湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1190号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司。
负责人：刘仲华，该公司经理。
委托代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谈小良。
委托代理人：秦亚平，湖南河清律师事务所律师。
原审被告：彭敏。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人谈小良、原审被告彭敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉主张：（一）请求依法撤销宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5193号民事判决第一项并依法改判；（二）判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）首先，被上诉人谈小良向原审法院提交长楚沩司鉴【2016】临鉴字第290号司法鉴定意见书虽系宁乡交警大队委托，但是鉴定时，被上诉人未告知上诉人，致使上诉人无法参与，上诉人认为无法确定该份鉴定意见的公正性；其次，该鉴定所作出的鉴定意见与客观事实不符，该机构未对其进行肌力测试，也未提供肌电图等资料，主观认定被申请人左膝关节功能障碍，构成九级伤残显然不符合客观事实，且该机构根据《人身损害误工期护理期营养期评定规范》的规定简单的将误工时间、护理期间相加，也不符合该规定，其误工时间、护理时间远远超出了《人身损害误工期，护理期，营养期评定规范》10.4规定的误工时间、护理时间；最后，为了查明案件事实，上诉人向原审法院提出重新鉴定申请，重新鉴定的事实与理由充分，但是原审法院未予准许，显然程序上不合法。（二）上诉人认为残疾赔偿金按照城镇居民标准计算不符合条件，根据法律规定，农村户籍按照城镇标准计算，需满足主要收入来源于城镇且居住在城镇，被上诉人虽然提供劳务合同等证据却与上诉人在医院询问其居住、工作情况时陈述的情况不一致，前后矛盾，且非正规劳务合同，无工资表或银行流水，该组证据造假的嫌疑非常大。一审法院在户籍性质存在明显争议的情况下，直接判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金明显不合法，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。（三）一审判决并未对商业三者险中非医保用药进行扣除，请法院查明依法扣除。
被上诉人谈小良辩称：原审法院判决适用法律正确，程序合法，请求维持原判。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉。理由如下：第一，谈小良认为肌力测试并不是认定当事人是否构成伤残的依据，也不是司法鉴定机构在评定当事人是否构成伤残和进行鉴定结论评议参考的必要标准。本案中受害人受伤部位是骨头和膝关节，与是否要做肌力测试意义不大，上诉人也没有在合理时间内提供任何足以反驳被上诉人鉴定结论的证据，且法院在认定被上诉人护理期、误工期限、营养期均符合法律规定。第二，被上诉人已经提供充分的证据证明被上诉人在受伤前一年在城镇生活务工，其收入来源于城镇，上诉人并没有提供足以反驳被上诉人的证据。第三，关于非医保用药问题，保险人和被保险人并没有在保险合同中约定，没有法律和事实依据。
原审被告彭敏辩称：同意一审法院的判决。
谈小良向一审法院诉请：请求判令彭敏、平安保险公司赔偿谈小良各项损失共计179085.22元，并承担诉讼费。
一审法院经审理查明：2015年10月5日下午14时许，彭敏驾驶湘Ａ×××××小车沿宁乡县X096线由灰汤往宁乡方向行驶至X096线2公里100路段时，违法越线与相对方向骑行电动车的谈小良（搭乘李某甲）相撞，造成两车受损，谈小良、李某甲受伤的交通事故。2015年10月25日，宁乡县公安局交通警察大队出具了第×××号事故责任认定书，认定彭敏承担此次事故的全部责任，谈小良、李某甲在此次事故中无责任。谈小良受伤后在宁乡县人民医院住院57天，共用去医疗费16699.22元（住院费16206.72元，门诊费492.5元）。2016年4月22日，长沙市楚天司法鉴定所对谈小良的伤情进行鉴定，认为：被鉴定人谈小良的伤情构成玖级伤残，伤后误工期210日，完全护理期58日，部分护理（半职）期90日，营养期60日。彭敏驾驶的湘Ａ×××××车辆在平安保险公司购买了交强险和包含不计免赔的商业三责险，强制责任保险限额122000元，商业第三者责任保险限额为200000元，保险期限均为2015年1月26日-2016年1月25日，该交通事故发生在上述承保期限内。事故发生后，彭敏已向谈小良垫付22699.22元（医药费16699.22元，其他费用6000元）。彭敏与平安保险公司共同约定：关于彭敏垫付给谈小良的医疗费用16699.22元，平安保险公司已经理赔给彭敏（交强险医疗费项下10000元限额已赔足），不要求在本案中一并处理。彭敏另外垫付的6000元要求在本案中一并处理。
另查，此次事故中的另一伤者李某甲伤势轻，李某甲法定代理人不要求彭敏及平安保险公司承担赔偿责任。
再查，谈小良于2013年3月18日开始在宁乡县白马桥乡××社区××大道东××号×××从事服务员工作，并租住在白马桥乡××号×××家。
一审法院核定本次事故给谈小良造成的损失为：住院伙食补助费3420元（57天×60元/天）；营养费1800元；护理费7210元【（58天+90天÷2)×25212元/年÷365天】；误工费18900元（2700元/月÷30天×210天）；伤残赔偿金115352元（28838元/年×20年×0.2），精神抚慰金8000元；交通费1000元；鉴定费1350元，以上合计金额为157032元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）本案的损失如何计算；（二）谈小良的损失该如何承担。
关于本次事故对谈小良所造成的各项经济损失中，谈小良的鉴定费有证据佐证事实，一审法院予以确认。谈小良提供的鉴定意见能够证实谈小良伤后的伤残等级、护理、误工、营养需要情况。关于住院伙食补助费，按60元/天计算住院期间57天。关于护理费，按谈小良主张的70元/天计算，护理时间按鉴定意见计算103天（58天+90天÷2）。关于误工费，按谈小良减少的实际收入2700元/月，误工时间按鉴定意见计算210天，为18900元。关于伤残赔偿金，谈小良自2013年3月开始在宁乡县×××从事服务员工作，其工作和生活均在城镇，其伤残赔偿金应按城镇标准计算，为115352元（28838元/年×20年×0.2）。关于谈小良的营养费、交通费、精神抚慰金，一审法院根据本案实际情况予以酌情认定。关于彭敏提出其所垫付的费用多余部分要求返还的请求，一审法院认为，彭敏垫付的费用系本次事故造成的相关损失，该垫付费用纳入本案的处理范围可避免司法资源的浪费、减少诉累，故对彭敏的主张予以采纳。
关于当事人在本次事故中应承担的赔偿责任问题。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护，谈小良因交通事故所造成的损失，要求彭敏赔偿的诉讼请求应予支持。宁乡县公安局交通警察大队所作的事故认定彭敏对此次事故负全部责任，谈小良对此次事故无责任，认定恰当，事实清楚，理由充分，一审法院予以采纳。彭敏驾驶的湘Ａ×××××小型汽车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，谈小良的损失应当由平安保险公司在强制保险合同约定的限额内予以赔偿，不足部分，由彭敏负担。《机动车交通事故责任强制保险条款》规定死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费等；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等；财产损失赔偿限额项下负责赔偿财产损失。平安保险公司在交强险限额范围内应当负责赔偿的款项为110000元。谈小良的剩余损失47032元由彭敏负责赔偿。彭敏应负责赔偿的47032元，由承保商业三责险的平安保险公司根据商业三责险保险合同的约定在商业三责险保险责任限额范围内负责赔偿45682元（47032元-鉴定费1350元），由彭敏负责赔偿1350元（鉴定费1350元），彭敏应当赔偿的1350元，扣除已垫付的6000元后，尚应由谈小良退还4650元，此款可由平安保险公司在支付保险理赔款中直接向彭敏支付。平安保险公司提出的不承担诉讼费及鉴定费的抗辩意见，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿额内支付谈小良理赔款110000元，在商业三责险保险责任限额范围内支付谈小良理赔款45682元，以上共计155682元，上述款项限中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司于本判决生效后七日内支付谈小良151630元（户名：谈小良账号：80×××11开户行：×××支行），支付彭敏4052元（户名：彭敏账号：62×××71开户行：×××支行）；二、由彭敏支付谈小良赔偿款1350元（已支付）；如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回谈小良的其他诉讼请求；案件受理费1196元，减半收取598元，由彭敏负担（已支付）。
本案在二审审理期间，上诉人平安保险公司、被上诉人谈小良、原审被告彭敏均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人谈小良残疾赔偿金的认定及机动车商业三者险中是否可以扣除非医保用药及扣除额度的问题。具体分析如下：
（一）残疾赔偿金的认定。残疾赔偿金应当根据受害人的残疾程度、年龄、户籍等因素予以认定。本案中，谈小良受伤并经过治疗后，根据宁乡县公安局交警大队的委托，依法由长沙市楚沩司法鉴定所对其伤残等级等予以鉴定。长沙市楚沩司法鉴定所依法出具[2016]临鉴字第290号司法鉴定意见书，认定谈小良构成九级伤残。该鉴定意见系由具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，鉴定材料真实充分，鉴定程序合法，且上诉人亦未提供充分证据予以推翻，故一审法院采信该证据并认定谈小良构成九级伤残，并无不当。被上诉人谈小良在一审中提交的误工证明、×××村委会出具的书面证明、×××居民委员会及×××派出所共同出具的书面证明等证据能够相互印证，共同证明受害人谈小良在交通事故前居住生活在城镇一年以上，且收入来源主要为城镇，一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，处理妥当。
（二）机动车商业三者险中是否可以扣除非医保用药及扣除额度问题。当事人对自己所主张的事实及反驳对方当事人所主张的事实，应当提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利法律后果。本案中，上诉人平安保险公司上诉主张在商业三者险中扣除非医保用药，但是其并未提供证据证明谈小良医药费用中非医保用药数量及金额，亦未申请法院就医疗费用中非医保用药额度进行鉴定，故其主张无事实依据，本院对此不予支持。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求与上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1196元，由中国平安财产保险股份有限公司宁乡支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年三月三十日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。