山东省诸城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）诸朱民初字第125号
原告：柳邦霞，女，1970年2月4日生，汉族，住诸城市。
委托诉讼代理人：李桂龙，山东理达寰球律师事务所律师。
被告：诸城市密州街道白玉山子居委会，住所地和平北街71号。
法定代表人：李中利，该居委会主任。
委托诉讼代理人：王洪平，山东贝特律师事务所律师。
被告：青岛世佳物业管理有限公司诸城分公司，住所地诸城市黄海数码港2楼。
负责人：李臣伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：高洪明，山东法恩律师事务所律师。
被告：青岛世佳物业管理有限公司，住所地青岛市黄岛区黄海大厦19楼。
原告柳邦霞与被告诸城市密州街道白玉山子居委会（以下简称“玉山居委会”）、青岛世佳物业管理有限公司诸城分公司（以下简称“世佳物业诸城分公司”）、青岛世佳物业管理有限公司（以下简称“世佳物业公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柳邦霞及其委托诉讼代理人李桂龙，被告世佳物业诸城分公司的负责人李臣伟及委托诉讼代理人高洪明到庭参加诉讼。被告世佳物业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿汗蒸房损失及营业损失199086元；2.案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月1日，原告与被告玉山居委会签订房屋租赁协议。原告租赁密州东路19号1号楼明思克家具城南大门西侧商业二层楼房，租赁期限为5年。协议签订后原告对楼房进行了装修，经营康宁汗蒸养生馆。因为房屋存在质量瑕疵以及物业公司管理不当等原因，2014年11月16日17时左右，原告承租的二楼房屋内汗蒸房上空的污水管道破裂，污水泄漏，将汗蒸房浸泡，导致原告无法继续经营。因与玉山居委会有房屋租赁合同关系，居委会违约，要求居委会承担赔偿责任。因漏水后，被告世佳物业诸城分公司未及时修理、未及时关掉阀门，要求其承担赔偿责任。被告世佳物业公司应作为诸城市分公司之总公司，应承担赔偿责任。
被告玉山居委会辩称，应驳回原告的诉讼请求。理由：1.是否发生侵权事实原告没有通知居委会，即使发生，管道损坏也没有确认是居委会的原因；2.原告承租房屋后对房屋进行了全面装修，假如存在管道破裂，不排除是原告装修造成；3.不排除原告和所在单位的所有住户对房屋设施使用不当造成管道破裂。原告无证据证明发生了损害事实，也无法确定责任在居委会。
被告世佳物业诸城分公司辩称，原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。理由：1.涉案管道由包括原告在内的全体业主使用、所有，并不是被告物业公司所有；2.破裂的污水管道位于原告汗蒸房的隐蔽部位，物业公司无权拆除其装修进行公用部位的检查。3.事故发生后，物业公司已尽最大努力通知相关业主停止使用该污水管道，并临时启用新的排污管道，已经尽到了物业管理的相关义务；4.原告的损失应属于相邻关系损害赔偿，应当由使用管道的全体业主赔偿损失，与物业公司无关。
世佳物业公司未作答辩。
原告为证明其主张，提交了房屋租赁协议复印件一份、受损现场照片3张、评估费收据一份，并申请证人王某1、王某2出庭作证。举证、质证及认证过程如下：
1.房屋租赁协议，证明原告从被告玉山居委会处租赁商业二层楼房一处。双方对租赁事宜进行了约定。经质证，被告玉山居委会及世佳物业诸城分公司对证据真实性均无异议，本院予以采信。
2.损害现场照片3张，证明汗蒸房受损情况。经质证，被告玉山居委会及世佳物业诸城分公司认为该照片不能证明案件事实。本院认为，结合现场勘验笔录，该照片显示的受损对象系涉案汗蒸房，能够证明汗蒸房受损的事实，对该证据，本院予以采信。
3.证人王某1的证言，证明其是汗蒸房工作人员。2014年11月16日下午5时许，其发现汗蒸房上方管道漏水后即联系物业来处理，物业派一姓张的师傅来处理。其要求关掉水阀，但物业人员于八点多才关掉水阀。漏水后，汗蒸房是于2015年11月份开始营业。
4.证人王某2的证言，证明2014年11月16日其在汗蒸房汗蒸，发现汗蒸房西北角漏水，后来断电，其叫了前台，她找了物业，其看到物业工作人员过去后，待了一会就走了。
对上述证人证言，被告玉山居委会无意见，被告物业公司认为证人所述的停水时间是推测，其并没有看到物业人员什么时间关掉的供水阀门。本院认为，证人王某1、王某2的证言能够证明原告经营的汗蒸房因上方管道漏水遭受损害、漏水持续到八点多的事实，对此证据证明的该部分事实予以认定。但证人王某1并没有亲眼看到物业工作人员于什么时间将供水阀门关闭，故对其所述的物业人员于八点多关掉水阀的证言不予采信。
5.评估费收据，证明原告因本案支出鉴定费用1000元。经质证，被告玉山居委会及世佳物业诸城分公司均认为评估公司不是有资质的司法鉴定机构，无权收取评估费。经审查，该证据能够证明原告支出评估费1000元，该费用系原告为证明其损失而支出的合理费用，对该证据本院予以采信。
被告物业公司辩称知道汗蒸房漏水后，其即派工作人员到了现场，关掉了总水阀及分户阀，其已采取了必要的防护措施。关掉水阀后继续漏水是因为使用该排污管道的各业主利用储存的生活用水做饭排水导致，侵权行为的主体是各层业主，而非物业公司，物业公司不应当承担赔偿责任。为证明上述主张，被告物业公司申请证人张某、于某出庭作证，举证、质证及认证过程如下：
1.证人张某证言：2014年11月16日晚6点左右，物业经理陈龙给其打电话，让其去看原告经营的汗蒸馆内管道是否漏水，其看到确实漏水，就打电话给了陈龙，让其找维修工处理。陈龙让其关掉总阀门，在六点多不到七点的时候，其找于某将供水总阀门关掉。漏水一直到八点多。怀疑是因为管道堵塞漏水。
2.证人于某证言：漏水发生当天下午，接到张某的电话到达现场，其去关掉了总水阀和03户型分水阀。
经质证，原告认为证人陈述的时间不正确，张某到现场后并没有立即关掉阀门，在7点20左右，张才找于某关掉阀门。被告玉山居委会未发表质证意见。本院认为，两位证人证言可以证实物业在知道原告经营的汗蒸馆内排水管道漏水后即派工作人员到现场查看并进行处理，漏水一直持续到八点多的事实，但对于关掉水阀门的时间，因仅有证人陈述，并无其他证据佐证。且该两位证人均为被告物业公司之工作人员，与物业存在利害关系，仅凭证人证言，不足以认定物业主张的将总水阀及时关掉的事实。
本案审理过程中，为查明案件事实，本院对被损害的汗蒸房进行了现场勘验，查明受损汗蒸房内西北角排气扇顺内墙半悬，北墙面上电视已被拆除，排气扇下方的温度计已被拆掉，均堆放在室内塌塌米上。汗蒸房顶能看到被汗水浸渍的痕迹，地面为黑色电热膜，上面的红色地板胶已被卷起。汗蒸房门面墙上方一块石膏板被移开，能见直径约为10厘米的排水管道，该管道已停用。汗蒸房内墙面被竹席包裹，原告称竹席里层装有纳米高科技汗蒸材料，汗蒸房顶层也是用安然纳米材料制成。汗蒸房门口南侧女更衣室、男更衣室均正常使用。经质证，原告无异议，被告玉山居委会、世佳物业诸城分公司均认为现场物品损坏无法确定是管道漏水导致，不能确认是因管道质量问题造成的损坏。本院认为，该勘验笔录是对受损现场状况的客观记录，程序合法，记录真实，能够证明汗蒸房受损后的现场状况。
本案审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托诸城市义邦价格评估有限公司对被损坏的汗蒸房财产损失及营业损失进行评估，该公司于2015年11月5日作出评估意见：汗蒸房内被损坏物品的价格损失为64086元，汗蒸房日平均营业损失为360元/日。被告玉山居委会及物业公司均提出异议，不认可该评估结论。物业公司申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员经本院两次通知，均无正当理由拒不到庭接受质询。根据民事诉讼法相关规定，因鉴定人员拒不出庭接受质询，该评估结论不能作为本案证据予以使用。原告还申请对漏水管道是否存在质量问题进行鉴定，本院技术室立案后以因无管道施工图纸，漏水位置不确定，强制拆解不现实，无法委托鉴定为由将卷宗退回。后原告又于2016年11月29日申请对汗蒸房营业损失及维修费用重新进行评估。本院依法委托诸城千禧招投标代理有限公司（以下简称千禧招投标公司）对汗蒸房维修工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2017年4月26日出具鉴定意见，认定纳入本次鉴定范围的汗蒸馆维修费用为24416.6元。经质证，原告无异议，被告玉山居委会认为鉴定报告不是对损害现场原损害状态和程度进行的评估，而仅是对现场的描述情况确定的工程量，不存在合法性。被告世佳物业诸城分公司认为鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定机构亦不具备鉴定资质，只具备咨询性质的经营业务，鉴定机构将与纳入鉴定范围之无关事项交由诸城市人民法院裁定，违背司法鉴定之法定要求。本院认为，本次鉴定委托前，本院已组织原、被告协商鉴定机构，原告及被告世佳物业诸城分公司均表示由法院指定鉴定机构。本院从具备工程造价评估资质的鉴定机构中随机选择委托的千禧招投标公司经营范围包括工程造价咨询服务，具备工程造价评估资质，能够对涉案汗蒸馆维修费用项目进行鉴定，具备相应鉴定资质。该公司接受委托后，由鉴定人员到现场进行勘察，确定了工程量，并结合市场询价，作出鉴定意见。鉴定程序合法，方法科学，依据充分，结论客观。对该鉴定意见，本院予以采信。被告所持异议不成立，本院不予支持。另，本院依法委托诸城千禧有限责任会计师事务所（以下简称千禧会计师事务所）对汗蒸馆营业损失进行鉴定，该鉴定机构于2017年4月26日出具鉴定意见为纳入本次鉴定范围的汗蒸馆每天营业净损失为429.65元。经质证，被告玉山居委会认为鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定结果没有考虑及时采取措施而减少的损失。被告世佳物业诸城分公司认为，营业损失为可得利益损失，千禧会计师事务所并不具备该项鉴定资质，鉴定报告后附的鉴定人证书是注册会计师证，并非民事诉讼法规定的司法鉴定人；鉴定人员并未对每天营业定损作出明确结论，违背鉴定要求。本院认为，营业损失是指因某种原因不能正常营业而导致营业收入减少造成的损失，其虽为可得利益损失，但是其评估亦应根据营业受损前营业收入及营业成本等因素计算。营业收入评估属于会计报表审计范畴，千禧会计师事务所经营范围包括会计报表审计，具备相应鉴定资质。鉴定人员系注册会计师，亦具备鉴定资格，其依据汗蒸房营业毛收入、营业成本等计算营业收益，作出每天营业净损失为429.65元的结论，结论明确，对该鉴定意见本院予以采信。停业天数的确定并非需要鉴定的专业问题，鉴定机构仅鉴定每天营业损失，将停业天数交由法院裁定并无不当。二被告所持异议均不成立，本院不予支持。
诉讼中，本院依法调取了原告于2014年11月17日至2015年4月8日期间收银机存储的营业收入数据，该数据体现该段时间汗蒸营业收入为12046元。经质证，原、被告对数据真实性无异议，对该证据，本院予以采信。
结合本院审查认定的上述证据及原、被告陈述，本院认定事实如下：被告世佳物业诸城分公司为诸城市密州东路19号玉山广场小区提供物业管理服务，收取本小区业主物业管理费。被告玉山居委会系该小区1号楼明思克家居城南大门西侧17号商业二层楼房之所有权人。2012年，原告柳邦霞与被告玉山居委会签订房屋租赁协议，约定由原告租赁被告玉山居委会所有的17号商业二层楼房，租赁期限为五年，自2013年1月1日起至2017年12月31日止。租赁费前三年每年交5万元，后两年每年5.5万元。双方约定：原告租赁房屋期间，室内装修需要提报居委会平面图一份，经居委会同意再装修，费用由承租方承担。租赁期间，房屋使用租赁税、水电暖、物业管理及房屋所产生的一切费用由承租方承担。协议签订后，原、被告双方依约履行，原告直接向被告物业公司缴纳物业费。但原告及被告玉山居委会与物业公司诸城分公司均未签订书面的物业服务合同。
原告承租房屋后，对房屋进行了室内装修，在二楼建汗蒸房东西两间，经营诸城市康宁汗蒸养生馆。2014年11月16日下午5时许，位于原告承租房屋二楼上空的共用排水管道弯脖处发生脱节，管道内污水外漏，将下方的汗蒸房损害。漏水发生时，在汗蒸房内接受汗蒸服务的顾客王某2发现漏水后立即告知了汗蒸馆店员王某1，王某1当即联系被告世佳物业诸城分公司的工作人员处理。物业公司派2名工作人员张某、于某到现场处理，张某查看了管道漏水位置，于某关闭了各楼层分水阀，并通知了各业主停止用水，后关掉总水阀。被告世佳物业诸城分公司于第二日在管道漏水处上方位置更换管道线路。事故发生后，原告找到被告玉山居委会及被告物业公司诸城分公司协商赔偿事宜，未果，遂起诉至本院。
诉讼过程中，经鉴定，受损汗蒸房维修费用为24416.6元，原告受损期间每日营业净损失为429.65元。本案审判人员于2015年4月8日到汗蒸馆进行现场勘验时，汗蒸馆未进行维修，处于受损状态。
另查明，漏水管道用于汗蒸养生馆以上的3楼至17楼03户型住户的厨房污水排水。该管道穿过汗蒸馆二楼上空，先纵后横走向，纵横交接处位于西间汗蒸房上方。原告不使用该排水管道。原告对承租房屋进行了吊顶装修，吊顶将漏水管道隐蔽。因用电问题，两间汗蒸房不能同时使用。西间汗蒸房受损后，原告用东间的汗蒸房进行营业，因东汗蒸房面积小于西汗蒸房，原告营业收入减少。
被告世佳物业诸城分公司系被告世佳物业公司之分公司。分公司管理人员由世佳物业公司招聘，但分公司所收物业管理费不上交总公司，由分公司独立核算，用于工资发放及小区物业管理。
本院认为，物业管理是指业主通过选出物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。物业使用人在物业管理活动中的权利义务可由业主和物业使用人约定，但不得违反法律规定。本案中，被告世佳物业诸城分公司系原告汗蒸馆所在小区的物业服务公司，对该小区房屋的公用部位、公用设备和设施负有维护管理义务。原告承租被告玉山居委会位于该小区的17号商业二层楼房经营汗蒸馆，原告作为物业使用人交纳物业管理费，接受被告世佳物业公司的物业服务，故原告与被告世佳物业诸城分公司之间成立物业服务合同关系。涉案漏水管道系玉山广场小区1号楼3-17层楼03户型厨房排污管道。管道漏水部位虽位于原告经营的汗蒸馆内，但原告并不使用该管道，该部位并不属于进户后用户负责管理维护的部分。该管道是3-17层03户型住户共用的落水管道，属于小区内的共用设施。被告世佳物业诸城分公司为玉山广场小区提供物业服务，对该小区共用设施负有维修维护义务，应定期进行日常的检查和维护，以确保管道处于正常的使用状态。原告与被告玉山居委会虽未与被告物业公司签订书面的物业服务合同，但依本案查明的事实，被告物业公司在漏水发生后即于次日对漏水管道进行了更换维修，从该事实亦可以认定被告物业公司对该管道负有管理维护义务。涉案落水管道脱节漏水，说明物业公司并未尽到维护管理义务。被告物业公司辩称接到原告通知后进行了及时维修，但从本案查明的事实看，原告工作人员发现漏水后即通知了物业，物业随即派工作人员到现场查看，除去工作人员到达现场时间，管道漏水持续近三小时之久，依该事实可以认定物业公司对漏水并未作出得当的处理。物业公司辩称及时采取了措施，但未提供充分有效证据证明，其抗辩理由不成立，本院不予采信。综上，物业公司应对原告的损失承担相应的损害赔偿责任。
原告作为物业使用人，其在装修承租房屋时对管道进行了隐蔽，给物业公司对管道进行日常检查、维护造成不便。发生漏水事故后，因汗蒸房的阻挡，物业公司亦不能对管道漏水部位及时进行维修，对泄漏的污水进行有效引流。原告对于损害的发生亦存在过错，物业公司的赔偿责任应予减轻。综合考虑原告及被告世佳物业诸城分公司的过错以及损害发生后采取补救措施的情况，双方对损失的承担以50%：50%为宜。被告世佳物业诸城分公司虽为被告世佳物业公司之分支机构，但其财务独立，对收取的物业管理费可自由支配，具备一定的偿付能力，应承担赔偿责任，被告世佳物业公司作为总公司，对此债务应承担连带责任。因漏水管道属于小区共用设施，被告玉山居委会作为出租人并不负有维修维护义务，其对于损害的发生不存在过错，在本案中不承担赔偿责任。原告要求玉山居委会承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
关于原告汗蒸馆营业受损期间的认定。原告汗蒸房受损后，原告作为被侵权人，亦负有防止损失扩大的义务。原告的汗蒸房于2014年11月16日受损，原告主张于2016年6月5日进行了维修，但未提供有效证据予以证明。且原告在受损一年半之后才进行维修，显然没有尽到防止损失扩大的义务，对原告主张的营业受损期间，本院不予支持。汗蒸房受损后，原告联系被告世佳物业诸城分公司及玉山居委会协商赔偿事宜，协商未果后被告于2015年1月19日起诉至本院，本院受理该案后于2015年4月8日到受房的汗蒸房进行了现场勘验。上述期间，原告为保存证据未对受损汗蒸房进行维修，符合情理，故本院将该该段期间认定为汗蒸馆营业受损期间。在本院现场勘验后，原告为防止损失扩大就应对汗蒸房进行维修以恢复正常营业。原告未及时维修，对扩大的损失，应自行承担。综上，汗蒸馆营业受影响期间自2014年11月17日至2015年4月8日，计时142天。依鉴定意见，原告汗蒸馆日营业净损失为429.65元，故该期间原告营业损失为61010.3元。另，因原告有汗蒸房两间，但不能同时使用。西间汗蒸房受损后，原告启用东间汗蒸房进行营业，在上述期间亦有营业收入。经调取原告汗蒸馆收银机营业收入数据，自2014年11月17日至2015年4月8日期间，原告汗蒸馆营业收入为12046元，该部分收入应从核算的营业损失中扣除，即原告因汗蒸房受损遭受的营业损失为48964.3元（61010.3元-12046元）。另原告汗蒸房维修费用为24416.6元，并支出评估费1000元。综上，原告因汗蒸房受损遭受的损失共计74380.9元（48964.3元+24416.6元+1000元）。被告世佳物业诸城分公司承担50%的赔偿责任，计款36690.45元。被告世佳物业公司承担连带赔偿责任。
本案开庭审理时，被告世佳物业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证、质证权利，应承担由此产生的相应法律后果。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十九条、第八十一条第一款、第八十二条，《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告青岛世佳物业管理有限公司诸城分公司赔偿原告柳邦霞损失36690.45元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告青岛世佳物业管理有限公司对原告柳邦霞上述损失承担连带赔偿责任；
三、驳回原告柳邦霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4282元，减半收取2141元，由原告柳邦霞承担1746元，被告青岛世佳物业管理有限公司诸城分公司395元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费4282元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 李海苹
二〇一七年七月七日
书记员 刘少卿