广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1326号
上诉人（原审被告）：方某某，身份证住址：深圳市福田区。
委托代理人：林某某，上海市XXX（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：朱某某，上海市XXX（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中原地产代理（深圳）有限公司。住所地：深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305、306、308-313、315、316、318-321、2503B。
法定代表人：赖某某，董事长。
委托代理人：梁某，系该司员工。
上诉人方某某因与被上诉人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月7日，方某某作为买方与卖方梁某某签订了关于深圳市南山区蛇口东滨路房产的《二手房买卖合同》，约定方某某以406万元的价格购买涉案房产，方某某同意在合同生效之日起两日内（含当日）向卖方支付定金2万元，在�同生效后15日内（含当日）再向卖方支付定金18万元，上述款项交由双方所约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定等内容。同日，方某某（买方）与中原地产公司（托管方）、梁某某（卖方）签订《资金托管协议》，约定将定金、交楼押金交由中原地产公司进行托管，中原地产公司于同日出具收据写明收到方某某定金3万元。
方某某向中原地产公司出具《佣金支付承诺书》，内容写明，基于中原地产公司在促成方某某与卖方签订合同达成关于深圳市南山区蛇口东滨路房产买卖法律关系过程中所提供的服务，方某某自愿就上述物业签订《深圳市二手房买卖合同》之前向中原地产公司支付佣金7万元，如因本人过错或违约，致使买卖双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，本人仍须向中原地产公司支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金。
2014年9月28日，中原地产公司向方某某发出《履约催告函》，写明，方某某已支付定金3万元，尚余定金17万元未付，经中原地产公司业务人员孙某某、谢某某多次电话通知，方某某仍未在约定时间内前来办理手续，方某某未按合同约定履行义务，属单方违约，中原地产公司特致此函，请方某某尽快履行合同义务。2014年9月30日，方某某与卖方梁某某签订一份《自愿解除二手房买卖合同协议》，内容写明：“买方自愿解除二手房买卖合同，放弃对深圳市南山区蛇口东滨路房产的购买权，及放弃所支付定金，并同意中原地产将定金支付给卖方。”
一审庭审中，中原地产公司主张因方某某未在约定期限内支付定金，其向方某某催促后方某某仍未履行付款义务，导致合同未实际履行，方某某的行为已构成根本�违约，中原地产公司已将定金3万元支付给卖方，方某某应按照《佣金支付承诺书（买方）》的约定支付中原地产公司违约金，利息其系按照合同约定的最后付清定金之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，中原地产公司对此提交了《声明》予以证明，《声明》显示为梁某某于2014年10月16日出具，内容写明，因方某某未按合同约定补足定金，已构成事实违约，其已与方某某解除买卖合同，其要求中原地产公司将定金3万元交予其，其确认已收到中原地产公司交还的定金3万元。方某某对《声明》的真实性表示不予认可。
中原地产公司的诉讼请求为：判令方某某支付中原地产公司违约金7万元及利息（从2014年9月22日起算，暂计至2014年12月31日为1162元）。
原审法院认为：本案系居间合同纠纷。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。方某某没有证据证明其在签署《二手房买卖合同》、《佣金支付承诺书（买方）》时受到中原地产公司的欺诈，其向中原地产公司出具《佣金支付承诺书（买方）》的行为系其真实意思表示，不违反国家法律、法规的效力性和强制性规定，方某某应受其约束。中原地产公司主张涉案房产的买卖合同系因方某某未依约支付定金，存在违约行为继而解除，方某某对此予以否认，表示涉案房产的买卖合同系买卖双方自愿解除，但从《自愿解除二手房买卖合同协议》的内容上看，涉案房产的买卖合同解除系因“买方自愿解除”，且方某某同意所支付定金由卖方没收，结合方某某在《二手房买卖合同》约定的期限内仅支付定金3万元的事实及中原地产公司提交的《声明》，原审法院采纳中原地产公司的主张，本案《二手房买卖合同》系因方某某原因导致合同无法继续履行，方某某应按照《佣金支付承诺书（买方）》的约定，向中原地产公司支付相应数额的违约金。方某某主张其不构成违约，可视为其对违约金数额提出调整要求。违约金旨在补偿非违约方的损失，中原地产公司未能证明其因方某某违约行为所导致的实际损失，原审法院综合考虑合同的履行情况及当事人的过错程度等，酌情调整违约金数额为3万元。违约金已经具有惩罚及赔偿性质，中原地产公司主张方某某支付其违约金利息，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、方某某应于判决生效之日起十日内向中原地产公司支付违约金3万元；二、驳回中原地产公司的其他诉讼请求。如方某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费790元，由中原地产公司承担451元，由方某某承担339元。
上诉人方某某提起上诉称：一、一审法院认为方某某违约解除《二手房买卖合同》明显错误。（一）定金合同属于实践性合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，实际交付的定金多于或少于约定数额的，视为变更定金合同。《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条规定：�实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”本案中，《二手房买卖合同》第3条约定，方某某作为买方同意在本合同生效之日起2天内（含当天）向卖方支付定金2万元，在本合同生效之日起15天内（含当天）再向卖方支付定金18万元，而合同签订当日（2014年9月7日）方某某支付了定金3万元，卖方并没有拒绝，而是接受该定金。根据上述法律规定，方某某实际交付的定金少于约定数额应该依法认定为对定金合同的变更。另，中原地产公司不是《二手房买卖合同》的当事人，其无权向方某某发出《履约催告函》，中原地产公司在该函件中认为方某某未按约定支付定金属于单方面违约，该观点明显错误。（二）合同当事人协议解除合同后，可以根据实际情况采取相应的措施。《合同法》第九十三第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，方某某在支付首期购房款之前，便与卖方协商解除合同，双方签订了《自愿解除二手房买卖合同协议》，方某某放弃3万元定金作为对卖方的补偿，符合《合同法》关于协议解除合同及后果处理的规定，不存在违约行为。另，《自愿解除二手房买卖合同协议》是在中原地产公司处签订，当时中原地产公司的工作人员并没有向方某某或卖方提及违约之类的事宜，而是在买卖双方签订《自愿解除二手房买卖合同协议》后的第16天即2014年10月16日将提前准备好的声明及收据一并要求卖方签字。《声明》的内容并非卖方的真实意思表示，系�原地产公司为了诉讼目的而精心准备。二、一审法院认定《佣金支付承诺书（买方）》有效，明显错误。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，《佣金支付承诺书（买方）》的内容全部是格式条款，在方某某签署《佣金支付承诺书（买方）》时，《佣金支付承诺书（买方）》的手写部分全部是空白的，没有填写具体内容，是中原地产公司事后私自填写上去的。中原地产公司的工作人员当时告诉方某某，承诺书是格式版本，只需签字就行了，没有提及违约金等事项。由于方某某不懂法律知识，并且出于对房地产专业服务机构的信任，在这种情况下签名。《佣金支付承诺书（买方）》约定的“如因本人／本公司过错或违约，致买卖双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，本人／本公司仍需向中原地产公司支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金。”是加重方某某责任的格式条款，并且是本案最具争议的核心条款。中原地产公司作为房地产服务专业机构没有依法履行提示和说明义务，该条款应属无效条款。另，本案一审开庭当天，合并审理的另外两个案件的被告均称其同样签署《佣金支付承诺书（买方）》，所遭遇的情况和方某某是一样的，当时中原地产公司的工作人员仅告诉他们签字就可以了，没有任何提示和告知。中原地产公司没有依据《房地产经纪管理办法》签�居间服务合同（工商局有示范版本），而是通过提供带有其标志的《佣金支付承诺书（买方／卖方）》由买方或卖方签署，从而减轻、免除其责任和义务，加重买方或卖方的责任和义务。从上述承诺书的内容可知，不管是买方还是卖方，只要签名后不买房或不是通过中原地产公司完成交易的，买方或卖方都得无条件支付违约金或佣金，而中原地产公司有关居间服务应履行的义务（比如经纪服务的内容及完成标准、经纪服务收费标准等）均没有在承诺书中体现。综上所述，请求撤销一审判决，改判驳回中原地产公司的诉讼请求。
被上诉人中原地产公司辩称：一、《二手房买卖合同》约定，在合同生效之日起2日内，方某某向卖方支付定金2万元，在合同生效后15日内再支付定金18万元，共计20万元定金。签约时方某某因有多余款项，故支付了第一笔定金3万元，还剩17万元未支付。第一笔定金3万元仅是对合同第一笔定金数额的变更，并不影响剩余定金的支付。因方某某逾期未补足剩余定金，中原地产公司在符合卖方真实意思表示的情况下，向方某某发出了《履约催告函》。二、根据方某某与卖方签署的《自愿解除二手房买卖合同协议》，方某某因放弃购买涉案房产，即不愿意继续履行合同自愿将已支付的3万元定金由卖方没收，而非方某某所说的所谓补偿。另外，卖方的《声明》表示因为方某某的原因导致合同无法继续履行。三、方某某表示《佣金支付承诺书（买方）》中的手写内容是由中原地产公司事后填写上去的，并没有相应的证据证明，也与实际情况不符。根据《二手房买卖合同》成交价406万元，方某某承诺的佣金7万元属于合理范围。根据深圳市二手房交易习惯，佣金点数一般不超过成交价的三个点，而中原地产�司要求方某某支付的违约金不到成交价的两个点。中原地产公司积极履行居间义务并促成了买卖双方之间的交易，应收取方某某承诺支付的7万元作为违约金。
本院经审理查明：原审法院所查属实，本院予以确认。另，方某某与梁某某签订的《二手房买卖合同》第十条“买方违约的违约责任”约定：“如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成立价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。”
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”中原地产公司已经促成方某某与梁某某签订了关于深圳市南山区蛇口东滨路蓝月湾畔1栋504号房产的《二手房买卖合同》，方某某应当按照约定支付报酬。《佣金支付承诺书（买方）》约定的“如因本人过错或违约，致使买卖双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，本人仍须向中原地产公司支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金”系指如因方某某的过错或违约行为导致方某某未与梁某某签订办理房地产过户登记手续所需的《深圳市二手房买卖合同》、方某某与梁某某之间的房地产买卖合同未得到实际履行，方某某仍需弥补中原地产公司的佣金损失。《佣金支付承诺书（买方）》的该项约定不违反《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定，并未加重方某某的责任。且如果《佣金支付承诺书（买方）》中没有该项约定，则当中原地产公司促成合同成立后，在卖方毁约的情形下，中原地产公司仍可依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定要求方某某支付佣金。故《佣金支付承诺书（买方）》的该项约定实际上减轻了方某某的责任。
方某某与梁某某签订的《自愿解除二手房买卖合同协议》表明方某某明确表示不履行《二手房买卖合同》且请求以丧失定金为代价而解除《二手房买卖合同》，梁某某接受了方某某的请求而不以《二手房买卖合同》第十条约定的其它方式追究方某某的违约责任。《二手房买卖合同》经买卖双方协商一致而解除，解除的原因是方某某的反悔行为，方某某对合同的解除负有过错并因此向梁某某承担了相应责任。原审法院认为方某某应按照《佣金支付承诺书（买方）》的约定向中原地产公司支付相应的违约金并无不当。
另，方某某称《佣金支付承诺书（买方）》中的佣金数额系由中原地产公司事后私自填写，但方某某并未举证证明此项主张。且《佣金支付承诺书（买方）》载明的佣金数额符合行业惯例，并无不合理之处。
综上，方某某的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元，由上诉人方某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
代理审判员 杨 芳
代理审判员 李 兴 旺
二〇一五年九月二日
书 记 员 李东静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经�审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。