辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1596号
上诉人（原审原告）：贾金东，无职业。
委托代理人：马金华，辽宁华府律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都基忠，无职业。
委托代理人：王炎生，辽宁韬论律师事务所律师。
原审原告贾金东与原审被告都基忠合伙协议纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年8月1日作出（2014）开民初字第250号民事判决。贾金东不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告贾金东一审诉称：原告与被告系合伙关系，2005年11月20日至2007年7月间共同承包经营案外人大连三泰矿业有限公司石灰石矿。2007年因与案外人大连三泰矿业有限公司产生合同纠纷，无法继续经营，在2007年7月终止合伙关系。矿上设备、开采的成品及半成品系双方合伙投资及合伙经营期间积累的共有财产，因当时无法分配，口头约定由被告处理，所得价款二人平分。被告将上述合伙财产折价3540000元转让给案外人孙传年，但未给付原告应有份额，即合伙财产折价款3540000元的一半1770000元。故原告诉至法院，要求被告给付原告1770000元合伙财产折价款及被告独占期间的利息，合计1860000元；要求被告承担诉讼费用。
原审被告都基忠一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一、原、被告之间不存在合伙关系，被告一人受托经营案外人大连三泰矿业有限公司的石灰石矿；第二、原、被告没有任何口头或者书面协议；第三、即使原、被告是合伙关系，亦因2007年7月案涉石矿已停止经营，故被告在事隔七年后主张权利已超过诉讼时效。
一审法院审理查明：2005年11月20日，被告与案外人大连三泰矿业有限公司签订委托经营责任书，约定案外人大连三泰矿业有限公司自2005年11月20日至2011年11月19日期间委托被告对该案外人所属石灰石矿进行经营管理。被告承包期间，原告担任案涉石矿矿长。原、被告双方未签订书面合伙协议，亦未成立合伙企业。2005年5月21日，案外人刘慎义出具收条，载明“收到都基忠（被告）、贾金东（原告）现金470000元三泰石矿设备款”，该收条原件由被告保存。2007年3月，原、被告共同作为原告在大连市金州区人民法院对案外人大连三泰矿业有限公司提起诉讼，要求确认2005年11月20日签订的委托经营合同有效。大连市金州区人民法院于2007年6月8日作出（2007）金民合初字第262号民事判决，认定上述委托经营合同具有采矿承包经营性质，违反了法律法规关于采矿权不得转让和以承包等方式擅自转让的强制性规定，判定该合同无效。上述判决中并未对本案原、被告之间关系予以论述和认定。2007年7月6日，被告与案外人孙传年签订“转让协议”及“固定资产及各种物资明细表”，约定被告将案涉石灰石矿内固定资产及物资以1000000元的价格转让给案外人孙传年。2007年7月8日，孙传年另向原告出具“固定资产及各种物资明细表”一份，其上载明物资与其出具给原告的明细存在部分重合。2009年7月1日，被告与案外人孙传年签订还款协议一份，载明：“2007年7月孙传年因承包大连三泰矿业有限公司石灰石矿，欠都基忠3540000元，在2008年、2009年间共付310000元，现有3230000元没有还清，双方达成如下协议……”该还款协议最后约定：“上述现金或石料履行至还完欠款3000000元正（整），本协议自动中止。”2013年，被告在本院对案外人孙传年提起诉讼，称2009年7月1日还款协议签订后，案外人孙传年只给付部分欠款，要求判令案外人孙传年及其妻子给付因经营石矿尚欠被告的款项1868450元。2013年12月29日，本院作出（2013）开民初字第2797号民事判决，判令案外人孙传年及其妻子于该判决生效之日起十日内共同给付被告欠款1868450元及利息（自2013年6月4日起至判决确定的还款之日止，以1868450元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认为：原告以原、被之间存在合伙关系为由要求被告给付合伙财产转让折价款及利息，故本院确定本案争议的焦点为：原、被告是否存在合伙关系。本案中，原、被告双方未成立合伙企业，关于原告主张双方构成个人合伙关系的意见，本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告未订立书面合伙协议，应当适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条的相应规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。据此，本案原告需承担的举证责任包括：（一）提供两个以上无利害关系人证明原、被告存在以出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项为内容的口头合伙协议；（二）举证证明原、被告双方具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险等合伙的其他条件。（一）关于原、被告间是否存在口头合伙协：本案中，原告未能提供证人证明原、被告之间存在口头合伙协议。其申请出庭的证人马瑞义、王县武均证称其对原、被告之间的具体关系不知情。证人孙传年证称对原、被告出资及利润分配等情况并不知情。因此无法认定原、被告间存在口头合伙协议。（二）关于原、被告是否具备合伙的其他条件：原告主张其向案涉石矿投入资金和设备，但未能提供充分证据予以证明。原告当庭提交的大连经济技术开发区永兴建材有限公司证明函无法证明其存在设备投入情况；原告当庭提交的2005年11月21日收条，虽有“收到都基忠、贾金东现金470000元三泰石矿设备款”字样，但对于原、被告各自款项的金额或比例均无说明，原告亦未能提供辅助证据加以证明；结合2005年11月20日，被告与案外人大连三泰矿业有限公司签订的委托经营责任书无原告签字、上述收条原件由被告持有等事实，本院认为仅依据该借条的字面表述不足以认定原告对案涉石矿实际出资；原告举示孙传年出具的固定资产及各种物资明细复印件，虽经孙传年证实，但孙传年自称其对于原告与被告之间的出资不知情，且对于明细中各设备在原、被告间的归属不清楚，因此，本院无法依据该证据确认原告对案涉石矿的出资；原告亦未能提供证据证明其与被告之间存在共担风险、分享收益等情况。虽然原告担任案涉石矿矿长并存在对案涉石矿管理的履职行为，但该事实与合伙关系并不存在必然联系。原告另称其与被告口头约定案涉石矿设备、开采的成品及半成品转让取得的折价款二人平分，但其未能提供证据予以证实。综上，本院无法认定原、被告具备合伙的其他条件。另外，原告当庭提交大连市金州区人民法院于2007年6月8日作出的（2007）金民合初字第262号民事判决书，但其中并无关于本案原、被告之间关系的论述和认定；原告当庭提交的2007年庭审笔录中亦无被告关于原、被告之间存在合伙关系的陈述，故本院认为上述证据仅能证明原、被告共同起诉案外人大连三泰矿业有限公司的事实，而不足以据此认定原、被告对案涉石矿存共同出资、合伙经营，不能证明合伙关系。综上所述，本案原、被告双方不符合构成合伙关系的条件，原告关于其与被告就案涉石矿存在合伙关系的主张无据确认。原告关于案涉石矿设备、开采的成品及半成品系合伙期间取得的合伙人共有财产及原告应分得一半的主张没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贾金东的诉讼请求。案件受理费21540元，保全费5000元，由原告承担。
宣判后，原审原告贾金东不服原审判决，上诉至本院，其上诉请求及理由是：我与被上诉人都基忠是合伙关系，虽然没有书面协议，但是缴纳石矿承包费、设备折价费等等投资都是我们二人共同缴纳，收据、收条也都是开给我们二人，在2007年6月8日作出（2007）金民合初字第262号民事案件中，对于案涉石矿承包经营合同效力的争议，我们二人也是作为共同原告提起的诉讼，应当认定我们二人之间存在合伙关系。现因出卖案涉石矿，被上诉人获得卖矿所得款项应当与我平分。故请求二审法院依法改判。
被上诉人都基忠二审答辩认为：案涉石矿的承包经营合同是我签的，我是实际承包经营人，上诉人仅是我雇佣的矿长。我们之间没有合伙协议，不是合伙关系，卖矿所得与上诉人无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。另查，2005年11月20日，贾金东、都基忠作为共同交款人向大连三泰矿业有限公司交纳了18万元石矿承包费，大连三泰矿业有限公司出具了相应收款收据。大连经济技术开发区2013年11月29日作出的（2013）开民初字第2797号生效民事判决在经审理查明部分认定“2005年11月20日始，原告（都基忠）与案外人曾对大连三泰矿业有限公司所属石灰石矿进行合作生产和经营”，该判决还认定因都基忠向孙传年转让案涉石矿承包经营权及相应固定资产及物资，孙传年已经先后给付本案被上诉人都基忠31万元、110万元、拉石料抵顶261550元。截止（2013）开民初字第2797号生效民事判决作出前，都基忠因转让石矿已实际获利1671550元。该判决最终判令孙传年及高玉媛就转让石矿问题还应给付都基忠欠款1868450元，该判决目前执行情况不明。
本院认为，本案争议的焦点为双方当事人之间是否存在合伙关系。现双方当事人无书面合伙协议，但合伙关系是否成立不能单纯仅以有无合伙协议来认定，应当结合双方之间是否存在共同出资、共同经营等事实合伙行为来综合认定合伙关系是否存在。本案中，为承包经营案涉石矿，上诉人贾金东与被上诉人都基忠于2005年11月20日依据《委托经营责任书》约定，共同向大连三泰矿业有限公司交付石矿承包费18万元，收款收据上清楚载明交款认为都基忠、贾金东二人。在接替案外人刘慎义承包经营案涉石矿时，刘慎义出具的三泰石矿设备款47万元的收条也记载“今收到都基忠、贾金东现金47万元”。则从因案涉石矿承包经营及设备折价款的交付情况看，均为都基忠、贾金东作为共同付款人形成收据或收条，能够证明二人为经营案涉石矿存在共同出资的事实。
2007年，本案双方当事人贾金东、都基忠二人作为共同原告诉大连三泰矿业有限公司，要求确认双方签订的《委托经营责任书》合法有效，最终大连市金州区人民法院作出（2007）金民合初字第262号民事判决书中确认了《委托经营责任书》系在二原告（本案双方当事人都基忠、贾金东）与大连三泰矿业有限公司之间订立并履行，判决书也以都基忠、贾金东作为共同权益主体来确认二人与大连三泰矿业有限公司之间的承包经营关系是否有效。在整个诉讼过程中，都基忠对贾金东作为共同原告、主张共同权益未提出异议，对贾金东当庭主张“被告委托我们开采其矿业”也未提出异议，大连三泰矿业有限公司对贾金东的原告主体资格也未提出异议，以上事实能够证明在2007年诉讼时，各方当事人均认可都基忠、贾金东共同经营案涉石矿，且存在共同权益。现都基忠主张当时系因贾金东为矿长有专业知识且有一定社会关系才让其作为原告，本院认为，2007年案件不涉及矿业专业知识，且依据我国民事诉讼法规定，原告必须与案件有直接利害关系，故本院对都基忠的该项辩解不予采信。同时，在都基忠作为原告诉孙传年、高玉媛给付石矿转让欠款的案件即大连经济技术开发区（2013）开民初字第2797号民事案件中，对应的生效判决在经审理查明部分也有“2005年11月20日始，原告（都基忠）与案外人曾对大连三泰矿业有限公司所属石灰石矿进行合作生产和经营”的事实认定。这也与本案贾金东主张与都基忠之间存在合伙关系及合伙形成的最初时间相互印证。
综上，虽本案双方当事人之间无书面合伙协议，但现有证据能够证明双方之间存在共同出资、共同经营的事实，双方之间已形成事实上的合伙关系。对于合伙收益，在无约定的情况下，应当按照各自出资比例进行分配。现双方当事人均不能证明各自出资数额，本院认为，均分利益较为公平。（2013）开民初字第2797号民事判决已经确认本案被上诉人都基忠因转让案涉石矿已经实际获得现金及抵顶财物共计1671550元，该部分应认定为合伙收益，其中835775元应由上诉人贾金东分得。对于（2013）开民初字第2797号民事判决确认孙传年及高玉媛还应给付都基忠的1868450元及利息，因执行情况不明，上诉人可待明确实际执行情况后另案主张。关于上诉人主张合伙收益利息的问题，本院认为，都基忠实际获得1671550元的具体时间不确定，上诉人也无据证明在本案诉讼之前曾向都基忠主张分割合伙收益遭拒绝的具体时间，故本院对上诉人的利息请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第250号民事判决；
二、被上诉人都基忠于本判决生效后十日内给付上诉人贾金东人民币835775元；
三、驳回上诉人贾金东的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21540元，保全费5000元，合计26540元（上诉人已预交），由上诉人贾金东负担14554元，被上诉人都基忠负担11986元；二审案件受理费21540元（上诉人已预交），由上诉人贾金东负担11812元，由被上诉人都基忠负担9728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 阎 妍
代理审判员 郑福一
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 罗蔓兰