重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终2601号
上诉人（原审被告）：周家兵，男，1982年9月16日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：周兴全，男，1954年10月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：段廷会，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆巴城建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区麻柳嘴镇望江路133号，统一社会信用代码9150011320340491R。
法定代表人：田忠群，总经理。
委托诉讼代理人：杨文婷，女，1985年5月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘飞，男，1981年8月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：汪羽，重庆新源律师事务所律师。
原审被告：谢全伟，男，1978年8月1日出生，汉族。
原审被告：阳波，男，1982年2月3日出生，汉族。
原审被告：叶森林，男，1985年10月22日出生，汉族。
上诉人周家兵因与被上诉人周兴全、重庆巴城建筑工程有限公司（以下简称巴城建筑公司）、刘飞以及原审被告谢全伟、阳波、叶森林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人周家兵，被上诉人周兴全及其委托诉讼代理人段廷会、巴城建筑公司的委托诉讼代理人杨文婷、刘飞的委托诉讼代理人汪羽，原审被告阳波、叶森林到庭参加诉讼。被上诉人谢全伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
周家兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判周兴全、巴城建筑公司、刘飞承担本案的全部赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由周兴全、巴城建筑公司、刘飞承担。事实和理由：1.一审法院认定周家兵与巴城建筑公司系雇佣关系，在法律关系和责任主体认定上错误。本案法律关系应为承揽关系，周兴全是承揽人，巴城建筑公司、刘飞是工程的承包人和实际施工人，即定作人。周家兵只是涉案工地工程的保温材料提供商，并未承包涉案工地工程。2.一审判决周家兵承担80%的民事赔偿责任且支持周兴全的误工损失、出院后的护理费，无事实和法律依据。周家兵并未承包涉案工地工程，周家兵与周兴全无任何关系，周兴全的受伤周家兵不需承担任何法律责任。周兴全受伤时的工作内容已经超出其工作范围，该次受伤系周兴全自身原因造成，过错重大，应自行承担90%的责任，巴城建筑公司、刘飞作为定作人具有选任过失，应承担10%的赔偿责任。3.周兴全受伤时已年满60岁，其主张的误工费不应得到支持。周兴全的出院医嘱中并无需要护理的医嘱，因此鉴定意见中的150天护理费不应得到支持。4.听谢全伟讲，周兴全的律师向他做调查笔录时只有一个人在场，且是以保险公司的名义做的。
周兴全辩称，周家兵上诉称周兴全系承揽关系是不正确的，因为建筑工地都是层层分包，周兴全作为农民工，谁喊就到谁的工地做工，工作没有技术含量，工作内容也受代班人员安排，这与承揽关系有本质区别；建筑工地本应提供安全防护措施且监督施工工人做好安全防范措施，正是周家兵以及公司管理人员没有尽到安全防范措施，以致周兴全受伤；一审判决对误工费和护理费的认定是正确的，周家兵在一审中也未对鉴定意见申请重新鉴定；周兴全代理人对谢全伟所做调查笔录是如实记录的，并未称是保险公司工作人员，做笔录时有两个人在场，最后谢全伟在这份笔录上也签名表示认可；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持。
巴城建筑公司辩称，周家兵所述的承揽关系不成立，本案不具备承揽关系的特性，承揽关系是以交付工作成果计算报酬，且一般是指动产，本案中周兴全是以天数计工，标的具有特定性；一审判决对误工费、护理期限及护理费的认定均是由鉴定意见为准；周家兵针对调查笔录提出的异议与巴城建筑公司无关，巴城建筑公司对此不发表意见，谢全伟在笔录上签名应视为是其真实意思表示；其他的答辩意见与一审的一致；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持。
刘飞辩称，一审的相关证据能够证明周兴全并非刘飞所雇，周家兵与周兴全是雇佣关系还是承担关系，由人民法院认定；对于笔录问题，周家兵没有证据可以证明该笔录违反相关法律规定；周家兵的上诉请求不能成立。
谢全伟未发表意见。
阳波述称，阳波在刘飞手下从事资料管理工作，对其他工作不涉及，请求维持原判。
叶森林述称，其意见与巴城建筑公司的一致。
周兴全向一审法院起诉请求：判令巴城建筑公司、刘飞、周家兵、谢全伟、阳波、叶森林赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）57019.90元、误工费52885元、护理费15000元、营养费8100元、续医费18000元、交通费2000元、鉴定费及检查费4643.20元、精神损害抚慰金10000元等，合计167648.10元，并相互承担连带责任。
一审法院认定事实：重庆市永川区板桥中学宿舍楼工程由巴城建筑公司承建，2015年1月28日，巴城建筑公司与刘飞签订承诺书，刘飞承诺由其承包该工程项目，刘飞又将外墙保温工程分包给周家兵，由周家兵向其所雇佣的工人发放工资。叶森林、阳波受刘飞委托从事该项目的部分工程管理工作。2015年8月5日，周兴全到该工程项目中从事杂工工作，同月10日下午，周兴全未系安全带站在一楼的脚手架上给工友传递材料时不慎跌下脚手架受伤。周兴全受伤后到重庆医科大学附属永川医院住院治疗16天后，转入重庆医科大学附属第一医院住院治疗19天，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、盆骨骨折等，出院时医嘱注意休息、加强伤口护理、加强营养等。周兴全在重庆医科大学附属第一医院住院用去医疗费160114.70元由刘飞垫付，在重庆医科大学附属永川医院门诊医疗费171.90元亦由刘飞垫付，刘飞还支付了周兴全生活费2000元现金。共计垫付162286.60元。2015年12月4日，周兴全经重庆市永川司法签订所签订为8级伤残、9级伤残，误工期评定为240日、护理期评定为150日、营养期评定为90日，续医费（取内固定）约需18000元。周兴全支付了鉴定费3500元。刘飞申请对周兴全的伤残等级重新评定。经一审法院委托双方共同选定的重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，该所于2016年9月19日出具鉴定意见，周兴全为9级伤残、10级伤残、10级伤残。刘飞支付了鉴定费1350元、周兴全支付了检查费1143.20元，合计2493.20元。周兴全之妻张永富生于1957年9月26日，生育子女2名。经一审庭审核定，周兴全在本次事故中所受损失为：医疗费162286.60元、续医费18000元、营养费酌情主张1000元、残疾赔偿金43910.90元（10505元/年×19年×22%）、护理费9250元（住院期间35天×100元/天+出院后115天×50元/天）、误工费30238.03元（240天×45987元/年÷365天）、交通费酌情主张800元、精神损害抚慰金酌情主张5000元、鉴定费（首次）3500元，合计273985.53元。
一审法院认为，周兴全在从事重庆市永川区板桥中学宿舍楼工程工作中受伤，周家兵作为直接雇主应当承担民事赔偿责任，刘飞作为工程承包人、巴城建筑公司作为建设单位没有做好安全管理工作，应当承担连带责任；周兴全在工作中不注意自身安全防护也有一定过错，可以适当减轻周家兵、巴城建筑公司、刘飞的民事赔偿责任，结合本案实际情况，该院酌情减轻周家兵、巴城建筑公司、刘飞20%的民事赔偿责任，由周家兵、巴城建筑公司、刘飞赔偿周兴全损失的80%即219188.42元，抵扣刘飞垫付的162286.60元后尚应赔偿56901.82元。叶森林、阳波系履行职务，不应承担民事赔偿责任。本案中现有证据不足以证实周家兵、谢全伟之间存在合伙关系，亦不足以证实谢全伟系周兴全的雇主，谢全伟在本案中可不承担民事赔偿责任。由于周兴全没有证据证实其妻张永富丧失劳动能力，且周兴全生育有两名子女，其主张被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，该院不予支持。谢全伟主张垫付了24000余元医疗费缺乏充分证据证实，该院不予采纳。综上所述，周兴全要求周家兵、巴城建筑公司、刘飞承担相应赔偿责任的诉讼请求该院予以支持，但赔偿金额应根据法律规定及本案实际情况合理确定，超出部分该院不予支持。一审法院判决：“一、由被告周家兵赔偿原告周兴全各项损失56901.82元，由被告刘飞、重庆巴城建筑工程有限公司承担连带责任，限于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告周兴全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4440元，二次鉴定费用2493.20元，合计6933.20元，由原告周兴全负担1386.64元，由被告周家兵负担5546.56元，并由被告刘飞、重庆巴城建筑工程有限公司承担连带责任（此款原告共预付3363.20元，刘飞预付1350元，由被告在履行本判决时直付原告1976.56元，其余2220元直付本院）。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，重庆市永川区板桥中学宿舍楼工程由巴城建筑公司承建，随后巴城建筑公司将该工程项目承包给刘飞，刘飞又将其中的外墙保温工程分包给周家兵，周兴全在该工程项目中从事杂工工作，因此周兴全与周家兵之间形成提供劳务和接受劳务的关系。现周兴全在工地上为其他工友传递材料时受伤，周家兵作为劳务接受者，理应承担民事赔偿责任。刘飞作为工程承包人、巴城建筑公司作为建设单位，应与周家兵承担连带赔偿责任。周兴全在提供劳务的过程中，未尽到安全注意义务，具有过错，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。考虑到本案的客观事实以及双方当事人的过错情况，一审法院判决周家兵承担80%的赔偿责任，刘飞、巴城建筑公司对周家兵承担的80%责任承担连带赔偿责任，周兴全自行承担20%的责任，责任比例分摊适当。
周家兵上诉称其并未分包外墙保温工程，只是为工程提供保温材料。对此本院认为，周家兵矢口否认分包事实，但对其主张的只为工程提供保温材料的事实，并未举示相关证据加以佐证；相对而言，周兴全在一审中申请出庭作证的证人杨明建的证词与刘飞、阳波、叶森林的陈述能够相互印证，并形成证据锁链，足以证明周家兵分包外墙保温工程的事实。周兴全代理人向谢全伟所做调查笔录，因谢全伟本人在该笔录上签名，在一审中谢全伟对该笔录的真实性表示无异议，因此周家兵在二审中对该调查笔录提出的异议，本院不予支持。
对于周兴全的误工费和护理费问题，本院认为，周兴全在受伤时虽已年满六十岁，但是否年满六十岁是影响劳动者与用人单位之间能否建立劳动关系的重要因素，在本案中并不影响周兴全与周家兵形成提供劳务和接受劳务关系，因此周兴全在本案中主张其误工费的诉讼请求合理合法，一审法院对该项诉讼请求予以支持亦符合法律规定。另，周家兵在一审中对鉴定报告的真实性、合法性表示无异议，一审法院据此主张护理期限及护理费，并无不当。
综上所述，周家兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人周家兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 敏
审判员 周海燕
审判员 周 舟
二〇一七年三月二十日
书记员 梁诗玉