海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民二终字第180号
上诉人（原审被告）：海南省第一建筑工程公司。
法定代表人：杜伟明。
委托代理人：冯斌，海南川海律师事务所律师。
委托代理人：李丽杏，海南川海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南海岛混凝土有限责任公司。
法定代表人：闫国庆，经理。
委托代理人：王厚文，海南富安律师事务所律师。
上诉人海南省第一建筑工程公司（以下简称一建公司）因与被上诉人海南海岛混凝土有限责任公司（以下简称海岛公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2014）美民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。一建公司的委托代理人冯斌、李丽杏，海岛公司的委托代理人王厚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：海岛公司与海南一建签订了一份《商品混凝土购销合同》。双方主要约定：海岛公司向一建公司承建的海南大学社会科学学科群实验室及行政办公楼工程供应预拌混凝土；供货期限自2010年5月开始，至该工程混凝土供应结束止；海岛公司供应的预拌混凝土数量，以随车“交验单”为凭证，由一建公司在砼发货单上签字签收及办理签证，作为混凝土实际供应数量的结算依据；海岛公司根据一建公司现场签认的交货验收单，编制当月一式肆份的对帐结算单给一建公司确认签字，作为货款结算依据，如有异议，一建公司应在三天内提出，否则逾期视为确认；按自然月结算（当月货款在次月的15日前全部结清）；一建公司应依照本合同规定按时支付海岛公司应得的混凝土货款，如因一建公司未按合同执行，逾期未付海岛公司混凝土货款，海岛公司有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，一建公司按未付清款项金额计算向海岛公司支付每日3‰逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同等。合同签订后，海岛公司于2010年5月6日至2010年12月14日向一建公司供应混凝土合计11428立方，货款合计3840890元。一建公司确认2010年12月份对账单的时间为2011年1月9日。一建公司于2012年12月24日确认：截止2012年10月31日一建公司拖欠海岛公司货款合计861320元。海岛公司向一建公司催收余款未果，于2014年1月8日起诉。之后，一建公司于2014年3月13日向海岛公司支付了货款630268元。截止至2014年3月27日，一建公司已付海岛公司货款合计3609838元，尚欠货款231052元。
原审法院认为：海岛公司与一建公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，并经双方当事人的盖章及法定代表人的签字确认，合同主体适格，内容未违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，应受法律保护，双方应全面履行合同。根据该合同的约定，海岛公司向一建公司供应了价值3840890元的预拌混凝土，一建公司已付海岛公司货款合计3609838元，尚欠货款231052元，故一建公司应向海岛公司清偿231052元的货款并承担逾期付款的违约责任。因双方合同约定，对账单为双方货款结算依据，一建公司对最后一张对账单即2010年12月份对账单确认的时间为2011年1月9日；同时双方还约定，当月货款在次月的15日前全部结清，那么一建公司结清货款的日期应为2011年1月15日，故违约金应自2011年1月16日起计付。另根据合同约定，自逾期付款之日起，一建公司按未付清款项金额计算向海岛公司支付每日3‰逾期付款违约金。上述约定是海岛公司、一建公司的真实意思表示，合法有效，因一建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭也未提供书面答辩，视为放弃抗辩权利，依法应承担不利的诉讼后果，故海岛公司请求一建公司按每日3‰支付逾期付款违约金，予以支持。因一建公司于2014年3月13日支付货款630268元之前，共拖欠海岛公司货款861320元，故一建公司向海岛公司支付的违约金应分阶段计算，即一建公司自2011年1月16日起至2014年3月13日，以861320元为基数、按每日3‰计付违约金；自2014年3月14日起至本判决确定的货款付清之日止，以231052元为基数、按每日3‰计付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（javascript：SLC（183386，64））第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（javascript：SLC（38083，0））》第二条（javascript：SLC（38083，2））之规定，缺席判决：一、一建公司自本判决生效之日起十日内向海岛公司偿付货款人民币231052元并按每日3‰的标准偿付违约金（以861320元为基数、自2011年1月16日起至2014年3月13日止计付；以231052元为基数、自2014年3月14日起至本判决确定的款项付清之日止计付）；二、驳回海岛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费35975元（受理费30975元，原审法院返还海岛公司5042元。
一建公司上诉称：一建公司与海岛公司（包括其关联公司）系长期合作单位，曾签订多份《商品混凝土购销合同》，约定一建公司向海岛公司的多个施工工地供应预拌混凝土（包括本案的海南大学社科学科群实验室及行政办公楼工程），供货期间自2010年5月之前即开始，至今仍在向一建公司的各个工地供货。而一建公司则是每隔段时间即向海岛公司付款，付款金额不等，但双方财务人员都会相约对账，划分清楚各工地的货款，以便双方做账。但在本案涉及的海南大学工地，在施工最为紧要之时，海岛公司所提供的预拌混凝土远未达到质量标准，造成一建公司返工，增加了施工成本不说，还严重延误工期，给一建公司造成几十万元的损失。为此一建公司与海岛公司一直协商解决此事，并要求海岛公司就此承担赔偿责任，但双方就此事一直协商未果。另外，必须说明的是，一建公司的项目总经理一直以来均与海岛公司的股东有着良好的个人关系，双方鉴于合作关系一直在延续，故都不愿让争执扩大化，都有意的搁置争议，为继续保持合作关系而努力。是故海岛公司在案前从未向一建公司追讨货款，而一建公司也从未就损失赔偿事宜向海岛公司以书面形式正式主张权利，双方对此是默契的。海岛公司诉至法院后，双方领导进行了接触，以致于有了上述判决。
就上述判决，一建公司认为，撇开一建公司的“先履行抗辩权”不说，一建公司与海岛公司虽对货款延付的利息计算有相关约定，但该利息约定明显过高。按上述判决，一建公司得支付大约3021997.44元利息，数倍于本金，明显超过现行法律规定的标准。根据现行法律，违约金系补偿性质而非惩罚性质，以不超过损失的30%为限。因此原审法院作出上述判决明显违法，严重损害了一建公司的合法利益，因此一建公司特请求二审法院予以改判。综上所述，一建公司认为，一建公司虽在支付货款中有欠付事实，但究其原因系因海岛公司严重违约在先，一建公司有先履行抗辩权。退一万步而言，即便一建公司违约，一审判令的违约金明显超过法律规定，应予减少。故一建公司为维护自己的合法权益，特向贵院提出上诉，请求：1、撤销原审判决书第一项判决内容并驳回海岛公司的诉求请求；2、判令海岛公司承担本案所有的诉讼费用。
被上诉人海岛公司辩称：一建公司的上诉请求没有事实及法律依据。一建公司所提出的海岛公司供应的预拌混凝土未到达标准没有事实依据，直至开庭，一建公司也没有提供任何证据证明其该主张。海岛公司提供的混凝土是符合标准的，不存在造成一建公司返工及其施工成本增加的情形，也未造成一建公司延误工期，其所主张造成几十万元的损失更无从说起。关于违约金，双方在签订《商品混凝土购销合同》中明确约定了违约金的计算方法，该合同是双方真实意思表示，海岛公司提供混凝土后，由于一建公司长期拖欠货款，造成海岛公司经营困难，为了维持经营，海岛公司不得不向各个经融机构借款维持经营，因此，海岛公司主张依照合同约定要求一建公司支付逾期付款违约金是合法的。由于《商品混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，并经双方当事人盖章及法定代表人签字确认，合同主体适格，内容未违反法律强制性规定及公共利益，应受到法律保护，双方应全面履行合同。根据该合同的约定，海岛公司供应价值3840890元的混凝土，一建公司仅支付了部分货款，尚有231052元未支付，一建公司除了应向海岛公司支付拖欠的货款外，还应当依照合同约定向海岛公司支付逾期付款违约金。海岛公司的诉请合法有效，请二审法院驳回一建公司的上诉请求。
二审期间，海岛公司提交以下证据：1、借款合同；2、借款协议书；3、委托担保合同。证明一建公司拖欠海岛公司货款期间，海岛公司为了维持公司正常经营，向个人借款用于公司资金周转。一建公司质证称：证据1与本案无关联性，无法确认该笔借款系因弥补一建公司拖欠货款造成海岛公司的经营困难，也无法证明该合同已实际履行；证据2与本案无关联性，海岛公司应提供财务报告予以佐证其真实性；证据3中约定的年利率7.65是正常的，故对真实性予以认可，但应提供贷款合同予以佐证。一建公司未提交新证据。经审查，本院认为，海岛公司提交的证据与本案无关联性，本院对以上证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，海岛公司与一建公司签订的《商品混凝土购销合同》未违反法律规定，属有效合法，应受法律保护。在履约过程中，海岛公司已依约履行了供货义务，但一建公司未依约履行付款义务，其行为已构成违约。一建公司除应向海岛公司付清所欠货款外，还应向海岛公司支付逾期付款违约金。本案中，双方约定的违约金为日3‰，按海岛公司的主张及原审判决结果计算违约金的数额约300余万元，该数额与一建公司的欠款相比明显过高。对此应予调整，一建公司的这一上诉请求，本院予以支持。关于一建公司提出的应以不超过实际损失的30%调整违约金的上诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥司法解释（二）》第二十八、二十九条的规定，以不超过实际损失30%调整违约金，是以双方当事人在合同中约定以实际损失作为承担违约责任为条件的。而本案中，海岛公司并未以实际损失为由主张违约金，而是以约定的3‰主张违约金。因此，一建公司所提出的这一上诉请求无法律依据，本院不予采纳。本案中，对违约金的调整，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款第一项之规定，并根据违约金的性质和诚实信用以及当事人意思自治原则作出认定。据此，本案违约金的承担应调整为日1‰，即一建公司应以未付货款为基数，按日1‰向海岛公司支付违约金。由于一建公司在一审时无正当理由未到庭参加诉讼，判决如下：
一、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民二初字第32号民事判决第二项；
二、变更海口市美兰区人民法院（2014）美民二初字第32号民事判决第一项即“被告海南省第一建筑工程公司自本判决生效之日起十日内向原告海南海岛混凝土有限责任公司偿付货款人民币231052元并按每日3‰的标准偿付违约金（以861320元为基数、自2011年1月16日起至2014年3月13日止计付；以231052元为基数、自2014年3月14日起至本判决确定的款项付清之日止计付）”为：海南省第一建筑工程公司自本判决生效之日起十日内向海南海岛混凝土有限责任公司偿付货款人民币231052元，并按每日1‰的标准偿付违约金（以861320元为基数、自2011年1月16日起至2014年3月13日止计付；以231052元为基数、自2014年3月14日起至本判决确定的款项付清之日止计付）；
三、驳回海南海岛混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。
本案一审案件诉讼费35975元（受理费30975元，财产保全费5000元），由海南海岛混凝土有限责任公司负担35024元，海南省第一建筑工程公司负担951元；二审案件受理费35975元，由海南省第一建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林道科
代理审判员 赵 曼
代理审判员 韩 芬
二〇一四年九月四日
书 记 员 周 娟