广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第505号上诉人（原审原告）：黄某。委托代理人：刘丽霞，广东凡是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗某甲。委托代理人：吴礼军，广东真利律师事务所律师。上诉人黄某因与被上诉人罗某甲离婚纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法海民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审意见2014年10月11日，黄某向原审法院提起诉讼，请求判令：1、黄某与罗某甲离婚；2、婚生儿子罗某乙由罗某甲抚养；3、罗某甲一次性给付黄某三十万元。庭审中，黄某变更第二项诉讼请求为：婚生儿子罗某乙由黄某抚养，罗某甲每月支付抚养费1500元。变更第三项诉讼请求为：位于中山市三鸟档（连同10万元流动资金、现有车辆等资产）交还黄某继续经营；罗某甲支付黄某婚姻期间的夫妻共同财产10万元。主要事实和理由是：黄某、罗某甲登记结婚。婚后初期双方感情较好，生育儿子罗某乙。婚后，双方在中山从事三鸟生意，多年来是由黄某负责打理经营，罗某甲没有关心家中生意，只知不断向黄某索取钱款使用。罗某甲不仅不关心黄某，还无端怀疑黄某在外与他人有不正当关系。罗某甲的所作所为，黄某已无法忍受，故向法院提起诉讼。罗某甲答辩称：罗某甲同意离婚。婚生儿子罗某乙应由罗某甲抚养，罗某甲负责儿子全部抚养费用。黄某、罗某甲现有的夫妻共同财产只有两辆货车，并没有其他的存款和流动资金，不存在黄某所称的夫妻共同财产。中山市店铺现在不是由罗某甲经营。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：黄某、罗某甲登记结婚，婚后生育儿子罗某乙。结婚初期，双方感情尚可，于2005年到中山东开办三鸟档（于2014年8月13日注销）经营鸽子销售，期间因双方互不信任产生隔阂，夫妻关系开始疏远。双方于2014年7月21日开始分居生活。2014年10月11日，黄某向原审法院提起离婚诉讼。另查明，黄某、罗某甲婚生儿子罗某乙自出生后，一直随罗某甲父母在江门市外海居住生活，由罗某甲父母照顾。在本案诉讼期间，原审法院就抚养问题征询罗某乙的意见，罗某乙表示愿意在父母离婚后随父亲生活。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案属黄某、罗某甲之间的离婚纠纷。黄某、罗某甲在交往多年后结婚至今已有14年，并育有一子，是建立了一定的夫妻感情。但在婚姻后期，双方因互不信任产生隔阂，夫妻关系开始疏远，双方于2014年7月开始分居生活。由于双方均未能采取有效措施化解矛盾，改善夫妻关系，黄某于2014年10月11日向原审法院提起离婚诉讼。罗某甲在庭审中也表示同意离婚，故应认定黄某、罗某甲夫妻感情确已破裂。黄某请求离婚，理由充分，原审法院予以支持。在本案诉讼期间，原审法院就抚养问题征询婚生儿子罗某乙的意见，罗某乙表示愿意随罗某甲生活，加之罗某乙一直由罗某甲父母负责照顾，故黄某请求抚养婚生儿子罗某乙，理据不足，原审法院不予支持。罗某甲请求抚养婚生儿子罗某乙，理由充分，原审法院予以支持。罗某甲自愿承担儿子的抚养费用，没有违反法律强制性规定，原审法院予以允许。因三鸟档已于2014年8月13日注销，故对黄某主张罗某甲将三鸟档交还黄某继续经营的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。黄某认为三鸟档原存有资金100000元，因其没有举证证明，罗某甲也不予认可，故原审法院不予确认。双方原用于经营三鸟档的两辆货车，双方均确认车辆的总价值为20000元，根据双方的陈述意见，原审法院酌定上述车辆归罗某甲所有，由罗某甲经济补偿10000元给黄某。因黄某未能举证证明双方存有夫妻共同财产10万元，应承担举证不能的法律后果，故对黄某主张罗某甲支付黄某婚姻期间的夫妻共同财产10万元的请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条的规定，判决如下：一、准予黄某与罗某甲离婚；二、婚生儿子罗某乙由罗某甲抚养，全部抚养费由罗某甲承担，直至儿子罗某乙独立生活为止；三、两辆货车归罗某甲所有，罗某甲在本判决生效后七日内支付财产补偿款10000元给黄某；四、驳回黄某其他诉讼请求。本案案件受理费800元，由黄某负担650元，由罗某甲负担150元。当事人二审的意见黄某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判支持黄某的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由是：（一）一审法院没有查明案件事实。黄某提供了相应的证据证明双方之间存在大量的共同财产，并就相应的财产提供了财产线索，但是一审法院未予查证，在判决书中也没有体现。1、罗某甲在一审开庭时承认其实际经营三鸟档，三鸟档有盈利，也承认其在接手三鸟档时有接收现金。三鸟档、该档的盈利以及罗某甲在接手三鸟档时接收的现金均属于夫妻共同财产，应当进行分配。2、黄某在一审时提供了与三鸟档有业务往来的酒楼的联系方式，法院只要调查罗某甲用以收款的银行卡的流水，就知道该档每月的盈利状况。黄某有权要求调查。对罗某甲的存款，黄某也提交了相应的调查取证申请，但一审法院没有进行任何安排，也没有要求罗某甲说明财产去向。3、罗某甲的母亲本人没有任何收入，且每月需要花费1千多元购买药物，不可能有任何收入。而且，如果罗某甲已经把三鸟档转让出去，就不需要购买一辆新的货车。罗某甲用共同财产购买车辆后，将车辆登记在其母亲的名下，目的是为了转移共同财产。该汽车的购买人是否是罗某甲，去车行调查刷卡付费记录就可以确定，黄某也申请了调取证据，但一审法院没有调取相关证据。4、经营者为罗某甲的食品批发部属于夫妻共同财产，也应予以分割。5、在双方夫妻共同生活期间有一辆汽车因车祸报废，罗某甲得到赔偿款9万元，该款项应作为夫妻共同财产分割。（二）一审法院程序错误。一审法院未对黄某的调查取证申请做任何形式或实质上的审查，在判决书中也没有提及。一审法院以上程序上的疏忽，必然带来实质上的不公和审理结果的不同，损害黄某权益，故请求二审法院对此进行纠正。（三）关于婚生子的抚养权问题，法庭除询问小孩的意见外，还应综合考量其他抚养条件。黄某有如下有利的抚养条件：l、黄某父母比较年轻，身体较好，有退休金，也有时间、有精力愿意协助黄某抚养好孩子。而罗某甲母亲身体多病。2、父母才是照顾孩子的主力，而黄某愿意花费精力照顾孩子。黄某早年将儿子托付给罗某甲母亲照顾，是因为需要撑起整个家，不得已而为之。现在黄某找了一份轻松的工作，能够很好的照顾孩子的学习和生活。而罗某甲现在主业经营放贷，副业经营三鸟档，根本没有任何时间和精力照顾孩子，只能继续给钱给其母亲代为照顾。3、罗某甲品行不端，不能给予孩子正确的引导。罗某甲现与第三者及其所生儿子一起经营三鸟档，而将其与黄某的婚生儿子给母亲代为照管。而且，在离婚诉讼的过程中，罗某甲的言行都存在大量的欺骗、隐瞒，对于青少年期的孩子来说是不好的示范。4、双方的儿子现在跟随罗某甲的母亲生活，罗某甲经常限制黄某与儿子相见，在需要黄某帮忙的时候，又以儿子相要挟。如果儿子抚养权判给罗某甲，那么黄某的探视权将得不到保障，儿子的生长过程也将缺乏母爱。罗某甲答辩称：罗某甲认为黄某的上诉事实和理由缺乏事实依据，也没有相关证据证明。而且，黄某在上诉事实中只是陈述了其在夫妻期间经营三鸟档的事实，对夫妻之间所承担的债务没有提及，罗某甲在一审中向法院提出夫妻间有五十一万被别人起诉的债务，当时由于一审法官调解，表示罗某甲放弃其夫妻债务，就不用支付黄某要求罗某甲支付的其他夫妻共同财产，罗某甲为解决双方的离婚纠纷，就同意了一审法院的调解意见。关于儿子的抚养权问题，黄某在一审起诉时的诉讼请求是要求罗某甲抚养儿子，在第二次庭审过程中才变更了诉讼请求为由其抚养儿子，其目的并不是真正想抚养子女。而且，根据法律规定，儿子现已满十四岁，抚养问题应当征求其意见，一审过程中法院也征求了儿子的意见，儿子也明确表示愿意由其父亲抚养。因此，黄某要求儿子由其抚养没有事实和法律依据。黄某二审期间没有新的证据提交。罗某甲二审期间补充提交以下证据：１、《出生医学证明》一份，证明儿子已经年满十四周岁；２、《营业执照》原件一份，证明三鸟批发市场登记的经营者是罗志腾，但实际经营者是罗某甲；３、《银行流水》原件一份，证明婚姻存续期间所用的消费记录；４、《借据》原件两份、《道路交通事故认定书》原件一份，证明罗某甲因交通事故获得的赔偿款已全部用于投资；５、自助终端客户凭条一份、银行卡客户查询/打印一份；６、证明一份。黄某对罗某甲提交的证据１的真实性、合法性、关联性均予以确认；对证据２的真实性和证明内容予以确认；对证据３的真实性予以确认，但对关联性和证明内容有异议；对证据４中的《借据》的真实性、合法性、关联性均不予确认，对《道路交通事故认定书》的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据５表示由法院核实。经审查，罗某甲二审补充提交的证据１具有真实性、合法性和关联性，有助于查明案件事实，本院予以采纳；证据２至证据６均是其可以在一审提交而未提交的证据，不属于二审程序中的新证据，且上述证据对案件事实的认定没有重大影响，故本院对上述证据均不予采纳。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为离婚纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对黄某提出上诉的问题。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）黄某与罗某甲有何夫妻共同财产以及夫妻共同财产应当如何分割；（二）罗某甲主张的夫妻共同债务510000元是否应在本案处理；（三）双方的儿子应当由谁抚养。关于黄某与罗某甲有何夫妻共同财产，夫妻共同财产应当如何分割的问题。黄某主张分割的夫妻共同财产包括：价值2500元的男式戒指一个，价值共25000元的旧货车两辆，价值为35000元的面包车一辆，三鸟档剩余现金100000元，罗某甲代理山楂醋商店现金60000元，罗某甲报废小汽车所得费用90000元以及三鸟档2014年8月至今的盈利。对黄某主张的以上财产，本院具体分析如下：1、关于戒指。虽然双方均承认夫妻共同财产中曾有一个男式戒指，但黄某未能举证证明该戒指的价值以及该价值现由罗某甲保管，罗某甲也不认可该戒指的价值为2500元或该戒指现由其保管，故黄某要求罗某甲返还戒指的请求，理据不足，本院不予支持。2、关于旧货车两辆，双方均确认其总价值为20000元，原审判决上述车辆归罗某甲所有，由罗某甲补偿10000元给黄某，并无不当，本院予以维持。3、关于面包车一辆。黄某未能提交足够证据证明双方的夫妻共同财产中包括面包车一辆，故对其要求分割该面包车的主张，本院不予支持。4、关于三鸟档剩余现金100000元以及罗某甲代理山楂醋商店现金60000元。黄某均未能提交足够证据证明以上现金的存在，故对其分割上述现金的主张，本院不予支持。5、关于报废小汽车所得费用90000元。罗某甲原审时主张小汽车发生交通事故所得的赔偿款为70000元而非90000元，且该款项其已用于偿还外债。二审法庭调查时罗某甲承认小汽车发生交通事故所得的赔偿款为90000元，但主张该90000元于2014年9月用于投资二手车店铺，该店现在已于2015年1月结束经营，该9万元也已经全部亏损，并表示有一个借条可以证明该款项的使用情况。二审法庭调查后，罗某甲补充提交了借款日期为2014年4月24日，还款日期为2014年5月23日，借款金额为60000元的借据以及借款日期为2014年4月29日，还款日期为2014年5月28日，借款金额为45000元的借据各一份。该两份借据均没有出借人的姓名，且借款日期、借款金额、借据的数量均与罗某甲在二审法庭调查中所陈述的内容不符。而且，罗某甲关于该90000元的用途在两审诉讼过程中的陈述也不一致。罗某甲关于该90000元的陈述前后矛盾，也无足够证据予以证明，故对其关于该款项已使用的主张，本院不予采纳。该90000元款项在婚姻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产，故黄某要求分割该财产的主张有理，本院予以支持。该90000元款项双方应平均分配，罗某甲应向黄某支付45000元。6、关于三鸟档2014年8月至今的盈利。由于黄某未能提交足够证据证明三鸟档2014年8月至今存在盈利以及盈利的情况，故对其分割盈利的主张，本院不予支持。另外，黄某主张中山市三鸟档应交还给其经营，但该三鸟档已于2014年8月13日注销，事实上已不存在三鸟档。在二审中，黄某、罗某甲双方认可原三鸟档注销后已登记在他人名下，但仍由罗某甲实际经营。由于该三鸟档已登记在他人名下，涉及第三人的利益，故本院在本案中对该三鸟档的归属问题不予处理，黄某可另案主张权利。关于罗某甲主张的夫妻共同债务510000元是否应在本案处理的问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，罗某甲在一审法院所作的《询问笔录》中已明确表示该510000元的债务不作为夫妻共同债务要求法院处理，该诉讼行为在二审程序中对其仍具有拘束力。而且，原审判决没有将该510000元作为夫妻共同债务处理，罗某甲也没有就原审判决提起上诉。因此，本院在本案中对罗某甲主张的510000元的债务不予处理。关于双方的儿子应当由谁抚养的问题。由于双方的儿子罗某乙已满十周岁，其明确表示愿意跟随罗某甲生活，且罗某乙也一直由罗某甲的父母照顾，故原审判判决罗某乙由罗某甲抚养，并无不当，本院予以维持。关于黄某主张其在原审中申请调查取证，但原审法院没有进行审查处理，导致案件处理不公，损害其权益的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，最高人民法院《关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，黄某在原审中申请法院向中山市麦家鸽饮食有限公司、中山市三乡镇一煲鸽食店、佛山市顺德一煲鸽食店调取三鸟档向其供货及收取货款的全部资料，该资料是中山市麦家鸽饮食有限公司、中山市三乡镇一煲鸽食店、佛山市顺德一煲鸽食店自行保存的资料，不属于法院调查取证的范围。黄某在原审中还申请法院向罗某甲调查取证，罗某甲是本案的当事人，其保存的证据也不属于法院调查取证的范围。因此，原审法院没有对黄某的调查取证申请进行答复，虽然程序上存在一定的瑕疵，但不影响本案的实体处理结果。综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十四条、第三百四十二条的规定，判决如下：一、维持广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法海民初字第276号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法海民初字第276号民事判决第四项；三、罗某甲在本判决生效之日起七日内支付夫妻共同财产分割款45000元给黄某；四、驳回黄某的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由黄某负担400元，罗某甲负担400元。二审案件受理费800元，由黄某负担400元，罗某甲负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  梅晓凌审 判 员  陈史豪代理审判员  潘丽芳二〇一五年十月十七日书 记 员  梁韶华