福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第286号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴同建，男，1977年7月4日出生。曾因犯盗窃罪于1997年3月19日、2004年1月9日分别被大田县人民法院判处有期徒刑六年、三年；又因犯盗窃罪、诈骗罪于2008年9月9日被大田县人民法院判处有期徒刑四年；又因犯贩卖毒品罪、盗窃罪于2013年5月17日被大田县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2014年2月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于福建省大田县看守所。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人吴同建犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月4日作出（2015）大刑初字第176号刑事判决。在法定期限内，原审被告人吴同建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年10月中旬的一天，吸毒人员乐某某打电话给被告人吴同建问其是否有地方拿肉（毒品），过了一会儿吴同建就打回电话给乐某某说有地方可以拿，让乐某某先将购买毒品的钱转账到一张银行卡（户主林某甲），乐某某通过手机网银转账100元至该卡中，又过了一会儿吴同建打电话给乐说钱收到并称东西放在文化广场停车场，用卫生纸包住。在吴同建的电话指引下，乐某某找到了吴同建藏匿贩卖的甲基苯丙胺（冰毒）计0.25克，将冰毒带回租住处吸食。
2.2014年10月中旬的一天，乐某某打电话给吴同建问有没有地方拿冰毒，并按上述方式转账200元至吴同建指定银行卡中，后乐某某在吴同建的电话指引下到文化广场花圃下的一个写有鼠药的瓷砖后面，找到了用卫生纸包住的甲基苯丙胺计0.5克，将冰毒带回租住处独自吸食。
3.2014年10月中旬的一天，乐某某按上述方式给吴同建转账200元后，在吴同建电话指引下到文化广场停车场，找到甲基苯丙胺计0.5克，将冰毒带回家吸食。
4.2014年6月至10月间，吸毒人员陈某某在吸毒人员詹某某的家里玩，因想吸食毒品詹某某打电话给吴同建问其有没有冰毒，过了十多分钟后吴同建说有冰毒，之后陈某某和詹某某就到大田县公安局对面的工商银行ATM机处与吴同建碰面，陈和詹各出200元计400元汇入吴提供的银行账户，陈和詹汇完钱后就到金谷酒家找吴拿甲基苯丙胺计1克，将冰毒带回到詹某某的出租屋吸食。
5.2014年10月5日晚18时许，吸食毒品人员陈某某、詹某某、吴某某三人在水水葡京喝奶茶，因突然想吸食毒品，陈某某打电话给吴同建问其有没有冰毒，过了一会儿吴同建告诉陈某某说有地方拿需先汇款，后陈某某和吴某某通过农业银行ATM机按吴同建指定的账户汇款200元。吴同建让陈去大田县华尔宫门口的一个绿色电箱顶上拿，陈某某和吴某某骑摩托车到达该处在绿色电箱顶上拿到了甲基苯丙胺计0.5克，将冰毒带回到吴某某家吸食。
被告人吴同建于2015年4月13日被公安机关抓获，到案后拒不供述其犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、大田县公安局刑事侦查大队出具的到案经过和破案经过，证实本案发案、立案的情况及被告人吴同建被抓获经过的事实。
2、农业银行账户历史交易清单（户主为林某甲）及历史数据查询单等，证实2014年10月中旬，该账户与吸毒人员乐某某有三笔交易，分别由乐某某转入该账户的人民币为100元、200元、200元的事实。
3、银行交易凭条，证实该凭条由吸毒人员詹某某提供，汇款时间为2014年10月5日18时27分及金额为200元的事实。
4、辨认笔录及照片，证明乐某某、陈某某、吴某某、詹某某等人对被告人吴同建进行的辨认，均指认吴同建是贩卖给其毒品的人；乐某某、陈某某、吴某某等人分别对与吴同建进行毒品交易地点进行辨认的事实。
5、证人乐某某的证言，证实在2014年10月份的时候，其和吴同建是朋友关系，有找吴同建购买3次冰毒。第一次是在2014年10月中旬的时候，其要吃晚饭的时候打电话给吴同建问有没有地方拿肉（指冰毒），吴说要帮其问一下，过了一下子吴就打电话给其说有地方可以拿到，让其先将钱转到一张银行卡上，过了一会儿其收到吴通过短信发来的银行账号，于是其通过手机网银转账100元在该银行账号给吴，又过了一会儿吴给其打电话说钱收到，东西放在文化广场停车场用卫生纸包住，后其到文化广场按吴在电话里的引导找到用卫生纸包住的冰毒，其之后将冰毒带回租住处独自吸食掉。第二次是2014年10月中旬，其打电话给吴同建问他有没地方拿冰毒，吴同建说要帮其问下，过了一下子他说有地方可以拿到，让其转钱到银行卡上，其通过手机网银转了200元过去给吴同建，他收到钱后，告诉其东西放在文化广场停车场，然后通过电话引导找到冰毒。第三次也是2014年10月中旬的时候，以同样方式找吴同建购买冰毒。三次一共花了500块钱，都是通过网银转账，买了1.25克冰毒的事实。
6、证人林某甲的证言，证实其的中国农业银行卡（户主林某甲）吴同建让其将该银行卡给他，因该卡没有钱其也没有用就将该银行卡给吴，现该卡给吴同建实际持有人为吴的事实。
7、证人林某乙的证言，证实其和吴同建在2003年认识，后发展成男女朋友关系。2014年初，吴同建从监狱出来的时候就与其同居了，但没有领取结婚证。吴同建平时都不去干活，其自己上班都很晚，也不懂吴同建都在干什么，吴同建应该是没有欠钱但是吴也没有给家里钱，平时生活的水电费、房租都是其赚来缴纳的事实。
8、证人陈某某的证言，证实2014年6月至10月期间，其记得是下午的时候在詹某某富山新村玉田村卫生室楼上家里玩，因想吸食毒品詹某某打电话给吴同建，问吴有没有冰毒，吴说要问问让詹某某等他回话，过了十多分钟，吴同建打电话过来说有冰毒有地方拿，詹某某在和吴同建打完电话后，就让其一起出门去给吴同建汇钱，随后其和詹某某走到了大田县公安局对面的工商银行ATM机处，吴同建已经在那边等着了，后其和詹某某各出200元钱，向吴同建提供的账户汇了人民币400元，银行账户其记不住了只记得叫＊＊萍，其汇完钱后吴同建接到一个电话说货放在金谷酒家的一个地方直接过去拿就可以了，吴同建说完就跑过去金谷酒家拿，其和詹某某也往金谷酒店的方向走，吴等其和詹某某走到金谷酒店的门口的时候已经从金谷酒店的楼上下来了，将冰毒拿到后就离开了。其和詹某某拿到冰毒后就回詹的出租屋，共买了1克冰毒。
2014年6月至10月期间，其记得是傍晚的时候和詹某某、吴某某在大田县水水普京店铺里喝奶茶，因想吸冰毒就打电话给吴同建，问吴同建有没有地方拿冰毒他说等他的回话，过了一会儿，吴同建告诉其有地方拿要先汇款，后其和吴某某就到大田县东街口农业银行ATM机处给吴同建指定的账户汇了款200元，钱是吴某某出的。因詹某某和吴同建闹不和，故詹某某就直接先去吴某某的家等其和吴某某，吴某某汇完款后给吴同建打电话让其去大田县华尔宫门口的一个绿色电箱顶上拿，说已经用白色的纸巾包住了。后其和吴某某就骑着摩托车在华尔宫门口的绿色电箱顶上拿到了冰毒就回吴某某的家里，将这些冰毒吸食掉了。这次其共购买了冰毒0.5克，支付人民币200元。
其每次找吴同建买冰毒，他将冰毒用白色的餐巾纸包住，里面是透明的塑料小袋，冰毒是白色晶体状的。吴同建买冰毒的时候都说是别人卖的，他只是帮忙联系要求先将款项汇款到他指定的账户，其后发现其实都是吴同建自己卖的冰毒，在广城家具店门口的那一次，其有看到冰毒是从吴同建的口袋里拿出来扔在地上的，因还想再找吴同建购买冰毒就没有揭穿他的事实。
9、证人吴某某的证言，证实2014年10月5日的傍晚，其和陈某某、詹某某在大田县小南门水水葡京店喝奶茶，因陈某某想吸毒就问其有没有带钱，其说有就拿了200元给他，陈某某接着拿起自己的手机拨打了吴同建的电话问吴同建有没有冰毒，吴说有后就挂断电话，陈某某就收到一条短信的内容是一个银行账户，收到短信后其和陈某某就走到东街口的农业银行ATM机处给吴同建汇款，陈某某按吴同建发来的短信账户汇了200元，后就打电话给吴同建让其和陈某某到华尔宫门口的一个电箱上找一个白色餐巾纸包住的东西，随后陈某某骑摩托车载着其来到了大田县华尔宫，在一个绿色的铁皮箱上找到了一个用白色餐巾纸包住的东西，打开一看是冰毒后就回其家准备将买来的冰毒吸食掉，由于詹某某和吴同建之间有仇在我们去拿冰毒的时候，詹某某就先乘三轮车到其家去等，其和陈某某回家后将汇款的小票给詹某某作为证据，小票是否留住其不知道。
10、证人詹某某的证言，证实2014年下半年6至10月的时候，其记得是下午14时左右和陈某某在自己家里，因想吸食毒品就拨打了吴同建的电话说要买一个冰毒，吴同建让其等他电话说要去问一下有没有。过了十多分钟，吴同建就回电话给其说冰毒有地方拿一个要400元，但是钱要先汇给他朋友，因冰毒是吴的朋友在卖后就相约到大田县公安局门口见面，后其和陈某某、吴同建一起到公安局对面的工商银行自动柜员机处，将钱转入吴同建提供的账户后，其和陈某某、吴同建就站在工商银行门口等吴同建朋友的电话，过了几分钟吴同建就接到电话，对方在电话里说钱已经到账货已经放在金谷酒店的一个地方直接过去拿就可以。后吴同建就带着其和陈某某来到金谷酒店的门口，让其和陈某某在宾馆的门口等他，吴同建自己上楼取货后就交给其一个冰毒，其拿到冰毒后和陈某某离开了。共购买了1克冰毒，支付人民币400元。
2014年10月5日18时许，其和吴某某、陈某某在大田县小南门水水葡京奶茶店喝奶茶，因想吸毒吴某某拨打吴同建的电话联系购买冰毒之事。过了十多分钟，吴同建回电话说冰毒有地方拿一个要400元，但钱要先汇给他朋友，因冰毒是他朋友在卖的，吴某某在电话里说只有200元，吴同建说只能买半个，随后吴某某让吴同建发一个账号过来，收到短信后，其和吴某某、陈某某来到东街口的农业银行自动柜员机，其站在门口等是陈某某和吴某某去汇的款，后吴某某打电话给吴同建说款已经汇了。过了几分钟，吴某某就接到吴同建的电话后骑着摩托车载着陈某某去找吴同建拿冰毒，其没有和他们去在哪里取货也不知道。汇款的银行账户不是吴同建的是个女性的名字，陈某某说那张银行卡是吴同建老婆的。记得其自己向吴同建购买过二次和吴某某一起购买过一次毒品的事实。
11、被告人吴同建的供述和辩解，辩称林某甲的农行卡其没有使用过而是拿给永春下洋人姓康的一个外号叫“老头”的人使用，他是贩毒的，其一般买毒品都找他买的1克400元。其找这个康姓下洋人买的毒品是和陈某某、詹某某、施某某、乐某某一起买而后共同吸食，也都认识这个叫“老头”的。其和乐某某是朋友关系，一起吸食的毒品都是从“老头”那里买来的。其与他们吸食毒品一般都是在其车上，有时候会去山上。其有拿毒品给他们，因有时候其自己吸不完，他们也不会给钱。其没有贩卖毒品但承认有容留他人吸毒的行为。其提供毒品在乐某某的宿舍吸食，乐住在文化广场旁边的房子，有一间是专门给其住的。有三次是在其那间房间吸毒，第一次有其与“可乐”、乐某某；第二次有其与施某某、“泡泡龙”、乐某某等四人；第三次只有其和乐某某两个人。每次都是其叫来的，因其手上有毒品一个人吸不完，或者是他们打电话给其问有没有冰毒，说有就叫他们一起过来吸食。
12、户籍证明、刑事判决书，证实被告人的身份情况及前科情况。
原判认为，被告人吴同建违反国家毒品的管制法规，明知是毒品而多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺计2.75克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。吴同建曾因四次故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，且刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，作出判决：一、被告人吴同建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。二、继续追缴被告人吴同建未退赃款1100元。
上诉人吴同建的上诉理由：其没有实施贩卖冰毒的行为，涉案冰毒都是其和乐某某等人一起找康姓外号“老头”男子购买后一起吸食。
经审理查明，原判认定上诉人吴同建犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吴同建提出其没有实施贩卖冰毒的行为，涉案冰毒都是其和乐某某等人一起找康姓外号“老头”男子购买后一起吸食的上诉理由。经查，原判认定吴同建三次将1.25克甲基苯丙胺贩卖给乐某某的事实，有买毒人乐某某的证言及对吴同建、对毒品交易地点的辨认笔录、银行账户历史交易清单等证据证实；认定吴同建二次将1.5克甲基苯丙胺贩卖给陈某某、詹某某、吴某某的事实，有买毒人陈某某、詹某某、吴某某的证言及对吴同建、对毒品交易地点的辨认笔录及照片、银行交易凭条等证据证实。虽然吴同建对上述贩毒事实予以否认，但相应证据之间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴同建明知是毒品而向多人多次贩卖甲基苯丙胺计2.75克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。吴同建曾因四次故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴同建提出的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 陈永辉
审判员 高锦状
二〇一五年十二月二十五日
书记员 郑苍和
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。