浙江省绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0603刑初41号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人陈兴祥，男，1972年2月6日出生浙江省绍兴市，汉族，初中文化，原系绍兴柯桥浅森纺织品有限公司法定代表人，家住绍兴市柯桥区。曾因犯合同诈骗罪于2003年1月21日被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；因犯妨害公务罪于2010年9月20日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年，2011年7月11日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人冯云飞，北京汉鼎联合（绍兴）律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2018]41号起诉书指控被告人陈兴祥犯合同诈骗罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员胡成英出庭支持公诉，被告人陈兴祥及辩护人冯云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2015年12月至2016年1月，被告人陈兴祥在没有实际履行能力的情况下，以绍兴柯桥浅森纺织品有限公司的名义与绍兴柯桥谷阔纺织有限公司的霍某1达成口头购销合同，以支付部分货款、承诺收货后支付货款的方式，从霍某1处骗得75D雪纺珠白坯布423548米，后仅支付220000元。经鉴定，涉案布匹合计价值1390000余元，被告人陈兴祥实际骗得1170000余元。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人陈兴祥以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。属累犯。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条之规定判处。
被告人陈兴祥辩称：1、起诉指控的犯罪金额偏高；2、已支付货款82万元；3、2015年12月23日及28日的二批布匹，不是其接收的，也不是其卖掉的；4、其有揭发他人犯罪的行为；5、以为承兑汇票可以使用，并非骗对方，不构成合同诈骗罪。
经审理查明，2015年12月至2016年1月，被告人陈兴祥在没有实际履行能力的情况下，以绍兴柯桥浅森纺织品有限公司的名义与绍兴柯桥谷阔纺织有限公司的霍某1达成口头布匹购销合同，采取支付部分货款、承诺收货后支付货款的方式，从霍某1处骗得75D雪纺珠白坯布423548米，后仅支付220000元。涉案布匹合计价值1390000余元，被告人陈兴祥实际骗得1170000余元。
另查明，被告人陈兴祥在归案后揭发他人犯罪的行为，现无法查证。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
霍某1的陈述，主要证实2015年12月初，陈兴祥向其购买雪纺布，约定其共向陈兴祥提供42万米雪纺白坯布，75D单价为每米3.48元，100D单价为每米2.3元。其先后共发货423548米，共收到现金22万元及130万元的承兑汇票，但汇票均无法贴现。陈某2提供的4份收条均是其出具的，其中1张60万元的收条，是指陈兴祥给其的3张20万元面值的承兑汇票，当时由于疏忽未注明是承兑汇票。因陈兴祥给其的130万元承兑汇票无法贴现，后其与陈兴祥谈判，若不承担还款，要向公安机关举报，陈兴祥提议分期还款，二人遂签订付款协议书，协议书上的时间是2016年11月1日，还款金额130万元，按照约定的每米3.48元的价格计算，布款为147万多点，此前已支付2万元定金和15万元转账汇款，抹掉零头直接算了130万元。当天，陈兴祥付给其5万元现金，故陈兴祥总的付了22万元货款。协议签订后，陈兴祥没有履行，找不到人，电话也拒接。其陈述的布匹数量、发货及付款情况与码单、出货账目、付款协议书相一致；
诸鑫锋的证言，证实2015年12月份，其朋友赵某联系其，说有个朋友陈兴祥想要一批雪纺珠，其便联系了霍某1并告知货款以承兑汇票支付，霍同意。后其将陈兴祥带去了霍某1的公司，业务由他俩自己洽谈；
3、凌某1的证言，证实朋友阿林（赵某）打电话说陈兴祥缺钱想以白坯布做抵押向其借钱，其同意。之后陈兴祥带着其等人去安某老亚太染厂对面的空地上查看，经清点共计17.5万米多的75D雪纺珠白坯布，其估计不开票价值50多万，陈兴祥说布匹价值多少就借多少，其提出40万元陈兴祥同意。双方签订借款抵押协议，借期3天，3天后陈兴祥确认不偿还借款，其便将布匹卖给白坯布市场的散户了，卖了40多万，并有赵某、王某2的证言及借款抵押协议佐证；
4、谢某,4的证言，证实绍兴柯桥道然纺织有限公司的老板是陈迪峰，其于2016年2月始担任公司的兼职会计。50万元的商业承兑汇票，是中铁建业物流有限公司于2015年10月31日开具给其公司的，但经查账，公司自2015年9月至12月均是零销售，没有业务，且发现在2016年2月之前公司与中铁建业物流有限公司也没有业务往来；
5、王某1的证言，证实2015年12月份的一天，其所在的中铁建业江阴商贸有限公司业务员张某,4带着陈兴祥来公司，后双方签订了印花床单四件套的购销合同，约定其公司向陈兴祥的浅森公司购买1万套印花床单四件套，每套100元，陈兴祥需每月发货833套，当日其公司开具给陈兴祥80万元的商业承兑汇票。之后陈兴祥一直未发货，经催促，发过来的2000套，质量不行已退回。2016年5、6月份，双方终止该笔业务。同年9月6日，其发函给陈兴祥，要求退还商业承兑汇票，但陈兴祥没有回应。同年7月19日，柯桥谷阔公司起诉其公司，称陈兴祥将其公司开具的80万元的承兑汇票用于支付货款，但无法贴现。其公司认为，陈兴祥没有履行合同，拒绝支付，且当时其告知过陈兴祥，只有如数供货且质量合格才会将货款打入承兑汇票对应的银行账户，并有张某,4的证言及产品购销合同佐证；
6、刘某的证言，证实公安机关出具的码单和收条不是其写的，其没有给陈兴祥做过被套，二人之间也无债务往来。2016年过年前，陈兴祥打电话给其，让其帮忙说在其这边加工过被套，碍于朋友关系其便同意了；
7、陈某1的证言，证实2015年其经朋友介绍到陈兴祥刚成立的绍兴县浅森纺织有限公司做兼职会计负责税务申报。其工作的2个月时间，浅森公司没有业务，税务申报均是零，也没有其他员工。2个月后，因陈兴祥不发工资，其就不做了；
8、毕某的证言，证实其老板王仁张的朋友陈兴祥让其帮忙将1份情况说明带给霍某1，霍某1让其在情况说明上写上“陈兴祥让我送来给霍某1”并签名，其便这样操作了，具体意思不清楚；
9、陈某2的证言，证实陈兴祥被抓后，从他位于柯桥万达的单身公寓里拿过来4张收据，均是霍某1签字的，已提交给公安机关；
10、梁某,荣某,4的证言，证实陈兴祥经常打牌、喝酒、或去KTV唱歌；
11、公司基本信息、申报明细查询、增值税纳税申报表，证实浅森公司的基本情况及2015年1月1日至10月31日该公司纳税申报为零；
12、商业承兑汇票、拒绝付款理由书、拒付通知、民事判决书，证实因涉案130万元的商业承兑汇票无法贴现，谷阔公司作为原告向法院起诉后胜诉，法院判决中铁建业江阴商贸有限公司及中铁建业物流有限公司应当支付票据款80万元及50万元；
13、银行流水明细，证实2016年1月6日，被告人陈兴祥的农业银行卡转账给霍某115万元；
14、检举书，证实与陈兴祥一同关押在看守所的人员反映，陈兴祥的朋友帮助陈兴祥以布匹套取现金，第1次付了2万元定金拉了9万多米雪纺珠，之后用假的商业汇票又拉了几次，布匹放在安某亚太制药，后将布匹转手卖掉；
15、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过、情况说明，证实被告人陈兴祥被抓获归案的时间、地点及经过；
16、刑事判决书、罪犯档案资料、出所登记表，证实被告人陈兴祥的前科情况及刑满释放时间；
17、价格认定书，证实涉案布匹的价值；
18、凌某1、赵某的辨认笔录，证实凌某1辨认出了被告人陈兴祥及赵某、王某2，赵某辨认出了陈兴祥、王某2；
19、关于陈兴祥检举案件的情况说明，证实被告人陈兴祥归案后揭发他人犯罪的行为，目前未能查证；
20、被告人陈兴祥在公安机关立案前所作询问笔录称，其自2015年12月5日至2016年1月5日，共向霍某1购买75D雪纺珠布匹42万米，约定含税价每米2.85元，总价120多万，布匹均送到其指定的亚太染厂对面的空地上，除支付1张50万元的商业承兑汇票和4张20万元的承兑汇票外共支付给被害人货款22万元，包括2万元定金、15万元转账汇款及5万元现金。其将布匹卖给巴基斯坦人“老巴”，“老巴”付给其120多万元现金。50万元的承兑汇票，是其从朋友陈迪峰处借来的，不知道到期后无法贴现，4张面值20万元的承兑汇票，是在2015年12月25日和中铁建业江阴商贸有限公司签订购销合同后对方给的，当时约定其提供给对方10000套印花床单四件套，2016年3月其将从朋友刘某处做好的6000套被套发给对方，对方以质量问题为由退货了，故汇票无法贴现，但其当时认为和中铁建业并阴商贸有限公司的生意可能会做下去，对方出具的承兑汇票还是能够贴现，故没有告知霍某1。
被告人陈兴祥在2017年4月11日、21日、24日（侦查阶段）所作供述中对其和霍某1进行布匹交易和货款支付情况与上述询问笔录基本一致。但就承兑汇票的来源、布匹卖掉后的款项去向等，其于2017年4月11日在公安机关的供述称，50万元的承兑汇票是朋友陈某3给的，让其先去用了再说。面值20万元的商业承兑汇票，是陈某3介绍其去张某,4处购买的，其支付9万元利息购得5张面值20万元的承兑汇票，但这些汇票即使到期也无法贴现。其每次收到霍某1的布匹后均会联系“老巴”，“老巴”共支付给其119.7万，其中17万元用于个人消费、归还借款，20万元支付霍某1货款，10多万元用于唱歌、喝酒，50万元用于赌博等。至于其原先提交给公安机关记载有刘某字样的码单是其伪造的，其没有让刘某做过被套。其在第一次补充侦查阶段的供述称，陈某3说有几张50万元面值的承兑汇票，说有些地方可用有些地方不能用，让其去用用试试。其支付给中铁建业江阴商贸有限公司的9万元是违约金，其和对方实际未发生业务，给霍某1面值20万元的承兑汇票时也没多想。之后，就货款支付情况，其供述又前后不一，其在第二次补充侦查阶段的供述称，50万元的那张承兑汇票是陈某3给其的，当时他说用不出去，后其打算向霍某1购买雪纺布便问霍可否用承兑汇票，霍说可以，其便当做货款支付给霍了。其共付给霍某182万元货款，包括2万元、5万元、15万元及60万元，其中60万元是在霍某1车上给霍的，当时只有二人。2016年1月5日的那张收条上的60万元是60万元现金。在审查起诉阶段的供述称，其公司没有任何资产，注册资金是让专门代办营业执照的公司操作的。霍某1共发给其40多万米75D雪纺白坯布，其部共支付给霍某182万元现金和130万元承兑汇票，其中60万元现金是最后一次货物交接时给霍的，这钱是老巴之前支付给其的货款，其放在租房里。侦查阶段之所以没有提到60万元是因为其没找到相应的收条。律师会见时告知其找到收条后，因其不相信公安民警便没说。其之所以超额支付给霍某1，是因最后一次发货后其打算让霍继续发货。至于其只拖欠了30万元左右的货款却签订了130万元的还款协议其无法解释。
对被告人陈兴祥关于2015年12月23日及28日的二批布匹不是其接收的，也不是其卖掉的辩解意见。经查，被告人陈兴祥在审查起诉阶段供述称，霍某1发给其的雪纺珠白坯布的码单上记载的品种和数量都是正确的，都认可的，码单上的收货人处有些是其本人签字的，有些是当时在场的朋友陈某3代签的，代签的那些码单其都是认可的。该供述与被害人陈述及相关码单等相互印证。不采信被告人陈兴祥的上述辩解意见。
对被告人陈兴祥关于已支付货款82万元的辩解意见。经查，首先，被告人陈兴祥在公安机关被询问时及在第二次补充侦查阶段之前供述的布匹交易、付款情况等与被害人陈述相互印证，其供述真实可信。其之后虽翻供称除已支付给霍某122万元外，又在最后一次货物交接时支付给霍某160万元现金，该款系“老巴”支付给其的货款，但该供述与其之前所作供述及被害人陈述相矛盾，且对此未能作出合理解释。其次，根据被告人陈兴祥与被害人霍某1双方签订的付款协议书，该协议书约定的付款金额为130万元，按陈兴祥供述每米2.85元的价格计算，总货款金额为120万元左右，若陈兴祥已支付货款82万元的话，其在欠款不足40万元的情况下，又签订了130万元的付款协议，明显不符合常理。故根据现有证据可以认定被告人陈兴祥支付给霍某1的货款合计是22万元。不采信被告人陈兴祥的上述辩解意见。
对被告人陈兴祥关于起诉指控的布匹金额应以协议价认定并要求重新鉴定的辩解意见。经查，对涉案布匹价格认定的依据是绍兴市柯桥区价格认证中心出具的价格认定书，该中心系具有鉴定资质的价格认证机构，其依据法律、法规及相关文件，并结合相关的案件材料、票据及布匹的样品，以价格认定基准日市场行情，按现行市价法对涉案布匹的价值作出认定，所作鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，可以作为认定本案事实的证据。且被害人霍某1的陈述及出货账目等证实双方交易的布匹价格为每米3.48元亦与被告人陈兴祥供述的协议价格每米2.85元不符。不采纳被告人陈兴祥的上述辩解意见。
本院认为，被告人陈兴祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对被告人陈兴祥关于以为承兑汇票可以使用，并非骗对方，不构成合同诈骗罪的辩解意见。经查，首先，对涉案承兑汇票的来源，被告人陈兴祥的供述前后不一。关于50万元的承兑汇票，被告人陈兴祥供述称是从陈某3处借来的，后称是陈某3给其的。关于5张20万元的承兑汇票，被告人陈兴祥供述称是和中铁建业江阴商贸有限公司存在购销合同对方开给其的，后又称是经陈某3介绍在张某,4处购买并支付了9万元利息，到期后是无法贴现的等等。而证人王某1、张某,4的证言均证实双方签订合同时已明确只有提供货物且质量合格汇票才能贴现。由此可见，被告人陈兴祥在交付承兑汇票时已明知承兑汇票是无法贴现的。其次，证人陈某1、谢某,4的证言及相关的申报明细查询、增值税纳税申报表，证实被告人陈兴祥所经营的浅森公司在2015年税务申报是零。表明被告人陈兴祥的公司自成立以来没有正常经营。再次，根据被告人陈兴祥的供述，涉案布匹卖给“老巴”，所得款项用于个人消费、赌博、唱歌、喝酒等。证人梁某,荣某,4的证言证实陈兴祥平时经常打牌、喝酒或去KTV。证人凌某1的证言证实陈兴祥将价值50多万元的布匹以40万元的价格抵押给其。被告人陈兴祥的供述并结合上述证人证言，证实被告人陈兴祥将所得布匹低价销售，赃款用于挥霍，且在明知承兑汇票无法贴现的情况下，将汇票作为货款交付给被害人后逃匿，在收到货款后有能力支付却未支付给被害人，主观上具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，构成合同诈骗罪。不采纳被告人陈兴祥的上述辩解意见。
被告人陈兴祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。被告人陈兴祥揭发他人犯罪，尚未查证。被告人陈兴祥的犯罪行为对被害单位造成经济损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第五十六条第一款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈兴祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年四月十日起至二○二八年四月九日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人陈兴祥退赔给绍兴柯桥谷阔纺织有限公司人民币一百一十七万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 傅蓉蓉
人民陪审员 沈保罗
人民陪审员 俞祖法
二〇一八年四月二日
书 记 员 郑梦娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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