四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第322号
上诉人（原审被告）四川省成城建设工程有限公司。住所地：四川省眉山市东坡区大雅街***号。
法定代表人周成林，董事长。
委托代理人张烨炜，四川央济华律师事务所律师。
委托代理人杨超，男，汉族，1979年8月25日出生，四川省成城建设工程有限公司员工，住四川省眉山市东坡区欣欣街14号。
被上诉人（原审原告）成都市新津世昌实业有限公司。住所地：四川省新津县方兴镇兰祠堂。
法定代表人姜世昌，总经理。
委托代理人熊正刚，四川正刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡友明，男，汉族，1969年1月9日出生，居民，住四川省新津县新平镇双石村*组**号。
原审被告刘春兰，女，汉族，1982年4月23日出生，居民，住四川省新津县新平镇双石村*组**号。
上诉人四川省成城建设工程有限公司（以下简称成城建设公司）与被上诉人成都市新津世昌实业有限公司（以下简称世昌公司）、胡友明，原审被告刘春兰买卖合同纠纷一案，前由四川省成都市中级人民法院于2013年10月10日作出（2013）成民初字第547号民事判决。宣判后，成城建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月11日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人成城建设公司的委托代理人张烨炜、杨超，被上诉人世昌公司的委托代理人熊正刚到庭参加诉讼。被上诉人胡友明、原审被告刘春兰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案因成城建设公司申请延长举证期限及调取新的证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（五）项之规定依法扣减审限。本案经缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月26日，四川万景房地产开发有限公司岷江大道分公司与成城建设公司签订《建筑工程承包合同（万景·金府威尼斯）》及其附件，胡友明均在尾部“法人代表或委托代理人”处签名。
2011年10月3日，世昌公司作为供方与成城建设公司（工程项目部）作为需方签订一份《钢材购销合同》，约定供方向需方提供建筑钢材，交货地点为眉山市万景·金府威尼斯工程项目部16#、17#、20#、21#楼，指定胡友明、刘勇为货物签收人，供货数量约1200吨；钢材定价原则为以攀成钢公司挂牌价格为基准价，凡需加价的种及规格同攀成钢政策一样。冷轧带肋钢价格在同规格原钢价格上加价每吨160元执行，另加利润100元，需方提供每批货的数量与规格，双方签字认可；从供方首车货物到需方工地之日起第30日开始计算（钢材款、运费、上下车费）。超过30天以需方付款视为延期付款交易，延期付款交易时间从需方首车货到供方工地之日起30天计算。则每天每吨加收垫资款5元进行计算（首车的送货时间作为首批的结算时间依据）；延期付款加价计算方式：供方每一个结算周期内的首批货物到需方工地之日第30日起至结款之日止的总天数×该时间段内所供货物总吨位×5元=延期付款加价费（如需开据发票每吨还需加200元）；付款方式为打卡到个人账户；违约责任：若供方首批货物到需方工地之日超出120天付款，视为需方违约，需方除每吨每天支付供方5元延期款加价费外，每天还应承担所欠供方货物总额的3‰违约金；担保人系刘春兰、胡友明，如需方未结清货款由担保人全额承担货款等费用。成城建设公司项目部的签字代表系胡友明。
胡友明认可合同“担保人”处刘春兰的签名系其代签。刘春兰向原审法院提交书面说明，表示其对《钢材购销合同》不知情，不愿承担一切担保责任。
2011年10月5日至2013年2月28日期间，世昌公司向成城建设公司供应钢材1526.634吨，共计7480893.61元。胡友明从其个人账户分别于2012年1月20日转存150万元、5月8日转存100万元，共计250万元到世昌公司法定代表人姜世昌的个人账户。
2011年8月30日，成城建设公司与胡友明签订《工程项目施工管理责任承包合同》，约定将万景·金府威尼斯16#、17#、20#、21#楼工程项目交由项目负责人胡友明承建。
后因双方发生纠纷，世昌公司诉至法院，请求判令：（一）成城建设公司支付所欠货款4980893.61元；（二）成城建设公司支付自延期付款之日起至2012年2月28日止分批次累计产生的垫资款2083389.96元，以及自2013年3月1日起以1072.853吨钢材为基数按每天5元／吨计算垫资款至货款付清之日止；（三）成城建设公司支付逾期付款违约金1500000元；以上三项金额共计8564283.57元；（四）胡友明、刘春兰对上述三项诉请承担连带责任；（五）由成城建设公司、胡友明、刘春兰承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：世昌公司作为供方与成城建设公司（工程项目部）签订的《钢材购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。胡友明在合同末尾“经办人”处签名，并加盖成城建设公司工程项目部的印章。现世昌公司以胡友明的行为系职务行为为由，主张应当由成城建设公司承担付款义务，则世昌公司应当举证证明胡友明的行为系职务行为。从世昌公司举出的成城建设公司与四川万景房地产开发有限公司岷江大道分公司签订的《建筑工程承包合同》来看，成城建设公司在合同末尾处加盖了印章，胡友明作为成城建设公司的委托代理人在合同末尾处签字；从胡友明举出的其与成城建设公司签订的《工程项目施工管理责任承包合同》来看，成城建设公司认可万景·金府威尼斯16#、17#、20#、21#工程项目实行项目负责人管理承包责任制，而该项目的项目负责人即为胡友明；加之《钢材购销合同》上亦有胡友明的签字。虽然成城建设公司对于《钢材购销合同》上加盖的成城建设公司工程项目部的印章不予认可，认为该枚印章系胡友明私自刻制，但工程项目部印章是否系胡友明私自刻制属于成城建设公司的内部管理问题。因此，结合以上诸份证据，以及成城建设公司在庭审中关于其认可世昌公司所供应的钢材均用于万景·金府威尼斯16#、17#、20#、21#工程项目的陈述，能够认定胡友明在《钢材购销合同》上签字的行为系其行使职务的行为，相应的法律后果应当由成城建设公司承担。成城建设公司抗辩胡友明的行为系个人行为，应由胡友明个人承担付款责任的主张不能成立，原审法院不予支持。
根据世昌公司提供的若干送货单，所有钢材均由指定收货人刘勇签收确认，2011年10月5日至2013年2月28日期间，世昌公司共向成城建设公司供应钢材1526.634吨，货款本金为7480893.61元。对此事实，胡友明当庭予以认可。扣除胡友明从其个人账户分别于2012年1月20日、5月8日共计支付的250万元，成城建设公司尚欠世昌公司钢材货款本金为4980839.61元，并应按照《钢材购销合同》的约定支付相应的钢材垫资款，垫资款从每批货物发货日起第31天计至第120天，垫资款标准为每天每吨5元，共计915980.40元垫资款。对于世昌公司主张的超出部分的垫资款，原审法院予以驳回。
同时，成城建设公司抗辩违约金过高，并请求予以调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定。本案中，按《钢材购销合同》中约定的“除每吨每天支付供方5元延期款加价费外，每天还应承担所欠供方货款总额的3‰违约金”的标准计算出的违约金远远高于双方无争议的未支付的钢材指导价款，且未支付的钢材款已经计算了加价款，故世昌公司主张的违约金应当予以调整。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的实际情况，原审法院依法酌情将违约金标准调减为“每日支付所欠货款万分之三的违约金”，违约金从成城建设公司收到每批次钢材之日起的第121天起计算，计至每批货款实际付清之日止。因世昌公司只主张成城建设公司承担违约金150万元，故成城建设公司应当支付的违约金以150万元为限。
关于胡友明、刘春兰是否应当承担连带责任的问题。《钢材购销合同》第十六条约定：“担保人胡友明、刘春兰，如需方未结清货款由担保人全额承担货款等费用”，依照《担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，双方对于胡友明、刘春兰的保证方式约定不明确，胡友明、刘春兰应当按照连带责任保证承担保证责任。但是由于胡友明认可刘春兰的签名系其代签，刘春兰对胡友明代签名的行为并未明确表示追认，且在审理过程中以书面说明的形式向原审法院表示其对《钢材购销合同》并不知情，不愿意承担保证责任。因此，对于刘春兰的保证责任，原审法院认为应当认定为刘春兰没有作出愿意为成城建设公司提供保证责任的意思表示。故世昌公司请求胡友明承担连带保证责任的主张能够成立，原审法院予以支持，但其主张刘春兰承担连带保证责任的主张不能成立，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十四条第一、二、三款之规定，判决：（一）成城建设公司于判决生效之日起十五日内向世昌公司支付货款4980839.61元；（二）成城建设公司于判决生效之日起十五日内向世昌公司支付钢材垫资款915980.40元（计算方式附后）；（三）成城建设公司于判决生效之日起十五日内向世昌公司支付违约金（违约金的计算方法：案涉交易的钢材按供货分批次计算，从成城建设公司收到每批次钢材之日起的第121天起算，均计算至每批次货款实际付清之日止；违约金的计算标准按每日所欠货款万分之三的标准计算；每批次钢材的供货情况附后；违约金总金额为以150万元为限）；（四）胡友明对上述三项付款责任承担连带责任，胡友明承担保证责任后，有权向成城建设公司追偿；（五）驳回世昌公司对刘春兰的诉讼请求；（六）驳回世昌公司的其他诉讼请求。如果成城建设公司、胡友明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费71749.98元，由成城建设公司、胡友明负担。
成城建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决错误认定胡友明签订《钢材购销合同》系职务行为。第一，成城建设公司没有单独给胡友明出具过授权委托书，胡友明无权以成城建设公司名义对外签订合同。第二，《钢材购销合同》中买方成城建设公司（工程项目部）并不存在。成城建设公司没有给予胡友明成城建设公司（工程项目部）印章，也未授权胡友明刻制该印章，该印章系胡友明私自刻制。世昌公司在签订《钢材购销合同》时未要求胡友明提交成城建设公司（工程项目部）营业执照，是明知成城建设公司（工程项目部）并不存在。并且，案涉钢材款采取由世昌公司法定代表人姜世昌个人收取胡友明个人银行汇款方式收取，表明世昌公司是与胡友明个人进行钢材买卖交易。第三，成城建设公司与四川万景房地产开发有限公司岷江大道分公司签订的《建筑工程承包合同》没有授权胡友明可以对外签订合同。成城建设公司与胡友明签订的《工程项目施工管理责任承包合同》明确约定，胡友明所在项目部是成城建设公司在万景·金府威尼斯工程项目的第三项目部，胡友明所在项目部因工程建设所需签订合同的，应由成城建设公司加盖印章。（二）胡友明与成城建设公司是分包关系。对胡友明的工程款，成城建设公司已经支付完毕，不应承担支付责任。（三）即使成城建设公司要承担责任，案涉垫资款也不应当认定为本金，而应当认定为违约金，应当纳入违约金处理部分，以150万元为限。（四）因世昌公司与胡友明向原审法院共同隐瞒收、付款事实，涉嫌共同诈骗，成城建设公司已向眉山市东坡区公安分局报案，目前该案正在侦察取证中。请求撤销原判，依法改判由胡友明个人承担支付义务；本案违约金总额以150万元为限；本案诉讼费由胡友明负担。
世昌公司答辩称：（一）原审认定事实清楚，胡友明与世昌公司签订《钢材购销合同》是履行职务行为。胡友明与成城建设公司不是分包关系，分包人应当具有相应的资质，但是胡友明并不具备相应的资质。（二）成城建设公司主张胡友明与世昌公司涉嫌共同诈骗，却并未拿出任何公安机关立案的证明。请求驳回上诉，维持原判。
胡友明书面答辩称：（一）胡友明是受成城建设公司委派承建万景·金府威尼斯工程项目16#、17#、20#、21#楼及周边地下室的项目经理，代表成城建设公司全权负责该项目部的建设和原料采购。胡友明与世昌公司签订《钢材购销合同》的行为是代表成城建设公司的职务行为。（二）成城建设公司与胡友明签订的《工程项目施工管理责任承包合同》是胡友明与成城建设公司之间的内部管理文件，与本案没有关联性。并且由该合同可以看出成城建设公司与胡友明是上下级管理与被管理关系。请求驳回上诉，维持原判。
刘春兰的答辩意见与胡友明一致。
二审中，成城建设公司提交以下新证据：（一）成城建设公司向胡友明支付工程款的付款明细表和付款凭证、成城建设公司与胡友明就案涉工程的结算汇总表和结算凭证。拟证明根据案涉工程竣工结算资料，胡友明完成的分包工程结算金额为2420万元，而成城建设公司已经以各种方式支付胡友明工程款2382万元，除去工程保证金，成城建设公司应支付胡友明的工程款已经支付完毕，胡友明将成城建设公司支付的工程款挪作他用而未支付世昌公司钢材款，应当由胡友明个人承担支付责任。（二）2012年9月7日，胡友明转账支付姜世昌50万元的银行汇款凭证。拟证明世昌公司所称收到钢材款金额不实，胡友明和世昌公司存在恶意串通，隐瞒胡友明支付了另一笔钢材款50万元的事实。
世昌公司质证认为：第一组证据系成城建设公司与胡友明之间的内部结算，世昌公司并不知情，对其真实性难以确定，且该组证据与本案审理没有关联性，不能作为成城建设公司与世昌公司之间钢材买卖关系的证据。对第二组证据，认可胡友明通过银行转账支付姜世昌50万元的事实，但是提交了落款日期分别为2012年5月7日、5月11日、5月24日，借款人为徐树平、担保人为胡友明的三张《借条》，内容分别为“今借到姜世昌现金叁拾万元正（人民币300000），同意从威尼斯工程款中扣出。此款于2012年7月7日归还”、“今借到姜世昌现金眉山威尼斯工地壹拾万元（人民币100000）同意同工程款付出，使用期2个月”、“今借到姜世昌现金人民币：100000（大写：壹拾万元正），用于眉山威尼斯工地。同意从工程款中扣除。使用期两个月”。世昌公司称徐树平是胡友明在案涉工程的劳务分包人，因徐树平未支付上述借款，由担保人胡友明予以支付。拟证明该50万元是个人之间借款，与案涉钢材款无关。
成城建设公司对世昌公司提交的三张《借条》的真实性、合法性、关联性不予认可，并且认为该三张《借条》不能证明胡友明向姜世昌支付的该50万元不是案涉钢材款。
本院认为：对成城建设公司提交的第一组证据，因世昌公司并不知情，当事人胡友明又未质证，因此对其真实性不予评判。但是，本院认为，即使该组证据是真实的，也只能证明成城建设公司向胡友明支付了工程款，不能证明胡友明将工程款挪作他用，更不能证明案涉钢材款应当由胡友明个人承担。对成城建设公司提交的第二份证据的真实性、合法性予以认可，但是，因世昌公司已提交三张《借条》说明了胡友明支付姜世昌该50万元款项的原因系归还姜世昌代其先行支付给徐树平的工程款，因此，该份证据只能证明胡友明通过银行转账支付姜世昌50万元款项，不能证明该笔50万元款项系胡友明支付的钢材款，本院认为，该笔50万元款项不应从成城建设公司应付钢材款中予以扣除。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：（一）胡友明与世昌公司签订《钢材购销合同》对成城建设公司是否具有约束力；（二）胡友明与世昌公司是否存在恶意串通，隐瞒向世昌公司支付钢材款的事实；（三）案涉垫资款、违约金应当如何计算。
（一）关于胡友明与世昌公司签订《钢材购销合同》对成城建设公司是否具有约束力的问题。
成城建设公司主张成城建设公司与胡友明是总包与分包关系，成城建设公司并未授权胡友明签订《钢材购销合同》，世昌公司明知胡友明是工程分包人，仍与之签订《钢材购销合同》，应向胡友明主张案涉货款。对此，本院认为，第一，胡友明作为万景·金府威尼斯16#、17#、20#、21#工程项目的负责人，其在与成城建设公司签订《钢材购销合同》时，加盖了成城建设公司工程项目部印章，并提供了胡友明作为成城建设公司委托代理人与四川万景房地产开发有限公司岷江大道分公司签订的《建筑工程承包合同》，世昌公司有理由相信胡友明能够代表成城建设公司与其签订合同。第二，胡友明与世昌公司签订《钢材购销合同》的目的是为案涉成城建设公司项目提供钢材，系成城建设公司修建案涉项目的正常生产经营活动，世昌公司作为供货方已经完成了合同约定的供货义务，成城建设公司亦认可世昌公司所供钢材实际用于了成城建设公司的案涉项目，因此，胡友明的行为并非其个人行为，而是代表成城建设公司从事经营活动。第三，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，胡友明作为个人，并不属于具备相应资质条件的单位，成城建设公司与胡友明之间不能依法建立分包关系，成城建设公司关于成城建设公司与胡友明是总包与分包关系的主张不能成立。综上，本院认为，胡友明的行为能够代表成城建设公司，其行为后果应当由成城建设公司承担，即案涉《钢材购销合同》项下的责任应当由成城建设公司承担。
（二）关于胡友明与世昌公司是否存在恶意串通，隐瞒向世昌公司支付钢材款的事实的问题。
虽然成城建设公司主张胡友明与世昌公司存在恶意串通的行为，其已向眉山市东坡区公安分局报案，但是，成城建设公司并未提交公安机关的立案材料，也未提交其他证据予以证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，成城建设公司应当自行承担举证不能的后果。本院对成城建设公司关于胡友明与世昌公司存在恶意串通，隐瞒向世昌公司支付钢材款的主张不予支持。
（三）关于案涉垫资款、违约金应当如何计算的问题。
虽然成城建设公司主张案涉垫资款不应当认定为本金，而应当认定为违约金，应当纳入违约金处理并以150万元为限。对此，本院认为，从《钢材购销合同》第七条、第八条约定的内容可知，合同双方在合同中分别约定了货款的支付和违约责任，而垫资款是约定在第七条有关货款支付的部分，与第八条违约责任的约定是相互区别的，因此，原审法院将垫资款认定为钢材货款的一部分，并无不妥。本院对成城建设公司的该项上诉请求亦不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。成城建设公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费71749.98元，由四川省成城建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周述蓉
代理审判员 何 杉
代理审判员 梅华军
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 孟敬涛