新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑一终字第526号
原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某，男，汉族。2015年1月1日因本案被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第四看守所。
辩护人付某某（系上诉人付某之父）。
原审被告人马某某，男，回族。1989年3月13日因犯抢劫罪、盗窃罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑十年。2015年1月1日因本案被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第四看守所。
乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人马某某、付某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年八月十一日作出（2015）米东刑初字第157号刑事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院检察员田延营、代理检察员高利兴出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）付某及其辩护人付某某，原审被告人马某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月31日19时许，刘某通过电话联系被告人马某某购买毒品海洛因，在米东区石化十一区老车库，刘某向被告人马某某支付人民币200元。被告人马某某随即到石化十四区2号楼1单元602号被告人付某家中，以人民币200元的价格从付某处购买两包用彩票纸包装的疑似海洛因粉末。之后，被告人马某某回到石化十一区老车库，将两包用彩票纸包好的疑似海洛因粉末交付给刘某时被民警当场抓获。经鉴定，交易的两包用彩票纸包好的疑似海洛因粉末净重0.2克，均检出海洛因成分。
被告人付某经新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.无精神病；2.有完全刑事责任能力。
原判认定上述事实，有经庭审质证的被告人马某某、付某的供述及辩解、证人证言、（乌）公（刑技）鉴（毒品）字（2015）0010号毒品检验鉴定书、新疆精卫法医精神病司法鉴定所精卫司鉴字（2015）第0280号司法鉴定意见书、被告人身份证明、抓获经过、移交物品、文件清单、毒品移交清单、刑事判决书、通话清单、物证等证据证实。
原审法院认为，被告人马某某、付某无视国家对毒品的管制，明知是毒品海洛因而故意向他人贩卖0.2克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人马某某具有前科劣迹，量刑时本应从重处罚，但被告人马某某归案后认罪态度较好，能如实供述其罪行，可酌情从轻处罚。被告人付某归案后认罪态度较差，酌情从重处罚。关于被告人付某辩称马某某从其处拿毒品，其并没有收钱、没有贩卖毒品的辩解意见，原审法院认为，根据被告人马某某、付某在公安机关的供述及证人刘某的证言足以证实付某明知是毒品海洛因而贩卖给他人的事实，被告人付某是否已经获取利益并不影响贩卖毒品罪既遂的成立，故对其辩解意见，不予采纳。关于其辩护人认为被告人付某以100元一包的价格购进毒品自吸，又以原价卖给被告人马某某，不具有牟利的目的，其性质属于“非牟利性原价转让卖出”或视同为其他吸毒者“代购”，而不宜定性为“贩卖毒品”，且被告人付某卖给马某某的两包毒品净重0.2克，数量可谓微乎其微，故被告人付某的行为不构成犯罪的辩护意见，原审法院认为，被告人马某某以200元的价格从被告人付某处购买毒品，后又将毒品以200元的价格贩卖给刘某的事实经过有被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定意见等证据证实，全部证据能够形成完整的证据锁链，并相互印证。根据刑法规定，贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。故对其辩护意见，不予采纳。结合被告人马某某、付某的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元；被告人付某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元；作案工具CAY0NS8610手机一部、华为Y325-T00手机一部依法予以没收并上缴国库；公安机关收缴的毒品海洛因0.2克依法予以销毁。
宣判后，原审被告人付某提出上诉，认为其行为不构成贩卖毒品罪，请求二审法院予以改判。
辩护人提出最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，不以牟利为目的的为吸食者代购的毒品数量，不应计入其贩卖毒品的数量；同时涉毒数量应以数量较大即毒品海洛因十克以上不满五十克作为罪与非罪的标准，而本案上诉人付某的涉案毒品数量显然不构成贩卖毒品罪。同案被告人马某某的供述不属实，不能轻易采信。同时认为上诉人付某此前有精神病史，2012年曾被确诊为心境障碍，有精神病性症状的抑郁发作，本案中的精神病鉴定缺乏科学、客观的事实依据，不能作为无精神病的证据，综上，请求二审法院对上诉人付某酌情依法改判为免于刑事处罚。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员意见认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，在法定幅度内量刑，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定上诉人付某及原审被告人马某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当。并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，我国刑法明确规定，贩卖毒品，无论数量多少都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案在案证据可以证实上诉人付某明知原审被告人马某某向他人贩卖毒品，而向其出售毒品海洛因0.2克的犯罪事实。上诉人付某的上述行为已构成贩卖毒品罪。而最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。而本案上诉人付某同购毒者刘某之间并无托购、代购关系，且其供述知道马某某从其处购买毒品是为了进行贩卖。故上诉人付某关于其不构成贩卖毒品罪的上诉意见及辩护人关于依照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定，不以牟利为目的的为吸食者代购的毒品数量，不应计入其贩卖毒品的数量，同时涉毒数量应以数量较大即毒品海洛因十克以上不满五十克作为罪与非罪的标准，而本案上诉人付某的涉案毒品数量显然不构成贩卖毒品罪的辩护意见与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。
原审被告人马某某从被公安机关抓获后一直如实供述犯罪事实，与证人刘某的证言可以互相印证。辩护人提出原审被告人马某某的供述不能轻易采信的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
新疆精卫法医精神病司法鉴定所于2015年5月11日作出的精卫司鉴字（2015）第0280号司法鉴定意见书，该鉴定意见书系结合案卷材料、被鉴定人以往住院病历、听取被鉴定人父母介绍，并对被鉴定人进行了询问及相关辅助医学检查后作出。经鉴定上诉人付某无精神病，有（完全）刑事责任能力。同时，本案中证人证言及被告人的供述均可以证实，上诉人付某对其吸毒、购毒、贩毒行为的性质、意义、作用及后果具有辨认能力，对是否实施上述行为具有控制能力。故辩护人关于上诉人付某案发前有精神病史，2012年曾被确诊为心境障碍，有精神病性症状的抑郁发作，认为本案中精神病鉴定意见缺乏科学、客观的事实依据，不能作为无精神病的证据，请求二审法院对上诉人付某酌情改判为免于刑事处罚的辩护意见及理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 颖
审 判 员 仝淑莉
代理审判员 王 超
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 简攀峰