黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终2215号
上诉人（原审被告）：马名伯，男，2007年11月8日出生，汉族，学生，住哈尔滨市香坊区珠江小区*号楼*单元***室。
上诉人（原审被告）：马骏（与马名伯系父子关系），男，1976年1月14日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区珠江小区*号楼*单元***室。
上诉人（原审被告）：王海英（与马名伯系母子关系），女，1976年7月3日出生，汉族，黑龙江正信伟业工程项目管理有限公司职员，住哈尔滨市香坊区珠江小区4号楼3单元401室。
三上诉人委托诉讼代理人：王宏宇，黑龙江博润律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：哈尔滨市公滨小学校，住所地哈尔滨市香坊区公滨路399号。
法定代表人：温清，该学校校长。
委托诉讼代理人：李滨，北京市中高盛律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：王宇浩，男，2008年8月16日出生，汉族，学生，住哈尔滨市香坊区香茗二道街**号*单元***室。
被上诉人（原审被告）：王仁杰(与王宇浩系父子关系)，男，1978年9月26日出生，汉族，黑龙江省农垦科学院经济作物研究所职员，住哈尔滨市香坊区香茗二道街**号*单元***室。
被上诉人（原审被告）：谢丽华(与王宇浩系母子关系)，女，1980年10月30日出生，汉族，黑龙江省农垦科学院植物保护研究所职员，住哈尔滨市香坊区香茗二道街**号*单元***室。
三被上诉人委托诉讼代理人：叶佳茂，哈尔滨市香坊区法坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨博，男，2007年9月28日出生，汉族，学生，住哈尔滨市香坊区顺水街**号*号楼*单元***室。
法定代理人：杨志刚(与杨博系父子关系)，男，1981年10月1日出生，汉族，亿阳通信股份有限公司项目经理，住哈尔滨市香坊区顺水街11号5号楼3单元702室。
上诉人马名伯、马骏、王海英、上诉人哈尔滨市公滨小学校（以下简称公滨小学）因与被上诉人王宇浩、王仁杰、谢丽华、杨博身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马名伯、马骏、王海英上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判马名伯、马骏、王海英不承担责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决适用法律错误，责任划分不当，公滨小学作为教育机构，在不能举证证明自身没有过错时，应当对无民事行为能力人在学校期间遭受的损害承担赔偿责任，一审判决认定公滨小学仅承担20%的责任不符合法律规定。1、依据侵权责任法第38条，无民事行为能力人在学校学习生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。对于学校在校园内伤害案件中的责任的承担方式所对应的规则为过错推定，即学校不能举证证明其已经履行责任的情况下应当自行承担赔偿责任，与校园内其他人无关。侵权责任法作为新法优于之前的法律规定，另《学生伤害事故处理办法》为特别法，该法第八条在2010年修改时也在条文明确相关责任划分的依据为侵权法的相关规定，因而关于本案应当适用侵权责任法过错推定原则，认定学校承担赔偿责任。2、本案中杨博、马名伯、王宇浩均为无民事行为能力人，对于其自身行为没有认知，也无法预知其行为导致的后果，对于无民事行为能力人来讲也就不存在过错（故意与过失），三人在课间打闹过程中造成的杨博受伤也是无意识的，相对于三人，学校对于此次事件的过错程度是巨大的，首先学校场地较小人员密度较大，导致学生在活动中发生碰撞并致伤的几率增加；其次，在可见没有相关的教职人员进行巡逻，没有及时进行安全教育，没有及时的发现并避免事件的发生；再次，事件发生后，没有及时的采取相关的救助措施，导致损伤程度扩大（学校应当举证证明其没有扩大杨博的损失，如果不能证明则需要承担责任），事件发生时间为11时左右，事件发生时公滨小学的教师并未对杨博的实际情况进行确认，没有进行相关的救护措施；最后，学校的监控画面模糊，且杨博着地部位并非头部，仅仅通过画面无法确认杨博损伤产生的原因且没有其他证据证明，学校存在过错。且由于学校未及时发现杨博的伤情，导致杨博伤情在当日17时才告知其法定代理人，对于其损伤是否与之前行为的关联性被切断，责任也应由学校承担。二、一审判决认定事实不清，举证责任划分不当。从案件发生录像以及杨博的陈述，其损伤与马名伯的玩闹行为没有必然的联系，依据证据规则的规定，杨博应当承担因果关系的举证责任，一审判决不符合法律规定；杨博的伤情即齿状突尖部骨折，该受伤部位位于头部与颈椎的连接部位，位置很深，简单的触碰不能形成骨折；案件发生后，杨博在学校期间并未发现该病，因而其伤情与王宇浩、马名伯的玩闹行为的因果关系已经中断，不能排除其他可能致伤的原因存在；从病历以及CT中可以看出，骨折的原因中有大部分系杨博先天性的缺陷，一审未考虑上述因素，导致责任划分错误。三、一审判决认定的杨博损失数额缺少事实及法律依据。首先，护理费计算错误，应当为（50275元/年÷365天×7天+50275元/年÷365天×21天×1人），一审按照21.75天计算没有依据；另外关于护理费，实际护理杨博4天，该笔费用应当计算护理费总额，按照各方比例承担后，在应当承担的范围内扣减，而非先行扣除；门诊票据非正规票据且没有提供相应的门诊手册，关联性无法确认，精神抚慰金数额过高。
公滨小学上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判驳回杨博要求公滨小学承担责任的全部诉讼请求。事实和理由：一、学校教育管理职责的履行，应当局限在学校法定注意义务范围内，公滨小学对于杨博的受伤没有任何过错，不应当承担任何责任。民事责任承担的前提是对注意义务的违反。要求学校对学生自由活动过程中给予近乎贴身式的管理是不现实的，也是没有法律依据的。杨博是在课间活动期间，与其他两位同学进行类似体育运动时发生的意外和伤害。三位同学应当具有与其年龄相当的认知和判断能力、情绪控制能力。在游戏过程中，过错在三位同学自身，并非学校组织的学习或活动中发生，学校无责任。二、事故发生后，学校及时通知了各位家长，并及时送医检查，学校无过错。事故发生后，杨博本人最了解自己身体状态及任何不适反应。老师多次询问了杨博身体状况，老师在获知其脖子不舒服后，及时通知了各方家长。对于学校，杨博本人及监护人对其身体的注意义务显然更好，事后住院治疗事实表明，家长对杨博情况的判断与学校相同，表明家长主张学校有过错是错误的。三、学生应当遵纪并根据自身认知和行为能力，避免和消除相应的危险，学生家长亦有安全教育和管理职责。四、应当依法剔除商业保险已经给付的部分。五、法定赔偿项目具体金额认定错误。
公滨小学辩称，意见同上诉状。
王宇浩、王仁杰、谢丽华辩称，一审判决认定事实清楚，责任划分明确，适用法律正确。
马名伯、马骏、王海英辩称，三个同学在课间活动属于学校正常管理的一部分，学校有义务对学生自行活动进行监督和管理。而在活动当中并没有尽到义务的老师，没有尽到管理义务，过错应当由学校承担。
杨博辩称，一、一审的证据已充分证明王宇浩把杨博碰倒，马名伯在杨博倒地未起身的情况下，推拉摁压导致杨博颈椎损害受伤；二、杨博身体、精神都受到损害，再让孩子去做鉴定会让其受到二次伤害；三、在一审中、二审开庭之前均提出鉴定，并在二审庭审中明确没有新证据提出，突然提出鉴定申请违法证据规定第四十二条的规定，已经超出了举证期间。综上，请求维持一审判决。
杨博一审法院起诉请求：请求判令马名伯、王宇浩的监护人和公滨小学共同赔偿医疗费15475元、护理费8459元、交通费323元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、补课费3300元、精神抚慰金5000元、后续复诊检查费801元、残疾赔偿金52406元、鉴定费1500元、邮寄费30元，合计91294元。
一审法院认定事实：2016年3月22日11时许下课期间，杨博和马名伯、王宇浩在公滨小学操场玩斗鸡游戏，在玩的过程中王宇浩把杨博撞倒了，杨博侧卧着地，头未着地，将身后的马名伯带倒。马名伯起身后，扑到还未起来的杨博身上并下压。因疼痛，杨博告诉了班主任老师。直至17点许，辅导班的老师告诉杨博家长，孩子脖子疼哭了，杨博才被送至医院治疗。杨博于2016年3月23日住院，诊断为齿状突尖部骨折，住院21天。住院费用10883.90元，门诊费用306元，矫形支具费用2350元，后期治疗、检查费用1877.20元。马名伯及王宇浩共为其垫付15156元。经杨博申请鉴定，黑龙江省普利斯司法鉴定中心鉴定意见为：杨博受伤十级残；护理期限为伤后45日，伤后住院期间前2周2人护理，余1人护理。上一年度全省城镇居民人均可支配收入24203元，服务业在岗职工平均工资50275元，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。
一审法院认为，根据侵权责任法的规定，作为无民事行为能力人的马名伯，造成杨博人身损害，应由其监护人即马骏、王海英承担相应的侵权责任。而公滨小学未尽到教育、管理职责，没有及时发现并阻止上述学生打闹的行为，致使上述结果发生，应承担相应的责任。杨博及王宇浩，在学校课间进行危险游戏，王宇浩的监护人即王仁杰、谢丽华也应承担一定责任。杨博的监护人对损害的发生也有过错，可减轻马名伯、王宇浩的责任。综合考虑，杨博可自行承担10%的损失，马骏、王海英共同承担60%，公滨小学承担20%，王仁杰、谢丽华共同承担10%。杨博的各项损失如下：医疗费共计13067.10元；残疾辅助器具费2350元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准确定为2000元（100元/天×20天）；残疾赔偿金按上一年度全省城镇居民人均可支配收入及鉴定的伤残等级计算为48406元（24203元/年×20年×10%）；护理费按鉴定意见中护理人数及时间，并参照上一年度服务业在岗职工平均工资计算为7632.75元（扣除马名伯护理的一周为50275元/年÷12个月÷21.75天×7天+50275元/年÷12个月×1.5个月）；精神抚慰金按伤残等级确定为5000元；交通费按就医的实际发生费用共计323元。上述费用共计78778.85元，应扣除马名伯、王宇浩共同垫付的15156元。杨博请求支持营养费，因未提供需加强营养的证据，故不予支持；补课费不在应赔偿项目中，且杨博也未提交相应证据，故不予支持。马名伯、马骏、王海英及王宇浩、王仁杰、谢丽华均辩称应全部由学校承担责任，因从视频监控画面能反映出事发过程，故应由多方承担相应的责任，其辩解不予支持。公滨小学辩解不应承担责任，有悖侵权责任法关于无行为能力人在学校受伤的规定，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、马骏、王海英共同给付杨博医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、精神抚慰金费等共计39689.31元；二、王仁杰、谢丽华共同给付杨博医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金等共计299.89元；三、哈尔滨市公滨小学校给付杨博医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金等共计15755.77元；四、驳回杨博的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2082元、鉴定费用1530元（杨博已预交），由杨博承担案件受理费812元、鉴定费153元；由马骏、王海英共同承担案件受理费905元、鉴定费918元；由王仁杰、谢丽华共同承担案件受理费5元、鉴定费153元；哈尔滨市公滨小学校承担案件受理费360元、鉴定费306元。此款于本判决生效后立即给付杨博。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任；限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。杨博和马名伯、王宇浩在公滨小学操场玩游戏的过程中，马名伯扑到杨博身上并下压，造成杨博的损害后果。杨博将受伤的情况告诉了班主任老师，学校老师并没有及时将杨博受伤的情况通知杨博的法定监护人。一审法院据此判令马名伯的监护人及公滨小学校对杨博的伤害后果承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于因果关系的问题。马名伯主张其行为与杨博所受伤害之间不具有因果关系，但并未举示相关证据予以证明，在一、二审期间亦未提交书面请求因果关系的鉴定。而根据现场监控录像、医院的诊断病例等证据可以得出杨博和马名伯、王宇浩在玩游戏的过程中导致杨博身体受伤，公滨小学亦无异议，故对于马名伯、马骏、王海英的该项上诉主张不予支持。
关于各方的责任比例问题。本案中，马明伯作为未成年人行为明显不当造成他人损害，其监护人理应承担主要责任。而本案当事人均为不满10周岁的无民事行为能力人，故公滨小学作为无民事行为能力人所在的教育机构应当对于其已经尽到教育、管理指责承担完全举证责任，而其并未举示证据予以证明，故其理应承担一定的次要责任，一审法院根据损害事实的发生和各方原因力的大小，酌定杨博自担10%，马骏、王海英共同承担60%，公滨小学承担20%，王仁杰、谢丽华共同承担10%并无不当，本院不宜进行调整。
关于公滨小学主张杨博保险赔付部分应当冲抵的问题。杨博在中国人寿保险公分有限公司平房支公司投保个人保险，被保险人为杨博，投保款项由个人支付，对此学校并无异议。由于该保险系个人投保，而非校方责任险，投保人也不是学校，不应减轻学校方的赔偿责任，故对于公滨小学的该项主张不予支持。
综上所述，马名伯、马骏、王海英、哈尔滨市公滨小学校的上诉请求均不能成立，应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1265元（马名伯、马骏、王海英预交905元，哈尔滨市公滨小学校预交360元），由上诉人马名伯、马骏、王海英负担905元，上诉人哈尔滨市公滨小学校负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆军
审 判 员 贾延春
审 判 员 金 玲
二〇一七年六月十九日
法官助理 张天翼
书 记 员 孙瑛喆