广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第247号
上诉人（原审原告）李某冉。
委托代理人曾爱东、沈丹珊，均系国信信扬（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方某孚。
委托代理人许耿才、陈敏华，均系广东耿介律师事务所律师。
上诉人李某冉与被上诉人方某孚因离婚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，于同年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人李某冉和委托代理人曾爱东、被上诉人方某孚和委托代理人许耿才、陈敏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，李某冉、方某孚于2007年7月经人介绍认识，2009年某月某日登记结婚，2011年某月某日生育儿子方某某。婚后，李某冉、方某孚及儿子与方某孚父母一同居住在……。双方婚后因性格、生活习惯不同等常发生纠纷。……。2014年4月15日，李某冉以双方感情确已破裂为由诉至原审法院，请求判令：1、李某冉与方某孚离婚；2、婚生儿子方某某由李某冉抚养，方某孚每月支付抚养费3000元至孩子18周岁止；3、按照保护无过错方原则依法分割夫妻共同财产，即方某孚持有的上海某某有限公司40%的股权（首期出资额3000000元）、方某孚从交通银行账户转移的现金存款100万元、方某孚投资300万元购买的基金财产等依法分割；4、方某孚向李某冉支付精神损害赔偿金5万元；5、方某孚承担本案诉讼费、评估费、鉴定费等诉讼费用。一审诉讼期间，2014年5月19日，李某冉擅自带儿子到……居住，双方自此分居生活至今。一审诉讼期间，经原审法院主持调解，双方就离婚及部分财产的分割达成协议，即：1、李某冉、方某孚离婚；2、粤……小轿车、……房产及李某冉住房公积金归李某冉所有，……房产所欠银行按揭款由李某冉负责偿还；方某孚在上海某某有限公司拥有的40%的股权（出资额300万元）归方某孚所有。但双方在孩子抚养权的问题上，经多次协商，仍未能达成一致意见。双方均强烈要求抚养孩子。原审法院另查明，李某冉在庭审时称其月工资收入为4000元，方某孚称其月工资收入为10000元。2014年4月2日，方某孚存入交通银行股份有限公司汕头长银支行100万元，当日该款项由方某孚转走。2010年4月20日，方某孚母亲陈×珊通过交通银行股份有限公司汕头中区支行转账300万元到方某孚账户委托方某孚认购基金。原审法院查明上述事实，有李某冉、方某孚的《身份证》、《人口信息查询表》、《结婚证》、《常住人口个人信息表》、上海某某有限公司《档案机读材料》、杜某某在微信群上公开使用的微信头像照片3张、李某冉与方某孚的手机短信内容、李某冉与方某孚的对话录音三段、……房《房地产权证》复印件一份、汕头市金平区……幼儿园《证明》复印件一份、汕头市公安局交通警察支队车辆管理所《查询信息》复印件一份、交通银行《零售客户交易明细清单》原件二份以及《庭审笔录》等在卷为证，足以认定。
案经原审法院审理认为，鉴于李某冉、方某孚对离婚及部分夫妻共同财产的分割达成一致意见，原审法院予以照准。婚生孩子方某某从出生至李某冉起诉后的5月19日，系与李某冉、方某孚及方某孚父母一同居住生活，与李某冉、方某孚及方某孚父母已建立深厚的感情，方某孚家庭环境较好，能给孩子提供较为优越的生活环境，且方某孚之父母也愿意帮带孙子，故婚生孩子方某某由方某孚抚养较为合适。对于李某冉提出方某孚存在第三者的问题，由于李某冉尚未提供充分有力的证据予以证明，且方某孚予以否认，故对李某冉的该项主张，原审法院不予采纳。李某冉要求对方某孚投资300万元购买的基金进行分割，因该基金系由方某孚母亲陈×珊委托方某孚购买的，该基金的所有权系方某孚母亲陈×珊所有，李某冉又无法举证证明该基金系由陈×珊赠与方某孚的，故李某冉要求分割该基金的主张，于法无据，原审法院不予支持。李某冉要求分割方某孚从交通银行提走的现金存款100万元，因该款系方某孚在2014年4月2日以现金形式存入交通银行股份有限公司汕头长银支行，方某孚未能举证证明存入的100万元系他人所有，故该款应按夫妻共同财产进行分割，由李某冉、方某孚各得50万元。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、准予李某冉与方某孚离婚；二、婚生孩子方某某由方某孚抚养。李某冉自判决生效次月起于每月10日前支付孩子抚养费每月800元至孩子18周岁止；三、李某冉有探望孩子的权利。李某冉于判决生效次月起每周周六上午10时到方某孚家中带孩子外出共同生活，至次日上午10时将孩子带回方某孚处交给方某孚；四、李某冉名下的粤……小轿车、……房产及住房公积金归李某冉所有，……房产所欠银行按揭款由李某冉负责偿还；五、方某孚在上海某某有限公司拥有的40%的股权（出资额300万元）归方某孚所有；六、方某孚于判决生效之日起三十日内向李某冉支付500000元；七、李某冉、方某孚各自衣物、证件归各自所有；八、驳回李某冉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2万元（已减半）由李某冉、方某孚各负担1万元。李某冉已预交受理费7275元，李某冉、方某孚于判决生效之日起七日内分别向原审法院交纳受理费2725元、1万元。
上诉人李某冉不服原审判决，向本院提起上诉认为，首先，一审法院不审查答复李某冉提出的法官集体回避申请，程序违法。一审开庭前，法庭组织双方进行证据交换，方某孚向法院提交其父亲方某某担任金平区副区长、政协金平区委员会正处级干部等证据。鉴于按现行体制，金平法院在人财物方面与金平区政府关系密切，也受区政协监督，方某孚父亲的职务，与法院有重大利害关系，可能影响案件的公正审理。为确保案件得到公正审理，李某冉依据民诉法第四十四条的规定，在2014年7月11日向金平法院提出全体法官集体回避申请。一审法院收到申请后，没有依法向上级法院请示，作出是否同意回避申请的决定，而迳行决定开庭。李某冉认为，一审法院上述做法违反民事诉讼回避制度，程序违法。其次、一审法院严重偏袒方某孚，没有认定方某孚存在婚外情并追究其过错责任，系认定事实错误，判决不公。……。这一系列证据，取证合法，内容充分确凿，证据相互印证，形成完整的证据链，方某孚自始至终对李某冉的举证无法提供任何反证反驳。然而，令李某冉万分不解的是，原审法院在对李某冉所举证据均予以采信的基础上，却自相矛盾作出“原告尚未提供充分有力的证据予以证明，且被告予以否认，故对原告的该项主张，本院不予采纳”的结论。……，一审法院判决严重偏离公正轨道，在孩子抚养权归属、夫妻共同财产的认定和分割、过错损害赔偿责任等方面，让方某孚逃脱其应承担的代价和法律责任。另外、一审法院违背儿童利益最优原则，错误地将婚生儿子判归方某孚抚养，严重损害妇女儿童和无过错方的合法权益。本案最大的争议焦点是孩子的抚养权归属问题。根据现行法律规定和审判实践，审理孩子抚养权时，应综合考虑夫妻双方的各自条件和实际情况，从更有利于孩子健康成长的原则出发判定孩子抚养权的归属。按照法律规定，一审判决认定“婚生儿子方某某与原，被告及被告父母已建立深厚的感情，被告家庭环境较好，能给孩子提供较为优越的生活环境，且被告之父母也愿意帮带孙子，故婚生孩子方某某由被告抚养较为合适”，该判决毫无法律依据，不能成立。李某冉在长期与孩子共同生活、直接尽到监护抚养教育义务、收入稳定程度、生活环境情况、与孩子的感情基础、孩子对母亲的生活紧密联系度和依赖程度、道德品行、受教育程度等监护条件、监护能力方面，均比方某孚更具有优势，更有利于抚养教育一个年仅3岁的幼童，更有利于孩子在母爱的沐浴下健康快乐成长。具体理由如下：1、儿子方某某刚满三岁，年龄幼小，对母亲的依赖性大。自出生以来，一直由李某冉亲自照顾、抚养教育，李某冉对孩子的体质、生活习性了然于心，每天细心观察孩子的一言一行，用心记录孩子成长的点滴，通过家园联系手册的方式，及时与老师沟通。孩子晚上也习惯于随李某冉一同入睡，如果孩子归李某冉抚养，离婚后，孩子的生活环境几乎没有改变，若判归方某孚抚养，让幼小的孩子离开从小到大形影相伴的亲生母亲，才是极大改变孩子的生活环境和生活习惯，必将对孩子的心理、心灵和精神产生严重影响，不利于孩子的健康成长。2、李某冉是国家机关公务人员，工作及经济收入稳定，名下拥有160平方的住房，足以为孩子提供良好的居住环境和生活条件。而方某孚常年累月住在上海，对孩子无法直接履行监护和抚养教育责任。如果孩子归方某孚抚养，方某孚至多将孩子交由其年迈的父母带养。这样的判决，不符合儿童最佳利益原则。3、李某冉思想健康、品行优良，生活作息正常，家庭责任心强，多次获得单位嘉奖，孩子与李某冉共同生活，李某冉能以身作则培养孩子正确的人生道德观。……。根据司法解释的规定，应优先考虑李某冉的抚养请求。4、李某冉是独生女，母亲已经退休，有文化，年纪较轻，身体健康，从2013年10月份以来就从安徽来到汕头居住，专门来汕帮李某冉带孩子。实际上，2014年5月19日，李某冉带着孩子与方某孚正式分居后，李某冉的母亲就帮带孙子，儿子与外婆已建立了深厚感情。对方某孚父母来说即便他们有强烈的愿望帮方某孚带孩子，但是，抚养教育孩子是父母的专属权利和义务，依据法律规定，只有在未成年子女的父母死亡或者因身体、因受羁押等原因确无能力直接抚养孩子的特殊情况下，法院才可将孩子判由祖父母或者外祖父母代为抚养。而且隔代抚养弊端良多，老人过度的溺爱娇惯孩子，容易让孩子养成不良的行为习惯或不端性格。父母是孩子成长的第一所学校，教育对孩子极其重要，方某孚父母的文化学识根本无法与年轻、高学历、具备现代科学文化知识和技能，并能亲力亲为在教育辅导孩子的孩子母亲相比。一审判决以孩子与其祖父母已建立深厚感情为由判决孩子归方某孚抚养，缺乏法律依据，不利于孩子健康成长和获得更好的教育。综上，李某冉的抚养能力、抚养条件明显优于方某孚，孩子只有与李某冉一起生活，由母亲亲自抚养教育，才最有利于孩子的健康快乐成长，这是母亲的基本权利，也是孩子的基本权利。李某冉将穷尽一切法律途径，为孩子、为自己争取合法权益。方某孚不顾孩子身心健康和安全，强行抢走并藏匿孩子，交付他人看管，请求责令方某孚立即将孩子交还李某冉监护抚养，并先行裁定中止方某孚的探视权。……方某孚的举动，不仅给李某冉身心造成巨大伤害，也伤及孩子幼小的心灵，造成难以磨灭的阴影。根据法律规定，请求法院责令方某孚将孩子立即交由李某冉监护抚养，并先行裁定二审诉讼期间中止方某孚的探视权。最后、一审法院错误认定夫妻共同财产，在财产分割上并无体现婚姻法规定的照顾妇女儿童和无过错方原则，损害李某冉的财产权益。1、一审法院不顾客观事实，不加深入调查，片面采信方某孚说法，认定方某孚名下300万元基金财产系其母亲委托，不属夫妻共同财产是错误的，严重违背事实。从方某孚提供的证据显示，方某孚在夫妻关系存续期间即2010年4月20日在其名下银行账产划款300万元用于购买基金，至今持有该项财产，故李某冉主张，该基金财产应认定为夫妻共同财产并按照顾妇女儿童和无过错方原则予以分割。方某孚辩称该基金系其母亲委托其代持，不属夫妻共同财产。一审法院在方某孚无法解释该巨额资金合法合理来源、无法提供任何委托手续的情况下，偏信方某孚一面之词，认定“该基金系由被告母亲陈某珊委托被告购买的，该基金的所有权系被告母亲陈某珊所有”。一审法院该认定毫无依据。……。退一步说，即便这300万是方某孚母亲所有，从其将该笔资金过户至方某孚名下之白起，应视为其母亲将该笔资金赠与给李某冉、方某孚，同样属于夫妻共同财产。况且该笔资金自赠与之日起至今已长达四年多时间，一直由方某孚持有、操作和收益。一审法院不仅在孩子抚养权上剥夺李某冉的合法权益，在夫妻共同财产，的认定和分割上也违背事实，判决不公，严重损害李某冉应分得的财产份额。2、方某孚还在协商离婚期间转移夫妻共同财产，应当在分割夫妻共向财产上予以少分或不分。虽然一审法院对于方某孚交通银行账户转移的存款100万元依法认定为夫妻共同财产并予以平均分割，但该笔资金已被方某孚转移，判决的仅为金额，而非现金。方某孚在协商离婚期间将该笔巨额存款取走，明显是恶意转移夫妻共同财产，依照法律之规定，对该部分财产方某孚应予以少分或者不分，或者按照照顾妇女儿童和无过错方原则多分给李某冉，而不是平均分割。方某孚对离婚负有严重过错，应依法向无过错方支付精神损害赔偿金。……李某冉的精神受到极大刺激，身心遭受严重伤害，依据法律规定，李某冉作为无过错方有权请求损害赔偿。根据损害程度、方某孚的经济条件等，请求法院判决方某孚支付损害赔偿金5万元合法有据。综上所述，一审判决背离客观事实，适用法律错误，判决不公，程序违法，严重损害李某冉作为妇女和婚姻无过错人的子女抚养权、财产分割权、无过错方损害赔偿请求权以及回避申请权，以致李某冉的合法权益未能得到保障。李某冉请求二审法院主持公道，依法查明事实，纠正一审法院的错误判决，撤销原审民事判决书第一、二项判决，改判为婚生儿子方某某由李某冉抚养，方某孚自判决生效次月起每月10日前支付孩子抚养费3000元至孩子18周岁止；撤销原审民事判决书第三项判决，改判为方某孚有探望孩子的权利，每月探望孩子一次，具体探望时间、方式由李某冉与方某孚协商确定；请求责令方某孚立即将被其带多人强行入室抢走并藏匿起来的婚生儿子方某某（年仅3岁）交还李某冉监护抚养，先行裁定中止方某孚的探视权；撤销原审民事判决书第六项、第八项判决，改判为按照顾无过错方（李某冉）的原则依法分割夫妻共同财产：1、方某孚从交通银行账产转移的现金存款100万元；2、方某孚投资300万元购买的基金财产；撤销原审民事判决书第八项判决，改判为方某孚向李某冉支付精神损害赔偿金5万元；本案一审、二审全部诉讼费用由方某孚承担。
被上诉人方某孚答辩称，李某冉提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉，并撤销一审判决第六项判决，将一审判决第三项判决改判为李某冉每周六上午10时到方某孚处探望孩子。……。其次、儿子方某某由方某孚抚养，更有利于小孩健康成长，更有益于儿子形成良好个性和人际关系，且与李某冉相比，方某孚在经济、生活居住环境和家庭、亲友氛围方面更有优势。……。因此，方某孚无法相信儿子若随李某冉生活，会得到妥善的照顾。一审判决后，方某孚为了小孩的健康成长和学习，从李某冉处接小孩回家，现小孩都是由方某孚陪同生活，正常生活，正常上学。最后，原审判决第三项对探视孩子的判决不当，应依法予以改正。原审判决第三项判决李某冉每周六上午10时带孩子外出共同生活，次日上午10时将孩子带回方某孚处，这样的探视次数和方式不利于孩子稳定生活和学习，会造成让孩子对生活、学习环境无可适从，请求法院改判为李某冉每周六上午10时到方某孚处探望孩子。关于夫妻共同财产的处理，一审判决第六项判决是没有事实和法律依据的。2014年4月2日，方某孚存进交通银行并于当日转走的100万元是生意上的来往款，是已经不存在的，一审判决判决其为夫妻共有财产并加以分割是没有事实和法律依据的。原审法院认定300万基金属于方某孚母亲所有是正确的。在本案中，有足够的证据证明购买基金的300万元是属于方某孚母亲的，方某孚母亲也从来没有做出将该资金赠送给方某孚的意思表示，该资金是属于方某孚母亲的。综上所述，李某冉提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉并撤销一审判决第六项判决，将一审判决第三项改判为李某冉每周六上午10时到方某孚处探望孩子。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
二审审理期间，方某孚对其在答辩状中所称的“不需李某冉承担抚养费用”的陈述，向本院明确该表态的前提是二审改判李某冉每周六上午10时到方某孚处探望孩子的情况下，才不需李某冉承担抚养费用。
二审审理期间，李某冉提交以下证据：1、报警回执、《治安调解协议书》，拟证明方某孚2014年8月22日带领多人闯入李某冉住处将儿子强行带走后，将孩子藏匿起来，不让李某冉探视也没有电话联系，孩子音讯全无，下落不明。李某冉多次到方某孚住处寻找孩子，均找不到孩子。……2、方某孚2013年－2014年离汕时间统计表。拟证明方某孚全年有一半以上时间不在汕头，未能尽到直接抚养监护和教育孩子的责任，一审判决儿子归其抚养违反法律规定，严重损害孩子和李某冉的合法权益。
方某孚对上述证据质证称，对证据1的真实性无异议，但无法证明其要证明的内容，其无事实和法律依据。对证据2列明的内容，方某孚无法确认。因当时上海的公司刚成立，是比较忙。但无法说明方某孚就没有时间照顾孩子，李某冉也经常被单位派出公干。
二审审理期间，李某冉向本院提出调查取证的申请，一份是关于方某孚在交通银行股份有限公司汕头分行账户的调查取证申请，一审根据李某冉的申请，原审法院已经发函给交通银行股份有限公司汕头分行要求查询方某孚的个人储蓄存款情况，交通银行股份有限公司汕头分行已于2014年5月29日回复原审法院，二审，李某冉的申请，本院不予准许。第二是李某冉申请调查关于方某孚和案外人杜某某购买机票次数和飞行记录的情况，对该申请，本院认为，该申请调查收集证据要证明的事实与本案没有关联性，本院不予准许。
本院认为，本案二审的争议焦点系原审判决对李某冉与方某孚婚生儿子直接携带抚养和分割夫妻共同财产的处理是否妥当。关于李某冉与方某孚婚生儿子方某某的直接携带抚养问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。具体到本案，因李某冉与方某孚婚生儿子方某某出生后大部分时间跟随方某孚大家庭生活，由李某冉、方某孚及父母携带照顾，已形成一个较为稳定的生活环境，因此，原审考虑双方的实际情况，判令方某某由方某孚直接携带抚养并无不当，本院予以维持。关于方某孚在上诉答辩中提出的探视权的行使方式确定问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”李某冉与方某孚离婚后，李某冉作为方某某的母亲有探视的权利。关于探视权的行使方式。由于双方无法达成一致，原审判决确定李某冉每周周六上午10时到方某孚家中带孩子外出共同生活，至次日上午10时将孩子带回方某孚处交给方某孚，符合人之常情和法律规定，本院予以维持。方某孚答辩主张李某冉每周六上午10时到方某孚处探望孩子的请求，本院不予支持。关于李某冉主张方某孚账户中的300万元基金财产应予作为夫妻共同财产进行分割的问题。经查，2010年4月20日，方某孚母亲陈×珊通过交通银行股份有限公司汕头中区支行采用卡卡转账的方式将上述300万元资金转到到方某孚账户，并以方某孚的名义认购基金。该笔资金的来源、去向清楚，不属于夫妻共同财产，一审不支持李某冉要求分割该基金的请求正确，本院予以维持。关于李某冉主张方某孚应向其支付精神损害赔偿金5万元的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条关于“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”的规定。具体到本案，由于李某冉未能提交充分的证据予以证明方某孚存在上述法律规定情形，李某冉的诉讼请求缺乏事实依据，对于李某冉的该项主张，本院不予支持。关于李某冉上诉请求分割方某孚从交通银行账户转移的现金存款100万元的问题。因方某孚未能举证证明该100万元的去向，原审法院已经判决按夫妻共同财产进行分割，由李某冉、方某孚各得50万元，李某冉上诉要求多分该笔财产但未能明确诉讼请求和提供充分依据，对于李某冉的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人李某冉提出上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14000元，由李某冉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 翁汉光
审判员 吴晓如
二〇一四年十二月四日
书记员 林鸿瑜