湖南省新化县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘1322民初294号
原告湖南新康物业管理有限公司，原住所地:湖南省新化县经济开发区梅苑北路，现住所地:湖南省新化县上渡办事处清水塘路康城豪苑内。
法定代表人：康辉，该公司总经理。
委托代理人谢兴松，湖南正君律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告欧树梅，住湖南省新化县。系杨旭升之妻。
被告杨斌，住湖南省新化县。系杨旭升之子。
被告杨丽，住湖南省新化县。系杨旭升之女。
被告伍兰球，住湖南省新化县。系杨旭升之母。
上述四被告的委托代理人吴文杰，湖南迪坤律师事务所律师。代理权限：特别授权。
第三人湖南振远保安服务有限公司，住所地:冷水江市民祥街金色家园住宅小区A栋0113号。
法定代表人张柳坤。
委托代理人何之海，湖南顺时律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告湖南新康物业管理有限公司与被告欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球及第三人湖南振远保安服务有限公司劳动争议一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖南新康物业管理有限公司（以下简称新康物业公司）及其委托代理人谢兴松，被告欧树梅及被告欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球的托代理人吴文杰，第三人湖南振远保安服务有限公司（以下简称振远保安公司）的委托代理人何之海到庭参加诉讼，第三人振远保安公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新康物业公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与杨旭升之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人振远保安公司于2015年2月9日成立，于2015年5月27日在新化县成立了振远老兵分公司，其经营范围为：提供门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、安全技术防范服务。2016年9月22日，原告与振远老兵分公司签订了《保安服务协议》，约定原告从振远老兵分公司购买保安服务，由振远老兵分公司依约自由安排保安人员为原告服务。2017年3月1日，振远老兵分公司安排杨旭升到原告处提供保安服务，同年3月4日，杨旭升猝死。2017年7月25日，振远老兵分公司在工商登记机关注销。杨旭升的亲属欧树梅等被告向新化县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杨旭升与原告存在事实劳动关系。审理过程中，原告申请追加第三人为该案的被申请人参加仲裁。新化县劳动人事争议仲裁委员会以新劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书认定杨旭升与原告之间存在劳动关系。其理由为：“被诉人系物业管理服务企业，保安服务是物业管理服务的重要组成部分，属被诉人主营业务。被诉人将保安服务采用劳务派遣用工形式，违反了法律的强制性规定而无效。因而杨旭升与被诉人之间存在劳动关系。”原告认为：法律并没有强制性规定要求物业公司的服务必须全部由自己独立承担，原告有权利自由选择提供物业服务的方式，本案中，原告所采取的是购买专业保安服务。第三人是一家专业的保安公司，而不是一家劳务派遣公司。原告与第三人之间的是《保安服务协议》，不是劳务派遣协议，也不是劳务派遣法律关系，是平等的购买服务合同关系。杨旭升系振远老兵分公司聘请、培训与安排的人员，相关劳动报酬也是振远老兵分公司发放，其人事关系属于振远老兵分公司。现振远老兵分公司注销，根据我国相关法律规定，相应的法律关系与权利义务由其总公司第三人承继。综上所述，新化县劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书对本案当事人之间的定性错误，所述理由错误，适用法律错误，原告与被告欧树梅等人的亲属杨旭升之间不存在劳动关系，请求人民法院依法判如原告所请。
被告答辩要点：请求驳回原告的诉讼请求：1、本案是劳动仲裁后提起撤销仲裁裁决之诉，而不是是否存在劳动关系之诉，原告的诉讼请求应当在劳动仲裁厅解决。在诉讼请求中，原告没有要求撤销仲裁，原告的诉讼请求没有法律依据；2、原告与杨旭升之间依法成立事实劳动关系，在原告的主营业务保安服务中，依法不应当在第三人处购买劳务；3、即使杨旭升是经振远老兵分公司派遣到原告公司从事保安工作，根据劳动合同法第六十六条规定，派遣只是临时性的辅助形式，物业公司的主营业务就是提供安全和物业服务，不是可替代的业务内容和工作工种，所以振远老兵分公与原告签订的协议无效；4、新化县劳动仲裁委员会的裁决符合法律规定。
第三人振远保安公司的委托代理人述称：1、自2017年3月1日起，杨旭升在原告处从事保安工作，在工作上接受原告的安排。因此，可以认为自2017年3月1日起，杨旭升与原告具有劳动关系；2、原告与振远老兵分公司签订的协议名为服务协议，实为劳务派遣，原告作为物业服务企业，在保安岗位上不能使用劳务派遣用工。因此，原告与振远老兵分公司所签订的协议违反国家法律强制性规定而无效；3、新化县劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确，认定杨旭升与原告存在劳动关系是正确的。
查明的事实
本院经审查认定事实如下：
一、双方无争议的事实
原告新康物业公司成立于2006年12月4日，其经营范围为物业管理服务。第三人振远保安公司于2015年2月9日成立，并于2015年5月27日在新化县成立了振远老兵分公司，其经营范围为：提供门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、安全技术防范服务。2016年9月22日，原告与振远老兵分公司签订了《保安服务协议》，《保安服务协议》约定，原告将物业小区的保安服务聘请振远老兵分公司进行专业管理，原告给付振远老兵分公司服务费，服务费标准每人2100元/月计算，服务费包括工资、服装费、培训费、生活费、节假日补助、保安公司管理费。保安队长由原告另加付每月200元的职务工资给振远老兵分公司，保安班长由原告另加付每月100元的职务工资给振远老兵分公司。2017年3月1日，杨旭升被振远老兵分公司安排到原告处从事保安工作，2017年3月4日下午4时许，杨旭升在上班时突发疾病死亡。2017年7月25日，振远老兵分公司在工商登记机关注销。杨旭升的亲属即本案被告向新化县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杨旭升与原告存在事实劳动关系。原告申请追加第三人为该案的被申请人参加仲裁。新化县劳动人事争议仲裁委员会以新劳人仲案字（2017）第50号仲裁裁决书认定杨旭升与原告之间存在劳动关系。其理由为：原告系物业管理服务企业，保安服务是物业管理服务的重要组成部分，属原告的主营业务。原告将保安服务采用劳务派遣用工形式，违反了法律的强制性规定而无效。因而杨旭升与原告之间存在劳动关系。原告不服新化县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，诉至本院，要求确认与杨旭升之间不存在劳动关系。
另查明，杨旭升与原告及振远老兵分公司均未签订劳动合同，原告与振远老兵分公司均未为杨旭升购买工伤保险。
二、双方有争议的事实
1、杨旭升于2017年3月4日在原告处上班时因病死亡，是否是由于原告安排其搬石球所致？
第三人的委托代理人认为，杨旭升的死亡是原告安排其搬石球所致，与第三人无关，应由原告承担法律责任。
原告认为，搬石球是保安自发组织的，其目的是为了小区的车辆管理，方便停车，且当时杨旭升并没有参与搬石球。
本院认为，根据原告与振远老兵分公司所签订的《保安服务协议》第四项服务项目第1条约定，根据原告要求的门卫值班、守卫、巡逻、监控、消防、车辆管理等需要配备保安岗位的安全保卫、秩序维护、保证24小时正常运转。保安人员搬石球的行为是为了方便停车，保证原告公司的正常秩序，并没有超出保安职责范围。且第三人也没有提供任何证据证明杨旭升是因为原告公司安排其搬石球导致猝死，杨旭升是否参与了搬石球，没有证据证明，故对第三人的代理人该辩论意见，本院不予采纳。
振远老兵分公司所签订的《保安服务协议》是否属于劳务派遣？《保安服务协议》是否违反了法律强制性规定？是否有效？
原告认为，原告购买保安服务并不违反法律强制性规定，根据《物业管理条例》第四十条规定：物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业。原告有权将安保服务委托专业性服务企业提供服务。原告为了向业主提供更好的服务，向专业的保安企业购买安保服务，体现了原告的服务意识，并未违反法律强制性规定；原告与振远老兵分公司签订的《保安服务协议》不存在我国合同法第五十二条之规定，合法有效。仲裁裁决书以原告违反法律强制性规定为由，强行将原告向振远老兵分公司购买服务推定为劳务派遣，进而认定合同无效，没有任何事实和法律依据。并向法庭提供了《保安服务协议》。
被告认为，杨旭升是经振远老兵分公司派遣到原告公司从事保安工作，根据劳动合同法第六十六条规定，派遣只是临时性的辅助形式，物业公司的主营业务就是提供安全和物业服务，不是可替代的业务内容和工作工种，所以振远老兵分公司与原告签订的协议无效。
第三人的委托代理人认为，振远老兵分公司依照劳动合同法和劳动法实施条例，可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，而不是劳务派遣单位。原告与振远老兵分公司签订的《保安服务协议》，名为服务协议，实为劳务派遣，原告作为物业服务企业，在保安岗位上不能使用劳务派遣用工。因此，原告与振远老兵分公司所签订的协议违反国家法律强制性规定而无效。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。据此，本案振远老兵分公司不具备劳务派遣资质，且被告与第三人亦没有提供证据证明振远老兵分公司具备劳务派遣资质。根据《物业管理条例》第四十条规定：物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。因此，原告可以将安保服务委托专业性服务企业提供服务。综上，振远老兵分公司不是劳务派遣公司，也不具备劳务派遣资质，原告与振远老兵分公司不是劳务派遣关系，所签订的《保安服务协议》不是劳务派遣协议。《保安服务协议》符合《中华人民共和国合同法》及《物业管理条例》的相关规定，没有违反法律的强制性规定。故对被告及第三人的委托代理人的该辩论意见，本院不予采纳。
法律适用争议
本案是撤销仲裁裁决之诉，而是确认劳动关系之诉？当事人是否可以直接向人民法院起诉？
原告认为，据相关规定可知，只有诸如一裁终局的案件，裁定即生的效裁决书，不服时才需要申请撤销。本案是一起劳动关系确认纠纷，并非一裁终局案件，依法原告有权在接到仲裁裁决书15日内向人民法院提起诉讼。提出诉讼时，该仲裁裁决书并未生效，不存在需要撤销的情形。且根据《最高人民法院对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》第三条规定：“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。”
被告认为，本案是劳动仲裁后提起撤销仲裁裁决之诉，而不是是否存在劳动关系之诉，原告的诉讼请求应当在劳动仲裁厅解决。在诉讼请求中，原告没有要求撤销仲裁，原告的诉讼请求没有法律依据。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第五十条规定：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。据此，本案不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的一裁终局的劳动争议，亦不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的可撤销仲裁裁决的情形，而是确认劳动关系之诉，可以直接向人民法院起诉，人民法院有管辖权。故对被告的该辩论意见，本院不予采纳。
杨旭升是与原告存在劳关系，而是与第三人存在劳动关系？
原告认为，原告所提供的证据足以证实杨旭升与原告不存在劳动关系：从原告所提供的《保安服务协议》，杨旭升在第三人处填写的招聘表，其他保安的证明与服务费支付银行凭条等相关证据来看，足以认定杨旭升是第三人招聘而来，接受第三人的培训、安排与管理，可以明确杨旭升是接受第三人发放工资，履行第三人的委派的业务时死亡，并非接受原告发放薪酬，也不是接受原告的工作安排，与原告没有订立任何形式的劳动合同，故原告与杨旭升之间不存在劳动关系；2、杨旭升在第三人处填写的招聘表等信息，符合[2005]12号文件第二条，即符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第三项规定：劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。足可认定杨旭升是与第三人存在劳动关系。
被告认为，原告与杨旭升之间依法成立事实劳动关系，在原告的主营业务保安服务中，依法不应当在第三人购买劳务。
第三人的委托代理人认为，杨旭升在原告处从事保安工作，在工作上接受原告的安排。因此，杨旭升与原告具有劳动关系。关于杨旭升与第三人是否存在劳动关系，不属于本案审理的范围。
本院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案根据原告所提供的振远老兵分公司招聘人员政审表及振远老兵分公司履历表等证据，能证明杨旭升系振远老兵公司招聘的员工；原告所提供的《保安服务协议》及银行业务回单，均证明原告向振远老兵分公司购买保安服务并统一按合同支付给振远老兵分公司服务费用。原告没有向杨旭升支付劳动报酬，杨旭升的人事劳动关系不在原告处。故原告不是劳动者杨旭升的用人单位，而是用工单位。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者间是属于劳动关系，而用工单位与劳动者间则属于劳务关系。且被告及第三人没有提供任何证据证明杨旭升与原告之间存在劳动关系。故对被告及第三人的委托代理人辩论提出杨旭升与原告存在劳动关系的意见，本院不予采纳。关于原告认为第三人与杨旭升之间存在劳动关系的意见，因不属本案审理范围，故对原告的该辩论意见亦不予采纳。
3、振远老兵分公司被注销后其权利义务是否应当由第三人振远保安公司承继？
原告认为，根据我国公司法第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。振远保安公司作为振远老兵分公司的总公司应当承继老兵分公司相应的责任。
第三人的委托代理人认为，振远老兵分公司被注销的权利义务是否应当由第三人承继，不属于本案审理的范围。
本院认为，关于本案振远老兵分公司的权利义务是否应当由第三人继受，不是本案的审理范围。故对原告的该诉请，本院不予支持。
判决的理由与结果
本院认为:一、关于原告与杨旭升之间是否存在劳动关系？原、被告之间的劳动争议经新化县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，原告不服在法定期限内诉至本院，原仲裁裁决不发生法律效力，本院无须对原仲裁裁决作出评判，而应对原、被告之间的劳动争议进行全面审查。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《中华人民共和国劳动合同法》第七条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条明确规定了用人单位与劳动者之间劳动关系成立的法律依据与法定条件。而用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付劳动报酬的单位。从本案的证据分析认定，本案原告不是杨旭升的用人单位，而是用工单位。用人单位与劳动者之间是属于劳动关系，而用工单位与劳动者间则属于劳务关系。且被告及第三人没有提供任何证据证明杨旭升与原告之间存在劳动关系。故对原告诉请要求确认与杨旭升之间不存在劳动关系，本院予以支持。二、关于本案是撤销仲裁裁决之诉，而是确认劳动关系之诉？当事人是否可以直接向人民法院起诉？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，本案不属于可撤销仲裁裁决的情形，而是确认劳动关系之诉，可以直接向人民法院起诉。三、关于本案杨旭升是否与第三人存在劳动关系？因第三人与杨旭升是否存在劳动关系，不属本案审理范围，当事人可另行主张权利。四、关于振远老兵分公司被注销后其权利义务是否应当由第三人振远保安公司承继？因老兵分公司的权利义务是否应当由第三人继受，不是本案的审理范围，当事人可另行主张权利。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己民事抗辩权的放弃，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一项、第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：
原告湖南新康物业管理有限公司与被告欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球的亲属杨旭升之间不存在劳动关系。
本案受理费10元，由被告欧树梅、杨斌、杨丽、伍兰球负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 曾立平
人民陪审员 袁群英
人民陪审员 李文华
二〇一八年四月十八日
代理书记员 颜安琪
附：本判决所适用的相关法律法规
对《中华人民共和国劳动合同法》的适用
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的适用
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的适用
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的适用
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用
1、第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
2、第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。