重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02862号
上诉人（原审被告）中治建工集团有限公司钢结构分公司，住所地重庆市建设大道号。
负责人李公正，总经理。
委托代理人刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人刘泽，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）颜文兵，男，1965年12月1日出生，汉族。
委托代理人颜君，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人中冶建工集团有限公司钢结构分公司（以下称中冶公司）与被上诉人颜文兵因劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2012）巴民初字第05174号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：1987年3月1日，原告颜文兵与被告中冶公司建立劳动关系，工种焊工。原告颜文兵未按被告中冶公司调动安排于2012年5月1日前至天津轧三项目部上班，原告颜文兵自2012年5月6日至2012年5月18日，处于待岗状态。被告中冶公司于2012年5月18日解除与其劳动关系。双方劳动关系存续期间，被告中冶公司为原告颜文兵参加失业保险。原告颜文兵2011年5月至2012年4月期间平均月工资4500元。休息日加班2天。2012年8月7日，原告颜文兵向巴南仲裁委申请裁决被告中冶公司支付克扣2011年4月1日至2011年5月31日、2012年1月1日至2012年4月30日工资2700元、违法解除劳动关系赔偿金229500元、2008年至2012年法定节假日加班工资31034元、2008年1月1日至2012年5月18日双休日加班工资180414元、2008年至2012年未休年休假工资报酬39103元、2008年至2011年高温补贴1090元、失业保险待遇21168元及2012年1月至2012年5月技师津贴1500元。该委裁决驳回其仲裁请求。原告颜文兵不服，遂诉请如上。
原审原告颜文兵诉称：原、被告于1987年3月1日建立劳动关系，之后被安排至中国第十八冶金建设公司工业设备安装工程公司、中冶建工集团有限公司天津分公司工作。2011年4月1日，原告颜文兵回到被告中冶公司处上班，2012年5月18日，被告中冶公司公告解除与原告劳动关系。劳动关系存续期间，原告颜文兵平均月工资4500元。法定节假日、公休日均加班，被告中冶公司未安排原告休年假，未支付法定节假日加班工资、双休日加班工资及年休假待遇、高温补贴，并克扣原告颜文兵2011年4月1日至2011年5月31日、2012年1月1日至2012年4月30日工资10%，2012年1月至2012年5月技师津贴每月300元。2012年8月7日，原告颜文兵向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请裁决被告中冶公司支付欠付工资、违法解除劳动关系赔偿金等费用被驳回，现诉请被告中冶公司支付克扣2011年4月1日至2011年5月31日、2012年1月1日至2012年4月30日工资2700元、违法解除劳动关系赔偿金229500元、2008年至2012年法定节假日加班工资31034元、2008年1月1日至2012年5月18日双休日加班工资180414元、2008年至2012年未休年休假工资报酬39103元、2008年至2011年高温补贴1090元、失业保险待遇21168元及2012年1月至2012年5月技师津贴1500元。
原审被告中冶公司辩称：原、被告于2007年1月1日建立劳动关系。原告颜文兵因不服被告调动安排，拒不至调动岗位上班，严重违反公司规章制度，被告中冶公司与其解除劳动关系属合法解除，不应支付赔偿金。原告颜文兵在法定节假日及双休日均无加班事实，2008年至2011年已休年休假，2012年旷工，不应支付未休年休假工资报酬。原告颜文兵于2011年4月1日至2011年5月31日、2012年1月1日至2012年4月30日期间，未在被告处上班，不应支付其工资。被告中冶公司未聘请原告颜文兵为技师，不应支付技师津贴。原告颜文兵工资通过银行转账发放，其工资标准应以银行对账单为准。劳动关系存续期间，被告已支付原告颜文兵高温补贴、为其缴纳失业保险，且2011年之前的未休年休假工资报酬及高温补贴已超过时效，请求驳回原告颜文兵全部诉讼请求。
原审法院认为：1、劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利履行义务的前提和基础。原告颜文兵与被告中冶公司对劳动关系的建立时间，双方各执一词。被告中冶公司举示失业保险证明、解除劳动合同证明书客观、真实，印证原告颜文兵关于双方于1987年3月1日建立劳动关系的主张。本院予以采信，确认其证明力即确认原、被告于1987年3月1日建立劳动关系。2012年5月18日因被告中冶公司行使单方解除权致双方劳动关系解除；2、被告中冶公司应对其单方解除劳动合同符合法律规定承担举证责任，被告中冶公司举示的考勤表无原告颜文兵签字，不能证明原告颜文兵存在旷工事实，且原告颜文兵长时间处于待岗状态，被告中冶公司亦未对其作出相应处理，视为被告中冶公司对待岗状态予以默认，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，被告中冶公司应向原告颜文兵支付赔偿金229500元（4500元／月×25.5月×2）；3、原告颜文兵称其与被告中冶公司有每月扣留工资10%的约定，但未提交相关证据予以佐证，故对其诉请支付克扣2011年4月1日至2011年5月31日、2012年1月1日至2012年4月30日工资2700元，不予支持；4、原、被告均无证据证明原告颜文兵的工时制度，虽原告颜文兵未举示其存在加班情形的证据，但被告中冶公司举示的考勤表证据表明原告颜文兵法定休息日存在上班情形，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”、“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”被告中冶公司应支付原告颜文兵加班工资828元（4500元÷21.75天×2天×2），故对其要求支付2008年至2012年法定节假日加班工资31034元的请求，予以部分支持。5、被告中冶公司未举示原告颜文兵已休年休假或已支付未休年休假工资报酬的证据，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条“……已满20年的，年休假15天……”、“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”、“……应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬……”、“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算……”、“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”规定，因原告颜文兵与被告中冶公司均未举示2008年至2010年度原告颜文兵的工资情况，应以当年社平工资计算其月工资，另2011年原告颜文兵工资明细表记录不全，亦以2011年社平工资计算其月工资。被告中冶公司应支付原告颜文兵未休年休假工资报酬24848元（2249元／月÷21.75×15天×300%＋2580元／月÷21.75×15天×300%＋2944元／月÷21.75×15天×300%＋3337元／月÷21.75×15天×300%＋4500元／月÷21.75×3天×300%）。6、被告中冶公司虽举示高温补贴发放明细，但该明细无原告颜文兵签字，且被告中冶公司未提供银行高温补贴打卡明细，2008年、2009年、2010年、2011年及2012年1月1日至2012年5月18日，重庆市巴南区中度高温天气分别为21天、20天、21天、17天及0天，强度高温天气仅2009年、2010年分别存在4天、5天，根据《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条规定“……应当向劳动者发放高温补贴，其中中度高温天气下按每人每天5元至10元标准发放，强度高温天气下按每人每天10元至20元标准发放。”规定，故被告中冶公司应支付高温补贴970元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”、“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’……（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”规定，原告颜文兵于2012年8月7日申请仲裁支付未休年休假工资报酬及高温补贴未逾越仲裁时效，对被告中冶公司就此提出仲裁时效的抗辩，不予支持；7、被告中冶公司已为原告颜文兵缴纳社会保险，对原告颜文兵诉请被告中冶公司支付失业保险待遇损失，不予支持。8、据被告中冶公司举示的工资表显示，2012年1月前原告颜文兵有每月300元技师津贴，被告中冶公司未举示减少技师津贴的证据，故被告中冶公司应支付2012年1月至2012年5月技师津贴1500元。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《重庆市高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，遂判决：一、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告颜文兵赔偿金229500元；二、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告颜文兵加班工资828元；三、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告颜文兵未休年休假工资报酬24848元；四、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告颜文兵高温补贴970元；五、被告中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付原告颜文兵技师津贴1500元；六、驳回原告颜文兵的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四、五项，限本判决生效后15日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，予以免收。
宣判后，中冶公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、一审认定事实有误。被上诉人颜文兵与中冶公司在劳动关系存续期间，一年内旷工累计达3日以上，严重违反公司制度，依据公司规章制度依法解除了与颜文兵的劳动合同，不属于违法解除。同时，中冶公司并未聘请颜文兵担任技师，无需支付技师津贴。中冶公司已经向颜文兵支付了高温补贴；2、被上诉人颜文兵在法定节假日和双休日无加班的事实，上诉人也未曾安排被上诉人加班，不应支付法定节假日和双休日加班工资；3、被上诉人已经享受带薪年休假，不存在再享受未休年休假工资报酬；4、即便认定违法解除劳动合同，赔偿金也只能从2008年开始计算。
被上诉人颜文兵答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明：2013年11月5日颜文兵向本院提交申请，申请按照法律规定的200%主张未休年休假待遇。
二审查明的其他事实事实与一审查明的事实相同。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，双方当事人争议的主要焦点是：中冶公司解除劳动合同是否合法，如果违法解除劳动合同，赔偿金如何计算问题；中冶公司是否应当发放加班工资、技师津贴、高温补贴及未休年休假工资待遇问题。
关于中冶公司解除劳动合同是否合法及赔偿金如何计算问题。中冶公司调动颜文兵到天津轧三项目部上班，颜文兵拒绝后，中冶公司便以颜文兵旷工为由，解除与颜文兵的劳动合同的行为不符合法律规定，属违法解除。中冶公司诉称合法解除劳动合同，由于对劳动者的旷工行为，中冶公司负有举证责任。在本案中，中冶公司提供的考勤表，无颜文兵本人签字，故该考勤表不能充分证明颜文兵旷工事实，本院对中冶公司认为解除与颜文兵劳动合同合法的理由，不予采信。基于上述原因，中冶公司应向被上诉人颜文兵支付解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，中冶公司应当自用工之日起支付颜文兵赔偿金。中冶公司主张解除劳动合同的赔偿金应当从2008年1月1日起算的理由，与法律规定不符，不予采纳。
关于中冶公司是否应当发放颜文兵加班工资问题。在一审法院审理过程中，颜文兵虽未举示其存在加班情形的证据，但根据中冶公司举示的考勤表，可以确认颜文兵在职期间存在法定休息日加班2天的情形，因此，一审法院主张颜文兵相应的加班工资，符合法律规定，并无不当。
关于中冶公司是否应当发放颜文兵2012年1月至2012年5月期间的技师津贴问题。根据中冶公司在一审法院审理过程中举示的颜文兵工资表显示，2012年1月前颜文兵有每月300元技师津贴，但中冶公司并未举示2012年1月后停止发放颜文兵技师津贴的证据，因此，一审法院判令中冶公司支付颜文兵2012年1月至2012年5月期间的技师津贴1500元，具有相应事实依据。
关于高温补贴及未休年休假工资待遇问题。中冶公司虽提供了高温补贴发放明细，但没有颜文兵签字，中冶公司提供的证据不能充分证明已经及时足额发放了高温补贴，对其已经发放了高温补贴的抗辩，本院不予采信。中冶公司认为被上诉人已经享受带薪年休假，不存在再享受未休年休假工资报酬，鉴于中冶公司并未举证证明颜文兵已休年休假的证据，故一审法院主张颜文兵未休年休假工资报酬，符合有关规定。至于中冶公司认为未休年休假工资待遇应按200%主张的诉求，符合法律规定，且二审中颜文兵也申请按200%主张，本院对此予以确认。
综上，中冶公司上诉请求及理由部分成立。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，对未休年休假工资待遇适用法律有误，因二审出现新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第05174号民事判决的第一、二、四、五、六项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2012）巴法民初字第05174号民事判决第三项为：中冶建工集团有限公司钢结构分公司支付颜文兵华未休年休假工资报酬16565.52元。
二审案件受理费10元，由上诉人中治建工集团有限公司钢结构分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一三年十二月六日
书 记 员 肖 姗