上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第24613号
原告叶菊林，男，1956年7月30日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人伊建新，上海必和律师事务所律师。
被告顾永辉，男，1978年1月26日生，汉族，住上海市浦东新区。
被告众诚汽车保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区。
负责人张建，总经理。
委托代理人曾静，上海松岚律师事务所律师。
委托代理人赵利燕，上海圣瑞敕律师事务所律师。
原告叶菊林诉被告顾永辉、众诚汽车保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年8月10日、2016年1月4日公开开庭进行了审理。原告叶菊林的委托代理人伊建新、被告顾永辉、被告保险公司的委托代理人曾静、赵利燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶菊林诉称，2014年12月1日，被告顾永辉驾驶其所有的牌号为沪BXXX**轿车在上海市浦东新区居家桥路出博山东路约200米处与原告发生碰撞，致原告受伤。经浦东交警支队对事故作出责任认定，认定被告顾永辉在这起事故中负全部责任，原告在这起事故中不负责任。经查，被告顾永辉驾驶的车辆投保于被告保险公司。事故当天，原告被送至浦东新区公利医院进行住院治疗及门诊治疗。2015年4月9日经上海长兴医学交流研究所司法鉴定所鉴定，原告被评定为XXX伤残，给予休息210天，营养75天，护理105天。后原告多次找被告协商赔偿事宜，但未果。为维护原告自己的合法权益，特向法院提起诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失共计人民币（以下币种同）262，098.10元，包括医药费43，486.10元、住院伙食补助费150元（20元／天×7.5天）、营养费3，000元（40元／天×75天）、误工费14，140元（2，020元／月×7月）、护理费5，810元（97天×50元／天＋960元）、残疾赔偿金190，840元（47，710元／年×20年×20%）、交通费500元、精神损害抚慰金10，000元、残疾辅助器具费172.40元、衣物损失费500元、车损费1，500元、鉴定费2，000元、律师费5，000元，由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）范围内予以先行赔付，精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿，超出交强险范围由被告保险公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）范围内承担，不足或不在保险范围部分的由被告顾永辉承担。
被告顾永辉辩称，对事发经过及责任认定没有异议。被告车辆有投保保险，故对原告主张的费用均应由保险公司在保险范围内理赔。原告主张律师费金额过高，被告同意酌情赔偿2，000元至3，000元。本起事故中被告垫付过10，000元，要求在本案中一并处理。
被告保险公司辩称，对事发经过及责任认定由法院依法审核。肇事车辆向被告公司投保了交强险和100万元的商业三者险，并含不计免赔险，事故发生于保险期间内，同意在保险范围内承担赔偿责任，对原告主张赔偿的各项费用及金额意见如下：住院伙食补助费无异议；医疗费应根据医疗费发票原件进行核实确定，其中非医保报销部分及伙食费应予扣除；原告车辆在事发后未进行定损，被告酌情认可500元；原告购买拐杖未提供医院的医嘱，不予认可；原告要求按城镇标准计算残疾赔偿金，被告对此无异议，但对原告构成XXX伤残的鉴定意见不认可，要求重新鉴定；营养费认可每天30元；护理费认可每天40元；原告主张误工损失，应提供本起事故造成其误工损失的证据，如不能提供的，则不予认可；交通费酌情认可100元；原告主张衣物损失费，但未提供相关证据，不予认可；鉴定费、律师费不属于保险理赔范围。
经审理查明，2014年12月1日16时30分，在上海市浦东新区居家桥路出博山东路南约200米处，被告顾永辉驾驶沪BXXX**轿车与原告骑行的电动自行车相撞，致原告受伤、车辆损坏的道路交通事故。经浦东交警支队认定，被告顾永辉承担事故全部责任。
原告受伤后被送至上海市浦东新区公利医院就诊，经诊断为闭合性胫骨平台骨折（右侧、外侧）经住院进行手术治疗，于同年12月9日出院，期间共住院7.5天。出院后，原告又进行3次门诊复诊。原告治疗期间共发生医疗费43，373.50元。对于原告车辆受损情况，被告保险公司未进行定损，原告也未申请相关评估机构进行评估。被告顾永辉预付原告现金10，000元。
2015年4月9日，上海市公安局浦东分局交警支队委托上海长兴医学交流研究所司法鉴定所对原告的伤残等级及伤后休息、营养、护理期限进行法医学评定，该所于同年5月5日出具鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人叶菊林因交通事故致右下肢功能部分丧失，影响关节负重、行走功能，其所受损伤构成XXX伤残。其损伤后的休息期210日、营养期75日、护理期105日（包含后期治疗）。原告支付鉴定费2，000元。被告保险公司对该鉴定意见有异议，向本院申请重新鉴定，本院为此依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残评定及营养、护理、休息期限进行重新鉴定，该中心于2015年12月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人叶菊林因交通事故所致右胫骨平台骨折，遗留右下肢功能障碍属XXX伤残；伤后可予以休息180日，营养90日，护理90日。遵医嘱择期行内固定拆除术；可另予休息60日，营养30日，护理30日。其中原告在进行重新鉴定时，因鉴定部门需要到医院进行摄片检查，发生检查诊疗费81.50元。被告保险公司预付重新鉴定费3，500元。原、被告对该鉴定意见均无异议，同时原告表示，对于残疾赔偿金按重新鉴定意见确定的等级计算。
另查明，原告系本市非农业户口。审理中，原、被告一致确认车辆损失费为500元，原告的误工、营养、护理期限按重新鉴定意见确定的期限计算。原告放弃衣物损失费的主张。原告另提供：1、原告购买医疗器械发票1张，金额172.40元，证明原告因伤情需要，购买拐杖一根；2、护理费发票1张，金额960元，证明原告住院期间（8天）请人护理发生护理费960元；3、律师费发票1张，金额5，000元，证明原告为提起本案诉讼，聘请律师支付的费用。被告顾永辉提供商业三者险保险条款，证明该保险条款中未明确鉴定费不属于保险理赔范围，故应当由保险公司承担。被告保险公司坚持认为鉴定费不属于保险理赔范围，同时认为原告因重新鉴定的需要到医院复诊发生的检查治疗费属于鉴定费范畴，不应计算在医疗费中。
再查明，沪BXXX**轿车的车主为被告顾永辉，该车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，并约定不计免赔险，其中商业三者险的保险金额为1，000，000元。事故发生在保险期限内。该保险单的第三者责任险所附保险条款第五条第（三）项规定，保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶…造成的损失及其他各种间接损失保险公司不负责赔偿。
以上事实，由交通事故责任认定书、机动车行驶证、驾驶证、保险单、保险条款、病历卡、户口簿复印件、各类费用发票、鉴定意见书及当事人的陈述等证据证明。
本院认为，根据最高院司法解释规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故系由被告顾永辉驾驶沪BXXX**机动车与原告骑行的非机动车之间发生，交警部门认定被告顾永辉承担事故全部责任。而顾永辉驾驶的沪BXXX**车辆向被告保险公司投保了交强险和商业三者险，因此对于原告的各项合理损失，首先由被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔付，不足部分由被告保险公司在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任，仍不足的或不属于保险范围的损失，由被告顾永辉承担。
对于原告主张赔偿项目及金额，本院根据原、被告双方的意见及相关法律规定确认如下：1、医疗费。根据原告提供的医疗费票据，经本院核算确定为433，73.50元。2、住院伙食补助费。原告住院治疗7.5天，住院伙食补助费确定为150元。3、营养费。根据原告伤情严重程度，结合鉴定意见确定的营养期限，营养费确定为3，600元。4、误工费。原告未提供相关误工损失证明，原告要求按当前本市最低工资标准计算误工损失，本院可予准许。根据鉴定意见确定的误工期限，误工费确定为16，160元。5、护理费。原告请人护理发生护理费可按实计算，对其余的根据原告伤情严重程度本院酌情按每天40元标准计算，结合鉴定意见确定的护理期限，护理费确定为5，440元。6、残疾赔偿金。原告因交通事故构成XXX伤残，根据当前赔偿标准，残疾赔偿金确定为95，420元。7、残疾辅助器具费。原告购买拐杖一根系伤情所需，本院予以确认。8、交通费。原告未提供交通费票据，本院根据原告就诊次数及路程远近，交通费确定为300元。9、精神损害抚慰金。原告因本起交通事故受伤致残而精神遭受损害，本院根据原告的伤情酌定为5，000元，在交强险范围内优先赔付。10、车损费。根据双方的协商结果确定为500元。11、鉴定费。原告提供的鉴定意见已被推翻，由此支出的鉴定费由原告自负。对于原告进行重新鉴定时发生的检查治疗费81.50元，该费用为做鉴定发生，应计入审理过程中发生的鉴定费中，属诉讼费范畴。12、律师费。根据原告的受伤情况及获赔金额等，本院酌定为3，000元。以上费用中，医疗费43，373.50元、住院伙食补助费150元、营养费3，600元，合计47，123.50元，由被告保险公司在交强险责任限额范围内承担10，000元，余额37，123.50元，由被告保险公司在商业三者险责任限额范围内承担。残疾辅助器具费172.40元、残疾赔偿金95，420元、交通费300元、护理费5，440元、误工费16，160元、精神损害抚慰金5，000元，合计122，492.40元，由被告保险公司在交强险责任限额范围内承担110，000元，余额12，492.40元，由被告保险公司在商业三者险责任限额范围内承担。车损费500元，由被告保险公司在交强险责任限额范围全额承担。对于被告保险公司对原告的伤残等级及“三期”申请重新鉴定发生的鉴定费，由于该费用在商业三者险条款中并未明确约定不予理赔，故该费用应由被告保险公司承担。律师费不属于交强险及商业三者险赔偿范围，应由被告顾永辉承担。综上所述，被告保险公司应当在交强险责任限额范围内赔偿原告120，500元，在商业三者险责任限额范围内赔偿原告49，615.90元，被告顾永辉应赔偿原告3，000元，现被告顾永辉已预付原告10，000元，对于多付的款项，由原告予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告众诚汽车保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告叶菊林120，500元；
二、被告众诚汽车保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告叶菊林49，615.90元；
三、原告叶菊林于本判决生效之日起十日内，返还被告顾永辉7，000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，694元，减半收取计1，847元，鉴定费3，581.50元，由原告叶菊林负担96元，被告顾永辉负担1，751元，被告众诚汽车保险股份有限公司上海分公司负担3，581.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 高洁华
二〇一六年一月十九日
书记员 章欣贝
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。