上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第123号
上诉人（原审原告）桂羚。
被上诉人（原审被告）上海鸿风信息技术有限公司。
法定代表人俞建权。
委托代理人俞桢。
上诉人桂羚因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民四（民）初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂羚，被上诉人上海鸿风信息技术有限公司（以下简称鸿风公司）的委托代理人俞桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，桂羚系本市城镇户籍从业人员，于2012年4月26日进入鸿风公司工作，双方签订期限自2012年4月26日至2015年4月25日的劳动合同，试用期为2012年4月26日至7月25日，桂羚在渠道发展部门担任渠道发展专员职务，该合同还约定正式录用后的基本工资为每月人民币（以下币种均为人民币）1，500元，技能工资每月1，100元，考核工资根据《部门绩效考核方案》执行，具体数额根据对桂羚考核结果确定。试用期工资为正式录用后基本工资、技能工资总和的80%；还约定双方需要约定的其他事项：双方当事人经协商一致同意增加以下条款，即：1、公司《员工手册》作为此合同附件一；2、《渠道发展部绩效考核方案》作为此合同附件二。
原审法院另查明，桂羚向原审法院提供了一份《商户合作部绩效考核方案（Ver1.0）》显示该方案自2012年7月1日开始试行，试行时间为2012年7月1日至2012年12月31日，方案中规定了“岗位级别与月工资对照表及晋级、降级标准”、“商户行为指标规则”等，其中“中级渠道专员”对应的工资为2，100元，考核工资为900元。该方案写明“原于2012年3月1日实施的《渠道发展部绩效考核方案（Ver1.0）》作废”。
原审法院又查明，鸿风公司向原审法院提供了《员工手册》及员工的签阅确认表，其中第五章考勤及请假2.1规定：员工必须保证每天上下班使用考勤卡打卡作为考勤请假（时间为：上班进门和下班出门）；2.2规定：员工无打卡记录（如忘带考勤卡、遗失门卡、门卡损坏等），须在上下班第一时间回至人力资源部书面签到／签退，未按上述规定操作者经人事部门提醒后，仍无故缺少打卡记录，当月累计达五次以上者，按旷工计算（旷工薪资按事假处理，并根据情节严重另扣款100-500元）以及口头警告处理，如果每月旷工达5天以上者，公司有权予以辞退；第十一章奖励与处罚2.4.1规定：连续旷工二天或累计一年旷工五天以上属重大过失；3.3.3规定：重大过失：辞退。桂羚在仲裁庭确认收到《员工手册》，在原审审理中又称桂羚收到的《员工手册》是否是鸿风公司向法院提供的该《员工手册》不清楚。
原审法院再查明，2013年4月17日桂羚向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿风公司支付2012年8月1日至2013年4月15日基本工资差额4，250元，支付2012年6月1日至2012年9月30日高温津贴800元，支付2012年年终奖1，898.40元，退还2012年5月1日至2013年4月15日的工会费115.50元，支付违法解除劳动合同的赔偿金6，328元。该会受理后，桂羚于2013年5月8日撤销要求鸿风公司退还2012年5月1日至2013年4月15日的工会费115.50元的请求。2013年6月6日，该仲裁委员会裁决桂羚所有请求均不予支持。后桂羚不服，诉至原审法院，要求鸿风公司支付：一、2012年8月1日至2013年4月15日基本工资差额4，250元；二、2012年6月1日至9月30日高温费800元；三、2012年年终奖1，898.40元；四、违法解除劳动合同的赔偿金6，328元。
原审法院审理中，桂羚称入职时的基本工资是每月2，600元，试用期为2，100元，但转正后鸿风公司仍按2，100元发放基本工资，除此之外每月还有交通补贴200元、通信费100元、饭贴是按照实际出勤计算每天12元，另外发放了完成销售指标的奖金，根据店家提成900元封顶，桂羚认为基本工资应当按照2，600元与2，100元之间的差额补差。桂羚提供鸿风公司以邮件形式发送给桂羚的部分工资条以及《转正通知》，其中《转正通知》上显示桂羚“2012年4月26日开始在商户合作部”工作。鸿风公司称与桂羚合同约定的基本工资为每月1，500元，技能工资每月1，100元，技能工资是根据公司当时的考核方案确定的考核工资，即合同的附件《渠道发展部绩效考核方案》，2012年7月1日起公布一个新的考核方案，即桂羚提供的《商户合作部绩效考核方案（Ver1.0）》桂羚属于“中级渠道专员”，对应的基本工资为2，100元，考核工资为900元，该考核方案是通过总经理、部门经理共同讨论后实施的，也听取过员工意见，员工无异议后才开始实行，桂羚也未提出过异议。桂羚称鸿风公司告知过考核绩效的计算方式，桂羚提出基本工资减少的问题，但鸿风公司表示有奖金部分，因此桂羚的工资是有增加的，但实际上桂羚没有涨过工资。桂羚又称桂羚作为销售人员不需要考勤，也不需要每天进公司，只是在进鸿风公司时进行出门和进门登记，每周一般有2至3天进公司，也不需要坐班，只需要到场就可以，工作内容需要进公司汇报，每天需要通过邮箱给直属领导和总经理汇报到哪里及业务开展的情况，外出跑业务时一般通过公交和地铁的形式，也有骑自行车，一般跑商圈，谈业务在餐厅里，桂羚最后工作至2013年4月15日，鸿风公司口头告知桂羚3月份违反纪律，所以开除了桂羚。鸿风公司称每位员工包括销售人员，上下班都需要打卡考勤，销售人员即使拜访客户完毕也需要返回公司，如果不回公司是需要与部门主管联系并说明情况的，考勤以考勤卡和外出登记表为主要形式，在《员工手册》中有考勤的规定，桂羚有签收，因桂羚2013年1月开始未进公司考勤，所以在2013年1月6日发送电子邮件至桂羚邮箱，邮件内容为要求桂羚上下班考勤，外出应报备，并告知桂羚违反规定的公司有权降级或辞退，之后桂羚考勤卡上仍没有记录，认定桂羚一天没进公司，外出登记表上没有回公司的记录，也没有向主管汇报工作，所以鸿风公司认定桂羚为旷工，并于2013年4月15日以严重违纪为由与桂羚解除了劳动关系，出具解除劳动合同通知书，桂羚拒收。鸿风公司提供了2013年1月至4月的考勤卡、2013年1月6日《重申合作部考勤制度》的邮件及《员工外出登记表》，称考勤卡的桂羚名字是鸿风公司代理人所写，《员工外出登记表》由桂羚自行填写，其中考勤卡上大部分日期没有打卡记录。桂羚称从没有见过鸿风公司提供的考勤卡，桂羚不进行打卡考勤，《员工外出登记表》为桂羚填写，真实性无异议，其中外出事由桂羚填写的为“见客户”，单位名称填写的是“自助餐”，因为桂羚是陌生拜访，出去跑业务前不能明确具体哪个商户，所以没填商户名称，桂羚现在也记不清当时是哪些公司了，但会通过邮件或者口头形式告知领导去了哪些商户，1至3月期间桂羚没有签过单，因为鸿风公司改变了经营模式，桂羚需要适应。桂羚无法提供证据证明桂羚当时的工作状态。桂羚确认收到鸿风公司提供的2013年1月6日《重申合作部考勤制度》的邮件。又称依据鸿风公司2012年年终奖方案，桂羚主张2012年年终奖，并提供了2012年度年终奖方案的邮件，其中方案的发放范围第（2）点为：以下人员不在发放范围之内，兼职、实习生、具有业绩指标与提成的合作部人员。鸿风公司称，根据2012年年终奖方案，因桂羚所在的合作部没有完成指标，因此整个部门都没有发放，不是针对桂羚个人的。桂羚称对于整个部门是否完成业绩不清楚，但认为其已经完成了2012年的销售指标，该方案不合理，桂羚亦确认合作部其他员工也均未领取2012年年终奖。
原审法院认为，桂羚与鸿风公司虽在劳动合同中约定了桂羚每月基本工资1，500元、技能工资1，100元，但自2012年7月1日起鸿风公司对桂羚的薪酬实行《商户合作部绩效考核方案（Ver1.0）》，桂羚知晓该方案并按方案确定的考核办法领取了2012年7月至2013年4月期间的基本工资及考核工资，双方以实际履行的形式对桂羚的薪酬收入形成了新的合意，该形式合法有效，现桂羚要求鸿风公司支付2012年8月1日至2013年4月15日基本工资差额4，250元的请求缺乏依据，原审法院不予支持。
桂羚在仲裁庭确认拿到鸿风公司的《员工手册》，在原审法院庭审中又称，桂羚拿到的《员工手册》是否是鸿风公司当庭提供的该份不清楚，但未提供相应证据佐证，应承担相应法律后果，鸿风公司提供的《员工手册》中明确规定员工必须保证每天上下班使用考勤卡打卡作为考勤记录，现桂羚称其不进行考勤，原审法院不予采信。鸿风公司提供的桂羚考勤卡上大部分日期均无打卡记录，桂羚称其系在外跑业务，其虽在《员工外出登记表》上填写了客户单位名称均为“自助餐”，但未反映其实际拜访的客户名称，现桂羚对其拜访的客户名称表示不清楚了，也未对其实际开展工作情况提供相应证据予以证明，且鸿风公司2013年1月6日将《重申合作部考勤制度》邮件发给桂羚以作警告，但桂羚3月、4月仍旷工3天以上，鸿风公司按照《员工手册》的规定以桂羚严重违纪为由与桂羚解除劳动关系的行为并无不当，桂羚要求鸿风公司支付违法解除劳动合同赔偿金6，328元的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
用人单位可以根据企业经营状况及员工工作情况制订年终奖分配方案。鸿风公司制订的2012年度年终奖方案中明确具有业绩指标与提成的合作部人员不在发放范围之内，鸿风公司称原因为合作部未完成业绩指标。现桂羚要求鸿风公司支付2012年度年终奖金1，898.40元的依据为2012年度年终奖方案，但其确认合作部员工均未发放年终奖，且未提供证据证明合作部业绩指标完成情况，故桂羚的该项请求，依据不足，原审法院不予支持。
根据桂羚陈述的工作状态，桂羚不属于存在高温天气下露天工作或工作场所温度在33℃以上的岗位，现桂羚要求鸿风公司支付2012年6月1日至2012年9月30日高温津贴800元的请求，依据不足，原审法院亦不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条之规定，作出判决：桂羚的所有诉讼请求，不予支持。
原审判决后，桂羚不服，向本院提起上诉。
桂羚上诉称，鸿风公司在桂羚入职时与其约定月收入为基本工资1，500元加技能工资1，100元共计2，600元。但在2012年7月起，鸿风公司将每月基本工资变更为2，100元，存在差额部分未支付。桂羚2012年4月26日入职后，每月都完成了公司规定的指标，鸿风公司应当支付桂羚2012年年终奖。桂羚从事的销售工作工作时间不固定，没有打卡考勤，其不存在旷工的事实，鸿风公司以旷工为由与桂羚解除劳动合同违法。故桂羚请求二审法院撤销原审判决，依法改判鸿风公司支付桂羚：1、2012年8月1日至2013年4月15日基本工资差额4，250元；2、2012年度年终奖1，898.40元；3、违法解除劳动合同的赔偿金6，328元。同时，桂羚表示放弃要求鸿风公司支付2012年6月1日至9月30日的高温费800元的诉讼请求。
鸿风公司辩称，桂羚在入职时确实与公司约定月收入为基本工资1，500元加技能工资1，100元共计2，600元。但鸿风公司之后制定实施了新的考核方案《商户合作部绩效考核办法（Ver1.0）》。根据该考核办法，桂羚的月收入组成变更为基本工资2，100元加考核工资900元，合计3，000元，高于之前双方的约定。每月的基本工资2，100元均已经发放，而考核工资部分需要考察桂羚的工作情况发放，故不存在桂羚所说的工资差额。鸿风公司在2012年年终奖方案中已经明确有业绩指标与提成的合作部人员不在发放范围内，桂羚所在部门没有完成当年业绩，故该部门所有员工均没有年终奖。公司员工手册规定，员工上下班需要打卡，外出需要登记，2013年3月至4月，桂羚存在旷工5天以上的情形，鸿风公司与其解除劳动合同合法，无需支付桂羚违法解除劳动合同的赔偿金。据此，请求二审法院驳回桂羚的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者与用人单位经平等协商一致后，可以对劳动合同的内容进行变更。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，在鸿风公司实施《商户合作部绩效考核办法（Ver1.0）》后，将桂羚的月工资收入组成进行了变更，但总额不少于劳动合同约定的数额，且桂羚在职期间并未对此提出异议，应当认定为该变更合法有效。故桂羚主张2012年8月1日至2013年4月15日存在工资差额，缺乏依据，本院不予支持。用人单位有权根据企业经营状况与人员工作情况发放年终奖。鸿风公司认为桂羚所在部门未能完成业绩目标，因此其所在部门所有人员均不享有年终奖，桂羚对此不予认可，但没有提供证据证明其所在部门业绩指标完成情况，故桂羚要求鸿风公司支付2012年度年终奖缺乏依据，本院不予支持。桂羚认为其工作岗位不需要上下班考勤，但根据鸿风公司提供的《员工手册》中明确规定，员工实行上下班打卡的考勤制度，桂羚也未能对其上班期间外出系开展工作提供相关证据佐证。鸿风公司以桂羚2013年3月至4月间旷工5天以上为由与其解除劳动合同符合法律规定，故对桂羚要求鸿风公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院难以支持。综上，原审法院认定事实清楚，所作判决正确。本院审理中，桂羚表示放弃要求鸿风公司支付2012年6月1日至9月30日的高温费800元的诉讼请求，于法无悖，本院予以准许。桂羚的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人桂羚负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 艳
代理审判员 杨 力
二〇一四年四月八日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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