浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终186号
上诉人（原审原告）：浙江龙游义商村镇银行股份有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道太平东路***号。
法定代表人：楼珍钱，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：龚开庆，该银行副行长。
委托代理人（特别授权代理）：陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙游宏能节能建材厂。住所地：浙江省龙游县横山镇志棠村蒋岭脚。
负责人：叶洪，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：叶洪。
被上诉人（原审被告）：方彩玲。
被上诉人（原审被告）：龙游龙商中小企业担保有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道广信大厦***室。
法定代表人：周亚琴，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：周云。
被上诉人（原审被告）：周亚琴。
以上三被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：叶波，浙江护龙律师事务所律师。
上诉人浙江龙游义商村镇银行股份有限公司（以下简称“龙游义商银行”）为与被上诉人龙游宏能节能建材厂（以下简称“宏能建材厂”）、叶洪、方彩玲、龙游龙商中小企业担保有限公司（以下简称“龙商担保公司“）、周云、周亚琴金融借款合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙商初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成由审判员舒红胜担任审判长，代理审判员揭其勇、杨丽组成的合议庭于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人龙游义商银行的委托代理人龚开庆、陈荣伟，被上诉人�洪亦为被上诉人宏能建材厂的负责人，被上诉人方彩玲及被上诉人龙商担保公司、周云、周亚琴的共同委托代理人叶波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月28日龙游义商银行与宏能建材厂签订了《流动资金保证借款合同》，约定宏能建材厂向龙游义商银行借款300万元，用于购买三乙丙醇胺，由龙商担保公司提供担保。同日，叶洪、方彩玲、周云、周亚琴分别出具保证函，同意为上述借款提供担保。合同签订后，龙游义商银行按约履行了发放贷款的义务。期限届满，金放荣筹措到资金后，通过银行转账方式汇入宏能建材厂账户，再由宏能建材厂归还了该笔借款。2013年3月28日龙游义商银行再次与宏能建材厂签订了《流动资金保证借款合同》，约定宏能建材厂向龙游义商银行借款300万元，由龙商担保公司提供担保。同时约定借款期�自2013年3月28日至同年9月25日止，借款利率为月利率6.86‰。保证方式为连带责任保证担保。保证期间自借款期限届满之日起二年。担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。违约责任：1.未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；2.未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收罚息。同日，叶洪、方彩玲、周云、周亚琴分别出具保证函，同意为上述借款提供连带责任保证担保。保证期间自借款期限届满之日起二年。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。合同签订后，龙游义商银行按约履行了发放贷款的义务。之后，龙游义商银行通过宏能建材厂账户扣划了1.833592万元作为归还案涉借款本金，宏能建材厂另支付利息5.831万元。龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴均未履行担保还款义务，至今尚欠龙游义商银行借款298.166408万元及利息。2012年9月14日金放荣借用叶洪的名义注册成立了宏能建材厂，并以宏能建材厂名义先后向龙游义商银行借了上述二笔借款。2014年10月28日，衢州市中级人民法院作出（2014）浙衢刑二初字第9号刑事判决，认定金放荣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以借款或贷款为名骗取他人钱款或银行贷款（包括本案借款），数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、贷款诈骗罪，并被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产；犯罪所得予以继续追缴。金放荣现正在服刑。2015年8月20日，龙游义商银行向原审法院�诉，要求宏能建材厂归还借款266.197384万元及利息、罚息（2015年8月12日前的利息、罚息为64.818141万元；以后的利息、罚息按合同约定计付至实际履行之日止）；龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴对上述款项承担连带清偿责任。审理中，龙游义商银行变更诉讼请求为：要求宏能建材厂归还借款298.166408万元及利息、罚息（2015年8月12日前的利息、罚息为64.818141万元，以后的利息、罚息按合同约定计付至实际履行之日止）；支付实现债权的律师代理费10.6万元；龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴对上述款项承担连带清偿责任。
原审法院认为，一、关于主体问题。宏能建材厂系经依法登记并领取营业执照的个人独资企业，符合民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。宏能建材厂为借款人，龙游义商银行基于合同相�性原理起诉宏能建材厂，未起诉投资人，符合法律规定。借款人与担保人提出金放荣为实际投资人，应追加其为被告，无法律依据，不予采信；二、关于合同效力问题。案涉借款虽以宏能建材厂名义所借，实系金放荣所为，并被衢州市中级人民法院作出的生效判决认定为贷款诈骗犯罪事实的一部分。基于犯罪行为的刑事违法性，该借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，案涉借款合同应认定无效。同时，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系法律所禁止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉借款也因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，故案涉的担保合同也应认定无效；三、关于周云、周亚琴在保证函中签名是否以龙商担保公司股东名义为案涉借款提供担保问题。龙商担保公司成立于2011年3月24日，根据龙商担保公司基本情况及股东会同意保证决议书中的记载，结合周亚琴在庭审中关于“其于2013年6月20日变更为龙商担保公司股东”的陈述，案涉借款期间周亚琴并非龙商担保公司股东，其提出在保证函中签名是以公司股东的名义提供担保，并非以个人名义提供担保与事实不符，故不予采信；四、关于案涉借款是否系以贷还贷，保证人免责理由是否成立的问题。本案第一笔借款于2013年3月26日到期，宏能建材厂于同日归还了该笔借款。第二笔借款于2013年3月28日发放，故案涉借款不属以贷还贷。即使案涉借款系以贷还贷，基于二笔借款其担保人均相同的情形，故保证人要求免责的理由也不能成立。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。案涉借款合同被确认无效，宏能建材厂应当返还龙游义商银行借款，赔偿按月利率6.86‰计算的利息损失。基于案涉借款合同被确认无效，故龙游义商银行要求支付罚息及为实现债权费用缺乏相应的法律依据，该院不予支持。龙游义商银行，宏能建材厂、龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴均明知案涉借款以宏能建材厂名义所借，实系金放荣所为，但仍实施了发放贷款的行为，故均有过错。根据担保法第五条关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”以及担保法若干问题的解释第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，故龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴应承担宏能建材厂不能清偿部分的三分之一的民事责任。2015年12月15日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，作出判决：一、宏能建材厂返还龙游义商银行借款298.166408万元；赔偿自2013年3月28日起至款还清日止按月利率6.86‰计算的利息损失（扣除已支付部分的利息5.831万元），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴承担宏能建材厂不能履行上述债务部分的三分之一的清偿责任；三、驳回龙游义商银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36687元，由龙游义商银行负担8482元，宏能建材厂负担28205元，于判决生效之日起三日内交纳。
上诉人龙游义商银行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、金放荣的个人犯罪行为不能作为认定本案借款合同效力的依据。金放荣非案涉借款合同的当事人，一审判决错误地将金放荣的个人犯罪行为与宏能建材厂的借款行为混同。宏能建材厂是经工商登记设立的个人独资企业，登记的投资人是叶洪，该登记具有公示公信的效力。上诉人在发放贷款时不知道也不可能知道宏能建材厂的实际投资人为谁，其也是在金放荣涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施后才得知宏能建材厂投资人的真实情况，而宏能建材厂的实际投资人为谁并不影响本案借款合同的效力，叶洪与金放荣签订的实际投资人协议是内部协议，对第三方不具有效力。宏能建材厂与叶洪在本案借款合同中盖章签字，借款系其真实意思表示。从案涉借款的用途看，上诉人系续贷300万元给宏能建材厂用于还款，受托支付给金放荣，该用途合法合规。二、案涉借款合同系民事合同，应依照合同法及相关司法解释的规定认定合同效力，原审判决基于犯罪行为的刑事违法性认定借款合同无效并无法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，一审判决因借贷行为构成犯罪认定合同无效，并无充分依据。即使宏能建材厂也涉嫌犯罪，其在签订借款合同时构成欺诈，也不必然导致合同无效，而是当事人有权请求撤销合同。三、即使案涉借款合同无效，龙商担保公司也应对所有借款承担担保责任。《流动资金保证�款合同》第十一条约定“本合同主合同若无效，但保证条款仍有效，且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权（权利）仍按本合同约定承担连带保证责任”，龙商担保公司系经批准成立的金融企业，从事有偿担保金融业务，有相应的合规经营、风险管理能力，也有相应的承担风险能力，其还与上诉人签订独立的担保业务合作协议，故其应对全部借款承担保证责任。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。
被上诉人龙商担保公司、周云、周亚琴答辩称：一、衢州市中级人民法院（2014）浙衢刑二初字第9号刑事判决书认定金放荣借用宏能建材厂的名义向上诉人贷款300万元，构成贷款诈骗罪，故主合同无效，担保合同无效。上诉人一审的诉讼请求为要求借款人与保证人承担还款责任，而一审判决保证人承担过错赔偿责任，�然属于判非所请。二、上诉人依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定主张借款合同并不当然无效，但该司法解释不适用于本案的金融借款合同。被上诉人请求二审法院在查明事实的基础上，判决驳回上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人宏能建材厂、叶洪、方彩玲在同意上述上诉人答辩意见的基础上，补充以下两点答辩意见：一、在宏能建材厂设立时，金放荣担任其他公司的总经理，其不方便登记为宏能建材厂的投资人，故借用叶洪的名义设立，但金放荣系宏能建材厂的实际投资人。生效的刑事判决已经认定金放荣系借用宏能建材厂的名义向上诉人贷取案涉借款构成贷款诈骗罪，故应由金放荣承担还款责任。二、叶洪、方彩玲在不知情的情况下受骗对案涉借款提供担保，不应承担保证责任。上诉人请求二审法院判决驳回上诉人的一审诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的焦点之一为案涉借款主合同是否有效。衢州市中级人民法院（2014）浙衢刑二初字第9号刑事判决书认定2013年3月28日金放荣隐瞒自己已无偿还能力的事实，借用宏能建材厂的名义向龙游义商银行溪口支行贷款300万元，并判决金放荣因此犯贷款诈骗罪，并追缴金放荣的犯罪所得发还受害人。可见，依照生效刑事判决的认定，金放荣借用了宏能建材厂的名义向上诉人贷取案涉借款，宏能建材厂为名义上的借款人，其对一审判决其承担还款责任虽有异议但并未对此提起上诉，本院对此不予审查。金放荣实际骗得案涉借款，其行为已构成贷款诈骗罪，原审判决因金放荣骗得案涉借款的行为构成犯罪�认定借款主合同无效，并无不当。上诉人提出的金放荣个人犯罪行为不能作为认定案涉借款合同效力的依据，及案涉借款合同有效的主张，均不能成立，本院不予采信。
焦点之二，龙商担保公司是否因《流动资金保证借款合同》第十一条第（一）项约定的“本合同主合同若无效，但保证条款仍有效，且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权（权利）仍按本合同约定承担连带保证责任”而应对全部借款承担保证责任。借款合同中的该约定为独立担保，但是独立担保只能在国际商事交易中适用，故上诉人在本案中不能依照合同中的该约定向龙商担保公司主张其承担全部还款责任。至于上诉人提出的龙商担保公司为经批准成立的从事有偿担保金融业务的企业及与上诉人存在独立的担保业务的事实，与龙商担保公司是否应对本案全部借款承担担保责任并无直接关联，故本院对上诉人要求龙商担保公司对全部借款承担担保责任的主张，不予支持。
综上，上诉人龙游义商银行的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30653元，由上诉人浙江龙游义商村镇银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
代理审判员 揭其勇
代理审判员 杨 丽
二〇一六年五月十三日
书 记 员 姜晓晟