北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3029号
上诉人（原审第三人）北京爱慕内衣有限公司，住所地北京市朝阳区望京开发区利泽中园二区218、219号楼。
法定代表人张荣明，董事长。
委托代理人李倩，女，1985年2月21日出生，北京厚德致远知识产权代理有限责任公司商标代理人。
委托代理人孙海生，男，1984年2月28日出生，北京厚德致远知识产权代理有限责任公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）成都艾民儿皮制品有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区金花桥街道文昌路258号。
法定代表人刘琼英，董事长。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人李远，北京康隆律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫文丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京爱慕内衣有限公司（简称爱慕公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第689号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月28日，上诉人爱慕公司的委托代理人李倩、孙海生，被上诉人成都艾民儿皮制品有限责任公司（简称艾民儿公司）的法定代表人刘琼英及其委托代理人付振坤、李远到庭参加诉讼。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年5月25日，艾民儿公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第5373585号“aiminer”商标（简称被异议商标），指定使用商品为第25类的鞋（脚上的穿着物）、半统靴、高统靴、套鞋、凉鞋、服装帽、袜、手套（服装）、领带。
1992年1月11日，爱慕公司向商标局申请注册第627055号“爱慕AIMER”商标（简称引证商标一），1993年1月20日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类的服装。商标专用期经续展至2023年1月19日。
2001年8月20日，爱慕公司向商标局申请注册第2009853号“Aimer”商标（简称引证商标三），2002年11月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类的服装、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带、内衣、婴儿全套衣。商标专用期至2012年11月6日，期满未续展，该商标已失效。
在被异议商标初步审定公告期间，爱慕公司向商标局提出异议申请。
商标局受理后，于2011年9月21日作出（2011）商标异字第33969号《“aiminer”商标异议裁定书》（简称第33969号裁定），以被异议商标与引证商标一、三未构成近似，爱慕公司称艾民儿公司抄袭、模仿其驰名商标证据不足为理由，裁定：被异议商标予以核准注册。
爱慕公司不服该裁定，于2011年11月10日向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交如下主要证据：1、爱慕公司“Aimer”商标信息；2、爱慕公司介绍及其审计报告；3、爱慕公司商标获得的荣誉；4、民事判决书。
艾民儿公司提交了其在先注册的第1003570号“AIMINER”商标档案及荣誉证书等证据。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第82403号《关于第5373585号“aiminer”商标异议复审裁定书》（简称第82403号裁定）。该裁定认为：《中华人民共和国民法通则》的相关立法精神已在2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）中有所体现，故对此不单独予以评述。同时，鉴于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项主要禁止的是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，但本案被异议商标的申请注册不属于此类情形。
根据当事人的理由及证据，本案的焦点问题应为：被异议商标的申请注册是否违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
本案中，被异议商标“aiminer”与引证商标一的显著识别标识之“AIMER”及引证商标三相比较，其文字组成、呼叫等方面近似，同时指定使用在服装等相同或类似商品上，消费者在隔离观察且施以一般注意力的情况下，有可能引起混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一、三已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从而违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
此外，鉴于爱慕公司在相同或类似商品上已在先申请注册了引证商标一、三，且商标评审委员会亦充分考虑了上述引证商标的知名度。因此，本案无需适用2001年《商标法》第十三条及第三十一条之规定进行审理。且商标评审遵循个案审理原则，艾民儿公司援引的其他商标与本案被异议商标情况不同，不能成为本案被异议商标获准注册的当然理由。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
艾民儿公司不服第83403号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，艾民儿公司提交如下证据：1、商标注册情况及专利；2、使用证据；3、品牌文化；4、打假冒维权商标联系书；5、视频。上述部分证据在评审程序中并未提交过。
上述证据可以证明如下事实：
1、1995年11月7日，艾民儿公司向商标局申请注册第1003570号“AIMINER”商标（简称涉案商标一），1997年5月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类鞋、衣物等。商标专用期经续展至2017年5月13日。
1995年11月7日，艾民儿公司向商标局申请注册第1003569号“艾民儿”商标（简称涉案商标二），1997年5月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第25类鞋、衣物等。商标专用期经续展至2017年5月13日止。
2、艾民儿公司现为四川省鞋类重点出口企业，2001年至2009年该公司“AIMINER”出口额位列四川省鞋类制造业第一名；2003年至2006年被成都市武侯区人民政府评为纳税大户；并获得“全国轻工行业先进集体”等多项荣誉。2006年艾民儿公司出口的“AIMINER”等女鞋（靴）商品被国家质量监督检验检疫总局评为免检产品。
3、2005年艾民儿公司的“aiminer”商标、“艾民儿”商标及图形商标获得四川省著名商标称号，有效期为2005年12月至2008年12月。2009年、2011年艾民儿公司的“艾民儿”商标分别获得四川省著名商标称号
原审诉讼中，爱慕公司提交如下证据：1、2007年9月14日，湖南省长沙市中级人民法院认定引证商标三和第3641595号“爱慕”商标为驰名商标的民事判决书；2、爱慕公司情况介绍；3、爱慕公司知名品牌“爱慕AIMER”获得的荣誉。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第82403号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案第82403号裁定的作出日均处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
鉴于引证商标三的商标专用期期满未续展，已不再是被异议商标获准注册的权利障碍，根据第82403号裁定和本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：被异议商标与引证商标一是否构成类似商品上的近似商标。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。
首先，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
被异议商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）、服装等商品与引证商标一核定使用的服装等商品在功能用途、生产销售渠道、消费群体等方面相同或者相近，当属类似商品。
其次，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争案件，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序；人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标为“aiminer”，引证商标一为“爱慕AIMER”，二者在字母构成、排列顺序、呼叫等方面比较近似，在字母数量、含义、整体外观等方面存在一定差异。故在判断二者是否构成近似商标时，需要考虑上述规定中的相关参考因素，进行综合判断。
根据本案在案证据，艾民儿公司早于1995年11月7日即向商标局申请注册第1003570号“AIMINER”商标，该商标与被异议商标字母构成完全相同，仅字体不同，故可以认为被异议商标是艾民儿公司系列商标的延续注册。而艾民儿公司系列商标“AIMINER”、“艾民儿”及图形商标经过长期宣传和使用，在其核定使用的鞋、靴等商品上已经具有了较高的市场知名度，并且形成了相关的公众群体。而引证商标一虽然也具有较高的市场知名度，但在实际使用中，其主要使用在内衣等商品上，与被异议商标有所不同。相关公众在被异议商标与引证商标一已经各自形成稳定的市场秩序的情况下，分别在鞋、靴等商品上及内衣等商品上看到二者，一般可以将二者区分开来，而不会产生混淆误认，或者误认为二者为同一生产厂家或者关联公司所使用的系列商标。故艾民儿公司提交的证据可以证明被异议商标经使用与其建立了唯一对应关系，从而可与引证商标一相区分。
综上，北京市第一中级人民法院认为商标评审委员会作出第82403号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第82403号裁定；二、责令商标评审委员会针对爱慕公司就被异议商标所提的异议复审申请重新作出裁定。
爱慕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第82403号裁定。其主要上诉理由是：1、爱慕公司对“Aimer”商标享有在先商标权。被异议商标与“Aimer”商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。艾民儿公司注册的第1003570号“AIMINER”商标与本案情况不同，不能成为被异议商标获准注册的当然理由，原审判决关于被异议商标是第1003570号商标的延续注册的认定有误。艾民儿公司是专业女鞋出口创汇企业，在国内消费者中知名度并不高，原审判决关于被异议商标在国内市场上具有较高知名度已经形成稳定的市场秩序的认定存在错误。2、爱慕公司的“Aimer”商标在行业内享有较高知名度，为中国驰名商标，远远高于被异议商标在国内的知名度，被异议商标是对爱慕公司驰名商标的抄袭和摹仿，违反了2001年《商标法》第十三条和第三十一条的规定，
艾民儿公司服从原审判决。
商标评审委员会虽未提出上诉，但认为应当撤销原审判决，维持其第82403号裁定。
上述事实，有被异议商标和引证商标一、三的商标档案，商标局第33969号裁定，艾民儿公司、爱慕公司和商标评审委员会在商标评审程序及原审诉讼中提交的证据材料、商标评审委员会第82403号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，爱慕公司在二审诉讼中提交了14组54份证据，共计5000余页，上述证据用于证明爱慕公司及其“爱慕”、“Aimer”商标在内衣类商品上生产、销售、获得荣誉情况以及相关受保护记录等。艾民儿公司认为，爱慕公司在二审诉讼中新提交的证据在原审诉讼中应当提交而没有提交，且超出了指定的举证期限，对此不予质证；而且爱慕公司提交的证据证明的是“爱慕”文字商标和已经失效的第2009853号“Aimer”商标的情况，与本案无关。商标评审委员会没有对上述证据发表意见。
艾民儿公司在二审诉讼中提交了23份证据，共计100余页，其中包括被异议商标标志设计证明，2013年-2014年间的部分销售、使用和宣传情况以及艾民儿公司相关商标的国际注册情况等。爱慕公司认为，上述证据都是在鞋商品上的使用，而且大多是在国外的使用，无法证明国内的使用和知名度。商标评审委员会没有对上述证据发表意见。
上述事实，有爱慕公司和艾民儿公司在二审诉讼中新提交的证据材料和当事人陈述在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
在爱慕公司向商标评审委员会提出的作为先于被异议商标申请或者注册的引证商标中，引证商标三在本案的商标异议复审行政程序中已经因为没续展而失效，不能作为被异议商标的在先权利障碍。爱慕公司在二审诉讼中提交的引证商标三的使用和知名度的证据以及“爱慕”中文商标的相应证据与本案纠纷无直接关联性，本院对此不予采信。
艾民儿公司在二审诉讼中提交的相关证据均在被异议商标申请日之后，与本案亦无关联，本院对此亦不予采信。
由此，本案焦点在于被异议商标与引证商标一是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
被异议商标指定使用的商品为鞋（脚上的穿着物）、半统靴、高统靴、套鞋、凉鞋、服装、帽、袜、手套（服装）、领带；引证商标一核定使用的商品为服装，两者属同一种或者类似商品。被异议商标的标志为“aiminer”，引证商标一的标志为“爱慕”、“AIMER”，两者在文字构成、发音、含义上均有所不同。并且，由于双方对各自商标的使用，使得引证商标一和被异议商标各自均有一定知名度，引证商标主要使用在女性内衣商品上，被异议商标主要使用在鞋商品上，两者在具体的功能、用途、生产工艺、销售渠道、消费群体等方面也并非完全重合。基于爱慕公司和艾民儿公司上述具体的使用和知名度情况，原审判决关于被异议商标在鞋类商品上不致与引证商标一在内衣商品上的来源相混淆的结论并无不当。爱慕公司所提相应上诉理由缺乏依据，本院不予支持。至于被异议商标在其指定的服装类商品上是否与引证商标一相混淆，宜由商标评审委员会在重新审理时进行判断，本院对此不再予以评述。
2001年《商标法》第三十一条规定的“已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标的保护，爱慕公司在商标异议复审程序和诉讼中均未明确其主张的哪一商标符合该条规定的条件，因此本院对爱慕公司关于被异议商标的注册申请违反2001年《商标法》第三十一条规定的上诉理由不予支持。
爱慕公司在商标异议复审程序中主张驰名的商标是其已经失效的引证商标三。但是，爱慕公司没有提供引证商标三在失效后继续使用并享有知名度的证据，商标评审委员会和原审法院也没有对引证商标三是否通过驰名商标保护、被异议商标是否违反2001年《商标法》第十三条的规定予以审理，故本院对此不予评述。
综上，爱慕公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费由北京爱慕内衣有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十一月六日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图：
被异议商标
引证商标一引证商标二
涉案商标一
涉案商标二
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（2014）高行终字第3029号
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