上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4770号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海天道酬勤管理顾问有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：杨林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐少辉，北京盈科(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪艳，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海逸尚文化传播有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：张昌辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王莹，上海宏翰律师事务所律师。
上诉人上海天道酬勤管理顾问有限公司(以下简称“天道酬勤公司”)因与被上诉人上海逸尚文化传播有限公司(以下简称“逸尚公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初21809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天道酬勤公司的委托诉讼代理人洪艳，被上诉人逸尚公司的委托诉讼代理人王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天道酬勤公司上诉请求：撤销原审判决第一、第三项；依法改判逸尚公司赔偿天道酬勤公司损失人民币260,298.40元(以下币种同)，天道酬勤公司补偿逸尚公司损失36,823元。事实和理由：原审判决在确定双方违约责任方面显失公平，导致判决错误。一、原审判决在逸尚公司的违约责任的处理上有误。1、天道酬勤公司与逸尚公司签订的《执行服务合同》约定的活动期为25天，如果合同能正常履行，按约定的项目人数、活动天数、每日费用计算，天道酬勤公司可获得预期利益321,570元。现因逸尚公司违约，致天道酬勤公司无法实现上述利益，依据我国《合同法》的相关规定，逸尚公司应赔偿天道酬勤公司对应利益损失321,570元。现天道酬勤公司只主张260,298.40元，故依法应予支持。2、双方在合同中约定，违约金为合同总金额的20%，违约金不足以弥补损失的应承担相应赔偿责任。原审判决在计算合同总金额时仅按活动实际履行的金额计算，而未考虑天道酬勤公司按约履行合同可获得的利益损失，显然有失公平。二、原审判决在认定天道酬勤公司对案外人受伤所应承担责任上处理有误。因逸尚公司私自添加气垫，超出了天道酬勤公司依合同所应承担的安全注意义务范围，由此导致案外人受伤，逸尚公司显然也有责任。对案外人因此产生的赔偿责任，理应由天道酬勤公司和逸尚公司各半承担。现原审判决由天道酬勤公司对此予以全部承担，有失公平。且在超出天道酬勤公司合同义务范围的情况下，一审对天道酬勤公司适用违约金条款存在不当之处。综上，请求支持天道酬勤公司的上诉请求。
逸尚公司辩称，一、天道酬勤公司要求逸尚公司支付损失260,298.40元，无法律依据。1、双方未就部分变更北外滩上港邮轮城码头的活动项目达成一致合意，天道酬勤公司也有过错。关于BigGame疯狂气垫-
国家会展中心(上海)站活动原定的活动场地由逸尚公司提出变更，但其中移至北外滩上港邮轮城码头举办的活动未能由双方达成合作，系由于天道酬勤公司存在重复计算项目报价的原因。在逸尚公司为此提出修改意见后，天道酬勤公司承诺向逸尚公司发送修改后的报价却迟迟未予发送，导致双方未能对移至北外滩上港邮轮城码头的活动报价及合作达成合意。对此，天道酬勤公司负有过错。2、双方合同第7条第1款约定违约责任系指合同约定金额的20%，该违约责任的承担比例系逸尚公司在订立合同时可以预见的违约后果。3、双方合同约定的服务费系按实结算，天道酬勤公司计算预期利益的方式和基础无事实和法律依据。4、在双方合同变更后，天道酬勤公司没有实际损失，其聘请的短期工的薪酬是按实结算，且提前3日即可解除与短期工的服务合同。5、天道酬勤公司在工作岗位上人员缺失系导致参加活动人员受伤的根本原因。因此，逸尚公司没有依据向天道酬勤公司支付超过一审判决的违约金。二、因天道酬勤公司现场未能控制好参加气垫活动人员的流量，致使后上的人员把还在气垫上的人员弹出气垫外，造成人员受伤，实质上是天道酬勤公司聘请的工作人员未尽到安全维护的责任。天道酬勤公司无视该人员受伤的真实原因，辩称是因为气垫位置移动、逸尚公司私自添加气垫等原因导致损害的发生，实属混淆视听，也给逸尚公司带来财产和名誉损失。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，天道酬勤公司的上诉理由不能成立。故请求：驳回上诉，维持原判。
天道酬勤公司向一审法院起诉请求：一、逸尚公司支付天道酬勤公司服务费541,194元；二、逸尚公司支付天道酬勤公司违约金260,298.40元；三、逸尚公司支付天道酬勤公司逾期付款违约金(以2,164.78元/日，从2016年7月23日起计算至实际支付之日止)。
逸尚公司向一审法院反诉请求：一、天道酬勤公司返还逸尚公司服务费131,770元；2、天道酬勤公司支付逸尚公司违约金73,646元。
一审法院认定事实如下：2016年5月16日，天道酬勤公司与逸尚公司签订《执行服务合同》一份，约定：一、逸尚公司按需委托天道酬勤公司承办BIGGAME疯狂气垫——国家会展中心(上海)站活动，活动时间为2016年7月23日至2016年8月20日，合同服务期限为从合同签订之日至2016年8月20日；二、逸尚公司需做好前期准备工作，联络并确定活动场馆国家会展中心(上海)，逸尚公司应积极协调天道酬勤公司与逸尚公司管理部门、场馆方、推广方等之间的关系；逸尚公司有权检查、监督天道酬勤公司对合同的执行情况，对天道酬勤公司委派人员，如果逸尚公司有证据表明其不能胜任工作的或有违反本合同约定行为的，逸尚公司有权提出更换建议与要求，天道酬勤公司应当根据逸尚公司意见更换；三、天道酬勤公司与逸尚公司配合做好前期准备工作，该部分工作由双方商定，包括但不限于活动设施中气垫测试、协助推广工作等；天道酬勤公司应确保所雇佣的参与本活动人员具备相应能力，天道酬勤公司需对人员负完全责任，并采取必要安全措施，保证活动中工作人员安全；活动进行过程中，天道酬勤公司应按照逸尚公司确认的方案、文件、信息执行活动，确保活动顺利进行；天道酬勤公司应确保活动期间其所委托硬件厂商均按逸尚公司要求积极配合；在活动开始前提供主要人员(关主/主持人/暖身操老师)履历，供逸尚公司审核，天道酬勤公司对所雇佣的参与本活动的人员负完全责任；……五、本合同任何修改只有在双方的授权代表正式签署修改协议后方可生效；六、本合同培训服务费分为四个阶段，第一阶段：合同签订后5个工作日内逸尚公司应一次性向天道酬勤公司支付50万元定金；合同签订后10个工作日内，双方尽快就报价等条款协商一致，并确认天道酬勤公司提供的执行日程无误后，逸尚公司一次性向天道酬勤公司支付合同总价25%(含定金50万元)；第二阶段：在人员招募完成后7个工作日内(2016年7月10日前)逸尚公司应一次性向天道酬勤公司支付合同总价25%的费用；第三阶段：在本活动进场前(2016年7月23日前)7个工作日内，逸尚公司应一次性向天道酬勤公司支付合同总价30%的费用；第四阶段：天道酬勤公司于活动结束后两周内提供结案报告及其所招聘人员出勤表，逸尚公司确认无误后，应一次性向天道酬勤公司支付总价20%的费用；合同结算时金额以实际发生为准，如有超出本合同本身的部分，经双方确认后按实际发生金额由逸尚公司在确认该部分内容后7个工作日内支付天道酬勤公司；天道酬勤公司应在上述规定时间内开具发票，逸尚公司将在收到天道酬勤公司发票后按约定付款；七、如天道酬勤公司/逸尚公司未能按照合同及补充合同约定履行义务，则天道酬勤公司/逸尚公司应承担本合同约定总金额20%的违约金，如果此违约金不足以弥补对方损失的，则天道酬勤公司/逸尚公司仍有义务对逸尚公司/天道酬勤公司其它损失承担赔偿责任；若逸尚公司未能按约支付费用，每逾期一天逸尚公司应向天道酬勤公司支付逾期付款金额的0.4%；天道酬勤公司应按时、按质、按量完成工作任务，天道酬勤公司如未如预期完成，逸尚公司可不履行逾期付款所应支付的违约金。2016年5月20日，逸尚公司向天道酬勤公司支付50万元。
2016年6月2日，天道酬勤公司发送电子邮件给逸尚公司涉案项目人员招募须知。次日，逸尚公司内部转发天道酬勤公司发送的报价，并称系拉掉计时费用后的总报价。同年6月17日，天道酬勤公司发送电子邮件给逸尚公司附有关涉案项目总价及付款方式方面的补充协议，补充协议内容包括：合同总价为1,301,492元并附具体费用构成，其中关卡教练为27人×25日(活动实际运营天数24日，另含1日彩排)×400元/人/日＝27万元、服务性人员为44人×24日×350元/人/日＝369,600元、暖身操教练为2人×25日×1000元/人/日＝5万元、医疗耗材1项共计5万元(根据单据实付实支，含自动体外除颤器(以下简称AED)、消暑与降温物资和药品、体能补充类药品、伤口处理与包扎药品、扭伤骨折类药品等)、医疗点为6人×25日×450元/人/日＝67,500元、技术顾问费为2项×52,500元/项＝105,000元、安全操作手册(以下简称SOP)撰写、赛程制定费为55,000元、服务费按总价15%、税费按总价的8%。
同年6月18日，天道酬勤公司针对逸尚公司询问凭借天道酬勤公司提供的什么材料支付第二期款项的问题，回复电子邮件称，在7月初，天道酬勤公司会完成SOP初稿，现场总控和主要负责人的简历，所聘用人员的整体资料，如年龄、性别、各主要岗位人员分布等，上述内容为第二阶段天道酬勤公司须完成的事情。
同年7月22日，逸尚公司向天道酬勤公司发送电子邮件告知由于经营层面及营业方针的调整，原定7月26日至8月19日的活动将调整，本次将活动分为两个场次：7月26日至31日的国家会展中心及8月13日至9月15日北外滩上港邮轮城码头，并要求天道酬勤公司就以上变动提供国家会展中心及北外滩上港邮轮城码头分别的费用金额作为合同附件。同日，逸尚公司通过微信告知天道酬勤公司请依据新的外滩场规划再提供报价，该报价将系合同附约一部分；但如果要按之前合约支付第二期，逸尚公司无法做到。
同年7月23日，天道酬勤公司发送电子邮件给逸尚公司告知由于与逸尚公司沟通中确认现场无救护车及原本随车的医生，目前包括SOP、现场医疗点配备药品等等全都要做不同程度的调整；附件中有修改后的SOP，更新后的药品清单需借鉴医生意见后会于今日晚些时候告知；对于救护车，天道酬勤公司仍强烈建议现场配备救护车和专业医生，如果因种种原因无法配备，虽天道酬勤公司会尽力处理，但因医疗风险太大，故需在活动开始前签署合同附加条款，主题为活动进行中因抢救不及时及缺乏救护车而可能产生的后果及人员伤亡天道酬勤公司免责。
同年7月24日，天道酬勤公司分别与80名案外人签订《短期工劳动合同》，约定天道酬勤公司自2016年7月20日至9月20日聘用案外人参与BIGGAME活动，具体岗位包括暖身教练组2人、关卡组26人、服务组34人、医疗组7人、路线组11人，工资从160元/日至200元/日不等；在订立合同的客观情况发生重大变化，经当事人协商不能就变更合同达成协议的情况下，天道酬勤公司可以解除合同并须提前3天以书面形式通知。
7月26日，涉案国家会展中心项目活动正式开始。
7月28日，天道酬勤公司发送电子邮件给逸尚公司告知附件为天道酬勤公司对外滩场次的报价和相应人力安排。审理中，逸尚公司称其与天道酬勤公司于7月29日见面商谈报价金额，由于其中有重复计算的问题，天道酬勤公司承诺调整，但此后并未向逸尚公司再次报价，因此，双方对北外滩项目并未达成合意，故逸尚公司就委托其他公司完成北外滩会务。
7月30日，案外人聂某、王某某、周某、姚某某在涉案国家会展中心项目活动中受外伤至医院检查，其中姚某某左内踝骨折并进行骨折切复内固定术。
审理中，逸尚公司出示其自行制作的情况说明一份，载明聂某、王某某、周某系由于现场工作人员疏于控制人员流量，摔倒扭伤等。逸尚公司还出示姚某某签名确认的情况说明一份，载明涉案崧泽大道333号项目，其在玩到第6和第7关当中的3个小型气垫时，仅有一名女性工作人员并且在玩手机，当30几个人到达该区域，此工作人员没有做游戏提示和讲解，也没有要求分批游玩，导致集中冲上气垫，下落时没有工作人员疏导和保护，造成其滑下时被旁边跳落的游玩者碰到从气垫上弹起后落到气垫上，导致左脚脚踝骨折，当时工作人员没有及时上前疏导。
审理中，双方对涉案国家会展中心活动天道酬勤公司服务费构成中无异议的为：SOP撰写、赛程制定费55,000元、人员高温补贴0元、医护人员0元、救护车0元、服务费和税费各占总费用的15%和8%。对于关卡教练、服务性人员、暖身操教练、医疗点人员，天道酬勤公司提出计算方式应当为：关卡教练：26人×25日×400元/人/日、服务性人员：45人×24日×350元/人/日、暖身操教练：2人×25日×1,000元/人/日、医疗点人员：7人×25日×450元/人/日；逸尚公司提出天道酬勤公司应当对上述人员提供出勤表，仅有短期工劳动合同不能证明实际参与人数，应当根据人员实际参与活动情况计算天数，天道酬勤公司选取的医疗点人员与其他服务人员相比没有专业培训，不能按照450元/人/日计算。对于医疗耗材，天道酬勤公司提出共计25,000元，并提供天道酬勤公司与案外人有关租用AED的赛事服务合同、2016年7月28日的AED押金1万元和AED租金1,500元的转账凭证及2016年7月26日的项目为医疗器械的1,419.10元发票，其中天道酬勤公司已经将1万元的押金收回；逸尚公司对此提出医疗耗材应当实报实销，逸尚公司曾明确要求不要AED且AED须专业医护人员操作，但现场无专业医护人员，具体金额上AED押金不能算作费用，仅有1,500元为AED实际发生的租金，医疗器材费是否用于涉案项目不清楚。对于技术顾问费，天道酬勤公司提出因现场总控为两人且该费用还包括工作技术方案等，故费用应共计105,000元，逸尚公司提出天道酬勤公司现场总控仅有一人故费用为一项计52,500元。
审理中，天道酬勤公司提供八名案外人签名确认的情况说明，载明该八人系由逸尚公司面试后参与8月18、19日至8月23日上港邮轮城的BIGGAME相关活动。上述八名人员亦曾就BIGGAME与天道酬勤公司签订《短期工劳动合同》。
一审法院认为，天道酬勤公司与逸尚公司于2016年5月签订的《执行服务合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立有效。此后，逸尚公司因自身经营需要提出更改合同内容，但双方对合同内容如何变更未达成一致意见，故《执行服务合同》仍对双方具有约束力。实际履行中，天道酬勤公司仅开展了7月26日至31日的国家会展中心活动，后续活动未能开展，该后果系由逸尚公司造成，逸尚公司应对此承担违约责任，根据合同约定，逸尚公司所承担的违约责任金额为合同总价20%。
关于逸尚公司应当向天道酬勤公司支付的服务费，天道酬勤公司提出，因《执行服务合同》中按实结算系约定在第四阶段款项支付的条款中，仅针对招聘人员的出勤情况，故逸尚公司应按照《执行服务合同》约定的前三期费用支付；逸尚公司提出，按实结算系对整体合同而言，故应根据天道酬勤公司实际开展的活动进行结算。对此，第一、从形式上看，“合同结算时金额以实际发生为准”确实约定于《执行服务合同》第四阶段付款条款中，但在表述上已经通过标点符号与第四阶段的付款内容相分割；第二、从内容上看，双方对原合同总价的确认中明确医疗耗材须按照单据实付实支，因此，除人员出勤情况外，双方仍有其他内容须按实结算。因此，对于天道酬勤公司所称仅第四阶段付款须按实结算，不予认可，故逸尚公司应当按照天道酬勤公司实际履行合同情况支付服务费。关于费用的具体组成和金额，双方无异议的为SOP撰写、赛程制定费55,000元、人员高温补贴0元、医护人员0元、救护车0元、服务费和税费各占总费用的15%和8%，与法不悖，本院予以确认。对于双方有争议的费用，第一，关于关卡教练、服务性人员、暖身操教练、医疗点人员的费用，天道酬勤公司已对此提供相应的《短期工劳动合同》，且在双方已对参与人员有初步约定的情况下，从涉案活动开始至起诉前，逸尚公司从未对天道酬勤公司组织参与活动的人数提出过异议，故对于天道酬勤公司所提出的相应出勤人数予以确认；对于医疗点人员每日每人的费用，系已经约定于双方确认的费用计算方式中，并且双方未对天道酬勤公司是否有义务对医疗点人员进行专门培训予以约定，故天道酬勤公司以450元/人/日计算医疗点人员的费用，依法有据；对于工作天数，应当按实结算，关卡教练、暖身操教练、医疗点人员应为活动实际天数另含一天彩排即7日，服务性人员为6日，故关卡教练费用：26人×7日×400元/人/日＝72,800元、服务性人员费用：45人×6日×350元/人/日＝94,500元、暖身操教练费用：2人×7日×1,000元/人/日＝14,000元、医疗点人员费用：7人×7日×450元/人/日＝22,050元。第二，关于医疗耗材，天道酬勤公司仅提供AED押金1万元和AED租金1,500元的转账凭证及2016年7月26日的项目为医疗器械的1,419.10元发票，且押金已经返还天道酬勤公司，双方对此明确约定为实报实销，因此应当根据天道酬勤公司实际提供的医疗耗材花费的费用凭证确定相应费用。对于天道酬勤公司所提出的AED租金，逸尚公司提出其要求取消AED，但逸尚公司未提供证据证明其要求取消AED，结合该费用发生的时间为涉案活动开展期间，故对该笔费用予以确认；对于医疗器械的费用，该费用发生的时间为涉案活动开展期间，对该笔费用亦予以确认，因此，医疗耗材实际发生费用应当为2,919.10元。第三，对于技术顾问费，双方在确认的费用计算方式中明确技术顾问费的服务内容包括工作技术方案、现场总控等费用，故对于逸尚公司提出的现场总控为一人、应当在原约定的基础上调整为1项，不予认可，因此，技术顾问费应当共计105,000元。综上，逸尚公司应当支付天道酬勤公司的服务费为(55,000元＋2,919.10元＋72,800元＋94,500元＋14,000元＋22,050元＋105,000元)×(1＋15%＋8%)＝450,510.99元。结合逸尚公司已经支付天道酬勤公司50万元，逸尚公司无须再支付天道酬勤公司服务费。对于天道酬勤公司的第一、三项诉请，不予支持；对于逸尚公司的第一项反诉诉请，天道酬勤公司尚须返还逸尚公司服务费49,489.01元。对于天道酬勤公司第二项诉请，逸尚公司应承担的违约金为450,510.99元×20%＝90,102.20元。
关于逸尚公司的第二项反诉诉请，主要涉及游客受伤问题，天道酬勤公司提出系因逸尚公司私自添加气垫造成，且与游客自身游玩情况有关，亦属于活动应当可以允许的受伤程度；逸尚公司提出系由于天道酬勤公司未尽安保义务造成。但从发生事故的时间来看，系活动正式开始的几日后，而非活动开始的第一天。即使气垫为逸尚公司在未告知天道酬勤公司的情况下添加，天道酬勤公司应在活动开展中尽到相关安保义务，对于游客存在的不当行为亦有义务加以阻止及规范，游客出现骨折情形已经超出活动一般可以允许的安全程度。因此，对于游客受伤问题，系天道酬勤公司未尽到合同义务，应承担相应违约责任，即应承担违约金450,510.99元×20%，因逸尚公司第二项反诉诉请对于违约金仅主张73,646元，故对逸尚公司的第二项反诉诉请予以支持。据此，一审判决：一、逸尚公司于判决生效之日起十日内支付天道酬勤公司违约金90,102.20元；二、天道酬勤公司于判决生效之日起十日内返还逸尚公司服务费49,489.01元；三、天道酬勤公司于判决生效之日起十日内支付逸尚公司违约金73,646元；四、驳回天道酬勤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11,814.92元，减半收取5,907.46元，由天道酬勤公司负担5,243.35元，逸尚公司负担664.11元；一审反诉案件受理费2,190.62元，由天道酬勤公司负担1,313.15元，逸尚公司负担877.47元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于天道酬勤公司和逸尚公司的违约责任的认定，一审法院已做了详细的分析与认定，一审法院的认定具有合同与事实依据，本院予以确认，在此不再赘述，故天道酬勤公司认为一审法院对案外人受伤责任的处理有误的理由不足，本院不予采信。对天道酬勤公司主张的预期利益是否应该得到法院支持，本院认为，天道酬勤公司主张的预期利益损失应是针对原服务合同未得到全面履行而产生的收入损失，但问题是，双方在履行《执行服务合同》过程中，逸尚公司已单方要求将原约定的国家会展中心(上海)站活动分成二个场次活动，即国家会展中心(上海)站活动和北外滩上港邮轮城码头活动。对此，天道酬勤公司并未表示异议。对于国家会展中心(上海)站的活动双方已履行完毕，相关费用亦已结清。对设在北外滩上港邮轮城码头活动，因天道酬勤公司的报价未能获得逸尚公司的认可，致使双方对该场次活动未能达成履约的合意，进而决定不再履行协议变更后的该场次活动，故不涉及天道酬勤公司可就此主张预期收益报酬的问题。本案逸尚公司已为其在合同履行过程中自行改变合同相关条款的违约行为承担了约定的违约责任。
综上，天道酬勤公司的上诉理由不能成立，本案一审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,213.04元，由上诉人上海天道酬勤管理顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……