襄阳市樊城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0606民初260号
原告：刘路红，女,1973年9月1日出生，汉族，襄阳市人,住襄阳市襄州区。
委托诉讼代理人：李明、胡圆圆，湖北真武律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被告：百盛建设有限公司，住所地襄阳市樊城区大庆东路86号。
法定代表人：林茂盛，百盛建设有限公司董事长。
委托诉讼代理人：张韬，男，1975年11月28日出生，百盛建设有限公司员工，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：齐凡，湖北言和律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：林清，男，1973年2月5日出生，汉族，福建省人，户籍住址福建省福清市。
委托诉讼代理人:齐凡，湖北言和律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告刘路红与被告百盛建设有限公司（以下简称百盛公司）、林清、王坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法适用简易程序审理，由审判员邓民独任审判，于2017年2月17日、同年6月30日公开开庭进行了审理。原告刘路红及其委托诉讼代理人李明、胡圆圆，被告百盛公司的委托诉讼代理人张韬、齐凡，被告林清的委托诉讼代理人齐凡到庭参加诉讼。2017年2月20日，被告百盛公司对原告刘路红的伤残等级不服申请重新鉴定，本院依法委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，2017年6月16日，本院收到该鉴定所出具的鉴定意见书。本案在审理过程中，原告刘路红撤回对王坤的起诉。本案现已审理终结。
原告刘路红诉称,百盛公司承建襄阳融侨城L地块二期建设项目，后将该项目发包给林清，林清将该项目的泥工、木工项目发包给王坤。刘路红经人介绍跟随王坤在工地上从事木工工作。2016年6月3日刘路红在工地工作时被重物砸伤。请求判令二被告连带赔偿原告刘路红伤残赔偿金58772元（29386元/年×10%×20年）、误工费23893.74元（47121元/年÷365天×196天）、护理费3924.24元（32677元/年÷365天×46天）、住院伙食补助费1000元、鉴定费1500元、交通费1000元、营养费3000元、精神损害抚慰金4000元，合计98693.53元。
被告百盛公司辩称，本单位未将工程发包给任何人，原告与本单位之间不存在雇佣关系，原告属于应当参加工伤统筹的人员，按照劳动法的规定，应先进行仲裁，故应当驳回原告的起诉；原告到工地一共只干了1个多小时的活，自身存在重大过错，应当承担70%的责任。
被告林清辩称，百盛公司没有将工程发包给本人，本人只是在工地帮忙管理，本人不认识刘路红，刘路红受伤是其违规跑到下落的砂浆下面捡铁锹发生的，她自身存在重大过错。
经审理查明，被告百盛公司承建襄阳融侨城L地块二期建设工程。2016年6月3日上午，原告刘路红经他人介绍到该二期建设工地打工，被告林清当时在该工地负责管理。刘路红到工地干活一个多小时时，工地上的吊机吊着砂浆在向下行进�要到达地面的过程中，刘路红发现有一把铁锹在砂浆将要落下的位置，便冲过去欲捡铁锹，被下落的砂浆砸伤。刘路红受伤后即被送至襄阳市中医院住院治疗15天，经诊断为：右（R）臂丛神经损伤。出院医嘱：出院后两周门诊复查，不适随诊。2016年9月20日，受原告委托，襄阳中立法医司法鉴定所出具鉴定意见，认为刘路红右侧上肢损伤程度构成九级伤残。原告因伤残等级鉴定，支付鉴定费800元。2017年2月20日，被告百盛公司对原告刘路红的伤残等级不服申请重新鉴定，本院依法委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，2017年6月16日，本院收到该鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定意见认为刘路红右臂丛神经损伤遗留后遗症，构成十级伤残。百盛公司支付重新鉴定费2500元。
另查明，刘路红是农村户口，但租住在市区内一年以上。被告百盛公司对�承建的L地块1-3号楼、5-12号楼及其范围内地下室建安工程办理了施工项目工伤保险。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告刘路红提供的出院记录、病情证明、司法鉴定书及发票、交通费票据、商品房买卖合同及房主证明；被告百盛公司申请，本院依法委托鉴定的鉴定意见书等在卷证实。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告刘路红在为百盛公司提供劳务的过程中，因捡铁锹，不慎被下落的砂浆砸伤，事实清楚，证据充分，应予认定，故刘路红与百盛公司之间形成劳务关系。百盛公司作为雇主，对其雇员刘路红在提供劳务过程中所受伤害，应承担赔偿责任。刘路红无相关资质，明知吊机在运送砂浆下落的过程中，站在或跑到砂浆下落位置会很危险，但其仍然无视常理和劳动安全纪律，对自身安全未尽到谨慎注意义务，对自身损害的发生亦有过错，依法可以减轻雇主的责任。原告诉称百盛公司将其承建的襄阳融侨城L地块二期建设项目，发包给林清，林清将该项目的泥工、木工项目发包给王坤。对该诉称，原告未举证予以证明，且被告百盛公司、林清均不认可。百盛公司未将其工程发包给林清，林清在工地管理期间，发生本案事故，林清系执行职务行为，林清个人不应承担赔偿责任。原告未提交医疗机构出具的应当加强营养的证明，对其主张营养费，本院不予支持。原告的误工时间、护理时间和营养时限均应当依据医疗机构出具的证明为准，对原告因鉴定误工时间、护理时间和营养时限而发生的费用，应由原告自行负担。原告刘路红系进城务工的农民工，与被告百盛公司之间非劳动关系，故百盛公司辩称应当先行仲裁，驳回原告起诉的意见，与事实和法律不符，本院不予采信。百盛公司虽对其在建L地块项目参加了工伤保险，但不能因此免除其应承担的侵权赔偿责任。原告的损失中，住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、误工费1342.89元（32677元/年÷365天×15天，参照2017年度居民服务业年均32677元/年计算，误工时间为住院时间）、护理费1342.89元（32677元/年÷365天×15天，参照2017年度居民服务业年均32677元/年计算，护理时间为住院时间）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）、交通费酌定200元、鉴定费800元，合计62757.78元。此损失，由被告百盛公司赔偿70%即43930.45元；另30%即18827.33元，由原告自行承担。原告受伤伤情构成十级伤残，对其精神损害抚慰金主张，本院酌情支持2000元，由被告百盛公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十�条第一款、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定之规定，判决如下：
一、被告百盛建设有限公司赔偿原告刘路红各项损失计43930.45元；
二、被告百盛建设有限公司赔偿原告刘路红精神损害抚慰金2000元；
三、驳回原告刘路红要求被告林清承担赔偿责任的诉讼请求；
四、驳回原告刘路红的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费依法收取494元，由原告刘路红负担200元，被告百盛建设有限公司负担292元。重新鉴定费2500元，由被告百盛建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五�内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第１３条第一款的规定，预交上诉案件受理费。上诉人也可以将上诉案件受理费直接交襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。）
审判员 邓 民
二〇一七年八月二十二日
书记员 许亚萍