浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖安商初字第1109号
原告：浙江为了家投资管理有限公司。
法定代表人：徐恭剑。
原告：卢兵。
委托代理人（以上两原告共同委托）：曹灿荣。
委托代理人（以上两原告共同委托）：林松。
被告：浙江凯博置业有限公司。
法定代表人：褚财富。
委托代理人：顾全。
原告浙江为了家投资管理有限公司、卢兵诉被告浙江凯博置业有限公司委托合同纠纷一案，原告于2014年10月13日起诉来院。本院于同日立案受理后，由审判员杨卫星依法适用简易程序于2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹灿荣律师、林松，被告委托代理人顾全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月，原、被告双方签订安吉xx公寓项目委托策划与销售代理合同一份，12月，双方又签订补充协议。原告依约履行合同，至2014年1月12日，为被告销售及租赁回款7755055元，被告应付代理费1085707.7元。被告仅支付了60万元，余485707.7元至今未付。原告代理销售过程中，被告以项目未取得预售许可证等为由，要求原告撤场，此系被告违约，应承担违约金50万元及滞纳金。请求判令被告向原告支付代理费485707.7元、违约金50万元、滞纳金10万元。
被告辩称：销售过程中，政府认为销售行为不符合法律规定而要求终止销售并退还租赁预收款，故被告无须再向原告支付代理费用。政府行为应属不可抗力，故被告无需承担违约责任。
原告为证明其主张，举证如下：
一、《委托策划与销售代理合同》一份，该合同以被告为甲方，原告为了家投资管理有限公司（以下简称为了家）及广德县xx综合服务中心（以下简称服务中心）为乙方，约定甲方将安吉xx公寓所属商品房商业部分的策划、剩余年限一次性租赁及销售事宜全权独家委托给乙方。合同还约定了基础代理费由甲方按实际销售或租费成交价的14%标准向乙方支付，于乙方在次月1日出具上月结算确认单给甲方，甲方收到后5日内审核无误后由乙方开具正式代理销售税务发票，甲方收到发票后3个工作日内向乙方支付；甲方拖延付款的，按日千分之二支付滞纳金；任何一方违约的，应向对方支付违约金50万元等等。被告质证无异议。
二、补充协议一份，该补充协议主要修改了代理费的支付时间和支付流程。被告质证无异议。
三、2013年12月20日至29日的代理费结算单一份，该结算中原告所列代理费为989084元，被告方相关人员金某签字确认的代理费为854296元。被告质证对其相关工作人员金某与原告对帐行为的真实性予以认可，但提出因之后按政府要求对所收款项进行了清退，故对金某签字的效力不予认可。
四、经金某签字的《案场日报表》三份及与之相对应的签约流转单6份，证明自2013年12月30日至2014年1月12日，原告代理出租商业房计6套，并收取租金共计690168元。被告质证对真实性无异议，但提出自2013年12月30日后其已不再允许原告进行代理销售。
五、加盖被告公章的房源汇总表，证明原告代理出租的商业房租金均在被告认可的价格范围内。被告质证无异议。
被告提供证据如下：
1、《委托策划与销售代理合同》（即原告证据一），被告以该合同中约定“在合同生效期限内，承租方、购置方向甲方支付了首期款并办理好按揭手续或全部款项并签订了《房屋租赁合同》或《商品房买卖合同》后，承租方、购置方退房的，须经甲乙双方全权代表同意、签字确认后方可办理解除《房屋租赁合同》或《商品房买卖合同》手续……甲方已支付给乙方的代理费乙方必须退还甲方，甲方未支付给乙方的代理费不再支付给乙方”，主张经原告代理出租所收取的款项现已全部退还给承租方，故其不应再向原告给付代理费；且之所以向承租方退还租金，是因为政府行政行为所致，而政府行政行为属不可抗力，故也应免除被告的违约责任。原告质证提出合同“甲方责任和权利”项下规定“甲方已取得本项目销售所需的所有手续及政府相关部门的批文”，且原告所引用的合同条款中规定为“承租方、购置方退房的，须经甲乙双方全权代表同意、签字确认后方可办理解除《房屋租赁合同》或《商品房买卖合同》手续”，而被告实施退还租金行为时并未依约取得原告的同意，且政府相关行政行为并不构成法律意义上的不可抗力。
2、相关房地产开发主管局于2013年12月23日发给被告的《责令停止租赁行为的通知》一份，被告以此证明系相关房地产开发主管局责令其停止租赁并退还已收取的款项。原告质证认为被告的退房行为与原告无关，原告已完成了相应的代理出租行为；销售的合法性问题依约应由被告负责，行政行为对原、被告之间的民事行为无约束力。
3、被告于2013年12月25日致原告为了家的《告知函》一份，该告知函内容为“鉴于此前对于安吉市电话推广的形式，对于安吉市民的日常生活造成了不良影响。我公司已多次通知贵公司，要求立即停止所有推广。但据各方反映，电话推广形式的情况尚未停止，影响极坏。为此，我司再次要求贵司必须无条件停止一切推广行为，否则由此产生的一切后果由贵公司承担”。原告质证称未收到过该函，故对此不知情。
4、银行相关凭证若干，证明被告已向承租方分别退款计227万余元。原告质证认为该退款行为与本案无关。
上述证据中，对原告证据一（也即被告证据1）的《委托策划与销售代理合同》、证据二的《补充协议》、证据三的代理费结算单、证据四的《案场日报表》及证据五的房源汇总表，被告质证时均未对真实性、关联性提出异议，故本院予以采信。对被告证据2的《责令停止租赁行为的通知》、证据4的银行凭证，原告质证时也未对其真实性提出异议，故本院也予以采信。对被告证据3的《告知函》，原告质证称未收到过此函件，被告也未能证明此函件已有效送达至原告；且就该函件内容而言，仅是因为原告之推广方式不为被告所认可而要求其停止推广，被告在此函件中并未要求原告停止依约进行的代理租赁行为，故就本案双方争讼的代理租赁行为而言，此函件与本案也不具关联性。
另原告陈述称被告仅支付代理费60万元，对此，被告无异议。
综上，本院依双方所提供的证据及陈述，认定事实如下：
2013年8月24日，以被告为甲方，原告为了家及服务中心为乙方，双方签订了《委托策划与销售代理合同》一份，该合同约定：甲方将其开发的安吉xx公寓所属商品房商业部分的策划、剩余年限一次性租赁及销售事宜全权独家委托给乙方；甲方系本项目产权唯一合法持有单位，已取得本项目销售所需的所有手续及政府相关部门批文。合同另约定：基础代理费由甲方按实际销售或租费成交价的14%标准向乙方支付，于乙方在次月1日出具上月结算确认单给甲方，甲方收到后5日内审核无误后由乙方开具正式代理销售税务发票，甲方收到发票后3个工作日内向乙方支付；承租方、购置方向甲方支付了首期款并办理好按揭手续或全部款项并签订了《房屋租赁合同》或《商品房买卖合同》后退房的，须经甲乙双方全权代表同意、签字确认后方可办理合同解除手续，甲方已支付给乙方的代理费必须退还，未支付给的代理费不再支付；甲方拖延付款的，按日千分之二支付滞纳金；除不可抗力外，任何一方违约的，应向对方支付违约金50万元；甲方指定张杰全权负责甲乙双方重大商务事项的对接，指定金某与乙方进行日常工作对接，全权负责项目日常销售工作与乙方的对接等等。
同年12月19日，原告为了家、服务中心与被告另签订补充协议，该补充协议主要修改代理费支付时间和支付流程如下：代理费按周结算，每周三前双方完成前一周的销售业绩确认，甲方凭乙方日常工作对接人出具的代理费收条，先于每周四前将上周产生的代理费支付至乙方帐户，乙方在确认收到后一周内向甲方提供发票。
上述合同签订后，原告为了家及服务中心即依约代理进行安吉xx公寓所属商品房商业部分对外租赁和销售业务。
自2013年12月20日至29日，原告为了家及服务中心代理完成了部分商业用房的对外租赁合同签约，并预收租赁费计7062887元。同月30日，金某在代理费结算单中签字，确认可结算合同总价款为6102115元，应付代理费为854296元。
2013年12月23日，相关房地产开发主管局向被告发出《责令停止租赁行为的通知》，该通知认定被告未取得商品房预售许可证而公开租赁商铺使用权，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第23条及《商品房销售管理办法》第22条的规定，并根据《城市房地产开发经营管理条例》第39条之规定，责令被告立即停止租赁行为并退还所收款项。
自2013年12月30日至2014年1月12日，原告为了家及服务中心另完成代理对外出租合同签约6份，计回收款项690168元。该6次签约并收取款项的行为均由张杰、金某等在相关内部签约流转单或案场日报表中分别签字予以确认。
后被告以相关房地产开发主管局责令其停止租赁行为并退还所收款项为由，要求原告为了家及服务中心撤场。
被告已向原告为了家及服务中心支付代理费60万元。
另查明，服务中心系个体工商户，经营者系本案原告卢兵。被告于2011年11月1日已取得本案所涉房地产开发项目的建设工程规划许可证。
本院认为，原告为了家及服务中心与被告分别作为甲、乙方在《委托策划与销售代理合同》及补充协议上签字盖章，故《委托策划与销售代理合同》及补充协议成立。因服务中心性质为个体工商户，在诉讼中以经营者作为主体，符合相关法律规定，故原告卢兵诉讼主体适格。按合同内容，可以认定合同约定委托两原告实施的有两种行为，一为受托代理对外进行出租，二为代理进行销售。建设部《城市商品房预售管理办法》中规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房销售。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明情形的，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失等等。因此，出卖人未取得商品房预售许可证明，其与买受人订立的商品房预售或买卖合同的，应当认定无效。同理，如出卖人未取得预售许可证而委托他人进行代理销售的，则该委托行为也归于无效。就本案而言，因被告未取得预售许可证，且在本案一审辩论终结前仍未取得，故其与两原告所签的《委托策划与销售代理合同》中委托销售的内容为无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。按此规定精神，房屋对外出租，并不需取得预售许可证，只要取得房屋的建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的即可进行。因此，虽因未取得预售许可证致被告不能进行销售，但并不因此而影响被告可对外进行租赁。本案所涉对外租赁房屋虽非现房，但近年来，随着我国改革开放和房地产业的发展，房屋租赁已打破以往先有房屋，再行出租的传统租赁制度。在建房屋作为租赁标的物出租，已经成为我国房地产领域的一种常见现象。人民法院对于当事人以在建房屋作为租赁标的物签订的《租赁合同》及《房屋转租合同》之效力的认定，同其他合同一样，实行国家干预原则，即依职权审查合同是否存在违法性。对于合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不具备法定无效要件的合同，应当尊重当事人合同意思自治原则，认定此类合同有效。此原则，在最高人民法院发布的西安九龙房地产开发有限责任公司与陕西兵器工业西北公司、西安市赛格高贸有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案中也已予以确定。故《委托策划与销售代理合同》中委托两原告代理对外租赁的内容应认定为有效。事实上，本案所涉两原告实施的委托行为均为代理进行对外租赁，因此，两原告有权依约获取相应的代理费用。故对被告辩称的无须再向原告支付代理费的意见，本院不予支持。具体而言，自2013年12月20日至29日，经确认的代理费为854296元，此后至2014年1月12日经确认的业绩为690168元，依约被告应支付的代理费为96623.52元，合计被告应支付的代理费为950919.52元，被告实际已支付了60万元，故尚应再支付350919.52元。关于原告诉请的违约金和滞纳金，按《委托策划与销售代理合同》确规定有滞纳金和违约金，就本案而言，滞纳金本质上也属违约金，故本院拟以给付违约金一项为宜。但是否由被告承担违约金，须以被告是否构成违约为基础。原告在受托进行代理对外租赁时，因行政部门以被告未取得预售许可证而致责令停止，但从房地产开发流程及开发主体而言，取得预售许可证的义务显然应归属于被告，被告系未取得该证的责任人。关于被告辩称行政部门的决定属不可抗力，其无需承担违约责任的意见，按具体行政行为是否构成不可抗力，应进行具体分析：如果行政机关作出的具体行政行为合法合理，则行政相对人对此应有合理稳定的预期，即行政相对人缔约时能够合理地预见到该情况的发生，行政相对人若因此不能履行合同，自应由其承担违约责任；如果行政机关作出的具体行政行为违法，则对于该违法的具体行政行为，行政相对人完全可以通过诉讼等法定方式撤消该违法的具体行为，以避免该行为的存在。但本案所涉立即停止租赁行为并退还所收款项的行政决定作出后，无证据证明被告曾以法律方式要求对合法性进行审查，更无证据证明被告曾以法定方式要求进行撤销。对被告而言，该行政决定因不具备不能预见、不能避免、不能克服这三个构成不可抗力的必要条件，不构成不可抗力。故对被告关于不可抗力的辩称主张，本院不予支持。被告在合同中承诺已取得本项目销售所需的所有手续及政府相关部门批文，但事实上未能履行该条款，导致被行政部门责令租赁行为并退还所收款项后，又要求原告撤场。作为取得预售许可证的责任方，被告的行为显已构成违约，应承担相应的违约责任。但原告所请求的违约金明显过高，本院拟根据原告的实际损失情况酌情予以调整。具体而言，原告所损失的应为代理费逾期给付所产生的利息，故本院拟调整双方合同中约定的按日千分之二支付逾期滞纳金为按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付。按双方补充协议中每周四前支付上一周的代理费的约定，被告应于2014年1月16日前完成代理费的支付，故逾期违约金应自次日起计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告浙江凯博置业有限公司向原告浙江为了家投资管理有限公司、卢兵支付代理费350919.52元，并以自2014年1月17日起按人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准计算至款清之日止的利息为限支付违约金，限于本判决生效后七日内履行；
二、驳回原告浙江为了家投资管理有限公司、卢兵的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7285元（已减半），财产保全费5000元，合计12285元，原告负担3640元，被告负担8645元，限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 杨卫星
二〇一四年十一月二十一日
书记员 赵宁吉