江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终34号
上诉人（原审原告）：萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司。
法定代表人：刘雷生，公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭福科，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广大建设集团有限公司。
法定代表人：周云照，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：陈建文。
被上诉人（原审被告）：金小云。
被上诉人（原审被告）：刘可辉。
被上诉人（原审被告）：刘鼎峰。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘可扬。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：曾瑞连，江西君维律师事务所律师。
上诉人萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司（以下简称“鑫乐园公司”）因与被上诉人广大建设集团有限公司（以下简称“广大公司”）、陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫乐园公司委托诉讼代理人彭福科和被上诉人广大公司、陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰共同委托诉讼代理人刘可扬、曾瑞连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫乐园公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定“被上诉人广大公司申请诉讼保全的行为不存在过错”错误，被上诉人广大公司具有故意或重大过错。1.保全时间过长。2.保全金额明显过高。二、上诉人因财产保全行为遭受了巨大的损失。1.由于被上诉人广大公司的财产保全行为导致上诉人无法对被查封的房产充分的行使处分权，无法变现房产，也就无法收回投资和获得收益，上诉人存在遭受巨大损失事实。一审判决认定上诉人不存在损失的事实理由完全不能成立。2.上诉人主张的损失赔偿依据充分。上诉人申请法院委托对被查封房产进行了鉴定，鉴定机构也作出了明确的鉴定结论，而鉴定结论就是作为计算损失的依据。同时法律也明确规定，上诉人有权获得赔偿。三、除广大公司外其他被上诉人作为担保人也应承担责任。根据法律规定，因申请财产保全错误的，担保人应承担共同侵权责任。
广大公司、陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰辩称，1.一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。2.上诉人认为被上诉人在本案中滥用诉权以及保全数额过高没有事实依据。3.被上诉人请求的财产保全金额没有超过法律规定，也没有违反法律。4.财产保全没有对上诉人造成任何损失。
鑫乐园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告广大公司赔偿因其申请超标的查封原告房产造成原告的损失共计人民币约2469800元（以鉴定为准）；2.判令被告陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰对被告广大公司承担原告损失中的915500元承担连带担保责任；3.判令被告天荣鑫公司对被告广大公司承担原告损失中的1554300元承担连带担保责任（注：一审原告已撤回该项起诉，一审法院已裁定准许）；4.本案的案件受理费、保全费等由各被告共同承担。本案在一审审理过程中，鑫乐园公司诉请变更为：1.被告赔偿因超标的查封原告房屋造成的房屋差价损失795444元，以及房屋未能出售造成资金积压的利息损失1309830.6元（2009年9月14日至2010年2月3日利息损失为3412676元×121天×6%÷360天＝658822.3元、2010年2月4日至2012年11月26日利息损失为3762047元×1012天×6%÷360天＝634531.9元、2012年11月27日至2015年12月26日利息损失为3281207元×1109天×6%÷360天＝606476.4元，以上合计1309830.6元）；2.被告陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰对2012年11月26日前查封造成原告的利息损失共计703354.2元承担连带责任。
一审法院认定事实：2009年，浙江广大建设有限公司（后更名为广大建设集团有限公司）因合同纠纷在萍乡市中级人民法院起诉萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司、萍乡市八一路跃进路人防工程建设项目部、长沙子业投资管理有限公司（以下简称“子业公司”），并向萍乡市中院提出财产保全申请，被上诉人陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰分别以其所有的四套住房为广大公司在萍乡市中级法院的财产保全申请提供了担保。萍乡市中院于2009年9月11日作出（2009）萍诉保字第19号民事裁定书，裁定冻结或查封鑫乐园公司及该案其余被上诉人银行存款或相应价值的财产约450万元。2009年9月14日，萍乡市中院向萍乡市房屋市场管理所下达协助执行通知书，查封鑫乐园公司开发的萍乡市跃进北路祥景明珠2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110、2111、2113、2114、2115共十四套住房，查封期间不予办理出售、转让、抵押、过户等手续。2010年2月4日，萍乡市中院对原查封的鑫乐园公司祥景明珠2101、2102、2103、2104、2105、2106、2107、2108、2109、2110、2111、2113、2114、2115住宅解除查封，并置换查封鑫乐园公司祥景明珠802、803、804、805、806、807、808、809、810、811、814共十一套住房。2011年8月10日，广大公司向萍乡市中院申请财产保全续保，要求继续查封鑫乐园公司的房产，至本案执行终结或履行完毕止。2012年11月1日，广大公司向萍乡市中院提出撤诉申请，萍乡市中院于2012年11月27日裁定予以准许，并于2012年12月12日作出（2009）萍诉保字第19-1号民事裁定书，以广大公司已撤回起诉为由，裁定解除对鑫乐园公司祥景明珠楼盘的查封手续。广大公司在萍乡市中院撤诉后，以萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司、长沙子业投资管理有限公司、萍乡市人民防空办公室、萍乡市八一路跃进路人防工程建设项目部为被上诉人向浙江省诸暨市人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，并向该院提出财产保全申请，浙江天荣鑫担保有限公司为广大公司的财产保全提供担保。诸暨市人民法院于2012年11月23日作出（2012）绍诸民初字第3012号民事裁定书，裁定对鑫乐园公司及该案其余被上诉人所有的财产价值在人民币600万内予以查封。2012年11月27日，诸暨市法院向萍乡市房屋市场管理所送达协助执行通知书，要求对鑫乐园公司祥景明珠802、803、804、805、806、807、808、809、810、811、814共十一套住房予以查封，查封期限为2012年11月27日至2014年11月26日。后诸暨市人民法院将该案移送至萍乡市中级人民法院审理。2014年8月5日，萍乡市中院对该案作出（2014）萍民三初字第2号民事判决书，宣判后鑫乐园公司、子业公司不服提起上诉。江西省高级人民法院于2015年1月12日作出（2014）赣民一终字第152号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。期间广大公司于2014年11月24日以诸暨市人民法院查封的鑫乐园公司的房产即将到期为由，向萍乡市中院请求续查封鑫乐园公司的房产，并由天荣鑫公司继续提供担保。2014年11月25日，萍乡市中院作出（2014）萍诉保字第98号民事裁定书，继续查封鑫乐园公司祥景明珠802、803、804、805、806、807、808、809、810、811、814共十一套住房，并于同日向萍乡市房屋市场管理所下达协助执行通知书，明确对上述房产查封期间为2014年11月25日至2015年11月24日。2015年5月28日，萍乡市中院对该案再审后作出（2015）萍民二初字第23号民事判决书，判决鑫乐园公司、子业公司向广大公司赔偿766915.95元，宣判后当事人提起上诉。2015年11月3日，江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第179号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年11月19日，因该案财产保全即将到期，经广大公司申请，萍乡市中院作出（2014）萍诉保字第98-1号民事裁定书，继续查封鑫乐园公司祥景明珠802、803、804、805、806、807、808、809、810、811、814共十一套住房。2015年12月16日，经鑫乐园公司申请，萍乡市中院作出（2014）萍诉保字第98-2号民事裁定书，裁定解除对鑫乐园公司祥景明珠802、803、805、806、807、808、809、811、814共九套住宅的查封。另查明，根据上诉人申请，一审法院依法委托江西居易房地产估价有限公司对上诉人位于萍乡市安源区后埠街城北社区跃进北路121号祥景明珠部分房产进行评估。江西居易房地产估价有限公司于2017年9月25日作出赣居易[2017]（司鉴）字第180号司法技术鉴定书，评估结果为：2009年9月14日安源区后埠街城北社区跃进北路121号祥景明珠2101（32.18平方米）、2102（34.7平方米）、2103（87.19平方米）、2104（105.2平方米）、2105（51.13平方米）、2106（30.82平方米）、2107（51.13平方米）、2108（30.83平方米）、2109（87.19平方米）、2110（105.2平方米）、2111（32.44平方米）、2113（125.21平方米）、2114（84.85平方米）、2115（63.03平方米）共十四套住房评估均价为3705元/㎡，评估总价为3412676元；2010年2月4日安源区后埠街城北社区跃进北路121号祥景明珠802（34.7平方米）、803（87.19平方米）、804（105.2平方米）、805（102.27平方米）、806（65.98平方米）、807（102.27平方米）、808（65.98平方米）、809（87.19平方米）、810（105.2平方米）、811（32.44平方米）、814（84.85平方米）共十一套住房评估均价为4308元/㎡，评估总价为3762047元；2012年11月27日安源区后埠街城北社区跃进北路121号祥景明珠802（34.7平方米）、803（87.19平方米）、804（105.2平方米）、805（102.27平方米）、806（65.98平方米）、807（102.27平方米）、808（65.98平方米）、809（87.19平方米）、810（105.2平方米）、811（32.44平方米）、814（84.85平方米）共九套住房评估均价为4950元/㎡，评估总价为3281207元；2015年12月27日安源区后埠街城北社区跃进北路121号祥景明珠802（34.7平方米）、803（87.19平方米）、804（105.2平方米）、805（102.27平方米）、806（65.98平方米）、807（102.27平方米）、808（65.98平方米）、809（87.19平方米）、810（105.2平方米）、811（32.44平方米）、814（84.85平方米）共九套住房评估均价为5008元/㎡，评估总价为3319653元。诉讼过程中，被上诉人广大公司亦向一审法院提出司法评估鉴定申请，要求对2009年9月7日至2015年12月25日被萍乡市中级法院查封的鑫乐园公司位于萍乡市跃进北路祥景明珠八楼11套（详见查封清单）住房的占有使用、出租的实际价值进行评估。一审法院认为，因申请诉中财产保全损害责任纠纷属一般侵权责任案件，其构成要件有四项，一是侵权人主观上存在过错，这种过错应当是故意或重大过失，不包括一般过失或轻微过失；二是存在过错行为；三是存在损害事实；四是过错行为与损害事实之间存在因果关系。该类纠纷举证责任适用“谁主张、谁举证”原则，即应由主张损失请求权的一方对其诉讼主张所依据的法律事实承担举证责任。有鉴于此，一审法院围绕被上诉人广大公司是否存在过错、鑫乐园公司是否存在损害事实等方面作如下评述：关于广大公司申请诉讼保全的行为是否存在过错，一审法院认为申请财产保全是当事人向法院提起诉讼时的一项诉讼权利，也是在一定条件下采取的一项临时的强制性措施，目的是使生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害。判断申请诉讼保全的行为是否存在过错，不应以申请人的诉讼请求是否获得法院全部支持为依据。人民法院采取保全措施，必然会使被保全当事人不能自由处分被保全财产，仅以裁判结果作为是否赔偿的依据，违背侵权责任法规定的过错责任归责原则，实际上也对申请人的诉讼能力提出了过高的要求，不仅限制了当事人的诉讼权利，更与民事诉讼法规定的诉讼保全制度的宗旨不符。从本案的案情看，上诉人鑫乐园公司、被上诉人广大公司之间存在客观真实的建设工程施工合同关系，广大公司诉请存在事实依据，具有合法性和合理性，广大公司在诉讼过程中申请财产保全，符合法律规定。根据生效判决，鑫乐园公司确实存在违约行为且造成了广大公司的经济损失，虽然广大公司因举证不能，最终得到支持的金额与其申请保全的金额存在差异，诉讼过程中随着案情的发展未向法院提出减少相应的保全金额，但考虑建设工程施工合同本身的复杂性以及一、二审、再审诉讼耗时导致的利息计算以及财产实际变现价值的不确定性等情况，不能认定广大公司存在故意或重大过失的情形。关于鑫乐园是否存在损害事实，上诉人提出由于被上诉人广大公司超标的查封上诉人房产，给上诉人造成了房屋的贬值损失以及销售房屋取得售房款的利息损失，其应对该主张承担举证责任。在本案审理过程中，上诉人选取了因诉讼保全查封或解封其房产的4个时间点申请一审法院委托鉴定机构对相关房产的市场价进行评估，评估结果显示房屋市场价格在解封后反而存在升值，故上诉人主张房屋贬值损失依据不足。另外，财产被保全后，鑫乐园公司也可以通过提供担保的方式申请解除保全，或在法院监管购房款的情况下出售房产，出售之后申请解除对房屋的查封；况且房产销售存在一定的不确定性，即使房产不被查封，也存在销售不及时的可能性，故上诉人主张的利息损失亦缺乏事实依据。
综上，被上诉人广大公司申请保全不存在恶意或重大过失，上诉人也未就被上诉人申请财产保全给其造成的经济损失提供充分的证据予以证实，故一审法院对上诉人要求被上诉人广大公司赔偿损失以及要求被上诉人陈建文、金小云、刘可辉、刘鼎峰承担连责任的诉讼请求不予支持。被上诉人广大公司提出的鉴定被查封房产占有使用、出租的实际价值申请因对证明待证事实无意义，一审法院不予准许。判决：驳回原告萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费23642元，财产保全费4520元，合计28162元，由原告萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，同样属于一般侵权责任纠纷范畴。本案争议焦点：被上诉人应否承担本案损害赔偿责任（即根据司法实务中侵权行为四要件理论，是否存在侵权行为、过错、损害结果、因果关系？根据本案的实际情况，主要审查广大公司的过错和鑫乐园公司的受损事实）。
关于广大公司过错的判断应综合考量以下因素：一是等同于违法性的审查，即行为违法则有过错，反之则无过错。本案中广大公司申请诉讼保全的行为不具有违法性，从此角度分析广大公司显然没有过错；二是符合一般人的认知的过错，具体到本案，广大公司是否存在故意或重大过失。一方面，为保障自己的民事权利不落空，广大公司依照法律规定行使自己的诉讼权利，无所谓故意。另一方面，广大公司申请诉讼保全的金额与其诉请金额大抵相当，并非显著过高。因此，从一般人的认知角度分析，广大公司也不存在过错；三是从相对方的容忍义务考虑。法谚“行为人对自己的行为负责”，意味着鑫乐园公司在选择合作伙伴、合作方式、纠纷解决方式等商事活动中需要承担相应的商业风险，基于鑫乐园公司先行为所产生的商业风险仍然属于鑫乐园公司应当承担的义务。没有突破鑫乐园公司的容忍义务，则广大公司亦无过错。综合以上三个方面来看，广大公司的行为不存在过错。
关于鑫乐园公司的受损事实。被保全的案涉财产均为房产，客观上并无灭失等贬损事实，市场房价反倒总体趋升；另一方面，法院根据当事人申请所依法采取的诉讼保全措施，既是当事人所应承担的法定义务，是对当事人因先前行为所导致的权利的限制，也是一种潜在的商业风险，当事人在此过程中丧失的交易机会并非诉讼保全所直接导致的损失。因此，鑫乐园公司并无受损的事实。
所以，广大公司在诉讼过程中依照法律规定，申请对鑫乐园公司与正当诉请金额相当的财产采取诉讼保全的行为不是侵权行为，广大公司不应承担本案侵权损害赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23642元，由上诉人萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 王 娟
审判员 刘 敏
二〇一八年一月二十五日
书记员 朱郭萍