浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终598号
上诉人（原审原告）：陶雪琴，女，1988年9月3日出生，汉族，住嘉善县。
委托诉讼代理人：何晓东，浙江思玥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡忠超，浙江思玥律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：唐万红，女，1971年1月15日出生，汉族，住嘉善县。
被上诉人（原审被告）：董建德，男，1968年11月2日出生，汉族，住嘉善县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
上诉人陶雪琴因与被上诉人唐万红、董建德房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶雪琴上诉请求撤销（2017）浙0421民初3817号民事判决，改判支持陶雪琴一审的诉讼请求。理由是：（一）董建德对于唐万红出卖房屋的行为是知晓的。对此，陶雪琴一审提供了录音证据、袁某的证人证言予以证明。并且董建德在一审庭审中自认是愿意出卖房屋的，只是因为房价上涨，卖给陶雪琴的价格过低了，才不愿意履行房屋买卖合同了。因董建德对唐万红出卖房屋的行为是知晓的，故案涉房屋买卖合同不存在法律上的阻却事由，陶雪琴要求继续履行合同。陶雪琴在一审中并未变更继续履行合同的诉讼请求为要求赔偿损失，只是在一审法官的释明下增加了如合同不能继续履行要求赔偿损失的诉讼请求，如果合同能够继续履行，陶雪琴希望法院支持继续履行合同的诉讼请求。（二）一审判决的10万元不足以弥补陶雪琴的损失，一审应当对损失进行评估，以确定房屋上涨的差价损失。（三）陶雪琴未支付605000元，是因为唐万红、董建德明确告知不再继续履行合同，出于资金安全角度的考虑，陶雪琴没有再继续付款。
唐万红、董建德辩称：陶雪琴至今未付605000元，已经违反了合同的约定。按照房屋买卖合同第九条的约定，唐万红、董建德享有返还双倍定金解除合同的权利。而且，一审中陶雪琴也没有要求对其损失评估。另外，董建德对唐万红出卖房屋的事实是不知情的，事后也不认可。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
陶雪琴向一审法院提出诉讼，请求：1.判令唐万红、董建德继续履行2017年3月6日签订的《嘉善县房地产买卖合同》，并立即将嘉善县罗星街道临江景苑36幢1单元402室及地下汽车位壹只过户、交付于陶雪琴（合同约定房款为1745000元）；2.由唐万红、董建德承担本案全部诉讼费用。庭审中陶雪琴在一审法官释明下明确：如合同不能履行，请求解除合同，双倍退还定金并由唐万红、董建德赔偿房屋涨价的损失（房屋现市场价与合同价格的差价）。
一审法院认定事实，2017年3月6日，陶雪琴与唐万红签订《嘉善县房地产买卖合同》一份，约定陶雪琴购买唐万红、董建德所有位于嘉善县地下汽车位壹只，房屋售价1745000元。合同约定购房定金10万元，余款分三次支付：①3月8日前付10万元；②房产证办出来再支付605000元归还银行贷款；③余款940000元待银行贷款出来一次性付清（如贷款不足现金支付）。合同签订时，董建德不在场，未在合同上签字，由唐万红在尾部共有人一栏中签署了“董建德”。合同签订当天陶雪琴支付了10万元定金，于3月7日支付了10万元购房款。嗣后，双方因合同履行发生争议，唐万红、董建德不愿继续履行，陶雪琴亦未继续支付后续房款，双方协商未果，陶雪琴遂提起本案诉讼。
另查明，唐万红、董建德于2017年3月23日完成了案涉房屋不动产权属登记，房屋登记为两人共同共有。2012年10月9日，唐万红、董建德就购买该房屋与农业银行嘉善县支行签订了《个人购房担保借款合同》，借款金额为69万元，借款期限20年。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于合同的效力以及合同能否继续履行、如何承担责任三个方面。一、关于合同的效力及能否继续履行。该院认为，本案房屋买卖合同系陶雪琴和唐万红在中介在场的情况下经协商后签订，对标的物、价款及付款方式等作了明确约定，虽然当时房屋存在抵押贷款，但双方对此已约定二期付款先行用于还贷，故该房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该房产为唐万红、董建德两人共同共有，唐万红一人签字予以出卖，构成无权处分，但不影响案涉合同的效力，该合同合法有效。唐万红、董建德对于合同效力的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让”。根据上述规定，转让共同共有的房地产应当经全体共同共有人一致书面同意，现董建德未在合同上签字，事前无书面委托，事后也未予追认，存在合同法第一百一十条第一项规定的法律不能履行的情形。陶雪琴要求继续履行，不予支持。二、关于违约责任的承担。陶雪琴当庭表示如合同不能继续履行，则变更诉讼请求为解除合同，双倍返还定金并赔偿房屋涨价的差价损失。合同明确约定了定金10万元，现唐万红、董建德拒绝履行，陶雪琴主张双倍返还定金，予以支持。合同解除后已收取的购房款亦应当返还。关于陶雪琴主张赔偿房屋涨价的差价损失，属于合同法第一百一十三条规定的可得利益损失。该院认为，根据合同约定，陶雪琴应在唐万红、董建德办出房产证后支付第二笔605000元购房款，该款项用于唐万红、董建德提前还贷以涤除房屋抵押，以便交易继续进行。唐万红、董建德在合同签订当月于2017年3月23日即已取得案涉房屋权属登记，而陶雪琴至今未支付第二笔605000元购房款，显然也影响了交易的继续进行；唐万红、董建德明确表示不愿继续履行并不属于陶雪琴可以享有不安履行抗辩权的情形，且其可以按照合同法第一百零一条的规定提存相应款项，现其未履行自己的付款义务，避免了资金进一步投入的损失，亦表示其对合同不履行风险已知晓并作预防。此外，定金虽然具有惩罚性，但其作为违约责任的一种，本身亦具有赔偿损失的作用。综上，陶雪琴主张房屋涨价的差价损失不予支持。
据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十条第一项、第一百十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除陶雪琴与唐万红于2017年3月6日签订的《嘉善县房地产买卖合同》；二、唐万红、董建德双倍返还陶雪琴定金计200000元，退还陶雪琴购房款100000元，合计300000元于判决生效后五日内支付；三、驳回陶雪琴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18705元，减半收取计9353元，由唐万红、董建德负担7000元，陶雪琴负担2353元。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另认定：董建德称在2017年5月1日前其实际取到案涉房屋的房产证，5月份就通知中介吴丽萍房产证拿到了但是不想再卖房子了。对于有没有通知陶雪琴房产证已经办下来，董建德表示不清楚。
一审中，证人袁某（陶雪琴的房屋中介）称2017年6月28日，吴丽萍（唐万红的房屋中介）打电话和她说唐万红房子不卖了，后来双方在百合春天协商过一次。协商的过程，陶雪琴作为录音证据向一审法院提交。在该录音中，董建德称“房子我们是诚心卖掉的，顶臭去年那个客户，最笨了，让他加一点，他不肯加；我们实在是房产证办的慢，本来想这套卖掉，拿个钱再买过一套；房产证办不出来呀，一个一个礼拜催一次，一年也办不出来……”。唐万红则称“这没办法……我如果这套房子卖了，再去买，就买不起了；想卖掉，换个称心点的楼层；我待在家里，不去了解行情，合同签好了，想另外买过一套……”。
双方签订的《嘉善县房地产买卖合同》第九条约定：甲乙双方合同签订后，如甲方违约，双倍返还定金给乙方。如乙方违约，购房定金不予退还。
本院认为，从董建德、唐万红在录音中的表示可知，不仅董建德对于唐万红处分案涉房屋是明确知晓的，而且董建德和唐万红有共同出售案涉房屋、以期用售房款再行更换房屋的合意。只是因为案涉房屋产权证办理的速度过慢，而房价上涨过快，导致董建德、唐万红未能及时收取陶雪琴的第二期605000元购房款另行购买房屋，董建德、唐万红才选择主动违约，不再继续履行合同。董建德二审中称“房子是要卖的，但是对于价格是不认可的”，亦说明董建德是有出售房屋的意思的。其中关于对房屋出售价格不认可的陈述与其录音中的相关表述明显不符，并且在董建德、唐万红有共同处分房屋的意思基础上，唐万红出售房屋不告知董建德房屋价款，与常理不符。故应当认定唐万红与陶雪琴签订房屋买卖合同的行为是经董建德同意的，唐万红并非无权处分。一审仅以唐万红与陶雪琴签订合同时，无董建德书面委托书，事后董建德亦未追认的简单事实认定唐万红出售房屋未经董建德同意，与董建德在一、二审中以及董建德、唐万红在录音中的陈述不符，本院予以纠正。因此，本院认为案涉房屋买卖合同不存在合同法第一百一十条第一项规定的不能履行的情形，案涉合同应当继续履行。唐万红、董建德称陶雪琴未按约支付605000元，存在违约行为，但合同约定“等房产证出来再支付605000元”，也就是说房产证办出后唐万红、董建德应当及时通知陶雪琴要求付款，对于已经履行通知义务唐万红、董建德应当举证。但董建德二审却称其取得房产证后告诉中介不再履行房屋买卖合同，对是否通知陶雪琴付款并不清楚。何况，之后双方就案涉合同履行产生争议，在争议未解决之前，陶雪琴未支付余款，也具有正当理由。故董建德认为陶雪琴存在违约行为的抗辩不能成立。
虽然陶雪琴尚未支付剩余购房款，出卖人协助办理房屋过户的条件尚未成就，但因案涉房屋目前不存在不能过户的情形，陶雪琴在庭审中又表示可在二审判决生效后三十日内一次性支付剩余房款，为避免当事人讼累，有利于合同后续履行纠纷的彻底解决，可判令唐万红、董建德在陶雪琴支付剩余房款1545000元后，协助陶雪琴办理案涉房屋的过户手续及交付房屋及地下车位。唐万红、董建德称其可依据房屋买卖合同第九条在双倍返还定金后解除合同，但该条约定的显然不是解约定金，唐万红、董建德以此主张不再履行合同没有依据。
综上，一审认定唐万红在未取得共有人董建德的同意下处分房屋，进而认为案涉房屋买卖合同在法律上不能履行是错误的，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3817号民事判决；
二、陶雪琴于本判决生效之日起三十日内支付唐万红、董建德剩余房款1545000元；
三、唐万红、董建德在收到陶雪琴1545000元剩余房款十五日内协助陶雪琴办理嘉善县罗星街道临江景苑36幢1单元402室房屋过户手续并交付上述房屋及地下汽车位。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18705元，减半收取计9353元；二审案件受理费18705元，共计28058元，由唐万红、董建德共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一八年四月十九日
书记员 胡玉婷