吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终283号
上诉人（原审原告）：张耀明，男，1983年6月19日生，汉族，住天津市蓟县。
委托代理人：徐一博，吉林首华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张学礼，男，1960年5月24日生，汉族，住长春净月高新技术产业开发区。
委托代理人：赵添，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省润鸿空调冷冻工程有限公司。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：刘某某，该公司总经理。
上诉人张耀明因与被上诉人张学礼、吉林省润鸿空调冷冻
工程有限公司（以下简称为“润鸿公司”）承揽合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张耀明及其委托代理人徐一博，被上诉人张学礼委托代理人赵添，被上诉人润鸿公司法定代表人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张耀明在原审诉称：张耀明于2013年5月10日与张学礼、润鸿公司经友好协商，达成张学礼别墅（御翠园小区颂山径21号）地源热泵地埋管施工工程协议，并签订合同。本工程设计打井埋管40口井，单井深100米，埋pe100de33双u型管，水平管路连接至机房，包工包料。由于前期该项目没做地质报告测试，故双方商定按沙土地质暂定价格90元/延米，共计4000延长米。经进场测试后得知该项目地质为纯岩石地质结构，难度增加，再执行原有价格显失公平，做不下来。后经三方协商变更为115元/延米，总计4000延长米，共计46万元整（口头协议三方认可）。此项目于2013年7月竣工，现已验收合格并投入使用。按合同约定工程竣工后甲方（润鸿公司）应立即支付剩余工程款，但张耀明至今尚未得到剩余工程款4万元。张耀明多次从天津到长春讨要工程款，张学礼、润鸿公司以各种理由推脱不付，张耀明为此耗费伙食、过路桥、油费等25000元。因此，张耀明诉讼至法院，请求法院依法判令张学礼、润鸿公司立即支付该项目工程欠款4万元及两年利息8000元、住宿费2000元、伙食费2000元、往返天津与长春之间的路桥费5000元、油费8000元，共计人民币65000元。诉讼费由张学礼、润鸿公司承担。
张学礼在原审辩称：一、本案案由为承揽合同纠纷。本案装修工作是张学礼交由润鸿公司进行，张耀明不具有起诉张学礼的请求权，本案张学礼并非合同一方当事人。二、张耀明据以起诉的地埋管施工合同，系张耀明与润鸿公司签订的，根据合同相对性原则，张学礼并非本案适格被告，因此请求法院驳回张耀明对张学礼的起诉。三、就张耀明主张的地源热泵工作，张学礼已按润鸿公司的请求支付了全部款项，因此张学礼不应再承担任何付款义务。四、张耀明诉讼主张的数额不具有法律依据，应予驳回。
润鸿公司在原审辩称：我方与张耀明确实签订了施工合同，付款我已请求张总按合同款项全部付清张耀明，张耀明在庭前也承认了。其他张耀明所述口头协议，我没有参与，我不知道具体情况。
原审法院经审理查明：2013年5月10日，张耀明与润鸿公司签订地埋管施工合同一份，约定：工程名称为长春净月御翠园小区颂山径21号别墅地源热泵埋管工程，即张学礼所在别墅；工程内容为设计埋管40口，单井深100米双u，水平管链接至机房；承包性质包工包料；工程造价90元/延米，共计4000延米，合计36万元。现上述工程已完工并验收合格后投入使用。庭审中，张耀明称其已收到被告润鸿空调公司转款36万元。
原审法院认为：2013年5月10日签订的地埋管施工合同，甲方为润鸿公司，乙方为张耀明。虽然该合同约定工程为张学礼所在别墅，但依据合同相对性原则，依法成立的合同，对合同当事人具有约束力，故张耀明主张权利的对象应为润鸿公司，而非张学礼，张学礼不应承担给付拖欠合同款项的责任。张耀明诉称进场测试后得知该项目地质为纯岩石地质结构，后经三方协商变更为115元/延米，总计4000延长米，共计46万元整（口头协议三方认可）。张耀明在庭审中承认已收到润鸿公司转款36万元。对于三方口头协议，润鸿公司称其并未参与，不予以认可。张学礼称其已按照与润鸿公司另行签订的合同转款完毕。由于张学礼、润鸿公司对三方口头协议均表示不予认可，且张耀明又未提供其他证据予以证明，因此，对于张耀明所称三方经口头协商一致达成的对原有地埋管施工合同的变更，不予认可。对于张耀明主张张学礼、润鸿公司立即给付合同欠款4万元及两年利息8000元、住宿费2000元、伙食费2000元、往返天津与长春之间的路桥费5000元、油费8000元，共计65000元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张耀明的诉讼请求。
原审法院宣判后，张耀明不服，向本院提起上诉。
上诉人张耀明要求：一、撤销一审判决；二、依法改判或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由是：一、一审法院以张学礼、润鸿公司否认三方口头协议，且张耀明未提供其他证据证明，认定不予认可施工合同的变更，属于认定事实不清。实际施工后，张耀明、张学礼、刘某某与石某某四人对原施工合同的变更进行协商，一审中张学礼与刘某某均否认口头协议的存在，但依据张耀明提供的与张学礼谈话录音能证明张耀明与刘某某之间确实存在口头协议的协商过程，具体协议内容由证人石某某证明。一审审理过程中没有录音证据以及证人证言，故一审法院对案件事实做出了错误的判断。二、一审法院审理过程中针对施工合同仅采纳部分内容，忽略了双方对工程造价的备注约定。张耀明与润鸿公司签订的《地埋管施工合同》备注中明确约定“由于本工程之前没有进行打井测试，故先按泥土层砂层地质算每延米90元，如果该地质发生变化价格再议”。实际施工过程中发现地质层为纯岩石地质结构，继续按原合同约定价格履行对张耀明的利益产生严重损失，按照《合同法》中显失公平原则的相关规定，该合同属于可变更合同，但一审法院在审理中忽略此事实，严重损害张耀明合法权益。
被上诉人张学礼辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回张耀明上诉请求。
被上诉人鸿润公司辩称：同张学礼答辩意见。
本院开庭审理过程中，上诉人张耀明提交的证据以及所要证明的问题：
证据一：张耀明与刘某某的电话通话录音。证明：一、刘某某间接证明张耀明与张学礼之间也存在承揽合同关系；二、证明曾经有过增价的事实，而且张耀明、张学礼当时都在场。
被上诉人润鸿公司质证：对于真实性没有异议，当时张耀明跟刘某某要钱，刘某某给他解释口头协议不是和刘某某谈的，刘某某已经按照合同付清钱了。润鸿公司法定代表人刘某某解释谈话录音中其提到的“小成成”：石某某的小名叫成成，我叫他“小成成”。
被上诉人张学礼质证：电话录音的内容证明不了上诉人张耀明要证明的问题，谈话录音的一方刘某某明确表示谈话时根本不知道张耀明与张学礼之间有过洽谈或者口头协议，更谈不上增价的事，足以说明被上诉人张学礼与上诉人张耀明之间不存在承揽合同关系。在刘某某电话录音中谈到“小成成”应当就是证人石某某，是上诉人张耀明的员工，双方存在利害关系进一步证明其证人证言不能予以采信。
证据二：石某某的证言一份，2015年12月7日出具，证明张学礼净月别墅工程协议当时在张学礼78线水果批发公司办公室，当时在场的人有张学礼、刘某某、张耀明、付影以及本人石某某，由于之前工程合同与地质情况不符，经过商议重新定价，每米价格115元，两人达成协议。
被上诉人张学礼质证：证人证言从程序上来说不属于新证据，在二审法院提交不应予以采纳，证人未到庭证人证言的真实性无法确定。根据证人证言证实内容当时在场的有多人，但在最后总结说双方达成合议，无法明确双方指的是哪双方。本案中张耀明只与另一名被上诉人润鸿公司存在合同关系，与被上诉人张学礼之间不存在任何的合同关系。
被上诉人润鸿公司质证：他们之间的口头协议我没有参与，石某某所说两个人达成协议，我也不知道是哪两个人，肯定不是和我。
因上诉人申请，证人石某某出庭作证：对其证言内容表示认可。
上诉人张耀明质证：石某某的证言与张耀明的说法以及张耀明和刘某某的录音相互认证和吻合，说明确实存在增价问题，从90元每延米增加到115元每延米。而且可以看出是张耀明首先报价略高，张学礼提出要减到115元每延米，然后通过刘某某向张耀明最后确认了这个价格，张耀明表示同意，达成了协议。
被上诉人润鸿公司质证：我觉得他们都在说谎，一、从一审到二审都没有提到报价的问题；二、证人是张耀明的施工人员，很多人都认识；三、张学礼的办公室非常严谨，石某某和傅颖都在现场不符合张学礼谈判的原理。我的公司也很正规，张学礼同意我就会给他补价格变更的合同。所以我认为证人就是在说谎。
被上诉人张学礼质证：证人石某某的证言不应予以采信。首先、石某某是与张耀明合作做空调的装修工程，是本案的利害关系人。二、石某某的证言与张耀明的陈述有矛盾之处，从一审到二审张耀明从未说过当时各方要签订合同，而石某某说当时各方就要补充增加合同。另一方面，二审时张耀明说是经过了实验以后发现是岩石层才与张学礼、刘某某进行变更价款，但石某某在作证时说明是在施工的过程中，两个时间点是矛盾的。综合以上，石某某证言不应予以采信。
本案经二审审理查明的事实，在与原审判决所认定的事实一致的基础上，另查明：2013年5月10日，张耀明与润鸿公司签订地埋管施工合同中还有约定：“备注：由于本工程之前没进行打井测试，故先按泥土层砂层地质算每延米90元，如果该地质发生变化价格另议。”
张耀明在与张学礼就承揽费用的通话录音中的部分内容为：
刘某某：后期我说补一个合同，你说不用。不是我赶着你，我赶着你是给他看。
张耀明：你是赶着我给他看，我理解，但是他现在不给我算账，说实话我现在没钱，也没要回来钱。
刘某某：要回来我也不敢给你打，打完了，他不给我。
张耀明：那你看怎么办，不行明天找别的办法。
刘某某：那你愿意找谁就找谁，都找不到我这里来。因为合同……
刘某某：带着我没用，你现在就报警跟警察说我这儿有个合同是刘某某跟我签的，通过刘某某给我划，超出这个数了，你还得给我退回来呢，走法律程序多收的就得退。
张耀明：后期不是有个增价吗？
刘某某：增价你不是跟张学礼增的？不是跟我增的。
张耀明：当时不是你也在场吗？
刘某某：当时在场我说你们谈好了，我不参与。……
刘某某：你说张总啊，我跟老刘签的合同是一开始的，咱俩后讲的这个跟老刘没关系。
张耀明：我说了。
刘某某：你给老刘打多了，是你的问题……
张耀明：我说了，你们多给老刘你们算，我们之前签合同之前算，后来增价没签跟您直接谈的。
刘某某：对。
张耀明：他说那你也得找老刘，我把钱给老刘了，老刘不给你。
再查明：张耀明在本院开庭审理过程中陈述，承揽合同的形成过程：刘某某给张耀明介绍的这个活，先和张学礼谈的每延米90元的单价，然后因为需要从刘某某处走账，张学礼要求张耀明和刘某某签订的合同。润鸿公司在本院开庭审理过程中陈述承揽合同的签订过程：我公司在和张耀明签合同之前，张耀明和张学礼初次谈打井的问题，那个时候我在场，之后我说你们谈我不参与，就出去溜达了。回来后我问你们谈好了吗，他们说谈好了90元每米，张学礼说我们谈好了90元每米，你公司给他签合同吧。之后，我才和张耀明签了90元每延米的合同。合议庭询问刘某某“合同是润鸿公司与张耀明签订的，为什么是经张学礼同意你才签合同呢？”刘某某回答：“我把张耀明介绍给张学礼，因为活是张学礼的，张学礼那的空调是我做的，他给我走款，所以让我签合同。”同时刘某某表示，对于价格变动，“张学礼同意我就同意，但是需要有书面的合同变动。”
张耀明表示，在谈增价问题时，刘某某和张学礼、案外人石某某在场，“刘某某替张学礼确认问115元每米你认不认？”
证人石某某出庭作证，证明谈增价事宜时，其与刘某某、张学礼、张耀明在场，“当时价格比这个还要高，刘某某从中说情，定在了每米115元。
张学礼表示曾经直接给付张耀明现金47000元其中4万元与本案有关，另7000元是张耀明另外打水井的费用，与本案无关。张耀明对于张学礼关于47000元的表述表示同意。刘某某通过转账和现金的方式给付张耀明共计36万元。
双方当事人对于实际完成打井米数为4000米均表示没有异议。刘某某表示，双方约定付款时间为项目验收之后，实际验收合格时间为2014年5月末6月初。
张耀明在二审开庭审理过程中明确表示利息8000元的起算时间为2013年7月至2015年7月，按照银行同期贷款利率计算。放弃要求给付住宿费、伙食费、路桥费等共计17000元的诉讼请求。
本院认为：
一、关于张耀明所签订承揽合同的定作人问题。
润鸿公司在庭审中表示其是在经张学礼同意并由张学礼与张耀明约定了承揽费用之后，经张学礼指示与张耀明签订了承揽合同，同时张耀明亦表示是同张学礼商谈的每延米90元的单价和增价的事宜，再结合张学礼曾直接给付张耀明4万元承揽费用，综合以上事实，说明该承揽合同的定作人实为张学礼，润鸿公司作为张学礼的受托人，以自己的名义与张耀明签订了承揽合同。
润鸿公司受张学礼的委托与张耀明订立承揽合同，而且张耀明对此是明知的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该承揽合同应当直接约束委托人张学礼和第三人张耀明，故应当由张学礼向张耀明承担给付承揽费用的责任，但在庭审中，润鸿公司一再表示自己为承揽合同的定作人，否认张学礼为定作人，因此可以根据润鸿公司的自认认定定作人为张学礼和润鸿公司。
二、关于承揽费用是否发生了变动的问题。
如果根据润鸿公司与张耀明所签订的承揽合同约定，承揽费用总额应当为36万元，但张耀明与润鸿公司签订地埋管施工合同中还有约定：“备注：由于本工程之前没进行打井测试，故先按泥土层砂层地质算每延米90元，如果该地质发生变化价格另议。”施工完成后，润鸿公司与张学礼共计向张耀明支付了40万元，结合刘某某与张耀明的通话录音内容，可以认定刘某某对于张学礼增加承揽价格的事实是明知的。在承揽价格变动的情况下，虽然张耀明未能列举书面证据证明增加的具体数额，但在刘某某和张学礼明知价格发生变动，却对于张耀明的主张不予认可的前提之下，刘某某和张学礼应对所增加的价格进行举证，在其未完成证明责任时，结合证人石某某每延米加价至115元的证言，应当依据张耀明的主张认定单价为每延米115元。
三、关于润鸿公司与张学礼的责任承担问题。
润鸿公司与张学礼同为定作人，因此对于承揽人张耀明负有共同给付全部承揽费的义务。因张耀明实际完成的打井米数为4000米，单价为115元每延米，故承揽费用共计为46万元，张耀明已收到40万元，其主张剩余承揽费用中的4万元应予支持。
四、关于张耀明所主张的承揽费的利息问题。
张耀明主张承揽费的给付时间为承揽工程的竣工时间2013年7月，润鸿公司主张承揽费用的给付时间为工程竣工并验收的时间，即2014年5、6月份，因双方在承揽合同中对于最后一笔款项的付款条件约定为“水平管链接完毕打压合格”，故应当以润鸿公司主张的竣工验收时间为全部承揽费用支付时间。据润鸿公司陈述竣工验收的最后时间为2014年6月30日，但润鸿公司与张学礼至今未向张耀明支付剩余承揽费，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，对于张耀明要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息的主张应予支持，起算时间应为2014年7月1日，至张耀明所主张的2015年7月止。
综上，因本案在二审期间出现了新的证据，导致案件基本事实发生变化，对原审判决应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百七十四条、第二百六十三条、第四百零二条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七一条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第530号民事判决；
二、被上诉人吉林省润鸿空调冷冻工程有限公司和张学礼于本判决生效后立即给付上诉人张耀明承揽费4万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年7月1日起至2015年7月31日止）；
三、驳回上诉人张耀明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费712.5元、二审案件受理费1425元，共计2137.5元，由上诉人张耀明负担739.5元，由被上诉人吉林省润鸿空调冷冻工程有限公司和张学礼负担1398元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一六年三月十一日
书 记 员 邹 悦