浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第44号
上诉人（原审原告）：李家美。
委托代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈晓云。
上诉人李家美为与上诉人陈晓云合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李家美的委托代理人吴津、上诉人陈晓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年1月23日，被告陈晓云与海南五指山集团有限公司、海南五指山林业化工有限公司签订了《林权抵押借款合同》，约定：由陈晓云出借给海南五指山集团有限公司人民币500万元，抵押借款期限为6个月，月利率1.8%；由海南五指山林业化工有限公司提供林权抵押担保；海南五指山集团有限公司、海南五指山林业化工有限公司必须按时缴纳借款利息，否则视为违约，违约后必须缴纳违约金，违约金的计算方法为借款总额×3‰×逾期天数。当天，双方又签订了《林权抵押借款补充合同》，约定：陈晓云应于2006年1月26日前支付人民币200万元，2月28日前支付剩余款项；陈晓云有权将应收利息作为增加抵押借款计算复息，并罚息，利率1.8%，费率1.2%，共计利息3%（实际上海南五指山集团有限公司按月利率7%支付给陈晓云）。原、被告及案外人徐某等人经协商决定共同筹资以被告名义出借。原告于2006年3月6日将50万元汇入被告账户，被告陈晓云当天出具收条给原告，载明：“今收到李家美借海南五指山集团款伍拾万元正”。2006年5月23日，原告李家美与被告陈晓云等人签订《林权抵押借款补充合同》，约定：陈晓云与海南五指山集团有限公司的借款为500万元，实际出资额为：陈晓云出资263万元，原告出资50万元，案外人徐某等出资187万元；出资人对应获得的利益及风险表示认可，并愿意按实际出资比例承担连带责任。
被告陈晓云于2006年1月31日汇给海南五指山集团有限公司款项170万元，2006年3月1日－10日汇给海南五指山集团有限公司款项198.8万元，2006年4月5日汇给海南五指山集团有限公司款项80万元，加上被告陈晓云直接扣除的海南五指山集团有限公司应支付的利息15.2万元和36万元，海南五指山集团有限公司确认已向陈晓云借款共计人民币500万元。海南五指山集团有限公司于2006年3月开始按本金500万元、月利率7%支付利息给陈晓云，截止2006年11月10日，已支付2943000元（其中200万元作为陈晓云继续借给海南五指山集团有限公司的款项，另外再由陈晓云出资79万元，加上当即扣除的利息21万元，共计300万元以章熙平的名义借给海南五指山集团有限公司）。2006年11月11日－2007年5月31日，海南五指山集团有限公司按本金800万元、月利率7%支付利息给陈晓云，共需支付利息计人民币3710000元，截止2007年6月20日海南五指山集团有限公司又支付了利息3280000元。
2007年6月20日，海南五指山集团有限公司与被告陈晓云签订了《关于债转股协议》，约定：陈晓云同意海南五指山集团有限公司向其借款800万元（包括以章熙平名义的借款300万元）全部转为海南五指山林业化工有限公司的股份，按每股1︰1.6计算，合500万股；若海南五指山集团有限公司在未来12个月内（2007年6月1日至2008年5月1日）不能成功上市，陈晓云有权按年36%（含陈晓云已分配利润）的年回报率行使卖出期权，海南五指山集团有限公司必须无条件回购该期权。2007年7月8日，海南五指山集团有限公司与被告陈晓云签订了《债转股合同》，约定：鉴于陈晓云已购买了海南五指山林业化工有限公司500万股的股权，若海南五指山集团有限公司不能在2008年6月1日前成功上市，陈晓云有权按年18%（含陈晓云已分配利润）的回报率行使卖出期权，海南五指山集团有限公司必须无条件回购该期权。2009年12月14日，海南五指山集团有限公司与被告陈晓云签订还款协议，约定：双方确认应还款总额为人民币8000000元，于2010年6月前全额归还；当全部还清上述款项后，双方签订的所有债务、转股协议自动作废等。
另查明，自2006年3月14日开始至2013年2月8日止，被告陈晓云先后支付给原告款项共计人民币344467元。
原审法院经审理认为，原、被告双方及案外人签订的《林权抵押借款补充合同》属于共同投资协议，各方意思表示真实，其内容不违反法律禁止性规定，应当认定为合法有效，双方理应按合同约定履行各自应尽义务。根据该补充合同约定，共同出资人共同借款给案外人，应当共享收益，共担风险，故原告请求按照出资比例享有投资收益的主张符合合同约定，被告提出应当由被告收取居间服务费等综合费和支付中间人相关费用的抗辩，因为没有提供相应证据予以证明，不予采信；综上，原告提出海南五指山集团有限公司已按月利率7%支付给被告，被告理应按月利率7%的标准支付投资收益的主张，予以支持。关于投资比例的问题，原告提出被告将本应分配投资利息转为本金进行再投资，所以按照各自实际投入本金和利息的数额重新计算各自投资比例。法院认为，由于原告自认对被告的再投资行为并不知情，故上述行为属于被告个人行为，并未形成原、被告双方合意，对于双方签订的合同并不产生变更效力，不影响原告实际投资收益比例，故原告应当按照原投资数额即50万元享有收益。当然，由于被告再投资行为造成欠付利息的行为构成违约，应当由被告承担支付责任。现根据查明事实，自原告投资之日即2006年3月6日起至2007年5月31日债转股之日止，原告按照投资500000元总额共应收取投资收益为519166.70元，减去已经收取的344467元，被告应当向原告支付尚欠的投资收益174699.70元。对于2007年5月31日被告签订债转股协议的行为，应当认定是对投资性质、内容和权利义务的根本性变化，导致原、被告双方签订共同投资合同的基础已经变化，且被告在债转股之后成为投资股权的所有者，故原告提出解除双方共同投资合同关系并由被告退还投资本金的主张，符合法律规定。被告虽然抗辩称原告对此知情，但未能提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。另外，由于债转股之后被告将原告的投资款变为自己的股权投资并享有收益，实际造成了原告的损失，故被告理应赔偿原告的利息损失。结合本案投资的收益标准和被告实际收益情况，以按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息损失为宜。综上，原告诉请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，判决：一、被告陈晓云于本判决生效后十五日内支付原告李家美投资款本金和投资收益共计人民币674699.70元及相应的利息损失（利息损失以本金500000元为基数从2007年6月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款项还清之日止）；二、驳回原告李家美的其他诉讼请求。案件受理费22390元，财产保全申请费1020元，共计人民币23410元，由原告李家美负担3410元，被告陈晓云负担20000元。
一审宣判后，李家美不服，向本院提起上诉称：一、一审法院错误认定上诉人实际投资比例。根据一审查明的事实，陈晓云确实存在数次将共同投资所得利息转为本金出借给海南五指山集团有限公司的行为，最后形成了800万元的投资额。这其中就包括了上诉人最初投资的50万元及应得利息25.7627万元，占总投资额的10.41%。上诉人与陈晓云之间是共同投资关系，应当共享收益，共担风险。陈晓云故意隐瞒将收益转为投资本金的行为是违约行为，是无效的法律行为，不能成为其获益的理由，因此上诉人要求按实际投资额获得收益，是合理合法的。二、一审判决确定赔偿损失过低。一审判决确定按“银行贷款利率”计算陈晓云应当赔偿的损失，但该标准无论是与案涉投资款的收益标准，还是与陈晓云债转股后获得的收益相比均明显偏低。上诉人认为，陈晓云占用上诉人资金牟利，实际上给上诉人造成的损失与一般借贷关系中占用他人资金的损失是一致的，上诉人要求以银行贷款利率四倍计算，符合法律规定也符合司法实践规则。综上，一审判决确有错误，要求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。本案诉讼费用由陈晓云承担。
上诉人陈晓云上诉并答辩称：一、原审法院依申请调取的海南五指山集团有限公司的结算清单不符合证据的三性要求，不能作为本案事实的依据。该结算清单没有海南五指山集团有限公司的签章，签名和日期，且是复印件，不符合证据的形式要求。二、2013年5月24日一审法院派员去海南调查取证；同年7月11日第一次开庭，后李家美撤诉；2014年4月17日第二次诉讼以及之后简易程序转为普通程序的第三次开庭，承办人一直参与。一审法院未主动避嫌而是特意按排同一法官承办同一案子，以致认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，导致判决不公。三、2006年1月23日，上诉人与海南五指山集团有限公司签订林权抵押合同及林权抵押借款补充合同，对借款数额及利率、费率等进行了约定。事后，上诉人于2006年1月26日、27日，分别汇给海南五指山集团有限公司150万元、20万元。同年5月23日，上诉人与李家美等人签订林权抵押借款补充合同，约定500万实际出资额为上诉人263万，李家美50万元，案外人187万元。该补充合同海南五指山集团有限公司没有签字、盖章，仅是上诉人与李家美、案外人的关系，应获得的收益是上诉人与李家美等人之间的约定，都表达了真实的意愿。至2006年11月11日，海南五指山集团有限公司只付了94.3万元，而李家美此时已共得到利息16.48万元，从头至尾在海南五指山集团有限公司没有正常履约的情况下上诉人没有违约，全部按当时的约定对李家美等人一一付清了。根据上诉人与海南五指山集团有限公司签订的两份合同，最高利率是3%，这是上诉人与李家美签订补充合同的基础；而上诉人与李家美签订的补充合同则明确约定“出资人对以上的出资行为的内容已充分了解，对应获得利益及风险表示认可，并愿意按实际出资比例承担风险。”也就是说李家美一直以来对这个收益是认可的。至于海南五指山集团有限公司给上诉人的利息及其它费用和李家美没有关系，这是两个法律关系。四、如果是一个法律关系的话，根据上诉人与李家美“对应获得利益及风险表示认可，并愿意按实际出资比例承担风险。”的约定，现海南五指山集团有限公司没有履约是事实，李家美应该直接向海南五指山集团有限公司主张权利而不是向上诉人主张权利，一审判决上诉人归还李家美本金50万元是没有法律依据的。五、上诉人和海南五指山集团有限公司签订的林权借款补充合同，没有李家美的签字，并不代表李家美不是借款给海南五指山集团有限公司，同样上诉人和海南五指山集团有限公司签订的债转股协议没有李家美的签名，也不代表是上诉人的擅自行为。当时，是李家美用自己的私家车带上上诉人及案外人，一起到杭州和海南五指山集团有限公司法人代表及财务经理一起谈的，只是由于原来的借款合同是上诉人一人签字，所以债转股时也是上诉人一人签字，法律应该一视同仁。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，要求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
上诉人李家美答辩称：一、关于两个法律关系问题，答辩人以对方当事人的名义出借款项给海南五指山集团有限公司，受合同相对性约束，答辩人不可能向海南五指山集团有限公司主张权利。而答辩人与对方当事人之间的关系则受双方所签订的协议的约束。二、关于当时收益的约定。从双方签订的补充合同来看，虽然协议上没有写明收益的比例，但当时当事人确实是明确按实际出资比例承担责任、共享收益。现对方当事人认为其愿意拿出多少就是多少，不符合法律规定和事实，即使按对方当事人的说法，双方当事人没有说好实际收益如何分配，根据公平原则对收益的分配也应按出资比例来进行。同时，在协议履行过程中双方也不是按照一分八或者三分来履行的，说明双方当事人有着自己的约定。对方当事人认为仅有四分，缺乏相应的证据佐证。
在本案二审审理过程中，上诉人陈晓云提供了海南五指山集团有限公司说明一份，待证案涉当事人之间投资收益以四分计算，其它收益属于陈晓云的费用。上诉人李家美质证认为，该证据上诉人陈晓云在一审时即已提供过，坚持在一审时的质证意见。现该证据仅是加盖了海南五指山集团有限公司的公章，我方对该证据的三性有异议。首先，该说明内容与陈晓云自己的多次说法包括其当庭所述的给合伙人四分收益的陈述相矛盾；其次，该说明与一审法院调查取证的支付清单上所标称的项目和数额不一样，在支付清单上所注明的均是利息而没有服务、中介费；再次，根据陈晓云自己的陈述，其系海南五指山集团有限公司的大债权人，与公司具有利害关系，现公司出具说明显然是为了应对本案诉讼；最后，单位出具的证明应有法定代表人的签字，而该说明没有，显然不符合证据形式要件。本院认为，依据说明所载“公司与陈晓云的利息结算帐面金额除按合同约定的3%外，其余为综合服务费用，包括给介绍人的中介服务费及陈晓云的居间服务费及其它费用”的内容，所谓的“综合服务费用”包含在借款利息项下，实际为案涉共同投资行为所产生的收益，而对共同投资收益依法应由各投资人共同享有；说明中所载“2007年6月20日公司又和陈晓云签订了《债转股协议》及补充协议，当时李家美、徐某在场。”的内容，其实质为证人证言，对签约时是否有第三人在场显然并非是企业法人所能亲历感知的事实。同时，该说明并无具体经办人员签字确认，不符合单位证明的形式要件，故上诉人陈晓云所提供的该证据不能待证其所主张的待证事实，本院不予采信。
二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，案涉当事人以签订林权抵押借款补充合同的形式共同出资对外进行投资，系当事人真实意思的表示，且内容并不违法，应认定合法有效。在该补充合同履行过程中，案外人海南五指山集团有限公司向上诉人陈晓云名下所支付的利息，实际系基于案涉当事人的共同出资行为而产生，且上诉人陈晓云实际向上诉人李家美支付的收益款项亦超出了前述补充合同所能体现出的利率标准，故原判认定该利息属共同出资人的共同投资收益并无不当。由于案涉当事人对该收益分配并无明确的约定，根据“谁投资，谁收益”的原则，原审法院依据各出资人的实际出资比例对该共同投资行为所获实际收益进行分配，合法有据，应予支持。上诉人陈晓云主张原判采信案外人海南五指山集团有限公司出具的结算单、款项明细表不当，但该清单加盖有案外人海南五指山集团有限公司的财务专用章，且与一审法院向公司执行董事乔其官所作的调查笔录相互印证，故上诉人陈晓云的该主张依据不足，本院不予支持。上诉人陈晓云主张截止2006年11月11日仅收到案外人海南五指山集团有限公司支付的利息94.3万元，明显与其已将结欠的200万元利息转化为本金，以案外人章熙平的名义再行出借给案外人海南五指山集团有限公司的事实相悖，故对上诉人陈晓云的该主张本院不予支持。关于上诉人李家美主张其应按投资比例参与结欠利息再投资所得收益分配的问题，由于案涉当事人对共同投资收益的具体分配时限并无明确约定，在上诉人李家美对该再投资行为并不知情的情况下，该再投资行为应认定为上诉人陈晓云的个人行为，其后果应由上诉人陈晓云自行承受，故原判未予支持上诉人李家美要求参与分配再投资行为收益的诉请，并无不当。2007年6月20日，上诉人陈晓云与案外人海南五指山集团有限公司签订债转股协议，将案涉借款转为了上诉人陈晓云所持有的案外人海南五指山集团有限公司股权。上诉人陈晓云的该行为不仅违反了案涉共同投资协议的约定，也在实际上占用了上诉人李家美的资金，应承担由此造成的不利后果，故原判支持上诉人李家美要求上诉人陈晓云退回投资本金并承担赔偿责任的诉请也无不当。上诉人陈晓云主张其债转股行为，上诉人李家美明知也予默认，不仅未提供相应的证据予以佐证，也与案涉当事人之间对涉及共同投资的重大事项会签订相应协议的前例不符，本院不予支持。至于上诉人陈晓云应承担的具体赔偿责任的问题，原判综合考虑上诉人陈晓云债转股后所得实际收益等实际情况，酌情确定按照中国人民银行同期贷款基准利率计算损失也无明显不当，可予维持。关于上诉人陈晓云提出的案涉争议前后两次诉讼均由同一审判人员承办不当的问题，一审法院该分案行为并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，故对上诉人陈晓云的该主张本院也不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判审判程序合法，实体处理并无不当，可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14450元，由上诉人陈晓云负担10550元，上诉人李家美负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 聂伟杰
审 判 员 陈俊明
二〇一五年四月二十七日
代书记员 陈 莉