河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终865号
上诉人（原审被告）河南永畅建工集团有限公司，住所地：周口市八一路中段6号。
法定代表人李辉，董事长。
委托代理人谭海，公司法律顾问。
委托代理人李雪萍，公司员工。
被上诉人（原审原告）王加梅，女，1945年5月13日出生，汉族，住温县。
委托代理人李兴全，温县第四法律服务所法律工作者。
原审第三人陆发财，男，1961年4月27日出生，汉族，住江苏省溧阳市，现住址不明。
上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称河南永畅公司）与被上诉人王加梅、原审第三人陆发财民间借贷纠纷一案，原审原告王加梅于2015年3月26日向温县人民法院提起诉讼，请求判令被告偿还原告借款40万元及利息，利息按月息2分计算，从借款之日起至还款之日止。温县人民法院于2015年11月25日作出（2015）温民二初字第00071号民事判决。宣判后，河南永畅公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人河南永畅公司的委托代理人谭海、李雪萍、被上诉人王加梅的委托代理人李兴全到庭参加诉讼，原审第三人陆发财经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月19日，被告河南永畅建工公司与温县法院签订了审判庭建设工程施工合同一份，由被告承建温县法院审判庭建设工程。2014年8月8日，被告与温县人民法院签订了补充协议，对付款方式、时间等进行了补充约定，该补充协议上被告代理人签名处系陆发财。被告在承建该工程过程中，曾使用“河南永畅建工集团有限公司技术资料专用章”对外进行经营活动。在该工程施工期间，被告曾委托第三人陆发财为该建设工程的实际施工负责人。第三人陆发财为了施工需要，分别于2013年年5月4日、5月9日、5月22日、5月28日向原告借款270000元、100000元、20000元、10000元，共计40万元，其中，270000元的借条上载明月息2.5分、期限三个月、逾期违约金为日千分之三；100000元的借条上载明期限一个月、逾期违约金为日千分之三；20000元的借条约定还款期限为2013年6月10日、未约定借款利息；10000元的借条上未载明借款期限、未约定借款利息。2014年10月8日，第三人陆发财与原告对借款期间的利息进行了结算，并给原告出具了一张借据，载明：“今借到王加梅现金546750元，用于温县法院工地，此款于2014年10月31日前偿还，逾期按月息2.5分计算至还款之日止，同意温县人民法院管辖。”，该借条上加盖了河南永畅建工集团有限公司技术资料专用章。因第三人陆发财未按约偿还原告借款及利息，原告于2014年12月8日委托温县温泉镇法律事务所向被告公司邮寄了催促函，要求被告承担偿还借款及利息的义务，被告接到催促函后未提出异议亦未履行偿还义务。为此，原告诉至本院。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，双方争议焦点在于原、被告之间是否存在借贷关系。本案中，原告为证明其与被告之间形成借款合同关系，所提供的有效证据能够证明2014年10月8日的借条虽是第三人陆发财出具，但借条上加盖有河南永畅建工集团有限公司技术资料专用章，借条上明确载明借款用途为“用于温县法院工地”。结合其他有效证据所证明的事实，即温县法院审判庭建设工程由被告承建，被告在承建该工程过程中，曾使用“河南永畅建工集团有限公司技术资料专用章”对外进行经营活动，被告委托第三人陆发财为该建设工程的实际施工负责人的事实，本院确定原、被告之间形成借款合同关系。故原告要求被告承担借款偿还责任的诉讼主张，证据充分、理由正当，本院予以采纳。被告辩称该借款属原告与第三人陆发财之间的行为，与被告公司无关的理由不足，不予采纳。对原告主张的借款利息，虽然有30000元未约定利息，但在2014年10月8日结算时按月息2.5％计算了利息，而370000元借款虽约定逾期付款违约金为日千分之三，但该约定明显过高。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，借款利息应按照中国人民银行同类贷款利率的四倍从借款之日开始计算。
原审法院判决：限被告河南永畅建工集团有限公司在判决生效后10日内偿还原告王加梅借款400000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从借款之日起至本判决确定的履行之日止（其中270000元从2013年年5月4日起计算、100000元从2013年5月9日起计算、20000元从2013年5月22日起计算、10000元从2013年5月28日起计算）。案件受理费9268元，由被告河南永畅建工集团有限公司负担。
河南永畅公司不服原判，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，上诉人不是本案的借款人：1、借条上无上诉人公司印章，也无上诉人公司法定代表人签字，更无信息显示借款与上诉人有关。一审法院以最后总条作为定案依据是不对的，五张借条之间是小条与总条的关系，只有每次借款时出具的小条才能真实反映当时借款的情况；2、即使总条是上诉人出具的，上诉人也不应当被列为被告直接承担还款义务，在之前的四次借款时上诉人没有加入债权债务关系中，2014年出具总条时才以印章的形式加入其中。结合五个借条之间的关系，上诉人在总条上的身份应为保证人或者其他身份，绝不会是借款人的角色；3、不能以陆发财签订过一次补充协议，就认定其是工程的负责人，更不能类推认定上诉人授权其为公司工程借款。上诉人在案涉工程的实际负责人为康保安，不是陆发财。上诉人在涉案工程施工期间从未授权康保安之外的人为负责人。二、原判证据不足：1、合同上的印章不是公司专用章或者公司行政公章，技术资料专用章也不是上诉人授权刻制的。退一步讲，即使存在技术资料专用章，但该印章性质上主要是技术资料专用，对外不具有法律效力。一审法院在没有查清合同印章真伪的情况下，认为印章真假并不影响合同的成立，并将其作为定案依据，这种推理是没有任何法律依据的；2、五份借条之间不能相互印证，不能证明待证事实，不能作为定案依据；3、被上诉人提供的授权委托书上明确显示，陆发财的权限是与工程施工有关的事项，而前四张借条上并没有显示借款用于上诉人工程。且借款时被上诉人明知陆发财没有为上诉人借款的权利，应认定为恶意的相对人，其双方之间的借款对上诉人不产生任何约束力；4、总条上“用于温县法院工地”的字迹是陆发财与被上诉人两人之间写的，上诉人并不知情，一审法院不能以此作为定案依据；5、一审法院调查的人员均不是上诉人公司的工作人员，他们不知道上诉人公司的实际施工状况，不能证明案件事实。三、一审法院严重违反法定程序：案件所涉的纠纷涉及到温县法院审判庭工程，温县人民法院是该工程的发包方，与案件有法律上的利害关系，理应自行主动回避却未回避。综上，请求撤销原判，改判驳回王加梅的诉讼请求或者指令其他法院重审。
被上诉人王加梅辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陆发财未陈述其意见。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：陆发财向王加梅借款能否认定为职务行为，上诉人是否应承担还款责任。
对于争议焦点，双方意见同其各自上诉、答辩意见。上诉人另补充：陆发财的借款行为不属于职务行为，在一审中并没有证据证明该借款是经过公司授权，或者证明所借款项用于我公司的工程。据了解，我公司没有收到过该笔借款。结合被上诉人提交的证据，四张借据原件均属于个人借款，没有我公司的任何信息。最后一张总条也没有相关经办人的签字，只有我公司的一枚不确定真伪的印章，而且该印章加盖的位置明显与文字不匹配。一审中也没有相关证据证明陆发财就是工地的负责人。我公司也不会让单位的任何人以个人名义出借款项，公司不缺被上诉人这些款项用作工程款。资料专用章不是我公司的公章及相关合同章，也没有相关证据证明该印章代表过公司行为对外发生过法律行为。一审中被上诉人所举出的法律文书现在仍处于不确定的状态，现仍在申诉阶段，不能以存在疑问的证据作为定案依据。本案的关键人物为陆发财，其没有到庭不足以查明案件的真实情况，且一审法院判决明显事实不清，证据极为单薄，证明力极弱，生搬硬套地认定该借款用于温县法院工地。原审法院应当主动申请回避，根据建筑工程合同司法解释，实际施工人以发包方为被告的，发包方应当在没有支付完的款项内承担相应责任，结合该案实际情况，温县法院作为发包方，尚有600多万元的工程款没有支付给我公司，如果认为该借款用于温县法院的项目，那么温县法院应当为该案的当事人，与本案有利害关系，不应当再审理本案。一审开庭时，我方代理人当庭向原审法院递交了书面回避申请，并当庭要求原审法院回避，均被当庭驳回。被上诉人另补充：根据我方一审提交的五组证据及我方申请法院调取的有关证据，足以证明陆发财是工地的实际负责人，代表公司履行的是职务行为，并且资料专用章多次对外进行经营活动，所以上诉人应承担偿还借款的责任。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：本案系借款纠纷，非建设工程合同纠纷，借款双方当事人与原审法院并无法律上的利害关系，故上诉人认为原审法院应当主动自行回避，没有法律依据。上诉人称其在一审曾提出回避申请，但无据可查。故上诉人认为原审程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于案件实体方面，一审证据能够证明上诉人承建温县法院审判庭建设工程，在工程施工期间，上诉人委托陆发财为工程实际施工负责人的事实，也能证明上诉人在承建工程过程中，曾使用“河南永畅建工集团有限公司技术资料专用章”对外进行经营活动的事实，因此应当认定上诉人与王加梅之间形成借款关系，原判由上诉人承担还款责任正确。综上，上诉人的上诉理由缺乏充分证据支持，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9268元，公告费500元，均由河南永畅建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 原小波
审判员 张卫芳
二〇一六年七月二十一日
书记员 赵文培