广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗番法刑初字第588号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人万开，住贵州省正安县。2001年10月17日因犯抢劫罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑四年，2004年4月3日刑满释放。2009年12月14日因犯盗窃罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2010年11月14日刑满释放。2011年6月13日因犯贩卖毒品罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月4日刑满释放。2013年12月31日因犯贩卖毒品罪被广州市南沙区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年10月29日刑满释放。因本案于2014年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉（2015）466号起诉书指控被告人万开贩卖毒品一案，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院代理检察员李归出庭支持公诉，被告人万开到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2014年12月5日12时许，被告人万开通过电话联系后，去到本区沙头街横江村公园附近，以人民币450元的价格贩卖黄色粉粒状物1包给蒋某（另处理）。交易完成后，蒋某已将上述黄色粉粒状物上交给公安机关（经鉴定净重0.49克，检出海洛因成分）。
同日18时许，被告人万开通过电话联系后，去到本区沙头街汀根村牌坊附近，准备再次以450元的价格贩卖黄色粉粒状物给蒋某，收取现金500元后即被公安人员抓获。公安人员在被告人万开处缴获黄色粉粒状物10包（经鉴定共净重3.28克，检出海洛因成分）、上述现金500元（其中450元为毒资）及作案工具手机1台。对于上述事实，公诉机关列举了1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被告人供述和辩解；5.鉴定意见；6.勘验、检查、辨认笔录；7.视听资料等证据。公诉机关认为，被告人万开无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人万开曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人万开曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，从重处罚。提请本院依法判处。
被告人万开否认控罪。
经审理查明，2014年12月5日12时许，被告人万开通过电话联系后，去到广州市番禺区沙头街横江村公园附近，以人民币450元的价格贩卖黄色粉粒状物1包给蒋某（另处理）。交易完成后，蒋某已将上述黄色粉粒状物上交给公安机关（经鉴定净重0.49克，检出海洛因成分）。
同日18时许，被告人万开通过电话联系后，去到广州市番禺区沙头街汀根村牌坊附近，准备再次以450元的价格贩卖黄色粉粒状物给蒋某，收取现金500元后即被公安人员抓获。公安人员在被告人万开处缴获黄色粉粒状物10包（经鉴定共净重3.28克，检出海洛因成分）、上述现金500元（其中450元为毒资）及作案工具手机1台。
上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审质证的证据证实：
一、证人蒋某的证言证实，2014年12月3日其通过一个朋友口中知道有一名男子在广州市番禺区沙某街贩卖毒品，其朋友叫他小孩，于某乙就向其的朋友要了小孩的电话。到了23时左右其就给电话小孩问他有没有毒品卖，当时他说有，其就向他购买毒品海洛因，他约其到广州市番禺区沙头街横江村公园交易，于某乙马上过去交易地点，大概23时30分左右小孩走路过来卖毒品给其，当时其是用500元人民币向他购买了一果，然后其就回家了。到了2014年12月5日早上，其向紫坭派出所举报有人贩卖毒品，约11时30分紫坭派出所的两名工作人员与其到了番禺区沙头街横江村横江公园附近，当时其打电话给小孩约他出来交易毒品，其在电话里说向他购买一个果的毒品海洛因，他说要人民币450元，然后叫其在公园里等他，他马上过来，但其等了10多分钟都没有看见他出现，其在等他的过程中给他打了三个电话。过了约20分钟，小孩给其电话叫其到附近的那个公用电话亭旁边的小超市等他，于某乙就往大夫山方向走去那个小超市，当其走到那个小超市的时候，其没有看到他，这时他又来电话说看到其了，叫其往回走到公园附近的公共厕所那里交易，于某乙往回走过去那个厕所。当其走到公园时其看到小孩已经在厕所旁边的那个岔路等其，当其快走到厕所的时候，他就向其走过来，他走到其身边后，其把民警给其的那500元人民币给了他，他将一小包毒品海洛因及50元人民币给了其，交易完成后，他就往公园旁边的发廊走去，其就继续往前走。当时交易的时候，其看到紫坭派出所的那两名工作人员在公园里面看着其二人交易。等小孩走远之后紫坭派出所的工作人员就过来到其的身边，其将一小包毒品海洛因交给了其中一个民警，那名民警跟其说让其傍晚再约他出来交易然后对他实施抓捕，说完其等人就离开了现场。
2014年12月5日傍晚18时，其打电话给紫坭派出所的民警叫他组织人过来横江村对小孩进行抓捕，民警就叫其先过去横江村公园，并说他马上就到，于是其就从沙头街莲湖村坐了一辆摩托车再次去到横江村公园，民警很快也到了，他们将车停好后就走进了公园附近的公用厕所，他们从厕所出来后，一名民警拿出5张面额为100元的人民币并对这5张人民币进行拍照，他们拍完照后就将这500元人民币交给其，之后给钱其的那个民警叫其打电话给小孩，其就打电话给小孩说要向他购买一个果的毒品海洛因，并告诉他其就在横江公园等他，他说他在外面，要一会才能回来，其就将这个情况和那些民警说了，民警叫其去公园内的亭子等小孩，他们就在附近布控。等了约半个多小时他还没有出现，期间其打了五、六个电话问他在那里，但是他都叫其等一下，到了19时左右，小孩给其电话说叫其到广州市番禺区沙头街汀根牌坊处交易，于是带队的民警就要求其坐上他同事的小车，他的同事二人就上了一辆小车，其也跟他们一起上车，当其坐车到汀根牌坊对面的时候，开车的民警停了车，其就在那里下车了，下车后，他们又继续往前开，其就走路到对面的牌坊处，其当时看到小孩站在正对牌坊的左手边，他当时站的位置离牌坊约有10米，其就走到他身边，但他没有马上同其交易，他叫其往牌坊的方向走，于某乙二人就一起往牌坊的方向走，走路的时候他说他还要去莲湖村打麻将，其意识到他想和其一边走一边与其交易，当二人走到面向牌坊的右手边时，那里还是牌坊的范围，其在那里停下来并说在那里交易，他也同意了，当时其和他都是面向外面的大马路的，其将民警给其的500元人民币给了他并催他找回50元人民币，他将钱接过去数了一下就将钱放进了他的上衣口袋，放完钱后，他将手伸进他的右裤袋拿东西，他还没有来得及将东西拿出来，两名民警就从背后过来对他进行抓捕，小孩很用力反抗，当时有一些群众经过，其因害怕被熟人见到，所以其就走到了离牌坊约50米的路边，之后其就不知道那里的情况了。过了约5分钟，其走出来并大声叫其中一名民警的名字，那名民警听到后就走过来并叫其再等一会，后来过了约15分钟，民警完成了抓捕工作，就载上其一起来到紫坭派出所配合调查。2014年12月3日向小孩购买的毒品被其放在口袋没注意给弄丢了。小孩的联系电话是136××××5759，其的电话134××××0786。
经证人蒋某辨认，本案被告人万开就是两次向其贩卖毒品的人；并对毒品毒资进行了辨认。
二、证人曾某的证言证实，2014年12月5日上午，有群众举报在广州市番禺区沙头街横江村有人贩卖毒品。11时许其与民警叶某及举报人来到广州市沙头街横江村横江公园附近，民警叶某把事先准备好的人民币500元交给举报人作为交易毒资，举报人就打电话给贩卖毒品的男子约他出来交易，该名贩卖毒品的男子叫举报人在横江公园内等他出来交易，其与叶某就走进横江公园对面的一间发廊内进行伏击。大概等了约半个小时，其看见举报人听着电话向大夫山森林公园的方向走去，其与叶某马上跟上去，举报人走了约四、五十米又调过头来向横江公园往回走，其等人一直尾随，举报人走到横江公园对面的公共厕所附近时把民警事先准备好的人民币500元交给了一名男子，该名男子就把一小包东西交给举报人，举报人继续往前走，该名涉嫌贩卖毒品的男子就往其等人刚刚在里面伏击的发廊旁的巷子走了进去。其等人马上走过去找举报人，举报人就把刚刚交易的一小包东西交给了民警叶某，叶某叫举报人当天傍晚再次约该名贩毒男子出来交易，之后其等人就先回派出所。
到了傍晚18时许，其与民警叶某及派出所的工作人员梁某、林某到了沙某街横江公园附近准备对该名贩毒男子进行抓捕。叶某把事先准备好的交易毒资人民币500元先拍照取证然后交给了举报人，举报人再次打电话约该名贩毒男子出来在横江公园内交易，其等人就在附近伏击。但是过了约半个小时，举报人说该名贩毒男子改变了交易地点，而交易地点就在沙某街汀根牌坊。其等人一同开车出发，其与叶某先把车开到进汀根牌坊里面大概十米的路边停了下来，没有发现举报人及该名贩毒嫌疑人，突然叶某告诉其发现了举报人及一名男子站在牌坊外面，于某甲某某就叫其一起下车，其下车后看见举报人及一名男子正背对着其二人站在牌坊外面，这时其看见举报人把钱交给了该名嫌疑人，该名贩毒嫌疑人还数了一下钱，这时其与叶某就冲过去对该名贩毒嫌疑人进行抓捕，叶某先抓住该名贩毒嫌疑人的衣领并说“警察，别动”，其就把该名贩毒嫌疑人摁倒在地上，但是该名贩毒嫌疑人反抗拒捕，在抓捕的过程中，其看见该名男子把手上抓住的两小包白色疑似毒品的东西掉在地上，由于当时该名男子剧烈反抗，其二人顾不了那两小包东西。该名男子力气比较大，其和叶某两人都很难控制他，其就通过对讲机呼叫梁某过来，其四人一起将该名男子控制住并用手铐拷住他，控制住后叶某在其等人抓捕的现场找到被该男子丢掉的两小包疑似毒品的东西，这两小包疑似毒品的东西是用白色薄膜包装的。找到那两小包疑似毒品后，叶某开始对该名男子进行搜身，并当场从他左边的裤袋搜出一个红色的双喜牌1906烟盒，叶某打开烟盒发现里面有八小包疑似毒品的东西，其中有三小包用黑色薄膜包装，五小包用红色薄膜包装的，叶某将这些毒品摆在该男子的面前，之后再在他的上衣口袋搜出一千多元人民币，这一千多元人民币其中有十多张是一百元面额的，民警当场问该男子贩卖毒品所得的赃款是否在这些人民币中，该男子否认，民警叫林某打开相机翻出那500元人民币的照片与这一千多元人民币进行比对，当场对中五张一百元面额人民币的号码，民警问该男子如何解释，该男子没有出声。2014年12月5日中午及傍晚两次与举报人交易毒品的男子是同一个人。
经证人曾某辨认，本案被告人万开就是两次向举报人贩卖毒品的人；并对毒品毒资及作案工具进行了辨认。
三、证人叶某的证言证实，2014年12月3日晚上20时许，举报人蒋某和其通电话说他知道有一名男子正在沙头街横江村从事贩卖毒品的活动，说他晚上核实一下。到了2014年12月5日上午10时许，蒋某来到紫坭派出所反映说该男子确实从事贩卖毒品活动，而且还说他在2014年12月3日晚上23时许到横江村公园向该男子购买了一小包毒品海洛因，并说该男子外号叫“小孩”，同时将该男子的外貌特征告诉了其等人。其等人为了确认，叫蒋某带其等人过去现场，并由蒋某再向该男子购买一次毒品，蒋某同意了。其等人去到横江村公园附近，蒋某就打电话给“小孩”，说向他购买一个果的毒品海洛因，“小孩”同意并叫蒋某在横江村公园等他。蒋某告诉其说买一个果的毒品海洛因需要人民币450元，其就将5张面额的人民币共500元交到蒋某手上，蒋某走到公园内一个亭子下等。等了10多分钟，其看到蒋某接了一个电话，然后走出来并往大夫山方向走，他又接了一个电话，之后又往反方向走，当蒋某走到横江村一公厕附近时，其看到一名男子走近他。蒋某就将那500元人民币交给该男子，该男子就将一些东西交给蒋某，交易完成后，蒋某继续往前走，而那名男子转身往发廊旁边的巷子转了进去，其等人就走过去蒋某那里，蒋某说该男子就是“小孩”并将他刚从该男子处购买的那一小包东西（用淡红色薄膜胶包装，里面是一些淡黄色的粉末，该一小包东西经过鉴定净重0.49克，检出海洛因成分）交给了其，但他没有将“小孩”找回的那50元人民币交给其，其也没有问他要。其和蒋某约好晚上再对“小孩”实施抓捕。
到了晚上18时许，蒋某打电话叫其带人过去横江村公园，其等人过去横江村公园，其就拿出5张面额为100元的人民币共500元，将这些人民币有编码的一面朝上照相，后交给蒋某，蒋某就打电话给“小孩”，说要向他购买一个果的海洛因并约好在横江村公园等，在等的过程中蒋某打了几次电话催“小孩”快点。过了约半个小时，蒋某走过来说改了交易地点，要到沙头街汀根村牌坊处交易，其等人开车前往汀根村牌坊附近，在牌坊对面的马路让蒋某下车，其将车停在离牌坊约10米远的路边从小车的观后镜往牌坊方向看，这时其看到蒋某和一名男子正站在牌坊下面，当时天色已暗，但借着路灯，其从身形上就可以看出来这名男子就是“小孩”，因他背对着其所以没有注意到其等人，其看到蒋某将那500元人民币交给了“小孩”，“小孩”数了一下就将钱装进了口袋。其当时以为他们已经交易完成，于某乙和曾某就冲上去控制住他，但他很用力反抗，力气很大，其二人从牌坊外面一直到牌坊里面都很难控制他，在控制的过程中，曾某说：“宗某，我看到他丢掉了他手中抓住的东西。”其用力扳开他握着拳的手，他手中没有发现什么东西，他继续反抗，曾某通过对讲机呼叫梁某和林某过来，他们过来四人合力将他控制。其在控制他的现场寻找并找到两小包用白色薄膜胶包装的疑似毒品，其将这两小包毒品拿到他面前的地上放着，并当场从他身上的左边裤袋中搜出一个红色的双喜牌1906烟盒，发现里面有8小包疑似毒品，其当场问他这些是什么东西，他说不知道，还说东西不是他的。其就将已打开并装有疑似毒品的烟盒放到他面前地上那两小包毒品的旁边，之后对他进行搜身，从他的上衣袋中搜出一部手机及1000多元人民币，其问他一共多少钱，他说有1000多元，其问他这些钱里面是否有毒资，他说没有，于某乙就叫林某将之前照好的人民币相片打开，并当着他的面与从他身上搜出来的人民币进行比对，发现其给蒋某的那500元人民币就在里面，其也将这个结果给他看并问他怎么回事，他没有说话。
经证人叶某辨认，本案被告人万开就是分两次贩卖毒品给举报人蒋某的人“小孩”。并对毒品毒资及作案工具进行了辨认。
四、证人梁某的证言证实，2014年12月5日18时许，民警将5张100元的人民币交给举报人，举报人就打电话给贩卖毒品的男子要求向他购买一个毒品海洛因，并约好在横江村公园交易。举报人打完电话后就去横江村公园的一个亭子下等。其等人等了约半个小时，举报人反映贩卖毒品的人要求举报人到沙头街汀根牌坊处交易。其等人就开车将举报人送到汀根村对面的马路边，其准备下车时其同事呼叫过去，其马上叫开车，同事开车去到牌坊处，到场后看见民警与另一名同事正在汀根牌坊里面对一名男子实施控制，那男子正在反抗，其立即上前帮忙。当控制住该男子后，民警在现场找到两小包疑似毒品，接着立即对嫌疑人进行搜身，在嫌疑人的左裤口袋里搜出一个“双喜牌1906”的香烟盒，里面装着8小包用塑料薄膜包装的粉末状疑似毒品的物品，在上衣口袋搜出手机及人民币多张，询问嫌疑人人民币是谁的，嫌疑人称人民币是他的。检查发现其中5张100元面值的人民币就是民警事先交予举报人用于交易毒品的人民币，并用相片与嫌疑人当场比过。
经证人梁某辨认，本案被告人万开就是被抓获的贩卖毒品的人。并对毒品毒资及作案工具进行了辨认。
五、证人林某的证言证实，2014年12月5日18时许，叶某把事先准备好的交易毒资人民币500元先拍照取证后交给举报人，举报人打电话约贩毒男子到横江公园交易。约半小时，该名贩卖毒品男子未出现，后举报人接到该男子电话要到沙头街汀根村牌坊进行交易。其等人便从横江村去到汀根村牌坊对面路边让举报人下车，其和梁某继续向前行驶，其停车准备让梁某下车时，突然对讲机呼叫，这时其二人飞快向汀根村牌坊行驶，到汀根村时民警叶某正抱住那名男子的一条腿，而曾某正用手勒住那名男子的脖子，贩卖毒品的男子不肯就擒，正在顽抗，其和梁某过去帮忙，控制住后叶某在现场找到被该男子丢掉的两包用透明塑料薄膜包装疑似毒品东西，叶某对该男子进行搜身，当场在他裤袋内搜出一个红色双喜牌1906香烟盒，打开烟盒内发现有8小包疑似毒品的东西，叶某将这些疑似毒品摆在该男子面前，之后在该男子的上衣口袋内搜出一部手机及一千多元人民币现金。叶某当场问该男子毒资是否在这一千多元里面，该男子不承认里面有贩卖毒品所得的赃款。叶某叫其打开相机查看事先拍照的五张面值100元人民币的号码，当场在这十张面值100元人民币内找出号码与相机内相同的五张面值100元的人民币，叶某问该男子如何解释，该男子不出声。
经证人林某辨认，本案被告人万开就是被抓获的贩卖毒品的人。并对毒品毒资及作案工具进行了辨认。
六、扣押物品清单证实，在被告人万开处扣押人民币500元、手机1台、毒品10包；2014年12月5日在举报人蒋某处扣押毒品1包。
七、被告人万开手机（136××××5759）通话清单证实，该号码与举报人蒋某电话（134××××0786）在2014年12月3日22时有3次通话记录，于12月4日晚上有多次通话记录，于12月5日12、17、18、19时均有多次通话记录。
八、化验检验报告证实，黄色粉粒状物10包，净重3.28克，检出海洛因成分。
九、化验检验报告证实，举报人蒋某提供的黄色粒状物1包，净重0.49克，检出海洛因成分。
十、前科材料证实，被告人万开于2001年10月17日因犯抢劫罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑四年，2004年4月3日刑满释放。2009年12月14日因犯盗窃罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2010年11月14日刑满释放。2011年6月13日因犯贩卖毒品罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月4日刑满释放。2013年12月31日因犯贩卖毒品罪被广州市南沙区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年10月29日刑满释放。
十一、现场勘查笔录和照片材料证实案发现场的方位环境、毒品毒资和作案工具的情况。
十二、抓获经过和破案经过证实公安机关抓获被告人的情况。
十三、被告人万开供述，2014年12月5日7时许，其在广州市番禺区石基镇傍西村坐公交车到市桥街百越广场公交站，然后走路过去沙某街，接着在路上乘坐一辆摩托车到番禺区桥南陈某找工作，后来到陈某老乡家打牌，一直打牌打到傍晚18时许，这时其表弟王某（年约30岁，身高约158厘米，身材偏瘦，现在联邦工业区海鸥卫浴工作）打电话给其叫其到沙某街找工作，于某乙就坐老乡的摩托车到沙某街联邦工业区下车，接着其走路过去汀根牌坊就被便衣民警抓获了。其不记得表弟王某的联系电话了。毒品不是从其口袋搜出来的，其不知道清楚来源。其不知道那用双喜牌子烟盒装着的十小包粉末状的物品特征，不清楚是谁的。也不知道在其身上搜出的那5张人民币是谁的。其不认识当天其被抓捕时在旁边的那名男子。其右边膝盖以及脸上的伤是其被便衣民警抓获时奋力反抗，在地上擦伤的。其当天中午没有去过广州市番禺区沙头街横江村公园。其的手机号码是136××××5759，从2014年11月12日左右直到抓获时其一直都在使用。其不记得当天是否用手机号码136××××5759与134××××0786的号码联系过了。其没有吸食毒品。
其被抓获的时候身上有1000多元和一台手机。那些钱是其从老家带过来的。其被抓获的时候，在其旁边地上有一些钱，有几百元的，面额是100元，民警带其过去问那些钱是什么回事，其不知道什么回事。没有在其身上缴获毒品，那时地上有一包双喜牌的香烟，香烟里有一些毒品，和钱的位置差不多。
上述证据经庭审质证确认，各证据能相互印证，足以证实被告人万开上述贩卖毒品的犯罪事实。
对于被告人万开的辩解，有证人蒋某证实二次购毒的详细经过；证人曾某、叶某证实双方的交易过程及抓捕缴赃的情况；证人梁某、林某证实抓捕缴赃的情况；并有扣押的毒品毒资、事前拍摄的毒资照片及通话清单相印证，上述证据能够互相吻合，均指证被告人万开实施了上述贩卖毒品的犯罪事实。故被告人的辩解与本案证据相矛盾，本院不予采纳。
本院认为，被告人万开无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度予以处罚。被告人万开曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人万开曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。公诉机关关于对被告人判处一年六个月至二年六个月有期徒刑的量刑意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人万开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2014年12月5日起执行至2017年6月4日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内交纳，上缴国库）。
二、缴获的毒品海洛因3.77克，予以没收销毁；缴获作案工具手机一台，予以没收上缴国库（上述物品现存放于广州市公安局番禺区分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张志文
人民陪审员 黄泽建
人民陪审员 郑梓能
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 谢艳芳