贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第78号
上诉人（原审原告）贵州斌一亨广告制作有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区山林路A4栋7层C1号。
法定代表人古志明，该公司总经理。
委托代理人章振玺，男，1986年2月17日出生，汉族，贵州斌一亨广告制作有限公司员工。
被上诉人（原审被告）陈林弟，男，1975年9月1日出生，布依族。
上诉人贵州斌一亨广告制作有限公司（以下简称斌一亨广告公司）因与被上诉人陈林弟劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年6月1日，陈林弟到斌一亨广告公司工作，任电焊工。双方约定陈林弟的工资每天按150元计酬，按月到斌一亨广告公司财务领取。工作地点是斌一亨广告公司位于贵阳市白云区猫山附近的厂房，工作内容是制作广告牌，斌一亨广告公司的工作服、劳动工具统一由其发放，但双方未签订劳动合同。2013年2月后陈林弟的工资标准提高到每日200元，斌一亨广告公司按照指纹打卡记录对陈林弟实施考勤并进行劳动报酬的核算，由银行按月代发。2013年6月19日，陈林弟因斌一亨广告公司未发放5月份的工资，陈林弟与电焊班的其他员工罢工一天，6月20日起斌一亨广告公司叫陈林弟回家休息，6月28日斌一亨广告公司结清了陈林弟5-6月的工资后，再未通知陈林弟上班，陈林弟即离开斌一亨广告公司。2013年3月，陈林弟因加班工资、补偿金等问题与斌一亨广告公司发生争议，向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会以白劳仲裁字（2013）第484号裁决书裁决：1、自裁决书生效之日起十五日内，由被申请人贵州斌一亨广告制作有限公司支付申请人陈林弟未签订劳动合同双倍工资人民币35613元；2、驳回申请人陈林弟的其他仲裁请求。贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会对此工资的认定及双倍工资的计算，陈林弟不持异议，斌一亨广告公司对裁决不服，诉至法院，请求：1、判令斌一亨广告公司与陈林弟系雇佣关系；2、依法判令斌一亨广告公司不支付陈林弟的双倍工资人民币35613元；3、诉讼费由陈林弟承担。
另查明，陈林弟2012年10月、12月工资分别为3650元、4350元，2013年1月工资为2025元，2013年3月—6月工资分别为2560元、4080元、3740元、2400元。
原判认为，斌一亨广告公司仅以其提供的员工手册举证，就说明陈林弟没有接受其管理制度，双方系雇佣关系的说法，是没有说服力的，斌一亨广告公司是否要求陈林弟接受其管理制度的规定，是其内部的管理问题，对于斌一亨广告公司主张双方系雇佣关系的说法，斌一亨广告公司并未能
提供实质性的、有效的证据予以证明，其应承担举证不利的后果。而陈林弟提供有斌一亨广告公司认可统一发放的工作服、劳动工具等，且陈林弟是在斌一亨广告公司的厂房内接受斌一亨广告公司统一的工作安排，从事广告牌的焊接与制作，其工作的材料和劳动工具均由斌一亨广告公司提供，陈林弟提供的劳动是斌一亨广告公司的业务组成部分。工作期间陈林弟接受的是斌一亨广告公司的日常考勤管理，从事的是斌一亨广告公司有报酬的劳动，斌一亨广告公司按实际出勤天数支付其报酬。综上，斌一亨广告公司与陈林弟的关系符合劳动关系的特征，故对斌一亨广告公司认为陈林弟与其不存在劳动关系而系雇佣关系的请求不予认可。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，自用工之日起一个月内，斌一亨广告公司应当与陈林弟签订书面劳动合同。但斌一亨广告公司一直未与陈林弟签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，斌一亨广告公司应当向陈林弟支付2012年7月至2013年6月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。斌一亨广告公司与陈林弟双方均未对工作天数进行具体举证，按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳部发（2008）3号）的规定，将陈林弟的工作时间认定为20.83天，工资认定为3289.1元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：自本判决生效之日起十五日内，由原告贵州斌一亨广告制作有限公司支付被告陈林弟未签订书面劳动合同的双倍工资人民币35613元。案件受理费人民币10元，由原告斌一亨广告制作有限公司负担。
原审宣判后，斌一亨广告公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。其上诉理由为：一、被上诉人不受上诉人员工手册的约束，其客观上不受上诉人劳动制度的管理，因此上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系；二、上诉人并未对被上诉人进行考勤管理，而是以其提供劳务的天数计算劳务报酬，劳务报酬的支付方式为现金领取，并非由银行按月代发；三、被上诉人2013年2月以后就没有再为上诉人提供劳务，原判认定被上诉人2013年6月仍为上诉人提供劳务并领取报酬是错误的；四、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故不应适用劳动法律法规，且上诉人提交了证据证明被上诉人的工天及结算报酬，并非未对被上诉人的工作时间进行举证，原判不应按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算被上诉人的工作时间及月工资报酬。此外，原判计算的二倍工资数额并无相关计算依据。
被上诉人陈林弟答辩认为，被上诉人自2012年6月1日至2013年6月19日期间一直为上诉人工作，接受上诉人的管理，工资按月发放，工作材料及劳动工具由上诉人提供，工作地点位于上诉人厂房内，工作内容属于上诉人的业务范围，双方之间应属劳动关系。上诉人以其与被上诉人之间属劳务雇佣关系为由不与被上诉人签订劳动合同并购买社会保险是毫无依据的。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，陈林弟述称，其进入斌一亨广告公司时按150元／天计发劳动报酬，2013年2月以后按160元／天计发劳动报酬。斌一亨广告公司称一直通过打卡方式对陈林弟进行考勤管理，工资报酬以现金方式领取，但其未提供陈林弟的考勤记录及工资支付记录。斌一亨广告公司经营范围为：制作、设计、代理、发布广告，形象标识设计策划业务，展览展示策划业务，礼仪庆典策划业务，装饰装潢。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，劳动者的权益应依法受到保护。陈林弟在斌一亨广告公司厂房为斌一亨广告公司提供劳动，其从事的广告牌制作工作属于斌一亨广告公司的主营业务，陈林弟的工作材料和劳动工具均由斌一亨广告公司提供，工作期间斌一亨广告公司对陈林弟进行考勤管理，并根据其实际出勤天数按月支付其劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定陈林弟与斌一亨广告公司之间具有劳动关系。关于斌一亨广告公司提出的陈林弟不受公司员工手册的约束，其客观上不受斌一亨广告公司劳动制度的管理，因此双方之间并不存在劳动关系的主张，因斌一亨广告公司并未提交该员工手册已经职工代表大会或者全体职工讨论通过的相关证据，其也不能证明该员工手册已经公示或者告知陈林弟，故其不能作为约束陈林弟的有效依据，且用人单位是否对其所有员工实行统一的劳动管理方式系用人单位的内部管理问题，陈林弟按照斌一亨广告公司的安排从事劳动，日常接受斌一亨广告公司的考勤管理，斌一亨广告公司客观上对陈林弟进行了劳动管理，故斌一亨广告公司以陈林弟不受公司员工手册的约束为由主张双方之间不具有劳动关系依法不能成立，本院对其该项主张不予支持。关于斌一亨广告公司提出的其并未对陈林弟进行考勤管理，而是以其提供劳务的天数计算劳务报酬，劳务报酬的支付方式为现金领取，并非由银行按月代发以及陈林弟2013年2月以后就没有再为斌一亨广告公司提供劳务的主张，斌一亨广告公司在二审中述称一直以打卡的方式记录陈林弟的考勤，但斌一亨广告公司拒不提供陈林弟的打卡记录及劳动报酬的现金支付记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对其该两项主张均不予采信。
陈林弟与斌一亨广告公司自2012年6月1日至2013年6月19日建立劳动关系期间，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”的规定，斌一亨广告公司应当从2013年7月1日起至2013年5月31日向陈林弟支付共计11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资。关于二倍工资的支付标准，斌一亨广告公司提出其与陈林弟之间不存在劳动关系，故不应适用劳动法律法规予以规范，且其提交了证据证明陈林弟的工天及结算报酬，并非未对陈林弟的工作时间进行举证，原判不应按《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算陈林弟的工作时间及月工资报酬，因斌一亨广告公司与陈林弟之间已确认为劳动关系，又因陈林弟与斌一亨广告公司均未提供陈林弟完整的工资支付记录，对无工资支付记录月份，原判参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算的月工作日20.83天及陈林弟的日工资标准计算陈林弟的月平均工资并无不当，故本院对斌一亨广告公司的该项主张不予采信。据此，陈林弟2012年7月、8月、9月、11月的月平均工资应折算为：150元／天×20.83天=3124.5元；2013年2月的月平均工资应折算为：160元／天×20.83天=3332.8元。综上，斌一亨广告公司应支付陈林弟未签订书面劳动合同的二倍工资为：3650元＋4350元＋2025元＋2560元＋4080元＋3740元＋（3124.5元／月×4个月）＋3332.8元=36235.8元，陈林弟对原判判令斌一亨广告公司支付其二倍工资35613元无异议，从其自愿，本院予以维持。
综上，斌一亨广告公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州斌一亨广告制作有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红
审 判 员 颜云
代理审判员 邓艳
二〇一四年四月三日
书 记 员 苟丹