四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川20刑终77号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李平，男，1965年11月11日出生于四川省夹江县，汉族，中专文化，系乐山银河园通磁粉有限公司副总经理，住夹江县嫣城镇建设路小东街2单元3-1室。因涉嫌犯行贿罪于2015年1月1日被资阳市公安局指定居所监视居住，同年2月3日被刑事拘留，同月11日经资阳市人民检察院决定取保候审，2016年3月25日经安岳县人民法院决定取保候审。2016年6月28日被逮捕。
辩护人邓平，四川豁达律师事务所律师。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人李平犯行贿罪，于2016年6月28日作出（2016）川2021刑初93号刑事判决。原审被告人李平不服，提出上诉。本案于2016年7月20日立案并依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员陈华科、黄孝梅出庭履行职务，上诉人李平及辩护人邓平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2010年间，被告人李平采取挂靠多个公司投标南充市嘉陵区冯家桥一、二号路及三桥工程项目、嘉陵工业园畅丰车桥土石方工程项目、嘉陵工业园廖家嘴（汇源果汁用地）土石方场平工程项目等，通过请求南充市嘉陵区原区委书记李达帆（已判刑）的关照中标，以此承揽上述工程牟取不正当利益。为感谢李达帆关照，李平先后四次送给李达帆好处费共计180万元。具体事实：(一）2008年底，被告人李平在成都市岷山饭店附近一茶楼送予李达帆好处费40万元。（二）2009年上半年，李平在南充市嘉陵区燕京大道送予李达帆好处费40万元。（三）2009年下半年，李平在南充市嘉陵区巴哈茶楼送予李达帆好处费60万元。（四）2010年上半年，李平在南充市嘉陵区巴哈茶楼送予李达帆好处费40万元。
2014年12月31日，被告人李平在被追诉前主动到检察机关投案，如实供述上述犯罪事实。2015年1月5日，李平主动揭发他人犯罪事实，经查证属实。李平到案后，积极配合侦查，对其他重大案件的侦破起到了关键作用。证据显示，李平无其他犯罪记录。
上述事实，被告人李平在法庭审理过程中无异议，并有公诉机关及辩护人出示的指定管辖决定书、立案决定书、侦结交办决定、接受案件通知书、归案说明、常住人口基本信息、办案说明、李达帆任职文件、工作履历表、公务员登记表、李达帆案立案决定书、刑事判决书，四川正良建筑工程有限公司、乐山市恒安建筑工程有限公司等公司的执照及书证、成都凯宾斯基啤酒广场消费卡、银行卡交易明细、交款凭条、朱魁文处提取工程支费明细表等书证，证人符小勤符某某、朱某某魁文、杨某勇、戴某炎、贺某某礼松、江某勇、吴某某宏波、赵某1少雄、赵某2正旭、白某某智勇、唐某某燕霞、杨某蓉、徐某某利平、陈某某开林、廖某进、张某健、肖某某建兵、李某玲、肖某红的证言，受贿人李达帆的交待、被告人李平的供述、自述材料、夹江县社会综合治理委员会情况说明、派出所证明、村委会证明、申请等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人李平为谋取不正当利益，给予国家工作人员好处费180万元，其行为已构成行贿罪，且情节严重。李平在被追诉前主动交待行贿行为；到案后，主动揭发他人犯罪事实，经查证属实，系立功，并对侦破重大案件起关键作用，均予以减轻处罚。依照“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条”、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第六十八条、第十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款（一）项、第十四条第二款、第三款之规定，作出判决：被告人李平犯行贿罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，原审被告人李平不服，以其在被追诉前主动交待行贿行为，揭发他人犯罪事实，有立功表现并对侦破重大案件起关键作用，原判减轻处罚程度不够，量刑过重为由，提出上诉，要求改判。
原审被告人李平的辩护人的辩护意见是，原判法律适用错误，本案应适用《刑法修正案(九)》之前的《刑法》第三百九十条第二款，因《刑法修正案(九)》之后的《刑法》第三百九十条第二款要求更为严格；上诉人具有从轻、减轻处罚情节，虽李平是按一定比例送李达帆回扣，但未送回扣前，是李达帆打电话向其索要钱，原判量刑不当。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员发表的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑基本适当。建议二审驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据，与原判相同。本院予以确认。
关于原审被告人李平上诉提出：其在被追诉前主动交待行贿行为，有立功表现并对侦破重大案件起关键作用等，原判减轻处罚程度不够及量刑过重。其辩护人提出：原判法律适用错误，应适用《刑法修正案（九）》之前《刑法》第三百九十条第二款，上诉人具有从轻、减轻处罚情节，原判量刑不当。本院综合评判如下：
1.关于本案自首、立功。经查，本案上诉人李平于2014年12月31日主动到资阳市人民检察院办案点投案并如实交待了其向李达帆行贿即以事先约定的其工程量10%行贿的事实。次日，检察机关对其行贿案立案。李平的行为符合1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，对李平可以减轻处罚或者免除处罚。另查，2015年1月5日李平检举李达帆收受他人贿赂线索。经查在案证据，调取收集了李达帆在此前的交待材料，李达帆并未供述李平所检举的事实。李平检举他人犯罪行为，经查证属实，故其构成立功。为此，原公诉机关起诉，一审法院认定李平到案后，主动揭发他人犯罪事实，经查证属实，系立功，并对侦破重大案件起关键作用。李平及其辩护人相应的诉、辩理由和意见，予以采纳。
2.关于适用法律及量刑。经查，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”、第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称:《解释》）第八条第一款“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘情节严重’：(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；(三)其他严重的情节。”，《中华人民共和国刑法修正案（九）》(简称:《刑法修正案（九）》)于2015年11月1日起施行，对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，明确行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”三种情况下才可以减轻或者免除处罚。本案上诉人李平不仅符合《刑法修正案（九）》前的1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的自首规定，且又符合《刑法修正案（九）》后的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款和《解释》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了调整的限制性规定，故依法可对李平减轻幅度更宽些。按照从旧兼从轻原则，本案应适用旧法即1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定，原判既适用旧法又适用新法不当，应予纠正。本案上诉人李平具有在被追诉前主动交待行贿行为的投案自首行为和立功表现情节，结合本案其多个法定从轻或者减轻处罚等量刑情节，原判虽对其减轻处罚，但未充分考虑适用宽严相济刑事政策，原判对其量刑过重，本院依法予以改判。对李平及其辩护人提出的该诉、辩理由及意见，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李平为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿的行为，已构成行贿罪，且情节严重。李平在被追诉前主动交待行贿行为，依法予以减轻处罚；其到案后，主动揭发他人犯罪事实，经查证属实，系立功，其对侦破重大案件起了关键作用，依法予以减轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合李平的认罪、悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。李平及其辩护人诉、辩的原判量刑过重和本案应适用旧法的意见，予以采纳。原判认定事实清楚、审判程序合法，但适用法律既适用旧法又适用新法及量刑不当，本院依法予以纠正。依照“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条”、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十八条、第十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省安岳县人民法院（2016）川2021刑初93号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李平犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 龚 琼
审判员 樊 彬
审判员 唐 健
二〇一六年十月十七日
书记员 何雨苓
附法律条文:
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”:
(一)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;
(二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的;
(三)其他严重的情节。
为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。