福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终85号
上诉人（原审原告）：厦门市湖里区政乾相框经营部，住所地福建省厦门市湖里区枋湖工业小区8号厂房一楼。
经营者：王春乾，男，1954年2月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：陶天猛、黄平兰，福建自立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖玉婷，女，1988年1月23日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：王淇演，福建方定律师事务所律师。
上诉人厦门市湖里区政乾相框经营部（以下简称政乾经营部）、肖玉婷因劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
政乾经营部上诉请求：撤销一审判决，改判支持政乾经营部一审的全部诉讼请求。二审期间，政乾经营部补充说明，政乾经营部对一审判决的未签订劳动合同二倍工资29005.71元和补发工资9722.66元、未休年休假工资349.42元没有意见，对一审判决的加班费有意见。事实和理由：政乾经营部作为一家个体工商户，系王春乾个人设立的个体工商户，主要从事相框经营业务。王春乾和他人合作在建材城经营了一家建材门面，并聘请肖玉婷作为看店的营业员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干�题的解释（三）》第九条的规定，肖玉婷作为提出所谓加班工资主张的劳动者一方，对其主张的加班应负相应的举证责任。本案中，肖玉婷是建材店的一名雇员，而政乾经营部和肖玉婷实际提供劳务的建材店作为小微企业均无考勤。一审法院仅凭肖玉婷单方面陈述的电话考勤认定政乾经营部存在考勤，并认定政乾经营部应就考勤记录承担举证责任，将肖玉婷的加班工资全部予以认定是错误的。
肖玉婷辩称，一、政乾经营部和肖玉婷之间存在事实劳动关系。首先，政乾经营部对外又称为王斌装饰厦门经营部，政乾经营部在厦门的实际负责人为吴锦国。肖玉婷受政乾经营部指派在江头门店担任店长时，政乾经营部在厦门的吉家家、江宁里、乌石埔、同安、海沧等所有门店的店长均是政乾经营部所聘用的员工。其次，肖玉婷提供的缴交社会保险费证明、证人证言、视听资料等证据可以证明肖玉婷与政乾经营部之间存在事实劳动关系。再次，劳动仲裁和一审时，政乾经营部均自认其于2015年8月15日聘用肖玉婷为其所经营的建材门店营业员，同时主张与肖玉婷签订过书面劳动合同；且在劳动仲裁庭审时政乾经营部所承认的其员工刘琳、林蘋也出庭证明了肖玉婷系政乾经营部的职工及肖玉婷的上班时间、工作岗位等。最后，政乾经营部未能提供证据证明以其他名义聘用肖玉婷，也未能提供其主张的与肖玉婷签订过的书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院对政乾经营部拖欠肖玉婷加班工资的认定正确。首先，肖玉婷主张的加班工资能供提供出客观真实的数据，且其关于电话考勤及其它加班事实、上班时间等陈述与其同事林蘋庭审时的陈述相互印证，也得到了肖玉婷其他同事出具的证人证言佐证。同时，一审阶段肖玉婷也提供了《厦门经营部工作人员考勤登记汇总表》证实了政乾经营部对员工有考勤记录及职位分工等事实。其次，政乾经营部作为用人单位未能提供相应的考勤材料证明肖玉婷的工作时间和加班时间，应承担举证不能的不利后果。三、肖玉婷在劳动仲裁阶段裁决的各项请求金额应全部得到支持。肖玉婷对其主张的各项诉求均提供了充分的证据形成了证据链予以佐证，并都得到了劳动争议仲裁委员会和一审法院的认可。而政乾经营部未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。
肖玉婷上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判政乾经营部支付肖玉婷2015年8月15日至2017年1月13日的加班工资42416.93元；2.撤销一审判决第五项，改判政乾经营部支付肖玉婷违法解除劳动关系的赔偿金12780.75元。事实和理由：一、根据《劳动合同法》第四十四条第三项和第五十一条的规定，劳动者在法定休假日即使不工作，用人单位也应当支付其工资，如果用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应针对劳动者的工作另行支付劳动者不低于工资300%的劳动报酬，即劳动者在法定节假日受用人单位安排工作的可获得不低于工资400%的工资报酬。因此，一审法院认为用人单位向劳动者支付的月工资已经包含了法定节假日的工资本数，对劳动者在法定节假日被安排加班的，用人单位应当另行再向劳动者支付工资本数之外200%的加班工资认定错误。因此，政乾经营部应当支付肖玉婷2015年8月15日至2017年1月13日的加班工资应为42416.93元。
二、一审法院判决书第五项存在认定事实不清。
（一）政乾经营部在主观上具有与肖玉婷违法解除劳动关系的真实意思表示。肖玉婷与政乾经营部发生劳动争议，系政乾经营部在没有预先告知或与肖玉婷进行协商的情况下，突然提出要降低肖玉婷的劳动报酬引起的。而肖玉婷自入职以后，销售业绩一直很好，为政乾经营部创造了很多的剩余价值，自然无法接受政乾经营部无故降低其劳动报酬的不合理作法。政乾经营部为了达到其非法目的，不顾肖玉婷怀有身孕，常有妊娠反映，身体状况常有不适；以及家人均在厦门岛内居住，小孩子在厦门就读等情况，百般逼迫肖玉婷远离厦门到漳浦上班，以达到其降低肖玉婷劳动报酬或逼迫肖玉婷自动辞职的目的。肖玉婷均未让政乾经营部如愿以偿。在此情形下，政乾经营部具有与肖玉婷违法解除劳动关系的意思表示，完全合乎情理。
（二）政乾经营部在客�上具有与肖玉婷违法解除劳动关系的具体行为。政乾经营部在企图降低肖玉婷的劳动报酬的目的不能达到的情况下：首先，用口头，后又通过微信、电话方式将肖玉婷辞退，肖玉婷在一审阶段提交一通话记录、微信聊天记录予以佐证；其次，指派其他员工到肖玉婷负责的门店与肖玉婷进行了工作交接，取走了该门店钥匙等物品，并让该员工再次通知肖玉婷第二日不用去上班，迫使肖玉婷次日无法再回到该门店上班，且其也未通知肖玉婷到其它岗位上班。政乾经营部在一审时提交的《厦门经营部工作人员考勤登记汇总表》中记录肖玉婷2017年1月14日“离职”，印证了政乾经营部违法辞退肖玉婷的事实。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解�劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生争议，用人单位负有举证责任”之规定，政乾经营部应提供证据证明其与肖玉婷怀孕期间解除劳动关系具有事实和法律依据，但其未能提供与肖玉婷均有签名的有关肖玉婷的辞职单或其它客观证据来证明其所主张的肖玉婷系自行辞职的事实，应承担举证不能的不利后果。最后，根据常理肖玉婷也不可能自行、更不可能自愿与政乾经营部解除劳动关系。肖玉婷正处于怀孕期间不好另行再找其它工作，为了在政乾经营部处享受到依法应有的产假待遇，其不可能在政乾经营部没有对其进行任何经济补偿的情况下就自行提出与政乾经营部解除劳动关系或自动离职。政乾经营部主张肖玉婷因与其他同事发生争吵后离开门店，但未能举证，应承担举证不能的不利后果。政乾经营部还拖欠肖玉婷2016年11月1日�2017年1月13日期间的工资9722.6元，肖玉婷在还没有拿到这些工资的情况下，也不可能就轻易离职。在一审阶段肖玉婷提交的通话记录、微信聊天记录、政乾经营部提交的《厦门经营部工作人员考勤登记汇总表》，及政乾经营部派其他员工与肖玉婷进行工作上的交接的事实，形成了证据链，相互印证了政乾经营部违法与肖玉婷解除劳动关系的客观事实。所以，政乾经营部依法应当支付肖玉婷违法解除劳动关系的赔偿金12780.75元。一审法院认定肖玉婷只提交了一组通话录音并认为是政乾经营部更多的是要对肖玉婷进行调岗而不再提供原岗位，忽略了肖玉婷提供的微信证据及政乾经营部派人与肖玉婷进行工作交接的事实等，明显对本案存在认定事实不清，且一审法官明显未正确应用其自由裁量权。
政乾经营部辩称，政乾经营部没有电话考勤机，所谓给经营的点打电话不具有可操作性。本案系肖玉婷自行离职。政乾经营部经常遇到员工离职，多数情况是员工为了来去自由不愿意签订劳动合同。
政乾经营部向一审法院请求判决：1.政乾经营部无须支付肖玉婷未订立书面劳动合同的二倍工资差额29005.71元；2.政乾经营部无需支付肖玉婷违法解除劳动合同的赔偿金12780.75元；3.政乾经营部无需支付肖玉婷应休未休年休假工资349.42元；4.政乾经营部无需支付肖玉婷2016年11月1日至2017年1月13日期间的工资9722.66元；5.政乾经营部无需支付肖玉婷2015年8月15日至2017年1月13日期间延长工作时间的加班工资5290.51元、休息日加班工资30443.67元及法定节假日加班工资6682.75元。
一审法院认定事实：政乾经营部为肖玉婷缴纳了2016年9月至2016年12月期间的社会保险费。2017年2月4日，肖玉婷向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求政乾经营部支付肖玉婷2015年9月15日至2016年8月14日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额49042元、违法解除劳动关系的赔偿金14258.4元、2015年8月15日至2017年1月13日期间未休年休假工资2776.82元、2016年11月1日至2017年1月13日期间的工资12547元、2015年8月15日至2017年1月13日期间延长工作时间加班工资5938.26元、休息日加班工资34171.03元、法定节假日加班工资7500.96元并退还押金2000元。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2017年3月14日作出厦湖劳仲案【2017】97号裁决书，裁决政乾经营部于裁决生效之日起五日内支付肖玉婷未订立书面劳动合同的二倍工资差额29005.71元、违法解除劳动合同的赔偿金12780.75元、未休年休假工资349.42元、2016年11月1日至2017年1月13日期间的工资9722.66元、2015年8月15日至2017�1月13日期间延长工作时间加班工资5290.51元、休息日加班工资30443.67元及法定节假日加班工资6682.75元，驳回了肖玉婷的其他仲裁请求。政乾经营部不服该裁决在法定期限内提起诉讼。
一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。政乾经营部确认其经营者王春乾于2015年8月15日聘用肖玉婷，且政乾经营部为肖玉婷缴纳了社会保险费。政乾经营部亦表示其与肖玉婷签订过劳动合同。肖玉婷在仲裁庭审时申请证人刘某、林某出庭作证。政乾经营部确认刘某、林某为其员工。刘某、林某在仲裁庭审时的陈述均确认肖玉婷为政乾经营部的员工。上述情形均可以印证肖玉婷关于双方存在劳动关系的主张。政乾经营部并无证据证明王春乾以其他名义聘用肖玉婷。因此，认定肖玉婷与政乾经营部于2015年8月15日建立劳动关系。
关于肖玉婷的工资标准以及其主张的欠付工资的期间问题。林某在仲裁庭审时陈述称其为政乾经营部的财务，负责政乾经营部员工工资的发放，肖玉婷的月工资构成为基本工资2800元、管理考核奖1000元、餐补每天7元和业绩提成。这与肖玉婷的主张相一致。政乾经营部作为用人单位未能举证证明肖玉婷的工资标准以及工资发放情况，应当承担相应的不利后果。因此，采信肖玉婷的主张，认定肖玉婷的月工资构成为基本工资2800元加管理考核奖1000元、餐补每天7元和业绩提成，政乾经营部自2016年11月1日起未向肖玉婷支付工资。
关于肖玉婷主张的加班时间问题。刘某在仲裁庭审时陈述称肖玉婷每天的上班时间为9：00至17：30，每月休息三天。这可以印证肖玉婷关于其存在加班的事实。因此，肖玉婷主张其存在加班的情形�予以采信。政乾经营部作为用人单位未能提交相应的考勤材料证明肖玉婷的工作时间和加班时间，应当承担相应的不利后果。因此，采信肖玉婷关于其加班时间的主张，认定其2015年8月15日至2017年1月13日平时延时加班合计161.5小时、休息日加班合计697小时以及法定节假日加班合计102小时。
关于双方劳动关系解除的问题。肖玉婷主张政乾经营部于2017年1月14日解除了双方的劳动关系，并提交一组对话录音以证明其主张。肖玉婷表示录音中对话的对方为政乾经营部的负责人吴锦国。一审法院认为，从录音对话的内容来看，双方主要在于对调岗问题存在争执，而针对肖玉婷“现在你是要叫我离职”之类的引导性发问也没有作出明确肯定的回答，而更多的是表示要对肖玉婷进行调岗而不再向肖玉婷提供原岗位。因此，根据双方的陈述，可以认定肖玉婷在政乾经营部工作至2017年1月13日并于2017年1月14日离职。肖玉婷关于政乾经营部提出解除双方劳动关系的主张，则缺乏证据证明，不应予以采纳。
一审法院认为，政乾经营部与肖玉婷于2015年8月15日建立劳动关系，其应当与肖玉婷签订书面劳动合同。政乾经营部未能举证证明其与肖玉婷签订过劳动合同，应当承担相应的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。政乾经营部应当在2015年9月15日至2016年8月14日期间向肖玉婷支付二倍工资。仲裁裁决政乾经营部向肖玉婷支付二倍工资差额29005.71元，肖玉婷对此无异议，该金额未超过按照肖玉婷的工资标准计算而得的政乾经营部应当支付给肖玉婷二倍工资差额金额，应当予以采纳。政乾经营部未举证证明其安排肖玉婷休年休假，其应当向肖玉婷支付未休年休假工资。仲裁裁决政乾经营部向肖玉婷支付未休年休假工资349.42元，肖玉婷对此无异议，该金额未超过按照肖玉婷的工资标准和工作期间计算而得的未休年休假工资金额，亦应当予以采纳。政乾经营部应当向肖玉婷支付2016年11月1日至2017年1月13日期间的工资，仲裁按照月工资3800元以及每天餐补7元的标准计算肖玉婷上述期间工资，餐补按照实际上班天数计算，肖玉婷对此无异议，该工资金额符合肖玉婷的工资标准，因此，政乾经营部应当支付肖玉婷上述期间的工资9722.66元。用人单位在按月向劳动者支付的工资中已经包含的当月法定节假日的工资本数，劳动者在法定节假日被安排加班的，用人单位应当合计向劳动者支付300%的工资，�用人单位应当另行再向劳动者支付工资本数之外200%的加班工资。劳动者在休息日休息的，用人单位无需向劳动者支付工资，而劳动者在休息日被安排加班的，则用人单位应当按照200%的标准支付加班工资。因此，肖玉婷在本案中主张的休息日和法定节假日的加班工资均应当按200%计算。肖玉婷对于仲裁裁决按照其月固定工资3800元计算其加班工资无异议，对于该计算标准应当予以采纳。由此计算，政乾经营部应当支付肖玉婷加班工资40189.37元【3800元÷21.75天÷8小时×161.5小时×150%+3800元÷21.75天÷8小时×799小时×200%】。肖玉婷主张政乾经营部支付违法解除劳动合同的赔偿金12780.75元，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
政乾经营部应当支付肖玉婷未签订书面�动合同的二倍工资差额29005.71元、2016年11月1日至2017年1月13日期间的工资9722.66元、2015年8月15日至2017年1月13日期间的加班工资40189.37元和未休年休假工资349.42元。政乾经营部无需支付肖玉婷赔偿金12780.75元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、厦门市湖里区政乾相框经营部应于判决生效之日起十日内，支付肖玉婷未签订书面劳动合同的二倍工资差额29005.71元；二、厦门市湖里区政乾相框经营部应于判决生效之日起十日内，支付肖玉婷2016年11月1日至2017年1月13日期间的工资9722.66元；三、厦门市湖里区政乾相框经营部应于判决生效之日起十日内，支付肖玉婷2015年8月15日至2017年1月13日期间的加班工资40189.37元；四、厦门市湖里区政乾相框经营部应于判决生效之日起十日内，支付肖玉婷未休年休假工资349.42元；五、厦门市湖里区政乾相框经营部无需支付肖玉婷赔偿金12780.75元；六、驳回厦门市湖里区政乾相框经营部的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。二审期间，政乾经营部对一审判决的未签订劳动合同二倍工资29005.71元和补发工资9722.66元、未休年休假工资349.42元没有异议，本院予以确认并维持。双方二审争议的焦点为加班费的计算标准及本案是否属于违法解除劳动合同的问题。
政乾经营部没有和肖玉婷签订书面劳动合同，且没有提交肖玉婷平时上班的考勤记录，而肖玉婷申请的证人所作陈述表明肖玉婷上班时间超过法律规定的标准工时，故一审对肖玉婷主张的加班事实予以采信并无不当。但是，关于法定节假日的加班工资，一审法院按照工资标准的200%支付，与《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》规定的“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资”内容不符。因此，肖玉婷请求法定节假日加班费应按照日工资标准的300%另外支付加班费可予以支持。据此，政乾经营部应当支付肖玉婷加班费42416.93元。
关于解除劳动合同的责任问题，根据肖玉�提交的录音资料，无法体现政乾经营部有单方解除劳动合同的意思表示，一审对肖玉婷主张的违法解除劳动合同赔偿金未予支持并无不当。
此外，一审的其他判决并无不当，且已作充分说明，本院不予赘述并予以维持。
综上所述，一审判决除部分加班费计算有误，本院予以更正外，其余判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3482号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3482号民事判决第六项；
三�变更厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初3482号民事判决第三项为：厦门市湖里区政乾相框经营部应于判决生效之日起十日内，支付肖玉婷2015年8月15日至2017年1月13日期间的加班工资42416.93元；
四、驳回厦门市湖里区政乾相框经营部的上诉请求和一审的其他诉讼请求；
五、驳回肖玉婷的其他上诉请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由厦门市湖里区政乾相框经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 张南日
审判员 陈丽端
审判员 王思思
二〇一八年五月十四�
法官助理陈文琳
代书记员刘佳颖
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。