广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终266号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林文良，男，1994年2月28日出生于广东省电白县，汉族，文化程度初中，农民，住电白县。2016年5月12日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人李力，广东聚溪律师事务所律师。
辩护人吴慧嫦，广东聚溪律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）林柏来，男，1991年7月20日出生于广东省电白县，汉族，文化程度小学，农民，住电白县。2016年5月12日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
广东省台山市人民法院审理台山市人民检察院提起公诉的被告人林文良、林柏来诈骗一案，于2017年7月18日作出（2016）粤0781刑初454号刑事判决。宣判后，原审被告人林文良、林柏来不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审法院认定：2015年7月至2016年4月间，被告人林文良利用其所创建的“每天都5Q”QQ群作为群主与其群员商定，由群员负责以购买游某为名物色卖家，再向游某的卖家李某1等被害人提供虚假的交易平台，并要求李某1等被害人在该平台进行游某买卖交易，随后被告人林文良通过对该交易平台进行后台操作，冻结被害人游某的货款，并向李某1等被害人骗称需向该平台上提供的支付宝、银行账号充值才能对游某买卖的货款进行解冻并提现。最终，被告人林文良以此方式骗取李某1等被害人合共419964.73元；被告人林柏来与被告人林文良共同骗取被害人李某14863元、李某10钻10080元，另外，被告人林柏来在其他QQ群利用上述方式诈骗王某14150元。被害人被诈骗的情况如下：
1、2016年1月6日，被告人林文良、林柏来采取上述方式骗取被害人李某24863元。
2、2016年1月10日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人常某3330元。
3、2015年7月4日至5日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人张某12093.4元。
4、2015年7月9日至10日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人何某120000元。
5、2015年10月15日，被害人唐某被他人采取上述方式诈骗了906元。
6、2015年10月21日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人马某11510元。
7、2015年10月24日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人张某2800元。
8、2015年11月5日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人薛某110008元。
9、2015年11月9日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人蒋某615元。
10、2015年11月10日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人刘某14000元。
11、2015年11月12日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人刘某2600元。
12、2015年11月13日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人任某2030元。
13、2015年11月24日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人齐某1500.12元。
14、2015年11月28日至29日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人殷某6200元。
15、2015年11月30日至12月1日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人冯某13605.03元。
16、2015年12月9日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人梁某11000元。
17、2015年12月16日至17日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人李某328640元。
18、2015年12月17日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人段某1514元。
19、2015年12月17日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人李某422872元。
20、2015年12月25日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人梁某27524元。
21、2016年1月2日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人李某54050.32元。
22、2016年1月15日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人张某313080元。
23、2016年1月15日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人梁某35500元。
24、2016年1月22日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人王某18700元。
25、2016年2月23日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人张某44032元。
26、2016年2月26日至27日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人兰某88174元。
27、2016年3月2日，被告人林文良、林柏来采取上述方式骗取被害人李某610080元。
28、2016年3月3日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人芮某36300元。
29、2016年3月3日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人李某77418.86元。
30、2016年3月4日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人谢某12000元。
31、2016年3月5日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人马某210345元。
32、2016年3月8日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人陆某18103元。
33、2016年3月8日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人卢某500元。
34、2016年3月10日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人刘某31600元。
35、2016年3月11日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人洪某500元。
36、2016年3月18日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人杨某118000元。
37、2016年3月19日至20日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人戚某6040元。
38、2016年3月20日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人莫某2520元。
39、2016年3月21日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人梁某41512元。
40、2016年3月21日至22日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人柳某21337元。
41、2016年3月23日至24日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人张某525200元。
42、2016年3月9日，被告人林文良采取上述方式骗取被害人周某12268元。
43、2016年4月30日，被告人林柏来采取上述方式骗取被害人王某214150元。
另查明，钟某、苏某分别伙同林文良共同诈骗被害人薛某210080元、张某13080元、兰某旗88174元。案发后，钟某赔偿了兰某旗83000元；苏某赔偿了被害人薛某210008元、张某20000元。
原审判决认定上述事实，有被告人林文良、林柏来的供述和辩解，被害人李某2、常某、张某1、何某1、唐某、马某1、张某2、薛某1、蒋某、刘某1、刘某2、任某、齐某、殷某、冯某、梁某1、李某3、段某、李某4、梁某2、李某5、张某3、梁某3、王某1、张某4、兰某、李某6、芮某、李某7、谢某1、马某2、陆某、卢某、刘某3、杨某1、戚某、莫某、梁某4、柳某、张某5、周某1、王某2的陈述，证人李某8、杨某2、李某9、林某1、于某的证言，辨认笔录，搜查笔录、物证及扣押清单，电子数据，抓获经过、相关书证等经过庭审质证的证据予以证实。
原审判决认为：被告人林文良、林柏来以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人林文良诈骗他人财物共419964.73元，数额巨大，被告人林柏来诈骗他人财物共29093元，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林文良、林柏来的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被害人薛某110008元、张某313080元、兰某88174元的退赔问题，由于钟某已经退赔了83000元给兰某、苏某已经退赔了10008元给薛某1、退赔了20000元给张某3，故被害人薛某1、张某3的损失不在本案中责令退赔，被害人兰某未足额退赔部分，应责令被告人林文良继续退赔。被告人林文良、林柏来非法占有、处置本案其他被害人的财产，依法责令退赔。被告人林文良、林柏来作案使用的工具，应依法予以没收。
被告人林柏来犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，故其请求从轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关对二被告人的量刑建议适当，予以支持。被告人林柏来的辩护人提出公诉机关的量刑建议过重的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林文良犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金100000元。二、被告人林柏来犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金10000元。三、责令被告人林文良与被告人林柏来共同退赔被害人李某24863元、退赔被害人李某610080元；责令被告人林文良退赔被害人常某3330元、被害人张某12093.4元、被害人何某120000元、被害人马某11510元、被害人张某2800元、被害人蒋某615元、被害人刘某14000元、被害人刘某2600元、被害人任某2030元、被害人齐某1500.12元、被害人殷某6200元、被害人冯某13605.03元、被害人梁某11000元、被害人李某328640元、被害人段某1514元、被害人李某422872元、被害人梁某27524元、被害人李某54050.32元、被害人梁某35500元、被害人王某18700元、被害人张某44032元、被害人兰某5174元、被害人芮某36300元、被害人李某77418.86元、被害人谢某12000元、被害人马某210345元、被害人陆某18103元、被害人卢某500元、被害人刘某31600元、被害人洪某500元、被害人杨某118000元、被害人戚某6040元、被害人莫某2520元、被害人梁某41512元、被害人柳某21337元、被害人张某525200元、被害人周某12268元；责令被告人林柏来退赔被害人王某214150元。四、扣押被告人林文良的电脑主机2台、三星电脑显示器1个、白色电脑键盘1个、电脑鼠标1个以及黑色苹果牌5手机1台，由扣押机关台山市公安局依法予以没收，上缴国库；扣押被告人林柏来的黑色组装式电脑主机1台及红色苹果牌6S手机1台，由扣押机关台山市公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的其他财物，由扣押机关台山市公安局依法处理。
上诉人林文良提出上诉意见如下：1.第25、26宗犯罪事实，不能仅以李某8发了一个截图出现了16×××53、16XXX7752和19XXX7731，就认定与其有关，2月27日黑色苹果5手机还是李某8使用的。2.第28、29、30宗犯罪事实，周某2的套卡在1月15号已经还给别人，之后两个月谁拿这套卡诈骗其不知道。3.第32、35、36、42宗犯罪事实，上述4被害人被骗的平台是不一样，充值的方式也不一样，这是李某8在其他诈骗群开的工与其无关。4.第33、34宗犯罪事实，所有的证据均指向QQ64×××81，该QQ已于2月份给了李某8，李某8使用上述QQ诈骗与其无关。5.第31、20、41、19、37、38、39、40宗犯罪事实不能仅以被害人被骗的客服QQ是16×××53、16XXX7752和19XXX7731中之一，就认定是其实施诈骗，其没有在其手机和电脑上登录这些客服QQ。6.起诉书指控第24宗事实1月22日诈骗8700元不是事实。
上诉人林文良的辩护人提出以下辩护意见：1.原审判决认定李某11斌只加入过林文良这个诈骗QQ群是查明事实错误，李某11斌事实上加入多个诈骗Q群，以此为基础推定林文良诈骗金额与次数没有依据。2.一审判决第98页推定客服QQ70×××27、28XXX04477、10×××75、28XXX41226、28XXX41135、19XXX7731、16×××53、16XXX7752均为林文良使用的诈骗QQ是推定错误。3.银行转账记录仅能证明受害人被诈骗且被诈骗的金钱进入到刘某4、谢某3、曾某兵、黄某泉、张某7、谢某2的银行卡中，侦查机关未能在林文良的家中找到上述银行卡，现有证据亦未能证明这些金钱进入到林文良或其女友肖某怡的银行账户当中，亦未能找到林文良及女友到银行取款的视频证明是林文良据此获益，不能仅凭“打工仔”与事主聊天记录出现的银行卡截图推定是林文良使用这些银行卡进行诈骗。4.以购买游戏账户之名实施诈骗是进行电信诈骗一种常见的手段，不能因为被害人受骗的方式与林文良诈骗的方式相似就推定为林文良所为。
上诉人林柏来提出上诉意见如下：1.本案第27宗犯罪事实，其没有伙同林文良诈骗被害人李某6，案发当日其并没有与林文良联系，在被害人受骗当日其虽然用游某买家身份与受害人交谈过买卖游某一事，但没有诈骗被害人的行为，至于李某12怎么骗被害人的，其不清楚。2.公诉机关指控本人曾使用昵称“刘某健”的QQ22×××13是加入林文良诈骗QQ群与群主林文良一起使用的，这是不属实的，其并没有供述过此事，公诉机关也没能用有关的证据证实。综上，请求二审法院依法核实证据给予本人公正判决。
本院二审审理查明：原审法院认定上诉人林文良、林柏来以虚构购买游某的事实，通过搭建虚假第三方交易平台骗取受害人充值解冻的方式实施诈骗的事实清楚，证据确实、充分，原审法院查明的案件事实，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认并据之认定本案的案件事实，本院二审确认原审法院查明的案件事实。
本院认为：上诉人林文良、林柏来以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人林文良诈骗他人财物共419964.73元，数额巨大，被告人林柏来诈骗他人财物共29093元，数额较大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人林文良、林柏来非法占有、处置被害人的财产，依法责令退赔。上诉人林文良、林柏来作案使用的工具，应依法予以没收。
对于上诉人林文良、林柏来及上诉人林文良的委托辩护人所提辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1.上诉人林文良及其辩护人所提第25、26宗犯罪事实事实不清、证据不足的意见，经查：认定上述二宗犯罪事实有被害人张某4、兰某的陈述、黑色苹果手机物证检查记录等证据予以证实，本案的核心Q群“每天都5Q”是由林文良创建并一直使用此Q群进行诈骗，经电子物证检查确认，在林文良使用的黑色苹果手机中提取的QQ63×××97(西装托某纯爷门)中提取的聊天记录清楚显示林文良与“打工仔”实施诈骗的过程及方法，其中提及提现客服QQ10×××75及业务客服QQ70×××27，并以此为基础对出现在聊天记录中的Q16×××53、Q16XXX7752、Q19XXX77731为实施诈骗的QQ。
2.关于2016年1月15日以后林文良是否有继续实施诈骗行为的问题，经查，对于该问题原审法院已经作出充分的分析，本院确认原审法院认定的事实，并根据被告人林文良房间内电脑的电子物证提取记录，发现上诉人林文良在2016年1月15日仍有大量的、频繁的诈骗聊天记录存在，其虽辩称2016年1月15日后，其出借自己所使用的QQ63×××97（昵称“西装托某纯爷们°）给“鸭子”使用，并且出借“诗怡”的支付宝帮“鸭子”转账给林柏来，但无法说明“鸭子”的个人信息、联系方式，只记得自己用QQ63×××62（昵称“每天运气用不完”）于2015年10、11月份左右与“鸭子”联系的。林文良所提第28、29、30宗犯罪事实，周某2的卡片在1月15日已经归还给“鸭子”，但之后两个月的诈骗事实不是其实施的辩解不足以采信。林文良及其辩护人提出的该点辩解意见与查证的事实不符，不予采纳。
于上诉人林文良手机及电脑是否登录过直接与被害人聊天的ＱＱ的问题，经查，上诉人林文良所组织的ＱＱ诈骗群实施的诈骗行为是一个分工合作的过程，上诉人林文良负责购买钓鱼平台，进入平台复制、修改游戏卖家资料并提供给“打工仔”，待“打工仔”与卖家商量好交易价格后，其利用交易平台的客服ＱＱ教游戏卖家往平台上的银行卡或者支付宝充值从而诈骗被害人的款项，上诉人林文良在诈骗过程中，并不必然从事全过程的诈骗，其亦不必然直接登录与被害人直接聊天的诈骗ＱＱ，上诉人林文良及其辩护人所提的在第19、20、31、37、38、39、40、41宗诈骗事实中客服ＱＱ没有在林文良手机及电脑上登录的，不属于其诈骗的意见与本案在案证据确认的事实不符，不予采纳。4.
4.关于黄承泉、王某3、黄某、刘某4、谢某2、谢某3、张某7嫌疑套卡是否由上诉人林文良使用的问题。公安机关提供的嫌疑套卡来源说明中已充分论证上述银行卡被发现与本案诈骗事实关联的过程，王某3、黄某的银行7张套卡是在其住处搜出，其亦供认曾使用张某6、周某2套卡实施诈骗，另，刘某4、谢某2、谢某3、张某7等套卡均是公安机关通过群聊天记录交叉感染得出，并于公安系统所报案件成功比对，公安机关发现上述套卡的过程自然、合理，环环相扣，上诉人林文良是否持有上述银行套卡及套卡资金最终流向并不影响本案林文良构成诈骗罪，故对上诉人林文良及其辩护人所提该点辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。
5.关于上诉人林文良辩护人所提第31、32、33、34、35、36、37、38、42宗犯罪事实属于事实不清、证据不足的上诉意见，本案是团伙作案的网络诈骗案件，主要成员有林文良、林柏来、李某11斌、杨某4、李某13，其中李某斌、杨某健、李某胜经台山市人民检察院审查认为不予批准逮捕。其三人对加入以林文良为群主的的诈骗工作群“每天都5Q”，对游某卖家实施诈骗的事实是供认不讳的，三人均负责在游戏中与账号卖家聊天，在诈骗团伙中充当“打工仔”的角色，而实施诈骗的交易平台网页都是群主林文良提供的，网页上用以诈骗的QQ亦为群主掌握。各宗诈骗事实可能是林文良单独实施、可能是林柏来、李某11斌、杨某4、李某13或者群中“打工仔”发送群主林文良提供的虚假交易平台给卖家后共同实施，本案中以林文良为首的诈骗团伙，有分有合的实施犯罪，属于团伙式作案，虽然涉案的诈骗成员有部分目前未被追诉，但成员间事前通过诈骗Q群沟通犯意，在诈骗事主过程中相互分工、配合，共同完成诈骗事实，属共同犯罪，两上诉人均应为此承担责任。
6.关于诈骗所得分成是否影响本案定性的问题。上诉人林文良、林柏来均供述群主与打工仔的诈骗分成是六四分成或者五五分成，原审庭审中亦当庭供认，上诉人林文良支付“打工仔”报酬的方法主要但并不限于支付宝转账，根据群聊天记录，群成员的接触方式并不限于网上，线下也常有接触，本案上诉人林柏来就曾以现金方式收取分成。涉案的众多诈骗QQ并不完全由林文良支配使用，打工仔用以诈骗的买家的QQ即由打工仔支配使用，但诈骗网站上的客服QQ是由林文良控制、掌握的，电子物证检查工作记录可以印证。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人及上诉人林文良的辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一七年十一月十日
法官 助理 何健荣
书 记 员 甄秀霞
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；