山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3432号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司太原平阳支行，住所地太原市迎泽区解放南路57号。组织机构代码71986XXXX。
负责人孙连瑞，该支行行长。
委托代理人李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵和中，男,1950年1月15日出生，汉族，住太原市。
委托代理人张磊，山西晋商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)山西正弘实业有限公司，住所地太原市尖草坪区大同路森园南街11号313、301室。组织机构代码70113XXXX。
法定代表人王月珍，该公司总经理。
委托代理人金鹏，男，公司员工，住山西省.
被上诉人（原审被告）太原市迎泽区城市建设综合开发公司，住所地太原市迎泽区开化寺市场81号楼5层。组织机构代码63015XXXX。
法定代表人牛骏，该公司经理。
委托代理人马锋，北京鼎恩律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司太原平阳支行与被上诉人山西正弘实业有限公司（以下简称正弘公司）、赵和中、太原市迎泽区城市建设综合开发公司（以下简称迎泽开发公司）借款合同纠纷一案，上诉人中国银行股份有限公司太原平阳支行不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第1823号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，被告赵和中于2003年3月与原告中国银行股份有限公司太原平阳支行签订了三份《中国银行个人住房借款合同》，借款金额分别为378000元、378000元、378000元，期限均为120月，其中前两份合同的月利率均为4.2‰，最后一份合同的月利率为4‰。合同尾部均签有”赵和中”并按有手印，并加盖原告印章。被告山西正弘实业有限公司分别向原告出具三份《担保书》，承诺由其为被告赵和中的上述借款提供连带责任保证。同时，被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司与原告签订了三份《中国银行个人住房贷款保证合同》，约定由被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司为被告赵和中的上述借款提供连带责任保证。2003年3月26日原告依约发放了上述三笔贷款。截止2014年12月19日，被告赵和中名下尚欠原告本金750700.02元，利息146849.54元，罚息376712.07元，上述合计1274261.63元。
庭审中原告陈述当时的操作模式是房屋经销商推荐借款人并对借款人资料及交易的真实性负责任。被告山西正弘实业有限公司陈述当时是其单位准备好贷款资料（贷款人都签好字），拿到银行，银行再盖章发放贷款。对于被告山西正弘实业有限公司的上述陈述，原告辩解是十几年前的事情，原告的工作人员已记不太清楚，当时的车贷、房贷贷款发放只对个人，不对单位，发生逾期还款情况后，一直是找被告山西正弘实业有限公司催还借款，同意由其继续归还贷款。
另查明，中国银行太原市平阳支行变更为中国银行股份有限公司太原平阳支行。
以上事实，有《中国银行个人住房借款合同》、担保书、《中国银行个人住房贷款保证合同》、《商品房买卖合同》、借款借据、逾期未还款查询明细、《特种转账借、贷传票》、还款凭证及当事人的当庭陈述为证。
原审判决认为，原告中国银行股份有限公司太原平阳支行与被告赵和中签订的三份《中国银行个人住房借款合同》上均签有”赵和中”并按有手印，被告赵和中对签字及按印未持异议，上述三份《中国银行个人住房借款合同》亦未违反法律行政法规强制性规定，故应属合法有效。庭审中被告赵和中辩称其既没有向银行贷过款，也没有购买并占有房屋，当时只是配合被告山西正弘实业有限公司取得银行贷款，贷款是被告山西正弘实业有限公司在实际使用，其不应承担还款责任。被告山西正弘实业有限公司亦陈述其为实际借款人，系其借用被告赵和中名义向原告借款，故可以认定被告山西正弘实业有限公司与被告赵和中之间存在委托关系。根据《合同法》第四百零二条的规定”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，涉案贷款发生逾期后原告陈述一直找被告山西正弘实业有限公司催还借款，即原告知晓被告山西正弘实业有限公司与被告赵和中的委托关系，故三份《中国银行个人住房借款合同》直接约束被告山西正弘实业有限公司和原告。庭审中被告山西正弘实业有限公司表示愿意偿还借款，原告亦表示同意。综上，被告山西正弘实业有限公司作为实际借款人和使用人应承担偿还原告贷款本息的责任。被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司与原告签订了三份《中国银行个人住房贷款保证合同》，原告据此要求其承担连带保证责任。本案因被告赵和中非实际借款人，其与原告签订的《中国银行个人住房借款合同》系约束实际借款人山西正弘实业有限公司和原告，即名义上由被告赵和中和原告签订的《中国银行个人住房借款合同》未实际履行。被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司签订《中国银行个人住房贷款保证合同》时系为被告赵和中向原告的贷款提供担保，因作为主合同的《中国银行个人住房借款合同》未实际履行，故被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司所担保的主债务不存在。综上，被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司辩称其是为被告赵和中提供担保，不是为被告山西正弘实业有限公司提供担保，被告赵和中不是借款的实际使用人，其依法不应再承担连带保证责任的理由成立，故原告要求被告太原市迎泽区城市建设综合开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西正弘实业有限公司于本判决生效之日支付原告中国银行股份有限公司太原平阳支行借款本息一百二十七万四千二百六十一元六角三分（其中本金七十五万零七百元零二分，截止2014年12月19日的利息十四万六千八百四十九元五角四分，罚息三十七万六千七百一十二元零七分），并支付本金为七十五万零七百元零二分自2014年12月20日起至本判决确定的给付之日止按照合同约定计算的逾期利息。二、驳回原告中国银行股份有限公司太原平阳支行的其他诉讼请求。案件受理费一万六千二百六十九元由被告山西正弘实业有限公司负担（原告已预交，被告在给付判决主文确定的款项时一并支付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，中国银行股份有限公司太原平阳支行不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误，主要包括以下情节（一）、本案的客观事实是被上诉人赵和中与上诉人签订借款合同，上诉人按借款合同约定向被上诉人赵和中发放了贷款，被上诉人赵和中将借款支付给被上诉人太原市迎泽区城市建设综合开发公司用于支付购房款。一审判决认定的本案实际借款人为上诉人山西正弘实业有限公司明显属于认定事实错误。一审判决确认上诉人与被上诉人赵和中签订的《借款合同》依法成立，借款合同合法有效。上诉人和被上诉人赵和中均应受该生效合同的约束。一审法院没有查清涉案贷款所购房屋权属状况的情况下，仅凭被上诉人赵和中、山西正弘实业有限公司的陈述，即认定被上诉人赵和中为名义借款人，实际借款人为山西正弘实业有限公司，是一审法院主观臆断，完全偏离了客观事实。上诉人同意由山西正弘实业有限公司还款，是基于上诉人山西正弘实业有限公司的担保人地位，同意其承担保证还款责任，并不等于上诉人认可其为借款人身份，上诉人没有放弃被上诉人赵和中承担还款责任的意思。一审判决中认定被上诉人赵和中与上诉人山西正弘实业有限公司之间存在委托关系，属于认定事实错误。（二）、本案中被上诉人太原市迎泽区城市建设综合开发公司担保意思表示真实，与上诉人签订的保证合同合法有效，应当依法承担连带保证责任。一审法院认定被上诉人迎泽城建开发公司签订的保证合同系为被上诉人赵和中向上诉人的贷款提供担保，而主合同借款合同未实际履行，被上诉人迎泽城建开发公司不承担保证责任认定事实错误。一审判决在错误的认定本案实际借款人为被上诉人山西正弘实业有限公司的基础上，又认定被上诉人迎泽城建开发公司不承担保证责任，一审判决认定的事实前后矛盾、漏洞百出，完全偏离了本案的客观事实及各方当事人的真实意思表示。在本案当中，涉案借款的购房合同为被上诉人迎泽城建开发公司和被上诉人赵和中所签订，以上事实可以证明被上诉人迎泽城建开发公司对本案的借款事实是明知甚至有意而为之，被上诉人迎泽城建开发公司应依法承担保证责任。二、一审判决适用法律错误。（一）、一审法院适用合同法第四百零二条错误。被上诉人赵和中与被上诉人山西正弘实业有限公司之间不存在委托关系，一审法院引用合同法四百零二条进行判决属于适用法律错误。（二）本案应适用《担保法》第五条规定，判决被上诉人迎泽城建开发公司承担连带保证责任。本案中，被上诉人迎泽城建开发公司与上诉人签订的保证合同明确约定：为确保借款合同的履行，被上诉人迎泽城建开发公司愿意向上诉人提供保证合同担保，而非明确注明为被上诉人赵和中提供担保，且该合同第五条约定本合同的效力独立于被保证的借款合同，借款合同无效不影响本合同的效力。综上。请求二审法院1、依法撤销太原市迎泽区作出的民事判决2、依法改判：”一、被上诉人赵和中偿还上诉人借款本金750700.02元，利息146849.54元，罚息376712.07元，本息合计1274261.63元（截止2014年12月19日）及从2014年12月20日至还清全部借款之日的利息及罚息，二、被上诉人山西正弘实业有限公司有限公司、太原市迎泽区城市建设综合开发公司对上述款项承担连带清偿责任。”3、本案一、二审诉讼费由三被告承担。
被上诉人赵和中辩称,1、涉案房屋是山西正弘实业有限公司以答辩人名义购买，答辩人只是配合公司购买，答辩人没有实际支付以及使用房屋，上诉人在一审庭审过程中明确陈述，贷款是公司支付，山西正弘实业有限公司实际享受义务以及权利。2、涉案房屋是否登记在答辩人名下，答辩人不知情，上诉人也没有任何证据证明，答辩人是名义购房人，即使房屋登记在答辩人名下，结合本案事实不能认定答辩人是产权人。3、上诉人一审陈述当年的房贷、车贷发放给个人，不针对单位，发生逾期后，上诉人找单位，同意由单位支付贷款。因此上诉人明确知道实际借款人是单位，不是个人。4、本案发生后，公司陆续偿还部分贷款，也一直和上诉人积极协商还款事宜。因此上诉人知道实际借款人是正弘公司。
被上诉人山西正弘实业有限公司辩称,赵和中没有实际购房也没有实际贷款，我公司在当时政策允许的情况下，在银行进行贷款，房屋是我公司的，用款以及后续还款均是我公司，我公司愿意实际承担还款责任。
被上诉人太原市迎泽区城市建设综合开发公司辩称,上诉人讲的借款是我方向上诉人提供的，不正确。2、根据最高人民法院关于使用担保法解释123条规定，本案是按揭贷款，借款人均有房产作为物的担保，正因为如此我公司才提供担保，但是本案上诉人没有进行抵押登记，视为上诉人对担保放弃权利，我公司依法不承担责任。3、根据企业国有资产法30、32条规定，我方的担保合同无效，因此我公司不应当承担责任。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，被上诉人赵和中没有实际使用贷款，也没有支付过购房款，更没有实际占有和使用房屋。贷款由正弘公司实际使用，每笔贷款也均由正弘公司向上诉人偿还。贷款到期后，赵和中称，上诉人从未向其催收过借款，上诉人也没有证据证明向赵和中催收过欠款。正弘公司称，贷款到期后，上诉人一直向正弘公司催收欠款。
本院认为，涉案借款合同虽然是上诉人与赵和中签订，但赵和中及正弘公司均认可，赵和中作为正弘公司的员工只是配合正弘公司从上诉人处取得贷款，才在借款合同上签字，贷款的实际使用人和还款人均是正弘公司。且通过本案查明的事实，可以证明贷款的真实使用人和实际还款人均为正弘公司，以上事实可以说明正弘公司委托赵和中与银行签订借款合同，受托人赵和中在借款合同中的意思表示均代表正弘公司所为，赵和中的行为结果也均由正弘公司予以承担。据此可以认定正弘公司与赵和中之间就向上诉人贷款一事形成了委托代理关系。而从上诉人一直接受正弘公司为赵和中等多人偿还每笔贷款的事实、上诉人在一审庭审时承认贷款逾期后一直找正弘公司催收欠款的事实及上诉人无证据证明其向赵和中催收欠款的事实可以认定，上诉人在与赵和中签订借款合同时就知道借款合同是赵和中接受正弘公司的委托所为，正弘公司与赵和中之间存在委托代理关系。《中华人民共和国合同法》第402条规定：”受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。依据上述规定，涉案借款合同的签订符合该条规定的情形，故借款合同应直接约束委托人正弘公司和第三人上诉人，现委托人正弘公司不能如期偿还贷款，应承担还款责任，赵和中作为受托人没有实际使用借款，依法不应承担还款责任。上诉人要求赵和中承担还款责任，不符合法律规定，本院不予支持。依据保证合同的约定，迎泽开发公司是为赵和中向上诉人贷款提供担保，并非为正弘公司向上诉人贷款提供担保，现正弘公司的贷款不能偿还，依据保证合同的约定不应由迎泽开发公司承担担保责任。上诉人要求迎泽开发公司承担担保责任，不符合合同约定，依法不予支持。综上,上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16269元，由上诉人中国银行股份有限公司太原平阳支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 温冠华
二〇一七年六月二十二日
书记员 李宜颖