重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00981号
上诉人北京现代通号工程咨询有限公司
法定代表人徐庆龙，该公司董事长。
委托代理人蓝泗洪
被上诉人李秀齐
委托代理人张宏
上诉人北京现代通号工程咨询有限公司（以下简称北京现代公司）因与被上诉人李秀齐劳动争议一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的（2015）綦法民初字第06111号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组织合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告李秀齐属农村居民，2009年3月17日取得铁道部产品质量监督检验中心颁发的有效期至2014年3月16日的质量监督检验上岗资格证。当时，原告在中铁二局五公司工作。2013年4月18日原告进入被告所属的渝黔铁路4标监理项目部工作，担任中心实验室质量负责人。原、被告未签订劳动合同，未约定劳动期限，口头约定被告对原告实行月薪制，每月正常工作情况下的基本工资为5040元，另补助电话费200元，原告用自己的电脑办公被告每月补助100元，本月25日结上月25日以来的工资。原告工作期间，被告未给原告参加失业保险。因原告每月的工作时间有差异，加之病假等因素，原告每月的工资金额不一致。除了2014年5月、7月的工资未发放外，被告用现金支付了原告2013年4月18日至同月24日的工资，通过银行向原告发放了2014年6月以前其余各月的工资，原告实际领取的工资2013年5月的为4989元（为2013年4月25日至2013年5月25日的工资），2013年6月－2014年4月共11个月的合计为56400.27元（其中2013年9月－2014年4月共8个月的合计为41084.65元），2014年6月为5165.4元。因认为被告未给自己参加社会保险、未足额支付工资等，原告于2014年8月7日以诉称请求向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2014年8月15日以同日向原告送达补正通知书而原告逾期未补正为由决定不予受理。同日，被告向原告发放了2014年7月的工资5054.8元。原告不服仲裁委的决定，于2014年8月26日诉至本院请求裁决。原告申请仲裁后仍一直在被告处工作，本院2014年8月28日向被告送达起诉书副本等法律文书时被告才知原告要求解除劳动关系的请求，此后也未解除与原告的劳动关系，并于2014年9月22日将原告2014年8月的工资4214.06元支付给了原告。2014年9月原告仍在数份《试验报告》上作为中心实验室的复核人签了字，直至该月25日，此后未到被告处工作，该月的工资被告未予支付给原告。审理中，原告请求确认与被告的劳动关系于2014年9月25日解除；承认诉讼请求中“2014年7月工资”的“7月”非笔误，因被告已支付7月工资，故实质是要求被告另行支付2014年9月工资，同意在本案中撤回该请求，另行予以解决；仲裁委的补正通知书是要求原告补正被告的营业执照、工商部门的证明等身份证明材料，因被告在北京，原告答复无法提供，故仲裁委同日以原告逾期未补正为由决定不予受理原告的仲裁请求。被告对原告请求的2014年5月工资5000元、一次性生活补助费（即失业保险待遇）1323元予以认可；在审理中放弃了在本案中抵扣其对原告罚款的请求；认为原告在2014年8月收到7、8月的工资后从8月起就未上班了，但在举证期限内未提供证据证明；认可按原告工资本上的工资认定原告的工资。双方均同意按原告2013年6月－2014年4月共11个月实际领取的工资作为计算原告二倍工资差额的参照标准。因双方各持己见，本院调解未成。
李秀齐向一审法院诉称，原告2013年4月18日进入被告承接的渝黔铁路4标段监理项目部工作，具体工作为中心实验室质量管理。工作期间，截止2014年4月，被告未与原告签订劳动合同，未给原告参加社会保险，未足额发放工资（2014年5月、7月未发放）。原告依据《劳动合同法》的规定向綦江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院以不符合受理条件为由不予受理。故依法起诉，请求判令解除双方的劳动关系，由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金7696.5元（5131元／月×1.5个月）、2014年5月工资5000元、7月工资5200元、一次性生活补助费1323元（735元／月×3个月×50％×120％）、未签订劳动合同双倍工资差额55806元（2013年5月至2014年3月实发11个月的工资55806元×1倍）。在庭审时原告陈述，诉讼请求中“2014年7月工资”的“7月”为笔误，请求补正为“9月”。
北京现代公司向一审法院辩称，劳动争议案件应先经仲裁，本案未经仲裁。仲裁未予受理是因原告未予补正，从不予受理的仲裁文书看，是同一天下达的补正书，原告明显规避法律规定。原告不遵守单位规章制度，长期旷工，被告已对其作出解除劳动关系的决定，同时进行了罚款，请求在本案中扣除。原告用工应从2013年5月18日到2014年4月18日止计算双倍工资，仲裁时效为1年，因原告未起诉，现只能计算8个月的双倍工资。原告到被告处工作时为中铁二局五公司员工，是其自己要求不签劳动合同，到2014年4月17日其已不具有管理的试验资格。2014年“7月”不是笔误，原告9月起诉，提出仲裁时劳动关系已解除，其后未在被告处工作，不存在9月份的工资。且变更诉求应在举证期限内提出，现已超期。
一审法院认为，原告在审理中自认被告已给付2014年7月的工资，不再主张该费用，自愿撤回支付2014年9月工资的诉求，被告认可给付原告2014年5月的工资5000元、失业保险待遇1323元，均不违反法律规定，本院予以确认。原告关于仲裁委不予受理决定的原因解释客观、符合逻辑，本院予以采信，故原告不存在规避法律的问题。不予受理的决定仍是仲裁委的裁决方式之一，表明本案经过了仲裁前置，故被告认为未经仲裁前置的理由不成立，本院有权对本案进行裁决。原告2009年3月17日取得的只是一个质量监督检验的上岗资格证，非工作证，其中记载的工作单位中铁二局五公司只能证明原告取得该证时的工作情况，并不能以此推断2014年3月16日前的整个有效期内的工作单位均是中铁二局五公司，原告的工作单位应以客观实际状况予以认定。故被告辩称原告到被告处工作时为中铁二局五公司员工不成立，原告是否具有管理的试验资格不影响劳动关系的成立与否。《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资申请仲裁的时效，自二倍工资计算终了之日起计算1年。原告是从2013年4月18日到被告处工作，因被告一直未与原告签订劳动合同，原告应得二倍工资的起算时间应从2013年5月18日起计算11个月至2014年4月16日，原告2014年8月申请仲裁时距离2014年4月未超过1年，故原告支付二倍工资的诉求未过时效。现双方均同意按原告2013年6月－2014年4月共11个月（即2013年5月25日至2014年4月23日）实际领取的工资56400.27元作为计算原告二倍工资差额的参照标准，则被告本应再支付原告56400.27元，因原告自愿主张55806元，不违反法律规定，本院予以认可。
本案中，虽然原告于2014年8月申请仲裁时起就提出解除与被告的劳动关系，但从被告的《试验报告》看，原告在2014年9月25日及其之前一直都在被告处工作，并未实际解除与被告的劳动关系，给被告预留了一定的磋商期，对被告更有利，故应以实际工作情况认定原告的工作时间。被告称原告是收到2014年7、8月的工资后未上班的，但原告是在2014年9月22日才领取到8月的工资，这也可证明原告8、9月均在上班，被告陈述的8月起未上班不属实。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，被告在原告工作期间未为原告依法参加失业保险，作为劳动者的原告可随时要求解除劳动关系，被告并应支付解除的经济补偿金给原告。故原告在提前近1个月告知后于2014年9月25日实际离开，与被告的劳动关系于当日即解除。原告相关诉求因此成立，本院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金以劳动关系解除前12个月的平均工资作为计算基数。原告在被告处工作了1年零5个月，2013年9月－2014年8月的月平均工资约为5044元［（2013年9月至2014年4月的41084.65元＋2014年5月的5000元＋2014年6至8月的14434.26元）÷12个月］，故被告应支付给原告1.5个月的经济补偿金7566元（5044元×1.5个月）。被告审理中举示的《关于对李秀齐进行开除处理的决定》是渝黔铁路4标监理项目部作出的，而原告是与被告形成的劳动关系，作为被告内设机构的渝黔铁路4标监理项目部，不具有以自己的名义作出开除原告决定的主体资格；而且，本案中被告并未提供证据证明该开除决定是依合法制定的规章制度、依合法的程序作出的，也未提供充分可靠的证据证明原告存在违纪事实；其提供的在办公地点张贴开除决定的照片并不能充分证明已向原告进行了有效送达，《学习笔记本》也不能达到证明原告学车未经请假的目的，故其辩称的已于2014年9月20日开除了原告不能成立，本院不予采信。被告已在审理中放弃了在本案中抵扣其对原告的罚款6500元的请求，故本案中对该请求不予处理。遂判决：一、原告李秀齐与被告北京现代通号工程咨询有限公司的劳动关系于2014年9月25日解除；二、被告北京现代通号工程咨询有限公司支付原告李秀齐2014年5月的工资5000元、失业保险待遇1323元；三、被告北京现代通号工程咨询有限公司支付原告李秀齐未签订劳动合同的二倍工资差额55806元；四、被告北京现代通号工程咨询有限公司支付原告李秀齐解除劳动关系的经济补偿金7566元；五、驳回原告李秀齐的其余诉讼请求。上述款项共计69695元，被告北京现代公司应于本判决生效之日起10日内支付给原告李秀齐。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京现代公司负担（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并支付给原告）。
宣判后，北京现代公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销綦江区人民法院（2014）綦法民初字第06111号民事判决；裁定该案不予受理；二、如认定受理，则依法改判上诉人承担二倍工资差额40586元；不承担经济补偿金7566元；在本案中扣除被上诉人的罚款6500元。事实和理由：一、本案没有经过仲裁程序，一审法院程序违法，不应当受理。仲裁委送达补正通知书的同一天又以逾期未补正为由决定不予受理；二、一审法院认定事实不清。一审法院应认定未签订劳动合同的二倍工资差额应该为8个月，不应是11个月，后三个月超过了一年的仲裁时效；上诉人根据奖惩办法及工作纪律管理办法对被上诉人的处罚，合法；同时，一审法院未查明被上诉人未请假到驾校学车的事实；三、一审法院适用法律错误，一审法院应按照仲裁时效的规定，对超出时效的双倍工资不予主张；同时，本案不应支付经济补偿金。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院查明的事实与一审法院相同。
本院认为：被上诉人于2014年8月7日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2014年8月15日向被上诉人送达了补正通知书。由于仲裁委要求的补正材料在上诉人处，被上诉人无法提供，仲裁委依法作出不予受理裁决，故上诉人认为没有经过仲裁前置的主张不能成立。
关于二倍工资差额问题，因上诉人未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人应得二倍工资的时间段为2013年5月18日至2014年4月16日，该二倍工资申请仲裁的时效截止日应为2015年4月15日，被上诉人于2014年8月申请仲裁未超过仲裁时效截止日，故上诉人认为一审法院认定11个月双倍工资中有3个月超过仲裁不能成立。
关于经济补偿金问题，截止2014年9月25日，被上诉人仍在《试验报告》上作为中心实验室的复核人签字，故一审法院认定劳动关系的解除时间为2014年9月25日，本院予以确认。双方劳动关系存在期间，上诉人未为被上诉人购买社会保险，故被上诉人依法解除劳动关系，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。
关于本案扣除上诉人罚款6500元问题，由于上诉人在一审中已经放弃了该部分金额的抵扣，是对其实体权利的处分，同时该部分请求不属于本案的审理范围。
上诉人在被上诉人提起本案仲裁后，以被上诉人违反工作纪律为由对其作出开除决定。上诉人的开除决定并非以上诉人的名义作出，且没有提供充分证据证明作出开除被上诉人程序合法，本院对其主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京现代通号工程咨询有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一五年四月十五日
书 记 员 张 玲