江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一抗字第4号
抗诉机关江西省丰城市人民检察院。
原审被告人熊某甲，女，汉族，中专文化，犯罪时系本市财务经办员，2012年12月24日因犯贪污罪，经本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，于2014年1月4日解除缓刑考验期。因本案于2014年4月29日被丰城市公安局刑事拘留，同年5月9日被宣布逮捕。现羁押于丰城市看守所。
江西省丰城市人民法院审理由江西省丰城市人民检察院指控原审被告人熊某甲涉嫌犯贪污罪一案，于2015年3月27日作出（2015）丰刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人熊某甲没有提出上诉，丰城市人民检察院认为原判决适用法律错误，导致量刑畸轻，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。宜春市人民检察院指派检察员吴燕出庭支持抗诉，原审被告人熊某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人熊某甲在兼任本村委会财务经办员时，于2012年3月伙同本村委会南堡组组长龚某甲（另案处理）在发放曲江镇王舍村委会南堡村小组征地补偿款的过程中，共同商议并由龚某甲提供《曲江镇组级集体经济收款收据》。之后，由被告人熊某甲在《曲江镇组级集体经济收款收据》收据联，填写征地补偿款的实际金额1392937元，存根和记账联，填写金额为1291939.5元，龚某甲在收款收据开票人处签名。被告人熊某甲将该收据联到曲江镇会计核算中心报账，龚某甲将该记账联入南堡村小组的收入账。被告人熊某甲在镇会计核算中心报到现金后，截留100997.5元和龚某甲私分。被告人熊某甲从中分得50997.5元，龚某甲分得50000元，龚某甲所得赃款被被告人熊某甲借用。案发后，被告人熊某甲向曲江镇政府退赃款100000元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证质证的下列证据证实：
同案犯龚某甲供述，供认了伙同熊某甲贪污征地补偿款100000余元的经过。熊某甲把存根联、记帐联写成1291939.5元（由南堡组做收入账），收据联写成1392937元（由王舍村委会做支出账）。差额100000余元二人平分，但他一直没有得到钱。2013年阴历年前，熊某甲要丈夫李某甲写了一张欠50000元的欠条给他。案发后，熊某甲帮他退了此款。
证人熊某乙证言，证实2013年3月，曲江镇政府因王舍村委会南堡村小组村民代表要求，清算该村小组的集体帐目，发现村小组组长龚某甲有二笔贪污行为，其中一笔票据中的字迹发现是熊某甲填写的。5、6月左右，镇领导打电话询问熊某甲。熊某甲要丈夫李某甲到镇会计核算中心退了100000元征地款。
证人李某甲证言：证实2013年春节前后的一天，他妻子熊某甲要他写了一张50000元的欠条到龚某甲。2013年天热时熊某甲同他讲，熊某甲和龚某甲共同贪污了100000元，各分得50000元。他到镇里退清了100000元。
0004877号《曲江镇组级集体经济收款收据》收据联，证实2012年3月6日填写了收到曲江镇王舍村委会工业园征地款1392937元，开票人龚某甲。
0004877号《曲江镇组级集体经济收款收据》存根、记帐联：证实2012年3月6日填写了收到曲江镇王舍村委会工业园征地款1291939.5元，开票人龚某甲。
曲江镇人民政府情况说明，证实2013年上半年，曲江镇审计监察室对王舍村组账目进行审计时，发现被告人熊某甲涉嫌100000元的经济问题。事发后，被告人退回了100000元。
曲江镇人民政府曲政字（2008）83号文件及证明，证实被告人熊某甲于2008年6月担任曲江镇王舍村委会计生专干兼妇女主任，2008年12月当选村委会委员，2009年兼任村委会财务经办员，2012年4月免去所有职务。
丰城市司法局解除社区矫正证明书，证实熊某甲于2014年1月4日矫正期满，依法解除社区矫正。
收款收据，证实被告人熊某甲于2013年5月15日、7月25日分别向曲江镇退赃款100000元。
10、被告人熊某甲供述：供认了伙同龚某甲共同贪污100997.5元，她得50997.5元，龚某甲得50000元。龚某甲的50000元她用了，案发后她退了100000元。
原审法院认为，被告人熊某甲利用但任村委会财务经办员的职务之便，伙同村民小组长在协助人民政府发放征地补偿款的过程中，采取隐瞒收入的方法，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人熊某甲提出是龚某甲先提出来贪污的，无其他证据证实，现有证据难于认定是谁提起的贪污犯意。鉴于收款收据是龚某甲提供的，具体数额是被告人熊某甲填写的，所有赃款由被告人熊某甲使用，故不宜区分主从犯。被告人熊某甲在2012年12月因贪污接受审判时，故意隐瞒了此次犯罪事实，应从重处罚。案发后，被告人熊某甲积极退赃，认罪态度较好，可从轻处罚。为了维护社会经济秩序，保护国有财产和国家的廉政建设制度不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人熊某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元。
丰城市人民检察院抗诉意见，“个人贪污数额”在共同贪污犯罪中应当理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，被告人熊某甲贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；被告人熊某甲有犯罪前科情节，应从重处罚。
江西省宜春市人民检察院出庭意见，一审法院以个人贪污实得作为量刑的依据，属适用法律错误，导致量刑畸轻，同意丰城市人民检察院的抗诉意见。
原审被告人熊某甲在二审庭审辩称，法院判她有期徒刑五年，其接受不了。每个村小组的田亩数不同，南堡村小组的具体数据是龚某甲提供的，龚某甲拿票给她并说分给她一半钱，龚某甲还说票是他的，字也是他签的，出了事责任全是他的。
二审庭审中抗辩双方对一审认定的事实、证据无异议，二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人熊某甲身为丰城市曲江镇委会财务经办员，伙同该村村民小组长龚某甲在协助人民政府发放征地补偿款的过程中，利用职务便利，采取填写虚假记账联隐瞒真实收入的方法，侵吞公款100997.5元，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。根据刑法的共同犯罪理论和2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》精神，“个人贪污数额”在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，故原审被告人熊某甲在该起贪污犯罪事实中的贪污数额应认定为100977.5元。丰城市人民检察院所提抗诉意见以及宜春市人民检察院发表支持抗诉的出庭意见成立，本院予以采纳。原审判决按照个人实际分得的赃款数额来认定贪污数额，属认定错误，本院予以纠正。原审被告人熊某甲在2012年12月因贪污接受审判时，故意隐瞒了此次犯罪事实，可从重处罚。案发后，原审被告人熊某甲积极退赃，认罪态度较好，可从轻处罚。本院二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条对刑法第三百八十三条作出修改，此后施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污犯罪的认定标准予以明确，鉴于我国对刑法溯及力采用从旧兼从轻原则，本院对原审被告人熊某甲的犯罪事实依照修正后的刑法量刑处罚。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销丰城市人民法院（2015）丰刑重字第1号刑事判决，即被告人熊某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元；
二、原审被告人熊某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2016年10月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 许 俭
审判员 贾 莉
审判员 孙丰堂
二〇一六年五月六日
书记员 洪 林