吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终704号
上诉人（原审原告）：董风岐，住吉林省汪清县。
被上诉人（原审被告）：延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司，住所地吉林省汪清县汪清西路31-41号。
法定代表人：赵国江，该分公司经理。
委托诉讼代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
原审第三人：程家凡，户籍地安徽省肥东县，其他自然情况�详。
原审第三人：合肥金海建筑安装工程有限责任公司（原合肥安都建筑安装工程有限责任公司），住所地安徽省合肥市瑶海区全椒路华盛综合楼4楼。
上诉人董风岐与被上诉人延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司、原审第三人程家凡、合肥金海建筑安装工程有限责任公司债权人代位权纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2015）图民初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
董风岐上诉请求：撤销图们市法院（2015）图民初字第907号民事判决书，依法进行改判为被上诉人返还上诉人35万元（工程款）保修金。事实与理由:一、确定诉讼主体地位错误。两位第三人其诉讼地位应属“诉讼参与人”即“证人地位”时，应当在原审中�确，避免加大审判成本，加大诉讼成本，因为原审已经发生上诉人一年半宝贵时间成本，被上诉人一年半7.2万元本金六倍利息损失成本。二、认定法律事实错误。原审对被上诉人扣留实际是程家凡36万元工程款，作为保修金，有书证并双方当事人承认，经法庭确认为法律事实。而对被上诉人提出的41万元保修费，上诉人不承认，并且未经举证、质证、认证，法庭明确为“不予采信”。但原判“本院认为”却是：本案中的债务人程家凡与次债务人春翔汪清分公司之间是否存在债权处于不确定状态，审委会讨论后判决：“驳回董风岐的诉讼请求”。可见，一审法院认为：“债权处于不确定状态”，实质是采信了被上诉人所谓的发生“41万元保修费”为法律事实，与36万元“保修金”法律事实相互“对冲”，由此产生的“债权处于不确定状态”。这一法律事实，不仅毫无证�支撑，而且也违反形式逻辑与法律逻辑，是彻头彻尾的诡辩式辩证法。如果说“内部承包人、实际施工人”程家凡失去联系，可是原承包施工单位，合肥安都建安公司至今都存在，被上诉人应按《协议》或《保修办法》第9条之规定，向合肥安都建安公司发出《保修通知》，可是在原审庭审中，被上诉人没有提交一份业主《保修申请》、保修勘查、保修项目、保修材料发票、保修施工合同、保修项目验收、保修资金支付凭证、保修后备案登记、即没有向负有保修责任的合肥建安公司发出《保修通知》，也未提起保修后清算诉讼，更未通知已裁定财产保全的汪清县法院。没有一份证据证明被上诉人存在保修的法律事实。三、适用法律错误。原审适用法律明显是把“保修金用没用”问题，偷换成“保修金够不够”问题，用不存在的“保修事实”被法庭不予采信的“41万�保修费”，“对冲”法律事实的36万元保修金，弄成了一个主观的“不确定状态”，就像是两个人在审判。
延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持原判。
董风岐向一审法院起诉请求：请求法院判令被告即次债务人在保修金35万元范围内向我直接履行清偿义务，支付35万元，并由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2006年4月8日，合肥安都建筑工程有限责任公司延吉分公司（以下简称安都延吉分公司）与延边春长房地产开发有限公司汪清分公司（后更名为延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司）签订《工程承包协议书》，约定：由安都延吉分公司承建汪清鑫森佳苑1、2、3、4、5、7共6栋楼房的土建工程，延边春长房�产开发有限公司汪清分公司应从支付给安都延吉分公司的工程款中按5%提留质量保修金，用于屋面防水、卫生间、房间和外墙防渗漏保修（保修期为5年）；供热系统保修（保修期为2个采暖期）；电气管线、给排水管道、装修工程保修（保修期为2年），保修期限自竣工验收之日起计算。质量保修金在保修期满2年和满5年分期分别按保修款75%和25%比例无息退回全部结余金额，安都延吉分公司在接到维修通知时必须及时到达现场处理一般急活、小活不得超过4小时，大活不得超过3天，否则延边春长房地产开发有限公司汪清分公司自行请人处理，费用全部由乙方承担，并加收全部维修费的10%做为物业公司劳务费。合同签订后，安都延吉分公司将该上述工程交由安都延吉分公司第十五项目部（项目经理为程家凡）施工。嗣后，安都延吉分公司第十五项目部施工�2号楼工程。2007年7月5日，延边春长房地产开发有限公司汪清分公司出具结算单，确定工程款结算总价为7303343元，保修金为工程款的5%即365167元，并于7月9日予以扣留。
（二）2006年5月22日，安都延吉分公司与其第十五项目部（项目经理为程家凡）签订施工工程管理合同，约定：由安都延吉分公司第十五项目部施工汪清鑫森佳苑2#、3#、4#、5#、7#楼，安都延吉分公司第十五项目部向安都延吉分公司交纳管理费270560元，项目部所承建的工程项目的成本独立核算，自负盈亏，各项目部债权、债务及相关财务的自行负责，与本公司一概无关。2006年7月2日，安都延吉分公司第十五项目部向安都延吉分公司出具承诺书，承诺：第十五项目部经理程家凡承建汪清县鑫森佳苑2#、3#、4#、5#、7#工程，全部工程有我程家凡负责，总建筑面积40377.94㎡，上缴管理费1.5%，每㎡造价按600元计算，合计上缴管理费叁拾陆万叁仟肆佰零壹元整。整个5栋工程的债权债务全部由我程家凡负责。但程家凡及安都延吉分公司未将上述债权债务的约定通知被告春翔汪清分公司。
（三）汪清县人民法院于2007年9月24日作出（2007）汪民一初字第358号民事判决书，判决：1、限被告程家凡于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告董风岐偿还借款本金72000元及利息（本金8万元中扣除已偿还的8000元，余款72000元的利息从2006年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；2、被告安都公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。另查，（2007）汪民一初字第358号民事判决书已发生法律效力，程家凡至今未履行上述判决书中的给付金钱义务。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告董风岐对程家凡享有合法、确定的债权的事实已被汪清县人民法院生效的民事判决所确认。而被告春翔汪清分公司辩称,其与程家凡之间没有债权、债务关系，原告无权对其提起代位权诉讼。因此，本案争议的焦点为：程家凡是否对被告春翔汪清分公司享有到期的、非专属程家凡自身的债权。
首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，涉案工程的实际承包人和施工人系程家凡个人，因其不具有从事建筑活动主体资格，故其借用合肥安都延吉分公司的名义与发包人春翔汪清分公司签订的《工程承包协议书》违反了上述法律规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉案工程已于2007年7月竣工验收合格，因此，程家凡作为实际承�人有权请求发包人春翔汪清分公司参照合同约定支付工程价款。其次，建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程施工中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量缺陷问题。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保修金。质量保修金实质是工程款的一部分，该款是依据合同约定将5%的工程总价款转为质量保修金。本案中，涉案的质量保修金在程家凡与被告春翔汪清分公司结算时已实际由程家凡负担，现保修期限已届满，因此程家凡有权要求被告春翔汪清分公司返还结余的质量保修金。再次，关于质量保修金的结�金额问题。1、虽然《工程承包协议书》无效，但不影响被告春翔汪清分公司按合同约定或法律法规的规定，要求承包人承担工程质量责任。程家凡在涉案工程验收结算后下落不明至今，其并没有按照《工程承包协议书》的约定履行维修义务，因此，被告春翔汪清分公司可以依照《工程承包协议书》的约定，自行请人处理后，费用全部由程家凡承担，既在质量保修金中扣除维修发生的实际费用。2、被告春翔汪清分公司辩称，物业公司为维修涉案工程，已经发生了41万元的维修费用，其对安都延吉分公司已经不负有债务。鉴于程家凡未履行维修义务，且也未与被告春翔汪清分公司或物业公司就维修实际发生费用部分进行结算，质量保修金是否还有结余金额未确定，如实际发生的维修费用多于质量保修金，则程家凡对被告春翔汪清分公司享有的保修金债权消灭。因此，�家凡对被告春翔汪清分公司的债权是否存在处于不确定状态。综上，本案中的债务人程家凡与次债务人春翔汪清分公司之间是否存在债权处于不确定状态，故对于原告董风岐要求被告即次债务人在保修金36万元范围内向其直接履行清偿义务的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于董风岐提交的1、安都延吉分公司第十五项目部向安都延吉分公司出具的承诺书（主要内容为：由安都延吉分公司第十五项目部施工汪清鑫森佳苑2#、3#、4#、5#、7#楼，安都延吉分公司第十五项目部向安都延吉分公司交纳管理费270560元，项目部所承建的工程项目的成本独立核算，自负盈亏，各项目部债权、债务及相关财务的自行负责，与本公司一概无关）；2、安都延吉分公司与其第十五项目部签订的施工工程管理合同（主要内容为：安都延吉分公司第十五项目部向安都�吉分公司出具承诺书，承诺：第十五项目部经理程家凡承建汪清县鑫森佳苑2#、3#、4#、5#、7#工程，全部工程有我程家凡负责，总建筑面积40377.94㎡，上缴管理费1.5%，每㎡造价按600元计算，合计上缴管理费叁拾陆万叁仟肆佰零壹元整。整个5栋工程的债权债务全部由我程家凡负责）；3、合肥安都建筑安装工程有限责任公司出具的情况说明（主要内容为：安都延吉分公司承接工程后发包给程家凡个人承包施工，延吉分公司收取一定的管理费用。程家凡个人承包的工程，工程款由其与建设方直接结算，延吉分公司不为程家凡提供任何资金，资金方面由程家凡负责自筹），上述证据的来源均为汪清县人民法院在安都延吉分公司处调取。一审法院认为，该组证据均系汪清县人民法院依职权调取，符合证据的合法性，且该组证据中的内容与原告提供的2号楼程家凡应付账款明细帐（2007.01-2007.07）能够相互印证，亦符合现今建筑市场的现状，故本院对该组证据予以采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第八十条第一款、第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论后判决：驳回原告董风岐的诉讼请求。案件受理费6700元（原告已预交），公告费300元，由董风岐负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，债权人的代位权是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利，债务人与次债务人之间存在合法、有效、确定的债权债务关系是代位的基础。本案中，董凤岐与程家凡之间的债权债务关系经法院裁判后所确定，故应认定为合法、有效。在明确了债权人与债务人之间的债权后，应当对债务人与次债务人之间即本案程家凡与延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司的债权债务关系的合法性及现实性予以审查，即应当确认该被代位的债权是否系债务人现实存在的债权及是否合法有效。本案中按照《工程承包协议书》约定的履行维修义务，被告春翔汪清分公司可以依照《工程承包协议书》的约定，自行请人处理后，费用全部由程家凡承担，既在质量保修金中扣除维修发生的实际费用。根据双方当事人陈述，结合所提供证据查明，程家凡在涉案工程验收结算后不久即下落不明，可以认定验收后被告延边春翔房地产开发有限公司因无法找到程家凡进行维修，只能按照《工程承包协议书》约定的履行维修义务自行请人处理的客观事实存在高度可能性。即使不确定被告延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司因无法找到程家凡进行维修而自行请人处理维修的事实是否客观存在，鉴于程家凡未按《工程承包协议书》履行维修义务，且也未与被告春翔汪清分公司或物业公司就维修实际发生费用部分进行结算，质量保修金是否还有结余金额未确定，故程家凡对被告春翔汪清分公司的债权是否存在处于不确定状态，因本案中程家凡与延边春翔房地产开发有限公司汪清分公司的债权债务不确定导致其债权只是一种预期的而非现实的利益，故董风岐的上诉请求不成立。
综上，董风岐的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由董风岐负担。
本判决为终审判决。
审判长 董志忠
审判员 崔 玉
审判员 张新颜
二〇一七年五月二十六日
书记员 吴 迪