辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽03刑终70号
抗诉机关鞍山市立山区人民检察院。
原审被告人齐某，男，1983年4月10日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，无业，住鞍山市铁西区。因犯聚众斗殴罪于2001年被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯销售假药罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，同年12月30日被取保候审。
原审被告人项某舒，女，1982年1月31日出生辽宁省鞍山市，汉族，大学本科，无业，住鞍山市立山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年4月7日被刑事拘留，同月15日被逮捕，2016年5月13日被鞍山市公安局立山分局取保候审，同年10月19日被鞍山市立山区人民法院取保候审。
鞍山市立山区人民法院审理鞍山市立山区人民检察院指控原审被告人齐某、项某舒犯销售假药罪一案，于2016年12月30日作出（2016）辽0304刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人齐某、项某舒服判，鞍山市立山区人民检察院提出抗诉，辽宁省鞍山市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员邱爽、刑丽健出庭履行职务。原审被告人齐某、项某舒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人齐某于2015年年底至2016年4月6日期间，将购买的BotulinumToxinTypeABOTOX肉毒素，在鞍山市利用微信宣传、电话联�、快递邮寄等方式，以人民币（以下币种均同）150余元每支的价格非法向被告人项某舒销售8支，非法向尤某姝销售4支，累计非法获利600余元。
被告人项某舒于2016年1月至2016年4月6日期间，将购买的BotulinumToxinTypeABOTOX肉毒素，在鞍山市利用微信宣传、电话联系、快递邮寄等方式，以350余元每支的价格非法向刘某玲销售2支，非法获利360余元。
经鞍山市食品药品监督管理局鉴定：依据《中华人民共和国药品管理法》：BotulinumToxinTypeABOTOX肉毒素按照假药论处。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人齐某、项某舒违反国家药品管理法规，明知假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。被告人项某舒犯罪情节轻微，不需要�处刑罚；被告人齐某、项某舒归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人齐某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，被告人项某舒犯销售假药罪，免予刑事处罚；依法没收被告人项某舒违法所得人民币四百元。
抗诉机关的抗诉意见是：1、根据2014年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，本罪对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。本案判决中，未对被告人齐某依法宣告禁止令。
2、本案经审理查�，被告人齐某非法获利600元，被告人项某舒非法获利360元，原审判决未对齐某违法所得予以没收，对被告人项某舒没收违法所得为400元，没收数额与经审查查明数额不符。
3、根据2014年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，生产、销售的药品属于注射剂药品、急救药品的，应当从重处罚；第11条又规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。本案中BotulinumToxinTypeABOTOX肉毒素为注射剂药品，依法属应当从重事项，对项某舒免予刑事处罚量刑畸轻。
综上，原审判决法律适用错误，对被告人项某舒量刑畸轻。
辽宁省鞍山市人民检察院�为鞍山市立山区人民检察院抗诉正确，应予支持。理由：1、原审判决未对原审被告人齐某、项某舒适用禁止令，系适用法律不当。根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本罪对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
2、原审判决认定原审被告人齐某“非法获利600余元”、原审被告人项某舒“非法获利360余元”，而对项某舒判以没收违法所得人民币400元，没收数额与认定的违法所得数额不符，并且未对齐某的违法所得判以没收，系适用法律不当。
3、原审判决对原审被告人项某舒判处免予刑事处罚。根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条规定，生产、销售的药品属于注射剂药品、急救药品的，应当从重处罚，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。经查，涉案的BotulinumToxinTypeABOTOX（俗称“保妥适”）肉毒素属于注射剂药品，原审判决对项某舒判处免予刑事处罚，系重罪轻判，适用刑罚明显不当。
经审理查明，原判认定原审被告人齐某、项某舒犯销售假药罪的事实清楚，有证人刘某玲、尤某姝证言、原审被告人齐某、项某舒供述、辨认笔录、扣押清单、证明材料、企业法人营业执照、鞍山市食品药品监督管理局认定意见书、微信截屏、刑事判决书及释放证明、户籍证明、归案经过等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，抗诉机关、二审检察机关、原审被告人齐某、项某舒在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于抗诉机关提出根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，本罪对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，本案未对被告人齐某依法宣告禁止令及二审检察机关提出根据该规定原审判决未对原审被告人齐某、项某舒适用禁止令，系适用法律不当的抗诉意见，经查，原判判处齐某缓刑，按照该解释第11条之规定，应当同时对齐某宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，原判有误，应予纠正，抗诉机关及二审检察机关提出应对齐某宣告禁止令的抗诉意见有法律依据，应予采纳，但原判对项某舒判处免予刑事处罚，依法不应对其宣告禁止令，二审检察机关提出原审判决未对原审被告人项某舒适用禁止令，系适用法律不当的抗诉意见无法律依据，不予采纳。
关于抗诉机关提出本案经审理查明，被告人齐某非法获利600元，被告人项某舒非法获利360元，原审判决未对齐某违法所得予以没收，对被告人项某舒没收违法所得为400元，没收数额与经审查查明数额不符及二审检察机关提出原判对项某舒判以没收违法所得人民币400元，没收数额与认定的违法所得数额不符，并且未对齐某的违法所得判以没收，系适用法律不当的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，故应依�追缴齐某违法所得600元及按照审理查明的项某舒非法所得360元予以追缴，原判有误，应予纠正，抗诉机关及二审检察机关提出的该抗诉意见有事实和法律依据，应予采纳。
关于抗诉机关提出根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，生产、销售的药品属于注射剂药品、急救药品的，应当从重处罚；第11条又规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。本案中BotulinumToxinTypeABOTOX肉毒素为注射剂药品，依法属应当从重事项，对项某舒免予刑事处罚量刑畸轻及二审检察机关提出根据该规定原审判决对项某舒判处免予刑事处罚，系重罪轻判，适用刑罚明显不当的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三�七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，原审被告人项某舒虽然实施了销售注射剂药品BotulinumToxinTypeABOTOX肉毒素的行为，但销售数量极小，违法所得较小，没有产生大的社会危害性，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，原判对其免予刑事处罚正确，抗诉机关及二审检察机关提出的该抗诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，原审被告人齐某、项某舒违反国家药品管理法规，明知假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。项某舒犯罪情节轻微，不需要判处刑罚；齐某、项某舒归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未对齐某宣告禁止令、未追缴齐某违法所得、追缴项某舒违法所得四百元数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持鞍山市立山区人民法院（2016）辽0304刑初269号刑事判决第一项中对原审被告人齐某的定罪及主刑、附加刑罚金部分及对原审被告人项某舒的定罪量刑部分；
二、撤销鞍山市立山区人民法院（2016）辽0304刑初269号刑事判决第二项；
三、原审被告人齐某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、原审被告人齐某违法所得人民币六百元、原审被告人项某舒违法所得人民币三百六十元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖晓艳
代理审判员 何建宇
代理审判员 王柳丹
二〇一七年四月十八日
书 记 员 项云峰