辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民三终字第00100号
上诉人（原审被告）：王财，男，1980年3月23日出生，汉族，辽宁省锦州市人，个体，住盘锦市兴隆台区。
委托代理人：魏志超，辽宁三公律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杜贵帮，男，1969年2月8日出生，汉族，四川省阆中市人，个体，住盘锦市双台子区。
委托代理人：陈宝霞，盘锦市兴隆台区工业开发区法律服务所法律工作者。
上诉人王财与上诉人杜贵帮装饰装修合同纠纷一案，双方均不服盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民二初字00038号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王财及委托代理人魏志超，上诉人杜贵帮及委托代理人陈宝霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称：被告为开办洗浴2013年8月将面积198平方米装饰装修工程发包给我，我与被告签订《工程合约书》，约定了装修范围及所用材料，并约定工程价款为31万元，分三次支付。原告在履行合同过程中被告的施工现场只有二项电源，致使无法正常施工，被告只好临时接三项电，而中途停电长达十多个工作日。被告在合同外增加了大量的工程并要求原告将一部分一般的装修材料更换为更好的材料，被告承诺按增加的工程量和更换材料的差价给原告增加工程款，但被告只支付工程款21万元，并于2013年11月28日将原告装修完的浴池正式对外营业，该款经原告多次催要被告一拖再拖故诉请判令被告支付拖欠的工程款85，000元、保修金15，000元及支付增加工程量和更换材料款74，320元。
一审被告辩称：答辩人之所以不付被答辩人剩余工程款，主要是因为在履行合同过程中被答辩人虚报工程量增加工程造价，未按照合同的要求和设计图纸施工，对已经施工完毕的工程存在质量问题，答辩人多次通知维修被答辩人拒不履行义务，并延误工期二个月之久，给答辩人造成重大损失，其中墙面砖、地面砖53，214元应从工程款中扣除；高温泵不能正常使用，其购买花费23，000元；原设计水池女淋浴间影墙未砌，造价为15，000元，合同中的水池未砌，造价为5000元，男室淋浴头少2个，为400元；延期交工答辩人的租房损失为9000元；楼上热水罐、地下热水罐，男女浴室排风问题应尽快维修或做出评估。对于被答辩人提出的工程变更问题，没有答辩人的签字，故不予认可。综上，答辩人认为被答辩人的行为已经构成违约，因其违约给答辩人造成的损失应从被答辩人工程款中扣除，超出部分应该付答辩人，但对于营业损失未评估作价。
原审法院经审理查明：2013年8月，盘锦经济开发区龙君装饰材料商行（乙方）与被告（甲方）签订《工程合约书》，原告系乙方代表，被告为开办洗浴将位于兴隆台区橡树湾4-103号一、二层楼装饰装修工程发包给乙方，合同对如下事项进行了约定：墙砖面积700平，高3米，地砖面积200平，棚顶210平、板材PVC8个厚；棚顶排风6个、110的下水管做。地下2个水泥3米×3米，一楼男浴18个淋浴头，二楼女浴22个淋浴头，搓澡床6个，门2个，桑拿房2个白钢的，桑拿房顶棚是木板的，水泵高温的3台，日丰管线，热水水箱14方铁板厚度6个，楼梯50×100的方管踏步下面备角铁，下水槽篦子是白钢的，蹲便2个，地热是日丰管的，隔墙是空心砖，男浴的更衣间柜子20个（高度2米，宽度360），女浴30个（高度2米，宽度360），鞋柜40多个，吧台高1.1米、宽500台面理石，防爆灯2个、防水防潮灯6个、吧台吊灯1个，所有电开关在吧台，女浴电蒸汽炉，男浴桑拿炉，更衣室2个凳子。工程款分三笔支付，第一笔完工后支付10万元（楼梯、地罐、防水、下水），第二笔完工后再付10万元（墙面砖、上下水、淋浴头）试水后，第三笔完工后11万元，工程总造价31万元，保修一年，保修金15000元，在浴池营业期间出现施工方问题由原告（乙方）承担，完工后验收合格被告（甲方）不给乙方付款，乙方有权干涉甲方不让开业，因施工引起的一切损失由乙方承担。合同约定的开工日期为2013年8月14日，完工日期为同年的10月15日。乙方盘锦经济开发区龙君装饰材料商行认为其没有参与此工程，不是合同的权利义务人，真正的施工人和权利义务人均是杜贵帮，原、被告现对此均没有异议。
合同签订后，原告进行施工。被告现已经给付原告工程款21万元。施工过程中，对于价款为3025.80元，规格为300×600的墙砖及价款为1230.93元（965.24元＋265.69元），规格为300×300的地砖由被告提供。2012年12月，被告对原告所施工工程的部分项目要求原告修复，对于男浴地下热水罐鼓包问题由于在营业没有修复。2013年11月28日，被告对原告施工的上述房屋所开办的洗浴进行试营业，至2015年2月27日本案复庭时仍然在营业。
2014年2月20日，原告申请对装饰装修工程造价进行评估。盘锦市中级人民法院于2014年5月7日委托辽宁兴隆工程造价咨询事务所对涉案装饰装修工程造成及合同内价进行鉴定，同年12月11日，该事务所出具辽兴隆鉴字（2014）第2号鉴定意见书，鉴定意见为：兴隆台区橡树湾4-103号一、二层楼房装饰装修工程总造价323，105.92元。同年12月23日，原告对以上鉴定意见提出异议，鉴定部门于2015年1月27日对异议作出答复，认为异议中有些部分不存在漏鉴，有些部分双方当事人确认后可以补充鉴定，但被告经本院询问不同意进行补充鉴定。对于以上鉴定原告支出鉴定费13，000.00元。
2014年3月17日，被告申请对地下热水罐和地上热水罐漏水情况进行鉴定，并对维修价格进行评估；对浴室排风排量进行鉴定，并对维修价格进行评估。盘锦市中级人民法院委托盘锦市建设工程质量司法鉴定所对上述事项进行鉴定。该鉴定所于2014年9月25日以浴室内装修未拆除，现场不具备鉴定条件，无法鉴定为由退回鉴定委托。2014年12月11日，市中院出具退回鉴定函。被告于2014年12月25日，递交重新鉴定申请书，由于鉴定事项与原鉴定申请的第一项相同，故鉴定机构未予受理。
原审法院认为：原、被告间的装饰装修合同合法有效，应受法律保护，双方在合同中对于工程量约定不全面、不完整，施工要求不明确，被告对原告所做的预算并不认可，故对于工程价款应以鉴定部门出具的323，105.92元的鉴定结论为依据。被告已经实际支付原告21万元，尚欠工程为113，105.92元。被告在原告实际施工过程中支出现的墙砖及地砖费用为4256.73元（3025.80元＋1230.93元），此款应从总工程款中扣除，对于保修金15，000.00元，虽然工程保修期一年已经超过，但原告对于被告所提出的男浴地下热水罐的问题没有解决，被告因在本案中未提起反诉，此款应待该问题解决后处理。故被告应给付原告工程款93，849.19元（113，105.92元-4256.73元-15，000.00元）。对于被告所主张的购买泵所支出的费用，由于原告对此不予认可，并且被告没有其它证据证明所购买的泵用于原告所装修的工程中，故对此不予支持。对于鉴定费13，000.00元，应由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：被告王财于本判决生效后十日内一次性给付原告杜贵帮装饰装修款93，849.19元。
案件受理费3486元（原告已预交），由原告承担1340元，由被告承担2146元，鉴定费13000元由被告承担。
上诉人王财提起上诉称：本案是固定价款施工合同纠纷，不应予以鉴定；原审法院判决超出原审原告诉讼请求，诉求工程款是85000元，一审判决给付93848元；地砖、墙砖（32000元）是上诉人购买的，热水泵（23000元）上诉人更换的，这几部分钱应从85000元工程款中全部扣除；一审时对维修部分提出了反诉，后撤回就此问题提出了相应抗辩意见。
上诉人杜贵帮辩称：本案中不是固定价款合同，双方当事人签订的合同约定不明确，不应该适用固定价款合同认定造价，应该以鉴定结论结合其实际施工的工程量进行造价；一审法院判决没有超出其诉讼请求，而且有漏判、少判的事情存在；全部材料款均是由其出资购买，王财没有证据证明主张热水泵是其购买；其没有收到王财反诉状。
上诉人杜贵帮提起上诉称：鉴定结论存在漏鉴部分，应予以补充鉴定，一审法院对其补充鉴定申请不予以支持是错误的；一审以存在漏鉴的鉴定意见作为定案依据是错误的；王财对其装修装饰工程已经接受使用，且工程的保修期一年已经超过，未进行质量鉴定，无法确认工程质量存在问题，工程保修金15000元应予以退回。
上诉人王财辩称：一审时其不同意鉴定，认为双方签订的合同是固定价款，合同价款就是31万元，对于杜贵帮提出的变更部分，应该有变更签证，如果没有变更签证，或者没有当事人自认应该视为没有证据；关于工程保修金的问题，其一直提出了相关工程的质量问题，但截止到一审判决这个问题没有从根本上解决，因为在经营中不具备鉴定条件，因此对于一审法院关于质量保修金部分的判决应该是正确的。
本案争议焦点为：合同是否变更及变更情况，即工程价款如何确认；工程保修金应否退回。
上诉人杜贵帮在一审提交一份工程预算书，载明各项施工内容及工程价款，总造价31万元。上诉人王财认可该预算书内容，二审依据施工合同和工程预算书审理工程造价。上诉人杜贵帮制作增加工程范围及变更工程范围表，主张增加的工程量包括：1、室内棚顶排风6个（720元）；2、排风管线（4134元）；3、女淋浴头3个（600元）；4、室内门3套（2400元）；5、白钢桑拿门材质变更钢化玻璃（2000元）；6、鞋柜44个（2000元）；7、镜片（490元）及镜柜（1200元）；8、挖沟机费2000元及原来拖车费300元、机车费200元；9、门厅2个凳子（1200元）；10、男女浴红理石台面（900元）；11、室外排风（800元）12、清理现场费（800元）；13、运输费（5000元）；14、楼梯拆除后堵楼板窟窿25000元，拆除原楼梯人工费4000元及新建楼梯20000元；15、墙面防水（2800元）。上诉人王财认可第5、9、15项增加，只是对物品价格存在异议；双方当事人对第1、4、6、7、10项达成一致；对第2、3、8、12、13、14项不予认可，认为第3项没增加，第2、8、12、13、14是合同价款之内的。
上诉人王财主张未施工或减项包括：1、合同约定墙砖700平，实际墙砖做了500平，费用2万元；2、泡澡池没有做，费用1万元；3、男淋浴头少2个400元；4、自己购买三台泵（23000元）；5、除大厅砖外其他墙砖和地砖由其购买，费用为35000元。上诉人杜贵帮对第3项认可，对第5项认可但对价格有异议并说明退还原购买的瓷砖多支出运费1600元；对第1、2、4不予认可。
二审认定以下事实：工程预算书明确工程用料及价款，可以作为合同附件。结合双方陈述，对于上诉人杜贵帮增加及变更项目第1、2、4、5、6、7、9、10、11、12、15项予以认定，对第14项因双方对原来楼梯拆除及新建楼梯相关款项存在争议，拆除原来楼梯、堵楼板楼梯窟窿、新建楼梯鉴定价格共计21717元，楼梯装修预算费用7625元，新增14092元王财应另行给付杜贵帮。对上诉人王财主张合同减项第1项工程预算书已经写明墙砖500平，实际墙砖面积也是500平，第2项合同中没有约定此项目，对这两项不予认定；对双方认可第3项予以采信；对于第4项杜贵帮按照合同约定已购买三台泵，而且没有证据证明杜贵帮原来购买的泵不符合约定，故对王财另行购泵支出不予认定；第5项杜贵帮称其购买的砖都是经过王财同意后购买，原来买的砖退回去支付运费1600元，因购买的墙砖和地砖预算支出为25000元，大厅地砖杜贵帮已支出3600元，剩余的21400元应从合同约定价款中扣减，杜贵帮原来购买的砖退回去花运费1600元属于另外增加费用，应另行给付。
本院认为：双方签订工程合约书虽不完善，但双方对工程预算书达成一致，工程预算书补充工程合约书内容，故应以合同为依据确定工程内容及价款。双方当事人对合同变更情况分别主张，依据双方当事人陈述及工程预算书，结合鉴定意见，认定工程增加及支出额外费用为720元＋4143元＋2400元＋2000元＋2000元＋1690元＋1200元＋900元＋800元＋800元＋2800元＋14092元＋1600元=35136元，应在合同约定价款之外另行给付。认定工程减项或上诉人王财已支付费用金额为400元＋21400元=21800元。综上所述，上诉人王财已支付工程款21万元，则上诉人王财尚欠上诉人杜贵帮工程价款为113336元。工程保修金15000元，虽然工程保修期一年已经超过，但工程质量问题还没有解决，此款待解决后处理，故对上诉人杜贵帮返还15000元工程保修金主张不予支持。对于鉴定费13000元，因双方当事人合同约定不完善，之后双方又未达成一致意见，只能以鉴定结论确定工程款，双方当事人应分担鉴定费。依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2014）兴民二初字第00038号判决书；
二、上诉人王财于本判决生效后十日内一次性给付上诉人杜贵帮装饰装修款113336元-15000元=98336元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6972元，由上诉人王财承担4992元（退回上诉费990元），由上诉人杜贵帮承担1980元（退回上诉费2496元），鉴定费13000元由上诉人王财承担10000元，上诉人杜贵帮承担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长伟
审 判 员 张景振
代理审判员 韩雪姣
二〇一五年八月七日
书 记 员 魏艳伟