河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀09刑终650号
抗诉机关河北省南皮县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张希芳，男，汉族，1967年7月18日出生，初中文化，河北省南皮县人，，中共党员，南皮县政协委员。2003年至2010年担任翟官屯村村委会主任，2011年至2013年担任该村支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19日被立案侦查，8月20日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于孟村县看守所。
辩护人孙书行，河北衡泰律师事务所律师。
辩护人陈扬，河北衡泰律师事务所律师。
原审被告人吕文义，男，汉族，1961年10月18日出生，初中文化，河北省南皮县人，，中共党员。1986年至2013年担任翟官屯村会计。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月19日被立案侦查，同日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2016年8月18日，经南皮县人民法院决定被取保候审。
河北省南皮县人民法院审理河北省南皮县人民检察院指控原审被告人张希芳、吕文义犯贪污罪一案，于2016年8月22日作出（2015）南刑初字第46号刑事判决。宣判后，南皮县人民检察院提出抗诉，原审被告人张希芳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沧州市人民检察院指派检察员邢旭东、吕继伟出庭履行职务，上诉人张希芳及辩护人孙书行、陈扬，原审被告人吕文义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、2010年南皮县政府修县城东某北路时，征用了翟某村的部分土地和地上物。同年8月13日，时任南皮镇翟官屯村村委会主任的张希芳伙同会计吕文义到南皮镇财政所报取补偿款时，以虚构事实和多报冒领的方式，由张希芳书写虚假收条，以村民刘文平拆房补偿款的名义多报国家补偿款40000元，以本村村民吕爱民房屋补偿款和拆迁费的名义冒领国家补偿款95000元；由吕文义书写虚假收条，以修路人工费、机械的名义骗取国家补偿款40000元，以地上补偿费的名义骗取国家补偿款30000元，以上合计为205000元。后从该款中补偿本村居民崔某130000元，支付土方款70000元，经南皮镇管委会领导同意，支出村班子成员劳务费40000元，余款65000元均由张希芳掌控。后张希芳分给会计吕文义40000元。吕文义用该款修建自家房屋。
上述事实，有以下经庭审质证确认的证据予以证实：
1、被告人吕文义的供述，证实2010年村里修东某北路时，其和张希芳在镇政府报完帐后，张希芳分给其四万元。这四万元都是假报补偿款后我们两人私分的。
2010年8月份，村东的东某北路竣工后，其和张希芳去镇政府找镇长魏某报修东某北路的相关费用。当时张希芳交给其一部分票据让带着一起去。票据中有一张补偿给刘某1的拆房款，上面的数额是十三万元。之前，张希芳说补给刘某1的拆房款为九万元，其就知道张希芳做了一张假收条去报帐。张希芳和魏某谈报帐的事，顺便让其写了几张条子报假帐，一张面值为三万元的补偿款，一张为二万六千元的坟头补偿款，加上有刘某1名字的那张假票，其知道张希芳虚报了不少钱。次日上午，张希芳告诉其坟头补偿款余出6000元，把村民的修路补偿款发放后，还有一部分钱。然后，他分给其四万元现金。其明白这是虚报的补偿款，就收下了。
2、被告人张希芳的供述，证实其2003年至2011年担任南皮镇翟官屯村村委会主任，2011年至2013年担任翟某村支部书记。修东某北路和修二方工程时，主要由其负责。村委会委员黄某1和张某1盯着修路，并和会计吕文义一起负责统计地上物补偿的具体细节。款当时打到其个人账户，算暂借钱，钱发完其跟吕文义去镇上报帐。
2009年，因南皮镇垫河务局地基时，欠村上土方钱，其曾多次找时任南皮镇镇长的孙如新要钱，总是推脱，到他快调走时，通过司机吕立光在他办公室给其三万元。2010年修东某北路时，孙如新镇长调走了，魏某任南皮镇镇长，其又多次找魏某要土方款，魏某跟徐某商量后，答应从地上物补偿款中给变相报出七万元，土方款就结清了。这七万是2010年8月13日由吕文义书写地上物补偿费三万一张收据及2010年刘某1收到房屋及拆迁费共计十三万元的条子变相报出，刘某1实际得九万元。
2010年8月13日，人工费（务工补助）机械四万元整，经办吕文义；2010年6月15日吕某2签字的房8间计八万元整拆迁费一万五千元，共计九万五仟元整，这两张条子是虚假的，是虚报出十三万五千元，补偿给崔某1三万元。给村班子成员发一些劳务费，给黄某1，张某1，王某4一部分，给吕文义多一些，因为他受累大。另从虚报出的地上物补偿款中给刘某2二万元，因2010年初刘某2的儿子跟其和其姐夫汤秋良打仗，把其打成轻微伤，把其姐夫打成轻伤，刘某2赔偿其姐夫十万元。其考虑到都是村班子成员，就从虚报的赔偿款中退给刘某2二万元。剩下的在其手中。
3、证人张某1的证言，证实修东某北路时，其和黄绰成根据张希芳的安排负责拆迁工作。其只负责干活，一分钱额外报酬也没有，只挣工资。有时唐某组织喝酒，也有时去镇上食堂喝酒。修路过程中其在镇、开发区或村集体帐目上没报过费用，从2008年开始，除工资外，其在村集体没分过款项。吕文义或张希芳最后也没分给其钱。
4、证人吕某1的证言，证实其没报过费用。2008年以后也没分到过钱。一直挣正常工资。
5、证人黄某1的证言，证实东某北路工程是县工程。修东环北路时的工作主要是村班子成员负责。其和张某1根据张希芳的安排负责拆迁工作，吕文义负责统计数目，镇上有唐某负责协调。
6、证人崔某1的证言，证实2010年8、9月份在其房后边修路时，其种的桃树需要铲除。村长张希芳找其谈赔偿，说补三万元。后村吕文义把三万元钱交给其。
7、证人刘某1的证言，证实2010年县里修南皮镇东某北路时，拆迁过其家的房子，拆了12间房，领了九万元补偿款。钱在张希芳家中领的。其给张希芳打了一张收到条。
8、证人王某1的证言，证实其系刘某1的妻子。证言内容与刘某1证言基本一致。
9、证人吕某2的证言,证实其没打过“今收到房8间计捌万元整拆迁费壹万五千元，共计：玖万伍仟元整”的收到条。也没得到九万五千元钱。
10、证人杜某的证言，证实县城修东某北路时其家得到过赔偿，那时其和吕某2合包一个鱼塘，修路占用了，赔偿了两万元，他们一人一万分了。
11、证人付某的证言，证实牛棚拆除，其一分钱也没得到。8月25日其说牛棚因修路被拆时，张希芳给了八万元的赔偿款，是假话，做了伪证。是张希芳让其做的假证。
12、证人刘某2的证言，证实2010年初，其儿子和张希芳打过一次架，把张希芳打成轻微伤，张希芳的姐夫汤秋良被打成轻伤。经多方调解，其赔偿给张希芳的姐夫汤秋良十万元。张希芳收到十万元后，让了其二万元，最后实际赔偿八万元。
13、证人吕某1的证言，证实县城修建东某北路时，翟某村地上物赔偿和征地补偿这两项工作其都参与了，当时村上由张希芳负总责开展地上物赔偿和征地补偿。吕文义作为大队会计，负责记帐、数目统计等项工作。其和张某1、黄绰成三人干具体的活，负责数树、量地等方面工作。
14、证人魏某的证言，证实镇上给付张希芳垫河务局地基的钱，是其和徐某书记协商解决。由唐某打支条从镇上拿出三万块钱交给张希芳，并告知他是解决的垫河务局地基的款。随后张希芳还要钱，其和徐书记商量，东某北路修好后，翟某村来结账时一次给他再解决四万元钱就算清帐。在8月份结账前，让张希芳变项目报出四万元，具体在哪里报，没有具体要求。等村上结账时，张希芳和会计吕文义一起来的，记得总共他们村上有11张条子报了五十六万元，给张希芳解决的四万元垫河务局地基款项包括其中。
修南皮县城东某北路时，其任南皮镇镇长，负责东某北路修路过程中地上物赔偿及征地补偿事宜。镇上委托沿修路路过的各村村支书、村长及大队会计协助开展地上物赔偿和征地补偿工作。因各村班子成员对需赔偿村民的状况了解，对土地占有情况心中有数，便于和村民沟通，按照上级的规定，地上物赔偿和征地补偿工作大多由村班子成员去实施，镇上只统筹领导，并派驻村干部指导工作。翟官屯村当时由张希芳、吕文义协助镇政府开展工作。
15、证人唐某的证言，证实其参与了修建县城东某北路。作为驻村干部，负责地上物赔偿工作督导。根据县委、县政府的统一安排，地上物赔偿工作主要是村干部具体负责实施，驻村干部进行督导。翟某村赔偿工作根据镇里统一安排由张希芳和吕文义、黄绰成、张某1几人具体负责，赔偿标准不清楚，各户赔偿多少钱也不清楚。
16、书证
①、吕文义的客户对账单，证实吕文义分得的四万元，其中一万五千元于2010年8月13、14日存入银行。
②、张希芳、吕文义于2010年8月13日去镇财政所报账的单据凭条，该组单据凭条包括张希芳书写的以本村村民吕爱民房屋补偿款和拆迁费的名义领取补偿款九万五千元；由张希芳书写虚假收条，以村民刘文平拆房补偿款的名义领取国家补偿款十三万元；由吕文义书写的以修路人工费、机械的名义领取国家补偿款四万元的收条。
③、支取的河务局垫地基土方款的单据，证实黄某1收到南皮县工业园区支付的垫土款十万元。
④、东环北路翟官屯村补偿款发放明细
⑤、南皮县拨付的东环北路补偿款存入张希芳个人账户（部分）的客户对账单、河北南皮农村合作银行复试记账凭证、现金支票及存单，证实东某北路补偿款先打入张希芳个人账户，补偿时再由张希芳从个人账户中取出的事实。
⑥、一般预算支出拨款通知单，预算拨款凭证，南皮县南皮镇人民政府文件，证实东某北路补偿款是县财政拨付。
⑦2010年2月2日南南字（2010）58号文件，证明南皮镇人民政府向南皮县政府提请对东某大街北段拆迁费用的报告。南皮县财政评审中心关于东某大街北段拆迁地上附着物费用的认定。
⑧、中共南皮镇委员会出具的张希芳、吕文义任职证明
⑨、南皮经济开发区管理委员会出具的证明
二、2008年，南皮县工业区管理委员会与南皮县南皮镇翟官屯村村民委员会签订土地入股协议书。翟某村委会将集体土地261.29亩（包括第二方占地257.69亩；河务局占地3.6亩），入股到南皮县工业管理委员会作为工业项目使用，该宗地中集体土地10.73亩，村民250.56亩。入股期限自2008年8月30日至2058年8月30日。入股价格经双方协商，乙方以每亩每年700元分红，每三年分一次，共计54.8709元,以此类推。（租金已支付至2011年8月30日）
2011年10月28日南皮县五金机电产业聚集区管委会与翟官屯村委会签订征地协议，南皮县工业管理委员会与翟某村委会所签土地入股协议终止。征用价格根据省政府《关于实行征地地区片地价的通知》冀政（2008）132号规定落实。南皮县工业管理委员会2008年在租用南皮县南皮镇翟官屯村村民委员会土地同时另支付地上物青苗补偿款每亩3000元及地上树木补偿款（树木按每户实际情况评估计算）。南皮县工业管理委员委托南皮镇翟官屯村村委会对村民地上物青苗补偿及地上树木进行补偿。
时任南皮镇翟官屯村村委会主任的张希芳与本村会计吕文义在向南皮县开发区管委会报取地上物补偿款过程中，由张希芳和吕文义共同书写了13张虚假收条，以虚构本村村民崔某2、石某、郑某、王某2、张某2、马某、胡某1、崔某3、胡某2、吕某3、刘某3、吕某4、王某5树木及地上物补偿款的名义，骗取南皮县工业管理委员会补偿款328060元。报帐后的第二天，张希芳分给吕文义5000元。经南皮镇管委会领导同意，张希芳从虚报的款项中支出村班子成员劳务费5000元，北京旅游费用20000元，余款253060元由张希芳个人掌控，用于个人挥霍。
上述事实，公诉机关提交了下列证据予以证实：
1、被告人张希芳的供述，证实县政府第二方区总共给其220万元的地上物赔偿暂支款，由其和会计及村班子成员负责赔偿款的发放事宜。县里的赔偿款先由会计和其从镇财政所暂支，然后存到其在农村商业银行的折子上，各户的赔偿数额由其和吕文义及工业园区魏某镇长商定，后由其和吕文义支取后发放到各户，再把票据汇总，由其和吕文义到南皮镇工业园区报帐。
南皮工业园管委会2009年第11号记帐凭证附件之一“今收到工业区占地大树补偿60000，陆万元整，王某5，09.3.7”的条子是其让吕文义写的，王某3是吕文义的妹夫，当时他家地上种的有果木树，钱是吕文义给的，条子应该是真实的，补偿款发给王某3。除此之外，“今收到树木补偿款叁万贰仟元，崔某2”、“领到工业园区征地树木补偿款28000元，贰万捌仟元，石某，2008.12.29”、“今收到占地地上物大树3.7亩补偿款叁万零伍佰元，30500元，郑某，2008.12.30”、“今收占地补偿树木补偿30000，叁万元整，王某2，2009.3.6”、“今收到地上物大树补偿4.1亩26000元，贰万陆千元，张某2，2008.12.4”、“地上物补偿大树18000元，马某，2008年12月4号”、“今收到地上物补偿款壹万柒仟元整，崔某3，2008.12.3号”、“今收到地上物树木补偿贰万贰仟元，胡某1，2008年12月4号”、“今收到地上物补偿钱壹万元，胡某2，2008年12月7号”、“今收到工业区占地大杏树补偿6.3亩叁万五仟元，吕某3，2008.12.4号”、“今收到地上物补偿22000元整，贰万贰千元，刘某3，二00八年十二月十号”、“今收到工业区占地地上物补偿贰万柒仟元，吕某4，08.12.7”、“今收到占地补偿两万元，贰万元，吕某4，09.3.5”的条子是虚假的，是其和会计一起拿着单据到工业区报的帐。
其通过以上条子虚报出来的钱的花销，一是黄某1买五菱面包车，其决定从虚报的补偿款中给他12000元；二是其陪村老书记张某4去青岛探亲，花费大约6000元，另外还给他偿还了10000元的信用社贷款；三是村两委班子去北京旅游，花费大约20000元，这经过魏某镇长同意的；四是王某4家着火，其决定给他家4000元；五是其跟吕文义去沈阳看他儿子，花费大约10000元；六是村班子成员和村民代表去吴桥旅游，花费大约3000元；七是村班子成员和村民代表去沧州北小圈村、黄骅小港村参观，花费大约3000元。以上除魏某镇同意的去北京旅游外，其余都是自己决定的。
在二方区开始征地时，经南皮镇镇长魏某同意，其和吕文义、刘某2每人分5000元；经魏某同意，为搞好关系，其个人又给刘某23000元。这些钱也是从虚报的补偿款中出。征地完成后，经魏某镇长同意，其和两委班子成员吕文义、张某1、吕某6、黄某1、王某4、程某，有没有刘某2记不清，分了50000元，是从虚报的补偿款中出的。剩下的其消费了，消费时有村干部参与。
2、被告人吕文义的供述，证实县政府开发翟某村北二方区时，其任大队会计，参与了被征土地的租金发放和地上物赔偿工作。租金发放和地上物赔偿当时是按承包地租金一亩地七百元归村里所有，承包地的农户只分给地上物赔偿。责任田按每年每亩七百元发给农户，责任田的地上物青苗赔偿按每亩三千元发放，地上有树的另发放树木的补偿款。租金和赔偿款是其和张希芳一起去镇上预支的，钱先打到张希芳个人在南皮信用社的折子上。然后由张希芳等人定下赔偿标准，张希芳取出钱，其和张希芳等人在大队发放。其和张希芳编写一些假条，目的是套取国家的补偿款。当时张希芳说，补偿款有的户收条丢了，有的没打条，让其补写几张条子，张希芳自己也写一部分。去镇上报帐后的第二天，张希芳给其5000元，其意识到收条是虚假的。
2008年12月1日翟某村暂支工业园100万元暂支条和2008年12月29日暂支工业园120万元暂支条，这220万元就是开发二方区时预支的用于占地租金和地上物赔偿发放的款项，款支出来后都在张希芳的折子上，由张希芳掌控着，没有入村集体财务帐。赔偿农户责任田的租金和承包地租金及地上物补偿款是在南皮开发区管委会报的帐。报帐时都是其和张希芳一起去的。
对于南皮工业园管委会2009年第11号记帐凭证附件，即南皮县翟某张希芳和吕文义所报账虚假条子十三张，实际给付王某3补偿款是4万元，其他证言同张希芳一致。
南皮县二方区征地完成后，其没听说过镇领导答应给参与征地的村班子成员劳务费，其也没得到劳务费。其跟着去过北京、吴桥各一次，钱是张希芳出的，具体花了多少钱不清楚，不知道钱从哪出，没有从村上报帐。其和张希芳、黄某3一起去沈阳看过其儿子，沈阳花钱都其儿子出的。回来的飞机票是张希芳出的，具体花多少钱，从哪出钱不清楚。
3、证人崔某2的证言，证实二方区范围内地里没有其家的树，一分钱树木补偿款也没得到。
4、证人尹某的证言，证实是其丈夫叫石某。地里没有树，二方区范围内没有其家的树，一分钱树木补偿款也没得到。
5、证人郑某的证言，证实县里征收二方区时其的地里没有树，没有得到树木补偿款。
6、证人王某2的证言，证实其没打过收占地补偿树木补偿30000元的条，也没收过钱。
6、证人张某2的证言，证实县里开发二方区时其的地里没有树，一分钱树木补偿款也没得到。也没打过26000元。
7、证人马某的证言，证实没打过地上物补偿大树18000元的条，这笔钱没有领到过。
8、证人崔某3的证言，证实没写过收到地上物补偿款17000元的条，也没领到这笔钱。
9、证人胡某1的证言，证实县里开发二方区时其地里没有树，没得到树木补偿款.也没打过收条。
10、证人吕某3的证言，证实县里开发二方区时其家地上没有种树，没有得到过补偿，也没打过条。
11、证人张某3的证言，证实胡某2是其丈夫，没以胡某2的名字打过条子领款。
12、证人吕某4的证言，证实没打过27000元工业区地上物补偿款条，其只得了7000元，另外20000元没得到。
13、证人李某的证言，证实二方区开发时其家没有得到过树木赔偿款。
14、证人刘某3的证言，证实二方区范围内没有其家的树，一分钱树木补偿款也没得到，也没打过条。
15、证人王某3的证言，证实县里开发二方区时，其得到树木补偿款40000元。在吕文义那领的。没打过收到工业区占地大树补偿60000元的条。
16、证人吕某5的证言，证实王某3是其丈夫。其证言与王某3证言基本一致。
17、证人魏某的证言，证实2008年底至2009年初县城开发翟某村北二方区时，其任南皮镇工业园区管委会主任，主要负责二方区的征地及地上物补偿款发放工作。翟某村由张希芳负责进行地上物补偿款发放，另有村两委班子成员、村会计吕文义具体参与补偿款发放工作。
二方区开发过程中翟官屯村两委班子成员参与量地、地上物补偿谈判等工作，费时费力，按照惯例，地上物补偿工作结束后允许村上报出一部分村班子成员、会计的误工补助。当时允许张希芳变相多报出五万元用于村班子成员、村会计的误工补助。另外，张希芳和其提过要去北京一趟，其说地征完之后可以去，不过他没有专门找其报费用。
18、证人张某1的证言，证实县里征收翟某村二方区时，其参与了地上物赔偿工作，张希芳作为村长负总责。二赔偿工作结束后，其领过2000元，是张希芳、吕文义发的。
2009年左右，其和张希芳、吕文义、黄某3、王某4、黄某1一起去北京、吴桥大世界游玩，费用是张希芳出。和班子成员、村民代表十几人去参观过沧州市的小圈村，费用也是张希芳出。
19、证人吕某6的证言，证实县里征收翟某村二方区时其参与地上物赔偿工作。当时张希芳作为村长负总责，其和黄绰成、张某1、张某4、王某4等人配合张希芳工作。赔偿工作结束后，其领过2000元辛苦费。钱是张希芳发的.
20、证人刘某2的证言，证实县里征收翟某村二方区时其没参与地上物赔偿工作。征地时其没分过钱。也没去过北京、吴桥大世界、黄骅港等地游玩。
21、证人黄某1的证言，证实县里征收翟某村二方区土地时，张希芳作为村长负总责，其和班子成员配合工作。赔偿工作结束后，张希芳给其2000元辛苦费。2009年左右，其和张希芳等人去过北京、吴桥大世界游玩，花费是张希芳出，在哪得的钱不清楚。还去过沧州市以北的小圈村，参观过新农村建设。另外，2009年其买了一辆五菱之光，当时只有两万元，车款是三万多点，其向张希芳借了一万二千元。后来还过，张希芳不要，说给其出上。
22、证人王某4的证言。证实其参与县里修建东某北路地上物赔偿工作。张希芳总领导开展工作。赔偿工作结束后张希芳分给其2000元。2009年其家着火损失不少，张希芳给其4000元损失费。另外还和张希芳等人去过北京、吴桥大世界游玩，花费都是张希芳出。
23、证人张某4的证言，证实2009年张希芳看到其生活困难，为其偿还南皮信用社的10000元贷款，还完贷款后把条子给其了。2009年其和张希芳去青岛看姐姐，来回的费用都是张希芳出的。还和张希芳等班子成员、部分村民代表去过吴桥打世界、黄骅港小港村玩，费用都是张希芳出的。
24、证人程某的证言，证实县里开发翟某村二方区其没具体参与地上物赔偿工作，平时做杂事，分过辛苦费。
25、张希芳、吕文义虚报南皮县开发区第二方区占地地上物补偿款明细，证实虚报地上物补偿款（吕文义得款5000元）共计三十二万八千零六十元，除南皮镇领导同意发放的50000元村干部劳务费和20000元北京旅游费用外，其余款项253060元用于个人消费和不能说明去向。
26、南皮工业园区2008、2009年度记账凭证复印件，证实县政府开发第二方区拨付给翟官屯村地上补偿款共计220万元。及发放村民补偿明细表及二方中张希芳、吕文义二人虚构本村村民崔某2、石某、郑某、王某2、张某2、马某、胡某1、崔某3、胡某2、吕某3、刘某3、吕某4、王某5的单据。
27、河北南皮农村合作银行明细账查询、记账凭证、储蓄存款凭条，证实南皮县工业园二方区拨付的补偿款部分存入了张希芳个人账户。
28、南皮县财政局预算凭证、工业园区资金支出审批表、南皮县南皮镇财政所记账凭证、收款收据、结算凭证证实南皮县第二方区补偿款来源为县财政拨款。
29、证人徐某的证言，证实其2009年3月至2011年8月在南皮县南皮镇任党委书记。修南皮县东某北路时，镇长魏某和镇上主管工程的人员负责。地上物赔偿及征地赔偿的具体实施工作有镇上委托沿修路路过的各村村支书、村长及大队会计等班子成员协助开展，镇上只统筹领导，派驻村干部指导。资金来源都是县财政统一拨款。工程完工后可能存在支付沿路各村集体班子成员劳务费费的情况，其不负责具体工程的事，具体细节是由镇长和负责工程人员决定。
30、土地入股协议书，证明南皮县工业园管委会与南皮县翟某村委会在2008年签订土地入股协议。
31、征地协议书，证明2011年10月28日南皮县五金机电产业聚集区管委会与翟官屯村委会签订征地协议.
32、被告人吕文义退出赃款45000元的票据。
以上证据经开庭质证，被告人吕文义及其辩护人均无异议。
原审法院认为，被告人张希芳、吕文义作为协助人民政府从事行政管理工作的人员，利用职务之便，伪造收条，骗取国家地上物赔偿款，在南皮县政府修建县城东某北路时张希芳贪污数额为65000元，吕文义贪污数额为40000元。在南皮县政府开发二方区过程中，张希芳、吕文义二人系共同犯罪，贪污数额为253060元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人张希芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吕文义在共同犯罪过程中处于从属的地位，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后被告人吕文义积极退赃且认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下:
一、被告人张希芳犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；
二、被告人吕文义犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
抗诉机关及出庭检察员意见：截止一审判决时，仅吕文义向检察机关上缴45000元，一审法院未判决对张希芳、吕文义贪污犯罪所得全部赃款进行追缴，致使国家损失未能得到挽回，严重损害了国家利益。一审法院判决确有错误，应当在判决主文中写明追缴或者责令退赔的具体内容。
原审被告人张希芳不服，上诉提出：第一，一审认定被告人张希芳与吕文义共同贪污65000元事实有误，数额应当是45000元。第二，一审认定被告人张希芳在开发南皮镇工业园区二方区时贪污253060元与事实不符，应认定无罪。认定被告人张希芳将253060元用于个人挥霍属于事实不清证据不足，根据基层村委会的工作实际，被告人虽没有相关票据，但应当认定为工作支出。
二审庭审中辩护人提出：认定被告的土地系南皮县工业园管理委员会与翟某村委会及用地企业签订有土地入股协议，不是政府征地行为，而是“以租代征”。二方中的赔偿款不是公款，是张希芳、吕文义二人在镇财政所借暂支款,该款项来源系占地企业自筹资金，不是政府拨款。故253060元不属于征地补偿款。二被告人的行为不构成贪污罪。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对经一、二审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于抗诉机关及出庭检察员所提意见，经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时某。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。本案中，在张希芳、吕文义未对非法占有的占地补偿款予以退赔的情况下，南皮县人民法院判决中没有写明对二被告人贪污违法所得的财物予以追缴或者责令退赔，使国家损失得不到有效挽回，确属错误。抗诉机关及出庭检察员所提意见，本院予以支持。
关于张希芳上诉所提贪污数额应认定为45000元的意见，经查，张希芳称在修东某公路时所涉65000元，给了时任村支书刘某220000元，证据不足，不予采信。张希芳通过写假补偿款领取条的方式，虚报冒领国家补偿款，取得补偿款之时贪污行为已经既遂。至于张希芳是否给刘某220000元，仅是赃款的去向问题，不影响贪污数额的认定，不应当在贪污数额中扣减。故对张希芳认为贪污数额认定有误的辩解意见，不予采纳。
关于张希芳及其辩护人所提在开发南皮镇工业园区二方区时认定贪污253060元错误的辩解及辩护意见。经查，张希芳、吕文义受南皮县南皮镇政府委托，协助南皮县工业园区管理委员会从事土地征收、征用费用的管理，属于其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件。南皮县工业园区管委会代表政府与翟官屯村签订的《土地入股协议书》，表面上看是以地入股，内容上看是以租代征，但实质上依旧是征地行为。虽然存在未按照规定进行征地的问题，但是不影响其征地的本质。不论表面上的以租代征，还是实质上的征地，均涉及到地上物的拆迁和补偿问题，有南皮镇镇长魏某及其他村班子的证言予以证实。征地行为合法与否不影响贪污罪的构成。从补偿款的来源看，原公诉机关提交的南皮县财政局关于南皮县工业园二方记账凭证等相关票据中证明了此赔偿款系县财政拨款，属于国家拨款。因此，张希芳及其辩护人提出二方中的赔偿款不是公款及张希芳在二方的行为不构成贪污罪的辩护意见不能成立。张希芳及辩护人辩称，张希芳在开发南皮县工业园二方区过程中以虚假收条，骗取南皮县工业管理委员会地上物补偿款253060元的虚报款项都用于村务工作，因不能提交相关票据及公务账目，其家属提供的证据不符合证据形式，不具备合法证据资格。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”因此，贪污赃款的花费去向，不影响贪污数额的认定。综上，上诉理由及辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人张希芳、原审被告人吕文义作为协助人民政府从事行政管理工作的人员，利用职务之便，伪造收条，骗取国家地上物赔偿款，在南皮县政府修建县城东某北路时张希芳贪污数额为65000元，吕文义贪污数额为40000元。在南皮县政府开发二方区过程中，张希芳、吕文义二人系共同犯罪，贪污数额为253060元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。张希芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯。吕文义在共同犯罪过程中处于从属的地位，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后被告人吕文义积极退赃且认罪，可从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员所提意见，依法予以支持。上诉人张希芳的上诉请求及辩护人所提意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下:
一、维持河北省南皮县人民法院（2015）南刑初字第46号刑事判决的第一项、第二项，即：被告人张希芳犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；被告人吕文义犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
二、上诉人（原审被告人）张希芳、原审被告人吕文义未予追缴的赃款，继续追缴，追缴后上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦琴
审 判 员 赵长波
代理审判员 王晓宇
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 刘永智