湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终36号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)胡某，男，1985年5月15日出生，土家族，湖南省永顺县人，大专文化，无业。
上诉人(原审被告人)余长庆，绰号“余二佬”，男，1986年11月1日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，务工。因犯故意伤害罪，2010年6月22日被永顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2012年10月8日，因犯故意伤害罪，被永顺县人民法院判处有期徒刑六年，犯开设赌场罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌故意伤害罪，2016年6月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于永顺县看守所。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人余长庆犯故意伤害罪一案，于二0一七年一月九日作出（2016）湘3127刑初213号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人胡某、被告人余长庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问附带民事诉讼原告人、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月26日23时许，被害人胡某同覃某某、陈某某、杨某某及被告人余长庆等七人在永顺县晶都宾馆507房间玩耍。覃某某、彭某2、彭某3、被害人胡某四人打牌，另三人在旁边观看。次日凌晨4时许，被害人胡某认为彭某2打牌出老千，遂与彭某2发生争吵，并要求查看彭某2的手机。后被害人胡某拿起旁边的垃圾桶砸中彭某2，接着又拿起旁边的空啤酒瓶对着彭某2砸过去，砸中了坐在旁边的被告人余长庆的头部，导致其头部流血。被告人余长庆拿出一把小刀对着被害人胡某并指责胡某，被害人胡某见状便往后退并转身逃跑，被告人余长庆顺手用刀刺中被害人胡某的后背。后被告人余长庆逃离现场，被害人胡某被杨某某等人送往医院救治。经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，被害人胡某左胸背部损伤已构成重伤二级，左下肺破裂修补术后已构成九级伤残。2016年6月7日，被告人余长庆主动到永顺县公安局投案。
另查明，被告人余长庆曾犯故意伤害罪、开设赌场罪，2012年10月8日被该院分别判处有期徒刑六年，有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。2012年11月27日，余长庆因身患严重疾病，被该院决定暂予监外执行。2016年6月7日，因余长庆所患疾病不再符合保外就医严重疾病范围，被该院决定收监执行。
案发当天，被害人胡某在永顺县人民医院进行治疗及复查共花费人民币827.6元。在湘西自治州人民医院治疗共花费人民币31268.29元。鉴定花费人民币2350元。经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，被害人胡某左下肺破裂修补术后误工期60-90日、护理期30-60日、营养期30-60日。胡某诉请赔偿的项目及标准为：1、医疗费共计32095.89元；2、误工费，酌情考虑90天，酌情按100元／天×90天计为9000元；3、护理费，酌情考虑50天，酌情按100元／天×50天×1人计为5000元；4、住院伙食补助费，胡某住院26天，按100元/天×26天计为2600元；5、营养费，酌情按30元／天×50天计为1500元；6、交通费，胡某未提交证据证明，结合胡某就医的实际情况，酌情支持1000元；7、鉴定费2350元。胡某以上各项损失共计人民币53545.89元。
原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的报警案件登记表、相关病历资料、户籍证明、刑事判决书、到案情况说明、押金条、医药费发票；证人杨某某、陈某某、覃某某、彭某1、彭某2、彭某3的证言；被害人胡某的陈述；被告人余长庆的供述；鉴定意见；现场勘验笔录、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人余长庆在被被害人胡某用酒瓶砸伤后，未理性对待，并用刀故意刺伤被害人胡某，致其重伤二级，被告人余长庆的行为已构成故意伤害罪。被告人余长庆提出胡某用啤酒瓶砸中余长庆，并拿碎酒瓶戳余长庆，余长庆便拿出刀吓唬胡某，无意中戳到了胡某，是失手戳伤，防卫过当的辩护意见，与查明事实不符，且被告人余长庆在公安机关的供述及证人证言、被害人胡某的陈述中均能证明被害人胡某是在转身逃跑时被被告人余长庆刺中后背部，被告人余长庆不具备防卫的条件，故对该项辩护意见，不予支持。本案中被害人胡某在案件的起因和发展上存在重大过错，对被告人余长庆可酌情从轻处罚。被告人余长庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前犯新罪，应数罪并罚。
附带民事诉讼原告人胡某在案件的起因和发展上存在重大过错，在民事赔偿责任中，应当酌情承担40%的责任，被告人余长庆,应当承担60%的责任。附带民事诉讼原告人胡某的各项损失共计人民币53545.89元，被告人余长庆按60%的比例应当赔偿附带民事诉讼原告人胡某人民币32127.53元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十九条第一、三款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人余长庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，与原犯故意伤害罪、开设赌场罪，决定执行的有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元的余刑即有期徒刑二年五个月十八天合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人余长庆赔偿附带民事诉讼原告人胡某各项损失共计人民币32127.53元；三、驳回附带民事诉讼原告人胡某的其他诉讼请求。
胡某上诉称，原判未支持伤残赔偿金是法律适用错误，原判在误工费、护理费赔偿项目的标准和时间作出了不利于胡某的判决，原判余长庆承担60%责任是错误的，应承担全部责任，请求改判。
余长庆上诉称，原审未认定自首，量刑过重，请求改判。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人余长庆在被胡某用酒瓶砸伤后，未妥善解决，而用刀刺伤胡某，致其重伤二级，余长庆的行为构成故意伤害罪。余长庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前犯新罪，应数罪并罚。胡某上诉称，原判未支持伤残赔偿金是法律适用错误；原判在误工费、护理费赔偿项目的标准及护理期、营养期时间作出了不利于胡某的判决；原判余长庆承担60%责任是错误的，应承担全部责任。经查，伤残赔偿金不是刑事附带民事的赔偿范围，应不予支持；经鉴定，胡某左下肺破裂修补术后护理期30-60日、营养期30-60日，原审法院酌情考虑50天，误工费、护理费按100元/天，并无不当；因胡某在本案中有重大过错，原判余长庆承担60%责任并无不当。胡某的上诉理由均不能成立，不予采纳。余长庆上诉称，原审未认定自首，量刑过重。经查，余长庆在一审庭审中辩称是拿刀出来吓唬胡某，是失手戳伤胡某的，与在案证据证明的“胡某在转身逃跑时被余长庆用刀刺中后背部”这一主要犯罪事实不符，余长庆未如实供述主要犯罪事实，其虽有主动投案的行为，但依法不能认定为自首。原审法院根据余长庆的犯罪事实、情节及社会危害性对其量刑适当，不宜再从轻处罚。余长庆的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 瑞
审 判 员 杨向路
代理审判员 唐 斌
二〇一七年三月十五日
书 记 员 田娅蓝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；