广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1009号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑凤翔，男，1977年11月15日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：邓先林、宋子龙，分别是广东君品律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林国符，男，1985年8月23日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
上诉人郑凤翔因与被上诉人林国符装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第2036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月9日，郑凤翔与林国符签订《建筑装饰艺术工程设计、施工、安装合同书》（以下简称《合同书》），该《合同书》约定：1.郑凤翔委托林国符对位于中山市东区岐关西路39号维景湾商铺3座6卡首层之一、二、三的THEONE清吧进行设计、施工、安装；2.工程期间为30个工作日；3.林国符包人工、包合同材料、包工期、包质量、包安全；4.工程总承包价为250000元；施工过程中，郑凤翔因实际需要出现个别项目的调整而引起工程量的增减，需补签《增加工程补充协议》；5.付款方式：（1）合同签订后，郑凤翔付工程总款30%即75000元作为备料款、水电、泥工款；（2）木工进场前，郑凤翔付工程总款20%即50000元；（3）油漆工进场前，郑凤翔付工程总款20%即50000元；（4）电工安装灯、开关，插座面板进场前，郑凤翔付工程总款20%即50000元；余下10%在工程竣工并全部验收合格后第20个自然日内，由郑凤翔付清；6.郑凤翔自购材料分别在各项施工前两日内采购至施工现场；7.出现以下情形的，损失由郑凤翔承担，工期相应顺延：（1）不能及时提供自购材料、设备；（2）不能按期付款；（3）因郑凤翔原因变更设计造成材料、人工浪费等；8.如林国符原因，逾期竣工，郑凤翔可要求林国符支付违约金2000元／日；9.因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失等，合同还约定了其他内容。合同签订当日，郑凤翔支付林国符装修工程首期款75000元，林国符当日即进场施工。2013年8月26日，郑凤翔支付林国符第二期工程款50000元。2013年9月9日，郑凤翔支付林国符第三期工程款50000元，以上郑凤翔共支付林国符工程款共175000元。装修期间，于2013年8月14日因八级台风，郑凤翔同意林国符停工一日。2013年10月7日17时32分，林国符以工程款未到位及其它因素为由，以手机短信的方式通知郑凤翔当日停工。2013年10月8日，郑凤翔以律师函的方式通知林国符解除合同。林国符确认于2013年10月9日收到解除合同的律师函。2013年10月12日，林国符以郑凤翔拖欠工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.郑凤翔支付林国符余下已完成的工程项目结算款63190元；2.郑凤翔单方终止合同，应赔偿林国符经济损失15000元；3.郑凤翔在工程施工中不能及时提供自购材料、设备，导致施工工期延误29天，木工工作180人次（按每日工资300元／人），应赔偿林国符误工费54000元，以上共计132190元。诉讼期间，郑凤翔以林国符逾期竣工构成违约为由，向原审法院提起反诉，请求判令：1.林国符向郑凤翔支付逾期竣工违约金70000元；2.林国符向郑凤翔赔偿支付的工人工资损失40833元，租金损失12833元；3.林国符承担本案诉讼费。
诉讼期间，原审法院根据林国符的申请，依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司对林国符在THEONE清吧已施工的装修工程的造价进行司法评估。2014年4月14日，该公司出具《纠纷工程报告书》。该《纠纷工程报告书》分如下三部分进行评估：（1）合同内郑凤翔、林国符确认已完成部分评估造价为87944.63元（已按下浮率下浮）；（2）合同内林国符认为完成，但郑凤翔不确认部分评估造价为155254.53元（已按下浮率下浮）；（3）另列部分（林国符认为该部分属于合同外增加部分，但郑凤翔不确认）评估造价为10143.77元（已按下浮率下浮），以上合计253342.93元。
原审法院另查明：从郑凤翔提交的后期工程部分的“11张单据”（金额共39096.2元）显示，THEONE清吧的装修现场的收尾工作，郑凤翔为购买材料及支付人工费共花费22516.2元（39096.2元-灯饰工程款16580元）。
原审法院再查明：2013年10月2日，林国符向郑凤翔借款20000元（该款郑凤翔已另案起诉）。此外，在装修期间，郑凤翔还支付林国符代购烤炉款7390元（该款郑凤翔亦已另案起诉）。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。林国符与郑凤翔于2013年8月9日签订的《合同书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议焦点有两个：1.违约责任问题；2.工程款的结算问题。
关于违约责任问题。根据双方签订的《合同书》约定，工程期间为30个工作日，即自2013年8月9日至2013年9月19日止；若逾期竣工，林国符支付郑凤翔违约金2000元／日。本案中，从郑凤翔出示的手机短信资料、律师函、借条等证据显示，2013年10月2日林国符向郑凤翔借款20000元；2013年10月7日，林国符以工程款未到位及其它因素为由停工；2013年10月9日，郑凤翔以律师函的方式通知林国符解除合同。从上述事实可知，至2013年10月9日，THEONE清吧的装修工程仍然没有完工。林国符的逾期施工行为已构成违约，林国符应承担相应的违约责任。根据合同约定，林国符应支付郑凤翔违约金24000元（自竣工之次日即2013年9月20日起至林国符收到解除合同通知之日即2013年10月9日止，扣减停工1日，按12个工作日×2000元／日计算）。
关于工程款的结算问题。第一，《纠纷工程报告书》中关于合同内林国符认为已完成但郑凤翔不确认部分与事实不符，原审法院不予采用。理由如下：首先，《纠纷工程报告书》的评估金额为253342.93元，超过合同约定的工程总承包价250000元。其次，从郑凤翔提交的11张单据显示，林国符退场后，郑凤翔对THEONE清吧的装修现场所做的收尾工程，扣减灯饰款后，支付材料款及人工费共22516.2元，该款与《纠纷工程报告书》中关于合同内林国符认为已完成但郑凤翔不确认部分评估造价155254.53元相比，即郑凤翔另行委托他人施工工程应为郑凤翔在《纠纷工程报告书》中不确认林国符施工部分，两者相比金额相差很大。由此可推断，郑凤翔在《纠纷工程报告书》中的陈述与客观事实不符。据此，原审法院对郑凤翔提交的11张单据予以采信，即原审法院确认郑凤翔支付装修现场的收尾工程款22516.2元。第二，从《纠纷工程报告书》中“另列部分”看，增加内容包括：“增加夹板包空调管，包厢沙发围间段重做，增加冰箱放置柜，增加卫生间储物柜门，增加室外间墙（砌体墙、双面批荡、单面仿古砖）等内容，除包厢沙发包围间段重做有合同对应的项目外，其他合同中无对应项目。”“另列部分评估造价为10143.77元（已按下浮率下浮）”。由此可知，上述增加项目均已完工，且属于合同外新增项目。由于另列部分属于合同外增加项目，根据“工程报价表”中“备注”约定，“施工中如有增加或减少项目，结算时以实际发生的为准”，据此，原审法院对林国符认为合同外增加部分造价10143.77元，予以确认。综上，郑凤翔应支付林国符余下工程款62627.57元（250000元-75000元-50000元-50000元-22516.2元＋10143.77元）。
关于郑凤翔诉求林国符赔偿工人工资损失及租金损失问题。根据合同约定，“由于林国符原因，逾期竣工，郑凤翔可要求林国符支付违约金2000元／日。”除此约定外，合同内对逾期竣工，导致赔偿损失方面没有作其他约定，而按2000元／日的标准计算违约金，不是一个小数目，因此，视为按2000元／日的标准计算违约金，已包含其他损失。故郑凤翔诉求赔偿工人工资损失及租金损失，理据不足，原审法院不予支持。
关于林国符辩称由于郑凤翔不能及时提供自购材料、设备，导致工期延误29天的问题。由于林国符上述主张只有其提供的书面证人证言，没有其他相应的签收记录，且郑凤翔对林国符上述主张亦不予确认。据此，原审法院对林国符上述辩解，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、郑凤翔于判决生效之日起七日内支付林国符余下装修工程款62627.57元；二、林国符于判决生效之日起七日内支付郑凤翔违约金24000元；三、驳回林国符的其他本诉请求；四、驳回郑凤翔的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2944元（林国符已预付），由林国符负担1549元，郑凤翔负担1395元（于判决生效之日起7日内原审法院缴纳）。评估费5000元（林国符已预付），由林国符负担2500元，郑凤翔负担2500元（于判决生效后7日内返还给林国符）。反诉费1387元（郑凤翔已预付），由郑凤翔负担1118元，林国符负担269元（于判决生效后7日内向原审法院缴纳）。
上诉人郑凤翔不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决解除合同的同时又以合同约定的承包价250000元作为结算依据，并进而判决郑凤翔支付剩余的装修工程款是矛盾和错误的。根据《中华人民共和国合同法》关于合同解除后果的相关规定，合同解除后，原合同所约定的承包价250000元不应再作为结算依据，对于尚未结算的工程款更不应再支付。至于林国符已经完成的施工工程，其可以要求以评估无误的造价要求郑凤翔赔偿其相应损失，而非要求支付工程款，所以林国符要求支付工程款的诉请，应依法予以驳回。2.一审判决关于工程款结算问题，没有正确适用举证责任进行法律层面的剖析说理。林国符提出支付余下已完成的工程项目结算款的主张，根据“谁主张谁举证”的规则，应由林国符举证，林国符在一审中申请工程造价评估，一审法院认为《纠纷工程报告书》中合同内林国符认为已经完成但郑凤翔不确认部分与事实不符，故而不予采信。对此部分就应由申请评估的林国符承担举证不能的不利后果。而不是以郑凤翔提供的部分收尾工程的单据作为未完成部分予以扣减。3.一审判决确认合同外增加部分造价10143.77元没有法律依据。根据双方合同的约定，增加工程项目应当以书面凭证为据，增加项目经双方协商达成一致，签字生效。若由于林国符变更设计停止或增减项目，应以书面方式通知郑凤翔。就本案增加部分，仅是林国符口头认为是其施工，郑凤翔不予认可，林国符又未能提供其他的书面证据，依法不应支持。4.一审判决林国符支付的违约金不足以弥补郑凤翔所遭受的损失不足部分19666元，林国符应以赔偿。林国符违约致使工程于2013年10月24日才完工，超出原竣工日期2013年9月19日35天，造成郑凤翔损失53666元（包括场地租金11000元／月，计35天为12833元；员工工资3500元／月，计35天为40833元。），对于违约金不足以弥补损失的不足部分19666元，林国符应予赔偿。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决对林国符自认的如下部分完工工程包括泥水工程项中的地脚线安装项、酒品展台喷漆、灯具及电器设备安装项、清洁工程项等，在工程结算时不予扣减，而是计为林国符所完成的工程并认定由郑凤翔支付不当。且上述工程内容不在郑凤翔在一审提交的收尾工程的11张收据当中。2.一审认定增加工程项中的“包厢沙发包围间断重做”项并非合同外工程，而是与合同内项目室内部分沙发包围间断是一致的。林国符单方认为是重做，但没有任何证据证明是重做，且双方约定的工程总造价250000元是固定总包价，不因单项工程量的增减而变化。另根据合同约定若由于林国符的原因导致重做损失应由其自行承担责任。3.一审判决以12个工作日计算林国符应承担的违约金是错误的，应以17个自然日作为计算标准计算违约金为34000元。双方约定的工期计算方式为工作日，但是对逾期日期未做明确约定，应为自然日。三、一审程序违法，未就林国符第二次庭审时当庭增加的20000元诉讼请求作出处理。四、一审判决关于工程款计算方式错误。林国符主张其向郑凤翔的20000元借款和代购烤炉款7390元为郑凤翔已付的工程款，原审法院应向林国符释明是否增加诉讼请求，若林国符坚持此27390元为其已收的工程款，就应视为林国符在本案中放弃27390元的工程款主张。故合同约定的总工程款250000元，加上合同外增加部分造价10143.77元共260143.77元减去林国符认为已收工程款175000元，减去27390元，减去一审认定的郑凤翔的收尾工程款22516.2元，为35237.57元。五、郑凤翔向二审法院提交现有的后续工程款共计17张单据（包括一审期间已提交的11张单据），对应的工程款为91046.2元。
被上诉人林国符答辩称：1.郑凤翔的上诉事实和理由没有依据。2.原审法院依照林国符的申请委托有资质的机构对涉案工程进行评估，该评估机构作出的报告书是正确的，应予采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人郑凤翔二审期间提交后续工程17张单据，拟证明收尾工程款支出为91046.2元。被上诉人林国符不确认其真实性、关联性、合法性，称不排除伪造单据的可能。林国符在二审期间未提交新证据。
本院经审理查明：《合同书》约定本工程报价单与本合同具有同等的法律效力。《THEONE酒吧清吧工程报价》备注：此工程预算，不包括如下主材：大理石、砖材、马赛克、拉卷门、灯具、电器等项目。
二审期间，林国符同意其与郑凤翔签订的《合同书》于2013年10月9日解除。因郑凤翔另行向其主张20000元借款，林国符于一审期间变更诉讼请求数额，要求郑凤翔支付的工程款数额增加20000元。一审期间林国符未主张代购烤炉款7390元抵扣工程款。
本院另查明：郑凤翔于二审期间补充提交的6张收尾工程的单据，共计金额51950元，内容包括玻璃装饰材料款、玻璃安装加工款、酒吧水电安装人工费、清理现场垃圾费、油漆材料及人工费、不锈钢安装费等。其中5张单据指向不明，另外1张为清理垃圾费用7500元。涉案商铺的建筑面积为130平方米。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是装饰装修合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、林国符与郑凤翔谁违约。二、剩余工程款如何结算。三、郑凤翔主张的损失是否应予支持。
关于林国符与郑凤翔谁违约的问题。林国符与郑凤翔于2013年8月9日签订《合同书》约定郑凤翔委托林国符对位于中山市东区岐关西路39号维景湾商铺3座6卡首层之一、二、三的THEONE清吧进行设计、施工、安装。双方约定的装修期间为30个工作日，林国符在合同签订当天进场施工，按照合同约定其应该在2013年9月22日完成全部工程，2013年8月14日因受八级台风影响，林国符经郑凤翔同意停工一天，故其应在2013年9月23日完工。林国符未在约定的期间完工，构成违约，作为违约方林国符无权要求郑凤翔赔偿损失。林国符称工程逾期完工是因为郑凤翔不能及时提供自购材料、不能按期支付工程款，但其未能提供充分的证据证明上述事实，林国符提供的书面证人证言拟证实郑凤翔未能及时提供主材及工程改动项目，但证人未出庭作证，且林国符提供的部分证人身份不明，部分证人系涉案工程的施工人员与本案的审理结果具有利害关系，因此本院对其书面证言不予采信。林国符没有约定和法定的免责事由逾期竣工构成违约，应按照合同的约定承担违约责任。林国符同意其与郑凤翔签订的《合同书》于2013年10月9日解除。本院对上述合同于2013年10月9日解除的事实予以确认。根据双方合同的约定，林国符每逾期一天应向郑凤翔支付违约金2000元。从2013年9月24日开始逾期到2013年10月9日共逾期16天，林国符应按照合同约定向郑凤翔支付违约金32000元。原审对30个工作日的截止时间计算有误，本院予以纠正。另在合同没有具体约定逾期是按工作日还是按照自然日计算逾期违约金的情况下，应采取一般理解方式以自然日计算逾期违约金，涉案工程是拟作为酒吧使用，其营业时间并不以工作日为限，相反节假日是否可以正常营业对经营者减少损失更为重要，原审法院以工作日计算逾期违约金不当，本院予以纠正。
关于涉案工程的工程款如何计算的问题。原审法院根据林国符的申请，依法委托了中山市捷高建设工程事务所有限公司对涉案工程已施工的装修工程的造价进行评估。评估报告分为三部分，第一部分为合同内林国符、郑凤翔确认已完成部分评估造价为87944.63元，对该部分本院予以确认。第二部分是合同内林国符认为已完成，郑凤翔不确认部分，该部分造价为155254.53元。林国符与郑凤翔签订《合同书》约定林国符承接涉案工地的装修工程，并由林国符出具了《THEONE酒吧清吧工程报价》并经郑凤翔核准，在该报价单中详细约定了室内、室外、卫生间等各个装饰工程项目、单价及材料机构、安装工艺标准等，且林国符实际施工时间较长，林国符在合同约定的工地完成合同内的工程项目符合双方的约定，对林国符认为其已经完工的部分应予采信，郑凤翔不予确认并提出反驳应对其反驳对方所依据的事实承担举证责任。即对合同内林国符认为已完成但郑凤翔不确认部分郑凤翔应提供证据证明由其另行施工以及施工造价等事实。郑凤翔于一审期间提交11张单据共计39096.2元，其中灯饰工程款16580元，根据双方合同约定灯具属于郑凤翔应提供之主材，应予扣除，郑凤翔主张其中包括灯具安装费用但未提供证据证明，本院对此不予采信。原审以此认定郑凤翔收尾工程共支出22516.2元（39096.2元-灯饰工程款16580元）并无不当，本院予以维持。郑凤翔于二审期间另行提交6张单据拟证实其收尾工程还有其他项目支出共计51950元，但郑凤翔未在一审期间提交上述证据，且其中的5张收据指向不明，无法证明与本案具备关联性，另涉案商铺仅130平方米，但清洁费用高达7500元亦不符合常理，故本院对郑凤翔二审期间提交的上述6张单据的不予采信。郑凤翔能证明的用于未完工工程的费用仅为22516.2元，除此之外对于林国符认为已完成，郑凤翔不确认部分，郑凤翔提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。评估第三部分为另列部分即林国符认为该部分属于合同外增加部分，但郑凤翔不予确认，该部分造价为10143.77元，林国符与郑凤翔签订合同明确约定施工过程中，郑凤翔因实际需要出现个别项目的调整而引起工程量的增减，需补签《增加工程补充协议》，林国符主张有增加部分但郑凤翔予以否认，林国符应对其完成合同外工程承担举证责任。林国符并未提供《增加工程补充协议》予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院对林国符存在增加工程的主张不予支持。合同解除后，未履行部分终止履行，但合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。郑凤翔称合同已经解除因此林国符只能请求赔偿损失的主张依法不能成立，本院不予支持。关于20000元借款，林国符一审期间提出因郑凤翔对20000元另行起诉故将剩余工程款诉讼请求的数额增加20000元，原审判决已对剩余工程款进行了实体判决，程序合法。林国符并未主张20000元借款和代购烤炉款7390元为郑凤翔已付的工程款，故对郑凤翔以此为由要求将其从剩余工程款予以扣除的主张本院不予支持。综上，郑凤翔应向林国符支付剩余工程款45682.96元（87944.63元＋155254.53元-75000元-50000元-50000元-22516.2元）。
关于郑凤翔请求赔偿工人工资损失及租金损失的问题。工人工资及租金是郑凤翔经营酒吧的生产成本，属必要支出，非林国符逾期完工给郑凤翔造成的损失，逾期完工的损失应为郑凤翔正常经营可得的经营性收益。郑凤翔未提供证据证明双方在合同中约定违约金2000元／天不足以弥补其每天的经营收益，本院对其要求赔偿工人工资及租金损失的主张不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，致部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第2036号民事判决第三项、第四项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第2036号民事判决第一项为：郑凤翔于判决生效之日起七日内支付林国符余下装修工程款45682.96元；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第2036号民事判决第二项为：林国符于判决生效之日起七日内支付郑凤翔违约金32000元；
四、驳回林国符的其他诉讼请求；
五、驳回郑凤翔的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3343元（林国符已预交1472元），由林国符负担2340元（不足部分由林国符于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳），郑凤翔负担1003元（郑凤翔于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳）；评估费5000元（林国符已预付5000元），由林国符负担2254元，郑凤翔负担2746元（郑凤翔于本判决生效之日起七日内返还给林国符）；一审反诉案件受理费2773元（郑凤翔已预交1387元），由郑凤翔负担2056元（不足部分由郑凤翔于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳），林国符负担717元（林国符于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。二审案件受理费2626元（郑凤翔已预交2626），由郑凤翔负担1520元，林国符负担1106元（林国符于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 钱绮丽