贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔27刑终113号
原公诉机关贵州省龙里县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周显毅，男，1968年10月26日出生于贵州省龙里县，汉族，大专文化，原龙里县醒狮镇农林水综合服务中心主任，住龙里县。因犯刑讯逼供罪，于1998年9月17日被龙里县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2017年3月7日被取保候审。
辩护人王宏，贵州宏匀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张军，男，1977年9月3日出生于贵州省龙里县，汉族，大学文化，原龙里县醒狮镇国土资源管理所所长，住龙里县。因本案于2017年3月7日被取保候审。
辩护人杨宗睿，贵州驰援律师事务所律师。
原审被告人孙勋贵，男，1954年5月15日出生于贵州省龙里县，汉族，小学文化，原龙里县谷脚镇岩后社区副支书（原任醒狮镇三宝村党支部书记），住龙里县。因本案于2017年3月7日被取保候审。
贵州省龙里县人民法院审理龙里县人民检察院提起公诉的原审被告人张军、周显毅、孙勋贵犯贪污罪一案，于2017年4月21日作出（2017）黔2730刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人张军、周显毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务，上诉人周显毅及其辩护人王宏，上诉人张军及其辩护人杨宗睿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年，龙里红狮水泥有限公司二期项目需要征用龙里县醒狮镇三宝村的部份土地，醒狮镇人民政府成立了红狮水泥厂二期项目的征地工作小组。袁某（原任龙里县醒狮镇党委委员、副镇长，已判刑）与被告人张军、周显毅、孙勋贵四人系征地小组的成员之一。袁某任组长，负责征地小组工作；张军负责耕地、林地面积的测量，编制公示表、兑现表；周某负责林木的清点、测量，编制公示表、兑现表；孙勋贵负责协调被征地农户与征地小组的工作关系。袁某伙同被告人张军、周显毅、孙勋贵利用职务便利，采取虚报、冒领的方式侵吞国家征地补偿款314,240元。具体犯罪事实如下：
1、2013年6月，在征地过程中，袁某与被告人张军、周显毅、孙勋贵四人合谋，利用职务便利，制作虚假的《龙里县城镇建设项目征（占）用林木及附作物补偿兑现表》，以三宝村村民王台章名义骗取林木补偿款29450元；
2、2013年6月，在征地过程中，袁某与被告人张军、周显毅、孙勋贵四人合谋，利用职务便利，伪造虚假的《龙里县城镇建设征（占）用地三宝村坪寨组土地补偿兑现表》，虚报三宝村村民孙勋龙户的征地补偿款153450元、三宝村村民张某2户的征地补偿款131340元，合计284790元。
原审另认定：案发前，袁某与被告人张军、周显毅、孙勋贵四人合谋贪污的征地补偿款，袁某分到赃款80240元，张军、周显毅、孙勋贵每人分到赃款78000元。2016年8初，龙里县纪委在调查袁某贪污征地补偿款期间，袁某、张军、周显毅、孙勋贵四人共同退缴了孙勋龙、张某2两户虚报的征地补偿款284790元并交给孙勋贵，由孙勋贵分别交给孙勋龙153450元、张某2131340元，孙勋龙的家人后将153450元退还给孙勋贵。中共龙里县纪律检查委员会分别从孙勋贵、张某2的女婿兰友雄处暂扣本案涉案款153450元、131300元，合计284750元。袁某的家人将本案的涉案赃款29490元交到龙里县人民检察院。
原审法院根据以上事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人周显毅犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年十个月；并处罚金人民币二十万元。二、被告人张军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金人民币十万元。三、被告人孙勋贵犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；并处罚金人民币十万元。四、贪污的违法所得三十一万四千二百四十元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，上诉人周显毅以量刑过重提出上诉，请求免予刑事处罚。二审庭审中与其辩护人又改作无罪辩护。主要理由：1、以王台章名义骗取的林木补偿款29450元是袁某个人用于建房，其他人并未分得；2、本案的二期征地行为没有合法的征地手续，系政府违法征地，因违法征地发生的补偿款不具有合法性，不属于贪污罪保护的法益范围，故上诉人侵占私分该补偿款的性质仅是民事行为，应当返还，但不构成贪污。
上诉人张军及其辩护人均作无罪辩护，主要理由：1、原判错误认定上诉人从29450元中分得7000元；2、本案款项实际是红狮水泥厂提供，由于存在违法征地，红狮水泥厂的款项不能合法转化为公共财产，故上诉人的行为不构成贪污罪。
上诉人张军的辩护人提供了关口寨土地利用总体规划图、征地现场照片、采矿许可证等证据，拟证明本案存在违法征地行为。
出庭检察员提出“上诉理由及辩护理由不能成立，原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持”等意见。
经审理查明，一审认定上诉人周显毅、张军，原审被告人孙勋贵利用作为征地工作小组成员的职务便利，采取虚报、冒领方式侵吞国家征地补偿款的事实清楚。另查明，龙里县法院于2017年3月6日另案判决，以贪污罪判处袁某有期徒刑三年零二个月，并处罚金三十五万元。
认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍信息、龙里县行政区划调整人员划转登记表、干部基本情况登记表、龙里县人民政府红狮水泥厂二期征地项目会议纪要、相关文件及红狮水泥厂营业执照、醒狮镇人民政府收到红狮水泥厂项目征地款财务凭证、发放征地补偿款财务凭证及相关附件、龙里县纪委调取征地补偿款发放凭证，张某3、张某2等人银行明细及取款凭证、龙里县纪委收取涉案款相关书证。证人袁某、张某1、欧某、王某等所作证言。被告人的供述与辩解、刑事判决书等证据。以上证据均经一、二审庭审质证，证据确实、充分，本院予以确认。
二审中，上诉人张军的辩护人提供的证据来源合法性、内容客观真实性不能确认，且不足以否定本案涉案款项的公款性质，本院不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人提出首笔林木补偿款29450元系袁某独占用于建房，各自均未从中分得7000元的辩护意见，经查，袁某在将该笔补偿款29450元留用时，已经先行告知周、张、孙三人暂缓分配。待到另两笔征地补偿款到位后，四人才对包括29450元补偿款在内的314240元补偿款一并进行了分赃处理。以上事实，不仅有二上诉人在一审及之前的有罪供述，也有原审被告人孙勋贵的供述、另案处理的被告人袁某的供述以及本案其他相关证据相互印证，足以认定。二上诉人二审翻供否认对29450元补偿款进行分赃，与查明事实不符，本院不予采纳采信。
关于二上诉人及其辩护人提出本案存在违法征地问题，故红狮水泥厂提供的征地补偿款不能合法转化为公有财产，不属于贪污罪保护的法益范围，上诉人对该款的侵占行为不构成贪污犯罪的上诉意见，经查，上诉人及其他原审被告人侵吞的款项均来自财政拨款，属公款性质。贪污罪保护的法益有两个，一是职务行为的廉洁性，二是公共财物。其中，财产法益既包括合法的公共财物的所有权，也包括对公共财物的平稳占有事实。就后者而言，即使该公共财物的主体取得公共财物的手段违法，公共财物的性质也属违法，但只要该主体对该公共财物具有平稳占有的事实，就应得到刑法保护。因此，本案征地行为合法与否，均不影响贪污罪的成立。二上诉人及其辩护人所提无罪辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周显毅、张军及原审被告人孙勋贵利用作为征地工作小组成员的职务便利，与征地工作组组长袁某合谋贪污国家征地补偿款314240元，数额巨大，其行为均构成贪污罪，原判定罪准确。
上诉人周显毅、张军及原审被告人孙勋贵贪污数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处主刑，并处罚金或者没收财产。原判认定三被告人系从犯，且有坦白、退赃和积极缴纳罚金情节，故实际处刑已经予以减轻处罚，即判处有期徒刑在三年以下，并适用缓刑。尤其是上诉人周显毅曾因职务违法犯罪被判处有期徒刑并适用缓刑，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的相关严格规定下，原判对被告人周显毅再次适用缓刑，已体现最大幅度内的酌定从宽考虑，故上诉人周显毅原提出原判量刑过重，要求改判免予刑事处罚的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员所提出庭意见，符合法律规定，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人所提上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王观军
审 判 员 王亚宏
审 判 员 倪 安
二〇一七年八月二日
法官助理 郭 杉
书 记 员 张海涛