湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）湘破终22号
上诉人（原审申请人）：段孟玲，女，1956年2月21日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人（原审被申请人）：湖南金工房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市枫林路81号。
法定代表人：陈小林，该公司董事长。
上诉人段孟玲不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01破申62号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
一审法院查明，湖南金工房地产开发有限公司（以下简称金工公司）于2006年6月8日注册成立，并取得湖南省工商行政管理局核发的企业法人营业执照，类型为有限责任公司,法定代表人陈小林,注册资本为人民币3000万元。公司地址长沙市枫林路81号。营业期限2006年6月8日至2036年6月7日。经营范围：再生资源回收及销售；房地产开发与经营；实业投资（国家有专项规定的除外）；设施设备租赁使用；建设工程机械、钻探机械设备、针纺织品、日用百货、工艺品和法律、行政法规允许的建筑材料、金属材料、化工材料、农副产品的销售。
2014年9月15日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2014）岳民初字第05396号民事调解书，段孟玲与金工公司自愿达成如下协议：1、段孟玲与金工公司于2010年8月14日签订的《商铺年限投资（买卖）合同》及相关补充协议于2013年12月31日终止履行；2、金工公司于2014年12月31日前返还段孟玲投资款107132元；3、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲计算至2013年12月31日的投资回报款22990.55元；4、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲计算至2013年12月31日的�资回报款违约金1351.68元；5、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲未按时办理产权抵押登记违约金1071.32元；6、上述二至五项给付金额合计132545.55元，若金工公司按前款约定期限给付，则金工公司就该款项于2014年1月1日起至实际支付之日止向段孟玲给付按银行同期同类贷款利率计算的利息；若金工公司未按上述约定期限给付，则金工公司按合同原约定向段孟玲给付自2014年1月1日起至实际支付之日止的回报款及该回报款违约金。案件受理费减半收取1475.5元、诉讼保全费1245元,合计2720.5元由金工公司负担。同日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2014）岳民初字第05397号民事调解书，段孟玲与金工公司自愿达成如下协议：1、段孟玲与金工公司于2009年5月9日签订的《商铺年限投资（买卖）合同》及相关补充协议于2013年12月31日终止履行；2、金工公司于2014年12月31日前返还段孟玲投资款137570元；3、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲计算至2013年12月31日的投资回报款39063.82元；4、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲计算至2013年12月31日的投资回报款违约金1485.15元；5、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲未按时办理产权抵押登记违约金1375.7元；6、上述二至五项给付金额合计169494.67元，若金工公司按前款约定期限给付，则金工公司就该款项于2014年1月1日起至实际支付之日止向段孟玲给付按银行同期同类贷款利率计算的利息；若金工公司未按上述约定期限给付，则金工公司按合同原约定向段孟玲给付自2014年1月1日起至实际支付之日止的回报款及该回报款违约金。案件受理费减半收取1845元、诉讼保全费1420元,合计3265元由金工公司负担。同日，湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2014）岳民初字第05398号民事调解书，段孟玲与金工公司自�达成如下协议：1、段孟玲与金工公司于2009年3月15日签订的《商铺年限投资（买卖）合同》及相关补充协议于2013年12月31日终止履行；2、金工公司于2014年12月31日前返还段孟玲投资款60700元；3、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲计算至2013年12月31日的投资回报款1456.8元；4、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲计算至2013年12月31日的投资回报款违约金182.1元；5、金工公司于2014年12月31日前给付段孟玲未按时办理产权抵押登记违约金607元；6、上述二至五项给付金额合计69582.43元，若金工公司按前款约定期限给付，则金工公司就该款项于2014年1月1日起至实际支付之日止向段孟玲给付按银行同期同类贷款利率计算的利息；若金工公司未按上述约定期限给付，则金工公司按合同原约定向段孟玲给付自2014年1月1日起至实际支付之日止的回报款及该回报款违约金。案件受理费�半收取770元、诉讼保全费820元,合计1590元由金工公司负担。上述调解书生效后，段孟玲即向人民法院申请执行。2017年10月18日，湖南省长沙市岳麓区人民法院分别作出（2017）湘0104执2122、2124、2125号执行裁定书，以金工公司暂无可供执行的财产，段孟玲亦不能提供财产线索为由，裁定本次执行程序终结。
一审法院另查明，2008年，金工公司在其买受的位于长沙市岳麓区的土地上进行商业开发，投资建设了指南针商业广场，该广场共有5层，钢筋混凝土结构，建筑面积16241.92平方米，土地类型为商业用地，使用面积为4690.94平方米。后因金工公司以商铺投资进行招租集资，并在经营过程中大量举债，拖欠工程款，引发大批经济纠纷。自2012年至今，湖南省长沙市岳麓区人民法院受理了以金工公司为被执行人的系列执行案件，该院在执行被执行人金工公司系列执行案件中，委托评估机构对金工公司的上述资产进行了司法评估，评估结果为：房屋整体的评估价值为人民币333742019元，其中：1、地下车库建筑面积为4108.16平方米，评估单价为3755元/平方米,总价为15426141元；2、第一层商业门面建筑面积为3770.19平方米，评估单价为45160元/平方米,总价为170261780元；3、第二层商业门面建筑面积为3949.63平方米，评估单价为20320元/平方米,总价为80256482元；4、第三层商业门面建筑面积为3950.91平方米，评估单价为17160元/平方米,总价为67797616元；5、地下二层（建筑面积为424.28平方米）和顶层（建筑面积为38.75平方米）为设备用房，其价值含在商业门面和地下车库中，不单独评估作价。上述评估报告送达各方当事人后，没有人提出异议。现该院正在淘宝网司法网络平台上拍卖。
一审法院认为，根据该院查明的事实，段孟玲与金工公司之间的债权债务关系依法成立，且债务履行期限已经届满。债务人金工公司虽未清偿债务，但人民法院正在就债务人的财产进行拍卖执行，且评估价值达3.3亿余元。因此，金工公司并非无财产可供执行，故不能认定金工公司具备了破产原因。申请人段孟玲提出的对金工公司进行破产清算的申请，不符合法律规定，该院不予受理。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第一条、第二条、第四条之规定，裁定：对段孟玲的申请，不予受理。
段孟玲不服，向本院上诉称：金工公司拖欠包括上诉人在内的大量到期债务无法偿还，其资产、账户均已被司法冻结，法定代表人亦被湖南省长沙市岳麓区人民法院列入失信人员名单。金工公司名下号称价值3.3亿元的指南针商业广场历经三次拍卖，最后降价到2.4亿元仍然流拍。五年来，湖南省长沙市岳麓区人民法院未执行分文给上诉人，一审裁定认为金工公司有财产可供执行明显与客观事实不符。综上，金工公司已达到《中华人民共和国企业破产法》所规定的破产条件，一审裁定对上诉人的破产清算申请不予受理错误，故请求：1、撤销一审裁定；2、指令湖南省长沙市中级人民法院受理上诉人的破产申请。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，人民法院应当认定债务人具备破产原因。本案中，因债务人金工公司所涉债务纠纷正在湖南省长沙市岳麓区人民法院的强制执行过程中，而执行法院拟就金工公司的主要资产即�南针商业广场重新启动评估、拍卖程序。在此情形下，金工公司的债务通过资产拍卖程序能否得到清偿目前尚不能确定，故现有证据并不能认定金工公司已具备破产原因。原审裁定对段孟玲的破产清算申请不予受理并无不当。如果在此后的执行过程中发现金工公司确有符合《中华人民共和国企业破产法》所规定的破产原因，执行法院可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条以及《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》所规定的程序及条件，启动执行案件移送破产审查程序。债权人亦可依据《中华人民共和国企业破产法》的规定向人民法院申请对债务人金工公司进行破产清算。
综上，段孟玲的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 莉
审判员 朱湘归
审判员 覃开艳
二〇一八年五月十一日
书记员 刘沁雯