广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1802号
上诉人（原审原告）：东莞市三创五金塑胶有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇平山村188工业区。
法定代表人：黄海伦，总经理。
委托代理人：郭惠宾，广东競秀律师事务所律师。
委托代理人：石运亮，广东競秀律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：林守冬，男。
委托代理人：赵洪珍，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人东莞市三创五金塑胶有限公司（以下简称三创公司）因与被上诉人林守冬劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：林守冬主张于2008年4月1日入职三创公司，任职司机，月均工资5872.7元，每月工资因上班或加班时间不同而有差别，提供东莞银行（个人账户）交易明细、参保人险种缴费明细表予以证明。在东莞银行（个人账户）交易明细的摘要处，显示每月三创公司支付给林守冬的款项性质为工资。三创公司主张双方不是劳动关系，而是承包关系，三创公司支付给林守冬的是承包费每月5500元加上补助，林守冬是挂靠三创公司参加的社会保险，三创公司为林守冬垫付了相关的保险，并不能证明双方就是劳动关系。三创公司提供了承包合同复印件，证明双方是承包关系，但无法提供原件核实，林守冬对该合同不确认。三创公司另提供了证人证言及两位证人与三创公司的承包合同，证明林守冬与两位证人一样，与三创公司是承包合同关系，林守冬对证人证言及该两份合同不确认。三创公司主张2010年4月至10月，林守冬是为三创公司的财务总监老张私人开车的，提供该期间的工资单，在数额及日期的后面有林守冬的签名。林守冬对签名的真实性确认，但主张自2008年至2013年，一直在三创公司任职，工资单上并没有写明是谁支付给林守冬的，当时三创公司发工资时，一部分工资是用表格签名的方式发放，一部分工资是用手写签名的方式发放，所以林守冬不能区分工资是老张发的，还是公司发的，因为都是出自老张之手。
2013年11月30日，三创公司发出奖惩通知单，内容为：“兹有行政部司机林守冬11月30日送货至客户处，11点50分左右已经将货物送达客户处，却未回公司，未经过公司允许私自将车辆开往虎门办理私事。此行为严重影响公司厂规厂纪，现给予此人以下处理：1、解除林守冬跟公司签约的车辆承包合同。2、给予此人记大过一次处理”，林守冬主张当日三创公司将其辞退，林守冬结清工资离厂，三创公司主张林守冬是2013年12月2日结清全部款项后里离厂的，但未提供证据证实。三创公司主张该通知单中同时出现了承包合同跟厂规厂纪、行政部司机，是因为行文不规范，司机是归行政部管理，但并不是说司机就是公司员工。
三创公司主张林守冬上班不需要打卡，有货送会提前通知，没货送时人跟车都不用在厂里，没有特定的上下班时间。林守冬主张上班需要打卡，每周休息一天，法定节假日休息，下班时车必须回到公司，有货就出去送货，没有货，人跟车都要在公司待命。原审法院调取了仲裁笔录，在仲裁阶段，三创公司的委托代理人陈述，下班时车需要回到公司，因为油费是公司出的。林守冬主张2012、2013年带薪年休假未休，也没有支付相应的工资，三创公司主张林守冬不是其员工，不享受带薪年休假。
原审法院查明上述事实的证据有工资单、证人证言、承包合同、全厂人事档案、调解不成证明书、东莞银行（个人账户）交易明细、养老保险个人账户对账单、参保人险种缴费明细表、奖惩通知单、仲裁裁决书及送达回证、庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为：林守冬与三创公司是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，三创公司是否应支付林守冬解除劳动关系的经济补偿；如果存在劳动关系，三创公司是否应支付林守冬2012年、2013年应休未休年休假工资。
三创公司作为用人单位，对其用工或者与他人的合同关系，负有举证责任。三创公司主张双方是承包合同关系，但无法提供承包合同的原件予以证实，林守冬对承包合同复印件也不予确认，对于该合同，原审法院不予确认。三创公司在奖惩通知单上注明解除与林守冬的车辆承包合同，且提供证人证言及两位证人的承包合同，证明三创公司与林守冬存在承包合同关系，但未有其他证据形成较为完整的证据链，且即使双方存在车辆承包合同，对于承包合同的内容，由于三创公司的举证不能，导致我们无法得知，进而三创公司也就不能以存在车辆承包合同为由来否认双方存在劳动关系。由于1.在奖惩通知单上注明对林守冬记大过一次，显示出双方存在一定用工意义上的管理与被管理的关系；2.晚上车需要回到公司，三创公司对林守冬的车辆也存在一定的管理关系。而承包关系中双方较为松散，在完成工作任务后，三创公司在下班之后对林守冬及车辆均不具有管理的权限；3.根据林守冬的参保情况，三创公司为林守冬缴纳了相关保险，且林守冬的个人账户摘要显示三创公司发放的为工资，与林守冬主张的劳动合同关系相符；4.三创公司主张的林守冬为挂靠三创公司购买保险，三创公司为林守冬垫付社保费用以及发承包费时规范不足的解释，显得不合常理。所以，原审法院采纳林守冬的主张，确认双方之间存在劳动关系，认定林守冬2008年4月1日入职三创公司，任职司机，离职前月均工资5872.7元。
关于三创公司是否需要支付林守冬解除劳动关系的经济补偿。三创公司主张林守冬于2013年12月2日结清款项后离厂，但没有提供相应证据证明，对于三创公司该主张，原审法院不予采纳。三创公司因林守冬送货后没有回公司，未经公司允许私自将车辆开往虎门办理私事，而辞退林守冬，提供车辆路线图证实，主张林守冬的工作安排是送货到横沥，但车辆监控到林守冬去了虎门。林守冬对该行为不确认，认为是因为塞车回去晚了。三创公司未能举证证实林守冬的该行为违反厂规厂纪，并达到了予以解雇的程度。三创公司辞退林守冬的行为，属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金：5872.7元×6个月×2倍=70472.4元。驳回三创公司无需支付林守冬解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。
关于三创公司是否需要支付林守冬2012年、2013年应休未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，林守冬2012年享有5天的带薪年休假、2013年享有334÷365×5=4.57天，计4天的年休假。双方均未提供证据以核实林守冬剔除加班工资后的月平均工资情况，原审法院以林守冬离职前的月平均工资为计算依据，则三创公司应支付林守冬2012年应休未休年休假工资为：5872.7元÷21.75天×5天×200%=2700元，2013年应休未休年休假工资为：5872.7元÷21.75天×4天×200%=2160元。驳回三创公司无需支付林守冬2012年、2013年年休假工资的诉讼请求。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、三创公司于判决发生法律效力之日起五日内向林守冬支付违法解除劳动合同的赔偿金70472.4元；二、三创公司于判决发生法律效力之日起五日内向林守冬支付2012年应休未休年休假工资2700元；三、三创公司于判决发生法律效力之日起五日内向林守冬支付2013年应休未休年休假工资2160元；四、驳回三创公司的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由三创公司承担。
一审宣判后，三创公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定三创公司与林守冬存在劳动关系，是错误的。三创公司与林守冬签订的承包合同虽然是复印件，但也有证据效力，可结合其他证据证实三创公司与林守冬是承包关系。其次，证人证言与证人所提供的承包合同原件吻合，并且均是同一天所签，印证了承包合同的真实性。林守冬当庭承认签过一次这样的合同，但认为是2009至2010年的合同。林守冬的主张与三创公司当庭举证的2010年林守冬为“老张”私人开车签名的工资领取单相矛盾，这也反证了承包合同的真实性。林守冬提供的“东莞银行（个人账户）交易明细”中的“工资”是工作人员的笔误，其明细与《运输合同》、《通知单》中的“解除承包合同”相矛盾，因此，不应以字面上的用词来定性三创公司与林守冬为劳动关系，而应按实际承包关系定性本案。二、即使本案双方存在劳动关系，也是从2011年6月1日开始。2010年5月至11月林守冬只是在“老张”处开车，三创公司提供由林守冬签名的工资领取单可以印证。一般企业不会如此发放工资，且发放工资的日期混乱。只有在私人处上班才会出现如此现象。在此期间内，三创公司不能与林守冬建立劳动关系。相关证据均可以证明一审认定林守冬于2008年4月1日入职三创公司是不符合常理的。三、林守冬与三创公司属于承包货物运输关系，三创公司被要求支付违法解除劳动合同的赔偿金与年休假工资于法无据。请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四项，改判支持三创公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由林守冬承担。
被上诉人林守冬答辩称：一、林守冬与三创公司是劳动合同关系而非承包关系，原审法院对此认定正确。2008年4月1日林守冬入职三创公司担任司机，林守冬提供了“人事档案明细表”予以证实。三创公司通过银行转账向林守冬发放工资并购买社保。从奖／惩通知单的内容来看，林守冬受三创公司管理，证实了双方存在劳动关系。二、一审的时候有证人证明林守冬的入职时间为2008年4月。三创公司一审提供的“老张”处的工资领取单，上面没有显示发放的年份，只有月份，所以并不能证明就是2010年5月至11月发放，且也不清楚“老张”的具体身份。三创公司并未提供证据证明其主张林守冬的入职日期。一审认定林守冬的入职时间为2008年4月正确。请求二审法院驳回三创公司的上诉请求，维持原判。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人三创公司的上诉请求，本案二审主要争议焦点为：三创公司与林守东之间是否存在劳动关系。对此，本院分析如下：
判断林守东与三创公司之间是否存在劳动关系，关键是看林守东与三创公司之间是否存在管理与被管理的从属关系。首先，根据三创公司出具的奖惩通知单显示，三创公司因林守东送货至客户后没有回公司，严重违反公司厂规厂纪为由对林守东记大过一次，由此可以看出，三创公司对林守东及车辆均进行了管理，其与林守东之间存在管理与被管理的从属关系，而承包关系的主体之间是平等的民事关系，双方各自独立，地位平等，不存在隶属关系。其次，林守东的参保情况显示，三创公司为林守东购买了社会保险，三创公司主张林守东挂靠其购买社会保险，却未能提供证据予以证实，本院对其主张不予采纳。再次，林守东的东莞银行（个人账户）交易明细的个人摘要显示三创公司为林守东发放的是“工资”。三创公司主张与林守东之间是承包关系，但其提交的承包合同仅有复印件，无原件核对，林守东对该承包合同亦不予认可，且本院认为，判断双方之间是何法律关系，不仅要看签订的协议的名称，更重要的是看协议约定的内容及双方实际按何种权利义务履行，因此，原审法院认定三创公司与林守东之间存在劳动关系，并无不当。三创公司仅提供证人证言及两位证人的承包合同，并不足以推翻前述认定。因三创公司未能提供有效证据证明与林守东成立劳动关系的时间，且其在一审出具的书面意见亦承认林守东与2008年4月进入其单位工作，因此，原审法院认定林守东于2008年4月1日入职三创公司，并无不当。
综上所述，上诉人三创公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市三创五金塑胶有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十一月五日
书 记 员 钟景宇
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