湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂荆州中刑初字第36号
公诉机关湖北省荆州市人民检察院。
被告人李冬林，男，1961年11月1日出生，汉族。因涉嫌合同诈骗罪，于2012年6月30日被湖北省监利县公安局刑事拘留，同年8月3日经湖北省监利县人民检察院批准逮捕，同日由湖北省监利县公安局执行，现羁押于湖北省监利县看守所。
辩护人严本道，湖北正苑律师事务所律师。
辩护人余德光，湖北立丰律师事务所律师。
荆州市人民检察院以鄂荆检刑诉［2013］17号起诉书指控被告人李冬林犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。荆州市人民检察院指派代理检察员文晓晴出庭支持公诉，被告人李冬林及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
荆州市人民检察院指控：2009年底，李冬林找到受害人徐武平，虚构一个名为郑志平的朋友及其名下的湖北新昌房地产有限公司在武汉雄楚大街上有块开发用地要与公司整体转让，在李冬林陪同下看完该地块后，徐武平同意与李冬林每人出资2100万，各占50%股份，合伙买下新昌公司，并约定由徐武平担任法定代表人。李冬林还自称可以找在福建做生意的亲戚帮忙垫付4200万元，两人只需按月支付利息，徐武平同意。2010年5月，李冬林带着虚构的转让合同书及收款收据找到徐武平，称其亲戚先行支付给郑志平3500万元，并与徐武平签订合伙协议。同年8月，李冬林将伪造的新昌公司企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、编号为武昌国有（商2009）第06219号的国有土地使用证等证件交给徐武平。
合伙协议签订后，李冬林以各种方式要求徐武平支付利息。先后以购车、买房、盖房、儿子出国留学等理由要求徐武平支付价款，以此折抵购买新昌公司徐武平应承担的利息费用。2010年5月至2012年5月，徐武平共向李冬林付款913.7936万元，李冬林将这些钱先后用于在老家盖房、儿子出国留学、买车、装修、归还个人贷款等。
针对上述指控，公诉机关列举了鉴定意见、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，认为被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李冬林对起诉书指控的罪名无异议，但对于公诉机关起诉的如下事实予以了否认：2010年5月24日徐武平在鄂州市东方明珠休闲中心给李冬林现金20万元；2010年6月9日，徐武平汇款10万元给李冬林；2010年10月15日徐武平给李冬林现金25万元以及2010年5月20日、2010年7月23日至27日二次赌博李冬林诈骗徐武平150万元。
辩护人发表了与被告人李冬林相同的辩护意见，另外辩护人还认为被告人李冬林有坦白情节、悔罪态度好、系初犯，积极退赔受害人损失，受害人有过错，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：2009年底，被告人李冬林虚构一个名为郑志平的人及其名下的湖北新昌房地产有限公司，称该公司在武汉有块建设用地要与该公司整体转让，徐武平（鄂州市永利房地产开发有限责任公司法定代表人）表示感兴趣，在李冬林陪同下看完该开发用地后，徐武平同意李冬林提出的每人出资2100万，买下新昌公司，两人各占50%股份，并由徐武平担任法定代表人的提议。随后李冬林谎称可以找福建做生意的亲戚帮忙垫付4200万元，两人只需按月支付利息，徐武平同意。
2010年5月，李冬林带着虚假的转让合同书及支付土地转让款的收款收据找到徐武平，称其亲戚先行支付给郑志平3500万元，并与徐武平签订合伙协议。同年8月，李冬林将伪造的新昌公司企业法人营业执照正副本、组织机构代码证正副本、编号为武昌国有（商2009）第06219号的国有土地使用权证等证件交给徐武平。
2010年5月6日，李冬林以经常跑武汉为由，要求徐武平为其购车并支付相关费用，以折抵利息款。徐武平为其购买路虎越野车一辆，连同保险、上牌、维修、保养等费用共花费111.7936万元。
2010年5月18日，李冬林在徐武平开发的永利花园小区购买商品房一套，作价30万元，但李冬林一方只由其前妻汪德珍支付10万元，剩下20万元抵利息款。
2010年8月5日，李冬林在鄂州市夏威夷茶楼找到徐武平，以要支付三个月利息315万，自己缺钱为由，要求徐武平支付270万。徐武平安排其公司出纳张某用徐武平的银行卡给李冬林转账270万元。
2010年8月13日，李冬林找到徐武平，称欠别人37万，要求徐武平帮其还款，用来折抵之后的利息款。徐武平安排张某将37万元汇至李冬林指定的肖卫兵账户。
2010年10月15日李冬林找到徐武平称家里做房子，索要利息款，徐武平安排出纳张某给李冬林转账80万元，张某分三次将80万转账到李冬林账户上。
2011年5月25日，李冬林装修永利花园的房子，向徐武平索要利息款，徐武平安排司机江某从自己的永利房地产公司拿了10万现金，江某用这10万元帮李冬林支付了部分房屋装修款项。
2011年6月7日，李冬林向徐武平要利息款60万元，徐武平安排出纳张某转账60万元给李冬林指定的张学文的账户，张学文收到款项后，将钱转汇给了李冬林。
2011年7月19日，李冬林小儿子留学加拿大需要保证金，李冬林向徐武平索要利息款，徐武平安排张某给李冬林转账80万元。
2011年11月，李冬林以小儿子在加拿大买车为由向徐武平索要利息款20万，徐武平让司机江某从出纳张某处拿了20万给李冬林。
2012年1月21日，过春节，李冬林向徐武平索要利息款，徐武平安排司机江某给李冬林20万元。
综上，2010年5月至2012年1月期间，被告人李冬林以支付利息款为由，共骗取受害人徐武平708.7936万元。
另查明，案发前李冬林退还徐武平100万元，在本案审理过程中，李冬林及其家属与受害人徐武平达成退赔协议，李冬林家属代为李冬林继续退赔受害人徐武平人民币40万元，李冬林愿意将属于自己所有的位于鄂州市沙窝乡草陂村的土地及所建房屋、鄂州市永利花园高层1单元17-1号房及被公安机关扣押的涉案财产（牌照为鄂G×××××、车辆识别号为SALAN2444AA528045路虎牌越野车、牌照为鄂G×××××、车辆识别号为LSGPC52U6AF118656雪佛兰牌轿车、苹果牌电脑、手机、ROAMER牌手表、三星牌手机、戒指一枚、皮包三个、人民币68.45万元）退赔给受害人徐武平，徐武平表示接受，并出具谅解书对李冬林表示谅解，本院对退赔协议及谅解书予以确认。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、“接受刑事案件登记表”、“立案决定书”、“到案经过”、“抓获经过”等证明材料和拘留证、逮捕证等书证在卷证实了本案的案发及破案过程。
2、鄂三真司鉴中心［2012］文鉴字第w0069号鉴定意见及武汉市工商局、武汉市国土资源局武昌分局提供的情况说明书证明：被告人李冬林提供给徐武平的国有土地使用证、新昌房地产有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照均系伪造。荆公（刑）鉴（文）字（2012）001号文件检验鉴定书证实：送检的《转让合同书》上郑志平、李冬林、徐武平的签名，《合伙协议书》上李冬林的签名及《收条》上字迹均系李冬林书写。
3、搜查笔录、扣押物品清单、公安机关情况说明证实扣押李冬林有关财产情况。银行汇款凭证证实：2012年5月28日，李冬林通过他人帐户汇款95万给张某。证人张某、受害人徐武平还证实李冬林汇款95万元后，还给了张某现金5万元。
4、证人江某证实：2010年5月6日，徐武平要我开车，带他及李冬林一起到武汉给李冬林买车，在武汉市盘龙城捷路4s店，徐武平花95.8万给李冬林买了一辆路虎越野车，5月21日徐武平安排我给路虎车买保险、上牌等花了10.8675万，之后给该路虎车保养陆续花费5.1262万元。2011年5月25日，李冬林装修永利花园的房子，徐武平安排我找公司出纳拿10万元帮李冬林支付部分费用。2011年11月22日，徐武平给我打电话让我到张某那拿20万给李冬林，我将拿到的20万在信用社转账给了李冬林的工商银行卡上。2012年1月21日，徐武平给我打电话，要我到张某那里拿20万元，给李冬林送过去，我找张某拿到钱后，用黑色塑料袋包好送到了李冬林永利花园住宅小区的楼下，李冬林一个人下楼拿到钱。
5、证人张某证实：2010年8月5日，徐武平把他的工行卡给我，要我用他的卡给李冬林汇款270万元，我汇了；2010年8月13日，徐武平让我给李冬林提供的账户汇款37万元，我收到李冬林用短信发给我的账户后，按照其要求往肖卫兵信用社账户上汇款37万元；2010年10月14日，徐武平把我叫到办公室，给我一张信用社卡，让我给李冬林105万，因为这张卡上只有60万，我用这张卡汇款50万后，又通过另外两张卡分别汇款20万和10万，此外还取了25万元现金带回办公室交给了徐武平，徐武平又把钱给了李冬林；2011年6月7日，徐武平给我打电话，说李冬林等下会发短信给我提供一个银行账户，让我给该账户汇款60万元，李冬林提供的是户名为张学文的账户，我用自己的信用社卡给其汇款60万；2011年7月19日，徐武平安排我从他的信用社的卡上汇了80万元到李冬林的银行账户上；2011年11月22日，徐武平给我打电话，让我给公司司机江某20万，我用我的信用社账户给江某的信用社账户转的钱，江某收到钱后给李冬林了；2012年1月21日，徐武平给我打电话，要我取20万元给江某，我取了钱之后，就把钱交给了江某，江某后来告诉我，他按徐武平的要求把钱送到了李冬林家里；此外，徐武平还给李冬林买了一辆路虎车，花了90多万，之后上牌、保险等还花费10多万；李冬林在徐武平开发的位于鄂州市濒湖南路的永利花园住宅小区买了一套折价30万的房子，但李冬林只付了10万，还欠20万一直不给，徐武平还出钱帮他装修，江某按他的要求在公司报销了李冬林的10万元装修钱；2012年5月28日，徐武平让我发个账户给李冬林，说有100万汇给我，我把我的农行卡号发给了李冬林，李冬林分两次给我这个卡上汇了95万元，后在鄂州市的名馨茶楼，李冬林又交给了我5万元现金，我收到钱后告诉了徐武平，之后把钱入了公司的账。
6、证人罗绪统证实：2010年5月，徐武平和李冬林合伙收购新昌公司，之后徐武平把转让合同书和与李冬林签订的合伙开发协议给我保管，转让价格是4200万，新昌公司主要资产是武汉市华师体院旁的一块地，但他们具体交易情况，徐武平没有对我说。2010年8月的一天，徐武平交给我一个文件袋，里面装有土地证、新昌公司营业执照、新昌公司税务登记证、新昌公司安全生产许可证、新昌公司组织机构代码证，徐武平让我把证收好，还让我不要在外面乱说，我把这些证锁进了财务室的保险柜里。
7、证人肖卫兵证实：2010年8月份左右，我打电话催李冬林归还一笔2007年借的到期贷款，他答应还款，要我提供一个账号，把钱汇到我提供的账号上，我就把信用社的卡号给了他，两天后我收到钱，把钱交到信用社，当天李冬林来到信用社，我帮他办好还款手续后，把还款收据交给了他。（张某信用社一卡通账户记录证明，该笔款项是张某汇入。）
8、证人张学文证实：2011年6月7日，李冬林打电话问我有无信用社的卡，说有一笔钱要汇过来，然后我就把我的信用社卡号码告诉他，当天，就收到这60万，我于2011年6月14日把钱汇给了李冬林，并打电话通知李冬林，在电话里他确认收到了这笔钱。
9、证人汪德珍证实：李冬林购买永利花园小区的房子一套，我出了10万元，李冬林被抓后，我去找徐武平，徐武平告诉我李冬林没有支付剩下的20万元。
10、证人苏金云证实：2010年8月的一天，我和李冬林、徐武平在鄂州市区的夏威夷茶楼，当时李冬林找徐武平要一笔钱，有200多万，具体数字记不清，随后徐武平安排他公司的人给李冬林汇款。
11、证人何慧证实：2010年9月13日，李冬林帮我买了一辆雪佛兰牌小轿车（牌照为鄂G×××××）。李冬林当庭供述，该款项系诈骗徐武平的钱款。相关银行凭证证实了支付车款的有关情况。
12、受害人徐武平陈述：李冬林虚构湖北新昌房地产公司及名下武汉市华师体院附近一块近40亩土地，伪造公司相关证件，提出和我合伙购买该公司。我同意后，李冬林又跟我说他和他的亲戚垫付了所有款项，我和他只用按月支付即可。后他把伪造的新昌公司土地证和营业执照拿给了我。之后他以各种理由向我索要利息款，从2010年2月3日至2011年5月30日，共向我索要1173.7937万元。具体每一笔我跟你们提供一个表格（见卷二P37-38）。2012年5月，我发现新昌公司是个骗局后，假借公司急需用钱，要李冬林给我100万，李冬林汇了95万，另外给了5万现金。
13、被告人李冬林供述：2009年年底的一天，我给徐武平打电话后，在鄂州市名馨茶楼找到他，对他说我有个朋友有块地要转让，有30多亩，在华师体院东边，只要4000多万。在带他看完地后，他对地块和价格都非常满意，我趁机提出和他一人一半一起开发这块地。2010年4月，我跟他谈这块的事情，告诉他这是湖北新昌房地产公司的地，老板郑志平要将新昌公司连同这块地一起转让，转让价格为4200万元，我和徐武平需各出2100万元，各占公司50%股权，我提出由我一个堂兄先帮徐武平垫付2100万元，徐武平先按两分的利息支付利息钱，直到归还本金止。徐武平答应了这个方案。之后，徐武平经常催我快点把土地证办过来，2010年4月的一天，我看到做假证的广告，就请他们帮我做了一个假土地证、一个假新昌公司的营业执照、一个假税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证及公司公章和财务专用章。4月28日，又让他们帮我做了一个3500万元的收款收据和一份转让合同书，当天，他们把盖好章的收据送到华师体院附近交给我，我拿到合同后，过了几天，我拿到了做好的假证。在甲方签了郑志平的名字，在乙方签了我和徐武平的名字，签完字后打电话告知了徐武平。又过了几天，我把合同书给了徐武平并告知徐武平我已经支付给郑志平3500万元，买下了新昌公司和那块地。之后徐武平多次催促我把新昌公司过户，我于是将办好的假证都交给了徐武平。之后，我以买车、购房、装修房子、在老家做房子、小儿子出国留学等理由找徐武平要了共600多万钱以折抵徐武平应支付的利息款。2012年5月，徐武平称公司急需用钱，要我给他汇100万，我汇了95万，另外给了他公司出纳张某5万现金。此外，我还给了徐武平老婆15万元，徐武平本人也知情。
14、转让合同书、土地款收款收据、新昌公司假证、合伙协议书等书证证明：李冬林虚构不存在的新昌公司并制作相关假证，谎称新昌公司及其名下一块国有土地要整体转让，诱骗徐武平跟被告人李冬林一起收购并与其签订合伙开发协议。
15、李冬林、徐武平、张某、张学文、肖卫兵等人银行卡交易明细证实徐武平及张某给李冬林汇款的事实。
16、退赔协议、刑事谅解书证实了本案退赔及受害人对李冬林予以谅解的相关情况。
本院认为，被告人李冬林以非法占有为目的，骗取受害人徐武平的信任，与其签订虚假的开发房地产的合伙协议，以履行该协议为借口骗取徐武平的钱财，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于公诉机关指控的2010年5月24日徐武平在鄂州市东方明珠休闲中心给李冬林现金20万元，2010年10月15日徐武平给李冬林现金25万元的事实是否成立的问题。该二起指控的直接证据只有徐武平的陈述，其他证据无法证实李冬林收到过该款，且李冬林一直对该指控予以否认，故上述指控证据不足。关于公诉机关指控的2010年6月9日，徐武平汇款10万元给李冬林的事实是否成立的问题。李冬林确实收到了该笔汇款，但是该笔汇款究竟是李冬林骗取的款项还是与徐武平其他经济往来，李冬林的供述与徐武平的陈述矛盾，也没有其他证据能证实该笔汇款的性质，故该笔款项是李冬林骗取徐武平钱财的指控证据不足。关于公诉机关指控的2010年5月20日、2010年7月23日至27日二次赌博中李冬林以承担赌债的方式共诈骗徐武平150万元的指控是否成立的问题。首先该指控所依据的直接证据只有徐武平的陈述，而李冬林多次否认与徐武平共同承担赌博所输款额，认定该事实的证据不足。其次，公诉机关指控李冬林犯合同诈骗罪，李冬林的行为必须是在签订、履行合同的过程中骗取受害人的财产才构成犯罪。在本案中，除徐武平陈述认为该150万由李冬林承担并折抵虚假合同约定的利息款外，没有其他证据证实徐武平支付该150万元与本案中虚假合同的签订、履行有关联。综上，该指控不能成立。李冬林及其辩护人提出的关于上述指控不能成立的意见本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人李冬林认罪态度好，有坦白情节，系初犯，而且积极退赔受害人损失的意见，经查属实，予以采纳。关于辩护人提出的受害人有过错的辩护意见。本院认为，在本案中徐武平虽疏于防范，但其行为不是导致案件发生的原因，不属于刑法意义上的过错，因此该意见不予采纳。考虑到被告人李冬林认罪态度好，有坦白情节，且积极退赔受害人的损失，取得了受害人谅解，本院依法对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款的规定，判决如下：
一、被告人李冬林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月30日起至2023年6月29日止）。
二、对扣押的牌照为鄂G582**、车辆识别号为SALAN2444AA528045路虎牌越野车、牌照为鄂G592**、车辆识别号为LSGPC52U6AF118656雪佛兰牌轿车、苹果牌电脑、手机、ROAMER牌手表、三星牌手机、戒指一枚、皮包三个、人民币68.45万元予以追缴，并由公安机关返还受害人徐武平。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宋治国
人民陪审员 蔡明珍
人民陪审员 瞿云姣
二〇一三年九月十日
书 记 员 张继明