福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第629号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄管军，无业，住邻水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人吴燕，福建华忠盛律师事务所律师。
原审被告人鞠某，无业，住东港市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人汪继舟，无业，住宿松县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月28日被判处有期徒刑六个月，2013年3月19日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2015年5月15日被取保候审。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄管军犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪、原审被告人鞠某、汪继舟犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月20日作出（2015）狮刑初字第504号刑事判决。原审被告人黄管军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人黄管军的犯罪事实进行公开开庭审理，对原审被告人鞠某、汪继舟的犯罪事实进行书面审理。泉州市人民检察院指派代理检察员刘景兰出庭履行职务。上诉人黄管军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、容留他人吸毒、非法持有毒品
2014年5月至7月间，被告人黄管军在石狮市灵秀镇欣馨公寓405房间其住处，先后多次容留被告人鞠某及杨某吸食甲基苯丙胺（冰毒），先后2次容留被告人鞠某及刘某吸食甲基苯丙胺。同年8月18日、19日，被告人黄管军又在上述地点先后2次容留被告人鞠某及杨某吸食甲基苯丙胺。
同年8月19日，公安人员在上述地点抓获被告人黄管军，并向其扣押甲基苯丙胺52.85克。
二、贩卖毒品
2014年8月10日、15日，被告人鞠某先后2次在石狮市狮标附近农业银行门口，每次将1包甲基苯丙胺以人民币100元的价格出售给被告人汪继舟。被告人汪继舟在第2次向被告人鞠某购买甲基苯丙胺后，回到石狮市灵秀镇彭田村篮球场边其租住处，将该包甲基苯丙胺以人民币200元的价格出售给李某。后公安人员向李某扣押到该包毒品，经称重为0.15克。
同月19日，公安人员抓获被告人鞠某，并向其扣押甲基苯丙胺0.42克。
原判认定上述事实的证据有证人李某、郭某、唐某、杨某、刘某、梁某证言，辨认笔录，通话清单，扣押笔录、扣押物品清单、称重笔录、毒品实物缴交收据及照片，现场尿液检测报告及照片，物证检验报告，刑事判决书，刑满释放证明书，户籍证明，被告人黄管军、鞠某、汪继舟在侦查期间的供述。
原判认为，被告人黄管军的行为已构成容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪。被告人鞠某、汪继舟的行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪继舟是累犯，且属毒品再犯，予以从重处罚。被告人黄管军、鞠某、汪继舟自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人黄管军犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人鞠某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人汪继舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。四、扣押在石狮市公安局的作案工具手机五部及吸毒工具，予以没收。
上诉人黄管军诉称，原判认定其非法持有毒品52.85克系认定事实错误，其非法持有毒品数量仅46.5克，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员提出，原判认定上诉人黄管军犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄管军犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪、原审被告人鞠某、汪继舟犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人黄管军及其辩护人提出其非法持有毒品数量仅46.5克的意见。经查，扣押笔录、扣押物品清单、称重笔录与上诉人黄管军的供述及辨认笔录可以相互印证，证实公安机关于案发后在上诉人黄管军的住处查扣到冰毒5小包共计3.1克，5大包分别为4.95克、5.4克、9.05克、9.9克、19.9克，共计49.2克，麻古0.55克，上述毒品共计52.85克。故上诉人黄管军及其辩护人提出的该诉辩意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄管军在其租住场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人黄管军明知是毒品而非法持有，其行为又构成非法持有毒品罪，数量为甲基苯丙胺52.85克。原审被告人鞠某、汪继舟明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其中，原审被告人鞠某贩卖数量为甲基苯丙胺0.57克，原审被告人汪继舟贩卖数量为甲基苯丙胺0.15克。上诉人黄管军犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人汪继舟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯本案之罪，是累犯，且属毒品再犯，予以从重处罚。上诉人黄管军、原审被告人鞠某、汪继舟自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上诉人黄管军及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 蔡斯哲
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 刘璐娟
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。