山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第773号
上诉人（原审被告）：刘某甲。
被上诉人（原审原告）：厉某。
上诉人刘某甲因与被上诉人厉某离婚纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2014）岚民一初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某甲、被上诉人厉某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：厉某与刘某甲经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一女刘某乙，婚后双方常因琐事发生纠纷，并自2009年开始分居，分居期间婚生女刘某乙跟随厉某生活。厉某、刘某甲曾分别于2010年6月、2013年7月诉讼离婚未果，但此后双方并未和好。
厉某、刘某甲均无婚前财产；厉某主张婚后财产有位于日照市岚山区岚山头街道环海路居环翠小区15号楼201室拆迁安置房一套，并要求分割该房屋，刘某甲不认可该房屋系夫妻共同财产。庭审中，厉某为证实上述拆迁安置房系夫妻共同财产，提交了刘某甲父亲刘仕道代书遗嘱一份，该遗嘱第二条记载：刘某甲父亲刘仕道将其所有的位于日照市岚山区岚山头街道环海路居房屋（日房字第××号）一套交由刘某甲继承。厉某、刘某甲均认可厉某主张的上述拆迁安置房系刘某甲父亲刘仕道代书遗嘱第二条记载的日房字第××号房屋的拆迁安置房，该安置房现由刘某甲居住。庭审中，厉某、刘某甲均认可厉某曾于2013年刘某甲父亲去世后，收到其遗留的存款28000元，其中已经给付刘某甲7000元，厉某主张剩余存款21000元已全部用于上述拆迁安置房的装修、缴纳婚生女学费等家庭消费支出，刘某甲不认可厉某上述消费，并主张上述存款21000元应为刘某甲个人财产，经原审法院依法查询厉某存款账户，厉某在携婚生女生活期间于2013年10月至2014年1月分多次将上述存款支取，至2014年1月4日，厉某存款账户余额为15.09元。厉某、刘某甲无其他婚后财产。庭审中，刘某甲主张有夫妻共同债务20000元，但未提交证据加以证实，厉某对此亦不予认可。
另查明：原审法院于庭前对婚生女刘某乙制作调查笔录一份，笔录中刘某乙陈述：如果厉某、刘某甲离婚，刘某乙愿意跟随厉某生活。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、结婚证、代书遗嘱、房屋所有权证、收到条、银行交易明细、调查笔录及庭审笔录等。
原审认为：厉某、刘某甲婚后共同生活期间，常因琐事发生纠纷，两次离婚诉讼后仍未和好，且双方分居已满两年，故应确认双方夫妻感情确已破裂，对厉某离婚的诉讼请求，予以支持。婚生女刘某乙已满10周岁，在厉某、刘某甲分居期间一直跟随厉某生活，且厉某亦要求抚养婚生女，结合婚生女刘某乙的个人意愿，刘某乙由厉某抚养更有利于其健康成长，在厉某抚养期间，刘某甲应支付相应抚养费。
厉某主张分割的拆迁安置房系刘某甲父亲刘仕道代书遗嘱第二条记载的日房字第××号房屋的拆迁安置房，且根据刘某甲父亲代书遗嘱第二条记载，该房屋由刘某甲继承，《中华人民共和国婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；……”，根据该条规定，上述拆迁安置房应系刘某甲的个人财产，故对厉某要求分割拆迁安置房的诉讼请求，原审不予支持。厉某、刘某甲均认可厉某收到刘某甲父亲遗留的存款28000元，且已给付刘某甲7000元的事实，厉某收到上述存款后携女生活已近1年，结合原审法院查询厉某账户存款的支取、余额，及双方分居且婚生女跟随厉某生活等情况，刘某甲主张21000元为其个人财产，没有相应事实与法律依据，对该主张不予采信。刘某甲辩称有共同债务20000元，未提交证据加以证实，厉某亦不予认可，故对刘某甲该辩称，不予采信。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二条第二款、第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十九条之规定，原审判决：一、准予厉某与刘某甲离婚。二、婚生女刘某乙由厉某抚养，刘某甲自判决生效之日起每月支付抚养费400元，至刘某乙独立生活时止。三、驳回厉某的其他诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由厉某负担150元，刘某甲负担150元。
上诉人刘某甲不服原审判决上诉称：一、一审法院对婚生女刘某乙抚养权部分认定事实不清。1、上诉人与被上诉人只是分居不分家，期间绝大部分时间刘某乙一直随两人生活；2、被上诉人没有固定收入，也没有稳定住所，无法为刘某乙提供良好的教育与成长环境；3、刘某乙更倾向于跟随上诉人生活，刘某乙个人未出庭表达自己的意见，也没有书写书面证据；二、上诉人父亲遗留的存款21000元是上诉人的个人财产，被上诉人支取上述款项未经上诉人同意，也不能做出正常家庭开支的合理解释，系被上诉人的强行私自占用，应予返还。请求二审法院：一、撤销一审判决第二项，改判婚生女刘某乙由上诉人抚养；二、确认上诉人父亲遗留的存款21000元是上诉人的个人财产，被上诉人依法予以返还；三、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人厉某答辩称：一、一审法院判决婚生女刘某乙由被上诉人抚养，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。1、上诉人与被上诉人自2009年分居，分居期间刘伟一直随被上诉人生活；2、在一审中，一审法院已经在庭前对刘某乙制作了调查笔录，刘某乙明确表示愿意随被上诉人生活；3、上诉人在一审庭审中承认没有经济收入，无力抚养婚生女刘某乙。二、上诉人主张21000元为个人财产无事实与法律依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审查明：在二审庭审中，上诉人与被上诉人的婚生女刘某乙到庭陈述愿意随被上诉人生活。上诉人另提供2012年6月12日中国农业银行银行卡存款业务回单一份，户名为刘赞科，金额为15000元，用于证明被上诉人在与其婚姻关系存续期间向其姐夫刘赞科打款15000元，上述财产应为夫妻共同财产，要求进行分割；被上诉人质证认为上述打款属实，但系其偿还刘赞科的借款，当时借款用于日常生活开支及购买摩托车，现仍有部分欠款未还清。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。本案上诉人与被上诉人两次离婚诉讼后仍未和好，原审法院在调解未果的情况下，认定双方夫妻感情破裂，并允许离婚，符合上述法律规定，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案上诉人与被上诉人对于婚生女刘某乙的抚养问题意见不一致，二审庭审中，经当庭征求已年满十周岁的刘某乙本人意见，刘某乙明确表示愿意随被上诉人生活，故对于上诉人关于直接抚养刘某乙的上诉请求，本院不予支持。但上诉人与刘某乙之间的关系，不因上诉人与被上诉人离婚而消除，刘某乙仍是上诉人和被上诉人双方的子女。
对于上诉人上诉主张的财产问题，上诉人和被上诉人虽均认可被上诉人收到上诉人父亲遗留的存款21000元的事实，但根据一审法院查询的被上诉人存款账户情况，被上诉人在与上诉人婚姻关系存续、携婚生女生活期间已分多次将上述存款支取完毕，并主张用于日常生活消费，上诉人对于上述款项的用途虽有异议，但未提供有效证据证明被上诉人将上述款项用于非正常、合理的日常生活消费，一审法院结合被上诉人收到上述存款后携女生活近1年的时间以及上述存款现已不实际存在的现实，未将上述款项作为本案的财产权益进行分配并不不当，上诉人虽在二审中提交了2012年6月12日中国农业银行银行卡存款业务回单，但与其上诉的该笔款项之间无关联性，故对于上诉人关于要求被上诉人返还21000元的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一四年十二月二日
书 记 员 叶 迪