福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0583刑初1284号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人潘铁成，男，1974年11月20日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。曾因犯盗伐林木罪，于2016年7月22日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月24日投案，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人潘岁来，福建竞得律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2017〕1259号起诉书指控被告人潘铁成犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派副检察长丁灿辉、代理检察员欧钧毅出庭支持公诉，被告人潘铁成及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2017年3月间，被告人潘铁成到晋江市向他人购买735双假冒“QIAODAN”品牌运动鞋（其中货号QD288运动鞋315双、货号QD2988运动鞋420双）和1540双假冒“361°”品牌运动鞋（其中货号1688运动鞋505双、货号T268运动鞋425双、货号T269运动鞋610双），并将该批运动鞋存放在南安市乐峰镇炉山村慕美杜某1的祖厝内准备通过淘宝店销售，因申请的淘宝店尚未通过审核，未能销售。2017年3月24日10时30分，南安市公安局乐峰派出所在南安市乐峰镇炉山村慕美杜某1的祖厝内查获该批假冒“361°”及“QIAODAN”运动鞋。经中国检验认证集团福建有限公司检测，查获的假冒“361°”及“QIAODAN”运动鞋均符合产品标准合格品要求。经南安市价格认定局认定，被查获的假冒运动鞋的市场中间价（平均批发价）总计为人民币255054元。
2017年3月24日16时，被告人潘铁成主动到南安市公安局乐峰派出所投案。
公诉机关提供了扣押决定书，扣押清单，辨认笔录及照片，商标注册证，核准商标转让证明，商标档案，产品价格证明，鉴定证明，鉴定报告，价格鉴定意见，淘宝网查询结果，行政裁定书，刑事判决书，执行通知书，社区矫正宣告书，户籍证明，归案经过，被告人潘铁成的供述等证据材料，并认为被告人潘铁成销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售金额数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂），追究被告人潘铁成的刑事责任。被告人潘铁成自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人潘铁成在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。
被告人潘铁成对公诉机关的指控不持异议。
被告人潘铁成的辩护人指出：被告人潘铁成的犯罪行为因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人潘铁成系自首，认罪悔罪态度较好，建议对被告人潘铁成减轻处罚。
经审理查明：
2017年3月间，被告人潘铁成到晋江市向他人购买735双假冒“QIAODAN”品牌运动鞋（其中货号QD288运动鞋315双、货号QD2988运动鞋420双）和1540双假冒“361°”品牌运动鞋（其中货号1688运动鞋505双、货号T268运动鞋425双、货号T269运动鞋610双），并将该批运动鞋存放在南安市乐峰镇炉山村慕美杜某1的祖厝内准备通过淘宝店销售，因申请的淘宝店尚未通过审核，未能销售。
2017年3月24日10时30分，南安市公安局乐峰派出所接群众举报，在南安市乐峰镇炉山村慕美杜某1的祖厝内查获该批假冒的“361°”及“QIAODAN”运动鞋。经中国检验认证集团福建有限公司检测，查获的假冒“361°”及“QIAODAN”运动鞋均符合GB/T15107-2013标准要求。经南安市价格认定局认定，被查获的735双假冒“QIAODAN”品牌运动鞋和1540双假冒“361°”品牌运动鞋货值金额共计人民币255054元（按照被侵权产品的市场中间价格计算）。
2017年3月24日16时，被告人潘铁成主动到南安市公安局乐峰派出所投案。
另查明，被告人潘铁成因犯盗伐林木罪，于2016年2月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月22日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（罚金己缴纳，2016年7月22日被取保候审），缓刑考验期至2018年8月1日。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人杜某1的证言，证实其于2017年3月将空置的祖厝免费借给被告人潘铁成使用，公安机关在该袓厝内查获的鞋子是被告人潘铁成存放的；证人潘某的证言，证实其系被告人潘铁成的堂叔，被告人潘铁成让他帮忙将两部货车上的整箱鞋子搬运至杜某1的祖厝内存放，经公安机关现场清点在该祖厝内查获假冒“QIAODAN”品牌运动鞋735双（其中货号QD288共315双、QD2988共420双）、假冒“361°”品牌运动鞋1540双（其中货号1688共505双、货号T268共425双、货号T269共610双）。证人游某的证言，证实其于2017年3月23日在南安市乐峰镇炉中村幕美看到一村民在一祖厝搬运“361°”品牌运动鞋和“QIAODAN”品牌运动鞋，其于24日向公安机关报案，公安机关在该祖厝内发现的一批假冒“361°”品牌运动鞋和“QIAODAN”品牌运动鞋等事实。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、查获现场照片、涉案物品照片，抽样笔录，证实南安市公安局乐峰派出所于2017年3月24日向潘某扣押一批假冒“QIAODAN”及“361度”品牌运动鞋，并随机抽样5款共15双，送有关部门进行质量鉴定。
3、辨认笔录及照片，证实经证人杜某2辨认被告人潘铁成系向其借用祖厝之人。
4、中国检验认证集团福建有限公司出具的检验证书，证实对查获的五种涉案的运动鞋（1688型、T269型、T268型、QD2988型、QD288型）进行抽样质量检测，上述货号的鞋均符合GB/T15107-2013标准要求。
5、南安市价格认定局出具的价格鉴定意见书，证实涉案运动鞋的货值金额（按被侵权产品的市场中间价计算）共计人民币255054元。
6、三六一度(福建)体育用品有限公司出具的商标注册证、企业营业执照，鉴定报告、产品价格证明，证实361°商标注册人系三六一度(福建)体育用品有限公司，商标号为第7375770号，注册有效期为2012年3月21日至2022年3月20日。公司并未授权潘铁成生产或销售该公司注册商标的商品，送检的货号1688运动鞋、货号T268运动鞋、货号T269运动鞋系侵犯其公司商标专用权的产品。该三种货号的运动鞋的近似产品市场建议销售价人民币369元、市场平均批发价格人民币110.7元。
7、乔丹体育股份有限公司出具的商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、鉴定证明、价格证明，证实商标号为3028870号（飞人持球）的商标注册人为晋江麦克鞋塑有限公司，注册有效期为2003年3月21日至2013年3月20日，2004年9月28日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为乔丹（中国）有限公司；2010年4月6日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为乔丹体育股份有限公司。2013年2月6日，国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。商标号为3148050号（QIAODAN）的商标注册人为晋江麦克鞋塑有限公司，受让人为乔丹（中国）有限公司；2010年4月6日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让，受让人为乔丹体育股份有限公司。2013年2月6日，国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。另证实乔丹体育股份有限公司并未授权潘铁成生产或销售该公司注册商标的商品，涉案运动鞋均系假冒乔丹注册商标的产品，货号QD288运动鞋近似产品市场建议销售价人民币369元、市场平均批发价格人民币136.53元；货号QD2988运动鞋近似产品市场建议销售价人民币369元、市场平均批发价格人民币136.53元。
8、国家工商行政管理总局商标局出具的商标档案，证实证实注册号为3148050及3028870的商标专用期限均至2023年。
9、淘宝网查询结果。证实在淘宝网未能查询到关于“铁成鞋店”的相关信息，被告人潘铁成申请的用于销售假冒注册商标商品的鞋店尚未申请成功。
10、行政裁定书，证实最高人民法院于2015年12月驳回迈克尔*乔丹与被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案的再审申请。
11、户籍证明、刑事判决书、执行通知书、社区矫正宣告书，证明犯罪嫌疑人潘铁成的身份情况，曾因犯盗伐林木罪，于2016年7月22日因被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期为2016年8月2日至2018年8月1日。
12、归案经过，证实2017年3月24日，被告人潘铁成主动到南安市公安局乐峰派出所接受讯问，并如实供认其销售假冒注册商标的商品的行为。
13、被告人潘铁成的供述与辩解，证实其想通过网络销售鞋子赚钱，于是打算注册个网店销售，遂于2017年3月中旬向邻居杜某1借古厝存放鞋子，3月19日，其到晋江鞋都看到路边有两男子摆着鞋子卖，有“361°”、中国“乔丹”两个牌子，其于对方讲价以每双19元的价格购买“361°”鞋1500双，中国“乔丹”鞋700双。3月24日其得知该批鞋子被公安机关查获，于是向公安机关投案。其网店还没注册成功，该批鞋子尚未销售过。其清楚该运动鞋是假冒的，因为价格比较低，又是在路边卖，正品鞋子不可能这样卖等事实。
上述证据，经庭审查证质证属实，能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为：被告人潘铁成销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的货值金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控成立。被告人潘铁成的犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人潘铁成案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人潘铁成的辩护人提出的相关对被告人减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人潘铁成在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人潘铁成的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条第二款、第九条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）﹥》第四条之规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初字785号刑事判决书中对被告人潘铁成犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元中的缓刑部分。
二、被告人潘铁成犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币80000元。原犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币85000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月24日起至2019年10月22日止。尚未缴纳的罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、没收扣押在案的735双假冒“QIAODAN”品牌运动鞋和1500双假冒“361°”品牌运动鞋，由扣押机关南安市公安局依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 员 尤金伟
审 判 员 周远红
人民陪审员 蔡文众
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 张宝兴
速 录 员 陈巧惠
附本案相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
8、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
9、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
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