湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终205号
原公诉机关湖北省监利县人民检察院。
上诉人(原审被告单位)武汉市深业泰然房地产开发有限公司，单位地址湖北省武汉市。
法定代表人牛某，该公司董事长。
诉讼代表人李某，该公司副总经理。
辩护人陈旭明，广东联建律师事务所律师。
辩护人朱娅，广东联建律师事务所律师。
原审被告人马某，男，1953年11月28日出生于河北省蠡县，汉族，大专文化，住广东省深圳市福田区，原深圳泰然（集团）股份有限公司法定代表人、董事长兼武汉市深业泰然房地产开发有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯滥用职权罪、单位行贿罪，于2013年4月7日被监利县人民检察院决定刑事拘留，同月28日由监利县公安局执行刑事拘留；同年5月10日由湖北省荆州市人民检察院决定逮捕，同月13日由监利县公安局执行逮捕；2014年9月29日由监利县人民检察院决定取保候审，次日执行取保候审；2017年9月27日经监利县人民法院决定逮捕，同日由监利县公安局执行逮捕；2017年10月21日由监利县人民法院决定取保候审并于当日执行。
原审被告人李某，男，1964年8月10日出生于广东省汕头市，汉族，大学文化，住广东省深圳市福田区，原深圳泰然（集团）股份有限公司副总经理、监事会主席兼武汉市深业泰然房地产开发有限公司总经理、董事。因涉嫌犯滥用职权罪、单位行贿罪，于2013年4月7日被监利县人民检察院决定刑事拘留，同月28日由监利县公安局执行刑事拘留；同年5月10日由湖北省荆州市人民检察院决定逮捕，同月13日由监利县公安局执行逮捕；2014年9月29日由监利县人民检察院决定取保候审，次日执行取保候审；2017年9月27日经监利县人民法院决定逮捕，同日由监利县公安局执行逮捕；2017年10月21日由监利县人民法院决定取保候审并于当日执行。
原审被告人姚某，男，1961年2月15日出生于河南省洛阳市，汉族，大专文化，住广东省深圳市福田区，曾历任武汉市泰然房地产开发有限公司副总经理、总经理。因涉嫌犯滥用职权罪、单位行贿罪，于2013年4月7日被监利县人民检察院决定刑事拘留，同月28日由监利县公安局执行刑事拘留；同年5月10日由湖北省荆州市人民检察院决定逮捕，同月13日由监利县公安局执行逮捕；2014年9月29日由监利县人民检察院决定取保候审，同年10月11日执行取保候审；2017年9月27日经监利县人民法院决定逮捕，同日由监利县公安局执行逮捕；2017年10月10日由监利县人民法院决定取保候审并于当日执行。
湖北省监利县人民法院审理湖北省监利县人民检察院指控原审被告单位武汉市深业泰然房地产开发有限公司、原审被告人马某、李某、姚某犯单位行贿罪、对单位行贿罪一案，于2017年9月28日作出(2016)鄂1023刑初209号刑事判决。原审被告单位武汉市深业泰然房地产开发有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审认定：
2004年初，原湖北省农业厅厅长陈某1（已判刑）主持召开农业厅党组会议，讨论下属单位湖北省畜禽育种中心（以下简称育种中心）一块国有划拨土地的开发问题。同年6月，湖北省农业厅成立南湖开发领导小组和南湖开发办公室（以下简称南湖开发办），由副厅长梅某（已判刑）任组长，张某1（已判刑）为南湖开发办主任，马某、胡某、靳某（均已判刑）为南湖开发办副主任，高某、陈某2（均已判刑）为南湖开发办工作人员。
2004年下半年，深圳泰然（集团）股份有限公司（以下简称深圳泰然集团）为了争取对育种中心的前述国有划拨土地进行房地产开发，派出被告人马某、李某等人与南湖开发办进行洽谈。双方达成了买断100亩土地和合作开发300亩土地的意向，草拟了有关协议，并咨询律师进行修改以规避法律规定，然后报湖北省农业厅决定。经湖北省农业厅批准，育种中心与深圳泰然集团于2004年12月24日签订了买断100亩土地的《协议书》和合作开发300亩土地的《意向协议书》。2005年1月15日，经湖北省农业厅批准，育种中心与深圳泰然集团签订了合作开发300亩土地的《协议书》。
2005年1月19日，深圳泰然集团合资注册成立被告单位武汉市泰然房地产开发有限公司（后更名为武汉市深业泰然房地产开发有限公司，以下简称武汉泰然公司），由被告人马某担任董事长，被告人李某担任总经理，运作育种中心前述国有划拨土地的开发事项（即泰然·南湖玫瑰湾项目）。根据协议，育种中心需配合武汉泰然公司通过挂牌交易获取402.54亩土地使用权。在运作该地块进行房地产开发过程中，李某等人与南湖开发办工作人员恶意串通，将前述400余亩土地非法运作至武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局挂牌交易。为了确保武汉泰然公司摘牌，李某等人与南湖开发办公室恶意串通后，以鄂牧（育）〔2005〕8号文件向武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局出具了4份不同的申请，明确申请中的交易条件仅供土地交易设置所用，不作为合作的依据，与武汉泰然公司的合作开发按100亩土地买断协议和300亩土地合作开发协议（以下简称“1+3”协议）执行，共同非法设置了竞得人须为育种中心代征土地、安置育种中心职工就业、帮助完成畜牧科研生产基地搬迁重建等虚假挂牌条件，以阻挠其他公司竞标。2005年7月，南湖开发办草拟了虚假的《国有土地使用权移交协议书》样本，作为委托交易挂牌文本的附件，阻挠他人参与竞买，并对有意参与竞标的相关公司进行劝退。挂牌公告期间，武汉顺驰投资控股有限公司（以下简称武汉顺驰公司）对竞买条件提出书面异议，湖北省农业厅劝退了该公司。2005年8月11日，武汉泰然公司作为唯一的竞买人，以挂牌底价3.6229亿元人民币获得涉案土地使用权。
按照相关规定和合同约定，育种中心应当收取土地补偿款1.81145亿元人民币，实际仅按照双方签订的协议收取了6380万元人民币，但为了配合武汉泰然公司办理土地使用权证，育种中心仍向国土部门出具了武汉泰然公司已经付清1.81145亿元人民币土地补偿款的虚假证明。案发后，武汉市国土资源管理局认定，涉案地块交易过程违法，土地使用权证依法应当注销。
根据“1+3”协议，武汉泰然公司对转让的106.97亩土地于2004年12月份向育种中心支付转让款6380万元人民币，对合作开发的295.57亩土地，自2008年至2013年分6个年度对相应地块进行开发，并按照建成物业面积7:3的比例与育种中心进行收益分配。截止案发，已经支付育种中心2008年至2011年4个年度的收益共计2.783655亿元人民币。摘牌后，武汉泰然公司向国土部门缴纳土地出让金1.81145亿元人民币。经评估，涉案土地价值共计10.6572347亿元人民币，违规转让造成国家经济损失5.4241297亿元人民币，该5.4241297亿元人民币由武汉泰然公司占有。
在对该涉案土地进行房地产开发过程中，为谋取不正当利益，被告人马某、李某、姚某（先后任武汉泰然公司副总经理、总经理）等人多次以被告单位武汉泰然公司名义向陈某1、梅某、张某1、马某、胡某、靳某、高某、陈某2行贿133.8万元人民币、20000元人民币的购物卡、16.6万元港币。具体分述如下：
1.2005年7月，为感谢陈某1、梅某在泰然·南湖玫瑰湾项目协议签署中的支持和关照，在陈某1、梅某、马某等人从澳大利亚考察途经香港时，马某安排李某送给陈某110万元港币、梅某5万元港币。
2.2006年7、8月份，为了争取陈某1在泰然·南湖玫瑰湾项目拆迁中的支持，马某安排李某送给陈某120万元人民币。
3.2007年中秋节前，为了感谢陈某1在泰然·南湖玫瑰湾项目中的支持和照顾，马某、姚某送给陈某130万元人民币。
4.2008年下半年，为了庆祝陈某1当选湖北省政协副主席，感谢陈某1在泰然·南湖玫瑰湾项目中的支持和照顾，马某安排姚某送给陈某110万元人民币。
5.2005年元月，育种中心与武汉泰然公司签订300亩土地合作协议后，经马某同意，在宴请南湖开发办工作人员时，李某经手送给张某120000元人民币，送给马某、胡某、靳某各10000元人民币，送给高某5000元人民币、陈某23000元人民币。
6.2005年初，签订“1+3”协议后，育种中心与深圳泰然集团商量如何将土地转到武汉泰然公司名下，要湖北省农业厅向湖北省人民政府打报告，经马某同意，李某经手送给张某130000元人民币、马某20000元人民币，送给靳某、高某各10000元人民币，送给陈某23000元人民币。
7.2005年6月左右，前述400余亩土地使用权转到武汉东湖高新开发区交易后，武汉顺驰公司参与竞买，为了确保武汉泰然公司摘牌，南湖开发办商议了很多招拍挂条件，育种中心向武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局分别出具了4份不同内容的鄂牧（育）[2005]8号关于委托交易条件的文件，南湖开发办参与劝退了武汉顺驰公司。期间经马某同意，李某经手送给了张某1、马某各20000元人民币，送给高某、靳某各10000元人民币，送给陈某22000元人民币。
8.2005年8月，武汉泰然公司顺利摘牌前述400余亩土地后，经马某同意，宴请南湖开发办时，李某经手送给张某120000元人民币、马某10000元人民币、胡某2000元人民币、靳某3000元人民币、高某5000元人民币、陈某23000元人民币。
9.2005年8月，武汉泰然公司为了办理前述400余亩土地的土地使用权证，为了让育种中心出具收款证明和净地证明，经马某同意，李某经手送给了马某20000元人民币、高某10000元人民币、陈某23000元人民币。
10.2005年中秋节，武汉泰然公司邀请南湖开发办全体工作人员赴深圳泰然集团考察，经马某同意，李某、姚某安排或经手送给张某1、马某、胡某、靳某、高某各3000元港币，送给陈某21000元港币，并为上述南湖开发办人员各定制了一套西服。
11.2005年9月左右，为顺利办理前述400余亩土地的土地使用权证，经马某同意，李某、姚某、梁某经手送给张某1300000元人民币。
12.2005年10月左右，武汉泰然公司与南湖开发办洽谈“1+3”补充协议期间，经马某同意，李某、姚某经手送给马某20000元人民币、高某10000元人民币、陈某22000元人民币。
13.2006年下半年，靳某生病住院期间，为了继续取得南湖开发办人员在开发过程中的支持和配合，经马某同意，李某、姚某经手送给靳某20000元人民币，送给张某1、高某各5000元人民币，送给陈某23000元人民币。
14.2007年底，在泰然·南湖玫瑰湾一期项目楼盘分配及开盘时，为感谢陈某2的支持和配合，李某送给陈某23000元人民币。
15.2008年5、6月份，南湖开发办解散时，为感谢南湖开发办人员的支持和配合，经马某同意，宴请南湖开发办人员，李某、姚某经手送给张某110000元人民币、马某20000元人民币、胡某20000元人民币、高某5000元人民币、陈某23000元人民币。
16.2005年底，武汉泰然公司邀请南湖开发办人员参加该公司年终表彰会，为感谢南湖开发办人员的支持和配合，武汉泰然公司以表彰的名义由李某、姚某经手送给张某120000元人民币、高某20000元人民币、陈某23000元人民币。
17.2005年至2008年，为感谢张某1对武汉泰然公司的帮助，经马某同意，李某、姚某在逢年过节期间送给张某1价值20000元人民币的购物卡。
被告人马某、李某、姚某到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有原公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的湖北省财政厅出具的《关于省农业厅下属省畜禽育种中心土地给深圳泰然股份有限公司有关情况的说明》《关于成立“湖北省农业厅南湖开发办公室”的通知》《协议书》《意向协议书》《补充协议书》《湖北省农业厅关于省畜牧科研生产基地迁建问题的请示》《湖北省国土资源厅关于省畜牧科研生产基地迁建问题的意见》、南湖开发办《关于“1+3”合作项目两个问题的请示》《关于委托交易土地使用权的申请》及修改件、《关于委托土地交易条件的函》《武汉东湖新技术开发区挂牌出让国有土地使用权公告》（2005）第4号及挂牌文件、《供地方案审批表》《EP（2005）004号地块国有土地使用权挂牌交易底价》、武汉顺驰投资控股有限公司《关于中有关问题的函》、南湖开发办《关于中有关问题的回复》《EP（2005）004号地块国有土地使用权挂牌交易补充公告》《竞买报价单》《竞买回执单》《国有土地使用权成交确认书》《公证书》《国有土地使用权转让出让合同》《国有土地使用权转让补偿合同》、土地出让金专用票据、南湖开发办出具的收据及银行凭证、育种中心出具的《收款证明》《国有土地使用权证》、湖北瀚海资产评估有限公司《武汉市泰然房地产开发有限公司合作开发土地使用权评估报告书》、育种中心和武汉泰然公司签订的“关于合作项目南湖?玫瑰湾一期、三期2008年至2011年年度收益分配的协议”、湖北省审计厅《关于省畜禽育种中心与武汉市泰然房地产开发公司合作开发土地收益分配及资金管理使用情况的专项审计报告》《到案经过》《关于犯罪嫌疑人马某、李某、姚某到案经过的补充说明》等相关书证；湖北瀚海资产评估有限公司《武汉市泰然房地产开发有限公司合作开发土地使用权评估报告书》；证人丁某、张某2、陈某1、梅某、张某1、马某、胡某、靳某、高某、陈某2、梁某等人的证言；被告人马某、李某、姚某的供述与辩解等证据证实。已发生法律效力的福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第174号刑事判决书、湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10刑初8号刑事判决书、监利县人民法院（2014）鄂监利刑初字第00119号刑事判决书和（2015）鄂监利刑初字第00044号刑事判决书等对上述事实亦予确认。
一审认为：被告单位武汉泰然公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，被告人马某、李某、姚某作为被告单位武汉泰然公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，被告单位武汉泰然公司和被告人马某、李某、姚某的行为均已构成单位行贿罪。关于被告单位武汉泰然公司和被告人马某、李某、姚某是否犯对单位行贿罪的问题。经查，南湖开发办与武汉泰然公司双方签订的合作协议明确约定了合署办公，由武汉泰然公司支付部分办公费用给南湖开发办，南湖开发办履行了相关约定义务，但无证据证明武汉泰然公司给予南湖开发办财物系为了谋取何种不正当利益；且相关证据能够证明武汉泰然公司给予南湖开发办财物是由南湖开发办索取，故被告单位武汉泰然公司和被告人马某、李某、姚某的行为不符合对单位行贿罪的法定构成要件，不构成对单位行贿罪。被告人马某、李某、姚某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。被告单位武汉泰然公司通过行贿与湖北省农业厅工作人员恶意串通，违规转让国有划拨土地，给国家造成了经济损失，且该损失已由武汉泰然公司非法占有，依法应予追缴。据此，监利县人民法院依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告单位武汉市深业泰然房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金一千五百万元人民币；二、被告人马某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人李某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人姚某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；五、追缴被告单位武汉市深业泰然房地产开发有限公司违法所得5.4241297亿元人民币，并上缴国库。
宣判后，原审被告单位武汉泰然公司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由为：1.原判在认定上诉人共计行贿133.8万元、2万元购物卡、16.6万元港币的基础上，对上诉人判处罚金1500万元，量刑过重，且于法无据。2.湖北瀚海资产评估有限公司出具的评估报告，因湖北瀚海资产评估有限公司及资产评估人员均无司法鉴定资质，故该鉴定结论应作无效认定。3.上诉人在一审中已明确要求重新鉴定，但一审法院以此前生效判决已认定为由，否定了一审辩护人提出的鉴定申请，诉讼程序违法。4.涉案土地使用权系依法公开挂牌拍卖、上诉人摘牌取得，并办理了使用权登记，评估涉案土地市场价值的基准日应当是上诉人取得土地使用权登记之日。一审认为涉案土地使用权交易尚未实际完成，与事实和法律不符；认可侦查机关自行设定的涉案土地评估基准日，与法律规定相悖。5.上诉人虽然存在行贿行为，但其没有损害国有资产的主观故意，客观上也没有给国家土地收益造成损失。上诉人实际支付了更多的土地交易对价，不存在违法所得。6.上诉人被冻结的款额中含尚未分配给育种中心的2.1024亿元，即使认为存在违法所得而确由上诉人占有，也应明确认定上诉人依照合作协议应支付而尚未支付给育种中心的违法所得。一审混淆“占有”与“所得”的概念，在明知所谓的5.4241297亿元违法所得包括尚未实际分配给育种中心部分的情况下，直接判处“追缴上诉人违法所得5.4241297亿元”，严重侵犯了上诉人的合法权益。
上诉人武汉泰然公司二审辩护人的主要辩护意见为：1.一审对上诉人判处罚金1500万元，没有任何法律依据。2.上诉人在土地违规交易过程中参与程度很小，主观恶意性不深，客观上也确实给育种中心国有资产及国家土地收益带来增值，请二审法院在对武汉泰然公司量刑上酌情考虑。3.一审将陈某1等人滥用职权行为造成的国有资产损失直接作为上诉人行贿的违法所得予以追缴，没有任何法律依据。4.即使将国家土地收益损失作为违法所得予以追缴，也只能向上诉人追缴3.161亿元，以及追缴上诉人依涉案合作协议应分配而尚未分配给育种中心的2.1024亿元，而不是直接判决追缴上诉人违法所得5.4241297亿元。5.辩护人在上诉状中已提出，湖北瀚海资产评估有限公司出具的评估报告不能作为鉴定结论使用。即使作为普通的土地资产评估报告，也因存在严重瑕疵而导致评估结果不具有参考意义。恳请二审法院决定是否同意重新鉴定及是否依职权启动审判监督程序予以纠正。6.上诉人另向育种中心支付了6000万元收益保证金，此款应在向上诉人追缴的3.161亿元款额中一并予以扣除。
本院经审理查明的事实、证据，与一审认定的事实和证据一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人武汉泰然公司为谋取不正当利益而行贿，情节严重，已构成单位行贿罪。被告人马某、李某、姚某系本案单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法应以单位行贿罪予以刑事处罚。关于一审对上诉人判处罚金1500万元有无法律依据和是否量刑过重问题。我国刑法及司法解释对犯单位行贿罪的处罚并无数额限制，一审根据上诉人的犯罪情节，判处罚金1500万元并无不当，故上诉人的相关上诉理由不能成立。关于湖北瀚海资产评估有限公司出具的评估报告能否作为本案认定事实的依据问题。鄂某评报字（2013）第022号、023号评估报告，系湖北省人民检察院根据侦办相关案件需要，委托湖北瀚海资产评估有限公司依法依规作出的。根据《资产评估资格证书》记载，湖北瀚海资产评估有限公司资产评估范围包括土地的评估，评估人员李某、彭某持有财政部颁发的中国注册资产评估师证书，故涉案土地的评估主体合法。育种中心采取“1+3”合作方式违规处置国有划拨土地，即106.97亩土地在2005年就卖断给武汉泰然公司，其收益当时兑现，评估报告对该部分土地按照使用权变动时间即2005年8月份作为评估基准日并无不妥；另295.57亩土地使用权虽然形式上于2005年8月份与106.97亩一并转移给武汉泰然公司，但基于双方签订的协议，育种中心对于该部分土地享有30％的合作收益；且其收益是随着土地分段开发而实现的，故育种中心对这部分土地违规处置的行为在2005年8月份并未实际完成，违规处置行为持续于武汉泰然公司相应地块的开发过程，直至育种中心在土地开发的每个年度分得相应的收益为止。据此，评估报告以武汉泰然公司自2008年至2013年分6个年度对295.57亩土地依次开发，以双方收益分配时间即前5个年度的12月份以及案发时间2013年5月份，结合每个时间节点上土地开发完成的情况，对涉案土地价值进行分阶段评估，符合客观事实，且该评估报告的证明力已被相关生效刑事判决确认，故该评估报告应当作为本案认定事实的依据。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立。关于涉案国有土地资产损失5.4241297亿元能否认定为上诉人的违法所得问题。根据本案及相关生效判决认定的事实，涉案土地市场价值为10.6572347亿元，上诉人通过行贿与湖北省农业厅工作人员恶意串通，违法获取涉案国有土地使用权，除去其向育种中心支付的土地转让款6380万元、收益2.783655亿元及向国土部门缴纳土地出让金1.81145亿元后，实际给国家造成的土地资产收益损失为5.4241297亿元。至案发，该国有土地资产损失已由上诉人通过违法手段获取，故该5.4241297亿元应当认定为上诉人的违法所得，依法应予追缴。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立。一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨光华
审判员 肖力博
审判员 张心愿
二〇一七年十一月九日
书记员 聂 敏