广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2119号
上诉人（原审被告）：柳州市人民医院，住所地广西壮族自治区柳州市文昌路*号。登记号：49859678-745020511A1001
法定代表人：李宁宁，院长。
委托诉讼代理人：ＸＸ强，男，该院员工。
委托诉讼代理人：索生凤，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周学勤，女，汉族，1970年1月10日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
被上诉人(原审原告)：韦力，男，壮族，1995年4月14日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
被上诉人（原审原告）：韦连和，男，壮族，1933年2月27日出生，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：周学勤（系韦连和之儿媳），女，汉族，1970年1月10日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：许昆义，广西众维律师事务所律师。
上诉人柳州市人民医院因与被上诉人周学勤、韦力、韦连和医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2014)城中民一初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
柳州市人民医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回周学勤、韦力、韦连和的诉讼请求；3.判令周学勤、韦力、韦连和承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清；在鉴定人出庭作证并明确表示鉴定结论所依据的事项存在重大瑕疵的情况下，仍以原鉴定结论对本案作出裁决，适用法律不当。一、因对广西金桂司法鉴定中心鉴定结论持异议，柳州市人民医院一审时已申请鉴定人出庭作证。然而一审判决对此只字未提。二、一审中的鉴定程序违法，鉴定结论依法不能成立。金桂司法鉴定中心关于作出鉴定结论过程的说明，柳州市人民医院完全不知情。鉴定人出庭作证时称：本案从2014年底就收到柳州市中级人民法院的材料，审查后认为有缺陷，退卷后没有受理；因为案件审理的需要，提出了补充的材料，并按要求组织了质证，双方同意按照现有的材料进行鉴定，于2016年2月份我们正式受理……一审庭审时，柳州市人民医院代理人已反复重申没有补充质证、也不知道退卷后重新受理的情况；该鉴定结论形成不合法。三、鉴定人出庭作证已明确表明其鉴定意见存在重大瑕疵，但一审判决仍以该结论作为依据径行裁决，违反法定程序、适用法律错误：1.鉴定人出庭作证时明确表示，关于因果关系和过错参与度的评定，是以“被鉴定人为一个完全健康的人仅仅因为喉梗阻导致死亡”作为评价基础。然而事实上，被鉴定人韦某本身有较为严重的糖尿病等基础疾病，其死亡是基于基础疾病还是因为喉梗阻不能确定。2.司法鉴定和医学理论上，关于死亡原因的判断一般以尸检结论为准。本案中，因患方的原因没有进行尸检，根据《医疗事故处理条例》等相关法律法规的规定，应当由拒绝或不配合尸检的一方承担相应的不利法律后果。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在柳州市人民医院已经指出鉴定程序不合法，鉴定人的陈述也已经表明鉴定结论不成立的情况下，柳州市人民医院已经在一审中提出了补充鉴定或重新进行司法鉴定(只是称究竟选择哪一种方式由合议庭决定)的要求，然而一审法院在明知鉴定结论不成立的情况下，仍以该结论为依据直接判决，违反法定程序。综上所述，柳州市人民医院认为：一审判决所依据的鉴定结论程序违法、结论经质证不能成立，一审判决认定事实不清、适用法律错误，为此，特提起前列上诉请求，请求二审人民法院依法裁决，以维护柳州市人民医院的合法权益和法律的正确实施。
周学勤、韦力、韦连和辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理；司法鉴定意见科学、客观、公正，柳州市人民医院的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
周学勤、韦力、韦连和向一审法院起诉请求：1、判令柳州市人民医院赔偿医疗费58000元，误工费1421.2元，护理费1421.2元，住院伙食补助费480元，被扶养人生活费19272.5元，死亡赔偿金466100元，丧葬费213180元，亲属处理丧事费3000元，精神损害抚慰金50000元，共计621012.9元。2、本案诉讼费由柳州市人民医院承担。在一审庭审中变更诉讼请求为：医疗费53269.6元，误工费1561.6元，护理费1561.6元，住院伙食补助费1200元，被扶养人生活费18806.3元，死亡赔偿金493380元，丧葬费23424元，亲属处理丧事支出3000元，鉴定费5705.9元，共计601908.9元，乘以50%等于300954.5元。精神损害抚慰金50000元，精神抚慰金不计入参与度，合计350954.5元。
一审法院认定事实：2014年3月25日17时40分许，患者韦某喝冰啤酒引发呼吸困难，家人急送柳州市人民医院救治。急诊科按急性喉炎收入耳鼻喉科，住院后22时30分耳鼻喉科护士巡房才发现患者已经昏迷。心肺复苏后转入重症医学科治疗至2014年4月6日不治身亡。周学勤、韦力、韦连和对柳州市人民医院关于患者死因诊断无异议，认为尸检无必要。现周学勤、韦力、韦连和以柳州市人民医院在诊治过程中存在：一、急诊科对喉梗阻漏诊，未解除呼吸困难，误诊、误治延误患者的病情。二、耳鼻喉科仍未及时解除呼吸困难，未认真观察病情以及时发现患者昏迷、心跳呼吸骤停，错失最佳抢救时机。三、在心肺复苏后的诊疗过程中，重症医学科不合理和错误用药，致病情加重。柳州市人民医院违反法律法规和诊疗常规、规范，其过错行为致患者死亡，也造成周学勤、韦力、韦连和无尽的精神痛苦。周学勤、韦力、韦连和多次与柳州市人民医院协商赔偿未果为由诉至法院。本案在审理过程中，周学勤、韦力、韦连和于2014年8月申请进行司法鉴定，柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托广西金桂鉴定中心对周学勤、韦力、韦连和的申请进行司法鉴定。广西金桂鉴定中心于2016年4月30日作出广西金桂鉴定中心［2016］法鉴字第119号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：医方存在未尽对病情的危险性应尽的预见注意义务的医疗过失；该医疗过失行为在损害后果中的过错参与度为50%。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构在对患者进行诊疗过程中，包括医疗护理行为中，是否存在违反医疗、护理规范的行为，其医疗护理中的过错行为与医疗损害后果之间是否存在因果关系，是医疗机构承担民事赔偿责任的前提。而医疗机构应当在其过错和因果关系范围内，根据医疗过错参与度确定医疗损害主体的赔偿责任范围和比例。本案中，人民法院应依据医疗机构的过错程度、原因力大小等因素判决医疗机构承担一定的赔偿责任,但确认医疗机构的医疗行为存在不足、不当或过失，如人民法院认定上述过错与医疗损害存在因果关系的，可直接判决医疗机构承担医疗过错损害赔偿责任。在本案所涉医疗纠纷中，广西金桂鉴定中心对周学勤、韦力、韦连和定申请进行了司法鉴定，并作出了相应的鉴定意见。医方存在未尽对病情的危险性应尽的预见注意义务的医疗过失；该医疗过失行为在损害后果中的过错参与度为50%。结合本案查明的事实及双方当事人的陈述，法院依据患者的自身情况、致损原因力大小等因素，酌定柳州市人民医院对周学勤、韦力、韦连和的各项损失承担50%的赔偿责任。关于周学勤、韦力、韦连和可获赔偿的项目和金额问题，该院分述如下：对于周学勤、韦力、韦连和所诉的医疗费53269.6元、住院伙食补助费1200元、死亡赔偿金493380元、丧葬费23424元、鉴定费5705元、被扶养人生活费18806.3元的诉请，有相关证据和事实及司法鉴定结论予以佐证，对于上述周学勤、韦力、韦连和之诉请，该院予以支持。对于误工费，周学勤、韦力、韦连和所提交的证据中没有证明因患者住院治疗期间周学勤、韦力、韦连和产生了相应的误工损失，故周学勤、韦力、韦连和的该项诉请该院不予支持。对于护理费，由于患者从到柳州市人民医院治疗至死亡都在重症医护室接受治疗，不存在需要陪护人员护理的情况，对该项诉请该院不予支持。对于亲属处理丧事支出的费用，结合本案和当地实际情况，该院酌定该项费用为1500元。对于精神损害抚慰金，周学勤、韦力、韦连和诉请过高，该院参照本地实际情况，酌定柳州市人民医院赔偿精神损害抚慰金为3万元。为此，周学勤、韦力、韦连和在本案中的损失为：医疗费53269.6元、住院伙食补助费1200元、死亡赔偿金493380元、丧葬费23424元、鉴定费5705元、被扶养人生活费18806.3元、亲属处理丧事支出的费用1500元，合计597284.9元。周学勤、韦力、韦连和的各项损失柳州市人民医院应赔偿50%即298642.45元。精神损害抚慰金3万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、柳州市人民医院赔偿周学勤、韦连和、韦力各项损失298642.45元及精神损害抚慰金30000元，合计328642.45元；二、驳回周学勤、韦连和、韦力的其他诉讼请求。案件受理费6465元（周学勤、韦力、韦连和已预交10010元），由周学勤、韦连和、韦力负担334元，柳州市人民医院负担6230元。尚余案件受理费3446元退回给周学勤、韦连和、韦力。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。柳州市人民医院申请就该医院对患者韦某的诊疗行为是否存在过错，患者韦某的死亡与诊疗行为之间是否具有因果关系及参与度问题进行重新鉴定。本院就柳州市人民医院对原鉴定结论提出的异议向广西金桂鉴定中心发函要求补充说明，广西金桂鉴定中心于2017年5月12日作出《关于广西金桂司法鉴定中心[2016]法鉴字第119号<法医临床司法鉴定意见书>的补充说明》，对本院提出的相关问题进行补充说明：1.柳州市人民医院在《尸检同意书》上向死者韦某家属告知的死亡原因初步诊断的九项内容实际上是死亡诊断而非死亡原因。医方病历材料中的“死亡抢救记录”与“死亡记录”已经明确患者的死亡原因为缺血缺氧性脑病。鉴定人通某查病历资料认为医方诊断死亡原因为缺血缺氧性脑病依据充分、明确。2.缺血缺氧性脑病属于直接死因，其根本死因是喉梗阻引起器官堵塞，导致功能衰竭死亡。本院组织当事人对上述补充说明进行了质证。本院认为一审期间委托广西金桂司法鉴定中心进行司法鉴定的程序并无不当，广西金桂司法鉴定中心的补充意见对柳州市人民医院针对原鉴定结论所提出的异议进行了充分说明，柳州市人民医院要求重新鉴定的理由不成立，对柳州市人民医院重新鉴定的申请不予准许。
经本院审理查明，当事人对一审查明的事实无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，柳州市人民医院对韦某的“死亡记录”和“死亡讨论记录”均记载韦某的死亡原因为：缺血缺氧性脑病，最后诊断（死亡诊断）为：1.缺血缺氧性脑病；2.机型喉炎；3.Ⅳº喉梗阻；4.心肺复苏术后；5.呼吸衰竭；6.肺部感染；7.胸腔积液；8.低钾血症；9.2型糖尿病。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、柳州市人民医院是否应当对因为韦某死亡造成的经济损失承担赔偿责任及赔偿责任比例大小；二、一审法院对医疗费和精神损害抚慰金的认定是否正确。
关于焦点一，如前所述，广西金桂司法鉴定中心在本案一审阶段作出的［2016］法鉴字第119号法医临床司法鉴定意见书合法有效，可以作为认定本案事实的依据。一审法院根据该鉴定意见书的鉴定结论，认定柳州市人民医院在对韦某的诊疗行为中存在过错，该过错与韦某的死亡存在因果关系，并酌情认定柳州市人民医院对韦某死亡所造成的经济损失承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于焦点二，柳州市人民医院认为韦某的医疗费中仅应支持其个人自费的部分，即11298.75元；认为精神损害抚慰金3万元过高。然而，韦某的医疗费用虽有部分医保基金予以报销，但不能因此免除柳州市人民医院赔偿责任。故一审法院将韦某的的全部医疗费用均列入本案的经济损失并无不当，本院予以确认。至于精神损害抚慰金，一审法院根据本地的实际情况酌定为3万元，亦无明显不当，本院予以确认。
综上所述，柳州市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6230元（柳州市人民医院已预交），由柳州市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
appoint
二〇一七年七月十二日
代书 记员 蒋 芃