山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第1796号
上诉人（原审被告）青岛创意产业投资有限公司
法定代表人尹志红
委托代理人冯飞，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人韩楠
被上诉人（原审被告）青岛一建集团有限公司
法定代表人尚延青
委托代理人杨潇龙
委托代理人杨学斌
上诉人青岛创意产业投资有限公司（以下简称创意投资公司）因与被上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2012）北民一民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月7日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长、代理审判员龙骞主审本案、代理审判员潘红燕参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一建集团公司在原审中诉称，2009年8月，双方当事人签订《装饰工程施工合同》一份，约定由一建集团公司承建创意投资公司的1919创意园公共部分的吊顶及地面镶贴工程，创意投资公司于2009年12月未经验收投入使用，现保修期已过。创意投资公司拖欠一建集团公司工程变更追加款项60400.3元及保修金146990.05元，一建集团公司多次催要未果，为维护其合法权益，遂诉至法院，请求：1、判令创意投资公司支付一建集团公司工程款60400.30元及逾期付款利息6663.50元；2、判令创意投资公司支付一建集团公司保修金146990.05元及利息1276元；3、案件受理费及诉讼保全费由创意投资公司承担。
创意投资公司在原审中辩称，一、关于1919创意园的工程款，创意投资公司已经全部履行完毕，不再拖欠。双方签订合同后，因一建集团公司的装饰工程不符合约定标准，且没有完成约定的工程，创意投资公司不予支付部分余款。双方纠纷经（2010）北民一民初字第414号、（2011）青民一终字第1824号民事判决书判决创意投资公司应支付一建集团公司工程款共计1469900.5元，扣除创意投资公司已经支付的工程款650000元，及超供部分材料折价费29228元，保修金146990.05元（工程总价款的10%），创意投资公司应支付一建集团公司工程款为643682.45元。判决生效后，创意投资公司已履行完毕上述费用；二、一建集团公司无权向创意投资公司要求支付保修金。一建集团公司承建的1919创意园装饰工程存在严重施工质量问题，且部分工程未完成导致创意投资公司经营受到巨大损失，在保修期内，创意投资公司曾多次向一建集团公司要求对工程出现问题的部分进行维修，一建集团公司对此置之不理，后创意投资公司将维修工程承包给青岛盈亿之星装饰工程有限公司，该公司对一建集团公司导致工程缺陷的维修报价为228900.11元，高于应当支付给一建集团公司的保修金，所以一建集团公司无权向创意投资公司要求支付保修金；三、因一建集团公司装饰工程的质量问题给创意投资公司造成的巨大经济损失，创意投资公司保留向一建集团公司追诉的权利。
原审法院经审理查明，2009年8月，一建集团公司与创意投资公司签订《装饰工程施工合同》，约定由乙方（即本案一建集团公司）承建甲方（即本案创意投资公司）的1919创意园公共部分吊顶及地面镶贴工程。该合同约定：“承包范围：公共部分吊顶及地面镶贴（包括灯具安装布线）。承包方式：清工辅料（甲供部分：地面砖、大芯板、石膏板、电线、电缆、灯具，其余均为乙方承担）。合同价款：按每平方米225元计。暂定施工面积4000㎡，总造价900000元（玖拾万元整），工程最终按实结算。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应积极组织相关部门或单位验收。”该合同关于工程价款及结算的约定为：“1、签订合同后3日内甲方付30%的工程备料款给乙方。2、吊顶框架成型后经验收合格，甲方再付给乙方20%工程款直至工程完工。3、预算外增加项目造价结算时调整。4、工程竣工验收后，乙方提出工程结算。甲方自接到相关资料30天内审查终结，逾期视为同意，除留10%作为保修金，其余60天内结清，保修期为贰年，保修金期满时付清。”该工程交付使用后，创意投资公司仍拖欠一建集团公司工程款，一建集团公司多次索要未果，遂向原审法院起诉，请求判令创意投资公司支付一建集团公司工程款880300.8元及逾期付款利息。
原审法院于2010年5月24日受理了一建集团公司诉创意投资公司建设工程施工合同纠纷一案。经审理，于2011年1月15日作出（2010）北民一民初字第414号民事判决，该判决“查明事实”部分将涉案工程的竣工日期认定为2009年12月29日。“裁判理由”部分载明：“对一建集团公司提交的《1919创意产业园一期装修工程结算价格表》中第一项至第八项的内容予以确认，该部分价款合计人民币1469900.50元，同时准许一建集团公司撤回对结算书中第九项至第十四项请求的申请，该部分价款共计60400.30元；本院对创意投资公司向一建集团公司超供材料的货款确认为29228元，将工程保修金确认为146990.05元（1469900.50元×10%），庭审时工程保修期尚未届满，本院认为保修金不属于创意投资公司应向一建集团公司支付的工程款，原创意投资公司均认可创意投资公司已向一建集团公司支付了650000元的工程款，上述款项应从总工程款中扣除，因此，创意投资公司尚欠一建集团公司工程款数额为643682.45元。”
该判决主文载明：“一、创意投资公司青岛创意产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付一建集团公司青岛一建集团有限公司工程款643682.45元；二、创意投资公司按上述一项支付一建集团公司自2010年5月5日起至本判决生效之日止按银行周期贷款利率计算的利息。”宣判后，创意投资公司不服，提起上诉，请求撤销原判，依法改判。二审法院“查明事实”部分认定：“创意投资公司工地负责现场施工人员顾梦龙对工程量确认的签字行为系职务行为；创意投资公司于2009年12月29日将涉案工程投入使用，涉案工程的竣工日期确认为2009年12月29日。因此，创意投资公司应及时向一建集团公司支付工程款”。青岛市中级人民法院（2011）青民一终字1824号判决书遂判决：“驳回上诉，维持原判”。
原审法院另查明，2009年10月29日，一建集团公司向创意投资公司送达了一份工程联系单（一建集团公司证据2-1），该联系单载明：“根据建设单位的工程量变更，新增西侧钢结构公共区域吊顶及地面镶贴工程。请建设单位予以确认。”该联系单由一建集团公司工作人员杨学斌审核，由创意投资公司负责人顾梦龙签字确认。一建集团公司还向原审法院提交了一份《1919创意产业园一期装修工程部分结算价格》明细（一建集团公司证据2-2），该结算价格明细共有六项内容，工程结算总价为：60400.3元。落款时间为2010年1月28日，但是该明细没有创意投资公司工作人员的签字。据一建集团公司称，结算明细与工程量变更相对应。创意投资公司则矢口否认有这样一份结算明细，其对上述工程联系单的真实性无异议，但是联系单设计增加的工程量已经包括在了（2010）北民一民初字第414号判决书认定的总价款（1469900.50元）之中，且一建集团公司提交的证据2-1和2-2之间看不出关联性。同时，创意投资公司提交了一份2009年9月10日双方之间关于工程结算的工程联系单（创意投资公司证据4），用以证明双方之间对于工程量和价款都是通过工程联系单的方式进行的，且吊顶和地面镶嵌工程联系单已经对一建集团公司提交的2009年10月29日的变更工程量进行了确认。一建集团公司认为2009年9月10日和2009年10月29日的工程联系单所涉及的内容没有重合之处。
2011年11月，创意投资公司向一建集团公司发送了一份工程联系函件，并附现场照片数张，告知一建集团公司因工程出现质量问题履行维修义务。一建集团公司收到上述联系函后并没有对工程进行过维修，理由是认为涉案工程是创意投资公司未经竣工验收提前使用的，一建集团公司对此不负保修义务。同时，一建集团公司称在2010年5月至6月对涉案工程维修过四次，创意投资公司认为即便一建集团公司维修过，在保修期内出现质量问题，还应再次维修。在工程出现质量问题一建集团公司拒绝维修之后，为避免进一步的损失，创意投资公司将涉案工程的维修工作交由青岛盈亿之星装饰工程有限公司进行，该公司对涉案工程出现的问题进行分析后出具报价单，维修所需费用为228900.11元。
经原审法院现场勘验，涉案工程确实存在吊顶裂缝、吊顶面不平，和吊顶脱落现象。一建集团公司认为，工程质量问题的原因分别是：年久造成的裂缝，人为踩踏导致的破损，及管道漏水造成的吊顶面不平。如果涉案工程经过验收，双方在交接时会对工程的质量形成共同认可，且一建集团公司会告知创意投资公司在工程使用过程中的注意事项。
原审法院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、一建集团公司主张创意投资公司拖欠的工程款60400.30元是否已经在（2010）北民一民初字第414号案件中了结；2、一建集团公司是否有权要求创意投资公司返还保修金及利息。
关于拖欠工程款问题，虽然一建集团公司在（2010）北民一民初字第414号案件中确实撤回了60400.30元工程款的诉讼请求，但这不足以证明该款项真实存在。一建集团公司向原审法院提交的工程联系单和工程结算明细之间看不出明显的关联性，且工程结算明细中并无创意投资公司方工作人的签字确认或者加盖公章。因此，一建集团公司要求创意投资公司支付拖欠60400.30元工程款的主张证据不足，原审法院不予支持。
关于保修金及利息返还问题，在涉案工程尚未竣工之时，创意投资公司于2009年12月29日未经验收便将涉案工程投入使用，青岛市中级人民法院（2011）青民一终字1824号生效判决书将2009年12月29日确认为实际竣工日期，再结合本案相关证据，可以确定创意投资公司存在未经验收的擅自使用行为。依据双方签订的《装饰工程施工合同》第十二条第四项之约定“保修期为两年，保修金期满时付清”，可知，2011年12月29日保修期已经届满，现创意投资公司应向一建集团公司返还保修金，并向其支付相应的迟延履行利息。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案并不涉及地基基础工程和主体结构质量，虽然在保修期内一建集团公司拒绝了创意投资公司对涉案工程进行维修的请求，但因创意投资公司擅自使用在先，致使双方无法共同确认工程质量，一建集团公司也无法告知创意投资公司工程使用过程中的注意事项，给涉案工程质量埋下了隐患。所以，创意投资公司的该项抗辩理由不成立。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、青岛创意产业投资有限公司于判决生效之日起十日内向青岛一建集团有限公司支付保修金人民币146990.05元及利息（以146990.05元为本金，自2011年12月29日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回青岛一建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费人民币4530元，保全费人民币1770元，合计6300元，由青岛一建集团有限公司承担2000元，青岛创意产业投资有限公司承担4300元，青岛一建集团有限公司已预付，青岛创意产业投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付给原告。
宣判后，创意投资公司不服原审判决，提起上诉。
上诉人创意投资公司上诉请求改判原审判决第一项，驳回一建集团公司请求创意投资公司支付保修金及利息的诉讼请求。其主要上诉理由为：涉案工程存在严重的质量问题，且至今未完工，创意投资公司亦未对二楼进行实际使用，因此，原审法院认定创意投资公司擅自使用，缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规制的目的是由于发包人擅自使用后不能以验收不符合约定质量问题主张相应的权利，并不影响承包人对建设工程在质量保证期内应承担的民事责任。涉案工程存在严重质量问题，一建集团公司应当承担质量保证期的民事责任，因此创意投资公司拒绝支付质保金具有相应合同及法律依据。
经本院审理查明的事实与原审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案在二审中的争议焦点为创意投资公司是否应当向一建集团公司返还保修金及利息。根据青岛市中级人民法院（2011）青民一终字1824号已生效判决的认定，涉案工程的竣工日期为2009年12月29日，创意投资公司在本案审理过程中亦认可涉案工程存在未经验收即投入使用的情况。因此，根据双方当事人在合同中关于保修期两年的约定，2011年12月29日涉案工程的保修期已经届满，创意投资公司应向一建集团公司返还保修金，并向其支付相应的迟延履行利息。对于创意投资公司上诉主张的工程质量问题，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认为因创意投资公司擅自使用在先，致使双方无法对工程质量予以共同确认，且一建集团公司也无法告知创意投资公司工程使用过程中的注意事项，导致涉案工程质量埋下隐患。原审法院的上述认定具有相应的法律依据，本院予以确认。
综上，创意投资公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3240元，由上诉人创意产业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
代理审判员 潘红燕
代理审判员 龙 骞
二〇一三年十月十一日
书 记 员 王庆光
书 记 员 彭晓凤