山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第428号
上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台开发区巨人房地产建筑开发总公司。住所地：烟台经济技术开发区泰山路美食村**号。
法定代表人：曹洪斌，董事长。
委托代理人：姜德水，吉林恒轶律师事务所律师。
委托代理人：曹洪利，男，1957年7月21日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台市国土资源局经济技术开发区分局。住所地：烟台经济技术开发区长江路**号。
法定代表人：吕在范，局长。
委托代理人：王东，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原审第三人：中国双维投资公司。住所地：北京市宣武区广外大街*号。
法定代表人：郝和国，总经理。
委托代理人：佟大宇，男，1978年10月30日出生，汉族。
委托代理人：孙军，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人烟台开发区巨人房地产建筑开发总公司（以下简称巨人公司）因与被上诉人烟台市国土资源局经济技术开发区分局（以下简称开发区国土局）土地使用权出让合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2009）开民一重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人姜德水、曹洪利，被上诉人的委托代理人姜危晴及原审第三人的委托代理人佟大宇、孙军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1992年12月，原烟台经济技术开发区建设环保局（以下简称原建环局）与原烟台经济技术开发区土地管理局（以下简称原土地局）合并成立烟台经济技术开发区建设环保土地局（以下简称原建环土地局）。2003年7月，原建环土地局分设为烟台经济技术开发区建设土地局、烟台经济技术开发区城市管理环保局及烟台经济技术开发区规划局（以下简称开发区规划局）。2004年2月，烟台经济技术开发区建设土地局分设为烟台经济技术开发区建设房管局和烟台经济技术开发区国土资源局。2004年8月，国土资源管理体制改革，烟台经济技术开发区国土资源局组建为开发区国土局。
1992年9月9日，原建环局与巨人公司签订协议书，就开发烟台开发区昆仑山路G-5、F-13路段两侧的公建区及福莱大道G-5小区路段北侧的公建区约18万平方米的商业用地及F-3小区6万平方米别墅用地事宜达成如下协议：1、原建环局将上述地块中的商业用地按每平方米140元，别墅用地按每平方米160元出让给巨人公司，使用年限均为50年。2、巨人公司在签订本协议后三天内预交100万元的定金，年底前完成设计，1993年上半年必须开工兴建，否则，原建环局有权无偿收回土地。3、巨人公司在本协议签订后一个月内购进一台3.0皇冠轿车，供原建环局长期使用。
1993年1月5日，原土地局与原建环局下属的兴业发展公司签订烟开地合字（1993）第022号“国有土地使用权出让合同书”，约定将F-3小区65794平方米土地出让给兴业发展公司使用，使用年限为50年，自1993年3月6日起至2043年3月5日止。土地出让金标准为每平方米10.747元，计707092元，由兴业发展公司于1993年5月31日前一次性缴讫。未按合同约定付清出让金或投入开发建设资金（不包括出让金）达不到投资总额的25%时，不得转让和出租。自1993年3月6日起，超过六个月不投资开发的，原土地局有权无偿收回土地使用权，已交的出让金不予返还。转让土地使用权应当签订土地使用权转让合同，并到原土地局办理变更登记手续，按照有关规定缴付土地增值费，换领国有土地使用权证，转让方即丧失被转让地块的权利和义务，受让方享有和承担本合同规定的权利和义务。本合同双方签字盖章后经烟台经济技术开发区管委批准生效。
1993年1月7日，兴业发展公司与巨人公司就共同开发F-3小区65800平方米别墅土地事宜签订合同书，约定由兴业发展公司将该土地交给巨人公司开发、经营。土地使用年限为50年。投资所得采取一次包死的形式，确定为1000万元，巨人公司分期付给兴业发展公司。合同签订之日起付300万元，余款700万元，二年内付清。土地使用权同时交给巨人公司，兴业发展公司协助办理规划、开工、房产等有关手续、证件。同日，原建环局就开发F-3小区60000平方米别墅土地事宜与巨人公司签订合同书，约定由原建环局将该块土地按每平方米160元，使用期限为50年，交由巨人公司开发经营。合同生效后三日内，巨人公司向原建环局缴足土地费总额的30%，三个月内缴足土地费总额的70%，六个月缴清全部土地费。原建环局负责按照巨人公司前期准备工作的进度及时提供土地供巨人公司使用。巨人公司在1993年4月前必须开工兴建，否则原建环局有权无偿收回土地。本合同经双方代表签字后生效。
1993年3月18日，原建环土地局（甲方）与巨人公司（乙方）签订烟开地合字（1993）第022号“国有土地使用权出让合同书”，约定甲方将位于烟台开发区F-3小区165799.48平方米土地出让给乙方，使用年限自1993年3月6日起至2043年3月5日止，土地出让金标准为每平方米160元，总计10527916.80元。乙方分三期向甲方缴讫本息，每次缴付出让金总额的30%、40%、30%，缴付时间依次为1993年1月10日前、1993年4月10日前、1993年7月10日前。未按合同约定付清出让金或投入开发建设资金（不包括出让金）达不到投资总额的25%时，不得转让和出租。自1993年3月6日起，超过六个月不投资开发的，原建环土地局有权无偿收回土地使用权，已交的出让金不予返还。转让土地使用权应当签订土地使用权转让合同，并到原建环土地局办理变更登记手续，按照有关规定缴付土地增值费，换领国有土地使用权证，转让方即丧失被转让地块的权利和义务，受让方享有和承担本合同规定的权利和义务。本合同双方签字盖章后经省政府批准生效。上述合同签订后至今未经山东省人民政府批准。
1993年3月18日，原建环土地局给巨人公司出具的“山东省烟台开发区行政事业性收费收据”，载明收到巨人公司场地使用费163893.04元。其中的备注部分注明：1993年1月份已交300万元，上计3163893.04元。
1993年5月6日，开发区管委做出烟开项（1993）66号“关于开发区兴业发展公司用地的批复”，载明将F-3小区开发建设65794平方米别墅用地批给兴业发展公司使用，期限为50年。
1994年12月27日，原建环土地局向兴业发展公司出具了金额为1384019.01元的发票（发票号0086150，载明收到兴业发展公司土地费）。
1995年9月15日兴业发展公司给巨人公司出具的“收款收据”载明：收到巨人公司合作开发费300万元（原200万元收据作废，收据编号0042403）。其中的备注部分注明：经查，1992年9月转款100万元发票未开；1993年1月往来款200万元。以上两笔合计300万元打入建环局帐户，为合作开发费。
2000年8月2日，兴业发展公司与巨人公司就F-3小区别墅用地调整事宜签订合同书，约定：1、由于高压走廊和奇章化工厂占用了兴业发展公司转让给巨人公司的土地使原有土地面积减少，经双方协定，同意对原土地面积进行调整。2、1993年1月7日，双方签订的土地合同土地价格仍然有效。3、本着交多少钱划多少地的原则，巨人公司已付给兴业发展公司土地费315.8万元。兴业发展公司划给巨人公司土地23000平方米，计算依据：已交款315.8万元加优惠款52.8万元即巨人公司为原建环土地局购置的一台3.0皇冠轿车折价款。4、合同签订后，巨人公司可在F-3小区优先选择地块。土地规划以后，兴业发展公司在一个月内将土地证办给巨人公司。5、巨人公司建成的两栋别墅，由于高压线从其上空通过，致使别墅不能使用，所造成的损失补偿事宜，另行协商解决。
2000年8月11日，原建环土地局呈文给开发区管委，载明据巨人公司“关于请求别墅损失补偿的报告”，我局立即安排计财处、规划处、土地处对该地段的别墅建设情况进行了实地勘察，我局的意见是：1、同意对由于高压走廊占去的土地仍在F-3小区给予调整位置。2、同意对高压线走廊占地造成的损失给予补偿。3、补偿原则：根据建筑物建设时造价采取评估法按比例给予补偿。4、补偿标准：别墅建筑物按90%的比例给予补偿，即700元／平方米，补偿额为95万元乘以90%为85.5万元。规划设计费及场地平整费按80%的比例给予补偿，补偿额为68万元乘以80%为54.4万元，合计补偿额为139.9万元。5、补偿费的支付：采用划给土地的办法进行补偿。6、土地位置及地价：根据巨人公司现在的用地位置，本着有利于开发的原则，补偿土地的位置仍确定在F-3小区，具体位置由我局会同巨人公司确定，地价为140元／平方米，划给土地10000平方米。开发区管委批准同意上述报告中的各项意见。但开发区国土局和巨人公司未确定上述10000平方米土地在F-3小区的具体位置，巨人公司未取得上述10000平方米的土地。
2001年2月23日，巨人公司取得F-3小区金沙江路南23000平方米别墅用地的建设用地规划许可证。
2002年3月11日，兴业发展公司取得了上述F-3小区金沙江路南23000平方米国有土地使用权证。
2004年8月19日，开发区国土局与巨人公司签订了“调换土地协议书”约定：1、调换后的土地位置为开发区北于家村西北角、卡斯特酒庄东。（即A-14小区）2、调地原则为按等价值的原则进行调换。即对原F-3小区的33000平方米土地进行单价评估，按每平方米地价乘以33000平方米得出土地总价，再以此土地总价除以新调换土地评估后的每平方米单价，计算出应调换的新地块土地面积。3、评估所的选定，由双方共同选定有土地评估资质的事务所或公司进行评估。评估费由双方各承担50%。4、办理调地事宜的时间限定：本协议签订后巨人公司同意开发区国土局安排使用该土地，同时开发区国土局在三个月内将调换后的国有土地使用权证办理到巨人公司名下。5、违约责任：如开发区国土局不能按期完成土地调换，则须立即终止其安排在巨人公司F-3小区土地上的建设行为，并于一个月内给巨人公司办理F-3小区33000平方米的土地使用权证。6、本协议经双方盖章后生效。
2005年9月28日，开发区规划局对A-14小区作出了“烟台开发区建设用地规划设计要求”，该小区用地面积确定为40000.65平方米，用地性质为居住。
2005年10月27日，烟台卫正资产评估有限公司受开发区国土局及巨人公司委托，对烟台开发区F-3小区金沙江路南和A-14小区的两宗住宅用地进行了价格评估，（F-3小区33000平方米土地与A-14小区40000.65平方米土地等价）。2005年12月8日，开发区国土局及巨人公司发函表示对其估价结果认可，共同承担法律责任。
2005年12月28日，开发区国土局制作“烟台开发区土地置换呈批表”，载明：用地单位为巨人公司。置换前地块概况：土地位置为F-3小区，用地面积为33000平方米，土地用途为住宅，用地期限为50年，权属来源为转让，评估地价为单价每平方米661元，总价2181.30万元。置换后地块概况：土地位置为A-14小区；土地面积为40000.65平方米；规划用途为住宅；评估地价为单价每平方米543元，总价2172.04万元。权属状况属古现办事处北于家村，系集体待征土地。土地置换拟定方案为：对该土地置换事项，巨人公司、开发区国土局于2005年10月共同委托烟台卫正资产评估有限公司对置换前、后地块分别进行了价值评估，评估结果如上所列。据此，经双方协商，拟将巨人公司位于F-3小区33000平方米的住宅用地置换为A-14小区40000.65平方米（具体位置见附图）；对F-3小区土地超出价值部分（9.26万元）不再另行补偿。说明事项为：1992年，开发区管委为解决原建环局建设办公大楼资金困难，将F-3小区65799平方米土地出让给其下属企业兴业发展公司，并由兴业发展公司将其中23000平方米转让与巨人公司；1994年，因一汽大宇项目电力配套，巨人公司已建的两栋住宅楼被拆除，为弥补其损失，开发区管委同意在F-3小区补偿土地10000平方米。由此，巨人公司在F-3小区实际用地33000平方米。2004年，开发区管委将巨人公司上述用地重新出让于招商项目方德科技。为此，经开发区国土局请示，开发区管委同意对巨人公司用地本着等价值原则进行调整置换。办理程序为：因对空闲住宅用地不得转让的规定，巨人公司原F-3小区用地的土地证目前只办至了兴业发展公司名下，转让手续无法办理，同时，鉴于目前对经营性房地产用地必须通过招拍挂方式出让的规定，对该土地置换拟通过下列程序办理：1、由开发区国土局与巨人公司签订F-3小区土地收回协议，将F-3小区土地收归国有后为方德科技项目供地。2、通过挂牌方式将A-14小区土地“定向”出让于巨人公司。其中，出让年限与其F-3小区用地剩余年限相同；对挂牌成交价超出543元／平方米部分，巨人公司免交或由其交纳后再由财政返还。该土地置换呈批表经开发区管委领导签字同意。
2006年4月19日，开发区国土局向开发区规划局出具的“关于巨人房地产公司土地置换问题的说明”，载明：巨人公司原位于开发区F-3小区的33000平方米住宅用地已于2006年4月10日经开发区管委批准调整至A-14小区。土地征用及置换手续正在办理中。
2006年5月29日，巨人公司向烟台开发区测绘管理处缴纳A-14小区测绘费5188.65元。
2006年6月19日，开发区古现街道北于家居民委员会向开发区国土局发出“关于不同意土地征用的函”，载明：近日，贵局派员来我村，告知并协商征用我村所属A-14小区60亩土地给巨人公司搞开发的有关事项。90年代初，我村原有集体土地大部分早已被国家征用，当时征地补偿标准低，加上我村多年来的历史原因，目前全村失地农民“两补一保”安置所需资金缺口很大，大大影响了村民安置工作和全村稳定大局；近期我村已请示开发区管委主要领导同意，对这60亩土地留由我村自行组织开发，以解决资金短缺问题。鉴此，为保证我村长治久安，经村委和村民代表会议研究决定：不同意政府征用上述60亩土地；对相关征地手续，我村不予配合办理。望贵局能够理解和支持。
2006年6月26日，开发区国土局向巨人公司发出“关于土地调整问题的通知”，载明：1993年由兴业发展公司转让你公司、位于开发区F-3小区的33000平方米住宅用地，因方德科技项目占用，原拟置换A-14小区。现按开发区管委工作意见，该土地调整方案不再继续实施；对你公司上述用地问题，待重新研究后另行解决。经质证，巨人公司主张上述通知说明开发区国土局已经履行了2004年8月19日的“调换土地协议书”；而且，因开发区国土局提供的北于家居民委员会的公函是2006年6月19日，而该通知是2006年6月26日，却对北于家居民委员会的公函只字未提，并强调待重新研究后另行解决，因此，该通知与北于家居民委员会的公函自相矛盾，即北于家居民委员会的公函不具有法律效力。
2006年7月5日，开发区国土局向开发区规划局出具“关于巨人房地产公司土地置换问题的说明”，载明：巨人公司原位于开发区F-3小区的33000平方米住宅用地已于2006年4月10日经开发区管委批准调整至A-14小区，土地征用及置换手续正在办理中。但后来因系集体的土地亦未征用成功，故仍未履行。
经查，涉案A-14小区40000平方米土地在1992年前属原烟台市福山区古现镇北于家村村民委员会集体所有，其中13000平方米土地于1993年2月经山东省土地管理局批准征用并出让于烟台开发区兴华房地产开发公司。2007年10月，因城市规划调整，该13000平方米土地使用权经烟台市人民政府批准收回纳入储备。其余27000平方米土地于2009年11月经山东省人民政府批准征收为国有建设用地。2010年9月，包括上述40000平方米土地在内的84000平方米土地经烟台市人民政府批准公开挂牌出让，由烟台鑫广投资有限公司竞得，但上述40000平方米土地至今尚未申办土地登记。
另查，1994年10月份，第三人中国双维投资公司（原名“中国卷烟滤嘴材料公司”）与珠海经济特区威龙实业公司（以下简称威龙公司）签订协议书，约定双方合作开发珠海银都南侧3500平方米办公楼，2100平方米商品住宅楼，由第三人出资500万元。合作开发期限为一年，自1994年10月31日起至1995年10月31日止。合作期间，第三人不直接参加具体管理工作，合作期满，威龙公司以固定回报的方式偿还第三人投资本金500万元，并承付第三人利润70万元。11月25日，第三人支付投资款400万元，12月7日又支付100万元。2005年1月11日，双方又签订协议书约定：威龙公司愿将其拥有的山东烟台经济技术开发区土地10000平方米、1993年购买的50年使用权的土地转让给第三人，威龙公司负责提供该土地的资信证明材料，并办理相关的土地转让手续。该土地的实际价值以评估报告书为准。2006年12月2日，巨人公司发函给开发区国土局，表明待开发区国土局办理完在烟台开发区的土地全部相关手续及获得土地证后，其愿将在烟台开发区拥有的土地转给第三人价值人民币500万元的面积，以抵偿威龙公司的帐款，并从巨人公司的土地资产中扣除。
开发区国土局于原审提起诉讼，请求：1、确认开发区国土局与巨人公司于2004年8月19日签订的“调换土地协议书”无效。2、开发区国土局返还巨人公司土地费用5096081.69元及利息（利息按同期贷款利率计算。其中，300万元合作开发费中的100万元自1992年9月1日起计算，200万元自1993年1月1日起计算；163893.04元场地使用费自1993年3月19日起计算；52.8万元皇冠车折价款自2000年8月2日折价之次日即8月3日起计算；139.9万元自2000年8月12日起计算；5188.65元测绘费自2006年5月30日起计算）。巨人公司提起反诉，请求：1、开发区国土局继续履行“调换土地协议书”，将位于烟台开发区A-14小区土地使用权证办到巨人公司名下。2、本案诉讼费用由开发区国土局负担。原审中第三人要求：判决开发区国土局及巨人公司支付第三人500万元或将价值500万元的土地使用权划转给第三人。
原审法院根据原建环局与巨人公司签订的“协议”、原土地局与兴业发展公司签订的“国有土地使用权出让合同书”、兴业发展公司与巨人公司签订的“合同书”、原建环局与巨人公司签订的“合同书”、原建环土地局与巨人公司签订的“国有土地使用权出让合同书”、原建环土地局与兴业发展公司的收款收据、开发区管委“关于开发区兴业发展公司用地的批复”、兴业发展公司与巨人公司签订的“协议”、原建环土地局“关于请求别墅损失补偿的报告”、巨人公司取得的“建设用地规划许可证”、兴业发展公司取得的“国有土地使用权证”、开发区国土局与巨人公司签订的“调换土地协议书”、开发区规划局作出的“烟台开发区建设用地规划设计要求”，烟台卫正资产评估有限公司作出的“土地估价报告”、开发区国土局制作的“烟台开发区土地置换呈批表”、开发区国土局向开发区规划局出具的“关于巨人房地产公司土地置换问题的说明”、测绘费收据、烟台开发区古现街道北于家居委会向开发区国土局发出的“关于不同意土地征用的函”、开发区国土局向巨人公司发出的“关于土地调整问题的通知”、开发区国土局向开发区规划局出具的“关于巨人房地产公司土地置换问题的说明”、第三人与威龙公司签订的两份“协议书”、收款收据等书证以及当事人工商登记材料、当事人庭审陈述等证据认定上述事实。
原审法院认为，原建环土地局与巨人公司签订的烟开地合字（1993）第022号“国有土地使用权出让合同书”，未经山东省人民政府批准，巨人公司未能依该合同约定受让F-3小区65794平方米土地，事实清楚；巨人公司亦未能依据1993年1月7日与兴业发展公司签订的合同书，从兴业发展公司处取得F-3小区65800平方米土地使用权，证据确凿。巨人公司是根据1992年9月9日原建环局与巨人公司签订的协议书、烟开地合字（1993）第022号“国有土地使用权出让合同书”、1993年1月7日兴业发展公司与巨人公司就共同开发F-3小区65800平方米别墅土地事宜签订合同书等，向兴业发展公司和开发区国土局交付合作开发费300万元、场地使用费163893.04元、购置折价款528000元皇冠车的，亦事实清楚；涉案“139.9万元”是巨人公司根据2000年8月2日与兴业发展公司就F-3小区别墅用地调整事宜签订的合同、巨人公司“关于请求别墅损失补偿的报告”及原建环土地局2000年8月11日据巨人公司“关于请求别墅损失补偿的报告”给开发区管委的呈文所确定的两栋别墅损失补偿，亦证据确凿。
原审法院认为，开发区国土局与巨人公司2004年8月19日签订“调换土地协议书”中约定的F-3小区33000平方米土地，巨人公司并未取得相应的土地使用权证，其中23000平方米土地使用权办理在兴业发展公司名下，巨人公司只取得了该23000平方米土地的建设用地规划许可证；其余10000平方米土地是开发区国土局以划给土地的方式，对巨人公司已建成的两栋别墅所受损失的补偿，但未明确该10000平方米土地在F－3小区中的具体座落位置。故巨人公司本无已取得土地使用权证的F-3小区33000平方米土地可用来调换。
开发区国土局与巨人公司2004年8月19日签订的“调换土地协议书”，约定以F-3小区33000平方米土地等价调换位于开发区A-14小区（位于北于家村西北角、卡斯特酒庄东）的土地，在法律上实质是对A-14小区相应土地的出让。虽经双方共同委托评估、开发区国土局呈批开发区管委等确定为A-14小区中具体位置明确的40000平方米住宅用地，但因该40000平方米土地中的27000平方米土地在2009年11月前系农民集体所有，故“调换土地协议书”相应内容违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的强制性禁止规定，应为无效；其余13000平方米土地在签订“调换土地协议书”时登记在烟台开发区兴华房地产开发公司名下，开发区国土局无处分权，开发区国土局未经烟台开发区兴华房地产开发公司同意将该13000平方米土地调换给巨人公司，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的强制性禁止规定，亦应属无效。
开发区国土局2006年6月26日向巨人公司发出“关于土地调整问题的通知”中明确表示“土地调整方案不再继续实施”，此后，“调换土地协议书”已实际处于解除状态。退一步讲，即使开发区国土局分别在2007年10月和2009年11月后取得了上述40000平方米土地中的13000平方米和27000平方米土地的处分权，但根据2002年7月1日实施的国土资源部令（11号）《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规定》第四条“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”及《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款的规定，亦应认定“调换土地协议书”无效；况且包括上述40000平方米土地在内的84000平方米土地，已于2010年9月经烟台市人民政府批准公开挂牌出让，由烟台鑫广投资有限公司竞得。
综上，开发区国土局诉请主张确认其与巨人公司2004年8月19日签订的“调换土地协议书”无效，理由正当，依法有据，应予支持。巨人公司辩称主张“调换土地协议书”有效，理由不当，依法不能成立；巨人公司反诉请求开发区国土局继续履行“调换土地协议书”、将位于烟台开发区A-14小区土地使用权证办到巨人公司名下，依法不应得到支持。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”但开发区国土局所主张返还巨人公司土地等费用5096081.69元及利息并非因“调换土地协议书”取得的财产，开发区国土局基于“调换土地协议书”无效而提出的该诉讼主张，与本案不属同一法律关系，亦不符合诉的有利原则，故本案不予审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”第三人对开发区国土局与巨人公司之间的诉讼标的，不享有独立请求权，与本案处理结果无法律上的利害关系，在本案中不享有实体权利，其起诉应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款及相关法律之规定，原审法院于2014年1月23日判决如下：一、开发区国土局与巨人公司于2004年8月19日签订的“调换土地协议书”无效。二、驳回巨人公司要求开发区国土局继续履行“调换土地协议书”、将烟台经济技术开发区A-14小区土地使用权证办到巨人公司名下的反诉请求。三、驳回开发区国土局要求返还巨人公司土地等费用5096081.69元及利息的起诉。四、驳回第三人中国双维投资公司的起诉。案件受理费38060元，由开发区国土局负担。反诉案件受理费100元，由巨人公司负担。
宣判后，上诉人巨人公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决第一、二条，改判确认2004年8月19日签订的“调换土地协议书”有效，将烟台经济技术开发区A-14小区土地使用权证办到巨人公司名下。理由为：1、原审判决第一项认定“调换土地协议书”无效，即使合同无效，因合同取得的财产也应当予以返还，不能返还的，应当折价赔偿。巨人公司按照相关合同约定，支付土地出让金，合法进行项目开发建设。后以对巨人公司已建设完毕的两栋别墅损失补偿为前提，根据“调换土地协议书”，巨人公司又履行了协助对A-14小区土地勘察、区域放线、交纳测绘费等义务。原审判决却将开发区国土局返还巨人公司土地费用的主张不予审理，将巨人公司应享有的损失补偿等基本权利彻底剥夺，严重侵害了巨人公司的合法权益。2、开发区国土局原审的诉讼请求有三项：依法确认双方2004年8月19日签订的调换土地协议书第五条无效并终止履行；判决双方解除该调换土地协议书其他内容；判决开发区国土局返还款项给巨人公司和第三人，没有要求确认合同无效。原审法院适用《土地管理法》63条不当，应适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定。原审判决调换土地协议书无效，使当事人的纷争进一步加剧。3、原审判决违背民事诉讼制度的基本初衷。一是开发区国土局的起诉、巨人公司的反诉，并未提出合同的法律效力问题，开发区国土局并没有要求返还巨人公司土地费用5096081.69元，原审却对上述内容进行了判决。二是原审判决称，开发区国土局2006年6月26日向巨人公司发出关于调整土地问题的通知，明确表示土地调整方案不再继续实施。此后，调换土地协议书已实际处于解除状态，该认定混淆了合同解除与无效的本质区别。三是，开发区古现街道北于家居委会2006年6月19日出具的“关于不同意土地征用的函”，北于家居委会与开发区国土局属行政权力部门，有法律上的利害关系。此外，开发区国土局向巨人公司2006年6月26日发出的“关于土地调整问题的通知”，却未提到北于家居委会的函件，因而巨人公司认为该函件属于恶意串通。四是调换土地协议书已实际履行，巨人公司配合开发区国土局履行了勘察、设计、测绘、付款义务，开发区国土局亦不否认。调换土地协议明确约定，开发区国土局不能按期完成土地调换，则须立即终止开发区国土局安排在巨人公司F-3小区土地上的建设行为，并于一个月内给巨人公司办理F-3小区33000平方米的土地使用证。土地调换协议的条件不能成立，开发区国土局就应履行协议规定的承诺。4、开发区国土局于2010年9月将双方当事人有争议的A-14小区40000平方米土地公开挂牌出让，根据土地法第16条“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”的规定，开发区国土局挂牌出让是明显的违法行为。
被上诉人开发区国土局答辩称：开发区国土局在原审庭审中已变更诉讼请求，要求确认土地调换协议书无效。开发区国土局与巨人公司之间的调换土地协议实际属于国有土地使用权出让合同，开发区国土局是出让方，而非国有土地使用权转让方，因此不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定。本案涉及的土地在签订土地调换协议书时属于集体性质的土地，开发区国土局无权处分。退一步讲，即使有权处分，该协议中亦约定需经省政府批准才生效，但该协议至今未经省政府批准。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，应认定为无效。
第三人述称：巨人公司与第三人之间存在债权债务关系，第三人与本案的处理结果存在法律上的利害关系，且对诉讼标的有独立请求权。第三人请求法院通过调解或判决方式，支持第三人的诉讼请求，请求判令开发区国土局将在烟台开发区F-3小区的价值人民币500万元的（按2006年12月为基准日期计算）土地的使用权出让给第三人，如开发区国土局确已无法履行相应债务，请求判令开发区国土局向第三人赔偿人民币500万元。
本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，开发区国土局于原审已变更诉讼请求，请求判决确认双方2004年8月19日签订的调换土地协议书无效、开发区国土局返还巨人公司土地等费用5096081.69元及利息，原审判决内容并未超出开发区国土局的诉讼请求，巨人公司的该项上诉理由不成立。开发区国土局与巨人公司2004年8月19日签订的调换土地协议书，约定巨人公司以F-3小区33000平方米土地等价调换位于开发区A-14小区的土地，并确定为A-14小区中具体位置明确的40000平方米住宅用地，但其中的27000平方米土地，在签订协议时系农民集体所有，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条中关于农民集体所有的土地的使用权不得出让的强制性禁止规定；其余13000平方米土地，在签订协议时登记在烟台开发区兴华房地产开发公司名下，开发区国土局未经该公司同意予以调换，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的强制性禁止规定；即使开发区国土局取得了上述土地的处分权，调换土地协议书也违反了国土资源部《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规定》第四条及《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款关于经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让的强制性禁止规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，调换土地协议书违反法律的强制性规定，应属无效，巨人公司请求确认该协议有效的上诉主张依法不予支持。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”，因为开发区国土局并非调换土地协议所涉土地的国有土地使用权人，所以不应适用该条规定，巨人公司的该项上诉理由亦不能成立。开发区国土局诉请返还的土地等费用5096081.69元及利息，并非开发区国土局因调换土地协议书取得的财产，与调换土地协议书并非同一法律关系，原审法院不予一并处理是正确的。鉴于调换土地协议书无效，故原审法院驳回巨人公司要求继续履行调换土地协议书、将A-14小区土地使用权证办到其名下的反诉请求正确。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73070元，由上诉人烟台开发区巨人房地产建筑开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 林 娜
二〇一四年七月三十日
书 记 员 付微微