天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2970号
上诉人（原审原告）：曹盘根，男，汉族，1962年6月5日出生，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津杰斯曼建筑材料有限公司，住所地天津市西青区张家窝镇工业园。
法定代表人：乔金栋，总经理。
委托诉讼代理人：张烜墚，天津明义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）�天津天威制药有限公司，住所地天津开发区泰华路75号。
法定代表人：ＸＸ荣，总经理。
委托诉讼代理人：王永杰，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：李忠纯，男，汉族，1971年5月15日出生，住四川省南部县。
上诉人曹盘根因与被上诉人天津杰斯曼建筑材料有限公司（以下简称杰斯曼公司）、天津天威制药有限公司（以下简称天威公司）、李忠纯劳务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初84423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹盘根及其委托诉讼代理人田蓓，被上诉人杰斯曼公司法定代表人乔金栋及其委托诉讼代理人张烜墚，被上诉人天威公司委托诉讼代理人王永杰，被上诉人李忠纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结�
曹盘根上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院事实没有查清：李忠纯对上诉人工程量已经确认，杰斯曼公司提交的确认单可以确认上诉人实际完成工程量，上诉人与李忠纯约定的42元/平米，被上诉人应向上诉人支付工程款。2、一审法院审判程序违法，一审法院应该追加参与施工的第三人参加诉讼。3、一审法院应当对诉争工程的单价予以鉴定。4、李忠纯与杰斯曼公司是挂靠关系，应共同向上诉人承担责任；38.8万元是以车辆抵债的方式付的工程款，但是不能证明已经实际履行，天威公司应在欠付工程款的范围内承担付款责任。5、即使李忠纯是工程实际施工人，杰斯曼公司仍欠李忠纯的工程款。李忠纯和杰斯曼之间没有价格约定，对于这部分应该予以鉴定，按照2014年的定额和市场价予以调整。
杰斯曼公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：上诉人既主张李忠纯是项目经理又主张是挂靠关系又主张是实际施工人，上诉人没有搞清双方之间是什么关系。程序方面，上诉人就没有要求过追加原告。
天威公司辩称，一审判决已经查明天威公司不欠杰斯曼公司工程款，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
李忠纯辩称，同意上诉人的上诉请求，如果要支付工程款的话也由杰斯曼公司支付，我只是帮助杰斯曼公司管理。
曹盘根向一审法院起诉请求：1、杰斯曼公司与李忠纯连带承担支付工程款195153元；2、天威公司在欠付工程款范围内承担工程款的给付责任。
一审法院认定事实：第一、杰斯曼公司与天威公司关系的相关事实：天威公�（甲方）与杰斯曼公司（乙方），签订了《建设工程施工合同》，约定乙方为甲方施工天津天威二期工业园研发中心改造工程，承包范围包括研发中心隔墙制作安装，隔墙材料包括：轻钢龙骨及固定连接配件、9MM埃特板、卫生间磁力埃特板，75MM欧文斯科宁玻璃棉。承包方式为包工包料，工程造价为2127500元（暂定），工期为2014年12月16日至2015年2月6日；杰斯曼公司的驻工地代表为李忠纯。关于单价，约定为固定单价合同，固定单价为每平方米185元，包含完成本合同约定范围内的全部工作内容的所有费用及17%增值税。隔墙面积工程量暂定为11500平方米，最终按实际工程量结算。杰斯曼公司及天威公司均认可涉案工程已经结算完毕，天威公司不欠付杰斯曼公司工程款。
第二、李忠纯及曹盘根参与到涉案工程的施工之中的相关事实：李忠纯出具公证证人证言�称：“本人大约于2014年12月13日接到杰斯曼公司乔金栋电话，说在塘沽有装修一事，于是前往公司了解情况，因本人与公司有多年合作关系，当时乔总是一种新型材料（埃特板）做隔断墙，操作流程跟石膏板隔断墙是一样的，只不过施工难度比石膏板要大。当时乔金栋问我大概要多少钱一平米……乔金栋说这项工程我做的话最低每平方米45元，最高每平方米48元。当时公司也没说什么。到了2014年12月……公司叫我和公司几位负责人……看现场，看完现场公司乔总叫我赶紧安排施工人员进入现场施工”；“2014年12月17日进入现场施工，期间我跟曹盘根口头达成协议，每平方米隔断墙的价格为42元，分包给曹盘根”。曹盘根在之前的诉讼中称“我和李忠纯经朋友介绍认识，他说他是项目经理，就让我干，钱少不了我的，我就相信了他。”
第三、关于施工面积、�价、劳务费问题：曹盘根在劳务过程中，中途撤场，关于撤场原因，曹盘根主张为杰斯曼公司、天威公司及李忠纯未支付劳务费；杰斯曼公司主张为李忠纯人员不足，进度缓慢，自行撤场。各方均未对各自主张的撤场原因提供相关证据。各方在撤场时均未对工作量进行结算。李忠纯称就撤场时的工作量与各个施工队进行了测量，并记录了工作记录，但杰斯曼公司对此并不认可。
曹盘根在本次诉讼之前，曾经两次起诉杰斯曼公司。第一次诉讼中，其诉讼请求为：请求依法判令杰斯曼公司给付工程装修劳务费196439元及其他费用35000元。并称：“2014年12月16日其进入施工现场，施工部位为一至六层隔断制作。2014年12月17日正式施工，施工面积为7825.69平方米，每平方米42元。施工期间，杰斯曼公司指令曹盘根对公共部位进行多次拆改，砸墙损害部位进行修复增加劳�费48个人工，合计12480元。杰斯曼公司对工程装修曹盘根所做隔断实际劳务费合计279439元。杰斯曼公司仅支付劳务费83000元，尚欠施工劳务费196439元”。该次诉讼中，曹盘根在2015年12月23日的庭审笔录中称，“李忠纯告诉我因为现在价格定不下来，所以我们没有签订合同”。曹盘根在2016年2月25日的一审法院对其进行询问的笔录中称，施工面积为7725平方米，每平米单价42元，并且认可该计算面积存在计算误差。此后，曹盘根撤回了对杰斯曼公司的该次诉讼。
第二次诉讼，曹盘根的诉讼请求为：请求依法判令杰斯曼公司给付工程装修劳务费人民币169305.18元。所依据的事实与理由为：“……2014年12月16日进入施工现场，施工部位是宿舍楼一至六楼打隔断，立轻钢龙骨，铺设石膏板后改为埃特板。12月18日进入现场正式施工，施工面积为6388.29平方米，每平方米42元，装修施工人工费268308.18元。3-6层隔断房间每层40多间，……增加劳务费12480元，杰斯曼公司对工程装修投入施工劳务费28483元。可是杰斯曼公司仅支付劳务费83000元，尚欠劳务费169305.18元。”在该次诉讼中，曹盘根之子曹威在2016年5月12日的庭审笔录中，作为证人称“我是第一批进场的，是李忠纯找我们来干的，进场之后价格一直没有约定下来，但是活我们已经干得差不多了”。此后，曹盘根撤回了对杰斯曼公司的第二次诉讼。
第二次诉讼后，曹盘根在一审法院申请就单价进行预鉴定，后自行撤回了就单价的鉴定申请。
在本次诉讼的第一次庭审中，李忠纯称：“杰斯曼公司找到我的时候我和乔总说过最低45-48，乔总没有回复我，就拉着我去看塘沽的现场让我抓紧找工人，我找到了曹盘根，我跟曹盘根说最低40-42。我认为我欠曹盘根大概11万多，公司一直没有给我，这个数额是我根据记忆里画出的图纸的草估，具体金额记不住了”。曹盘根称“干了4、5天埃特板进场时，之前商量石膏板是38/平方米，原来商量的价格做不下来了，李忠纯始终不给我答复，大概又干了两天，李忠纯也不回答我这个事情，李忠纯说最高42元/平，干就干，不干就算”，“38元/平是进场前和李忠纯商量的”。在本次诉讼的第二次庭审中，李忠纯称“上次说的欠11万，当时我可能有点激动，说成11万，实际上是19万多”。至于欠付金额和公证书记载不一致的原因，李忠纯称“因为还有12000多的返工款忘记算进去了，还有我支付的材料款也没有算进去，公司应该还得再给我5万多的材料费，都没有给我，就别说再给我额外的好处费了”。“关于单价我跟杰斯曼公司口头上的协议，单价和乔总商量的最低45-48元，乔总没有言语”，“他肯定是同意了，如果不同意不会让我去现场”。
李忠纯另在第一次诉讼中以公证书的形式出具《天威药业公司宿舍楼隔断墙面曹盘根结算书》，写明：“今曹盘根在塘沽区第十大街与南海路交口附近的天威工业园药业公司宿舍楼装修隔断面积楼层如下：一层282.7平方米，二层191.4平方米，三层1970平方米，四层1970平方米，五层1781平方米，六层1529.9平方米。其中五层南北方向共有9间卫生间没有封完埃特板面积未算。一至六层面积计7725平方米。工程面积结算费用为7725*42=324450元。其中324450元应当减去（老王27924元-小张18873元-小曹14922元），再减曹盘根在本人借支款83000元，曹盘根的实际应收金额为179751元。以上数据为2015年2月10日测量为止。李忠纯再以公证书的形式出具《李忠纯支出单据表》叉车费4700元、运版费4000元、修电梯费1400元、交电费5000元、交物业电费1183元、运垃圾费1700元、买9号楼材料费19000元、甲方静海施工3900元，应甲方要求其他人工费用和施工费用46750元，过春节清运现场4520元，曹盘根施工费用83000元，鲁运双施工费8000元，王棣重施工费12000元，本人总计支付195153元”。
第四、关于涉案当事人在工程中的关系的相关事实：
曹盘根在本次诉讼中的主张发生过如下变化：1、起诉中称其是该工程的实际施工人；2、第一次庭审中称“我和李忠纯是经过朋友介绍认识，他说他是项目经理，……我在手机上看到公司的营业执照，其他没有了，没有见过项目经理的授权委托或者任命”，“李忠纯和杰斯曼是内部承包关系”，后又称“李忠纯是杰斯曼公司员工”，“我们和杰斯曼是劳务分包，不认可李忠纯是实际承包人，我们认为李忠纯就是职务行为，是杰斯曼公司的项目经理”，……“是职务行为”。后又称“从杰斯曼分包的该项目，因此我们认为和李忠纯也具有劳务分包关系，我们认为和李忠纯之间是劳务分包关系”。3、第二次庭审中，曹盘根称“根据本次庭审杰斯曼和李忠纯之间是挂靠关系，李忠纯不具有相关的资质，因此也不能作为分包的主体，曹盘根作为实际施工人，为杰斯曼公司施工”，关于杰斯曼公司与天威公司的施工合同“我是从法院复印的，第一次起诉我没有提交过，对方提供的，我们从法院印的”。4、在庭审后提交的代理意见中称“李忠纯系杰斯曼公司的项目负责人，与杰斯曼公司为挂靠关系，李忠纯与杰斯曼公司不是分包合同关系，李忠纯不是诉争项目的实际施工人”。
杰斯曼公司主张，李忠纯是从杰斯曼公司劳务分包该工程的劳务部分。杰斯曼公司于2014年12月19日、2015年月13日、2015年1月13日、2015年2月2日、2015年2月14日给付李忠纯140000�。上述费用由李忠纯签字支取。
李忠纯在本次诉讼庭审中称“这个工程不是我从杰斯曼处承揽的，我只是负责工程的进度，还有代买辅材料，我不赚取差价，这个工程弄好的话，杰斯曼公司会看着给我一部分钱，干好的话让我进公司做10号楼工程的项目经理”。“我不是杰斯曼公司的员工”。
就曹盘根在施工中的身份问题，曹盘根在询问笔录中称，“我找了几个人和我一起干，一个叫徐联合，他干的4-5层，一个叫牟智磊，他干的6层，1-3层是我的队伍干的。我的队伍8-9个人，我也跟着一起干，徐联合和牟智磊也有自己的队伍，我把两个队伍的工钱给徐联合和牟智磊两个工头，我给我自己的工人发工资，我基本不赚钱，我拿的工资钱，因为我组织施工，所以我拿的工资钱比别人高些。我主张的钱里包括牟智磊和徐联合队伍的钱，也包括我自己队伍�钱。我们之间都没有合同，也没有同意或授权的手续。我的工钱应该是一天320元，但是我主张我自己的工程队和徐联合、牟智磊的工程队的钱。”牟智磊在本案中作为证人称“我们是一个工程小队，小队是我负责。曹盘根和我们就是合作关系，我们是集体队伍把一个大工程完成的，不存在利益关系。”
曹盘根、李忠纯均认可由李忠纯负责工程交底、发放施工材料、安排工程进度、支取劳务费用。
一审法院认为，一、案涉当事人之间关系的问题：天威公司与杰斯曼公司签订了《建设工程施工合同》，并实际履行了建设工程施工合同，双方亦认可之间的承发包关系，据此天威公司为发包人，杰斯曼公司为承包人。李忠纯在公证书中称自己将涉案工程分包给曹盘根，同时结合李忠纯不是杰斯曼公司的员工，但负责寻找施工队，确定单价，结算包括曹�根在内等几个施工队的工作量、劳务费，自称杰斯曼公司会给予一定的好处和新的工程等事实，依法认定李忠纯为涉案工程的实际施工人。曹盘根有自己的施工队，同时联合其他施工队组织人员为涉案工程提供劳务，自己亦参加劳动，领取劳务费用，依此认定曹盘根为涉案工程提供劳务的劳务人员。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案曹盘根主张自己为涉案工程实际施工人，李忠纯与杰斯曼公司系挂靠关系，但未就其主张提供相关证据，无法支持。
二、关于本案的具体劳务费问题：关于工作量，曹盘根历经三次诉讼，各次诉讼中对工作量及劳务费主张的金额均不一致，计算的依据也不相同。本次主张完成的工作量为7825.69平方米，但是未就该工作量提供相关证据，该工作量亦与其提供的李忠纯公证书中自认的工作量不一致，但与李忠纯在公证书《李忠纯支出单据表》中记载的李忠纯自称的实际支出金额完全一致。关于单价，曹盘根主张按照每平方米42元计算，但是未就此提供相关证据，亦撤回了关于单价的鉴定申请。曹盘根及其之子曹威均称其入场时没有谈妥单价。综上，曹盘根未就完成的工作量及单价提供充分证据，现曹盘根主张杰斯曼公司、天威公司欠付劳务费195153元，证据不足。李忠纯自认欠付曹盘根19万余元，该自认与其在公证书《天威药业公司宿舍楼隔断墙面曹盘根结算单》中确认的工作量及劳务费均不一致，且李忠纯在庭审中也表明该自认的金额主要是依据杰斯曼欠付其款项的金额确定的，系其自身对事实的表述，不应直接认定为杰斯曼公司欠付曹盘根的金额。
三、曹盘根是否有权主张劳务费�问题：根据曹盘根的自称及庭审查明的情况，曹盘根本次诉讼主张的劳务费由三部分组成，一部分是以牟智磊为工长的施工队的劳务费，一部分是以徐联合为工长的施工队的劳务费，一部分是以曹盘根为工长的施工队的劳务费。在没有证据证明牟智磊及徐联合的施工队认可由曹盘根一并主张劳务费的情况下，曹盘根迳行主张三个工程队的劳务费，没有法律依据。
依据以上分析，曹盘根主张杰斯曼公司及李忠纯应连带给付工程款195153元，天威公司应在欠付工程款范围内对承担给付责任，没有事实及法律依据，不予支持。
一审法院判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费减半收取为2102元，由原告负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹盘根提交了如下证据：1、天威物业园隔断隔墙面积计算书复印件四页，该证据系杰斯曼公司在前两次诉讼提交，证明1—7层项下隔断墙的预算面积；2、上诉人支付给徐联合以及牟智磊工程款的情况，证明徐联合收到上诉人3.3万元工程款以及牟智磊收到工程款3万元的情况。杰斯曼公司的质证意见为：对证据1真实性没有异议，只是个预算书，不能达到上诉人的证明目的；证据2是个人书写的，对真实性不予认可。天威公司的质证意见为：证据1的真实性没有异议，证明目的不予认可。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。李忠纯的质证意见为：对证据1的真实性、关联性没有异议，是上次诉讼中提供过的；对证据2没有异议。
被上诉人天威公司提交了如下证据：1、协议书复印件，证明杰斯曼公司与天威公司剩余工程款38.84万元用三辆车抵扣；2、确认函复印件三份，证明天威公司已经按照杰斯曼的要求完成了车辆交付；3、交车清单复印件两份，证明已经将协议项下车辆交付完毕。曹盘根的质证意见为：对于协议书的真实性没有异议，对于其履行情况不予认可；交车清单没有原件，并且没有机动车的车架号，因此不能证明车辆已经交接；机动车发票的确认函没有原件，不予认可，而且对于第三辆车与本案没有关联性。杰斯曼公司对天威公司的证据不持异议。李忠纯对天威公司证据的真实性持有异议。
被上诉人杰斯曼公司、李忠纯未提交证据。
对上诉人曹盘根提交的证据，本院经审查认为，各方当事人对证据1真实性均不持异议，本院对证据的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的；证据2的真实性无法确认，且与本案争议焦点不具关联性，本院不予采信。对被上诉人天威公司提交的证据，本院经审查认为，其证据均为复印件，不符合证据形式要件，本院不予采信。
二审庭审中，上诉人曹盘根提交参加诉讼申请书，案外人徐联合申请参加本案诉讼，要求杰斯曼公司支付其工程款71773元。被上诉人杰斯曼公司和天威公司不同意徐联合参加本案诉讼，被上诉人李忠纯同意徐联合参加本案诉讼。经本院审查，徐联合的申请不符合法律规定，不准许其参加本案二审期间的诉讼，其可另案主张权利。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，曹盘根本次诉讼主张的费用包括案外人徐联合、牟智磊二人的费用，案外人徐联合、牟智磊并未放弃主张权利，亦未授权曹盘根代为主张权利，且曹盘根所诉请的款项中不能明确区分属于其劳务报酬的确切数额，故曹盘根在本案中迳行主张案外人的费用，�院不予以支持。其次，上诉人曹盘根向被上诉人主张欠付工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。曹盘根主张参与天津天威二期工业园研发中心改造工程中的隔墙制作安装，但是未与被上诉人签订书面合同，亦未提供杰斯曼公司或者李忠纯对其工程量的书面确认证据，以及对工程单价协商一致的证据。其在多次诉讼中对实际完成的工作量前后主张不一致，计算标准不同，且没有提供相应的证据予以佐证，李忠纯虽然在本次诉讼中认可曹盘根的主张，但是与其在公证书的陈述不一致，对前后变化的原因，李忠纯不能作出合理解释。鉴于杰斯曼公司与李忠纯之间尚存在工程款纠纷，李忠纯与本案存在利害关系，在曹盘根与李忠纯陈述前后不同以及均没有书面证据佐证的情况下，对李忠纯的陈述无法采信。关于工程单价的确定，经多次诉讼，结合李忠纯、曹盘根及其子曹威的陈述，并不能认定上诉人与被上诉人之间约定了每平米单价42元。故，一审以证据不足驳回上诉人曹盘根的诉讼请求正确，应予维持。
综上，上诉人提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4203元，由上诉人曹盘根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 志 宏
代理审判员 王 孟 璐
代理审判员 滕 光 鑫
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 �刘谨