江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03557号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司吴江支公司，住所地苏州市吴江区松陵镇中山南路67号。
负责人徐长生，总经理。
委托代理人袁繁，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许仁堂。
委托代理人叶中，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾兰。
上诉人太平财产保险有限公司吴江支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人许仁堂、顾兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江开民初字第2038号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月16日16时52分，顾兰驾驶车牌号为苏E×××××的小型汽车，沿吴江区松陵镇中山南路由南向北行驶时，与许仁堂驾驶的电动车相碰撞，造成车辆受损和许仁堂受伤的事故。2014年8月26日，苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队认定，顾兰驾驶机动车行驶时，疏于观察路面情况，判断与操作失误，负事故全部责任，许仁堂无责任。顾兰、保险公司对事故责任认定无异议。事发后许仁堂被送往苏州大学附属第一医院、吴江市第一人民医院院住院治疗。经诊断，许仁堂因本次交通事故造成骶骨骨折，腰4椎体骨折。事故发生后，顾兰向医院为许仁堂缴纳医药费34833.19元、救护车费260元、陪护费1110元，共计36203.19元。保险公司为许仁堂缴纳医药费10000元。
苏州大学司法鉴定中心于2014年7月18日接受苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队委托，对许仁堂因本次交通事故受伤造成的休息时间、营养时限、护理时限及人数、伤残等级进行鉴定。经鉴定，许仁堂此次交通事故致腰部功能障碍评为十级伤残，伤后90日考虑予营养支持，伤后90日考虑予一人护理可视为合理，休息期限掌握在伤后18日较为合适。
原审另查明：顾兰驾驶的牌号为苏E×××××的小型汽车，在保险公司投保了交强险、商业三者险，商业三者险的保险金额为200000元，并投保了不计免赔率附加险。上述保险期限均自2013年12月9日至2014年12月8日。
上述事实，有原告提交的苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队第3205095201326891号道路交通事故认定书、出院记录、驾驶证及行驶证复印件、机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险单复印件及当事人的陈述证实。
原审原告许仁堂的诉讼请求为：被告赔偿原告118340.4元（医药费45188.39元，住院伙食补助费252元，营养费2700元，护理费4740元，误工费60000元，残疾赔偿金45553.2元，精神损害抚慰金5000元，交通费300元，车损600元，合计164333.59元。扣除被告已经支付45993.19元）。原告自愿承担本案诉讼费。
对于许仁堂的损失，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：
1、医疗费。原告许仁堂主张医疗费45188.39元，并提供门诊病历、医药费发票、费用清单和出院记录。被告保险公司对真实性均无异议，但认为应扣除非医保用药8997.69元。经核实，原告许仁堂因本次事故共产生医疗费44988.39元。原审法院认为：被告保险公司未提交应予扣除非医保用药部分医疗费用及该非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成的证据，对此应承担举证不能的法律后果。因此，对被告保险公司要求扣除非医保用药的主张，不予采纳。综上，原告的医疗费共计44988.39元。
2、营养费。原告许仁堂主张2700元。被告保险公司对赔偿营养费无异议。原告许仁堂与被告保险公司一致确认营养费按照每天20元的标准计算。
3、误工费。原告许仁堂主张60000元，为此原告提交了医师执业证书、退休返聘劳务合同书，以证明原告在原单位退休后，受雇于吴江市康尔美口腔门诊部，月平均工资10000元，原告因本案交通事故受伤后，该门诊部停发了休息期间的工资。被告保险公司认为，原告已经退休，不存在误工费，对误工费不予认可。经核实，原告系吴江市康尔美口腔门诊部主要负责人，具备口腔专业医师执业资格，执业地点即在该门诊部。原审法院认为，现有证据证实原告退休后返聘受雇于吴江市康尔美口腔门诊部，因本案交通事故受伤后休息期间收入减少客观存在，但原告提交的证据不能证明其受雇于该门诊部后工资发放情况，故对其误工费标准按照2012年度江苏省卫生行业职工年平均工资标准63875元即每月5322.92元计算。
4、护理费。原告许仁堂主张4740元。被告保险公司对赔偿护理费无异议。原告许仁堂与被告保险公司一致确认护理费按照每天50元的标准计算。
关于营养、护理、误工期限，原告许仁堂认为，营养支持期限为90天，护理期限为伤后一人护理90天，休息期限为伤后180天。并提交由苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队委托苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。被告保险公司对其中营养、护理期限无异议，但认为原告不存在误工费。综上原审法院认定，原告许仁堂的营养费为1800元，护理费为4500元，误工费为31937.52元。
5、残疾赔偿金。原告主张45553.2元，并提交上述鉴定意见书。被告保险公司对原告提交的鉴定意见书确定原告构成十级伤残提出异议，认为鉴定结论没有客观按照原告的伤情做出，其结论违反了相关标准，要求对原告许仁堂的伤残标准重新鉴定。为此，原审法院致函苏州大学司法鉴定中心，要求该所对被告保险公司提出的上述意见予以说明答复。苏州大学司法鉴定中心回函称：许仁堂L4椎体压缩性骨折明确，并行手术治疗，骨水泥填充在位，存在腰部功能障碍的损伤病理学基础，因此，鉴定认为其腰部功能障碍评为十级伤残客观、准确。被告保险公司对回函不予认可。原审法院认为：原告许仁堂为确定因本案所涉交通事故导致的伤残等级进行鉴定，接受委托的苏州大学司法鉴定中心是具备相应资质的鉴定机构，被告保险公司提出重新鉴定，但未提出上述鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或其人员不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对被告保险公司要求重新鉴定的申请本院不予准许。苏州大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书是对原告的病历、影像学资料等进行文证审查，并进行了法医学检查，依照审查结果参照GB19667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.3a条，对原告许仁堂腰部功能障碍评为十级伤残的鉴定结论依据充分，程序合法，应予以采信。原告在定残时为66周岁，原告要求按照14年主张，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，原告的残疾赔偿金按照2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算为45553.2元（32538×14×10%）。
6、住院伙食补助费。原告许仁堂主张252元。原告许仁堂与被告保险公司确认按18元每天计算。原告许仁堂伤后住院两次共14天，原审法院认定为252元。
7、精神损害抚慰金。原告主张5000元，要求在交强险内优先赔付。原审法院认为，原告因本次事故受伤致残疾，确给原告精神上造成了损害，赔偿义务人理应赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应根据受害人的受损害程度、侵权人的过错责任等因素确定。如上所述，本案所涉事故中，顾兰负该起事故的全部责任，结合受诉法院所在地的平均生活水平，原审法院确定原告的精神损害抚慰金为50000元。
8、交通费及财产损失。原告许仁堂与被告保险公司一致确认交通费300元，财产损失600元。对此原审法院予以确认。
综上，许仁堂的损失为：医疗费44988.39元，营养费1800元，护理费4500元，误工费31937.52元，住院伙食补助费252元，残疾赔偿金45553.2元，精神损害抚慰金5000元，交通费300元，财产损失600元，合计134931.11元。
上述事实，有原告提交的出院记录、医疗费发票、鉴定结论、鉴定结论回函及双方当事人的当庭陈述证实。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。原告许仁堂因交通事故人身受到伤害，财产造受损失，依法有权获得赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告顾兰驾驶的车牌号为苏E×××××小型汽车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险，且在上述保险期间内发生了交通事故，被告保险公司应在责任限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定及本起交通事故发生于保险期间的事实，每份交强险赔偿分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。现原告许仁堂的医疗费用超过了交强险各分项的赔偿限额，伤残部分损失和财产损失未超过交强险限额。首先，在交强险限额内被告保险公司应共计赔偿原告许仁堂医疗费、护理费等共计97890.72元。其次，机动车与非机动车发生交通事故的，由机动车方承担赔偿责任，但有证据证明非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当减轻机动车方的赔偿责任，被告顾兰在本次交通事故中负全部责任，故被告保险公司在商业三者险限额内应赔偿原告许仁堂医疗费等共计37040.39元。事发后被告顾兰已经支付给原告许仁堂36203.19元，原告应予返还。为免诉累，由被告保险公司在应赔偿原告的款项中直接扣除，给付被告顾兰。被告保险公司已先行赔付10000元，亦应在赔偿原告的款项中予以扣除。原告自愿承担诉讼费用，与法不悖。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：
一、被告太平财产保险有限公司吴江支公司应在交强险范围内赔偿原告许仁堂医疗费等各项损失共计97890.72元，扣除先行赔付的10000元，尚应给付原告许仁堂51687.53元，给付被告顾兰36203.19元，均于判决生效之日起十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号0706678011120100001793，开户行：吴江农村商业银行营业部）。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市经济技术开发区支公司应在商业三者险范围内赔偿原告许仁堂医疗费等各项损失共计37040.39元，于判决生效之日起十日内履行完毕（请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号0706678011120100001793，开户行：吴江农村商业银行营业部）。
如被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市经济技术开发区支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费691元，由原告许仁堂承担。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、保险公司有权按照保险合同理赔，保险合同中约定发生保险事故时，保险人有权按国家医保用药范围核赔医药费用，因此非医保部分医药费用保险公司不应理赔。二、许仁堂发生交通事故时已达到退休年龄，享受退休养老待遇，不存在收入减少情况。2012年度江苏省卫生行业在岗职工年平均工资标准只是针对在岗职工而言，原审法院以该标准计算许仁堂的误工费没有依据。请求撤销原判，依法改判。三、原审判决主文第二项出现了未在本案列为被告的中国人民财产保险股份有限公司杭州市经济技术开发区支公司，请求核查一审查明事实是否存在疏漏。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人许仁堂答辩称：认可一审判决。
被上诉人顾兰答辩称：保险公司应当将垫付款返还给顾兰，原审法院对交通事故赔偿款认定正确，无异议。交通事故有突发性特点，受害者在治疗过程中用什么药物并非被保险人可以控制或预见，保险公司应该承担全部医疗费用的赔偿。
二审中，上诉人保险公司撤回上述第三点上诉意见。
二审中，上诉人保险公司提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》及《太平财产保险有限公司机动车商业保险条款》各一份，认为《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《太平财产保险有限公司机动车商业保险条款》第十七条说明保险公司和顾兰间约定了按照医保用药来进行理赔。保险公司认为非医保用药按照保险行业惯例应认定为医药费总费用的20%，保险公司要求扣除非医保用药费用是合理的。
被上诉人许仁堂质证认为，商业险是被保险人和保险公司所签订的格式条款，不能影响到受害人。至于用什么药，并非受害人或者被保险人能够决定的，用格式条款扣除非医保用药对被保险人是不合理的。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院另查明，原审判决作出后，原审法院出具（2015）吴江民初字第2038号民事裁定书，将判决书主文第三页第十六行“休息期限掌握在伤后18日较为合适”更正为“休息期限掌握在伤后180日较为合适”；将第六页第十五行“精神损害抚慰金为50000元”更正为“精神损害抚慰金为5000元”；将第八页第十七行至十八行“被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市经济技术开发区支公司应在商业三者险范围内赔偿”更正为“被告太平财产保险有限公司吴江支公司应在商业三者险范围内赔偿”。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提出证据证明。商业第三者责任保险合同条款中关于保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额的约定，系对医疗费用核定标准的约定，性质上系核算条款。保险人援引该条约定核定医疗费用的，应就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格进行举证。因上诉人保险公司没有提出相应证据，适用该条款的条件尚不具备。原审中，为了证明误工费，许仁堂提交了劳务合同及吴江市康尔美口腔门诊部出具的误工收入证明，原审法院亦就许仁堂在诊所的工作及收入情况向诊所负责人做了调查，结合许仁堂的医师执业资格，本院认为以上证据材料对于证明许仁堂退休后与吴江市康尔美口腔门诊部建立劳务合同关系已经达到了高度盖然性的证明标准。但因许仁堂没有提出证明其事发前收入的直接证据，原审选择参照卫生行业标准认定其收入并无不当。事故发生时，许仁堂已届退休年龄，但仍通过劳动获得报酬，交通事故对其收入造成的损失客观存在，原审法院对此予以考虑并无不妥。
（2015）吴江民初字第2038号民事裁定书正文第四行“原调判决书”应为“原判决书”，第七行“第十七行至十八行”应为“第十六至第十七行”，原审判决第二十二行至第二十三行“被告被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市经济技术开发区支公司”应为“被告太平财产保险有限公司吴江支公司”，以上三处笔误，本院一并予以更正。
综上，上诉人太平财产保险有限公司吴江支公司上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费691元，由上诉人太平财产保险有限公司吴江支公司负担。
本判决为终审判决。
（本案无正文）
审 判 长 顾 平
代理审判员 裘 实
代理审判员 陈 斌
二〇一五年八月十日
书 记 员 沈华君