广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第332号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢×华，男，出生于广东省清远市清城区，汉族。因本案于2013年6月25日被取保候审，2015年8月28日由清远市清新区人民法院决定继续取保候审。
辩护人陈弘、莫丽冰，分别是广东盈辉律师事务所律师、实习律师。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人谢×华犯徇私枉法罪一案，于2015年12月11日作出（2015）清新法刑初字第238号刑事判决书。原审被告人谢×华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2006年9月5日，同是在银盏经营瓷沙场的陆×琪、郑×文与梁×流、梁×华父子因为道路通行费问题发生争执，陆×琪、郑×文打电话邀约罗×彬出面解决纠纷，罗×彬遂纠集潘×海、邓×玲、张×荣、马×灿、罗×全等数十人，在陆×琪的指引下，持刀枪棍棒分乘几部车辆前往银盏焦坑村，对梁×华、梁×华、梁×涛等人进行殴打致其受伤。梁×流随即报警，时任××派出所所长的被告人谢×华及民警刘×坚、杨×华赶到案发现场处警，当场抓获涉嫌打架斗殴的邓×玲、张×荣、马×灿、罗×全、潘×海等五人，并扣押涉案车辆6部，清远市公安局清城区分局刑事技术科对枪击现场进行勘验检查，当场提取了弹杯2只、猎枪弹2粒。
次日，××派出所以非法持有枪支为立案理由向清远市公安局清城区分局请示并获得批准。2006年9月5日至同年10月13日期间，××派出所组织干警分别对涉嫌打架斗殴的双方人员、证人包括梁×流、梁×华、梁×华、梁×涛、郑×文、潘×海、陆×添等共计18人做笔录。2006年10月26日组织伤者梁×华、梁×涛到清远市公安局清城区分局司法鉴定中心进行伤情鉴定，因需要等待伤者的恢复情况再作鉴定，法医张光兴初步鉴定后要求××派出所民警2006年12月5日再带伤者进行复查后才出具鉴定意见。
期间，罗×彬害怕受到法律追究，遂找到朋友陈×其帮忙到××派出所疏通关系，陈×其通过向×华找到被告人谢×华说情，并数次宴请被告人谢×华。其后被告人谢×华要求办案民警刘×坚、杨×华停止对伤者的伤情鉴定工作，并通过向×华告知罗×彬一方先与伤者一方达成赔偿协议，然后带上涉案的枪支到派出所自首。2006年12月19日，罗×彬与梁×流等人签订的补偿协议并向梁×流支付了医疗费、通行费共计6万元。2007年1月31日，罗×彬、陆×琪回清远投案，并主动上缴猎枪两支。被告人谢×华及刘×坚和××派出所干警罹桂×、杨×华分别为二人作了自首笔录。
2007年2月6日，在伤者的伤情鉴定未出具的情况下，被告人谢×华以罗×彬、陆×琪存在自首情节，主动上交枪支，对他人拿枪到现场毫不知情，赔偿被害人等理由，要求办案民警刘×坚、杨×华向清远市公安局清城区分局请示对罗×彬、陆×琪采取取保候审并于同年2月12日获得批准并执行。此后，该案未进一步侦查，也没有对扣押的枪支进行委托鉴定，致使2010年11月1日涉案枪支被逐级上交广东省公安厅后统一销毁。2007年4月10日清城区公安分局法制科向罗×彬、陆×琪发出传讯通知，但二人拒不归案。2008年2月12日，罗×彬、陆×琪的取保候审期限届满，被告人谢×华要求民警刘×坚、杨×华为二人办理了解除取保候审的手续，并将《解除取保候审决定书》送达罗×彬、陆×琪本人签收，但是未制作撤销案件报告也未制作侦查终结的结案报告。
2012年10月13日，清远市公安局清城区分局以罗×彬涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪立案侦查过程中，发现罗×彬2006年9月5日涉嫌故意伤害的犯罪事实，于2012年11月4日重新组织伤者在清远市清城区公安司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定伤者梁×华的损伤程度达到重伤、梁×涛的损伤程度达到轻伤。2014年6月9日清远市公安司法鉴定中心再次鉴定，伤者梁×华的损伤程度达到轻伤、梁×涛的损伤程度达到轻伤。2014年9月30日，清远市中级人民法院审理罗×彬等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪上诉案，以故意伤害罪判处其有期徒刑二年六个月，陆×琪犯故意伤害罪判处其有期徒刑一年六个月。
原判认定上述事实，有经一审质证、确认的书证，证人刘×坚、杨×华、梁×涛、梁×华、张×兴、黄×强、梁×流、罗×彬、陆×琪、何×生、罗×森、向×华、陈某其的证言，被告人谢×华的供述和辩解，鉴定意见，视听资料等证据证实。
对于被告人谢×华及其辩护做无罪辩护提出的意见。经查，罗×彬因害怕受到法律追究，遂找到朋友陈×其帮忙到××派出所疏通关系，陈×其通过向×华找到被告人谢×华说情，并数次宴请被告人谢×华。被告人谢×华主观上有徇私、徇情的动机。后被告人谢×华授意具体承办罗×彬、陆×琪持枪打架斗殴案件的刘×坚、杨×华，以非法持有枪支立案，未依法及时对被害人做伤情鉴定，存在违规调解且没有调查核实调解真实性，为罗×彬、陆×琪办理取保候审强制措施时隐瞒了关键事实，为罗×彬、陆×琪办理取保候审之后，一直压案不查，实际上放弃了罗×彬、陆×琪的追诉工作，使得犯罪分子逃脱罪责。被告人谢×华客观上有怠于侦查不移诉的枉法渎职行为。被告人谢×华接受他人说请，主观上徇私枉法、徇情枉法，客观上实施了一系列的枉法犯罪行为，二者之间具有因果联系，符合徇私枉法罪的构成要件，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。
原判认为，被告人谢×华身为国家司法工作人员，为徇私情，在对犯罪嫌疑人采取立案侦查的过程中，利用职务上的便利，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，致使两名犯罪分子实际脱离侦控，其行为已构成徇私枉法罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人谢×华犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四十七条之规定，判决：被告人谢×华犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人谢×华上诉提出，其不是罗×彬、陆×琪持枪打架斗殴案件的具体经办人，也不是该案的负责人，不构成徇私枉法罪。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人上诉谢×华提出其不构成犯罪的意见。经查，本案证人刘×坚、杨×华、梁×流、梁×华等人的证言相互印证，证实在案发当日上诉人谢×华即知道梁×流与罗×彬、陆×琪双方斗殴造成人员受伤的情况，谢×华知道罗×彬、陆×琪纠集的人员与梁×流打斗中致人受伤的事实。证人向×华、陈×其、梁×流的证言相互印证，证实谢×华接受宴请，陈×其、向×华在宴请过程中请谢×华照顾罗×彬。本案书证证实，承办人刘×坚、杨×华在呈报立案、取保候审时没有提到人员受伤及伤情鉴定，谢×华在审核时亦没有提出上报人员受伤及伤情鉴定。证人刘×坚、杨×华的证言证实，谢×华指示停止对罗×彬、陆×琪的侦查。解除取保候审决定、起诉意见书等书证证实，罗×彬、陆×琪2006年纠集多人故意伤害梁×涛、梁×华没有受到追究，直至2013年6月27日才被以故意伤害罪起诉。上述证据相互印证，证实上诉人谢×华明知罗×彬、陆×琪涉嫌犯罪，因接受他人的请托而故意包庇，致使二人逃避刑事追究。
综上，上诉人谢×华接受他人说请，主观上有徇私枉法、徇情枉法的故意，客观上上诉人谢×华授意案件具体经办人实施了一系列的枉法犯罪行为，二者之间具有因果联系，符合徇私枉法罪的构成要件，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。上诉人谢×华上诉提出其不构成徇私枉法罪的意见没有事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人谢×华身为国家司法工作人员，为徇私情，在对犯罪嫌疑人采取立案侦查的过程中，利用职务上的便利，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，致使两名犯罪分子实际脱离侦控，其行为已构成徇私枉法罪，应依法追究其刑事责任。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢×华上诉提出的意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二о一六年三月十一日
书 记 员 邵其威