山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁16刑终20号
原公诉机关滨州市沾化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢涛，个体经营户。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月27日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现押于滨州市沾化区看守所。
滨州市沾化区人民法院审理滨州市沾化区人民检察院指控原审被告人谢涛犯诈骗罪一案，于二0一五年十二月十七日作出（2015）沾刑初字第126号刑事判决。原审被告人谢涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员崔晋华、王超出庭履行职务，原审被告人谢涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年底，被告人谢涛与被害人王某乙认识，被害人王某乙想通过被告人谢涛联系发电厂，向发电厂销售煤炭，被告人谢涛表示同意。自2012年12月至2014年，被告人谢涛以联系生意，需要请客、送礼，与发电厂签订煤炭销售合同，需要交纳保证金等借口，向被害人�某乙及王某乙的合伙人边某索要人民币152.6万元，其中现金10万元，通过银行汇款、转账142.6万元。被告人谢涛将上述款项全部用于个人消费等，无法返还被害人王某乙。在此期间，被告人谢涛曾联系过一些发电厂的领导，但是这些人均未接受被告人谢涛的请客、送礼，也没有同意与谢涛及其委托人签订煤炭销售合同，更没有收取被告人谢涛交纳的合同保证金等。
被告人谢涛与被害人王某乙达成协议，将被告人谢涛的两辆轿车作价13万元，赔偿给被害人王某乙。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表一份、立案决定书一份，证实2015年4月2日10时许，被害人王某乙报案称，2012年12月底至2014年12月，一名叫谢涛的男子诈骗其现金160余万元。滨州市公安局沾化分局于2015年5月4日立案侦查。
（2）大连市公安局西岗分局人民广场派出所出具的抓捕经过一份，证实2015年5月27日，大连市公安局西岗分局民警，配合山东省滨州市公安局沾化分局民警在大连市沙河口区香周路279号门前将被告人谢涛抓获。
（3）被告人谢涛常住人口基本信息一份，证实被告人谢涛的个人基本情况，谢涛于1979年3月29日出生，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
（4）大连市西岗公安分局八一路派出所出具的证明一份，证实经档案查阅及网上比对，至2015年6月15日止，未发现谢涛有违法违纪记录。
（5）被害人王某乙提供的中国工商银行个人业务凭证（填单）复印件一份、边某账号为62×××02建设银行客户交易明细一份、中国建设银行转账凭条复印件五张、中国建设银行存款凭条复印件两张、边某提供的中国工商银行自助终端凭条一张；证明2014年12月4日边某通过卡号为62×�×08的工商银行卡向谢涛卡号为62×××02的工商银行账户转账6万元。
2013年5月9日边某建设银行卡号为62×××02的账户向谢涛建设银行卡号为62×××34账户转账10万元；2013年5月27日转账15万元；2013年7月3日转账8万元；2013年8月2日转账24.7万元。
2013年10月15日，被害人王某乙凭卡号向谢涛62×××34建设银行账户存款30万；2013年11月4日，向上述账号存款9.2万。
2013年10月28日，汇款人王某乙向谢涛账户62×××34汇款6.5万。2013年11月20日，王某甲62×××01建设银行账户向谢涛62×××34建设银行账户转账4.5万。
（6）王某乙提供的其持有的银行卡照片一张、边某提供的其持有的银行卡照片两张、王某甲提供的其持有的银行卡照片两张，证实王某乙工商银行卡的卡号为62×××99，边某工商银行卡的卡号为62×××08，建设银行卡的卡号为62×××02，王某甲建设银行卡的卡号为62×××01。
（7）中国工商银行沾化支行出具的被告人谢涛银行账号信息一份，证实卡号为62×××02的银行卡作废的事实。户名是谢涛，卡片状态是作废卡。
（8）中国建设银行大连市支行出具的谢涛银行卡号为62×××34的交易明细一份，证实2013年5月9日边某62×××02账户向该账户转账存入10万元，2013年5月27日转账存入15万元，2013年7月3日转入8万元，2013年8月2日转入24.7万元（对方户名都是边某62×××02账户）；2013年10月15日，现金存入30万元；2013年10月28日，王某乙转账存入6.5万；2013年11月4日，现金存入9.2万元；2013年11月20日王某甲62×××01账户转账存入4.5万元；2013年12月17日边某62×××02账户转账存入19.3万元；2014年9月7日王某甲账户62×××01转账存入5000元。共计127.7万元。
（9）中国工商银行大连市支行出具的谢涛银行卡号62×××02的交易明细一份，证实2014年8月31日62×××99账户通过ATM转账存入1.9万元，2014年9月14日转账存入4万元，2014年11月4日转账存入3万元，2014年12月4日62×××08账户汇款存入6万元。共计14.9万元。62×××99是王某乙工商银行账户，62×××08是边某工商银行账户。
（10）扣押物品照片一组，证实被告人谢涛持有的手机一部、建设银行卡一张（62×××34）、工商银行卡一张、工商银行信用卡一张、渤海银行卡一张、交通银行卡一张被扣押。
2、物证
中国建设银行卡一张，证实被告人谢涛持有的建设银行卡卡号为62×××34。
3、辨认笔录
（1）滨州市公安局沾化分局出具的辨认笔录一份、辨认照片一组，证实2015年4月8日，被害人王某乙仔细看过辨认照片，认出5号照片是骗他钱的谢涛。经查，5号照片即被告人谢涛。
（2）李某乙的辨认笔录一份，证实经李某乙辨认，其所说的谢涛，就是本案被告人。
4、证人证言
（1）证人王某甲（被害人王某乙之父）证言，证实大约两三年前，王某乙通过其表哥认识了谢涛，谢涛称要帮着王某乙联系往电厂送煤，事情没有办成，王某乙被谢涛骗了150多万元钱。王某乙曾用王某甲的建设银行卡（62×××01）给谢涛转过钱，具体是多少记不清了。
（2）证人吴某证言，证实2012年王某乙通过他认识谢涛，之后王某乙与谢涛就单独联系了。
（3）证人李某甲（现任大唐新能源山东公司党委书记）证言，证实被告人谢涛没有找过他联系往大唐集团的热电厂送煤的事情。
（4）证人李某乙（现任大唐王滩电厂党委书记）证言，证实被告人谢涛曾找过他，要往王滩电厂送煤，被他想办法拒绝了。他没有接受过谢涛的宴请，更没有�过礼金等。
5、被害人陈述
（1）被害人王某乙陈述，证实他让谢涛帮忙联系煤炭生意，谢涛多次以跑关系、交质保金的名义骗了他160多万元，其中包括10万元的现金。这10万元现金是王某乙在2014年元旦在北京给的谢涛。期间，有一个大唐的李经理给他发邮件要过钱，钱也都转到谢涛的账号上了。后来，他发现谢涛在骗他，就向谢涛要钱，谢涛就关了手机，联系不上谢涛了，他就报案了。
（2）被害人边某陈述，证实被告人谢涛以帮王某乙、边某找关系，往大唐集团和华能集团电厂送煤，需要交纳质保金、请客送礼、入网费、制造标书费等为由，在2013年3月份至2014年12月份期间，向王某乙和他要了180多万元。
6、被告人谢涛在侦查机关的供述，证实大约2012年的时候，他通过吴某认识了王某乙，王某乙就想让他帮忙联系往发电厂送�。他找过几个发电厂的领导，都没有办成，但是他以找关系、交纳质保金的名义和王某乙要钱，具体要了多少次钱记不清楚了，大约要了100多万元钱。这100多万元钱中有10万元钱是现金，是王某乙在北京给他的。其余的钱都是王某乙汇到他的建设银行卡和工商银行卡了，汇款人的名字有王某乙和边某，汇款人可能还有王某甲。王某乙还和他要过交纳质保金的单据，但是他没有给王某乙，因为根本就没有相关的单据。他还自己注册了个电子邮件，冒充北京大唐燃料公司的李飞给王某乙发过邮件，那些邮件都是他自己发的。王某乙给他的100多万元都被他打麻将、赌球、个人消费花了，没有剩余了。
原审法院认为，被告人谢涛无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。谢涛赔偿了被害人部分损失，可从轻处罚。依照�中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人谢涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。
宣判后，被告人谢涛不服，提出上诉，理由为：1、原审认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足。他和王某乙是合作关系，王某乙支付给他的152.6万元预付款是他依据约定合理取得，且事成之后将根据利润分成多退少补；他为促成王某乙销售煤炭，联系过李某乙、李某甲等人，并支出费用，证人李某乙、李某甲证言不属实；因他与王某乙的合作项目仍在进行，王某乙未明确终止合作，故他未退还保证金等款项，他也没有挥霍保证金等款项，王某乙没有联系不到他。2、量刑过重。
滨州市人民检察院出庭意见为：原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。
经二审审理查明的事实和证据与一审一�。
关于上诉人谢涛提出“原审认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，谢涛在侦查阶段多次供述，王某乙让他帮忙联系电厂卖煤，他联系过大唐集团李某甲、王滩热电厂李某乙，没有办成，且都没有送过钱，但以找关系为由向王某乙要钱；后没再联系过别人，但以找关系、交纳质保金等名义向王某乙要了100多万元；期间冒充北京大唐燃料公司李飞给王某乙发过邮件；钱都被他打麻将、赌球、个人消费了，没有剩余。证人李某甲、李某乙均证实没有帮谢涛联系送煤，没有收受款物。被害人王某乙陈述、银行交易记录与谢涛供述相互印证，证实了王某乙被谢涛骗取152.6万元的事实。综上，谢涛虚构请客、送礼、交纳保证金的事实，骗取王某乙现金152.6万元，用于个人消费，至案发未归还，其行为构成诈骗罪。对其上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢涛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人谢涛退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。关于谢涛提出“量刑过重”的上诉理由，认为，诈骗他人财物50万元以上，为数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑。谢涛诈骗数额达152.6万元，但鉴于其退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚，原审对其判处有期十年六个月适当。对该上诉理由不予采纳。鉴于一审没有对未退赔损失做出处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沾化区人民法院（2015）沾刑初字第126号刑事判决对被告人谢涛的定罪处刑。
二、责令上诉人（原审被告人）谢涛将诈骗所得139.6万元继续退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 张树民
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一六年三月十六日
书 记 员 范 群