福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第4253号
上诉人（原审原告）：施维伟，男，1949年5月26日出生，汉族，住澳门特别行政区。
委托诉讼代理人：张振平、王志杰，福建理海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施清法，男，1958年8月6日出生，汉族，住晋江市。
被上诉人(原审被告)：施纯程，男，1957年11月1日出生，汉族，住晋江市。
委托诉讼代理人：蔡书榕、吕双喜，福建磊德律师事务所律师。
上诉人施维伟因与被上诉人施清法、施纯程合伙协议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2006）晋民初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
施维伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持施维伟在一审的诉讼请求。二、本案诉讼费及鉴定费由施清法、施纯程承担。事实和理由：一、施维伟与施清法、施纯程各自的出资、合伙财产不仅已为生效判决认定，且有其他证据可以证明，一审未予认定不当。1.施维伟出资235000元的事实已为生效判决所认定。2.施纯程出资292724元的事实，为各方当事人所认可。3.合伙财产范围已为生效判决所认定，且各方均无异议。4.本案中各方当事人仅对施清法的出资额有异议，施清法虽然主张出资60至70万元，但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。本案审理中，施维伟、施纯程均只认可施清法出资2062.5元，施纯程系各方认可的合伙体出纳，是合伙体收支的经手人，故应予采信。二、一审认定现有证据无法确定债权、债务状况错误。一审认定合伙体的投资总额为921968.9元，又认定合伙体没有合伙账目，自相矛盾。施纯程提供的账目已清晰体现合伙体的资产、债权债务情况，一审未予认定错误。三、一审判决驳回施维伟的诉讼请求，违背生效判决确定的事实，且损害施维伟的权益。1.生效判决明确认定施维伟、施纯程已形成实际上的合伙关系，现合伙共建的商住楼已由施清法与案外人施文慨分割完成，施维伟可依法请求对合伙的财产债权债务进行清算，该判决事项具有既判力，一审驳回施维伟的诉讼请求明显错误。2.施清法、施纯程已实际分割占有合伙财产，且已处分合伙财产，而施维伟出资235000元却分文未得，一审判决无视该事实，明显损害施维伟的合法权益。3.讼争财产已经法院委托评估机构评估其财产价值为1518716元，该评估程序合法，应予认定。一审法院以财产未取得使用权和评估基准日不当为由不予采信错误。在合伙财产已为施清法、施纯程处分的情况下，应以法定机构评估结果作为依据确定财产价值。
施清法辩称，没有意见，时间太久了，记不清了。
施纯程辩称，施纯程是合伙体的出纳，收到施维伟投资款235000元已用于合建商住楼。施维伟是与施清法合伙，施维伟的投资归入施清法名下。分割商住楼时，按施维伟与施清法占合伙份额的六成，施纯程与施文慨占合伙份额的四成处理，施维伟应向施清法要求分割以施清法的名义分得的财产。故应驳回施维伟对施纯程的诉讼请求。
施维伟向一审法院起诉请求：1.终止原告与被告施清法、施纯程的合伙关系；2.清算原告与二被告的合伙财产；3.按份分割商住楼合伙财产（原告可分得的财产价值约250000元，以评估清算结果为准）。
一审法院认定事实：1995年12月23日，被告施清法与施文慨签订一份合同书，约定由施文慨提供址在晋江市龙湖镇前港湖畔晋南医院对面的4亩土地，施清法提供建房资金，双方共同开发房地产，所得利润各半。施清法自行招集被告施纯程和原告施维伟共同出资，合为施清法一方的股份。施维伟于1996年4月10日、7月10日分别投入110000元、125000元用于合建商住楼。1998年3月2日，施文慨、施清法签订一份协议书，对建成的商住楼及未建土地进行分割，主要内容是：施文慨投入的土地面积实际为5.475亩，按154550元/亩的价值折算为投资款，施清法投资的基建款为921968.9元，建成十三间商住楼店面；施文慨分得由北至南第1、2、4、5、6、7号六间店面及旧公路水沟北16米×25米、新公路水沟北30米×25米未建土地，施清法分得由北至南第3、8、9、10、11、12、13号七间店面及新公路水沟南42米×25米未建土地。2000年2月24日，施维伟以施纯程为被告提起诉讼，要求施纯程返还投资款235000元并赔偿利息损失90000元。晋江市人民法院追加施清法、施文慨作为共同被告参加诉讼。经审理，晋江市人民法院于2002年6月19日作出（2000）晋民初字第584号民事判决，认为施文慨、施清法未经申请获准登记开发房地产，擅自合伙开发商住楼，是无效行为；施维伟、施纯程未经施文慨同意，投资施清法的合伙份额，入伙无效。因施文慨不承认施维伟、施纯程的入伙行为，且施清法已同施文慨分割出合伙财产，施维伟与施清法、施纯程的纠纷属另一法律事实关系，施文慨不应承担民事责任。施维伟出资的235000元已实际投入商住楼的建设，施维伟与施清法、施纯程应对已分割得出的财产按份分享，施维伟主张返还投资款已成为不可能。判决驳回施维伟要求施纯程返还投资款235000元及利息的诉讼请求。施维伟不服该判决，提起上诉。泉州市中级人民法院于2002年10月16日作出（2002）泉民终字第1433号民事判决，驳回上诉，维持原判。2003年4月10日，施维伟提起本案诉讼。另查明，施文慨、施清法、施纯程、施维伟均未申请合伙企业登记，也未取得开发房地产的主体资格，建房用地未经国家有权部门批准。施清法、施纯程、施维伟三人合伙没有共同确认的经营账目。审理中，施清法、施纯程称分得的店面及未建土地已出卖。
一审法院认为，原告施维伟，被告施清法、施纯程以及施文慨均不具备房地产开发经营的主体资格，而从事个人合伙建房出售的房地产开发经营活动，应认定无效。对此无效的法律后果，原、被告双方均应承担同等过错责任。原告请求判令终止与两被告的合伙关系，因双方的合伙关系自始无效，并且事实上已终止，该项诉请不予支持。原告请求清算合伙财产，一审法院在审理过程中已责令双方进行清算但未果，对合伙纠纷判决强制清算缺乏法律依据和可操作性，该项诉请不予支持。原告请求按份分割商住楼合伙财产，但因原、被告对各自的出资、合伙财产及债权、债务状况各执一词，而合伙体没有共同确认的合伙账目，原、被告所提供的证据均不足以证明各自的主张，根据现有证据无法确定原、被告各自的出资、合伙财产及债权、债务状况，该项诉请依据不足，不予支持。判决：驳回原告施维伟的诉讼请求。案件受理费6260元，评估费9500元，由原告施维伟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：已发生法律效力的（2000）晋民初字第584号、（2002）泉民终字第1433号民事判决认定，施文慨提供土地作为出资，施清法提供建房资金，双方共同开发房地产，约定利润各半；施清法未经施文慨同意，自行招集施纯程、施维伟共同出资，施清法、施纯程、施维伟的出资均合为施清法一方的股份；施清法与施文慨已对合建的商住楼及未建土地进行分割等事实，故可认定施维伟与施清法、施纯程之间存在合伙关系。施维伟出资235000元，有作为合伙体出纳的施纯程出具的收条为证，且为已经发生法律效力的（2000）晋民初字第584号民事判决所确认，施清法没有相反证据推翻该事实，可予确认。本案审理中，施维伟、施纯程均主张基建费用为921968.9元，施文慨与施清法签订的《协议书》载明基建费用为921968.9元，故可认定合伙开发商住楼的基建费用为921968.9元。
本院认为，施维伟、施清法、施纯程以及施文慨均不具备房地产开发经营的主体资格，而从事个人合伙建房出售的房地产开发经营活动，应认定无效。施维伟请求判令终止与施清法、施纯程的合伙关系，因双方的合伙关系自始无效，并且事实上已终止，故一审对该项诉请不予支持并无不当。施维伟、施清法、施纯程已形成实际上的合伙关系，现合伙共建的商住楼已由施清法与案外人施文慨分割完成，施维伟、施清法、施纯程三人合伙分得的商住楼、未建土地已被施清法、施纯程再行分割及出售，因此，已经不能采用实物分割的方式对合伙体财产进行分割，施维伟可依法请求对合伙的财产债权债务进行清算。一审法院在审理过程中责令双方进行清算，但因合伙体没有建立完整的经营账目，导致无法进行清算，一审法院基于对合伙纠纷判决强制清算缺乏法律依据和可操作性，对施维伟该项诉请不予支持并无不妥。鉴于合伙体账目无法进行清算，而施维伟、施清法、施纯程三人合伙分得的商住楼、未建土地已被施清法、施纯程再行分割并出售，且本案审理中，施清法、施纯程作为合伙体的实际经营者、出纳，未提供合伙体在合伙期间存在亏损，导致合伙成员投资款无法回收的证据，故施维伟的投资款应属施维伟应分得的合伙财产。施清法、施纯程无视与施维伟的合伙事实，在处置三人分得的合伙财产时排除施维伟的参加，没有分割给施维伟相应份额的财产权利，施清法、施纯程作为合伙的既得利益者，应对合伙事务共同承担全部责任，故应共同支付给施维伟235000元。施清法、施纯程占用施维伟的投资款，且经施维伟起诉仍未支付，应支付占用期间的利息，即应支付自2003年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。施维伟请求按份分割合伙赢利，因各合伙人对各自的出资、合伙财产及债权、债务状况各执一词，而合伙体又没有共同确认的合伙账目，且施维伟亦未能提供证据证明合伙体存在赢利，及赢利的具体情况，且讼争商住楼、土地虽然委托评估机构对其价值进行评估，但本案审理中，各合伙人均确认讼争商住楼、土地至今尚未取得土地使用权，且施清法与案外人施文慨于1998年3月即已对讼争财产进行分割，部分商住楼已出让，评估时以2007年3、5月为评估基准日亦属不当，故一审对评估结论未予采信，并据此对施维伟的该主张不予支持并无不当。
综上所述，施维伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销晋江市人民法院（2006）晋民初字第1979号民事判决；
二、施清法、施纯程应于本判决生效之日起十五日内支付给施维伟235000元及利息（利息自2003年4月10日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回施维伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费人民币6260元，由施维伟负担1435元，施清法、施纯程负担4825元，评估费9500元，由施维伟负担3500元，施清法、施纯程负担6000元。二审受理费人民币6260元，由施维伟负担1435元，施清法、施纯程负担4825元。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一六年十二月××日
书记员 康艳华
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。