新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终1007号
上诉人（原审被告）：托乎提·图尔迪，男，1970年8月16日出生，维吾尔族，农民，住所地新疆乌什县。
委托诉讼代理人：艾则孜·库尔班，新疆阿瓦木律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙中玉，男，1966年1月5日出生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：魏军，新疆和远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马学勤，男，1978年3月9日出生，汉族，驾驶员。
委托诉讼代理人：王琴，阿克苏方圆法律服务所法律工作者。
上诉人托乎提·图尔迪因与被上诉人孙中玉、马学勤提供劳务受害者责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌什县人民法院（2017）新2927民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人托乎提·图尔迪及其委托诉讼代理人艾则孜·库尔班、被上诉人孙中玉及其委托诉讼代理人魏军、被上诉人马学勤及其委托诉讼代理人王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人托乎提·图尔迪的上诉请求：一审遗漏诉讼主体，阿合雅乡人民政府是与马学勤签订供货合同拉运水泥的合同相对人。一审判决未认定马学勤承担责任，马学勤系货车的主要安全责任人。误工期应当按照医嘱认定为一个月，而不是按照人身损害赔偿为140天。后期医疗费认定有误，尚未实际发生和证据证实。对后续医疗费做鉴定的费用600元认定有误，交通费200元无发票证实。请二审法院公正判决。
被上诉人孙中玉辩解称：上诉人托乎提·图尔迪对卸车地点进行指示，上诉人支付卸车费用，双方虽未签订书面雇佣合同，但已形成事实上的雇佣关系，符合雇佣关系的构成条件，上诉人为本案的雇主。车主马学勤车辆超载，指使孙中玉拿榔头砸车厢门，未下车协助孙中玉开车厢门，存在过错。鉴定机构对孙中玉做的误工费、后期治疗费合理、合法。孙中玉在一审提交500元的车票。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人马学勤辩解称：原审诉讼主体适格，不存在遗漏诉讼主体阿合雅镇人民政府。根据权利义务对等原则，上诉人向孙中玉支付了装卸费，上诉人为该批水泥的最大受益人。马学勤在第一卸车地点卸掉30吨水泥后，在第二卸货地点还剩十几吨水泥时发生事故，不存在超载行为，案发时车辆处于熄火状态，不属于车辆肇事引起事故，一审判决正确。孙中玉自身在事故中存在过错，一审判决上诉人承担70%的赔偿责任。上诉人在一审时未提交书面重新鉴定申请，二审对鉴定费及鉴定结论的上诉请求不符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙中玉向一审法院诉讼请求：1、判决被告支付医疗费26800元、伤残赔偿金105096元、鉴定费1950元、误工费25050元（167元/天×150天）、护理费2171元（167元/天×13天）、营养费1290元（30元/天×43天）、住院伙食补助费1560元（120元/天×13天）、后期治疗费8000元、交通费500元，共计172417元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年5月1日，被告马学勤找到原告称其要去乌什县阿合雅乡给被告托乎提·图尔迪送水泥，被告托乎提·图尔迪需要俩人去卸水泥，卸一吨水泥10元钱，原告就同意了。当天被告马学勤驾驶车牌号为×××的货车拉运了一车水泥，并带着原告与另一名装卸工王某到乌什县阿合雅乡去给被告托乎提·图尔迪卸水泥，原告在卸水泥的过程中被车上的水泥砸伤，导致原告右胫腓骨开放性骨折。原告住院治疗后支付住院费、鉴定费、护理费、交通费等共计172417元。原告与被告就赔偿问题无法达成协议，故诉至法院。
一审法院认定的事实：2016年5月1日，马学勤找到孙中玉称其要去乌什县阿合雅乡给托乎提·图尔迪送水泥，需要俩人去跟车卸水泥，按市场价卸一吨水泥付10元钱卸车费，孙中玉就同意了。当天马学勤驾驶车牌号为×××的货车从阿克苏市西楚水泥厂拉了55吨的水泥，并随车带着原告与另一名装卸工王某到乌什县阿合雅镇11村去给托乎提·图尔迪送水泥。水泥运到后，孙中玉和王某二人开始卸水泥。水泥卸了30多吨后，托乎提·图尔迪说水泥不拉到别的地方全部卸到原地，在卸剩余10几吨水泥的过程中原告孙中玉用榔头敲打车厢板的链接挂钩，造成车厢里的上层水泥垮塌将自己腿部砸伤，造成自己腿部右胫腓骨开放性骨折。原告于2016年5月1日至5月14日在阿克苏兵团第一师医院住院治疗13天，支付医疗费26089.89元，出院医嘱”加强营养，休息一个月，出院后1、3、6、12月门诊随诊复查”。原告的伤经新疆新源（双语）司法鉴定所于2016年9月17日作出新鑫源临检［2016］第0525号鉴定书，鉴定孙中玉的伤情为工伤9级伤残、误工期150天、后期治疗费8000元，孙中玉支付鉴定费1900元。另原告孙中玉自2015年4月起在阿克苏市建化厂长期居住。
一审法院认为，托乎提·图尔迪和马学勤之间系承揽关系，马学勤将水泥拉到工地交付给托乎提·图尔迪，卸水泥并不包含在此承揽关系中。原告孙中玉为被告托乎提·图尔迪提供劳务卸水泥，双方形成临时雇佣关系，孙中玉系提供劳务者，托乎提·图尔迪系接受劳务方，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中被告托乎提·图尔迪并无直接的加害行为，不存在直接侵权，但在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必需的保障是接受劳务者的责任，故被告托乎提·图尔迪应对原告孙中玉的损失承担赔偿责任。原告孙中玉作为完全民事行为能力人，应有一定的危险识别能力，其在卸水泥过程中应当预见到可能发生意外，但未能足够尽到安全注意的义务，盲目自信打开车厢板链接挂钩，致使水泥袋垮塌造成自己受伤，原告孙中玉在该事件中也存在一定过错，故应当减轻被告托乎提·图尔迪的赔偿责任。根据本案案情，酌定被告托乎提·图尔迪承担70%的民事责任，原告孙中玉承担30%的民事责任。因原告与被告托乎提·图尔迪系临时雇佣关系，被告托乎提·图尔迪不具备用人单位主体资格，雇工不具备劳动关系，孙中玉受伤不属于工伤保险调整范围，不能享受工伤待遇，应按照人身损害赔偿办法处理。原告孙中玉主张被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、后续治疗费等诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本院认定原告的损失为：医疗费26089.89元；住院伙食补助费应按住院天数13天计算，每天30元，计390元；出院医嘱上有加强营养，营养期按住院天数13天计算，每天30元，计390元；误工费，误工期从原告住院之日起计算至定残日前一天即140天，每天166.89元，计23364.6元；护理期，出院医嘱上无需护理，故护理费按原告住院天数13天计算，每天166.89元，计2169.57元；九级伤残赔偿金105096元（26274元/年×20年×20%）；后续治疗费8000元，鉴定书结论确定必然发生的费用，故对后续治疗费用8000元予以确认；鉴定费1900元，对其中的伤残等级鉴定费700元、后续医疗鉴定费600元予以支持，对误工期鉴定费600元不予支持；交通费500元，本院根据实际情况认定200元；以上损失共计167000.06元。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告托乎提·图尔迪赔偿原告孙中玉各项损失167000.06元的70%计116900.04元。该款于本判决生效之日起三十日内一次性付清。二、驳回原告孙中玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费962元减半收取计481元，由原告孙中玉负担145元，由被告托乎提·图尔迪负担336元。
本院二审期间，被上诉人孙中玉、马学勤没有新证据提交。上诉人托乎提·图尔迪为证实其主张向本院提交以下证据：新疆西楚水泥有限公司销售发票复印件一张。证实装卸的水泥由新疆西楚水泥有限公司提供，水泥的使用人是阿合雅镇，上诉人为代理人。被上诉人孙中玉认为发票系复印件，对该证据的真实性、关联性不予认可。上诉人马学勤的质证意见同孙中玉一致，并认为发票上未反映出马学勤的车号，与其无关。因该证据系复印件，本院对该证据的证明效力不予认可。
本院经二审审理查明的事实和一审一致。
另查明：2016年3月10日乌什县城建局与新疆西楚水泥有限公司签订《西楚水泥销售合同》，约定交货方式为：供方新疆西楚水泥有限公司在收到需方通知后48小时内必须将需方指定的货物送至需方指定的各乡（镇）指定地点。2016年3月10日乌什县安居富民工程领导小组安居工程组办公室与曌懿商贸有限公司签订《曌懿商贸有限公司运输合同》，约定：货物起运地点为新疆西楚水泥，到达地点分别托运方指定各乡镇。运输过程中出现的各种意外情况均由承运方曌懿商贸有限公司自行承担。托运方乌什县安居富民工程领导小组安居工程组办公室根据上级单位拨款情况支付运费。2016年3月10日新疆西楚水泥有限公司与曌懿商贸有限公司签订《承运合作协议》，将乌什县安居富民工程水泥承运项目委托曌懿商贸有限公司负责，项目运输产生的一切费用由委托方直接支付给受托方。
本院认为：本案争议的焦点为：谁是孙中玉人身损害赔偿的责任主体及赔偿责任的划分。本案中乌什县城建局与新疆西楚水泥有限公司签订《西楚水泥销售合同》、乌什县安居富民工程领导小组安居工程组办公室与曌懿商贸有限公司签订《曌懿商贸有限公司运输合同》、新疆西楚水泥有限公司与曌懿商贸有限公司签订《承运合作协议》，根据合同约定，由西楚水泥公司委托曌懿商贸有限公司向乌什县各乡（镇）指定地点运送水泥，运费由托运方乌什县安居富民工程领导小组安居工程组办公室支付给西楚水泥公司，西楚水泥公司向受托方曌懿商贸有限公司支付运输运费。本案中车主马学勤受西楚水泥公司委派完成了将水泥从西楚水泥公司运送至乌什县阿合雅镇指定地点，水泥运送的合同义务已经履行完毕，水泥的运送费用由西楚水泥公司负责结算。因本案中新疆西楚水泥公司、乌什县安居富民工程领导小组、马学勤均未与孙中玉签订书面或口头的水泥装卸合同权利义务书，亦未向孙中玉支付任何劳动报酬，故新疆西楚水泥公司、乌什县安居富民工程领导小组、马学勤与孙中玉不存在法律关系。在水泥运送至指定地点后，孙中玉按照托乎提·图尔迪的指示将水泥卸至指定地点，托乎提·图尔迪从阿合雅镇人民政府承包了乌什县安居富民工程项目，且为该批水泥的实际受益人，并向孙中玉支付了相应的水泥装卸报酬，双方以事实行为形成了临时雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中托乎提·图尔迪作为接受劳务一方应当承担孙中玉因装卸水泥而造成的赔偿责任，因孙中玉自身未尽到安全注意义务，应承担相应的法律责任，一审判决认定孙中玉承担30%的法律责任符合法律规定，本院予以支持。本案中马学勤超载拉运水泥，作为车主违反规范装载义务，孙中玉受伤与超载存在一定的因果关系，马学勤应当承担20%的法律责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院确认的孙中玉的医疗费、住院伙食补助费、营养期、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费的金额符合法律规定，本院予以确认。上诉人托乎提·图尔迪上诉称一审判决认定误工费、后续治疗费、鉴定费、交通费有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。自孙中玉受伤至因伤定残的前一日期间为140天，故一审判决认定误工期、误工费符合法律规定。一审判决认定孙中玉的交通费已结合实际及交通票据，符合法律规定，故该项上诉理由本院不予支持。后续治疗费及该该费用的鉴定费600元不属于法律规定的赔偿范围，应不予支持，本院予以纠正。上诉人托乎提·图尔迪上诉称一审遗漏诉讼主体，根据在案证据及查明的事实，不能证实乌什县阿合雅镇人民政府与孙中玉之间存在装卸水泥的劳务关系，托乎提·图尔迪亦无证据证实其与阿合雅镇人民政府之间存在委托代理关系，故其上诉理由本院不予支持。上诉人托乎提·图尔迪主张车主马学勤应当承担相应法律责任的上诉请求，与本院查明的事实和法律规定相符，故该上诉请求本院予以支持。综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。原审认定事实清楚，审判程序合法。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌什县人民法院（2017）新2927民初168号民事判决；
二、被上诉人马学勤于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人孙中玉各项损失31680.01元【（167000.06元-8600元）×20%】；
三、上诉人托乎提·图尔迪于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人孙中玉各项损失79200.03元【（167000.06元-8600元）×50%】；
四、驳回被上诉人孙中玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，当事人申请执行的期间为二年，从履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费962元减半收取计481元，二审案件受理费685元，合计1166元。上诉人托乎提·图尔迪负担583元，被上诉人马学勤负担233.2元，被上诉人孙中玉负担349.8元，
本判决为终审判决。
审 判 长 李 全 辉
审 判 员 阿布都尼牙孜
代理审判员 严 成 玲
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 龚 鹏 程