陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终1949号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西振华建设工程有限公司，住所地:陕西省西安市长安区绿园小区4号楼2单元501号，统一社会信用代码：916100002209009671。
法定代表人：姚振民，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨成文，男，陕西迈拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：旬麟二级公路建设指挥部办公室。
法定代表人：闫世禄，该办公室主任。
委托诉讼代理人：窦宏勤，男，陕西玖标律师事务所律师。
上诉人陕西振华建设工程有限公司因与被上诉人旬麟二级公路建设指挥部办公室建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初1584号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人陕西振华建设工程有限公司委托诉讼代理人杨成文与被上诉人旬麟二级公路建设指挥部办公室委托诉讼代理人窦宏勤均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人请求：1、撤销陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初1584号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担违约金（按同期银行贷款利率计算至付清之日）。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由如下：1、一审判决遗漏了上诉人的诉请“判令被告承担违约金”。2、已经生效的（2015）彬民初字00163号民事判决已经确认双方的结算价款和欠付款的数字，本案审理依据被上诉人单方的委托而将工程总价款的数字核减，支持被上诉人的部分反诉请求，与已经生效的判决相冲突也缺乏依据。3、本案不存在多付的情形，判决返还不当。
被上诉人答辩认为一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人在一审的诉请如下:1.依法判令被告给付工程质量保证金413618.25元；并承担违约金（按银行同期贷款利率计付至支付之日）；2诉讼费由被告承担。
被上诉人在一审的反诉诉请为：1、判令被反诉人支付旬麟二级公路养护中心因质量缺陷修复费用191536.16元；2、判决被反诉人返还多收取的291321.68元。
一审法院认定事实如下：2011年11月5日，原告(反诉被告)与被告（反诉原告）签订旬麟二级公路养护中心工程施工合同协议书，约定由原告(反诉被告)对该养护中心工程进行施工，合同价款为13793950.59元，合同中《旬麟二级公路养护中心专用条款》六、合同价款30、工程进度款结算与支付：双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按月进度付款，每月10日前向承包人支付上月完成工程量造价的80%；进度款付至合同造价的70%时停止拨付；工程竣工验收合格后，支付至合同总价的80%；待竣工结算并经审计后，按经审计的结算总造价扣除已拨付工程款和结算总价5%的质量保证金余款一次付清。质量保证金在工程竣工验收合格两年内，无质量保修缺陷一次性不计息返还。2012年11月工程完工，经双方协商同意，并经第三方陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司决算，工程总价款决算为16544730.12元，其中主体工程为14374218.94元、室外工程为2170511.18元。该养护中心于2012年12月21日通过验收，被告（反诉原告）于2014年3月投入使用。现被告（反诉原告）已付工程款15717493.61元和保证金413618.25元，共计16131111.86元，下欠原告(反诉被告)质量保证金413618.25元。旬麟二级公路养护中心投入使用后，被告（反诉原告）委托第三方陕西正德信会计事务所有限责任公司并由陕西华泰工程造价咨询有限公司对该养护中心建设工程进行审计核算，审核结果审减该养护中心工程款291321.68元。案件审理过程中，被告提起反诉，同时申请鉴定，要求原告承担工程质量损失，对此工程质量损失原、被告双方已达成一致和解协议，对于被告方工程质量损失原告同意给付100000元，被告不再申请鉴定，已收取的鉴定费由原告方承担。
一审法院认为，原、被告于2011年11月5日签订的《旬麟二级公路养护中心工程施工合同协议书》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。原告请求被告给付工程质量保证金413618.25元，依法应予支持；原告要求被告承担违约金按照工程质量保证金以银行同期贷款利率计付至支付之日，因工程存在质量瑕疵，本次诉讼中双方调解由被告支付了质量瑕疵损失，故原告该项诉讼请求，依法不予支持。被告反诉请求按照审计结果核减被告对原告多支付的291321.68元，该项请求符合合同约定，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告旬麟二级公路建设指挥部办公室给付原告陕西振华建设工程有限公司工程质量保证金413618.25元；二、原告陕西振华建设工程有限公司返还被告旬麟二级公路建设指挥部办公室工程款291321.68元。以上款项判决生效后10日内给付。
二审中，经当庭询问以及阅卷，除一审查明的事实外，另查明：2012年11月工程完工后，经双方协商，由被上诉人付费委托陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司决算，工程总价款决算为16544730.12元，其中主体工程为14374218.94元、室外工程为2170511.18元。2015年7月13日，咸阳市交通运输局下发文件，对2014年度及此前的县乡公路建设项目按照上级推荐的会计师事务所进行审计。2015年11月，被上诉人重新委托对本案所涉的工程进行了造价核定。2015年5月12日，陕西省彬县人民法院作出（2015）彬民初字第00163号民事判决，认定涉案工程总价款决算为16544730.12元，其中主体工程为14374218.94元、室外工程为2170511.18元，其依据为陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司作出的决算。同时认定竣工日期为2014年3月1日，目前质量保证金按照约定先支付50%，剩余待期满后再由双方当事人处理。判决被上诉人支付下欠的工程款386639.61元，给付50%的质量保证金413618.25元。驳回了上诉人的其他诉请包含支付欠款利息。上诉人不服该判决，提起上诉。本院于2015年9月18日作出（2015）咸中民终字第01108号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
另查明：本案一审中，就质量问题维修费用双方达成一致，一审法院在本案中另行作出了民事调解书，单独就该节问题进行了处理。民事调解书已经送达双方，但上诉人应当向被上诉人支付的费用尚未履行。
本院认为：依据目前查明的事实，本案的来源是双方当事人在2015年发生的建设工程施工纠纷，该纠纷已经两级法院两次审理并作出终审判决。关于双方之间建设工程的工程造价、竣工日期、欠款数额及利息生效判决已经认定并已经进行了处理。上述判决中对于质量保证金已经论述清楚，支持了50%的质量保证金。剩余50%的质量保证金因未到支付期限内未予判决支持。
现上诉人在期满之后要求被上诉人支付剩余的质量保证金及逾期支付的违约金，被上诉人反诉提出质量问题及扣减金额的要求。其中上诉人诉请中的支付剩余质量保证金的请求应当予以支持，但对其请求的违约金（实为逾期付款的利息）因其质量确有问题，不应予以支持。一审判决支持上诉人支付剩余质量保证金的请求正确，未在判决书正文中明确驳回其违约金的诉请不当，应当进行纠正。
关于被上诉人反诉提出的质量问题，双方当事人在一审中达成一致，同意由上诉人向被上诉人支付10万元。该节事实本应作为判决的内容之一而不宜单独形成民事调解书，鉴于民事调解书已经做出并送达，双方可按照该民事调解书的内容履行。被上诉人提出的质量问题的反诉已经处理完毕。
关于被上诉人提出其在2015年11月再次委托第三方进行工程造价审计，审计结果与2012年的造价结果存在差距，应当扣减或返还价款的诉请，经审查其理由不能成立。理由如下：1、2012年的造价决算和2015年的造价审计均是被上诉人委托第三方进行的，两者性质上并无差别，均是对工程造价的审核和确定。2、2012年的造价结果已经生效判决确认，2015年的造价结果不能对抗目前已经生效的民事判决书。被上诉人如认为生效判决存在错误，应寻求其他途径解决，不能直接以此作为在本案中对工程价款存在异议进而要求扣减数额的依据。
综上，原审部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初1584号民事判决书第一项。
二、撤销陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初1584号民事判决书第二项。
三、驳回上诉人陕西振华建设工程有限公司要求被上诉人旬麟二级公路建设指挥部办公室承担违约金的诉请。
四、驳回被上诉人旬麟二级公路建设指挥部办公室要求上诉人陕西振华建设工程有限公司返还多收取的291321.68元的反诉诉请。
本案一审案件受理费7504元，一审反诉费4271元，二审案件受理费5670元，合计17445元，由上诉人承担5000元，被上诉人承担12445元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 葆
审判员 王 磊
二〇一七年十一月十四日
书记员 赵茜儒