广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1725号
上诉人（原审原告）：郑某玲，女。
委托代理人：蔡若波、徐颖斯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许某强，男。
委托代理人：陈志雄、钱嘉志，分别为广东中信致诚律师事务所律师与实习律师。
被上诉人（原审第三人）：陈某才，男。
委托代理人：何伟、黄杉，分别为广东颐和律师事务所律师与实习律师。
被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。
法定代表人：叶健明，该公司总经理。
委托代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。
上诉人郑某玲因与被上诉人许某强、陈某才、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称财保广州公司）相邻关系纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市荔湾区恩宁路198号2楼（建筑面积50.35平方米）是郑某玲所有的房产。广州市荔湾区恩宁路198号3楼是案外人刘贵琼所有的房产，该房屋原由陈某才使用。
2011年3月，许某强与陈某才签订《租赁合同》，约定陈某才将经修缮后的上述198号3楼房屋出租给许某强作住宅之用。
2011年3月24日，陈某才与恩宁工程部王卫然签订协议书，陈某才委托王卫然做恩宁路198号天台工程。同年3月26、27日及4月10日，陈某才委托王卫然做恩宁路198号三楼工程，内容包括做阁楼、做厕所厨房包瓷斗水箱、排水管等等。
2011年5月15日，许某强（乙方）与陈某才（甲方）签订《租赁合同》，约定甲方同意将位于广州市恩宁路198号三楼（甲方无提供房产证，只有一份单位委托证明）经修缮后的物业租给乙方作住宅之用；租赁期为十年，第一期为五年，从2011年5月15日起至2016年5月14日，第二期为五年，从2016年5月15日至2021年5月14日止；第一期租金为每月人民币1000元，第二期租金每月为人民币1500元；三楼楼顶甲方同意并协助乙方加盖搭建楼顶，其工程费用由乙方负责，建好后归乙方使用，如日后租赁合同期满乙方主动搬出，不动用一切加盖搭建的物业；为保障房屋安全、让承租户住得舒适，该房屋要先行修缮，工程所需费用为人民币57160元，乙方愿意以先支付第一期部分租金的方式，作修缮工程所需费用，然后按实结金额逐月扣除租金；该屋的修缮项目所需费用应由甲、乙双方应事前商定，由甲方验收工程合格确认；在租赁期内该屋的保养、维修事先征得甲方同意，才可动工，所需的一切工程费用、责任属哪一方，就应由哪一方负责全部支付；另外双方于2011年3月8日签的租赁合同作废等等。
2011年，陈某才出具收据给许某强，写明已收到许某强人民币57160元房屋装修费、恩宁路198号301房用款。2011年5月18日，王卫然亦出具收据给许某强，写明收到许某强交来荔湾区恩宁路198号三楼装修工程费用总计57160元。
许某强已依约入住涉案房屋，许某强在居住期间，因三楼没有水表，许某强曾私自向自来水公司安装水表，后自来水公司在2012年11月把水表拆除。
经郑某玲申请，原审法院委托广州市今盛房屋安全鉴定事务所有限公司对广州市恩宁路198号二楼楼板漏水、天花剥落的原因进行鉴定。广州市今盛房屋安全鉴定事务所有限公司于2013年11月7日作出今盛鉴字（2013）第（0055）号《房屋安全鉴定报告》称：恩宁路198号二楼为“严重损坏房”；造成恩宁路198号二楼睡房及阁楼的东南墙角抹灰泛黄、起泡，以及二楼阁楼东南角顶部楼盖潮湿、腐朽等情况的主要原因如下，恩宁路198号三楼厕所的地台比厨房高出19cm，而厨房又比三楼的其它部位高13cm，即厕所的地台填充层厚32cm，且厕所并无设置地漏，地表水只通过蹲厕排水但无明显找坡，厕所地表水在未及时向蹲厕排水时，则渗至该32cm厚的填充层中并形成蓄水层，蓄水层的积水沿东、南墙角及未奏效的防水层下渗，导致恩宁路198号二楼东南角顶部楼盖潮湿、腐朽及东南墙角泛黄、起泡等情况。据了解，三楼厕所地台加了二次排水管后，二楼的渗漏情况有所改善，但现场检查发现三楼厕所地台的二次排水管目前仍有水滴，说明该厕所地台内的蓄水层目前仍有积水；处理建议（仅供参考）为应对二楼阁楼顶部楼盖（东南部位损坏部位）进行加固处理，应对东南角墙面抹灰等其它损坏部位作修缮处理，若保留三楼厕所，应委托有资质的施工单位做好厕所部位的防水处理，待防水处理做好后，可将二楼的东南墙角受渗漏影响部位按原状修复。
郑某玲2013年3月27日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令许某强停止侵害，拆除三楼室内违法搭建，修复广州市恩宁路198号二楼天花渗漏；2、判令许某强修复郑某玲房屋内受渗漏损坏的墙面及天花；3、判令许某强赔偿郑某玲房屋未能出租之租金损失7500元（按每月租金1500元的标准，自2011年6月暂计算至2012年11月，应计算至房屋修复之日止）；4、陈某才、财保广州公司对上述诉讼请求承担连带责任；本案的诉讼费用由许某强、陈某才及财保广州公司共同承担。
原审法院认为：广州市今盛房屋安全鉴定事务所有限公司具备鉴定资格，其作出的今盛鉴字（2013）第（0055）号《房屋安全鉴定报告》，原审法院予以采信。依据该报告，恩宁路198号三楼厕所地台内的蓄水层目前仍有积水是导致二楼东南角顶部楼盖潮湿、腐朽及东南墙角泛黄、起泡等情况的主要原因。许某强作为三楼的实际使用人，应负责搞好三楼厕所地台的防水工程，并对二楼受损的部位进行修复。陈某才作为三楼的出租方应承担连带责任。保险公司不是恩宁路198号三楼房屋的产权人，也不是管理人，与本案纠纷无关。
至于郑某玲认为三楼有违章建筑，应当拆除，应向有关行政机关要求处理。恩宁路198号二楼房屋受损情况未达到必须迁出不能居住的等级，故郑某玲要求许某强赔偿自2011年6月起至房屋修复之日止的房屋未能出租之租金损失不予支持。但在房屋修缮期间，许某强应按私房租金标准支付2个月租金给郑某玲。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”的规定，原审法院于2014年1月4日作出如下判决：一、许某强自本判决发生法律效力之日起十日内，委托具有相应资质的单位，按今盛鉴字（2013）第（0055）号《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论、处理建议，对广州市荔湾区恩宁路198号3楼漏水部位进行防水处理；对广州市荔湾区恩宁路198号2楼阁楼顶部楼盖（东南部位损坏部位）进行加固处理，对东南角墙面抹灰等其它损坏部位作修缮处理。上述的维修费用由许某强负担；二、许某强自本判决发生法律效力之日起三十日内，按广州市房管部门公布的同地段同类私房租金标准向郑某玲支付两个月的租金（按建筑面积50.35平方米计）作为房屋修缮期间的损失；三、陈某才对上述判决应承担连带责任；四、驳回郑某玲的其他诉讼请求。本案一审受理费300元、鉴定费11480元，由许某强负担，陈某才承担连带责任。
判后，郑某玲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对违法加盖的房屋危害性事实认定不清，以及是否拆除适用法律有误。许某强在三楼的违法改建、加装行为，导致二楼郑某玲房屋的天花渗水、墙面腐烂，整套房屋无法正常使用。根据《物权法》第三十五条之规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”《民法通则》第134条第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险，承担责任的方式可以并列使用。一审法院根据今盛的鉴定判令许某强对漏水部分进行防水处理，对坏损部位进行加固处理。郑某玲针对今盛的鉴定结论提出的意见：对于三楼的违法加建建筑靠什么承重是否超出该房屋的承重范围超重后果如何今盛的回复不属于本次司法委托的鉴定内容，没有给出确定的答复。郑某玲所提出的意见针对的是潜在的、极有可能发生的危险，一审法院在事实没有完全认定清楚的情况下，就判令许某强简单修复就可。试问以前完好的房屋在许某强违法搭建之后的两年之内就加速破败，怎么能承受加建房屋之重量虽然现在许某强违法搭建的房屋没有导致郑某玲的房屋倒塌，但郑某玲的房屋已经受到了实质性的侵害，并且继续被侵害的诱因没有被消除，对于这种可能发生的侵害，郑某玲有权要求许某强消除既存的危险，以避免更大危害的发生。拆除阁楼违建、拆除加建的厕所厨房，是确保整栋房屋安全，可以继续使用的前提。此外，郑某玲和许某强为涉案房屋交涉已达三年之久，作为相邻关系人本应秉承方便生活的理念正确处理相邻关系，但是许某强根本不顾及是否损害到相邻人的合法权益，私自违法安装自来水，违法搭建致使郑某玲的房屋严重损坏。郑某玲多次找许某强解决问题，许某强不仅态度恶劣，而且也不采取相应措施防止损失的扩大，导致郑某玲的房屋的坏损越来越严重。郑某玲根本不信赖许某强能够处理好违法搭建的后果，即便现在表面修好了漏水和损坏的地方亦不能消除违法加建和改建带来的潜在危害，故郑某玲请求法院排除妨碍，消除危险，拆除违章加建、改建的厕所和厨房。二、一审法院对于财保广州公司是否是涉案房屋的代管人的事实认定有误。一审法院认定：“财保广州公司不是恩宁路198号二楼三楼房屋的产权人，也不是管理人，与本案纠纷无关”该事实认定有误。根据多宝街综治信访维稳中心《关于郑女士信访问题的答复》中“几年前，该址房屋三楼天面出现危破漏雨，经过街道多方联系也未能找到业主进行维修，后了解到三楼是由财保广州公司代理。”根据《广州市房屋安全管理规定》第十条，该公司是该房屋的代管人，在房屋所有人下落不明的情况下，代管人是房屋安全责任人，应当对违法改建、加装行为给郑某玲造成的损失，进行赔偿。故被许某强、陈某才和财保广州公司对于加盖的房屋给郑某玲带来的损失要承担连带赔偿责任。三、一审法院对于房屋租金的支付适用法律有误。一审法院采纳今盛的鉴定意见，认定郑某玲的房屋为“严重损坏房”，而郑某玲的房屋因许某强违法搭建，擅自加厕所和厨房惨不忍睹，试问如此破败不堪的房屋谁会承租根据《物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”根据本地的房屋出租市场的出租情况，这样的房屋根本没有办法出租出去。一审法院判决完全违背房屋出租市场基本规则，也不符合交易习惯。许某强的违法改建、加装行为，致使郑某玲从2011年6月就无法正常使用房屋，请二审法院依法予以改判许某强、陈某才和财保广州公司承担房屋不能出租的损失，该损失应从2011年6月开始起算。综上，郑某玲上诉请求：1、许某强停止侵害，拆除广州市恩宁路198号三楼违法搭建的厨房和厕所，修复二楼天花渗漏及受渗漏损坏的墙面和天花；2、财保广州公司承担连带责任；3、许某强、陈某才和财保广州公司承担郑某玲涉案房屋未能出租之租金损失，该损失从2011年6月开始起算，计至房屋修复完成；本案的上诉费用由许某强、陈某才和财保广州公司承担。
许某强答辩认为：一、本案涉案房屋属于百年西关大屋，因年久失修，渗漏情况本来就较严重。许某强对三楼的修缮工程实际上是对三楼房屋进行加固维修，其目的就是为了解决漏水问题。并不存在郑某玲所说的违法改建、加装行为。郑某玲称违法搭建之阁楼、厕所、厨房，是房屋本来固有之物，并非许某强修缮工程新增之物，郑某玲自身的二楼房屋，也存在阁楼等设施，这可以说是西关者房某的建筑特色。郑某玲在毫无事实依据的情况下要求拆除许某强的阁楼、厕房，已经侵害到了许某强的合法权益，依法应予以驳回。据二楼原承租户反应，每逢雨天，二楼都会有严重渗水，即二楼本身就存在渗漏问题。事实上，由于恩宁路198号整体日久失修等原因，不管是二楼还是三楼都有不同程度的渗漏导致的墙壁潮湿、腐朽等发生。郑某玲此前的修缮工程也是为了解决房屋渗漏等问题而进行的加固维修。根据《鉴定报告》中“厕所地台加了二次排水管后，二楼的渗漏情况有所改善”说明许某强并非郑某玲所说的态度恶劣，不采取相应措施防止损失扩大。原审法院根据广州市今盛房屋安全鉴定事务所有限公司今盛鉴字（2013）第（0055）《房屋安全鉴定报告》，判决许某强依鉴定结论、处理建议进行修缮处理。许某强对此并无异议，并愿意与郑某玲积极协商解决。二、原审法院对于房屋租金的支付适用法律正确。如前所述，三楼房屋修缮是为了加固解决雨天漏水问题。即使许某强不进行修缮工程，郑某玲的二楼也存在漏水问题。许某强房某租不出去而要求许某强承担其租金损失，并不合理。故请求驳回上诉，维持原判。
陈某才答辩不同意郑某玲的上诉请求，并认为陈某才不应承担连带责任。
财保广州公司答辩认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，郑某玲上诉请求不成立，财保广州公司并非案涉房屋第三层的代理人。具体事实和理由如下：一、郑某玲主张保险公司是代管人是根据维稳中心的一个信函，但事实上维稳中心并非房管部门，证明谁代管是需要由房管部门出具的意见为准。二、已生效的（2012）穗荔法民三初字第2017号判决认定保险公司与本案无关。该房产产权人在（1988）荔法民字第884号民事判决确认产权人是刘桂琼，其在出国前委托了朱史名代管房屋，朱史名是财保广州公司员工，但代管房屋的是朱史名个人。另郑某玲提交的证据中，《危险房屋限期治理通知书》、《房中房行政处罚通知书》都是发给陈某才或是许某强，而没有发给财保广州公司。
各方当事人对原审法院查明的事实并无异议，本院亦予以确认。二审另查明如下事实：第一、郑某玲二审提交了如下证据：1、2014年4月30日形成的荔房鉴字（2014）0362号《危险房屋鉴定报告》，该报告载明鉴定部位为“二层”，主要危险情况描述为“三层部分木梁、板蚁蚀、霉变，三层西北角木梁、板蚁蚀、霉废严重等，鉴定结论为“经该房屋的二层为局部危房（C级），该房屋二三楼应停止使用，主要处理建议“1、该房屋应尽快采取排危措施，对房屋损坏构件进行修缮，以确保房屋安全；2、该房屋建造年久，房屋构件日渐老化，应加强对房屋的维修养护工作，定期作房屋安全检查。”，郑某玲提交该证据拟证明涉案房屋因为被上诉人的侵权行为造成了毁损已无法使用。2、由广州市国土资源和房屋管理局荔湾区分局于2014.5.4作出的荔房危通字（2014）第151号《危险房屋限期治理通知书》，载明涉案房屋使用人应当配合危险房屋治理，立即自行搬出；危险房屋不得出租，拟证明因为被上诉人的侵权行为导致涉案房屋无法出租且不得出租。3、证明相关行政部门对于涉案房屋三楼的使用人进行行政调查及处罚情况的证据。4、郑某玲与案外人2012年7月份签订的租赁合同以及补充协议，显示2012年8月至2014年5月案涉房屋未发生用电的电费清单。5、郑某玲与财保广州公司工作人员的通话录音。许某强对上述证据的质证意见为：1、对于鉴定报告的真实性确认，但鉴定报告只是郑某玲个人委托的鉴定，不能对抗一审法院委托司法鉴定的鉴定结论，而且鉴定是对二楼鉴定，鉴定结论却是针对二三楼的鉴定意见。2、确认证据2、3的真实性，但关联性不予确认，许某强已经到相关部门作出陈述申辩，且还处于行政调处阶段，即对于阁楼三楼是否违建、卫生间是否改建进行处罚是有异议的且该事实与本案无关。3、对租赁合同及补充协议的真实性不予确认，承租人应作为证人出庭作证。4、通话录音是偷录的，故对真实性、合法性与关联性均不予确认。陈某才同意许某强的质证意见，并补充：关联性方面，郑某玲房屋漏水的情况并非三楼房屋装修后造成的，在许某强使用房屋前也是存在漏水的情况，且在2007-2011年之间无人管理，正因为房屋漏水严重，陈某才自此搬离。2011年许某强以装修款的形式承租涉案房屋，目的就是修缮房屋避免继续漏水，并非加重房屋漏水的情况。财保广州公司同意许某强及陈某才的质证意见，另补充：证据2、3刚好可以证明保险公司不是涉案房屋的代管人，因为如果属于代管人，房管局会把整改的通知直接发给保险公司。
第二、郑某玲在本院2014年5月14日进行的庭询中称2005年以购买方式购得涉案房屋，购买房屋后并未改变结构，一直都是出租，其与最后一手承租人签订的租赁合同是至2011年4月期满，但陈某才进入装修后，承租人就认为漏水问题严重自2011年6月起就没有继续租用了。郑某玲在本院2014年7月30日进行的庭询中对其提交的与案外人于2012年7月30日签订租赁合同以及2012年8月4日又签订关于解除合同及赔偿1500元的补充协议称，案外人在签合同前即2012年7月份去案涉房屋看过，由于漏水是在阁楼故其没有看到漏水，其签约入住后发现有漏水，在郑某玲无法承诺三天内修好漏水的情况下提出解约赔偿。
本院认为，本案争议的焦点为郑某玲所有的恩宁路198号二楼房屋损坏的承责主体以及如何确定损害赔偿责任？评析如下。
首先，关于如何确定责任主体的问题。郑某玲主张财保广州公司是案涉房屋的代管人故也是承责主体，其依据主要为多宝街综治信访维稳中心出具的《关于郑女士信访问题的答复》以及其与财保广州公司洽商笔录。对此，本院认为，（1988）荔法民初字第884号民事判决确认产权人是刘桂琼，其在出国前委托了朱史名代管房屋，虽然朱史名是财保广州公司员工，但其与财保广州公司之间并无委托代管房屋的协议。维稳中心并不具备确认房屋代管事实的行政职能，其复函并不具有认定事实等唯一确定的证明力，而且事实上《危险房屋限期治理通知书》、《房中房行政处罚通知书》等行政行为的对象均为陈某才或是许某强，并非财保广州公司。至于郑某玲与财保广州公司的谈话记录，一方面，谈话对象能否代表财保广州公司并未得到财保广州公司的确认；另一方面，该谈话记录亦不能作为财保广州公司对事实的自认。综上，郑某玲主张财保广州公司亦作为承责主体的依据不足，本院不予支持。
其次，关于如何确定房屋损害赔偿责任的问题。第一、原审已根据今盛鉴字（2013）第（0055）号《房屋安全鉴定报告》，判令许某强按照该报告鉴定结论、处理建议，对广州市荔湾区恩宁路198号3楼漏水部位进行防水处理以及对广州市荔湾区恩宁路198号2楼阁楼顶部楼盖（东南部位损坏部位）进行加固处理，对东南角墙面抹灰等其它损坏部位作修缮处理，许某强也表示会执行上述判项，故本案着重审查的是郑某玲要求许某强拆除广州市恩宁路198号三楼违法搭建的厨房和厕所是否成立。根据郑某玲提交的《房中房行政处罚通知书》可见，郑某玲主张的上述建筑物属于违法建设，对于违法建设的认定和处理是由相关行政部门处理，且行政部门事实上也行使了查处等行政职权，故郑某玲将此又作为民事诉讼请求提出并要求法院调处缺乏理据，原审未予支持并无不当，本院亦予以维持。第二、郑某玲主张侵权损失为2012年6月至房屋修复之日止的租金损失，但一方面，原审法院委托鉴定的今盛鉴字（2013）第（0055）号《房屋安全鉴定报告》鉴定结论并未说明案涉房屋需腾空修复；另一方面，郑某玲自行委托鉴定的荔房鉴字（2014）0362号《危险房屋鉴定报告》的鉴定结论虽为“经该房屋的二层为局部危房（C级），该房屋二三楼应停止使用，但该报告载明鉴定部位为“二层”，但主要危险情况描述为“三层部分木梁、板蚁蚀、霉变，三层西北角木梁、板蚁蚀、霉废严重等，且主要处理建议载有“该房屋建造年久，房屋构件日渐老化”，郑某玲亦确认其2005年购入案涉房屋后并未大修案涉房屋，故郑某玲要求完全由许某强、陈某才承担案涉房屋不能出租的责任理据不足。另郑某玲在二审中一方面陈述与最后一手承租人签订的租赁合同是至2011年4月期满，但陈某才进入装修后，承租人就认为漏水问题严重自2011年6月起就没有继续租用了；另一方面又陈述案外人在2012年7月份去案涉房屋查看，没有看到漏水而与郑某玲于2012年7月30日签订租赁合同后又以漏水为由于2012年8月4日又签订关于解除合同及赔偿1500元的补充协议，上述陈述前后矛盾，且也说明郑某玲所称案涉房屋2011年6月起就因漏水严重而完全不能使用缺乏事实依据，亦说明案涉房屋能否出租亦不能排除市场因素；故郑某玲要求赔偿涉案房屋从2011年6月开始起算未能出租的租金损失缺乏理据，原审酌情由许某强、陈某才承担郑某玲两月的租金损失并无不妥，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人郑某玲的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人郑某玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 郑怀勇
二〇一四年××月××日
书 记 员 杨仁义