浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第847号
上诉人（原审被告）浙江山下湖珍珠集团股份有限公司。
法定代表人陈夏英。
委托代理人（特别授权）虞伟庆。
被上诉人（原审原告）浙江广大建设有限公司。
法定代表人周云照。
委托代理人（特别授权）何永灿。
原审第三人章平均。
上诉人浙江山下湖珍珠有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第4011号民事判决，向本院提出上诉。本院经审理后作出（2007）绍中民一终字第191号民事裁定，以原判决认定事实不清为由，裁定撤销浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第4011号民事判决，将案件发回重审。诸暨市人民法院另行组成合议庭，经审理后依法列浙江山下湖珍珠集团股份有限公司为被告，并作出（2007）诸民一初字第1866号民事判决。上诉人浙江山下湖珍珠集团股份有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2007年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2007年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人浙江山下湖珍珠集团股份有限公司的委托代理人虞伟庆、被上诉人浙江广大建设有限公司的委托代理人何永灿到庭参加诉讼，原审第三人章平均经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2003年11月3日，原告的前身二建公司与被告签订建设工程施工合同一份，约定由二建公司向被告承建座落于山下湖工业园区的综合楼土建、安装工程，开工日期为2003年11月1日，竣工日期为2004年6月15日，工程造价为350万元，劳保保险金52500元，总计合同价款为3552500元等内容。该合同已向诸暨市建设部门备案。后二建公司即组织人员进行施工，施工过程中，另行增加了部分工程。双方协商一致，增加部分工程款为161000元。该工程于2005年5月20日竣工验收。被告共支付工程款2912650元（含增加部分工程款161000元，土建资料费、临时工棚城建费等17650元）。上述款项均由第三人章平均代原告收取。被告向诸暨市建管局缴纳养老金35000元。因原、被告双方对工程的实际造价产生分歧，原告诉至本院，要求被告支付尚欠工程款818500元。被告则认为已全部付清工程款。另查明，诸暨市二建公司已变更为浙江广大建设有限公司，即原告；浙江山下湖珍珠有限公司已注销，其权利义务承受人为浙江山下湖珍珠集团股份有限公司，即被告。
原判认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。双方应按照合同的约定，全面履行各自的义务。根据合同约定，工程造价为3552500元，后在实际施工中，又增加部分工程量，计工程款161000元。被告实际已支付工程款2912650元。被告已向诸暨市建管局缴纳养老金35000元，该款项包含在原、被告约定的合同价款内，故应从总合同价款中予以扣除。被告尚欠原告工程款应为765850元。现该工程已竣工验收，且被告已实际占有、使用该建筑物，故原告要求支付尚欠工程款的请求合理，应予支持。被告认为工程的实际承包人为章平均，双方另签订了建筑工程承包协议，约定工程造价为2734000元，该合同才是双方的真实意思表示，被告已按该约定付清全部工程款的抗辩意见，因被告提供的该“建筑工程承包协议”既无甲、乙双方单位的盖章，章平均也仅在乙方的委托代理人栏中签字，不能认定系被告与章平均个人订立的“建筑工程承包协议”，故该协议并不能成立，更不足以推翻原、被告之间签订的、经建设主管部门备案的施工合同，故对被告的抗辩意见不予采信。第三人章平均经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第六十六条的规定，判决：一、被告浙江山下湖珍珠集团股份有限公司尚应支付原告浙江广大建设有限公司工程款计人民币765850元，款限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告浙江广大建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案应收一审案件受理费13195元，其他诉讼费150元，合计诉讼费用13345元，由原告浙江广大建设有限公司负担855元，被告浙江山下湖珍珠集团股份有限公司负担12490元；二审案件受理费13195元，其他诉讼费50元，合计诉讼费用13245元，由原告浙江广大建设有限公司负担855元，被告浙江山下湖珍珠集团股份有限公司负担12390元。
浙江山下湖珍珠集团股份有限公司不服原判，提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，理由在于：1、上诉人与被上诉人签订的施工合同仅是备案与验收形式需要，被上诉人并未实际履行施工，也未有证据证明涉案工程系被上诉人实际施工完成。2、上诉人之综合楼工程实际为章平均承包施工，并按与以章平均为代表的诸暨龙德建筑有限公司的工程承包协议实际履行。3、退一步考虑，即使工程方章平均挂靠被上诉人实际施工，或被上诉人实际施工，上诉人也有理由有证据认为：章平均系被上诉人委派代表，其有权代表被上诉人与上诉人直接作结算；被上诉人并未完全按约完成承包工程施工合同，约95万元工程款之门窗、油漆等工程由上诉人另行建设完工。综上，请求撤销原审判决，依法驳回一审原告的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江广大建设有限公司答辩称：1、关于上诉人提出该工程不是被上诉人施工，而是龙德建筑有限公司或章平均进行施工的上诉理由不能成立。对于该工程是由被上诉人施工的事实，与该工程的开工报告、竣工验收资料、相关的备案资料及上诉人支付工程款、工程联系单相关证据可相互印证。上诉人认为该工程是章平均代表龙德公司进行施工，无事实依据。龙德建筑有限公司无须以我们被上诉人名义进行施工，所有的资料它完全有权利或能力以它自己的名义进行施工。更何况以章平均为代表签订的施工合同根本没有经龙德公司进行认可。事后，龙德公司也没有对此进行追认。所以上诉人认为龙德公司进行施工的上诉理由是不能成立的，对于上诉人认为是章平均挂靠被上诉人名义进行施工的理由也同样不能成立。在本案工程的施工中，章平均仅仅是被上诉人工地上的临时工作人员，只授权他收取工程款，并按照被上诉人的要求发放民工工资和发放材料款，他并不是工程的施工人，也不是工程的项目经理。通过几次开庭，上诉人未能提供证据来证明章平均是施工人，事实上，章平均也不是该工程的实际施工人。章平均已经在一审中向法庭提供了答辩状，阐明了他的观点，说明他不是实际施工人，上诉人的第一个上诉理由不能成立。2、关于上诉人的第二个上诉理由认为即使工程是章平均挂靠我们被上诉人名义进行施工的，那么作为上诉人也有理由相信章平均有权代表被上诉人进行结算这一上诉理由，被上诉人认为这一上诉理由同样不能成立。虽然被上诉人授权章平均代表收取工程款，但并不代表已经授权章平均对整个工程造价进行结算。3、关于上诉人认为被上诉人没有完成所有的工程内容。对于这一上诉理由，被上诉人认为同样不能成立。上诉人向法院提交的证据材料已证实了被上诉人已经完成了所有的工程内容，更何况在一审法院第一次庭审中上诉人也认可了双方对增减部分工程量进行了结算，对于增减部分工程款上诉人已经付清。至于上诉人认为增减部分工程量是由其他人完成的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江山下湖珍珠集团股份有限公司、被上诉人浙江广大建设有限公司在二审中均未提供新的证据。
本案经二审查明，认定事实如下：2003年11月3日，被上诉人的前身二建公司与上诉人签订建设工程施工合同一份，约定由二建公司向上诉人承建座落于山下湖工业园区的综合楼土建、安装工程，开工日期为2003年11月1日，竣工日期为2004年6月15日，工程造价为350万元，劳保保险金52500元，总计合同价款为3552500元等内容。该合同已向诸暨市建设部门备案。同日，原审第三人章平均作为诸暨龙德建筑有限公司的委托代理人与上诉人签订建筑工程承包协议一份，约定由龙德公司承建上诉人的商住楼工程，工程总造价人民币273.4万元；协议由双方签字盖章后生效，结清工程款后失效；还对其他权利义务进行了约定。该工程于2005年5月20日竣工验收。2005年11月14日，原审第三人章平均出具决算清单一份，载明：山下湖珍珠集团A幢工程款截至2005年11月14日已付给章平均232.5万元。工程款总造价为273.4万元，余款为40.9万元，至2005年11月15日付清全部工程款。现上诉人共付清工程款2912650元（含增加部分工程款161000元，土建资料费、临时工棚城建费等17650元），上述款项均由原审第三人章平均收取。上诉人还向诸暨市建管局缴纳养老金35000元。另对上诉人及被上诉人的名称变更与一审查明的事实一致。
本院认为，本案上诉的争议焦点在于：上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同、上诉人与龙德公司挂名而由原审第三人章平均实际签名的建设工程承包协议是否成立及效力问题；原审第三人章平均是否为本案讼争工程的实际施工人，即能否对工程款进行决算的问题。
围绕上述争议焦点，其关键就在于确认原审第三人章平均的身份。纵观本案讼争工程签约、付款及结算的整个过程，签约时出现了2份合同，其中1份就由原审第三人章平均签署；上诉人付款均为现金，高达近3百万元的巨额款项均由原审第三人章平均个人收取，且该款项从未进入被上诉人资金帐户；最终结算亦由原审第三人章平均出具证明，且在该结算清单上原审第三人章平均亦载明工程款系付给章平均而非被上诉人。被上诉人及原审第三人虽提出原审第三人并非实际施工人，而仅是被上诉人的临时聘用工作人员，但被上诉人称原审第三人系其授权收取款项并有授权委托书，而原审第三人却称未经被上诉人授权系事后追认，鉴于双方在收取款项这一重大事项上的陈述明显矛盾，故本院对被上诉人及原审第三人的上述辩解不予采信。据此，本院认定原审第三人章平均系本案讼争工程的实际施工人。
上诉人与龙德公司挂名而由原审第三人章平均实际签名的建设工程承包协议载明上诉人为甲方，龙德公司为乙方，但并无双方单位的盖章，故该协议并未成立生效。
上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同虽具备合同成立生效的形式要件，但基于原审第三人章平均系实际施工人，无施工资质挂靠被上诉人单位承建施工本案讼争工程，故该合同应认定无效。上诉人与原审第三人就讼争工程已作结算，并已履行完毕。现被上诉人要求按其与上诉人之间签订的合同结算工程款，于法无据，本院不予支持。
综上，原判认定事实及适用法律错误，致实体处理有误，本院依法予以纠正。原审第三人章平均经本院依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第1866号民事判决的第一、二项。
二、驳回被上诉人浙江广大建设有限公司的诉讼请求。
一审诉讼费用合计13345元，二审诉讼费用13245元，均由被上诉人浙江广大建设有限公司负担。该款于本判决生效之日起七日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇七年十一月二十三日
书 记 员 蒋剑峰