江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终323号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱林,男,1989年5月18日出生，汉族,小学文化,无业，家住江西省九江市修水县。因涉嫌犯抢劫罪、敲诈勒索罪于2015年12月15日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
辩护人尹杰，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
辩护人朱如兵，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊金,男,1986年5月4日出生，汉族,小学文化,无业，家住江西省九江市修水县。因涉嫌犯抢劫罪、敲诈勒索罪于2015年12月15日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
辩护人夏国强，江西博太律师事务所律师。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人朱林、樊金犯抢劫、敲诈勒索罪一案，依法组成合议庭，公开开庭审理，于2016年6月6日作出（2016）赣0121刑初133号刑事判决。原审被告人朱林、樊金不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理本案，江西省南昌市人民检察院指派检察员陈渊崛、陈春阳出庭履行职务，上诉人朱林、樊金及其辩护人尹杰、夏国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年期间，陈某某（未成年人，另案处理）与被害人彭某发生过多次性关系。2015年12月，被告人樊金、朱林知道该情况后，与吴军（另案处理）、陈某某商议如何从被害人彭某处拿出钱财。后四人商议安排陈某某进入房间与被害人彭某发生性关系并打开房门，被告人樊金负责现场拍照及取银行卡中的钱款，被告人朱林与吴军两人负责控制被害人彭某。2015年12月8日11时许，被害人彭某再次联系陈某某要求发生性关系，陈某某遂与被告人朱林、樊金与吴军三人按照事先约定到达该宾馆。在陈某某与被害人彭某发生关系后，陈某某随即让被告人樊金、朱林与吴军进入房间。三人进入房间后，被告人樊金对陈某某和被害人彭某拍摄裸照，吴军拍打被害人彭某，被告人朱林等人以被害人彭某与未成年少女发生性关系为由，先后威胁被害人彭某出钱解决此事，在遭到被害人彭某拒绝后，被告人樊金、朱林与吴军威胁不让被害人彭某起身，并由吴军强行从被害人彭某衣服和裤子口袋中搜走现金1200元、农业银行储蓄卡一张、建设银行储蓄卡一张、中国银行信用卡一张、苹果5S手机、身份证等物。随后被告人朱林、樊金与吴军威胁被害人彭某要求其说出三张银行卡的密码，被害人彭某在三人威胁中被迫说出密码。被告人樊金根据事先安排拿着被害人彭某的三张银行卡、苹果5S手机离开房间，并将三张银行卡中共计人民币41700元取走。被告人樊金回到天龙商务宾馆8431房后，将三张银行卡和手机、身份证等物还给了被害人彭某，被告人朱林又提出让被害人彭某再出260000元解决此事，被害人彭某迫于无奈只能答应并要了对方的银行卡号码，被告人朱林便将他的农业银行卡号码存在被害人彭某的苹果5S手机内，并拿走了被害人彭某的身份证。之后被告人朱林、樊金与吴军、陈某某逃离了宾馆。事后，被告人樊金与吴军各分得人民币13000元，被告人朱林和陈某某共分得人民币16000余元。
被告人朱林、樊金等人抢得被害人彭某42900元后，四人决定继续敲诈被害人彭某剩下的260000元。同年12月8日至12月14日期间，被告人朱林、樊金与吴军多次发送短信给被害人彭某，并以曝光裸照等事由要挟被害人彭某尽快汇款260000元。因被害人彭某已向公安机关报案，被害人彭某未向被告人朱林、樊金等人汇款。
上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人彭某的陈述、辨认笔录，证实2015年12月8日上午，他在天龙商务宾馆开房后，与李小小（指陈某某）发生了性关系。不久，李小小把房门打开，带了三个男人进来。进来后，李小小就钻到被子里和他睡在一起，那三人就拿手机拍照。其中一个男子A对他说：“未成年的，你跟人家做这种事啊。”当时他非常害怕，没有说话，男子A又问是公了还是私了，他说去报案咯，男子A就没有作声。后那男子讲他只是图钱。他问要多少钱。男子A说80万元。他说杀了他也拿不出那么多钱。那男子A又说50万元，他还说没有，说要不意思一下，拿一万元。男子A说他打发叫花子，接着就动手搜他挂在衣架上的衣服，他想从床上起来拦住他，站在床边的男子B就按住他。他们从口袋里搜出了三张银行卡、手机和现金1400元等。他又想从床上起来，男子B非常凶，还想打他，但被男子A拦住了。他们看有三张银行卡，就先问银行卡有多少钱，他说总共才几万元，他们又逼问他几张卡里分别有多少钱，还用他的手机查银行卡的余额。但他们不知密码，又来问他。他们三个逼问他银行卡密码，他没有办法告诉了他们密码。男子A得知密码后，就带着他的手机和银行卡离开了房间。过了20多分钟，男子B和男子C先后接到男子A的电话，他估计是密码忘了。男子B和男子C又来逼问密码，他又说了一遍。到了中午12时许，男子A回来了，对他说“我取了你卡里的4万多元出来，你要拿30万元，你还差26万元，剩下的打到我的银行卡上面。”并把手机、银行卡等物还给了他。12月9日至12月14日下午，他们不断给他打电话、发短信要他给26万，否则要将他和李小小照片发到网络、媒体上。经辨认，朱林、樊金、吴军、陈某某是在宾馆抢劫他的人。
2、消费清单和银行卡清单，证实被害人彭某于2015年12月8日上午10时17分在天龙商务酒店开房8431号，离店时间是当天上午12时39分。
3、银行交易记录，证实2015年12月8日上午，被害人彭某的中国银行信用卡分二次取走现金10000元，每次5000元。
4、农业银行卡交易记录，证实2015年12月8日上午，被害人彭某的中国农业银行银行卡分四次取走现金20000元，转账11000元。
5、建设银行卡交易记录，证实2015年12月8日上午，被害人彭某的建设银行卡被取走现金700元。
6、朱林信用卡交易记录，证实2015年12月8日上午，被告人朱林的62×××75银行卡收到转存金额11000元。
7、通话详单、短信记录，证实被告人朱林在2015年12月8日与被告人樊金、陈某某通话记录等情况。
8、现场勘查工作记录，证实案发现场勘查情况。
9、同案人陈某某的供述，供认经她和朱林提议，“一仔”（指吴军）、朱林、樊金三人共同商议敲诈彭某，敲诈时由朱林假扮她哥哥，其他人作为朋友。樊金负责开车接送、拿卡取钱、拍照，“一仔”负责看着彭某，她负责打开房门。2015年12月8日上午，她与彭某发生性关系后，用短信告诉了樊金，樊金等人进入房间，“一仔”用拳头打了彭某头部，并且让他坐起来。樊金就开始拍照，朱林看着彭某，樊金、“一仔”搜身。彭某身上现金被“一仔”拿走，“一仔”回来后告诉了其他人。朱林以强奸未成年人为由要挟彭某拿钱，并要求彭某说出银行卡密码。因“一仔”进入房间打了彭某，彭某有些害怕，所以问密码彭某很配合。在问出密码前，他们不让彭某穿衣服。在得知密码后，樊金拿着卡和密码出去取钱，在取钱的过程中说密码错了，“一仔”就好生气的冲到彭某面前，说密码错了。彭某很怕，说密码没有错，之后才确定取到了钱。在得知樊金取了4万元现金后，“一仔”指着彭某说再汇26万元。敲诈彭某那天，是由朱林提出来的，樊金、“一仔”等共同商量后对彭某说再拿26万元。
10、被告人朱林的供述、辨认笔录，供认他与陈某某是男女朋友关系，二人因缺钱产生了敲诈勒索彭某的想法，二人还分别告诉了樊金、吴军（外号一仔），后四人进行了分工，他扮陈某某的哥哥，樊金负责拍照，吴军去恐吓彭某，陈某某和彭某发生性关系后打开房门。2015年12月8日上午，他们四人开着吴军的白色荣威轿车到达天龙宾馆，陈某某上楼与彭某开房发生性关系后，再由陈某某发信息给樊金，并帮助打开房间的门；他和樊金、吴军三人进入房间后，拍了彭某与陈某某的裸照，他说他是陈某某的哥哥，陈某某是未成年人，他装着很凶的样子威胁彭某拿钱摆平这件事，樊金和吴军当场从彭某的衣裤搜到了手机、身份证和三张银行卡，后三人逼迫彭某说出银行卡密码，并由樊金负责取款。得手后，陈某某分得2000元，朱林、樊金、吴军每人分得13000元，桌上的现金1300余元被吴军拿走了。他和樊金非常凶的问彭某的三张银行卡密码，彭某没有办法就将密码告诉了樊金，之后樊金就去取钱了。经辨认，吴军、陈某某是与他共同抢劫彭某的人。
11、被告人樊金的供述、辨认笔录，供认他与朱林是老乡，陈某某与朱林是男女朋友关系，陈某某因缺钱产生了敲诈彭某的想法，朱林还将这个想法告诉了一仔（即吴军），四人商量后进行了分工。2015年12月8日上午，陈某某与彭某联系好开房，由他开着吴军的白色轿车带四人到了南昌县天龙宾馆。陈某某与彭某发生性关系后，陈某某发了信息给他，并帮他们三人开了房门；他与朱林、吴军等人进入房间后，他拍了彭某和陈某某的裸照，以陈某某系未成年为由，威胁彭某拿钱。朱林还装着想动手打彭某。彭某想穿衣服，吴军冲上去把彭某推倒并按在床上，呵斥他不准动，并当场从彭某衣裤搜到银行卡三张，手机、身份证等。后他们三人口头威胁彭某说出银行卡密码，并由他负责去取款，在取款时忘了密码又打电话给吴军说密码错误，吴军等人又威胁彭某，要求他说出密码。得手后，他们就走了。经辨认，陈某某、吴军是与他共同抢劫彭某的人。
上述证据已经法庭查证属实，且能相互印证，原审法院予以确认。
关于被告人樊金的辩护人辩称被告人樊金的行为仅构成敲诈勒索罪，不构成抢劫罪的意见，经查，被害人的陈述、被告人樊金、朱林及同案犯陈某某的供述均证实，被告人樊金、朱林与吴军进入房间后，采取拍裸照、大声恐吓、不准被害人穿衣服、推倒被害人在床、不准被害人起床等胁迫手段，在强行搜出被害人的钱财及银行卡后，使得被害人不敢反抗、不能反抗，被迫说出银行卡密码，并当场从银行取出钱款占为已有。被告人樊金、朱林的上述行为符合抢劫罪的构成要件，即当场采取暴力、胁迫的手段，当场劫得了被害人的钱财，被告人樊金、朱林的行为构成抢劫罪。两被告人对被害人实施抢劫结束后，采取以发裸照上网的要挟手段，要求被害人再给付人民币26万元，二被告人的行为又构成敲诈勒索罪。因此，辩护人的上述辩解意见，于法无据，本院不予采纳。
关于被告人樊金的辩护人辩称被告人樊金在敲诈勒索26万元的过程中参与程度较小，且未得逞，属于犯罪未遂的辩护意见，经查，在敲诈勒索犯罪过程中，被告人樊金与被告人朱林、吴军、陈某某分工配合，作用相当，但由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。故被告人樊金的辩护人认为敲诈勒索26万元未得逞，属于犯罪未遂的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。被告人樊金的辩护人认为被告人樊金在敲诈勒索26万元的过程中参与程度较小的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人樊金的辩护人辩称被告人樊金当庭认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人樊金在被公安机关采取强制措施后，能够如实交待自己的犯罪事实，且能当庭认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。故辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
原审法院认为，被告人朱林、樊金伙同他人以非法占有为目的，采取暴力、胁迫方法抢劫被害人人民币42900元，其行为已构成抢劫罪；被告人朱林、樊金还伙同他人以非法占有为目的，采取要挟手段，强行索取他人人民币260000元，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。归案后，两被告人如实供述了自已的犯罪事实，依法可从轻处罚。两被告人敲诈勒索属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。为保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人朱林犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人樊金犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万八元，决定执行有期徒刑九年八个月并处罚金人民币四万八千元。
上诉人朱林上诉提出，1、本案中的抢劫罪，上诉人朱林所起作用较小应认定为从犯，社会危害不大，主观恶意较小，原审判决量刑过重。2、以敲诈勒索罪判处其有期徒刑四年六个月并处罚金二万元，量刑过重。数罪并罚之后量刑过重。请求二审法院予以改判。上诉人朱林的辩护人辩护意见提出，本案中上诉人朱林的家属积极代为向受害人赔偿损失并获得被害人的谅解，希望二审法院能够对该量刑情节予以考量。
上诉人樊金上诉提出，1、原判决认定上诉人犯抢劫罪判处有期徒刑六年，是客观定罪，存在错误应当予以撤销。2、原判决根据数罪并罚判处上诉人有期徒刑九年八个月，量刑过重，应当予以改判。上诉人因法制观念淡薄，一念之差走上犯罪之路，上诉人认识到其危害性并表示深刻的悔罪，决心改过自新、重新做人，并愿意让家人去努力筹措罚金，争取宽大处理。恳请二审法院考虑上诉人为初犯，归案后如实交代自己的犯罪事实以及在犯罪中的作用等，依法作出公正判决。上诉人樊金的辩护人辩护意见提出，1、认定被告人樊金犯抢劫罪，没有事实依据。樊金自始至终没有抢劫的主观故意，樊金在行为上没有对被害人实施暴力，取得4万余元，不存在强制行为。2、侦查机关存在刑讯逼供，相关证据应当予以排除。3、上诉人樊金家属代为向被害人赔偿并就全案犯罪事实取得谅解，应当从轻处罚。
出庭检察员意见提出，对上诉人的辩护人所提交的被害人刑事谅解书、收条及公安部门的情况说明的真实性无异议，但对关联性有异议，在本案中，取得被害人的谅解并不影响定罪量刑。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，上诉人的行为构成抢劫罪和敲诈勒索罪，一审法院的定罪量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立，而新的证据能够证明上诉人取得了被害人的谅解，但这只是酌情从轻情节。因此，请求法庭驳回上诉，维持原判。
二审法院审理查明的事实和认定的证据与一审法院审理查明的事实和认定的证据一致。
本院另查明，二审审理期间上诉人樊金的辩护人向法院提交一组证据，其中包括被害人彭某签字的谅解书、收条，南昌县公安局刑事侦查大队案审中队对赔偿谅解情况出具情况说明，在场民警签字确认并由南昌县公安局加盖公章确认情况说明所表述的内容属实。出庭检察员对本组证据的真实性无异议，对证据的关联性提出异议，本案中取得被害人谅解并不影响定罪量刑。本院对于本组证据予采纳。
关于上诉人朱林的上诉意见及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人朱林、樊金在实施抢劫的过程中，相互分工配合，原判决量刑适当，不区分主从犯并无不当，上诉人朱林提出其为从犯的上诉意见，本院不予采纳。原判决认定上诉人朱林、樊金伙同他人以非法占有为目的，采取要挟手段，强行索取他人人民币260000元，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。归案后，上诉人朱林如实供述了自已的犯罪事实，依法可从轻处罚。敲诈勒索属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原判决对敲诈勒索罪所涉及的量刑情节予以确认，判处上诉人朱林有期徒刑四年六个月并处罚金人民币二万元，量刑适当。本案数罪并罚之后在法定量刑幅度之内对上诉人朱林判处有期徒刑十年并处罚金人民币五万元，数罪并罚并无不当。上诉人朱林提出敲诈勒索罪量刑过重，数罪并罚量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。本案中上诉人朱林的辩护人提出家属代为向被害人赔偿并取得被害人谅解，请求法院在量刑上予以考量。本院对该证据予采纳。上诉人朱林辩护人提出基于家属代为赔偿并取得被害人谅解请求酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人樊金的上诉意见及其辩护人的辩护意见。抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为。本案中争议抢劫罪成立与否的关键在于暴力、胁迫或其他强制方法的手段行为是否存在。经查，本案中被害人被三名陌生男子围堵在宾馆的床上，过程中只给了一条浴巾和内裤，直至逼问出银行卡密码获得财物之后才归还衣物。整个过程中上诉人使用了一定程度的胁迫并实际控制被害人的人身自由。整体来看本案中被告人的行为已经达到抢劫罪手段行为中的程度，因此应当构成抢劫罪。上诉人樊金及其辩护人提出不构成抢劫的上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。上诉人樊金的行为构成抢劫罪、敲诈勒索罪，原判决综合考虑案件涉及的量刑情节，数罪并罚判处有期徒刑九年八个月并处罚金人民币四万八千元，量刑适当，上诉人樊金上诉提出量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。上诉人樊金的辩护人提出存在刑讯逼供要求对非法证据予以排除。经查，上诉人樊金在审查起诉阶段对其个人犯罪事实进行供述，供述内容与其在侦查机关供述的内容一致，原审期间上诉人并未提出非法证据排除也没有提供相关证据或线索，二审审理期间对于该辩护意见，本院不予采纳。上诉人樊金辩护人提出因家属代为赔偿并获得被害人对全案犯罪进行谅解要求对樊金从轻处罚的辩护意见，该意见与上诉人朱林辩护人提出的意见一致，本院予以采纳。
本院认为，上诉人朱林、樊金伙同他人以非法占有为目的，采取暴力、胁迫方法抢劫被害人人民币42900元，其行为已构成抢劫罪；上诉人朱林、樊金还伙同他人以非法占有为目的，采取要挟手段，强行索取他人人民币260000元，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。归案后，上诉人朱林、樊金如实供述了自已的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人朱林、樊金敲诈勒索属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。二审庭审期间，上诉人樊金的辩护人提交的证明上诉人朱林、樊金的家属代为对被害人进行赔偿并获得谅解的证据经庭审质证予以认可，可酌情对抢劫罪量刑予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌县人民法院（2016）赣0121刑初133号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）朱林犯抢劫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑九年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2025年4月14日止），并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）樊金犯抢劫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万八元，决定执行有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2024年12月14日止），并处罚金人民币四万八千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 殷国富
代理审判员 熊祖贲
代理审判员 刘晓博
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 刘 珏