新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2305号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市。
法定代表人：林孚孺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘尚彬，该公司施工员，特别授权。
委托诉讼代理人：丁胜利，该公司行政主管，一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏志杰，男，汉族，1961年1月16日出生，个体工商户，现住伊宁市。
委托诉讼代理人：高新民，新疆长信合律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：金建宏，男，汉族，1969年7月5日出生，个体工商户，现住乌鲁木齐。
上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建装饰）因与被上诉人苏志杰、金建宏建设工程分包合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2014）伊民初字第4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人刘尚彬、丁胜利，被上诉人苏志杰及其委托诉讼代理人高新民到庭参加诉讼。被上诉人金建宏经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中深建装饰上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回苏志杰的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判本案鉴定费由苏志杰承担；3、撤销一审判决第四项，改判苏志杰赔偿中深建公司经济损失300000元；4、一审、二审诉讼费由苏志杰承担。事实和理由：一、一审法院认定本案是建设工程分包合同错误，实际上中深建装饰与苏志杰签订的是《劳务施工承包合同》，仅包括劳务承包性质，不符合建设工程分包合同的要件，双方对于《劳务施工承包合同》的有效性没有任何争议，本案应属于劳务施工承包合同纠纷。二、重新进行鉴定不符合事实，也不符合法律规定，严重违反法律程序。三、苏志杰根本没有完成《劳务施工承包合同》约定的工作量，更没有在2014年2月5日完工。四、其与月缘昊洗浴会所代表赵习刚签订《建筑装饰工程施工合同》，约定2013年10月20日完工，后推迟至2014年2月7目，实际至2014年3月22日才竣工，中深建公司因延误工期实际承担30万元的违约损失。
苏志杰辨称，一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、本案属于建设工程分包合同，苏志杰无资质，属无效合同，应参照合同约定支付工程款。2、关于司法鉴定，鉴定报告出具后，苏志杰以书面形式提出异议，后做出补充鉴定，合理合法。3、关于交工时间问题。涉案会所和中深建装饰自己因工程款问题同意推迟交工，且苏志杰在一审时已提交证据证明。4、中深建装饰认为苏志杰没有完工，但是没有提交相关证据。5、中深建装饰反诉30万元损失，没有依据。
苏志杰向一审法院起诉请求：中深建装饰支付工程款224196.4元，并支付逾期付款损失19119元；涉诉费用由中深建装饰承担。
一审法院认定事实：2013年3月，中深建装饰与案外人赵习刚签订月缘昊休闲会所装饰装修合同，承包方式为包工包料，开工日期为2013年3月19日，竣工日期为2013年10月20日。合同签订后，金建宏作为中深建装饰工地代表，负责工程的具体施工。
2013年6月28日，中深建装饰与苏志杰签订一份劳务施工承包合同，约定：施工地点为伊宁市八达赛里斯广场月缘昊洗浴会所，工程承包范围：1、给排水工程、卫生器具、淋浴器具安装；2、室内照明及设备间接线，水池、游泳池布管接线，电视线路管线，电话管线施工；3、承包单价为40元/㎡（按建筑面积计算）。工程工期：计划开工日期为2013年6月28日，计划完工日期为2013年9月28日。工程质量必须达到合格。工程结算办法及付款方式：按实际完成的工程量结算，每月25日由苏志杰向中深建装饰提交实际完成工程量凭单，经验收及复核后，在次月5日前，付至实际完成工程量80%劳务承包费，承包工程完工后，经中深建装饰验收合格，付至实际完成工程量90%，待工程竣工验收达到合格要求后付至97%。余款3%待保修期（从工程竣工验收达到合格要求之日计起）满两年后一个月内付清。施工验收：苏志杰应按合同约定的标准施工，施工完毕应及时向中深建装饰提交自检报告，通知验收；中深建装饰应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后在进入下道工序施工作业；验收结果表明，苏志杰施工质量不合格时，苏志杰应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的相关损失。竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，苏志杰应无偿维修并承担由此导致的相关损失，不因先期已经中深建装饰验收而减轻责任。
合同签订后，苏志杰进行施工。2013年10月10日，中深建装饰与案外人赵习钢签订补充合同，将工程的竣工日期变更为2014年2月7日。2014年2月19日、2月28日，该工程分别通过互联网对外宣传，洗浴中心于2014年2月22日对外试营业，正式营业时间为3月22日。
因双方对该工程的工程量及施工的建筑面积有争议，2015年6月3日一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理公司（以下简称方夏公司）做出了（2015）第429号工程鉴定报告书。因苏志杰对该鉴定报告有异议，2015年12月17日，方夏公司对该工程的建筑面积重新进行了补充鉴定，并出具了（2015）第1217号工程鉴定报告书。该鉴定报告书确认工程的建筑面积为13124.12平方米。苏志杰支付鉴定费5000元。
一审法院认为，中深建装饰在承包月缘昊休闲会所装饰装修工程后，将该装饰装修工程中的给排水、照明、排管布线等工程又分包给苏志杰，并签订了劳务施工承包合同，双方实际属于建设工程分包合同法律关系。由于苏志杰不具备施工资质，因此该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属于法律禁止的违法分包，故苏志杰、中深建装饰之间的合同属于无效合同。但中深建装饰、金建宏均认可苏志杰负责该工程中的给排水及电路管线施工，且工程已完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定，本案双方虽然没有对苏志杰的施工项目出具专门的竣工验收报告，但根据工程发包方所发布的宣传资料，可以确认该洗浴中心的试营业时间为2014年2月22日，正式营业时间为3月22日。因此对于苏志杰提供照片证实在2014年2月5日工程已经完工的事实予以采信。虽然中深建装饰、金建宏对此不予认可，但未能提供足够的证据予以支持该主张。因此，对苏志杰主张交工验收时间应为2014年2月7日的意见，予以采信。苏志杰主张按合同约定支付工程价款的请求，于法有据，予以支持。另依据中深建装饰案外人赵习刚签订的补充协议的约定，苏志杰并没有迟延交工，故对中深建装饰、金建宏反诉苏志杰迟延交工，应承担违约金300000元的反诉请求不予支持。
因双方合同约定，工程价款按实际完成的工程量结算，承包单价为40元/㎡（按建筑面积计算）。而鉴定公司于2015年6月3日出具的鉴定报告并没有按此进行评估，因此对该鉴定报告，不予采信。鉴定公司于2015年12月17日出具的鉴定报告对此进行了修正，按双方约定的计算标准及相关法规的规定，重新进行了评估，故对该鉴定报告所确定的结果，予以采信。按该鉴定报告，该施工建筑面积为13124.12平方米，按承包单价为40元/㎡计算，苏志杰应得524964.8元。
中深建装饰、金建宏虽提交支借清单，但由于该清单系复印件，且苏志杰对清单中添加的部分不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现由于中深建装饰、金建宏不能提供其他相应证据予以证实其主张，应承担不利后果。故对苏志杰认可收到的290170元的真实性，予以采信。另该工程交工已满两年，合同约定两年质保期。期间，中深建装饰、金建宏并未提出质保要求，因此中深建装饰、金建宏理应全额支付工程款，扣除中深建装饰、金建宏已支付的部分，现中深建装饰尚欠苏志杰224196.4元应予支付。对于苏志杰主张支付逾期付款损失19119元，因苏志杰当庭未提供损失19119元的证据，故对苏志杰主张支付损失的请求，于法无据，不予支持。因金建宏是以中深建装饰委托代理人身份负责该工程，依据《中华人民共和国民法通则》的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此金宏建作为本案中深建装饰在该工程的代理人，其履行的是代理行为，不应对苏志杰的工程款承担清偿责任，苏志杰虽称金宏建系该工程的实际施工人，但当庭未能提供证据予以证实，故苏志杰主张金宏建承担清偿责任的请求，于法无据，不予支持。因中深建装饰未及时履行付款义务和对苏志杰的施工工程量不予认可，致使因鉴定支付5000元鉴定费，此费用系苏志杰因实现债权所支付的费用，中深建装饰依法应予支付，故对苏志杰主张支付鉴定费的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市中深建装饰设计工程有限公司欠苏志杰工程款224196.4元，于本判决生效之日起十日内一次性支付；二、深圳市中深建装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付苏志杰鉴定费5000元；三、驳回苏志杰其他诉讼请求；四、驳回深圳市中深建装饰设计工程有限公司反诉请求。案件受理费4666元，减半收取2333元，反诉费5800元，减半收取2900元，合计5233元，由苏志杰负担50元，中深建装饰负担5183元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为一、中深建装饰与苏志杰之间签订的《劳务施工承包合同》性质；二、鉴定报告问题；三、苏志杰是否造成延误工期，应否承担30万元违约损失。关于中深建装饰与苏志杰之间签订的《劳务施工承包合同》性质问题。中深建装饰与苏志杰签订劳务施工承包合同，合同约定工程承包范围为：给排水工程、卫生器具、淋浴器具安装；室内照明及设备间接线，水池、游泳池布管接线，电视线路管线，电话管线施工；工程结算办法及付款方式为：按实际完成的工程量结算，每月25日由苏志杰向中深建装饰提交实际完成工程量凭单，经验收及复核后，在次月5日前，付至实际完成工程量80%劳务承包费，承包工程完工后，经中深建装饰验收合格，付至实际完成工程量90%，待工程竣工验收达到合格要求后付至97%。余款3%待保修期（从工程竣工验收达到合格要求之日计起）满两年后一个月内付清。依据上述约定，中深建装饰与苏志杰之间签订的《劳务施工承包合同》的实质内容是建设工程施工合同的分包，且分包合同内容已物化在该工程中，因此一审法院认定该合同为建设工程施工分包合同正确，本院予以确认。
关于鉴定报告问题。一审中，方夏公司作出造价鉴定报告后，苏志杰提出异议。为此方夏公司进行修正调整后重新作出鉴定报告，方夏公司具备鉴定资格，鉴定程序合法，中深建装饰未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，一审予以采信，并无不当。
关于苏志杰是否造成延误工期，应否承担30万元违约责任问题。2013年3月，中深建装饰与案外人赵习刚签订月缘昊休闲会所装饰装修合同，开工日期为2013年3月19日，竣工日期为2013年10月20日。2013年6月28日，中深建装饰与苏志杰签订劳务施工承包合同。2013年10月10日，中深建装饰与案外人赵习钢签订补充合同，将工程的竣工日期变更为2014年2月7日。中深建装饰一审所提交的反诉状中亦认可苏志杰工程的竣工日期变更为2014年2月7日。另2014年2月19日、2月28日，该工程分别通过互联网对外宣传，洗浴中心于2014年2月22日对外试营业，正式营业时间为3月22日。苏志杰于2014年2月5日交工并没有迟延交工，故对中深建装饰主张苏志杰造成延误工期应承担300000元违约金的请求不予支持。
综上所述，中深建装饰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9091．96元，由中深建装饰负担。
本判决为终审判决
审判长 张志坚
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一七年二月十日
书记员 马 俊