江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）启民初字第00092号
原告南通顺德电动工具有限公司，住所地江苏省启东市吕四港镇天汾镇通吕路五金城西首。
法定代表人张美玲，该公司总经理。
委托代理人潘德荣，该公司副总经理。
委托代理人陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。
被告高保生，男，1966年11月5日生，汉族，住江苏省海门市。
委托代理人高军、吴争超，江苏久顺律师事务所律师。
原告南通顺德电动工具有限公司（以下简称顺德公司）与被告高保生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘德荣、陈德炜、被告高保生及其委托代理人吴争超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺德公司诉称，2011年3月18日至2012年5月5日期间，高保生先后承包了六项建设工程，实行包工包料，工程总造价为1353055元，顺德公司共支付高保生工程款907080元。高保生于2013年向启东市人民法院提起民事诉讼，要求顺德公司支付余欠的工程款，启东市人民法院立案号为（2013）启民初字第1111号，在该案审理过程中，顺德公司提起反诉，要求高保生对所承建工程存在的质量问题和违约情况承担责任。该案经启东市人民法院审理确认，高保生为顺德公司建造的房屋确实存在质量问题，由于高保生在该案庭审中明确表示拒绝修复，故启东市人民法院于2014年11月5日作出的（2013）启民初字第1111号民事判决，称待顺德公司自行修复后，可向高保生另行主张。2015年2月25日，顺德公司与案外人汤柱生签订案涉房屋的维修协议，后由汤柱生对案涉房屋的质量问题进行了修复，现已修复完毕，共花费修理费208382元。原告顺德公司为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1.被告给付原告房屋修理费208382元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告高保生辩称，1.因被告无工程施工资质，相关法律规定的强制保修期对其不具有约束力，被告无义务维修，且因原告的房屋系违章建筑，迟早要被拆除，故该房屋也不属于有强制保修期的建筑。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，原告在案涉房屋尚未竣工验收的情况下，已擅自使用，其再以地基基础和主体结构以外部分的质量问题向被告主张修复责任，不应得到支持。3.建造案涉房屋的设计图纸由原告提供，被告按照原告提供的图纸进行施工，施工完毕后出现渗水问题，显然是由于原告提供的设计图纸有缺陷，并非被告的过错。4.原告支出的修复费用不具有合理性，被告也不予认可。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年3月10日至2012年4月6日期间，顺德公司与高保生先后订立六份定作合同，约定高保生以包工包料的形式承建顺德公司围墙，1号楼门面房扩建加层，2、3、4、5号楼厂房扩建工程，除1号楼外其余工程均约定了固定总价，即围墙工程款32500元、2号楼工程款125000元、3号楼工程款125000元、4号楼工程款300000元、5号楼工程款130000元，1号楼则约定工程款按900元/平方米计算。事后，高保生进行了施工，顺德公司陆续向高保生支付了工程款907080元。
2013年4月，高保生就欠付工程款对顺德公司提起诉讼。本院于2014年11月5日作出（2013）启民初字第1111号民事判决，该判决认定：2、3、4、5号楼厂房及围墙的工程款按定作合同约定的固定总价计算，1号楼因顺德公司要求，原定的第四层未造，仅建造至三层，且未加盖屋顶，工程款按三层的面积计算，6个工程的总工程款为1353055元；顺德公司已支付高保生工程款907080元；顺德公司未经竣工验收，擅自使用房屋，应视为工程质量合格，故六个定作合同中约定的质量保证金已达支付期，应予支付；2、3、5号厂房施工中存在质量问题，有天面渗水、墙面开裂现象，属于质量保修范围，根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，故高保生应对2、3、5号厂房天面渗水、墙面开裂予以修复，但高保生在庭审中表示拒绝修复，故待顺德公司自行修复后就相关合理损失另行主张；顺德公司尚应支付高保生工程款445975元，高保生应支付顺德公司违约金40000元。现该判决已发生法律效力。
2015年2月25日，顺德公司与案外人汤柱生签订厂房维修定作合同，合同约定汤柱生为顺德公司维修该公司1-5号楼厂房，具体为：1号楼房面漏水，彩钢屋顶240平米，280元/平米，共计67200元，维修定作方案为加盖固定彩钢瓦防漏；2号楼墙面渗水，180平米要粉刷外墙涂料和铁丝网，135元/平方，维修定作方案为有针对性的墙面防水工程，共计24300元；3号楼房面漏水，彩钢屋顶108平米，280元/平米，共计30240元；部分外墙面268平米渗水，要粉刷外墙涂料和铁丝网，135元/平米，共计36180元；内墙（包括2号楼和3号楼的内墙）414平米，涂料加修补，58元/平米，共计24012元，实施有针对性的墙面防水工程；4号楼换天沟，90米，230元/米，共计20700元；5号楼换天沟，25米，230元/米，共计5750元；以上总计208382元。同日，顺德公司向汤柱生支付维修工程预付款80000元。后汤柱生带施工队进场施工。2015年3月底，工程施工完毕，汤柱生向顺德公司开具了208382元的建筑业统一税务发票。2015年4月30日，顺德公司向汤柱生支付余款128382元。现案涉五栋房屋均无漏水、渗水现象。
另查明，2012年3月5日，根据启东市住建局出具的启住建罚字（2012）第3号行政处罚决定书中的要求，就本案所涉房屋，顺德公司缴纳了16400元罚款。
在本案审理中，顺德公司申请对高保生为其建造的五栋房屋（1至5号楼）是否存在屋面渗水、墙面开裂（渗水）等质量问题进行司法鉴定。本院依法委托苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司）进行鉴定。2016年1月28日，鉴定机构作出苏交科［2016］鉴字第05号鉴定报告书，鉴定结论为：1号楼原计划为四层楼，但仅施工至三层即停止施工，且三楼屋面未做防水处理，不能做屋顶使用，后经顺德公司在顶层增设彩钢板，现状为不漏水，但由于三楼屋面未做防水处理，构造不符合相关顶层规范要求，未增设彩钢板屋面之前，应存在屋面渗水现象；2号楼顺德公司已对墙面进行刷白处理，现场无法判断是否存在墙面开裂现象；3号楼构造不符合相关顶层规范要求，未增设彩钢板屋面之前，应存在屋面渗水现象；4号、5号楼排水天沟为混凝土构造，施工完成后未做防水处理，后经顺德公司补设防水层，现状为不漏水，但由于天沟未做防水处理，构造不符合相关规范要求，未增设天沟防水层前，应存在天沟渗水现象。顺德公司为此花去鉴定费25000元。
上述事实，有（2013）启民初字第1111号民事判决书、厂房维修定作合同、税务发票、收条、江苏省罚没款专用收据、苏交科［2016］鉴字第05号鉴定报告书及到庭当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案的争议焦点为：一、被告为原告建造的案涉五栋房屋（1至5号楼）是否存在房屋渗水问题；二、假如存在，相关修复费用应由谁承担。
关于争议焦点一，因（2013）启民初字第1111号民事判决已生效，被告也在本案庭审过程认可2、3、5号楼确实存在渗水问题，故对2、3、5号楼存在渗水问题，本院予以确认。对于1、4号楼，由苏交科［2016］鉴字第05号鉴定报告书确认也存在渗水问题，被告对该鉴定报告提出异议，认为原告提出鉴定申请的时间已超过法定期限，故鉴定违反法定程序，相应内容不应予以采纳，本院认为，原告申请鉴定时本案尚在庭审调查阶段，原、被告的举证期限均未届满，原告申请鉴定未违反相关法律规定，故对被告的该异议，本院不予支持。本院经审查，苏交科公司在本案中出具的鉴定报告的鉴定程序、适用方法、鉴定人员和鉴定单位资质均符合法律规定，故对该鉴定报告确认的1、4号楼存在渗水问题，本院予以确认。综上，被告为原告建造的案涉五栋房屋（1至5号楼）均存在房屋渗水问题。
关于争议焦点二，被告抗辩称案涉房屋渗水问题的修复费用应全部由原告自行承担，并提出了三点理由。对于第一点理由，关于案涉房屋不属于有强制保修期建筑的问题，本院认为，法律赋予了无工程施工资质的实际施工人取得工程价款的权利，那么实际施工人就应该对工程的质量问题承担保修义务；原告另提供了其于2012年3月5日交纳行政处罚罚款的单据，证明其已经就案涉房屋的违章问题交纳了罚款，事实上至今也未有相关行政部门责令原告拆除案涉五栋房屋，故对被告的抗辩，本院不予采信。因此，被告的第一点理由不能成立。对于第二点理由，关于原告擅自使用后被告不应承担修复责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本院认为，该条司法解释针对的仅仅是“使用部分”，是要求发包人对擅自使用的过错承担责任，并非消灭了承包人的所有保修义务。且不说被告无证据能够证明原告使用了案涉房屋的屋顶和墙，就算使用了，根据苏交科公司出具的鉴定报告，1、3、4、5号楼的屋顶构造本身就不符合相关顶层的规范要求，这与原告是否擅自使用并无关联。因此，被告的第二点理由也不能成立。对于第三点理由，关于设计图纸缺陷的问题，因被告未提供证据证明原告提供的设计有缺陷，且被告作为民间施工队的队长，承建的工程较多，应该对房屋的防水工艺较为了解，在定作合同要求无质量问题的前提下，其理应保证所施工工程的质量。因此，被告的第三点理由也不能成立。综上，对被告称案涉房屋渗水问题的修复费用应全部由原告自行承担的抗辨，本院不予支持。本院认为，案涉五栋房屋的渗水问题在修复完毕前事实存在，且五栋房屋的渗水问题出现时均在《房屋建筑工程质量保修办法》规定的5年最低保修期限内，原告在被告拒绝修复的情况下自行找人进行了修复，被告理应承担因其过错造成渗水问题的合理修复费用。
对于1号楼的屋顶，（2013）启民初字第1111号民事判决书认定被告高保生受原告要求，仅建造至三层，且未加盖屋顶，故1号楼的工程款仅按三层的面积算给被告。因此，1号楼在原告没有加盖彩钢屋顶前实际处于无屋顶的状态，所以才漏水，并且是原告要求被告建至三层就停工的，被告实际也只取得了三层的工程款，故漏水的过错在于原告，现原告以搭建彩钢屋顶的方式进行修复，该修复费用67200元应由原告自行承担。
对于2号楼和3号楼的墙面，原告维修的内容为内墙和外墙做墙面防水工程（加贴铁丝网及粉刷涂料），外墙共448平方米，单价135元/平方米，共花费60480元；内墙共414平方米，单价58元/平方米，共花费24012元。虽然（2013）启民初字第1111号民事判决书中查明2、3号楼具有墙面渗水的现象，但并未查明具体渗水的面积，原告也未能举证证明其自行修复面积的合理性，鉴定机构苏交科公司则认为墙面渗水是否存在都难以认定。故对原告要求被告支付2号楼和3号楼墙面修复费用的主张，因原告未能尽其举证责任，本院概难支持。
对于3号楼的屋顶，苏交科公司出具的鉴定报告称该屋顶构造不符合相关顶层规范要求，在修复前应存在屋面渗水问题。因（2013）启民初字第1111号民事判决书认定3号楼的工程款按定作合同约定的固定价款算给被告高保生，3号楼的定作合同中要求工程应无质量问题，故屋顶构造不符合相关顶层规范要求的过错在于被告高保生，因此，对原告要求被告承担3号楼屋顶的修复费用的主张，本院予以支持。但是，原告维修3号楼屋顶的方法是加盖彩钢屋顶，这显然不是合理的维修方式，因为3号楼与1号楼不一样，3号楼本身是有屋顶的。本院认为，3号楼屋顶进行防水工程维修（加贴铁丝网及粉刷涂料）才合理，故由被告承担的维修费用应按防水工程维修计算，即为14580元（135元/平方米×108平方米），超出部分由原告自行承担。
对于4、5号楼的屋顶，苏交科公司出具的鉴定报告称该两栋房屋天沟未做防水处理，构造不符合相关规范要求，在修复前应存在天沟渗水问题。因（2013）启民初字第1111号民事判决书认定4、5号楼的工程款按定作合同约定的固定价款算给被告高保生，4、5号楼的定作合同中均要求工程应无质量问题，故天沟构造不符合相关规范要求的过错在于被告高保生，且被告修复4、5号楼天沟花费的26450（20700+5750）元合理，因此，对原告要求被告承担该26450元的主张，本院予以支持。
综上，被告应给付原告的维修费用为41030（14580+26450）元。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告高保生应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通顺德电动工具有限公司给付房屋维修款41030元；
二、驳回原告南通顺德电动工具有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费4426元、诉讼保全费1562元、鉴定费25000元，合计30988元（原告已预交），由原告南通顺德电动工具有限公司负担14808元，被告高保生负担16180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4426元（该院开户行：中国银行西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 吴永飞
审 判 员 葛 斌
人民陪审员 宋 琴
二〇一六年三月三十日
书 记 员 陆 昊
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，有人民法院判决强制偿还。