山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终739号
抗诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
原审被告人杨钦中，男，1987年12月27日出生于河南省林州市，汉族，中专文化，系山西诚泰建筑工程有限公司员工，户籍住址：河南省林州市河顺镇石口村3组，暂住太原市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2016年6月13日被依法取保候审。
辩护人王百策，山西弘韬律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人杨钦中犯玩忽职守罪一案，于2017年7月17日作出（2016）晋0107刑初411号刑事判决，以被告人杨钦中犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。宣判后，原审公诉机关提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员李晓燕、王俣涛出庭履行职务，原审被告人杨钦中及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2016年3月，诚泰公司中标山西北方机械制造有限责任公司（以下简称北方机械公司）精密分公司二车间建设项目。山西中北能源机械有限责任公司房地产开发公司（以下简称中能房地产公司）作为北方机械公司控制的企业，代建代管精密分公司二车间建设项目，负责现场安全管理，履行内部监理职责。诚泰公司中标后，又非法将该项目的拆除工程分包给借用进安公司拆除资质的李得良包工队。李得良在承揽到该工程后，没有遵守《中华人民共和国安全生产法》等相关法律法规的要求，在不符合安全生产的情况下便安排工人到项目工地开展拆除施工。
被告人杨钦中系诚泰公司的员工，被诚泰公司任命为该建设项目管理人员，担任项目工长、跟班班组长，按其岗位职责本应对该项目安全进行全面管理，检查监督现场安全生产，进行现场针对性安全教育，对现场安全施工等全面负责，但被告人杨钦中在工作中未认真履行职责，工作严重不负责任，且在建设单位对现场施工存在安全隐患提出整改要求并责令停工的情况下，被告人杨钦中仍放任李得良包工队继续违章作业，致使李得良拆除队在2016年5月17日17时59分违章作业的过程中厂房坍塌，造成三人死亡、一人重伤、五人轻伤的重大伤亡事故。
案发后，诚泰公司已全部赔偿”5*17”坍塌事故被害人共计2877681.41元，事故被害人及亲属均已出具谅解书，请求不予追究相关责任人的刑事及民事责任。被告人杨钦中主动赔偿被害人6000元。
另查明，被告人杨钦中接到太原市杏花岭区人民检察院反渎职侵权局要求其配合调查的通知后，于2016年6月13日主动来到太原市杏花岭区人民检察院接受调查。
原审证实上述犯罪事实的证据有：
⒈书证及相关法律、法规及文件
⑴诚泰公司出具的杨钦中工作简历、诚泰公司诚建字[2016]第3号《关于对机床厂精密分公司二车间项目管理人员任免及职务分工的通知》文件、北方机械公司精密分公司二车间建设项目招投标文件及资质复印件，证实被告人杨钦中是诚泰公司员工，为北方机械公司精密分公司二车间建设项目的项目工长，配合项目经理，负责项目现场各项工作的管理。
⑵进安公司机械拆除工程人员资质情况、专业分包合同及分包单位劳务人员花名册，证实李得良借用进安公司名义承包北方机械公司精密分公司二车间项目拆除工程，其拆迁队人员并不具备相关资质。
⑶相关法律、法规及文件：
①《中华人民共和国安全生产法》第四条规定，生产经营单位必须遵守本法和其他有关生产安全的法律、法规，加强生产安全管理，建立、健全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。第十八条第五项规定，生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：（五）督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。第二十二条规定，生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员履行下列职责：（一）组织或参与拟定本单位安全生产规章制度、操作规程和安全事故应急救援预案；（二）组织或者参与本单位安全生产教育和培训，如实记录安全生产教育和培训情况；（三）督促落实本单位重大危险源的安全管理措施；（四）组织或者参与本单位应急救援演练；（五）检查本单位的安全生产状况，及时排查生产安全事故隐患，提出改进安全生产管理的建议；（六）制止和纠正违章指挥、强令冒险作业、违反操作规程的行为；（七）督促落实本单位安全生产整改措施。第二十五条第一款规定，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训的从业人员，不得上岗作业。第四款规定，生产经营单位应当建立安全生产教育和培训档案，如实记录安全生产教育和培训的时间、内容、参加人员和考核结果等情况。第二十七条第一款规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。第四十一条规定，生产经营单位应当教育和督促从业人员严格执行本单位的安全生产规章制度和安全操作规程；并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。第四十六条第一款规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人。
②《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第九条规定超过一定规模的危险性较大的分部分项工程专项方案应当由施工单位组织召开专家论证会。实行施工总承包的，由施工总承包单位组织召开专家论证会。下列人员应当参加专家论证会：（一）专家组成员；（二）建设单位项目负责人或技术负责人；（三）监理单位项目总监理工程师及相关人员；（四）施工单位分管安全的负责人、技术负责人、项目负责人、项目技术负责人、专项方案编制人员、项目专职安全生产管理人员；（五）勘察、设计单位项目技术负责人及相关人员。第十五条规定，专项方案实施前，编制人员或项目技术负责人应当向现场管理人员和作业人员进行安全技术交底。第十六条规定，施工单位应当指定专人对专项方案实施情况进行现场监督和按规定进行监测。发现不按照专项方案施工的，应当要求其立即整改；发现有危及人身安全紧急情况的，应当立即组织作业人员撤离危险区域。施工单位技术负责人应当定期巡查专项方案实施情况。
③诚泰公司《关于精密分公司二车间建设工程项目班子成员岗位职责》工长职责，全面负责工地生产施工的组织和指挥工作；做好施工现场暂设建筑的安全生产；会同工程技术人员对各专业班组按施工进度计划、图纸要求和设计要求进行技术交底；组织指挥各班组按要求进行施工，对每一分项分部工程完工组织班组长进行自检；施工前必须会同安全员搞好安全教育技术交底工作，对违章作业的坚决制止等。
⑷诚泰公司提供的《精密分公司二车间事故费用说明》证明事故发生后发生的赔偿费用、医药费用、司法鉴定费用、伤亡家属住宿费用、项目停工损失费用情况。
⑸诚泰公司与被害人家属签订的赔偿协议书及被害人家属的签署的谅解书。
⑹诚泰公司出具的被告人杨钦中的工资单，证实其以一个月的工资6000元赔偿被害人家属。
⑺太原市安监局《关于对山西诚泰建筑工程有限公司拆除工程”5*17”较大坍塌事故的调查处理决定》、太原市政府《关于对山西诚泰建筑工程有限公司拆除工程”5*17”较大坍塌事故的调查报告的批复》、诚泰公司《关于对山西诚泰建筑工程有限公司拆除工程”5*17”较大坍塌事故的调查报告》。
⑻北方机械公司出具的监理通知单、监理工作联系单、工地专题例会、工地会议纪要、工地例会会议纪要、北方机械公司精密分公司二车间建设项目会议签到表、北方机械精密二车间坍塌事故应急处置报告。
⑼诚泰公司出具的安全生产管理机构设置和人员配备表、施工组织措施及施工方案、诚泰公司各级管理岗位职责、项目班子成员岗位职责、安全生产分包制度、消防管理制度、机械设备验收维修保养制度。
⒉证人证言
⑴路万兵（项目安全员）的证言，其在发现拆除队在没有特殊工种证件的条件下，并未制止拆除作业；其作为安全员，没有尽到自己的职责，没有每天对现场进行巡查，对于拆除方的违章行为和人证不符的情况，没有及时制止他们施工，避免事故发生。
⑵霍一峰（中能房地产公司员工）的证言，证实诚泰公司上报的拆除方案和安全措施太过简单，而二车间拆除项目属于超大规模危险性分部分项工程，施工方没有组织专家论证，就没有认可这个拆除方案和安全措施，工地第二次会议记录上有记载，要求施工方按照规定重新进行拆除方案和安全措施的报审工作。但诚泰公司一直没有报送过来。施工方未停工。
⑶闫艳平（中能房地产公司员工）的证言，证实其从2016年4月25日进入精密二车间项目施工现场后，发现过施工方私拉乱接电线，拆下的油毡泡沫存在乱堆放现象，基坑开挖土方堆放较高，施工人员中有人不戴安全帽等安全隐患。
⑷杨浩军（诚泰公司项目工程师）的证言，证实进安公司（李得良拆除队）根据拆迁方案从东边开始拆除，拆了几间房屋，然后把西面的办公楼拆了，又拆了西面几间，拆中间的时候，发生了坍塌事故。蔡志松去拆除现场的次数不多，不是经常去。
⑸管中周（诚泰公司项目技术负责人）的证言，证实进安公司的特殊工种证件人证不符，其没有认可，让进安公司继续提供，但一直没有落实到位。也对工人进行了安全教育，进行了技术交底、安全交底。发现工人的违章行为，没有及时制止他们。
⑹间梅英（中能房地产公司经理）的证言，证实霍一峰反映过拆除方案的问题，诚泰公司提供的拆除方案没有经过论证。
⑺高晓明（北方机械公司职员）的证言，证实中能房地产公司是北方机械公司下属公司，在精密分公司二车间项目中代建代管。
⑻宋军华（诚泰公司法人）的证言，证实其于2016年3月28日委托项目经理蔡志松和北方机械公司签订精密分公司二车间改造项目合同。其公司项目负责人并未与拆除的工作人员进行过书面技术交底。
⑼李得良的证言节录，证实其找马廷先（进安公司法人）借用拆迁资质，从而获得了诚泰公司分包精密分公司二车间项目的拆除工程。北方机械公司和诚泰公司都没有安排安全管理员到现场。诚泰公司没有制定过安全责任书，我们口头进行过安全技术交底。我们公司只有一个人有高空作业证，其他人都没有特殊工种证件。拆迁过程中，并未按照拆迁方案进行，听杨钦中的安排进行施工。拆除施工过程中，也没有建立过安全技术档案。施工时是交叉施工。
⑽马廷先的证言，证实进安公司的营业执照和资质证书是其以前向李得良提供的，安全生产许可证的复印件不是本公司的。其公司的营业执照已换成三证合一的了，与李得良复印件的不一致，复印件上的业务专用章不是其公司的。进安公司没有给李得良出具过任何手续，李得良也未就这个工程给过其相关费用。
⑾邓井和（精密二车间项目拆除工人）的证言，证实其没有进行过安全培训，也没有进行过书面考试。施工时安全带都带上去了，但是在中间的人就没有用，在上面的人需要的时候就系安全带。事故发生前，施工时有人在厂房里做机械保护。
⑿蔡志松（项目经理）的证言节录，证实施工人员的拆除顺序与拆除方案不一样，我们对建设单位投标的时候，拆除方案是从东往西拆按顺序拆，但是施工的时候是从两头往中间拆，因为我们也不专业，就按照他们施工方的方案进行了，也向监理报了这个施工方案。施工方提供的特种工人证件只有两个相符，其他的都人证不符，也要求他们提供人证相符的证件；还存在立体交叉作业。
我有监管不到位的地方。对于施工方没有经过审批的拆除方案进行施工没有及时制止，对于施工方没有设立安全员，立体作业、人证不符的情况没有及时制止，我因为经常不在，我的管理人员也没能履行好自己的职责，尤其是专职安全员经常不在现场，我也没有对他进行督促管理。
⒊太原市杏花岭区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过，证实被告人杨钦中因涉嫌玩忽职守罪，检察人员电话通知其单位让其来检察机关配合调查。2016年6月13日，被告人杨钦中主动来到检察机关接受调查。
⒋被告人杨钦中的供述节录，用李得良拆除队是公司决定的，项目部只负责监督现场的生产管理。李得良投标的时候在标书中附过拆除方案和安全管理方面的制度，上面盖有进安公司的业务章。进场以后应该根据现场的情况制定新的拆除方案和安全制度，我们要过，但是他一直没有提供过。关于精密分公司二车间建设工程项目，蔡志松是项目经理，我是项目工长。蔡志松对这个项目全面负责。他不在，就交代我负责，由我负责现场。诚泰公司制定过拆除方案和安全管理制度，事故后我知道我们的人没有资质编制拆除方案。我们编制的安全制度和拆除方案没有专家论证过，向监理单位报过，但没有回复。没有经过专家论证和监理单位审批的安全制度和拆除方案不可以施工，但为了赶工期，监理单位、建设单位和我们就都默认了。我们公司项目部的相关管理人员，蔡志松、管中周、杨浩军、我、路万兵、宋万超、保管员都负责监督进安公司的生产安全。李得良队伍拆除的具体施工是按照会议和拆除进度的要求，我给他安排拆除的地方，具体怎么拆除是他自己安排。我们订的拆除方案不符合建设部的拆除规范，但是甲方和监理为了赶工期，就同意让我们按照拆除方案进行施工。如果按照标准拆除，一个月以后也完不成拆除工程。因为我也不懂拆除的东西，也就没有对拆除方案提出过异议。我们作为拆除工程的发包单位，要求承包单位进安公司提供针对性的安全措施和拆除方案，但是他一直没有向我们提供。施工的过程中，监理单位、建设单位和我们都没有要求停过工。我们进场的时候，厂房里的机器还在运转，等着机器停运，我们做防护工作，李得良带着工人进场，开始做一些不影响房屋结构的拆除工作。5月16日我们机器防护工作全部做完，我们的工人就全部退出来了，5月17日李得良开始拆中间的屋面板。拆除的时候没有设置安全网，我安排过杨浩军给工人做技术交底，进行安全技术交底应该是安全员路万兵来做，是否做过我也不清楚。进安公司的拆除人员没有提供特殊工种的操作证，我们让他继续提供，结果就一直没有提供过来。按照施工安全的要求，我们的安全措施没有到位，我们的安全培训没有认真进行，只是简单的教育，不能算是培训。在施工工程中，为了赶工期，也没有按照规定要求他们停工。作为项目工长，在精密分公司二车间建设工程项目中，我没有教育好工人，对于李得良拆除队的违章操作没有强行制止，也没有到位的监管进安公司的施工。
霍一峰代表监理单位向我们下达过通知单，都是一些要求补充资料的，但是没有停工通知单。
原审判决认为，被告人杨钦中作为企业项目工长，对项目的安全生产严重不负责任，因而导致发生三人死亡、一人重伤、五人轻伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大劳动安全事故罪。关于公诉机关指控被告人构成玩忽职守罪，经查，玩忽职守罪的主体，是国家机关工作人员，或者依法或受委托行使国家行政管理职权的组织（公司、企业、事业单位）中从事公务的人员，被告人杨钦中不是国家机关工作人员，其所在单位诚泰公司是一个民营股份制企业，该单位没有受委托行使国家行政管理职权，被告人杨钦中的身份不符合玩忽职守罪的主体要求，故公诉机关指控玩忽职守罪罪名不成立。被告人杨钦中主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；在事故发生后，被告人杨钦中主动配合调查、赔偿损失，其公司积极处理善后赔偿事宜，对被害人及亲属进行安抚，取得了被害人及亲属的谅解，对被告人杨钦中酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。本院委托被告人杨钦中居住地的司法机关对其进行社会调查评估，其具备监管、考验条件，可以适用社区矫正。综合被告人杨钦中的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现等因素，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十三条之规定，判决如下：被告人杨钦中犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
抗诉机关认为原审判决确有错误，理由如下：1、认定事实有误。起诉书指控由于被告人杨钦中严重失职，造成三人死亡、一人重伤、五人轻伤以及直接经济损失380余万元的严重后果，并提供了相关证据。而判决对经济损失没有认定，属认定事实有误；2、适用法律错误。本案造成的后果，应属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一项规定”情节特别恶劣”的情形，而判决对”情节特别恶劣”未予适用，属适用法律错误；3、量刑畸轻。被告人杨钦中严重失职，造成严重后果，负事故主要责任，情节特别恶劣，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。被告人杨钦中具有自首、赔偿并取得被害人及被害人亲属谅解的法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审法院仅判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，量刑畸轻。
辩护人的意见是：1、本案坍塌事故的发生并不是因为被告人杨钦中的原因而直接导致，且存在其他因素导致最终结果的发生。杨钦中不对本事故负主要责任。杨钦中没有完全履行职责的行为仅是此次事故的间接原因之一。2、被告人在其工人范围内适当的履行了其职责，犯罪情节轻微。3、其存在自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。4、事故发生后，诚泰建筑公司积极进行了善后处理，诚泰公司及被告人积极赔偿被害人并得到谅解。5、被告人对自己所犯罪行当庭自愿认罪、悔罪。且平时表现良好，系初犯、偶犯，应予从宽处罚。
二审审理查明的事实、证据与一审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨钦中作为企业项目工长，对项目的安全生产严重不负责任，因而导致发生三人死亡、一人重伤、五人轻伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大劳动安全事故罪。且属情节特别恶劣。原审被告人杨钦中主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；在事故发生后，原审被告人杨钦中主动配合调查、赔偿损失，其公司积极处理善后赔偿事宜，对被害人及亲属进行安抚，取得了被害人及亲属的谅解，对原审被告人杨钦中酌情从轻处罚。
关于抗诉机关所提”一审判决认定事实有误，起诉书指控被告人杨钦中不正确履行职责，造成死亡三人、受伤六人以及直接经济损失380万元的严重后果，并提供了太原市政府、太原市安监局对事故作出的调查报告，调查报告中对事故造成的人身财产损失予以认定。而一审判决仅认定造成了三人死亡、六人受伤的后果，对经济损失没有认定，显属认定事实有误”的抗诉意见，经查，太原市政府、太原市安监局对事故作出的调查报告所称的经济损失约380万元，在案证据及调查报告均未对造成损失的详细内容予以证明，原审不予认定损失情况并无不当。该抗诉意见不予采信。关于抗诉机关所提”被告人杨钦中对事故负有主要责任，属于情节特别恶劣的情形，而一审判决对情节特别恶劣未予适用，显属适用法律错误”及”一审法院仅判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，显属不当”的意见，经查，原审判决书确实对”情节特别恶劣”的情节没有表述，应予纠正。原审法院对于原审被告人杨钦中在事故中所处作用认定已充分考虑，量刑时已考虑情节特别恶劣的情节，是在认定原审被告人杨钦中有投案自首的情节后依法减轻处罚，原审量刑并无不当，故量刑不当的抗诉意见不予支持。
关于原审被告人及其辩护人所提”杨钦中并不对本事故负主要责任”的意见，经查，原审被告人杨钦中是该项目的专职安全员，对现场检查不深不细，未能及时排查生产安全事故隐患，未能及时制止和纠正违章指挥、强令冒险作业和违反操作规程和行为，对事故负有主要责任，该辩护意见与事实不符，不予采信。关于其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
审 判 员 朱万君
二〇一七年十一月四日
法官助理 杨天山
书 记 员 栗 莎