湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1224号
上诉人（原审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司
法定代表人：龙正松，该公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组。
代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强，男，1965年4月9日出生，汉族，系该公司职员。
委托诉讼代理人：雷娜，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海斌，男，1975年6月29日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：张自力（系张海斌之父），男，1948年6月14日出生，汉族，农民。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司（以下简称湘潭矿业公司）因与被上诉人张海斌财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘潭矿业公司的委托诉讼代理人李文强、雷娜，被上诉人张海斌的委托诉讼代理人张自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭矿业公司上诉请求：撤销原判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人房屋的损失错误。1.被上诉人的房屋维修损失应当减去没有产权证的车库部分。被上诉人的房屋有两栋，一栋是2001年建造的建筑面积为290㎡的两层混合结构楼房，另一栋是2006年建造的建筑面积为20.25㎡的车库。该车库没有产权证，不属于合法财产，依法不能列入损失面积进行价格评估。2.一审法院计算被上诉人房屋损失的方法错误。一审法院认定被上诉人房屋的损失全部由上诉人承担不合理，没有考虑到房屋的建造时间是2001年，已经实际居住了16年。砖混结构房屋的使用年限是50年，那么被上诉人房屋的成新率是（50－16）/50=68%。上诉人承担的房屋维修损失应是扣减无产权证面积后的维修损失乘以成新率。3.上诉人已经赔偿给被上诉人的1万元维修费应当扣除。被上诉人在一审时提供了湖南省湘潭矿业集团有限公司（农赔）协议书证明上诉人已经赔偿其房屋维修费1万元，在其未提供证据证明该1万元维修费已实际用于房屋维修的情况下，一审法院判决上诉人承担的维修费应当扣除该1万元。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法第十二条、第十九条、第二十六条的规定，谁主张谁举证，一审判决适用侵权责任法第七十三条规定，该条规定的高度危险责任纠纷是特殊侵权纠纷，不是一般侵权纠纷，故一审适用法律错误。湘潭市中级人民法院已裁定上诉人的破产清算程序终结，上诉人赔偿主体不适格，已无财产可供执行。
张海斌辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人是严格遵守农村集体土地上建房规定建房，办理了相关证照。上诉人提出被上诉人于2010年兴建的20.25平方米房屋是非法建筑的理由不成立。农民建房除了居住外，因生活需要，厨房、卫生间、猪圈、狗窝、鸡舍等也是必不可少的，同时，被上诉人的房屋受损也是实际损失。一审法院对被上诉人房屋损失的计算方式正确，认定由上诉人承担全部责任也是正确的。一审采信的鉴定意见系由法院委托进行，结果客观公正，其鉴定结论系维修此房屋的实际费用，与房屋的使用年限没有关系。上诉人提出应从一审判决中减掉1万元是错误的，该1万元维修费已实际用于房屋维修了。因上诉人的地下开采，导致被上诉人房屋变成危房，上诉人应承担全部责任。
张海斌向一审法院起诉请求：请求依法判决被告赔偿原告房屋维修费用310773.35元，并承担鉴定费用16000元及诉讼费。
一审法院认定事实：被告的前身为湖南省谭家山煤矿，于1958年建矿，在湘潭县谭家山镇经营煤炭开采、销售业务。2015年12月17日，湘潭市中级人民法院受理被告破产清算申请。原告张海斌于2001年在湘潭县谭家山镇紫竹村米筛组建两层混合结构楼房，建筑占地面积为145㎡，建筑面积为290㎡，并办理潭土管字（2001）第NO.0000710号湘潭县建设用地许可证；另于2006年建造砖木结构车库，建筑面积为20.25㎡。该房屋在被告的采煤范围内。2012年3月12日，原、被告达成（2012）协联字第90号农赔协议，协议载明因受开采影响，原告父子三栋房屋不同程度掰裂造成浸透水，严重影响居住，被告对三栋房屋一次补偿维修费用30000元。原告分得维修费10000元，已用于房屋维修。因被告继续采煤致使地面沉陷，从而导致原告的房屋继续受损。2016年4月16日，原告房屋经湖南锦程司法鉴定中心作出房屋建筑工程质量结构安全等级鉴定，检验结果为房屋承重结构承载力不能满足正常使用要求，出现险情，构成危房，综合分析评定该房屋结构为C级。处理意见：根据该房屋长期处于地基沉降不均且不断变化的危险状态，为防止意外事故的发生，确保人民生命财产安全，建议将该房屋进行有效的加固或者拆除重建。2016年5月15日，湖南锦程司法鉴定中心对原告的房屋作出重建价格和评估价格的鉴定意见，房屋重建价格为320700元，房屋评估价格为225300元。原告用去房屋建筑工程质量鉴定费8000元，房屋价格评估鉴定费4000元。本案在审理过程中，本院通知鉴定人出庭，鉴定人认为如该房屋的维修费用低于评估价格，则可进行维修加固。2016年12月26日，原告张海斌向本院申请对位于湘潭县谭家山镇紫竹村米筛组张海斌所有的房屋及附属设施进行维修费用鉴定。2017年5月5日，湘潭市锦宏价格评估事务所对原告的房屋作出锦宏价评[2017]第49号价格评估报告，结论为房屋维修费用310773.35元。原告用去评估费4000元。
另查明，2016年12月20日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，终结被告破产清算程序。被告尚未办理注销登记。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。原告所建位于湘潭县谭家山镇紫竹村米筛组的房屋系原告的合法财产，该房屋因被告采煤致使地面沉陷而受损，现已构成C级危房，原告无法正常居住，被告应当对原告房屋受损所造成的经济损失承担赔偿责任。因该房屋维修加固价格高于损失评估价格，故宜由被告按评估价格进行赔偿。被告辩称原告没有证据证明其房屋受损与被告的采煤行为之间存在因果关系，因原告提供了被告补偿原告维修费用的协议，原告已用被告提供的10000元进行了房屋维修，且被告没有提供其采煤行为与原告的房屋损害没有因果关系的证据，故对被告的意见，本院不予采纳。原告已支出的房屋建筑工程质量鉴定费8000元、房屋价格评估鉴定费4000元，维修价格评估鉴定费用4000元，系原告为请求赔偿而支付的必要鉴定费用，应由被告赔偿。被告辩称，其破产清算程序已终结，作为被告的民事主体已不存在且无可供执行的财产，要求驳回原告的诉讼请求，因被告尚未注销，对其辩解意见，法院不予采纳。原告在获得赔偿后，宜对房屋予以拆除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张海斌房屋损失225300元；二、被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张海斌鉴定费用16000元；三、驳回原告张海斌的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6202元，由原告张海斌负担1622元，被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担4580元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的本院（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，系本院于2016年12月20日作出已发生法律效力的文书，对该裁定书的真实性予以认定，但该裁定书同时载明破产程序终结后，湖南省湘潭矿业集团有限公司管理人暂保留一年履行相关职责，妥善处理好遗留问题，故本院对上诉人拟证明其主体已不存在的证明目的不予认可。此外，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于赔偿责任的认定问题。上诉人认为本案是一般侵权纠纷，一审适用高度危险责任的有关规定，认定上诉人应当承担证明房屋受损与其采煤行为没有因果关系的举证责任错误，上诉人的行为是一般侵权行为，被上诉人应当提交证据证明其房屋受损与上诉人的行为有因果关系。本院认为，上诉人长期在谭家山镇从事煤矿开采、销售业务，其开采行为属于《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的地下挖掘活动，该公司对与被上诉人房屋同区域其他人的受损房屋均承担了相应的赔偿责任。本案中，被上诉人提交了其房屋受损情况的证据，一审据此认定被上诉人房屋所受损害与上诉人的开采行为存在因果关系并无不当，上诉人如果认为其开采行为与被上诉人的房屋受损没有关联，应当提交相应的证据予以证实，故本院对上诉人的前述上诉理由不予采纳。
二、关于赔偿金额的认定问题。湖南锦程司法鉴定中心对案涉房屋价格评估作出的鉴定意见已明确案涉房屋承重结构承载力不能满足正常使用要求，构成危房，建议将该房屋进行有效加固或者拆除重建，依据该意见，本院认为在房屋因上诉人的开采行为受到损害的情况下，上诉人应当对被上诉人房屋受损所造成的经济损失承担赔偿责任。案涉房屋分为两部分，即建筑面积为290㎡的两层混合结构楼房和建筑面积为20.25㎡的砖木结构车库，前者已办理建设用地许可证，后者未办证。上诉人认为未办证的车库不属于被上诉人的合法财产，不应列入赔偿范围。本院认为该车库是否系合法财产只能由法定机关通过法定程序来认定和处理，其他单位和个人擅自毁损显然于法无据，故上诉人的开采行为对于该车库所产生的损害亦应承担赔偿责任，本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。此外，在案涉房屋维修加固价格高于损失评估价格的情况下，一审认定上诉人宜按评估价格进行赔偿，该评估价格即房屋现存的价值，上诉人认为其承担的损失还应在评估价格的基础上再乘以房屋成新率的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于上诉人提出根据其与被上诉人于2012年3月12日所签订的（2012）协联字第90号农赔协议，上诉人已赔偿被上诉人1万元维修费，该1万元应在本案中予以抵扣的上诉意见，因该次维修费的补偿迄今已逾5年之久，被上诉人称该1万元已实际用于房屋维修，且上诉人的开采行为对于房屋的损害系持续扩大的过程，故该1万元的补偿与本案已无关联，不应在本案中予以抵扣，本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。
综上，湖南省湘潭矿业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6202元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一七年九月二十五日
代理书记员 严冰彬