广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第341号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张起凤，男，1985年2月15日出生，汉族，文化程度大学本科，无业，户籍地宁夏回族自治区中卫市中宁县大战场乡。因本案于2012年9月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于广东省广州市第三看守所。
辩护人徐东林，广东宏港律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人张起凤犯故意杀人罪、盗窃罪一案，于2013年5月27日作出(2013)穗中法刑一初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人张起凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月12日12时许，被告人张起凤和被害人刘琼在广州市同泰路南面白云山上山路段发生争执，被告人张起凤用双手掐被害人刘琼的颈部直至其不再动弹后，遂将被害人刘琼移到附近草丛中，用随身携带的水果刀分别在被害人刘琼两只手腕各割一刀，然后用草将被害人刘琼的尸体掩盖起来。随后，被告人张起凤拿走了被害人刘琼携带的挎包，并使用被害人刘琼的中国工商银行卡在广州市白云区嘉禾街广州农村商业银行一处ATM机上盗取了刘琼银行账户内的现金人民币9500元。2012年9月16日，被害人刘琼的尸体被人发现（经法医鉴定推断，被害人刘琼系因被掐、扼和勒颈致机械性窒息死亡）。2012年9月21日晚，公安人员在广州市白云区石井镇凰岗村瑞辉花园将被告人张起凤抓获并缴回了被盗赃款人民币9500元，事后发还给了被害人家属。
原判认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录、鉴定意见等。
原判认为，被告人张起凤故意非法剥夺他人生命并致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予严惩。被告人张起凤还以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张起凤犯数罪，依法应数罪并罚。综合被告人张起凤的犯罪情节，认罪态度及民事赔偿等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
被告人张起凤犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元。
上诉人张起凤上诉称：他没有杀害被害人的直接故意，且被害人刘琼有严重过失，应认定为故意伤害罪。2、他及其家属已赔偿被害人的经济损失，获得被害人家属的谅解，应减轻对他的处罚，以故意伤害罪判处有期徒刑15年。3、银行卡是被害人交给他帮她补仓股票的，且被害人已将密码告知了他，他不是秘密盗窃，不应认定他犯有盗窃罪。请求二审法院依法改判。
其辩护人提出：1、张起凤没有杀害被害人的故意，也没有间接故意，其行为应为故意伤害罪。张起凤是由于被害人过激情绪的影响，被害人本身有严重过错。2、张起凤事后用水果刀割被害人手腕的行为只是构成故意杀人未遂行为。3、张起凤所使用的银行卡是被害人亲手交给其保管，不是以窃取方式所获得，其取被害人的存款的行为不构成盗窃罪；4、张起凤向公安机关如实供认自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；5、张起凤主动赔偿被害人家属，悔罪态度较好；6、张起凤平时表现较好，犯罪是一时激动，是初犯、偶犯；张起凤不构成故意杀人罪和盗窃罪，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人张起凤和被害人刘琼原在广州国信证券公司工作认识，2012年9月12日12时许，张起凤邀请刘琼到广州市同泰路南面白云山游玩。期间张起凤因故用双手掐刘琼的颈部直至其不再动弹，并用刘的挎包带子套住刘的脖子，后将刘琼移到附近树林草丛中。因担心刘琼活过来，张起凤遂用随身携带的水果刀割划刘琼两只手，然后用杂草将刘琼尸体掩盖起来。随后，张起凤拿走了刘琼携带的挎包，并使用刘琼的中国工商银行卡在广州市白云区嘉禾街广州农村商业银行一处ATM机上盗取了刘琼银行账户内的现金人民币9500元。2012年9月16日，刘琼的尸体被人发现。2012年9月21日晚，公安人员在广州市白云区石井镇凰岗村瑞辉花园将张起凤抓获。随后，公安人员缴回了被盗赃款人民币9500元并发还给了被害人家属。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人沈某弟的证言：2012年9月15日15时左右，我从颐和山庄对面的小路上白云山抓鸟。我沿着小路上山大约走了200米就闻到一股臭味，就顺着臭味寻找。在离小山路约5、6米的小坡上，我看到发出臭味的东西是用干草盖住的，看不出是什么东西，我想可能是动物死尸，也没仔细看。当我下山时又经过发出臭味的地方，又想下去看是什么东西，但后来害怕又不敢去看了。9月16日早上6时许，我在幼儿园门口坐，与单位保安李某强说起山上发现臭味的事情，他说那会不会是死人尸体。当天18时许，我和李某强一起上山。我拿一把刀、李某强拿了一支木棍，我们挑开干草，就看见是一个死尸，就下山报了警。
2、证人李某强的证言：2012年9月16日早上6时，沈某弟对我说他15日下午15时左右在颐和山庄对面的山头发现可疑，让我跟他一起去看看。晚饭后我们就一起上了山，从山脚的小路一直走了大概二百米左右，就看见旁边的一堆杂草，草上有一群苍蝇。我找了一根木条挑开杂草，从一个小洞里看到衣服就判断是尸体了。我们就下山报了警。
3、证人杨某宇证言：2012年9月9日下午我女朋友刘琼从广东惠州到广州办事，到广州后就住在我大学同学欧阳某的家里，听欧阳某说刘琼自从12日早上出门就没有回来，也一直联系不上。13日我接到欧阳某的电话就赶到广州，我不断拨打刘琼的电话，可她一部号码为1588****805的手机一直都是关机状态，而另一部1589****102手机虽然接通但没有人接听。我与欧阳某就到派出所报警。期间，欧阳某一直发信息给刘琼，直到13日下午突然收到她的信息，大概内容是叫我们不要担心，她现在朋友家里，因为吃饭鱼刺卡喉咙说不出话。欧阳某马上打了她电话，可是通了对方却挂掉了。到了14日上午，刘琼两部电话都关了机。
我不认识张起凤，只在刘琼的手机上见过他的相片，我听刘琼说他是以前在国信证券的同事，两人关系很好，因为有业务上的往来，平时接触很多，是无话不说的好朋友。刘琼还兼职方正证券的经纪人，这次来广州我听她说是张起凤约她谈业务，说张起凤要搞一个大项目，需要大量资金入股，要把项目资金放在刘琼的经纪人名下，双方约好9月13日在广州开户。刘琼的随身财物一般放在钱包里，里面有八张银行卡。来广州前我给了她1万元，她随身还带了我给她的2张银行卡。刘琼留着棕色长发，脖子上有一条黄金项链，是去年她妈妈送给她的。手上还有一串杂色的水晶手链，是去年我给钱她在广州买的。9日她来广州的时候穿一双白色皮拖鞋。
经辨认照片，证人杨某宇指认出对被害人的短裤、拖鞋、手链是刘琼所有。
4、证人欧阳某证言：2012年9月9日18时许，刘琼从惠州到广州见客户，住在我家。9月12日早上8时许，我还在房间睡觉，她就出去了，到了中午11时，刘琼打电话说要到天河宜家找我，但到了下午15时许，我没有等到她，就打她的电话（1588****805），电话关机。我就问她男朋友要了她的工作电话（1589****102），我打了很久，虽然是通的，但是马上就让人挂了。到了第二天，我打电话给刘琼的男朋友杨某宇说了情况，杨某宇当天就来到广州。接着，我们到赤岗派出所报案，13日我们继续拨打刘琼电话，情况和之前一样。上午我给刘琼发了信息，下午14时突然收到回信说要我不要担心，我马上打电话，可是通了还是让对方挂了，后来她两部手机都关机。刘琼出门前借了我的棕色皮质单肩挂包。刘琼有两部手机，一部白色苹果4S，另一部是翻盖三星手机。刘琼失踪当天身穿白底蓝色间条纹的T恤，蓝色牛仔短裤，白色凉鞋。
经辨认照片，证人欧阳某指认出被害人的T恤和皮包带是被害人刘琼所持有的物品。
证人欧阳某对自己手机与被害人刘琼手机的多次短信联络内容的照片截图进行签认。
5、证人陈某的证言：张起凤是我的男朋友，他主要做些炒股和投资方面的事情。9月16日，张起凤跟我说他做了一件很大的事，关乎人家性命的，我们永远不会在一起了。我问他什么大事，他说他把上次给他打电话的刘琼弄死了，因为刘琼威胁他，他还把刘琼的东西丢在偏僻的路边。我不相信，让他带着我打车去找刘琼的东西，结果没有找到。9月12日晚上，张起凤放进我包里一万多元现金，都是一百元面值的，他说这是从股市里撤回来的钱。
经辨认照片，证人陈某对其与张起凤案发后寻找丢掉被害人手提包地点以及张起凤放在其包内的现金人民币9500元进行了签认。
6、证人易某兰的证言：我女儿刘琼9月9日从惠州到广州，之后失踪。她身上带着一条黄金项链，吊坠是一个小海豚，是我买了送给她的。手上带着一条圆珠链，是她男朋友送给她的。
经辨认照片，证人易某兰指认出被害人身上的金项链是其送给刘琼的。
7、广州市公安局白云山分局出具的穗公山（刑）勘〔2012〕0091号现场勘验检查工作记录及现场照片，反映案发现场位于广州市同泰路南面白云山山坡。公安机关对同泰路157-159号路灯杆之间附近山坡进行勘查，在157-159号路灯杆之间的上山小路200米山坡上发现一具尸体，尸体高度腐败。尸体距离小路6.5米，周围树草丛生，尸体上面覆盖一层枯草，尸体高度腐败，有大量蛆虫，尸体为女性，尸长161厘米，头发长36厘米，头向东脚向西，仰卧。尸体身穿一件蓝白相间短袖恤衫，黑色胸罩，蓝色短牛仔裤。左手上戴一条杂色透明串珠手链。颈上戴一条金色金属项链，颈部套着一条棕色挂包带。左手和右手手腕有伤口。在尸体的东面3米的山坡上发现一只右拖鞋，西面1米处有一只左拖鞋，合成一双；北面下坡8米处发现一把长23.5厘米单刃尖刀。
8、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（法医）字〔2012〕72号法医学尸体检验鉴定书，推断死者约25岁，身高161cm，系因被掐、扼和勒颈致机械性窒息死亡，其死亡时间约距现场尸体检验前4天左右。
9、搜查笔录及扣押物品、文件清单，证明2012年9月21日，公安机关对张起凤暂住的广州市白云区石井镇凰岗村瑞辉花园60栋402房进行搜查，并依法扣押了张起凤持有的NIKE牌运动鞋一双、灰黑白相间条纹男短袖T恤一条、灰色牛仔长裤一件、NIKE牌双肩包1个。
10、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（DNA）字〔2012〕436-1号法医物证鉴定书，认定（1）刘琼失踪前所用的牙刷上检出的生物成分来自死者的可能性大于99.99999999%。（2）不排除死者与易某兰有亲生关系。
11、手机通话清单，证明被害人刘琼使用的1588****805、1589****102手机号码在案发期间的通话及短信联系情况。
12、银行单证、录像光盘，证明刘琼的银行卡在银行ATM机上被查询的情况。
13、扣押、发还物品、文件清单，反映破案后公安机关将从被害人刘琼尸体上提取的金项链一条、圆珠水晶手链一个以及从证人陈某处扣押的现金人民币9500元发还给了刘琼的母亲易某兰。
14、银行卡历史明细，证明被害人刘琼的中国工商银行卡622202360******6174账户于2012年9月12日被连续四次从ATM机取款共人民币9500元。
15、户藉材料，证明被害人刘琼及上诉人张起凤的身份情况。
16、上诉人张起凤的供述：我与刘琼原来在国信证券公司是同事，是无话不谈的好朋友。2012年9月11日，我们约好第二天中午见面。12日中午，我们在颐和山庄公交车站见面后，我提议一起上山玩，她答应了。我们沿小路走到离马路100米左右就坐在地上休息。因为我以前骗她说我在颐和山庄有房子，很有钱，她相信了。刘琼说她有一个股票账户，是她妈的名字，原来有30多万，现在只剩下10多万了，没办法交代，希望我能帮她补仓100万元，放一、二个月，等她赚钱了还给我。我只好告诉她我没房子，也没钱，不能帮她补仓。她听完很生气，说我是骗子，而且欺骗她的感情。我们就吵了起来，她说要告诉所有人，也要把我们的事情告诉我女朋友。我当时就打了她一拳，将她推倒在地上。我把她按在地上，坐在她胸前用双手掐住她的脖子，当时我很气愤，可能用力过猛，逐渐发现她眼睛闭上了，后发现她没有了反应。我感觉自己杀了人，又听到附近有动静，就把刘琼随身携带的包带子解下来，想套在她的肩上用手拖下去，但我将带子套在她的脖子上就不敢看她的脸了，索性将带子留在脖子上，拉着腰带将她拖进旁边树林有草的地方。隔了几分钟，她的头突然转了一下，吸了一口气又没反应了。我当时觉得如果救了她，她肯定会告我。为了不让她活过来，我干脆做绝点，就从携带的背包里取出水果刀，分别割了她两只手腕各一刀，然后用刀撩起旁边的草盖在她身上。我将她掉在草地上的鞋扔在树林里，刀也顺手扔出去。随后，我拿起刘琼的包沿路下山打的回我在白云区租的房子。在回去的路上，我发现她的手机在震动，就从她包里拿出两部手机来，其中一部是苹果牌，我知道苹果手机能定位，就把这部机关了。在没上山之前，刘琼给了我一张工行卡说补仓，还告诉我密码，说里面有9000多元。我不知道怎么想的，就在嘉禾商业旺地一间工商银行查询了刘琼包内的9张银行卡。离开银行后，我想着逃跑也需要钱，就到我住处附近的一家农商银行的柜员机，用那张工行卡总共多次取了9500元。当天我去了女朋友陈某那里睡觉，后来将取出的钱凑够1万元放进陈琼的提包里。9月13日下午我回到出租屋，见到刘琼的朋友给她发信息，就假装刘琼本人给她回了信息，内容大概是我和朋友在一起没事，吃鱼被刺卡了不能说话等。后来我把刘琼的两部手机放在她的包里，出去打的到了龙归地铁站，把包扔在路边的草丛里。
上诉人张起凤对案发现场、隐藏被害人尸体的地点、被害人遇害时身穿的上衣、裤子、鞋子，佩戴的项链、手链，背包带的照片进行签认；对案发当天其使用的水果刀、携带的背包、身穿的上衣、裤子、鞋子照片进行签认；对杀害被害人之后查询被害人银行卡的银行地点、取钱银行地点及丢弃被害人包的地点照片进行签认；对其冒充被害人与其朋友发的手机短信息截图照片进行签认。
对于上诉人张起凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、张起凤及其辩护人提出被害人有严重过错只有张起凤一人的供述，没有其他证据佐证，故该上诉理由不予采纳。2、张起凤供述其坐在被害人胸前用双手掐被害人的脖子，直到发现被害人眼睛闭上没有反应，后用带子套到被害人脖子，并拖进树林里，为了不让被害人活过来，又拿水果刀割了被害人的手腕，张起凤上述供述与法医学尸体鉴定意见吻合，其行为明显积极追求被害人死亡结果的发生，现张起凤上诉及其辩护人提出张起凤没有杀人故意及其行为构成故意伤害罪与查明事实和法律规定不符，不予采纳。3、张起凤供述被害人因炒股亏本要向张起凤借100万元帮她补仓，却又称被害人将银行卡里9500元交给他保管，明显不符合常理。没有证据证实被害人生前将身上财物交由张起凤保管，而现有证据可以证明张起凤将被害人杀死后将被害人身上的挎包、手机等物品拿走，后到银行柜员机查询了被害人包内9张银行卡和取出9500元的事实，足以认定其行为构成盗窃罪。现上诉提出银行卡是被害人亲手交给其保管没有事实依据，其辩称不构成盗窃罪据理不足，不予采纳。4、张起凤归案后一直不如实交代被害人手上20多处刀伤的来由，并无法解释被害人向其借款却又将银行卡密码告诉他等不合常理的地方，其供述避重就轻，不能如实供述自己罪行。一审法院鉴于张起凤亲属积极赔偿了被害人亲属的经济损失，已对张起凤酌情从轻处罚。原判量刑适当，现张起凤再以上述理由要求从轻处罚据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张起凤故意非法剥夺他人生命并致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。张起凤以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又已构成盗窃罪。张起凤犯数罪，依法应数罪并罚。张起凤故意杀死一人，犯罪情节和后果严重，依法应判处死刑，原判鉴于张起凤亲属积极赔偿了被害人亲属的经济损失，已对张起凤酌情从轻处罚。上诉人张起凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人张起凤死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元的刑事裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 范国帅
代理审判员 邹伟明
二〇一三年十月十一日
书 记 员 陈丽淇