内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑终字第21号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1972年12月31日出生于上海市杨浦区，汉族，博士研究生，原系乌海市沪骊房地产开发有限责任公司副总经理，捕前住上海市杨浦区。因本案于2014年5月11日被临时羁押于上海市公安局杨浦分局看守所，同年5月15日被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留。同年6月20日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人张飞虎、杨海岚，内蒙古济海律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人李某某犯职务侵占罪一案，于2015年2月4日作出（2014）乌勃刑初字第335号判决，宣判后原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员吴爱珍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人张飞虎、杨海岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年至2011年期间，被告人李某某在担任乌海市沪骊房地产开发有限责任公司副总经理期间，在负责海勃湾城区神华南侧拆迁补偿安置工作中，利用职务之便，私自从被拆迁户吴某某手中购买商铺部分，多复估出9.49平米，每平米6300元，并且在置换的90.5平米二层商铺不符合规定的情况下享受打7.5折优惠，共计侵占公司财产252099.5元。李某某还采用上述同样手段从被拆迁户王某某手中购买商铺部分，多复估出6.58平米，每平米6300元并且在置换的90.5平米二层商铺不符合规定的情况下，享受打7.5折优惠，共计侵占公司财产233766.5元。
2010年至2011年期间，被告人李某某利用职务上的便利与马某某（在逃）伪造“房屋拆迁补偿安置协议”和“房屋买卖协议”将回迁户孟某已经领取了回迁款的房屋分别置换了乌海市沪骊房地产开发有限责任公司的商铺和住宅，二人侵占公司财产567616.5元。案发后被告人李某某将其侵占的公司财产已经全部退赔给公司。
综上，被告人李某某单独或伙同他人侵占公司财产共计1053482.5元。
原审法院认为，被告人李某某利用职务上的便利，单独或伙同他人将本公司的财产非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。李某某在案发后已经将侵占公司的财产全部退给了公司，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第六十一条之规定，判决被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。
上诉人李某某的上诉理由和辩解是，原审判决认定其侵占数额有误，不应将享受7.5折优惠、复估增加面积价值计入侵占数额中，孟某商铺价值应按照房屋质量承诺书价格计算；对公司财产未实际占有、控制，且没有损害公司利益，其行为应属职务侵占未遂。
上诉人李某某的辩护人提出的辩护意见是，李某某涉案三套商铺案发时均未建成且没有实际占有，亦未按相关法律规定办理产权转移手续，李某某的犯罪行为应认定为未遂；本人提供日记记载二层可享受7.5折优惠，原审认定该部分价值系侵占公司财产数额计算有误。李某某系初犯、偶犯，归案后认罪、悔罪，主动退赔获被害人谅解，请求从轻、减轻处罚。
检察机关意见为，一审法院认定上诉人李某某构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。认定其侵占数额计算准确，上诉人及辩护人关于涉案金额的上诉理由和辩护意见不能成立。李某某侵占公司财产类型为不动产，该商铺案发时未动工建设，涉及所有权转移的法律手续尚未履行，李某某没有实际占有公司财产，其职务侵占行为应属未遂，建议二审法院依法改判。
经审理查明，乌海市沪骊房地产开发有限责任公司于2010年1月27日在乌海市工商管理局海勃湾分局登记注册，系有限责任公司，注册资本2000万元。上诉人李某某在2010年至2011年担任乌海市沪骊房地产开发有限责任公司副总经理期间，负责该公司开发乌海市海勃湾区神华南侧小区平房的拆迁补偿安置工作。李某某在工作期间私自购买被拆迁房屋中商铺部分，利用职务便利伪造复估单加大建筑面积，增加房屋评估价，其中从被拆迁户吴某某处购买商铺增加价值59787元的9.49平米面积，从被拆迁户王某某处购买商铺增加价值41454元的6.58平米面积。违反公司规定，擅自给自己所置换的商铺二层享受7.5折优惠价值192312.5元。李某某采用上述手段侵占公司财物485866元。
2010年5月29日，被拆迁人孟某与乌海市海勃湾区城市建设投资有限责任公司达成《拆迁补偿协议书》（货币补偿），2010年6月1日由董某某领取房屋拆迁补偿款641088元。2010年秋季，马某某（另案处理）同上诉人李某某商量购买回迁住宅。马某某将孟某的《拆迁补偿协议书》从征迁局档案中取出，马某某、李某某分别以郭某、陈某某名义同拆迁方签订《房屋拆迁补偿安置协议》（产权调换），获得孟某住宅和商铺的产权置换房屋，期间李某某分别伪造董某某与郭某、陈某某的《房屋买卖协议》，完善相关文件以达到侵占公司财产的目的。其中李某某通过置换商铺侵占公司财产414657.5元，马某某通过置换住宅以及领取房屋逾期过度安置补助费等方式侵占公司财产152959元，二人合计侵占公司财产567616.5元。
上诉人李某某签订《房屋拆迁补偿安置协议》所置换的商铺刚开始动工建设，案发后李某某将上述协议所取得权利全部交由公司享有，获得公司谅解。
综上，上诉人李某某单独或伙同他人共计侵占公司财产1053482.5元。
上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、乌海市沪骊房地产开发有限责任公司的报案材料证实，2010年期间，乌海市沪骊房地产开发有限责任公司负责拆迁工作的副总李某某，利用工作便利，将三户拆迁房屋商铺面积增加后又购买，向公司置换三套大面积商铺，侵占公司财产。报案后公安机关认为属本单位管辖，后立案侦查的经过。
2.证人傅某某（乌海市沪骊房地产开发有限责任公司副总经理）证言证实，李某某于2010年初担任公司副总经理，负责乌海神华南侧房屋拆迁工作。李某某利用工作便利，在没有三方签字确认的情况下将吴某某、王某某商铺面积各增加9.49平米、6.58平米，评估值增加59787元、41454元，购买这两处多评估面积的商铺同公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》，置换公司两套181平米的商铺，李某某还应补交168.6885万元差价款。复估结果须由评估方、被拆迁方、拆迁方共同签字确认后生效。商铺打折情形是如果被拆迁户的原商铺面积大于置换的一楼商铺面积，多余部分置换二楼时打7.5折，李某某回迁商铺不符合打折条件。同时还证实李某某购买商铺的事情他不知道。潘某某证言印证上述事实经过，另证实上述两处商铺当时没有开工建设，未交付李某某。
3、证人杜某某（乌海市沪骊房地产开发有限责任公司人力资源部经理）证言证实，他在公司负责人事工作，李某某于2010年2月份担任公司副总经理。他在整理李某某离职后留下的拆迁档案时，发现有两户被拆迁人姓名为李某某的《房屋拆迁补偿协议》，上述房屋有多复估现象，复估单也没有三方签字。李某某置换的商铺刚开始建设，没有交付李某某使用。
4、证人魏某（内蒙古双环地产评估事务所员工）证言证实，他负责房屋测量评估等工作。王某某、吴某某的房屋拆迁复估单上的名字是他签的，具体内容都是他按照李某某要求填写的，李某某没有按照要求将拆迁双方签字的存根交给他。
5、贺某（乌海市征迁局工作人员）证言证实，她负责房屋拆迁安置补偿协议的审核工作，李某某是神华南拆迁项目的拆迁负责人。
6、证人吴某某、陈某某（系王某某女儿）证言证实，他们居住的新华东街南二街坊房屋商铺部分分别同李某某签订了房屋买卖协议，其中吴某某商铺以40万元价格卖给李某某，李某某支付给他22万元，置换住宅差额款李某某在交房时负责交清。陈某某商铺按当时市场价换成回迁住宅。他们没有申请对商铺面积进行复估。
7、董某某（孟某儿子）提供关于新华东街南街坊42-2拆迁有关事项的说明、《拆迁补偿协议书》、《房屋拆迁评估结果明细表》复印件证实，他同拆迁办公室签订过一份拆迁补偿协议书，领取补偿款641088元，未签过其他协议文件。证人董某某孟某女儿）证言印证上述事实经过。
8、上诉人李某某供述和辩解称，他2010年开始担任乌海市沪骊房地产公司副总经理，负责乌海神华能源公司南侧的拆迁工作。他先后购买了吴某某、王某某被拆迁房屋中的商铺部分，采取复估的办法增加上述两处房屋的面积，利用增加面积后的商铺和回迁中打折的方法同征迁方签订《房屋拆迁安置补偿协议》，置换了两套乌海市沪骊房地产开发有限责任公司开发的商铺。孟某的房屋在2010年5月份由她儿子签订了拆迁补偿协议，领取了64万元的拆迁补偿款。2010年秋，马某某谈起要买一户回迁的房子，他同马某某商量由马某某购买孟某房屋的住宅部分，他购买孟某的商铺部分。马某某将孟某的拆迁补偿协议从征迁局档案中抽出，他和马某某以陈某某、郭某名义，分别同征迁部门签订了商铺和住宅的《房屋拆迁安置补偿协议》，连同他伪造好的《房屋买卖协议》放进沪骊公司在征迁局的拆迁档案里。二楼回迁价格打7.5折没依据，具体拆迁过程中都是这样执行。伪造的《房屋买卖协议》孟某家人不知情。
9、马某某证言证实，她在海勃湾区拆迁办负责对神华南拆迁项目拆迁、回迁的核算工作。李某某是乌海市沪骊房地产开发有限责任公司负责拆迁的副总。2010年5月，孟某的家人签订安置补偿协议，领取60多万元拆迁补偿款后离开乌海。后听说李某某购买孟某的商铺，住宅没人要，同李某某商量后，以郭某的名义签订了房屋拆迁补偿安置协议。两份协议都是她出的，同沪骊公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》孟某家人不知道。她购买孟某的住宅共花了24万多元，钱打到沪骊公司在拆迁办的账户。《房屋买卖协议》的事情她不知道。
10、乌海市沪骊房地产开发有限责任公司企业法人营业执照，证明该公司于2010年1月27日成立，法定代表人潘某甲，住所乌海市海勃湾区海鑫佳园21栋10号，注册资本人民币2000万元，公司类型有限责任公司，经营范围：房地产开发、销售等。
11、乌海市沪骊房地产开发有限责任公司劳务合同，证明乌海市沪骊房地产开发有限责任公司聘用李某某担任房产副总，合同期限为一年（自2011年2月8日至2012年2月7日）。
上海中体高尔夫工程设计有限公司乌海工资表，证明，李某某于2011年1月至7月在该公司领取工资。
12、王某某、吴某某《房屋买卖协议》，证明二人自愿将各自房屋中的商铺面积卖给李某某。
董某某房屋买卖协议，证明其自愿将房屋住宅、商铺分别卖给郭某、陈某某。（系李某某伪造）
13、《房屋拆迁补偿协议》（产权调换）载明，被拆迁人李某某置换181平米商铺二套，拆迁人陈某某置换181平米商铺一套，被拆迁人郭某置换128.4平米住宅一套。
14、房产证复印件载明，王某某、吴某某在位于新华大街二街坊各自拥有私有房屋一套。
内蒙古双环房地产估价事务所《房屋拆迁评估结果明细表》载明，王某某商铺面积56.9平米，吴某某商铺面积43.51平米。
15、房屋拆迁复估单，证明陈某某、吴某某房屋经复估分别补商铺面积6.58平米、9.49平米，房屋评估价分别增加41454元、59787元，仅有复估方魏某签名；孟某房屋经两次复估补商铺面积5.81平米、6.66平米，增加造价33989元、21512元，无被拆迁方签字。
16、乌海市商业银行转账支票存根，证明董某某2010年6月1日领取拆迁补偿款641088元。
17、乌海市海勃湾区征迁局说明、会议纪要，证明经原海勃湾拆迁办与沪骊房地产公司专题会议研究，决定对门脸房面积超过90.5平米的拆迁户，在置换二楼时按照7.5折系数执行。
乌海市海勃湾区征迁局证明，证实房屋拆迁补偿安置协议是拆迁人给被拆迁人出具的安置补偿凭证。房屋的归属权以被拆迁人最终签订正式商品房买卖合同并办理产权登记等相关法律手续为依据。
18、协议书证实，2014年7月21日乌海市沪骊房地产开发有限责任公司同李某某、陈某某达成协议，李某某放弃涉及王某某、吴某某、孟某三人的《房屋拆迁补偿安置协议》的权利，上述权利由沪骊公司享有。
谅解书证实，乌海市沪骊房地产开发有限责任公司于2014年7月21日向乌海市公安局出具谅解书，同意对李某某的错误行为予以谅解。
19、上海市公安局杨浦分局说明，证实2014年5月10日抓获犯罪嫌疑人李某某，5月11日临时羁押在杨浦公安局看守所。
20、乌海市沪骊房地产开发有限责任公司提供证明证实，神华南拆迁项目临街商业用房及临街住宅，根据被拆迁人房屋货币补偿额调换商业用房，所调换面积不足被调换面积的50%，按商业回迁价（海拉南路沿街6500元／平米，公园南路6300元／平米）计算。房屋产权调换超面积的，按照市场价8500元／平米购买。
上列证据均经一、二审庭审举证质证，查明属实，本院予以确认。
针对控辩双方意见，本院综合庭审查明的相关事实和法律规定，综合评判如下：
关于上诉人李某某及其辩护人提出上诉人李某某的职务侵占犯罪行为应认定为未遂的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李某某利用职务便利购买被拆迁户商铺，同征迁部门签订《房屋拆迁补偿安置协议》，置换乌海市沪骊房地产开发有限责任公司开发的商铺。该商铺在案发时才开工建设，后期房屋相关法律手续还未履行，尚不构成对公司财产的实际占有。检察机关二审出庭意见亦认为李某某的职务侵占行为系未遂，结合本院查明的事实，上诉人及其辩护人上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人李某某及其辩护人提出李某某置换商铺，享受7.5折部分房屋售价优惠数额，符合公司政策，不应计入职务侵占数额中的上诉理由和辩护意见。经查，乌海市海勃湾区征迁局出具的说明，证实原海勃湾区拆迁办与沪骊房地产公司就神华南拆迁项目中，经会议研究，决定对门脸房面积超过90.5平米的拆迁户，在置换二层时按照0.75的系数执行。李某某涉案三套商铺面积均未超过上述面积规定，潘某某及傅某某证言亦证实享受7.5折优惠，需公司开会研究决定。李某某提供相关书证不能证明其置换商铺部分面积享受7.5折优惠符合公司规定或者经公司研究决定，应系李某某利用职务便利侵占公司利益行为。检察机关出庭意见亦认为应计入其侵占数额中，结合本案事实，上诉人李某某及其辩护人关于房屋售价按7.5折优惠部分不应计入侵占数额的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人李某某认为多复估面积非常普遍，该部分房屋价值不应计入侵占数额，孟某房屋计算单价不应按8500元／平米单价计算的上诉理由。经查，上诉人李某某违反公司规定，未经拆迁人、被拆迁人、复估方三方签字确认，利用职务便利私自将涉案三套房屋增加面积，加大其购买的被拆迁房屋价值置换商铺，故增加面积部分价值应计入其侵占数额。孟某家人就被拆迁房屋同征迁部门签订货币补偿协议并已全额领取补偿款，李某某利用职务便利，伙同马某某调换原孟某拆迁补偿协议，李某某又伪造房屋买卖协议，完善相关手续后，同马某某分别同征迁部门签订住宅、商铺的房屋拆迁补偿安置协议，原审按照8500元／平米计算其侵占数额并无不当。检察机关出庭意见亦认为李某某自己给其置换的商铺打7.5折明显系利用职务之便。故李某某该项上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李某某身为乌海市沪骊房地产开发有限责任公司副总经理，单独或伙同他人利用职务便利将公司财产占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪，应依法惩处。上诉人李某某因意志以外原因未能实际占有财物，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定上诉人李某某犯职务侵占罪既遂有误，应予改判。辩护人提出李某某认罪态度较好，主动退赔，弥补了公司的损失，建议从轻、减轻处罚的意见予以采纳，为保护公司、企业的财产所有权，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第二十五条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第335号刑事判决中对上诉人李某某的定罪部分，即上诉人李某某犯职务侵占罪。
二、撤消乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第335号刑事判决中对上诉人李某某的量刑部分，即判处上诉人李某某有期徒刑六年六个月。
三、上诉人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月11日起至2017年5月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 勇
审 判 员 杨 丽
代理审判员 付佳杰
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 刘家卿