河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第599号
上诉人（原审原告）渤海财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称渤海财保河北分公司）。住所地河北省石家庄市桥西区友谊南大街***号振头大厦**层。
负责人李志强，该公司总经理。
委托代理人韩云峰，河北王笑娟律师事务所律师。
委托代理人郑红娜，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）秦少华。
委托代理人狄学武，保定市新市区先锋法律事务所法律工作者。
上诉人渤海财保河北分公司因经济补偿金纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2014）涞民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渤海财保河北分公司委托代理人郑红娜、被上诉人秦少华委托代理人狄学武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月18日，原告下属保定市中心支公司聘请被告负责涞源营销服务部的筹建工作，2007年6月19日，渤海财产保险股份有限公司下发渤财发（2007）200号文件，批准设立涞源营销服务部，同年11月12日任命被告秦少华为涞源营销服务部经理，负责涞源营销服务部的工作，2007年11月28日，涞源县工商局为该营销服务部颁发了营业执照，负责人秦少华。营销服务部成立后，原被告双方并未签订书面劳动合同，但根据原告2007年11月12日任命被告为涞源营销服务部经理的文件及涞源县工商局2007年颁发的营业执照，均能证实原被告之间自2007年11月12日起就已经形成事实的劳动关系。2010年1月19日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2010年1月19日至2012年12月31日，并约定了社会保险和福利待遇，劳动合同的解除及终止，劳动报酬的给付方式等各项权利和义务，但在该合同中没有明确被告的工资数额。2012年5月9日，渤海财产保险股份有限公司下发渤财发（2012）171号文件，撤销了涞源营销服务部，同年11月30日，原告于双方所签的劳动合同期满前一个月，给被告下达了终止（解除）劳动合同通知书，并支付了被告12月份工资，被告秦少华已予以签收，12月5日渤海财保保定中心支公司给被告邮寄送达了书面通知，通知被告携带公司各种证件和有价单证到支公司洽谈补偿事宜，后由于双方就补偿事宜未能达成一致，被告秦少华于2013年12月27日向涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会递交了劳动仲裁申请，该委于2014年8月6日依法出具了涞劳仲案字（2014）第01号仲裁决定书，裁决本案原告依法支付本案被告经济补偿金61773.84元（6863.76×6个月＋6863.76×6个月×50%），裁决后，本案原告不服该裁决，依法提起民事诉讼，并提交了该公司制作的2011年及2012年为被告发放工资的车险绩效代发表，用以证实向被告发放工资的事实；双方对于2011年度的工资发放情况无异议，2012年度的工资发放表中7、8、10、11、12月的工资发放数额明显低于被告的基本工资数额，在其他月份的工资发放中亦有应发数额与实发数额互不相符之处，亦没有被告的签名或盖章；原告陈述被告有几个月工资偏低是由于缺勤被扣发工资所致，但其亦未提交证据予以证实。另查明，原告与被告解除劳动合同后，一直未按被告的实际工作年限向其支付合同解除后的经济补偿金。
原审法院认为，本案原、被告之间的争执焦点为原告是否应向被告支付经济补偿金61773.84元。根据依法调取的涞源县劳动争议调解仲裁委员会的卷宗，证实被告自2007年11月12日被原告正式任命为原告下属涞源营销服务部经理，负责涞源营销部的日常工作，直至2010年1月19日，在此期间，双方虽未签订书面劳动合同，但结合本案双方陈述和所提交的证据证实，原被告双方已经形成事实上的劳动关系，因此，对被告在原告处工作的起始时间应自2007年11月12日开始计算。2010年1月19日双方签订为期三年的书面劳动合同，直至2012年12月31日合同期满后，原告与被告解除了劳动合同，合同解除后，用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿金，但原告并未向被告支付经济补偿金，因此，被告的合法权益应当受到保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当根据被告在原告处实际工作的年限，即自2007年11月12日起至2012年12月31日止，按照劳动者在合同解除前十二个月的平均工资，每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月的工资的标准向被告支付5.5个月的工资；由于原告逾期未支付，故应依照《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定按50%的标准向被告加付赔偿金。本案中，根据原告提供的2012年度被告的工资发放表显示，2012年7、8、10、11、12月的工资发放数额，明显低于被告基本工资的标准，原告所陈述该原因系由于被告因故缺勤所致，但原告未提交被告缺勤而被扣发工资的证据，该工资发放表中亦无被告的签名或盖章，原告也没有提交给被告实际发放工资具体数额的其他证据，结合这些事实，对于原告所提交的2012年度被告工资收入发放表中所显示的工资收入数额是否真实无法确定，因此，也就无法确定被告在合同解除前十二个月的平均工资数额；鉴于这种事实，涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会参照上一年度，即2011年度被告平均工资标准计算并无不妥，故本案原告应参照2011年度被告的平均工资标准向被告支付经济补偿金。关于原告陈述经济补偿金应按月基本工资支付的主张，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者的月工资是指用人单位依法以货币形式支付给劳动者的各项劳动报酬，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、社会福利和职工教育费用；对于劳动者月工资收入达到纳税标准的，应依法纳税并由用人单位代为交纳，该纳税费用应在向劳动者支付的工资中予以扣除，因此原告应根据被告扣除税金后的实际月收入计算经济补偿金。综上，对原告的诉讼请求不予支持。由于原告不服仲裁，并已向法院提出起诉，故涞源县劳动人事争议调解委员会的裁决自然失效，基于本案不是以仲裁裁决作为审理对象，而是一个全新的民事诉讼，因此，对双方所争议的事实应依法作出实体判决，故依据原告提交的2011年度被告月工资收入计算显示，被告秦少华2011年度扣除应纳税的数额后平均工资为6206.4元，因此被告秦少华应获经济补偿为6206.4元×5.5个月＋6206.4元×5.5个月×50%＝51202.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国劳动法》第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、驳回原告渤海财保河北分公司的诉讼请求；二、原告渤海财保河北分公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付被告秦少华经济补偿金51202.8元（6206.4元×5.5个月＋6206.4元×5.5个月×50%）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟是履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由原告渤海财保河北分公司负担。
上诉人渤海财保河北分公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实错误，且证据不足。上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间并非为2007年11月12日。一审庭审中，上诉人提供了被上诉人2011年度和2012年度工资表，两份工资表均是依据被上诉人实发工资制作并发放，因被上诉人工作地点离公司较远，故上诉人的工资均是以银行打款形式发放，不会有被上诉人签字，一审法院采纳2011年的工资表而否定2012年的工资表错误。一审法院以2011年度工资为依据计算经济补偿金缺乏法律依据。劳动合同法第47条规定，经济补偿金应按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算，故一审法院按照解除劳动合同上一年度工资计算经济补偿金没有法律依据。二、一审法院的判决超出了诉讼请求。被上诉人领取工资的依据以及是否应该为被上诉人补足工资是上诉人和被上诉人之间的纠纷，上诉人一审中并没有起诉50%的赔偿金，但一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金之外的50%的赔偿金，属于超出诉讼请求的违法裁判，应当予以撤销。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金51202.8元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人秦少华答辩称，一、一审法院认定事实正确。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：第（二）款“用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”。上诉人于2007年11月12日任命被上诉人为涞源营销服务部经理的文件属于“能证明身份的证件”，表明形成事实劳动关系的认定应为2007年11月12日。一审法院适用2011年度平均工资计算补偿金正确。上诉人2012年5月9日下发文件撤销涞源营销服务部后，被上诉人业务必定受到影响。而作为保险行业，员工绩效工资占工资总额的很大比重。涞源营销服务部撤销，致使被上诉人无法正常开展业务，造成实际工资的减少。同时，撤销后上诉人发放的工资明显低于最低工资标准，不符合法律规定。若根据2012年工资标准计算经济补偿金，明显与被上诉人正常开展业务时获得的劳动报酬偏差较大。故此，一审法院适用2011年度平均工资计算经济补偿金未有不当。二、一审法院判决未超出诉讼请求。上诉人在一审诉求中，明确要求判令“无需支付被告经济补偿金61773.84元”，此诉讼请求的目的是否定涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会（2014）第01号裁决的内容。这一诉讼请求，包含支付被上诉人经济补偿金和支付经济补偿金50%的额外经济补偿金。劳动合同法第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据这一规定，对劳动者的经济补偿金，应由用人单位在解除劳动合同时，一次性支付给劳动者。本案中，上诉人于2012年12月31日合同期满解除合同时，应同时一次性向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，但却一直未向被上诉人支付，不符合相关法律、法规规定。因此，上诉人除应发给被告经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人渤海财保河北分公司提交被上诉人秦少华2011、2012全年工资明细24份。拟证明其提交的2012年度工资表的真实性。被上诉人秦少华质证称，上诉人提供的明细没有办法和工资表核对，不能作为新证据。
二审经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人渤海财保河北分公司主张其与被上诉人秦少华建立劳动关系的时间并非2007年11月12日，而是2010年1月19日。对此，被上诉人秦少华不予认可。虽然双方于2010年1月19日签订书面劳动合同，但早在2007年11月12日渤海财产保险股份有限公司即任命被上诉人秦少华为涞源营销服务部经理。同年11月28日，涞源县工商局为该营销服务部颁发的营业执照所登记的负责人即为被上诉人秦少华。对此事实，上诉人渤海财保河北分公司并无异议，故一审判决认定双方于2007年11月12日建立事实劳动关系并无不当。
2013年12月27日，被上诉人秦少华向涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以涞劳仲案字（2014）第01号仲裁裁决书裁决上诉人渤海财保河北分公司支付被上诉人秦少华经济补偿金61773.84元，其中包括因逾期未支付按应付经济补偿金额的50%加付的经济赔偿金。上诉人渤海财保河北分公司不服该裁决提起本案诉讼，请求无需支付经济补偿金61773.84元，其诉求金额即包括加付的50%经济赔偿金。因上诉人渤海财保河北分公司提交的被上诉人秦少华2012年度工资发放表中的7、8、10、11、12月工资数额明显低于基本工资数额，其他月份亦有应发数额与实发数额不符之处，而对于2011年度的工资数额双方均无异议，故一审法院参照2011年度平均工资计算经济补偿金并无不当。上诉人渤海财保河北分公司在双方办结工作交接时未支付经济补偿金，故应依法支付逾期经济赔偿金，一审判决加付50%赔偿金与其诉求并不矛盾。
综上，上诉人渤海财保河北分公司的上诉理由不成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人渤海财保河北分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 硕
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一五年七月十三日
书 记 员 孙 韵