广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15126号
上诉人（原审原告、反诉被告）：茹悻儿。
上诉人（原审原告）：程青。
两上诉人共同委托诉讼代理人：孔磊，广东鹏泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张英双。
委托诉讼代理人：利艳，海南法立信（深圳）律师事务所律师。
原审第三人（反诉被告）：深圳市家家顺房产交易有限公司。
法定代表人：杜艳花，该司总经理。
委托诉讼代理人：李婕雯，该公司法务。
上诉人茹悻儿、程青与上诉人张英双及原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初7118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
茹悻儿、程青的上诉请求：一、法院判令维持原审第一、二、三、五项判决；二、法院判令撤销原审第四项判决。三、请求法院判令张英双向茹悻儿、程青支付违约金人民币536000元。四、法院判令张英双承担本案的全部诉讼费、保全费用。上诉事实和理由：一、原审法院查明及认定的事实严重有误。原审判决第7页第2行“同日，张英双与担保公司签署按揭服务合同”，第8页第8行“本院认为，按照合同约定，张英双负有委托融资赎楼、提前清偿银行贷款、注销抵押登记的义务，在合同实际履行过程中，张英双已经委托了担保公司办理融资赎楼业务”。该认定事实严蘑有误。茹悻儿与张英双签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（以下简称合同）第六条第3款明确约定：“该房产处于抵押状态，卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起7个工作日内与担保公司签订服务合同，同时向担保公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书”。委托公证是卖方单方即可办理，无须受托人（即本案委托赎楼的担保公司）同意，而担保公司受理卖方的赎楼业务需要查明卖方征信、卖方负债情况等综合判断是否受理担保申请，委托公证书不能代表卖方与担保公司建立了委托担保赎楼关系，因此合同才约定了需要与担保公司签订担保合同。张英双做了全权委托公证给深圳市中城致信融资担保有限公司，但是并未与担保公司签订任何服务合同。张英双并没有向法院提供任何与担保公司签订的担保服务合同，原审法院反而认定张英双与担保公司签署按揭服务合同，依据从何而来？更让茹悻儿、程青费解的是，原审法院认定的是张英双与担保公司签署的是“按揭服务合同”，按揭服务是家家顺公司向茹悻儿、程青提供服务，协助办理银行按揭贷款签订的合同，与张英双签署委托赎楼的担保服务合同完全风马牛不相及。原审法院混同了担保与按揭的概念，作出了明显错误的事实认定。并且基于该错误的事实认定，作出了明显错误的判决。二、原审法院混淆了“主体变更”的概念，作出了错误的事实认定与判决。原审判决第8页第21行“上述代理行为，应当视为张英双认可变更了买方主体”，第9页第8行“因茹悻儿将买方主休资格转让予程青，茹悻儿实际上亦未按照原合同约定履行办理首付款资金监管的义务，茹悻儿不能依据原合同的约定向张英双主张违约责任”。根据茹悻儿、程青以及家家顺公司的陈述及答辩，判决书第4页7行“签约时茹悻儿表示可能要用妹妹或者朋友的名额来过户，双方口头约定茹悻儿可以以第三方名义办理购房手续并过户到第三方名下，因当时无法确定过户至具体第三方名下，故暂时未签主体变更确认书”。完全可以看出，在签合同时即已经明确用第三方名义办理购房手续，茹悻儿与程青并非是法院认定的将买方主体资格转让，而是作为共同的购房主体，共同履行茹悻儿与张英双签署的合同。如张英双违反合同约定，应当按照合同向茹悻儿、程青承担该合同约定的违约责任。假使按照法院认定的茹悻儿将买方主体资格转让给程青，茹悻儿、程青的合同义务及权利也是当然转移给程青，而非原审法院认定的另行签署买卖合同，如果需要另行签署买卖合同，该主体资格的转让有什么意义？难道法院认定主体资格转移仅转移合同义务，不转移合同权利？原审法院认定茹悻儿将买方主体资格转让给程青，茹悻儿亦未按照合同约定履行办理首付款资金监管的义务更是荒谬。主体资格已经转让，茹悻儿难道还要再办理资金监管，再支付一次首付款？那么是不是同样当然推断，在茹悻儿与张英双买卖合同未解除的前提下，张英双与程青的《二手房交易结算资金托管协议》明确约定了张英双将房产出售给程青，张英双已经违约在先，一房两卖，更是应当向茹悻儿承担违约责任。另外，从《二手房交易结算资金托管协议》及买卖合同第四条第2款约定中可以看出，资金监管需要买卖双方共同办理。结合张英双的答辩及家家顺公司提供的录音，在张英双不履行合同义务的情况下，茹悻儿为了顺利完成交易，同意用自己名义办理资金监管及按揭手续，张英双已经在外地并明确表示不履行，不再配合茹悻儿办理手续（原审判决第4页第19行），茹悻儿怎么可能完成资金监管手续。如果卖方不愿意履行合同，就不配合买方办理资金监管，是否反而要认定属于买方责任？原审法院以此为由认定茹悻儿没有权利要求张英双承担违约责任没有任何逻辑与法律依据。三、原审法院认定的合同解除时间为2016年4月25日，该时间是原审法院向张英双送达原审起诉资料的时问，说明茹悻儿、程青有权利依据合同行使解除权，违约责任应当由张英双承担。原审判决第8页最后一段“本院确认茹悻儿与张英双之间的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于2016年4月25日解除。根据家家顺公司提供的录音证据，2016年3月9日20点16分，家家顺公司交易人员林宗洲与张英双通话过程中，张英双明确表示“我不卖了”，经茹悻儿、程青、家家顺公司多次催促，张英双于2016年4月l日发出《解除通知书》，主张解除合同。茹悻儿、程青无奈于2016年4月6日提起诉讼，张英双于2016年4月25日收到应诉资料。该解除时间的认定说明法院是基于茹悻儿、程青行使的解除权，而非张英双，即已经确认张英双违约，却不支持张英双承担违约责任，让茹悻儿、程青不解。五、原审法院认定张英双未能赎楼的原因查明错误，造成判决错误。根据合同第六条第3款约定：“若卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在10个工作日内自行筹集资金赎楼”。张英双作为卖方，没有与担保公司签订担保服务合同，不可能获得担保公司担保，退一步讲，即使有担保公司担保，张英双也没有向获得银行审批的赎楼贷款，应当在在10个工作日内自行筹集资金赎楼，但是张英双却未办理赎楼手续，已经违约在先。原审法院却认定“张英双及家家顺公司主张未能赎楼系因资金监管手续尚未完成所致”（原审判决第7页第20段），与合同约定明显不符。六、本案合同未能履行的根本原因在于房价大幅上涨，张英双违反了诚实信用原则，企图牟取应当属于茹悻儿、程青的利益，请求法院按照合同约定，依法判决张英双承担违约责任。张英双在答辩及庭审中多次提及“家家顺公司与茹悻儿、程青恶意串通，其所售物业低于市场价”，茹悻儿、程青于2015年12月29日签订的买卖合同，由于到2016年3月份房价大幅攀升，可见张英双不履行合同的根本原因是房价上涨，导致交易最终未能履行。张英双恶意违约的行为既造反了合同约定义务，又违反了合同法基本原则。由于房价大幅上涨，成交价20%的违约金已经不足以弥补茹悻儿、程青所遭受的损失，给茹悻儿、程青造成了巨大的经济损失。
张英双辨称：意见与其上诉意见一致。
张英双的上诉请求：1、张英双不服深圳市宝安区人民法院民事判决书(案号：(2016)粤0306民初7118号），因茹悻儿、程青恶意串通违反合同约定，张英双有权没收定金80000元；2、判令张英双无需承担财产保全费3595元、一审的本诉受理费647元；3、判令茹悻儿、程青承担本案诉讼费用。上诉事实和理由：第一、茹悻儿与家家顺公司之间存在恶意串通，损害张英双合法权益，张英双全面履行合同约定。2015年12月28日张英双拟出售自有房产，茹悻儿、程青并未看房，且茹悻儿提前刷卡2万元，29日晚家家顺公司业务员、茹悻儿、程青软磨硬泡地要求张英双签订合同，张英双事后获知所卖房价低于市场价，家家顺借用茹悻儿名义抢购张英双房产，而真实买家尚未出现，张英双认为茹悻儿、程青与家家顺存在恶意串通，隐瞒真相；原审判决第8页第10-12行认定张英双已完成融资赎楼的合同义务，但在倒数第5-3行错误认定“张英双委托代理人签订首期款资金监管协议，代理行为应当视为张英双认可变更买方主体，”张英双从未授权代理人有权变更买方主体，委托书所述代理权限仅限于与茹悻儿办理资金监管手续，代理人超权限签字未征得张英双同意，张英双在2016年2月29日不知道茹悻儿将其买方权利义务一并转移给程青，事后代理人也未获得张英双的追认，张英双认为程青不是买卖合同主体，该案系茹悻儿单方面违约导致合同无法履行；第二、张英双依照合同履行完毕公证担保手续，茹悻儿未办理银行资金托管手续，应对其严重违约行为承担责任，张英双有权没收定金。张英双办理完毕公证担保后，不断催促茹悻儿、程青办理银行监管，2月29日为最后资金托管日，茹悻儿未能办理资金托管，而是张英双未见过的程青办理银行托管手续，张英双与程青间无房产买卖关系，程青与无权代理人所签文件对张英双不具备约束力。张英双有权追究茹悻儿、家家顺恶意串通欺瞒张英双的法律责任，张英双有权没收定金80000元；第三、张英双不应承担财产保全费3595元。一审庭审前，张英双收到法院裁定书，茹悻儿、程青以信用担保公司查封张英双房产，张英双在案件中全面履行合同义务，茹悻儿、程青因恶意串通低价卖房赚取差价，未经张英双同意擅自将合同买方权利义务一并转让给程青，其行为属于严重违约。茹悻儿、程青对张英双房产进行诉讼保全的行为是错误的，财产保全费应当由茹悻儿、程青自行承担，张英双认为原审判决不应判令张英双承担财产保全费3595元；综上所述，张英双认为原审法院对事实认定存在错误，张英双与程青间无房产买卖关系，张英双在该案中无过错，中介公司家家顺为牟取巨额差价，与茹悻儿串通骗取张英双签约，而后将合同权利义务转予第三人程青以期牟利，茹悻儿、程青的行为已严重违约定，须承担法律责任，张英双有权没收所交定金。请求二审法院查清事实，依法支持张英双上诉请求。
茹悻儿、程青辩称：意见与其上诉意见一致。
原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司书面答辩称：张英双称我司与茹悻儿恶意串通欺瞒，我司应承担诉讼费用没有法律依据。2015年4月29日茹悻儿和张英双签订买卖合同和《二手房交易结算资金托管协议》，签约时茹悻儿表示暂时没有名额，可能要用朋友的名额过户，故双方口头约定茹悻儿可以以第三人名义办理购买房产的手续，并过户到第三人名下，应当时无法确定过户到哪个第三人名下，所以暂未签署主体变更协议书。2016年2月29日茹悻儿与张英双委托的担保公司的代理人在我司按揭员陪同下前往农业银行前海分行以程青名义办理首期款监管，我司通知张英双签署主体变更确认书，但其表示不同意以第三人名义办理手续，拒绝签署变更确认书，我司多次与张英双沟通继续办理首期款监管的事宜，并于2016年3月11日和3月16日联合茹悻儿发函催告张英双配合办理首期款监管手续，但都没有效果。期间，我司向茹悻儿确认其可用本人名义办理手续，并告知张英双可继续办理资金监管，但张英双表示其在东北老家不想管办理事宜，后电话通知不愿意出售房产，让茹悻儿走法律程序。根据合同法第425条规定，我司已履行合理告知和调解的义务，在买卖双方产生分歧后，积极沟通调解，无奈双方始终洽谈不拢，张英双称我司借用名义抢购房产，属主观臆断，要求我司承担诉讼费用没有事实和法律依据。
茹悻儿、程青向一审法院起诉请求：1、解除茹悻儿、程青、张英双之间的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；2、张英双返还茹悻儿、程青定金80000元；3、张英双向茹悻儿、程青支付违约金536000元；4、张英双承担本案诉讼费用。
张英双向一审法院起诉请求：1、茹悻儿、家家顺公司赔偿张英双经济损失10000元，2、张英双没收茹悻儿定金80000元；3、茹悻儿承担反诉费用。
一审法院认定事实：2015年12月29日，茹悻儿（买方）、张英双（卖方）及家家顺公司（居间方）签订一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定茹悻儿、程青向张英双购买其名下位于深圳市xx区XX栋XX座XX号房屋，转让成交价2680000元，买方同意在合同签订时支付定金20000元、于合同签订后3个工作日内支付定金60000元，定金并交由居间方监管；买方须于2016年2月29日前支付除定金之外的首期款730000元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺为准；若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同约定转让总价款的，买方应于接到按揭银行通知后3个工作日内补足，如多于本合同转让总价款的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合；在买方按约定将房款一次性打入买卖双方指定的银行监管账户或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，买卖双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；该房产处于抵押状态，卖方需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订本合同之日起7个工作日内与担保公司签订服务合同，同时向担保公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书，买方应予协助；卖方在买方取得银行贷款承诺函后10个工作日内配合担保公司还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续，若卖方虽有担保公司提供担保但仍不能获得赎楼贷款的，卖方应在10个工作日内自行筹资赎楼，增加的费用由卖方负担；该房产附有租约，租期至2016年8月31日止，卖方承诺承租人于签署买卖合同前已放弃优先购买权，买卖双方一直同意卖方于交付该房产时协助买方与承租人签订新的租赁合同；买方自愿承担因房产转让产生的买卖双方应付税费；买卖双方同意在定金中预留10000元作为交房保证金交由居间方托管，待完成房产产权变更登记及卖方实际交付房产后5个工作日内结算；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并履行合同，如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定履行合同义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日的，卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。
2015年12月29日，张英双出具一份《收据》，确认收到茹悻儿支付定金80000元。目前，张英双实际收取定金70000元，余额10000元在家家顺公司处托管。
2015年12月30日，张英双出具一份《委托书》，公证委托深圳市中诚致信融资担保有限公司、曾宇嘉等办理涉案房产的融资担保赎楼手续，委托事项包括签署房款资金监管协议或首期款资金监管协议。茹悻儿支付公证费400元。同日，张英双与担保公司签署按揭服务合同。
2016年2月29日，程青、张英双融资赎楼的委托代理人曾宇嘉和中国农业银行股份有限公司前海分行签订一份《二手房交易结算资金托管协议》，约定委托该银行监管涉案房屋的资金730000元。同日，程青向该银行监管账户转入资金730000元。茹悻儿、程青及家家顺公司主张，茹悻儿与张英双曾口头约定可将买方权利转让予他人，故由程青与曾宇嘉签订上述协议；张英双则主张其并不知晓2016年2月29日签署《二手房交易结算资金托管协议》的事实，其于2016年3月1日方知晓买方主体变更情况。
2016年3月9日、10日，家家顺公司工作人员与茹悻儿、张英双分别沟通售房事宜。
2016年4月1日，张英双向茹悻儿邮寄《解除通知书》，以茹悻儿、程青单方将合同权利义务转让给他人、中介公司行为超越委托权限为由，拒绝接受主体变更，并提出解除双方买卖合同。茹悻儿于2016年4月2日收悉该函件。
另查明，涉案房产产权登记证号为深房地字第××号，该房产目前仍处于抵押状态，张英双及家家顺公司主张未能赎楼系因资金监管手续尚未完成所致。
以上事实，有经过庭审举证、质证的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《收据》、《委托书》、《二手房交易结算资金托管协议》、《解除通知书》等证据及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，茹悻儿与张英双签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系双方的真实意思表示，且未违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，合同双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
关于合同解除。茹悻儿、程青主张解除合同的原因在于认为张英双不配合办理按揭贷款申请手续、未与担保公司签署担保合同、寄发解除合同通知书明确表示不履行约定。张英双主张解除合同在于认定茹悻儿未按约定办理资金监管手续、单方将合同权利义务转让他人。一审法院认为，按照合同约定，张英双负有委托融资赎楼，提前清偿银行贷款、注销抵押登记的义务，在合同实际履行过程中，张英双已经委托了担保公司办理融资赎楼业务，现有证据也未能表明张英双单方撤回了赎楼委托，故一审法院认定张英双已经完成了该项合同义务。至于首期款的资金监管，按照双方合同约定，茹悻儿、程青负有办理首期款资金监管、申请按揭贷款等义务，张英双应当予以协助。从实际履行情况看，茹悻儿并未按照合同约定履行上述义务，而是由程青、张英双的融资赎楼委托代理人曾宇嘉和中国农业银行股份有限公司前海分行于2016年2月29日签订了一份《二手房交易结算资金托管协议》，张英双主张其对于买方变更并不知情，但由于张英双出具的《委托书》中委托事项包括受托人代理签订首期款资金监管协议，张英双代理人上述签约行为所产生的法律后果亦应当由张英双负担。上述代理行为，应当视为张英双认可变更了买方主体，张英双应当继续与程青诚信履行补充签订合同等卖方义务，然而张英双并未履行，违背了诚信交易原则。鉴于本案茹悻儿、程青、张英双双方均无继续履行合同的意思表示，一审法院结合本案诉状送达张英双的时间，一审法院确认茹悻儿与张英双之间的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于2016年4月25日解除。
关于定金和违约金处理。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案茹悻儿已向张英双支付定金80000元，该款应当予以返还，鉴于张英双实际收取70000元、家家顺公司仍托管10000元，张英双及家家顺公司应当将上述款项返还茹悻儿。至于违约金，因茹悻儿将买方主体资格转让予程青，茹悻儿实际上亦未按照原合同约定履行办理首付款资金监管的义务，茹悻儿不能依据原合同的约定向张英双主张违约责任；程青与张英双虽成立了新的买卖合同关系，但程青在未与张英双签订主体变更确认书及房屋买卖合同的情况下，程青与张英双之间并无书面合同的约束，程青不能依据茹悻儿与张英双之间的合同约定向张英双主张违约责任。故对于茹悻儿、程青诉讼请求超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。至于张英双有关主张茹悻儿与家家顺公司赔偿经济损失10000元、没收茹悻儿定金80000元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认茹悻儿与张英双签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于2016年4月25日解除；二、张英双于判决书发生法律效力之日起五日内返还茹悻儿定金70000元；三、深圳市家家顺房产交易有限公司于判决书发生法律效力之日起五日内返还茹悻儿定金10000元；四、驳回茹悻儿、程青其他诉讼请求；五、驳回张英双的反诉请求。本诉受理费4980元，由茹悻儿、程青负担4333元，张英双负担647元。财产保全费3595元、反诉受理费1025元，由张英双负担。
二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，茹悻儿和张英双签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》是双方的真实意思表示，一审认定为有效正确，应予维持。本案二审的争议焦点是：涉及本案诉讼的合同是否已经变更了合同买方主体？买方和卖方哪一方存在根本违约行为？变更后的买卖双方是否还需要签订新买卖合同才能判令卖方承担违约责任？本院认为，在原买卖合同的履行过程中，程青和张英双的代理人以及相关资金托管银行已经签订二手房交易结算资金托管协议，根据该事实，应当确认张英双已经同意变更涉案合同的买方主体为程青，程青和张英双之间建立了买卖房屋关系。程青负有办理首期款资金监管义务。程青已经履行了相应的义务，张英双应当继续和程青履行涉及本案诉讼的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》。但是张英双并未继续履行，而是以拒绝接受主体变更等理由要求解除涉诉合同，其行为构成了根本违约。虽然程青和张英双未签订新的房屋买卖合同，但程青和张英双之间已经建立了买卖房屋关系，原房屋买卖合同的买方主体已经变更为程青，张英双应当承担相应的违约责任。一审未判令张英双承担违约责任系适用法律有误，本院予以纠正。综合本案案情，本院认为，程青主张房屋转让价款的20%作为违约金过高，本院予以调低为10%即268000元。对于程青的其他上诉请求本院不予支持。由于涉及本案诉讼的买卖合同买方主体已经变更为程青，故张英双应当向程青返还定金7万元，深圳市家家顺房产交易有限公司应向程青返还相应的托管定金1万元。茹悻儿的诉讼请求，本院不予支持。基于上述理由，张英双上诉认为应当没收定金的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，程青的上诉理由部分成立，本院对该部分予以支持。张英双的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初7118号第五项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初7118号第四项；
三、变更深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初7118号第一项为：确认程青与张英双签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于2016年4月25日解除；
四、变更深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初7118号第二项为：张英双于判决书发生法律效力之日起五日内返还程青定金70000元；
五、变更深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初7118号第三项为：深圳市家家顺房产交易有限公司于判决书发生法律效力之日起五日内返还程青定金10000元；
六、张英双在本判决生效之日起五日内向程青支付违约金268000元；
七、驳回上诉人茹悻儿、程青的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费4980由茹悻儿、程青负担2445，张英双负担2445。财产保全费3595元、一审反诉费1025元均由张英双负担。二审案件受理费1890元由茹悻儿、程青负担945元，张英双负担945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 谢文琦（兼）