中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3015号
上诉人（原审原告）伊利诺斯工具制品有限公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州60026格伦维尤莱克西大街3600号
法定代表人马克·W·克罗尔，知识产权总裁。
委托代理人刘建强，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人李明哲，女，1985年12月9日出生，北京市铸成律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚玉杰。
上诉人伊利诺斯工具制品有限公司（简称伊利诺斯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7665号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年8月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第10944391号“事必达”商标。
引证商标是“事必达STIP及图”商标。
2013年4月15日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在“工业用化学品”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在其余商品上使用该商标的注册申请。伊利诺斯公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年2月10日，商标评审委员会作出商评字（2014）第009299号《关于第10944391号“事必达”商标驳回复审决定书》（简称第009299号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
申请商标与引证商标相比较，显著识别部分均为“事必达”，在文字构成、呼叫上相同。若两商标共同使用在“工业用粘合剂”等类似商品上，消费者易对商品的来源产生混淆误认，申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。至本案一审诉讼终结时，引证商标仍为在先有效注册商标。伊利诺斯公司关于待引证商标撤销程序结束后再审理本案的主张缺乏法律依据。伊利诺斯公司在商标申请驳回复审程序中提交的证据不足以证明申请商标经过长期大量使用，能够与引证商标相区分。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第009299号驳回复审决定。
伊利诺斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、引证商标申请注册以来一直未投入实际使用，因此，伊利诺斯公司已对引证商标提起撤销连续三年停止使用注册商标申请。2015年2月8日，伊利诺斯公司收到商标局下发的撤销本案引证商标的商标撤三字（2015）第W001611号《关于第7212953号“事必达SPIT”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W001611号决定）。第W001611号决定现已生效，本案引证商标已经被商标局撤销，而不再构成阻碍申请商标注册的障碍。二、申请商标与引证商标在组织构成和整体外观等方面均存在显著差异，申请商标与引证商标不构成近似商标，其共存不致引起消费者的混淆和误认。因此，引证商标不应成为申请商标注册的障碍。三、申请商标已经在包括中华人民共和国（简称中国）在内的世界范围内实际使用并广为宣传，在行业内积聚了相当的影响力，申请商标完全可以作为伊利诺斯公司商品的代表而为消费者所识别，而不会引起任何混淆误认。因此，申请商标应当被准予注册。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第009299号驳回复审决定；判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第10944391号“事必达”商标，由伊利诺斯公司于2012年5月21日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第1类的工业用化学品；工业用粘合剂；墙砖粘合剂；工业用胶；非文具、非家用胶水；固化剂等商品上。
引证商标是第7212953号“事必达SPIT及图”商标，申请日是2009年2月23日，核定使用在国际分类第1类的工业用粘合剂；工业用阿拉伯树胶；修补破碎物品的粘合剂；墙砖粘合剂；工业用胶；固化剂等商品上。
2013年4月15日，商标局作出发文编号为ZC10944391BH1的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定：初步审定在“工业化学品”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“工业用粘合剂；工业用胶、非文具、非家用胶水；固化剂；墙砖粘合剂”上使用申请商标的注册申请。伊利诺斯公司不服商标局作出的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年2月10日作出第009299号驳回复审决定，依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标“事必达”与引证商标显著识别部分“事必达”在文字构成、呼叫上相同，构成近似商标。申请商标指定使用的工业用粘合剂等商品与引证商标核定使用的工业用粘合剂等商品属于类似商品，二者已构成使用在类似商品上的近似商标。伊利诺斯公司提交的证据不足以证明申请商标经过长期大量使用，能够与引证商标相区分。
基于上述理由，商标评审委员会作出第009299号驳回复审决定。
伊利诺斯公司不服第009299号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，伊利诺斯公司明确表示：对商标评审委员会作出第009299号驳回复审决定的程序无异议；对第009299号驳回复审决定认定申请商标的全部复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
在二审诉讼程序中，伊利诺斯公司于2015年9月11日提交了商标局于2015年1月26日作出的第W001611号决定，决定：撤销第7212953号“事必达SPIT”（即本案引证商标），原第7212953号《商标注册证》作废，并予公告。
另查：第W001611号决定现已生效。
以上事实，由申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的发文编号为ZC10944391BH1的《商标部分驳回通知书》、第009299号驳回复审决定、商标局作出的第W001611号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用《商标法》第二十八条不予核准商标注册时，应有阻碍申请注册的商标核准注册的在先注册的商标存在。
商标局在本案一审诉讼过程中，于2015年1月26日作出第W001611号决定，对引证商标予以撤销。根据本案现有证据，第W001611号决定已经生效。本案诉讼程序是申请商标驳回复审决定程序的在后程序，因引证商标已经在本案诉讼程序中被撤销，故其已不能构成本案申请商标核准注册的障碍。在申请商标申请注册过程中已无引证商标存在，因此，商标评审委员会应在无引证商标的情况下，对申请商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于伊利诺斯公司在本案二审诉讼程序中才提交出现新证据，导致本院根据前述证据认定的事实与一审法院及商标评审委员会认定事实不同，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定商标评审委员会、伊利诺伊公司分担本案诉讼费用。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7665号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2014）第009299号关于第10944391号“事必达”商标驳回复审决定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对伊利诺伊工具制品有限公司就其申请注册的第10944391号“事必达”商标提出的注册申请复审申请重新作出复审决定。
一审案件受理费人民币一百元，由伊利诺斯工具制品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由伊利诺斯工具制品有限公司负担人民币五十元（已交纳），由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担人民币五十元（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月十八日
书记员 耿巍巍