江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5566号
上诉人（原审原告）崔凤云，女，1925年2月19日生。
委托代理人刘友财，江苏泓图律师事务所律师。
委托代理人马苏茜，江苏泓图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）藏建华，男，1960年1月21日生。
委托代理人鲁勇，江苏李安祥律师事务所律师。
原审被告藏勤，女，1956年12月8日生。
原审被告陶国金，男，1958年9月22日生。
上诉人崔凤云因与被上诉人藏建华、原审被告藏勤、陶国金返还原物纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
崔凤云原审诉称：1989年3月16日，崔凤云与案外人藏玉甫登记结婚，婚后于1997年12月30日共同出资购买南京市鼓楼区童家巷10号某幢102室房屋（以下简称102室房屋），1998年11月22日办理了房屋权属证书。2002年3月6日，藏玉甫亲笔书写遗嘱，明确102室房屋由其继承，并进行了公证。2012年12月7日，藏玉甫因病去世，102室房屋经法院判决由其继承，其于2015年5月19日依法办理了房屋权属证书，成为102室房屋的合法产权人，依法对该房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。因藏建华、藏勤、陶国金严重侵犯其合法权利，其无奈之下诉至法院，请求依法判令藏建华、藏勤、陶国金将102室房屋腾空并交还给其；藏建华、藏勤、陶国金承担本案诉讼费用。
藏建华原审辩称：其对102室房屋享有合法的居住权，请求依法驳回崔凤云的诉讼请求。
陶国金、藏勤原审辩称：102室房屋原系藏建华和藏勤的父亲藏玉甫所在单位分配的公房，藏勤自1983年就住在里面，1985年结婚后和陶国金搬出去居住。1995年，因藏建华和妻子关系不好，为方便照顾藏建华，父亲藏玉甫要求藏勤和陶国金搬回102室居住。藏勤和陶国金不应当搬走，请求依法驳回崔凤云的诉讼请求。
原审法院经审理查明，藏勤和藏建华系姐弟关系，其父亲为藏玉甫，母亲为刘梅英，藏建华为藏玉甫和刘梅英的小儿子。102室房屋原系藏玉甫所在部队于1982年分配给藏玉甫一家居住的公房，藏建华一直随藏玉甫居住在102室房屋内。刘梅英去世后，1989年3月16日藏玉甫与崔凤云登记结婚。
1997年12月30日，南京军区司令部第三干休所与藏玉甫签订《南京军区军产住房出售协议书》，约定将座落于本市童家巷10号某幢102室房屋以15716元的价格出售给藏玉甫。1998年11月22日，该房屋办理了房屋产权证书，所有权登记在藏玉甫名下。2012年5月10日，因藏玉甫部队离休证和居民身份证都已更名为臧玉甫，故向房屋产权管理部门提出申请，请求童家巷房屋所有权人更名为臧玉甫。2012年5月17日，经批准房屋所有权人变更登记为臧玉甫。2012年8月30日，该房屋办理了国有土地使用权证。
2012年12月7日，藏玉甫因病去世。崔凤云依据藏玉甫生前所留遗嘱另案诉至本院（案号为2013鼓民初字第7277号），要求继承102室房屋等。原审法院对该案审理后，于2014年11月11日判决102室房屋由崔凤云继承。现该判决已生效，崔凤云依据该判决申请执行，并于2015年5月19日将102室房屋所有权人变更登记至崔凤云名下。因该房屋由藏建华、藏勤及陶国金居住，崔凤云要求藏建华、藏勤、陶国金迁让未果，遂诉至法院，要求判如所请。
庭审中，藏建华提交其所在单位南京汽轮电机集团出具的证明一份，内容为“藏建华同志系我单位职工，该同志在企业申请过住房，因与父亲居住，在企业不属于住房困难户，故没有分配住房，特此证明”。
另查明，陶国金与藏勤于1997年左右通过参加陶国金所在单位房改，购得南京市玄武区廖家巷四单元207室房屋。现该房屋主要由其儿子陶沙居住。
因双方各执己见，致本案调解未果。
以上事实，有当事人陈述、房屋所有权证、国有土地使用权证、谈话笔录、证人证言等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，公房分配时通常综合考虑个人的职级、贡献、家庭人口、居住条件等因素。本案所涉102室房屋的来源系藏建华的父亲所在部队分配的公房，藏建华作为藏玉甫的小儿子，自始居住在该房屋内，且其所在单位以其和父亲共同居住，不属于住房困难户为由，未批准其住房申请。因此藏建华对102室房屋享有合法的居住权。崔凤云与藏玉甫结婚时，藏建华就居住在102室房屋内，崔凤云对此应该是清楚的，其虽通过继承获得了102室房屋的所有权，但该所有权自始即具有相应的使用权负担。藏玉甫去世后，崔凤云对于无权占有102室房屋的行为，可以请求返还原物。因藏建华系合法居住使用102室房屋，因此，崔凤云要求藏建华腾空并返还102室房屋的诉讼请求，依据不足，不予支持。藏勤和陶国金婚后已通过房改购得他处房屋，此后其二人对102室房屋不享有合法的居住权，是否允许藏勤和陶国金在102室房屋内居住属于崔凤云的物权权利范围，现崔凤云要求藏勤和陶国金迁出102室房屋，符合法律规定，应予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审判决：一、藏勤和陶国金于判决生效之日起十日内迁出南京市鼓楼区童家巷10号某幢102室房屋，并将其个人物品清空；二、驳回崔凤云对藏建华的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由藏勤、陶国金负担。
上诉人崔凤云不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，主要证据不足，确认被上诉人享有居住权无事实及法律依据。1、原审判决认为“公房分配时通常综合考虑个人的职级、贡献、家庭人口、居住条件等因素”，认为藏玉甫在分配童家巷10号8栋102室的房屋时，因被上诉人的居住才分得或多分了面积，该结论与事实严重不符。经上诉人的代理律师向南京军区司令部第三干休所营房部负责人核实，部队分房仅考虑职级，不考虑其他因素。案外人藏玉甫分房时为副师干部，其分房的面积小于当时政策规定的应分面积。且相关案件庭审笔录中被上诉人的回答内容也确认案外人藏玉甫所分的房屋与子女无关，因此，涉案房屋的取得与上诉人是否居住无任何关联；2、原审判决对南京汽轮电机集团出具的证明完全采纳，违反了最高院关于《民事诉讼法》最新司法解释的规定。根据相关司法解释规定，单位在出具证明材料时，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签订或盖章，并加盖单位印章，而本案原审法院认可的单位证明仅有单位印章，而无出具单位负责人或责任人签订，且盖章的主体也与被上诉人的单位不一致。原审法院完全采纳该份证明，无事实及法律依据；3、原审判决认定被上诉人享有居住权无事实及法律依据，上诉人查阅了大量的法律法规、司法判例均无居住权的规定，即使有判例支持居住的，也是因为居住人有付款行为或因老、弱、病、残等因素。而被上诉人有稳定的工作和收入，购买了汽车，完全有能力买房或租房，并不符合老、弱、病、残情形，且被上诉人的父亲藏玉甫在遗嘱中并未有让被上诉人在涉案房屋中居住的表示。因此，被上诉人不具备取得居住权的法理要件。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人藏建华辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告藏勤、陶国金述称，原审判决正确。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：（2015）宁民终370号民事判决书及庭审笔录，证明分房时与有无子女没有关系，且被上诉人没有出资。被上诉人对上述证据的质证意见为：对之前的判决没有异议，但之前处理的为房屋所有权纠纷，与本案没有关联性。原审被告藏勤、陶国金对上述证据的质证意见为：他们与涉案房屋有关系，因为其父亲藏玉甫分得涉案房屋时，已将之前的房子全部上交。被上诉人向本院提交以下证据：藏建华单位开具的证明，该证明一审提交过，此次提交的证明由单位负责人签字，并留有单位负责人的电话。上诉人对上述证据的质证意见为：该证据为一审提交的证明，根据民诉法司法解释第115条规定：单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名。而该证明仅一人签名且签名人身份不明，上诉人不清楚为何人所签。
二审中，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，当事人的合法权益，应受法律保护。涉案房屋所有权虽归属于上诉人，但实际来源于南京军区分给原产权人藏玉甫的公房，藏玉甫分得涉案公房时，被上诉人便一直随其父即藏玉甫及上诉人一同居住于涉案公房，且由于被上诉人随父居住的原因致被上诉人未分得其所在单位公房。综上，应当认定被上诉人居住在涉案房屋内是原产权人的意思表示，上诉人通过继承获得涉案房屋所有权时对被上诉人负有居住权义务，即被上诉人对涉案房屋享有合法的使用权利。目前上诉人并无证据证明被上诉人另有房屋居住，目前被上诉人尚不符合迁出条件，故原审法院驳回上诉人要求被上诉人搬离涉案房屋的诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人崔凤云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一五年十一月九日
书 记 员 罗程允