广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1219号
上诉人（原审原告）：黄丽芬，女，1974年7月6日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：赵旭，广东大展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岭南师范学院，住所地广东省湛江市赤坎区寸金路**号。
法定代表人：刘明贵，该学院院长。
委托诉讼代理人：邓蔚婵，该学院法规科科长。
委托诉讼代理人：林碧冰，该学院法律顾问。
上诉人黄丽芬因与被上诉人岭南师范学院劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄丽芬及其委托诉讼代理人赵旭和被上诉人岭南师范学院的委托诉讼代理人邓蔚婵、林碧冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄丽芬上诉请求：一、撤销一审判决，改判岭南师范学院向黄丽芬支付赔偿金47608.5元；二、本案的一、二审诉讼费用由岭南师范学院负担。事实和理由：一审判决以本案已超过仲裁时效期间为由驳回黄丽芬的诉讼请求明显是认定事实错误，适用法律不当。黄丽芬于2016年1月14日被岭南师范学院违法解除劳动关系后，不断向岭南师范学院主张权利，岭南师范学院在2016年7月11日、14日和12月15日还向黄丽芬支付工资，但没有足额支付。为此，黄丽芬才向仲裁机构申请仲裁及向一审法院提起诉讼的。2016年7月11日、14日及12月15日，岭南师范学院以发放工资的名义支付工资给黄丽芬，该行为应属仲裁时效中断的情形。因此，黄丽芬于2017年4月14日申请仲裁没有超过仲裁时效期间。此外，岭南师范学院于一审期间既没有提交答辩意见，也没有到庭参加诉讼，显然是放弃了其诉讼权利，即表示认可了黄丽芬的诉讼请求，但一审判决还是以超过仲裁时效期间为由驳回黄丽芬的诉讼请求明显不当。综上，请求二审法院支持黄丽芬的上诉请求。
岭南师范学院辩称：一、一审法院已经确认黄丽芬在提起本案仲裁时已经超过仲裁时效期间，且并未存在仲裁时效中止或者中断的法定事由。黄丽芬主张岭南师范学院于2016年7月11日、14日和12月15日以“工资”的形式支付款项给其，属于仲裁时效中断的情形。该说法完全是歪曲事实。实际上，该三笔款项是岭南师范学院的财务处按照学校规定补发的上年度未发放的水票计提款，性质是提成。该款数额每个月不同，一般是每半年后根据原来每月登记的实际发生数后再按照学校规定计算每个学生公寓中心工作人员的具体提成数额，发放时间肯定滞后于实际发生时间。黄丽芬的三笔款项的实际情况如下：黄丽芬于2016年7月11日领到的20元是2015年5月至11月期间的水票计提款；于2016年7月14日领到的182.55元是2015年12月至2016年6月的水费计提款；于2016年12月15日领到的28.26元是2016年1月的水费计提款。由于黄丽芬已于2016年1月被解除合同并已离校，所以其只有2016年1月的提成款。提成款签领日期与实际到账日期不同的原因在于学生公寓管理中心与学校财务处、学校财务处与银行之间的账单交接和银行放款需要时间所致。至于黄丽芬银行卡流水中显示的摘要是“工资”的问题，由于黄丽芬属于临时工，其与学校内部事业编制人员不同，事业编制人员的收入在银行流水中会以工资、补贴、津贴、课酬等不同的摘要形式出现，但临时工发放的所有款项包括提成款都是用“工资”这一种摘要方式出现的，这是学校财务处的习惯操作，代表的含义是“收入”。而且，如果是真正意义上的工资不包含提成等收入的话，往往用“9月工资”、“8月工资”等字眼，这与实际上的工资是有细微差别的。故黄丽芬于2016年7月11日、14日及12月15日领取的不是工资，而是提成款。岭南师范学院作为国家事业单位的法人，是不可能存在职工离职后还给其发放工资这种情况的，而且离职后发放的所谓“工资”数额就几十元或者一百多元也不合常理。该三笔款的补发行为是学校财务处根据财务惯例的安排主动为之，而并非基于黄丽芬的请求发放的，不可能导致仲裁时效中断；二、岭南师范学院与黄丽芬解除劳动合同合法有效。理由如下：黄丽芬在劳动合同期间严重违反岭南师范学院的规章制度，并经多次教育劝勉仍不肯改正，符合《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。黄丽芬与岭南师范学院签订的两份劳动合同中，也明确约定严重违反学院规章规定的，岭南师范学院可以解除劳动合同。黄丽芬严重违反了《湛江师范学院学生公寓管理中心量化考核办法》和《保洁员工作职责》，从2015年3月至2015年12月居然迟到、早退达110天，加上未能完成的工作任务被扣分达到125分（扣分达到100分为解除劳动合同的红线），已经严重违反岭南师范学院的规章制度，年度考核评定为不及格。经多次口头教育劝勉无效后，岭南师范学院于2016年1月7日对黄丽芬在合同期间的严重违反规章制度现象进行了一次约谈，岭南师范学院指出其长期存在迟到早退和未能完成工作任务的现象，黄丽芬本人也承认。但岭南师范学院仍本着人文关怀准备给予其2个月的考察期，只要能保证以后不迟到不早退，做好本职工作的话，学院将不与其解除劳动合同，但黄丽芬答辩称其无法保证不迟到不早退，既然有规定，要解除合同就解除。之后，黄丽芬也在《解除劳动合同证明书》中签字认可。故岭南师范学院对黄丽芬不存在任何违法解除劳动合同的情形；三、是否签订无固定期限的劳动合同与岭南师范学院解除劳动合同并无关联。黄丽芬称其在岭南师范学院连续工作已超过十年，岭南师范学院应当与其签订无固定期限劳动合同，该诉求无事实和法律依据。《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…。”即根据法律规定，订立无固定期限劳动合同的前提是“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”，但黄丽芬并未提出，因为其明知自己无法遵守学校的规章制度，故不存在黄丽芬所说的岭南师范学院应当与其签订无固定期限劳动合同的事实。黄丽芬与岭南师范学院是否签订无固定期限劳动合同，跟岭南师范学院与黄丽芬解除劳动合同并无关联，即使黄丽芬与岭南师范学院签订了无固定期限劳动合同，若黄丽芬严重违反了学院的规章制度，岭南师范学院同样可以解除劳动合同。本案的关键点不在于黄丽芬在岭南师范学院工作了多少年，而在于黄丽芬在工作期间经常迟到早退且未能完成学院分配的工作任务，学院多次找其劝告和谈话，黄丽芬都坚称做不到按时上下班，岭南师范学院才放弃与其续签劳动合同；四、黄丽芬要求岭南师范学院支付经济赔偿金没有事实和法律依据。黄丽芬主张岭南师范学院违法解除劳动合同，应当给予二倍经济赔偿金，该要求实属无理无据。首先，岭南师范学院并未违法解除合同，是黄丽芬因严重违反学院的规章制度而被岭南师范学院依法解除合同的，故本案不存在支付赔偿金的问题；其次，黄丽芬主张其解除劳动合同前一年的平均工资为1586.95元是没有依据的，不应采信；五、岭南师范学院一审不应诉不等于承认黄丽芬的诉讼请求。黄丽芬认为岭南师范学院一审不应诉就意味着承认其诉讼请求是荒谬的。应诉是当事人到庭参与庭审的权利，与是否承认诉讼请求无关。综上所述，黄丽芬的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
黄丽芬向一审法院起诉请求：1、判决岭南师范学院向黄丽芬支付赔偿金47608.5元；2、本案诉讼费由岭南师范学院负担。
一审法院认定事实：黄丽芬称其于2001年9月1日进入岭南师范学院担任学生公寓清洁员工作，入职时未签订劳动合同。其后，岭南师范学院与黄丽芬签订了两份固定期限劳动合同，约定劳动期限从2008年1月1日至2010年12月31日（后续订一年从2011年1月1日至2011年12月31日）、从2012年7月1日至2015年12月31日。当月发放上月工资，由岭南师范学院通过银行转帐支付工资给黄丽芬。因认为黄丽芬工作不称职，岭南师范学院作为用人单位于2016年1月14日出具一份《解除劳动合同证明书》给黄丽芬收执，解除劳动合同的原因是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，黄丽芬于当天在该份《解除劳动合同证明书》上签名确认。此后，黄丽芬认为岭南师范学院作出解除劳动合同的行为违法，于2017年4月14日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（下简称仲裁委）递交仲裁申请书，请求裁决岭南师范学院支付解除劳动关系经济赔偿金，仲裁委于2017年4月18日作出湛劳人仲案字[2017]54号《不予受理通知书》，以黄丽芬的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。黄丽芬不服仲裁委该决定，于2017年4月27日提起诉讼。
一审法院认为，岭南师范学院具备用工主体资格，其聘用黄丽芬从事学生公寓清洁员工作，并签订书面劳动合同，双方形成合法劳动关系。
关于黄丽芬请求岭南师范学院支付解除劳动关系经济赔偿金是否超过仲裁时效期间的问题。根据自2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，黄丽芬对岭南师范学院解除劳动合同关系决定不服的，其申请仲裁时效为1年，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案情况，岭南师范学院对黄丽芬解除劳动合同决定是在2016年1月14日作出，黄丽芬于当天在该份《解除劳动合同证明书》上签名确认，亦即是黄丽芬实际知道该解除劳动合同决定具体内容是在2016年1月14日。故黄丽芬最迟应自2016年1月15日起1年内（即在2017年1月15日前），就岭南师范学院作出对其解除劳动合同请求支付赔偿金所产生的劳动争议，提出劳动仲裁申请。但黄丽芬是在2017年4月14日才向仲裁委递交仲裁申请书（被申请人为岭南师范学院），请求裁决支付解除劳动关系经济赔偿金，且未能举证证明其存在法定仲裁时效中止和中断的情形，故黄丽芬要求支付解除劳动关系经济赔偿金的仲裁申请，明显超过仲裁时效期间。因此，黄丽芬关于本案的仲裁申请事项，明显已超过了1年期的法定申请仲裁时效期间，亦不存在时效中断的情形。故仲裁委对黄丽芬的仲裁请求作出不予受理决定是符合法律规定的。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限的，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，因黄丽芬提出支付解除劳动关系经济赔偿金的仲裁申请，经审查确已超过仲裁申请期限，且其提供的证据未能证明存在不可抗力或者其他正当理由的，导致仲裁时效中止或中断的情形，故对黄丽芬的诉讼请求，依法予以驳回。岭南师范学院不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄丽芬的诉讼请求。案件受理费5元，由黄丽芬承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审核，岭南师范学院于二审期间提交的证据属于新证据，本院予以采信。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄丽芬上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据黄丽芬的上诉理由及岭南师范学院的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、黄丽芬提起本案仲裁是否已超过仲裁时效期间；2、黄丽芬请求岭南师范学院支付经济赔偿金47608.5元是否应予支持。
关于黄丽芬提起本案仲裁是否已超过仲裁时效期间的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，黄丽芬于2016年1月14日被岭南师范学院解除劳动合同，其于2017年4月14日才向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，显然已超过了一年的申请仲裁时效期间。黄丽芬主张岭南师范学院于2016年7月11日、14日及12月15日以“工资”的名义向其支付款项，应属仲裁时效中断，但该三笔款项是岭南师范学院财务处按照学校规定补发的上年度未发放的水票计提款，不属于工资，岭南师范学院的该行为不构成仲裁时效的中断，故本院对黄丽芬的该主张不予支持。虽然黄丽芬提起本案仲裁已超过一年的申请仲裁时效期间，但由于岭南师范学院在一审阶段没有提出仲裁时效的抗辩，一审法院主动适用仲裁时效的规定，判决驳回黄丽芬的诉讼请求不当，本院予以纠正。
关于黄丽芬请求岭南师范学院支付经济赔偿金47608.5元是否应予支持的问题。根据岭南师范学院提供的证据显示，黄丽芬因经常迟到早退及不按要求完成工作，量化考核累计扣分125分而于2016年1月7日被岭南师范学院约谈，在约谈过程中，岭南师范学院明确表态，只要黄丽芬今后做到不迟到不早退，学院将不解除其劳动合同，但黄丽芬表示其为了照顾儿子上学，无法做到不迟到不早退，并说既然有规定，要解除合同就解除。之后，黄丽芬还在《解除劳动合同证明书》中签字确认。从上述事实看，应认定是由岭南师范学院提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，黄丽芬于2001年9月1日进入岭南师范学院学生公寓中心工作，2016年1月14日与岭南师范学院解除劳动合同，其工作年限为14年4个月，黄丽芬在解除劳动合同前的平均月工资为1586.95元，因此，岭南师范学院应向黄丽芬支付经济补偿金23010.78元（1586.95元/月×14个月+1586.95元/月×0.5个月）。一审判决驳回黄丽芬的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，黄丽芬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初690号民事判决；
二、限岭南师范学院于本判决发生法律效力之日起十日内支付黄丽芬经济补偿金23010.78元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回黄丽芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元和二审案件受理费10元，均由岭南师范学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 钟斯宁
二〇一七年十二月二十七日
书记员 劳 迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。