黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑11民终147号上诉人（原审被告）：李峰，男，1970年12月1日出生，汉族，个体，现住嫩江县。委托诉讼代理人：曹勇，黑龙江民声律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：南通一建集团有限公司，住所江苏省南通市通甲路6号中江国际广场3幢2118号。法定代表人：葛玉兰，职务副总经理。委托诉讼代理人：梁微，黑龙江运金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宝颖，女，1971年12月1日出生，汉族，个体户，住黑龙江省嫩江县。委托诉讼代理人：刘永娟，黑龙江剑桥律师事务所律师。上诉人李峰、南通一建集团有限公司(以下简称南通一建公司)因与被上诉人李宝颖案外人执行异议之诉纠纷一案，不服嫩江县人民法院(2017)黑1121民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李峰及其委托诉讼代理人曹勇、上诉人南通一建公司的委托诉讼代理人梁微、被上诉人李宝颖及其委托诉讼代理人刘永娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李峰上诉请求：请求撤销一审判决，在查清事实后改判驳回李宝颖的诉讼请求或发回重审，上诉费由李宝颖承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。李宝颖与刘德法之间形成的是民间借贷关系而不是合伙关系，通过双方签的多份协议均体现出，刘德法没有任何投资，并约定由刘德法给付李宝颖利息，双方也没有共同经营、共同劳动，不符合《民法通则》第三十一条规定的“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，实际上双方名为合伙实为借贷，所以，李宝颖不能基于合伙人的身份主张任何权利，李宝颖只是一般债权人，与上诉人权利相同，其不享有直接取得工程款的权利。2.即使按照李宝颖的诉讼主张，是合伙共同挂靠南通一建公司承揽工程，且双方所签订的所谓合伙协议标明是共同承建工程项目，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，也是无效的民事法律行为，也违反《建筑法》第二十六条第二款之规定，这是法律的禁止性规定，所形成的任何协议均不具有法律效力，由于合伙协议无效，不具有任何法律约束力，一审李宝颖依据该协议主张权利，属于违法利益不受法律保护，其法律后果职能是李宝颖另行向刘德法主张返还投资，而不能主张施工款归其所有，李宝颖的诉讼请求因违法而不能成立。3.无论是在一审庭审还是在执行调查过程中，一审第三人南通一建公司均认可刘德法自己挂靠该公司进行施工，所拨付的施工款是刘德法的钱，直接可以确认该款权利人为刘德法，不存在其他权利人。而李宝颖与刘德法签订的协议只是对协议双方有相应约束力，对协议以外的第三人无任何法律约束力，更不能对抗合法债权人，且李宝颖尚未依据协议实际取得该债权，也无合法证据证明该款归其所有，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查该权利的合法性与真实性，而李宝颖的协议不具有合法性。4.一审判决违反法定程序，将南通一建公司列为一审第三人违反法律规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人列为共同被告，被执行不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”，因南通一建公司不是被执行人，一审将南通一建列为第三人属于诉讼主体错误。5.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”，李宝颖提交的证据根本证明不了其主张成立，更证明不了其是施工款的权利人，并且，一审法院认定的合伙协议不具有合法性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，李宝颖应当承担对其不利的法律后果。被上诉人李宝颖辩称，李峰的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。1.上诉人未提供任何足以反驳李宝颖一审所提交挂靠和合伙承建的相关证据，更未提供任何足以推翻（2016）黑1121民初2220号生效民事判决书所作出的挂靠和合伙承建的事实认定的证据。至于合伙经营施工是否合法，不属于事实认定，而是适用法律问题，不需要查清，当然也就不存在“没有查清”的问题。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，由于祥润公司始终（包括工程余款四审诉讼中）未对施工工程质量提出任何异议，李宝颖和刘德法作为实际施工人，依法有权“请求参照合同约定支付工程价款”。合伙经营不论是否合法，都不影响李宝颖和刘德法对工程款的请求权。上诉人认为“只能是李宝颖另行向刘德法主张返还投资，而不能主张施工款归其所有”，与最高院的上述规定相违背。2.上诉人认为挂靠人就是实际施工人，没有法律依据，也与事实不符。没有任何法律规定或司法解释有此规定。挂靠人可能是实际施工人，也可能不是实际施工人；实际施工人可能是挂靠人，也可能不是挂靠人，应当以实际施工情况来界定，涉案工程自2010年6月9日签订施工合同后入场至2012年6月17日签订终止施工合同撤场的整个期间的实际施工人始终为李宝颖和刘德法。南通一建公司虽然一审庭审中认可刘德法自己挂靠，但在（2013）嫩商初字第20号民事诉讼卷宗中的2013年1月10日开庭笔录第9页倒数第7行至倒数第9行和第11页第5行至第6行中，南通一建公司作为该案第三人明确陈述“在法庭调查中刘德法陈述在嫩江祥润项目部中自己垫资500万元，实际是刘德法与李宝颖共同来施工嫩江祥润项目部的项目，这500万也都是李宝颖出资的”，“本案中嫩江祥润项目这个工程实际施工人是刘德法与李宝颖合作，500万是由李宝颖出资”，足以证明南通一建公司明知并认可李宝颖与刘德法均是实际施工人。3.根据民诉法第五十六条第二款之规定“案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”，根据李宝颖一审提供证据（2015）黑中民重字第1号民事判决书和（2016）黑民终136号民事判决书，涉案工程款是李宝颖和刘德法以南通一建公司名义诉讼，判决结果是给付南通一建公司工程款，本案涉及该工程款的权利归属的确认，南通一建公司与本案有法律上的利害关系，因此，李宝颖起诉和一审判决列南通一建公司为本案第三人符合民诉法的上述规定，不存在程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款之规定，“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”，李宝颖依据此规定一审起诉时提出第二项诉讼请求，一审判决依此支持李宝颖的第二项诉讼请求，均符合上述法律规定，也不存在“程序违法”。4.李宝颖一审共提交证据六组，足以证实李宝颖的诉讼主张。根据李宝颖一审提交的第一组证据和第二组证据中第01号至第09号证据，其中，2010年6月14日《协议书》、2010年11月7日《补充协议》和2011年3月22日《协议书》足以证明李宝颖与刘德法合伙承建涉案工程的事实；2013年1月10日庭审笔录，南通一建公司在该笔录的第9页倒数第7行至倒数第9行和第11页第5行至第6行中明确陈述“在法庭调查中刘德法陈述在嫩江祥润项目部中自己垫资500万元，实际是刘德法与李宝颖共同来施工嫩江祥润项目部的项目，这500万元也都是李宝颖出资的”，“本案中嫩江祥润项目这个工程实际施工人是刘德法与李宝颖合作，500万是由李宝颖出资”，足以证明南通一建公司对李宝颖与刘德法合伙承建涉案工程明知和认可；（2016）黑1121民初2220号民事判决书，该判决书第8页第11行至第12行和第21行至第23行载明“另查明，刘德法系挂靠于南通一建，并与李宝颖合伙承建案涉工程”，“李宝颖与刘德法共同承建嫩江县祥润公司附属工程，双方在协议书中约定了利润分配比例，并约定按比例共同承担风险，故双方系个人合伙的法律关系”，足以证明生效判决已经认定李宝颖与刘德法挂靠南通一建公司合伙承建涉案工程，因此，第01号至第09号证据足以证实祥润公司屠宰厂附属工程是李宝颖与刘德法合伙挂靠南通一建公司承包施工，祥润公司应付南通一建公司的屠宰厂附属工程剩余工程款本息是李宝颖与刘德法作为祥润公司屠宰厂房附属工程的实际施工人的工程款，并非刘德法的个人债权，也不是南通一建公司的工程款。根据李宝颖一审提交的第二组、第三组和第五组的九份证据，其中，第12号证据《雨润材料其他应付款明细》和第14号证据《证明》及帐页2张，可以证明李宝颖合伙投资5,174,179元，刘德法没有任何投资；第20号证据（2016）黑1121民初2220号民事判决书，该判决第7页第21行至第9页第26行对李宝颖与刘德法合伙承建涉案工程结算（包括涉案工程款）进行了审理，足以证明涉案工程款划归李宝颖所有，因此，李宝颖一审提交的第二组、第三组和第五组的九份证据足以证实李宝颖在与刘德法合伙期间共投资5,174,179元，刘德法未投入任何资金，相反，在与李宝颖合伙期间，先后挪用合伙资金729,149元和占用合伙资金60万元；李宝颖与刘德法合伙承建涉案工程结算结果为亏损1,108,288.37元，刘德法应按合伙协议承担亏损额565,277.10元，应当向李宝颖支付亏损和占用款共计1,165,277.10元，包括涉案工程款在内的债权和债务均归李宝颖。李宝颖提交的第三组证据中的《雨润材料其他应付款明细》和第六组证据共三份证据，其中，（2013）嫩商初字第20号民事判决书，该判决第5页第9行至第10行“本院认为”“该笔借款应为刘德法个人借款，应由被告刘德法个人偿还”；2010年8月20日和2011年5月1日两份《借款合同》，合同中均写明“现有刘德法将嫩江县祥润食品有限公司附属工程投资款及所得分配利润做乙方抵押，等分配利润时乙方直接收回借款本金及利息，偿还借款本金和利息”；《雨润材料其他应付款明细》，明细中应付款姓名中没有李峰，因此，李宝颖提交的上述证据足以证实刘德法向上诉人借款是其个人借款，并明确约定以刘德法在附属工程中的投资款和所得分配利润作为抵押并由上诉人从刘德法在附属工程中的投资款和所得分配利润中收回借款本息。李宝颖提交的第四组证据，足以证实李宝颖对（2014）嫩法执字第40号执行裁定书中被查封的执行标的提出执行异议，嫩江法院裁定驳回李宝颖的异议申请。李宝颖一审所提交的上述全部证据足以证明涉案工程款本息全部属于李宝颖，没有刘德法的任何份额，李宝颖对上诉人查封、冻结的执行标的所享有的实体权益足以排除上诉人对该执行标的申请的强制执行。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”,由于涉案工程的出资款全部是李宝颖投资，且生效判决已经裁决合伙期间对外债务均由李宝颖承担，合伙亏损1,108,288.37元，刘德法应当将由其承担的亏损565,277.1元给付李宝颖，故合伙期间的债权即（2015）黑中民重字第1号民事判决书判决的涉案工程款应当确认属于李宝颖所有。5.根据民诉法第三百一十二条第一款第（一）项之规定，“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”，根据最高人民法院副院长沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第837页至第840页关于民诉法第三百一十二条的《条文理解》，“在作出判决前，人民法院首先要判断案外人是否对该执行标的享有实体权益。案外人对该执行标的享有实体权益的，则需要进一步判断案外人对执行标的所享有的实体权益是否足以排除强制执行。对于后一问题，可以按照以下三个步骤进行审查：第一步，要判断被执行人是否对执行标的享有实体权益，如果被执行人对执行标的不享有实体权益，则应判决不得执行该执行标的。第二步，如果被执行人对执行标的也享有实体权益，则要判断案外人对该执行标的所享有的实体权益对于申请执行人依据执行依据所享有的债权是否具有优先的效力”，“第三步，如果案外人对执行标的所享有的权利在效力上优先于申请执行人的债权，则要判断申请执行人实现债权的行为（即申请人民法院对特定执行标的强制执行的行为）是否会妨害案外人对该执行标的所享有的权利”，由于（2015）黑中民重字第1号民事判决书判决的涉案工程款全部属于李宝颖所有，本案中的执行标的是其中的460万元，当然也完全属于李宝颖所有，刘德法作为被执行人对执行标的不享有任何份额，因此，本案的审查只需要到后一问题的第一步，就足以确定李宝颖“就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，因此，应当判决不得执行（2014）嫩法执字第40号执行裁定书查封的460万元债权。另外，李峰与刘德法在借款协议中明确约定以刘德法在涉案工程中的投资款及所得分配利润等分配利润时直接收回借款本金及利息，而刘德法既无任何投资，更没有任何所得分配利润。上诉人南通一建公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，发回重审，一、二审诉讼费由李宝颖承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，诉争工程款中并非全部款项可执行，需要扣除刘德法拖欠上诉人的各项费用、应当缴纳的规费和税金以及尚欠的部分实际施工人的工程款等。一审庭审后，按照主审法官的要求，上诉人将诉争工程款中拖欠上诉人的款项、应当缴纳的规费及税金、实际施工人的工程款等情况向原审法院出具了书面说明。诉争工程款的款项性质是工程款，按照法律规定，应当依法缴纳各项规费和税金。刘德法拖欠上诉人的各项款项，也是刘德法施工该工程所产生的，属于工程中必须支付的费用。按照法律规定，即便李宝颖作为和刘德法的合伙人，具有依法取得工程款收益的权利，但其权利指向的工程款，也仅限于工程款的收益部分，是在扣除因该工程所产生的各项规费税金、欠款等等款项后剩余的部分。而非全部工程款。在上诉人已经提交材料说明诉争工程款中应当扣除的款项数额的情况下，原审判决依然将黑河市中级人民法院（2015）黑中民重字第1号民事判决书所判决的工程款数额全部判决归李宝颖所有，是严重侵害上诉人的权利的，是错误的。2.一审判决严重违反法定程序，缺少必要诉讼当事人，不符合法律规定，应予撤销原判发回重审，刘德法作为李峰申请执行案件的被执行人，在李宝颖提起案外人执行异议之诉时，应当确认刘德法对于李宝颖执行异议的态度是赞成还是反对。如果刘德法反对李宝颖的执行异议，则刘德法必须是共同被告。而如果刘德法不反对李宝颖的执行异议，则刘德法可以作为李宝颖执行异议之诉的第三人，也可以不列。李宝颖在提起案外人执行异议之诉时，并未提交任何证据证明刘德法不反对李宝颖的执行异议。因此，一审中上诉人主张刘德法属于本案必要诉讼参加人，请求一审法院依法追加刘德法为诉讼参加人，再进行案件审理。但一审判决对此并未作出任何裁定即径行判决，属于严重违反法定程序。被上诉人李宝颖辩称，南通一建公司的上诉理由均不成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。1.本案诉争的执行标的是嫩江县祥润食品有限公司给付实际施工人刘德法和李宝颖合伙承建附属工程的工程款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，法院只能对是否执行该执行标的和是否确认该执行标的权利作出判决，南通一建公司所提的各项款项2,012,772元（拖欠的各项费用、应当缴纳的规费和税金以及尚欠的部分实际施工人的工程款等），属于南通一建公司与刘德法、李宝颖之间的债务关系，南通一建公司并不是附属工程的实际施工人，不论南通一建公司主张的上述债务是否属实，都不属于本案的审理范围，与本案无关，南通一建公司可以另诉。2.根据一审卷宗内的嫩江法院2017年11月22日询问笔录第2页，刘德法在一审法院询问其是否参与本案诉讼时两次明确表示“我不参与”，在一审法院询问其大庆公司尚未结算的钱你什么意见时明确表示“我不参与了”，足以证明刘德法对李宝颖的执行异议并没有表示反对，并非没有“赞成还是反对”的意见，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”，因为刘德法并没有反对李宝颖的执行异议，依法不属于共同被告，因此，本案不存在“缺少必要诉讼当事人”。至于是否列刘德法为第三人，上述规定为“可以列”，也就是说一审法院列或不列刘德法为本案第三人都并不违法；南通一建公司在上诉状中也认为“也可以不列”。李宝颖认可南通一建公司“也可以不列”的观点，因为这符合最高院司法解释的本意。李宝颖向一审法院起诉请求：1.请求法院判令不得执行（2014）嫩法执字第40号执行裁定书查封的460万元债权，并解除查封；2.确认南通一建公司应付的,嫩江祥润食品有限公司（以下简称祥润公司）屠宰厂附属工程剩余工程款5,039,695.48元及相应利息归原告所有；3.判令南通一建公司给付上述第2项诉讼请求本息款项；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月9日，发包人（甲方）嫩江祥润食品有限公司，承包人（乙方）南通一建公司签订《嫩江县祥润食品有限公司屠宰厂房及附属工程施工合同》，甲方将工程发包给乙方。刘德法挂靠在南通一建公司实际施工。2010年6月14日，甲方刘德法、乙方李宝颖签订《协议书》，约定一起合作承建祥润附属工程项目，由乙方投资400万元，甲方占利润分配的51%，乙方占利润分配的49%。甲方负责对施工队伍及施工进度、安全等进行管理。乙方资金到位，出现未按合同约定日期完工，全部由甲方负责，与乙方无关。施工过程中，因发包方祥润公司拖欠工程款，南通一建公司作为原告诉至法院，案件经黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终136号民事判决书最终判决祥润公司给付南通一建工程款4,183,594.50元，利息款856,100.98元，其中自2015年11月19日起以4,183,594.50元为本金计息至实际给付之日。上述判决的执行案件现在黑河市中级法院执行局执行中。2016年7月29日李宝颖因与刘德法合伙纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）黑1121民初2220号民事判决书，判决刘德法支付给李宝颖1,165,277.10元。判后李宝颖、刘德法及案件第三人南通一建公司均服判。另查明，2010年8月20日和2011年5月1日，甲方嫩江祥润食品有限公司项目部刘德法，乙方李峰签订了两份《借款合同》，甲方分别向乙方借款200万元和280万元，月利率2.5分。两份合同均加盖“南通一建嫩江祥润项目管理章”，约定刘德法将祥润公司附属工程投资款及所得分配利润作乙方抵押，等分配利润时直接收回借款本金及利息。因上述两笔借款未偿还，李峰作为原告，于2012年12月8日，以刘德法和南通一建公司为共同被告向本院提起诉讼，要求二被告连带偿还借款。一审法院于2013年3月11日作出（2013）嫩商初字第20号民事判决书，判决刘德法偿还李峰借款本金280万元，利息1,195,051.20元，并从2012年12月19日起至判决确定履行期限最后一日止按月利率3.187%付息。南通一建不承担责任。该案件原告李峰向一审法院申请强制执行，一审法院于2014年9月5日作出（2014）嫩法执字第40号执行裁定书，查封刘德法在南通一建公司债权460万元整。2016年8月29日，原告李宝颖作为案外人，向一审法院提出执行异议，请求撤销一审法院（2014）嫩法执字第40号执行裁定书，本院于2017年7月31日作出（2016）黑1121执异21号执行裁定书，驳回案外人李宝颖的异议。李宝颖在法定期限内向本院提起执行异议之诉。一审法院认为，依据当事人庭审陈述，李宝颖、刘德法双方签订的协议以及黑龙江省高级人民法院，黑河市中级人民法院，嫩江县人民法院的生效判决予以确定，刘德法挂靠南通一建公司，承建嫩江县祥润公司屠宰厂房及附属工程，并与原告李宝颖合伙经营的事实，本院予以确认。李宝颖、刘德法作为合伙人，在双方签订的合伙协议中明确约定了出资方式为李宝颖出资400万，工程经营方式为刘德法负责管理，盈余分配比例为51%：49%。据此约定，结合2012年7月1日刘德法、李宝颖、高自起三人签名的《雨润材料其他应付款明细》，因李宝颖是实际出资人，在算账时，双方将合伙期间的债权债务归结于李宝颖一人，即将雨润公司欠付的工程款500余万元约定划归李宝颖所有。依照当事人协议约定以及结算单据，本院审理原告李宝颖，被告刘德法，第三人南通一建公司合伙协议纠纷一案作出了（2016）黑1121民初2220号民事判决书，该判决中确认，因李宝颖为合伙期间的实际出资方，故在计算双方合伙账目时，已将本案诉争的雨润公司欠付的工程款计算至李宝颖名下，因合伙亏损，故判决刘德法仍需支付给李宝颖1,165,277.10元。本案诉争的，雨润公司应当支付给南通一建公司的工程款,系李宝颖和刘德法合伙承建的祥润食品公司屠宰厂房及附属工程应取得的工程款项。该款项依照李宝颖和刘德法之间的合伙协议以及本院判决确认已经划归李宝颖所有。刘德法欠被告李峰的债务，非李宝颖和刘德法合伙经营的合伙债务，且刘德法在与李宝颖合伙期间，经本院判决确认刘德法无现金投入。所以，不应由已经划归李宝颖的合伙经营期间应收回的工程款，去偿还刘德法个人债务。因本案争议款项的债务人雨润公司尚未实际支付给南通一建公司，故原告要求南通一建公司给付款项的请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条、第三百一十四条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、本院（2014）嫩法执字第40号，申请执行人李峰，被执行人刘德法执行一案，不得执行(2014)嫩法执字第40号裁定书所查封的460万元；二、黑河市中级人民法院（2015）黑中民重字第1号民事判决书所判决的嫩江祥润食品有限公司应给付南通一建集团有限公司的工程款归原告李宝颖所有；三、驳回原告李宝颖其他诉讼请求。案件受理费25,445元，由被告李峰负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。在本院庭审中，上诉人南通一建公司提交下列证据：结算清单、嫩江附属工程往来明细各一份，借据（条）5份，龙江银行电子回单5份，2016年12月1日确认单1份。证明：2015年12月21日南通一建大庆分公司出纳应卫国与刘德法就嫩江祥润附属工程的工程款进行对账，祥润公司已付款之外，刘德法尚欠南通一建除规费税金外的借款、法院执行款、罚款等共计2,012,772元，此款应当在祥润执行款中扣除。一审判决认定南通一建诉祥润公司胜诉工程款均归李宝颖所有，侵害了南通一建的利益。上诉人李峰的质证意见：请法庭对于该组证据效力依法进行确定，我方没有意见。被上诉人李宝颖的质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，在嫩江县（××）××号民事判决书上从来没有体现过这类证据，所以不认可。本院认证认为，因本案系案外人执行异议之诉，上诉人南通一建公司要求刘德法给付该款项的请求不属于本案案外人执行异议之诉的审理范围，故该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人李峰主张李宝颖与刘德法之间不是合伙关系的问题。依据当事人在一、二审庭审陈述，李宝颖、刘德法双方签订的协议，以及黑龙江省高级人民法院、黑河市中级人民法院、嫩江县人民法院的生效判决予以确定，刘德法挂靠南通一建公司，承建嫩江县祥润公司屠宰厂房及附属工程，并与李宝颖合伙经营的事实，本院予以确认，故上诉人李峰的主张无事实依据，本院不予支持。二、关于上诉人李峰主张李宝颖与刘德法的合伙协议无效的问题。嫩江县人民法院（2016）黑1121民初2220号生效的民事判决书中确定了李宝颖与刘德法的个人合伙关系，双方合伙关系有效，本院予以确认，故上诉人李峰的主张无事实依据，本院不予支持。三、关于上诉人李峰主张祥润公司应当支付给南通一建公司的工程款的权利人为刘德法，李宝颖提交的证据证明不了其是该款权利人的主张。该款项依照李宝颖和刘德法之间的合伙协议以及法院判决确认已经划归李宝颖所有。刘德法欠被告李峰的债务，非李宝颖和刘德法合伙经营的合伙债务，且刘德法在与李宝颖合伙期间，经法院判决确认刘德法无现金投入，案涉工程款并非归刘德法所有，故上诉人李峰的主张本院不予支持。四、关于上诉人李峰主张一审判决违反法定程序，将南通一建公司列为一审第三人违反法律规定，以及上诉人南通一建公司认为一审违反法律程序，缺少必要诉讼当事人的主张。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”，因一审法院询问刘德法时，刘德法明确表示我不参与，故一审法院没有将刘德法列为共同被告或者第三人不违反法定程序。故上诉人南通一建的主张无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定“案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”，李宝颖提供的嫩江县人民法院以及本院已经生效的民事判决书表明，案涉工程款是李宝颖和刘德法以南通一建公司名义诉讼，判决结果是给付南通一建公司工程款，南通一建公司与本案有法律上的利害关系，一审法院将南通一建公司列为第三人不违反法定程序，故上诉人李峰的主张无法律依据，本院不予支持。五、关于上诉人南通一建公司主张其需与刘德法结算，需扣除各项费用的主张。因本案系案外人执行异议之诉，上诉人南通一建公司要求刘德法给付该款项的请求不属于本案案外人执行异议之诉的判决范围。上诉人南通一建公司可以在祥润公司将案涉工程款支付到位时或者依法能够结算时，与刘德法进行结算。故上诉人南通一建公司的主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李峰、上诉人南通一建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,347元，由李峰负担25,445元，由南通一建集团有限公司负担22,902元。本判决为终审判决。审 判 长 王清海审 判 员 贺 颖审 判 员 王 凤法官助理 滕 雨二〇一八年四月十九日书 记 员 宋 萍