河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1303民初1390号
原告（反诉被告）河南和全胜房地产营销策划有限公司。
法定代表人刘海鹤。
组织机构代码39712724-4。
地址郑州市郑东新区商务外环路18号23层2305室。
委托代理人王璠，河南两相律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告（反诉原告）南阳市隆飞置业有限公司。
法定代表人黄雪莹。
统一社会信用代码914113005828635851。
地址南阳市长江东路300号2栋1单元304室。
委托代理人郭恒豪、程镇，河南梅溪律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告河南和全胜房地产营销策划有限公司与被告南阳市隆飞置业有限公司服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告河南和全胜房地产营销策划有限公司委托代理人王璠，被告南阳市隆飞置业有限公司委托代理人程镇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告河南和全胜房地产营销策划有限公司诉称，2014年7月15日原告与被告签订“隆飞-祥和园销售代理合同”。约定：被告开发建设的隆飞-
祥和园由原告全程独家代理销售，被告委托原告代理销售的物业为该项目经批准的全部可销售的建筑面积，共约3.3万平方米，合同期限自本合同签署后原告人员进场之日10个月至，自首次开盘之日起6个月之内清盘（甲方推销总量的90%即为清盘，不含商业），佣金比例为1.6%，自首次开盘之日起6个月之内未达到清盘比例，佣金比例为1.3%。一次性、分期付款佣金结算以款项到达被告指定账户后实际金额结算代理费；银行按揭佣金结算；在首期款交清后结算代理费，银行贷款部分按贷款金额的80%结算代理费，剩余贷款金额的20%，在银行放款后结算代理费。合同签订后，原告即积极开展销售工作，截至2015年5月15日，实际销售房源66套，销售金额22226971元，实际收到现金8557429元，银行贷款金额10935633.6元，佣金按1.3%结算，被告应支付原告佣金253409.8138元，现已支付14万元，下欠113409.8138元拖欠至今未付。被告的违约行为损害了原告的合法权益，为此，特诉至人民法院，判令被告南阳隆飞置业有限公司支付佣金113409.8138元，并自2015年5月15日起按借款利息支付至借款付清日止。
被告答辩并反诉称，首先一、双方签订的合同属实，但原被告双方又于2015年4月28日签订了一份新的协议，该协议的签订令2014年签订的合同失去了法律效力。二、该2015年的合同约定银行按揭佣金待放款后结算，银行按揭未实际办理，不应当结算利率。三，被告已按照原告实际销售房屋数量及收款总额支付了全部佣金，且原告另行在被告处多领取了58745元，原告已尽到履行合同的义务。四、因原被告所签订的合同，系在未办理预售手续的情况下签订的，该协议属于无效协议应撤销。综上所述应驳回原告诉讼请求。被告提出反诉请求，要求反诉返还多支付的58745元。同时作为反诉人，反诉人与被反诉人签订《隆飞-
祥和园销售代理合同》，合同签订后经被反诉人代理销售的房屋已经把收到的全部购房款退还给业主。在签订销售代理合同时被反诉人对反诉人预售的房屋不能办理银行按揭贷款是知情的，故被反诉人在本诉诉状中称银行贷款数额是根本不存在的。被反诉人未交证据证实其销售了66套房源，即使被反诉人销售了66套房源，那么收到了房款现金应为8557429，按照1.3%计算佣金，佣金为111246元。被反诉人已经从反诉人处领取及借支17万元，那么被反诉人应当返还反诉人58754元。
经审理查明，被告南阳隆飞置业有限公司委托原告河南和全胜房地产营销策划有限公司全程独家代理销售被告开发的隆飞-
祥和园项目。双方先后签订两份合同。第一份：原告河南和全胜房地产营销策划有限公司(作为乙方)与被告南阳隆飞置业有限公司(作为甲方)签订了《隆飞-
祥和园项目销售代理合同》，签订时间显示为2014年7月15日，同时由南阳隆飞置业有限公司代表吴严禄、黄雪莹签字并加盖该公司合同专用章；河南和全胜房地产营销策划有限公司代表刘海鹤签名并加盖该公司合同专用章。该合同约定：第一条，合同目的:甲方通过签订本合同委托乙方对“隆飞-
祥和园”项目（以下简称项目）进行销售代理服务。第二条，合同代理之标的物：1、项目名称：隆飞-
祥和园（以甲方核准的项目名称为准）；2、项目地址：南阳市车站路与雪枫路交叉口向南300米路东隆飞公司院内；3、受托物业类型：住宅、商业、车库/位等；4、受托销售面积：乙方受托代理销售的物业为该项目经批准的全部可销售的建筑面积，约为3.3万平方米（商品住宅：约为3.3万㎡、商业、车库/位等），最终销售面积以报批方案为准；5、销售代理费用构成：受托方的销售代理费指销售代理佣金。第三条，合同期限：甲方委托乙方进行本项目全程独家代理销售，并以甲方的名义对外销售，甲方不再另行委托第三人销售。销售代理合同期限：本合同签署后乙方人员进场之日起10个月止。乙方服务期限从自签订本合同起至完成该项目销售完成95%以上，并协助甲方办理各项后期房产手续。第七条，销售代理费用：1、预支前期费用：甲方在与乙方签订代理合同后5日内甲方向乙方支付3万元作为乙方的单月前期后台策划费用之后每月向乙方支付3万元月费直至乙方开始收取销售佣金次月甲方停止向乙方支付3万元月费。自乙方收到代理销售佣金当月起从乙方佣金中扣除10%冲抵甲方支付给乙方的月度服务费直至冲抵完为止。2、销售代理佣金：甲方在开盘后次月10日内以前支付乙方项目当月回款总额1.6%为合同约定的代理费，之后甲方每月10日以前支付乙方项目上月回款总额1.6%为合同约定的代理服务费{自首次开盘之日起6个月之内清盘（甲方推售总量的90%即为清盘，不含商业），佣金支付比例为1.6%。自首次开盘之日起6个月未达到清盘标准，佣金支付比例为1.3%。}3、住宅自正式销售之日起乙方销售达到90%时即视为清盘（销售率按套数计算，是指整体销售率）。4、代理佣金费用的结算以客户与甲方签订《商品房买卖合同》并购房款实际到位为准。一次性、分期付款佣金计算：以款项到达甲方指定帐户后实际金额结算代理费；银行按揭佣金结算：在首期款交清后结算代理费，银行贷款部分按贷款金额的80%结算代理费，剩余贷款金额的20%，在银行放款后结算代理费。5、溢价分成激励：溢价激励是指乙方在甲方确认的销售基价表的前提下超额完成的实际成交部分，结算公式为（实际成交金额-
按销售基价成交金额）×激励系数，溢价激励系数为20%。注：1、若客户在交清首期款后违约，定金及罚金完全归甲方处置，与乙方无关；乙方须重新销售。2、若甲方超过20个自然日未按合同约定时间支付相应费用，则乙方有权停止相关工作并撤场。但甲方仍应按本合同约定向乙方支付相应代理费用。3、乙方于每月十号前向甲方提交上月的销售代理结算清单，若审核无误的，甲方应于七个工作日内将上一个月度销售代理费支付给乙方……。南阳隆飞置业有限公司代表吴严禄、黄雪莹签字并加盖该公司合同专用章。河南和全胜房地产营销策划有限公司代表刘海鹤签名并加盖该公司合同专用章。第二份：原告河南和全胜房地产营销策划有限公司(作为乙方)与被告南阳隆飞置业有限公司(作为甲方)签订了《隆飞-
祥和园项目销售代理合同》。由南阳隆飞置业有限公司代表黄雪莹签字并加盖该公司合同专用章，签署日期为2015年4月28日；河南和全胜房地产营销策划有限公司代表刘海鹤签名并加盖该公司合同专用章，签署日期为2014年4月28日。合同约定：第一条，合同目的:甲方通过签订本合同委托乙方“隆飞-
祥和园”项目（以下简称项目）进行销售代理服务。第二条，合同代理之标的物：1、项目名称：隆飞-
祥和园（以甲方核准的项目名称为准）；2、项目地址：南阳市车站路与雪枫路交叉口向南300米路东隆飞公司院内；3、受托物业类型：住宅、商业、车库/位等；4、受托销售面积：乙方受托代理销售的物业为该项目经批准的全部可销售的建筑面积，约为3.3万平方米（商品住宅：约为3.3万㎡、商业、车库/位等），最终销售面积以报批方案为准；5、销售代理费用构成：受托方的销售代理费指销售代理佣金。第三条，合同期限：甲方委托乙方进行本项目全程独家代理销售，并以甲方的名义对外销售，除本合同约定情形外，甲方不再另行委托第三方销售。销售代理合同期限：本合同签署后自动工人员进场之日起6个月，销售率达到90%即为清盘，乙方服务期限自签订本合同起至完成该项目销售90%时，并协助甲方办理各项后期房产手续。甲乙双方各自责任义务履行完毕合同终止。第七条，销售代理费用：1、预支前期费用：甲方在与乙方签订代理合同后5日内向乙方支付3万元作为乙方的单月前期后台策划费用，之后每月向乙方支付3万元月费直至乙方开始收取销售佣金次月甲方停止向乙方支付3万元月费。自乙方收到代理销售佣金当月起从乙方佣金中扣除甲方支付给乙方的月度服务费的50%，拨款四次直至冲抵完毕，如七月不动工月费单列。2、销售代理佣金：甲方在开盘后次月10日以前支付乙方项目当月回款总额1.3%为合同约定的代理费，之后甲方每月10日以前支付乙方项目上月回款总额1.3%为合同约定的代理服务费{自动工之日起6个月之内清盘（甲方推售总量的90%以上即为清盘，不含商业），佣金支付比例为1.6%。}3、住宅自正式销售之日起乙方销售达到90%时即视为清盘（销售率按套数计算，是指整体销售率）。4、代理佣金费用的结算：以客户与甲方签订《商品房买卖合同》并购房款实际到位为准。一次性、分期付款佣金计算：以款项到达甲方指定帐户后实际金额结算代理费；银行按揭佣金结算：在首期款交清后结算代理费，银行贷款部分在银行放款后按贷款金额的80%结算代理费，剩余贷款金额的20%，在银行放款后结算代理费。5、溢价分成激励：溢价激励是指乙方在甲方确认的销售基价表的前提下超额完成的实际成交部分，结算公式为（实际成交金额-
按销售基价成交金额）×激励系数，溢价激励系数为20%。均价定3350元为甲乙双方约定的销售均价。注：1、若客户在交清首期款后悔约，定金及罚金完全归甲方处置，与乙方无关；乙方须重新销售。2、若甲方超过20个自然日未按合同约定时间支付相应费用，则乙方有权停止相关工作并撤场。但甲方仍应按本合同约定向乙方支付相应销售代理费用。3、乙方于每月十号前向甲方提交上月的销售代理费结算清单，若审核无误的，甲方应于七个工作日内将上一个月度销售代理费支付给乙方……。合同签订后，原告即积极开展销售工作。2015年4月21日，南阳隆飞置业有限公司曾出具承诺一份，内容为：“关于买房户要求承诺：近期个别买房用户对工程进度缓慢提出意见，我公司经与有关部门联系，工程大开工时间约定七月底前，交房时间约定2017年底前，如到期不交房按同期银行利息部分的2倍补偿，特向客户承诺。南阳隆飞置业有限公司，2015年4月21日。落款加盖该公司印章。”期间河南和全胜房地产营销策划有限公司分别于2014年9月23日、2014年11月17日、2015年1月11日向隆飞公司出具收据三份（收据号为0208715、0208760、060969），收款人均系刘海鹤，系隆飞公司向河南和全胜房地产营销策划有限公司支付的前期代理费共计9万元；2015年7月1日，河南和全胜房地产营销策划有限公司法定代表人刘海鹤出具借条一份，内容显示为：今借南阳隆飞置业有限公司现金贰万元整（20000）。署名刘鹏、刘海鹤，2015年7月1日；2015年4月28日出具借支单一份，借支人为刘海鹤，借支事由前期周转，人民币叁万元整，借支人由刘海鹤签名。并由南阳隆飞有限公司副总段付营签署：同意预支请胡总审批。段付英。4.28；2015年2月17日，刘海鹤出具借条一份，内容为：今借隆飞公司现金三万元整（30000元），落款署名河南和全胜房地产营销策划有限公司，刘海鹤，2015.2.17。同时加盖该公司印章。上述款项共计17万元均作为南阳隆飞置业有限公司向河南和全胜房地产营销策划有限公司支付的销售佣金，河南和全胜房地产营销策划有限公司开庭时也予以认可。
另查明，隆飞祥和园因多种原因至今未开工，同时买房户的购房款均对个人分别进行了退还。原告主张实际销售成交房源66套，实际金额22226971元，包括现金8557429元，银行贷款金额乘以80%后为10935699.6元。被告对销售房源、现金部分均无异议，但该工程至今未动工，银行贷款始终没有放款，也未曾办理按揭手续。庭审结束后，南阳隆飞置业有限公司向本院提出申请，请求撤回对河南和全胜房地产营销策划有限公司的反诉请求。
上述事实，由原告提供的《隆飞-
祥和园项目销售代理合同》、被告的承诺书、109份VIP卡认筹协议书、购房协议、客户交款明细及客户资料、收款收据及客户资料，被告提交的《隆飞祥和园项目销售代理合同》、河南和全胜房地产营销策划有限公司签字的收款收据一套以及双方当事人的陈述等予以证实，上述证据经庭审举证、质证，并记录在卷。
本院认为，被告开发建设的隆飞-祥和园项目全权委托原告全程独家销售代理，并与原告签订了《隆飞-
祥和园项目销售代理合同》，双方形成服务合同关系。根据法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等没有约定或约定不明确的，可以协议补充。在服务期间，双方前后签订两份销售代理合同，现双方对该两份合同形成时间先后有分歧，2014年7月15日原被告签订了隆飞-
祥和园项目销售代理合同一份，对此份合同的时间双方均无异议。第二份合同，双方在落款处签署的日期不一，南阳隆飞置业有限公司落款为2015年4月28日，河南和全胜房地产营销策划有限公司落款处签署的日期为2014年4月28日，但从合同内容中看，无论是合同期限的约定还是销售代理费的约定，该份合同用语更加规范和谨慎。同时在该份合同第七条销售代理费用第1项中，更加上“如七月份不动工月费单列”的约定，结合2015年4月21日，南阳隆飞置业有限公司向用户出具内容为：“关于买房户要求承诺：近期个别买房用户对工程进度缓慢提出意见，我公司经与有关部门联系，工程大开工时间约定七月底前，交房时间约定2017年底前，如到期不交房按同期银行利息部分的2倍补偿，特向客户承诺。南阳隆飞置业有限公司，2015年4月21日。落款加盖该公司印章。”的承诺一份，可以推定，该合同条款是对2015年4月工程进度缓慢造成的后果进行的补充和约束。所以从两份合同的用语和字义表达上及合同的目的等方面分析，可以认定落款日期不同的该份合同应发生在2015年4月28日，是对原2014年7月15日合同的补充和修改。对于原告要求判令被告支付佣金113409.8138元及利息的请求，合同第七条第4项约定：代理佣金费用的结算：以客户与甲方签订《商品房买卖合同》并购房款实际到位为准。一次性、分期付款佣金计算：以款项到达甲方指定帐户后实际金额结算代理费；银行按揭佣金结算：在首期款交清后结算代理费，银行贷款部分在银行放款后按贷款金额的80%结算代理费，剩余贷款金额的20%，在银行放款后结算代理费。现原告实际销售66套房源，收取现金8557429元，佣金为111246元。银行贷款部分佣金的请求，庭审中南阳隆飞置业公司称银行贷款数额根本不存在，同时按照双方合同约定，佣金应在银行贷款放款后支付，原告也未提供银行贷款放款凭证，故对银行贷款部分的佣金暂不予支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、六十条、第六十一条之规定，判决如下：
驳回原告河南和全胜房地产营销策划有限公司（反诉被告）的诉讼请求。
诉讼费2568元由原告河南和全胜房地产营销策划有限公司（反诉被告）负担。反诉费635元减半收取为318元，由被告南阳隆飞置业有限公司（反诉原告）负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 杨 杰
人民陪审员 尚光平
人民陪审员 王拥军
二〇一七年十月十八日
书 记 员 黄 鹏