江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终111号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金诚，男，1986年03月28日出生，汉族，初中文化，无业，家住江西省高安市。2016年8月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月13日被依法逮捕，现羁押于江西省高安市看守所。
上诉人（原审被告人）陈新辉，男，1977年08月01日出生，汉族，初中文化，无业，家住江西省高安市。2015年10月因犯容留他人吸毒罪被高安市人民法院判处有期徒刑七个月。2016年8月17日因涉嫌犯非法持有毒品罪被高安市公安局刑事拘留，同年9月13日被依法逮捕，现羁押于江西省高安市看守所。
辩护人张卓，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人金诚犯贩卖毒品罪、原审被告人陈新辉犯非法持有毒品罪一案，于2017年4月10日作出（2017）赣0983刑初11号刑事判决。原审被告人金诚、陈新辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金诚、陈新辉，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人金诚贩卖毒品事实
被告人金诚在2016年6月至8月间，分别向潘某1、刘某1、熊某1、陈新辉贩卖毒品。2016年8月16日，公安机关在高安市某宾馆将金诚抓获，并在现场缴获十五小包甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），合计净重13.5694克。
具体分述如下：
1、2016年6月份的一天晚上八∽九点钟，潘某1打被告人金诚电话称，要购买点毒品招待朋友。金诚随后就送了5粒麻果和3小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）到潘某1所在的高安某甲旅社201房间，潘某1支付给金诚500元钱。
以上事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人潘某1证言证实：他从2015年上半年就从一“胖子”手上买毒品吸食，“胖子”真名不知道，只知道叫什么诚。他要是想吸毒，一般会打电话问“胖子”在哪，然后就会去那里吸一点，这个一般不付钱的。有时候他有朋友来了，不好意思去“胖子”那吸，就打电话要“胖子”送点来，这个就要付钱的、他记得是2016年6月的一天，他一个朋友要吸毒，他就打了“胖子”电话，要“胖子”送点东西来，晚上八∽九点钟左右，他在某甲旅社201房间，“胖子”给他送了5粒麻果和3小包冰毒，他付了500元钱。印象中他就付了这一次钱，其他都是他去“胖子”那吸，没付过钱，但有时“胖子”没钱玩游戏时，他也会通过微信转账给“胖子”，一般是50元、100元。今天（8月16日）中午1时许，他打“胖子”电话想买毒品，但电话没人接，下午5点多钟，他就发了信息给“胖子”要“胖子”送200元钱的东西到某乙1310房间，在房间等了一会，警察就来了把他带到公安局了。
（2）潘某1辨认金诚的辨认相片、笔录证实：“胖子”就是金诚。
2、2016年8月1日左右，刘某1在某丙酒店后在被告人金诚手上购买了200元冰毒甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、麻果；在这之后还在某丙酒店后向金诚购买过200元冰毒、麻果及在某乙酒店向金诚购买过200元毒品。
以上事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人刘某1的证言证实：他是从2016年8月1日左右开始在“胖子”这里买毒品的，“胖子”姓金，是某地人。第一次是8月1日左右，是在某丙酒店后买了200元冰毒、麻果；第二次也是在某丙酒店后面向“胖子”买了200元冰毒、麻果，第三次是在某乙，也是买了200元毒品，他每次买毒品都打潘某1的电话，潘某1都在旁边，他付钱到“胖子”，“胖子”再拿毒品给他.今天（2016年8月16日）他又想买毒品，直接打了“胖子”电话，结果在某丁宾馆大厅被抓获。
（2）证人潘某1的证言证实：他帮刘某1打过二∽三次电话给“胖子”，每次刘某1都是在“胖子”手上买200元钱毒品，但具体时间、地点他记不清了，只记得在某丙酒店跟“胖子”交易过一次，具体的还是去问刘某1，刘某1本人更清楚。
（3）潘某1辨认金诚的辨认相片、笔录证实：“胖子”就是金诚。
3、2016年8月10日晚8时许，刘某1打电话给潘某1想要他帮忙买点毒品，潘某1要刘某1到某戊宾馆420房间来，并打电话联系了被告人金诚，而后金诚也到了某戊宾馆420房间后，刘某1付给金诚200元，金诚给了刘某11粒麻果、1小包冰毒。
以上事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人金诚的供述证实：他曾卖过两次毒品给“财狗”，是潘某1带过来的，每次给他100元钱充值游戏，“财狗”就拿一小包毒品走。
（2）证人刘某1证言证实：2016年8月10号或11号晚上8点左右，他来了一个樟树的朋友，就打电话给潘某1，潘某1就要他去某戊宾馆420房间，当时就潘一个人在房间，潘就打电话叫来了“胖子”，说他要买毒品，后“胖子”来了，他就付了200元钱到“胖子”，“胖子”拿了一粒麻果、一小包冰毒给他，他拿到毒品就给了他樟树的朋友，樟树朋友自己开了房间吸食了。经过辨认，“胖子”就是金诚。
（3）证人潘某1的证言证实：有一天（具体时间记不清了），刘某1问他能否买到毒品，他知道“胖子”在卖毒品，便说可以买到。那天他在某戊宾馆420房间，他打了“胖子”电话说有人要买毒品，过了一会，“胖子”来到420房间，刘某1给了“胖子”200元钱，“胖子”给了一点毒品给刘某1，然后刘某1、“胖子”先后离开了。经过辨认，“胖子”就是被告人金诚。
（4）刘某1、潘某1辨认金诚的辨认相片、笔录证实：“胖子”就是金诚。
4、2016年8月11日晚11时许，熊某1通过微信联系被告人金诚购买毒品，金诚到熊某1工作的某己公馆附近将一小包冰毒给熊某1，熊某1支付了200元现金。同样8月13日熊某1用微信联系金诚后，金诚在某己公馆附近将一小包冰毒给熊某1，熊某1支付了200元现金。在这之前熊某1多次以上面同样方式在金诚手上购买过毒品。
以上事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人金诚的供述证实：他是在某己公馆卖过毒品给熊某1，共卖过三、四次。
（2）证人熊某1的证言证实：她从2015年开始吸毒就是从“胖子”手上买毒品，之前买的不多，最近买的频繁一点。自2016年7月她在“胖子”手上买了五次毒品。记得的就是二次，其他的具体时间都记不清了。这二次是2016年8月11日晚她下班时，通过微信联系“胖子”购买毒品，“胖子”到她工作的某己公馆附近将一小包冰毒给了她，她支付了200元现金给“胖子”。同样8月13日晚上她下班的时候就用微信联系“胖子”要“胖子”送点毒品过来，过了十几分钟，“胖子”在某己公馆附近将一小包冰毒给她，她支付了200元现金，然后就在某庚宾馆开房间吸掉了。经过辨认，“胖子”就是金诚。
（3）熊某1与金诚的微信聊天记录证实：熊某1通过微信联系金诚购买毒品。
（4）熊某1辨认金诚的辨认相片、笔录证实：经熊某1辨认，“胖子”就是金诚。
（5）行政处罚决定书证实：熊某1因吸食毒品被行政处罚。
5、2016年8月15日凌晨,陈新辉联系被告人金诚想购买毒品，并用微信红包支付了200元钱给金诚，到8月15日下午5时许，金诚到陈新辉租住的某辛公寓301房间见面，陈新辉又提出要购买1500元毒品，金诚遂要求陈新辉将1500元通过支付宝转给一名叫李某的人，陈新辉按要求转账后，金诚给了陈新辉五小包冰毒、三小包麻果。金诚走后，陈新辉认为金诚给的毒品不够，因为其之前还转过200元钱，共支付了1700元，就联系金诚说明，金诚于8月16日凌晨1时许又到陈新辉租住的301房间给了陈新辉一小包麻果。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭举证、质证予以确认的下列证据证实：
（1）证人陈新辉的证言证实：2016年8月14日凌晨约一时许，他一个人在租住的某辛公寓301房间无聊，就要朋友金诚卖点毒品给他，因为以前他在金诚处买过几十次毒品，先后花了约2万元钱。他用微信转了200元钱给金诚，但金诚说没有毒品，他就睡了。到14日下午，他在房间接到金诚电话，要借他的钱去买货，他就同意了，说会想办法到朋友处借，但他没借到。到15日下午5时许，金诚到他301房间来了，他再次向金诚要求买毒品，金诚同意了，但提出要他先还以前欠的800元钱，他就当面转了800元钱给金诚，然后他说要购买1500元毒品，金诚就要他将钱转到南昌一个叫李某的，他就用支付宝转了1500元给李某，后金诚离开半小时，回来就给了他五包冰毒、三包麻果就走了，金诚走后，他又给金诚打电话说少给了200元毒品，因为他之前还转了200元给金诚，金诚也承认，到16日凌晨1点多，金诚再次到他房间，给了他一包麻果，这样他1700元钱共买了金诚五包冰毒、四包麻果，他将这些东西放在一个铁盒子里。16日中午，他和朋友小雨正在房间休息，公安民警查房发现这些毒品，又在床底下搜到一个烟盒子，烟盒子里装有近200粒麻果，他不知道这烟盒子里的毒品是谁的，估计是金诚的，因为他租房后只有金诚来过他房间。这些毒品大约重30克左右。
（2）证人潘某1的证言证实：他从2015年上半年就从“胖子”手上买毒品，他知道陈新辉也经常在“胖子”手上买毒品。
（3）陈新辉的微信、支付宝转账截图证实：陈新辉通过微信及支付宝转账给金诚及李某的事实。
6、2016年8月16日，根据陈新辉提供的线索，公安机关在高安某宾馆8411房间将被告人金诚抓获，并现场缴获甲基苯丙胺片剂十五小包。经江西警察学院物证鉴定所鉴定，该缴获的十五小包疑似麻果物品检出甲基苯丙胺成分，合计净重13.5694克
以上事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人曾某1的证言证实:2016年8月16日中午她与男朋友金诚在某宾馆411房间睡觉，民警进来查房，在房间桌子上的一个铁盒子里发现好几包小袋麻果，在金诚裤子口袋也搜出好几包小袋麻果。她没见过金诚贩毒，但听朋友说过金诚卖过毒品。她从2015年开始吸毒，2016年8月10日中午，在某乙酒店与金诚一同吸毒，但毒品是谁的她不知道。
（2）通话记录清单证实：金诚与陈新辉、潘某1、刘某1之间频繁的通话记录。
（3）扣押决定书、扣押清单、毒品相片证实：现场扣押了金诚所持有的毒品。
（4）毒品相片、称重相片、称量笔录证实：现场查获收缴
金诚的毒品数量。
（5）江西警察学院物证鉴定所赣警（物）鉴（毒）字
[2016]093号物证检验报告证实：从金诚身上及所在房间缴获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为5.3148克和8.2546克。
（6）金诚抓获经过说明证实:公安机关经询问陈新辉得知金诚在某宾馆，遂前往该处将金诚抓获归案。
二、被告人陈新辉非法持有毒品事实
2016年8月16日11时许，被告人陈新辉因吸毒被高安市公安局巡特警在其租住的某辛公寓301查获，同时在其房间内现场缴获五小包冰毒、四小包麻果及一大包麻果。经江西警察学院物证鉴定所鉴定，陈新辉租房内缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成分，合计净重26.4309克。
以上事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈新辉供述证实：2014年8月14日凌晨，他一个人在租住的公寓无聊，就想吸毒，于是联系了朋友金诚，说想买毒品，并通过微信发了200元红包给金诚，但金诚说没毒品。当日下午金诚要他借点钱去买货（指毒品），他就同意了，但没借到钱。到15日下午5时许，金诚到了他房间，他再次提出买毒品，金诚就同意了，但提出要先还以前欠的800元钱，他便当场转了800元钱给金诚，然后他提出要买1500元毒品，金诚要他将钱转给一个叫李某的，他就又按金诚说的转了1500元钱给李某，金诚就给了他五包冰毒、3小包麻果便走了。后来他想起自己还转了200元钱给金诚，就又和金诚联系说了这事，金诚也承认了。到16日凌晨1时许，金诚又到他房间给了他一包麻果。他就将这些毒品放在一个铁盒子里，16日中午，他正在房间休息，公安民警来查房，当场缴获了这五包冰毒、四包麻果，又在床底下搜到一个烟盒，烟盒里装有近200粒麻果。
（2）证人刘某2的证言证实:2016年8月16日中午，她打110报警，说有人在某公寓301室吸毒，不久警察就来了，检查了301房间发现了一些冰毒。
（3）证人徐某的证言证实:她是某公寓的房东。2016年8月7日左右，一名女子找到她要租房子，租了301和501二间房，她收了租金1900元，押金2000元，是一个支付宝昵称叫小辉的男子付了2900元钱，这女子付了1000元，她就把钥匙给了那女子，那女子住501房，男子住301房。在房子出租前，每次房间都会彻底清扫。
（4）扣押决定书、扣押清单证实：公安机关扣押了陈新辉住处的毒品数量。
（5）毒品相片、称重相片、称量笔录证实：所查获收缴
陈新辉的毒品重量。
（6）江西警察学院物证鉴定所赣警（物）鉴（毒）字
[2016]094号物证检验报告证实：从陈新辉住的房间电脑桌上及房间床底下缴获的疑似毒品冰毒、麻果中均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为电脑桌上的冰毒重3.1930克、麻果重3.6485克，床底下的麻果重19.5894克。
（6）公安机关抓获陈新辉的经过说明证实：陈新辉系抓获归案。
（7）江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第341号刑事判决书证实：陈新辉于2015年10月曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑。
原审法院认为：被告人金诚明知是毒品而非法销售牟取利益，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈新辉非法持有数量较大的毒品，其行为构成了非法持有毒品罪。被告人陈新辉自愿认罪，归案后提供线索协助公安机关抓捕犯罪分子，属立功，依法可从轻处罚。被告人陈新辉曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十八条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人金诚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人陈新辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
上诉人金诚上诉提出：原审判决认定事实不清，证据不足。
1、上诉人金诚在被抓获时缴获的13.5694克麻果不能计入贩卖毒品的数量；
2、原审判决认定上诉人金诚向熊某1贩卖毒品认定错误，熊某1交代在金诚手上贩卖了5次毒品，但有3次没有交代时间，金诚也没有认可；
3、原审判决认定上诉人金诚向潘某1贩卖毒品只有潘某1的证言、向刘某1贩卖毒品只有刘某1、潘某1的证言，应视为证据不足；
4、原审判决认定上诉人金诚向陈新辉贩卖毒品的证据中，陈新辉的证言与金诚的供述相互矛盾。
上诉人陈新辉及辩护人上诉提出：原审判决量刑过重。
经审理查明：本院查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人金诚、陈新辉未提交新证据，经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形成合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院予以确认。
关于上诉人金诚提出原审判决认定其向陈新辉、刘某1、潘某1、熊某1贩卖毒品事实不清，证据不足的上诉意见。经查，上诉人金诚将毒品贩卖给刘某1、潘某1、陈新辉、熊某1的犯罪事实，有证人陈新辉、潘某1、刘某1、熊某1的证言予以证实，虽然部分证人证言在上诉人金诚贩卖毒品的具体时间、具体细节上有些许出入，但证人证言之间、证人证言与上诉人金诚在公安机关的供述之间均能相互印证，且上诉人金诚向陈新辉、熊某1贩卖毒品的犯罪事实还有微信截图、转账记录等客观证据予以证实，足以认定上诉人金诚系贩卖毒品人员。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人金诚提出在其住所查获的十五包麻果不能计入贩卖毒品数量的上诉意见。经查，现有在案证据证实上诉人金诚系贩卖毒品人员，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法（2015）129号纪要规定，对于从其住所处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈新辉及辩护人提出原审判决量刑过重的上诉意见。经查，原审法院根据陈新辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，系在法定刑幅度之内，并无不当。故对该上诉意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人金诚明知是毒品而非法销售给他人，且在其住所现场缴获的十五小包麻果检出甲基苯丙胺成分，合计净重13.5694克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人陈新辉非法持有数量较大的毒品，其行为已构成了非法持有毒品罪。上诉人陈新辉自愿认罪，归案后提供线索协助公安机关抓捕犯罪分子金诚，属立功，依法可从轻处罚。上诉人陈新辉曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 孙丰堂
审 判 员 周海燕
二〇一七年七月五日
代书记员 周雪薇