内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终370号
上诉人（原审被告）林秀兰，女，1979年1月12日出生，满族，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
委托代理人张天觊，北京洛辉中煌律师事务所律师。
委托代理人李光伟，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张玉选，男，1953年7月29日出生，回族，个体经营者，现住内蒙古自治区通辽市。
委托代理人杨丽红，内蒙古金利律师事务所律师。
委托代理人孙艳萍，内蒙古金利律师事务所律师。
上诉人林秀兰因房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第4030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人林秀兰的委托代理人张天觊、李光伟，被上诉人张玉选及其委托代理人孙艳萍到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，原告张玉选与被告林秀兰于2015年2月12日签订《协议书》，约定：原告由于本人急需，现将自有如下房屋（某某大厦负1层及地上1、4、5、6、7楼）所有权及经营权、物业公司经营权及营业执照变更、出售、转让给被告。该房位于通辽市开鲁县某某街，丘地号为x-x，幢号为xx-
x号。该房现状为地下一层，地上七层，其中地下一层及地上1-6层楼均有房屋产权证，7楼没有房屋产权证，房屋总平米数为：9710.44平方米。出售及转让价款为20000000元。付款方式：因上述房屋均在金融机构有贷款未偿还，现原、被告双方商定由被告以替原告偿还贷款方式给付上述价款，截止本协议生效日前，按银行记载的原告借款本息确定为原告的借款数额。生效日之后产生的利息，逾期违约责任等由被告承担。即被告将原告所欠上述五套房屋贷款本息按银行贷款期限还清。剩余部分由被告在七日内以现金方式补足。被告先支付给原告500000元，作为本合同履行的保证，待还清贷款、双方最后结算时，该款作为本合同载明的交易价款一并计算。房屋产权证的办理：原、被告双方商定，被告根据上述五份房证所登记房屋具体情况，分别替原告偿还上述五套房屋借款，被告每偿还一套房屋所欠贷款后当日，原告必须配合被告将所还清贷款的房屋过户至被告林秀兰名下，被告应在还款日之前三日内通知原告办理产权过户手续。办理过户所需要的一切费用由被告承担。如因原告原因导致不能在规定时间内办理过户手续，原告需承担违约责任，并赔偿给被告每户1000000元。被告替原告偿还上述房屋所涉贷款期间，有自行选择偿还顺序、偿还时间的权利。但不可造成原告在银行的信誉损害，如违约造成信誉评价降低，每户赔偿原告1000000元。违约条款：原、被告应全面履行此协议，否则承担违约责任。违约方应支付给对方违约金6000000元。如造成损失，还需承担赔偿损失的责任等条款。原、被告双方在《协议书》上签字，并有见证人赵某某签字。协议签订后，被告于2015年2月12日向原告支付购房款331000元，用于偿还原告在某某银行某某支行以“某某大厦”负一层抵押的全部贷款，还款后银行出具解除“某某大厦”负一层抵押证明并经房产机关解除了该房屋的抵押手续，后被告取得了“某某大厦”负一层的房屋产权证，证号为：房权证开房字第2-xx**号，建筑面积2651.45平方米。同日，被告向见证人赵某某支付交易保证金500000元。2015年2月15日在原告将其所有的“某某大厦”负一层的房屋产权证（证号为：房权证开房字第2-xx**号）变更为被告林秀兰时，因被告林秀兰身份的原因，没有将该房屋产权证变更至被告名下。2015年2月15日被告林秀兰以原告张玉选的名义向某某房地产价格评估事务所交纳评估费39770元。原告张玉选于2014年12月9日与某某银行股份有限公司某某支行签订一份借款合同，约定原告向某某银行股份有限公司某某支行借款5000000元，借款期限为2014年12月9日至2015年11月6日，张玉选以其所有的“某某大厦”一层、六层商业楼为该笔借款抵押担保，并在房产机关办理了抵押登记；原告张玉选的妻子张某某于2012年3月6日与某某银行有限责任公司某某分行签订一份借款合同，合同约定张某某向某某银行有限责任公司某某分行借款3190000元，借款期限为2012年3月6日至2017年3月6日，原告张玉选以其所有的“某某大厦”四层商业楼为该笔借款抵押担保，并在房产机关办理了抵押登记；原告张玉选于2014年5月13日与某某农村信用合作联社签订一份借款合同，约定原告向某某县农村信用合作联社借款6000000元，借款期限为2014年5月13日至2015年5月5日，张玉选以其所有的“某某大厦”五层商业楼为该笔借款抵押担保，并在房产机关办理了抵押登记。2015年4月9日，原告因被告没有及时偿还银行贷款和5000000元购房款，原告向被告发出解除原、被告双方于2015年2月12日签订《协议书》的通知。2015年7月13日被告林秀兰以原告张玉选的名义向某某地方税务局房地产征管所交纳土地增值税139201.13元、印花税9280.08元、契税278402.25元、营业税464003.75元、城市维护建设税23200.19元、教育附加税13920.11元、个人所得税139201.13元。
原审认为，原、被告双方签订的协议书是双方当事人在充分协商、自愿的基础上达成的，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。但本案原、被告签订的《协议书》中第四条付款方式：“剩余部分由被告在七日内以现金方式补足”以及被告以原告所出售的房屋抵押贷款的还款时间和顺序问题是证明原、被告谁先违约的关键所在。对“剩余部分由被告在七日内以现金方式补足”的问题。首先，原告因急需资金出售“某某大厦”，而被告要购买该房屋，这是双方达成协议的基础。根据协议中的第一条即：原告急需，现将自有房屋（某某大厦负1楼，及地上1、4、5、6、7楼）出售转让给被告，这是因为原告急需资金，为了尽快解决资金困难问题，想尽快出售该房屋的真实目的；其次，在原、被告双方签订《协议书》中的付款方式约定：被告将原告所欠上述五套房屋贷款本息按银行贷款期限还清。剩余部分由被告在七日内以现金方式补足。对于还款方式的约定，证人赵某某出庭证明，“七日”的理解是在签订合同之日起七日内用现金还清所欠的余款（扣除原告以所购房屋抵押贷款本息后），赵某某作为签订合同的见证人，其参与了原、被告双方所签订的《协议书》的商谈、签订，对整个《协议书》的协商及签订的过程是十分清楚的，且赵某某是原、被告双方的朋友，他的证言与原告订立《协议书》的目的（急需资金）相互佐证；第三，如按照被告理解的“剩余部分由被告在七日内以现金方式补足”即还清原告在金融机构以涉案房屋抵押贷款后的七日内以现金付清所欠原告的购房款，那么原告在金融机构以涉案房屋抵押贷款最晚的要在2017年才能到最后的偿还期限，那么剩余部分按照被告的理解，应在2017年之后才能还清，这显然也是不符合原告急于出售房屋的目的。综上，“剩余部分由被告在七日内以现金方式补足”应是在签订合同后的七日内，剩余部分由被告以现金方式补足。而被告在合同签订后的七日内没有将剩余部分购房款给付原告应属违约，应承担违约责任。关于被告以原告所出售的房屋抵押贷款的还款时间和顺序问题。首先，在原、被告双方签订的协议中第五条约定：被告替原告偿还上述房屋所涉贷款期间，有自行选择偿还顺序、偿还时间的权利。但不可造成原告在银行的信誉损害，如违约造成信誉评价降低，每户赔偿原告1000000元。该条款约定的还款时间原告是有选择偿还顺序及偿还时间的权利，但不可造成原告在银行的信誉损害，也就是要求被告按照原告以上述房屋抵押贷款与银行签订的还款时间及数额还款，这样才能保证原告在银行的信誉不受损害；其次，协议中第四条：即被告将原告所欠上述五套房屋贷款本息按银行贷款期限还清。此条结合第五条，原、被告明确约定被告应按照原告以上述五套房屋抵押贷款与银行签订的还款期限还款，但有选择偿还顺序和时间的权利，不能损害原告在银行的商业信誉。而被告在签订合同后，只偿还了原告以“某某大厦”地下一层抵押贷款所欠的银行贷款331000元，而原告以其它四层（套）房屋抵押的银行贷款，被告没有偿还，均由原告自己按照与银行的约定进行了偿还，从而证明被告没有按照原、被告双方签订的《协议书》的约定履行义务，应是违约行为，应根据《协议书》的约定承担相应的违约责任。综上，被告在履行原、被告双方签订的《协议书》中存在违约行为。被告的违约行为，致使原告没有实现签订《协议书》时订立合同的目的。原告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同的规定，原告依法向被告发出解除合同通知书符合法律规定，应是合法有效的。现原、被告双方签订的《协议书》已经解除，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。被告继续占有原告所有的“开鲁创业大厦”地下一层（产权证号为：开房字第2-xx**号，建筑面积2651.45平方米）房屋产权证没有法律依据，故原告要求被告返还“开鲁创业大厦”地下一层，产权证号为：开房字第2-xx**号，建筑面积2651.45平方米房屋产权证的请求符合法律规定，予以支持。原、被告双方签订的《协议书》解除后，双方的权利义务终止，但不影响《协议书》中结算和清理条款的效力。原、被告在双方签订的《协议书》中约定，违约方应支付对方违约金6000000元。而在本案中原告向被告主张2000000元的违约金符合双方在《协议书》中的约定，予以支持。被告辩解理由没有事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条（五）项、第九十一条（二）项、第九十四条（四）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、被告林秀兰将原告张玉选所有的位于开鲁县“某某大厦”地下一层，产权证号为：开房字第2-xx**号，建筑面积2651.45平方米房屋产权证返还原告张玉选，于判决生效后立即执行；二、被告林秀兰支付原告张玉选违约金2000000元，于判决生效后立即执行。案件受理费22800元，由被告林秀兰负担。
一审宣判后，被告林秀兰不服，向本院提出上诉意见如下：1、一审判决认定事实不清。一审判决认定双方签订的《协议书》是合法有效的，并约定了违约责任，同时认定上诉人违约。一审审查案件事实的方式明显存在遗漏。由于涉案的标的物是已经抵押的财产，根据法律规定，应当查明双方签订《协议书》时，抵押权人是否知情、如何知情。一审遗漏此关键环节属认定事实不清。另外，一审判决认定上诉人违约，明显证据不足，属于典型的认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。根据法律规定，转让抵押物时，应当通知抵押权人。本案中，双方签订的《协议书》是在抵押权人不知情的情况下签订的，该《协议书》是无效的。一审根据无效的《协议书》判定上诉人违约属适用法律错误。由于上诉人已经替被上诉人偿还了银行借款，并缴纳了过户税费，此时将房产证返还给被上诉人显然不公平，并且没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，同时由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人张玉选答辩称，双方签订的《协议书》合法有效，上诉人主张协议无效没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《合同法》第六十条的规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方于2015年2月12日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约定履行自己的合同义务。上诉人林秀兰在签订《协议书》后，除将“某某大厦”地下一层抵押贷款331000元清偿外，对争议房屋在银行办理的其他抵押贷款未依被上诉人张玉选与银行的约定按期偿还，且未按约定将剩余部分购房款给付被上诉人张玉选。由此，原审认定上诉人林秀兰违反合同约定并无不当，上诉人林秀兰提出的原审认定其违约证据不足的主张，没有事实依据，不予采纳。根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，双方当事人签订的《协议书》在付款方式部分明确约定，因争议房屋在金融机构有贷款未偿还，由上诉人林秀兰以替被上诉人张玉选偿还贷款方式给付转让价款，剩余部分由上诉人林秀兰以现金方式补齐。由此，双方签订的《协议书》不违反法律规定，上诉人林秀兰以双方签订《协议书》时未通知抵押权人为由提出的《协议书》无效，及原审认定事实不清、适用法律错误的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人林秀兰的违约行为致使《协议书》的合同目的无法实现，被上诉人张玉选依据《合同法》第九十六条的规定向上诉人林秀兰发出解除合同通知符合法律规定。因上诉人林秀兰在收到解除合同通知后未提出异议，故原审认定双方签订的《协议书》已解除，并根据《合同法》第九十七条的规定及被上诉人张玉选的诉请，判决上诉人林秀兰将“某某大厦”地下一层、产权证号为开房字第2-xx**号的房屋产权证返还被上诉人张玉选并无不当。上诉人林秀兰以其已清偿银行贷款、缴纳过户费用为由提出的原审判决有失公平的主张，于法无据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人林秀兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王孟良
审判员 蒋鹏哲
审判员 王琳琳
二〇一六年四月十九日
书记员 白雪松