浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第261号
上诉人（原审原告）：黄官富。
被上诉人（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人：邹善荣。
委托代理人：赵文春。
上诉人黄官富因建设工程施工合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2013）台仙民初字第911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人黄官富、被上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）的委托代理人赵文春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2002年12月14日，被告大地交通公司经投标取得台州市黄岩区北院线午尚洋至七里段公路工程建设项目第二合同段承包权。2003年1月22日，原、被告签订了《责任制协议》一份，约定该工程由原告黄官富挂靠被告大地交通公司进行施工，工程所得税金、仙居本地税金由原告黄官富承担，并按3.5%缴纳管理费，工程达到合格标准，被告大地交通公司另以工程结算总额0.5%给予奖励等条款。在该工程中，原告黄官富施工部分的工程款2818469元，后续工程因其犯妨碍作证罪被判处有期徒刑，则同意由王永兵负责继续施工。王永兵施工部分的工程款为1301117元。2010年4月21日，该工程决算审计审定造价为4119586元。2011年1月19日，浙江省台州市交通局等对该工程验收合格，并交付使用。该项工程验收投入使用前后，被告大地交通公司已收到业主支付工程款4119568元（含王永兵后续施工部分），其中已支付给原告黄官富保证金605000元、工程款2027678.96元，支付给王永兵工程款1214592.57元。按照约定，原告黄官富应承担企税33833.63元、当地税金7062.27元、3.5%管理费98646.42元、朱法明报销费用910元，郑强报销费用2800元，范跃明工资2500元、法院执行款、诉讼费和代理费797434元、王永兵施工部分的企税21468.43元。此外，原告黄官富按工程结算总额0.5%计算应获奖励14092.35元，并享有挂账王永兵名下质保金65056元的所有权。综上，原告黄官富在涉讼的工程中，已从被告大地交通公司多支工程款8247.93元。
原审法院审理认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。被告大地交通公司系台州市黄岩区北院线午尚洋至七里段工程的合法承包人，而原告黄官富与该公司不存在劳动关系及雇佣关系，其并非具备法定施工资质的单位，因此被告大地交通公司将部分工程承包给原告黄官富，属于违法分包，双方之间的《责任制协议》因违反法律的规定而无效。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，原告黄官富作为实际施工人，可以请求被告大地交通公司参照合同约定支付工程价款。但是，被告大地交通公司在支付工程款和扣除相关费用后，并不存在占用原告黄官富工程款的事实，故原告黄官富的诉讼请求，没有法律依据，该院应予驳回。此外，本案当事人在工程交工验收后并未结算，因此诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，原告黄官富主张本案权利，没有超过诉讼时效期间，被告大地交通公司关于诉讼时效的抗辩，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：驳回原告黄官富的诉讼请求。案件受理费4360元，由原告黄官富负担。
宣判后，黄官富不服，向本院提起上诉称：吴咸福与被上诉人大地公司为建设合同纠纷一案，吴咸福于2006年12月19日向仙居县人民法院撤回起诉，同日被上诉人大地公司支付给吴咸福工程款100000元，尚欠48500元。上诉人根本没有出过借条盖有公司公章，也没有出过什么字据给吴咸福，至于被上诉人大地公司支付给吴咸福的工程款及欠款与本案无关。原审法院将被上诉人大地公司支付给吴咸福100000元及未付的48500元工程款，作为被上诉人大地公司代上诉人支付，并在被上诉人大地公司欠上诉人的工程款中予以扣除是缺乏事实和法律依据的，是错误的。现请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人大地公司返还上诉人施工北院线二标段工程款148500元，赔偿利息从业主汇入被上诉人大地公司帐户起至返还工程款之日止，利息按中国人民银行同期贷款利息计算。3、一、二审诉讼费由被上诉人大地公司承担。
浙江大地交通工程有限公司答辩称：关于吴咸福的14.85万元问题，根据吴咸福在06年向仙居法院起诉的内容，与黄官富上诉状陈述内容差不多，吴咸福起诉提交了相应证据，并且也提交了黄官富打给吴咸福的书面欠条，书面欠条记载了欠14.85万元的事实，因此我们与吴咸福在开庭后协调，支付10万元，还欠4.85万元，在本案一审中，一审法官向吴咸福核实，吴咸福表示要主张该笔款项，因此我们认为这些款项由黄官富承担是有事实和法律依据的。关于利息损失，一审认为已经超过举证期限，我认为不属于本案的审理费用。综上，请求二审法院驳回上诉。
原审认定“法院执行款，诉讼费和代理费797434元中，涉及到吴咸福案件款148500元，已实际支付100000元，余48500元尚挂在应付款（吴咸福）帐”，本院对该节事实不予认定。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人于2014年6月23日，向本院申请撤回其上诉状中涉及到税金、报销费用、工资、其他案件的律师代理费、诉讼费、差旅费等部分的上诉请求，这是上诉人自愿处分自己的民事权利，本院应予准许。本案现双方争议的焦点是涉及到吴咸福的148500元，被上诉人大地公司已支付100000元，尚欠48500元，是否作为上诉人的欠款，应在被上诉人大地公司欠上诉人的工程款中扣除。经查，上诉人在挂靠被上诉人大地公司对台州市黄岩区北院线午尚洋七里段工程进行施工期间，上诉人以被上诉人大地公司黄岩北院线项目部名义与吴咸福签订了一份协议书，后吴咸福于2006年9月27日直接将被上诉人大地公司作为被告向仙居县人民法院起诉，要求被上诉人大地公司支付工程款148500元，并赔偿损失139520元。后吴咸福又于2006年12月19日向仙居县人民法院申请撤回对被上诉人大地公司的起诉。在吴咸福撤诉同日，被上诉人大地公司自愿支付给吴咸福工程款100000元，余款48500元一直未付。从上述事实分析：1、上诉人虽在黄岩区北院线午尚洋七里段工程进行施工期间，以被上诉人大地公司黄岩北院线项目部名义与吴咸福签订了一份协议书，但双方对实际施工工程是否进行结算，现无证据来证实，同时也无法证实上诉人是否欠吴咸福工程款及欠多少工程款。2、吴咸福向仙居县人民法院起诉时，仅将被上诉人大地公司作为被告，而未将上诉人列为被告一起诉讼，对此，被上诉人大地公司在本案一审时也陈述，“吴咸福跟原告是单方面之间的交易，跟我公司无关，当时我公司与吴咸福的案子就是当时原告与吴咸福之间的一个协议，盖了我们公司的章，所以对方起诉了我们公司，但该笔款项跟我们公司是无关的。”这说明上诉人与吴咸福之间是否存在欠工程款及欠多少工程款，被上诉人也是不清楚的，因吴咸福没有与被上诉人大地公司直接发生关系。3、吴咸福向法院起诉后，又撤回起诉，所以不存在有生效的民事判决来确认。4、被上诉人大地公司在吴咸福向法院撤回起诉的同一天，将100000元支付给吴咸福，这只能代表被上诉人大地公司自己的意愿，而无法证实被上诉人大地公司系代上诉人支付欠款的事实。综上，吴咸福与上诉人之间是否存在欠工程款、欠多少工程款，需双方进行结算，才能明确。而吴咸福在施工过程中一直是从黄官富处支取工程款，在黄官富未参与工程款结算，且吴咸福不能提供结算依据的情况下，大地公司擅自支付工程款给吴咸福，并将该款项计入与黄官富的工程款结算，缺乏合理性，不能成立。原审法院在没有依据上诉人是否欠吴咸福工程款的情况下，将吴咸福主张的148500元，在被上诉人大地公司应付上诉人的工程款中予以扣除是错误的，本院予以纠正。涉案工程决算审计审定造价为4119568元，被上诉人大地公司已收到业主该笔款项，除被上诉人大地公司已支付给王永兵1214592.57元外，余款2904975.43元都是上诉人所做的工程款，被上诉人大地公司已支付给上诉人工程款2027678.96元，还应扣除上诉人承担的税费40895.9元、管理费98646.42元、朱法明报销费用910元，郑强报销费用2800元，范跃明工资2500元、法院执行款、诉讼费和代理费648934元、王永兵施工部分的企税21468.43元。被上诉人大地公司还应支付上诉人工程款61141.72元，同时被上诉人大地公司还应按工程结算总额的0.5%计算奖励计14092.35元给上诉人，并返还上诉人挂在王永兵名下的质保金65056元，据此，被上诉人大地公司共应支付给上诉人各款项人民币为140290.07元。至于上诉人所称欠款利息问题。因上诉人在原审时对利息损失没有主张权利，二审时提出，属新的诉讼请求，本院不予审理。综上，原审判决有错，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销仙居县人民法院（2013）台仙民初字第911号民事判决；
二、被上诉人浙江大地交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人黄官富工程款项人民币140290.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4360元，由上诉人黄官富承担1360元，被上诉人浙江大地交通工程有限公司承担3000元；二审案件受理费4360元，由上诉人黄官富承担1360元，被上诉人浙江大地交通工程有限公司承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一四年六月二十五日
书记员 沈杭萍