江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣01刑终68号
抗诉机关南昌市新建区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹宏荣，曾用名邹小华，男，1971年12月21日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住南昌市新建区。2016年9月7日因盗窃被行政拘留，因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2016年9月13日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。2017年5月6日经南昌市新建区人民法院决定变更强制措施为取保候审。
江西省南昌市新建区人民法院审理江西省南昌市新建区人民检察院指控原审被告人邹宏荣犯故意毁坏财物罪一案，依法适用简易程序，于2016年12月16日作出（2016）赣0112刑初358号刑事判决。在法定期限内,南昌市新建区人民检察院提出抗诉，原审被告人邹宏荣提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员刘向的出庭执行职务，上诉人邹宏荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月3日10时许，被告人邹宏荣在南昌市新建区长堎镇当代国际旁乌沙河整治工地上以该工地的打桩机上三根桩基系其个人所有为由，联系收购废品的人，欲将该三根桩基管切断当废铁卖掉。正在切割时被该工地上的巡查人员万某等人当场抓获。上述被切断的二根桩基管经物价部门鉴定，价值人民币7924元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人万某、杨某、丁某、徐某的证言，证据保全清单，公安机关扣押及发还物品清单，案发现场图，价格鉴定结论，行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人邹宏荣以非法占有为目的，窃取他人财物价值人民币7924元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。被告人在窃取他人财物的同时对财物造成了损毁，应以盗窃罪从重处罚。被告人盗窃时当场被抓获而未能得逞，系未遂，依法从轻处罚。鉴于被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（五）项之规定，判决：被告人邹宏荣犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元。
抗诉机关抗诉提出，根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。邹宏荣盗窃桩基管价值未达到数额巨大，不宜以盗窃罪追究其刑事责任。根据该解释第十一条第（三）项规定：盗窃公私财物并造成财物损毁的，盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。故邹宏荣采取破坏性手段实施的该起盗窃行为宜定故意毁坏财物罪。一审判决认定邹宏荣犯盗窃罪（未遂），系适用法律错误。
南昌市人民检察院支持抗诉意见提出，一、一审判决适用法律错误，应认定原审被告人邹宏荣某成故意毁坏财物罪；二、一审判决量刑不当，适用附加刑错误。故意毁坏财物罪不能并处罚金，一审判决对邹宏荣并处罚金8000元显属错误。
上诉人邹宏荣上诉提出，一审法院认为上诉人在窃取他人财物的同时对财物造成了毁损，应当从重处罚，属于适用法律错误，因为上诉人盗窃的财物为打入地底下的三根桩基，对其盗窃就必然会损害其价值，该财物被盗窃的后果与被损害的后果属于法律竞合，不应定罪后从重处罚，请求二审法院查清事实从轻处罚。
经审理查明，2016年9月3日10时许，上诉人邹宏荣在南昌市新建区长堎镇当代国际旁乌沙河整治工地上以该工地的打桩机上三根桩基系其个人所有为由，联系收购废品的人，欲将该三根桩基管切断当废铁卖掉。当切割完两根桩基管时被该工地上的巡查人员万某等人当场抓获。上述被切断的二根桩基管经物价部门鉴定，价值人民币7924元。
上述事实，有下列证据证实：
被害人万某的报案笔录，证实2016年9月3日上午10点左右，我在当代国际门口看到两个人正在切其工地上的桩机钢管，便上前叫停止并得知是一个叫邹某（身份证名字是邹宏荣）的让他们切割，邹宏荣赶来说是他花一千元买来的，但却无法提供卖钢管人的电话和姓名。后来我报警，但邹宏荣说赔偿我们的损失，答应给我们一万二千元，我便叫110回去了，邹宏荣躲了我们三天，9月6日我们碰到他，他说没有钱，我就把他带来派出所了。
证人杨某的证言，证实9月3日早上收购废品店的老杨叫我切割几根钢管，并说一个姓邹的答应给二百元工钱，我便答应了。在放钢管的地方，有个人在那里，老杨说就是这个姓邹的出二百元工钱给我，让我切割钢管，后来就来了两个人叫我不要切，还来了好多人拦住那个姓邹的，我就自己走了。
证人丁某的证言，证实2016年9月3日上早上，和我合伙开收购废品店的杨根跟邹某谈收购三根生锈钢管的事，我是后来在切割过程中有人不让切割，我到现场后才知道的。当时听邹某说是找不到以前卖给他钢管的人，也没有凭证，这钢管也确实是工地上的器材。
证人徐某的证言，证实2016年9月2日傍晚，邹某到我店里来问铁多少钱一斤，并说他在乌沙河整治工地上做事的，他自己有三根钢管要切割并卖掉，他出二百元请我叫人帮他切割。第二天早上，杨某从我店门品经过，我就跟他说了这事，他答应了。我跟杨某去了现场，杨某就开始切割，邹某就站在那里看，我就回去了，到了十点左右，杨某打电话说有人不让他切割，是有用的铁，我就到了现场，过一会儿邹某也到了，我和杨某就离开了。
证据保全清单。
公安机关扣押及发还物品清单，证实被切割的二根钢管已发还给了被害人。
案发现场图，证实案发现场的情况。
价格鉴定结论，证实被切割的二根钢管价值人民币7924元。
行政处罚决定书，证实上诉人邹宏荣2016年9月7日因盗窃钢管被处行政拘留十日。
10、上诉人邹宏荣的供述，证实9月2日，其谎称该工地的三根桩基管是其所有，让废品店老板找人切割后，变卖折现。次日上午10时许，当切完两根桩基管时，乌沙河整治工程的负责人带人制止，并报警，其答应赔偿12000元后被允许离开。其因不能履行赔偿承诺于2016年9月6日被扭送至派出所。
以上证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以采信。
关于本案争议的焦点，综合评判如下：
1、本案一审是否适用法律错误，导致定性有误。
根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。邹宏荣盗窃桩基管价值既未达到数额巨大标准，也不属于珍贵文物，不应以盗窃罪追究其刑事责任。另根据该解释第十一条第（三）项规定：盗窃公私财物并造成财物损毁的，盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。故邹宏荣盗窃三根桩基管未遂，但采取破坏性手段使其中两根桩基管受损的行为应定故意毁坏财物罪。一审判决认定邹宏荣犯盗窃罪（未遂），系适用法律错误。
2、本案一审判决是否适用附加刑错误。
根据《刑法》第二百七十五条之规定，故意毁坏公私财物，数额较大或有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。可见，故意毁坏财物罪不能并处罚金。一审判决因定性有误，最终导致量刑不当，适用附加刑错误。
综上，本院对抗诉机关的抗诉意见和南昌市人民检察院的支持抗诉意见，予以支持，对上诉人的上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人邹宏荣以非法占有为目的，盗窃三根桩基管未遂，依法尚不构成盗窃罪，但因其采取破坏手段致使其中两根合计价值7924元的桩基管损毁，其行为已构成故意毁坏财物罪。上诉人归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。原审法院定性有误，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十七条第三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项、第十二条之规定，判决如下：
一、撤销南昌市新建区人民法院（2016）赣0112刑初358号刑事判决，即被告人邹宏荣犯盗窃罪（未遂），判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。
二、上诉人邹宏荣犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2017年5月6日止）
本判决为终审判决。
审判长 万 剑
审判员 李 静
审判员 殷国富
二〇一七年六月二十二日
书记员 刘 珏