安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一再终字第00039号
上诉人（一审被告、再审申请人）：浙江驰成建设有限公司（原浙江安泰建设有限公司），住所地浙江省杭州市.
法定代表人：陈岑荣，该公司执行董事。
委托代理人：李娄，安徽道诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、再审被申请人）：顾理昌，男，1956年1月出生，汉族，城镇居民，住上海市杨浦区。
被上诉人（一审被告）：安徽南苑置业有限公司，住所地安徽省颍上县。
法定代表人陈森棋，该公司董事长。
委托代理人：徐克生，安徽永幸律师事务所律师。
委托代理人：林云，安徽南苑置业有限公司办公室主任。
原审被告：浙江安泰建设有限公司颍上项目部，住所地浙江省。
负责人：应炬良，该项目部经理。
委托代理人：傅春友，浙江驰成建设有限公司员工。
原审原告顾理昌与原审被告浙江驰成建设有限公司（以下简称驰成公司）、浙江安泰建设有限公司颍上项目部（以下简称颍上项目部）、安徽南苑置业有限公司（以下简称南苑置业）建设工程施工合同纠纷一案，2010年11月16日，安徽省颍上县人民法院作出（2009）颍民一初字第1162号民事判决。驰成公司不服，提起上诉。2011年7月17日，本院作出（2011）阜民一终字第00424号民事判决。已经发生法律效力。驰成公司仍不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院作出（2012）皖民申字第00175号民事裁定，指令本院再审本案。2013年8月2日，本院作出（2013）阜民一再终字第00024号民事裁定，撤销（2011）阜民一终字第00424号民事判决和（2009）颍民一初字第1162号民事判决，发回颍上法院重审。颍上县人民法院于2014年7月10日作出（2013）颍民再字第00005号民事判决，宣判后，驰成公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人驰成公司的委托代理人李娄、被上诉人南苑置业的委托代理人林云、徐克生、原审被告颍上项目部负责人应炬良及其委托代理人傅春友到庭参加诉讼。顾理昌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
颍上法院重审查明：2008年4月17日，安泰公司与南苑置业签订一份建筑工程施工合同，南苑置业将时代新城1期1标段工程发包给安泰公司承建。后安泰公司成立了安泰颍上项目部，负责南苑置业时代新城1期工程施工管理。2008年7月，安泰颍上项目部同顾理昌签订了“班组责任承包协议书”、“班组承包协议”及附件，主要内容有：安泰颍上项目部将南苑置业时代新城1期1标段工程中的17#、18#、19#三幢楼房交顾理昌负责施工，包工包料，承建面积1.5万平方米，单价为738元／每平方米（相应扣除水电安装部分），付款方式：主体工程二层楼面完成付总工程款的20%，以后每完成一层付总工程款的10%；顾理昌必须另交6%的管理费，30万元的进度、质量、安全保证金给颍上项目部。2008年7月28日，顾理昌进驻工地正式施工，同年11月18日因工程款支付不到位停工。停工时双方认可顾理昌已完成的工程量为17#楼四层墙体砌好，18#三层封顶，19#二层封顶。后顾理昌与安泰颍上项目部因工程款结算发生纠纷，顾理昌遂以安泰公司、安泰颍上项目部、南苑置业为被告提起诉讼。请求判令被告安泰公司支付工程款86万元并赔偿损失，判令被告南苑置业在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任，本案诉讼费由两被告承担。
2009年6月24日，该院委托阜阳宏泰司法鉴定所对顾理昌已完成的南苑置业时代新城1期工程1标段17#、18#、19#楼工程价款、安泰颍上项目部借顾理昌建材的价值及停工损失进行鉴定。该所于2009年11月3日作出阜宏鉴定字（2009）041号鉴定报告书，认定顾理昌在颍上县南苑时代新城1期工程1标段17#、18#、19#楼已完成工程造价总计3370174.42元，安泰颍上县项目部借顾理昌材料款146601.29元。顾理昌、安泰颍上项目部各因此支付鉴定费15000元。
2009年11月16日，该院委托安徽正泰会计师事务所对安泰颍上项目部主张的已支付给顾理昌的工程款（49项开支、包括代扣、代付费用）进行鉴定。2009年12月17日该所作出皖正会鉴字（2009）914号会计鉴定报告，认定安泰颍上项目部实际支付（包括代付、代扣费用）顾理昌工程款2639694.45元，其中顾理昌认可的16项，金额为2414021元，审计认定的16项，金额为225673.45元。不予认可的21项，金额为585935元。与涉案工程无关的2项，其中2007年3月22日顾理昌结欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人款295651.30元，与已完成工程量无关，不予审计。鉴定报告书送达双方后，安泰颍上项目部提出书面异议。该院针对提出的异议，对双方争议的问题进行了调解。根据双方认可的调解意见，安徽正泰会计事务所作出皖正会鉴字（2009）914-1号补充说明，将安泰颍上项目部应该支付的款（安全保证金）调减15000元，将顾理昌应付款项调增74743.48元。安泰颍上项目部已实际支付（包括代付、代扣费用）顾理昌工程款为2729437.93元（2639694.45元＋15000元＋74743.48元）。顾理昌、安泰颍上项目部各支付鉴定费6000元。
在诉讼期间，驰成建设公司对涉案17#、18#、19#楼顾理昌未完工程继续施工，各方对涉诉工程质量未提出异议。
另查明：顾理昌起诉时，南苑置业尚欠驰成公司工程款100万元以上。在原审中，该院根据顾理昌的申请于2010年1月10日裁定冻结驰成公司在南苑置业工程款100万元。在原审判决前南苑置业已将所欠驰成公司的工程款全部支付给驰成公司。原判决生效后，因驰成公司未能履行付款义务，该院于2012年6月20日和7月10日两次从南苑置业执行款74.5万元（含本案诉讼费、执行费）给顾理昌。
还查明：颍上项目部代顾理昌缴纳税款50000元。
颍上县人民法院一审认为，任何民事主体订立民事合同都不得违背法律强制性规定，否则订立的合同无效。无效合同自始无效，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利，但因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。本案原告顾理昌不是被告颍上项目部的职员，其是无建筑施工资质的自然人主体；颍上项目部系驰成公司在颍上县南苑时代新城1期1标段建设工程项目的内设机构，没有进行工商登记，不具有独立法人资格，因此顾理昌与颍上项目部签订的“班组责任承包协议书”、“班组承包协议书”及附件违反了法律禁止性规定，系无效合同。由于顾理昌对承建的工程已完成了部分工程量，且无质量纠纷，顾理昌主张安泰公司按已完成的工程量支付工程价款，应予以支持。根据阜阳宏泰司法鉴定所的司法鉴定结论，应认定顾理昌在南苑置业时代新城1期工程1标段17#、18#、19#楼已完成工程造价总计3370174.42元（不含原审被告颍上项目部借原告材料款146601.29元）。根据安徽正泰会计师事务所的鉴定报告书及补充说明，应认定原审被告颍上项目部已实际支付（包括代付、代扣费用）给原审原告顾理昌工程款应为2729437.93元（2639694.45元＋15000元＋74743.48元）。另外在原审中，经本院组织协调，顾理昌同意缴纳税款。因此，颍上项目部为顾理昌代缴的税款50000元应从欠顾理昌工程款中扣除，颍上项目部实欠顾理昌工程款为590736.49元。颍上项目部系驰成建设公司内设机构，不具备民事行为资格，其经营活动的后果由驰成公司承担，故颍上项目部应支付给顾理昌的工程款590736.49元由驰成公司承担，顾理昌要求驰成公司支付工程款，该院予以部分支持。债务不及时清偿会给债权人造成利息损失，顾理昌要求赔偿损失，该院予以支持，但应按银行同期贷款利率计算利息损失，从起诉之日起支付。南苑置业作为工程的发包人，有义务阻止承包人违法转包。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，顾理昌要求南苑置业在欠付工程款范围内承担责任，该院予以支持。南苑置业辩称本案与其无关，且已不欠工程款，并要求驰成公司立即偿还其垫付的执行款74.5万元。对此本院予以部分采信、部分不予采信。鉴定费原、被告应按3：7比例承担，顾理昌承担12600元，驰成建设公司承担29400元，驰成建设公司应支付给顾理昌8400元。关于驰成公司提出“顾理昌经公告送达法律文书，期限届满无正当理由拒不到庭，应按自动撤诉处理”的问题，该主张不符合审判监督程序的立法本意。审判监督程序是纠正人民法院已发生法律效力的各类错误裁判文书的一种带有补救性质的特殊程序，其审理对象是人民法院已发生法律效力的各种裁判文书。再审程序启动后，原审作出的判决、裁定、调解所具有的法律效力被依法暂时中止或被撤销，有待于再审的最后裁判结果来明确其效力。再审中，原告顾理昌经合法传唤无正当理由拒不到庭，并不能反映出原审裁判正确与否，如果按自动撤诉处理，无法确定该裁判的效力，故对按自动撤诉处理的主张，该院不予采信。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第2０1条之规定，判决：1、原审被告浙江驰成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告顾理昌工程款590736.49元及相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年4月20日起至履行行完毕止）、工程鉴定费8400元（原判决驰成建设有限公司支付顾理昌工程款640736.49元及银行利息、鉴定费8400元已由安徽南苑置业有限公司代为履行）；2、驳回原告顾理昌的其他诉讼请求。案件受理费12400元，保全费5000元，合计17400元，原审原告顾理昌负担5220元，原审被告浙江驰成建设有限公司承担12180元。
驰成公司上诉理由：1、根据阜阳宏泰司法鉴定所的鉴定报告，涉案工程应缴纳税金为108669.93元，上诉人提供的浙江省外出经营活动税收管理证明和颍上县税务局纳税记录证明上诉人已完成全部工程税金的缴纳，原判上诉人代缴5万元税金错误；2、原判遗漏了上诉人代顾理昌垫付的7万元材料款。原审已查明，颍上县公安局经侦大队出具了该7万元的支付明细表，在该表上有相关材料商的签字，而且，该表出具时间在会计鉴定报告之后，且顾理昌也承认颍上项目部垫付该7万元材料款。上诉人要求从应付工程款中扣除，应予以支持，而原判未予支持，显属错误。3、本案转包协议无效，依据法律有关合同无效据实结算的规定，驰成公司只应向顾理昌支付直接工程费，而不应向其支付包括间接工程费、企业管理费、利润或未发生费用在内的全部工程造价。
本案经开庭审理，查明原审已认定事实基本属实，故依法予以认定。
另查明，阜阳宏泰司法鉴定所对顾理昌已完成施工工程量的鉴定报告显示，已完工程造价中含应纳税金108669.93元。驰成公司提供的浙江省外出经营活动税收管理证明和颍上县税务局纳税记录证明上诉人已完成全部工程税金的缴纳。
还查明，驰成公司主张为顾理昌垫付了7万元材料款，应从工程款中扣除，为证明该主张，提供有颍上县公安局经侦大队出具的支付材料款明细表，经原审质证，顾理昌对该证据不持异议，承认颍上项目部于2009年7月27日和2010年2月8日两次共支付给6名供货商7万元材料款的事实。
又查明，浙江安泰建设有限公司于2012年6月依法变更为浙江驰成建设有限公司。
本院认为，本案涉案工程由南苑置业发包给驰成公司施工，驰成公司又将该工程转包给没有建筑资质的顾理昌施工，该转包行为应属无效。原判对案件定性正确，处理原则适当。驰成公司替顾理昌垫付施工材料款7万元，提供有相应证据证明，顾理昌对该事实也予以认可，故应从顾理昌诉求的工程款中扣除。驰成公司该部分上诉理由成立，依法应予以支持。原判未予扣除不当，应予以纠正。涉案工程应纳税金108669.93元，已由驰成公司代缴，亦应作为工程造价从顾理昌诉求的工程款中扣除，原判认定驰成公司代缴税金为5万元，证据不足，应予以纠正。驰成公司该节上诉理由成立，亦应予以支持。本案南苑置业公司作为涉案工程的发包方，已按合同约定全额支付了工程款，故不应承担本案民事责任。驰成公司其他上诉理由不足，依法不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持颍上县人民法院（2013）颍民再字第00005号民事判决第二项，即驳回原告顾理昌的其他诉讼请求；
二、撤销颍上县人民法院（2013）颍民再字第00005号民事判决第一项，即浙江驰成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾理昌工程款590736.49元及相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年4月20日起至履行完毕止）、工程鉴定费8400元；
三、浙江驰成建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾理昌工程款462066.56元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年4月20日起计算至履行完毕止）。
一审案件受理费12400元，财产保全费5000元，二审案件受理费12400元，合计29800元，由顾理昌负担14000元，驰成公司负担15800元。工程鉴定费8400元由驰成公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴亚平
审 判 员 梁凤鸣
代理审判员 叶茂林
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 韩 笑
附：相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。