广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第612号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李剑生，男，1966年1月13日生。因犯抢劫罪于1992年6月3日被汕头市中级人民法院判处无期徒刑，2009年9月23日刑满释放。因本案，于2013年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，2013年8月7日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人李剑生犯盗窃罪一案，于2014年5月15日作出（2014）深龙法刑初字第51号刑事判决。宣判后，原审被告人李剑生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人李剑生，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。
原审认定：被告人李剑生原系深圳市xx珠宝首饰有限公司龙岗分公司（以下简称xx珠宝公司）保安。2013年7月26日3时许，被告人李剑生在龙岗区南湾街道下xxxx科技园xx珠宝公司车间内，趁员工外出吃宵夜之机，将放置在车间的黄金原料1348.25克盗走并离开公司。员工吃完宵夜后回车间发现黄金原料被盗，遂报警。民警于当日上午将返回公司的被告人李剑生抓获，并从其身上的钱包内提取到xxx生活超市储物柜条形码一张，后从其存放在该超市储物柜的黑色单肩包内缴获涉案的黄金原料发还被害单位。经鉴定，被盗黄金原料价值人民币36万元。
上述认定事实的依据有：
1、受理报警登记表、受案登记表，证实公安机关于2013年7月26日3时49分许，接110转报案人陈某涛报案。
2、被害单位厂长陈某涛证明，2013年7月26日3时许，发现公司被盗1359.78克万足金黄金成品项链，价值约40万元。公司会做宵夜给上夜班的保安李剑生、陈某威、机织链部的赵某某、唐某某、黄某某、王某某、刘某某，平时吃宵夜时公司的黄金成品会放在车间的盘子内，所有人都会出来，但没上锁。当天李剑生没吃宵夜，而是把自己的东西清点后离开公司，等其他人回车间时发现黄金成品被盗了。怀疑是李剑生所盗，因为车间内的监控室只有李剑生才能进，而此期间的监控录像被拔，没有车间内的记录，而且只有李剑生一人没去吃宵夜，只有他在值班期间未经查身就直接拿行李离开了公司，案发前一晚写好辞职报告，说要走，案发时还在值班，且工资没结就走了。辨认出超市门口监控录像截图中斜挎单肩包的男子为公司的内保员李剑生。
3、抓获经过。证实公安机关接报警后于当日在xx珠宝公司将被告人李剑生抓获。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单。证实公安机关抓获被告人李剑生后，对其身上的一个钱包及钱包内的一张身份证、一张写有“01柜21箱”字样的条形码、一张xxx超市购物小票等物进行提取并扣押，后从李剑生存放在xxx生活超市储物柜内提取到一个黑色单肩包及黑色单肩包内重约1348.3克的黄金原料、一副眼镜、一个木头，并予以扣押，并将重约1348.3克的黄金原料发还陈某涛。
5、物证黑色单肩包、钱包、购物小票、条形码、涉案的黄金原料照片等。
6、被告人李剑生供称：其是xx珠宝公司的保安，负责对进入车间的工人进行人身检查，主要检查工人有无夹带黄金出车间。案发当日3时，其因喝多了酒，口头向保安队长张某某请假，后其拿着单肩背包离开监控室去了金海休闲会所，在会所和人打架被人带去罗岗派出所，出来后在附近闲逛，在一个超市买了瓶牛奶，早上8点多回公司，不知道背包到哪去了。到公司才知道黄金被盗。因为与老板吵架辞职，没有盗窃黄金。
7、证人陈某威的证言，证实和李剑生一起值班，还有五个机织部的人，上班时发现李剑生与另一员工闹矛盾，不久他就回了宿舍，约过了半小时还没回来，其便去叫另一名保安顶其位置，其去叫李剑生，见李正在宿舍和人聊天，其便和李说走开要跟其说，李回到岗位。2时许，李又回宿舍拿了两个塑料袋，一袋装着葡萄，另一袋没看清，让其叫员工吃饭，他回宿舍。3时许，保安队长问其为什么没看到李剑生，让其去顶班，约3时30分许，那名和李争执的员工说黄金不见了，其等于是报警。监控是在2时至3时拔掉的。除李剑生外，其他人都没出过公司，而且其有搜过身，就李剑生在值班的过程中离开，而且没有搜身。辨认出被告人李剑生。
8、证人赵某某的证言，证实其和李剑生因为宵夜发生争吵，后被人分开。凌晨2点半左右，李剑生叫人通知其等人去吃宵夜并查身，全部人前去吃宵夜，只有李剑生一人往其存放黄金的机织部走。被盗的黄金是经其亲手生产的，共有1359克，价值约40万人民币。
9、深圳市xx珠宝首饰有限公司龙岗分公司税务登记证、组织机构代码证、营业执照、员工档案表、人事资料表等。
10、被告人李剑生身份信息及前科材料。
11、被告人李剑生提交的辞职材料，证明被告人李剑生案发当天提交辞职材料。
12、鉴定意见，证实涉案的1348.25克黄金原料价值人民币36万元。
13、现场勘查笔录及照片，证实案发现场情况，其中中心现场一位于xx珠宝公司机织部，中心现场二位于xx珠宝公司监控室，中心现场三位于xxx超市储物柜，超市入门东侧摆放储物柜，打开储物柜21号柜门，柜子内有一只黑色挎包，包内有一堆黄金。
14、xxx生活超市监控录像，证实2013年7月26日9时37分30秒许，被告人李剑生斜挎单肩包从外走到超市门口，在门口看了一会儿后将包存入储物柜，存完后一边往门外走一边用左手从裤袋掏钱包，右臂夹伞，右手拿存储条形码样物品，后回头往储物柜方向（上有顾客寄存须知）看了约20秒后将条形码放入钱包，而后进入超市，40分30秒左右手拿一盒牛奶状物品走出超市往储物柜方向看了一下后离开超市。
综上，原审认为，被告人李剑生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李剑生关于其没有盗窃的辩解，经查，证人陈某威等人证实，案发时上班的员工中只有被告人李剑生一人未经搜身即离开公司，其他人均未离开公司；提取笔录等证据证实，案发后不久，民警即从被告人李剑生身上的钱包内提取到超市储物柜条形码一张，并从超市储物柜被告人李剑生所背的包内缴获涉案的赃物；超市监控录像则证实该背包是被告人李剑生本人放入储物柜，故现有证据足以证明是被告人李剑生从公司车间盗走涉案的黄金原料并放入其背包，后存入超市储物柜，其辩解与事实不符，不予采信。被告人李剑生曾因故意犯罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于涉案的赃物已经缴回，未给被害单位造成实际经济损失，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李剑生犯盗窃罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币八千元。二、随案移送的黑色单肩包一个、钱包一个，予以没收。
上诉人李剑生提出，原判对其行为的定性不当，其行为应属职务侵占性质。
经审理查明，深圳市龙岗区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人李剑生未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人李剑生所提辩解，经查，从附案证据看，①被害单位负责人的陈述及证人的证言均共同证实，公司员工离开公司时均应被搜查身体，而李剑生亦不能例外。因此，就公司的管理规定而言，李剑生与公司的其它员工一样，其并没有对公司黄金物料的专职保管权限；②本案案发地点在xx珠宝公司的车间内，案发时间在公司员工外出宵夜的过程中。上诉人李剑生亦有离开车间外出宵夜的权利，因此可知，其在作案时并不负有对涉案黄金的保管职责。综上，李剑生在本案中只是利用其工作便利，而非职务便利实施了非法占有xx珠宝公司财物的行为，因此其行为不具有职务侵占的属性，不能以职务侵占罪予以评价。上诉人李剑生的上诉辩解与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李剑生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 华
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一四年九月十六日
书 记 员 徐雪霞（兼）