广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂民终102号
上诉人（一审被告）：南宁市明月燃具经营部，住所地广西壮族自治区南宁市江南区五一东路5号银宇新居商场第一层52号铺面。
经营者：毛健三，男，1972年12月8日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托代理人：刘明才，广西灿星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。
法定代表人：方洪波，董事长。
委托代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。
上诉人南宁市明月燃具经营部（以下简称明月燃具部）因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长，代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，由书记员陈雪娇担任法庭记录，于2016年4月15日在本院第九号法庭公开开庭审理了本案。上诉人明月燃具部的委托代理人刘明才到庭参加诉讼。被上诉人美的公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：广东美的集团股份有限公司于2001年2月14日获得国家工商行政管理总局商标局核准注册第1523737号“”商标，商标核定使用商品为第11类的电饭煲、电磁炉、热水器等，有效期为2001年2月14日至2011年2月13日止。2005年6月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人为广东美的电器股份有限公司。2011年3月8日该注册商标经核准续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。2014年9月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给美的集团股份有限公司。
2015年3月27日，美的集团股份有限公司授权美的公司在其生产、运输、储存和销售的商品上使用包括涉案注册商标在内的该公司的所有注册商标，并有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行鉴定和出具书面鉴定报告，有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。授权期限为2015年1月1日起至2017年12月31日止。
2015年1月10日，美的集团股份有限公司向厦门市鹭江公证处提出保全证据公证申请。2015年1月12日，公证人员与美的集团股份有限公司的委托代理人来到位于南宁市江南区五一路一家店名显示为“南宁市明月燃具电器经营部”的商店，在公证人员的现场监督下，美的集团股份有限公司的委托代理人以普通消费者的身份以180元的价格购买了电磁炉一个（本案被诉侵权产品），并当场取得《收据》和印有“南宁市明月燃具经营部毛健三”文字的名片各一张。公证人员对上述所取得的物品进行拍照和封存，于2015年1月30日作出了（2015）厦鹭证内字第03418号《公证书》。美的集团股份有限公司为此支付公证费500元。公证处封存的物品于本案审理时完好移交给一审法院。
经观察，被诉侵权产品电磁炉的面板上标有“”标识。美的公司在庭审中主张该标识与涉案第1523737号“”商标相似，构成侵权；与其在诉讼请求中提及的第6765872号“”、第7206892号“Midea”、第1523735号“”商标既不相同也不相似。
另查明，明月燃具部为个体工商户，经营者为毛健三，成立于2003年8月6日，注册经营场所为南宁市江南区五一东路5号银宇新居商场第一层52号铺面，经营范围为燃气用具、日用百货零售。
美的集团股份有限公司为本案支出律师费3000元。
南宁市中级人民法院一审认为：美的公司经涉案注册商标权人美的集团股份有限公司的授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。
关于明月燃具部的行为是否侵害美的公司涉案的第1523737号“”注册商标专用权的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权产品上的商标与美的公司的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与商标权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人的注册商标有特定联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案被控侵权商品为电磁炉，与涉案的第1523737号“”注册商标核定使用商品中的电磁炉为同一类商品。将被控侵权商品电磁炉使用的“”标识（以下简称被诉侵权标识）与第1523737号注册商标进行比对，二者的首字母相同，图型相似，并且都用到字母“M”、“i”、“d”、“e”、“a”，其前后排列顺序也基本相同，二者的差别仅在于被诉侵权标识在字母“Mi”与“dea”之间加入了字母“le”。两者所存在的少许差别对于普通消费者而言，并不容易将其明显地区分开来，从而导致混淆和误认。因此，被诉侵权标识与涉案第1523737号“”注册商标构成近似。至于美的公司在诉讼请求中提到的第6765872号“”、第7206892号“Midea”、第1523735号“”商标，由于美的公司已在本案审理中明确表示被诉侵权标识与上述商标既不相同也不相似，美的公司的表述属于对自有权利的处分，故对上述商标相同相似与否不再评述。
综上，本案被控侵权产品电磁炉所用“”标识与美的公司涉案的第1523737号“”注册商标构成相近似，故认定该产品系侵权产品。明月燃具部作为侵权产品的销售者，依前述法律规定，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任。
关于美的公司的各项诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。本案中，明月燃具部销售了侵犯美的公司涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，美的公司要求明月燃具部停止侵权和赔偿损失的诉讼请求，依法有据，予以支持。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于美的公司因明月燃具部侵权所受到的实际损失以及明月燃具部因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，一审法院综合考虑明月燃具部的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及美的公司涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权支出等因素，酌情确定明月燃具部赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共6500元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南宁市明月燃具经营部立即停止侵害第1523737“”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵害上述注册商标专用权的侵权产品；二、南宁市明月燃具经营部赔偿广东美的生活电器制造有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6500元；三、驳回广东美的生活电器制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由南宁市明月燃具经营部负担。
明月燃具部上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，上诉人销售的商品有合法进货渠道，有从合法厂家进货的进货单证明。同时，上诉人销售的电磁炉商标为“Miledea”,并非被上诉人的“Midea”,也没有标上中文名称“美的”，而“Miledea”有两个商标注册号7137021号以及13230249号。因此，上诉人销售的产品是具有合法注册商标的产品，其销售行为不构成侵权。其次，一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国商标法》第六十四条之规定，上诉人不应承担赔偿责任。综上，请求本院：一、依法改判南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第282号民事判决；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人美的公司在其提交的答辩状中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人明月燃具部销售被控侵权商品“”电磁炉的行为是否侵犯了被上诉人美的公司涉案第5478888号“”注册商标专用权；2、一审判决判令上诉人明月燃具部停止侵权、赔偿经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6500元是否有事实和法律依据。
上诉人明月燃具部在二审期间向本院提交了两份新证据：证据1收款收据，欲证明被控侵权产品有合法来源。证据2商标注册证复印件，欲证明被控侵权标识是合法注册的商标。
被上诉人美的公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃质证的权利。
本院对上诉人明月燃具部提交的证据的认证意见如下：证据1收款收据记载，2015年3月1日收到Miledea电磁炉，1台×160元，加盖佛山市美柏尔生活电器有限公司公章。上述收据记载的交易时间2015年3月1日晚于被上诉人美的公司在一审提交的公证书记载的保全证据的时间2015年1月12日，故不能证明上诉人明月燃具部销售的被控侵权产品来源于佛山市美柏尔生活电器有限公司，故对该证据本院不予采信。证据2系第7137021号商标注册证复印件，注册商标标识为“Miledea”，核定使用商品为第11类：烹调器具，厨房用抽油烟机；热水器；加热装置；等。注册人为佛山市顺德区双雪电器有限公司，注册有效期自公元2010年10月21日至2020年10月20日止。本院从中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局中国商标网查询，第7137021号注册商标的申请日期为2008年12月29日，申请人为佛山市美柏尔生活电器有限公司，核定使用商品为第11类，2010年11月8日商标已注册，2015年10月29日商标转让已完成，2015年1月21日无效宣告中，2015年10月29日无效宣告评审实审裁文等待实审裁文发文。虽然上诉人明月燃具部提交第7137021号商标注册证系复印件，但与本院的查询结果相符，本院对该证据予以采信。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，上诉人明月燃具部亦无异议，本院予以确认。
另查明，第7137021号注册商标的标识为“Miledea”，核定使用商品为第11类：烹调器具，厨房用抽油烟机；热水器；加热装置；等。注册人为佛山市顺德区双雪电器有限公司，注册有效期自公元2010年10月21日至2020年10月20日止。
本院认为：《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号）第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。本案上诉人明月燃具部销售的被控侵权产品电磁炉使用的被控侵权标识是“Miledea”注册商标，第7137021号注册商标“Miledea”核定使用商品是第11类包括加热装置，电磁炉是加热装置之一，被上诉人美的公司以上诉人明月燃具部销售被控侵权商品“”电磁炉的行为侵犯了其涉案第5478888号“”注册商标专用权为由提起诉讼，虽然国家工商行政管理总局商标局中国商标网显示，第7137021号“Miledea”注册商标于2015年1月21日处于无效宣告中，2015年10月29日无效宣告评审实审裁文等待实审裁文发文，被上诉人美的公司不能提交证据证明无效宣告裁定已发生法律效力，故一审法院受理本案违反上述司法解释之规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第282号民事判决；
二、驳回广东美的生活电器制造有限公司起诉。
上诉人南宁市明月燃具经营部预交的二审案件受理费50元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 冕
代理审判员 李成渝
代理审判员 覃 岚
二〇一六年五月九日
书 记 员 陈雪娇