陕西省定边县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0825刑初119号
公诉机关定边县人民检察院。
被告人葛某某，男，汉族，初中文化程度，市民。2017年2月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被定边县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于定边县看守所。
辩护人黎世安，陕西伟龙律师事务所律师。
定边县人民检察院以定检诉刑诉（2017）109号起诉书指控被告人葛某某犯合同诈骗罪，于2017年7月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，定边县人民检察院建议延期审理一次，本院报请榆林市中级人民法院批准延长审限三个月。定边县人民检察院指派检察员米富华、代理�察员高定霞出庭支持公诉，被告人葛某某及其辩护人黎世安到庭参加诉讼。现已审理终结。
定边县人民检察院指控：
2016年6月24日，被告人葛某某通过薛某介绍，明知自己位于定边县定边镇东正街百盛小区商住房（房产证号5-0204**）已于2016年6月7日被定边县人民法院以（2016）陕0825民初3926号民事裁定书查封，却将此房产作为抵押，从被害人刘某某处借款120万元，后被告人葛某某在约定还款期限到期后，无力偿还债务。
上述事实，有报案材料、借据二支、转账汇款单、房屋转让协议、房屋他项权证证明、房屋所有权证、照片、调取证据通知书及调取的证据、说明、个人借款合同、证明、体检表、户籍信息、证人王某某、孙某、薛某、王某凤、夏某某、葛爱某、�某某、李某荣、孙某宏证言、被害人刘某某陈述、被告人葛某某供述等证据，据此，公诉机关指控被告人葛某某的行为构成合同诈骗罪，请依法予以处罚。
被告人葛某某在开庭审理过程中对起诉书指控的事实有异议，认为其的行为不构成合同诈骗罪，被害人曾多次打问过其的房子，并在房子里照过像，且在房管所问过，事后才给其借的钱。
辩护人辩称，一、主观方面，被告人没有非法占有的犯罪故意，其借贷资金的目的是真实的用于资金周转，其在借款时提供了共同借款人和担保人，借款人、担保人身份都是真实的，并将房产证、他项权证等手续当场交于出借人，并共同去定边县公证处准备对借贷行为和担保行为进行公证。从借贷后履行还款情况看，被告人没有任何逃跑或其他规避偿还借款的行为。此外，还因此借款的事宜与被害人协商过几次，截止开庭前，被告人家属仍与被害人在协商解决。被告人在被羁押前，对于公安机关的传讯，随传随到，被羁押后，也是如实陈述自己所知道的一切情况，毫无隐瞒。二、客观方面，被告人没有实施以合同为手段的诈骗行为。《刑法》第224条规定了合同诈骗罪的五种具体情形，而被告人的行为不符合其中的一条，本案中，借款行为、借据、房屋买卖合同、被告人、王某凤莲及保人王某某，所用的身份都是真实的，不存在虚构或冒用情形，本案涉案房产价值远远大于出借人借款金额。三、对指控罪名，控方证据明显不足，远未达到刑事案件所要求的“证据确实充分”的证明标准，起诉书关于被告人借款时“明知”房屋已被查封，证据不足，涉案房屋查封的送达回�签字是否涉及倒签，目前证据无法排除合理怀疑，依法不能作为定案依据。四、对于指控罪名，控方法律依据不足。起诉书认为被告人“明知”房屋已被查封仍然用以担保借款故构成诈骗罪，法律依据不足。我国现行法律并没有规定将查封保全的本人财产用作抵押就属于诈骗行为，起诉书将此行为认定为诈骗，仅仅是一种推测性的臆断，没有法律依据。五、起诉书所指控的涉案金额有几个明显不能成立的地方，本案中，仅有被害人个人单方陈述称其银行转款108万元之后又以现金向被告人交付了12万元，除此之外，再没有证据证明被告人收取了被害人12万元现金，被告人主动要求偿还的80万元也不应计入指控金额。另被害人收到过保证人王某某现金还款1万元，有收条为证。
辩护人向法庭提交了以下证据：
1、定边县人民法院传票、合议庭组成人员通知书、权利义务告知书、民事诉状，主要证明本案系民间借贷，并且法院也向被告人送达了开庭传票，刘某某自己也承认是民间借贷纠纷。
2、收条一支，主要证明2017年2月26日刘某某收到葛某某给其还的1万元。
3、证人王某凤出庭证言，主要证明2016年11月10日其和刘某某及被告人葛某某都在法院商量葛某某欠其和刘某某债务的事。其在2016年6月1日申请法院查封被告人葛某某五套房屋，具体房产证号其不知道，当时协商时其看到他项权证办的是80万元，其给刘某某说将房产证给其，其给刘某某80万元，刘某某不同意，当时在场的有执行局的孙某宏、葛某某、刘某某和其母亲及执行局的几个工作人员，当天10点半左右，又来了五六个法院的工作人员让葛某某签字，但其不认识是法院的谁，也不知道让签的什么字，但知道是送达材料。2017年2、3月份，公安机关给其打电话向其问葛某某的事情，其就去公安机关做了笔录，其在公安机关做过笔录后的二、三天，葛某某又找其进行协商，后他们又到了法院210办公室，但当时仍没有达成调解协议。
经审理查明，2016年6月24日被告人葛某某通过薛某介绍向刘某某借款120万元，由葛某某及其妻子王某凤莲签字，由葛某某儿子王某某作担保，并出具借条一支，双方口头约定了利率，未在借据上注明。其后刘某某通过陕西省农村商业银行向王某凤莲转账108万元。同时葛某某用其位于东正街百盛小区商住房（房产证号：5-0204**）作为抵押，并与刘某某签订了一份《房屋转让协议》，约定如果两个月还不上钱，该合同就生效�借款后，被告人葛某某将所借款用于还其个人债务。在此之前，被告人葛某某因欠王某凤债务于2016年5月17日被王某凤诉至定边县法院，定边县法院于2016年6月6日出具了民事裁定书，将被告人葛某某所有的（6-001853、6A-004929、4-008906、5-020430、6A-004928）五套房产予以查封，于2016年6月20日向被告人葛某某送达了该裁定书，后王某凤与被告人葛某某于2017年7月7日达成调解，定边县法院出具了民事调解书并当日进行了送达。另查明，借款后王某某曾向被害人刘某某偿还过1万元人民币，还另就所欠利息打过18万元的借据。被告人葛某某在约定还款期限到期后，无力偿还债务。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料，主要证实刘某某于2016年11月28日以葛某某涉嫌诈骗为由向定边县公安局报案。
2、借据两支，主要证实：1、葛某某、王某凤莲于2016年6月24日向刘某某借款120万元，担保人王某某。2、王某某就上述借款所产生的利息向刘某某出具了18万元的借据一支。
3、转账汇款单，主要证实刘某某向王某凤莲转账108万元。
4、房屋转让协议，主要证实葛某某、王某凤莲与刘某某于2016年6月24日签订房屋转让协议，葛某某、王某凤莲将位于长城北街9号房屋以120万元的价格转让于刘某某。
5、房屋他项权证证明，主要证实葛爱于2016年4月29日将位于定边镇东正街百盛小区1-305（房他证东区字第T2016042900**，房产证号5-0204**）以80万元抵押给孙某。
6、房屋所有权证，主要证实位于定边�东正街（定房权私字第5-020377号）房屋的所有权归葛某某。
7、照片，图片上显示葛某某及其妻子、儿子与刘某某手持房屋协议及房产证的照片。
8、向定边县法院调取的（2016）陕0825民初3926号民事裁定书及送达回证、（2016）陕0825民初3926号民事调解书及达达回证，主要证实因王某凤将葛某某诉讼至定边县法院，定边县法院于2016年6月6日出具了民事裁定书，将葛某某所有的（6-001853、6A-004929、4-008906、5-020430、6A-004928）五套房产予以查封，于2016年6月20日向葛某某送达了该裁定书，后王某凤与葛某某于2017年7月7日达成调解，定边县法院出具了民事调解书并当日进行了送达。
9、向定边县不动产登记局调取的房屋所有权登记申请表及抵押担保借款合同、抵押权信息表、查封信息表，主要证实葛某某名下，房产证号分别为6-001853、6A-004929、4-008906、5-020430、6A-004928五套房产在房管所分别是抵押、查封状态，查封时间是2016年6月7日至2018年6月7日。
10、由定边县不动产登记服务中心出具的说明一份，内容为：葛某某，房产证号4-008906已抵押、已查封。
11、个人借款合同，主要证实葛某某向定边县荣源信昌小额贷款公司借款100万元。
12、定边县不动产登记服务中心于2016年12月26日出具的证明一份，证明葛某某名下的房产，其中四套房产5-020430、4-008906、6-001853、6A004929号已抵押已查封；6A-004928号未查封抵押。
13、户籍信息，主要证实葛某某的身份情况。
14、收条一支，主要证实2017年2月26日刘某某收到葛某某给其还的1万元。
15、证人王某某证言证实，葛某某系其父亲，2016年6月24日其父亲葛某某向刘某某借款120万元，让其当担保人，并在借条上签了字，同时让其母亲也签了字。其父亲还用其家位于东正街百盛小区商住房（房产证号：5-0204**）作为抵押，并与刘某某签订了一份《房屋转让协议》，约定如果两个月还不上钱，该合同就生效，其在上面也签了字，其另外还给刘某某打过一张18万元的借据，这18万元是那120万元9月到11月三个月的利息，当时没钱清利，其父亲不在定边，所以其给打的利息条子，7月、8月的利息已经结清，当时借了120万元，刘某某实际给打了108万元，那12万元就作为前两个月的利息扣掉了，在2017年2月26日，也就是前几天，刘某某找些人向其要钱，其给刘某某凑了1万元，当时�某某给其打了张收条。当时其父亲葛某某去不动产登记局办理抵押手续时，因不动产登记局与土地局合并正在搬家，所以没有办成。
其父亲葛某某向刘某某借120万元是用于偿还借孙某的80万元，当时向孙某借钱时就用后来给刘某某抵押的那套房子做的抵押，办理了抵押登记，并办了他项权证，将孙某的钱还完后，没有将抵押登记撤销，还是因为不动产登记局与房管所合并正在搬家，不办业务，所以没有撤，后来其父亲葛某某有没有撤其不清楚。
其父亲葛某某向王某凤借款的事之前其一直不知道，是2016年11月份才听其父亲说起过，其不知道所抵押的房子被定边县人民法院裁定查封的事，是在2016年11月份听其父亲说的，其听其父亲说他是7月份从外地回来与王某凤一块去法院签的，时间提前写到6月20日，其没有收到过法院的裁定回执，其不记得2016年6月20日其父亲在哪儿。
16、证人孙某证言证实，2016年4月份（具体时间忘了），葛某某向其借了80万元，当时用聚鑫园三楼房产一套作抵押（房产证号5-0204**），葛某某妻子王某凤莲、儿子、儿媳妇都签了字，抵押时去不动产登记局办理过他项权证，利息是5分钱。2016年6月24日刘某某将钱打给葛某某妻子王某凤莲，当天王某凤莲给其了80万元，然后其将聚鑫园三楼房产证以及他项权证给了葛某某，葛某某将这些都给了刘某某。葛某某将80万元给其归还后，当时去不动产管理部门变更他项权证，但是由于房管所与不动产管理中心合并在搬家，无法办理，所以就把房产证以及他项权证给了葛某某，并答应办理变更手续时其随时可以过去签字。
17、证人薛某证言证实，葛某某说自己信用社还款需要钱，其正好知道刘某某放款，其在2016年4、5月份的时候引荐刘某某给葛某某，具体刘某某是什么时间借给葛某某的钱，借多少其都不知道。借款时葛某某给刘某某抵押了一处房产，具体是哪套、担保人是谁其不清楚。
18、证人王某凤证言证实，其于2014年12月1日给葛某某借了185万元，2016年5月17日将葛某某起诉到定边县人民法院，2016年6月1日申请法院查封葛某某的房产，法院是在2016年6月7日查封的，具体查封了葛某某的五套房子，房产证号为：6-001853、6A-004929、4-008906、5-020430、6A-0049**。其是申请人，法院是否给葛某某告没告知其不清楚，其没有告诉过葛某某查封的事，因为其一直在向葛某某要钱，如果当时要告诉他，那么钱就更不好要了。送达回执上面的签字是其签的，当时日期是否是签字当天其不确定，当时法院让签什么时间其就签什么时间。大约2016年8月份，其起诉的案子到了执行局，要求葛某某给其还钱，不然就处置查封的房产，法院开始处置查封的房子时葛某某才给其打电话问其怎么把他的房全查封了。葛某某是否去法院补签过字的事其不清楚，当时其记得2016年11月份，法院的人拿了很多东西到法院210室让葛某某签字，具体签的什么字其也不清楚，那些应该就是补签的。法院查封的五套房子其中6A-004928、6A004929这两套房已经转到其和陈红兵的名下，6-001853给他人抵押了30万元，房子价值大约在70万元左右，4-008906给冯智公司抵押了100万元，房子价值大约在200万元左右。5-020430产权登记给孙某抵押了80万元，房子价值是185万元。
19、证人夏某某证言证实，其认识葛某某，葛某某向王某凤借款其就是担保人。2016年6�，其接到法院的通知才知道王某凤把葛某某起诉了，因为其是担保人所以连其一并起诉了，让其过去领开庭传票，过了几天，其一个人过去法院领取了定边县人民法院的送达回证并签了字，第二次其去法院准备开庭，后来没有开庭，他们双方达成调解协议，其和葛某某、王某凤莲、葛爱某、王某凤一起在民事调解书上签了字。法院的送达回证上“夏某某”是其签的，该日期“2016”年是其签的，后边的日期要么是法院工作人员让其修改的，要么就是他们自己后来改的，因为其去领取送达回证签字的时间只可能写当天日期，不可能再凭空想出另外一个日期涂改，如果要涂改肯定是法院工作人员让其改的，其自己不可能想出某一个特定的日期随便涂改，因为其签字是在法院工作人员监督下签的，其记得其没有签错日期，其当天没有见到葛某某到法院，其在他们双方达成调解协议的前十几天知道的，具体是哪一天其记不得了，其只记得是王某凤打电话给说的，其一直都没有告诉过葛某某，葛某某在达成调解协议之前是否知道他自己的房产被查封的事其不清楚。
20、证人葛爱某证言证实，葛某某是其哥哥，葛某某向王某凤借185万元，其当时给葛某某当的担保人，当时王某凤将葛某某起诉至定边县人民法院时，也一并将其起诉了，其一共去了两次法院，第一次是2016年6月20日法院通知其去领传票，送达回执上的字是其签的，签的时间是2016年6月20日，是当天的时间。第二次是2016年7月7日法院通知其去调解，当时参加调解的有其、葛某某、王某凤、夏某某。第一次是其一个人去的，没有见到葛某某，法院查封葛某某名下房产的事其不知道，法院也没有给其送达过民事裁定书。
21、证人刘某某证言证实，王某凤和葛某某借款纠纷案是其和李某荣办的，他们按照原告王某凤的请求将葛某某名下的房产查封了，一共查封了5处房产，分别是6-001853号、6A-004929号、4-008906号、5-020430、6A-004928号。裁定书是2016年6月6日出的，查封是在2016年6月7日。其是在2016年6月20日在民二庭庭长办公室向葛某某送达的，送达人是其和李某荣。当时给葛某某送的文书都有司法公开告知书、新廉政监督卡、告知审判庭组成人员通知书、裁定书、应诉通知书、传票及存根。向葛某某送达时其给说过裁定书是查封其名下房产，让他本人过来签字。当时其是给王某凤通知的，王某凤直接把葛某某领过来的。给葛某某送达的是葛某某本人签的字，日期是他自己签的。2016年7月7日在民二庭办公室调解王某凤与葛某某的经济纠纷。他们都是通知本人来签字，什么时候来签字就写当天的日期。
22、证人李某荣证言证实，王某凤和葛某某借款纠纷案是其和刘某某办的，他们按照原告王某凤的请求将葛某某名下的房产查封了，一共查封了5处房产，分别是6-001853号、6A-004929号、4-008906号、5-020430、6A-004928号。裁定书是2016年6月6日出的，查封是在2016年6月7日。其是在2016年6月20日在民二庭庭长办公室向葛某某送达的，送达人是其和刘某某。当时给葛某某送的文书都有司法公开告知书、新廉政监督卡、告知审判庭组成人员通知书、裁定书、应诉通知书、传票及存根。向葛某某送达时其给说过裁定书是查封其名下房产，让他本人过来签字。当时其是给王某凤通知的，王某凤直接把葛某某领过来的。给葛某某送达的是葛某某本人签的字，日期是他自己签的。2016年7月7日在民二庭办公室调解王某凤与葛某某的经济纠纷。他们都是通知本人来签字，什么时候来签字就写当天的日期。
23、证人孙某宏证言证实，王某凤与葛某某经济纠纷的案子在其处办理着，近期在拍卖葛某某被查封的房屋。共查封了五套，拍卖的是5-020430这一套房屋，其没有在2016年给葛某某送达过司法公开告知书、新廉政监督卡、民事裁定书、告知审判人员通知书、应诉通知书、传票及存根，这是审判部门给送达的文书，与执行庭无关，其也没有让葛某某在送达回证上签过字，也没有补签过。
24、被害人刘某某陈述证实，2016年6月20日左右葛某某找到其说资金紧张急需给银行还贷款，看其有没有钱借给他，其正好手里有一些闲钱，就跟他提出借款需要担保，葛某某说他在定边东正街百盛小区有门面房可�抵押给其，后来其就同意借款，2016年6月24日其在葛某某家里，葛某某、王某凤莲夫妇给其打了120万元的欠条，约定利息是月息3分，同时其跟他们夫妇约定好签了一个房屋转让协议（房子作价120万元），他们约定如果葛某某夫妇在60天内还不上其的钱，房屋买卖合同就生效房子就归其了，当天他们就去定边县公证处准备公证，葛某某叫一个人拿来了他的房产证（房产证号5-0204**），其看没有问题就让公证，但是公证处的人说还需要房管所开具的无纠纷证明，其就向房管所打问能不能开证明，房管所说因为单位搬迁合并暂时开不出来，其就问葛某某房子有没有纠纷之类的情况，他一再保证没有任何纠纷，葛某某还说可以拿着房屋买卖合同到他的房子拍个照片也算证明，之后其就跟过去让葛某某夫妇拿着房屋转让协议还有房产证在他们房子拍了照片，完事之后其才给葛某某打钱，当时葛某某说他没拿银行卡，王某凤莲说那就打在她的银行卡里，随后其给王某凤莲的银行卡上打了108万元，其又取了12万元现金给了葛某某，一共是120万元。之后60天时间到了其联系葛某某，但他见不上人也不接电话，发短信他说在外地，回来就给其还钱解决这个事，拖了好久其发觉事情不对就找到葛某某的儿子王某某，王某某说让其不要担心，其提出按照约定钱还不上就要给其过户房子，王某某说过户房子得他父亲葛某某回来，后来在2016年11月10日王某某就给其打了一张18万元的借据，算是他父母借其120万元5个月的利息，当天其等到葛某某人了，看见他去定边法院其就跟过去才了解到，葛某某抵押给其的百盛小区的那套门面房之前就抵押给一个叫孙某的人了而且办了他项权证，而且一个叫王某凤的把葛某某告了，定边法院已经于2016年6月6日裁定将葛某某�下的五套房产予以查封，其中就包含抵押给其的位于百盛小区的门面房（房产证号5-0204**），2016年6月20日定边县法院已经给葛某某送达了裁定书，葛某某还签了字，葛某某当时还给其了孙某对该房产的他项权证，说房产还保全着呢，但是这个他项权证对其一点用都没有，其才知道葛某某当时跟其借款是故意隐瞒了房产已经被查封的事实，其被骗了。当时其与葛某某口头约定月息3分钱，没有写在借条上。另在2017年2月26日王某某给其还了1万元钱，还的就是葛某某借其的120万的那笔钱。
25、被告人葛某某供述，其向刘某某借款120万元，当时刘某某只给其了108万元，利息是5分钱，扣掉了12万元作为7、8月份的利息，其用其在聚鑫园三楼房产（房产证号：5-0204**）作抵押，当时还签订了《房屋买卖协议》，并约定如果两个月不还钱，合同�生效。借钱的时候担保人是其儿子王某某，借条上有其和其妻子二人的签字。其借钱的目的是给孙某还钱，当时刘某某给其108万元，该钱借来之后其给孙某还了80万元，剩下的28万元其全部用来给银行及个人清还利息了。其之前向孙某借钱时用的就是后来给刘某某抵押的这套房产作抵押，并办理了他项权证，当时协商好，刘某某给其借钱其把钱给孙某还清，孙某把该房产证给刘某某，然后去定边县不动产登记局办理变更他项权证。去了以后由于不动产登记局与房管所合并正在搬家，暂时不办理业务，所以就没有办成，后来再没有去办理。因为其之前向王某凤借钱没有还清，王某凤将其诉到法院，要求法院查封其名下的房产，其的房产是在2016年6月6日被法院查封的，当时法院没有告知其，法院是在2016年7月7日向其送达的裁定书及应诉材料，是其去法院签订与王某凤纠�案的调解协议时，法院工作人员拿来好多份文书让其签字，让其把日期签在2016年6月20日，是法院执行的孙某宏让其签的。2016年6月20日其在银川，但没有人能证实。其妻子和儿子当时也不知道，后来在9月份左右听其说了才知道的。其现在基本上欠了1400万元左右的债务，其现在有几处房产的价值远大于其欠的钱，其的房产卖了足够还清。
本院认为，被告人葛某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒其所抵押的房屋已被法院查封的事实，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应以合同诈骗罪追究被告人葛某某的刑事责任。关于被告人及辩护人认为被告人主观上不具有非法占有的犯罪故意及被告人没有实施以合同为手段的诈骗行为的辩护意见，本院认为，被告人葛某某在�已经资不抵债的情况下，隐瞒其房产已被法院查封的事实，以已被法院查封的房子作抵押向被害人借款，用所骗取的钱款归还个人债务，显见其具有非法占有的主观故意，并实施了以合同为手段的诈骗行为，故该辩称意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人及辩护人辩称本案所指控证据不足问题，经查，房屋转让协议、借据、证人证言、被害人陈述均能互相印证，形成一个完整的证据锁链，印证被告人诈骗的事实，故对该辩称意见，本院不予采信。辩护人对起诉书指控的涉案金额提出异议，认为其中12万元仅有被害人陈述，没有其他依据，不能计算在内，另被告人主动要求偿还的80万元也不应计算在内，保证人王某某偿还的1万元也应剔除。经查，通过转账汇款单、被告人供述证实，被告人只收到108万元，无其他证据予以证明被告人收到的是120万元，根据有利于被�人原则，被告人实际得到的款项应按108万元计算。对于被告人儿子王某某所偿还的1万元，经查被害人认可，对该1万元应剔除的辩称意见，本院予以采信。另被告人只是“要求偿还”，并没有实际向被害人偿还近80万元，故对有关80万元不应计算在内的辩称意见，本院不予采信。综上，被告人的诈骗数额应为107万元。对公诉机关指控的诈骗数额超出部分本院不予支持。涉案赃款应予责令退赔。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月27日起至2028年2月26日�），并处罚金人民币五万元，于判决生效后三个月内缴纳。
二、责令被告人葛某某退赔被害人刘某某人民币107万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 琼
审 判 员 贾树梅
人民陪审员 贺 宏
二〇一八年二月九日
书 记 员 齐浩宇