江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00410号
上诉人（原审原告）连云港市东茂矿业有限公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥工业园区。
法定代表人董书通，该公司董事长。
委托代理人王廷芳，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
委托代理人那宗兴，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏振达建筑安装工程有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市经济技术开发区久和三期商务2号楼1108室。
负责人查顺良，该公司经理。
委托代理人郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人魏文，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏振达建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园龙池路丰泽园D幢。
法定代表人陶少清，该公司董事长。
委托代理人郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人魏文，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。
上诉人连云港市东茂矿业有限公司（以下简称东茂公司）因与上诉人江苏振达建筑安装工程有限公司连云港分公司（以下简称振达公司连云港分公司）、上诉人江苏振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人东茂公司的委托代理人王廷芳、那宗兴，上诉人振达公司连云港分公司、上诉人振达公司共同委托代理人郭中方、魏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月19日，东茂公司与振达公司连云港分公司签订一份《连云港市东茂矿业有限公司堆矿场地基处理工程合同》，约定由振达公司连云港分公司负责东茂公司厂区内的堆矿场地基处理工程，承包范围为包工包料。
合同签订后，振达公司连云港分公司进场施工，工程完成后，振达公司连云港分公司将工程交付给东茂公司接收和使用，并按照合同约定将竣工验收资料交付东茂公司，东茂公司于2011年4月30日签收，但未组织竣工验收。2011年6月2日，振达公司连云港分公司与东茂公司签订《东茂硬化场地工程费用结算汇总》，工程竣工总面积为102330平方米，按166元每平方米的单价计算，工程竣工费用为18048882.8元。东茂公司分别于2010年12月6日、2011年1月10日、1月31日、6月28日、7月13日、9月16日向振达公司连云港分公司支付工程款172万元、150万元、500万元、160万元、100万元、60万元，累计1142万元。2012年1月9日，由江苏连云经济开发区管理委员会代东茂公司支付振达公司连云港分公司工程款50万元。剩余工程款至今没有支付。东茂公司认为涉案工程出现严重质量问题，地基处理方案存在缺陷，施工质量也明显未达到地基处理方案要求，场地出现多处明显的大面积塌陷（不均匀沉降），并认为该问题无法通过修复达到使用标准，遂与振达公司、振达公司连云港分公司发生纠纷，并诉至法院，请求原审法院：1、判令解除东茂公司与振达公司连云港分公司于2010年7月19日签订的《堆矿场地基处理合同》；2、判令振达公司连云港分公司返还东茂公司已付工程款1192万元及利息损失（从付款之日起计算至判决应给付之日止按银行同期贷款利息计算）；3、判令振达公司连云港分公司赔偿东茂公司经济损失800万元；4、判令振达公司对振达公司连云港分公司上述第2、3项付款义务承担连带清偿责任；5、本案诉讼、保全及鉴定费用由振达公司、振达公司连云港分公司承担。
原审审理过程中，东茂公司申请对涉案工程的塌陷部分及维修方案进行鉴定。经委托，东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）对涉案工程进行质量鉴定，于2013年4月16日出具鉴定报告，鉴定结论为涉案场地出现的多处明显的大面积塌陷（不均匀沉降）现象与涉案地基处理方案存在缺陷以及施工质量明显未达到地基处理方案的要求存在因果关系，并无法修复。
原审法院认为：涉案工程自2010年7月19日开工，按照合同约定，振达公司连云港分公司应于2010年8月25日向东茂公司报送当月的工程进度以确定东茂公司应支付的工程款数额，但其未能提交其向东茂公司报送工程量的证据，故东茂公司迟延履行付款义务的原因是振达公司连云港分公司未能按照合同约定履行所致。
涉案工程出现多处明显的大面积塌陷（不均匀沉降）现象，经鉴定与涉案地基处理方案存在缺陷以及施工质量明显未达到地基处理方案的要求存在因果关系，且无法修复。
根据双方合同的约定，涉案场地的地质勘探报告应由东茂公司提供，振达公司连云港分公司再依据该地质勘探报告设计涉案场地的地基处理方案，经东茂公司同意后，由振达公司连云港分公司实施。但本案中东茂公司提供前期的地质勘探报告不能证明是涉案场地的地质勘探报告，且振达公司、振达公司连云港分公司也不予认可。因此，双方对涉案场地出现严重质量问题且无法修复的不利后果均应承担责任。
但鉴于振达公司连云港分公司系专业的施工企业，负责地基处理方案的设计及实际施工，有义务要求东茂公司提供前期地质勘探报告；在其没有提供的情况下，可以拒绝施工。但其未能尽到上述义务，故应承担主要责任。东茂公司负责前期地质勘探报告以及涉案地基处理方案的最终确认，应承担次要责任。
本案中，涉案场地大面积塌陷（不规则沉降）且无法修复，因此双方签订的合同目的无法实现，东茂公司主张解除合同应予支持。
合同解除后，应按照双方的过错比例承担工程款的损失，且承担的金额应以整个工程款的价款为限。考虑到振达公司连云港分公司为建设涉案矿场所投入的材料费用巨大，涉案矿场也只使用了一小部分，其余部分若改变用途或者降低使用标准，仍具有相当的使用价值。因此，在承担价款时应予以适当考虑。
关于涉案堆矿场地的总价款，原审法院在振达公司连云港分公司诉东茂公司的（2012）连民初字第26号案中，针对涉案场地的面积曾委托连云港同创勘测有限公司进行面积测量，总面积为97516平方米。本案中双方对堆矿场地的面积虽有异议，但对委托连云港同创勘测有限公司进行面积测量的程序无异议。据此，原审法院采信该测量结果。依据双方合同约定合同价款采用固定单价方式确定，单价按每平方米166元包干，其中包含所有税费，故该工程合同价款为16187656（97516＊166）元。另外，根据双方当事人于2011年6月2日签署的《东茂硬化场地工程费用结算汇总》，沟塘签证单735001.1元，沟塘土夹石签证单46512元，道路红线补材料款84442元，建筑材料补差价326730元，扣减振达公司连云港分公司所供材料未插排水板39993.75元，土夹石19584元，黄沙7800元，排水板13500元，土工格栅6000元，水电费43705.2元。合同的总价款应为17249758.15元。振达公司连云港分公司应承担工程总造价损失的60%，即10349854.89元。东茂公司已支付工程款1192万元，尚余5329758.15元未付。两项相抵后振达公司连云港分公司还应返还东茂公司5020096.74元。
涉案堆矿场地质量问题系案件起诉至法院并经鉴定之后才得以认定，东茂公司主张的已付工程款利息损失系间接损失，同时本案已判决振达公司连云港分公司返还部分工程款，此系直接损失。东茂公司要求振达公司连云港分公司在赔偿直接损失后再赔偿间接损失，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
对于超期堆存费损失，原审法院认为，涉案合同约定的工期为80天，东茂理应了解涉案工程的施工进度，在工程尚未完工的情况下，即进口矿石租赁他人场地产生的超期堆存费完全能够预见并予以避免，故对东茂公司的该项损失主张不予支持。
对于建筑安装费损失，原审法院认为，东茂公司花费的修建围墙、办公用房的建设费用与涉案场地无直接联系，因此该笔支出不应作为涉案工程质量不合格造成的损失，对该项主张不予支持。
对于因场地无法使用导致采购进货另外堆存而产生的杂费，原审法院认为，东茂公司为支持该主张而提供的票据系其单方面制作，且东茂公司无法提供资金支付凭证，因此该主张不予支持。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，故振达公司连云港分公司的民事责任依法应当由振达公司承担，东茂公司主张振达公司连云港分公司与振达公司承担连带责任应不予支持。
综上所述，原审法院判决如下：一、解除东茂公司与振达公司连云港分公司于2010年7月19日签订的《堆矿场地基处理合同》；二、振达公司连云港分公司于判决生效后十日内返还东茂公司已付工程款5020096.74万元；三、振达公司连云港分公司对上述款项不能清偿部分，由振达公司承担。四、驳回东茂公司其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102600元，鉴定费86000元，合计188600元，由东茂公司承担80000元，由振达公司以及振达公司连云港分公司承担108600元。
宣判后，东茂公司、振达公司连云港分公司、振达公司均不服，分别向本院提起上诉。
东茂公司上诉称：一、原审法院判决东茂公司承担全部工程造价40％的责任显失公允。1、导致涉案工程出现重大质量问题的原因：一是地基处理方案存在重大缺陷；二是施工质量未达到地基处理方案的要求。对此，振达公司连云港分公司应承担全部责任。2、涉案工程在东茂公司的厂区范围内，工程洽谈以前东茂公司因安装机械设备的需要曾对整个厂区进行过地质勘查，并形成勘查报告。在本案工程洽谈时提供给振达公司连云港分公司作为设计方案的重要参考依据，但这并不是东茂公司的法定或约定义务，东茂公司也不可能为涉案工程再次进行地质勘探。3、东茂公司基于对振达公司连云港分公司的信赖而对地基处理方案没有提出异议，对造成的质量问题最多承担20％的责任。东茂公司不是设计单位，更不是施工单位，没有能力对专业单位出具的设计方案进行严格的审查。二、原审判决对施工面积的认定错误。在原审法院受理的（2012）连民初字第26号振达公司连云港分公司诉东茂公司工程款纠纷一案中，争议面积为4133平方米。振达公司连云港分公司对争议面积无法证明系其施工，东茂公司则提供了相应证据证明在涉案工程施工前，争议面积就客观存在且由他人施工完成。在振达公司连云港分公司举证不能的情况下，原审法院只能采信无争议的面积即93383平方米作为定案依据。三、原审判决认为涉案场地仍有使用价值，没有依据。东茂公司花费巨资建造涉案场地，就是为了堆放贵重的矿石使用，目前只能废弃根本无法改变用途，也无法降低使用标准，故原审法院认定涉案场地仍具有相当的使用价值，没有任何依据。四、原审法院认定振达公司连云港分公司向东茂公司交付工程并提交竣工验收材料，东茂公司未组织验收没有依据。振达公司连云港分公司提交的竣工验收资料均是复印件，资料移交清单也是复印件，而且复印件上有三项重要资料被圈掉，故即使存在移交清单，三项重要资料也没有提供，东茂公司也根本无法组织竣工验收。而且东茂公司试验使用部分场地也是在振达公司连云港分公司施工过程中，故不能认定振达公司连云港分公司移交了工程及东茂公司已经接收使用。五、原审判决对东茂公司主张的其他损失未支持不当。1、利息损失：涉案工程系豆腐渣工程，责任在于振达公司连云港分公司，原审判决解除双方的施工合同，振达公司连云港分公司返还东茂公司已付部分工程款，理应判决赔偿利息损失。2、超期堆存费损失：振达公司连云港分公司违反合同约定，逾期完工，对东茂公司产生的超期堆存费应该予以赔偿。3、建筑安装费损失：因涉案工程不合格，东茂公司为堆矿场地配套建造的建筑物无法发挥应有的作用，只能荒废，对此损失也应予以支持。4、港杂费损失：因场地无法使用而另外堆存产生的杂费，虽票据为东茂公司单方制作，但真实有效且存在合理性，东茂公司不可能因为堆矿场地不能使用而停止经营，为减少损失扩大，必然寻找其他替代措施，因此该项损失必然存在，原审判决不应当简单的以证据不足不予支持。六、振达公司应对振达公司连云港分公司的债务承担连带责任，而不是补充清偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
振达公司、振达公司连云港分公司共同答辩称：1、振达公司连云港分公司、振达公司按照东茂公司认可的地基处理方案和施工合同约定施工，施工工程质量合格，涉案工程不均匀沉降是由于东茂公司自身使用不当造成的，振达公司连云港分公司、振达公司不应当承担任何责任。2、原审判决认定施工面积97516平方米正确。2011年6月2日《东茂硬化场地工程费用结算汇总》中对工程竣工面积为102330平方米进行了确认，诉讼中为了缓和矛盾，振达公司连云港分公司同意第三方对涉案工程面积进行重新测量，结果为97516平方米。东茂公司单方提出异议，但是没有证据证明有异议的4133平方米由其施工。4、涉案场地工程质量合格，具有使用价值。振达公司连云港分公司、振达公司不应当承担任何责任。5、原审法院认定振达公司连云港分公司向东茂公司提交竣工验收资料，东茂公司未组织竣工验收，准确清楚。综上，请求二审法院驳回东茂公司的上诉。
振达公司、振达公司连云港分公司共同上诉称：1、振达公司、振达公司连云港分公司严格按照东茂公司认可的地基处理方案和施工合同的约定施工，工程质量合格，原审法院认定工程质量存在根本性质量缺陷没有依据。施工地基出现沉降，甚至“不均匀沉降”是地基处理方案的必然结果，振达公司、振达公司连云港分公司已提前告知东茂公司，东茂公司已接受该施工方法并接收使用该工程。2、涉案工程不均匀沉降是由于东茂公司自身使用不当造成的，与振达公司、振达公司连云港分公司无关，东茂公司应承担全部责任，原审法院认定振达公司、振达公司连云港分公司承担主要责任，显系错误。3、东南公司做出的鉴定报告不客观、不真实、不合法，原审法院作为定案的依据证据不足。东南公司只有安全评价资质和CNAS资质，不具备建设工程质量鉴定资质，依据《建设工程质量检测管理办法》第四条第三款的规定，检测机构未取得资质证书不得承办相应检测业务，在实施鉴定时尚未进入司法鉴定名册，东南鉴定公司实施鉴定的鉴定人员也没有建设工程质量检测的资质。4、涉案场地已经施工完毕且通过竣工验收，并交付东茂公司接收使用，东茂公司在工程未完工前，已经接受工程并实际使用至今。合同已经实际履行完毕，合同目的也已经实现，原审法院判决解除合同没有事实依据。涉案工程本身属于软基处理，是堆场场地，不属于地基基础工程，也不属于主体结构质量，不像桥梁、房屋建筑工程等有地基基础工程或主体结构工程。原审法院认为的“无论涉案场地是否经过竣工验收，承包人至少应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”没有事实和法律依据。涉案工程在经竣工验收前东茂公司已经接收使用，东茂公司又提出质量异议的，应当不予支持。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，驳回东茂公司原审全部诉讼请求。
东茂公司答辩称：1、原审法院认定涉案工程存在根本缺陷是正确的。根据鉴定结论，振达公司连云港分公司地基处理方案存在重大缺陷且未按照方案施工，造成工程质量问题无法修复解决。2、东茂公司在工程完成前仅试验使用小部分，并非正式接收使用整个涉案工程，振达公司没有证据证明我方使用不当对大规模不均匀沉降有影响。3、鉴定报告可以作为本案定案依据，东南公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，振达公司也无证据推翻本案中鉴定意见。4、涉案工程存在重大缺陷且无法修复，振达公司属于根本违约，合同目的无法实现，因此我方诉请解除合同有事实与法律依据。5、本案所涉建设工程就是地基主体工程，振达公司抗辩适用的法律依据是对法律理解的错误。综上，请求驳回振达公司、振达公司连云港分公司的上诉。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人振达公司、振达公司连云港分公司提交新的证据：1、四张照片及光盘。证明涉案工程2015年9月6日的现场情况，东茂公司仍然在使用，工程质量是合格的，且鉴定报告中无法修复的结论不正确。2、江苏法院委托鉴定机构信息采集表。来源是从网上下载，证明东南公司初次入选法院鉴定机构名册时间是2014年4月23日，在出具鉴定报告时不在名册内，不具备鉴定资格。3、（2012）连民初字第0026号案件2012年7月4日的开庭笔录，证明振达公司将工程竣工验收资料全部交给东茂公司。4、竣工验收资料签收单。证明2011年4月30日东茂公司工程部高飞红签收了全套竣工验收资料，并提交了原件。原件上没有打勾说明全部资料齐全，至于复印件上为什么打勾不清楚。
东茂公司质证认为：对证据1，真实性无异议，但拍摄时间不详。对证明目的有异议，非专业人员不能仅凭肉眼从表面判断场地平整就认定工程质量合格，因此该证据不能对抗鉴定结论。对证据2，真实性不予认可。连云港市连云区人民法院组织鉴定时鉴定名录中就显示东南公司具有质量、安全鉴定的职能。对证据3，真实性无异议。在开庭笔录中东茂公司代理人抗辩对部分真实性有异议，说明对证据真实性提出了异议。对证据4，真实性有异议。该原件与原审中提交的复印件不一致。复印件中13、15、16三项打了勾，而二审中提交的原件没有记载，不能证明振达公司向东茂公司提交了全部资料。振达公司在原审中有能力提交而不提交，不属于新的证据。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同是否应解除；二、如果合同应解除，解除的后果如何处理；三、振达公司连云港分公司应否承担连带赔偿责任。
关于争议焦点一。本院认为：《建设工程质量检测管理办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量检测，是指工程质量检测机构接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。而本案鉴定是塌陷原因的分析鉴定，故不属于该办法规定的检测。东南公司提供了中国合格评定国家认可委员会认可证书（以下简称CNAS）及鉴定人员的资格证书，CNAS证书认可的检查能力范围包括工程质量验收与评价，表明东南公司具有地基基础安全检查能力、施工安全隐患原因分析能力，具备本案鉴定资格。而且在选择鉴定机构及现场勘验时，振达公司连云港分公司以及振达公司均未对鉴定机构及鉴定人员的资质提出过异议。因此，东南公司具备鉴定资格，鉴定程序并无不当，鉴定结论可以作为本案定案依据。该鉴定结论为涉案场地出现多处明显的大面积塌陷（不均匀沉降）现象，与涉案地基处理方案存在缺陷和施工质量明显未达到地基处理方案的要求存在因果关系，且涉案场地无法修复。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，涉案场地经鉴定为大面积塌陷（不规则沉降）且无法修复，因此涉案场地无法正常使用，致使双方签订的合同目的无法实现，东茂公司有权解除合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条虽规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担担保责任。虽然东茂公司在工程竣工验收之前已经实际使用了涉案场地，但是本案工程属于地基基础工程，振达公司连云港分公司应当在合理使用期限内对地基基础工程承担担保责任，振达公司连云港分公司以此作为抗辩东茂公司丧失合同解除权的理由不能成立。
关于争议焦点二。本院认为：涉案工程虽出现严重质量问题（大面积塌陷）且无法修复，不能作为堆场场地使用，但施工方毕竟对该地块进行了硬化，如果改变使用用途仍具有一定的使用价值，二审庭审中东茂公司也承认平整后可以做停车场，故涉案工程仍具有一定使用价值部分对应的工程款不应作为损失由双方分担，其余无使用价值部分对应的工程款才是东茂公司真正的损失，才应当由双方根据各自的过错分担。
纵观全案，东茂公司作为建设单位（业主方）应当提供地质勘查报告，以供振达公司连云港分公司设计地基处理方案之用，然其却未提供针对性的地质勘查报告，致使振达公司连云港分公司设计的地基处理方案存在依据不足、针对性不强、深度不够等问题，并对该方案予以确认，故其对最终造成的工程质量问题亦应承担责任；振达公司连云港分公司作为专业施工企业，在未有针对性的地质勘查报告的情况下即设计具有严重缺陷的地基处理方案，且依据该方案，其亦未完全按其施工，最终造成工程质量存在严重问题，故其亦应承担责任。比较而言，作为施工方振达公司连云港分公司的过错程度更大，故应承担主要责任。原审法院将全部的工程造价均认定为东茂公司的损失，确有不当，但其在分担损失时，亦考虑了涉案工程残存的价值，故判令振达公司连云港分公司承担60%的责任。现本院虽认定工程造价并非全部的损失，但就东茂公司真正的工程造价损失而言，亦不再考虑工程残存的价值，则振达公司连云港分公司承担的责任将不止60%。两相比较，结果相当，故原审法院认定振达公司连云港分公司赔偿东茂公司10349854.89元的损失并无不当。至于东茂公司提出4133平方米系其施工不应计价给振达公司连云港分公司没有足够证据证实。
东茂公司主张的其他损失：1、关于已付工程款的利息。东茂公司按照合同约定支付给振达公司连云港分公司的工程款，振达公司连云港分公司当时收取工程款并无不当，故东茂公司主张已付工程款的利息也是合同解除后的损失，不应当予以支持。2、关于超期堆存费。东茂公司在工程尚未完工的情况下，即进口矿石并租赁他人场地进行堆存，所产生的超期堆存费用系其自身对合同履行情况判断失误所致，故对该项损失主张不予支持。3、关于建筑安装费。东茂公司花费的修建围墙、办公用房的建设费用与涉案场地的建成使用无直接联系，非属本案合同解除所产生的损失，故对东茂公司的该项损失主张不予支持。4、关于因场地无法使用而另外堆存货物产生的杂费。东茂公司也承认提供的票据系其单方面制作，振达公司连云港分公司及振达公司并不认可，东茂公司也未能提供资金支付凭证，因此东茂公司主张的杂费是否实际发生证据不足，亦不予支持。
关于争议焦点三。本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。振达公司连云港分公司是振达公司设立的分公司，不具备独立承担民事责任的能力，其民事责任应当由振达公司承担。因此，东茂公司主张振达公司连云港分公司与振达公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决裁判结果正确。双方的上诉理由均不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102600元，由上诉人连云港市东茂矿业有限公司负担51300元（多预交的51300元由本院退还）、上诉人江苏振达建筑安装工程有限公司连云港分公司、江苏振达建筑安装工程有限公司负担51300元（多预交的51300元由本院退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 徐 璩