四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第1046号
上诉人（原审被告）四川恒鼎实业有限公司，住所地：四川省攀枝花市仁和区务本乡政府内。
法定代表人毛建忠，经理。
委托代理人起永新，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）卿安祥，男，1978年6月2日出生，汉族，农村居民，住四川省攀枝花市。
上诉人四川恒鼎实业有限公司（简称恒鼎公司）因与被上诉人卿安祥劳动争议纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人恒鼎公司的委托代理人起永新、被上诉人卿安祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2002年2月，原告到被告处工作。2014年7月30日，原告卿安祥在被告四川恒鼎实业有限公司下属的大河沟煤矿工作时不慎摔倒受伤。后被被告送至医院救治。2014年7月30日至9月30日，原告在攀钢集团总医院住院治疗。住院期间需一人陪护。出院后，至2015年1月20日，原告先后7次到医院复查，并进行尿道扩张术。2015年3月12日至2015年3月19日，原告再次到攀钢集团总医院（密地院区）住院治疗。医生诊断：1、右输尿管壁内段结石；2、尿道狭窄。被告支付了原告二次住院期间的全部医疗费用。原告住院期间，被告派一人护理，由其支付护理工资。被告借支了原告生活费9200元。2015年4月23日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2015年8月1日，经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告致残等级为六级。原告支付了鉴定、检查费共计903元。
2015年8月20日，原告向攀枝花市仁和区劳动争议仲裁院提起劳动争议仲裁申请，因该院逾期未作出受理决定，原告诉至本院。另查明：1、原告在被告处工作，被告为原告缴纳了2010年4月至2013年的养老保险。2014年后未缴纳养老保险，亦没有为原告参加工伤保险。2、原告在被告处2013年全年收入4064元，2014年全年收入为2720元。3、原告住所地往返攀钢集团总医院交通费为每次50元。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，原告因工受伤致残六级，依法应享受工伤保险待遇。原告要求解除与被告间的劳动关系，取得一次性工伤保险待遇的诉请，符合法律规定，本院予以支持。原告一次性工伤待遇项目数额为：1、住院期间伙食补助费。原告主张住院期间伙食补助费930元符合法律规定，本院予以支持。2、住院期间护理费。原告住院期间，系被告派人护理，并由被告支付护理费，故本院不予支持本项诉请。3、停工留薪期间工资。依照《工伤保险条例》第三十一条的规定，原告因工受伤后，在住院治疗期间和停工留薪期内的原工资福利待遇不变，被告理应按月足额支付。原告主张本人工资每月2800元，但原告没有提交任何证据证明，亦与其当庭陈述的工资收入不符，故本院不予认可原告的工资为每月2800元。经查，原告受伤前工资标准为每月227元，远远低于攀枝花市年平均工资标准。根据《工伤保险条例》第六十四条“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，原告本人工资应按2014年度攀枝花市职工平均工资50221元的60%计算，即30132.6元。原告提交的住院病案、诊断书、检查报告单、病历本等证据证明了原告受伤停止工作，接受治疗的时间为2014年7月30日至2015年3月19日，共计229天，而非原告所诉12个月，故本院确定原告的停工留薪期为229天，停工留薪期工资为19771元（30132.6元／年÷12个月×7个月＋30132.6元／年÷12个月÷21.75天×19天）。4、一次性伤残补助金、原告致残六级，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，一次性伤残补助金为16个月的本人工资，即40176.8元（30132.6元／年÷12个月×16个月）。5、原告主张一次性医疗补助金50220元，一次性伤残就业补助金200880元的诉请符合法律规定，本院予以支持。6、鉴定检查费903元，该费用系实际产生的合理费用，本院予以支持。7、交通费。原告出院后到医院复查治疗7次，结合原告的伤情、市内诊疗次数、交通距离等情况，原告主张300元交通费并无不妥，本院予以支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金36400元的诉请。被告辩称“原告解除劳动合同取得了工伤待遇，不同意再支付经济补偿金”，本院不予采纳该辩称意见。理由如下：工伤保险待遇是用人单位支付职工因工导致身体受伤、就业能力受损的补偿，针对的是工伤职工。经济补偿金是基于劳动合同解除的补偿，针对的是解除或终止劳动关系的劳动者。二者具有不同的法律性质，工伤待遇补偿并不能代替解除劳动合同的经济补偿。同时，本案查明被告在用工期间，并未依法为原告缴纳社会保险，属于违法在先，故无论原告是否受到工伤伤害，依据我国法律相关规定，原告都有依法即时解除劳动合同，并取得经济补偿的权利。法律亦未将工伤职工排除在获取经济补偿的范围之外，原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。但原告计算金额有误，本院予以纠正。本案中，原告于2002年2月到被告处工作，故原告主张经济补偿金应计算13个月符合法律规定。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”，故按照2015年攀枝花最低工资每月1380元的标准计算，被告应支付原告经济补偿金17940元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十三条、三十六条、六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、解除原告卿安祥与被告四川恒鼎实业有限公司的劳动关系。二、被告四川恒鼎实业有限公司支付原告卿安祥住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残鉴定检查费、交通费，合计313181元，扣除被告借支原告的生活费9200元，被告实际支付原告303981元，于本判决生效后十日内一次性支付。三、被告四川恒鼎实业有限公司支付原告卿安祥解除劳动合同的经济补偿金17940元，于本判决生效后十日内一次性支付。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川恒鼎实业有限公司负担。
恒鼎公司上诉称，（1）被上诉人单方提出解除劳动关系并要求经济补偿金，一审法院判决上诉人支付被上诉人17940元于法无据。（2）一审判决上诉人支付被上诉人停工留薪工资计算期为229天没有证据证明。
卿安祥辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，二审中，双方当事人就本案事实均未提交任何证据。经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人恒鼎公司在用工期间，未依法为被上诉人卿安祥缴纳社会保险，卿安祥有权依法解除劳动合同，取得经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”卿安祥的月工资没有高于政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，因此，卿安祥获得经济补偿的年限不受该规定的限制。恒鼎公司提出“被上诉人单方提出解除劳动关系并要求经济补偿金，一审法院判决上诉人支付被上诉人17940元于法无据。”的上诉理由与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。根据《工伤保险条列》第33条的规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期限。本案中，卿安祥提供证据证明自己两次住院，七次复查。原审法院认定卿安祥停工留薪期为229天正确。恒鼎公司提出“一审判决上诉人支付被上诉人停工留薪工资计算期为229天没有证据证明。”的上诉理由与本案查明的事实不符，不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由四川恒鼎实业有限公司负担。二审案件受理费10元，由四川恒鼎实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胥军
审判员 黄群
审判员 董敏
二〇一五年十一月十一日
书记员 刘玲