甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2933号上诉人（原审被告）：兰州新金叶钢结构有限公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：许建根，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雷，甘肃为公律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩佩君，甘肃为公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州润霖汽车服务有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：张维弟，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕泽强，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维礼，男，汉族，1986年10月9日出生，兰州润霖汽车服务有限公司员工，住甘肃省庄浪县。原审被告周玉仓，男，1965年10月24日出生，汉族，住青海省大通回族土族自治县。上诉人兰州新金叶钢结构有限公司因与被上诉人兰州润霖汽车服务有限公司及原审被告周玉仓建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兰州新金叶钢结构有限公司上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初1649号民事判决第一项，并在查清事实的基础上依法改判或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。首先，在整个施工过程中被上诉人派遣一名现场监理对工程施工进行监督，在完工时被上诉人也进行了检查，地坪墙面均没有任何开裂的痕迹，被上诉人于2016年9月开始投入使用。其次，被上诉人在一审庭审中所提出的工程质量不合格仅仅是以照片为依据，照片中看不出地坪存在开裂的严重问题，也无法单纯从照片中看出地坪开裂及墙面粉刷存在的问题是因为被上诉人施工不合格导致。再次，合同关系只能发生在特定的主体之间，在本案中被上诉人所提供的《混凝土表面裂缝及缺陷修补施工方案》的签订主体系被上诉人与案外人，与本案没有关联关系，如果该工程确实因为质量不合格而给被上诉人造成损失也应当由有资质的鉴定评估机构进行鉴定，确定损失金额。而一审法院以被上诉人提供的标准来确定赔偿金额有违法律规定。同时，被上诉人也没有提供维修所花费费用的发票。综上，一审判决没有事实根据和法律依据。另外，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定地坪和墙面粉刷问题属于地基基础和主体结构，明显错误。最后，在本案《工程施工合同》中明确约定了工程质保金伍仟元，质保期为一年，该工程已于2016年9月完成交付并使用，故该质保金在质量期限届满时应由被上诉人退还于上诉人。综上所述，请二审查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人兰州润霖汽车服务有限公司辩称，第一、在本案中，双方签订的《工程施工合同》中明确约定了工程质保期为一年，在完工时进行了检查，地坪墙面没有任何开裂，并不能说明在质保的一年内就不会有质量问题。第二、上诉人如认为被上诉人在一审时提交的照片所反映的工程质量不合格的事实不符合客观事实，完全可以在一审时提出工程质量鉴定，对地坪开裂和墙面粉刷存在的问题找到原因，以反驳被上诉人的诉求，但上诉人并未就反映的问题提出鉴定申请。第三、上诉人签订《修补施工方案》是在上诉人无数次请求被上诉人对有问题的工程质量问题进行修复，但被上诉人既不进行工程决算也不移交相关手续，更不对地坪和墙面进行维修，上诉人为了减少损失，无奈之下所签。第四，因地坪和墙面粉刷非上诉人的经营范围，不受施工合同的约束，应依据合同法第二百六十二条承揽合同的规定，一审判处正确。五、上诉人不配合进行工程决算和移交手续，工程质量存在问题，质保金不应予以退还。原审被告周玉仓缺席未答辩。兰州润霖汽车服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令兰州新金叶钢结构有限公司办理工程决算、验收，向兰州润霖汽车服务有限公司移交手续；2、判令兰州新金叶钢结构有限公司退还未建二层的工程款89167元；3、判令兰州新金叶钢结构有限公司对不合格的地坪和粉刷赔偿39000元；4、判令兰州新金叶钢结构有限公司赔偿延误工期所造成的损失50000元；5、本案诉讼费由兰州新金叶钢结构有限公司承担。一审法院认定的事实：周玉仓系兰州新金叶钢结构有限公司项目经理。2016年5月31日，兰州润霖汽车服务有限公司与兰州新金叶钢结构有限公司签订《工程施工合同》，约定由兰州新金叶钢结构有限公司承建兰州润霖汽车服务有限公司的修理车间改造工程。该工程内容为”修理车间包工包料，大梁采用400mm×200mmH型钢，檩条采用160mm×50mm×20mmC型钢，墙面采用现与复合，顶板采用100mm岩棉板。二楼一层为砖墙，洗手间砖砌，顶采用160mm、140mmH型钢框架，铺楼承板打水泥。二层为彩钢房，板为100mm岩棉板，钢架采用100mm立柱，檩条采用400mm×80mm方管。地坪为1000平方米（地坪用三七灰土打底150cm）。1000平方米的粉刷。18m×25m的车间按图纸施工。”合同约定的工程造价为365000元，工期自2016年6月1日至2016年7月10日。付款方式为：合同签订后，乙方（兰州新金叶钢结构有限公司）进场，甲方（兰州润霖汽车服务有限公司）付40%，工程干到60%再付30%，工程全部竣工后一次性付清，留伍仟元为质保金，一年后付清。工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方接到通知组织验收，并办理验收，移交手续，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。同时周玉仓向兰州润霖汽车服务有限公司提交了工程报价单，该报价单中记载如出蓝图及可验（研报告）需付费用30000元。合同签订后，兰州新金叶钢结构有限公司进场施工，兰州新金叶钢结构有限公司在建成一层厂房后，加建二层时，因二层系违章建筑，被城管执法部门阻止并未建成。2016年7月26日兰州润霖汽车服务有限公司事业部经理张维礼向周玉仓出具证明一份，内容为：”将做岩棉屋面及新建房子、配电室、水户（房）、门口一间房（防）水用砖棉板制作，订提（顶替）二楼彩钢房及楼梯、围栏，水房外墙窗户下粉墙，原有车间边围墙，用砖切（砌）一米高小库房补砌墙，粉外围墙。”自2016年6月1日至8月1日兰州润霖汽车服务有限公司先后向兰州新金叶钢结构有限公司支付工程款32万元。因兰州润霖汽车服务有限公司未提供施工图纸，双方未办理结算及验收手续，庭审时兰州润霖汽车服务有限公司自认自2016年9月份开始使用涉案工程。现兰州润霖汽车服务有限公司以工程不合格且给其造成损失为由诉讼来院。一审法院认为，本案争议的焦点为：兰州润霖汽车服务有限公司、兰州新金叶钢结构有限公司对涉案工程是否进行决算验收，兰州润霖汽车服务有限公司要求兰州新金叶钢结构有限公司进行决算并移交手续的诉讼请求是否成立；该工程质量是否合格；兰州润霖汽车服务有限公司要求兰州新金叶钢结构有限公司赔偿损失及退还未建二层工程款的请求是否应予支持。在签订工程施工合同时，兰州润霖汽车服务有限公司未向兰州新金叶钢结构有限公司提供施工图纸，兰州新金叶钢结构有限公司提供给兰州润霖汽车服务有限公司的工程报价单中明确写明出蓝图及可研报告另需30000元，兰州润霖汽车服务有限公司实际并未支付该笔费用。在工程实际施工过程中，兰州新金叶钢结构有限公司的工人向兰州润霖汽车服务有限公司制作了一份草图。工程结束后，双方对建设工程未经竣工验收，兰州润霖汽车服务有限公司于2016年9月就使用了涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，兰州润霖汽车服务有限公司虽已经使用了未经竣工验收的建设工程，但兰州润霖汽车服务有限公司主张赔偿损失恰是地坪开裂及墙面粉刷方面存在的问题，兰州新金叶钢结构有限公司应当对该部分承担民事责任。兰州润霖汽车服务有限公司主张的地坪维修费用为每平方米30元，粉刷每平方米15元，根据兰州润霖汽车服务有限公司提供的证据以及修复的必要性考虑，该部分费用酌定按减半予以处理，即：地坪维修费为15000元（1000平方米×15元/平方米）、墙面粉刷费用为7500元（1000平方米×7.5元/平方米）。关于兰州润霖汽车服务有限公司主张退还未建二层部分工程款的诉讼请求，兰州润霖汽车服务有限公司工作人员张维礼向兰州新金叶钢结构有限公司出具证明写明用该部分工程款抵顶兰州新金叶钢结构有限公司施工的其他项目，故对兰州润霖汽车服务有限公司的该项诉讼请求，不予支持。关于兰州润霖汽车服务有限公司要求要求办理工程决算、验收，向其移交手续的诉讼请求，因兰州润霖汽车服务有限公司已经使用建设工程，无法进行验收。兰州润霖汽车服务有限公司未向兰州新金叶钢结构有限公司提供施工图纸，且兰州润霖汽车服务有限公司未明确要求兰州新金叶钢结构有限公司交付手续的名称，故对兰州润霖汽车服务有限公司的该项诉讼请求，不予支持。关于兰州润霖汽车服务有限公司要求赔偿损失50000元的诉讼请求，兰州润霖汽车服务有限公司已认可其在2016年9月份实际使用涉案工程，且兰州润霖汽车服务有限公司、兰州新金叶钢结构有限公司的证据证明致使兰州新金叶钢结构有限公司工期延误的原因是兰州润霖汽车服务有限公司在建的二层项目属违章建筑，被城管执法部门阻拦后，兰州新金叶钢结构有限公司无法按期完工所致，而非兰州新金叶钢结构有限公司故意延误工期，故对兰州润霖汽车服务有限公司的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，兰州润霖汽车服务有限公司已经使用未经竣工验收的建设工程，且兰州润霖汽车服务有限公司的部分建设项目属违章建筑，兰州新金叶钢结构有限公司不应对延误工期造成的损失承担赔偿责任，但兰州新金叶钢结构有限公司对施工质量不合格的部分，应承担适当的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、兰州新金叶钢结构有限公司于本判决生效后十五日内向兰州润霖汽车服务有限公司赔偿损失22500元；二、驳回兰州润霖汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3863元，减半收取1931.5元，兰州润霖汽车服务有限公司负担1680元，兰州新金叶钢结构有限公司负担251.5元，余款1931.5元退回兰州润霖汽车服务有限公司。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩及庭审查明的事实，本案的争议焦点是兰州润霖汽车服务有限公司主张地坪维修和墙面粉刷费用有无事实和法律依据。本案中，因涉案工程未办理验收手续，兰州润霖汽车服务有限公司以涉案工程存在地坪开裂及屋顶漏水致使墙面鼓裂暴皮等质量问题为由，要求兰州新金叶钢结构有限公司承担维修费用。兰州新金叶钢结构有限公司则辩称，涉案工程在施工期间兰州润霖汽车服务有限公司派一名监理在场监工，工程完工时不存在开裂现象，不应赔偿维修费用。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，在建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，即可视为发包人对建设工程质量是认可的。本案中，兰州润霖汽车服务有限公司已于2016年9月投入使用涉案工程，根据上述法律规定，投入使用应视为工程已经合格。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”兰州润霖汽车服务有限公司主张的地坪开裂和墙面鼓裂暴皮不属于地基基础工程和主体结构，兰州润霖汽车服务有限公司主张工程质量不合格，根据法律规定，应由其就该事实承担举证责任。其未提交涉案工程在保修期内存在质量问题系兰州新金叶钢结构有限公司的原因所致的相关证据，且兰州润霖汽车服务有限公司实际未对地坪开裂和墙面鼓裂暴皮等问题进行维修，维修费用尚未产生，故其主张维修费用无事实和法律依据，一审支持其该部分主张不当，本院予以纠正。综上所述，兰州新金叶钢结构有限公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决支持兰州润霖汽车服务有限公司主张的维修损失不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初1649号民事判决；二、驳回兰州润霖汽车服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1931.5元，二审案件受理费503元，均由兰州润霖汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海军审 判 员  白丽娟代理审判员  刘宝成二〇一七年十二月二十八日书 记 员  张 莹????????1