山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7947号
上诉人（原审被告）张玉敏。
委托诉理人李秋航，山东正航律师事务所律师。
委托代理人周冠栋，山东正航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔红霞。
委托代理人刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。
原审被告刘洋。
委托代理人李秋航，山东正航律师事务所律师。
委托代理人周冠栋，山东正航律师事务所律师。
原审被告刘某。
法定代理人张玉敏。
委托代理人李秋航，山东正航律师事务所律师。
委托代理人周冠栋，山东正航律师事务所律师。
原审被告崔焕亮。
委托代理人周国栋，山东汇融律师事务所律师。
原审被告刘志钢。
委托代理人周国栋，山东汇融律师事务所律师。
原审被告青岛华威建材有限公司。
法定代表人杨健，经理。
委托代理人周国栋，山东汇融律师事务所律师。
上诉人张玉敏与被上诉人崔红霞，原审被告刘洋、刘某、崔焕亮、刘志钢、青岛华威建材有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员林伟光、刘昭阳共同组成合议庭，于2017年9月26日审理了本案。本案现已审理终结。
张玉敏上诉请求：撤销一审判决，上诉人认可其中90万元欠款。事实和理由：上诉人张玉敏并非实际借款人，上诉人虽向被上诉人出具了借条，但结合双方的银行转帐记录等证据可以看出部分款项实际借款人并不是上诉人张玉敏。被上诉人崔红霞将属于青岛华威建材有限公司已经清偿完毕的200万元虚构为上诉人的借款明显存在恶意，根据借条、银行转帐记录的借款与还款时间可以辩明，上诉人于2012年12月12日向被上诉人出具200万元借条后，于借款期限内还清借款。被上诉人于当月26日向刘波转帐及借款的事实与上诉人无关，不应以12月12日的借条认定上诉人借款。本案所有借条均没有约定利息，录音内容也没有明确各笔款项约定利息，一审法院认定借款存在利息系认定错误。双方认可上诉人偿还的100万元也应认定偿还本金100万元，案外人刘波向被上诉人借款后，于2014年4月29日还款50万元，该笔款项有银行转帐以及刘波的证人证言为证。2012年12月12日借条约定的借款期限为一个月，上诉人已于当月26日还清，该笔款项至被上诉人起诉时已超过诉讼时效。被上诉人称多次索要但没有任何证据，录音当中也没有体现针对该笔款项存在多次催讨的情况。
被上诉人崔红霞答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
原审被告刘洋、刘某辩称：同意上诉人的意见
原审被告崔焕亮、刘志钢、华威建材答辩称：原审判决正确，维持原判。
原告崔红霞向原审法院提出诉讼请求：1.被告张玉敏、刘洋、刘某连带支付原告借款本金640万元及利息2320500元（被告崔焕亮承担其中190万元本金及相应利息），共计8720500元；2.本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。后原告在庭审中变更诉讼请求为要求被告偿还借款本金540万元及利息2882500元，共计8282500元。事实与理由：被告张玉敏向原告借款多次，至今尚欠640万元本金及利息未付，其中上述借款部分由张玉敏用于家庭成员费用支出。借款到期后，原告多次催要，被告拒不偿还利息。
根据原被告的陈述及当事人提交的证据，原审法院经审查确认以下事实：2012年8月15日张玉敏出具50万元借条，原告将该款项于当日汇入刘波的62xx18账户；2012年12月12日张玉敏出具200万元借条，原告将该款项于2012年12月26日汇入刘军的62xx71账户；2014年1月22日张玉敏出具150万元借条，原告于当日将该款项汇入刘志钢的62xx03账户；2014年1月28日张玉敏出具40万元借条，原告于当日将该款项汇入刘志钢的62xx03账户；2014年4月20日张玉敏出具的100万元借条，原告将该款项于2014年4月21日汇入刘军的62xx39账户。综上，被告张玉敏共向原告借款540万元。
查明，2012年6月20日，原告汇入张玉敏的62xx15账户80万元；2012年7月20日，刘军账户汇入原告账户80万元；2013年5月13日，原告汇入刘军62xx39账户149万元,2013年5月16日，刘军账户汇入原告账户1494470元；2013年6月6日，原告汇入刘军62xx71账户50万元；2013年6月13日，原告汇入刘洋62xx85账户180万元；2013年6月20日，刘军给原告汇款1006400元；2014年4月29日，刘军给原告汇款50万元。
查明，2015年1月4日，原告崔红霞给张玉敏出具收到条，载明：今收到10月23日20万元，12月15日10万元，1月4日20万元。2016年2月6日，原告崔红霞收到张玉敏50万元。综上，被告张玉敏共计偿还原告100万元。
另查明，张承慈是张玉敏的弟弟，刘洋、刘某是张玉敏之子，刘波是张玉敏配偶之妹，刘军是张玉敏配偶之姐。
还查明，原告崔红霞与被告张玉敏的录音显示，是张玉敏让崔红霞将款项打到刘波、刘军等人的卡上，崔红霞让张玉敏找刘军偿还款项，张玉敏称不是刘军用的钱，都是刘波用的。张玉敏在录音中认可崔红霞所借款项在2014年9月份之前是月息二分，2014年9月份之后是月息一分五。在录音中，崔红霞未认可房子已经抵顶借款，崔红霞多次向被告张玉敏主张还款。
再查明，2014年12月30日华威建材委托青岛祥瑞房地产偿还张玉敏190万元，2016年4月9日，张玉敏出具证明一份，载明：华威建材向张玉敏的借款（由崔红霞账户转入刘志钢账户）已全部还清。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告崔红霞是否将款项出借给了张玉敏。二、借款是否超过诉讼时效。三、借款本金、偿还款项及利息问题。
关于本案争议焦点一，民间借贷作为实践性合同，出借人和借款人之间达成借贷合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，被告张玉敏在给原告出具借条后，结合通话记录及张玉敏的自述可以看出，原告根据张玉敏的指示将款项分别转入刘波、刘军及刘志钢账户，因此上述借款的借款人应为张玉敏。被告张玉敏辩称，是刘波实际使用了涉案款项，且刘波也出借了情况说明，应当由刘波承担还款责任，原审法院对此抗辩理由不予采信，理由如下:第一，原告对张玉敏所称涉案款项是刘波向原告所借的事实并不认可；第二，张玉敏所出具的借条与原告的汇款数额是一致的；第三，张玉敏在本案中出具欠条所涉款项均未汇至自己账户，但张玉敏认可第5、6笔汇入刘志钢的款项是其所借；第四，原告与张玉敏的通话录音中张玉敏认可让原告将所借款项汇入刘波、刘军等人账户；第五，刘波称张玉敏为其向崔红霞借了5笔款项并由张玉敏出具借条，从原告提交的借条可以看出，除汇入刘志钢账户的两笔外，剩余4笔包含在刘波所述的5笔借款之中，虽刘波称200万元是其直接向崔红霞借款，但该200万元是2012年12月份发生的，刘波称其于2013年5、6月份吃樱桃的时候才认识崔红霞，与刘波所称借款时间相互矛盾，故对刘波所称直接向崔红霞借款200万元，与事实不符，原审法院不予采信；第六，在原告与张玉敏的通话录音中，原告在询问张玉敏能不能让刘军偿还部分债务时，张玉敏说钱不是刘军用的，是刘波用的，可见，原告崔红霞对涉案款项是刘波使用并不知情，其应当是应张玉敏的要求将款项汇入刘军账户，而不是由刘波直接向原告借款，故对被告张玉敏要求追加刘波为第三人的请求，原审法院不予准许。综上，可以看出，在借款过程中，是由张玉敏向原告借款并出具借条，原告根据张玉敏的指示分别汇款至相应的账户。
关于刘洋、刘某、崔焕亮，原告未提交任何证据证明他们是本案涉案款项的借款人，故对原告要求被告刘洋、刘某、崔焕亮承担还款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。原告称张玉敏所借款项用于家庭生活，因原告未提交证据予以证明，原审法院对该主张不予采信。
关于刘志钢与华威建材，原告称其款项汇至刘志钢账户，但亦称系张玉敏的借款，根据被告张玉敏、刘志钢及华威建材所述，该款项系张玉敏向原告崔红霞所借，张玉敏之后又转借华威建材，且张玉敏出具证明称华威建材向张玉敏的借款（由崔红霞账户转入刘志钢账户）已全部还清，因此，原审法院依法认定涉案款项系原告与张玉敏之间的借款，原告与刘志钢及华威建材不存在借贷关系，刘志钢及华威建材不应当承担还款责任。
关于本案争议焦点二，被告张玉敏称其中2012年12月12日出具欠条的一笔约定借款期限为1个月，该笔借款已经超过诉讼时效，因原告在诉状中称多次向被告索要，被告拒不偿还，且从原告提供的录音可以看出，原告亦多次向被告张玉敏索要欠款，故对被告张玉敏所称的超过诉讼时效的抗辩理由，原审法院不予采信。
关于本案争议焦点三，关于借款本金，从张玉敏出具的欠条、原告崔红霞的转账记录及崔红霞与张玉敏的录音可以看出，在张玉霞向原告借款并出具借条后，原告按照张玉敏的指示，将出借款项分别汇至刘波、刘军及刘志钢账户，除原告撤回的2012年11月12日的100万元的借款外，上述借款共计540万元。
关于利息问题，原告称双方约定利息为月息二分，在2014年9月份之后双方变更为月息一分五，根据原告提交的录音，被告张玉敏对上述利息予以认可，结合庭审查明的事实，原审法院依法认定原被告之间借款约定的利息为月息二分即年息24%，在2014年9月份之后原被告将利息变更为月息一分五即年息18%。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应于支持；借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，原被告关于利息的约定未违反法律规定，原审法院予以采信。
关于被告张玉敏偿还数额问题，原告与张玉敏均认可张玉敏已经偿还100万元，张玉敏称还用房屋顶账92万元，但张玉敏提交的房屋认购协议系复印件，原告不予认可，且根据原告提交的录音证据，双方关于以房抵债的房屋，双方尚处于磋商阶段，原告在庭审中也称双方并未订立以房抵债协议，房屋的所有权并未转移，因被告张玉敏未提交证据证明双方已经用房屋偿还债务，故对被告张玉敏所称已经用房屋偿还92万元的抗辩理由，原审法院不予采信。被告张玉敏提交用刘军账户2012年7月20日80万元、2013年5月16日的1494470元、2013年6月20日的1004600元、2014年4月29日的50万元，原告崔红霞称其应张玉敏要求于2012年6月20日打款给刘军80万元，故刘军账户于2012年7月20日偿还80万元系偿还该笔借款，于2013年5月13日应张玉敏的要求打款给刘军149万元，故刘军的1494470元实际为偿还该笔借款，崔红霞于2013年6月13日应张玉敏要求打入刘洋账户180万元，被告张玉敏主张2013年6月20日还款1004600元，实为偿还该笔借款的一部分，因上述还款原告均能说明借款来源及还款情况，张玉敏称不是款项的实际使用人，对往来明细并不清楚，故原审法院对张玉敏所称上述4笔还款数额共计3799070元系偿还本案借款的主张不予认可。
根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案的借款原被告未约定偿还顺序，在审理中亦未达成一致，原审法院支持按照2014年9月份（不含9月份）以前的借款按照年息24%计算利息，2014年9月份（含9月份）以后的借款按照年息18%计算利息，超出部分作为冲抵的借款本金。根据被告张玉敏借款还款情况，截至2016年2月6日，被告张玉敏尚欠原告崔红霞借款本金540万元，利息1809019.18元（本金及利息的计算方式详见借款还款明细表）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六、第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告张玉敏于判决生效后十日内偿还原告崔红霞借款本金540万元及截止2016年2月6日的利息1809019.18元，并支付以540万元为本金自2016年2月7日起至判决生效之日止按照年利率18%计算的利息。二、驳回原告崔红霞对被告刘洋、刘某、崔焕亮、刘志钢、青岛华威建材有限公司的诉讼请求。三、驳回原告崔红霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72844元，诉讼保全费5000元，共计77844元，由原告崔红霞负担10581元，被告张玉敏负担67263元。
经本院审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
综合双方诉辩意见，二审中双方争议的焦点是：一、原审确认的借款本金数额是否恰当，即2012年12月12日的借款200万元是否清偿完毕；二、本案借款是否约定利息。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定第一款：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据证明力是否明显大于另一方提供证据证明力，并对证明力较大的证据予以确认。具体到本案，首先，被上诉人崔红霞持有上诉人于2012年12月12日张玉敏出具的200万元的借条,被上诉人于2012年12月12日向崔焕亮帐户转帐200万元、2012年12月26日向刘军帐户转款200万元；其次，崔焕亮、刘志钢、华威建材称，刘志钢和崔焕亮是华威建材的工作人员，其不认识被上诉人，其与被上诉人崔红霞之间没有经济往来。华威建材是从上诉人张玉敏处借款，被上诉人汇入崔焕亮的款项其已于12月26日委托绿都置业公司向被上诉人崔红霞还款202.5万。基于以上理由，本院认为,2012年12月12日张玉敏向崔红霞出具的200万元借条载明的借款事实，2012年12月26日由华威建材委托案外人向崔红霞清偿完毕。故，被上诉人崔红霞持2012年12月12日借条主张上诉人继续偿还借款不成立，本院不予采信。上诉人主张2012年12月12日的借款系其与刘军之间的借贷证据不足，本院不予采信。上诉人与刘军之间经济纠纷，双方可另案解决。
关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交其与张玉敏谈话录音载明，崔：“开始当时都是说好2分的息，到14年9月份，是不是？”张：“嗯”。崔：“你说都形势不好，照1分5的息。现在不用说1分5的息、2分的息，现在连本钱都给不了。你说愁不愁？怎么办？”张：“慢慢的等等吧”。据此，原审依据谈话录音载明的内容，确认本案借款利息及利息标准并无不当。上诉人以借款不存在利息为由主张2014年1月22日、1月28日归还的100万元应折抵本金不成立，原审法院将该款项充抵利息亦无不当。
另，原审判决认定中2012年12月26日绿都置业代替华威建材向张玉敏帐户转帐2025000元错误，根据双方当事人提交的证据以及查明的事实，应为：2012年12月26日绿都置业代替华威建材向崔红霞帐户转帐2025000元，本院予以纠正。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5121号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5121号民事判决第一项为：上诉人张玉敏于本判决生效后十日内偿还被上诉人崔红霞借款本金340万元及截止2016年2月6日的利息1765293.18元，并支付以340万元为本金自2016年2月7日起至判决生效之日止按照年利率18%计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费72844元，诉讼保全费5000元，共计77844元，由被上诉人崔红霞负担35581元，上诉人张玉敏负担42263元；二审案件受理费55963元，由上诉人张玉敏负担33578元，被上诉人崔红霞负担22385元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 林伟光
审判员 刘昭阳
二〇一七年十月二十七日
书记员 钟 霄