安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终27号上诉人（原审被告）：江苏格亚特国际贸易有限公司。法定代表人：顾梦炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹磊华，江苏春申律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐星星，江苏春申律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安徽天大环保新材料股份有限公司。法定代表人：周永军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李皓，该公司业务经理。委托诉讼代理人：王国田，安徽天道律师事务所律师。上诉人江苏格亚特国际贸易有限公司（以下简称格亚特公司）与被上诉人安徽天大环保新材料股份有限公司（以下简称天大公司）因买卖合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2016）皖1181民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人格亚特公司的委托诉讼代理人曹磊华、徐星星，被上诉人天大公司的委托诉讼代理人李皓、王国田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格亚特公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回天大公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由天大公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。格亚特公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院裁定驳回格亚特公司管辖权异议，后格亚特公司提出上诉，在格亚特公司未收到上诉案件裁定及开庭传票的情况下，一审法院缺席开庭审理此案，剥夺了格亚特公司的诉讼权利，一审判决应予撤销。二、一审判决格亚特公司支付违约金无任何依据。双方在购销合同中约定了天大公司应当在交货前付清全部款项，但天大公司并未付清全部款项，格亚特公司曾于2016年4月5日发函催款，但天大公司仍未付款，本案违约方是天大公司，而不是格亚特公司。天大公司要求退还保证金及违约金毫无理由。天大公司辩称，一、格亚特公司违约不交货，违反了合同约定，一审判决是正确的。二、格亚特公司于2016年4月1日发给天大公司的第一份函件要求解除合同退还保证金，后于2016年4月5日发第二份函件，要求天大公司付清全部货款，两份函件自相矛盾。三、格亚特公司称一审程序违法，事实不存在。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。天大公司向一审法院起诉请求：1、格亚特公司双倍返还定金73万元，支付违约金73万元，合计146万元；2、由格亚特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月12日，天大公司与格亚特公司签订《购销合同》1份，约定由格亚特公司供给天大公司苯乙烯500吨，单价每吨7300元，合同总金额365万元，交货期从2016年3月20日起至30日止。合同第四条约定：需方于2016年1月12日前付10%定金，剩余货款在需方于供方通知交货日付清。供方于2016年3月20日至3月30日交货。第八条约定：供需任何一方违约，违约方承担一切违约责任和经济损失，以本合同货款总金额20%的金额赔偿给未违约方。因违约给对方造成的损失高于违约金数额的，违约一方还应承担赔偿损失责任。合同签订次日，天大公司向格亚特公司支付采购保证金36.5万元。2016年3月28日、30日，天大公司两次发函催货。格亚特公司回复：已无法实际履行，拟解除合同，退还保证金。同年4月5日、6日，天大公司回复：不同意解除合同，如格亚特公司单方解除合同，应承担20%违约金并返还保证金。另查明，2016年3月29日，天大公司开出收款人格亚特公司、货款328.5万元的银行汇票1份。后因格亚特公司未交货，银行汇票未交付。一审法院认为，天大公司与格亚特公司签订的《购销合同》是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，当事人应当全面按约履行合同义务。根据合同约定，格亚特公司应当于2016年3月20日至3月30日期间交货，该公司未能向天大公司交付合同约定的货物，构成违约，应当承担违约责任。《购销合同》中虽约定天大公司1月12日付10%货款金额作为违约定金，因该公司未履行，根据“定金合同从实际交付定金之日起生效”的法律规定，涉案合同中的定金条款未生效。对天大公司支付的36.5万元保证金，双方未约定保证金具有定金性质，该保证金不适用定金罚则。因格亚特公司未能交货，对收取的保证金36.5万元，该公司应当返还。格亚特公司存在未能交货的违约行为，该公司应当承担违约金，对合同约定的违约金75万元，鉴于天大公司未提供实际损失的相关证据，参照司法解释关于“当事人约定的违约金超过造成损失的30%为违约金过高”的规定，并结合天大公司提供的苯乙烯3月下旬市场价格表与合同约定价格的差额，以及因该价格差可能造成的损失，该院认为天大公司主张违约金75万元明显过高，应当依法予以调整，酌定格亚特公司承担违约金21万元为宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告江苏格亚特国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安徽天大环保新材料股份有限公司保证金36.5万元并支付违约金21万元。二、驳回原告安徽天大环保新材料股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费17940元，保全费5000元，合计22940元，由原告安徽天大环保新材料股份有限公司负担13000元，被告江苏格亚特国际贸易有限公司负担9940元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。格亚特公司举证了2016年4月5日函（复印件）、邮寄凭证。证明：格亚特公司要求天大公司限期付款提货，但天大公司并没有支付货款。天大公司质证称，函确实收到了，但对证明目的有异议，格亚特公司在4月1日还有一份函件，该函件要求解除合同退还保证金，4月5日的函又要求天大公司支付货款。合同履行期限是截止到2016年3月30日，格亚特公司两份函前后矛盾，2016年3月30日天大公司业务经理李皓带着328.5万元的银行汇票到格亚特公司交割，格亚特公司已经人去楼空，格亚特公司提供的4月5日的函不能证明天大公司违约。当事人所举其他证据与原审相同，格亚特公司对一审中天大公司举证的证据补充质证称：对《购销合同》真实性的无异议，对证明目的有异议，该合同反而证明了违约方是天大公司，合同中已经明确约定了本案所涉及的付款及交货的顺序为先付款后交货，而至今格亚特公司并没有收到天大公司的货款，至于天大公司所述已经派人到格亚特公司付款，均是天大公司一方陈述，没有证据可以证明。依据谁主张谁举证的原则，如果天大公司无法主张有付款的情形，应当承担举证不能的后果。对银行回单的真实性无异议，36.5万元保证金格亚特公司确实收到了。对银行汇票及进账单的三性均有异议，该证据不能证明天大公司向格亚特公司交付了货款，事实是该汇票仍在天大公司处，反而证明了本案违约方是天大公司。对天大公司出具的催货通知函的真实性无法核实，就天大公司举证来看，其仅提供了催货通知函的原件，并没有提供邮寄凭证原件及格亚特公司的签收凭证，因此并不能证明天大公司向格亚特公司催货的事实，该原件可以由天大公司随意制作。对2016年4月5日格亚特公司的回函的真实性无异议。对2016年4月6日天大公司的函，质证意见与催货通知函意见一致。对收盘价格表的真实性有异议，该表系天大公司自行打印的，同时对关联性也有异议，该证据与本案无关。格亚特公司对天大公司的该组证据证明目的有异议。综合双方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：二审中格亚特公司举证的2016年4月5日的函，虽然具有真实性，但不能达到格亚特公司的证明目的。一审中天大公司举证的证据，均具有真实性、合法性与关联性，对其证明效力本院均予以确认。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：格亚特公司是否应当向天大公司返还保证金36.5万元并向天大公司支付违约金。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，格亚特公司与天大公司签订的《购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。在合同约定的供货期限内，格亚特公司未向天大公司供货，不能履行合同义务，应当承担违约责任，返还保证金36.5万元，并支付违约金。双方约定违约方赔偿违约金和经济损失的数额为本合同货款总金额20%，即73万元，明显过高，原审结合天大公司提供的苯乙烯3月下旬市场价格表与合同约定价格的差额及因该价格差可能造成的损失，酌定格亚特公司支付违约金21万元适当。格亚特公司没有证据证明其在约定的供货期限内通知天大公司支付货款，且其于2016年4月1日发给天大公司的函中明确其无法实际履行合同，拟解除合同，退还保证金。格亚特公司关于天大公司存在违约行为的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。格亚特公司称原审在其未收到管辖权异议上诉案件裁定及开庭传票的情况下，缺席开庭审理此案，剥夺其诉讼权利，程序违法。本院审查认为，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。一审中，格亚特公司未向一审法院提供准确的送达地址，应以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。一审法院根据格亚特公司工商登记的住所地向格亚特公司邮寄送达民事诉讼状副本及应诉通知书等材料，格亚特公司已签收，并在管辖权异议书中确认了格亚特公司的住所地与工商登记一致。一审法院根据格亚特公司住所地向其邮寄送达驳回管辖权异议的裁定书，格亚特公司也签收；在原审法院按格亚特公司确认的公司住所地邮寄送达管辖权异议上诉案件裁定书及开庭传票时，格亚特公司却拒收。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，文书退回之日视为送达之日。格亚特公司拒收开庭传票，拒绝到庭应诉，应视为其放弃诉讼权利，原审缺席审判，并无不当。综上，格亚特公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17940元，由上诉人江苏格亚特国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶继航审 判 员  王 铖代理审判员  王娟娟二〇一七年三月三日书 记 员  姚 远附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。