湖南省桃源县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）湘0725刑初247号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某，男，1983年2月21日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桃源县。
被告人余志斌，曾用名余志虎，绰号“虎二”，男，1979年11月27日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，无业，住湖南省桃源县；因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2000年1月28日被本院数罪并罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2001年11月6日减刑释放；因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月8日被桃源县公安局刑事拘留，同月21日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于桃源县看守所。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2016]236号起诉书指控被告人余志斌犯非法持有枪支罪、故意伤害罪，于2016年11月11日向本院提起公诉；附带民事诉讼原告人刘某于同年12月15日向本院提起附带民事诉讼。本院分别立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年2月13日合并进行了审理。桃源县人民检察院指派检察员汤秀平出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某、被告人余志斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年8月，被告人余志斌因琐事与刘某发生纠纷，刘某用随身携带的跳刀将余志斌颈部划伤，此后，余志斌耿耿于怀并伺机报复。2016年9月28日13时许，余志斌携带其事先持有并装有火药、铅丸的火枪，驾车来到桃源县龙潭镇墟场后街“急速网吧”找到刘某，持火枪朝刘某左小腿开了1枪，致其受伤。经鉴定刘某伤情构成轻伤一级，涉案火枪经鉴定认定为枪支。2016年10月7日，余志斌主动到桃源县公安局龙潭派出所投案。
公诉机关提供并出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、检查笔录、被告人的供述与辩解等证据证明，认为被告人余志斌的行为构成非法持有枪支罪、故意伤害罪；具有自首、犯罪前科的量刑情节，诉至本院，建议数罪并罚，判处其一至二年有期徒刑。
附带民事诉讼原告人刘某请求依法追究被告人余志斌刑事责任，并请求判令余志斌赔偿医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等损失共计人民币（下同）93710.19元。
被告人余志斌对公诉机关的指控及附带民事诉讼原告人的诉讼请求均无异议。
经审理查明：2016年8月某日，被告人余志斌因琐事与刘某发生纠纷，刘某用随身携带的跳刀将余志斌颈部划伤，此后，余志斌耿耿于怀并伺机报复。2016年9月28日13时许，余志斌携带其事先持有并装有火药、铅丸的火枪，驾车来到桃源县龙潭镇墟场后街“急速网吧”找到刘某，持火枪朝刘某左小腿开了1枪，致其受伤。经常德市捍正司法鉴定所鉴定，刘某左腓骨上段粉碎性骨折，血管神经肌肉损伤，评定为轻伤一级。经常德市公安局刑事科学技术研究所鉴定，涉案火枪是以火药为动能，利用管状器具发射金属弹丸的发火武器，认定为枪支，具有杀伤力。
2016年10月7日，被告人余志斌主动向桃源县公安局龙潭派出所投案，并如实供述了上述案件事实。
再查明，附带民事诉讼原告人刘某伤后在常德市骨科医院住院治疗（2次共40天），其物质损失有医疗费65562.19元（已付医疗费56562.19元+后期医疗费9000元）、误工费15480元（180天，每天86元）、护理费3268元（38天，每天86元）、住院伙食费补贴3040元（38天，每天80元）、鉴定费1000元、交通费800元（酌定），共计89150.19元。
上述事实,有公诉机关、附带民事诉讼原告人提供出示，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被告人余志斌的供述与辩解，证明余志斌曾用名余志虎，因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2000年被本院数罪并罚，判处有期徒刑四年，前次判刑是“余志虎”的名字，后来改名为余志斌；2016年8月一天，余志斌因看“赌场”的工资问题与刘某发生纠纷，刘某用随身携带的跳刀将余志斌颈部划伤，此后，余志斌耿耿于怀并伺机报复；2016年9月28日中午间，余志斌携带其事先持有并装有火药、铅丸的火枪，驾车来到桃源县龙潭镇墟场后街“急速网吧”找到刘某，持火枪朝刘某左小腿开了1枪，致其受伤；涉案枪支系余志斌过世的爷爷有留下的，余志斌平时用来赶山，其无持枪证，涉案枪支已上交公安机关；
2．被害人刘某的陈述，证明2016年9月28日中午间，刘某与江某、王某、吴某在桃源县龙潭镇墟场后街“急速网吧”打牌时，余志斌闯入并持火枪朝刘某左小腿开了1枪，致其受伤；其伤后在常德市骨科医院住院治疗2次，前后共计40天，已支付医疗费56562.19元，还需后期取内固定治疗；
3.证人江某、王某、吴某的证言及三证人对余志斌的辨认笔录，证明内容与被害人刘某陈述一致，以及三证人辨认出持枪打伤刘某的是被告人余志斌的情况；
4.现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表、现场示意图、现场方位图、案发现场（“急速网吧”游戏室、血迹等痕迹）照片，证明案发后，公安机关勘验现场、收集相关物证等侦查情况；
5.桃源县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单、涉案枪支照片，证明余志斌将其用以打伤刘某的枪支上交公安机关，公安机关予以扣押的情况；
6.常德市公安局刑事科学技术研究所常公物受（痕迹）字[2016]106号物证鉴定书，证明经常德市公安局刑事科学技术研究所鉴定，涉案火枪是以火药为动能，利用管状器具发射金属弹丸的发火武器，认定为枪支，具有杀伤力；
7.常德市捍正司法鉴定所[2016]临鉴字第434号法医临床司法鉴定意见书，证明经常德市捍正司法鉴定所鉴定，刘某左腓骨上段粉碎性骨折，血管神经肌肉损伤，评定为轻伤一级；
8．常德市骨科医院入、出院诊断证明书，病案单、住院费用清单、医疗费票据，证明刘某伤后在常德市骨科医院住院治疗2次共40天，已付医疗费56562.19元，还需后期取内固定治疗；
公诉机关还提供并出示了经法庭质证、认证的本案线索来源、到案经过，本院（2000）桃刑初第52号刑事判决书、湖南省武陵监狱释放证明书，证人张某、黄某的证言，余志虎户口注销证明，证明本案案发及余志斌到案经过，余志斌曾用名余志虎及其犯罪前科的情况。
本院认为，被告人余志斌违反国家枪支管理规定，非法持有枪支1支，危害公共安全，其行为构成非法持有枪支罪；且使用枪支实施伤害他人的行为，致一人轻伤一级，其行为还构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。案发后，余志斌主动向公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，对其所犯二罪均可从轻处罚；但其枪击他人，后果严重、影响恶劣，且具犯罪前科，故对其所犯二罪，均予酌情从重处罚。余志斌犯有数罪，应予数罪并罚；对公诉机关的量刑建议，予以考虑。
被告人余志斌的故意伤害行为造成了附带民事诉讼原告人刘某的经济损失，应承担民事赔偿责任；刘某诉请的营养费因其未提交相应的证据证明，不予支持；刘某以每天100元标准计算住院期间伙食费补贴，超出本地区适用标准，调整为每天80元计算；刘某实际住院治疗期间为40天，其主张按38天住院治疗期间计算护理费、住院伙食费补贴，系其对自身民事权利的处分，本院予以准许。因此，余志斌应赔偿刘某医疗费等损失共计人民币89150.19元，对刘某超出部分的民事请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八第一款、第二百三十四条第一款、第六十七第一款、第六十九第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，第一百六十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人余志斌犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8日起至2019年10月7日止。）
二、被告人余志斌赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、误工费、护理费、住院伙食费补贴、鉴定费、交通费共计人民币89150.19元，限于本判决生效后十日内给付；
三、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 军
人民陪审员 张立勇
人民陪审员 戴红军
二〇一七年二月十三日
代理书记员 廖小丽
附件：本案适用的法律、司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。