辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽民终34号
上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号。
法定代表人：王振平，该公司总经理。
诉讼代表人：安徽五建建设工程集团有限公司管理人。
委托诉讼代理人：顾平，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：抚顺鼎桦经贸有限公司，住所地辽宁省抚顺县章党镇大柳村。
法定代表人：刘堂进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：隆斌，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：刘洋，该公司工作人员。
原审被告：安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区河东街新城路东段17-1号。
法定代表人：娄启波，该公司经理。
上诉人（原审被告）安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建）与被上诉人（原审原告）抚顺鼎桦经贸有限公司（以下简称鼎桦公司）、原审被告安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司（以下简称五建辽宁公司）买卖合同纠纷一案，上诉人安徽五建不服抚顺市中级人民法院（2016）辽04民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安徽五建委托诉讼代理人刘刚、顾平，被上诉人鼎桦公司委托代理人隆斌、刘洋到庭参加诉讼，原审被告五建辽宁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
安徽五建上诉请求：一、撤销（2016）辽04民初79号民事判决，查清事实后发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人鼎桦公司承担。上诉理由：一审法院认定上诉人承担连带责任，事实不清，法律适用错误。1、上诉人并非本案合同相对人。《钢材购销合同》签订主体为鼎桦公司与五建辽宁公司，上诉人从未承建过“金地富山”项目，上诉人从未以代理或挂靠等任何形式授权娄启波承建该项目，被上诉人所称上诉人派人来“金地富山”、以及娄启波个人供述无法证明代表上诉人，也无法证明得到上诉人的授权。上诉人不是担保人，合同上加盖的所谓上诉人公章是假章，与上诉人实际公章不一致，上诉人对此不知情，也非上诉人真实意思表示。娄启波未构成刑事上的伪造公章罪，不影响此案公章非上诉人实际公章这一事实的认定，任何其他生效文书和是否构成刑事犯罪，只是间接证据。2、判决第三页第二段查明处存在根本性错误，“中兴一品”项目与本案无关，其材料亦不应作为认定本案的依据；一审法院采纳“中兴一品”的相关材料作为认定上诉人承建“金地富山”项目的证据是错误的。首先，被上诉人主张系“天宇·丽景金湾”及“天宇·金地富山”项目已诉讼，“中兴一品”一案公章已经过鉴定，结论为：“中兴一品”承包合同中承包人（上诉人）印文与公安机关指定备案机构及工商局的公章不是同一枚印章盖印形成，其次，上诉人从未认可系“中兴一品”1＃、2＃楼的施工单位，实际施工单位为蚌埠五建，一审法院并未对此查明事实，而是据此偷换主体概念，将与本案无关的事实混淆，在明知假章的情况下却作出相反的认定存在矛盾。
鼎桦公司答辩称：原审法院判决认定的事实清楚、证据确凿、适用法律正确，其判决公平、公正。上诉人上诉理由无事实与法律依据，其上诉目的就是拖延本案判决的生效，阻止被上诉人对上诉人的执行，为其虚假破产赢得时间，恶意损害被上诉人的合法权益。一、安徽五建承建抚顺“天宇·金地富山”项目的事实早已被辽宁省各级人民法院生效判决所认定，安徽五建就是案涉合同的相对人虽安徽五建无数次否认承建“天宇·金地富山”工程，但其承建““天宇·金地富山”、“中兴一品”、“天宇·丽景金湾”项目的事实早已被辽宁省各级人民法院生效判决所认定，安徽五建再次强调此问题，已无任何意义。既然“天宇·金地富山”等项目是安徽五建总包承建的，娄启波代表上诉人签署《钢材购销合同》以及《还款协议书》完全是职务行为，加盖的安徽五建公章也是真实有效公章，且鼎桦公司也将钢材送到涉案工地，无论安徽五建如何抗辩，都无法改变安徽五建系合同相对人并实际收到涉案钢材的事实。安徽五建在上诉状中称鼎桦公司与五建辽宁公司与事实不符，涉案总共4份合同，3份合同是鼎桦与安徽五建抚顺项目部签署，2份合同中安徽五建作为担保人，还款协议书加盖安徽五建辽宁公司的印章，合同主体应该是安徽五建抚顺项目部。二、安徽五建所称一审法院对“中兴一品”项目的认定存在根本性错误，“中兴一品”项目与本案无关与事实不符。鼎桦公司对“中兴一品”2010年以“蚌埠五建”名义施工不予否认，因“棚户区”改造项目，先施工后办备案手续，待2011年下半年补办备案手续时“蚌埠五建”已变更为“安徽五建”，故补办手续是以“安徽五建”办理的，其备案加盖的公章也是安徽五建，而“天宇·金地富山”备案所加盖的公章与“中兴一品”加盖的是同一枚印章，一审法院认定该事实一节完全正确。安徽五建在辽宁省众多民事诉讼中无数次抗辩称“中兴一品”是“蚌埠五建”施工的，完全是恶意隐瞒事实真相，“蚌埠五建”、“安徽五建”本是一个公司，只是名称变更而已，假设“中兴一品”是以“蚌埠五建”办理的备案手续，而安徽五建为何不提供“蚌埠五建”施工“中兴一品”的备案手续。备案是安徽五建办理的，只是安徽五建不承认而已。娄启波伪造印章一节，已被蚌埠市淮上区人民法院刑事裁定书（已提交一审法院），证明娄启波没有伪造印章的犯罪事实，所以安徽五建所称伪造印章问题根本不成立。三、安徽五建已经进入破产受理期间，并成立了“管理人”，其上诉状加盖“安徽五建”公章不具有法律效力，二审法院应裁定其上诉无效。2017年10月16日蚌埠市中级人民法院裁定受理安徽五建的破产申请，并指定管理人履行上诉人的相关职责，其中包括代表安徽五建参加法律诉讼等，上诉人加盖原有安徽五建印章纯属错误，其上诉主体资格有误，上诉状无效。综上所述，上诉人上诉理由根本不成立，其上诉主体资格错误，恳请二审法院驳回其上诉。
鼎桦公司向一审法院起诉请求：鼎桦公司、五建辽宁公司、安徽五建三方于2013年4月签订合同，五建辽宁公司从鼎桦公司处购买钢材约1800吨，鼎桦公司按五建辽宁公司要求批次将所需钢材送达指定施工地点。鼎桦公司履行了交货义务并由五建辽宁公司验收合格，截止2014年4月3日五建辽宁公司仍然未履行付款义务，根据《钢材销售合同》以及《还款协议书》中所述，安徽五建为五建辽宁公司的连带责任保证人，经鼎桦公司多次催收五建辽宁公司均以各种理由推脱。安徽五建、五建辽宁公司的行为严重损害了鼎桦公司的利益，诉至法院，请求安徽五建、五建辽宁公司向鼎桦公司支付货款5758261.25元及利息；案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年4月21日，鼎桦公司（甲方）与五建辽宁公司（采购方、乙方）、安徽五建（担保方、丙方）签订《钢材购销合同》，乙方采购钢材1800吨，具体数量以实际检斤为准，三方对货物质量、货物数量、交货期限、付款方式、违约责任均作出了约定；由甲方将钢材运到乙方指定的施工现场，如延期两个月内仍未结清所欠甲方的全部货款则丙方有义务承担还款责任；乙方和丙方分别加盖了安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司和安徽五建建设工程集团有限公司的印章，并加盖了娄启波和乔春杭的名章。2013年6月间，鼎桦公司按照合同约定及被告的指定，分别向“天宇·丽景金湾”和“天宇·金地富山”施工工地运送了钢材，由李传伟、于德金、孙剑等人进行了接收。2013年7月20日，三方又签订《还款协议书》，乙方承诺：2013年9月1日前，结清欠甲方货款5,758,261.25元，否则，乙方应从2013年9月1日开始按日1.5‰支付违约金；丙方作为保证人承担连带责任。合同到期后，虽经鼎桦公司多次催要，被告未按合同约定支付货款。
安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司于2012年6月18日，在中国建设银行抚顺新抚支行开立验资临时存款账户，安徽五建向账户名为“安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司”账号为21×××86存款600万元，安徽五建建设工程集团抚顺建设有限公司注册资本为600万元，股东为安徽五建，娄启波为执行董事、法定代表人、经理。2013年1月22日，安徽五建抚顺公司更名为安徽五建建设工程集团辽宁建设有限公司。
抚顺天宇永久房地产有限公司（以下简称天宇永久公司）开发的“中兴一品”1#、2#楼项目，曾签订有2011年9月15日建设工程施工合同，虽经过鉴定，该合同中承包人处“安徽五建建设工程集团有限公司”印文与公安机关指定备案机构及工商局的公章印文不是同一枚印章盖印形成，但安徽五建公司认可其系1#、2#楼的施工单位。
天宇永久公司亦系“天宇·金地富山”及“天宇·丽景金湾”项目的建设单位，其持有的数份《建设工程施工合同》及补充协议中承包人处均盖印有“安徽五建建设工程集团有限公司”，且办理了抚顺市外埠建筑企业入抚备案申请等手续。在“天宇·金地富山”及“天宇·丽景金湾”项目的施工过程中，安徽五建公司股东金陆清等亦到该项目部与天宇永久公司商谈工程事宜。安徽五建在2013年9月29日曾为天宇永久公司出具《答复函》载明：贵公司于2013年9月中旬，交给我公司的信函已收到。关于贵公司信函中提出的工期、付款、农民工上访等事宜我公司的意见如下：第一，工期问题：我公司在履行合同施工期间…，第二，工程款支付、农民工上访问题。甲方与我公司签订的合同中规定，……第三，贵公司与我公司签订的是：“包工、包料、一次性包死”的建设施工合同。……综上，我公司在合同履行过程中，并未违反合同的约定，据此，不能承担违约责任。请贵公司在收到我公司的答复函后十日内，提出切实可行的解决支付工程款达到80%现金的方案。双方以诚实信用原则为前提，依据以实际完成的工程量，实事求是的洽谈商定，如何确保“天宇·金地富山”工程顺利竣工。
2012年7月，安徽五建向中国建设银行股份有限公司抚顺河北支行（以下简称建行抚顺河北支行）申请开立安徽五建建设工程集团有限公司抚顺项目部（以下简称安徽五建抚顺项目部）银行结算账户，向建行抚顺河北支行出具了安徽五建的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人乔春杭身份证、安徽五建设立抚顺项目部的决定，项目部负责人娄启波身份证、安徽五建出具的委托李传伟办理开户相关事宜的授权委托书、李传伟身份证等相关材料。其中，安徽五建关于设立抚顺项目部的决定内容为：为确保抚顺天宇金地富山工程项目的顺利完成，经公司研究决定，成立抚顺工程施工项目部，履行项目管理的职责。其人员组成如下：项目负责人娄启波、项目经理王永峰等。2012年7月1日。安徽五建在《建筑施工企业以建筑施工企业名称后加项目部名称开立临时存款账户申请书附页》上加盖印章，该申请书附页载明，存款人名称为安徽五建，账户名称为安徽五建抚顺项目部，项目部负责人娄启波。《开立单位银行结算账户申请书》中记载存款人名称为安徽五建抚顺项目部，负责人娄启波，上级法人或主管单位/控股股东或实际控制人名称为安徽五建，法定代表人乔春杭，该申请书经建行抚顺河北支行及中国人民银行抚顺市中心支行审核、签章。中国人民银行抚顺市中心支行经审核，安徽五建符合开户条件，准予开立临时存款账户，账户名称为安徽五建抚顺项目部，并于2012年7月31日出具开户许可证。对该组证据，安徽五建对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。鼎桦公司对开户许可的真实性、合法性均认可，认为安徽五建抚顺项目部是由安徽五建设立的机构。一审法院认为，该组证据来源于建行抚顺河北支行，且各当事人对证据的真实性、合法性均没有异议，因此一审法院对证据的真实性、合法性予以认可。
2017年7月28日，安徽省蚌埠市淮上区人民法院作出（2017）皖0311刑初151号刑事裁定，准许蚌埠市淮上区人民检察院撤回对娄启波伪造公司印章罪的起诉。
2017年8月30日，五建辽宁公司的法定代表人娄启波来一审法院称：鼎桦公司与安徽五建、五建辽宁公司2013年4月21日签署的钢材购销合同及2013年7月20日签署的还款协议书有效，协议上的公章系安徽五建授权使用的，安徽五建给娄启波提供手续设立的五建辽宁公司及安徽五建抚顺项目部。2017年7月28日，安徽省蚌埠市淮上区人民检察院撤回了对娄启波伪造公司印章罪的起诉，所以娄启波没有伪造公章。建行抚顺河北支行留存的相关材料是真实的，抚顺项目部的账户需要安徽五建快递过来很多资料才能开设。安徽五建对娄启波陈述内容的真实性有异议。
一审法院认为：鼎桦公司与安徽五建、五建辽宁公司签订的《钢材购销合同》和《还款协议书》，在乙方和丙方处分别加盖了五建辽宁公司和安徽五建的公章，依据鼎桦公司提交的送货凭证，可以证明鼎桦公司供应的钢材，均用于“天宇·丽景金湾”和“天宇·金地富山”二个工程项目的施工工地。鼎桦公司按照合同约定将钢材送至指定的建筑施工工地，已实际履行了合同的义务，在合同到期后，五建辽宁公司应当承担支付货款及违约金的法律责任。
从本案的事实看，安徽五建为天宇永久公司出具了《答复函》，双方就工程施工质量、工程款、农民工工资等问题进行了协商，在《答复函》中，安徽五建认可抚顺金地富山项目系其公司承建。五建辽宁公司虽为独立法人，但没有建设工程施工资质。围绕该建设工程，娄启波组织人员施工，对外，以五建辽宁公司或抚顺项目部的名义从事经营活动。
在建行抚顺河北支行留存的安徽五建提供的相关证件复印件中，均盖有与原件验核一致、身份证已验核的印章，说明安徽五建申请开立临时账户时提交了有关证件的原件。开户许可证系中国人民银行抚顺市中心支行发放，明确载明安徽五建抚顺项目部的开户单位为安徽五建。且开立银行账户时，安徽五建提供了安徽五建关于设立抚顺项目部的决定。娄启波关于抚顺项目部及抚顺项目部银行账户设立情况的陈述，也说明是安徽五建设立抚顺项目部，开立项目部银行账户的相关材料是安徽五建提供的。该陈述与建行抚顺河北支行的留存材料互相印证，因此该组证据可以证明安徽五建抚顺项目部是安徽五建设立。安徽五建为法人单位，应为其开设的抚顺项目部承担民事责任。
安徽五建为天宇永久公司出具的《答复函》表明，五建辽宁公司与安徽五建之间实质上是一种出借资质行为，应认定双方形成了事实上的挂靠关系，娄启波的陈述也认证了五建辽宁公司与安徽五建之间的挂靠关系，根据合同相对性原则，五建辽宁公司应对其所负债务向鼎桦公司承担偿还责任。作为被挂靠人的安徽五建，应对该债务承担连带责任。安徽五建主张其不应承担买卖合同相对人义务及印章系伪造不应承担责任一审法院不予支持。
关于鼎桦公司要求五建辽宁公司支付逾期给付利息及违约金一节，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因双方在合同中对违约金进行了约定，但双方约定的违约金过高，本院予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、五建辽宁公司于判决生效后十日内给付鼎桦公司货款本金人民币5,758,261.25元及违约金（以5,758,261.25元为基数，自2013年9月1日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、安徽五建对本判决第一项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,120元、保全费5000元，由五建辽宁公司、安徽五建承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安徽五建提供企业机读档案登记资料、《建设工程施工合同（示范文本）》、“天宇·丽景金湾”第四标段《建设工程施工合同（补充协议）》、《保险合同》、《产品购销合同》、《材料款抵顶房屋协议》、《建设工程质量整改通知单》、“不良记录先行告知书”、《会议纪要》等证据，拟证明天宇永久公司的“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”两项目并非其承建，系具有独立法人资格的五建抚顺公司（后名五建辽宁公司）承建，主张涉案买卖合同及货款给付义务人均为五建辽宁公司，一审认定上诉人承担连带责任不当。但鼎桦公司除对安徽五建提供的企业机读档案登记资料真实性无异议外，对安徽五建提供的其他证据的真实性均不予以认可，主张五建辽宁公司是上诉人的全资子公司，该公司的设立是安徽五建与天宇永久公司签署施工总承包合同中为其总包承建“天宇·金地富山”项目而设立的项目公司，不能改变案涉“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”两项工程是安徽五建总承建的事实。并提供抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终786号、938号民事判决书，本院作出的已经生效的（2016）辽民终701号民事判决、“继续履行合同通知书”、债权申报表、（2018）皖03民破1-1决定书、（2015）抚中民终字第01667号民事判决书、（2016）辽民申2102号民事裁定书等证据，证明安徽五建抚顺项目部是上诉人设立的合法机构，“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”项目工程为安徽五建总包承建，安徽五建承建“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”项目及欠款已被辽宁省各级人民法院所认定。安徽五建对鼎桦公司提供的各份法律文书、破产决定书的真实性均没有异议，但对债权申报表是打印件不予以认可，并要求对“履行合同通知书”进行核实。根据安徽五建的申请，本院指定其在五个工作日内进行核实，并告知若其逾期未书面回复核实意见，视为对该证据无异议。在本院指定的期限内，安徽五建没有向本院回复其核实情况和意见，故对鼎桦公司所提供的上述证据的真实性均予以确认。
抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终786号民事判决中认定：自抚顺市东洲区住房和城乡建设局调取的“天宇·丽景金湾”项目楼盘的《直接发包通知书》、《承包人的承诺》中载明，该楼盘的建设为天宇永久公司，承诺和承包单位是安徽五建，企业驻抚负责人是娄启波。
抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终938号民事判决中认定：天宇永久公司系“天宇·金地富山”项目、“天宇·丽景金湾”项目的建设单位，其持有的数份《建设工程施工合同》及补充协议中承包人处均盖有安徽五建公司公章，且办理了抚顺市外埠建筑企业入抚备案申请等手续，在“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”项目的施工过程中，安徽五建股东金陆清等人曾到安徽五建抚顺项目部与天宇永久公司商谈工程事宜，等等。
本院作出的（2016）辽民终701号民事判决认定：2012年5月21日，安徽省住房和城乡建设厅就安徽五建申请的“抚顺天宇金地富山”项目，为安徽五建向辽宁省住房和城乡建设厅开具了皖建出介（2012）第503号《出省专用介绍信》，出省人员：娄启春、李传伟、陆德龙等。对此，辽宁省住房和城乡建设厅出具《情况说明》载明：经查阅相关历史数据资料，显示确实存在安徽五建2012年就“天宇·金地富山”项目的入辽备案数据信息，具体为：该企业在辽负责人娄启波，项目联系人李传伟等，2013年9月19日，天宇永久公司就“天宇·金地富山”项目施工过程中发生的工期、付款、农民工上诉等问题，以EMS特快专递方式给安徽五建的法定代表人乔春杭邮寄《函告》一份，2013年9月29日，安徽五建通过顺丰速运给天宇永久公司邮寄《答复函》一份，就天宇永久公司在《函告》中提出的诸多问题，提出了具体的解决意见。2014年4月26日，安徽五建派其总经理金陆清、财务部长魏立明来辽宁省抚顺市，与天宇永久公司协商解决“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”两个项目春节后复工及资金和拖欠农民工工资问题，天宇永久公司对此次活动进行了录音和拍照。
该判决还认定：2010年7月29日蚌埠市第五建筑安装工程有限公司变更为安徽五建建设工程有限公司；2010年8月25日，安徽五建建设工程有限公司变更为安徽五建建设工程集团有限公司，即本案上诉人安徽五建。
安徽五建管理人于2017年11月10日向天宇永久公司发出两份《继续履行合同通知书》，分别载明：在法院裁定受理破产申请前，安徽五建与天宇永久公司签订了“天宇·金地富山”一、二、五、六、九标段及“天宇·丽景金湾”三、四、七、八标段建设工程施工合同。现上述合同未履行完毕。根据《中华人民共和国破产法》第十八条规定，管理人决定继续履行上述合同，要求天宇永久公司将工程款打入管理人账户。
针对鼎桦公司关于五建辽宁公司不具备工程施工资质的主张，安徽五建亦未提供相反证据予以反驳。
由于安徽五建管理人向天宇永久公司发出的两份《继续履行合同通知书》上明确了其与天宇永久公司签订了案涉“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”项目《建设工程施工合同》，要求继续履行合同并要求将工程款汇入其账户，该证据足以认定安徽五建承建了案涉“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”项目工程，安徽五建关于“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”的总承包人系五建辽宁公司的主张不能成立；同时，该安徽五建管理人发出的《继续履行合同通知书》进一步证明了上述各份生效判决所认定的相关事实，安徽五建所提供的证据不能推翻上述各份生效判决所认定的事实。
安徽五建未能提供推翻原审已认定的事实的证据，本院认定对一审判决查明的事实属实。
本院另查明：2013年4月23日，鼎桦公司与安徽五建抚顺项目部签订《钢材购销合同》一份；2013年6月5日，鼎桦公司与安徽五建抚顺项目部再次签订《钢材购销合同》,安徽五建抚顺项目部向鼎桦公司购买钢材，交货地点为抚顺市工地，并约定了质量标准、付款方式、违约责任等。
上述事实有《钢材购销合同》及一、二审庭审笔录载卷为凭，足资认定。
本院认为，本案的争议焦点是安徽五建公司应否对五建辽宁公司应付鼎桦公司欠款承担连带给付责任。
首先，根据一审法院已查明的事实，五建辽宁公司是安徽五建于2012年6月18日出资600万元设立的，股东为安徽五建，娄启波为五建辽宁公司的执行董事、法定代表人、经理。其次，安徽五建2012年就抚顺“天宇·金地富山”项目在辽宁省住房和城乡建设厅备案的入辽信息载明：安徽五建在辽负责人为娄启波。再次，虽然安徽五建提出2013年4月21日的《钢材购销合同》及2013年7月20日的《还款协议书》上加盖的系娄启波私刻的安徽五建假章，娄启波因此涉嫌犯罪而被限制人身自由。但娄启波涉嫌犯罪一案，安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2017年7月28日已作出刑事裁定，准许蚌埠市淮上区人民检察院撤回对娄启波伪造公章罪的起诉。且娄启波在一审的询问笔录中明确：2013年4月21日的《钢材购销合同》及2013年7月20日的《还款协议书》真实有效，协议上的公章系安徽五建授权使用的。娄启波系安徽五建派驻辽宁抚顺的其抚顺项目部及其子公司五建辽宁公司的负责人，娄启波所作上述不利于安徽五建的陈述，虽安徽五建对其真实性提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，故对娄启波的该陈述予以确认。因此，基于安徽五建授权签订并加盖公章的上述两份合同，反映了安徽五建的真实意思，应认定合法有效。上述还款协议书明确约定，安徽五建自愿作为五建辽宁公司的连带责任保证人，对五建辽宁公司还款协议项下的债务承担连带清偿责任，因此，安徽五建应当根据合同约定依法依约对五建辽宁公司所欠鼎桦公司案涉债务承担连带清偿责任。本案庭审中安徽五建主张原审法院未对保证责任类型、保证期间及是否超过除斥期间进行审理，但是，一审中安徽五建并未就保证期间已过提出抗辩，而该项权利属于义务人行使处分权的范围，一审法院没有必要依职权主动对此进行审查。二审中安徽五建亦未在上诉中提出该相关理由，故保证期间是否超过的事实亦不属于本院审理的范畴。另外，由于娄启波同时又系安徽五建派驻辽宁抚顺项目部负责人，其具有双重身份，不仅为五建辽宁公司法定代表人，同时又系安徽五建的工作人员。鼎桦公司向其主张权利即具有向安徽五建主张权利的效力，鼎桦公司在诉前多次向娄启波催要货款，故亦不存在超过保证期间的问题。
而且，即使因案涉《还款协议书》项下安徽五建的保证责任因保证期间已过而应免责，但是，由于鼎桦公司提供的各份已经生效的民事判决通过各份证据均认定“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”工程的承包方系安徽五建，安徽五建管理人向“天宇·金地富山”和“天宇·丽景金湾”项目的发包人天宇永久公司发出的《继续履行合同书》中亦自认安徽五建与天宇永久公司就“天宇·金地富山”、“天宇·丽景金湾”两项目相关标段工程签订了《建设工程施工合同》，并要求继续履行合同及给付其工程款；而根据原审已查明的事实，案涉《钢材购销合同》项下钢材均实际用于“天宇·金地富山”和“天宇·丽景金湾”工程。同时，娄启波在安徽省蚌埠市第二看守所就抚顺市公安局顺城分局处理“天宇·金地富山”项目施工过程中发生的农民工上访等问题所作讯问时称：在承建“天宇·金地富山”项目过程中，其得到了安徽五建的授权；于2013年底其针对抚顺项目向安徽五建交纳了100万元的管理费。且五建辽宁公司实际并不具备建设施工资质。显然，五建辽宁公司系借用安徽五建施工资质进行的项目施工，五建辽宁公司的法定代表人娄启波与安徽五建存在挂靠关系，且获得了安徽五建的授权；而安徽五建不仅取得了管理费，且其承建的“天宇·金地富山”和“天宇·丽景金湾”项目实际接受并使用了鼎桦公司的钢材。因此，安徽五建应当对借用其资质、挂靠其单位的五建辽宁公司及娄启波从事经营活动所产生的债务承担必要的法律后果；并对其实际使用、受益的鼎桦公司的钢材与五建辽宁公司共同承担给付相应价款的责任。原审判决基于借用资质及挂靠关系的事实判令安徽五建对五建辽宁公司的债务承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，上诉人安徽五建建设工程集团有限公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费52,108元，由安徽五建建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑锦弘
审 判 员 华 锋
审 判 员 陈 建
二〇一八年四月二十五日
法官助理 张 静
书 记 员 李 婷