浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙绍商再终字第3号
上诉人（原审原告）王某某。
委托代理人（特别授权）胡某某。
被上诉人陈祥燕。
委托代理人（特别授权）戚某某。
原审被告何某某。因犯非法吸收公乙款罪和伪造公司某章罪现服刑于浙江省金华监狱。
原审被告唐某某。
上诉人王某某与原审被告何某某、唐某某、章甲民间借贷纠纷一案，浙江省上虞市人民法院于2009年4月16日作出（2009）绍虞某某字第250号民事判决，已经发生法律效力。申诉人陈祥燕不服，向检察机关申诉。浙江省绍兴市人民检察院于2011年7月25日以绍市检民行抗字（2010）27号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2011年8月10日作出（2011）浙绍民抗字第44号民事裁定，指令上虞市人民法院再审本案。浙江省上虞市人民法院于2011年11月22日作出（2011）绍虞商再字第20号民事裁定。王某某不服该裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2012年1月10日公开开庭审理了本案，上诉人王某某及其委托代理人胡某某、被上诉人陈祥燕及委托代理人戚某某、原审被告何某某、唐某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上虞市人民法院一审认定，被告何某某、唐某某原系夫妻，于2008年10月20日协议离婚。2008年4月14日，被告何某某向原告借款50万元，出具借条一份，约定借款期限自2008年4月14日起至2008年5月13日，逾期按月息6.975‰的4倍计息。
上述借款由被告章甲提供保证，未约定保证期间。借款到期后，被告章甲于2008年9月1日在借条上注明担保期限至2008年12月31日止等字样。借款至今，被告分文未付。同时认定，借款50万元本金分别从逾期日起至2008年12月13日按约定月息6.975‰的4倍计算的利息为97650元。
上虞市人民法院一审认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。被告何某某向原告借款计50万元，已由原告提供的借条所证实。因借款发生在被告何某某、唐某某夫妻关系存续期间应认定为夫妻共同债务。借款已逾期，原告现要求被告何某某、唐某某归还借款本金50万元及支付逾期约定利息的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告章甲自愿为借款提供担保，原告要求担保人承担连带责任的诉讼请求，亦予以支持。被告唐某某及章甲的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。
被告何某某经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华某某共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、被告何某某、唐某某应于本判决生效后三日内返还原告王某某借款本金500000元，支付利息97650元（截止2008年12月13日，以后利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款履行之日，利随本清）；二、被告章甲对被告何某某的上述债务负连带清偿责任；三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。
浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，有新的证据可以证实（2009）绍虞某某字第250号民事判决认定事实错误，具体理由如下：原审被告何某某因涉嫌非法吸收公乙款罪、伪造公司某章罪于2009年7月10日被上虞市公甲刑事拘留，并于同年8月13日被逮捕，经上虞市人民检察院提起公诉，上虞市人民法院于2010年3月23日作出（2010）绍虞刑初字第109号刑事判决书，以何某某犯非法吸收公乙款罪、伪造公司某章罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十五万元。在该刑事判决中认定，何某某非法吸收公乙款3580万元，其中包含本案所涉借款和担保的问题。该刑事判决书认定何某某非法吸收公乙款的行为发生在2007年1月至2008年10月间，而本案的审理时间为2008年12月至2009年4月，可见，在本案审理前，何某某实施的、触犯刑法的非法吸收公乙款的行为已客观存在，即其相关证据在法院审理前已客观存在，而原审时章甲客观上不能发现，在原审庭审结束后章甲新发现并在再审申请时提出，应属于《中华某某共和国民事诉讼法》第179条第（一）项所规定的“新的证据”。根据何某某非法吸收公乙款刑事案件中的证据，本案所认定的借款金额错误。原审认定何某某于2007年11月16日向王某某借款20万元的证据仅为借条一份，无20万元款项实际支付的证据，根据刑事案件中公安机关对何某某的讯问笔录和对章甲的询问笔录，何某某实际拿到的借款金额为扣除第一个月利息4万元后的46万元。另，何某某向社会不特定对象借款的行为，已经触犯刑法，构成非法吸收公乙款罪，故对本案借款合同和担保合同的效力应予重新审查，并应对同类情况处理一致。
上虞市人民法院再审认定，原审被告何某某与唐某某系夫妻关系，双方于2008年10月22日协议离婚。2008年4月14日，被告何某某向原告借款50万元，约定借款期限自2008年4月14日起至2008年5月13日，逾期按月息6.975‰的4倍计息.被告何某某在借款的同时出具借条，对上述借款事宜予以载明。该笔借款由原审被告章甲作保证担保，但未约定保证期间。借款到期后，原审被告章甲于2008年9月1日在借条上注明担保期限至2008年12月31日止字样。另认定，2010年3月23日，原审被告何某某被（2010）绍虞刑初字第109号刑事判决以非法吸收公乙款罪及伪造公司某章罪并罚，判处有期徒刑五年十个月。
其中认定何某某的犯罪金额中包含本案讼争的王某某处借款（共计200万元，分别由章乙、章甲及东杰公司担保）。该刑事判决判处对被告人何某某未退赃款继续予以追缴并返还给相应被害人。同时认定，原审被告章甲与本案申诉人陈祥燕原系夫妻关系。章甲于2011年2月24日因病去世。
上虞市人民法院再审认为，原审被告何某某经（2010）绍虞刑初字第109号刑事判决认定其犯有非法吸收公乙款罪及伪造公司某章罪，数罪并罚处以有期徒刑。上述判决已经生效。该判决书确认何某某非法吸收吕某某等26人处的存款合计3580万元，其中包括本案讼争的原审原告王某某处借款。根据刑事优先原则，原审原告应通过刑事追赃程序来保护自己的权益，现未经追赃，尚不具备民事诉讼的前置条件。检察机关的主要抗诉理由成立，予以采纳，原审原告的起诉依法应予驳回。
因出现新的证据，原审判决应予以撤销。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项、第一百七十九条第一款第（一）项、第二款、第一百八十六条之规定，裁定：一、撤销上虞市人民法院（2009）绍虞某某字第249号民事判决；二、驳回原审原告王某某的起诉。
王某某不服上虞市人民法院的上述民事裁定，向本院提起上诉称，1、原审裁定认定事实不清。上诉人从未就本案讼争借款向公安机关报案，其出借讼争借款时何某某的借款行为也尚未被判决认定为犯罪行为，原审认定讼争借款属于何某某非法吸收公乙款的范畴，属认定事实错误；2、原审程序违法。上诉人在原审中已将章甲于2008年12月20日向上诉人出具的承诺书以及关于（2009）绍虞某某字第250号民事判决的执行和解协议提交给原审法院，但原审未予质证、认证，严重侵害了当事人的诉讼权利。该两份证据可以认定被上诉人已承诺代付原审原告何某某的借款，当时已产生债务的转移，上诉人完全有理由向被上诉人追讨欠款。3、原审适用法律错误。涉及刑民交叉的案件，民事合同并不当然无效，本案借款担保合同不存在法律规定的合同无效的情形，被上诉人作为担保人理应某担相应的担保责任；上诉人至今未向公安机关报案，未向公安机关主张债权，其通过民事诉讼途径解决纠纷应当得到保护，根本无需先进行追赃程序。综上，请求撤销原审裁定，依法支持原审原告的诉讼请求。
被上诉人东杰公司辩称，1、上虞市人民法院的刑事判决已经认定本案所涉借款是何某某非法吸收公乙款罪的一部分，故原审裁定以刑事优先为由驳回起诉是正确的。2、本案的借款行为已经被生效刑事判决认定为犯罪行为，借贷行为是无效的，保证行为也是无效的，被上诉人因而不应某当相应的法律责任。另外，本案实际发生的借款金额并非是借条上载明的金额，实际的借款额是预先扣除了相应的利息的。3、章甲于2008年12月20日出具给上诉人的承诺书并不构成债务的转让，执行和解协议系章甲在受胁迫的情况下所签署。
原审被告何某某、唐某某未作答辩。
二审中，上诉人向法庭提交了原审被告章甲于2008年12月20日向其出具的承诺书一份以及与章甲于2009年8月11日达成的执行和解协议一份，以证明被原审被告章甲已承诺代付原审被告何某某的借款，当时已产生债务的转移，上诉人完全有理由向被上诉人追讨欠款。
本院依法组织双方当事人予以质证。
被上诉人质证认为，由于章甲已去世，无法确认该两份证据的真实性，且从承诺书内容上看也仅为担保期限的延长，并非债务转移，对于执行和解协议认为系章甲在受胁迫的情况下所出具，并非其真实意思表示原审被告何某某、唐某某未发表质证意见。
本院审查认为，对该两份证据的真实性，被上诉人虽有异议，但并未提出予以反驳的相反证据，故对该证据本身的真实性予以确认，对其证明内容，本院认为，从该承诺书及执行和解协议的内容上来看，尚不构成债务转移，不能达到上诉人的证明目的。
二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。
本院经审查认为，本案所涉的借款合同关系已经被生效刑事判决确定为非法吸收公乙款的犯罪行为。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据上述规定之精神，本案属于刑事案件中的追赃问题，不属于民事诉讼的受理范围。原审以“原审原告应通过刑事追赃程序保护自己的权益，本案尚不具备民事诉讼的前置条件”为由驳回原审原告的起诉并无不当。关于上诉人提出原审程序违法的上诉理由，经查，原审庭审笔录及卷宗中均无其提交承诺书及执行和解协议的记载，被上诉人亦表示在原审庭审中未看到过上述证据材料，且本院在二审庭审中已依法组织双方对该两份证据予以质证，上诉人的诉讼权利已予以充分保障，上诉人的该项上诉理由不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审裁定驳回王某某的起诉，并无不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 单卫东
代理审判员 刘 艳
代理审判员 赵启龙
二〇一二年一月二十九日
书 记 员 余剑英