云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7061号上诉人（原审原告）：陆利忠，男，汉族，1974年6月16日生，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审原告）：金玫，女，汉族，1980年11月11日生，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审被告）：云南神州天宇置业有限公司。法定代表人：袁永忠，总经理。上诉人（原审被告）：昆明盘龙神州天宇置业有限公司。法定代表人：陈益民，总经理。以上二上诉人委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陆利忠、金玫因与上诉人云南神州天宇置业有限公司（以下简称“云南神州天宇公司”）、昆明盘龙神州天宇置业有限公司（以下简称“盘龙神州天宇公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6961号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陆利忠、金玫的上诉请求为：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、案件的诉讼费用由云南神州天宇公司、盘龙神州天宇公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，适用法律不当，首先双方约定的资金占用费属于利息，而非违约金，其次一审法院违背意思自治原则，错误适用民间借贷司法解释，再次，一审错误判决将造成恶劣后果，践踏契约精神，最后，一审判决行文存在瑕疵；（二）上诉人有新的证据可以证实双方约定的资金占用费属于利息而非违约金；（三）两被上诉人未按约定退还资金占用费，已属违约，应当支付违约金。云南神州天宇公司、盘龙神州天宇公司共同答辩称，双方约定的资金占用费，实际是违约金的性质,应当进行调整，本案资金占用费不适用利息的规定，案件的协议没有约定借贷关系，系投资关系，对方要求支付利息没有依据，请求驳回陆利忠、金玫的上诉。云南神州天宇公司、盘龙神州天宇公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，驳回陆利忠、金玫要求支付资金占用费并承担本案诉讼费用的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由陆利忠、金玫承担。事实和理由为：本案项目因政府原因导致严重滞后，加之房地产市场整体不景气，两公司存在极大的还款压力，本案中的资金占用费实系违约金，但协议中并未明确约定占用费的计算标准，陆利忠、金玫亦未举证证明其实际损失，一审法院判决认定盘龙神州天宇公司支付同期银行贷款利息没有事实和法律依据。陆利忠、金玫答辩称，请求驳回对方上诉。陆利忠、金玫向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付购房款及资金占用费人民币元411123.29（包含本金20万元、自2011年4月至2016年10月31日的资金占用费211123.29元）。并支付自2016年11月1日起至欠款付清之日止的资金占用费（按双方约定的20%的年利率标准计算）；2、本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定以下法律事实：原告陆利忠与原告金玫系夫妻关系。被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司于2016年3月23日向原告陆利忠出具收据，收到合作建房款人民币200000元。2016年4月1日，原告陆利忠与被告云南神州天宇置业有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司签订《羊肠小村项目合作建房退款协议》，约定：原告于2011年4月向被告云南神州天宇置业有限公司交纳的合作建房款本金200000元，由被告云南神州天宇置业有限公司向原告开具收据，并于2016年7月25日前向原告陆利忠退还，于2016年12月31日前按照云南神州天宇置业有限公司与原告陆利忠所在单位云南开放大学所签订的有关协议、致函、工作方案和备忘录向原告陆利忠支付自实际交款日至返还购房款本金之日止的资金占用费，被告云南神州天宇置业有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司对退还原告陆利忠房款本金、资金占用费及违约金均负有连带偿还义务。被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司在2014年5月23日的出具的《关于履行羊肠村项目合作开发合同的工作方案》及2014年12月29日出具的《关于羊肠小村合作建房退购和续购相关问题的回函》中均载明：2015年1月20日之前，除退还200000元的本金外，再支付每套资金占用费140000元。2015年3月24日，被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司向云南开放大学住建办出具《关于云南开放大学羊肠小村项目合作建房后续事项的备忘函》，载明：若2015年1月20日之前未退款及支付资金占用费，从2015年1月21日起至实际退款前一天，按照年利率20%计付资金占用费。至今二被告未向原告陆利忠、金玫退还购房款本金及支付资金占用费，故原告诉至一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，我国法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按合同约定履行自己的义务。本案中，原告陆利忠、金玫共计向被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司支付合作建房款人民币200000元后，原、被告三方于2016年4月1日签订的《羊肠小村项目合作建房退款协议》，系各方的真实意思表示，合法有效，约定被告云南神州天宇置业有限公司向原告陆利忠退还合作建房款本金200000元，并支付资金占用费，被告云南神州天宇置业有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司对退还原告陆利忠房款本金、资金占用费及违约金均负有连带偿还义务，故一审法院对于原告陆利忠、金玫要求被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司退还其合作建房款人民币200000元的诉讼请求依法予以支持。根据《羊肠小村项目合作建房退款协议》约定，被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司未按期退还原告合作建房款，构成违约，应该向原告支付违约金性质的资金占用费。由于双方不能明确交款具体日期，仅在退款协议中载明“2011年4月”一审法院推定交款日期为“2011年4月30日”。原告主张被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司应按照与云南开放大学所签订的有关协议、致函、工作方案和备忘录等约定，向原告陆利忠支付资金占用费共计人民币211123.29元，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，结合双方对于违约金的约定、二被告在合同履行过程中的违约情形、原告的实际损失，一审法院认定双方约定的违约金性质的资金占用费过高，应予以调整，一审法院酌情支持由被告云南神州天宇置业有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司支付原告陆利忠、金玫以200000元为本金，自2011年4月30日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。据此，一审法院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，判决：一、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陆利忠、原告金玫合作建房款人民币200000元；二、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆利忠、原告金玫以200000元为本金，自2011年4月30日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。四、驳回原告陆利忠、原告金玫其他诉讼请求。案件受理费人民币7467元，由原告陆利忠、原告金玫承担3834.5元，由被告昆明亿湾投资有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司承担3632.5元。一审判决宣判后，陆利忠、金玫与盘龙神州天宇公司、云南神州天宇公司均不服，向本院提出上诉。二审中，陆利忠、金玫向本院提交了以下新证据：一、《合作建房协议书》、《合作建房资金监管合同》、《合作建房资金监管合同之补充协议》，欲证明双方之间存在预约购房关系；二、《合作开发合同补充协议（二）》，欲证明当陆利忠、金玫选择退款后，双方之间的预约购房关系终止，协议约定，1、2013年4月30日前退款，被上诉人支付7%的年利息，第二阶段退款，被上诉人支付15%的年利息。三、证人证言、证人退款明细、证人身份证复印件，欲证明盘龙神州天宇公司、云南神州天宇公司按照之前约定的利息，于2014年7月29日向证人退还本金及资金占用费。盘龙神州天宇公司、云南神州天宇公司质证意见为：对于证据一，真实性认可，证明目的不认可，签订协议的各方当事人不是与对方订立的合同，不是与对方之间建立的关系；证据二，真实性认可，证明目的不认可，签订协议的合同对象不是对方，提到的资金占用费的比例过高，我方在一审中已经提出请求调低；证据三，证人证言及退款明细，真实性不认可，证人应当出庭作证，接受质询，该证据不符合法律规定，并且该证据与本案无关，三性不认可。本院认为，对于证据一、二，因盘龙神州天宇公司、云南神州天宇公司对其真实性认可，本院予以确认，但由于证据一要证明的目的，即双方之间存在预约购房的法律关系，在一审中盘龙神州天宇公司向陆利忠出具收到合作建房款的《收据》中，即可推知该法律关系的存在，无需再由该组证据证实；对于证据二，因其形成于2013年3月7日，而此后2014年5月23日出具的《关于履行羊肠村项目合作开发合同的工作方案》、2014年12月29日出具的《关于羊肠小村合作建房退购和续购相关问题的回函》、2015年3月24日出具的《关于云南开放大学羊肠小村项目合作建房后续事项的备忘函》均对退款时间、金额进行了变更，应当与盘龙神州天宇公司、云南神州天宇公司在之后做出的承诺或形成的协议为准；对于证据三，由于并不符合证人证言的形式要件，且系案外人与盘龙神州天宇公司、云南神州天宇公司之间的法律关系，即便该证人证言真实，也与本案无关，故本院不予确认。本案经二审审理确认的案件事实与一审一致。本院认为：盘龙神州天宇公司主张引发本案系因政府原因导致其不能如期开发建设，不应由其承担违约责任之主张，因盘龙神州天宇公司并未对此提交证据，同时《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。根据该条规定，即便确因政府原因造成云南神州天宇公司、盘龙神州天宇公司不能履行合同义务，亦应当由云南神州天宇公司、盘龙神州天宇公司向购房者承担违约责任。故对其该项主张，本院不予支持。盘龙神州天宇公司于2014年5月23日的出具的《关于履行羊肠村项目合作开发合同的工作方案》及2014年12月29日出具的《关于羊肠小村合作建房退购和续购相关问题的回函》中载明：2015年1月20日之前，除退还200000元的本金外，再支付每套资金占用费140000元。此后盘龙神州天宇公司向云南开放大学住建办再次出具《关于云南开放大学羊肠小村项目合作建房后续事项的备忘函》，载明：若2015年1月20日之前未退款及支付资金占用费，从2015年1月21日起至实际退款前一天，按照年利率20%计付资金占用费。上述三份文件均表明盘龙神州天宇公司承诺应向包括陆利忠、金玫在内的购房者承担退还购房款及资金占用费的违约责任，其中资金占用费本质上属于违约金性质，并非如陆利忠、金玫陈述的双方已转化为民间借贷的法律关系从而属于借贷款项的利息。一审法院根据最高人民法院《关于适应若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合双方对于违约金的约定、被告盘龙神州天宇在合同履行过程中的违约情形、原告的实际损失，认定双方约定的违约金过高，并予以调整并无不当，应予维持。需要说明的是，一审法院错误将案件受理费判决由案外人昆明亿湾投资有限公司承担有误，且损害了案外人昆明亿湾投资有限公司的合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，本院予以纠正。另外，一审判决主文部分序号有误，“四、驳回原告陆利忠、原告金玫其他诉讼请求”应更正为“三、驳回原告陆利忠、原告金玫其他诉讼请求”。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在案件受理费的承担上有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初6961号民事判决第一、二、三项，即“一、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陆利忠、原告金玫合作建房款人民币200000元；二、被告昆明盘龙神州天宇置业有限公司、被告云南神州天宇置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆利忠、原告金玫以200000元为本金，自2011年4月30日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。三、驳回原告陆利忠、原告金玫其他诉讼请求”；二、一审案件受理费7467元，由陆利忠、金玫承担3834.5元，由云南神州天宇置业有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司承担3632.5元。二审案件受理费1689.79元，由云南神州天宇置业有限公司、昆明盘龙神州天宇置业有限公司承担；云南神州天宇置业有限公司二审预交的案件受理费1689.79元，退还844.9元；昆明盘龙神州天宇置业有限公司二审预交的案件受理费1689.79元，退还844.89元。陆利忠、金玫二审预交的案件受理费7467元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  田 庄审 判 员  刘 涛审 判 员  蔡 芸二〇一七年十二月二十七日法官助理  何永伦书 记 员  罗 冉