湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终383号
原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：蒋某义，男，1973年1月12日出生，公民身份证号码43XXXXXX********，湖南省双牌县人，汉族，初中文化，运输服务人员，住双牌县，因涉嫌犯诈骗罪和拒不执行判决罪于2016年9月20日被双牌县公安局刑事拘留，同月30日经双牌县人民检察院决定批准，同日由双牌县公安局执行逮捕，现羁押于零陵区看守所。
湖南省双牌县人民法院审理湖南省双牌县人民检察院指控原审被告人蒋某义犯诈骗罪、拒不执行判决罪一案，于二○一七年八月八日作出（2017）湘1123刑初15号刑事判决。原审被告人蒋某义不服�于2017年8月18日提起上诉。双牌县人民法院于同年9月1日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）蒋某义，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
双牌县人民法院认定：
一、诈骗罪
被告人蒋某义购买了车牌为湘DXXX**、湘MXXX**、湘DXXX**、赣CXXX**、湘DXXX**五台货车，另使用湘MXXX**、湘MXXX**、湘EXXX**、湘MXXX**等货车运输广南永乐化工货物，聘请司机王某、卿某顺、卿某楠（三人均已判决）、王某波、吴某（两人均在逃）等人帮其驾驶上述货车，装运货物从广南县运至双牌县等地，按约定支付工资给司机。2015年10月至2016年8月，蒋某义指使王某、卿某楠、卿某顺和王某波、吴某等人驾驶货车在高速公路上采取换牌倒卡方式，以重车近距离运输、轻车远距离运输的假象，196�偷逃高速公路费用共计人民币420,605元。其中，湘DXXX**货车在2015年10月11日至2016年4月29日，偷逃高速公路费用22次共计人民币42,645元；湘MXXX**货车在2015年10月12日至2016年4月23日，偷逃高速公路费用21次共计人民币45,240元；湘DXXX**货车在2015年11月30日至2016年8月23日，偷逃高速公路费用32次共计人民币72,265元；赣CXXX**货车在2015年11月4日至2016年8月28日，偷逃高速公路费用40次共计人民币88,045元；湘DXXX**货车在2015年12月1日至2016年8月24日，偷逃高速公路费用28次共计人民币60,355元；湘MXXX**货车在2015年10月23日至2016年4月10日，偷逃高速公路费用17次共计人民币34,850元；湘MXXX**货车在2015年11月3日至2016年3月31日，偷逃高速公路费用13次共计人民币26,300元；湘EXXX**货车在2015年10月29日至2016年7月7日，偷逃高速公路费用22次共计人民币48,885元；湘MXXX**在2016年4月6日偷逃高速公路费用共计人�币2020元。货车司机在偷逃高速公路费用成功后，蒋某义每次分给重车司机1200元，轻车司机300元，蒋某义非法获利共计20余万元。
案发后，蒋某义及同案人王某、卿某楠、卿某顺等人通过其家属将偷逃的公路通行费420,605元退赔给被害人广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司桂林分公司(以下简称高速公路桂林分公司)。
证明案件事实的证据有：
1、户籍证明、照片，证明蒋某义及同案人王某、卿某顺、卿某楠的个人身份情况。
2、归案情况说明，证明2016年9月13日，广州铁路公安局惠州公安处惠州南站派出所民警在惠州南站站前广场将网上在逃人员蒋某义抓获。
3、大型汽车湘MXXX**、湘DXXX**、湘MXXX**、湘MXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**车辆信息，证明部分涉案车辆的基本情况。
4、（2016）桂0324刑初354号刑事判决书，证明蒋某义聘请同案人王某、卿某顺、卿某楠和王某波、吴某等人帮其驾驶货车，蒋某义按约定支付工资报酬。2016年6月至8月，蒋某义指使王某、卿某楠、卿某顺和王某波、吴某驾驶货车在高速公路上采取换牌倒卡方式，以重车近距离运输，轻车远距离运输的假象偷逃高速公路费用。其中，王某参与偷逃高速公路费用10次，共计人民币22,040元；卿某楠参与偷逃高速公路费用4次，共计人民币8880元；卿某顺参与偷逃高速公路费用2次，共计人民币4405元。同案人王某、卿某楠、卿某顺被全州县人民法院以诈骗罪分别判处有期徒刑十个月、拘役六个月、拘役五个月，并处罚金。另证明2016年11月29日，被告人蒋某义及同案人王某、卿某楠、卿某顺的家属已将欠缴的通行费420,605元退赔给被害人高速公路桂林分公司。
5、到案经过和抓获说明，证明三名同案人王某、卿�顺、卿某楠犯因涉嫌诈骗被公安机关抓获到案。
6、广西全州县刑事立案、刑事拘留、逮捕等文书，证明蒋某义聘请的司机即同案人王某、卿某顺、卿某楠因涉嫌诈骗高速公路桂林分公司被刑事立案、刑事拘留、逮捕。
7、现场勘验检查笔录，证明案发地点黄沙河高速公路收费站及周边概貌。
8、搜查证、搜查笔录和扣押清单，证明2016年8月31日公安机关在同案人王某所驾驶的湘MXXX**货车上，搜查出车辆通行费收据二张及湘MD73**、湘DXXX**、湘MXXX**、湘M075**、湘DXXX**、赣CXXX**、湘MXXX**、湘MXXX**、湘MXXX**、湘EXXX**、湘DXXX**十一块车牌并予以扣押，在卿顺荣驾驶的湘DXXX**货车上搜查出行驶证、运输证、出库单及车牌湘MXXX**并予以扣押。
9、辨认笔录，证明同案人王某、卿某顺、卿某楠相互之间能辨认出对方，且都能辨认出蒋某义系指使他们在高速公路上偷逃过路费的人。
10、通话记录，证明蒋某义与为其开货车的司机王某、卿某顺、卿某楠、吴某武、王某波等人联系通话情况及司机之间互相联系通话情况。
11、广南永乐化工提供的出库单，证明该公司销售的货物名称和重量、出库时间、签收人系蒋某义及同案人。
12、车辆收费标准相关文件，证明高速公路车辆收费标准和计算方法。
13、广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司提供的车辆运营后台数据，证明湘DXXX**货车于2015年10月11日至2016年4月29日，偷逃高速公路费用22次共计人民币42,645元；湘MXXX**货车于2015年10月12日至2016年4月23日，偷逃高速公路费用21次共计人民币45,240元；湘DXXX**货车于2015年11月30日至2016年8月23日，偷逃高速公路费用32次共计人民币72,265元；赣CXXX**货车于2015年11月4日至2016年8月28日，�逃高速公路费用40次共计人民币88,045元；湘DXXX**货车于2015年12月1日至2016年8月24日，偷逃高速公路费用28次共计人民币60,355元；湘MXXX**货车于2015年10月23日至2016年4月10日，偷逃高速公路费用17次共计人民币34,850元；湘MXXX**货车于2015年11月3日至2016年3月31日，偷逃高速公路费用13次共计人民币26,300元；湘EXXX**货车于2015年10月29日至2016年7月7日，偷逃高速公路费用22次共计人民币48,885元；湘MXXX**于2015年4月6日偷逃高速公路费用2020元。
14、证人彭某的证言，证明他是高速公路桂林分公司稽查大队长，他向公安机关报案称，湘MXXX**、湘MXXX**、湘MXXX**、湘DXXX**、湘EXXX**、湘MXXX**、湘DXXX**、湘DXXX**、赣CXXX**、湘MXXX**十辆货车，重车司机在广西省百色地区百色东站、潞城站等高速收费站上高速，行驶至广西桂林市全州县服务区后，与事先联系好的外观相似的轻车司机，在预�的地点交换IC卡及车牌后下高速公路，以此来偷逃高速公路费用。
15、证人蒋某婷的证言，证明她是高速公路桂林分公司的员工，在高速公路收费亭负责收费。高速公路收费通过IC卡读取车辆信息，按货车的基本费率进行收费，过往收费站的车辆有视频和截图。潞城收费站至黄沙河收费站有743.432公里，汪甸收费站至黄沙河收费站有781.364公里。
16、证人唐某侨的证言，证明她是高速公路桂林分公司的员工，主要负责票证工作。潞城、汪甸至黄沙河收费站的距离，货车收费费率及计算标准。车辆在高速公路行驶会有路径标示点，通过电脑系统按行驶路径收费。
17、证人蒋某的证言，证明2016年8月30日，她搭老乡的便车从云南广南县回湖南双牌县，先坐在装货车辆上，后换乘没有装货车辆，从全州县黄沙河的收费站下高速路时遇见警察检查，�机想加油门冲过去，后来被警察开车拦了下来。警察在她乘坐的2台车上均搜出10余块车牌和票据。2台大货车都是红色，外观很像。
18、证人邓某勇的证言，证明他是广南永乐化工的副厂长。广南永乐化工主要生产高氯酸钾、氯化钠，主要销往湖南、江西等地。每次货车的装货量在10-30吨。
19、涉案车辆经过高速公路照片、指认笔录，证明涉案车辆均经过案发路段和地点，同案人王某、聊某顺、卿某南曾驾驶货车在高速公路上运输的事实。
20、同案人王某的供述与辩解，证明他在老板蒋某义的指示下，与同为蒋某义开车的司机采取换卡的方式偷逃过路费的事实。他本人共参与10次，每次偷逃高速公路费用约2000元。
21、同案人卿某顺的供述与辩解，证明老板蒋某义安排和指示他采用换牌倒卡的方式偷逃过路费，他本人共参与2次。2016年7月11日他与卿某楠、蒋某义驾驶赣CXXX**货车从云南广南装货到南岭，在全州县黄沙河下高速之前与王某波驾驶的湘MXXX**空车换牌倒卡；2016年8月30日他驾驶湘DXXX**货车从广南装运货物回湖南，一名女性老乡搭乘他的车回湖南，次日在全州服务区与王某驾驶的湘NXXX**空车换牌倒卡。
22、同案人卿某楠的供述与辩解，证明他在老板蒋某义的安排下与其他为蒋某义开车的司机换牌倒卡偷逃过路费，他本人共参与4次，每次偷逃高速公路费用约2000元。2016年7月份的一天，他和卿某顺、蒋某义驾驶赣CXXX**货车从广南装货回双牌县，蒋某义在车上教他们如何换牌倒卡。
23、被告人蒋某义的供述与辩解，证明他自己或同他人购买了车牌为湘湘DXXX**、湘MXXX**、湘DXXX**、赣CXXX**、湘DXXX**、湘MXXX**、湘MXXX**、湘MXXX**等货车，现在运营的主要有DXXXX2、湘MXXX**、湘DXXX**、赣CXXX**、湘DXXX**，雇请的司机有王某、卿某楠、卿某顺、吴某、吴某武、王某波、等人。在装运货物从广南至湖南等地时，他通过带司机、直接安排或电话指挥司机在从百色市上高速公路前将车牌换成轻车车牌，后再联系王某或王某波在全州县驾驶轻货车上高速公路，上高速公路前将车牌换成从百色市上高速公路的重车车牌，两个司机在全州县服务区互换高速公路通行卡，偷逃高速公路费用。每次偷逃费用可获利约1800元，他分给偷逃高速公路费用的重车司机1200元、轻车司机300元。每辆车每月能跑三四次，估计获利约20万元。司机使用的车牌均由他提供。
二、拒不执行判决罪
2011年4月29日，被告人蒋某义雇佣的货车司机张某军、唐某翔在运输途中发生车祸死亡。2012年7月5日，本院判决蒋某义赔付张某军的家属张某林、卢某英、刘某平、张某131,135元，双牌县人民法院于2013年1月12日向蒋某义下达了执行通知书，执行到位24,000元，余款107,135元未执行到位。同月21日，本院判决蒋某义赔付唐某翔的家属唐某顺、蒋某英、王某、唐某文283,341元，双牌县人民法院于同年6月19日向蒋某义下达了执行通知书，执行到位20,000元，余款263,341元未执行到位。2014年4月6日，双牌县人民法院判决蒋某义偿还原告蒋某仁借款150,000元及利息的民事判决生效，并于同年5月16日向蒋某义下达了执行通知书。因蒋某义拒不执行上述判决，于同年7月23日被双牌县人民法院决定拘留十五日，于同月29日提前解除拘留；2016年1月26日被双牌县人民法院再次决定拘留十五日，同年2月3日蒋某义在拘留所办理拘留手续时翻墙逃走。至今，蒋某义仍未执行上述判决，致使债权人张某林、唐某顺两个家庭生活贫困、纳入低保户并申请司法求助。
另查�，2015年10月21日，蒋某义与广南永乐化工签订了运输合同，向周某乾借款150万元购买5台货车，承包广南永乐化工的货物运输，每月毛收入约30万元，除去开支后年净利润约30万元，蒋某义归还周某乾借款22万元。
2016年9月13日，广州铁路公安局惠州公安处惠州南站派出所民警在惠州南站站前广场将网上在逃人员蒋某义抓获。
证明案件事实的证据有：
1、（2011）双民一初字第315号民事判决书、（2012）永中民二终字第115号民事判决书，证明蒋某义应赔付原告张某林、卢某英、刘某平、张某131,135元的判决于2012年7月5日生效。
2、（2012）双民一初字第103号民事判决书、（2012）永中法民三终字第307号民事判决书，证明蒋某义应赔付原告唐某顺、蒋某英、王某、唐某文283,341.41元的判决于2013年1月21日生效。
3、（2013）双民初字第691号民事判决书，证明蒋某义应偿还原告蒋某仁150,000元借款及利息的判决于2014年4月6日生效。
4、双牌县人民法院立案审批表、执行通知书、送达回证，证明双牌县人民法院分别于2013年1月12日、6月19日、2014年5月16日向蒋某义下达了张某林、唐某顺、蒋某仁申请强制执行的执行通知书。
5、双牌县人民法院拘留决定书、提请解除拘留决定书、执行拘留通知书、谈话笔录，证明双牌县人民法院于2014年7月23日决定对蒋某义司法拘留十五日，同月29日提前解除拘留；2016年1月26日双牌县人民法院决定对其司法拘留十五日，同年2月3日蒋某义在拘留所办理拘留手续时翻墙逃走。
6、蒋某义与广南永乐化工签订的运输合同和记账、转账凭证，证明蒋某义与广南永乐化工于2015年10月21日签订了运输合同，有固定的收入来源。
7、双牌县人民法院于2015年2月1日为张某林申请司法救助的报告、湖南省国家司法救助审批表、张某林农村最低生活保障金领取证，证明张某林的家庭因蒋某义拒不执行判决，导致家庭经济困难，属低保户且申请了司法救助。
8、双牌县人民法院于2016年3月15日为唐某顺申请司法救助的报告、双牌县泷泊镇霞灯村委会于同月28日出具的证明，唐某顺农村最低生活保障金领取证、唐某顺居所照片，证明唐某顺的家庭因蒋某义拒不执行判决，导致家庭经济困难，属低保户且申请了司法救助。
9、证人张某林的证言，证明2011年4月他儿子张某军驾驶货车搭乘唐某翔在蓝山县境内发生交通事故，俩人当场死亡。事发后，蒋某义作为车主，支付了70,000元安葬费。2012年，经法院判决蒋某义还应赔付131,135元，蒋某义陆续赔了24,000元，还有107,135元没有赔付。现儿媳已再婚生育，他与老伴带着孙子生活。他患有多种疾病，每年住院要花1万多，家里生活困难，村里给他一家三口办了低保。
10、证人唐某顺的证言，证明他儿子唐某翔与张某军都是帮蒋某义开货车的。2011年4月29日他儿子坐在张某军驾驶的货车，发生交通事故，俩人都死亡，蒋某义给了他家100,000元安葬费，后经法院判决蒋某义还应赔付283,000余元，经双牌县人民法院强制执行到位20,000元，还有263,000余元未执行到位。现他儿媳改嫁、孙子患有先天性心脏病，他用电瓶车跑出租维持家用。
11、证人奉某耀的证言，证明他是双牌县永江乡六盘村的支书，张某林的儿子出车祸死亡后，儿媳改嫁，张某林在村里已没有房子，身体不好一直生病住院，没有劳动能力，家庭生活困难，村里给张某林一家三口办了低保。
12、证人唐某武的证言，证明他是双牌县泷泊镇霞灯村的村�。唐某顺的儿子2014年因车祸死亡，唐某顺与老伴带着孙子生活，住在是90年代修的一层平房里，唐某顺在双牌开电瓶出租车，生活困难，村里给唐某顺一家三口办了低保。
13、证人周某华的证言，证明他是广南永乐化工与双牌县（南岭）科技贸易公司的工作人员。2015年10月21日，广南永乐化工与蒋某义签订运输合同，将广南永乐化工的货物运输承包给蒋某义。他们每10天凭运输单结算一次费用，每月支付给蒋某义的运费有二三十万元，现金支付时一般交给蒋某义的司机，转账支付时转给蒋某义指定的一个账户，是蒋某义的债权人。
14、证人蒋某艳的证言，证明她丈夫周某乾和周某华等人开了永乐化工公司。蒋某义曾向周某乾借款20多万元，为帮助蒋某义还钱，2015年10月周某乾又借150万元给蒋某义用于买5台货车，借款年息为18%，并将永乐化工的�输承包给蒋某义。从2015年11月开始，广南永乐化工的货物运输全部交给蒋某义负责，货物运输费用的结算由她负责。2015年11月至2016年8月1日，除去各种开支后蒋某义归还了她22万元左右。
15、证人周某乾的证言，证明2015年10月18日他借了150万元给蒋某义购车跑运输，同月21日帮蒋某义担保，蒋某义与广南永乐化工签订运输合同。蒋某义委托他妻子蒋某艳负责与广南永乐化工结算运输费用，将每月运输收入用来偿还他的借款和利息。
16、谅解书，证明张某林、唐某顺、蒋某仁基于蒋某义子女的恳求，对蒋某义拒不执行判决的行为予以谅解，请求法院轻判，希望蒋某义早日执行法院判决。
17、被告人蒋某义的供述与辩解，证明2011年4月29日，他雇佣的货车司机张某军、唐某翔在运输途中发生车祸死亡，经法院判决，他应付张某军家属131,135元、应付唐某翔家属28万余元。2013年1月法院向他下达了执行通知书，并冻结了他一个有24,000元的银行账户，给了两方家属各12,000元，其后又付给张某军的家属10,000元，唐某翔的家属5000元，其余的因为没钱而无法执行。2014年3月份，双牌县人民法院判决他应还蒋某仁本金150,000元及其利息，法院向他送达了执行通知书。他于2013年帮蒋某仁还了30,000元给朱某明，因此其只欠蒋某仁120,000元。他按揭购买了5台货车，从2015年开始承包了广南永乐化工的运输业务，每月毛收入约30万元，除去成本、运输淡季等因素，每年能赚约30万元。每月的收入均打入其债权人周某乾妻子蒋某艳的账户中，由蒋某艳按其报的开支付款。
双牌县人民法院认为，被告人蒋某义以非法占有为目的，直接安排或指使其聘请的司机驾驶货车在高速公路上采取换牌倒卡方式，以重车近距离运输、轻车�距离运输的假象，偷逃高速公路费用196次，共计人民币420,605元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人蒋某义自2015年承包云南省广南县永乐化工有限公司运输业务后，年收入30万元左右，但蒋某义将收入用于其他支出，拒不执行人民法院的判决，且导致债权人张某林、唐某顺家庭陷入生活贫困，该行为属于有能力执行判决而拒不执行，情节严重的情形，其行为已构成拒不执行判决罪。蒋某义在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。蒋某义归案后如实供述罪行，并当庭自愿认罪，取得了三名债权人的谅解，并赔偿了被害人广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司桂林分公司的全部经济损失，可以从轻处罚。据此，对被告人蒋某义依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十三条第�款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》第二款第五项，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第八项之规定，判决：被告人蒋某义犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，蒋某义不服，上诉提出“1、诈骗所得已全部退还，诈骗罪的刑期大大超过其他同案人，量刑过重；2、我尽力执行法院判决，也得到申请执行人的谅解，拒不执行判决罪量刑过重，可免除处罚”的理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某义以非法占有为目的，直接安排或指使其聘请的司机驾驶货车在高速公路上采取换牌倒卡方式，以重车近距离运输、轻车远距离运输的假象，偷逃高速公路费用196次，共计人民币420,605元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；蒋某义自2015年承包云南省广南县永乐化工有限公司运输业务后，年收入30万元左右，但蒋某义将收入用于其他支出，拒不执行人民法院的判决，且导致债权人张某林、唐某顺家庭陷入生活贫困，该行为属于有能力执行判决而拒不执行，情节严重的情形，其行为已构成拒不执行判决罪。蒋某义在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，对于主犯，应当按照�所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。蒋某义归案后如实供述罪行，并当庭自愿认罪，取得了三名债权人的谅解，并赔偿了被害人广西交通投资集团柳州高速公路运营有限公司桂林分公司的全部经济损失，可以从轻处罚。蒋某义提出“诈骗所得已全部退出，诈骗罪的刑期大大超过其他同案人，量刑过重”的理由。经查，案发后，蒋某义及同案人通过家属已退还全部偷逃的高速公路通行费，原判已予认定并从轻处罚，本院不予重复认定。蒋某义与同案人的刑期差距过大，是由其在共同诈骗犯罪中的情节、性质等因素决定的，原判根据蒋某义的犯罪情节、性质，以犯诈骗罪判处其有期徒刑四年，在量刑幅度内，并不过重。故该理由不能成立，本院不予采纳。蒋某义提出“我尽力执行法院判决，也得到申请执行人的谅解，拒不执行判决罪量刑过重，可免除处罚”的理由。经查，蒋某义取得三名申请执行人的谅解，原判已予认定并从轻处罚，本院不予重复认定。原判根据蒋某义的犯罪情节、性质，以犯拒不执行判决罪，判处其有期徒刑六个月，在量刑幅度内，并不过重。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高和平
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二�二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。