辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终894号
上诉人（原审原告）：牛海军，男，住辽宁省盘锦市大洼区。
委托诉讼代理人：李作宽，辽宁维达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦大珩木业有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。
法定代表人：梁永全，该公司经理。
委托诉讼代理人：王广东，男，住辽宁省盘锦市大洼区。
上诉人牛海军与被上诉人盘锦大珩木业有限公司承揽合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院于2017年7月20日作出（2017）辽1104民初452号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛海军及其委托诉讼代理人李作宽，被上诉人的法定代表人梁永全及其委托诉讼代理人王广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、要求撤销原判，被上诉人给付上诉人工程承揽材料费76872.40元。2013年6月1日前，被上诉人共给付上诉人工程款205000元，有关证据上诉人在以前开庭审理时已向法庭提供，但（2017）辽1104民初452号判决出现，上诉人收到被上诉人工程款20万元与事实不符。二、（2017）辽1104民初452号民事判决中，再查明（第五页上数第6行）2013年9月11日大洼区气象局为原告出具证实。大洼区气象局出具2013年8月5日气象证实，不是单独为上诉人出具的，是上诉人堂弟牛海玉从王家镇政府工作人员手中得到的，而本案审判人员认为是大洼区气象局为上诉人出具的证实与事实不符。三、关于2013年8月5日瞬间大风是否构成灾害性天气。大洼区气象局在2013年9月11日出具的气象证实“属灾害性天气”。这一方面气象知识上诉人也不知道，但上诉人知晓风、雨、雹、雪是否构成灾害性，应由气象部门认定，发生地震是否构成灾害性由地震部门认定。这些部门在自己的职权范围内做出认定结论是有科学依据的。大洼区气象局做出2013年8月5日气象证明“属灾害性天气”，绝不是气象局工作人员凭空设想，是根据（新版）地面气象观测技术规范，正如2017年2月21日，大洼区气象局出具的“关于同一地区，同一日期，不同地点瞬间极大风速数值不一致的解释”指出：大洼区王家镇区域加密观测站于同日观测到的瞬时极大风速22.2米/秒，风力九级，是具有法律效力的。可见大洼区气象局对自己出具的气象证实敢于承担法律责任。另外，上诉人提供的，洼气证2013（12）号气象证实，其内容文体规范，属公文书证。民事诉讼证据的若干规定第77条规定：“国家机关社会团体，依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。第70条规定：“一方当事人提出的下列证据对当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力（1、2、3、4、略）”在本案用不着被上诉人提出足以反驳的相反证据，本案主审法官替被上诉人反驳了，本案主审法官认为：上诉人所提供的气象局证明材料“灾害性天气”依据不足，其结论意见不具有审慎的科学性，主审法官同时又认为：2016年5月3日瞬间极大风速没有房盖被刮翻现象等待。2016年5月3日气象证实是被上诉人提供2013年8月5日气象证明“依据不足”“不具有审慎的科学性”，那么被上诉人提供的2016年5月3日气象证明就“依据充足”，而且具有“严谨的科学性吗”，否则为什么将两份证明进行对比房盖是否被刮翻的现象？四、关于不可抗力。不可抗力是指人不可抗拒的外在力量，如火山爆发、地震、台风、洪水等自然灾害，也有社会现象，如战争、政府行为等，这些非当事人主观意志能支配的外在现象，是各国法律普遍规定的免责事由。本案涉及的自然灾害，对于自然灾害人们是能够预见的，能够预见的自然灾害是否发生，只有气象部门能做到。本案主审法官将责任强加于上诉人是不公平的。我地区常年刮风是人所共知的，在瞬间刮起9级以上大风（即阵风）是偶然发生的。连气象部门也未预料到，在何时何地会发生9级以上大风。在本案判决书中称：在确定不可抗力时，不仅要考虑客观因素，也要考虑主观因素，凡是基于外来因素发生的，当事人以最大的谨慎和努力仍不能防止的事件为不可抗力。按照主审本案法官的观点是：风、雨、雹、雪及地震所以会发生是有“人为”的主观因素在内，很明显主审法官故意曲解法律。五、被上诉人两栋房盖为什么只有一栋房盖被风刮掉。在本案的判决中，也提起此事，作为驳回上诉人诉讼理由之一，上诉人为被上诉人建设两栋房屋，其标准质量是按被上诉人要求执行，也是按照合同约定履行。而且没有隐藏工程，都是外观工程。2017年2月21日大洼区气象局出个的“关于同一地域、同一日期、不同地点瞬时极大风速不一致的技术解释”指出：“空气运动产生的气流称为风。瞬时极大风速不一致的现象是流体定向运动固有特征”。被上诉人两栋房盖一个是东西走向（正房）一个是南北走向（厢房），按照气象局的解释，要看风的来向是南北风还是东西风，如果是南北方其正房受损，如果是东西风则厢房受损。虽然两栋房在一个院内，但地点、走向都不一样，所受到空气运动产生气流的压力就不一样，所以一栋房受损也属正常。瞬间大风（阵风）瞬间出现也会瞬间减缓。六、关于上诉人借款3万元之事。2013年8月6日，上诉人为被上诉人第二次建房盖，上诉人资金紧张向上诉人借款3万元买材料，当时上诉人不知道是自然灾害造成被上诉人的财产损失，直到9月末左右，上诉人才得到大洼区气象局证实材料，如果上诉人当初得到这份材料，绝不会向被上诉人借款，更不会有第二次建房盖。2014年8月12日，被上诉人向大洼区人民法院提起诉讼，要求上诉人偿还3万元借款，上诉人接到法院通知后，认为被上诉人不够朋友，所以未出庭。后来法院执行庭人员找上诉人执行，上诉人向执行庭人员陈述具体情况，执行庭人员告诉上诉人另行起诉被上诉人。综上，大洼区人民法院所做出判决是错误的，虽然审判委员会讨论决定，上诉人怀疑，本案主审法官向审委会隐瞒了主要证据和重要情节，特依法上诉，请二审法官公裁。
被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人要求被上诉人给付二次装修材料款没有事实和法律依据，其提出是自然灾害造成的损失理由不能成立。
原审原告牛海军一审诉讼请求：判令被告盘锦大珩木业有限公司给付原告工程承揽材料费76872.40元并承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是建筑专业户，曾经为被告建造厂房，2013年8月5日，王家镇瞬间刮起9级大风，风速为22.2米/秒。被告单位受损严重，其中一栋原告为被告建造的房屋房盖被大风掀开。2013年8月6日，原告接到被告法定代表人电话，原告到现场发现有一栋房屋的房盖掀倒在地上，房盖彩钢板全部损坏。经原告与被告协商，该房盖由原告维修，所需费用由被告承担。原告找到之前建造该房屋的其他建房人参加施工，共计施工两个月。因原告熟知建造被告厂房所需的各种材料以及材料供应单位，所以原告一方面组织施工、一方面进购所需材料。在此期间，原告资金不足，两次向被告法定代表人梁永全借款三万元。完工后，原告要求被告结算，被告的法定代表人梁永全提议因其受损失很大，人工费由原告承担，被告仅承担七万多元的材料费。当时双方关系较好，因此对于被告的提议，原告允诺。但当原告要求被告给付所需要的材料费时，被告又以原告过去建房质量不合格为由，拒不给付材料费。为此，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院判令被告给付工程承揽材料费76872.40元并承担本案诉讼费用。
原审被告盘锦大珩木业有限公司一审辩称,原告与被告双方之间形成的是加工承揽合同。2012年9月27日，2012年9月30日原告与被告双方签订了钢结构承揽协议，约定原告提供资金，完工后被告验收，总计费用20.4万元，双方签订两份协议。2012年10月16日双方又签订了具体协议，并且附有草图，施工中被告陆续提供资金，但是在原告没有交付工程的情况下发生毁损，因此被告要求原告重新定作，说明双方履行了承揽合同。原告要求被告支付重新定作的承揽费用，被告认为毫无道理，原告的加工成果并没有交付被告，双方没有进行分担费用的约定；原告提到当时的风级并不是原告免责的事由或原告重新定作的依据，原告的诉请没有法律依据。对于原告提到的重新定作因为资金不足向原告借款三万元，被告方明确说明了三万元不是同意分担费用的表现，被告已通过法律渠道向原告主张了其所借的三万元资金，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应予以驳回。
原审法院认定事实如下：2012年9月27日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《钢结构厂房盖协议》一件，上载明：大珩木业建厂房50米、宽13米两间，把屋西钢结构承包乙方，承包费78000元。付款方式为材料进厂后，甲方付乙方材料人工费40000元，交工后，除质量保证金外全部付清，特立此据，签字生效。甲方法定代表人梁永全、乙方牛海军在该协议上签名摁押。2012年9月30日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《大门南边楼盖协议》一件，上载明：“甲方建大门南边楼一座，969㎡钢结构楼盖承包给乙方，承包费126000元”在该协议中同时约定了材料要求、安全事项等相关内容。付款方式为：材料进工地后，甲方付乙方材料、人工费等60000元，交工后，检验合格，除扣质量保证金外，全部付清。甲方法定代表人梁永全、乙方牛海军签名摁押。2012年10月16日，原告与被告的法定代表人梁永全在两份原告绘制的工程草图上签署协议，该协议明确了用料型材等施工内容，同时约定“施工方保证屋面刮风不掫、下雨不漏，质保期一年，质保金千分之五，一年后无质量问题，甲方将质保金付清，自然灾害除外”。合同签订后，2012年10月20日，被告支付原告购料款5万元，10月28日，被告支付原告购料款5万元，10月30日，被告支付原告购料款5万元，11月18日，被告支付原告购料款2万元，2013年3月28日，被告支付原告购料款及人工费2万元，2013年6月1日，原告收到被告工程款1万元。以上共计20万元。2013年8月5日，被告为原告加工承揽的一处房盖被风掀掉，被告通知原告，原告第二天到现场，进行维修重作并将相关损坏的房盖材料拉走。自8月6日至9月16日，原告外购材料费76872.40元。另查明，2012年9月12日及2014年9月14日，原告牛海军分两次向被告的法定代表人梁永全借款3万元，本院于2014年11月4日作出（2014）大洼民一初字第01080号民事判决查明了上述事实并作出牛海军偿还梁永全借款3万的生效判决。再查明，2013年9月11日，大洼县气象局为原告出具证实，证实内容为“资料证明：根据我局加密自动站观测记录，2013年8月5日，王家镇瞬间极大风速22.2米/秒（西南风9级），属灾害性天气。”2016年12月2日，大洼县气象局为梁永全出具气象证明一件，上载明：我单位对上述时间段（2013年8月5日）内资料进行核查，结论如下：“辽宁省盘锦市大洼区国家气象观测站，瞬时极大风速19.4米/秒，风向西南。”2016年12月5日，大洼县气象站为申请人梁永全出具气象证明，该证明载明：我单位对上述时间段（2016年5月3日）资料进行核查，结论如下：“辽宁省盘锦市大洼区国家气象观测站，瞬时极大风速为30.1米/秒，风向西北”。2017年2月21日，盘锦市大洼区气象局为原告出具“关于同一地区、同一日期、不同地点瞬时极大风速数值不一致的技术解释”，该解释称风速的大小同时受诸多因素影响，因此即便在同一时间、用相同的仪器、相同的方法在不同的地点测得的风速，其数据大小也不可能完全一致。故其出具的相同时间两份气象证实材料同时具有法律效力。
原审法院认为，依据原告与被告达成的支付工程款协议及被告提供的支付款收据，至2013年6月1日，被告已对原告承揽的房盖工程的工程款全部予以支付，可以认定被告对原告的承揽工程已经接收并实际使用。原告与被告签订承揽合同的时间是2012年9月30日，大风将房盖刮翻时间是2013年8月5日。因此无论何时开工、何时验收，房盖被风刮翻时均在双方约定的一年质量保证期间内。对此，原告应依法承担其承揽房盖的质量保证责任。2013年8月5日的大风，是否构成不可抗力。本院认为，大洼区气象局提供两份气象证明，证明存在两处极大风速并作出了解释说明，本院对其解释说明予以认可，即极大风速具有不确定性，其出具的瞬间极大风速均具有客观性。但对大洼区气象局2013年9月11日出具的气象证明材料中称当天属“灾害性天气”，本院认为依据不足。灾害性天气的分级分类应有地方或国家制订的标准，大洼区气象局的结论并没附有相关的证明或说明依据，结论意见不具有审慎的科学性。2013年8月5日当天，除被告房盖被风刮翻外，没有证据证明尚有其他灾害存在；原告为被告承揽的两处房盖仅一处被风刮翻；瞬间极大风速远大于2013年的8月5日的2016年5月3日，并没有房盖被风刮翻的现象，以上均为事实。瞬间极大风速与平均风速是两个不同的概念，用瞬间极大风速及仅一处房盖遭受损害而定义“灾害性天气”缺乏事实与科学依据。本院对大洼区气象局出具的2013年8月5日为“灾害性天气”的结论，不予采纳。我国法律规定的不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。在确定不可抗力时，不仅要考虑客观因素，也要考虑主观因素。考虑当事人是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力，而事件的发生是客观的，但当事人能够预见，由于疏忽没有预见，或未尽最大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不可抗力不能成立。原告施工时作出如下保证：施工方保证屋面刮风不掫、下雨不漏，质保期一年。说明其对当地刮风的经常性具有预见，其为被告承揽的另一房盖没有被风刮翻，说明其能够加以防止。因此，本院认为，2013年8月5日的大风，不属不可抗力。双方约定免责及法定免责事由并不成立，原告不能免除其质量保证的承诺，应履行无偿维修或重作义务，因此产生的费用应由其自行承担。另对原告关于其到现场后与被告法定代表人梁永全达成协议，由梁永全负责材料款的陈述，因并无其他证据证明，同时本院生效民事判决对原告于2014年向被告借用款项予以判决偿还的事实，也能表明被告并未对原告上述陈述的认可。故对原告要求被告给付其维修材料费的诉讼请求，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告牛海军的诉讼请求。案件受理费1722元，由原告牛海军负担。
本案争议焦点：1、2013年8月5日上诉人为被上诉人加工承揽的一处房盖被风掀掉是否是自然灾害造成的；2、上诉人要求被上诉人给付工程承揽材料费76872.40元是否有依据。
上诉人围绕本案的争议焦点提供的新证据：1、盘锦市大洼区气象局出具的气象资料证明；2、大洼区民政局出具的社救股证明；3、大洼区清水镇立新村陈凤全和王兴学的调查笔录；4、王兴学出具的情况说明。以上证据可证明2013年8月5日刮大风，房盖被风掀掉是自然灾害造成的。气象局出具的气象观测数据是按国家气象局地面观测基数规范提供的气象观测数据，该证据可以证明原审大洼区气象局出具的证据真实有效，可以证明2013年8月5日刮大风出现灾害性天气。调查笔录是为了反驳一审认定的从来没有房盖被风掀掉的事实。情况说明可以证明王兴学的五间房盖其中二间房盖被掀掉，整体房盖其中一部分受损，其他部分没事。
被上诉人质证意见：1、针对气象局资料，这是上诉人为证明在原审中提供数据的真实性而出具的，不能以此证明在原审中提供的数据全部准确无误，而且在原审中气象局出具的证明材料和数据已经体现了不一致之处，即便数据准确，气象局也无权界定是否属于灾害性天气。2、民政局出具的社救股证明与本案无关联性。3、陈凤全和王兴学的调查笔录于本案无关。4、王兴学的情况说明不能证实本案客观事实，2016年的情况不能证明2013年的情况，与本案无关联性。上述证据均无法证明2016年的情形与2013年的情形一致，不能证明案件事实，不具有证明力。
被上诉人二审未提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定事实一致。
本院认为：上诉人为被上诉人承揽加工的房盖在质保期内的2013年8月5日被风刮翻，造成被上诉人财产损失，虽然大洼区气象局出具的气象证明材料中称当天属“灾害性天气”，但是否构成不可抗力天气依据不足。上诉人为被上诉人承揽加工两座房屋的房盖，当天仅一座房盖被风刮翻，另一座与被风刮翻的房盖同材质的房盖确并未受损，附近区域也没有因灾害性天气财产受损的案例，说明被风刮翻的房盖存在加工质量问题。因此，上诉人不能免除其质量保证的承诺，应履行无偿维修或重作义务，因此产生的费用应由上诉人承担。故原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1722元，由上诉人牛海军负担。本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 徐振强
审判员 王 丹
二〇一七年十一月十六日
书记员 赵燕菲