江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终855号
上诉人（原审被告）：陈彤，女，浙江省人，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：曾球，浙江瓯盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑞平，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘大福，男，汉族，福建省人，住福建省福清市。
被上诉人（原审原告）：刘秀兰，女，汉族，福建省人，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：汤志辉，江西赣东律师事务所律师。
原审被告：陈高良，男，江西省抚州市临川区人，汉族，住抚州市。
原审被告：曾玲英，女，江西省抚州市临川区人，汉族，住抚州市临川区。系原审被告陈高良之妻。
上诉人陈彤因与被上诉人刘大福、刘秀兰合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2015)临民初字第3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日受理后依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人曾球、张瑞平，被上诉人委托诉讼代理人汤志辉到庭参加诉讼，原审被告陈高良、曾玲英经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人陈彤上诉请求：1、撤销一审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实主观推定客观，属于认定事实错误。主要为:1、本案一审定性错误，应属合同纠纷，并非侵权纠纷。根据一审的证据显示，被上诉人在向陈通配资时，他们双方达成了书面协议，在存在协议的情况下，陈通未归还被上诉人的投资款及利润构成违约，被上诉人应提起违约之诉，上诉人并非被上诉人与陈通之间配资协议的相对人，不应该承担责任。2、退一步讲，即便按照一审定性为侵权纠纷，本案也存在以下错误：（1）本案民事判决书载明的被上诉人的诉称内容与民事起诉书的内容不一致，一审法院对被上诉人的诉争进行了篡改；（2）本案民事判决书载明的原审被告陈高良、曾丽英的辩称内容与一审庭审中原审被告的答辩内容不一致，一审法院对原审被告的答辩内容进行了篡改；（3）本案中，涉案证券账户密码被他人修改后，账户内资金被他人套取，应构成盗窃罪，一审中上诉人书面提出，本案应交于公安立案侦查，但一审法院却不予移送，故请求二审法院根据事实和法律，将本案移交公安机关立案侦查；（4）被套取的涉案资金，最终流向谁的账户，谁就是侵权人，一审中上诉人向一审法院书面提出申请，请求一审法院调取相关银行转账凭证，但一审法院对申请不予理会；（5）一审中，上诉人对被上诉人提供的股票配资协议书中陈通的签名存在怀疑，请求二审法院对陈通的签名进行笔迹鉴定；（6）一审法院认定陈彤的行为构成侵权，但陈彤没有侵权。首先陈彤没有侵权行为，再次陈彤没有过错，更没有将其证券账户出借给陈通或被上诉人，其三陈彤与林某履行的借款协议行为与被上诉人的损失没有因果关系；（7）一审法院适用推定错误，不符合民事裁判规范，应予以纠正；（8）一审法院认定全部资金转入陈彤账户内，侵害了账户实际使用人的合法权益错误，应该是全部资金转入陈彤账户，陈彤占有并拒不归还，才能认定为侵权；（9）一审判决三被告共同承担赔偿责任，但案件受理费、保全费却判决陈彤一人承担，明显错误。综上请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人刘大福、刘秀兰答辩称：1、原审判决正确，本案属于合同纠纷与侵权纠纷竞合，当事人可以选择案由进行诉讼；2、一审开庭时被上诉人法庭上补充了诉争请求，法院再予以归纳，不存在篡改的情况；3、上诉人是借用证券账户而不是窃取他人账户上的钱，不存在刑事犯罪而移送公安的情形；4、证券账户转账的最终资金是转入上诉人的账户上，故不管资金转给了谁都应该由上诉人承担责任；5、陈通的签名与东乡县法院诉状上不一致，但上诉人在一审时并未申请法院调查，且陈通的签名是真实的，要不然刘大福不能操作股票账户；6、陈彤构成侵权，并有完全过错，因为陈彤明知资金不是她的而占有或转给他人；7、陈通仅是刘大福的上家，陈通又有上家，在最终股票账户上是进了100万元，配资500万元也到位了，刘大福也实际用该账户操作了股票，故一审法院认定刘大福的100万元进了陈彤的股票账户时有事实依据的；8、因为陈高良、曾丽英只是陈通的继承人，不是合同当事人，所以法院判决其两人不承担诉讼费用是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
刘大福、刘秀兰向一审法院起诉请求：他们与被告陈高良、曾玲英之子陈通有多次配资炒股票的合作。2015年5月12日，他与被告陈高良、曾玲英之子陈通口头约定，约定由他们出资100万元，陈通给他们配资500万元，合计600万元，借用被告陈彤的股票账户，由他进行股票操作。随后他们于2015年5月12日将100万元分批次转入陈通银行账户，陈通再通过银行层层汇款，将他的100万元转入被告陈彤的温州建设银行账户内，随后被转入陈彤的证券账户。2015年6月3日，他们与被告陈高良、曾玲英之子陈通补签了该份股票配资合同。2015年6月5日，该证券账户交易密码无故被他人修改，导致他无法登陆该证券账户。事后账户内的资金全部被非法转移，不知去向。2015年6月12日，陈通向他出具了欠条一份，承认欠他158万元。证券账户密码被他人修改后，因被告陈彤是出借证券账户，他与陈通多次到温州市寻找被告陈彤及相关人员解决该问题，但均无法联系到被告陈彤。2015年11月，陈通因病身故，被告陈高良、曾玲英作为陈通的财产继承人，应对陈通所负的债务承担责任。故诉至法院，要求判决三被告归还他的158万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告刘大福与原告刘秀兰是姐弟关系。原告刘大福与被告陈高良、曾玲英之子陈通进行过多次配资操作证券的合作。2015年5月12日，原告刘大福与被告陈高良、曾玲英之子陈通再次口头约定，由原告刘大福出资100万元，陈通配给原告刘大福500万元，合计600万元，借用被告陈彤开设在温州市大南路中国银河证券的22×××10证券账户，由原告刘大福进行证券操作。同日，原告刘大福、刘秀兰将100万元分次汇给陈通经再次周转后汇入被告陈彤的证券账户内，被告陈彤也将500万元转入该涉事证券账户，该证券账户内共有资金600万元。2015年6月3日，原告刘秀兰与陈通补签了一份《协议书》，对上述证券配资形式进行了书面约定。同时还约定，“合作期限为3个月，自2015年5月12日至2015年8月11日止”“在合作期满后两个交易日，该资金账号内的资金由甲方、乙方共同前去办理，甲方取得原始资金500万元，剩余资金归乙方所有。”2015年6月5日下午2:30，该证券账户交易密码被修改，导致原告刘大福无法登陆涉事证券账户。截止2015年6月5日，被告陈彤的22×××10证券账户内有资金3471216.57元，股票天通股份27000股，风华高科155500股。2015年6月5日、8日，账户内的股票被先后卖出。其中天通股份价款646528元，风华高科价款2439990元，以上合计金额6557734.57元。账户上的资金全部被转移至被告陈彤在中国建设银行的账户上。证券账户交易密码被他人修改后，陈通于2015年6月12日向原告刘大福出具了一份金额为158万元欠条。原告刘大福与陈通多次到温州市查找相关人员欲解决该问题而未果。2015年11月，陈通因病身故。2015年12月，被告陈高良、曾玲英作为陈通的财产继承人，以原告身份参加了陈通生前在东乡县人民法院起诉杨颖的（2015）东民初字第825号案件审理。
一审法院认为，关于第一个焦点问题，原告刘大福在与陈通的合同书中明确注明有，原告操作证券的账户是被告陈彤开设在温州市大南路中国银河证券的22×××10账户，庭审中，被告陈彤亦陈述该账户中有其提供配资的500万元，且证券账户交易初始密码是陈彤本人设置，现原告刘大福依照其与陈通的协议，由陈通告知该证券账户密码，并具体操作了该证券账户，据此，可以推定陈彤将本案所涉证券账户密码先告知了陈通，并同意将其证券账户提供给原告使用。依据法律相关规定，开设证券账户的持有人应对其账户负有妥善保管的义务，不得将本人证券账户提供给他人使用，故被告陈彤在本案中有过错，应对其账户出借及保管不善所产生的后果承担相应的法律责任。该案中，被告陈彤的证券账户交易密码和资金密码被修改，证券账户中股票被卖出，全部资金6557734.57元被转入陈彤银行账户内，侵害了账户的实际使用人即原告的合法权益。扣除其配资的500万元，剩余1557734.57元应确定为原告造成的实际损失。被告陈彤的过错与原告所受到的损失之间有因果关系，故被告陈彤应对原告遭受的损失1557734.57元承担赔偿责任。
关于第二个焦点问题，原告是与陈通签订证券配资合同，原告款项也是直接汇给陈通，原告造成损失后，陈通虽向原告出具了一份金额为158万元的欠条，但双方并非民间借贷关系。原告在本案中的实际损失金额并非158万元而应为1557734.57元。按照双方证券配资合同约定，陈通应给付原告1557734.57元。现陈通因病死亡，被告陈高良、曾玲英作为陈通的父母，是陈通财产的合法继承人，且被告陈高良、曾玲英以原告身份参加了陈通生前在东乡县人民法院起诉杨颖的民事诉讼，可以认定被告陈高良、曾玲英继承了陈通的遗产，故依法应在继承陈通遗产的范围内对陈通的该债务承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定、参照中国证券监督管理委员会《证券登记结算管理办法》第二十二条之规定，判决如下：被告陈高良、曾玲英、陈彤共同赔偿原告刘大福、刘秀兰损失共计人民币1557734.57元。其中，被告陈高良、曾玲英应在继承陈通的遗产范围内对原告刘大福1557734.57元负赔偿责任。此款应于本判决生效后三日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费19020元，保全费5000元，合计24020元，由被告陈彤承担。
二审期间，上诉人向本院提供中国农业银行交易明细二份及申请证人林某出庭作证，拟证明陈彤与林某于2015年5月12日签订了一份借款协议，该协议约定，林某有权要求陈彤将其22×××10股票账户上的资金转出至他的账户里，上述股票账户卖出不是他和陈彤操作的，应该是他的上家杨红燕操作的，账户上的钱也是应杨红燕指示转出到其账户上。对此被上诉人的质证意见是陈彤将账号给林某就是出借账户行为，是有过错的，出借后造成被上诉人的损失，陈彤就应该赔偿。银行的交易明细真实性、合法性无异议，但不能证明该交易金额就是涉案款项，有可能是双方之间其他经济往来。本院认为，根据一审陈彤提供的借款协议、林某出具的情况说明、陈彤银行账户转账明细，可以与林某出庭作证的证词、银行交易明细、交易时间相对吻合，由于一审林某并未到庭接受质证，一审法院对情况说明不予认定与法有据，现二审证人林某出庭作证，故不存在一审审理的情况，被上诉人对上诉人提供的银行交易明细只是提出异议，但未提供相关证据予以反证，故本院对农业银行交易明细、证人林某的证词予以认定。
根据二审审理情况，本院对一审查明的事实予以认定。另查明，刘秀兰与陈通签订配资协议后，陈通又经过若干中间人最终将100万元转入上诉人陈彤开设在温州市大南路中国银河证券的22×××10账户内，陈彤的上家是林某。双方于2015年5月12日签订了一份借款协议，该协议约定，协议终止后陈彤将500万元及利息取走，剩余资金转给林某。2015年6月5日林某上家杨红燕向林某发出指令说不做了，随后22×××10账户交易密码被修改，账户内的股票也陆续全部卖出，林某也通知陈彤将股票账号内剩余资金转给他。2015年6月8日陈彤向林某转账453088元，2015年6月16日陈彤分两次向林某转账100万元及178703元。2015年6月9日林某向杨红菊（系杨红燕妹妹）转账453088元，2015年9月9日林某向杨红菊转账100万元。
（一）关于本案的定性问题。
本院认为，刘秀兰与陈通签订的股票配资合同，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应认定协议有效。本案中由于股票密码被他人修改，造成股票变卖后资金无法回笼。根据双方协议约定，合作期满后，账号内资金由双方共同去银行办理，配资的500万元归陈通所有，剩余资金归刘秀兰所有。经查，双方合作期未满期间，由于原审被告并未提供证据证实系其他免责原因造成刘秀兰资金无法收回，陈通构成违约，其应该承担违约责任。一审法院认定本案系陈彤出借股票账户存在过错，没有提供证据，将案由定性为侵权纠纷不当，应予更正为合同纠纷。
（二）关于上诉人陈彤是否应该承担涉案资金赔付责任的问题。
本院认为，本案二审定性为合同纠纷，根据合同相对性原则，被上诉人只能起诉签订协议的另一方即陈通或陈通遗产继承者。故陈彤不是本案的适格主体，不应该承担责任。一审法院只是参照中国证券监督管理委员会《证券登记结算管理办法》第二十二条投资者不得将本人证券账户提供给他人使用之规定，认定陈彤具有过错，应承担赔付责任。该办法只是限制投资者不得将账户提供给他人使用，并未规定提供账户给他人使用所需承担的责任，我国其他法律法规也未对此有相关规定，一审法院适用法律错误。本案中，刘秀兰与陈通共同约定使用陈彤的股票账号进行股票交易，且刘秀兰、陈通、林某、陈彤等的配资系民间配资，最终的配资款是陈彤支付的，陈彤为了保证自己配资的款项安全，要求被配资者使用自己的账号进行股票交易，以便自己掌控平仓线，并无恶意，也不存在过错，且陈彤的上家系林某，陈彤只对林某负责，林某要求陈彤将剩余资金转账给他，陈彤按照他们之间的约定，必须执行，故陈彤在剩余资金转出也不存在过错。综上，上诉人陈彤对本案涉案资金不承担赔付责任。
综上所述，本院认为，上诉人陈彤的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市临川区人民法院(2015)临民初字第3233号民事判决；
二、原审被告陈高良、曾玲英在本判决生效后十日内在继承陈通的遗产范围内向被上诉人刘大福、刘秀兰支付1557734.57元；
三、驳回被上诉人刘大福、刘秀兰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审案件受理费19020元，保全费5000元，二审案件受理费19020元，共计43040元，由原审被告陈高良、曾玲英在继承遗产范围内按照《诉讼费用交纳办法》负担，不足部分由被上诉人刘大福、刘秀兰自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一七年三月六日
书记员 徐彦芳