山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终178号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东瑞境置业有限公司，住所地山东省济南市高新区大学科技园D组北楼中单元。
法定代表人：刘幼华，总经理。
委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海涛，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：章丘市第三建筑工程公司，住所地山东省章丘市明水山泉路17号。
法定代表人：康与玖，总经理。
委托诉讼代理人：栗昌，男，1979年11月4日出生，汉族，该公司员工，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。
上诉人山东瑞境置业有限公司（以下简称山东瑞境公司）因与被上诉人章丘市第三建筑工程公司（以下简称章丘三建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民五初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东瑞境公司的委托诉讼代理人王葆兵、陈海涛，被上诉人章丘三建公司的委托诉讼代理人栗昌、宁仕宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东瑞境公司上诉请求:1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人在本诉中对上诉人的诉讼请求；2.对涉案工程质量进行鉴定，依法支持上诉人的反诉请求；3.由被反诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、本诉中，一审法院判决上诉人支付被上诉人欠付工程款28807732.72元，事实不清，证据不足。（一）一审法院仅认定2010年6月23日签订的《协议书》为双方实际履行的合同，而否认2010年7月31日经招标备案的《建设工程施工合同》（以下简称7-31备案合同）有关结算条款的效力与事实不符。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、二十一条、十六条的规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，在双方签订的7-31备案合同中，双方已经就涉案工程的结算方式（合同价款加设计变更加签证加施工组织设计内容加政策性调整）作出了明确的约定，对涉案每栋建筑物的造价已经进行了明确，被上诉人在结算过程中，始终未按合同约定报送结算资料，导致至今无法完成结算；2.双方对涉案工程进度款的支付、权利义务的执行，均是按照7-31备案合同的内容履行。一审法院否认7-31备案合同是双方实际履行的合同，依据不足。无论在上诉人向被上诉人下发的结算函件，还是双方在补充协议中对结算方式的约定，均与7-31备案合同的约定相符，即合同价款加设计变更加签证加施工组织设计内容加政策性调整。一审法院无视双方对涉案各单体工程总价的约定，与事实不符，于法无据。（二）一审法院判决书所依据的审计报告，审计的工程款数额远远超出了三建公司在施工过程中自认的已完工程量2000多万。根据三建公司提供的进度统计表合计，被上诉人自认的工程量总数为64697546.84元，但审计结果却是8459余万元，该审计报告严重失实。根据审计报告所结算的楼面平方单价价格2891.01元/m2，已经是市场的正常价格(2000元/m2)的1.45倍。（三）本诉中山东省工程造价咨询公司的鉴定报告程序违法、所鉴定部分项目与实际不符。1、审计报告所依据的鉴定材料（竣工图）及鉴定程序不合法,鉴定结果不客观，主要表现在：1.1审计机构鉴定的主要依据是三建公司向上诉人提供的竣工图，但是在庭审及法院组织鉴定的过程中，上诉人多次声明：“该竣工图虽然是我方作为证据提交，但提供该图纸主要证明的目的是为了说明，三建公司实际施工与竣工图纸不一致，我方对该图纸并不认可”。为此，我方向法院及鉴定机构分别提交了现场勘验申请，并明确了相关的内容，但是鉴定机构未能重视，反而依据双方存在争议的图纸作为双方鉴定的依据，违反了鉴定程序；1.2鉴定人员在出庭参加质询时，当庭虚假陈述，其所作的鉴定报告已经失去了公信力，有失客观公正；鉴定机构在收到被告提出的核实项目后未进行现场核对，并且对原被告双方在材料核对过程中已经达成共识的地方，未按照双方的意思进行修改。1.3审计单位未按要求对全部工程量进行核对。2.鉴定机构违法采用被上诉人的单方证据导致审计不实；并且鉴定过程中未对双方争议鉴定项目进行现场复核，与客观现状严重不符。2.1因审计单位未按照合同约定计算模板周转次数而多计算的措施费500余万元；2.2鉴定书中外墙装饰多计项目（砼界面剂、防水缝、洗酸打蜡项目）及审计多计的材料差价484.92万元；2.3鉴定书中多计钢筋180.39万元；鉴定机构庭审时已自认未全部核对，且依据的标准三建公司的施工组织设计；但是，钢筋的实际用量应当以验收记录为准，而不是施工单位的施工组织设计；2.4、鉴定书中聚乙烯丙仑防水卷材材料价格与鉴定书差价多计37.58万元。（四）本诉中一审法院对于双方争议项目的认定及判决与事实不符，表现在：1.关于第一争议项，该联系单所体现的施工内容，实际上施工中已由原混凝土作法改为砖砌；但在三建公司所提报给上诉人的竣工图中，该部分内容仍为混凝土作法，一审法院虽然以该份联系单核减了该不合理工程量，但也充分说明了，上诉人所主张的竣工图与实际施工情况不符的事实；2.关于第三争议项，一审法院无视上诉人提交竣工图的证明目的并且在上诉人申请现场复核后，鉴定机构及一审法院均不予现场勘验，认定事实错误，从而导致错判，该部分争议项应当予以扣除；3.关于第四争议项，有关保温板的试验费已经计入工程款的材料费中，被上诉人另行主张没有任何的依据。
二、一审法院在本诉中未准许上诉人提出的现场勘验申请及工程质量鉴定申请违反民事诉讼法的相关规定，剥夺了上诉人的合法诉权，导致案件事实不清。（一）在本诉中，上诉人有权对涉案工程量有争议的部分提出异议并申请进行现场勘验复核。但在2016年6月6日庭审中，一审法院却向上诉人释明：已经审计在内但与实际施工不符的部分工程量，属于质量反诉范围内；不准许上诉人就未实际施工部分及与实际施工不符部分进行现场核实；在一审法院不同意上诉人工程质量鉴定的前提下，实际上剥夺了上诉人就有关工程量不实的异议请求权，不仅违反法定程序，而且明显不公。（二）在反诉中，一审法院违反了民事诉讼法的规定，不准许上诉人提出的工程质量及后期维修的质量鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利。1.上诉人已就涉案工程的质量问题提供了初步证据，包括山东省质量监测中心出具的检验报告，足以证明其工程存在明显质量问题。2.上诉人诉请的已经实际发生的维修费，客观真实，并且已经履行了必要的通知义务，一审法院以证据不足为由不予支持，判决不公。诉讼中，上诉人提供的证据能够充分证明：发生质量问题后，上诉人通知章丘三建公司，其拒绝维修，上诉人因委托其他施工队的所发生维修费，一审法院不予支持存在不当。综上，一审法院认定事实不清，违反诉讼程序，请求二审法院依法予以改判。
章丘三建公司答辩称：一、上诉人认为双方的结算应当依据2010年7月31日的《建设工程施工合同》是错误的。在工程施工过程中，上诉人与答辩人分别在2010年6月23日签订了《协议书》（编号为20100620），该协议对工程范围、计价方式、、付款方式、竣工结算等均进行了明确约定，合同签订后答辩人就按照该协议履行了义务，后上诉人也按照该协议支付了部分工程款。后于2010年8月11日上诉人与答辩人签订的《瑞境皇冠水岸工程协议书—补充协议书》（编号为20100810），该补充协议明确载明本补充协议作为原施工协议书（编号为20100620）的补充，与原施工协议具有同等法律效力，同时对工程竣工结算及工程进度款的材料单价及计量软件进行了补充约定。2011年5月25日上诉人与答辩人签订的《补充协议书》（原协议书编号20100620，补充协议书编号20110519），对原总承包范围内的铝合金门窗单价工程作了补充，用时将竣工日期调整为2011年8月31日，未尽条款执行原协议。2014年3月21日的双方又签订的《协议书》，该协议明确约定双方应当共同尊重双方共同签订的协议书（编号为20100620）。由上述事实可以看出2010年6月23日双方签订的《协议书》（编号为20100620）是双方认可并实际履行的合同。而2010年7月31日的《建设工程施工合同》不是双方实际履行的合同。在合同履行过程中双方一致认可并履行的是2010年6月23日双方签订的建设工程施工《协议书》。这一点在双方2011年5月25日上诉人与答辩人签订的《补充协议书》及2010年8月11日签订的《瑞境皇冠水岸工程协议书—补充协议书》和2014年3月21日的双方签订的《协议书》中均能够证实。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认为2010年6月23日签订了《协议书》和2010年7月31日的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招投标法》“先定后招”禁止性规定，认定两份施工合同（协议）无效。结合双方实际履行的2010年6月23日签订了《协议书》（编号为20100620），并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条所作的判决是正确的。因此上诉人的第一条第一项上诉理由不能成立。二、上诉人的第一条第二、三项上诉理由也不能成立。2013年6月5日答辩人根据2010年6月23日签订的《协议书》（编号为20100620）等协议，及2011年9月13日、2011年9月27日、2011年12月12日经上诉人、监理单位山东三益建设监理有限公司、设计单位青岛中房建筑设计院有限公司、答辩人四方竣工验收报告、工程签证单、联系函、图纸等资料，将“瑞境﹒皇冠水岸四、八区B-26#～31#、B-52#～54#、D-32#～51#楼工程结算单资料”移交给上诉人，并且上诉人的工作人员李园接收。根据该工程结算资料移交单，工程款结算总额93623831.84元，扣除上诉人支付的55782559.72元，上诉人尚有37841272.12元未支付，为此答辩人提起的诉讼。案件进入审理后，上诉人拒不认可收到结算资料，也不认可工程结算金额，为此答辩人根据法律规定，申请工程造价鉴定，对于答辩人的鉴定申请，上诉人也无任何异议。后一审法院委托山东省工程造价咨询公司进行鉴定，该鉴定机构根据双方提供的图纸、资料等文件，结合一审法院的组织双方质证时提供的材料，于2016年4月18日出具了《瑞境皇冠水岸三、四、八区造价造价鉴定书（鲁造鉴字[2016]第002号）》。后又跟据双方的异议于2016年5月16日山东省工程造价咨询公司又出具《瑞境皇冠水岸三、四、八区造价造价鉴定书（调整稿）》。在最后的两次开庭时上诉人还申请鉴定人员出庭接受了质询，鉴定人员对上诉人及答辩人提出的异议逐一进行了答复。上诉人在上诉状中提到的模版周转次数的措施费、外墙装饰多级项目、多计钢筋、防水材料等事项，上诉人在一审开庭质证鉴定报告时均无异议，现在在二审中重新提出，不符合法律规定。况且，对于上诉人所提的书面异议，在最后一次开庭时一审已经查明。因此，上诉人对鉴定报告所提的上诉理由不能成立，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该鉴定程序合法。三、上诉人的第二条上诉理由不能成立，没有事实依据及法律依据。答辩人施工的工程已在2011年9月13日、2011年9月27日、2011年12月12日分经上诉人、监理单位山东三益建设监理有限公司、设计单位青岛中房建筑设计院有限公司、答辩人四方竣工验收。四方一致认为“所有工程符合国家有关法律法规和强制性标准的规定，质量合格，工期视为按合同约定完成”。同时双方将竣工验收报告报章丘市质量与安全监督站备案。验收后，答辩人已经和上诉人办理了交接手续。并且上诉人已经将楼房出卖给他人，并且上诉人在反诉中提到的事实，上诉人无任何证据证实。上述事实足以说明答辩人所施工的工程符合国家强制性安全标准，质量合格，工期视为按合同约定完成。上诉人反诉所诉称的屋面、外墙大面积渗水，排污管反水等主张，上诉人无证据证实。且与答辩人无关。上诉人所称的已完工房屋无法销售或交付、客户索赔，给其造成经济损失更与答辩人无关。上诉人的销售是其自身的经营问题，这与国家的房地产政策和房地产市场供求等因素有关，答辩人作为承包商不承担上诉人的销售义务。并且至一审诉讼，除查封的房屋，上诉人均已经销售给他人。自2011年竣工验收至今已经五年时间，期间经历了五个采暖季，况且上诉人已经将楼房出售，并交业主入住使用。答辩人从未收到关于因答辩人原因而引起的客户索赔通知。上诉人主张的维修费与答辩人无关。根据双方在2010年6月23日签订的建设工程施工《协议书》的约定及《建设工程质量管理条例》第40条的规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，答辩人不承担质量保修责任。上诉人的反诉主张的证据不具有客观性、合法性、关联性。因而，答辩人不存在违约行为和事实。就上诉人所提工程质量异议，一审法院已经对上诉人进行了释明，一审也未剥夺上诉人的诉讼权利。因此上诉人的反诉主张不能成立，一审法院驳回上诉人的反诉请求符合客观事实及法律规定。一审判决是客观的、公正的，应予维持。
章丘三建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山东瑞境公司支付工程款37841272.12元；2.判令山东瑞境公司赔偿章丘三建公司经济损失，自2013年7月5日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.判令山东瑞境公司承担本案的诉讼费及保全费。
山东瑞境公司提出反诉请求：1.依法判令章丘三建公司对涉案工程进行修复，或山东瑞境公司自行修复，由章丘三建公司承担修复费用暂定300万元（最终费用以鉴定结论为准）；2.判令章丘三建公司向山东瑞境公司赔偿损失200万元；3.判令章丘三建公司向山东瑞境公司支付工期逾期违约金3001050元（逾期270日，按工程总价款日万分之三计算，工程总价款暂按37051495元计算，最终工程总价款以鉴定结论为准）；4.判令章丘三建公司承担全部诉讼费用及律师费。
一审法院认定事实:1.2010年6月23日，山东瑞境公司（××、甲方）与章丘三建公司（××、乙方）签订《协议书》（编号20100620）一份，载明的主要内容为：一、工程概况：瑞境·皇冠水岸S轴主路线以西四区、八区住宅楼工程；工程名称瑞境·皇冠水岸（三、四、八区）；工程地点章丘市大站水库东侧；工程内容建筑、安装、装饰。二、工程承包范围：四区B－26＃～B－31＃、B－52＃～B－54＃楼和八区D－32＃～D－51＃楼工程（建筑、安装、装饰）。三、合同工期：1、本工程总工期总日历天数178天，2010年6月25日开工，2010年12月20竣工。2、如乙方提前或按期完成所有工作内容，甲方奖励乙方进度奖工程造价万分之一；如因乙方自身原因造成工期延误，每延误一天，罚工程造价万分之一，奖罚总额最多不超过结算总造价的5‰。四、计价方式：本工程按2003年颁发的《山东建筑安装工程量计算规则》以及配套的消耗量定额，2006年山东建筑工程价目表、人工单价执行济建标字（2008）1号文件及相关配套文件进行结算，工程取费按Ⅲ类计取，乙方给甲方税前造价的9%让利（不含发包方供应材料设备、甲方分包工程、单价一次性包死的分项工程）。五、质量标准：符合国家验评的合格标准，现场文明施工应符合章丘市的有关规定。六、承包方式：本工程按施工图纸内容及施工承包范围内容，包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，合同签订后，乙方须按工程承包范围的全部内容进行施工。七、付款方式：1、本工程无预付款；2、本项工程按照工程月进度付款，乙方每月25日向甲方代表提供已完工程量报告，甲方审核后于下月10号前付已完工程量80%的工程款。工程竣工验收合格并办完工程结算后支付至结算价的95%。保修期满二年后30天内付保修金的60%，其余的款项满五年后30天内付清。设计变更及隐蔽工程增减费用随进度同期按比例支付。九、施工用水、用电由甲方提供水源、电源，并满足水压及用电要求。乙方按当地水、电部门规定价格缴纳水电费。十、违约责任：1、合同生效期间发生以下之一情况，均视为乙方违约，甲方有权单方面终止合同（乙方应在接甲方通知后12小时内无条件离场），并追究乙方造成的经济损失；（1）双方确认的进场日期后逾期三天未进场；（2）施工质量达不到国家和地方规范及有关规范、规定的要求或存在重大质量事故隐患。（3）乙方组织进场的各种材料、产品不符合设计要求，无质保书或检验报告。
2.2010年7月31日，山东瑞境公司（××）与章丘三建公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，载明的主要内容：工程名称：瑞境皇冠水岸四区B-17#、18#、24#-31#、52#-54#，八区D-32#-51#；承保范围：设计图纸范围内所有土建、安装及投标文件内容；开工日期：2010年8月2日（以双方确认的实际开工日期为准，竣工日期：2011年3月31日；质量标准：合格；合同价款：37051495.20元。专用条款中约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价款加设计变更签证加施工组织设计内容加政策性调整。执行山东省《2003年消耗量定额，《2008年济南地区价目表》，乙级取费，人工单价：建筑、安装42元/工日，装饰48元/工日；工程款支付：按每月完成工程量的80%于下月五日前拨付工程款，工程验收合格十日内付至工程总价的90%，结算审计、备案手续完成十日付至总款的95%，余款作为保修金，若无质量问题，分别按满两年付5%，满五年付10%；竣工验收与结算：工程竣工验收合格后一月内，××按照合同约定编制出结算文件，××收到后一月内办理完结算审计及结算备案手续，逾期视为××认可结算文件，并以此支付××工程款。若由此影响了工程竣工验收备案，××无任何责任。
3.2010年8月11日，山东瑞境公司（××、甲方）与章丘三建公司（××、乙方）签订《瑞境皇冠水岸工程协议书—补充协议》（编号为20100810），载明的主要内容为：本补充协议作为原施工协议书（20100620）的补充，不受原补充协议的限制，和原施工协议具有同等法律效力。1、工程竣工结算及工程进度款中的材料单价，计价时按《济南市工程造价信息2010年第7、8、9期》公布的单价为依据进行结算（包括商品砼）；每月进度结算时，先按上月《济南市工程造价信息》材料价格执行；《济南市工程造价信息2010年第7、8、9期》中没有的材料单价，由施工方报价，甲乙双方共同协商确认后作为结算单价。2、为方便工程计量、计价的核对确认，本工程采用斯维尔三维算量2010作为计量软件；计价软件采用英特计价软件。工程量汇总表按栋、层、构件分类统计作为基本核对单位。
4.2011年5月25日，山东瑞境公司（××、甲方）与章丘三建公司（××、乙方）签订《补充协议书》（原协议书编号20100620，补充协议书编号20110519）一份，载明的主要内容为：经甲乙双方友好协商，同意将原总承包协议范围内的铝合金门窗单项工程，在原合同基础上做如下补充协议：工程名称：瑞境·皇冠水岸（三、四、八区），工程承包范围：四区B－26＃～B－31＃、B－52＃～B－54＃楼和八区D－32＃～D－51＃楼铝合金门窗工程。一、铝合金门窗按甲方指定的品牌、规格型号采购、施工。二、材质要求。三、铝合金门窗作为独立项目结算。六、竣工日期调整为2011年8月31日，未尽条款执行原协议。
5.2011年8月1日，山东瑞境公司（××、甲方）与章丘三建公司（××、乙方）签订《室外管网工程施工合同》（合同编号为20110630），载明的主要内容为：一、工程名称：瑞境皇冠水岸三、四、八区工程“S”路以西四区、八区室外管网安装工程；二、工程地点：章丘市大站水库东侧；三、工程内容：1、给水管沟槽挖填、井；2、污、雨水排水管道铺设、沟槽挖填、井；3、强电预埋管铺设、沟槽挖填、井；4、弱电预埋管铺设、沟槽挖填、井；5、采暖管道铺设、沟槽挖填、井；6、小区道路工程；7、室外土石方工程。四、合同工期：1、合同工期总日历天数60天，于2011年6月30日开工至2011年8月31日竣工；2、如乙方提前或按期完成所有工程内容，甲方一次性奖励乙方工程合同总价款的1%；因乙方工期延误，每延误一天，按合同总价款的1‰给予罚款（以工程验收合格、提交合格竣工资料日期为准）。五、工程质量标准：符合国家验评标准，合格。六、合同工作内容工程量的计算方式：1、本合同工程为清单计算方式，包工、包料、包验收合格，全包工程。2、合同预算总价款（含税）：约2389113元。3、本合同工程量清单的工程量为预算工程量，结算时按现场实际工程量结算，计算方式按本合同清单单价计算。
6.涉案工程分别于2011年7月18日、2011年8月30日、2011年9月23日、2011年9月27日、2011年10月8日、2011年12月12日经建设单位山东瑞境公司、施工单位章丘三建公司、监理单位山东省三益工程建设监理有限公司、设计单位青岛中房建筑设计院有限公司四方验收并出具竣工验收报告，验收报告载明验收意见均为“该工程结构安全可靠，使用功能符合要求，技术档案资料齐全，同意验收”，工程竣工验收结论均载明“该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，质量合格，工期视为按照合同约定完成，一致同意验收”。上述验收报告已报章丘市工程质量与安全监督站备案。
7.2013年6月5日，章丘三建公司向山东瑞境公司报送结算报告一份，载明涉案工程结算工程款为93623831.84元。同日，章丘三建公司出具《瑞境皇冠水岸四、八区B-26#-31#、52#-54#、D32#-51#楼工程结算资料移交清单》一份，载明移交内容包括：1、施工合同70页；2、补充协议2页；3、图纸会审；4、开、竣工报告10页；5、竣工验收记录40页；6、工程结算书411页，结算总计93623831.84元，其中-0.6米以下基础部分12030992.55元，-0.6米以上土建、安装无争议部分70202083.44元，-0.6米以上土建、安装有争议部分7029113.84元，室外土方、道路、官网4361642.01元；7、竣工图12本；8、施工组织设计及审批单74页；9、材料认价单27页；11、现场签证单20页；12、隐蔽验收记录19页；13、工程联系单（函）109页；14、基础签证及结算154页；15承诺书1页。山东瑞境公司工作人员李园签收。
8.经章丘三建公司申请，一审法院委托山东省工程造价咨询公司，依据原、被告双方于2010年6月20日签订协议书对涉案工程总造价进行司法鉴定。2016年4月18日，山东省工程造价咨询公司出具《瑞境皇冠水岸（三、四、八区）造价鉴定书（鲁造鉴字[2016]第002号）一份，载明涉案工程总造价为84228315.12元。在异议期内，章丘三建公司和山东瑞境公司对上述鉴定书均提出书面异议。2016年5月16日，山东省工程造价咨询公司出具《瑞境皇冠水岸（三、四、八区）造价鉴定书（调整稿）》一份，针对双方的上述鉴定异议进行了书面答复，并调整涉案工程总造价为84037122.87元（84228315.12元-191192.25元）。庭审中，山东省工程造价咨询公司出庭接受了双方关于工程造价鉴定有关异议问题的质询，并根据庭审质询情况，于2016年7月13日再次出具《瑞境皇冠水岸（三、四、八区）造价鉴定书（调整稿二）》一份。上述调整稿二载明，对原、被告当庭提出的问题，我单位通过当庭回复及庭后书面回复两种方式予以答复，其中部分异议问题经核实为鉴定报告及调整稿计取有误，另有部分异议问题为原、被告双方争议项目。一、被告单位异议调整：1、六户型、七户型中间部位的屋面错层处经现场查看为涂料墙面，与鉴定报告中面砖外墙不符，因此，六户型、七户型外墙面砖及涂料工程量需调整，调整造价为-9836.86元。2、独栋单号内墙墙面腻子工程量有误，应调整，调整金额为-12229.28元。3、楼梯工程量经过复核，发现四户型楼梯每栋多计取2.49平方米，六户型每栋多计取2.93平方米，七户型每栋多计取0.69平方米，独栋每栋多计取3.33平方米，应调整，合计调整金额-26826.54元。二、原告单位异议调整：1、独栋单号“楼3”做法中，填充层本次应调整，调整金额为424.56元。另，在核对楼3做法时，发现独栋双方“楼3”填充层厚度计取有误，应调整，调整金额为-5657.50元。2、七户型“墙面1、2”做法中，门面应仅扣除保温，不扣除防水，故聚氨酯防水工程量应调整，调整金额为21969.55元。3、七户型窗台露台栏杆工程量应调整，调整金额为6429.10元。4、挑檐、腰线、压顶等部位抹灰是否执行零星项目抹灰，我单位就此问题至山东省工程建设标准定额站进行咨询，山东省工程建设标准定额站回复为“挑檐、腰线、压顶等部位抹灰应当执行另行项目抹灰定额子目”，鉴定报告书中挑檐、腰线、压顶等部位的墙面抹灰应调整为零星项目抹灰，调整金额为301298.67元。三、争议项目部分调整：1、原、被告双方对工作联系单017号是否接受存在争议，原鉴定报告按照竣工图纸中的砼上翻梁计取。现将该联系单涉及节点的混凝土做法与砌砖做法的差价列入被告方争议项，争议造价为-118596.45元。2、原、被告双方对塔吊基础是否由原告方拆除存在争议，原鉴定报告按照常规施工做法即总包单位拆除塔吊基础计入，现将此部分造价列入被告方争议项，争议造价为-32407.50元。3、厨房、卫生间内墙做法，工作联系单033号（皇冠水岸三、四、八区建筑交楼标准）中规定厨卫间内墙面为水泥砂浆面层，竣工图纸中建筑做法说明为内墙面刮腻子，但标准为见“建筑交楼标准”。原鉴定报告未计入厨卫间内墙腻子，现原告提出现场实际施工按竣工图纸做法刮腻子施工，故将此部分造价列入原告方争议项，争议造价为249726.09元。4、因原告单位提交的外墙保温板实验费缴费收据复印件，无法辨认工程名称及楼号，鉴定报告未计取该部分费用，现原告单位于庭上提交“章丘市建筑工程质量监督站”盖章的收据原件六张，“章丘市建筑工程质量监督站”盖章的收据复印件五张，因被告对此部分资料不予认可，现将此部分造价列入原告方争议项，争议造价为178875.73元。综合以上调整，鉴定报告此次应调整275571.70元，调整后鉴定造价应为84312694.57元，另新增被告方争议造价-151003.95元，原告方争议造价428601.82元。
8.针对上述鉴定事项，章丘三建公司向山东省工程造价咨询公司缴纳鉴定费80万元。
9.山东瑞境公司和章丘三建公司均认可涉案工程已付工程款项数额为55782559.72元。
10.山东瑞境公司向一审法院提交鉴定申请，请求对涉案工程是否符合交付条件，是否按照图纸施工等工程质量进行鉴定，并要求对下步维修方案及工期进行鉴定。
以上事实，由章丘三建公司提交的2010年6月23日《协议书》（编号20100620）、2010年7月31日《建设工程施工合同》、《瑞境皇冠水岸工程协议书-
补充协议》（编号20100810）、2011年5月25日《补充协议书》、2011年8月1日《室外官网工程施工合同》（编号20110630）、建筑工程竣工验收报告、单位工程竣工验收备案表、结算资料移交清单、工程竣工结算报送单、工程结算书、变更签证单、山东瑞境公司工商登记材料，山东瑞境公司提交的付款明细及进度付款支付明细、竣工图纸扫描件，鉴定报告、鉴定报告调整稿、鉴定报告调整稿（二），质证笔录、调查笔录、庭审笔录以及当事人陈述等在案为凭。
一审法院认为，双方争议焦点问题有，一、涉案工程结算依据问题；二、涉案工程是否具备结算条件；三、工程总造价如何确定；四、章丘三建公司的诉讼主张能否予以支持；五、山东瑞境公司的反诉请求能否成立。
关于争议焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，山东瑞境公司将涉案工程发包给章丘三建公司施工，该工程系必须招投标工程。双方在没有经过招投标程序的情况下，于2010年6月23日签订《协议书》（编号20100620），该协议因违反招投标法的强制性规定，应属无效；之后，虽然双方于2010年7月31日又签订《建设工程施工合同》，并进行了招投标备案，但鉴于双方在招投标前已就施工合同的具体内容进行了实质性的谈判并签订协议，该行为属于招投标法禁止的“先定后招”，有违招投标法的禁止性规定，故上述《建设工程施工合同》亦属无效合同。在上述两份施工合同均无效的情况下，应当依照双方实际履行的合同作为工程款结算依据。2010年8月11日，山东瑞境公司与章丘三建公司签订《瑞境皇冠水岸工程协议书—补充协议》（编号20100810），载明：本补充协议作为原施工协议书（20100620）的补充；2011年5月25日，山东瑞境公司与章丘三建公司签订《补充协议书》，并载明：原协议书编号20100620，补充协议书编号20110519；由此可见，涉案工程施工过程中，双方实际履行的合同即为2010年6月23日签订的《协议书》（编号20100620）。据此，涉案工程的结算应当依据2010年6月23日《协议书》。
关于争议焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程经建设单位山东瑞境公司、施工单位章丘三建公司、监理单位山东省三益工程建设监理有限公司、设计单位青岛中房建筑设计院有限公司四方验收并出具验收报告，验收报告载明“该工程结构安全可靠，使用功能符合要求，技术档案资料齐全，同意验收；符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，质量合格，工期视为按照合同约定完成，一致同意验收”，且山东瑞境公司亦认可涉案工程中部分房屋已经对外销售，交付业主使用。据此，章丘三建公司要求山东瑞境公司支付工程价款，于法有据，予以支持。
关于争议焦点问题三，正如上述争议问题一所述，涉案工程的结算应当依据2010年6月23日签订的《协议书》。章丘三建公司主张其已经向山东瑞境公司提交结算报告，而山东瑞境公司未能在规定的期限内对结算报告予以审核，应当视为其已经认可该结算报告，故涉案工程款应当以章丘三建公司报送的结算值为准。对此，一审法院认为，发包方未能在规定期限内审核承包方报送的结算报告并导致以送审价作为结算依据的前提是双方对此有明确的合同约定，但本案双方在2010年6月23日签订的《协议书》中对此并没有明确约定，故章丘三建公司的上述主张于法无据，对此不予采信。为确定涉案工程总造价，经章丘三建公司申请，一审法院依法委托山东省工程造价咨询公司对此进行司法鉴定，并由山东省工程造价咨询公司依法作出鉴定报告和调整稿。经查，山东省工程造价咨询公司及相应鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其所作鉴定报告和调整稿均已向双方当事人进行了送达并进行质证，对双方提出的异议问题，鉴定机构均予以相应书面回复，鉴定人员也出庭接受了双方质询。故一审法院对上述鉴定报告和调整稿的效力予以采信。根据该鉴定报告和调整稿所载内容，涉案工程总造价为84312694.57元，另有四个争议项目。其一，关于工作联系单017号是否接收问题，山东瑞境公司主张其已向章丘三建公司出具017号工作联系单，将原混凝土做法变更为砌砖做法，故该部分工程应按照砌砖做法计价，而章丘三建公司则否认收到该份工作联系单，认为仍应按照原设计做法计价。庭审中，为证明其主张成立，山东瑞境公司提交工作联系单（编号017号）及文件收发记录单各一份。根据该文件收发记录单载明内容，章丘三建公司工作人员徐家新业已收到上述017号工作联系单并签字确认，章丘三建公司虽然对徐家新签字的真实性持有异议，但并未提供反驳证据或申请司法鉴定，故对上述收发记录的证明效力一审法院予以采信。该两份证据可以证实山东瑞境公司的上述主张成立，故相应争议造价-118596.45元应从总工程款中扣减。其二，原、被告双方对塔吊基础是否由原告方拆除存在争议，原鉴定报告按照常规施工做法即总包单位拆除塔吊基础计入，该部分争议造价为-32407.50元。一审法院认为，章丘三建公司主张塔吊基础系由其拆除，即应当对该积极事实负有举证责任，但其并未提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。故山东瑞境公司主张的上述争议造价-32407.50元，应自工程总造价中予以核减。其三，关于厨房、卫生间内墙做法，山东瑞境公司主张根据工作联系单033号（皇冠水岸三、四、八区建筑交楼标准）中的规定，厨卫间内墙面应为水泥砂浆面层，而章丘三建公司则主张根据山东瑞境公司提交的竣工图纸中的建筑做法说明，内墙面做法应为刮腻子施工。该部分争议造价为249726.09元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，山东瑞境公司在本案证据交换中提交的竣工图纸中明确载明内墙面做法为刮腻子施工，该内容与其上述主张明显不相符，现山东瑞境公司提出主张对此予以否认，但未能提供相反证据予以推翻，对此不予采信。故对竣工图纸载明的“内墙面做法为刮腻子施工”内容予以确认。据此，该部分争议造价249726.09元亦应计入工程造价。其四，因原告单位提交的外墙保温板实验费缴费收据复印件，无法辨认工程名称及楼号，鉴定报告未计取该部分费用，现原告单位于庭上提交“章丘市建筑工程质量监督站”盖章的收据原件六张，“章丘市建筑工程质量检测站”盖章的收据复印件五张，而被告对此部分资料不予认可。一审法院认为，上述收据原件均加盖“章丘市建筑工程质量检测站”公章，其余五份收据虽然系复印件，但亦加盖“章丘市建筑工程质量检测站”公章，故对其真实性一审法院予以采信。上述收据可以证实原告的上述争议主张成立，一审法院予以支持。故相应争议造价178875.73元应计入工程造价。综上，涉案工程总造价应为84590292.44元（84312694.57元-118596.45元-32407.50元+249726.09元+178875.73元）。
关于争议焦点问题四，庭审中，山东瑞境公司和章丘三建公司均认可涉案工程已付工程款项数额为55782559.72元，故涉案工程欠付工程款项为28807732.72元（84590292.44元-55782559.72元）。涉案工程已过质保期，故山东瑞境公司应当支付章丘三建公司全部剩余工程欠款即28807732.72元。山东瑞境公司拖欠工程款至今，致章丘三建公司利益受损，现章丘三建公司要求山东瑞境公司支付利息损失，于法有据，应予支持。涉案工程于2011年12月12日前完成竣工验收，章丘三建公司于2013年6月5日向山东瑞境公司递交结算报告，现章丘三建公司起诉主张自2013年7月5日起计付利息，一审法院对此予以支持。利息应计算至本判决生效之日止。
关于争议焦点问题五，山东瑞境公司反诉主张章丘三建公司未按图纸施工，严重违反国家规范，工程质量存在诸多问题，要求章丘三建公司对涉案工程进行修复，或山东瑞境公司自行修复，由章丘三建公司承担修复费用，并要求章丘三建公司向山东瑞境公司赔偿损失、支付工期逾期违约金，并申请对涉案工程质量进行司法鉴定。一审法院认为，其一，涉案工程经建设单位山东瑞境公司、施工单位章丘三建公司、监理单位山东省三益工程建设监理有限公司、设计单位青岛中房建筑设计院有限公司四方验收合格并出具验收报告，且工程已经移交并交付使用，在此情况下，山东瑞境公司又以工程质量不符合约定为由主张权利，对此一审法院难以支持。其二，既然建设工程质量按照国家规定的检验标准竣工验收合格，表明××章丘三建公司施工的工程质量符合国家规定的强制性安全标准，此时，××山东瑞境公司申请对建设工程质量予以司法鉴定，对此一审法院不予准许。对于建设工程存在的质量问题，山东瑞境公司可以要求章丘三建公司履行保修义务予以处理。其三，建设工程质量在保修期限内出现质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，负责对质量缺陷进行修复，使建设工程恢复到正常使用标准。施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，应当承担相应法律责任。但建设工程保修期限内出现的质量缺陷由施工单位负责保修，并不意味着施工单位承担保修期内出现的建设工程质量责任。保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方来负担。本案中，山东瑞境公司仅依据其和第三方签订的维修合同及相关费用收据，即要求章丘三建公司承担相应修复费用及损失，但章丘三建公司对此并不认可。山东瑞境公司提交的上述证据不能证明涉案工程存在质量缺陷的事实，不能证明其已书面通知章丘三建公司履行保修义务而章丘三建公司予以拒绝的事实，不足以证明该维修费用的真实性，亦不能证明质量缺陷责任方系章丘三建公司的事实。故山东瑞境公司的上述主张证据不足，一审法院对此不予支持。其四，涉案双方签订的施工合同属无效合同，且竣工验收报告中明确载明“工期视为按照合同约定完成”，故山东瑞境公司要求章丘三建公司支付工期逾期违约金，该主张无事实和法律依据，对此一审法院不予支持。综上，一审法院对山东瑞境公司的反诉请求均不予支持。
综上所述，章丘三建公司的诉讼请求部分成立，予以支持；不合理部分，予以驳回。山东瑞境公司的反诉请求于法无据，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十四条规定，判决：一、被告山东瑞境置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章丘市第三建筑工程公司工程款28807732.72元；二、被告山东瑞境置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章丘市第三建筑工程公司利息损失（以28807732.72元为基数，自2013年7月5日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告章丘市第三建筑工程公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东瑞境置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费231006元，由原告章丘市第三建筑工程公司负担55146元，由被告山东瑞境置业有限公司负担175860元；财产保全费5000元，由被告山东瑞境置业有限公司负担；鉴定费80万元，由原告章丘市第三建筑工程公司负担77190元，由被告山东瑞境置业有限公司负担722810元；反诉案件受理费33904元，由反诉原告山东瑞境置业有限公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人山东瑞境公司提交：证据一、《瑞境?皇冠水岸四、八区部分项目工程造价报告》，证明目的：在一审判决后，上诉人委托济南中建建筑设计院有限公司对有争议的9项工程造价进行核实鉴定，鉴定结果是：编制值为1744.19万元，比原鉴定值3119.51万元减少了1375.32万元。证据二、《瑞境?皇冠水岸八区（S路西）室外污、雨排水返工部分工程造价报告》，证明目的：该部分工程返工工程造价为3040467元，应由被上诉人承担。被上诉人章丘三建公司质证：对上述证据有异议，该证据是非法证据。一是上诉人单方委托的，不符合法律规定。二是单从鉴定报告本身来看，无鉴定机构的资质证书。三是在一审法院对工程造价作出鉴定后，上诉人已经申请原鉴定机构人员出庭，上诉人本庭提交的两份鉴定报告，不符合最高人民法院证据规则27条的规定，因此上述两份鉴定报告不具有客观性、关联性和合法性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、针对《瑞境?皇冠水岸四、八区部分项目工程造价报告》，一是一审法院依法委托山东省工程造价咨询公司对涉案工程所做的造价鉴定包含了该造价报告所鉴定的部分；二是该造价报告系上诉人一审结束后单方委托；三是被上诉人对该造价报告的内容不予认可。因此，对于该份证据本院不予采信。二、针对《瑞境?皇冠水岸八区（S路西）室外污、雨排水返工部分工程造价报告》，一是该造价报告无法反驳四方共同出具的竣工验收报告；二是该造价报告系上诉人单方委托，鉴定所依据的材料均系上诉人与案外人签订的维修合同及相关费用收据，被上诉人对此不予认可。因此，本院对该份证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、一审判决对工程价款的认定是否正确；二、一审判决驳回上诉人的反诉请求是否正确。
关于第一个焦点问题，上诉人主张一审以2010年6月23日签订的《协议书》作为确定工程造价的依据不当，应以2010年7月31日签订的备案合同作为依据，且鉴定程序违法，鉴定部分项目与实际不符。本院认为，第一，在涉案工程系必须进行招标的工程的前提下，上述两份合同因违反相关法律规定，均系无效合同，应当以实际履行的合同作为工程价款结算依据。工程开工后，双方当事人又签订了一系列的补充协议，针对的均是2010年6月23日签订的《协议书》，上诉人对此不能作出合理解释，亦不能举证证实双方实际履行的是2010年7月31日所签订的备案合同。因此，一审以2010年6月23日签订的《协议书》作为确定工程造价的依据具有充分的事实和法律依据。第二，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本案关于工程造价的鉴定事项，即属于需要专门知识进行判断的范畴。本案所采信的鉴定书系经被上诉人申请，由一审法院依法委托具备相关资质的鉴定机构进行。上诉人二审中所提异议，在一审中均已由鉴定机构进行了书面答复以及庭审质询。上诉人没有证据证实该鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，应当进行重新鉴定的情形，一审采信该鉴定书确定工程造价符合法律规定，应予维持。基于上述原因，对于上诉人在二审庭审最后陈述阶段口头提出的重新鉴定申请，本院不予准许。
关于第二个焦点问题，上诉人主张涉案工程存在质量问题，并产生了维修费用，因此要求被上诉人承担相应的责任。一审查明，涉案工程分期分批均已经建设单位山东瑞境公司、施工单位章丘三建公司、监理单位山东省三益工程建设监理有限公司、设计单位青岛中房建筑设计院有限公司四方共同验收并出具竣工验收报告，认可涉案工程质量合格，且验收报告已报章丘市工程质量与安全监督站备案。上诉人提交的关于工程质量问题的证据不足以反驳上述竣工验收报告的结论。并且，对于上诉人提出的工程存在的质量问题以及修复发生的费用，一审判决已向上诉人释明了主张权利的途径，因此上诉人认为一审法院对其现场勘验申请、工程质量鉴定申请未予批准，影响其诉权的上诉理由不能成立。一审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当，应予维持。
综上所述，山东瑞境公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费264910元，由山东瑞境置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 付文文
代理审判员 王海娜
二〇一七年三月一日
书 记 员 王晓燕