昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0112民初2813号原告：苗某，男，彝族，1972年8月18日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托代理人：张继焕、罗晓洁，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被告：张某，男，白族，1971年12月26日生，身份�登记住址：云南省昆明市盘龙区。委托代理人：孙继能，昆明市法律援助中心律师，特别授权代理。被告：汪某，女，汉族，1972年6月29日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区五一路***号**幢*单元***室，公民身份号码：5301021972********。被告：昆明映煜贸易有限公司。住所：昆明市广福路9公里世纪半岛*期*幢第***层商铺***号。法定代表人：张某。原告苗某诉被告张某、汪某、昆明映煜贸易有限公司（以下简称映煜公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月18日公开开庭进行了审理，于2016年9月30日、2016年11月9日、2017年1月4日进行补充质证。原告苗某委托代理人张继焕、罗晓洁到庭参加了诉讼，被告张某的委托代理人孙继能到庭参加了诉讼，被告汪某、昆明映煜贸易有限公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、三被告向原告连带偿还借款本金160万元及从2015年8月22日起按月息2%标准向原告连带偿还借款利息、罚息、违约金（暂计至2016年4月21日的借款利息、罚息、违约金合计25.6万元）；2、三被告连带承担原告为实现债权和担保权利而支付的各项费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费、差旅费、通讯费等）。事实和理由：2014年12月9日，原告与被告张某签订合同编号为2014-16的《借款合同》，约定被告张某向原告借款200万元，借款期限自2014年12月9日至2015年1月8日，上述借款合同书面约定借款利率为银行同期贷款利率四倍，借款逾期的，自逾期之日起利率在原利率基础上上浮100%，同时每天按1‰计收迟延履行金；借款人未按照合同约定归还本息的，自逾期之日起按每天2万元计收违约金；借款人违反合同项下义务的，出借人有权向借款人主张支付本金、利息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等实现债权、担保权利的费用。实际履行过程中的借款利率为月4%。被告汪春梅、映煜公司于2014年12月9日分别与原告签订《保证合同》为上述200万元借款承担连带保证责任，同时约定：除各保证合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的，也不因之而免除或减少，各被告的担保责任不受任何其他担保的影响。担保范围包括全部借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及债权人为实现债权和担保权利所支付的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、申请执行费等；清偿顺序先后为：实现债权和担保权利的费用、损害赔偿金、违约金、利息、本金，原告有权变更上述顺序。原告已经履行交付义务，但被告只归还了40万元本金以及至2015年8月22日前的利息，原告自愿将利息、罚息、违约金合并调整为月息2%予以主张，现原告以被告尚欠借款本金及利息、迟延履行金、违约金为由，诉至人民法院。被告张某辩称，原被告之间确实存在借贷关系，但是借款的数额、还款与原告所讲不符，该笔借款只欠原告576300元的借款本金。被告汪春梅、映煜公司未提出答辩意见。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院在卷佐证。被告张某对�告提交的以下证据有异议：一、《借款合同》（合同编号：2014-16），证明2014年12月9日原告与被告张某签订《借款合同》，约定借款本金2000000元，借款期限为2014年12月9日至2015年1月8日，借款利息为银行同期贷款利率的四倍。经质证，被告张某对该份证据的真实性予以认可。二、《保证合同》（合同编号：2014-38）、《保证合同》（合同编号：2014-39），证明原告于2014年12月9日分别与被告汪春梅、映煜公司签订《保证合同》，约定被告汪春梅、映煜公司为原告与张某于2014年12月9日的借款承担连带保证责任。经质证，被告张某对该份证据的真实性无法确认。三、收条一份，证明被告张某于2014年12月9日签署的《收条》载明借款人张某已收到借款本金2000000元，其中转账1910000元，现金交付90000元。�质证，被告张某对该份证据真实性予以认可，但认为本案实际借款为1910000元，90000元现金是作为利息予以扣除。四、2014年9月28日签订的《借款合同》及收条、2014年11月28日签订的《借款合同》及收条，证明原告与被告张某之间存在多笔借贷关系。经质证，被告张某对该份证据的真实性予以认可，但认为实际出借的金额2014年9月28日的为1920000元、2014年11月28日的为1477500元。原告对被告张某提交的以下证据有异议：一、情况说明一份，证明原告出借款项后，多次找到张某的店铺进行围堵，影响其经营。经质证，原告对该份证据的真实性、合法性以及关联性不予认可，认为是被告单方的情况说明。二、张某招商银行账户历史交易明细（网银记录）及具体交易明细，证明被告张某自2014年9月28日至2014年12月9日共计向原告借款五笔，计7091300元；自2014年10月27日至2015年6月3日共计向原告还款6515000元，尚欠原告576300元。经质证，原告对银行流水真实性予以认可，关联性不予认可，但对手写部分不予认可，原告认为被告张某于2015年2月9日还款300000元，2015年3月11日的还款100000元，上述款项是归还本案的借款2000000元，其余款项与本案无关。三、抵押货品清单六张，证明原告为索要债务从被告处拿走的质押物钻石首饰10件、青铜器17件。经质证，原告对该份证据真实性予以认可，原告认为对质押物享有优先受偿权。本院认为：被告汪春梅、映煜公司经本院合法传票传唤，未到庭应诉，视为放弃对原告及被告所提交证据发表质证意见的权利。对于原告提交的证据一、证据二�证据三、证据四，因来源、形式合法，且与本案具有关联性，故本院予以采信。对于被告提交的证据一，因系被告张某单方说明，无其他证据予以佐证，且与本案无关联性，故本院不予采信。对于被告提交的证据二，因来源、形式合法，且与本案具有关联性，故本院予以采信。对于被告提交证据三，因与本案的处理没有关联性，故本院对其在本案中不作确认。综上，结合庭审调查本院确认本案事实如下：2014年12月9日，原告与被告张某签订《借款合同》约定：被告张某向原告借款2000000元，借期为1个月，自2014年12月9日起至2015年1月8日止。借款利率按银行同期贷款利率的四倍计算，逾期利率为自逾期之日起在原利率基础上上浮100%，同时每天按千分之一计收迟延履行金。原告按约将上述款项金额划入被告指定在招行昆明金碧路支行开立的账户，账户名：张某，账号：XXXXXXXXXXXXXX，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXX。原告将本合同项下的借款划入以上银行账号或支付现金给被告张某，均视为原告义务履行完毕。还款方式为按月结息，到期还本。结息日为每月8日（借款对应日）。被告张某须于每月结息日结息。合同还约定，被告张某应于每月结息日前将借款利息划（存）入原告在平安银行开立的账户内，账户名：苗某，开户行：平安银行昆明广福支行，账号：XXXXXXXXXXXXX，并在借款到期前将贷款本金及应付未付利息（存）划入上述账户内。被告张某未按本合同约定期限归还借款本息的，原告从逾期之日起按照每天20000元计收违约金，直至本息清偿为止。借款担保：本合同项下的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、诉讼费和其他应由借款人承担的费用。用汪某的腾冲县腾越镇XXXXXXXXXXXXXXXXX的房产作抵押并签订借款抵押合同。用汪某的云南省腾冲县腾越镇XXXXXXXXXXXXX的房产作抵押并签订借款抵押合同。用映煜公司的珠宝玉石一件手镯、四件吊坠作质押并签订借款质押合同。2014年12月9日，原告与被告汪某、映煜公司签订《保证合同》（合同编号分别为：2014-39、2014-38）约定：被告汪某、映煜公司为上述《借款合同》项下的全部债务向原告提供连带责任保证担保。担保范围及清偿顺序：被告汪某、映煜公司为全部借款本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费等）等及其他应付款项，清偿顺序依次为实现主债权和担保权利之费用、损害赔偿金、违约金、复利、罚息、利息、借款本金。保证期间为被告张某履行债务期限届满之日起两年。同日，原告向被告张某银行转账支付1910000元，被告张某向原告出具《收条》确认借到原告现金2000000元，其中转账支付19100000元，现金支付90000元，此款定于2015年1月8日前归还。此外，原告与被告张某于2014年9月28日签订过《借款合同》（合同编号：2014-11）及收条，由被告张某向原告借款2000000元，借款期限为1个月，自2014年9月28日起至2014年10月27日止。在该合同的借款担保部分约定本合同项下的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、诉讼费和其他应由借款人承担的费用。用汪某的腾冲县腾越镇XXXXXXXXXXXXXXXX的房产作抵押并签订借款抵押合同。原告与被告张某于2014年11月28日签订过《借款合同》（合同编号：2014-14）及收条，由被告张某向原告借款1500000元，借款期限为1个月，自2014年11月28日起至2014年12月27日止。在该合同的借款担保部分约定本合同项�的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、诉讼费和其他应由借款人承担的费用。用汪某的腾冲县腾越镇XXXXXXXXXXXXXXXX的房产作抵押并签订借款抵押合同。用汪某的云南省腾冲县XXXXXXXXXXXX商铺的房产作抵押并签订借款抵押合同。用映煜公司的珠宝玉石一件手镯、四件吊坠作质押并签订借款质押合同。另查明，原告向被告张某账户转账情况如下：账号为：XXXXXXXXXXXXXX、户名：张某自2014年4月6日起至2015年4月6日止的银行流水载明：“苗某向其汇入汇款为：2014年9月28日1920000元、2014年11月10日792800元、2014年11月18日991000元、2014年11月28日1477500元、2014年12月9日1910000元”，以上款项共计7091300元。被告张某通过上述账户向原告归还的款项为：2014年10月27日80000元、2014年11月12日800000元、2014年11月26日1018000元、2014年11月27日80000元、2014年12月12日545000元、2015年1月5日400000元、2015年1月7日675000元、2015年1月9日2032000元、2015年1月23日90000元、2015年2月9日300000元、2015年2月13日85000元、2015年3月11日100000元、2015年3月13日50000元、2015年3月18日30000元、2015年4月16日80000元、2015年6月3日80000元”，以上款项共计6445000元。庭审中，原告陈述，原告与被告张某之间存在五笔借贷关系，分别为：2014年9月28日被告张某向原告借款2000000元；2014年11月10日被告张某向原告借款800000元；2014年11月18日被告张某向原告借款1000000元；2014年11月28日被告张某向原告借款1500000元；2014年12月9日被告张某向原告借款2000000元。除2014年12月9日的借款外，其余借款均已归还。对于2014年11月10日、2014年11月18日的借款，实际按照千分之三计算利息，且原告已将借款合同销毁。对于2015年1月9日归还的2032000元，原告认为是归还2014年9月28日的借款，其中�还本金2000000元、支付利息32000元。被告则认为其与原告之间存在五笔借款，实际出借金额为：2014年9月28日借款1920000元、2014年11月10日借款792800元、2014年11月18日借款991000元、2014年11月28日借款1477500元、2014年12月9日借款1910000元（即本案争议的借款本金），对于现金出借部分均不予认可。对2014年11月10日与2014年11月18日的借款，未约定利息，被告已经归还。对于2015年1月9日归还的2032000元，被告认为是归还2014年12月9日的借款（即本案借款），其中归还本金1910000元、支付利息19100元，剩余60900元归还2014年11月28日的借款。对于其他归还款项，被告不能明确与之对应的借款。被告认为于2015年11月25日以现金方式向原告归还20000元，原告对该笔款项不予认可。庭审中，原告明确表示其余四笔借款均已结清，只有2014年12月9日借款（即本案借款）未全额归还，本案原告主张的即为2014年12月9日借款的未还部分。并明确表示第二项诉讼请求为保全费5000元及案件受理费。关于借款担保情况，原告陈述2014年9月28日、2014年11月28日、2014年12月9日《借款合同》中涉及的被告汪某提供担保的房产均未办理抵押登记手续，但房产证由原告保管，同时，2014年11月28日、2014年12月9日《借款合同》中涉及的质押物被告未实际交付也未订立过质押合同。被告张某陈述2014年9月28日、2014年11月28日、2014年12月9日《借款合同》中涉及的被告汪某提供担保的房产的房产证现由原告保管，质押的相关情况被告张某不清楚。本院认为:借款合同是借款人向贷款人借款，贷款人向借款人交付款项，借款人到期返还借款并支付利息的合同。庭审中，由于原告表示其与被告张某之间存在五笔借款，除2014年12月9日的案涉借款外，其余借款均已归还，现针对2014年12�9日借款未归还部分向本院提起诉讼。对于2014年12月9日出借的款项2000000元，被告认为，实际转账仅为1910000元，以现金交付方式是预先扣除利息90000元，本院认为，因为2014年12月9日的借款合同已约定借款金额为2000000元，且可以银行转账及现金出借方式向借款人支付。被告张某亦向原告出具收条明确收到借款2000000元，其中转账支付1910000元，现金支付90000元，故本院确认原告于2014年12月9日向被告张某出借的借款金额为2000000元。同理，2014年9月28日的借款金额为2000000元，2014年11月28日的借款金额为1500000元。另，针对被告认为2014年12月9日的借款已经归还的抗辩，被告认为其于2015年1月9日向原告转账1990000元归还的是2014年12月9日的借款本金1910000元及利息19100元，剩余60900元是归还2014年11月28日的借款。而原告认为被告于2015年1月9日向其转账2032000元，�于归还的是2014年9月28日借款本金2000000元及利息32000元，本院认为，针对2015年1月9日由被告张某账户转入原告账户的款项，原、被告都未提交充分证据证明上述转款可明确用于抵扣原、被告间存在的哪一笔借款，故本院认为应按照法定抵充顺序对原、被告存在的五笔借款关系依次进行清偿。具体而言，对2014年12月9日借款未归还部分，虽然原告认为其余四笔款项已归还，但由于原被告均不能提交充分证据证明被告归还的款项对应的是哪一笔借款。因此，应当结合原被告之间五笔借款的出借及归还情况综合评析。同时，原告认可被告均是通过银行账户进行还款，且被告未向本院提交充足证据证明其曾以现金方式归还款项，故应当依据被告张某招商银行账户的银行流水认定被告归还的款项，被告张某共计还款金额为6445000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，被告归还的上述款项不足以清偿与原告之间存在的所有借款，且不能明确清偿的债务或清偿抵充的顺序。首先，原、被告均认可2014年11月10日及2014年11月18日的借款已经归还，视为原被告对该两笔债务的清偿有约定。对于2014年11月10日及2014年11月18日的借款金额，因为原告并未向本院提交《借款合同》及交付现金的证据，�据招商银行交易明细，本院认为原告于2014年11月10日及2014年11月18日出借的金额分别可认定为792800元和991000元。庭审中，原告认为上述两笔借款原被告之间约定的利息为千分之三。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。因原被告均未向本院提交上述两笔借款的《借款合同》及关于两笔借款有利息约定的相关证据，视为原被告对上述两笔借款未约定利息。故在被告张某已经归还的款项中应先扣除2014年11月10日的借款792800元、2014年11月18日的借款991000元。先扣除上述两笔款项后，被告归还的金额为4661200元。其次，根据原被告之间于2014年9月28日、2014年11月28日、2014年12月9日签订�《借款合同》以及原告与被告汪某、映煜公司于2014年12月9日签订的《保证合同》的约定，现三笔借款均已到期，2014年9月28日及2014年11月28日的借款虽约定了借款担保，但由于涉及的抵押担保房产未进行抵押登记，2014年11月28日《借款合同》中涉及的质押物原告否认已收取，同时，被告张某也表示不清楚质押的情况。因此，根据法律规定，上述抵押及质押担保涉及的抵押权及质押权并未成立。故可认为2014年9月28日及2014年11月28日的借款缺乏担保，应先抵充债务负担较重的债务，故抵充顺序应首先抵充2014年9月28日的借款，其次抵充2014年11月28日的借款，而2014年12月9日即本案争议的借款因原告与被告汪某、被告映煜公司订立了《保管合同》，故最后抵充的是2014年12月9日的本案案涉借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（�）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定。应以4661200元为基数，首先抵充2014年9月28日借款本金2000000元及以本金为基数按年利率5.6%的四倍计算的利息37333元，抵充后的金额为2623867元。其次抵充2014年11月28日借款本金1500000元及以本金为基数按年利率5.6%的四倍计算的利息28000元，抵充后的金额为1095867元。最后抵充2014年12月9日的借款本金2000000（即本案借款）及以本金为基数按年利率5.6%的四倍计算的利息37333元。因剩余金额不足以偿还2014年12月9日的借款本金及利息，故以1095867元为基数优先抵充利息37333元，剩余1058534元归还借款本金2000000元。综上，被告尚欠原告本案的借款本�为941466元。对于原告主张被告张某归还借款本金1600000元的诉讼请求，本院对其中941466元予以支持。对于原告要求被告按月息2%的标准承担利息、罚息及违约金，本案中，因2014年12月9日的《借款合同》并未约定罚息，本院对罚息不予支持，同时，因被告逾期未足额还款已构成违约，故应承担相应的违约金及利息，本院酌情支持以借款本金941466元为基数自2015年8月22日起至被告张某实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算的违约金、利息。保全费5000元，因原告已提交票据证明该费用已实际发生，本院予以支持。对于原告主张要求被告汪某、映煜公司对被告张某的上述债务承担连带还款责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定。原告与被告汪某、映煜公司签订《保证合同》约定：为上述债务承担连带保证责任。原告有权向被告汪某、映煜公司主张在其保证范围内承担连带还款责任。故对于原告的上述诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。被告汪某、映煜公司对上述借款承担担保责任后，有权向被告张某追偿。据此，被告汪某、昆明映煜贸易有限公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票后无正当理由拒不到庭应诉，但鉴于本案事实清楚、证据充分，可依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张某于判决生效后十日内归还原告苗某借款本金941466元并承担以借款本金941466元为基数自2015年8月22日起至被告张某实际还清941466元之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算的违约金、利息；二、被告汪某、被告昆明映煜贸易有限公司对被告张某第一项判决内容所确定的债务承担连带还款责任；三、驳回原告苗某的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21504元（原告已预交），由原告承担7000元，保全费5000元及剩余案件受理费14504元由被告苗某、汪某、昆明映煜贸易有限公司共同承担于付款之日一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  陈思源人民陪审员  贺加敏人民陪审员  夏书萍二〇一七年一月十六日书 记 员  徐宏娟