山西省晋中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终231号
抗诉机关（原公诉机关）山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某，男，1967年7月13日出生于晋中市榆次区，汉族，初中文化，榆次区居民，住晋中市榆次区，系本案的被害人。
原审被告人霍维华，别名“二宝”，男，1978年5月11日出生于晋中市榆次区，汉族，大专文化，系榆次区居民，住榆次区。2014年3月26日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2014年4月30日被依法逮捕，2015年12月18日经榆次区人民法院决定被取保候审，2017年6月15日经榆次区人民法院决定被监视居住。
辩护人李振华、王燕艳，山西晋一律师事务所律师。
原审被告人翟宇飞，男，1991年1月20日出生于山西省和顺县，汉族，初中文化，捕前系山西省晋中市和顺县村民，住本村河北街34号。2014年3月18日被北海公安局海城分局民警抓获，2014年3月18日至2014年3月24日临时羁押于北海市第一看守所，2014年3月26日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2014年4月30日被依法逮捕，2017年7月17日经本院决定被取保候审。
原审被告人王志玉，别名“小玉”，男，1989年10月6日出生于晋中市榆次区，汉族，小学文化，捕前系山西省晋中市榆次区村民，住。2010年7月14日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。2014年4月1日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2014年4月30日被依法逮捕，2017年7月31日经本院决定被取保候审。
山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人霍维华、翟宇飞、王志玉犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于2015年12月9日作出（2014）榆刑初字第642号刑事附带民事判决，山西省晋中市榆次区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人张某某提出上诉，本院于2016年3月16日作出（2016）晋07刑终15号刑事附带民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山西省晋中市榆次区人民法院又于2017年6月14日作出（2016）晋0702刑初170号刑事附带民事判决。原公诉机关山西省晋中市人民检察院以榆检刑审诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月8日公开开庭进行了审理。山西省晋中市人民检察院指派检察员韩敏出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人张某某、原审被告人霍维华、翟宇飞、王志玉、辩护人李振华、王燕艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人霍维华等人因与被害人张某某在经纬厂二生活区工地的事情产生纠纷，多次指派翟宇飞、王志玉等人跟踪张某某。2013年1月3日晚19时30分左右，翟宇飞、王志玉二人驾车至榆次区经纬厂九区张某某家附近，当张某某出现时，王志玉按车喇叭三声，已埋伏在附近的四名打手持镐棒等凶器对张某某进行殴打，行凶完毕后，该四名打手及翟宇飞、王志玉逃离现场。经晋中市公安局城区分局技术中队鉴定：张某某因外伤致脂肪栓塞综合症构成重伤；因外伤致左尺骨骨折、左髌骨骨折、左胫腓骨骨折，构成轻伤。
另认定，附带民事诉讼原告人张某某受伤后于2013年1月3日至1月5日在榆次区人民医院治疗，后于2013年1月8日转入山西大医院治疗至1月30日出院。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局城区分局现场勘验检查工作记录及现场照片，证明了案发现场位于山西省晋中市经纬厂9区103号门前，该现场东面为纬7路，两侧为楼房，中间为过道。在103号院北侧地面，距北墙50厘米有面积为30*50厘米滴落状血迹，案发时的现场情况。
2、晋中市公安局城区分局制作的辩认笔录，证明张某某辩认出了王志玉、翟宇飞；王志玉辩认出了同案翟宇飞、霍维华；翟宇飞辩认出了同案王志玉，另外王志玉还辩认出了刘某1。
3、晋中市公安局城区分局法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定张某某因外伤致脂肪栓塞综合症构成重伤；张某某因外伤致左尺骨骨折，左髌骨骨折、左胫腓骨骨折，构成轻伤。
4、前科材料证明王志玉于2010年7月14日因犯抢劫罪，被榆次区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
5、视频资料和户籍材料。
6、被害人张某某的报案材料及在公安机关的陈述，证明2013年1月3日19时30分左右，该从经纬厂二生活区麻将馆出来回家。到了该家排房门口，看见路上停一辆黑色轿车，该没看车牌号就往巷子里走。突然听到三声汽车喇叭声响起，该就扭头看看为什么响喇叭，看到车上副驾驶坐着一个身型、相貌极似“二伟”（翟宇飞）的男的，车后排坐着一个光头男子，身型极似和“二伟”常相跟的同一个男的，该叫不上名字。该没多想继续往回走，快到家门口时，对面冲过来两个穿发黑衣服的人，都戴着帽子，手里拿着凶器，类似棍棒、刀子之类。另有两个穿相似衣服戴帽子的人，也手持类似棍棒、刀子之类的凶器，在该家门外等着。他们冲上来一起殴打、劈砍该的腿脚、胳膊，将该打倒在地。该大声呼叫该老婆，这些人害怕了，立马都逃跑了。该当时想站起，但疼的站不起来。后给朋友打电话，朋友们过来打了110和120将该送到医院救治。二伟大名叫翟宇飞，该怀疑被打这事和“二伟”及光头男子有关，和霍维华绰号叫二宝的人有直接关系。
该在经纬厂内承揽了一些工程上的生意，而经纬厂一个姓霍的外号“二宝”的男子多次找该想分一些工程上的生意，但该不同意。2012年12月份的一天晚上，该无意间发现二宝的两个朋友二伟及与二伟常在一起的光头男子开着二宝的现代轿车跟踪该。当时该和二宝及他朋友二伟、光头男子并无突冲，也就没当回事，后来该又发现二伟、光头跟踪过该几次。直到案发前一天晚上7点左右，二伟和光头又一次跟踪该，被该发现了，就问他们想干什么，二伟说没事，拉了两桶水。他俩还开着二宝的现代轿车，该也没想到他们想干什么，第二天晚上该就被打了。
7、被告人霍维华在公安机关的第二次供述和辩解。该没有参与犯罪，该和张某某早就认识，都是经纬厂的，该弟兄几个和他关系都不错。张某某被打的事情是在他被打了二、三天后该在郭家堡的聚缘会馆洗澡，听别人说起来才知道的。后来该听说他出院，还去他家看他去了。该认识翟宇飞，他是朋友介绍过来的，先开始帮该招呼洗车行，又帮该看了一段时间饭店，后来还给该开了几天车，因为他欠该3000元钱还不了该，然后就自己走了，该后来都找不见他。该在经纬厂二生活区也有工地，慧勇和刘某1帮该看着工地。该和张某某没有矛盾，该也没有安排人去跟踪张某某。翟宇飞和张某某他俩有矛盾，张某某有一次在工地上骂过翟宇飞，后来该不想他们之间有矛盾，该还请张某某吃过饭。王志玉（小玉）该不认识，这个人该没有印象。
被告人霍维华在公安机关的第四次供述和辩解。该以前说的都属实，该没有参与过伤害张某某，是谁指使和参与伤害张某某，该不知道。该派翟宇飞跟踪过张某某，该只交待给翟宇飞，其他人不清楚。当时该要在二生活区揽工程，张某某也有工程，该想看看张某某的后台是谁。该安排过翟宇飞离开榆次，因为翟宇飞跟踪张某某被发现过，该怕事情扯到该身上。该还知道翟宇飞后来没走，该的朋友二虎打的他，因为该告诉二虎翟宇飞欠该5000元钱，二虎碰见了翟宇飞就打了他。
8、被告人翟宇飞在公安机关的供述，证明2013年1月初的一个晚上19时许，该当时正在租的房子里打游戏，王志玉进来叫该和他出去一下。该问他干什么，他说没什么事，一会就回来。然后该穿上衣服和他下楼，看见楼下停了一辆黑色汽车，该进了车里看见方向盘上是大众标志。王志玉开上车拉上该去了张某某家那里，该等把车头朝外，然后停在了他家胡同外面的马路边上。该当时问王志玉为什么停在那儿，王志玉说没什么，等会儿就走。过了一会儿，该看见张某某进了他家的胡同，该听见王志玉按了几声汽车喇叭，然后胡某就出来三、四个人围着张某某打。该和王志玉看见打开了，然后王志玉开上车就回了该等住的地方。他让该先回去，他一会儿就回来。该上去后玩了会游戏，22时左右就睡下了，该醒来的时候看见王志玉在电脑上玩游戏。打张某某的人该没太看清，他们手里拿着镐棒，该感觉里面有一个人像刘某1。打张某某的那些人是谁找的，该不是很确定，但是该知道这个事情和霍维华有很大的关系。要不然这几个人是霍维华自己找的，但很有可能是王志玉去找的。王志玉为什么按了好几声喇叭，当时该也觉得奇怪，后来明白他是在通风报信。该事先不知道要去打张某某，后来该想他们是跟踪开始就策划好了要打张某某了。霍维华指使该、刘某1、王志玉跟踪过张某某，霍维华想让该等看张某某每天干些什么，都去哪里。该能感觉出来会有事情发生，结果过几天张某某就被打了。
张某某被打前十天左右一天下午3点多，该和刘某1在霍维华的麻将馆里看别人打麻将，当时霍维华也在。4点多的时候，霍维华把车钥匙给了刘某1，叫刘某1去接他的女儿放学。送完他女儿以后，刘某1叫该上了霍维华的车，该问他有什么事，他先把车停到了一个隐蔽的地方，然后告诉该盯上前面那辆面包车，一会儿看看这个车去哪。该看见那个面包车是张某某的。过了一会儿面包车走，然后该等也跟上走了，在经纬厂的二生活区转了一圈，结果该等跟错车了，然后该等就直接去了张某某家那里。等了一会儿张某某回来了，他看见了该等，走过来拉开该坐的副驾驶的车门，问该在这里干什么，该说没事等朋友吃饭，然后他就回家了。晚上该等和霍维华吃饭的时候他问该等跟的怎么样，该等把事情的经过和霍维华说了，然后他说没事吃饭吧。在第一次跟踪完二、三天以后，也是一天下午5点多的时候，该和王志玉去了经纬厂二生活区麻将馆找刘某1和霍维华，准备晚上一起吃饭。到了以后刘某1说一会儿和他再跟上上次的那辆面包车，结果过了一会刘某1有事，然后就叫该和王志玉去跟。然后该就开上车停到了那辆面包车附近，等了一会儿，面包车走开了，该等就开着跟上了。在经纬厂附近转了一大圈，结果又跟丢了。然后又走错了路，该开车技术不行，就叫王志玉开上，结果他绕了一圈，就又走到了张某某家门口，该说正好停下来等等看张某某回家了没有。该等刚停下没一会儿，张某某就回来了，结果他又看见该了，拉开车门问该干什么，该说给朋友家送水，然后他就走了。该等就给霍维华打电话，该等把车停到经纬厂田森超市附近。过了一会儿，霍维华过来上了车，问该跟的怎么样，该把发生的事情讲给了霍维华，霍维华听完以后说回家就行了，然后他开上车就走了。张某某被打当天该回了家，后来过了几天，和该同住的刘某1跟该说张某某被打了，他和霍维华已经去医院看过了。该问他谁打的，他说不知道，然后该和王志玉都没再说。第二天霍维华就和该说张某某被打了，不要把该牵连进去，你走吧，要么回家，要么就该去哪去哪吧。当时该没有多想，现在该觉得霍维华怕警察找到该，到时候连累了他，知道这个事情的人越少越好，因为张某某认识该，知道该跟着霍维华，也知道该跟踪过他，该也知道他们之间的矛盾，但是王志玉、刘某1他没怎么见过。后来该就回了和顺。2013年的1月底，该来榆次买衣服，该去安宁定阳路一个卖酒的地方找郝二伟，该等聊了一会儿，二虎就来了，他看见该后说二宝叫你走你为啥不走了，就骂了该一顿，后来该就回了和顺。过了年就和哥哥姐姐去了广西的北海。二虎和二宝是朋友，二宝听二虎的，二宝是因为张某某被打的事情叫该走的，而打张某某的事情应该和二虎有关。
该和霍维华2012年6月份通过王志玉的朋友认识的，去了霍维华的洗车店打工，就这样跟着霍维华。刘某1是跟上该认识霍维华，后来该和刘某1在一起住，也经常和霍维华一起吃饭，慢慢的刘某1和霍维华的关系就好起来了，还帮霍维华接女儿放学。王志玉是个人来熟，该不知道他认识该以前认不认识霍维华，后来也是跟该住到一起以后，慢慢地和霍维华关系好起来了。
9、被告人王志玉在公安机关的供述，证明2012年快过农历年的时候，具体时间记不清了，有一天晚上6点左右，翟宇飞给该打电话叫该去一下二生活区，该问他什么事情，他说办个事，打个人。然后该打车去了二生活区里面“二宝”原来开的饭店，当时二宝、翟宇飞就在那儿，他们说还等几个人，该就坐在一边等。二宝就和翟宇飞说打完以后把人安全的送走，他还和该等说打完以后让该等挣点零花钱，该听了一半就去旁边吃饭了。吃饭的中间该看见刘某1打车过来了，快吃完的时候翟宇飞叫该走，然后该看见四、五个人上了二宝的车走了，刘某1应该也上了二宝的车。该和翟宇飞把饭店的门关了才走的。当时翟宇飞开着一辆黑色的捷达汽车，该在副驾驶上坐着，该等往经纬厂毛某1家走。快到毛某1家胡同外的时候，翟宇飞和该说，不用下车，有人打了。他还说该等负责撤退就行。该问翟宇飞说打谁了，翟宇飞和该说是打毛某1了。该和翟宇飞说这事不早说，因为翟宇飞开车技术不怎么样，该怕翟宇飞一会走的时候出问题，于是该就赶紧和翟宇飞在车里换了下座位。该刚坐到驾驶位置上，毛某1就过来了，翟宇飞告诉该按喇叭，该当时看见他已经进了胡同，就按了三声喇叭，该就看见胡某边有人开始打毛某1。打开了以后，该把车头掉了过来，一、二分钟以后，该看见打人的人就往车上跑，上车的是四个人，刘某1和伟伟也在车上，他们全部上车以后该就开车上了大路。该到了第二个十字路口下了车，然后翟宇飞开上车把那四个人送走了，该就回了住的地方打游戏。晚上12点左右，刘某1和翟宇飞回来了，该问他们去哪儿了，他们说把人送到洞庭湖洗浴中心附近了。这个事情出了的第二天晚上，二宝到该等三个住的地方找翟宇飞。他给了翟宇飞一条软云烟，叫翟宇飞这段时间就在家不要乱跑。后来二宝又和翟宇飞说不行去外地躲上几天吧，去散散心，还说翟宇飞胆子小，怕警察问起来啥也说了。该还和翟宇飞说有什么走的，也没打。当天该等三人就去了万博数码港后面的一个小旅店住了，睡到第二天五点钟左右，翟宇飞和该说他走呀，后来就失去了联系。再后来该听刘某1说，翟宇飞被二宝朋友打了两个耳光。该问刘某1为什么打翟宇飞，他说是因为二宝给翟宇飞银行卡上打钱让翟宇飞跑路，结果翟宇飞还在榆次，就打他了。再后来该听他们和顺的人说翟宇飞去南方了，再也就没有他的消息了。参与打架的人有二宝、该、翟宇飞、刘某1、伟伟，其他几个人该不认识。二宝是幕后指挥者，是翟宇飞的老板，是他安排该和翟宇飞通风报信，然后刘某1、伟伟，还有两个人负责打毛某1。翟宇飞之所以告该按喇叭，是在通风报信，告诉打手们准备好了，目标出现了，该觉得这是他们早就商量好的事情，提前“二保”和翟宇飞交代的。打架的人应该是翟宇飞叫的，因为伟伟是翟宇飞的弟弟，而且打架的人里还有一个也是他们和顺马坊的，应该是二宝指使翟宇飞找的人。打架时该看见使用的两根镐棒，该感觉应该还有砍刀，没砍刀他们不敢打架。因为胡某黑，什么人用什么工具，包括怎么打的该真没看清楚，只能看见是打起架了。
跟踪毛某1是二宝叫该等跟踪的，翟宇飞和刘某1跟踪的次数多。二宝想让该等看看毛某1每天干什么，都去哪儿，当时二宝和翟宇飞说的，开着免提，该都听见了。毛某1被打的前十几天，该和翟宇飞跟踪过毛某1一次。该和翟宇飞逛街买衣服之后去了二生活区，当时刘某1在二宝的白色现代车里坐着。该和翟宇飞就坐到车里，刘某1看见该等买的衣服，没有给他买就生气了，然后就要走，走的时候刘某1和翟宇飞说，二宝让跟上那辆面包车，看看是去哪儿了，然后他就走了。该二人就在那儿蹲守那辆面包车。后来车走了，该俩就跟上。由于跟的太紧了，走了没多远，对方就发现了该等。翟宇飞给二宝打电话说被对方发现了还跟不跟，挂了电话以后，翟宇飞说二宝还叫跟了，然后该等就跟上那辆车去了使赵，看见那辆车拉上了毛某1，后来就跟丢了。之后，该等去二宝家接上他，他说该等什么也干不了，跟个人也能跟丢了，然后该等拉上他出去找了一圈也没有找见。二宝叫该等去毛某1家门口等，该等把二宝送了以后就去了。刚停下没一会儿，毛某1就拉开车门问翟宇飞干什么，翟宇飞说没事什么也不干，然后毛某1看看了车里就走了。
10、证人刘某1在公安机关的证言，证明距离2012年农历年还有二十几天的一个晚上7点左右，该上完网回到该等（该、翟宇飞、王志玉）一块住的地方，看见二宝和翟宇飞在床上坐着说话。二宝叫该在卧室门口等一下，该出来以后就把门关住了。该听见二宝和翟宇飞说，这个事情和你没关系，你没有打，就算警察找到你你也没有参与怕什么。翟宇飞就和二宝说：“我主要是进去过一次了，怕再进去。”然后二宝和翟宇飞说，这两天你就在这儿住着就行。然后该看见二宝从里面那个家出来走了。该就进去问翟宇飞咋了。翟宇飞和该说“毛某2”让打了。该问翟宇飞是不是他，翟宇飞说不是，他说他刚出来不想再进去了，“毛某2”发现他跟踪过。过了两三天以后，翟宇飞和该说，二宝给他打电话了，叫他回和顺，这个事情他还和他女朋友说过。二宝给了翟宇飞一条烟，不是软云就是芙蓉王。
该和翟宇飞一起跟踪过一次“毛某2”。有一天上午，该在窑上碰见翟宇飞开着二宝的车，翟宇飞叫该上车，他把该拉到二生活区，车停在一幢旧楼的跟前，然后该看见翟宇飞一直往外看，该也没问他干什么。大约停了一个多小时，翟宇飞拉上该回到窑上，去了一家牛肉面馆吃饭。翟宇飞和该说二宝给了他一个工地，下来以后能挣十几万，然后他和该说这二天正跟踪“毛某2”的人，说“毛某2”的关系可硬了。该还知道翟宇飞和王志玉跟踪过“毛某2”一次，该记得是一天下午，该睡觉起来给他俩打电话，他们说在购物中心买衣服，该就打车去找他们，问他们为啥买衣服不叫该，然后该就自己去买了条裤子。之后翟宇飞开着二宝的车，该等三人去了经纬厂二生活区。上车之后翟宇飞说一会儿还要跟踪“毛某2”的面包车了，该因为买衣服的事情生气，该就拿上裤子走了。过了几天，该听说他们跟踪“毛某2”被发现了，“毛某2”还拉开车门问他们了，当时该记得他们说是骗“毛某2”是送水了。该开始不知道是谁要跟踪“毛某2”，后来该听翟宇飞说他跟踪”毛某2”让发现了，他就把这个事情告诉了二宝，二宝又打电话把事情告诉了二虎。跟踪“毛某2”是二虎安排二宝去办的，二宝又找的翟宇飞，叫上了该和王志玉。打“毛某2”的人该不知道是谁打的，该怀疑是二虎找的打手，而且该很有把握。二虎和二宝他们两个的工地在二生活区是最不好的工地，不挣什么钱，可是“毛某2”闹的工地是最好的工地，二虎和二宝肯定是因为要抢工地，“毛某2”不给才打的他。二宝是听二虎的，二宝手里没有人，他没有找打手的能力，但是二虎手底下有好多人，而且在跟踪这个事情上，二宝有什么事情都要向二虎汇报。以前该和二宝不惯，后来惯了以后只要是工地上的事情，包括在翟宇飞和“毛某2”被打的事情上，二宝都要请示二虎才敢去干。另外，该知道二虎打过翟宇飞，这个事情是翟宇飞在窑上的金海岸桑那和该说的，他当时和该说被二虎打了二个耳光，可疼了，他明天就回和顺呀。后来该听二宝说起过这个事情，二宝说二虎叫翟宇飞走他还不走，二虎知道了就叫他去打翟宇飞，他舍不得打翟宇飞，二虎就给翟宇飞打电话，把他叫过去打了他。
11、证人任某（别名“二虎”）在公安机关的证言，证明该知道经纬厂一个叫“毛某2”的人被打的事情，是霍维华打电话告诉该的。该没有参与，霍维华之所以知道这个事情是他表哥告诉他的。霍维华说因为工地上的事情还跟踪过“毛某2”，他说经纬厂的工地走的都是厂领导的关系，他想看看“毛某2”找的是什么领导。“毛某2”被打以后，该问他是被谁打的，霍维华说他也不知道。过了一两天该俩人在一起吃饭，霍维华和该说，想叫跟他的一个叫小宝的出去躲躲，该问他为啥要躲，他说之前叫小宝跟踪过“毛某2”，还被发现了，结果没两天“毛某2”被打了，他怕别人怀疑他。该记得他说这个话的时候，小宝已经走了，他还和该说小宝走的时候还偷了他的钱。后来没过几天，该在榆次顺驰小区附近碰见小宝，该当时挺生气，该拿橡胶棍子打了他两棍子，然后他就走了。该和霍维华是好朋友，霍维华对小宝一直挺照顾，该从小对偷东西的人都反感。跟着霍维华的人主要是小宝、小玉、刘某1，还有两个和顺的。
12、证人刘某2在公安机关的证言，证明张某某和该父母关系好，该叫他大爷，该在他工地上招呼工地。张某某被打后三、四天，该和霍维华在他的麻将馆门口见过一次，他叫住该和该说他和该家里关系挺好，万一有什么事叫该不要瞎掺和，打起来往后站站，不要冲在前头。该听张某某说过霍维华工地上的人跟踪过他。
13、证人刘某3在公安机关的证言，证明张某某和该父母关系好，该叫他大爷，该在他工地上干过两个月，张某某被打了三天左右，该和刘某2在经纬厂二生活区门口准备去吃饭，霍维华过来和刘某2说别和他们瞎折腾，别什么事情都往前冲，出了事以后和刘某2的家里不好交待。
14、证人赵某在公安机关的证言，证明该和张某某是朋友关系，在一起合伙做生意。该不知道是谁打的张某某。霍维华和张某某之间有矛盾，2012年夏天的时候，霍维华想在经纬厂里问商户收保护费，他想让张某某和他一起收，张某某没有同意，而且告诉霍维华不让他去收保护费。该觉得霍维华心里会不舒服，因此产生矛盾，至于他们俩个还有什么矛盾就不清楚了。张某某被打后十天左右，一天晚上10点多，霍维华给该打电话，该让他来工地，他过来以后问该张某某去哪儿了，该说不清楚。他说你怎么能不清楚，该说：“你不清楚我怎么能清楚呢？”他说：“说正经的了”。该就说：“张某某出了那么大的事情你能不清楚？”他说他听说了一些，还说就打了两下就能打成个那，该就问他你怎么知道是打了两下？他就说和该没法说了，开上车就走了。过了几天，霍维华又来找该，说想和该合作，他说张某某已经在社会上不行了，他能帮助该，让别人不找该麻烦，该没同意。
15、证人杨某在公安机关的证言，证明该认识翟宇飞，他和该是马坊人，是通过伟伟和他的关系好起来的。翟宇飞在2013年3月份左右一个人去的广东，翟宇飞之所以要离开榆次，他告该是要去广东发展，可是该听“梅花”和郝宏伟说他被二虎打了，是二虎不让他在榆次了他才走的。翟宇飞走之前在2012年腊月二十四左右，他从和顺下来，到该等的麻将馆里打麻将的时候，伟伟问他为啥老在村里不出来，翟宇飞说前段时间他跟踪了一个叫“毛某3”的人，结果那个人被人打了，他怕“毛某3”怀疑是二宝和他打的，就回去避风去了。后来再见翟宇飞就到送他走的时候了。
16、附带民事诉讼原告人张某某提供的证据有：住院病历、相关检测报告、医疗费票据、交通费票据、相关损失证明、鉴定费用收据。2014年8月18日山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心伤残鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张某某外伤致左胫骨上段、下段骨折内固定术后，构成八级伤残；张某某外伤致左髌骨骨折，左腓骨粉碎性骨折，左尺骨骨折，均构成十级伤残；张某某取除左胫骨上段、下段骨折内固定，预计医疗费用15000元。
原审法院认为，被告人翟宇飞、王志玉在案发现场给伤害被害人张某某的打手鸣喇叭通风报信，参与伤害张某某的犯罪，并致张某某重伤，被告人翟宇飞、王志玉的行为均已构成故意伤害罪。但被告人翟宇飞、王志玉在参与伤害张某某的犯罪过程中起次要辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。公诉机关对被告人翟宇飞、王志玉的指控成立，被告人翟宇飞、王志玉均应依法惩处。公诉机关对被告人霍维华某成犯罪的指控，因公诉机关提供的现有在案证据只能反映出霍维华组织、安排跟踪过张某某，而证据无法形成一个完整的证明体系，无法唯一的、排他性地得出被告人霍维华参与2013年1月3日晚伤害张某某的犯罪，公诉机关对被告人霍维华某成犯罪的指控证据不足，故难以支持。辩护人提出疑罪从无的辩护意见予以采纳。附带民事诉讼原告人张某某要求赔偿残疾赔偿金148209.6元、精神抚慰金100000元的请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，本院依法不予支持；附带民事诉讼原告人张某某的其他赔偿请求依照法律规定予以计赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第二百四十一条第一款第四项之规定，判决：一、被告人霍维华无罪。二、被告人翟宇飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。三、被告人王志玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。四、附带民事诉讼原告人张某某的经济损失医药费114880.31元、住院伙食补助费1350元、交通费1500元、护理费91920元、营养费6000元、误工费70823.33元、后续治疗费15000元、鉴定费3000元，共计304473.64元，由被告人翟宇飞、王志玉于本判决生效后五日内连带赔偿。五、驳回附带民事诉讼原告人张某某的其他诉讼请求。
抗诉机关认为，一审判决确有错误，理由是：被告人霍维华与被害人张某某因经纬厂工地利益发生纠纷，多次指使翟宇飞、王志玉等人跟踪张某某，同时王志玉供称，在对张某某实施故意伤害前，翟宇飞打电话叫其去了经纬厂霍维华的饭店，霍维华在饭店安排翟宇飞与其在张某某出现时通知打手，并在伤害行为完成后负责送打手离开现场；翟宇飞、王志玉均供称在故意伤害张某某后，霍维华还让翟宇飞离开榆次，案件发生后，霍维华找到张某某的两名亲戚，告知二人在其与张某某发生冲突后不要参与，在与张某某合伙人聊天时，称就打了两下怎么会有事，张某某的合伙人反问，你怎么知道就打了两下。综合以上证据可知，霍维华觊觎张某某工地利益，在协商无果的情况下，指使翟宇飞等人跟踪张某某了解其作息时间，在实施犯罪前又安排该二被告人为他人实施故意伤害通风了信及送离现场。据此，可以证实霍维华在故意伤害张某某一案中起到了关键作用，如没有其安排翟宇飞、王志玉跟踪被害人和指使上述二人为打手通风报信，则本案难以发生。
山西省晋中市人民检察院经审查支持抗诉机关意见。
上诉人张某某提出的主要上诉理由是：1、一审判决霍维华无罪错误，其已构成故意伤害罪。2、一审判决对翟宇飞、王志玉量刑畸轻，应从重处罚。3、霍维华、翟宇飞、王志玉应连带赔偿其损失897634.9元。一审判决民事赔偿金额过低。误工费：其并非普通建筑工人，一审判决无视其工作和收入的实际情况以及其提供的承包合同等证据，仅支持7万元错误；营养费：其被殴打成重伤，需要长期休养，一审判决营养费明显过低；残疾赔偿金和精神抚慰金应当予以支持。
上诉人霍维华的辩护人提出的辩护意见是：1、检察机关指控霍维华犯故意伤害罪的证据不足。本案证据中，仅有王志玉一人指认霍维华进行过指使行为，但其言词证据前后矛盾，且多为猜测性词语；没有其他证据对王志玉的口供进行补强，印证，真实性无法确认；证据中翟宇飞、安某等人多次使用推测性词语；部分证据来源不明，无法作为定案依据。没有证据证明霍维华与被害人被伤害存在关联，全部证据没有完全相互印证，证据与案件事实之间的矛盾没有得到合理排除。2、被告人霍维华主观上缺乏犯罪动机。3、本案基本事实不清。翟宇飞与王志玉对案件基本事实的描述存在极大差距。检察机关选用的是王志玉的供述，但王志玉的供述没有得到其他证据印证。故该案证据无法形成完整的证据链条，排除其他可能性，无法得出唯一的结论。4、本案基本事实不清、霍维华故意伤害张某某的证据不足，依据疑罪从无原则应对霍维华认定无罪。
原审被告人霍维华、王志玉对一审判决认定事实不持异议。
原审被告人翟宇飞辩称案发当晚去到打人现场前我不知道要干什么。
本院经审理查明的事实和证据与一审基本相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，（1）原审被告人翟宇飞、王志玉为他人实施故意伤害通风报信，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。（2）原审被告人翟宇飞、王志玉在犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。（3）关于抗诉机关提出原审判决错误，王志玉供述可证实霍维华在实施犯罪前安排翟、王二被告为他人实施故意伤害通风报信并送离现场，霍维华在故意伤害张某某一案中起关键作用的意见，经查，王志玉在侦查机关供述：案发当晚其系被翟宇飞叫到霍维华饭店，霍维华安排其二人为他人殴打被害人张某某通风报信，进行指认，案发后其驾车将殴打张某某的人带离现场；而翟宇飞供述：案发当晚其系被王志玉驾车拉到案发现场，并在现场为他人按喇叭通风报信，后其二人驾车离开现场，并未拉载殴打张某某的人离开现场。二人供述对于案发当晚霍维华是否指使其二人参与故意伤害张某某及殴打张某某的人如何离开现场均存在矛盾，且霍维华归案后亦承认派人跟踪过张某某，但始终未供述案发当晚其指使霍、王某参与故意伤害张某某。而王志玉的供述又无其他证据印证。故原公诉机关指控霍维华指使翟宇飞、王志玉参与故意伤害张某某的证据不能形成完整的证据链，原审法院以证据不足宣告霍维华无罪并无不当，抗诉机关所提相关意见不能成立，本院不予支持。辩护人提出检察机关指控霍维华某成故意伤害罪证据不足的意见成立，本院予以采纳。（4）关于上诉人张某某提出一审判决霍维华无罪、对翟宇飞、王志玉量刑畸轻的意见，经查，对一审法院判决霍维华无罪、翟宇飞、王志玉的量刑部分，不属于张某某的上诉范围，且一审法院的判决亦符合法律规定。其所提意见，本院不予以采纳。（5）关于上诉人张某某提出霍维华、翟宇飞、王志玉应承担连带赔偿责任意见，经查，现有证据不能证实霍维华对张某某实施了故意伤害行为，故原审法院判决霍维华不承担民事赔偿责任并无不当。（6）关于上诉人张某某提出一审判决民事赔偿过低的意见，经查，一审法院根据张某某提供的证据，判决中确定的赔偿项目及赔偿数额符合法律规定，一审法院对于附带民事部分的判决并无不当。残疾赔偿金和精神抚慰金不属于附带民事赔偿范围，一审法院对该部分不予支持，符合法律规定。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，民事部分的判决亦正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 张 晖
二〇一七年九月二十日
书记员 刘 婧