河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第265号
上诉人（原审原告）毛灯标，男，1964年3月11日出生，汉族，无业，住本市。
委托代理人顾风志，河南湛河律师事务所律师。
委托代理人徐付岭，男，1954年4月4日出生，汉族，平顶山市。
上诉人（原审被告）平顶山平运汽车运输有限公司。住所地：湛河区中兴路南段**号。
法定代表人姜建华，经理。
委托代理人岳永宏，河南倚天剑律师事务所律师。
委托代理人张传海，男，1973年9月23日出生，汉族，平顶山平运汽车运输有限公司法制室工作人员。
被上诉人（原审被告）郭晓明，男，1983年8月12日出生，汉族，襄城县某村村民，租住本市。
上诉人毛灯标、平顶山平运汽车运输有限公司（以下简称平运公司）与被上诉人郭晓明提供劳务者受害责任纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2014年3月24日作出（2012）湛民初字第693号民事判决。宣判后，毛灯标、平运公司均不服向本院提起上诉。平顶山市湛河区人民法院于2014年5月12日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年5月，被告平运公司将其办公楼南墙改建工程口头发包给被告郭晓明，发包方式为包工包料，工程预算3.2万元。郭晓明系个人承包，其无建筑资质。郭晓明接手该工程后，于2012年5月20日将该工程中的上料部分工程转包给原告毛灯标。原告毛灯标自带工具（简易上料机），双方口头约定上料的价格为3200元。原告在使用自带的简易上料机在上料过程中，把安全带的一端系在上料机架子上，因上料机吊臂断裂，原告在接料过程中被上料机带下从四楼坠落地面昏迷。事故发生后，被告郭晓明拨打120将原告送往平顶山市第二人民医院救治。经诊断为：1、骨盆骨折；2、右股骨骨折；3、多发肋骨骨折；4、降主动脉破裂支架置入术后；5、肺挫伤。原告住院50天，支出医疗费191887.54元。原告住院期间，由其外甥徐军星、外甥媳妇李静陪护。二人均系平顶山市湛河区环境卫生管理局职工。徐军星2012年3月工资收入2793.52元；2012年4月工资收入2643.52元；李静2012年3月工资收入2726.72元；2012年4月工资收入2576.72元。另查明，被告郭晓明在原告住院期间，垫付医疗费28000元。原告外甥徐军星后将此款退还给被告郭晓明。
原审认为，劳务关系是提供劳务一方向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付相应报酬的一种有偿服务的法律关系。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被告郭晓明在组织毛灯标上料期间，因在安全防护、安全管理上的缺失是造成本次事故的根本原因。毛灯标作为完全民事行为能力人、作为长期从事建筑行业的自由职业者，且自带设备，应当对其自带设备的风险具有预见性。其在用自带的上料设备操作过程中，将其配带的安全带的另一端固定在上料机的架子上，因上料机吊臂断裂而导致其被上料机从四楼带下发生事故。原告存在重大过失，未对自身的安全尽到注意义务，导致损害结果的发生。综合上述事故的原因，毛灯标应对此次事故造成的损害后果承担60％的责任，郭晓明应当对此次事故造成的损害后果承担40％的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织、个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案被告平运公司在明知被告郭晓明不具有建筑领域的建设资质，也不能进行有效的技术培训、安全培训、安全防护、安全管理和提供安全生产条件的情况下，违法将其工程发包给无施工资质的郭晓明，郭晓明雇佣原告毛灯标为其提供劳务。被告平运公司虽与原告毛灯标之间不存在劳动关系，但其对原告毛灯标因本次受伤所遭受的损害，应与被告郭晓明承担连带赔偿责任。故被告平运公司辩称被告郭晓明将上料的活分包给原告且公司对原告进入工地不知情，原告将其列为被告属诉讼主体错误的理由不能成立，本院不予采信。被告郭晓明辩称其将上料的活分包给原告，其不应承担责任的理由不能成立。原告虽自带工具，但系在被告郭晓明指定的场所并受郭晓明的指挥和管理从事郭晓明给其安排的劳务活动，从而获得劳动报酬。被告郭晓明有义务给原告提供安全的生产条件，有义务检验原告自带设备是否符合其从事劳务活动的需求和安全性。在上述条件均不具备和完善的情况下，安排原告进场从事劳务活动造成的后果，应由其承担相应的赔偿责任。故被告郭晓明的上述抗辩理由不能成立，本院不予采信。
对于原告毛灯标因本次事故受伤后产生的各项损失，根据其诉讼请求及本院查明的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《河南省2013年度人身损害赔偿参照标准》，原告毛灯标因本次事故受伤产生的各项损失，本院核定为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。故原告在医疗机构治疗产生的治疗费用，本院予以支持。医疗费确认为：191887.54元。2、住院伙食补助费，参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。确认为：30元／天×50天=1500元。3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认。确定为10元／天×50天=500元。4、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，误工费按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受伤前从事建筑行业，其年度平均工资为29054元／年。原告误工50天，确认为：29054元／年÷365天×50天=3980元。本院暂支持原告住院期间的误工费。如原告评定伤残等级构上伤残后，可另行主张权利。5、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。本院结合原告毛灯标的病情和医疗机构出具的护理人数，确定原告在住院期间护理两人。参照居民服务业和其他服务业的年度平均工资25379元／年，原告毛灯标住院期间的护理费确认为：25379元／年÷365天×50天×2人=6953.15元。6、交通费，根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式的票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。虽原告未提供交通费票据，但会有实际发生，故本院根据原告实际住院的天数，酌定交通费为500元。原告主张上述各项过高部分，本院不予支持。综上，原告毛灯标因本次事故遭受的各项损失共计191887.54元＋1500元十500元＋3980元＋6953.15元＋500元=205320.69元。按照责任划分，被告郭晓明应承205320．69元×40％=82128.28元，被告平运公司对此应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告郭晓明于本判决生效之日起十五日内赔偿原告毛灯标医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费共计82128.28元。二、被告平顶山平运汽车运输有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告毛灯标其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，原告毛灯标负担2883元，被告郭晓明、平顶山平运汽车运输有限公司负担1717元。
原审宣判后，毛灯标不服，上诉请求：依法撤销原审判决并发回重审；一、二审诉讼费由平运公司和郭晓明承担。事实与理由：原审认定事实不清，确认案件性质错误，适用法律错误。1、本案的性质是雇佣关系，非承包关系。郭晓明找到毛灯标到平运公司建筑工地干活，并约定每天支付给毛灯标150元工钱，二者之间是雇佣关系。2、毛灯标不存在过错。2012年5月2日，郭晓明擅自脱离现场指挥，上料机坠下后造成在四楼平台接料的毛灯标摔下受伤。原审法院判决毛灯标承担60%的责任没有根据，平运公司承担连带责任不合法。
平运公司答辩称，毛灯标与郭晓明之间相互独立，不存在控制、支配关系，毛灯标自带工具为郭晓明提供特定的服务，郭晓明向毛灯支付总额确定的报酬，双方之间不是雇佣关系。毛灯标上诉称自身没有过错不符合本案事实。综上，毛灯标的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉。
被上诉人郭晓明经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
平运公司不服，上诉请求：依法撤销原审判决并改判驳回毛灯标对平运公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由毛灯标和郭晓明承担。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误，判决平运公司承担连带责任错误。毛灯标自带工具为郭晓明提供特定劳动，郭晓明向毛灯标支付报酬，其双方不是雇佣关系，而是个人劳务关系。平运公司与郭晓明之间不是个人承包经营关系，毛灯标不是郭晓明招用的劳动者，不适用《劳动合同法》第九十四条的规定。
毛灯标答辩称，平运公司让郭晓明找施工人员干活，因此平运公司与毛灯标之间是雇佣关系。平运公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。
被上诉人郭晓明经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审另查明，1、原审庭审中郭晓明当庭陈述：“公司（平运公司）把活包给我，我把活包给原告（毛灯标）。……”2、2013年1月8日原审法院对毛灯标的调查笔录一份，证实毛灯标受伤之前是搭平架、搞建筑的。毛灯标称：“我在金太阳加油站等活，正好郭晓明上那找人干活，我就去干了，当时商量干一天200元，干一天给一天钱……”。二审查明的其余事实与原审相一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案事实，郭晓明承包平运公司的办公楼南墙改建工程后，找到毛灯标为其负责实施上料工作，毛灯标自带设备，郭晓明在现场组织施工，双方之间形成的是个人劳务关系。郭晓明在组织毛灯标上料期间，因未尽到相应的安全防护、安全管理职责，故对毛灯标的损害结果应负一定的过错责任。毛灯标作为完全民事行为能力人且是长期从事建筑行业的自由职业者，其自带设备，应当对其自带设备的风险具有预见性。其在上料过程中，由于自身未尽到安全注意义务，故对损害结果的发生亦应承担相应的过错责任。原审根据本案实际情况判决毛灯标承担60％的责任、郭晓明承担40％的责任并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织、个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案平运公司在明知被告郭晓明不具有建筑领域的建设资质，也不能进行有效的技术培训、安全培训、安全防护、安全管理和提供安全生产条件的情况下，违法将其工程发包给无施工资质的郭晓明，故对毛灯标因本次事故所遭受的损害，应与郭晓明承担连带赔偿责任。综上所述，毛灯标与平运公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由毛灯标负担4600元，由平顶山平运汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 王绍峰
审判员 谢小丽
二〇一四年八月十二日
书记员 马闪闪