江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终714号
上诉人（原审被告）：邓果，男，1989年2月1日生，汉族，湖南省人，住湖南省。
委托诉讼代理人：刘晓琴，江西赣联律师事务所律师，执业证号：13601199511817102。
委托代理人：李琪，江西赣联律师事务所律师，执业证号：13601201511983538。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司，住所地：南昌市沿江中大道100号海关大楼一、二楼，社会统一信用代码：91360100683461956P。
法定代表人：王卓平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余奕，江西策源律师事务所律师，执业证号：13601201211919580。
被上诉人（原审原告）：陈法金，女，1967年9月14日生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市红谷滩新区。
被上诉人（原审被告）：南昌申联汽车租赁有限公司，住所地：南昌市东湖区环湖路71号24栋3单元1楼1号，社会信用代码：91360102MA35F5NX94。
法定代表人：罗满，男，汉族，1965年8月24日出生，住江西省南昌市青云谱区。
上诉人邓果、中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司（以下简称：人寿保险公司）因与被上诉人陈法金、南昌申联汽车租赁有限公司（以下简称：申联汽车租赁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初4952号民事判决上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邓果委托诉讼代理人刘晓琴、上诉人人寿保险公司委托诉讼代理人余奕、被上诉人陈法金、被上诉人申联汽车租赁公司法定代表人罗满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓果上诉请求：1、改判上诉人邓果支付被上诉人陈法金55323.08元；2、本案的诉讼费用由被上诉人陈法金承担。事实和理由：一、一审陈法金要求邓果支付282748元，但一审确认陈法金的损失为285790.28元，超出诉讼请求，请求二审法院以282748元为基础依法改判；二、邓果已经垫付14000元医疗费，应当依法扣减；三、陈法金未提供误工证明，不应当支持误工费3774元，且陈法金职业系农民，即使要计算误工费也应当按照农村居民人均纯收入每年11139元计算，计1302元；四、营养费应当按照住院天数42天计算840元，一审判决1400元过高。综上，应当计算的赔偿数额为55323.08元。
上诉人人寿保险公司辩称，邓果作为直接侵权人，应当承担交强险以外的其它所有赔偿责任。
被上诉人陈法金辩称，1、对第一项的诉请同意按照一审的诉讼请求进行判决；2、事发后邓果给了二千多元；3、陈法金不是农村，其在城镇工作，每个月两千多元的收入，不应当按照农村标准计算误工费；4、营养费应该按照70天计算。综上请求维持一审判决。
被上诉人申联汽车租赁公司请求以事实为依据。以法律为准绳，依法判决。
上诉人人寿保险公司上诉请求：1、撤销一审判决书中人寿保险公司承担的在商业险赔偿范围内的费用100000元，改判由人寿保险公司仅在交强险范围内对陈法金进行赔偿，超出交强险部分的赔偿费用人寿保险公司不承担；2、二审诉讼费用由陈法金、邓果、申联汽车租赁公司承担。事实和理由：一、根据合同约定，在保险期间内非营运车辆从事营运运输，应当及时书面通知保险人，否则被保险人不承担赔偿责任。且根据保险法第五十二条规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。经查明，邓果驾驶的机动车是由其从申联汽车租赁公司租赁，机动车属于营运车辆，投保期限为2016年3月12日至2017年3月12日。申联汽车租赁公司投保时，商业保险为非营运车商业保险，当时投保时该车为新车，以其发票等证件进行投保，投保时无行驶证，其行驶证注册日期是在投保后，时间为2016年3月14日。申联汽车租赁公司投保时说明其为公司自用不会作为营运车辆，但投保后却用于营运，也未履行告知义务通知保险公司该车已经用于营运运输。申联汽车租赁公司明显改变车辆使用性质，导致危险程度显著增加，且未履行告知义务，所以在本次事故中人寿保险公司不应承担商业险赔偿部分的责任。二、根据保险法第十六条的规定，订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意不履行如实告知义务的，对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。申联汽车租赁公司在投保时该车为新车，投保时间为2016年3月12日，当时无行驶证，以其发票等证件进行投保，并说明该车用于自用，隐瞒事实真相，且该车在投保后，2016年3月14日进行了行驶证注册，并注册为租赁性质，且也实际投入了运营，违背了诚实信用原则及法律规定。三、营养费、住院费按照42天计算，精神抚慰金过高，非医保用药应按15%扣除。
上诉人邓果辩称，一、涉案车辆不是营运车辆，人寿保险公司应当在保险范围内赔偿；二、一审认定的精神抚慰金过高。
被上诉人陈法金辩称应由保险公司赔偿。
被上诉人申联汽车租赁公司辩称涉案车辆不是运营性质，应该按照保险合同约定赔偿。
被上诉人陈法金一审向法院诉请：1、邓果、申联出租公司赔偿陈法金医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等共计282748元；2、人寿保险公司在保险范围内承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由邓果、申联出租公司、保险公司承担。
一审审理查明：2016年5月28日7时，邓果驾驶自申联汽车租赁公司租赁的赣Ｍ×××××号小车在南昌市××大道××街北侧××与陈法金骑行的自行车发生碰撞，造成陈法金受伤、两车受损的交通事故。经南昌市公安局交通管理局红谷滩大队认定：邓果负事故的主要责任，陈法金负次要责任。事故发生后，陈法金在中国人民解放军第九四医院住院治疗42天，花费住院费63426.2元、门诊费2651.9元，急救费290元，共计66368.1元，其中由邓果垫付医疗费2666.9元，人寿保险公司垫付1万元。出院诊断：左顶叶，双侧额颞叶脑挫裂伤，头皮血肿；左上唇皮肤裂伤，右侧肋骨骨折，全身多处皮肤软组织擦挫伤。出院医嘱：建议继续康复治疗。诉前，经陈法金委托，2016年8月15日江西建诚司法鉴定中心鉴定：陈法金损伤评定为一个七级、一个十级伤残；误工期150天、营养期90天、护理期60天（均自受伤之日起计算）;后续治疗费4000元。陈法金支付鉴定检查费3740元。因赔偿事宜无法达成一致，故诉至本院。审理中，人寿保险公司请求对陈法金因事故伤残其中关于顶叶、双侧额颞叶脑挫裂伤七级伤残等级进行司法鉴定，经一审法院委托，2016年11月9日江西民信和成司法鉴定中心鉴定：陈法金损伤一个十级伤残，一个七级伤残。陈法金在南昌大学第一附属医院产生鉴定检查费540元。另查明：申联汽车租赁公司为赣Ｍ×××××号小车在人寿保险公司投保了交强险和10万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内。
一审法院认为：陈法金在本案交通事故中受伤，有权要求赔偿义务人依法承担赔偿责任，涉案责任认定书符合事实和法律规定，且当事人亦无异议，予以确认。申联汽车租赁公司为肇事车辆在人寿保险公司投保了交强险和商业三者险，人寿保险公司应在保额范围内承担赔偿责任。对于超过交强险限额部分的损失，根据本次事故责任及案情，由人寿保险公司在商业三者险限额内承担80%，陈法金承担20%，人寿保险公司主张扣除20%非医保用药费用，未提交充分证据，结合陈法金治疗情况酌定扣除8%即5309元（66368.1元×8%），该部分费用根据本案事故责任及案情由邓果承担80%即4247元，余额1062元由陈法金自己承担。邓果主张其垫付医疗费14000元，证据不足，确认陈法金认可的2666.9元。陈法金主张误工期74天，不违反法律规定，予以支持。陈法金按照其诉前自行委托的鉴定结论主张的营养期90天、护理期60天，无法律依据，护理期按陈法金住院天数42天计算，营养期酌定70天。陈法金主张按城镇标准计算相关赔偿，符合法律规定，予以支持。陈法金主张误工费证据不足，酌定按2015年度江西省最低工资标准1530元每月计算，护理费证据不足，酌定按2015年度私营服务行业平均工资标准每天78元计算。人寿保险公司关于车辆涉及营运用途，保单显示是非营运，所以商业三者险不承担责任的主张，鉴于保单已经载明被保险人为：南昌申联汽车租赁有限公司，且行驶证亦载明使用性质为：租赁，故人寿保险公司明知该车系租赁性质，其仅依据保单载明使用性质为非营业企业而主张商业三者险不承担责任无法律依据，不予支持。结合本案案情和证据，确认陈法金因本案交通事故造成的各项损失如下：医疗费66368.1元；住院伙食补助费4200元（100元／天×42天）；营养费1400元（20元／天×70天）；后续治疗费4000元；护理费3276元（78元／天×42天）；误工费3774元（1530元／月×74天）；残疾赔偿金217300元（26500元/年×20年×41%）；精神损害抚慰金酌定14000元，交通费酌定420元，共计314738.1元，扣除非医保用药费用5309元为309429.1元，人寿保险公司在交强险限额内承担12万元，余额189429.1元，由人寿保险公司在商业三者险限额10万元内承担，余额89429.1元由邓果承担71543.28元（89429.1元×80%），由陈法金自己承担17885.82元（89429.1元×20%）。故人寿保险公司应赔偿陈法金各项损失共计22万元，扣除已经垫付的医疗费1万元，仍应承担21万元；邓果应赔偿陈法金各项损失75790.28元（4247元+71543.28元），扣除其已垫付的医疗费2666.9元为73123.38元。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿陈法金各项损失共计21万元，于本判决生效之日起十五日内支付；二、邓果于本判决生效之日起十五日内赔偿陈法金各项损失共计75790.28元；三、邓果、中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司垫付的费用自行承担；四、驳回陈法金的其他诉讼请求。本案由陈法金预交的受理费5540元、鉴定费3740元，共计9280元，陈法金承担2280元，邓果承担7000元，限邓果于本判决生效之日起十五日内交纳。陈法金第二次鉴定检查费540元，由人寿保险公司承担，限保险公司于本判决生效之日起十五日内交纳。
二审诉讼过程中，上诉人邓果向本院提供了一份其与陈法金的电话录音资料，用于证明陈法金已经收到了14000元，要求扣除。陈法金当庭承认录音的真实性，但只承认邓果给了钱，不清楚多少。上诉人保险公司提供了机动车保险投保单、机动车交通事故责任强制责任保险费率浮动告知单、中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任条款，证明其不承担赔偿责任。上诉人邓果对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议；被上诉人申联汽车租赁公司对真实性认可，但认为不是属于营运性质，租赁和营运存在区别。
本院经审理查明：南昌申联汽车租赁有限公司2016年3月11日向人寿保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险，保险期间均为2016年3月12日零时起至2017年3月11日24时止。《机动车保险投保单》记载机动车使用性质：非营业企业。另外，根据邓果当庭提供的其与陈法金的电话录音资料记录，陈法金承认收到了邓果14000元。对一审查明的其它与上述内容无矛盾的事实，本院予以确认。
针对二审各方当事人的争议焦点，本院认为：一、上诉人人寿保险公司是否应当在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任问题。上诉人人寿保险公司抗辩其不承担赔偿的主要理由是被保险人从事营运运输。首先，《机动车保险投保单》记载机动车使用性质为“非营业企业”，并没有明确约定用于非营运运输或用于非租赁；其次，“租赁”是否属于“营运运输”，保险合同中约定并不明确，在合同条款存在歧义的情况下，因保险合同属于保险公司单方面制作的格式合同，应作出对保险公司不利的解释；最后，南昌申联汽车租赁有限公司在投保时的经营范围就包含了汽车租赁服务，人寿保险公司在知道或者应当知道的情况下，依然与南昌申联汽车租赁有限公司签订合同，现又以南昌申联汽车租赁有限公司出租汽车属于运营运输为由提出免责，有违诚实信用原则。综上，本院认为人寿保险公司应当在商业第三者责任险范围内承担相应的理赔责任。
关于陈法金的损失金额问题。首先，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，陈法金未能提供其有固定收入或最近三年的平均收入状况，也未能证明其所从事的行业。在此情况下，因其户籍性质为非农业家庭户口，一审法院酌定按照最低工资标准计算并无明显不当；至于误工期，从出院病历来看，医嘱需继续康复治疗，治疗并未完全结束，且陈法金的伤情构成7级伤残，伤情较重，一审酌情认定74天误工期，并无明显不当。其次，关于营养费。同理，一审法院根据其治疗情况、伤情酌定70天营养费，并无明显不当，予以维持。最后，一审认定的精神抚慰金和扣除的非医保用药有事实和法律依据，并无明显不当，予以维持。
关于上诉人邓果主张的已支付的14000元医疗费应扣除的问题。虽然邓果没有提供收条等书面证据，但根据其二审提供的陈法金的录音资料记录，陈法金在电话中承认邓果已经支付了14000元,故本院对上诉人邓果的该主张予以支持。
综上，在一审认定的损失金额基础上，扣除人寿保险公司应当承担的赔偿费用后，邓果应承担的损失金额为75790.28元，再扣除邓果已经支付的14000元，邓果还应赔偿陈法金61790.28元。一审认定事实存在部分瑕疵，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初4952号民事判决第四项；
二、维持南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初4952号民事判决第一项、第三项；
三、变更南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102民初4952号民事判决书第二项为：上诉人邓果于本判决生效之日十五日内赔偿被上诉人陈法金61790.28元；
四、驳回被上诉人陈法金其他诉讼请求；
五、驳回上诉人邓果、中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司其它上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审由陈法金预交的受理费5540元、鉴定费3740元，共计9280元，被上诉人陈法金负担2280元，上诉人邓果负担7000元，限上诉人邓果于本判决生效之日起十五日内交纳。陈法金第二次鉴定检查费540元，由中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司承担，限被告中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司于本判决生效之日起十五日内交纳。二审上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司预交案件受理费2300元，上诉人邓果预交案件受理费310元，合计2610元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南昌市中心支公司负担2300元，上诉人邓果负担160元，被上诉人陈法金负担那150元。
本判决为终审判决。
审判长 姚永忠
审判员 张宗华
审判员 周朝阳
二〇一七年九月十一日
书记员 张夏蕾