湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01432号
上诉人（原审原告）：朱琢琳。
委托代理人：舒丰年，湖北创智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉精益眼镜有限公司，住所地武汉市江汉路129号18层4室。
法定代表人：刘思强，董事长。
委托代理人：张鹏，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：徐文涛、湖北忠三律师事务所律师。
上诉人朱琢琳因与被上诉人武汉精益眼镜有限公司（以下简
称精益公司）股东资格确认纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二初字第01189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人朱琢琳的委托代理人舒丰年，被上诉人精益公司的委托代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：朱琢琳原系武汉市精益眼镜批发站（简称精益批发站）员工。2001年7月5日，武汉商贸国有控股集团有限公司作出武商控资（2001）89号《关于市精益眼镜批发站企业改制资产处置方案的批复》，批准对精益批发站进行改制。2001年12月18日，朱琢琳向精益批发站支付10000元，用于购买精益批发站10000股股权，精益批发站向其签发了《股权证》。2003年，精益公司的股东为精益批发站和武汉商贸国有控股集团有限公司（以下简称商贸公司），两股东分别持有精益公司91.91%和8.11%的股权。2009年9月22日，精益批发站召开全体职工股东大会作出决议，决定将精益批发站的股权转让给朱琢琳等133名职工股东，并由刘思强等46名自然人代持股权办理工商登记。该决议尾部载明：“此决议经2009年9月22日的职工股东大会表决通过。全体股东133人，实际到会股东130人，缺席3人系已退休职工，公司履行通知义务仍无法到会，同意上述事项的130人。符合公司章程的要求，并在工商行政管理部门办理股权登记等相关手续。”朱琢琳等职工股东代表在附件“职工股东代表签名表”中签名。随后，精益批发站名下的91.89%的股权在工商部门变更登记至刘思强等46名自然人名下。2010年7月1日，精益公司收回精益批发站向朱琢琳签发的《股权证》后，重新向朱琢琳更换签发了《股权证》，其中载明：股权证证号0028；股东姓名：朱琢琳；股权数10000股；每股面值为人民币1元。此后，精益公司向朱琢琳支付了红利，朱琢琳出席过股东大会。2011年，工商登记中的46名自然人股东变更为32人自然人股东（出资职工74人）。朱琢琳的出资份额占精益公司出资总额的0.34%，其出资应占有的股份在工商登记中登记在周世烈名下的股权份额中。2014年6月，朱琢琳要精益公司将自己姓名和股权数额办理工商登记未果后，遂诉至本院。
朱琢琳原审诉称：朱琢琳原系精益批发站职工，该批发站改制后将股权卖给职工，朱琢琳购买10000股股权。2010年7月，精益公司接收精益批发站的资产和员工后，为朱琢琳换发了新的股权证。2014年6月，朱琢琳在工商登记机关查询后，发现精益公司未将朱琢琳所持0.34%股份在工商管理部门登记。根据《公司法》规定，精益公司应当将朱琢琳记载于股东名册并办理公司登记机关登记。故请求判令：1.确认朱琢琳的股东身份；2.精益公司将朱琢琳的姓名及0.34%股份载入股东名册并在公司登记机关办理登记；3.本案诉讼费由精益公司承担。
精益公司原审辩称：1.精益公司对朱琢琳所持的股权数额不持异议，精益公司改制后向朱琢琳颁发了股权证，并至今一直保护朱琢琳的股东权利；2.由于精益公司系国有所有制企业改制而来，其持股人数75人高于有限公司的法定股东人数上限50人，所以全体股东同意采取代持股方式进行工商登记。朱琢琳要改变持股方式，需经全体股东达成新的协议，并召开股东会表决通过，精益公司才可依据股东会决议办理工商登记，现股东中与朱琢琳相同情形的有42人，如果仅满足朱琢琳的诉求，将不能保证其他股东的权利。综上，朱琢琳的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。
原审法院认为：1.朱琢琳向精益批发站出资后，因精益批发站改制，精益批发站将其持有的精益公司股权转让给朱琢琳等职工后，朱琢琳的出资已变更为向精益公司出资，且经精益批发站全体职工大会同意，朱琢琳等部分职工出资应占有的公司股份，由其他职工股东代表持有，并在工商登记机关办理了股权登记。由此可以认定，朱琢琳已向精益公司实际出资，其应占有的股份由他人代持；2.根据《中华人民共和国公司法》第二十四条规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。现精益公司74名职工出资人的股份由32名自然人股东代持，如将现有出资人全部登记为精益公司的股东，违反了上述法律规定的有限公司的股东人数上限；3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”朱琢琳作为精益公司实际出资人，其请求变更股东、将其姓名记载于股东名册、办理公司登记机关登记，应经精益公司其他股东半数以上同意，但精益公司股东会尚未作出相应决议。综上，朱琢琳提出的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国公司法》第二十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回朱琢琳的诉讼请求。案件受理费50元由朱琢琳负担（已付）。
上诉人朱琢琳不服以上判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判支持朱琢琳的诉讼请求。朱琢琳认为：一、一审判决认定事实错误。一审庭审中，朱琢琳多次阐明，所持股份由两部分组成，一是企业经改制后，改制企业应发放给职工的买断金作为资本金入股，二是职工现金出资购买的股份。现双方争议的是朱琢琳现金购买的股份，朱琢琳以改制买断金作资本金入股眼镜批发站的股份，朱琢琳仍持有；眼镜批发站营业执照虽已注销，但未经清算，其法人资格仍然存在。一审将现金购买的股份认定为企业全部股份，将不存在争议的职工持有的批发站股权予以完全剥夺。其次，从庭审来看，无任何证据证实，朱琢琳持有股权，经职工大会同意由其他职工股东持有，一审调查且未经朱琢琳确认的工商资料中，也无“由其他职工股东代表持有”的表述；朱琢琳也未与其他职工签订代持协议；朱琢琳反复表述调取的证据是虚假材料，不能作为定案依据，且已向工商机关投诉，工商机关因为诉讼纠纷而中止调查。第三，精益公司74名出资人，其中不乏有愿意代持的，也有愿意“被”代持，并非全体出资人均主张权利，要求登记为股东。一审将未发生的“事实”推定为实际发生，将未发生的情况假设为“超法律规定有限公司的股东人数上限”。但直至今日工商资料中载明的股东仅为33人，若将朱琢琳登记为股东未超股东人数上限。第四，在一审庭审中，精益公司均认可朱琢琳系精益公司的股东，同时也自称向朱琢琳直接发放股东收益。对此一审法院未予认定。一审法院认定朱琢琳所持股份被他人所代持的事实是错误的。
二、一审判决适用法律错误。一审法院在无任何事实证据的情况下将朱琢琳所持有的精益公司股份，认定为被他人所代持，由此适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，这一法律适用明显不当。朱琢琳依法取得股权，公司未将朱琢琳记载于股东名册并办理登记，为此，一审法院应根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定作出判决。此外，一审久拖不决，超过法定审限，属违反法定程序。
被上诉人精益公司辩称：对上诉人所称出资额不持异议，被上诉人改制至今始终维护上诉人股东权利，上诉人依法行使了股东及分红权利，上诉人代持行为合法。企业改制后，现有持股人数高于法定50人上限，类似上诉人的其他股东想进名册实难实现。本案纠纷应由股东会开会作出决议，公司将按照股东会议执行。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间朱琢琳提供以下证据：1.对精益公司以虚假资料办理工商登记要求依法处理的申请资料。证明登记资料虚假；2.工商机关回复，证明工商部门对该案仅中止调查，未作出处理；3.员工给法院的一封信，证明法院突然开庭，朱琢琳对工商登记资料真实性提出过异议，法庭对调取工商登记资料未经质证；4.举报材料，证明股东主张权利的行为。5.段章武、沈军、白明权证人证言，段章武称所有职工在9月22日股东会议签名是伪造的，本人未参加会议，也不存在决议上签名。沈军认为9月22日股东会议没有召开，理由是没人通知。白明权称9月22日股东会会议召开过，但与变更无关。精益公司质证认为，证据1.2.3.4不属于新的证据，不予质证。上述证据与本案无关。此外，证据3、4属于当事人陈述，不属于证据，证据4真实性无法确定。关于证据5，精益公司认为三证人证言不属新证据。证人与本案有利害关系，作证时受对方干扰，缺乏客观性，均为主观判断，本方提交的代持协议的证据效力高于证人证言。本院认为，精益公司提交的证据1.2.3.4只能证明双方争议以及争议后进行的投诉，与本案无关，对上述证据本院不予采信。三位证人对于是否开会作出相反证言，对于证据5本院不予采信。
精益公司二审未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：1.原审法院依职权调取精益公司的工商登记资料，并于2015年4月10日庭审时予以质证。2.朱琢琳承认精益公司提交的2009年9月22日决议附表签字是本人所签，但否认参加会议。
本院认为：精益批发站职工股东大会作出批发站退出精益公司并将91.89%股权转让刘思强等四十六人决议后，朱琢琳名下股权即由他人代持，该决议对全体股东具有约束力，朱琢琳在决议有效的情况下，要求将姓名及所占0.34%股权记载于股东名册并办理工商登记，属违反决议的行为，其诉请无法律依据。其次，有限责任公司具有人和因素，成为股东应取得其他股东的同意和认可。本案中，朱琢琳欲成为显名股东并未征得其他股东同意或者由股东会决议认可，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”的规定，其显名诉求显然无法支持。第三，隐名合同属诺成合同，当事人形成合意合同即宣告成立。本案中，精益公司提供的股东会决议附表有朱琢琳本人签名，证明朱琢琳参加了2009年9月22日股东会议。决议作出后，精益公司办理了工商变更，鉴于工商登记的公示效果，且朱琢琳未依法行使撤销权，故应认定股权代持已形成合意。朱琢琳对签名认可但否认附表的观点无证据证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，朱琢琳应承担举证不能的不利后果，其否定2009年9月22日股东会决议的理由本院不予采信。本案所涉代持股协议已实际履行，在合同未依法撤销、判决无效或依法解除的情况下，朱琢琳的诉求属违约行为，其诉请不应支持。
综上，原审认定事实清楚，处理恰当，朱琢琳的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人朱琢琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 李 娜
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陈 成