安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终1628号
上诉人（原审被告）：黄韦，男,1981年4月5日出生,汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：史晋，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:ＸＸ,男,1971年5月2日出生,汉族，驾驶员，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：左根苗，安徽汉合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜京洲，安徽汉合律师事务所实习律师。
原审被告:中国人寿财产保险股份有限公司安徽省分公司，住所地安徽省合肥市高新区拓基城市广场金座B座4楼，统一社会信用代码91340000670937943C。
负责人：乔传淑，经理。
上诉人黄韦因与被上诉人ＸＸ、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司安徽省分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初4910号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄韦上诉请求：撤销一审判决，改判ＸＸ的误工费用按照2013年度交通运输业在岗职工工资标准47235元/年计算，改判黄韦不承担ＸＸ的精神损害抚慰金14000元。事实与理由：1、本案发生于2013年8月22日，确定ＸＸ的误工费应当按照案发当时即2013年度的赔偿标准，而不能适用立案时的标准。ＸＸ的误工费应为33061.7元（47235元/年÷365天×365天×70%）。2、ＸＸ在诉讼中仅主张精神损害抚慰金12000元，但一审法院却支持了14000元精神损害抚慰金，超出当事人的诉讼主张。根据合肥市中级人民法院的指导意见，ＸＸ在本起事故中承担全部责任，案件的发生是因为其行为直接导致的，故黄韦不应当承担其精神损害抚慰金。
ＸＸ答辩称：黄韦的上诉没有事实及法律依据，应予以驳回。一审法院判决ＸＸ的精神损害抚慰金为14000元，应当是笔误，己方同意精神损害抚慰金按12000元计算。
中国人寿财产保险股份有限公司安徽省分公司(以下简称人寿保险安徽分公司)未到庭答辩。
ＸＸ向一审法院起诉请求：判令黄韦、人寿保险安徽分公司赔偿其损失303302.7元，并由黄韦、人寿保险安徽分公司承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：黄韦因经营车辆运输需要，雇佣ＸＸ从事车辆驾驶员工作。2013年8月22日23时40分，ＸＸ驾驶皖Ａ×××××号重型半挂牵引车牵引皖Ａ×××××号重型半挂车，沿合肥市滨湖区玉龙路由北向南行驶至南京路交叉口时，遇情况采取措施不当，致使车上货物甩出，砸到驾驶室，造成ＸＸ和乘坐人黄韦不同程度受伤及车辆受损的交通事故。该事故经交警部门认定，ＸＸ承担此次事故的全部责任，黄韦不承担此次事故的责任。
ＸＸ受伤后，被送至合肥市滨湖医院住院治疗，诊断为：右小腿毁伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右小腿肌肉、血管、神经断裂、失血性休克，头皮外伤。ＸＸ于2013年9月13日出院，出院医嘱：1、需再次手术去除VSD引流及再次扩创观察肉芽生长情况；2、进行功能锻炼、预防深静脉血栓；3、后期需植皮、固定骨折等治疗；4、骨科随诊。ＸＸ出院后，又入住安徽中医学院中西医结合医院住院治疗，入院诊断为：1、肠梗塞；2、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、右下腿损毁伤、右小腿肌肉血管神经损伤。ＸＸ于同年9月23日出院。出院医嘱：建议转上级医院进一步治疗。ＸＸ出院后遵医嘱，于9月24日入住中国人民解放军第一零五医院继续住院治疗。入院诊断：1、不完全性肠梗塞；2、右侧胫腓骨骨折术后；3、右小腿皮肤及软组织缺损。ＸＸ于同年10月23日出院，出院医嘱：1、定期复查；2、继续抗感染等对症治疗，保持伤口清洁、干燥；隔日换药，术后2周拆线；3、如创口出现疼痛、红肿、渗液、皮肤色泽变黑等，则来院就诊，右胫前处皮肤软组织缺损失，换药观察创面情况，可能需要再次手术治疗；4、避免再次外伤，患肢制动；5、建议休息3月；6、随访。ＸＸ出院后，于同年11月4日再次入住该院，入院诊断：不完全性肠梗阻，于同年11月19日出院。出院医嘱：1、出院带药；2、出院1周内进清淡流食；3、复诊。出院后，ＸＸ再一次入住该院，入院诊断：1、感染性休克；2、完全性地位小肠梗阻；3、右小腿骨折术后。后于2014年1月12日出院，出院医嘱：1、出院带药；2、加强机体性功能锻炼，骨科门诊随访；3、门诊随访。2016年5月16日，ＸＸ至南京应天骨科医院住院治疗，入院诊断：右胫骨骨不连，右腓骨畸形愈合。同年6月12日出院，出院医嘱：1、建议全休3个月；2、继续口服抗生素治疗；3、注意观察切口、隔日换药，2周后拆线；3、加强营养、护理及患肢功能锻炼；4、二个月后门诊定期复查；6、不适随诊。ＸＸ除在（2014）肥东民一初字第03427号案中主张的之外又支付了医疗费63768.7元（含矫形器费1200元）。
2017年7月16日，ＸＸ委托安徽中和司法鉴定中心对其伤残等级、“三期”进行鉴定，鉴定意见为：ＸＸ因交通事故致右胫腓骨开放性粉碎性骨折，现右下肢腓总神经和胫神经损伤，遗留有踝关节及右足活动功能障碍的体征，评定为九级伤残；误工期365日、护理期150日、营养期为60日；黄韦支付了鉴定费2000元。
一审法院于2015年6月29日作出的（2014）肥东民一初字第03427号民事判决书，判决认定黄韦对ＸＸ的损失承担70%的赔偿责任，ＸＸ自身承担30%的责任。
另查明：黄韦于2012年1月经常居住地为肥东县撮镇镇唐安社区居民委员会幸福家园小区3幢601室。
此外，皖Ａ×××××号（皖Ａ×××××）车实际车主系黄韦，2013年8月10日黄韦与肥东旭阳货运有限公司签订了《车辆服务合同》一份，将该车挂靠于肥东旭阳货运有限公司从事运输。该车在人寿保险安徽分公司投保了交强险和300000元不计免赔的车上人员责任保险（驾驶员）等保险。
一审法院认为：黄韦作为车辆的实际所有人，ＸＸ受雇于黄韦，双方形成了雇佣关系，ＸＸ在雇佣活动中遭受人身损害，黄韦作为雇主依法应承担赔偿责任。黄韦辩称ＸＸ对事故的发生负有全部责任，ＸＸ的损失应由其自身自行承担，考虑到ＸＸ受雇于黄韦从事驾驶员工作存在驾驶风险的特殊性，本案不能完全以交通事故发生的责任大小来认定ＸＸ在从事驾驶员雇佣活动中的过错责任程度，但本起事故中ＸＸ自身驾驶行为对事故的发生负有全责，确实存在一定的过错，可减轻黄韦的赔偿责任，酌定黄韦对ＸＸ的损失承担70%的赔偿责任，ＸＸ自身承担30%的责任。人寿保险安徽分公司虽系ＸＸ驾驶车辆的保险人，但本案非机动车交通事故责任纠纷案件，故其不是本案的适格被告。ＸＸ受伤前经常居住地在城镇，事发时从事驾驶员工作，故其主张按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金的请求，予以支持。ＸＸ提供的证据不足以证明其误工损失标准，结合其伤前从事的系驾驶员工作，酌定以安徽省2016年度交通运输行业的收入标准61038元/年计算其误工损失。根据查明的事实和相关法律规定，依法确定ＸＸ因交通事故造成的损失为：医疗费63768.7元、误工费61038元、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）、护理费18225元（121.5元/天×150天）、营养费1800元（30元/天×60天）、伤残赔偿金116624元（29156元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金14000元、鉴定费2000元、交通费酌定为1000元，合计279265.7元。黄韦实际应赔偿ＸＸ195486元（279265.7元×70%）。黄韦辩称ＸＸ的部分诉请过高，已予核减，其他辩称理由缺乏事实和法律依据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黄韦赔偿ＸＸ195486元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求；本案受理费2925元，由ＸＸ负担1040元，由黄韦负担1885元。
当事人二审中没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，ＸＸ自2013年8月22日因交通事故受伤后，为治疗需要一直陆续在医疗机构接受治疗至2016年。一审法院根据ＸＸ在受伤前所从事的工作情况，确认其误工费参照本省2016年度交通运输行业在岗职工的平均工资标准计算，并无明显失当。ＸＸ在一审提出的精神损害抚慰金的数额为12000元，一审法院判令支持其精神损害抚慰金14000元，超出当事人诉请的金额。ＸＸ的伤情经鉴定构成九级伤残，已生效的（2014）肥东民一初字第03427号民事判决已确定黄韦应对ＸＸ的损失承担70%的赔偿责任。根据本起事故发生的起因、ＸＸ的损害后果及双方的过错大小等因素，本院酌定ＸＸ的精神损害抚慰金为8000元。双方对一审判决确定ＸＸ的其他各项损失数额未提出异议，本院予以确认。ＸＸ的损失中医疗费63768.7元、误工费61038元、住院伙食补助费810元、护理费18225元、营养费1800元、伤残赔偿金116624元、鉴定费2000元、交通费1000元，合计265265.7元，故黄韦实际应赔偿ＸＸ193686元（265265.7元×70%＋8000元）。综上所述，一审判决认定部分损失有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初4910号民事判决；
二、黄韦于本判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ193686元；
三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2925元，由ＸＸ负担1057元，由黄韦负担1868元；二审案件受理费290元，由ＸＸ负担27元，由黄韦负担263元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一八年三月二十二日
书记员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。