重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03813号
上诉人（原告、并案被告）：重庆旭源摩托车工业有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇光明村。
法定代表人：艾建旭，总经理。
委托代理人：谭平，重庆市北碚区童家溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（被告、并案原告）：刘启模，农民。
委托代理人：张宏图，重庆市法律援助中心律师。
委托代理人：刘阅。
上诉人重庆旭源摩托车工业有限公司（以下简称旭源公司）因与被上诉人刘启模劳动争议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第00468号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员杜伟主审、与代理审判员陈洁婷组成合议庭于2015年8月10日、8月25日分别对本案进行了询问。上诉人旭源公司的委托代理人谭平、被上诉人刘启模及委托代理人张宏图、刘阅分别到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，刘启模于2013年4月10日到旭源公司上班，从事杂工工作。2013年10月31日10时左右，刘启模在旭源公司车间加工产品过程中，左手中指被飞出的零件打伤。2014年3月10日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定刘启模受伤为工伤。2014年5月14日，重庆市北碚区劳动鉴定委员会鉴定原告伤残为九级，无护理依赖。
另查明，旭源公司没有为刘启模参加工伤保险和失业保险。刘启模为农村居民户口。刘启模受伤后没有回旭源公司上班。2014年7月18日，刘启模申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会），要求旭源公司支付工伤保险待遇。仲裁委员会于2014年12月12日作出碚劳仲案字（2014）第1257号仲裁裁决书，裁决：旭源公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付给刘启模一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、生活津贴、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、鉴定检查费等共计69001.45元；驳回刘启模的其他申请请求。
还查明，刘启模于2014年7月18日向仲裁委员会申请仲裁，以旭源公司未给刘启模购买社会保险为由要求与旭源公司解除劳动关系，并要求旭源公司支付经济补偿金、失业保险金共计4600元。仲裁委员会受理后于2014年7月25日以邮政特快专递形式向旭源公司送到了该案的仲裁通知书及仲裁申请书副本，旭源公司于2014年7月26日进行了签收。仲裁委员会于2014年12月12日作出碚劳仲案字（2014）第1256号仲裁裁决书，裁决：刘启模于2014年7月18日提出仲裁申请之日与旭源公司解除劳动关系；旭源公司应于裁决书生效之日起十日内一次性支付刘启模经济补偿、一次性生活补助金4600元。
旭源公司、刘启模不服碚劳仲案字（2014）第1256号及碚劳仲案字（2014）第1257号仲裁裁决书，先后起诉至一审法院。
旭源公司表示双方劳动关系于刘启模达到法定退休年龄时即2014年10月4日终止，刘启模表示双方劳动关系于2014年7月18日解除。
旭源公司举示了2013年4月至2013年11月的工资表，拟证明刘启模的月平均工资为2749.75元。旭源公司同时陈述，旭源公司发放给员工的工资是每月25日结算，当月工资周期为上月26日至当月25日，2013年4月工资表中刘启模的工资系2013年4月10日至4月25日期间的工资，2013年11月工资表中刘启模的工资系2013年10月26日至2013年10月31日期间的工资。
刘启模对旭源公司举示的工资表真实性无异议，但证明目的有异议。刘启模表示对旭源公司关于工资周期及2013年4月、11月工资表上刘启模工资的陈述均无异议，并表示2013年4月、11月工资表上刘启模工资分别只是15天及4天的工资，故该两个月工资不能作为刘启模平均工资的计算基数，应以2013年5月至10月工资表上载明的工资金额来计算刘启模月平均工资3277.83元。
2013年4月至11月工资表上载明刘启模的实发工资金额分别为1526元、3386元、3175元、2654元、2955元、3874元、3623元、805元。
再查明，刘启模于2014年10月4日达到法定退休年龄。
原告（并案被告）旭源公司诉称并辩称，刘启模于2013年4月起开始到旭源公司上班，从事产品磨平面工作。2013年10月31日刘启模上班时受伤，2014年3月10日被认定为工伤，2014年5月14日被鉴定为伤残九级。虽刘启模于2014年7月18日申请仲裁要求解除劳动关系，但是刘启模单方向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出的，并没有向旭源公司提出，并且以没有参加社会保险提出解除劳动关系不属于立即解除的情形，因此，不能以2014年7月18日作为双方解除劳动关系的时间。刘启模于2014年10月4日达到法定退休年龄，故双方的劳动关系应在2014年10月4日法定终止，故刘启模主张的经济补偿金没有法律依据。另外，刘启模在旭源公司的月工资标准应为2749.75元。刘启模已达到法定退休年龄，故不应当享受失业保险待遇。旭源公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院，请求判令：确认旭源公司与刘启模于2014年10月4日终止劳动关系；旭源公司不支付刘启模经济补偿金和失业保险待遇4600元；本案诉讼费由刘启模承担。
被告（并案原告）刘启模辩称并诉称，刘启模于2013年4月8日到旭源公司工作，工种为产品磨平面工，月平均工资为3277余元。2013年10月31日，刘启模因工受伤，同时，旭源公司未依法为刘启模购买社会保险，故刘启模提出解除劳动关系。刘启模不服仲裁裁决，起诉至一审法院，请求判令：双方劳动关系于2014年7月18日解除；由旭源公司支付解除劳动关系的经济补偿金4915.50元（3277元／月×1.5个月）、一次性生活补助金1575元（875元／月×3个月×50%×120%）。
一审法院认为，关于双方劳动关系解除时间的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案，旭源公司未为刘启模参加工伤保险和失业保险，应认定为未依法为刘启模缴纳社会保险费，故刘启模有权提出解除合同。旭源公司于2014年7月26日收到仲裁委员会发出的仲裁通知书及仲裁申请书副本，故刘启模以没有依法参加社会保险为由要求解除劳动关系的意思表示已于2014年7月26日到达旭源公司。故一审法院认定双方劳动关系于2014年7月26日解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。故旭源公司应支付刘启模解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，本案中，刘启模入职时间为2013年4月10日，劳动合同解除时间为2014年7月26日，故旭源公司应支付刘启模2013年4月10日至2014年7月26日期间（1.5个月）解除劳动关系的经济补偿金。
关于刘启模解除劳动关系前12个月平均工资的认定。因刘启模受伤后没有回旭源公司上班，故一审法院认为以刘启模受伤前12个月平均工资认定解除劳动关系前12个月平均工资较为合理。庭审中，旭源公司举示的2013年4月、11月工资表上载明的刘启模工资并非整月工资，一审法院认为以2013年5月至10月工资表载明的刘启模工资金额计算刘启模受伤前月平均工资较为合理。故刘启模受伤前月平均工资为3277.83元【（3386元＋3175元＋2654元＋2955元＋3874元＋3623元）÷6个月】。对于刘启模主张以3277元／月作为计算解除劳动关系经济补偿金工资基数，一审法院予以确认。
因此，旭源公司应支付刘启模解除劳动关系的经济补偿金4915.50元（3277元／月×1.5个月）。
旭源公司未依法为刘启模参加社会保险，刘启模提出解除劳动关系应认定为非因本人意愿中断就业。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”的规定，刘启模应享受相应的失业保险待遇。刘启模入职时间为2013年4月10日，劳动合同解除时间为2014年7月26日。旭源公司未为刘启模参加失业保险，导致刘启模失业后一次性生活补助金损失。故刘启模要求旭源公司支付其一次性生活补助金符合法律规定，一审法院予以支持。
《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准50%一次性发放。第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。本案中，旭源公司应支付刘启模一次性生活补助金1323元（735元／月×3个月×50%×120%）。
综上，旭源公司与刘启模的劳动关系于2014年7月26日解除，旭源公司应支付刘启模解除劳动关系的经济补偿金4915.50元、一次性生活补助金1323元，共计6238.50元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（并案被告）重庆旭源摩托车工业有限公司与被告（并案原告）刘启模的劳动关系于2014年7月26日解除；二、原告（并案被告）重庆旭源摩托车工业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（并案原告）刘启模解除劳动关系的经济补偿金、一次性生活补助金，共计6238.50元；三、驳回原告（并案被告）重庆旭源摩托车工业有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）刘启模的其他诉讼请求。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告（并案被告）重庆旭源摩托车工业有限公司负担；并案受理费10元，减半收取5元，由原告（并案被告）重庆旭源摩托车工业有限公司负担。
旭源公司不服一审判决，上诉认为：1、一审认定旭源公司与刘启模解除劳动关系的时间为2014年7月26日无事实依据。2014年7月26日仲裁委员会邮寄的仲裁申请及相关文书上诉人旭源公司一直未收到。2014年10月4日，被上诉人刘启模达到法定退休年龄，双方劳动关系才终止。2、被上诉人刘启模因达到法定退休年龄而与上诉人终止劳动关系，其要求上诉人支付经济补偿金、失业保险待遇（一次性生活补助金）没有法律依据。3、被上诉人刘启模的月平均工资为2749.75元，而非一审认定标准。旭源公司上诉请求撤销一审判决，确认双方劳动关系于2014年10月4日终止，上诉人不支付被上诉人经济补偿金和失业保险金（一次性生活补助金）。
被上诉人刘启模认为原判正确，请求二审法院维持原判。
二审查明：仲裁委员会受理刘启模的仲裁申请后于2014年7月25日以邮政特快专递方式向旭源公司邮寄了仲裁通知书。一审中，一审法院向仲裁委员承办仲裁员进行了核实，并查询了邮件的签收时间为2014年7月26日。一审法院已将核实情况告知双方当事人，并记录在案。
二审查明的其余事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人旭源公司未为刘启模参加工伤保险和失业保险，被上诉人刘启模有权提出解除劳动关系。刘启模向仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委员会向旭源公司邮寄的仲裁通知书已于2014年7月26日送达，一审法院核实后以该时间作为双方解除劳动关系的时间并无不当。
关于刘启模的工资标准问题，因旭源公司举示的刘启模2013年4月、11月工资表上载明的工资非整月工资，一审法院未将此两月工资作为平均工资计算基数正确。即使将该两月工资纳入计算，折算为21.75个工作日的月工资标准，也接近一审认定平均工资。
刘启模依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，且系非因本人意愿中断就业，旭源公司应向刘启模支付解除劳动关系经济补偿金4915.50元和一次性生活补助金1323元。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人旭源公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆旭源摩托车工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 杜 伟
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年九月二十日
书 记 员 陈嬿西