湖北省松滋市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1087民初958号
原告:刘万强，男，1974年5月16日出生，汉族，松滋市人，教师，住松滋市。
原告:刘万兰，女，1964年11月14日出生，汉族，松滋市人，农民，住松滋市。
原告:刘万凤，女，1967年1月2日出生，汉族，松滋市人，农民，住荆州市荆州区。
原告:彭丽君，女，1969年12月27日出生，汉族，松滋市人，务农，住松滋市。
原告共同委托代理人：陈为，湖北金捷律师事务所律师。
被告:谢军，男，1968年10月2日出生，汉族，松滋市人，经商，住松滋市。
被告:松滋市街河市镇雷鹰坡村颐康园老年公寓（下称街河市颐康园老年公寓）。住所地：松滋市。
负责人：谢军，该老年公寓负责人。
被告共同委托代理人杨家华，湖北驰华律师事务所律师。
原告刘万强、刘万兰、刘万凤、彭丽君与被告谢军、被告街河市颐康园老年公寓服务合同纠纷一案，本院于2017年5月31日立案受理后，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘万强、彭丽君及委托代理人陈为，被告街河市颐康园老年公寓负责人谢军及委托代理人杨家华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决二被告共同退还原告多交的代养费1975元。2、判决二被告共同赔偿原告父亲死亡的各项损失125795.07元。事实和理由：2016年11月25日，原告将父亲刘某送入位于松滋市南海镇三垸村6组的松滋市南海镇颐康园老年公寓进行代养。与原告签订协议的代养机构负责人为谢军，其使用的公章是街河市颐康园老年公寓。当日原告向代养机构交纳了两个月的费用3950元，被告收费使用的是街河市颐康园老年公寓财务专用章，经手人是谢军。2016年12月28日凌晨2时许，刘某被同室的代养人员彭家荣用钝器打成重伤。刘某受伤后被送入松滋市人民医院抢救，住院15天后抢救无效死亡。2017年2月16日，松滋市公安局通知原告关于刘某死亡原因鉴定结论，刘某系钝性物体致伤后死于急性脑功能障碍。
在刘某住院抢救和去世后处理丧葬事宜期间，被告仅垫付了24000元医疗费，对原告父亲刘某死亡的其他损失没有赔偿。原告认为，原告与被告签订代养协议，形成服务合同关系。被告作为代养服务的提供者，负有安全保障义务。另外刘某作为接受服务的消费者，根据《消费者权益保护法》的规定，消费者在购买、使用和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。消费者因购买、使用商品或者接受服务时受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。因此，被告应赔偿刘某死亡的全部损失。
经查，松滋市南海镇颐康园老年公寓（其也使用“松滋市南海镇三垸颐康园老年公寓”的名称）在与原告签订代养协议时，并未取得民政部门颁发的养老机构设立许可证，属于违法经营。根据《养老机构设立许可办法》第二十七条的规定，未经许可设立养老机构，造成人身、财产损害的，依法承担民事责任。
街河市颐康园老年公寓将资质对外借用，应对全部的损害后果承担连带赔偿责任。
综上所述，原告父亲在被告非法经营的代养机构发生意外伤害导致死亡，各被告应共同赔偿损失。因原被告无法就赔偿事宜达成一致意见，原告为维护自身合法权益，特具文诉至贵院。
被告答辩称，1、原告所诉部分事实不清，证据不足以支持其诉讼请求，刘某的死亡原因与其诉称有区别。2、原告所诉主体错误，案由为侵权损害赔偿，应该以侵权人为被告起诉。3、被告全面履行了合同约定的义务，履行了自己的职责。4、被告方认为原告未尽到完全救助义务，导致刘某死亡。5、被告具有合法的代养资格。且与刘某的死亡没有因果关系。事故发生后供养机构已经承担了部分损失费用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：1、原被告对双方签订的《养老机构代养人员入住协议书》（下称“代养协议书”）的真实性均无异议，本院予以确认。入住协议书的接收方为松滋市南海镇颐康园老年公寓（下称南海颐康园老年公寓），该机构未在当地民政部门登记，由被告谢军实际经营。在入住协议书上盖章的是街河市颐康园老年公寓，该机构系在松滋市民政局登记的民办非企业单位，负责人为被告谢军。2、按照合同约定，原告交付被告两个月代养费3950元，受害人刘某在被告处实际代养33天。3、原告提交的松滋市人民医院死亡记录载明，“患者双侧瞳孔散大固定，呼吸心跳停止，深浅反射消失，与家属沟通后家属放弃继续抢救，宣布患者临床死亡。上述病历资料证明，受害人刘某因重型颅脑损伤救治无效死亡，其死亡结果与刘某的家属即本案原告不具有因果关系。3、关于证人申某、赵某证言的效力。本案受害人刘某在受伤过程中，申德兰是第一个现场目击证人，申德兰在公安机关询问笔录中陈述的事实与二人在庭审中的证言存在较大出入，且证人对前后不一的证言不能作出合理说明，本院对证人申某、赵某在庭审是所作证言不予以采信。公安机关于2017年1月1日对刘某受伤一案进行了调查取证，并对护理人员申德兰进行了询问，该询问笔录距事发时间较近，且是公安机关在行使侦查过程中形成的证据，其证据的证明效力高于一般证据材料，本院对其证明效力予以采信。4、在刘某治疗期间，被告谢军支付原告医疗费24259.63元，受害人刘某住院治疗期间由谢军指派人员护理。
本院认为：本案审理的是服务合同纠纷，本案争议焦点是合同主体的确定；合同相对方在履行合同过程中是否存在未尽合同义务情形。原告与被告签订的“代养协议书”约定，接收方为南海颐康园老年公寓，虽然在“代养协议书”上用印为街河市颐康园老年公寓，但被代养人刘某实际入住在南海颐康园老年公寓，即该服务合同由南海颐康园老年公寓实际履行。因南海颐康园老年公寓未在当地民政部门登记，由被告谢军实际经营，南海镇颐康园老年公寓作为合同相对方的责任应由被告谢军承担。被告街河市颐康园老年公寓虽然在合同上用印，但并未实际履行合同，对其用印的行为可视为将街河市颐康园老年公寓资质的出借，应承担相应的合同责任。本案受害刘某在受到侵害时虽然有护理人员及时到达现场，但其护理人员并未有效制止侵害的发生，当被告谢军赶到现场时侵害行为已经发生，最终造成了刘某受伤后救治无效死亡的严重后果。以上事实证明被告谢军在履行合同过程中没有尽到安全保障义务，因此构成合同违约，应承担相应的责任。被告主张原告所诉主体错误，案由为侵权损害赔偿，应该以侵权人为被告起诉。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”现原告依照《合同法》请求被告承担违约责任并无不当。
本院对原告各项损失确认如下：1、医疗费26353.9元；2、住院伙食补助费750元（15天×50元/天）；3、丧葬费25707.5元；4、死亡赔偿金63625元（12725元/年×5年）；4、交通费300元；损失合计116736.4元。本院考虑到被告的违约程度，确定由被告谢军赔偿原告各项损失的50%即58368.2元。被告谢军已支付原告医疗费24259.63元应予冲抵。原被告间的“代养协议书”因被代养人的死亡而终止，被告街河市颐康园老年公寓收取的代养费1778元应退还原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告街河市颐康园老年公寓退还原告刘万强、刘万兰、刘万凤、彭丽君代养费1778元。
二、由被告谢军赔偿原告刘万强、刘万兰、刘万凤、彭丽君各项损失34108.57元。
三、由被告街河市颐康园老年公寓对上述第二项承担连带赔偿责任。
四、上述一、二项应于本判决生效后十日内履行。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1428元，由原告负担714元；被告谢军、街河市颐康园老年公寓负714元担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服一审判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 胡敏
二〇一七年八月七日
书记员 罗军