重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04869号
上诉人（原审原告）周登明。
委托代理人刘后斌，重庆市合川区云门法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）潘承云。
委托代理人向利家，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人周登明与上诉人潘承云提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2013年8月21日作出（2013）合法民初字第01798号民事判决。周登明、潘承云均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月27日对本案进行了审理。上诉人周登明及其代理人刘后斌，上诉人潘承云的代理人向利家到庭参加了本案审理。本案现已审理终结。
周登明诉称，2012年初，潘承云雇佣我为其经营的西藏石场打石头，在我受伤前是和杨兵、张德万三人一起打的一个石塘口，我们每天打出的石头每天出售，潘承云负责运输并驾车，我们与潘承云一起去销售，约定由潘承云从每立方米石头中收取100元运费后，再按三、七比例分配，潘承云分得30%的石款，我们三人分得70%的石款。潘承云实际就是按这种方式给我们支付工资的。2012年12月15日，我们共同在装运石头上车时，我被石头挂伤左下肢，当即被送至西藏军区总医院住院治疗，潘承云已支付其间的医疗费5万元，又于同月20日支付给我后续治疗费50000元，我于次日乘飞机转入重庆西南医院住院治疗，因伤情严重被截肢，用去医疗费等十多万元，后于2013年2月6日出院回家疗养。同年2月28日经合川区司法鉴定所鉴定，伤残等级为五级，且需安装假肢。后因多次要求潘承云赔偿未果，遂诉至法院，请求判令潘承云赔偿其医疗费48177.4元（已扣除以前已支付的后续治疗费50000元）、误工费13700元、住院生活补助费1472元、伤残赔偿金243000元、护理费10960元、假肢费80000元、营养费2740元、精神抚慰金20000元、鉴定费1400元、交通费3620元，合计经济损失425069.4元。
潘承云辩称，周登明所诉部分不实，我与周登明及杨兵、张德万之间不是雇佣合同关系，我也没有按照计时支付工资，事实上周登明开采小组自由选择开采的石塘口，自己提供开采工具，开采出的石头自己出售，然后扣除每立方米100元的运费后，分给我30%。我收取这30%主要用于提供矿石、开出塘口、修路和提供车辆运输等费用的支出。我对他们开采小组何时上班及工作岗位的调整等没有控制权，对开采出来的石材销售没有决定权，卖得的石材款由周登明及杨兵、张德万控制和处分，由此说明我不是他们的雇主，故不是周登明称的雇佣劳动关系。其次，对于周登明的伤残等级的计算，周登明提供的证据不能证明其连续居住的时间超过一年，故不能参照城镇标准计算其伤残赔偿金。第三，我方在第二次庭审中辩称的是合作关系不准确，实际上我与周登明及杨兵、张德万之间既不是合作关系，也不是合伙关系，因为双方没有关于共同出资、共同管理合伙事务、共同决定合伙盈利的分配及入伙、退伙等方面的约定，也没有按合伙法律关系处理双方的事务，故不符合合伙法律特征。双方实际上是平等民事主体之间的承包合同关系和运输合同关系。因为采矿权是我的，但我不自行开采，而是发包给周登明等合伙组织自行开采，并为其提供开挖塘口、平整道路的开采条件，从承包人处收取一定比例的承包费。我为周登明合伙组织提供运输服务，收取双方约定的每立方米100元的运输费，说明双方又存在运输合同关系。第四，我与周登明就损害赔偿达成了协议，是双方真实意思表示，应合法有效，并已实际履行，无论双方是何种法律关系，我都无需再承担任何责任。
一审审理查明，2007年3月22日，潘承云在西藏拉萨讪纳金路103号取得西藏拉萨鑫磊承云采石场的采矿许可，同时获得拉萨市工商行政管理局城关分局核发的营业执照。此后，潘承云便采取合作方式招集各方务工人员来为其采石。2012年3月，周登明受潘承云邀请到其石场与仁光全、潘伟、张德万一组采石。同年8月，仁光全离开了该采石小组，同年10月杨兵又前来替换了潘伟，从此就是周登明与杨兵、张德万三人一组进行采石。在采石过程中，采石工人自由组合，组成多个采石小组，并各自选择石塘口进行采石。潘承云与各个采石小组的工人口头约定，采石小组自备采石工具及油料，负责开采出至少1立方米大的石头，潘承云负责修好石场道路、开出石塘口等采石的前期准备工作，同时还负责运输石头进行销售，石头按每立方米的单价出售，其价格随市场行情波动，每天采得的石头由采石小组的工人与潘承云一起于当日出售，每天销售所得的石款扣除潘承云负责运输的每立方米100元的运费后，剩下的石款按三、七比例当日分配，潘承云从中分得30%，采石小组分得70%。
2012年12月15日，周登明与杨兵、张德万共同在装运石头上车时，因与开采的巨石靠得太近，其左腿部受到身边的石头倾斜挤压受伤，当即被杨兵、张德万、潘承云三人送至西藏军区陆军总医院住院治疗6天，用去医疗费5万元，潘承云随后予以支付。由于该院催促周登明转到重庆医院住院治疗，潘承云与周登明遂于同月20日签订一次性伤残协议，约定“周登明在潘承云石场意外受伤，现要回家治疗，潘承云赔偿在总医院的医疗费用外，另一次性赔偿周登明5万元后，周登明无论以后发生任何事故都与潘承云无关。从12月21日起，潘承云付了钱给周登明后，周登明在总医院的费用由周登明全部承担，与潘承云无关。协议一式两份，经双方签字盖章后生效”，当日周登明与潘承云均签名并盖手印。协议签订后，潘承云便支付给周登明后续治疗费5万元，周登明于次日乘飞机转入重庆西南医院住院治疗，因伤情严重被截肢，于2013年2月6日出院回家疗养，共用去医疗费98177.4元。同年2月28日经合川区司法鉴定所鉴定，周登明的伤残等级为五级，配备左大腿假肢1具，需器具费2万元左右，使用年限6年更换。由此产生鉴定费2400元。周登明多次要求潘承云再赔偿其损失未果，遂提起诉讼，其诉请如前。
另查明，周登明系农村人员，受伤前多年均在西藏石场及重庆市城区内务工，收入并不固定。周登明受伤后，由其妻子护理（其妻系农村人员，无固定收入）。2012年12月21日，周登明从西藏陆军总医院转至重庆西南医院，与其妻乘坐飞机产生交通费3620元。
审理中，一审法院多次给周登明释明：如果认定本案双方当事人系合伙关系，你是否要求杨兵、张德万承担赔偿责任。周登明均坚持不诉杨兵、张德万，不要求他们二人承担赔偿责任。
一审法院认为，本案争议焦点是双方当事人之间是何法律关系。关于周登明提出其与潘承云系雇佣劳动关系的意见。法院认为，根据查明的事实，虽然周登明与杨兵、张德万均可能是潘承云邀请去为其开采石头，但他们之间有约定，并有各自的分工，潘承云负责提供矿石、开出塘口和修路等前期准备工作，并提供车辆运输，但运输费单独收取。而周登明与杨兵、张德万自由合伙，形成合伙组织，自备采石工具及油料，负责将石头开采出来，与潘承云共同去出售，价格随行就市，且潘承云对周登明与杨兵、张德万等合伙开采小组何时上班及工作岗位的调整等没有控制权，对开采出来的石材销售亦没有单独的决定权，卖得的石材款也没有自由的处分权。因此，周登明与杨兵、张德万之间符合合伙法律关系的特征，应按合伙法律关系认定。由此，对周登明提出的该意见不予采纳，同时也对潘承云提出其与周登明等合伙组织之间是承包合同关系的辩解意见不予采纳。至于潘承云负责运输，是其合伙人之间的分工，他既是为周登明等合伙组织运输，也是为其自己运输，这不能把它视为单独的一个运输合同关系。
按照合伙法律关系的处理原则，周登明在为合伙组织提供劳务中受伤，接受劳务的一方应当是全体合伙人，合伙人应当按照风险共担的原则承担民事责任，因合伙人之间对盈亏分担有约定，故应按照约定的比例承担民事责任，即潘承云承担30%的责任，周登明与杨兵、张德万共同平均分担70%的责任。因周登明在合伙过程中未尽到完全的注意义务，致其腿部受伤，其自身有一定过失，应首先自负10%的责任。由此，潘承云只能对周登明损失的90%按其分配的30%比例承担赔偿责任。
审理中，一审法院为了查明案件事实，依职权追加了杨兵、张德万为被告，且经法院多次向周登明释明，但周登明均坚持不诉杨兵、张德万，亦不要求二人承担赔偿责任，应视为周登明放弃了要求杨兵、张德万承担赔偿责任的权利，法院予以尊重。
关于潘承云及其代理人提出其与周登明就损害赔偿达成了协议，并已实际履行，故无需再承担任何责任的辩解意见。一审法院认为，虽然潘承云与周登明就损害赔偿达成了协议，且已履行，但该协议在签订时周登明的伤并未治疗终结，周登明对其损失的大小无法预测，因此该协议并不能作为最终处理的依据，属于可撤销可变更的情形，周登明事后认为其赔偿不足时，可以再要求潘承云予以赔偿。故对其该辩解意见不予采纳。
关于周登明医疗费的认定。周登明诉称其在西藏军区总医院用去医疗费5万元，潘承云已支付，周登明在重庆西南医院用去医疗费98177.4元，潘承云已认可，故认定周登明的医疗费共计148177.4元。
关于周登明误工费的认定。周登明诉称的误工天数137天，每天按100元计算，因其未提供证据证明，亦未说出充分理由，故误工时间的计算只能算至其评残前一日止，共75天，按当地农村人员一般误工标准80元一天计算，由此认定其误工费为6000元。
关于周登明护理费的认定。周登明诉称的护理费10960元，因未说明计算的天数，亦未提供其出院后需护理的依据，其住院实际天数是54天，且其妻无固定收入，按当地农村人员一般误工标准80元一天计算，故认定其护理费为4320元。
关于周登明住院伙食补助费的认定。周登明诉称的住院伙食补助费1472元，未超过有关规定标准，故予以确认。
关于周登明伤残赔偿金的认定。虽然周登明系农村人员，但其多年均在西藏及重庆市城区内务工，且有暂住证明为据，依照相关规定，应按城镇标准计算其伤残赔偿金，结合周登明的伤残等级为五级的鉴定结论，故对周登明诉请按城镇标准计算的伤残赔偿金243000元予以确认。
关于周登明假肢费的认定。因鉴定结论已确认周登明需配备左大腿假肢1具，且需器具费2万元左右，使用年限6年更换，应计算20年，需更换4次，现周登明诉请主张的假肢费8万元，符合法律规定，故予以确认。
关于周登明营养费的认定。经查，周登明在住院期间因伤势过重而输过血，应需要适当的营养，故酌情主张其营养费为2500元比较适宜。
关于周登明精神抚慰金的认定。因周登明已成残疾，按照相关规定，可主张精神抚慰金。结合周登明伤残等级五级，主张其精神抚慰金为20000元比较适宜。
关于周登明交通费的认定。周登明转院产生的交通费3620元，属合理费用，予以确认。
关于周登明鉴定费的认定。周登明诉请的鉴定费1400元，是其因伤残鉴定所产生的必要费用，是其直接损失，予以确认。
综上，周登明的经济损失合计510489.40元。扣除周登明自身有过失应承担的10%计51048.94元，余款459440.46元，应由潘承云负担30%即137832.14元。扣除潘承云已支付的100000元，潘承云实际应付给周登明37832.14元。周登明请求中过高的及超过有关规定标准的部分，不予主张，依法予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款之规定，遂判决：限被告潘承云于本判决生效后十日内再赔偿原告周登明经济损失37832.14元。二、驳回原告周登明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3836元，由原告周登明负担2400元、被告潘承云负担1436元。此款限原、被告于本判决生效后十日内缴纳到本院。
宣判后，原审原告周登明及原审被告潘承云均不服一审判决，向本院提起上诉。其中，周登明的上诉请求：撤销原判，依法改判。主要上诉理由：1、一审判决对案件认定为合伙关系的性质错误，与本案事实不符，且没有法律依据，一审法院依据《民法通则》第30条和34条认定系合伙属于适用法律错误；2、一审认定上诉人与杨兵、张德万承担70%的责任错误，潘承云应当承担全部责任。
被上诉人潘承云答辩称：上诉人与潘承云不是雇佣关系。潘承云收取30%的费用不是管理费而是平道路及开挖塘口的费用。且该费用是上诉人卖了石头后支付，卖石头的钱潘承云没有支配和处分权，对于石头卖给谁以及石头的价格，潘承云即不参与，也没有价格决定权。
潘承云的上诉请求：撤销原判，依法改判。主要上诉理由：1、一审认定部分事实错误，潘承云取得石场采矿许可证后，周登明与他人合伙，自带采石设备和工具，来石场开采石头卖钱，潘承云为开采人选定的石塘口平道路及开挖塘口等服务，收取卖石头价款的30%，同时提供石材，收取每立方100元的运输费。周登明受伤后，潘承云先行支付了5万元治疗费，后潘承云与其周登明达成一次性赔偿协议，并履行了再支付赔偿款5万元的义务。2、一审法院适用法律错误。双方系承包和运输关系，潘承云除协议赔偿外不应再承担责任。
被上诉人周登明答辩称，双方形成雇佣关系，潘承云应承担全部赔偿责任。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审审理焦点：1、双方之间的法律关系；2、一审法院对于本案责任的划分是否得当；3、赔偿协议的效力。
1、关于双方之间的法律关系。
从本案查明事实看，虽然周登明与杨兵、张德万均可能是潘承云邀请去为其开采石头，但从各自的分工看，潘承云负责提供矿石、开出塘口和修路等前期准备工作，并提供车辆运输，但运输费单独收取。而周登明与杨兵、张德万自由合伙，形成合伙组织，自备采石工具及油料，负责将石头开采出来后自行出售，价格随行就市，潘承云仅收取卖石头款的30%及每立方100元运输费，潘承云对周登明与杨兵、张德万等合伙开采小组何时上班及工作岗位的调整等没有控制权，对开采出来的石材销售亦没有单独的决定权，卖得的石材款也没有自由的处分权。由此可见，双方的行为符合合伙的法律特征。
2、关于一审法院对于本案责任的划分是否得当。
依照合伙法律关系的处理原则，周登明在为合伙组织提供劳务中受伤，接受劳务的一方应当是全体合伙人，合伙人应当按照风险共担的原则承担民事责任，因合伙人之间对盈亏分担有约定，故应按照约定的比例承担民事责任，即潘承云承担30%的责任，周登明与杨兵、张德万共同平均分担70%的责任。因周登明在合伙过程中未尽到完全的注意义务，致其腿部受伤，其自身有一定过失，应首先自负10%的责任。由此，潘承云只能对周登明损失的90%按其分配的30%比例承担赔偿责任。周登明放弃杨兵、张德万承担责任，是周登明对其权利的处分，法院予以尊重。因此，一审法院对于本案责任的划分得当，本院予以维持。
3、关于赔偿协议的效力。
虽然潘承云与周登明就损害赔偿达成了协议，且已履行，但该协议在签订时周登明的伤并未治疗终结，周登明对其损失的大小无法预测，因此该协议并不能作为最终处理的依据，属于可撤销可变更的情形，周登明事后认为其赔偿不足时，可以再要求潘承云予以赔偿。
综上，上诉人周登明及潘承云的上诉理由不能成立，其各自的上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律及处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3836元，由周登明承担的1918元，本院予以免收，由潘承云承担的1918元，本院予以收取。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁树
审判员 申和平
审判员 晏 芳
二〇一四年一月十三日
书记员 韩 微