浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1708号
上诉人（原审被告、反诉原告）姜志尚。
委托代理人王玲，浙江蕴望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）董军。
委托代理人陈霞玲，浙江好阳光律师事务所律师。
原审被告董海荣。
原审被告裘益明。
上诉人姜志尚因与被上诉人董军、原审被告董海荣、裘益明侵权责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富城民初字第176号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月底7月初，姜志尚打电话给董海荣，要求安装并修理门，并约定费用大概在800元至1000元左右。2012年7月1日，董海荣叫了董军、裘益明一起去。在安装一扇门并修理好一伸缩门后，姜志尚又带着董海荣、董军、裘益明来到钱江石材市场修理一扇网型门。由于该门需要更换电机，董海荣与石材市场内的一工人去关了电闸。董海荣与董军一起爬上脚手架更换电机，裘益明去买水。在更换电机的过程中，电闸被人推上，董军因触电掉下脚手架导致受伤。董军受伤后被送往杭州市萧山区第四人民医院治疗，共产生医疗费用1650.91元。同日，董军转院至富阳中医骨伤医院住院治疗，于2012年7月28日出院，共计住院27天。2013年9月13日，董军因第一、第二腰椎骨折术后再次在富阳中医骨伤医院住院治疗，于2013年9月27日出院，共计住院13天。董军于富阳中医骨伤医院共计产生医疗费用57633.51元。2013年12月4日，董军委托浙江商检司法鉴定所鉴定其人体损伤残疾等级及误工、营养、护理期限，并支付鉴定费2100元。该鉴定所于2013年12月16日出具鉴定意见，认为：1、董军构成人体损伤九级伤残；2、休息期建议为180日，营养期建议为90日，护理期建议为90日。另查明，董军父亲董志千于1949年8月25日出生，母亲赵仁娟于1952年10月11日出生，董志千与赵仁娟共生育董军、董旻两子。董军于2011年1月29日生育儿子董泳烨。董军一户的土地1.83亩于2004年前已被政府征收。
董军一审诉讼请求：判令姜志尚、董海荣、裘益明共同赔偿董军经济损失等共计328249元。
姜志尚反诉请求：董军返还姜志尚垫付的医疗费50500元。
原审法院认为，姜志尚要求董海荣去安装和修理门，并约定报酬是800元至1000元左右，姜志尚对董海荣要求的是具体的工作成果，而非纯粹的劳务，且针对具体的工作成果约定报酬，故姜志尚与董海荣之间是承揽合同关系。董海荣叫了董军、裘益明一起去安装和修理门，三人之间无从属关系，且报酬平分，故董海荣、董军、裘益明之间是一个相互协作的整体。相对于姜志尚而言，系董海荣、董军、裘益明的协作体与姜志尚形成承揽合同关系，故董军与姜志尚之间亦为承揽合同关系。姜志尚指示董海荣、董军、裘益明在指定场所修理网型门，其应当为承揽方提供安全的工作环境。姜志尚明知修理过程中需要关闭电闸，且电闸与修理场所有一定的距离，无法在修理场所看管电闸，其应当负责看管好电闸，防止修理过程中电闸被打开。但姜志尚未尽安全保障义务，未能提供安全的工作环境，导致董军在修理过程中触电受伤。姜志尚对董军的受伤负有指示过失，应承担相应的过错责任。作为承揽方的董军，其明知修理过程中可能会接触到380伏的高电压，应对自身安全持谨慎的注意义务，但其未佩戴绝缘手套等防护措施，也未要求派人驻守看管电闸，其对自身受损亦存在过错，应自负相应的过错责任。综合两者的过错，原审法院认为姜志尚对于董军的受伤应承担主要的过错责任，应承担60%的赔偿责任。董军对自身受伤应承担次要的过错责任，应自负40%的赔偿责任。
根据相关法律规定，对董军的损失确定如下：（1）医疗费59204.42元；（2）误工费21951元（121.95元/天×180天）董军未能举证证明其受伤前最近三年的平均收入的，按照受诉法院上一年度的平均工资计算；（3）护理费10975.50元（121.95元×90天）；（4）残疾赔偿金211380元（37851元/年×20年×20%+11760元/年×35年×20%÷2+11760元/年×16×20%÷2），董军已举证证明其属于失地农民，且其在本案中从事的也是修理电动门的工作，故本院认为董军应按城镇标准计算其残疾赔偿金，但董军父母及儿子均属于农业家庭户，且董军未能举证其父母及儿子是居住在城镇，故其父母及儿子的被抚养人生活费应按农村标准计算；（5）住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；（6）鉴定费2100元；（7）营养费2700元（30元/天×90天），董军仅主张2000元，按其主张确定；（8）交通费酌情计算为400元，合计310010.92元，姜志尚应承担其中的60%即186006.55元，另应赔偿董军精神损害抚慰金7000元，合计193006.55元，已承担50500元，尚应承担142506.55元。姜志尚反诉要求董军返还垫付的50500元，缺乏依据，该院不予支持。综上，董军提出的诉讼请求，其合理部分予以支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、姜志尚赔偿董军各项损失共计142506.55元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回董军其他诉讼请求。三、驳回姜志尚的反诉请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6224元，由董军负担3531元，姜志尚负担2693元，于判决生效之日起十日内付清。反诉受理费531.50元（预收1063元），由姜志尚承担。
宣判后，姜志尚不服该判决，向本院提出上诉称：一、原审认定事实错误。原审法院认定“姜志尚要求董海荣去安装和修理门，并约定了800-1000元的报酬，董海荣向姜志尚交付的是具体的劳动成果而非纯粹的劳务，姜志尚和董海荣之间系承揽合同关系。”对于这一认定，上诉人认为符合客观事实，适用法律正确。“董海荣叫了董军和裘益明一起去安装和修理门。”这一点亦符合客观事实。但原审法院基于以上事实，得出董海荣与董军、裘益明之间系相互协作的整体，进而判令姜志尚对董军承担定作人责任，让上诉人难以信服。具体理由:（一）从事实上来讲：首先，姜志尚只叫了董海荣一人去安装门及修门，并明确约定了报酬，与董海荣之间依法形成承揽合同关系。承揽合同的相对方为姜志尚和董海荣，董海荣作为承揽人，其合同义务为向姜志尚交付劳动成果，即：装一个门，修一个门。至于他是一个人完成还是雇请他人与其一起完成工作成果与姜志尚无关，也是姜志尚无权干涉，也不能掌控的。其次，姜志尚事先与董军及裘益明并不认识，并未有将此工作承包给董军或者裘益明的意思表示，亦未就工作量及劳动报酬等事项与此二人进行过协商，如何形成合同关系。再者，在一审庭审中，裘益明亦明确表示，其与董军均系给董海荣干活的小工，报酬也是姜志尚和董海荣谈好的，他们和董海荣就劳动报酬并非是平摊，比如姜志尚和董海荣谈好800-1000元，董海荣却跟他们说是600元，然后一人200元，从中赚取200元到400元的差价。由此亦可得出：三人之间并非协作的整体、三人地位并不平等。（二）从法律关系上来讲：首先，原审法院错误的将董海荣与董军及裘益明之间系雇佣关系定义为“协作的整体”，进而要求姜志尚对参加工作的每个人的人身损害都承担赔偿责任，明显属于法律关系认定错误。其次，原审法院基于“协作的整体”这一结论认定董海荣、董军、裘益明三人均为承揽合同的相对方，姜志尚对三人中任何一个人的人身损害均需承担赔偿责任。原审法院明显混淆了承揽合同关系与雇佣关系这两个完全不同的法律关系，原审法院一方面认定姜志尚与董海荣之间存在承揽合同关系，一方面又判令姜志尚对参与劳动的任何一个人的人身损害均需承担赔偿责任，这是定作人责任吗。姜志尚仅对董海荣承担定作人责任，为什么要对承揽人雇佣的小工承担定作人责任。原审法院认可了姜志尚的定作人身份却要求姜志尚承担雇主责任，这明显是认定法律关系错误。二、原审适用法律错误。即使姜志尚与董军之间构成承揽合同关系，姜志尚亦无需向董军承担任何赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此法条中规定的承揽人在执行定作加工任务过程中造成自己损害的，应当严格区分。首先，应当严格区分承揽合同和劳务合同的区别。其次，属于承揽合同的，承揽人的损害应当自己承担。再次，只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过错并有因果关系的时候，才能由定作人承担责任。原审法院判令姜志尚承担定作人责任系对此法条的误读。本案中，姜志尚与董军之间并不存在承揽关系。姜志尚在董军受伤这件事上不存在指示过失，董军并不受姜志尚管理，其工作均听从其雇主董海荣的安排，如何认定姜志尚对其有指示过失。董军受伤亦与姜志尚的指示行为之间不存在因果关系。董军受伤系其工作场所浙江正罡石材有限公司工作人员擅自将电闸拉上而触电受伤，与姜志尚的指示行为之间不存在因果关系。原审法院认定姜志尚存在指示过失没有事实依据及法律依据。原审程序违法，本案一审中，董军从未提出董海荣及董军、裘益明三人系“相互协作的整体”这一主张，亦未对此承担任何举证责任。如果法院认为董海荣及董军、裘益明三人之间的法律关系应为“相互协作的整体”，应当对原双方进行释明，并由诉讼当事人对此进行举证、质证及辩论，而不是在毫无事实依据及法律依据的情况下，径行得出这一结论。原审法院在董军诉请的法律关系之外审理案件，并径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判姜志尚无需对董军承担赔偿责任，并由董军退还姜志尚垫付的医药费50500元。
被上诉人董军辩称：一、一审法院认定“并约定费用……800元至1000元左右”是错误的，事实应该是：修理门之前上诉人叫董海荣装两个门，当时说好每个门600元，董海荣又叫了被上诉人和裘益明。门装好后，因为天气热，几人一起去吃饭，吃饭后，上诉人提出石材市场还有一门要修理，让他们一起过去修理（出事的门）。当时被上诉人等人是不同意去的，但因为车子是上诉人叫的，上诉人不顾三人是否同意让驾驶员将其三人带到了修门的地方。双方对修理的门的费用是多少都没有谈好。到了修理的地方，因为不好意思，三人就帮助上诉人修理了门。所谓的800—1000元价格是上诉人说的，其陈述与董海荣说好安装两个门的价格是800—1000元/门，上诉人认为两个价格的差距就是董海荣的利益，董军和裘益明是董海荣雇来的。而事实上，董军、董海荣、裘益明对利润都是三人平摊，三人之前一直是一种松散的合作体。修理门之前，上诉人叫浙江正罡石材有限公司的工作人员带着董海荣关了电闸，董海荣还要求上诉人在修理门时要确保断电。本次事故就是因为上诉人没有管好电而导致的。二、无论是上诉人将修门的业务承揽给被上诉人、原审被告还是雇佣其三人，上诉人作为定作人或雇主，负有保障操作人员安全的义务。因为上诉人没有尽到安全保障义务，主要的过错在上诉人，其应承担责任。三、被上诉人承担40%的过错责任过高。请求法院作出有利于被上诉人的判决。
原审被告董海荣辩称：800—1000元/门的价格是上诉人姜志尚单方说的。姜志尚与董海荣只是说好了安装门的价格，即600元/门。姜志尚没有管理好电闸，其应承担责任。
原审被告裘益明在法定期限内未作书面答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：一审中对于安装门的报酬如何结算，董海荣、董军、裘益明均陈述是其三人平分，对于维修网型门的报酬问题，董军、裘益明称没有约定报酬，姜志尚、董海荣则称安装门、修理门包括在800-1000元的费用中。因安装和修理的报酬是姜志尚与董海荣协商确定，董军、裘益明对修理门的报酬不知情亦符合情理，且安装和修理工作在时间上具有连续性，董海荣、董军、裘益明三人之间亦不存在从属关系，原审法院认定董海荣、董军、裘益明之间是相互协作的整体，案涉安装、修理的业务是董海荣、董军、裘益明共同与姜志尚形成承揽合同关系，并无不当。姜志尚带领董海荣、董军、裘益明去修理网型门，其作为定作人应为承揽人提供安全的工作环境，因案涉网型门的电机烧坏，修理过程中需关闭电闸，且电闸与修理场所有一定的距离，存在修理过程中被不知情的人员拉上电闸的风险。在此情形下，姜志尚作为定作人应当负责看管好电闸，但姜志尚对此未尽足够的注意义务，未能提供安全的工作环境，导致董军在修理过程中触电而摔下受伤。原审法院认定姜志尚对董军的受伤负有指示过失，应承担相应的过错责任，判决姜志尚承担60%的赔偿责任，并无不当。上诉人姜志尚提出其仅与董海荣存在承揽合同关系，董军系董海荣雇佣的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人姜志尚提出的原审法院程序违法的问题。董军作为一审原告在原审第二次庭审后已变更本案案由为侵权责任纠纷，原审法院根据董军提出的诉讼请求，及查明的法律关系的性质作出判决，符合法律规定。上诉人姜志尚该项上诉理由，本院亦不予采信。综上，上诉人姜志尚的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4160元，由姜志尚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 潘晓玲