浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第515号
上诉人（原审被告、反诉原告）中厦建设集团有限公司。
法定代表人杨学夫。
委托代理人（特别授权代理）薛国民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何根余。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何锦林。
二被上诉人之委托代理人（特别授权代理）张世杰。
上诉人中厦建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2006）绍民一初字第2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月27日依法组成合议庭，根据上诉人的申请鉴定，本院司法鉴定处委托法定鉴定机构于2008年6月23日至11月21日进行鉴定；本院于2008年6月23日、12月16日公开开庭审理了本案，上诉人中厦建设集团有限公司的委托代理人薛国民、被上诉人何根余、何锦林及其委托代理人张世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2003年4月21日，武汉紫江企业有限公司将其标准厂房工程发包给被告，工程总造价为2072万元。同年5月20日，二原告作为项目部负责人与被告下属分公司武汉分公司（以下简称武汉分公司）签订内部工程项目经营承包协议。协议第一条约定，武汉分公司将施工任务下达给二原告。第五条约定，本工程按工程结算造价的7%（含税），由二原告向武汉分公司缴纳管理费；结合本项目的具体实际情况，二原告确保本项目实现产值利润率为8%，项目施工所得盈利，除按规定上交外，存余部分项目部可以自行分配；项目施工，不允许发生亏损，一旦发生，一律由项目部自行弥补。第十条约定，工程项目业主拨付的工程款项，一律先进入武汉分公司帐户，武汉分公司按本承包合同约定的二原告应上交和缴纳的各项费用抵扣后，拨给二原告。2003年9月20日，二原告向被告出具委托书，授权汪志宝和傅文金二人办理领取现金和支票之事。2004年12月28日，标准厂房通过竣工验收，2005年8月，被告与业主确认工程结算总价为24，052，082元。2004年6月10日，傅文金向被告出具承诺书，载明，项目部承包人傅文金、汪志宝因种种原因不利于管理，经项目部研究将后期工作（主要是1、2、3号厂房工程收尾）交与被告代管，所发生的费用承认算在项目成本。同日，傅、汪二人向被告出具材料欠款清单一份。此后，赵永富作为项目部负责人负责施工（二原告在庭审中表示未委托赵永富办理相关事务）。
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、内部工程项目经营承包协议书、委托书、竣工验收会议纪要、工程结算成果报告书、律师函、建设工程施工合同、何锦林的项目经理资质证书、承诺函、汪志宝和傅文金出具的项目部材料欠款清单、项目部与王新法签订的协议书等证据所证实。
原审判决认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据协议第五条之约定，二原告可以对产值利润率为8%的经费自行支配，但要支配上述利润，其前提为二原告按约全面完成工程。综合原、被告提供的证据，本院认为自2004年6月11日起，标准厂房尾部工程并不是由二原告完成，而是被告完成。首先，虽然二原告对傅文金等人授权范围仅限于领取现金和支票，但是傅文金承诺书中所涉及的“所发生的费用承认算在项目成本”及出具的材料欠款清单与其职责有关，应当归入其授权范围之内。其次，此后工程由赵永富在负责施工，而二原告表示并未委托赵永富进行相关工作，表明后续事宜并不是由二原告亲自完成。因此二原告在未完成全部工程的情况下，要求支配8%利润率的请求不予支持。根据协议第十条约定，工程项目业主拨付的工程款项，首先汇入反诉原告帐户，反诉原告在扣除二反诉被告应上交和缴纳的各项费用后，其余部分才拨付给二反诉被告。反诉原告所扣费用，应包括协议第五条规定的7%的管理费。反诉原告在已扣除的情况下，要求二反诉被告再次缴纳的请求不予支持。根据协议第五条约定，项目施工过程中发生亏损，应由项目部自行弥补。反诉原告要求二反诉被告承担亏损损失，应当举证证明亏损数额及亏损原因等，但其未提供，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、驳回原告何根余、何锦林的诉讼请求；二、驳回反诉原告中厦建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费18，331元，由二原告负担；反诉案件受理费18，473元，由反诉原告负担。
上诉人中厦建设集团有限公司上诉称：原审判决认定错误。1、协议第十条的确作了约定，但所有合同均存在着订立和履行二个过程。合同履行存在着部分履行、不履行、全部履行等几种情形。合同订立时所作的约定，在实际履行中并不一定均按约履行。本案中，就存在合同约定应由被上诉人自行施工完成。但事实上被上诉人实际未自行施工完成的情形。一审认为合同有约定，就认定上诉人已扣除管理费，是一种推定，是没有依据予以证明的。2、根据庭审查明，工程的后期工程量是由上诉人完成，故合同所约定的扣除费用后拨付工程款给被上诉人的情形已不存在，上诉人已不可能按照合同约定扣除管理费用。一审未考虑这一重要事实，致认定事实错误。3、庭审中，双方对没有扣除管理费的认识是一致的，被上诉人自始至终并没有提出上诉人已扣除管理费。4、协议第十条的执行，前提还需要业主按约支付的工程款不论何人经手，均应到上诉人账号。客观事实上，部分工程款被上诉人以工程项目部名义直接从业主处提取，未交付上诉人。故该部分工程款不可能存在管理费扣除情形。5、上诉人在庭审中已出示项目共支出建筑成本为19411051.48元的付款凭证。据此，可以证明上诉人没有对管理费进行扣除，所收到业主拨付工程款已全部投入工程建设。6、根据上述付款凭证，证明工程实际已发生亏损，亏损数额为358969.48元。至于亏损原因，上诉人认为并不需要证明。上诉人依据合同规定，要求项目部弥补亏损，符合合同规定。综上所述，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人何根余、何锦林答辩称：上诉人的上诉无事实依据，请求驳回。同时作为被上诉人认为原审判决对第二项的判决是公正、客观的，应予确认。但是对原审判决第一项内容被上诉人认为是不正确的，本案由于一审审理时间长达两年多，一共开过两次庭，造成被上诉人入不敷出，经济困难，以至于无经济能力上诉。
上诉人中厦建设集团有限公司在二审中提出两项申请，即对讼争的武汉紫江企业有限公司标准厂房建筑施工支出的建筑成本以及对讼争的武汉紫江企业有限公司标准厂房工程中上诉人有无扣除7％管理费进行审计；同时提供了该工程的会计资料及其他相关资料。
合议庭评议后认为，为查明本案关键性事实，有效解决争议焦点问题，根据浙江省高级人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》的指导意见第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对上诉人提出的要求对讼争的武汉紫江企业有限公司标准厂房建筑施工支出的建筑成本以及工程中上诉人有无扣除7％的管理费进行审计的申请予以准许。
本院司法鉴定处委托法定鉴定机构绍兴大统会计师事务所进行司法鉴定，绍兴大统会计师事务所于2008年11月作出绍统会专审字（2008）第094号《关于对上诉人中厦建设集团有限公司与被上诉人何根余、何锦林建设工程施工合同纠纷一案进行司法鉴定的专项鉴证报告》（包括更正函）。上诉人对该份鉴定报告没有异议，被上诉人有异议。合议庭评议后认为，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，对本院委托的鉴定部门作出的鉴定结论应予确认。
被上诉人何根余、何锦林在二审中均没有提供新的证据。
本院经审理查明的事实除了与原审判决认定的事实一致以外，还查明：根据绍兴大统会计师事务所于2008年11月作出绍统会专审字（2008）第094号《关于对上诉人中厦建设集团有限公司与被上诉人何根余、何锦林建设工程施工合同纠纷一案进行司法鉴定的专项鉴证报告》，报告如下：一、武汉紫江企业有限公司标准厂房建筑施工支出的建筑成本的核实结果：（一）账面反映2003年6月-2007年12月标准厂房建筑施工实际已支出成本为19542474.99元，与中厦建设集团有限公司向法院提交的施工支出成本19411051.48元相差131423.51元。（二）武汉紫江企业有限公司标准厂房账面施工支出成本19542474.99元的构成分析：1、2004年6月10日之前的由何根余、何锦林负责实施的工程成本支出为17172039.71元（更正函为17173367.55元）。2、2004年6月10日-2007年12月由浙江中厦武汉分公司自行实施的后期工程成本支出为2369107.44元。二、上诉人有无扣除7%的管理费的核实结果：由于从浙江中厦武汉分公司账面看，无法直接找到上诉人已扣除7%的管理费的证据，也无法直接认定上诉人没有扣除管理费，本次司法鉴定审计采用推理法，即将上诉人实际从业主得到的工程价款与上诉人对标准厂房建筑施工实际已支出成本进行对比来推理。如果工程价款小于支出成本，工程亏损，推理上诉人未能扣除7%的管理费；如果工程价款收入大于支出成本，工程盈利，推理上诉人已扣除全部或部分管理费。在上述思路的指导下，审计从浙江中厦武汉分公司账面获取两个数据：上诉人实际从业主得到的工程价款19052082元及标准厂房建筑施工实际已支出成本19542474.99元。具体审核情况如下：（一）武汉紫江企业有限公司标准厂房工程结算总价为24052082元，扣除业主直接发包的钢结构部分500万元，实际工程结算总价为19052082元。浙江中厦武汉分公司账面反映已经从业主得到的工程价款为19052082元。（二）本专项鉴定报告第一点，账面反映2003年6月-2007年12月武汉紫江企业有限公司标准厂房建筑施工成本支出为19542474.99元。总之，工程价款小于工程成本，工程亏损，推理上诉人中厦建设集团有限公司未能扣除7%的管理费。
本院认为，本案的争议焦点之一是上诉人要求二被上诉人交纳管理费1333645.74元是否应予支持。
根据双方于2003年5月20日签订的内部工程项目经营承包协议第五条之约定：“本工程按工程结算造价的7%（含税），由乙方（即二被上诉人）向甲方（即上诉人）缴纳管理费。”结合本案事实，本工程造价为19052082元；同时本院根据上诉人的申请委托法定鉴定机构对上诉人有无扣除7%的管理费进行司法鉴定，法定鉴定机构得出的鉴定结论是上诉人没有扣除7%的管理费。据此，上诉人在一审时的反诉请求（判令二反诉被告缴纳给反诉原告管理费1333645.74元），本院应予支持。
本案的争议焦点之二是二被上诉人支付给上诉人为其俩承担的工程亏损358969.48元是否应予支持。
根据双方于2003年5月20日签订的内部工程项目经营承包协议第五条之约定：“项目施工，不允许发生亏损，一旦发生，一律由项目部自行弥补，并按规定，对项目部有关人员，按其职责分工，给予经济和行政的处罚和处分。”同时根据2004年6月10日承诺书［将武汉紫江企业标准厂房后期工作（主要是1、2、3号厂房工程收尾）交与浙江中厦公司代管，该项目后期发生的费用承认算在项目成本］，以及本院根据上诉人的申请委托法定鉴定机构对武汉紫江企业有限公司标准厂房建筑施工支出的建筑成本进行司法鉴定，鉴定结论：账面反映2003年6月-2007年12月标准厂房建筑施工实际已支出成本为19542474.99元。而本工程造价为19052082元，据此，按照承包协议约定二被上诉人应自行承担工程亏损计490392.99元。上诉人在一审时的反诉请求（判令二反诉被告偿付给反诉原告为其承担的工程亏损358969.48元［工程亏损实际为490392.99元，而上诉人仅要求358969.48元，这是当事人对自己权利的处分］），本院应予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院应予支持。原审判决认定事实不清，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴县人民法院（2006）绍民一初字第2242号民事判决的第一项；
二、撤销浙江省绍兴县人民法院（2006）绍民一初字第2242号民事判决的第二项；
三、被上诉人何根余、何锦林应共同交纳给上诉人中厦建设集团有限公司管理费1333645.74元，款于本判决生效之日起十日内付清；
四、被上诉人何根余、何锦林应共同偿付给上诉人中厦建设集团有限公司（为二被上诉人承担的工程亏损）358969.48元，款于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18331元，由被上诉人何根余、何锦林负担；反诉费18473元，由被上诉人何根余、何锦林负担。本案二审案件受理费36804元，由被上诉人何根余、何锦林负担；审计费39372元，由被上诉人何根余、何锦林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年十二月二十三日
书 记 员 李琼珏