湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第734号
上诉人（原审被告）：卢少青，男，1970年5月8日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：张四明，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万建国，男，1966年12月4日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
被上诉人（原审原告）：宋新元，女，1964年5月15日出生，汉族，住湖北�赤壁市。
二被上诉人的委托诉讼代理人：黄金宝，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人卢少青因与被上诉人万建国、宋新元建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢少青及其委托诉讼代理人张四明、被上诉人万建国、宋新元及其委托诉讼代理人黄金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢少青上诉请求：撤销一审判决，依法公正处理。事实和理由：1.一审判决认定的结算单没有上诉人的签字，该结算单未得到上诉人的认可，本案应依实际面积结算。上诉人代为还款的5000元已列入结算单，20000元未列入结算单，被上诉人应返还上诉人20000元，一审对此未作处理，认定事实错误。2.被上诉人起诉时列魏天庆为第三人，但其未参加本案庭审，一审判决中对此亦无表述，程序违法。
万建国、宋新元辩称，1.卢少青认为工程未结算是错误的，万建国、宋新元提起的是债务之诉而非工程结算之诉。2015年2月17日，卢少青向宋新元出具11000元的欠条，向万建国出具5000元收条，说明双方工程劳务费已经清结，故卢少青提出工程未结算的上诉理由不能成立。2.万建国、宋新元在起诉时将魏天庆列为第三人是为了查清本案事实，在一审时万建国、宋新元提交了魏天庆的调查笔录，卢少青进行了质证，对魏天庆陈述的事实予以认可。一审认定事实清楚，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。
万建国、宋新元向一审法院起诉请求：判令被告偿付工程款11000元、返还代偿款5000元、确认向第三人魏天庆所借20000元已在被告工程款中扣除，本案诉讼费用由被告承�。
一审法院认定事实，卢少青拟在蒲纺泉门中学自家自留地上盖私房，2013年2月8日，经与万建国、宋新元协商，双方订立了一份书面建房施工合同，约定：承包形式为包工不包料，建房价格为一至四层每平方米170元，隔热层按山尖2米内不计，超过部分按实际工作面积计算，结算按每层实际面积计算。双方还就安全生产、质量要求、付款方式等达成了一致。为保证房屋的顺利施工，在合同签订之前的2013年2月1日，万建国、宋新元共同向卢少青的邻居魏天庆借款20000元，约定还款时间为当年5月1日，卢少青予以担保，在万建国、宋新元工程款内扣减还款。万建国出具了欠条，卢少青作为担保人签名。同年11月，卢少青将该笔欠款向魏天庆予以偿还，并将欠条原件收回。2015年2月17日，主体工程完工，双方进行了结算，卢少青尚下欠万建国、宋新元工程款11000元，卢少青向万建国、宋新元出具了欠条。
另查明，在建房施工期间，万建国另向魏天庆借款10000元。本案双方办理结算之时，万建国交给卢少青50**元，要求其将该款交付给魏天庆以偿还其债务，但卢少青至今未交付。
一审法院认为，万建国、宋新元与卢少青之间的建设工程施工合同已经双方结算，卢少青尚下欠工程款，应在合理期限内支付。卢少青收取万建国5000元以偿还万建国所欠他人的债务，但卢少青未按双方约定履行，所取得的不当利益应当返还。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告卢少青于本判决生效后十日内支付原告万建国、宋新元工程款11000元、返还原告万建国人民币5000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告卢少青负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。卢少青提交了两份证据，证据一，魏天庆的证明一份，欲证明魏天庆借给万建国的20000元由卢少青还给了魏天庆。证据二，舒宗寿、邹海涛的证明各一份，欲证明本应由万建国做的工程，最后是其他人完成的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，万建国、宋新元对证据一的真实性无异议，但认为该20000元已从卢少青支付的工程款中扣除。对证据二的真实性、合法性有异议，认为证人应出庭作证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于证据一，虽然魏天庆未出庭作证，但其证明的内容与被上诉人万建国、宋新元在一审时提供的证据七（魏天庆调查笔录）内容一致，且被上诉人对该证据的真实性无异议，本院予以采信。关于证据二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”证人舒宗寿、邹海涛未出庭作证，其证言亦无其他证据相互印证，不能作为认定案件事实的依据。经审理查明，除5000元卢少青是否代为偿还的事实外，一审认定的其它事实属实，二审继续予以确认。
本院认为，2013年2月8日，万建国、宋新元依签订的《建房施工合同》承建卢少青位于蒲纺泉门中学地段的私宅，2015年2月17日，双方自行对工程进行结算，卢少青出具下欠工程款11000元的欠条一张。卢少青提出其未在结算单上签字，结算结果其不认可，双方应依实际面积结算的上诉理由，经本院审查，虽然本案双方当事人均未在结算单上签字，但双方对工程的结算是其真实意思表示，否则上诉人卢少青不会�具欠条，认可差欠工程款的事实，且万建国、宋新元对此亦无异议。一审据此认定卢少青应支付万建国、宋新元11000元工程款并无不当，本院予以确认。卢少青上诉提出其代为偿还魏天庆20000元借款，万建国、宋新元应予返还。万建国、宋新元对卢少青代为还款一事并不否认，但表示该款已从卢少青应支付的工程款中扣除。由于双方对20000元借款是否抵扣工程款的陈述存在争议，且均未提供有效证据证明自己的主张，本案对此不作处理，双方可另行途径解决，一审对此未作评判不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”根据上述法律规定，第三人参加诉讼有两种途径，一是申请参加诉讼，一是由人民法院通知参加诉讼。本案虽然万建国、宋新元在一审起诉时将魏天庆列为第三人，但一审通过审理认为魏天庆与本案没有法律上的利害关系，故未通知其参加诉讼，并未违反法律规定。卢少青认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，万建国要求卢少青返还代偿款5000元为不当得利纠纷，与本案不属同一法律关系，且5000元还涉及案外人，被上诉人万建国可另行主张权利。
综上所述，上诉人卢少青的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁民初字第635号民事判决；
二、上诉人卢少青于本判决生效后十日内支付被上诉人万建国、宋新元工程款11000元。
三、驳回万建国、宋新元的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，依一审判决确定标准负担。二审案件受理费200元，由上诉人卢少青与被上诉人万建国、宋新元各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 侯欣芳
审判员 余 杰
审判员 汤兆光
二〇一六年十月十三日
书记员 肖少鲲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；