山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3795号
上诉人（一审原告、反诉被告）：山东高泰建工有限公司，住所地山东省桓台县周家镇闫家村。
法定代表人：成希芹，董事长。
委托诉讼代理人：伊丕国，山东泉沣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周春艳，山东泉沣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：烟台市容大置业有限公司，住所地山东省烟台高新区菊花山路中段。
法定代表人：于俊，总经理。
委托诉讼代理人：李延宽，山东前卫律师事务所律师。
上诉人山东高泰建工有限公司（以下简称高泰公司）因与被上诉人烟台市容大置业有限公司（以下简称容大公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱山民三初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
高泰公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《东海岸·书香府第项目（五组团）开发建设合作协议》（以下简称《开发合作协议》）合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，但事实上该判决多处恣意推断，严重背离合同，继而导致认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人2013年4月12日解除《开发合作协议》错误。首先，上诉人是投资管理方不是施工方，一审法院依据被上诉人提供的关于工程量结算的四份清算分配方案片面认定《开发合作协议》解除，于法无据。其次，被上诉人反诉状中明确表示双方未对清算方案达成一致意见，其提供的四份清算分配方案不能作为本案证据使用，更不能证明双方就此解除了《开发合作协议》，法院不能将该证据作为有效证据使用，但一审法院却依据不能作为有效证据使用的四份清算分配方案推断出《开发合作协议》和《关于东海岸·书香府第（五组团）建筑税金及房屋销售的实施补充协议》（以下简称《实施补充协议》）应当解除，纯粹是出于主观臆断，明显偏袒偏护被上诉人。再次，因被上诉人未能按照《实施补充协议》第二条在2011年8月1日前将6万平方米空白住宅销售合同交付上诉人，亦没有在约定时间内将售楼回款交付上诉人，构成根本违约。上诉人仅是合法行使法律赋予的先履行抗辩权，不存在所谓的解除《开发合作协议》和《实施补充协议》一说。最后，一审法院的判决前后相互矛盾，其一方面根据被上诉人提供的清算分配方案认定双方应当解除《开发合作协议》与《实施补充协议》，并以此为主要依据驳回上诉人的一审诉讼请求，另一方面认定被上诉人提供的证据不能证明上诉人终止履行协议或解除了合作协议，并以此为由驳回了本案被上诉人的一审反诉请求。一审法院既认定被上诉人提供的证据不能证明双方终止履行《开发合作协议》，又认定《开发合作协议》应当解除，其自相矛盾的判决不仅违背了合同约定导致认定事实错误，更与《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定的法律原则背道而驰。2、一审法院认定高泰公司、容大公司在合作协议明确约定了高泰公司在合作协议履行完毕后应获得收益，但高泰公司获得收益的前提条件是《开发合作协议》履行完毕错误。上诉人与被上诉人签订的《实施补充协议》第三条约定房屋预售许可证办理后，被上诉人交付上诉人的6万平方米的空白销售合同正式生效，该条款的约定明确了双方对上诉人获取收益的预期最早是在房屋销售许可证办出后，即2012年12月31日以后上诉人就有获得收益款项的权利。《实施补充协议》第五条对6万平米住宅销售款项回收、支付事宜做了进一步约定“房屋售楼款项从监管账户申请出到达甲方账户（扣除销售金额10%的税金后于3个工作日内转到乙方账户，甲方不得以任何理由迟延转账）”，该条款的约定同样确定了自房屋预售许可证办出后，房子可以买卖之时，上诉人就有获得住宅销售回款的权益。上述两条约定，足以证明双方签订《开发合作协议》和《实施补充协议》时就对上诉人获得收益的时间作了明确约定，即上诉人有权获得收益的时间节点就是房屋预售许可证的办出。纵观《开发合作协议》和《实施补充协议》，没有任何一处约定上诉人必须在《开发合作协议》和《实施补充协议》履行完毕后才能取得收益，一审法院作出上述认定属主观臆断，没有任何事实依据。3、一审法院认定“实际情况是双方的合作协议未履行完毕……应按实际履行情况确定分配方案及高泰公司应获收益数额”错误。一审法院基于《开发合作协议》履行完毕是上诉人获得收益的前提，并以此要求“按实际履行情况确定分配方案及高泰公司应获收益数额”，这是对双方《开发合作协议》和《实施补充协议》的歪曲和极端片面理解。上诉人一审期间提供了大量的证据，足以证明上诉人完全按照双方约定履行了并未约定数额的7847万余元投资，同时承担和应该承担相关建设成本的义务，一审法院凭空杜撰出《开发合作协议》和《实施补充协议》履行完毕是上诉人获得收益的前提条件，并以此为基础和前提进行推理，其所形成的判决也只能是错误的认定。退一步讲，即便未履行完毕，上诉人与被上诉人亦应尊重《开发合作协议》约定，按照《开发合作协议》第七条第（二）款第1项“工程未按时全部完工，乙方（高泰公司）除继续履行本协议外还应支付违约金”的约定处理未按时全部完工的问题。对此，一审法院完全可以将上诉人的违约情况与被上诉人反诉的违约事宜一并依据违约条款处理。且本案只存在双方《开发合作协议》和《实施补充协议》履行违约的问题，但因受第三方中地长泰建设有限公司建筑结算成本等影响，上诉人并没有主张全部收益数额，对于违约金等事项作了诉讼权利保留，故一审法院对双方违约事实及违约金额不能全面审理，但也不能以此做出片面判决。4、一审法院认定“高泰公司主张的2000万元是收益款项，而非投资款……以其投资额远远超过2000万元为由……支付2000万元，于法无据”错误。上诉人无论是在起诉状还是在法庭调查、辩论阶段从未提出上述理由。上诉人多次强调所提出2000万元的收益权主张，既没有超过上诉人7847万余元的投资额，也没有超过双方合同约定的收益额，更没有超过被上诉人单方主张的所谓清算分配方案的数额。上诉人在一审起诉状中根据《开发合作协议》和《实施补充协议》的约定条款详细说明了收益款项的取得和计算方式，并以此向一审法院提起诉讼请求被上诉人支付2000万元收益款，这应属合情合理合法的主张；但一审法院却偷换概念，将上诉人从来没有提出“以其投资额远远超过2000万元为由要求容大公司先行支付2000万元收益款”的主张作为驳回上诉人的主要依据。5、一审法院认定“目前无法确定高泰公司应获收益数额”错误。《开发合作协议》第二条第4款约定了6万平米住宅的销售收入归上诉人所有，附件1第一条进一步约定17#、21#、27#三栋楼中6万平方米住宅的销售收入归上诉人所有，《开发合作协议》第五条第（一）款8项约定“本项目（五组团）房屋销售期间平均价格若低于7000元/㎡，甲方给予乙方差价”，综合上述三条约定，《开发合作协议》已经将上诉人应得的收益款项做了明确界定，因此收益数额是在合同签订之日就能够予以计算的。一审法院在双方无任何争议的《开发合作协议》和《实施补充协议》约定之外，盲目寻求新的收益分配方案，在这种极端错误思维指导下，一审法院背离了《开发合作协议》和《实施补充协议》，得出了“目前无法确定高泰公司应获收益数额”的荒唐结论。二、对上诉人合法收益及权益说明。1、本案上诉人合法收益的事实没有查清。上诉人的合法收益既包括合同约定的投资收益，也应包括双方能确定及法院能查清并认定属于上诉人的实际收入形成的收益，上诉人对上述合法收益可以进行最大化选择。上诉人认为：一审法院回避本案的焦点问题，将能够通过举证责任分配方式并在现有证据的基础上对上诉人具有的包括合同约定的投资收益在内的实际收益权予以查清的事实作了放弃查清处理，不仅剥夺了上诉人对收益权的主张，同时也关闭了上诉人解决争议的诉讼通道和救济途径。2、上诉人的收益权明确应当受到法律保护。《开发合作协议》第二条双方对合作方式作了约定，即“合作以乙方投资和组织施工建设的方式进行”，这是《开发合作协议》中对合作方式和投资的唯一约定，但该约定对于上诉人应当投资到什么程度未作说明，更没有说明上诉人应当全部投资完毕后才能获得收益。相反，《开发合作协议》第二条第2款、第4款，第五条第（一）款第8项、第9项，附件1第一条及《补充协议》第二条、第三条、第四条、第五条约定的条款中对上诉人的收益作了非常详尽的约定。但投资需承担风险，上诉人作为投资商也承担一定的风险，即承担《开发合作协议》第四条第（二）款约定的7项成本。除去该款第8项的“农民工工资保证金”（已付），该款第4项“0.9%的代理销售费用”、该款第5项“10%的税费”是已经确定的具体成本数额；该款第1项“全部建筑、安装设备费用”；第2项“地下车库的建筑、安装费用”；第3项“用水、用电费用”；第7项“电梯材料设备费用”等四项费用暂时不能确定，需涉案项目的结算报告出具后才能最终确定。因此，该案不确定的因素是上诉人最终承担的成本，但上诉人的收益是《开发合作协议》和《实施补充协议》签订之时就已经确定的。现上诉人已投资7847万余元，因涉案工程未进行结算，上诉人最终承担的成本无法进行扣减。上诉人依据《实施补充协议》第五条约定“转账数额在工程没有完工前不能大于投资额”向一审法院请求2000万元收益回款，既是按照双方的《开发合作协议》约定方式计算所得，又没有超过《开发合作协议》约定的回款数额，法庭应当予以支持。而一审法院以“鉴于目前的实际情况，亦无法确定高泰公司应获收益数额，故高泰公司要求容大公司先行支付2000万元收益数额，证据不足，本院不予支持”的认定结论是不成立的。三、一审判决多处适用法律错误。1、一审法院对有效合同在法律适用上却做了无效处理。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，认定《开发合作协议》依法成立、合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。而且一审法院对于《开发合作协议》约定的任一条款均没有提出无效或者违反强制性法律规定的观点，因此《开发合作协议》及《实施补充协议》的所有条款都是合法有效，对双方均具有法律约束力，上诉人认同一审法院的该部分判决。但一审法院在认定事实时，脱离合同内容、恣意推断，将合同原本没有约定的“履行完毕才能获得收益”作为判决的主要依据，而合同约定的“自房屋预售许可证办出后，上诉人有权获得投资收益”却只字不提，故一审法院名义上认可了《开发合作协议》的效力，实际上却在作出的判决中变相的对合同约定条款做出了无效认定。一审法院认定《开发合作协议》有效却不认可《开发合作协议》约定条款的效力，属于未按照其依据的法律条款进行判决，是对上述法律条款的错误运用。2、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十七条错误。一审法院作出“但容大公司提供的证据不能证实高泰公司擅自终止履行或解除了合作协议”的认定，却又依据被上诉人提供的四份清算分配方案并依合同法第九十七条主观认定《开发合作协议》和《实施补充协议》解除，同时对《合作协议》和《实施补充协议》主要条款作了无效处理。从逻辑和推理上出现重大错误：假如被上诉人提供的四份清算分配方案有效，那么本案所有争议问题即可全部解决，依据双方的清算报告分配双方权利义务直接做出一审判决，而不用驳回上诉人诉讼请求；假如被上诉人提供的四份清算分配方案无效或没有被认定有效，则被上诉人提供的四份清算分配方案不能在本案作为证据使用，更不能据此认定《开发合作协议》和《实施补充协议》解除。然而一审法院却将不可能的事情混为一谈，利用其认定不能证明合作协议解除的证据推理得出《开发合作协议》和《实施补充协议》解除的结论，显然这样的判决于法于理均不能自圆其说。3、一审法院对其认定的所谓“合作协议解除”后的处理意见属法律适用错误。退一步讲，即便一审法院认定的《开发合作协议》解除是成立的，那么《开发合作协议》解除也不必然代表合同约定的条款无效。根据合同法第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。因此《开发合作协议》即便解除，双方仍可以依据合同法第九十八条和合作协议约定的结算和清理条款处理各自的权益，根本不需要法院违背合同约定，寻求新的清算分配方式。此外，合同法第八条对解除合同作了非常严格的限制，即“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，上诉人与被上诉人都从未正式向对方提出合作协议解除一事，而一审法院单凭四份不能作为有效证据使用的清算分配方案就贸然断定《开发合作协议》应当解除是错误的。总之，一审法院未能充分考虑案件全部事实，仅凭主观推断的错误前提，错误的适用法律条款，导致其做出的判决无论在事实基础还是法律依据方面都找不到依据。四、本案仍有新的证据线索有望在二审审理举证期间一并提交。五、一审法院没有查清《开发合作协议》是否解除，是因为被上诉人对上诉人向中地长泰建设有限公司供材投资6300余万元不予认可，中地长泰建设有限公司没有参加诉讼，致使上诉人与被上诉人各自的投资数额无法查清，应当追加该公司为第三人参加诉讼。综上，一审法院在事实认定错误的基础上，又错误的适用法律，其得出的认定结论必然也是错误的。上诉人与被上诉人签订的《开发合作协议》和《实施补充协议》合法有效，请二审法院查明事实，依法裁判。
容大公司辩称，上诉人在一审中主张收益2000万元，其应当举证证明该请求的事实与法律依据，与施工单位中地长泰公司没有法律上的利害关系，充其量应由上诉人向其调取有关证据来证明上诉人所主张的事实。诉讼中所涉及到的证明对象都应参加到诉讼中来，没有法律依据，上诉人请求二审追加中地长泰公司为第三人不应支持。一审法院认定事实正确，适用法律准确。上诉人的上诉没有事实根据，应当驳回其上诉请求。
高泰公司向一审法院起诉请求：1、容大公司支付欠高泰公司合作收益款项2000万元；2、容大公司承担本案诉讼费、保全费。
容大公司向一审法院反诉请求：1、高泰公司支付容大公司违约金2000万元（实际高泰公司应支付的违约金远不止该数额，容大公司保留追索剩余违约金以及赔偿损失的权利）；2、本案的诉讼费和反诉费、保全费均由高泰公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月20日，容大公司（甲方）与高泰公司（乙方）签订《开发合作协议》，协议载明：“一、本次合作开发建设8栋楼（五组团：16#、17#、21#、26#、27#、31#、36#、37#），建筑面积约161725.26平方米。地上建筑面积约120148.08平方米，其中住宅约116246.68平方米，地下建筑面积约41577.18平方米，其中地下车库约28093.93平方米。二、合作方式1、本次合作以甲方提供土地使用权、办理所有手续证件、统一对外销售，乙方投资和组织施工建设的方式进行，主要做到‘六个统一，两个承担’。六个统一即：证件手续统一办理、图纸设计统一规范、建设施工统一标准、对外销售统一价格、室外环境统一配套、前期物业统一管理；两个承担即：相关责任各自承担、相关费用分别承担。2、除去16#、26#、31#楼，五组团17#、21#、27#、36#、37#楼中分出6万平方米的销售收入归乙方享有。本协议签订时，甲方将依照施工图纸把地上6万平方米住宅划分给乙方，双方进行书面确认。3、甲方另提供银海派出所旁约2400平方米住宅楼给乙方，收益归乙方所有。4、除销售收入归乙方享有的6万平方米住宅外，五组团8栋楼其余所有地上地下建筑的一切权益归甲方享有。四、费用承担（二）乙方承担的费用1、五组团施工图纸范围内的全部建筑、安装设备费用。2、五组团地下车库的建筑、安装费用。3、承担施工过程用水、用电等费用。4、对于6万平方米住宅中甲方统一对外销售的部分，乙方须承担该部分房屋销售金额0.9%的代理销售费用。5、承担土地增值税、所得税、营业税及附加、房产交易手续等各项税费，比重为6万平方米住宅销售总额的10%，超过或结余由甲方承担。7、甲方已经采购的电梯材料设备，涉及五组团部分的合同价款，从乙方6万平方米住宅的销售收入中相应扣除。8、按规定交纳农民工工资保证金。五、权利和义务（一）甲方的权利和义务5、保证按时办理出预售许可证。8、本项目（五组团）房屋销售期间平均价格若低于7000元/㎡，甲方给予乙方补齐差价。9、本协议签订后，甲方向乙方提供6万平方米住宅的空白商品房（预）销售合同（须加盖甲方印章）。（二）乙方的权利和义务1、保证在甲方具备施工条件之日起十日内进场施工。6、保证所建工程于2012年12月30日前全部完工，具体开工时间以甲方书面通知为准。工程施工期间如遇不可抗力影响，经办理签证工期予以顺延。10、未经甲方同意，不得擅自另行转包、分包、抵押合作项目，不得因乙方原因而导致该项目被查封、拍卖或变卖。七、违约责任（一）甲方的违约责任：2、甲方不按约定向乙方分配销售收益，构成违约，须向乙方承担人民币1000万元的违约金。（二）乙方的违约责任：5、乙方必须按时结算劳务工人工资，否则甲方可径直从乙方6万平方米住宅销售收入中代付工人工资；如乙方因拖欠工资给甲方造成负面影响，一切责任均由乙方承担，同时甲方有权给予乙方每次50万元人民币的罚款。6、因乙方施工进度、质量导致工程延期交房而产生的一系列业主退房、补偿等索赔问题，由乙方承担全部责任和赔偿费用并赔偿甲方因此导致的直接、间接损失（包括声誉的影响等）。7、乙方有下述情形之一的，向甲方承担5000万元人民币的违约金。（1）擅自终止履行或解除本协议。（2）建设工程存在重大质量问题。（3）其他严重不履行本协议义务的行为。合同附件1载明：6万平方米住宅划分方案一、五组团17#、21#、27#三栋楼中6万平方米住宅的销售收入归乙方享有。二、17#、21#、27#三栋楼面积统计：地上面积61722.69平方米，地下面积4515.60平方米，地上地下合计66238.29平方米。三、销售收入归乙方享有的6万平方米住宅在施工图纸上明确划分出来，具体到每一套房屋，甲乙双方之间以‘当套房屋’的销售价格为依据，实行多退少补。‘当套房屋’是指在划分6万平方米住宅时，该套房屋面积横跨6万平方米界点的那套房屋。”合作协议还约定了双方的其他权利、义务。
2011年7月25日，容大公司（甲方）与高泰公司（乙方）签订了《实施补充协议》，协议载明：“二、在《开发合作协议》中约定建筑面积6万平方米住宅的所有销售合同（须加盖甲方印章）在该协议签订后7日内，甲方全部移交给乙方，乙方向甲方办理相关的收到手续。三、《开发合作协议》中所涉及的6万平方米住宅的销售合同，乙方在五组团建设主体工程取得房屋销售许可证后，乙方已收到的住宅销售合同正式生效。甲方在合作协议解除前无权以任何理由或方式对本销售合同做出任何作废理由的表述或声明处理，如发生此种情况，所造成的一切后果及损失由甲方负责，并承担其作废合同中所涉总金额的全部赔偿。五、在《开发合作协议》中约定的6万平方米住宅销售款项的回收与支付事宜：房屋售楼款项从监管账户申请出到达甲方账户（扣除销售金额10%的税金后）于3个工作日内转到乙方账户，甲方不得以任何理由延迟转账。转账数额在工程没有完工前不能大于投资数额。”补充协议还约定了双方的其他权利、义务。
2011年9月8日，容大公司与中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）签订《东海岸·书香府第五组团建设工程施工合同》，将16#、17#、21#、26#、27#、31#、36#、37#楼及地下室车库、网点工程交由中地长泰公司施工。合同约定开工工期为2011年11月1日，竣工日期为2013年8月31日，合同价款约贰亿贰仟万元。
2012年5月15日，容大公司出具《关于东海岸·书香府第五组团的管理意见》，载明：“一、烟台容大房产开发公司同意并委托高泰公司烟台分公司对东海岸·书香府第五组团项目进行监督管理。二、山东高泰烟台分公司对东海岸·书香府第五组团的管理权力等同于烟台容大房产开发公司。三、针对东海岸·书香府第五组团山东高泰烟台分公司有权对工程质量、进度、安全进行监督管理。”
2012年6月25日，容大公司（出借人、甲方）与高泰公司（借款人、乙方）签订《借款协议书》，协议载明：“一、烟台市容大置业有限公司与慕德岗签订的商业网点《商品房预（销）售合同》（简称《合同》）和《补充协议》作为本协议附件，乙方对全部内容予以认可。《合同》和《补充协议》实为甲方代为乙方进行借款的协议，并以甲方商业网点办理商品房买卖登记备案手续作为借款担保。二、甲方将依据《合同》和《补充协议》实际取得的借款全部转借乙方，乙方必须严格遵守《合同》和《补充协议》中实际意义上的（借款）本金、补偿金（利息）、借（还）款期限等方面的约定，按期代为甲方向慕德岗履行还本付息义务。三、借款统一在甲方账户保管，不实际支付乙方。根据东海岸·书香府第五组团工程建设需要，乙方提出资金需求计划，甲方审查核实后将借款拨付给与乙方发生业务关系的相关单位，以确保资金用途。在这一过程中，乙方必须按照甲方财务部门要求办理有关的财务账面处理手续。”同日，高泰公司给容大公司出具承诺函，载明：“2012年6月25日容大公司用现房担保给高泰公司借款人民币2240万元整，我公司确保在借款约定的时间内连本带息一次性归还，确保按双方签订《合作开发协议》中条款约定的工程进度要求实施。此笔借款如到期不能按时还本付息，容大公司可视为我公司无能力继续投资，容大公司可解除《合作开发协议》，以现有的监理单位及容大公司委托造价审计部门确认工程量后，按《合作开发协议》中约定的房屋造价确认工程款后，容大公司给高泰公司相应的房产面积，五组团预售许可证下发后，双方一次性办理网签。”
2012年8月3日，容大公司向高泰公司提供了21号楼130套房屋的商品房预售合同，共计11649.48㎡。
2012年11月19日，容大公司向高泰公司烟台分公司发函，内容为：“贵公司与我公司于2011年7月20日签订《开发合作协议》。由于贵公司未按照合作协议的约定履行义务，影响了整个项目的开发建设进度，造成了整个工程难以按期竣工的被动局面，尤其是贵公司不履行按规定缴纳农民工工资保证金的义务，导致有关机关不予办理建筑工程施工许可证和商品房预售许可证。另依据贵公司与我公司于2012年6月25日签订的《借款协议书》，贵公司对借款本息负有偿还义务，虽经我公司多次催促，但贵公司至今未履行还本付息义务。对于贵公司不交纳农民工工资保证金和不履行偿还借款本息义务，我公司曾多次告知贵公司履行义务，但贵公司迟迟没有履行。现我公司以书面形式通知贵公司，请于2012年11月30日前按规定缴纳农民工工资保证金和偿还全部借款本息。若贵公司不按照上述要求履行，我公司为减少损失，将根据合作协议约定和贵公司《承诺函》中的承诺，终止合作协议的履行。”
2012年12月31日，东海岸·书香府第五组团16、17、21、26、27、31、36、37号楼取得《商品房预售许可证》。
2013年12月27日，高泰公司与容大公司签署确认书，载明：“双方在合作协议履行期内（2010.7.19—2013.4.12），经双方核对共完成工程量￥77726557.01元（大写：柒仟柒佰柒拾贰万陆仟伍佰伍拾柒元壹分），双方对此没有异议，予以确认。”
2013年12月31日，高泰公司在涉案合作开发项目的负责人朱天明、蒋波出具《五组团高泰账目明细》，载明：“1、产值77726557.01元（截止至2012年11月12日）；2、容大置业已付款51602373.10元（财务账面）；3、（2240万元）还应付贷款利息23251549.02元（截止到2013年12月31日利息共24819549.02元，已付1568000元）；4、还应支付工程进度款（25%尾款）13522832.95元（截止到2012年11月12日）。”
庭审中，容大公司提交了2014年1月13日其向高泰公司烟台分公司提出的《终止合作协议清算分配方案》，载明：“我公司与贵公司于2011年7月19日签订了一份东海岸·书香府第项目（五组团）开发建设合作协议。该协议在履行中，由于贵公司资金不足造成工程进度缓慢。2012年11月10日，因拖欠建筑工人工资以及建筑材料供应不上导致建筑工人集体上访，造成工地全部停工，给我公司造成极坏影响。此次停工至2013年4月12日再无复工，该工程项目已无按期竣工的可能。我公司为减少损失，经与贵公司协商确定，双方终止2011年7月19日签订的东海岸·书香府第项目（五组团）开发建设合作协议。终止日为2013年4月12日。为明确清算范围，对以下词语的含义作一说明。1、该项目实际投入，是指为工程项目而支出的工程款、材料款及其已付款项（不包括赔偿款）。2、该项目外欠款，是指为工程项目而拖欠的工程款、材料款及其他应付工程款（不包括借款）。对于项目外欠款实行谁欠款谁还款原则。3、该项目的实际损失，仅指在履行合作协议期间，我公司为贵公司筹措资金，高出银行同期贷款利息的部分。第一种清算方案：按产值与甲、乙双方实际投入的比例进行产值分配，即投入和分配成正比。甲、乙双方分配的产值按该项目现行住宅楼销售价格进行同值抵顶。对于造成该项目实际损失部分，由甲、乙双方确认，由责任方在应分得产值或住宅中扣除。（按合作合同约定确定责任）。第二种清算方案：即确定乙方的实际投入数额和造成的实际损失数额，两数相减后，剩余部分按该项目现住宅楼价格同值抵顶住宅楼。以上方案请贵公司参考，若同意其中一种方案，我们按方案进行清算，若有不同意见，请提出具体清算方案，在我们双方确定后进行清算。”高泰公司称其未收到该清算分配方案，容大公司亦未提供证据证实其向高泰公司送达了该分配清算方案。
2014年1月22日，高泰公司烟台分公司出具《东海岸·书香府第五组团清算方案》，载明：“一、容大公司出具的结算书，截至到2012年11月12日已完成产值77726557.01元。二、根据容大公司与高泰公司的合作协议，计划投资3.2亿元，高泰分得房子6万平米，据此按完成产值计算，高泰应分得房子14573.73平米。现在已给高泰不到1万平米房子的合同，高泰的处理意见是：房子剩余部分用于容大公司垫付款部分及典当行借款，不足部分从高泰公司持有的房子中补齐。三、贷款2240万元，截止至2013年12月31日利息共24819549.02元，高泰已付利息1568000元，应还贷款利息23251549.02元，售楼许可证于2012年12月31日办出后，高泰再负责利息一个月，至2013年元月31日。四、高泰与（于）2012年12月22日代容大支付农民工保证金2248249.25元，退回高泰后用于归还项目部合同履约保证金。五、高泰已付张庆、刘祥项目部人工费3045311元，已付高秀云项目部2073278元。”容大公司主张，高泰公司烟台分公司出具的清算方案就是其在收到容大公司提出的分配清算方案后向容大公司提出的，因此可以证实高泰公司已经收到了容大公司提出的分配清算方案。
庭审中，高泰公司称，合作协议签订后，高泰公司于2011年8月10日设立了山东高泰建工有限公司烟台分公司，专门负责履行高泰公司与容大公司签订的合作协议中约定的高泰公司的开发建设管理职责，与高泰公司共同负责开发项目的全部日常管理、投资工作。高泰公司在东海岸?书香府第项目（五组团）项目开发建设中履行了约定的合作投资、管理义务，明细如下：1、为顺利推进项目工程建设，高泰公司购买钢材、混凝土等建材用于该工程，购买钢材总量8213.076吨，总价款40329467.358元，混凝土总量54851.5立方米，总价款18307613.7元，材料装卸费总计109956.79元；2、高泰公司向施工方共计支付项目人工费5118589元；3、高泰公司向容大公司支付农民工保证金和项目担保费2293254.24元；4、高泰公司于2013年1月25日向容大公司转账100万元；5、为便于对涉案工程的管理，高泰公司不仅投入了人力，也投入了财力，高泰公司及高泰公司成立的分支机构为此支出管理费5700583.59元、财务费用5617920.00元；6、以上施工建材均有高泰公司现场人员交由施工方、费用支出由高泰公司人员批准，因此该项证据同时证明高泰公司对涉案工程进行了管理。综上，上述各项费用共计78477384.678元。高泰公司为证实其主张，提交了其购买钢材及混凝土的合同、各项费用的单据。容大公司认为，高泰公司提交的证据都是高泰公司单方记账凭证，真实性无法确定，是否用于双方合作开发的项目亦无法确定。
高泰公司以容大公司名义对外借款2240万元包含在高泰公司计算的总费用中，容大公司以代高泰公司支付材料款、工程款的方式将2240万元借款给高泰公司。高泰公司至今未偿还借款本金，只支付了部分借款利息。高泰公司称其已支付5376000元利息，并提供了慕德岗出具的收条两张。容大公司对高泰公司主张的已付利息数额不予认可，并辩称高泰公司已付利息为1568000元，在高泰公司于2013年12月31日出具的五组团高泰账目明细中已经载明，且经容大公司落实，高泰公司提交的慕德岗出具的两张收条并非其本人出具。容大公司未提供证据证实其主张。
关于合作协议履行情况。高泰公司称，2012年11月10日至2013年4月12日期间，除去春节正常放假的时间，工程一直进行施工，没有停工。2013年4月12日至高泰公司起诉之前，工程也一直在施工，高泰公司管理人员因容大公司根本违约绝大多数已离开，有少数管理人员仍然不定期到中地长泰公司参与材料和施工管理。高泰公司起诉后，高泰公司没有人在现场负责。高泰公司认为，应按照合作协议进行收益分配，分配收益要扣除相应成本，在建的工程包括中地长泰公司所施工的造价都属于成本核算范围，中地长泰公司作为施工单位，有独立完成工程的能力，即使高泰公司的人员不在工地，合作协议仍在继续履行。
关于涉案合作开发项目的工程建设情况。高泰公司称，涉案的八栋楼现已竣工，并进行了分户验收，施工单位中地长泰公司已向容大公司提交结算报告，进入结算程序。容大公司称，第五组团八栋楼主体工程已于2016年3月初完工，但是辅助工程正在进行中，至今尚未进行五方竣工验收，仍不具备交付条件，中地长泰公司施工内容没有完全完工，亦未向容大公司提出结算的要求。高泰公司为证实其主张，提交了涉案八栋楼每栋楼其中5户共40户的住宅工程质量分户验收表及八栋楼的外部照片，证实五组团八栋楼1225户已经进行了分户验收，各项验收项目符合要求，验收结论为合格。容大公司对高泰公司提交的证据真实性没有异议，但认为不能证实涉案工程已经竣工验收合格。
关于合作开发房屋的销售及收益情况。高泰公司称，合作开发的房屋均由容大公司统一销售，现已销售完毕。容大公司称，涉案五组团八栋楼共计1212户，除部分房屋对外抵顶了工程款和材料款外，其余大部分已经销售，销售房屋的数量以及抵顶工程款和材料款的数量没有分类统计，售房款数额现在无法明确。容大公司认为，房屋销售情况与本案无关系，双方于2013年12月17日已对双方合作期间完成的工程量进行了确认。庭审中，高泰公司提交了其自烟台房产交易网查询的东海岸·书香府第小区的总体销售情况（包括涉案八栋楼），共计销售3305套，尚有316套未销售，但无法确定涉案八栋楼的具体销售情况。另查，除2012年8月3日容大公司向高泰公司提供了130套房屋的空白商品房预售合同外，容大公司未再向高泰公司提供商品房预售合同，容大公司亦未向高泰公司支付过销售商品房所得款项。
关于合作协议履行过程中项目财务管理情况。高泰公司称，高泰公司自行管理其投资，中地长泰公司依据其与容大公司签订的建设工程施工合同进行施工，中地长泰公司施工的工程造价应记入项目成本，高泰公司对项目资金去向进行做账，高泰公司与容大公司没有成立共同管理账目的财务部门，无法核算双方具体投资数额，高泰公司根据单方账目记录及各地法院对债权人作出的判决书综合计算，确定了包括材料款、保证金、容大公司借款2240万等高泰公司的总投入共计7800余万元。容大公司称，对项目资金的管理双方没有成立共同的管理机构，但高泰公司根据其单方账目记录及法院对债权人作出的判决书来确定其投入数额是不科学、不客观的，理由是：1、虽然高泰公司提交了购买材料的合同，但高泰公司用于哪个工程是不明确的，因此不但要有购买材料的单证，还应有工地验收的证明，证实材料用于双方合作开发的工程；2、关于法院对债权人作出的判决书，判决书仅作出了高泰公司作为债务人应当偿还债权人的判决，无法证明该债务是用于双方合作开发的项目中；3、双方确认合作期间已完工程的价款共7700多万，而高泰公司主张其投入为7800多万，投入不应当大于工程总价款。
高泰公司认为，高泰公司按照合作协议的约定履行了投资、管理义务，应当享有获得合同约定的收益款项的权利。收益款项的组成部分和计算依据如下：（一）组成部分1、合作协议附件1第一条约定五组团三栋楼中6万平米住宅的销售收入归高泰公司所有；2、合作协议第二条第3项约定容大公司提供银海派出所旁约2400平方米住宅楼给高泰公司，收益归高泰公司所有。（二）计算依据1、合作协议第五条（一）8，本项目房屋销售期间平均价格低于7000元/㎡，容大公司给予高泰公司补齐差价；2、合作协议第四条（二）4、5，高泰公司承担6万平方米销售收入总计10.9%的税金。综上，高泰公司应得收益：60000平方米×7000元/㎡=420000000元（最低价款计算），加上银海派出所旁2400平方米的收益2400平方米×7000元/㎡=16800000元，合计436800000元。
关于容大公司的反诉请求。容大公司称，根据合作协议中高泰公司违约责任第一条的约定，高泰公司应承担的违约金为5000万元，现容大公司主张2000万元，主要是工期延误造成商品房无法按期交付，购房人退房的损失。容大公司为证实其反诉请求，提交了部分购房人向烟台仲裁委员会提出仲裁申请后，仲裁委向容大公司发出的仲裁通知书及部分已结案件的裁决书。容大公司称，因还有业主尚未起诉，该部分业主收房后，容大公司还要支付逾期交房违约金，预计损失在2400万元左右，目前没有证据提交；因房价下降，每户约在10万元，总的落价损失大约在1.2亿元，上述损失待容大公司准确计算后将继续主张权利，本案反诉只主张了部分权利。
高泰公司认为，造成逾期交房的主要原因不在高泰公司，容大公司应该将6万平方米的空白预售合同交付给高泰公司，由高泰公司进行融资、销售，继续投资直至该项目楼盘开发完成。由于容大公司只交付了10000多平方预售合同，且容大公司擅自改变双方的约定，不允许高泰公司将房屋买卖，导致高泰公司前期投入7800多万元后，无法用双方约定的融资投资方式继续对该项目进行投资，因此容大公司根本违约在先，是造成整个项目开发困难的主要原因。
另查，高泰公司与容大公司合作开发的五组团项目取得了建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及国有土地使用权证。高泰公司不具备房地产开发企业资质，容大公司具备房地产开发企业肆级资质。
一审法院依据当事人的陈述、《开发合作协议》、《实施补充协议》、《商品房预售许可证》、借款协议书、清算方案等认定上述事实。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，容大公司系具备房地产开发资质的企业，其与高泰公司签订的《开发合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。
合作协议签订后，高泰公司、容大公司实际履行了合作协议，根据2013年12月27日双方签署的确认书的内容，结合2014年1月双方各自出具的清算分配方案，可以看出合作协议并未实际履行完毕，双方履行合作协议的期间为2010年7月19日至2013年4月12日，2013年12月至2014年1月期间双方就解除合作协议后的清算分配问题进行了协商，但未达成一致意见，故依法认定高泰公司与容大公司签订的合作协议于2013年4月12日解除。
高泰公司、容大公司在合作协议中明确约定了高泰公司在合作协议履行完毕后应获得的收益。而本案中，第一，高泰公司主张的2000万元是收益款，而非投资款，因此高泰公司以其投资额远远超过2000万元为由，要求容大公司先行支付2000万元收益款，于法无据；第二，高泰公司主张其应获的总收益款是按照合同约定的分配方案及房屋价格核算的，但高泰公司获得该收益的前提条件是合作协议履行完毕，而实际情况是双方的合作协议并未履行完毕，不能按照合作协议约定的分配方案进行收益分配，故高泰公司按照合作协议履行完毕的情况主张其应获收益款项，不符合合同约定，应按实际履行情况确定分配方案及高泰公司应获收益数额；第三，合作协议中未约定合作协议未履行完毕的情况下，双方如何分配收益，合作协议解除后，双方协商亦未达成一致的清算分配方案，合作协议履行期间，双方未建立对项目资金进行统一管理的财务机构，现容大公司对高泰公司提交的证实其投入资金情况的单方财务记录亦不予认可，容大公司至今未就涉案合作开发项目与施工单位进行结算，鉴于上述情况，目前无法确定高泰公司应获收益数额。综上所述，在合作开发协议未完全履行完毕的情况下，高泰公司按照合作协议约定的收益分配方式计算其应获收益，不符合合同约定，且鉴于目前的实际情况，亦无法确定高泰公司应获收益数额，故高泰公司要求容大公司先行支付2000万元收益款，证据不足，不予支持。
关于容大公司的反诉请求，合作协议中明确约定，高泰公司有下述情形之一的，向容大公司承担5000万元人民币的违约金：（1）擅自终止履行或解除本协议；（2）建设工程存在重大质量问题；（3）其他严重不履行本协议义务的行为。容大公司以高泰公司违反违约责任第一种情形为由要求高泰公司支付2000万元的违约金，但容大公司提供的证据不能证实高泰公司擅自终止履行或解除了合作协议；在合作协议履行过程，容大公司存在未按合作协议约定将6万平方米空白商品房买卖合同全部交付高泰公司、未向高泰公司支付售楼款项等违约行为，对高泰公司后续投资继续履行合作协议必然造成影响。容大公司为证实因高泰公司违约给其造成的损失，提供的证据主要是因逾期向购房人交付房屋购房人要求容大公司承担违约责任的法律文书，不能证实容大公司已经承担了违约责任，造成了实际损失，容大公司可在承担违约责任、造成实际损失后，依据合作协议的约定及合作协议的实际履行情况，另行向高泰公司主张权利。故本案中，容大公司反诉要求高泰公司支付2000万元违约金，不符合合同约定及法律规定，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定于2016年7月8日判决：一、驳回山东高泰建工有限公司的诉讼请求；二、驳回烟台市容大置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费141800元，诉讼保全费5000元，合计146800元，由高泰公司负担；反诉案件受理费70900元，由容大公司负担。
本院二审期间当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人高泰公司表示因被上诉人容大公司与中地长泰公司之间尚未最终结算，被上诉人电梯、材料等甩项部分亦未结算，涉案项目的实际建筑成本暂时尚不能确定，上诉人的收益也暂时不能明确计算，但其根据《实施补充协议》第五条的约定，可以在投资数额范围内请求收回收益。上诉人主张其总投资78477384.68元，已完成办理出商品房预售许可证之前的投资。上诉人前期主要以投资为主，办理出商品房预售许可证之后，以监督管理为主，其并没有停止履行《开发合作协议》。被上诉人主张上诉人没有按照约定履行《开发合作协议》，上诉人应完全履行《开发合作协议》以后才享有得到收益的权利。上诉人表示其安排人员以定期或不定期方式参与工程的监督管理，但没有相关监管的工作资料。上诉人与被上诉人没有成立共同管理的财务部门，未全面核算具体投资数额，因此不能确定双方的投资、成本及利润。
上诉人认可其在一审审理中没有申请法院追加中地长泰公司参加诉讼。
本院认为，本案二审争执焦点为一审判决驳回上诉人高泰公司的诉讼请求是否正确。
一、《开发合作协议》的合同性质问题。上诉人高泰公司与被上诉人容大公司签订《开发合作协议》，内容不违反相关法律规定，且系双方的真实意思表示，协议有效成立。根据该协议第五条（一）款8项的约定，上诉人收取的是保底收益，不承担开发风险，所获取的利益实为投资及管理收益，其与被上诉人所建立的关系并非《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的房地产合作开发关系。一审认定双方形成房地产合作开发合同关系错误，应依法予以纠正。
二、合同是否解除问题。合同履行中，因资金缺乏，上诉人与被上诉人2012年6月25日签订《借款协议书》，被上诉人代为上诉人借款用于工程建设，并约定上诉人负责按期偿还借款本息，上诉人同日出具承诺函，承诺“如到期不能按时还本付息，容大公司可视为我公司无能力继续投资，容大公司可解除《合作开发协议》，以现有的监理单位及容大公司委托造价审计部门确认工程量后，按《合作开发协议》中约定的房屋造价确认工程款后，容大公司给高泰公司相应的房产面积，五组团预售许可证下发后，双方一次性办理网签。”上诉人未能按其承诺履行，被上诉人于2012年11月19日函告上诉人，督促上诉人履行义务，否则将终止合作协议的履行。2013年12月27日，上诉人与被上诉人共同书面确认上诉人截止2013年4月12日已完成的工程量为77726557.01元。2013年12月31日上诉人书面明细截止2012年11月12日的工程量为77726557.01元。双方确认工程量的材料反映上诉人在2013年4月12日之后再无投资。被上诉人提交其2014年1月13日的《终止合作协议清算分配方案》，其中包含2013年4月12日终止双方开发建设合作协议的内容，上诉人虽然予以否认，但其于2014年1月22日亦作出《东海岸·书香府第五组团清算方案》，以上行为符合合同约定，应当认定双方《合作开发协议》已经解除。故一审认定双方2013年4月12日解除合同，2010年7月19日至2013年4月12日为履约期间，之后进入合同解除后的清算阶段正确，依法应予确认。
三、上诉人请求被上诉人支付20000000元投资收益应否支持。根据双方的约定，上诉人全部履行项目开发投资义务获得60000平方米房产的销售收入等收益。实际履约过程中，上诉人投资义务并未全部履行，涉案开发的工程项目目前没有全部完工，上诉人若要取得收益，也只能与其履行义务部分相对应。现因双方未成立共同管理的财务部门，上诉人的投资数额未得到双方的确认，上诉人主张20000000元的投资收益证据不足，依法不予支持。上诉人应在与被上诉人依约审定相关款额的基础上，再行主张实体权利。
上诉人在一审审理当中并未申请中地长泰公司参加诉讼，其在二审审理中提出申请，且中地长泰公司并非必要的共同诉讼参加人，本院不予支持。
综上所述，高泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800元，由上诉人山东高泰建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯伟平
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一七年一月十六日
书记员 姜鲁云