辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第1196号
上诉人（原审原告）田华，多多福超市业主。
委托代理人田洪贵，多多福超市实际经营者。
被上诉人（原审被告）大连医科大学附属第二医院，住所地大连市沙河口区中山路***号。
法定代表人赵作伟，院长。
委托代理人包运东，辽宁新华律师事务所律师。
委托代理人李巍，该医院医务部副主任。
原审原告田华与原审被告大连医科大学附属第二医院医疗损害责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年4月14日作出（2014）沙民初字第1923号民事判决。田华不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人田华及其委托代理人田洪贵、被上诉人大连医科大学附属第二医院的委托代理人包运东、李巍到庭参加诉讼。
原告一审诉称，2013年2月25日，我因腹痛前往被告医院就诊，诊断为左肾错构瘤合并出血感染。主治医生告诉我需要手术治疗且有肾切除的可能性，但术后我才知道肾没保住，脾脏也被切除。根据法律规定我已经举证证明被告对我进行了手术治疗，并切除了我的无病变的脾脏，我的举证责任已经完成，其他事项应该由被告举证。病历中入院时间记载不一致；医嘱中三次提到做双肾增强CT以明确诊断，但始终未做；我作X线检查时被电离子门撞到，随即出现剧烈腹痛，处于休克状态，医生认为我是被撞倒后诱发肿瘤破裂出血，加重了病情；医生在做手术前只告诉我可能切除肾脏，我的原则是尽最大努力保全肾脏，万不得已方可切除，从未涉及到脾脏的问题；我是18时进的手术室，19时20分才开始用麻药，19时40分才开始手术，我是下达了病危通知书的患者，期间拖延了1小时50分钟；从决定手术到进入手术室大约二十分钟，这期间大夫让我在手术同意书等材料上签字，根本没让我看内容也没念给我听，第二天医生又让我签字，我怀疑被告把我签字的材料掉包了；术后被告给我们看了切除的肿瘤和肾脏，但脾脏没让我们看等等。被告在诊疗过程中没尽到应有的义务，且存在伪造病历的行为，伪造的病历不能作为鉴定依据，因此无法鉴定。被告检查不仔细，将我无病变的脾脏切除，未依法告知并征求我的意见，也没证据证明脾脏与肿瘤粘连，脾脏切除是术中失误所致，侵犯了我的合法权利，被告应承担脾脏切除的全部赔偿责任，故诉请被告赔偿伤残赔偿金302380元（30238元／年×20年×50%的伤残系数×100%全部责任）、医疗费26900元、误工费800元（100元／天×8天）、护理费800元（100元／天×8天）、住院伙食补助费400元（50元／天×8天）、交通费600元、精神损害抚慰金2万元，合计351780元。
被告一审辩称，患者腹痛一年，恶心、呕吐10小时入院，影像学检查是左肾错构瘤，住院后给予保守治疗，考虑病情危急，交代病情取得同意后，急诊切除。患者肿瘤巨大，术前已估计到保留肾脏困难已向家属交代，家属知情并签字同意，因患者出现休克，术中积极处理出血，进行切除。××患者看过，被告的医疗行为不存在过错。病历不存在伪造问题，医嘱中要做增强CT，但因病人病情加重导致CT没做也不是造假。术中切除脾脏是根据病情需要，在病人危重的情况下所采取的合法处置措施，原告认为医院应承担100%的责任不成立，不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2013年2月25日，原告以主诉左侧腰部疼痛1年余、加重伴恶心、呕吐10余小时到被告医院就诊，初步诊断为左肾错构瘤合并出血感染、左肾先天发育异常？并于3月25日当日行剖腹探查术左肾切除、脾脏切除术，原告于2013年3月5日出院，实际住院8天，个人自付医疗费19257.11元、用血互助金7200元。
住院病案首页记载入院时间为2013年2月25日4时；入院记录记载入院日期为2013年2月25日4时12分；首次护理记录记载的入院日期为2013年2月25日4时，入科日期为2013年2月25日4时20分。
手术记录记载：术前诊断为左肾错构瘤破裂出血，术中诊断为左肾错构瘤破裂出血、左重复肾畸形，手术名称为剖腹探查术左肾切术、脾切除术，手术开始时间为19：40，终止时间为23：30，手术历时230分钟，麻醉方式为全麻，送鉴标本为左肾、左肾肿瘤及脾脏。
麻醉记录单记载：术前诊断为左肾错构瘤破裂出血、失血性休克代偿期，拟施手术为左肾区探查、备左肾切除术。麻醉知情同意书由原告的父亲签字。
2013年2月25日X线报告单示：胸廓对称，纵膈居中。双肺纹理清晰，未见异常密度病灶，双肺门影不大。心脏、大血管未见病症。双肋隔角锐利，左侧膈肌抬高。X线诊断：左侧膈肌抬高，建议CT详查，请结合临床。
2013年2月25日3：44：49超声检查报告单示：右肾大小形态正常，皮髓质界限清晰，集合系统未见分离。左肾略增大，位于腹腔偏内侧，部分似跨越腹主动脉，集合系统未见异常，未见异常血流信号。双输尿管未见扩张。膀胱无尿，无法扫差。超声诊断：左肾先天发育异常？请结合临床并随诊。
2013年2月25日15：21：01的超声诊断报告示：右肾大小形态正常，皮髓质界限清晰，集合系统未见分离。左肾区见一高回声为主的混合回声光团，范围约18＊10cm，边界欠清，内回声不均匀，内似可见部分正常肾脏组织，其内见少量液性暗区，范围约2.0＊1.0cm，内透声尚好，肿物内未见明显血流信号，其周围未见明显游离液性暗区。右输尿管未见扩张。膀胱充盈良好，壁光滑，其内透声性良好，未见异常回声。腹腔未见明显游离液性暗区。超声诊断：左肾区混合性肿物（实质为主，性质待定），建议进一步检查。
2013年2月28日的病理检验报告单记载，送检物及部位为左肾错构瘤＋脾脏，大体检查：送检物30×14×8cm，部分包膜，肿物大部分淡黄色，质韧，内含大量凝血块，肿物位于肾上极及肾周脂肪囊内，包绕肾组织，局部与肾境界不清，肾组织9×9×3cm，皮髓质厚2.5cm，界尚清，局部肾盂有扩张，肾实质内可见大小不等的点状灰黄色病灶，直径0.1-0.5cm，灰黄色，无包膜，输尿管长7cm，外径0.3cm，黄色部分局部质软，似为坏死，另见游离脾脏，11×9×3.5cm，大部分被膜，局部粗糙，似为剥离面，切面暗红，质软。病理诊断：1.（左肾）符合血管平滑肌脂肪瘤伴出血、坏死，多灶性，以脂肪组织为主。免疫组化：瘤细胞SMA（＋），HMB45部分（＋），S-100（-）。2.（左侧）输尿管断端未见肿瘤组织，呈慢性炎。3.（脾脏）部分被膜处出血伴炎性渗出，可见中性粒细胞浸润，请结合临床。
2013年2月25日17时45分，原告父亲在病危（重）通知书签字。同日，原告父亲在手术（操作）知情同意书上签字，该同意书记载拟行手术（操作）：左肾区探查、备左肾切除术，风险告知第4项：本手术属于探查性质，依据术中情况决定手术具体方式，术中损伤邻近器官、组织、血管、神经等，造成术后功能障碍，如脾脏损伤，并发大出血时，脾切除可能；损伤肠管，导致术后肠瘘；损伤胰腺，引起胰瘘，引起腹膜炎可能；第17项：患者家属要求尽可能保肾手术，如行肿瘤剜除或肾部分切除，可能出现残肾功能不良，继发出血，肾动脉狭窄，高血压，感染，肾纤维化，必要时二次手术，肾切除。
院内不良事件通报单记载：2013年2月25日14时，原告在做X线检查时被门夹伤。事发后处理：监测生命征象加强护理防范、予慰问及支持、急救。事件发生造成的结果为重度：需额外的探视评估或观察外，尚须特别的处理导致住院、延长住院或延后原有排程。事件发生有关因素为设备资源因素。
2013年2月25日4时临时医嘱单记载医嘱中有一项为双肾增强CT，医师签名、执行护士签名栏内均有签字，执行时间填写4时；5时37分首次病程记录的诊疗计划中记载查下腹部增强CT以明确诊断；10时病程记录记载的诊疗计划中记载查下腹部增强CT以明确诊断。病历中未见双肾增强CT的检查结果。
××患者于14：00自诉左侧腰部疼痛较前明显加重，不能耐受，无恶心、呕吐，无胸闷、憋喘，查体见面色苍白，左侧季肋区膨隆，BP160／100mmhg，P96次／分，考虑错构瘤急性破裂出血可能性大，给予西凝酶注射剂ZU静推止血，羟乙基淀粉1000ml，维持循环容量，积极备血，暂给予红细胞悬液（B＋型）600ml补充血容量，并请介入科会诊以协助诊治，注意监测患者生命体征，尿量变化，改Ⅱ级护理为Ⅰ级护理，必要时需行剖腹探查术。
原告向本院提出司法鉴定申请，本院经大连市中级人民法院司法技术处选取北京明正司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定过程中，原告撤回司法鉴定的申请，经本院释明后，原告仍不申请继续进行司法鉴定，被告表示愿意配合进行司法鉴定，并预先缴纳了鉴定费，但因“原告对鉴定不配合，不认可病历材料作为鉴定依据”，北京天平司法鉴定中心以“鉴定材料不完整、不充分”为由未予受理。
另查，根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，脾缺失系六级伤残，双方对此均无异议。
上述事实，有原告提供的起诉状、出院记录、急诊病志、住院疾病诊断书、医疗费用票据、报销单、报告单、被告提供的病历、鉴定中心出具的不予受理通知书及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。××患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。
关于原告提出的住院病历存在的问题，本院在审理中给予充分注意，关于双肾增强CT未执行的问题，根据医疗机构病历管理规定第二十八条第三款规定“医嘱内容及起始、停止时间应当由医师书写。医嘱内容应当准确、清楚，每项医嘱应当只包含一个内容，并注明下达时间，应当具体到分钟。医嘱不得涂改。需要取消时，应当使用红色墨水标注‘取消’字样并签名”，被告在医嘱中提到的双肾增强CT没有实际执行，也没有标注“取消”字样，被告的该项医疗行为违反了病历管理的规定，存在一定过错，但该过错与原告脾切除之间是否存在因果关系及责任程度仍应通过司法鉴定才能确定；关于病历记载时间不一致、手术实施时间是否合理、是否存在手术拖延的情况、原告在做X线检查时被门夹事件造成的后果、告知不充分等，亦应通过专业的鉴定机构进行专业评价以确定医院是否存在过错及该过错与原告损害是否存在因果关系及责任程度；原告陈述病历存在伪造，但未能提供证据予以证实，因原告对病历持有异议，鉴定机构以“因原告对鉴定不配合，不认可病历材料作为鉴定依据”、“鉴定材料不完整、不充分”为由未予受理，造成鉴定不能，经本院释明后，原告仍对病历持有异议，且不申请对病历是否存在伪造申请进行鉴定，不认可病历作为鉴定依据。
虽然被告在诊疗过程中确实存在一定过错，但该过错与损害后果之间的因果关系及责任程度仍需鉴定方能确定，而负有举证责任的原告不申请司法鉴定，经本院释明后，原告仍坚持不申请司法鉴定，原告应对因果关系及过错责任程度的无法确定承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告田华的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
田华的上诉请求及理由为：被上诉人工作人员在执行检查任务时的不当行为，导致上诉人被门夹伤腹部，造成肿瘤急性破裂的后果，进而被迫进行剖腹探查手术，被上诉人同时存在未依法履行告知义务的行为，在上诉人不知情的情况下擅自违法切除了上诉人无病变的脾脏，两个行为共同造成了上诉人田华脾被切除的后果，因此应当对上诉人田华脾被切除承担全部赔偿责任。上诉人在一审中已经举证证明被上诉人存在伪造病历的情况，一审法院认定被上诉人对此没有提供证据予以证明以及举证不能错误，原审对“院内不良事件通报单”未进行质证，原审适用《侵权责任法》第五十四条错误，应当适用该法第五十五条，故请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人大连医科大学附属第二医院二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。理由为：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序正确。因上诉人不配合一审相关司法鉴定导致无法查明被上诉人是否存在过错以及与上诉人是否具有因果关系，如果有必要，我方愿意配合法院查明相关事实以及进行司法鉴定。
本院认为：本案是上诉人以被上诉人未依法履行告知义务、擅自切除其脾脏为由，而提起的医疗损害赔偿诉讼。则根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，上诉人获得赔偿的前提是被上诉人未依法履行告知义务，同时该行为××患者知情同意权侵权责任的构成要件。本案中被上诉人对其已经履行了告知义务提供了手术风险告知书予以证实，根据本案的具体情况，被上诉人的该告知行为是否属于充分履行了告知义务、在告知方面是否存在过错、以及该过错与上诉人的损害之间是否存在因果关系及责任程度应当通过鉴定来确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此应由被上诉人就自己在履行告知义务等医疗行为方面是否存在过错承担举证责任。一审法院将举证责任分配给上诉人不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1923号民事判决；
二、发回大连市沙河口区人民法院重审。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），予以退回。
审判长 汪 潇
审判员 苏 娓
审判员 郑福一
二〇一五年八月十八日
书记员 罗蔓兰