江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终1301号上诉人（原审被告）：林武，男，1970年2月9日生，汉族，江西省上饶市信州区人，个体户，原住江西省上饶市信州区，现住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：张联华，上饶市红旗法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：浙江博美物业服务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区街道文三路121号639室，统一社会信用代码91330106756796037T。法定代表人：丁冬火，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑刚，该公司法律顾问，特别授权。上诉人林武因与被上诉人浙江博美物业服务有限公司保证合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林武上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案的基本事实认定不清。一审法院以物业服务合同纠纷为案由，审理并作出判决，属于定性错误，认定事实不清，上诉人与被上诉人之间没有物业服务合同关系，被上诉人与河南海麟置业有限公司（以下简称海麟公司）之间存在物业服务合同关系；上诉人仅仅在2015年4月16日海麟公司与被上诉人关于终止《海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同》的协议书上担保一栏签了字，本案应为担保纠纷，不是物业服务合同纠纷，由于案由错误，导致一审审理方向错误，被上诉人于2016年2月3日在上饶市信州区起诉了海麟公司及上诉人，之后，因管辖权的问题，被上诉人撤回诉讼，并于2017年2月4日，单独起诉上诉人，一审认为是以和解为由撤诉，是上诉人不作为导致和解不成。和解能不能达成，是双方自愿的，不存在上诉人是否作为的问题，因此，一审对本案的基本事实认定不清。二、一审判决错误，上诉人不承担本案的担保责任。如前所述，本案应为担保纠纷，焦点问题是上诉人是否对关于终止《海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同》的协议书中的付款义务是否承担担保责任。2015年4月16日，被上诉人与海麟公司签订了关于终止《海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同》的协议书，上诉人在担保栏处签了字，海麟公司作为付款义务人，即债务人，根据该协议第五条第（二）款1、2项之约定，债务人海麟公司付款期限为2015年6月30日和2015年9月30日，该协议没有约定保证期间，也没有约定担保方式。根据《担保法》第19条规定，本案的担保方式为连带担保，根据《担保法》第26条规定，本案的保证期间为6个月，即2015年6月30日至2016年12月30日和2015年9月30日至2016年3月30日，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据最高人民法院法释44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，显然，被上诉人在2017年2月4日单独起诉担保人，已不在保证期间，上诉人不承担担保责任，一审判决错误。浙江博美物业服务有限公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，本案是物业服务合同债权债务纠纷，上诉人应承担的保证担保责任也未过诉讼时效，保证期间我方已经向上诉人主张了权利。浙江博美物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付欠款873,503.7元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告向河南海麟置业有限公司提供物业服务，双方为此签订《海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同》，合同由第一章总则、第二章物业开办及早期介入服务内容及费用、第三章委托管理服务事项、第四章甲方的权利和义务、第五章乙方的权利和义务、第六章物业移交查验事项、第七章物业管理服务费用、第八章物业的其他管理、第九章违约责任、第九章其他事项组成。原告与河南海麟置业有限公司分别对合同加盖了合同专用章予以确认，原告据此合同的约定指向的受益人自2014年7月2日起至2014年9月30日止提供前期物业服务。2015年4月16日，原、被告及河南海麟置业有限公司三方的真实意愿上，共同签订《关于终止〈海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同〉的协议书》（河南海麟置业有限公司为该协议的甲方，原告为该协议的乙方，被告林武作为丙方（担保人））终止《海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同》的履行。合同约定：一、“原合同”自2015年4月16日起终止履行，且系双方真实意思表示，双方互不承担违约责任；二、双方对自己应归应出的账目进行了全面细致的结算，并用协议条款进行固定；三、双方约定结算后河南方应向原告给付合同履行期间发生的经双方结算的应付款的给付时间；四、合同解除后的人员安排（指原告方派驻的工作人员）；五、原告及河南方、被告林武对合同的签章确认，且被告是以整个协议的担保人身份对协议进行了签字确认。经双方共同结算河南海麟置业有限公司应支付给原告：1、“原合同”履约保证金260,800元；2、物业服务费770,770元（2015年1月1日至2015年4月15日的服务费，2.6元/平米.月，计费面积为8.47万平米）及其他费用35,252.7元（包括2014年7、8、9月份差旅费2,385.5元、6,200.7元、8,066.5元及2014年9月加班费18,600元）共计1,066,822.7元。协议书中应扣除的费用：1、生活垃圾清运费21,000元；2、公共区域及物管用房水电费4,900元。同时抵减2015年5月汇入物业费130,000元及未付工资款37,419元，河南海麟置业有限公司应支付给原告873,503.7元。另查明，原告依据上述合同及协议向被告及河南海麟置业有限公司主张权利，要求其履行协议中确认的被告及河南海麟置业有限公司方应承担的义务未果，原告遂于2016年2月3日第一次以河南海麟置业有限公司、林武为共同被告向该院提起诉讼。诉讼中，原告又以两被告有意要与原告和解为由于2016年9月6日撤回了起诉，但因被告林武不作为使庭外和解不能达成协议。2017年2月4日，原告单独以林武为被告再次向该院提起诉讼，要求被告林武承担保证责任支付欠款873,503.7元。一审法院认为，原告与河南海麟置业有限公司签订的《海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同》、《关于终止〈海麟.黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托合同〉的协议书》意思表示真实、未违反法律法规的效力性强制规定，应属合法有效，双方应按照合同的约定严格履行各自的义务。在担保人林武的共同参与下，三方对未支付的款项的金额进行了结算并且约定了支付时间。协议签订后，河南海麟置业有限公司未能如约履行义务，经原告多次催讨均未果。被告林武作为该终止协议的丙方（担保人），共同签订该终止协议，就应履行担保人的责任和义务，根据合同的签署情况被告应按照连带责任承担保证责任；故原告要求被告支付剩余款项的诉请，该院予以支持。被告林武经该院合法传唤拒不到庭，视为其主动放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：被告林武应在本判决书生效后十日内向原告浙江博美物业服务有限公司支付欠款873,503.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,535元，由被告林武负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2014年6月，被上诉人浙江博美物业服务有限公司与案外人河南海麟置业有限公司签订《海麟·黄淮商贸中心（一期）前期物业管理委托服务合同》，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被上诉人浙江博美物业服务有限公司与案外人河南海麟置业有限公司之间形成物业服务合同关系。2015年4月16日，被上诉人浙江博美物业服务有限公司与案外人河南海麟置业有限公司签订《关于终止的协议书》，对未支付的款项的金额进行了结算并约定了支付时间，上诉人林武作为担保人在协议书上签字。协议签订后，案外人河南海麟置业有限公司未能如约履行付款义务。现被上诉人浙江博美物业服务有限公司单独起诉作为担保人的上诉人林武而未起诉作为债务人的案外人河南海麟置业有限公司，由于上诉人林武与被上诉人浙江博美物业服务有限公司之间并不存在物业服务合同关系，故本案应为保证合同纠纷，原审法院定为物业服务合同纠纷错误，应予纠正。但本案的焦点问题是上诉人林武是否要承担保证责任，上诉人林武主张本案已过保证期间从而其不承担保证责任，对此，本院认为，从《关于终止的协议书》来看，上诉人林武应按照连带责任承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”可以看出，连带保证的保证期间与保证债务的诉讼时效是不同的。保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。保证债务的诉讼时效指在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。若债权人在保证期间主张了权利，保证期间的作用便已完成，即应从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。在本案中，被上诉人浙江博美物业服务有限公司曾于2016年2月3日以案外人河南海麟置业有限公司、上诉人林武为共同被告向法院起诉，后因双方庭外和解撤诉，显然属于在保证期间向作为保证人的上诉人林武主张了权利，故上诉人林武的保证责任并未免除，原审法院认定其承担保证责任正确。综上所述，林武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定案由错误，但处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,535元，由上诉人林武负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇一七年十一月十日书记员  林也力