浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1508号
上诉人（原审被告）：苍南县自来水有限公司，住所地：苍南县灵溪镇山前路243号。
法定代表人：刘盛华，总经理。
委托诉讼代理人：曾伟，浙江瓯南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜继话，男，汉族，1979年7月26日出生，住苍南县。
委托诉讼代理人：苏传开，苍南县精诚法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：姜继锡，男，汉族，1989年9月25日出生，住苍南县，现羁押于浙江省金华监狱。
被上诉人（原审被告）：姜永钻，男，汉族，1981年7月4日出生，住苍南县。
被上诉人（原审被告）：姜继海，男，汉族，1967年2月4日出生，住苍南县。
被上诉人（原审被告）：林娟，男，汉族，1972年3月5日出生，住苍南县。
上诉人苍南县自来水有限公司（以下简称自来水公司）因与被上诉人姜继话、姜继锡、姜继海、姜永钻、林娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苍南县人民法院（2015）温苍民初字第1632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
自来水公司上诉请求：撤销原判，改判驳回姜继话对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不存在选任方面的过错，不应承担赔偿责任。填方是向地基或者其他地方填充土方石。土方工程可以用手推车送土，用铁锹、耙、锄等工具进行填土，也可以用自卸汽车成堆卸土，推土机摊开摊平、压实的机械填土。由于技术难度不大，专业人员要求不高，对机械设备没有特殊要求，没有必要设置专业的承包资质单位才可以从事填方工程。从征地建设的习惯做法来看，绝大部分建设单位会将工程发包给当地村民以增加农民的收入。二、退一步讲，即使原审认定上诉人应当承担赔偿责任，原审确定的30.6%赔偿责任明显高于司法实践有关选任不当赔偿比例。导致本案事故的直接原因是，姜继话在现场指挥推土机作业时，被推土机勾起铁板压伤，这与选任行为没有直接关联。三、精神损害抚慰金应由加害人直接承担，原审酌情判决上诉人承担3000元，没有法律依据。
被上诉人姜继话辩称：一、原审认为上诉人将填方工程发包给不具有相应建筑资质和安全生产条件的姜继锡，存在选任方面过错，应承担相应赔偿责任，符合法律规定，判决正确。填方工程属建筑工程的一部分，需要具备相应资质的建筑公司来承包。上诉人将填方工程发包给不具有资质的自然人，且自来水公司人员对工程负有管理义务，随意操作也是导致涉案事故发生的主要原因，原审认定上诉人具有过错正确。二、原审判决上诉人赔偿143000元数额过低。事故发生后，姜继话家庭困难，伤情严重，自来水公司出于同情口头上答应赔偿20万元，但之后却一再推脱。姜继话受伤后花费的医疗费巨大，造成了伤残，丧失了部分生活能力，原审判决上诉人赔偿30.6%的比例过低。由于姜继话家庭困难，故没有提起上诉。请求驳回上诉。
被上诉人姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻未到庭。
姜继话向一审法院起诉请求：1、被告自来水公司赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、被扶养人生活费、精神抚慰金、二次手术医疗费、鉴定费等总计692760元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更其第一项诉讼请求，要求被告自来水公司、姜继锡、姜继海、姜永钻、林娟共同承担赔偿责任。
一审法院认定案件事实如下：2014年2月18日，被告姜继锡向被告自来水公司承包苍第三水厂场地（前蔡村）填方工程，约定适用四七料、片石等石料，池塘及便道部分材料价均为57元/m³（包含税率），合同估算金额997883元，场地填方高度控制在90cm之间，总施工面积在11420㎡以内，其中池塘面积经测算为1223㎡。承包该填方工程后，姜继锡和姜继话、姜继海、林娟、姜永钻五人合伙经营，约定共负盈亏、共享利润、共担责任及一切安全事项。其后，姜继锡和姜继话、姜继海、林娟、姜永钻一起联系填方、推土机等，组织施工。2014年2月21日下午2时许，原告姜继话在现场指挥推土机作业时，不慎受伤。原告当即被送往苍南县人民医院住院治疗，经诊断为多发伤，两肺挫裂伤，急性呼吸窘迫综合症，多发肋骨骨折，右侧少量气胸，创伤性膈疝，腰椎骨折，骨盆骨折，失血性休克。原告于2014年2月24日从苍南县人民医院出院，同日转入温州医科大学附属第一医院住院，于2014年3月6日出院，同日又转入上海市第六人民医院，于2014年4月8日出院，在三个医院共住院治疗47天。原告因伤住院及门诊共花费医疗费用251132元。被告姜继锡从收到的工程款中给付17万元给原告。原告出院后，经温州律证司法鉴定所鉴定，该所于2015年1月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、姜继话外伤致双侧多发肋骨骨折、肺挫伤、胸腔液、膈肌损伤、膈疝、肾挫伤、输尿管积血、骨盆骨折（右侧耻骨上下支、左侧骶骨、尾骨）、腰2-腰5椎体前缘、右侧横突骨折、腰2、腰2-腰5左侧横突骨折等。其左侧第3-8肋骨折、右侧第8-11肋骨折，腰椎骨折内固定术后，骨盆骨折内固定术后以及膈肌修补术后的伤残等级综合评定为Ⅷ（8）级。二、姜继话的误工期限拟为280日；护理期限和营养期限拟为140日和140日。原告为此支付鉴定费1960元。双方因该事故造成的损害赔偿协商不成，原告诉至该院。另查明：原告系农业户口人员。原告母亲郑苏联，1955年4月10日出生，系农业户口人员，其配偶姜永珍已于2003年4月20日去世，下有子女姜继右、姜继漆、姜继话、姜新新四人。2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为48372元、农村居民人均可支配收入为19373元、农村居民人均生活消费支出为14498元。
一审法院认为，被告姜继锡向被告自来水公司承包案涉填方工程后，由姜继锡、姜继话、姜继海、林娟、姜永钻合伙经营，原告姜继话在执行合伙事务过程中受伤，事实清楚，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，自来水公司是将填方工程发包给姜继锡，由姜继锡、姜继话、姜继海、林娟、姜永钻合伙施工，结算报酬是根据实际施工量按每立方米57元计算，不存在控制、支配、从属关系，但符合承揽人以自己的技术、劳动完成定作人要求的工作，并交付工作成果，定作人支付报酬的特征，应认定为承揽合同关系。原告主张与被告自来水公司存在雇佣关系，并无证据证明，也与本案查明的事实不符，不予采信。本案案由应为健康权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告姜继话在从事承揽活动中造成自身损害，被告自来水公司需对定作、指示或者选任上的过失承担相应的赔偿责任。被告自来水公司将填方工程发包给不具备相应建筑资质和安全生产条件的姜继锡，存在选任方面的过错，其对原告的合理损失应承担一定的赔偿责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第142条“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”的规定，作为合伙受益人的被告姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻依法应当给予原告适当的经济补偿。原告与姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻未明确约定出资比例、利润分配等事项，结合当事人陈述，五人合伙份额推定为同等份额，姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻应对原告作同等补偿。原告在现场指挥过程中对自身安全注意不够，导致受伤，也存在过错，应承担相应的责任。该院确定原告姜继话的合理损失如下：医疗费为251132元；误工费，因原告未举证证明有固定收入的，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可参照2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元计算，根据鉴定意见，误工期限为280天，故误工费为37107元（48372元/365天×280天）；护理费，根据鉴定意见评定的护理期限140天，参照2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元标准计算，护理费为18554元（48372元/365天×140天）；住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助30元/天的计算标准，时间为47天，计1410元；营养费，根据鉴定意见，营养期限为140天，营养费酌定为4200元（30元/天×140天）；交通、住宿费，原告没有正式票据，本院结合原告伤势、救护车及一般车辆的日常消费价格、就医时间、地点、人数等因素酌定为7000元；关于被扶养人生活费，鉴于被扶养人的年龄、户口性质及子女情况，参照2014年浙江省农村居民人均生活消费支出14498元的标准计算，金额应为20660元（14498元/年×19年×30%÷4），原告主张按城镇居民标准计算并无事实依据，不予支持；残疾赔偿金，原告为农业户口，应按照农村标准予以赔偿，参照2014年浙江省农村居民人均可支配收入19373元标准计算，结合原告伤残等级，故残疾赔偿金为116238元（19373元/年×20年×30%），原告主张按城镇标准赔偿但未提供充分证据证明，不予支持；鉴定费1960元，系合理支出，予以确认；二次手术医疗费尚未发生，本案不宜处理，原告可待实际合理发生后另行主张。综上，原告的各项合理损失共计458261元。综合本案的实际情况，该院确定被告自来水公司应赔偿原告140000元，姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻各补偿原告5.5万元，其余损失由原告自行承担。原告已经从工程款中领取的17万元，根据合伙中五人的份额，视为每人享有3.4万元份额，应从姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻应补偿款项中扣除，即姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻需再给付原告2.1万元。本案事故的发生已致原告精神受到一定损害，根据案情并结合实际，酌定被告自来水公司承担精神抚慰金3000元，原告主张的精神抚慰金过高，不予支持。原告主张各被告对其损失承担共同赔偿责任，没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第142条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告苍自来水有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告姜继话143000元；二、被告姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻于本判决生效后十日内各补偿原告21000元；三、驳回原告姜继话的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3864元，由姜继话负担2000元，由苍自来水有限公司负担1000元，由姜继锡、姜继海、林娟、姜永钻各负担216元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。涉案填方工程合同在性质上属建设工程施工合同，施工人应当具备相应的资质和安全生产条件。上诉人自来水公司将涉案工程发包给不具备资质和安全生产条件的自然人，原审认定上诉人存在选任过失，处理正确。上诉人自来水公司上诉称其不存在过错，不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审综合上诉人自来水公司、被上诉人姜继话的过错等实际，酌情确定上诉人承担140000元（未含精神损害抚慰金），处理妥当。上诉人自来水公司上诉称其承担的赔偿责任比例过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被上诉人姜继话因涉案事故造成8级伤残，结合上诉人在本案中存在的过错程度，原审酌情确定上诉人赔偿精神损害抚慰金3000元并无不当。上诉人自来水公司上诉称原审判决其承担精神损害抚慰金3000元不当，于法不符，本院不予支持。上诉人自来水公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3160元，由上诉人苍南县自来水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年四月六日
代书 记员 董丽雅