河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹤刑终字第103号
原公诉机关淇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚某某，男，1950年12月5日出生，曾任淇县县委副书记、人大常委会主任，中共党员。因涉嫌犯受贿罪，于2014年10月24日被指定居所监视居住，同年10月31日被逮捕。现羁押于淇县看守所。
辩护人赵进利，广东友邦方达律师事务所律师。
淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人尚某某犯受贿罪一案，于2015年8月10日作出（2015）淇刑初字第59号刑事判决。原审被告人尚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王宏溥出庭履行职务。原审被告人尚某某及其辩护人赵进利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年8月份，淇县西岗旺源化工厂冯某在其化工厂筹建过程中，淇县国土资源局因为违法用地问题经常到其化工厂检查，并要进行处罚。冯某找到时任淇县人大常委会主任尚某某，在尚某某办公室送给尚某某现金1万元，让尚某某帮忙给淇县国土资源局打招呼，尚某某予以收受。之后，尚某某给淇县国土资源局副局长马某打招呼，让马某关照冯某的化工厂。后来，冯某的化工厂得以顺利施工。
2009年下半年，冯某为了在化工厂扩建取得县发改委批文以及其妻子工作安排上得到时任淇县人大常委会主任尚某某的帮助，到尚某某办公室送给尚某某现金5万元，尚某某予以收受。之后，尚某某给淇县发改委主任徐某打招呼，让其为冯某办理了项目立项批文。2008年底、2009年底、2010年底，冯某为了得到时任淇县人大常委会主任尚某某在化工厂建设及其妻子工作安排方面的帮助，到尚某某办公室分别送给尚某某现金2000元、3000元、3000元，三次共计现金8000元，尚某某予以收受。尚某某给淇县人力资源和社会保障局局长赵振江打招呼，让其给冯某的妻子安排工作，但最终未能落实。
2010年3月份，时任淇县人大常委会主任尚某某趁其个人到郑州办理河南省书法家协会会员证之机，向冯某索要现金5000元，用于交纳河南省书法家协会会员费。
认定上述犯罪事实的证据有：被告人尚某某供述及自书情况说明，证人冯某、马某、徐某的证言，淇县发改委淇发改（2010）8号文件，河南省企业投资项目备案表，淇县旺源化工厂扩建年产6000吨二硫化碳建设项目的请示、可行性研究报告，淇县旺源化工厂证明、营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证，河南省行政事业收费基金、罚没收入票据。
二、2004年9月份，时任淇县庙口乡人大主席团副主席辛某为了在干部调整中得到时任淇县县委副书记尚某某的帮助，到尚某某的办公室送给尚某某现金1万元，尚某某予以收受。
2005年9月份左右，时任淇县农机局党组副书记辛某，为了在工作调动中得到时任淇县县委副书记尚某某的帮助，到尚某某的办公室送给尚某某现金1万元，尚某某予以收受。
认定上述犯罪事实的证据有：被告人尚某某供述及自书情况说明，证人辛某证言及自书情况说明，辛某干部任免审批表。
三、2004年9月份，时任淇县经贸委副主任王某为了在平时工作中得到时任淇县县委副书记尚某某的关照，到尚某某的办公室送给尚某某现金2万元，尚某某予以收受。
认定上述犯罪事实的证据有：被告人尚某某供述及自书情况说明，证人王某证言，王某干部任免审批表。
四、2005年年底，淇县庙口乡大学生村官王建立为了在工作安排方面得到时任淇县县委副书记尚某某帮助，到尚某某的办公室送给尚某某现金1万元，尚某某予以收受。之后，尚某某给庙口乡的领导打招呼，让乡里解决王建立的工作问题。
认定上述犯罪事实的证据有：被告人尚某某供述及自书情况说明，证人王建立证言及自书情况说明，证人辛某证言，中共淇县庙口乡党委庙发（2003）19号文件、（2004）17号文件、（2006）35号文件，一般行政干部任免审批表，考试录用人员转正审批表。
五、2004年底，时任淇县西岗乡党委委员、武装部部长吴某为了在工作调动上得到时任淇县县委副书记尚某某的帮助，到尚某某办公室送给尚某某现金5000元，尚某某予以收受。
认定上述犯罪事实的证据有：被告人尚某某供述及自书情况说明，证人吴某证言，吴某干部任免审批表。
六、2005年中秋节前，时任淇县盐业公司董事长郭某为了在工作调动上得到时任淇县县委副书记尚某某的帮助，在尚某某办公室送给尚某某现金3000元，尚某某予以收受。
认定上述犯罪事实的证据有：被告人尚某某供述及自书情况说明，证人郭某证言及自书情况说明。
另查明，2014年5月至10月，鹤壁市纪委调查组在对尚某某初核期间，尚某某主动交代了调查组未掌握的其收受冯某、郭某二人现金的犯罪事实。2014年10月24日淇县人民检察院对尚某某采取监视居住期间，尚某某如实供述了在市纪委已交代的收受冯某、郭某等人贿赂的犯罪事实；除此之外，尚某某又主动交代了检察机关未掌握的其在担任淇县县委副书记期间收受辛某、王某、王建立、吴某等四人贿赂的犯罪事实。案发后，尚某某退出了全部赃款。
认定上述事实的综合证据有：被告人尚某某自书检讨，淇县人民检察院扣押决定书、扣押财物清单，河南省行政事业单位资金往来结算票据，中共共青团河南省委党组豫青党字（1992）17号文件，干部任免审批表，2004、2005年度考核登记表，中国共产党鹤壁市委员会鹤文（2004）114号通知，干部任免审批表，辞呈，中国共产党淇县委员会证明，淇县第十一届人民代表大会常务委员会关于接受尚某某同志辞去县十一届人民代表大会常务委员会主任职务的决定，尚某某同志担任淇县人大常委会党组书记、主任期间主要职责，中共鹤壁市纪委证明，淇县人民检察院破案报告，淇县人民检察院证明，同步录音录像资料，尚某某户籍证明，强制措施证明。
根据上述事实和证据，淇县人民法院认为：被告人尚某某利用其担任淇县县委副书记、淇县人大常委会主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金131000元，其中索取他人现金5000元，其行为已构成受贿罪。尚某某具有索贿情节，从重处罚。尚某某在纪委调查期间，如实交代了纪委调查组未掌握的其受贿的犯罪事实，以自首论，可减轻处罚。鉴于尚某某已积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人关于“尚某某收受冯某50000元的行为不符合受贿罪的构成要件，冯某请托的事项不在尚某某的职权范围之内，尚某某为冯某谋取的不是不正当利益，不构成受贿罪”的辩护意见，经查，尚某某作为淇县人大常委会主任，对淇县国土局、淇县发改委具有监督制约作用，其接受冯某的委托，在冯某化工厂筹建及扩建上分别与时任淇县国土资源局副局长、淇县发改委主任打招呼，使冯某的化工厂在违法使用土地的情况下得以顺利施工，并在以后的扩建中办理了项目立项批文，为冯某谋取了利益，属于利用职务上的便利为他人谋取利益，成立受贿罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人关于“尚某某收受冯某8000元的事实，不能排除该三笔款项是人情往来、节日馈赠的可能性，因此对该部分礼金不宜认定为受贿”的辩护意见，经查，冯某送给尚某某该三笔现金时，均有具体的请托事项，不属于人情往来、节日馈赠，故该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人关于“尚某某收受王建立1万元的事实，由于王建立所请托的事项并不在尚某某的职权范围之内，尚某某无法利用自己的职权为王建立谋取利益，不符合受贿罪的构成要件，不构成受贿罪”的辩护意见，经查，尚某某时任县委副书记，分管组织工作，王建立让尚某某帮忙解决工作问题，尚某某予以答应并给庙口乡的领导打招呼，为王建立的请托事项提供帮助，并收受王建立因此而给予的钱财，属于利用职务上的便利，其行为符合受贿罪的构成要件，故该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人关于“本案侦查过程中参与办案的赵学民、马明林，只是淇县检察院的普通工作人员，并不具备检察人员的身份，其所参与对被告人的讯问笔录、对证人的询问笔录从程序上来讲是非法证据，依法应当予以排除。因此起诉书指控的第3起至第6起事实，证据不足，应当不予定罪量刑”的辩护意见，经查，尚某某在审理期间对本案证据未提出异议，称在侦查机关的供述属实，且有其亲笔书写的交代材料，真实度和可信度较高，结合庭审中核实的同步录音录像，比较客观、真实地反映被告人的交代过程，能够与证人冯某、辛某、王某、王建立、吴某、郭某的证言相互印证，足以认定，上述证据程序上的不合法尚未达到非法证据排除的程度，可以作为定案的依据，故该辩护意见不能成立，不予采纳；其他辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决：一、被告人尚某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；二、被告人尚某某犯罪所得赃款，由扣押机关上缴国库。
上诉人尚某某上诉提出：其收受冯某5万元、收受王建立1万元未利用职务便利，三次收受冯某共计8000元、收受郭某3000元属于礼尚往来，不应认定为受贿罪；赵学民、马明林不具备检察人员身份，参与制作的笔录程序不合法，应予排除。
辩护人的辩护意见与尚某某上诉理由相同。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，本案不存在应该排除的非法证据，建议依法判决。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人尚某某利用其担任淇县县委副书记、淇县人大常委会主任的职务便利，在职务调整、工作安排等方面为他人谋取利益，非法收受他人现金126000元，索取他人现金5000元，共计131000元，其行为已构成受贿罪，且属于刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”。尚某某具有索贿情节，从重处罚；其在纪委调查期间，如实交代调查组未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，可以减轻处罚；案发后，尚某某退出全部赃款，可以从轻处罚。
关于上诉人尚某某及其辩护人提出“尚某某收受冯某5万元、收受王建立1万元未利用职务便利，三次收受冯某共计8000元、收受郭某3000元属于礼尚往来，不应认定为受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。本案中，尚某某明知冯某、王建立、郭某有具体请托事项，利用担任淇县县委副书记、人大常委会主任的职务便利，非法收受他人现金，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人尚某某及其辩护人提出“赵学民、马明林不具备检察人员身份，参与制作的笔录程序不合法，应予排除”的上诉理由和辩护意见，经查，赵学民、马明林为淇县人民检察院正式在编干警，参与制作的笔录能够与其他证据相印证，且不属于刑事诉讼法规定的非法证据排除范围。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人尚某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于本案审理过程中，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，对贪污贿赂犯罪数额、情节和量刑标准等作出了新的规定，故对尚某某量刑予以变更。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第二款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（三）项、第二条第三款、第十五条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淇县人民法院（2015）淇刑初字第59号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）尚某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即刑期自2014年10月31日起至2016年10月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）尚某某犯罪所得赃款十三万一千元予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珂
审 判 员 马向阳
代理审判员 程俊青
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 赵 净
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（二）项贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百八十三条第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第三款第（三）项受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条第三款受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条第四款没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。