湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1002民初2630号原告：郴州力拓混凝土有限公司。法定代表人：谭志雄，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谷志强，湖南五岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋美连，湖南五岭律师事务所律师。被告：赵新元，男。委托诉讼代理人：黄文武，郴州市北湖区华通法律服务所法律工作者。被告：湖南省郴州市第二建筑工程公司。法定代表人：谢钰武，系该公司总经理。原告郴州力拓混凝土有限公司（以下简称“力拓混凝土公司”）与被告赵新元买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月2日立案受理后，根据原告力拓混凝土公司的申请本院依法追加湖南省郴州市第二建筑工程有限公司（以下简称“郴州二建”）为本案被告参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告力拓混凝土公司的委托诉讼代理人谷志强，被告赵新元及其委托诉讼代理人黄文武到庭参加诉讼，被告郴州二建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告力拓混凝土公司请求判令：1、被告支付原告商品砼款1127019.5元，违约金338106元，实现债权费用29303元，合计1494428.5元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告力拓混凝土公司放弃要求被告支付实现债权费29303元的诉请。被告赵新元答辩要点：本案中的合同主体是郴州二建公司与力拓混凝土公司，被告赵新元是挂靠郴州二建公司的；与郴州强龙房地产开发有限公司签订的希望之星综合城二期的建筑工程施工合同，是被告赵新元以郴州二建公司名义承包的。原告向法院起诉的砼款1127019.5元，其计算的金额是错误的，按合同约定的价格C30泵送价320元/ｍ³，被告用的是普通砼所以应按C30普通价310元/ｍ³再优惠4元／ｍ³即306元/ｍ³结算，所以实际欠款金额应该是原告起诉金额1127019.5元减去超过306元/ｍ³的差价只有80多万元；本案中是原告多次存在违约的情况，而被告却不存在违约情形，所以原告要求被告承担违约金338106元，无事实依据；请法庭依法查明本案案件事实，并依法驳回原告的请求。被告湖南省郴州市第二建筑工程公司未作答辩亦未提交证据。查明的事实根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：各方当事人无争议的事实1、2010年12月29日郴州强龙房地产开发有限公司与被告湖南省郴州市第二建筑工程公司签订《建筑工程施工合同书》约定，郴州强龙房地产开发有限公司将希望之星综合城二期工程发包给郴州二建施工，工程地址在郴州市解放路27号，工程内容为土建工程、装饰装修工程及水电安装工程，承包方式为包工包料。2011年4月3日原告郴州力拓混凝土有限公司与被告郴州二建公司签订了《预拌商品混凝土销售合同》（合同编号LTXS20XX-4-3），约定由原告向被告提供商品混凝土，用于被告承建的希望之星综合城二期建设工程；混凝土强度等级C30，单价320元/立方米，该单价为混凝土到达被告工地价，含运费，不含税金和泵送费用；混凝土单价以C30价格为基准价，每提高一强度等级每立方米增加12元，每降低一强度等级每立方米减少12元；混凝土原材料价格发生±5%浮动时，双方及时根据市场价格调整混凝土价格，调价方书面通知对方，经双方协商签字确认后按调整后价格执行；双方授权人员应就原告所供混凝土对账单进行核对确认（被告应积极配合原告对账工作，在原告送达对账单之日起5个工作日内因被告原因仍未能核对完毕，则视为被告已默认结算单的所有数据、内容）；结算付款方式：结算货币为人民币，以现金或银行转账方式支付；被告超过合同条款规定日期付款的，每逾期一天按逾期应付总金额5‰偿付违约金给原告；联系方式：签单联系人、对账联系人为赵新元；被告赵新元以挂靠被告郴州二建公司的项目承包人的身份在合同上签名；混凝土到达现场后，应在90分钟内完成卸货，如因甲方原因延时将货卸完，甲方应承担所造成的质量下降损失。超过卸货时间的，每小时补给乙方50元/车的燃油费（不足1小时按1小时计算），以此类推。同日，双方又签订补充协议约定：LTXS20XX-4-3合同真实有效，更改以下补充条款，价格以C30为基准价，在混凝土市场价格的基础上，优惠4元每立方米；原合同3.3条款中第2条变更为：原告垫资主体四层楼（垫资部分待主体完工5日内一次性全部付清），上五楼楼面付此楼层款100%，此后每完成一层楼付100%，以此类推至主体完工；本协议与LTXS20XX-4-3合同互相冲突时，以本协议为准。合同签订后原告从2011年3月31日至2014年9月28日共计送混凝土10987.5立方米，原告每月结算单均由被告赵新元审核，被告赵新元对2011年6月至2012年12月无异议的结算单均签名认可。二、各方当事人有争议的事实1、关于混凝土价格如何确定的问题。原告主张按被告签名无异议的按混凝土销售对账单总金额，其他按合同约定320元/ｍ³优惠4元/ｍ³即316元/ｍ³的单价计算。被告认为混凝土单价除被告赵新元签字认可的以外应按合同约定以C30等级泵送320元每立方米为基准价，原告均没有采用泵送形式，故应为310每立方米再按补充协议约定每立方米优惠4元即每立方米306元的价格计算货款。本院认为原告提交的2011年3月至2012年12月期间累计金额164802元的混凝土销售对账单，被告赵新元均签名认可，是双方真实意思表示，证据真实有效，本院予以采信；原告提交的2013年1月至2014年9月的对账单中被告赵新元均注明“所有的混凝土都没有按合同的市场价格计算”或“按合同市场价，优惠4元计算”，因原被告签订的合同及补充协议对混凝土的价格约定以C30等级每立方米不含泵送费320元为基准价，另每立方米优惠４元，故庭审后原告认可C30按316元/ｍ³单价计算,C25按302元/ｍ³单价计算，C40按328元/ｍ³单价计算，C45按340元/ｍ³单价计算，经核算原告提交对账单的总额超出按合同约定价计算之间的差额为100554.5元，故本院认定被告尚欠原告混凝土款1026465元（1127019.5元-100554.5元）（具体计算方式详见附表）。2关于被告是否违约并承担违约金及违约金如何计算的问题。原告主张被告逾期付款超过两年，按合同约定每逾期一天按逾期应付总金额5‰偿付违约金给原告，计算出来的金额过高，自愿核减为以不超过年利率24%标准计算为338106元。被告认为双方一直没有结算，故没有按时付款不存在违约行为，不应支付违约金。本院认为原被告签订的合同及协议约定了付款期限为月结及四层楼混凝土垫资部分主体完工5日内一次性付清，但希望之星综合城二期主体工程2014年10月就已完工，被告至今未付清货款，已构成违约，应按合同约定支付违约金，原告认为违约金约定过高自愿核减为338106元，本院予以确认。3、原告要求被告支付实现债权费用29303元，因原被告签订的《预拌商品混凝土销售合同》及补充协议无明确约定，且原告无充分证据予以证实，故原告该主张本院不予支持。判决的结果与理由本院认为，本案属买卖合同纠纷，被告郴州二建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。原被告签订的《预拌商品混凝土销售合同》及补充协议是双方真实意思表示，是合法有效的，原被告均应按合同的约定履行，本案中原告按约定向被告提供混凝土，被告应及时将货款支付给原告方，但经原告催要，被告至今尚欠原告货款未付，构成违约，故应承担本案支付货款及违约金的责任。被告郴州二建公司作为希望之星综合城二期工程承建方将所承建的工程发包给无资质的个人被告赵新元，故应对本案承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赵新元于本判决生效之日起七日内支付原告郴州力拓混凝土有限公司混凝土款1026465元；二、被告赵新元于本判决生效之日起七日内支付原告郴州力拓混凝土有限公司违约金338106元；三、被告湖南省郴州市第二建筑工程公司对以上第一、二项承担连带偿还责任；四、驳回原告郴州力拓混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费18250元，由被告赵新元、湖南省郴州市第二建筑工程公司负担17081元，原告郴州力拓混凝土有限公司负担1169元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  卢晓淼人民陪审员  陈延春人民陪审员  何婵婵二〇一七年四月二十八日书 记 员  李 艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。