四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川05刑终261号
抗诉机关（原公诉机关）四川省叙永县人民检察院。
原审被告人陈学湘，男，生于1975年3月15日，汉族，四川省叙永县人，小学文化，无业，住叙永县。因本案于2016年3月30日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于叙永县看守所。
四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人陈学湘犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月4日作出（2016）川0524刑初239号刑事判决。原公诉机关四川省叙永县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，原审被告人陈学湘到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月18日晚上，被告人陈学湘在其位于叙永县的住宅内容留潘某、胥某、熊某、郑某吸食由郑某提供的一颗甲基丙苯胺片剂。2016年1月20日上午6时许，被告人陈学湘在其住宅内容留潘某、熊某、郑某等人吸食由郑某提供的一颗甲基丙苯胺片剂。当晚20时许，陈学湘再次容留潘某、胥某、熊某、郑某吸食由郑某提供的一颗甲基丙苯胺片剂。当晚23时许，民警在陈学湘住宅，当场将潘某、熊某、郑某、陈学湘查获，从陈学湘身上查获甲基丙苯胺1包、海洛因1包、甲基丙苯胺片剂1粒。经称量，海洛因净重1.65克、甲基丙苯胺片剂净重0.09克。另查明，被告人陈学湘系吸毒人员，在容留他人吸毒过程中也参与吸毒。
原判认定上述事实采纳的证据有受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案情况说明、户籍证明、现场勘验笔录、现场图、现场照片、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、检测样本提取笔录、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息、辨认笔录及照片、称量记录、称量照片、鉴定委托书、泸州市公安局物证鉴定所（泸市）公（物）鉴（理化）字[2015]0127号物证检验报告、被告人陈学湘的供述、证人潘某、胥某、熊某、郑某的证言、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、视听资料等。
原判认为，被告人陈学湘容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。叙永县人民检察院指控其容留他人吸食毒品的犯罪事实及罪名成立，依法予以支持。关于指控被告人陈学湘贩卖毒品的事实，因被告人陈学湘的供述，以及熊某、潘某、郑某、胥某的证言证明的事实不一，有的相互矛盾，无其他证据予以印证。究竟是陈学湘还是郑某贩卖50元毒品给胥某，或陈学湘、郑某共同贩卖，现有证据均无法查实。故指控被告人陈学湘贩卖毒品的事实不能成立，依法不予支持。被告人陈学湘案发后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人陈学湘犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元；二、缴获的毒品予以没收。
抗诉机关（原公诉机关）四川省叙永县人民检察院抗诉称，原判未认定陈学湘犯贩卖毒品罪，属于采信证据错误，导致定罪错误、量刑明显不当。四川省泸州市人民检察院支持抗诉意见与抗诉机关抗诉意见一致外，还认为原判漏判了陈学湘容留潘某吸毒的事实，建议纠正。
原审被告人陈学湘辩称不是其向胥某贩卖毒品，而是郑某向胥某贩卖。
经审理查明：
2016年1月18日16时许，原审被告人陈学湘在其位于叙永县落卜镇大屯村5社110号的住宅内容留潘某共同吸食由其提供的毒品甲基丙苯胺片剂（俗称“麻古丸”）。当晚，陈学湘拿给郑某300元购毒款，郑某用200元向他人购买了5颗甲基苯丙胺片剂。随后，陈学湘再次容留潘某、胥某、熊某、郑某在其住宅内共同吸食由其出钱购买的2颗甲基苯丙胺片剂。
2016年1月20日6时许，原审被告人陈学湘在其住宅内容留潘某、熊某、郑某等人共同吸食由其出钱购买的1颗甲基丙苯胺片剂。当晚，陈学湘在其住宅容留潘某、胥某、熊某、郑某吸食毒品，期间与郑某以50元的价格共同贩卖了1颗甲基丙苯胺片剂给胥某，并由陈学湘收取了胥某52元毒资，后将该甲基苯丙胺片剂共同吸食。当晚23时许，民警在该住宅内当场将陈学湘、郑某、潘某、熊某查获，从陈学湘身上查获1小包极少量的甲基丙苯胺、1包海洛因、1颗甲基丙苯胺片剂。经称量，海洛因净重1.65克、甲基丙苯胺片剂净重0.09克。
另查明：叙永县公安局于2016年1月21日以陈学湘有吸毒违法行为对其决定行政拘留十日；同月27日决定对其强制隔离戒毒二年。后叙永县公安局于同年2月25日对陈学湘容留他人吸食毒品案立案侦查，3月30日对其刑事拘留，同年4月8日执行逮捕。
上述事实，有经一审、二审当庭出示并质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书。证实本案的受、立案情况。
2.户籍证明。证实被告人陈学湘的基本情况。
3.拘留证、逮捕证、到案情况说明。证实2016年1月20日23时许，叙永县公安局在陈学湘家中将陈学湘、潘某、郑某、熊某等人当场抓获。该局于同月21日对陈学湘行政拘留十日，同月29日决定对陈学湘强制隔离戒毒两年。同年2月25日，该局对陈学湘容留他人吸食毒品案立案侦查。同年3月30日，该局对陈学湘刑事拘留，同年4月8日执行逮捕。
4.检测样本提取笔录、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书。证人郑某、熊某、潘某吸食毒品及行政处罚的情况。
5.检查证、检查笔录、现场勘验笔录、证据保全清单、现场照片。证实现场位于叙永县陈学湘住宅，该住宅二楼陈学湘卧室床头柜上摆放吸管、锡箔纸、打火机等吸毒工具，民警从陈学湘上衣口袋搜出冰毒疑似物1包、疑似海洛因1包、麻古丸1颗等物品。
6.毒品检测样本提取笔录、称量记录、称量照片、鉴定委托书、物证检验报告。证实陈学湘持有的海洛因疑似物净重1.65克、红色药丸净重0.09克。经鉴定，从红色药丸中检出甲基苯丙胺成分，从海洛因疑似物中检出海洛因成分。
7.情况说明。证实陈学湘持有的疑似毒品为非常少量，不能进行称量及送检鉴定。
8.同案人郑某的供述。供认2015年12月初，郑某到幺叔陈学湘家暂住。因二人都在吸食毒品海洛因，就经常在陈学湘家吸毒，一共吸食了几十次，除了陈学湘外，郑和潘某、熊某、胥某、罗苗子等人在陈家吸过毒。郑一般吸食海洛因，有时陈学湘等人吸食麻古丸的时候，郑也去吸几口。郑吸食的海洛因是陈学湘提供的。陈学湘等人吸食的麻古丸，有些是陈学湘拿出来的，有些是吸毒的其他人拿出来的。2016年1月18日19时许，潘某来到陈学湘家问有东西（麻古丸）没得，陈说没得，潘某叫陈想办法，陈叫郑联系一下看能买到麻古丸不，郑给李某打电话联系到了，陈学湘给郑300元钱，郑去找李某要300元钱的麻古丸，李某说只有几颗了，郑以200元买了5颗麻古丸。然后，郑与陈、潘回到陈家，三人先吸食了海洛因。大概过了十多分钟，胥某来问陈学湘有麻古丸吃没得，陈学湘先说没有，潘某叫陈拿出来整起，陈就从郑的口袋里拿了一颗麻古丸出来，胥某拿了一点冰毒加进里面，四人轮流吸食了这颗麻古丸。吸毒期间，潘某接到熊某的电话，潘某叫熊某来陈家。十多分钟后，熊某来到陈家，陈从郑的口袋里又拿了一颗麻古丸出来，五人轮流通过烫吸方式将这颗麻古丸吸食，然后聊天。2016年1月20日早上，陈学湘从郑的衣服里摸出一颗麻古丸拿给潘某、罗苗子等人吸食，陈、郑吸食海洛因，潘某、罗苗子吸食麻古丸，郑还把熊某叫起来吸食了几口。当晚21时许，郑、陈在睡觉，胥某敲门喊陈，陈把郑的衣服里剩的两颗麻古丸摸来放自己口袋里，二人到隔壁寝室看到熊某、潘某、胥某正在吸食麻古丸，郑、陈也吸食了几口麻古丸，陈、郑又坐在床上吸食海洛因，胥某问陈学湘“还有子子（麻古丸）没得，整点来吃撒”，陈没说话，郑说“有钱就有”，胥问“要好多钱嘛”，郑说“你买成好多钱就说好多钱撒”，胥说“50元钱一颗够不嘛”，郑说“够”，胥摸出100元递给郑，陈把100元钱收了，陈身上只有48元的零钱就补了48元给胥。然后，陈、潘、熊、胥将这颗麻古丸吸食了。胥吸完后就走了。当晚23时许，公安来到陈家把郑、陈、潘、熊查获。
郑某在陈学湘容留他人吸毒案的证言证实陈学湘把一颗麻古丸拿给胥某，其贩卖毒品案的供述中供认其从陈学湘的衣服口袋里摸了一颗麻古丸给胥某。
辨认笔录。证实证人郑某辨认出被告人陈学湘。
9.证人熊某的证言。证实2016年1月18日23时许，潘某、陈学湘、郑某、胥某、熊某在陈学湘家耍，胥问郑“有东西没”，郑说“有”，五人将两颗麻古丸吸食。2016年1月20日6时许，熊在陈学湘家一间卧室睡觉，潘某、罗苗子、陈学湘、郑某在这间卧室吸食麻古丸，郑把熊摇醒喊熊也吸食，熊起来吸食了两口。当晚20时许，熊与潘某来到陈学湘家喊陈、郑，但没喊起来，熊、潘到陈学湘卧室隔壁那间屋子吸食半颗麻古丸。之后，胥来到陈家，喊陈学湘起床但没喊起来，潘对胥说熊这里还有半颗，熊就把剩下的半颗麻古丸以35元的价格卖给胥，胥就在屋里把那半颗麻古丸吸食了，熊、潘也吸食了几口。胥觉得不过瘾就去喊陈学湘并踢卧室的门。过了一会，陈学湘起来了，胥问陈“有麻古丸没得”，陈说“没得”，潘对胥说“你拿钱出来就有”，胥摸了100元出来，陈说“50元一颗哦”，胥说“要的”，陈拿了一颗麻古丸给胥，收了胥100元，补了胥50元钱。胥把那一颗麻古丸吸食了，熊、潘、陈跟着吸了几口，然后潘、郑、陈又吸食了海洛因。
辨认笔录。证实证人熊某辨认出被告人陈学湘。
10.证人潘某的证言。证实2016年1月18日8时许，潘毒瘾发了就骑摩托车到陈学湘家并叫陈去弄点毒品。当天16时许，陈学湘才回家，然后拿了一点麻古丸出来，潘就一个人吸食了。当晚，潘、陈、郑去叙永耍，陈拿钱给郑，潘送郑去买了5颗麻古丸。当晚23时许，在陈学湘家，郑拿了两颗麻古丸出来，胥某就加了点冰毒，潘某、熊某、胥某、陈学湘、郑某就轮流把这两颗麻古丸吸食完了。2016年1月20日凌晨5时许，罗苗子、潘某去陈学湘隔壁王老六家借钱但对方没在家，就去了陈学湘家，然后郑某拿了一颗麻古丸出来，陈学湘、郑某、罗苗子、潘某就一起吸食，郑叫熊某起来一起吸食。当晚20时许，潘某和熊某到陈学湘家耍，去叫陈学湘但陈没醒，二人就吸食了四分之一颗麻古丸。之后，胥某来到陈家去喊陈但没喊醒，潘某说熊还有大半颗麻古丸，胥叫熊把这大半颗麻古丸卖给胥，熊以35元的价格将这大半颗麻古丸卖给胥，胥把这大半颗麻古丸从自己身上拿出一点冰毒加在一起吸食，陈学湘、郑某就来到这间卧室，然后五人将这大半颗麻古丸吸食了，然后陈、郑、潘又吸食了海洛因。这时，胥问陈“有麻古丸没得”，陈说“没得”，郑说“有钱就有”，胥问“好多钱嘛”，郑说“50元钱一颗”，胥从包里摸出100元钱出来，郑去拿了一颗麻古丸过来，胥把100元钱拿给陈学湘，郑把这颗麻古丸拿给胥，陈找了50元给胥，胥把之前向熊购买的大半颗麻古丸的35元拿给熊。然后，五人将胥购买的这颗麻古丸一起吸食。吸食麻古丸的时候是加了冰毒的，应该是胥某加的。胥吸完后先走了。当晚23时许，警察来把熊、潘、陈、郑查获。
辨认笔录。证实证人潘某辨认出被告人陈学湘。
11.被告人陈学湘的供述。供认2016年1月18日16时许，潘某来找陈，陈将前两天吸食剩下的大概米粒大小的一点麻古丸拿出来同潘某一起吸食了，一人怕是分到一两口吸食。当晚，陈学湘问罗苗子“有麻古丸没得”，罗苗子说“没得”，郑某说找得到人拿，陈给了郑200元钱给郑并叫潘某骑摩托车送郑去拿。半个小时后，郑回来说买了5颗麻古丸。然后，陈学湘、潘某、郑某骑摩托车到了陈家，三人在陈家住宅二楼进门左手第一间卧室里面拿出一颗麻古丸吸食。之后，熊某、胥某先后来到陈家，熊从自己身上拿出小半颗麻古丸出来，然后大家跟着吸了几口，陈叫郑拿一颗麻古丸出来，然后五人轮流吸食了。2016年1月20日6时许，罗苗子、潘某来到陈家，他们说整点东西（麻古丸）出来吃，陈从郑身上摸出一颗麻古丸出来，罗苗子、潘某、陈学湘、郑某、熊某一起将这颗麻古丸吸食了。当晚21时许，陈、郑在家睡觉，胥某来喊陈，陈、郑就起床并到隔壁卧室看到胥某、潘某、熊某正在吸食麻古丸，陈、郑也跟着吸食了几口，胥问陈“还有没得”，郑说“有钱就有”，胥跟郑说“那我拿50元给你嘛”，郑说“要的”，陈就从郑身上将剩下的2颗麻古丸拿出来并拿了一颗给胥，胥拿了100元，记不清楚是自己收的钱还是郑收的，郑对陈说“收他五十元钱的”，陈到郑睡的卧室拿了一颗麻古丸出来给胥，陈补了胥48元钱（陈身上没有零钱就少补了2元），胥就按散放在锡箔纸上，并从身上拿出一个塑料封口袋，里面还有一点点冰毒，胥某用指甲刮了点放进麻古丸里面，并将装冰毒的塑料封口袋放在床头上，五人吸食完这颗麻古丸，胥就走了，陈将床头柜上的装冰毒的塑料封口袋放在衣服口袋里。之后，警察将陈抓获，并将这袋冰毒和陈身上的一颗麻古丸及一小坨海洛因给查获并扣押了。
关于抗诉机关所持“原判未认定陈学湘犯贩卖毒品罪，属于采信证据错误，导致定罪错误”的抗诉意见及原审被告人陈学湘所持“不是其向胥某贩卖毒品，而是郑某向胥某贩卖”的辩解理由。经查：被告人陈学湘与同案人郑某以50元的价格共同贩卖了1颗甲基丙苯胺片剂给胥某，并由陈学湘收取了胥某52元毒资，后将该甲基苯丙胺片剂共同吸食的事实，有被告人陈学湘、同案人郑某的供述、证人潘某、熊某的证言予以证实，四人的供述或者证言证实的上述基本事实一致，能够相互印证，足以认定；虽然四人的供述或者证言在犯意提起、毒品从陈还是郑身上拿出后等细节上存在一定矛盾，但并不影响被告人陈学湘与同案人郑某共同贩卖毒品的基本事实的认定。故原判关于“指控被告人陈学湘贩卖毒品的事实不能成立”的认定不当，应予纠正；原审被告人陈学湘所持上述辩解不能成立，本院不予采纳；抗诉机关所持上述抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人陈学湘四次容留他人吸食毒品，其中三次系容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪；在容留他人吸毒过程中，伙同郑某向他人贩卖一颗甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪。其一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人陈学湘归案后如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，依法可以从轻处罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人陈学湘与同案人郑某作用相当，不宜划分主从，但郑某首起犯意，作用稍大，量刑时予以考虑。原判遗漏陈学湘在2016年1月18日16时许容留潘某吸毒的事实认定，予以纠正。四川省泸州市人民检察院所持相关意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实、量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省叙永县人民法院（2016）川0524刑初239号刑事判决的第二项，即缴获的毒品予以没收；
二、撤销四川省叙永县人民法院（2016）川0524刑初239号刑事判决的第一项，即被告人陈学湘犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元；
三、原审被告人陈学湘犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人陈学湘的刑期自2016年3月30日起至2018年1月29日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓波
审 判 员 程德朋
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 杜宏丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十二条第一、二款容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；（七）其他应当追究刑事责任的情形。向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。