辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终1020号
上诉人（原审原告）：丹东视光房地产开发有限公司。
法定代表人：李小丹，该公司董事长。
委托代理人：马刚，辽宁佩秉律师事务所律师。
委托代理人：武全，河北兴蔚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东市国土资源局，住所地丹东市振兴区。
法定代表人：朴明哲，该局局长。
委托代理人：王洞天，辽宁博阳律师事务所律师。
委托代理人：于卉梅，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东市国土资源局合作区分局，住所地丹东市新城区。
负责人：刘玉军，该局局长。
委托代理人：李生斌，该局副局长。
被上诉人（原审被告）：丹东新区管理委员会，住所地丹东市新城区。
法定代表人：郭志君，该委员会主任。
委托代理人：林雷，北京市佳圣律师事务所律师。
原审第三人：辽宁视光产业园投资发展有限公司。
法定代表人：李小丹，该公司董事长。
委托代理人：王鹏。
上诉人丹东视光房地产开发有限公司因与被上诉人丹东市国土资源局、丹东市国土资源局合作区分局、丹东新区管理委员会、第三人辽宁视光产业园投资发展有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民一初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东视光房地产开发有限公司（以下简称丹东视光公司）的法定代表人李小丹及委托代理人马刚、武全，被上诉人丹东市国土资源局（以下简称市国土局）的委托代理人王洞天、于卉梅、丹东市国土资源局合作区分局（以下简称国土分局）的委托代理人李生斌，丹东新区管理委员会（以下简称新区管委会）的委托代理人林雷，第三人辽宁视光产业园投资发展有限公司（以下简称辽宁视光公司）的法定代表人李小丹及委托代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东视光公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，判令上列各被上诉人继续履行合同，在判决生效30日内将涉案土地按净地交付给上诉人；判令上列各被上诉人在判决生效10日内给付原告延迟履行违约金4227.264万元，并相互承担连带责任；判令上列各被上诉人共同承担本案诉讼费。
事实和理由：
一、《项目投资合同书》及《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，应作为定案依据。2011年5月18日，案外人北京三幸环球光学有限公司（以下简称北京三幸公司）与被上诉人新区管委会（原丹东临港产业园区管委会）签订了《项目投资合同书》，（1）合同第五条约定：新区管委会分别以基准地价和评估价格以挂牌出让的方式将生产区86亩工业用地和服务区86亩行业用地同时出让给北京三幸公司，北京三幸公司缴齐购地款后一个月内，新区管委会按实际摘牌价格以项目基础设施配套补贴的方式将购地款全部返还北京三幸公司。土地涉及的契税由北京三幸公司承担；（2）合同第十四条约定：新区管委会负责172亩(86亩生产区工业用地和86服务区商业用地）征地、动迁等工作、负责将基础设施管网通到地标红线处。其中，生产区用地应于2011年8月1日前完成动迁并交付北京三幸公司，服务区用地于2011年10月1日前完成动迁并交付北京三幸公司；（3）北京三幸公司在完成工业用地主体工程一个月内，新区管委会将服务区86亩商业用地的《国有土地使用证》交付给北京三幸公司。协议成立后，北京三幸公司董事长李小丹等自然人出资注册成立了辽宁国际视光产业园投资发展有限公司，并投入巨资完成了工业园区开发建设各项前期准备工作，并全部缴纳了土地出让金和契税，全面履行了合同。但被上诉人新区管委会却并未按合同约定在2011年8月1日前完成工业用地动迁（至今仍有一户未动迁），也未在2011年10月1日前完成商业用地动迁（至今一户未动迁），更未在一个月内返还商业用地购地款（6873.6万元）。致工业用地项目无法开工，商业用地项目也无法建设，并给上述人造成巨大的经济损失。
综上，由于被上诉人新区管委会违约在先，导致工业用地无法开工，直接影响商业用地项目也无法启动。故一审判决认定被上诉人新区管委会享有先履行抗辩权（见判决书第15页）与事实法律相悖，不能成立。
在认定事实部分，一审法院未认定该合同无效则该合同即合法有效。同时一审又认定了：（1）商业用地及工业用地新城区管委会均无偿出让，并以基础配套设施补贴的形式全额返还；（2）认定了生产区用地应于2011年8月1日前完成动迁并交付乙方；服务区用地应于2011年10月1日前完成动迁并交付乙方。（3）认定了截止到2013年6月25日生产区86亩土地还有2户没有动迁，且在打点位上又发现1户未纳入生产区86亩动迁范围；（4）认定了在上诉人起诉到法院后，被上诉人新区管委会2015年8月17日书面确认至2014年6月之前工业用地尚未完成动迁（见判决书第6页—11页本院认定事实部分第一到十四自然段）
时间就是效益，被上诉人应该在2011年8月1日将工业用地交付给上诉人开工建设，但其拖延至2014年6月还未将符合开工条件的净地交付给上诉人，至今该地块尚有一户并未动迁，至今尚拖欠巨额动迁补偿费，导致当地动迁户百姓暴力阻挠上诉人开工，导致上诉人无法按招商引资的计划开工建设，导致在韩国、日本招商引资的光学企业因上诉人无法提供厂房而终止合同，从深圳招商的一户光学企业至今尚在被上诉人临时提供的厂房内勉强维持生产，欲再回深圳无力承担巨额费用。上诉人为此遭受了巨大的经济损失，对此，被上诉人显然应当承担违约责任。一审认定了被上诉人上列违约事实，但仍认定被上诉人享有先履行的抗辩权，等于说不论被上诉人拖延履行多少年，上诉人只能无限期的等待，否则即按倒霉处理，这明显属于听命于政府，陷企业于水火的枉法裁判。
二、《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，上诉人的诉讼请求应受法律保护。2011年12月9日上诉人与原辽宁丹东临港产业园区国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。双方约定：1、国土局将临2011-41号宗地总面积57280㎡国有建设用地出让给上诉人；2、总价款6873.6万元；3、上诉人于2011年12月6日向国土局缴纳国有建设用地使用权出让定金1400万元；4、土地用途为商业网点和商品住房；5、出让土地条件为净地，交付时间是2012年3月31日前；6、若出让人未按时提供出让土地须承担日1‰违约金，超过60日仍不能交付土地的，受让人有权解除合同。
合同成立后，第三人于2011年12月6日向国土局缴纳了受让土地定金1400万元，于2012年3月6日缴纳受让款5473.6万元，合计为6873.6万元。但被上诉人并未按双方所签订的出让合同第6条第2款的约定，向原告交付“净地”。对此，一审判决第12页认定本案各方当事人对此均无异议。
上诉人认为：1、一审判决未认定该合同无效，故该合同全部条款就具有法律约束力。2、就同一标的，当事人对相关约定做了修改或变更，并签订了新的合同，则应按后一个合同为准。3、土地出让合同约定了被上诉人必须在2012年3月31日前交付净地，否则承担日千分之一的违约金。
合同成立后上诉人缴纳了全部土地出让金6873.6万元并缴纳了契税；因没能按期交付全款，被上诉人依据土地出让合同第三十条的约定向上诉人收缴了滞纳金306.5216万元。
对以上事实各方当事人均无异议。按合同各方当事人权利与义务相一致的原则，既然合同有效，被上诉人就应按日支付违约金并继续履行合同，若一审判决依据《投资协议书》商业用地及工业用地均要以基础配套设施补贴的形式全额返还，就应判令被上诉人返还上诉人土地出让金6873.6万元，上诉人当然无异议，同时应要求被上诉人继续履行合同并承担违约责任。
一审判决只认定了两份合同具有关联性，并判令按其中第一份无偿（补贴返还）供地的合同履行，但并未判令被上诉人应返还购地款6873.6万元，显然自相矛盾不能成立。
综上，请求撤销一审判决，判令三名被上诉人承担上诉状中所列的违约责任。
国土局辩称：1、原审判决将投资合同和两份出让合同相结合来认定被上诉人具有先履行抗辩权，上诉人诉讼请求无事实法律依据，认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。2、国土局不是本案适格被告，签订合同主体是国土局合作区分局，签订合同时分局是隶属于管委会，属于管委会派出机构。分局的具体行政行为应由管委会承担法律责任，虽然2012年分局合并为国土局分支机构，但上诉人据此主张国土局承担分局之前的法律责任没有法律依据。3、上诉人主张违约金数额过高，未提供实际损失依据，不应支持。
国土局合作区分局辩称：同意国土局答辩意见。分局不是独立民事主体，是市国土局派出机构，不是本案适格被告，上诉人主张分局承担民事责任没有法律依据。
管委会辩称：一、涉案土地转让只是被告招商引资项目的一部分，不能独立证明上诉人与被上诉人管委会之间的法律关系。2010年10月10日，在宁波召开的招商会上，北京三幸环球光学有限公司法定代表人李小丹向时任辽宁省省长陈政高自荐，北京三幸等投资团队即将在丹东仪器仪表产业基地建设国际视光产业园，届时将引进30-50家世界高端视光企业以形成完善的产业链条，希望省发改委发文，将其升级为省级重点园区，并在科技厅立项等议题，省长对此作了相应的答复。2011年5月18日，丹东临港产业园区管理委员会与北京三幸环球光学有限公司签订《项目投资合同书》，协议约定：管委会将仪器仪表产业基地三期内的172亩土地出让给三幸公司作为辽宁（丹东）国际视光产业园区起步区项目，包括符合视光产业发展的现代化生产区（工业厂房）86亩、服务区（研发与技术交流推广区、生活配套区）86亩。而上诉人在一审中单独就服务区86亩商业用地提起诉讼，势必将上诉人与被上诉人之间签订的项目投资协议的本意无形割裂，从而导致管委会招商引资的目的无法实现。
二、涉诉商业用地交付条件尚未成就，被上诉人没有违约行为。根据双方《项目投资合同书》第七条：甲方应在开工之前，将生产区86亩土地的《国有土地使用证》交付乙方；甲方在生产区主体工程竣工后一个月内，将服务区86亩土地的《国有土地使用证》交付乙方。辽宁丹东临港产业园区管理委员会丹临管发（2011）66号文件：宗地四，面积85.9亩，规划用途为工业用地，为视光园工业项目用地；宗地五，面积85.9目，规划用途为商业、居住混合用地，为视光园配套用地。结合《项目投资合同书》的目的与本意，管委会认为上诉人要求交付涉诉土地的条件尚未成就。①被上诉人管委会与三幸公司签订的招商协议的本意是引进工业项目，而不是引进房地产项目，目的是建设丹东新区、带动新区经济可持续性发展，；②管委会66号文件很清楚的表述，涉案用地为工业用地的配套用地，体现了两块土地的主次关系，没有工业用地是不可能有商业用地，商业用地是服务于工业用地的；③《项目投资合同书》第七条约定：工业用地交付后应开工建设，待生产区主体工程竣工后一个月内，才可交付商业用地，这种约定也是对工业项目顺利发展的一种保证；④2014年6月，被上诉人将工业用地动迁完毕并要求上诉人开工建设，2015年8月11日，被上诉人致函上诉人要求上诉人开工建设，但截止诉前本项目的工业用地已交付一年有余，但上诉人迟迟没有进行工业建设，所以根据双方约定，该商业用地不具备交付条件。
三、现在交付商业用地会令管委会背负巨大的商业风险
辽宁视光产业园投资发展有限公司将上述两块土地摘牌后，管委会按66号文件于2012年3月19日已将工业用地的土地总价款（1675万元）全额返还企业用于项目基础设施配套补贴，工业用地交付后，辽宁视光产业园投资发展有限公司没有进行任何工程建设。为了彰显管委会的招商引资诚意，管委会先于投资合同约定的期限将商业用地的土地使用权证也交付给投资方，投资方将两块土地抵押贷款6900万，但这笔钱依然没有投入到工业用地的工程建设。辽宁视光产业园投资发展有限公司受让两块土地共缴纳土地转让款8549.043万元，其中工业用地1675.443万元（已返还），商业用地6873.6万元。如果加上贷款的6900万元，辽宁视光产业园投资发展有限公司相当于自己没有花费一分钱就已经取得了两块土地的使用权。如果现在管委会将商业用地净地交付给原告，而依然没有开工建设，待贷款到期后，贷款人没有按约还款，上述两块土地就会被贷款银行行使抵押权，这样管委会就会遭受巨大的经济损失。所以管委会现在不能交付商业用地也是在行使法律赋予的“不安抗辩权”。
综上，被上诉人认为上诉人诉请要求交付土地的请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院能够维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
第三人辽宁视光述称：二审答辩意见同上诉人。
丹东视光公司向一审法院起诉请求：1、要求继续履行合同，在判决生效30日内将涉案净地交付；2、丹东市国土资源局、丹东市国土资源局合作区分局、丹东新区管理委员会在判决生效10日内给付延迟履行违约金4227.264万元，并相互承担连带责任；3、丹东市国土资源局、丹东市国土资源局合作区分局、丹东新区管理委员会、共同承担本案诉讼费；4、丹东市国土资源局、丹东市国土资源局合作区分局、丹东新区管理委员会、相互承担连带责任。
一审法院认定事实：2010年10月10日，丹东市人民政府在浙江省宁波市召开了辽宁主题概念推介座谈会，案外人三幸光学董事长李小丹介绍了国际视光产业正面临第三次产业转移，国内外企业纷纷寻找产业高效转移，在这样的新形势下希望在辽宁（丹东）仪器仪表产业基地的基础上，建立丹东国际视光产业园，做中国最高端的视光产业，并提出希望辽宁省政府对视光产业园区的发展给予重点支持，在项目建设期间提供企业融资扶持，在土地方面，需要1000亩土地用于丹东视光产业园区的发展。辽宁省政府领导对案外人三幸光学董事长李小丹的想法和思路给予了充分的肯定并答复，为了扶持产业发展，促成丹东国际视光园区的建立，由省发改委发文，将丹东国际视光产业园升级为省级重点园区；在资金方面，不要土地出让费。
2011年5月18日，原丹东临港产业园区管理委员会（甲方）与案外人北京三幸环球光学有限公司（乙方）签订《项目投资合同书》（以下简称《投资合同》），《投资合同》第二条约定：甲乙双方合作进行辽宁（丹东）国际视光产业园区开发建设，分两期进行，一期开发建设起步区172亩，二期开发建设发展区1022亩。第三条：甲方将辽宁（丹东）仪器仪表产业基地三期内的114666平方米（约合172亩，见附图）土地出让给乙方。由乙方建设辽宁（丹东）国际视光产业园区起步区项目，包括符合视光产业发展的现代化生产区（工业厂房）86亩、服务区（研发与技术交流推广区、生活配套区）86亩。第四条：根据2010年10月10日宁波招商座谈会上省领导指示精神，甲方同意将起步区用地无偿出让给乙方。第五条：甲方分别按基准地价和评估价格以挂牌出让的方式将生产区86亩工业用地和服务区86亩商业用地同时出让给乙方。乙方缴齐购地款后一个月内，甲方按实际摘牌价格以项目基础设施配套补贴的方式将购地款全部返还乙方。土地出让涉及的契税由乙方承担。第六条：生产区86亩土地性质为工业用地；服务区86亩土地性质为商住用地。第七条：甲方应在开工之前，将生产区86亩土地的《国有土地使用证》交付乙方；甲方在生产区主体工程竣工后一个月内，将服务区86亩土地的《国有土地使用证》交付乙方。第十条：项目注册地址为辽宁（丹东）仪器仪表产业基地二期标准厂房12号楼6楼。第十四条：甲方负责实施辽宁（丹东）仪器仪表产业基地三期建设用地（172亩土地）的征地、动迁等工作，负责将基础设施管网通到“地标红线”处。其中，生产区用地应于2011年8月1日前完成动迁并交付乙方，服务区用地应于2011年10月1日前完成动迁并交付乙方。
2011年11月7日，市国土局对包括地块编号为临2011-41、临2011工-07在内的13宗地块进行丹东市国有建设用地使用权挂牌出让公告，该公告第九条的联系地址为辽宁丹东临港产业园区国土资源局，开户单位为丹东边境经济合作区土地征用收购储备中心（以下简称储备中心）。2011年12月9日，原辽宁丹东临港产业园区国土资源局（挂牌人）与第三人辽宁视光公司（竞得人）就临2011-41地块签订《成交确认书》，内容为：2011年11月29日至2011年12月9日在原丹东临港产业园区国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，最终确定由第三人辽宁视光公司竞得编号为临2011-41地块的国有建设用地使用权。成交单价为1200元/平方米，总价款为人民币68736000元，土地出让总价款由竞得人缴纳给原丹东临港产业园区管委会。竞得人应于2012年1月9日前支付全部成交总价款。竞得人交纳的竞买保证金14000000元自动转作受让地块的定金。竞得人应当于2011年12月19日前持《成交确认书》到原丹东临港产业园区国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。不按期签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应经济法律责任。双方分别签字盖章。
2011年12月9日，原辽宁丹东临港产业园区国土资源局（出让人）与第三人辽宁视光公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：2106032011A0086（以下简称86号《出让合同》）。86号《出让合同》第四条约定：本合同项下出让宗地编号为临2011-41，宗地总面积为57280平方米，坐落于新城区。第六条：出让人同意在2012年3月31日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意交付土地达到净地条件。第八条：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币68736000元，每平方米人民币1200元。第九条：本合同项下宗地的定金为人民币14000000元，定金抵作土地出让价款。第十条：受让人同意本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。第三十条：受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。第四十一条：本合同项下宗地出让方案业经丹东市人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。
2011年12月22日，第三人辽宁视光公司向储备中心交付保证金1400万元。
2012年2月9日，原辽宁丹东临港产业园区国土资源局（出让方）与第三人辽宁视光公司（受让方）签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》第一条约定：依据辽宁视光产业园投资发展有限公司提供的《说明》、公司章程、资金构成表，现将国有建设用地使用权出让合同（编号：2106032011A0086）中的受让人由“辽宁视光产业园投资发展有限公司”变更为“丹东视光房地产开发有限公司”。第二条：原出让合同中约定的其它条款均不改变。
2012年2月10日，原告丹东视光公司（乙方）与第三人辽宁视光公司（甲方）签订受让协议，约定：一、根据辽宁丹东临港产业园区国土资源局和产业园于2012年2月9日签订的《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，经辽宁丹东临港产业园区国土资源局同意，将国有建设用地使用权出让合同（编号：2106032011a0086）的受让人由“辽宁视光产业园投资发展有限公司”变更为“丹东视光房地产开发有限公司”。二、乙方同意作为上列国有建设土地的受让方，并依上列土地转让合同，依法享有权利并承担相应的义务。
2012年3月6日，丹东视光公司向储备中心支付了剩余的土地出让金，储备中心为其出具了金额为68736000元的辽宁省非税收入统一收据。2012年3月9日，丹东视光公司取得地字第210600201230005号的建设用地规划许可证。2012年3月21日，丹东视光公司取得丹东国用（2012）第06570200号的国有土地使用证。宗地编号为临2011-41的地块至今仍未达到净地条件，亦未交付给丹东视光公司。
2011年12月9日，原辽宁丹东临港产业园区国土资源局（出让人）与第三人辽宁视光公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：2106032011A0094（以下简称94号《出让合同》）。2012年第1号财政基础设施建设配套资金联签单中，经政府相关部门同意，将第三人缴纳的临2011工-07宗地的土地出让金16754430元以配套资金的方式予以返还，返还额度为16750000元。2012年3月19日，案外人丹东边境经济合作区财政局将16750000元支付给第三人辽宁视光公司，资金用途为基础设施配套。
2013年7月1日，第三人辽宁视光公司向原丹东临港产业园区管理委员会发送辽视公字〔2013〕012号关于【加快启动视光产业园项目开工建设的通知】函复，该函复中称，辽宁（丹东）国际视光产业园，是省市政府高度重视的产业园区。起步区172亩项目，包括86亩生产区和86亩服务区，截止2013年6月25日，生产区86亩土地还完全不具备合同约定的土地交付条件和开工建设条件，生产区内还有两户未动迁，且在打点位上又发现一户未纳入生产区86亩土地动迁范围。
2013年7月28日，第三人辽宁视光公司向原丹东临港产业园区管理委员会发送辽视公字〔2013〕013号强烈敦促视光地块动迁工作的函，该函中称，到目前为止工业地块还有三户未动迁完毕；配套服务地块还有60户（其中包括两家企业）。强烈敦促地块动迁，确保86亩生产区和86亩配套服务区动迁完毕、净地平整后交付。
2014年6月5日，第三人辽宁视光公司向丹东市政府、原丹东临港产业园区管理委员会发送辽视公字〔2014〕019号关于视光产业园项目工作函，该函中称，2011年12月9日，第三人辽宁视光公司购置临港产业园区172亩土地，用于视光产业园项目建设。因管委会两年多来，无法履行合同和承诺，已造成第三人及投资人的巨大经济损失。要求政府依据合同约定交付净地，并承担逾期交地的违约金。
2015年6月1日，市国土局向丹东市人民政府发出《丹东市国土资源局关于明确合作区土地出让责任主体的请示》，该文称被告市国土局在2012年11月28日后将国土分局作为派出机构管理，由市国土局直接签署《国有土地出让合同》，但前溯至2008年5月28日由合作区管委会管理的四年半时间里，新区的土地出让、拆动迁、出让金收取等具体工作，均是在新区管委会管理下进行的，市国土局只是业务管理。合作区管委会未如期交付土地引起的案件，将使市国土局遭遇败诉的风险更大，因此，建议市政府进一步明确合作区管委会是新区拆动迁、土地出让债权债务的责任主体，以便问题解决在基层。2015年6月8日，经丹东市人民政府领导批示，同意市国土局意见，合作区作为新区拆动迁主体应承担债权债务责任，请合作区抓紧组织处理好相关涉土诉讼。2015年6月9日，丹东市人民政府将处理结果转至合作区管委会、市国土局。
2015年8月11日，新区管委会致第三人辽宁视光公司的《丹东新区管委会关于加快辽宁（丹东）国际视光产业园区项目开工建设的函》中称，第三人辽宁视光公司投资的辽宁（丹东）国际视光产业园区项目工业地块（编号：临2011工—07），于2014年4月举办开工仪式时已基本具备开工条件，2014年6月地块上所有动迁工作全部完成，经国土、规划等部门实地测量具备全面开工条件，目前此地块已是净地，按合同约定基础设施配套已达到要求，请你公司按合同要求尽快开工建设，工业生产区主体竣工一个月内，我区将商业用地动迁完毕。
2015年9月1日，国土分局出具的情况说明中称：丹东视光公司在辽宁宽甸农村商业银行股份有限公司办理了4次抵押贷款，评估金额为8878.40万元，抵押贷款合计5700万元。分别为四个借款人做抵押担保。抵押期限均为2015年3月6日至2018年3月5日，借款年利率为9.22%。第三人辽宁视光公司在辽宁宽甸农村商业银行股份有限公司办理了一次抵押贷款，评估价为1890.24万元，抵押金额1200万元，抵押期限2015年3月3日至2018年2月6日，借款年利率为9.22%。
2015年12月24日，新区管委会向本院出具情况说明：根据1992年7月7日《国务院关于丹东建立边境经济合作区的批复》（国函〔1992〕80号），国务院同意辽宁省人民政府在丹东市建立边境经济合作区。根据2013年11月18日下发的《辽宁省人民政府关于沿海经济带重点园区调整有关问题的批复》（辽政〔2013〕169号），辽宁丹东产业园区、丹东临港产业园区、丹东新区组团一并更名为丹东新区。
另查明，《投资合同》中出让的服务区86亩土地（商住用地）、生产区86亩土地（工业用地）分别为86号《出让合同》中的临2011-41宗地及94号《出让合同》中的临2011工-07宗地。
再查明，2012年11月27日，丹东市机构编制委员会向市国土资源局、边境经济合作区（临港产业园区）管委会发布的丹编发〔2012〕47号《市编委关于调整边境经济合作区（临港产业园区）国土资源局隶属关系的通知》中，将原辽宁丹东临港产业园区国土资源局调整为被告市国土局的派出机构，更名为丹东市国土资源局合作区分局，即本案被告国土分局。辽宁丹东临港产业园区管理委员会，即为本案被告新区管委会。
一审法院认为，本案系因86号《出让合同》未能按约履行而涉诉。对于至今未能交付达到净地条件的临2011-41宗地，各方当事人均无异议；有争议的是，一、原告主体是否适格；二、被告是否违约。
关于丹东视光公司主体是否适格。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，86号《出让合同》所涉的临2011-41宗地使用权虽系第三人辽宁视光公司竞买并与国土分局签订了《成交确认书》及86号《出让合同》，但双方又于2012年2月9日签订《补充协议》，《补充协议》约定，将86号《出让合同》中的受让人由第三人辽宁视光公司变更为丹东视光公司。2012年2月10日，丹东视光公司与第三人辽宁视光公司签订《受让协议》，《受让协议》约定，丹东视光公司同意作为86号《出让合同》中的受让人，并依该合同，依法享有权利并承担相应的义务。《补充协议》及《受让协议》系签订协议当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。依据《补充协议》及《受让协议》的约定，丹东视光公司取代了第三人辽宁视光公司，成为86号《出让合同》中的受让人。本案系因履行86号《出让合同》引起的权利义务纠纷，丹东视光公司系该合同受让人，为本案适格的诉讼主体。故市国土局及被告国土分局提出《补充协议》无效及原告不是本案适格的诉讼主体的抗辩理由不能成立，不予支持。关于市国土局及被告国土分局辩称颁发国有土地使用权证的非法定有权机构，不具有法律效力一节。因颁发国有土地使用权证系政府职能部门的具体行政行为，不属民事诉讼审理范围，市国土局及被告国土分局可另行主张权利。
关于是否违约，从签订合同的主体上来看，《投资合同》的签订主体为新区管委会和案外人北京三幸环球光学有限公司，86号《出让合同》的签订主体为国土分局与第三人辽宁视光公司。新区管委会为国土分局的主管部门，第三人的企业名称为“辽宁视光产业园投资发展有限公司”，而《投资合同》第二条约定的项目名称为“辽宁（丹东）国际视光产业园区”，第三人辽宁视光公司的注册地与《投资合同》第十条中的项目注册地址一致，从企业名称、注册地点均可以看出，第三人的设立与《投资合同》的履行有不可分割的关系。因此，《投资合同》与86号《出让合同》的签订主体之间有法律上的关系。从合同的履行过程上来看，双方就86号《出让合同》的履行过程中有过多次往来函件，在第三人辽宁视光公司发送给被告新区管委会的辽视公字〔2013〕012号、〔2013〕013号函复中均提到“生产区86亩和服务区86亩土地的动迁”“起步区172亩项目，包含86亩生产区和86亩服务区。是一个不可分割的整体。”关于生产区86亩土地，86号《出让合同》中并未涉及，可见，《投资合同》与86号《出让合同》的关系是双方明知且认可的，并且，《投资合同》中出让的服务区86亩土地、生产区86亩土地分别为86号《出让合同》中的临2011-41宗地及94号《出让合同》中的临2011工-07宗地，《投资合同》第四条、第五条约定的购地款全部返还的义务虽在94号《出让合同》中没有约定，但是在2012年第1号财政基础设施建设配套资金联签单中，经政府相关部门同意，将第三人缴纳的临2011工-07宗地的土地出让金16754430元以配套资金的方式予以返还，返还额度为16750000元。2012年3月19日，案外人丹东边境经济合作区财政局将16750000元支付给第三人辽宁视光公司，资金用途为基础设施配套，第三人也已经接受了返还的土地出让金并未提出任何异议。因此，86号《出让合同》及94号《出让合同》的签订均是对《投资合同》的履行，三份合同之间的关系不可分割，《投资合同》中约定的权利、义务对于丹东视光公司具有约束力。因此，新区管委会关于原、被告双方合同义务建立的基础是《投资合同》的抗辩应为有效的抗辩意见，予以采纳。基于《投资合同》的约定，已将94号《出让合同》中第三人已交付的土地出让金返还给第三人，由于该宗土地的性质为有偿出让而并非无偿划拨，但第三人却已经无偿获得了86亩土地使用权，而出让方却未能从出让土地的行为中获得土地出让金，但若从94号《出让合同》履行的结果上看，应视为未能收取应当收取的土地出让金，使国家利益受到了损害，也不符交易习惯与常理，因此向第三人无偿转让土地使用权应该已经附加了一定的限制条件。根据《投资合同》第七条的约定，“甲方应在开工之前，将生产区86亩土地的《国有土地使用证》交付乙方；甲方在生产区主体工程竣工后一个月内，将服务区86亩土地的《国有土地使用证》交付乙方。”该合同条款虽然约定的是土地使用证的交付，但由于丹东视光公司的经营范围为房地产开发，商品房销售。因此，在国有建设用地上进行房地产开发的以享有土地使用权为前提，即使国土分局在交付国有土地使用证之前向丹东视光公司交付土地，也无法进行房地产开发。《投资合同》中关于交付国有土地使用证顺序的意思表示，应认定为向丹东视光公司交付86号《出让合同》的土地之前，第三人应当在94号《出让合同》的土地上的进行主体工程建设并竣工。新区管委会所主张的商业用地（临2011-41宗地）的开发是服务于生产用地（临2011工-07宗地）的开发的主张，本院予以采纳。现丹东视光公司仅就86号《出让合同》提起诉讼，割裂了上述三份合同之间的联系，与双方签订的《投资合同》的目的不符。基于上述理由，管委会在工业用地（临2011工-07宗地）的主体工程建设竣工之前，对于交付86号《出让合同》中约定的临2011-41宗地（净地）享有先履行抗辩权，丹东视光公司认为在交付临2011-41宗地（净地）存在违约的主张，不予支持。因此，丹东视光公司要求交付临2011-41宗地（净地）并给付延迟交付土地的违约金的主张，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第八十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
驳回丹东视光房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费253163元，由丹东视光房地产开发有限公司负担
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院认定的事实属实。
本院认为，辽宁丹东临港产业园区管理委员会丹临管发（2011）66号文件中的宗地四，面积85.9亩，规划用途为工业用地，为视光园工业项目用地；宗地五，面积85.9目，规划用途为商业、居住混合用地，为视光园配套用地。表明案涉土地转让不仅仅是商业用地转让，而是以开发工业用地为前提的，其目的是引进工业项目，建设丹东新区、带动新区经济可持续性发展。
管委会已经为丹东视光公司办理了地使用权证，并且将丹东视光公司已缴纳的土地出让金返还。丹东视光公司无偿取得该块工业用地，条件是进行工业开发。丹东视光公司以红线内附近尚有一户未动迁走为由，一直未进行开工建设。本院认为，该地块具备了开工建设条件，丹东视光公司却未建设，致使未达到商业用地交付条件即工业用地竣工后交付商业地块。丹东视光公司以商业地块未交付为由要求管委会等机关承担违约责任，本院不予支持。
关于工业地块，该工业地块已具备了开工建设条件，且丹东视光公司已申请并取得土地使用权证，该土地的占有、使用、收益、处分等权力不受限制，而丹东视光公司却始终未进行工业用地建设。且丹东视光公司将已取得的土地使用权证进行抵押获取了融资，该融资也未用于工业用地建设，应是其获得的实际利益。因丹东视光公司并未提出充分证据证明其发生的实际损失，取得该地块使用权又系无偿取得。要求管委会等机关承担违约赔偿责任的请求，本院不予支持。
综上所述，丹东视光房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费253，163.00元，由丹东视光房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 张宝华
代理审判员 黄海洋
二〇一七年二月六日
书 记 员 刘 禹