浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）浙杭行终字第286号
上诉人（原审原告）王水珍等十九人。
诉讼代表人王水珍。
诉讼代表人张国平。
诉讼代表人杨桂明。
诉讼代表人周桂娟。
诉讼代表人周桂春。
委托代理人崔克海。
被上诉人（原审被告）杭州市规划局。
法定代表人张勤。
委托代理人蒋朝镖。
委托代理人李筱曼。
被上诉人（原审第三人）杭州三深股份经济合作社。
法定代表人沈荣根。
上诉人王水珍等十九人因与杭州市规划局规划行政许可一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西行初字第63号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人王水珍等十九人的诉讼代表人王水珍、杨桂明、周桂娟、周桂春、委托代理人崔克海，被上诉人杭州市规划局的委托代理人蒋朝镖、李筱曼到庭参加了诉讼。被上诉人杭州三深股份经济合作社经合法传唤，无正当理由拒不到庭。
2010年7月19日，杭州市规划局根据杭州三深股份经济合作社的申请，作出编号为地字第330100201000437号建设用地规划许可。许可证及附图、附件载明：用地单位杭州三深股份经济合作社，用地项目名称杭州三深股份经济合作社综合楼建设（3），用地位置西湖区蒋村街道C2-C30地块，用地性质商业金融业用地，用地面积37870平方米；根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七、第三十八条规定，经审核，本用地项目符合城乡规划要求，颁发此证。
王水珍等十九人于2014年5月4日向人民法院提起诉讼，请求撤销杭州市规划局作出地字第330100201000437号《建设用地规划许可证》的具体行政行为。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2010年7月12日，杭州三深股份经济合作社因杭州三深股份经济合作社综合楼建设（3）项目建设需要，向杭州市规划局提出该项目建设用地规划许可及规划条件申请，并提交了相关申请材料。杭州市规划局受理后，经审核，认为杭州三深股份经济合作社案涉用地项目符合城乡规划要求后，于2010年7月19日向杭州三深股份经济合作社核发了编号为地字第330100201000437号建设用地规划许可证及附件、附图。
原审法院另查明，杭州市西湖区蒋村乡蒋村村6组的村民杨明山于2013年8月14日就涉案建设用地规划许可证向杭州市人民政府申请行政复议，要求予以撤销。杭州市人民政府于2013年11月5日作出杭政复决（2013）229号行政复议决定，确认杭州市规划局作出地字第330100201000437号《建设用地规划许可证》的具体行政行为违法。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第一款规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。故行政复议与行政诉讼构成可供行政相对人选择的并列救济手段。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二项规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定，复议决定撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”。本案中，王水珍等十九人诉请撤销的地字第330100201000437号建设用地规划许可证已被杭州市人民政府作出的杭政复决（2013）229号行政复议决定确认违法。在杭州市人民政府已经对杭州市规划局作出地字第330100201000437号建设用地规划许可证的具体行政行为的合法性与适当性进行审理并作出确认违法的复议决定，而该复议决定未经司法评判的情形下，王水珍等十九人现就该具体行政行为提起本案撤销之诉，不具备起诉的法定要件。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项之规定，裁定驳回王水珍等十九人的起诉。
王水珍等十九人不服原审裁定提起上诉称，我国目前没有任何法律规定“一个具体行政行为经复议机关确认违法后，就不能对这个具体行政行为提起行政诉讼”，故原审裁定没有法律依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条、第四十四条第一款第（十一）项与本案无关，原审法院适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条对行政诉讼的起诉条件作出了规定，上诉人提起本案诉讼符合该条规定。为此，请求撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西行初字第63号行政裁定，判令原审法院继续审理本案。
被上诉人杭州市规划局未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，因案涉行政许可此前已经复议机关复议并予以改变--
即确认违法，在此情况下按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，上诉人诉请撤销原行政许可行为于法无据。按照复议后应在起诉期限内起诉的规定，上诉人若对复议决定提起诉讼也已超过起诉期限。因此，本案所涉行政许可行为的合法性已有终局结论，上诉人的起诉不应再行受理，原审裁定驳回起诉合法适当。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杭州三深股份经济合作社未在法定期限内提交书面答辩意见，亦未到庭陈述。
庭审中，各方当事人围绕经行政复议确认违法的原具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围等争议焦点，进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”该条款既是对诉讼参加人的规定，同时也是对行政行为可诉性的规定。根据该条款，维持原具体行政行为的复议行为不可诉；被复议决定改变的原具体行政行为同样也不可诉。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的'改变原具体行政行为'：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”本案被诉行政行为是否属于行政诉讼的受案范围（可诉），主要应根据上述法律规定判断。对于本案经复议确认违法的规划许可行为是否属于被复议决定改变的原具体行政行为，由于杭政复决（2013）229号行政复议决定是以案涉建设用地规划许可行为在相关土地尚属集体土地阶段作出，不符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定为由，并结合其他情况作出确认违法的决定，故其应当属于最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条第（二）项规定的“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响”的情况，故该建设用地规划许可行为属于被复议决定改变的原具体行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，被复议决定改变的原具体行政行为不可诉，因此，本案上诉人就该原具体行政行为提起诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。
综合上述意见，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年八月二十五日
书记员 叶嘉
附上诉人名单：
上诉人（原审原告）王水珍。
上诉人（原审原告）张国平。
上诉人（原审原告）周桂娟。
上诉人（原审原告）杨桂明。
上诉人（原审原告）周桂春。
上诉人（原审原告）杨明法。
上诉人（原审原告）邵根华。
上诉人（原审原告）杨贤林。
上诉人（原审原告）周寿良。
上诉人（原审原告）蒋小毛。
上诉人（原审原告）周生荣。
上诉人（原审原告）陈冬春。
上诉人（原审原告）陈钢。
上诉人（原审原告）周炎林。
上诉人（原审原告）杨建荣。
上诉人（原审原告）周丽琴。
上诉人（原审原告）周永昌。
上诉人（原审原告）朱顺泉。
上诉人（原审原告）蒋建明。