广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终183号
上诉人（原审原告）：侯谋昌，男，汉族，香港居民，现住梅州市梅江区。
被上诉人（原审被告）：侯火生，男，汉族，1944年8月25日出生，住所地：梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：温国曾，广东粤梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巫集德，广东粤梅律师事务所实习律师。
上诉人侯谋昌因与被上诉人侯火生恢复原状纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人侯谋昌，被上诉人侯火生及其委托诉讼代理人温国曾、巫集德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯谋昌上诉请求：1、依法撤销一审判决，将推倒的围墙恢复原状；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、关于购买土地事实。上诉人的父亲侯发庆于1995年向梅江区三角镇湾下管理区购买了湾下村八房片门口4.438亩土地的使用权，并在一审中提交了相关收款收据。被告主张该争议地块的土地使用权，但没有提交任何人证物证。因此，湾下村八房片门口4.438亩土地使用权是上诉人父亲侯发庆一人购买，上诉人要求被上诉人恢复土地原状有理有据。2、关于围墙问题：一审只支持被上诉人赔偿第二次推倒的53.17米围墙（高为一块砖的高度）的损失。被上诉人在2013年10月31日推倒的围墙40.4米以及2014年11月10日第二次推倒的53.17米围墙均是上诉人所砌，围墙高度约为1.5米。上诉人有新的证人，两名砌墙师傅和一名委托办理人为证，充分说明两次推倒的围墙（总长93.17米，高1.5米）均是由上诉人请人建造。
被上诉人侯火生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，依法应予维持；上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、上诉人认为涉案的湾下村八房片门口4.438亩土地使用权系其本人购买的主张不符合事实。涉案土地系答辩人与上诉人的父亲共同出资购买的，答辩人合计出资4.5万元（上诉人的兄弟在2017年元宵节回到梅州时也认可该事实），而且答辩人在一审期间也提交了证据材料佐证该土地使用权共有的事实，包括答辩人请人施工砌围墙的证明、现场双方的电表安装一起的事实、将场地出租等证据，该证据足以充分证明双方共有的事实，该土地使用权依法应认定为上诉人与被上诉人双方共同所有。2、上诉人上诉理由中认为两位砌墙师傅的证人证言为新的证据，系错误的，该证据实为上诉人因为自己的原因导致在一审举证没有提交的证据，应由上诉人承担逾期举证的不利后果。3、一审判决结果虽然已经偏袒原告，但本着和睦相邻的原则，答辩人就砍倒上诉人果树的事实一直承认，没有推卸责任，为避免讼累，已认可一审判决。
侯谋昌向一审法院起诉请求：一、被告将位于梅江区三角镇湾下村八房片门口的原告所有的宅基地上的围墙恢复原状；二、赔偿原告因被告推倒围墙、果树造成的损失人民币38000元；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告侯谋昌是香港居民，现定居于梅州市梅江区三角镇湾下村，被告侯火生是梅州市梅江区三角镇湾下村第五与六村民小组村民。原告父亲在梅州市梅江区三角镇湾下村建有房屋一座，在其房屋东边有空地一块，四周用围墙围起，里面种植有龙眼树、香蕉树、火龙果及蔬菜等，靠近村道及东边巷道位置的墙体已全部推倒，现有龙眼树、香蕉树若干棵及杂草。围墙约于1997、1998年间建好，2013年，原、被告因土地使用权属问题产生纠纷，被告于2013年将靠近村道及东边巷道位置约长40.4米高约为1.5米的围墙全部拆除，墙砖推倒在土地上，同时推倒了龙眼树2棵、枇杷树1棵及若干棵香蕉树，还有长53.17米左右高为一块砖的围墙推倒了加高部分。为此，原告曾向梅州市梅江区三角镇人民调解委员会投诉，因双方无法达成一致意见，梅州市梅江区三角镇人民调解委员会于2015年1月6日向原告出具了《告知书》，告知原告可通过法律程序向有管辖权的行政部门申请调解或向人民法院起诉。原告还信函中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室投诉要求解决纠纷，中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室于2015年2月16日作出港办信初复【2015】146号，告知已将原告信函转由梅州市信访局处理。经多次调解未果，原告遂向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求，被告则到庭作如上答辩。另查明，一审庭审中原、被告双方均确认被推倒的香蕉树属于土地上原有的，不是原告种植的，龙眼树及枇杷树为原告种植的，但对于龙眼树及枇杷树的树龄，原告主张枇杷树及龙眼树的树龄为十年，被告则认为没有十年，枇杷树约高三、四米，龙眼树约高1、2米。经出示现场勘验图，原、被告均表示无异议。
一审法院认为，原、被告双方均认为自己对涉诉土地享有使用权，对于土地权属问题，依法应由政府相关职能部门处理，不作认定。对于原告要求被告恢复原状的问题，因涉诉围墙的建造未办理合法的批建手续，故原告请求被告恢复原状，依法无据，不予支持。对于原告要求被告赔偿围墙损失问题，原、被告均主张涉诉的围墙系其建造的，因涉诉围墙坐落的土地没有办理国有土地使用权证，无法推定围墙归属。原告为支持其主张提供了其及其父亲支付征地款等费用的收款收据，但该收据中并未标明有土地四至；被告则提供证人证言证实围墙系其建造的，但证人无正当理由未到庭作证，该证人证言不能作为认定事实的依据，因此，无法认定围墙系由谁建造。对于被告第一次全部推倒的40.4米的围墙，因原告提供的证据不足于证实涉案围墙系其所建造，原告要求被告赔偿该损失，依据不足，不予支持。对于被告第二次推倒的53.17米的围墙，庭审中双方均确认被告推倒的部分属于原告加高的部分（一块砖的高度），不论原告的建造行为是否合法，被告擅自推倒原告加高的围墙的行为均对原告的建筑材料造成了损失，侵犯了原告建筑材料的财产权，故被告应赔偿原告建筑材料损失，原告请求围墙损失为8000元/次，依据不足，酌情以1000元计。对于被告推倒围墙导致果木损害的问题，对于果木的数量，双方均确认为龙眼树2棵、枇杷树1棵，但对于果木的树龄双方有争议，鉴于果木现已被摧毁无法核实，结合涉诉土地现存果木的情况并参照《梅州市梅江区客都大桥连接道路建设征收集体土地补偿标准和房屋征收补偿安置方案》中有关果木补偿标准，酌定龙眼树的价值为550元/棵、枇杷树的价值为250元/棵，因此，被告应赔偿原告果木损失1350元（550元/棵×2＋250元/棵）。至于香蕉树损失，因双方均未能举证涉诉土地使用权的权属，且双方均确认香蕉树为土地上原有的，故原告要求被告赔偿香蕉树的损失依法无据，不予支持。综上，被告应赔偿原告损失合计2350元。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告侯火生应在判决生效之日起十日内赔偿原告的损失合计人民币2350元。二、驳回原告侯谋昌的其余诉讼请求。案件受理费750元（此款已由原告预交），由原告侯谋昌负担700元，由被告侯火生负担50元。
二审期间，上诉人侯谋昌向本院提交了证人陈东浩、葛万科、陈玩辉的证言，以证明围墙是侯谋昌叫三位证人修建的。本院组织当事人进行了质证，被上诉人侯火生意见为三位证人证言不可采信，他们是亲属关系，证明内容与事实不符。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人侯谋昌的上诉理由和被上诉人侯火生的答辩意见，本案二审争议的焦点是：侯谋昌要求恢复围墙原状的上诉请求能否得到支持。首先，关于涉案土地权属，侯谋昌称湾下村八房片门口4.438亩土地的使用权系其父亲侯发庆购买，侯火生则称该土地使用权系其与侯发庆共同出资购买，双方各执一词。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”的规定，土地权属的争议，应由政府相关职能部门处理，本院不予审理。其次，关于围墙的问题，双方均主张两次被推倒的围墙系其所建。从侯谋昌提供的证据来看，并不足以证明两次被摧毁的围墙完全系其所建。且该围墙建在涉案争议土地范围内，无法认定该围墙系由谁所建。根据“谁主张，谁举证”原则，侯谋昌应承担举证不能的法律后果。最后，双方均确认在建造该围墙前，未办理相关审批手续。因此，一审法院驳回侯谋昌要求将推倒的围墙恢复原状的诉讼请求，并无不当。侯谋昌的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，侯谋昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人侯谋昌负担（已由上诉人侯谋昌预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年四月十日
书 记 员 陈宏群