贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第742号
上诉人（原审被告）贵州福海房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市。
法定代表人程三，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）金依，男，1973年10月16日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。
被上诉人（原审原告）胡慧，女，1976年12月29日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀市。
二被上诉人委托代理人陈建军，贵州仁义律师事务所律师。
上诉人贵州福海房地产开发有限责任公司（以下简称福海房开公司）与被上诉人金依、胡慧商品房销售合同纠纷一案，都匀市人民法院于2015年6月4日作出（2015）都民初字第601号民事判决后，福海房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2012年1月30日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，被告将其开发建设的城南新家园6号楼2104房预售给原告。该合同约定：1、按照套（单元）计算，该商品房总价款为262062元；2、贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款计132062元，余款130000元以银行按揭支付；3、合同第二十二条三项规定“（一）出卖人承诺于2013年8月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的2%承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（1）或（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。合同签订后，原告按约定支付首付款132062元，2012年2月17日原告在中国建设银行黔南州分行办理了金额为130000元的按揭贷款，被告对该借款承担担保责任。后由于被告未按约定期限将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，故原告诉至法院。
原审原告金依、胡慧一审共同诉称：2012年1月30日，被告与原告签订了《商品房买卖合同》，被告将其开发建设的城南新家园6号楼2104房预售给原告。合同签订后，原告按照合同约定履行了自己的全部义务，被告则有部分义务没有按照合同的约定履行，构成违约。合同第二十二条三项规定“（一）出卖人承诺于2013年8月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（1）或（2）项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”。《销售不动产统一发票》是进行商品房转移登记的必备文书之一，该发票被告于2014年10月27日开据，此后才交付给原告，仅以开据之日议，被告违约期间是427天，原告交付的房价款是262062元，按每日万分之一支付的违约金数额应是11190元。被告违约后，原告多次与被告交涉支付违约金事宜，被告均以种种借口拖延不予支付，原告现起诉来院，请求判令被告支付违约金11190元。
原审被告福海房开公司一审辩称：1、原告诉请金额计算有明显错误，缺乏事实及法律依据。首先，依据双方《商品房买卖合同》之约定，逾期办理产权手续系按其“已付房款每日万分之一”计算违约金；其次，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，即使由被告承担违约责任，违约金也应当以原告“已付购房款”为基数按每日万分之一计算，而根据原告购房发票可知，其支付给被告的购房款仅为262062元，故本案违约金应以原告已支付的购房款为计算违约金的基数，而不包括原告尚未缴纳的购房款部分。另外，根据被告所举另案诉讼材料之证据可以证实，按揭款系被告作为担保，原告向商业银行申请的贷款，其按揭贷款部分款项，在原告未向银行偿还全部贷款项前，并不能作为原告已支付给被告的购房款项，故该部分款项不能纳入违约金计算基数。2、原告未能办证，系因案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司违约导致，其过错并非被告，故责任不能由被告承担。根据被告答辩及举证可以证实，因广厦建设集团有限责任公司未按约将竣工验收备案资料移交住建部门，这是导致被告无法为原告办理产权的根本原因，因此，本案责任不在被告，被告不应承担违约责任。3、根据原告诉请，其主观存在过错，系其未到被告处及时领取销售不动产统一发票。根据被告提交的城镇不动产税务凭证可以证实，因原告未及时到被告处领取销售发票，导致被告已为原告支付了2014年到2015年之间的城镇不动产税，被告无理由延迟向原告开具发票，原告未领取发票系其一直未到被告处领取所致；另外，销售不动产统一发票并不是原告办理产权的唯一凭证，故其以被告开具发票时间在约定办证时间以后向被告主张违约损失缺乏事实及法律依据。综上，原告诉请金额、诉请事由均缺乏事实及法律依据。根据客观情况及双方所列证据，被告在约定办证时间后开具发票不是导致原告不能办理产权的根本原因，其不能办理产权的责任系广厦建设集团有限责任公司违约所致，故一切责任应由该公司承担，恳请法院驳回原告诉请。
一审审理认为：2012年1月30日，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应合法有效。本案中，被告未在2013年8月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，按照合同约定，被告应当承担违约责任。关于广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司是否应在本案中承担责任。按照合同相对性原则广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司不是本合同相对方，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，被告应当向原告承担违约责任。对此，被告可另案处理与广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司的纠纷。关于违约金计算的基数是否包括按揭贷款。个人住房按揭贷款，一般是指按预先订立的合同，购房者先支付一部分房款，剩余部分以银行向购房者提供的贷款支付，其偿还由购房者分期进行还本付息。同时，以购房者欲购置的住房作为担保，或由房开商提供担保。因此，在上述关系中包括房开商与购房者之间的买卖关系，购房者与银行之间的借贷关系、担保关系，房开商与银行之间的担保关系等法律关系。本案中，《商品房买卖合同》约定，余款130000元以银行按揭支付。之后，原告向银行申请按揭贷款，银行也于2012年2月17日办理了按揭贷款，并将上述款项汇至被告账户，至此，原告已履行了买卖合同的给付义务。现被告辩称，按揭贷款部分，在原告未向银行偿还全部贷款前，不能作为原告已支付给被告的购房款项，该部分款项不能纳入违约金计算基数，由于该抗辩不是基于双方的买卖合同，而是基于借款担保合同，在借款担保合同关系中被告作为担保人，在其承担担保责任后可依法享有追偿权，且追偿权只有在被告已履行担保责任后才能行使，对此，法律有明确规定，因此按揭款未归还部分不能混同于原告未支付房款部分，二者之间法律关系不同，故被告的抗辩没有法律依据，不予采信。关于违约金的计算期限。合同约定“出卖人承诺于2013年8月26日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”，“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金”，因此，违约金应从2013年8月27日计算至实际交付“办理商品房转移登记的有关文书”之日止。销售不动产正式发票是由房开公司提交的办理商品房转移登记的必备材料之一，本案中原告将销售不动产正式发票开具之日视为交付“办理商品房转移登记的有关文书”之日，并无不当，予以认可。综上，被告因延期交付办理商品房转移登记的有关文书应承担的违约金为：商品房总价款262062元×万分之一×426天（2013年8月27日起至2014年10月27日止）＝11163元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百一十四条第一款、第一百二十一条之规定，判决：被告贵州福海房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告金依、胡慧违约金11163元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40元，由被告贵州福海房地产开发有限责任公司承担。
一审判决宣判后，福海房开公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。其主要理由：1、本案中涉及的责任应当是逾期办证的法律责任，并非逾期开具发票的法律责任。首先，上诉人在一审已举证证实，因被上诉人未到上诉人处开具发票，导致上诉人多承担了相应城镇不动产税（由产权人缴纳），上诉人无任何理由拖延开发票。其次，由于被上诉人直至2014年10月27日才来开具发票，案外人广夏建设集团有限责任公司及其贵州分公司迟迟未将备案资料移交等原因，造成被上诉人无法按照约定时间办理房屋产权，其责任不在上诉人，广夏建设集团有限责任公司的违约行为与本案纠纷的引发有直接关系，不应仅已合同存在相对性为由不追加其为第三人，也不应判决由上诉人承担违约责任，程序上存在违法行为；2、一审将按揭贷款作为被上诉人已付房款计算违约金错误。首先，一审以本案的商品房买卖合同关系与按揭贷款衍生的担保合同关系不是同一法律关系为由，认定按揭贷款属于被上诉人已付房款不当。按揭贷款的性质并非被上诉人将现有资金全部支付给上诉人，以（2014）都民商初字第27号判决书为证，在被上诉人实际清偿全部贷款前，该部分款项不属于被上诉人，且上诉人要为被上诉人的贷款金额部分承担连带清偿责任，被上诉人在未清偿贷款前，无权将不属于被上诉人的款项当做已付款且计算违约金，故违约金计算基础依据合同约定按被上诉人已付房款132062元计算才符合合同约定及法律规定。其次，违约金金额计算错误。起算时间应当自约定办证时间届满后90日违约条件才成就，其起算时间应当为2013年11月26日，即期间为337天（427天-90天），违约金应为4450.49元（已付款132062元×0.0001×337天=4450.49元）。
被上诉人金依、胡慧二审未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司是否追加为本案当事人参加诉讼；2、上诉人是否构成违约，如果构成，一审计算违约金是否错误。
本院认为：关于案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司是否追加为本案当事人参加诉讼的问题。二被上诉人要求上诉人承担违约责任是依据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条的约定，根据合同相对性原则，上诉人与二被上诉人才是《商品房买卖合同》的合同当事人，而案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司并不是合同当事人，如果上诉人认为其没有按照约定期限办理房屋产权是案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司造成的，可以依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，与案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司另行解决。故案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司不是本案必须共同参加诉讼的当事人，上诉人主张应当追加案外人广厦建设集团有限责任公司及其贵州分公司参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人是否构成违约，如果构成，一审计算违约金是否错误的问题。从二被上诉人一审提供的《都匀市房屋权属登记交验证件收据》来看，《销售不动产统一发票办证联》是办理房屋产权登记的必备证件，该发票由上诉人负责出具，而上诉人于2014年10月27日才将《销售不动产统一发票办证联》开具后交付给二被上诉人，根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条的约定，上诉人未在2013年8月26日前将《销售不动产统一发票办证联》交付给二被上诉人，造成二被上诉人未及时办理产权登记，故上诉人的行为已构成违约。按照《商品房买卖合同》第二十二条的约定，上诉人自约定日期（2013年8月27日）至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日（2014年10月27日）止，按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金，而二被上诉人已向上诉人交付购房款132062元，余款130000元也通过按揭的方式由银行将该款支付给上诉人，二被上诉人已按照合同约定完成了向上诉人支付购房款262062元的义务，故违约金应当以二被上诉人已支付的购房款262062元为基数计算，并按照《商品房买卖合同》第二十二条的约定从2013年8月27日起计算。因此，一审计算的违约金符合《商品房买卖合同》的约定，本院予以确认。上诉人主张其不构成违约，且违约金计算错误的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人福海房开公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人贵州福海房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张海涛