山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民申1277号
再审申请人（一审原告反诉被告、二审上诉人）：刘仕聪，男，1967年2月25日，汉族，现住四川省广元市。
被申请人（一审被告反诉原告、二审被上诉人）：山西华元医药集团有限公司。住所地：太原市经济开发区。
法定代表人：王志敏，董事长。
再审申请人刘仕聪与被申请人山西华元医药集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，朔州市中级人民法院作出（2016）晋06民终248号民事判决，己经发生法律效力。刘仕聪不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
刘仕聪申请再审称：（一）未经传票传唤，缺席判决。一审法院在开庭合�审理申请人的本诉和被申请人的反诉中，在明知申请人的通讯地址、联系电话的情况下，不向申请人直接送达开庭审理传票，而将审理传票送达给了没有反诉代理权限的代理人吴悦，吴悦收到传票后，既不提前转送申请人，也不出庭应诉，而是在开庭的当天才电话告知申请人开庭时间，一审法院在明知这一事实的情况下，不考虑申请人路途遥远，不能按审理传票确定的时间参加庭审的事实，仍按审理传票确定的时间开庭，以申请人无正当理由不到庭参加诉讼为由，将申请人的本诉按照撤诉处理，明显偏袒被申请人，损害和剥夺了申请人的诉讼权利。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院以一审法院的”说明”为由，认为一审法院认定申请人无正当理由拒不到庭并将本诉按撤诉处理且缺席审理反诉的理由不能成立。本诉和反诉是两个独立�诉，本诉申请人虽委托了吴悦作为其代理人，但反诉申请人根本没有委托吴悦作为其代理人，二审法院却认定申请人对其代理人有明确的反诉授权，并以此为由推定吴悦是申请人的反诉代理人，违反了《民事诉讼法》第五十九条”委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”之规定。（三）原判决遗漏或者超出了诉讼请求。一审法院认定申请人向被申请人返还工程价款的主要证据是山西恒泰司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该鉴定书多处说明要等庭审质证核实后才能确定工程总价款，除去无法确定的部分，工程价款是6011367.87元。一审法院居然对这一事实，不调查清楚《司法鉴定意见书》中无法确定的那部分工程价款，也无视申请人举证双方已达成《工程价款结算协议》的工程总价款为7638395元的客观事实，居然以工程总价款仅为6011367.87元作为双方的结算依据，判决申请人返还被申请人工程价款355818.13元，并承担鉴定费用70000元，故意违背客观事实，遗漏在《司法鉴定意见书》中不能确定部分的工程价款，损害申请人的利益，错误十分明显。综上所述，再审申请人再审申请书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十、十一项的规定，请求再审改判，维护申请人的合法权益。
反诉原告山西华元医药集团有限公司诉称：2013年4月20日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，在施工过程中，除了反诉被告应得的工程款外，反诉被告多次向反诉原告借款，反诉原告现已向反诉被告实际支付6095050元。事实上，经�诉原告根据反诉被告提供的计算材料及合同的约定收费标准计算，反诉被告应得的工程款为5582816元，同时，反诉被告延误工期给反诉原告造成了500000元的经济损失。故反诉原告因此反诉，要求反诉被告退还反诉原告工程款1012234元。
反诉被告刘仕聪未提出答辩意见。
一审法院经审理查明：2013年4月20日，反诉原告山西华元医药集团有限公司与反诉被告刘仕聪签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，反诉被告刘仕聪于2013年10月1日竣工。在施工过程个，反诉被告一共向反诉原告借走工程款6095050元。经山西恒泰司法鉴定中心作出（2015）鉴字第92号鉴定意见书，该项工程总造价为6011367.87元。在该项工程中，包含了武继国施工队观场证单136个签证工日16320元和张志荣施工队观场签证单结算的255816元，武继国、张志荣系山西华元医药有限公司雇佣。反诉被告刘仕聪未确定工程造价150055.2元，包括签证工费5090元、彩钢房费用104965.2元、垫付工程安装费40000元。原告提供了企业法人营业执照一份、法定代表人身份证明一份、建设工程施工合同一份、协议一份、武继国的工程结算书、张志荣工程结算书、赵美凤的证明材料、整理日至及会议记要，山西恒泰司法鉴定中心的司法鉴定意见书、鉴定费票据以及证人宗某、王某当庭做证证明了上述事实。
一审法院认为：反诉原告山西华元医药有限公司与反诉被告刘仕聪所签建筑工程施工合同系双方真实意思表示。反诉被告刘仕聪没有到庭参加诉讼，没有提供建筑资质证书，本院无法确定双方合同是否有效，但合同已实际履行。反诉被告从反诉原告多支取的工程款应退还。反诉原告要求赔偿延误工期导致的经济损失，但没有证据证实，故该项诉讼请求应予驳回。反诉被告刘仕聪未确定工程造价150055.2元，应从返还工程款中扣除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、本案的本诉按撤诉处理。
二、反诉被告刘仕聪限判决生效之日起十日内返还反诉原告山西华元医药集团公司工程款355818.13元，鉴定费70000元，合计425818.13元。减去刘仕聪末确定工程造价150055.2元，应返还275762.93元。
三、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
判后，刘仕聪不服，提起上诉称：1、原审法院认定上诉人无正当理由拒不到庭，并将本诉按撤诉处理，且缺席审理反诉不当；2、原审法院以山西恒泰司法鉴定中心（2015）鉴导第92号《鉴定书意见》作为本案反诉的定案依据错误。故请求二审查明事实，依法改判。
二审法院查明的事实与一审一致。
二审法院认为：第一，关于上诉人主张原审法院认定其无正当理由拒不到庭，并将本诉按撤诉处理，且缺席审理反诉不当之上诉请求，因在案材料显示，且二审审理后原审对此说明：一审过程中上诉人对其代理人有明确的书面授权，且被上诉人一审提出反诉后，上诉人同其代理人共同参与了除庭审之外的前期所有诉讼活动，亦对反诉进行了相应的答辩。一审法院将开庭传票送达上诉人代理人，其代理人多次将开庭事宜告知上诉人，同时开庭时上诉人代理人亦多次征求其意见，刘仕聪除本人无正当理由不到庭外亦不让其代理人出庭。鉴于以上事实，原审认定上诉人刘仕聪无正当理由拒不到庭并将原审本诉按撤诉处理，且缺席审理反诉并无不当，故本院对该上诉请求不予考虑。第二，关于原审法院以山西恒泰司法鉴定中心（2015）鉴字第92号《鉴定意见书》作为本案反诉定案依据错误之上诉请求，因该《鉴定意见书》是原审法院征得双方当事人同意后委托相关部门作出的鉴定结论，亦将鉴定意见书送达双方当事人，观上诉人又无法定理由及事实推翻该《鉴定意见书》，故对上诉人之该项主张本院亦不予考虑。综上，原审依据查明事实及《鉴定意见书》计算本案费用合理，上诉人之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本院认为：依在案材料显示，刘仕聪在一审对其代理人吴悦有明确的书面授权，且在被申请人提出反诉后，刘仕聪与吴悦一起共同参与了除庭审之外的前期所有诉讼活动，亦对反诉进行了相应的答辩。一审法院在将开庭传票送达代理人吴悦后，吴悦多次将开庭事宜告知刘仕聪，同时亦多次征求其意见，刘仕聪除本人无正当理由拒不到庭外，亦不让其代理人出庭。鉴于上述事实，一审法院对刘仕聪提起的本诉按撤诉处理，且缺席审理反诉，并无不当。一审法院依据《鉴定意见书》对本案反诉作出判决，因为该《鉴定意见书》是一审法院征得双方当事人同意后委托相关鉴定部门作出的鉴定结论，一审法院据此作出判决，与法有据。判后，刘仕聪不服，以一审法院对其提起的本诉按撤诉处理且缺席审理反诉不当、《鉴定书意见》作为本案反诉的定案依据错误为由提出上诉，二审法院对其上诉理由不予支持，维持一审判决，并无不当。
综上，刘�聪的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回刘仕聪的再审申请。
审判长 王菊萍
审判员 程彦斌
审判员 杨 超
二〇一六年十一月二十一日
书记员 温有军