山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1117号
上诉人（原审原告）青岛六和饲料有限公司。
法定代表人张磊，总经理。
委托代理人赵林宝，山东中青律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王龙。
委托代理人聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。
上诉人青岛六和饲料有限公司（以下简称六和公司）与上诉人王龙因劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第6700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
六和公司在一审中诉称，王龙于2009年8月入职六和公司，从事销售业务。从2013年9月开始，王龙无故旷工达六个月之久，六和公司在无法与王龙取得联系的前提下，无奈在报纸发布公告限期王龙到公司协商解决，明确逾期将与其解除劳动关系，王龙不予理会，六和公司按规定与其解除劳动关系。王龙旷工事实成立。仲裁对六和公司提出的对王龙的考核方式不予认可，王龙又不能提出任何对其考核的方式。为此诉请判决：1、六和公司不支付王龙2013年9月至2014年2月份工资24000元。2、六和公司不支付王龙2009年7月至2014年5月经济补偿金23800元。3、六和公司不支付王龙2010年7月至2013年12月带薪年休假工资7440.9元。4、王龙承担诉讼费用。
王龙在一审中辩称，王龙自2004年2月份起至要求与六和公司解除劳动合同前一直在六和公司工作，并从事上海及南方销售工作，常年在外，月平均工资8000元。六和公司所称客户串户表与在公司的例会签到均不能作为对王龙考核考勤的方式，而且六和公司只是偶尔不经常性要求提供串户调查表。王龙一直从事上海及南方销售工作，很少被要求回即墨总公司。六和公司自2009年8月至2014年4月给王龙缴纳社会保险，其中包括2013年9月至2014年2月也在缴纳社会保险，且自始至终没有向王龙明确提出解除劳动合同的书面通知。由于六和公司欠发工资，王龙迫不得已才于2014年6月10书面通知要求解除劳动关系。
王龙在一审中诉称，王龙于2004年2月份起在六和公司工作，双方未签订书面劳动合同，月平均工资8000元。2014年4月份，王龙在外出差期间，六和公司无故通知王龙来单位办理离职手续。六和公司未为王龙缴纳2004年至2009年8月份及2013年3月至5月份社会保险。为此诉请：1、解除王龙、六和公司的劳动关系；2、六和公司支付王龙2004年2月至2014年6月10日经济补偿金84000元；3、六和公司支付王龙2011年8月至2012年2月每月工资8000元，2012年10月至11月每月工资8000元，2013年1月至3月每月工资8000元，2013年9月至2014年2月每月工资8000元；4、六和公司支付王龙带薪年休假工资10000元。
六和公司在一审中辩称，王龙的诉讼请求违背事实，没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。
原审法院查明，王龙称2004年2月到六和公司负责上海及南方销售工作。王龙工作期间的社会保险，六和公司从2009年8月为其缴纳至2014年2月。
王龙称每月基本工资4000元，其他按照销售额提成，解除劳动合同前十二个月平均工资4760元。六和公司提交解除劳动合同前十二个月工资明细记载，王龙2013年3月工资179.28元、4月工资7230元、5月工资5399.87元、6月工资4706.97元、7月工资4584.46元、8月工资2808.66元，2013年9月至2014年2月王龙未上班，没有工资。证明平均工资2075.5元。
王龙提交2011年5月至2014年3月六和公司向其账户发放的工资明细一份，证明六和公司欠发其2011年11月至2012年2月、2012年10月至2013年3月、2013年9月至2014年2月每月基本工资4000元以及王龙前十二个月平均工资是4760元。经质证，六和公司不认可。六和公司称2011年11月、12月，2012年1月、10月、12月单位因为工作性质，分淡季和旺季，因为淡季销售额小，公司安排从事别的工作，王龙同意，双方协商放假，没有工资。2013年1月、2月工资需核实，3月工资已支付。2013年9月至2014年2月王龙没有上班，2014年3月合同已解除，期间的销售没有任何报表，对王龙工作的考核方式是按照每月提供客户串户表、每月一次到公司的例会需要签到作为考核。2013年9月至2014年2月王龙没有履行上述义务。
六和公司提交2011年8月至10月、2012年2月工资支付明细，证明这几个月工资已支付。经质证，王龙称对具体数额回去落实。
六和公司提交王龙2013年8月给单位发的客户串户表，证明王龙给公司最后提供的一次报表。经质证，王龙对真实性不认可，称串户表不能作为六和公司考核王龙出勤的证据。
六和公司提交业务人员会议签到表6张及短信发送记录（公司短信平台调出的，王龙2013年8月后没有上班，无故旷工）。经质证，王龙对真实性不认可，该证据均是六和公司单方记录，会议签到表仅仅证明会议到场情况，不能证明王龙考勤情况。王龙从事销售工作，而且从事上海及南方销售工作，没有参加会议是很正常现象。如果短信报表属实，发送时间分别为2014年4月4日、2014年6月30日，这段时间之内六和公司并未主动解除与王龙的劳动关系。
王龙提交请求证人出庭作证的申请一份“即墨市劳动人事仲裁委员会：你委受理的申请人诉被申请人青岛六和饲料有限公司劳动争议一案，为查明案中事实，现特申请证人尹某、王某甲、丁某、王某乙、吴某出庭作证，望批准”。该申请中证人未出庭作证。经质证，六和公司无异议。
六和公司提交2014年3月18日《山东法制报》一份“声明：王龙（××）自2013年11月份至今连续旷工四个半月，现通过媒体公告，自见报之日起请在10日内来公司办理报道手续，逾期不办理，公司将与你解除劳动合同，并保留追究其相关法律责任的权利，特此公告。青岛六和饲料有限公司，2014年3月18日”。证明六和公司通过该报纸向王龙发出上班或解除合同的公告。经质证，王龙对真实性无异议，但是对证明事项有异议，此份证明仅仅起到通知作用，而起不到解除劳动关系的公告作用。该声明载明通知王龙在10日内到公司办理报道手续，逾期不办理，公司将与其解除劳动合同，因此此份证明并不是解除劳动关系的通知。而且六和公司对王龙的通知也没有在报纸上发表声明的必要，因为王龙一直和六和公司保持联系，通过邮件、电话形式保持联系。而且此声明发表在《山东法制报》，仅仅面向山东地区，而王龙主要在上海和南方地区从事销售工作，因此王龙没有能力知道此份声明。
六和公司提交丁小勇证明一份（复印件）：“我与王龙是同事，入职时间2003年7月，就职于青岛六和饲料有限公司从事水产饲料销售工作，在2011年11月、12月、2012年1月、11月、12月期间，因水产业务特殊性，此期间没有业务，经公司与我双方协商，此期间放假，不发工资，双方当时均认可，并且此期间在家放假休息，特此证明，丁小勇。”刘峰证明一份（复印件）：“我与王龙是同事，入职时间2002年7月，就职于青岛六和饲料有限公司从事水产销售工作，在2011年11月、12月、2012年1月、11月、12月期间，因水产业务特殊性，此期间没有业务，经公司与我双方协商，此期间放假，不发工资，双方当时均认可，并且此期间在家放假休息，特此证明，刘峰。”王斌证明原件一份“我与王龙是同事，入职时间2005年，就职于青岛六和饲料有限公司从事水产饲料销售工作，在2011年11月、12月、2012年1月、11月、12月期间，因水产业务特殊性，此期间没有业务，经公司与我双方协商，此期间放假，不发工资，双方当时均认可，并且此期间在家放假休息，特此证明，王斌”。以上三证人未出庭。经质证，王龙对证人证言的真实性不予认可，因为证人证言需要出庭作证。
2014年6月10日，王龙向六和公司邮寄送达解除劳动合同通知书一份“青岛六和饲料有限公司：因你公司自我从2004年至今入职期间，未给我缴足社会保险，未缴纳住房公积金，扣发工资，拖欠工资，未支付带薪年休假工资，现本人要求解除与你单位的劳动关系。劳动关系终止时间为2014年6月10日。”及邮寄单和签收证明（于丛代收）。经质证，六和公司否认于丛是其公司员工，称未收到该通知，六和公司已经于2014年3月通过社保机构与王龙解除了劳动关系，在网上也可查到合同已经解除，王龙再发送邮件提出解除劳动关系没有实际意义。
2014年7月16日，王龙向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与六和公司的劳动关系；六和公司支付2004年2月至2014年6月10日经济补偿84000元、2013年1月至2013年3月每月工资8000元、2013年9月至2014年2月每月工资8000元、2004年至2014年带薪年休假工资10000元。仲裁庭审中王龙增加仲裁请求，要求六和公司支付王龙2011年8月至2012年2月每月工资8000元、2012年10月至11月每月工资8000元。该仲裁委经审理，于2014年9月5日作出即劳人仲案字（2014）第259号裁决书，裁决：1、六和公司支付王龙2013年9月至2014年2月份工资24000元。2、六和公司支付王龙2009年7月至2014年5月经济补偿23800元。3、六和公司支付王龙2010年7月至2013年12月带薪年休假工资7440.9元。4、解除王龙与六和公司的劳动关系。5、驳回王龙的其他仲裁请求。六和公司、王龙均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
庭审中，六和公司提交与王龙签订的《劳动合同》，合同期限自2012年1月至2014年12月31日，合同约定王龙月工资1638元，绩效工资（奖金）根据其实际劳动贡献确定。王龙提交其2008年1月1日与青岛六和水产饲料有限公司签订的《劳动合同》，王龙称合同中并未约定把每月提供客户串户表和参加公司例会作为考核考勤方式，且王龙一直从事上海及南方销售工作，因为工作特殊性王龙可以不按照即墨总公司的管理办法执行。六和公司质证称，合同明确约定王龙执行标准工时制。
另查明，青岛吉青达实业发展有限公司于2003年11月18日变更为青岛大海帝绿色水产饲料有限公司。青岛大海帝绿色水产饲料有限公司于2006年12月1日变更为青岛六和水产饲料有限公司。青岛六和水产饲料有限公司于2009年11月18日变更为青岛六和饲料有限公司。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有举证的责任。六和公司仅仅依据业务人员会议签到表、短信发送记录及客户串户表，证明王龙2013年8月后没有上班，无故旷工，理由不能成立。因为六和公司已为王龙缴纳了2013年9月至2014年2月的社会保险费，应视为该期间双方仍存在劳动关系，六和公司应支付王龙该期间的劳动报酬。但王龙未提交其2013年9月至2014年2月的工作业绩证据，根据双方签订的《劳动合同》约定的月基本工资1638元，六和公司应支付王龙2013年9月至2014年2月份工资9828元（1638×6个月）。王龙主张六和公司支付其2011年8月至2012年2月每月工资8000元、2012年10月至11月每月工资8000元，2013年1月至3月每月工资8000元，根据六和公司提交的工资支付明细，2011年8月至10月和2012年2月工资已支付王龙。王龙主张的其他时间欠发工资，已超过仲裁时效，且王龙亦无证据证明月工资8000元，故对王龙上述诉讼请求，原审法院不予支持。六和公司以王龙连续旷工4个半月为由，通过《山东法制报》向王龙发出公告“10日内回单位工作，逾期将与其解除劳动合同”，六和公司称已于2014年3月解除与王龙的劳动合同，但王龙并未收到解除劳动合同报告书。而2014年6月10日，王龙以六和公司未缴足社会保险、拖欠工资、未支付带薪年休假工资为由向六和公司发出解除劳动合同通知。因双方均同意解除劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。根据上述规定，不管是六和公司提出解除劳动合同还是王龙提出解除劳动合同，六和公司均应支付王龙解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”王龙称2004年2月到六和公司工作，但根据其提交的2008年1月1日与六和公司签订的《劳动合同》，只能证明王龙2008年1月1日到六和公司工作。至2014年3月，王龙在六和公司工作6年3个月余。根据六和公司提交的王龙解除劳动合同前12个月工资发放证明，王龙2013年3月至8月工资分别为：179.28元、7230元、5399.87元、4706.97元、4584.46元、2808.66元，2013年9月至2014年2月应按合同约定基本工资1638元支付，故王龙离开公司前12个月平均工资为2894.77元，六和公司应支付王龙解除劳动合同经济补偿18816元（2894.77元×6.5个月）。六和公司未提交王龙工作期间已安排其休带薪年休假或为其发放带薪年休假工资的相关证据。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天；……”。王龙2008年1月1日到六和公司工作至2014年2月，2009年至2013年每年应分别享受的带薪年休假天数为5天。2014年王龙应享受的带薪年休假天数不足1整天，不享受带薪年休假工资。六和公司应支付王龙2009年1月至2013年12月期间带薪年休假工资6654.64元（2894.77元÷21.75天×25天×200%）。故对王龙主张六和公司支付带薪年休假工资10000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《企业职工带薪年休假实施条例》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、驳回青岛六和饲料有限公司的诉讼请求。二、解除王龙与青岛六和饲料有限公司的劳动关系。三、青岛六和饲料有限公司支付王龙2013年9月至2014年2月份工资9828元。四、青岛六和饲料有限公司支付王龙2008年1月至2014年2月经济补偿18816元。五、青岛六和饲料有限公司支付王龙2009年1月至2013年12月带薪年休假工资
6654.64元。六、驳回王龙的其他诉讼请求。上述三至五项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛六和饲料有限公司、王龙各负担5元。
宣判后，六和公司、王龙均不服原审判决，上诉至本院。
六和公司上诉称，王龙于2009年8月入职六和公司，从事销售业务。从2013年9月开始，王龙无故旷工长达六个月之久，六和公司在无法与王龙取得联系的前提下，无奈在报纸发布公告限期王龙到公司协商解决，明确逾期将与其解除劳动关系，王龙不予理会，六和公司按规定与其解除劳动关系。王龙旷工事实成立，证据确凿，而一审法院认定事实错误。并非双方协商一致解除劳动合同，而是因为王龙长期无故旷工，六和公司履行了法定程序与其解除劳动关系，王龙在六和公司与其解除劳动关系以后又主张解除劳动关系已经没有实际意义也没有必要。一审法院对六和公司提出的对王龙的考勤考核方式不予认可，王龙自己又不能提出任何对其考核的方式方法，这明显不符合常理也不符合法理。王龙长达六个月未上班，一审法院判决六和公司支付王龙2013年9月至2014年2月份工资9828元没有道理，在这期间暂且不论是谁的原因造成的，在合同解除前，对六和公司来说，最多也就是支付王龙生活费，这也符合相关法律的规定，一审法院判决错误。六和公司与王龙劳动关系的解除是因为王龙的个人原因导致，其严重违反六和公司的规章制度，无故旷工六个月之久，并且刻意躲避，六和公司无法与其取得联系。六和公司通过合法方式与王龙解除劳动合同，无需支付经济补偿金，一审法院判决六和公司支付王龙经济补偿金18816元没有法律依据，判决错误。请求二审法院撤销原审判决，对该案做出公正判决；王龙承担一、二审诉讼费用。
王龙答辩称，王龙的工作地点在上海、南方地区，而六和公司公告解除劳动关系是在山东法制报上进行的，因此，该公告解除劳动关系没有效力。对六和公司关于2013年9月至2014年2月份工资的上诉理由不认可。
王龙上诉称，1、一审法院依据2012年1月劳动合同约定的1638元计算2013年9月至2014年2月份工资没有事实和法律依据，应当按照即墨市劳动人事争议仲裁委员会认定的4000元为标准计算。2、一审法院计算经济补偿金、带薪年休假工资所依据的平均工资数额过少。六和公司并未提交王龙解除劳动合同前12个月工资收入证明，应当承担举证不能的法律责任，应按照王龙诉称的解除劳动合同前12个月平均工资4760元计算经济补偿金和带薪年休假工资。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持王龙的一审诉讼请求或发回重审；六和公司承担全部诉讼费用。
六和公司答辩称，王龙的上诉请求与事实不符，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，重新作出判决。
经审理查明，六和公司称其于2014年3月28日与王龙解除了劳动合同，并于当月办理了王龙的社会保险停保手续。王龙称其通过到社保经办机构查询才知道六和公司于2014年3月为王龙办了停保手续，在仲裁时才知道六和公司公告与王龙解除了劳动合同。
本院查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、六和公司应否支付王龙2013年9月至2014年2月期间的工资以及工资标准如何确定；2、六和公司应否支付王龙解除劳动合同经济补偿以及经济补偿的数额问题；3、六和公司应向王龙支付的未休带薪年休假工资的数额如何确定。
关于第一个焦点问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付工资。六和公司上诉称王龙2013年9月至2014年2月期间一直旷工，其不应向王龙支付该期间的工资，并提交了6份会议签到表为据。对此，本院认为，六和公司提交的会议签到表并非对王龙的考勤记录，不足以证明该期间王龙存在持续旷工的事实，故本院对六和公司的该上诉理由不予采信，六和公司应向王龙支付2013年9月至2014年2月期间的工资。关于工资标准问题，根据双方劳动合同的约定，王龙每月的工资为1638元，绩效工资根据王龙实际劳动贡献确定。王龙在本案审理中未提交证据证明其每月应得的绩效工资数额，故原审确定王龙该期间的月工资标准为1638元并无不当，本院予以确认。王龙上诉主张应按每月4000元的标准发放工资，但未提交该工资标准的依据，本院不予采信。原审对王龙2013年9月至2014年2月期间应得的工资数额认定正确，本院不予变更。
关于第二个焦点问题。六和公司与王龙的劳动合同履行期间，六和公司于2014年3月18日在《山东法制报》发布公告，以王龙自2013年11月起连续旷工四个半月为由要求王龙10日内来六和公司办理报到手续，并载明如王龙逾期不办理，六和公司将与其解除劳动合同。六和公司据此主张因王龙一直未回单位报到，六和公司于2014年3月28日解除了与王龙的劳动合同。王龙主张并未收到六和公司解除劳动合同的书面通知，在一审诉状中称其于2014年4月份接到六和公司要求其办理离职手续的通知。因王龙接到六和公司办理离职手续的通知后，并未要求继续履行双方的劳动合同，而是于2014年6月向六和公司提出解除双方的劳动关系，即双方当事人均有解除劳动合同的意思表示，故可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。六和公司于2014年3月为王龙办理了社会保险停保手续，王龙亦未提交证据证明其2014年3月28日之后继续在六和公司工作，故本院确认双方的劳动合同于2014年3月28日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故六和公司应向王龙支付解除劳动合同经济补偿。关于计算经济补偿的月平均工资数额问题，原审法院依据王龙解除劳动合同前12个月已经发放的2013年3月至8月的工资数额以及2013年9月至2014年2月应得的工资数额计算月平均工资数额，处理并无不当，本院予以确认。王龙上诉主张应按月平均工资4760元计算其应得的经济补偿，但对于该工资标准未提交相应证据予以证明，本院不予采信。原审对王龙主张的解除劳动合同经济补偿的数额计算正确，本院予以维持。
关于第三个焦点问题。劳动者在用人单位连续工作满一定期间，应享受带薪年休假。六和公司在双方劳动关系存续期间未安排王龙休带薪年休假，依法应向王龙支付未休带薪年休假工资。双方当事人对于以王龙解除劳动合同前12个月的月平均工资为标准计算王龙的未休带薪年休假工资并无异议，仅对该期间的工资标准存有争议。如前所述，本院认为，原审确定的月工资标准妥当，并据以计算王龙应得的未休带薪年休假工资数额亦无不当，本院予以维持。
综上，六和公司与王龙的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛六和饲料有限公司、上诉人王龙各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 吴苗苗