辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00894号
上诉人（原审原告）：法库县宏威蔬菜专业合作社，住所地：法库县四家子乡四家子村。
负责人：綦宏威，该合作社理事长。
委托代理人：陈国祥，男，汉族，1964年4月29日出生，住辽宁省法库县秀水河子镇陈祥堡村**号。
委托代理人：陈振华，辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁锦海食品有限公司，住所地：新民市周坨子乡赵坨子村。
法定代表人：何奥生，系该公司总经理。
委托代理人：杨崇锋，辽宁华建律师事务所律师。
原审第三人：沈阳秋实种苗有限公司，住所地：新民市大民屯村。
法定代表人：桑立功，该公司经理。
上诉人法库县宏威蔬菜专业合作社因与被上诉人辽宁锦海食品有限公司、原审第三人沈阳秋实种苗有限公司种植回收合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2013）法民三初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
法库县宏威蔬菜专业合作社在原审法院诉称，2013年5月8日，原、被告及第三人三方签订了《香港李锦记集团辽宁锦海食品有限公司2013年鲜辣椒预约生产合同》。合同中约定，1、由第三人为原告提供200亩120万株“金塔”品种的辣椒种苗，每株价格为0.12元，原告收获时为被告提供300吨至400吨红鲜辣椒，种苗款由被告从其收购原告红鲜辣椒的应付款项中扣除；2、被告收购原告所收货的红鲜辣椒中不能检测到农药残留，且鲜辣椒感官上要质地硬脆，颜色鲜红，无异物，无烂椒、青头椒及异种椒；3、约定了被告收购辣椒的价格；4、约定违约责任，原告在红鲜辣椒采摘后拒不向被告出售红鲜辣椒，须向被告赔偿每公斤1.2元的赔偿金，如原告采摘红鲜辣椒后被告非因质量问题拒收原告产品的，向原告赔付每公斤1.2元的赔偿金；5、约定合同执行过程中产生争议，三方均可向各所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，第三人如约向原告提供了“金塔”辣椒种苗，原告如期栽种、管理、收获。原告收获的红鲜辣椒完全符合合同约定的质量标准，但被告却以不具备辣椒加工条件为由拒收原告收获的鲜红辣椒，故原告依据所签订的生产合同诉至法院，请求法院判令被告锦海公司按照合同约定给付原告赔偿金48万元。
辽宁锦海食品有限公司在原审法院辩称，第一，本案原、被告双方所签订的是附条件的预约生产合同，是否实际收购及实际收购数量均不确定，是具有一定风险的收购合同。双方所签订的《合同》第一条第三款明确写明“金塔为300-400吨”，即实际的收购产量不确定，是预计的数字，只能起到大概、参考的作用。生产合同第二条中也对被告收购辣椒的内在质量及外在质量作出了约定，由此可见本预约合同同时也是附条件的收购合同，符合条件的收购，不符合条件的不收购。第二，原告所生产的辣椒存在内在农药残留超标、外在感官不达标准的双重质量问题。被告在对原告收获辣椒采样移交李锦记（新会）食品有限公司后，经李锦记（新会）食品有限公司检测，作出的测试报告中详细列明原告种植的鲜辣椒存在农药残留严重超标的质量问题，且通辽市开鲁县吉锦食品有限公司的证明材料也可以证明原告种植的辣椒存在感官达不到标准的质量问题，因此被告之所以未收购原告种植的辣椒是因为原告辣椒存在内在质量和外在感官均不符合合同约定的质量问题。第三，被告在2013年度对经过农药检测和感官检测均达到标准的种植户辣椒进行了及时、全部的收购，因此原告提出是因为被告方厂房没建完不收辣椒的主张与事实不符。第四，被告告知原告辣椒检测不合格后，原告将辣椒转售第三方通辽吉锦公司和吉林洮南福顺镇茂源辣椒专业合作社，现原告的辣椒已经全部销售掉。综上，根据《合同法》第148条之规定被告锦海公司在原告种植的辣椒中检测出农药后，依法有权依据合同的约定拒绝接受标的物，即拒绝接受含有超标农药残留的辣椒。被告锦海公司不收购原告辣椒是因为原告提供辣椒的质量问题，而不是被告没有建完厂房无法收购，原告在签署合同的时候就应当知道存在不收购的经营风险。根据《合同法》第114条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，在假设被告存在违约行为需要承担赔偿责任的情况下，被告也会请求人民法院予以适当减少，金额无论如何计算，都不会是48万元。故原告诉讼请求没有事实依据和法律依据，应当驳回其诉讼请求。
沈阳秋实种苗有限公司在原审法院未答辩。
原审法院查明，2013年5月8日，被告锦海公司作为甲方与乙方原告宏威合作社、丙方第三人秋实公司签订了《香港李锦记集团辽宁锦海食品有限公司2013年鲜辣椒预约生产合同》（以下简称生产合同）一份。该合同中约定：1、种植品种为金塔，面积为200亩，产量为300-400吨；2、不得在收购的鲜辣椒中检测到农药残留，否则甲方有权拒收及追赔损失，鲜辣椒感官上要质地硬脆、颜色鲜红，无异物、无烂椒、青头椒及异种椒；3、收购价格以2012年辣椒主产区的鲜红带把辣椒收购价格1.1元作为保底价，以当年主产区（开鲁、白城及通辽）上日的平均价格定价收购；4、付款时间及方式为，甲方锦海公司收到鲜辣椒验收合格后，以入厂的实际重量为结算依据，每收50吨后付款一次，最后一车货到后一次性结清；5、违约责任约定，乙方宏威合作社在辣椒采摘后拒不向甲方锦海公司出售鲜辣椒，须向甲方赔付每公斤1.2元的赔偿金；乙方宏威合作社采摘辣椒后，甲方锦海公司如不是因为质量问题而拒收乙方的产品，同样向乙方赔付每公斤1.2元的赔偿金。该合同还对其他合作事宜作出了相关的约定。
合同签订后，第三人秋实公司依照合同约定向原告宏威合作社提供了金塔辣椒种苗，原告也依照合同约定在法库县秀水河子镇陈祥堡村、四家子乡大房子村两处合计200亩的耕地上进行了金塔辣椒种苗的种植。
2013年8月，辣椒成熟时被告锦海公司派员到法库县秀水河子镇陈祥堡村、四家子乡大房子村两处基地考察，表示不能收购辣椒事宜。
2013年9月，经被告锦海公司帮忙介绍，原告于2013年9月13日至16日期间向案外人开鲁县吉锦农业有限公司出售辣椒61.46吨，平均单价为2.31元／公斤，总计出售金额为142，237.40元。2013年9月，因被告锦海公司未能收购原告种植辣椒，原告为减少经济损失向案外人洮南市福顺镇茂源辣椒专业合作社出售金塔红鲜辣椒共计180吨（六车），单价每斤1.20-0.6元。合计原告实际出售金塔辣椒241.46吨。
2013年10月28日，原告合作社职员陈国祥就辣椒收购的事宜与被告锦海公司基地部经理王晓亮电话沟通时，王晓亮明确表示被告锦海公司是因建厂不合格导致无法收购原告辣椒。
上述事实，有双方当事人的陈述笔录，原告提交的证据1、预约生产合同，2、陈祥堡村和大房子村委会出具的证明2份，3、原告方陈国祥与王晓亮通话录音，5、银行对账单明细，陈为的证言；被告锦海公司提供的证据1、预约生产合同，2、通辽开鲁县吉锦食品有限公司证明，3、被告方王晓亮、刘如玉与洮南市福顺镇茂源辣椒专业合作社法定代表人董军的谈话录音等证据在卷作证。经庭审质证认证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人沈阳秋实种苗有限公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
原告宏威合作社与被告锦海公司、第三人秋实公司签订的《香港李锦记集团辽宁锦海食品有限公司2013年鲜辣椒预约生产合同》是各方当事人真实意思表示，且不违法我国相关法律、法规规定，该合同合法有效。
本案的焦点问题之一是被告锦海公司是否存在违约一节，根据被告锦海公司基地部经理王晓亮证实及陈为的证实相互认证，可确认被告锦海公司2013年因建厂不合格导致无法收购原告辣椒，即被告锦海公司拒绝收购辣椒，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据双方合同约定，“乙方（原告）采摘辣椒后，甲方（被告）如不是因为质量问题而拒收乙方的产品，同样要向乙方赔付每公斤1.2元的赔偿金”。该条款实际是双方对违约金的约定，按照该约定计算，违约金数额应为28万余元，被告认为数额过高，要求减少违约金。本案原告没有提供实际损失的相关证据，因此被告锦海公司拒绝收购辣椒造成损失数额无法估算，原审法院根据本案的实际情况酌定被告因违约赔偿原告违约金100，000元。
关于被告辩称原告生产的辣椒存在内在农药残留超标、外在感官不达标准的双重质量问题，所以被告未收购原告种植的辣椒。原审法院认为被告依据的李锦记（新会）食品有限公司测试报告，该委托测试机构未经原告同意，在样品采集地点、采集人员程序上，均没有原告方参与，违背了常规检测程序，可信程度较低，故该测试报告不予采信。
关于被告辩称2013年度对经过农药检测和感官检测均达到标准的种植户辣椒进行了及时、全部的收购，原告提出因为被告方厂房没建完不收辣椒的主张与事实不符。因该辩解与被告锦海公司基地部经理王晓亮明确承认被告锦海公司是因建厂不合格导致无法收购原告辣椒的证实自相矛盾，故被告的该辩解证据不足，不予采纳，其相关证据不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁锦海食品有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告违约金100，000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，500元（欠缴4250元），被告辽宁锦海食品有限公司负担5，800元，原告法库县宏威蔬菜专业合作社负担2，700元。
宣判后，上诉人法库县宏威蔬菜专业合作社不服原审判决，向本院提起上诉称，原审以损失数额无法估算为由，自由裁量判赔违约金10万元明显偏低。如果仅以原审查明的180吨辣椒为计算依据，则180吨按保底价格2.2元计算，上诉人最低收入应为39.6万元，实际损失为18万元，这还不包括运费损失。原审采信被上诉人的录音证据否认上诉人的“洮南证明”，属于认定事实错误。被上诉人是以客户上门合作为引诱，在没有明确告知“董军”的情况下，偷录套取他人商业信息。在此情况下，不排除“董军”为拉拢被上诉人这一潜在客户而做出不实表述，此份证据不具有真实性。上诉人的实际损失为57.6万元，即使扣除被上诉人可以拒收超过400吨以上部分的辣椒，也还有52.8万元的损失，上诉人诉求的违约金数额根本没有超过造成损失的30%。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人辽宁锦海食品有限公司辩称，上诉人的上诉没有法律和事实依据，请求予以驳回。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人所主张的违约金给付数额是否过高，应否予以调整及如何确定违约金给付的数额。在上诉人对于实际产量无法具体确认及证明的情况下，从本案双方当事人所签订的《2013年鲜辣椒预约生产合同》约定内容来看，需要种苗120万株，种植面积为200亩，产量为300-400吨。而从上诉人在原审审理中的陈述来看，其实际种植的种苗约为80万株，那么结合上述合同约定，其产量必然达不到300-400吨。同时上诉人在庭审中陈述除去其已实际另售的还有一部分没有采摘。结合被上诉人所提供的录音证据，应当认定上诉人出售给洮南市福顺镇茂源辣椒专业合作社的辣椒为180吨而非360吨之多。双方当事人在合同中明确约定了保底价格为每公斤1.1元而非上诉人所主张的2.2元。在对上诉人的实际产量和损失无法具体确定的情况下，原审据此将违约金数额酌定为10万元并无不当，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，500元，由上诉人法库县宏威蔬菜专业合作社承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一四年九月十六日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。