湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00010号
上诉人（原审被告）：上海民雪冶金设备制造有限公司。住所地：上海市浦东新区曹路镇民雪北路***号。
法定代表人张澄清，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：张澄清，男，1968年1月8日出生，汉族，住上海市浦东新区顾路镇乡东海2队曹家宅**号。居民身份号码为3102241968********。
两上诉人的共同委托代理人：ＸＸ龙，上海市联合律师事务所律师。
被上诉人（原审徐晶）：徐晶，女，1983年7月31日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭大道***号。居民身份号码为2202021983********。
委托代理人：田国进，湖北楚星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鼎泰（福建）融资担保有限公司。住所地：福建省福州市华林路***号*********室。
法定代表人林伟华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：上海柯飞贸易有限公司。住所地：上海市安波路***弄*号楼***室。
法定代表人林伟华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：林伟华，男，1985年7月3日出生，汉族，户籍地址福建省周宁县狮城镇商贸路**号，现住上海市金海路****弄***号。居民身份号码为3522301985********。
上诉人上海民雪冶金设备制造有限公司（以下简称民雪公司）、张澄清因与被上诉人徐晶、鼎泰（福建）融资担保有限公司（以下简称鼎泰公司）、上海柯飞贸易有限公司（以下简称柯飞公司）、林伟华借款合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民一初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员杨源俊担任审判长，代理审判员董俊武、张云燕参加评议的合议庭，于2014年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人民雪公司及张澄清的委托代理人ＸＸ龙、被上诉人徐晶的委托代理人田国进到庭参加了诉讼。被上诉人鼎泰公司、柯飞公司、林伟华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐晶一审诉称：2012年5月23日，其与民雪公司和张澄清签订《借款合同》一份，约定：徐晶向两方出借460万元人民币，借款期限为7天，自2012年5月25日至2012年6月1日止，借款利率为日息0.2%，两方如未按时偿还上述借款本息，对未清偿部分从逾期之日起，在原利率基础上按照日千分之二加收违约金。同日，徐晶与民雪公司、张澄清、鼎泰公司、柯飞公司、林伟华签订《保证合同》一份，约定鼎泰公司、柯飞公司、林伟华对民雪公司、张澄清的上述借款承担连带担保责任。合同签订后，徐晶于2012年5月25日将借款460万元人民币转入了借款人指定的收款帐户。2012年6月1日借款到期后，民雪公司、张澄清未偿还借款本息。后徐晶多次催收，要求借款人及担保人偿还借款本息，但各被告至今仍未清偿。基于以上事实，徐晶认为，被告民雪公司、张澄清作为共同借款人，其未按《借款合同》履行还款义务的行为已构成违约，两被告应立即归还借款本息，并按合同约定向原告支付违约金。被告鼎泰公司、柯飞公司、林伟华作为《借款合同》的连带责任担保人，应对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。现为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及相关法律规定，向贵院提起诉讼，请求依法判决：一、判令各被告承担连带责任，偿还借款本金460万元；二、判令各被告承担连带责任，按年利率22.4%支付（按同期银行贷款利率的四倍计算）从2012年5月25日至归还借款之日的利息（按本金460万元计算）；三、判令各被告承担连带责任，按每天0.92万元支付从2012年6月2日至归还借款本金之日的违约金（每日按本金460万元的千分之二计算）；四、判令各被告承担连带责任，支付徐晶已支付的律师费、差旅费等费用25万元；五、判令各被告承担本案的诉讼费用。
民雪公司与张澄清辩称：（一）本案应中止审理。雪公司已就林伟华涉嫌诈骗进行报案，刑事案件正在侦查之中，刑事案件与本案有明显的利害关系，应待刑事案件查清事实后再审查本案。（二）根据当事人的描述，徐晶并非本案适格的主体。民雪公司曾通过林伟华向案外人杨辉借款，合同也是与杨辉签订的，并不认识徐晶。但款项是从徐晶的帐户转入，当时询问林伟华，林伟华解释这是徐晶与杨辉的关系。合同中也有更改的痕迹，更改的印章也并非民雪公司的印章。民雪公司已经向法庭申请对该印章进行鉴定，这与本案有利害关系。（三）借款是民雪公司所借，张澄清并未借款，当时签字只是作为民雪公司的法定代表人签字，在但保合同中也没有张澄清的签字。（四）徐晶主张的违约金和利息过高，如法庭认为存在借款的事实，对利息和违约金也应酌情考虑。（五）律师费和差旅费需要经过对印章鉴定后才能确定。故请求法院依法中止审理或回徐晶的诉讼请求。
柯飞公司与林伟华辩称：林伟华不认识徐晶，是通过杨辉借的钱，钱也不是林伟华用了，而是转给了其他人。现在暂时没有钱还，家里人现在积极想办法，看能否变卖房产等方式来还钱。请求法院能否协调，林伟华并没有诈骗的故意，请求法院酌情判决。
一审法院经审理查明：2012年5月23日，自然人贷款人徐晶与法人借款人民雪公司和自然人借款人张澄清签订《借款合同》约定：“第2条、2.1贷款金额：共计人民币肆佰陆拾万元整；2.2贷款期限：7日，自2012年5月25日至2012年6月1日止。第3条、3.1贷款利率：日息0.2%；3.3贷款利息支付方式：本息一并支付，从放贷之日起至返回本金之日，按有效期计算利息。第4条、放款：4.2.2支付方式：贷款人同意将款项支付到借款人指定的如下账户：户名：民雪公司，账号：31001644811050019687，开户行：建设银行上海周浦支行。第12条、费用：本合同有关的费用，由借款人负担，无须贷款人提供任何证明，该费用包括但不限于：12.2借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权和担保物权而支付的所有费用，包括但不限于：律师费、诉讼费、差旅费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等。第13条、违约及违约处理：13.3违约金的计算：借款人未按时偿还贷款本息及本合同第10条所述费用的，对其未清偿部分从逾期之日，在原利率基础上按照日千分之二加收违约金。”同日，自然人贷款人徐晶与法人借款人民雪公司和自然人借款人张澄清、保证人1鼎泰公司、保证人2柯飞公司、保证人3林伟华签订《保证合同》，约定：“第1条、保证担保范围：1.1保证人承担保证责任的范围为：借款合同项下的借款本金、利息、罚息；应向贷款人承担的违约金、损害赔偿金；贷款人为实现债权和担保物权支出的全部费用（律师费、诉讼费、保全费、拍卖费、保险费、审计评估费、抵押物或质物的保管费等）。第2条、保证方式：2.1本合同的保证方式为连带责任保证：保证人对担保范围内债务的清偿与借款人承担连带责任；2.3如保证人为多人，则保证人中多人为连带共同保证人，贷款人有权要求其中的一人或多人承担全部的保证责任。即使保证人中的多人只有部分人盖章，该合同仍即时对其生效。第3条、保证期限：本合同的保证期限从本合同生效之日至借款合同项下的全部债务还款期届满之日起另加两年期满止。”2012年5月25日，徐晶通过交通银行给民雪公司的31001644811050019687账号电汇460万元人民币。民雪公司收到徐晶的460万元借款后，按林伟华的指示将460万元转入上海蔺虹建材经营部，账号为32482408010112130，开户行为上海农商行中原支行；林伟华及上海蔺虹建材经营部给民雪公司出具《收条》，称“今上海蔺虹建材经营部代收民雪公司归还徐晶款项肆佰陆拾万元整。特此证明。”但徐晶称并未委托上海蔺虹建材经营部代收借款。2012年7月22日，林伟华、柯飞公司及上海蔺虹建材经营部给徐晶出具《声明》，称“本人林伟华及柯飞公司（法人林伟华）于2012年5月25日为民雪公司向徐晶借款460万元做连带责任担保，该笔款项于2012年5月25日进入上海民雪公司账户后，于5月28日返回上海蔺虹建材经营部，上海蔺虹为本人实际控制账户。由于蔺虹建材经营部5月28日需要一笔还款资金，在未告知借贷双方的情况下，我公司将该笔资金挪用，至今尚未归还。”等内容。
同时查明：2012年9月10日，徐晶向一审法院提起民事诉讼，民雪公司收到一审法院送达的诉讼材料后，于2012年9月24日向上海市公安局浦东新区分局提交《举报函》，举报“被举报人（林伟华）以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取举报人460万元款项，涉嫌构成诈骗罪，请求贵局以诈骗罪追究被举报人的刑事责任。”同日，张澄清在《报案笔录》中陈述“因本人公司急需还银行贷款，2012年5月20日左右我找到林伟华（柯飞公司法人）借钱，其称自己没有钱可找他人借；2012年5月23日左右林伟华称其找到一名叫徐晶的已借好钱，我就与林伟华签订了460万元的借款合同（徐晶没有到场），并称其是担保人；5月25日15时许徐晶将钱打到我公司帐上，公司财务通知我钱已到账；因我已筹备到这笔钱，我立即电话与林伟华联系想将这笔款再打回去，其称徐晶已委托他收款了，我就将这460万打进林伟华指定的上海蔺虹建材经营部”等内容。2012年11月7日，张澄清在接受浦东公安分局经侦支队询问时陈述“2012年5月23日前的哪一天（具体日子记不清，但肯定不是23日），林伟华给我一份借款合同让我签，当时合同上都是打印的字，没有手写的内容，我在合同上填写了我的信息并签名加盖公章，把合同交给林伟华了，自己没有保存复印件，也仔细没有看合同上的借款人是谁，我只认为是林伟华借给我的钱”等内容。2012年11月23日，上海市公安局浦东新区分局经审查，决定对林伟华诈骗案立案。
一审法院另查明，徐晶与湖北楚星律师事务所签订的委托代理合同，委托该所代理本案，已支付律师代理费15万元。
一审法院根据双方当事人的诉辩意见，就双方争议焦点综合评判如下：
1、关于本案《借款合同》及《保证合同》是否合法有效？借款合同的贷款人和借款人是谁的问题。
综合本案的全部证据分析，2012年5月23日，张澄清作为民雪公司的法定代表人及自然人借款人本人在《借款合同》及《保证合同》上盖章并亲笔签名，林伟华作为法人保证人鼎泰公司及柯飞公司的法定代表人和自然人保证人在《保证合同》上盖章并亲笔签名，且张澄清在向上海市公安局浦东新区分局报案时陈述，2012年5月23日左右其确有通过林伟华向徐晶借款460万元的事实；被告林伟华、被告柯飞公司及上海蔺虹建材经营部给徐晶出具《声明》中陈述，2012年5月25由被告林伟华及被告柯飞公司担保民雪公司向徐晶借款460万元，后挪用该资金的事实。本院认为，本案《借款合同》及《保证合同》为合同各方真实意思表示，合同的签订为合同各方的真实签名和盖章，《借款合同》及《保证合同》合法有效。结合《借款合同》的签订和履行的行为，可认定本案的贷款人为徐晶，借款人民雪公司和张澄清。
2、关于各被告对徐晶债权是否应承担清偿义务的问题。
2012年5月25日，徐晶将460万元人民币款项按《借款合同》的约定电汇至民雪公司账号，说明徐晶已经按照合同履行了借款义务，但民雪公司及张澄清在规定期限内未依约还款，应该承担相应的还款及违约责任。另外2012年9月12日，徐晶为催收此借款另已支付律师代理费15万元。依据《借款合同》第12条和《保证合同》第1条、第2条的约定，借款人民雪公司及张澄清应依法偿还徐晶460借款本息及律师代理费15万元，保证人鼎泰公司、柯飞公司及林伟华应对上述债务承担连带清偿责任。徐晶要求支付为追索债权而支付的差旅费，因其未向提供支付凭证等证据，本院不予支持。
3、关于本案借款利息及违约金如何确定的问题。
本案《借款合同》第3条约定，贷款利率为日息0.2%；第13条约定，借款人未按时偿还贷款本息及本合同第10条所述费用的，对其未清偿部分从逾期之日，在原利率基础上按照日千分之二加收违约金。徐晶向提出的诉讼请求中包括：要求被告按年利率22.4%支付（按同期银行贷款利率的四倍计算）从2012年5月25日至归还借款之日的利息（按本金460万元计算）及按每天0.92万元支付从2012年6月2日至归还借款本金之日的违约金（每日按本金460万元的千分之二计算），民雪公司和张澄清要求对借款利息及违约金进行调整。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类利率的四倍。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，徐晶主张的利息及违约金总额最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），2012年中国人民银行公布的一至三年期贷款利率为6.15%，民雪公司及张澄清应按年利率24.6%的标准向徐晶支付利息及违约金，因徐晶主张的利息的计算标准为年利率为22.4%，故违约金的计算标准应计算为年利率为2.2%，利息和违约金的总额才不超过同期银行率的四倍，对于徐晶诉请中超出的部分，本院不予支持。
四、关于本案是否应按先刑后民原则处理的问题。
民雪公司的法定代表人张澄清于2012年9月24日向上海市公安局浦东新区分局举报“被告林伟华以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取该公司460万元款项，涉嫌构成诈骗罪，请求公安机关以诈骗罪追究被举报人的刑事责任”后，上海市公安局浦东新区分局于2012年11月23日，经审查决定对林伟华诈骗案立案。该事实表明，林伟华是涉嫌诈骗民雪公司的钱被刑事立案的，与徐晶的诉请不属同一法律关系，且本案的审理不需要以该刑事案件的处理结果为依据。因此，民雪公司及张澄清请求按先刑后民原则处理的辩论观点没有事实和法律依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、民雪公司及张澄清自本判决生效之日起十日内偿清徐晶借款4600000元；二、民雪公司及张澄清自本判决生效之日起十日内按年利率22.4%向徐晶支付上述借款自2012年5月25日至还清借款本金止的利息；三、民雪公司及张澄清自本判决生效之日起十日内按年利率2.2%向徐晶支付上述借款自2012年6月2日至还清借款本金止的违约金；四、民雪公司及张澄清自本判决生效之日起十日内支付徐晶已付的律师代理费150000元；五、鼎泰公司、柯飞公司及林伟华对民雪公司及张澄清的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回徐晶的其他诉讼请求。案件受理费45600元，诉讼保全费5000元，合计50600由民雪公司、张澄清、鼎泰公司、柯飞公司及林伟华负担。
一审宣判后，民雪公司、张澄清不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审程序违法。第一，一审法院违反了先刑后民的原则。2012年9月24日民雪公司举报林伟华等多人涉嫌诈骗案，上海市公安局浦东分局已于2012年11月23日立案，该案与徐晶起诉的民事案件为同一案件。侦查机关的侦查结果对于民事案件具有直接的影响，且该刑事案件涉嫌多名犯罪嫌疑人，林伟华与徐晶的关系也尚待侦查机关调查清楚，而刑事案件立案的依据主要是2012年7月22日林伟华、科飞、上海蔺虹建材经营部出具的《声明》、《收据》及之前徐晶提供的借款合同等。因此，两案具有直接而又明显的利害关系。民雪公司及张澄清在一审审理中已经向一审法庭提交了申请书，请求法庭中止审理本案。一审法院认为林伟华涉嫌诈骗与本案原告诉请属于不同的法律关系认定有误，本案理应按照先刑后民的原则中止审理。第二，一审一审法院在被上诉人鼎泰公司未参加庭审亦未有效送达的情况下进行审理并判决，违反了程序规定。第三，一审法院无视上诉人提出的对于《借款合同》中假印章的鉴定申请，也无视上诉人提出的要求到上海市公安局浦东分局经侦调取新的证据的申请，不仅程序有误，而且也致使事实认定不清，法律适用有误。（二）一审判决事实认定不清，适用法律错误。一审判决认为徐晶是贷款合同的签订方，该认定是错误的。根据当事人的描述和提供的借款合同，一审的徐晶主体并不适格，民雪公司曾通过林伟华向案外人杨辉借款，合同也是与杨辉签订的，上诉人并不认识徐晶，也从未向徐晶借款。其次，合同中有明显更改的痕迹，更改的印章也并非民雪公司的印章，民雪公司已经向法庭申请对该印章的鉴定，这与本案有直接的利害关系，但一审法院却在未进行印章鉴定的情况下认定借款合同的贷款人为被上诉人徐晶，这与事实并不相符。最后，一审判决认定借款人为上诉人民雪公司所借，张澄清并未参与借款，当时其签字只是作为民雪公司的法定代表人签字，在担保合同中也同样没有张澄清的签字。故请求二审法院判令：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民一初字第00022号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回徐晶的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由徐晶负担。
徐晶辩称：一审判决认定事实，程序合法，应予维持。（一）林伟华涉嫌诈骗的刑事案件与本案并非同一法律关系，本案的审理结果无需要以刑事案件的侦破为前提，而且徐晶与杨晖均未被公安机关立案侦查，民雪公司与张澄清提出徐晶与杨晖涉嫌诈骗的主张无相关事实及法律依据。（二）本案中，林伟华系鼎泰公司与柯飞公司的法定代表人，林伟华的代理人亦与徐晶多次进行协商，一审法院送达文书并无不当。（三）本案是简单的借款合同纠纷，借款合同的签字与印章均是真实的，上诉人也认可借款460万元的印章是真实的，本案无需对公章进行鉴定。而且借款合同已与原件进行核对，该合同尾部张澄清的签字与民雪公司的印章均是真实的，虽然该合同中的贷款人由杨晖改成了徐晶，但张澄清向公安机关报案时亦陈述其是向徐晶借款，因此徐晶是本案的适格主体，杨晖与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：（一）徐晶是否为出借人，张澄清是否为借款人；（二）本案是否程序违法。
（一）徐晶是否为出借人，张澄清是否为借款人
本院从借款合同的签订、合同的履行以及当事人对该借款事实的陈述综合判断，徐晶系涉诉460万元的出借人，民雪公司及张澄清系该460万元的借款人。第一，从各方签订的借款合同看，虽然借款合同的内容有涂改，但在该合同最后签字部分，徐晶在出借人处签字，张澄清借款人处有两处签字，即作为民雪公司的法定代表人在法人借款处签字，另外，张澄清还在自然人借款人处签字。张澄清亦认可该两处签字的真实性。因此从双方签字的行为看，徐晶为出借人，民雪公司与张澄清均为借款人。第二，从借款的资金流向看，460万元借款于2012年5月25日从徐晶的帐户转入民雪公司的帐户，即借款合同的实际履行与修改后的合同相符。第三，从当事人履行合同后的行为看，张澄清于2012年5月25日收到的林伟华的收条上陈述为“代收民雪公司归还徐晶的借款”，即从该收条的陈述可以看出，此时林伟华、民雪公司及张澄清此时均认可460万元的出借人为徐晶。另外，张澄清于2012年9月24日向上海市公安局浦东分局顾路派出所报案时的陈述为其通过林伟华向徐晶借款460万元。综合分析，一审法院认定徐晶为460万元的出借人，民雪公司与张澄清为460万元的借款人，既与各方在借款合同上的签字及盖章相符，又与该460万元借款的实际履行情况相符，且张澄清在徐晶起诉时向相关行政机关报案时陈述与该认定相印证，而张澄清对其已自认徐晶主张的借款事实后再提出460万元实际出借人为杨晖，其并非借款人的主张无证据证实，本院不予采信。借款为杨晖并无证据证实
（二）本案是否程序违法。
第一，关于本案是否应中止审理。所谓先刑后民，是被害人提起附带民事诉讼向犯罪嫌疑人主张民事赔偿情况下，按刑事诉讼法的相关规定，为防止刑事案件过分拖延，刑事案件先行审理，本案并不符合该种情形。另外，民事诉讼法对案件的中止审理的条件有：本案需以另一案件结果为依据，而另一案件尚未审结的。即，本案的审理结果是否需要待林伟华涉嫌诈骗一案按量结果为依据。首先，本案是徐晶依据借款合同为由提起的借款合同纠纷的诉讼，而上海经侦部分的刑事案件系该部门依据张澄清的报案，对林伟华涉嫌诈骗一事而进行的立案侦查。从张澄清最初的报案陈述看，其是认可向徐晶借款的事实，但林伟华骗走了该笔款项。上海经侦据此立案并将林伟华列为犯罪嫌疑人，采取了网上追逃等强制措施。虽然张澄清随后向上海经侦陈述徐晶也涉嫌诈骗，但上海经侦并未对徐晶采取强制措施，即目前现无证据证实徐晶涉嫌诈骗，也无证据本案的合同纠纷需待林伟华诈骗一案事案件审理终结，故上诉人提出本案需中止审理的理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于送达问题。法人的职权由法定代表人行使。林伟华系鼎泰公司与柯飞公司的法定代表人，一审法院已向林伟华送达了本案的诉讼材料，林伟华亦已委托代理人参加一审诉讼，即林伟华作为自然人和两公司的法定代表人已收一审法院送达的诉讼材料。一审法院已向鼎泰公司送达了相关诉讼材料，民雪公司及张澄清提出一审法院未向鼎泰公司进行送达的主张与事实不符，本院不予支持。
第二，关于鉴定问题。在当事人提出鉴定申请后，人民法院对于是否启动鉴定程序应当进行慎重审查。本案中，民雪公司与张澄清虽然在一审时向法院提出对借款合同修改处的印章进行鉴定，但一审法院根据徐晶提供的证据材料足以证明其为460万元款项出借人，当事人在借款合同上的签名，借款的实际履行情况及张澄清在报案时的陈述等证据材料，认定合同的实际出借人为徐晶，故一审法院在当事人申请鉴定对本案查明的事实并无影响，与案件的处理结果不具有关联性情况下，不启动鉴定程序并无不当。
综上，民雪公司及张澄清的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45600元，由民雪公司、张澄清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨源俊
代理审判员 董俊武
代理审判员 张云燕
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李 婷