四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川15刑终444号
原公诉机关四川省兴文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文学，男，1974年4月5日出生于四川省兴文县，汉族，小学文化，农民，住兴文县。因本案于2016年1月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于兴文县看守所。
四川省兴文县人民法院审理四川省兴文县人民检察院指控原审被告人黄文学犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年十一月二日作出（2016）川1528刑初128号刑事判决。原审被告人黄文学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员杨军、王艳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄文学到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月以来，被告人黄文学从他人手中购得毒品后经过分装再贩卖给吸毒人员左某、罗某等人吸食，从中谋利。其中，贩卖海洛因给罗某一次计0.01克，贩卖海洛因给左某二次共计0.02克。2016年1月5日11时许，兴文县公安局民警在僰王山镇城郊村二组黄文学家中将黄文学和吸毒人员皮某抓获，现场从被告人黄文学卧室查获冰毒疑似物净重2.71克、海洛因疑似物净重3.17克、白色粉末25.02克及电子秤一把。经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人黄文学卧室查获的2.71克冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分，查获的3.17克海洛因疑似物中检出海洛因成分。被告人黄文学共计向他人贩卖毒品5.91克。
原判认为，被告人黄文学违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，判决：被告人黄文学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
上诉人黄文学提出的主要上诉意见是，公安机关2016年1月5日作的询问笔录他是如实供述的，次日的三次有罪供述均是在民警脱了他衣服并用电风扇吹他，他受不了冷冻的情况下作出的，系非法证据，应予排除；民警在他家中查获的毒品是皮某的，他没有贩卖毒品的行为。
出庭履行职务的检察员提出，侦查人员取证合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。
经审理查明，2015年9月的一天，上诉人(原审被告人)黄文学向吸毒人员罗某贩卖50元的海洛因一次。2016年1月5日11时许，兴文县公安局民警在僰王山镇城郊村二组黄文学家中将黄文学和吸毒人员皮某抓获，现场从黄文学卧室查获冰毒疑似物净重2.71克、海洛因疑似物净重3.17克。经鉴定，该2.71克冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分，该3.17克海洛因疑似物中检出海洛因成分。
上述证据有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关在工作中发现黄文学贩卖毒品的线索，于2016年1月5日11时许在兴文县僰王山镇城郊村二组黄文学家中抓获黄文学及吸毒人员皮某，同日立案侦查。
2、搜查证、现场搜查笔录、扣押决定书、称量记录及照片，证实公安民警抓获黄文学时在其卧室查获并扣押了冰毒疑似物1袋净重2.71克、海洛因疑似物1袋净重3.17克、电子秤1台、天平秤1台、手机12部。
3、宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字[2016]017号理化检验意见书，证实该查获的3.17克海洛因疑似物中检出海洛因成分，2.17克冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
4、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人黄文学及证人左某、罗某、皮某均为吸毒人员。
5、兴文县人民医院健康体检表、诊断报告单，证实被告人黄文学于2016年1月6日被送往看守所羁押前进行了身体检查，体检结果为合格。
6、证人证言及辨认笔录
（1）罗某的证言及辨认笔录，证实2015年中秋节那天上午11点过，他在僰王山镇车站遇到陈某，陈某准备去向住在左某家中的黄文学购买海洛因，他就跟陈某一起去糖果厂里面左某家楼下的巷子里，陈某电话联系黄文学后，他们两人在巷子里等到12点过，黄文学就来了，陈某向黄文学买了一包海洛因，他也向黄文学购买了一包50元的海洛因。罗某辨认出黄文学、左某、陈某。
（2）陈某的证言及辨认笔录，证实2015年9月的一天，他电话联系黄文学购买海洛因，黄说他在僰王山镇老车站后面糖酒公司楼上左某家，他就去左某家，途中碰到罗某，遂两人一同前往左某家。到左某家楼下他们又联系黄文学，等了一会儿黄文学就来了。他向黄文学购买了100元的海洛因，罗某购买了50元的海洛因。陈某辨认出黄文学、左某、罗某。
（3）左某的证言及辨认笔录，证实他家在僰王山镇车站后面糖酒公司楼上。2015年9月份，黄文学在他家中住了六、七天。左某辨认出黄文学。
（4）皮某的证言及辨认笔录，证实2016年1月5日10点过，她在黄文学家中刚吸食完黄请她吸食的冰毒就被民警抓了。皮某辨认出黄文学。
7、被告人黄文学被抓获当日作出的供述及辨认笔录，证实其在2016年1月5日被公安机关抓获，民警在其家中搜出的海洛因、冰毒都是他的。黄文学辨认出皮某、罗某、左某。
8、户籍信息，证实被告人黄文学已达应负完全刑事责任年龄。
关于上诉人黄文学所提本案程序、证据、事实方面的异议，本院综合评析如下：
1、关于上诉人黄文学提出，2016年1月6日他在公安机关的三次有罪供述均是在民警脱了他衣服并用电风扇吹他，他受不了冷冻的情况下作出的，系非法证据，应予排除的意见。
经查，从公安机关提供的两个视频看出，第一个视频显示的讯问地点在派出所审讯室，时间是从2016年1月6日11时18分开始，是在黄文学已经作完两次有罪供述后有图无声的内容。该视频中黄文学穿着一件单衣坐着，双手被反拷在审讯椅上，有件外套挂在其所坐审讯椅的靠背上，其座位对面摆放了一个未转动的电风扇，风扇叶子正对黄文学。第二个视频是当日黄文学刚被送进看守所进行讯问的视频。该视频中，黄文学只穿了与在派出所审讯视频中相同的单衣，无外套。审讯刚开始时，黄文学说“好冷”，审讯民警就说“抓紧点整完，早点进去”。在整个审讯过程中，黄不时蜷缩身体、发抖。而视频中出现的看守所民警穿的是带毛领警服。
本院启动非法证据排除程序后，出庭作证的四名侦查人员对视频中黄文学未穿外套，双手被反拷，审讯室有电风扇的情况做出的解释均是：因黄文学吸毒有抗拒抓捕和自残行为才将黄的双手反拷，而黄文学穿的外套太厚，审讯椅靠背不能拷上手就脱了黄的外套，黄的外套披在黄的背后。审讯室电风扇是夏天用于通风的，冬天仍然放在了审讯室。
综合公安机关提供的两个视频及侦查人员的解释、黄文学的陈述，本院认为，侦查人员虽然解释了在冬天脱下黄文学外套和反拷其双手的主观原因，但黄文学遭到冷冻是客观存在的事实，且第二个视屏显示黄已无反拷双手的情况，在此情况下，侦查人员仍然未让黄文学穿着外套，在黄文学申明“好冷”，且蜷缩身体、发抖的情况下，侦查人员使用了“抓紧点整完，早点进去”的语言。因此，本案不能排除黄文学因遭受冷冻造成肉体或者精神痛苦而违背自己意愿作出有罪供述的合理怀疑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条、第一百零二条、第一百零三条第（二）项的规定，对上诉人黄文学提出的其在2016年1月6日作出的三次有罪供述应予排除的意见，本院予以采纳。
2、关于上诉人黄文学提出，民警在其家中查获的毒品系皮某所有的意见。经查，首先，该辩解并未得到皮某证言的证实。其次，上诉人黄文学在一审、二审庭审中均承认其被抓获后于2016年1月5日所作的供述是真实的，侦查人员无非法取证行为。在该次供述中，黄文学明确供述了公安机关在其家中查获的海洛因、冰毒均系其本人所有，且搜查笔录反映出是在卧室等私密空间被查获，亦印证了黄文学供述系其本人所有的真实性。因此，黄文学所提在其家中查获的毒品系皮某所有的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄文学违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。本院在排除上诉人黄文学于2016年1月6日所作的三次有罪供述后，根据在案证据，能够认定黄文学向罗某贩卖毒品海洛因一次的犯罪事实，公安机关在其家中查获的甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因共5.88克应当计入其贩卖毒品的数量，考虑其吸食毒品的情节，可酌情对其从轻处罚。原判未排除非法证据，致使采信证据、认定事实出现错误，本院依法予以纠正。对出庭检察员提出原判认定事实清楚，建议予以维持的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第五十四条第一款、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百零二条、第一百零三条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销四川省兴文县人民法院（2016）川1528刑初128号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄文学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2018年1月4日止。罚金在本判决生效后的第二日起十日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
三、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺2.71克、海洛因3.17克，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓晓琴
审 判 员 黄 云
代理审判员 张 燕
二〇一七年三月七日
书 记 员 郑 江
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第五十四条第一款采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
第五十八条对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第九十五条使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
第一百零二条经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。
人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
第一百零三条具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。