四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第765号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司，住所地四川省汉源县。
负责人权兴福，系该支公司经理。
委托代理人秦野旭，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈金华，男，汉族，生于1924年11月25日，住四川省石棉县。
被上诉人（原审被告）汉源平安物流有限责任公司，住所地四川省汉源县。
法定代表人黄小平，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）李元芬，女，汉族，生于1956年9月6日，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）李世银，男，汉族，生于1971年8月23日，住成都市青白江区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司（以下简称人保财险汉源公司）因与被上诉人陈金华、汉源平安物流有限责任公司（以下简称平安物流公司）、李元芬、李世银机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2015）石棉民初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年8月29日9时许，李世银驾驶川T718**号重型自卸货车从甘洛县方向往石棉县方向行驶，当车辆行驶至石甘线12KM+300M处时，由于路面湿滑，李世银操作不当导致车辆发生侧滑，与相对方向行驶的由陈治军驾驶并搭乘阿呷克哈莫、巴尔阿作、陈宇、陈金华、周福建、周富蓉、叶顺珍的川T113**号大型客车发生碰撞，造成上列搭乘人员受伤、两车受损的交通事故发生。2014年9月4日，石棉县公安局交通警察大队对本次事故作出责任认定，认定李世银承担此事故全部责任；陈治军、叶顺珍、阿呷克哈莫、巴尔阿作、陈宇、陈金华、周福建、周富蓉不承担此事故责任。
陈金华受伤后，于当日被送至石棉县人民医院住院治疗至2014年9月6日出院，住院期间石棉县人民医院出具诊断证明书建议患者高龄、病情危重，住院期间需2人护理。出院当日，陈金华到四川大学华西医院急诊检查，花费763元。后又入住成都上锦南府医院（四川大学华西医院上锦院区），次日又转回石棉县人民医院住院治疗至2014年10月9日。2014年9月9日，陈金华在住院期间到天全县中医院门诊骨伤科治疗，花费150元。在成都上锦南府医院花费急诊抢救室处置费8元、住院费用2099.18元。在石棉县人民医院花费住院费用14786.85元。2014年10月10日，陈金华又入住石棉容大医院至2014年11月4日出院。出院医嘱及建议“1、合理休息，加强营养，需2人专人护理；2、避免跌倒、坠床等意外事件，防寒保暖；卧硬板床休息；3、定期复查X片；4、不适门诊随访”。花费中草药费16元、住院费用3632.03元。2015年3月16日，陈金华到石棉县人民医院检查、治疗，花费539.24元。另，陈金华还因伤残购买了754元的轮椅以及3700元的胸腰椎矫形器。2015年3月30日，陈金华之子陈宇委托四川元鼎司法鉴定所对其交通伤残等级进行评定、护理依赖程度进行鉴定。意见为“陈金华的伤残程度，评定为交通事故玖级、拾级、拾级伤残；赔付比例24%。其护理依赖属生存期大部分护理依赖范围”。此次鉴定花费鉴定费1300元。2015年6月8日，陈金华诉讼原审法院，提出其上述诉讼请求。
原审法院另查明，李世银驾驶的川T718**号重型自卸货车系李元芬所有，挂靠于平安物流公司。川T718**号车在人保财险汉源公司投保了机动车交通事故责任强制险（人身损害赔偿限额为120000元，财产损害赔偿限额为2000元）、机动车第三者责任险（保险限额1000000元）等保险。交通事故发生后，平安物流公司为陈金华垫付了51000元。本次交通事故的其他伤者阿呷克哈莫、巴尔阿作、陈宇、周富蓉、周福建、叶顺珍已另案诉讼，其中巴尔阿作、周福建在诉讼过程中自愿撤回起诉；陈宇与平安物流公司及人保财险汉源公司达成调解意见，确定其损失为2500元；阿呷克哈莫、叶顺珍的损失在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内的赔偿额已分别确定为4880元和4012元；原审法院认定周富蓉的损失为14798.38元。
原审法院认为，李世银在驾驶机动车过程中违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的相关规定，造成陈金华等人受伤的交通事故发生，有石棉县公安局交通警察大队作出的责任认定，双方均予以认可，予以采信。故李世银应对交通事故造成的损害后果承担赔偿责任。通过庭审调查，李元芬系川T718**号重型自卸货车实际车主，该车挂靠于平安物流公司。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。同时，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（1）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（2）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（3）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。故对陈金华因本次交通事故造成的损失，人保财险汉源公司应首先在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内对陈金华损失进行赔偿。如有不足的，由人保财险汉源支公司根据保险合同在机动车第三者责任保险赔偿限额内进行赔付。仍有不足的，由平安物流公司、李元芬、李世银承担。对平安物流公司辩称的其与李元芬签订的《融资挂靠经营协议书》载明了双方的权利义务，应由李元芬承担赔偿责任的意见，因该合同并不能对抗第三人，亦不符合法律规定，不予采纳。
关于具体赔偿项目及数额，根据本案具体情况并依照相关法律规定作如下审定：
1、医疗费，陈金华医疗费由门诊费、住院费用组成，根据医院医疗票据确认，即763元+150元+8元+2099.18元+14786.85元+16元+3632.03元+539.24元=21994.3元；
2、护理费，根据石棉县人民医院的诊断证明书、出院病情证明书及石棉容大医院出院病情证明书的医嘱及建议陈金华住院期间需要2人护理，院外亦需2人专人护理，陈金华请求的10880元+20000元=30880元，符合法律规定和客观条件，予以支持；
3、住院伙食补助费2040元，符合法律规定。因陈金华的请求符合本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对人保财险汉源公司辩称的住院伙食补助费应为20元/天的意见，不予采纳；
4、营养费，有石棉县人民医院、石棉容大医院出院病情证明书予以佐证，酌情支持68天×10元/天=680元；
5、交通费，根据陈金华就医的实际情况，酌情认定为1500元；
6、残疾赔偿金，根据四川元鼎司法鉴定所的鉴定报告，陈金华的伤残程度，被评定为交通事故玖级、拾级、拾级伤残，赔付比例24%。陈金华发生交通事故时系年满89岁的城镇居民，故其残疾赔偿金应为24381元/年×5年×0.24=29257.2元；
7、鉴定费1300元+40元=1340元，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，该费用属于诉讼费范畴；
8、定残后护理费，根据四川元鼎司法鉴定所的鉴定报告，陈金华护理依赖属生存期大部分护理依赖范围，参照工伤护理统筹地区上年度职工月平均工资的40%，根据年龄、健康状况因素确定其护理期为5年，即45697元/年×5年×40%=91394元；
9、残疾辅助器具费，结合答辩意见，确认754元+3700元=4454元；
10、精神损害抚慰金，根据过错程度，以及本次交通事故的后果和石棉县的平均生活水平等因素，酌情支持4000元。
对陈金华请求的购买拐杖及座便器的费用，非正规发票，不予支持。
陈金华以上损失合计186199.5元（不含鉴定费）。扣除平安物流公司垫付的51000元，尚余135199.5元损失未得到赔偿。对人保财险汉源公司陈述的本次交通事故发生后该公司已预赔了一定款项的问题，因无证据予以佐证，本案不予处理，可待查证属实后在执行阶段予以扣减。对人保财险汉源公司主张在机动车交通事故责任强制保险分项限额范围内予以赔偿及医疗费应扣减20%自费药的理由，因未提供相应的法律依据，不予采纳。
扣除已确定的阿呷克哈莫、叶顺珍、陈宇的金额共计11392元，本次机动车交通事故责任强制保险尚余108608元，陈金华与另一名伤者周富蓉的费用在机动车交通事故责任强制保险所占份额为90%和10%，即陈金华在机动车交通事故责任强制保险限额范围内获得的赔偿款为97747元。余款37452.5元，应由人保财险汉源公司依据商业保险合同的约定理赔后直接支付与陈金华。仍有不足的，由汉源平安物流有限责任公司、李元芬、李世银承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿陈金华97747元；二、余款37452.5元,由中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司于本判决生效之日起十五日内依据商业保险合同的约定理赔后直接支付给陈金华（理赔最高额为37452.5元）。仍有不足的，由汉源平安物流有限责任公司、李元芬、李世银承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3884元，减半收取1942元，由陈金华负担942元，汉源平安物流有限责任公司、李元芬、李世银负担1000元。鉴定费1340元，由汉源平安物流有限责任公司、李元芬、李世银负担。汉源平安物流有限责任公司、李元芬、李世银负担的案件受理费、鉴定费已由陈金华预交，在本案执行时支付陈金华。
宣判后，上诉人人保财险汉源公司提起上诉称：请求撤销原判，直接改判：上诉人向原审原告赔付各项损失额应为57685.44元（争议金额77514.06元）。上诉理由：一审法院认定伤者部分赔偿项目不当。1、医疗费。被上诉人陈金华产生的21994.3元医疗费，依据保险合同，应该扣除15—20%的自费药21994.3元，扣除20%自费药4398.86元，上诉人不承担赔偿责任。2、伤者定残后护理费。伤者定残后护理，应以事实为基础的原则，上诉人一审意见：在确定标准后，按实际情况一年理赔一次是合理的。伤者定残后护理费应判决预支计算一年的护理费18278.8元。
被上诉人陈金华、平安物流公司、李元芬、李世银未提出答辩意见。
二审中，各方当事人未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为:是否应扣除陈金华15—20%的自费药费用及原审对陈金华定残后护理费的计算是否正确是本案的争议焦点。
关于是否应扣除陈金华15—20%的自费药费用。在本案中，虽保险合同约定了保险人承担医疗费用的用药标准，但保险事故发生后，受害人的用药情况不是受害人自身决定，而是医院医生根据受害人实际的损害程度来决定用药情况，如果将侵权人承担的赔偿费用要让受害人自行承担由保险人单方核定的部分费用，有失公平原则。故对上诉人人保财险汉源公司提出应扣除陈金华15—20%的自费药费用的上诉主张，本院依法不予支持。
关于原审对陈金华定残后护理费的计算是否正确。陈金华定残后护理费，原审法院根据四川元鼎司法鉴定所的鉴定报告确认陈金华护理依赖属于生存期间大部分护理依赖范围，参照工伤护理统筹地区上年度职工月平均工资的40%，并根据其实际年龄、健康状况因素确定护理期限为5年，护理费91394元并不违反法律的规定，本院依法予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人人保财险汉源公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1738元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汉源支公司承担；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 平
审 判 员 陶明刚
代理审判员 徐 源
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 张脘皎