广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1981号
上诉人（原审原告）：梁伟明，男，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈颖诗，广东昊法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阎飞伊，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：丁煜，广东德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王蛟龙，广东德赛律师事务所实习律师。
上诉人梁伟明因与被上诉人阎飞伊房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁伟明上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令阎飞伊向梁伟明归还11000元租金；3、判令阎飞伊向梁伟明支付因逾期交付房屋的违约金79360元；4、判令阎飞伊承担本案一审、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、梁伟明与阎飞伊签订的房地产买卖合同中，明确约定房屋的交付时间，梁伟明已在约定时间内履行义务。双方签订合同第9.1条已经明确，阎飞伊应当在过户当天将房屋交付于梁伟明，根据梁伟明提交的不动产权登记表可以证明房屋过户的完成时间是2016年11月3日，阎飞伊应当按照合同约定时间在当天将房屋交付。根据梁伟明原审提交的房屋交接确认书，阎飞伊交付房屋时间在2017年1月7日，证明阎飞伊逾期交付房屋的事实。另外在履行合同中阎飞伊已是第二次违约，双方合同约定应在2016年30日前办理房屋过户手续，但双方实际办理过户的时间是在2016年10月31日，原审中梁伟明已提交证据证明自己在合同约定期限内履行义务，但阎飞伊没有就其关于梁伟明违约在先的主张提交任何证据证明。
二、梁伟明从未同意变更交房时间，亦从未与阎飞伊协商一致变更房屋交付时间。阎飞伊在原审中提交的汪某的证人证言没有其他证据能够印证，也没有其他证据证明证人当天出现在税局，阎飞伊的代理律师应当知道可以调取当天在税局的录像视频作为证据与证人证言相互印证，否则证人证言作为孤证不能作为认定案件事实的依据。在梁伟明、阎飞伊分别与黎雪连的两段通话录音中，黎雪连均表示双方按照合同约定履行义务，在阎飞伊提供的录音中，黎雪连也叫阎飞伊看看手中的合同关于双方交付房屋时间的约定。房屋的交付时间作为合同主要条款，变更是严谨的，阎飞伊应提供比一般证明力更高的证据才足以证明该事实。原审判决未对证人证方及黎雪连的两段录音提及的事实进行严谨审查。而阎飞伊无视合同约定出尔反尔，梁伟明是不可能答应其变更房屋交付时间的要求的。
三、租金收益于2016年11月3日房屋所有权变更之日起应当由梁伟明享有。阎飞伊曾表示房屋所附带的租赁合同终止时间是在2017年2月，并要求梁伟明在交付房屋时不能随意涨租，这从合同条款中出现房屋的月租金可以推定说明，该租赁合同收益与梁伟明相关，阎飞伊在原审中称租客已于2016年8月搬离，但双方合同签订于2016年7月29日，在短时间内双方根本没有必要将每月租金在合同中明确，并且阎飞伊对此主张也没有提供证据证明。
阎飞伊辩称：一、虽然阎飞伊与梁伟明双方书面合同约定在过户后交楼，但双方随后口头约定支付完全部房款后才交付房屋，阎飞伊不构成逾期交付房屋，无需支付违约金。第一，房屋买卖合同签订后，双方多次在房地产中介公司口头约定，梁伟明支付完全部购房款后阎飞伊才交付房屋。并且，双方在2016年10月31日前往珠海市拱北地方税务局吉大办税服务厅交税时口头约定在梁伟明支付完全部房款后阎飞伊再交付房屋。该口头约定有证人证言、阎飞伊与房产中介黎雪连的谈话录音、税收完税证明以及增值税发票等予以证明。根据《合同法》第77条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，上述口头约定对原合同中交付房屋的时间进行了变更，变更后阎飞伊应当交付房屋的时间为梁伟明支付完全部房款之后。在原审程序庭审当庭播放的录音中，中介黎雪连多次确认梁伟明与阎飞伊双方达成口头协议：在阎飞伊收到全部房款后再交楼。第二，证人汪某亲自出庭作证，证明他本人2016年10月31日在税局亲眼看到、亲耳听到梁伟明与阎飞伊双方口头约定：在阎飞伊收到全部房款后，再交楼给梁伟明。证人汪某为珠海市旺凯贸易有限公司的法定代表人及股东，从事物流配送业务，与阎飞伊系普通朋友，与梁伟明及阎飞伊没有任何利害关系，他本人亲自出庭，接受了法庭以及双方当事人的质询，其证言经过了当庭质证，应当予以采信。第三，税收完税证明和增值税发票与证人证言形成了一个证据链，证明双方在税局交税当天，证人亲眼看到、亲耳听到梁伟明与阎飞伊以及中介三方在场的情况下，双方口头约定：梁伟明支付完全部房款后阎飞伊才交付房屋。并且，上述证据和阎飞伊与房产中介黎雪连的谈话录音互相映证，再次形成了一个完整的证据链，证明了上述事实。第四，虽然梁伟明原审程序当庭也提交了一份与中介黎雪连的录音证据，但该证据不具备真实性、合法性与关联性。首先，梁伟明未能在其举证期限内提供有关录音证据；也未能在法院再次给予的举证期限内提交证据，应当承担举证不能的不利后果。其次，阎飞伊提供的录音证据是2017年3月8日中午13:32形成的，是完整、连续、未经过剪辑的；但梁伟明提供的录音证据是在当天中午14:00后形成的，是在阎飞伊与中介黎雪莲通电话半个小时之后形成的，因此，该证据是在阎飞伊与中介黎雪莲通话之后、梁伟明再与黎雪莲谈话形成的录音证据，真实性合法性不能不令人质疑。阎飞伊提供的录音证据经过当庭播放，经过了庭审质证，梁伟明提供的录音证据未经播放，未经庭审质证，不能作为审理案件的依据。再者，中介费51000元系由梁伟明支付给中介公司，同时，梁伟明的实际身份是澳门人；并且，阎飞伊曾多次请中介出庭作证，中介黎雪莲不敢、不愿意出庭作证指正不利于梁伟明的情形。因此，梁伟明提供的录音证据涉嫌梁伟明与中介事后串通编造的虚假证据，不应当采信。因此，虽然书面证据的法律效力优于口头证据，但阎飞伊提供的口头证据有其他书面证据、以及证人出庭作证接受法庭及当事人质询的证人证言等证据互相映证，形成了一个完整的证据链，可以充分证明双方口头约定变更了之前的书面合同，即双方重新达成合意，在阎飞伊收到全部房款后再交楼给梁伟明。该口头约定不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效。并且，梁伟明对于该口头证据没有任何相反的证据予以证明，应当予以采信。
二、逾期交楼的责任在于梁伟明申请的银行贷款未能及时发放，并且梁伟明称没钱未能及时交税办理过户所致。梁伟明申请的贷款直至2017年1月1日才支付给阎飞伊，阎飞伊多次与梁伟明以及房产中介联系，多次打电话、发短信通知梁伟明要求尽快交付房屋，但梁伟明拖延时间，直至2017年1月7日才交楼。并且，期间，由于双方约定各付各税，但梁伟明称没钱没能及时交税，于是无法及时办理过户。因此，迟延交楼的责任应由梁伟明承担，阎飞伊无需承担责任，不应支付违约金。阎飞伊从未违约，相反，迟延交楼的责任是因梁伟明未能及时申请到银行贷款、未能及时支付房款造成的。由于梁伟明在2017年1月1日才支付完全部房款，双方约定在2017年1月4日交付房屋。并且，由于梁伟强没空，双方于2017年1月7日完成房屋交付。迟延交楼的责任不在阎飞伊，阎飞伊于2017年1月1日收到房款后多次打电话、发短信通知梁伟明来收楼，相关的证据有通话记录详细单、短信详细单以及通话记录的手机截图。因此，阎飞伊不构成逾期交付房屋，无需支付逾期交房违约金。
三、双方在2016年7月29日签订的《房地产买卖合同》第1条中明确了房屋状况为在租，对于租金的归属没有约定。并且，双方约定2016年9月30日前须办理完毕过户手续，承租人在2016年8月份已经退租，阎飞伊没有收到2016年11月至2017年1月份的租金。若梁伟明主张归还租金，根据证据规则，谁主张谁举证，应当由梁伟明进行举证。因此，梁伟明无权要求阎飞伊返还租金。
梁伟明向原审法院起诉请求：1、请求判令阎飞伊向梁伟明支付因逾期交付房屋的违约金79360元；2、请求判令阎飞伊向梁伟明归还11000元租金；3、请求判令阎飞伊承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：梁伟明（买方）与阎飞伊（卖方）及珠海市合融房地产投资顾问有限公司（经纪方）于2016年7月29日签订《房地产买卖合同》（以下简称合同）约定：卖方将珠海市香洲区拱北情侣南路288号X栋X房（包括现状装修，以下简称案涉房产）转让给买方，面积80.16平方米，房屋带租，5500元/月，总成交价为人民币256万元，定金为10万元，买方银行按揭付款，买方拟向银行按揭贷款216万元。
合同第5.2.1条约定：买卖双方须于2016年8月5日前携带银行贷款所需要的资料（以银行要求为准）到银行办理完相关申请及签字手续，相关按揭费用由买方承担。如果双方没有按照银行要求提供齐全资料或签字按揭手续，视为未办理。
合同第5.2.2条约定：买方按揭银行审批通过后，按照银行规定出具（同贷书）给卖方。买方须在银行审批通过后1个工作日内将除定金及按揭贷款之外的首期款30万元支付给卖方，卖方当日为买方办理过户手续，并取得受理回执。否则卖方须当日退回所收房款（注：当日该房不具备过户条件时，买方有权延期付款）。
合同第5.2.4条约定：买卖双方最迟须在2016年9月30日前办理上述房产的过户手续，并取得产权登记部门受理回执单。如因未配合或拖延办理上述手续，造成违约赔偿或解约，责任由违约方承担。
合同第6.2条约定：买方按照买卖总价的2%向经纪方支付服务费51200元。
合同第9.1条约定：卖方于过户当天将该房按原状完整交付给买方。
合同第11.3条约定：卖方逾期交房，超过3日后每逾期一日按该房买卖总价的万分之五支付违约金给买卖，超过30日仍未交房的，买方有权解除合同，终止交易。由此产生的费用卖方承担，卖方并按该房买卖总价的10%支付违约金给买方。
合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，梁伟明于2016年7月29日在签订合同后向阎飞伊支付10万元，于2016年9月29日向阎飞伊转账支付首期款51万元。按揭银行于2016年9月28日向梁伟明发出同贷书，放贷金额为195万元。双方于2016年10月31日到珠海市不动产登记中心办理过户手续，于2016年11月3日房产过户登记完成。
阎飞伊于2017年1月4日到光大银行查询才发现银行于2017年1月1日向阎飞伊的账户转账支付195万元。双方于2017年1月7日办理案涉房产的交付手续，交房时原租户已清退。
原审庭审中，阎飞伊申请证人汪某（公民身份号码）出庭作证，作证内容为：其于2016年10月31日下午去珠海市拱北地方税务局吉大办税服务厅询问二手房打税问题，恰遇阎飞伊（2003年买房时认识）与买房人梁伟明及中介公司的工作人员在该税务服务厅办理房屋买卖的交税事宜，亲耳听到买房人同意阎飞伊在剩余购房款全部到账以后才交付房屋。
原审审理中，梁伟明、阎飞伊分别向原审法院提交了与中介公司黎雪连于2017年3月8日的通话录音证据，阎飞伊本人与黎雪连的通话在先，其主张黎雪连亦可证明买卖双方同意变更交房的时间，接着是梁伟明方与黎雪连的通话录音，主张黎雪连亦可证明买卖双方没有同意变更交房的时间。阎飞伊还主张，黎雪连之所以不肯为阎飞伊出庭作证，是因为根据合同的约定由梁伟明（买方）向中介支付服务费51200元，阎飞伊作为卖方无须向中介付费，所以黎雪连接着与梁伟明的通话内容显然带有倾向性。
原审法院认为，梁伟明与阎飞伊及珠海市合融房地产投资顾问有限公司于2016年7月29日签订的《房地产买卖合同》是三方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，买卖双方均应按合同约定履行各自义务。
梁伟明、阎飞伊签订的《房地产买卖合同》已全部履行完毕，原审法院予以确认。双方争议的是梁伟明、阎飞伊在履行合同过程中，有无对房屋的交付时间作出协商变更为梁伟明（即买方）全部支付购房款之后；导致贷款银行迟延放款的原因是哪一方？是否存在违约责任，原审法院具体分析如下：首先，光大银行于2016年9月28日向梁伟明发出同贷书，放贷金额为195万元。梁伟明、阎飞伊于2016年10月31日到珠海市不动产登记中心办理过户手续，于2016年11月3日房产过户登记完成。按常理，银行发出同贷书后，买卖双方办理房产过户登记后，银行才发放贷款。至于光大银行在2017年1月1日才放款至阎飞伊的银行账户是否存延迟情况，双方对此并未向原审法院举证证明，因此，原审法院无法判断任何一方是否存在违约行为。如果梁伟明主张是阎飞伊违约造成的应向原审法院举证证明。
其次，关于阎飞伊抗辩主张双方在合同履行过程中已口头协商一致变更合同约定的交房时间为梁伟明支付全部购房款问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。本案中，1、阎飞伊对其主张申请了证人汪某出庭作证，证明买卖双方于2016年10月31日下午在珠海市拱北地方税务局吉大办税服务厅办理交税时，证人亲耳听到阎飞伊与买房人梁伟明口头协商同意在收到全部购房款后才交付房屋。2、负责本次买卖的中介公司工作人员黎雪连的通话录音也能证明梁伟明、阎飞伊曾协商过变更交房时间事宜。至于梁伟明同样提交黎雪连的通话录音问题，阎飞伊辩解认为阎飞伊本人与黎雪连通话在先，梁伟明与黎雪连的通话在后，加上合同约定是由梁伟明向中介公司支付高额服务费，因此黎雪连的通话态度前后发生变化是顾及利益考虑的说法符合本案的现实情况。因此，原审法院合理采信阎飞伊的此项辩解主张。阎飞伊主张买卖双方在合同履行过程中已口头协商一致变更交房时间至梁伟明支付全部购房款，原审法院对此据实予以认定。
再次，阎飞伊于2017年1月4日到光大银行查询时才发现银行于2017年1月1日向阎飞伊的账户转账支付195万元。梁伟明、阎飞伊于2017年1月7日办理案涉房产的交付手续，上述交付时间及交付方式亦符合合同的约定和双方的口头约定。
综上所述，本案争议涉及的是《房地产买卖合同》关于房屋交付时间内容的部分变更，并非主要条款的变更。梁伟明主张阎飞伊违约逾期交付房屋的事实和证据不足，原审法院不予采纳。梁伟明据此请求阎飞伊支付逾期交付房屋的违约金79360元及归还租金11000元理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十六条的规定，原审法院判决：驳回梁伟明的全部诉讼请求。
二审中，梁伟明提交了如下证据：1、黎雪连出具的书面证明。2、录音光盘以及根据电话录音整理的文字记录（2017.5.28日梁伟强与黎雪连）。3、中国光大银行零售授信业务批复、银行流水业主收款收据。4、税收完税证明、婚姻登记之叙述证明、银联财富卡月结算。经质证，阎飞伊对于上述证据的真实性均不予认可。梁伟明并于二审中向本院提交调查取证申请，请求向黎雪连进行调查取证。经审查，梁伟明提交的上述证据1、2与本案争议事实有关联，本院予以采纳；证据3、4与本案争议事实无关联，本院不予采纳。对于梁伟明提出的调查取证申请，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的应由人民法院调查收集证据的范畴，对其申请本院不予同意。
本院另查明，2017年3月8日，阎飞伊与梁伟明分别与中介公司的黎雪连进行了通话录音。阎飞伊与黎雪连的通话记录显示有如下对话：阎飞伊：“我们后来是讲好的嘛，我们当时在光大银行，还有在地税的时候讲好了，收完房款之后交楼，是不是？”黎雪连：“你是说过你要拿到钱才交房，这个话你是说过”。阎飞伊：“我是说过这个话，他也没有反对嘛，剩下的房款一百九十多万我收到之后就直接通知他来收房了嘛”。黎雪连：“当时你说要收完钱才交房给他，他说可以”。阎飞伊：“对啊”。黎雪连：“当时确实是口头约定收完钱才交楼”。阎飞伊：“当初梁伟强买房，因为担心在澳门购房有影响，所以用他哥梁伟明的名义买的这个房，这个房子是你作为中介来卖的，中间的事实你都知道的，包括当时我们约定了收完房款以后再交房”。黎雪连：“对”。
梁伟强与黎雪连的通话有如下对话：梁伟强：“……总之如果他问起你，你就说全部以合同为准吧，合同白纸黑字写得清清楚楚，写了是什么就是什么，他经常说的口头约定我们又不知道是什么”。黎雪连：“他说的口头约定就是，大家过户的时候，他说要收到尾款才交房，你哥哥应该也听到”。梁伟强：“但是我不在，我怎么会听到”。黎雪连：“但是你哥哥在”。梁伟强：“对呀，我没去”。黎雪连：“他当时说他要收到后面那笔款项才交付房屋给你们”。梁伟强：“他是对你说的吗？”黎雪连：“不是，他（阎先生）是对你哥说的，你哥哥也听到的，他当时就没有提到租金问题的，交房就无所谓，但是没有提及到租金问题，因为有租客在住”。……梁伟强：“对呀，按照合同来吧，他有什么口头约定我们又没听到，都是他自己说的”，黎雪连：“不是，他确实是有说过要收到全部房款才交付房屋，他后面也是收到全部房款才交房给你们的。”
本院再查明，梁伟明在二审中提交了于原审判决后的2017年5月28日梁伟强与黎雪连的电话录音，梁伟强与黎雪连的通话有如下对话：梁伟强：“因为我刚刚收到法院的判决书，就我和他的那个官司，那我们呢，就败诉了，就是输了，那我看里面其中有点就是说到你们过户办税那天阎先生有个朋友也在现场？”。黎雪连：“交税过户那天他没有朋友在”。梁伟强：“因为我问我哥哥，他说没见到他有朋友在，从头到尾都没见过”。黎雪连：“对呀，他是没有朋友在”。梁伟强：“他开庭那天带了一个证人时，证明口头约定的那回事”。黎雪连：“我没有印象他有朋友在喔”。……梁伟强：“但是你们从头到尾都一起的嘛，你跟我哥，还有他，都是一起的嘛”。黎雪连：“是一起”。梁伟强：“那你有没有见过他那个朋友？”黎雪连：“所以说我没印象他有朋友在跟他聊天。”梁伟强：“那就是咯，他又说他你聊的时候，有他朋友在旁边听见”。黎雪连：“那这些我就不知道了，反正当时就是他，还有我，还有你哥三人”。梁伟强：“就没有其他人了，我哥也说没看见有其他人”。黎雪连：“反正我们是这样就这样说咯，反正那天他的什么朋友，我是完全没印象的，我只能跟你说，我是没印象的”。
本院又查明，梁伟明在二审中还提交了原审判决后的2017年6月5日由黎雪连提交的书面证明，黎雪连在证明中称：其在和买卖双方办理过户和交税的时候，没有印象当时有阎先生的朋友在场。在办理过户的时候，听到阎先生说收到尾款才交房的话，但没有印象听到买方答应。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于以下两个方面：
其一，双方是否就房屋交付时间作出变更的口头约定。就此，双方均提交了证人证言予以佐证。本院分析认定如下：首先，就证据的形成对象看，汪某的证人证言虽然有其本人出庭作证，但因其与阎飞伊相熟的身份关系，以及其所亲身感知的事实的片面性，该证人证言证明力较弱。而黎雪连的证人证言虽然其本人未出庭作证，但是基于黎雪连在本案中双方当事人均能确认的身份，以及其作为中介方参与双方交易过程的情形，黎雪连的证人证言具有较强的证明力。其次，就证据形成的时间看，黎雪连于2017年3月8日同一天分别与梁伟强、阎飞伊进行的通话录音形成于原审庭审之前，其证明力要高于原审判决之后梁伟强单方面再找黎雪连所作的通话录音和书面证明。再次，就证据显示的内容看，对于阎飞伊主张的双方口头约定在收到全部房款才交付房屋的事实，黎雪连在与双方的通话中均多次作出意思表示一致的认可，而即使是在此后黎雪连作出的书面证明中，虽然其陈述发生了变化，称“听到阎先生说收到尾款才交房的话，但没有印象听到买方答应”，但亦未对此事实予以否认。最后，如上所析，黎雪连的证人证言具有较强的证明力，能够在一定程度上佐证阎飞伊主张的事实，再结合汪某的证人证言以及双方实际办理案涉房产交付日期的情形，本院认为，阎飞伊主张事实的真实程度远远高于梁伟明主张事实的真实性。对梁伟明的主张本院不予采信。
其二，双方是否就租金收益归属作出约定。如上所述，双方经口头约定变更了案涉房屋的交付时间，梁伟明要求支付逾期交房违约金及归还租金没有相应的事实依据，并且双方合同亦未约定案涉房屋所产生的租金收益的归属对象，梁伟明要求归还租金亦无相应的合同依据。对梁伟明的该主张本院亦不予支持。
综上所述，梁伟明的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2059元，由上诉人梁伟明负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年八月二日
书记员 王 莉