广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7819号
上诉人（原审原告）吴笛，户籍地址北京市朝阳区。
委托代理人张险峰，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳前海航空航运交易中心有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。
法定代表人刘小勇，董事长。
委托代理人胡庆海，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
上诉人吴笛与上诉人深圳前海航运交易中心有限公司（以下简称前海公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服深圳市前海合作区人民法院（2015）深前法劳初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，对于2015年2月13日的两笔转款，前海公司解释为备注为“工资转存”的83505元为公司酌情发放的年终奖，是不确定的工资。备注为“报销”的90000元，其在庭审后提交了一份记账凭证（打印件），内含多行明细，其中一行内容为“660201\\\管理费用\\\业务活动费【部门：07/经营管理团队】……借方本币90000元……”，并附了部分餐饮、住宿、交通等发票，数额与90000元不相同。另提交了交通银行回单，显示该笔业务名称为“代发报销”。吴笛对上述两份证据的质证意见为，真实性不予确认，均为前海公司单方制作，没有吴笛签名。依据基本的报销程序，报销人必须在报销单上签名。银行回单上显示的“报销”实际上是年底绩效奖金。吴笛同时主张当日转账支付的83505元亦为年底绩效奖金，因双方约定其工资为税前年薪人民币140万元，其中100万元为日常固定按月发放，平均每月8.3万元左右，40万元为年底或第二年初发放的绩效年薪，而2015年2月13日的两笔转款共计173505元（实发），基本与其半年绩效奖20万元（应发）相印证。
再查，吴笛的交通银行交易记录显示，吴笛2014年7月、8月，以及2015年1月至4月的工资，数额基本在58000多元至59000多元，而2014年9月至12月期间的工资数额为30000多元至31000多元之间。吴笛主张，银行明细中工资减少的四个月份是前海公司将另一部分工资发放到公司内部制作的海航一卡通中，但因该卡为公司内部制作，离职时已经收回，无法提供。前海公司在一审时对于工资减少的原因表示不清楚，二审时主张因合同没有对工资标准进行约定，故根据公司当时的经营状况自主发放的实际金额。
又查，前海公司在仲裁庭审时陈述，经其对吴笛的证据核对后，吴笛按月获得平均款项65258元（税前未扣社保）。吴笛主张，前海公司自认的数额已经高于一审认定平均工资，且一审根据银行交易记录核算出的平均工资仅为实发工资，其应发工资应当加上个人所交的社保、个人所得税及住房公积金，并提交了工资计算的具体明细表。前海公司对于吴笛所列的工资明细，除海航一卡通一项及应发工资总额外，其他各项均予以确认。
本院认为，吴笛与前海公司曾存在的劳动关系合法有效，双方之间的合法权益均应受劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为吴笛的入职时间、工资标准以及前海公司解除与吴笛的劳动关系是否合法、是否应当支付未休年休假工资及2015年1月至2015年5月6日期间的绩效工资。
关于吴笛的入职时间，因前海公司提交的《国内差旅费报销单》上记载吴笛于2014年6月28日，由外地新入职其公司任职的内容，故原审认定吴笛2014年6月28日入职并无不当，本院予以确认。
关于工资标准问题，依据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，详细记载应发工资及扣除的项目，并且至少应当保存两年。因此，吴笛的工资标准应当由前海公司提供证据证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，前海公司并未提交证据证明吴笛的工资标准，吴笛提交了银行交易记录、社保记录及个人所得税记录等证据用以证明其主张的工资标准。本院认为，认定吴笛的工资标准涉及到三个问题，即吴笛应发工资应当包含的项目、工资的发放是否存在银行之外的发放途径以及2015年2月13日发放的两笔款项的性质。具体分析如下：1、吴笛的应发工资除了银行交易明细中显示的实发工资外，还应当包括公司代扣的个人所交的社保费用、住房公积金以及个人所得税，对于吴笛上诉主张的上述三项的具体数额，前海公司均无异议，本院予以确认，据此核算出吴笛每月（除2014年9月至12月之外）应发工资均在83000元左右。2、吴笛银行交易记录显示，2014年9月至12月期间的工资数额比其他月份少了2万多元，吴笛主张是因为另有部分工资发放到前海公司内部制作的海航一卡通，但该卡在其离职时已经收回。本院认为，吴笛虽无直接证据证明其主张，但因吴笛的工资标准的举证责任本应由前海公司承担，且结合吴笛其他月份实发工资均在59000元左右，前海公司对于上述四个月工资明显减少也未做出合理解释的综合情况，本院认为吴笛的主张更具有可信性，依法予以采信。3、关于2015年2月13日发放的两笔金额的性质问题，因银行交易备注为前海公司转款时的单方备注，不能仅凭该备注认定两笔款项的性质，应当由前海公司提交相应证据予以证明。备注为“工资转存”的83505元，前海公司自己主张为酌情发放的年终奖，已经与备注的工资不相符。备注为“报销”的90000元，前海公司在仲裁及一审时均未提交证据证明，二审时提交的证据均为其公司自行制作的材料，没有吴笛签名的报销单，所附票据与该数额也并不相符，也不能有效证明该笔款项的性质为报销款，本院对该款备注的性质亦不予采信。因前海公司对上述两笔款项的性质不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。本院依法采信吴笛的主张，认定上述两笔款项为2014年度的绩效奖金。综合上述三方面的分析，结合吴笛每月应发工资数额均在83000元左右，本院采信吴笛的主张，认定其税前年薪1000000元，平均按月发放，另有税前400000绩效奖。据此核算出吴笛的工资标准为83333.33元/月，离职前十二个月平均应发工资为103466.66元{[83333.33×10个月+400000÷12个月×（6个月+1/21.75天）]÷10个月}（本院以吴笛2014年实际工作时间与年度绩效总额的比例折算出其应得的税前绩效奖）。
依据上述认定，本院核算出前海公司应当向吴笛支付2014年6月28日至2014年6月30日期间的工资为人民币3831.41元（83333.33÷21.75天×1天）（以正常工作日天数核算）。
因前海公司未依法与吴笛签订书面劳动合同，法律仅规定用人单位未依法签订书面劳动合同二倍工资所应承担的法律后果，并未将高级管理人员剔除在该范围之外。即使吴笛全面负责公司工作包括签订劳动合同事项，前海公司也应当尽到用人单位的管理义务，指派其他人与吴笛签订劳动合同，故前海公司以吴笛承担公司劳动人事管理职责为由主张不予支付未签劳动合同二倍工资差额，没有法律依据。经核算，前海公司应当向吴笛支付2014年7月28日至2015年5月6日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币780651.25元（83333.33÷21.75天×4天+83333.33×9个月+83333.33÷21.75天×4天）。
关于前海公司是否违法解除与吴笛劳动关系的问题，前海公司以吴笛严重违反公司的规章制度和法律法规为由解除劳动关系，但其提交的证据均不能证明其解除劳动合同通知书中所列举的违反规章制度的事实，也未提交其公司经过民主程序制定且已公示的规章制度予以证明。故前海公司解除与吴笛的劳动关系，没有事实和法律依据，依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金，因其离职前的平均工资超过了深圳市上年度职工平均工资的三倍，原审依据2014年度职工平均工资的三倍为基数，计算出的赔偿金数额正确，本院予以确认。
关于未休年休假工资，吴笛在前海公司工作不满一年，也不能证明其连续工作满十二个月以上，依法不应享有年休假，其上诉请求未休年休假工资，没有法律依据，本院不予支持。
关于2015年1月1日至2015年5月6日期间的绩效奖问题，因本院已经认定前海公司向吴笛支付过绩效奖，故对于绩效奖支付的条件及标准应当由前海公司举证证明，前海公司未提交相关证据予以证明，本院结合吴笛2014年已发的年度绩效，依法采信吴笛的主张，认定其年度绩效为税前人民币400000元。前海公司应当向吴笛支付上述期间的绩效奖人民币139333.31元[400000÷12×（4个月+4天/21.75天）]。
关于律师费问题，依据吴笛的胜诉比例，本院酌情认定前海公司应当向其支付律师费人民币3450元[（3831.41+780651.25+36324+139333.31）÷（32184+1109007+107280+139462）×5000]。
前海公司上诉主张不出具解除劳动合同证明，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人吴笛与上诉人前海公司的上诉请求均部分成立，本院均予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院部分予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法劳初字第67号民事判决第二项、第四项；
二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法劳初字第67号民事判决第六项、第七项；
三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2015）深前法劳初字第67号民事判决第一项为：上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吴笛支付2014年6月28日至2014年6月30日期间的工资人民币3831.41元；
四、变更深圳前海合作区人民法院（2015）深前法劳初字第67号民事判决第三项为：上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吴笛支付2014年7月28日至2015年5月6日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币780651.25元；
五、变更深圳前海合作区人民法院（2015）深前法劳初字第67号民事判决第五项为：上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吴笛支付律师费人民币3450元；
六、上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人吴笛支付2015年1月1日至2015年5月6日期间的绩效工资人民币139333.31元；
七、驳回上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人吴笛的其他上诉请求。
上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司应按本判决指定日期履行上述支付义务，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳前海航空航运交易中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 安 明
审 判 员 陈 雅 娟
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一六年七月十八日
书 记 员 刘春阳(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……