广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0902刑初372号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人林羲超，别名“义超”，男，1985年2月2日出生，广东省茂名市电白区人，汉族，初中文化，农民，住茂名市电白区。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年1月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人陈金玉，广东大贤东宇律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉[2016]327号起诉书指控被告人林羲超犯故意杀人罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成本院，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院检察员余华丹出庭支持公诉，被告人林羲超及其辩护人陈金玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，2010年9月18日凌晨2时许，邹某1（已判决）在茂名花园酒店大堂内被被害人祁某1等人殴打后产生报复念头，纠集郑某1、潘某1、杨某1、陈某2（以上四人均已判决）、林某、陈某3（二人另案处理）等人到花园酒店，并授意林某、潘某1、杨某1等人取来枪支准备击打祁某1。林某联系好被告人林羲超（其亲弟）后，叫潘某1、杨某1到茂名市华侨新村找林羲超取枪。林羲超在潘某1、杨某1到来后取出两把自制仿六四式手枪交给潘某1、杨某1。潘某1、杨某1取来枪支后回到茂名市花园酒店附近，后与邹某1等人在茂名市花园酒店门前的光华南路边处发现事主祁某1、刘某，开枪击中祁某1、刘某，致祁某1当场死亡、刘某受伤，后逃离现场。经法医鉴定，祁某1系枪击致急性失血性休克并急性心包填塞死亡，刘某左上臂、左胸枪击伤并金属异物存留，损伤程度达轻伤。
公诉机关认为，被告人林羲超无视国法，结伙非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人林羲超辩称公诉机关的指控不属实，其不知道其大哥交给他的书包里面装着枪支，其也不知道潘某1、杨某3拿书包里的东西去做什么，其行为不构成故意杀人罪。
被告人林羲超的辩护人辩称：一、没有证据证明林羲超知道其向其他犯案人员交付了枪支。二、林羲超与其他犯案人没有共同的犯罪故意。因此，根据“疑罪从无”的基本原则，不应认定林羲超构成故意杀人罪。
经审理查明，2010年9月18日凌晨2时许，邹某1（已判决）在茂名花园酒店大堂内被被害人祁某1等人殴打后产生报复念头，便纠集郑某1、潘某1、杨某1、陈某2（以上四人均已判决）、林某、陈某3（二人另案处理）等人到花园酒店，并授意林某、潘某1、杨某1等人取来枪支准备击打祁某1。林某联系好其弟弟林羲超后，叫潘某1、杨某1到茂名市华侨新村找林羲超取枪。被告人林羲超在潘某1、杨某1到来后将二把用塑料袋装着的自制仿六四式手枪交给潘某1、杨某1，后搭潘某1、杨某1的顺风车出到茂名市光华南路二丁目附近下车。潘某1、杨某1取到枪支后回到茂名市花园酒店附近，后与邹某1等人在茂名市花园酒店门前的光华南路路边处发现事主祁某1、刘某，潘某1、林康全开枪击中祁某1、刘某，致祁某1当场死亡、刘某受伤，后逃离现场。经法医鉴定，祁某1系枪击致急性失血性休克并急性心包填塞死亡，刘某左上臂、左胸枪击伤并金属异物存留，损伤程度达轻伤。
另查明，被告人林羲超在侦查及庭审中均供述及辩称2010年9月17日晚上，其带其大哥林水汉的儿子林礼杰到林水汉位于茂名市求雨岭村的出租屋玩。后来，林水汉叫其带林礼杰回其住在茂名市华侨新村出租屋的母亲处，并嘱咐其带上林礼杰的书包，说里面“有野”，让其带回去放好。
当晚其回到其母亲的出租屋后接到林某的电话，叫其拿书包的东西给潘某1。不久，潘某1和杨某1搭出租车来到茂名市华侨新村其母亲出租屋，其将用塑料袋装着的两支枪交给了潘某1，并搭他们的顺风车出来至中途便下车。
再查明，案发后，茂名市公安局茂南分局对在逃的被告人林羲超等人进行网上追逃，2016年1月26日，湛江市公安局经济技术开发区分局东简派出所民警在东简镇德佬村出租屋将被告人林羲超抓获归案，
上述事实，有下列证据证实，
1、110警情信息表、接受刑事案件登记表、立案决定书，到案经过、破案经过，证实案件由来和被告人林羲超到案的经过。
2、扣押清单，证实公安机关从邹某1处扣押到银灰色粤Ｇ×××××小汽车一辆、从梁某云处扣押到黑色仿六四式手枪两支，上述证物现由茂名市公安局茂南分局保管，未随案移送。
3、指认照片，证实邹某1对作案车辆及作案现场进行指认；潘某1对作案现场及作案枪支进行指认；梁某云、杨某1、郑某2、邱某对作案枪支进行指认。
4、刑事附带民事判决书三份、刑事附带民事裁定书一份，证实涉案犯罪嫌疑人经二审终审分别被判处刑罚情况：邹某1、潘某1犯故意杀人罪分别被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身；杨某1犯故意杀人罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；陈某2犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。邱某、梁某云、郑某2犯非法买卖枪支罪，分别被判处有期徒刑十二年、十年和八年；郑洪强犯窝藏罪，判处有期徒刑四年。郑某1犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
5、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，户籍资料，证实被告人林羲超已达负刑事责任年龄，无前科违法记录。
6、证人邹某1（又名亚清，绰号“二哥”）的证言及辨认笔录，证实案发前林某问其是否要拿枪来，其说好。林某当时在其车内或是在花园酒店门前打电话，其当时在旁边直接听见林某打电话给“义超”，叫“义超”拿枪给“亚桥”，说“亚桥”他们拿枪出来办点事，其没有听到林某直接说明取枪的用途，但根据林某的电话，其判断“义超”是知道取枪是出来打架用的。林某是“亚桥”和“嫩弟”的大哥，他们听林某的，林某叫他们过去取枪。
辨认笔录，证实邹某1辨认出林羲超就是取枪给“亚桥”和“嫩弟”的林某的弟弟“义超”。
7、证人潘某1（又名“潘某2”，绰某的证言及辨认笔录，证实案发时其与“嫩弟”各携带一直自制手枪，每支手枪上只装了一发子弹。枪支是案发前约30分钟的时间，林水汉叫其和“嫩弟”去林水汉母亲和他弟弟“义超”租房的华侨新村一私人出租屋处找他弟弟“义超”拿的。其与“嫩弟”之前曾经到过该住处，所以其二人认识他母亲租住的地方。其与“嫩弟”杨某1坐车来到该出租屋的一楼，林某的弟弟“义超”已经拿到枪在住处门口等着。当时有个塑料袋的袋子装着的，其打开袋子，看到是那两把枪（其之前见过和把弄过这把枪），拿了枪便离开，当时其没有拿出来检查，因为其知道林某平时都是将那两把枪放在他母亲和弟弟同住的出租屋。“义超”当时没有问其二人拿枪干什么，其二人也没有告诉他具体使用原因，其判断林某已经跟他说明白怎么回事了。
辨认笔录，证实潘某1辨认出林羲超即是拿枪给他们的“义超”和辨认出叫他们去取枪的林某。
8、证人杨某1（绰号“嫩弟”）的证言及辨认笔录，证实案发当晚，亚汉打电话给他弟弟“义超”，叫他拿枪给“亚桥”，亚汉打完电话就叫其和“亚桥”打的去“义超”租住的茂名市众华宾馆后的那条村房屋处，然后其在出租上坐着，“亚桥”下车去找“义超”取枪，后来“亚桥”和“义超”一起出来到车上，“亚桥”当时拿了两支手枪上车，该两支手枪是用塑料袋装着的，“义超”跟着其二人的顺风车行至二丁目酒吧便下车离开，不再参与后来打架的事。在车上，“义超”问其二人发生了什么事，其二人回答他出了事。平时枪是“义超”保管的，他是知道其们要做事才拿枪的。
辨认笔录，证实杨某1辨认出林羲超即是拿枪给他们的“义超”和辨认出叫他们去取枪的林某。
9、证人张某1的证言，证实2010年9月18日凌晨2时30分，其接到祁某1电话叫其马上到花园酒店找他。其到酒店门口时见到邹某1，他脸红红还满头大汗，其与他打招呼。当时他身边还有两名男子，随后又有一名男子搭摩托车来到，之后他们四人驾驶一辆米黄色小车走了。其就在花园酒店门口等祁某1，2时50分许，祁某1打电话叫其再等一会。大约10分钟后，祁某1驾驶一辆蓝色五十铃工具车来到酒店门口接其，当时“小业”坐在副驾驶位置上。祁某1边开车边打电话找人，当车行至花园酒店门前的小巷，有一辆米黄色小车从左侧超车并强行将工具车逼停，同时有4、5个青年人从小车上下来，其中三人是之前在花园酒店门口见过的，祁某1见状便倒车，约至30米时，突然从车左后侧冲上来两名年轻人，其中一人右手持一支短枪，追上其们的车并站在驾驶座门口，朝车内开枪射击，当时其吓得趴在后座，只听到两声枪响。再看时，有5、6名年轻人向米黄色小车跑去，上车后往夜市方向逃跑。随后其发现祁某1侧倒在档位上，“小业”说他已中枪要到医院医治，其就打120和110。
10、谭某1的证言，证实2010年9月17日21时，其与“叶仔”约祁某1在花园酒店6楼一起喝酒，至18日凌晨2时许，祁某5在电梯口与别人发生冲突并打架，后经其与朋友一同将双方拉开后各自离开。后来，其接到朋友电话告知祁某1在花园酒店附近被打伤，其赶到现场获悉祁某1已经中枪死亡。
11、证人唐某1的证言，证实其与“亚来”是朋友关系，涉案的粤Ｋ×××××蓝色五十铃牌工具车的车主是其哥哥唐某2祥的。案发当晚“亚来”强行将该车开走。
12、证人车某的证言，证实2010年9月18日凌晨3时许，其独自步行回家途经花园酒店门前路段，看见一辆银灰色小汽车从左侧加速超过并逼停一辆蓝色工具车，小车上下来3、4明男子追赶工具车，并拍打工具车挡风玻璃。当工具车倒车时，突然从上岛咖啡方向冲过来两名男子，其中一名男子拿出一把枪伸入驾驶室开了三枪，那3、4名男子停止拍打，与开枪的男子一起上小车往文光一街逃跑，而另外一名从上岛咖啡冲过来并持枪且最后一个离开的男子，没来得及上车，后该小车停车接上该名男子后就逃跑了。坐在副驾驶的男子捂着手臂下车搭摩托车离开了，坐在后排的男子下车后一直打电话，坐在驾驶位置的男子一直没有下车，后排那名男子打开车门将身体倒向副驾驶位上的司机扶起来，后来民警赶到现场。
13、证人邹某2的证言，其证言内容与车某证言基本一致。
14、证人陈某1的证言，证实其案发当晚约了包括刘某、祁某1等十多人在花园酒店开生日晚会，期间在场人均喝了大量的酒。其与邹某1之前是男女朋友关系，但已断绝交往，但邹某1仍对其进行纠缠。在案发当天下午4点多和当晚其生日晚会及9月18日凌晨4时9分还与其三次电话联系均遭其拒绝，但其猜测他当晚会出现在花园酒店，因为他知道其生日及其经常在花园酒店消费的习惯。其喝完酒后回到住处睡觉并接到朋友打来电话说发生了枪击死亡事件。但因为其喝太多酒记不清楚命案发生前邹某1与祁某1是否有发生过冲突。
15、证人张某2的证言，证实2010年9月18日凌晨0时50分许，邹某1独自驾驶他自己的灰白色夏利小汽车来其经营的麻雀铺打牌，约过了30分钟许，他接了一个电话后匆忙离开，其不清楚他离开的理由。
16、证言陈伟金的证言，证实案发当晚其受陈某1邀请参加生日晚会，期间陈某1告知其因她与邹某1分手导致邹要报复她的情况，当晚祁某1、刘某也参加生日会。其认为祁某1、刘某因劝阻邹某1别报复陈某1而令邹某1产生怨恨报复心理。
17、证人杨某2的证言，证实2010年9月18日凌晨2时8分左右，酒店大堂有两名男子发生争执，在电梯门口也发生拉扯，有人劝架后散开。离开时一个男子用普通话讲电话说：“快叫人来，杀了他，快就位”。2时50分左右，其听到2-3声枪响，之后见到一辆灰黄银小车离开，在士多店门口接了2-3名男子上车，后又有一名男子拍门，车开了10多米，那名男子就上了车，车就离开了。
18、证人王某的证言，证实2010年9月18日2时40分许，有六七个喝了酒的男子从大堂出来，互相吵架、推打，之后全部步行向文光街走了。间隔约十多分钟就听到两声响声。
19、证人何某的证言，证实在生日晚会结束后，其与陈某1下一楼大堂时听到有人吵架。
20、证人朱某的证言，证实2010年9月18日2时8分，邹某1到花园酒店开房时与一名讲普通话和一名讲黎话的男子发生拉扯，他们不让邹某1上电梯，后来又来了十几人在侯梯小厅，那两名男子打邹某1，并有掷杯的声音。后来他们离开酒店。
21、证人祁某2的证言，证实其系祁某1的哥哥，经现场尸体辨认，其确认本案死者是其胞弟祁某1。
22、证人祁某3的证言，证实其系祁某1的姐姐，经现场尸体辨认，其确认本案死者是其胞弟祁某1。
23、被害人刘某的陈述，证实2010年9月18日2时10分许，其在花园酒店一楼见到祁某1和邹某1在争吵，其上前劝架。邹某1离开后，“矮仔”搭其和祁某1去到乙烯生活区南门开工具车去做工，其坐在副驾驶位，去花园酒店接“小波”后，祁某1驾车往文光一街方向驶入时，被一辆夏利小汽车截停，开车的是邹某1，从车上下来三四名男青年，想追打其们的工具车。祁某1便倒车，这时工具车后面又出现两名男青年，走到工具车驾驶室旁，其听到一声枪响，祁某1倒下，又听到两声枪响，其被打中左臂和胸部并倒下，之后邹某1等人就开车逃跑了。
24、被告人林羲超的供述和辩解及辨认笔录，证实案发当晚，其带其哥哥的儿子林礼杰和带着书包到茂名市求雨岭村其哥哥的出租屋玩，当时其妈妈谭桂荣、妻子潘萍珠、大女儿及其哥的儿子、女儿在茂名市华侨新村出租屋，其记得当时有很多其哥哥的朋友在那里玩，其中有个男子名字叫“亚桥”，一个绰号“嫩弟”的男子在那里，后来其哥哥叫其带林礼杰回其妈妈那里，叫其也带礼杰的书包回去，说里面“有野”（有东西的意思），叫其带回去放好。当晚“亚桥”、“嫩弟”过来其出租屋敲门，其开门后他们叫其带林礼杰的书包给他们，说里面“有野”，叫其拿出来给他们办事（其不知道他们具体办什么事情）。其便拿林礼杰的书包出来给他们，他们在一楼门口那里从书包里面拿出东西，当时其看见有东西包住的，具体包住什么其忘记了，其看不准是什么东西。“亚桥”他们拿了东西以后，其便跟着他们的出租车过求雨岭其大哥楼下店铺玩，后来听人说在花园酒店附近有人开枪，其就搭别人的摩托车过去看，看到有救护车和医生在路边，其没有看清楚什么情况，其当时心想会不会是“亚桥”、“嫩弟”他们做的事情，当晚其便回出租屋了。案发后，其才知道这个案件是其哥哥林某和“亚桥”、“嫩弟”等人做的。其不清楚“亚桥”、“嫩弟”的工作情况，其当时结合案发前他们到其住处取东西并称出来办事，而且送其去求雨岭不久后就发生案件，其便想到可能是他们做的。其想到当时他们说的“有野”、“取野”指的可能是枪支。但其没有看过书包里具体是什么东西。
辨认笔录，证实林羲超辨认出潘某1即是到其住处取东西的“亚桥”。
25、痕迹鉴定书，证实送检的二号仿六四手枪试射的弹壳与现场地面提取的弹壳是同一支枪支所击发。
26、痕迹检验报告书，证实送检的枪形物体2支均是以火药为动力的自制仿64式手枪。
27、法医学尸体检验报告书，证实死者祁某1系枪击致急性失血性休克并急性心包填塞死亡。
28、鉴定结论通知书，证实侦查机关已将上述鉴定意见通知林羲超。
29、现场勘验检查笔录、现场图片，证实案发现场情况。
30、光盘四张（活页），系被告人林羲超在侦查阶段讯问同步录音录像，证实其侦查阶段的笔录合法有效。
上述证据由检察机关提供，经庭审质证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是公诉机关指控被告人林羲超的行为构成故意杀人罪是否证据确实、充分，是否定性准确。经查，根据在案证据，公诉机关据以指控被告人林羲超的行为构成故意杀人罪的主要证据是已经归案被判刑的罪犯邹某1、潘某1、杨某1三人的供述，而邹某1的供述只证实其曾听林某打电话给被告人林羲超，叫林羲超拿枪给潘某2等人办点事，并没有直接说明取枪的用途。其只是判断林羲超知道取枪是用来打架的。潘某1在案的最后一份供述（2016年6月21在阳江监狱提取）证实被告人林羲超将用塑料袋装着的枪支交给他们时并没有问其二人拿枪干什么，其二人也没有告诉林羲超具体使用原因，其只是判断林某已经跟他说明白怎么回事了。杨某1的供述只证实林羲超将用塑料袋装着的枪支交给他们后跟着其二人的顺风车行至二丁目酒吧便下车离开。在车上，林羲超问其二人发生了什么事，其二人回答他出了事。而被告人林羲超始终辩称不知潘某1、杨某1取枪的用途，林某不在案，因此根据在案证据，只能证实被告人林羲超按照其大哥林某的指示将涉案枪支交给了潘某1和杨某1，无法证实被告人林羲超知道林某、潘某1、杨某1等人取枪的用途，亦即不能证实被告人林羲超有参与本案故意杀人一案的共同犯罪的主观故意，在客观行为也没有证据证实被告人林羲超与其他人员事前存有预谋、分工和到现场共同对被害人实施伤害行为，其他犯罪人员从被告人林羲超处获得枪支作为作案工具从而实施犯罪，并不能仅仅据此就能认定被告人林羲超构成故意杀人的共犯。因此公诉机关起诉指控被告人林羲超的行为构成故意杀人罪的证据不足，指控罪名不成立。
但是，同样根据已经归案被判刑的罪犯邹某1、潘某1、杨某1三人的供述，能证实邹某1、潘某1等人故意杀人一案中涉案的二支以火药为动力的自制仿64式手枪是经被告人林羲超手获得，被告人林羲超虽然辩称不知其交给潘某1、杨某1的东西是枪支，但归案的邹某1证实林某曾打电话叫林羲超拿枪给潘某1，潘某1、杨某1证实林羲超将用塑料袋装着的枪支交给他们。且被告人林羲超亦供认2010年9月17日晚上，其带其哥哥林水汉的儿子林礼杰到林水汉位于茂名市求雨岭村的出租屋玩。后来，林水汉叫其带林礼杰回住在茂名市华侨新村出租屋的母亲处，并嘱咐林羲超带上林礼杰的书包，说里面“有野”，让林羲超带回去放好。林羲超回到其母亲的出租屋后接到林某的电话，叫其将书包的东西交给潘某1。当潘某1和杨某1搭出租车来到茂名市华侨新村其母亲出租屋找到其后，其将用塑料袋装着的东西交给了潘某1。被告人林羲超作为一个完全民事行为能力人，从林某嘱咐其将“有野”的书包带回其母亲住处，到其将用塑料袋包装着的枪支交给潘某1和林康全期间，其应当知道自己帮其大哥林某保管、持有并交付给潘某1的是枪支。故被告人林羲超辩称不知其交给潘某1、杨某1的东西是枪支之辩护意见与事实不符，其行为构成非法持有枪支罪，且其非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，属情节严重的情形，应在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内对其处罚。应在综上所述，林羲超无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的自制仿64式手枪两支，其行为已构成非法持有枪支罪，情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚。
综上所述，被告人林羲超非法持有以火药为动力的自制仿64式手枪两支，其行为已构成非法持有枪支罪，情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚。公诉机关指控被告人林羲超的行为构成故意杀人罪定性不当，应予以纠正。被告人林羲超及其辩护人辩称林羲超的行为不构成故意杀人罪，理据充分，本院予以采纳。但被告人林羲超辩称其不知道其大哥交给他的书包里面装着枪支及其人辩护人辩称没有证据证明林羲超知道其向其他犯案人员交付了枪支之辩护意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，判决如下：
被告人林羲超犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月26日起至2020年1月25日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 谭 卫
代理审判员 潘创华
人民陪审员 梁水新
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈冬倩
附相关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。