福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终286号
原公诉机关福建省上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某1，男,1976年9月12日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，务农，住福建省武平县。2008年6月2日因犯妨害公务罪被武平县人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪于2016年10月24日被抓获，2016年10月25日被上杭县公安局刑事拘留，2016年11月29日被逮捕，现押于上杭县看守所。
原审被告人朱某1，女，1978年5月15日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，务农，住福建省武平县。因涉嫌犯非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪于2016年9月20日被上杭县公安局刑事拘留，2016年10月25日变更为取保候审。2017年7月27日，经上杭县人民法院决定并由上杭县公安局执行逮捕，现羁押于龙岩市看守所。
福建省上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人林某1、朱某1犯非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪一案，于2017年7月27日作出（2017）闽0823刑初111号刑事判决。原审被告人林某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明：2015年底至2016年9月间，被告人林某1伙同其妻被告人朱某1，在未办理木材收购、运输许可手续的情况下，一同或单独驾驶套牌号为闽D516**白色金杯车到上杭县境内多次向他人非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，运往广东省蕉岭县销售，得款约3万元。（一）2016年6月至9月间，被告人林某1、朱某1共同向钟某非法收购从上杭县才溪镇大贵村“长远头”山场、“龙谷潭”山场、“大坪里”山场无证砍伐的杉原木九次，计原木材积14.1413立方米，折立木蓄积21.7558立方米。（二）2015年底至2016年8月间，被告人林某1、朱某1向黄某非法收购从上杭县才溪镇曾坑村“下猪坑”山场无证砍伐的杉原木29株，计立木蓄积8.217立方米。（三）2015年底至2016年8月间，被告人林某1、朱某1向林某2非法收购从上杭县才溪镇曾坑村“竹子窝”山场无证砍伐的杉原木13株，计立木蓄积2.1309立方米。（四）2015年底至2016年8月间，被告人林某1、朱某1向王某非法收购从上杭县才溪镇曾坑村“串桐窝”山场无证砍伐的杉原木21株，计立木蓄积4.3568立方米。（五）2016年7月间，被告人林某1、朱某1向邱某非法收购从上杭县湖洋镇寨背村“萝丁坑”山场无证砍伐的杉原木3株，计立木蓄积0.7253立方米。（六）2016年7月间，被告人林某1、朱某1向陈某1非法收购从上杭县湖洋镇寨背村“萝丁坑”山场无证砍伐的杉原木8株，计立木蓄积0.9274立方米。（七）2016年7月间，被告人林某1、朱某1向陈某2非法收购从上杭县湖洋镇寨背村“萝丁坑”山场无证砍伐的杉原木12株，计立木蓄积2.1215立方米。（八）2016年上半年至9月间，被告人林某1、朱某1向陈某3非法收购从上杭县珊瑚乡华竹村“青坑”山场无证砍伐的杉原木47株，计立木蓄积7.5215立方米。综上，被告人林某1、朱某1共同向他人非法收购、运输盗伐、滥伐的林木共计立木蓄积47.7562立方米。
原审判决认为，被告人林某1、朱某1以牟利为目的，明知是他人盗伐、滥伐的林木，仍多次非法收购、运输，计立木蓄积47.7562立方米，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，属共同犯罪。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，该院予以采纳。关于公诉机关指控被告人林某1、朱某1共同向钟某非法收购杉原木合计立木蓄积28.9009立方米一节；经查，证人钟某的证言、转账凭证及被告人林某1、朱某1的供述，相互印证，能够证实钟某向被告人林某1、朱某1出售杉原木五次，向被告人林某1个人出售杉原木四次，总计得款11313元。每次都以杉原木800元/立方米的计算价格。从有利于被告人的角度出发，应按钟某实际收到的木材款除以单价认定被告人林某1、朱某1向钟某非法收购的林木蓄积计21.7558立方米为宜。关于公诉机关指控被告人林某1、朱某1共同向陈某3非法收购杉原木计立木蓄积16.1422立方米一节；经查，证人陈某3的证言证实其在珊瑚乡华竹村“小顶下”山场砍伐的部分林木非法出售给了武平县的朱某12。“青坑”山场砍伐的林木则全部非法出售给了被告人林某1。因此，公诉机关对该起指控证据不够充分，在案证据应当认定被告人林某1、朱某1非法收购盗伐、滥伐林木的立木蓄积为陈某3在“青坑”山场无证砍伐的林木计立木蓄积7.5215立方米。对于辩护人提出的侦查机关未依法将上杭鹭安林业技术咨询评估中心出具的认定意见书告知被告人，属程序违法，依法不能作为认定本案事实的依据的意见；经查，侦查机关已分别于2017年5月16日、5月17日向被告人朱某1、林某1告知了涉案的认定意见书，且上杭鹭安林业技术咨询评估中心具有林业物证认定资质，相关涉嫌盗伐、滥伐的当事人均有到现场指认，并已告知当事人认定结果，当事人均无异议，因此，上杭鹭安林业技术咨询评估中心出具的认定意见书可以作为认定本案事实的依据，该项辩护意见，理由不当，该院不予采纳。对于辩护人提出的应认定被告人林某1向黄某、王某、林某2非法收购滥伐的林木原木材积总计为6.8739立方米，折立木蓄积10.5752立方米的意见；经查，证人黄某的证言及指认笔录证实其将从自家“下猪坑”自留山上砍伐下来的杉原木全部销售给了被告人林某1和朱某1。证人王某的证言及指认笔录证实其出售了五次木材给被告人林某1、朱某1，原木材积约2.8-2.9立方米，上述木材都是其在自家“串桐窝”自留山劈山时砍伐的。所售木材量与认定意见书的结论相当。证人林某2的证言证实其在2016年8月11日晚上，销售了一车杉原木给被告人林某1、朱某1，按730元/立方米计算价格，得款1038元。销售的木材是其在自家“竹子窝”山场劈山时砍伐的。证人林某2所销售的木材款除以单价，所得出的原木材积折算成立木蓄积后亦与认定意见书的结论相当。上述证人均对自己砍伐杉木的现场进行了指认。因此，被告人林某1、朱某1向黄某、王某、林某2非法收购的杉木立木蓄积应以认定意见书所认定的数量为依据，辩护人的该项意见理由不当，该院不予采纳。对于辩护人提出的对被告人林某1从轻处罚的辩护意见；经查，被告人林某1在法庭上自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。辩护人的该项辩护意见理由正当，该院予以采纳。被告人林某1因本案于2017年10月24日被厦门铁路公安处泉州车站公安派出所民警抓获后，留置于上杭县公安局森林分局的一日予以折抵刑期。被告人朱某1因本案于2016年9月19日至2016年10月25日先行被羁押的37日予以折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人林某1犯非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万八千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2016年10月25日起至2018年1月23日止。罚金应在本判决生效后一个月内交缴，上缴国库。）二、被告人朱某1犯非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万八千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2017年7月27日起至2018年3月20日止。罚金应在本判决生效后一个月内交缴，上缴国库。）三、继续追缴被告人林某1、朱某1的非法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人林某1不服，向本院提出上诉。
上诉人林某1上诉称：1、一审认定上诉人收购的木材应当以原木计算，不能以立木蓄积计算。上诉人违法所得没有那么多，木材总共卖3万元，扣除买木材成本，剩余利润仅有3000元左右。2、上诉人有疾病，是家庭主要经济来源，母亲年迈多病，还有三个未成年孩子要照顾，原审法院对林某1、朱某1夫妻俩均判处实刑，量刑过重。原审判决对林某1、朱某1判处的罚金过重。综上，请求二审法院从轻处罚，对违法所得及罚金部分依法改判，对朱某1从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，原审被告人朱某1因本案于2016年9月19日在上杭县珊瑚乡非法收购盗伐、滥伐的林木时被抓获。上诉人林某1因本案于2017年10月24日被厦门铁路公安处泉州车站公安派出所民警抓获。
本院认为，上诉人林某1、原审被告人朱某1以牟利为目的，明知是他人盗伐、滥伐的林木，仍多次非法收购、运输，计立木蓄积47.7562立方米，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，且属共同犯罪，原审法院定性准确。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“本解释规定的林木数量以立木蓄积计算，计算方法为，原木材积除以该树种的出材率。”上诉人林某1主张其非法收购的林木应以原木计算的上诉理由，不能成立。违法所得是犯罪行为人实施犯罪行为所得的财物及孳息，上诉人林某1、原审被告人朱某1实施了非法收购、运输盗伐、滥伐的林木的犯罪行为并将非法收购的林木出售得款30000元，该款属违法所得，原审判决予以追缴符合法律规定，上诉人林某1上诉主张其违法所得没有30000元只有3000元的上诉理由，不予采信。原审法院已根据上诉人林某1的犯罪事实，及自愿认罪等情节依法量罚，量刑适当，根据其犯罪事实及违法所得情况，依法判处罚金38000元，并无不当。原审被告人朱某1与上诉人林某1系共同犯罪，其系初犯，无前科、有自愿认罪等悔罪表现，原审法院对朱某1判处有期徒刑九个月并处罚金38000元，量刑适当。上诉人林某1关于量刑偏重的上诉请求不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，程序合法。上诉人林某1的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁 斌
审 判 员 许虹菁
审 判 员 张文燕
二〇一七年十月十九日
法官助理 张毅晖
书 记 员 黄 博
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。