江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1239号
上诉人（原审被告、反诉原告）王伟，男，1963年2月10日出生,汉族，住南通开发区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市境创建筑装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区。
法定代表人：周卫东，总经理。
委托诉讼代理人：曹云南，江苏君哲律师事务所律师。
上诉人王伟因与被上诉人南通市境创建筑装饰工程有限公司（以下称境创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0691民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王伟上诉请求：撤销一审判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金18000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据合同约定，工期不包括水电在内为90天，被上诉人实际施工长达150天，即便扣除水电工程的工期7天，被上诉人超期53天，被上诉人应当承担工期延误的违约责任。2、根据双方合同的约定，剩余的12500元工程款应当在工程验收合格后支付。事实上被上诉人2015年12月20日离场时工程尚未结束，且施工存在多处瑕疵，被上诉人在延误工期、工程存在众多质量问题且尚未完工的情况下擅自离场，违反了合同约定，违约在先，上诉人可以行使抗辩权拒绝支付剩余的工程款。被上诉人向法院起诉之前，未曾向上诉人提交工程结算材料，也未向上诉人主张工程款。一审法院认定上诉人未按约定支付工程款，属认定事实不清。3、水电工程部分，被上诉人的两名工人只做了两天，后期工程由上诉人自行完成，故上诉人不应当支付全部的水电工程款，上诉人于7月5日、12月26日所采购的水电材料费用应该扣除。
境创公司辩称，1、合同约定，工程在不包括水电的情况下为90天，一审法院查明施工期限长达150天，扣除水电工程还有53天。事实上该工程施工过程中，因双方合同之外的工程导致延期，被上诉人实际施工时间不满90日，工期延误的责任也不在被上诉人。2、被上诉人是在无法继续进场施工且经与上诉人沟通无效的情况下，才于2015年12月20日离场的。被上诉人所称的工程瑕疵是否存在无法确认，即使存在也没有证据证明不可修复。根据相关法律及司法解释规定，上诉人将未经竣工验收的工程投入使用后，再以工程质量问题提出抗辩的，不应得到支持。3、关于上诉人主张的工程延期产生的违约金，应当自工程结束之日起计算至被上诉人提起诉讼之日，而上诉人也拖欠了双方无争议的工程款12500元长达210天，上诉人也应当就违约事项支付违约金，该违约金明显多于上诉人主张的违约金，此种债务符合债务抵销的条件，对于相同金额部分，可相互抵销。被上诉人在一审过程中主张超出部分可以不在一审中处理，但未承诺不再主张，若二审法院不认可被上诉人的抵销主张，被上诉人将另行起诉未作处理的违约金。4、水电工程部分，上诉人将未自行完成的水电工程交由我方施工，之后我方组织完整的水电工程施工，不存在上诉人自行施工的问题。至于上诉人所述7月5日的配件，被上诉人在施工过程中已经将其配件拆除后交还上诉人，不存在案涉工程中予以扣除的问题。
境创公司向一审法院起诉请求：1、判令王伟支付工程欠款21904元；2、诉讼费由王伟承担。
一审法院认定事实：2015年6月28日，双方当事人签订《居室装饰装修工程施工合同》一份，约定王伟将南通开发区中南军山半岛37幢202室的室内装修工程以境创公司包工、部分包料，王伟提供部分材料的方式承包。工程造价为42500元，支付方式为开工前三日支付15000元、工程进度过半支付15000元，双方验收合格支付12500元，工程期限90日，双方在违约责任中约定，如王伟未按期支付工程款的，每延误一天向境创公司支付违约金200元，由于境创公司原因致使工程延期，每延误一天向王伟支付违约金200元。双方在装饰装修工程内容和做法一览表中确认水电由王伟自理，瓦工、木工、油漆工由境创公司安排，在工程施工项目确认表中确认了境创公司施工内容。2015年7月5日，王伟购买了1313元的水电安装所需使用材料。7月20日，境创公司亦购买了包含水电安装材料在内的相关材料，此后境创公司安排工人进行施工，至12月20日完工，在装修过程中王伟经常到装修现场查看，并分两次共支付30000元。在合同签订后，双方在《乙方提供装饰装修材料明细表》中确认境创公司提供装饰装修材料的名称、品牌、规格等要求。装修工程结束后经境创公司多次催要，王伟未能偿还欠款，境创公司遂诉至法院。
诉讼过程中，经境创公司申请，一审法院委托南通皋审工程项目管理有限公司对被告室内水电装修工程进行造价司法鉴定，鉴定结论为水电装修工程造价8070元，境创公司为此支付鉴定费2000元。
一审法院认为，根据双方诉辩意见本案争议焦点为：一、室内水电装修工程是否为双方合同约定内容；二、王伟应支付工程款如何确定；三、双方是否存在违约情形，违约责任应如何承担。
关于争点一。在民事活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，除法律特别规定所禁止外，基于意思自治和合同自由，均应予以准许。双方于2015年6月28日的装修合同虽然约定水电工程由王伟自理，但现有证据可以证明在实际施工过程中产生了变更，境创公司增加了水电工程施工。首先从王伟与境创公司分别在2015年7月5日、7月20日均购买了水电材料看，如果按照最初双方合同约定，境创公司无需购买水电材料；其次，在《乙方提供装饰装修材料明细表》中对境创公司提供装饰装修材料的名称、品牌、规格等提出具体要求，其中就包括水电材料，境创公司的法定代表人周卫东签名并加盖公章，王伟本人也签名确认，可见双方已协商增加了水电工程。虽明细表上未签署时间，庭审中双方也无法确认具体签署时间，但从双方购买水电材料时间，可以推断应在2015年7月5日至20日之间的某一天；再次，在装修过程中，王伟自述其几乎每天均到现场查看，如其不同意境创公司对水电工程进行施工，必定会制止境创公司工人进行施工，而在整个施工并未发生制止施工的情况发生。王伟也未能提供证据证明水电工程由其本人实际施工，因此，一审法院对王伟辩称的水电工程由其本人施工的事实不予采信。
关于争点二。根据双方约定，不包括水电工程项目的工程款为42500元。因双方事前未就水电装修工程项目的价款达成合意，事后也未进行结算，一审法院参照工程造价司法鉴定结论8070元予以确认。因境创公司在签订合同后自行购买了1313元的水电安装所需使用材料，从购买时间看，该部分材料按常理应用于案涉工程，由于司法鉴定结论中包含材料款，因此王伟应付总工程款在扣除其本人购买的材料款1313元后，为49257元（42500+8070-1313）。王伟已给付30000元，还应给付工程款19257元。
关于争点三。根据双方合同约定，工期在不包括水电工程的情况下为90天，如由于境创公司原因致使工程延期，每延误一天向王伟支付违约金200元，王伟未按期支付工程款的，每延误一天向境创公司支付违约金200元。对于境创公司而言，其应在适当增加水电工程工期的期限内完成工程，境创公司自2015年7月20日至12月20日完工，期间长达150天，一审法院酌定水电工程工期为7天，超过约定工期53天，在境创公司未提供证据证明超期系王伟原因造成的情况下，境创公司应负工期延误的违约责任，因此境创公司应承担10600元（53天×200元/天）的违约金。对于王伟而言，在没有证据表明存在质量问题的情形下，其应在装修工程结束后及时给付境创公司工程款，即便存在双方争议的水电工程款不能确定，王伟也应按照合同支付12500元工程款，因王伟未按约定支付工程款亦属违约，其应当承担违约责任，自2015年12月20日至境创公司主张起诉之日（2016年7月15日）达210天，如按双方约定的每延误一天支付违约金200元计算，则违约金高达42000元。由于双方均存在违约行为，均应承担违约责任，现境创公司针对王伟的反诉请求要求进行抵销，超出部分其不予主张系自由处分行为，符合法律关于债务相互抵销导致合同权利义务终止的规定，因此一审法院对王伟（反诉原告）的反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、王伟于判决生效后十日内给付境创公司工程款19257元；二、驳回王伟的反诉请求。如果王伟未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费348元，减半收取174元，反诉费125元，鉴定费2000元，合计2299元，由境创公司负担299元，王伟负担2000元（王伟负担部分，境创公司已预交，待执行时一并给付）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王伟向本院提交了两组证据：1、房屋内部照片的打印件三张，证明境创公司的施工存在质量问题。2、王伟与手机尾号为7991的短信记录，证明境创公司施工的工程在2015年12月20日尚未完工。境创公司质证认为，照片无法证明施工存在质量问题，短信记录的内容只能反映是否就几个开关的去向发生争议，并不能看出尚有多少工程未施工，事实上因上诉人将装修钥匙收回，导致被上诉人无法继续施工。本院审查分析认为，两组证据不属于二审中的新证据，且与待证事实无关联，本院不予采信。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王伟二审中自认水电工程系由境创公司进行施工，但主张部分水电工程由其本人施工完成，要求从水电工程款中扣除部分款项，但未能举证证明其实际施工的工程量和对应的工程价款，故本院不予支持。因双方对水电工程价款未作约定，也未能进行工程结算，故一审法院参照鉴定结论确认水电工程价款，对于王伟在2015年12月26日购买的水电材料，因该笔费用不是发生在案涉工程施工期间，无法确认是否用于案涉工程，故一审判决未对该项费用予以扣减并无不当。关于违约责任，境创公司未能在合同约定的期限内完成工程，需承担工期延误的违约责任，应向王伟支付一定的违约金。而王伟也未能按照合同约定支付水电工程以外部分的工程款项，亦应承担违约责任。因双方均存有违约行为，王伟所应承担的违约金数额要高于境创公司应承担的违约金，且境创公司一审中要求就违约金部分进行抵销并就超出的部分不予主张，一审法院据此驳回王伟要求境创公司承担违约金的诉请并无不当。至于王伟主张系因工程存在质量问题才未支付工程款，但未能提供有效证据证明该主张，本院不予采信。
综上所述，王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费548元，由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 张慧娴