福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第33号
上诉人（原审原告、反诉被告）詹元为，男，1963年5月28日出生，汉族，农民。
委托代理人周作亮，男，建瓯市建安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘建斌，男，1980年5月21日出生，汉族�农民。
委托代理人季清云，男，浦城县南浦法律服务所法律工作者。
上诉人詹元为因买卖合同纠纷一案，不服浦城县人民法院（2014）浦民初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人詹元为及其委托代理人周作亮，被上诉人刘建斌及其委托代理人季清云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年4月1日，詹元为向刘建斌订购位于浦城县临江镇隧道口旁丹桂苗木基地的丹桂苗100万株，并签订一份《丹桂苗买卖合同》，约定：刘建斌将隧道口旁2012年6月扦插的浦城丹桂苗木出售给詹元为，规格为高度20公分以上，不包括根部。每株价格4角，计价款400，000元（包括挖苗、上车费用等）。付款方式：合同订立之日起一个月内詹元为付刘建斌苗木预付款200，000元，余款200，000元在刘建斌交付丹桂苗100�株后付清。合同并约定如该片不足100万株，由詹元为选择刘建斌其它苗圃补足。詹元为应在清明节前将丹桂苗全部挖运结束。詹元为未运走丹桂苗之前（合同签订之日起至2014年5月1日），刘建斌负责丹桂苗的施肥、除草、管理等，一切费用由刘建斌承担。刘建斌管理丹桂苗期间，丹桂苗毁损等风险责任由刘建斌承担。詹元为有权不定期派人员察看管理质量，发现质量问题，刘建斌应根据詹元为提出的方案进行整改。2014年4月30日詹元为未能将丹桂苗挖运走，需续留刘建斌基地，刘建斌应同意詹元为续留，詹元为付给刘建斌每年每亩500斤干谷，按当年粮食的收购价格折币给刘建斌，并承担刘建斌工资、肥料等托管费用。此外，合同还约定，如刘建斌违约，造成合同无法执行，按预付款的10倍返还给詹元为。如詹元为到时不挖苗，应100%付给刘建斌苗款等相关内容。上述�同签订后，詹元为按合同约定于2012年4月29日预付刘建斌丹桂苗款200，000元，刘建斌为履行合同，亦在其基地扦插培育了约100万株丹桂苗。2014年2月，詹元为二次至刘建斌基地挖运丹桂苗12.9万株。此后，双方电话联系挖运苗木事宜，其通话内容表明，刘建斌要求詹元为前来挖运苗木，应按每株2角计付剩余苗款方可挖苗。因詹元为已挖运丹桂苗12.9万株，詹元为再次挖运苗木，应挖运苗木10万株付款30，000元，詹元为未予应允。刘建斌通话中还向詹元为表示不可能让詹元为挖运苗50万株、100万株后再付款等内容。
原审判决认为，詹元为、刘建斌签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。按照双方所签合同的约定，剩余苗款200，000元，应在刘建斌交付丹桂苗100万株后付清。但刘建斌在给付詹元为12.9万株丹桂苗后，未与詹元为协商一致，明确表示其交付苗木，詹元为应同时支付相应的剩余苗款，刘建斌单方变更合同付款期限，其行为已构成违约。而刘建斌的违约行为，并不影响双方签订的合同效力。詹元为在2014年2月至刘建斌基地挖运12.9万株丹桂苗后，未按合同约定至刘建斌基地挖运苗木，詹元为行为亦构成违约。双方对造成合同未及时履行均有过错，应当各自承担相应的责任。为此，鉴于双方都违反合同规定，且刘建斌并非无条件向詹元为表示不履行合同义务，刘建斌是否实际不履行合同交付义务，仍有待于詹元为是否按合同约定前往刘建斌基地挖运苗木。现庭审中刘建斌表示愿意继续履行合同，其基地有近百万株苗木可供履行，而詹元为庭审中亦表示其用于种苗的土地抛荒至今。因此，本案合同目的亦并非无法实现。故詹元为主张解除合同依据不足，其诉请解除双方于2012年4�1日签订的《丹桂苗买卖合同》及返还预付款，不予支持。詹元为诉请刘建斌支付违约金500，000元，因合同约定的违约金及詹元为主张的违约金均明显过高，刘建斌请求予以减少，根据詹元为庭审陈述约70亩平整好的农田抛荒情况，并参照合同“每年每亩500斤干谷，按当年粮食的收购价格折币”的约定，确定本案导致詹元为农田抛荒一年的实际损失，并兼顾合同的履行情况，双方的过错程度以及詹元为的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定违约金为80，000元。詹元为诉请刘建斌支付违约金超出80，000元部分，不予支持。刘建斌反诉要求詹元为支付苗款200，000元，根据合同“如詹元为到时不挖苗，应100%付给刘建斌苗款”的约定，对该反诉请求，应予支持。刘建斌反诉要求詹元为支付2014年5月1日至2015年4月30日止的土地租金及托管费用等共计100，000元。由于刘建斌违约在先，对造成合同未履行负有主要过错，苗木仍续留刘建斌基地由刘建斌支出的费用，应由刘建斌自行承担，对该反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百三十八条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、詹元为与刘建斌于2012年4月1日签订的《丹桂苗买卖合同》继续履行。即刘建斌应于判决生效后三个月内按合同约定的丹桂苗规格、交付方式给付詹元为87.1万株丹桂苗；二、刘建斌应向詹元为支付违约金人民币80，000元；三、詹元为应给付刘建斌剩余丹桂苗款人民币20万元；四、上述二、三项对抵，詹元为应于判决生效后三个月内给付刘建�人民币12万元；五、驳回詹元为要求解除2012年4月1日签订的《丹桂苗买卖合同》、返还预付款20万元及要求支付违约金超出80，000元部分的诉讼请求；六、驳回刘建斌要求詹元为支付2014年5月1日至2015年4月30日止的土地租金及托管费用等共计100，000元的反诉请求。
宣判后，原审原告（反诉被告）詹元为不服，向本院提出上诉。
上诉人詹元为上诉称，1、本案合同签订后，詹元为即依约履行了预付200，000元苗木款的义务，刘建斌依约应于2014年清明节前将100万株苗木提供给詹元为，但其在清明节前仅提供了12.9万株，之后，其故意拖延交付苗木的最佳时间，并擅自变更付款方式，导致詹元为错过栽种时机，故原审认定詹元为未依约挖运苗木错误。2、本案合同不能履行的根本原因系刘建斌无视合同约定所致，且其违约行为给詹元为造成了重大损失。综上，原审判决认定事实错误，致判决结果错误，请求二审撤销原判第一至五项，改判支持詹元为的一审诉讼请求。
被上诉人刘建斌答辩称，1、原审庭审中詹元为明确承认从2014年3月份通话录音后未与刘建斌联系，亦未到苗木基地起苗，致诉争苗木仍存留在基地，证明本案合同目的仍是可以实现。詹元为提交的录音材料系在刘建斌不知情的情况下取得，且系由多次电话录音合成，其不具有证明效力，但其却可证明双方有协商过变更付款方式。2、詹元为系因桂花苗市场不振，不想履行合同方主张刘建斌违约。刘建斌亦系基于市场不振，为防备詹元为仅预付200，000元部分的苗木，致其余苗木无法出售，方提出变更付款方式。由此给詹元为找到借口，其即多次故意打电话并进行电话录音，且从2014年3月后不再到基地起运苗木。3、本案詹元为主张的实际损失未能举证，依据“谁主张，谁举证”原�，詹元为应承担举证不能之责。4、本案合同不存在约定和法定解除条件，且在一审起诉前，詹元为亦从未通知刘建斌解除合同之事，因此，詹元为请求解除合同于法无据。综上，原审认定事实正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实，除刘建斌认为变更付款方式系在12.9万株桂花苗木挖运之前就提出之外，对其余事实没有异议。经查，刘建斌对其前述主张未能提供证据证明，故对其主张不予采纳。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案查明的事实可以确认，在本案合同履行过程中，因刘建斌未经双方协商擅自变更合同约定的付款方式，致使詹元为无法按时提取苗木，错过栽种桂花苗木的最佳时间，并导致合同目的无法实现，刘建斌的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人�方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。故詹元为诉请解除诉争合同于法有据，应予支持。根据该法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”本案合同实际仅履行挖运桂花苗12.9万株，尚余87.1万株未履行，刘建斌对收取的预付款200，000元在扣减12.9万株（按每株0.4元计算）折款51，600元后，应返还詹元为148，400元。故詹元为诉请刘建斌应全额返还预付款200，000元依据不足，不能成立。原审基于刘建斌的违约事实给詹元为造成的实际损失情况，确定违约金80，000元亦较为客观，且刘建斌对原审的该项判决未提出上诉，故该项判决可以维持。詹元为诉请刘建斌应承担违约金500，000元缺乏依据，不�支持。因此，原审认定双方当事人均存在违约及本案合同应当继续履行并据此作出的相应处理错误，应予纠正。因刘建斌的违约行为致使本案合同目的不能实现，并被解除，刘建斌主张的损失应由其自行承担，故刘建斌原审的反诉请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，致判决结果错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持浦城县人民法院（2014）浦民初字第1014号民事判决第二项，即“刘建斌应向詹元为支付违约金人民币80，000元”；
二、撤销浦城县人民法院（2014）浦民初字第1014号民事判决第一、三、四、五、六项；
三、解除詹元为与刘建斌于2012年4月1日签订的《苗木买卖合同》；
四、刘建斌应于本判决生效之日起十日内返还詹元为预付款148，400元；
五、驳回詹元为的其他诉讼请求。
六、驳回刘建斌的一审反诉请求。
一审本诉受理费10800元，由詹元为负担6074元，由刘建斌负担4726元，反诉受理费减半收取为2900元，由刘建斌负担；二审受理费10，800元，由詹元为负担6074元，由刘建斌负担4726元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜陈康
代理审判员 张廷贵
代理审判员 季 琳
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 谢芳德
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要�务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺�判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决和裁定，是终审的判决和裁定。