福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1509号
上诉人（一审原告、反诉被告）中建二局安装工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院31号楼，组织机构代码10432607-2。
法定代表人陈广玉。
委托代理人杜冰，该公司职员。
委托代理人李久峰，北京市扬剑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）江苏启安建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人殷炜东。
委托代理人樊晓丽，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
一审第三人中国建筑第二工程局有限公司福州分公司，住所地福建省福州市仓山区金山石边路124号金山街道办事处四楼，组织机构代码559555034-5。
代表人谢利红。
上诉人中建二局安装工程有限公司（以下简称“中建二局安装公司”）因与被上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称“启安公司”）、一审第三人中国建筑第二工程局有限公司福州分公司（以下简称“中建二局福州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第2078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告中建二局安装公司请求：1、启安公司返还中建二局安装公司已经超出合同约定支付的价款1033902.50元，未到期合同价款的5%质量保证金652182.95元（13043659元乘以5%），及按人民银行规定的同期同类贷款利率自2013年1月16日起至实际返还之日的利息，暂计至2013年10月16日为25837元；2、启安公司因其违约或过错行为给中建二局安装公司造成被第三人罚款、扣除价款及中建二局安装公司代启安公司购买材料损失等1299818.02元；3、启安公司因其未按约定支付工人工资违约行为向中建二局安装公司支付违约金170000元，以上一至三项价款合计为3181776.47元；4、启安公司向中建二局安装公司交付其已经收受部分价款的发票；5、诉讼费用均由启安公司承担。
一审判决认定：福州万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）与第三人于2010年7月15日签订了《福州仓山万达广场施工总承包合同》（以下简称总承包合同），第三人与中建二局安装公司于2010年11月10日签订了《福州仓山万达广场安装工程分包合同》，约定，将其承包的仓山万达广场安装工程分包给予中建二局安装公司。中建二局安装公司分支机构厦门分公司与启安公司于2011年3月22日签订了本案诉争的《福州仓山万达广场项目机电安装工程专业分承包合同书》（以下简称诉争合同），约定，承包范围为福州仓山万达广场工程B区13栋酒店式公寓及步行街商铺常规水电安装劳务分包（以下简称诉争工程），承包方式为包人工、包机械、包辅材、包验收及资料收集、整理、竣工交付和包保修期内的维修和服务等；工期须严格按总承包合同工期要求进行施工，严格执行第三人报万达公司备案的工期节点计划表，每拖延一天违约金为4000元，中建二局安装公司有权直接从应支付启安公司劳务费中扣除；诉争合同价款暂定10000000元，合同最终价款核定方式为启安公司实际施工内容，按万达公司审定的该部分工程的结算下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除；中建二局安装公司提供住房和食堂，但住房按面积计取租金；除万达公司及中建二局安装公司依据约定范围供应的主材外，其他材料由启安公司采购，价格以万达公司审批价为准，工程量按实际结算；有关税金、地方规费、保险等均包含在合同价款内；合同明确约定启安公司指派沈利峰为驻工地全权代表，并提供了其身份证复印件等信息；双方关于诉争合同价款支付约定按总包合同及分包合同执行，即地下室验收合格后支付启安公司已经完成工程量的70%，工程全部竣工验收合格、移交及双方确认后支付至80%，配合中建二局安装公司竣工资料验收后支付至85%，双方确认结算后60日内支付竣工结算总价的95%，5%质量保证金于两年期满后30日内支付；启安公司签订诉争合同时向中建二局安装公司作出了书面的《保证按月发放工人工资承诺书》，承诺其劳务分包的诉争工程如果发生没有按月支付其工人工资、拒付工资、虚报瞒报支付工资行为，发生一起引发投诉、集体上访、堵塞交通等七种约定行为之一的，自愿接受中建二局安装公司5000元的罚款（违约金），并在3日内足额发放，无条件接受终止合同、清退场地，后果自负等；启安公司收受诉争合同价款时应当向中建二局安装公司交付相应数额的发票等权利义务。
诉争合同签订后，启安公司由于组织不力、管理能力低下及资金、劳动力、材料、设备设施缺乏等各种自身原因，致使其分包的诉争工程严重延期。另查，由于启安公司的原因，第三人直接从中建二局安装公司处扣除罚款110046.8元。2012年7月20日中建二局安装公司与业主结算工程造价为29256892元，启安公司已收到中建二局安装公司支付的工程款11599266.5元。
一审法院认为：本案第三人总包福州仓山万达广场施工工程，第三人又将其总包的工程中的安装工程分包中建二局安装公司，中建二局安装公司把其中常规水电安装工程分包启安公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。故中建二局安装公司与启安公司之间签订的工程分包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现有证据无法证明启安公司所完成的诉争工程造价，本院依启安公司的申请委托鉴定，但中建二局安装公司与启安公司均无法提交相关委托鉴定的材料，因现有证据无法证明其所完成的诉争工程造价，且中建二局安装公司完成的诉争工程造价无法鉴定，本案所诉工程的造价的数额无法确定，因此，5%的质保金数额又无法确定。现中建二局安装公司主张其支付的工程款已超出启安公司应得的部分，请求判令启安公司返还中建二局安装公司已经超出合同约定支付的价款以及未到期合同价款的5%的质量保证金，依据不足，一审法院不予支持。
因为诉争工程造价无法确定，故中建二局安装公司请求扣除的价款是否包含在诉争工程款中及中建二局安装公司代启安公司购买的材料是否包含在工程款中亦无法确定，故对于中建二局安装公司请求判令启安公司支付扣除价款及中建二局安装公司代为购买材料损失，一审法院亦不予支持。至于第三人对中建二局安装公司的罚款亦不能证明系启安公司过错所造成的罚款，故一审法院亦对此不予支持。
基于中建二局安装公司与启安公司签订的建设工程施工合同无效，故对于中建二局安装公司诉请支付启安公司因其工期延期、未按约支付其工人工资违约行为向中建二局安装公司支付违约金，一审法院亦不予支持。启安公司应向中建二局安装公司支付已经收受工程款部分发票。由于诉争工程款尚无法确定，故对于启安公司反诉请求判令中建二局安装公司立即支付工程款6009649.95元及逾期付款利息456929元，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、启安公司应于本判决生效之日起十日内向中建二局安装公司支付已经收受工程款面额11599266.5元发票；二、驳回中建二局安装公司的诉讼请求；三、驳回启安公司的反诉请求。一审本诉案件受理费49026元及印章鉴定费5000元均由中建二局安装公司负担，反诉案件受理费28533元，由启安公司负担。
上诉人中建二局安装公司上诉称：一审判决认定事实及适用法律严重错误。一、诉争合同应当以总承包合同、分包合同为基础与前提，诉争合同未约定的，应当依据总承包合同、分包合同约定。二、诉争合同约定的事实应当予以认定。在上诉人与总承包人已经签订分包合同基础与前提下，上诉人分支机构厦门分公司与被上诉人于2011年3月22日签订了本诉争合同。1、被上诉人反诉依据的合同书部分内容是被上诉人变造的。诉争合同充分证明诉争合同的上诉人一方是上诉人的分支机构“厦门分公司”；被上诉人反诉中主张的合同书，是诉争合同履行过程中被上诉人为了向其住所地税务机构申请办理《外出经营活动税收管理证明》使用，对双方不具备法律效力；被上诉人反诉依据的合同书中合同最终价款核定方式为被上诉人实际施工内容、按业主审定的该部分工程的结算下浮18%而手书变造为7%，变造后由被上诉人一方盖章确认，纯属被上诉人伪造的单方意思表示；上诉人提供并委托鉴定样本《合同书》首页签署为2011年8月，最后落款双方没有签署年月日，最终价款核定方式为被上诉人实际施工内容按业主审定的结算下浮18%，与诉争合同约定的比例相同。2、诉争合同约定承包范围为福州仓山万达广场工程B区13栋酒店式公寓及步行街商铺常规水电安装劳务分包，从双方承包方式的约定，被上诉人负有包验收及资料收集、整理、竣工交付等义务。3、诉争合同第3.1条款约定工期须严格按总包合同工期要求进行施工，每拖延一天违约金为4000元，上诉人有权直接从应支付被上诉人劳务费中扣除。诉争工程被上诉人逾期40天，按每拖延一天违约金为4000元计算，违约金为160000元；4、诉争合同第5.1至5.4条款约定价款暂定1000万元，合同最终价款核定方式为被上诉人实际施工内容，按业主审定的该部分工程的结算下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除。5、诉争合同第9.3等条款及附件《保证按月发放工人工资承诺书》被上诉人向上诉人书面承诺其劳务分包的诉争工程如果发生没有按月支付其工人工资、拒付工资、虚报瞒报支付工资情况，发生一起引发投诉、集体上访、堵塞交通等七种约定行为之一的，自愿接受上诉人5000元的罚款（违约金），并在3日内足额发放，无条件接受终止合同、清退场地，后果自负等；在上诉人已经超出合同约定支付被上诉人合同价款的条件下，被上诉人仍然于2012年7月、12月分别发生了其工人上街游行示威、封堵马路等行为，按被上诉人书面承诺的每次违约金5000元计算，两次合计承担违约金10000元。加上本条第（三）项被上诉人因工期违约应承担的违约金160000元，被上诉人因工期及未按时支付其工人工资两项违约行为应承担的违约金合计为170000元。三、上诉人主张代为被上诉人购买诉争合同原约定由被上诉人购买的24种不同规格型号的辅助材料损失能够确定，并应当得到支持。1、诉争合同（含附件《材料采购范围划分表》）明确约定除业主及上诉人依据约定范围供应的主材外，其他材料由被上诉人采购，价格以业主审批价为准，工程量按实际结算，最终价款核定方式为按被上诉人实际施工内容（不包括主材），按业主审定的该部分工程结算价款下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除；上诉人完成举证责任证明损失实际发生，且损失能够确定。依据上诉人提交的《福州万达项目材料价格对比分析》、《乙供材料设备审定表》、《工程结算审核书》，上诉人为了保证工程施工的实际需要、达到业主及总包人施工进度的要求，依据诉争合同约定，代被上诉人买受了上述材料，实际支出4242044.39元。根据诉争工程实际使用数量，与上诉人依据合同约定应支付被上诉人、业主批价后按合同约定下浮19%的单价计算后相应价款3979301.85元相比较，上诉人为此多支付了262742.54元。该部分实际损失是被上诉人违约行为造成的，应当由其承担相应责任。上诉人在一审已经提交了《委托鉴定申请书》及《关于鉴定法律意见》，委托鉴定机构对上诉人代为采购上述辅助材料的损失予以鉴定。2、上诉人举证证明已经支付被上诉人价款合计为11599266.50元。四、诉争合同是合法、有效的。1、诉争合同承包范围为诉争工程常规水电安装劳务分包，承包方式为包人工、包机械（手动工具等）、包辅材等；上诉人依据约定范围供应的主材，其他辅助材料才由被上诉人采购；上诉人组建项目部并委派了专职项目经理、安全员、施工员、财务人员等。故上诉人履行了分包管理义务，不构成违法分包或转包。2、法律明确规定诉争合同合法有效。最高院《审理建设工程解释》第七条明确规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第2条也明确规定劳务包既不是转包，也不是分包，转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。五、无论诉争合同是否有效，均不影响依据合同约定确定诉争合同价款。诉争工程已经竣工验收并实际交付使用，依据法律明确规定，仍应当支持上诉人依据约定支付诉争合同价款的主张。根据最高院《审理建设工程解释》第二条、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第五条“建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持”规定，上诉人作为发包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。七、上诉人依法享有对应付被上诉人工程价款相关税费的代扣代缴权利，被上诉人同时负有向上诉人交付发票义务。六、一审判决事实认定错误百出、自相矛盾。1、对上诉人扣（罚）款490100元，由被上诉人过错行为及违法行为给上诉人造成的损失应当由其承担。对该证据材料一审法院未认定，直接导致上诉人主张损失价款严重错误。2、无论诉争合同有效与否，依据法律规定，均不影响上诉人依据诉争合同约定主张支付工程价款。然而，一审判决却错误地未依据诉争合同确定合同价款，反而认为无法确定价款进而错误判决。3、一审判决查明由于被上诉人原因致使工期延期、上诉人被总承包人扣罚款、被上诉人存在多项违约行为且上诉人存在实际损失及其数额等事实，即使诉争合同无效，也应当根据双方过错判令过错方承担相应的责任。然而，一审判决上诉人相关损失未作处理，明显属于遗漏。4、上诉人对代为被上诉人买受的24种材料相关损失能够确定；即使一审法院认为不能确定，在上诉人已经提交申请及其相关证据材料情形下，应当委托鉴定，然而一审判决未认定也未委托鉴定，判决对此也未处理。5、被上诉人没有实际全面履行合同义务，也没有任何充分有效证据证明其全面履行了合同义务，即使因其无法提供鉴定材料无法作出鉴定结论，被上诉人也应承担举证不能的不利法律后果。
上诉人中建二局安装公司请求：一、撤销福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2078号《民事判决书》，查清事实后依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人启安公司辩称：一、涉案工程是由总包单位中建二局分包给上诉人中建二局安装公司，再由上诉人中建二局安装公司违法再分包给答辩人，该再分包行为是法律所禁止的，故讼争《福州仓山万达广场项目机电安装工程专业分承包合同书》为无效合同。二、上诉人与答辩人之间的结算，依法应当参照答辩人提供的2011年3月22日《福州仓山万达广场项目机电安装工程专业分承包合同书》作为结算依据。（1）针对答辩人提交的2011年3月22日《福州仓山万达广场项目机电安装工程专业分承包合同书》，依上诉人的申请，一审法院委托福建中闽司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为“是同一枚印章盖印形成”，即答辩人提交的2011年3月22日专业分承包合同上的印章是真实的。中建二局安装公司在印章真实性得到确认后，又不认可该合同内容，完全没有任何法律依据。（2）答辩人提交的该合同，也是双方实际履行的合同。上诉人提交的下浮率为18%的承包合同，不是双方的真实意思表示，不作为双方结算的依据。事实上，双方在签订该分包合同时，合同上存在大量的书写错误，双方需要对合同内容进行调整。故经协商后，双方最终签订了下浮7%的分包合同。手写修改加盖章，与双方一贯的交易习惯和修改模式一致。（3）一审判决书在法院查明事实部分，漏掉了对答辩人提供的2011年3月22日分包合同的描述。综合一审查明事实，应当按答辩人提供的合同作为结算依据。按实结算不下浮。三、一审法院及造价鉴定机构根据案件审理需要及实际情况，要求上诉人补充提交鉴定材料，包括万达公司与总包单位的招投标文件、总包单位与上诉人的施工合同、现场的签证管理制度、竣工图纸等。这些补充资料均为总包单位、上诉人持有的证据资料，答辩人作为再分包的施工人，与万达公司、总包单位之间没有任何合同关系，根本不可能持有上述资料，也不可能编制竣工图纸。在一审庭审中，上诉人谎称其没有这些补充鉴定资料，也不知道在何处。但上诉人又当庭提交了所谓的业主单位新的结算报告。由此也可见涉案工程的全部结算资料均在上诉人处。一审法院及造价鉴定机构依法将该部分补充鉴定资料的举证责任分配给上诉人，合法合情合理。上诉人拒不提供补充鉴定资料，导致司法鉴定无法进行，应由上诉人承担举证不能的后果。四、上诉人要求答辩人返还超付工程款没有任何依据。涉诉双方根本没有最终结算，也没有就结算达成一致。况且工程款是按双方约定的工程进度节点及比例支付的，根本不可能出现超付事实的可能。根据上诉人提交的证据，整个工程综合验收时间为2012年7月20日。合同约定的工程保修期为2年，故保修金返还时间应为2014年7月20日前。也不存在扣除或返还保证金的情形。五、答辩人一直在项目现场施工至合同履行完毕。根本不存在单方解除合同及退场事实，更不存在第三方代为施工事实。上诉人的观点完全在杜撰事实，没有任何依据。六、答辩人不存在违约或过错行为。答辩人在施工过程中，从未收到有关因自身原因而被受处罚的事实，上诉人也未主张过。上诉人提供的所谓证据均为单方制作，根本没有送达给答辩人及确认，况且该损失没有实际发生。答辩人也根本不存在因自身原因而拒付工人工资的情形。因上诉人存在逾期支付工程款行为，造成工人讨薪的法律责任与后果应当由中建二局安装公司承担。七、上诉人无权要求答辩人承担工期违约金，答辩人不存在违约行为。双方分包合同中根本没有约定开工时间与竣工时间，整个分包工程完全是在上诉人指导与控制下进行施工的，上诉人也从未按分包合同约定提供进度计划与工期节点备案表，况且在施工过程中一直在变更计划与施工安排等。上诉人根据提供的B区桩基项目的开工报告与整体工程的竣工报告向答辩人主张工期违约责任，没有任何事实与法律依据。
本案一审证据材料已随卷移送本院。
二审中，各方当事人均未向本院提交证据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实。
本院认为：根据讼争《福州仓山万达广场项目机电安装工程专业分承包合同书》关于启安公司承包福州仓山万达广场工程B区13栋酒店式公寓及步行街商铺常规水电安装，承包方式为包人工、包机械、包辅材、包验收及资料收集、整理、竣工交付和包保修期内的维修和服务以及合同最终价款核定方式为启安公司实际施工内容、工程量按实际结算等约定内容，讼争合同系建设工程施工合同性质，而非劳务承包合同性质。讼争工程由本案第三人总包，第三人又将工程中的安装工程分包给中建二局安装公司，中建二局安装公司再把其中常规水电安装工程分包给启安公司。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案讼争合同系无效合同。上诉人中建二局安装公司关于讼争合同系劳务分包合同，劳务分包则不为法律所禁止的上诉理由不能成立。
本案在案证据无法证明启安公司所完成的讼争工程造价，虽然启安公司申请委托鉴定，但中建二局安装公司与启安公司均无法提供相关资料，致鉴定机构无法对启安公司所完成的讼争工程作出造价鉴定，且双方均无法辩明不能提供相关鉴定资料的责任在对方，故根据谁主张谁举证的原则，中建二局安装公司对其主张负有举证责任。但中建二局安装公司既无法举证证明本案讼争工程造价数额，也无法提供相关资料委托鉴定机构进行造价鉴定，致启安公司所完成的讼争工程造价数额无法确定，在此情形下，中建二局安装公司关于启安公司应返还已经超出合同约定支付的价款1033902.50元；支付未到期合同价款的5%质量保证金652182.95元；支付启安公司因其违约或过错行为致中建二局安装公司造成被第三人罚款、扣除价款及中建二局安装公司代启安公司购买材料损失等1299818.02元的主张，因举证不能，而得不到支持。
综上，上诉人中建二局安装公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费49026元，由上诉人负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 陈 曦
代理审判员 官永琪
二〇一六年八月十七日
书 记 员 廖小航
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