广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四终字第373号
上诉人（原审原告）：南宁市新城南城百货有限公司，住所地：南宁市东葛路135号。
法定代表人：钟永利，该公司董事长。
委托代理人：韦晓阳，广西桂兴律师事务所律师。
委托代理人：李春晖，广西桂兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨海丹，女，壮族。
委托代理人：黄映彬，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
上诉人南宁市新城南城百货有限公司（以下简称新城南城百货公司）与上诉人杨海丹劳动争议纠纷一案，双方均不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年4月16日，杨海丹入职新城南城百货公司任生鲜区营业员。2010年1月1日，双方签订了期限自2010年1月1日至2010年12月31日的劳动合同。2012年12月1日，双方续签了期限自2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。劳动合同第四十二条约定：乙方（新城南城百货公司）确认广西武鸣县城厢镇灵源路116号为本人（杨海丹）通讯地址，邮政编码为530010。上述送达地址如发生变更，变更方应在变更地址后七个工作日内通知对方，否则，由违约方承担信函无法送达的责任。2013年4月17日，新城南城百货公司出具《顾客携带商品逃单处理登记移交表》，在该表中，杨海丹陈述其利用工作时间选好商品放进保鲜库等待下班购买，在购买之前把骨髓放进排骨里面一起买单带出。其做法违反了公司的规章制度，给公司造成了损失，并表示愿意接受公司的处罚。公司部门负责人在处理结果及赔偿金额栏中写道“对杨海丹做除名处理并赔偿金额”。2013年5月1日，新城南城百货公司作出《关于对肉课初级技师杨海丹的处理通报》，内容为：杨海丹工作时将选好的商品放进保鲜库等待下班购买，原本价值为18.9元的排骨过称为17.9元，相差金额为1元，被当班的运营一部主管吴桂清当场抓获。为严明纪律，经研究并报公司领导同意，对杨海丹做除名处理，并对此行为违反扣除100元整，从4月份工资扣除。2013年6月20日，新城南城百货公司继续作出《与杨海丹同志解除劳动关系的证明》，载明：合同期内因本人提交辞职的原因，决定从2013年6月20日起与杨海丹解除劳动关系。本单位为其缴纳失业保险费时间到2013年5月1日止。2013年6月15日、6月27日，新城南城百货公司通过双方在劳动合同中确认的杨海丹的通讯地址向杨海丹两次邮寄信函，均被原封退回。该邮件未注明内件品名，其上方手写注明“电话不接”。
2014年7月23日，杨海丹向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即新城南城百货公司：1、支付2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；2、支付2013年4月1日至2013年12月31日工资19800元，并加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；4、赔偿失业金损失23520元。2014年11月12日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第1064号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市新城南城百货有限公司支付申请人杨海丹2013年4月份工资2200元以及2013年5月至6月26日期间的生活费1792元；二、自裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市新城南城百货有限公司支付申请人杨海丹违法解除劳动合同赔偿金22000元；三、自裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市新城南城百货有限公司赔偿申请人杨海丹失业金损失23520元。新城南城百货公司对上述裁决不服，遂诉至一审法院，请求判令：1、判决不予支付杨海丹2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；2、判决不予支付杨海丹2013年4月1日至2013年12月31日工资19800元，并加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元；3、判决不予支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；4、判决不予赔偿杨海丹失业金损失23520元；5、本案诉讼费用由杨海丹承担。
庭审中，杨海丹当庭拆封2013年6月15日、6月27日的邮件，内容均为返岗通知书，第一份返岗通知书载明：杨海丹于2013年4月23日起至今，在未经请示办理任何请假手续的情况下，便无故旷工。现通知其于2013年6月21日前回单位原岗位报到上班，若其不回，将视为其单方面自动终止劳动关系。第二份返岗通知书载明：杨海丹于2013年5月27日起至今，在未经请示办理任何请假手续的情况下，便无故旷工。现通知其于2013年7月4日前回单位原岗位报到上班，若其不回，将视为其单方面自动终止劳动关系。新城南城百货公司主张，2013年5月1日，其电话告知杨海丹对其进行除名通报后，杨海丹不愿接受，后经公司人事部讨论决定收回通报，改为通知杨海丹返岗，故公司给杨海丹邮寄返岗通知，但杨海丹不接听电话，也不回来上班。2013年12月31日，双方的劳动合同到期，劳动关系自然终止。杨海丹对此不予认可，主张2013年5月1日接到新城南城百货公司关于对其除名的电话通知，但未告知其何时办理手续。此后杨海丹多次致电新城南城百货公司，新城南城百货公司均未答复。杨海丹从未收到过两份返岗通知，新城南城百货公司也没有以其他形式告知或送达，该通知未生效。因此，双方之间的劳动关系是新城南城百货公司单方解除的。
另查明，2012年4月至2013年3月，杨海丹每月领取平均工资1954元。新城南城百货公司从2008年6月起为被告缴纳各项社保费用；2012年7月起，新城南城百货公司每月代为扣缴杨海丹社保188.1元、住房公积金50元。新城南城百货公司从2013年4月起不再支付杨海丹工资，新城南城百货公司为杨海丹缴纳各项社保费至2013年5月24日。
再查明，双方签订的《劳动合同书》附件一为《南城百货劳动纪律及员工管理规章制度》，其中第一条第（一）款规定下列14中情形为非常严重的违纪情形：“……（10）监守自盗；……”，并规定若出现监守自盗情形的，作解除劳动合同处理。
一审法院经审理认为：对仲裁裁决第四项，杨海丹未在收到裁判文书所规定的期间内向法院起诉，对此应予以确认：一、新城南城百货公司无需向杨海丹支付2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；二、新城南城百货公司无需向杨海丹加倍足额支付工资的赔偿金19800元。关于双方劳动关系于何时解除的问题，新城南城百货公司于2013年6月15日、6月27日邮寄的两份返岗通知均未送达至杨海丹，杨海丹对此亦不知情。双方均认可在2013年5月1日新城南城百货公司电话告知杨海丹被除名的事宜，且新城南城百货公司也没有提供证据证明以其他有效形式告知杨海丹返岗或送达返岗通知书，则新城南城百货公司向杨海丹所作的意思表示系解除与杨海丹的劳动关系，结合新城南城百货公司于2013年6月21日做出的《关于与杨海丹同志解除劳动关系的证明》以及新城南城百货公司为杨海丹缴纳各项社保费至2013年5月27日的事实可知，双方已不存在实质意义的劳动关系，因《关于与杨海丹同志解除劳动关系的证明》未送达至被告，该证明亦没有生效，故本院认定双方的劳动关系自2013年5月1日解除。关于双方劳动关系解除的性质，新城南城百货公司依据《南城百货劳动纪律及员工管理规章制度》第一条第（一）款认为杨海丹存在监守自盗的情形，对杨海丹作出除名处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，用人单位确实有权解聘严重违反规章制度的员工，但需有两个前提，一是该规章制度本身是合法的，二是劳动者违反规章制度的程度达到“严重程度”。本案中，新城南城百货公司的规章制度所规定的“监守自盗”用词模糊，未予以明确，而杨海丹自行购买的骨头需花费17.9元，与防损员核查的18.9元仅差1元钱，即使杨海丹存在主观上的故意，其情节也不至于造成被除名的后果，且新城南城百货公司做出解除劳动关系的程序不合法，仅口头除名，没有作出书面解除劳动关系的通知，也没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向杨海丹出具解除劳动关系的证明，因此应认定双方劳动关系因新城南城百货公司提出除名杨海丹而解除，该解除行为不符合法律规定，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，新城南城百货公司应向杨海丹支付违法解除劳动合同赔偿金，杨海丹解除劳动关系前12个月平均工资为1954元，新城南城百货公司应支付上述款项21494元（1954元／月×5.5×2倍）。关于新城南城百货公司是否应赔偿被告失业金损失的问题，新城南城百货公司没有在法律规定的15日内向杨海丹出具终止劳动合同的证明，致使杨海丹失业后不能享受失业保险待遇，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，新城南城百货公司为杨海丹缴纳各项社保未满5年，杨海丹可领取12个月失业金损失，新城南城百货公司应赔偿杨海丹失业金损失20160元（1200元／月×70%×12个月×2倍）。关于新城南城百货公司是否应向杨海丹支付2013年4月工资的问题，2013年4月17日以后，因新城南城百货公司通知杨海丹等待结果、不用再上班，杨海丹再未到新城南城百货公司工作，故新城南城百货公司应向杨海丹支付2013年4月份工资。新城南城百货公司已为杨海丹缴纳的社保，因此，新城南城百货公司应向杨海丹支付上述工资1766元（1954元-188.1元）。2013年5月1日，新城南城百货公司向杨海丹作出除名的意思表示，故新城南城百货公司无需向杨海丹支付2013年5月以后的工资。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、南宁市新城南城百货有限公司支付杨海丹违法解除劳动关系经济赔偿金21494元；二、南宁市新城南城百货有限公司赔偿杨海丹失业金损失20160元；三、南宁市新城南城百货有限公司支付杨海丹2013年4月份工资1766元；四、南宁市新城南城百货有限公司无需支付杨海丹2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；五、南宁市新城南城百货有限公司无需支付杨海丹2013年5月1日至2013年12月31日工资19800元，并加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元。本案受理费5元，由南宁市新城南城百货有限公司负担。
新城南城百货公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误。新城南城百货公司于2013年6月15日、6月27日邮寄的是两份返岗通知，劳动合同中双方就通知的送达地址已经做了约定，杨海丹以不知情为由并不能免除法律责任，按照约定的地址，新城南城百货公司邮寄了返岗通知书，应视为已经送达。杨海丹经通知不返岗，应视为其自动离职。因杨海丹系自动离职，新城南城百货公司无需支付失业金赔偿。其次，庭审中，杨海丹承认从未收到除名通知，由此可见，新城南城百货公司没有对杨海丹进行除名处理，除名处理没有生效，取而代之的是返岗通知，杨海丹自己不来公司上班，不符合领取经济补偿金和赔偿金的条件。上诉请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号第一项、第二项、第三项；2、判决新城南城百货公司不予支付杨海丹违法解除劳动关系经济赔偿金21494元；3、判决新城南城百货公司不予赔偿杨海丹失业金损失20160元；4、判决新城南城百货公司不予支付杨海丹2013年4月份工资1766元；5、本案诉讼费由杨海丹承担。
杨海丹答辩称：1、我方认为新城南城百货公司2013年5月1日已经与杨海丹解除劳动关系，2013年4月17日南宁市新南城百货有限公司作出对杨海丹除名的决定，2013年5月1日，杨海丹回公司要求安排工作，新城南城百货公司告知已经作出除名处理。2013年6月20日新城南城百货公司作出关于对杨海丹进行除名处理的证明，本案在仲裁和一审中，当庭拆封了新城南城百货公司向杨海丹邮寄的两份快递之前，新城南城百货公司均主张双方劳动关系已经解除。新城南城百货公司现在提出未解除劳动关系，我方认为不符合事实。2、新城南城百货公司解除劳动关系，没有事实和法律依据，且违反了法定程序，没有征求本单位工会的意见，是违法解除劳动合同，应当依法向杨海丹支付赔偿金。3、南宁市新南城百货有限公司违法解除劳动合同后，没有依法及时向杨海丹出具解除劳动关系的证明以及失业介绍信，导致杨海丹不能领取失业保险待遇，按《广西失业保险办法》的规定，南宁市新南城百货有限公司应当双倍赔偿杨海丹的失业保险损失。综上，我方认为南宁市新南城百货有限公司上诉请求不成立，请求法庭予以驳回。
杨海丹亦不服一审判决，上诉称：南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号民事判决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、认定杨海丹平均工资为1954元无事实依据，证据不足。2、由于新城南城百货公司单方违法解除劳动合同，造成杨海丹从2013年4月20日至2013年12月31日不能正常上班，其责任不在上诉人。3、因新城南城百货公司2013年4月17日错误停工并单方违法解除劳动合同，杨海丹2013年4月20日后不能正常上班，杨海丹2013年12月31日劳动合同到期后才知道自己权利受到侵害。4、由于南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号民事判决书错误认定杨海丹的平均工资为1954元，并错误认定新城南城百货公司违法解除劳动合同时间为2013年5月1日，导致该判决第一、二、三项计算有误。上诉请求：1、请求撤销（2015）青民一初字第135号民事判决书第四、五项，改判第一、二、三项；2、新城南城百货公司支付杨海丹违法解除劳动合同赔偿金26400元，失业金损失23520元；3、新城南城百货公司支付杨海丹2010年1月1日至2013年12月31日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；4、新城南城百货公司支付杨海丹2013年4月1日至2013年12月31日无故拖欠工资19800元，并按100%标准支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元。
新城南城百货公司答辩称：1、一审法院认定2013年6月15日和6月27日，我方两次邮寄了《返岗通知书》给杨海丹，杨海丹拒绝签收，但不影响其效力。杨海丹经通知，拒不返岗，应视为自动离职。因杨海丹自动离职，新城南城百货公司不应支付赔偿金。杨海丹离职后，也没有到新城南城百货公司办理相应的离职手续，因此造成杨海丹无法正常领取失业保险待遇，损失应由杨海丹自行承担。2、因新城南城百货公司没有工会，对杨海丹进行除名，不需要经过公司工会的认可。新城南城百货公司邮寄的内容是《返岗通知书》，不是《除名决定》，杨海丹不符合领取经济补偿金的条件。3、仲裁结束后，杨海丹并未向一审法院提起诉讼，应视为认可仲裁裁决。
本案的争议焦点为：1、双方的劳动关系于何时解除，是合法解除亦或违法解除；2、新城南城百货公司应否向杨海丹支付2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额、2013年4月1日至2013年12月31日工资及未及时支付工资的赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金、失业金损失，如需支付，数额为多少。
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。庭审中，杨海丹对一审查明的“另查明，2012年4月至2013年3月，被告每月领取平均工资1954元”有异议，认为杨海丹平均工资应当是2207元。本院认为新城南城百货公司在一审已经提交了杨海丹的工资明细表，依据该表计算，一审法院查明事实并无错误，故本院对杨海丹的异议不予支持。一审法院查明的事实符合客观真实，本院二审予以确认。
本院二审另查明：杨海丹的应发工资2012年4月为1922.07元、2012年5月为1942.07元、2012年6月为1912.07元、2012年7月为1800元、2012年8月为1762.96元、2012年9月为2056.47元、2012年10月为2286.21元、2012年11月为1800元、2012年12月为2000元、2013年1月为2062.07元、2013年2月为1800元、2013年3月为2100元；平均每月1954元。新城南城百货公司2013年3月为杨海丹缴纳社会保险188.1元。
本院经审理认为：一、关于双方的劳动关系于何时解除及解除性质认定的问题。新城南城百货公司主张于2013年6月15日、6月27日邮寄了两份返岗通知给杨海丹，通知其回来上班，其未回来上班，应视为其自动离职。本院认为，新城南城百货公司在仲裁及一审均主张杨海丹系违反公司规章制度，存在监守自盗的情形，对其作出除名处理。且双方对于一审查明新城南城百货公司在2013年5月1日电话告知杨海丹对其进行除名的事实均没有异议，故本院对一审认定双方劳动关系于2013年5月1日解除予以确认。之后新城南城百货公司之后邮寄返岗通知的行为只是订立新的劳动合同的要约，杨海丹对此并没有作出承诺，双方并没有达成一致的意思表示，故本院对新城南城百货公司的主张不予采信，应认定双方的劳动关系于2013年5月1日解除。至于双方的劳动关系是合法解除亦或违法解除的认定。新城南城百货公司的规章制度虽规定了“监守自盗”，但该用词模糊，对行为性质及数额等均未予以明确，杨海丹虽把排骨和骨髓夹带在一起过称为17.9元，但比实际价值18.9元仅少1元，金额差额不大，且新城南城百货公司并无证据证明杨海丹是否多次存在上述行为。故一审法院认定杨海丹并没有达到严重违反单位规章制度的情形、新城南城百货公司系违法解除与杨海丹的劳动合同并无不当，本院予以确认。
二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。因新城南城百货公司系违法解除与杨海丹之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，新城南城百货公司应向杨海丹支付违法解除劳动合同赔偿金。双方对于一审查明的“2008年4月16日，杨海丹入职新城南城百货公司任生鲜区营业员”并无异议，故本院认定双方劳动关系的起始时间为2008年4月16日。杨海丹从2008年4月16日至2013年5月1日在新城南城百货公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，新城南城百货公司应支付违法解除劳动合同赔偿金21494元（1954元／月×5.5×2）。
三、关于失业金损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九的规定，新城南城百货公司没有及时为杨海丹出具解除或劳动合同的证明，致使杨海丹失业后不能享受到失业保险待遇，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条第（一）项、第三十六条的规定，新城南城百货公司为杨海丹缴纳各项社保未满5年，杨海丹可领取12个月失业金损失，按当地最低工资标准的70%发放，2013年南宁市最低工资标准为1200元，新城南城百货公司应当赔偿杨海丹失业金损失20160元（1200元／月×70%×12个月×2倍）。
四、关于新城南城百货公司应否支付杨海丹2013年4月1日至2013年12月31日工资及未及时支付工资的赔偿金的问题。因双方的劳动关系于2013年5月1日解除，新城南城百货公司应支付2013年4月的工资给杨海丹，杨海丹2013年4月之前12个月的平均工资为1954元，其2013年4月份工资应参照该标准，参照2013年3月工资构成，应扣除188.1元的社保，故新城南城百货公司应支付1766元（1954-188.1）。双方的劳动关系于2013年5月1日后解除，故新城南城百货公司无需支付2013年5月1日至2013年12月31日的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未及时支付工资赔偿金应由劳动行政部门处理，故新城南城百货公司无需加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金。
五、关于新城南城百货公司应否支付杨海丹2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的问题。新城南城百货公司主张仲裁结束后，杨海丹并未向一审法院提起诉讼，应视为认可仲裁裁决。本院认为，根据法院对于劳动争议案件进行全面审查的原则，杨海丹在二审提出了上诉，故不能视为其认可仲裁裁决。新城南城百货公司在仲裁阶段提出杨海丹该申请已过了仲裁时效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，杨海丹该请求至迟应在2014年3月31日申请仲裁，现其2014年7月23日申请劳动仲裁，已超过法定仲裁时效，故新城南城百货公司无需支付杨海丹2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新城南城百货公司、杨海丹的上诉理由均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人南宁市新城南城百货有限公司、上诉人杨海丹各预交10元），由上诉人南宁市新城南城百货有限公司负担5元，上诉人杨海丹负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文强
代理审判员 覃若鹏
代理审判员 罗棋升
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 潘多多
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。