上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第2457号
上诉人（原审被告）俞雪琴。
委托代理人冯梦实，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈薇薇。
委托代理人包希阳，上海序伦律师事务所律师。
上诉人俞雪琴因健康权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一（民）初字第3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人俞雪琴及其委托代理人冯梦实，被上诉人陈薇薇及其委托代理人包希阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈薇薇、俞雪琴系邻居关系，分别是本市徐汇区＊＊号＊＊室和＊＊室权利人，两家房门紧邻呈直角且均向外开启。2013年5月21日上午，因陈薇薇家装修并欲更改防盗门向外开启的方向，故在安装过程中，俞雪琴提出了异议，为此陈薇薇暂停了防盗门安装。当日下午15时40分许，俞雪琴为防盗门的安装问题再次至陈薇薇家敲门交涉，陈薇薇开门后双方发生了口角并在两家房门口发生肢体冲突，冲突过程中进入俞雪琴房间，期间陈薇薇腿部受伤倒地，后陈薇薇报警予以处置。当日，陈薇薇被送至上海市第六人民医院诊治，诊断为右胫腓骨开放性骨折，当日收治入院行骨折切复内固定手术治疗，同年5月27日出院。上述治疗期间，陈薇薇支出包括急救车费在内的医疗费用人民币（币种下同）56，960.52元、住院物品费52元。
2013年7月7日，上海市公安局徐汇分局出具不予行政处罚决定书，其根据本案事实决定不对俞雪琴进行行政处罚。
2013年9月23日，经陈薇薇方委托，上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所出具鉴定意见书，评定陈薇薇之右胫腓骨中下段骨折，致右下肢丧失功能11%，日常生活能力轻度受限，构成十级伤残；酌情给予休息期4个月、营养期2个月、护理期2个月；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。为此鉴定，陈薇薇支出鉴定费2，400元。同年12月31日，经上海市公安局徐汇分局康健新村派出所委托，该鉴定中心再次出具鉴定意见书，认定陈薇薇前述伤势构成轻伤。陈薇薇支出鉴定费1，000元。为索赔陈薇薇诉至原审法院要求俞雪琴赔偿其伤残赔偿金80，376元、营养费2，700元、护理费4，860元、误工费29，568元、住院伙食补助费140元、鉴定费3，400元、医疗费56，960.54元、住院物品费52元、律师费5，000元、精神抚慰金5，000元，并要求本案诉讼费由俞雪琴负担。
俞雪琴辩称，本起纠纷是陈薇薇违法安装防盗门所引发，故俞雪琴没有过错。事发过程中，俞雪琴并未推打过陈薇薇，俞雪琴自身有腿部疾病也不可能踢打陈薇薇。陈薇薇伤势是其闯进俞雪琴家中并摔倒所致，与俞雪琴无关。故不同意陈薇薇的诉讼请求。
原审另查明，陈薇薇属本市非农业家庭户籍，事发时其在上海市徐汇区＊＊社区卫生服务中心工作，事发后其实际休息3个月，发生相应误工损失。陈薇薇为委托律师代理本案诉讼，支出律师费5，000元。
原审法院认为，本案陈薇薇、俞雪琴因未正确处理相邻关系而引发矛盾，现有证据证明双方房门的开启均占用了公用部位属违法，故对于矛盾的引发双方均存在过错。事发时，双方在为此发生口角后均未控制自己的情绪而发生肢体冲突，对此亦均存在过错，虽然在案证据并不足以证明陈薇薇腿部骨折系俞雪琴直接的侵害行为所致，但陈薇薇该伤势确系在纠纷中所发生且与双方肢体冲突存在密切联系，故俞雪琴依法仍应就陈薇薇的相应损失承担赔偿责任，具体赔偿责任比例，原审法院根据本案纠纷情况酌定为40%。关于陈薇薇主张的具体损失认定，医疗费用及住院物品费，有相应就诊记录及支出单据为证，原审法院凭据予以确认。住院伙食补助费，原审法院根据陈薇薇实际住院天数及相关赔偿标准，确认为120元。伤残赔偿金，有在案伤残评定结论为证，且陈薇薇主张数额符合法定标准，原审法院确认。俞雪琴对陈薇薇伤残等级提出异议，但未提供相应反证，故对其异议，原审法院不予采纳。营养费、护理费，有在案鉴定的陈薇薇一、二期治疗所需营养、护理期鉴定意见为证，且陈薇薇主张数额亦均合理，原审法院予以认定。陈薇薇就其主张的误工损失，虽然提供了其任职单位的证明，但该证据为孤证，而审查陈薇薇提供工资卡银行对账单、个人所得税缴纳凭证，并不能印证其主张的实际损失，故原审法院酌情参照本市卫生行业职工平均工资标准并根据陈薇薇一期治疗实际休息期间，认定陈薇薇该项损失为26，069元。陈薇薇主张的鉴定费中，伤残及“三期”鉴定费用，原审法院凭据予以确认。伤势鉴定费用，因发生于公安机关决定不予行政处罚之后，故并非必要、合理支出，故原审法院不予认定。陈薇薇主张的精神抚慰金，符合法律规定，原审法院予以认定。上述陈薇薇的损失由俞雪琴按责赔偿。陈薇薇主张的律师费，有相应支出单据为证，原审法院根据本案纠纷情况，酌情支持3，000元，但不再分责。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、俞雪琴应于判决生效之日起三日内赔偿陈薇薇伤残赔偿金80，376元、营养费2，700元、护理费4，860元、误工费26，069元、住院伙食补助费120元、鉴定费2，400元、医疗费56，960.52元、住院物品费52元、精神抚慰金5，000元，合计178，537.52元的40%计71，415元；二、俞雪琴应于判决生效之日起三日内赔偿陈薇薇律师费3，000元；三、驳回陈薇薇其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，040元，减半收取计2，020元（陈薇薇已预缴），由陈薇薇负担1，190元，俞雪琴负担830元。
判决后，俞雪琴不服，上诉于本院，诉称：1、在本次纠纷发生过程中，上诉人并不存在侵权行为。根据上海市公安局《不予行政处罚决定书》，上诉人并不存在违法行为，不应承担赔偿责任。另外陈薇薇受伤是由于其自己摔倒所致，其也没有证据证明其与俞雪琴之间存在“肢体冲突”，应承担举证不能的法律后果；2、原审提交的鉴定意见书，为陈薇薇单方面委托进行，我方并不知情，不具有公正性，故要求重新进行鉴定。3、原审对于医疗损失的数额认定错误，应扣除保险机构报销的部分。对原审庭审笔录中的医疗费证据进行计算，所有的收费凭证总数相加后陈薇薇的医疗费损失实际应为36，207.33元。4、原审判决俞雪琴承担律师费3，000元于法无据。
被上诉人陈薇薇辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回俞雪琴的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、陈薇薇的损失是自身摔倒所致，还是与俞雪琴实施的侵权行为有关；2、本案鉴定程序是否违法，是否需要重新鉴定；3、原审酌定的责任比例、费用是否合理。关于第一个争议焦点，事发时双方确实产生口角，随后发生了肢体冲突，在此过程中，陈薇薇受伤倒地，从民事证据盖然性来看，陈薇薇伤势与双方肢体冲突存在较高的可能性。派出所出具的不予处罚决定书仅是行政处罚方面的认定，其对本案争议事实不具有预决效力。故本院认定陈薇薇的损伤与俞雪琴实施的侵权行为有关。关于第二个争议焦点，在原审庭审笔录的质证记录中，俞雪琴一方承认对鉴定意见书没有意见，并没有提出重新鉴定，属于放弃自己的权利。此外本院注意到本案鉴定结论并非陈薇薇单方委托，而是由双方住所地的派出所根据相关规定委托具有资质的鉴定机构依照有关规定通过法定程序作出，不存在程序不当、依据不足之处，故上诉人要求重新鉴定之请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为原审法院斟酌本案情形，确定的40%的责任比例合理。其次，对于医疗费用的金额认定方面，俞雪琴主张应扣除医保部分，由于陈薇薇并没有使用医保，故上诉人要求扣除医保部分没有依据，现原审法院根据病历及收费凭证确定的医疗费用无误。最后，关于律师费部分，鉴于其性质属于财产损失，本院认为3，000元的额度是合理的。综上所述，原审所作判决并无不当，本院应予维持。上诉人俞雪琴的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，660.40元，由俞雪琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
代理审判员 闵 婕
代理审判员 洪可喜
二〇一四年十二月九日
书 记 员 任 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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