福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2521号上诉人（原审原告）：福建群升置业有限公司，住所地福建省福州市台江区安南路18号八一七旧城改造二期工程F1号楼（群升商务中心）12层。法定代表人：徐步升，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈钦，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：柯晨，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑建云，男，1959年2月12日出生，汉族，住福建省长乐市。原审第三人：中国建设银行股份有限公司福州城南支行，住所地福建省福州市台江区八一七南路怡丰花园1号楼。负责人：陈方兴，该行行长。委托诉讼代理人：甘冰，该行员工。委托诉讼代理人：江丽丹，该行员工。上诉人福建群升置业有限公司（以下简称群升公司）因与被上诉人郑建云、原审第三人中国建设银行股份有限公司福州城南支行（以下简称建行城南支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。群升公司上诉请求：1.撤销（2016）闽0103民初4096号民事判决，改判支持群升公司的一审全部诉讼请求；2.判令郑建云承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审认为商品房已交付，合同主要权利义务已履行完毕，属认定事实错误，不动产的公示方式为登记，一审混淆了动产与不动产在物权转移方面的重大区别。2.履行了主要义务不能认为合同解除权已丧失。《商品房买卖合同》附件明确约定了群升公司的解除权，一审排除群升公司的解除权，严重违反合同法。3.一审以本案标的为借款合同抵押物为由排除群升公司的解除权没有依据。买卖合同和借款合同是两个不同的法律关系，且在郑建云尚未办理产权的情况下，抵押权亦不成立。二、按照合同约定，合理支出的律师费应由郑建云承担。郑建云未作答辩。建行城南支行述称，目前郑建云已经正常还贷，未欠款。群升公司向一审法院起诉请求：1.判决解除群升公司、郑建云双方签订的《商品房买卖合同》（编号：201032700098），合同约定商品房总价1496479元；2.判决郑建云将福州市台江区义洲街道浦东路10号群升·白马郡2#，1a#楼2层103单元房产交还给群升公司，并与群升公司共同将《商品房买卖合同》（编号：201032700098）备案及预购商品房预告登记解除；3.判决郑建云向群升公司支付导致合同解除违约金人民币149647.9元；4.判决郑建云向群升公司支付逾期办理房屋所有权证的违约金人民币35800元（按每逾期一日向群升公司支付50元违约金计算至郑建云实际办理出房屋所有权证之日止，自2014年11月25日暂计至2016年11月10日）；5.判决郑建云偿还截止2016年11月10日止的代垫款人民币19825.02元及按日万分之十计算的违约金人民币4971.74元（以30000元为基数，从2016年4月29日起以万分之十暂计至2016年5月26日止为人民币810元；以10000元为基数，从2016年4月29日起以万分之十暂计至2016年7月29日止为人民币910元；以11567.86元为基数，从2016年4月29日起以万分之十暂计至2016年10月11日止为人民币1908.7元；以13432.14元为基数，从2016年7月28日起以万分之十暂计至2016年10月11日止为人民币1007.41元；以3196.44元为基数，从2016年7月28日起以万分之十暂计至2016年11月10日止为人民币335.63元），违约金以代垫款人民币19825.02元为基数，自起诉之日起按日万分之十实际计付至郑建云还清代垫款之日止；6.判决郑建云赔偿群升公司因本案所支出的律师代理费36000元；7.本案全部诉讼费用由郑建云承担。一审法院认定事实：1.2012年8月28日，群升公司（出卖人）、郑建云（买受人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：201032700098），约定：……第三条买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第2#，1a#楼2层103单元号房（建筑面积119.36平方米）……第四条1、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12537.52元，总金额壹佰肆拾玖万陆千肆佰柒拾玖元整……。该合同附件六合同补充协议第三条：……若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到还款通知之日起七日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的利息（按日万分之五支付违约金），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人应按日万分之十支付违约金，买受人连续3个月累计6个月不交按揭款项，也不到出卖人处归还款项的，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，收回该商品房，在扣除总房价的10%作为违约金及已发生的相关费用（包括代收并已向有关部门的缴付的税费、合同注消费、律师费、诉讼费等）后，不计利息退还买受人已支付购房款。……第七条、产权登记若因买受人的原因导致产权证无法在60日内办出（从出卖人通知办理产权之日起计算），每延期一日应向出卖人支付50元违约金。……2.2012年9月5日，郑建云取得讼争屋的预告登记。3.2012年11月7日，郑建云向与中国建设银行股份有限公司福建省分行借款，群升公司作为借款保证人，为此三方签订《个人住房借款合同》，合同主要内容为：……借款人借款本金为人民币壹佰零肆万元整，借款期限为2012年11月30日起至2027年11月30日止。采取等额本息还款方法，在本合同签订时的货款利率水平下，每1个月归还本息金额约为人民币9088.13元……。保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证人在本合同项下的保证范围包括本合同第二条所列借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金……。本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证。群升公司的保证期间为本合同保证条款生效之日至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止……。4.2014年11月25日，群升公司向郑建云寄送2#103关于群升白马郡领取办理《房屋所有权证》材料第二次通知函，内容为：……我司已于2014年9月23日发出通知，请您来我司领取办理《房屋所有权证》的相关材料，但您迄今尚未前来领取。今再次发出通知，……请您按时前来领取办证材料，领取后，您应及时自行前往福州市房地产交易登记中心办理产权证，若因您的原因导致产权证未能按期办理，则由此产生的违约责任和法律后果均由您承担，我司不承延期办理的责任。该通知函群升公司于2014年11月26日寄出。5.2016年4月26日，群升公司委托国浩律师（福州）事务所向郑建云发出《律师函》，内容为：“关于归还银行扣收贷款本金及利息、及时办理房屋所有权证及土地使用权证等的催告。……望阁下在收到本律师函之日起7日内，向群升置业归还截止2016年3月30日建设银行扣收群升置业资金共计人民币51567.86元，并承担自银行扣款之日起到阁下归还之日期间的利息（按日万分之五支付违约金）……。”该函件于2016年4月26日寄出，2016年4月27日由郑建云本人签收。6.群升公司分别于以下日期代郑建云支付其逾期支付的借款本息：2014年12月31日支付9020元、2015年3月3日支付26800元、2015年4月30日支付8865.62元、2015年6月30日支付8819.21元、2015年8月31日支付8886.84元、2015年9月30日支付8886.84元、2015年11月27日支付17804元、2015年12月30日支付920.49元、2016年1月29日支付8314.29元、2016年3月30日支付8253.57元、2016年4月28日支付8314.29元、2016年6月29日支付8314.29元、2016年7月28日支付8314.29元、2016年9月29日支付8314.29元。7.郑建云分别于以下时间向群升公司转账汇入借款本息：2015年5月9日15665.62元、2015年11月1日20000元、2016年1月8日10317.38元、2016年5月26日30000元、2016年7月29日10000元、2016年10月11日25000元、2017年1月16日19825.02元。诉讼中，群升公司确认讼争屋于2014年1月3日交付郑建云，且确认截止至开庭当日(即2017年1月17日)郑建云已归还了群升公司代垫的全部款项，并撤回其中“要求被告偿还原告截止2016年11月10日止的代垫款人民币19825.02元”的诉请。第三人建行城南支行提出因郑建云还款记录差，其不愿提供给郑建云期房转现房的证明，故郑建云无法办理讼争屋所有权证，若郑建云按期还款一年后，其才可提供该证明。一审法院认为，关于群升公司第一项至第三项的诉请。群升公司与郑建云签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该《商品房买卖合同》签订后，郑建云已依约向群升公司支付了购房首付款406479元，并通过向第三人建行城南支行借款向群升公司支付了购房款1040000元，即郑建云至此已依约向群升公司支付了讼争房屋的全部购房款，故双方在上述《商品房买卖合同》中所约定的主要权利义务均已履行完毕，因此从法律视角上讲已不产生解除合同的情形。虽然双方在《商品房买卖合同》附件六补充协议第三条中约定出卖人即群升公司解除《商品房买卖合同》的条件，但从该补充协议第三条内容（买受人连续3个月累计6个月不交按揭款项……）来看实际上是以《个人住房借款合同》为基础，从基础性合同即《个人住房借款合同》来讲，该讼争屋是作为借款合同的抵押物，然而在第三人建行城南支行未主张解除其与群升公司、郑建云之间所签《个人住房借款合同》的情形下，担保方式仍是抵押加阶段性担保，因此群升公司提出收回讼争屋主张，一审法院不予支持。再从另一角度上讲第三人不是讼争《商品房买卖合同》附件六补充协议的当事人，因此群升公司、郑建云之间的该条款约定对第三人没有法律效力。郑建云不完全履行《个人住房借款合同》，群升公司作为借款保证人在承担保证责任后可依法向郑建云追偿，而解除群升公司、郑建云之间主要权利义务已经履行完毕后的《商品房买卖合同》，不利于维护合同的稳定性和交易安全。现综合考虑《商品房买卖合同》项下讼争房屋购房款早已结清且讼争屋已经交付郑建云使用多年的事实以及众所周知的房价上涨（增值）等原因和郑建云已经偿还群升公司上述被第三人扣收款项的情节，对群升公司提出解除《商品房买卖合同》、收回讼争屋、解除《商品房买房合同》备案登记和商品房预告登记、支付合同解除违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于群升公司第四项诉请。一审法院认为，上述《个人住房借款合同》明确规定担保方式为抵押加阶段性担保，但郑建云在群升公司通知办理房屋所有权证之日起至今不去办理讼争屋所有权证以及办理讼争屋抵押登记他项权利证书，致使群升公司现仍处于阶段性担保期间，因此群升公司根据讼争《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第七条的规定，诉请郑建云支付逾期办理房屋所有权证的违约金有据，法院予以支持。逾期办证违约从群升公司2014年11月26寄送《2#103关于办理讼争屋所有权证催告通知》到达郑建云之日即2014年11月27起算至郑建云办证之日止。关于群升公司第五项诉请。除群升公司撤回部分外，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第三条关于“若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到还款通知之日起七日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的利息（按日万分之五支付违约金），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人应按日万分之十支付违约金……”的约定，由于郑建云未依约偿还借款，导致第三人建行城南支行直接从群升公司账户上扣划了郑建云未还的款项，虽然截至目前郑建云已全部归还群升公司以上被扣划的款项，群升公司有权依约向郑建云主张此项违约金，但该违约金按日万分之十计付过高，一审法院酌情将该标准调整为按日万分之五计付。对于群升公司提出要求郑建云支付律师代理费36000元的诉讼请求，基于上述法院不予支持群升公司解除与郑建云签订的讼争屋《商品房买卖合同》，故对收回该讼争屋所发生的律师代理费，法院亦不予支持。郑建云经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法缺席审理和判决。判决：一、郑建云向福建群升置业有限公司支付逾期办理福州市义洲街道浦东路10号群升·白马郡2#，1a#楼2层103单元房屋所有权证的违约金（自2014年11月27日至办理出上述房屋所有权证之日止，每日按50元计付违约金）。二、郑建云向福建群升置业有限公司支付代垫款违约金2485.9元（以30000元为基数，从2016年4月29日起以万分之五计至2016年5月26日止为人民币405元；以10000元为基数，从2016年4月29日起以万分之五计至2016年7月29日止为人民币455元；以11567.86元为基数，从2016年4月29日起以万分之五计至2016年10月11日止为人民币954.4元；以13432.14元为基数，从2016年7月28日起以万分之五计至2016年10月11日止为人民币503.7元；以3196.44元为基数，从2016年7月28日起以万分之五计至2016年11月10日止为人民币167.8元）。三、驳回福建群升置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费20484元，由群升公司负担18684元，郑建云负担1800元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，二审诉讼中，群升公司和建行城南支行确认郑建云目前已正常还贷，并未欠款。本院认为，群升公司与郑建云签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于郑建云未按约向银行偿还按揭贷款，导致群升公司作为借款保证人向银行代付了贷款本息，为此群升公司根据合同补充协议的约定提起本案诉讼要求解除《商品房买卖合同》、收回讼争房产等。根据查明的事实，群升公司向银行代付贷款本息后，郑建云陆续向群升公司支付了借款本息，至一审诉讼期间，郑建云已经归还了群升公司代垫的全部款项，到目前为止郑建云按期还贷，未再欠款。从《合同法》的立法精神来看，因一方当事人的违约行为导致合同履行已无必要和可能或是合同目的根本无法实现，才发生解除合同的法律后果。从本案实际情况来看，虽然合同补充协议约定了群升公司的合同解除权，但郑建云在未按约履行合同义务后已采取了补救履行，且其目前已无欠款，也就不存在合同目的无法实现的情形；再者，讼争房产亦已经交付郑建云使用多年，故从维护合同稳定性和市场交易稳定性的角度出发，从维护当事人利益的角度考虑，对群升公司要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持。基于上述分析，对群升公司要求郑建云支付收回讼争房产所发生的律师费的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，群升公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20484元，由群升公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 陈雁兰审 判 员 李文颖二〇一七年八月二十一日法官助理 雷 敏书 记 员 郑紫雯