湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再106号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市达诺威通信设备销售有限公司。住所地：长沙市开福区芙蓉中路一段***号双鹤医药大厦*楼***房。
法定代表人：甘佳鑫，女，该公司总经理。
委托代理人：涂光启，湖南君见律师事务所律师。确认的文书送达地址：湖南长沙韶山北路139号湖南文化大厦B座8层。
委托代理人：李丹，湖南君见律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张兴春，女，1978年1月30日出生，苗族。
委托代理人：莫疑，女，湖南君安达律师事务所律师。确认的文书送达地址：湖南省永顺县灵溪镇后坝47号。
长沙市达诺威通信设备销售有限公司（以下简称达诺威公司）与张兴春合同纠纷一案，湖南省吉首市人民法院于2013年12月9日作出（2012）吉民初字第1014号民事判决，解除双方合同；赔偿经济损失596400元；按进货价收回手机49台。达诺威公司不服，提起上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2014年7月14日作出（2014）州民二终字第23号民事裁定，发回重审。重审时张兴春增加了可得利益损失458993.5元和违约金损失40万元。湖南省吉首市人民法院于2014年10月14日作出（2014）吉民重字第13号民事判决，解除双方合同，按进货价收回手机45台，赔偿经济损失8万元。张兴春不服，提起上诉。湘西自治州中级人民法院于2015年7月21日作出（2015）州民二终字第3号民事判决，改判赔偿损失10万元和支付违约金40万元。达诺威公司不服，向本院申请再审。本院于2015年12月28日作出（2015）湘高法民申字第1377号民事裁定，提审本案并于2016年4月27日依法公开开庭审理。达诺威公司的法定代表人甘佳鑫及其委托代理人涂光启、李丹，张兴春的委托代理人莫疑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一、二审判决认定：2011年4月23日，张兴春与达诺威公司签订了《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》，达诺威公司授权张兴春在湘西自治州范围内从事波导手机销售业务，双方就每月销售数量、网点覆盖率等进行了约定。同时约定：甲方（达诺威公司)承诺只对乙方(张兴春)供货，绝不对乙方以外的任何单位、任何人供货，否则每台向乙方赔款2000元；乙方向甲方购货其货款实行四比一的付款方式，例如：乙方给甲付款四万元，甲方必须给乙方供给五万元的货，以此类推。但甲方给乙方的最高授信额度不超过五万元。若乙方销售不佳，乙方应以书面形式申请交出总代理权力，并且甲方将乙方库存商品收回（退市机，甲方不负责收回，但退市机的机型由双方协商决定），并在一周内向乙方退出货款（按退货时最新价格计算）。
合同签订后，张兴春按照约定组织销售，每次购货所付的货款均汇入达诺威公司法定代表人甘佳鑫账户。2012年3月2日张兴春给达诺威公司付款44800元，达诺威公司于2012年3月2日、3日分别给张兴春发出10台手机（3800元）和45台手机（13330元）后，以张兴春截止2012年2月29日还有49999.45元的货款没有支付为由拒绝给原告供货，并与案外人赖利明签订代理协议，给赖利明发货200台。双方发生争议，张兴春为此提起诉讼，要求达诺威公司：1、赔偿违约造成的损失共计人民币66万元；2、按照张兴春进货价收回张兴春未售完的手机；3、终止双方签订的合同；4、承担张兴春2万元律师费；5、承担预期可得利润458993元；6、增加40万元的违约金（按2000元/台共200台）。另查明，张兴春尚有未售完的波导手机45台。
一审判决认为，双方在《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中约定最高授信额度不超过5万元。而张兴春截止2012年2月29日欠货款49999.45元，并没有超过5万元的授信额度，故达诺威公司在张兴春支付购机款44800元后，反而以张兴春欠有货款为由不按照合同约定发货，而同案外人赖利明签订总代理协议并给赖利明发货，违反了合同的约定，应当承担违约责任。达诺威公司辩称是在同张兴春解除代理合同后，与赖利明签订的代理合同，因其不能提供解除合同的相关证据，不予认可。鉴于达诺威公司违约，张兴春、达诺威公司之间的合同已无继续履行的必要，张兴春要求终止合同，予以支持。张兴春要求达诺威公司按照进货价收回未售完的波导手机，因双方在代理合同中有明确约定予以支持。
张兴春提出达诺威公司违约造成的损失共计人民币660000元（实为659900元）赔偿问题，该损失分为三部分：1、向小兵诉张兴春合同纠纷一案的346400元，该案虽经永顺县人民法院（2012）永民初字第573号民事判决确认，但张兴春在该案中辩称，违约是市场因素造成的，永顺县人民法院判决书中也未涉及张兴春违约是达诺威公司违约未发货造成的，故该346400元损失与达诺威公司没有关联，张兴春要求达诺威公司承担该损失，不予支持；2、张兴春向秦云武租赁门面的250000元损失，张兴春提交了门面协议、秦云武500000元收条、调解协议书及秦云武退还250000元的转账凭证，但张兴春在庭审中陈述500000元租金没有通过银行转账，是抵让张兴春在民族宾馆的股份，剩下部分缴纳的现金，张兴春没有提交相关抵账协议及民族宾馆股份变更情况的证明，在张兴春提交的《人民调解协议书》中显示张兴春要求秦云武退还30万元租金，而秦云武收取的50万元租金已经投资其他项目等内容，由此可见张兴春不是主要以抵让其股份来支付的租金，而是支付的货币。同时根据张兴春提交的秦云武退还租金250000元转账凭证也可以看出张兴春是支付的货币，张兴春的陈述与其提交的证据之间相互矛盾，张兴春如果给秦云武支付的是货币，如此大额的资金没有通过银行转账，不符合情理与交易习惯。张兴春在庭审中提出，经营期间毛利润为660701.50元，扣除人工及门面等费用201708元，纯利润为458993.5元，既然张兴春原来的经营期间毛利润仅仅为60多万元，其向秦云武租赁门面一年的租金为50万元，再加上人工费，意味着张兴春根本无法盈利、甚至亏损，故而张兴春所称向秦云武租赁门面50万元一年明显不符合情理。同时，张兴春在庭审中称与秦云武签订租赁门面协议，使用了门面1至2个月，在仅仅使用门面1、2个月便赔偿秦云武25万元损失也不符合情理。故对张兴春租赁秦云武门面损失25万元的真实性不予认可，张兴春要求达诺威公司赔偿25万元的损失不予支持。3、为了取证向赖利明每台加价15元收购手机200台，共花费63500元，是否应当由达诺威公司赔偿的问题。张兴春向赖利明购买的200台手机，不论张兴春是否已经卖出，张兴春已经获得了价值对等的手机，并没有造成实际损失，故对要求达诺威公司承担63500元损失的主张，不予支持。
因双方在合同中没有相关约定，对张兴春要求达诺威公司承担律师费的诉请，不予支持。因张兴春对其预期利润未提供充足的证据证实，张兴春要求达诺威公司承担预期可得利润458993元，不予支持。因双方在《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》中已经约定，达诺威公司绝不对张兴春以外的任何单位、任何人供货，否则每台向张兴春赔款2000元，达诺威公司违反合同约定与案外人赖利明签订代理协议并给赖利明发货200台，应当按照合同约定承担违约责任，但张兴春未能提交充分的证据证实违约给其造成损失的具体金额。现张兴春提出按2000元/台共计200台的赔偿违约金40万元，违约金过高，酌情考虑赔偿80000元为宜。判决：一、解除张兴春与达诺威公司签订的《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》；二、达诺威公司在判决生效后10日内按进货价回收张兴春未售完的波导手机45台；三、达诺威公司在判决生效后10日内赔偿张兴春经济损失80000元；四、驳回张兴春的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由达诺威公司承担。
二审判决认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，双方当事人协商一致，可以依法解除合同。但在本案中，双方并未就解除合同一事达成一致意见，虽然达诺威公司主张以口头通知的形式告知了张兴春合同已经解除，但达诺威公司并未向法院提交证据证明。且在张兴春否认合同解除的情况下，单方口头通知并不足以证明合同已解除。在合同尚未解除的情况下，达诺威公司将湘西地区的总代理权交给赖利明，违反了其与张兴春之间的代理合同，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，达诺威公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对于向小兵诉张兴春合同纠纷案的346400元损失，第一，虽经永顺县人民法院生效判决确认，但张兴春在该案中辩称，造成违约的因素属于市场造成，并未提及张兴春违约行为是由于达诺威公司违约未发货造成的。第二，虽然张兴春与向小兵之间的合同约定：如张兴春违约，则向小兵不需偿还300000元货物欠款和40000元借款，该条款的约定属于特别约定事项，达诺威公司在缔约时不可能预见到张兴春与向小兵之间的合同约定事宜。第三，该笔损失的主要组成部分是铺货款、借款，本属于张兴春享有的债权，现张兴春将债权自动放弃，作为赔偿向小兵的损失，属于其与向小兵之间的法律关系，不能将张兴春因与向小兵诉讼而承受的不利法律后果强加给达诺威公司负担。张兴春诉请达诺威公司负担该笔346400元损失的请求于法无据，不予支持。涉及门面租金250000元的损失。首先，达诺威公司在与张兴春订立合同时，应知晓张兴春经营波导手机需要租赁门面的事实。但是从张兴春与秦云武签订的租赁合同来看，双方约定的是张兴春违约，张兴春需赔偿20万元的“商品处理及其他损失”。达诺威公司不可能预见到在张兴春违约的情况下，张兴春还需赔偿秦云武的商品处理损失；其次，张兴春未能提供证据证明该赔偿款25万元中租金损失的具体数额，张兴春也自认，所租赁的门面还经营手机上户业务及其他手机附属业务，在其未能提供证据证明25万元中有哪些是为了波导品牌手机推广而花费的租赁费用时，根据法律规定，张兴春无法细化该损失的组成，应承担举证不能的法律后果，对张兴春的该项诉讼请求不予支持。张兴春从赖利明处购买手机支付60500元，张兴春获得相应手机并销售获益，再诉请赔偿该损失于法无据。张兴春诉请达诺威公司赔偿预期可得利润458993元是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，虽然本案中张兴春诉请的预期可得利润458993元属于未确定事项，但由于达诺威公司确实存在违约行为，如果张兴春在证实了达诺威公司存在违约行为事实的基础上，还需证明达诺威公司违约的具体范围与程度，则明显加重了守约方张兴春的举证责任，不符合法律着重保护守约方的立法目的，故对张兴春的该部分诉请，结合张兴春的举证能力及达诺威公司占合同主导地位等情况综合分析，酌情认定在10万元的范围内予以支持。关于本案中违约金条款该如何适用的问题。达诺威公司在合同解除未得到张兴春同意的情况下，擅自在湘西地区出售200台手机给本案的第三人赖利明，违反合同约定。根据法律和相关法理精神，在判定违约金数额时，应根据案件的具体情形，以违约所造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的缔约地位强弱、是否使用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。达诺威公司理应预见到如其违反合同约定将会带来的不利法律后果。达诺威公司给第三人赖利明供货的行为实际上导致张兴春失去了开拓了一年多的市场，让张兴春无法从其推广的市场中获利，达诺威公司应按照合同约定向张兴春支付惩罚性违约金款项40万元。经审判委员会讨论，判决：一、撤销吉首市人民法院（2014）吉民重字第13号民事判决；二、达诺威公司在判决生效之日起十日内向张兴春赔偿损失10万元；三、达诺威公司在判决生效之日起十日内向张兴春支付违约金40万元；四、驳回张兴春的其他诉讼请求。一审案件受理费，按一审法院判决执行；二审案件受理费9200元，由张兴春负担6000元，由达诺威公司负担3200元。
达诺威公司申请再审称，双方之间实际上是买卖关系，而非代理关系。被申请人在2012年3月3日后，未再向申请人订购手机，双方签订的合同事实上已经终止履行，申请人并未违约。即使申请人违约，双方合同约定的违约金过高，应予调整。被申请人没有任何有效证据证明其实际损失，但原审判决申请人支付违约金40万元和损失10万元，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。
张兴春答辩称，双方属于品牌手机的代理关系。申请人在被申请人欠款未到5万元授信额度的情况下，扣留被申请人的进货款，不予发货，并另与他人签订代理合同，明显违约。给被申请人造成了巨大的经济损失。请求维持原判。
再审过程中双方均未提交新证据，再审查明的案件基本事实与原一、二审认定的相同。另补充查明：永顺县人民法院（2012）永民初字第573号民事判决查明：张兴春于2011年6月5日与向小兵签订了《波导手机乡镇独家代理协议书》，授予向小兵在湘西自治州乡镇批发波导手机的独家代理权，三年为期。张兴春同意给向小兵累积赊欠30万元的波导手机和4万元现金用于向小兵购买交通工具，向小兵用房产提供担保。张兴春保证按向小兵的要求供货，如张兴春违约，向小兵不需偿还欠款和交通工具款，张兴春必须退回向小兵提供担保的房产证。合同签订后，张兴春按照约定给向小兵借款4万元用于向小兵购买交通工具，并给向小兵赊了价值30万元的波导手机，向小兵按照合同的约定六个月内在湘西自治州70%乡镇建立了波导手机销售网点。张兴春从2011年6月12日至2012年3月9日共46次向向小兵提供了各种不同型号的波导手机2540台。2012年3月9日之后，张兴春拒绝再向向小兵供货，导致向小兵无法继续经营，手机售后服务得不到保障，向小兵在乡镇网点的部分铺货款无法收回。向小兵于2012年8月14日起诉，永顺县人民法院于2012年9月3日判决：解除双方签订的《独家代理协议书》；张兴春退还向小兵抵押的两本房产证；张兴春收回向小兵未出售的波导手机；张兴春给向小兵赊欠的30万元波导手机款和借款4万元归向小兵所有。该判决双方均未上诉已经发生法律效力。
本院认为，本案的争议焦点是:双方是代理关系还是买卖关系、申请人是否违约和违约损失如何计算。
双方签订的《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》明确约定，达诺威公司系波导品牌手机湖南省总代理，为覆盖吉首地区销售网点，确认张兴春为吉首地区范围内的独家销售商，并要求张兴春积极建立县城、乡镇网点。合同另约定，达诺威公司不对张兴春以外的任何单位和个人供货。以上合同条款充分证明双方系波导品牌手机的代理关系。张兴春所欠款项尚在合同约定的授信额度内，达诺威公司即单方停止供货并与同区域内的他人签订代理协议的行为，属于违约行为。达诺威认为双方系买卖关系，其不存在违约行为的意见，不能成立。
关于损失的认定及违约责任的承担。双方签订的合同约定：达诺威公司只对张兴春供货，决不对张兴春以外的任何单位、任何人供货。否则，每台赔偿2000元。申请人提出合同约定的违约金过高，应予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案所涉合同实质上是地区总经销合同，张兴春为开拓市场，必然会有投入，为了履行合同，张兴春与向小兵签订了代理合同，拓展乡镇市场。永顺县人民法院生效判决认定的事实表明，由于达诺威公司提前解除合同，不给张兴春供货，导致张兴春无法提供货物给向小兵销售，张兴春承担不能要回30万元手机赊欠款和购买交通工具4万元借款的违约责任，该34万元实际上是张兴春开拓市场的投入费用，应该认定为张兴春在本案中的损失。一、二审判决以张兴春在庭审中答辩称由于市场原因导致不能供货等理由而否定该证据的证明力有违证据规则，与事实不符。二审判决达诺威公司承担40万元违约金的违约责任，并没有超过34万元损失的1.3倍，故二审判决支持违约金40万元在法律规定的幅度范围内，并无不当。达诺威公司申请再审称违约金过高，应予以调整的理由不能成立，本院不予支持。双方所签合同对违约条款的约定是承担违约金，对可得利益等损失的赔偿并未作约定，且张兴春提交的可得利润的证据一、二审判决并未采纳，但却酌情支持了10万元可得利益损失，缺乏事实依据，达诺威公司申请再审称原审判决10万元损失不当的该部分理由成立，本院予以支持。此外，二审判决主文遗漏了部分诉讼请求，亦应予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民二终字第3号民事判决第一、三、四项；
二、撤销湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民二终字第3号民事判决第二项；
三、解除张兴春与长沙市达诺威通信设备销售有限公司签订的《波导品牌手机吉首地区总代理合同书》。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计18400元，由长沙市达诺威通信设备销售有限公司负担11000元，张兴春负担7400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢丽华
审 判 员 彭春玲
代理审判员 刘 柳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 黄 理
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
······
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……