浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1564号
上诉人（原审原告）温州市爱好笔业有限公司，住所地浙江省温州农业对外综合开发区。
法定代表人南月梅，副总经理。
委托代理人（特别授权代理）章乐文，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）义乌市贝城文具商行，经营地址浙江省义乌市。
经营者柏晓榕。
委托代理人（特别授权代理）孙祥和，浙江商苑律师事务所律师。
上诉人温州市爱好笔业有限公司（以下简称爱好公司）为与被上诉人义乌市贝城文具商行（以下简称贝城商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义知民初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人爱好公司的委托代理人章乐文、被上诉人贝城商行的委托代理人孙祥和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张汉平系专利号为ZL20083024××××.3名称为“笔（AH-841）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2008年9月28日，授权公告日为2009年9月23日，现处于有效状态。2015年6月20日，张汉平与爱好公司签订专利实施许可合同，约定由张汉平将涉案专利权独占许可给爱好公司实施，无需支付使用费，合同自双方签字、盖章之日起生效，有效期为专利权有效期。双方于同年9月28日在国家知识产权局做了专利实施许可合同备案，备案合同期限为2015年6月20日至2018年9月27日。贝城商行系个体工商户，注册日期为2002年11月25日，核准日期为2011年3月8日。经营范围为批发、零售笔墨用品、纸制品。2015年8月31日下午，爱好公司的委托代理人何志红在贝城商行经营的义乌国际商贸城三区一楼H1-22035商位以普通商人身份订购了型号为7125的笔一件（1728支），共支付1805元，因该商位现场无货，何志红从该商位当场取得标题为“贝城文具”的单据一张、名片一张及样品笔二支。2015年9月1日，何志红再次来到上述商位，当场取得货物一件及产品宣传册一份。温州市东南公证处工作人员对上述购物过程进行了现场监督和记录。涉案专利为笔，其由笔杆、笔帽组成。从主视图看，笔杆为粗细均匀的圆柱体，笔杆底部呈圆弧形外凸，笔杆下部圆柱体略细于笔杆，呈三层台阶状过渡，笔帽为圆柱形中空薄壁，长度约为笔杆的四分之一，直径略大于笔杆的直径，笔帽顶端设置有镂空的圆弧状凸耳。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利外观的相同点在于：笔杆均为粗细均匀的圆柱体，笔杆底部呈圆弧形外凸，笔帽直径略大于笔杆的直径，笔帽顶端设置有镂空的圆弧状凸耳；不同点在于：1.被控侵权产品的笔帽长度约为笔杆的五分之一，涉案专利为四分之一；2.涉案专利笔杆下部圆柱体略细于笔杆，呈三层台阶状过渡，被控侵权产品没有该设计；3.被控侵权产品顶端挂有2cm长的短链和骨头形状挂件，笔杆部分有小狗、骨头和“DOG”图案装饰，涉案专利没有。
爱好公司于2015年10月20日向原审法院起诉，请求判令：1.贝城商行立即停止生产、销售侵犯爱好公司专利号为ZL20083024××××.3名称为“笔（AH-841）”的外观设计专利权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用生产模具；2.贝城商行赔偿爱好公司经济损失10万元（按法定赔偿，包含合理费用：调查费、公证费）。
贝城商行答辩称：1.涉案专利为外观设计专利，其外观为人们所常见，大部分商品上都有，被控侵权产品没有落入爱好公司专利的保护范围，且专利申请时间距今较长，有效性有待确认，要求爱好公司提交涉案专利的专利评价报告；2.专利实施许可合同的签署日期是2015年6月20日，原权利人是张汉平，爱好公司取得专利没有发生成本，且签署专利许可合同时间距离起诉日非常接近，爱好公司有恶意诉讼的嫌疑；3.作为关键证据的（2015）浙温东南证内字第9812号公证书，申请人为原权利人张汉平并非爱好公司，与本案无关，应予以排除，且张汉平于2015年6月20日将涉案专利独占许可给爱好公司使用，申请公证的8月28日时已不具有自己使用涉案专利的权利，公证书中的采购人也非申请人本人，公证机构及爱好公司也没有出示采购人何志红的委托代理材料，公证机关和爱好公司应该提交有关公证员确实来到现场并履行公证程序的证据并证明公证程序合法；4.无证据显示爱好公司发生过所谓制止被诉侵权行为的费用；5.爱好公司申请专利权独占许可备案的日期为2015年9月25日，发生在公证购买之后，对于善意第三人的贝城商行不具有对抗效力。
原审法院认为，张汉平是涉案外观设计专利的专利权人，其专利权受到我国法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。现张汉平许可爱好公司独占实施涉案专利，爱好公司公证购买时许可实施合同已经生效，故爱好公司有权对侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。经庭审比对，被控侵权产品系笔，与涉案专利为同一种产品。爱好公司主张涉案专利最能体现设计要点的为主视图，从主视图看，笔杆呈粗细均匀的圆柱体、笔杆底部呈圆弧形外凸、笔帽直径略大于笔杆的直径等特征为惯常设计；笔杆下部圆柱体略细于笔杆、呈三层台阶状过渡，笔帽顶端设置有镂空的圆弧状凸耳，这两处设计为涉案外观设计区别于惯常设计的设计特征，对整体视觉效果产生影响。而被控侵权产品仅在笔帽顶端的圆弧状凸耳部分与涉案外观设计相同，笔杆下部并无相同或相似的设计，同时在笔帽占笔杆的比例、挂件、笔杆上的图案等设计上也存在较大区别，以一般消费者的知识水平和认知能力来看，整体视觉效果差异较大，本院认为被控侵权产品没有落入爱好公司专利的保护范围。故爱好公司要求贝城商行停止侵权、赔偿经济损失、销毁成品、半成品和专用模具的诉请，本院不予支持，依法应予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十条、第十一条的规定，判决：驳回爱好公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由爱好公司负担。
宣判后，爱好公司不服，向本院提起上诉称：首先，“涉案专利笔杆下部圆柱体呈台阶状过度”，并不是一审判决认定的“涉案专利笔杆下部圆柱体呈三层台阶状过渡”；其次，涉案专利主要保护的是形状，被控侵权产品顶端挂有2cm长的短链和骨头形状挂件，笔杆部分有小狗、骨头和“DOG”图片装饰，不是涉案专利保护的范围，是贝城商行在涉案专利的基础上的简单添加，在进行侵权比对时，应该把该不同点排除；再次涉案专利和被控侵权产品的笔帽长度的比例可能有点不同，但彼此比例大小的差异光凭视觉难以区别，对整体外观没有产生影响。总之，把涉案专利和被控侵权产品进行比对，只存在细微不同，且这些细小的差异不是普通消费者在购买和观察时的主要视觉部位。根据《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，贝城商行在相同产品上使用了与专利权人外观设计产品相近似的外观设计，被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了爱好公司的外观设计专利权。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或改判。
被上诉人贝城商行答辩称：被控侵权产品并没有落入爱好公司专利的保护之中。本案所涉专利的设计为人们所常见，且距起诉日已时间较长，有效性难以确认，要求爱好公司提交涉案专利的专利权评价报告。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的一致。
本案二审争议焦点为：被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。对此本院分析如下：外观设计专利侵权的比对，应当以授权公告中的图片或者照片与被诉侵权产品的实物进行对比，外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。对于笔的一般消费者而言，这类产品一般呈细长圆柱体形，笔帽带有可悬挂的设计也是比较常见，相比整个产品的外观设计而言，一般消费者会关注产品顶端部位和笔杆部位的设计，而被控侵权产品与本案所涉专利在笔杆下部并无相同或相似的设计，在笔帽占笔杆的比例、挂件等设计上也存在较大区别，这些区别点就一般消费者而言，足以产生显著影响，外观上不构成近似。
综上，本院认为，爱好公司提出的上诉理由不能成立，其请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人温州市爱好笔业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 周巧慧
代理审判员 覃仕辉
二〇一六年六月十四日
代书 记员 徐圆圆