新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新22刑终48号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院（原哈密市人民检察院）。
上诉人(原审被告人）李宝林，男，1991年10月8日出生，回族，小学文化，无业，户籍地甘肃省张家川回族自治县。因犯盗窃罪2010年1月7日被湖北省鄂州市鄂城区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因犯抢劫罪2011年5月3日被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2012年3月30日刑满释放。2016年11月17日因涉嫌寻衅滋事罪被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人聂红标，新疆昆莫律师事务所律师。
上诉人(原审被告人）汪小强，男，1995年12月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地甘肃省陇西县。2016年11月17日因涉嫌寻衅滋事罪被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人白建帷，新疆恒生律师事务所律师。
上诉人(原审被告人）马玉贵，男，1992年11月4日出生，回族，初中文化，无固定职业，户籍地宁夏回族自治区青铜峡市。2016年11月17日因涉嫌寻衅滋事罪被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人徐晓琴，新疆恒生律师事务所律师。
上诉人(原审被告人）梁小冰，男，1997年6月27日出生，汉族，初中文化，无业。2016年11月17日因涉嫌寻衅滋事罪被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人葛晟谦，新疆君始律师事务所律师。
原审被告人孟彦龙，男，1997年11月17日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地甘肃省临洮县。2016年11月17日因涉嫌寻衅滋事罪被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人李宝林、汪小强、马玉贵、孟彦龙、梁小冰犯寻衅滋事罪一案，于2017年3月29日作出（2017）新2201刑初77号刑事判决。原审被告人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派代理检察员赖晓红出庭履行职务。上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰、原审被告人孟彦龙及四上诉人的辩护人聂红标、白建帷、徐晓琴、葛晟谦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年11月16日凌晨3时许，因被告人汪小强在天籁火吧楼下用打火机点燃黄色锥形塑料桶一事，汪小强、马玉贵与该火吧工作人员发生厮打，后李宝林、汪小强、马玉贵、孟彦龙、梁小冰五人聚集在天籁火吧内，手持大头棒、匕首、凳子等物殴打保安王某1、服务员付某及顾客王某2、刘某。致王某1、付某、王某2、刘某受伤。经鉴定，刘某系轻伤，王某1、付某、王某2系轻微伤。
认定以上事实的证据有，被害人王某1、付某、王某2、刘某的陈述，证人苏某、张某、代某、杨某、丁某的证言，指认现场、作案工具、被害人伤情照片，辨认笔录，扣押清单，归案情况说明，通话记录，户籍证明等证据予以证实，上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰及辩护人、原审被告人孟彦龙均无异议，对上述证据，原判予以确认。
原判认为，被告人李宝林、汪小强、马玉贵、孟彦龙、梁小冰随意殴打他人，致三人轻微伤，一人轻伤，情节恶劣，五被告人的行为均已触犯刑律，应当以寻衅滋事罪追究五被告人的刑事责任。李宝林、汪小强、马玉贵、孟彦龙、梁小冰系共同犯罪，汪小强、梁小冰主动投案，马玉贵、李宝林、孟彦龙经公安机关电话通知后投案，五人均有自首情节，能赔偿部分被害人经济损失并取得谅解，可对五人从轻处罚。李宝林在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李宝林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。二、被告人汪小强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零四个月。三、被告人马玉贵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零四个月。四、被告人孟彦龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零四个月。五、被告人梁小冰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月。六、扣押的匕首依法予以没收。
宣判后，被告人李宝林及其辩护人认为本案中受害人存在过错，李宝林认罪态度好，具有自首情节，积极赔偿被害人损失，原判量刑过重，请求从轻处罚。被告人汪小强及其辩护人认为汪小强具有自首、坦白、认罪悔罪等情节，其犯罪行为社会危害性不大，且获得被害人谅解，原审量刑过重，请求从轻处罚。被告人马玉贵及其辩护人认为原审量刑过重，请求从轻处罚。被告人梁小冰及其辩护人认为本案中受害人具有过错，纠纷并非梁小冰引起，梁小冰在互殴过程中未使用器械，主观恶性不深；原审量刑过重，请求判处上诉人一年零三个月有期徒刑并适用缓刑。
检察机关出庭认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分、审判程序合法、量刑适当，上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判一致。
认定以上事实的证据有，1、受害人王某1（系天籁火吧保安）陈述证实，2016年11月16日凌晨3时许，三位酒后回家的客人在天籁火吧一楼门口点燃告示牌，后殴打火吧老板苏某、王某1。之后又返回来六人在火吧大厅，其中四五人手持酒瓶、刀具殴打王某1的事实，其中一人偏胖，一人黄色头发，一人下巴有胡子，其余三人记不清了。
2、受害人付某（系天籁火吧员工）陈述证实，2016年11月16日凌晨3时许，一群人在天籁火吧大厅殴打王某1，其中黄色头发男子对王某1拳打脚踢，付某前去拉架被一人用凳子殴打头部，之后这群人去殴打大厅三位顾客的事实，期间，这群人手持大头棒、匕首。
3、受害人王某2（天籁火吧用餐顾客）陈述证实，2016年11月16日凌晨3时许，王某2和朋友刘某、丁某在天籁火吧就餐后在大厅聊天，一伙人在天籁火吧大厅手持大头棒、匕首殴打王某2和刘某，王某2腰部三处刀伤，头部受伤，刘某头部受伤的事实。
4、受害人刘某（天籁火吧用餐顾客）的陈述证实，2016年11月16日凌晨3时许，刘某和王某2、丁某在天籁火吧就餐后在大厅聊天，一伙人在天籁火吧大厅手持大头棒、匕首殴打刘某和王某2，刘某头部受伤，王某2腰部二处刀伤，头部受伤的事实。
5、证人苏某（火吧经理）证言证实，2016年11月16日凌晨3时许，保安说三人在楼下闹事，我前去看看情况，问为什么烧我们的告示牌，一黑衣短发偏瘦男子朝我脸上打了一拳，我将其推开后其又将我踹了一脚，当时我也还了一脚，旁边白衣男子手持匕首过来将我的左手划伤，之后他们走了。过了二十分钟后，这伙人又来大厅，有六七位，为首的是黄色头发男子，有五人动手殴打保安，其中三人手持大头棒，一人手持凳子，期间，”小富”前去劝架，黑衣偏胖男子一板凳砸向”小富”头部。后黄色头发男子朝一名顾客脸部打了一拳，其他人手持大头棒殴打该顾客头部，顾客旁边的朋友前去拉架，对方又拿大头棒殴打劝架的这位顾客，五六人中有三人手持大头棒，打了两分钟后，这伙人就走了。
6、证人张某证言证实，在天籁火吧大厅，一黄色头发男子对保安拳打脚踢，一身着黑衣服男子殴打保安王某1，一身着紫衣服蓝色牛仔裤平头男子、黄色头发男子、一身着白衣男子手持大头棒殴打8810号包厢顾客的事实。
7、证人代某证言证实，2016年11月16日凌晨，几位在火吧用餐的客人在楼下用火点燃告示牌，保安前去制止，对方殴打保安，过了二十分钟左右，五六位男子又到火吧大厅，其中三名男子手持大头棒，一稍胖男子手持凳子，之后四五名男子殴打两名顾客的事实。
8、证人杨某（天籁火吧员工）证言证实，一伙人殴打完经理和保安后，过了二十分钟左右，又到大厅，黄色头发男子殴打保安，一较胖男子用凳子殴打火吧后厨一小伙头部，这伙人又继续殴打保安、三位顾客的事实，其中身着黑白外套男子向顾客头部打了一下，后背部打了七八下。
9、证人丁某（天籁火吧用餐顾客）的证言证实，2016年11月16日凌晨，其与刘某、王某2在天籁火吧用餐后在大厅聊天，黄色头发男子向王某2脸部一拳，后几个人继续手持大头棒殴打王某2，刘某前去拉架，又被一人用大头棒打击头部的事实。
10、指认现场、作案工具、被害人伤情照片证实，上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰、原审被告人孟彦龙在民警的陪同下，指认作案现场天籁火吧一楼门口及大厅；点燃的黄色请勿停车告示牌、作案工具大头棒、凳子、匕首；受害人付某头部、受害人刘某额头部、受害人王某1头部、受害人王某2头部及腹部受伤的照片。
11、辨认笔录证实，上诉人汪小强在7把刀具中指认出3号刀具为作案匕首；上诉人马玉贵在7把刀具中指认出5号刀具为作案匕首。
12、扣押物品清单证实，民警丁波、王文辉在见证人高建国的见证下，在苏某处扣押一米左右实木质地大头棒四根；钢制框架凳子一个；黄色塑料质地锥形桶一个，并交由保管人都春丽保管；民警李业龙、丁波在见证人王帅的见证下从持有人马玉贵处扣押握柄处有彩色图案、20公分长、钢制、黑色折叠匕首一把；从持有人王小强处扣押20公分长、钢制、黑色、刀尖破损折叠匕首一把。
13、2016年哈密市伊州区公安局丽园派出所出具的归案情况说明证实，上诉人汪小强、梁小冰主动投案，上诉人马玉贵、李宝林、原审被告人孟彦龙经公安机关电话通知后投案的事实。
14、通话记录证实，民警李业龙、丁波调取上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰、原审被告人孟彦龙于2016年11月15日0时至11月18日0时通话记录清单以作为诉讼证据。
15、哈密市伊州区公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书（哈市伊）公（刑）鉴（活检）字（2016）第430号、431号、433号、421号鉴定书证实，刘某系轻伤，王某1、付某、王某2系轻微伤。
16、户籍证明证实，上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰、原审被告人孟彦龙均达到完全刑事责任年龄。
17、上诉人李宝林供述，2016年11月16日凌晨2至3点左右，我们在天籁火吧玩的时候，马玉贵和汪小强先下楼走了，我和梁小冰去卫生间，马玉贵给梁小冰打电话，我让梁小冰去楼下把他们两人叫上来，梁小冰下去后五六分钟还没有上来，我就下去找，到楼底下后，看见马玉贵，汪小强、梁小冰在车里，马玉贵说刚才打架了，我看他们没有受伤就说上去继续玩会。我就和马玉贵、汪小强、梁小冰、孟彦龙又回到火吧三楼，马玉贵指着一身穿绿色T恤男子说就是他打的，梁小冰就动手用拳头打该男子，我、马玉贵、汪小强、孟彦龙一起动手，我拿起火吧大厅的大头棒，孟彦龙用凳子，打完后我们就骂对方，汪小强和马玉贵就拿出匕首指着对方骂，这时听见吧台侧对面有人说”吓死爸爸了”，我、马玉贵、孟彦龙、汪小强、梁小冰冲过去，用棒子、拳头、脚打黑衣男子，白衣男子还手，我们也打了白衣男子，我打了白衣男子两三下，其中一下打在了脑门上，这时，马玉贵、孟彦龙、汪小强、梁小冰也用棒子、拳头、脚踢这两个男子，打了几下，我们把棒子扔他们身上就跑了。
18、上诉人汪小强供述，2016年11月15日凌晨3点左右，其和马玉贵、王小龙酒后回家，在天籁火吧门口，汪小强点燃黄色锥形桶。保安下来劝阻，马玉贵和保安协调时保安不依不饶，马玉贵和保安吵起来，吵的过程中，马玉贵打了保安，保安还手，我和马玉贵一起打保安。打完后准备走时马玉贵将楼上的李宝林、梁小冰叫下来，我让梁小冰将孟彦龙叫来。之后我们五人到火吧大厅，梁小冰冲上去用脚踹了一个服务员，我和梁小冰一起拳打脚踹。被拉开后，我就拿出匕首吓唬火吧的人，听到大厅沙发上的三个客人说”吓死爸爸了”，李宝林、马玉贵冲过去，我拿起洋镐把子过去，看见李宝林用大头棒打了黑衣男子头部，马玉贵用拳头打，孟彦龙用棒子打，我也上前打了几棒子，之后不知道谁说撤，我们就离开了火吧。
19、上诉人马玉贵供述，2016年11月16日凌晨两点左右，我和汪小强、小龙酒后回家，汪小强和小龙在楼底下等我，我开车过去接他们时看见一个锥形塑料桶被点着了，汪小强说是他点的，这时火吧两个男子下来问我们干什么，我说赔钱，有个男子不依不饶，这时汪小强就和这个男子吵起来，然后两人就打起来，之后火吧的另外一个人和我、小龙都上前拉架，我们五人撕扯在一起，之后火吧有下来一个人拉架，因为我们人少就走了。我们三人到了天马超市前门，李宝林叫我们过去继续玩，这时我们三人又回到火吧楼底下，我、李宝林、阿迪力、孟彦龙、小龙、汪小强六人又上楼了，到大厅我看见前面打架的服务员，我就指着他骂，阿迪力就冲上去打，我也上前去打，李宝林他们几个也追着打，阿迪力用拳头打，李宝林用洋镐把子，孟彦龙用凳子，这时我拿出折叠匕首，没有打开，用匕首把子砸服务员，那个服务员就退到房子里面了。我站在吧台前面，打开匕首，用刀尖指着服务员让他们不要过来。忽然，听见身后有人说”黑社会，吓死爸爸了”，我们就过去，李宝林用洋镐把子打那个男子头部，另外一男子用烟灰缸打到我手上，我就用匕首朝他腹部侧面捅了两下，李宝林也朝他背部打了两下，之后我就拉他们下楼了。
20、上诉人梁小冰供述，2016年11月16日凌晨2点半，在天籁火吧结束后结账回家，碰见李宝林一朋友说继续玩会，我们就去了，之前和我们一起的汪小强、马玉贵先走了，马玉贵给我打电话我说继续来玩会，我和李宝林去接他们，马玉贵说刚才和火吧老板、服务员打架了，我说碰见再说吧，然后就上楼了。到吧台处，马玉贵指着吧台小伙子说就是他，我就冲上去拳打脚踢，一直打到库房，马玉贵、汪小强拿出折叠匕首吓唬他们。之后听见吧台右侧沙发三男子中其中一个说”吓死爸爸了”，我过去朝他脸上打了一拳，孟彦龙、李宝林拿大头棒打这个小伙子，李宝林还打了一长头发小伙子，该小伙倒地后，李宝林又打短发小伙子，打了一分钟左右，我、孟彦龙、李宝林、马玉贵、汪小强就回家了。
21、原审被告人孟彦龙供述，2016年11月16日凌晨3点左右，我和朋友在破烂街吃饭，阿迪力（梁小冰）给我打电话让我去天籁火吧，在火吧楼底下我看见李宝林、汪小强、马玉贵、阿迪力，我听汪小强说他们和火吧的人发生矛盾了，楼下还有两个火吧股东让我们回家别闹事，我们五人没理他们就上楼了，我在最后面，我看见阿迪力打一服务员，我也就拿起凳子打他，一直打到库房。这时我看见有几个前面坐着沙发上的几人要上来打架，我朝他们挥凳子，打到一个人的头部，有人夺我凳子，我就过去拿起大头棒。此时，听见沙发侧面的三人，其中一人说”吓死爸爸了”，阿迪力就冲上去把喊的那个人打了一巴掌，李宝林也拿大头棒打这个人，这时，阿迪力、李宝林、马玉贵又去打另外一个人，喊话的人拿起烟灰缸向马玉贵砸去，我和汪小强用大头棒打了几下，他藏在沙发后面，我把大头棒向他砸去，之后我们就走了。
上述证据，经当庭质证，证据间相互印证，可以作为定案的依据，上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰、原审被告人孟彦龙均无异议，对上述证据，本院审核予以确认。
本院认为，上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰、原审被告人孟彦龙在公共场所使用攻击性较强、极易致人伤亡的器械及拳打脚踢等手段，随意殴打多人，致一人轻伤，三人轻微伤，情节恶劣，严重扰乱社会公共秩序，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪，应当追究五人的刑事责任。上诉人李宝林、汪小强、马玉贵、梁小冰及其辩护人均认为四人认罪态度好，具有自首情节，积极赔偿被害人损失且获得谅解等从轻、减轻之情节，以原审量刑过重为由，请求从轻、减轻处罚的上诉、辩护意见，原审在量刑时均已充分考虑，本院不再重复评价。上诉人李宝林、梁小冰认为受害人存在过错的上诉理由，因受害人言语非故意挑衅引发事端，不能成为减轻上诉人刑事处罚的理由。原审综合考虑五被告人的犯罪手段、情节、后果等因素，结合具体犯罪行为的社会危害性、人身危险性，在法定幅度内量刑适当。故对该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 志 平
审判员 张 军
审判员 沙比热提·阿布里孜
二〇一七年六月三十日
书记员 陶 绩 伟