新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1003号
上诉人（原审原告）：七一酱园高层商住小区业主委员会
负责人：ＸＸＸ，该业主委员会主任。
委托代理人：陈胜，该业主委员会副主任.
委托代理人：黄恒华，新疆伯仲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆七一酱园物业管理有限公司
法定代表人：赵小红，该公司总经理。
委托代理人：张洪，新疆广翼律师事务所律师。
委托代理人：崔建红，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人七一酱园高层商住小区业主委员会（以下简称业主委员会）因物业服务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，于2014年10月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人业主委员会的委托代理人陈胜、黄恒华，被上诉人新疆七一酱园物业管理有限公司（以下简称物业公司）的委托代理人张洪、崔建红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，乌鲁木齐市黄河路396号七一酱园高层商住小区于2005年建成，该小区开发商新疆天阳房地产开发有限公司（下称天阳公司）于该楼建成当年将6-30层住宅及后院部分委托物业公司进行物业服务管理至今。另涉及的七一酱园高层分A、B座，A、B座6-30层每层各15户业主。庭审中，业主委员会及物业公司均认可6-30层的专有面积为83686平方米，此并不包括涉案小区的后院及1层区域，后者亦属于物业服务区域。
2012年6月15日，业主委员会成立。2014年1月21日，业主委员会与物业公司达成共识：为确保所有业主权益，由业主委员会依照相关法规，面向社会招聘新的物业服务企业。2014年3月18日，业主委员会与案外人乌鲁木齐鑫通瑞达物业服务有限公司（以下简称鑫通瑞达公司）签订了2014年-2015年的《物业管理服务合同》。
庭审过程中，业主委员会提交入户调查表若干，该调查表涉及两项调查内容（1、是否同意以公开竞标的方式聘请新的物业公司；2、本人能否参加业主大会）。同时，业主委员会提交了2014年3月16日作出的《关于七一酱园高层商住小区第一届二次业主大会会议决议》（涉及“业主大会审议并一致通过由业主委员会拟定并公开招聘新的物业服务企业的决定”）和同日由业主委员会主任ＸＸＸ签发的七一酱园高层商住小区业主委员会文件（涉及七一高层商住小区业主大会纪要，其中第二项内容为：“大会以全票通过并决定由乌鲁木齐鑫通瑞达物业服务有限公司作为本小区新的物业服务企业”）。
原审法院认为，对建设单位即开发商聘请的前期物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换，但选聘和解聘物业服务企业应当由业主共同决定并按照正当程序进行，业主通过业主大会行使最高权力。本案业主委员会作为业主大会的执行机关，其本身没有独立决策的权利，业主委员会须经业主大会的授权方能代表全体业主行使权利。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。本案业主委员会的诉讼请求能否成立，应审查其诉讼请求是否具有业主大会的授权并按照正当程序行使权利。另依照相关规定，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同即行终止，因业主委员会系依据该规定提起本案诉讼，故业主委员会的诉讼请求是否成立，应首先考虑选聘新的物业服务企业即鑫通瑞达公司的过程是否符合法律、法规的相关规定。虽然业主委员会称出席会议的全体业主均同意更换物业公司，亦提交了入户调查表、录像资料、会议决议和会议纪要，但录像资料、会议决议和会议纪要所载内容均不能充分证实业主大会的参会人员达到法定人数即物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，亦不能充分证实其通过的关于选聘鑫通瑞达公司的决议符合法定人数即物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而入户调查表（业主委员会庭审中明确业主大会会议的形式以此为主）的两项调查内容亦不涉及选聘解聘物业公司的实质内容。另依据业主委员会提交的2014年3月16日的会议决议内容，业主对“由业主委员会拟定并公开招聘新的物业服务企业”进行审议并一致通过，业主委员会又在同一天以文件形式确定的会议纪要中记载“大会以全票通过并决定由乌鲁木齐鑫通瑞达物业服务有限公司作为本小区新的物业服务企业”，并在3月18日与鑫通瑞达公司签订了为期一年的物业合同，对此原审法院认为，业主委员会在同一天作出的业主大会决议和文件中记载的会议纪要本身存在矛盾之处，且依照庭审中业主委员会明确的“以入户调查表为主”，其提交的大量入户调查表亦反映出广大业主系同意“以公开竞标的方式聘请新的物业公司”，而本案中业主委员会提交的证据并不能证实鑫通瑞达公司系通过“公开竞标的方式”来选定，因此，业主委员会举证不足。依据民事诉讼“谁主张谁举证”的规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。业主委员会未提供充分证据证实其按照正当程序代全体业主行使权利，故对其要求物业公司退出物业服务区域，移交物业服务用房和相关设施以及相关材料的诉讼请求不予支持。据此，原审法院判决：一、驳回七一酱园高层商住小区业主委员会要求新疆七一酱园物业管理有限公司退出七一酱园高层商住小区物业服务区域的诉讼请求；二、驳回七一酱园高层商住小区业主委员会要求新疆七一酱园物业管理有限公司移交物业服务用房和相关设施的诉讼请求；三、驳回七一酱园高层商住小区业主委员会要求新疆七一酱园物业管理有限公司移交物业服务所需相关材料的诉讼请求。
上诉人业主委员会不服原审判决上诉称，我方按照法律规定召开业主大会，于2014年3月18日与鑫通瑞达公司签订的物业服务合同合法有效。原审判决在没有另案撤销我方与鑫通瑞达公司合同的情况下，故意下达错误判决，以达到保护物业公司非法利益的目的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人业主委员会的全部诉讼请求。
被上诉人物业公司答辩称，本案争议焦点是上诉人选聘新的物业服务企业是否合法。一审中上诉人出示的业主大会决议不符合法律法规的规定，参会人员不足60个，会议决议内容不清，未按物业管理条例的规定提前15日通知，不具备法律规定的业主共同决定的性质，且上诉人已明确表示放弃该证据。上诉人以入户调查表证明选聘新的物业管理企业，但经一审庭审质证，入户调查表的真实性、合法性均不能成立。因此，选聘新的物业管理企业不是全体业主的意愿，且不符合物权法及物业管理条例的规定，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院维持原审判决。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。
认定上述事实，有《物业管理服务合同》、会议纪要、物业服务区域说明、入户调查表、《关于七一酱园高层商住小区第一届二次业主大会会议决议》、七一酱园高层商住小区业主委员会文件、当事人陈述及一、二审庭审笔录附卷为证。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或其他管理人……”；第二款规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积超过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”物业服务合同属于委托合同，业主的解除权属于业主管理权的行使，如果业主认为物业服务企业不能够正确的对区分所有建筑物进行管理，可以行使解除权。但需要符合一定的条件，遵循严格的程序。结合《物业管理条例》第十一条、第十二条及第十三条的规定，业主行使物业服务合同解除权应当遵循如下程序：按照业主大会议事规则的规定召开业主大会或经20%以上的业主提议，要求业主委员会召开业主大会临时会议；在业主大会上，提出解除物业服务合同的建议；该建议经业主大会集体讨论或书面征求意见，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；业主大会作出解聘物业管理企业的决定；业主委员会代表业主与物业管理企业解除物业管理服务合同。本案中，根据上诉人提供的入户调查表所载内容，本院认为首先两项调查内容并不涉及解聘原物业公司及选聘鑫通瑞达公司作为新的物业服务企业提供服务等实质性内容，且上诉人就召开全体业主大会程序符合法律规定的事实主张所提供的视听资料亦不能直接反映参加大会的业主符合“经专有部分占建筑物总面积超过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的基本要求。加之除上诉人在庭审中的陈述外，上诉人也未举证证实其通过合法、公开的竞聘程序，最终选择鑫通瑞达公司作为新的物业服务企业进驻物业服务区域。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。鉴于本案上诉人就其诉讼主张举证不足，理应自行承担不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款、第二款、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元（上诉人七一酱园高层商住小区业主委员会已预交），由上诉人七一酱园高层商住小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
代理审判员 柳 燕
代理审判员 冯 宁
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 白 杨