安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00176号
原公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪海洋，又名ＸＸ，男，1987年11月26日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省郎溪县。2006年因聚众斗殴、寻衅滋事被劳动教养一年，2013年1月28日因犯开设赌场罪被郎溪县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金五万元，2013年12月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月22日被郎溪县公安局刑事拘留，2015年1月27日经郎溪县人民检察院批准逮捕，同日由郎溪县公安局执行逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
上诉人（原审被告人）易某某，男，1983年8月1日出生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地安徽省郎溪县，住安徽省郎溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月22日被郎溪县公安局刑事拘留，2014年12月25日被郎溪县公安局取保候审，2015年7月17日经原审法院决定逮捕，2015年7月20日由郎溪县公安局执行逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人王昱，安徽明和律师事务所律师。
原审被告人史某，男，1984年10月30日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住安徽省郎溪县建平镇平安巷9号，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月14日被郎溪县公安局取保候审，2015年7月17日经原审法院决定逮捕，2015年7月20日由郎溪县公安局执行逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
安徽省郎溪县人民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人汪海洋、易某某、史某涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月20日作出（2015）郎刑初字第00089号刑事判决，宣判后，汪海洋、易某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人汪海洋、易某某及其辩护人王昱到庭参加诉讼，安徽省宣城市人民检察院依法指派代理检察员刘华出庭履行职务。原审被告人史某未提出上诉，亦未被申请出庭，本院不再通知其到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月至12月，被告人汪海洋多次从江某、“小金”（两人另案处理）处购买冰毒，向吸毒人员销售共计1.3克，被告人史某明知汪海洋是贩毒人员，仍两次帮助运送冰毒共计0.4克。2014年12月22日，被告人汪海洋再次向“小金”购买2000元冰毒，被告人易某某明知汪海洋是贩毒人员，仍帮助取回冰毒13.37克。具体事实如下：
1、2014年9月10日晚，吴某甲电话联系被告人汪海洋购买冰毒。后汪海洋安排史某携带0.2克冰毒至郎溪县建平镇汉风宾馆与吴某甲完成交易。
2、2014年9月10日晚，吴某甲在郎溪县建平镇陆加壹宾馆向被告人汪海洋购买0.6克冰毒。
3、2014年9月10日晚，高某电话联系被告人汪海洋购买冰毒，后汪海洋安排史某携带0.2克冰毒至郎溪县毕桥镇与高某完成交易。
4、2014年12月21日晚，段某电话联系被告人汪海洋购买冰毒，后汪海洋在建平镇金城路“烤鱼世家”附近卖给段某0.3克冰毒。
5、2014年12月22日早晨，被告人汪海洋电话联系“小金”购买2000元冰毒，并将现金汇入其提供的账户。后汪海洋安排出租车驾驶员易某某至江苏省溧阳市社渚镇，易某某在社渚镇卫生院附近一角落处将用餐巾纸包着的13.37克冰毒取回。当日11时许，汪海洋被抓获，当场搜查出冰毒6小袋，净重16.58克（含易某某取回的13.37克冰毒）。另查明，汪海洋平时吸食毒品。
案发后，经郎溪县公安局电话联系，易某某到郎溪县公安局投案，如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，农业银行账户明细查询，通讯记录单，人身检查笔录、扣押清单，搜查笔录、扣押清单，辨认笔录、照片，视频资料，毒品检验鉴定报告，现场检测报告书，证人吴某甲、吴某乙、段某、江某、王某、严某的证言，被告人汪海洋、易某某、史某的供述和辩解，刑事判决书，到案经过等证据。
原审法院认为：被告人汪海洋违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺共17.88克，被告人易某某、史某明知汪海洋贩卖毒品而提供帮助，其中易某某参与一次、涉案数量13.37克，史某参与二次、涉案数量0.4克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，汪海洋系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；易某某、史某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。汪海洋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。汪海洋、史某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；易某某经侦查机关电话通知后主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，可以从轻或者减轻处罚。综上，对被告人汪海洋依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、对被告人易某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、对被告人史某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人汪海洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金四万元；二、被告人易某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；三、被告人史某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；四、查获的冰毒16.58克予以没收；被告人汪海洋违法所得予以追缴，上缴国库。
汪海洋上诉称：在其身上查获的16.85克毒品是用于自己吸食的，其主观上并没有贩卖的故意，应认定为非法持有，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
易某某上诉称：其从社渚帮汪海洋带回来一个包裹，但是当时并不知道是毒品，且是按照正常价格收费的，主观上并没有贩卖毒品的故意，请求二审法院公正判处。
易某某的辩护人的意见是：易某某在整个事件过程中并不知道有毒品，与汪海洋没有事前和事后的预谋，也没有分配利润，没有参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；易某某按照市场价格收取车费，其本人也只认为是去接人，主观上并没有贩卖毒品的故意，根据易某某的供述认定的毒品交接过程并不属于“高度隐蔽”，对其“明知”的推定不符合相关司法解释的规定；本案中证据严重不足，存在瑕疵，汪海洋与易某某在当庭的口供一致，就是易某某当时去接人，并不知是毒品，现场情况只有易某某一人供述，是孤证，不能认定为定案证据，而且易某某在带回毒品后公安机关并没有让其做指纹鉴定，也没有明确告知其所运输回来毒品的称重计量及成分，不能确定到底哪一包是易某某带回来的，同时，易某某和汪海洋的口供很多地方连标点符号都是一致的，有复制、粘贴的嫌疑。综上，易某某贩卖毒品罪存在证据不足和证据瑕疵，建议二审改判其不构成贩卖毒品罪。
出庭检察员的意见是：根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量。上诉人汪海洋上诉称自己身上搜查的16.58克毒品应定性为非法持有的辩解不能成立。易某某明知汪海洋贩卖毒品，其受汪海洋的指使到达指定地点，并在认识到交接的物品是毒品的情况下，仍取回毒品交给汪海洋，其行为应以贩卖毒品罪的从犯论处。证实其明知的证据有汪海洋的供述、其本人的供述和辩解，证人严某的证言予以印证。上诉人易某某关于其虽然帮助了汪海洋去社渚镇拿包裹，但不明知包裹内是毒品的辩解不能成立。综上，本案事实清楚，证据确实充分、诉讼程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的汪海洋多次从江某、“小金”（两人另案处理）处购买冰毒，向吸毒人员销售共计1.3克，并在其身上当场查获冰毒16.58克，史某明知汪海洋是贩毒人员，仍两次帮助运送冰毒共计0.4克以及易某某明知汪海洋是贩毒人员，仍帮助取回冰毒13.37克的事实，有经一审举证、质证并认证的相关证据予以证实，二审中，二上诉人及检察员均未提举新证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人汪海洋违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺共17.88克，上诉人易某某、原审被告人史某明知汪海洋贩卖毒品而提供帮助，其中易某某参与一次、涉案数量13.37克，史某参与二次、涉案数量0.4克，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，汪海洋系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚；易某某、史某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。汪海洋曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。汪海洋、史某归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；易某某经侦查机关电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。汪海洋虽有吸毒情节，但现有证据不能证明在其身上查获的16.85克毒品是用于自己吸食，该部分毒品应计入其贩卖数额，汪海洋的上诉理由不能成立，本院不予采纳，但在量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节。易某某及其辩护人提出其并不知道从社渚带回的包裹是毒品，主观上并无贩卖毒品的故意，且按照正常价格收取费用，不应认定其“明知是毒品”，审查认为，易某某明知汪海洋是贩毒人员，在所带物品的交接高度隐蔽，且明显违背合法物品惯常交接方式的情况下仍然将其带回，应认定其明知是毒品，主观上具有贩卖毒品的故意。易某某及其辩护人的此节理由不能成立，本院不予采纳。
易某某的辩护人提出，本案中证据严重不足，存在瑕疵。审查认为，汪海洋与易某某供述均证实易某某只是去接人，事前并不知道有毒品，这一事实与易某某事中在认识到所接物品是毒品时仍予以带回的事实并不矛盾，不妨碍对易某某主观上明知是毒品以及具有贩卖毒品故意的认定；关于易某某接收毒品过程的事实，有易某某在侦查机关所作的多次供述予以证实，且与公安机关在汪海洋身上查获的毒品特征相印证，足以认定。在汪海洋身上查获的净重为13.37克毒品一包，有人身检查笔录、扣押清单、鉴定意见及鉴定意见通知书、视听资料以及汪海洋、易某某的供述等证据相互印证，足以证实该包毒品即为易某某从社渚带回的毒品；汪海洋与易某某在侦查阶段分别所作的多次供述均前后一致并能相互印证，讯问过程合法，所作笔录符合制作要求，且均由其本人签名捺印予以确认。故易某某的辩护人此节辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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