江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第64号
上诉人（原审被告、反诉原告）中鼎国际工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区。
法定代表人胡立俭，该公司总经理。
委托代理人齐细憨，男，1957年10月7日出生，汉族，该公司项目经理，住江西省南昌市青山湖区。
委托代理人胡域岗，江西方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）胡小平，男，1962年1月19日出生，汉族，住江西省瑞金市。
委托代理人朱民伟，男，1967年5月26日出生，汉族，住江西省瑞金市。
上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人胡小平合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鼎公司的委托代理人齐细憨、胡域岗、被上诉人胡小平及其委托代理人朱民伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年3月13日，江西三号公路地方道路改造项目办公室作为业主对赣州市崇义至丰州公路改造工程项目进行招标，其中CF01标段由原隧道公司中标，投标保函80万元实际由胡小平交纳，后由其本人收回。2006年6月7日，原隧道公司与江西三号公路地方道路改造项目办公室签订《合同协议书》、《廉政合同》和《安全生产合同》，双方就工程承包、廉政建设、安全施工进行了约定，其中隧道公司以承包人身份保证全面按照合同规定承包CF01标段工程的施工、完工和维修，江西三号公路地方道路改造项目办公司以业主身份保证按合同规定的方式和时间向承包人支付中标合同价格19418179元人民币或按合同规定应支付的其他款项。
2006年6月7日南昌市商业银行向江西三号公路地方道路改造项目办公室出具《履约银行保函》，作为隧道公司履行CF01标段工程的担保，担保金额1941817.9元；为此，隧道公司支付手续费19418.18元，交纳保证金97090.9元。2006年8月25日南昌市商业银行向江西三号公路地方道路改造项目办公室出具《预付款银行保函》，担保金额1941817.9元；隧道公司支付手续费19418.18元，交纳保证金97090.9元。另，2006年4月7日、4月10日，隧道公司因崇义至丰州公路改造项目投标，分别向南昌市商业银行交纳银行信贷证明手续费8000元、保函手续费4000元。
2006年6月15日，隧道公司与胡小平签订《联营合作工程协议书》，约定：胡小平承包赣丰线崇义公路改建项目工程，全面履行隧道公司与建设方签订的《施工合同》及相关承诺，上缴隧道公司利费；利费（管理费）按承包工程结算价的5%计算；建设方所有资金必须进入隧道公司账户，工程所在地有关部门按规定应交纳的各种费用及项目所得税由胡小平方负责交纳；隧道公司委派林桐亮对项目施工承包进行管理，胡小平保证其不少于工资2600元／月。2008年4月12日，胡小平与隧道公司委托代理人齐细憨签订了一份《补充协议》，约定：胡小平继续完成CFO1标段施工合同内的所有项目，且按总工期目标任务保质保量完成；根据原双方签订的《联营合作工程协议书》，鉴于近年来桥涵工程施工所用原材料钢筋、水泥价格严重上涨，经协商同意胡小平所承建的桥梁工程管理费按桥梁工程结算款的3.5%计算上缴给隧道公司。同日，胡小平向隧道公司出具了一份《承诺书》，承诺按业主工期要求保质保量完成施工任务，如有违反，愿承担一切经济和法律责任。合同签订后，胡小平依约对CF01标段工程进行施工。隧道公司派林桐亮进驻CF01号标段工程工地，监督工程进度并掌管项目部的印章。
2009年1月1日，隧道公司与中鼎公司进行资产重组，两个公司的主业资产和人员全部进入重组后的中鼎公司，债权债务由中鼎公司承继。
2011年9月，CF01标段工程计量支付审批表显示累计计量18601944元，其中桥涵金额为6479474元。2012年6月28日，赣州市交通工程质量监督站对CF01标段工程出具了一份《等级证书》，该证书载明：江西三号公路地方道路崇义至丰州公路改造工程合同段为CF01标，建设单位为宏泰公司，参建单位为隧道公司，合同金额为19418179元，结算金额为18069989元，工程开工时间为2006年7月28日，交工时间为2009年7月24日，竣工时间为2011年3月17日。
2006年9月1日至2009年9月7日，宏泰公司向隧道公司在崇义县的临时账户付款总计13906416.24元，2010年2月至2012年2月，宏泰公司向隧道公司在南昌的账户及中鼎公司的账户总计付款2497129.21元，前述款项合计16403545.45元。另，CF01标段工程业主方代缴税金、代扣费用共计2189399.35元。
2011年8月26日，中鼎公司向宏泰公司出具《最终款承诺书》，该承诺书载明：江西三号公路地方道路崇义至丰州公路改造工程项目CF01标段，已经完成竣工验收，中鼎公司承诺，其与宏泰公司核对账目确认无误，CF01标段项目所有与中鼎公司相关联的工程款、材料款、租金及农民工工资等已经结算支付完毕。
胡小平对隧道公司在崇义县的临时账户从2006年9月1日至2009年6月2日向其转支付工程款13706416.24元无异议，2009年9月7日隧道公司在崇义县的临时账户中的20万元胡小平亦自认收到，即隧道公司在崇义县的临时账户所有款项总计13906416.24元胡小平全额收到。
2010年2月9日胡小平出具收条，收到隧道公司工程款55万元；2011年10月11日胡小平出具收条，收到隧道公司工程款654916元，隧道公司于2011年10月12日转款654916.23元、2012年1月17日转款693011.84元至瑞金市宗鑫建材有限公司。2012年2月16日，胡小平出具委托，委托隧道公司将剩余工程款转到瑞金市宗鑫建材有限公司账户，2012年2月20日中鼎公司转款65870.78元至瑞金市宗鑫建材有限公司。隧道公司代胡小平支付陈国防、胡香生、欧阳柏生、刘友、杨平生、潘亚荣劳务工资253233元，支付林桐亮工资78000元，胡小平在诉状中予以认可。2012年1月17日，齐细憨向胡小平转账67730元。
2006年4月，胡小平向林桐亮支付做标书等费用29000元。2006年6月4日胡小平向齐细憨账户存入10万元，2006年6月6日齐细憨出具收到胡小平保函费10万元的收条。2006年8月17日胡小平委托钟泽球汇款14万元至隧道公司。2006年12月至2010年2月，胡小平陆续向隧道公司交付了管理费共计77万元。
一审法院判决认定：胡小平与隧道公司签订的《联营合作工程协议书》和《补充协议》，名为联营，实为承包，因胡小平不具备建设工程的施工资质，其签订的两份协议违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的相关强制性规定，属无效合同。对胡小平主张确认《联营合作工程协议书》和《补充协议》无效的诉求，有法律依据，该院予以支持。胡小平借用隧道公司名义承包了案涉CF01标段工程，并对该工程进行了实际施工，且工程已竣工并经验收合格，该院对该事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此对胡小平关于支付工程款的主张，该院予以支持。在施工期间，隧道公司与中鼎公司合并，隧道公司的债权债务全部由中鼎公司承继，该院亦予以确认。根据本诉及反诉主张，该院对双方当事人的争议焦点评析如下：
关于CF01标段工程款胡小平与中鼎公司之间是否结清问题。2012年1月16日，胡小平出具一份《承诺书》，载明“我以江西省矿山隧道建设总公司施工的赣州宏泰公路建设投资有限责任公司的会昌至西江公路改建工程B5标段工程及赣州市崇义至丰州公路改造项目CF01标段工程的工程款全部付清。诺有拖欠民工工资、施工队工程款、当地材料款及其他款项发生的经济和法律责任由我本人全部承担。”在此之后，中鼎公司分别于2012年1月17日、2月20日转支付给胡小平工程款693011.84元、65870.78元。故该承诺书中提及“CF01标段工程的工程款全部付清”并非指中鼎公司已将CF01标段工程的全部款项付清给胡小平，该承诺书不能证明双方就涉案工程款已结清。
关于2006年6月4日胡小平转账的10万元与2006年6月6日齐细憨出具的10万元收条是否为同一笔款项。胡小平在庭审中称转账的10万元及收条中的10万元均系交纳的管理费，但双方在2006年6月15日签订合同才对管理费进行了约定，且本案中管理费的收条均明确注明系收到管理费，而该收条注明的是保函费用。因胡小平对该两笔10万元款项未能做出合理说明，该院认定该转账10万元及收条10万元为同一笔款项。
关于胡小平交纳的管理费问题。1、胡小平应承担的保函费数额。本案中，隧道公司向胡小平出具的管理费收条共7张金额共计77万元。胡小平委托钟泽球汇款14万元与上一争议焦点的10万元，共计24万元，中鼎公司认可收到该款项，但认为不是管理费，而是银行出具保函的费用。CF01标段工程隧道公司支付给南昌市商业银行的《履约保函》及《预付款保函》手续费38836.36元，交纳保证金194181.8元，因保证金系可退回款项，故隧道公司支付给银行的保函费用为38836.36元，该费用根据合同约定应当由胡小平承担。投标银行信贷证明手续费、保函手续费共计24000元，因投标的是两个标段，该院仅对其中一个标段的费用12000元予以确认，该费用应由胡小平承担。虽隧道公司主张其交纳的保函费用为257018.18元，因无充分证据证明，该院不予采纳。故胡小平应承担的保函费用为50836.36元（38836.36元＋12000元）。2、关于胡小平应交纳的管理费数额。根据联营合同约定，胡小平交纳的管理费按工程结算价的5%计算，补充协议约定桥涵工程管理费因原材料价格上涨，按桥涵工程结算价的3.5%计算。后业主方对原材料进行了调差，管理费按5%计算更为公平合理。宏泰公司向隧道公司和中鼎公司共支付工程款16403545.45元，加上宏泰公司代缴、代扣的工程税金、费用2189399.35元，得出工程结算款数额为18592944.8元。虽该金额与《等级证书》中载明的工程结算款18069989元、计量累计18601944元不一致，但该院以实际支付为原则，对该数额作为本案工程结算款予以确认。据此，胡小平应向中鼎公司支付管理费929647.24元（18592944.8元×5%）。综上，胡小平应向中鼎公司交纳管理费、保函费用共计980483.6元（929647.24元＋50836.36元），胡小平实际向中鼎公司交纳管理费、保函费共计101万元，胡小平多交纳的29516.4元，中鼎公司应当返还。中鼎公司反诉称胡小平仍有管理费未支付，因与保函费相抵销，该院不予支持。
关于中鼎公司向胡小平支付的工程款、代付劳务工资数额。1、关于胡小平2011年10月11日出具收条与隧道公司于2011年10月12日转款是否为同一笔款项问题。因胡小平2011年10月11日出具收条金额654916元与隧道公司于2011年10月12日转款金额654916.23元，在时间上相近、金额基本一致，虽中鼎公司主张收条系现金支付，但其未提供证据证明该654916元为现金支付，收条上也未写明为现金支付，故该两笔款项该院确认为同一笔工程款。2、关于林桐亮工资问题。根据约定，林桐亮工资为2600元／月，胡小平主张林桐亮工资应计算30个月为78000元，中鼎公司主张按69个月即179400元计算，且提供林桐亮出具的收条为证。因林桐亮未到庭接受质询，中鼎公司也未能提供支付凭证予以佐证，该院对该收条不予确认。根据工程施工的情况，该院认定林桐亮工资从开工之日2006年7月28日计算至竣工之日2011年3月17日止更为合理，即共计56个月，故中鼎公司代为支付的林桐亮工资为145600元。综上，根据隧道公司、中鼎公司及齐细憨的银行转款凭证，中鼎公司共计支付胡小平工程款2031528.85元（55万元＋654916.23元＋693011.84元＋65870.78元＋67730元）。胡小平认可隧道公司代胡小平支付陈国防、胡香生、欧阳柏生、刘友、杨平生、潘亚荣劳务工资253233元，中鼎公司代为支付林桐亮工资145600元。中鼎公司辩称代胡小平付民工工资及材料款558161元，因未提供证据证明，该院不予支持。故中鼎公司共计支付胡小平工程款2430361.85元（2031528.85元＋253233元＋145600元）。宏泰公司向隧道公司在南昌的账户及中鼎公司的账户总计付款2497129.21元，扣除中鼎公司已支付的2430361.85元，剩余工程款66767.36元，中鼎公司应当支付给胡小平。
关于被分割工程由谁造成，是否应计算管理费问题。因双方在合同中约定根据结算价计算管理费，被分割工程中鼎公司要求计算管理费无事实依据，且中鼎公司收取管理费的行为本身不受法律保护，故对中鼎公司要求对被分割工程计算管理费无事实和法律依据，该院不予支持。
关于中鼎公司反诉要求胡小平交付全部施工资料及施工材料费用发票，因该项诉讼请求不明确，该院不予支持。综上，中鼎公司应当返还胡小平多交纳的29516.4元费用、支付剩余工程款66767.36元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）胡小平与原江西省矿山隧道建设总公司分别于2006年6月15日、2008年4月12日签订的《联营合作工程协议书》和《补充协议》无效；二、被告（反诉原告）中鼎国际工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胡小平支付工程款66767.36元；三、被告（反诉原告）中鼎国际工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胡小平返还费用29516.4元；四、驳回原告（反诉被告）胡小平的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中鼎国际工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9106元，由原告（反诉被告）胡小平负担3106元，被告（反诉原告）负担6000元；反诉案件受理费2524元，由被告（反诉原告）中鼎国际工程有限责任公司负担1524元，原告（反诉被告）胡小平负担1000元。
上诉人中鼎公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：2012年1月16日，胡小平出具一份《承诺书》该承诺书是被上诉人胡小平亲笔书写，内容真实明确，是胡小平的真实意思表示；其次，虽然出具该“承诺书”的时间与上诉人的转支付工程款的时间有一天的时间差，但并不影响双方对工程款进行了结算。因为上诉人与被上诉人是2012年1月16日下午进行对账结算，确认上诉人应转付被上诉人工程款693011.84元，所以第二天上诉人分二笔向被上诉人指定的账户中转付了该693011.84元。为此，上诉人与被上诉人之间的工程款全部付清，是完全符合结算交易习惯和客观实际的。关于2012年2月20日上诉人转支付给被上诉人的65870.78元，该笔款项并不是工程款，是甲方赣州宏泰公路建设投资有限责任公司退返多扣的该工程项目税款，上诉人收到后第一时间将该笔款项全部转付给了被上诉人胡小平。上诉人在被上诉人胡小平出具“承诺书”即结算单之后，向其转付二笔款项并不影响该“承诺书”的效力。由此原审判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款66767.36元是完全错误的。原审判决关于管理费部分，确认上诉人分7次收到被上诉人管理费77万元，而崇义至丰州公路改造项目CF01标段工程结算金额为18592944.80元。按上诉人与被上诉人所签订的《联营合作工程协议书》所约定利费按工程结算价的5%计算，被上诉人应付上诉人929647.24元。而被上诉人实际支付77万元，尚欠上诉人利费159647.24元未付。而原审判决结果是上诉人返还被上诉人费用29516.40元。该案在原一审判决中，将该24万元作为银行出具保函和投标资信证明的费用，判决由被上诉人全部承担，被上诉人对该判决结果并没有上诉，充分说明被上诉人完全认可该24万元是上诉人代为出具《履约保函》和《预付款保函》的手续费和利息，而原审判决违背被上诉人的意愿，擅自主张判决上诉人将194181.80元返还给被上诉人。这样的判决结果显然是完全错误的。上诉人请求依法撤销原审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；请求依法撤销原审判决第五项，改判被上诉人支付上诉人149839元利费，及将全部施工资料及施工材料费用发票交付上诉人；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人胡小平服从一审法院判决，其针对中鼎公司的上诉理由答辩称：上诉人提出的事实和理由不客观，一审判决认定事实正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审审理期间，上诉人中鼎公司提供，2008年4月22日赣州市人民政府办公厅“赣丰线崇义至丰州公路改建工程现场办公会议纪要”及江西三号公路地方道路崇义至丰州项目办公室的证明，证明崇义至丰州公路改造项目因被上诉人的原因，造成业主单位强行分割工程量为239.87万元，给上诉人造成11.99万元的经济损失。被上诉人胡小平质证称，会议纪要为复印件不能作为证据使用，但对“项目办公室”公章的真实性，不提出申请鉴定。
本院经审理查明事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案工程款是否已经结清。虽然胡小平于2012年1月16日出具的承诺书上载明CF01标段工程款已全部付清，然在胡小平出具该承诺书之后，中鼎公司于2012年1月17日、2012年2月20日仍向胡小平支付了693011.84元和65870.78元，显然在2012年1月16日双方的工程款并未实际结清。另，虽然赣州宏泰公路建设投资有限责任公司于2012年2月16日向中鼎公司支付65870.78元的银行客户借记通知单上载明该笔款项性质为退税款，然该笔款是业主单位以前期合同约定的总工程量为基准、在中鼎公司应得的总工程款中代扣了税款，后因中鼎公司及胡小平实际施工的工程量有所减少，业主单位据此退还相应多扣的税款，故2012年2月20日中鼎公司向胡小平支付的65870.78元实际上仍为胡小平应得的工程款。综上，该承诺书不能证明胡小平和中鼎公司之间的工程款已经全部付清。一审法院认定该部分事实正确，应予维持，上诉人中鼎公司还应向被上诉人胡小平支付工程款66767.36元。
二、关于本案的管理费。根据案涉《联营合作工程协议书》约定，胡小平按承包工程总价的5%计算上缴管理费给中鼎公司；案涉《补充协议》约定，胡小平承建的桥梁工程管理费按桥梁工程结算价的3.5%计算上缴给中鼎公司；后因2011年业主单位对案涉标段进行了人工、材料补差调整，故一审法院依照公平原则按工程结算价的5%计算管理费并无不当，本院予以确认。本案工程结算款数额为18592944.8元，胡小平应向中鼎公司支付的管理费为929647.24元（18592944.8元×5%）。中鼎公司对收到胡小平支付的24万元不持异议，而本案保证金金额为194181.8元，该保证金在工程竣工合格后是可退回中鼎公司的，现本案工程已经竣工并经验收合格，一审法院将该笔保证金194181.8元充抵胡小平应支付的管理费并无不当。综上，结合一审法院认定的胡小平应承担的保函费50836.36元及实际缴纳的费用101万元，中鼎公司还应返还胡小平29516.4元。中鼎公司向胡小平付清工程款后，胡小平应当将全部施工资料及施工材料费用发票交付给中鼎公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民重字第3号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民重字第3号民事判决第五项；
三、中鼎国际工程有限责任公司付清上述款项的同时，胡小平应将全部施工资料及施工材料费用发票交付给中鼎国际工程有限责任公司；
四、驳回中鼎国际工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费9106元，由胡小平负担6000元，中鼎国际工程有限责任公司负担3106元；反诉案件受理费2524元，由中鼎国际工程有限责任公司负担1524元，胡小平负担1000元。二审案件受理费3855元，由中鼎国际工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
审 判 员 喻声忠
代理审判员 李 扬
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 罗 彪