山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终631号
上诉人（原审原告）叶向文，男，1966年8月16日出生，汉族，榆社县人，农民，现住该村。
委托代理人安明生，山西鼎正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李艳明，男，1983年8月20日出生，汉族，榆社县人，农民，现住榆社县。
被上诉人（原审被告）李海艳，男，1969年11月20日出生，汉族，榆社县人，农民，现住该村。
上诉人叶向文、李艳明因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服榆社县人民法院（2015）榆民初字第234号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年4月10日叶向文刨完树苗后，装车过程中从车上掉落。经榆社县箕城镇卫生院诊断为左跟骨骨折。经榆次司法鉴定中心鉴定为10级伤残。本案争议焦点是：叶向文因此次事故遭受的各项损失是多少，各方应否及如何承担赔偿责任。针对争议焦点叶向文陈述，李海艳是雇主，叶向文是雇员，包树苗以件计算工钱，符合雇佣关系的法律规定，李海艳应承担赔偿责任。叶向文受伤与住院时间不一致，是为节省一部分医疗费用，先在家治疗，后来伤情严重不允许才又去住院。我的各项损失有：1、医疗费2043.35元，2、伤残鉴定费1500元，3、交通费1088元，4、伤残赔偿金17618元，5、住院伙食补助费1200元，6、营养费1100元，7、护理费1016.4元，8、误工费30000元（300元/天×100天），9、精神损害赔偿金5000元，共计60565.75元。并提供如下证据：1、证人冯某证言，证明2015年4月10日，叶向文等人给李海艳刨树苗，刨一根4元，工钱由李海艳支付，将刨好树苗装到车上。快装满时马槽掉下来，叶向文从车上摔下来。2、证人安某证言，证明4月10日晚，叶向文从车上掉下来，骨折，至今未愈。3、箕城镇卫生院诊断证明书1份，影像报告单1份，箕城镇卫生院门诊手册1份，证明叶向文左跟骨骨折，裂缝，并用石膏进行外固定。4、住院病历1份，证明叶向文住院的事实。5、医疗费单据3份，证明花费医疗费2043.35元。6、鉴定费收据1张，证明花费鉴定费1500元。7、交通费单据8张，证明花费交通费1088元。8、司法鉴定意见书1份，证明叶向文因此次事故造成十级伤残。李海艳质证，证人冯某与叶向文关系较近，是一个村的，证明力小，对其证言的真实性有异议。证人安某证言的真实性有异议，因其未出庭作证。箕城镇卫生院诊断书、影像报告单、箕城镇卫生院门诊手册无异议。对住院病历的真实性和关联性有异议，因住院时间与事发时间不一致。对医疗费单据的真实性无异议，但与本案无关联性。对鉴定费收据无异议。对交通费中的两张收据不认可，因其不是正式发票，其余6张票据的真实性无异议，对其关联性不认可。对司法鉴定意见书无异议。李艳明对叶向文提供的证据均无异议。针对争议焦点李海艳陈述，我是承揽李艳明的活，又把该活承揽给原告，叶向文为完成定作任务，又雇佣冯某、冯效明来共同完成，故叶向文与我之间是承揽关系。叶向文计算的伙食补助费、营养费、护理费不合理。误工费叶向文无证据证明其收入情况，应按75元/天计算。对于营养费，因叶向文无医嘱来证明，故不予认可。对于残疾赔偿金，其受伤与治疗时间不一致，与本案缺乏关联性，不予认可。对于精神损害赔偿金，因叶向文所受伤为十级，较轻，故不予认可。无证据提供。针对争议焦点，李艳明陈述，叶向文的受伤与我无关，我与李海艳是买卖关系，不是合伙关系。约定由李海艳负责刨出树苗并装车，装好后我付钱。每株树苗我以14元给李海艳结算，无证据提供。经质证，叶向文提供的证人冯某证言，能够证明案件事实，与本案有关联性，予以采纳。证人安某无正当理由，未出庭作证，且李海艳持有异议，不予采信。箕城镇卫生院诊断证明书、影像报告单、箕城镇卫生院门诊手册因双方均无异议，予以采纳。住院病历、医疗费单据、鉴定费收据，内容真实，与本案有关联性，予以采纳。交通费票据，因部分票据不符合证据的形式要件，不予采纳。原审认为，侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李海艳以树苗装车每株4元的劳动报酬雇佣叶向文、冯某、冯效明等人为其提供劳务，有证人冯某的证言可以证实，故李海艳与叶向文之间形成雇佣关系。李海艳辩称自己从李艳明处承揽活后，又把该活承揽给叶向文，叶向文为完成定作任务，又雇佣冯某、冯效明来共同完成，双方形成承揽关系。但其未向本院提供任何证据予以证明该主张，且该辩解与证人冯某的证言相矛盾，叶向文、冯某、冯效明等人的劳动报酬均由李海艳支付。故对李海艳的辩解不予采纳。叶向文作为完全民事行为能力人，在未确保安全的情况下，上车装运树苗马槽脱落而致其受伤，存在过失。据此，依法酌定叶向文承担20%的责任。叶向文在装车中，李艳明雇佣的汽车马槽脱落，导致叶向文摔下，未尽到基本的安全保障义务，对叶向文受伤，李艳明也有一定责任，酌情认定由李艳明承担20%的责任。剩余60%的责任由李海艳予以承担。叶向文的损失为：1、医疗费2043.35元，2、伤残赔偿金17618元（8809元×20年×10%），3、护理费1016.4元（居民服务业每天83.5元×住院天数12天），4、误工费9380元（农林牧业每天93.8元/天×定残之日前一天100天）5、住院伙食补助费600元（50元×12天），6、营养费360元（30元×12天）7、交通费考虑确有此项支出，酌情认定500元；8、伤残鉴定费1500元，9、精神损害赔偿金酌情认定3000元。以上共计36017.75元。由李海艳承担60%，即21610.6元。由李艳明承担叶向文损失的20%为7203.5元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决如下：一、李海艳于判决生效后十五内日赔偿叶向文各项损失21610.6元。二、李艳明于判决生效后十五日内赔偿叶向文各项损失7203.5元。三、驳回叶向文其他诉讼请求。
宣判后，叶向文、李艳明均不服，均提起上诉，叶向文请求依法改判其不承担过错责任，误工费、陪侍费重新计算，由被上诉人承担诉讼费。主要理由是：应当由雇主承担全部责任。误工费、陪侍费少赔偿4880元，精神损害赔偿少赔2000元，住院伙食补助按每天100元计算。李艳明上诉请求改判其不承担赔偿责任，由被上诉人承担诉讼费。主要理由是：双方不存在法律上利害关系，其没有雇佣叶向文，其与李海艳是买卖合同关系，其与司机及车主是委托承运关系，有合同证明。针对叶向文的上诉，李艳明答辩称，我与叶向文不存在劳务关系，也不存在其他关系，请求驳回上诉人对我的起诉，受伤是因马槽脱离造成的，我是托运人不是承运人，车辆安全应由承运方负责，与我无关，我与李海艳是买卖关系，承揽合同关系。针对李艳明的上诉，叶向文答辩称，其一开始与李艳明没有直接雇佣关系，装车开始后，车是李艳明带来的，车主是谁不清楚，一审开庭他说有其他人，他对装车的安全负有完全责任，李艳明不追加车主，他应该负责任，如果认为不合理，应该追加车主。针对叶向文、李艳明的上诉，李海艳答辩称，一审认定双方为劳务关系有误，双方是承揽关系，叶向文未提前告知身体情况不适合答辩人委托的工作，李艳明雇佣的汽车存在重大安全隐患是导致叶向文受伤的主要原因，李艳明应承担主要责任，一审误工费、护理费、伙食补助费标准合理，其不应当承担诉讼费。
二审中查明的事实与一审一致。
本院认为，各方当事人对本案事故发生的经过及叶向文因该事故致伤的事实均认可，本院予以确认。关于陪侍费计算问题，原审庭审中叶向文对该项诉讼请求金额为1016.4元，其上诉请求增加陪侍费超出起诉范围，本院对该上诉请求不予支持。关于误工费计算问题，叶向文主张按照劳动和社会保障部规定计算日平均工资，但叶向文并不属于该规定适用范围中的劳动者，故原审计算标准并无不妥，叶向文该上诉理由本院难以支持。关于精神损害赔偿金及住院伙食补助费，原审依据叶向文伤残等级并结合当地经济状况确定并无不当，本院亦予以认可。关于承担本案承担赔偿责任主体问题，在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应承担赔偿责任，双方有过错的应承担相应的责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，也应承担相应责任，叶向文与李海艳构成雇佣关系，李海艳应对叶向文的损失承担主要责任，叶向文自己未尽到安全注意义务，自身也应承但相应责任，李艳明对汽车马槽固定未尽到安全保障义务，也是导致叶向文受伤的原因之一，亦应承担相应的责任，原审对责任承担主体确定无误，但对责任分担比例略有不妥，本院调整为李海艳承担70%，叶向文承担20%、李艳明承担10%的赔偿责任。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律部分不当，对各方责任分担比例不妥，本院依法予以纠正，依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持榆社县人民法院（2015）榆民初字第234号民事判决第三项；
二、变更榆社县人民法院（2015）榆民初字第234号民事判决第一项为，李海艳于判决生效后十五日内赔偿叶向文各项损失25212.4元。
三、变更榆社县人民法院（2015）榆民初字第234号民事判决第二项为，李艳明于本判决生效后十五日内赔偿叶向文各项损失3601.8元。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1317元，叶向文已预交，二审案件受理费634.8元，其中李艳明预交50元，叶向文预交593.8元，共计1951.8元，由叶向文承担1225元，李海艳负担560元，李艳明负担166.8元。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 胡 睿
审判员 申子西
二〇一六年八月四日
书记员 许艳玫