湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终813号
上诉人（原审原告）：汪安清。
委托诉讼代理人：陈思华，湖南鼎鸣律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：津市市丰华房地产开发有限公司，住所地湖南省津市市汪家桥办事处汪家桥社区太子庙20号。
法定代表人：卢沛芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈少浩，该公司职员。
上诉人汪安清因与被上诉人津市市丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2016）湘0781民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪安清及其委托诉讼代理人陈思华、被上诉人丰华房产公司的委托诉讼代理人陈少浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪安清上诉请求：撤销一审判决，改判丰华房产公司从2015年11月1日起至实际交房日，按总房款每日0.05%支付逾期交房违约金62658.9元（暂计算至一审法庭辩论终结时），并由丰华房产公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为“汪安清与丰华房产公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件，是合同当事人的真实意思表示”系认定事实错误，本案《商品房买卖合同》第十四条延期交房的违约责任“2.按补充协议执行”及“附件七第三条”是丰华房产公司提供的格式条款，只是丰华房产公司的真实意思表示而不是汪安清的真实意思表示。丰华房产公司约定该格式条款时，没有与汪安清协商，汪安清至今不同意也不追认该格式条款，依据法律的规定，该格式条款对汪安清不产生法律效力。二、一审判决适用法律错误。依据格式条款法律适用规则，本案《商品房买卖合同》及附件的法律效力，应当优先适用合同法及司法解释关于格式条款法律效力的特别规定。丰华房产公司提供的《商品房买卖合同》第十四条第二款及附件七第三条，违反了合同法第三十九条第一款应当遵循公平原则确定违约计算标准的法定义务，且为典型的合同法第四十条之“提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利”法定情形，应当认定为无效格式条款。三、丰华房产公司应当根据双方签订的《商品房买卖合同》第十四条第一款第（2）项的约定，按总房款每日0.05%支付逾期交房违约金。
丰华房产公司辩称，一、丰华房产公司与汪安清签署的《津市市商品房买卖合同》及附件是经双方协商后达成一致的意思表示，不存在不是汪安清真实意思表示的情况。合同封面后页“商品房预售合同说明”（有汪安清签名），对“本合同中内容选择、空格填写及补充协议等，均应由本合同双方当事人平等协商确定”的说明清楚明了，可以充分证明合同是双方协商之后形成的意思表示，合同中一共有3处由汪安清签名按指模，均是汪安清的真实意思表示。二、汪安清的上诉请求没有合同依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
汪安清向一审法院起诉请求：判令丰华房产公司从2015年11月1日起至实际交房日，按总房款每日0.05%（302.7元/日）支付违约金（截至法庭辩论终结日为302.7元/日×207天=62658.9元），由丰华房产公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月14日，汪安清向丰华房产公司签署了《认购书》，拟购买丰华房产公司开发的位于津市九澧大道丰华城5#楼1701房。2014年9月15日，汪安清向丰华房产公司支付了购买该商品房的银行按揭贷款之首付款185441元。2014年9月16日，汪安清与丰华房产公司签订了合同编号为14090035的《商品房买卖合同》（适用预销售合同），该合同约定：第十二条交房条件为该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电、通讯及有线电视等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供电、供气、通讯、有线电视的证明文件。第十三条房屋交付为丰华房产公司应当在2015年10月31日前将作为本案标的物的房屋交付汪安清使用。……因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，丰华房产公司应当及时书面告知汪安清。第十四条延期交房的违约责任为：丰华房产公司如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过
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日的，丰华房产公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房款0.05%的标准向汪安清支付违约金，本合同继续履行。（2）逾期不超过
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汪安清有权单方面解除合同。汪安清要求解除合同的，应书面通知丰华房产公司。……汪安清要求继续履行合同的，合同继续履行，丰华房产公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房款0.05%的标准向汪安清支付违约金。2、按补充协议执行。……第三十一条本合同未尽事宜，可由双方约定后补充协议作为本合同附件。第三十二条本合同附件与正文具有同等法律效力。附件七为本合同补充协议，其中第三条关于房屋交付的特别约定中没有涉及逾期交房违约金计算方式。合同签订后，汪安清于2014年9月19日向相关部门缴清了购买该商品房应缴纳的相关税费和维修基金。嗣后，办理了按揭贷款手续，银行将相关款项汇入丰华房产公司账户，汪安清按约履行了全部合同义务。2016年4月28日，丰华房产公司书面通知汪安清收房，汪安清于2016年5月4日前往丰华房产公司处验收房屋，因发现诸多问题后出具书面意见反馈至丰华房产公司并拒绝收房，至今丰华房产公司未就相关问题全部解决。汪安清遂于2016年5月5日提起诉讼。庭审后，虽经本院充分释明，但汪安清认为应按照总房款日万分之五的赔偿标准计算丰华房产公司逾期交房的违约金，双方就此有明确约定而并不是没有约定，因此，汪安清坚持不同意启动有资格的房地产评估机构评定同地段同类房屋租金标准程序。
一审法院认为，本案属商品房销售合同纠纷。本案争执的焦点为丰华房产公司逾期交房应承担的违约金计算标准是按《商品房买卖合同》中的第十四条第1款第（2）项还是第2款相关规定。应适用第十四条第2款相关规定。汪安清称双方签订的商品房销售合同是格式合同，现在双方对合同中约定延期交房的违约责任的条款存在两种理解，一是丰华房产公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房款0.05%的标准向汪安清支付违约金。二是丰华房产公司按补充协议向汪安清支付违约金。因双方在签订的补充协议中未就延期交房违约金计算方式进行约定，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应作出对不利于提供格式条款的丰华房产公司不利的解释，即适用第一种理解。丰华房产公司就此抗辩，坚称按照第二种理解执行。本院认为，双方签订的商品房销售合同虽是格式合同，丰华房产公司是格式条款的提供方，但从合同内容来看，该合同第十四条延期交房的违约责任为：丰华房产公司如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）……（2）……2.按补充协议执行……。本院认为，对“按下列第2种方式处理”该条款的理解，按照通常理解应为适用“2.按补充协议执行”，而不是适用“1.按逾期时间……（2）……”。该条款不存在有两种以上的解释，故丰华房产公司的抗辩主张本院予以采纳。汪安清与丰华房产公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件，是合同当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，合同当事人均应按合同的约定全面履行各自的义务。汪安清已全面履行了合同约定义务，丰华房产公司未按照约定及时向汪安清交付合格房屋，该逾期交付房屋行为属违约，依法应承担相应责任。因双方没有约定逾期交房违约金数额或损失赔偿额计算方法，且汪安清明确表示不启动有资格的房地产评估机构评定同地段同类房屋租金标准程序来确定相应损失，也未向本院提交有关主管部门公布的相关数据，从而本院无法确定汪安清的损失，汪安清就此负有举证不能的法律后果，故汪安清要求丰华房产公司支付逾期交房违约金的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十一条、第六十六条第一款、第一百零七条、第一百三十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回汪安清的诉讼请求。案件受理费1366元减半收取683元，由汪安清负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月16日，汪安清与丰华房产公司签订的《商品房买卖合同》第十四条明确约定：丰华房产公司如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：1、……；2、按补充协议执行。《商品房买卖合同》的第三十一条和第三十二条还约定双方可以就合同未尽事宜签订补充协议作为本合同附件，与正文具有同等法律效力。汪安清与丰华房产公司于同日签订了《补充协议》，该补充协议的第三条为关于房屋交付的特别约定，但该条未对丰华房产公司逾期交付房屋应如何承担违约责任的具体方式作出约定，也没有约定逾期交房违约金计算方式。此外，补充协议的第13.2条内容为：甲方（丰华房产公司）还在签订预售合同和本补充协议前，向乙方（汪安清）明示了《商品房买卖预售合同》及本补充协议文本，……并予以了合理说明，乙方已经充分了解并同意上述协议及其条款。第18.4条内容为：甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对预售合同之所有条款予以充分协商，双方对预售合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、权利的内容，在签订预售合同时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认，已知悉并认可预售合同及本补充协议之全部条款内容，且预售合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。第18.5条内容为：未尽事宜，由甲乙双方按照有关法律、法规协商执行。汪安清在《商品房买卖合同》及《补充协议》上均已签字。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为汪安清要求丰华房产公司按总房款每日0.05%的标准向其支付逾期交房违约金的请求能否成立。本案中，汪安清因购买房屋而与丰华房产公司签订了《商品房买卖合同》及作为合同附件的《补充协议》。从《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定内容来看，《补充协议》与《商品房买卖合同》具有同等法律效力，丰华房产公司在《补充协议》中声明双方签订合同前已向汪安清明示了《商品房买卖合同》和《补充协议》文本并予以了合理说明，双方已根据各自的要求和实际情况对合同条款予以充分协商，对预售合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、权利的内容已进行特别解释说明，预售合同及补充协议条款为双方真实意思的反映。现汪安清上诉认为丰华房产公司约定该格式条款时没有与汪安清协商，汪安清至今不同意也不追认该格式条款，该格式条款对汪安清不产生法律效力。但从查明的案件情况来看，汪安清在《商品房买卖合同》及《补充协议》上均已签字对合同条款予以确认，在合同签订时并未提出异议，且在本案诉讼中汪安清也没有提交证据证明丰华房产公司没有履行相应的说明义务，故汪安清主张一审判决认为“汪安清与丰华房产公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件，是合同当事人的真实意思表示”系认定事实错误，应当认定为无效格式条款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《商品房买卖合同》及《补充协议》应系双方的真实意思表示，合法有效，丰华房产公司和汪安清均应按照合同约定享有权利、承担义务。
对于因丰华房产公司的原因导致延期交付房屋应承担的违约责任，双方在《商品房买卖合同》中已明确选择按照《补充协议》执行。虽然从《补充协议》的内容来看，汪安清与丰华房产公司在《补充协议》中也没有就丰华房产公司延期交付房屋应如何承担违约责任或就逾期交房违约金计算方式作出具体约定，但《补充协议》中双方约定了未尽事宜可由丰华房产公司、汪安清双方按照有关法律、法规协商执行。从本案的实际情况来看，丰华房产公司对于该公司违反合同约定未能按期交房的事实予以认可，也同意按照法律规定承担相应的违约责任。在《补充协议》对丰华房产公司延期交房的违约责任没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，可以按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定来确定丰华房产公司应当承担的违约责任。但由于汪安清坚持认为应当按照《商品房买卖合同》第十四条第1项中总房款每日0.05%的标准计算违约金，而不同意由有资格的房地产评估机构评定同地段同类房屋租金标准或提交有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准来计算违约金数额，故人民法院无法确定丰华房产公司应向汪安清支付的违约金数额，因此只能由汪安清承担举证不能的不利后果，本院对于汪安清要求丰华房产公司按总房款每日0.05%支付逾期交房违约金的上诉请求不予支持。
综上所述，汪安清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1366元，由上诉人汪安清负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一六年九月七日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。