重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3500号
上诉人（原审被告）：惠州五和实业有限公司，住所地惠阳区镇隆镇黄洞工业区，统一社会信用代码91441303764924123F。
法定代表人：陈杰，总经理。
委托诉讼代理人：王燕，重庆丽泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡诗君。
委托诉讼代理人：张高蓉，重庆市渝北区仙桃法律服务所法律工作者。
上诉人惠州五和实业有限公司（以下简称五和公司）因与被上诉人胡诗君劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五和公司的代理人王燕，被上诉人胡诗君及其代理人张高蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五和公司上诉请求：一、对胡诗君起诉请求于2016年12月2日解除胡诗君与五和公司之间的劳动关系进行判决；二、撤销（2016）渝0112民初22617号第一项、第五项，依法改判。事实和理由：一、一审判决没有对胡诗君一审确认双方劳动关系解除请求进行判决，导致其他几项请求没有依据。二、五和公司位于惠州，因客观原因，对社保保险相对灵活，胡诗君签订劳动合同时明确表示其在重庆自行办理社保，并通过重庆力能建筑劳务有限公司办理了社保，时间长达8年时间。五和公司每月向其支付200-310元不等的社保补助的做法符合实际情况，又尊重胡诗君的选择，且胡诗君在五和公司担任重庆办主任职务，对其余员工已经办理社保的情况非常清楚，故一审法院判决支付经济补偿金错误。如果支付经济补偿金，应当扣除五和公司支付给胡诗君的社保补助23500元。三、胡诗君在2015年5月18日至6月13日期间为病假，但其没有提供医院的病假条、住院病历等资料，故在工资表中按照事假处理，因其没有提供上诉资料，五和公司不应向其支付病假工资。
胡诗君辩称，一审判决合法，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
胡诗君向一审法院起诉请求：1.于2016年12月2日解除胡诗君与五和公司之间的劳动关系；2.五和公司支付胡诗君2005年4月11日至2016年12月2日合法解除劳动关系的经济补偿金96000元（8000元/月×12个月）；3.五和公司支付胡诗君2015年9月1日至2016年12月2日期间未休年休假工资7356元（8000元/月÷21.75天×10天×200%）、2016年8月至2016年12月2日提成奖金14469元、2016年11月工资4300元、2016年12月1日和2016年12月2日的工资277元；4.五和公司赔偿胡诗君2005年4月11日至2016年12月2日期间的失业保险待遇损失23100元（875元/月×22个月×120%）；5.五和公司赔偿胡诗君2015年5月18日至2015年6月13日期间病假工资3986元。
一审法院认定事实：胡诗君系城镇户口。2005年9月1日，胡诗君与深圳五和塑胶有限公司签订一份劳动合同书，合同期限为2005年9月1日至2006年8月31日，约定由深圳五和塑胶有限公司聘用胡诗君在市场岗位从事文员工作。2010年9月1日，胡诗君、五和公司双方签订一份无固定期限劳动合同，合同期限为2010年9月1日起至法定终止条件出现时止，约定由胡诗君在五和公司公司市场部驻外办事处担任主任，工作地点由五和公司指派，工作时间执行不定时工作制，并执行计时工资，五和公司每月30日向胡诗君发放上月工资。
2016年11月4日，胡诗君向五和公司邮寄了《解除劳动合同的通知书》，以五和公司从2005年至今未为胡诗君办理社会保险、于2016年10月31日免去胡诗君重庆办事处主任职务并无故停发2016年6月至今的销售业绩、提成奖金等为由要求从2016年12月1日起解除与五和公司之间的劳动合同。五和公司于2016年11月6日收到胡诗君邮寄的《解除劳动合同的通知书》。胡诗君在五和公司处实际工作至2016年11月25日。
2016年12月5日，胡诗君向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与惠州五和实业有限公司和惠州五和实业有限公司重庆分公司之间的劳动关系，并要求惠州五和实业有限公司和惠州五和实业有限公司重庆分公司支付合法解除劳动关系的经济补偿金96000元、2015年9月1日至2016年12月2日未休年休假工资7356元、2016年8月至2016年12月2日提成奖金14469元、2016年11月工资4300元、2016年12月1日和2016年12月2日工资277元、2005年4月11日至2016年12月2日的失业保险待遇损失23100元、2015年5月18日至2015年6月13日病假工资3986元。2016年12月12日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超期未作出受理决定证明书》。
另查明，胡诗君在2015年已休5天年休假（2015年2月23日休半天、2015年2月24日和2015年2月25日各休1天、2015年12月25日休1天、2015年12月26日休半天、2015年12月29日休1天），在2016年已休5天年休假。胡诗君的工资构成为工资加奖金，胡诗君在2015年1月至2015年4月、2015年7月至2016年10月期间的每月应得工资均为4300元（含基本工资3400元、加班工资900元），胡诗君在2015年1月的奖金为6064元、2015年2月的奖金为2727元、2015年3月的奖金为2281元、2015年4月的奖金为7045元、2015年5月的奖金为2168元、2015年6月的奖金为1825元、2015年7月的奖金为3948元、2015年8月的奖金为5477元、2015年9月的奖金为1992元、2015年10月的奖金为4753元、2015年11月的奖金为3831元、2015年12月的奖金为8367元、2016年1月的奖金为1926元、2016年2月的奖金为4016元、2016年3月的奖金为3693元、2016年4月的奖金为916元、2016年5月的奖金为3325元、2016年6月的奖金为4246元、2016年7月的奖金为2987元、2016年8月的奖金为1133元、2016年9月的奖金为2442元、2016年10月的奖金为4760元、2016年11月没有奖金。另工资表中载明胡诗君入职时间为2005年4月11日，胡诗君在2015年5月18日至2015年5月30日期间请病假11天，在2015年6月1日至2015年6月13日期间请病假11天，五和公司在2015年5月为胡诗君计算的应得工资为2287.2元，在2015年6月为胡诗君计算的应得工资为2329.2元，在2016年11月的其他扣款为0.1元。
又查明，深圳五和塑胶有限公司的法定代表人和执行董事均为陈杰，惠州五和实业有限公司的法定代表人和总经理也均为陈杰。
庭审中，胡诗君、五和公司一致确认：五和公司将重庆办事处所有员工的工资及提成奖金一并转入胡诗君的账户，再由胡诗君取出后以现金方式发放给包括胡诗君在内的员工，由员工签字领取，当月工资一般在次月月底发放，有时会在次次月的月初发放，以自然月为计薪周期，胡诗君的劳动报酬由工资和提成奖金组成；五和公司未为胡诗君缴纳社会保险；在2008年6月至2014年3月期间，五和公司每月向胡诗君提供社保补助200元，在2014年4月至2016年11月期间，五和公司每月向胡诗君提供社保补助310元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，五和公司未为胡诗君缴纳社会保险，胡诗君可据此解除与五和公司之间的劳动关系。胡诗君于2016年11月4日向五和公司邮寄了《解除劳动合同的通知书》，要求于2016年12月1日解除与五和公司之间的劳动关系，五和公司于2016年11月6日收到胡诗君邮寄的《解除劳动合同的通知书》，故一审法院认定胡诗君、五和公司之间的劳动关系于2016年12月1日解除，对于胡诗君要求于2016年12月2日解除与五和公司之间劳动关系的诉请，一审法院不予支持。
因胡诗君、五和公司之间的劳动关系于2016年12月1日已经解除，且胡诗君在五和公司处实际工作2016年11月25日，故一审法院对于胡诗君要求五和公司支付2016年12月1日和2016年12月2日工资的诉请不予支持。对于胡诗君主张的2016年8月至2016年12月2日的提成奖金，一审法院认定胡诗君主张的期限应为2016年8月至2016年11月。胡诗君主张的提成奖金金额为14469元，五和公司同意支付8335元，根据五和公司提供的《胡诗君近12个月工资与奖金一览表》（胡诗君对该表的真实性已予以认可），胡诗君在2016年8月至2016年11月的奖金共计为8335元（1133元+2442元+4760元），故一审法院认定惠州五和实业有限公司应当向胡诗君支付2016年8月至2016年11月的提成奖金8335元。
对于胡诗君主张的2016年11月工资，根据胡诗君提供的工资表，胡诗君每月应得工资（除奖金外）为4300元，又根据五和公司提供的考勤表，胡诗君在2016年11月实际工作至2016年11月25日，故在扣除2016年11月其他扣款0.1元后，一审法院酌情认定五和公司应当向胡诗君支付2016年11月工资（未含提成奖金）3756元（4300元/月÷21.75天×19天-0.1元，四舍五入取整数）。
胡诗君以五和公司未为其缴纳社会保险为由解除与五和公司之间的劳动关系为合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形的规定，五和公司应当向胡诗君支付经济补偿金。关于经济补偿金的具体计算标准，应依据胡诗君在五和公司公司的工作年限及工资确定。对于胡诗君的工作年限，胡诗君在入职五和公司公司前系与深圳五和塑胶有限公司之间存在劳动关系，之后与五和公司公司建立劳动关系。深圳五和塑胶有限公司的法定代表人和执行董事均为陈杰，五和公司公司的法定代表人和总经理也均为陈杰，且根据五和公司公司制作的工资表，五和公司公司亦确认胡诗君的入职日期为2005年4月11日（即胡诗君主张的经济补偿金计算起始之日），故一审法院认定深圳五和塑胶有限公司与五和公司公司系关联企业，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，计算胡诗君经济补偿金的工作年限应从胡诗君入职深圳五和塑胶有限公司时（早于2008年1月1日）连续计算。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算……”《中华人民共和国劳动合同法》系于2008年1月1日起施行，故本案胡诗君主张的解除劳动关系经济补偿金年限应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日计算至胡诗君、五和公司之间的劳动关系解除之日即2016年12月1日。结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，一审法院认定五和公司应当向胡诗君支付9个月工资的经济补偿金。胡诗君、五和公司双方劳动关系于2016年12月1日解除，应以胡诗君在2015年12月至2016年11月期间的月平均应得劳动报酬（包括工资和奖金）作为经济补偿金的计算基数，故五和公司应当向胡诗君支付解除劳动关系的经济补偿金66650元[（4300元/月×11个月+3756元+8367元+1926元+4016元+3693元+916元+3325元+4246元+2987元+1133元+2442元+4760元）÷12个月×9个月，四舍五入取整数]。
关于胡诗君主张的病假工资，五和公司主张因胡诗君未向五和公司提供病历资料等而按照事假处理。但根据胡诗君提供的工资表，胡诗君在2015年5月18日至2015年6月13日期间确向五和公司公司请了病假，故五和公司在该期间不应扣除胡诗君的工资，应当向胡诗君支付该期间的病假工资。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，因胡诗君连续工龄已达10年以上，五和公司应当按照胡诗君工资的80%向胡诗君发放工资。胡诗君主张应当按照工资表中载明的4300元/月的标准向其补足病假工资，但根据工资表的记载，该4300元/月的标准中包含有900元/月的加班工资，但病假工资中不应包含加班工资，故一审法院认定应根据3400元/月的标准计算胡诗君的病假工资，结合胡诗君请病假期间的实际工作日天数即20天，五和公司应当向胡诗君支付2015年5月18日至2015年6月13日期间的病假工资共计2501元[3400元÷21.75天×（10天+10天）×80%，四舍五入取整数]。
关于未休年休假工资，根据胡诗君提供的工资表，胡诗君自2005年4月11日已入职参加工作，则自2015年4月11日起胡诗君可每年享受10天年休假。胡诗君在庭审中明确其主张未休年休假工资的时间段为2015年和2016年，结合双方之间劳动关系于2016年12月1日解除的情况，经折算，胡诗君在2015年可休8天带薪年假，在2016年1月1日至2016年12月1日期间可休9天带薪年假，胡诗君在2015年和2016年已各休5天带薪年假，故一审法院认定胡诗君在2015年尚有3天年休假未休，在2016年尚有4天年休假未休，因年休假的工资计算基数应剔除加班工资，故对于胡诗君在2015年的未休年休假工资，一审法院以胡诗君在2015年1月至2015年12月期间的月平均应得劳动报酬减去加班工资后作为计算基数，一审法院认定五和公司应当向胡诗君支付2015年未休年休假工资2082元[（3400元/月×10个月+3400元÷21.75天×11天+3400元÷21.75天×12天+2501元+6064元+2727元+2281元+7045元+2168元+1825元+3948元+5477元+1992元+4753元+3831元+8367元）÷12个月÷21.75天×3天×200%，四舍五入取整数]。一审法院以胡诗君在2015年12月至2016年11月期间的月平均应得劳动报酬减去加班工资后作为胡诗君主张未休年休假工资的计算基数，一审法院认定五和公司应当向胡诗君支付2016年1月1日至2016年12月1日期间未休年休假工资2396元[（3400元/月×11个月+3400元/月÷21.75天×19天+8367元+1926元+4016元+3693元+916元+3325元+4246元+2987元+1133元+2442元+4760元）÷12个月÷21.75天×4天×200%，四舍五入取整数]。综上，一审法院认定五和公司应当向胡诗君支付2015年和2016年未休年休假工资共计4478元（2082元+2396元）。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，作为用人单位，五和公司未为胡诗君缴纳整个工作期间的社会保险，违反了法律规定，胡诗君以此为由行使解除权，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，属于被迫离职。胡诗君由此失业，可以享受失业保险待遇。关于胡诗君在五和公司处的工作年限，胡诗君主张其自2005年4月11日入职五和公司单位，但胡诗君并未提供充分有效证据予以证明，一审法院不予采信。因胡诗君、五和公司双方均确认五和公司自2008年6月起开始每月向胡诗君发放社保补助，故一审法院认定双方自2008年6月起建立劳动关系。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，结合胡诗君在五和公司处的工作年限，胡诗君可以享受的失业保险金期限为17个月。又根据《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。《失业保险条例》第十五条同时规定，重新就业的，停止领取失业保险金。胡诗君系城镇户口，应当根据其实际失业时间按月领取失业保险金，故自2016年12月1日劳动关系解除至2017年3月8日本案辩论终结，一审法院酌情认定胡诗君可领取4个月的失业保险金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，结合胡诗君主张的875元/月的赔偿标准，一审法院认定五和公司应向胡诗君赔偿失业保险待遇损失4200元（4个月×875元/月×120%）。五和公司虽未为胡诗君缴纳社会保险，但在2008年6月至2014年3月期间，五和公司每月向胡诗君提供社保补助200元，在2014年4月至2016年11月期间，五和公司每月向胡诗君提供社保补助310元，该笔补助费用当可作为五和公司向胡诗君补偿的社保损失，因五和公司向胡诗君支付的社保补助已远超胡诗君可享受的失业保险待遇损失，故一审法院对于胡诗君要求五和公司赔偿失业保险待遇损失的诉请不予支持。
一审法院判决如下：一、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向胡诗君支付解除劳动关系的经济补偿金66650元；二、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向胡诗君支付2015年和2016年未休年休假工资共计4478元；三、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向胡诗君支付2016年8月至2016年11月的提成奖金8335元；四、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向胡诗君支付2016年11月工资（未含提成奖金）3756元；五、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向胡诗君支付2015年5月18日至2015年6月13日期间的病假工资2501元；六、驳回胡诗君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由胡诗君负担。
本院二审期间，五和公司和胡诗君均对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，胡诗君陈述，因胡诗君生病期间，五和公司不报销费用和发放工资，故才从2015年8月到重庆力能建筑劳务有限公司办理社会保险，之前胡诗君办理的社区保险；病假期间，胡诗君向五和公司邮寄了病历资料后，五和公司才审批确认病假的，但没有证据证明向五和公司邮寄资料的事实。五和公司陈述，未办理社会保险的原因是胡诗君不愿意办理社保，并向单位申请了补助，且胡诗君为五和公司重庆办主任，其具有签订合同和办理社保的职责，一审中的工资表和报销凭证能够证明。
本院认为，对于胡诗君请求的确认双方劳动关系解除问题。虽然胡诗君起诉要求法院确认双方之间的劳动关系于2016年12月2日解除，一审法院根据胡诗君举示的证据及实际工作时间，从而认定双方的劳动关系解除时间为2016年12月1日，故驳回了胡诗君的该请求。因此五和公司提出的一审法院没有对该请求进行判决的理由不能成立。
对于五和公司是否应当向胡诗君支付经济补偿金的问题。根据我国社会保险费、劳动合同法等相关规定，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，否则，劳动者有权随时解除双方之间的劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，虽然五和公司向胡诗君发放了每月200元至310元不等的社保补助，但并不能免除其应当承担为胡诗君办理社会保险的法定义务，其应当承担相应的法律责任，胡诗君以其未办理社保为由要求支付经济补偿金的理由符合法律规定，一审法院对此的处理并无不当。对于五和公司已经支付的社保补助问题，一审法院根据其在一审中的答辩意见，结合法律规定，以五和公司发放的社保补助弥补了胡诗君的失业保险待遇损失，从而驳回了胡诗君要求支付失业保险待遇的请求，现其再上诉要求依次冲抵经济补偿金，于法无据。
对于五和公司是否应当支付胡诗君病假工资的问题。根据查明的事实，五和公司在2015年5月、6月的工资表中，明确记载了胡诗君病假工资的事实，且有相关部门负责人签字确认，应当认定五和公司对胡诗君病假事实的确认，虽五和公司提出未提交病历资料等原因导致胡诗君不应享有病假工资的理由，但其并未举示相应的证据证明其主张，本院对其该理由不予采纳。
其他认定同一审。
综上所述，五和公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人惠州五和实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年六月十四日
书记员 廖婧伊