浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1995号
上诉人（原审原告）黄某。
委托代理人陈海林。
委托代理人朱勇。
被上诉人（原审被告）浙江省人民医院。
法定代表人黄东胜。
委托代理人叶余、沈俞美。
上诉人黄某因与被上诉人浙江省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第439号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理，上诉人黄某及其委托代理人陈海林、朱勇和被上诉人浙江省人民医院的委托代理人叶余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月4日，黄某因跌伤致左髋臼骨折，在浙江省人民医院就诊，经CT显示：左髋臼骨折，左髋关节脱位。骨科会诊：左髋后脱位伴髋臼骨折，建议住院手术治疗。因怕手术，黄某去富阳骨伤医院保守治疗7天。后因突发胸闷不适、大汗，双眼翻白，又送至浙江省人民医院急诊，抢救后住院35天出院。但3个月后黄某仍不能独自行走，再去浙江省人民医院处复诊，医生认为需要手术。2011年12月6日，黄某入住浙江省人民医院医院骨科，初步诊断为：左髋关节脱位，左髋臼陈旧性骨折，并于2011年12月16日在腰麻下行“左全髋关节置换术（自血回输）”，术程顺利，于2012年1月3日出院，住院医疗费为94669.98元。手术后黄某出现左下肢、左足麻木，出院后麻木加重并伴疼痛，不能下地行走，经多方检查明确系左坐骨神经损伤。2013年3月8日，SCV检测，左腓浅及左足底内侧皮神经电位波幅降低，左足底内侧皮神经伴传导速度减慢。余无殊。印象：左腓总神经部分性损害（感觉、运动均受累）。左胫神经远端感觉纤维部分受累（左足底内侧皮神经部分性损害）。黄某以术后出现左下肢、左足麻木，出院后麻木加重并伴疼痛，不能下地行走，经多方检查明确系左坐骨神经损伤所致，故向原审法院提起诉讼，请求判令浙江省人民医院赔偿黄某医疗费94669.98元、护理费3075.24元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、交通费1000元、残疾赔偿金151404元、精神损害抚慰金30000元、残疾器具费2160元，各项损失共计285109.22元，并由浙江省人民医院承担本案的诉讼费。
2014年9月10日，杭州市医学会杭州医鉴（2014）0054号医疗损害鉴定书鉴定意见为：医方存在过错，告知不足与患者损害后果之间无因果关系，手术中牵拉欠当与患者坐骨神经之间存在一定因果关系，医方承担轻微责任。2015年4月22日，浙江大学司法鉴定中心对本案重新鉴定，出具了浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人黄某因跌伤致左髋关节脱位，髋臼骨折，左股骨头骨折的诊断明确，罹患者急性心肌梗塞、左髋臼陈旧性骨折畸形愈合为客观事实，施行左全髋关节置换术后并发左腓总神经、左胫神经损害的临床诊断成立。患者左髋关节脱位、髋臼后柱及顶总骨折，大骨折块移位，髋关节不稳定，具有手术指征。患者高龄，左髋臼陈旧性骨折伤后4个月，畸形愈合，浙江省人民医院选择左全髋关节置换术是合适的。2、被鉴定人黄某在左全髋关节置换术后出现左腓总神经、左胫神经部分性损害与左髋臼陈旧性骨折、畸形愈合有关，且属于全髋关节置换术的手术并发症，与浙江省人民医院的诊疗行为不存在因果关系。鉴于院方存在医疗过程中的缺陷和不足，建议法院在审理本案时就赔付（参与度5%）问题给予适当考虑。3、被鉴定人黄某因左髋臼骨折行全髋关节置换术，属于自身因素，目前假体关节在位，左髋关节活动受限。根据浙江省高级人民法院（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.8.48条“四肢大关节中一关节行人工关节置换术、遗留功能障碍”之规定，被鉴定人黄某构成八级残疾，被鉴定人黄某左腓总神经、左胫神经部分性损害，未构成伤残或者残疾等级。4、被鉴定人黄某左髋臼骨折、左髋关节脱位行左全髋关节置换术，术后并发左腓总神经、左胫神经部分性损害。参照我国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）相关条款，结合被鉴定人损伤、治疗及康复的实际情况，建议护理期限以150日为宜。另查，黄某于2013年7月25日领取残疾人证，其肢体残疾等级肆级。
原审法院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。黄某因跌伤致左髋臼骨折4个月，于2011年12月6日入住浙江省人民医院处治疗，并于2011年12月16日在腰麻下行“左全髋关节置换术（自血回输）”手术，浙江省人民医院对诊疗的诊断明确，有左全髋关节置换手术指征。术前，浙江省人民医院将手术风险、植入进口材料价格，术后可能出现的意外和并发症作了告知，符合常规。手术记录单上医师签名非主刀医师所签，术后浙江省人民医院缺乏及时地与黄某交流与沟通这一情况，引起黄某的怀疑，故浙江省人民医院存在病程记录不规范情况。按照黄某的左髋关节置换术，植入的骨块需要螺钉或者钢板材料进行固定，但是浙江省人民医院未将术中钢板使用情况向黄某方告知，故浙江省人民医院存在过错。黄某手术后出现左下肢、左足麻木，不能下地行走等症状，经肌电图检测示：左腓总神经、左胫神经部分性损害。杭州市医学会鉴定意见，认为手术后黄某的坐骨神经损伤是该类手术常见并发症，但也无法排除浙江省人民医院在手术中牵拉欠当所致，手术中牵拉欠当与患者坐骨神经损伤之间存在一定因果关系，医方承担轻微责任。而重新鉴定的机构浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见书，也剖析了黄某左髋关节置换的操作中，可引起神经牵拉伤，这种神经损伤虽然属于手术并发症，但也表明浙江省人民医院方存在预见不足或者操作欠到位的缺陷。两份鉴定书的鉴定意见，针对浙江省人民医院在黄某手术操作过程中的牵拉欠当情况作了说明，因此手术中对左髋关节置换材料固定操作过程中的牵拉得当也与黄某的坐骨神经损伤有关联。再加上黄某年龄较大，手术本身具有创伤性也具有一定的风险，黄某要求浙江省人民医院全额赔偿其损失缺乏依据，但是针对黄某术后不能行走，实际出现左腓总神经、左胫神经部分性损害，也无法排除医方在手术中牵拉欠当所致，应认定浙江省人民医院对于本次施行的手术有一定的过错，应承担相应的责任，故对鉴定意见中赔付参与度5%予以适当调整，酌定按20%承担责任。
关于黄某请求的赔偿项目及数额，根据原审庭审情况，结合双方提供的证据，经审核，一、护理费3075.24元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、残疾器具费2160元、交通费1000元，浙江省人民医院对黄某诉请的各项金额无异议，予以认定；二、医疗费，黄某请求94669.98元，浙江省人民医院对真实性无异议，故原审法院予以认定；三、残疾赔偿金，黄某请求151404元，浙江省人民医院有异议，认为太高。原审法院认为，根据黄某的年龄，按照鉴定意见的残疾等级八级，自定残之日开始计算，确定残疾赔偿金84825.30元（40393元／年×30%×7年）；以上合计金额为188530.52元，按照20%计算，计37706.10元。四、精神损害抚慰金，黄某请求30000元，浙江省人民医院认为过高。原审法院认为，精神损害抚慰金，按照残疾等级八级进行计算，计15000元，并按照浙江省人民医院所承担责任比例确定赔付3000元。黄某主张的超过上述请求部分，因缺乏相应的依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、浙江省人民医院于判决生效之日起十日内赔偿黄某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费，合计37706.10元。二、浙江省人民医院于判决生效之日起十日内赔偿黄某精神损害抚慰金，计3000元。三、驳回黄某的其他诉讼请求。如果浙江省人民医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5577元（黄某已预缴11790元），由黄某负担4757元，浙江省人民医院负担820元；鉴定费9680元（黄某预缴5680元、浙江省人民医院缴纳4000元），由黄某承担4840元，浙江省人民医院承担4840元。
宣判后，黄某不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。被上诉人在整个医疗过程中有未尽注意义务的诸多过错，一审法院未予认定：1、被上诉人存在严重的知情告知问题。李晓林医生并未如《手术知情告知及选择书》上承诺的那样“我作为主刀医师保证，将以良好的医德医术为患者手术，严格守医疗操作规范，密切观察病情，及时处理、抢救，力争将风险降低到最大低限度，如术中情况有变化及时与家属取得联系”，未亲自与上诉人进行充分告知，也未告知术中使用钢板情况和术后情况，故被上诉人已严重侵害上诉人的知情同意权，应承担赔偿责任。2、主刀医生并非李晓林，而是不具备手术资格的杨迪。《手术安全核查表》及《手术风险评估》均要求手术医生签名，事实上签的杨迪的名字，结合手术记录及知情告知书，可见主刀医生并非李晓林，而是不具备手术资格的杨迪。3、术中操作过失直接导致坐骨神经损伤，这是手术操作应该注意避免的损伤，不能简单一概认为是并发症，是操作过错直接导致损害的发生。4、被上诉人违规使用质量无法保证的内置材料，也没有按要求配套使用，且钢板没有有效期，这些与上诉人的损害也有关系，甚至会导致以后的损害。5、术后用药有过量使用蔗糖铁针和噻吗林（拉氧头孢），且有输血违规。6、认定损害结果过错。鉴定确定上诉人有左腓总神经部分性损害（感觉、运动均受累），左胫神经远端感觉神经部分受累（左足底内侧皮神经部分性损害），根据《医疗事故分级标准》的三级戊等医疗事故之“15、损害重要脏器，修复后功能有轻微障碍”，构成一个等级的伤残，应该加一个伤残等级。7、护理费问题。上诉人长期存在一定程度的护理依赖，一审认定150天的护理期是不够的。上诉人在鉴定过程中已经对上述问题均已进行陈述，鉴定人未予认真对待。据此，被上诉人在整个医疗过程中存在一系列过错，直接导致上诉人的损害，承担20%的责任是远远不够的；被上诉人应承担完全责任，至少应承担主要责任。另外，医疗损害属于人格权利受到侵害，诉讼费用交纳标准应按涉及损害赔偿的侵害人格权案件计算，总额约1425.55元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部责任或发回重审。
被上诉人浙江省人民医院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害结果之间没有因果关系。浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号鉴定意见书中的鉴定意见第一条明确说明患者高龄，伤后4个月左髋臼陈旧性骨折、畸形愈合，被上诉人选择左全髋关节置换术是合适的。鉴定意见第二条明确说明被鉴定人黄某在左全髋关节术置换术后出现左腓总神经、左胫神经部分性损害与左髋臼陈旧性骨折、畸形愈合有关，且属于全髋关节置换术后的手术并发症，与被上诉人的诊疗行为没有因果关系。医院承担医疗损害责任的前提是诊疗行为与受害人的损害结果之间存有因果关系，据此，被上诉人不应当承担赔偿责任。二、浙大司鉴中心（2015）临鉴（医）字第13号鉴定意见书建议按照参与度5%赔付，一审法院认定被上诉人承担20%责任已酌情为上诉人考虑，上诉人要求被上诉人承担全部责任缺乏依据。
二审中，上诉人黄某向本院提交下列证据材料：
1、浙江省食品药品稽查局浙食药稽函（2013）488号复函一份，欲证明被上诉人使用的内置材料注册证不齐，材料有效期不一致；
2、浙江省卫生厅复函一份，欲证明被上诉人未按要求配套使用材料以及钢板没有有效期；
3、医疗器械注册证和登记表（复印件）各六份，欲证明被上诉人未按要求配套使用材料以及钢板没有有效期；
4、植入性材料验收跟踪单（复印件）一份，欲证明被上诉人伪造相关记录，未配套使用材料导致有效期不一致，钢板有效期不明确；
5、浙江增值税普通发票（复印件）、卫生材料验收单（复印件）、卫生材料出库单（复印件）各一份，结合证据4，欲证明材料的购买发票以及入库、出库验收单标注的时间为2012年，与手术时间2011年12月6日存在矛盾；
6、杭州市医疗保险管理服务局投诉回复（复印件）一份，欲证明被上诉人存在用药过错；
7、出院病人费用汇总清单（复印件）一份，结合证据6，欲证明被上诉人对蔗糖铁针2219.20元、噻吗林针4420元、输血费1500元存在收费过错。
被上诉人浙江省人民医院质证认为：证据1，对真实性、合法性没有异议，被上诉人使用的材料不可能有效期都一致，只要在使用期限内即可，该证据也证明被上诉人使用的材料是合法有效的；证据2，对真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人的证明目的，反而可以证明被上诉人使用的材料是合法有效的；证据3，对真实性、合法性、关联性均有异议，卫生厅提供的注册证和被上诉人实际使用的一致；证据4、5，对真实性、合法性、关联性均有异议，即使上述证据真实，在管理上存在时间差也是正常的；证据6、7，对真实性没有异议，杭州市医疗保险管理服务局系以社保报销的口径进行答复，与医学上实际使用是不一致的，且输血费用上诉人一审中并未主张，可另案处理。
对上诉人黄某提交的证据，本院认证如下：证据1、2、6、7，被上诉人浙江省人民医院对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据3，该六组医疗器械注册证和登记表与浙江省食品药品稽查局浙食药稽函（2013）119号复函所载六种骨科植入材料的注册证号不能一一对应，无法证明待证事实，本院不予采信；证据4，系对植入性材料产品信息的记载，除可反映钢板未标注有效期外，不足以证明其他待证事实；证据5，浙江增值税普通发票、卫生材料验收单、卫生材料出库单均形成于黄某手术时间之后，无法明确其所记载材料与黄某手术所使用材料的关联性，故不予认定。
被上诉人浙江省人民医院未提供新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案中，黄某在左全髋关节置换术术后出现左下肢、左足麻木、不能下地行走等症状，经肌电图检测示：左腓总神经、左胫神经部分性损害，对此损害后果，原审法院结合杭州市医学会医疗损害鉴定书和浙江大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书中针对医方在黄某手术操作过程中的牵拉欠当情况所做的说明，认为无法排除系浙江省人民医院在手术中牵拉欠当所致并无不当，本院予以确认。需要指出的是，虽然本案中现有证据尚无法证明上诉人所提的除手术操作外的其他异议与损害后果存在关联性，但也在一定程度上反映被上诉人未能在诊疗过程中充分尊重并保护患者的知情权，与患者的沟通尚不到位，导致未为患者所理解。结合鉴定意见，本案所涉的全髋关节置换术，是针对上诉人左髋臼陈旧性骨折的治疗方法，左腓总神经、左胫神经部分性损害与原有疾病有关，且属于手术并发症，按理不应评残，但因原审法院在委托鉴定事项中要求评残，浙江大学司法鉴定中心按照左髋臼骨折性全髋关节置换术、假体关节在位、做髋关节活动受限评定上诉人构成八级伤残，而左腓总神经、左胫神经部分性损害未构成伤残或伤残等级。现原审法院按照因伤病所致的八级伤残确定本案相关赔偿项目的数额，并对鉴定意见建议的赔付参与度5%予以调整酌定被上诉人按20%承担赔偿责任，业已考虑本案病例的实际情况以及鉴定机构对医方存在不足的分析意见，应属适当，黄某上诉要求浙江省人民医院承担全部赔偿责任，本院不予支持。另，关于主刀医生问题，手术记录单显示李晓林、杨迪作为手术人员参与被上诉人为上诉人所行的左全髋关节置换术，杨迪在《手术安全核查表》及《手术风险评估评估》上“手术医师签名”一栏签字符合医疗规范，上诉人仅以此主张主刀医生并非李晓林依据不足，本院不予采信；关于植入性材料问题，浙江省食品药品稽查局浙食药稽函（2013）488号复函已明确“病人黄某手术中使用的骨科植入材料均取得《医疗器械注册证》，经销商杭州瑞恩医疗器械有限公司具有经营骨科材料的资质”，浙江省卫生厅复函亦就黄某植入的人工全髋关节及配件产品的有关信息包括产地、有效期等作出答复，其中对钢板的有效期问题解释系“重建钢板不是无菌包装（为普通包装），故只有生产日期：2011-02／2011-01，没有标注有效期”，故对上诉人关于被上诉人使用植入性材料存有过错的上诉理由，本院不予采纳；关于用药和输血问题，上诉人在未提供证据证明与其自身损害存在关联以及被上诉人违反诊疗规范的情形下，以相关药物使用违反医保规定主张医方存在过错依据不充分，本院不予采信。此外，上诉人要求增加伤残等级和护理期限的上诉理由缺乏相应依据，亦不能成立。至于诉讼费问题，医疗损害责任纠纷不属于侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，按财产案件计收诉讼费符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5577元，由黄某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 朱小萍
代理审判员 韩圣超
二〇一六年一月十一日
书 记 员 徐亚萍