广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第44号
抗诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
原审被告人谢某某，男。因涉嫌犯行贿罪于2014年7月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被东莞市人民检察院取保候审，同年10月13日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，同年11月12日被东莞市第一人民法院决定逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人肖景清、蔡锦锋，广东星啸律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人谢某某犯行贿罪一案，于2014年12月25日作出（2014）东一法刑初字第2144号刑事判决，以行贿罪判处谢某某有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人谢某某没有上诉，东莞市第一市区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派代理检察员王剑冰出庭履行职务，原审被告人谢某某及辩护人肖景清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年的一天，东莞监狱第十三监区服刑人员欧国猛（另案处理）在亲属会见时向其哥哥欧国勇（另案处理）等人表示想调换工种，欧国勇回家后要求其姐夫谢某某找关系帮忙。谢某某答应后，通过中间人张某某介绍认识了陈某某，再由陈某某介绍认识了东莞监狱十三监区监区长练和兴（另案处理）。至2013年，欧国勇、被告人谢某某为帮助欧国猛调整工种，在欧国猛的指示下，先后在东莞市石碣镇的某某加油站附近、东莞市东城区东城某某的某某酒楼或某某泰国菜馆等地给予练和兴好处费，合计现金人民币2.3万元。2010年9月，欧国勇、被告人谢某某为帮助朱某某（欧国猛同监区的服刑人员）调整工种，在欧国猛的指示下，在东莞市东城区东城某某的一家酒楼给予练和兴好处费人民币1.5万元。练和兴收到钱款后，先后帮助欧国猛、朱某某二人调换工种，使得欧国猛、朱某某二人能够胜任较为轻松的工种，容易拿到成绩获得减刑。
2014年6月，东莞市人民检察院接到举报而着手调查。被告人谢某某于2014年7月31日被带回东莞市人民检察院调查，并主动交代主要犯罪事实。
上述事实，有证人袁某某等人的证言，辨认笔录，破案经过、汇款单等书证，同案人欧国猛、欧国勇、练和兴及被告人谢某某的供述、辨认笔录等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人谢某某无视国法，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。被告人谢某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第四十七条的规定，判决被告人谢某某犯行贿罪，判处有期徒刑十个月。
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院抗诉认为：在行贿的共同犯罪中，欧国猛为行贿行为的唆使者，欧国勇为行贿行为的直接实施者，谢某某为行贿行为的参与者及目击者，上述三人均证实为朱某某调整工种而行贿的数额均为3万元，上述证人、证言取得程序合法，且相互印证，足以证实谢某某全案行贿数额为5.3万元，原判认定的行贿数额有误。
东莞市人民检察院同意原公诉机关的抗诉意见。
原审被告人谢某某的辩护人提出：1.本案中欧国勇等人帮朱某某调整工种而行贿的金额，由欧国勇一人操办，欧国猛、谢某某、欧林某某对于信封内的实际金额的信息来自于欧国勇，属传来证据，欧国勇虽称送出3万元，但练和兴一直稳定供述称系1.5万元。对于该部分贿款金额实质只有欧国勇一人的言辞指证，未达到证据确实充分的证明标准，故原审法院认定欧国勇等人为朱某某行贿的金额为1.5万元并无不妥；2.谢某某无帮助他人行贿练和兴的犯罪故意，事后才知欧国勇帮朱某某行贿；3.谢某某有自首情节；4.谢某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或免除处罚；5.谢某某能如实供述犯罪事实，自愿认罪，属初犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2009年的一天，东莞监狱第十三监区服刑人员欧国猛（另案处理）在亲属会见时向其哥哥欧国勇（另案处理）等人表示想调换工种，欧国勇回家后要求其姐夫即本案原审被告人谢某某找关系帮忙。谢某某答应后，通过张某某、陈某某的介绍认识了东莞监狱十三监区监区长练和兴（另案处理）。至2013年，谢某某、欧国勇为帮助欧国猛调整工种，在欧国猛的指使下，先后在东莞市石碣镇的某某加油站附近、东莞市东城区东城某某的某某酒楼或某某泰国菜馆等地给予练和兴贿款，合计现金2.3万元。
2010年9月，谢某某、欧国勇为帮助朱某某（欧国猛同监区的服刑人员）调整工种，在欧国猛的指使下，在东莞市东城区东城某某的一家酒楼给予练和兴好处费人民币1.5万元。
练和兴收到钱款后，先后帮助欧国猛、朱某某二人调换工种，使得欧国猛、朱某某二人能够从事更易胜任的工种，以便拿到成绩获得减刑。
2014年6月，东莞市人民检察院接到举报而着手调查。原审被告人谢某某于2014年7月31日被通知到东莞市人民检察院接受调查，交代了主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1.破案经过：侦查机关于2014年7月29日、30日先后将欧国勇、欧国猛、朱某某等人带回调查，同月31日将练和兴带回调查，上述人员均供认本案指控的犯罪事实。2014年7月31日，侦查机关通知谢某某到东莞市人民检察院接受调查，谢到案后承认伙同欧国勇行贿练和兴的事实。
2.干部履历表、任免审批表及东莞监狱出具的练和兴基本情况：练和兴自2007年1月开始担任东莞监狱十三监区监区长。
3.罪犯档案资料、罪犯收支明细表、会见记录、提请减刑假释保外就医会议记录等：证实欧国猛、姚志成、周天浩、朱某某、郑某某的身份情况及在东莞监狱服刑期间的减刑、奖惩、会见等情况。
4.专项工种罪犯会议记录本、专项工种审批表、专项工种撤换审批表：证实欧国猛在东莞监狱服刑期间的工种调整情况，每次专项工种调整讨论会议的主持人均系练和兴。
5.东莞监狱专项工种罪犯管理的相关规定，证实东莞监狱对专项工种罪犯管理规定。
6.人口信息、户籍证明等：证实谢某某、练和兴、欧国勇等人的身份情况。
7.证人袁某某的证言：大概在2010年5月，袁某某的丈夫欧国勇以货款往来为由借用袁的身份证开设了一个中国银行的账户，该账户于2013年上半年销户。
8.开户及销户资料：经袁某某确认，证实以袁某某名义开设的中国银行账户（账号后四位为6406）的开户及销户情况。
9.证人张某某的证言：张某某经朋友卢沛枝介绍认识谢某某，谢提出其小舅子欧国猛在东莞监狱服刑，劳动生产很辛苦，希望张某某帮助调整欧国猛的工种，后张介绍了东莞监狱的干警陈某某给谢认识，并由陈某某约了练和兴出来。
10.证人陈某某（东莞监狱十一监区监区长）的证言：2010年年初的时候，张某某带了两个人找到陈某某，并向陈某某打听一个服刑人员的情况，后陈某某查到该服刑人员在十三监区服刑，遂将十三监区监区长练和兴介绍给张某某等人。
11.证人欧林某某的证言：2009年的时候，欧林某某的父母到东莞监狱看望欧国猛后，称欧国猛在监狱劳动比较辛苦，手脚都肿了，问欧林某某夫妇能否找关系帮欧国猛调换工种和找人关照下欧国猛的身体。后谢某某的朋友张某某介绍东莞监狱的陈某某给谢认识，谢通过陈某某又认识到欧国猛所在监区的领导练和兴。2010年的时候，欧林某某曾驾车接送谢某某、欧国勇到东城某某和练和兴见面，欧林某某没有参加饭局，事后欧国勇称给了练3万元左右的现金和烟酒等礼品。
经辨认，欧林某某辨认出练和兴。
12.证人邹某某的证言：邹某某曾与丈夫练和兴一起和谢某某吃饭。
经辨认，邹某某辨认出谢某某。
13.证人彭某某的证言：彭某某的丈夫郑某某在东莞监狱服刑，后于2010年中旬，郑某某写信给彭某某，要求彭汇款1.2万元到指定账户，并称这钱是让管教帮忙找个轻松的工种，后彭按郑的要求汇款1.2万元到指定的中国银行账户。
14.汇款单：彭某某确认，证实彭于2010年10月14日汇款1.2万元到袁某某的银行账户。
15.证人郑某某的证言：郑某某因贩毒被判刑，后在东莞监狱服刑。2010年9月，同一车间的服刑人员周天浩找到郑，并称1.2万元就可帮郑调整到轻松又能得嘉奖的岗位，郑同意并写信要求妻子彭某某转账到指定账户。该银行账户是中国银行的，户主姓袁。事后，周天浩被调去其他监区，郑某某没有成功调整工种。
16.证人朱某某的证言：朱某某自2009年7月开始在东莞监狱服刑。因无法完成劳动任务，朱某某遂找到同车间的服刑人员姚志成帮忙，并由朱某某的父亲汇款港币9.3万元到指定账户，后朱被调整至比较容易拿到成绩的岗位。姚志成还介绍过欧国猛给朱某某认识。
17.证人朱某某的证言：2010年5月左右，朱某某收到其儿子朱某某的信，要求朱某某汇款港币9.3万元到袁某某的中国银行账户。经到东莞监狱向朱某某核实后，朱某某按要求汇款港币9.3万元到指定账户。
18.汇款凭证：经朱某某确认，证实朱于2010年7月汇款港币9.3万元。
19.同案人练和兴的供述与辩解：练和兴在侦查阶段作过七份笔录及两份亲笔供词，均承认其在担任东莞监狱十三监区监区长期间先后七次收取欧国勇和谢某某贿送的钱款共计3.8万元，并一直供述其在收取谢某某等人为朱某某行贿的金额为1.5万元。具体犯罪事实是：经陈某某介绍，练和兴认识了欧国猛的哥哥欧国勇和姐夫谢某某。后欧国勇、谢某某因服刑人员欧国猛、朱某某调换工种的事多次向练和兴行贿。每次送钱，谢某某等人都是会给练一个装有钱的信封，其中五次每次3千元，一次5千元；另外还有一次是在2010年，谢某某约练到东城某某吃饭，此次吃饭之前谢曾向练提及希望练照顾十三监区的服刑人员朱某某，饭后谢某某等人给了练一袋礼品、一个信封和一个档案袋大小的黄色纸袋，其中信封上写着欧国猛的名字，内装有现金3千元，黄色纸袋上写着朱某某的名字，内装有现金1.5万元。
经辨认，练和兴辨认出谢某某和欧国勇。
20.同案人欧国猛的供述与辩解：欧国猛在侦查阶段作过七份笔录与一份亲笔供词，均供认其为感谢练和兴的照顾及为朱某某调整工种而指使欧国勇向练和兴贿送钱款的事实。具体犯罪事实是：欧国猛因犯罪在东莞监狱服刑，一开始做操作工，后于2010年调整为车间组长。为了和监区长练和兴搞好关系，欧国猛在调整工种后的每个中秋、春节前都会要求哥哥欧国勇送一些礼品和一万元左右的钱给练。此外，欧国猛通过欧国勇所开银行账户收取过同监区服刑人员朱某某约8万元，后为帮助朱某某调换工种而指示欧国勇向练和兴行贿，并要求欧国勇给练三四万元。事后，朱某某被调整了工种。
21.同案人欧国勇的供述与辩解：欧国勇在侦查阶段作过九份笔录及一份亲笔供词，均供认其与谢某某先后七次向练和兴行贿，金额共计5.3万元，并一直稳定供述其为朱某某一事向练和兴行贿的金额为3万元。具体犯罪事实是：2010年5月左右的一天，欧国勇根据弟弟欧国猛的要求用袁某某的身份证开设银行账户，后通过该账户收取过港币9万多元（折合人民币约8万元）和人民币1.2万元。2010年中秋节前，欧国勇按欧国猛的要求，用一个黄色纸袋装了3万元，纸袋上写了朱某某的名字，另外用一个黄色小信封装了3千元，然后由谢某某约练和兴出来吃饭，并于饭后将上述钱款和礼品将给练。在回家的路上，欧国勇向谢说明其中有3万元是为一个叫朱某某的服刑人员办事，谢责怪欧国勇没有事先说明。此外，在2010年至2013年之间的中秋和春节前，欧国勇和谢某某还先后六次根据欧国猛的要求给练和兴送钱，一次5千元，另有五次每次3千元。
经辨认，欧国勇辨认出练和兴和张某某。
22.汇款记录、取款凭条：经欧国勇确认，证实欧国勇通过袁某某中国银行账户收取港币9.3万元及相关的取款凭证。
23.上诉人谢某某的供述与辩解：谢某某在侦查阶段作过六份笔录及一份亲笔供词，均承认其与欧国勇先后七次向练和兴贿送钱款的事实。具体犯罪事实是：经张某某、陈某某介绍，谢某某等人认识了练和兴，后为欧国猛、朱某某调整工种先后七次共送给练和兴5.3万元。其中，在2010年中秋节前，谢某某根据欧国勇的要求约练和兴到东城某某吃饭，饭后，欧国勇提着一个礼品袋送练和兴去停车场，谢留意到礼品袋里有一个较大的装得比较鼓的黄色文件袋，还有一个小信封和一些烟酒。欧国勇后来跟谢某某说该次给了练3.3万元，其中3千元是感谢练和兴对欧国猛的帮助，另外3万元是帮一个叫朱某某的澳门籍犯罪调换工种，谢听后很生气，认为欧国勇不应该去帮别人。其余六次送钱均是在中秋或春节前，欧国勇准备现金和礼品，有一次有现金5千元，余下五次均系现金3千元。
针对抗诉机关的抗诉意见以及辩护人的辩护意见，本院综合回应如下：
1.关于辩护人所提谢某某无帮助他人行贿练和兴的犯罪故意，事后才知欧国勇帮朱某某行贿的意见，经查，原审被告人谢某某为行贿练和兴而多次约练出来的事实有同案人欧国勇、练和兴的供述及证人欧林某某的证言证实，对此谢某某亦供认在案，对于行贿行为的受益人系欧国猛亦或是朱某某并不影响谢某某行为的性质，辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
2.关于谢某某为朱某某行贿练和兴的金额认定。经查，练和兴一直稳定供述欧国勇为朱某某的事情送了1.5万元，欧国勇则称为该事送给练和兴3万元，欧国猛称叫欧国勇帮忙送3、4万元给练和兴请托朱某某调整工种一事，谢志峰、欧林某某称听欧国勇说送给练和兴3万元用来请托朱某某一事。欧国猛、谢志峰的供述和欧林某某的证言印证了欧国勇关于送给练和兴3万元的说法，但本案赃款并未起获，认定贿赂的金额主要还应依赖练和兴、欧国勇的供述。欧国猛、谢志峰及欧林某某虽然称欧国勇送给练和兴3万元，但该三人都未实际经手过贿款。虽然欧国勇一方所称送出3万元的供述相对于练和兴所称收到1.5万元的供述形成优势证据，但也不能排除练和兴供述可能为真的合理怀疑。因此，从存疑有利于被告人的原则出发，应认定该笔贿款为1.5万元。抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人所提其他辩护意见，经查：根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，侦查机关在向欧国猛、欧国勇、练和兴等人调查并掌握本案犯罪线索后，通知谢某某到办案机关接受调查，根据上述规定，不能认定为自首，但谢某某在被追诉前供述行贿犯罪事实，依法可以从轻处罚。谢某某归案后能如实供述犯罪事实、自愿认罪的意见与前述量刑情节重复，不予再次评价；此外，谢某某是初犯，无前科的意见属实，原判已采纳并在量刑时作出考虑。辩护人所提相关意见，经查均不能作为对谢某某再从轻处罚的理据，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人谢某某无视国法，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。原审被告人谢某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关所提抗诉意见不能成立，不予采纳。辩护人所提意见，合理部分，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 政
代理审判员 吕 萌
代理审判员 尹巧华
二〇一五年六月二日
书 记 员 庾桂香