山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终4520号
上诉人（原审原告）：王爱兰，女，1952年6月13日出生，汉族，住淄博市博山区。
委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。（下称海基置业公司）
法定代表人：孟祥照，董事长。
委托诉讼代理人：曲春道，男，系公司职工。
委托诉讼代理人：栾俊，男，系公司职工。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市德恒利房地产开发有限公司，住所地东海黄金海岸湖光海景C区亚澜湾。（以下简称德恒利房地产公司）
法定代表人：柴文彬，董事长。
委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。
上诉人王爱兰因与被上诉人烟台海基置业有限公司、被上诉人呼伦贝尔市德恒利房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月20日，王爱兰与海基置业公司签订《购房定单》，认购龙口东海黄金海岸湖光海景C区28号楼2单元201室，定单上加盖“烟台海基置业有限公司”公章。定单载明：“开发商：烟台海基置业有限公司；付款方式：分期；总房款260946元；本次定金20000元”。双方约定一栏第3条约定“认购方选择分期付款，首付比例40%，应交纳首付款104946元，首付款余款84946元，二期款于2012年8月20日前付清78000元，三期款于2012年11月20日前付清78000元，逾期未付，定金不退，房屋另行销售”；第8条约定“签订本定单时所支付定金自动转为购房款”。签订定单当日王爱兰向海基置业公司交纳20000元，海基置业公司向其出具收据，载明“湖光海景C区28-2-201，房款20000元”。2012年5月21日王爱兰向海基置业公司账户汇入房款84946元。现王爱兰以海基置业公司、德恒利房地产公司一直未与其签订商品房预售合同，且涉诉楼房至今无法交付为由，要求解除购房定单。海基置业公司对此不予认可，主张涉诉楼房已建成并符合交付条件，多次通知王爱兰前来签订预售合同但其一直拒绝签订，现海基置业公司愿意当庭与王爱兰签订商品房买卖合同。王爱兰以房地产市场已发生了令人难以预料的变化，再签订合同将会给其造成巨大经济损失为由，拒绝海基置业公司当庭签订商品房预售合同的请求。
另查明，涉诉房产于2012年4月5日取得了商品房预售许可证。涉诉房产的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证、商品房预售许可证等相关手续均办理在海基置业公司名下。
原审法院依据当事人的陈述、购房定单、收款收据、商品房预售许可证、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证等认定上述事实。
原审法院认为，本案的焦点问题有四，一是王爱兰是否有权单方主张解除购房定单；二是购房定单中约定的“定金20000元”的性质；三是王爱兰主张解除购房定单的原因在哪一方。四是德恒利房地产公司应否承担责任。
一、王爱兰是否有权单方主张解除购房定单。
购房定单系房屋买卖双方为保证签订正式的商品房预（销）售合同而签订的预约合同，作为预约合同的购房定单仅是双方为将来订立作为本约合同的《商品房预售合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售合同，双方仅负有磋商的义务，并无必须缔约的义务，根据当事人合同自由原则，任何一方当事人均可以不遵守认购书的承诺而不与对方签订商品房预售合同。双方仅签订了购房定单而未签订正式的商品房预售合同，王爱兰要求解除购房定单，于法有据，依法予以支持。
二、购房定单中约定的“定金20000元”的性质。
2012年5月20日双方签订的购房定单中约定“本次定金20000元”，王爱兰亦于签订定单当日向海基置业公司交纳了20000元，虽然公司出具的收据标注“房款20000元”，但综合购房定单的订立目的、约定的内容以及王爱兰于签订定单当日交纳该20000元的行为来看，该定金约定已实际履行，20000元定金已实际交付。王爱兰仅以收款收据上标注房款否认定金已实际履行这一事实，依据不足，不予采信。购房定单中的定金性质为立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金，此为定单中定金的基本性质。本案所涉的定单中，双方在分期付款条款中，又约定“逾期未付，定金不退，房屋另行销售”。从内容上看该处的约定是用来约束王爱兰按期付款的，是作为履行合同的担保，定金在该处的性质为违约定金。即王爱兰交纳的20000元定金除了具有立约担保的基本性质外，双方还约定了其作为合同履行担保的违约定金性质。王爱兰以分期付款条款中关于定金的约定为由，主张定金仅具有约束买受人按期支付房款这一违约定金的性质，而否认定单中的定金系立约的基本性质，与法相悖，不予支持。王爱兰另根据定单第八条“签订本定单时所支付定金自动转为购房款”这一约定，主张定金已转为房款，不存在定金一说。此约定赋予了该20000元的双重性，即除了定金的基本性质外，亦可以抵作房款，即买受人在交纳剩余房款时，可以将已交纳的定金算作房款的一部分。此约定并非改变定金的基本性质，只是又赋予了可以抵作房款的另一性质，王爱兰的主张与事实不符，依法不予支持。
三、王爱兰主张解除购房定单的原因在哪一方
购房定单中关于商品房预售合同的签订时间及方式均未做约定，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”。故虽然未约定合同签订时间及方式，双方亦可按照法律规定另行协商。王爱兰以海基置业公司拒绝与其签订正式合同为由，主张解除购房定单，但未举证证明其就该问题与海基置业公司进行协商或海基置业公司拒绝与其协商。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。王爱兰应承担举证不能的法律后果。且在双方签订购房定单时海基置业公司即已取得涉诉房产的商品房预售许可证，具备签订商品房预售合同的条件；海基置业公司亦一直表示愿意随时与王爱兰签订商品房买卖合同，故王爱兰的主张证据不足，缺乏事实依据，不予支持。解除购房定单的原因在于王爱兰。
四、德恒利房地产公司应否承担责任。
根据庭审中海基置业公司提交的商品房预售许可证、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工许可证等证据，可认定海基置业公司系涉诉房产的开发商，认购书亦系王爱兰与海基置业公司签订，并由海基置业公司收取王爱兰房款，根据合同的相对性原则，王爱兰只能向合同的相对方海基置业公司主张相关权利，其要求德恒利房地产公司承担责任，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。
综上，本院认为，王爱兰签订购房定单后拒绝签订本约合同，要求解除与海基置业公司的预约合同，应予准许。对于双方在认购书中约定的、王爱兰已经交付的定金，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，因王爱兰的原因未能订立商品房预售合同，故其交纳的定金20000元不予返还。双方的购房定单解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。王爱兰交纳的房款扣除定金后应予返还，因解除认购书的原因在王爱兰，其系违约方，故其请求海基置业公司赔偿利息损失的主张，依法不予支持。原审法院于2016年9月27日判决：一、解除王爱兰与烟台海基置业有限公司于2012年5月20日签订的《购房定单》。二、烟台海基置业有限公司于本判决生效后十日内返还王爱兰购房款84946元。三、王爱兰交纳的定金20000元归烟台海基置业有限公司所有。四、驳回王爱兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2499元，减半收取1249.50元，由烟台海基置业有限公司承担1011元，王爱兰承担238.50元。
宣判后，上诉人王爱兰不服，上诉称，一、一审判决认定定金条款已经履行没有事实依据。《购房定单》约定20000元定金与首付款104946元是各自独立的，没有互相包容关系。定金合同属于实践性合同，定金未履行的，定金条款不生效。判断定金条款是否履行的唯一依据就是定金是否已交付。《购房定单》签订后，上诉人共向被上诉人海基置业公司支付两笔款项，共计104946元。根据被上诉人海基置业公司开具的收款收据，该两笔款项均为房款，也就是首付款，双方约定的定金并未实际支付。一审法院无视上述事实，仅依据上诉人支付了一笔与定金金额相同的房款，就认定定金约定已经履行，显然不当。二、一审判决认定《购房定单》中的定金性质为立约定金与事实不符且没有法律依据。根据《购房定单》第3条约定，定金性质为违约定金，而不是立约定金。一审法院杜撰了定金的双重属性理论。三、承认合同有效又否认其中条款效力，一审判决存在明显矛盾。《购房定单》第8条约定“签订本定单时所支付定金自动转为购房款”，即便存在定金，该定金在签订《购房定单》之后自动转化为购房款，也就意味着不再存在定金。一审法院认为“此约定并非改变定金的基本性质，只是又赋予了可以抵作房款的另一性质”本身存在矛盾。四、解除《购房定单》的过错在被上诉人海基置业公司。与买受人订立商品房预售合同是被上诉人海基置业公司的法定义务，但其在签订《购房定单》一直未与上诉人签订商品房买卖合同，时至今日已经四年之久，房地产市场发生了难以预料的变化，再签订《商品房预售合同》将会给上诉人造成巨大经济损失。另外，从交易惯例而言，上诉人已交付了首付款，没有理由拒绝签订《商品房预售合同》，实际情况是被上诉人海基置业公司要求上诉人付清全款在签订《商品房预售合同》，导致合同一直未能签订。被上诉人海基置业公司违反诚信原则和法定义务，未及时与上诉人签订《商品房预售合同》，其应承担过错责任。五、被上诉人德恒利房地产公司为本案适格诉讼主体，应与海基置业公司承担连带退还购房款的责任。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，依法改判被上诉人退还上诉人购房款104946元，并自2012年5月21日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率向上诉人支付利息。
被上诉人海基置业公司答辩称，《购房定单》作为预约合同，所约定的定金本身具有立约定金的性质，双方在付款约定中又为其设立了违约性质的定义。一审法院对定金的认定正确。《购房定单》第8条约定并非改变定金的性质，上诉人的该项主张毫无根据。上诉人以目前市场行情发生变化、房地产市场价格下跌、自身存在经济损失为由，拒绝签订商品房买卖合同，明显违反了市场交易的诚实守信原则，其并无签订正式合同的诚意，一审法院认定上诉人承担解除《购房定单》的过错责任于法有据。
被上诉人德恒利房地产公司答辩称，上诉人要求德恒利房地产公司承担责任没有事实及法律依据，请求驳回上诉人对德恒利房地产公司的诉请。
本院审理中，上诉人提交了《东海园区开发项目明细表》复印件（以下简称《明细表》），主张该《明细表》出自原审法院立案庭，其中载明了海基置业公司与德恒利房地产公司系合作开发单位。海基置业公司与德恒利房地产公司对《明细表》的真实性予以否认，亦否认双方为合作开发关系。上诉人另提供了原审法院（2015）龙新民初字第669号民事判决书及本院（2016）鲁06民终1896号民事判决书，主张该两份生效判决书已确认海基置业公司与德恒利房地产公司的合作开发关系。海基置业公司、德恒利房地产公司均认可两份民事判决书的真实性。海基置业公司主张每个个体诉讼案件均有其特殊性，上诉人提交的判决书与本案涉及的房屋不存在关联性。德恒利房地产公司主张原审法院（2015）龙新民初字第669号民事判决书是在当事人的调解意见基础上作出的，实际上也是德恒利房地产公司在该案中自愿为海基置业公司承担责任的表现，在法律上德恒利房地产公司没有义务为海基置业公司承担付款义务。上诉人还提供了谈话录音，主张海基置业公司与德恒利房地产公司是合作开发关系，海基置业公司与德恒利房地产公司均予否认。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，当事人可在合同中就定金约定具有互不排斥的多重属性。上诉人所支付的20000元定金虽然转化为购房款，但其定金性质并未改变，原审所作认定正确，上诉人的该项上诉理由不成立，依法不予支持。上诉人没有证据证实被上诉人海基置业公司拒绝与其签订商品房买卖合同，而是其基于当前房地产市场等因素主张解除《购房定单》，原审认定上诉人负有过错并无不当。上诉人二审审理中提交《明细表》等证据，主张海基置业公司与德恒利房地产公司是合作开发关系，海基置业公司与德恒利房地产公司均予否认，上诉人所提交的证据不能证实海基置业公司与德恒利房地产公司就涉案房屋所在楼盘是合作开发关系，且被上诉人德恒利房地产公司不是《购房定单》的当事人，上诉人要求德恒利房地产公司承担合同责任，有悖合同的相对性原则，亦缺乏依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2499元，由上诉人王爱兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一六年十二月六日
书记员 姜鲁云