河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4277号
上诉人（原审被告）：冯涛，男，1972年3月10日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：马党恩，河南达圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭振兴，男，1980年5月5日出生，汉族，住河南省内乡县。
委托诉讼代理人：姚举，河南隆翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张露，河南隆翔律师事务所实习律师。
上诉人冯涛因与被上诉人郭振兴民间借贷纠纷一案,不服�南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1303民初字第2105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯涛的委托诉讼代理人马党恩，被上诉人郭振兴的委托诉讼代理人姚举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人冯涛上诉请求:1、依法撤销(2016)豫1303民初字第2105号民事判决第一项，依法改判驳回郭振兴的起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费由郭振兴负担。事实和理由：一审法院在现有证据足以支持冯涛一审抗辩理由的前提下，为偏袒郭振兴，故意错误认定事实和错误适用法律，判令冯涛承担没有实际履行的债务及利息是错误的，二审法院依法应予纠正。一、郭振兴一审提交的借据、收据均未实际履行。根据一审法院审理查明的事实：2013年7月15日、2013年9月29日、2013年12月26日、2014年1月17日，冯涛收到案外人王国栋支付的四笔银行转账款共计215万元，这四笔银行转账与郭振兴主张的2014年1月15日，借给冯涛300万元没有任何关系。且2014年1月15日的借款人是冯涛，担保人是案外人王国栋。而在本案中，郭振兴仅起诉冯涛，而未起诉借款合同的担保人王国栋。因此，冯涛是否与案外人王国栋之间存在债权债务，与本案没有任何关联性。在郭振兴没有举证证实300万元资金汇入或交给冯涛的情况下，将冯涛认可收到案外人王国栋的215万元银行转账款强行认定为300万元，没有任何事实根据和法律依据。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年�率24％的部分，人民法院不予支持。”该法律规定是基于当事人对借款事实没有任何争议，仅对利息、违约金的约定产生争议所作出的规定。而本案冯涛对借款合同没有实际履行，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”结合本案，郭振兴没有提交任何证据证实300万元已经交付给冯涛，应承担举证不能法律后果。且300万元并非一个小数目，在冯涛与郭振兴合同没有约定的前提下，郭振兴只能也只有通过银行转账实现300万元的交易习惯。请求二审人民法院依法公正裁定，支持冯涛的上诉请求。
被上诉人郭振兴辩称，郭振兴向一审法院提交了借据、收据及银行转账凭证，不存在没有实际履行的情况，只是郭振兴通过王国栋的银行账户转给给冯涛，一审法院对王国栋进行调查询问并作有笔录，认定了王国栋的付款行为。冯涛举证其不是实际用款人不能否认本案双方之间的借贷关系。一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回冯涛的上诉，维持一审判决。
郭振兴向一审法院起诉请求：请求判令冯涛偿还借款3000000元及利息（月息2分）、违约金；诉讼费由被告冯涛承担。
一审法院认定事实：冯涛与王国栋系朋友关系，通过王国栋认识郭振兴。冯涛因需要资金，郭振兴以王国栋的银行卡号分别于2013年7月15日、2013年9月29日、2013年12月26日、2014年1月17日转给冯涛的银行账户120000元、150000元、1500000元、380000元，共计2150000元。2014年1月15日，冯涛给郭振兴出具了3000000元借据，借据载明：借款期限3个月，自2014年1月15日至2014年4月14日；借款人逾期清偿的，每日按照逾期金额的千分之三向出借人支付违约金。王国栋并在担保人处签名予以确认。同时，冯涛又给郭振兴出具了收据，确认收到3000000元，内容为“借款人冯涛，于2014年1月15日收到出借人郭振兴现金（人民币大写）叁佰万元整”。庭审过程中，郭振兴称借款时双方口头约定月息为2分，冯涛不予以认可，冯涛称确实收到了3000000元，但该款已经偿还给案外人王国栋了，但没有向一审法院提供证据证实，且冯涛与王国栋之间存在其他债权债务关系。
一审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。冯涛向郭振兴借款，有郭振兴提供的借据及转款凭证予以证实，且冯涛向郭振兴出具3000000元收据。庭审中，冯涛又认可收到3000000�，郭振兴与冯涛之间的债权债务关系明确，借贷关系合法有效，冯涛应当按照约定的期限偿还借款。现郭振兴请求冯涛偿还借款3000000元诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。因郭振兴未向一审法院提供证据证实在借款时双方口头约定利息是月息2分，冯涛也不予认可，对郭振兴请求按照月息2分计付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。冯涛未按照约定的时间偿还借款，应承担相应的违约责任，向郭振兴支付逾期还款违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”依照该条规定，利息及违约金二者总计不能超过年利率24%�双方约定的违约金部分已超出年利率24%，因此，郭振兴请求的违约金部分应自逾期之日起按照年利率24%计付。该借款虽然是通过王国栋银行卡转给冯涛，但冯涛对准郭振兴出具了借据、收据，庭审中又认可收到该款，该款郭振兴已实际履行，冯涛的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告冯涛偿还原告郭振兴借款3000000元，并自2014年4月15日起按照年利率24%计付利息至款付清之日止。二、驳回原告郭振兴其它的诉讼请求。案件受理费30800元，由冯涛负担。
本院二审期间，上诉人冯涛向本院提交证据如下，第一组，建设银行南阳伏牛路支行出具冯涛的银行账户清�二张，以证实2013年12月26日冯涛收到王国栋转入的150万元后于次日将该150万元转给了白某及2014年1月17日收到王国栋转入的38万元后当日转给了白某，该188万是冯涛收到款项之后均又转给白某，欲证实王国栋为出借人，与郭振兴没有任何关联性。该188万的实际借款人是白某，冯涛并没有使用该笔借款。第二组，证人白某的身份证复印件、证言，白某转账支付流水凭证及白某的当庭证言，欲证实白某收到王国栋的188万元现金，白某每月向王国栋指定的帐号偿还12万元利息，共计支付410万余元。
郭振兴对第一组证据质证意见如下：对证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，作为出借人郭振兴已经将借款支付给了冯涛，至于冯涛如何使用与本案无关。对第二组证据质证如下：对白某的身份证复印件没有异议，白某的证言内容证实白某和王国栋之间有债权债务关系，至今白某还欠王国栋几百万元。不能证明冯涛与郭振兴之间的借贷关系，是案外人白某与案外人王国栋之间的经济往来，与本案无关。针对白某转账支付流水凭证证据本身无异议，对证明方向有异议，冯涛提交白某转账支付流水凭证不能否定本案的借贷关系。这是案外人与案外人之间的经济往来，与本案无任何关系。
郭振兴向本院提交工商银行南阳人民北路支行出具王国栋的银行账户清单二张及工商银行南阳工业南路支行凭证一张，欲证实2013年11月27日王国栋向冯涛62×××05的工商银行银行账户转款100万元。冯涛质证意见为，该证据不是郭振兴向冯涛转账的凭证，与本案没有关联性。该证据加上一审的证据转账金额高达315万元，与一审查明的事实相矛盾。
经合议庭评议，对冯涛提交的两组证据郭振兴不予认可，且与本案不具有关联性，对此本院不予采信。对郭振兴所提交的证据，冯涛虽不予认可，但显示该100万元款项确实进入冯涛62×××05的工商银行账户，且冯涛在一审中认可收到王国栋的300万元，对郭振兴提交的证据本院予以采信。
本院另查明：郭振兴委托王国栋分别于2013年7月15日、2013年9月29日、2013年11月27日、2013年12月26日、2014年1月17日转给被告冯涛的银行账户120000元、150000元、1000000元、1500000元、380000元，共计3150000元。2014年1月15日，借款人冯涛给郭振兴出具了3000000元借据，同日冯涛又给郭振兴出具了收据，内容为“借款人冯涛，于2014年1月15日收到出借人郭振兴现金（人民币大写）叁佰万元整”。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。郭振兴为主张其债权，提供了债务人冯涛出具的借据、收据以及郭振兴委托王国栋付款的银行转账清单，冯涛对借据、收据的真实性无异议�但认为郭振兴没有实际支付该笔借款。本案查明郭振兴委托王国栋向冯涛的银行账户共计转入3150000元，且该款均在冯涛向郭振兴出具收据之前。一审法院调查王国栋及二审中王国栋出具的情况说明证实王国栋向冯涛转款是受郭振兴委托所转，且冯涛在一审中亦认可收到王国栋的300万元。二审中，冯涛辩称该300万元的实际使用人为白某且白某已经将该300万元归还王国栋。郭振兴对此不予认可，白某与王国栋之间的经济往来与本案不具有关联性，白某与王国栋双方均认可存在其他债权债务关系。郭振兴委托王国栋向冯涛的银行账户转款，冯涛否认郭振兴已经履行出借义务，但未能提交扎实有效的相反证据。为进一步查明事实，郭振兴、冯涛、白某、王国栋在庭后指定时间到庭接受法庭调查询问，冯涛亦并未举出扎实有效的证据证实本人已经将争议借款归还郭振兴。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条?“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”冯涛称郭振兴未履行出借义务且该款已经由实际使用白某志归还王国栋的上诉理由缺乏扎实有效的证据支持，其上诉理由不能成立。
综上所述，冯涛的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由�诉人冯涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙小刚
审判员 孙 娟
审判员 牛永权
二〇一七年三月二十七日
书记员 钱薪谕