青海省海东市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）青02行终4号
上诉人（原审原告）西宁银通小额贷款股份有限公司。住所地：西宁市。
法定代表人刘国兴，该公司董事长。
委托代理人董明邦，青海同一律师事务所律师。
委托代理人杨生文，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）互助土族自治县房产管理局。住所地：青海省互助土族自治县。
法定代表人闫国昌，该局局长。
委托代理人王云，该局办公室主任。
委托代理人杜广奎，青海海源律师事务所律师。
原审第三人中国建设银行股份有限公司西宁城东支行。住所地：青海省西宁市。
法定代表人海林，该支行行长。
委托代理人沈坚，该支行员工。
委托代理人姜洁璇，该支行员工。
原审第三人青海高原雪山青稞酒股份有限公司。住所地：青海省互助土族自治县。
法定代表人袁瑜，该公司董事长。
上诉人西宁银通小额贷款股份有限公司（以下简称西宁银通小贷公司）因被上诉人互助土族自治县房产管理局（以下简称互助县房产局）、原审第三人中国建设银行股份有限公司西宁城东支行（以下简称建行西宁城东支行）、青海高原雪山青稞酒股份有限公司（以下简称雪山青稞酒公司）房屋登记行政撤销一案，不服民和回族土族自治县人民法院作出（2016）青0222行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西宁银通小贷公司的委托代理人董明邦、杨生文，被上诉人互助县房产局的委托代理人王云、王海，原审第三人建行西宁城东支行的委托代理人沈坚、姜洁璇到庭参加诉讼，原审第三人雪山青稞酒公司经传票合法传唤未到庭,缺席,本案现已审理终结。
上诉人西宁银通小贷公司上诉称，本案不但存在被上诉人互助土族自治县房地产管理局（以下简称房产局）在人民法院查封涉案房屋后为第三人补办虚假抵押登记事实，且其登记行为依据的主要证据材料均系伪造，同时程序和适用法律均存在明显错误，导致该行政行为严重违法，严重损害了上诉人的合法权益，人民法院依法应当予以撤销。一、被上诉人房产局在人民法院依法查封涉案在建工程后，违法为第三人补办虚假抵押登记，违反法律禁止性规定。（一）被上诉人房产局为第三人办理的所谓抵押登记，系在西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）对涉案在建工程依法查封后，通过将办理日期倒签至西宁中院查封之前的2013年1月24日的方式弄虚作假的行为。（二）西宁中院(2015)宁执字第00189号《协助执行通知书》第二项也明确规定：在该院对涉案房屋查封期间，不得办理转让、过户和抵押登记手续。被上诉人是为了规避法律规定和人民法院协助执行通知，通过倒签时间补办虚假抵押登记的行为，明显违反法律规定。二、被上诉人房产局办理抵押登记的程序和法律适用均存在严重错误，且所依据的主要材料均系伪造。（一）在没有将抵押相关事项记载于房屋登记簿的情况下，违法发放《房屋他项权证》，导致抵押权的主要内容无法确定，违反了抵押登记的公示、公信原则，程序严重违法。（二）对于在建工程抵押，未根据《房屋登记办法》第五十九条、第六十条办理再建工程的抵押登记，（三）审查、审核程序缺失，导致依据的主要材料均系伪造的虚假材料。第十九条第一款规定：“办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：（二）在建工程抵押登记；”被上诉人房产局在办理抵押登记时，不但没有依法对申请人提交的资料进行审查、查验，没有履行法定的审批、审核程序，没有就相关事项询问当事人并由当事人签字确认，对在建工程抵押没有实地查看，导致其依据的主要申请材料《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》复印件均为伪造的虚假文件，申请资料中《企业工业投资项目备案通知书》文号与前述文件中的记载明显不一致，其行政行为明显违法。综上所述，被上诉人房产局不但违法补办抵押登记，且其登记程序、适用法律均存在明显错误。一审判决在上诉人举证完全能够证实房产局所依据的主要证据均系虚假文件的情况下，对上诉人的全部理由和证据均不采信。故请求撤销该判决并依法改判，支持上诉人的一审诉求：1、撤销被上诉人互助土族自治县房地产管理局为第三人办理房屋抵押登记的行政行为；2、判令被上诉人互助土族自治县房地产管理局承担本案全部诉讼费用。
被上诉人互助县房产局辩称，原青海三江泉液酒业有限公司与第三人建设银行西宁城东支行，根据《房屋登记办法》第四十二条、第四十三条之规定，于2013年1月24日向被告申请房屋抵押登记，并提供互助县期房抵押登记申请表、编号为2013127001号2013年1月24日第三人双方签订的抵押合同和固定资产贷款合同、土地使用证、东资商投资备49号项目备案通知书、地字第632100201130号建设用地规划许可证、建字第632100201130号建设工程规划许可证、选字第632100201130号建设项目选址意见书、编号为632100201130号建设工程施工许可证等登记文件。被告对第三人提供的登记资料经审查于2013年1月24日对青海三江泉液酒业有限公司作出互房他证威远字第132**号房屋他项权证。次日，第三人在互助县国土资源局取得互他项（2013）第002号土地他项权证说明书。第三人双方签订的编号为20131270001号《固定资产贷款合同》，金额5000万元，期限为2013年01月29日至2018年01月28日，同时签订了《抵押合同》，以该公司拥有的位于威远镇南郊兰家村的公司工业用地及在建工程对该贷款设定人民币3200万元的抵押。后因青海三江泉液酒业有限公司名称变更为青海高原雪山青稞酒股份有限公司，第三人双方于2014年4月23日签订了《固定资产贷款合同》及《抵押合同》补充协议。2015年9月6日因原告与第三人青海高原雪山青稞酒股份有限公司(原青海三江泉液酒业有限公司)提供担保合同纠纷一案，执行过程中，西宁市中级人民法院向被告发出（2015）宁执字第00189号协助执行通知书，依法查封了第三人青海高原雪山青稞酒股份有限公司其土地上面积为17858.19平方米的所有房屋。2016年5月5日被告向该第三人出具了《抵押和查封的情况说明》，同日该第三人向西宁市中级人民法院提交“关于青海省西宁市中级人民法院执行查封的青海高原雪山青稞酒股份有限公司土地以及地上建筑物存在他项权证的情况说明”，2016年8月8日第三人建设银行西宁城东支行向西宁市中级人民法院递交“关于保留我行优先受偿权的函”。2016年9月13日原告以被告在法院查封后为第三人补办房屋抵押登记明显违法，要求撤销被告为第三人办理的房屋抵押登记的行政行为。
原审第三人建行西宁城东支行述称：1、本案上诉人提起的诉讼是恶意诉讼。我们已经提交了民事裁定书，该裁定书对土地房屋抵押问题明确作出了规定，已经生效的法律文书当事人无需证明，重复审理就是恶意诉讼，驳回上诉人的上诉。2、我方在办理过程中，评估的选址、评估结果的指向、房产登记严格按照法律规定进行的。上诉人在执行财产中没有做好调查取证，导致执行无法进行下去。明知我方在申请执行后才意识到，是恶意诉讼，请求法院驳回。
原审第三人雪山青稞酒公司缺席，未提交答辩状。
经审理查明，2013年1月24日，原青海三江泉液酒业有限公司与原审第三人建设银行西宁城东支行向被上诉人互助县房产局申请办理房屋抵押登记，并提供了2013年1月24日签订的编号为2013127001号的抵押合同和固定资产贷款合同、互助县期房抵押登记申请表及互国用（2012）第056号土地使用证、东经商投资备49号项目备案通知书、地字第632100201130号建设用地规划许可证、建字第632100201130号建设工程规划许可证、选字第632100201130号建设项目选址意见书、编号632100201130号的建设工程施工许可证等登记材料。被上诉人互助县房产局经审查于2013年1月24日作出互房他证威远字第132**号房屋他项权证。
本院认为，本案中被上诉人互助县房产局为原青海三江泉液酒业有限公司和原审第三人建设银行西宁城东支行颁发的互房他证威远字第132**号房屋他项权证是以在建工程设定抵押的，原青海三江泉液酒业有限公司申请在建工程设定抵押权设立登记时，提交了包括原青海三江泉液酒业有限公司和第三人建设银行西宁城东支行于2013年1月24日签订的固定资产贷款合同、抵押合同及编号632100201130号的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地选址意见书、建设工程施工许可证等登记材料。根据《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。被上诉人互助县房产局依据原青海三江泉液酒业有限公司提交的材料进行审查后，是否进行实地查看，原审法院对此未进行审查。同时，被上诉人互助县房产局提交的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地选址意见书及建设工程施工许可证均为复印件，其格式和内容均与上诉人西宁银通小贷公司从互助县住房和规划建设局调取的复印件不相同。另编号为201130号的建设工程施工许可证是互助县住房和规划建设局颁发给互助县卫生和食品药品监督管理局的，主体明显不符，原审法院对上述材料的真实性、合法性亦未能全面进行审查。属认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222行初44号行政判决书；
二、发回民和回族土族自治县人民法院重审。
审判长 宋效国
审判员 王海林
审判员 薛红玲
二〇一七年三月二十二日
书记员 ＸＸＸ