浙江省绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0604民初7716号
原告：马和秀，女，1960年10月12日出生，汉族，住广西全州县。
原告：蒋艳，女，1983年5月25日出生，汉族，住广西全州县。
原告：蒋方，女，1985年10月2日出生，汉族，住广西全州县。
原告：蒋奇峰，男，1994年10月12日出生，汉族，住武警部队贵港市。
上述四原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：蒋景，桂林市星宇法律事务所法律工作者。
上述四原告共同委托诉讼代理人（一般代理）：蒋新华，男，1981年6月7日出生，汉族，住广西全州县。
被告：浙江绿瑶园林工程有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道财富广场1幢1101室，统一社会信用代码91330604792098359W。
法定代表人：章海青，总经理。
被告：何旭兵，男，1983年7月27日出生，汉族，住广西灌阳县。
两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。
第三人：蒋奇峰，男，1984年9月28日出生，汉族，住广西灌阳县文市镇达溪村达溪屯**号***室，公民身份号码4503271984********。
委托诉讼代理人（特别授权）：何恩平，男，1987年8月1日出生，汉族，住常山县。
原告马和秀、蒋艳、蒋方、蒋奇峰与被告浙江绿瑶园林工程有限公司（以下简称绿瑶园林公司）、何旭兵、第三人蒋奇峰劳务合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案受理后，依法由审判员孙科为适用简易程序独任审判，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。四原告的共同委托诉讼代理人蒋景、蒋新华，被告绿瑶园林公司和被告何旭兵的共同委托诉讼代理人魏泽峰，第三人蒋奇峰的委托诉讼代理人何恩平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四原告向本院提出诉讼请求：一、判令两被告与第三人连带赔偿原告各项经济损失959488元，其中死亡赔偿金830566元、安葬费50000元、交通住宿费28922元、精神抚慰金50000元；二、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年4月19日，被告绿瑶园林公司通过被告何旭兵雇佣死者蒋华等桂林老乡到绍兴上虞经济开发区东二区配套工程为被告绿瑶园林公司种花草树木，约定工资180元/天，被告绿瑶园林公司负责死者等桂林老乡的接送上下班等其他约定。从2016年4月19日至25日死者蒋华等工人在上虞经济开发区东二区配套工程为被告绿瑶园林公司种花草树木时，都是被告绿瑶园林公司安排管理人员对工人的工作指挥及全面管理、监督。被告绿瑶园林公司指派员工蒋奇峰驾驶浙Ａ×××××号面包车每天早上6点从萧山二桥村农贸市场接�者等工人到上虞经济开发区东二区配套工程工地为被告绿瑶园林公司种花草树木，下午4点下班，再由被告绿瑶园林公司员工蒋奇峰驾驶浙Ａ×××××号面包车将死者等人送回萧山二桥村农贸市场的住处。2016年4月25日死者与马伟初、唐春生等工人下班坐被告绿瑶园林公司安排蒋奇峰驾驶的浙Ａ×××××号面包车回萧山二桥村农贸市场住所地，当车辆行驶到萧山红十五线30KM由东向西行驶至临化二路路口时，与虞春明驾驶由南向北的浙Ａ×××××小型客车相撞，造成浙Ａ×××××号面包车上乘客蒋华死亡、虞春明、蒋奇峰及浙Ａ×××××号面包车上乘客蒋水荣、文球阀、马和生等人受伤及车辆损坏的交通事故。以上事实，有事故认定书、证人证言等证据予以证实，事实清楚、证据充分。综上所述，被告绿瑶园林公司通过被告何旭兵雇佣死者蒋华、蒋奇峰等桂林老乡到上虞经济开发区东二区配套工程为被告绿瑶园林公司种花草树木，双方已形成雇佣关系，安排公司员工蒋奇峰驾驶浙Ａ×××××号面包车负责接送死者等人上下班，蒋奇峰驾驶浙Ａ×××××号面包车发生交通事故，其行为属于履行职务行为，被告何旭兵个人不具备用工主体资格，且该行为严重侵害了原告的合法权益，被告应承担连带赔偿责任。
两被告辩称：死者蒋华及第三人蒋奇峰等人均与被告绿瑶园林公司之间不存在任何劳务或雇佣关系。原告诉称被告绿瑶园林公司雇佣蒋华等人为其种植花木，约定工资每天180元，被告绿瑶园林公司对蒋华等工人实施指挥、管理、安排驾驶员蒋奇峰上下班等均与事实不符，无任何事实依据。事实上，被告何旭兵与被告绿瑶园林公司之间是存在承揽合同关系的，2016年3月份被告何旭兵承揽了被告绿瑶园林公司位于杭州湾××经济开发区东××区绿化中的苗木种植，被告何旭兵按照要求交付工作成果，苗木种植中的人员雇佣、数量、报酬、工作方式等均由被告何旭兵负责的，并自负盈亏，故原告的损害赔偿请求与被告绿瑶园林公司无关，被告绿瑶园林公司无须对原告的损失承担任何赔偿责任。被告何旭兵也不需要对原告的损失承担赔偿责任，死者蒋华虽然是被告何旭兵雇佣的从事苗木种植的人员，但是在回家的途中乘坐工友第三人蒋奇峰驾驶的车辆发生交通事故导致死亡的。在雇佣活动结束回家途中并非是从事雇主授权指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，故原告不能依据劳务关系或雇佣关系向被告何旭兵进行主张，而只能按照交通事故侵权追求相关责任人的责任。原告主张的各项损失均没有依据或要求过高，第三人蒋奇峰驾驶的车辆存在车载人员超过核定人数的情形，故第三人蒋奇峰与死者蒋华都有严重的过错，请求法院依法驳回原告对两被告的诉讼请求。另外在程序上，本案应暂时中止审理，因为第三人蒋奇峰因交通事故致一死多伤，并负事故全部责任，其涉嫌交通肇事的刑事犯罪，而民事责任承担可能取决于刑事案件最后的责任认定，根据先刑后民原则本案应待刑事案件审结后再处理。
第三人蒋奇峰辩称：第三人是在上班途中发生交通事故，故应由公司或上面的老板承担民事责任，第三人是员工不是老板。原告与第三人一样都是在上班途中，原告约定送到工作地点、下班送到萧山二桥村，一天的工作才算完成。关于超载问题，这也是公司或老板安排的，不是第三人想带几个人就带几个人的。
四原告为证明其诉请的事实或主张，向本院提交如下证据：
1.户口本及交通事故死者及家庭情况登记表，证明四原告与�者蒋华的身份关系即四原告的主体资格；
2.道路交通事故认定书一份，证明2016年4月25日，蒋华等人乘坐第三人蒋奇峰驾驶的浙Ａ×××××号面包车在萧山临化二路路口与虞春明驾驶的车辆发生交通事故，导致蒋华死亡，蒋华及其他乘客无责任；
3.情况说明三份，证明马伟初、唐春生、马长生、马和生证明与死者蒋华于2016年4月19日起在上虞经济开发区东二区配套工程为被告绿瑶园林公司种花草树木。工资180元/天，第三人蒋奇峰按照被告绿瑶园林公司的安排每天驾驶浙Ａ×××××号面包车接送工人上下班。2016年4月25日下班后第三人蒋奇峰驾驶浙Ａ×××××号面包车搭载蒋华等工人或萧山的路上发生交通事故；
4.收条复印件一份，证明被告何旭兵在事故发生后支付给原告安葬费45000元；
5.录音资料，证明事故发生后，被告绿瑶园林公�同意承担责任，认可蒋华系其雇佣的工人。
上述证据经庭审出示，两被告质证如下：对证据1户口本的真实性无异议，但蒋方的身份在户口本中没有体现，交通事故死者及家庭情况登记表的真实性由法院核实。对证据2的真实性无异议。证据3形式上属证人证言，证人必须出庭接受法庭和双方当事人的询问，否则不具有证据的证明效力，情况说明来源不明，是否本人签字亦无法确认，各份情况说明内容高度一致，很明显是根据原告确定的内容签字形成，不具有真实性。对证据4的真实性无异议，但这与被告何旭兵是否应当承担民事赔偿责任无关。证据5录音资料并非原始载体的录音资料，刻录光盘属复制件，真实性不予确认，里面的对话人员性质上也是证人，应当出庭作证，故该证据的形式上和内容上都是不合法的，所反映的内容也不能证明原告所主张的目的，不能证明蒋华与被告绿瑶园林公司之间存在雇佣关系的事实，至于两被告之间的关系，在（2016）浙0604民初5129号案件中被告何旭兵当时作为证人已经作了如实的陈述。第三人蒋奇峰质证没有意见。
本案证据经质证，本院作如下认证：对证据1、2、4的真实性予以认定。证据3形式上属于证人证言，证人应当出庭作证，且三份情况说明中关于“公司指派蒋奇峰驾驶车辆接送上下班”的内容与在（2016）浙0604民初5129号案件中唐春生、马长生作为证人的当庭陈述不一致，亦与在该案中何旭兵作为证人的当庭陈述不一致，故对证据3本院不予认定。证据5并非原始载体的录音资料，且对话人员的身份不能确认，对话内容亦不能达到原告的证明目的，故本院不予认定。
综上，结合庭审中原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：
2016年4月，被告何旭�从被告绿瑶园林公司处承包了上虞经济开发区东二区配套工程中的花木种植。被告何旭东为此雇佣了蒋华、第三人蒋奇峰等桂林老乡为其种植苗木，约定工人工资180元/天。因蒋华等工人住在萧山，故被告何旭兵约定由其中一名工人即第三人蒋奇峰驾驶其本人的浙Ａ×××××号面包车负责接送工人从萧山工人们的住所地到上虞的工作地点工作，下班后并接送工人从上虞的工作地接送工人们回萧山住所地，为此被告何旭兵支付第三人蒋奇峰包括工资在内每天350天，作为补贴第三人蒋奇峰油费和过路费等。2016年4月25日16时25分许，第三人蒋奇峰驾驶载有蒋华等工人的浙Ａ×××××号面包车在回××路上，与虞春明驾驶的机动车发生碰撞，造成蒋华死亡，第三人蒋奇峰、虞春明、以及浙Ａ×××××号面包车内多名工人受伤的交通事故。本次事故经交警部门事故认定，第三人蒋奇�负事故全部责任，其余人员均不负事故责任。
蒋华死亡后有第一顺序继承人即原告马和秀（死者妻子）、原告蒋艳（死者女儿）、原告蒋方（死者女儿）、原告蒋奇峰（死者儿子）。本次事故造成四原告的损失有：死亡赔偿金830566元、丧葬费25732元、交通费1000元，以上合计人民币857298元。事故发生后，被告何旭兵已支付原告45000元。
本案的争议焦点是：蒋华在“下班”途中遭受交通事故死亡，其雇主是否应当承担雇主赔偿责任？
本院认为，首先，本案中蒋华等人系被告何旭兵所叫，为被告何旭兵承包的苗木工程种植苗木，工人的工资亦由被告何旭兵确定并由其支付，工作内容及管理监督等均由被告何旭兵负责，故蒋华等人与被告何旭兵之间形成个人之间的劳务关系，被告何旭兵系雇主，蒋华等人系雇员。四原告主张被告绿瑶园林公司�佣蒋华等人为其种植苗木的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。其次，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中蒋华在干完活后乘坐第三人蒋奇峰驾驶的车辆在回家路上发生交通事故，是否属于“从事雇佣活动中”？本案中被告何旭兵通过给第三人蒋奇峰油钱和过路费的形式指示第三人蒋奇峰驾驶其自有的面包车接送蒋华等人上下班，可见蒋华等人的上下班接送由雇主何旭兵所负责，故蒋华乘坐被告何旭兵指定的车辆下班回家途中与履行职务之间存在密切的内在联系，应当认定系从事雇佣活动中。故对于蒋华在本次事故中的死亡，被告何旭兵作为雇主应当承担赔偿责任。四原告主张被告绿瑶园林公司承担连带赔偿责任，如上所述，蒋华的雇主系被告何旭兵而非被告绿瑶园林公司，被告绿瑶园林公司作为发包人承担连带赔偿责任的�提是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，而蒋华系在完成一天的工作后，在下班回家途中发生交通事故致人身损害，并非因安全生产事故遭受人身损害，故原告主张由被告绿瑶园林公司承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。关于原告要求第三人蒋奇峰承担赔偿责任的请求，本院认为，蒋华与第三人蒋奇峰之间并不存在雇佣法律关系，至于第三人蒋奇峰驾驶车辆发生交通事故致蒋华死亡的损害赔偿，则属于侵权责任的范畴，与本案系不同的法律关系，不属于本案处理范围。蒋华的户口本显示系居民户口，结合蒋华在事故发生前一直居住在萧山并从事非农工作，故对原告主张按城镇标准计算死亡赔偿金，理由正当，本院予以支持。原告虽未提供交通住宿费发票，但本院认为四原告因本次事故支出交通费亦属客观，故酌情支持交通费1000元。蒋�因本次事故死亡，确实给四原告造成了精神痛苦，根据本院所在地的平均生活水平因素，本院酌情支持精神抚慰金30000元。综上，四原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。被告辩称第三人蒋奇峰涉嫌交通肇事的刑事犯罪，故本案应中止审理，待刑事案件处理完毕再进行审理的意见，对此本院认为，本案中原告选择雇主责任的法律关系主张权利，与第三人蒋奇峰因交通事故侵权被追究刑事责任之间不存在关联性，本案无须等待另案的处理结果，故对被告的该辩称意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告何旭兵应赔偿原告马和秀、蒋艳、蒋方、蒋奇峰各项损失合计人民币887298元，扣除已支付的45000元，尚应赔偿842298元，限被告何旭兵于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告马和秀、蒋艳、蒋方、蒋奇峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13395元，减半收取6697.50元，由四原告负担586.50元，由被告何旭兵负担6111元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币13395元，逾期不交则按自动撤回上诉处理）。
审判员 孙科为
二〇一七年一月十六日
书记员 王文洁
附：相关法律条文
�中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。