黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终313号
上诉人（原审被告）：陈道光，男，1980年11月10日出生，住黑龙江省鸡西市鸡东县。
委托诉讼代理人：张洪滨，黑龙江立江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲哲坤，男，1966年3月22日出生，住黑龙江省鸡西市恒山区。
委托诉讼代理人：路滨，黑龙江雪原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江国利建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区一曼街80号。
法定代表人：左传忠，总经理。
委托诉讼代理人：杨欣慰，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
上诉人陈道光因与被上诉人曲哲坤、被上诉人黑龙江国利建筑安装工程有限公司（以下简称国利公司）劳务纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈道光的委托诉讼代理人张洪滨、被上诉人曲哲坤及其委托诉讼代理人路滨、被上诉人国利公司的委托诉讼代理人杨欣慰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈道光上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曲哲坤对陈道光的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定陈道光先期支付曲哲坤各项费用50970.75元，但判决时仅扣除11000元，属于认定事实错误。2.陈道光与国利公司对曲哲坤的损失不应承担连带责任。陈道光与国利公司签订的抹灰协议属于国利公司的内部承包行为，曲哲坤的实际雇主是国利公司，导致曲哲坤受伤的搅拌机是由国利公司提供的，国利公司应对提供不符合安全质量和未设置安全警示范围的设备承担独立过错责任。3.一审法院认定陈道光与国利公司承担连带赔偿曲哲坤80%经济损失的责任比例显失公平；4.一审法院按照司法鉴定意见书确定的六级伤残标准计算曲哲坤的损失数额属于认定事实不清，伤残等级应待曲哲坤伤情稳定时再次确定，并重新计算赔偿损失数额；5.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，曲哲坤属于工伤,其各项损失应当由国利公司独立承担。
曲哲坤辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.陈道光主张为曲哲坤先期垫付的50975.75元中有39970.75元是曲哲坤住院期间的医药费，曲哲坤在一审时并没有主张该项赔偿，一审判项中也没有判令陈道光赔偿医药费，故陈道光主张按照50975.75元扣除没有事实依据。2.上诉人陈道光与国利公司是劳务分包关系。曲哲坤是受陈道光雇佣到工地工作，所从事的工作属于陈道光承包施工范围，劳动报酬也是由陈道光直接支付，因此，一审认定陈道光与曲哲坤存在雇佣关系符合客观事实。事发时，曲哲坤是在搅拌机下面清理溢出的砂子时，搅拌机料斗意外自动脱落导致受伤，且曲哲坤当时所处位置也是清理砂子的合理位置，因此，曲哲坤对事故发生和损害结果没有过错。3.鉴定意见书属于有效证据，陈道光没有提供证据证明该鉴定结论违反法律规定和法定程序，也没有申请鉴定人出庭接受质证，因此，其主张重新鉴定的理由不能成立。4.一审法院适用法律正确。因陈道光与曲哲坤是雇佣关系而非劳动关系，所以曲哲坤不属于工伤，本案也不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定。
国利公司辩称,1.陈道光所称的50975.75元费用中有39970.75元为曲哲坤已经垫付的医疗费用，曲哲坤在起诉时并未提出有关赔偿医疗费用的诉讼请求，剩余11000元的治疗费用已经从住院伙食补助费中予以扣除，一审法院有关该部分事实认定正确；2.国利公司与曲哲坤不存在雇佣关系，曲哲坤受陈道光雇佣，而国利公司与陈道光之间是劳务分包关系，曲哲坤的赔偿责任依法应由其雇主陈道光承担；3.工伤认定不属人民法院受理范围，本案是劳务合同纠纷,上诉人所引用的法条只适用于工伤认定机构在认定工伤的过程中所产生的行政纠纷，不适用本案；4.《侵权责任法》第六条是关于过错责任的规定，而该法第三条及三十五条是对被侵权人救济权利和劳务关系中的过错责任比例的细化规定，一审法院适用法律正确。
曲哲坤向一审法院起诉请求：1.二被告赔偿原告住院伙食补助费10500元、营养费1050元，其他费用待司法鉴定后另行确定赔偿数额；2.被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告明确诉讼请求：要求二被告赔偿原告误工费78733.80元、护理费25137元、营养费900元、住院伙食补助费10500元、残疾赔偿金242030元、交通费315元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3310元，合计400925.80元。
一审法院认定事实：被告国利公司为鸡西市新殡仪馆施工单位，2014年7月，国利公司将上述工程中的抹灰工作承包给被告陈道光，陈道光无施工资质。经人介绍，原告曲哲坤受雇于陈道光到该工地从事上料、和灰工作。2014年7月31日，曲哲坤在工作过程中被脱落的搅拌机料斗砸伤，经鸡西矿业集团总医院诊断为右股骨干粉碎性骨折，并入住该院治疗105天，陈道光为曲哲坤支付医疗费39970.75元、伙食费11000元，共支付50970.75元。就赔偿事宜，原、被告协商未果，原告诉至法院。庭审中，原告未能提交证据证实其工作及收入情况，未能证实其护理人员的工作及收入情况，未能证实其交通费损失情况。依原告申请，鸡冠区人民法院于2016年1月14日作出民事裁定，查封了陈道光名下黑G563**号起亚牌小型普通客车的车籍档案以及曲哲坤提供担保、马妍所有的黑GD68**号宝来牌小型轿车的车籍档案，保全费1020元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告国利公司将鸡西市新殡仪馆工程中的抹灰工程承包给并无相应资质的被告陈道光，曲哲坤作为陈道光的雇员在工作过程中受伤，应由国利公司及陈道光承担连带赔偿责任。原告曲哲坤在生产过程中未能尽到安全注意防范义务，对其损害后果亦应承担相应责任，结合双方的过错程度，对原告的损失，原告曲哲坤、被告国利公司及陈道光双方各承担20%、80%责任为宜。判决：被告陈道光、黑龙江国利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告曲哲坤误工费49533.26元、护理费9000元、营养费900元、住院伙食补助费10500元、残疾赔偿金242030元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3310元，合计355273.26元的80%即284218.61元，扣除陈道光已为曲哲坤支付的11000元，二被告还需赔偿曲哲坤273218.61元，原告曲哲坤自负355273.26元的20%即71054.65元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点是:1.陈道光与国利公司是否应对曲哲坤的损失承担连带赔偿责任以及过错责任比例划分是否适当；2.陈道光先期支付曲哲坤的50970.75元是否应从判决款项中全部扣除。本案中，国利公司承包鸡西市殡仪馆迁建工程后，将火化综合楼内墙的抹灰工作分包给没有建筑劳务资质的陈道光，双方签订了抹灰协议书并已实际履行，形成了建筑劳务分包关系。曲哲坤受陈道光雇佣，按照其指派从事上料和灰工作，由其发放工作报酬，陈道光与曲哲坤形成事实上的雇佣关系。曲哲坤在从事搅拌水泥工作中，因搅拌机料斗意外自动脱落导致受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，一审法院判决分包人国利公司与接受分包业务的雇主陈道光对雇员曲哲坤在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任，于法有据。因曲哲坤在工作中未能尽到必要的安全注意防范义务，对损害后果应承担相应责任，一审法院结合双方过错程度，判决曲哲坤与国利公司、陈道光分别按20%、80%的比例承担责任并无不当。曲哲坤受伤入院后，陈道光先期支付曲哲坤50975.75元，其中，支付曲哲坤住院期间的医药费为39970.75元，因一审时曲哲坤没有对医药费提出主张，故一审法院将医药费从陈道光先期支付的费用中扣除，再将剩余的11000元判决从陈道光和国利公司应当赔偿曲哲坤的总额中扣除，并无不当。另，关于陈道光主张待曲哲坤伤情稳定时再申请重新鉴定确定伤残等级问题，因陈道光在二审期间既没有提交书面鉴定申请，也没有提交证据证明鸡东司法所[2016]临鉴字第089号鉴定意见书出具的鉴定结论违反相关法律规定，故本院不予准许。关于陈道光主张曲哲坤属于工伤，其各项损失应由国利公司独立承担问题，因工伤认定不属于本案审理范围，故本院不予审理。
综上所述，陈道光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7314元，由上诉人陈道光负担。
本判决为终审判决。
审判长 管霜梅
审判员 周德艳
审判员 安书霞
二〇一七年四月二十六日
书记员 张启蒙
书记员 李斌斌