辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1515号
上诉人（原审原告）于立臣，女，1958年1月2日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市。
委托诉讼代理人沈延志、闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本溪万豪房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市。
法定代表人徐柏刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。
原审第三人本溪市振华建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市。
法定代表人徐万波，该公司总经理。
委托诉讼代理人姜君秋，辽宁湘辉律师事务所律师。
原审第三人潘洪奎，男，1970年7月1日出生，汉族，辽宁省庄河市人，本溪市振华建筑工程有限公司现场负责人，现住辽宁省本溪市。
委托诉讼代理人沈延志、闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人于立臣诉被上诉人本溪万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）、原审第三人本溪市振华建筑工程有限公司（以下简称振华公司）、原审第三人潘洪奎房屋买卖合同纠纷一案，辽宁省本溪市明山区人民法院于2016年4月7日作出（2015）明民一初字第01164号民事判决，宣判后，上诉人于立臣不服，向本院提起上诉，本院于2016年9月27日作出（2016）辽05民终1029号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省本溪市明山区人民法院于2017年8月1日作出（2016）辽0504民初3709号民事判决，宣判后，上诉人于立臣不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人于立臣的委托诉讼代理人沈延志、闫莉莉，被上诉人万豪公司的委托诉讼代理人袁晓娟，原审第三人振华公司的委托诉讼代理人姜君秋，原审第三人潘洪奎及其委托诉讼代理人沈延志、闫莉莉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：万豪公司于2013年4月将万豪国际花园工程项目发包给振华公司建设施工，潘洪奎为实际施工人。施工期间，万豪公司与振华公司于2014年5月30日签订抹账协议，万豪公司将坐落于X商品房以单价X元抵顶所欠工程款，抵账金额X元。由于潘洪奎拖欠于立臣材料款，其又将该处房屋抵顶给于立臣所欠材料款。为此，2014年5月30日，于立臣与万豪公司签订商品房认购协议，协议约定：于立臣认购由万豪公司开发建设的万豪国际花园商品房，房屋使用功能为住宅，X房，该商品房建筑面积约X平方米（最终面积以产权处测绘结果为准，房款多退少补）；于立臣付款方式为一次性付款，原单价X，总房款X元，优惠后单价X，总房款为X元，在签署本协议的同时交纳认购金，于交纳认购金之日起三日内补齐全额房款；双方同意在未签订正式商品房买卖合同之前，此认购协议作为正式有效的合约，有效期至双方签署的正式商品房买卖合同生效为止。认购协议签订后，于立臣未交纳认购金及补齐全额房款，万豪公司为于立臣出具了X元的收款收据。因万豪公司与振华公司、潘洪奎之间的抹账事项出现纠纷，万豪公司拒绝履行其与于立臣的认购协议，至今未交付房屋及办理房屋过户手续。现于立臣诉至法院，请求判令：万豪公司交付涉案房屋，为于立臣办理房屋过户等相关手续；万豪公司承担违约责任，从合同签订之日起给付同地段同类型房屋的租金以及按照银行同期贷款利率给付利息；诉讼费由万豪公司承担。
另查，万豪公司取得商品房预（销）售许可证的时间为2013年12月12日--2014年12月12日。
原审法院认为：于立臣持有的与万豪公司签订的商品房认购协议和收款收据是基于潘洪奎拖欠其材料款取得的抹账房屋，是与万豪公司达成的预购商品房的意思表示。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因此，于立臣仅凭万豪公司出具的收款收据即欲证明万豪公司已经实际收到购房款，显然证据不足。万豪公司辩解于立臣要求万豪公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，则应另案提起诉讼的意见，法院予以采纳。于立臣的诉讼请求不成立，法院不予支持。据此，原审法院判决：驳回于立臣的诉讼请求。案件受理费11050元,由于立臣负担。
上诉人于立臣的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人于立臣一审的诉讼请求，由被上诉人万豪公司承担本案诉讼费用。其依据的事实及理由是：一、一审判决遗漏并错误认定以下事实：1、万豪公司与振华公司之间签订建设工程施工合同中对于工程款的结算方式明确约定以房顶工程款，按照工程进度直接顶房，不以现金结算。2、于立臣与万豪公司、振华公司之间的三方抹账协议也明确载明以房顶工程款，万豪公司对此是知情并同意的。3、一审判决认定于立臣未交购房款这一认定事实错误。以房顶债是各方真实意思表示。二、一审判决适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，而应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条的规定。三、一审判决论理不当。一审判决认为收款收据不足以证明万豪公司收到购房款，并且认为这方面证据不足的观点明显不当。这一观点没有考虑到于立臣、万豪公司、振华公司之间以房抵工程款的共同意思表示，万豪公司虽然没有收到现金方式的购房款，但是却以抹账协议的方式用房屋顶了本应支付给振华公司的工程款。四、本案案由一审认定错误，本案案由应为商品房买卖合同纠纷，因此，一审判决认定的案由是错误的。
被上诉人万豪公司答辩：于立臣的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉，维持原判。一、于立臣在上诉状中承认了并没有实际向万豪公司交纳任何认购房屋的房款。由于于立臣没有交纳任何认购款，所以，万豪公司没有义务与其签订商品房买卖合同，更没有义务交付房屋和过户。二、抹帐协议并不能证明于立臣可以不履行认购协议约定的交款义务。三、于立臣在原审的诉讼请求是要求履行认购协议，并没有要求履行抹帐协议，不应对于立臣新提出的以抹帐房屋抵顶房款的主张进行审理。四、本案案由应为商品房预约合同纠纷，按照商品房预约合同纠纷的裁判规则予以裁判。五、于立臣称万豪公司以抹帐协议的方式用房屋抵顶了振华公司的工程款，并挂工程款科目以及通知于立臣进户均与事实不符。六、万豪公司没有收到于立臣的任何款项，如果于立臣所述与潘洪奎之间存在拖欠材料款的事实，也是于立臣与潘洪奎之间的合同关系，于立臣并没有与万豪公司直接订立合同发生合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”故我公司不应承担任何责任。
原审第三人振华公司答辩：一、商品房认购协议是于立臣与万豪公司真实意思表示，万豪公司应当履行商品房认购协议。于立臣与万豪公司签订认购协议，万豪公司给于立臣开具了购房款收款收据，但至今不让于立臣上楼，这有悖于情理和法律。二、一审判决查明事实有误，认定未交购房款有误，适用法律有误，论理不当，案由认定错误，这几方面振华公司认可于立臣的上诉观点。三、本案与振华公司无关，振华公司不是本案适格第三人。
原审第三人潘洪奎答辩：一、潘洪奎与万豪公司是建设施工合同关系，于立臣与万豪公司是商品房买卖合同关系，如果产生纠纷是不能在一个案件中进行审理的。二、万豪公司拒不履行商品房认购协议，是没有事实与法律依据的。潘洪奎与万豪公司签订建设施工合同，双方约定以商品房支付工程款。涉案的房屋抵顶潘洪奎工程款是经过万豪公司与潘洪奎共同审定的，于立臣与万豪公司签订商品房认购协议，万豪公司还给于立臣开具收款收据，应当认定为商品房买卖合同，该协议合法有效。无论万豪公司与潘洪奎如何决算，均与本案无关，万豪公司应当交付于立臣房屋。三、一审判决查明事实有误，认定未交购房款有误，适用法律有误，论理不当，案由认定错误，这几方面潘洪奎认可于立臣的上诉观点。四、本案与潘洪奎无关，潘洪奎不是本案适格第三人。
本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为：由于潘洪奎拖欠于立臣材料款，用案涉房屋进行抵顶，故双方为以房抵债的法律关系，即房屋买卖合同法律关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”由于于立臣并不是向房地产开发企业万豪公司购买商品房，而是用案涉房屋抵顶拖欠的材料款，即以房抵债，因此依据以上规定，本案的案由不应为商品房预售合同纠纷，应为房屋买卖合同纠纷。原审判决确定的案由不当，本院予以纠正。对于立臣提出本案的案由应为商品房买卖合同纠纷的主张，由于不符合以上规定，本院不予支持。对万豪公司辩称本案案由应为商品房预约合同纠纷的意见，亦不予采纳。
关于于立臣提出一审判决中遗漏万豪公司与振华公司之间的建设工程施工合同、抹账协议中均约定以房顶工程款及一审判决于立臣未交购房款这一事实认定错误的主张，原审判决已认定万豪公司与振华公司签订的抹帐协议，且认定万豪公司将涉案房屋抵顶所欠工程款及潘洪奎拖欠于立臣材料款，将涉案房屋抵顶给于立臣所欠材料款的事实。另外于立臣确实未向万豪公司交纳购房款，因此对于立臣提出的该主张，因与事实不符，本院不予支持。
关于于立臣提出一审判决适用法律错误，不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，而应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条的主张，本案属房屋买卖合同纠纷，既不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，亦不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第五条，故该上诉理由，本院不予支持。
本案中，万豪公司与振华公司自愿签订建设工程施工合同，因此双方为建设工程施工合同关系。潘洪奎系挂靠振华公司，为万豪国际花园工程项目的实际施工人，合同约定万豪公司支付工程款的方式为以房抵顶工程款。潘洪奎用案涉房屋抵顶拖欠于立臣的欠款，双方之间的法律关系为以房抵债的法律关系。万豪公司与于立臣之间实际上并不存在商品房买卖合同关系，双方之所以签订认购协议，是万豪公司为履行其与潘洪奎之间的以房抵顶工程款协议以及配合潘洪奎与于立臣之间履行以房抵债协议而出具相关手续。潘洪奎与于立臣的以房抵债协议能否履行的前提和基础是万豪公司与潘洪奎之间债权债务关系清楚且数额明确，否则潘洪奎与于立臣之间的以房抵债协议就不具备履行条件。现万豪公司与潘洪奎之间虽约定以房抵顶全部工程款，但双方至今未对万豪国际花园工程项目进行工程结算，而双方对万豪公司是否欠付工程款存在争议，且于立臣与万豪公司签订的认购协议对交房时间和交付使用条件等内容也没有作出明确约定，因此于立臣提出原审判决认为收款收据不足以证明万豪公司收到购房款以及收到购房款证据不足属论理不当的上诉理由，本院不予支持，在万豪国际花园工程项目未结算之前，万豪公司有理由拒绝交付房屋。综上，于立臣依据该认购协议要求万豪公司交付房屋、办理房屋过户手续的诉讼请求，因潘洪奎作为实际施工人未主张权利，导致万豪国际花园工程项目并未结算，且认购协议对交房时间和交付使用条件没有约定，因此该房屋尚不具备交付条件，原审判决驳回于立臣的诉讼请求并无不当，应予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万一千零五十元，由上诉人于立臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑新
审判员 潘秀菊
审判员 高广明
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
审判员 孙 源
审判员 高 伟
二〇一七年十二月七日
书记员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。