贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终774号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：冯明全，男，1969年4月11日生，汉族，贵州省兴仁县人，农民，住兴义市，
上诉人（原审被告暨反诉原告）：范功明，女，1978年5月20日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市，系冯明全之妻，
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：李顺斌，男，1974年11月2日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市，
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：王友会，女，1977年1月12日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市，系李顺斌之妻，
上诉人冯明全、范功明因与被上诉人李顺斌、王友会农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人冯明全、范功明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李顺斌、王友会诉讼请求。事实和理由：1.李顺斌、王友会并未提供施工图纸给冯明全。该事实有扎钢筋、支模板施工工人李象才、刘必先证言及李顺斌方关于“拿图纸给冯明全、范功明看过”的陈述为证。涉案房屋建房宅基地系从本村本组村民周忠仙处转让所得，报批图是周忠仙名字。冯明全方在承建房屋过程中，李顺斌方只是提供了规划的报批图，根据外观规划，冯明全方完全能够承建施工。涉案房屋建房基础是李顺斌方挖好并自行浇灌了部份框架柱子底座后，冯明全方再根据其要求对房屋结构进行施工。施工过程中李顺斌方曾拿图纸在现场指挥过，但施工图并未交给冯明全方。施工图是一审举证中李顺斌才提交法院的。本案客观事实是周忠仙户规划设计的房屋内部结构不符合李顺斌方的理想要求，由此，二人根据想要的建房结构挖好基础后，由冯明全进行施工。施工过程中李顺斌方每天都在现场进行指挥。另外，冯明全方作为从事房屋建筑多年的施工人，具备看懂施工图纸、尺寸的能力。鉴定意见载明涉案房屋与施工图符合率为30%。如冯明全有施工图，显然不可能出现该结果。2.鉴定意见中拆除重建费用129628.04元包含了李顺斌方自行施工、浇灌的基础部分，一审判决全部由冯明全方承担，显失公平。涉案房屋出现质量问题的原因归结于李顺斌方自行挖好基础并浇灌了部分框架柱子底座改变了原图纸房屋内部结构，二人应承担主要责任。3.根据双方口头协议内容，建房所有材料均是李顺斌方提供，冯明全只负责劳务部分，双方之间是承揽合同关系。现冯明全方已经完成第一层建筑的劳务施工，李顺斌应按照约定的工程单价支付冯明全方39600元做工费用。
被上诉人李顺斌、王友会答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。
李顺斌、王友会向一审法院起诉请求：1.冯明全、范功明赔偿李顺斌、王友会位于兴义市××山街道办事处××山村××组安置区的房屋返工损失费人民币130000元；2.案件受理费由冯明全、范功明承担。
冯明全、范功明向一审法院反诉请求：1.解除冯明全、范功明与李顺斌、王友会之间的建筑施工合同。2.李顺斌、王友会支付冯明全、范功明的做工工资39600元。3.驳回李顺斌、王友会的诉讼请求。4.本案诉讼费、反诉费由李顺斌、王友会承担。
一审法院认定事实：李顺斌、王友会系夫妻关系，冯明全、范功明系夫妻关系。2015年12月，李顺斌、王友会将其从同村村民周忠仙转让所得宅基地（建筑用地面积为120平方米，位于兴义市××山街道办事处××山村××组安置区）并获准建设的五层半住宅楼建筑工程承包给冯明全、范功明施工，双方口头施工合同约定：工程包工不包料，由冯明全、范功明自行组织人员和机械施工，工价按板面每平方米330元计算（含水电安装），施工范围从浇灌基础开始到五层半，按照李顺斌、王友会提供的图纸施工。后李顺斌、王友会按约定将水泥、沙子、钢筋等建筑材料运到施工现场，冯明全、范功明即组织机械及人员进场施工。2016年3月8日房屋一层板面浇工完毕，因出现板面裂缝，双方发生纠纷停工至今。审理中，李顺斌、王友会提出司法鉴定申请：1、冯明全、范功明是否按图施工，若未按图施工，拆除的人工造价是多少；2、如按图施工，已修建的一层是否因施工原因导致工程质量问题，如可修复，修复工程造价是多少。冯明全、范功明亦提交司法鉴定申请，事项为：李顺斌提供钢筋、水泥、砂石质量是否符合修建五层半房屋的标准。后变更鉴定申请为：1、已修建的第一层房屋是否有因施工原因导致的质量问题；2、如存在质量问题，修复造价是多少。后冯明全、范功明以其申请鉴定的内容与李顺斌、王友会有重复为由撤回鉴定申请。经法院依法委托，云南天禹司法鉴定中心于2016年11月22日作出天禹司法鉴定中心[2016]司鉴字第1132123号《贵州兴义市李顺斌、王友会房屋质量建筑工程司法鉴定意见书》（以下简称为《鉴定意见书》），认为涉案房屋符合图纸要求的构件为30%，不符合图纸要求的构件为70%，主要问题是：3轴线上缺4棵承重柱、地梁尺寸严重不满足图纸要求、二层梁的截面宽度不能满足240墙厚的要求、底层外围墙体厚度不满足图纸要求、地基顶面二次柱收口尺寸不满足图纸要求等，并认为“以上主要问题严重影响房屋结构安全，尤其加盖后影响更为突出，鉴于主要问题在基础及底层结构构件，尤其是加盖后影响将更为突出，且只盖了一层，从长远及经济合理性考虑，建议进行拆除重建”，并作出鉴定意见：1、该已修建的一层房屋主要结构构件与施工图纸符合率30%，不符合率70%；2、拆除该已建房屋的人工费是人民币26114元；3、按设计图重建该房屋一层的工程造价：人民币102379.54元。李顺斌、王友会为此支付鉴定费用12000元。另查明，1、冯明全、范功明均不具备建筑施工资质；2、李顺斌、王友会因案涉房屋一层建设所需，向徐牛管材洁具批发部购买管材合计支付1134.5元，冯明全、范功明认可该管材已安装在案涉房屋一层。3、冯明全、范功明认可的《报批图》载明：本建筑的主要结构类型为一层为框架结构，余下各层为砖混结构。
一审法院认为，第一，关于本案合同是否无效的问题，本案双方口头约定的建房施工合同，承建的房屋设计层数为五层半，不属于农民自住低层住宅，应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案冯明全、范功明不具有建筑施工资质，故双方口头约定的建房施工合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。合同无效，自始无效，而合同的解除是以合同有效为前提，故本案合同不存在解除的问题。
第二，关于案涉房屋一层工程质量问题的原因及责任问题，对于双方争议的房屋质量及修复费用，李顺斌、王友会已申请司法鉴定，并经鉴定机构出具鉴定意见，明确涉案工程存在质量问题，且导致房屋出现质量问题的原因是冯明全、范功明未按图纸施工所致，并对房屋拆除重建用提出专业意见，该鉴定机构具备鉴定专业资质、鉴定程序合法，故双方争议的问题应以鉴定意见为准，对于李顺斌、王友会请求的修复费用超出鉴定意见部分，李顺斌、王友会未举证予以证实，根据谁主张谁举证的原则，李顺斌、王友会对超出部分承担举证不能的法律后果。根据云南天禹司法鉴定中心作出的天禹司法鉴定中心[2016]司鉴字第1132123号司法鉴定意见：已修建的一层房屋主要结构构件与施工图纸符合率仅为30%，案涉房屋一层出现质量问题的主要原因在基础及底层结构构件，首先，冯明全、范功明对此辩称系因李顺斌、王友会未提供施工图纸，施工中系李顺斌、王友会在现场指挥所致，并提交证人证言予以证明，因两位证人系冯明全、范功明雇佣的工人，至今未领取做工工资，与冯明全、范功明存在直接利害关系，且两位证人在案涉工地做工时间均不到一周，亦不能证明在长达近三个月的施工过程中的全部事实，且李顺斌、王友会的房屋施工图与报批图已经审批系客观存在，其在施工中仅提供报批图给冯明全、范功明有违常理，冯明全、范功明对此辩解意见未予充分举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，不予采信，故冯明全、范功明在施工过程中未严格按照施工图进行施工是造成案涉房屋出现质量问题的主要原因；其次，冯明全、范功明辩称房屋质量问题系李顺斌、王友会提供的建筑材料存在质量问题所致，亦未提交任何证据证明，且其在提出司法鉴定申请后又自行进行更改和撤回，视为其对李顺斌、王友会提供的建筑材料质量的认可，不予采信；第三，案涉房屋设计一层为框架结构，而双方对约定的施工范围存在争议，李顺斌、王友会自认基础部分系其自行挖好，冯明全、范功明自认施工范围从基础浇灌开始，司法鉴定认定案涉房屋一层的质量问题与基础有关，本案冯明全、范功明虽然不具有相应的建筑施工资质，但其作为从事房屋建筑多年的包工人，对李顺斌、王友会自行挖好的基础是否符合建筑五层半房屋所需应系明知，如果李顺斌、王友会挖好的基础不符合建筑五层半房屋所需，冯明全、范功明应根据其多年施工经验予以提出，但其对此亦未举证证明其已尽提醒注意义务，视为其对李顺斌、王友会自行挖好的基础质量的认可，故本案房屋一层出现质量问题的原因责任在于冯明全、范功明。
第三，关于双方诉请的问题，因本案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效……，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，因案涉房屋一层出现质量问题的原因责任在于冯明全、范功明，根据司法鉴定意见，案涉房屋一层应当拆除重建，拆除及重建费用为128493.54元（26114元+102379.54元），结合李顺斌、王友会提供的有管材经营部盖章的购买管材票据载明金额1134.5元，冯明全、范功明认可管材已安装在案涉房屋一层的事实，该部分属于李顺斌、王友会已支付的合理费用，亦应计算入拆除重建费用，故案涉房屋一层拆除重建的费用合计为129628.04元，此款应由冯明全、范功明支付李顺斌、王友会。对于冯明全、范功明要求李顺斌、王友会支付其工程款39600元的反诉请求，因冯明全、范功明在不具备相应施工资质的情况下承包涉案工程，且未按照图纸施工导致房屋质量出现问题，故对冯明全、范功明的反诉请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）冯明全、范功明于本判决生效后十日后内支付原告（反诉被告）李顺斌、王友会房屋拆除重建费用129628.04元；二、驳回原告（反诉被告）李顺斌、王友会的其余本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）冯明全、范功明的反诉请求。案件受理费13845元（含本诉受理费1450元，反诉受理费395元，鉴定费12000元），由被告（反诉原告）冯明全、范功明承担。
除对一审法院认定的案件事实予以确认外，二审另查明：2017年7月19日，本院向云南天禹司法鉴定中心至函，要求对天禹司法鉴定中心[2016]司鉴字第1132123号《鉴定意见书》相关问题，进行复函说明。具体为：1.若要达到施工设计图纸的五层房屋质量安全要求，已建房屋工程是否必须全部拆除？2.基础和主体对房屋质量问题的影响比重、原因力大小？鉴定时李顺斌是否提交了施工图蓝图？3.2017年拆除、重建费用是否有新标准或变动？4.能否区别出材料费、人工费（施工费）具体金额？地基基础工程拆除费用、工程造价分别为多少？5.拆除后，房屋建材残值价值多少？能否计算出房屋修建时的材料成本？2017年8月4日，该鉴定中心向本院出具书面《云南天禹司法鉴定中心函》（并附《建设工程预算书》），内容为：1.经现场勘验及测量相关构件尺寸，该房屋存在构件未浇筑及构件尺寸与施工图纸不符现象，存在严重的施工质量问题，已构成安全隐患，从长远安全和经济合理性考虑，已建成部分（包括地基基础及主体）应拆除重建。2.《鉴定意见书》中3.1.3、3.1.3、3.1.4属于主体工程质量问题，3.1.2、3.1.5属于基础工程质量问题。2.鉴定时无施工蓝图。房屋基础工程地梁相关构件尺寸、柱基与施工图不符。其具体影响因数在《鉴定意见书》进行了阐述。3.《鉴定意见书》拆除费用因贵州省没有适用的拆除定额，参照西部地区近年来的拆除定额，修缮定额相应标准及市场价格信息确定的本案房屋拆除、重建费用。据知，2017年贵州省尚无拆除、重建费用新标准。4.工程造价（拆除重建费）中包含了地基基础工程造价，地基基础工程拆除费用为9932.80元。5.拆除后的房屋建材残值在拆除费用中已有相应考虑，该房屋按照施工图新修建时由李顺斌提供的材料成本为56197.13元。
前述鉴定中心复函意见（含《建设工程预算书》），冯明全、范功明质证不予认可。理由是：冯明全、范功明仅是为李顺斌、王友会提供劳务，李顺斌、王友会应按照已完成工程量支付冯明全、范功明劳务费。冯明全、范功明提供劳务建房时李顺斌、王友会并未提供施工图，建房整个过程均由王友会现场指挥。李顺斌、王友会的建房损失及房屋质量问题冯明全、范功明不承担责任。李顺斌、王友会对该复函意见及《建设工程预算书》真实性无异议，但认为物价一直在上涨，复函上列明的重建费用不符合现在市场价格。本院认证意见：云南天禹司法鉴定中心出具的《云南天禹司法鉴定中心函》系其对《鉴定意见书》相关问题的解释说明，与本案具有关联性，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
二审中，李顺斌、王友会自述：房屋地基基坑系其二人所挖，为防止泥土下滑，二人在挖好的基坑内浇灌了部分混凝土。此后柱基是冯明全、范功明承做。施工时共交了3份施工图给冯明全、范功明。冯明全、范功明自述：基坑在李顺斌、王友会浇筑了底层部分混凝土后，以上部分是我们浇灌，并在此基础上支架模板、浇灌混凝土、柱基等。施工范围从浇灌基础开始到五层半。虽然我们经常给他人建房，一般需要有施工图、报批图等，但是李顺斌、王友会并未提供施工图。在承建房屋的过程中，李顺斌、王友会并未要求按照挖好的基坑尺寸施工且不能扩挖，我们也没有向他们提出。我们只是为李顺斌、王友会提供劳务。
本院认为：本案中，冯明全、范功明为李顺斌、王友会修建房屋，根据查明的事实，双方口头施工合同约定冯明全、范功明为李顺斌、王友会承建房屋，工程包工不包料，由冯明全、范功明自行组织人员和机械施工，工价按板面每平方米330元计算（含水电安装），施工范围从浇灌基础开始到五层半，按照李顺斌、王友会提供的图纸施工。现房屋修建一层后，因发生质量问题产生纠纷。综合双方诉辩理由，本案争议焦点归纳为1.本案的法律关系定性；2.导致李顺斌、王友会涉案房屋出现质量问题的原因；房屋质量修复费用、拆除重建费用，冯明全、范功明应否承担责任。
关于争议焦点一。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。冯明全、范功明为李顺斌、王友会所建涉案房屋自然层数为五层，所建房屋超出了农民自建低层住宅的范畴，双方之间订立的口头施工合同实为建设工程施工合同性质，应受《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规、司法解释的规范。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案承包方冯明全、范功明系自然人，亦未取得建筑施工企业资质，双方订立的口头施工合同违反法律强制性规定，为无效合同。
关于争议焦点二。经云南天禹司法鉴定中心《鉴定意见书》鉴定，涉案房屋质量问题主要原因在于“3轴线上缺4棵承重柱、地梁尺寸严重不满足图纸要求、二层梁的截面宽度不能满足240墙厚的要求、底层外围墙体厚度不满足图纸要求、地基顶面二次柱收口尺寸不满足图纸要求”等，以上问题严重影响房屋结构安全，尤其加盖后影响更为突出，已建涉案房屋为严重质量问题，存在安全隐患，需拆除重建。对于出现上述质量问题，冯明全、范功明主张不承担责任的理由主要有三点。一是冯明全、范功明仅是提供劳务，不承担房屋质量责任，李顺斌、王友会应按工程量支付劳务费；二是李顺斌、王友会未提供施工图；三是地基系李顺斌、王友会自行施工。对其上述主张，本院分析认为：首先，如前所述，根据双方口头合同内容，双方成立建设工程施工合同关系，并应受《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规、司法解释的规范。冯明全、范功明以二人仅提供劳务为由，主张不承担房屋质量问题责任无事实和法律依据，其该项主张理由不能成立。其次，冯明全、范功明举证两份证人证言予以证明未得施工图，因该两位证人系冯明全、范功明雇佣的工人，至今未领取做工工资，与冯明全、范功明存在直接利害关系，且两位证人在案涉工地做工时间均不到一周，不能证明在长达近三个月的施工过程中的全部事实。冯明全、范功明亦自述其在给他人建房施工中一般均有施工图、报批图。李顺斌、王友会的房屋施工图与报批图已经审批系客观存在，其在施工中仅提供报批图给冯明全、范功明有违常理，冯明全、范功明对此辩解意见未予充分举证证明，依法应承担举证不能的不利后果。再次，涉案房屋基坑系李顺斌、王友会所挖，并浇灌有部分混凝土，但二人并未限制或要求冯明全、范功明在施工时按照挖好的基坑尺寸施工且不能扩挖。冯明全、范功明虽无相关建房资质，但作为从事房屋建筑多年的包工人，对李顺斌、王友会自行挖好的基础是否符合施工图修建五层房屋所需应系明知，如李顺斌、王友会挖好的基础不符合建筑五层房屋所需，冯明全、范功明应根据其多年施工经验予以提出，但其对此亦未举证证明已尽提醒义务。由于李顺斌、王友会所建房屋系用于家庭人员居住，其房屋质量应得到充分保证，不论是农村建房还是城市建房，均应将质量放在第一位。对于承建房屋的单位或者个人，无论有无相应资质，均应以保证所建房屋质量安全为第一责任。根据《鉴定意见书》关于现房屋质量问题主要在基础和底层结构构件的鉴定意见，冯明全、范功明应承担施工过程中未严格按照施工图进行施工造成案涉房屋出现质量问题的主要责任。李顺斌、王友会未按法律规定选择有资质的施工队伍修建房屋，对冯明全、范功明的资质审查不严。李顺斌、王友会选任既无村镇建筑工匠资质，又无建筑专业技术的冯明全、范功明为其建房，应当预见工程不能保证质量，应承担房屋质量问题损失的次要责任。
具体建房损失，因本案为包工不包料形式承建，涉案房屋质量问题造成李顺斌、王友会损失，应为房屋拆除费加李顺斌提供建设涉案房屋一层的材料费用加上该部分材料价格上涨数额，并应减去拆除后的材料残值（拆除费+建设涉案房屋一层的材料费+该部分材料价格上涨数-
拆除后材料残值）。根据《鉴定意见书》及鉴定中心复函“涉案房屋拆除费为26114元，拆除后的房屋建材残值在拆除费用中已有相应考虑，该房屋按照施工图新修建时由李顺斌提供的材料成本为56197.13元”意见，本案拆除后的材料残值已在拆除费用有所考虑，不再另行计算。建设涉案房屋一层的材料费加上该部分材料价格上涨数额，事实上可以比照复函意见中新修建时由李顺斌提供的材料成本计算。由此，对本案因房屋质量问题给李顺斌、王友会造成的损失计算为拆除费加新修建时由李顺斌提供的材料成本，合计为82311.13元（26114元+56197.13元）。根据双方的过错程度，确定冯明全、范功明负担80%，李顺斌、王友会负担20%，即冯明全、范功明负担65848.90元（82311.13元×80%），李顺斌、王友会负担16462.23元（82311.13元×20%）。《鉴定意见书》鉴定意见“按设计图重建该房屋一层的工程造价为102379.54元”，该费用包含了人工费及材料费、机械费等，一审未将重建人工费予以剥离，判决冯明全、范功明承担全部重建房屋工程造价，无事实和法律依据，本院予以纠正。
对于冯明全、范功明主张的建房工程款（其称之为劳务费），根据《中华人民共和国合同法》五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案房屋经鉴定需拆除重建，冯明全、范功明的建房成果李顺斌、王友会并未接受。冯明全、范功明不具有主张支付建房工程款的事实和法律依据。同时，一审所提李顺斌、王友会购买管材费1134.5元，已包含在建房材料成本中，不应另行计算。
综上，原审审判程序合法，但判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误，应予撤销。上诉人冯明全、范功明的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2142号民事判决；
二、由上诉人冯明全、范功明于本判决生效之日起三十日内一次性支付被上诉人李顺斌、王友会房屋拆除及重建房屋材料费共计65848.90元；
三、驳回上诉人冯明全、范功明反诉请求和上诉请求；
四、驳回被上诉人李顺斌、王友会其余诉讼请求。
一审案件受理费13845元（含本诉受理费1450元，反诉受理费395元，鉴定费12000元），由上诉人冯明全、范功明承担11155元，被上诉人李顺斌、王友会承担2690元；二审案件受理费2892元，由上诉人冯明全、范功明承担2313.60元，由被上诉人李顺斌、王友会承担578.40元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 筱 青
审判员 蒋松审判员付君
二〇一七年七月二十四日
书记员 罗 倩