吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4300号上诉人（原审被告）：长春市吉祥商务国际旅行社有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。法定代表人：杨宏林，董事长。委托诉讼代理人：程文学，吉林真然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省海外旅游有限责任公司，住所地长春市南关区。法定代表人：朴乘壹，董事长。委托诉讼代理人：金玉粉，公司员工。委托诉讼代理人：李丹彤，公司员工。原审第三人：赵久萌，女，1989年3月7日出生，汉族，无业，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：熊郑，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人长春市吉祥商务国际旅行社有限公司（以下简称吉祥旅行社）因与被上诉人吉林省海外旅游有限责任公司（以下简称海外旅游公司）、原审第三人赵久萌合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉祥旅行社法定代表人杨宏林、委托诉讼代理人程文学，被上诉人海外旅游公司委托诉讼代理人金玉粉、李丹彤，原审第三人赵久萌委托诉讼代理人熊郑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉祥旅行社上诉请求：1.依法撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初1135号民事判决，驳回海外旅游公司的诉讼请求，或者改判由赵久萌承担赔偿责任；2.依法判令海外旅游公司承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一审认定主体错误，认定事实错误，适用法律错误。一、一审认定赔偿主体错误。赵久萌原来虽为吉祥旅行社分公司绿园区营业部的负责人，但只是加盟关系（有加盟合同为证），非公司员工。且加盟合同至2016年9月已经到期。特别是加盟期满后赵久萌已经改变了标识和名称。该事实已经得到了吉祥旅行社、海外旅游公司及赵久萌庭审时的一致认可。2017年1月赵久萌利用吉祥旅行社未及时收回的业务方章，与海外旅游公司恶意串通，以吉祥旅行社的名义（担保人的名义不准确）出具不可撤销担保函。同时，赵久萌从事旅游散客拼团行为吉祥旅行社并不知晓，更不存在担保之说，所以一审认定由吉祥旅行社承担责任是主体错误。二、一审认定事实错误。1.一审将2017年1月初赵久萌与海外旅游公司恶意串通利用吉祥旅行社未收回的方章从事旅游散客拼团获利的行为，认为是吉祥旅行社的行为是错误的。因吉祥旅行社对此毫不知情，且与赵久萌之间的加盟期限至2016年9月已结束。2.一审认定“担保函是几方当事人真实意思表示”是错误的。吉祥旅行社没有承认过担保行为和担保事实，连担保函中担保人的名称都不是企业法人名称，又没有担保企业法定代表人的签字及加盖公章，更无对赵久萌的授权，一审凭什么确认其担保效力。不排除一审显失公平或偏袒一方当事人的问题。三、一审适用法律错误。一审对于赵久萌加盟期满后且未经吉祥旅行社授权或同意，以吉祥旅行社名义出具不可撤销担保函的法律效力确认适用法律错误。一审认为该担保函“并不属于向第三方债务提供的担保……其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应具有法律效力”，这样的解释是法官的解释，不是司法解释，也不是法律原文，根本不具备法律效力。但该认定性解释却违背了担保法第二十九条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效……”综上，由于一审判决认定主体错误，认定事实错误，适用法律错误，故应依法撤销或者改判赵久萌承担责任。海外旅游公司辩称：一、吉祥旅行社分公司绿园区营业部将两名旅客李某、宁某委托海外旅游公司安排境外旅游并为海外旅游公司出具不可撤销担保函，是其真实意思表示，合法有效。李某、宁某未随团出国，给海外旅游公司造成不可估量的损失，应按担保函约定承担赔偿责任。吉祥旅行社分公司绿园区营业部在工商登记为吉祥旅行社的分公司，对外公示是吉祥旅行社的分公司，且在诉讼中吉祥旅行社分公司绿园区营业部注销，无论吉祥旅行社与赵久萌是什么关系，均是两者的内部关系，对外民事责任均应由吉祥旅行社负担。二、吉祥旅行社所称海外旅游公司与赵久萌恶意串通没有事实依据。三、吉祥旅行社在本案中适用担保法是错误的，此担保函并不是担保法担保，而是如果游客未按期回国给海外旅游公司造成损失的承诺，该不可撤销保函未违反法律强制性规定，合法有效。赵久萌辩称：一、赵久萌为吉祥旅行社的员工，为其分支机构绿园营业部的负责人，其向海外旅游公司输送游客，签订《不可撤销担保函》均是履行职务的行为，其行为后果和责任应当依法由吉祥旅行社承担。二、赵久萌与海外旅游公司并没有恶意串通等情况。三、即使如吉祥旅行社所说应当适用担保法第二十九条，依据法律规定赵久萌亦不应当承担赔偿责任，也应当由吉祥旅行社承担民事责任。海外旅游公司向一审法院提出诉讼请求：要求吉祥旅行社给付担保金24万元；诉讼费由吉祥旅行社承担。事实和理由：李某、宁某二人与吉祥旅行社于2017年1月12日签订了2017年1月12日至2017年1月16日去首尔的旅游合同，吉祥旅行社下属分公司长春市吉祥商务国际旅行社有限公司绿园营业部（以下简称绿园营业部）于2017年1月9日向海外旅游公司出具了不可撤销担保函，内容为：兹有我公司李某等两位游客参加海外旅游公司2017年1月12日至2017年1月16日赴韩国旅游并委托海外旅游公司办理韩国签证，绿园营业部确保以上游客按时随团回国，不延期滞留在韩国，若游客出现滞留不归或不随团回国等情况，绿园营业部愿为其游客承担担保责任，支付两位游客的保证金24万元及给付因游客滞留未归、擅自离团、延期返国等现象而引起的相关费用、赔偿因游客滞留未归、擅自离团、延期返国等现象而产生的经济损失。因二游客出国后未随团回国，于2017年2月21日海外旅游公司收到韩国发来的警告信，按照规定每个旅行社收到两次警告通知，将被取消办理该国旅游业务的资质，给海外旅游公司造成了不可估量的损失，海外旅游公司要求绿园营业部和吉祥旅行社支付担保金，遭到拒绝。因绿园营业部是吉祥旅行社的分公司，因此吉祥旅行社应承担法律责任。一审法院认定事实：绿园营业部在工商管理部门的备案登记显示该营业部是吉祥旅行社设立的分公司，2015年9月14日成立，营业期限至2018年9月11日，赵久萌系负责人。该营业部于2017年3月24日注销登记。2017年1月绿园营业部委托海外旅游公司安排李某、宁某两名游客赴韩国旅游。同年1月9日绿园营业部给海外旅游公司出具了一份《不可撤销担保函》，担保函载明：“兹有我公司李某等贰位游客参加贵社2017年1月12日至2017年1月16日赴韩国旅游，并委托贵公司办理韩国签证，现我公司确保以上游客按时随团回国，不延期滞留在韩国，若游客出现滞留不归或不随团回国等情况，本公司愿为游客承担以下担保责任：1.支付贵社李某贰位游客每人12万元，贰人合计24万元作为担保金，如以上人员出现滞留未归或延期返国情况等，则在接到贵社通知后三日内付清此担保金，如果未能在限期内付清此款，本公司愿意承担一切法律责任。2.支付贵社因游客滞留不归、擅自离团、延期返国等现象而引起的相关费用。3.赔偿贵社因游客滞留未归、擅自离团、延期返国等现象而产生的经济损失。”担保函加盖“长春市吉祥商务国际旅行社绿园营业部”业务章，并有赵久萌签名。随后，海外旅游公司按约定时间发团前往韩国，李某、宁某两名游客在内，约定结束时间为2017年1月16日。但李某、宁某两名游客擅自脱团，滞留不归。中华人民共和国长春边防检查站出具证明，内容为：“宁某、李某于2017年1月12日随团从长春口岸出境。2017年1月16日该团从长春口岸入境时，上述二人未跟团入境。”因李某、宁某两名游客在韩国滞留不归，韩国驻沈阳总领事馆于2017年2月20日对海外旅游公司行政制裁通报一次。2016年3月，吉祥旅行社委托海外旅游公司安排李明等十名游客赴韩国旅游，为此绿园营业部向海外旅游公司出具了《不可撤销担保函》，其担保内容和形式与本案涉诉的担保函相同。一审法院认为：一、关于涉案担保函是否有效问题。本案“不可撤销担保函”系赵久萌在经营绿园营业部期间向海外旅游公司出具的，虽名为担保，但从其内容看，并不属于向第三方债务提供的担保，而是绿园营业部承诺在游客不能按时随团返国、延期返国、滞留在韩国等情况下直接向海外旅游公司支付的赔偿金，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应具有法律效力。关于吉祥旅行社提出海外旅游公司与赵久萌恶意串通形成担保函的抗辩理由，通过2016年3月吉祥旅行社委托海外旅游公司安排游客出国旅游，绿园营业部出具的担保函与本案涉诉担保函在内容和形式上相同，可以认定绿园营业部出具担保函符合几方当事人的交易惯例，担保函是几方当事人真实意思表示，因此对吉祥旅行社的抗辩理由不予支持。赵久萌主张海外旅游公司强制其出具《不可撤销担保函》，并非其真实意思表示，未提供证据加以证明，不予支持。二、吉祥旅行社是否应给付海外旅游公司赔偿金24万元。首先，中华人民共和国长春边防检查站证明李某、宁某两名游客未按时随团回国，属于担保函约定的情形，绿园营业部应按照担保函的内容向海外旅游公司支付赔偿金24万元（12万元/人×2人）。其次，绿园营业部是吉祥旅行社设立的分公司，该营业部于2017年3月24日注销登记，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，在经营期间对外所负的债务应当由吉祥旅行社承担。吉祥旅行社抗辩其与赵久萌之间系加盟合同关系，赵久萌对外出具担保书系其个人行为，并向该院提供加盟合同加以证明，因加盟合同未在工商管理部门备案，也未向海外旅游公司告知加盟合同的内容，一审法院对加盟合同不予认定，对海外旅游公司的主张应予支持。关于吉祥旅行社主张海外旅游公司未发生经济损失，不应给付24万元担保金的抗辩理由，一审法院认为，绿园营业部出具担保函，目的是为了避免游客未随团回国给海外旅游公司造成损失，这里的损失包括经济损失和信誉损失，海外旅游公司因游客滞留境外被韩国驻沈阳总领事馆通报，给海外旅游公司造成极大的信誉损失，因此吉祥旅行社应当按照双方的约定向海外旅游公司支付赔偿金24万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，该院判决如下：吉祥旅行社于本判决生效后立即给付海外旅游公司赔偿金24万元。案件受理费4900元、保全费1700元由吉祥旅行社负担。本案经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1.《不可撤销担保函》合同性质以及该合同的效力；2.吉祥旅行社是否应当向海外旅游公司承担给付责任以及具体数额。一、《不可撤销担保函》中写明，李某、宁某系绿园营业部的游客参加海外旅游公司赴韩国旅游，且委托海外旅游公司办理韩国签证，同时李某、宁某并未与海外旅游公司签订书面合同，说明李某、宁某系与绿园营业部成立的旅游合同关系，海外旅游公司系受绿园营业部的委托履行旅游合同的义务，《不可撤销担保函》为绿园营业部与海外旅游公司委托合同的组成部分，即在双方履行委托合同中，因游客李某、宁某的行为给海外旅游公司造成了损失，由绿园营业部承担违约责任，案涉24万元担保金为双方约定的担保金形式的违约责任承担方式。吉祥旅行社主张《不可撤销担保函》为保证合同，但保证合同系从合同，为担保主债权的实现而订立，现游客李某、宁某与海外旅游公司之间并未订立旅游合同，并无吉祥旅行社所主张保证合同的主合同的存在，如果认定绿园营业部出具《不可撤销担保函》系为担保其与海外旅游公司之间的委托合同的债务的实现，则绿园营业部既为委托合同中的主债务人，又为保证合同中的保证人，出现了主债务人与担保人的同一，失去了人保担保的意义，并非《中华人民共和国担保法》所规定的保证合同的立法意图所在。综上，对于吉祥旅行社所提出的《不可撤销担保函》为保证合同的主张，本院不予支持。二、赵久萌作为绿园营业部的负责人在《不可撤销担保函》上签字并加盖绿园营业部的公章，对外即代表绿园营业部，吉祥旅行社主张与赵久萌系加盟关系，但在工商部门的登记中，绿园营业部为其分公司，赵久萌系该分公司的负责人，双方的加盟关系没有公示，而且双方的加盟关系虽然在李某、宁某出国旅游时已经终止，但在工商登记部门并未变更登记的情况下，海外旅游公司并无必然知晓的途径，且双方已经在2016年进行过多次合作，合作方式亦为由吉祥旅行社绿园营业部向海外旅游公司出具担保函，故尽管订立案涉委托合同时赵久萌与吉祥旅行社的内部关系已经终止，但在外观表象上，赵久萌仍是绿园营业部的负责人，对绿园营业部构成表见代理，《不可撤销担保函》的合同义务应当由绿园营业部履行。三、吉祥旅行社主张赵久萌与海外旅游公司之间存在恶意串通的行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在，”如前所述，因绿园营业部与海外旅游公司此前曾经多次合作，且李某、宁某出国旅游时绿园营业部仍在工商部门登记为营业状态，赵久萌仍为负责人，故不能排除海外旅游公司基于以上事实相信赵久萌对绿园营业部有订立合同的代理权限，不能认定二者存在恶意串通的事实存在。四、对于应当给付的赔偿数额，吉祥旅行社和海外旅游公司均为旅游从业公司，对于出国旅游提供保证金的行业惯例均应知晓，且约定的每人12万元的赔偿金数额并不过分高于守约方的实际损失，绿园营业部应当按照《不可撤销担保函》的约定向海外旅游公司承担赔偿责任，而且根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，绿园营业部的民事责任应由吉祥旅行社承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吉祥旅行社的上诉请求均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人长春市吉祥商务国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一七年九月二十八日书 记 员  邹 悦