重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0112民初5727号
原告重庆花溪建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪新村15号。
法定代表人张朝刚，职务总经理。
委托代理人赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。
被告杨佐奎，男，仡佬族，1971年12月22日出生，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。
委托代理人袁孝伟，重庆祥永律师事务所律师。
原告重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称花溪建设公司）与被告杨佐奎工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年5月13日受理后，依法由审判员张晓星适用简易程序于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告花溪建设公司的委托代理人赵紫刚、被告杨佐奎及其委托代理人袁孝伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告花溪建设公司诉称：被告不是原告公司员工，而是重庆旭晨劳务有限公司的员工。原告承建了渝北区礼嘉“融创玫瑰园”后，将工程分包给具有用工主体资格的重庆旭晨建筑劳务有限公司（以下简称“旭晨公司”），旭晨公司应是被告的实际用工单位，但旭晨公司并未收到工伤认定及伤残等级鉴定的任何送达资料，旭晨公司未能按相应的法律程序主张自己的权利，故工伤认定这一行政行为并未生效，伤残等级鉴定也存在错误，不符合玖级伤残，只符合拾级伤残条款的规定，应重新鉴定。因此，仲裁委作出的仲裁裁决书对被告工资计算错误，需在重新鉴定工伤伤残等级的基础上，或者原告根据实际情况按工伤十级合理计算相关赔偿项目。故原告诉至我院，请求判决：对被告工伤伤残等级进行重新鉴定或判决原告根据实际情况按工伤十级赔付被告各项工伤待遇。
被告杨佐奎辩称：我是经南川的朋友介绍到礼嘉工作的，工作了31天就受伤了，代班向我支付了工资9300元，医疗费是包工头胡亚洲拿的。受伤后我去项目问过，项目上回答没有劳务分包，我在申请工伤认定时，巴南区社保局也电话问过有没有劳务公司，对方回答没有，该局也向原告发出了通知书，原告认为有其他实际用工单位与事实不符。仲裁阶段，工伤认定书也送达了原告，原告并未提出行政复议，故工伤认定书现已生效。劳动能力鉴定委员会依法进行了鉴定，符合相关规范，也送达了原告，原告未申请再次鉴定，现该鉴定书已经生效。因此，被告的工伤保险待遇应该按照仲裁裁决结果进行判决，即判决：原告支付被告一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资25512元（4252元/月×6个月）、住院伙食补助费320元（8元/天×40天）、护理费3200元（80元/天×40天）、鉴定费400元、检查费267.6元、交通费400元，合计129962元，扣除已支付的15000元，原告还需支付余额114962元。
经审理查明：2014年12月29日13点30分左右，木工杨佐奎在渝北区礼嘉镇“融创*玫瑰园”小区6号楼2楼拆模时，外架倒地摔倒受伤。当日，杨佐奎进入重庆北部新区第二人民医院住院治疗，共住院40天，其出院诊断为：1.颈椎骨折（颈6椎体棘突）；2.脑震荡；3.头皮裂伤（额部）；4皮肤挫伤（颜面部）；5.桡骨骨折（左侧、桡骨远端）；6.尺骨骨折（左侧、茎突）；7.骨质增生（腰5椎体伴隐裂）。花溪建设公司未为杨佐奎缴纳工伤保险。
2015年6月30日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局经杨佐奎申请作出了巴南人社伤险认决字[2015]1085号《认定工伤决定书》，认定杨佐奎受伤性质为工伤，用人单位为重庆花溪建设（集团）有限公司。2015年8月，杨佐奎向重庆市巴南区人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定，2015年11月20日，该委作出《工伤劳动能力鉴定结论通知书》，杨佐奎的伤情经鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。杨佐奎为劳动能力鉴定支付了鉴定费400元、检查费267.6元。
2016年2月19日，杨佐奎向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与花溪建设公司解除劳动关系，并裁决原告支付工伤保险待遇。仲裁委查明，花溪建设公司已经支付了杨佐奎15000元。2016年4月20日，该委裁决：一、花溪建设公司支付杨佐奎一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资25512元、住院伙食补助费320元、护理费3200元、鉴定费400元、检查费267.6元、交通费400元；以上款项共计129962元，扣除已支付的15000元，原告还需支付余额114962元；二、解除杨佐奎与花溪建设公司之间的劳动关系。
庭审中，杨佐奎陈述案涉工程是由包工头胡亚洲承包的，其本人系经南川的朋友介绍到礼嘉工作的，工资是由代班张宏发的，受伤后医疗费是由胡亚洲支付的。另，花溪建设公司陈述案涉工程已经分包给了重庆旭晨建筑劳务有限公司，旭晨公司是杨佐奎的实际用工单位，但该公司并未受到杨佐奎的认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书，故其工伤认定未生效，而劳动能力也应重新鉴定。
以上事实，有认定工伤决定书、工伤劳动能力鉴定结论通知书、鉴定检查费票据、住院病案首页、仲裁裁决书等证据以及当事人的陈述为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为：依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定，劳动关系的成立必须符合劳动者接受用人单位的管理以及从事由用人单位安排的有报酬的劳动。庭审中，杨佐奎陈述案涉工程已由案外人胡亚洲承包，故杨佐奎并不接受花溪建设公司的管理；其陈述工资由案外人张宏支付，花溪建设公司不认可张宏系公司员工，杨佐奎也未举证予以证明，故原被告也不具有财产从属性。综上，原被告之间不具有劳动关系的基本特征，故杨佐奎主张解除与花溪建设公司的劳动关系，无事实依据，本院不予支持。花溪建设公司认为实际用人单位旭晨公司并未收到工伤认定书故工伤认定无效，但其并未举证证明旭晨公司与杨佐奎具有劳动关系，且花溪建设公司在庭审中认可已经收到了工伤认定书，其未提起行政诉讼或行政复议，该认定工伤决定书已经生效，即杨佐奎的受伤性质已经有关部门认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。虽然杨佐奎与花溪建设公司没有劳动关系，但工伤认定决定书认定花溪建设公司承担工伤保险责任，故本院予以支持。因为花溪建设公司未给杨佐奎办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条之规定，应由花溪建设公司根据该条例规定的项目和标准向杨佐奎支付费用。
因为原被告之间不具有劳动关系，故花溪建设公司对杨佐奎的工资标准不负有举证责任，杨佐奎主张按照仲裁委确认的其受伤前上年度社平工资4252元/月作为其本人工资标准，具有合理性，本院对此予以认可。
花溪建设公司认为杨佐奎应为拾级伤残，且鉴定结论通知书并未向旭晨公司送达，故主张应重新鉴定，但花溪建设公司认可收到了该鉴定通知书，后并未按照相关规定申请再次鉴定，故该鉴定结论通知书已经生效，杨佐奎的伤残等级为玖级。
按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条以及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）S52.5的规定，杨佐奎的停工留薪期应为6个月，故依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，花溪建设公司应当向杨佐奎给付停工留薪期工资25512元（4252元/月×6个月）。依照《工伤保险条例》第三十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，花溪建设公司应当支付杨佐奎一次性伤残补助金38268元（4252元/月×9个月）、鉴定费400元、检查费267.6元、住院护理费3200元（80元/天×40天）、住院期间生活补助费320元（8元/天×40天）。就一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，本院酌情以杨佐奎的《工伤劳动能力鉴定结论通知书》作出时重庆市上年度的社平工资4738元/月计算，因此，花溪建设公司应支付杨佐奎一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）。就交通费，杨佐奎虽未举示证据予以证明，但其住所地为贵州省，在重庆的医院就医必然会产生交通费，故就杨佐奎请求支付400元交通费的主张，本院酌情支持200元。
北部新区仲裁委查明了花溪建设公司已经支付了杨佐奎15000元，且杨佐奎也对该委裁决在其应得款项中扣除该笔款项无异议，因此，本院认为，在花溪建设公司支付给杨佐奎的工伤保险待遇款项中，应扣除该公司已经支付的15000元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告重庆花溪建设（集团）有限公司于本判决生效后七日内支付被告杨佐奎以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金38268元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资25512元、鉴定费400元、检查费267.6元、住院伙食补助费320元、护理费3200元、交通费200元；以上款项共计129762元，扣除已支付的15000元，原告重庆花溪建设（集团）有限公司还应支付被告杨佐奎114762元；
二、驳回原告重庆花溪建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆花溪建设（集团）有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审判员 张晓星
二〇一六年八月十日
书记员 李婧姣