广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤09民终1086号上诉人（原审被告）：吕润鸣，男，汉族。委托诉讼代理人：黎远飞，广东海日律师事务所律师。委托诉讼代理人：练波，广东海日律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈兆平，男，汉族。委托诉讼代理人：何易学，茂名市茂南区人民政府法律咨询服务中心法律工作者。原审被告：程丙见，男，原系高州市昆浩纸业制品有限公司出纳。原审第三人：李培桂，男，汉族。原审第三人：刘启珍，女，汉族。上诉人吕润鸣因与被上诉人陈兆平、原审被告程丙见、原审第三人李培桂、刘启珍合伙协议纠纷一案，原由广东省高州市人民法院于2011年9月10日作出（2011）高法民初字第51号民事判决（该案有陈兆平、程丙见、吕润鸣与高州市昆浩纸业制品有限公司四个当事人）。陈兆平不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2012年4月20日作出（2012）茂中法民四终字第25号民事裁定，以原审判决违反法定程序为由，将该案发回一审法院重新审理。一审法院重新审理后作出广东省高州市人民法院（2013）茂高法民一重字第2号民事判决（以下简称一审判决），吕润鸣不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕润鸣及其委托诉讼代理人黎远飞、被上诉人陈兆平及其委托诉讼代理人何易学到庭参加诉讼，原审被告程丙见、原审第三人李培桂、刘启珍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕润鸣上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈兆平对吕润鸣提出的诉讼请求；2.本案的一切诉讼费用由陈兆平承担。事实和理由如下：一、一审判决认定陈兆平为合伙股东错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，合伙必须有合伙协议才能确认，本案中陈兆平没有与吕润鸣签订合伙协议，一审判决认定陈兆平为合伙股东没有依据。二、一审遗漏诉讼主体，程序违法。许大辉与吕润鸣签订合伙协议是本案的合伙人，故许大辉应是本案的诉讼主体。一审没有追加许大辉为当事人参加诉讼，遗漏主体，程序违法。三、一审判决认定吕润鸣、李培桂、刘启珍应共同连带承担退还股金187500元给陈兆平，也是错误的。根据有关法律规定，合伙人对合伙债务对外是承担连带偿还责任的，但对内的亏损是按协议约定和各自出资的比例进行分担的。一审判决认定股东负共同偿还的连带责任错误。四、事实上，吕润鸣的另一合伙人许大辉在参与合伙经营高州市昆浩纸业制品有限公司（以下简称昆浩公司）期间，因未能按合伙协议出资50万元，而只是出资了25万元，后陈兆平为许大辉代交了25万元，这有证人黄文的证人证言证实，应予认定，若陈兆平有经济纠纷可与许大辉解决，吕润鸣从来没有与陈兆平订立过任何合伙协议，双方不存在任何合伙关系。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回陈兆平对吕润鸣的诉讼请求。陈兆平辩称，吕润鸣的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决根据程丙见出具的《收据》认定吕润鸣等已经收取了陈兆平的入伙股金及各方存在合伙关系正确。对合伙的债权债务陈兆平一直都只是占四分之一的股份的，由于陈兆平出资的25万元已经亏损，亏损部分中的四分之三是陈兆平代吕润鸣、程丙见、李培桂、刘启珍垫付的，所以陈兆平垫付的合伙资金193425.43元，应由吕润鸣、程丙见、李培桂、刘启珍退还给陈兆平。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，并驳回吕润鸣的上诉请求。程丙见、李培桂、刘启珍没有到庭参加诉讼，也没有提供书面答辩意见。陈兆平向一审法院起诉请求：判决准许陈兆平退股，吕润鸣、程丙见、昆浩公司退还结算至2009年12月止剩余的股金23701.7元给陈兆平，并判令由陈兆平承担亏损金额的四分之一，即56574.6元，由吕润鸣、程丙见、昆浩公司承担亏损金额的四分之三，即169723.7元，并由吕润鸣、程丙见、昆浩公司负责退还169723.7元给陈兆平。一审重审时，陈兆平撤回对昆浩公司的起诉，一审法院追加李培桂、刘启珍作为第三人参加本案诉讼，陈兆平变更诉讼请求为：判决吕润鸣、程丙见、李培桂、刘启珍把陈兆平垫付的合伙资金193425.43元及垫付期间的利息归还给陈兆平，由吕润鸣、程丙见、李培桂、刘启珍承担本案的受理费。一审法院查明事实：李培桂、吕润鸣、刘启珍于2004年12月9日签订《设立有限责任公司出资协议书》，同日也签订《高州市昆浩纸业制品有限公司章程》，协议约定由李培桂、吕润鸣、刘启珍三名股东共同出资合办昆浩公司，出资比例为：李培桂25万元（占注册资本总额比例50%）、吕润鸣15万元（占注册资本总额比例30%）、刘启珍10万元（占注册资本总额比例20%）；合伙人于2005年3月12日申请办理工商登记。经高州市工商行政管理局依法核准登记设立，企业类型为有限责任公司，于2005年3月12日领有企业法人营业执照，昆浩公司成立后，在厂所在地石鼓镇沙坡村委会探塘村建有厂房，并购置机器设备，聘用工人进行生产，经营期间聘用程丙见任公司会计兼出纳员，一直进行生产经营。但到了2009年公司的资金周转困难，需要筹集资金。2009年初，经公司股东联系同意陈兆平加入公司并投资入股，陈兆平先后四次投入股金交给出纳程丙见收取，共计股金250000元（分别为：2009年3月13日交200000元、2009年4月17日交18000元、2009年6月20日交25281元、2009年10月10日交6719元），由股东之一的吕润鸣在收款《收据》上签名确认，用作昆浩公司开展生产经营的流动资金。陈兆平也到厂参加管理，陈兆平提供的经出纳程丙见结算的从2009年3月至2009年12月的每月现金收支结算表显示：2009年3月至12月收入250000元（即收到陈兆平的股金），收货款341125.4元，合计收入591125.4元，合计支出共567423.7元，经出纳程丙见结账，账面剩余资金为23701.7元。另查明：2010年5月28日，昆浩公司的出资人李培桂、吕润鸣、刘启珍因不再进行合伙经营，对昆浩公司进行结算，并作出结算报告。2010年8月8日股东会决定解散公司，2010年8月13日经高州市工商局核准注销该公司的工商登记。股东李培桂、吕润鸣、刘启珍对公司的结算及解散公司时未通知陈兆平。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈兆平与吕润鸣、程丙见、李培桂、刘启珍是否存在合伙关系；二、合伙经营期间的结算问题；三、如何承担合伙经营承包期间的亏损。一、关于陈兆平与吕润鸣、程丙见、李培桂、刘启珍是否存在合伙关系的问题。李培桂、吕润鸣、刘启珍于2004年12月9日签订《设立有限责任公司出资协议书》，同日也签订《高州市昆浩纸业制品有限公司章程》，协议约定由李培桂、吕润鸣、刘启珍三名股东共同出资合办昆浩公司，合伙人实际出资如下：李培桂25万元（占注册资本总额比例50%）、吕润鸣15万元（占注册资本总额比例30%）、刘启珍10万元（占注册资本总额比例20%）；应当认定李培桂、吕润鸣、刘启珍是合伙人。2009年初，经公司股东联系陈兆平同意加入公司并投资入股，陈兆平先后四次投入股金交给出纳程丙见收取，由程丙见写给陈兆平的《收据》写明收到陈兆平的股金，共计股金250000元，由股东之一的吕润鸣在收款《收据》上签名确认，其他人也没有异议，因此，应认定陈兆平与吕润鸣、刘启珍、李培桂存在合伙关系，程丙见是厂的出纳兼会计，认定是厂的雇工，而不是合伙人。二、关于合伙经营期间的结算问题。陈兆平与吕润鸣、刘启珍、李培桂的合伙结算，以陈兆平提供经出纳程丙见登记的从2009年3月至2009年12月的每月收支结算表为准，2009年3月至12月收入250000元（即收到陈兆平的股金），收货款341125.4元，合计收入591125.4元，合计支出共567423.7元，经出纳程丙见结账，账面结余资金为23701.7元。程丙见、吕润鸣对以上的收支数没有异议，应认定。以上属吕润鸣、刘启珍、李培桂、陈兆平在合伙期间的结算。陈兆平从2009年3月至12月投入股金250000元已支出未退还给陈兆平，属于合伙人共同亏损债务，实际结余23701.7元属于合伙人的共同财产。原合伙人李培桂、吕润鸣、刘启珍的合伙结算以其三人的结算为准。三、关于如何承担合伙经营承包期间的亏损的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”因陈兆平与合伙人李培桂、吕润鸣、刘启珍未签订合伙协议，未约定合伙亏损的承担及盈余分配的比例，合伙人实际也没有进行盈利分配，因此，合伙亏损的承担应按合伙人平均承担。陈兆平从2009年3月至12月投入股金250000元在合伙期间已支出未退还给陈兆平，属于合伙人共同亏损债务，四个股东平均承担亏损债务为62500元，陈兆平自行承担亏损62500元，李培桂、吕润鸣、刘启珍三股东共同承担应退还给陈兆平的款项为187500元。昆浩公司结余的23701.7元，平均分配给各股东，分配给陈兆平得5925.42元，分配给李培桂、吕润鸣、刘启珍三股东共得17776.26元。对于李培桂、吕润鸣、刘启珍之间合伙经营的清算及债务承担，盈余分配由其三股东另行处理。关于陈兆平要求支付垫付期间的利息的请求，李培桂、吕润鸣、刘启珍因合伙经营期间存在亏损，对于陈兆平的股金投入要求计算利息没有约定，陈兆平此项请求没有法律依据，一审法院不予支持。吕润鸣认为陈兆平作为本案诉讼主体不适格，其只是与许大辉签订有《合作生产经营协议书》，请求驳回陈兆平的诉讼请求。因陈兆平于2009年3月投资250000元入股，有昆浩公司的出纳兼会计程丙见写给陈兆平的《收据》载明收到陈兆平的股金，并且吕润鸣在收款《收据》上签名确认，其他的合伙人也没有异议，因此应认定陈兆平与李培桂、吕润鸣、刘启珍之间的合伙关系成立，吕润鸣认为与许大辉是合伙关系，只提供一份《合作生产经营协议书》复印件，而没有提供许大辉实际投入及合伙经营的有关证据，没有许大辉本人的认可，也没有其他的证据加以佐证，无法确认与许大辉的合伙关系，因此，吕润鸣的辩称依据不足，一审法院不予采纳。刘启珍、李培桂经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席进行审判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第48条、第54条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限吕润鸣、李培桂、刘启珍应在本判决生效后十日共同承担退还股金187500元给陈兆平；二、高州市昆浩纸业制品有限公司结余的23701.7元平均分配给陈兆平5925.42元，分配给吕润鸣、李培桂、刘启珍共得17776.26元；三、驳回陈兆平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5406元，由李培桂、吕润鸣、刘启珍负担4054元，陈兆平负担1352元。二审中当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：陈兆平与吕润鸣、李培桂、刘启珍是否存在合伙关系，吕润鸣、李培桂、刘启珍应否退还股金187500元及结余的5925.42元给陈兆平。吕润鸣上诉主张其与陈兆平不存在合伙关系，吕润鸣、李培桂、刘启珍无需共同退还股金187500元及陈兆平所述的结余的5925.42元给陈兆平。本院认为，第一，依据查明的事实，昆浩公司成立于2005年3月12日，为有限责任公司，该公司的章程显示公司的股东有三人，分别是李培桂、吕润鸣和刘启珍，其中，李培桂以货币出资25万元、占注册资本的50%，吕润鸣以货币出资15万元、占注册资本的30%，刘启珍以货币出资10万元、占注册资本的20%。第二，在2009年初，由于昆浩公司资金周转困难，经该公司的股东联系陈兆平，陈兆平同意向该公司投入股金，尔后，陈兆平先后四次投入股金共250000元给昆浩公司，此有时任昆浩公司出纳的程丙见出具《收据》交由陈兆平收执，且昆浩公司的股东吕润鸣在《收据》上签字确认，本院予以认定。陈兆平在对昆浩公司投入股金增资后，在昆浩公司增资的情况下取得股东资格。虽然吕润鸣否认陈兆平是昆浩公司股东，但并不否认陈兆平投入的股金是用于昆浩公司的生产经营活动，且亦未能提供足以反驳的证据，同时昆浩公司的其他股东也未提出异议，故本院认定陈兆平为昆浩公司的股东。陈兆平与昆浩公司的其他股东因出资产生的纠纷，属于与公司有关的纠纷。陈兆平认为其与昆浩公司的其他股东存在合伙关系，欠缺事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定陈兆平和李培桂、吕润鸣、刘启珍系合伙关系错误，本院予以纠正。第三，陈兆平向昆浩公司投入股金后，该股金即成为昆浩公司的资产，陈兆平只享有该公司股东的权利，无权从公司取回该资金，另外，根据本案目前的证据，昆浩公司的股东李培桂、吕润鸣、刘启珍在陈兆平注资昆浩公司时，并未向陈兆平承诺返还其四分之三的投入股金，故陈兆平主张李培桂、吕润鸣、刘启珍共同返还其投入的股金187500元，欠缺事实和法律依据，应不予支持，一审判决认定李培桂、吕润鸣、刘启珍应共同返还陈兆平股金187500元错误，本院予以纠正。此外，本案并无证据显示在昆浩公司清算解散后，陈兆平可分配取得5925.42元，故对陈兆平该项诉求也应一并予以驳回。综上所述，吕润鸣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十七条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省高州市人民法院（2013）茂高法民一重字第2号民事判决；二、驳回陈兆平的诉讼请求。一审案件受理费5406元，二审案件受理费5406元，均由陈兆平负担。吕润鸣向本院预交的二审案件受理费5406元，本院予以退还；陈兆平负担的二审案件受理费5406元，限陈兆平于本判决发生法律效力之日起七日内本院交纳。本判决为终审判决。审 判 长  徐金信审 判 员  张国栋代理审判员  庞巧文二〇一七年九月八日书 记 员  邓 婵书 记 员  陈婉愉