浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第46号
上诉人（原审被告）：姜永旺。
委托代理人：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。
委托代理人：叶小勇，浙江凯邺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江山市鼎立竹业有限公司，住所地：浙江省江山市贺村镇石后村。
法定代表人：姜志福，执行董事。
委托代理人：王晓，浙江刚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜正法。
委托代理人：姜军。
委托代理人：王燕琴，浙江江商律师事务所律师。
上诉人江山市鼎立竹业有限公司、上诉人姜永旺为与被上诉人姜正法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院于2014年12月16日作出的（2014）衢江贺民初字第5号民事判决，分别于2014年12月26日、2014年12月29日向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：姜永旺为包工头。2013年4月，江山市鼎立竹业有限公司要扩建烘房门，公司董事长姜志福打电话给姜永旺联系施工。4月6日下午，姜永旺叫了两个师傅到被告厂里做了半天工，拆除了部分墙体。4月7日下午，姜永旺叫了另外两个师傅即毛某和姜正法到江山市鼎立竹业有限公司做工。4月8日下午15时许，姜正法在做工时被烘房门掉落的砖砸中并受伤。姜正法先后在江山市人民医院、淤头医院住院治疗三次，住院229天，共花去医疗费用178532.11元。期间，姜永旺支付原告40000元，其中30000元以借款形式支付，江山市鼎立竹业有限公司支付姜正法39500元。2014年7月23日，衢州天恒司法鉴定所出具鉴定意见书，评定姜正法构成二级伤残，伤后与日常生活有关内容大部分生活不能自理，属二级护理依赖；伤后休息期限、护理期限为损伤之日起至评残日前一日止，营养期限为90日。姜正法花费鉴定费2740元。
原审法院审理认为：本案争议焦点之一，谁是雇主。姜永旺认为江山市鼎立竹业有限公司是雇主，其只是介绍工人做工，并提供了借条和三位证人（毛某、严某、姜某）出庭作证的证言。江山市鼎立竹业有限公司认为其将工程承包给姜永旺，姜永旺是雇主，并提供了出事当天及前两日的剪辑视频光盘。法院认为，江山市鼎立竹业有限公司与姜永旺无书面协议，只能根据证据规则、交易习惯、行业惯例和日常生活经验法则等综合予以确定。首先，从江山市鼎立竹业有限公司与姜永旺提供证据看，借条、证人证言及视频资料均间接来源于案件事实，非直接证据，须结合案情比较证明力大小。视频资料虽经剪辑不够完整，但视频内容未经修改，比较直观地再现案发当日及前两日的过程片段，真实性、可靠性更强；借条由姜正法儿子书写，载明的“今借到姜永旺人民币3万元用于父姜正法帮姜志福做工时发生意外的医疗费”系陈述姜正法在江山市鼎立竹业有限公司作业时受伤，尚不足以证明江山市鼎立竹业有限公司是最终接受劳务者的事实；证人毛某、严某虽陈述与江山市鼎立竹业有限公司老板姜志福协商工资，并由姜志福支付工资，却无支付工资等相应凭据，且毛某在姜永旺工地工作多年有利害关系，上述证人证言不能单独作为认定事实的依据；证人姜某销售运输建筑材料，与谁结算与本案无直接关联，其证言不予认定。综合以上情况，江山市鼎立竹业有限公司的证据证明力大于姜永旺证据证明力。其次，视频资料清晰可见姜永旺搭载工人、搬运工具、运送材料甚至亲自工作等细节，其连续三日均到施工现场，结合姜正法自身陈述，更符合姜永旺是原告雇主的法律特征。再次，雇佣法律关系有明显的人身依附特性，雇员须听雇主安排、指挥及监督。姜永旺第一天叫去两位工人，第二天又叫去另两位工人，两对工人均受姜永旺安排到江山市鼎立竹业有限公司从事劳务，包括姜正法在内的工人与姜永旺之间联系更紧密，姜正法等人受姜永旺的指派、安排，符合雇佣法律关系的特征。最后，姜永旺系专门承包工地的工头，江山市鼎立竹业有限公司是明知的，且双方之前有过合作，根据日常生活经验法则，江山市鼎立竹业有限公司因扩建烘房门之需找到姜永旺，将工程承包给姜永旺更符合常理。综上，法院认定姜永旺为雇主，应承担相应的法律责任。本案争议焦点之二，江山市鼎立竹业有限公司应否承担赔偿责任。江山市鼎立竹业有限公司认可其与姜永旺是承揽关系，故其作为定作人，如存在定作、指示或者选任过失的，应承担相应的赔偿责任。根据日常生活经验法则，砖砌结构墙体具有构造上的局限性，门窗洞口面积过大易形成安全隐患，江山市鼎立竹业有限公司系定作人，系烘房使用、管理者，对施工场所负有安全管理和保障义务，因其疏于安全管理，亦未尽到安全管理和保障义务，对事故的发生存在过失。另从江山市鼎立竹业有限公司提供的视频资料中可见，江山市鼎立竹业有限公司法人代表姜志福亦参与施工现场的指示、管理，事故的发生与其管理、指示有关联，故江山市鼎立竹业有限公司存在过失，应承担相应的赔偿责任。本案争议焦点之三，姜正法各项损失是否合理。姜正法提供的各种医疗费票据来源于正规医疗机构及有关单位，真实性可予认定，但926.90元包餐费、490元陪客躺椅费、110元救护车费用与住院伙食补助费、护理费、交通费重叠，应予剔除。考虑到原告病情危重及健康状况××，外院专家会诊费、煎药费用、腰胝背心费、××病人护理床费也是原告治疗所需，在合理范围内，法院予以支持。关于误工费，姜正法已年满60周岁，因其未提供相关收入证明，该项诉讼请求法院不予支持。原告交通费、护理费及残后护理费、残疾赔偿金、营养费的计算于法有据，法院予以支持。精神损害抚慰金应根据侵权过错程度、侵权后果、受诉法院所在地平均生活水平××综合确定，法院酌情认定为30000元。据此，法院认定原告合理损失为：医疗费177005.21元、住院伙食补助费6690元、腰胝背心费1600元、轮椅费998元、××病人护理床费1080元、交通费2230元、护理费34080元、残后护理费224487.20元、残疾赔偿金202935.60元、营养费2700元、鉴定费2740元、精神损害抚慰金30000元。综上，法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案姜正法作为具备完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中，对可能存在的安全隐患应具有警惕性，但其安全意识不足，亦未积极采取安全防护措施，其对自身损害具有过错，应承担一定的责任。姜永旺作为最终接受劳务一方，未向提供劳务一方提供安全生产条件，未切实履行必要的监督、管理义务以避免事故发生，致使姜正法因劳务受伤，应承担民事赔偿责任。江山市鼎立竹业有限公司作为定作人，对可能存在的安全隐患警惕性不足，且疏于安全管理，未尽到安全管理和保障义务，且其现场管理、指示亦存在过失，亦应承担赔偿责任。根据各方在事故中的作用、地位和安全注意义务的大小，法院认为姜正法承担20%的责任，江山市鼎立竹业有限公司与姜永旺各承担40%的责任为妥。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、姜永旺赔偿姜正法医疗费、住院伙食补助费、腰胝背心费、轮椅费、××病人护理床费、交通费、护理费、残后护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费共计656546.01元的40％计262618.40元，加上精神损害抚慰金15000元，合计277618.40元，扣除已支付的40000元，余款237618.40元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、江山市鼎立竹业有限公司赔偿姜正法医疗费、住院伙食补助费、腰胝背心费、轮椅费、××病人护理床费、交通费、护理费、残后护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费共计656546.01元的40％计262618.40元，加上精神损害抚慰金15000元，合计277618.40元，扣除已支付的39500元，余款238118.40元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回姜正法的其他诉讼请求。案件受理费11350元，由姜正法负担2270元，由姜永旺负担4540元，由江山市鼎立竹业有限公司负担4540元。
判决后，姜永旺、江山市鼎立竹业有限公司均不服，向本院提起上诉。姜永旺提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回姜正法对姜永旺的诉讼请求。理由：一、原审认定姜永旺与姜正法之间存在接受劳务关系，没有依据。姜永旺并未指派姜正法施工，江山市鼎立竹业有限公司要扩建烘房门，请姜永旺介绍泥工和粗工。姜永旺介绍姜国喜和严某做工半天，拆除部分墙体，工人到工地后，都是由江山市鼎立竹业有限公司指派他们工作，从下往上拆墙体。应江山市鼎立竹业有限公司法定代表人姜志福要求帮助介绍泥工和粗工并作简单的技术指导。二、姜永旺仅基于朋友同学关系应姜志福要求到现场进行技术指导、帮助购买材料而到现场，并未承揽涉案工程。三、涉案工程由江山市鼎立竹业有限公司姜志福直接指挥包括姜正法在内的施工人员进行施工，现场所需材料、工具、施工设施均由姜志福提供。四、姜正法受伤是由于姜正法本人和江山市鼎立竹业有限公司违反安全管理制度，未注意施工安全，无安全生产措施造成的。
针对姜永旺的上诉，江山市鼎立竹业有限公司答辩称：一、原审对姜永旺是雇主这一事实认定正确。当事人陈述、受雇的人陈述以及现场的录像可以证明工人是姜永旺叫来的，长期帮姜永旺做事的。姜永旺本身就是包工头，所有工具材料都是姜永旺提供，施工人员上下班都是姜永旺接送，足以说明姜永旺与施工人员是雇佣关系。二、江山市鼎立竹业有限公司与姜永旺之间为承揽关系。修理房门的所有施工人员均由姜永旺叫来，施工人员中途换人也是由姜永旺决定。定作方告知承揽人门做多大、做什么位置是定作人的义务，不能以此认定定作人为雇主。三、姜某当庭承认材料是姜永旺与其联系购买的，价格也是与姜永旺商量确定，没有任何证据证明材料款是江山市鼎立竹业有限公司支付。
针对姜永旺的上诉，姜正法答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回姜永旺的上诉。由于姜永旺与江山市鼎立竹业有限公司之间未签订书面协议，故两上诉人对赔偿请求互相推诿。
江山市鼎立竹业有限公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回姜正法要求江山市鼎立竹业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。理由：一、原审认定江山市鼎立竹业有限公司与姜永旺是承揽关系，根据承揽法律关系特征，工作过程中的安全管理和保障完全由承揽人负责，定作人只是对承揽人交付的工作成果进行验收。二、定作指示的过错是指定作人在定作物的制作方法上作出的指示有明显的过错。一审仅以江山市鼎立竹业有限公司姜志福曾到过施工现场，即认定存在指示过失，明显不当。三、江山市鼎立竹业有限公司不存在定作、选任过失，依法不应对姜正法的损失承担赔偿责任。
针对江山市鼎立竹业有限公司的上诉，姜永旺答辩称：一、江山市鼎立竹业有限公司是劳务的接受者。施工方法、施工材料、大宗工具、劳务费均由江山市鼎立竹业有限公司提供。施工需要的材料，包括砖头、泥沙等由姜志福通过姜永旺向严某购买。姜永旺到施工现场完全是出于帮忙。一审中证人毛某、姜某都证实姜志福参与施工管理和指挥，姜永旺事实上没有参与涉案工程。二、姜志福与姜永旺根本未就承揽或承包事宜进行商谈，江山市鼎立竹业有限公司与姜永旺之间没有承揽关系。江山市鼎立竹业有限公司是劳务接受者也是受益人，自然应当对本案受害者承担责任。
针对江山市鼎立竹业有限公司的上诉，姜正法答辩称：江山市鼎立竹业有限公司明知姜永旺没有相应资质而将工程进行发包，且指示将老旧的小门改造成2.8米宽的大门，致使大门横梁没有力量支撑发生倒塌，致使姜正法被倒塌的红砖砸中后背。江山市鼎立竹业有限公司的指示过失是造成姜正法受伤人身损害结果发生的最主要、最直接原因。请求二审法院维持原判。
二审中，姜永旺、姜正法未提供新的证据材料。江山市鼎立竹业有限公司向本院提供姜正法第一次起诉的起诉状，用以证明姜正法承认工资是与姜永旺联系，应由姜永旺承担雇主责任。经质证，姜永旺认为姜正法修改起诉状后重新起诉，说明姜正法是经过慎重考虑将江山市鼎立竹业有限公司列为原审共同被告起诉。姜正法认为，第一次起诉后又撤诉是因为医药费发票还未结算。本院认为，江山市鼎立竹业有限公司提供的该份证据材料不属于法律规定新的证据，也不能证明其拟证事实，本院不予认定。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：结合各方当事人的诉辩陈述及本院查明的事实，本案的争议焦点为姜正法、姜永旺及江山市鼎立竹业有限公司之间法律关系的认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，民事诉讼采用的是高度盖然性的证明标准。按此规定要求，在对同一事实的证明举出相反证据，但都没有足够依据否定对方主张的情况下，对盖然性较高的事实予以确认，要求的是法律真实。原审法院根据各方当事人提供证据证明力的大小，结合姜永旺安排更换施工人员、搬运工具与材料、连续到施工现场等情节，依据优势证据原则认定姜正法与姜永旺之间存在雇佣法律关系，符合法律规定。姜永旺主张其与江山市鼎立竹业有限公司并非承揽关系，根据谁主张谁举证的原则，姜永旺应当提供证据予以证实，但其并未提供相应的证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果。江山市鼎立竹业有限公司交付定作物，收受劳动成果，与姜永旺之间更符合承揽法律关系特征。涉案烘房门为砖砌结构，具有构造上的局限性，门窗洞口面积过大易形成安全隐患，江山市鼎立竹业有限公司作为定作人，为烘房使用管理者，对交付定作物及施工环境存在的不合理危险未明确告知，且在承揽人未提供安全施工条件的情况下，疏于安全管理，对事故发生存有过失，原审法院认定其承担相应赔偿责任，并无不当。综上，姜永旺与江山市鼎立竹业有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，江山市鼎立竹业有限公司上诉部分5464元，由上诉人江山市鼎立竹业有限公司负担；姜永旺上诉部分5464元，由上诉人姜永旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 方 帅
二〇一五年二月十五日
书 记 员 胡芬芬