广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂10行终65号
上诉人（原审原告）刘炎兰。
委托代理人关浩，广西澄碧律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田阳县工商行政管理局。住所地：田阳县。
法定代表人鄂忠飞，该局局长。
委托代理人蒋攻关，百色市工商行政管理局法规科副科长，代理权限：特别授权代理。
委托代理人汤显智，田阳县工商行政管理局法规股股长，代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）田阳县人民政府。住所地：田阳县。
法定代表人黄国哲，该县代县长。
委托代理人唐伟智，田阳县人民政府法制办副主任，代理权限：特别授权代理。
刘炎兰诉田阳县工商行政管理局、田阳县人民政府不服行政处罚决定及行政复议决定纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。刘炎兰的委托代理人关浩，田阳县工商行政管理局的法定代表人鄂忠飞及委托代理人蒋攻关、汤显智，田阳县人民政府副县长邓明剑及委托代理人唐伟智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘炎兰诉田阳县工商行政管理局、田阳县人民政府不服行政处罚决定及行政复议决定纠纷一案，田阳县人民法院审理查明，2015年6月9日，田阳县工商行政管理局接到泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司打假人员的举报投诉，称在田阳县田州镇红棉路的田阳县国通烟酒行涉嫌销售侵犯其公司注册“国窖”和“贵州茅台”商标专用权的白酒产品后，前往核查，发现有泸州老窖股份有限公司和贵州茅台酒股份有限公司等公司生产的“国窖”、“贵州茅台”、“剑南春”、“五粮液”、“水井坊”、“天之蓝”和“海之蓝”等品牌白酒共177瓶；经执法人员现场辨别，该批白酒涉嫌为假冒产品后立案、调查。经查，前述品牌白酒系刘炎兰于2015年5月1日从广西凯富达贸易有限公司和南宁金顺达酒业有限公司进货购进，共34件204瓶。已售出贵州茅台（飞天茅台）4瓶、剑南春5瓶、1618五粮液2瓶、新品五粮液4瓶、水井坊5瓶、天之蓝5瓶、海之蓝2瓶，余177瓶。田阳县工商行政管理局委托泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川水井坊股份有限公司对以上品牌白酒进行鉴定，结论为：上述品牌白酒均非上述公司生产，属于假冒产品。刘炎兰对检测结果无异议，但认为上述品牌白酒是从广西凯富达贸易有限公司和南宁金顺达酒业有限公司进货，属合法取得，提供两公司的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《酒类批发许可证》佐证。2015年7月20日，田阳县工商行政管理局委托南宁市青秀区工商行政管理局协查广西凯富达贸易有限公司和南宁金顺达酒业有限公司的信息。同年8月7日，南宁市青秀区工商行政管理局给予答复：未查到广西凯富达贸易有限公司和南宁金顺达酒业有限公司的信息，未发现有这两个公司存在。据此，田阳县工商行政管理局于2015年10月16日，对刘炎兰涉嫌销售侵犯注册商标专用权一案举行听证会，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第二款的规定，于同年10月23日对刘炎兰作出阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》，决定：一、没收扣押的侵权白酒商品177瓶；二、罚款180000元。刘炎兰不服该处罚决定，于2015年10月26日向田阳县人民政府申请行政复议，同年11月25日，田阳县人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出阳政复决字（2015）第1号《行政复议决定书》，决定：维持田阳县工商行政管理局作出的阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》。刘炎兰不服，遂提起行政诉讼。田阳县人民法院审理认为，工商行政管理局对涉嫌侵犯注册商标专用权的行为，有受理、调查，处理的职权。田阳县工商行政管理局认定刘炎兰销售假冒“国窖”、“贵州茅台”、“剑南春”、“五粮液”、“水井坊”、“天之蓝”和“海之蓝”等品牌白酒，分别侵犯上述品牌白酒的商标注册权利人的注册商标专用权，有现场提取证据贴签、刘炎兰的现场笔录和询问笔录、书证及鉴定证明书等证据证实，作出的没收、扣押、罚款决定，有事实和法律依据。田阳县工商行政管理局在作出行政处罚前，依法进行立案、调查，并向刘炎兰告知了对其所作处罚决定所认定的事实、理由及依据，履行了告知义务，在充分考虑刘炎兰违法行为的情节、性质及所造成的损害后果后，作出阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》，执法程序符合相关的法律规定。
田阳县人民政府作为复议机关，对刘炎兰申请复议立案后，依法审查并作出维持阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》的复议决定，该决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法。
刘炎兰主张不知道该产品为侵犯注册商标专用权的商品，且能说明该商品是合法取得，应当给予从轻或者免于行政处罚。本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和贷款收据且经查证已属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”之规定，刘炎兰所销售涉案白酒未能提供供货单位合法签章的供货清单和货款收据、供销双方签订的进货合同、合法的进货发票，不能证明涉案商品是合法取得，其行为不符合从轻或者免于行政处罚的法定条件，该诉求不予以支持。田阳县工商行政管理局作出的阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》和田阳县人民政府作出的阳政复决字（2015）第1号《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告刘炎兰的诉讼请求。
一审判决后，刘炎兰不服，在法定期间内向本院提出上诉称：
一、一审法院认定事实不清，判决错误。
根据《商标法》第六十条、第六十四条第二款之规定，
如果行为人不具有主观上的故意，不知道该商品为侵权商品，并且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则只由工商行政管理部门责令停止销售，不再给予其他行政处罚。
田阳县工商行政管理局在检查上诉人的烟酒行时，上诉人已提供了购买商品的发票及其他支付凭证，已能证明该商品属上诉人合法取得。此外，上诉人已提供了供货商的基本情况，田阳县工商行政管理局认为上诉人未认真履行进货检查验收义务及未尽到查验营业执照真伪义务，不符合减轻或免于处罚条件的理由不成立。
首先，上诉人在供货商提供营业执照等相关证件后，已认真审查酒类真伪，只因该产品与真品太相似，但已超出上诉人识别的能力范围。
其次，上诉人在供货商提供营业执照等相关证件后，经过电话核实，已得到供货商的确认后才购买产品。作为工商部门的田阳工商局自己都还要委托南宁青秀区工商行政管理局帮查询供货商的基本情况，作为普通经营者的上诉人是无法查到的。
最后，上诉人向被上诉人提供的资料是真实的，能证明该商品是自己合法取得，故依法应当给予免于行政处罚。
二、田阳县工商行政管理局作出行政处罚的数额没有法律依据和计算标准，自由载量权过大。
综上，田阳县工商行政管理局的处罚决定，认定事实不清，证据不足，处罚程序缺少法律依据，处罚数额过大。一审判决认定事实不清，判决错误。请二审判决：一、撤销原判；二、撤销田阳县工商行政管理局作出的阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》和田阳县人民政府作出的阳政复决字（2015）第1号《行政复议决定书》；三，由被上诉人承担本案的诉讼费。
田阳县工商行政管理局辩称：一、刘炎兰销售侵犯注册商标专用权的商品违法事实清楚，证据确凿。一审法院判决认定事实证据充分。
刘炎兰购进的品牌白酒经白酒商标所有权人进行辨认，结论为假冒产品。该白酒的外包装盒上标注的商标标识（文字、图形或文字及图组合）分别与白酒商标所有权人已经注册商标的文字、图形或文字及图的组合相同，足以引起消费者误认，故构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为。
二、上诉人主张免予行政处罚的理由不成立。
在案件调查过程中，上诉人虽能提供购进涉案品牌白酒供货商的《企业法人营业执照》等复印件材料，但经查证不属实，亦未能得到供货单位的认可，因此，其提交的材料，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条和《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，不能证明该商品是其合法取得。
三、答辩人作出的行政处罚数额于法有据，符合法律规
定。
依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，违法经营
额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，上诉人
违法经营额达118200元，符合处五倍以下罚款的条件。同时
参照《国家工商总局关于工商行政管理机关正确行使行政处
罚自由裁量权的指导意见》第三条第二款第3、4项的规定，
对上诉人作出18万元数额的行政处罚，属于“不低于30%也不
高于70%”的正常幅度内的行政处罚。
综上，被上诉人对上诉人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处罚适当，请二审驳回上诉，维持原判。
田阳县人民政府辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、请二审判决驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均无新的证据向人民法院提供。
本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩，本案争议的焦点为：一、田阳县工商行政管理局的处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否充分，上诉人是否符合免予处罚的条件。二、田阳县工商行政管理局的处罚决定，处罚程序有无法律依据，处罚的数额是否适当。
关于焦点问题一，本院认为，刘炎兰购进的品牌白酒贵州茅台（飞天茅台）、剑南春、1618五粮液、新品五粮液、水井坊、天之蓝、海之蓝，国窑1573经田阳县工商行政管理局委托注册商标所有权人泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川水井坊股份有限公司进行辨认，结论为均非上诉商标所有权人生产，亦未授权其他厂家生产，但刘炎兰购进的上述品牌白酒的外包装盒上标注的商标标识分别与上述白酒商标所有权人已经注册的商标文字、图形或文字及图形的组合相同，足以引起消费者产生误认，侵犯了上述品牌白酒的商标注册权利人的注册商标专用权，该行为有现场提取证据贴签、上诉人的现场笔录和询问笔录、书证及鉴定证明书等证据在案证实，足以认定。故刘炎兰主张田阳县工商行政管理局的处罚决定认定事实不清的理由不能成立。刘炎兰作为酒类的销售商，购进大宗品牌白酒进行销售，知道或应当知道如何对该品牌白酒进行鉴别，尽到高度谨慎和注意的义务，防止假冒产品进入市场，损害消费者和注册商标所有权人的合法权利，但刘炎兰未尽义务，其涉案白酒无供货单位合法签章的供货清单和货款收据、无供销双方签订的进货合同、无合法的进货发票，不能证明涉案商品是合法取得，不能满足从轻或免予行政处罚的法定条件，其主张免于行政处罚的理由不能成立，不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”规定，参照《国家工商总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第二款第3、4项的规定，基于上诉人违法经营额达118200元的事实，田阳县工商行政对刘炎兰作出18万元的行政处罚，已在“不低于30%不高于70%”的自由裁量范围，因而是适当的。
综上所述，刘炎兰上诉的理由不能成立，本院不予支持。田阳县工商行政管理局作出的阳工商处字（2015）124号《行政处罚决定书》和田阳县人民政府作出的阳政复决字（2015）第1号《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，裁量适当。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘炎兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盘宏权
代理审判员 ＸＸ纯
代理审判员 昌绍友
二〇一六年八月三日
书 记 员 苏燕艳