河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双桥民初字第819号
原告马胜力
委托代理人杜广升，河北承天律师事务所律师。
委托代理人王振华，河北承天律师事务所律师。
被告承德市晨都建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区水泉沟8号楼。
法定代表人孙连仕，职务总经理。
被告中金丰利酒业有限公司，住所地承德市兴隆县北营房镇北营房村。
法定代表人张秀英，职务总经理。
委托代理人武立斌，北京市乾源律师事务所律师。
委托代理人盛国平
原告马胜利与被告承德市晨都建筑安装工程有限公司、中金丰利酒业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日、2014年10月28日公开开庭进行了审理。原告马胜利及其委托代理人杜广升、王振华，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司法定代理人孙连仕、被告中金丰利酒业有限公司委托代理人武立斌、盛国平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马胜力诉称，原告挂靠被告承德市晨都建筑安装工程有限公司，担任其第一项目部经理。2011年5月9日被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司签订建设施工合同（该合同未交建设主管部门备案）。合同约定被告承德市晨都建筑安装工程有限公司为被告中金丰利酒业有限公司建设的兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目工程施工。2011年5月9日，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司将工程以内部承包的形式与原告签订承包合同，原告承担被告承德市晨都建筑安装工程有限公司所有该合同义务。原告还向被告承德市晨都建筑安装工程有限公司交付了500000.00元的工程保证金和前期运作费用，该保证金和运作费又转交到了中金丰利酒业有限公司。2011年5月24日，二被告重新签订了建设施工合同（该合同已经交建设主管部门备案）。2011年5月25日，被告中金丰利酒业有限公司补发了中标通知书，中标项目除了1号城堡工程外还包括2号、3号城堡工程，原告为中标工程项目的项目经理。2011年6月被告中金丰利酒业有限公司和原告协商，签订外墙工程补充协议，变更和增加了该工程中部分工程量。此后，原告为该项目的实际施工人，按约定为被告中金丰利酒业有限公司施工。2012年1月6日，在原告正常施工过程中，被告中金丰利酒业有限公司单方向被告承德市晨都建筑安装工程有限公司下发了解除合同通知。2012年1月18日，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司不经实际施工人原告的同意，私下和被告中金丰利酒业有限公司签订了协议书，同意原告任项目经理的第一项目部撤出施工，由第二项目部接替原告施工，并且对结算条款作出了违背备案合同的重新约定。该条款也严重侵害了实际施工人原告的利益。3月28日，被告晨都公司和原告及接替原告的第二项目部协商了交接事宜，原告被迫同意撤出施工现场。交接双方核对了工程量和工程进度。原告经核算，在施工期间已经完成的工程人工费、材料费、机械费等其它建筑成本共支出9114300.00元，被告中金丰利酒业有限公司通过被告承德市晨都建筑安装工程有限公司只向原告支付工程款6711100.00元，被告中金丰利酒业有限公司尚有工程款2403200.00元未向原告支付。另外，原告通过被告承德市晨都建筑安装工程有限公司向被告中金丰利酒业有限公司交付保证金和前期运作费500000元，因原告对一号城堡工程主体施工完毕，便被二被告强行解除合同，所以上述保证金和运作费应当返还。原告多次索要，二被告总借故推托。故请求人民法院判决被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司给付原告工程款2403200.00元，返还工程保证金、前期投入费用500000.00元。并支付逾期付款利息。
原告提供如下证据：一、《兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目1号城堡及生产车间施工合同》，该合同签订时间为2011年5月9日，原告在本合同中为被告公司的代表人，证明原告为实际施工人，并且该合同没有备案。二、项目工程承包协议，该协议与1号证据相互印证，证明原告为该工程的实际施工人。三、河北省建设施工合同示范本-----《兴隆县北营房镇山楂干红饮品1号城堡及生产车间施工合同》，证明1.该合同签订时间为2011年5月24日，合同内容变更了被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于2011年5月9日签订的合同，并且该合同已经建设主管部门备案。2.按照法律规定原告与被告的权利义务应当以2011年5月24日签订的合同为准。四、建设工程招标中标通知书，1.证明被告承德市晨都建筑安装工程有限公司系所涉工程的中标单位，原告马胜力为中标工程的项目经理，通过与一、二号证据结合，印证了原告为该工程的实际施工人。2.证明此前原告交的保证金和前期运作费用用在了1.2.3号酒庄的工程项目上。五、关于院墙工程的补充协议，证明：1.2011年6月13日，被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司签订了关于院墙工程的补充协议，该协议增加了原告的工程量。2.该增加的工程应由被告给付工程款，但被告至今尚未给付。3.进一步印证原告为实际施工人。六、中金丰利酒业有限公司第2012（1）号解除合同通知书，1.证明被告中金丰利酒业有限公司对被告承德市晨都建筑安装工程有限公司下发解除合同通知。2.中金丰利酒业有限公司并未通知实际施工人既本案原告马胜力来处理此事。3.此建筑施工合同的解除系被告中金丰利酒业有限公司单方提出。七、协议书，证实1.二被告于2011年5月24日签订的合同并未解除，只是在没有原告实际施工人马胜力参加的情况下变更了原合同，原告并未参加此次协议的签订，该协议损害了原告的合法权益，因此，该协议属于无效协议。2.被告晨都公司并未及时通知实际施工人来处理涉案工程问题。八、承德市晨都建筑安装工程有限公司文件第（12004）号，1.证明被告承德市晨都建筑安装工程有限公司对结算条款变更存在过错。2.此时被告承德市晨都建筑安装工程有限公司单方更换实际施工人，侵害了原告的合法权益。3.原告未能及时拿到足额工程款（含损失），被告承德市晨都建筑安装工程有限公司对此有过错。九、关于1号城堡及生产车间工程交接事宜协议，证明1.原告被迫撤出施工现场，被告承德市晨都建筑安装有限公司对该工程已另行施工。2.原告撤出施工现场后，二被告应当对原告已完成的工程进行结算，足额支付工程款。十、原告实际支出的五项表，证明1.原告对此次施工共花费约9114331020元。2.二被告应当按备案合同进行审计结算，按审计结果足额支付工程款。十一、承德市晨都建筑安装工程有限公司及马胜利往来明细，证明1.原告撤出施工现场，应得工程款约为9114331.20元，被告共给付原告6711087.58元，还差约2403200.00元。2.二被告未能及时给付该工程款。十二、保证金和前期运作费收据，证明1.被告承德市晨都建筑安装工程有限公司收原告的300000.00元的保证金，已经具备返还条件，应当返还给原告。2.被告承德市晨都建筑安装工程有限公司收原告给付的200000.00元运作费是违法的，应当返还给原告。3.该证据与一、二、四号证据相互印证，证明原告马胜利为该工程项目的实际施工人。十三、中金丰利酒业有限公司工程部发出的通知，1.证明截止到2012年7月13日被告的施工手续并不完善。2.证明因被告延误工期的原因致使工程款有所增加。十四、现场照片，1.证明因自然灾害造成费用增加，按照备案合同约定应当由被告承担。2.证明因暴雨延误工期的原因致使工程款有所增加。十五、承德正元造价咨询有限公司鉴定报告书；十六、承德正元造价咨询有限公司围墙工程说明；17鉴定费票据。
被告承德市晨都建筑安装工程有限公司辩称，1、原告不是挂靠我公司，他是我公司派到这个项目的法定代表人的委托代理人，是项目部经理，我们的内部承包协议是有效的。工程属于是内部承包。2、关于保证金和前期运作费，前期的费用包括有中介人、介绍人和补给前期进入人的损失，这些是不能退的，原告主张没有道理。原告尚未向我方支付管理费，保证金不够原告交管理费用的。所以这500000.00元是不能返还的。3、原告施工的主体完工后和中金丰利酒业有限公司的争议不断，后来涉及到农民工工资，原告自己同意撤出施工工地。
被告承德市晨都建筑安装工程有限公司未向本院提交证据。
被告中金丰利酒业有限公司辩称，一、原告起诉主体错误。我方将建设工程发包给了具有资质的被告承德市晨都建筑安装工程有限公司，并签订了合同。原告仅是施工合同的承包人代表。根据合同相对性原则，原告无权就上述施工合同对我方提起诉讼。二、原告与被告承德市晨都建筑安装工程有限公司签订施工合同后，将工程以内部承包的形式转包给自然人马胜力。根据最高人民法院的规定，原告与承德市晨都建筑安装工程有限公司签订的《内部承包协议书》应认定为无效合同。三、本案原告马胜力在合同无效的情况下向我方提起给付工程款的诉请主张无事实和法律依据。1、合同无效的工程未经验收不得主张工程款。2、我方不存在欠付工程款的事实，对原告马胜力无责任可承担。
此外原告诉请的工程保证金及前期投入费用500000.00元与我方无关，主张驳回原告的诉讼请求。
被告中金丰利酒业有限公司提交如下证据：一、兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目1号城堡及生产车间施工合同》，与原告一号证据一致，证明两被告之间是合同双方当事人。二、《关于1#城堡及生产车间土建工程投标报价承诺》，证明让利10%的承诺。三、河北省建设施工合同示范本，证明目的和我方一号证据一致。四、《协议书》，是两被告之间签订的。五、关于1#城堡及生产车间工程交接事宜协议。证明原告项目部正式退出该工程。六、1#城堡及生产车间结算汇总表及结算说明。原告确认了这个数额。七、支付晨都公司马胜力工程款明细表及付款凭证，证明已向原告支付工程款6711087.58元。
被告承德市晨都建筑安装工程有限公司对原告提交的第十二号证据的证明目的有异议，对原告其他证据均无异议。被告中金丰利酒业有限公司对原告一至九号证据、十一号、十三号证据真实性均无异议，对十号证据的真实性有异议，认为是原告单方制作，而且与其无关。对八、九号证据的关联性有异议。对十二号证据以不清楚为由不发表质证意见，对十四号证据不认可。对原告第十五号证据认为内容不真实，不具合法性。双方在5月24日签订的合同中没有生产车间的施工内容，但在鉴定报告中体现出来了。原告提交的十六号证据与本案无关。十七号证据真实性无异议，主张由原告自行承担。
原告及被告承德市晨都建筑安装工程有限公司对被告中金丰利酒业有限公司一号证据真实性没有异议，认为该合同已经被双方另行签订的2011年5月24日签订的合同所变更，后合同的效力优先于先合同，经过招投标的工程，备案合同的效力应当优先于非备案合同。所以该一号证据已经失去了其效力。对被告二号证据《关于1号城堡及生产车间土建工程投标报价承诺》，认为该承诺系非法承诺，其一该承诺不是投标文件，投标文件确定的价格应当明确具体，被告晨都公司的承诺是在没有开标的情况下，承诺比原合同下降10%，这样的条款违反招投标法第三十二条、第四十三条规定。本项目开标日期为5月19日，承诺日为5月7日，故该承诺为非法承诺。对被告三号证据的真实性、合法性、关联性均认可。对四号证据，认为该协议书违法，是一份无效协议书。对被告的五号证据无异议。对六号证据认为该结算无效。1、结算方法非法。2、该结算说明还不具备生效条件。对被告中金丰利公司的七号证据，原告无异议，但认为工程款未足额给付。
经本院审核，原告提交的一号证据《兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目1号城堡及生产车间施工合同》并非备案合同，且该合同签订于招投标之前，故不具备合法性，本院确认该合同无证明力。原告提交的2号证据证明被告晨都公司将工程发包给原告马胜力，该合同具备真实性，但不具合法性，原告提交的三号证据系二被告签订的正式备案合同，双方庭审中对其真实性均无异议，本院确认该证据有证明力。原告提交的四号、五号、六号、七号、八号、九号、十一号证据，被告无异议，本院确认有证明力。原告提交的十号证据系原告单方制作，且被告有异议，本院确认无证明力。原告提交的十二号证据，被告晨都公司对其真实性无异议，本院确认有证明力。被告对原告十三号证据真实性无异议，但对证明目的有异议，本院确认该证据有证明力。原告提交的十四号证据被告中金丰利酒业有限公司有异议，原告不能提供相应的证据印证，本院确认该证据无证明力。原告提交的十五-
十七号证据，被告不认可，但无相应的反驳证据，本院确认该证据有证明力。
被告中金丰利酒业有限公司提交的一号证据与原告一号证据一致，本院认证意见一致，证据二因该承诺违背相关法律规定，本院确认不具合法性；证据三与原告三号证据一致，本院认证意见一致，四、五号，六号证据结算表不具证明效力，本院确认无证明力。证据七即被告向原告付款的明细，庭审中，原告及被告承德市晨都建筑安装工程有限公司未提出异议，本院确认有证明力。
根据以上有效证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2011年5月9日，被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司签订《兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目1号城堡及生产车间施工合同》，合同约定被告承德市晨都建筑安装工程有限公司为被告中金丰利酒业有限公司建设的兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目工程施工。总价让利10%。后上述工程项目经招投标，于2011年的5月19日开标确定被告承德市晨都建筑安装工程有限公司为中标人，随后被告中金丰利酒业有限公司向被告承德市晨都建筑安装工程有限公司下发中标通知书，中标项目除了1号城堡工程外还包括2号、3号城堡工程，原告为中标工程项目的项目经理。2011年5月24日，被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司重新签订了建设施工合同并将该合同交建设主管部门备案。
在二被告于2011年5月9日签订非经备案的施工合同的当日，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司将该工程以内部承包的形式与原告签订承包合同，由原告承担全部工程，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司按约定收取一定的管理费用。原告向被告承德市晨都建筑安装工程有限公司交付了300000.00元的工程保证金和200000.00元的前期运作费用。此后，原告为该项目工程施工。2011年6月原告以承德市晨都建筑安装工程有限公司名义和被告中金丰利酒业有限公司签订关于院墙工程补充协议，增加了部分工程量。2012年1月6日在原告施工过程中被告中金丰利酒业有限公司因工程进度原因，向被告承德市晨都建筑安装工程有限公司下发了解除合同通知。2012年1月18日，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司和被告中金丰利酒业有限公司经协商签订了协议书，双方同意原告任项目经理的第一项目部撤出施工，由第二项目部接替原告施工，该协议对结算条款作出了重新约定。3月28日被告承德市晨都建筑安装工程有限公司和原告及接替原告的第二项目部协商了交接事宜，原告撤出施工现场。交接双方核对了工程量和工程进度，原告除去已经完成的1号城堡工程外还完成了生产车间及围墙的部分工程。2012年12月3日，被告中金丰利酒业有限公司依据2012年1月18日被告承德市晨都建筑安装工程有限公司和被告中金丰利酒业有限公司经协商签订的协议书向被告承德市晨都建筑安装工程有限公司作出了结算说明，结算金额为7349572.00元。被告中金丰利酒业公司通过被告承德市晨都建筑安装工程有限公司向原告支付工程款6711087.58元。
另查明，被告承德市晨都建筑安装工程有限公司向原告收取保证金300000.00元和前期运作费200000.00元。
本院审理中，依原告马胜力申请，对原告实际施工的兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品城堡、生产车间已完成工程进行鉴定，依据二被告于2011年5月24日签订的施工合同确定工程造价为8081831.53元。另依据《关于院墙工程的补充协议》，原告为被告中金丰利酒业有限公司施工的院墙（围墙）工程经承德正元会计师事务所鉴定，确认围墙工程造价为156465.95元。原告支付鉴定费80000.00元。
本院认为，被告中金丰利酒业有限公司和被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于2011年5月9日签订的《兴隆县北营房镇山楂干红系列饮品项目工程1号城堡及生产车间施工合同》，虽系二被告协商一致签订的，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条之规定，“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案被告中金丰利酒业有限公司的建设工程在2011年5月19日开标，确定被告承德市晨都建筑安装工程有限公司为中标人，故在中标确定前双方所签施工合同应为无效。被告承德市晨都建筑安装工程有限公司又将该工程以内部承包形式转包给原告马胜力并签订内部承包协议，该内部承包协议违背法律、行政法规的强制性规定，亦为无效。但原告马胜力作为实际施工人对被告中金丰利酒业有限公司工程项目进行了独立施工和管理。其有权向二被告主张支付已完成工程的工程款。因原告承接被告承德市晨都建筑安装工程有限公司的中标工程，相应的结算应遵循二被告签订的备案合同。
2012年12月3日，被告中金丰利酒业有限公司与被告承德市晨都建筑安装工程有限公司作出了结算说明，结算金额为7349572.00元，该结算说明虽经原、被告确认签字，但是该结算说明是依据2011年5月9日二被告之间签订的无效的建设施工合同作出，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”故此结算不应作为确定价款的依据。相应工程款本院参照承德正元会计师事务所依据2011年5月24日合同所出具的鉴定结论确定。
原告撤出施工后，由被告承德市晨都建筑安装工程有限公司的第二项目部接任其继续后续施工，原告所完成主体工程各方均未提出工程质量异议。被告承德市晨都建筑安装工程有限公司与被告中金丰利酒业公司的施工合同继续履行，故尚欠原告的工程款二被告应予支付。原告主张的逾期付款利息本院予以支持，但支付期限应以被告收到鉴定报告（该鉴定报告确定了被告应向原告支付工程款的数额）之日起开始计算。
被告承德市晨都建筑安装工程有限公司收取原告工程保证金及运作费500000.00元与本案欠付工程款的主张并非同一法律关系，可另行解决。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条之规定，判决如下：
一、被告承德市晨都建筑安装工程有限公司、被告中金丰利酒业有限公司于判决生效后十日内向原告马胜力支付尚欠工程款1527209.90元并支付利息，利息自2014年10月21日至本院确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算。
二、驳回原告马胜力的其他诉讼请求。
案件受理费30030.00元，鉴定费80000.00元，合计110030.00元，由原告承担40030.00元，二被告承担70000.00元。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，另加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 ：马福英
人民陪审员 ：范永红
人民陪审员 ：杨桂琴
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 顾 糠 钰
左明玉