陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆民初字第01361号
原告某银行。
被告刘某。
被告某公司。
原告某银行与被告刘某、被告某公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告某银行的委托代理人张鹏、闫剑锋，被告刘某的委托代理人孙柏，被告某公司委托代理人杨凤瑜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某银行诉称：2012年8月3日，被告刘某向原告某银行申请住房按揭贷款，经原告审批后，于2012年8月17日，二被告与原告签订了编号为：912084002973号的个人购房借款及担保合同，该合同约定：被告刘某向原告借款人民币64万元，贷款期限为2012年9月7日至2032年9月7日，合同还约定了贷款年利率为6.55%、本息偿还方式、逾期加收50%计罚息、复利的计算依据及标准，提前收贷的条件及违约责任，被告刘某以位于榆林市奥林城商住小区2幢2单元1002室的房产为其项下借款提供抵押担保，被告某公司为实行刘某借款合同项下债务承担连带保证责任。原告于2012年9月7日按照被告的要求将借款金额共计64万元打入被告指定的账户。被告刘某未按照借款合同的约定按时履行还本付息的义务，直至2014年12月18日，被告刘某尚欠原告借款本金及利息607665.67元，连续三个月未按合同约定按时足额偿还贷款本息，其行为已构成违约，原告多次向被告刘某催要无果。为此原告向法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告刘某向原告偿还本金607665.67元及利息（从违约之日计算至款还清之日止的利息，按年利率9.975%计算），截止2014年12月18日已产生逾期利息39508.5元；2、依法判令被告某公司对上述债务承担连带保证责任；3、确认原、被告签订的抵押合同有效，享有对处置抵押物所得价款的优先受偿权；4、依法判令被告承担本案诉讼费用。
原告某银行向法庭提交了以下证据：
1、逾期账单一份，证明被告刘某已经逾期三个月以上未按时偿还本息的事实。
2、借款及担保合同、借据各一份，证明原告与被告于2012年8月17日签订了个人购房借款及担保合同，合同约定被告刘某在原告处借款64万元，借款期限240个月，被告某公司对上述债务提供连带保证责任担保，合同还约定如借款人连续3个月或累计6次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息的事实，且合同还对保证、抵押担保责任进行了约定事实。
被告刘某辩称：对被告在原告出的贷款及房屋抵押的事实无异议，但被告刘某之所以未能按时偿还银行贷款及利息，唯一的原因是该笔贷款的保证人某公司在履行其与刘某签订的商品房预售合同中存在严重违约行为，致使刘某当初签订合同目的不能实现，在刘某依法有权减除商品房预售合同的大前提下，继而没有按时履行银行的还款义务，连带保证人陕西国孚置业有限公司具体违约行为如下：1按照双方所签订的商品房预售合同第8条交付期限之规定，其应该在2014年8月31前交付所预售的房屋，并向买受人交付该商品房经综合验收合格的相关手续，但时至今日，被告某公司未能按时按约向刘某等买受人交付房屋，并且根据该小区业主委员会向住业主所显示的该商品房验收合格的时间是在2015年2月9日，依据第9条出卖人逾期交房的违约责任第1条第2项之规定，逾期交房超过60日的买受人有权解除合同；2按照双方签订的商品房预售合同第3条买受人所购的商品房的基本情况之规定，本案被告刘某所该买的房屋建筑层数为地上18层地下1层，但是被告某公司对于该楼盘的开发实际为地上19层地下2层，房屋的基本结构发生了实质性变化，根据商品房销售管理办法第24条之规定“房地产企业应当按照批准的规划设计建设商品房，商品房销售之后，不得擅自变更规划设计，经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式户型、空间、尺寸、朝向变化已经合同当时约定的其他影响商品房质量及其他功能时，房地产开发企业应当在确定变更确立之日起10内书面通知买受人”，本案中，首先某公司擅自变更规划设计，更改房屋的结果，没有书面通知刘某等买受人，依照法律规定，刘某有权解除双方签订的商品房买卖合同；3、在预售之时，某公司在其对外的宣传单上明确告知买受人赠送12平米的阳台，但是实践中并没有这么做。综上，被告刘某人为被告某公司的根本严重违约行为导致自己当初签订的合同目的不能实现，所以，基本预解除商品房买卖合同的前提，也就没有按时偿还银行的贷款，原告的诉讼请求应该由某公司承担，并赔偿被告刘某的各项损失。
被告刘某向法庭提交了以下证据：
商品房预售合同、榆林高新技术产业园区建设工程规划许可证、某公司销售宣传单各一份，证明某公司在履行其与刘某所签订的商品房买卖合同中在交付时间、商品房建筑结构及是否向买受人刘某等人赠送了宣传单中所明示的12米阳台等方面存在严重违约行为，导致被告刘某不能偿还银行贷款，应由某公司偿还银行贷款的事实。
被告某公司辩称：某公司对借款及抵押无异议，但我方认为原告诉请第二项与第三项存在矛盾之处，若原告要求被告某公司就被告刘某的债务承担连带清偿责任，又要求确认原告有权请求人民法院处置被告刘某提供的抵押物，并有权对处置抵押物所得价款优先受偿，则侵犯了被告某公司对房屋的回购权，根据担保法的规定，债务人自己提供的担保，债权人应当先就该物的担保实现债权，所以被告某公司认为应当抵押物清偿刘某所欠原告款项，不足部分先由刘某清偿，被告某公司仅对剩下部分承担清偿责任。
被告某公司未向法庭提交任何证据。
经庭审质证，被告刘某对原告提交的证据发表如下质证意见：
对原告提交的证据1的真实性及证明目的均无异议；对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，认为导致被告刘某不能按时偿还银行贷款的原因是被告某公司严重违约行为造成的，所以上述款项应该由被告某公司予以偿还。
被告某公司对原告提交的证据发表如下质证意见：
对原告提交证据1、2的真实性及证明目的均无异议。
原告对被告刘某提交的证据发表如下质证意见：
对被告刘某提供的商品房预售合同的真实性无异议，对榆林高新技术产业园区建设工程规划许可证、某公司销售宣传单的真实性有异议，对该组证据的证明目的均有异议，借款合同是原告与被告刘某签订的，被告某公司承担连带责任。
被告某公司对被告刘某提交的证据发表如下质证意见：
对被告刘某提供的商品房预售合同的真实性无异议，对该组证据中其余证据的真实性均有异议，对该组证据的证明目的均有异议，认为本案系借款合同纠纷，借款合同贷款方是原告，借款人是被告刘某，被告刘某提供的该组证据与本案没有任何关系，不予认可。
本院对庭审中，举证、质证的证据作如下认证：原告提交的证据1、2被告某公司对原告提供的证据的真实性及证明目的均无异议，被告刘某对原告提供的证据1的真实性及证明目的无异议，对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，经审查，原告提供的该证据形式合法，内容真实，当事人印鉴齐全，能够证明原、被告签订了个人购房借款及担保合同，被告刘某向原告借款64万元，被告某公司承担连带保证责任的事实，与本案具有关联性，对本案具有证明力，本院依法予以采信。被告刘某提交的证据，原告和被告某公司对商品房预售合同的真实性无异议，对榆林高新技术产业园区建设工程规划许可证、某公司销售宣传单的真实性有异议，对该组证据的证明目的均有异议，经审查，商品房预售合同、榆林高新技术产业园区建设工程规划许可证、某公司销售宣传单，不能证明某公司在履行其与刘某所签订的商品房买卖合同中被告刘某不能偿还银行贷款时，应由某公司偿还银行贷款的事实，与本案不具有关联性，对本案不具有证明力，依法不予采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：
2012年8月17日，原告（贷款人、抵押权人）与被告刘某（借款人、抵押人）、被告某公司（保证人）签订了个人购房借款及担保合同，合同约定：第1条、本合同当事人为明确各自的权利、义务，遵照有关法律、规法规经协商一致，特订立本合同。第2条、贷款用途及所购房产，借款人或抵押人从某公司处购买榆林市奥林城商住小区2幢2单元1002室的房产，借款人向贷款人申请个人购房贷款用于支付购房款，贷款人同意提供此项贷款。第3条贷款币种与金额人民币陆拾肆万元整，具体贷款金额以借款借据为准。第4条贷款期限为240个月，即从2012年9月7日起到2032年9月7日止。具体贷款期限以借款借据为准。第5条贷款利率以国家公布的贷款基准年利率6.55%为基础上浮0%，即为年利率6.55%。本合同执行利率按国家公布的最新利率标准1月1日前后分段按日计息，从下期开始执行调整后的利率标准（即固定日调整方式进行调整）；罚息，借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。第6条罚款的发放及贷款资金支付，借款人按照贷款人的有关规定办妥贷款手续后，贷款人将贷款划入借款人第一扣款账户内。本合同项下贷款资金的支付须采取贷款人受托支付方式支付。借款人同意贷款人根据其委托将贷款转入符合合同约定用途的借款人交易对象名下的账户。第7条贷款归还选择等额还款的方式归还贷款本息，并委托贷款人按照本合同约定从6225889120332426账号中直接扣划贷款本金和利息。第8条保证期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。第26条第2款如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照贷款人的要求积极配合贷款人及／或售房人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记，抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。第31条保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。第32条保证范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费及贷款人实现债权的费用等。第38条连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的视为借款人已发生违约事件。第39条，一旦发生第38条违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用和要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务。合同还约定的其他事项。各方当事人在合同上签字并加盖公章。2012年9月7日，原告依约向被告刘某发放了借款，被告（借款人）刘某向原告出具了个人贷款借款借据，借据载明：借款人刘某，借款金额64万元，期限自2012年9月7日至2032年9月7日止，扣款日每月15日，首次扣款日2012年9月15日，扣款账号6225889120332426，贷款执行年利率6.55%，支付方式为贷款人受托支付，兹向你行借到上列贷款，请转入本人在招商银行开立的账号为6225889120332426的账户，并委托你行将该笔贷款转入某公司在某银行营业部开立的912900019010601账户上。借款人签章：刘某签字捺印。上述借款发放后，被告刘某将其借款本息清偿至2014年5月15日后再未支付相应的借款本息，剩余借款本金为607665.67元及已产生的逾期利息26075.51元（计算至2015年2月15日），原告以被告违约要求被告偿还剩余全部贷款及利息，经多次催要无果后，原告向本院起诉并提出前述诉讼请求。
另查明，榆林市房屋产权管理处榆房预榆林市字第023394号房产抵押预告登记载明：预告登记权利人某银行，预告登记义务人刘某，房屋座落榆林市奥林城商住小区2幢2单元1002号，预告登记业务种类预购商品房抵押权预告登记，登记时间2012年8月28日。
本院认为，原告某银行与被告刘某、被告徐换清、被告某公司签订个人购房借款合同及保证合同，系双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性效力性规定，依法均应确认为有效合同。合同签订后，原告以贷款人受托支付的方式按时向被告刘某发放了借款，被告理应按照合同约定按时向原告偿还借款，但被告不能按期履行还款义务已构成违约，应承担继续履行的违约责任。根据双方合同约定，借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用和要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务。本案中，被告刘某已连续三个月以上未按合同约定按时足额偿还贷款本息，已构成违约，原告主张被告刘某向原告偿还借款本金及利息的请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，应予以支持；同时，原告主张被告某公司对上述债务承担连带清偿责任的请求，被告某公司辩称应该先由抵押的房产进行拍卖后优先向银行偿还。经审查，被告某公司以保证人的身份在该借款合同上签字盖章，并约定承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，应当在其保证范围内承担连带清偿责任，故被告某公司的抗辩理由不能成立，原告的该项主张符合法律规定，依法予以支持。被告某公司作为保证人承担了保证责任后，有权向债务人进行追偿；原告主张确认其有权请求人民法院处置刘某提供的抵押物，并有权以处置抵押物所得价款优先受偿的请求。经审查，本案所涉房产系楼花按揭期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可认定抵押有效”的规定，原告某银行与被告刘某签订的抵押合同应当有效。但被告刘某向银行提供的抵押不是物权的抵押，而是权益的抵押。虽然双方在物权登记部门办理了抵押权预告登记，但只是预售合同的抵押登记，有别于不动产物权成立后所办理的物权登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权并未设立，其优先受偿权尚不能实现。原告该项诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告某银行与被告刘某、被告榆林怡鑫房地产开发有限公司签订的个人购房借款及保证合同（其中包括原告与被告刘某签订的借款合同、抵押合同，与被告榆林怡鑫房地产开发有限公司签订的保证合同）均为有效合同。
二、本判决生效后三十日内，由被告刘某一次性偿还原告某银行借款剩余本金人民币607665.67元及利息（以年利率6.55%计算，从2015年2月16日起计算至款付清之日止）；并偿还原告某银行逾期利息26075.51元。被告某公司对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告某银行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10110元，由被告刘某和被告某公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 刘建军
审 判 员 张晓涛
人民陪审员 常四娃
二〇一五年六月十二日
书 记 员 纪雄雄