黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民一终字第579号
上诉人（原审原告）刘爱民，住黑龙江省泰来县。
委托代理人姜洪生，黑龙江鸿盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘南县成达房地产开发有限责任公司（以下简称成达公司），住所地黑龙江省甘南县东方红街广场综合楼114号。
法定代表人朱宝玉，该公司经理。
被上诉人（原审被告）宋春雷，住黑龙江省甘南县。
委托代理人刘晗，黑龙江郎信律师事务所律师。
上诉人刘爱民为与被上诉人成达公司、宋春雷商品房销售合同纠纷一案，不服甘南县人民法院（2013）甘民初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：宋天生、宋春雷系父子关系。2012年3月，宋春雷以成达公司的项目负责人名义在刘爱民和鲁云生处接手开发建设了泰来县大兴镇小学南侧依布气综合楼工程。因在宋春雷接手开发前，刘爱民已经以黑龙江恒冠开发公司代理人或个人的名义与5户动迁户签订了动迁安置协议，故刘爱民与宋春雷父亲宋天生就刘爱民开发前期工程的工作报酬以售楼方式进行了协商。2012年3月11日双方签订了《承包售楼合同书》，主要内容为：“甲方（宋天生）在大兴镇小学南地段开发建设住宅楼、车库、商服楼全部由乙方（刘爱民）承包销售；承包销售方式：被告大包干方式开工之日即开始销售，乙方售楼时以甲方售楼资质出具售楼合同，约定售楼价格为商服6，500元／平方米，住宅平均2，800元／平方米，上浮价格时，甲乙双方协商后确定。双方责任：甲方负责全部开发建设投资及相关风险责任；负责与买楼人签订售楼合同。乙方：负责全部承包销售责任，自行安排促销活动，相关费用乙方承担。承包售楼报酬：乙方如能按约定的合同履行，甲方付给乙方90万元的报酬；在销售过程中，超出预定的价格部分，甲乙双方各分50%。报酬给付方式：第一期在该销售量达到80%时，以预售商品房合同为准，甲方付乙方50万元，第二期在该楼全部竣工时，甲方付乙方40万元，如有尾楼，乙方在40万元内承接尾楼价格按预售合同约定价格；销售过程中因价格上浮而分的50%利润，本楼竣工时按现金分配。违约责任：甲方不能按合同约定支付报酬，每逾期一天向乙方赔偿人民币500元，并承担相应法律责任；乙方不按本合同约定价格售楼，造成损失的，应承担赔偿责任。”合同签订后，宋春雷按刘爱民与5户动迁户签订的拆迁安置协议履行了动迁合同。
2012年5月1日工程开工。开工后，宋春雷陆续与李会林、张秀丽、霍佳明、苏敏、张树玉签订了商品房订购合同。李会林订购价3，080.00元／平方米，74.13平方米，利润额的一半为10，378.20元。张秀丽89.61平方米，订购价3，000.00元／平方米，利润额的一半为8，961.00元。霍光89.61平方米，订购价3，130.00元／平方米，利润额的一半为14，785.65元。苏敏97.7平方米，订购价3，050.00元／平方米，利润额的一半为12，212.5元。张树玉75.73平方米（商服），订购价7，800.00元／平方米，利润额的一半为49，221.5元。以上合计337.17平方米，订购价超出约定价一半的合计金额是95，561.85元。
8月份，宋春雷认为楼房预售情况不好，欲与刘爱民沟通解除售楼合同，2012年8月中下旬，宋春雷在刘爱民办公室的外墙上张贴了一张解除售楼合同的通知。刘爱民对于宋春雷张贴解除合同通知不予认可，称没有看到通知，但认可销售中确实耽误过几天售楼。工程结束后，刘爱民向宋春雷主张全部销售楼房报酬90万元及楼价提高后的利润分成及违约金，宋春雷不认可，认为合同已经解除。
原审法院另查明，该综合楼共有业户76户（含商服18户），至原审法院对售楼情况调查房产处时该楼共售出57户，总销售率为75%；为销售楼房刘爱民、倪燕（刘爱民妻子）夫妻前期做了一定的宣传工作。依据泰来县房产管理处档案记载，大兴镇依布气2号楼76户中，扣除预订购楼的5户，其他业户纳税登记情况（包括被调查的17户业主）是：住宅业户的房屋总面积为4，486.05平方米，纳税登记中体现平均单价为：2，813.53元／平方米，超出约定出售价格2，800.00元／平方米的一半总增加额为：43，312.5元。售出的4户商服平均4，250.00元／平方米，未超出约定6，500.00元／平方米价格。经核算有证据证明的增加利润额的一半合计为：138，871.35元。按照前期应付的50万元售楼报酬的75%计算，售楼报酬是375，000.00元。
原审法院审理认为，1、关于刘爱民请求成达公司、宋春雷给付售楼报酬是否支持、如何支持。因《承包售楼合同书》是当事人双方的真实意思表示，不违背法律规定，故应确认合同有效。刘爱民和宋天生间形成的是一种委托法律关系。宋天生代表宋春雷签订委托售楼合同，且合同签订后，宋春雷为刘爱民确定了办公地点、准备了办公室，刘爱民也实施了宣传售楼行为，双方按照合同已经实际履行，因此，刘爱民和宋春雷实际是委托售楼合同的权利义务主体，双方均应全部履行合同约定的义务。成达公司非实际开发人亦非售楼合同主体，故不应承担销售楼房报酬的给付义务。2、依据合同约定，刘爱民必须全部完成销售楼房的合同义务，才能获得全部售楼报酬90万元，但该楼销售量仅是75%，刘爱民在楼房销售达到80%时，才能够得到50万元前期售楼报酬，因此，刘爱民按全部销售量要求给付90万元售楼报酬不应全部予以支持。有业户证实工程后期因找不到刘爱民业户直接与开发商签订的买卖楼房合同，能够证明合同履行中，刘爱民未能全部履行销售义务，故合同约定的竣工后40万元售楼报酬不应获得支持。因前期刘爱民做了宣传售楼工作并销售了楼房，且宋春雷在张贴解除合同通知后自行销售楼房亦占一定比例，故应按第一批工程款50万元的75%由宋春雷给付售楼报酬符合公平原则，即50万元的75%即375，000.00元。3、关于刘爱民请求违约金及增加楼价利润部分是否支持问题。现楼房销售量至今没在达到约定的销售量80%，刘爱民没有全部履行完承包售楼义务，存在实际违约。另外，解除合同须依双方协商，或依法进行，宋春雷以8月20日贴出解除合同通知即证明合同解除，不符合合同解除的条件。因此，宋春雷以此为由不让刘爱民履行合同亦存在违约。双方均违约，应按法律规定承担相应的违约责任。关于所售楼房的增加利润额及是否给付问题。按照合同约定，高出约定售楼价格2800元／平方米的由双方协商确定并利润各分配50%，虽然由刘爱民宣传直接出售楼房数额不能确定，但有订购合同能够证明直接由刘爱民售出楼房增加的利润款的一半是93，851.45元，其他证据不充分的具体面积和高出约定价格的实际数额有房产处登记纳税时业户申报单价证明是43，312.5元，故认定两款合计数额应由宋春雷给付证据充分。因双方均存在违约，故刘爱民请求宋春雷给付违约金损失不应予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第三百九十八条、第四百一十条之规定，判决：一、宋春雷给付刘爱民售楼报酬人民币375，000.00元。二、宋春雷给付刘爱民楼房增价利润款人民币138，871.35元。三、驳回刘爱民其他诉讼请求。
刘爱民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，要求撤销原审法院判决，依法改判。原审法院认定刘爱民总销售率75%错误，因该综合楼共有76户，除去10户回迁户，应售楼户为66户，实际售出57户，总销售率为86.4%。原审法院判决房屋增价利润138，871.35元错误，原审法院到大兴镇调查购房的价格是真实的，而不应按在泰来房产处登记纳税申报单价确定利润。原审没有判决违约金是错误的，上诉人销售楼房已达到86.4%，并没有违约行为。原审法院应判决甘南县成达房地产开发有限责任公司承担给付责任，宋春雷承担连带清偿责任。因为宋天生、宋春雷是代表成达公司的职务行为和刘爱民签订的承包售楼合同书。宋天生、宋春雷挂靠成达公司，是实际施工人。
针对刘爱民的上诉请求及理由，宋春雷答辩称：回迁户数量是否应当计入已售房比例，合同并未明确约定，且至今本案涉案地块的房屋仍有7套未销售。上诉人违反销售合同义务在先，被上诉人并非认可原审认定的事实，只是为了息事宁人，未提起上诉。刘爱民未能在售楼现场完成售楼活动，被上诉人张贴解除合同公告后自行售楼，不构成违约。
本院经二审审理，查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相一致。
本院认为，此案争议焦点是刘爱民与宋春雷在履行售楼合同中双方是否构成违约。双方在售楼合同中未约定回迁户是否占所需售楼总基数，因宋春雷所建综合楼总计为76户，故原审法院以此为总基数计算销售率并无不当。因总销售率为75%，且刘爱民有脱离销售现场行为，故刘爱民构成违约。关于销售房屋的增价利润计算，原审法院在大兴镇调查的购房价格的证明力小于在泰来房产处登记纳税申报单价，故原审法院以在泰来房产处登记纳税申报单价计算售楼增价利润并无不当。因成达公司非实际开发人亦非售楼合同主体，原审法院判决其不承担责任并无当。为此，刘爱民的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事讼诉法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，710.16元，由刘爱民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董春良
审 判 员 李立新
代理审判员 王红娜
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 吴 迪