内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终1253号
上诉人（原审被告）：杨某，男，1972年7月9日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：邱某，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审原告）：李某1，女，1976年6月27日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审原告）：田某，女，1969年6月27日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审原告）：郑某，女，1968年4月26日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审原告）：王某1，女，1972年3月17日出生，蒙古族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审原告）：张某，女，1963年2月6日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
五被上诉人委托诉讼代理人：谢某，内蒙古富河律师事务所律师。
原审被告：高某1，男，1964年6月13日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：邱某，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：胡某，女，1964年6月13日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：邱某，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：王某2，男，1957年3月28日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：高某2，女，1966年9月13日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：冯某，男，1960年3月10日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：李某2，男，1975年10月1日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人杨某因与被上诉人郑某、张某、李某1、田某、王某1，原审被告高某1、胡某、王某2、高某2、冯某、李某2民间借贷纠纷一案，不服赤峰市巴林左旗人民法院（2016）内0422民初5271号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人及其代理人对于借款的事实经过不能明确陈述，被上诉人起诉时提交的诉状与开庭时宣读的诉状不一致，缺少诉讼要件，诉讼请求不明确，事实理由不具体。由此一审判决认定事实不清。二、原审法院延期保全，被上诉人申请保全后30日内没有起诉，原审法院裁定解除的查封措施至今没有解封。被上诉人提交的保全申请书并没有当事人的签字，而是第三人”谢某”。三、借款合同约定的保证方式为一般担保，与此前的借款合同向对比，也可以证实杨某为一般保证人。在主债务合同未裁决前，一般保证人可以拒绝承担保证责任，债务人高某1、胡某有财产可供执行，应先执行债务人的财产，才能要求保证人承担责任。四、被上诉人未出示借据，此前2011年-2014年的借款合同均有借据，本案中缺少主合同借据，担保条款作为从合同的内容，应为无效。五、借款没有实际交付，借款双方均认可是旧债转为新债，故担保条款应为无效。六、仅有部分担保人的财产被查封，也仅有部分债务人及担保人承担责任，有失公正。
郑某、张某、田某、王某1、李某1答辩服判。
高某1、胡某辩称，同意偿还借款。
郑某、张某、田某、王某1、李某1向一审法院起诉请求：要求高某1、胡某偿还借款1252480元并给付自2016年10月19日起按月利率1.8%计算至清偿之日止之利息；要求王某2、高某2、杨某、冯某、李某2按连带保证担保承担清偿责任。
一审法院认定事实：高某1、胡某自2012年以来与被上诉人有借款来往，2015年5月4日双方进行了结算，本息总计欠被上诉人1252480元，就此款双方签订借款协议书一份，约定：”借款1252480元，到期还款，若不能按期偿还借款，将由担保人偿还，担保期限一直到借款还清为止”。郑某、张某、田某、王某1、李某1以出借人的身份、高某1、胡某以借款人身份签名，王某2、高某2、杨某、冯某、李某2在借款协议书上以担保人身份签名。该款到期后未能清偿。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、该借款是否应当给付利息、如果给付利息应按什么利率给付。2、保证人的担保是一般保证担保还是连带保证担保。
针对第1个焦点，该院认为，依据借款双方所签订的借款协议书未约定利率和还款时间的事实，该借款系不定期借款，郑某、张某、田某、王某1、李某1可以随时主张权利，郑某、张某、田某、王某1、李某1请求自2016年10月19日（向法院起诉之日）起给付逾期利息之主张，该院应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项规定：”即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，本案借款双方未约定借期内及逾期利率，应当按照年利率6%给付逾期利息，郑某、张某、田某、王某1、李某1主张按月利率1.8%给付利息，无事实和法律依据，该院不予支持。
针对第2个焦点，该院认为，担保法第十七条规定的一般保证是指：当事人在保证合同中约定，债务人在不能履行债务时由保证人承担保证责任；第十八条规定的连带保证则是指：债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同时第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》亦规定，保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。通过上述规定可以看出，一般保证侧重于审查债务人的偿债能力，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任，其实质为债务人偿债能力的不能，而连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限，即在主合同规定的债务履行期限届满前，债务人是否履行了义务，其实质则为债务人履行期限届满而没有履行。就本案而言，借款协议上载明的保证条款为：”借款人若不能按期偿还借款，将由担保人偿还”，这里的”不能”，表达的不是债务人没有能力履行义务，而是指债务到期后，债务人消极地”不”履行还款义务，其实质为债务人履行期限届满没有履行，二者的性质是截然不同的。该条款应理解为：”不管债务人有偿还能力而主观上不偿还，也不管债务人客观上无能力偿还，只要到期没有偿还债务，保证人就应负保证责任”，这实质上是连带责任保证担保方式的约定。同时，根据当事人订立的借款合同本意亦推不出本案担保系一般保证责任。因此，从两种保证方式的实质审查看，本案当事人提供的担保系连带责任保证。
综上所述，郑某、张某、田某、王某1、李某1要求高某1、胡某给付借款1252480元并由王某2、高某2、杨某、冯某、李某2承担连带清偿责任的主张，证据充分、理由正当，该院予以支持。郑某、张某、田某、王某1、李某1所主张按月利率1.8%给付利息，无事实和法律依据，该院不予支持。此款应按年利率6%计算给付逾期利息。担保人称涉案担保为一般担保的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。判决：一、高某1、胡某于判决生效后十日内偿还郑某、张某、李某1、田某、王某1人民币1252480元，并给付该款自2016年10月19日起按年利率6%计算至清偿之日止的利息。二、王某2、高某2、杨某、冯某、李某2对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回郑某、张某、李某1、田某、王某1的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
杨某在二审诉讼过程中将其上诉理由明确为因主合同借款合同未成立，担保条款作为从合同的约定，应为无效。
本院认为：根据杨某向法院提交的借款协议书及借据可以确认郑某、张某、李某1、田某、王某1与高某1、胡某自2011年开始即存在借贷往来，杨某一直为高某1、胡某向被上诉人的借款提供担保，虽涉案借款协议并未实际交付借款，但杨某系新贷与旧贷的同一保证人，对此知情，杨某对涉案借款应承担保证责任。借贷双方签订了借款协议，对此前的借款进行结算，该借款合同成立并生效，借款人是否为出借人出具借据不影响已经成立的借款合同的效力，故杨某签订的担保条款并不存在无效的情形。在一审诉讼过程中，法庭调查阶段被上诉人已经向原审法院明确诉讼请求，并对诉状内容进行补充，故原审法院对被上诉人在法庭辩论终结前明确的诉讼请求进行审理并作出裁判并无不妥。现借款人高某1、胡某不能按期偿还借款，杨某作为连带共同保证的保证人应承担保证责任，偿还借款，在杨某承担保证责任后，可以向债务人高某1、胡某追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。
综上所述，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16072元，邮寄送达费240元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一七年五月五日
书记员 刘亚文