湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终11号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1969年5月25日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，系云飞康乐城经营者。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月18日被荆门市公安局刑事拘留，同年4月27日经荆门市人民检察院批准逮捕，次日由荆门市公安局执行，同年5月31日经荆门市东宝区人民检察院羁押必要性审查变更为取保候审，同年6月9日经荆门市东宝区人民检察院决定逮捕，当日由荆门市公安局东宝分局执行。现羁押于荆门市看守所。
辩护人刘捍东，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段某某，男，1987年6月21日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，系云飞康乐城员工。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月18日被荆门市公安局刑事拘留，同年4月27日经荆门市人民检察院批准逮捕，次日由荆门市公安局执行，同年5月31日经荆门市东宝区人民检察院羁押必要性审查变更为取保候审，同年6月9日经荆门市东宝区人民检察院决定逮捕，当日由荆门市公安局东宝分局执行。现羁押于荆门市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某1，男，1977年1月4日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，系云飞康乐城员工。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月18日被荆门市公安局取保候审，同年10月19日经荆门市东宝区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于荆门市看守所。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2016）106号起诉书指控原审被告人陈某某、段某某、陈某1犯开设赌场罪一案，于2016年10月27日作出（2016）鄂0802刑初119号刑事判决。原审被告人陈某某、段某某、陈某1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月15日至4月7日期间，被告人陈某某在荆门市东宝区工商街美佳乐小巷经营的“云飞康乐城”内设置具有赌博功能的“幸运狮王”、“金鲨银鲨”、“马上有钱”、“打龙机”等游戏机13台34机位，聘请被告人陈某1、段某某为管理人员，何某、刘某某为上分服务人员，供他人进行赌博活动。同年4月7日晚，公安民警在该赌场内当场查获被告人陈某1及徐某、张某某、任某、全某、艾某等参赌人员，现场查扣赌资5100元及违法所得9200元、游戏机13台34机位。查获的游戏机经荆门市公安局掇刀分局治安大队鉴定，具有赌博功能。经统计，该游戏机室开业至2016年4月7日晚被查获时，违法所得共计143189元。2016年4月8日，被告人陈某某、段某某在接到去公安机关接受调查的电话通知后，均于当日到荆门市公安局执法办案中心接受调查，并如实供述了犯罪事实。公安机关对现场查扣的赌资5100元及违法所得9200元、赌博游戏机13台34机位，已依法收缴。
上述事实，有并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表，证实公安机关侦办该案的经过。
2、公安机关出具的《到案经过》及《关于段某某到案的补充说明》，证实2016年4月8日8时许，被告人陈经云在接到办案人员电话后到公安机关接受调查，并如实供述。在公安民警的要求下，陈某某电话通知被告人段某某到公安机关接受调查，段某某随后到公安机关接受了调查。
3、证人何某证实，其在荆门市工商街“云飞动漫城”的赌博游戏机室内为赌博人员提供上分服务，赌博游戏机室是2016年3月10日左右开始营业，赌博机有“幸运狮王”、“金鲨银鲨”、“马上有钱”等，老板是陈某某，请的管理人员是陈某1和段某某。赌博游戏机室在2016年4月7日晚被公安民警查获，当晚是其和陈某1上夜班。
4、证人刘某某证实，其于2016年3月至4月在荆门市工商街“云飞动漫城”打工，主要是给玩家上分，每天将赢的钱交给段某某，陈某1、段某某为管理人员。
5、证人徐益、艾某、曾某、任某、张某某、全某、李某、徐某1证实，2016年4月7日的晚上，徐某、艾某、曾某、任某、张某某、全某、李某、徐某1在荆门市东宝区工商街美佳乐小巷的“云飞动漫城”玩电子赌博游戏机，电子赌博游戏机放在一个小房间内，有“幸运狮王”、“金鲨银鲨”、“马上有钱”、“打龙机”等类型，在赌博游戏机室内玩的人后都被警察现场抓获。
6、现场照片，证实了案发现场的地理位置，赌博游戏机的类型。
7、检查笔录，证实公安民警在2016年4月7日23时至23时20分对位于荆门市东宝区工商街美佳乐小巷内的“云飞动漫城”进行了检查时，扣押了涉嫌赌资、赌博机、日营业报表等。
8、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实公安机关在侦办案件的过程中收缴了赌博游戏机13台（34个机位），赌资5100元、违法所得9200元，日营业报表，甲乙双方机台表单。
9、日营业报表、甲乙双方机台表单、记账单，证实段某某对经营赌博游戏机的盈利情况进行了记账统计，2016年的3月15日至4月6日，涉案违法所得共计143189元。
10、文化经营许可证、个体工商户营业执照，证实云飞康乐城的经营者是陈某某，系个体工商户。
11、电子游戏设施设备认定意见书（附鉴定聘请书），证实经荆门市公安局掇刀分局治安大队鉴定，陈某某持有的“幸运狮王”8台（8个机位）、“金鲨银鲨”1台（6个机位）、“马上有钱”1台（10个机位）、“渔乐头条”1台（6个机位）、“打龙机”2台（4个机位）等电子游戏设施设备具有赌博功能。
12、行政拘留家属通知书及行政拘留执行回执，证实陈某某、段某某、陈某1于2016年4月8日被分别处以行政拘留15日。
13、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
14、三被告人的供述与审理查明的事实一致。
原审法院认为，被告人陈某某、段某某、陈某1以营利为目的，为他人提供赌博场所及赌博机进行赌博，违法所得143189元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈某某提供场地、赌博机，起主要作用，系主犯，被告人段某某、陈某1受陈某某雇佣从事日常管理活动，起次要、辅助作用，系从犯，对被告人段某某、陈某1可依法予以减轻处罚。被告人陈某某、段某某主动到公安机关如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，系自首，可减轻处罚。根据被告人陈某某、段某某、陈某1的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见之规定>》第二条第二款第(一)项之规定判决：一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人段某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；四、对涉案的违法所得继续予以追缴。
上诉人陈某某及其辩护人提出：1、原判认定事实错误，陈某某的违法所得应为105189元；2、原判量刑过重，陈某某积极退缴违法所得，有悔罪表现，请求二审依法从轻处罚。
上诉人陈某1提出：原判量刑过重，其系从犯、初犯，且有悔罪表现，请求二审依法从轻处罚。
上诉人段某某提出：原判量刑过重，其系从犯，且有自首情节，请求二审依法从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人陈某某、段某某、陈某1犯开设赌场罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出原判认定事实错误，陈某某的违法所得应为105189元的上诉及辩护理由。经审查，原审判决根据日营业报表、甲乙双方机台表单、记账单以及证人段某某的证言，认定陈某某的违法所得为143189元，并无不当。上诉人陈某某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈某某及其辩护人、上诉人陈某1、段某某提出的原判量刑过重，上诉人陈某某、陈某1、段某某有悔罪表现，请求二审从轻处罚的上诉及辩护理由。经审查，上诉人陈某某、陈某1、段某某在二审期间主动退缴全部违法所得，并缴纳罚金，有悔罪表现，可依法从轻处罚。上诉人陈某某及其辩护人、上诉人陈某1、段某某提出的该上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某某、段某某、陈某1以营利为目的，为他人提供赌博场所及赌博机进行赌博，违法所得143189元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人陈某某提供场地、赌博机，起主要作用，系主犯，上诉人段某某、陈某1受陈某某雇佣从事日常管理活动，起次要、辅助作用，系从犯，对上诉人段某某、陈某1可依法予以减轻处罚。被告人陈某某、段某某主动到公安机关如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，系自首，可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人陈某某、陈某1、段某某的悔罪表现，本院对其三人的刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见之规定>》第二条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持荆门东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初119号刑事判决第四项，即对涉案的违法所得予以追缴；
二、撤销荆门东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初119号刑事判决第一、二、三项，即被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人段某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2017年11月16日止)；
四、上诉人（原审被告人）段某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2017年7月16日止)；
五、上诉人（原审被告人）陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2018年3月9日止)。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一七年二月二十七日
书记员 曹 川