贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1531号
上诉人（原审被告）遵义市职业技术学校，统一社会信用代码：12520303429400912B，住所：贵州省遵义市汇川区董公寺镇五星村庙山丫村民组。
法定代表人黄维灿，该校校长。
委托诉讼代理人赵兴科，贵州金瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭志清，男，1963年4月6日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，
上诉人遵义市职业技术学校（以下简称遵义职校）与被上诉人郭志清劳动争议纠纷一案，不服贵州省汇川区人民法院（2016）黔0303民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
遵义职校上诉请求：1、请求二审法院依法撤销遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初5047号民事判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对被上诉人在上诉人处工作期间的实际有效工龄认定错误。被上诉人合法有效的劳动关系理应从2012年3月起算，至2016年8月止为4.5年，并非一审法院所认定的11年；二、一审法院对上诉人于2012年2月辞退被上诉人的程序认定错误。《遵义市关于妥善解决全市现有在岗代课人员相关问题的意见》第二条工作措施已明确了政策目的，即“随着我市教育发展水平的不断提高和教育内涵发展的自身需要，清理代课人员，规范教师管理，提升队伍素质”。《汇川区关于解决代课人员一次性经济补偿（生活补助）和参加养老保险有关问题的工作方案》第二条明确规定了从2011年9月21日至2012年2月底前的具体工作步骤，其中包括了由代课人员本人填写上报《遵义市汇川区代课人员基本情况调查登记表》及其它个人材料，首先由各聘用学校配合政府、街道办审核材料，再由汇川区教育局协同有关部门复审材料，后由镇政府、街道办及学校将代课人员相关情况进行为期10天的对外公示，最后由汇川区社保局核算经济补偿和补缴养老保险的金额后全面办理手续。虽然该政策执行后被上诉人继续留任原工作岗位，仅是因为当时上诉人的岗位需要，而且为了明确双方之间新的聘用关系，上诉人于2012年9月重新与被上诉人签订了《非编外聘教师聘用合同》。所以汇川区政府采用了公示等形式已明确履行了通知被上诉人解除劳动关系的义务。被上诉人也签字领取经济补偿金且无异议，不存在解除程序不合法的问题，双方之间2012年3月之前的劳动关系已经解除；三、一审法院对被上诉人2016年4、5月工资是否发放认定错误。上诉人系公立职业教育单位，2015年5月之前，非编外聘教师工资由上诉人直接发放，实发工资为应发工资减去社保个人扣缴部分、其他扣款后的数额。从2015年5月开始，非编外聘教师的工资由财政预拨工资和学校绩效工资两部分构成，汇川区财政部门为了工资便利，每月月初由区财政局首先将未进行任何扣款的预拨工资定额打入教师工资账户，月中旬在学校绩效考核后，由上诉人根据教师课时量、社保个人扣缴部分及其它扣款进行扣除后，如有结余，再打入教师工资账户。如扣款数额大，学校绩效工资部分不足时，学校绩效工资部分就会出现实发工资为零的结果。所以，被上诉人在2016年3月和5月的学校工资、课时费及津贴发放清册上均显示实发工资为零，并非上诉人未支付该两个月的工资。
郭志清答辩称：被答辩人出具的《终止劳动合同证明书》载明了工作年限为十一年。答辩人与被答辩人没有签订相关的辞退协议，双方劳动关系一直处在存续阶段，有双方2008年至2013年劳动合同为证，也未履行解除劳动关系的相关手续。另外，经济补偿非本人领取。银行流水清单证明2016年4月、5月的工资未支付。
原审法院经审理查明事实如下：郭志清于2006年2月进入遵义市××技术学校工作在实习指导老师岗位工作，双方先后签订了六次固定期限劳动合同，期限分别为2008年9月1日至2009年7月20日、2009年8月26日至2010年7月15日、2010年8月20日至2011年7月20日、2011年9月1日至2012年7月20日、2012年9月1日至2013年7月20日及2015年9月20日至2016年7月20日，劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为2,450元/月。遵义市××技术学校《非编外聘教职工管理办法》第二条规定：“1、解聘：被聘任的非编（外聘）教职工有下列情况之一者，予以解聘：……（7）严重失职、渎职，给学校造成重大经济损失的。（8）违反劳动纪律或学校规章制度，经批评教育不能改正的……”。2011年9月20日，遵义市人民政府办公室印发《市人民政府办公室转发遵义市关于妥善解决全市现有在岗代课人员相关问题的意见的通知》（遵府办发[2011]196号）、《市人民政府办公室转发遵义市关于解决代课人员一次性经济补偿（生活补助）和参加养老保险有关问题的实施意见的通知》（遵府办发[2011]197号），要求对1995年1月1日以后离岗的代课人员，按累计实际代课年限，根据当年当地最低工资标准给予一次性经济补偿，每代课一年补偿一个月工资，不足半年补偿半个月。2011年10月26日，汇川区人民政府根据上述文件精神，制定了《汇川区关于解决代课人员一次性经济补偿（生活补助）和参加养老保险有关问题的工作方案》，并成立了组织机构。2012年3月，遵义市××技术学校向郭志清发放了2006年至2011年一次性经济补偿3985元（其中2006年计算半年，2007年至2011年均计算一年），郭志清领取了该笔费用。2010年6月22日，遵义市××技术学校出具《证明》：“郭志清，男，于2006年2月聘任为我校模具钳工专业实习指导老师，并兼任机电类理论教学”。2016年9月1日，遵义市××技术学校作出《关于终止郭志清同志劳动合同的通知》：“兹有郭志清，男，身份证：，与我单位签订了为期一年的劳动合同（2015年9月20日—2016年7月20日），现合同期满，于2016年7月20日劳动用工关系自然终止。其工作岗位原为我单位实习指导老师，在我单位工作九年”，同日又出具《终止劳动合同证明书》：“兹有郭志清，男，身份证：，与我单位签订了为期一年的劳动合同（2015年9月20日—2016年7月20日），现合同期满，于2016年7月20日劳动用工关系自然终止。其工作岗位原为我单位实习指导老师，在我单位工作十一年”。
另查明，遵义市××技术学校未支付郭志清2016年4月、5月工资。遵义市××技术学校为郭志清交纳2013年1月至2016年8月期间失业保险费。2016年11月23日，遵义市汇川区社会保险事业局《证明》：郭志清2016年1月至8日养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险均由遵义市××技术学校为其购买缴纳。2016年8月23日，郭志清以劳动争议为由将遵义市××技术学校申请至遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决遵义市××技术学校支付其违法解除合同赔偿金53900元、拖欠的劳动报酬4900元。2016年10月14日，该委员会裁决：一、遵义市××技术学校支付郭志清赔偿金24500元，限于本裁定书生效之日起7日内支付；二、遵义市××技术学校支付郭志清劳动报酬4900元，限于本裁定书生效之日起7日内支付。郭志清不服该裁决诉至法院。
一审法院认为，原、被告之间劳动争议已经仲裁裁决，履行前置程序，符合法院受理的条件。对于本案双方当事人的争议焦点，现认定如下：一、郭志清与遵义市××技术学校的劳动合同关系。遵义市××技术学校2010年6月22日的《证明》载明郭志清于2006年2月即在该校任职，而双方在2012年3月计算2006年至2011年期间经济补偿金时，确定2006年计算半年、2007年至2011年均计算一年，且2016年9月1日遵义市××技术学校《终止劳动合同证明书》也载明郭志清已在该单位工作十一年，故应认定郭志清工作年限为十一年，郭志清于2006年进入遵义市××技术学校任职，遵义市××技术学校应在2006年即与郭志清签订书面劳动合同，但双方于2008年9月25日才签订了第一份书面合同，用工时间已超过一年，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，且已工作十一年。二、郭志清于2012年3月领取一次性经济补偿是否可视为双方已解除无固定期限劳动合同关系？在2011年9月20日遵义市人民政府下达《市人民政府办公室转发遵义市关于妥善解决全市现有在岗代课人员相关问题的意见的通知》、《市人民政府办公室转发遵义市关于解决代课人员一次性经济补偿（生活补助）和参加养老保险有关问题的实施意见的通知》以及2011年10月26日汇川区人民政府制定《汇川区关于解决代课人员一次性经济补偿（生活补助）和参加养老保险有关问题的工作方案》后，遵义市××技术学校要根据政策的变更解除与郭志清之间的劳动合同关系，仍应提前三十日以书面形式通知郭志清并与郭志清达成解除合同的合意，并履行解除合同的程序后，双方的劳动合同关系才能视为解除。现无证据表明遵义市××技术学校书面通知郭志清，也无证据表明遵义市××技术学校在向郭志清发放一次性经济补贴时明确告知其系解除劳动合同的经济补偿，且在郭志清领取一次性经济补贴后，郭志清仍在遵义市××技术学校工作并于2012年8月31日再次签订书面劳动合同，故双方之间的无固定期限劳动合同关系并未解除。三、遵义市××技术学校于2016年解除与郭志清之间的劳动合同关系是否合法？因遵义市××技术学校与郭志清之间已形成无固定期限劳动合同关系，故遵义市××技术学校认为2016年7月20日合同期满后双方劳动合同关系自然终止的辩解意见无法无据，本院不予支持。庭审中，遵义市××技术学校提交该校《非编外聘教职工管理办法》及《考勤及量化考核统计表》证明郭志清存在违反劳动纪律或学校规章制度并经批评教育不能改正的情形，但并未举证证明郭志清违反学校规章制度达到严重的程度，应由遵义市××技术学校承担举证不能的责任，对其该项辩解，本院不予采纳。四、遵义市××技术学校应承担的违法解除劳动合同关系的赔偿责任？庭审中，经本院询问，郭志清明确要求遵义市××技术学校承担支付赔偿金的责任，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，遵义市××技术学校应按劳动合同解除前十二个月的平均工资标准（2450元/月）的两倍支付郭志清工作十一年的赔偿金，即2450元/月×11月＝53900元，扣除郭志清于2012年3月领取的3985元，还应支付49915元。郭志清主张遵义市××技术学校支付2016年4月、5月期间工资，根据其银行流水清单可以认定遵义市××技术学校未支付该期间工资，故对郭志清的该项诉请予以支持，遵义市××技术学校应支付2016年4月、5月工资共计4900元。五、遵义市××技术学校应否支付郭志清社会保险费用25967.60元？郭志清在提起仲裁时仅要求裁决遵义市××技术学校支付其违法解除合同赔偿金53900元、拖欠的劳动报酬4900元，而向法院起诉时增加诉讼请求，本案系针对用人单位违法解除劳动合同关系的赔偿纠纷，对于在工作期间用人单位是否未缴纳其应缴纳的劳动者社会保险费用，郭志清可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。据此判决：一、遵义市××技术学校于2016年9月1日通知终止与郭志清劳动合同关系属违法解除。遵义市××技术学校于本判决生效后十五日内向郭志清支付违法解除劳动合同赔偿金53900元；二、遵义市××技术学校于本判决生效后十五日内向郭志清支付2016年4月、5月工资4900元；三、驳回郭志清其他诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由遵义市××技术学校承担。
本院二审期间,遵义职校提交了五份证据：1、2016年1月至2016年6月工资及课时费、津贴发放表；2、关于外聘老师工资的说明、郭志清2015年5月至2016年2月工资汇总明细、郭志清2016年3月至2016年7月工资汇总明细；3、遵义市汇川区人民政府会议（纪要汇府专议[2016]63号）（复印件）；4、2016年3月27日遵义市汇川区代课人员一次性经济补偿发放名册；5、非编职工医保报销单，一份汇川区财政直接支付凭证，一份记账凭证。以证明郭志清工资发放的实际情况和学校如何在财政参与下进行发放工资的程序，遵义职校已支付了郭志清2016年3月和5月工资的事实，以及遵义职校已经将经济补偿发放给郭志清，并证明因为遵义职校每个月都要为职工缴纳保险，但人社局审核名单需要一定的时间，所以由学校累计扣除下个月的工资先进行缴纳，导致在工资表中郭志清3月和5月的实发金额体现为零。郭志清认为会议纪要与本案没有无关，其余证据均不认可。其余事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、郭志清与遵义职校的劳动关系是否在2012年2月已经解除，郭志清在遵义职校工作期间的工龄应为多少；2、遵义职校是否应发放2016年3月和5月的工资给郭志清。
针对本案第一个争议焦点，本院认为，郭志清于2006年2月进入遵义职校，在实习指导老师岗位工作，双方先后签订了六次固定期限劳动合同，故郭志清与遵义职校从2006年2月起建立劳动关系。虽然2011年9月遵义市人民政府下达了《市人民政府办公室转发遵义市关于妥善解决全市现有在岗代课人员相关问题的意见的通知》、2011年10月26日汇川区人民政府制定了《汇川区关于解决代课人员一次性经济补偿（生活补助）和参加养老保险有关问题的工作方案》。但根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”之规定，遵义职校应提前30日以书面形式通知郭志清并与郭志清达成解除合同的合意，并履行解除合同的程序后，双方的劳动合同关系才能视为解除。在本案二审审理中遵义职校提交的两份证据：遵义市汇川区人民政府会议（纪要汇府专议[2016]63号）和2016年3月27日遵义市汇川区代课人员一次性经济补偿发放名册。但上述两份证据只能证明遵义市汇川区政府出台了该项政策以及该校根据该政策与一部分代课教师解除了劳动合同，不能证明遵义职校与郭志清之间已经按照该政策解除了双方之间的劳动关系。该发放名册中没有郭志清的签字，也没有相应的转款凭证，不能证明郭志清领取了一次性经济补偿。且遵义职校于2012年8月31日与郭志清再次签订书面劳动合同，一审认定双方之间的无固定期限劳动合同关系在2012年2月并未解除正确，本院予以确认。本案中，遵义职校2010年6月22日出具的《证明》载明了郭志清于2006年2月即在该校任职，双方在2012年3月计算2006年至2011年期间经济补偿金，以2006计算半年，2007年至2011年均计算一年。因此，应从2006年开始计算郭志清在遵义职校工作的工龄，后遵义职校又于2016年9月1日出具的《证明》也载明了郭志清在该校工作11年。故郭志清的工龄应认定为11年。遵义职校上诉主张郭志清的工龄应为4.5年的理由不充分，本院不予采信。
针对本案第二个争议焦点，本院认为，就遵义职校提交的证据：2016年1月至2016年6月工资及课时费、津贴发放表和关于外聘老师工资的说明、郭志清2015年5月至2016年2月工资汇总明细、郭志清2016年3月至2016年7月工资汇总明细。可以看出2016年3月和5月份郭志清的实发金额为零，遵义职校称是因为遵义职校每个月都要为职工缴纳保险，但人社局审核名单需要一定的时间，所以由学校累计扣除下个月的工资先进行缴纳，导致在工资表中郭志清3月和5月的实发金额体现为零，并提交了非编职工医保报销单、一份汇川区财政直接支付凭证、一份记账凭证予以证明。但在非编职工医保报销单中只载明了郭志清应报销总金额和一季度报销金额，在支付凭证和记账凭证中也无法证明郭志清2016年3月和5月份的工资是因为用于累计缴纳保险而在工资及课时费、津贴发放表中体现为零。因此一审法院认定遵义市××技术学校应支付郭志清2016年两个月工资共计4900元并无不当，本院予以确认。由于遵义职校违法解除与郭志清的劳动合同，郭志清要求遵义职校承担支付赔偿金的责任，郭志清在劳动合同解除前12个月的平均工资2450元/月，原判根据《中华人民共和国合同法》第八十七条的规定认定遵义职校应支付郭志清赔偿金53900元并无不当，本院予以确认。
综上，遵义市××技术学校的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（缓交），由遵义市××技术学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易大刚
审 判 员 周亚琼
代理审判员 陈文玉
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 马琇峰