山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第77号
上诉人（原审被告）大同市万城房地产开发有限责任公司，住所地大同市南环西延路枫林逸景小区。
法定代表人苏志远，该公司董事长。
委托代理人王宝林，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大同市金龙商品混凝土有限责任公司，住所地大同市大塘路第二奶牛场（二电厂西）。
法定代表人吴新建，该公司执行董事。
委托代理人康静卫，男，汉族，大同市金龙商品混凝土有限责任公司职工。
上诉人大同市万城房地产开发有限责任公司（以下简称万城房地产公司）因与被上诉人大同市金龙商品混凝土有限责任公司（以下简称金龙混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2014）南商初字第207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、张文参加的合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人万城房地产公司的委托代理人王宝林，被上诉人金龙混凝土公司的委托代理人康静卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金龙混凝土公司在一审中起诉称：2010年8月、2011年7月，原、被告先后签订了两份《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，原告为被告承建的房子村改造工程项目供应预拌混凝土，货款总额按实际供货量计算，付款方式为被告承建工程达到3层时支付货款50%，之后每3层结算一次，付至所用混凝土货款70%，每年度12月20日付清当年余款。主体工程封顶后30日内一次性结清全部货款，如被告未按合同约定付款，按欠款总额的日千分之五计算违约金。合同签订后，原告于2010年10月至2012年11月履行了供货义务，但被告未按约定支付货款。截止原告起诉之日，被告尚欠原告混凝土货款1115829.5元，故原告诉至人民法院，请求判令被告给付原告货款1115829.5元及违约金102433元，并由被告承担诉讼费用。
被告万城房地产公司在一审中答辩称：对原告所诉双方之间签订两份《预拌混凝土买卖合同》以及原告的供货数量及尚欠原告混凝土货款1115829.5元无异议，但本案所争议的货款并非双方签订两份《预抖混凝土买卖合同》合同内争议货款，合同内的货款答辩人已付清，合同外的货款双方未约定付款时间以及违约金的计算方式，故原告主张的违约金没有事实和法律依据，请求法院依法判决。
一审法院审理查明：2010年8月6日，原、被告之间签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，原告为被告承建的房子村改造工程项目供应各种标号混凝土，其中C10，265元／立方米，C15，275元／立方米，C20，285元／立方米，C25，295元／立方米，C30，305元／立方米，C35，320元／立方米，C40，335元／立方米，C45，350元／立方米，C50，365元／立方米，C55，380元／立方米，C60，395元／立方米，总方量为30000立方米，付款方式为被告承建工程达到3层时支付货款50%，主体结构封顶时付至所用混凝土货款70%，2011年12月31日付清当年余款。2011年7月1日，原、被告之间再次签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定，原告为被告承建的房子村改造工程项目（湘荔园12号、13号高层）供应各种标号混凝土，其中C10，245元／立方米，C15，255元／立方米，C20，265元／立方米，C25，275元／立方米，C30，285元／立方米，C35，300元／立方米，C40，315元／立方米，总方量为15000立方米，付款方式以合同约定的单价和被告现场签字确认的供货数量为准结算。被告承建工程达到3层时支付货款50%，之后每3层结算一次，付至所用混凝土货款70%，2011年12月20日付清当年余款。违约金计算方式为如被告未按合同约定付款，按欠款总额的日千分之五计算违约金。实际原告为被告供应各种型号混凝土共计88302立方米，总计货款金额26368946.50元，被告先后以支付现金、银行转账、房屋抵账向原告支付货款25253117元，尚欠原告货款1115829.5元未付。
一审法院判决认为：依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿。本案中，原告与被告之间签订的两份《预拌混凝土买卖合同》及超出该合同约定的供货数量双方所形成的预拌混凝土买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务，原告已按双方约定履行了自己的合同义务，而被告却未履行全部付款义务，应当承担相应违约责任。故原告请求被告支付混凝土货款1115829.5元的请求，该院予以支持。关于原告请求被告支付违约金102433元的请求，因尽管原被告双方对超出合同外的供货的付款期限没有明确约定，但依照买卖合同的交易习惯没有约定付款期限的应以买受人收到标的物的同时支付相应货款，而被告并未支付相应货款，应当承担相应违约责任。原告主张的违约金在被告拖欠货款金额的同期银行贷款利率计算的利息范围内，故该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百六十一条之规定，判决：被告大同市万城房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告大同市金龙商品混凝土有限责任公司混凝土货款1115829.5元及违约金102433元。案件受理费15764元，法院专递费120元，共计15884元，由被告大同市万城房地产开发有限责任公司承担。
万城房地产公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，驳回被上诉人违约金102433元的请求；上诉人以同等价值的财产抵顶被上诉人混凝土货款1115829.5元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由如下：1、一审判决认定事实不清，原判认定“原告主张的违约金在被告拖欠货款金额的同期银行贷款利率计算的利息范围内”。而一审判决对上诉人是否拖欠被上诉人混凝土货款，何时开始拖欠，银行同期利率及以此计算的利息为多少这些事实都未作认定，而直接判决，显然事实不清。2、一审判决对部分事实未作认定。被上诉人与上诉人签订的两份合同供货量为45000立方米，而实际供货为88302立方米，其中43302立方米混凝土没有书面约定付款时间和付款方式，但是按照混凝土行业交易习惯以及被上诉人与上诉人的口头约定，余款是以物低顶。对此事实，一审判决未作认定。3、一审判决认识错误。一审认为尽管双方对合同外的供货付款期限没有明确约定，但依交易习惯，应以买受人收到货物同时支付相应货物。该认识错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定。即：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。据此，一审判决在没有给上诉人必要的准备时间的情况下即判令上诉人承担违约责任违反法律规定，侵害了上诉人的合法权益。另《中华人民共和国合同法》第七章“违约责任”一章中，没有规定付款期限约定不明的违约责任，一审判决没有法律依据。4、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人约定的是余款支付方式以物抵顶，而一审适用一百零九条、一百一十二条、一百一十三条错误。本案中上诉人并不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，更不存在给被上诉人造成了损失。相反，被上诉人通过与上诉人的买卖行为，从中获取了特别巨大的利益。另《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”但该条规定的立法原意是借鉴国际货物销售合同公约第58条的规定而制定，适用于国际货物销售合同和我国民间“一手交钱，一手交货”的简易小额交易买卖行为，并不适用于本案。本案只能适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定的：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”综上所述，原判认定事实不清，认识和适用法律错误，导致判决结果错误。
被上诉人金龙混凝土公司服从一审法院上述民事判决，其针对上诉人万城房地产公司的上诉理由答辩称：关于违约金的请求，答辩人是根据银行同期贷款利率的标准确定的，并没有按合同约定的违约金计算；关于以物抵顶同等货物价款的问题，答辩人不同意。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。对双方无争议的事实，本院依法予以确认。
另查明，2012年度中国人民银行于同期同类人民银行贷款基准利率为6%。
本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人金龙混凝土公司所主张的违约金请求是否成立？2、上诉人主张的以物抵顶同等价值货款的请求是否有事实及法律依据？
围绕争议焦点，被上诉人金龙混凝土公司主张违约金是按照同期银行贷款利率6%计算的，起止时间为2012年10月至2014年10月。上诉人万城房地产公司对此认为，对于双方合同内约定的货款上诉人已经付清，未付款的部分是没有书面约定的货物量为43302立方米混凝土的货款。并申请了证人苏xx出庭作证。证人苏xx当庭陈述：“2011年的时候，金龙公司在我公司就是枫林逸景的材料问题进行洽谈，我当时是材料科的项目部科长。当时对方的公司负责人提出进行后期合作，愿意以房屋进行抵顶价款，我们双方达成了协议，但是后期也没有发生任何的变化。”问：后期发生的业务是否签订了书面合同？答：没有。问：是否约定了付款方式？答：没有。问：关于抵顶房子是否签订了协议？答：没有。
被上诉人金龙混凝土公司质证认为：因为没有书面的证据，且证人为上诉人的员工，无法确定证人证言的真实性，对证人证言不予认可。即使后期的供货行为是口头约定，也不会不约定价款；如果没有新的协议，应该以原合同为准。
对上述证人证言，本院认为，该证人系上诉人处工作人员，无其他证据予以佐证，且被上诉人对该证言真实性不认可，故对该证人证言不予采信。上诉人主张后期货款以物抵债无证据支持，本院不予确认。
本院认为，上诉人万城房地产公司与被上诉人金龙混凝土公司之间所签订的两份《混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。依合同的约定，金龙混凝土公司共应为万城房地产公司提供混凝土45000立方米，现金龙混凝土公司实际提供混凝土量为88302立方米，已超出合同内约定的供货量要求，双方对此均予认可。被上诉人依约履行了供货义务，上诉人理应支付相应货款。上诉人认为对超出合同内供货量的部分混凝土双方未约定付款时间和付款方式，应以双方口头约定的“余款以物抵顶”的方式进行支付。对此，本院认为，对余款是否以物抵顶，双方并未签订书面合同，现上诉人针对该项主张所提供的证据不充分，不能证明其主张的事实，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张原判以“交易习惯”确认买受人收到货物的同时支付货款属认识上的错误一节。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”根据上述规定，本案双方当事人对合同外货款未达成补充协议，双方对交易习惯也未举证说明，故依法应由上诉人在收到货物的同时支付相应价款。关于上诉人主张该条款只适用国际货物销售合同以及简易小额交易买卖的行为的意见，因上诉人对其该项主张未提供相应证据予以支持，故对其该意见不予采纳。关于上诉人主张原判对违约金的认定事实不清一节。本院认为，被上诉人向上诉人提供混凝土的最后一次供货时间是2012年11月1日，并且被上诉人在一审中提供了相应的结算清单等证据予以证实，上诉人一审庭审中对此也表示认可，故被上诉人主张违约金的起止时间应从最后一次供货时间起计算至起诉之日止（2014年6月25日）。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，现被上诉人主张的违约损失102433元并未超过上述法律规定的限额。故一审法院支持被上诉人的诉讼请求并无不妥。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，对其上诉请求不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15764元，由上诉人大同市万城房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 张 文
二〇一五年四月二十日
书 记 员 陈智慧