广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑一终字第131号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某（绰号“亚九”），男，1979年8月6日出生，汉族。曾因犯非法集会、游行、示威罪于2012年11月15日被电白县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2014年11月29日。2014年11月28日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月13日涉嫌犯赌博罪、容留他人吸毒罪被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人杨龙茂，广东海法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某相，男，1986年8月24日出生，汉族。2014年12月20日涉嫌犯赌博罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人廖泽城，广东民道律师事务所律师。
辩护人许晓莹，广东民道律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人谢某、谢某相犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年6月3日作出（2015）茂电法刑初字第276号刑事判决。原审被告人谢某、谢某相均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年9月中旬开始，被告人谢某、谢某相与林某佳（另案处理）合伙利用广东省茂名市电白区旦场镇蕉仔铸犁村村边一废弃石场的平房开设游戏机室赌场，购买一台“网鱼”游戏机放置在平房里供人赌博，谢某相雇请一名叫“肥仔”的男子管理赌场，从事记账等工作，赌场每天参赌人员二十多人。为了吸引更多吸毒人员前来参赌，被告人谢某等人免费提供毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）、吸毒工具，容留参赌的吸毒人员在赌场内吸毒。同年11月17日1时许，茂名市公安局电白分局刑事侦查大队打黑除恶中队联合霞里派出所查处该赌场，在赌场里抓获涉赌、涉毒人员林某佳、陈某、程某标、许某祝、程某静、程某坚、李某杰，缴获赌具“网鱼机”1台、吸毒工具一批。
另认定，谢某曾因犯非法集会、游行、示威罪于2012年11月15日被广东省电白县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2014年11月29日。因该案于2012年8月7日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年11月12日被取保候审。
原判决认定上述事实的证据有：
1.书证、物证
（1）被告人谢某、谢某相户籍资料。主要内容是：案发时谢某、谢某相均达到承担刑事责任的年龄。
（2）接受刑事案件登记表、立案决定书、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、抓获经过。主要内容是：2014年11月17日1时许，民警对旦场镇蕉仔铸犁村村边的赌博游戏机室进行查处，在平房内和门口抓获涉嫌参与赌博、吸食毒品的许某祝、程某静等7人。发现平房右侧的房间是用于吸毒，房内有采用矿泉水瓶制成的吸毒工具，吸毒用的锡纸等物品；左侧房间是用于赌博，内设有电子赌博游戏机“网鱼机”1台，另该平房及周边均堆放着大量已经使用过的矿泉水瓶。查扣赌博游戏机“捕鱼机”1台、用塑料矿泉水瓶制成吸毒工具1个。经查发现谢某、谢某相有开设赌场、容留他人吸毒的嫌疑，11月24日、11月25日分别立容留他人吸毒、开设赌场案案侦查。2014年11月28日抓获谢某，12月20日抓获谢某相。
（3）现场检测报告书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书。主要内容是：林某佳、程某坚、李某杰因参与赌博被处以拘留、罚款行政处罚；林某佳、陈某、程某标、许某祝、程某静因吸食毒品被处以强制隔离戒毒、拘留行政处罚。
（4）电白县人民法院刑事判决书、执行通知书、电白县看守所释放证明书。主要内容是：谢某曾因犯非法集会、游行、示威罪于2012年11月15日被电白县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2014年11月29日。因该案于2012年8月7日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年11月12日被取保候审。
2.证人证言
（1）黄某侨证言及辨认笔录。主要内容是：游戏机室赌场是“亚九”伙同他人开的，由“肥仔”在管理，负责收钱、赔钱、记账工作。2014年10月中旬的一天18时许，朋友“麾王”带我到赌场，“麾王”上机赌博，我在旁边观看，见到游戏机室右侧房间摆放着毒品麻果和吸毒工具。一个星期后的一天中午，我独自到游戏机室，见到五六个人在赌博机上赌博，“亚狼”在“网鱼机”赌博约40分后进入右侧房间吸毒，当时房间已经有三名男子在吸毒，“亚狼”吸完毒后又返回到机室赌博，这次“亚九”和“肥仔”在场。11月11日9时许，我到游戏机室找朋友，见到三个人趴在游戏机台上睡觉，应是通宵赌博。黄某侨从照片中辨认出谢某（“亚九”）
（2）邓某英证言。主要内容是：邓某英是谢某的妻子。谢某和同村的谢某相、林某佳合股在村边岭头石场荒废平房内开“网鱼机”赌博，赚钱平分。该游戏机室开设有一个月，一次我到游戏机室找谢某是才知道游戏机室的地点。听说是谢某、谢某相、林某佳轮流看管游戏机室。
（3）程某静证言。主要内容是：游戏机室赌场是谢某和同村的“亚相”、林某佳合伙开设的，“肥仔”在管理，在屋内有一个房间专门是吸毒人员吸食毒品使用的，前来参赌的大多数是吸毒人员，吸食毒品麻果，参赌人员少人时有六七人，多人时有二十人左右。2014年11月4日，我在游戏机室赌场赌博。11月15日，我在该游戏机室赌场赌博和吸毒。赌场老板谢某是知道吸毒人员在该处吸毒的，谢某和“肥仔”都在场。谢某让参赌人员在该处吸毒是为了让参赌人精神好点能够通宵赌博，是出于盈利的目的。11月17日1时许，我到赌场准备赌博时被抓获，被抓获的有陈某、林某佳、程某标等七人，这些人当中有五名是吸毒的，程某坚、李某杰没有吸毒。程某静从照片中辨认出谢某、谢某相。
（4）程某标证言及辨认笔录。主要内容是：游戏机室赌场是“亚九”、“亚相”、林某佳三人合股开的，开始至今已有一个多月，“肥仔”在管理，我去该赌场有十多次，其中三次在赌博，其余的在赌场吸毒，每次参赌人员有十多人，多时二十多人。“亚九”等人为留住参赌人员赌博盈利，在游戏机室设置一间房，免费提供毒品给参赌人员吸食。11月17日我在赌场赌博时与程某静、许某祝、陈某、林某佳、程某坚、李某杰等人被民警抓获，程某静、许某祝、陈某、林某佳都在赌场吸食过毒品，程某坚、李某杰只是在赌博。程某标从照片中辨认出谢某（“亚九”）、谢某相（“亚相”）。
（5）许某祝证言。主要内容是：2014年11月9日我才发现“亚九”在铸犁村村边一间废弃的平房里开设游戏机室赌场，赌场雇请“肥仔”在管理，赌场每天有二十多人在参赌。有时过去参赌可以免费吸食毒品，没有购买毒品时以记账形式参与赌博也可以吸食毒品，到那里的人大多数是赌博和吸毒一起的，老板一般会放一些毒品在赌场的一间小房里面，参赌人员需要吸毒的话就进入里面吸完再出来赌博。我在赌场参赌二次。11月17日准备到赌场吸毒时被抓获。
（6）李某杰证言及辨认笔录。主要内容是：“亚九”在铸犁村村边一间废弃的平房里开设游戏机室以“网鱼机”形式赌场，“肥仔”在管理，前来赌博的基本上都是吸毒人员，在赌场平房内吸毒。2014年11月14日晚上，我到赌场赌博。11月17日零时许，我与“亚九”、林某佳、“猪哥脑”等人到赌场赌博，见到程某坚、程某静，“猪哥脑”在吸毒，不久民警将我们抓获。李某杰从照片中辨认出谢某。
（7）陈某证言及辨认笔录。主要内容是：游戏机室赌场是“亚九”等人开设的，“肥仔”在管理。我到赌场参与赌博六次，每次有五六个人在赌博，前来赌博的人大多数是吸毒人员。听参赌人员说来赌博的人如果没有毒品吸食，老板“亚九”会打电话叫人送毒品来。陈某从照片中辨认出谢某（“亚九”）。
（8）林某佳证言。主要内容是：谢某开设游戏机室赌场后将赌场的其中一个房间提供给吸毒人员吸毒，参赌人员大多数都吸毒，吸毒人员到后，谢某就会叫人送毒品过来，目的是吸引参赌人员。2014年11月11日，我到赌场赌博，当时有程某坚、程某标、李某杰、程允辉、许某祝在参赌，我向其他吸毒人员要了毒品在赌场吸毒。11月17日零时许，我与谢某到赌场准备赌博，刚到门口就被民警抓获，谢某趁机逃跑。
（9）程某坚证言及辨认笔录。主要内容是：游戏机室赌场是“亚九”开设的，“肥仔”在管理。2014年11月3日晚上、11月15日晚上，我两次在赌场赌博。11月17日零时许，我在赌场还没有赌博就被抓获。那里除了赌博之外，还是一个吸毒窝点，前来参赌的大多数是吸毒人员，他们都是吸食麻果，在屋内有一个房间专门是吸毒人员吸食毒品使用。我到该处赌博时见到有人在吸毒，我不知道毒品是谁提供的，赌场老板知道吸毒人员在该处吸毒，我第二次去赌博时见到吸毒人员进入房间吸两口毒品，当时管理赌场的“肥仔”和老板“亚九”在场。程某坚从照片中辨认出谢某。
3.被告人供述
（1）谢某供述及辨认笔录。主要内容是：2014年9月中旬，我与谢某相、林某佳合股利用我们村边别人开石场废弃的平房开游戏机室赌场，我没有钱，谢某相就借钱给我，我们一起去茂名市购买“网鱼机”放在平房里供人赌博，谢某相购买吊扇、开关、插座等电器安装好，从村中接来电源，安排“肥仔”管理收钱和记账工作，我主要在机室内负责搞卫生，有人来赌博时，谢某相就打电话给我叫开车搭客人到赌场赌博，赌博完后送客人出去。赌场全天开设，晚上参赌人员较多，累计每天差不多二十人。摆放赌博机对面的那间空房间（右侧房间）丢弃的许多吸毒工具，这些工具是谁人丢弃的我不清楚，我没见过也不知道前来机室赌博的人员在该房吸食毒品。谢某从照片中辨认出谢某相。
（2）谢某相供述及辨认笔录。主要内容是：2014年9月，我和谢某、林某佳合伙商量去买一台赌博机在我村开设赌场，林某佳没有钱出，我和谢某各出3000元到茂名市购买“网鱼机”放在村边平房里供人赌博，我安装了电源，还叫“肥仔”过来帮忙工作。赌场开设后，我发现林某佳等人经常在赌场吸食麻果，就不想跟他们一起合伙，只想拿回自己的本钱3000元走人，因为我之前因吸食麻果被公安机关抓过，自从该机室获利3000元，我就退伙了。谢某相从照片中辨认出谢某、林某佳。
4.现场勘验笔录、现场图、现场照片。主要内容是：记录被告人谢某、谢某相等人在茂名市旦场镇蕉仔铸犁村村边一处荒废平房内开设赌场、容留他人吸毒的现场概貌。
原判决认为，被告人谢某、谢某相无视国家法律，以营利为目的结伙开设赌场聚众赌博，侵犯社会管理秩序和社会风尚，其行为均已构成开设赌场罪，应予刑罚。被告人谢某、谢某相在开设赌场聚众赌博的过程中，为吸引吸毒人员赌博，在赌场提供场所容留他人吸食毒品，其二人的行为均又构成容留他人吸毒罪，依法应与所犯的开设赌场罪并罚。
被告人谢某、谢某相结伙开设赌场又容留他人吸毒的事实，有证人林某佳、陈某、程某标、许某祝、程某静、程某坚、李某杰的指证，其二人在案中亦作了供认，证据互相印证，确实充分，足以认定。不能因本案没有缴获毒品而排除被告人谢某、谢某相明知吸毒人员在赌场内吸毒，提供场所给吸毒人员吸毒的事实。被告人谢某辩解没有容留他人吸毒及被告人谢某相辩解没有开设赌场和没有容留他人吸毒的理由不足，不予采纳。辩护人谢豪松认为指控谢某犯容留他人吸毒罪证据不足及辩护人许晓莹认为指控谢某相犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪证据不足的辩护意见均理由不足，不予支持。
在开设赌场的共同犯罪中，被告人谢某长期管理赌场，被告人谢某相雇请人员管理赌场，两人均起主要作用，同属主犯；在容留他人吸毒的共同犯罪中，被告人谢某较长时间直接提供毒品给参赌人员吸食，起主要作用，是主犯；被告人谢某相明知吸毒人员在赌场吸食而不予制止，没有直接提供毒品给参赌人员吸食，起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。
被告人谢某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。公诉机关认为被告人谢某是累犯的理由不足，应予纠正。被告人谢某到案后如实供述自己所犯的开设赌场罪罪行，当庭自愿认罪，对此罪可从轻处罚。
根据被告人谢某、谢某相的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。前犯非法集会、游行、示威罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，撤销缓刑。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币23000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币23000元。
二、被告人谢某相犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。总和刑期有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币17000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币17000元。
三、对缴获扣押的赌具“网鱼机”1台、吸毒工具一批（没有随案移送）予以没收，由侦查机关依法处置。
上诉人谢某及其辩护人提出，原判决认定上诉人犯容留他人吸毒罪，事实不清，证据不足。容留他人吸毒罪是指违反国家禁毒法规，为他人吸毒、注射毒品提供场所。上诉人参与开设赌场是利用他人废弃平房，该房两房一厅，既没有门窗，也无照明。上诉人参与利用左侧一间，加装门窗，接通电源，右侧那间没有使用，既无门窗也无照明。该间房屋不是自家的房屋，上诉人既无所有权也无使用权，不属上诉人管控，是否有人在那里吸毒，上诉人概不知情，不符合为他人提供场所的法律特征，不构成容留他人吸毒罪。通观全案，没有一个人能够证明毒品是上诉人提供给他们的，至于有人说听到上诉人打电话叫人送毒品来，那是同案陈某他们串通想嫁祸于上诉人的不实之词。上诉人开设赌场，时间很短。上诉人未领过分红，无能力免费提供毒品给他人吸食。请求撤销原判决关于容留他人吸毒部分，予以改判。
上诉人谢某相及其辩护人提出，一、关于开设赌场罪，上诉人是从犯，且社会危害性极低，情节十分轻微。原判决认定上诉人属主犯，是认定事实错误，量刑畸重。二、无证据证明涉及多人吸毒的房间是在上诉人的管理使用之下，任何人员均可自由出入该房间。公诉机关出示的证人证言和现场勘验笔录，相互矛盾。谢某将赌博场所从村中小卖部搬到旦场镇蕉仔铸犁村村边一荒废的平房后，上诉人就不再参与赌博场所的经营管理，不曾到过该赌博场所，对该场所的事物不知情。赌博、吸毒人员中，无人辨认出上诉人在赌博现场参与经营管理。吸毒人员均称是谢某提供毒品供他们吸食。认定上诉人犯容留他人吸毒罪，事实不清，证据不足，根据有利于被告人和罪疑从无的原则，应判决上诉人无罪。辩护人还提出，上诉人无前科，是初犯，且认罪悔罪态度好，应酌情从轻处罚。请求撤销原判决，改判上诉人犯开设赌场罪处以八个月以下刑事处罚；改判上诉人不构成容留他人吸毒罪。
经审理查明，确认原判决认定的事实和证据。
对于上诉人谢某及其辩护人提出的意见，经查，谢某与谢某相等人共同开设赌场，赌博场所由谢某等人占有、使用，对于赌博场所内的活动，谢某应当知情，多名证人证实他人在该赌博场所吸毒，该赌博场所既用于赌博活动，也用于容留他人吸毒活动，其行为不但构成开设赌场罪，而且构成容留他人吸毒罪。其上诉请求缺乏法律、事实依据，理由不成立，故不予支持。
对于谢某相及其辩护人提出的意见，经查，一、在开设赌场共同犯罪中，谢某相实施了开设赌场罪的实行行为，起主要作用，属于主犯，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。二、谢某相与谢某等人共同开设赌场，赌博场所由谢某相等人占有、使用，对于赌博场所内的活动，谢某相应当知情，多名证人证实他人在该赌博场所吸毒，该赌博场所既用于赌博活动，也用于容留他人吸毒活动，其行为不但构成开设赌场罪，而且构成容留他人吸毒罪。其上诉请求缺乏法律、事实依据，理由不成立，故不予支持。三、根据现有证据，谢某相无犯罪前科。量刑时对该情节予以考虑。
本院认为，上诉人谢某、谢某相以营利为目的结伙开设赌场聚众赌博，侵犯社会管理秩序和社会风尚，其行为均构成开设赌场罪，应予刑罚。在共同犯罪中，谢某、谢某相均实施了开设赌场罪的实行行为，谢某长期管理赌场，谢某相雇请人员管理赌场，两人均起主要作用，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢某能如实供述自己所犯开设赌场罪的罪行，当庭自愿认罪，从轻处罚。上诉人谢某、谢某相在开设赌场聚众赌博的过程中，为吸引吸毒人员赌博，在赌场提供场所容留他人吸食毒品，二人的行为均又构成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，谢某较长时间直接提供毒品给参赌人员吸食，起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；谢某相明知吸毒人员在赌场吸食而放任之，没有直接提供毒品给参赌人员吸食，起次要作用，是从犯，从轻处罚。二人均犯两罪，实行数罪并罚。谢某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，二上诉人的上诉请求均理由不足，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 潘泽茂
二〇一五年八月二十日
书记员 柯雅丽
附录：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。