广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终645号上诉人（一审原告）：陆树生，男，壮族，1963年6月20日出生，住广西象州县。委托诉讼代理人：卢业欢，象州县法律事务中心法律工作者。被上诉人（一审被告）：蒋文革，男，汉族，1969年1月2日出生，户籍地：湖南省沅陵县，住柳州市鱼峰区。被上诉人（一审被告）：高秀林，男，汉族，1963年9月17日出生，住柳州市。被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。统一社会信用代码：91541281619848910K。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘立虎，该公司法务部副经理。上诉人陆树生因与被上诉人蒋文革、高秀林、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）劳务合同纠纷一案，不服来宾市象州县人民法院（2017）桂1322民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆树生上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实和理由：蒋文革、高秀林与上诉人是存在劳务合同关系，有《劳务合同》、工资表为证。上诉人做工后与高秀林对账结算，然后再由五鸿公司按高秀林提交的结算单支付劳务费。2013年12月5日，上诉人与高秀林结算确认，蒋文革与高秀林尚欠劳务费280688元，是双方的真实意思表示，应予确认。2014年1月28日，五鸿公司支付给上诉人150000元，故蒋文革、高秀林尚欠上诉人劳务费130688元。一审法院以结算单中记载的“老陆帮付钢筋人工费”，错误认定为上诉人与高秀林是借贷关系；“老陆帮付钢筋人工费”的意思并不是上诉人借钱给高秀林付钢筋工的劳务费，钢筋工的劳务费也是五鸿公司直接划给钢筋工；这样写的意思是高秀林从陆树生应得的劳务费中用于垫付了钢筋工劳务费。五鸿公司是总包单位，违法发包给蒋文革、高秀林，故五鸿公司应在其未付工程款范围内对高秀林应承担的付款责任，承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实有误，判决错误，请求二审法院依法改判。被上诉人蒋文革辩称，其与高秀林不是合伙关系。《劳务合同》虽是其本人与陆树生所签，但签订合同后其即退出，合同由高秀林履行，陆树生诉请与被上诉人无关。被上诉人高秀林辩称，陆树生没有代被上诉人垫付劳务费给钢筋工人。被上诉人与陆树生没有劳务关系，陆树生欺骗被上诉人在结算单上签名，该结算单无效。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人五鸿公司辩称，陆树生提供的证据不能证明所欠的钢筋混凝土款应由五鸿公司承担。证人的回答相互矛盾，不应采纳。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审期间，陆树生向法院诉请:一、判令蒋文革、高秀林支付劳务费130688元及从2015年2月16日起至劳务费付清之日止的违约金(按本金130688元，每月0.54%计算)。二、判令五鸿公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院审理查明，2011年10月24日，五鸿公司承建象州县国有林场危旧房改造工程，把其中的4、5号楼交由蒋文革、高秀林施工，陆树生通过蒋文革、高秀林承揽了4号楼的部分木工、砌砖等业务，劳务费由五鸿公司直接支付，但其工作量由蒋文革、高秀林参与核定。在结算中，由于双方（陆树生与高秀林）把陆树生代高秀林垫付的一笔款项（142048元）列入其中，导致陆树生从五鸿公司得到的劳务费数额与高秀林出具的结算单据有出入。一审法院认为，陆树生代高秀林垫付款项，其本质是双方之间的个人借贷行为，与陆树生主张的劳务纠纷是另外一个独立的法律关系，不应与合同相对方的工程劳务费混为结算。陆树生主张的劳务费与其代高秀林垫付款项基本相当，陆树生提供的结算单表明，不当列支才是导致陆树生从五鸿公司得到的劳务费与高秀林出具结算单据存在差别的根本原因。陆树生主张的款项既未得到五鸿公司认可，其实质也是陆树生与高秀林之间的民间借贷行为。陆树生的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决：驳回原告陆树生的诉讼请求。案件受理费2914元，减半收取1457元，由陆树生负担。各方当事人除对一审法院认定的陆树生代高秀林垫付款的事实有异议外，对一审法院认定的其他事实无异议部分。二审期间，上诉人申请证人覃某,4到庭作证。覃某,4提供如下证言：覃某,4与陆树生为同一工地的施工人，覃某,4负责钢筋方面的工作。工作量经与高秀林签名确认后形成结算单，五鸿公司根据提交的结算单支付劳务费，陆树生没有向覃君从支付过劳务费，只是向陆树生领取平时生活费。各方当事人对证人的证言无异议，本院予以确认。综合各方当事人一审提交的证据、一审庭审笔录、二审询问笔录，本院确认以下法律事实：2011年10月24日，五鸿公司承建象州县国有林场危旧房改造工程，把其中的4、5号楼交由蒋文革施工。陆树生通过蒋文革、高秀林承揽4号楼的部分木工、砌砖等业务。2012年11月10日，蒋文革作为工程项目部（甲方）代表与陆树生（乙方）签订《劳务合同》，约定陆树生负责提供劳务对工程实行从开工至交工验收全过程（含保修期）承包，而项目部负责施工管理。《劳务合同》签订后，蒋文革邀请高秀林合伙。在施工中，陆树生的工作量由高秀林与陆树生核定，形成结算单后提交给五鸿公司，五鸿公司审查后再向陆树生支付，最后由陆树生分配给具体施工人。平时施工人的生活费，由陆树生向高秀林预支。2013年12月5日，高秀林与陆树生进行结算，确认尚应付陆树生劳务费280688元。2014年1月28日，五鸿公司据此向陆树生支付劳务费150000元。2017年1月18日，陆树生以蒋文革、高秀林尚未付清劳务费为由提起本案诉讼。另，高秀林承认陆树生没有代其垫付钢筋工劳务费。本案争议焦点：1、陆树生请求蒋文革、高秀林支付劳务费130688元及从2015年2月16日起至劳务费付清之日止的违约金(发本金130688元为基数，按月息0.54%计算)是否应支持。2、五鸿公司是否应对蒋文革、高秀林的给付义务承担连带清偿责任。本院认为，一、关于陆树生请求蒋文革、高秀林支付劳务费130688元及从2015年2月16日起至劳务费付清之日止的违约金(以本金130688元为基数，按月息0.54%计算)是否应支持的问题。五鸿公司承包工程后，将部分工程分包给蒋文革，五鸿公司与蒋文革形成分包关系。之后蒋文革与陆树生签订的《劳务合同》，蒋文革与陆树生形成劳务合同关系。之后蒋文革邀请高秀林入伙，双方形成合伙关系，蒋文革、高秀林应对陆树生承担给付劳务费义务。劳务合同是蒋文革与陆树生签订，至今蒋文革没有解除与陆树生的劳务合同关系，故蒋文革关于其已退出与高秀林的合伙，不承担义务的主张，不予支持。蒋文革、高秀林负向陆树生支付劳务费的义务。2013年12月5日，高秀林与陆树生进行结算，确认尚应支付陆树生劳务费280688元。高秀林辩称其是在受欺骗的情形下在结算单上签名，该结算单无效；因其未能提供充分证据证明，不予采纳。五鸿公司根据结算单于2014年1月28日向陆树生支付劳务费150000元，余下130688元蒋文革、高秀林至今未支付，构成违约，应承担违约责任。陆树生请求蒋文革、高秀林支付余下劳务费130688元及逾期付款违约金，理由充分，应予支持。双方结算日期为2013年12月5日，没有约定付款日期，故结算日期依法认定为付款之日，陆树生要求蒋文革、高秀林自2015年2月16日起计算违约金，尊重其意愿；双方亦未约定违约金或违约金的计算方法，陆树生要求按银行基准利率的1-1.5倍计付违约金，没有事实和法律依据，不予支持；本院按照法律规定支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付违约金。二、关于五鸿公司是否应对蒋文革、高秀林的给付义务承担连带清偿责任的问题。蒋文革、高秀林为自然人，无承包工程合同的资质，五鸿公司向二人分包，违反相关法律规定，应对蒋文革、高秀林承担连带清偿责任。综上，陆树生的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误，应予纠正。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（二）项、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销象州县人民法院（2017）桂1322民初192号民事判决；二、被上诉人蒋文革、高秀林支付上诉人陆树生劳务费130688元，并支付相应利息（以130688元为基数，自2015年2月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司对被上诉人蒋文革、高秀林的上述给付义务承担连带清偿责任。一审案件受理费1457元，二审案件受理费2914元，共计4371元，由被上诉人蒋文革、高秀林负担。上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期不履行的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满后两年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  侯永魁审判员  石晓志审判员  黄月秀二〇一七年八月十五日书记员  龙 莉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；