月19日向李小艳携带的手机号码134××××2917发送一条短信，内容是邮包上的地址;卡巴·卡利尔使用的手机号码132××××6162于2012年4月6日向李小艳发送一条短信，内容为numberEE038491485ug;李小艳于2012年4月10日向卡巴·卡利尔发送短信，中文意思是“如果你朋友不喜欢给这个号码充值对我是没什么问题的，我只能说EMS联系不到我，也不是我的事情”。
8、航空运输电子客票行程单、登机牌、客运发票，证实李小艳于2012年4月9日乘坐MF8302次航班从广州到厦门，次日乘坐汽车从厦门到石狮。
9、住宿登记卡、宾客账单，证实李小艳于2012年4月9日入住厦门如家酒店，次日入住石狮市新海旅馆。
10、中国邮政储蓄外币通用凭证、西联外汇申请书，证实2012年4月7日KABAKALIL向AlexDA汇款500美元。
11、网页截图，证实石狮市裕铭服饰织造有限公司的基本情况。
12、毒品上缴收据，证实查扣的大麻已依法上缴。
13、查获经过，证实查获大麻并抓获李小艳的经过。
14、户籍证明，证实同案犯李小艳的身份情况。
15、刑事判决书，证实同案犯李小艳因本案被以走私毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
16、被告人卡巴·卡利尔的供述及辨认笔录，供称其女朋友SUSAN中文名字叫李小艳。约2012年4月，其广州的两个尼日利亚的朋友想要从非洲寄一些样品到中国,让其帮忙接收。因其护照过期了，而且不知道中国地址，就说李小艳是中国人，接收邮包相对容易。他们就让其问李小艳愿不愿意帮忙，并允诺事成之后，给她600美元作为报酬。李小艳答应帮忙。其朋友说不要用广州的地址接收包裹。李小艳提供了福建的地址。其让那两个朋友安排非洲那边按照李小艳所提供的地址寄货。李小艳到福建接收邮包前，其给她1500元作路费。她乘飞机到厦门，后就没消息了。事发后李小艳给其打电话说，邮包里面是违禁品“非洲烟”，也就是大麻叶。卡巴?卡利尔经辨认照片确认李小艳。
二、走私海洛因
2014年12月4日，被告人卡巴?卡利尔从广州白云机场欲乘坐ET607次航班出境前往尼日利亚亚的斯亚贝巴，被白云出入境边防检查站民警抓获，其随身携带挎包中藏匿于一根水笔中的毒品疑似物亦被缴获。经鉴定，上述毒品疑似物净重7.9克，检出海洛因成分。
认定上述事实的证据有：
1、查获经过、到案经过、检查笔录、扣押清单、照片、登机牌，证实2014年12月4日22时27分，广州白云出入境边防检查站抓获欲乘坐ET607次航班出境前往尼日利亚亚的斯亚贝巴在逃人员卡巴·卡利尔。次日，厦门高崎机场海关缉私局接通知将卡巴·卡利尔押解回厦门，后从其随身携带的行李中查扣藏匿于水笔笔芯的毒品疑似物。
2、毒品检验报告，证实卡巴·卡利尔所携带的“智牌”油性记号笔内用锡箔纸包住的墨绿色固体毒品嫌疑物，净重7.9克，检出海洛因成分。
3、检验通知书，证实卡巴·卡利尔经吗啡尿检呈阳性。
4、毒品上缴收据，证实查扣的海洛因已依法上缴。
5、护照、签证，证实卡巴?卡利尔的身份情况。
6、被告人卡巴·卡利尔供述和辩解，供称曾于2014年11月20日因护照过期非法滞留1625天被广东省佛山市公安局南海分局行政处罚。因为胃病其有吸食大麻。其联系电话是136××××4932，以前用过号码132××××6162。其随身携带的背包里有一个大容量油性记号笔，其把里面的笔芯截成两段，把大麻用锡纸包住，藏在两段水笔中间，再用透明胶带缠绕把两段水笔连起来。这样放置大麻是因为怕在出境过程中被执法机关发现，另一方面也是因为要用锡纸来吸食。上述毒品是以每克200元的价格在广州向一个中国人购买的，买了1520克。从购买到被查获，其吸食了一部分毒品。其都把吸的这种毒品叫做大麻，分不清海洛因和大麻。
原判认为，被告人卡巴·卡利尔伙同他人走私毒品大麻2188.5克入境，走私毒品海洛因7.9克出境，毒品数量较大，其行为已构成走私毒品罪。依法判决：被告人卡巴·卡利尔犯走私毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，驱逐出境。
上诉人卡巴?卡利尔诉称，其对李小艳的指认供认不讳，应当认定具有坦白情节。在走私海洛因犯罪中，其分不清海洛因和大麻，把吸食的毒品都叫做大麻，对此毒品的社会危害性认识不足，危险性较小。其系初犯、偶犯，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人卡巴?卡利尔走私大麻、海洛因的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人卡巴?卡利尔诉称，其对李小艳的指认供认不讳，应当认定具有坦白情节的理由。经查，卡巴?卡利尔到案后虽然承认其指使李小艳接收邮件的事实，但否认其事前知道邮件藏有毒品的事实，没有如实供述自己罪行，存在避重就轻，故不构成坦白。该节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人卡巴?卡利尔诉称，其分不清海洛因和大麻，把吸食的毒品都叫做大麻，对此毒品的社会危害性认识不足，危险性较小的理由。经查，卡巴?卡利尔先后走私大麻、海洛因，且有吸食海洛因，其诉称分不清海洛因和大麻不能成立，该节上诉理由依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人卡巴·卡利尔走私毒品海洛因7.9克出境，伙同他人走私毒品大麻2188.5克入境，其行为已构成走私毒品罪，情节严重。卡巴?卡利尔到案后，能如实供述走私海洛因的事实，对该部分罪行可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。但原判认定卡巴?卡利尔走私毒品属数量较大并据此量刑，依据不足，应予改判。卡巴?卡利尔关于请求从轻处罚的上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市中级人民法院(2015)厦刑初字第96号刑事判决中对被告人卡巴?卡利尔量刑部分的判决。
二、上诉人卡巴·卡利尔犯走私毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元，驱逐出境。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2020年6月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑阿平
代理审判员 刘征鹏
代理审判员 王 超
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李仁兰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。