安徽省阜阳市颍泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民一初字第00085号
原告：刘某。
委托代理人：刘东升，安徽仲天律师事务所律师
被告：骆某某。
委托代理人：张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。
原告刘某诉被告骆某某健康权纠纷一案，本院2013年12月23日受理后，依法由审判员于冲独任审判，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托代理人刘东升，被告骆某某及其委托代理人张宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某诉称：2012年冬，被告骆某某雇佣原告为其建房，在天气较冷时开始动工，因墙体受冻未凝固，2012年12月30日原告连同墙体一并从二楼房顶坠落。原告伤后被送到阜阳市第五人民医院、阜阳市肿瘤医院治疗，开支医疗费37500.17元。2013年11月12日经安徽公平司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，伤后60天需设专人护理，其中，前20天需设2人护理，后续期间设1人护理，同时期加强营养。事故发生至今，被告拒不承担赔偿责任。请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费37500.17元、误工费41847元、护理费8360元、营养费1200元、住院伙食补助费660元、交通费165元、残疾赔偿金42966元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费21501元、后续治疗费8000元、鉴定费1500元，合计146959元。
骆某某辩称：其与刘某之间不是雇佣关系，是刘某主动要求以轻包工的形式承揽该建房工程，双方约定每平方米按85元进行结算，因此，双方之间是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，其不应承担刘某受伤的赔偿责任。
刘某为证明其主张向本院提供下列证据：
证据一、身份证、户口本。证明原告的身份信息。
证据二、通话记录、光盘、通话清单。证明原、被告之间是雇佣关系，原告在为被告建房时受伤的事实。
证据三、住院病例、医药费收据、用药清单。证明原告告伤后在阜阳市第五人民医院、阜阳市肿瘤医院治疗，住院33天，开支医疗费37500.17元的事实。
证据四、司法鉴定意见书、鉴定费发票。证明原告构成八级伤残，伤后60天需设专人护理，其中，前20天需设2人护理，后续期间设1人护理，同时期加强营养，后续治疗费8000元。原告开支鉴定费1500元。
证据五、刘某甲和刘某户口本、分娩记录、村委会证明。证明原告有被扶（抚）养人刘某甲、刘乙、刘某乙需要扶（抚）养的事实。
证据六：证人张某某、刘某丁、刘某戊出庭证言。证明和原告一同为被告建房。同时证明三人的工资报酬是原告发放，原告在2012年12月30日中午在二楼顶粉刷墙时连同墙体摔下来受伤的事实。
骆某某对以上证据的质证意见：对证据一无异议；对证据二有异议，通话记录只是视听资料，光盘和通话文字记录是载体，原告与被告通话中并不能显示出被告应向原告承担责任，通话中被告也没有表示要承担责任，该组证据与本案不具有关联性，达不到证明目的。对证据三、四真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案不具有关联性。对证五真实性、合法性无异议，对关联性有异议，没有提供刘振明的其他扶养义务人的名单。对证据六证人证言无异议，原告确实是在盖房中受伤，三位证人都讲明了是给原告干活，工资是原告发放，进一步证明原、被告之间是承揽关系。
骆某某举证如下：
证据一、身份证。证明其主体资格。
证据二、照片两张。证明原告承揽的建筑工程存在严重质量问题。
证据三、证人刘甲、管某某、郭某某出庭证言。刘甲证明：听说原告是包工头，其村建房子都是找原告，原告包工不包料，对原告如何受伤不清楚。管某某证明：其与被告系邻居关系，被告建房是包给别人的。原告在建房时摔下来受伤属实，当时房子已盖两层半，原告在两层顶粉刷外阳台，因为墙湿，墙倒了才摔下来的。郭某某证明：被告建房是包给原告承建，每平方米85元。是下过雪后盖的房子，事故发生是因为墙体上冻，原告施工时连人带墙一起坠落。
刘某对骆某某证据的质证意见如下：对证据一无异议；对证据二有异议，该照片看不出全部，看不出在哪里取证，与本案没有关联性；对证据三有异议，部分证人证言不真实，有的证人只是听说，并不了解原、被告之间是何种关系，故刘甲证言应不予采信，而另两证人恰恰证明了原告受伤是因为墙体冻后融化造成的。
通过举证、质证，本院对当事人所举证据认证如下：
刘某证据一、证据六、骆某某证据一属于当事人无异议证据，应予认定。
刘某证据二证明其受伤的原因、经过与骆某某证据三中管某某、郭某某的证人证言能够互相印证，应予认定。刘某证据三、四、五，其真实性、合法性被告骆某某均无异议，结合本案其他证据的认证意见，对其关联性应予认定。
骆某某证据二系孤证，无其他证据佐证，对其证明效力不予认定；刘甲的证言所讲的内容是听别人说的，其证言缺乏客观真实性，不予采信。结合对刘某证据二的认定意见，对证人管某某、郭某某证言的证明效力应予认定
经审理查明：2012年8月，骆某某准备在其宅基地上建房，与刘某口头协议，材料等由骆某某购买，刘某负责承建。动工后，刘某找来张某某等人一起施工，工人工资由刘某根据出勤和从事的工种进行发放。2012年12月30日12时许，刘某在二楼房顶脚手架上粉刷墙壁时，因墙体受冻后解冻，刘某连同墙体一并从二楼房顶坠落，造成刘某受伤。刘某伤后被送到阜阳市第五人民医院治疗，诊断为全身多处损伤、双侧跟骨粉碎性骨折及肌腱、韧带软组织损伤，住院16天，开支医疗费16841.30元。2013年1月15日，原告转入阜阳市肿瘤医院治疗，住院17天，开支医疗费20658.87元。2013年11月12日经安徽公平司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，伤后60天需设专人护理，其中，前20天需设2人护理，后续期间设1人护理，同时期加强营养。后续治疗费（取出内固定）需费用8000元，休息60天，其中前15天需1人护理。刘某开支鉴定费1500元。
经审理另查明，刘某的父亲刘某甲1945年9月11日出生，已丧失劳动能力，有五个子女。刘某有两个子女，儿子刘乙2000年5月7日出生，女儿刘某乙2012年12月9日出生。
综合原告的起诉和被告的答辩，本案的争执焦点为：1、刘某与骆某某之间法律关系的认定；2、骆某某对刘某在建房中受伤有无过错责任；3、刘某损失的确认及依据。
本院认为：刘某在建房过程中受伤，该事实被告无异议，应予以确认。关于刘某与骆某某之间法律关系问题，骆某某建房自己负责购材料，刘某负责承建。骆某某诉称是以每平方85元的价格承包给刘某施工，双方是承揽关系；刘某辩称是为骆某某劳动，工资由骆某某发放，双方是雇佣关系。但刘某的证人当庭证言证明施工人员由刘某管理，工资由刘某发放，根据交易习惯，刘某属于清包工性质，故应认定刘某与骆某某之间系承揽关系。本案案由应属于健康权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，骆某某未经有关部门许可私自搭建房屋，并将建房工程承包给无施工资质的刘某，属于对承揽人选任过失，且其允许工人在结冰的天气施工，以致造成房屋墙壁受冻倾倒，骆某某对刘某在施工过程中受伤应承担相应的赔偿责任。刘某无建房资质，缺乏安全施工经验却承揽骆某某建房工程，在冬季结冰天气施工，应当预见房屋墙壁受冻后灰口粘结受影响，容易发生施工事故，但未采取安全防护措施，对自身的安全未尽到注意义务，对自身受伤应当承担主要责任。结合双方的过错程度，被告骆某某应承担刘某全部损失的30%为宜。刘某是农业人口，其残疾赔偿金应按农村居民的纯收入标准计算。其未举证证明本人和护理人员的近三年的平均收入，误工费应参照农林牧渔业平均工资标准计算，护理费应参照居民服务和其他服务业平均工资标准计算，其主张的护理费按每日88元计算未超出此标准，应予支持。误工期限至定残前一天，护理、营养期限应以司法鉴定意见书确定的期限为准，营养费应参照住院伙食补助费的标准认定。刘某的后续治疗费虽未实际发生，但经鉴定属必然发生的费用且骆某某对此费用未申请重新鉴定，故后续治疗费应与已发生的费用一并判决为宜。根据刘某的伤残等级和应承担的事故责任，其精神抚慰金应合理确定为15000元。刘某已构成八级伤残，丧失部分劳动能力，其被扶养人的生活质量会因此受到影响，故其主张的被扶养人生活费的诉讼请求应予支持，但其父刘某甲的生活费应扣减其他四个子女应承担的份额。本院确定刘某可纳入赔偿范围的损失如下：医疗费37500.17元，误工费23600.20元（62.60元／天×377天），护理费8360元（（88元／天×20天×2）＋（88元／天×55天））、住院伙食补助费660元（20元／天×33天）、营养费1200元（20元／天×60天）、残疾赔偿金63134.26元（（7161元／年×20年×30%）＋刘乙生活费2777.99元＋刘某乙生活费13612.19元＋刘某甲生活费3778.08元），鉴定费1500元、后续治疗费8000元、精神抚慰金15000元、交通费165元，合计159119.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告骆某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某损失47735.89元（159119.63元×30%）
二、驳回原告刘某其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费3239元，减半收取1619.50元，由原告负刘某负担919.50元，被告骆某某负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审判员 于冲
二〇一四年三月二十一日
书记员 陈莹
附：（2014）泉民一初字第00085号民事判决书适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。