甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第180号
上诉人（原审原告）：苏宏成。
委托代理人：李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金学升。
被上诉人（原审被告）：甘肃国力路桥工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区皋兰路街道詹家拐子16号第1单元3楼302室。
法定代表人：邹国礼，该公司董事长。
委托代理人：郭栋，甘肃天问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白银市城市发展投资（集团）有限公司，住所地：甘肃省白银市白银区万盛路1号嘉业阳光国际B座。
法定代表人：张维学，该公司董事长。
委托代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。
上诉人苏宏成与被上诉人金学升、甘肃国力路桥工程有限公司（以下简称国力路桥公司）、白银市城市发展投资（集团）有限公司（以下简称白银城投公司）建设工程合同纠纷一案，白银市中级人民法院于2013年4月17日作出（2012）白中民一初字第20号民事判决后，苏宏成、国力路桥公司不服向我院提出上诉。我院于2013年11月5日作出（2013）甘民一终字第220号民事裁定发回白银市中级人民法院重审，白银市中级人民法院重审后于2015年4月16日作出（2013）白中民一初字第37号民事判决，苏宏成不服向我院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人苏宏成及其委托代理人李俊明，被上诉人国力路桥公司的委托代理人郭栋，被上诉人白银城投公司的委托代理人李世文到庭参加了诉讼。被上诉人金学升经本院依法送达开庭传票后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月国力路桥公司通过招投标方式承包白银市资源枯竭城市转型西区基础设施建设及环境综合治理工程—基础设施建设工程（第十六合同），工程内容为路基土方、结构层、涵洞、雨水、道板、道牙施工等，合同价款为18441597元。双方签订《施工合同》后，国力路桥公司设立白银市西环路十六标项目部，2010年9月13日，崔俊敏、ＸＸ文、杜慧英代表白银市西环路十六标项目部与金学升签订《机械租赁及劳务合同》，合同约定价款为6317892元，承包方式为包工包料，自负盈亏，工程竣工验收合格国力路桥公司给付金学升工程造价的95%，剩余5%质保金在保修期满后付给金学升，6317892元工程款包括直接费、间接费、税金。2010年12月29日，崔俊敏、ＸＸ文作为白银市西环路十六标项目部的代表与金学升签订《补充协议》一份，约定将白银市西环路K1加650米至K2加900米场地平整工程交给金学升完成，约定土方按4.8元／立方米、石方按14.8元／立方米计价，工程总造价为5369748.32元。2010年11月1日，金学升与原告签订《施工合同》一份，约定金学升安排原告从事白银光彩生态园西环路左侧K1加820米至K2加900米场地平整工程，工程土方按8.5元／立方米、石方按14.8元／立方米计价，施工时间从2010年11月1日开始至2011年6月26日结束，工程造价700万元，被告金学升提取10%的管理费70万元，每月按原告完成工程量的95%支付，剩余5%等工程结束，金学升验收合格一个月后付给原告。合同签订当天，金学升收取原告30万元定金。原告完成部分工程后，双方产生纠纷，原告停止施工。原审庭审中，原告与金学升及其技术人员进行了工程核对，经双方测算，原告完成平整土方的工程量为51万立方，金学升租用原告压路机8个月，产生租赁费136000元，金学升租用原告挖掘机3个月，产生租赁费18万元，原告以借款方式向金学升领取工程款项70万元。2011年11月16日，金学升与国力路桥公司进行劳务费结算，双方结算金学升累计完成工程量为10425725.36元，国力路桥公司已向金学升付款10104388.47元。原告起诉请求判令被告金学升给付拖欠原告的土方工程款3635000元（按每立方8.5元计算）、清表费98000元、机械租赁费316000元，退还工程定金30万元，国力路桥公司、城投公司承担2732300元土方工程款（按每立方6.73元计算）和98000元清表费的连带给付责任。
原审法院认为：一、关于付款的责任主体。国力路桥公司通过招投标方式承包了城投公司白银市资源枯竭城市转型西区基础设施建设及环境综合治理工程—基础设施建设工程，双方为此签订的《施工合同》是双方真实意思的表示，符合法律规定，认定有效。国力路桥公司招标后设立的白银市西环路十六标项目部为未领取营业执照的临时机构，不具有独立承担民事责任的能力，其民事责任应由设立项目部的国力路桥公司承担。崔俊敏、ＸＸ文、杜慧英代表白银市西环路十六标项目部和金学升签订了《机械租赁及劳务合同》及《补充协议》，该《机械租赁及劳务合同》及《补充协议》约定金学升的承包方式为包工包料，工程总价款包干使用，自负盈亏，总价款包括直接费、间接费、税金，故双方之间的合同属于工程转包合同，金学升不具有相关资质，双方签订的《机械租赁及劳务合同》及《补充协议》无效。合同签订后，金学升按合同约定进行了工程建设，共完成工程量10425725.36元，国力路桥公司共支付10104388.47元，按双方约定扣除税金561946.60元（10425725.36元×5.39%）、质保金521286.27元（10425725.36元×5%）后，国力路桥公司已按双方签订的《机械租赁及劳务合同》及《补充协议》的约定付清了应当给付金学升的工程款，本案苏宏成与金学升之间达成的工程建设合同仅涉及国力路桥公司与金学升之间达成建设工程合同的一部分，国力路桥公司与金学升之间就工程量、工程取费标准存在的争议可另行主张、确认、处理。由于国力路桥公司已按与金学升签订的合同履行了全部付款义务，故国力路桥公司对金学升拖欠苏宏成的工程款不承担连带清偿责任。由于国力路桥公司已按约定付清了金学升的工程款，城投公司与金学升、苏宏成之间不具有合同关系，故城投公司对苏宏成在本案中主张的工程款不承担连带付款责任。金学升在与国力路桥公司签订《补充协议》后，将其中白银市西环路K1加820米至K2加900米西侧平整土地工程交给苏宏成建设，双方签订《施工合同》，苏宏成所承揽的土方工程系金学升从国力路桥公司转包而来，苏宏成系个人承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，苏宏成与金学升之间签订的《施工合同》无效，苏宏成所干本案场地平整工程，各被告均未提出存在质量问题，故应认定质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，苏宏成要求金学升按照双方合同约定的土方平整8.5元／立方米计价给付工程款的请求应予支持；二、关于工程价款。苏宏成所干平整土地的工程量经与金学升测量双方确认为51万方。本案中对于原告所完成的场地平整工程，各被告均未提出质量有问题，原告已经撤离现场，原告所完成工程亦已交付，故原告所完成的工程价款不存在扣除质保金的问题，应当按照原告与金学升所签合同8.5元／立方米计算，共计4335000元应由金学升向原告给付。被告金学升主张其已经付款111.5万元，但其未提交相关证据，原告认可金学升已经支付工程款70万元，故对已经支付的工程款按70万元认定。4335000元应付工程款减去已经支付的70万元，金学升还应当向原告支付工程款3635000元。金学升收取原告30万元的工程定金，应由金学升向原告返还。金学升租用原告压路机费13.6万元、租用原告挖掘机费18万元，共计31.6万元金学升无异议，应当由金学升向原告支付。原告主张的清表费98000元，只有金学升的证明，该证明表述不明确，原告是否完成清表工作缺乏其他证据印证，故不予支持。综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、金学升于判决生效后十五日内给付苏宏成工程款3635000元、机械租赁费316000元，退还工程定金30万元；二、驳回原告苏宏成其他诉讼请求。案件受理费41592元、财产保全费5000元，共计46592元，原告苏宏成负担956.62元，被告金学升负担45635.38元。
苏宏成不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、二审增判被上诉人金学升向上诉人清偿清表费9.8万元；2、改判被上诉人甘肃国力路桥工程有限公司、白银市城市发展投资（集团）有限公司对拖欠工程款承担连带清偿责任；3、判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）本案中白银市资源枯竭城市转型西区基础设施建设工程各个法律责任主体非常明确：发包方为城投公司、承包方（转包人、违法分包人）为国力路桥公司、违法分包人为金学升、实际施工人为上诉人苏宏成。但一审认定被上诉人国力路桥公司为该建设工程的发包人，并依据《解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，从而判决被上诉人国力路桥公司对拖欠上诉人的工程款不承担连带清偿责任，致使其作为承包方逃脱应承担的法律责任，判决错误。（二）依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人在本案合同纠纷中享有对转包人、违法分包人的起诉权，转包人国力路桥公司作为专业有资质的建设施工单位与无资质的金学升签订转包合同，其存在明显严重的过错，一审认定国力路桥公司与金学升签订的《机械租赁及劳务合同》、《补充协议》无效，则转包人国力路桥公司与金学升的无效合同纠纷应另行解决。作为白银市西环路十六标段项目建设施工合同的利益继受者国力路桥公司，不管其是否对金学升支付完结，都应对实际施工人苏宏成拖欠的全部工程款承担连带清偿责任。一审将承包人国力路桥公司认定为发包人，只判令金学升承担付款责任，刻意包庇国力路桥公司的违法转包行为，把所有责任推脱到毫无清偿能力的金学升身上，严重侵犯了上诉人的合法权益。（三）一审对上诉人主张清表费的诉请不予支持，缺乏事实及法律依据。清表费98000元上诉人在一审中提供了相关的证据予以证实，而且有被上诉人金学升本人书写的条据予以证实，价格双方没有约定按定额计算即可，但一审以没有证据予以证实为由不予确认，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人国力路桥公司二审答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）一审查明的事实清楚明了，与认定的事实没有矛盾。一审查明，国力路桥公司通过招投标，与白银城投公司签订《施工合同》，之后与金学升签订《机械租赁及劳务合同》和《补充协议》将工程承包给金学升，金学升又与苏宏成签订《施工合同》，将其中部分工程分包给苏宏成，并租用了苏宏成的压路机和挖掘机。一审认定国力公司与白银城投公司签订的《施工合同》合法有效，白银城投公司为本工程的发包人，国力路桥为本工程的承包人，并未认定国力路桥公司为本工程的发包人。（二）一审法院适用法律正确，判决合理合法，是上诉人错误理解法律规定，提出了非法的诉请。《招投标法》第四十八条规定的连带责任是指工程的承包人及分包人对发包人就所承包的工程质量承担连带责任，而不是承包人对分包人的欠款承担连带责任。民事主体承担连带责任要么是合同约定在某种情形下承担连带责任，要么是法律规定承担连带责任。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。并没有规定承包人对实际施工人的工程价款承担连带责任。合同无效的法律后果是依据合同的相对性原则，合同双方承担过错责任，有过错一方对无过错一方进行赔偿，双方都有过错的各自承担相应的责任，而不是由合同外第三方承担连带赔偿责任。连带赔偿责任是一项法定责任，法律没有明确规定承担连带责任的情形，法院不能创设情形判决当事人承担连带责任。国力公司是苏宏成与金学升合同外的第三方，对金学升与苏宏成合同内纠纷不应承担连带责任。
被上诉人白银城投公司二审答辩称：一审判决合法适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
本案各方当事人在二审庭审中均未提交新证据。
本院二审除确认一审查明的事实外，另查明：白银城投公司与国力路桥公司经过招投标程序签订的《白银市资源枯竭城市转型西区基础设施建设及环境综合治理工程——基础设施建设工程施工合同（第十六合同）》已经进行了招投标备案，白银城投公司与国力路桥公司对合同约定的全部工程由于工程甩项和审计的原因尚未进行最终的工程决算，但白银城投公司对国力路桥公司已完成的工程均已按进度付清了工程款，除扣留的质保金外没有欠款。对此国力路桥公司在一、二审中均表示认可。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题如下：
1、关于苏宏成请求支付清表费98000元的主张有无事实及法律依据的问题。
苏宏成请求支付清表费98000元的证据是金学升书写的一份证明，该书面证明是金学升2010年11月1日书写的，内容是：“清表根据甲方所定的价格在补充合同。”苏宏成在二审庭审中陈述，根据行业惯例道路施工前是要进行清表的，清表费的市场行情是每平米4元左右，因金学升承诺过要给清表费，其施工的量是5万平米，故自行取了一个中间价格每平米1.96元计算为98000元。经核，首先，关于清表费的主张是苏宏成在本案发回重审后新提出的一项诉讼请求，所提供的证据只有上述金学升书写的证明，根据该证明内容无法看出双方对清表面积及价格的约定；其次，苏宏成与金学升签订的《施工合同》的施工内容是平整土地工程，工程计价以土方量、石方量计价，未涉及苏宏成陈述的清表工程；再次，苏宏成与金学升在原一审中对苏宏成所施工工程量进行确认时达成的“西环路场地平整工程结算单”中的工程结算项目只有场地平整挖土方、压路机租赁、挖掘机租赁三项，也未涉及清表费的问题。因此，苏宏成主张清表费98000元的证据不足，一审判决对其此项请求未予支持并无不当，本院二审予以维持。苏宏成可在取得其他能够印证其实际完成清表工作以及清表费计价的相应证据后，另行主张。
2、关于国力路桥公司和白银城投公司应否对苏宏成主张的工程款承担连带清偿责任的问题。
首先，根据一审查明的事实，国力路桥公司白银市西环路十六标项目部与金学升签订的《机械租赁及劳务合同》约定的施工范围和内容是白银市西环路工程第十六标段城市道路K1＋650—K2＋900的路基土方、道牙、道板、涵洞、雨水、结构层；双方《补充协议》约定的施工范围和内容是白银市西环路工程第十六标合同工程施工K1＋650—K2＋900的场地平整工程。而金学升与苏宏成签订的《施工合同》约定的施工内容是白银市西环路K1加820米至K2加900米西侧平整土地工程，故苏宏成所施工完成的工程量只是国力路桥公司转包给金学升工程内容的一部分。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时才存在突破合同相对性的问题，同时，也只有在实际施工人作为转承包人已经全面实际履行了承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，其才可以发包人为被告提起诉讼，法院也才可以追加转包人为共同被告。故苏宏成在本案中其实并未完全取代金学升而成为国力路桥公司与金学升之间全部施工内容的实际施工人。再次，本案中根据苏宏成的施工内容，其并未代替金学升全面履行金学升与国力路桥公司之间合同的全部内容，而且国力路桥公司作为与金学升之间合同的发包人、白银城投公司作为涉案工程的总发包人均已对其合同相对方完成了其应当履行的支付工程款义务，不存在欠付工程款的情形，不存在转包人金学升怠于行使追索工程款的权利而使苏宏成利益受损的事实，即不存在突破合同相对性而使国力路桥公司、白银城投公司与金学升对欠付苏宏成的工程款承担连带清偿责任的前提条件。因此，苏宏成上诉请求国力路桥公司和白银城投公司对金学升欠付的工程款承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院二审不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理结果适当，本院二审予以维持。苏宏成所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18768元由上诉人苏宏成承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 陆 路
代理审判员 周红霞
二〇一五年九月十七日
书 记 员 赵学平