广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2097号
上诉人（原审原告）：东莞豪达汽车用品有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇清林路78号。
法定代表人：郭皓贤，总经理。
委托代理人：梁锦伟，广东瑞轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江贵华。
委托代理人：戴杨，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
上诉人东莞豪达汽车用品有限公司（以下简称“豪达公司”）因与上诉人江贵华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：江贵华于2005年8月6日入职豪达公司的关联企业东莞财田实业有限公司，后于2012年6月1日转入豪达公司工作，担任针车部车工一职，工作年限由豪达公司承继。双方签订有劳动合同，豪达公司为江贵华参加了工伤和医疗保险，未购买失业、生育和养老保险。江贵华主张其离职前的月平均工资为4500元，豪达公司对此不予确认，并在仲裁阶段提交了江贵华离职前2013年9月至2014年8月的工资发放明细表拟证实江贵华离职前的工资支付情况。江贵华在仲裁阶段不认可上述2013年9月至2014年8月的工资发放明细表，认为该明细表是豪达公司为了应付客户验厂时用的，上面反映的并不是实际工资，并主张有另外一份工资发放�细表，但未提交任何证据作证。豪达公司在诉讼立案阶段只提交了自行统计制作的2013年11月至2014年10月期间的工资表，江贵华不予确认；后在原审法院的责令下，补交了2013年9月至2014年10月期间包括江贵华在内的工资发放明细表，江贵华确认该工资发放明细表的真实性。经核算，江贵华离职前12个月（即2013年10月至2014年9月，其中2014年6月豪达公司主张为5312.37元高于工资发放明细表显示的4204.46元，该月以豪达公司主张的为准）期间的月平均应发工资为：（3774.27元＋2912.1元＋4347元＋3442.62元＋1925.25元＋4366.57元＋5147.05元＋5924.38元＋5312.37元＋4252.86元＋3192.84元＋3447.21元）÷12=4003.71元。豪达公司在仲裁阶段提交了一份搬迁公告主张于2014年9月12日开始搬迁厂房，江贵华等100多名员工因公司搬迁且要求增加工资收入事宜于2014年10月6日至10月9日期间停工，豪达公司认为江贵华等员工的行为严重违反公司规章制度，曾于2014年10月6日以公告形式对江贵华等人作出开除处理。江贵华确认其在2014年10月6日至10月8日期间有参与停工，但当时是全厂停工，并主张豪达公司是在2014年10月6日才张贴搬迁公告，参加停工原因是豪达公司没有为其购买养老保险，江贵华已在2014年10月9日复工。豪达公司确认，作出开除公告是为了让员工复工或协商，双方确认江贵华的实际离职时间是2014年10月27日。
2014年10月11日，江贵华以“豪达公司没有依法为其参加社会综合保险”为由申请劳动仲裁并要求解除劳动关系、支付经济补偿金及结清2014年9月至10月的工资。2014年12月2日，东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案字（2014）760-770号仲裁裁决书，裁决由豪达公司通知和支付江贵华解除劳动关系的经济补偿金29533元和2014年9月及10月工资5489元，并驳回江贵华的其他申诉请求。豪达公司不服上述裁决，遂于法定期限内提起是诉讼要求判如所请，江贵华未提起诉讼。
另查明，豪达公司在庭审中确认，没有相应证据证明江贵华曾以家乡有购买相应的农村养老保险或不愿意购买为由而拒绝购买养老保险，主张双方当时是口头沟通，但江贵华否认有沟通过。另外，豪达公司主张，社保部门的告知书是在2014年11月才出具，当时豪达公司已正在整改当中。此外，豪达公司明确表示服从仲裁关于2014年9月至10月工资部分的裁决。
原审法院认定上述事实的证据，有前述证据材料以及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，江贵华与豪达公司签订有劳动合同，双方的劳动关系依法受劳动法律法规的保护和调整。豪达公司未对仲裁裁决的工资部分提出诉求，且明确表示服从仲裁关于2014年9月�10月工资部分的裁决，亦予以确认。本案争议的焦点为，豪达公司应否支付江贵华解除劳动关系的经济补偿金。
豪达公司虽曾在2014年10月6日以公告形式对江贵华等人作出开除处理，但现已明确作出开除公告是为了让员工复工或协商，江贵华也已于2014年10月9日复工，且双方确认江贵华的实际离职时间是2014年10月27日，予以确认。江贵华是于2014年10月11日以“豪达公司没有依法为其参加社会综合保险”为由申请劳动仲裁并要求解除劳动关系，由此导致双方劳动关系的实际解除。豪达公司作为用人单位，有法定的义务为江贵华参加社会保险，缴纳工伤、医疗、失业、生育及养老等五个险种的社保费用，但豪达公司实际只为江贵华购买了工伤和医疗保险，未依法购买失业、生育及养老保险。达公司在庭审中确认，没有相应证据证明江贵华曾以家乡有购买相应的农�养老保险或不愿意购买为由而拒绝购买养老保险，江贵华也否认就此项事宜有沟通过。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，豪达公司未依法为江贵华缴纳社会保险费，江贵华可据此解除劳动关系并要求豪达公司支付解除劳动关系的经济补偿。由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，此前的劳动法律法规并无规定用人单位未依法缴纳社会保险费导致劳动者离职的需支付经济补偿，江贵华自2008年1月1日起在豪达公司的工作年限为6年零10个月，故经济补偿金数额应为28025.97元（4003.71元／月×7个月）。对豪达公司诉求无需支付江贵华解除劳动关系的经济补偿金在上述数额以内的部分，不予支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省�资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认豪达公司与江贵华之间的劳动合同关系已经于2014年10月27日解除；二、豪达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付江贵华解除劳动关系的经济补偿金28025.97元、2014年9月及10月的工资5489元，合计33514.97元；三、驳回豪达公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由豪达公司负担。
一审宣判后，豪达公司、江贵华均不服，分别向本院提起上诉
豪达公司上诉称：一、豪达公司无需向江贵华支付经济补偿金，理由如下：1.本案纠纷的产生原因是，江贵华不同意豪达公司搬迁，而非江贵华所称的“公司未为其购买社保”。即便是江贵华所称的纠纷产生原因成立，但并不代表其是有效的。豪达公司一直有为江贵华购买相关社保，其�能解除劳动关系更不能要求豪达公司支付经济补偿金。2.关于公司搬迁，豪达的地址搬迁并不属于客观情况发生重大变更，豪达公司仅仅是镇内搬迁，新址与旧址仅仅相差不到5公里，且是整体搬迁，员工的工资薪酬待遇及工作性质等方面保持不变，显然，江贵华的仲裁请求明显是不合理、不合法。3.仲裁庭所认定的江贵华的月平均工资不属实，江贵华的月平均工资为3850元／月，而清溪仲裁庭却认定江贵华的月平均工资为4219元／月，且江贵华均未向豪达公司请假或提前30天向豪达公司发出书面离职申请，且在豪达公司发出相关公告后，仍不上班，其行为已严重违反我国劳动法律法规的相关规定。二、豪达公司为员工购买工伤医疗保险而未为员工购买养老保险的行为，是合法合理的，理由如下：1.对于养老保险，豪达公司在江贵华入职当天已提示其须依法购买，但是江�华以“家乡有购买相应的农村养老保险”或“本人不愿意购买”为由。要求豪达公司无须为其购买。2012年6月1日，东莞财田实业有限公司转入豪达公司的当天，豪达公司亦同样提示江贵华购买相应的社保，但是江贵华均以此前同样的理由拒绝购买，而且时至今日，江贵华从未向豪达公司提示缴纳养老保险金或者以书面的形式要求豪达公司为其购买相应的养老保险。豪达公司已经履行了善意用人单位的相关义务，由于江贵华的自身原因而导致豪达公司未为其购买相关养老保险。2.东莞市社保局清溪分局有向豪达公司送达相关告知书，该告知书发布的对象是“各参保对象”，对象具有不确定性，且根据该告知书上的内容显示：社保局对仅为员工购买工伤医疗保险而未为员工购买养老保险的行为，认为仅属不达标。从侧面表明并不违法，因此，劳动者不能以此主张解除劳动关系，更不能以此要求豪达公司赔偿经济补偿金。3.关于支付经济补偿金的情形，我国《劳动法》第二十八条和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》均未规定未及时缴纳养老保险应当支付经济补偿金，故即便豪达公司与江贵华解除劳动关系，豪达公司已无需向江贵华支付经济补偿金。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决改判豪达公司无须向江贵华支付经济补偿金；二、判令本案诉讼费由江贵华承担。
江贵华上诉称：江贵华于2005年8月6日入职豪达公司关联企业东莞财田实业有限公司，后于2012年6月1日转入豪达公司上班，工龄亦由豪达公司继承，有签订劳动合同，但未购买社会保险。离职前平均工资为4219元，该数额已经劳动仲裁庭确认。2014年10月11日，江贵华提出解除劳动关系并要求豪达公司支付经济补偿金，但原审法院在计算江贵华的月平均工资的时候没有剔除江贵华未正常上班期间的工资，如2014年2月份，导致原审法院在认定平均工资数额有误，未能全面保护江贵华的合法权益。综上所述，上诉请求：一、改判原审判决第二项为支付江贵华经济补偿金29533元，2014年9月至10月的工资5489元，合计35022元；二、本案的上诉费用由豪达公司承担。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。江贵华所主张的2014年9月至10月的工资，与原审判决数额一致，本院不再另行审查。本案二审争议焦点为：豪达公司是否应支付江贵华解除劳动关系的经济补偿金以及如需支付则经济补偿金的数额是多少�
本案中，双方曾因公司搬迁而产生纠纷，豪达公司因此于2014年10月6日对江贵华作出过开除处理，但豪达公司也明确作出开除公告是为了让员工复工或协商，且江贵华已于2014年10月9日复工，双方亦确认江贵华实际离职时间是2014年10月27日。2014年10月11日江贵华以“豪达公司没有依法为其参加社会综合保险”为由申请劳动仲裁并要求解除劳动关系，故本院认定双方劳动关系解除的原因是江贵华以豪达公司未依法缴纳社会保险费主张被迫离职。豪达公司只为江贵华缴纳了工伤和医疗保险，并未依法为劳动者缴纳社会保险费。豪达公司主张未为员工购买养老保险是因为江贵华在入职时以“家乡有购买相应的农村养老保险”或“本人不愿意购买”为由拒绝，但江贵华对此不予确认，豪达公司也无其他有效证据可以证明，故本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，豪达公司未依法为劳动者缴纳社会保险导致双方劳动关系解除，依法应当向江贵华支付经济补偿金。原审法院根据双方确认的工资数额，计算江贵华离职前十二个月的月平均工资，并以此计算豪达公司应向江贵华支付的解除劳动关系经济补偿金，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，豪达公司与江贵华的上诉理据均不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东莞豪达汽车用品有限公司、江贵华各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓艳
审判员 陈文静
�理审判员陈美苑
二〇一五年十月十六日
书记员 张珊珊