中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第89号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津保兴建材工贸有限公司。住所地：天津市武清区汊沽港镇津永公路***号。
法定代表人：鲁金玉。
委托代理人：冯向峰，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人：胡宝群。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：银川东方京宁建材科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市家友广场家友公寓***室。
法定代表人：吴建辉。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张连勤。
委托代理人：徐焱，系张连勤之女婿。
一审被告：宁夏煤炭基本建设有限公司（原宁夏煤炭基本建设公司）。住所地：宁夏回族自治区银川德胜工业园区德胜西路*号。
法定代表人：李玉田。
委托代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。
再审申请人天津保兴建材工贸有限公司（以下简称保兴公司）因与被申请人银川东方京宁建材科技有限公司（以下简称京宁公司）、张连勤、一审被告宁夏煤炭基本建设有限公司（原宁夏煤炭基本建设公司，以下简称宁煤公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月11日作出（2013）民申字第2240号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案，保兴公司的委托代理人冯向峰、胡宝群，京宁公司的法定代表人吴建辉，张连勤的委托代理人徐焱，宁煤公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月5日，京宁公司和张连勤以宁煤公司、保兴公司侵害其“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”的实用新型专利权为由，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令宁煤公司和保兴公司：1.立即停止侵权；2.共同赔偿因侵权行为给京宁公司和张连勤造成的经济损失人民币十万元；3.共同承担京宁公司因维权支付的律师代理费人民币两万元。
宁煤公司辩称：其所使用的填充体系通过天津熙贝众合预应力工程有限公司（以下简称熙贝公司）向保兴公司购买所得，有合法来源，属于善意使用，不应当承担赔偿责任。
保兴公司辩称：其没有实施涉案专利，被诉侵权产品不构成侵权。
一审法院经审理查明：张连勤是名称为“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”、专利号为ZL02293406.5的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利权利要求内容如下：1.具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体，其特征在于该填充体由轻质多孔材料（1）隔离层（2）加强层（3）组成。2.根据权利要求1所述的具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体，其特征在于在轻质多孔材料外是隔离层（2）；隔离层的做法是涂刷或缠绕一层或数层隔离材料。3.根据权利要求1所述的轻质多孔材料填充体，其特征在于在隔离层外周圈再安装加强层（3）。加强层由钢筋构成，形式有螺旋筋加强或钢筋笼加强。
涉案专利说明书中载明：“本实用新型的目的在于提供一种具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体。其主体成分为轻质多孔材料，在主材外壁涂刷或缠绕一层或数层隔离材料，周圈再安装加强材料。这种填充体的特点是质量轻、造价低，具有一定强度、刚度和韧性、对钢筋混凝土无腐蚀作用。”说明书附图说明部分的图3和图4分别描述了螺旋筋加强图和钢筋笼加强图。在具体实施方式部分载明：当轻质多孔材料强度较高或者施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消。
2007年1月1日，张连勤授权京宁公司在宁夏地区独占使用涉案专利技术。
宁煤公司通过熙贝公司向保兴公司购买被诉侵权填充体和格栅，总货款为123825元。京宁公司向法庭提交保兴公司的宣传册，宁煤公司表示曾见过该宣传册。在该宣传册中印有涉案专利证书和“为了配合清华大学的技术推广，我公司生产的LPM‘具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体’（专利号ZL02293406.5）作为混凝土空心板中的填充材料”的内容。
根据熙贝公司完成的“武警宁夏总队作战指挥中心工程”预应力空心板的深化设计图，本工程需分别使用规格450×400mm和296×240mm的填充体1330米和1090米。保兴公司也向宁煤公司出具了相应规格和数量产品的合格证。
2011年4月2日，京宁公司和张连勤的代理人在宁夏回族自治区银川市国安公证处公证人员的陪同下，进入了位于宁夏银川市金凤区的“武警宁夏总队作战指挥中心工程”施工现场进行了证据保全，同时获得并封存了被诉填充体和格栅。银川市国安公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2011）宁银国安证字第2241号公证书。
一审法院认为：涉案专利权利要求1保护的填充体，应该包括三个必要技术特征：A.轻质多孔材料；B.隔离层；C.加强层。被诉侵权填充体的特征是a.主材为聚苯泡沫的本体，b.在聚苯泡沫的一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体，c.整个产品外面裹了一层塑料胶带。涉案专利说明书中记载了“轻质多孔材料可以是聚苯乙烯泡沫塑料、聚氯乙烯泡沫塑料、聚氨酯泡沫塑料或者膨胀珍珠岩等孔隙率大，单位体积重量小的材料。”被诉填充体主材为聚苯泡沫，具备A特征。涉案专利说明书中还记载了“隔离材料可以是灰浆类材料（如水泥浆）、纤维类（如纤维布）、建筑涂料类（如聚氨酯涂料、乳胶漆或者弹性复合涂料）、胶带类（如塑料胶带）其中一种或几种的组合。”被诉填充体外表面是水泥砂浆和塑料胶带两种材料的组合，具备B特征。被诉填充体具备涉案专利所要求保护的A、B特征，尚缺乏C特征“加强层”。虽然涉案专利说明书中提到了在一定条件下加强层可以取消，但这一技术方案并未记载在权利要求书中，因此不应以说明书的这一记载确定涉案专利的保护范围。“加强层”也应该是涉案专利的必要技术特征。从施工图纸和（2011）宁银国安证字第2241号公证书中，可以看到填充体在使用过程中放置在由楼板上部钢筋、下部钢筋与前后左右方向的钢筋所构成的钢筋笼中。涉案专利说明书中还记载了加强层的做法，即“在隔离层外周圈再安装加强层。加强层由钢筋构成，加强形式有螺旋筋加强和钢筋笼加强。”钢筋笼具备C特征。因此，被诉侵权填充体在使用过程中，具备了涉案专利要求保护的全部3个必要技术特征。
宁煤公司所使用的填充体有合法来源，系保兴公司生产，为此支付了相应对价；且保兴公司宣传册有获得涉案专利授权的内容，虽然特征C“钢筋笼”是由宁煤公司制作的，但是制作钢筋笼系生产现浇空心板必须经历的工序，不是为故意实施侵权行为而为之，属于善意的使用方，不构成对张连勤专利权的侵犯。保兴公司制造的填充体不具备涉案专利的全部必要技术特征，但是，当其制造的填充体放置在钢筋笼中，即具备涉案专利的全部必要技术特征，构成侵权，应承担相应的民事责任。
综上，一审法院于2012年12月12日作出（2012）银民初字第86号民事判决（以下简称一审判决），判令：1.保兴公司立即停止侵犯涉案专利权的行为，即停止使用侵权产品；2.保兴公司赔偿京宁公司、张连勤经济损失4万元；3.驳回京宁公司、张连勤的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，由京宁公司、张连勤负担700元，保兴公司负担2000元。
保兴公司不服一审判决，向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，认为混凝土楼板中的钢筋不构成涉案专利的C特征。
二审法院认为：涉案专利的必要特征有三个：A.轻质多孔材料；B.隔离层；C.加强层。被诉填充体具有以下特征：a主材为聚苯泡沫的本体，b在聚苯泡沫的一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体，c整个产品外面裹了一层塑料胶带。经比对分析，a主材为聚苯泡沫，与A特征轻质多孔材料本体相同；b主材的外表面是水泥砂浆和塑料胶带两种材料的组合，与B特征隔离层相同；被诉填充体缺乏“加强层”的C特征，根据施工图纸和（2011）宁银国安证字第2241号公证书记载，填充体在使用过程中放置在由楼板上部钢筋、下部钢筋与前后左右方向的钢筋所构成的钢筋笼中，钢筋笼具备C特征。因此，被诉填充体在使用过程中，具备了本案专利所要求保护的全部3个必要技术特征，侵权成立。保兴公司辩称被诉填充体放置在混凝土中的钢筋中不是其实施的行为，即使侵权也与其无关。但是保兴公司明知其生产的填充体是要放置在钢筋笼中使用，且制作钢筋笼系生产现浇空心板必须经历的工序；从施工图纸和公证书中，可以看到填充体在使用过程中是放置在钢筋笼中，保兴公司是清楚地知道被诉填充体被放在涉案钢筋笼中使用的，故保兴公司具有侵权过错，其抗辩理由不能成立，不予支持。保兴公司印制宣传册宣传涉案专利，并称其获得涉案专利的授权，具有一定的侵权过错，应承担侵权的民事责任。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由保兴公司负担。
保兴公司申请再审称：其销售的产品是填充体，缺乏涉案专利技术特征中的“加强层”，不构成专利侵权。混凝土楼板中的钢筋是宁煤公司在施工中制作放入，不是被诉填充体的构成部分，与涉案专利的加强层完全不同。此外，填充体不是中间产品，可以单独使用，保兴公司也不构成间接侵权。综上，保兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案，撤销二审判决，改判驳回京宁公司、张连勤的诉讼请求。
京宁公司、张连勤辩称：其主张的是宁煤公司和保兴公司共同侵害了涉案专利权，楼板中的钢筋笼构成了涉案专利的C特征，二审判决正确。
本院经审理查明：一审、二审判决认定的事实基本属实。另查明，一审被告宁夏煤炭基本建设公司于2014年1月20日经贺兰县工商行政管理局核准变更企业名称为宁夏煤炭基本建设有限公司。
本院认为：
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”本案中，涉案专利说明书中提到“当轻质多孔材料强度较高或者施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消”，而在涉案专利权利要求1中明确记载“填充体由轻质多孔材料（1）隔离层（2）加强层（3）组成”，可见，涉案专利权利要求中并未包括说明书中描述的可以取消加强层的技术方案。根据上述规定，取消加强层的技术方案不属于涉案专利的保护范围，加强层是确定涉案专利保护范围必须考虑的技术特征之一。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第七条规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，保兴公司制造和销售的被诉填充体本身缺少涉案专利权利要求1中记载的加强层，对此双方均无争议，因此被诉填充体本身没有落入涉案专利的保护范围。京宁公司和张连勤主张施工现场将填充体放置于由楼板上部钢筋、下部钢筋与前后左右方向的钢筋所构成的钢筋笼中，钢筋笼构成了涉案专利权利要求中记载的加强层。对此，本院认为，涉案专利权利要求1明确载明该填充体由轻质多孔材料、隔离层、加强层组成。虽然涉案专利权利要求3和说明书中都提到“在隔离层外周圈再安装加强层，加强层由钢筋构成，加强形式有螺旋钢筋加强和钢筋笼加强”，但是从相应的说明书附图1、附图4中均可看出加强层是紧贴隔离层。同时，涉案专利说明书中载明“这种填充体的特点是质量轻、造价低，具有一定强度、刚度和韧性、对钢筋混凝土无腐蚀作用”。综合上述内容，本领域技术人员通常会理解为加强层是涉案专利所要保护的填充体的组成部分之一，是直接设置在轻质多孔材料和隔离层外部，目的是加大填充体的强度、刚度和韧性。而施工现场的所谓钢筋笼是由楼板上部钢筋、下部钢筋与前后左右方向的钢筋构成，是楼板的组成部分，主要目的是加强楼板的强度。虽然施工时将被诉填充体置于由上述钢筋形成的空间中，但这些钢筋显然并非针对填充体而设置，其目的不是保护填充体，更非填充体之组成部分，与涉案专利权利要求记载的加强层既不相同也不等同。因此京宁公司和张连勤关于上述钢筋笼构成了涉案专利加强层的主张没有事实依据，不能成立。
综上，保兴公司制造和销售的被诉填充体没有落入涉案专利的保护范围，现场施工的技术方案也没有落入涉案专利的保护范围，保兴公司和宁煤公司没有侵害涉案专利权，应当驳回京宁公司和张连勤的诉讼请求。保兴公司申请再审理由成立，一审判决和二审判决适用法律不当，结果错误，应予撤销。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民初字第86号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民终字第4号民事判决；
二、驳回银川东方京宁建材科技有限公司和张连勤的所有诉讼请求。
本案一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，共计5400元，由银川东方京宁建材科技有限公司和张连勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 翔
代理审判员 周云川
代理审判员 郎贵梅
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张 博