黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2016）黑81民终31号
上诉人（原审被告）李代池，无职业。
被上诉人（原审原告）杜和霞，无职业。
上诉人李代池与被上诉人杜和霞健康权纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2015）齐垦民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，于同年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人李代池到庭参加诉讼。被上诉人杜和霞经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告杜和霞诉称：2012年7月6日下午17时许，被告在奶牛公寓外，手拿大板锹，边走边骂原告夫妇，并过来用板锹打伤原告头部、耳部。原告之夫周晓玉见状，举锹将被告打伤。原告被打伤昏迷后，经大庆市红岗区人民医院抢救，脱离危险，大庆市油田总医院诊断为外伤神经性耳聋。经齐齐哈尔医学院附属二院司法鉴定所鉴定为轻伤，十级伤残。现请求判令被告赔偿原告各项费用共计84941.33元（医疗费11212.23元，误工费7180.80元，护理费5068.80元，住院伙食补助费2400.00元，营养费2400.00元，伤残赔偿金31392.00元，鉴定费4700.00元，精神抚慰金5000.00元，交通费1087.50元，其他费用15000.00元），诉讼费和各项费用由被告承担。2015年6月15日庭审中，原告将伤残赔偿金数额变更为39194.00元，赔偿总额变更为88615.33元。
原审被告李代池答辩称：原告所述均不属实，被告并没有打伤原告，原告要求被告赔偿无事实依据。对于原告的诉讼请求，被告不认可，不同意赔偿。
原审法院审理查明：2012年7月6日17时许，在黑龙江省绿色草原牧场阳光奶牛公寓26号牛舍南侧牛围栏处，李代池因自家奶牛被打伤一事出口骂人，在牛舍西侧菜园子干活的杜和霞接话后，李代池拎着铁锹与杜和霞发生争执，二人互相辱骂并推搡、争抢铁锹厮打在一起，李代池将杜和霞抡倒在地。杜和霞于当日被送往大庆市红岗区人民医院治疗，经该医院诊断为头部外伤、头皮下血肿、颈部软组织挫伤、有耳鸣待查。同年8月8日杜和霞出院，住院33天，支付医疗费9914.73元。同年10月22日，经齐齐哈尔农垦公安局法医鉴定杜和霞头颈部外伤损伤程度为轻微伤，可行医疗终结。
另查明：2013年7月16日，黑龙江省齐齐哈尔农垦公安局绿色草原派出所（以下简称绿色草原派出所）对杜和霞、李代池分别作出齐垦公（治）行罚决字（2013）4007、4008号行政处罚决定，给予杜和霞和李代池各处以罚款50.00元的行政处罚。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告的侵权行为给原告造成的损失包括：医疗费9914.73元（原告的右耳损伤与被告的侵害行为之间的因果关系无法证实，故原告在大庆市油田总医院和齐齐哈尔医学院第二附属医院诊疗时发生的医疗费，不予支持）、误工费2151.15元（按照原告实际住院天数确定误工时间，参照受诉法院所在地2013年度农林牧副渔业职工平均工资计算，23793.00元／年÷365天33天）、护理费2151.15元（护理费参照误工费的计算标准，护理人数为一人护理）、伙食补助费1650.00元（33天50.00元／天），以上各项损失共计15867.03元。原告主张的营养费无医嘱，不予支持；原告的右耳损伤与被告的侵害行为之间的因果关系无法证实，故原告主张的伤残赔偿金及齐齐哈尔医学院第二附属医院司法鉴定所进行鉴定的鉴定费，不予支持；原告未出具齐齐哈尔农垦公安局法医鉴定所鉴定费票据，故鉴定费500.00元不予支持；交通费票据并非是原告在就医或转院治疗过程中实际发生的费用，不予支持；精神抚慰金，不予支持；原告主张其他费用15000.00元，因无证据证实，不予支持。本案中，原、被告之间因往日琐事积怨未解而发生纠纷。事发当日，原、被告二人互相辱骂并推搡，继而被告将原告抡倒在地，原、被告二人的行为对于纠纷的发生均存在一定的过错，但被告应当按照60%的责任比例承担主要责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四之规定，判决：一、被告李代池于本判决生效后十日内赔偿原告杜和霞医疗费、误工费、护理费、伙食补助费，共计9520.22元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费454.00元，由原告负担403.12元，被告负担50.88元。
李代池不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。被上诉人所述均不属实，上诉人并未打伤被上诉人，被上诉人要求上诉人赔偿无事实依据。被上诉人的诉讼请求，上诉人不认可，也不同意赔偿。原审法院在无证据情况下主观臆断，判决上诉人赔偿被上诉人损失错误。二、原审适用法律错误。本案系侵权纠纷案件，应适用过错责任判定各方应承担的损失，该案被上诉人并无证据证实上诉人存在过错，被上诉人提供的证人证言相互矛盾，不能证实上诉人对被上诉人实施侵害，绿色草原派出所对上诉人作出的齐垦公治行罚决字（2013）4008号行政处罚决定，上诉人并未签字，也未作出实际处罚，不应作为本案依据，判决上诉人承担60%的责任无任何法律根据。综上，请求二审法院在查清事实、正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人未提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
本院二审查明：证人赵某于2012年8月15日在绿色草原派出所接受询问时证实，李代池与杜和霞在乌某家牛栏的过道处厮打起来，李代池拿铁锹在杜和霞胸前比划过程中，杜和霞倒地。
同年8月16日，证人王某接受绿色草原派出所询问时亦证实，李代池与杜和霞发生争执后，李代池拿着铁锹在杜和霞面前比划，杜和霞在与李代池来回推拽铁锹过程中倒地。
证人乌某原审出庭证实，2012年7月6日乌某在自家料间干活时，透过窗户看到李代池用铁锹将杜和霞打倒在地。
另查明：李代池二审庭审自认对当街实施的辱骂行为存在过错。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为被上诉人头颈部外伤是否为上诉人铁锹击打形成及本案赔偿责任如何确定问题。
关于被上诉人头颈部外伤如何形成问题。本案上诉人与被上诉人因生活琐事相互对骂、互相推搡、撕扯，进而厮打在一起系不争之事实，在相互撕扯过程中，上诉人自认用铁锹在被上诉人面前比划，证人赵某、陈某亦能证实上诉人手拿铁锹在被上诉人胸前比划及推搡过程中被上诉人倒地，同时证人乌某出庭证实上诉人用铁锹将被上诉人打倒在地，结合大庆市红岗区人民医院给被上诉人出具的头部外伤、头皮下血肿、颈部软组织挫伤及在该院住院治疗33天之事实，可以认定被上诉人头颈部外伤系被上诉人与上诉人撕扯过程中形成，故被上诉人基于头颈部受伤之事实要求上诉人赔偿的诉讼请求有事实和法律依据，原审认定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。
关于本案责任比例如何认定问题。本案纠纷系因上诉人的猜疑进而实施的当街辱骂行为导致，上诉人二审庭审亦自认对其因猜疑而实施的当街辱骂行为存在过错，结合赵某、陈某及乌某等证人所证实的被上诉人系在上诉人手拿铁锹在被上诉人面前比划及上诉人用铁锹将被上诉人抡倒在地之陈述，上诉人对此纠纷应当承担主要责任，故原审法院认定上诉人承担60%的责任比例适当，上诉人关于未打伤被上诉人的辩解意见不成立，该上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元（上诉人预交），由上诉人李代池负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 民
审 判 员 董力源
代理审判员 张义军
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王薇薇