湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第155号
上诉人（原审被告）高红委。
委托代理人高皇新。
被上诉人（原审原告）岳阳市三维出租车有限公司，住所地岳阳市德胜南路254号。
法定代表人毛治平，该公司经理。
委托代理人谭正文，岳阳市正顺法律服务所法律工作者。
上诉人高红委与被上诉人岳阳市三维出租车有限公司（以下简称“三维公司”）确认劳动关系纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年2月3日作出了（2014）楼民三初字第179号民事判决。高红委不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人高红委及其委托代理人高皇新、三维公司委托代理人谭正文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，三维公司是一家于1999年9月设立经岳阳市工商行政管理局登记的从事城市出租汽车经营、经理的有限责任公司。其经营模式与岳阳市其他出租汽车公司一致：通过拍卖取得出租车号牌，然后与承包人签订承包经营合同，购车款由承包人实际出资，但车辆登记于出租车公司名下。承包期间，出租车由承包人实际营运，并按约定向出租车公司交纳承包款。承包期满后，出租车公司收回出租车号牌。
2007年11月，三维公司与黄俊辉签订了一份《出租汽车营运责任承包合同书》，合同约定：甲方（三维公司）提供号牌为湘F×××××的“捷达”轿车一辆给乙方（黄俊辉），并保证该车完全具备和达到政府对出租汽车营运的要求及所必备的证件，乙方自愿在不改变该车产权和经营权所有人的前提下，对该车营运实行承包，自主安排每日营运时间，自主开展营运活动，自主完成向甲方缴纳的承包金定额，充分享有多劳多得的收入；合同承包期限为四年；由于出租车行业均处于“公司化”经营的初级阶段，因本次出租汽车经营为单人承包制，即乙方单独出资承包甲方车辆，承包人必须上车从事出租车营运，但考虑到出租汽车经营的特殊性，乙方可推荐1－2名以内符合从业要求，并持有从业资格证的驾驶员从事营运，且应向甲方缴纳不低于1万元的安全服务履约保证金，并与甲方签订副班驾驶员聘用协议，认真履行乙方向甲方承诺的全部义务。但甲方只视其为乙方聘用的副班司机；合同签订之日，乙方向甲方支付12万元，其中履约保证金6万元，预交任务承包金6万元，承包金定额按217元/天结算；本合同期满后，车辆残值归甲方所有，甲方在乙方所承包的车辆完好、违章处罚完毕、车牌及证件齐全，且在扣除乙方拖欠的应缴、应付款项后，将乙方所缴保证金和预交任务承包金余款在约定日后一次性无息返还。
上述合同签订后，黄俊辉依约取得湘F×××××号出租车进行营运。2010年8月，其聘请高红委为该出租车的副班司机。2011年11月10日凌晨，高红委驾驶湘F×××××号出租车沿岳阳市洞庭大道由西往东行驶至原洞庭大桥收费站路段时左转弯，与刘艳雄驾驶的由西往东行驶的浙B×××××号小车相撞，造成高红委及其他两人受伤，两车严重受损的交通事故。同年11月7日，岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队作出了“岳市公交直认字［2011］第00021号”《道路交通事故认定书》，认定高红委负事故主要责任，刘艳雄负事故次要责任。高红委住院治疗期间，三维公司向岳阳市广济医院出具了担保书，担保高红委的医疗费用2万元。
2013年，高红委向岳阳市岳阳楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与三维公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2014年3月3日作出了“岳楼劳仲案字（2013）第16号”《仲裁裁决书》，认定高红委与三维公司之间存在事实劳动关系。三维公司不服仲裁裁决，于2014年3月25日提起诉讼。
原审法院认为，一、劳动关系的定义和法律特征。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的形成是以劳动为前提，内容是劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。本案所涉及的当事人共有三方，即三维公司、高红委和经营承包人黄俊辉。该院对三方当事人之间的关系作如下分析与认定：1、三维公司与黄俊辉之间的关系。三维公司按岳阳市现行出租汽车企业经营模式采取单车承包经营的方式，将湘F×××××号出租车承包给黄俊辉经营。从双方所签订的出租汽车营运责任承包合同书来看，对特定出租车的承包经营确实是双方的真实意思表示，其中并无建立劳动关系的意图，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款的规定，双方之间不存在劳动关系。2、黄俊辉与高红委之间的关系。黄俊辉在承包经营过程中，因经营需要，聘用高红委为该出租车的副班司机，主要从事夜间行车工作。高红委按黄俊辉指令，利用其驾驶技术为黄俊辉提供劳务，并获取报酬，双方之间形成的是劳务关系。3、三维公司与高红委之间的关系，如上所述，高红委受黄俊辉的聘请成为湘F×××××号出租车的副班司机，接受黄俊辉的支配和约束，虽然其在履行职务时仍然会接受三维公司的监督（如规范服务、安全行车等），但这是由出租车这一服务行业的特点所决定的。三维公司并未直接聘请其为该公司司机，也从未向其支付过报酬，因此三维公司与高红委之间并不存在事实上的劳动关系。二、对相关法律法规和部门规章对本案的适用。1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案情形不符合上述第（二）的规定。同时该通知还规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案情形无一符合。2、建设部、财政部、国家计委、公安部发布的《关于进一步加强城市出租汽车行业管理工作的意见》、国务院办公厅发布的《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》、建设部、监察部、国务院纠风办、交通部、财政部、国家发改委、公安部发布的《关于规范出租汽车行业管理专项治理工作的实施意见》、《交通运输部、中华全国总工会关于印发出租汽车行业进一步开展精神文明创建活动的意见的通知》等均为国家相关管理部门加强对城市出租车行业管理的文件，上述文件均提倡要求出租汽车企业与司机签订劳动合同，依法参加社会保险，坚决制止企业利用出租汽车经营权，以车辆挂靠、一次性“买断”、收取“风险抵押金”、“运营收入保证金”和“高额承包”等方式向司机转嫁投资和经营风险，牟取暴利的行为。本案中三维公司在经营上确有违规行为存在，应由相应主管部门进行纠正和查处，但上述规定并非认定三维公司与高红委之间存在劳动关系的依据。三、出租汽车企业经营模式与本案的处理。岳阳市从事出租汽车的企业（包括本案三维公司）通过拍卖获取出租车号牌并与承包人签订承包经营合同的方式收取一定数量的保证金和承包金，由承包人自主经营的现行经营模式，导致了出租汽车的产权与经营权相对分离，从而使企业与司机之间的劳动关系难以确定，社会保险也难以覆盖。在此情形之下，出租汽车企业无论是与经营承包人之间，还是与副班司机之间，都无法按劳动法的要求建立劳动关系。因此，本案三维公司与高红委之间不宜认定为事实劳动关系。综上所述，三维公司并未聘用高红委为该公司劳动者，也未向其支付报酬，高红委也未直接为三维公司提供劳动，故双方之间不存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条的规定，判决岳阳市三维出租车有限公司与高红委之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，予以免交。
上诉人高红委上诉称，1、《出租汽车营运责任承包合同书》明确约定，副班司机由承包人推荐后，由三维公司聘用。与本案无利害关系亦无“诉求”的李天池等人亦证明上诉人是由三维公司聘用的。三维公司是上诉人驾驶的湘F×××××的产权人和承运人。故一审认定上诉人系由黄俊辉聘用错误；2、建设部、交通部、公安部、国家计委、国家发改委、全国总工会、国务院纠风办、国务院办公厅等文件规定了“出租车企业必须与司机签订劳动合同”。因此，该项规定并不是倡导性规定，一审认定为倡导性规定并不作为认定三维公司与上诉人存在劳动关系的依据，属于适用法律错误；3、最高人民法院行政审判庭[2006]行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。挂靠单位显然不是汽车营运单位，其司机也不由单位直接聘用，工资出不由单位支付，司机不由单位管理，但最高人民法院认定存在劳动关系。故一审法院认定汽车经营企业将出租车承包给他人经营，因企业没有给司机发工资，司机与汽车经营企业没有劳动关系错误。综上，请求撤销原审判决，改判三维公司与上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人三维公司答辩称，1、湘F×××××号出租车的承包人黄俊辉因其自身无法独立完成出租车辆运营义务，自行聘请了上诉人为其完成部分出租义务，并向其发放报酬，黄俊辉与上诉人之间形成了劳务雇佣关系，该劳务雇佣关系亦被生效的（2013）楼民三初字第135号民事判决书确认。上诉人对该判决并无异议，可见上诉人亦认可系受黄俊辉雇佣。现上诉人发生交通事故后，又以同一事实行为要求法院确认其与答辩人之间存在劳动关系，明显是为了多获取赔偿款；2、答辩人与黄俊辉及上诉人之间均无建立劳动关系的意思，且《出租汽车营运责任承包合同书》明确载明了“副班司机只视为承包人聘任的副班司机”，对此黄俊辉也予以确认，故上诉人认为其与答辩人之间建立了劳动关系纯属断章取义；3、答辩人与上诉人之间不存管理与被管理的关系，上诉人什么时候出车，如何出车，答辩人对其均无要求，即使上诉人运营的出租车出现违反答辩人相关制度，答辩人也从未对上诉人进行过处理或处罚，湘F×××××号出租车违反规定所应承担的责任全部由黄俊辉负责。综上，一审认定答辩人与上诉人之间不存在劳动关系正确，请求二审维持。
二审期间，上诉人高红委提供了如下三份证据：
1、三维公司收取上诉人副班司机保证金收据，拟证明副班司机受三维公司管理；
2、岳阳市城市公交管理局核发的出租汽车驾驶员服务监督卡，拟证明高红委为三维公司员工；
3、黄俊辉于2015年3月1日出具的证明，拟证明副班司机保证金由三维公司收取，黄俊辉并未代收。
被上诉人三维公司二审期间没有提供证据。其对上诉人高红委提供的证据发表了如下质证意见：对第1、2份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为收取保证金系岳阳市城市公交管理局有文件要求，三维公司是为了方便管理代司机收取和保管。发放监督卡是岳阳市城市公交管理局为规范岳阳形象而统一制作的。对第3份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为黄俊辉没有出庭作证，不应采信。
本院对上诉人高红委提供的证据作如下认证：被上诉人三维公司对上诉人高红委提供的第1、第2份证据的真实性没有异议，上述证据能证据本案中的相关事实，故本院予以采信，但收据明确载明“代收副司机保证金”，故上诉人主张的该收据能证明其受三维公司管理的证明目的不能成立。因黄俊辉无正当理由未出庭作证，且其证言与第1份证据相矛盾，故对黄俊辉的证言不予采信。
本院二审查明，原审法院2013年9月13日作出的已经发生法律效力的（2013）楼民三初字第135号民事判决书认定三维公司将湘F×××××号车的经营权承包给黄俊辉，高红委系黄俊辉雇佣的司机。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人高红委与被上诉人三维公司之间是否存在劳动关系。
本案上诉人与被上诉人之间并没有订立书面劳动合同，双方之间是否形成了事实劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位管理，指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。黄俊辉在承包经营过程中，因经营需要，聘用高红委为出租车的副班司机，主要从事夜间行车工作。该行车工作虽系三维公司的业务组成部分，但高红委系按黄俊辉指令从事驾驶，高红委实际上接受黄俊辉的管理、支配和约束，虽然其在履行职务时亦应接受三维公司的监督（如规范服务、安全行车等）和安全教育培训，但这是由出租车这一服务行业的特点和出租车行业主管部门的要求及公共安全需要所决定的。是否聘用副班司机、聘用谁均由承包人黄俊辉决定。高红委也没有证据证明三维公司有辞退副班司机的权利。高红委劳动所创造的价值最主要的也不是交给三维公司，而是由黄俊辉取得。三维公司只是每年向承包经营人黄俊辉收取一定的承包金，三维公司并不向高红委发放劳动报酬。故高红委与三维公司之间不符合劳动关系的基本法律特征，不能认定双方之间存在事实劳动关系。另外，最高人民法院民一庭[2013]民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。故高红委认为，公司是否实际向司机支付工资不应作为本案认定劳动关系的依据的上诉理由亦不能成立。至于建设部、财政部、国家计委、公安部发布的《关于进一步加强城市出租汽车行业管理工作的意见》、国务院办公厅发布的《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》等国家相关管理部门为加强对城市出租车行业管理的文件，要求依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，制止向司机转嫁投资和经营风险，切实保障司机合法权益，这属于行政管理方面的问题，不能作为认定劳动关系的依据。综上，上诉人高红委的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。本案一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 万大洋
审判员 程 鹏
二〇一五年六月二十四日
书记员 毛宇宁