山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终728号
上诉人（原审被告）：安丘市华安房地产开发有限公司，住所地：潍坊市安丘市兴安街道潍徐南路250号。
法定代表人：江秀玲，经理。
委托诉讼代理人：赵全，山东明清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱州新环宇石业有限公司，住所地：莱州市夏邱镇后魏村北。
法定代表人：黄文茂，经理。
委托诉讼代理人：叶春跃，莱州市柞村法律服务所法律工作者。
上诉人安丘市华安房地产开发有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人莱州新环宇石业有限公司（以下简称新环宇公司）加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华安公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在实质的买卖合同，一审判决认定“关于石材的单价应按双方合同约定的单价每平方米176元计算”错误。因被上诉人所送货物与实际样品不符，质量不符合合同约定，上诉人拒绝收货。为实现合同目的，上诉人与被上诉人口头协商，将石材单价从176元降价至155元。一审审理过程中，上诉人提供了委托加工单位安丘市华鼎工程管理有限公司出具的监理日志、施工日志可以证实。2、一审法院认定的送货数量与被上诉人法定代表人黄文茂认可的石材送货数量不一致，上诉人未收到第三车石材，一审法院仅凭证人证言认定被上诉人已经履行了交付义务是认定事实不清，损害了上诉人的合法权益。3、一审判决根据合同法第一百五十七条之规定认定“原告交付的石材符合合同约定”，是认定事实不清，适用法律不当。一审审理过程中，上诉人提供了石材样品1块及石材实物2块，已证实被上诉人所提供的石材与样品不符。被上诉人不认可但未提供证据证明其交货符合合同约定。4、合同约定被上诉人应在定金交付的7-10天内把石材送到工地，本案中上诉人于9月10日交付了定金，按合同计算石材送达日期最晚应为9月20日，然而被上诉人于9月22日才将第一车石材送达工地。被上诉人迟延履行的行为给上诉人造成了经济损失的同时还耽误了工期，因此被上诉人应当承担违约责任。上诉人保留向被上诉人主张赔偿损失的权利。5、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人就石材的材质、颜色、款式等与样品均作了合同约定，合同约定被上诉人按双方封样的样品加工，无明显色差无明显灰线黑疤。但被上诉人交付的石材的颜色与样品有很大出入，所提供的石材与双方封存的样本明显不一致，不符合约定，其行为构成违约。6、上诉人委托的加工单位与被上诉人因供材与样品不一致的缘由就未加工的部分石材进行了协商，并形成了口头协议，协议约定未加工部分的石材由上诉人委托的加工单位进行加工，再由被上诉人付款。上诉人委托的加工单位已按约定履行义务，对未加工部分的石材进行了加工，被上诉人却拒不支付该部分的加工费。被上诉人已经构成违约，应该承担违约责任。因此，被上诉人无权向上诉人主张石材加工费81555.52元，原审判决上诉人将81555.52元给付被上诉人是错误的。
新环宇公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，与事实不符。1、双方之间是加工定作合同而非买卖合同。从双方的协议中可以看出被上诉人给上诉人加工定作湖北黄金麻，对于石料单价，协议中第五条已有明确约定，上诉人并没有合同单价变更的证据。2、本协议所约定的加工石料的数量及计算方式，是依据双方协议、上诉人认可的加工明细单及上诉人签收的发货单进行加工和计算的，符合协议的约定，且发货数量与上诉人提供的加工明细相符，否则上诉人承揽的工程也无法安装完工。3、被上诉人供货质量符合协议约定，协议第一条明确约定“微带着色”。因被上诉人加工的石材属天然石材，“微带着色”是被上诉人为了保持石材颜色一致，可以进行人工处理。且第一车货上诉人已签收，并未提出异议，可见被上诉人加工的石材不仅符合双方协议约定，也符合《合同法》有关规定。4、被上诉人的供货期限符合合同约定。上诉人对货物已签收，且该工程已完工并交付使用，说明其认可了供货期限及质量。且在被上诉人一审起诉之前，上诉人从未向被上诉人主张过，也无证据证实工期延误，而相反上诉人并未按协议付款。协议第四条有明显的付款规定，上诉人违约在先。上诉人提出通过其他途径补充石料，只是其拒付欠款的借口。其一，加工的石材必须是同一矿山的石料，否则石料花色不一致；其二，加工工艺不同，同一工程石材色差差异大；其三上诉人已给付被上诉人全部工程的石材加工明细单，在被上诉人发货完毕前，其没有通知被上诉人变更加工明细单；其四，上诉人并没有证据证实通过其他途径加工过石料。综上所述，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，证据充分，请二审法院依法维持原判，维护被上诉人的合法权益。
新环宇公司向一审法院起诉请求：依法判令上诉人给付被上诉人石材欠款62290.56元，并给付自起诉之日起至判决确定给付之日止的利息，诉讼费由上诉人承担。
被上诉人一审中围绕诉讼请求，依法提交了以下证据：
1、加工定做协议一份，以证实双方存在加工关系以及权利义务的约定。
2、由上诉人工作人员杨中高签字的加工明细表一份（6页）、上诉人工作人员王海生签字的加工明细一份（4页），以证实双方关于加工石材规格、数量的约定。其中，杨中高签字的加工明细表最后一页异型磨光石材备注中栏中载明“按展开面积计算”，最后合计加工数量为1135.90平方米。
3、2015年9月20日的发货单、2015年9月25日的发货单各一份、载明异形石材的发货单一份，以证实被上诉人分别于2015年9月20日、2015年9月25日、2015年9月28日分三次向上诉人供应石材共计1339.546平方米。其中2015年9月20日的发货单载明2.5公分厚石材数量525.38平方米、倒角1017.106米；2015年9月25日的发货单载明2.5公分厚石材数量536.52平方、70头石材25.3平方、80头石材30.4平方、倒角2353.467米，该二份发货单底部均由杨中高签字。载明异形石材的发货单载明了“鲁Ｆ×××××温某370624197301160032”字样以及“王军卫”字样。被上诉人主张，该发货单中所载明的石材于2015年9月28日由司机温某承运送至上诉人处，上诉人工作人员王军卫在发货明细中签字，该批异形石材数量按三面展开面积计算为221.946平方米。
4、被上诉人银行账户明细一份，以证实上诉人共向被上诉人支付加工费15.6万元。
5、申请证人温某出庭作证，以证实2015年9月28日向上诉人送交了厚度分别为2.5公分、5公分、8公分、10公分的异形石材。证人温某出庭证实：2015年9月28日我在网上看到一条关于从莱州夏邱向安丘送石材的信息，就联系了莱州夏邱的石材厂，2015年9月28日下午我到该石材厂装车，下午5、6点钟时到达安丘，按照石材厂所给的联系电话给一个姓杨的打电话，接电话人说他不在工地，让我联系姓王的帮我接货，之后我找到了姓王的小伙子，他叫王军卫，说是安丘公司的，他在工地找了叉车将石材卸下后，就给我在发货明细单中签了字，我持发货明细回莱州后与夏邱的石材厂对运费进行了结算。
一审经质证，上诉人对证据1、证据4无异议，对证据2杨中高、王海生的签字真实性无异议，认可二人为上诉人公司工作人员，但认为杨中高签字的加工明细表中的数量与上诉人所持有的加工明细不一致，被上诉人对杨中高签字的加工明细表有修改。对于证据3，上诉人认可2015年9月20日、2015年9月25日的二份发货单为公司工作人员杨中高所签收，但认为2015年9月20日被上诉人所送石材数量为463.30平方米，并不是发货单中所载明的525.38平方米，对于记载有“王军卫”内容的发货明细不认可，否认公司有王军卫这名工作人员，也未收到发货明细中所载明的异形石材。对于证据5，上诉人认为证人与被上诉人之间存在利害关系，证人虽然证实是在2015年9月28日送货，但发货明细中并未记载时间，且被上诉人也未提供与证人之间订立书面运输合同、支付运费的相关凭证，不能证实被上诉人所主张的事实。
一审法院认定的事实：2015年9月10日，上诉人与被上诉人订立加工定做石材工程板协议，约定由被上诉人按双方封样的样品为上诉人加工湖北黄金麻，规格尺寸按上诉人要求加工，数量以货到工地交货为准，石材单价为每平方176元，倒角4000元，被上诉人为上诉人提供3%的普通发票。该加工协议除上诉人与被上诉人双方盖章外，被上诉人法定代表人黄文茂及上诉人工作人员杨中高在加工协议中签字确认。除订立加工协议外，双方对加工石材所用部位、规格进行了共同确认，并形成了加工明细表一份，上诉人工作人员杨中高在为被上诉人出具的加工明细表中每页签字。加工明细表约定的加工数量为1135.90平方米，明细表中最后一页异型磨光石材一栏中关于厚度为5公分、8公分、10公分的石材约定“按展开面积计算”，其中：厚度为5公分、长度为91.5公分、宽度为7.5公分的异型石材30块，按展开面积计算为2.06平方米；厚度为5公分、长度为40公分、宽度为7.5公分的异型石材30块，按展开面积计算为0.90平方米;厚度为10公分、长度为100公分、宽度为18公分的异型石材14块，按展开面积计算为5.32平方米;厚度为10公分、长度为53.5公分、宽度为18公分的异型石材28块，按展开面积计算为5.69平方米;厚度为5公分、长度为90公分、宽度为8公分的异型石材14块，按展开面积计算为1.10平方米;厚度为5公分、长度为48.5公分、宽度为8公分的异型石材28块，按展开面积计算为1.94平方米；厚度为8公分、长度为56公分、宽度为15公分的异型石材450块，按展开面积计算为78.12平方米。
合同订立后，被上诉人于2015年9月20日向上诉人交付了2.5公分厚的石材525.38平方米、石材倒角1017.106米。2015年9月25日被上诉人向上诉人交付了2.5公分厚的石材536.52平方米、70头石材25.3平方、80头石材30.4平方、石材倒角2353.467米，上述二次交货均由上诉人工作人员杨中高在发货单中签字确认。2015年9月28日，被上诉人通过货运司机温供仁再次向上诉人交付了厚度分别为2.5公分的普通石材以及5公分、8公分、10公分的异形石材一批，该批石材被上诉人在发货明细中载明的面积为117.46平方米，其中厚度为2.5公分的石材数量为22平方米，厚度为5公分的异形石材为9.64平方米、厚度为8公分的异形石材为75.94平方米、厚度为10公分的异形石材9.88平方米。被上诉人主张，2015年9月28日的发货明细中所载明的石材面积117.46平方米计算有误，该计算仅计算了5公分、8公分、10公分厚度的异形石材其中一面的面积，按照展开面积计算应为221.496平方米。上诉人对此数量不认可，但认可上诉人提交的证据2中异型石材一栏中的面积为按展开面积计算后最终面积。根据上诉人与被上诉人各自提供的加工明细计算，被上诉人所提交的司机温某签字的发货明细中厚度分别为8公分、10公分的异形石材面积计算有误，厚度为8公分的异形石材按照展开面积计算应为156.92平方米，10公分的异形石材按照展开面积计算应为20.86平方米。2015年9月28日被上诉人向上诉人所送石材总面积为209.42平方米（2.5公分厚石材22平方米+5公分厚石材9.64平方米+8公分厚石材156.92平方米+10公分厚石材20.86平方米）。以上三次供货，被上诉人共计向上诉人交付石材1327.02平方。
审理中，上诉人与被上诉人双方共同确认，被上诉人为上诉人倒角，不论倒角具体数量多少均为4000元。截止2015年10月，上诉人支付被上诉人石材款15.6万元。对于上诉人所支付的款项，被上诉人未向上诉人开具普通发票，审理中被上诉人表示已不能开具发票。
另查明，上诉人从被上诉人处定作的石材用于其开发建设的安丘清华园7、8号楼工程，该工程已经完工并交付使用。
本案双方争议的焦点为：被上诉人所供石材是否符合合同约定，双方关于石材单价是否进行了变更？
一审法院认为，上诉人与被上诉人双方对封存的石材样品均无异议，对上诉人提交的石材实物，被上诉人不认可，上诉人没有证据证实该石材实物为被上诉人所加工，故上诉人主张被上诉人所供石材与封存样品不符证据不足，不予采信。且根据我国《合同法》第一百五十七条之规定“买受人收到标的物的应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”，上诉人自认在收到被上诉人所交付的石材时已经发现所供石材与样品不一致，仍然同意收取并使用，现上诉人承揽的工程已完工并交付使用，应视为被上诉人交付的石材符合合同约定。上诉人主张双方变更了石材的单价，被上诉人对此不认可，上诉人未能提供证据证实石材单价的变更，对其主张不予采信，关于石材的单价应按双方合同约定的单价每平方米176元计算。
综上，上诉人与被上诉人之间的加工定做协议合法有效，双方均应当按照协议约定履行。被上诉人三次向上诉人供货共计1327.02平方，该石材价值233555.52元（1327.02平方×176元/平方），加上被上诉人为上诉人倒角产生的加工费4000元，上诉人共计应向被上诉人支付加工费237555.52元，扣除上诉人已付15.6万元,上诉人还应再支付被上诉人加工费81555.52元。合同约定被上诉人应向上诉人出具3%的普通发票，被上诉人未出具，出具发票为被上诉人履行合同的附随义务，现被上诉人已履行了交付石材的主义务，上诉人不能以被上诉人未履行该附随义务拒绝履行给付价款的义务。因普通发票购货方不能抵扣进项税额，故上诉人要求被上诉人承担按总价款的3%返还货款的违约责任，没有法律依据，不予支持。上诉人称被上诉人应当支付上诉人委托其他加工单位所加工的石材价款，对该主张未提供证据证实，被上诉人对此不认可，对其主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、上诉人安丘市华安房地产开发有限公司给付被上诉人莱州新环宇石业有限公司石材加工费81555.52元，限判决生效后十日内理清。二、上诉人付款同时，自2016年4月14日起至本判决生效确定给付之日止以81555.52元按中国人民银行同期贷款利率计算支付被上诉人利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1894元，由被上诉人负担55元，由上诉人负担1839元。
本院二审查明的事实同一审。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的涉案《加工定做石材工程板协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方均应恪守履行。被上诉人依约向上诉人供应了石材，上诉人应支付相应货款。该协议约定石材单价为每平方米176元，上诉人主张因被上诉人供应的石材质量不符合约定，经双方协商调整石材单价为每平方米155元，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交充分证据予以证实，一审法院仍以合同约定的价格计算石材金额正确。对于被上诉人所主张的第三车石材，其一审提交的发货明细结合证人温某的证言可以认定已实际交付给了上诉人，上诉人应依约支付相应的货款。上诉人主张被上诉人所供石材不符合合同约定，提交了石材样品及石材实物，但上诉人未提交证据证实其所提交的石材实物为被上诉人供应的石材，不能证实被上诉人供应的石材与样品不符，安丘市华鼎工程管理有限公司出具的证明等证据亦证实不了被上诉人供应的石材存在质量问题，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，且被上诉人所供石材上诉人已经用于其所承揽的工程，现该工程业已交付使用，故上诉人该项主张，证据不足，本院不予支持。对于上诉人所主张的被上诉人延期交货造成的损失及委托其他加工单位加工石材价款应由被上诉人承担的问题，因其未提交证据予以证实，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1894元，由上诉人安丘市华安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年九月六日
书记员 汤学宇