上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民四（民）初字第241号
上海市嘉定区人民法院
民事判决书
（2014）嘉民四（民）初字第241号
原告肖凡
委托代理人杨傲霜，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人罗欣，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告上海妙坊企业管理咨询有限公司
法定代表人伍学经，该公司执行董事。
委托代理人杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
原告肖凡与被告上海妙坊企业管理咨询有限公司（下称妙坊公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院立案受理后，列先起诉的一方当事人肖凡为原告，妙坊公司为被告，对双方的诉讼请求一并审理，并案处理。本案依法由审判员陈曰良独任审判，公开开庭进行了审理。原告肖凡的委托代理人杨�霜、被告妙坊公司之委托代理人杨东汉等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖凡诉称，原告于2011年5月进被告公司工作，双方签订为期三年的劳动合同，约定原告担任商业拓展部门总监，月工资10680元，2012年1月1日起，原告月工资调整为13000元，并约定原告年度总业绩百分之十二的提成扣除其基本工资后的余额作为原告的绩效奖金。工作期间，原告平时及休息日、节假日经常加班，被告未支付加班工资。2013年2月及10月，被告分别支付原告2012年度提成奖金45000元及90000元，剩余提成奖金357816元至今未付。2013年12月5日，被告单方面解除与原告的劳动合同。现起诉要求被告支付2012年度绩效奖201816元、2013年度绩效奖59260元、克扣绩效奖25%的赔偿金65269元、2012年5月1日至2013年11月30日间休息日加班工资57977元。
被告妙坊公司辩称，被告已按约支付原告2012年度绩效奖金�双方未约定应付原告2013年度绩效奖金。原告不存在加班工作的情形，不应支付加班工资。被告已安排原告2013年休年休假。原告在被告明确考勤制度的情况下仍然多次旷工，经调整原告工作岗位，原告还是旷工，为此，被告解除与原告的劳动合同。要求驳回原告的诉讼请求。仲裁裁决缺乏依据。现起诉要求判决被告不予支付原告违法解除劳动合同赔偿金84456元、2013年1月至同年12月5日间5天年休假工资11149.4元。
针对被告的诉讼请求，原告认为被告未明确原告具体的旷工时间，也未扣发原告工资，系违法解除劳动合同。被告未安排原告2013年度休年休假，要求被告支付5天年休假工资，因此，被告的请求没有依据，要求驳回被告的诉讼请求。
经审理查明，原告系本市外来从业人员。2011年5月1日，原告进被告公司工作，担任销售总监，双方签订期限自2011年5月4日至2014年5�3日的劳动合同，约定原告月工资10680元，原告在公司服务期内享受10天的带薪休假。2012年1月起，原告月工资调整为13000元。2013年2月，被告支付原告2012年度提成（绩效）奖金45000元，同年10月，被告支付原告2012年度提成（绩效）奖金90000元。2013年12月5日，被告向原告发出“关于肖凡岗位调整的沟通函”，将原告调至办公室内勤岗位。2013年12月10日，被告以原告2013年8月至同年12月间累计旷工超过10日以上等为由，解除与原告的劳动合同。2013年12月27日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金84456元、2012年度绩效奖201816元、2013年度绩效奖59260元、2013年1月至同年12月5日间5天年休假工资11149.4元、克扣绩效奖25%的赔偿金65269元、2012年5月1日至2013年11月30日间26天的休息日加班工资57977元，为原告补缴2011年5月至2013年11月的�海市城镇社会保险费。2014年2月27日，该会嘉劳人仲（2013）办字第4778号裁决书作出裁决，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金84456元、、2013年1月1日至同年12月5日间5天年休假工资11149.4元，被告应为原告补缴2012年12月至2013年11月间上海市城镇社会保险费计52645.7元（其中包括原告应缴的社会保险费12079.2元），不支持原告其他的仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，分别诉至本院。
审理中，被告提供经公证的电子邮件显示，2013年6月19日，被告公司人事李某向原告在内的员工发送电子邮件，内容为“今天开始启用考勤机，大家上、下班不要忘记考勤”。2013年11月4日，被告公司总经理伍学经向原告在内的员工发送电子邮件，内容为“……另外有些同事不依照规定以指纹机打卡，这样的行为等同于违反公司管理的规定，除非有合理的原因，否则公司HR会直接发出提醒�警告函件……”。原告对电子邮件中的内容未予认可。因该电子邮件经公证导出，原告未申请对电子邮件相关内容进行司法鉴定，本院对电子邮件的真实性予以认定。2013年12月10日，被告发出“关于肖凡工作内容调整的详细说明”，其中工作时间为：上午工作时间9：00-12：30，午餐12：30-13：30，下午工作时间13：30-18：00。
庭审中，原告提供其与肖某某之间QQ聊天记录下载文本一份，用于证明原、被告约定被告给予原告2012年提成比例12%。该QQ聊天记录显示，2013年3月25日，肖某某发送“请打印与伍老师签订的合约的签字版给我，我们一起核算一次，按照我们上次谈及的，我在2012年度保证你的总收入达到销售的12%，我履行这个承诺，这是框架方案，执行细节需要核算”。原告另提供2013年12月10日与肖某某的电子邮件往来，2013年12月10日，原告向肖某某发送电子邮件，称“�查看之前跟LLOYD（伍学经）结算的邮件再说，那份合约是签署了之后，LLOYD拿回去自己找不到了。后续执行即参照后面12月份的版本执行。这个跟2013的没关系。同样如果2012的执行了，员工有理由不接受随意的变更，尤其是在待遇消减的情况下。同样你拿回去的协议，三番两次拒绝给我书面回复，在QQ的回复中进行承诺，又不予履行。同样在执行完上汽项目讨论的当夜，回避核算你承诺的部分”。同日，肖某某向原告发送电子邮件，称“你没有将与公司签署的书面绩效管理责任书来找我，导致我和你没有机会讨论执行细节。请看你手里拿到的我的回复，我需要你和你的直接上司伍学经总经理签订公司的绩效管理责任书后，将有效签字的书面合约来找我细化执行细节，你没有来找我。任何承诺都不是单方面的，你不来找我，我就没有办法知道你对我的承诺”。
以上事�，有裁决书、劳动合同、电子邮件、员工离职交接单、仲裁庭审理笔录、当事人陈述等证据，经庭审质证，证据确实，事实清楚。
本院认为，根据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告已支付原告2012年度绩效奖金13.5万元，关于原告主张应按12%支付2012年绩效奖金。首先，原告确认该绩效奖金提成比例需与被告签订书面协议，没有书面合约不能作为主张该项待遇的依据；其次，肖某某强调在大半年前QQ中的承诺仅是一个框架想法，须由有效签字的书面合约细化执行细节，而这需要双方的承诺，因此，原、被告未就2012年度按销售总额12%支付绩效奖达成协议。原告亦未提供充分、有效的证据证明原、被告约定或者被告承诺应给予原告2013年度绩效奖。另，依据劳动合同法规定，用人单位存在未足额支付劳动者劳动报酬等的，由劳动行政部门责令限期支付，原告未向劳动行政部门申请，要求被告支付2012、2013年度绩效奖金，其要求被告支付克扣绩效奖金25%赔偿金，亦没有法律依据，故原告要求被告支付2012年度、2013年度绩效奖及克扣绩效奖25%赔偿金的请求，尚无相应的事实及法律依据，本院难以支持。根据被告公司规定，加班需办理加班申请手续，经公司批准后才确认其加班。原告系公司高级管理人员，理应遵守该制度，原告未提供充分证据证明被告已确认原告存在休息日加班工作及加班时间的事实，故原告要求被告支付2012年5月1日至2013年11月30日间休息日加班工资的请求，亦无相应的事实依据，本院不予支持。另据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本�有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。依据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2013年12月10日，被告以原告2013年8月至同年12月间累计旷工超过10日以上等为由，解除与原告的劳动合同。首先，被告未明确原告具体的旷工时间。被告未提供充分、有效的证据证明原告该期间存在无故旷工的事实，被告提供的考勤记录，原告未予认可，而被告在作出与原告解除劳动合同的同一天，才发出“关于肖凡工作内容调整的详细说明”，其中明确了原告的工作时间，显然，被告提供的原告考勤记录，针对原告而言的客观性、真实性难以认定；其次，被告提供的电子邮件证明自2013年6月起，公司对原告在内的员工实行指纹考勤，同年11月，被告公司法定代表人伍学经向全体员工进一步强调遵守考勤制度，并告诫员工如不遵守考勤制度，公司HR将给予提醒及警告函。而根据被告提供的原告考勤记录显示，自2013年8月起，原告未有考勤记录，但被告相关工作人员从未提醒、警告原告，原告每月工资全额发放，即公司对原告的考勤结果未予确认，因而亦未认定原告的旷工事实；再次，自2013年6月起，原、被告对于原告的待遇存在重大分歧，经协商未果后，被告于2013年12月5日以原告已经决定合约到期后不再与公司续约等为由将原告�销售总监（大客户经理）调整至办公室内勤岗位，显然，被告表示不愿与原告履行劳动合同才作出解除劳动合同的处理，因此，被告解除原告劳动合同的理由不能成立，应予撤销，故被告要求判决不予支付原告违法解除劳动合同赔偿金的请求，尚无相应的事实依据，本院难以支持。根据职工带薪年休假规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告未举证证明已安排原告2013年休年休假，被告应按原告工资水平折算支付原告2013年1月至离职前5天年休假工资，故被告要求判决不予支付原告2013年1月1日至同年12月5日间应休未休年休假工资的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十�第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第二款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告上海妙坊企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告肖凡违法解除劳动合同赔偿金人民币84456元；
二、被告上海妙坊企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告肖凡2013年1月至同年12月5日间5天应休未休年休假工资人民币5977元；
三、驳回原告肖凡要求被告上海妙坊企业管理咨询有限公司支付2012年度绩效奖201816元、2013年度绩效奖59260元的诉讼请求；
四、驳回原告肖凡要求被告上海妙坊企业管理咨询有限公司支付克扣绩效奖25%的赔偿金65269元的诉讼请求；
五、驳回原告肖凡要求被告上海妙坊企业�理咨询有限公司支付2012年5月1日至2013年11月30日间休息日加班工资57977元的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告肖凡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 陈曰良
二〇一四年六月四日
书记员 姚 怡
审判员 陈曰良
二〇一四年六月五日
书记员 姚 怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的�向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。