山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终503号
上诉人（原审被告）：菏泽公路产业开发总公司。
法定代表人：李卓，该公司总经理。
委托代理人：董成才，该公司副经理。
委托代理人：苏奉池，河南卓衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菏泽市圣地房地产开发有限公司。
法定代表人：姚春菊，该公司董事长。
委托代理人：闫金铸，山东两仪律师事务所律师。
上诉人菏泽公路产业开发总公司（以下简称公路产业公司）因与被上诉人菏泽市圣地房地产开发有限公司（以下简称圣地公司）返还原物纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开进行了审理。上诉人公路产业公司委托代理人董成才、苏奉池，被上诉人圣地公司委托代理人闫金铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告圣地公司诉称，2002年11月8日，原、被告签订《协议书》一份，约定原告将东站小区土地134.9亩及相应开发权转让给被告公路产业公司，被告按照每亩土地16.3万元支付转让费。在履行过程中，原、被告于2006年2月8日又签订《协议书》一份，约定因有两住户（占地面积1.349亩）未能拆迁，被告另收购四户居民1.95亩土地使用权用于建设，该1.95亩土地中的1.349亩土地款276718元由原告负担，在结算时被告从应付原告的土地款中扣除。同时双方还约定，在转让土地范围内未能拆迁完毕的三户别墅用地归原告所有。但之后原告拆迁完毕后，上述三套别墅用地中的一套0.4497亩土地被被告强行占用，并建设房屋后予以出售。后原告多次要求被告返还该宗土地，被告一直未予返还。特诉至法院，请求被告停止侵权，恢复原状，返还涉案土地0.4497亩。
原审被告公路产业公司答辩称，本案系合同纠纷，不是侵权纠纷。根据双方2002年11月8日订立的《协议书》第二条和2003年元月订立的《房地产开发合同》第六条约定，被告在涉案土地上建房出售是以原告名义进行的，双方存有共同开发关系，且原东站小区的相关证据均办在原告名下，因此本案系履行上述合同中的争议，不是侵权纠纷。同时，根据双方在2006年2月8日订立的《协议书》，涉案土地本应由原告占有使用，但后来被被告占用原告是明知并同意的，而且被告仍是以原告的名义开发建设的。建房并非一蹴而就，如果原告不同意，被告不可能将房屋建成并出售，故应视为原告许可被告占有使用。另外，自原告知道或应当知道其权利被侵犯至起诉之日，已远远超过两年的诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2002年11月8日，原告圣地公司和被告公路产业公司签订《协议书》一份，约定原告将东站小区130亩（以实际丈量为准）土地的使用和开发、建设、销售等权利转让给被告，转让费每亩16.3万元，东站小区内土地上的建筑物、构筑物、树木等由原告负责清理。该协议在实际履行过程中，因有两住户未能及时拆迁完毕，致使被告部分工程未能按期施工，经协商，双方于2006年2月8日再次签订《协议书》一份，约定被告另行收购1.95亩土地使用权进行建设，原告同意从被告欠原告的资金中扣减未能拆迁的三套别墅所占土地实际面积的款项，计1.349亩276718元，该三套未能拆迁的别墅所占1.349亩土地使用权归原告所有。但之后被告将该1.349亩其中的一块土地建设成别墅予以出售，并未返还原告。庭审中原审法院要求被告对涉案土地建设情况和现使用情况提供相应证据及说明，但被告仅提交2003年4月13日与张德明签订的《购房合同》一份。该合同为预售合同，且未显示土地使用权面积。原告据此以土地已被被告建设成别墅并转让给案外人张德明，请求返还土地已不现实为由，申请原审法院对涉案土地的市场价值予以评估，并变更诉讼请求为：要求被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失（依照被侵占土地市场评估价计算），并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。经原审法院委托菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司评估，菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司于2015年12月10日出具《土地评估报告》，对该评估土地在评估基准日2015年12月4日的国有土地使用权市场价格估价为：土地面积299.80平方米，单价每平方米3939元，地价取整为118.09万元。原告缴纳评估费2万元。原告对该评估报告无异议，请求被告按照该数额予以赔偿，并承担评估费用。被告对评估报告不予认可，主张即使应当给付原告土地款，也应按照当时合同约定的单价16.3万元一亩计算。
原审法院另查明，原、被告曾因转让合同纠纷诉至菏泽市中级人民法院，并经山东省高级人民法院二审终审。2015年4月7日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第22号民事判决认定原、被告2002年11月8日签订的《协议书》和2003年元月签订的《房地产开发合同》性质为土地使用权转让合同，双方并非合作开发关系；对双方2006年2月8日签订的《协议书》亦予以确认，并在计算被告应支付原告的土地转让款时，对原告未能拆迁的1.349亩土地的价款276718元予以扣除。
原审法院认为，原、被告于2002年11月8日和2006年2月8日签订的两份《协议书》均系当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规禁止性规定，并已经山东省高级人民法院生效判决书确认，依法应认定为有效协议。根据双方2006年2月8日《协议书》的约定，在原告履行约定从其应得的土地转让款中扣减了未拆迁土地的相应价款后，涉案土地使用权应归原告所有。被告将涉案土地中的一部分建成别墅并出售的行为明显违反协议约定，侵犯了原告的物权权益，构成违约。被告辩称已经原告同意，但未提供相应证据证明，原审法院不予采信。由于被告已在涉案土地建成房屋予以出售，已不适于强制返还土地，原告请求被告支付土地相应市场价值损失，符合法律规定，应予准许。对于被告辩称原告起诉已超过诉讼时效的答辩意见，因双方曾就包括本案涉案土地在内的土地转让合同纠纷进行过诉讼，直至2015年4月7日山东省高级人民法院作出终审判决，应视为诉讼时效的中断。原告于2015年6月16日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。涉案土地市场价值已经原审法院委托评估机构评估，应以评估机构评估的数额118.09万元作为被告应赔偿原告经济损失的数额。因评估产生的评估费用2万元，应由被告负担。被告对原审法院委托作出的《土地评估报告》不予认可，及辩称应以签订《协议书》当时合同约定的价格作为赔偿标准，均于法无据，原审法院不予采信。被告占用土地至今未予返还，原告另请求自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（二）项、第一百一十三条第一款之规定，判决：被告菏泽公路产业开发总公司于本判决生效后十日内赔偿原告菏泽市圣地房地产开发有限公司土地使用权经济损失118.09万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自本案起诉之日起计算至判决确定的履行期限届满之日止），并支付原告评估费2万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15608元，由被告菏泽公路产业开发总公司负担。
上诉人公路产业公司不服原审判决上诉称：1、原审判决认定上诉人违约错误。被上诉人对上诉人占有使用涉案土地从未提出异议，足以说明被上诉人是同意认可的。原审判决认定上诉人占有使用涉案土地违约，是未全面分析双方之间早已存在的2002年11月8日“协议书”、2003年元月“房地产开发合同”关系而致，是错误的。2、原审判决认定被上诉人因提起其他诉讼而致本案被上诉人诉讼时效中断错误，被上诉人起诉已超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。自上诉人占有使用涉案土地至2013年9月5日被上诉人向菏泽市中级人民法院提起民事诉讼已超过两年，过了诉讼时效。3、原审判决采信“评估报告”错误。该报告评估的是涉案土地的现在价值，与本案无关。应按上诉人占用使用的2006年2月8日协议中约定的土地价格即每亩16.3万元计算。原审判决按现在原价格计算明显错误。请求依法改判。
被上诉人圣地公司答辩称：1、针对涉案土地使用权问题，在双方2006年2月8号所签协议书第三条明确约定当时未拆迁完未建筑的三户别墅所占土地归圣地公司所有，对此，上诉人在协议中是明确认可圣地公司使用权的，现在上诉人在上诉状中认为圣地公司未提异议就说明圣地公司同意上诉人占有显然是不能成立的，2、本案并不超过诉讼时效，对不动产法定诉讼时效的最长期间为20年，并非2年，根据法律规定，对一直持续存在的侵权行为，权利人只要在最长诉讼时效内提起诉讼就应当受到法律保护，3、因为涉案土地属于圣地公司使用，上诉人在未经同意的情况下，在该土地上建筑别墅并已经对外出售，基于该土地无法返还的事实，圣地公司根据合同法规定，在履行不能的情况下，要求上诉人按照不能返还时的市场价进行赔偿合法有据，上诉人要求按2002年的地价每亩16.3万元的价格显然不能成立，4、一审评估程序合法，在一审中，圣地公司委托正源评估公司对涉案土地地价进行评估，但对方认为该评估未经法院对外委托并不予认可，所以圣地公司申请法院通过摇号方式选择评估机构，但对选择机构上诉人不予配合，拒不到庭参与摇号，故一审法院在现场录像下，公开选择了摇号，正巧摇号摇中的也是正源公司，上诉人提到正源公司应当回避，但对此并没有任何法律规定和禁止性规定，如果对方主张该理由应提供法律依据来进行证实。综上，一审判决合法有据，依法应予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
本院二审审理期间，上诉人提交被上诉人和上诉人等五部门于2010年12月6号向菏泽市规划局出具的：东站新村部分建房建设申请一份，证明上诉人在涉案土地上建房，被上诉人是同意的，被上诉人在上述材料中加盖了自己的印章，上诉人对涉案土地有使用权，不侵权不违约。经被上诉人质证认为对该证据有异议，该证据形成于2010年12月6号，在一审开庭时已经存在，但上诉人未提交，也未申请延期举证，所以该证据不属于新证据，2、该证据如果提交给规划局，应留存于规划部门，现在上诉人持有并不能证明已经向规划部门提交，是否经规划部门准许也无相关证据印证，3、涉案土地在我方公司名下，即使准许也应是准许被上诉人进行建设，所以该证据不能证明被上诉人同意上诉人进行建设，该证据不应得到支持。上诉人申请证人张某出庭作证，拟证明评估报告涉案土地面积与现状不符。证人张某陈述：“他们争议的房屋现在是我家的。我买的是上诉人的房屋。当时是以我父亲张德明的名义买的，是上诉人出售给我的，交房日期为2010年3月份，当时上诉人交给我评估报告，评估报告中显示是299.8平方米，我家没有那么大面积，房屋前面的路是公建面积，是小区业主共有，并不是我家的，我家没有占用，我家是两层，面积为258平方米，有院，院的面积不清楚，但不足30平方米，约有10多平方米。评估公司没去过我家，也没有对房屋进行过丈量。2002年交上诉人32万元，该别墅现在价值约200万元。在2014年5月份时有人找过我们，让我们搬走。”经被上诉人质证认为，对证人证言部分有异议。证人所称的实际使用面积并没有作出明确肯定，并陈述庭院多大都不知道，也没有测量过，所以该证人不能证明实际使用面积以及公摊面积是多少，对其他无异议。被上诉人提交2009年12月14日被上诉人与菏泽经济开发区丹阳办事处签订的《协议书》（附土地土地现状图）一份，证明三幢别墅的土地全属被上诉人拥有使用权的土地，因为根据2002年11月8日被上诉人与上诉人签订的《土地转协议》，被上诉人应将包括涉案土地在内的其他土地在拆迁完毕后交付给上诉人，但由于一直到2006年2月8日未能全部拆除，所以2006年2月8日被上诉人与上诉人签定《协议书》协议约定被上诉人从转让土地范围外的西侧收购四户居民1.95亩土地，折抵未能交付的同等面积土地，并约定因未拆迁完涉案土地在内的三户别墅土地归被上诉人所有。后来，对该三户别墅用地拆迁难度较大，被拆迁人郭中生要价较高，被上诉人就与菏泽经济开发区丹阳办事处协商，并在2009年12月14号与办事处签定协议约定将该三幢别墅用地中的两幢交由办事处，由办事处负责拆迁，并抵付拆迁款，最东面一幢由被上诉人自行建设，由此证明，东面一幢即涉案土地归属被上诉人，应当由被上诉人自行建设，根本与上诉人无任何关系，但事实上，上诉人在未经被上诉人允许的情况下建成别墅出售给张德明。经上诉人质证认为，该协议是被上诉人与菏泽经济开发区丹阳办事处签定的协议，与上诉人无关，对上诉人不具有约束力。结合一审庭审情况及双方提交的证据综合分析，本院经审查认为，上诉人提交的上述证据及证人证言，不能确认其证明力；被上诉人提交的上述证据，案外人菏泽经济开发区丹阳办事处与被上诉人签订的《协议书》系其双方的真实意思表示，并已实际履行，可以确认其证据效力。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、上诉人是否拥有涉案土地的使用权，二、被上诉人起诉是否超过诉讼时效，三、原审法院审理程序是否合法。
关于焦点一、从双方当事人提供的证据分析看，被上诉人与上诉人于2006年2月8日签订《协议书》一份，约定上诉人另行收购1.95亩土地使用权进行建设，被上诉人同意从上诉人欠被上诉人的资金中扣减未能拆迁的三套别墅所占土地实际面积的款项，计1.349亩276718元，该三套未能拆迁的别墅所占1.349亩土地使用权归上诉人所有。2015年4月7日山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第22号民事判决对双方2006年2月8日签订的《协议书》亦予以确认，并在计算上诉人应支付被上诉人的土地转让款时，对被上诉人未能拆迁的1.349亩土地的价款276718元予以扣除。上诉人将涉案土地中的一部分建成别墅并出售的行为明显违反协议约定，侵犯了被上诉人的物权权益，构成侵权。上诉人上诉称其在涉案土地上建房是经被上诉人同意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二、被上诉人所使用的土地，其土地使用权属于用益物权。自上诉人侵占被上诉人的涉案土地使用权至今仍处在侵权延续状态。上诉人上诉称被上诉人起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三、上诉人在被上诉人所使用的土地上建房出售，给被上诉人造成经济损失，应当承担赔偿责任。原审法院采纳了菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司于2015年12月10日出具《土地评估报告》，对该评估土地在评估基准日2015年12月4日的国有土地使用权市场价格估价为：土地面积299.80平方米，单价每平方米3939元，地价取整为118.09万元。该报告评估的是涉案土地的现在价值，上诉人给被上诉人造成经济损失应包括涉案土地的增值部分。原审判决并无不当。经审查，被上诉人申请原审法院委托具有合法资质的土地评估机构对上诉人侵占被上诉人的涉案土地的市场价进行评估，经原审法院委托菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司对涉案土地进行评估，其评估程序合法。上诉人上诉称应按上诉人占用使用的2006年2月8日协议中约定的土地价格即每亩16.3万元计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人菏泽公路产业开发总公司提供不出可以采信的有力证据佐证，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15608元，由上诉人菏泽公路产业开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王 婷