广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第56号
上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司。法定代表人：李华盛，该公司董事长。
委托代理人：宁景军，该公司法律室主任。
被上诉人（原审原告）：广州市海珠区关胜贸易商行。
负责人：罗丽红，经理。
委托代理人：刘永坤，广东德众律师事务所律师。
委托代理人：刘良康，广东德众律师事务所律师。
原审被告：英德一鸣房地产开发有限公司。
法定代表人：林成志，该公司总经理。
委托代理人：陈锦雄，该公司监事。
上诉人湛江市第四建筑工程有限公司因与被上诉人广州市海珠区关胜贸易商行、原审被告英德一鸣房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2012）清英法民二初字第262号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年9月12日，广州市海珠区关胜贸易商行向原审法院提起诉讼，请求判令：1、两被告向原告清偿货款1577672.2元及违约金（以1577672.2元为本金，自2012年1月19日起按每日3‰计算至付清货款之日止，以本金1577672.2元为限）。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：英德一鸣房地产开发有限公司在英德市英红镇开发建设侨城豪庭房地产项目，并将建设工程发包给湛江市第四建筑工程有限公司。2011年11月15日，原告与两被告签订了《钢材购销合同》，合同约定：湛江市第四建筑工程有限公司（乙方）承建侨城豪庭工程所需钢材约700吨全部由甲方（原告）供给，钢材价格按当天广州钢材批发网上价为基础螺纹上浮280元／吨，线材上浮330元／吨。随市场价上下浮动变化而升降（此价格不含税票）。计量方式：螺纹钢点条按理论计算，盘圆过磅为准。甲方材料送到工地后，由乙方委托戴迁辉验收。付款方式：甲方货到工地之日起至2012年元月18日之前付全部货款的65%，余款在四个月内全部付清。违约责任：乙方未按合同期支付钢材款，甲方有权停止供货并按所欠款总金额3‰，每日累计收取乙方的违约金，直到欠款付清为止。乙方应按合同约定向甲方支付货款，丙方（英德一鸣房地产开发有限公司）只有在乙方不能履行时方承担补充责任。合同签订后，原告分别于2011年11月16日、11月29日，12月9日、12月18日、12月30日，分五次将467.312吨钢材运送到英德市英红镇侨城豪庭工地，货款合计为2377672.21元。2012年3月20日被告湛江市第四建筑工程有限公司支付了货款800000元，尚欠货款1577672.2元未付。按合同第三条的约定被告湛江市第四建筑工程有限公司应在2012年1月18日前支付货款的65%（1545486元），在2012年4月30日前付清全部货款。但被告未按合同约定的时间支付货款，构成违约。根据合同第四条第2款的约定被告应从2012年1月19日起每日按所欠货款的3‰累计支付违约金，直至欠款付清为止，违约金从从2012年1月19日起至9月10日止合计为992210元。根据《担保法》的有关规定，被告英德一鸣房地产开发有限公司作为《钢材购销合同》的保证人（担保方），应对被告湛江市第四建筑工程有限公司在《钢材购销合同》中的全部债务承担清偿责任。
被告湛江市第四建筑工程有限公司辩称：一、我公司欠原告货款1577672.2元属实，违约金的约定偏高，按照相关法律，违约金偏高，应当按照实际损失来支付，原告的实际损失就是利息，所以被告只赔偿原告的利息损失。二、对违约金的计算期限有异议，按照合同约定，违约金应该在2012年6月19日开始计起。三、按照合同第四条第2款约定，条款是在我方未支付钢材款及向其他供货商购买钢材才按每日千分之三计算违约金，并不是说一出现未按时支付钢材款就按每日千分之三计算违约金。四、欠据是邱定泉本人向原告作出承诺，而不是以四建公司的名义向原告承诺，所以原告清晰知道欠据是个人行为，公司不予追认。因为一鸣公司未将工程款转入我公司，所以我公司才未将钢材款支付给原告，双方对违约金都已经达成共识，不对利息及违约金进行追索，所以两份承诺书里面没有相关表述。请法庭酌情按照银行利率来计算违约金。
被告英德一鸣房地产开发有限公司辩称：一、本案保证方式为一般保证，原告要求一鸣公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1、《钢材购销合同》第九条约定：乙方（湛江四建）应按合同约定向甲方（原告）支付货款，丙方（一鸣公司）只有在乙方不能履行时方承担补充责任。2、根据《担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《钢材购销合同》是三方的真实意思表示，合法有效，应该受到法律的保护和各方当事人的遵守。根据《钢材购销合同》的约定和《担保法》的规定，一鸣公司承担的是一般保证责任，而非连带责任保证。二、本案保证方式为一般保证，一鸣公司依法享有先诉抗辩权。根据《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。本案纠纷发生后，原告应采取各种积极方式要求主债务人履行债务，只有本案纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后，原告方可要求一鸣公司承担一般保证责任。因此，在《钢材购销合同》纠份未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一鸣公司拒绝承担本案的保证责任。三、原告对所造成的违约金存在过错，且违约金过高涉嫌利用法律条款谋利。原告在追讨债务过程中不断联系一鸣公司，一鸣公司早在2012年1月就向原告告知：原告应先向湛江四建提请义务，若湛江四建不能履行义务时，一鸣公司将按约定承担相应补充责任。但原告一意孤行，一直认为湛江四建为一鸣公司承建工程，最终付款人就是一鸣公司，未理清三者之间两个法律关系及一鸣公司所承担的一般保证责任。为此，对自2012年1月起至今所造成的违约金，原告亦有过错，存在“放水养鱼”的嫌疑。原告诉请的违约金高达50万元（8个月不到），达到未付款的三分之一，在未提供其直接或间接损失证明的前提下，机械地按照约定计算违约金，尽管该违约金的计算方式是三方的自主意思表示，但如此计算得出结果明显高于司法实践比例，容易造成利用法律条款谋利的情形。为此，请求法院按照合同法第114条规定，对本案违约金予以减少。四、原告滥用诉权，法院应先积极查封冻结主债务人资产。原告明知主债务人湛江四建在广州银行石牌东支行的账户，却申请查封冻结承担一般保证责任的一鸣公司的账户现金，造成一鸣公司的资金紧张，以此逼迫一鸣公司和解协商，滥用诉权。其次，法院应首先积极查封主债务人账户，同时，查封冻结是一种非常规的强制措施，法律规定不应以破坏生产经营为前提，法律亦规定也不应以原告是否同意为前提。日后本案执行时，若主债务人因获知诉讼而资产转移导致不能执行时，对于原告这种滥用诉权可能给一鸣公司造成损失的行为，一鸣公司保留事后追究其法律责任、上访申诉、寻求网络及媒体舆论支持等权利。五、原告对证据四《承诺书》所涉三方关系作出声明。原告提供证据四《承诺书》载明：“经公司同意即支付英德侨城豪庭一期工程所欠广州市海珠区关胜贸易商行钢材款……”。为此，一鸣公司声明：本案中，湛江四建是主债务人，一鸣公司是一般保证人，一鸣公司在主债务人不能履行原告债务，将按约定承担一般保证责任。综上所述，原告对一鸣公司主张的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年11月15日，原告（甲方）与被告湛江市第四建筑工程有限公司（乙方）、被告英德一鸣房地产开发有限公司（丙方）签订了《钢材购销合同》，合同约定乙方向甲方购买约700吨钢材用于丙方的侨城豪庭工程建设，其中：“三、付款方式：甲方货到工地之日起至2012年元月18日之前付全部货款的65%，余款在四个月内（120天）全部付清。四、违约责任：1、甲方所送乙方工地钢材，在未付清甲方货款时，钢材之所有权仍归甲方所有，甲方所送钢材只针对所签合同之工地，乙方不得转移，变卖或者转至其它工地。2、乙方未按合同期支付钢材款，乙方不得与其它供货商发生购销关系，甲方有权停止供货并按所欠款总金额3‰，每日累计收取乙方的违约金，甲方有权扣押乙方任何财产，直到欠款付清为止。九、乙方应按合同约定向甲方支付货款，丙方只有在乙方不能履行时方承担补充责任”。合同签订后，原告于2011年11月16日至2011年12月30日向被告湛江四建供应钢材467.312吨，货款总额为2377672.21元。2012年3月20日被告湛江四建向原告支付货款80万元，余欠原告货款1577672.20元至今未付。2012年4月28日，被告湛江四建的合同委托人邱定泉向原告出具《承诺书》，承诺在2012年6月30日前支付原告罚金26万元，原合同第四项第二条予以作废，如此款项不能支付每日3‰计算违约金，直至付清为止。2012年8月9日，被告湛江四建向原告出具内容为“本公司于2012年8月7日已开具收工程款收据给英德一鸣房地产开发有限公司（收据号码：3024738，收据金额为：￥1577672.20元）。本公司承诺：收到英德一鸣房地产开发有限公司此笔工程款后，经公司同意即支付英德侨城豪庭一期工程所欠广州市海珠区关胜贸易商行钢材款人民币壹佰伍拾柒万柒仟陆佰柒拾贰元贰角正（￥1577672.20）。”的《承诺书》。2012年8月30日，被告湛江四建的合同委托人邱定泉再向原告立下内容为：“今欠广州市海珠区关胜贸易商行钢材款人民币壹佰伍拾柒万柒仟陆佰柒拾贰元贰角正（￥1577672.20元）是实的《欠据》。”
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告签订的《钢材购销合同书》是三方的真实意思表示，没有违反相关法律的规定，合法有效，三方应遵守履行。原告已向被告湛江四建供应钢材共467.312吨，货款总额为2377672.21元，但被告湛江四建未按合同的约定在货到工地之日起至2012年元月18日之前付全部货款的65%给原告，其行为已构成违约，因此，被告湛江四建应承担相应的违约责任，从违约之日起即从2012年1月19日开始计算，向原告支付违约金。被告湛江四建尚欠原告货款1577672.2元未付，有收货单据、转账户凭据及被告湛江四建的承认，法院予以认定。合同虽然约定了违约金的计算方法，但是合同约定的违约金按累计收取欠款总金额每日3‰计算与两被告及原告都没有证据证实违约给原告所造成的实际损失额相当，因此，两被告提出对违约金计算进行调整符合公平原则，法院予以支持。根据违约金的法律性质，违约金是当事人通过约定而预先确定，其主要目的在于弥补守约方的损失，同时兼具对违约方的惩罚作用，考虑到本案原告的实际损失，合同履行的情况，以及被告湛江四建在本案中的过错程度等因素，酌情对双方约定的违约金调整为以每日1‰计算较为适宜。被告一鸣公司认为依合同约定其承担的是一般保证责任，不是连带保证责任，该抗辩理由符合合同的约定和法律规定，法院予以采纳。被告一鸣公司抗辩的其他理由不成立，法院不予支持。因被告湛江四建违约，原告已终止向其供货，合同的履行已无必要，应予解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条之规定，原审法院于2012年12月14日作出（2012）清英法民二初字第262号民事判决：一、解除原告广州市海珠区关胜贸易商行与被告湛江市第四建筑工程有限公司、被告英德一鸣房地产开发有限公司签订的《钢材购销合同》。二、被告湛江市第四建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内清偿1577672.2元货款及违约金（以1577672.2元为本金，自2012年1月19日起按每日千分之一计算至款项付清之日止）给原告广州市海珠区关胜贸易商行。三、被告英德一鸣房地产开发有限公司在湛江市第四建筑工程有限公司不能履行上述付款义务时，对上述款项承担付款义务。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费23421.37元、保全费5000元，由被告湛江市第四建筑工程有限公司、被告英德一鸣房地产开发有限公司负担。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
湛江市第四建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2012）清英法民二初字第262号民事判决书第二项。2、依法改判违约金从2012年5月19日按银行同期贷款利率计算。上诉事实和理由：原审判决事实认定不清。原审判决上诉人支付违约金计算日期从2012年1月19日开始计算，时间界定错误，按照双方约定货款在2012年1月18日付百分之六十五，余款在4个月内付清，即是违约金应当从2012年5月19日起计，而不应是从1月19日起计。另外对于每日千分之一计算赔偿明显过高，庭审时被上诉人对实际损失没有提供证据，上诉人认为其损失只不过是银行利息，原审法院己认定双方违约金过高，应该适当调整，却按每日千分之一计算违约金做出判决明显过高，依法无据。按照《最高人民法院关于审理违约金过高的司法解释》之规定，双方约定违约金过高的应参照银行同期利率进行计算。审判决违约金明显高于银行利率近十倍，无形中支持被上诉人利用诉讼谋取高息的行为，扰乱了当前的经济秩序。综上所述，原审判决事实认定不清，判决依法无据，请求上诉法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人广州市海珠区关胜贸易商行口头答辩如下：1、一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求不成立。上诉人在2012年1月18日前未支付货款，已构成违约，违约金应从2012年1月19日开始计算。2、一审判决认定支持按每日千分之一计算违约金合情合理。违约金的约定具有惩罚性质且应保护我方的利益。综上所述，被上诉人请求维持原判。
原审被告英德一鸣房地产开发有限公司述称：一、一审判决一鸣公司承担一般保证责任。二、关胜商行对所造成的违约金存在过错，且违约金过高涉嫌利用法律条款谋利。一鸣公司提请二审法院根据《合同法》第114条之规定对本案约定的违约金予以减少，按照银行同期利率计算违约金。三、湛江四建不积极履行自身义务。四、一审法院未查封第一被告湛江四建财产，即冻结第二被告一鸣会司流动资金不当。一审法官对法律法规的理解有失偏颇、恣意扩大自由裁量权。在一定程度上破坏了一鸣公司的正常生产经营。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
上诉人在二审诉讼期间未提交新的证据。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。本案双方的争议焦点是：本案违约金的计算是否适当。
首先，关于本案违约金计算标准的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因本案被上诉人未能提供证据证实对方违约所造成的实际损失额，故认定被上诉人因上诉人违约迟延支付货款的损失为利息的损失。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，被上诉人的利息损失最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。因此，一审法院按有关规定将违约金调整为以欠款总金额每日1‰计算，并未过分高于造成的损失，且上诉人并无新的证据或事由证明其主张，一审法院的处理并无不当，本院予以认同。上诉人的上诉理由不充分，本院不予采纳。
其次，关于违约金开始计算的日期问题。上诉人与被上诉人签订的《钢材购销合同》第三条约定“付款方式：甲方货到工地之日起至2012年元月18日之前付全部货款的65%，余款在四个月内（120天）全部付清”，即上诉人在2012年元月18日前应支付1545486.90元，而上诉人直到2012年3月20日才向被上诉人支付货款80万元，已明显构成违约。上诉人再要求执行此条款的约定没事实依据。因此，上诉人的行为已构成违约，原判从违约之日即2012年1月19日起计算违约金并无不当，本院予以确认。上诉人认为违约金应从2012年5月19日起计算的主张，与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23421.37元，由上诉人湛江市第四建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 禹 莉
二〇一三年五月三十日
书 记 员 何 叶