陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00293号
上诉人（原审原告）焦柏民。
委托代理人马群力，陕西群鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安蓝田尧柏水泥有限公司，住所地陕西省蓝田县小寨镇西坡村。
法定代表人刘建军，该公司总经理。
委托代理人王荣伟，该公司员工。
委托代理人张积仓，该公司员工。
上诉人焦柏民因与被上诉人西安蓝田尧柏水泥有限公司（以下简称：尧柏公司）产品责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2014）蓝民初字第01307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
焦柏民向原审法院起诉称，2012年，焦柏民加盖自家原二层楼房并对原楼房进行装修，于同年10月26日、11月9日两次从尧柏公司的水泥经销点购买“尧柏牌”P042.5级水泥11吨，用于加盖三层的底梁、圈梁、构造柱、混凝土屋面以及整个房屋三层内墙及所有外墙贴瓷的水泥抹灰。施工完成后不久，焦柏民发现混凝土出现裂纹、鼓胀甚至脱落。焦柏民随即找到尧柏公司水泥经销点的负责人王牛仓。王牛仓便让其子王养成会同尧柏公司的技术部长田琦对该批水泥抽取样品，并将样品送往陕西省产品质量监督检验所进行检验，检验报告结论为：“该样品所检项目指标中三天抗折强度，三天抗压强度，安定性不符合GB175-2007的要求。该样品不合格。”焦柏民此后多次找尧柏公司要求就其销售的不合格水泥给焦柏民造成的损失予以赔偿，均遭尧柏公司拒绝，故诉至法院。在诉讼期间焦柏民混凝土屋面的裂纹、鼓胀脱落加剧，房屋内粉也出现脱落，房屋外面所砌外墙瓷片也开始脱落，对焦柏民家人的人身安全造成严重威胁。焦柏民只好先撤诉，找人对房屋已经损坏并且有安全隐患部分进行修复。但在修复后，以前没有损坏的地方又出现损坏，尤其是外墙瓷片的脱落一直威胁焦柏民及其家人的人身安全。焦柏民认为，由于使用了尧柏公司不合格的水泥建房，致使焦柏民所建房屋出现严重损坏，给焦柏民造成巨大的经济损失且给家人造成安全隐患，尧柏公司作为不合格产品的生产商应依法赔偿给焦柏民造成的经济损失。故诉至法院，请求判令尧柏公司赔偿焦柏民不合格水泥给其造成的损失3万元，诉讼费用由尧柏公司承担。
原审法院经审理查明，焦柏民于2012年农历9月在原有三间两层房屋基础上加盖第三层楼房时，通过经销商王养成于2012年10月26日、11月9日分两次共购买尧柏公司生产的“尧柏牌”P042.5级普通硅酸盐水泥11吨，用于所建第三层楼房之圈梁、房顶罩面及整座楼房一至三层墙体的外粉砌瓷。2013年2月，焦柏民发现所建房屋房顶罩面出现裂纹，部分膨胀鼓起，楼房墙体南侧所砌瓷片脱落等现象，遂告知经销商王养成及尧柏公司。2013年3月6日，焦柏民、尧柏公司及经销商三方人员共同查看现场，并从焦柏民家建筑所剩两袋水泥中抽样封存后，拿回尧柏公司检测。2013年3月9日，尧柏公司回复，除因所检水泥样品在室外已超期存放，不能检验强度等检测项目外，其余细度、比表面积SO3、游离钙、安定性等各项指标正常。2013年3月11日，焦柏民、尧柏公司及经销商三方再次现场查看后，尧柏公司明确答复，焦柏民所建楼房出现的问题不属尧柏公司水泥安定性所致。对此结果，焦柏民不予认可，双方多次协商未果。2013年3月25日，焦柏民与经销商王养成从尧柏公司取回抽样水泥送往陕西省产品质量监督检验所对该水泥产品质量进行检验。2013年4月1日，陕西省产品质量监督检验所作出检验报告，结论为：“经检验，该样品所检项目指标中三天抗折强度，三天抗压强度，安定性不符合GB175-2007的要求。综合判定：该样品为不合格品。”同时，该检验报告“声明事项”亦明确表示：“委托送样检验的结论仅对所检样品有效，不代表样品所属批次产品的质量。”2013年4月27日，焦柏民曾诉至原审法院，请求判令尧柏公司赔偿因水泥质量不合格给其造成的经济损失5万元，并承担案件受理费及鉴定费。该案在审理中，焦柏民未提交所购水泥发票等相关证据，坚持认为所购该批次水泥编号为878，且该水泥质量不合格。尧柏公司经核查，焦柏民所称购买水泥日期2012年10月26日当日出厂水泥批号为C087，所称购买水泥日期2012年11月9日当日出厂水泥批号为C091、C092，同时提交P042.5水泥C087批次编号之出厂水泥质量检验报告单以证明该批次水泥各项测量数据符合GB175-2007标准，出场时水泥质量检验合格。该案审理中经委托鉴定，2013年8月19日，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出（2013）鉴字47号《建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定分析认为：“根据对申请人房屋屋面勘查结果，屋面面层是在现浇钢筋混凝土层面板上后做的砂浆找平压光面层，通过对空鼓裂缝部位进行剥离检查，剥离检查部位砂浆面层强度较高，砂浆面层厚度7～14mm，砂浆面层地面及层面混凝土基层均可见沾有浮灰层。分析认为：形成砂浆面层空鼓裂缝的原因，1、基层灰浆浮尘没有彻底清除、冲洗干净，未做成水泥素浆结合，砂浆面层和基层粘结不牢；2、基层不平整（从砂浆面层厚度不一可反映出基层不平整），砂浆面层较薄，收缩失水快，发生空鼓裂缝。因此该屋面存在的问题属施工工艺不符合要求及砂浆面层较薄导致砂浆面层出现空鼓裂缝的施工质量问题。关于卷宗内陕西省产品质量监督检验所《检验报告》参照相关证据资料分析：水泥生产日期12.10.23，送检2013-03-25，水泥出厂到送检查日期近4个月。根据资料及照片可见，该剩余水泥为露天存放。依据《建筑材料手册第四版》第一、（三）水泥的保管第1、（9）条，‘水泥储存期不宜过长，以免受潮变质或降低标号，储存期按出厂日期起，一般水泥为三个月，水泥超过储存期必须重新化验，根据化验的指标情况，决定是否继续使用或降低标号使用或在次要工程部位使用’。而《检验报告》是按标准强度等级42.5的判定指标判定为不合格的，该检验结果值与标准要求值差甚小，且《检验报告》检验结论为：该样品为不合格品。分析认为：《检验报告》的检验结果不能说明该批水泥使用时不合格。通过对采用同批品牌水泥施工的三层屋面梁的回弹检测现龄期混凝土强度推定值为42.3MPa，结合屋面板及结合梁未发现质量问题及屋面面层砂浆强度较高的情况分析，涉案房屋面砂浆面层空鼓裂缝与水泥质量之间尚未发现存在因果关系。”鉴定意见：“1、涉案房屋屋面存在的问题属施工工艺不符合要求及砂浆面层较薄导致砂浆面层出现空鼓裂缝的施工质量问题。屋面砂浆面层空鼓裂缝与水泥质量之间尚未发现存在因果关系。2、修复费用估算为5775元。”
该鉴定意见书送达当事人后，焦柏民提出司法鉴定答疑申请，鉴定机构陕西信远建筑工程司法鉴定所作出相应书面回复，具体内容如下：“1、申请人答疑申请书称：‘该意见书对该案的主要争议点水泥安定性，无鉴定、无定论，即对陕西省产品质量监督检验所出具的（即水泥砂浆在遇热情况发生变化）未做出任何说明，也未指出该受检水泥安定性是否合格’。回复：法院委托鉴定内容及申请人申请鉴定内容：1、房屋屋面混凝土鼓胀及裂缝之成因及其与水泥之间的因果关系。鉴定意见书已明确：涉案房屋屋面砂浆面层空鼓裂缝与水泥质量之间尚未发现存在因果关系。申请人所谓“主要争议点水泥安定性”无依据，且现场勘查未见有与水泥不安定所引起的质量问题（砂浆、混凝土强度均较高，未见有不均匀的体积变化）。鉴定意见书同时认为，陕西省产品质量监督检验所《检验报告》及检验结果不能说明该批水泥使用时不合格。2、申请人答疑申请书中称：‘有三处阳边外墙面因水泥膨胀脱落，楼梯顶粉刷脱落的情况’、‘还有：陕西信远建筑工程公司司法鉴定所检测数据与尧柏自检报告自相矛盾，数据远差’、‘另外对水泥中外加剂恒基2.5%的掺入对此质量影响，有无备案未作明确说明’。回复：墙面砖脱落、楼梯间顶部粉刷层脱落不是委托鉴定内容，鉴定人现场勘察时看到了该脱落情况，但根据经验，墙面砖局部脱落、顶部局部粉刷层脱落均属施工工艺、措施不到位所致，与本案委托鉴定内容无关，故在鉴定意见书中未涉及。关于检测数据，尧柏自检报告的数据是水泥性能检验值，鉴定意见书中的42.3Mpa是采用回弹法检测混凝土构件的强度推定值，不存在矛盾问题。水泥成份、外加剂含量不属于本案委托鉴定范围。”
2013年10月22日，焦柏民向法院提出撤诉。撤诉后，焦柏民找人对房屋屋顶和外墙已经损坏及有安全隐患部分进行了相应修复。但该楼房屋顶北侧外粉墙体瓷片又出现部分脱落，楼房屋顶罩面仍有空鼓和裂纹现象。
2014年10月17日，焦柏民再次诉至原审法院，请求如前所述。
审理中，焦柏民除提交（2013）蓝民初字第00650号卷宗相关证据材料外，就所购水泥发票、批次编号、质量凭证等事实未提交证据。经核查，焦柏民所称购买水泥之具体日期为2012年10月26日、11月9日，尧柏公司销售电脑档案并无焦柏民及销售人王养成、王牛仓之流水记录。该电脑记录显示，尧柏公司2012年10月26日出厂P042.5型水泥批号为C087，2012年11月9日出厂P042.5型水泥批号为C091、C092。尧柏公司在审理中提交了C087、C091、C092编号P042.5型水泥出厂质量检验合格报告单，同时提交了该公司水泥企业化验室合格证书及检测人员资质资料。在此情况下，法院依法释明对于焦柏民楼房墙体外粉瓷片脱落，楼房顶部罩面新出现的空鼓裂纹现象须进行相应鉴定，焦柏民未在指定期限内提交鉴定申请，亦不同意相应鉴定。
原审法院审理认为，承担产品责任之前提是产品质量存在缺陷。焦柏民所建楼房出现质量问题，其作为消费者请求尧柏公司作为其所使用的P042.5型水泥生产者承担产品责任，应当提供购货发票、出厂水泥合格证、发货单等相关证据证明其所购买使用之水泥产品为尧柏公司生产，且该水泥产品质量与其财产损失存在因果关系。焦柏民未提交上述证据，无法准确确定其所购水泥产品批次编号。焦柏民诉称其所购买使用之水泥产品批号为878，经审理中核查，尧柏水泥公司并未生产该批次编号水泥。另据焦柏民所述购买水泥之具体日期，尧柏公司2012年10月26日销售出厂电脑记录显示当日出厂P042.5批次水泥编号为C087，2012年11月9日销售出厂电脑记录显示当日出厂P042.5批次水泥编号为C091、C092，且该两日期内并无焦柏民、销售商王养成、王牛仓购买水泥的电脑记录。审理中尧柏公司提交了该厂水泥产品质量检验机构及检验人员相应资质以证明其自检机构及相关人员具有法定资质，又提交了C087、C091、C092批次P042.5水泥产品相应质量检验报告单以证明其所生产出厂水泥产品合格。且在（2013）蓝民初字第00650号案件审理时，已经司法鉴定，焦柏民楼房所出现的屋顶罩面空鼓、裂纹、墙体瓷片脱落等问题属施工工艺不符合要求及砂浆面层较薄导致砂浆面层出现空鼓、裂缝的施工质量问题，与所使用的水泥质量之间尚未发现存在因果关系。焦柏民以建房所剩水泥产品作为检材，且在陕西省产品质量监督检验所检验时已逾GB175-2007国家检测标准所规定的水泥产品检测期限，故该所检验报告对该水泥样品质量分析为不合格并不代表样品所属批次产品的质量在使用时不合格。焦柏民据此检验报告结论认定尧柏公司水泥产品质量不合格，继而要求尧柏公司承担产品责任缺乏事实依据，依法不能成立。案件审理中，焦柏民未在指定期间内提交鉴定申请对其所建楼房再次出现的屋顶罩面空鼓、裂纹，墙体瓷片脱落等新问题进行因果关系及水泥质量等相应鉴定。故焦柏民请求尧柏公司承担产品责任，亦无法定证据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回焦柏民之诉讼请求。案件受理费550元，由焦柏民负担。
原审判决送达后，焦柏民不服，向本院提起上诉称，1、原审判决在审理查明部分，将双方当事人2013年4月诉讼中所做鉴定报告作为重点予以论述，导致原审以没有任何结果的前一案的主观意见，干扰影响本案审理结果；2、原审认定焦柏民未提交证据，无法确定所购水泥批次编号、认定焦柏民主张的批号为878的水泥，尧柏公司并未生产、认定尧柏公司2012年10月16日、2012年11月9日销售记录中，并无焦柏民、销售商的购买记录等事实有误，尧柏公司及销售商对焦柏民购买其水泥用于建房一事，没有任何异议。水泥出厂合格证、发货单应当属于尧柏公司或其经销商持有的证据，原审法院将上述证据的举证责任分配给焦柏民，违反举证分配规则；3、原审法院对两份鉴定结论的分析有误，焦柏民已经提交了陕西省产品质量监督检验所所做鉴定结论，尧柏公司如果认为鉴定结论有瑕疵，其应就损害后果与水泥质量之间的因果关系申请鉴定，原审法院要求焦柏民申请鉴定，有失公平。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，将本案发回重审；2、判令尧柏公司承担二审所有诉讼费用。
针对焦柏民的上诉，尧柏公司辩称，1、尧柏公司所生产的的水泥为合格产品，每个批次出厂时，都经过严格检验并确认合格，符合国家标准；2、焦柏民房屋出现质量问题属于施工工艺不符合要求所致，与尧柏公司生产的水泥并无因果关系；3、焦柏民要求尧柏公司承担产品责任缺乏相关证据支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明，陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2013）鉴字47号《建筑工程司法鉴定意见书》，系尧柏公司在本案一审时作为其证据提交。
二审审理中，焦柏民认可其主张存在质量问题的水泥系尧柏公司生产的C087批次水泥。
本案争议的焦点问题是：1、原审法院举证责任分配有无问题；2、原审法院将陕西信远建筑工程司法鉴定所在另案所做鉴定报告作为本案定案依据，是否合适。
本院认为，关于举证责任分配的问题。焦柏民上诉称，原审法院将水泥出厂合格证、发货单等证据的举证责任分配给焦柏民，违反举证规则。原审判决在本院认为部分的确论述了，焦柏民应当提供购货发票、出厂水泥合格证、发货单等证据。但原审法院的该论述系针对焦柏民主张其购买的水泥系878批次，而尧柏公司否认其生产过该批次水泥所作出的认定。二审中，焦柏民已经认可其主张存在质量问题的水泥系C087批次，而尧柏公司在一审中已经承认其生产过C087批次的水泥，并提交了该批次水泥质量检验报告单，用以证明该批次水泥质量合格。所以，原审法院在分配上述举证责任时，并无问题。焦柏民上诉还主张，原审法院将申请对损害后果与水泥质量之间的因果关系进行鉴定的责任分配给焦柏民，有失公平。关于损害后果与水泥质量之间是否存在因果关系，原审法院已经进行了充分论理，并非仅因焦柏民不申请鉴定的理由，而不支持其主张。从申请鉴定责任分配角度看，焦柏民主张其房屋质量问题与水泥质量存在因果关系，其主要依据是陕西省产品质量监督检验所的检验报告，原审法院认为该检验报告中所用样品，已经超过GB175-2007规定的的水泥产品检测期限，并进而认定该检验报告对样品质量分析不代表样品所属批次产品的质量在使用时不合格，故对该检验报告未予采信，且尧柏公司亦提供了质量检验报告单，证明其水泥系合格产品，在此情况下，原审法院向焦柏民依法释明，并不存在举证责任分配不当的情形。
关于陕西信远建筑工程司法鉴定所在另案所做鉴定报告，能否作为本案定案依据的问题。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告，虽然系另案中由焦柏民申请所做出，但尧柏公司将该报告作为其本案证据予以提交，原审法院在全面、客观审查证据的基础上，综合作出认定，并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元（焦柏民已预交），由焦柏民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一五年九月十五日
书 记 员 ＸＸＸ