广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终819号
上诉人（原审被告）：丁雄，男，1985年2月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：侯星，广东常成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐琳君，广东融聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王实秀，女，1972年10月26日出生，汉族，户籍所在地：广东省深圳市罗湖区，现住广东省珠海市，
委托诉讼代理人：蔡妃咏，广东嘉骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田家刚，广东嘉骏律师事务所律师。
原审第三人：鲍德钊，男，1966年4月13日出生，汉族，户籍所在地：广东省深圳市罗湖区，
上诉人丁雄因与被上诉人王实秀、原审第三人鲍德钊财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初2239号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丁雄上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费由王实秀、鲍德钊承担。事实与理由：一、结合双方签订的《汽车转让合同》和两份《借条》来看，王实秀、鲍德钊实际与丁雄在借款期限届满前对本案诉争的机动车进行了协调作价，达成如到期不能清偿债务，则以该标的物抵销债务的以物抵债的合意。这种约定系双方意思自治、且不违反法律规定，应认定有效。二、王实秀、鲍德钊向丁雄借款的数额为人民币10万元，一审法院以车辆变卖所得价款与借款本息抵扣时，对借款本金、利息没有查清。鲍德钊与丁雄签订《汽车转让合同》时，先是向丁雄借款8万元，后又以朋友情谊为由要求丁雄再借款2万元，王实秀也在2万元借条上“以房、车抵债人”和“借款人”处签字。故若一审法院将《汽车转让合同》认定为民间借贷行为的担保，则在抵扣时应以双方全部借款的本金和利息进行抵扣。此外，一审法院将2015年9月、10月支付的两笔款项认定为利息，照此认定，结合实际借款本金10万元，双方的实际利息应为年利率40%，而非36%。三、对于超过年利率36%部分的利息，王实秀截止一审法院辩论终结前未提出相应的诉讼请求，一审法院却直接要求丁雄返还，并将该款项纳入丁雄应赔偿的范围内，违反了不告不理的诉讼原则。
对于丁雄的上诉，王实秀答辩称，一、一审法院认定《汽车转让合同》已经成立缺乏法律依据。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。王实秀未在案涉汽车转让合同甲方处签名，也未授权鲍德钊出卖汽车，同时丁雄也未在合同乙方处签名，丁雄从未履行支付价款的义务。故《汽车转让合同》未成立。二、一审法院确认鲍德钊向丁雄借款80000元是对鲍德钊诉权的剥夺，严重违反民事诉讼法的规定。本案为王实秀诉丁雄财产损害赔偿纠纷一案，一方面借款纠纷为民间借贷案由，另一方面丁雄并未在本案中提出反诉，而一审法院在所谓的借款人作为本案第三人未到庭参与诉讼情形下，擅自处理第三人所谓的借款纠纷案件，违反不诉不理原则和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。三、既然一审法院认定案涉《汽车转让合同》的性质为鲍德钊向丁雄借款的担保，那么，《汽车转让合同》转让款80000元作为从合同，应当在鲍德钊向丁雄借款的民间借贷案主合同中处理，而不是在王实秀诉丁雄财产损害赔偿纠纷案中处理。因为丁雄无权处分了王实秀的汽车，应当依法返还或者赔偿王实秀的损失。至于鲍德钊向丁雄借款的民间借贷案应当由丁雄依法提起民事诉讼后再另案处理。
王实秀向一审法院起诉请求：1.判令丁雄赔偿财产损失212220元；2.丁雄承担本案诉讼费。
一审法院查明事实如下：王实秀与鲍德钊于2013年5月7日登记离婚。王实秀于2014年4月27日以237800元的价格购买了大众汽车牌型号为SVW6451XED的小型普通客车，登记的车牌号码为粤Ｂ×××××。王实秀就车牌号码为粤Ｂ×××××的车辆分别于2014年4月28日、2015年6月19日向中国太平洋财产保险股份有限公司投保，保险单上“新车购置价”一栏记载的金额分别为237800元、212220元。
2015年7月1日，鲍德钊将车牌号码为粤Ｂ×××××的机动车开到丁雄处并将车辆、车钥匙、行驶证资料交由丁雄保管。同日，鲍德钊在《汽车转让合同》甲方处签名，该转让合同约定：甲方同意将车牌号码为粤Ｂ×××××车辆转让给乙方，该车厂牌号为大众汽车牌SVW6451XED，发动机号为S65981，车架号为LSVX025N0E2059688,车身颜色为黑色，登记日期为2014年4月30日；该车转让总价为人民币80000元；本合同自双方签字之日起生效……该合同乙方处空白，甲方处除鲍德钊签名外还注明“王实秀代”。《汽车转让合同》下方附有《收款条》，鲍德钊在该《收款条》收款人处签名，确认收到乙方交来购车款80000元。该《收款条》“日期”一栏的下方注明“王实秀代”。丁雄称转让合同、收款条处的“王实秀代”均是鲍德钊所写，鲍德钊交付车辆时给王实秀打过电话，王实秀清楚卖车的事情，并于2015年9月1日在合同和收款条上补签名。
2015年9月1日在丁雄开的杂货店里，王实秀在上述《汽车转让合同》“甲方：”一栏右侧的“中价方：”一栏下面的空白处签名并加盖指模，在《收款条》“收款人：”及“日期”下面签名并加盖指模。王实秀签名后，丁雄要求王实秀手持《汽车转让合同》拍摄照片。王实秀分别于2015年9月24日、2015年10月27日向丁雄账号为62×××37的账户各转账4000元，合计转账8000元。
关于转让合同的签订过程，王实秀称2015年7月1日鲍德钊与丁雄签订转让合同时其并不知情，车子是鲍德钊为了向丁雄借款80000元而押给丁雄的，并不是卖给丁雄，丁雄第一个月从80000元中扣了5000元作为借款的利息，大概一个月以后鲍德钊还不起利息，丁雄打电话催王实秀，王实秀才知道此事，王实秀与丁雄商量说利息太高了，改成每个月4000元，并打了2个月共8000元的利息给丁雄，后来鲍德钊称要和丁雄去信而富贷款还钱给丁雄，让王实秀签字，王实秀才去丁雄家里签字，签字时内容已经被遮住了，王实秀询问是否要签日期，丁雄称不用写。丁雄称涉案车辆鲍德钊已经卖给了丁雄，但是只要交纳保管费用在约定的一个月回赎期内可以按照原价买回去，如果违约就另行商议，王实秀转账的8000元并不是利息，是王实秀想将车买回去而支付给其的保留费用，后来王实秀没有打保留费用了，其建议王实秀去外面借钱把车买回去，并提供了包括信而富在内的几个地方给王实秀，信而富贷款其并没有去，是王实秀和鲍德钊一起去的，由于王实秀一直没有交费用，所以丁雄才将车卖了。在一次庭审中，丁雄称转让款80000元是在2015年7月份签订转让合同的当天以现金方式给的鲍德钊。第二次庭审中丁雄称，其支付的购车款为100000元，因为车辆价值只有80000元，所以转让合同和收款条上写的是80000元，鲍德钊称80000元不够用，基于朋友关系丁雄多给了20000元，实际给了鲍德钊100000元购车款。王实秀认为其是在《汽车转让合同》“中价方”处签名，并非合同当事人，同时该合同欠缺乙方当事人，该合同并未成立，丁雄认为该合同已经成立，其未在合同乙方处签名是为方便转手出售。
王实秀称鲍德钊在签订转让合同前向丁雄借款80000元，其不清楚该80000元鲍德钊是否已经清偿，也不清楚签订转让合同时鲍德钊有无从丁雄处收到汽车转让款。丁雄称，除了本案的汽车转让，其与王实秀、鲍德钊并无其他借款往来，王实秀、鲍德钊曾将涉案车辆卖给丁雄，后来又将车辆赎回了，但这是之前的交易且已经了清，鲍德钊并未向其借款80000元，除了王实秀向其支付了总共8000元外，王实秀、丁雄并未向其支付过其他款项。
另查明：王实秀提交录音光盘及其文字记录一份，丁雄称该光盘是在2016年过完年后王实秀、鲍德钊去丁雄那里闹，偷偷录下来的，王实秀在套话，录音里除了丁雄外还有其他人在场，并且该录音中有部分内容不属实，其不清楚鲍德钊提到的信而富是什么意思。王实秀称该录音于2015年11月底12月初录制。
在该录音中王实秀、鲍德钊互称老公、老婆，丁雄称另一位女性为“妈咪”；其中当王实秀说“丁雄，我们来提车了”，丁雄说“你们慢慢筹钱吧，唉”，王实秀说“钱已经筹了，差不多了，这个月底马上把钱拿过来”，丁雄说“你筹到也没用了，我都跟你说了”，鲍德钊说“当时7月1日，我把车子押到这个地方，然后一直到现在，后面把我老婆搞过来，为了在信而富里面筹资”，王实秀说“在信而富里面为了筹这一笔款，你叫我把字签了，为了配合你，把这些字都签了啊，是不是？我也配合你了，对不对？他第一次是一个人开车过来的，对不对？这是不是事实”，丁雄说“你后来同意，这是不是事实？”，王实秀说“那是为了借第二次贷款啊，为了把你的钱先还给你”，丁雄说“你怎么说是你的事了”王实秀说“不是怎么说是我的事，而且你卖我这个车，有没经过我的同意”，丁雄称“你别说以前的话了，你就没意思了，你这样说是吧”，鲍德钊说“那你现在说这个车怎么样给我搞回来，我现在把钱筹到以后”，丁雄说“我只能是配合你，这样子”，王实秀说“你配合我，但是我的车是押到你这里的啊，对不对”，丁雄说“你不要说闲话了，我不想听”……丁雄说“你现在筹到钱没有，筹到钱了我就问下家看是什么情况”，王实秀说“我筹到了，筹到了啊”，丁雄说“你有多少钱在手上”，王实秀说“就是10几万，反正把你的利息一还，然后把我”，丁雄说“还我利息，还我利息干嘛呢”，王实秀说“还不还你利息干嘛，因为我把车子放你那里了，肯定找你拿车子了，我跟人家也没什么关系，我也不认识人家，我就认识你，对不对”……王实秀说“当时我都跟你说了，这个车子我们卖了房要赎”，丁雄说“不要说了好不好，过去就过去了”，鲍德钊说“我们一定要要的，我们每个月交利息一直是为了这个车，叫你把这个车留给我”……丁雄说“你把车押到这里，你没交利息哪怕是一天，我都有权利处理你那部车，就这么简单，你不要说什么东西”，王实秀说“那开始是谁一个人来签的，开始是一个人来签的，谁来签的单”，丁雄说“你签的单”，王实秀说“我没有过来啊”，丁雄说“你后来不是过来了吗”，鲍德钊说“后来是为了赎车而去信而富的嘛，为了信而富才过来签的嘛”……被丁雄称为“妈咪”的人说“那你为什么一个月不来交利息呢”，鲍德钊说“那是因为吵架嘛”，被丁雄称为“妈咪”的人说“那不是知道，是没有来交啊，怎么吵架呢，你是不是拖了一个月”……鲍德钊说“我来动了你的车吗？我没问你要车啊，正因为我还没交完嘛，我交完的时候，我会差你一分钱吗，在这里又不是贷一次，哪次不跟你结清，拿着车走啊？”……丁雄称该录音中其所说的“你把车押到这里，你没交利息哪怕是一天，我都有权利处理你那部车”是指已经过了回赎期限，相当于已经将车卖给了丁雄，丁雄已经押给下家，但是还是可以买回来。
再查明：根据一审法院向深圳市公安局交通警察支队调取的证据显示，2015年12月8日，陈奕超委托王小康向深圳市公安局交通警察支队车辆管理所申请办理粤Ｂ×××××机动车的转移登记手续，并于当天将车牌号码为粤Ｂ×××××的机动车转移登记至陈奕超名下，车牌号码变更为粤Ｂ×××××。其中的《二手车销售统一发票》记载买方为陈奕超，卖方为王实秀，车价为10000元。
丁雄称其并不认识陈奕超，其于2015年11月份将涉案车辆以80000元卖给了深圳一个姓李的，并将《汽车转让合同》、汽车的行驶证等一整套资料交给姓李的，双方并没有签订合同。
王实秀依据中国太平洋财产保险股份有限公司出具的保险单记载的新车购置价主张涉案车辆的市场价值为212220元，丁雄对此不予认可，认为应当依据双方在买卖时自愿协商的价值100000元来确定涉案车辆的市场价值。丁雄主张根据二手车交易市场的习惯做法，新车购置一年以后一般打七折，但是考虑到王实秀会回购，丁雄要牟利，所以当时按打五、六折处理。
一审法院认为，关于本案《汽车转让合同》是否成立问题，2015年7月1日鲍德钊作为甲方（卖车方）在该合同上签名并将车牌号码为粤Ｂ×××××的机动车交付给丁雄，王实秀作为该车车主，在得知此事后，其并未向丁雄主张要求收回涉案车辆，反而于2015年9月1日在该合同上补签名，王实秀在合同上补签名表明其已追认鲍德钊处分该车辆的行为，丁雄虽未在该合同上签名，但其认可该合同已经成立且接收了涉案车辆，丁雄以其实际行为表明其同意订立该合同，故涉案汽车转让合同已经成立。
关于本案《汽车转让合同》的性质，王实秀主张涉案汽车是第三人鲍德钊因向丁雄借款80000元而押给丁雄，并非卖给丁雄，一审法院对王实秀该主张予以采纳，理由如下：1.从王实秀、丁雄及第三人之间的录音来看，丁雄所说的“你把车押到这里，你没交利息哪怕是一天，我都有权利处理你那部车”明确表明涉案车辆是押给丁雄，且王实秀、第三人需向丁雄交付利息，双方并非单纯的买卖合同关系；2.王实秀分别于2015年9月24日、2015年10月27日向丁雄转账各4000元，合计转账8000元，王实秀主张该8000元是利息，丁雄称是保管费用，但根据录音中的内容来看，该8000元应为利息。在已经签订转让合同且涉案车辆交付给丁雄后，作为出卖方的王实秀尚需向作为受让方的丁雄支付利息也与一般的买卖合同交易习惯不符，利息的收取更符合民间借贷的一般特征。因此，涉案《汽车转让合同》的性质应认定为是作为第三人鲍德钊向丁雄借款的担保。
关于本案第三人鲍德钊向丁雄借款的数额，王实秀主张第三人向丁雄借款80000元，由于丁雄称其与王实秀、第三人除本案汽车转让合同外，不存在其他借款关系，故一审法院认定汽车转让合同上转让款80000元以及收款条上的款项80000元即为借款80000元。丁雄主张其实际支付100000元，但并未提交证据证明，一审法院不予采纳。至于该借款的利息，王实秀主张原为每月5000元，后王实秀与丁雄协商确定利息为每月4000元，即月利率为5%，王实秀主张的利息每月4000元与其2015年9月、10月支付的两笔利息的数额一致，一审法院予以确认。丁雄主张除王实秀2015年9月、10月向其支付共计8000元的款项外，其并未收到王实秀和第三人支付的其他款项，王实秀和第三人也未提交证据证明其已向丁雄支付过其他款项，故一审法院认定涉案借款80000元王实秀及第三人尚未清偿。虽然王实秀主张涉案借款为第三人鲍德钊向丁雄所借，但王实秀此后向丁雄支付了该借款的两笔利息合计8000元，并且在录音中王实秀称是为了向信而富贷款还钱给丁雄而在汽车转让合同上签名，王实秀向丁雄偿还利息以及承诺向丁雄还款的行为表明其后续加入了第三人向丁雄所借的该笔债务，同意与第三人一起向丁雄承担还款责任，故第三人向丁雄的该笔借款本息应由王实秀、第三人共同向丁雄偿还。
关于丁雄处分涉案车辆行为性质，由于本案《汽车转让合同》的签订是作为借款的担保，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”之规定，丁雄在王实秀、第三人未偿还借款本息的情况下，其应按民间借贷关系要求王实秀、第三人偿还借款本息，但不能根据该转让合同取得涉案车辆的所有权，也无权径自对涉案车辆进行处分。丁雄未经王实秀同意将涉案车辆转卖，属于无权处分，其行为侵害了王实秀的财产权，应承担相应的法律责任，赔偿王实秀的损失。
关于涉案车辆的价值和丁雄应向王实秀赔偿的数额，王实秀于2014年4月27日以237800元的价格购买涉案车辆，丁雄于2015年11月将涉案车辆转卖，根据涉案车辆的购买、使用时间，一审法院酌定在丁雄转卖涉案车辆时该车的市场价值按购买时的价格的七折处理，即市场价值为166460（237800×0.7）元，丁雄应向王实秀赔偿按涉案车辆的市场价值扣减相关借款本息后的差额。王实秀主张按该车2015年投保时的新车购置价212220元确定其市场价值没有依据，一审法院不予支持。王实秀于2015年9月、10月支付两笔利息合计8000元并未向丁雄支付过其他款项，丁雄于2015年11月将涉案车辆转卖，结合录音中提到的丁雄转卖涉案车辆是因为王实秀拖欠了1个月利息，故除涉案借款本金80000元外，王实秀尚需向丁雄支付1个月的利息。本案双方当事人约定利息为月利率5%即年利率60%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，尚未支付的该1个月的利息应按年利率24%即月利率2%计算，王实秀应向丁雄支付利息1600（80000×2%）元。至于王实秀已经支付两个月利息8000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，王实秀已支付的两个月利息8000元中超出年利率36%即月利率3%的部分无效，丁雄应向王实秀返还3200（8000-80000×3%×2）元。据此，丁雄应向王实秀赔偿的款项为88060（166460-80000-1600+3200）元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：丁雄于判决发生法律效力之日起十日内向王实秀赔偿人民币88060元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取人民币4484元，由王实秀负担人民币2623元，由丁雄负担人民币1861元。
本院二审期间，丁雄提交了《借条》两份，拟证明借款本金为10万元，并称在实现以物抵债时，车辆买受人要求丁雄提供债务证明的凭证，所以当时无法提供给法庭，该原件存在于车辆买受人处。王实秀质证称没有见过，一审没有质证过，不属于新证据，不予质证。其在丁雄家签了很多空白的纸，借条上通讯地址位置的“王实秀”是其签名，其他内容是后来补上去的。根据借条的内容，王实秀签字的地方在联系人处，根据最新的司法解释规定，王实秀充其量为见证人，不能认定为欠款人。本院认为，丁雄提交的《借条》与本案确有关联性，应采纳作为认定本案事实的证据。对丁雄迟延提交上述证据，本院予以训诫。
本院认为，丁雄在一审一直主张鲍德钊借款数额为10万元，现在二审补充提交了证据，王实秀在该借条上有签名，可以认定该借条是真实的，故本院认定鲍德钊向丁雄借款数额为10万元。
经审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，对于丁雄的上诉理由，本院评析如下：一、关于丁雄处分涉案车辆行为性质。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。依据上述规定，结合本案查明的事实看，《汽车转让合同》为王实秀对鲍德钊向丁雄借款提供的担保，在鲍德钊、王实秀未能偿还欠款的情况下，丁雄可以据此以民间借贷法律关系提出起诉，并向法院申请拍卖涉案车辆。但丁雄不能根据该转让合同直接取得涉案车辆的所有权，也无权自行对涉案车辆进行处分。本案中，丁雄未经王实秀同意将涉案车辆转卖，属于无权处分，其行为侵害了王实秀的财产权，应承担相应的法律责任，赔偿王实秀的损失，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。二、关于丁雄应赔偿的数额。（一）王实秀于2014年4月27日以237800元的价格购买涉案车辆，丁雄于2015年11月将涉案车辆转卖，根据涉案车辆的购买、使用时间，一审法院酌定在丁雄转卖涉案车辆时该车的市场价值按购买时的价格的七折处理，即市场价值为166460（237800×0.7）元，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。丁雄主张因王实秀不配合办理过户手续，所以该车的实际价格较市场要低，为137000元。本院认为，依据本院上述评析，丁雄未经王实秀同意自行转卖涉案车辆已侵犯了王实秀的财产权，王实秀并无配合丁雄的义务，丁雄的该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。（二）王实秀于2015年9月、10月支付两笔利息合计8000元，结合两份《借条》中涉案借款本金为100000元，双方实际履行的利息为月利率4%即年利率48%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，王实秀已支付的两个月利息8000元中超出年利率36%即月利率3%的部分无效，丁雄应返还2000元（8000－100000×3%×2）。（三）王实秀尚需向丁雄支付1个月的利息为2000元（100000×2%）。据此，丁雄应赔偿王实秀的款项为66460元（166460-100000-2000+2000）。
综上，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。丁雄的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2239号民事判决为：丁雄于本判决发生法律效力之日起十日内向王实秀赔偿人民币66460元；
二、驳回丁雄的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决履行，二审案件受理费2001.5元，由丁雄负担1461.5元（丁雄已预交4484元），王实秀负担540元。
本判决为终审判决。
审判长 郭志俊
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一七年五月五日
书记员 陈园园