河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑一终字第207号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红勇，男，1979年7月9日出生。
上诉人（原审被告人）刘洪霞，女，1964年9月24日出生。
辩护人刘树斌，河南安昌律师事务所律师。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人张红勇、刘洪霞犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年10月14日作出（2013）林刑初字第506号刑事判决。原审被告人张红勇、刘洪霞不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人张红勇、刘洪霞，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年5月5日，被告人张红勇经郑州市工商局注册登记成立“河南名流置业有限公司”（以下简称名流公司），法定代表人为张红勇，王某为公司监事，苏某某为股东，名流公司注册资金为2000000元，实收注册资金400000元，（其中股东张红勇应注入注册资金1100000元，实际注入注册资金400000元，占股东55%股份；王某应注入注册资金500000元，实际没有注入注册资金，占股东25%股份；苏某某应注入注册资金400000元，实际没有注入注册资金，占股东20%股份），名流公司经营范围为房地产开发。2010年5月名流公司开始向社会非法吸收存款。2010年7月名流公司用非法吸收公众存款投入在滑县妇幼保健院投资房地产开发。为了吸收更多资金，2010年5月14日在张红勇的安排下又注册登记成立“安阳兴农投资有限公司”（以下简称兴农公司），法定代表人王某（另案处理），兴农公司注册资金为1000000元（其中李某让占71%股份、王某占25%股份、陈某某占1%股份、陈志平占2%股份、许永利占1%股份，各股东均没有注入注册资金，注册资金是名流公司张红勇融资资金），该公司成立后即向社会不特定人员进行非法吸收存款，并将所吸收资金转入名流公司及张红勇在林州市一品江山房地产开发及滑县房地产开发。2010年5月至2012年12月，被告人张红勇未经中国人民银行批准以名流公司、兴农公司高额利息为诱饵，在安阳市、内黄县、林州市、新乡延津县等地设立代办点向社会不特定人员非法吸收公众存款。
其中，名流公司非法吸收公众存款251573000元，涉及1054人，已兑付金额134824975元，未兑付金额116878025元。
兴农公司非法吸收公众存款58784670元，涉及1670人，已兑付金额24322120元，未兑付金额34462550元。
被告人刘洪霞以兴农公司名义在安阳县水冶镇代办点向社会不特定人员非法吸收公众存款15202400元，涉及270人，已兑付金额8032000元，未兑付金额7170400元，造成实际损失7170400元。刘洪霞领取手续费79220元，领取工资201998.16元，合计281218.16元。
认定上述事实的证据有：1、中国银行业监督管理委员会安阳分局办公室关于河南名流置业有限公司等企业从业资格的复函一份，证实该局未受理过河南名流置业有限公司、安阳兴农投资有限公司等在安阳市范围内的机构设立申请，没有颁发《金融业务许诃证》，也没有审批同意张红勇、刘洪霞、苏某甲吸收公众存款。2、河南名流置业有限公司、安阳兴农投资有限公司的宣传页及兴农公司的合作协议书一份，证明二个公司面向社会融资，并签订了长期投资合作协议。3、安阳兴农投资有限公司的通知三份及名流公司与兴农公司联合文件一份，证明兴农公司调整存款利息的情况。4、刘洪霞的名片及兴农公司宣传页，证明刘洪霞在兴农投资公司安阳县水冶镇代办点及兴农公司对外宣传吸收资金的情况。5、汇款单复印件一张及收据五张，显示兴农公司王某分六次汇给河南名流置业有限公司融资款共计23230000元。6、现金交款单复印件五张，显示兴农公司成立验资时各股东出资比例。7、被告人张红勇在安阳银行中州路支行账户明细一份，证明成立兴农公司注册资来源于张红勇非法吸收公众存款。8、河南名流置业有限公司注册登记、变更等相关手续，证明该公司的设立、登记的过程。9、安阳兴农投资有限公司注册登记等相关手续。10、安阳相州会计师事务所对河南名流置业有限公司非法吸收公众存款案专项审计司法鉴定意见书。安阳相州会计师事务所对安阳兴农投资有限公司非法吸收公众存款案专项审计司法鉴定意见书。安阳相州会计事务所对刘洪霞在安阳兴农投资有限公司非法吸收公众存款案专项审计司法鉴定意见书。河南名流置业有限公司资产评估报告一份。11、证人王某证言，证实张红勇说成立兴农公司。兴农公司成立的注册资金是张红勇在安阳银行的账户上支付的，所有注册资金在兴农公司完成注资后又转给张红勇。兴农公司于2010年7月份左右开始面向社会大众融资，一直到2012年年初结束。公司业务员的业务费是每月公司给其基本工资1200元至1500元加吸收资金量的提成，具体领取情况以公司记录为准。兴农公司的业务员有水冶镇的刘红霞，吕村镇的樊某某，新乡延津县的殷某某，林州河顺镇刘某某、纪某某。兴农公司的融资款本金20000000余元，其通过兴农公司在中国银行的对公账户转到名流置业在建设银行对公账户8000000元，另外通过其个人账户转到张红勇的账户上15000000余元。兴农公司吸收的存款，兑付主体就是名流公司。12、证人许永利证言，证实张红勇要设立投资公司，让其充当股东，注册资金是张红勇出的。13、证人陈某某证言，证实张红勇要设立投资公司，让其充当股东。14、证人刘某证言，证实2010年6月份其到名流公司上班，张红勇让其到兴农公司工作。王某和张红勇是公司的老板，兴农公司是负责给名流公司融资的。兴农公司的各种会议都在名流公司组织召开，张红勇一直是以这二个公司的领导身份出现。兴农公司在安阳地区以及新乡的延津等地设立了融资代办点，这些地方的负责人分别是安阳县吕村的樊某某，安阳县的刘洪霞，滑县的张某某，林州的刘某某、李某某、崔某某、纪某某，延津的殷某某。储户的钱存到兴农公司法人王某的账号上。兴农公司的储户需要考察公司的实力时，都是到林州市参观一品江山项目的。15、证人付某某、常某某、张某甲、郭某某等人证言证实，他们帮助或介绍人员到兴农公司存款，并得到好处费的事实。16、证人刘某某、樊某某、殷某某证言，证实他们为兴农公司代办点负责人，为兴农公司吸收存款，从中提取利息差的事实。17、冀某某等2723名集资群众陈述及存款凭证，证实向名流公司及兴农公司存款的事实。18、被告人张红勇供述，其注册了河南名流公司，公司的主要经营范围就是房地产开发和经营。其是名流公司的法定代表人，名流公司从2010年开始至2011年8月份总共融资120000000元左右。2010年7月份因滑县妇幼保健院项目向滑县政府支付40000000元保证启动项目。10000000元来自公司，30000000元左右来自融资，融资款的来源主要来自安阳市区、滑县的群众，决定融资是我和王某协商的。因为滑县项目不能按期施工，损失在10000000元左右。王某曾向其提出设立投资公司给一品江山项目进行集资，兴农公司是2010年4月下旬成立的，注册资金2000000元的是其借给他们的，其知道兴农公司有水冶代办点，负责人是刘洪霞；吕村代办点负责人是樊某某，兴农公司在社会上的集资款共20000000元左右交到一品江山地产项目，其给王某写了收据。19、被告人刘洪霞供述，其在兴农公司工作，并负责给兴农公司吸收资金。后公司派其到水冶镇办理公司的存款业务，负责给储户开具存款凭证和委托理财协议。其每10000元，公司返其120元。一直到2011年年底其都是领取公司的工资。返还的钱缴纳水电费及工资。自2010年7月份开始其得绩效工资在100000元左右，其没有领取过利息和返点。另外其还领取过6800元。
原判认为，被告人张红勇、刘洪霞非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张红勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人刘洪霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘洪霞的违法所得二十八万一千二百一十八元一角六分，予以追缴；四、公安机关查扣的赃物予以追缴，返还集资群众。其余的赃款、赃物继续追缴。
上诉人张红勇上诉称：1、名流公司是吸收公众存款的主体，吸收款项均用于公司，属单位犯罪；2、其并没用实际控制兴农公司，所吸收的存款不能计算到其名下；3、其有自首情节，应当予以认定，并从轻处罚。
上诉人刘洪霞上诉及其辩护人辩护称：1、刘洪霞是兴农公司员工，实施的是职务行为，主观上无过错，不构成犯罪；2、认定刘洪霞非法所得281218.16元，其中201998元是工资，另79220元已返还集资户，不存在非法所得。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张红勇所提名流公司是吸收公众存款的主体，吸收款项均用于公司，属单位犯罪的上诉理由，经查，张红勇成立公司时，仅张红勇注入注册资金40万元，其他股东并无实际投资，之后张红勇开始以名流公司名义非法集资，名流公司的运作及集资款的使用均由张红勇个人负责，张红勇以名流公司的名义非法集资，实际上是个人犯罪活动，应当认定为个人犯罪，故上诉人张红勇该上诉理由不能成立。
关于上诉人张红勇所提其并没用实际控制兴农公司，所吸收的存款不能计算到其名下的上诉理由，经查，张红勇为筹备资金授意陈某某、许某某等人作为挂名股东注册成立兴农公司，兴农公司注册资本均来源于张红勇所吸收的集资款，且兴农公司所吸收集资款也均有张红勇使用。张红勇虽向王某出具收款手续，但并不能否定张红勇为筹集资金而设立兴农公司的事实。故张红勇上诉称其不是兴农公司控制人，不能计算到其名下的上诉理由不能成立。
关于上诉人张红勇所提其有自首情节，应当予以认定，并从轻处罚的上诉理由，经查，张红勇投案后并未如实供述其利用兴农公司非法吸收公众存款的犯罪事实，其未能如实供述自己罪行，不构成自首，故张红勇该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘洪霞及其辩护人所提刘洪霞是安阳兴农公司员工，实施的是职务行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，刘洪霞作为兴农公司在水冶镇设立代办点的负责人，在张红勇等人以兴农公司的名义向社会不特定人群非法吸收公众存款期间，积极参与非法吸收公众存款的活动，扰乱了金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪，故刘洪霞及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘洪霞及其辩护人所提认定刘洪霞非法所得281218.16元中，201998元是工资，另79220元已返还集资户，不存在非法所得的上诉理由及辩护意见，经查，刘洪霞称其将79220返还集资户，对此并未提供相关证据予以证实，本院不予采纳；刘洪霞在兴农公司工作，是为兴农公司吸收公众存款，其为兴农公司吸收公众存款已构成犯罪，其实施犯罪行为所得工资均属非法所得，故刘洪霞及其辩护人上诉和辩护意见所称201998元是工资，不属非法所得的理由不能成立。
本院认为，上诉人张红勇、刘洪霞非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张红勇、刘洪霞的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 张 鑫
代理审判员 申江波
二〇一四年十二月七日
书 记 员 原嘉玺