广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤06行终116号
上诉人（原审原告）莫志明，男，户籍所在地广东省英德市。
委托代理人梁立云，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区公安局，住所地佛山市顺德区大良街道凤南路1号。
法定代表人李剑雄，局长。
委托代理人吴晓平、冯立敏，该局工作人员。
上诉人莫志明因诉佛山市顺德区公安局（以下简称顺德公安局）治安行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：莫志明是广东汤浅蓄电池有限公司的员工。2015年12月16日12时许，莫志明与40名同事在单位后勤楼三楼更衣室利用同事陈**提供的扑克牌以“三公”大吃小的方式进行赌博。在此期间，顺德公安局所辖大良派出所民警到该更衣室进行检查，现场查获涉嫌赌资15570元、弃置赌资6150元，抽头渔利款100元，赌具扑克牌一副。顺德公安局民警随即采取了证据保全措施，对上述查获的涉案物品进行扣押，并将在场的莫志明等41人传唤至大良派出所接受调查，同时对上述人员涉嫌赌博的案件进行受案登记，以电话形式将传唤内容通知其家属。经调查，莫志明在询问笔录中承认其携带了赌资500元参与赌博，并输了70元。同案人邓**、罗**、谭**也交代其有参与赌博。顺德公安局认为莫志明的行为涉嫌违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，于2015年12月17日对其制作了《行政处罚告知笔录》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及陈述、申辩的权利。莫志明没有提出陈述申辩。当日，顺德公安局作出佛顺公行罚决字[2015]22411号《行政处罚决定书》：认定莫志明于2015年12月16日12时许在广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼3K更衣室内利用扑克牌以“三公”的方式进行赌博，现场查获其赌资430元。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条之规定，决定对莫志明处以行政拘留十日，并处罚款500元，收缴赌资430元。该处罚决定向莫志明宣告及送达，同时将其被行政拘留的情况通知其家属。同日，顺德公安局将莫志明送佛山市顺德区拘留所执行拘留，拘留期限从2015年12月17日至2015年12月27日。
另查，涉案赌具扑克牌一副已被顺德公安局收缴。该局同时收缴了弃置赌资6150元、抽头渔利款100元、莫志明现场被查获的涉嫌赌资430元，并上缴国库。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，顺德公安局具有对本辖区内违反治安管理的违法行为作出行政处罚的职权。该局在受理登记案件后及时进行调查取证，作出处罚决定前告知当事人拟作出处罚的事实、理由及依据，以及陈述和申辩的权利，在作出行政处罚决定后，当场向当事人宣告送达，并将其被传唤及行政拘留的情况通知家属，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》规定的程序，程序合法。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案争议的焦点是莫志明有否参与赌博，情节是否严重，顺德公安局认定莫志明赌资的金额是否正确。莫志明认为其在现场只是出于好奇围观，没有参与赌博。经查，莫志明是被现场抓获，且其在询问笔录中已承认有参与赌博，并清楚说明其输赢的情况，与同案人邓**、罗**、谭**反映的其有参与赌博的陈述相互印证，可证明莫志明参与赌博的事实，且从顺德公安局提供的《行政处罚告知笔录》反映，该局作出行政处罚决定前告知莫志明有陈述、申辩权利时，其已明确表示不提出。因此，莫志明的主张与事实不符，应不予采信。顺德公安局根据莫志明、邓**、罗**、谭**的《询问笔录》、《查获赌博现场记录》、《检查笔录》、指认照片等证据，认定参与赌博的人数共40人，弃置赌资共6150元，认为莫志明参与赌博赌资较大，违法行为情节严重，事实清楚、证据充分。顺德公安局据此根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条之规定对莫志明作出行政拘留十日，并处罚款500元的处罚决定，适用法律正确，处罚适当。另外，对顺德公安局认定莫志明赌资共有430元是否正确的问题，经查，从该局向莫志明询问制作的《询问笔录》反映，其自认携带赌资500元，输了70元，剩下430元。对此法院认为，因顺德公安局在询问时未向莫志明释明赌资的概念，查明其是否准备将剩余的430元全部用于赌博，存在造成其误认为当场携带的现金均属于赌资的可能，故顺德公安局仅凭莫志明的自认将该430元认定为赌资并予以收缴不当，应予退回。
综上，顺德公安局作出的佛顺公行罚决字[2015]22411号《行政处罚决定书》中对莫志明处以行政拘留10日及罚款500元的处罚决定事实基本清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，应予支持。但顺德公安局将莫志明携带的430元认定为赌资并作收缴的处理不当，该处罚事项应予撤销。莫志明要求返还被没收的430元的诉请，应予采纳。经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项之规定，判决撤销顺德公安局作出的佛顺公行罚决字[2015]22411号《行政处罚决定书》中收缴莫志明赌资430元的处罚事项，该局应予本判决发生法律效力后三十日内将430元退回莫志明；驳回莫志明的其他诉讼请求；案件受理费50元由顺德公安局和莫志明各自负担25元。
上诉人莫志明不服原判，提起上诉称：一审法院查明的事实与实际情况不符。上诉人在2015年12月16日12时在用人单位广东汤浅蓄电池有限公司后勤楼三楼更衣室内，因属于中午休息时间，见陈**等人在小额的怡情娱乐、赌博中出于好奇而围观，但没有参与赌博，被上诉人却不听上诉人的辩解就作出行政处罚。另外，被上诉人作出的行政处罚没有经过公安机关负责人的集体讨论决定，是一个明显程序错误的处罚。综上，一审法院在没有查明事实的基础上作出判决，是违反程序的。故请求依法撤销（2016）粤0606行初41号行政判决，并改判撤销被上诉人作出的佛顺公行罚决字[2015]22411号《行政处罚决定书》。
被上诉人顺德公安局在二审期间未提交书面答辩意见，其在庭审中口头答辩称与一审答辩意见一致。
经审查，上诉人对一审判决中关于其有参与赌博的事实认定有异议，本院在判决主文中对该争议予以论述。上诉人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，诉讼双方当事人对被上诉人顺德公安局作出本案被诉之行政处罚决定行为的主体资格的合法性以及法律适用的正确性并无异议，二审中诉讼当事人争议的焦点是上诉人是否有参与赌博的行为以及涉案行政处罚决定的作出是否需要履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的行政机关负责人集体讨论决定的程序。经查，上诉人是在赌博现场被抓获，在顺德公安局对其所作询问笔录中亦承认有参与赌博并说明了输赢情况，且同案人邓**、罗**、谭**也陈述其有参与赌博，同时在该局对其所作《行政处罚告知笔录》中，就公安机关拟认定的其参与赌博的事实亦未提出陈述和申辩，综合上述材料，本院认为被上诉人认定上诉人有参与涉案赌博行为的基本证据充分，事实基本清楚，应予确认。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”根据该条规定，行政处罚是否需要行政机关负责人集体讨论决定须以情节复杂或重大违法给予较重处罚为前提，而关于该前提要件的内涵法律并无明确具体规定，行政机关有一定的自由裁量权。结合到本案具体情况，本院认为虽然上诉人所涉赌博行为的人数较多、赌资总额较大，但该赌博行为的情节并不复杂，而被上诉人针对其违法行为情节所给予的只是对应罚则中的下限处罚，即“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”中的十日拘留和五百元罚款。因此，上诉人认为对其所作的行政处罚应履行被上诉人的负责人集体讨论决定程序的主张理据不足，本院不予支持。至于本案被诉处罚决定其他方面合法性要件的审查判断，原审判决已作充分的论述和正确的判定，诉讼当事人亦无异议，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人莫志明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
审 判 员 潘华容
代理审判员 王 慧
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 孔艳玲