湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑二终字第66号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄成子，男，1962年12月9日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月25日被永兴县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于永兴县看守所。
上诉人（原审被告人）候某某，女，1951年9月10日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月29日被永兴县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1966年10月1日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年8月7日被永兴县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于永兴县看守所。
原审被告人胡某某，男，1948年5月14日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月29日被永兴县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2014年1月26日被永兴县人民法院取保候审，同年7月16日被该院决定逮捕，同年7月18日被永兴县人民法院取保候审。
原审被告人邓某某，女，1953年5月22日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月25日被永兴县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，同年9月6日被永兴县公安局取保候审。2013年12月19日被永兴县人民检察院取保候审，同年12月24日被永兴县人民法院取保候审。
湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人邓某某、黄成子、候某某、胡某某、刘某某犯非法经营罪一案，于二○一四年七月二十三日作出（2014）永刑初字第5号刑事判决。原审被告人黄成子、候某某、刘某某不服，提出上诉。2014年8月27日，湖南省永兴县人民法院将案卷移送本院，本院当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人黄成子、候某某、刘某某的上诉状，依法审讯了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间为48天。
原判认定：
一、被告人邓某某的犯罪事实：
2010年至2013年，被告人邓某某为被告人黄成子、刘某某等人加工烟丝共计22888斤，价值约53，910元（其中为刘某某加工烟丝14754斤，价值约29，508元；为黄成子加工烟丝8134斤，价值约24，402元）。共非法获利约12，300元。
案发后，公安机关扣缴被告人邓某某人民币12，300元。
二、被告人黄成子、刘某某的犯罪事实：
（1）2010年至2013年，被告人黄成子、刘某某多次购买劣质烟叶到被告人邓某某处进行加工，然后再将加工后的烟丝卖给刘某甲，其中被告人黄成子前后加工烟丝共计约8134斤，价值约24，402元；被告人刘某某前后加工烟丝共计约14754斤，价值约29，508元。
（2）2010年4月至2013年，被告人黄成子、刘某某从刘某甲处购买假冒的白沙、张家界、蓝嘴一支笔等品牌散装烟支卖给被告人胡某某、侯某某及张某某等人。被告人黄成子销售假烟支价值176，520元（其中销售给侯某某的假烟支93，430元，销售给胡某某假烟支70，610元，销售给张某某假烟支12，480元），非法获利约29，900元。被告人刘某某销售假烟支价值41，750元（其中销售给候某某22，000元，销售给张某某12，730元，销售给胡某某7020元），非法获利约4741元。
综上，被告人黄成子非法加工烟丝及销售假烟支价值共计约200，922元，非法获利约29，900元。被告人刘某某非法加工烟丝及销售假烟支价值共计71，258元，非法获利约4700元。
案发后，公安机关扣缴被告人黄成子人民币92，264元。
三、被告人候某某、胡某某的犯罪事实：
2010年至2013年，被告人候某某、胡某某分别从被告人黄成子、刘某某处购买假冒的白沙、张家界、蓝嘴一支笔香烟，在攸县的农贸市场予以零售。其中：
（1）候某某从黄成子处购买假烟支93，430元、从刘某某处购买假烟支22，000元，共计115，430元，非法获利约12，700元。
（2）胡某某从黄成子处购买假烟支及烟丝70，610元、从刘某某处购买假烟支及烟丝7020元，共计77，630元，非法获利约10，500元。胡某某向本院退赃及缴纳罚金共计人民币30，000元。
认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录及照片、扣押物品物品清单、账本、银行汇款凭证、检验鉴定报告、湖南省非税收入一般缴款书、抓获经过、户籍证明、被告人的供述等。
原判认为：被告人黄成子违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法加工、买卖烟丝8134斤及买卖假冒注册商标的烟支价值178，165元；被告人候某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖假冒注册商标的烟支价值117，075元；被告人胡某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖假冒注册商标的烟支价值77，630元；被告人刘某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法加工、买卖烟丝14751斤及买卖假冒注册商标的烟支价值41，750元；被告人邓某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法加工、买卖烟丝共计22888斤，价值58，410元；扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于五被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄成子到案后积极退赃，有悔罪表现，依法可予酌情从轻处罚。被告人胡某某、邓某某到案后积极退赃、主动缴纳罚金，有悔罪表现，依法可予酌情从轻处罚。被告人候某某到案后积极退赃、缴纳部分罚金，有悔罪表现，依法可予酌情从轻处罚。根据被告人邓某某的犯罪情节、悔罪表现和湖南省郴州市苏仙区司法局出具的建议对被告人邓某某适用社区矫正的调查评估意见，依法对其宣告缓刑。据此，遂判决：一、被告人黄成子犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人候某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、追缴被告人邓某某违法所得10，100元，被告人黄成子违法所得29，900元，被告人胡某某违法所得10，500元，被告人候某某违法所得12，700元；继续追缴被告人刘某某违法所得4700元，均上缴国库。
上诉人黄成子提出：张某某与他交易的汇款不是烟款，而是干辣椒款；原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人候某某、刘某某提出：原判认定的事实不清，证据不足，定罪错误，适用法律不当，量刑过重，请求从轻处罚或判处缓刑。
经审理查明：
一、2010年至2013年期间，上诉人黄成子、刘某某分别将购买的劣质烟叶送到原审被告人邓某某开办的加工作坊加工成烟丝，其中黄成子加工烟丝8134斤，并以3元／斤的价格销售给刘某甲，销售金额为24，402元；刘某某加工烟丝14754斤，并以2元／斤的价格销售给刘某甲等人，销售金额为29，508元。邓某某非法获利共12，300元。在一审期间，上诉人邓某某向永兴县人民法院缴纳罚金20，000元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘查笔录及照片证明：邓某某加工烟丝作坊的现场概貌等情况。
2、扣押物品、文件清单证明：公安机关从邓某某处扣押了烟丝机、切丝机、磅秤以及烟丝、烟叶等物品。
3、账本及零星帐页证明：邓某某为黄成子、刘某某加工烟丝的重量等情况。
4、检验鉴定报告证明：从邓某某处扣押的烟丝及烟叶为伪劣烟叶。
5、湖南省非税收入一般缴款书证明：邓某某向永兴县人民法院缴纳罚金人民币20，000元。
6、抓获经过证明：抓获邓某某、黄成子、刘某某的经过情况。
7、户籍资料证明：邓某某、黄成子、刘某某的出生、住址等身份信息情况。
8、上诉人刘某某的供述证明：从2010年3月至2012年底，他到邓某某的加工坊一共加工了14000余斤烟丝。切烟叶的价格是0.4元／斤-0.5元／斤不等，炒烟丝的价格是0.2元／斤，加工后以2元／斤销售给刘某甲、黄成子等人。
9、上诉人黄成子及原审被告人邓某某对上述犯罪事实未提出异议且供认不讳。
二、2010年2月至2013年期间，上诉人黄成子、刘某某在无烟草专卖零售许可证的情况下分别从刘某甲处购买散装假冒注册商标且伪劣卷烟支（白沙、张家界、蓝嘴一支笔等品牌卷烟）销售给无烟草专卖零售许可证的上诉人侯某某、原审被告人胡某某以及张某某等人在株洲攸县的农贸市场零售。其中，侯某某、胡某某、张某某分别向黄成子购买了金额为93，430元、70，610元、12，480元的假冒伪劣卷烟支；分别向刘某某购买了金额为22，000元、7020元、12，730元的假冒伪劣卷烟支，并将该烟款汇入了黄成子、刘某某指定的银行账户内。黄成子非法获利29，900元，刘某某非法获利4700元，侯某某非法获利12，700元，胡某某非法获利10，500元。在一审期间，上诉人侯某某向永兴县人民法院缴纳罚金12，300元和违法所得12，700元；原审被告人胡某某向永兴县人民法院缴纳罚金19，500元和违法所得10，500元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、信用社汇款凭证证明：2010年11月1日至2013年6月14日期间，侯某某陆续汇入黄成子指定的银行账号资金共93，350元。2010年4月3日至2013年6月19日期间，胡某某陆续汇入黄成子指定的银行账号资金共70，610元。2010年6月22日至2012年8月7日期间，张某某陆续汇入黄成子指定的银行账号资金共12，480元。2011年3月23日至2012年4月27日期间，侯某某陆续汇入刘某某指定的银行账号资金共22，000元。2012年9月20日和2013年2月1日，胡某某分别汇入刘某某指定的银行账号资金3500元、3520元，共计7020元。2012年11月20日至2013年8月16日期间，张某某陆续汇入刘某某指定的银行账号资金共12，730元。
2、搜查证和搜查笔录及照片、扣押物品清单及湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告证明：2013年6月24日，公安人员在黄成子家中搜出白沙（硬）散支卷烟35000支、一支笔（硬）散支卷烟25000支、金许昌（硬）散支卷烟3000支等物品并予以扣押。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定：上述烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、湖南省非税收入一般缴款书证明：侯某某向永兴县人民法院缴纳罚金人民币12，300元和违法所得12，700元；胡某某向永兴县人民法院缴纳罚金人民币19，500元和违法所得10，500元。
4、户籍资料证明：黄成子、刘某某、侯某某、胡某某的出生、住址等身份信息情况。
5、抓获经过证明：黄成子、刘某某、侯某某、胡某某的到案经过情况。
6、上诉人黄成子、刘某某、侯某某及原审被告人胡某某和同案人张某某对犯罪事实供认不讳。
本院认为：上诉人黄成子、刘某某、候某某及原审被告人胡某某、邓某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。其中，黄成子非法经营烟草专卖品的销售金额为230，822元，非法获利29，900元；侯某某非法经营烟草专卖品的销售金额为128，130元，非法获利12，700元；胡某某非法经营烟草专卖品的销售金额为88，130元，非法获利10，500元；刘某某非法经营烟草专卖品的销售金额为75，958元，非法获利4700元；邓某某非法经营烟草专卖品的金额为58，410元，非法获利12，300元。关于上诉人黄成子提出“张某某与他交易的汇款不是烟款，而是干辣椒款”的上诉理由。经查，黄成子、张某某在公安机关多次相一致供述：“两人除发生过烟草专卖品交易外，未发生过其它任何生意往来，张某某多次将款汇入黄成子指定的银行账号都是烟款”。同时，本案中无任何证据能证明黄成子与张某某之间有干辣椒的生意往来。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄成子、候某某、刘某某提出“原判认定的事实不清，证据不足，定罪错误，适用法律不当”的上诉理由。经查，本院根据查明的事实和认定的证据，并依照法律相关规定，足以说明原判认定上诉人候某某、刘某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。故该上诉理由不能成立。原判根据上诉人黄成子、候某某、刘某某及原审被告人胡某某、邓某某各自的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现以及对社会的危害程度等情节，对其量刑并无不当，故对三上诉人提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由，本院不予采纳。原判认定上诉人黄成子、候某某、刘某某及原审被告人胡某某、邓某某的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人黄成子、刘某某、候某某及原审被告人胡某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款的规定；对原审被告人邓某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款的规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
审 判 员 刘继根
代理审判员 王 薇
二〇一四年十月十四日
书 记 员 夏国争
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。