河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终3199号
上诉人(原审被告)：商水县农村信用合作联社。住所地：商水县周商大道北段。
法定代表人:尚纪成，系该社董事长。
委托诉讼代理人：朱钦涛，系该社法律顾问。
被上诉人(原审原告)：河南省大成建设工程有限公司。
住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：张献军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：孙澎涛，系河南扶正律师事务所律师。
上诉人商水县农村信用合作联社（以下简称商水农联社）因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2016）豫1623民1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人商水农联社委托诉讼代理人朱钦涛，被上诉人大成公司委托诉讼代理人孙澎涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商水农联社上诉请求：1.请求二审法院依法撤销商水县人民法院（2016）豫1623民初1229号民事判决，依法改判或者发回重审。2.一审、二审的诉费用由大成公司承担。事实和理由：1.大成公司的印章与工商局备案的印章不一致，大成公司诉讼主体不适格，属于虚假诉讼，应当依法驳回。2.一审法院判决商水农联社赔偿违约金、定金损失、机械租金、招标费用无任何依据，且认定事实不清。一审法院判决商水农联社承担招标保证金10万元及农民工工资58154元的利息没有法律依据。3.一审法院适用法律错误。根据建筑法相关规定，建筑工程应当签订书面合同，大成公司中标后未签订书面合同，大成公司私自施工的,因私自施工造成的损失应当由大成公司自己承担。
大成公司答辩称：大成公司在河南省××××一家，合同过程中使用的印章一致，与备案印章不一致不影响印章是大成公司的事实。每项损失数额均有证据支持。双方评估过的是已经完成的工程量，也就是项目的工程款，大成公司起诉的是停工、窝工、和商水农联社解除合同造成的损失。大成公司已经完成部分工程量，商水农联社也认可，大成公司认为未完成工程合同的理由不能成立。请求二审法院维持原判。
大成公司向一审法院提出请求：要求商水农联社赔偿其损失共计642300元。
一审法院认定事实：商水农联社为建造“商水县泛家居标准化厂房”，委托宏祥公司进行招标，大成公司为投标公司，于2013年7月5日提交了投标文件。同年8月28日，商水农联社向大成公司送发了中标通知书，确定大成公司中标，并通知大成公司收到本通知书后30天内，到商水农联社单位签订建设工程施工合同。大成公司中标工程名称为商水县泛家居标准化厂房建设项目，标段为四标段，工程规模3302.36平方米，工程特征为钢结构，工期为270日历天，质量目标为合格，中标价2907677.38元。2013年9月24日经商水县住房和城乡建设局审查，该项招标活动符合法定的招标方式和程序，准予备案。2013年12月19日，大成公司以甲方与乙方鸿昌公司签订钢结构工程施工合同一份，其中内容为“工程名称为商水县泛家居标准化厂房建设项目第4标段。施工地址商水县产业聚集区。工程总造价174万元。合同签订后三日内，甲方向乙方支付定金30万元。甲方如果不能保证乙方按合同约定及时进场施工，需向乙方支付违约金10万元。施工过程中，因甲方原因造成的停工、误工、窝工、工期顺延并由甲方承担费用”。2014年1月21日，大成公司向鸿昌公司交纳了定金10万元。2014年1月1日，大成公司以甲方与乙方陈立华，即出租方签订租赁合同，租赁陈立华塔吊、搅拌机等施工机械设备，租用期限为乙方在本合同签订后三日内将机械设备送达甲方指定现场，同时开始计租，租期至甲方工程完工止，月租金共计57450元，同时约定：“在甲、乙双方签订合同时甲方应预付乙方机械设备1个月的租金作为定金，合同签订后如果甲方不按约定租赁乙方机械设备，则甲方违约，已交的定金作为违约金不再退还甲方，如果乙方不按时将机械设备租赁给甲方，则乙方违约，乙方应双倍退还甲方定金”。同日商水农联社预付大成公司租赁定金57450元。次日，大成公司以甲方与乙方王国珍签订劳务协议一份，其中内容为“甲方把该第4标段的清工包给乙方，包括施工图纸和工程量清单所包含的全部内容（除钢结构以外）的清工。包清工的价格采用固定价格，按工程建筑面积计算，价格为每平方米36元。签订本协议前，乙方必须付给甲方履约保证金5万元”，并约定：“施工中，甲乙双方均不得中途终止协议，如果乙方在施工中终止协议，则乙方违约，甲方把乙方的履约保证金5万元作为违约金扣除，甲方仅支付乙方已完工工程量的包清工费用。如果甲方在施工过程中终止协议，则甲方违约，甲方把乙方的履约保证金5万元退还，甲方再付给乙方违约金5万元，并支付乙方已完工工程量的包清工费用”。2014年7月7日，商水农联社向大成公司送发了工程终止通知书，内容为“贵单位于2013年8月28日中标的周口市商水县泛家居标准化厂房建设项目（招标编号：HXZB
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130507）第四标段在建工程项目，由于我方原因，经研究决定即日起与贵单位终止本工程合同。1、请贵单位在收到本通知之日立即停止施工。2、请贵单位向我方提交已完工程造价。3、请贵单位尽快撤场。4、本工程合同终止后的索赔等相关事宜双方另行协商解决”。当日，商水农联社以甲方、大成公司以乙方还签订一“约定”，内容为：“甲、乙双方就商水县泛家居标准化厂房建设项目（招标编号：HXZB
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130507）第四标段在建工程项目工程造价，双方约定按如下结算：以项目实际完成工程量按河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）计价，人、机、材按2014年第一季度周口市建设工程造价信息执行”。2014年7月16日至25日，豫咨公司接受商水农联社委托，对第四标段进行了结算咨询，于2014年7月25日出具了豫咨【2014】第81号商水县泛家居标准化厂房建设项目第四标段现状结算咨询报告一份，审核结果为第四标段结算造价为280915.69元。同年9月9日，商水农联社对该结算造价280915.69元向大成公司进行了理赔。2016年4月19日，大成公司以仅就已完工的工程造价双方进行了核实，商水农联社进行了理赔，但就大成公司的其他损失双方未进行结算解决，至今未协商成功为由，向法院提起诉讼。同时查明：2013年6月3日，宏祥公司收取了大成公司四标段文件、图纸费2500元，向大成公司出具了No2036833收据一份。同年6月19日，大成公司向宏祥公司汇款2、4标投标保证金20万元，2014年3月12日，宏祥公司向大成公司退还4标保证金71700元，并以剩余的28300元保证金作为代理费直接扣除，向大成公司出具了No7197274收据一份。2013年9月23日，大成公司向商水县住房和城乡建设局交纳了4标段农民工工资保证金58154元，2014年5月25日，大成公司向周口市住房和城乡建设局申请退还四标段农民工工资保障金，商水农联社在该书面申请上注明“泛家居标准化厂房项目由于我单位原因（土地已转卖）项目下马，不再建设，河南大成建设工程有限公司未发生拖欠农民工工资现象，同意退还农民工工资保证金”，并加盖公章。同年5月28日，退还了大成公司的四标段农民工工资保证金58154元。2014年7月8日，即商水农联社向大成公司送发了工程终止通知书的次日，大成公司与王国珍签订了解除劳务协议一份，其中内容为“乙方已经完工的工程量，甲方按约定应向乙方支付劳务费用72000元。甲方应退还乙方履约保证金5万元，并支付给乙方违约金5万元”。同年9月10日，大成公司向王国珍支付了劳务费72000元及违约金5万元。2014年7月8日，大成公司向陈立华支付了四标段机械租金（2014年1月1日至2014年7月7日）140700元，塔吊定金转违约金15000元。2015年11月26日，大成公司与鸿昌公司签订钢结构工程施工合同解除合同一份，其中内容为“甲方已经向乙方支付的定金10万元归乙方所有。考虑到乙方损失重大，甲方再赔偿乙方10万元用于弥补乙方的损失”。在停工期间，大成公司、商水农联社就看守已建成的工程、原材料、机械设备等工人工资签订了协议一份，其中内容为“甲方同意赔偿乙方在停工期间看守工地的工人工资97000元”。2014年8月20日，商水农联社通过转账向大成公司支付了该款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。同时第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，商水农联社向大成公司发出了中标通知书，大成公司定制钢结构、租用设备即开始组织进场施工，直至2014年7月7日，商水农联社因自身原因向大成公司送发工程终止通知书，期间商水农联社并未阻止大成公司施工，2014年5月15日商水农联社在大成公司的四标段关于退还农民工工资保证金申请上盖章注明“泛家居标准化厂房项目由于我单位原因（土地已转卖）项目下马，不再建设，河南大成建设工程有限公司未发生拖欠农民工工资现象，同意退还农民工工资保证金”，工程终止后，就大成公司已完成工程量商水农联社予以结算理赔，均表明商水农联社认可了大成公司的施工行为，该四标段施工合同虽未签订书面施工合同，但商水农联社未明确表示反对，认可了大成公司的施工行为，该合同已经实际履行，大成公司履行了主要义务，大成公司、商水农联社之间的施工合同依法成立、有效。在合同履行过程中，商水农联社因自身原因明确终止合同，对大成公司构成违约，应承担相应的违约责任，赔偿大成公司的相关损失。对已完工的工程造价双方进行了核算，商水农联社已进行了理赔。对大成公司的其他损失，商水农联社也应予以赔偿。大成公司的其他损失有：违约金、定金损失共计165000元（大成公司与周口市鸿昌钢结构工程有限公司解除合同而支付的定金损失10万元、大成公司与陈立华解除施工机械租赁合同而支付的塔吊定金转违约金损失15000元、大成公司因与王国珍解除劳务合同而支付的违约金损失5万元），机械租金、招标费用损失共计171500元【大成公司施工机械租金140700元、大成公司为四标段而支付的招标费用30800元（招标费28300元＋图纸费2500元）】，保证金利息损失：大成公司交纳的四标段招标保证金10万元所产生的利息损失（自该款项交纳之日2013年6月19日起至退还之日2014年3月12日止按照同期银行贷款利率计算）、大成公司交纳的四标段农民工工资保证金58154元所产生的利息损失（自该款项交纳之日2013年9月23日起至退还之日2014年5月28日止按照同期银行贷款利率计算）。大成公司主张办公人员工资276000元，是自2013年10月至2014年6月的工资，而该工资中的一部分已包含在2014年9月9日商水农联社对大成公司赔偿2014年7月7日停工之前的工程造价结算中。因此，大成公司主张办公人员工资276000元与2014年7月7日停工之前的工程造价结算有交叉，属于事实不清，证据不足，待大成公司有充分证据后，可以另行起诉。商水农联社对现有工程量已评估核算并已理赔结束，不应再赔偿大成公司损失的辩解，因核算并理赔的是已完工工程量的结算造价，对因商水农联社终止工程建设施工合同给大成公司造成的其他相关损失，商水农联社并未理赔，商水农联社的该部分辩解，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、十条、九十六条、九十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、商水农联社赔偿大成公司违约金、定金损失共计165000元，机械租金、招标费用损失共计171500元；二、商水农联社赔偿大成公司四标段招标保证金10万元所产生的利息损失（自该款项交纳之日2013年6月19日起至退还之日2014年3月12日止按照同期银行贷款利率计算）、四标段农民工工资保证金58154元所产生的利息损失（自该款项交纳之日2013年9月23日起至退还之日2014年5月28日止按照同期银行贷款利率计算）；三、驳回大成公司的其他诉讼请求。上述给付项于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10200元，河南省大成建设工程有限公司负担5000元，商水县农村信用合作联社负担5200元。
本院二审期间，商水农联社提供了大成公司在工商局的备案印章证明合同中的印章与大成公司的备案印章不一致，施工行为不是大成公司的意思表示，无资格向商水农联社主张权利。大成公司质证认为，大成公司的印章不止备案的一枚印章，商水农联社提交的证据不能免除其应当承担的赔偿责任。对当事人争议的事实，本院认定如下：大成公司认可本案合同中的印章是其公司的印章，对于本案中四标段的施工行为亦认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，大成公司认可合同中与施工过程中的印章是其公司的印章，对四标段的施工行为亦认可。商水农联社认为大成公司诉讼主体不适格的上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，商水农联社向大成公司发出的工程终止通知书中明确载明：由于商水农联社的原因，经研究决定即日起与大成公司终止工程合同。请大成公司提交已完工程造价。工程合同终止后的索赔等相关事宜双方另行协商解决。”双方评估过的是已经完成的工程造价，本案中大成公司起诉索赔的是因商水农联社的原因导致合同解除而造成大成公司的停工、窝工、机械租赁费等损失，与工程造价不是同一债权。大成公司与鸿昌公司解除合同并支付10万元的定金、与王国珍解除劳务合同并支付5万元、与陈立华解除施工机械租赁合同支付塔吊定金转违约金损失损失1.5万元均是因为商水农联社解除合同导致的，这16.5万元的定金应当由商水农联社承担。机械租赁140700元是停工期间的租赁费，应当由商水农联社承担。合同是因为商水农联社的违约而解除的，商水农联社应当赔偿大成公司因为解除合同而产生的损失。《中华人民共和国工程建设项目施工招标投标办法》第二十三条规定：“工程招标代理机构与招标人应当签订书面委托合同，并按照双方约定的标准收取代理费，国家对收费标准由规定的，按照其规定”。第二十四条规定：“招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容：（一）招标公告或者投标邀请书；…(七)设计图纸。”工程招标费用与图纸费用应当由招标公司承担，本案中商水农联社是招标人，应当承担招标费用28300元与图纸费2500元。商水农联社主张不承担招标费与图纸费的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定：“招标人应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还保证金以及银行同期存款利息”。大成公司中标后与商水农联社未签订书面合同，招标保证金的利息应当由大成公司承担。商水农联社主张不承担招标保证金利息的上诉理由，本院予以支持。农民工保证金的利息并非是由商水农联社解除合同导致的，农民工保证金的利息损失应当由大成公司自行负担。商水农联社关于不承担农民工保证金利息的上诉理由，本院予以支持。
综上所述，商水农联社的上诉请求部分成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持商水县人民法院（2016）豫1623民初1229号民事判决第一项、第三项。
二、撤销商水县人民法院（2016）豫1623民初1229号民事判决第二项。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10200元，河南省大成建设工程有限公司负担5000元，商水县农村信用合作联社负担5200元。二审案件受理费5200元，由商水县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋诗永
代理审判员 徐鲜鲜
代理审判员 吕文静
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 王明旭