宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0206民初687号
原告：张承平，男，1982年6月28日出生，侗族，住贵州省三穗县。
被告：宁波大榭开发区天星建筑装潢有限公司（统一社会信用代码：913302017804392249）。住所地：浙江省宁波市大榭开发区海岸路***号。
法定代表人：胡海红，该公司经理。
委托代理人：佟文福，浙江联鑫律师事务所律师。
原告张承平与被告宁波大榭开发区天星建筑装潢有限公司（以下简称天星公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年2月3日立案受理，依法由审判员方燕儿适用简易程序于2017年3月1日公开开庭进行了审理。原告张承平、被告天星公司的法定代表人胡海红、委托代理人佟文福出庭参加诉讼。原告张承平申请的证人罗某、陈某出庭陈述证言。本案现已审理终结。
原告张承平起诉称：2016年7月原告应被告要求到被告承包的网吧改造成水果店工地（位于北仑区凤洋二路2××-2××号，现在为鲜多多蔬果行）工作。原告在该工地安装电线走线时，因被告提供的施工设备不完善，导致原告从高空坠落。原告受伤后打电话给被告法定代表人胡海红，由胡海红开车送原告去医院。经诊断原告左跟骨骨折。2016年12月26日，经三益司法所鉴定为因工致残九级，误工期180日，护理期90日。原告在被告承包的工地发生事故伤害，被告应支付赔偿款。现起诉，要求判令被告支付一次性伤残补助金38790元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金34480元、六个月停工留薪工资24000元、护理费10500元、鉴定费2370元、交通费500元、医疗费25821元、住院伙食补助费450元、后续拆除内固定手术费10000元。诉讼过程中，原告将医疗费诉请增加为26591.7元。
被告天星公司答辩称：2016年7月，被告以3000元价格将凤洋二路2××-2××号水果店的水电施工项目承包给罗某，在施工时罗某又雇佣原告一起进行施工。施工过程中，原告未按规定使用我公司提供的合格的梯架，为方便使用了其他项目施工者带来的不符合水电安装施工要求的设备，且原告未按操作规范自己从设备平台跳下来导致落地时腿部受伤。原告受伤后罗某致电被告希望得到帮助，被告在得知原告受伤后首先为原告垫付7000元治疗费用，后续费用由罗某向原告支付。因罗某雇佣的原告施工不到一天就受伤了，所以被告将该水电安装工程另外承包给了孙某。原、被告不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，因此不存在工伤之说。被告先行为原告垫付医疗费7000元并不能说明被告必须赔偿原告，该7000元原告应返还给被告。
原告张承平提供如下证据：
1.不予受理案件通知书及送达回执各1份，拟证明本案经仲裁前置。被告无异议，本院予以认定。
2.照片1份，拟证明原告受伤地点现已装修成为鲜多多蔬果行。被告认为原告受伤地点属实，但当时该店面还未装修完，本院对该证据予以认定，原、被告对于原告在凤洋二路2××-2××号装修工地受伤无异议，本院对该事实予以认定。
3.原告申请证人罗某、陈某出庭作证，拟证明原告在凤洋二路2××-2××号安装水电工作中受伤。罗某陈述：胡海红（被告法定代表人）将凤洋二路2××-2××号水电以3000元的价格承包给我，我叫原告来给我做，原告报酬300元/天，做一天算一天；2016年7月31日，原告在凤洋二路2××-2××号做的第一天就摔下来受伤了，当时我不在，是胡海红当天跟我说原告从架子上摔下来了，他带原告去医院了；原告受伤后胡海红把凤洋二路2××-2××号水电包给其他人做了。陈某陈述：我与原告是朋友，2016年7月31日下午3点左右，原告打电话给我，说他在凤洋二路工地从架子上摔下来了，让我过去看看，我过去的时候他已经去医院了，我就去了医院，看到胡老板和原告在一起。被告对两证人证言真实性无异议，但认为证人均未见到原告受伤过程，不能证明原告在凤洋二路2××-2××号做水电过程中受伤。本院认为，原告作为凤洋二路2××-2××号装修工程的水电雇工，在该工地受伤，被告虽就原告在工作中受伤一事提出异议，但并无证据予以证明，根据被告法定代表人胡海红的庭前陈述，“原告受伤时联系不上罗某就联系我了，我跟他一起去医院，医药费300元左右是我付的”，结合证人证言，胡海红是原告受伤后首先取得联系、得知事情经过并到达现场的人，胡海红到达现场后结合现场所见情形，对原告陈述的受伤经过的合理性应有基本的判断，其之后将原告送至医院就诊并垫付医疗费，在后续与罗某的沟通中也未就原告陈述的受伤经过提出质疑，说明根据胡海红现场所见，原告的陈述并无明显不合理之处，根据高度盖然性原则，本院认定原告在凤洋二路2××-2××号店面装修工程工作中受伤。
4.光盘（罗某与胡海红对话录音）及文字整理资料各1份，拟证明之前自行协商中被告只愿意赔偿原告8000元。被告对真实性无异议，本院予以认定。
5.病历本2本、出院记录1份，诊断报告2份、医疗费发票1组，拟证明原告受伤治疗情况及医疗费。被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对真实性予以认定，经核算，原告提交的医疗费发票显示医疗费总额为26463.5元。
6.司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，拟证明原告伤情经鉴定为伤残九级（工标）、误工期限180天、护理期限90天、后续治疗费8000-10000元。被告对真实性无异议，对关联性有异议。本院予以认定。
7.银行对账单1份，拟证明2016年8月1日被告存入原告账户7000元用作医疗费。被告无异议，本院予以认定。
被告天星公司提供如下证据：
1.孙某、汪某出具的证人证言各1份，拟证明原告受伤后被告将水电另行发包给孙某。原告认为其不清楚。该证据与本案无关联，本院不予认定。
2.照片2张，拟证明原告摔下来时所用的架子并非被告提供。原告承认其是从照片所拍摄的架子上摔落。本院认为，无论原告受伤时使用的架子是否被告提供，原告在被告承包的装修装饰工地上工作时受伤，被告作为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，原告有权请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿。
根据上述采信的证据及原、被告的陈述，本院查明：
被告天星公司承包了宁波市北仑区凤洋二路2××-2××号店面装饰装修工程，并将其中水电工程分包给罗某。罗某雇佣原告张承平从事水电安装工作。2016年7月31日，原告在上述工地工作中摔落受伤。后原告先后在北仑区中医院、宁波市第六医院、宁波大榭开发区医院就诊，经诊断为左跟骨骨折。2016年8月1日至8月16日，原告在宁波市第六医院住院15天，出院医嘱全休一个月。原告对其伤情自行委托鉴定并支出鉴定费2370元，宁波三益司法鉴定所于2016年12月26日出具甬益司鉴[2016]临鉴字2889号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张承平因外伤致左跟骨骨折行内固定术后的致残等级为致残九级（工标）；误工期限累计为180日，护理期限累计为90日（上述期限均包括拆内固定期间），后续治疗费（拆内固定费用）约需8000元至10000元。
原告已支付医疗费26463.5元。罗某已支付原告19500元，原告、罗某均称该款为借款。被告已向原告支付7000元。
本院认为：被告将其承包的装饰装修工程中的水电工程分包给不具备用工主体资格的罗某，罗某雇佣原告从事水电安装工作，原告在工作中受伤致残，被告为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，原告有权请求被告参照工伤的有关规定对其予以赔偿。关于原告主张的各项工伤保险待遇，本院分析如下：
1.医疗费35463.5元（26463.5元＋9000元）。已产生医疗费26463.5元；原告损伤需后期治疗，该费用经有资质的鉴定机构鉴定，性质上属于医疗费用，必然产生，现一并处理并无其他障碍，为避免诉累，应予以支持，本院酌情确定为9000元。
2.护理费6249元（1749元＋4500元）。原告主张的住院期间护理费116.6元/天，无明显不合理，本院予以认定，住院期间护理费为1749元（116.6元/天×15天）；结合原告伤情，酌情确定原告出院后护理期限75天、60元/天，则出院后护理费4500元（60元/天×75天）
3.住院伙食补助费225元（15元/天×15天）。
4.一次性伤残补助金33750元（3750元/月×9个月，原告在装饰装修工地从事水电安装工作，按实际工作天数计酬，收入来源和收入水平并不稳定，受业务量变化影响较大，故本院结合《关于发布2016年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》附件1中“装饰装修工”行业工资指导价位中位值45000元/年计算确认原告月平均工资3750元）。
5.一次性工伤医疗补助金17240元（4310元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金17240元（4310元/月×4个月）。
6.鉴定费2370元。
7.停工留薪期工资18125元（3750元/月×4个月＋3750元/月÷30天×25天，结合原告伤情、鉴定意见、伤残鉴定时间，酌情认定原告停工留薪期为4个月25天）。
原告就诊未产生交通费用，其主张的交通费本院不予支持。被告实际由罗某雇佣，原告请求由被告参照工伤进行赔偿是因被告违反法律、法规规定将装修工程部分分包给不具备用工主体资格的罗某，由被告承担用工主体责任能更有效保护原告的利益，但并不意味着不具备用工主体资格的罗某不需要承担责任或者原先承担的责任是无效的，也不是说原告可以从罗某和被告处获得双重利益，其从罗某处已收到的款项，理应扣除。工伤待遇共计130662.5元，扣除被告及罗某已经支付的26500元，被告尚需支付104162.5元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告宁波大榭开发区天星建筑装潢有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张承平工伤待遇104162.5元（其中，医疗费35463.5元、护理费6249元、住院伙食补助费225元、一次性伤残补助金33750元、一次性工伤医疗补助金17240元、一次性伤残就业补助金17240元、鉴定费2370元、停工留薪期工资18125元，扣除原告已经收到的26500元）；
二、驳回原告张承平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 员 方燕儿
二〇一七年三月二十二日
代书记员 巨红岩