河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终229号
上诉人（一审原告）：李麦英，女，汉族，1958年3月28日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：李新宽，男，汉族，1957年2月18日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系李麦英之夫。
委托诉讼代理人：程国敏，河南亚昌律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：洛阳久久餐饮管理有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区龙门大道**号（洛阳师范学院5号学生公寓西侧）。
法定代表人：宋灵光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常志怀，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：白千千，男，汉族，1987年6月25日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
上诉人李麦英因与被上诉人洛阳久久餐饮管理有限公司（以下简称久久公司）、白千千提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初字2164号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人李麦英及其委托诉讼代理人程国敏，被上诉人久久公司的委托诉讼代理人常志怀，被上诉人白千千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李麦英上诉称：一、定残评级适用法律错误。因上诉人实际是在劳动场所上班工作过程中受伤，并非在道路上发生交通事故中受伤，依照法律规定应适用《工伤评定》评级定残。此事实上诉人一审时对鉴定结论质证时已当庭明确提出要求按《工伤评定》重新评定，现在重新评定并未进行，一审法院就作出错误判决。二、一审判决久久公司不承担赔偿责任错误。久久公司实际上是接受劳务的最终受益人，也属接受劳务一方。三、医疗费：上诉人在一审所主张医疗费为3900元都是实际发生的，而且因伤情未愈目前还在治疗，上诉人现在又实际支付了医疗费。据了解上诉人所摔倒之处还摔倒好几个工作人员，这就表明是被上诉人提供的场所明显存在安全隐患，上诉人不应承担任何责任。误工费：上诉人现为洛阳伊滨区市民，判决认定为农民错误，且上诉人在受伤时从事的餐饮服务行业，应按行业服务标准来判决，2015年住宿餐饮业收入应为31010元/年，判决按28796元/年适用标准实际是2014年的明显错误。计算误工时间错误，而依据法律规定实际上误工的计算依法应从定残之日算，判决明显不公。关于营养费、护理费、交通费，营养费原诉请求10元／天标准偏低，判决应按法律支持30元／天，护理人员即上诉人的爱人是经营商业批发零售人员，2015年批发零售行业年收入为36690元，一审以30864元为年行业收入计算错误。另不应按住院3天计算，上诉人出院是因经济困难迫不得已，实际是至今尚需照料护理，至少按100天计。交通费原诉请求200元，与实际发生的交通费明显偏低，应予纠正。上诉人在被上诉人处上班工资至今未发。四、精神赔偿不予支持错误。判决以不构成伤残等级不支持精神损害抚慰金没有法律依据。
被上诉人白千千答辩称：根据《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人受伤系自己不小心受伤，被上诉人对其受伤不存在过错，不应承担责任，工伤鉴定是经过双方和法院同意作出的，上诉人收到鉴定结论书后未在法律规定的期限内提出重新鉴定申请，不同意上诉人的重新鉴定申请。
久久公司答辩称：1、白千千系我公司在偃师一高学生餐厅一个窗口的承包人，白千千与公司签订合同时，签订了“员工意外伤害责任承诺书”，明确界定白千千及所属员工不属于公司在编职工，所属员工系白千千自行招聘，出现意外伤害时，由白千千负责，与公司无关。2、按照公司规定，承包人招聘人员均应及时报办公室备案，取得健康证、培训证后方可上岗工作。李麦英上班前一没到办公室备案，二没办理健康证、培训证，出事后公司才知道有此人。3、食堂操作环境，使用菜刀、使用明火、烧水烧汤、地面湿滑均有一定的安全隐患，被上诉人及雇佣人应具备正常的防范意识，公司在卫生间也提前贴有提醒标识。
李麦英向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告赔偿原告医疗费3900元、护理费210元、住院伙食补助90元、营养费30元、交通费200元，以上共计4430元；二、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金待伤残鉴定后确定；三、原告保留二次手术费用的诉权；四、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月25日被告久久公司作为甲方与被告白千千作为乙方签订《偃师一高学生餐厅班组加盟协议》一份，第九条约定：乙方作为甲方下属经营承包班组，所属人员不属甲方聘用职工，乙方所属人员的社保、医保及福利有乙方承包人负责等等。被告白千千承包偃师一高学生餐厅第一号窗口后，2016年2月19号下午原告经本村耿海红介绍到被告白千千的班组，先感受工作场所的环境后，同意到被告白千千在偃师一高承包的窗口干活，被告白千千在未向被告久久公司告知并办理相应证件的情况下就决定雇佣原告，同日晚上原告就居住到被告白千千为其租赁的宿舍里。期间因学校放假，学生回家两天，原告也回家休息了两天。2016年2月23日早上原告正式开始在被告白千千的班组进行工作，工作内容是切菜、备菜、熬汤。实际工作时间七天，在2016年3月2日下午五点左右，原告因上厕所，在走到员工厕所门口的洗手盆旁边时，不慎滑倒摔伤。被告久久公司的管理人员，看到这种情况，问清原告所属班组之后，被告白千千的妻子赶紧将原告送到偃师市中医院进行治疗。原告经诊断，伤情为：左桡骨远端粉碎性骨折。住院3天，住院期间一人陪护，花医疗费1802.38元，被告白千千垫付医疗费800元，医院建议患肢夹板固定至术后1个半月，出院后原告又经过几次检查又花医疗费478.45元。在诉讼过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定。2016年9月12日洛阳开元法医临床司法鉴定所作出洛开元司监所（2016）临鉴字第81号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李麦英伤残等级评定结果不构成伤残。双方为此发生纠纷，原告状诉来院。在调解过程中，因双方意见差距较大，致调解不能。另查明：原告居住偃师市××镇××村，系农民。2015年河南省居民服务业和其他服务业年收入为30864元/年；2015年河南省农、林、牧、渔业年收入为28796元/年。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，现对原告的各项诉求作如下认定：1、原告诉求的医疗费3900元。两被告对原告部分医疗费提出异议。经审查原告有正规票据的医疗费为2280.88元，其中被告白千千垫付800元。该院认定原告总医疗费2280.88元，其中被告白千千垫付800元，实际由原告支付医疗费1480.88元。2、原告诉求住院伙食补助费90元和营养费30元。两被告对此无异议。原告住院3天，住院伙食补助费每天30元计90元，营养费每天10元计30元。原告住院伙食补助费和营养费的计算时限和标准均符合规定，应予认定。该院认定原告住院伙食补助费为90元和营养费为30元。3、原告诉求误工费。虽然原告没有主张具体数额，但结合出院医院建议原告患肢夹板固定至术后1个半月的证明，原告误工费应该按48天计算。原告属于农民，2015年该行业年收入为28796元，平均每天为79元，误工费应为3792元。该院认定原告误工费为3792元。4、原告诉求住院期间护理费210元。原告住院3天，期间由一人陪护，按2015年居民服务业30864元的年收入，平均每天为85元，护理费应为255元。原告诉求在该数额以下，应予支持。该院认定原告护理费210元。5、原告诉求交通费200元。原告住院3天，每天酌定20元，交通费应为60元。该院认定原告交通费60元。6、原告诉求精神损害抚慰金和残疾赔偿金。因原告的伤情不构成伤残，所以，原告诉求精神损害抚慰金和残疾赔偿金，应不予支持。上述各项，经该院认定（含医疗费2280.88元、住院伙食补助费90元、营养费30元、误工费应为3792元、护理费210元和交通费应为60元）计6462.88元。一审法院认为：被告白千千承包被告久久公司所属的偃师一高学生餐厅第一号窗口后，就雇佣原告从事切菜、备菜等实际劳务工作，属于原告向被告白千千提供劳务，双方劳务关系成立。原告与被告久久公司之间没有直接的法律关系。原告在劳务过程中，因上厕所，不慎滑倒摔伤，显然，原告系在从事劳务的必须的预备事物工作时受伤，应属于在劳务过程中因劳务受伤。原告所受伤害，系原告自身不够小心谨慎和被告白千千未尽到对所雇佣人员的安全教育义务造成的。被告白千千未尽到对所雇佣人员的安全教育义务，是原告受伤的主要原因，应对原告的损失承担主要赔偿责任，应承担原告各项合计6462.88元的70%即4525元；原告自身不够小心谨慎，是其受伤的次要原因，应对其损失承担次要责任，应承担其各项合计6462.88元的30%即1938元。故，被告白千千应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费和交通费项目的数额为4525元，减去其已垫付的800元，被告白千千还应赔偿原告3725元，原告诉求超出该数额部分，以及原告要求被告久久公司承担责任，证据不足，理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭合议，判决：一、被告白千千于判决生效后十日内向原告李麦英赔付3725元。二、驳回原告李麦英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告白千千负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李麦英提交新证据：1、李麦英陈述材料，证明被上诉人提供的劳动场所存在重大安全隐患，应由被上诉人承担全部赔偿责任；2、烟草专卖零售许可证，证明护理费应按商业服务批发零售人员收入标准计算；3、医疗费票据，证明上诉人遭受人身损害花费费用；4、交通费票据，证明上诉人往返交通费288元；5、鉴定费票据两张共计840元，证明上诉人为伤残评定所花费用。白千千质证意见：1、误工费应按上诉人的实际工资计算。2、对证据2无意见。3、部分医疗费票据不予认可，其他票据是一审时的票据。久久公司质证意见：与久久公司无关，不予质证。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明：李麦英二审提交有洛阳市伊滨区佃庄镇佃庄村集体卫生室出具的医疗费证明1481.60元，孟津县平乐村卫生所票据200元，华夏医院门诊收费票据36元。
本院认为：李麦英受雇于白千千从事食堂切菜、备菜工作，后李麦英在其提供劳务过程中不慎滑倒摔伤，双方因此次事故赔偿责任及损失产生矛盾，引发本案纠纷。关于李麦英上诉提出久久公司应当承担赔偿责任问题，鉴于白千千系在久久公司承包经营偃师一高一号窗口，其雇佣人员李麦英与久久公司不存在实际法律关系，李麦英上诉主张久久公司承担赔偿责任无事实和法律依据，本院对此不予支持。关于李麦英的伤残等级鉴定结论问题，本案李麦英所受伤害并非职工工伤造成，而是提供劳务过程中遭受损害，一审法院经双方当事人同意委托洛阳开元法医临床司法鉴定所对李麦英的伤残等级进行鉴定，其鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准不违反相关法律规定，一审法院据此鉴定结论认定各项损失并无不当，本院对李麦英的该项上诉主张不予支持。关于李麦英上诉提出各项费用认定问题，1、关于医疗费，李麦英二审提交的洛阳市伊滨区佃庄镇佃庄村集体卫生室出具的医疗费证明1481.60元、孟津县平乐村卫生所200元、华夏医院门诊收费36元本院予以认定，加上一审法院认定的医疗费2280.88元，医疗费共计3998.48元；2、关于护理费、营养费，鉴于李麦英一审诉求营养费30元、护理费210元，对其二审主张增加护理费、营养费本院不予支持；3、有关误工费，根据一审法院查明李麦英户籍情况按照农村居民标准计算误工费并无不当；4、关于交通费，一审法院认定60元并无不当；5、关于鉴定费、精神损害抚慰金，鉴于李麦英此次鉴定结果未构成伤残，一审法院认定鉴定费由李麦英自行承担，且不认定精神损害抚慰金并无不当。故李麦英各项损失合计8180.48元，由白千千承担70%即5726.34元，减去已垫付的800元，白千千应赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费计4926.34元，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2164号民事判决；
二、白千千于本判决生效后十日内向李麦英赔付4926.34元；
三、驳回李麦英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50元，由白千千负担；本案二审案件受理费100元，由白千千负担50元，李麦英负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年二月二十七日
书记员 王 璐