浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉商终字第373号上诉人（原审被告）：张甲。委托代理人：董某某、张乙。被上诉人（原审原告）：张某。委托代理人：金某某。上诉人张甲为与被上诉人张某保证合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月30日公开开庭进行了审理。张甲及其委托代理人董某某、张某的委托代理人金某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：周某某系海宁市光跃塑料厂业主。2009年7月1日，海宁市光跃塑料厂向张某借款400000元，约定借款月利率为2分；同时约定“借款人并承担按3-5%计算的律师代理费”。上述借款由张甲提供连带责任保证。嗣后，借款人未归还张某借款本金，张甲也未向张某承担保证责任。2010年6月3日，张某向原审法院提起本案诉讼，请求判令张甲归还借款400000元，支付利息88000元（自2009年7月1日计算至2010年5月31日，此后按月利率2分计算至付清之日止），并支付实现债权费用24400元。原审法院受理后，因借款人海宁市光跃塑料厂（周某某）涉嫌犯罪，而本案又需以该案的审理结果为依据，故于2010年7月15日裁定中止审理。2011年6月7日，原审法院作出（2011）海刑初字第52号刑事判决，判决周某某犯非法吸收公某某款罪，其中认定周某某（海宁市光跃塑料厂）七次向张某借款2327000元（含本案借款），周某某已支付张某利息70000元。2011年6月21日，原审法院恢复本案审理。张甲答辩认为，张某与周某某在借条出具前就有借款关系，故借条不能排除实际可能是周某某以前借款没有归还而重新出具形成，也即张甲所担保的借款没有实际发生，故张甲不应承担保证责任；即使本案借款真实发生，但根据周某某以前的借款没有偿还的事实，可以认定张某在明知周某某没有偿还能力的情况下，仍然借款并让张甲担保，有相互串通骗取担保之嫌。原审审理中，双方同意周某某已支付的70000元利息按每笔借款数额平均分摊，即本案借款已支付利息12033元（40÷232.7×70000元）。原审法院认为：海宁市光跃塑料厂向张某借款400000元，并由张甲担保，事实清楚、证据充分，足以认定。张甲虽认为本案借款可能没有实际履行且张某与周王某某串通骗取张甲担保的可能，但张甲未提供充分证据佐证其主张，应承担举证不能的后果，故张某要求张甲归还借款400000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。张某要求张甲按月利率2分支付利息，由于约定的借款利率已超过中国人民银行颁布的同类贷款基准利率（短期贷款利率为年息4.86%）的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，超出部分的利息不予保护，故张某请求的利息中超出银行贷款利率四倍部分，不予支持。至于张某要求张甲支付律师代理费24400元的诉请，因该款项张某尚未实际支付，故不予支持。需要指出的是，主债务人周某某已构成非法吸收公某某款罪，本案借贷合同和担保合同的效力如何认定。本案借贷合同和担保合同均应认定为有效，理由是：首先，本案借贷合同形式上不存在其他无效情形；其次非法吸收公某某款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律行为事实，并不构成非法吸收公某某款的刑事法律事实。也即非法吸收公某某款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。至于担保合同的效力，由于担保合同本身不存在瑕疵，在主合同有效的情况下，担保合同也应当然认定为有效。故张甲应当对本案借款承担清偿责任。但张丙通过（2011）海刑初字第52号刑事案件追赃后获得清偿的，在本案中可予以扣除。据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及中华某某共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：一、张甲归还张某借款本金400000元，并支付自2009年7月2日按年利率19.44%计算至实际付清之日止的利息（已支付的12033元利息相某某以扣除）；二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费8924元、财产保全费3120元，合计12044元，由张某承担1200元，张甲承担10844元。张甲上诉称：一、周某某在公安某某的供述称其先写借条找担保人签字后再去银行取款，故张丁提供取款的凭证，否则有合理理由认为本案借款未实际发生。二、张某与周某某之间款项来往不清，存在虚假事实，即使两人在公安某某的讲法成立，也应认定周某某已支付张某8万元，并应算作本金。三、张某与周某某对借款用途的说法不一致，周某某虚构事实向张某借款，构成诈骗罪；无论是构成非法吸收公某某款罪还是诈骗罪，本案借款合同均因涉及刑事犯罪而无效，担保合同也无效，如张戊损失，应通过刑事追赃或附带民事诉讼来实现。四、张己次向多人发放高息贷款，数额巨大，已涉嫌构成非法经营罪，应将本案移送公安某某侦查，追究张某的刑事责任。五、张庚知周某某虚构事实及没有还款能力，还连续向周某某发放巨额高息贷款，明显属于相互串通骗取担保，该担保无效。请求撤销原判，驳回张某起诉，或驳回对张甲的诉讼请求，或将本案移送公安某某侦查。张某答辩称：原判认定事实正确，程序合法，请求予以维持。张甲在二审中提供如下证据：张某要求张金锐归还借款的民事诉状及海宁市光跃塑料厂出具给张某的借条，证明张某向其他人员发放贷款，涉嫌构成非法经营罪。张某质证认为：该两份材料均是复印件，对借条的真实性予以认可，对民事诉状的真实性不予认可，即使是真实的，也均属于民间借贷，不能证明张某涉嫌构成非法经营罪。本院经审查认为，张某的质证意见成立。本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。本院认为：张甲作为保证人在海宁市光跃塑料厂出具给张某的借条上签字，其为该笔借款提供连带责任保证的意思表示明确。在民间借贷中，借条一般具有借贷合意和借款交付的双重属性，且原审法院（2011）海刑初字第52号刑事判决已将本案借款确认为周某某非法吸收公某某款的一部分，故应认定本案借款已实际履行。周某某在公安某某供述称其先写借条找担保人签字后再去银行取款，张甲据此要求张某提供取款凭证，这是对证据的断章取义，即仅采用了供述中对自己有利的部分，片面加重了张某的举证义务。该刑事案件已确认周某某犯非法吸收公某某款罪，张甲认为其涉嫌构成诈骗罪缺乏事实依据。民间借贷为法律所允许，张某出借自有资金不符合非法经营的构成要件，如张甲认为其涉嫌构成非法经营罪，可自行向公安某某控告。张甲认为张庚知周某某虚构事实及没有还款能力而相互串通骗取张甲担保，亦不能提供证据证实，且与其认为周某某涉嫌构成诈骗罪的观点相悖。民事合同行为与刑事犯罪行为相交叉时，民事合同的效力要根据犯罪的性质、种类以及该犯罪行为与合同行为之间的关系来确定。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公某某款的刑事法律事实，非法吸收公某某款是数个“向不特定人借款”行为的总和，是从量变到质变的过程，两者并不等价。根据《中华某某共和国合同法》第12章及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等规定的立法精神，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。当事人在订立涉及非法吸收公某某款的单个民间借贷合同时，可能确实基于借贷的真实意思表示，自主决定交易对象与内容，并不必然导致违反法律法规效力性强制性规定、损害国家和社会公共利益等合同法规定的无效情形。故本案借贷关系应认定有效，作为从合同的担保合同在本身无瑕疵的情况下也为有效。债权人要求债务人提供保证人，是降低贷款风险的一种方法，保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。如将涉及非法吸收公某某款的民间借贷合同认定为无效，保证人以自己的担保错误作为不承担责任的抗辩理由，会造成实质意义上的不公，有悖于诚信和公平原则。综上，张甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8924元，由上诉人张甲负担。本判决为终审判决。审判长 章 能审判员 吴 伟审判员 安玉磊二〇一一年十二月十六日书记员 金孝佩