广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1364号
上诉人（原审被告）：中山市ＸＸ通天线器材有限公司,住所地广东省中山市东凤镇安乐工业区。
法定代表人：何培坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏士军，中山尚鼎知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：杨瑞典，男，1XX1年XX月XX日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：林瑞云，广州粤高专利商标代理有限公司专利代理人。
上诉人中山市ＸＸ通天线器材有限公司(以下简称ＸＸ通公司)因与被上诉人杨瑞典侵害外观设计专利权（专利号：ZL201230172259.6）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ通公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由杨瑞典承担。事实与理由：一、一审判决在比对时，忽略了很多重要的设计特征，也没有站在一个天线产品的大的设计空间内去考量两个设计的比对问题。1.杨瑞典在一审中并没有提交被诉侵权产品的实物，仅仅提交了照片，而且照片比较模糊，照片的数量也有限，不能完整地呈现出整个产品的外部造型，因此无法判断被诉侵权产品是否落入杨瑞典涉案专利权的保护范围。故ＸＸ通公司不侵犯杨瑞典的专利权。2.退一步讲，根据图片可以知道，被诉侵权产品是：包括飞碟形状天线外壳和L形支撑座连接而成的产品；飞碟形状天线外壳的顶面和底面都是外凸出的弧面；底面中部设有连接孔，在连接孔处连接有可拆卸下来的L形支撑座；L形支撑座底座沿着飞碟形状天线外壳平行延伸；L形支撑座端部设有与飞碟形状天线外壳垂直的安装弧形板；在L形支撑座上设有多个镂空孔。而涉案专利对应是：包括圆盘状天线外壳，在其底部设有连接柱；外壳顶部成弧面，而底部是平面；圆盘状天线外壳底部没有连接孔，竖向连接柱与外壳垂直设置。将涉案专利与被诉侵权产品相比，前者是没有L形支撑座的部件产品，后者是L形支撑座，根据一般消费者角度整体观察综合判断，会一下子就区分出两者的不同，被诉侵权产品与涉案专利不相近似，不落入涉案专利权的保护范围。
杨瑞典答辩称，一、被诉侵权产品与涉案专利均为天线产品。根据整体观察、综合判断原则，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在视觉效果上并无明显区别，属于实质相同的外观设计，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。1.ＸＸ通公司所提及的区别技术特征属于局部细小变化，在整体设计中所占的比例很小，不足以引起消费者的注意，天线产品有很大的设计空间，被诉侵权产品是在权利人原创的设计基础上做细微的变化得到的，完全落入涉案专利权的保护范围。2.ＸＸ通公司强调被诉侵权产品有连接件、连接柱等，其不属于比对对象。《专利审查指南》第四部分第5章5.2.3节规定：“在判断外观设计是否相同或相近似时，应将被控侵权产品与专利相对应的要素或产品部分对比，其余部分不予考虑”。本案中，涉案专利仅涉及天线主体部分，可以根据需要做不同的连接，因此连接件、连接柱等不是比对对象。3.由于广交会的投诉处理办法是现场对参展样品拍照并记录技术特征，被投诉人签名确认，侵权产品的实物是掌握在ＸＸ通公司手上，假如有必要进行实物比对，理应由ＸＸ通公司提供。但具体到本案，从广交会的证据资料来看，图片已经非常清楚，跟专利图片比对毫无障碍，可以进行比对。二、一审法院判赔额仅仅是酌定的赔偿，仅仅是杨瑞典维权开支的一部分。1.ＸＸ通公司以经营为目的，销售、许诺销售的天线产品落入涉案外观设计专利权保护范围，依法应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。2.ＸＸ通公司利用抄袭不用投入科研经费的特点，冲击权利人杨瑞典的专利产品市场，给权利人的声誉造成了不可估量的影响。3.本案侵权行为发生在影响辐射面广泛的中国进出口商品交易会，ＸＸ通公司的侵权行为势必造成专利产品市场份额的大幅减少，对权利人专利产品的市场造成较大影响。鉴于以上，一审法院酌定判赔并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，ＸＸ通公司的上诉请求应予驳回。
杨瑞典向一审法院起诉，请求判令：1.确认ＸＸ通公司制造、许诺销售和销售的产品侵犯了杨瑞典ZL201230172259.6外观设计专利权；2.ＸＸ通公司立即停止侵权行为，停止许诺销售及销售侵权产品，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用设备等；3.ＸＸ通公司赔偿因侵权行为给杨瑞典造成的经济损失20万元；4.ＸＸ通公司负担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：杨瑞典是专利号为ZL201230172259.6、名称为“天线（AV-9011）”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2012年5月15日，授权公告日为2012年12月5日，最近一次缴纳专利年费的时间是2017年1月3日。该专利授权公告图片见附图一。
杨瑞典为证明ＸＸ通公司实施了被诉侵权行为，提供了第119届广交会投诉材料等证据为证，并提请一审法院到中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站（以下简称投诉站）调取相关证据。
诉讼中，一审法院根据杨瑞典的申请，到投诉站调取了以下证据：1.2016年4月16日杨瑞典代理人胡海吟在第119届进出口商品交易会上填写的《广交会出口展区知识产权提请投诉书》一份，内容显示杨瑞典投诉ＸＸ通公司在该届交易会4.1J15-16摊位展出的天线产品涉嫌侵犯其涉案专利权；2.涉案外观设计专利证书；3.杨瑞典的身份证复印件；4.杨瑞典授权胡海吟的委托书；5.胡海吟的身份证复印件；6.胡海吟的中国进出口商品交易会参展代表证；7.投诉站出具的《涉嫌专利侵权处理通知书》，内容显示据胡海吟投诉，经广交会知识产权、产品质量安全和贸易纠纷投诉接待站认定，ＸＸ通公司、中山市新天进出口有限公司（联营企业）在4.1J15-16摆设的天线产品涉嫌侵犯了杨瑞典的外观设计权，上述产品按广交会保护知识产权的有关规定予以处理；8.《承诺书》（无ＸＸ通公司签名）；9.ＸＸ通公司在第119届广交会上展销的被诉侵权产品照片7张；10.第4.1J15-16展位门面照片1张，显示有“中山市ＸＸ通天线器材有限公司”、“中山市新天进出口有限公司”字样。以上证据与杨瑞典提交的第119届广交会投诉材料一致。
ＸＸ通公司认可上述证据的真实性、合法性，确认被诉侵权产品是其展销、许诺销售的，但声称其没有制造及销售行为，且该被诉侵权产品是其借来参展的。
杨瑞典请求以一审法院调取的广交会拍摄的被诉侵权产品照片（见附图二）进行侵权比对。经比对，杨瑞典认为：1.将法院调取的图1和专利主视图进行比对，没有实质的差别，落入杨瑞典专利的保护范围。2.将法院调取的图2和专利后视图进行比对，产品本身是圆形的，排除掉拍摄上的角度以及下面有一小块连接件等细微细节外，这个产品的主视图、后视图、左视图、右视图与杨瑞典专利基本一样。广交会拍的图片没有完全按照六面视图和立体图及细节进行拍摄，根据一般消费者的认知能力，可以根据现在拍摄到的图片，能够推断出其他视图的状态。3.将法院调取的图3和专利左视图进行比对，将法院调取的图4和专利立体图进行比对。从整体来看，不排除有很细微的区别。综上，被诉侵权产品与杨瑞典专利构成相同。ＸＸ通公司认为：广交会的拍摄角度不能反映整个产品的整体造型，且照片数量也不够，和杨瑞典专利无法比对，不能得出侵权结论。1.广交会拍摄的图1下面是有阴影的，我方产品两边都是弧形鼓的，而专利的上面是鼓的，下面是平的；2.杨瑞典专利的下面有一个连接柱，连接柱与底盘是垂直的，连接柱设置在圆盘罩的正中心处，而我方产品的连接柱底端是向底座水平面延伸的。3.我方产品的连接柱与底座占整个产品的比例很大，而涉案专利仅仅是一个罩和很小的竖向底座构成。从视觉效果看，两者存在很显著的差别。
另外，ＸＸ通公司认为被诉侵权产品已经申请了专利，ＸＸ通公司是按照自己的专利进行合法许诺销售，并未侵犯杨瑞典涉案专利权，提交如下证据：1.专利申请日为2015年12月3日、授权公告日为2016年9月14日、专利号为ZL201530499079.2、名称为“电视天线（UHD-3923）”、专利权人为何培坤的外观设计专利证书；2.ＸＸ通公司广交会参展宣传册，拟证明被诉侵权产品与上述证据1所述外观设计专利相同，并展示在证据2的宣传册中，与涉案专利不相似，不构成侵权。但ＸＸ通公司明确其在本案中并不提出现有设计或先用权抗辩，提交上述两证据只为补强其技术比对的观点。
杨瑞典对ＸＸ通公司提交的两份证据的真实性、合法性没有异议，但不同意将ＸＸ通公司证据1与被诉侵权产品进行比对，也不认可ＸＸ通公司证据2宣传册上的图片就是其在展销会展示的产品。
杨瑞典请求法院酌定赔偿数额。关于维权合理费用，杨瑞典提交授权委托书一份，主张其因本案委托深圳市安拓浦科技有限公司与广州粤高专利商标代理有限公司天河分公司签订委托代理合同并由深圳市安拓浦科技有限公司代为支付维权代理费28000元，并提供了委托人及付款人均为深圳市安拓浦科技有限公司的代理合同、发票为证。ＸＸ通公司对上述证据不予认可。
另查明，ＸＸ通公司是1993年12月4日成立的有限责任公司，登记注册资本为108万元，经营范围包括制造和销售天线放大器、调压器、取暖器等。
一审法院认为，杨瑞典是专利号为ZL201230172259.6、名称为“天线（AV-9011）”外观设计专利的专利权人。该专利在有效期内受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一审法院调取的被诉侵权产品现场照片清晰完整，从不同角度对被诉侵权产品外观进行了固定，反映了被诉侵权产品的整体形状和完整视觉效果，可用于与涉案专利进行比对。本案中，被诉侵权设计与杨瑞典涉案专利同为天线产品的设计，经比对，被诉侵权设计除了边缘的弧度及下方连接件与杨瑞典专利不同外，其余部分与杨瑞典专利视觉效果无明显差异。经综合比较，一审法院认定两者的设计整体视觉效果近似，杨瑞典认为被诉侵权设计落入其涉案专利权保护范围有事实依据，应予采纳。ＸＸ通公司指出的两者的不同点均为细小且不影响整体视觉效果的差异，其认为两者不相近似的辩解意见不能成立，不予采纳。
ＸＸ通公司提交的证据1的授权公告日为2016年9月14日，晚于杨瑞典涉案专利的申请日2012年5月15日，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。故ＸＸ通公司提交的外观设计专利及宣传册依法不能支持其不侵权抗辩。综合前述的分析，一审法院认定被诉侵权产品为侵权产品。
关于侵权事实。本案中，杨瑞典提供的第119届广交会投诉材料及一审法院根据杨瑞典的申请到投诉站调取的证据等均指向ＸＸ通公司。ＸＸ通公司对许诺销售了侵权产品的事实无异议，一审法院予以确认。ＸＸ通公司称侵权产品是借来参展的，但未提交相关证据予以证明，一审法院对此不予采信，认定侵权产品为ＸＸ通公司所有。
ＸＸ通公司未经许可，以生产经营为目的，许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了杨瑞典的外观设计专利权，应当承担停止侵权及承担损害赔偿的民事责任。本案没有证据表明ＸＸ通公司有制造、销售行为，对杨瑞典要求销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用设备的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额。杨瑞典主张本案的维权合理费用为代理费28000元，杨瑞典聘请了代理人参与诉讼，必然产生相关的费用，该费用应属合理开支。一审法院根据杨瑞典的诉请、律师的工作量及律师收费标准等，酌情予以部分支持。杨瑞典未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或ＸＸ通公司因侵权所获得的利益，请求在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案专利的类型、ＸＸ通公司侵权行为的性质及ＸＸ通公司的经营规模、ＸＸ通公司在广交会上公开展示侵权产品等因素，酌定ＸＸ通公司应赔偿杨瑞典经济损失20000元（已含杨瑞典合理维权费用支出）。杨瑞典诉讼请求超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定,判决如下:一、ＸＸ通公司于判决发生法律效力之日起停止许诺销售并销毁侵害杨瑞典专利号为ZL201230172259.6、名称为“天线（AV-9011）”外观设计专利权的产品；二、ＸＸ通公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨瑞典经济损失20000元；三、驳回杨瑞典的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由杨瑞典负担1935元，ＸＸ通公司负担2365元。（上述费用已由杨瑞典预缴，一审法院不作退回，由ＸＸ通公司于判决发生法律效力之日起十日内向杨瑞典迳付。）
二审中，ＸＸ通公司新提交以下证据：1.ZL201220407687.7实用新型专利证书复印件，证明被诉侵权产品属于现有设计，没有侵犯样瑞典涉案专利权；2.广东省中山市凤翔公证处出具的（2017）粤中凤翔第2624号公证书复印件，证明被诉侵权产品没有侵犯样瑞典涉案专利权；3.ZL201530499079.2外观设计专利书复印件，证明被诉侵权产品没有侵犯样瑞典涉案专利权；4.产品宣传手册，证明ＸＸ通公司正常销售被诉侵权产品，被诉侵权产品没有侵犯样瑞典涉案专利权。
二审庭审时，因上述实用新型专利和外观设计专利申请日迟于杨瑞典涉案专利申请日，ＸＸ通公司明确放弃现有设计抗辩。
经审理，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。杨瑞典是名称为“天线（AV-9011）”、专利号为ZL201230172259.6的外观设计专利权利人，该专利目前仍处于有效状态，杨瑞典的合法权利应受法律保护。根据上诉人ＸＸ通公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”
本案中，涉案授权外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图1、立体图2组成。一审法院调取的被诉侵权产品现场照片清晰完整，从不同角度对被诉侵权产品的外观进行了固定，反映了被诉侵权产品的整体形状和完整的视觉效果，可用于与涉案授权外观设计进行比对。经比对，两者整体上均呈飞碟形状设计，两者的主要区别在于被诉侵权设计的边缘的弧度及下方连接件与杨瑞典授权外观设计存在差别。但是，边缘弧度的差别属于细微差别，而下方连接件所占比例较少，而且属于该产品正常使用时不容易被直接观察到的部位。因此，两者的上述差别对整体视觉效果不产生实质性影响，应当认定两者构成近似，被诉侵权产品落入了杨瑞典涉案专利权的保护范围，一审判决对此认定正确，本院予以维持。ＸＸ通公司上诉认为被诉侵权产品的照片不能完整呈现出该产品的外观设计以及被诉侵权设计与授权外观设计不近似，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，ＸＸ通公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人中山市ＸＸ通天线器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 郑 颖
审判员 邓燕辉
二〇一七年八月八日
本件与原本核对无异
法官助理张苏柳
书记员简紫君
附图一
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图仰视图
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立体图1立体图2
附图二
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图1图2图3
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图4图5图6
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图7