湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第32号
上诉人（原审被告）郴州市欣迪拍卖有限公司，住所地湖南省郴州市燕泉北路42-18号三单元301室。
负责人曹晓毛，该公司总经理。
委托代理人朱建华，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方文，女。
委托代理人王柏湘，湖南五岭律师事务所律师。
委托代理人周勇，湖南五岭律师事务所律师。
原审第三人朱山明，男。
上诉人郴州市欣迪拍卖有限公司（以下简称欣迪拍卖公司）因与被上诉人方文、原审第三人朱山明委托合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人欣迪拍卖公司的负责人曹晓毛及其委托代理人朱建华，被上诉人方文及其委托代理人王伯湘、周勇，原审第三人朱山明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、欣迪拍卖公司是依法成立的从事拍卖经营活动的有限责任公司，朱山明为该公司第三业务部经理。2007年6月3日，朱山明（甲方）与方文（乙方）签订了一份《聘用协议书》，主要内容为：“根据甲方与郴州市欣迪拍卖有限公司（本拍卖公司，下同）签订的聘用协议书之规定，由甲方朱山明主持郴州市欣迪拍卖有限公司第三业务部的工作、招聘第三业务部的工作人员；乙方所招聘人员的工资及福利待遇均由甲方确认和支付。现甲方聘用乙方作为第三业务部的业务员兼拍卖记录员，双方经过协商一致，订立本协议。一、聘用期自2007年6月1日起至2010年5月30日止，聘用期为三年。二、乙方的工作时间、内容和范围，1、乙方的工作时间为弹性工作制；第三业务部没有拍卖业务时，乙方可来办公室上班，也可不来；第三业务部有拍卖业务时，乙方须按甲方要求时间上、下班。2、乙方的职务为第三业务部的业务员兼拍卖纪录员。……。四、薪酬待遇及支付，1、聘用期间，甲方不发给乙方固定的薪酬和福利待遇，而是采取拍卖佣金分成的付薪方式。2、对于甲方招揽的拍卖业务拍卖成交的，甲方按该单业务实收拍卖佣金的6%~8%分成给乙方，作为乙方的薪酬；2008年5月1日之前甲方招揽的拍卖业务拍卖成交的，按6%分成给乙方；2008年5月1日之后甲方招揽的拍卖业务拍卖成交的，按8%分成给乙方。……。4、对于乙方招揽的拍卖业务，实收拍卖佣金的28%（含应交给本公司的20%）交给甲方，其余部分作为乙方的薪酬和业务费用。5、乙方招揽的拍卖业务拍卖成交后，因买受人反悔而被收缴的竞买保证金除按约定付给委托人的之外，剩余部分由本拍卖公司、甲方、乙方三方按2：1：7的比例分成。6、因乙方招揽的拍卖业务所发生的业务费、招待费、广告宣传费、文印费、交通费、通讯费、拍卖会场费、拍卖师的劳务费等均由乙方自行承担。……。9、乙方在聘用期间所发生的交通费、通讯费、医疗费、各种保险费等，均由乙方自理。10、乙方在招揽的拍卖业务所产生的一切经济责任、法律责任等均由乙方承担。五、其他约定，1、乙方领取分成款时，向甲方开具领条。2、甲方本身已在联系的拍卖业务，乙方不再插手；乙方已在招揽的拍卖业务，甲方也不干涉、不争抢；甲、乙双方联合招揽拍卖业务的，甲、乙双方另行订立补充协议解决。……。甲方：朱山明，乙方：方文，二00七年六月三日签订。”欣迪拍卖公司对方文与朱山明签订的该份《聘用协议书》予以认可。此后，双方未再签订任何书面协议。2011年3月1日，方文取得拍卖师证。
二、原郴州市纺织品总公司因企业改制，需对公司资产、债务进行清算、处置。2009年7月17日，郴州市商业物资行业管理办公室下发郴商物行字（2009）19号“关于成立市纺织品总公司清算组的通知”，并确认郴州市纺织品总公司清算组成员。2009年11月份，方文作为欣迪拍卖公司的业务人员开始接洽郴州市纺织品总公司的资产委托拍卖事宜。2014年3月12日，清算组成员段小曼出具“证明”一份，内容为：“证明，本人段小曼，身份证号：432002195905170028，原郴州市商业物资行业管理办（郴州市纺织品总公司清算组成员）。原郴州市纺织品总公司位于市国庆北路26号临街12间门面、2个住宅用地资产拍卖事宜是郴州市欣迪拍卖有限公司方文同志2009年11月份接洽，特此证明。证明：段小曼，2014年3月12日，联系电话：1301611****。”2010年9月16日，郴州市纺织品总公司清算组向欣迪拍卖公司出具《拍卖委托书》，委托其对位于郴州市国庆北路26号的临街铺面和住宅进行公开拍卖，并注明临街铺面和住宅分别与其所涉及的土地使用权捆绑式拍卖。2011年1月25日，郴州市国土资源管理局向被告欣迪拍卖公司出具《拍卖委托书》，委托其对位于郴州市国庆北路26号临街铺面和住宅的国有建设用地使用权进行公开拍卖。2011年3月23日，欣迪拍卖公司举行拍卖会，方文担任此次拍卖会的拍卖师，郴州市国庆北路26号资产的14个拍卖标的全部拍卖成功，成交价款总计为25，650，000元，经核算，欣迪拍卖公司应得的佣金为1，282，500元。因部分拍卖竞拍保证金及拍卖款由方文收取，在拍卖成功后，方文向欣迪拍卖公司支付拍卖佣金256，500元后，实际占有拍卖资金1，026，000元。
三、2011年9月5日，欣迪拍卖公司以方文私自截留拍卖款及拍卖佣金为由向北湖区人民法院提起诉讼，要求方文返还拍卖款及佣金1，026，000元。此案经过一审后，被郴州市中级人民法院发回重审，经审理后一审判决认定方文构成不当得利，应向欣迪拍卖公司返还成交价款343，500元及拍卖佣金682，500元，合计1，026，000元。郴州市中级人民法院终审维持判决，但对于欣迪拍卖公司、方文及朱山明之间的拍卖佣金分配问题，建议另行主张权利。
原审法院认为，本案属于委托合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同双方应当坚持诚实信用原则，履行自己的义务。本案主要有两个争议焦点：1、方文与欣迪拍卖公司是否构成劳动关系的问题；2、拍卖佣金如何分配的问题。
一、方文与欣迪拍卖公司是否构成劳动关系的问题。
劳动关系的存在应当同时具备如下条件：1、劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，另一方是符合《劳动法》所规定条件的用人单位；2、劳动者与用人单位之间签订有劳动合同或者存在事实劳动关系；3、劳动者与用人单位之间具有人身隶属性质，用人单位与劳动者存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督关系，且劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或监督；4、用人单位建立劳动者的档案信息，劳动者遵守用人单位的规章制度，并服从用人单位的工作安排；5、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。在符合以上条件下，方可确认存在劳动关系。本案中，欣迪拍卖公司认为其与方文构成劳动关系，但两者并不符合劳动关系成立的基本要素，即控制标准。方文并非按照欣迪拍卖公司职工那样采取严格管理的人事方式在进行工作，方文没有固定薪酬，可随意上、下班，自付医疗费、保险费等各种费用，并自行承担招揽拍卖业务所产生的一切经济、法律责任，且欣迪拍卖公司也未提供方文的人事档案资料。方文实际上只是受欣迪拍卖公司委托，以该公司名义对外招揽拍卖业务，不具备劳动关系的构成要件。因此，朱山明与方文于2007年6月3日签订的《聘用协议书》并非劳动合同，其性质属委托合同，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。朱山明以欣迪拍卖公司第三业务部经理名义签订该份协议，系其职务行为，且该份协议得到欣迪拍卖公司的认可，相应的权利、义务应由欣迪拍卖公司享有、承担。
二、拍卖佣金如何分配的问题。
朱山明认为郴州市国庆北路26号房地产拍卖业务系其与方文共同揽得，应将全部佣金的25%交给欣迪拍卖公司后，再由朱山明与方文均分。从朱山明提供的证据来看，证人彭军、陈学义均称朱山明于2010年9月份告知两人有郴州市国庆北路26号房地产拍卖业务，并请两人帮忙跑国土局的相关手续。而根据郴州市纺织品总公司清算组成员段小曼出具“证明”，方文已于2009年11月份开始接洽委托拍卖事宜，2010年9月16日，郴州市纺织品总公司清算组就已向欣迪拍卖公司出具《拍卖委托书》。因此，朱山明的上述主张不符合客观实际情况，不予采纳。郴州市国庆北路26号房地产拍卖业务系方文以欣迪拍卖公司名义对外揽得。郴州市国庆北路26号资产的14个拍卖标的全部拍卖成功后，成交价款总计为25，650，000元，拍卖佣金为1，282，500元。朱山明与方文于2007年6月3日签订的《聘用协议书》就拍卖佣金的分配作出了约定：对于乙方招揽的拍卖业务，实收拍卖佣金的28%（含应交给本公司的20%）交给甲方，其余部分作为乙方的薪酬和业务费用。据此，方文应得的拍卖佣金为923，400元（1，282，500元×（100%-28%）），方文主张拍卖佣金943，920元，予以部分支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告郴州市欣迪拍卖公司支付原告方文拍卖佣金923，400元，此款限被告郴州市欣迪拍卖公司在本判决生效后十日内付清；二、驳回原告方文的其他诉讼请求。如果被告郴州市欣迪拍卖公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，239元，由原告方文负担288元，由被告郴州市欣迪拍卖公司负担12，951元。”
判决后，欣迪拍卖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人欣迪拍卖公司与被上诉人方文之间应当是劳动关系，而不是委托合同关系。2007年6月3日原审第三人与被上诉人方文之间签订的《聘用协议书》，无论从名称、内容上都不能体现委托关系，相反这份协议恰恰证明上诉人与被上诉人之间就是劳动关系。二、原审法院审理程序违法。原审法院将本案定性为委托关系，如前所述，上诉人与被上诉人之间应当是劳动关系，则被上诉人方文应当先提起劳动仲裁，只有对劳动仲裁裁定不服才能向人民法院提起诉讼。原审法院不能直接判决，而应当驳回起诉。三、原审法院对于拍卖佣金分配的认定是错误的。首先，上诉人应得的拍卖佣金分成比例是25%；其次，认定郴州市国庆北路26号房地产拍卖业务是被上诉人一人揽得是错误的，这次拍卖是土地和房屋捆绑式拍卖，被上诉人揽得的是房屋委托拍卖者一块，土地委托拍卖这一块是第三人朱山明揽得的；再次，先前的上诉人诉被上诉人不当得利一案，上诉人应尽款项尚未到位，而原审法院却要求上诉人支付被上诉人923，400元。故请求二审法院依法判令：一、撤销原判并驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人方文负担。
被上诉人方文答辩称，一、原审判决认定事实证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人与被上诉人之间签订的《聘用协议书》不符合劳动合同的构成条件，该协议的性质是关于被上诉人在以上诉人的名义对外招揽拍卖业务后，拍卖佣金比例的分配。在实际履行过程中，被上诉人都是以上诉人的委托人对外招揽拍卖业务。本案中，2011年1月10日被上诉人就是以上诉人的委托代理人的名义代表上诉人与郴州市国有资产监督管理委员会签订的《委托拍卖合同》，显然从事实上就能确定该聘用协议书的委托代理性质。在合同名称与合同性质不一致时，应当根据合同的性质确定合同法律关系。劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》文件规定，关于判断劳动关系的成立时可以参考工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录、能够证明身份的证件、招用记录、考勤记录等凭证。上诉人没有向法院提交任何可以认定劳动关系的佐证，只能说明双方不存在劳动关系。故原审判决程序违法的理由也不成立；二、上诉人认为原审判决对拍卖佣金分配的认定错误更无事实依据。原审判决认定上诉人与被上诉人关于“郴州市国庆北路26号14个临街门面及住宅用房”拍卖业务的佣金分配比例为20%，是以2007年6月3日双方签订的《聘用协议书》确定的。上诉人提出该拍卖业务是原审第三人朱山明与被上诉人共同招揽的主张没有证据支持。本案审理的案由是委托合同纠纷，与之前的不当得利纠纷是两个法律关系，并不矛盾。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱山明答辩称，对上诉人欣迪拍卖公司认为原审法院认定事实错误、审理程序违法的上诉理由无异议。原审法院对拍卖佣金分配的认定是错误的。上诉人欣迪拍卖公司应得的拍卖佣金比例是25%，剩余的75%应当由被上诉人方文与原审第三人平均分配。
各方当事人均无新证据向本院提交。本院二审查明事实与原审查明事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题主要有两个：一、上诉人欣迪拍卖公司与被上诉人方文之间的关系应当如何认定；二、原审法院对拍卖佣金分配比例的认定是否正确。
关于第一个争议焦点问题。劳动关系的认定须具备一个核心要件，即劳动者与用人单位之间签订有劳动合同或者事实存在劳动关系，劳动者与用人单位之间具备一定的人身隶属性及依附性。被上诉人方文与原审第三人朱山明于2007年6月3日签订的《聘用协议书》，因上诉人欣迪拍卖公司与被上诉人方文均认可该合同的效力，故对该《聘用协议书》应当如何认定则为解决此争议焦点问题的关键所在。纵观该份《聘用协议书》，绝大部分内容涉及的均是被上诉人方文与上诉人欣迪拍卖公司以及作为第三业务部经理的原审第三人朱山明对招揽的具体拍卖业务的佣金分配比例。被上诉人方文的劳动报酬仅为其以上诉人名义招揽拍卖业务后应分的佣金，上诉人欣迪拍卖公司并不支付其他任何报酬给被上诉人方文。被上诉人方文的交通费、通讯费、医疗费、各种保险费用等均有其自理，且其从事招揽的拍卖业务所产生的一切经济责任、法律责任等均由其自行承担。可见双方并不构成劳动法范畴内的人身依附或隶属关系。上诉人欣迪拍卖公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。该协议的实质系允许被上诉人方文以上诉人的名义对外招揽拍卖业务并进行相关工作，所得佣金经分配后作为被上诉人方文的报酬，故原审认定本案为委托合同纠纷，并无不当，本院予以确认。另，鉴于本案为委托合同纠纷，上诉人欣迪拍卖公司主张应当先进行劳动仲裁，才能提起民事诉讼的上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。上诉人欣迪拍卖公司主张其应得的拍卖佣金分成比例是25%，依据是上诉人欣迪拍卖公司（甲方）与原审第三人朱山明（乙方）于2010年5月30日签订的《聘用协议书》，该协议书上记载了“乙方业务拍卖成交后，应收拍卖佣金的25%留归甲方”。但被上诉人方文并未作为协议的一方当事人在协议上签名，同时被上诉人方文并不认可该份协议。故该份协议只能约束上诉人欣迪拍卖公司与原审第三人朱山明，对被上诉人方文并不具有法律约束力。被上诉人方文与原审第三人朱山明于2007年6月3日签订的《聘用协议书》，其效力双方均予以认可，上诉人欣迪拍卖公司亦认可该份协议。而该份协议约定的聘用期为“2007年6月1日至2010年5月30日止”，在2010年5月30日后，被上诉人方文与上诉人欣迪拍卖公司或原审第三人朱山明均未签订其他任何协议。本案所涉的拍卖业务，系被上诉人方文以上诉人欣迪拍卖公司名义进行招揽，拍卖业务完成于2011年3月。上诉人欣迪拍卖公司在二审庭审时表示认可在2010年5月30日以后被上诉人方文以上诉人名义进行的拍卖业务的招揽。故2007年6月3日签订的《聘用协议书》可以作为确定上诉人欣迪拍卖公司与被上诉人方文之间佣金分配比例的依据。原审法院依据该份协议确定被上诉人方文应得的佣金分配比例为72%，并无不当，本院予以确认。对上诉人欣迪拍卖公司的该项上诉主张，本院不予支持。另，原审第三人朱山明主张其对被上诉人方文应得的佣金应当获得一半，经本院二审释明，原审第三人在诉讼过程中并未提出该项明确的诉讼请求，亦未缴纳案件受理费用，其在本案诉讼地位仅为无独立请求权的第三人。其与被上诉人方文的佣金如何分配不属于本案处理范围，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，034元，由上诉人郴州市欣迪拍卖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 璋
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 苏晓玲
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 曹献方
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。