湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑一终字第92号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人黄元录（绰号“录伢几”），农民，住湖南省绥宁县。曾因犯抢夺罪于2010年1月19日被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑三年，2012年12月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月13日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于湖南省靖州苗族侗族自治县看守所。
上诉人戴方林（绰号“毛毛”），农民，住湖南省绥宁县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月13日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于湖南省靖州苗族侗族自治县看守所。
原审被告人陈志清（绰号“土匪”），农民，住湖南省绥宁县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月13日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于湖南省靖州苗族侗族自治县看守所。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人黄元录、戴方林、陈志清犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年五月二十日作出（2014）靖刑初字第7号刑事判决。原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院提出抗诉，原审被告人黄元录、戴方林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员周辉出庭支持抗诉，上诉人黄元录、戴方林、原审被告人陈志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判决认定，被告人黄元录与刘某（另案处理）电话联系买卖“麻古”事宜。2013年12月11日，被告人黄元录通过被告人陈志清找被告人戴方林拿到“麻古”样品，后将其送至靖州县给刘某验货。黄元录与刘某约定每颗38元，如要货以后再联系。当晚，刘某因另案被靖州县公安局民警控制，办案民警从刘某手机中查获黄元录发给刘某要求进行毒品交易的短信。在刘某要求立功的情况下，办案民警于12日凌晨以刘某口吻用其手机向黄元录发出“要一千”的短信。黄元录收到短信后，通过陈志清与戴方林联系，找戴方林购买“麻古”。戴方林通过陈志清向黄元录讲定该批“麻古”以每颗31元的价格卖给黄元录。黄元录通过陈志清同意将该批“麻古”卖给刘某后以该价与戴方林结算。12日上午，黄元录联系租车，陈志清联系戴方林，戴方林携带“麻古”，三人一同租乘由苏某驾驶的面包车往靖州。在靖州县江东大桥头附近停车后，戴方林将“麻古”转交陈志清。黄元录与陈志清下车到大桥头“菜香源”饭店，准备与刘某交易时，被靖州县公安局民警抓获，当场从陈志清身上查获“麻古”800颗共76.04克，从黄元录身上查获海洛因1.04克、甲基苯丙胺11.7克。后经鉴定，“麻古”为甲基苯丙胺。
上述事实有物证检验报告、称量笔录、搜查笔录、提取笔录、通话清单、抓获经过、证人证言、被告人供述与辩解等证据证明。
原审判决认为，被告人黄元录、戴方林、陈志清违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，其中黄元录贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因88余克，戴方林、陈志清贩卖毒品甲基苯丙胺76余克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人黄元录、戴方林起主要作用，系主犯。被告人陈志清主观上有帮助他人贩卖毒品的故意，但不是毒品交易直接当事人，在共同犯罪中居间介绍、协助他人进行毒品买卖的行为，只起次要或辅助作用，应属从犯，故公诉机关认被告人陈志清系主犯的理由不足，不予采纳。被告人黄元录被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑本案系在侦查机关控制下发生的特殊性，可以对被告人黄元录、戴方林从轻处罚，对被告人陈志清减轻处罚；被告人黄元录、戴方林、陈志清在本案中具有毒品未流入社会的量刑情节，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人黄元录犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人戴方林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人陈志清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；四、随案查获的作案工具三星手机二台予以没收。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉认为陈志清起意贩毒并纠集共同犯罪人，在毒品的交易过程中实施交付样品、商定价格、交付毒品等交易行为，且是毒品交易的一方，应定性为主犯。在共同犯罪中，陈志清与黄元录、戴方林的作用地位相当，一审判处黄元录、戴方林有期徒刑十五年，对陈志清判处有期徒刑九年，量刑畸轻。
黄元录上诉提出：他与陈志清、戴方林是上下线关系，应为从犯；本次毒品交易前刘某已被公安机关控制，是在被控制下完成的假交易，应重新定罪；从其身上查获的毒品系用于自己吸食，不应计入贩毒数量。
戴方林上诉提出：他只负责帮陈志清联系毒品，应定性为从犯，且不应与累犯的黄元录判处同样的刑罚十五年。
原审被告人陈志清的辩护意见是在本案中他是从犯。
经审理查明，上诉人黄元录与刘某（另案处理）电话联系买卖毒品麻古事宜。2013年12月11日，黄元录通过原审被告人陈志清找上诉人戴方林拿到毒品麻古样品后从绥宁县出发送至靖州县给刘某验货。黄元录与刘某约定每颗38元，如要货以后再联系。当晚，刘某因另案被靖州县公安人员控制，公安人员从刘某手机中查获黄元录发给刘某要求进行毒品交易的短信。在刘某要求立功的情况下，公安人员于12日凌晨以刘某的口吻用其手机向黄元录发出“要一千”的短信。黄元录收到短信后遂找陈志清要求购买毒品麻古一千颗，陈志清又联系了戴方林，并要求戴方林找上家购买毒品麻古。陈志清与戴方林约定该批毒品麻古以每颗31元的价格卖给黄元录，二人共同赚取毒品差价。后陈志清又与黄元录约定待该批毒品麻古卖给刘某后再以每颗31元的价格与戴方林结算。12日上午，黄元录租乘由苏某驾驶的面包车与陈志清、戴方林并由戴方林携带在其上家拿到的毒品麻古一同前往靖州县。在靖州县江东大桥头附近停车后，戴方林将毒品麻古转交给陈志清。黄元录与陈志清下车到桥头“菜香源”饭店准备与刘某交易时被靖州县公安人员抓获，当场从陈志清身上查获毒品麻古疑似物800颗净重76.04克，从黄元录身上查获海洛因疑似物净重1.04克、冰毒疑似物净重11.7克。后经鉴定，从陈志清身上查获的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从黄元录身上查获的海洛因疑似物中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分，冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经过庭审质证并且查证属实的下列证据证明：
1、抓获经过，证明2013年12月11日，公安人员将涉嫌聚众斗殴犯罪的刘某抓获，查看刘某的手机发现有毒品犯罪记录短信，刘某表示愿意配合公安机关抓获贩毒犯罪嫌疑人。12月12日，通过用刘某的手机（139××××7377）与对方（133××××5829）联系，对方愿意送毒品来靖州县。当天12时许在刘某的配合下，在靖州县江东大桥头菜香源饭店内抓获犯罪嫌疑人黄元录、陈志清，从黄元录身上缴获海洛因疑似物和冰毒疑似物，从陈志清身上缴获大量毒品麻古疑似物，在该大桥旁停放的湘E5sl98五菱宏光面包车上抓获犯罪嫌疑人戴方林。经讯问，黄元录、陈志清、戴方林对其携带毒品来靖州县贩卖的事实供认不讳。
2、靖州县公安机关制作的搜查笔录、扣押物品、文件清单、称量笔录及照片，证明公安人员从黄元录身上发现了毒品冰毒疑似物和海洛因疑似物并予以扣押，经称量该毒品冰毒疑似物净重11.7克、海洛因疑似物净重1.04克及扣押了黄元录用于贩毒联系的三星牌手机一台，从陈志清身上发现了毒品麻古疑似物并予以扣押，经称量该毒品麻古疑似物共计800颗净重76.04克及扣押了陈志清用于贩毒联系的三星牌手机一台。上述毒品疑似物的数量及种类经黄元录、陈志清、戴方林确认属实。
3、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字第（2013）904、905号物证检验报告，证明从黄元录身上扣押的海洛因疑似物中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分，冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分；从陈志清身上扣押的麻古疑似物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
4、公安机关依法调取的电话通话清单，证明黄元录使用的133××××5829手机号码与陈志清使用189××××2863的手机号码于2013年12月9日至12日与有频繁联系，戴方林使用182××××2341的手机号码于2013年12月7日至12日与陈志清使用189××××2863的手机号码有频繁联系。
5、公安机关制作的提取笔录及手机短信照片，证明刘某的手机向黄元录的手机发短信：“要一千”、“过来了吗？”，黄元录回复：“我带900粒下来，另外我要老板多给我15粒拿给你、你把800按38的价准备好30400元”、“我到了、你在哪、怎么不接电话”等信息。
6、证人刘某的证言，证明2013年12月11日他被抓的前四天的样子，黄元录打他电话说手上有一批麻古问他要不要，他说没有钱就回绝了。过了几天就是他被抓的那天下午2、3点钟的时候黄元录打他电话说到了靖州要求和他见面，见面后黄元录说带了点样本按32元一颗，黄元录给了他两颗，他讲如果要的话到时候再联系黄元录。当天晚上7、8点钟他被公安机关抓了，公安人员看了他的手机发现了他与黄元录关于买卖毒品的短信就问他想不想立功，他说想立功，后公安人员就用他的手机给黄元录发了要1000颗麻古的信息，黄元录有没有回就不清楚了。2013年12月12日上午10点多钟的样子，公安人员讲黄元录过来了并要求和黄元录通话来确定黄元录的位置。在刘某的配合下公安人员抓获了黄元录。
7、证人苏某的证言，证明2013年12月12日早上9点多钟，黄元录、戴方林、陈志清三人租乘他的湘E5sl98金黄色五菱宏光汽车从绥宁县出发来到靖州县，后三人被公安人员带走的事实。
8、户籍证明，证明黄元录、戴方林、陈志清在案发时均达到刑事责任年龄等事实。
9、刑事判决书及释放证明书，证明黄元录因犯抢夺罪于2010年1月19日被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，2012年7月2日刑满释放。
10、上诉人黄元录的供述，证明他被抓的两个月前与刘某联系了买卖麻古赚钱事宜，两人约定由他联系上家，刘某联系下家，两人一起赚钱中间差价。2013年12月10日下午他在绥宁县汽车站南站找到陈志清拿了四颗麻古样品后于12月11日租车来到靖州找到刘某，刘某试吸了毒品后与他谈好他从上家拿32元一颗，刘某给下家38元一颗，刘某把麻古样品给下家试了后再确定数量再联系他。12月12日上午凌晨两点钟他接到刘某要一千颗麻古的短信，他就找到陈志清要求购买麻古，陈志清联系了陈志清的朋友后说只有800多颗并与他谈好按31元一颗的价格给他且跟他一起把麻古送去靖州县。后他租了台车与陈志清及被陈志清叫来的戴方林一起去了靖州县，他到靖州县江东大桥一饭店与刘某联系后就被公安人员抓了，公安人员从他身上搜出了冰毒和海洛因，从陈志清身上搜出了麻古。还证明他的上家是陈志清、下家是刘某。
11、上诉人陈志清的供述，证明案发前几天，黄元录找到他讲要1000颗麻古卖到靖州县去，找他按31元一颗拿，卖到靖州县是38元一颗，他就找到戴方林要求购买麻古。2013年12月11日，他从戴方林处拿了4颗麻古样品给了黄元录。他知道如果这笔做成了，戴方林会给他2000元以上的好处。12月12日他找到戴方林并携带了麻古与黄元录一起乘车去了靖州县，到了靖州后戴方林在车上把麻古给了他，他与黄元录下车后就被公安人员抓了，麻古经称量毛重有83.96克，净重有76.04克。
12、原审被告人戴方林的供述，证明陈志清找到他说别人要1000颗麻古并按每颗31元的价格出售，他以20元每颗的价格从“安哥”那里拿，与陈志清约定卖出毒品赚钱的11元差价由二人分，但还未谈到具体的分成比例。2013年12月11日他找“安哥”拿了4、5颗麻古样品给了陈志清，12月12日陈志清又找到他要1000颗麻古，“安哥”给了他800颗后与陈志清、黄元录一起乘车去了靖州县，待毒品卖出后再与“安哥”结算毒品价款。当车快开到靖州县时他把毒品给了陈志清，到靖州时就被公安机关抓了。
本院认为，上诉人黄元录、戴方林与原审被告人陈志清向他人贩卖毒品，其中黄元录贩卖毒品海洛因净重1.04克、毒品甲基苯丙胺净重87.74克，戴方林、陈志清贩卖毒品甲基苯丙胺净重76.04克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，黄元录、戴方林、陈志清均起主要作用，均系主犯。黄元录因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于本案犯罪行为处于公安机关控制之下，毒品也已被查获，没有继续流入社会，可对黄元录、戴方林、陈志清酌情从轻处罚。检察机关提出：“陈志清起意贩毒并纠集共同犯罪人，在毒品的交易过程中实施交付样品、商定价格、交付毒品等交易行为，且是毒品交易的一方，应定性为主犯。在共同犯罪中，陈志清与黄元录、戴方林的作用地位相当，一审判处黄元录、戴方林有期徒刑十五年，对陈志清判处有期徒刑九年，量刑畸轻”的抗诉意见，经查，陈志清为促成黄元录与刘某的毒品交易而纠集了戴方林先从上家拿到毒品样品并交付给黄元录，又与黄元录、戴方林一起运送毒品至靖州县欲交付给刘某完成毒品交易，黄元录、陈志清、戴方林的犯罪行为共同促使了整个毒品交易过程，陈志清在共同犯罪中所起的作用、地位与黄元录、戴方林相当，应定性为本案的主犯，对该抗诉意见，本院予以支持。对陈志清提出：“他在本案中是从犯”的辩护意见不予采纳。对于黄元录提出：“他与陈志清、戴方林是上下线关系，应为从犯；本次毒品交易前刘某已被公安机关控制，是在被控制下完成的假交易，应重新定罪；从其身上查获的毒品系用于自己吸食，不应计入贩毒数量”的上诉意见，经查，黄元录纠集陈志清起意、策划、组织与刘某毒品交易，并积极实施了交付样品、运送并欲交付毒品的行为，系主犯；该次毒品交易前的毒品下家刘某虽已被公安机关控制，但现有证据能够证明黄元录为向刘某贩卖毒品实施了商定价格、交付样品的行为，足以认定黄元录系已持有毒品待售且已实施贩卖毒品犯罪的行为人，公安机关采取特请接洽方式破案，不存在犯罪引诱，应对黄元录的犯罪行为定性为贩卖毒品罪；对在黄元录身上查获的毒品，根据法律规定应计入贩毒数量。对该上诉意见，本院不予采纳。对于戴方林提出：“他只负责帮陈志清联系毒品，应定性为从犯，且不应与累犯的黄元录判处同样的刑罚十五年。”的上诉意见，经查，戴方林向陈志清提供毒品样品和大量毒品欲促成本次毒品交易，在共同犯罪中所起的作用与黄元录、陈志清相当，应定性为主犯，戴方林贩卖毒品甲基苯丙胺76.04克，量刑起点为十五年有期徒刑，原审法院对其量刑并无不当，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定原审被告人陈志清为从犯不妥，适用法律错误，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2014）靖刑初字第7号刑事判决书中的第一项、第二项、第四项，即维持原判中的：“一、被告人黄元录犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人戴方林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；四、随案查获的作案工具三星手机二台予以没收”的部分判决；
二、撤销湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2014）靖刑初字第7号刑事判决书中的第三项即：撤销原判中的“三、被告人陈志清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元”的部分判决；
三、原审被告人陈志清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月13日起至2028年12月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 姚 健
代理审判员 肖光申
二〇一四年九月十六日
书 记 员 向玉兰