广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民二终字第4号
上诉人（一审被告）上海建工集团股份有限公司，原住所地上海市浦东新区福山路33号，现办公地址上海市虹口区东大名路666号。
法定代表人徐征，董事长。
委托代理人石登崇，广西颂诚律师事务所律师。
委托代理人周玉峰，广西颂诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）防城港市盛辉混凝土制品有限公司，住所地防城港市港口区渔洲坪工业园区。
法定代表人姚永标，副董事长。
委托代理人许桂章，广西南港律师事务所律师。
一审被告上海建工集团股份有限公司广西分公司，原住所地南宁市青秀区东葛路82号永凯现代城1单元2103号，现办公地址南宁市青秀区青山路18号青秀山庄D9栋。
负责人唐明，经理。
委托代理人石登崇，广西颂诚律师事务所律师。
委托代理人周玉峰，广西颂诚律师事务所律师。
上诉人上海建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司（以下简称盛辉公司）、一审被告上海建工集团股份有限公司广西分公司（以下简称建工分公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，代理审判员林智明、栾彩云参加的合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任法庭记录。上诉人建工公司委托代理人石登崇、周玉峰，被上诉人盛辉公司委托代理人许桂章，一审被告建工分公司委托代理人石登崇、周玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，建工分公司自2013年7月6日起从盛辉公司采购混凝土用于防城港市港口区大环美地第一海湾工程建设。2013年10月25日，建工分公司（甲方）与盛辉公司（乙方）签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定甲方向乙方采购混凝土，甲方现场砼签收员为陈则康、茅燕斌、沈卫生；每月货款甲方应于次月15日前支付75%；从合同签订之日起，前三个月按发生额50%支付，但支付额度不超过50万元，三个月到期后，甲方一次性支付前三个月货款的75%给乙方，之后每月货款于次月15日前支付75%，待本工程中间结构验收合格后再支付15%货款，10%余款在领取竣工验收资料前全部付清；每月供货双方应于次月10日前对数完毕，每月15日前按双方约定的付款方式支付；甲方未能按本合同约定支付乙方货款的，每逾期一个月，在本合同价格基础上每立方米上调10元；甲方未按照约定支付货款，每延迟1日应当支付所欠货款千分之二的违约金，同时乙方有权暂停供应混凝土，延迟超过7日的，乙方有权解除合同，甲方应当立即偿还本合同项下所有到期和未到期货款及费用，并承担乙方由此造成的损失；乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费等）由甲方承担。合同订立后，盛辉公司继续向建工分公司的施工现场供应混凝土。2013年11月19日，建工分公司的砼签收员陈则康在《对数单》上签字确认2013年7月货款为327637.50元、8月货款561277元、9月货款431734元、10月货款433258元，2013年12月25日签字确认2013年11月货款383079元，2014年1月6日签字确认2013年12月货款134956元，2014年5月11日签字确认2014年1月货款1971941.50元。建工分公司的付款时间和金额分别为：2013年11月14日150000元、2013年11月25日50000元、2013年12月26日99999.97元、2014年1月15日300000元。为实现债权，盛辉公司聘请律师代理诉讼，为此支出律师费81000元。
一审法院审理认为，盛辉公司与建工分公司签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，各方理应恪守。2013年7、8、9、10月份的货款1753906.50元，建工分公司应当于2013年11月15日前付款75%即1753906.50元×75%＝1315429.90元，建工分公司此期间仅付150000元，当月逾期未付款1165429.90元。2013年11月货款383079元，建工分公司应于2013年12月15日前付款383079×75%＝287309.25元，建工分公司此期间仅付50000元，当月累计逾期未付款1402739.15元。2013年12月的货款134956元，建工分公司应于2014年1月15日前支付134956元×75%＝101217元，建工分公司此期间支付400000元，当月累计逾期未付款1103956.25元。加上建工分公司应于2014年2月15日前支付2014年1月份的货款175854元×75%＝131890.50元，截至起诉时建工分公司还剩货款1847795.50元未付，其中超过合同约定的付款期限而未付的货款为1235846.62元，构成违约。盛辉公司主张解除合同并要求建工分公司支付货款1847795.50元，有合同依据和法律依据，予以支持。2013年10月份之后每月15日前付清上一个月75%货款是建工分公司应负的合同义务，该付款义务不以双方对账为前提条件，双方对账只是对曾经发生的货款、已付款、未付款的肯定，建工分公司辩称对账后才负有付款义务，不予支持。建工分公司逾期未付款，应按合同约定承担违约责任，即每立方米混凝土加价10元和按欠款额每日支付千分之二的违约金，现鉴于建工分公司提出违约责任过重，一审法院酌定建工分公司违约责任为以欠款额为基数按照四倍人民银行同期贷款利率支付违约金。律师费81000元系盛辉公司为实现其债权而发生的费用，且该收费不违反广西律师服务收费政府指导标准，一审法院予以支持。建工分公司的债务应由建工公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、解除盛辉公司与建工分公司于2013年10月25日签订的《商品混凝土买卖合同》；二、建工公司向盛辉公司支付混凝土货款1847795.50元及逾期付款违约金（其中2013年11月16日至2013年12月15日以1165429.90元为基数、2013年12月16日至2014年1月15日以1402739.15元为基数、2014年1月16日至2014年2月15日以1103956.25元为基数、2014年2月16日至本判决确定的履行期限届满最后一日以1235846.62元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、建工公司支付盛辉公司因实现债权而产生的律师费81000元；四、驳回盛辉公司的其他诉讼请求。案件受理费32842元盛辉公司已预付16421元，由建工公司承担22578元，由盛辉公司承担10264元。
上诉人建工公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、本案所涉《商品混凝土买卖合同》是建工分公司与盛辉公司于2014年10月25日签订，合同签订前的2013年7月至10月25日，建工分公司与盛辉公司已存在混凝土买卖关系，但双方对该期间的混凝土买卖没有约定付款时间、付款方式及违约金的承担。一审法院直接适用该合同的有关付款时间及违约金条款审理合同签订前的混凝土买卖属超范围审理，不符合法律规定。2、双方签订合同后，混凝土总货款为2634936.50元（即10月、11月、12月，2014年1月货款总和），建工公司于2014年1月15日前向盛辉公司共支付货款60万元，没有违反“从合同签订之日起，前三个月按发生额50%支付，但支付额度不超过50万元。”的约定，不存在违约行为。一审判决从合同签订前就开始计算建工公司的付款时间及金额，导致建工公司承担违约责任是错误的。3、根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案盛辉公司没有提供任何证据证明其实际损失，盛辉公司请求支付违约金不应得到支持。一审判决适用民间借贷的规定对买卖合同法律关系作出判决，属适用法律错误。4、合同约定的律师费是建工公司存在违约的情况下才产生，本案建工公司不存在违约行为，当然不应承担律师费。退一步讲，如要承担，也不能全部由建工公司承担，应按盛辉公司诉请的胜败比例合理分担。综上理由，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回盛辉公司的诉讼请求；本案所有的诉讼费均由盛辉公司承担。
被上诉人盛辉公司答辩称，1、本案合同签订前，盛辉公司已供应混凝土给建工分公司，虽然当时双方没有签订书面合同，但双方有口头约定，2012年10月25日签订《商品混凝土买卖合同》后，双方均同意按合同条款履行，亦按合同约定结算货款，一审将签订合同前后的混凝土交易作为整体交易并按合同条款处理正确。2、2013年7月至2014年1月，盛辉公司共供应2447795.50元混凝土给建工分公司，但至2014年1月15日建工分公司共只支付60万元货款，按照合同有关货款支付时间约定，建工分公司已构成根本违约。3、一审对逾期付款违约金进行调整，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金错误，根据诚实信用原则，应按合同的约定计算违约金。4、律师费属盛辉公司为实现债权而开支的合理费用，按照合同的约定应由建工公司承担。至于律师费的数额，盛辉公司一审所诉请的107436元律师费没有超过广西律师服务收费政府指导标准，应予支持。一审判决只支持部分律师费错误。综上理由，请求二审法院对一审判决有关违约金及律师费予以适当改判，并支持盛辉公司一审的诉讼请求。
上诉人建工公司、一审被告建工分公司二审均没有新证据向法院提交。
被上诉人盛辉公司二审向法院提供以下证据：1、委托代理合同，证明盛辉公司委托律师代理诉讼，根据合同约定及官方规定的收费标准，建工公司应承担盛辉公司二审律师费107436元；2、发票，证明盛辉公司已垫付二审律师代理费81000元。
经开庭质证，上诉人建工公司及一审被告建工分公司对被上诉人盛辉公司二审提交的证据认为，证据1的合法性和关联性有异议，盛辉公司计算律师费的标的包括合同签订前尚欠的货款，按合同约定，只能以合同签订后尚欠的6万多元货款为标的计算律师费，对律师费的数额有异议；证据2有异议，对律师费的数额有异议。
对被上诉人盛辉公司二审提供的证据，本院认为，盛辉公司二审要求建工公司承担二审律师费属增加诉讼请求，在建工公司、建工分公司不同意承担的情况下，本院二审对盛辉公司该诉请不予审理，对盛辉公司二审提供的证据亦不予审查。
二审除对一审判决认定2014年5月11日签字确认2014年1月货款1971941.50元及2013年12月26日付款99999.97元的事实不予确认外，其余事实清楚，本院二审予以确认。
对于本院不予确认的事实，盛辉公司一审提供有双方签字确认的混凝土销售对数单已载明2014年1月货款合计为175854元，2013年12月26日收款10万元，因此，本院二审确认2014年5月11日签字确认2014年1月货款为175854元，2013年12月26日已付款10万元。
二审另查明，建工分公司（甲方）与盛辉公司（乙方）签订的《商品混凝土买卖合同》还约定：开始供料日期2003年7月15日；工地因甲方原因中途停工而停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起1个月内向乙方付清全部款项。建工分公司所承担的位于防城港市港口区西湾跨海大桥北侧“大环美地第一海湾”工程已于2014年1月底停工至今。
综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、合同签订前，盛辉公司与建工分公司发生的混凝土买卖是否适用本案合同处理；2、建工分公司是否存在逾期付款违约行为，如存在，逾期付款违约金如何计算；3、建工分公司是否应承担盛辉公司诉请的律师费，如承担，数额如何确定。
本院认为，关于合同签订前，盛辉公司与建工分公司发生的混凝土买卖是否适用本案合同处理的问题。建工公司提出盛辉公司与建工分公司于合同签订前所发生的混凝土买卖不应适用本案合同条款确定建工分公司的责任，一审已超出合同约定范围审理本案。本案盛辉公司于合同签订前就开始从2013年7月向建工分公司供应混凝土，至签订合同之日，双方对合同签订前所供应的混凝土均没有进行过结算。盛辉公司与建工分公司于同年10月25日签订的《商品混凝土买卖合同》虽然约定开始供料日为2003年7月15日，但结合建工公司所承建大环美地第一海湾工程项目的时间及盛辉公司与建工分公司于合同签订后对7月、8月、9月、10月所供混凝土补充结算的单价及结算时间段、建工分公司参与结算的结算人员是合同指定人员等履行情况看，可以认定合同约定开始供料日2003年7月15日是笔误，应为2013年7月15日，双方实际上已同意合同签订前所供混凝土按本案合同约定的条款执行。因此，建工公司以上主张，理由不成立，本院不予采纳。
关于建工分公司是否存在逾期付款违约行为，如存在，逾期付款违约金如何计算的问题。盛辉公司与建工分公司签订的《商品混凝土买卖合同》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，一审认定该合同合法有效正确，二审予以维持。建工分公司收到商品混凝土后没有按合同约定的时间每月付清应付货款给盛辉公司，至2014年1月底尚欠货款1847795.50元未付清，建工分公司已构成逾期付款违约行为，建工分公司除应付清尚欠货款外，还应承担逾期付款违约责任。由于建工分公司属建工公司的分支机构，不具备独立法人资格，对外不能独立承担民事责任，建工分公司的对外债务应由建工公司承担，一审判决建工分公司的责任由建工公司承担正确，本院予以维持。至于违约金如何计算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”本案除了可以认定因建工分公司逾期付款造成盛辉公司利息损失外，无证据证明盛辉公司还遭受其他实际损失，根据以上法律规定，合同约定如逾期付款每逾期一个月每立方米混凝土加价10元和每日按所欠款额2‰支付逾期付款违约金确实过高，依据以上规定，建工分公司可以请求法院予以调整适当减少，二审在可以确定实际损失的基础上，综合考虑本案的实际情况，根据违约金具有补偿为主，惩罚为辅的性质及公平原则和诚实信用原则对违约金予以调整减少，违约金减少为按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计算。一审对违约金予以调整，并判决按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，本院不予支持，应予纠正。盛辉公司提出按合同约定的标准计算逾期付款违约金的主张，理由不成立，本院不予采纳。按照合同约定应付货款数额及时间，建工分公司支付货款时间，确定违约天数，建工分公司应支付违约金的计算方法为：1、以327637.50元×75%=245728.13元为基数，从2013年8月16日起计算至2014年1月14日；2、以561277元×75%=420957.75元为基数，从2013年9月16日起计算至2014年1月14日；3、以431734元×75%=323800.50元为基数，从2013年10月16日起计算至2014年1月14日；4、以651293元（合同签订之日起前三个月即10月货款433258元＋11月货款383079元＋12月货款134956元-11月、12月已付款300000元）×75%=488469.75元为基数，从2014年1月1日（按合同约定前三个月即10月、11月、12月到期后第二天确定）起计算至2014年1月14日；5、以1341779.38元为基数，从2014年1月15日起计算至货款付清之日止；6、以175854元×75%=131890.50元为基数，从2014年2月16日起计算至货款付清之日止；7、以536948.87元（以上1至6中另25%货款总和）为基数，从2014年3月1日（由于工程已于2014年1月底停工至今，按合同约定自停工之日起1个月内付清全部款项确定）起计算至货款付清之日止；以上均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计算。一审判决计算违约金的基数及起止时间有误，应予纠正。
关于建工分公司是否应承担盛辉公司诉请的律师费，如承担，数额如何确定的问题。盛辉公司诉请的律师费属盛辉公司为实现本案债权而发生的费用，根据合同有关“盛辉公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于……律师费）由建工分公司承担”的约定，盛辉公司要求建工分公司承担律师费的诉请，有合同依据，本院予以支持。至于律师费的数额问题。盛辉公司以其一审诉请的标的作为基数，按《广西壮族自治区律师服务收费管理实施方法》的收费标准计算律师费为107436元，但盛辉公司的诉请法院只支持了部分，因此，盛辉公司要求建工分公司、建工公司支付107436元律师费，本院部分予以支持。按照盛辉公司诉请的胜败比例，一审酌情判决建工公司支付盛辉公司律师费81000元并无不当，本院二审予以维持。建工公司上诉提出应按盛辉公司诉请的胜败比例计算其应承担的律师费的主张，理由成立，本院予以采纳。
综上所述，一审判决认定事实有误，实体处理部分不当，应予纠正。建工公司上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第654号民事判决主文第一项、第三项、第四项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第654号民事判决主文第二项为：上诉人上海建工集团股份有限公司支付被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司货款1847795.50元及逾期付款违约金（违约金的计算方法为：1、以245728.13元为基数，从2013年8月16日起计算至2014年1月14日；2、以420957.75元为基数，从2013年9月16日起计算至2014年1月14日；3、以323800.50元为基数，从2013年10月16日起计算至2014年1月14日；4、以488469.75元为基数，从2014年1月1日起计算至2014年1月14日；5、以1341779.38元为基数，从2014年1月15日起计算至货款付清之日止；6、以131890.50元为基数，从2014年2月16日起计算至货款付清之日止；7、以536948.87元为基数，从2014年3月1日起计算至货款付清之日止；以上均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计算）。
一审案件受理费32842元（盛辉公司已预交16421元），由上诉人上海建工集团股份有限公司负担20300元，被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司负担12542元；二审案件受理费32842元（建工公司已预交），由上诉人上海建工集团股份有限公司负担22842元，被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司负担10000元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
代理审判员 林智明
代理审判员 栾彩云
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 吴图凤