四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德刑一终字第22号
原公诉机关绵竹市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪朝庆，男，汉族，四川省绵竹市人，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年12月25日被绵竹市公安局刑事拘留，2014年1月27日被逮捕，现羁押于四川省绵竹市看守所。
辩护人罗楷，四川贞明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王云华，男，汉族，四川省绵竹市人，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年12月25日被绵竹市公安局刑事拘留；2014年1月27日被逮捕，现羁押于四川省绵竹市看守所。
辩护人张琥，四川华敏（德阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁顺利，男，汉族，四川省成都市人，因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月16日被绵竹市公安局刑事拘留；2014年1月27日被逮捕，现羁押于四川省绵竹市看守所。
辩护人陈武，四川卓安律师事务所律师。
辩护人陈海燕，四川朗照律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）桑万兵，男，汉族，四川省绵竹市人，2014年1月3日因涉嫌犯盗窃罪，被江苏省无锡市公安局惠山分局抓获并羁押于无锡市第二看守所，绵竹市公安局于2014年1月8日将其押解回绵竹，2014年1月27日被逮捕，现羁押于四川省绵竹市看守所。
辩护人成峦生，四川豪迈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑天清，男，汉族，四川省绵竹市人，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年12月25日被绵竹市公安局刑事拘留；2014年1月27日被绵竹市公安局取保候审，经绵竹市人民法院决定，于2014年10月24日被绵竹市公安局执行逮捕，现羁押于四川省绵竹市看守所。
原审被告人张某某，男，汉族，四川省成都市人，因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，于2014年1月24日被绵竹市公安局刑事拘留；2014年1月27日被绵竹市公安局取保候审。
四川省绵竹市人民法院审理四川省绵竹市人民检察院指控原审被告人汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵、郑天清犯盗窃罪，原审被告人张某某犯非法收购、出售国家重点保护植物罪一案，于2014年11月3日作出（2014）绵竹刑初字第162号刑事判决，原审被告人汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵、郑天清不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察员刘攀辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵、郑天清及各辩护人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
四川省绵竹市人民法院刑事判决认定：被告人汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵知道绵竹市汉旺镇青龙村一组桑家大院有一棵紫薇古树，遂多次电话联系并商议：汪朝庆多次联系桑万兵向其了解紫薇树周边村民的情况，桑万兵明确表示该紫薇树不是桑家大院也不是他的，被告人汪朝庆让桑万兵负责做桑家大院周围老百姓的工作，让桑万兵以及桑家大院的人对其挖树的情况保密，之后被告人汪朝庆联系王云华，王云华联系了梁顺利，三人去现场看后都知道该紫薇树是挂牌保护的古树。2013年10月10日被告人王云华联系吊车，雇佣挖树工人，汪朝庆接送挖树的工人，梁顺利联系货车和现场指挥，在2013年10月10日约18时至2013年10月11日凌晨4时期间，采用秘密手段，将绵竹市汉旺镇青龙村一组桑家大院处的一棵挂牌紫薇古树盗走。被告人郑天清作为吊车车主，在案发现场明知他人盗窃树木，仍指令吊车工人为上述人员提供帮助。被告人张某某在无合法手续的情况下，为了谋取利益，收购该紫薇树并将其以88万元的价格贩卖给四川奥士园艺绿化工程有限公司。案发后，该紫薇树已被公安机关追回并移栽至绵竹市汉旺镇青龙村。经四川楠山司法鉴定中心鉴定，该树为紫薇树，树龄达921±27年，立木蓄积为2.2131立方米。经绵竹市价格认证中心鉴定，该紫薇树价值为人民币965400元。另查明，案发后被告人张某某退还了赃款30万元，被告人桑万兵退还了赃款3.6万，范福勇退还了赃款3000元。
原判依据经过庭审举证、质证的常住人口信息表、报案材料、协助查询财产通知书、协议书及收条、树木购买合同、转款凭证及发票、通话记录、到案及抓获经过、情况说明、访谈记录、登记保存清单、扣押决定书、会议纪要、鉴定意见、现场勘验笔录、照件、辨认笔录、证人证言、被告人供述、同案关系人供述等证据证实。
原判认为，被告人汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵、郑天清以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值为965400元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人张某某违反国家规定，非法收购、出售珍贵树木，其行为已构成非法收购、出售国家重点保护植物罪。在共同犯罪中，被告人汪朝庆、王云华、梁顺利在整个犯罪过程中起重要作用，是主犯。被告人桑万兵、郑天清在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人张某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人梁顺利归案后如实供述自己的犯罪事实，并协助公安机关追回了被盗的古树，可以酌情从轻处罚。被告人桑万兵、张某某积极退赃，可以酌情从轻处罚。六名被告人归案后认罪、悔罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人汪朝庆犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金30万；二、被告人王云华犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金28万；三、被告人梁顺利犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金25万；四、被告人桑万兵犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万；五、被告人郑天清犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金15万；六、被告人张某某犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万；七、涉案赃款339000元，依法予以没收。
宣判后，被告人汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵、郑天清不服，汪朝庆提出上诉称：1、不构成盗窃罪，应以非法采伐国家重点保护植物罪定罪；2、本案不宜分主从犯，自己不应认定为主犯；3、有立功表现。请求撤销原判。
王云华提出上诉称：1、应以非法收购、出售国家重点保护植物罪定罪；2、不应认定为主犯。3、原判罚金过高。请求撤销原判。
梁顺利提出上诉称：1、无盗窃故意；2、对鉴定人的资质、鉴定依据及标准持有异议；3、所有证人未出庭，证言无效。原判事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原判。
桑万兵提出上诉称：不构成盗窃罪且犯罪中作用较小，认罪、悔罪，请求处缓刑。
郑天清提出上诉称：只是赚取吊车钱，无盗窃故意，请求撤销原判，宣告无罪。
德阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审无异，认定的证据除一审确认的证据外，还有经二审庭审质证的情况说明一份。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵、郑天清以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。原审被告人张某某违反国家规定，非法收购、出售珍贵树木，其行为构成非法收购、出售国家重点保护植物罪。在共同犯罪中，上诉人汪朝庆、王云华、梁顺利起重要作用，是主犯。上诉人桑万兵、郑天清起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人张某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人梁顺利归案后如实供述自己的犯罪事实，并协助公安机关追回被盗古树，可酌予从轻处罚。上诉人桑万兵、张某某积极退赃，均可酌予从轻处罚。上诉人及原审被告人归案后认罪、悔罪，均可酌予从轻处罚。原审被告人张某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对五上诉人及相应辩护人所提“不构成盗窃罪”的上诉理由及辩护意见，经查，各被告人供述、同案关系人供述、证人证言等证据证实，上诉人汪朝庆、王云华、梁顺利、桑万兵明知所盗紫薇树不属于上述四人，且系受政府保护古树，但为牟取非法利益，密切联系，四人将古树秘密挖走，其行为特征符合盗窃罪的构成要件。上诉人郑天清主观上明知前述四人行为的违法性，而其为牟取非法利益，为前述四人行为提供帮助，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对上诉人汪朝庆、王云华及其辩护人所提“不属于共同犯罪，不应认定主犯”的上诉理由和辩护意见，经查，本案证据证实，汪朝庆、王云华、梁顺利前期即踩点，行为当天三人分工协作，且在共同犯罪中均起主要作用，应当认定为主犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对上诉人汪朝庆及其辩护人“有立功表现”的上诉理由及辩护意见，与查证事实不符，故对该上诉理由，本院不予采纳。对上诉人梁顺利的辩护人所提“配合找到被盗紫薇树，属立功表现”的辩护意见，经查，行为人配合追回赃物不符合我国《刑法》关于立功的规定，且原判考虑这一情节已对其从轻处罚，故对该辩护意见，本院不予采纳。对上诉人梁顺利所提“对鉴定意见持异议、证人未出庭作证，其证言无效”的上诉理由，经查，绵竹市价格认证中心系依法成立的涉案财物价格鉴证机构，且其作出的鉴定意见符合相关法律规定；本案证人证言系侦查机关依法收集，内容真实，与本案具有关联性，故对该上诉理由，本院亦不予采纳。对上诉人梁顺利的辩护人所提“坦白、初犯”的辩护意见，经查，原判综合上述情节，已对其从轻处罚，故对该辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 斌
代理审判员 王海燕
代理审判员 李艳媛
二〇一五年一月三十日
书 记 员 王 姣