河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终1059号
上诉人（原审被告）：陕西鑫龙冶建设工程有限公司（原陕西龙恒建设工程有限公司），住所地陕西省西安市长安区韦曲南智慧新城小区1号楼1502室。
法定代表人：张竹梅，总经理。
委托诉讼代理人：卢子军，河北凯宣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丰宁满族自治县天宇房地产开发有限公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇新丰路老政府院内。
法定代表人：石宝昆，董事长。
委托诉讼代理人：张广武，北京市中同律师事务所律师。
上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司因与被上诉人丰宁满族自治县天宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2016）冀0826民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司的委托诉讼代理人卢子军、被上诉人丰宁满族自治县天宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张广武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西鑫龙冶建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、本案的审理违反了一事不二审的诉讼原则，被上诉人就该案已经起诉过，被上诉人该次起诉系没有新的证据而滥用诉权的行为；二、一审法院在合同解除后还判令上诉人承担违约责任，是对法律的曲解；三、上诉人与被上诉人解除合同的同时，对解除后的事务均作了一并处理，并没有提及违约赔偿，即如果存在所述事实，被上诉人已经放弃了该项赔偿；四、被上诉人部分诉讼请求已经超过了诉讼时效；五、一审法院判决上诉人赔偿各项损失的依据不足。
丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，答辩人主张赔偿损失有事实依据。1、上诉人未按照合同约定履行义务与答辩人主张冬季施工费用、送水费用存在因果关系；2、二轻住宅楼不在答辩人原有规划范围内，答辩人为二轻住宅楼租住宾馆是因为上诉人违规施工直接造成的，应由上诉人承担因此产生的费用；3、草签合同及《关于嘉园基础工程建设的协议》是双方协商确定的，上诉人作为专业房地产施工企业，应对施工周期有专业的了解；4、解除协议未对上诉人违规施工造成答辩人损失进行约定。二、原审判决适用法律正确，答辩人有权要求上诉人承担违约责任。
丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：要求被告返还原告多支付的合同价款43.182587万元，赔偿因被告违章施工造成的原告经济损失人民币1252.515085万元。
一审法院认定事实：2013年7月2日，原被告达成意向，由被告承建“天宇嘉园”项目工程，随后被告便开始组织施工，但施工进度缓慢，在施工过程中,双方于2013年9月13日补签《建设工程承包合同》（草），协议约定：一、工程概况，工程名称：天宇嘉园。工程地点：丰宁县城。工程内容：天宇嘉园1#、2#、3#、4#楼的建设工程。建筑面积：约92000平米（具体面积以审图面积为准）。资金来源：开发公司自筹，和建筑方垫资两种方式。二、工程承包范围：图纸设计的所有施工内容。三、合同工期，开工日期：2013年7月10日。竣工日期：2015年10月30日。合同总工期天数840天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：以河北省2012定额标准为基础，以正式建筑承包合同价格为准。六、付款方式：四层以下由承包方垫资，发包方不拨工程款。四层封顶后发包方付承包方已完成工程量75%工程款,工程完工并验收合格后发包方付给承包方总工程价款95%，工程验收合格30日内发包方付清承包方所有工程款，扣2%保修金，保修金在保修期满后15日退还。七、发包方责任及义务：发包方在开工前15天给承包方提供完整图纸6份，发包方在开工前10天将施工现场达到“三通一平”，发包方在开工前办理好所有施工手续，处理好遮光、扰民等相关事宜，确保承包方顺利施工，该工程属议标，发包方必须确保承包方中标发包方积极配合承包方施工过程中的各项分项工程验收工作。发包方必须按时拨付承包方工程款。八、承包方责任及义务：承包方在开工前15天进场，组建好施工项目管理部。承包方在开工前10天进场，做好现场安全防护工程。承包方在开工前给发包方提供所有的施工所需的相应资质及相关手续，承包方必须按时完工。九、双方违约责任：发包方如不能按合同约定执行，影响正常施工由此延误的工期应以顺延，给承包方造成的经济损失由发包方承担，承包方如不能按合同约定执行，影响正常施工由此延误的工期，给发包方造成经济损失由承包方承担。十、本协议一式两份，双方各持一份，签字后生效。完善招投标手续后遵照本协议签订正式工程承包合同。双方所有约定以正式工程承包合同为准。原被告双方于2013年9月13日签订《关于天宇嘉园基础工程建设的协议》，该协议约定，甲方：丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司，乙方：陕西龙恒建设工程有限公司。丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司与陕西龙恒建设工程有限公司，就天宇嘉园住宅小区负二层基础工程建设工期和质量等相关该问题，经协商达成如下协议：第一条根据丰宁气候特点，乙方承若在2013年10月31日前完成负二层顶板以下（含顶板）基础工程。第二条工程质量符合设计规范要求，并得到监理方的认可。第三条奖惩，乙方如按照第一条约定时间完成负二层顶板以下基础工程，甲方提前于2013年12月31日前拨付工程款600万元（按原来甲乙双方约定甲方向乙方第一次拨付工程款时间为全部工程出地面至四层封顶）。如工程进度快，超额完成工程进度，视工程进度可最高拨付工程款1000万元。如不能按第一条约定时间完成负二层顶板以下（含顶板）基础工程，由乙方承担由此造成的全部经济损失。第四条（略）。
被告在进行深基坑施工时，将相邻建筑物二轻家属楼西侧留存的保护土挖除，造成二轻家属楼西侧围墙及地基下沉严重塌方，对二轻家属楼家住安全造成影响，为此原告为二轻家属楼25户居民支付租住宾馆等相应费用3.75万元。丰宁××自治县住建局于2013年8月20日向原告送达了停工通知书，“因陕西建工集团第二建筑公司（经查与现陕西龙恒建筑公司为同一项目部），在丰宁××自治县施工过程中存在违法、违规的行为，并造成大量农民工讨薪事件，并恶意围堵承德市政府、丰宁县政府，造成恶劣影响，并要求原告停止被告在原告单位承揽工程。丰宁××自治县建筑工程质量监督站于2013年8月24向原告单位送达了工程质量整改通知书，要求对“深基坑施工时，土方塌陷，对邻近建筑（二轻家属楼）安全造成影响，责令你单位对深基坑进行支护”。2013年9月12日，承德城建工程项目管理有限公司丰宁监理部向原告送达了监理工作联系单，内容明确告知：“施工单位（被告）需要呈报相关资质证书、主要施管人员专业资质，而且目前存在不规范的施工现状，无基础施工方案和施工进度计划随意施工的情况。建议贵单位（原告）将上述存在的问题妥善解决，以确保工程能够有一个较好的预期”。后原告与二轻家属楼25户居民签订置换条件为1:1.4并为每户无偿提供停车位一个的拆迁协议，并将二轻家属楼进行房地产开发。2013年10月12日，原被告签订解除《建设工程承包合同》的协议，该协议约定甲方：丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司，乙方：陕西龙恒建设工程有限公司。经甲乙双方同意，解除2013年9月13日签署的《建设工程承包合同》及《天宇嘉园基础工程建设协议》，并对有关事宜作出如下约定：1解约时间为2013年10月12日，结算及付款方式：陕西龙恒建设工程有限公司自2013年7月2日入场后，进行了部分前期施工，根据乙方提供的工程量核算并经双方协商一致，甲方同意付给乙方在此期间完成的工程款人民币500万元（不含乙方进场的钢筋费用）。乙方将天宇嘉园工地交与甲方，付款方式为2013年10月14日付给乙方人民币200万元；剩余300万元于2013年10月21日付给乙方。其他条款项（略），解除协议签订后原告给付被告现金200万元，同时承建天宇嘉园建设的新工程队中太建设集团于2013年8月13日进场开始重新组织施工，于2014年1月底完成负一层封顶，即2014年1月26日（二零一三年腊月二十六日）。后原告于2014年1月3日起诉到丰宁满族自治县人民法院，请求依法变更原被告双方于2013年10月12日签订的解除《建设工程承包合同》的协议第二条约定的“甲方同意给付乙方在此期间完成的工程款人民币500万元”变更为“甲方同意按乙方实际施工量给付工程款”。法院依法委托鉴定机构进行鉴定，并由承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出《宏伟造价基审字（2014）第53号》报告，鉴定结论:被告实际完成的工程量造价金额为1568174.13元。2014年11月6日丰宁法院依法做出（2014）丰民初字第208号民事判决书，该判决书主要内容为：一、将原被告于2013年10月12日签订的解除《建设工程承包合同》协议第2条变更为“甲方同意付给乙方在此期间完成的工程款人民币1568174.13元”，原告已给付被告工程款2000000.00元，剩余431825.87元作为被告支付办公用具费用等的补偿款，不再返还。二、鉴定费20000.00元，由原被告各自承担10000.00元。三、驳回原告其他诉讼请求。该判决送达后，被告龙恒公司不服提起上诉。2015年5月21日承德市中级人民法院做出（2015）承民终字第799号民事裁定书，将该案发回重审，2015年11月17日，原告申请撤回该案的起诉。并于2016年4月15日重新提起诉讼。本院以（2016）冀0826民初1095号受理了此案。因被告未完成预期工程即2013年10月31日前未完成负二层顶板以下基础工程，原告进行冬季施工造成施工费用增加，经《国宏信价格评估有限公司出具的价格评估报告》显示增加费用价值为2000755.00元。
一审法院认为，原被告双方补签《建设工程承包合同》（草）及关于《天宇嘉园基础工程建设的协议》，后原被告于2013年10月12日签订解除《建设工程承包合同》的协议。原告认为该解除协议是被告在乘人之危的情况下签订的，该解除协议条款显失公平、且存在重大误解，请求依法变更该相关条款，本院认为原告的诉讼理由不能成立，理由如下：
一、根据《宏伟造价基审字（2014）第53号》鉴定报告书显示第一条：龙恒建设工程有限公司完成的施工内容有：场区部分砼地面硬化、临建彩钢房、基坑砼描喷支护、脚手架及围挡搭设、人工清槽、人工看泵（20眼）、纪廷国土方开挖、新安发电机、新建水泥管井、机械管井及配管安装、安装水泵及电缆、排水管道安装等。另外原被告签订解除《建设工程承包合同》的协议中载明“结算及付款方式：陕西龙恒建设工程有限公司自2013年7月2日入场后，进行了部分前期施工”。以上能够证实被告在施工开始已经进行了部分施工，被告在施工开始并无故意不进行施工从而迫使原告处于不利地位的主观恶意，工期延误是由于在后续的施工中被告自身的其他原因造成。原告并未提交其他有效的证据证实被告未进行正式施工，因此原告陈述被告未进行正式施工造成工期拖延，致使原告被迫与被告签订解除协议的理由不能成立。二、原告诉称被告将工程的主体建设施工违法分包给不具有任何资质的自然人庹小波等人，造成工期的拖延。被告与庹小波签订分包合同的日期是2013年7月3日，丰宁××自治县住建局向原告送达了停工通知书的日期2013年8月20日，该通知书明确告知原告应立即停止被告在原告单位承揽工程，承德城建工程项目管理有限公司丰宁监理部向原告送达了监理工作联系单的日期是2013年9月12日，该工作联系单明确告知原告施工单位(被告)存在缺少相应的专业资质、施工不规范等情况，显然在2013年8月20日原告对于被告的分包行为及缺少相应的专业资质、施工不规范等现状是知情的。从时间上看从2013年8月20日至2013年10月13日解除协议的期间内，被告对原告施工的状态、进度、及分包行为均有相应的了解，并且当时从施工状态来看被告已经不能完成合同预期的工程量，原告作为发包方对此应该知道，并且对于双方后期解除或者变更合同应该具有预见性。因此在解除协议时原告并未处于急迫、轻率、无经验等境地，被告的分包行为、违法施工行为等并不必然导致签订解除协议的条款出现显失公平、重大误解的情形。三、根据《天宇嘉园基础工程建设的协议》约定被告于2013年10月31日前完成负二层顶板以下（含顶板）基础工程，而解除协议的时间为2013年10月12日，此时解除合同是提前解除合同，被告若是到期不能按照约定完成相应工程量或者以不给付价款就拒不退场来强迫原告签订解除合同，只会造成被告的违约，届时原告可以向被告追究相应的违约责任，原告并不必然处于劣势地位。原告当时会有多种救济渠道来避免损失，其可以要求被告承担违约责任或者要求被告支付增加冬季施工费等或者请求有关执法部门要求被告退场。原告也不会因此陷入急迫、轻率的状态而签订显失公平的解除协议。因此在此种情况下原告认为是迫不得已与被告签订了解除《建设工程承包合同》的诉讼理由不能成立。四、所谓重大误解，既表意人对合同的内容、性质及相关事实发生重大误解并因此使原告受到损失，原告作为房地产开发公司，理应拥有配套的设施和相应资质的工程师、技术人员、监理人员等，通过原告于2013年9月29日向被告送达的相应通知内容可知，原告已有与被告解除建设工程施工合同的意向。该解除协议中原告对合同的性质、标的物的数量并无错误的认识及意思表示，而是在原被告双方协商一致的基础上达成的，原告对于合同的性质及双方要承担的后果有明确认知，因此亦不存在重大误解情形。五、在《宏伟造价基审字（2014）第53号》鉴定报告书中的鉴定报告第2条明确写明：“因无具体单据、明细表及双方未达成协议的原因，本鉴定报告不包含办公用具费用、施工用工费用（小型材料费）、10月1日钢筋款、生活区建房及房屋租赁费、管理人员路费、生活费、零星用工费、管理人员工资补偿费、中途退场损失费、塔吊租赁进场费”。该报告中最终确定被告龙恒公司完成的工程造价为1568174.13元，该鉴定的工程量并不是被告全部完成的工程量造价，而原告在庭审中陈述该鉴定报告为被告全部完成的工程与事实不符。原被告在签订解除协议时被告的退场费用计算数额也会计算前期的准备工作等投入的人力物力财力等全部投入资金，原告作为发包方对此计算的数额应具有相应的辨别能力，不能认定被告解除协议时候的报价存在欺诈行为。且原告只给付被告现金200万元，剩余300万元并未给付，因此原告要求被告返还431825.87元的理由不能成立，本院不予支持。
在被告龙恒公司施工过程中因未按技术规程进行施工，违章作业造成二轻家属楼西侧围墙及地基下沉严重塌方，对二轻家属楼家住户安全造成影响。丰宁××自治县建筑工程质量监督站要求建设单位（原告）对深基坑进行支护，后原告天宇公司将二轻家属楼拆迁进行房地产开发，并与二轻家属楼25户住户分别签订置换条件为1：1.4的拆迁协议。本院认为原告主张该置换条件提高至1:1.4是由于被告违章施工所造成的诉讼请求不能成立，理由如下：一、房地产开发中的具体拆迁置换条件是根据客观实际情况存在各种差异的，原告虽然称当初与二轻家属楼住户置换房屋面积达成意向是按照1:1.2计算置换，但是这只是意向而已，并不是最终结果，而最终结果是1:1.4进行置换，房屋开发置换是要根据地理位置、房屋现状、人为因素等多种原因进行综合考虑，仅凭被告施工过程的侵权行为认定导致拆迁置换比例提高并给原告造成损失是不客观的不公平的。同时原告未提交证据证实该置换比例的提高与被告的侵权行为具有直接因果关系。
二、在侵权发生后，丰宁××自治县建筑工程质量监督站于2013年8月24向原告单位送达了工程质量整改通知书，对于原告通过对二轻家属楼拆迁的方式承担侵权责任被告显然是知情的，被告是直接侵权主体，原告承担的是第三人代履行的财产损害赔偿的义务，而此时原告应尽到善良第三人的通知义务，对于造成置换条件明显增加造成损失的情况应及时告知被告，或者与被告协商解决，但原告并未提交相应证据证实原告对于置换条件增加提出异议或者主张过权利或书面口头的协商过程，而是在拆迁完毕后又向被告主张权利，违背了诚实信用原则。三、此次的法律关系中侵权责任主体是被告，而后原告通过拆迁进行房地产开发的方式对二轻家属楼25户住户承担侵权责任，而从整体评价来看原告并未因此受到损失。本案中不能仅仅依据置换条件来确定原告是否因被告的侵权行为受到损失，应从整体开发二轻家属楼的行为来判定，通过庭审及协议可以看出开发二轻家属楼不在原告原定的开发规划内，因被告的侵权行为对二轻家属楼家住户安全造成影响，后原告与二轻家属楼25户住户协商开发房地产并出售，因原告开发二轻家属楼的行为并未提交其受到损失的证据来证实，而本院有理由相信原告的开发行为并未使原告整体利益受到损失，甚至可能是受益的，根据侵权责任法的法律精神因侵权行为造成财产损失的赔偿标准是补偿性损害赔偿，赔偿数额不能超过受害主体的损失数额，在被告此次侵权行为中，原告开发二轻家属楼出售的行为并无损失（原告未提交开发二轻家属楼并出售是否有损失的证据，视为无损失），被告当然无需赔偿。
原告陈述被告拖延工期增加了9个月的送水费45.9333元、降水费30万元，根据庭审中陈述，冬季施工的必要性就是为了把地下水压住，在负一层封顶后是可以压住地下水位的，根据北京市国宏信价格评估报告中鉴定报告显示的标的是：“完成丰宁天宇家园A栋、B栋、C栋楼房负一层封顶，冬季施工比夏季施工增加的费用”。即在冬季增加的施工中已经完成负一层的封顶，也即压住了地下水位，周围居民可以获得饮用水，在冬季施工期间增加的送水费用应由被告予以赔偿，而在冬季施工完成后的时间内送水费用的增加与被告的违约行为并无直接因果关系。原告与北旺公司签订的二期工程基坑降水协议书中约定：施工降水时间从2014年4月10日至2014年7月10日。此时的降水费用发生在冬季施工完成负一层的封顶之后，此项降水费用的增加与被告没有因果关系，因此原告主张赔偿增加降水费用30万元本院不予支持。
在原被告双方签订解除《建设工程承包合同》中，明确约定解约时间、结算及付款方式、债务清理、收尾工程等事项，其中第2项结算及付款方式中约定“甲方同意给付乙方在此期间完成的工程款人民币500万元”。该协议并未约定违约责任，从承德城建工程项目管理有限公司丰宁监理部向原告送达了监理工作联系单等证据以及本案案情来看，被告已经确定性不能按期完成合同约定的工程，被告的行为已经构成违约。冬季施工费用的增加是由于被告不能完成预期工程的违约行为造成的，因此该损失应该由被告予以承担，2017年5月25日北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估报告程序合法，内容客观真实，本院予以采信。即原告的冬季施工费增加的损失为2000755.00元，应由被告予以赔偿。根据北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估报告中冬季施工费增加部分不包括为周围居民送水费，因此冬季施工期间内的送水费用增加亦应该由被告予以赔偿，该时间计算方法为自双方解除合同第二日2013年10月13日起至2014年1月26日（二零一三年腊月二十六日）完成负一层封顶止，共计106天，每天增加送水费为1701元（459333÷270天），被告应赔偿原告在冬季施工期间的送水费用为180306.00元（106天×1701元/天）。原告为二轻家属楼25户居民垫付的租住宾馆等相关费用3.75万元系被告的违规施工行为直接造成的并不是拆迁开发的必要支出，应该由被告予以赔偿。原告诉请增加的周转费用及地下停车位的费用均应属于开发二轻家属楼的开支费用，不应由被告承担。被告经本院传票传唤及公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，对此应视为被告对原告的诉讼请求放弃抗辩权。判决:一、被告陕西鑫龙冶建筑工程有限公司（原名为陕西龙恒建设工程有限公司）于本判决生效后十五日内赔偿原告丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司冬季施工费、送水费、租住宾馆费等合计2218561.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司与被上诉人丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司于2013年9月13日补签《建设工程承包合同》（草）及《关于天宇嘉园基础工程建设的协议》，该两份合同中约定了双方当事人权利、义务，双方当事人应按该两份合同履行各自义务。因上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司在施工过程中存在相关问题，双方于2013年10月12日签订解除《建设工程承包合同》的协议，该协议对于被上诉人丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司应给付上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司工程价款进行了约定，但对上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司造成工程未能如期竣工的违约责任未进行约定。上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司主张其公司不应承担涉案相关款项的赔偿责任，但因上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司与被上诉人丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司签订的《关于天宇嘉园基础工程建设的协议》中约定“上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司承诺在2013年10月31日前完成负二层顶板以下（含顶板）基础工程，如提前或按时完成工程有相应奖励，如不能按期完工，由上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司承担由此造成的全部经济损失”，由于上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司的原因导致合同解除，导致案涉工程不能按照合同约定时间完工，上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司已经构成违约，由其违约行为导致产生的冬季施工费及送水费应由其公司承担，又因被上诉人丰宁××自治县天宇房地产开发有限公司为二轻家属楼居民垫付的租住宾馆费用系由上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司违规施工造成，该笔费用亦应由上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司承担，故一审法院确定的相应冬季施工费、送水费及租住宾馆费用于法有据，本院依法予以确认，上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司该上诉主张不能成立，本院依法不予支持。上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司主张该案属重复诉讼，但因就本案一审所处理相关问题未有生效判决予以认定，上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司该主张依法不能成立。上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司主张本案部分诉讼请求已经超过诉讼时效，但因上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司在一审诉讼过程中未以超过诉讼时效进行抗辩，故本院对上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司该主张依法不予支持。
综上所述，上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人的名称应为陕西鑫龙冶建设工程有限公司，一审判决误写为陕西鑫龙冶建筑工程有限公司，本院在此予以更正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126950.00元，由上诉人陕西鑫龙冶建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴赤博
审判员 张认众
审判员 高伶丽
二〇一八年四月二十四日
书记员 蔄丽丽