彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）彭法民初字第02342号
原告李国润，男，1974年12月2日出生，汉族，重庆市人。
委托代理人王志鸿，重庆中庸律师事务所律师（一般授权代理）。
被告朱在能，男，1972年1月12日出生，苗族，重庆市人。
被告重庆山海建设（集团）有限公司（企业法人），住所地：重庆市渝中区健康路82号。组织机构代码20286488-6。
法定代表人韩旗，该公司总经理。
委托代理人冉茂蔚，重庆绿荫律师事务所律师（一般授权代理）。
原告李国润与被告朱在能、重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月2日立案受理后，于2015年10月30日依法由审判员王稀适用简易程序在本院第三审判庭公开开庭进行了审理，原告李国润及其委托代理人王志鸿，被告山海建司之委托代理人冉茂蔚到庭参加诉讼，被告朱在能经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理；于2015年12月11日依法由审判员王稀适用简易程序在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，原告李国润之委托代理人王志鸿，被告山海建司之委托代理人冉茂蔚，被告朱在能均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李国润诉称：山海建司在承包彭水阳光国际项目期间，原告在该项目以被告朱在能为班长的钢筋班组做工。2014年4月7日下午3时许，原告在切割钢筋时被切割机压伤右手。受伤后，原告经被告朱在能安排其工友送彭水县人民医院治疗，但由于彭水县人民医院医疗条件限制，不能治疗原告伤情，被告朱在能联系项目部后由项目部用车及时送重庆长城医院治疗，该院诊断原告伤情为：1、右手拇指末节指骨骨折；2、右手拇指骨髓炎。原告伤情稳定后，经重庆市彭水司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为九级伤残。原告受伤后，被告朱在能积极垫付了医疗费用等共计3万元。由于二被告对原告的其他损失无法达成共识，故原告为了维护自己合法权益，于2014年10月向彭水县人民法院提起诉讼，彭水县人民法院认为原告的受伤性质可能属于工伤，应当先行向劳动部门申请工伤认定，彭水县人民法院裁定不予受理。原告于2015年3月24日向重庆渝中区劳动局申请工伤认定，因劳动关系不明确，又于2015年6月8日向彭水县劳动仲裁委员会申请劳动后续认定，该委于2015年6月25日驳回了原告的仲裁请求，故原告特请求人民法院判决由二被告连带赔偿原告伤残赔偿金154306元、医疗费27923.58元、误工费12700元、护理费5360元、住院生活补助费2680元、鉴定费813元、交通费462元、精神抚慰金10000元，以上共计214244.58元，扣减被告朱在能已经支付的3万元，二被告还应支付184244.58元；由二被告承担本案全部诉讼费用。
被告山海建司辩称：原告做工属实，实际用工人为朱在能。原告有过错，其不够谨慎。
被告朱在能辩称：李国润是我喊的，是做的兄弟班，钱均分，我只是负责带头联系。
经审理查明：被告山海建司在承包彭水阳光国际项目期间，将包括钢筋工在内的工程以22元／平方米外包给朱在能。朱在能给钢筋工13.5元／平方米，下笼子3.5元／平方米，然后其出机器设备提取了1.5元／平方米，剩余的3.5元／平方米则是朱在能管理、翻样（音）、活动经费和购置杂物的费用。
原告李国润系被告朱在能叫去的，其是做钢筋工，其与工友是按兄弟班作工，收入为13.5元／平方米，然后均分。
2014年4月7日下午3时许，原告李国润在切割钢筋时被切割机压伤右手。原告李国润受伤后即被送彭水县人民医院，花去门诊医疗费123.5元后，即被转送重庆长城医院住院治疗。
原告李国润在重庆长城医院住院14天后于2014年4月21日出院，诊断为：1、右手拇指不完全离断伤；2、右手拇指末节指骨骨折。花去医疗费9833.7元。出院医嘱为：1、注意患肢制动，避免影响骨折愈合；2、术后4周回院复查X线片，根据骨折愈合情况决定是否取出内固定开始功能锻炼；3、如有不适请及时就诊；4、建议全休1月。
原告李国润后又于2014年5月22日再次入重庆长城医院住院治疗，住院53天后于2014年7月14日出院。诊断为：1、右手拇指末节指骨骨折术后感染，2、右手拇指骨髓炎。花去医疗费17480.38元。出院医嘱为：1、建议继续对症治疗，在医师指导下行患指屈伸功能锻炼；2、避免水浸湿；3、出院后半月来院复查据骨折愈合情况决定拔除克氏针内固定；4、专科门诊随访，如有不适，请及时就诊；5、建议全休1月。
在长城医院治疗期间，原告花去门诊医疗费514元。另有彭水县人民医院门诊医疗费80元。
原告李国润在治疗期间的入院、出院、复查、治疗花去彭水到重庆的交通费462元。
原告之伤于2014年9月23日经重庆市彭水司法鉴定所以“渝彭司鉴所（2014）临鉴字第277号”司法鉴定意见书鉴定为：李国润右手伤残程度属九级。花去鉴定检查费813元。
被告朱在能给原告方垫付了39000元。
原告李国润系城镇居民户籍。其妻宁环英，生于1972年4月17日；长子李春波，生于1995年7月29日；次子李意涵，生于2006年8月7日。
朱在能和李国润都无相关资质。
原告李国润向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系仲裁申请，被驳回。
山海建司虽有重新鉴定的意思表示，但未能在本院确定的时间内提交书面鉴定申请。
上述事实，有朱在能的调查笔录、代朝虎的调查笔录、周国财的调查笔录、病历、医疗费票据、交通费票据、司法鉴定书、鉴定费发票、户口薄复印件、李绍奇的当庭证言、冉茂甫的当庭证言以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案各方的关系为：山海建司将钢筋工等工程以22元／平方米分包给朱在能，朱在能又将钢筋工等工程分别分包给各小组，各小组由各工人以兄弟班的形式进行工作，其中李国润在钢筋工的一个小组中（价格为13.5元／平方米）以兄弟班的形式工作，共同工作，收入均分。
朱在能将工程以22元／平方米包来后，再以钢筋工13.5元／平方米等分包给各小组。朱在能本人的收入为1.5元／平方米的设备费以及3.5元／平方米的管理费、活动费、购置杂物费等。兄弟班的形式和性质决定了其收入是均分，不应存在管理人员，朱在能的收入为管理费，且有活动费等不确定的项目，故其不是兄弟班中的人员，应为“包工头”。其辩称为兄弟班，不承担责任的意见本院不予采纳。
《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。山海建司将总工程肢解，并将其中的钢筋工等工程分包给朱在能，违反法律规定，有过错，并且朱在能无相关资质，此分包行为的过错为重大过错，当承担主要责任。
被告朱在能又将钢筋工分包给没有资质的原告等兄弟班，其有选任过失，其行为有过错，当承担相应责任。
因李国润与山海建司之间的劳动关系未得到确认，本院当认定为承揽关系。原告李国润以兄弟班承揽工作，且在工作中操作失误致自己受伤，有过错，当承担相应责任。至于兄弟班系另一法律关系，另行处理，本案不予审查。
结合各方过错情况，本院确认由山海建司承担40%的责任，朱在能承担30%责任，李国润承担30%的责任为宜。
原告李国润的损害赔偿范围为：
1、残疾赔偿金：118402元。
（1）残疾赔偿金：山海建司虽有重新鉴定的意思表示，但未能在本院确定的时间内提交书面鉴定申请，本院视为放弃重新鉴定申请，本院对原鉴定予以确认。计算为：25147元／年×20年×20%=100588元。
（2）被扶养人生活费：17814元。
①次子李意涵：定残时8岁，原告主张17814元／年本院予以确认，计算为：17814元／年×10年×20%÷2=17814元。
②张武秀：原告无证据证明此人的相关情况，本院无法确认相关情况，不予支持。
2、医疗费：28031.58元，原告请求27923.58元，本院确认为27923.58元。
3、误工费：原告请求127天符合住院和医嘱情况，本院予以确认，但原告请求100元／天过高，本院确认为80元／天，计算为：80元／天×127天=10160元。
4、护理费：住院67天，计算为：80元／天×67天=5360元。
5、住院生活补助费：40元／天×67天=2680元。
6、鉴定费：813元，有票据佐证，本院予以确认。
7、交通费：462元，有票据佐证，本院予以确认。
8、精神抚慰金：原告请求10000元过高，本院酌情认定3000元。
上述费用合计：168800.58元。
综上所述，原告李国润在施工中受伤，当由被告山海建司承担40%的责任，即应付67520.23元；由被告朱在能承担30%的责任，即50640.17元，扣除已垫支的39000元，还应付11640.17元；由原告李国润自担30%。
依据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告重庆山海建设（集团）有限公司赔偿原告李国润因施工受伤的损失67520.23元，限本判决生效后十五日内付清；
二、由被告朱在能赔偿原告李国润因施工受伤的损失50640.17元，扣除已垫支的39000元，还应支付11640.17元，限本判决生效后十五日内付清；
三、驳回原告李国润的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1321元（已由原告李国润预交660.5元），减半收取为660.5元，由被告重庆山海建设（集团）有限公司负担264.2元，由被告朱在能负担198.15元，由原告李国润负担198.15元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院或本院预交上诉费。递交上诉状后期满七日内仍没有预交上诉费1321元，又不提出缓交申请或提出申请未被批准同意的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。
审判员 王 稀
二〇一五年十二月十四日
书记员 胡显斌