广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1002民初1481号原告：广西地大建设工程有限公司，住所地：广西南宁市衡阳东路衡秀里19号。法定代表人：林伟，董事长。委托诉讼代理人：叶君伟，该公司职员。1979年7月2日出生，汉族，身份证住址湖南省冷水江市，被告：百色市金钻耐磨材料有限责任公司，住所地：广西百色市右江区禄源工业区。法定代表人：范小溪，总经理。委托诉讼代理人：赵颖，广西中名律师事务所律师。第三人：朱光前，男，1972年11月8日出生，汉族，身份证住址南宁市兴宁区，原告广西地大建设工程有限公司诉被告百色市金钻耐磨材料有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，追加朱光前为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶君伟、被告的法定代表人范小溪、委托诉讼代理人赵颖、第三人朱光前到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告广西地大建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告工程尾款1249609.75元；2、判令被告偿还原告质量保证金197522.25元；3、判令被告偿还原告违约金178069.3元（从竣工之日起，按未支付工程款1249609.75元的同期银行贷款利率计算）；4、请求判令被告承担自行提供代购材料款和代支付人工工资合法税务票据，并承担费用；5、判令被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由:2012年3月16日，原、被告就“百色市金钻耐磨材料有限责任公司员工公共租赁住房”工程签订了一份《建设工程承包合同书》，合同价款为3071106元，2012年5月18日签订了招投标合同，合同标价为3950445.75元，现此工程已经竣工，但被告却只支付了2700836元工程款，还有1249609.75元的工程款及质量保证金197522.25元尚未支付给原告，经原告多次催促，被告仍未进行结算，万般无奈之下，只能向法院起诉，追回剩余工程款。被告百色市金钻耐磨材料有限责任公司辩称，一、被答辩人与朱光前签订《项目岗位责任合同》，已将工程转包给朱光前。该工程由朱光前自负盈亏包工包料组织施工，并且朱光前须按工程总造价的1%向被答辩人支付管理费。朱光前才是该项目工程的实际施工人。二、答辩人与实际施工人朱光前已在2016年8月31日就该项目工程进行结算，确认工程款为3071160.90元，已支付2769036元，扣除答辩人发票税金184269.65元，代垫工程水电费30000元，代支付防漏工程费23000元，答辩人尚欠工程款为64855.25元。三、答辩人从2011年11月25日至2014年12月20日，分65次将2769036元工程款分别支付给被答辩人、朱光前及农民工（给付农民工的工资是在百色市右江区劳动保障监察大队的主持及证明下支付的）。所付工程款均有银行汇款单、借款单、收据等证据予以证实。四、因该项工程尚在质保期内，故答辩人留有64855.25元工程款作为质保金未予支付有事实与法律依据。五、答辩人在履行合同过程中，没有违约行为，被答辩人要求答辩人偿还违约金没有事实与法律依据。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，请人民法院依法予以驳回。第三人朱光前述称，被告的答辩意见属实，我是该项目的实际施工人。原告已将工程转包给我，双方签订了《项目岗位责任合同》，约定该工程由我负责投资，自负盈亏包工包料组织施工，按工程总造价的1%缴纳管理费，从签订合同到组织施工都是我负责。原告已从转给他的工程款扣了管理费。未付的工程款属于我的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据无异议：①原告公司的营业执照，被告公司的网上公示信息；②原、被告签订的《建筑工程承包合同书》；③原告提交的被告支付工程款情况统计表；④原告与第三人签订的《项目岗位责任合同》；⑤第三人提交的百色市大高丰商品混凝土有限公司商品砼销售对账单；⑥第三人提交的复工协议、关于百色市金钻耐磨材料有限责任公司共租住房1#、2#楼工程进度安排通知。⑦被告提交的已支付工程款2769036元，其中付给原告684000元，付给朱光前（含民工及购材料）2085036元。⑧被告尚欠工程款64855.25元（质保金）、代扣税金184269.65元。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、第三人朱光前是原告派驻的劳务管理人员还是实际施工人？原告认为其是工程的承包主体，第三人朱光前是其公司派去现场的劳务管理人员，工程是其公司承建的。原告为此提供以下证据加以证明：①《建设工程承包合同书》；②建筑工程施工许可证、建设工程质量安全监督登记书；③百色市右江区人力资源和社会保障局《关于要求确认农民工人数和工资金额的告知书》、《劳动保障监察责令改正决定书》、《劳动保障监察限期改正指令书》；④至广西地大建设工程有限公司商函；⑤百色市右江区劳动保障监察大队出具的关于广西地大建设工程有限公司发放陈进伟等13名民工工资58000元的证明；⑥58000的记账凭证、银行电子交易回单、用款申请书、领（借）款单。被告和第三人对证据①②③④的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，认为原告已将工程转包给第三人朱光前；对证据⑤⑥，被告认为领款人不是陈进伟，即便原告真的代付了58000元民工工资，与承建的工程价款相距甚远，不足以说明工程就是原告施工。第三人朱光前认为原告为他代付民工工资，事先应跟他说，原告没有说过，他并不知道，否认原告代付的事实。被告为证明原告已将工程转包，向本院提交证据：①《项目岗位责任合同》；②《关于百色市金钻公租房项目给予地大建设工程有限公司解决农民工工资问题的答复》；③广西地大建筑公司（朱光前）工程结算确认书；④《工程结算明细表》及《2769036元工程款的支出凭证》。原告对证据①②真实性无异议，对证明目的有异议；对证据③④有异议，认为第三人无权代公司进行结算。第三人朱光前无异议。第三人朱光前为证明其是实际施工人，向本院提交证据：①人工挖孔桩劳务施工协议书；②建筑工程团体保险合同；③购买砖头的票据（114张，总金额137240元）；④购买水电材料、瓷砖、钢筋等单据。原告对证据②，认为《保险合同》投保人为“广西地大建设工程有限公司”，不是第三人朱光前投保；对证据①③④的关联性、证明目的均有异。被告无异议。根据原告与第三人签订的《项目岗位责任合同》第二条规定：“甲方（原告）对百色市金钻耐磨材料有限责任公司共租住房1#、2#楼工程实行项目岗位责任总承包制度，……该项目由丙方（第三人）自负盈亏包工包料组织施工……”，第六条（一）第10项：“本工程中丙方（第三人）聘请甲方（原告）的管理人员（如项目副经理、施工员、质安员）管理本工程”；原、被告签订的《建设工程承包合同书》乙方代表签名为“朱光前”；第三人与被告签订的复工协议；原、被告、第三人签订的工程进度安排通知；被告已支付工程款2769036元等证据，结合第三人为施工购买的施工材料，施工中出现拖欠民工工资以及被告代第三人支付的民工工资等证据，本院认定，该项目为第三人朱光前挂靠、借用原告公司的资质进行投资、自负盈亏、组织施工，第三人朱光前为实际施工人。原告认为第三人朱光前是其公司派去现场的劳务管理人员，同时又称，其为第三人朱光前代付了58000元的民工工资，前后表述相互矛盾，原告也未能提供第三人朱光前是其公司职员的人事任命、领取工资的证据。对被告的说法，本院不予采信。2、工程应该按哪份合同结算？原告认为，除了《建设工程承包合同书》，双方另外签订一份备案合同，总造价为3950445.75元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同已经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。”原告据此认为应按备案合同3950445.75元进行结算。原告提交的备案合同为一份仅有两页的框架《协议书》，并无实质内容。被告和第三人认为应以《建设工程承包合同书》进行结算。本院认为，施工合同的主要条款应包括：工程价款、工期、付款方式、质量标准、违约责任等施工合同必备条款，原、被告签订的《建设工程承包合同书》第六条“建筑单价规定：承包价格按建筑面积1098元/㎡包干”，属双方约定按固定价结算工程价款,且《建设工程承包合同书》第十二条规定：“一切结算及责任权利以此合同为准，中标合同为形式合同。”该规定是当事人对工程价款结算进行的约定，应当得到尊重。故本院认定，应以《建设工程承包合同书》进行结算。本院认为，一、关于建设工程承包合同效力问题。原告与第三人朱光前通过挂靠、借用原告的企业资质承揽工程，违反了《建筑法》第二十六条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《建设工程质量管理条例》第二十五条第2款“……禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的”的规定，应认定原告广西地大建设工程有限公司与被告百色市金钻耐磨材料有限责任公司签订的《建设工程承包合同书》无效。同理，原告与第三人签订的《项目岗位责任合同》，也因违反法律法规的强制性规定而归于无效。二、关于原告的诉讼主张问题。建设工程法律关系中，主张工程款的主体包括承包人和实际施工人。原告（承包方）作为承包主体与被告（发包方）签订了《建设工程承包合同书》后，又与第三人签订《项目岗位责任合同》，由第三人朱光前以“自负盈亏、包工包料”的方式组织施工，收取工程结算总价1%的管理费，且《建设工程承包合同书》乙方代表签名为“朱光前”。虽然该两份合同都属无效合同，但工程已竣工验收合格，被告与第三人在2016年8月31日就该项目工程进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。按理，工程款支付，由发包方拨付到承包方，再由承包方扣除管理费后转给实际施工人。本案中，工程竣工验收合格后，被告和实际施工人朱光前已结算清楚，被告已支付工程款2769036元，其中付给原告684000元，付给朱光前（含民工及购材料）2085036元，这一做法并无不妥。对暂扣的质保金64855.25元和代扣的6%税金184269.65元，被告和第三人已达成解决方案，双方对此并无争议。原告起诉主张工程欠款1249609.75元、质量保证金197522.25元、违约金178069.3元及承担自行提供代购材料款和代支付人工工资合法税务票据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。诉讼中，原告提出其为第三人代付了民工工资58000元，可向第三人提出主张另寻途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告广西地大建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费24002元，诉讼财产保全费5000元，由原告广西地大建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 罗 阳人民陪审员 苏 雁人民陪审员 黄健平二〇一七年十月二十五日法官 助理 梁湛晖书 记 员 罗兰烟