山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第211号
上诉人（原审被告）唐日松。
上诉人（原审被告）郝艳玮。
两上诉人的委托代理人刘义山，山东中苑律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人葛宁，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）富革。
委托代理人王海涛，山东畅海律师事务所律师。
委托代理人张婷婷，山东畅海律师事务所律师。
原审被告生可壮。
原审被告于滨。
上诉人唐日松、郝艳玮因与被上诉人富革、原审被告生可壮、于滨民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字527号民事判决，于2014年12月4日向本院提起上诉，本院于2015年3月25日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富革在一审中诉称，2012年11月5日，唐日松、郝艳玮向富革借款人民币30万元至2013年11月5日前还清，于滨自愿作为连带保证人。2012年12月26日，唐日松、郝艳玮又向富革借款人民币20万元整至2013年11月5日还清，生可壮自愿作为连带保证人。唐日松、郝艳玮没有在期限内还清借款，根据借款合同约定按借款总额的30%支付违约金，违约金共计人民币15万元。2013年12月16日，唐日松再次向富革借款人民币20万元整至2014年1月5日前归还。以上借款本金及违约金85万元整，唐日松、郝艳玮除偿还部分费用外，再没有向富革支付任何费用。请求依法判令：1、唐日松、郝艳玮返还富革借款本金55万元及其利息；2、生可壮、于滨在保证范围内与唐日松、郝艳玮承担连带保证责任；2、本案诉讼费用、律师费用、保全费等由唐日松、郝艳玮承担。
唐日松、郝艳玮在一审中辩称，富革主张的事实与实际情况不符，请应依法驳回。
生可壮在一审中未答辩。
于滨在一审中辩称，于滨所担保的债务，唐日松已经按照约定履行了还款义务，因此于滨无需承担担保责任。
原审查明，2012年11月5日，富革与唐日松、郝艳玮签订借款协议一份，协议编号为20121105，约定唐日松、郝艳玮向富革借款30万元，借款用于商业经营。借款期限为365天，自2012年11月5日起至2013年11月5日止。借款利息在每单月5日前支付，金额为2.4万元，如逾期每日罚息1000元，借款人应在本协议约定的到期日前以现金的方式还清本协议项下的借款本息，如违约按本合同项下的欠款金额的30%支付违约金，但违约期限最长不得超过5天。若超过5天，除按借款总额的30%支付违约金外，甲方同时须按借款总额的每天千分之五支付罚息。富革因实现债权产生的费用，包括但不限于调查费、交通费、诉讼费等，由借款人承担。上述借款协议借款人处由唐日松、郝艳玮签名捺印，出借人处由富革签名捺印。
2012年11月5日，于滨出具不可撤销担保函一份，约定于滨为唐日松、郝艳玮向富革的30万元借款（借款协议编号为20121105）承担连带清偿责任，担保范围为借款本金以及由此产生的利息、罚息、违约金、滞纳金、手续费、损害赔偿金、出借人支出的全部费用和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、公证费、差旅费）。保证期间为两年，自借款协议、延期还款协议或类似文件约定的借款到期之日起算。上述不可撤销担保函保证人处由于滨签名捺印。
2012年11月5日，唐日松、郝艳玮出具欠条一份，内容为：今借款人唐日松、郝艳玮因生意周转需要，向出借人借款人民币30万元，定于2013年11月5日归还。上述欠条借款人处由唐日松、郝艳玮签名捺印，出借人处由富革签名捺印。
又查明，2012年12月26日，富革与唐日松、郝艳玮签订借款协议一份，协议编号为20121226，约定唐日松、郝艳玮向富革借款20万元，借款用于商业经营。借款期限为310天，自2012年12月26日起至2013年11月5日止。借款利息（包括2012年11月5日双方签署的编号：20121105协议和此协议的利息每月各包含5000元的融资手续费）在每单月5日前支付，金额为1.6万元，如逾期每日罚息1000元，借款人应在本协议约定的到期日前以现金的方式还清本协议项下的借款本息，如违约按本合同项下的欠款金额的30%支付违约金，但违约期限最长不得超过5天。若超过5天，除按借款总额的30%支付违约金外，甲方同时须按借款总额的每天千分之五支付罚息。富革因实现债权产生的费用，包括但不限于调查费、交通费、诉讼费等，由借款人承担。上述借款协议借款人处由唐日松、郝艳玮签名捺印，出借人处由富革签名。
2012年12月26日，生可壮出具不可撤销担保函一份，约定生可壮为唐日松、郝艳玮向富革的20万元借款（借款协议编号为20121226）承担连带清偿责任，担保范围为借款本金以及由此产生的利息、罚息、违约金、滞纳金、手续费、损害赔偿金、出借人支出的全部费用和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、公证费、差旅费）。保证期间为两年，自借款协议、延期还款协议或类似文件约定的借款到期之日起算。上述不可撤销担保函保证人处由生可壮签名捺印。
2012年12月26日，唐日松、郝艳玮出具欠条一份，内容为：今借款人唐日松、郝艳玮因生意周转需要，向出借人借款人民币20万元，定于2013年11月5日归还。上述欠条借款人处由唐日松、郝艳玮签名捺印，出借人处由富革签名捺印。
另查明，2013年12月16日，唐日松向富革出具借条一份，内容为：今借富革人民币20万元，于2014年1月5日前归还。
又查明，2013年3月7日，案外人杨海静受唐日松委托，向富革转账4万元；2013年5月7日，唐日松还款4万元；2013年7月5日，唐日松还款4万元；2013年9月5日，唐日松还款4万元；2013年11月19日，唐日松还款20万元；2013年12月10日，唐日松还款9万元；2013年12月12日，唐日松还款1万元，唐日松共计还款46万元。
另查明，2014年3月26日，唐日松出具证明一份：通过唐某交通银行和建设银行转账方式支付给富革的人民币30万元，是用于归还2012年11月5日签订的编号为2012年11月5日《借款合同》项下的借款30万元。
又查明，唐日松与郝艳玮自2003年登记结婚至今。
庭审中，唐日松提供证人唐某出庭作证，证明唐某除了通过银行还款30万元之外，自2013年1月份由唐某每单月偿还两个月利息4万元。唐某当庭陈述，确定还款38万元，2013年5月份还款不确定，唐日松委托其向富革打款。
庭审中，富革陈述，富革是以现金形式按照借款合同约定的数额支付的借款。富革明确利息主张，2012年11月5日30万元借款、2012年12月26日30万元（注：应为20万元）借款从借款之日起至判决确定的履行期限届满之日止按照借款本金的月息4%计算。2013年12月16日20万元借款从借款之日至判决确定的履行期限届满之日止按照20万元的中国人民银行同期贷款利率计算。
庭审中，唐日松、郝艳玮、于滨陈述，富革没有按照借款协议约定的金额向唐日松、郝艳玮提供借款，双方约定的利息明显高于法律的上限，约定的违约金数额也明显过高。对2013年12月16日借条的真实性有异议，借条上的名字不是唐日松签字，不能证明唐日松已经实际收到了借款，借款没有约定利息，唐日松、郝艳玮不应当支付利息。利息应当按照富革实际支付的借款数额计算，第一笔借款预扣2.4万元实际借款为27.6万元，第二笔借款预扣1.6万元实际借款18.4万元。唐日松自签订合同之后，每月按照合同约定向富革支付利息4万元，由于该利息超出了法律所规定的上限，因此超出部分应当视为对本金的偿还，此后，每月利息计算的本金数额应当逐月减少。被告一共还款54万元。原审法院当庭向唐日松、郝艳玮、于滨释明，如其对富革提交的2013年12月16日借条的真实性有异议，应当于庭后10日内提交书面的鉴定申请并预交鉴定费用，逾期未提交将推定借条中落款人处的签名为唐日松本人签名。唐日松限期内未递交书面的鉴定申请。
原审认为，本案争议的焦点问题有：一、借款的实际金额。二、欠款的实际金额。三、于滨、生可壮的担保责任是否应当免除。
一、关于借款的实际金额。富革与唐日松、郝艳玮之间的民间借贷合同关系依法成立，自出借人提供借款时生效。富革提交的借款协议、担保函、欠条等各两份证据显示唐日松和郝艳玮向富革借款30万元及20万元，唐日松、郝艳玮、于滨辩称，借款时富革分别预先扣除了2.4万元及1.6万元，但是唐日松、郝艳玮没有证据证明该主张且富革不予认可，应当承担举证不能的法律后果，唐日松和郝艳玮的实际借款金额，以借款协议及欠条的金额为准，上述证据系证明富革与唐日松、郝艳玮之间存在债权债务关系的直接证据，据此认定唐日松、郝艳玮向富革借款50万元的事实。唐日松、郝艳玮、于滨对富革提交的2013年12月16日借条的真实性有异议，经释明，如对富革提交的2013年12月16日借条的真实性有异议，应于限期内提交书面的鉴定申请并预交鉴定费用，逾期未提交将推定借条中落款人处的签名为唐日松本人签名。唐日松限期内未递交书面的鉴定申请，依法推定上述借条中唐日松的签名是其本人签名。该借条系证明富革与唐日松之间存在债权债务关系的直接证据，据此认定唐日松向富革借款20万元的事实。该借款发生于唐日松与郝艳玮夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。郝艳玮应当与唐日松承担共同还款义务。综上，确认唐日松和郝艳玮的借款金额共计70万元。
二、关于欠款的实际金额。富革陈述唐日松和郝艳玮还款46万元，唐日松、郝艳玮、于滨陈述还款54万元，但是未提交证据证明46万元还款之外的8万元还款，应当承担举证不能的法律后果。唐日松、郝艳玮的还款数额，以富革自认和唐日松、郝艳玮、于滨举证为准。因富革、唐日松、郝艳玮对唐日松偿还的46万元款项系对哪笔借款的偿还以及是对欠款本金还是利息的偿还未作约定，根据债的清偿抵充顺序原则，唐日松、郝艳玮偿还的46万元应先抵充先到期的借款利息及逾期利息，再抵充本金。涉案2012年11月5日和2012年12月26日借款最先到期且到期日期相同，唐日松、郝艳玮的还款应当先抵充这两笔借款的利息再抵充本金。因富革与唐日松、郝艳玮约定的利息及违约金超过民间借贷利率不得超过中国人民银行同类贷款利率的4倍的限制性规定，超出部分无效，唐日松、郝艳玮偿还的超过中国人民银行同类贷款利率4倍的还款金额，应视为对借款本金的偿还。经过抵充，截至2013年12月12日，上述两笔借款的剩余未还本金为154845元（详见附表一）。上述两笔借款富革与唐日松、郝艳玮明确约定了还款期限，唐日松和郝艳玮逾期未还，构成违约，按约应清偿富革借款本金，并支付富革逾期利息。富革关于主张唐日松和郝艳玮偿还逾期利息，自2013年12月13日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照借款本金154845元的中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，本院予以支持。对于涉案第三笔借款2013年12月16日20万元借款，富革与唐日松、郝艳玮双方未约定利息，应视为不支付利息。富革与唐日松、郝艳玮就第三笔借款明确约定还款期限，唐日松和郝艳玮逾期未还，构成违约，按约应清偿富革借款本金，并支付富革逾期利息，富革关于主张唐日松和郝艳玮偿还该笔借款的逾期利息，自2014年1月6日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照借款20万元的中国人民银行同期同类贷款利率计算，应予以支持。综上，富革关于要求唐日松和郝艳玮偿还借款本金354845元及相关逾期利息的诉讼请求成立，应予以支持。
三、于滨、生可壮的担保责任是否应当免除。于滨为唐日松和郝艳玮的第一笔30万元借款提供连带责任保证，生可壮为唐日松和郝艳玮的第二笔20万元借款提供连带责任保证，上述两笔借款剩余未还本金154845元。因唐日松和郝艳玮未按约清偿上述借款本息，而上述两笔借款的到期日期相同，于滨、生可壮应按借款比例（30：20）对上述借款本金及逾期利息承担相应的连带责任保证（于滨对借款本金92907元及相应逾期利息承担连带责任保证，生可壮对借款本金61938元及相应逾期利息承担连带责任保证），并在承担清偿责任后，有权向唐日松和郝艳玮追偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第（一）款、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、唐日松、郝艳玮于判决生效之日起十日内偿还富革借款本金人民币154845元及逾期利息，自2013年12月13日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照借款154845元的中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。二、唐日松、郝艳玮于判决生效之日起十日内偿还富革借款本金20万元及逾期利息，自2014年1月6日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照借款20万元的中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、于滨对唐日松、郝艳玮的上述第一项债务中的借款本金92907元及相应的逾期利息承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向唐日松、郝艳玮追偿。四、生可壮对唐日松、郝艳玮的上述第一项债务中借款本金61938元及相应的逾期利息承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向唐日松、郝艳玮追偿。五、驳回富革的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币9300元，保全费3270元，共计12570元（富革已预交），由富革负担4461元，唐日松、郝艳玮负担8109元（于滨就其中的4865元与唐日松、郝艳玮共同负担，生可壮就其中的3244元与唐日松、郝艳玮共同负担）。宣判后，唐日松、郝艳玮不服原审判决上诉至本院。
上诉人唐日松、郝艳玮上诉称，原审判决上诉人偿还被上诉人借款20万元，仅依据上诉人2013年12月16日出具的借条，对该证据的真实性上诉人提出异议，上诉人虽未提出鉴定申请，但该借条仅证明上诉人有向被上诉人借款20万元的意思表示，而不能证明被上诉人履行了出借义务。请求二审法院依法改判，撤销原审判决第二项，驳回上诉人向被上诉人偿还20万元的诉讼请求。
被上诉人富革辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告于滨、生可壮述称，30万是于滨担保的，20万是生可壮担保的，50万上诉人已经还给被上诉人了，担保人不应承担担保责任。但上诉人当时没有把借条要回来。
二审期间，被上诉人提交其妻子鲁峰农村商业银行定期存折一份，证明2013年12月10日被上诉人从其未到期的定期存款中提取20万元现金，并将该20万元借给上诉人。被上诉人另提交其与鲁峰结婚证复印件，证明其与鲁峰系夫妻关系。上诉人质证认为，被上诉人取款20万元并不能证明其履行了出借义务。本院认为，被上诉人提交其妻子存折原件，证明于2013年12月10日取款20万元，本院予以采信。
对于2013年12月16日借条形成原因，上诉人称，上诉人分别于2013年3月7日、5月7日、7月5日、9月5日支付被上诉人4万元利息，共计16万元；2013年11月15日借款合同到期后，双方协商先还本金30万元，剩余本金20万元于2014年1月5日前还清，因此，上诉人于2013年11月19日、12月10日、12月12日分3次还款30万元。至2013年12月16日被上诉人找上诉人称因原合同销毁，要求上诉人重新出具20万元借条。被上诉人则认为该20万元借条系单独借款业务，被上诉人一次性以现金支付给上诉人，并提交其于2013年12月10日从农商银行取款20万元为证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：2013年12月16日，被上诉人是否履行了20万元的出借义务。被上诉人为证明其履行了该20万元的出借义务，提交其妻子鲁峰农商银行存折，证明被上诉人于2013年12月10日从其未到期的定期存款中提前提取20万元现金，该证据证明被上诉人有20万元现金支付能力，并从银行提现20万元。上诉人无法合理解释：在该借条上未注明对以前50万元借款履行情况，及在没有收回2012年11月5日、12月26日50万元借条及借款合同的情况下，重新出具20万元借条。因此，本院认定被上诉人履行了2013年12月16日20万元的出借义务，在借期届满后，上诉人应履行还款义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人唐明松、郝艳玮负担。
本判决为终审判决
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年六月四日
书 记 员 张 恬