广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终163号
原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄正良，男，1983年3月10日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，小学文化，无业，住德保县。因本案于2016年5月4日被拘传到案，同月20日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
广西壮族自治区德保县人民法院审理广西壮族自治区德保县人民检察院指控原审被告人黄正良犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年六月二十六日作出（2017）桂1024刑初24号刑事判决。原审被告人黄正良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年12月至2016年3月期间，被告人黄正良分别向谭某、黄某1、李某1贩卖毒品。2016年3月24日13时许，德保县公安局禁毒大队民警对黄正良租住的德保县城关镇兴安社区中兴北街74号二楼房间进行检查。民警在黄正良房间内电脑显示器后侧一个写有“红双喜”字样的圆筒形金属罐内查获的毒品冰毒疑似物6小包以及装有冰毒疑似物的小玻璃瓶一个；在房门后挂衣处的乔丹牌运动外套口袋内查获一包用白色塑料袋包装的毒品冰毒疑似物；还查获电子秤2个、毒品包装袋141个以及吸毒工具等。经过秤，从“红双喜”金属罐内查获的毒品冰毒疑似物净重为5.23克；从乔丹牌外套口袋内查获的毒品冰毒疑似物净重为18.43克。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，查获的冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺。经百色市公安局物证鉴定所法医学物证鉴定，从乔丹牌运动外套口袋中提取的用于包装毒品的白色塑料袋检出黄正良的基因型。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实黄正良的自然身份情况。
2、搜查笔录、过秤笔录及相片、扣押物品清单，证实2016年3月24日13时02分许，德保县公安局禁毒大队民警对黄正良的出租房进行检查，并扣押了涉案的毒品、运动外套、电子秤、塑料包装袋、装有神仙水疑似物的玻璃瓶等物品。经过秤，从黄正良出租房内红双喜圆形金属罐内查获的冰毒疑似物净重5.23克，查获的玻璃瓶内的神仙水疑似物净重77.62克，从运动外套口袋内查获的冰毒疑似物净重18.43克。
3、提取笔录及提取相片，证实德保县公安局禁毒大队民警从黄某1手机通讯录提取备注为“良哥”的手机号码147××××2773、备注为“哦良”的手机号码184××××5113；从该手机的手机QQ提取账号为50×××35的账号一个。
4、手机号码为147××××2773（黄正良）、159××××7078（黄某1）、185××××8098（李某1）、156××××0542（谭某）的机主资料、通话记录，证实2016年1月29日至3月24日期间，手机号码为147××××2773与手机号码为159××××7078、185××××8098、156××××0542的通话情况。
5、证人黄某1的证言，证实2016年1月中旬某日13时许，黄某1与黄正良经电话联系并约定后，在德保县城百货大楼附近第一幼儿园门口向黄正良购买100元的冰毒，但没有付钱给黄正良。2016年2月某日23时许，黄某1与黄正良经电话联系并约定后，在德保县城旧车站十字路口佳达超市门前夜宵摊处向黄正良购买100元的冰毒，后通过微信给黄正良付款100元。平时黄正良使用的手机号码是147××××2773、184××××5113。黄正良还通过QQ号为50×××35在网上贩卖毒品。
6、证人李某1的证言，证实2016年3月13日20时，谭某的一个朋友想购买冰毒，让谭某介绍卖家，后谭某邀李某1一同前去购买。不久，谭某的朋友开车接谭某和李某1。谭某上车后，借用李某1的手机打了几个电话，后说已经联系好毒品卖家了，对方在中兴街坡顶等待。到达约定地点后，谭某又用李某1的电话联系对方。几分钟后，有一名男子走来并上车与谭某进行毒品交易。谭某给了对方150元，对方给谭某一小包冰毒。李某1此前是打手机号码为147××××2773购买冰毒，但是此前使用该号码交易的人和3月13日晚交易毒品的人不是同一人。
7、证人谭某的证言，证实2015年12月起，谭某开始向黄正良购买冰毒。购买毒品前，谭某先拨打由黄某1提供的黄正良147××××2773的电话号码与黄正良联系，约定好交易地点后进行毒品交易。谭某第一次向黄正良购买冰毒是2015年12月某日，交易地点是东安大街移动营业厅旁的一条小巷。后几次向黄正良购买毒品的交易地点是在黄正良位于德保县红十字会对面的出租房门口。谭某最后一次向黄正良购买毒品是2016年2月中旬某日，当时用156××××0321的手机拨打了黄正良147××××2773的电话号码联系购买毒品事宜，后在黄正良出租房门口向黄正良购买了100元的冰毒。
8、证人李某2、陆某的证言，证实李某2、陆某夫妇和黄正良租住同一栋楼，李某2、陆某租住在一楼，黄正良租住在二楼。与黄正良同住的有他的儿子和母亲。因经常有人进出黄正良的出租房向黄正良购买毒品吸食，还叫陆某帮开门，故陆某知道黄正良平时有吸毒和贩毒行为。2016年3月份，民警到黄正良二楼出租房检查的十几分钟之前，黄正良就已经借了陆某的一把雨伞出门了。
9、证人黄某2、梁某的证言，证实2016年3月24日13时许，梁某、黄某2共同见证民警对黄正良出租房进行检查的全过程。检查时，黄正良的母亲和儿子在场，民警在黄正良房间内检查发现一个自制瓶状的吸毒工具，在房间内电脑显示器后发现写有“红双喜香烟”字样的圆形金属罐，罐内有两小包用白色塑料袋包装的冰毒疑似物、一个写有“健美糖”的小塑料盒子以及一个透明的小玻璃瓶。写有“健美糖”的小塑料盒子内有四小包冰毒疑似物；在黄正良房间门板后发现一件灰色外套，在外套左侧口袋发现用一张写有“寻人启事”字样A4纸包装的一袋装有白色晶体的冰毒疑似物。民警还在房间内发现用透明玻璃瓶制作的吸毒工具、装有神仙水疑似物的玻璃杯、两个小电子秤和一些小塑料包装袋。民警对上述物品予以扣押。黄正良的母亲和儿子对查获的毒品疑似物和工具不知情，黄正良本人不知去向。梁某、黄某2见证了民警对扣押的毒品疑似物过秤的过程，经清点，小塑料包装袋共141个。
10、证人许某的证言，证实许某不知道儿子黄正良有吸毒和贩毒行为。许某平时看见有几个年轻人进出黄正良的房间。对民警于2016年3月24日从黄正良房间搜查物品不知情，经民警告知才知道是毒品。
11、被告人黄正良的供述和辩解，证实黄正良在靖西市武平乡向“五哥”购买1500元的冰毒，后吸食了一部分，将剩余的部分藏放在德保县城中兴北街74号二楼的租房房间内。具体藏放位置是房间内电脑显示器后一个“红双喜香烟”字样的圆柱金属罐内。后黄正良又将十几二十克的冰毒用纸或塑料包装后放在一件“乔丹”牌运动上衣口袋内，之后将该上衣放在卧室里。2016年3月24日，民警到租房检查时，黄正良正好外出。民警在黄正良房间内查获的冰毒都是黄正良所有的。147××××2773的电话号码是黄正良被抓之前使用的，使用的时间段是2016年3月至5月被抓为止。
12、鉴定意见，证实经鉴定，在黄正良房间内查获的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺；从乔丹牌运动外套口袋中提取的用于包装毒品的白色塑料袋检出黄正良的基因型。
13、辨认笔录，证实黄某1辨认出向其贩卖毒品的是黄正良；李某1辨认出在其笔录中所述的贩卖冰毒的“那名男子”是黄正良；谭某辨认出向其贩卖冰毒的“依良”是黄正良；李某2、陆某租住在德保县城中兴北街74号二楼的是黄正良。
14、现场勘验、检查笔录及照片，证实黄正良租住的楼房的位置；民警查获涉案毒品时黄正良房间的基本概貌以及涉案物品的基本情况。
原判认为，被告人黄正良违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄正良贩卖毒品数量较大，对其应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黄正良归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人黄正良的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人黄正良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。
原审被告人黄正良上诉称，原判认定其犯贩卖毒品罪证据不足，其本人是吸毒者，所查获的涉案毒品均系供其个人吸食，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑，请求本院予以改判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人黄正良提出的上诉意见，经查，原判认定黄正良向他人贩卖毒品，有证人谭某、黄某1、李某1的证言证实，并有电话记录予以佐证。三名证人经过辨认，辨认出贩卖毒品的人是黄正良，足以认定黄正良有贩卖毒品的犯罪事实。本案证人的证言，均为办案机关通过正当途径取得，取证程序合法，证人所作的陈述有相关证据予以佐证，且能相互吻合。黄正良对证人所作的证言提出质疑但无相关证据支持，本院不予采信。关于本案的定性问题，对于有吸毒情节的贩毒人员，依法应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。黄正良系吸食人员，又有贩卖毒品的行为，应按照查获的毒品数量认定其贩毒数量，即认定黄正良贩卖毒品的数量为23.66克。综上，原判认定上诉人黄正良犯贩卖毒品罪有充分的事实和法律依据，黄正良称其系非法持有毒品，要求本院改判无正当理由，故本院对其提出的上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人黄正良违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄正良贩卖毒品数量较大，对其应处七年以上有期徒刑，并处罚金。黄正良归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判对上述情节已作正确认定，本院予以确认。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 卫
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年八月二十一日
书记员 陈 筱 妍