江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第1199号上诉人（原审被告）江苏瑞峰建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城平陵中路216号。法定代表人缪文峰，该公司董事长。委托代理人姜秋林、周芸蕾，江苏麒凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）韩金根。上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）因与被上诉人韩金根追索劳动报酬纠纷一案,不服江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第426号民事判决向本院提起上诉,本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人瑞峰公司的委托代理人姜秋林、周芸蕾，被上诉人韩金根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩金根一审诉称：韩金根为建设工程管理人员。2010年2月，瑞峰公司聘用韩金根到北京工作。2010年8月，被任命为瑞峰公司副经理，约定待遇为管吃管住，手机费报销300元/月，月净发工资12000元，但未签订书面劳动合同。时间已满一年，达到三年，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2010年2月至8月，韩金根的上述待遇，瑞峰公司已发放。从2010年9月起每月预付4000元至5000元生活费，余款一直未补发。2012年12月，韩金根就瑞峰公司拖欠工资问题与瑞峰公司负责人协商未果，瑞峰公司从2013年1月起停发了生活费。2013年2月至3月间，韩金根无奈在家等候，瑞峰公司要安排韩金根去上海分公司工作，始终没有通知。春节前，瑞峰公司办公室主任电话通知韩金根被解雇了，但韩金根没有收到任何书面告知，未经任何程序，就被违法解除了劳动关系。2013年4月起，韩金根只得另谋生计。瑞峰公司从2010年9月至2013年3月，共拖欠韩金根应发工资247000元，并应支付未签订劳动合同的双倍工资247000元，以及赔偿金72000元（3个月×2）。为此，诉至法院，并在审理中将其请求最终明确为，请求判令瑞峰公司立即补发拖欠的从2010年9月至2013年3月的工资247000元，支付2010年2月至2013年3月未签订劳动合同的加倍工资456000元，支付赔偿金84000元，扣除已支付的2500元，共计主张784500元。瑞峰公司一审辩称：仲裁是劳动争议的前置程序，韩金根起诉至法院时的诉请是要求瑞峰公司支付劳动报酬，而非针对不予受理决定，韩金根的诉请未经仲裁，而直接向法院起诉，故韩金根的诉请依法不能成立。用人单位自用工之日满一年未与劳动者签订劳动合同的，视为满一年的当日与劳动者订立无固定期限合同，用人单位无需再支付两倍工资。瑞峰公司在与韩金根劳动关系存续期间，已经完全履行了工资的支付义务，不存在克扣工资的情况。韩金根请求也确因超过仲裁时效，丧失了诉权，请求法院依法驳回韩金根诉请。原审法院经审理查明：韩金根原系瑞峰公司员工，双方未签订书面劳动合同。2010年9月2日，瑞峰公司作出《关于韩金根等同志职务任免的通知》，任命韩金根为瑞峰公司副总经理（分管北京地区业务）。2011年9月10日，瑞峰公司作出《谈晓啼等人的任命通知》，决定将韩金根调往上海分公司负责全面工作，不再担任公司北京地区的一切职务。2010年4月27日，瑞峰公司出具给杨某委托书，称委托杨某为瑞峰公司在北京的负责人，所签署的相关文件，瑞峰公司均予以认可，期限一年。2014年3月31日，韩金根向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求瑞峰公司支付劳动报酬、双倍工资、经济补偿金等请求。同日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会以韩金根未能提交在一年内与瑞峰公司存在劳动关系的证据为由作出溧劳人仲案字（2014）第11号不予受理通知书，决定不予受理。韩金根不服，诉至该院。原审庭审中，韩金根提交署名为杨某的证明书一张，该证明书载明，瑞峰公司北京分公司负责人杨某在2010年度聘用韩金根为瑞峰公司北京分公司副总经理，管吃管住，手机费报300元/月，月净发人民币12000元等。韩金根提交有“杨某”、“田大洪”、“贾纪明”签名的承诺书复印件一份，其中关于分公司人员工资部分载明，韩金根的工资到9月15日12000元/月，由总公司与分公司各承担一半。韩金根提交田大洪的书面证言和韩金根代理人所作的调查笔录，该两份材料载明，瑞峰公司负责人缪文峰与杨某办理分公司移交手续时，缪文峰要留用韩金根，承诺月工资不低于12000元。瑞峰公司对上述证据均有异议，认为证人应出庭作证。为此，韩金根申请杨某、胡雪松出庭作证。杨某在作证时陈述，其原为瑞峰公司北京分公司经理，前述证明书和承诺书是其签署的，田大洪、贾纪明在承诺书签名是起证明作用，当时缪文峰在场的；其在瑞峰公司北京分公司负责期间，韩金根待遇是管吃管住，手机费300元/月，月薪净发12000元，缪文峰是认可的，对其不在公司任职后的情况不了解；韩金根是在北京分公司成立前就去了，大概是2010年春节过后去的。胡雪松作证时陈述，其是2010年8月7日到瑞峰公司北京分公司任会计的，在北京发了三个月的工资，韩金根是每月领生活费5000元，该发放标准是2010年9月5日，缪文峰召集韩金根等人开会定的，当时陈恩情提出来是工资还是生活费，缪文峰说是生活费，工资以后再说，不清楚缪文峰与韩金根约定的工资数额。瑞峰公司质证认为，杨某称韩金根工资是12000元/月，瑞峰公司并未认可，也没有相关书面证据证明，且杨某也陈述对其离任后的韩金根工资标准不清楚；胡雪松不清楚韩金根工资数额，不能证明韩金根的工资标准。瑞峰公司提交韩金根2010年8月至2011年9月和2012年1月至2012年12月的工资发放表。据2010年8月至2011年9月的发放表中记载，基本工资为5000元，手机费补贴300元（部分月份没有），其他项目均为空白；据2012年1月至2012年12月的发放表中记载，应发工资栏为4000元，其他工资栏目均为空白。为此，瑞峰公司认为，韩金根工资就是4000或5000元，并已全部发放完毕，也说明胡雪松的证言不可信。韩金根质证认为，认可领取了上述发放表中的签名真实性，但认为其领取的相关款项乃生活费，并非全部工资。原审庭审中，韩金根陈述，其是2010年2月到北京参与瑞峰公司北京分公司筹备的，月工资净发12000元，未签订劳动合同，2010年8月前的工资已经支付完毕，其后仅发放了部分生活费，韩金根被免去北京分公司的职务后，一直在溧阳等待瑞峰公司安排工作，但瑞峰公司一直未安排，直到2013年2月，瑞峰公司电话通知免除韩金根副总职务，未讲到解除劳动关系的事情，并于当月停发了生活费。2014年4月下旬韩金根到南京的一个单位工作。2014年1月29日，韩金根在田大洪的苏酒专卖店向缪文峰催讨工资，未提及双倍工资和赔偿金问题，并将57000元的发票给了缪文峰，缪文峰支付给韩金根5000元，韩金根将该5000元与陈恩情（另案当事人）平分了。韩金根认为，免职不等于解除劳动关系，瑞峰公司一直未与韩金根办理解除劳动关系的手续，其后多次到相关部门反映情况，并向缪文峰催讨，故韩金根提出的相关请求并未超过仲裁时效。瑞峰公司认为，在2013年1月底，瑞峰公司就已通知韩金根解除劳动关系，2014年1月29日韩金根与缪文峰见面只提及发票报销问题，并未提及其他问题，不存在支付5000元的事实，韩金根的所有请求均已超过仲裁时效，应予驳回。上述事实，有证人证言、双方的当庭陈述及其提交的相关书证附卷佐证。原审法院认为:依照法律规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。本案中，瑞峰公司称其已于2013年2月通知韩金根解除劳动关系，但未提供已书面通知韩金根及韩金根收到书面解除劳动关系通知的日期的证据，故韩金根于2014年3月31日提请仲裁，并未超过上述仲裁时效，瑞峰公司抗辩韩金根提请仲裁时已超过仲裁时效的主张，该院不予支持。同时，瑞峰公司解除与韩金根的劳动关系，其未提供解除劳动关系符合法律规定的证据，故瑞峰公司解除与韩金根的劳动关系属违法解除,依法应当向韩金根支付赔偿金。关于韩金根的月工资数额，韩金根提供了证据证明其于2010年2月至2010年8月的月工资为12000元，瑞峰公司虽提出异议，但未提供证据予以证明；同时，瑞峰公司称韩金根2010年8月至2013年2月的工资是5000元，但瑞峰公司提供的薪资表上所列项目并不完整，且未提供其就降低工资报酬与韩金根协商一致的证据，故该院认定韩金根月工资12000元。对于韩金根诉请的拖欠工资，韩金根、瑞峰公司提供的证据记载2010年8月至2011年9月韩金根领取的工资为每月5000元，2012年1月至2012年12月韩金根领取工资为每月4000元；对于2011年10月至12月韩金根每月领取的工资数额，韩金根提供证据为每月领取4000元，瑞峰公司未对此时间段韩金根每月领取的工资提供证据，其应承担不利后果，该院认定此时间段韩金根每月领取工资为4000元，经核算，韩金根在上述期间共领取生活费（工资）合计130000元。对于韩金根诉请要求瑞峰公司支付2013年1月份至3月份的工资，韩金根称自2013年1月份起瑞峰公司停发了生活费，瑞峰公司亦未提供其已发放该月份工资的证据，故瑞峰公司应当支付韩金根2013年1月份的工资12000元；韩金根诉称2013年春节前瑞峰公司通知其解除劳动关系，瑞峰公司称2013年1月底已与韩金根解除劳动关系，故韩金根诉请瑞峰公司支付2013年2月、3月工资无事实和法律依据，该院不予支持。另外，韩金根认可2014年1月29日又收到瑞峰公司支付的工资2500元。综上，扣除韩金根已领取的工资132500元，瑞峰公司应支付拖欠韩金根2010年8月份至2013年1月份工资227500元。对于韩金根诉请的因未签订书面劳动合同要求瑞峰公司支付的加倍工资，按规定，用人单位未与劳动者在用工之日起一个月内签订书面劳动合同，劳动者主张未签订劳动合同二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效应按月分别计算，即从该未签订书面劳动合同之月的第二天起计算一年。瑞峰公司提出韩金根的该诉请已过仲裁时效的意见，该院予以采纳，韩金根要求瑞峰公司支付因未签订书面劳动合同而支付双倍工资的请求，该院不予支持。对于韩金根诉请的赔偿金，因瑞峰公司解除与韩金根的劳动关系属违法解除，瑞峰公司按照经济补偿金的二倍应向韩金根支付赔偿金。按法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2010年2月韩金根至瑞峰公司工作至2013年春节前瑞峰公司通知韩金根解除劳动关系，该院认定其工作年限为3年，故瑞峰公司应根据上述法律规定向韩金根支付赔偿金为72000元（12000元/月×3个月×2）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院》第一条之规定，作出判决：一、瑞峰公司于该判决生效之日起五日内支付韩金根赔偿金72000元、拖欠工资227500元，合计人民币299500元；二、驳回韩金根的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（未预交），由瑞峰公司负担。瑞峰公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、关于仲裁时效问题。其一，原审判决认定韩金根自2010年2月起至瑞峰公司工作，直至2013年2月瑞峰公司通知其解除劳动关系，后韩金根明确选择不要求继续履行合同，则双方的劳动关系于韩金根作出选择时溯及至2013年2月解除。原审判决又认为，韩金根未明确表示不要求继续履行合同前，双方的劳动关系处于不确定状态，故不能认定韩金根提出的拖欠工资请求已超过仲裁时效。这两者明显自相矛盾，只有在用人单位与劳动者之间的劳动关系解除后劳动者才能要求用人单位支付经济补偿金等。其二，原审庭审中，瑞峰公司虽然未提供书面的解除劳动关系的通知，但韩金根多次提及瑞峰公司办公室主任在2013年2月份打电话给韩金根，告知其终止劳动关系的意思就是瑞峰公司不要韩金根到瑞峰公司上班了，也就是说韩金根自己也承认在2013年春节前收到了瑞峰公司与之解除劳动关系的通知，而瑞峰公司也从2013年1月份起停发韩金根的工资，且韩金根在收到通知后也到别的单位去工作了，据此可以认定双方自2013年2月起不存在劳动关系。韩金根至2014年3月31日才向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。在此期间，韩金根并未向瑞峰公司主张过劳动报酬或经济赔偿金，也没有任何书面证据证实向有关部门反映过相关情况，故韩金根申请仲裁已超过仲裁时效，相应也丧失了诉权。2、关于工资基数问题。韩金根并无证据证明与瑞峰公司约定工资基数是12000元/月。韩金根在瑞峰公司工作期间，瑞峰公司已向其足额支付了工资报酬，完全履行了工资的支付义务。从2010年到2013年春节前，韩金根均是每月到瑞峰公司领取工资且在工资单上签名。如果瑞峰公司未足额支付，韩金根这么久没有讨要过未支付的工资完全违背常理。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判驳回韩金根原审诉讼请求。被上诉人韩金根答辩称：1、关于仲裁时效问题。2013年2月底，瑞峰公司办公室人员打电话给我说，你被免去副总职务了，并没有讲到解除劳动关系的事，也没有任何书面的东西给我。但是总公司安排调动我到上海去，一直没有讲怎么去，去哪里，我在家等通知。既然瑞峰公司承认至今也没有提供书面的解除劳动关系的通知，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故并未超过仲裁时效。此外，瑞峰公司法定代表人缪文峰在会上明确讲，先发生活费，其他的等工程款收到后再说。这段时间我一直催要，到建委劳动局讨薪办等地方一直上访，缪文峰交付5000元工资给田大洪，田大洪转交给我和陈恩情每人2500元，都构成时效中断。2、关于工资基数问题。承诺书可以证明月薪应按12000元计算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人瑞峰公司为支持其上诉理由，二审中申请沈国强、朱全松、贾纪明作为证人出庭作证。沈国强陈述：我自2010年11月16日起担任瑞峰公司北京分公司财务直至2014年4月，韩金根每月工资5000元，这个应该是全部工资，每月10日发放，还有300元电话费，报销吃住；我不清楚韩金根是什么时候到北京的，因为老在工地上发生矛盾，是公司叫他走的。朱全松陈述：我自2010年8月至今担任瑞峰公司北京分公司经理，韩金根当时工资是每月5000元，每月10日发放，直至2012年调至上海；我不知道缪文峰如何与韩金根约定工资的，也不清楚他们之前的工资。贾纪明陈述：韩金根与案外人陈恩情找到瑞峰公司建议成立北京分公司，与瑞峰公司的老板缪文峰商量，缪文峰兴趣很大，一起去北京昌平看市场，杨某接待了我们，缪文峰同意在北京成立分公司，杨某作为负责人作了一段时间后，瑞峰公司发现他胆比较大，在外面收保证金，瑞峰公司怕出事，就不再让杨某作北京分公司的负责人，故逐步与杨某断绝关系。2010年8月17日，我确在承诺书上签字，目的是让瑞峰公司与杨某划清界限，12000元是杨某答应的，杨某付6000元，瑞峰公司支付6000元。至于杨某离开后的工资多少，我不知道他们是怎么约定的。2014年春节前，韩金根和我、缪文峰、田大洪四人在一起，韩金根有一批发票大概四五万元没有签字，但是他还欠公司四万多，双方协商后就相互冲抵了。上诉人瑞峰公司质证称，证人证言可以证明瑞峰公司与韩金根之间的纠纷已经处理完毕，12000元是杨某愿意发放的，杨某与瑞峰公司之间的纠纷解决后，月工资应按瑞峰公司发放的为准。被上诉人韩金根质证称，证人证言不属于新证据且不符合事实。被上诉人韩金根为支持其答辩理由，二审中申请田大洪作为证人出庭作证。田大洪陈述：我确签署了2010年8月17日承诺书，韩金根的工资是（每月）5000元生活费，年终再发至12000元。2010年8月前由杨某负责发放12000元，缪文峰说以后再用他们就12000元一个月。2014年1月29日，我和韩金根、缪文峰、贾纪明一起处理发票问题，韩金根的发票多年未报，所以找缪文峰要求解决，缪文峰收到并出具收条。缪文峰说要过年了要给他们点钱过年，给我5000元转交给韩金根和陈恩情。上诉人瑞峰公司质证称，证人关于瑞峰公司、杨某以及韩金根之间关于工资约定及工资实际发放的情况没有说清楚，很多陈述只是他个人认为的，与我方证人的证人证言也有出入，不应采信。被上诉人韩金根质证认为，证人证言足以证明瑞峰公司的上诉理由不成立。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：（一）关于韩金根诉请瑞峰公司支付违法解除劳动关系赔偿金84000元。就双方劳动关系解除的时间，瑞峰公司认为在2013年1月底就以电话告知的方式通知韩金根解除劳动关系；韩金根陈述确于2013年2月接到瑞峰公司电话通知免除副总职务，但未明确解除劳动关系，韩金根并在起诉状及原审庭审中陈述自2013年4月起至其他公司工作。因瑞峰公司、韩金根均认可瑞峰公司未向韩金根书面告知解除劳动关系，韩金根也对瑞峰公司曾在电话中明确告知解除劳动关系的事实不予认可，不应以瑞峰公司电话通知时间作为确定双方劳动关系解除的时点。而韩金根陈述自2013年4月起至其他公司工作，结合2013年1月起瑞峰公司停发韩金根工资的事实，可以认定双方劳动合同于2013年4月解除。双方劳动关系并非由瑞峰公司单方解除，故不存在用人单位违法解除劳动合同的情形，韩金根无权要求瑞峰公司支付赔偿金。（二）关于韩金根诉请瑞峰公司支付拖欠的2010年9月至2013年3月工资247000元。其一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，因拖欠劳动报酬发生争议且劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。案涉劳动关系自2013年4月起解除，韩金根于2014年3月31日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请并未超过仲裁时效。其二，2010年8月17日瑞峰公司北京分公司负责人杨某签字的承诺书明确“韩金根12个月的工资到（2010年）9月15日1.2万/月”，且“由总公司及分公司各承担一半”，目前证据仅能证明瑞峰公司向韩金根支付2010年9月工资5000元，并未有证据证明在承诺书出具后向韩金根补足工资，瑞峰公司应向韩金根补足2010年9月工资7000元。至于2010年10月至2013年3月的工资待遇，承诺书并未涉及，而瑞峰公司持续按5000元/月或4000元/月支付至2012年12月，韩金根并未提供证据证明于该期间曾向瑞峰公司提出过异议。至于证人田大洪二审庭审中所作韩金根的工资是每月发放生活费5000元，年终再发至12000元/月的陈述，与韩金根2010年底、2011年底，乃至2012年底均未要求补足工资待遇的事实不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，即变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持，故该期间工资应认定按5000元/月或4000元/月计算，瑞峰公司已足额支付。2013年1月至3月工资15000元，瑞峰公司应予支付。由此，瑞峰公司应向韩金根支付2010年9月的工资补差7000元、拖欠的2013年1月至3月工资15000元，合计22000元。综上，瑞峰公司的上诉请求部分符合法律规定，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2014）溧民初字第426号民事判决；二、瑞峰公司于本判决生效之日起十日内向韩金根支付拖欠的工资22000元；三、驳回韩金根的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（未预交），二审案件受理费10元（未预交），均由瑞峰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔裕华代理审判员  钱 锦代理审判员  吴立春二〇一五年九月十一日书 记 员  浦 萍