陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终14338号
上诉人（原审被告）：青海华谊兄弟野外装备有限公司，住所地青海省西宁市城中区凤凰山路南园村147号。
法定代表人：刘凯，该�司董事长。
委托诉讼代理人：刘君，女，该公司总经理，住陕西省西安市碑林区。
委托诉讼代理人：王霞，女，西安市未央区谭家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：西安市未央区荣辉篷布加工厂，经营场所陕西省西安市未央区未央宫街办李下壕村**号。
负责人：吕胜荣，该厂总经理。
委托诉讼代理人：吕胜辉，男，该厂经理，住河北省石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：刘顗，男，陕西为民法律咨询服务部法律工作者。
上诉人青海华谊兄弟野外装备有限公司（以下简称：华谊兄弟公司）因与被上诉人西安市未央区荣辉篷布加工厂（以下简称：荣辉篷布厂）定作合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初9284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立�后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人华谊兄弟公司委托诉讼代理人刘君、王霞，被上诉人荣辉篷布厂委托诉讼代理人吕胜辉、刘顗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华谊兄弟公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判解除华谊兄弟公司与荣辉篷布厂签订的篷布生产安装合同并返还华谊兄弟公司支付的3万元预付款；荣辉篷布厂承担违约金并赔偿华谊兄弟公司损失共计56260元。2.本案一、二审诉讼费用由荣辉篷布厂承担。事实和理由：荣辉篷布厂未按照合同约定生产篷布，其强行运送并进行安装。因荣辉篷布厂生产的篷布不合标准，尺寸与图纸不符，多处接缝处漏雨。因荣辉篷布厂同意维修，为保证会议正常召开，华谊兄弟公司用塑料布进行覆盖，但漏雨并未消除。但荣辉篷布厂事后拒绝维修，并要求解除合同，导致华谊兄弟公司产生直接和间�损失38万元。考虑到荣辉篷布厂的实际支付能力，华谊兄弟公司要求其返还3万元预付款并赔偿违约金和经济损失56260元。
荣辉篷布厂辩称：原审法院在经过多次开庭审理后，综合双方递交的材料，作出的判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。旅游局的会议顺利召开，帐篷不存在质量问题；安装过程中荣辉篷布厂不存在强行安装，所作篷布基本符合旅游局和华谊兄弟公司的要求，经同意后荣辉篷布厂才进行的安装；因施工现场天气原因，致使蒙古包局部漏水，但并未影响会议的召开。华谊兄弟公司为了达到高额的不法收益，以各种理由拒绝向荣辉篷布厂支付剩余货款，有悖诚实信用原则，给荣辉篷布厂造成了经济损失和精神压力。
荣辉篷布厂向一审法院起诉请求判令：一、解除华谊兄弟公司与荣辉篷布厂签订的《河�县蒙古包篷布生产安装合同》；二、华谊兄弟公司支付货款81316.92元，并承担合同总价5%的违约金0.45万元；三、华谊兄弟公司承担本案的诉讼费。
华谊兄弟公司向一审法院反诉请求判令：解除2016年5月26日其与荣辉篷布厂签订的合同；荣辉篷布厂赔偿华谊兄弟公司损失合计109144元（其中包含1、荣辉篷布厂返还华谊兄弟公司已支付的3万元货款；2、因篷布质量不合格造成拆除费用40330元；3、在篷布制作过程中其代付工人工资0.1万元；4、因篷布质量不符合标准，造成其不能按时收回货款20万元的银行利息1341元；5、因篷布质量不合格造成其承担的违约款3.35万元；6、荣辉篷布厂支付华谊兄弟公司机票、车票及取证费用0.3万元）。
一审法院认定事实：2016年5月23日，华谊兄弟公司（供应商）与河南县文化广播电视旅游局（采购方）签订《河南县蒙古包�装合同》，合同约定华谊兄弟公司按合同附件要求标准，在采购方指定的地点安装蒙古包，合同价款67万元。为此，华谊兄弟公司自行设计了蒙古包，并按上述合同内容进行拆分，将蒙古包钢结构部分交给他人进行加工。对于篷布的加工，华谊兄弟公司（甲方）与荣辉篷布厂（乙方）签订《河南县蒙古包篷布生产安装合同》，约定乙方按双方认可的设计文件要求提供，并提供附件1、外篷布材料明细表；2、效果图。合同价款为9万元，甲方支付运费。付款方式：合同生效后，甲方在3日内向乙方支付预付金3万元。乙方所交付的产品由甲方验收合格后，甲方应在15日内向乙方支付下余6万元。甲方无故延期接受货物和乙方逾期交货的，每天应按千分之三向对方偿付未交货物货款的违约金，但累计不得超过违约货款的5%。产品交付超过约定时限，对方有权解除合同，违约方承担因此给对方造成的经济损失。由甲方向乙方提供钢架结构尺寸图、外篷布材料明细表、外篷布效果图。合同签订前，荣辉篷布厂依华谊兄弟公司的要求制作了预算清单，确定了预算面积、材料单价、工费、利润等，合计90150元。双方遂在合同签订时确定合同价款为9万元整。约定交货时间为2016年6月28日前。合同签订后，荣辉篷布厂遂按约定进行篷布加工。2016年6月28日，原、华谊兄弟公司及钢结构加工方共同对篷布进行验收时，对篷布存在的问题进行了确认，明确篷布存在以下问题：1、字体不整洁，颜色不均，周边毛糙。2、黑腰条不直，宽窄不一、接头不齐。3、篷布蓝色有染色，黑腰条有染色。4、布体接头应在立柱处。5、里布应是竖接，不应是横接。6、走线不齐，针眼错位，有堆节。7、立柱接头连接处毛糙。由于上述问题需要进行整改，故而2016年6月28日篷布未与钢结构一并运送至合同约定地点。后荣辉篷布厂进行整改后，将篷布运送至约定地点进行安装。荣辉篷布厂在安装过程中，发现篷布尺寸不够，存在漏雨现象。华谊兄弟公司与荣辉篷布厂之间发生争吵。后荣辉篷布厂对此进行整改，将原订尺寸加大后安装完成，为此新增费用15316.92元。由于蒙古包设计为上下两层设计，顶层到下层之间有坡度，从上面向下层出现过漏雨现象，华谊兄弟公司曾要求钢结构的加工方对此进行维修。加工方表示因蒙古包漏雨其已进行了加固。之后，华谊兄弟公司将蒙古包交付给发包方进行了使用，并于2016年7月31日在此召开了“2016中国瀞度.青海国际诗人毡房圆桌会议”。后由于华谊兄弟公司未支付下余款项，双方形成诉讼。庭审中，华谊兄弟公司提出荣辉篷布厂加工的篷布存在质量问题，并提出反诉，要求解除2016年5月26日其与荣辉�布厂签订的合同，并由荣辉篷布厂赔偿其损失合计109144元。并申请对篷布质量进行鉴定。一审法院遂对此申请提交西安市中级人民法院委托相关部门进行鉴定，后因没有相关鉴定部门，无法对比进行鉴定，鉴定申请被退回。审理期间，华谊兄弟公司变更反诉请求，将请求解除双方之间的涉案合同变更为，请求荣辉篷布厂继续履行合同，更换账篷，并在一个月之内将新账篷送至青海省河南县工地，其余不变。之后，华谊兄弟公司又要求变更反诉请求，要求荣辉篷布厂赔偿其损失20万元，同时要求对篷布再次进行鉴定。华谊兄弟公司向一审法院提交了甲方要求重新制作篷布的函件、重新制作篷布的合同、照片及发票等，共花费20万元。荣辉篷布厂对此不予认可，认为华谊兄弟公司所提交的新的篷布照片与其所加工篷布照片并无大的差别。法庭当庭比对两个篷布的照片，�明显看出颜色亮度有所差别，其余细小差别从照片上看并不明显。
另，荣辉篷布厂要求追加青海省黄南州河南内蒙古自治县文体广电旅游局作为本案被告，但未能提交其与该局存在合同关系的证明。
一审法院认为：荣辉篷布厂与华谊兄弟公司签订的《河南县蒙古包安装合同》系当事人自愿签订，应为有效。双方对合同内容及合同约定价款等均无异议。现双方主要争议焦点为：一、华谊兄弟公司委托荣辉篷布厂加工的篷布是否存在质量问题，是否符合合同约定？二、荣辉篷布厂主张的价款是否应予支持？三、荣辉篷布厂主张的垫付运费是否应由华谊兄弟公司承担？四、华谊兄弟公司反诉要求解除其与荣辉篷布厂的涉案合同是否成立？五、荣辉篷布厂赔偿华谊兄弟公司损失20万元是否合理？关于争议一、该争议应为本案的主要争议焦点，从本案的�况可以看到，1、华谊兄弟公司与委托方签订蒙古包的安装合同后，自行设计了蒙古包的样式，制作了效果图，并依此与荣辉篷布厂对蒙古包的制作尺寸、单价、人工费等进行了预算，后双方签订了蒙古包的安装合同。双方在合同中对篷布的标准并未进行约定，蒙古包所存在漏雨现象，无法确定系何方责任。2、华谊兄弟公司申请对涉案篷布的质量进行鉴定，但由于未能找到相关合法的鉴定部门，无法对篷布进行鉴定，故而华谊兄弟公司的鉴定申请被退回。后华谊兄弟公司再次要求对篷布进行鉴定，经合议庭评议，由于涉案合同并未对质量标准进行约定，无质量标准，故无法对篷布质量进行鉴定，华谊兄弟公司的再次鉴定申请一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对�诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现华谊兄弟公司的证据不足以证明荣辉篷布厂加工的篷布不符合合同约定，其理应承担举证不能的后果。关于争议二、荣辉篷布厂主张的价款是否应予支持？虽然华谊兄弟公司没有证据证明该篷布存在的质量达到了解除合同的标准，但双方在验收时，荣辉篷布厂确实存在一些质量上的瑕疵。依据公平原则及相关法律规定，应酌情扣减价款1万元较为适宜。另，荣辉篷布厂主张要求华谊兄弟公司支付增加部分的价款15316.92元，该部分未经华谊兄弟公司认可，荣辉篷布厂亦未提供相关证据证明，且该部分系对篷布进行的合理整改，要求华谊兄弟公司支付该部分款项，没有事实依据，不予支持。对于争议三、荣辉篷布厂要求华谊兄�公司支付其垫付运费0.6万元一节，由于荣辉篷布厂加工的篷布存在质量问题，导致篷布未能与华谊兄弟公司的钢结构一同运输，其责任在于荣辉篷布厂，所产生的运费理应由荣辉篷布厂自行承担。对于争议四、华谊兄弟公司反诉要求解除其与荣辉篷布厂的涉案合同是否成立？依据上述理由，华谊兄弟公司不能证明荣辉篷布厂加工的篷布不符合合同约定，且已达到可以解除合同的条件，且荣辉篷布厂在安装完成后，华谊兄弟公司对篷布已经进行了使用，现要求解除合同，显系不妥，故华谊兄弟公司此主张与法无据，不予支持。对于争议五、荣辉篷布厂赔偿华谊兄弟公司损失20万元是否合理？从华谊兄弟公司后期花费20万元重新制作了相同的篷布一节可以看出，华谊兄弟公司与荣辉篷布厂签订的合同价款为9万元，现华谊兄弟公司以20万元重新制作的篷布与9万元制作的篷�质量进行对比，两者显然没有可比性。现华谊兄弟公司依此要求荣辉篷布厂赔偿20万元损失，明显不合情理，不予支持。
遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第一百一十一条、《最高人民法院关于民理诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、华谊兄弟公司于判决生效之日起十日内向荣辉篷布厂支付价款5万元。二、驳回荣辉篷布厂其余诉讼请求。三、驳回华谊兄弟公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1945元，由荣辉篷布厂承担945元，由华谊兄弟公司承担0.1万元，反诉费3391元，由华谊兄弟公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交�和质证。华谊兄弟公司二审中共提交五组证据：1.西安慧源机械厂李联锋2017年11月25出具的证明；2.河南蒙古族自治县文体广电旅游局出具的证明；3.录像光盘一张及附图；4.蒙古包照片两张；5.三位证人证言，证明荣辉篷布厂交付的篷布存在尺寸不够及漏雨等质量问题。对于证据1、2、3因华谊兄弟公司当庭未提交原件，荣辉篷布厂不予认可，对其中的光盘因不属于新证据，荣辉篷布厂不予认可；对证据4荣辉篷布厂称其反映的情况、拍摄时间、地点均无法体现，故不予认可；对证据5证人证言均不认可。对于华谊兄弟公司二审提交的证据，本院认证如下：对证据1、2及证据3中的附图，因其未提交原件，真实性不予认可，对证据3视频及证据4照片，因属于华谊兄弟公司单方拍摄制作，拍摄时间、地点及与涉案荣辉篷布厂制作蒙古包之间的关联性均无法认定，本院不予认可；对证据5证人证言，因证人身份无法确认，其作为华谊兄弟公司一方证人所陈述的证明观点本院不予认定。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。二审庭审中，华谊兄弟公司要求对荣辉篷布厂生产篷布的质量再次进行鉴定。华谊兄弟公司与荣辉篷布厂均认为涉案合同应予以解除，但对解除后果意见不一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.双方签订的涉案合同是否应解除；2.荣辉篷布厂是否应返还预付款并承担支付违约金的责任；3.华谊兄弟公司是否应向荣辉篷布厂支付一审认定的剩余价款5万元。一、关于涉案合同是否应解除问题。二审庭审中双方均称所签订合同应予以解除，但荣辉篷布厂要求华谊兄弟公司继续支付剩余合同款实际是要求继续履行的行为。涉案合同约定由荣辉篷布厂加工制作蒙古包篷布，荣辉篷布厂已�加工完成，涉案蒙古包亦已经搭建完毕并进行使用，荣辉篷布厂已经履行合同义务，合同已履行完毕，不存在解除合同的基础，对于双方在履行过程中是否存在违约或履行义务不符合约定之处，应当依据合同和法律规定承担相应责任，而非对合同予以解除。因此，华谊兄弟公司要求解除合同的上诉请求本院不予支持。二、关于荣辉篷布厂是否应返还预付款并承担支付违约金的责任问题。上文已述，涉案合同已经履行完毕，不应解除，故华谊兄弟公司要求荣辉篷布厂返还3万元预付款的诉讼请求本院不予支持。至于违约金部分，华谊兄弟公司当庭称其组成包括迟延交付的违约金5%，即5400元，质量不合格的违约金5%，即5400元，要求拆除荣辉篷布厂但未拆除的费用40330元。其中延迟交付违约金并未包括在华谊兄弟公司一审反诉请求中，上诉不得超过一审诉请，本院�二审中对此部分不予处理。对于质量不合格违约金部分，现有证据虽不能充分证明荣辉篷布厂加工篷布质量存在问题的具体情形和程度，但一审法院因双方验收时荣辉篷布厂确实存在一些质量上的瑕疵，已经依据公平原则及相关法律规定酌情扣减价款1万元，对该部分已经进行了处理，华谊兄弟公司另行主张质量不合格违约金5400元的上诉请求本院不予支持。关于帐篷拆除费用部分，荣辉篷布厂生产篷布所搭建的帐篷已经进行了使用，现有证据不足以证明该帐篷存在必须予以拆除的质量问题，华谊兄弟公司亦无充分证据证明拆除帐篷应为荣辉篷布厂的责任，华谊兄弟公司自行拆除帐篷则应自行承担相应责任。华谊兄弟公司要求荣辉篷布厂承担帐篷拆除责任的上诉请求本院不予支持。三、关于华谊兄弟公司是否应向荣辉篷布厂支付一审认定的剩余价款5万元问题。华谊�弟公司一审提出质量鉴定申请，因无相关机构故未能实际鉴定，二审中其再次申请鉴定，但篷布作为一种材料，其形态和质量差异极大，没有统一标准，而涉案合同并未对质量标准进行约定，无法对涉案篷布进行质量鉴定，且华谊兄弟公司已经自行将帐篷拆除，其所称存在质量问题的篷布与荣辉篷布厂所供货物的同一性是否能够认定亦存在问题，因此对华谊兄弟公司二审提出的质量鉴定申请本院不予准许。综上，荣辉篷布厂已经交付加工货物，华谊兄弟公司无充分证据证明货物存在严重质量问题，一审亦已经对质量瑕疵作出了酌减货款的认定，华谊兄弟公司应当向荣辉篷布厂支付一审判决认定的剩余货款5万元。华谊兄弟公司的上诉理由本院不予支持。
综上所述，华谊兄弟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3007元，由青海华谊兄弟野外装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理代理审判员 郑 蓉
代 理 审 判 员 李沫雨
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 王 娇