江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第00847号
上诉人（一审原告）交通银行股份有限公司江苏省分行，住所地在南京市建邺区庐山路218号。
负责人顾生，该分行行长。
委托代理人蔡安明，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人张杰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南京隆茂服装有限公司，住所地在南京市六合区程桥街道服装工业园58号。
诉讼代表人戎浩军，该公司管理人负责人。
委托代理人杨冬，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人徐兴明，江苏三法律师事务所律师。
上诉人交通银行股份有限公司江苏省分行（以下简称交行江苏分行）因与被上诉人南京隆茂服装有限公司（以下简称隆茂公司）别除权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六商初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人交行江苏分行的委托代理人蔡安明、张杰，被上诉人隆茂公司的委托代理人杨冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交行江苏分行一审诉称：2013年8月19日，交行江苏分行与隆茂公司签订《小企业流动资金借款合同》，约定由交行江苏分行向隆茂公司提供贷款1500万元。同日，双方签订《抵押合同》，约定隆茂公司将其所有的坐落于南京市六合区程桥镇黄木桥村房产（证号为宁房权证合换字第××号）及其公共部分土地使用权（证号为宁六国用2006第00629号）抵押给交行江苏分行，作为双方签订的《小企业流动资金借款合同》的担保。抵押担保范围包括借款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的费用。同日，双方还签订《南京市六合区房地产抵押合同》，办理不动产抵押登记，领取了他项权证书（证号为宁房他证合字第025732号）。因登记机关在办理房产抵押的情况下，不再受理土地使用权的抵押登记，故土地使用权未办理抵押登记。2013年12月3日，南京市六合区人民法院裁定受理隆茂公司破产清算。2014年1月14日，交行江苏分行收到隆茂公司管理人发出的《隆茂公司管理人债权申报审核通知书》，确认交行江苏分行享有的债权为15317064.6元，但仅对抵押的房产及房产投影范围内的工业用地享有抵押权。为维护交行江苏分行的合法权益，请求确认交行江苏分行申报的债权15317064.6元，在抵押房产（证号为宁房权证合换字第××号）及相应土地使用权（证号为宁六国用2006第00629号）处置所得价款范围内享有优先受偿权。
隆茂公司一审答辩称：工业用地没有办理抵押登记，所以涉及土地的抵押权不生效。管理人依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十二条规定，按照通常的文义解释理解，建筑物占用的建设用地范围，应为建筑物投影范围内的工业用地。管理人确认交行江苏分行对办理抵押登记的房产投影范围内的工业用地享有抵押权。交行江苏分行要求申报的债权在隆茂公司全部工业用地范围内优先受偿于法无据，请求驳回交行江苏分行的诉讼请求。
一审法院查明：2013年8月19日，交行江苏分行与隆茂公司签订《小企业流动资金借款合同》，约定由交行江苏分行向隆茂公司提供贷款1500万元。同日，双方签订《抵押合同》，约定隆茂公司以其所有的坐落于南京市六合区程桥镇黄木桥村房产（证号为宁房权证合换字第××号）及其公共部分土地使用权为上述借款提供抵押担保。同日，双方还签订《南京市六合区房地产抵押合同》，约定隆茂公司以其所有的坐落于南京市六合区程桥镇黄木桥村房产为上述借款提供抵押担保，并以该合同办理了抵押登记，领取了他项权证书（证号为宁房他证合字第025732号）。
2013年12月3日，南京市六合区人民法院裁定受理隆茂公司破产清算，并指定江苏三法律师事务所担任管理人。交行江苏分行申报债权，隆茂公司管理人发出《隆茂公司管理人债权申报审核通知书》，确认交行江苏分行享有的债权为15317064.6元。交行江苏分行主张优先受偿权，隆茂公司管理人在债权人会议上确认交行江苏分行对隆茂公司的抵押房屋及房屋投影下的土地使用权享有优先受偿权。交行江苏分行提出异议并提起本案诉讼。
另查明，宁六国用（2006）第00629号国有土地使用权证属工业用地，使用面积为85219.9平方米。该宗土地有两份房屋所有权证，分别为宁证他证合字第00××25号、第00××26号。
一审法院认为：依法成立，并生效的合同受法律保护。抵押权登记、设立生效。交行江苏分行发放贷款，与隆茂公司签订了房产抵押合同，并办理了房产抵押，但未办理土地使用权抵押。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。隆茂公司管理人将交行江苏分行土地使用权抵押面积确定为房屋投影项下的面积，并在此范围内享有优先受偿权，并无不当。交行江苏分行要求确认申报的债权15317064.6元，在抵押房屋（证号为宁房权证合换字第××号）及相应土地使用权（证号为宁六国用2006第00629号）处置所得价款范围内全部享有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回交行江苏分行的诉讼请求。一审案件受理费113702元，由交行江苏分行负担。
交行江苏分行不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决对案涉土地可以合法建设的房产事实未予认定。案涉抵押房产建设用地为工业用地，土地使用权证号为宁六国用（2006）第00629号，土地面积为85219.9平方米。南京市六合区房产档案馆档案记载，案涉土地上仅有两个房产证，其中证号为宁房权证合换字第××号的房产面积为10956.62平方米，该房产抵押权人为交行江苏分行；证号为宁房权证合换字第××号的房产面积为22367.12平方米，该房产抵押权人为江苏紫金农村商业银行股份有限公司六合支行（以下简称紫金银行六合支行）。上述两套房产合计面积为33323.74平方米。南京市六合区城建档案馆档案记载，隆茂公司就案涉土地取得证号为六村建字（2003）117号建设工程规划许可证，证载面积为33355.8平方米，与案涉土地的房产证面积相对应，故案涉土地上可以建设的合法建筑物即为目前取得产权登记的两本房产证记载的房产，其它无证房产（面积为6735.73平方米）为违章建筑。（二）双方设立抵押的真实意图是对案涉房产占有范围内的全部建设用地使用权享有优先受偿权。双方于2013年8月19日签订的《抵押合同》第11.2条约定：公共部分使用权随之抵押。同时，双方同日签订的《南京市六合区房地产抵押合同》第9条约定：相关公共部分使用权随之抵押。由于登记机关不接受房产抵押后，再办理土地抵押，故办理抵押登记时房产主管部门要求将第9条约定划去，但办理抵押登记的人员表示房地已同抵。一审法院机械理解物权法第一百八十二条的规定，违背了双方当事人签订合同时的本意。（三）“占用范围内的建设用地使用权”应理解为按合法建筑物对占有范围内的全部建设用地使用权进行分割，而非按投影面积计算。物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“占用范围内的建设用地使用权”目前没有具体规定，应理解为与房屋同时抵押的是“相对应的土地使用权”。我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的，一向采取双向原则，即“房随地走”和“地随房走”。按现有的两本房产权证记载的房产面积各自占总房产面积之比分割土地使用权，并进而确认各自对土地使用权优先受偿的面积，符合“房地一体”的原则。如果仅按房产投影面积确认对土地使用权优先受偿的范围，则会得出对两处房产投影之外的土地使用权可再次设定抵押的结论。综上，一审法院未全面查证本案事实，错误适用法律，请求改判支持交行江苏分行的一审诉讼请求。
隆茂公司答辩称：（一）我国实行不动产抵押登记生效制度，办理了抵押登记的房产所占用范围内的土地视为一并抵押。但交行江苏分行认为占用范围内的土地应当解释为被抵押人隆茂公司拥有的全部国有土地使用权，没有事实和法律依据。一审判决按照法律文义解释认定抵押权人对抵押房产投影面积的土地享有抵押权，并无不当。（二）交行江苏分行系专业的金融机构，对于发放贷款应办理的抵押登记手续负有高度审慎的注意义务，其从自身经营角度考虑，在不办理土地抵押登记的情况下仍同意发放贷款，该行为可能存在的不利后果属于商业风险，应由交行江苏分行自行承担。（三）案涉土地村镇工程建设许可证记载的建筑面积，本身就是先建房后补办的手续，而且该建设许可证也不能表明在案涉土地上就不能够继续办理房屋建设手续，交行江苏分行认为案涉土地仅能建设抵押登记的两处房屋的观点是错误的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判决。
本案二审庭审中，交行江苏分行对一审判决“未认定案涉土地可以合法建设的房产事实”提出异议。经查一审案卷及庭审笔录，2015年3月18日一审法院开庭审理本案过程中，交行江苏分行当庭申请调查令，请求查询隆茂公司建设工程规划许可证及其相关材料。一审法院当庭准许，并在庭后签发了（2015）六商初字第131号调查令。交行江苏分行凭法院调查令，从南京市六合区城建档案室调取到编号六村建字（2013）117号《建设用地规划许可证》及其附件红线图（厂区总平面布置图）、案涉土地村镇工程建设许可证申请表及建设规划许可证信息摘抄，并作为证据提交一审法院。一审法院未将上述证据材料交付隆茂公司，也未组织当事人进行质证即作出一审判决。本院认为，上述证据材料属于一审法院遗漏审理的案件事实，经当庭释明双方当事人同意在二审程序中予以查明。
交行江苏分行在二审中重新提交了以下证据：1.编号六村建字（2013）117号《建设用地规划许可证》及其附件红线图（厂区总平面布置图），证明隆茂公司案涉土地红线图记载的批准建设面积为33040平方米；2.案涉土地村镇工程建设许可证申请表及建设规划许可证信息摘抄，证明隆茂公司实际经批准的建筑面积为33355.8平方米。隆茂公司经质证，对上述证据的合法性、真实性均不持异议，但认为红线图确定的规划总建筑面积为73900平方米，并不是只能建设申请批准的33040平方米，隆茂公司可以根据其经营情况在规划总建筑面积范围内分期分批申请建设许可。涉案土地性质是工业出让土地，现有建筑物占用范围内的土地不能涵盖全部工业用地。本院认为，上述证据的合法性、真实性可以认定，予以采信，其与本案的关联性在裁判理由中予以分析。
本院二审查明：2003年11月，隆茂公司取得编号为六村建字（2003）117号《建设用地规划许可证》，证载用地单位为隆茂公司，用地项目名称为生产厂房，用地位置在六合区程桥镇胡云村桂南组、黄木桥村大张云组，附件包括报告、六计经（2003）309号批文、红线图。红线图（厂区总平面布置图）载明总用地面积85219.9平方米，总建筑面积73900平方米。2006年3月，隆茂公司取得编号为宁六国用（2006）第00629号《国有土地使用证》，证载土地使用权人为隆茂公司，坐落在六合区程桥镇黄木桥村，地类（用途）为工业，使用权类型为出让，使用权面积为85219.9平方米。2006年4月19日，隆茂公司申请补办村镇工程建设许可证，经南京市六合区建设局批准许可建设面积为33355.8平方米。
对案涉土地上的建筑物，隆茂公司分别申请登记了两份《房屋所有权证》，其中证号为宁房权证合换字第××号的房产证登记建筑物包括仓库西、仓库东、食堂，建筑面积为10956.62平方米，该房产他项权证记载的抵押权人为交行江苏分行；证号为宁房权证合换字第××号的房产证登记建筑物包括宿舍一、宿舍二、生产车间，建筑面积为22367.12平方米，该房产他项权证记载的抵押权人为紫金银行六合支行。另有无证建筑物6735.73平方米，包括传达室、锅炉房、配电房、3号宿舍楼、浴室、厕所等。
另查明，交行江苏分行领取的宁房他证合字第025732号他项权载明的抵押债权数额为1500万元。
一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为：本案系针对债务人抵押的破产财产行使优先受偿权而衍生的别除权纠纷，争议焦点主要在于如何确定抵押财产的范围？具体包括两个方面：（一）当事人就公共部分土地使用权与部分建筑物一并抵押所作约定能否产生设立抵押权的法律效力；（二）抵押权人对抵押建筑物占用范围内建设用地使用权的优先受偿比例应当如何确定。
（一）关于当事人就公共部分土地使用权一并抵押所作约定能否产生设立抵押权的法律效力问题
物权法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；…。”第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”上述法律规定表明，根据我国物权法定和物权公示原则，财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对包括不动产在内的某些财产的抵押必须办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。本案交行江苏分行与隆茂公司虽在签订的《抵押合同》以及《南京市六合区房地产抵押合同》中约定隆茂公司将其所有的宁房权证合换字第××号房产证项下的建筑物及其公共部分土地使用权抵押给交行江苏分行，作为《小企业流动资金借款合同》项下债务的担保，但该约定对公共部分土地使用权的具体范围并不明确，即使按照交行江苏分行在二审庭审中解释的公共部分是指全部抵押房产占用范围以外的土地，也因未办抵押登记而不发生设立公共部分土地抵押权的法律效力。《抵押合同》约定隆茂公司负有办理案涉土地抵押登记的义务，但隆茂公司不履行该义务时，依法应向合同相对方交行江苏分行承担违约责任，而不能得出抵押房产占用范围以外的土地视为一并抵押的结论，并据此对案涉85219.9平方米的土地享有担保物权。交行江苏分行关于双方有将涉案公共部分土地使用权一并抵押的真实意思表示、应当产生设立土地抵押权的法律效果的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于抵押权人对抵押建筑物占用范围内建设用地使用权的优先受偿比例应当如何确定问题
物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致。
根据我国地籍管理规定，土地登记以宗地为基本单元，建设用地使用权人所持有的《国有土地使用权证》以宗地为单位进行核发，宗地可以进行分割、合并，但应当依法办理土地变更登记。建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，其抵押权的效力应及于全部建设用地使用权。而物权法第一百八十二条第一款所称“占用范围内”主要用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。
我国实行严格的土地利用和建设规划制度。在规划区内进行建设活动，必须遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。规划条件作为国有土地使用权出让合同的组成部分，对出让人、受让人均具有法律约束力，非经法定程序不得擅自更改。本案隆茂公司作为用地企业，以开办服装加工厂、建设生产厂房为由向相关行政管理部门申报土地利用需求，并经审核批准领取《建设用地规划许可证》，受让取得案涉宗地的国有工业用地使用权。根据《建设用地规划许可证》所附红线图记载，案涉工业项目总用地面积85219.9平方米，规划总建筑面积73900平方米。隆茂公司在被宣告破产前，实际开工完成建筑面积40059.47平方米，占规划总建筑面积的54.21%。虽然隆茂公司实际办理建设工程规划许可证面积为33355.8平方米，领取房产证的建筑面积为33323.74平方米，但并不表明案涉工业用地不能按照规划要求进行后续建设，也即案涉工业用地可以容纳的合法建筑物不仅仅只有已经建成并领取房产证的建筑物，还应包含规划总建筑面积范围内尚未建设的建筑物。在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，本案应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。据此，本案每平方米建筑面积可以分摊获得的土地权益比例为1.1532，即85219.9÷73900，交行江苏分行抵押建筑物面积为10956.62平方米，可以分摊获得的土地权益为12635.2个单位，即10956.62×1.1532，占涉案全部工业用地权益的比例为14.83%，即12635.2÷85219.9。隆茂公司主张以抵押建筑物投影面积，以及交行江苏分行主张以抵押建筑物占现有合法建筑物面积的比例分摊涉案土地权益，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，对于案涉工业用地使用权处置所得价款，交行江苏分行有权在其抵押债权范围内按照14.83%的比例享有优先受偿权。一审法院所作判决遗漏部分案件事实，适用法律错误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六商初字第131号民事判决；
二、交通银行股份有限公司江苏省分行抵押债权1500万元在抵押房产（他项权证号为宁房他证合字第025732号），以及案涉土地（国有土地使用权证号为宁六国用2006第00629号）处置所得价款14.83%的比例范围内享有优先受偿权；
三、驳回交通银行股份有限公司江苏省分行其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各113702元，由交行江苏分行各负担62413元，隆茂公司各负担51271元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 陈 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
……
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国城乡规划法》
第四条在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。
第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。