广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第693号
上诉人（原审被告）：钟活添，住广东省高州市。
委托代理人：李什康，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：宋晓武。
委托代理人：王义红，广东海派律师事务所律师。
委托代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张韵，住江苏省射阳县。
上诉人钟活添与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称新百丽公司）、张韵侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人钟活添及其委托代理人李什康、被上诉人新百丽公司的委托代理人魏托到庭参加了诉讼，被上诉人张韵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，新百丽公司为第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”商标的注册人，商标的核定使用商品均为第25类。其中第1301053号商标的核定使用商品为：鞋、靴、运动鞋、胶鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋，经续展注册有效期为2009年8月7日至2019年8月6日；第2006608号商标的核定使用商品为：鞋、靴、运动鞋、胶鞋、凉鞋、拖鞋、旅游鞋、服装、皮带（服饰用）、手套（服装），注册有效期为2003年1月14日至2013年1月13日；第4472837号商标的核定使用商品为：鞋、游泳裤、手套（服装）等，注册有效期为2008年12月14日至2018年12月13日。
2012年10月10日，原审原告的委托代理人邓艳艳向广东省深圳市深圳公证处申请网上购物证据保全公证，10月12日，在该公证处公证人员的监督下，邓某乙登陆网址http：／／shop33927474.taobao.com、卖家昵称“zhonghuotian82”的网上店铺，购买了名为“专柜正品代购2012秋季新款思加图”及“正品代购2012秋款百丽”（已另案诉讼）的鞋子。同年10月19日，邓某乙在上述公证处公证员的监督下签收了物流公司为韵达快递、运单号为1200596730967的包裹一个，包裹随即由公证处收存；10月22日，包裹在公证人员的监督下打开并对包裹内鞋子进行拍照后封存。同年11月9日，广东省深圳市深圳公证处作出（2012）深证字第124756号公证书，证明邓某乙上述网上购物过程属实，与公证书相粘连的附件均为邓某乙在现场操作过程中实时截屏、录像、打印及对收货物品拍照所得，经封存的物品系邓某乙在网上购物时预留的地址现场收取，交邓某乙保存。一审庭审中，原审法院在确认公证保全物封存完好后对其进行开封。经当庭开拆、查验封存物，可见女鞋一双，鞋外包装盒、内外底、皮鞋知识护理卡、合格证上涉及标有“STACCATO”、“思加图”字样的标识；另有销售小票一张，抬头标注有“大洋百货”字样，商品名称为“思加图女鞋”，销售时间为“2012-10-1215：31：518”，商品价格为“198.00”，并盖有“现金收讫”印章。新百丽公司表示公证封存的女鞋非新百丽公司生产亦非其授权原审被告销售。
新百丽公司为证明涉案商标的皮鞋的销售额、市场占有率等，提供了若干份荣誉证书等证据证明。为证明其合理开支，提交了新百丽鞋业（深圳）有限公司与广东海派律师事务所签订的《委托代理合同》，约定律师费为20000元，在领取生效裁判文书、或签署调解协议或和解协议后五个工作日内支付；提交了发票号码021××××6587金额为13500元的公证费发票一张，主张本案公证费为1000元；另，新百丽公司主张合理开支还包括购买侵权商品的费用198元，交通费500元（无相关票据）。此外，新百丽公司提交了浙江淘宝网络有限公司的“投诉回函”，证明会员名为“zhonghuotian82”的网上店铺注册人为钟活添，与本案原审被告钟活添身份信息一致。以上事实，有商标注册证、授权书、企业信用信息资料、荣誉证书、公证书、公证封存物、发票、证明及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，原审原告作为第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”商标注册人，享有上述商标的商标专用权。本案商标核定使用商品类别均为包括“鞋”在内的第25类商品，且上述商标专用权均处于有效期内，依法应当受法律保护。
关于被控侵权商品是由谁销售的问题。原审原告在http：／／shop33927474.taobao.com、卖家昵称“zhonghuotian82”的网上店铺购买被控侵权商品的行为经过公证员的公证，公证书上显示卖家昵称“zhonghuotian82”的卖家，真实姓名钟活添，浙江淘宝网络有限公司的“投诉回函”，证明会员名为“zhonghuotian82”的网上店铺注册人为钟活添，与本案原审被告钟活添身份信息一致，原审原告的证据相互印证，形成一个完整的证据链。原审被告钟活添虽向原审法院递交了《网络店铺转让居间合同》及上海舞泡网络科技有限公司出具的《证明》，借以证实店铺实际经营人已经变更为原审被告张韵，但上述证据内容真实性无法确认，且原审被告张韵及浙江淘宝网络有限公司均未确认店铺转让的事实，故该院对原审被告钟活添认为被控侵权商品非其销售的抗辩意见不予采信，依法确认被控侵权商品为原审被告钟活添销售。
关于原审被告钟活添销售被控侵权商品是否侵害了原审原告的商标专用权的问题。本案被控侵权商品女式皮鞋与原审原告上述商标核定使用商品类别“鞋”相同，被控侵权商品及合格证等上使用的“STACCATO”、“思加图”标识，与原审原告第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”商标标识在视觉上基本无差别。原审原告作为涉案商标的注册权利人，对于市场上销售的该品牌的鞋子是否由原审原告生产或者其授权厂商生产，具备辨别认定的能力。原审原告表示被控侵权商品非原审原告方生产且未授权原审被告销售该品牌的鞋子，在无相反证据的情况下，其意见依法予以采信。至于原审被告钟活添辩称，被控侵权商品为代购并非直接销售，该院认为，首先从“大洋百货”销售小票显示的交易时间与“现金收讫”字样来看，与原审原告代理人网购下单时间仅相距5分钟，在5分钟内要完成代购行为且是现金交易有悖常理；同时，原审被告钟活添亦未举证证实“大洋百货”主体身份情况，仅凭其单方出具的销售小票不足以证实代购行为的存在。被控侵权商品已经权利人辨别为假冒注册商标的商品，原审被告钟活添无法提供证据证实该商品有合法来源，依据《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条，该院认定原审被告钟活添销售被控侵权商品的行为侵害了原审原告第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”注册商标的专用权，应根据原审原告的诉请承担停止侵权并赔偿损失的责任。
关于原审被告钟活添赔偿数额的问题。对于原审原告主张的公证费、律师费、交通费，虽原审原告提供的证据不够充分，但基于本案原审原告确有公证取证购买涉案商品，并有律师实际出庭参与诉讼，故该院对原审原告主张的公证费、律师费、交通费予以酌情支持。购买侵权商品的费用198元，有证据证实，依法予以支持。对于原审原告主张的经济损失，原审原告未对此提交充分证据予以证明，鉴于本案无法查清原审原告的实际损失，也没有原审被告因侵权而实际获利数额的证据，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，在确定赔偿数额时应当综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许某费的数额，商标使用许某的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等，本案中该院结合以下因素1.涉案原审原告商标在国内市场具有极高的知名度和良好的声誉；2.涉案网店创店时间为2006年9月20日，开店时间较长，好评率97.62%、较高，且为皇冠级别；3.权利人为制止侵权行为所支付的合理开支及权利人对同一原审被告不同商标侵权行为另有诉讼等，酌情确定原审被告钟活添侵权赔偿数额为15000元（含合理开支）。
关于原审被告张韵责任承担问题。根据原审被告钟活添的申请为查清案情需要经原审原告同意，本案该院依法追加张韵为原审被告，但根据现有证据及已查明事实，无证据证实原审被告张韵有实施销售被控侵权商品的行为，原审被告张韵不构成侵犯注册商标专用权，依法不需要承担责任，对于原审原告要求原审被告张韵停止侵权、赔偿损失的诉请均不予支持。
原审被告张韵经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加审理，该院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、钟活添在判决生效之日起立即停止侵害新百丽鞋业（深圳）有限公司第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”注册商标专用权的行为；二、钟活添自判决生效之日起七日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司15000元（含合理开支）；三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其它诉讼请求。本案一审案件受理费550元、财产保全费420元，由新百丽鞋业（深圳）有限公司负担485元、钟活添负担485元。
上诉人钟活添不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人提交的证据已能完整地证明涉案网络店铺转让的事实，一审判决认定被侵权商品为上诉人所销售明显与事实不符，上诉人从未销售过被控侵权商品。上诉人钟活添于2012年7月已将注册的涉案网络店铺转让给被上诉人张韵，相关侵权行为与上诉人无关。1、本案的侵权行为由被上诉人张韵所作出，理应由其自行承担侵权责任。2、综合本案的证据，已完全可以证明上诉人向张韵转让涉案店铺的事实。二、根据浙江淘宝网络有限公司的管理政策，一旦实名注册网络店铺后便无法进行更名登记，由此造成涉案网络店铺转让后仍登记为上诉人钟活添，但登记为上诉人信息并不代表必然是上诉人作出侵权行为，上诉人的转让行为也不必然导致侵权行为的发生。被上诉人张韵作出侵权行为纯凭自身的意图所作出，上诉人无法进行约束和限制。一审判决错误地认为上诉人提交的证据内容真实性无法确认而判决上诉人承担责任是极其错误的，其单凭涉案网络店铺登记在上诉人名下便认为是上诉人作出侵权行为，对上诉人而言显失公平，也于事实不符。三、一审判决认为张韵不需要承担责任属于法律适用错误。本案侵权人为被上诉人张韵，理应由张韵承担责任，但一审判决却枉顾事实，认定上诉人为侵权人，判令上诉人承担责任实属事实认定错误，且导致适用法律错误。四、本案中，上诉人也是本案受害的一方，上诉人了解到被上诉人张韵将涉案店铺销售侵权商品后，一直在与浙江淘宝网络有限公司联系，试图注销或暂停该涉案网络店铺，以阻止张韵继续实施侵权行为，但无奈浙江淘宝网络有限公司出于管理方面的原因未能成功。请求：1、撤销一审判决，依法将（2013）穗云法知民初字第1068号案发回重审或查明事实后依法改判由被上诉人张韵承担侵权责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人新百丽公司及被上诉人张韵承担。
被上诉人新百丽公司辩称：涉案商铺登记是上诉人钟活添，具有公示公信效力足以认定涉案商铺的主体是上诉人。上诉人钟活添虽然提交了有关转让证明，但是首先证明的真实性无法核实确认，其次即使是真实的也是上诉人钟活添与被上诉人张韵内部关系，不具有对外效力，请求法院驳回上诉人请求。
被上诉人张韵无答辩。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
另查明，上诉人钟活添在二审阶段提交如下证据：1、交寄日期为2014年8月5日的圆通速递单，拟证明其提交的材料属于新证据；2、上海市闵行公证处出具的（2014）沪闵证经字第1482号公证书，内容为上海舞泡网络科技有限公司企业法人营业执照复印件与原件相符，拟证明上海舞泡网络科技有限公司主体的真实性及该公司提供证据的真实性；3、店铺转让交易过程中钟活添与张韵的证件照、记录、款项支付凭证，拟证明钟活添转让涉案网店的真实性。4、广州市广州公证处出具的（2014）粤广广州第139420、139421号两份公证书，内容为淘宝网店铺过户是指更换淘宝网店铺经营者，淘宝网支持的店铺过户类型为离婚（协议离婚、判决离婚）、死亡继承，不支持朋友、亲属间的店铺过户。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，双方在二审中的争议焦点如下：一、被诉侵权商品是否由钟活添销售；二、原审判决确定的钟活添应承担的民事责任是否恰当。
一、关于被诉侵权商品是否由钟活添销售的问题。
上诉人钟活添为证明涉案网店已转让给张韵，被诉侵权商品是张韵销售的主张，在一、二审阶段先后提供了上海舞泡网络科技有限公司的工商资料公证书、《网络店铺转让居间合同》、上海舞泡网络科技有限公司出具的《证明》、店铺转让交易过程中钟活添与张韵的证件照、记录、款项支付凭证等证据。本院认为，上海舞泡网络科技有限公司的工商资料经过公证，其主体资格真实。《网络店铺转让居间合同》与上海舞泡网络科技有限公司出具的《证明》、店铺转让交易过程中钟活添与张韵的证件照、记录、款项支付凭证等证据相互印证，可以采信。《网络店铺转让居间合同》是钟活添与张韵在上海舞泡网络科技有限公司的居间促成下，于2012年7月签订，而被诉侵权产品是2012年10月购买。且广东省深圳市深圳公证处（2012）深证字第124756号公证书记载的发货人信息为江苏省太仓市沙溪、张先生、联系电话138××××3875，而《网络店铺转让居间合同》中张韵的地址江苏省太仓市沙溪镇，联系电话138××××3875，两者信息基本一致。综上，钟活添已经举证证明其将涉案网店转让给张韵，涉案侵权产品是张韵销售这一事实具有高度可能性，本院予以认可。原审认定涉案侵权产品是钟活添销售有误，本院予以纠正。上诉人钟活添的该部分上诉理由成立，本院予以采纳并支持。
二、原审判决确定的钟活添应承担的民事责任是否恰当的问题。
新百丽公司是第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”商标注册人，享有上述商标的商标专用权。上述商标专用权均处于有效期内，依法应当受法律保护。被控侵权产品属于新百丽公司上述商标核定使用商品类别，被控侵权产品及合格证上使用的“STACCATO”、“思加图”标识，与新百丽公司上述商标在视觉上基本无差别。如上所述，钟活添已将涉案网店转让给张韵，被控侵权产品是张韵销售，张韵应依法承担停止侵权并赔偿损失的责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许某使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许某使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润及注册商标许某使用费难以计算确定，本院依法酌定张韵赔偿新百丽公司15000元（含合理开支）。
虽然钟活添已将涉案淘宝网店转让给张韵，但该转让并不符合淘宝网关于店铺过户的规定，且淘宝网站上显示涉案淘宝网店经营者仍然是钟活添，故钟活添对张韵的上述赔偿数额承担连带责任。原审判决钟活添赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司15000元（含合理开支）不当，予以纠正。上诉人钟活添的部分上诉理由成立，本院予以采纳并支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但部分事实认定错误并导致处理错误，应予纠正。上诉人钟活添的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1068号民事判决；
二、张韵在本判决生效之日起立即停止侵害新百丽鞋业（深圳）有限公司第1301053号“STACCATO”、第2006608号“思加图”、第4472837号“思加图”注册商标专用权的行为；
三、张韵自本判决生效之日起七日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司15000元（含合理开支）；
四、钟活添对张韵的上述赔偿数额承担连带责任；
五、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费550元，财产保全费420元，由被上诉人新百丽公司负担485元、上诉人钟活添负担242.5元、被上诉人张韵负担242.5元。二审案件受理费175元，由被上诉人新百丽公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓永军
审判员 曲卫东
审判员 江闽松
二〇一五年十月十六日
书记员 李 翠