辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10456号
上诉人（原审原告）：耿丹。
委托诉讼代理人：孙建平，辽宁百涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：港中旅（沈阳）置业有限公司，住所地沈阳市东陵区。
法定代表人：傅卓洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈山海，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人耿丹与上诉人港中旅（沈阳）置业有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院[2017]辽01**民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后依法组成了合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
耿丹上诉称：港中旅（沈阳）置业有限公司先与我解除了劳动合同，我方提出自己已经怀孕，并提供了化验单复印件，而后又拿着另外一个医院的化验单原件，要求恢复劳动关系，而港中旅（沈阳）置业有限公司不予同意。因此，港中旅（沈阳）置业有限公司应向我方支付违法解除劳动合同赔偿金。计算前十二个月的平均工资时，该平均工资应当为耿丹缴纳各项社会保险和税款前的应得工资。
港中旅（沈阳）置业有限公司答辩称：我方与耿丹解除劳动合同之前要求耿丹提供怀孕诊断书证明，耿丹拒不提供，开庭时才提供，口头向单位说怀孕是没有法律效力的。
港中旅（沈阳）置业有限公司上诉称：一审判决第四项未经劳动争议仲裁程序，应予撤销；未休年假工资部分超出仲裁时效，应当支持的未休年假工资天数为2015年当年的9天。
耿丹答辩称：未休年假工资没有超过时效，符合法律规定。
耿丹向一审法院起诉称：1.港中旅（沈阳）置业有限公司向耿丹支付加班费82,527元及25%的经济补偿金20,631.75元；2.港中旅（沈阳）置业有限公司向耿丹支付工资58,000元及25%的经济补偿金14,500元；3.港中旅（沈阳）置业有限公司向耿丹支付2015年度奖金63,000元；4.港中旅（沈阳）置业有限公司向耿丹支付年休假工资25,884元；5.港中旅（沈阳）置业有限公司向耿丹支付违法解除劳动合同赔偿金84,884.94元；6.诉讼费由港中旅（沈阳）置业有限公司承担。事实和理由：2013年4月耿丹入职港中旅（沈阳）置业有限公司处工作，任客服部经理一职，2015年4月10日双方第二次签订合同，期限至2017年4月9日，月工资10,500元。在此期间港中旅（沈阳）置业有限公司一直未按劳动法相关规定足额支付加班费，2015年7月起港中旅（沈阳）置业有限公司开始扣减耿丹工资，2015年11月港中旅（沈阳）置业有限公司单方违法与耿丹解除劳动合同，停发一年工资，并停止缴纳养老、医疗和失业保险及住房公积金，此时耿丹已怀孕，港中旅（沈阳）置业有限公司违反法律规定，拖欠耿丹工资、加班费、带薪休假工资及奖金等，且港中旅（沈阳）置业有限公司于耿丹怀孕期间与耿丹解除劳动合同，严重侵害了耿丹的合法权益。故耿丹依法向法院提起诉讼，请求法院支持耿丹的请求，维护耿丹的合法利益。
一审法院认定事实：耿丹于2013年4月到港中旅（沈阳）置业有限公司港中旅（沈阳）置业有限公司工作，任客服部经理一职。2015年4月10日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2015年4月10日至2017年4月9日，合同约定耿丹工作岗位为客服经理，月工资为10,500元，绩效工资（奖金）根据耿丹实际劳动贡献确定，本合同的附件为“劳动合同补充协议”。根据耿丹提供银行的对账单内容并结合港中旅（沈阳）置业有限公司提供工资单等内容，耿丹于2014年12月至2015年11月期间实发工资为，2014年：9,234.12元/11月、15,297.92元/12月，2015年：9,730.12元/1月、9,750.12元/2月、10,662.12元/3月、11,463.17元/4月、10,647.72元/5月、17,710.30元/6月、4,454.14元/7月、4,209.70元/8月、5,156.27元/9月、334.74元/10月，港中旅（沈阳）置业有限公司共欠发耿丹2015年7月至11月工资7月5,500元、8月5,500元、9月5,500元、10月9,000元，双方于2015年11月20日解除劳动合同，拖欠11月工资20天为15个工作日计7,241元＝15天×10,500元/21.75，以上共计32,741元。2015年11月20日，港中旅（沈阳）置业有限公司向耿丹下达了解除劳动合同通知书并解除了与耿丹间的劳动合同。在港中旅（沈阳）置业有限公司决定与耿丹解除劳动关系之前，耿丹曾告知港中旅（沈阳）置业有限公司自己已经怀孕并提供了化验单的复印件，港中旅（沈阳）置业有限公司要求耿丹提供原件，但直至港中旅（沈阳）置业有限公司与其解除劳动关系，耿丹未向港中旅（沈阳）置业有限公司提供化验单的原件。双方解除劳动关系前12个月，耿丹的平均工资为每月11,179.20元。其后，耿丹以本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年1月6日以耿丹的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，作出不予受理通知书。耿丹不服该决定，故诉至法院。
另查明，耿丹于1997年参加工作。2015年11月20日港中旅（沈阳）置业有限公司给付耿丹解除劳动合同代通知金10,500元，2015年2月16日港中旅（沈阳）置业有限公司给付耿丹2014年奖金38,580元。2013年4月10日原港中旅（沈阳）置业有限公司双方签订有劳动合同补充协议。
一审法院认为：2013年4月至2015年11月20日，耿丹在港中旅（沈阳）置业有限公司工作。1、对于耿丹主张加班费的主张，因耿丹的工资中已经包含加班费的报酬，耿丹并已实际领取，应视为双方对于加班费报酬数额已经达成了一致意见并实际履行，现耿丹以未足额发放为由要求港中旅（沈阳）置业有限公司支付，无事实和法律依据，故不予支持。2、对于耿丹主张港中旅（沈阳）置业有限公司拖欠工资的诉求，经审理查明港中旅（沈阳）置业有限公司于2015年7月至11月期间拖欠耿丹工资共计32,741元，对于耿丹诉求的合理部分，予以支持。对于耿丹主张的25%经济补偿金，无法律依据，不予支持。3、对于耿丹主张港中旅（沈阳）置业有限公司支付2015年度奖金的诉求，从双方签订的劳动合同可以看出，奖金并非耿丹工资的固定组成部分，系港中旅（沈阳）置业有限公司依据其劳动贡献支付的不确定报酬，港中旅（沈阳）置业有限公司提供的2015年度沈阳公司员工标准奖金发放明细表可以证实，耿丹2015年应发放的奖金数额为29,557.5元。对于耿丹主张该数额计算有误，但其未能提供相关证据证明。故依据该明细，港中旅（沈阳）置业有限公司应向耿丹支付2015年度奖金29,557.5元。4、对于耿丹主张应休未休年休假工资的主张，应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此应休未休带薪年休假工资不应属于劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，因此对于耿丹主张超出2年的应休未休年休假工资部分，不予支持。耿丹1997年参加工作，工作年限未满20年，其应休未休年休假天数为10天/年。双方于2015年11月20日解除劳动合同，当年应休未休年假天数为9天（350/365×10天）。港中旅（沈阳）置业有限公司应支付耿丹应休未休带薪年休假工资为18,344.8元＝19天×10,500元/21.75×200%。对于耿丹主张的合理部分，予以支持。5、关于耿丹主张的违法解除劳动合同赔偿金，从耿丹提交的视频资料可知，耿丹在双方解除劳动关系前曾告知港中旅（沈阳）置业有限公司其已怀孕并提供了化验单的复印件，港中旅（沈阳）置业有限公司要求耿丹提供化验单的原件，港中旅（沈阳）置业有限公司对耿丹的此项要求系用人单位的合理要求，耿丹作为劳动者，有义务向港中旅（沈阳）置业有限公司提供孕检报告单的原件，但耿丹一直未予提供，在此情况下，港中旅（沈阳）置业有限公司不应承担违法解除处在怀孕期间女职工的赔偿责任，另外，直至耿丹提起劳动仲裁及诉讼，耿丹一直未向港中旅（沈阳）置业有限公司提供化验单的原件，提起诉讼后向法院提交化验单的原件而要求港中旅（沈阳）置业有限公司承担违法解除劳动合同的责任，此行为亦违背诚实信用原则，对其主张的违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。在合同履行期内，港中旅（沈阳）置业有限公司由于其自身原因单方解除了与港中旅（沈阳）置业有限公司的劳动关系，应向耿丹支付解除劳动关系经济补偿金。耿丹离职前12个月的平均工资为11,179.20元，按照其在港中旅（沈阳）置业有限公司处的工作年限，港中旅（沈阳）置业有限公司应向耿丹支付经济补偿金33,537.60元（11,179.20元/月×3个月）。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告港中旅（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿丹支付拖欠工资32,741元；二、被告港中旅（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿丹支付未休年休假工资18,344.8元；三、被告港中旅（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿丹支付奖金29,557.5元；四、被告港中旅（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告耿丹支付解除劳动关系经济补偿金33,537.60元；五、驳回原告耿丹的其他诉讼请求。如果被告港中旅（沈阳）置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告港中旅（沈阳）置业有限公司负担。
二审中，港中旅（沈阳）置业有限公司对一审法院认定的事实无异议。关于向单位提供化验单的事实争议，耿丹认为单位说要提供原件，其第二天就去医院化验，将化验单再交给单位时，单位说已经解除劳动合同了，没有人接待了。耿丹对一审法院认定的其他事实无异议。
二审期间，耿丹自认其提供的录像证据是2015年11月20日录制的，该录像中耿丹表明有怀孕证明，但当天并未向港中旅（沈阳）置业有限公司提供。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：关于耿丹提出的计算前十二个月的平均工资时，该平均工资应当为耿丹缴纳各项社会保险和税款前的应得工资的诉讼请求，根据耿丹提供的工资单明细，可以看出，耿丹的工资总额，即扣除社会保险和税款前的工资高于实发工资，因此耿丹解除劳动合同前12个月的平均工资为13,724.25元[（12,000元+19,925+12,668元+12,600元+13,740元+14,812元+13,812元+23,134元+10,500元+10,500元+10,500元+10,500元）÷12]。耿丹的该项上诉请求，本院予以支持。
关于港中旅（沈阳）置业有限公司提出的提出的未休年假工资部分超出仲裁时效，应当支持的未休年假工资天数为2015年当年的9天的上诉请求。港中旅（沈阳）置业有限公司2015年11月20日向耿丹下达解除劳动合同通知书并解除了与耿丹间的劳动合同，耿丹于2016年1月6日提起劳动争议仲裁，劳动争议案件仲裁时效为1年期，因此，港中旅（沈阳）置业有限公司应向耿丹支付2015年的未休年假工资11,358元（9天×13,724.25元/21.75×200%），一审法院判决不当之处，本院予以纠正。
关于港中旅（沈阳）置业有限公司提出的一审判决第四项未经劳动争议仲裁程序，应予撤销的上诉请求。耿丹原来的诉讼请求为要求恢复劳动关系并申请仲裁，后又改变为要求支付解除劳动合同赔偿金，变更的诉讼请求与原诉讼请求具有不可分割的关联性，因此，本院应予审理。上诉人的该项上诉主张无法律依据，本院不予支持。
关于耿丹要求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。依据耿丹提供的录像，耿丹自认该录像是2015年11月20日解除合同当天录制的，该录像中耿丹虽表示有怀孕证明，但当天并未向港中旅（沈阳）置业有限公司提供。因此，在解除劳动合同时，港中旅（沈阳）置业有限公司无法知晓耿丹确已怀孕。耿丹属于港中旅（沈阳）置业有限公司客服部门，客服部门取消后，港中旅（沈阳）置业有限公司为耿丹调整工作岗位，双方就此未能达成一致，港中旅（沈阳）置业有限公司与耿丹解除劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形，港中旅（沈阳）置业有限公司应向耿丹支付解除劳动合同补偿金。根据耿丹的解除劳动合同前十二个月的平均工资，港中旅（沈阳）置业有限公司应向其支付经济补偿金为41,172.75元（13,724.25/月×3个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院[2017]辽01**民初3091号民事判决第一项、第三项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院[2017]辽01**民初3091号民事判决第五项；
三、变更沈阳市浑南区人民法院[2017]辽01**民初3091号民事判决第二项为：港中旅（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起10日内向耿丹支付未休年休假工资11,358元；
四、变更沈阳市浑南区人民法院[2017]辽01**民初3091号民事判决第四项为：港中旅（沈阳）置业有限公司于本判决生效之日起10日内向耿丹支付解除劳动关系经济补偿金41,172.75元；
五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如果港中旅（沈阳）置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费共计30元，由港中旅（沈阳）置业有限公司负担20元，由耿丹负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 贺新发
代理审判员 李元旬
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 谢 媛