山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1075号
上诉人（原审被告）：阜南县华星食品加工有限公司，住所地：安徽省阜阳市阜南县田集工业开发区。
法定代表人：宋晓荣，总经理。
委托诉讼代理人：张俊，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：韦大文，安徽众城高昕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东益佳食品有限公司，住所地：山东省邹平县经济开发区。
法定代表人：宋永新，经理。
委托诉讼代理人：王鹏，山东经济桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：师宗红盈食品有限公司，住所地：云南省曲靖市师宗县工业园区大同园区。
法定代表人：王红云，经理。
上诉人阜南县华星食品加工有限公司（以下简称华星食品公司）因与被上诉人山东益佳食品有限公司（以下简称益佳食品公司）、师宗红盈食品有限公司（以下简称红盈食品公司）合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人华星食品公司上诉请求：依法撤销山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初205号民事判决第三项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付货款680700元的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、2014年12月22日，涉案三方就原始点专用姜片产品的开发订立合作协议，明确益佳食品公司负责为红盈食品公司提供生产所需原材料收购的资金，红盈食品公司2015年2月底前生产不低于200吨成品，我方自2015年1月15日起至2015年10月15日止，每月完成不低于20吨产品的销售，直至2015年10月15日前200吨订单产品全部销售完成。上述合作协议订立后，红盈食品公司于2015年3月13日前实际向我方供货原始点姜片42.42吨，我方已全部销售并付清了全部货款。然而，自2015年3月14日起，红盈食品公司就停止向我方供货，嗣后，经我方多次交涉，红盈食品公司于2015年4月1日向我方出具承诺函一份，载明：1.红盈食品公司擅自终止履行与华星食品公司、益佳食品公司于2014年12月24日签订的AD20141222号合作协议，并未通知华星食品公司；2.红盈食品公司擅自终止合同的原因是益佳食品公司未能及时提供足额原料款，导致红盈食品公司无法完成原料收购及加工，与华星食品公司无任何事实上和法律上的关联性。若益佳食品公司有异议或提出任何违约事宜，与华星食品公司无关，红盈食品公司愿承担一切不利后果及全部法律责任。红盈食品公司法定代表人王红云在该承诺函上签盖。上述承诺函表明由于红盈食品公司自2015年3月14日起停止向华星食品公司供货，单方解除了三方合作协议，导致我方无法继续履行涉案合作协议。因此，涉案合作协议应在2015年4月1日前就已解除。二、一审判决我方向被上诉人益佳食品公司支付货款680700元，没有事实和法律依据。首先，一审判决确认了我方提供销货清单，而该份销货清单记载“2015年3月13日前销售的产品为原始点产品。4月5日后为工厂出售的产品，与原始点产品无关”，即在该份销货清单中，2015年3月13日前销售的42.42吨姜片，系合作协议项下的原始点专用姜片产品，其余自2015年4月5日起至2015年5月25日销售的合计43.3吨产品，并非合作协议项下的原始点专用姜片产品，而是我方与红盈食品公司另行签订的编号为20150405购销合同项下的产品，与益佳食品公司无关。在涉案合作协议项下，红盈食品公司实际交付货物43.3吨，我方已全部销售，扣减我方应得利润后，已足额向益佳食品公司支付货款。其次，由于红盈食品公司单方解除涉案合作协议，导致我方无法继续履行三方合作协议，我方为了企业生存，在2015年4月2日，与红盈食品公司又订立编号为20150405号购销合同一份，约定我方向红盈食品公司购买脱水姜片15吨、脱水姜粒3.3吨、脱水姜粉25吨，合计价款109万元，该份购销合同项下的产品并非涉案合作协议项下的原始点专用姜片产品，该份购销合同订立后，红盈食品公司自2015年4月5日至2015年5月25日向我方履行了全部供货，我方亦向其支付了全部货款。涉案合作协议并未禁止我方与红盈食品公司开展除涉案合作协议约定的原始点专用姜片产品之外的其他产品的贸易活动。三、益佳食品公司起诉我方支付货款680700元，属滥用诉权。本案起诉前，一审法院曾受理过益佳食品公司诉红盈食品公司，但由于无法联系到红盈食品公司负责人，便撤回了起诉，因此，益佳食品公司明知本案与我方无关。现益佳食品公司又将我方列为本案被告，将红盈食品公司应承担的付款责任转嫁给我方。
被上诉人益佳食品公司辩称，一、涉案合作协议在2015年4月1日并未解除，上诉人没有提交合作协议解除的证据，解除涉案合作协议是我方起诉时提出的诉讼请求。二、上诉人提交其与红盈食品公司于2015年4月2日的购销合同是双方恶意串通形成的，该合同并不真实，该合同所载明的货物实际是涉案合作协议中的货物，并且该货物的货款已经支付给我方310000元，所以，上诉人称该货物是履行案外合同的主张不能成立。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人红盈食品公司未答辩。
益佳食品公司向一审法院起诉请求：一、解除原告与两被告签订的合作协议未履行部分，被告红盈食品公司退还出资款2836424.88元；二、被告华星食品公司支付货款680700元；三、被告红盈食品公司赔偿损失891500元；四、被告承担本案诉讼费、保全费用。
一审法院查明：2014年12月22日，原告益佳食品公司（甲方）与被告红盈食品公司（乙方）、华星食品公司（丙方）签订合作协议，约定主要内容：1.三方共同开发云南罗平小黄姜制品的经营运作。产品名称为干姜片，数量200吨，原价30000元每吨，原价总额6000000元，销售价41000元每吨，销售总价8200000元。2.甲方负责出资原料采收及质量监督，乙方负责姜制品生产及质量把控，丙方负责协议约定产品在全国范围的销售……4．三方共同制定高品质干姜片和姜粉的生产工艺、流程和质量标准。5．甲乙丙三方是高品质干姜片和姜粉的唯一经营合作方，任何一方不得擅自向第三方采购及销售此类产品，任何一方违反此约定，违约方赔偿另两方产品订单总货款30%违约金。6．甲方负责提供该产品所需原材料收购的资金，有效保障乙方生产用料的正常供应并协助乙方完成生产。乙方保证2015年2月底前生产不低于200吨成品，并做好产品保存，丙方承诺自2015年1月15日至2015年10月15日止，每月完成20吨成品的销售，如单月未完成销售数量，甲乙双方有权终止与丙方合作，由此带来的损失将由丙方全部承担。7．销售利润分成：甲乙丙三方所得利润按照甲乙双方分成5500元每吨，丙方分成5500元每吨计算，利润分成结算时间同每批次发货数量的货款结算时间同步。8．付款方式：丙方依照货物订单每批次数量的总金额提前预付30%货款给甲方，此预付款一直保留到发货最后一批时结算。之后每月从乙方发货装车完毕后，丙方向甲方支付70%货款，其余30%和甲乙双方利润分成待货到丙方工厂验收完毕一周内全额付清。如货到丙方后出现质量问题，丙方有权拒收和终止合同，由此给丙方带来的损失由乙方承担。所有货款和甲乙双方利润全部汇入甲方指定账户：户名段振民，账号62×××65。
2014年12月25日，原告与被告红盈食品公司签订姜片合作补充条款，约定：姜片供应合同严格按三方协议（即合作协议）执行。被告红盈食品公司生产姜片按照31.5元每千克的价格与原告结算，原告必须按照货物价值的80%给被告红盈食品公司采购资金，余款20%分批支付，即原告收到被告华星食品公司每批货物全部货款和利润后支付。
合作协议签订后，原告于2014年12月25日至2015年4月14日期间累计向被告红盈食品公司交付出资款5417924.88元。
1.关于供货数量，原告提交的销货清单显示，被告红盈食品公司累计交付货物86.05吨，售价2971450元，扣减被告华星食品公司应得利润后，被告华星食品公司实际支付原告货款2238410元，尚欠原告货款680700元。
被告华星食品公司提交的销货清单显示，被告红盈食品公司累计交付货物85.72吨，扣减被告华星食品公司应得利润后，被告华星食品公司自认应交付原告销售货款（含原告与被告红盈食品公司应得利润）2595910元（其中57.42吨按合作协议约定的价格35500元每吨销售，另外3.3吨售价25000元/吨，25吨售价19000元/吨系降价销售）。被告华星食品公司实际支付原告货款1815910元。
2.被告华星食品公司称为履行其与被告红盈食品公司之间的购销协议，交付被告红盈食品公司法定代表人王红云货款743100元。
另查明，原告的法定代表人宋永新系被告红盈食品公司的股东，占股份51%；2015年3月宋永新将其在被告红盈食品公司股权转让给案外人刘怀亮。
诉讼过程中，原告同意按照被告华星食品公司提交的销货清单计算已销售货物数量及货款，并认可收到被告华星食品公司已付货款1815910元。按照该计算方法，被告华星食品公司尚欠原告货款780000元，原告仅主张680700元。
原告自认因被告红盈食品公司的原因造成原告可得利润损失及产品降价处理造成的经济损失713458元，并要求被告红盈食品公司赔偿经济损失713458元，不再要求被告华星食品公司承担赔偿责任或违约责任。
一审法院认为，诉讼各方签订的合作协议、原告与被告红盈食品公司签订的补充协议均系各方真实意思表示，且不违反法律规定，各方均应按照约定履行各自的义务。原告及被告华星食品公司对于合作协议真实性、内容及销售货物数量、价格及被告华星食品公司向原告交付的货款数额均无异议，依法予以确认。双方争议的焦点问题为：一、各方签订的合作协议未履行部分是否符合解除的条件；二、若合作协议符合解除条件，则原告主张的被告红盈食品公司退还出资款、赔偿损失的主张应否得到支持；三、原告要求被告华星食品公司支付剩余货款的主张应否得到支持。关于焦点一,《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，合作协议明确约定三方合作生产销售货物数量200吨，原价30000元/吨，成本总额6000000元，售价41000元/吨，销售总价8200000元。被告红盈食品公司保证2015年2月底前生产产品，不低于200吨，即如果合同全部履行，原告出资额应为6000000元，被告红盈食品公司生产并交付产品200吨，实际履行中，原告向被告红盈食品公司交付出资款5417924.88元，但被告红盈食品公司仅向被告华星食品公司交付货物85.72吨。被告红盈食品公司以自己的行为表明不履行主要义务且该迟延履行债务行为致使原告不能实现合同目的，故原告要求解除合作协议未履行部分，符合法律规定，依法予以支持。关于焦点二，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合作协议解除后，尚未履行的终止履行，原告已交付的出资款5417924.88元，扣减购买原料85.72吨所用资金2571600元，剩余出资款2846324.88元被告红盈食品公司应予返还，故原告要求被告红盈食品公司返还出资款2846324.88元，符合事实与法律规定，依法予以支持。关于原告损失的确定，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告红盈食品公司收到原告出资款5417924.88元，可生产产品180.597吨，扣减被告实际生产产品87.52吨，剩余资金2846324.88可生产94.877吨，根据原告与被告红盈食品公司之间的协议，被告红盈食品公司应分得利润1500元每吨，原告可得利润为4000元每吨，原告可得利润计款379508元；另外被告红盈食品公司已交付85.72吨产品中部分产品降价处理：其中3.3吨售价25000元每吨，原告损失21450元；另25吨售价19000元每吨，原告损失312500元。上述可得利润损失及产品降价处理造成的损失合计713458元，且均非原告的原因造成，故原告要求被告红盈食品公司赔偿经济损失713458元，依法予以支持，原告诉求中超过该数额部分，依法不予支持。关于焦点三，被告华星食品公司自认销售货物85.72吨，扣减其应得利润后，应交付原告货款2595910元，实际支付原告货款1815910元。被告华星食品公司称为履行其与被告红盈食品公司之间的购销协议，另交付被告红盈食品公司法定代表人王红云货款743100元。首先，合作协议明确约定甲乙丙三方是高品质干姜片和姜粉的唯一经营合作方，任何一方不得擅自向第三方采购及销售此类产品，被告华星食品公司称其与被告红盈食品公司存在购销协议，该协议真实性无法认定，即便该协议真实，也违反了合作协议，且购销协议不能免除三方在合作协议中的义务；其次合作协议约定货款及利润分成均由被告华星食品公司直接与原告结算，因此，被告华星食品公司向王红云付款与约定的收款主体不符，况且转账记录显示最早一笔付款时间为2014年12月25日，即合作协议签订当日，在协议履行之前结算货款也不符合常理；再次被告华星食品公司自认向王红云付款的行为系履行其与被告红盈食品公司的购销协议，即该付款行为与合作协议无关，那么被告华星食品公司向王红云付款不能免除其向原告的付款义务。综上，被告华星食品公司的该项主张不符合约定及客观事实，依法不予采纳。被告华星食品公司销售货物85.72吨，应交付原告货款2595910元，实际支付1815910元，尚欠780000元，原告仅要求被告华星食品公司交付货款680700元，系原告对其权利的处分，依法予以准许。被告华星食品公司辩称，原告法定代表人曾系被告红盈食品公司股东，原告与被告红盈食品公司存在串通可能，但原告法定代表人曾系被告红盈食品公司股东的事实并不必然影响合作协议效力及履行，更不因此免除各方的合同义务，对于是否存在原告与被告红盈食品公司串通的情形，被告华星食品公司无证据证实，故对该抗辩理由，依法不予采纳。被告华星食品公司要求原告承担由于保全错误造成的经济损失的主张与本案并非同一法律关系，且未提起反诉，故本案不作处理。综上所述，原告要求解除合作协议未履行部分，被告红盈食品公司退还出资款2836424.88元并赔偿经济损失713458元，符合约定及法律规定，依法予以支持。原告要求被告华星食品公司支付货款680700元，低于约定数额，依法予以支持。被告华星食品公司抗辩理由均不成立，依法不予采纳。被告红盈食品公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理并依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告山东益佳食品有限公司与被告师宗红盈食品有限公司、阜南县华星食品加工有限公司于2014年12月22日的合作协议中未履行部分；二、被告师宗红盈食品有限公司返还原告山东益佳食品有限公司出资款2836424.88元；三、被告阜南县华星食品加工有限公司支付原告山东益佳食品有限公司货款680700元；四、被告师宗红盈食品有限公司赔偿原告山东益佳食品有限公司经济损失713458元；五、驳回原告山东益佳食品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42069元，保全费5000元，共计47069元，由原告山东益佳食品有限公司负担3069元，被告师宗红盈食品有限公司负担38000元、阜南县华星食品加工有限公司负担6000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，上诉人华星食品公司申请对被上诉人益佳食品公司提交的销货清单上是否系王红云本人签字进行鉴定，但其无法联系到王红云且也无法提交相应样本，该鉴定无法进行，依法不予准许。上诉人华星食品公司主张被上诉人益佳食品公司在提起本案起诉前曾向山东省邹平县人民法院起诉红盈食品公司，但其没有证据证实也无法提供相应案号，因此，上诉人申请法院调取相关卷宗材料的申请无法进行，依法不予准许。被上诉人益佳食品公司申请对华星食品公司提交的销售合同、销货清单上印章加盖时间进度鉴定，但上诉人提交的系影印件，且称该两份证据系通过电邮传输，该鉴定无法进行，依法不予准许。
二审经审理查明，2015年12月16日，王红云向益佳食品公司出具销货清单，并载明“2015年5月25日销售的25300千克姜粉货款同意支付给山东益佳食品有限公司师宗红盈食品有限公司王红云20**年12月16日”。本院对一审法院认定其他的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一:上诉人主张涉案三方合同协议已于2015年4月1日解除是否成立；争议焦点二：上诉人是否尚欠益佳食品公司货款。
关于争议焦点一，首先，上诉人提交的承诺函上加盖的红盈食品公司公章与其提交的红盈食品公司工商登记中加盖的公章不一致，一枚没有编号一枚有编号，上诉人称该两枚印章均系红盈食品公司，但没有证据证实，该承诺函的出具是否是红盈食品公司真实意思表示无法确定，依法不能作为本案证据予以采信；其次，涉案合作协议系三方合同，上诉人并没有证据证实被上诉人益佳食品公司收到解除合同的通知，因此，合同解除通知未到达上诉人益佳公司，涉案合作协议未解除。故，上诉人主张涉案合作协议已于2015年4月1日解除没有事实和法律依据，对上诉人的该项上诉理由，依法不予支持。
关于争议焦点二，上诉人华星食品公司根据其与红盈食品公司的销货合同和销货清单为依据,主张2015年4月2日之后其与红盈食品公司的往来属于其两方之间的交易，与本案无关；益佳食品公司主张根据王红云向其出具的销货清单减去华星食品公司向其支付的货款，为华星食品公司应向其支付的剩余货款。
本院认为，首先，上诉人主张2015年4月2日，其与红盈食品公司形成新的买卖合同关系，由其在一审中提交其与红盈食品公司的销合同影印件、销货清单影印件予以证实。但上诉人提交的购销合同、销货清单中的公章与其提交的红盈食品公司工商登记中加盖的公章不一致，一枚没有编号一枚有编号，因此，对上诉人提交的购销合同、销货清单的真实性无法确定，上诉人主张该两份证据通过电邮传输，上诉人也未能提交电邮传输的相关证据予以佐证，因此，上诉人提交的销售合同和清单不能作为本案认定事实的依据。同时，按照上诉人提交的销货清单在2015年4月5日前，其应付三方合作协议的货款价值1505910元，而在上诉人在该日期之前其已向段振民账户支付15×××10，付款数额已大于应付数额，且上诉人于2015年5月29日、6月23日又向段振民账户支付300000元，其主张该300000元是在受王红云指示将其两者之间的货款支付给益佳食品公司，但没有证据证实。若上诉人与益佳食品公司之间不存在交易往来，上诉人在明显超付货款的情况下仍向益佳食品公司支付货款，不符合常理。因此，上诉人主张2015年4月2日之后其与红盈食品公司存在新的交易往来，与益佳食品公司无关，没有证据证实，本院不予采信。
其次，益佳食品公司提交的销货清单系红盈食品公司出具，红盈食品公司作为华星食品公司的供货方，其对向华星食品公司提供的货物数量等向益佳公司提供销货明细，应作为认定本案事实依据，但对该销货清单中2015年5月25日单价为19000元25.3吨的货物，本院不予确认，理由如下：该批货物单价与其他货物不一致，益佳食品公司在一、二审中多次陈述该笔货物系三方协商降价销售的姜片，但其对该批货物系三方协商降价并没有证据证实，而王红云在该销货清单下方出具说明中载明2015年5月25日销售的25300千克系姜粉，该说明的货物类别与益佳食品公司的主张的不一致；三方合作协议中仅对姜片的数量、收购单价、销售单价进行了约定，并没有约定姜粉的价值，益佳食品公司主张姜粉和姜片价值一致没有证据证实；同时，该说明中载明红盈公司同意将2015年5月25日销售的25300千克姜粉的货款打入益佳食品公司账户，与三方合作协议约定货款和利润均打入益佳食品公司段振民账户也不相符。益佳食品公司主张该笔货物属于三方合作协议项下货物与合同约定存在不符和矛盾之处，其也没有其他证据证实，同时，益佳食品公司也无证据证实王红云出具的该说明已向华星食品公司送达，因此，益佳食品公司要求华星食品公司支付该批货物的货款，本院不予支持。
扣除2015年5月25日单价为19000元的25.3吨货物，华星食品公司应向益佳食品公司支付的货款数额为2156625元（60.75吨×35500元/吨），减去华星食品公司已支付的1815910元货款金额，尚余340715元，华星食品公司应依约向上诉人支付。由于2015年5月25日的25300千克姜粉不属于涉案三方合作协议项下货物，则根据红盈食品公司向益佳食品公司提供的销货清单计算，红盈食品公司共购买60.75吨产品，使用益佳食品公司出资款1822500元（60.75吨×30000元/吨），应向益佳食品公司返还出资款3595424.88元（5417924.88元-1822500元），益佳食品公司要求返回2836424.88元，应以益佳食品公司诉讼主张为限予以支持。关于红盈食品公司赔偿损失的部分，由于各方均未上诉，本院不予审查。
综上，上诉人华星食品公司的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院依法予以支持。一审判决认定事实有误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：
一、维持山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初205号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初205号民事判决第三项、第五项；
三、上诉人阜南县华星食品加工有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人山东益佳食品有限公司货款340715元；
四、驳回被上诉人山东益佳食品有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42069元，保全费5000元，共计47069元，由被上诉人山东益佳食品有限公司负担6069元，被上诉人师宗红盈食品有限公司负担38000元；上诉人阜南县华星食品加工有限公司负担3000元，二审案件受理费42069元，由上诉人阜南县华星食品加工有限公司负担21057元，被上诉人被上诉人山东益佳食品有限公司负担21012元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 鲁守芳
审判员 邵佳宁
二〇一七年八月二十三日
书记员 王 哲