温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙开商初字第941号
原告：陈力。
委托代理人（特别授权代理）：庄洁茹。
被告：邵辉益。
委托代理人（特别授权代理）：严凌振、章永海。
原告陈力为与被告邵辉益合同纠纷一案，于2014年7月9日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于法定期间内向双方当事人送达了开庭传票和举证通知，分别于2014年9月15日、12月17日两次公开开庭进行了审理。原告陈力及其委托代理人庄洁茹、被告邵辉益及其委托代理人严凌振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告以从事工程建设承包缺少资金为由，从2007年2月开始经常向原告借款，基于朋友的信任，原告也经常予以帮助。2007年10月，被告以参与投标温州市瑶溪住宅区土建工程，需要支付投标保证金为由，向原告借款。原告于2007年10月23日、10月31日、11月2日分三次向原告汇款共计129万元。期间，被告口头提出，中标后可以邀请原告加入合伙，并称，温州市瑶溪住宅区土建项目可以赚大钱，工程中标后起码有1000万元赚，不会亏待原告。后原告了解，被告通过挂靠建筑公司的名义，中标了瑶溪住宅区的一个土建项目，因此，原告也没有催促被告还款，就这样一直拖延一年多，期间被告还以其他名义陆续向原告借款，原告也一一予以支持。2008年下半年，原告要求被告对瑶溪住宅区项目中标前向原告借的129万元明确目的，被告遂于2008年8月底口头告知原告，其中的100万元作为瑶溪住宅区工程投资款，剩余的29万元连同其他几笔汇款就作为借款，按照月息1分算，另行出具借条处理。原告遂同意，并催促被告，就此100万元，早日签订合伙协议。但此后，被告一直未邀请原告参加全体合伙人会议，也未签订正式的合伙协议书。在原告的再三催促下，被告于2009年4月18日，明确告知原告，如加入合伙，财务要公开，且涉及内部商业秘密（内部存在串标费用等），其他合伙人多次协商后，不同意原告加入。同时建议原告将100万元按照暗股搭入被告名下，为此被告当日出具“委托保证书”，即100万元作为20%股份搭入被告名下，并由原告全权委托被告经营。原告拿回保证书并研究后提出异议，认为保证书内容模糊，如何分红、结算没有写明白，因此要求被告与原告签订正式的合同，以确保原告的权利义务。事后原告当面将委托保证书退还给被告，并复印一份留底，作为起草正式合同的参考。但被告拿回保证书原件后，一直推诿，没有再和原告签订正式的合同。其后，被告一直东躲西藏，既不告知工程情况，也不支付任何利息或分红。如原告催促较紧被告便拿几张工程的财务单据复印件给原告告知原告工程未结算，予以搪塞。后多方了解得知，被告邵辉益和案外人管洪国、邵时标合伙挂靠温州市中原建筑安装工程有限公司，并以该公司名义承包了温州市瑶溪住宅区一组团11标段工程。中标时间2007年11月5日（在原告汇款129万元之后的几天）。其三人签订有正式的书面合伙协议。该工程于2013年初竣工交付后，现已办理结算。综上，原告认为该100万元在2007年的时候借款给被告，后双方虽口头达成了合伙意向，但并没有真正加入合伙体，被告也没有与原告签订合伙协议，双方之间不存在任何合伙关系。故起诉，请求判令：1.确认双方合伙关系不成立；2.被告邵辉益向原告返还100万元，承担缔约过失责任，赔偿原告损失（按银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止，自2007年11月2日起暂算至2014年7月6日为440353元）。
原告在庭审中对事实补充到：1.原、被告曾是关系非常好的朋友，我在2005年的时候就陆续借钱给被告了，一直都没有打欠条，从2007年开始一共借给被告162万元，到了2008年8月30日结算时，变成了173.5万元，差额11.5万元是利息；2.该173.5万元中的73.5万元确实有打过借条，但借条是2008年8月30日出的，这是因为在双方关系不好之后我方催促原告出具借条，被告才出具的，约定了1分的利息，一年付一次利息，现在本息已经还清了；3.另外的100万元双方虽约定了月利率1分的利息，由于被告一直不明确该100万元的性质，只是推脱让我放心之类的话，所以一直没有支付利息，我也一直催着被告明确该款项性质，我考虑到这个工程可能有1000万元的利润，所以我打算将100万元暂时放在被告那里，如果入伙还得签正式的合伙协议，到2009年4月18日由于我和被告产生了矛盾，担心被告赖账，所以当被告出具委托保证书给我的时候我就先将委托保证书收过来，再催促被告出具正式的合伙协议，但被告一直不与我签订正式的合伙协议，于是我把委托保证书还给了被告。
原告向本院提供如下证据：
1.身份证，以证明原告的身份；
2.身份证，以证明被告的身份；
3.委托保证书（复印件），以证明被告以资金收益为名向原告处拿走100万元的事实；
4.汇款凭证，以证明被告以合伙等各种名义从原告处拿走129万元的事实。
被告辩称：一、根据民事诉讼证据规则第74条规定，原告第一次起诉时，其诉状所陈述的事实应当由法院予以认定，不允许原告在没有证据的情况下予以推翻，事实包括：“1.2007年11月5日，被告邵辉益和案外人管洪国、邵时标以温州市中原建筑安装工程有限公司的名义投标温州市瑶溪住宅区一组团ii标段工程，并中标。因被告邵辉益缺少资金，于是拉原告入伙注资；2.2009年3月6日，被告与案外人管洪国、邵时标补充签订工程承包合伙协议，其中确认被告占有工程股份45%；3.经原告多次要求被告于2009年4月18日出具了一份委托保证书，确定原告出资100万元，占有工程项目股份20%，原告全权委托被告参与工程的经营。”该事实已经由原告构成自认，原告已经举证的证据也不同意予以撤回，故法院应当予以认定；二、原告一共打款160万元给我们合伙体（包括投资款、借款），结算时变成了173.5万元，差额13.5万元由利息和投资利益组成，到了2008年8月30日结算时，明确其中73.5万是借款并出具的借条，另外100万元在2007年投标的时候双方已经说好作为投资款，2009年时候邵辉益、管洪国、邵时标三个人作为名义上的合伙人签字，三方下面都挂名了其他人，只是因为工程管理方便，所以将其他人作为隐名合伙人，因为合伙协议书上没有原告的名字，所以之后应原告要求被告出具了委托保证书。
被告向本院提供如下证据：
1.借款凭据，以证明2008年8月30日，经结算被告确认向原告借款73.5万元，同意按照月息7350元在每年年底支付利息，该借款本息均已还清的事实；
2.银行卡存款业务回单，以证明按照借款凭据2008年9月1日起至2010年1月31日止共17个月，按照每月利息7350元共计124850元，该笔借款利息已经支付给原告的事实；
3.个人活期明细查询和收款收据，以证明2010年2月1日至2011年1月31日期间应支付12个月的利息合计为88200元，因施工项目部资金短缺，原告同意将利息转为项目部借款，为此原告于2011年1月31日补汇给被告11800元，合计原告向项目部出借资金10万元的事实；
4.个人活期明细查询，以证明被告已归还原告给项目部的出借款10万元的事实；
5-6.汇款凭证、账户明细账，以证明被告已支付73.5万元借款自2011年2月1日起至2011年1月31日止期间12个月的应付利息88200元的事实；
7.转账凭条二份，以证明被告于2013年3月13日归还原告本金48万元，同年12月31日归还本金25.5万元并结清利息尾款3.8万元，全部本金73.5万元和利息均已结清的事实；
8.工程承包合伙协议、结算单，以证明被告和案外人管洪国、邵时标合伙承包工程项目，被告占合伙股份的45%出资250万元，其中有100万元系原告出资，系隐名合伙人，实际占合伙股份20%；
9.中标通知书、建设工程施工合同，以证明2007年12月开始温州市中原建筑安装工程有限公司承建温州市瑶溪住宅区一组团ii标段工程的事实；
10.工程收入支出财务报表、部分钢材的入库单和发票，以证明财务结算以后出现亏损的事实。
11.收款收据，以证明被告将包括原告100万元在内的共计225万元投资款已经全额交付给项目部的事实。
原告提供的证据，经当庭出示质证。被告质证认为：证据1、2、3无异议；证据4真实性无异议，对待证事实有异议，该129万元属于173.5万元的一部分，其中73.5万元借款本息被告都已经偿还。经审查，本院对原告的证据均予采纳。
被告提供的证据，原告质证认为：对证据1-7真实性无异议，2011年1月31日的10万元和本案的173.5万元无关，该10万元也已经还清，另我方没有收到投标的任何利益；证据8真实性、关联性有异议，我方不知晓被告的合伙情况和工程结算情况，且结算单上没有管洪国、邵时标这些合伙人的签字；证据9真实性无异议，但是该证据只能证明中原公司中标瑶溪住宅区一组团ii标段工程；证据10真实性有异议，里面大部分是白条子，上面也没有合伙体人员的签字，对关联性有异议，是否为合伙体账目尚不清楚；证据11真实性有异议，该证据无原件，即使真实，也和本案无关，这是邵辉益和温州市中原安装建筑工程有限公司的收款往来，和原告无关，证据也无法反应225万元包括原告的100万元投资款，相反可以证明所谓的225万元投资款系他们三人合伙体之间的合伙关系，和原告无关联性。经审查，本院对被告证据1-7予以采纳，证据8，不能证明原告系隐名合伙人的事实，且结算单上无任何人签字，不予采纳；证据9，予以采纳；证据10，是否系合伙体账目尚不明，不予采纳；证据11，被告未提供原件与之核对，真实性存疑，即便为真，也仅能证明被告自己在温州市中原安装建筑工程有限公司项目部投资225万元的事实，无法直接反映原告投资的情况。
经审理查明，本院认定事实如下：原、被告原系朋友关系，双方之间长期存在款项来往。被告因与案外人合伙参与温州市瑶溪住宅区一组团ⅱ标段项目部，出资225万元，由该项目部于2008年7月22日出具收款收据，并于2009年3月6日与案外人管洪国、邵时标签订《工程承包合伙协议》合伙承包温州市瑶溪住宅区一组团ⅱ标段工程。原、被告之间来往的款项，经结算被告共计尚缺原告1735000元，其中的735000元由被告在2008年8月30日出具借款凭证确认为借款，后已还清，另外的100万元由被告在2009年4月18日向原告出具一份《委托保证书》，载明：“本人投资参与温州市瑶溪住宅区一组团ⅱ标段工程施工总承包。出资现金贰佰贰拾伍万元正，占有总股份的45%，其中陈力出资100万元正，占总股份20%，现陈力全权委托我参与本工程的经营，我保证对陈力的股权负责，并承担一切责任。附：合股协议书一份（复印件）”，但此后双方再无其他任何正式合伙或合股协议。
本院认为，本案争议的焦点在于原、被告之间的合伙关系是否成立，原告认为自己有合伙意向，但被告一直拒不与其签订正式合伙协议导致合伙未成立，应当退还100万元，而被告认为双方之间合伙协议已经成立，100万元是否退还应视合伙体清算结果而定。本院认真听取了诉辩双方的意见、审阅了双方的证据，认为，根据我国《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，这是法律对合伙形式要件的规定，本案中，原告与合伙体内的合伙人并未就上述事项达成书面协议，被告出具的《委托保证书》不仅对合伙事项约定不完整，且仅能代表被告一人，没有证据证明合伙体内其他合伙人是否同意原告入伙，不能视为书面合伙协议；从实质方面考察，没有证据证明原告以合伙人的名义参与了合伙体的经营、分红等。因此，原、被告之间即缺乏书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人的证明存在口头合伙协议，人民法院不宜认定双方合伙关系成立，被告无正当理由继续占有原告的100万元，应予退还。至于原告要求被告承担缔约过失责任，因未提供证据证明被告存在合同法第四十二条所规定的行为，本院不予支持。原告第一份诉状虽与第二份诉状及庭审陈述有出入，但基本事实未变，原告在第一份诉状中所表达的是自己同意入伙的意向并误以为自己已经是合伙人，并未承认被告及其他合伙人同意其入伙，而且从本案证据来看也不能证明原告已经入伙的事实，合伙关系是否成立应以法律规定判断之，故原告在第一份诉状中的陈述不构成对合伙关系成立的自认。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认原告陈力与被告邵辉益之间关于承包温州市瑶溪住宅区一组团ⅱ标段工程的合伙关系不成立；
二、被告邵辉益于判决生效之日起二十日内返还原告陈力100万元；
三、驳回原告陈力的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费17763元（原告已预缴），由原告陈力负担3963元，被告邵辉益负担13800元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［应在收到受理上诉通知书之日起七日内预缴上诉案件受理费17763元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 陈 衍
代理审判员 林汉丁
人民陪审员 高和燕
二〇一五年一月四日
代书 记员 潘杨义