云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1311号
上诉人（原审被告）：白进云，男1971年7月26日生，汉族，农民，住云南省蒙自市。
委托诉讼代理人：李沿杓，男，1965年6月15日生，彝族，居民，住云南省蒙自市。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：邵登周，男，1978年6月15日生，汉族，农民，住云南省宣威市。
上诉人白进云因与被上诉人邵登周不当得利一案，不服云南省蒙自市人民法院于2017年5月15日作出的（2017）云2503民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
白进云上诉请求：撤销云南省蒙自市人民法院（2017）云2503民初750号民事判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，剥夺当事人起诉、答辩、举证质证权利。被上诉人提供的证据不足以证明其与上诉人是委托合同关系，一审应当驳回被上诉人的诉讼请求。即使一审发现本案属于不当得利纠纷，也应当告知被上诉人可以变更诉讼请求。若被上诉人变更诉讼请求，一审就应当重新指定举证期限。《最高人民法院民一庭意见》指出，不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。在被上诉人未请求不当得利的情况下，原判免除上诉人的责任，作出不当得利的判决，剥夺了当事人起诉、答辩、举证质证权利。原判分配上诉人承担取得利益的合法证据是不公平的。上诉人取得利益只要排除盗窃、抢劫、抢夺，就是合法取得。若被上诉人主张上诉人取得不当得利，应当对涉诉款属其所有并对莫桃翠的农行卡具有使用权，以及被上诉人造成损失10万元的欠缺给付原因的具体情形负举证责任。因为被上诉人是主动给付方，是使财产发生变动的主体。错误受理本案。原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。银行卡及其账户不得出租和转租。被上诉人在本案中只起牵线搭桥的作用，其在上诉人的水厂投资的是莫桃翠本人，被上诉人不是适格的当事人。上诉人系个体工商户，有营业执照和字号，应当以营业执照上登记的经营者为当事人。原判认定事实不清，被上诉人的陈述前后自相矛盾，对同一笔款项前后有委托手续费、借款两种不同的解释，均缺乏事实依据。本案既不是不当得利纠纷，也不是委托关系，而是居于投资合作的法律关系。原判适用不当得利的条款，属于适用法律错误。
被上诉人邵登周未作书面答辩。
邵登周向一审法院起诉请求：判决被告归还原告欠款110000元，案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告邵登周与被告白进云经罗得宸介绍认识。被告白进云系蒙自碧龙玉山泉水厂经营者。2016年8月7日，原告使用户名为莫桃翠的中国农业银行卡（卡号为：62×××76），在被告开设的水厂内以消费形式分六次共计刷卡300000元至被告账户内。后该款项被被告使用，双方为此多次协商退款事宜。2016年8月14日，原告草拟《证明》一份给被告抄写，被告承诺于证明出具当日归还原告100000元，余下部分于2016年8月30日前全部归还。同日，被告通过银行跨行转账50000元归还原告。2016年8月15日，又通过银行跨行转账归还50000元给原告，2016年10月15日，被告又分三次跨行转账归还原告50000元。2016年11月11日，被告再次通过银行跨行转账50000元归还原告。至此，被告归还原告欠款共计人民币200000元，尚欠100000元未归还。2016年12月15日，原告到被告家中追要欠款100000元，并提出要求被告支付其因催收欠款所产生的差旅费等费用，被告同意支付原告25000元，于当场支付其15000元，对尚欠的10000元被告出具《欠条》一张给原告收执。
一审法院认为，对双方当事人有争议的有关涉案款项使用用途的事实。原告向本院提交《证明》一份，用于证实其与被告是委托合同关系，涉案款项是用于办理双方约定的非借款事宜。被告质证认为该《证明》是原告违背其真实意思表示，威胁其所抄写。因该《证明》中记载的有关涉案款项用途的表述“特收到邵登周交来为理事长上京办理借款手续的前期费用人民币叁拾万元整（￥300000元）。因本人没有按邵登周的要求办理成功，并且挪用了此费用…”，与原告在庭审中的自述相矛盾，故对该《证明》的证明内容不予采信。原判认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还爱损失的人。根据庭审查明，原、被告之间不存在委托合同关系，原告在被告处刷卡消费的人民币300000元应当按不当得利关系予以返还。本案中，原告起诉要求被告归还其欠款110000元，并提供了《中国建设银行个人账户收入交易明细》及《欠条》予以佐证，从银行流水可以确认，至起诉前被告已归还原告欠款200000元，尚欠100000元未还，因其提供的《欠条》非实际欠款，且原告未能提供证据证实其为追要欠款所产生的实际损失，故本院仅支持原告要求归还欠款100000元。被告辩解其已于2016年12月15日用自己女儿结婚的礼金将欠款100000元归还原告，因其未能提供证据予以证实，对其辩解本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告白进云于本判决生效后十日内一次性归还原告邵登周欠款人民币100000元。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由被告白进云负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人白进云提交由农行蒙自昭忠路支行于2017年6月7日出具的白志龙《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份，欲证明上诉人白进云已通过白志龙的银行卡转账还清了欠邵登周的100000元。经质证，被上诉人不予认可，认为白志龙系案外人该证据与本案无关。本院认为，上诉人提交的白志龙《中国农业银行银行卡交易明细清单》只能证实白志龙个人银行卡的款项进出，与本案争执的事实无关，不具备证据的关联性，不予采信。据此，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中原告的起诉状上未写明案由，一审法院立案时案由定为委托合同纠纷，一审庭审中在查明事实后已经当庭释明案由应为不当得利纠纷，经征求双方当事人的意见，在双方当事人确定无异议的前提下又征询了当事人对庭审的意见，给予当事人三天另行举证期限后，当事人及代理人无问题发问，才继续进行庭审并进行了法庭小结。至此，双方当事人均认可庭审程序的合法性，可认定当事人不再需要另行举证。所以，上诉人白进云认为原判程序违法，剥夺了当事人起诉、答辩、举证质证权利、没有安排上诉人另行举证的期限等主张，与本案事实和法律规定相悖，本院不予支持。一审庭审中为查明原告邵登周是否使用户名为莫桃翠的中国农业银行卡（卡号为：62×××76）在被告开设的水厂内以消费形式分六次共计刷卡300000元至被告白进云账户内这一事实，当庭打电话向莫桃翠进行询问并进行了质证。上诉人认为本案原告邵登周不适格，其通过莫桃翠刷卡消费30万元，应当立莫桃翠为原告，邵登周只是代办人等主张，因与原审查明的事实不符，本院不予支持。上诉人认为其已支付了欠款10万元，未提供相应证据证实，且其在二审中陈述的交款事实与其在一审中的陈述相互矛盾，本院不予采信。
综上所述，白进云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由白进云负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会仁
审判员 何玉琼
审判员 张 嘉
二〇一七年九月十三日
书记员 王丁缘