内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第648号
上诉人（原审被告）罗小强，男，42岁，汉族，技术工人，现住巴彦淖尔市临河区。
上诉人（原审原告）杨埃成，男，47岁，汉族，建筑工人，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人哈玲玲，女，43岁，汉族，无固定职业，现住址同上。系原告杨埃成妻子。公民身份号码152801197209131826.
委托代理人潘平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨利国，男，43岁，汉族，个体户，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人王润生，巴彦淖尔市临河区“148”协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）天津市久缘建筑工程有限公司（下称天�市久缘公司）。组织机构代码证号72296977-X。
法定代表人王永宝，公司总经理。
委托代理人裴翠青，巴彦淖尔市临河区“148“协调指控中心第一法律服务所法律工作者。
上诉人罗小强、杨埃成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人罗小强经传票传唤未到庭，上诉人杨埃成的委托代理人哈玲玲、潘平，被上诉人杨利国的委托代理人王润生，被上诉人天津市久缘公司的委托代理人裴翠青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告天津市久缘公司将其承建的临河区领袖理想城住宅楼部分工程重工承包给被告杨利国，被告杨利国又将轻工工程承包给被告罗小�，被告杨利国、罗小强均不具备施工资质。2014年9月9日下午，原告杨埃成在领袖理想城工地8号楼9楼进行木工工作时，由于9楼飘窗口凸出外墙的混凝土窗台板突然断裂，原告从9楼摔下。随后原告当即被送往巴彦淖尔市医院住院治疗，诊断为：1、腹部闭合性损伤、肝脾破裂？2、出血性休克。3、双侧创伤性血胸。4、胸椎骨折。5、右侧股骨干骨折。6、骨盆骨折。7、双侧多发肋骨骨折。8、脊髓损伤。9、眼睑裂伤。并于2014年10月10日行胸12椎体爆裂性骨折后路切开减压植骨硬膜切开冲洗内固定术；于2014年10月23日行右股骨干多段骨折切开复位内固定术。后于2014年11月14日出院。原告住院66天，住院期间产生医疗费358100.81元，其中被告杨利国垫付327500.81元，原告花费30600元（有原告提供的欠条为据）。另被告杨利国在医疗费之外给原告支付过专家费12000元、额外支付原告现金17000元，对该事实原告认可，称此费用不包含在住院医疗费中。2014年9月9日原告支出门诊费90元。住院期间原告购置半躺轮椅1辆、外固定支具1套支出费用2800元。原告主张交通费1600元、被告不予认可，原告亦未提供证据予以证明。原告主张的二次手术费50000元，对此被告不予认可，原告亦认可该费用并未实际产生。2014年12月15日，原告伤情经巴彦淖尔市中医院司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、杨埃成的损伤可评定为二级伤残，2、大部护理依赖程度。原告支出鉴定费1600元。
另查明，原告称其在工地从事木工工作是由被告罗小强所雇用的，属于临时雇佣，与被告罗小强之间形成雇佣关系，天津市久缘公司、杨利国是总包、分包方，要求三被告共同承担赔偿责任。被告罗小强、天津市久缘公司称罗小强将8号楼二次结构木工工程承包给原告，原告与罗小强�成的是承揽合同关系，对此原告予以否认，被告罗小强、天津市久缘公司亦未提供书面证据予以证明。被告杨利国、罗小强称本案应走工伤程序，被告天津市久缘公司虽否认与原告形成劳动关系，但被告天津市久缘公司称被告杨利国给原告交过工伤保险，虽然庭后提交了一份保险合同，但合同显示投保人是巴彦淖尔市宏鹏房地产开发有限公司、投保人数200人，且被告天津市久缘公司未给原告申报过工伤。
再查明，原告杨埃成与其妻子哈玲玲属农业家庭户口，从2010年6月起居住在明珠城小区北区11号楼7单元402室（有临河区金川街道办事处明珠社区居民委员会居住证明为据，同时本院查明上述房屋产权属原告与哈玲玲夫妻共有的）。杨埃成的母亲刘存兰于1938年3月19日出生，其父母育有子女5人，杨埃亮、杨埃福、杨埃成、杨晓波、杨美仁。
原审法院认为，原告受雇于被告罗小强在临河区领袖理想城工地进行木工作业，被告罗小强、天津市久缘公司称原告与被告罗小强形成承揽合同关系，但原告对此否认，被告亦未提供证据予以证明。另被告杨利国、罗小强认为本案应适用工伤程序，被告天津市久缘公司虽否认与原告形成劳动关系，但称被告杨立国给原告交过工伤保险，其庭后提交的保险合同仅显示投保人数200人，另天津市久缘公司未给原告申报过工伤，在此情况下原告作为劳动者即可选择按照工伤纠纷行使权利，也可选择人身伤害赔偿行使权利，而原告选择在本案以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，并未违反法律规定，故被告杨利国、罗小强要求本案必须走工伤程序的抗辩理由不成立。本案中被告罗小强作为雇主，没有充分证据证明其为雇员在职业活动中提供足够的安全保障和安全注意义务，对原告的损�后果应当承担一定责任，责任比例以60％为宜。原告明知自己从事高空作业，没有配带安全防护帽和安全带，也未尽到合理注意义务，导致自己受伤，原告对自身的损害后果也应承担相应的责任，责任比例以40％为宜。被告天津市久缘公司、被告杨利国作为总包方与分包方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告天津市久缘公司将临河区领袖理想城公司重工承包给不具有相应资质的被告杨利国、被告杨利国又将轻工工程分包给不具有相应资质的被告罗小强，被告天津市久缘公司、杨利国均存在过错，在本案中应承担�带赔偿责任。针对原告主张的各项赔偿：原告产生住院医疗费358100.81元、住院门诊费90元，合计医疗费产生358190.81元。上述费用被告杨利国已支付医疗费327500.81元，应予核减。另被告杨利国称其额外支付原告17000元、专家费12000元，对此原告予以认可，额外费用17000应予以核减，专家费用虽属医疗费之外的费用，但亦属于原告为医治所支出的费用，被告应予支付，故该专家费用12000元不应核减。原告主张残疾用具费2800元、鉴定费1600元，均有原告提供的相应票据予以证明，本院予以支持。根据最高人民法院关于交通事故和其他人身损害中农村户口受害人按城镇居民标准赔偿的批复，即最高人民法院（2005）民他字第25号复函中的答复，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等�素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案原告与其妻子哈玲玲虽为农村户口，但从2010年6月起居住于临河区明珠城小区北区11号楼7单元402室，有临河区金川街道办事处明珠社区居民委员会居住证明为据，故原告杨埃成的赔偿标准应参照城镇居民标准计算。原告杨埃成的误工费应计算至伤残评定前一日，因原告一直从事木工工作，故其主张误工费按照2014年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》建筑业标准102.87元／天计算符合法律规定，即原告主张的误工费9875.52元（102.87元×96天）本院予以支持。原告主张的住院护理费，因原告未提供护理人职业证明，其主张护理费参照2014年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》居民服务业标准按36953元即每天101.24�计算符合法律规定，但原告要求按照2个护理人计算无事实和法律依据，住院护理费应为6681.84元（101.24元×66天），原告主张的住院伙食补助费2640元、残疾赔偿金、精神损害抚慰金27000元依据的标准和计算方法符合法律规定，但残疾赔偿金经计算数额应为458946元。原告主张的伤残护理费，因巴彦淖尔市中医院司法鉴定所的鉴定意见为大部护理依赖程度，故其主张的伤残护理费591248元依据的标准和计算方法符合法律规定，本院予以支持。原告的被扶养人即原告母亲刘存兰被抚养年限为5年，原告主张被抚养生活按照内蒙古自治区上一年度农村居民人均年生活消费支出7268元计算，则被扶养生活费应为6541.2元（7268元×5年×90%÷5）。原告主张的营养费因病例中未有加强营养的医嘱，原告要求支付营养费2640元的请求不符合法律规定，本院不予支持。原告主张的交通费、二次手术费50000元，因其未提供票据及实际产生，该请求本院不予支持。综上，原告的合理损失为1、医疗费计358190.81元；2、误工费9875.52元；3、住院护理费6681.84元；4、住院伙食补助费2640元；5、残疾赔偿金458946元；6、精神损害抚慰金27000元；7、伤残护理费591248元；8、被扶养生活费6541.2元；9、残疾用具费2800元；10、鉴定费1600元。总计1465523.37元。被告杨利国已支付原告344500.81元，该344500.81元应予以核减。综上，原告请求合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，第十六条，第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告罗小强赔偿原告杨埃成合理损失1465523.37元的60%即879314.02元，核减被告杨利国已支付的344500.81元，再支付534813.21元。上述款项于本判决生效后十日内付清。
二、被告天津市久缘公司、被告杨利国承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15776元，由被告杨利国、罗小强、天津市久缘公司负担9148元，由原告负担6628元。
上诉人罗小强称，原审判决认定罗小强与杨埃成形成雇佣关系于法无据，应属劳动关系。从杨埃成干工程的形式看，符合承揽法律关系的特征，应认定为承揽关系。原审对杨埃成评定伤残等级和护理依赖程度时未经双方共同协商委托评估机构，属程序违法。原审依据的鉴定意见对本人无约束力。杨埃成和其妻子都是农村户，残疾赔偿金、伤残护理费住院护理费等费用按城镇居民标准认定没有依据。请求二审法院依法改判。
上诉人杨埃成称，请求依法改判上诉人杨埃成承担不超过责任部分的30%即146552.3元。造成上诉人人身损害的主要原因是飘窗台板断裂，所以雇主应承担绝大部分责任，由上诉人承担40%的责任确定过高，请求二审法院依法改判。
被上诉人杨利国辩称，原审判决不公正，杨埃成承担责任比例过小，应承担50%以上的责任。请北京专家我支付了12000元应从支出费用中核减，原审判决适用法律不当。
被上诉人天津市久缘公司辩称，杨埃成与罗小强之间形成的是承揽关系，而非劳动关系和劳务关系，所以上诉人杨埃成应承担主要责任。杨埃成是大部分护理依赖，所以其伤残护理应按统筹地区上年度职工平均工资的40%计算，而不应该依照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》进行计算。
本院查明的事实与原审一致，予以确认。
本院认为，造成本起事故的主要原因是杨埃成施工现场飘窗台板断裂，故雇主罗小强应承担主要责任。上诉人杨埃成在事故中虽没有戴安全带和安全帽，但其过错不是造成本起事故的主要原因，应承担次要责任，原审法院认定由杨埃成承担40%责任过重，由其承担30%的责任比较合理，上诉人杨埃成的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人罗小强，经本院传票传唤未到庭，按自动撤回上诉处理，其上诉请求和理由不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巴彦淖尔市临河�人民法院（2015）临民初字第509号民事判决；
二、上诉人罗小强赔偿上诉人杨埃成合理损失1465523.37元的70%即1025866.36元，核减被上诉人杨利国已支付的344500.81元，再支付681365.55元。上述款项于本判决生效后十日内付清；
三、被上诉人天津市久缘建筑工程有限公司、杨利国承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人杨埃成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费34783元，由上诉人杨埃成负担6573.8元，由上诉人罗小强、被上诉人杨利国、天津市久缘建筑工程有限公司负担28209.2元。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏强
审判员 仲佳才
审判员 王瑞玲
二〇一五年十月二十六日
书记员 邬竟夫