湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终51号
原公诉机关鹤峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐峰，男，1973年12月10日出生，汉族，中专文化，湖北省竹山县人，无业，住湖北省荆州市荆州区。因吸毒、容留他人吸毒，于2015年8月13日被远安县公安局处以行政拘留二十日。因本案，于2015年8月15日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
辩护人夏勇，湖北勇鑫律师事务所律师。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院指控原审被告人唐峰犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月8日作出（2016）鄂2828刑初19号刑事判决。原审被告人唐峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
鹤峰县人民法院一审认定，2015年1月29日晚，被告人唐峰携带700颗麻古到鹤峰县走马某鑫农苑酒店8318房间与刘某,4进行毒品交易。双方约定，唐峰将三袋麻古中的600颗以10000元的价格贩卖给刘某,4。同年1月30日3时32分，刘某,4通过手机支付宝向唐峰转账5000元并承诺余下的钱过一段时间再支付给唐峰。后刘某,4取出其中2颗麻古与唐峰一起共同吸食。
2015年1月30日11时30分许，鹤峰县公安局走马派出所民警在对鑫农苑酒店8318房间进行检查时，查获唐峰贩卖给刘某,4的三袋疑似麻古的红色药丸状物598颗。经鉴定，上述三袋红色药丸状物均检出甲基苯丙胺毒品成分，净重55.5337克，其含量为16.44g/100g。
另查明，2015年8月12日22时许，远安县公安局嫘祖派出所民警在对远安县嫘祖康庄街出租屋进行清查时，在唐峰租住的房屋内发现有吸食毒品的工具，公安民警随即将唐峰传唤到嫘祖派出所进行讯问，唐峰如实供述了公安机关未掌握的其在鹤峰县走马某向他人贩卖毒品的事实。2015年8月13日，唐峰因吸毒、容留他人吸毒被远安县公安局分别处以行政拘留十二日、十日，合并执行行政拘留二十日。因本案，2015年8月15日，唐峰被鹤峰县公安局刑事拘留并羁押于鹤峰县看守所。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实了案件的来源情况。
2、查获经过、远安县公安局远公（嫘）行罚决字[2015]第193号行政处罚决定书，证实了以下事实:被告人唐峰因为吸毒、容留他人吸毒于2015年8月12日被远安县公安局嫘祖派出所民警查获，同年8月13日远安县公安局对唐峰以吸毒、容留他人吸毒处以行政拘留处罚。
3、户籍证明，证实了被告人唐峰作案时系成年人。
4、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录，证实了公安机关扣押的三袋蓝色塑料袋包装的疑似麻古的红色丸状物，净重为55.5337克。
5、支付宝转账记录截图，证实了以下事实：2015年1月30日03时32分，刘某,4通过支付宝给唐峰转账5000元。
6、鑫农苑酒店住宿记录，证实了2015年1月28日徐友明用自己公民身份号码为422828199403101510的身份证和刘某,4等人登记入住该宾馆8318房间。
7、（2015）鄂鹤峰刑初字第00051号刑事判决书，证实了刘某,4因为持有从唐峰处购买得来的麻古而被鹤峰县人民法院以其犯非法持有毒品罪判处刑罚的事实。
8、证人刘某,4的证言笔录、辨认笔录，证实了以下事实：2015年1月29日，刘某,4在鹤峰县走马某鑫农苑酒店8318房间以10000元的价格从唐峰手中购买麻古600颗，分三个蓝色塑料袋装着；当晚，刘某,4吸食2颗，剩下598颗被公安机关查获；同年1月30日3时32分，刘某,4通过手机支付宝向唐峰转账5000元，余下的钱约定过一段时间再支付；2015年2月6日，刘某,4在公安机关提供的12张照片中，确认5号照片上的人系向刘某,4贩卖毒品的唐峰。
9、证人徐某的证言笔录、辨认笔录，证实了以下事实：2015年1月29日，他与刘某,4等人住在鹤峰县走马某鑫农苑酒店8318房间；当日晚，徐某见唐峰到刘某,4住宿的房间以10000元的价格给刘某,4贩卖三袋麻古，唐峰与刘某,4约定先支付5000元，下余5000元过几天再支付；徐某未委托唐峰向刘某,4贩卖上述600颗麻古；2015年2月7日，徐某在公安机关提供的12张照片中，确认7号照片上的人系向刘某,4贩卖毒品的唐峰。
10、证人贾某的证言笔录、辨认笔录，证实了以下事实：2015年1月28日至1月30日期间，她与刘某,4、徐某等人入住鹤峰县走马某鑫农苑酒店8318房间。期间，她见唐峰来到该房间与刘某,4谈生意，从刘某,4、唐峰谈话的内容听得出来是交易毒品；2015年3月4日，贾某在公安机关提供的12张照片中，确认09号照片上的人系唐峰。
11、证人叶某2的证言笔录，证实了以下事实：2015年8月11日，叶某2和一个叫“梦子”（真实姓名为段某）的荆州人驾车来到远安县一个名叫“唐某”（即唐峰）的家中共同吸食了毒品。
12、证人段某的证言笔录，证实了以下事实：2015年8月11日，段某驾车带着“叶子”（即叶某2）从荆州来到远安县“唐某”租住的房屋内与“叶子”、“唐某”三人吸食了毒品。
13、向思奉的辨认笔录，证实了向思奉在公安机关提供的12张照片中，确认10号照片上的人系唐峰。
14、被告人唐峰的供述和辩解，证实了2015年1月份的一天晚上，唐峰携带700颗麻古来到鹤峰县走马某鑫农苑酒店，将其中的600颗卖给刘某,4，刘某,4通过支付宝给唐峰转账5000元。
15、恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心出具的（恩施州）公（司）鉴（理）字[2015]032号、[2016]445号物证检验报告，证实了鹤峰县公安局走马派出所民警在鹤峰县走马镇鑫农苑酒店8318房间查获的3袋药丸状可疑物净重55.5337克，均检出甲基苯丙胺毒品成分，其含量为16.44g/100g。
16、鹤峰县公安局走马派出所检查笔录，证实了2015年1月30日11时30分，鹤峰县公安局走马派出所在办理徐某吸毒案过程中，对徐某、刘某,4等人住宿的鑫农苑8318房间进行检查时，查获了三袋蓝色塑料袋包装疑似麻古的红色药丸状物共598颗。
关于被告人唐峰辩称其所贩卖给刘某,4的毒品是徐某委托他贩卖，其目的是将贩卖毒品所获的毒资抵徐某欠他的债务的辩解意见，经查，唐峰将自己所持的麻古600颗于2015年1月29日晚在鑫农苑8318房间交易给刘某,4，收取5000元毒资并约定毒资余款交付方式这一犯罪事实清楚，证据确实充分。唐峰是否受他人委托与刘某,4交易毒品、毒资收取后如何分配并不影响唐峰向刘某,4交易毒品的行为构成贩卖毒品罪的定性。故被告人的该辩解意见，应不予采纳。
鹤峰县人民法院审理认为，被告人唐峰向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的麻古55.5337克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人唐峰因为吸毒被公安机关盘查讯问，主动交代了其向刘某,4贩卖麻古的事实，其贩卖毒品犯罪应依法认定具有自首情节。结合唐峰贩卖毒品的种类和数量，决定对其减轻处罚。被告人唐峰系初犯、偶犯，且贩卖的麻古中甲基苯丙胺毒品成分含量为16.44g/100g，较为偏低，可酌情从轻处罚。被告人唐峰贩卖毒品犯罪所得赃款人民币5000元，应依法追缴上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十七条，第六十七条第二款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一条之规定，判决：一、被告人唐峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人唐峰贩卖毒品犯罪所得赃款人民币5000元，予以追缴。
一审宣判后，原审被告人唐峰不服，向本院提出上诉。唐峰上诉理由：1、其所贩卖给刘某,4的毒品是徐某委托他贩卖，其目的是将贩卖毒品所获的毒资抵徐某欠他的债务。2、原判量刑过重。唐峰的辩护人还提出唐峰的行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐峰向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的麻古55.5337克，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人唐峰提出其所贩卖给刘某,4的毒品是徐某委托他贩卖，其目的是将贩卖毒品所获的毒资抵徐某欠他的债务的理由，经查，不能成立。原判已结合本案的事实、证据对此进行了详细、客观的分析和评述，并无不妥，本院不再赘述。原判认定上诉人唐峰有自首情节，系初犯、偶犯，且贩卖的麻古中甲基苯丙胺毒品成分含量为16.44g/100g，较为偏低，已对其减轻处罚。上诉人唐峰认为原判量刑过重的上诉理由亦不能成立。唐峰的辩护人提出唐峰的行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩护意见。经审查，唐峰将自己所持的麻古600颗于2015年1月29日晚在鑫农苑8318房间交易给刘某,4，收取5000元毒资并约定毒资余款交付方式这一犯罪事实清楚，证据确实充分，唐峰的行为构成贩卖毒品罪。故，唐峰向他人贩卖含有甲基苯丙胺成分的麻古的犯罪行为不符合非法持有毒品罪的构成要件。唐峰辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 凯
审 判 员 陈 敏
代理审判员 黄薇薇
二0一七年二0一七年三月三十一日
书 记 员 邓旭辉