河南省周口市川汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民初字第04679号
原告（反诉被告）：党国停，男，汉族，1962年11月21日生，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：张春艳，河南豫安律师事务所律师。
被告（反诉原告）：河南永畅建工集团鸿源置业有限公司。
法定代表人：徐贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵向杰，河南众望律师事务所律师。
原告（反诉被告）党国停诉被告（反诉原告）河南永畅建工集团鸿源置业有限公司（以下简称永畅鸿源置业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理，原告党国停及其委托诉讼代理人张春艳，被告永畅鸿源置业公司委托诉讼代理人赵向杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告党国停向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告附属工程款、停工损失、垫付款、多扣管理费及利息共计4809639元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与河南永畅建工集团有限公司属挂靠关系，2012年承接了被告永畅鸿源置业公司的商都伟业综合楼工程，现该工程已竣工并交付使用，被告向原告支付了大部分工程款后，对原告的附属工程款、停工损失、垫付款、多扣管理费用及利息不再支付。经多次催要未果，诉至法院，望判如所请。
被告永畅鸿源置业公司辩称，原告是借用我公司的资质承接尚都伟业综合楼工程，依据合同法规定原告与我公司之间的施工合同为无效合同，依据司法解释的规定，原告的诉权只能在工程款范围内起诉，其无权对其他合同事项提起诉讼，即使提起法院也不应当受理，或受理后对工程款以外的诉请驳回起诉；2、原告已领取工程款14108287.57元，经原告与永畅鸿源置业公司双方核算确定的全部工程款为13183455.07元，二者相减我公司多支付工程款924832.5元，原告应当返本付息；3、本案应当追加永畅建工集团有限公司作为第三人参加诉讼，否则本案无法对其他诉请事项一并审理；4、依据最高法解释原告在本工程的获利部分属于非法获利，应当依据民法通则的规定，应收缴原告非法取得的利润归国家所有。综上，原告的诉请无事实依据，且违背法律规定，应依法驳回。并反诉称：工程结算汇总证明13183455.07元包含了所有的工程项目，是双方认可的总数额。我方已支付了工程款14108287.57元，原告多领走了工程款924832.5元，让利的6%为791007.3元，原告应当返本付息。
原告党国停针对被告的反诉请求辩称，双方对合同中约定的6%已失效，应以变更后的合同为准，以双方确认的结算单据认定的工程款为准。被告方诉称已付的工程款14108287.57元，实支原告方工程款13703873元，被告提供的仅是建筑发票，实际支付工程款应以转账凭证为准，应当减去已扣除的工程款，即朱国栋书写的证明予以证实，党国停不存在多领取工程款，而是被告应当支付给原告附属工程款的一部分，剩余的仍未支付。
原告党国停围绕诉讼请求向法庭提供的证据为：1、工程结算造价审核认定表和验收合格证明各一份，证明原告承建被告的主体工程已经验收合格，主体工程已进行结算；2、尚都伟业综合楼附属工程建筑工程决算书一份，证明原告承建被告的附属工程的工程造价为940415.46元，被告应当按该决算书支付工程款；3、周口市规划局责令停止违法行为通知书、停工报告、建筑工程施工许可证各一份，证明被告因不具备施工条件致使原告施工停止，停工损失的计算时间2012年7月16日停至2013年10月21日；4、周口金固商砼有限公司对账凭证一份，牛威信和黄玉山的收条各一份，证明原告为被告主体工程建到四层，垫资490万（其中借牛威信130万、黄玉山182万，本息已经支付），被告应支付该部分垫资的利息2205000元；5、被告收取原告的管理费用50万元，证明非法强扣费用应当予以返还；6、工人停工期间收到的停工损失25万元的收条三份、转款凭证一份，管理人员的工资表16张，证明原告因停工支付给工人的停工损失25万，支付管理人员的工资31.1万元；7、河南省政府非税收入票据两份，证明被告应当支付原告垫付的安全措施费199290元，垫交时间2013年6月25日到2014年8月4日，利息为83701.8元，农民工保证金165000元，垫交时间19个月，2013年7月2日到2015年2月2日，利息94050元，两项利息共计177751.8元；8、房租收条两份，证明原告在停工期间支出的房租损失31200元；9、钢管租赁合同及结算清单各一份，证明原告在停工期间租赁钢管的损失351230.58元；10、垫付变压器费用票据15张，证明垫付的费用22313.72元；11、塔吊租赁合同，收据各一份，证明停工期间塔吊租赁损失16.5万；12、陈合义证明一份，证明原被告双方约定垫资及利息，停工期间赔偿损失及利息约定情况，被告应当按约定支付原告损失；13、被告方朱国栋出具证明一份，证明在总的结算工程款中原告又退给被告方376414元，实际结算费用中应当扣除该376414元；14、垫付小额开支收据一张，证明原告给被告垫付2000元费用；15、2013年2月5日支付工程款的银行明细一份，证明2013年2月5日被告通过售房部经理党方杰支付15万元工程款，并不是被告说的现金借给原告的借款；16、建设工程施工合同一份，证明双方备案合同，被告提供的合同不是有效合同，不存在让利6%的合同条款；17、收条复印件二十份，证明收到的工程款包含有尚都伟业501、401、1002、903、804的房款，501、401、1002、903、804房屋应归原告所有；18、证人李某，证明尚都伟业小区当时停工期间补偿给工人工资30万元，钢管租赁及塔吊租赁损失经李某的手；证据19、协议一份，证明陈合义与朱从领合伙开发尚都伟业的项目。
被告永畅鸿源置业公司向法庭提供的证据为：1、施工合同一份，涉案工程是永畅建工集团有限公司承包的，而党国停是以永畅建工集团有限公司名义签订的合同，永畅建工集团有限公司应当参加本案诉讼，党国停对施工的利润不应当索取，双方约定的总工程款价格在核算后下附6%；2、工程结算造价审核认定表，证明双方核定的总价为13183455.07元，法院应当在造价的数额内审核党国停的非法所得，应当收缴；3、工程结算汇总，证明13183455.07元包含了所有的工程项目，是双方认可的总数额。我方已支付了工程款14108287.57元，原告多领走了工程款924832.5元，让利的6%为791007.3元，双方已确认，应当在总工程款中减除。双方结算时对施工中的所有纠纷给了一并解决，不存在原告方诉请的单列事项；4、发票5张，证明原告取得工程款并为我公司开具了发票，数额为14108287.57元，不存在拖欠原告的工程款。
被告永畅鸿源置业公司对原告党国停提供的证据质证意见：证据1、工程结算造价审核认定表和验收记录本身无异议，证明目的有异议，从该证据中显示的施工单位为河南永畅建筑集团有限公司，党国停是无资质施工人，其借用河南永畅建筑集团有限公司签订的合同承接工程，该行为是违法的。河南永畅建筑集团有限公司及党国停施工时存在迟延竣工的行为，与合同竣工日期不相符。该认定表中确定的审定造价，已包含了全部的施工项目；证据2真实性及合法性有异议，该决算书所决算的附属工程已包含在双方确认的工程结算造价审核确定表所确定的数额内，也就是说原告提供的证据1审定造价数额已经包含了双方的所有施工项目工程款，该决算书被告并未参与和委托，其合法性及效力不存在，不可作为本案的定案依据；证据3的违法行为通知书、停工报告本身有异议，首先违法行为通知书按照内容，该通知书不应当由原告持有，该通知书的内容与本案不具关联性，未有明确停工项目的详细名称，停工报告属于报告给鸿源置业有限公司公司的文书，应当有鸿源置业公司持有和保存，原告单方持有停工报告不能证明涉案的工程是否停工及停工原因。原告即使继续举证能证明涉案工程却因未办理行政许可手续而被停工过，那么该停工的责任应当有永畅建筑集团和党国停承担责任，因为作为建筑施工方未取得施工许可证的前提下，明知不可施工而去施工，责任应当自负，施工许可证系复印件，庭后我方向法庭提供原件核实他的真伪；证据4是原告与案外人发生的民事行为，与本案不具有关联性，不能作为本案的定案的依据，仅凭案外人书写的证明不足以证明党国停对涉案的工程有垫支行为，退一步讲，即使有垫支行为也是党国停和永畅建筑集团公司垫支的法律关系；证据5、永畅建工集团是否收取了原告的管理费与发包商无关联，发包商并未收到原告的管理费，所以管理费的结算应是原告和永畅建工集团之间的结算；证据6、证据本身有异议，均是案外人以个人书写的白条，是否与本案有关联无法核实，虽然有转账凭条是何性质无法确定。被告和原告及原告的挂靠单位进行了总工程款的结算核算，在核算时已经把包含了所有的应支付款项，所以原告提出的误工损失并不存在，加上党国停为非法施工，即使有损失也不应当支持；证据7、省政府非税收入票据不能证明为被告垫付了费用，即使查明确有垫付费用，对垫付费用没有约定利息的不应当支付利息，关于双方的所有支付款项均有双方核算确定，都包含在确定的总款内，不存在单项计算的事实；证据8、真实性有异议，案外人书写的收到条与本案不具有关联性，该收到条也没有注明是原告承租房屋而交付房租，或由被告确认过的因停工所支付的房租；证据9、证明及租赁合同均与本案不有关联性，不是原告签订的合同，也不是永畅建工集团签订，而是案外人签订的，不具有关联性，不能证明存在停工支付该项费用；证据10、从票据上显示均是电费，该票据上显示为被告名称，该费用是否由被告承担，或者是否由原告垫付的费用，仅凭票据不可认定，也不能说明电费的用途，该证据与本案不具有关联性；证据11、与本案不具有关联性，是案外人签订的；证据12、陈合义的证言，证人应当出庭作证，证人不到庭无法核实真实性，不能作为定案依据；证据13、该证明是在原、被告双方及永畅建工集团公司结算工程款在2015年9月6日工程结算时前所出的证明，该证明的内容已经体现在双方的结算汇总单中，且该证明的内容意思不明确，不足以认定原告方已退回了部分工程款；证据14、该证据不足以证明为被告垫付2000元费用，原告如果为被告垫付费用，应由其出具收据和证明，在整个项目开工前及施工中和验收时，该项目的所有手续都有永畅建工集团和党国停代办，原告仅凭票据不能证明垫付的费用。综上，原告出具的证据大部分均为案外人出具的手续，且均是不合法的票据，不可作为本案的定案依据，上述证据不足以证明被告应在支付原告工程款及其他费用；证据15、该证据是庭后提交证据，且该证据无法显示与本案有关联性，不予质证；证据16、本身无异议，在第一次开庭时我方也提交该证据，除主合同外，双方另行还签订了补充合同，按照合同第382约定，工程不得转包，该合同是由河南永畅建工集团鸿源置业有限公司和河南永畅建工集团有限公司签订的施工合同，与党国停没有关联，应当追加河南永畅建工集团有限公司作为本案第三人或被告参加诉讼，否则视为漏列当事人；证据17、庭后提交，系复印件不予质证；证据18、证人按照法律规定庭前申请应由法庭通知，才能参加出庭作证，不同意该证人出庭；证据19，该证据与本案不具有关联性，陈合义与朱从领不是本案当事人，本代理人无法核实真实性，不予质证。
原告党国停对被告永畅鸿源置业公司提供的证据质证意见：证据1、2、3、4、本案事实清楚权利义务明确，永畅建工集团有限公司非必须参加第三人，可不许追加。被告提供的合同在合同履行时由于发生了影响合同基础客观情况，导致双方对合同的变更，且在工程竣工后双方对此书面进行了确认。双方在主体工程竣工后对工程的造价按照书面的约定已履行完毕，该履行行为完全符合法律规定，被告提供的合同达不到其举证目的，双方对合同中约定的6%已失效，应以变更后的合同为准，应以双方确认的结算单据认定的工程款为准。被告方诉称已付的工程款14108287.57元，实支原告方工程款13703873元，被告提供的仅是建筑发票，实际支付工程款应以转账凭证为准，应当减去已扣除的工程款，即朱国栋书写的证明予以证实，党国停不存在多领取工程款，而是被告应当支付给原告附属工程款的一部分，剩余的并非仍未支付。双方对主体造价核定无异议，但是不包括原告承建的附属工程、停工损失、垫付费用及利息，党国停不存在非法所得，原告所主张的各项损失，均在法律明文规定的范围内。预算书部分有伪造的，我们的结算单报价包括主体工程。
法庭根据原告党国停的申请对原告承建的商都伟业综合楼附属工程进行价格评估，评估价格为600852.57元。同时，法庭对证人进行了调查。原告质证意见为：附属工程应根据评估结论支付工程款。被告质证意见为：1、原告申请对工程造价评估是在庭审结束后提出的，超出了举证期限，该报告不应作为本案定案的依据；2、我方向法庭提交的工程结算造价审核认定表是双方签字盖章认可的总工程造价，已经涵盖了所有工程项目造价，原告已经认可总工程及附属工程的核算总价，在我方提供的工程结算汇总中也包含了附属工程，故原告方在次提出对附属工程的造价评估属重复评估，重复计算工程款，该造价评估不能作为定案依据。对法庭询问陈合义的笔录有异议，陈合义作为证人应由当事人庭前申请，未经开庭质证，法庭对其进行询问剥夺了我方的发问权，对陈合义的询问笔录不能作为定案依据。对陈合义在第一次开庭时所提交的证人证言证明我们已提出了质证意见，即陈和义不存在合伙关系，朱国栋也不是尚都伟业的实际开发人。
依据有效证据材料结合庭审调查，本院确认以下案件事实，原告党国停于2012年借用河南永畅建工集团有限公司名义与被告永畅鸿源置业公司签订商都伟业建筑安装施工合同，该工程于2012年3月14日开工，原告党国停垫资主体工程建至四楼时，由于被告永畅鸿源置业公司未取得《建设工程规划许可证》，被周口市规划局于2012年7月16日责令停工，并对施工搅拌设备、塔吊加贴封条，2013年6月23日，河南永畅建工集团有限公司与被告永畅鸿源置业公司又签订一份商都伟业建筑安装施工合同。2013年10月21日，周口市规划局将商都伟业项目的《建设工程规划许可证》下发给被告永畅鸿源置业公司，该工程继续施工。2014年12月23日，该工程经有关部门验收为合格工程。2015年9月6日，经双方结算，该工程主体审定造价为13183455.07元，被告永畅鸿源置业公司已付工程款13731864.6元。
另查明，该工程的附属工程经鉴定价格为600852.58元，原告党国停垫资主体工程建至四楼时，共垫资4500000元（垫付时间15个月），双方口头约定月息3%。2014年1月24日和同年12月4日，被告永畅鸿源置业公司扣原告党国停管理费500000元。停工期间，原告党国停支付工人工资250000元，管理人员的工资311000元，建筑设备租赁费支出516230.58元，垫付安全措施费199290元（垫付时间2013年6月25日至2014年8月4日），垫付农民工保证金165000元（2013年7月2日至2015年2月2日），垫付变压器费用及其他小额开支24313.72元。
本院认为，原告党国停借用河南永畅建工集团有限公司名义与永畅鸿源置业公司签订的承包合同是双方当事人的真实意思表示，因原告党国停未取得建筑资质，所以，双方签订的建筑承包合同为无效合同，但是，该工程已竣工验收合格并交付使用，原告党国停有权向被告永畅鸿源置业公司索要下欠的工程款。造成工程停工是因被告未取得施工许可证，因此，因停工给原告造成的损失被告应当承担责任。停工损失为1077230.58元（工人工资250000元+管理人工资311000元+建筑设备租赁费+516230.58元）。被告永畅鸿源置业公司多扣原告党国停管理费368166元（500000元131834元），因双方管理费按总工程款（13183455.07元）的1%进行收取，应当返还。附属工程款为600852.58元，原告垫付变压器费用及其他小额开支24313.72元，被告已给付原告工程款13731864.6元，该工程的主体工程造价为13183455.07元，被告多支付工程款为548409.5元。被告应当给付原告工程款1522153.38元（1077230.58元+368166元+24313.72+600852.58元548409.5元）。因双方约定垫付款（4500000元+165000元+199290元）的利息，超出法律强制性规定，其超出部分，本院不予支持，应以中国人民银行同期借款利率进行计算。原告诉请的501、401、1002、903、804房屋应归原告所有，因未提供充分证据证明，且与本案不属同一法律关系，本院不予支持，原告党国停可另案起诉。原告诉请的房租损失31200元，该证据与本案不具有关联性，本院不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告河南永畅建工集团鸿源置业有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告党国停1522153.38元及利息（其中4500000元从2012年7月16日起至2013年10月21日止计算；199290元从2013年6月25日起至2014年8月4日止计算；165000元从2013年7月2日起至2015年2月2日止计算，均按中国人民银行同期借款利率计息）。
二、驳回原告党国停的其他诉讼请求。
三、驳回被告河南永畅建工集团鸿源置业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45277元，反诉费10121元，合计55398元，由原告党国停承担26877元，被告河南永畅建工集团鸿源置业有限公司承担28521元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 刘国君
审判员 连东超
陪审员 郭 磊
二〇一六年十二月三十一日
书记员 郭晓倩