湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终342号上诉人(原审被告)：湖北宏康房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区赤壁湖路**号。统一社会信用代码91421100751001143J。法定代表人：苏传明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佑林，黄冈市黄州区禹王法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：吴和平，男，1954年12月25日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：尹志刚，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人湖北宏康房地产开发有限公司（以下简称宏康公司）因与被上诉人吴和平民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月23日开庭进行了审理。上诉人宏康公司的法定代表人苏传明及委托诉讼代理人王佑林，被上诉人吴和平及委托诉讼代理人尹志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏康公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法。一审法院传票通知2017年7月25日下午开庭审理，上诉人法定代表人苏传明当日上午9点左右到达黄州后，接到电话通知临时开庭时间改到上午开庭，等上诉人赶到法院时，庭审早已开始。2017年11月8日第二次开庭，上诉人竟一点都不知情，直至领到判决书时才知道开了第二次庭。在第一次庭审中，上诉人已向法庭表明，谢俊杰的代理权限为一般代理，并非特别授权，上诉人在庭审前并未委托谢俊杰，谢俊杰当庭提交的委托亦不是上诉人出具。且上诉人今年并未与谢俊杰签订顾问合同，谢俊杰不是上诉人法律顾问。上诉人在第一次庭审时当庭提出对提供的证据“借条”上的担保人的印章和“苏传明”的签字有异议，并申请司法鉴定，上诉人一直等法院通知参加选鉴定机构及缴纳鉴定费。直至收到一审判决书才知道，判决书载明上诉人撤回鉴定申请，实际上上诉人并未向法院提交撤回鉴定申请书。二、原审认定事实不清。1、上诉人开发的黄冈畔山林语小区202栋、203栋楼并不是刘建明承建的。且上诉人法定代表人并不认识被上诉人，也未为刘建明借款做任何担保。2、被上诉人提供的银行转账凭条、个人活期明细查询单，并不是被上诉人本人的银行转账和个人活期明细查询单，都是案外人转账佐证，而且主要证人证言在庭审中，前后矛盾。无论从转账时间、金额以及陈述的事实，都不能构成完整证据链，更不能证明被上诉人借款事实。3、原审（2016）鄂1102民初1082号案件被上诉人提供的借条与（2017）鄂1102民初1246号案件法人借条并不是一样的。被上诉人提供的借条上的担保人的签字和印章均是伪造的。4、本案提供的承诺书借款时间为2013年5月31日，借期为六个月。该承诺书即使是真实的，双方未约定保证期间，那么保证期间应为主债务履行期届满6个月，即为2013年11月31日，在保证期间债权人并未向上诉人主张权利，因此上诉人亦不承担保证责任。被上诉人吴和平答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。本案程序不存在违法，原审认定两栋楼房与本案是没有关系的，本案借款事实已形成完整的证据链条。上诉人第三点上诉理由无事实依据，没有承诺书，诉争借款未约定借款期限。请求驳回上诉，维持原判。吴和平向一审法院起诉请求：1、判令刘建明偿还借款20万元；2、判令宏康公司履行连带保证责任，清偿借款20万元；3、诉讼费用由宏康公司承担。案件审理过程中，吴和平撤回对刘建明的起诉并撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：刘建明因承建宏康公司开发的黄冈畔山林语小区202#、203#楼需要资金周转。经案外人夏建文介绍，刘建明向吴和平借款20万元，并向吴和平出具了借条。宏康公司作为借款的担保人，其法定代表人苏传明在借条“担保人”处签字并加盖了公司印章。事后，经多次讨要未果，遂具状将刘建明及宏康公司起诉至法院。另查明，吴和平出借刘建明20万元的资金来源，系其向朋友李兴田（证人）借款15万元，其它款项为现金，共计20万元。一审法院认为：刘建明借吴和平款20万元，宏康公司提供担保，有双方当事人签字并加盖公司公章的借条、吴和平提供的资金来源证明，还有证人证言佐证，形成证据链，借贷关系及保证合同成立。依照《中华人民共和国担保法》规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。宏康公司作为担保人，其法定代表人苏传明在借条上“担保人”处签字并加盖公司公章，但未约定保证方式，属连带责任保证。根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故吴和平撤回对债务人刘建明的起诉，要求宏康公司承担其保证责任的请求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：限宏康公司在判决生效之日起十五天内向吴和平偿还借款20万元。案件诉讼费4300元，由宏康公司承担。二审中，上诉人宏康公司、被上诉人吴和平均未向本院提交新证据。本院经审理查明，案外人刘建明向吴和平出具借条一份，载明“今借到吴和平现金大贰拾万元。借款人：刘建明，担保人：湖北宏康房地产开发有限公司加盖公章，法定代表人苏传明签名确认。2013年5月31日。”上诉人宏康公司认为该借条上其公司印章和苏传明的签名均是伪造的，在一审中申请对公章和苏传明的签名进行鉴定，2017年9月12日，宏康公司向原审法院提交“撤回鉴定申请申请书”，写明“现因客观情况发生变化，申请人自愿撤回鉴定申请。”2017年9月22日，原审法院司法技术科出具《司法鉴定复函》一份，写明“因申请人宏康公司申请撤回鉴定申请，致使该鉴定终止。”另查明，原审于2017年6月28日向上诉人宏康公司送达传票，苏传明签收。2017年7月25日，谢俊杰向原审法院提交“授权委托书”一份，显示“委托单位名称：湖北宏康房地产开发有限公司，受委托人姓名：谢俊杰。委托权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，案外和解等特别授权。”2017年7月25日第一次庭审笔录，载明“被告：湖北宏康房地产开发有限公司。法定代表人：苏传明，委托诉讼代理人：谢俊杰。特别授权”，苏传明和谢俊杰均在该庭审笔录上签名。2017年11月5日，原审法院向宏康公司送达第二次开庭传票，显示谢俊杰签收。2017年11月8日的第二次庭审笔录显示谢俊杰作为宏康公司的特别授权代理人签名确认。经庭审辨认，上诉人认可其在一审中提交的借条与（2016）鄂1102民初1182号案件中的借条是同一份借条，且其未向法院提交承诺书。本院认为，原审向宏康公司提交给法院的授权委托书上载明的委托诉讼代理人谢俊杰送达第二次开庭传票，程序合法，上诉人既未向原审撤回其授权委托书，亦在第一次庭审笔录上与委托诉讼代理人谢俊杰共同签名确认,故上诉人宏康公司上诉称其未委托谢俊杰作为本案委托诉讼代理人的该项理由，本院依法不予支持。上诉人宏康公司上诉称其未向一审法院提交撤回鉴定申请书，与事实不符，本院对其该项上诉理由不予支持。上诉人宏康公司未提交证据证明其在借条上的签名盖章系伪造，被上诉人吴和平持有借条且有交付凭证相印证，故本院对上诉人上诉称借款未实际发生的上诉理由不予支持。因诉称借条未约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”因上诉人宏康公司未举证证明被上诉人吴和平要求刘建明履行义务的宽限期，故本案的保证期间并未开始起算，上诉人宏康公司上诉称本案已过保证期间，无事实依据，本院依法不予支持。综上，宏康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人湖北宏康房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳武审 判 员 朱 卫审 判 员 郑 蕾二〇一八年三月三十日法官助理 刘延超书 记 员 祁 彪