广西壮族自治区灵川县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0323民初1491号
原告董莎，女，汉族，1965年7月19日生，住广西桂林市七星区。
委托代理人黄如均，广西君健律师事务所律师。
委托代理人蒋贤杰，广西君健律师事务所律师。
被告桂林市松杉房地产开发有限公司，住所地：桂林市育才路3号，法定代表人：蒋晓群。
被告桂林润松休闲健身有限公司，住所地：桂林市竹江路桂林华侨农场一分场，法定代表人：马晓珍。
二被告委托代理人方凤兰，系二被告公司员工。
第三人中国银行股份有限公司南宁琅东支行，住所地：南宁市金湖南路26-1号东方国际商务港2楼。
原告董莎诉被告桂林市松杉房地产开发有限公司、桂林润松休闲健身有限公司合同纠纷一案，本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成由审判员周元璋担任审判长，审判员易升龙和人民陪审员李金香参加的合议庭进行审理。在审理过程中，经查，中国银行股份有限公司南宁琅东支行（以下简称中行南宁埌东支行）系本案讼争房屋的抵押权人，本院依法于2017年2月23日追加中行南宁埌东支行为本案第三人参加诉讼。2017年4月12日，本院依法公开开庭审理了本案。书记员郑巍担任法庭记录。原告董莎的委托代理人黄如均、蒋贤杰到庭参加诉讼，被告桂林市松杉房地产开发有限公司及桂林润松休闲健身有限公司，第三人中行南宁埌东支行经本院依法送达诉状副本及开庭传票等未到庭参加诉讼（缺席）。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2007年与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订投资合作合同，以被告的名义开发房产，原告出资并挂靠被告指定的建筑公司自建，再由被告将自建房屋过户到原告名下，原告给予被告土地使用权转让金及相关利润的形式开发。被告已于2012年取得了合作开发房屋的房产证，土地证分证也已完成，但被告一直拖延不办理过户手续，导致原告无法依合同约定取得房屋所有权。原告几经催促被告依约履行，但被告始终以种种理由推脱。本案涉案房屋及其土地使用权均登记在两被告名下，被告桂林市松杉房地产开发有限公司是桂林润松休闲健身有限公司的股东之一，两公司是关联公司，两被告应共同承担相应的合同义务。为维护原告的合法权益，现特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决：一、确认灵川县桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”D70栋房屋归原告所有；二、判令两被告将灵川县桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”D70栋房屋过户到原告名下；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期内提供的证据有：
一、《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》各一份。证明原、被告合作开发房地产，由被告提供土地及规划设计方案，原告出资自建，然后签订商品房买卖合同由被告将房屋过户到原告名下的事实；
二、《工程承包合同》及补充协议、现场校验单及签证单、付款凭证及收款收据，证明原告依约自建房屋，原告已完全履行合同义务的事实；
三、抵押权设立登记申请书、润松公司股东会决议、松杉公司股东会决议。证明被告将涉案房屋办理抵押登记不符合法律法规的规定，抵押权不生效。
四、主体结构分部工程质量验收证明。证明原告出资建房并报验收通过。
五、桂林银行现金交款单。证明原告已经履行付款义务。
二被告未作答辩，也未提供证据。
第三人中行南宁埌东支行未作陈述，也未提供证据。
为查明案件事实，本院依法向灵川县房产管理局及灵川县不动产登记局调取了两被告开发“桂林漓江奥林苑”项目的《合作协议书》、桂林润松休闲健身有限公司向灵川县房产局出具的《销售证明》及“桂林漓江奥林苑”D70幢房屋的产权登记情况，《合作协议》及《销售证明》上载明两被告共同开发“桂林漓江奥林苑”项目，被告桂林润松休闲健身有限公司向灵川县房产局提出认可桂林市松杉房地产开发有限公司销售房屋。灵川县房产管理局向本院出具了《灵川县房屋登记档册》，其上载明“桂林漓江奥林苑”D70幢房屋现登记在两被告名下，并于2015年8月10日设定了抵押担保，抵押权人为本案第三人中行南宁埌东支行；灵川县不动产登记局向本院出具了《关于“桂林漓江奥林苑”土地登记情况说明的函》，其上载明“桂林漓江奥林苑”D70幢房屋国有土地使用权于2015年9月办理了抵押登记，抵押权人为本案第三人中行南宁埌东支行。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告桂林市松杉房地产开发有限公司、桂林润松休闲健身有限公司，第三人中行南宁埌东支行经本院依法送达诉状副本及开庭传票等，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩及质证的权利。
经过开庭质证，原告对本院依法调取的证据均无异议，对上述证据本院依法予以采信，作为本案定案证据。
对原告提供的证据一，经审查，对其真实性、合法性、关联性本院依法予以认可。对原告提供的证据一本院依法予以采信，作为本案定案证据。
对原告提供的证据二，本院认为，原告提供的证据二中由桂林市松杉房地产开发有限公司出具的二张收据具备了民事证据的形式要件，又无其他相反证据予以反驳，本院依法予以采信，作为本案定案证据。其余《工程承包合同》及补充协议、现场校验单及签证单、付款凭证及收款收据等材料结合原、被告在《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》的约定及原告的陈述，足以使人相信本案讼争房屋系由原告出资建设。
对原告提供的证据三，经审查，对其真实性、合法性、关联性本院依法予以认可。对原告提供的证据三本院依法予以采信，作为本案定案证据。至于原告提出第三人中行南宁埌东支行取得的抵押权无效的问题，待后文论述。
对原告提供的证据四、五，结合原告提供的证据一、证据二，对其真实性、合法性、关联性本院依法予以认可，作为本案定案证据。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2002年7月1日，被告桂林市松杉房地产开发有限公司与被告桂林润松休闲健身有限公司签订《合作协议书》，合作开发位于灵川县桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”项目。《合作协议书》约定，“桂林漓江奥林苑”项目由被告桂林市松杉房地产开发有限公司负责开发征地、补偿及房地产出售。2008年3月26日，桂林润松休闲健身有限公司向灵川县房产局出具《销售证明》，明确表示认可桂林市松杉房地产开发有限公司在“桂林漓江奥林苑”房屋进行市场销售过程中签订的合同。
2007年7月11日，原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订了《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》，合同约定，原告参与“桂林漓江奥林苑”项目投资，计划总投资约600000元，其中第一期投资款为213680元，第二期投资款为D70栋别墅的建设费用，第三期投资款为D70栋别墅的契税、水电增容费、报建费、权属办证费等实际发生的费用。在《<投资合作合同书>补充协议》中双方还约定，D70栋别墅总占地面积（含花园）349.70平方米（以实际测量面积为准，按1000元每平方米实行多退少补）。原告的全部投资本金及收益以“桂林漓江奥林苑”项目第D70栋别墅竣工验收后的物业分配给原告，第D70栋别墅由原告自行建设，建设施工队挂靠在被告桂林市松杉房地产开发有限公司指定的建筑安装公司，合同还对相关的违约责任进行了约定。同时，在《<投资合作合同书>补充协议》中还注明本案所涉房屋建设使用地块是“由D2置换为D70”。原告先后向被告桂林市松杉房地产开发有限公司支付了189268元，其后，原告出资建设房屋。2011年房屋建成，被告桂林市松杉房地产开发有限公司未为原告办理房屋产权证及土地使用权证，原、被告双方也未签订《商品房买卖合同》。2014年，两被告为房屋办理了产权证，产权人为两被告。
另查明，2015年8月10日，两被告将“桂林漓江奥林苑”D70栋房屋抵押给第三人中行南宁埌东支行，并办理了抵押登记。
本院认为：本案的争议焦点有三个，一是原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订的《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》的性质及效力应如何认定；二是“桂林漓江奥林苑”D70栋房屋应归谁所有；三是第三人中国银行股份有限公司南宁埌东支行取得的抵押权是否有效及如何保护。
一、关于原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订的《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》的合同性质及效力应如何认定的问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案中，根据原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订的《投资合作合同书》可知，作为提供土地使用权的被告方取得的是固定收益,即合同中所称的原告的第一期投资款213680元，房屋由原告投资建设，房屋建成后归原告所有，被告并不承担经营风险。双方签订的《<投资合作合同书>补充协议》中第一条对所谓的“投资款”的约定也是以土地面积作为计算标准，按每平方米500元计算，并实行多退少补。因此，原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订的《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》应认定为土地使用权转让合同。两被告虽为各自独立的企业法人，但被告桂林润松公司并未阻止原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》，也未阻止合同的履行，在诉讼过程中也未对上述合同的效力提出异议，且根据二被告签订的《合作协议书》的约定，“桂林漓江奥林苑”项目由被告桂林市松杉房地产开发有限公司负责开发征地、补偿及房地产出售，在桂林润松休闲健身有限公司向房产管理部门出具的《销售证明》中，桂林润松休闲健身有限公司也明确表示了认可桂林市松杉房地产开发有限公司在“桂林漓江奥林苑”房屋进行市场销售过程中签订的合同，因此可以认定被告桂林润松休闲健身有限公司对《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》是知晓并认可的。原告与被告桂林市松杉房地产开发有限公司签订的《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》是当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的效力性禁止性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，因此合同有效，对原告及二被告均具有约束力。
二、关于“桂林漓江奥林苑”D70栋房屋应归谁所有的问题。原告根据其与被告签订的《投资合作合同书》及《<投资合作合同书>补充协议》修建房屋,属《中华人民共和国物权法》第三十条规定的因合法建筑设立物权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记本的记载与真实权利状态不符、其为不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。本案中，原告履行了合同义务，合法建设了本案讼争房屋，是本案讼争房产的真实权利人，且抵押登记的存在对依法确认房屋的真实权利人，并不存在法律规定上的障碍，所有权与抵押权也并非同一物上互相排斥或不可拆分的两种权利，而是可共存并互相之间具有一定独立性的两种权利，依法确定房屋归属，在实质上并不影响第三人中国银行股份有限公司南宁埌东支行的抵押权。故，对原告要求确认本案讼争房产归其所有的诉讼请求，本院依法予以支持。但因本案讼争房产已被抵押给了第三人中国银行股份有限公司南宁埌东支行，并办理了抵押登记，在抵押登记存在的情况下，根据办理房屋产权过户手续的相关规定，暂时不具备将讼争房产过户到原告名下的条件，对原告要求将本案讼争房屋过户到其名下的诉讼请求本院不予支持。原告可在相关条件成就后，再行要求办理相关过户手续。
三、关于第三人中国银行股份有限公司南宁埌东支行的抵押权是否有效及如何保护的问题。因抵押权设立所依据的抵押合同为从合同，要确定抵押权的效力及保护问题，不仅仅要审查抵押合同及抵押行为本身，还应全面审查抵押合同所依附的主合同的效力及履行情况。而审查抵押合同所依附的主合同的效力及履行情况必将对主合同的各方当事人的利益产生影响，涉及另一基础法律关系。故，本案中，本院仅对存在抵押权及抵押权的存在对处理本案的影响进行认定。对抵押权是否有效及如何保护的问题，不宜在本案中一并处理，各当事人可另行提起诉讼。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，判决如下：
一灵川县镇桂林华侨农场内“桂林漓江奥林苑”D70栋房屋归原告董莎所有；
二、驳回原告董莎的其他诉讼请求。
案件受理费9800元，财产保全费3520元，合计13320元，由被告桂林市松杉房地产开发有限公司及被告桂林润松休闲健身有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费9800元（收款单位：桂林市中级人民法院，户名：桂林市中级人民法院，帐号20×××166，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七天内仍未预交上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理,本判决即发生法律效力。
审 判 长 周元璋
审 判 员 易升龙
人民陪审员 李金香
二〇一七年四月十八日
书 记 员 郑 巍
附：本案适用的法律法规
1、《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
2、《中华人民共和国物权法》第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条当事人有证据证明不动产登记本的记载与真实权利状态不符、其为不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
4、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
5《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
6、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。