北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2568号
上诉人（原审原告）刘宏，男，1974年9月3日出生。
委托代理人覃院，湖南昌隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京美日伟业玻璃钢制品有限公司，住所地北京市通州区马驹桥镇后银子村263号。
法定代表人张×，总经理。
委托代理人周志杰，北京识广律师事务所律师。
上诉人刘宏与上诉人北京美日伟业玻璃钢制品有限公司（以下简称美日伟业公司）追偿权纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第28758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官尚晓茜、刘正韬参加的合议庭，并于2016年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘宏的委托代理人覃院，上诉人美日伟业公司的委托代理人周志杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘宏一审起诉称：刘宏系北京齐天兴盛不锈钢材料经营部的业主，其与美日伟业公司是业务合作关系，2012年6月，刘宏将赵×介绍给美日伟业公司用工，因美日伟业公司不认识赵×，故将钱结给刘宏，由刘宏交给赵×，但美日伟业公司负责赵×的生活费，故赵×实际是给美日伟业公司干活。2012年6月9日因美日伟业公司没有采取安全措施，致使赵×在用工中受伤，2014年3月18日北京市朝阳区人民法院判决刘宏与美日伟业公司承担连带责任，刘宏不服上诉后，北京市第三中级人民法院判决刘宏向赵×连带支付137688.25元，2014年12月30日刘宏支付了127500元。刘宏认为，赵×是给美日伟业公司干活，且美日伟业公司在施工现场未加装安全设施，美日伟业公司对赵×受伤应承担主要责任，故诉至法院，请求判令美日伟业公司向刘宏支付10万元并承担本案诉讼费用。
美日伟业公司一审答辩称：在赵×诉刘宏和美日伟业公司的案件中，美日伟业公司不认可一审法院认定的法律关系，但因过了上诉期没有上诉。2014三中民终字第12198号判决书认定刘宏与美日伟业是定作承揽关系，不是发包关系，美日伟业公司是定作方，刘宏是承揽方，定作人在定作过程中对承揽人发生的问题不应承担责任，赵×是刘宏雇佣的，美日伟业公司现场指挥赵×安装位置，不属于雇佣关系，施工现场安全设施应由施工方自己注意，且赵×的生活费是从安装费中扣除的，故美日伟业公司不应承担责任。
一审法院经审理查明：刘宏系北京齐天兴盛不锈钢材料经营部业主，经营范围为销售建材；美日伟业公司的经营范围为加工玻璃钢制品、维修空调、制冷设备等，法定代表人为张×；赵×系有焊接安装资质的工人。
2012年6月，美日伟业公司因所承接工程需安装护栏与刘宏联系，后刘宏提供钢管并在其安排下由赵×到美日伟业公司工程现场进行护栏的安装焊接。双方并未签订书面合同。刘宏称其仅负责供应材料，自身并无安装资质，故介绍赵×给美日伟业公司干活；美日伟业公司称，美日伟业公司向第三方供应制冷设备，第三方要求在设备上加护栏，故美日伟业公司与刘宏联系材料和人工安装。
2012年6月9日，赵×在张家口煤矿机械有限责任公司工地进行护栏焊接时不慎受伤并送医治疗。施工现场未加装防护设施。
2013年5月，赵×将刘宏、美日伟业公司诉至法院，要求连带赔偿医疗费、误工费等费用。一审法院经审理认为：美日伟业公司承接工程后将不锈钢护栏安装工程发包给刘宏，刘宏又雇佣赵×进行护栏安装焊接，赵×在从事雇佣活动中受伤，刘宏作为雇主应承担赔偿责任；刘宏作为北京齐天兴盛不锈钢材料经营部业主，并不具备不锈钢安装和焊接的相关资质，美日伟业公司将不锈钢安装和焊接工程发包给刘宏存在过错，应当与刘宏承担连带赔偿责任，故出具（2013）朝民初字第28885号判决书，判决刘宏、美日伟业公司连带赔偿赵×医疗费14897.8元、住院伙食补助费750元、误工费20000元、护理费4000元、营养费1000元、残疾赔偿金72938元、交通费400元、被抚养人生活费10820.7元、精神损害抚慰金2000元。
后赵×以误工费计算标准明显低于其行业水平、遗漏被抚养人生活费为由上诉，请求对费用部分予以改判；刘宏亦以赵×非其员工为由上诉，请求改判美日伟业公司承担责任。北京市第三中级人民法院经审理认为：美日伟业公司从刘宏处定作护栏并要求安装，刘宏安排赵×等两人一起施工并支付工资，因此可以认定刘宏与赵×存在雇佣关系，对于赵×从事雇佣活动中遭受的人身损害，刘宏应承担赔偿责任；并结合对赵×上诉请求，改判刘宏、美日伟业公司连带赔偿赵×医疗费14897.8元、住院伙食补助费750元、误工费20000元、护理费4000元、营养费1000元、残疾赔偿金72938元、交通费400元、被抚养人生活费13826.45元、精神损害抚慰金2000元，刘宏、美日伟业公司共同负担一审案件受理费2626元、二审案件受理费50元及鉴定费2350元。以上金额共计134838.25元。
2014年12月30日，刘宏工商银行账户被扣划127500元，刘宏称系因赵×案执行扣划，美日伟业公司予以认可。
一审庭审中，刘宏申请赵×出庭作证。赵×称，其是给刘宏干的活，系刘宏打电话后赵×跟张×的车一起去的施工现场，当时没说谁付钱，一般都是赵×找刘宏拿钱，到工地张×给了1000元生活费，该生活费会在刘宏给的钱中扣除。张×负责施工现场工作。因活儿比较小，刘宏未去看现场。安装现场还有两个安装水管的人员，没有安全措施。张×先跟赵×说好怎么干就走了，交代如果有什么事找另外两个安水管的工人。
一审法院认为：在赵×与刘宏、美日伟业公司提供劳务者受害责任纠纷案中，二审法院最终判决刘宏与美日伟业公司承担连带责任，该判决为生效判决，刘宏与美日伟业公司应依判决履行。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。现刘宏已向赵×支付大部分款项，其有权向美日伟业公司追偿。根据刘宏向美日伟业公司提供钢管和安装服务、刘宏向赵×支付工资等事实以及生效判决确认的法律关系，可以认定美日伟业公司与刘宏之间系定作承揽关系，刘宏与赵×之间系雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘宏作为雇主对赵×从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担主要责任，同时，施工现场系由美日伟业公司指示安排，其对施工现场安全防护设施的缺失亦负有一定的责任，该责任低于雇主责任，法院根据损害发生的实际情况认定刘宏应承担百分之七十的责任，根据生效判决确定的赔偿金额及应由刘宏和美日伟业公司共同负担的诉讼费用（共计134838.25元），其应向赵×赔偿的金额为94386.78元，现其已向赵×支付127500元，超出部分有权向美日伟业公司追偿，该金额应为33113.22元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、北京美日伟业玻璃钢制品有限公司于判决生效后七日内向刘宏支付连带赔偿款三万三千一百一十三元二角二分；二、驳回刘宏的其他诉讼请求。如北京美日伟业玻璃钢制品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘宏不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，按照法律规定，双方应当平均承担责任，且数额计算有误。请求撤销一审法院的判决，正确适用法律，依法改判美日伟业公司再支付30636.78元；一、二审诉讼费用由美日伟业公司承担。
美日伟业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一、一审法院认定事实有误，美日伟业公司因需要在制冷设备周围加装不锈钢护栏，故从刘宏处定制。作为定作方，美日伟业公司仅需要支付价款，加工安装不锈钢护栏属于刘宏的专业，在此过程中的注意义务应当由刘宏自己承担，定作方无法完成加工方自己应注意的义务，将加工承揽过程中的注意义务强加给美日伟业公司违背了公平原则。二、适用法律错误。美日伟业公司作为定作人不存在任何过失，对于施工现场的安全防护设施应由刘宏根据施工具体情况做出安排，凭空臆断安全设施缺失就认定美日伟业公司应承担法律责任是错误的。综上，美日伟业公司请求撤销一审法院判决，依法改判驳回刘宏的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由刘宏承担。
刘宏针对美日伟业公司的上诉答辩称：不同意对方的上诉请求，本案已有判决认定美日伟业公司承担连带责任。美日伟业公司存在过错，发包给没有资质的刘宏，现场管理也应由美日伟业公司进行，但其未尽注意义务，本案应由刘宏、美日伟业公司平均承担赔偿责任。
美日伟业公司针对刘宏的上诉答辩称：不同意刘宏的上诉请求，不应确定为连带责任。（2014）三中民终字第12198号民事判决书中确定双方为加工承揽关系，刘宏要求美日伟业公司承担的相应费用，不符合法律规定也没有事实依据，美日伟业公司还提出了上诉，认为不应承担过错责任。一审判决认定事实不清，希望二审查清案件真相。
刘宏、美日伟业公司在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第28885号判决书、北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第12198号判决书、工行扣划明细、证人证言、赵×起诉书及当事人陈述在案佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，根据前案生效判决确认的事实及法律关系，美日伟业公司与刘宏之间系定作承揽关系，刘宏与赵×之间系雇佣关系。而按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；故刘宏作为雇主对赵×从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担主要责任。同时第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，美日伟业公司将不锈钢安装和焊接工程发包给不具备相关资质的刘宏个人，且施工现场系由美日伟业公司指示安排，其对施工现场安全防护设施的缺失亦负有一定的责任，故美日伟业公司亦应当承担相应的赔偿责任。一审法院根据损害发生的实际情况认定刘宏应承担百分之七十的责任，美日伟业公司应当承担百分之三十的责任，并无不当，本院予以维持。刘宏及美日伟业公司关于责任承担比例分配不公的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于刘宏上诉提出的一审裁判认定金额有误的主张。因按照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。故刘宏仅对于超出自己应当承担赔偿数额的部分有权行使追偿权。刘宏的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1150元，由刘宏负担836元（已交纳），由北京美日伟业玻璃钢制品有限公司负担314元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费1194元，由刘宏负担566元（已交纳），由北京美日伟业玻璃钢制品有限公司负担628元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 尚 晓 茜
二〇一六年二月十五日
书 记 员 李晓晴书记员李峥