广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第523号
上诉人（原审被告）：台泥（英德）水泥有限公司，住所地：英德市。
法定代表人：吕克甫。
委托代理人：蔡力生。
被上诉人（原审原告）：杨遂歌，男，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人台泥（英德）水泥有限公司因与被上诉人杨遂歌劳动合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法民一初字第229-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年5月1日，杨遂歌入职台泥（英德）水泥有限公司，并签订了劳动合同，2011年4月28日杨遂歌与台泥（英德）水泥有限公司续签了正式的劳动合同，任职警卫队长。杨遂歌、台泥（英德）水泥有限公司约定工作期间实现严格的上下班打卡制度，员工必须在早上8时前打卡上班，17时30分后打卡下班。杨遂歌在职期间的劳动报酬为保底工资3100元，加上平时的考绩考勤和加班。台泥（英德）水泥有限公司认为杨遂歌在任职警卫队长期间存在违纪违规行为，给公司造成了不良影响，遂于2014年2月20日将杨遂歌调往办公室工作，后在2014年2月25日对杨遂歌作出了除名处理，要求其从即日起不得再进入厂区，并对全公司和杨遂歌发出了《台泥（英德）水泥有限公司解除劳动合同通知书》，并将处理结果以［人］2014041号公告对全公司和杨遂歌进行了公告。杨遂歌自2014年2月25日后开始未在台泥（英德）水泥有限公司工作，杨遂歌的工资计算至2014年1月30日。庭审中杨遂歌认为其2月份休了40个小时的年假，但是春节期间从年三十至年初三加班，23、24日应该是周末放假。即杨遂歌认为其2月份上班的时间是1、2、3号加班，4至9号请假，10至14休年假，15日至21日上班，22、23是周末放假，24日、25日上班。其中7号、8号是换休。台泥（英德）水泥有限公司认为依照台泥（英德）水泥有限公司提供的考勤打卡原始记录，杨遂歌在2014年2月2日上了一天班，属法定节假日加班；在2014年2月15日至21日上班；在2014年2月24日、25日上班。
杨遂歌在解除劳动合同前6个月的平均工资为3703.63元。
因台泥（英德）水泥有限公司对杨遂歌作出除名决定问题，杨遂歌向英德市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，请求台泥（英德）水泥有限公司支付非法解除劳动合同的赔偿金70000元、台泥（英德）水泥有限公司支付2014年2月份的工资3800元以及支付2014年未休年休假工资1200元的仲裁请求。2014年5月21日仲裁委作出英劳人仲案非终字（2014）16号仲裁裁决书，裁决：维持被申请人做出的《台泥（英德）水泥有限公司解除劳动合同通知书》做出的决定；被申请人支付申请人二0一四年二月份的工资3796.44元。三、驳回申请人的所有仲裁请求。申请人即本案杨遂歌不服该仲裁裁决，于2014年6月5日向原审法院起诉请求：一、不能解除劳动合同；二、要求台泥（英德）水泥有限公司支付2014年2月份拖欠工资3800元；三、违法解除劳动合同赔偿金69000元；四、2013年的绩效奖金3000元；五、未休年休假补偿金1200元。在庭审中，由于杨遂歌、台泥（英德）水泥有限公司各持己见，未能达成调解协议。
原审法院认为：杨遂歌与台泥（英德）水泥有限公司自2007年5月1日起签订书面劳动合同，杨遂歌与台泥（英德）水泥有限公司明确建立了劳动关系，但该劳动关系存在至2014年2月25日就在事实上终结。对于杨遂歌请求不能解除劳动合同的问题，由于该请求未经劳动争议仲裁前置程序处理，且双方之间的劳动合同已经在事实上终结，对该请求原审法院不予支持。对于杨遂歌请求违法解除劳动合同赔偿金的问题，台泥（英德）水泥有限公司单方解除劳动合同所依据的是台泥（英德）水泥有限公司部分员工的举报材料，该部分举报材料主观性较强，而其他证据是本案争议事项进入劳动仲裁程序后由仲裁机构工作人员主动调查取证后形成的，且杨遂歌已经提交了相反证据予以反驳，因此台泥（英德）水泥有限公司的证据未能达到较高盖然性的证明标准，原审法院不予采纳，台泥（英德）水泥有限公司单方解除劳动合同无事实依据，台泥（英德）水泥有限公司单方解除合同违反了《中华人民共国劳动合同法》第四十三条的规定，属于违法解除劳动合同，因此台泥（英德）水泥有限公司应向杨遂歌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，杨遂歌在台泥（英德）水泥有限公司工作满六年十个月，台泥（英德）水泥有限公司应向杨遂歌支付14个月的工资作为解除劳动合同的经济赔偿金，因杨遂歌、台泥（英德）水泥有限公司都无法提交杨遂歌在解除劳动合同前12个月的平均工资的证据，根据杨遂歌、台泥（英德）水泥有限公司提交的工资单，原审法院只能确认杨遂歌在解除劳动合同前6个月的平均工资为3703.63元，因此台泥（英德）水泥有限公司应支付51850.82元（3703.63元／月×14个月）经济赔偿金给杨遂歌。对于杨遂歌请求的未休假补偿金问题，依据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满10年的年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天；已满20年的，年休假15天”。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，杨遂歌在台泥（英德）水泥有限公司处工作未满10年依法享有的应休年休假为5天，2014年杨遂歌实际工作天数为1月（31天）和2月（25天），合计56天，依法折算杨遂歌的应休未休年休假为（56天÷365天）×5=0.77天，不足1整天，因此依法台泥（英德）水泥有限公司不需要支付杨遂歌未休年休假工资报酬，杨遂歌请求未休年休假补偿金不符合法定情形，原审法院不予支持。关于杨遂歌要求2013年的绩效奖金问题，由于该部分请求未经劳动争议仲裁前置程序处理，原审法院在本案中不再处理。对于杨遂歌请求的二月工资问题，根据杨遂歌提供的工资单原件显示，杨遂歌的二月工资为基本工资1010元加动态工资2538元加二月的全勤奖50元以及二月的加班费。至于杨遂歌二月的加班时间问题，杨遂歌在庭审中表示其实行的是严格的上下班打卡制度，其在2014年的春节年三十加班至年初三，但台泥（英德）水泥有限公司提供的杨遂歌考勤打卡记录是只有在2014年2月2日（即年初三）杨遂歌有打卡记录，由于杨遂歌未提供相反的证据证实其在2014年2月1日（即年初二）有加班的事实，因此杨遂歌二月份的加班时间为2014年2月2日一天共8小时，杨遂歌的加班费应为月工资收入即保底工资3100元÷（21.75天／月）×3倍=427.59元。因此杨遂歌二月的工资应为4025.359元，但杨遂歌请求的是3800元没有违反法律的规定，原审法院予以支持。综上所述，台泥（英德）水泥有限公司应当向杨遂歌支付51850.82元经济赔偿金及2014年2月的工资3800元。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，作出如下判决：一、由台泥（英德）水泥有限公司在判决生效之日起三日内支付杨遂歌违法解除劳动合同经济赔偿金51850.82元。二、由台泥（英德）水泥有限公司在判决生效之日起三日内支付杨遂歌2014年2月工资3800元。三、驳回杨遂歌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由台泥（英德）水泥有限公司负担。
宣判后，台泥（英德）水泥有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销英德市人民法院（2014）清英法民一初字第229-1号民事判决，维持英德市人民法院（2014）清英法民一初字第229号民事判决。主要事实与理由：一、原审判决事实认定错误。被上诉人于上诉人处工作期间被多人实名检举违反厂纪厂规：包括行贿受贿要礼品、敲诈客户贪污腐化、破坏公司经营秩序、滥用职权，包庇员工违反公司纪律等行为，上诉人经过调查确认，被上诉人确实严重违反公司相关规定，随即依据双方签订的劳动合同，按劳动合同法第三十九条合法解除被答辩人劳动合同，绝非无故解除被上诉人劳动合同，不应存在经济补偿。二、申请证人张某出庭作证。鉴于收受好处费类似一对一的贿赂案件，不易证明，故上诉人提供多名证人证言、实名投诉信，劳动仲裁亦已实际进行调查，均可证明被上诉人确实存在违反厂纪厂规的事实，而再审时被上诉人仅提供一件相反证据：证人张某证言。原审即忽视其他证人证言与实际客观事实，且此证据与上诉人调查时张某的证言明显不同，故上诉人现申请该名证人亲自出庭作证，以确认该名证人证言的真实性。上诉人依劳动合同法解除严重违反公司规定，造成公司极大不良影响的员工，希望得到司法公正的判决，还给企业一个合理的经营环境。
被上诉人杨遂歌答辩称：用人单位单方解除劳动合同，应当通知工会，但上诉人并未走这个程序。被上诉人要求的经济赔偿是合法的。证人张某在公司工作，与被上诉人的公司没有关系。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审诉讼期间，上诉人提供了证人张某的证言，拟证明被上诉人存在违反厂纪厂规的行为。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同。
在劳动关系中，用人单位作为管理者、公司制度的制订者，相较于劳动者而言，地位处于优势，为维护劳动者的合法权益，国家劳动法律对于用人单位单方解除劳动合同的合法性作了严格的规定。用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当举证证明劳动者确实存在过错行为。本案中，上诉人主张被上诉人违反厂纪厂规所依据的是部分员工及供应商对被上诉人的举报，而上述举报则是一种具有较强主观性的证人证言，除此以外，上诉人并未提供被上诉人行贿受贿要礼品、敲诈客户贪污腐化、破坏公司经营秩序、滥用职权、包庇员工违反公司纪律等违纪违法行为的书面证据（如劳动部门或公安机关等介入的调查、被上诉人违反厂纪厂规的录像资料等）予以佐证，无法形成证据链证明上诉人的主张。因此，上诉人仅凭部分员工及供应商的证言来主张被上诉人严重违反公司规章制度，其主张缺乏确切证据，依法应当承担举证不能的法律后果，原审判决据此认定上诉人违法解除劳动合同并判令上诉人对被上诉人作出相应的赔偿，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人台泥（英德）水泥有限公司上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人台泥（英德）水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
审 判 员 赖广鑫
代理审判员 刘永戈
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 李慧玲
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。