江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商终字第0115号
上诉人（原审被告）盱眙县城市管理局，住所地在江苏省盱眙县泵站路。
法定代表人戚善举，该局局长。
委托代理人马鹏程，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人刘娟，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡市百翔食品超市有限公司，住所地在江苏省无锡市河埒口219号冷库二楼。
法定代表人方军，该公司董事长。
委托代理人卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人盱眙县城市管理局（以下简称盱眙城管局）因与被上诉人无锡市百翔食品超市有限公司（以下简称百翔公司）合作合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人盱眙城管局委托代理人马鹏程、刘娟，被上诉人百翔公司法定代表人方军、委托代理人卢伯和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百翔公司一审诉称：2007年7月26日，双方当事人签订《盱眙县山城市场拆改建投资合作合同》（以下简称合作合同）一份，约定由百翔公司自2008年1月1日起两年内投资1.18亿元对盱眙县山城市场（以下简称山城市场）进行投资改造；百翔公司享有原有市场及拆、改、新建的整个市场的经营权、使用权、租赁权，期限自2008年1月1日至2032年12月31日；百翔公司在2008年向盱眙城管局上缴管理费150万元，以后每年递增2.4%。合同签订后，百翔公司在盱眙城管局未按约交付有关房屋的情况下，仍在2008年4月前缴清2008年管理费150万元，同时对合作合同中约定的投资项目进行拆改建，其中，原有的旧瓦房已拆除一半，规划的三栋购物广场已有一栋开工建设并完工60%，截至2008年3月，百翔公司已累计投资1000多万元。2008年8月30日，盱眙城管局向百翔公司发函，要求解除合作合同，并强行收回百翔公司享有合法经营权的场所，致百翔公司丧失对山城市场的经营权，盱眙城管局的行为严重违反了合作合同的约定。为避免进一步扩大损失，百翔公司在接到盱眙城管局解除合作合同的通知后，积极与盱眙城管局协商，双方当事人于2008年9月对百翔公司直接投资的工程设备、器具进行了清点。在此基础上，百翔公司多次要求盱眙城管局赔偿百翔公司的损失但均未果，故提起本案诉讼，请求判令：盱眙城管局赔偿待摊费用2450064.01元，存货、固定资产损失2758033.7元，在建工程费用4905023.57元，本案诉讼费用由盱眙城管局负担。
盱眙城管局一审辩称：在百翔公司提交的证据中出现的系盱眙百翔购物中心，百翔公司并非本案适格诉讼主体。百翔公司未按约交纳管理费且不能按约在两年内投资1.18亿元，其并无能力继续履行合作合同，故合作合同目的无法实现，盱眙城管局据此解除合作合同于法有据。百翔公司接管市场以来收取的租金收入高于百翔公司的投入，故其没有经营损失。综上，请求驳回百翔公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2007年7月16日，百翔公司出具投资明细一份，载明百翔公司计划对山城市场进行拆除及改建，总投资为1.18亿元。
2007年7月26日，百翔公司与盱眙城管局签订合作合同一份，约定：百翔公司计划投资1.18亿元对山城市场进行拆改建，建成盱眙县都梁山城购物广场。1、盱眙城管局向百翔公司提供经批准后的拆改建规范详细四址及红线图，以及一切合法手续，便于百翔公司按规定四址及红线图进行拆改建、合法投资和经营。2、百翔公司必须按照批准后的规划设计，在两年内计划投资1.18亿元改建、拆建、新建61700平方米的建筑物（以实际面积为准）。3、盱眙城管局为建设主体（附市场现状明细图），百翔公司为投资主体（附批准规划设计后的效果图、正立面图、施工图）。盱眙城管局按照百翔公司所需对拆改建的旧房、钢架大棚及时提供过渡经营场所等，并负责矛盾协调和处理，不能延误百翔公司的拆改建进度，协助百翔公司搞好水电配套，费用由百翔公司承担。百翔公司享有原有和改、拆、新建的整个市场的经营权、使用权及租赁权为25年，没有产权，自2008年1月1日至2032年12月31日。在此期间，百翔公司不得与另一方签订超过25年的租赁合同，不得出让、出售改拆新建的一切建筑物。合同到期后，百翔公司所投资建设的不动产交归盱眙城管局，盱眙城管局收回百翔公司的经营权、使用权和租赁权。4、百翔公司上缴盱眙城管局管理费的期限、标的、方式：（1）期限：从2008年1月1日至2032年12月31日，计25年。（2）标的：2008年为150万元，以后每年在前一年基数上递增2.4%进行上缴，从2023年1月1日起在2022年的基础上每年递增3%进行上缴。（3）方式：签订合同后在2007年9月一次性交清2008年管理费，以后在当年11月底前一次性交清下年度管理费。6、百翔公司依照国家规定按章纳税，按照县以上要求进行公益性宣传、接受安全、工商、卫生等部门检查，一切安全责任由百翔公司负责。双方当事人必须严格遵守协议中的各项条款，如有一方违约，违约方依法向另一方赔偿所造成的直接经济损失。
2007年8月12日，百翔公司出具山城市场扩、改建工作计划一份，载明：一、扩建的范围、规模及进度安排。2、扩建的规模：A、建造三栋三层框架结构的营业楼；B、建造一座空中停车场；C、在三号楼（北楼）空地处建造一处停车场；D、在西大门两侧建一处停车场；E、建造上品味的休闲广场、美食一条街和步行街；F、建造一座500吨冷库。3、工程建设分三期进行，两年内全部竣工投入营业。第一期工程：建造一号楼（南楼），8月30日前，完成市场北边的大棚和80多间简易房屋的改造，将水产品、干货市场大棚内的经营户迁入临时过渡，同时开始拆除现在的水产品、干货市场的简易大棚，9月1日一号楼（南楼）动工建设，工期为4个月（12月底竣工）。第二期工程：建造二号楼（中楼），11月30日开始拆除中号楼地块上的经营大棚，12月15日动工建设，工期为4个半月（2008年4月底竣工）。第三期工程：建造三号楼（北楼）（包括冷库在内），2008年3月28日拆除地块上的房屋，4月10日动工建设，工期为4个半月（2008年8月底竣工）。4、空中停车场、地面停车场、休闲广场、美食一条街及步行街等随着三栋楼的建设同时完成。二、改建的范围、规模、进度及经营功能的布局。1、改建的范围、规模。（1）对9559.61平方米的小商品世界两层楼进行全面改造，设立大型仓储式超市。（2）对原6000平方米的综合楼两层营业楼进行全面改造。
2007年11月29日，百翔公司与盱眙县第三建筑安装工程有限公司（以下简称三建公司）签订建设工程施工合同一份，约定由三建公司承建山城市场的三号楼工程，合同价款为300万元。百翔公司已支付工程款107万元。
2008年4月21日，盱眙县公安消防大队出具《关于百翔购物中心重大火灾隐患情况的报告》一份。
2008年8月29日，盱眙城管局向百翔公司发出整改通知一份，内容为：你方自签订合作合同以来，在近一年的时间内，各项投入不足1000万元，工程建设处于停滞状况，管理、资金、消防安全等方面均存在诸多问题。为使合作合同能够正常履行，现我方再次书面通知并提出5项要求。否则，我方将依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）有关规定，解除与你方的合作合同。1、新建三号楼按规划要求在1月内及时纠正到位。2、在3日内及时解决拖欠的各项工程款项及欠缴的工商局房屋租金。3、在3日内解决超市职工的养老保险问题。4、市场消防安全在1周内按照消防部门整改要求落实到位，并通过验收。5、在5日内将1000万元建设保证金打入专项账户，由盱眙城管局监管使用。
2008年8月30日，盱眙城管局向百翔公司发出解除合作合同通知一份，内容为：2007年7月26日的合作合同约定，由你方在两年内投资1.18亿元，以租赁的形式进行投资改扩建。截至到目前，你方总投资额不足1000万元，各项工程建设处于停滞状况，且存在管理混乱等诸多问题：一是擅自改变规划，使新建的三号楼由规划的四层变成三层，不但面积减少2000平方米，而且到目前还未投入使用，严重影响市场经营秩序。二是你方自2007年9月接管以来，对市场消防安全没有引起足够重视。消防部门多次责令整改，但一直没有整改到位，被消防部门列为“存在重大消防安全隐患单位”。三是你方租赁县工商局个协办公楼，在未经出租方同意的情况下，擅自破墙开店，预收租金。同时，理应由你方承担的每年7万元租金及3万元办公用房租金，你方至今未付。据此，你方从管理上和资金实力上均已无力履行合约。根据合同法第九十四条的规定，我局决定解除与你方签订的合作合同。合同解除后，你方在9月5日前自行将百翔超市物品和其他问题处理完毕，小商品世界经营用房归还市场服务中心。
2008年8月31日，盱眙城管局向山城市场广大经营户及相关人员发出通告，主要内容为：我局与百翔公司的合作合同，依据合同法的有关规定已解除。并将有关事项通告如下：1、市场内的经营业主与百翔公司签订的承租合同在租赁期内保持租赁关系不变，待合同期满后自行解除。同时，在9月3日前凭原始收费发票、租赁协议、营业执照、本人身份证到市场服务中心办理登记手续。2、对2008年8月31日到期的摊位经营承包合同，在9月1日至3日期间与山城市场服务中心重新签订租赁合同，与其他单位和个人签订的合同一律无效。从即日起市场建设服务中心恢复对山城市场的经营管理职能。
2008年8月31日，百翔公司的法定代表人方军向盱眙城管局发函，内容为：2008年8月29日向我公司所发通知已收到，现回复如下，一、关于通知第1项，三号楼的规划问题，合作合同约定是三层，并无经规划部门批准的所谓四层的方案，我公司按合同约定施工，不存在违约。二、关于第2项，工程款并无拖欠的问题，工程延期均因三建公司所致，三建公司无故拖延工期，借故抬高工程款，依据合作合同，贵局应协调处理三建公司的问题，故责任不在我公司。另外，所谓工商局房屋租金的问题，由于在双方当事人签订合作合同时，贵局交给我公司的山城市场就包括了所有市场内的建筑，而工商局房屋在山城市场内，所以我公司不应另外承担工商局的房屋租金。三、关于超市职工养老保险的问题系我公司内部事务，与合作合同无关。四、关于消防的问题，我公司一直在努力整改，现已报审。五、关于1000万元建设保证金的问题，合作合同并无此项约定，我公司在整个投资建设过程中并不存在无故拖延投资的情形，我公司一直在严格按工程进度及时进行投资，期间出现的诸多问题并非我公司所致，况且按合作合同约定这类矛盾和问题应由贵局负责解决，且合作合同也未对我公司投资额度及进度作具体时间安排，我公司并无违约行为。我公司认为2007年7月26日签订的合作合同合法有效，贵局的通知中所列的5点意见，不属我公司原因，而且不构成我公司对合同的根本违约，我公司不同意贵局单方解除合同。
2009年2月3日，盱眙县招投标管理中心发布中标公告，淮安市太多房产开发有限公司竞得山城市场整体租赁权，租期为15年，首年租金为220万元。百翔公司分期向盱眙城管局缴纳2008年管理费145万元。
原审法院依据百翔公司的申请，委托淮安新元会计师事务所有限公司对百翔公司的待摊费用进行审计。淮安新元会计师事务所有限公司于2012年1月4日出具淮新会专审（2012）第1号专项审计报告，审计结论为：百翔公司自2007年7月至2008年1月可确认的待摊费用账面发生金额594565.8元，待确认待摊费用中包含计提的管理人员工资49万元、招商费用等前期费用78.55万元、招商差旅费1.5万元。
原审法院依据百翔公司的申请，委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对百翔公司施工工程造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司淮安分行于2012年6月27日出具淮建银鉴（2012）第013号鉴定报告，鉴定结论为：双方当事人共同确认的装修改造项目工程造价为1577690.47元，百翔公司主张、盱眙城管局未认可的装修改造项目的工程造价为128144.30元。此后，中国建设银行股份有限公司淮安分行依据百翔公司提出的异议又出具补充说明一份，载明：走廊地砖应追加造价2697元、西山边墙及卷帘门如确属百翔公司组织施工，造价为20045.1元、蒋金生工程中老鸡房、山坡护墙如百翔公司确实按照其提供的资料施工，则应追加鉴定造价15681.96元、李永德工程鱼市旧棚安装水电工程造价562.53元。
原审法院依据百翔公司的申请，委托江苏天昊资产评估有限公司对百翔公司的存货、固定资产进行资产评估。江苏天昊资产评估有限公司于2012年7月16日出具苏天评报司字（2012）第004号资产评估报告，评估结论为：评估咨询值为185.24万元。此后，江苏天昊资产评估有限公司依据百翔公司提出的异议又出具回复两份，载明：关于自动扶梯价值因我公司打印时疏忽造成，应予更正，调整后的评估资产净值总计2136162元，另外泰格V7软件评估价值为2.82万元。
一审的争议焦点为：一、百翔公司是否为本案适格诉讼主体；二、盱眙城管局解除合同是否构成根本违约；三、盱眙城管局应当赔偿百翔公司的损失数额。
原审法院认为：
一、百翔公司与盱眙城管局于2007年7月26日签订的合作合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。百翔公司作为合作合同的一方当事人，依据合作合同主张权利，应当认定为适格当事人，盱眙城管局关于百翔公司主体不适格的抗辩理由无事实依据，故不予采信。
二、百翔公司未能按照合作合同约定于2007年9月一次性缴清2008年管理费构成违约，但盱眙城管局接受了百翔公司分多次缴纳的租金145万元，且盱眙城管局没有证据证明其在接受租金后对百翔公司分次缴纳方式提出异议，故百翔公司仅欠5万元租金不应认定构成根本违约。双方当事人并无证据证明山城市场拆改建实际需要1.18亿元资金，故投资明细及合作合同中约定的两年内投资1.18亿元不应作为合作合同投资总额的认定依据，但百翔公司应当按照合作合同及扩改建计划中约定的项目内容及施工进度进行拆改建。百翔公司拆改建施工进度迟于合作合同及扩改建计划构成违约，但在盱眙城管局发出解除合同通知时尚余一年建设时间，且双方当事人租赁期长达25年，盱眙城管局并无证据证明百翔公司在剩余的一年时间内根本无法完成拆改建项目，故百翔公司的该违约行为也不构成根本违约。因盱眙城管局在建设三号楼时并未领取规划许可证，故盱眙城管局称百翔公司擅自改变规划无事实依据。百翔公司在经营山城市场期间存在消防隐患亦不足以构成根本违约。百翔公司是否存在擅自对租赁的工商局个协办公楼破墙开店、预收租金行为、收取职工押金、拖欠职工工资、未为百翔超市职工缴纳养老保险行为、改变租金收取方式行为，并不是合作合同约定的内容，盱眙城管局依据上述理由主张百翔公司构成根本违约无事实依据，故不予支持。此外，盱眙城管局在2008年8月29日的函中向百翔公司提出5点要求，要求百翔公司在规定期限内进行整改。但盱眙城管局于2008年8月30日即发函给百翔公司，通知百翔公司解除合作合同，盱眙城管局该行为违反了2008年8月29日函中的内容。本案中，百翔公司虽在合同履行中存在违约行为，但不构成根本违约。而盱眙城管局在催告百翔公司继续履行合同义务的合理期限届满前单方解除合作合同构成根本违约，应在本案中承担违约责任，赔偿百翔公司损失。
三、双方当事人对专项审计报告中确认的待摊费用594565.8元均未提出异议，应予确认。百翔公司并无证据证明其实际支付管理人员工资、招商费用等前期费用、招商差旅费，故对百翔公司主张的该笔待摊费用不予支持。双方当事人对三号楼已付工程款107万元没有异议，应予确认。
双方当事人对工程造价鉴定报告中确认的数额1577690.47元以及补充说明中追加的工程造价2697元、562.53元均未提出异议，应予确认。蒋金生老鸡房、山坡护墙虽然已不存在，但盱眙城管局在江苏省高级人民法院2011年1月18日庭审中陈述蒋金生、李明辉、李永德零星工程部分已不存在，有百翔公司自行拆除的，有后投资人拆除的，故应认定盱眙城管局认可交付给后投资人的资产中包含部分百翔公司建造的已被拆除的设施，故对蒋金生老鸡房、山坡护墙工程造价15681.96元，予以认定。百翔公司对地砖面积、乳胶漆面积、不锈钢栏杆长度提出异议，因百翔公司在鉴定过程中已签字确认地砖面积、乳胶漆面积、不锈钢栏杆长度，故对百翔公司的该项异议，不予支持。百翔公司并未提交证据证明西山边墙及卷帘门是由其组织施工，对百翔公司该项异议，不予支持。
双方当事人对资产评估报告确认的数额2136162元均未提出异议，应予确认。泰格软件是百翔超市销售配套软件，盱眙城管局应赔偿百翔公司泰格软件价款2.82万元。百翔公司主张在清单中除列明的524节货架之外，还有140节双面货架，且资产评估报告的货架价格偏低，但百翔公司未能提供货架规格型号等评估要素，故对百翔公司该异议不予支持。
综上所述，盱眙城管局应赔偿百翔公司各项损失合计5425559.76元（107万元三号楼已付工程款＋（2012）第1号专项审计报告确认的待摊费用账面发生金额594565.8元＋淮建银鉴（2012）第013号鉴定报告确认的装修改造项目工程造价1577690.47元＋走廊地砖追加造价2697元＋李永德工程鱼市旧棚安装水电工程造价562.53元＋蒋金生工程中老鸡房、山坡护墙追加造价15681.96元＋评估资产净值2136162元＋泰格软件价款2.82万元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、盱眙城管局于判决生效后10日内赔偿百翔公司5425559.76元；二、驳回百翔公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71149元，鉴定费145528元，合计216677元，由百翔公司负担100516元，盱眙城管局负担116161元（百翔公司已垫付，盱眙城管局于判决生效后10日内给付百翔公司）。
盱眙城管局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定盱眙城管局在催告百翔公司履行合同义务的合理期限届满前单方解除合作合同构成根本违约，系认定事实不清。盱眙城管局于2008年8月29日作成整改通知，于8月30日将整改通知送达百翔公司，百翔公司法定代表人方军的丈夫董煌在该函上签署“明天上午10时前签好书面意见后送回盱眙城管局”，但百翔公司于8月31日回函明示拒绝按照整改通知的要求采取补救措施，盱眙城管局据此才于当日向百翔公司送达解除通知。因此，盱眙城管局的行为并未违反整改通知的内容，且已向百翔公司进行合理催告，在被百翔公司明示拒绝以致合作合同目的难以实现的情形下，解除合作合同并无不当。二、原审判决认定百翔公司未构成根本违约错误。1、投资明细系由百翔公司提交且已得到盱眙城管局的认可，在此基础上双方当事人签订合作合同，投资明细构成合作合同的组成部分。投资明细及合作合同约定的两年内投资1.18亿元，应作为认定合同投资总额的依据，原审判决要求另行提交证据证明山城市场拆改建需1.18亿元没有依据。2、合作合同约定百翔公司拆改建的时间为两年，盱眙城管局在原审中已提交证据证明百翔公司在剩余的一年时间内根本无法完成拆改建项目、实现合同目的，但原审判决未予采信。三、盱眙城管局除认可应向百翔公司支付工程款107万元外，不应赔偿其他任何费用。1、存货评估资产净值2136162元，不应由盱眙城管局赔偿。该部分存货系在合同解除时，由百翔公司交盱眙城管局代为保管的物品，存货权属仍归百翔公司所有，百翔公司应尽早取回。2、盱眙城管局在原审中要求百翔公司返还或支付各项费用5741776元的抗辩，原审法院未予审理也未予释明。综上，请求撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费用由百翔公司负担。
百翔公司二审辩称：1、原审判决认定盱眙城管局构成根本违约正确。2、盱眙城管局作为政府部门，在招商引资中欠缺诚信，利用山城市场作为诱饵欺骗百翔公司投资，待百翔公司进入后，盱眙城管局频繁违约。3、盱眙城管局违约的目的是为了解除合作合同，以便重新发包，获取更大的不正当利益，盱眙城管局的违约行为致原属于百翔公司的利益完全丧失。4、百翔公司投入近千万元的投资，很多损失难以举证。百翔公司保留另案向盱眙城管局主张其他损失的权利。综上，请求驳回盱眙城管局的上诉请求。
上诉人盱眙城管局为支持其上诉请求，二审中提交其拍摄的照片3张，拟证明百翔公司建设的三号楼质量低劣，属于违章建筑，不符合验收条件，无法实现订立合作合同的目的。百翔公司质证认为，3张照片中的建筑并无任何标识，无法确认系三号楼的照片，且百翔公司是依据盱眙城管局的要求建造三号楼，该楼已正常交付使用，不存在质量低劣的情形。此外，盱眙城管局称三号楼是违章建筑，但依据合同约定，规划手续应由盱眙城管局负责办理。
本院认为，仅从该组照片尚不能得出三号楼存在严重质量问题以致无法正常使用的结论，故对盱眙城管局提交该组照片的证明目的，不予确认。
本院经审理查明：除盱眙城管局对原审判决查明的该局发出整改通知、百翔公司回函、该局发出解除通知的时间顺序有异议外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
对于盱眙城管局提出的时间顺序问题，经双方当事人在二审中一致确认，应为盱眙城管局发出整改通知、百翔公司就整改通知的内容进行回函、盱眙城管局解除合同。原审判决表述的时间顺序有误，本院予以纠正。
本院另查明：
案涉合作合同第一条第2项约定，百翔公司需在两年内投资1.18亿元进行改建、拆建、新建61700平方米的建筑物。其中，分别投资5060万元，拆除原有旧瓦房及钢架大棚，建成三栋三层3万平方米大型购物广场；投资1760万元，改建小商品世界和综合市场两栋两层2.2万平方米的营业楼，并对原小商品世界8000平方米顶层重新设计，以及上下车道投资680万元，建6000平方米空中大型轻量级的各类机动车停车场；投资2800万元，在原小商品世界和综合市场内设立2万平方米左右的大型购物超市一座；投资1500万元，建5000平方米配套设施建筑物（含500吨冷库1000平方米，物流配送中心仓库2000平方米，西大门入口处改造休闲广场1800平方米，新建100平方米水冲式公厕两座）。
2008年9月23日至26日，百翔公司与盱眙城管局对工程及设备投入进行验收清点。盱眙城管局认可百翔公司已做工程如下：百翔购物中心门头、三号新楼、地砖装修、蒋金生零星工程、李明辉工程、李永德零星工程、墙面装修、玻璃门、侍永工程、水电工程、小商品二楼加层、零星工程（无明细，无法确认）。
又查明：原审法院在一审庭审中向盱眙城管局询问其是否就其提出的返还费用主张提起反诉，盱眙城管局明确表示仅作为抗辩抵销、不提出反诉。该院又向其释明，如法院经审查认为是属于反诉的内容，不属于抗辩，对其该主张将不予审理，其可另行主张。盱眙城管局对此表示同意。
二审中，盱眙城管局称，百翔公司的注册资本仅为50万元，在双方当事人初期接洽的过程中，该局未核查百翔公司的工商登记资料，直至发出整改通知前才知晓该情况。该局认为百翔公司并无可供投入的后续资金，一是因为该公司注册资本较低；二是建造三号楼的资金来源为山城市场的租金，百翔公司并无自有资金投入；三是以百翔公司的情况也不可能筹集到大额款项。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、案涉合作合同履行过程中，究竟是百翔公司还是盱眙城管局存在违约行为，盱眙城管局解除合作合同是否具有事实及法律依据；二、原审判决认定盱眙城管局应赔偿的损失金额是否正确。
本院认为：
一、双方当事人在案涉合作合同的履行过程中均存在违约行为
1、百翔公司迟延且未足额交纳承包费用、未能按约定进度完成扩改建任务，客观上构成违约。从合同约定内容与百翔公司的履行行为分析，案涉合作合同约定将山城市场交由百翔公司经营管理，从该合同第一条第2项约定的内容可见，百翔公司的主要合同义务就是对山城市场进行扩改建，其次才是合同第一条第4项约定的缴纳每年承包费用。缴纳承包费用之所以并非百翔公司的主要合同义务，系因为盱眙城管局在合作合同订立之前，即可向山城市场的众多承租人直接收取承包费用。盱眙城管局订立合同的目的是引入投资者，加强对山城市场的资金投入，建设改造山城市场。
合作合同订立前，百翔公司于2007年7月16日出具的投资明细；合作合同订立后，百翔公司于2007年8月12日出具的山城市场扩改建工作计划，均属于百翔公司的单方承诺，前述承诺得到盱眙城管局的认可，应作为合作合同的组成部分。合同约定百翔公司投资的时间为两年，但一审审计结论、鉴定结论、评估报告表明百翔公司的已投资额与约定投资额1.18亿元相差较大；扩改建工作计划中已列明扩改建进度，即使约定的投资数额1.18亿元存在夸大的成分，但约定的投资项目是确定的。
对照百翔公司的履行行为，其履行行为主要体现在对山城市场三号楼工程的建设。百翔公司与承建单位三建公司签订的建设工程施工合同约定合同总价款为300万元，实际已付款107万元。双方当事人于2008年9月23日至26日对百翔公司各项工程及设备投入进行验收清点，盱眙城管局认可百翔公司已做工程为：百翔购物中心门头、三号新楼、地砖装修、蒋金生零星工程、李明辉工程、李永德零星工程、墙面装修、玻璃门、侍永工程、水电工程、小商品二楼加层等零星工程。以上工程内容与合作合同约定的扩改建工程项目相差较大。此外，百翔公司应缴纳的2008年承包费用145万元，并未在约定的2007年9月一次性缴纳，且未足额缴纳。
2、盱眙城管局未与百翔公司协商即提前解除合作合同，亦构成违约。百翔公司是注册资金仅为50万元的公司，盱眙城管局在缔约时未能谨慎审核百翔公司的资金投入能力，相反在百翔公司投资经营仅一年后，即以百翔公司不具备合同履行能力为由行使合同解除权。毕竟合同约定百翔公司的投资时间为两年，且合同约定的投资进度并不明确，盱眙城管局完全可以通过与百翔公司协商并限期要求百翔公司加大投资力度的方式督促百翔公司积极履行合同。况且盱眙城管局向百翔公司发出的整改通知并未就不符合约定的投资、拆改建进度提出整改要求，而是对三号楼的规划、工程款、工商局房屋租金、职工养老保险问题、消防、建设保证金等问题要求整改，其在整改通知已宽限整改期间的情形下，未待期限届满即向百翔公司发出解除通知，并于当日向山城市场的广大经营户发出通告，将与百翔公司解除合同的事实告知其他经营户，造成合同解除的既成事实。之后，盱眙城管局又将山城市场重新租赁，并与他人订立租赁合同，致合作合同无法继续履行。
二、对原审判决认定的盱眙城管局应赔偿的损失金额应予调整
1、对于107万元工程款，盱眙城管局认可由其支付该项费用，依据合作合同的约定，由百翔公司投资建设的不动产归属于盱眙城管局，因此该工程款亦应由盱眙城管局支付。对于其他损失，如前所述，因双方当事人均存在违约行为，对因合作合同的解除造成的损失均负有责任，因此，对于该部分损失应由双方当事人各半分担。
2、对于固定资产及低值易耗品，百翔公司系基于合同信赖及经营需要投入山城市场，合作合同解除后，即使收回对百翔公司亦无意义。在盱眙城管局并无证据证明双方当事人之间形成存货代管法律关系，且百翔公司亦不予认可的情形下，应作为百翔公司的损失予以认定。
3、对于提出要求百翔公司返还费用的主张，因其中包含给付内容，除包括盱眙城管局不存在违约行为、无须向百翔公司承担赔偿损失责任的否定性抗辩外，还包括要求百翔公司向其承担清偿义务的积极主张，因此已构成一项独立的反诉请求。盱眙城管局上诉称原审法院就此未向其释明，经查与事实不符。在原审法院已向盱眙城管局询问是否就相关抵扣费用主张提出反诉的情形下，盱眙城管局未提起反诉且已同意就前述抵扣费用另案起诉，故本案二审对此不应予以理涉。
综上所述，因二审中出现新的事实，故应依法予以改判。原审判决认定损失金额正确，但责任分配不当，应予纠正。盱眙城管局应赔偿的损失金额为3247779.88元［107万元＋1／2×4355559.76（594565.8＋1577690.47＋2697＋562.53＋15681.96＋2136162＋28200）元］。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0085号民事判决；
二、盱眙县城市管理局于判决生效后10日内赔偿无锡市百翔食品超市有限公司3247779.88元；
三、驳回百翔公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费71149元，鉴定费145528元，合计216677元，由百翔公司负担111131元，盱眙城管局负担105546元；二审案件受理费71149元，由百翔公司负担35574.5元，盱眙城管局负担35574.5元。盱眙城管局预缴二审案件受理费中的剩余部分35574.5元，由本院退还。百翔公司应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起10日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 关 倩
代理审判员 林 佳
二〇一三年七月十二日
书 记 员 李 扬