内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终84号
上诉人（一审被告）杨平，男，1982年4月17日出生，汉族。
委托代理人孙克俭，内蒙古义源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）伯恩露笑蓝宝石有限公司。
法定代表人杨建文，职务：董事长。
委托代理人杨意，女，1991年10月3日出生，汉族。
委托代理人王慧，女，1985年11月4日出生，蒙古族。
上诉人杨平与被上诉人伯恩露笑蓝宝石有限公司劳动争议纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4329号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年11月8日，被告到原告处工作，岗位为引晶工艺师，双方未签订书面劳动合同。自2014年11月至2015年1月期间，被告每月工资7000元。2015年5月8日，双方口头解除劳动关系。2015年4月份的工资15000元，原告已向被告发放。
另查明，2014年度通辽市当地月平均工资3914.25元，三倍工资为11742.75元。
上述事实，有原、被告的庭审陈述记录在卷。原告出示的证据：1、黄某某，江某某劳动合同书各一份、劳动合同补充协议各一份，用以证明被告未签订劳动合同，月工资应比照同岗位的职工黄某某、江某某的工资标准即前三个月工资为每月7000元。被告质证认为合同是他人的合同，不能证明被告的劳动报酬。被告出示的证据：1、车间炉台图示一份，用以证明被告一直操作15台长晶炉的事实；2、某银行借记卡历史交易明细清单一份，用以证明被告自2014年11月8日至2015年2月8日每月预发7000元工资的事实；3、考勤表一份，用以证明被告在原告处工作时，缺勤所扣工资的情况。原告质证认为车间炉台图示与本案没有关联性；对车间炉台图示、考勤表的真实性没有异议。经审查，上列证据是原告在对人事、生产管理中所形成的劳动合同文本和各种记录。因此，对于本案的事实，具有证明力，予以确认。
一审法院认为,根据我国劳动合同法的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。在本案中，原告作为用人单位于2014年11月8日聘用被告到单位开始工作，双方自此已建立了劳动关系。劳动关系建立后，原告应当在法定期间内与被告签订书面的劳动合同。否则，应当向被告支付二倍工资。但根据我国劳动合同法的规定，支付二倍工资的前提是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同”。虽然原、被告双方未签订书面劳动合同的期限已经超过一个月，但被告仅工作半年，不满一年。可见，没有签订书面的劳动合同还没有达到一年的法定期限，双方的劳动合同就已经解除。因此，被告主张二倍工资，没有法律依据。关于被告的工资如何确定即是否应补足差额的问题，由于双方没有签订书面的劳动合同，对劳动报酬也就没有明确的书面约定。现双方引发争议，又不能协商一致，也没有提供集体劳动合同予以参考和比照。根据我国劳动合同法的相关规定，对被告的工资应当按同工同酬原则处理。事实上，被告在前三个月所领取的劳动报酬与同岗位的黄某某，江某某等相同。因此，被告主张补足工资差额，没有事实和法律依据。原、被告双方于2015年5月8日口头解除劳动关系，属于协商一致解除劳动合同的行为，不违反法律的强制性规定。但是，根据我国劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在标准上，因被告工作已满六个月不满一年，原告应当按一个月的工资标准向被告支付。由于被告的月工资高于所在地通辽市上一年度职工平均工资的三倍。因此，向被告支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第十八条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、原告伯恩露笑蓝宝石有限公司向被告杨平支付经济补偿金人民币11742.75元，于本判决发生法律效力后立即执行；二、原告伯恩露笑蓝宝石有限公司不予向被告杨平支付工资差额24000元、二倍工资75000元；三、驳回被告杨平的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。
宣判后上诉人杨平不服判决向本院提起上诉，理由如下：2014年11月8日被上诉人以上诉人持有的技术聘到被上诉人处工作，约定上诉人操作十五台长晶炉，每月工资15000元。上诉人多次要求与被上诉人签订劳动合同，但都被被上诉人推托。上诉人入职后，被上诉人又以种种借口只给上诉人前三个月7000元工资，约定三个月后补发前三个月每月差额8000元的工资。被上诉人以上诉人在2015年2月22日至26日5天没上班为由不予补发前三个月后的工资差额，上诉人多次要求未果。其实这五天是春节放假日，被上诉人也把这五天的工资按每月15000元的工资标准双倍扣罚。2015年5月8日被上诉人在没有说明任何情况下单方解除与上诉人的劳动关系，要求上诉人离厂，不让上诉人再进入工作岗位，并不让上诉人在被上诉人宿舍住。关于双倍工资的问题，一审判决认定事实错误，曲解法律条款。被上诉人作为用人单位于2014年11月8日聘用上诉人到单位工作，双方自此已建立劳动关系，上诉人多次要求签订书面劳动合同，被上诉人都是拖延，始终未与上诉人签订书面劳动合同。被上诉人违反了法律规定应当承担相应的法律责任。一审法院以工作不满一年为由没有签订劳动合同为由不予支持上诉人双倍工资的判决。上诉人认为一审法院曲解了劳动合同法82条之规定；关于一审法院判决不予向上诉人支付工资差额24000元的问题，一审法院认定事实错误。一审法院仅以黄某某，江某某劳动合同各一份、劳动合同补充协议各一份、用以证明上诉人未签订劳动合同，实在太牵强。上诉人认为，这份合同真假难辨，无法证实该合同的真实性，没有黄某某，江某某到庭予以佐证，现在黄某某，江某某仍在被上诉人处工作，应属于被上诉人本身的证据，不能作为定案的依据。一审法院以黄某某，江某某的工资标准即前三个月工资为每月7000元。上诉人承认前三个月工资都是每月7000元，但是黄某某，江某某在工作三个月后都给予补发前三个月每月8000元。这可以在黄某某，江某某的工资卡的记录中证实。黄某某，江某某前三个月每月给补发8000元，为什么不给上诉人补发，上诉人认为被上诉人出示的黄某某，江某某的劳动合同和补偿协议不能作为证据使用，因为它仅是被上诉人自己的证据，没有其它证据形成证据链。关于解除劳动合同，一审法院没有调查核实，说是双方口头解除劳动关系。这不是事实，实际上是被上诉人单方强行与上诉人解除的劳动关系。综上，恳请二审法院依法改判被上诉人给付上诉人2014年11月8日至2015年2月8日的工资差额24000元，被上诉人给付上诉人因未签订劳动合同二倍工资75000元（从2014年12月8日至2015年5月8日共五个月，15000元×5个月）。
被上诉人伯恩露笑蓝宝石有限公司辩称，一、关于支付未及时签订劳动合同的双倍工资。我公司一直坚持积极响应配合国家各项劳动用工法律法规，每一份员工入职一个月内即签订劳动合同。通辽市劳动局的花名册同时期进入公司的员工均与我公司签订了劳动合同，但上诉人一直以各种理由拖延签订劳动合同，也不提供任何相关资料。其后我公司曾多次催促上诉人签订劳动合同，都未成功。上诉人并没有明确告知我公司不予签订合同，因签订劳动合同属于双方自愿行为，我公司无法强迫其签订。且因工种特殊，对技术人员的要求较高，我公司因用工需要而一直酌情处理此事。上诉人工作期间因违规操作造成我公司一台长晶炉损坏一个月无法使用，给我公司造成的损失因其向公司领导求情我公司也未追究其责任。2015年1月至4月期间，上诉人共产出晶体36个，其中不合格晶体数量就达12个。因产品生产成本过高，每个晶体成本就需60000元左右，上诉人生产质量又一直无法改善且上班期间存在旷工情形，因此公司决定于2015年5月8日与上诉人口头解除用工关系。据此，我公司认为未签订劳动合同是由于上诉人自身原因造成的，非我公司违法不与之签订，我公司提供的相关证据也能证明我公司多次主动要求与其签订劳动合同。我国《劳动合同法》第82条规定是为了防止用人单位侵害劳动者权益而设立的惩罚性规定，但上诉人未签订劳动合同是因其自身过错造成，非我公司违法不与之签订。故此，我们认为我公司不应该承担未签订劳动合同引起的双倍工资；二、关于支付上诉人2014年11月至2015年1月的工资差额，由于引晶工的岗位属于高新技术工作，各公司设备有异，需要一段时间的前期技术摸索。而且我公司对上诉人引晶的工作技能也无法明确，固然需要约定试用期来对引晶工作能力进行考察。与其同批次同等级同岗位职工劳动合同都约定有试用期及相应劳动报酬。由于上诉人一直拖延与企业签订劳动合同，未能以书面形式明确其工资报酬，但其相同等级的岗位职工所签订的劳动合同有明确约定。根据法律规定，针对上诉人的情况，应当按照与其同岗位职工工资标准实行同工同酬。我们认为，我公司对其与其他同岗位职工给予相同的工资标准，属于合法行为，不存在补发工资差额的情形；三、关于解除劳动合同的经济补偿金，上诉人在入职后一直以各种理由拖延签订劳动合同，并没有明确告知我公司不予签订劳动合同且在职期间不仅生产技术达不到要求还存在旷工等严重违纪行为。我公司对其违纪行为及不符合我公司用工条件的情形与上诉人口头解除用工关系的处理，不属于《劳动合同法》应支付经济补偿金的情形。所以我们认为我公司不应支付与上诉人解除劳动合同的经济补偿金。
二审审理中，上诉人提交录音笔录三份，证明被上诉人单方解除劳动合同的事实。被上诉人质证为，真实性有异议，来源不明与本案无关联。方经理已经离职无法核对其真实性。被上诉人提交1、劳动合同备案花名册一份，证明被上诉人除上诉人之外全员与被上诉人签订劳动合同。2、劳动合同32份，证明合同签订通知中除上诉人之外已与被上诉人签订劳动合同。3、申请贾某某出庭作证，证言内容为：“我曾找过上诉人签合同，我原在被上诉人处人力资源部，负责合同签订。公司曾发过通知，让没签订合同的人员来公司签订合同，当时只有上诉人没有来，我有去找过上诉人，上诉人说已经跟公司领导说明过情况不需要我管”。4、申请叶某某出庭作证，证言内容为：“我当时是车间主任，上诉人已经满三个月，我提醒上诉人签订合同但上诉人不签，上诉人工作时不听安排，违反工艺操作，经常造成事故，产量达不到要求而且质量不好。上诉人有旷工记录，当时放了8天假但上诉人在没另请假的情况下13天才来上班。”被上诉人的质证意见为，对1、与本案无关联。对2、真实性有异议，劳动合同都是在2015年签的，不存在2014年的问题，纠纷发生在2014年，合同没有日期。对3、真实性有异议，证人是被上诉人职工，而且曾经在劳动仲裁时代理过本案，对证明问题必然存在偏向性。对4、真实性有异议。经审查，上诉人提交的录音笔录三份因无法核对其出处且无其他证据佐证，故对其证明力不予确认。被上诉人提交的证据1、2因与本案不具有关联性，故对其证明力不予确认。对证据3、4因证人是被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，故对其证明力不予确认。
二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，从上诉人提交的某银行借记卡历史交易明细清单一份，可证明上诉人自2014年11月8日至2015年2月8日每月实际得到7000元工资的事实，因上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同又未提供证据证明上诉人自2014年11月8日至2015年2月8日应得工资15000元，故对上诉人主张被上诉人给付其2014年11月8日至2015年2月8日的工资差额24000元的诉请不予支持。被上诉人作为用人单位于2014年11月8日聘用上诉人到其单位工作，双方自此已建立了劳动关系。劳动关系建立后，被上诉人应当在法定期间内与上诉人签订书面的劳动合同。而被上诉人与上诉人却未签订劳动合同，故对上诉人主张被上诉人支付上诉人从2014年12月8日至2015年5月8日共五个月二倍工资的诉请予以支持，因上诉人未提供证据证明其工作的前三个月工资为15000元，故按其实际得到的工资数额7000元予以计算，按7000元×2个月+15000元×3个月=59000元予以支持。对于支付经济补偿金部分，依据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的通知第十六条第二款之规定，劳动者依据劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条、第四条规定主张给付经济补偿金，仲裁委、法院应当向劳动者释明其应依据《劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，未经劳动行政部门处理，劳动者坚持主张给付经济补偿金的，应驳回其请求。故对支付经济补偿金部分，应由劳动行政部门予以处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律部分不当，上诉人的诉讼请求部分具有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第八十二条第一款、第八十五条之规定，判决如下：
一、维持（2015）科民初字第4329号民事判决第三项；
二、撤销（2015）科民初字第4329号民事判决第一项、第二项；
三、判决被上诉人伯恩露笑蓝宝石有限公司于本判决生效十日内向上诉人杨平支付二倍工资59000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人杨平负担5元，被上诉人伯恩露笑蓝宝石有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴雅尔
审 判 员 石 莹
代理审判员 刘琳琳
二〇一六年二月二日
书 记 员 张佳琪