浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第63号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁艺斌。
委托代理人（特别授权代理）：沈澜。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州市茂金贸易有限公司。
法定代表人：胡宗伟。
委托代理人（特别授权代理）：蒋尉黎。
上诉人丁艺斌与被上诉人杭州市茂金贸易有限公司（以下简称茂金公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余余商初字第647号判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：丁艺斌原系个体工商户上虞市鼎旺金属制品厂（以下简称鼎旺金属制品厂）经营者，厂址在上虞；2012年4月丁艺斌将厂址迁至嵊州，并成立个体工商户嵊州市鼎旺电泳厂（以下简称鼎旺电泳厂），其仍系经营者。茂金公司与鼎旺金属制品厂及鼎旺电泳厂均存在电泳原料买卖关系，且实践中的付款方式为货到付款。茂金公司与丁艺斌于2012年7月20日对前期货物的买卖情况进行了对账，确认截至2012年7月20日丁艺斌尚欠茂金公司货款252550元。对账时丁艺斌在对账单2010年7月30日过滤袋一行注明“吸油，电泳槽油”字样。后茂金公司与鼎旺电泳厂于2012年7月30日签订了《销售合同》，约定茂金公司为供方，鼎旺电泳厂为需方。合同第九条约定：“……货到需方七天内，需方有异议可向供方书面提出，由双方复检或交权威部门检验。”合同第十条约定，“每次订货，款到发货。”合同第十二条约定，“……如需方延迟付款，则每日按未付款部分的万分之五向供方支付违约金。”合同第十六条约定，“……2、需方如45天内不订货或改用掺用其他客户产品，或合同解除、终止，需方须在10天内付清丁艺斌原欠供方的货款及如有新发生欠供方的所有货款。”合同还对货物的单价及双方其他权利义务进行了约定。2013年3月19日与2013年5月9日，茂金公司又分两次向丁艺斌供应了总价值为91280元的货物，丁艺斌于2013年5月11日向茂金公司支付了2013年的货款88000元，余款3280元至今未付，综上，丁艺斌共计拖欠茂金公司货款255830元。另上虞市崧厦镇君火伴配件厂（以下简称君火伞厂）于2013年9月3日出具证明一份，表明鼎旺金属制品厂与君火伞厂长期存在伞杆加工业务。2010年8月6日至2010年8月26日在鼎旺金属制品厂用其电泳流水线为君火伞厂加工伞杆期间，因电泳原料含油，造成君火伞厂货物经济损失128409元。鼎旺金属制品厂承担了君火伞厂的该笔损失，且本应由君火伞厂支付的加工费60151元也被扣减。宁波宏耀电泳科技有限公司于2013年9月3日出具证明一份，表明了丁艺斌经营的电泳厂使用的电泳流水线的长度、容量、产能等。嵊州市八洋电泳厂于2013年9月5日出具证明一份，表明了同样规格、同样产能的电泳流水线日利润可达3500元；嵊州市西鲍电泳有限公司于2013年9月5日出具证明一份，表明了同样规格、同样产能的电泳流水线日利润可达3500元至4000元之间。
原审法院认为：茂金公司与鼎旺电泳厂所签订的《销售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定其合法有效，双方均应按照该约定履行义务。鼎旺电泳厂系个体工商户，相应的义务应由其经营者丁艺斌承担。2012年7月20日丁艺斌与茂金公司已通过对账的方式确认了截至当日丁艺斌尚欠货款252550元，庭审中丁艺斌亦认可茂金公司于2013年3月19日与2013年5月9日两次供应的货物其尚欠3280元货款未支付，故茂金公司要求丁艺斌支付总计255830元货款的诉请，该院予以支持。茂金公司与鼎旺电泳厂最后一次买卖关系发生在2013年5月9日，根据《销售合同》第十六条，丁艺斌须在10天内，即2013年5月19日前付清欠茂金公司的所有货款，逾期则应承担迟延付款的违约责任。另《销售合同》第十二条约定违约金的计算标准为每日未付款部分的万分之五，故丁艺斌应当支付给茂金公司的违约金的计算方法为：255830×万分之五×73（自2013年5月20日起暂算至2013年7月31日止）=9338元（此后至丁艺斌实际付清全部货款之日止的违约金按上述标准另计）。丁艺斌反诉称因茂金公司于2010年7月30日供应的电泳原料中含油导致其在与第三方发生加工关系的过程中遭受经济损失，根据《销售合同》第七条，鼎旺电泳厂对货物有异议的应在收到货物后七天内以书面形式向茂金公司提出，但丁艺斌并未提供证据证明其在收到货物后七日内以书面形式向茂金公司提出过关于货物质量的异议；丁艺斌在2012年7月20日与茂金公司对账时亦未对上述货物的质量提出过异议，故对丁艺斌的反诉请求及其辩称2010年7月30日的99560元原料款应当从货款中扣除的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2013年11月8日作出如下判决：一、丁艺斌支付茂金公司货款255830元，于判决生效后十日内付清；二、丁艺斌支付茂金公司逾期付款的违约金9338元（暂算至2013年7月31日，此后至丁艺斌实际付清全部货款之日止的违约金按上述标准另计），于判决生效后十日内付清；三、驳回茂金公司的其余诉讼请求；四、驳回丁艺斌的反诉诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6137元，减半收取3068.5元，由丁艺斌负担2639元，于判决生效之日起十日内付清，由茂金公司负担429.5元；反诉案件受理费6014元，减半收取3007元，由丁艺斌负担。
宣判后，上诉人丁艺斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对违约金计算有误。1.违约日期认定有误。原审认定丁艺斌须在最后一次买卖关系发生后10天内付清货款是错误的。《销售合同》第16条第2小点规定：“需方如45天内不订货或改用掺用其他客户产品，或合同解除、终止，需方须在10天内付清丁艺斌原欠供方的货款及如有新发生欠供方的所有货款”。据此，丁艺斌应付清货款日应是最后一次交易发生日（2013年5月9日）的55天后，而非原审认定的10天后，即应为2013年7月4日。7月4日至7月31日应当是27天，而非原审认定的73天。2、原审认定违约金率为每日万分之五，系错误。据合同法司法解释二第29条，违约金高于实际损失的应调整，实际损失应参照同期同档银行贷款利率（即5.6%）。每日万分之五的违约金率相当于该利率3倍多，远高于茂金公司实际损失。合理的违约金计算应当是：（255830-99560）×5.6%÷365×27=647元。二、原判对2010年7月30日茂金公司提供的电泳原料中含油的质量问题及丁艺斌提过异议一节事实不予认定系认定事实错误。原审以2012年7月30日鼎旺电泳厂与茂金公司签订的《销售合同》第七条来约束2010年7月鼎旺金属制品厂与茂金公司买卖过程中的质量异议方式，有违常理，不能用两年后签订的合同来约束两年前发生质量问题的异议方式和异议时间。其次在原审判决认定的君火伞厂的证明中，充分证明以下事实：2010年8月加工君火伞厂的伞架的过程中，因茂金公司提供的原料含油造成君火伞厂的伞架表面涂层出现油孔现象，并造成君火伞厂及丁艺斌的损失。事发后君火伞厂员工徐建英陪同丁艺斌向茂金公司主张损失，茂金公司承认其提供产品含油并以丁艺斌继续与其合作为条件同意赔偿丁艺斌的损失。再次2012年7月20日茂金公司提供对账单时，丁艺斌确认茂金公司提供过相应货物，并对茂金公司提供的问题原料中含油情况在对账单对应位置醒目标注“吸油，电泳槽油”，以示该批次原料含油造成的损失应由茂金公司承担。该批原料发现质量问题后，丁艺斌曾多次和茂金公司反映协商，茂金公司承诺会承担责任。因此丁艺斌才在该份对账单上签名，并标注上述字样。因此原审判决驳回丁艺斌反诉请求，不予支持丁艺斌所称2010年7月30日的99560元原料款应从货款中扣除的结论是错误的。三、丁艺斌经营的鼎旺金属制品厂因茂金公司提供的电泳原料含油造成误、停工34天（为君火伞厂加工伞杆延误26天及停产后对设备进行残油吸油、清洗、调试8天），期间造成损失314308.5元，应由茂金公司承担。对君火伞厂赔款和减扣的加工费达188560元、误停工34天丁艺斌企业无利润，按每天损失3500元计，丁艺斌受损119000元、停工后对流水设备进行清洗的清洗用量达235公斤，价值4112.5元、停工后清洗、吸油、调试8天，人员3人，按浙江省误工费109.83元每天计算，误工费计2635.92元。综上，原审在本诉中认定违约时间和违约金存在错误；反诉中原审对茂金公司2010年7月30日提供的电泳产品存在缺陷造成丁艺斌经营的鼎旺金属制品厂损失、丁艺斌在诉讼时效内向茂金公司主张过损失、茂金公司法定代表人对此表示承认并承诺赔偿的事实未予认定系认定事错误。故请求二审法院撤销原判第二项，驳回违约金不合理部分，违约金计至2013年7月31日应为647元；撤销原判第四项，支持丁艺斌的原审反诉请求；并判令本案一、二审诉讼费用由茂金公司负担。
被上诉人茂金公司答辩称：违约金的适用不完全以实际损害为前提，也不以损失大小为绝对支付标准。不管是否发生损害，是否给对方造成损失，违约方都应当支付违约金。只是明显不合理或过分高于损失的，依当事人请求可以减少。本案的违约金比例未超过民间借贷中违约金不得高于同期银行贷款利率4倍的限制，并不算高。本案不存在质量问题，丁艺斌认为不能以2012年7月30日的《销售合同》来约束2010年发生质量问题后的异议方式及异议时间，同样，丁艺斌也不应在该合同关系中对两年前的货物提出反诉。丁艺斌陈述中所涉质量问题发生在2010年8月，即使其真实存在，根据产品质量法相关规定，因产品存在缺陷受到损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起算。丁艺斌诉称的事件发生在2010年，早已过诉讼时效。丁艺斌在2012年7月20日对账单上标注“吸油”字样，并不能证明该批次原料的质量问题。首先，对账单的“勾”系丁艺斌本人所写。在2012年7月30日该批货中，主要原料均打勾予以确认，仅在过滤袋一行写了吸油，且在当时也未提出是否因吸油而产生货物质量问题。茂金公司对该批次原料含油之事未曾确认，也未表示要赔偿。从整个工艺分析，原材料伞杆本身就是含油的，伞杆要先除油、除锈、水洗，再电泳。如果之前的工艺没做好会直接影响到电泳。茂金公司只提供了电泳时的电泳涂料。电泳槽中含有多家单位提供的电泳涂料。丁艺斌不能因为最后成品有问题就认定茂金公司的原料有质量问题。丁艺斌既不能证明茂金公司提供的货物有质量问题，更不能证明损害的发生与茂金公司的货物具有因果关系。丁艺斌提供的系列《证明》，均为有业务关系的单位证明。单位证明从形式上不是法定证据形式，且存在利害关系，不应采信。从证明内容而言，对利润的估计是基于流水线的产能，根本未结合企业的实际经营状况，故不能以这种方法计算损失。赔偿损失是以赔偿实际损失为原则，且受害人须采取合理措施防止损失扩大。君火伞厂证明自2010年8月6日至2010年8月26日丁艺斌共发货伞杆558300支，若真有质量问题，丁艺斌在完成一批次后就应发现，而不应在20天里生产50多万支。丁艺斌未采取合理止损行为，故其所称损失不应予以支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：丁艺斌对尚欠茂金公司货款255830元的事实无异议，双方争议的是案涉电泳原料是否存在质量问题，丁艺斌是否有权扣除部分货款并要求茂金公司赔偿相应损失，以及茂金公司主张的逾期付款违约金应如何计算的问题。本院认为，首先，丁艺斌虽在2012年7月20日双方对帐单中过滤袋一栏注明“吸油，电泳槽油”字样，可视为其曾就此提出过异议，但2012年7月30日双方签订的《销售合同》第九条约定“货到需方七天内，需方有异议可向供方书面提出，由双方复检或交权威部门检验”，丁艺斌并无证据证明双方就此进行过复检、检验或茂金公司对其提出的质量问题予以确认；其次，双方在《销售合同》中再次确认对帐单载明的所欠货款，但并未提及质量异议问题；再次，丁艺斌提交的第三方单位证明亦不足以认定案涉电泳原料存在质量问题，同时，丁艺斌主张的损失无相关支付凭证予以印证，故丁艺斌关于案涉电泳原料存在质量问题，应扣除相应货款并要求茂金公司赔偿损失的上诉理由依据不足，本院不予采纳。关于违约金的计算标准，由于双方合同约定“款到发货”，而双方最后一次交易时间为2013年5月9日，且《销售合同》约定的每日万分之五的逾期付款违约金系双方真实意思表示，并不违反法律规定，故原审法院判决丁艺斌自2013年5月20日起按未付货款的每日万分之五支付逾期付款违约金依据充分，本院予以确认。综上，丁艺斌的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7638元，由上诉人丁艺斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 张 婷