浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第783号
上诉人（原审原告）：临海市圣跃房地产开发有限公司。
法定代表人：李永申。
委托代理人：林由撑，浙江崇和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：娄周伟。
委托代理人：周金多，浙江回浦律师事务所律师。
上诉人临海市圣跃房地产开发有限公司（以下简称圣跃公司）为与被上诉人娄周伟合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2014）台临商初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人圣跃公司的委托代理人林由撑、被上诉人娄周伟的委托代理人周金多到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2002年10月17日，原、被告签订《投资经营协议》，约定被告挂靠原告名下开发经营杜桥东方家园房地产项目，项目投资款全部由被告投资，被告支付原告管理费用30万元（审计过程中双方签字确定同意调整为60万元）。项目经营过程中，以原告名义将主体工程及附属工程承包给浙江申泰建设有限公司（以下简称申泰公司）施工，因工程款争议，经二审终审，法院判决由原告支付给申泰公司工程款902094元，该案尚在执行程序中。本案经原、被告共同申请，双方同意对挂靠项目账目进行全面审计，经审计，杜桥东方家园房地产项目净收益6479324.15元，领出款项净值为6227939.00元，未领出款项为251385.15元。另被告以原告名义与工程承包方申泰公司发生工程款纠纷，支付了诉讼费用18821元应作为被告方的利润扣除（工程款已经在审计时予以扣除）。
原告圣跃公司于2014年2月14日，以被告娄周伟挂靠在其名下经营，致使其损失为由向原审法院提起诉讼，请求判令：被告娄周伟赔偿损失927736元。在本案诉讼过程中，原告圣跃公司变更诉讼请求为判令：被告娄周伟返还1350000元（娄周良代领回的100万元投资款、35万元被告领回投资款）及（2011）台临民商初字第1490号案件的诉讼费、上诉费25642元，律师代理费12000元、执行费36083元、迟延履行期间利息。
被告娄周伟在原审中答辩称：一、2002年10月17日，原、被告签订《投资经营协议》属实，被告挂靠原告名下开发经营杜桥东方家园房地产项目，投资款由被告全额出资，项目部独立核算、自负盈亏；原告收取管理费，由原告记录、管理该项目财务会计账册、收支往来款项等。二、经原告和被告共同申请，由原审法院委托台州开元会计师事务所有限公司作出的关于杜桥东方家园房地产项目审计鉴定报告的真实性、合法性、关联性应当予以确认。经审计（审计报告P13-14）：杜桥东方家园房地产项目净收益6479324.15元，项目投入款项39028518.00元，领出款项45256457.00元，领出款项净值为6227939.00元，经计算得出，至今该项目还有余款251385.15元留在原告处。三、原告诉称的娄周良代领回的100万元，系娄周良代案外人王增科领回，该款项不是杜桥东方家园房地产项目往来款项，与杜桥东方家园房地产项目无关联性。2003年6月4日4#凭证领回款项100万元，后附2003年6月4日娄周良出具的领（付）款收据复印件1张，此张领款收据领款内容注明：收回（保证金）（代王增科），但括号内“保证金”三字被原告故意涂抹，且该笔款项未在备查明细账中反映，该款实际上是王增科个人挂靠在原告名下参加2003年6月份土管局投标的押金，因为未中标而领回该保证金款项。经审计（审计报告P13），在2003年6月4日前，该杜桥东方家园房地产项目工程只交入土地款1550万元和契税46.5万元共计1596.50万元，未见其他款项发生。故该笔款项事实上不属杜桥东方家园房地产项目的往来款。四、原告诉求的所谓35万元被告领回投资款并非属实，原告要求被告返还该笔款项无事实依据。首先，审计报告显示（P13），备查明细账未记录“领回1550万元清单”中2006年8月31日签字的被告领回35万元的记录。李永申提供的领回款项清单中说明于李永申个人账户中归还，账面未见支付痕迹。其次，审计报告显示（P6），原告提供的会计凭证中涉及“领回1550万元清单”的凭证均未见原入账领款凭证（实际上原告故意将原入账领款凭证撕毁，账册中还留有被撕毁的原入账领款凭证的痕迹），而原告以此清单复印件后粘贴附上，不符合会计核算操作规范。因此，对该“领回1550万元清单”的真实性、合法性应当予以否认。再次，对于“领回1550万元清单”中的最后一笔35万元款项，被告当日根本没有领取该款。事实上，在备查明细账2006年9月1日领回81.5万元中已经包括土地契税46.5万元和该笔35万元款项。五、对于原告诉求（2011）台临民初字第1490号的诉讼费和上诉费25642元、律师代理费12000元及执行费、迟延履行期间利息应当由原告自己承担，被告无须返还。原告诉称的执行费及迟延履行期间利息、律师费没有证据证实，被告认为原告没有实际发生。被告一直留有足够的资金在原告处，经审计得出，已经扣除支付给申泰公司工程款902094元后，至今还有251385.15元属于被告的资金留在原告处。按照投资经营协议约定，原告作为被挂靠单位已经收取了管理费，应当尽到善良管理义务，及时支付项目工程相关款项，因原告的违约过错行为导致产生上述诉讼等费用应当由原告自己承担后果。六、经审计及笔迹司法鉴定，项目开发初期交入的购土地款1550万元、土地契税46.5万元、2003年7月份-2004年8月份交入的23笔共计957万元投资款均为被告投入；日期为“2015年6月16日”台州银行现金解款单上分别为110万元、20万元、30万元的款项，即备查明细账第27页反映的2005年6月17日28#收入栏记录的160万元应当认定为被告交入。综上，被告开发经营的杜桥东方家园房地产项目挂靠在原告名下，由被告全额出资，原告收取了管理费而未尽善良管理义务，故意撕毁财务会计相关收据等凭证、涂改财务会计数据文字，还想恶意侵吞被告留在原告处的资金，原告应当承担不利后果。被告保留要求原告返还留在原告处该项目余款的权利，要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告之间挂靠经营的合同关系成立。原告以代被告对外支付了工程款为由起诉，要求被告支付垫付的工程款，审理过程中双方均同意对整个挂靠工程账目进行审计，以审计结论作为结算依据，原告为此也变更了诉讼请求及事实、理由。故本案的争议主要集中在审计结果是否公正、客观以及审计未涉及的款项如何认定，是否应作为支出扣减的问题上，并由此确定原告的诉讼请求是否有事实上的依据。根据上述对证据的综合认证分析，该院对外委托的审计机关系中立第三方专业鉴定机构，且并无证据证明鉴定过程及结论存在违法事由，应予采纳。除审计报告已涉及款项及上文已分析论证的诉讼费用、律师费之外，原告在诉讼请求中还要求被告支付原告与申泰公司因（2011）台临民初字第1490号判决执行过程中的执行费、延迟履行利息，但原告并未提供该两项费用实际发生的有效证据，故暂不予认定。由此，在原、被告的挂靠经营关系中，因被告仍留存有款项在原告处，故原告要求被告返还相应款项的诉讼请求缺乏事实依据，应不予支持。该院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年7月17日作出判决：驳回原告圣跃公司的诉讼请求。案件受理费17614元，鉴定费81664元（其中审计费53400元、笔迹鉴定费28264元），合计99278元，由原告圣跃公司负担。
上诉人圣跃公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实、证据错误，处理不当。原审没有围绕上诉人诉讼请求进行审理和认定，无视其他证据，就此做出判决驳回上诉人诉讼请求错误。一、审计争议中对2003年6月4日收款收据领取100万元系被上诉人领回投资款。这100万元从上诉人处领取双方都无异议，被上诉人抗辩系王增科另外工程，但没有提供另外工程合同、资金往来等证据佐证，上诉人与被上诉人包括合伙人王增科在内一致承认除涉案外没有其他工程和合同关系。而上诉人提供充足证据证明系被上诉人领回投资款。1、上诉人在原审中了提交台州中院（2013）浙台商终字第571号庭审记录及2003年6月4日收款收据各一份，当时上诉人提交8张收款收据包含涉案100万元在内。对涉案收款收据，被上诉人在一审中当庭否认，在没有其他证据推翻被上诉人自认的情况下，原判错误。2、被上诉人当庭自认娄周良系其委托代理人，有权向上诉人领取投资款，该笔100万元由娄周良领取，对此娄周良作为证人出庭时予以认可，故被上诉人没有证据证明王增利委托娄周良领款，凡是娄周良领取款项都是代被上诉人领取。3、王增科系被上诉人合伙人，该凭据记载内容‘代王增科’也是领回涉案投资款。上诉人有充足证据加以证明娄周伟与王增科系涉案工程合伙关系。4、审计机构的鉴定人在审计及庭审中均偏袒被上诉人，该报告应不予采信。况且上诉人做账不完整，记录有遗漏。100万元系涉案工程领回投资款，与王增科个人其他工程无关。二、关于35万元，被上诉人在上诉人领回1550万元中最后一笔35万元签字确认，系无可否认的事实，被上诉人没有证据予以推翻，故此35万元系被上诉人实际领回投资款。三、（2011）台临民初字第1490号案件导致上诉人增加诉讼费、律师费、执行费、迟延履行期间利息等损失，被上诉人必须偿还。1、被上诉人承诺书凡是涉案工程都由被上诉人承担，与上诉人无关，故此实际承担义务人系被上诉人；2、应由被上诉人先行支付涉案欠款，被上诉人与申泰公司直接结算，应当知晓拖欠工程款先行汇款到上诉人账户，然后上诉人再支付，由于被上诉人一直来没有将款项汇入上诉人账户，被上诉人也没有指示，当然上诉人没有必要支付，由此产生损失被上诉人无条件承担；3、被上诉人多领上诉人投资款等，当然产生额外损失由被上诉人承担；4、对该损失无论被上诉人有预留工程款在上诉人，还是被上诉人多领，都不影响被上诉人要承担该费用，而被上诉人没有证据证明预留款项在上诉人处。5、在上诉人另案起诉被上诉人借款案件中，被上诉人在一审中答辩称预留在上诉人处700多万，二审中则称200多万，而在本案中则称20多万元，故被上诉人不可信。上诉人代被上诉人进行诉讼，故支出的所有费用应由被上诉人承担。四、审计费承担问题。被上诉人挂靠在上诉人处，有义务审计账目，并支付审理费用。故原审判决由上诉人承担审计费用错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人娄周伟答辩称：一、原判认定事实清楚，采纳证据正确，适用法律正确，程序合法。二、被上诉人与上诉人仅是挂靠与被挂靠关系，并非合伙经营关系，杜桥东方家园房地产项目由被上诉人单独出资，没有其他合伙人，上诉人对杜桥东方家园房地产项目没有任何出资。如果上诉人称自己有投入资金合伙经营，为何又收取管理费60万元，显然上诉人投入资金的主张是不成立的。上诉人曾经另案起诉借款给被上诉人，（2012）台临商初字第3197号和（2013）浙台商终字第571号民判决驳回其诉讼请求。上诉人出尔反尔，上诉人就本案最先起诉要求被上诉人支付申泰公司工程款902094元及诉讼费用，经审计该工程款已经扣除，还留有被上诉人的余款在上诉人处，上诉人也就不主张要求被上诉人赔偿该工程款了。此后，上诉人又提出2015年6月16日台州银行存款110万元、20万元、30万元为上诉人交入的资金，经笔迹鉴定为被上诉人书写解款单交入。上诉人最后变更为本案的诉讼请求，也无事实根据。三、因上诉人、被上诉人在一审中的共同申请和法院的委托，台州开元会计师事务所依法对本案挂靠账目进行审计司法鉴定，作出的审计报告真实合法。经审计（见审计报告P13-14），杜桥东方家园房地产项目净收益6479324.15元，项目投入款项39028518.00元，领出款项45256457.00元，领出款项净值为6227939.00元，经计算得出，至今该项目还有余款251385.15元留在上诉人处。娄周良代王增科领回的100万元款项不是杜桥东方家园房地产项目往来款项，与杜桥东方家园房地产项目无关联性；王增科不是杜桥东方家园房地产项目的合伙人。（见审计报告P12-13）2003年6月4日4#凭证领回款项100万元，后附2003年6月4日娄周良出具的领（付）款收据复印件1张，此领款收据领款内容注明收回（保证金）（代王增科），但括号内保证金却被上诉人故意涂抹，但仍可见，该笔款项未在备查明细账中反映，该款实际上是王增科个人挂靠在上诉人名下参加2003年5月30日注射器厂土地投标因未中标而领回的保证金。经审计（P5），在2003年6月4日前，该杜桥东方家园房地产项目工程只交入土地款1550万元和契税46.5万元共计1596.50万元，未见其他款项发生。该笔款项事实上不属杜桥东方家园房地产项目的往来款。上诉人诉求的所谓35万元系被上诉人领回投资款并非属实，上诉人要求被上诉人返还该笔款项无事实依据。首先，经审计（P13），备查明细账未记录“领回1550万元清单”中2006年8月31日签字的被上诉人领回35万元。李永申提供的领回款项清单中说明于李永申个人账户中归还，账面未见支付痕迹。其次，经审计（P6），上诉人提供的会计凭证中涉及“领回1550万元清单”的凭证均未见原入账领款凭证，而上诉人以此清单复印件后粘贴附上，不符合会计核算操作规范（账册中还留有被撕毁原入账领款凭证的痕迹），对该“领回1550万元清单”的真实性、合法性应当予以否认。再次，对于“领回1550万元清单”中的最后一笔35万元款项，被上诉人当日根本没有领取该款。在备查明细账2006年9月1日领回81.5万元中已经包括土地契税46.5万元和该笔35万元款项。对于上诉人诉求（2011）台临民初字第1490号的案件受理费、上诉费25642元、律师代理费12000元及执行费、迟延履行期间利息应当由上诉人自己承担，违约过错责任在于上诉人。被上诉人一直留有足够的资金在上诉人处，经审计得出，已经扣除支付给申泰公司工程款902094元后，至今还有251385.15元属于被上诉人的资金留在上诉人处。按照投资经营协议约定，上诉人作为被挂靠单位已经收取了管理费，应当尽到善良管理义务，及时支付项目工程相关款项，上诉人未履行管理义务导致产生上述另案诉讼等费用应当由上诉人自己承担不利后果。四、上诉人故意将本案挂靠账册中原始入账领款凭证撕毁，账册中还留有被撕毁原入账领款凭证的痕迹，上诉人仅以“领回1550万元清单”的复印件后粘贴代替原入账领款凭证，不符合会计核算操作规范，其最终目的是借其制作、保管账册的便利，混淆是非，侵占属于上诉人的资金。被上诉人曾在一审中向法庭提出要求上诉人在庭审中出示所有挂靠账册原件，但上诉人拒不提供，应当承担不利后果。综上，被上诉人开发经营杜桥东方家园房地产项目挂靠在上诉人名下，被上诉人全额出资，上诉人未出资，上诉人收取了管理费而未尽善良管理义务，故意撕毁账册原始入账凭证、涂改数据文字，试图侵占属于被上诉人的资金，上诉人应当承担不利后果。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人与上诉人签订了投资经营合同，约定被上诉人挂靠在上诉人名下经营杜桥东方家园房地产项目，该项目全部由被上诉人出资，被上诉人向上诉人交纳管理费用，上诉人对外代被上诉人支付项目开支款项，故该投资经营合同依法对双方当事人具有法律效力，双方当事人均应遵守执行。在一审中，双方当事人均同意对整个挂靠工程账目进行审计，并以审计结论作为双方账目结算的依据。原审法院对外委托的审计机关系中立的第三方专业鉴定机构，在上诉人未提供证据证明鉴定过程及鉴定结论存在违法情形下，对该鉴定结论应予以采纳。鉴于上诉人对2003年6月4日的领款收据中涂改“保证金”事实无法作出合理说明，故应由该证据的持有者上诉人承担不利后果。根据该领款收据，100万元系被上诉人替案外人王增科“收回保证金”，故在上诉人未提供证据证明王增科的该100万元保证金系被上诉人所有的情况下，应认定该100万元系王增科所有，与被上诉人无关。而35万元款项上诉人陈述于李永申个人账户中归还，但其未提交相应账户，故审计报告将其列为被上诉人未领款并无不当。根据该鉴定结论，“杜桥东方家园房地产项目净收益6479324.15元，领出款项净值为6227939.00元，未领出款项为251385.15元”，故上诉人起诉要求被上诉人返还领回投资款135万元，于法无据，本院不予支持。至于（2011）台临民初字第1490号案件的相关费用问题，原审法院认定诉讼费与代理费由双方分担并无不妥，而上诉人对该案的执行费及迟延履行利息未提供证据予以证实，故对其主张本院不予支持。而本案的53400元审计费系诉讼过程中产生的费用，原审判决由败诉方承担并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17614元，由上诉人临海市圣跃房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一五年十一月十日
代书 记员 何金飞