江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终826号
抗诉机关（原公诉机关）南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈达伟，男，1964年3月16日出生于江苏省无锡市，汉族，大学文化，系无锡唯琼生态农业集团有限公司、无锡唯琼农业科技有限公司、无锡市唯琼光学有限公司法定代表人，原系鼎上财富投资江苏有限公司实际控制人，住江苏省无锡市南长区。2015年12月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人张保强、庄泽星，江苏祥泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪前兵，男，1972年9月19日出生于安徽省来安县，汉族，大专文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司副总经理，住南京市建邺区，户籍地安徽省滁州市琅琊区。2016年1月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
上诉人（原审被告人）蔡路路，女，1987年6月5日出生于江苏省宿迁市，汉族，大专文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司业务员、团队长，住江苏省宿迁市宿城区。2016年1月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，同年1月19日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
原审被告人陈秋香，女，1973年7月11日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司业务员、团队长，住南京市鼓楼区，户籍地南京市高淳区。2016年1月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。
原审被告人任龙，男，1988年6月1日出生于安徽省濉溪县，汉族，大学文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司业务员、团队长，住南京市雨花台区，户籍地安徽省濉溪县。2016年2月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。
原审被告人陈冬梅，女，1978年10月23日出生于辽宁省绥中县，满族，大专文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司团队长，住南京市雨花台区，户籍地南京市秦淮区。2016年1月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，同年11月18日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
原审被告人魏守辉，男，1986年3月10日出生于安徽省利辛县，汉族，大学文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司业务员，住南京市玄武区，户籍地安徽省利辛县。2016年3月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。
原审被告人杨世超，男，1989年9月13日出生于江苏省句容市，汉族，大学文化，原系鼎上财富投资江苏有限公司业务员，住南京市江宁区，户籍地江苏省句容市。2016年2月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月4日被取保候审。
南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控被告人陈达伟、洪前兵、陈秋香、蔡路路、任龙、陈冬梅、李某、魏守辉、杨世超犯集资诈骗、非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月3日作出(2016)苏0104刑初558号刑事判决，原公诉机关提出抗诉，原审被告人陈达伟、洪前兵、蔡路路不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员聂广来出庭支持抗诉并履行职务，上诉人陈达伟、洪前兵、蔡路路和原审被告人陈秋香、任龙、陈冬梅、魏守辉、杨世超以及陈达伟的辩护人张保强、庄泽星到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、集资诈骗
2012年4月，被告人陈达伟为解决其所经营的无锡唯琼生态农业集团有限公司项目资金困难，通过被告人洪前兵等人在南京成某上财富投资江苏有限公司（以下简称“鼎上投资公司”），并招募被告人陈冬梅等业务员，通过发放传单、拨打电话，宣传“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目，以每6个月支付投资者投资本金6%-12%不等的收益，到期归还本金的方式向不特定社会公众募集资金。被告人陈达伟作为鼎上投资公司的实际控制人，擅自将募集的资金人民币1459.263万元非法占有并用于归还借款，而未用于“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个项目的生产经营。
2015年12月18日，被告人陈达伟经公安机关电话传唤后到案。
二、非法吸收公众存款
2012年4月，被告人陈达伟为解决其所经营的无锡唯琼生态农业集团有限公司项目资金困难，通过被告人洪前兵等人在南京成立由被告人陈达伟实际控制的鼎上投资公司，并招募被告人陈冬梅等业务员，通过发放传单、拨打电话，宣传“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目，以每6个月支付投资者投资本金6%-12%不等的收益，到期归还本金的方式与不特定社会公众签订半年、一年或两年期的委托投资理财协议，变相吸收公众存款。2012年4月至2014年1月间，被告人陈达伟等人以上述方式向徐某2等370余名社会不特定对象变相吸收公众存款共计人民币8800余万元。
2012年4月至2012年7月，被告人洪前兵在担任鼎上投资公司副总经理职务、负责管理公司日常业务期间，该公司通过各业务员以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”项目的名义，变相吸收公众存款共计人民币1900余万元。
2012年5月至2013年3月，被告人陈秋香在先后担任鼎上投资公司业务员、团队长期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目的名义，变相吸收公众存款人民币200余万元，其所在团队业务员变相吸收公众存款人民币600余万元。
2012年7月至2013年5月，被告人蔡路路在先后担任鼎上投资公司业务员、团队长期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目的名义，变相吸收公众存款人民币100余万元，其所在团队业务员变相吸收公众存款人民币500余万元。
2012年7月至2013年11月，被告人任龙在担任鼎上投资公司业务员、团队长期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目的名义，变相吸收公众存款人民币300余万元，其所在团队业务员变相吸收公众存款人民币70余万元。
2012年4月至2012年7月，被告人陈冬梅在担任鼎上投资公司团队长期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”项目的名义，变相吸收公众存款人民币140余万元，其所在团队业务员变相吸收公众存款人民币80余万元。
2012年4月至2013年4月，被告人李某在担任鼎上投资公司业务员期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料公利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目的名义，变相吸收公众存款人民币400余万元。
2012年9月至2013年11月，被告人魏守辉在担任鼎上投资公司业务员期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目的名义，变相吸收公众存款人民币170余万元。
2012年6月至2013年3月，被告人杨世超在担任鼎上投资公司业务员期间，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个投资项目的名义，变相吸收公众存款人民币120余万元。
2015年12月至2016年3月间，被告人陈达伟、洪前兵、李某、陈秋香、蔡路路、陈冬梅、任龙、杨世超、魏守辉先后经公安机关电话传唤后到案，并如实供述了上述非法吸收公众存款的犯罪事实。
案发后，被告人陈冬梅协助公安机关抓捕同案犯张译文。被告人洪前兵已退出违法所得人民币521,106元，被告人陈秋香已退出违法所得人民币161,026元，被告人蔡路路已退出违法所得人民币243,487.3元，被告人任龙已退出违法所得人民币140,000元，被告人陈冬梅已退出违法所得人民币520,000元，被告人李某已退出违法所得人民币200,000元，被告人魏守辉已退出违法所得人民币61,020元，被告人杨世超已退出违法所得人民币52,000元。
公安机关依法查封了陈达伟、汪雪丹位于无锡市银杏苑15-302房产一套（所有权证号WX1000694717）、汪雪丹位于无锡市槐古二村83-202房产一套（所有权证号WX1000148895）、陈达伟、汪雪丹位于无锡市学前街36-16房产一套（所有权证号WX1000532367、WX1000532368）；查封了无锡唯琼生态休闲农庄观光服务有限公司位于无锡市胡埭镇刘某1号房产（所有权证号BH1000241782）、无锡唯琼生态休闲农庄观光服务有限公司位于无锡市胡埭镇阖闾村的土地一块（土地证号锡滨20071059）、无锡唯琼农业科技有限公司位于无锡市滨湖区胡埭镇的土地一块（土地证号锡滨2009372）、无锡唯琼生态农业集团有限公司位于无锡市滨湖区胡埭镇马鞍村的土地一块（土地证号锡滨2011352）；查封了江苏藻德力生物科技有限公司、无锡唯琼生物科技有限公司、无锡唯琼生物休闲农庄观光服务有限公司、无锡市艾迪光学眼镜有限公司、无锡市唯琼光学有限公司的股权及工商注册的变更、注销；查封了陈冬梅名下位于浦口区江浦街道浦口大道8号万汇城（北区）02幢1单元1004室房产一套（丘号10815045-002-474，所有权证号浦转字第604599号）和位于雨花台区软件谷站东路九都荟花园D05幢101室房产一套。
另查明，2017年6月9日，被告人李某因病死亡。同年6月12日，原审法院依法裁定对被告人李某终止审理。
上述事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言以及会计账册、银行卡交易明细、业务清单、委托投资理财协议、专项审计报告等证据予以证实。
原审判决认为，被告人陈达伟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人陈达伟、洪前兵、陈秋香、蔡路路、任龙、陈冬梅、魏守辉、杨世超变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人陈达伟、洪前兵、陈秋香、蔡路路、任龙、陈冬梅、魏守辉、杨世超共同实施部分非法吸收公众存款的行为，系共同犯罪。被告人陈达伟在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈达伟、洪前兵、李某、陈秋香、蔡路路、陈冬梅、任龙、杨世超、魏守辉先后经公安机关电话传唤后到案，并如实供述了犯罪事实系自首，被告人陈冬梅有立功表现，对被告人陈达伟、洪前兵、陈秋香依法从轻处罚，对被告人蔡路路、任龙、陈冬梅、魏守辉、杨世超依法减轻处罚。鉴于被告人陈秋香、任龙、魏守辉、杨世超的犯罪情节、悔罪表现及落实社区矫正等情况，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第四条、第五条之规定，以集资诈骗罪判处被告人陈达伟有期徒刑十二年，罚金人民币三十万元，以非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币五十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人洪前兵有期徒刑三年六个月，罚金人民币八万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人陈秋香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币六万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人蔡路路有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人任龙有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币四万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人陈冬梅有期徒刑一年十个月，罚金人民币三万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人魏守辉有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币三万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人杨世超有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币三万元；责令被告人陈达伟退赔各被害人经济损失。责令被告人洪前兵、陈秋香、蔡路路、任龙、陈冬梅、魏守辉、杨世超以各自参与额为限连带退赔各被害人经济损失。其中，扣押在案的被告人退出的违法所得人民币1,898,639.3元，按比例返还各被害人；查封、扣押、冻结在案的其他财产（清单另附）依法处置后按比例返还各被害人（以执行时的实际价值计入退赔数额）。
宣判后，原公诉机关以原判将332.106058万元被陈达伟用于归还借款的资金从被告人陈达伟集资诈骗犯罪数额中扣减，系认定事实错误并导致量刑不当为由提出抗诉。
上诉人陈达伟上诉认为，原判认定1459.263万元用于归还借款没有事实根据，主观上不具有非法占有目的，不应构成集资诈骗罪。其辩护人辩护认为，上诉人陈达伟吸收公众存款，没有非法占有的主观故意，上诉人没有虚构集资用途，骗取资金的行为，不构成集资诈骗罪。
上诉人洪前兵上诉认为，自己主观上认识不足，在公司是挂名的副总经理，案发后退出全部违法所得，帮助挽回损失，有自首情节，要求二审进一步从轻处罚。
上诉人蔡路路上诉认为，应认定其为从犯，有自首情节，案发后退出了全部违法所得，应适用缓刑。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。出庭检察员和上诉人陈达伟、洪前兵、蔡路路以及陈达伟的辩护人在二审期间均未提供新的证据，本院对原审刑事判决认定的事实和证据予以确认。
关于抗诉机关提出，原审判决将332.106058万元资金从被告人陈达伟集资诈骗犯罪数额中扣减，系认定事实错误并导致量不刑当的抗诉意见，经查，相关银行卡交易明细和会计账册及证人徐某1的证言均证实332.106058万元资金是员工短期借款，经尾号5010银行卡账户短期内均已结清，并已返回到尾号5010银行卡账户，故原审判决认定该部分款项并未被被告人陈达伟非法占有，应将该部分数额从被告人陈达伟集资诈骗罪的犯罪数额中予以扣减，并计入被告人陈达伟非法吸收公众存款罪的犯罪数额中的意见是正确，故抗诉机关认为332.106058万元资金被陈达伟用于归还借款，原判认定事实错误并导致量刑不当的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈达伟及其辩护人提出，原判认定1459.263万元用于归还借款没有事实根据，上诉人主观上不具有非法占有目的，没有虚构集资用途，骗取资金的行为，不应构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈达伟作为鼎上投资公司的实际控制人，以“太湖蓝藻无害化处理和资源化、肥料化利用”以及“唯琼农业科技创新中心”两个项目为名，向社会不特定公众募集资金，并擅自将募集的资金人民币1459.263万元用于归还借款的事实清楚，上诉人将该部分资金未用于上述两个项目的生产经营活动，主观上具有非法占有的故意，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，故上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人洪前兵上诉认为，自己主观上认识不足，在公司是挂名的副总经理，案发后退出全部违法所得，帮助挽回损失，有自首情节，要求二审进一步从轻处罚的上诉意见，经查，上诉人洪前兵在鼎上财富投资江苏有限公司担任副总经理期间，负责管理公司日常业务，并非是挂名的副总经理，其上诉提出的从轻处罚的情节，原判均予以认定，在量刑时也予以考虑且量刑在法律规定幅度内，并无不当，上诉人要求进一步从轻处罚的理由不能成立，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔡路路上诉认为，应认定其为从犯，有自首情节，案发后退出了全部违法所得，应判处缓刑的上诉意见，经查，上诉人在鼎上投资公司担任业务员、团队长期间，为谋取非法利益，其本人或带领鼎上投资公司的业务员积极宣传、推销鼎上投资公司的投资理财项目，并从中获取高额提成，其行为积极主动，不符合从犯的法定条件，原判根据上诉人的犯罪事实和情节，未判处缓刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈达伟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人（原审被告人）陈达伟、洪前兵、蔡路路，原审被告人陈秋香、任龙、陈冬梅、魏守辉、杨世超变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关南京市秦淮区人民检察院的抗诉和上诉人陈达伟、洪前兵、蔡路路的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 汪 波
审判员 任志中
二〇一八年五月三日
书记员 罗慧莉