江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏01刑抗3号
抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。
原审被告人：范文文，男，1991年3月8日出生，汉族，大专文化，原系江苏省南京监狱警员，住江苏省南京市溧水区。2016年3月15日经南京市钟山地区人民检察院决定刑事拘留，次日由南京市公安局执行刑事拘留，同年3月29日经南京市人民检察院决定逮捕，次日被执行逮捕。现在江苏省南京市浦口监狱服刑。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2016〕284号起诉书指控被告人范文文犯挪用公款罪、受贿罪，于2016年9月21日向南京市雨花台区人民法院提起公诉。南京市雨花台区人民法院审理后于2017年3月14日作出（2016）苏0114刑初298号刑事判决，已经发生法律效力。2017年5月18日，江苏省南京市人民检察院作出宁检诉二审刑抗[2017]3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院检察员杨旦出庭履行职务，原审被告人范文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市雨花台区人民法院经审理查明：
一、挪用公款
2015年至2016年间，被告人范文文利用担任江苏省南京监狱民警管理九监区服刑人员账目的职务便利，虚构服刑人员刑满离监等理由，编制支出凭证，将监狱服刑人员的存款取出，用于个人消费，挪用公款合计人民币72687.1元，超过三个月未归还。
案发后，被告人范文文亲属归还所挪用公款。
二、受贿
2014年至2016年间，被告人范文文利用担任江苏省南京监狱民警管理九监区服刑人员的职务便利，多次以“借款”名义向监区服刑人员及其家属以借款为名索要钱款，索得贿赂款合计人民币243871.15元。
另查明，被告人范文文在其工作期间向服刑人员及其家属借款30000元，经服刑人员家属多次催要，被告人范文文归还借款合计人民币30000元。
2016年2月，江苏省南京监狱在组织核实被告人范文文挪用公款案时，被告人范文文如实交代了办案机关尚未掌握的上述受贿犯罪事实。
上述事实有《公务员录用审批表》、《公务员登记表》、《干部任免审批表》及岗位职责说明、《关于范文文岗位安排的情况说明》及附录会议记录，证人张某1、沈某、姚某的证言，该组证据证明范文文的职务职责。
被告人范文文供述、《南京监狱罪犯生活大帐工作流程及要求》、《罪犯狱内存款帐户管理规定》、2016年3月30日江苏省南京监狱《关于九监区民警范文文挪用罪犯大账钱款进行调账的报告》、《记账凭证》及《犯人支款凭证》、罪犯存折及劳动账明细、个人收支明细、证人张某2、陈某1、王某、薛某的证言，证人陈某2、杨某、胡某、徐某1、子世国、施某、张某3、代某、黄某1、郭某、朱某的证言，该组证据证明范文文犯挪用公款罪。
被告人范文文供述、《江苏监狱人民警察九条禁令》及《实施细则》、证人时某1、时某2、高某、时某3、刘某、赵某1、魏某、赵某2、马某、苗某1、苗某2、孙某、钱某1、钱某2、吴某1、董某、袁某1、袁某2、吴某2、吴某3、徐某2、徐某3、徐某4、张某4、张某5、钟某、蔡某、顾某、张某6、张某7、李某的证言，被告人范文文的出入境记录、购车合同、发票及保险单、魔方公寓使用合同、BELOVES婚介顾客档案、范文文入警以来收入情况统计表，该组证据证明范文文犯受贿罪。
江苏省南京监狱监察室出具的《情况说明》、2016年9月9日《关于范文文因向罪犯借钱离岗学习的情况说明》、江苏省南京监狱纪检监察三份谈话材料、实施禁闭审批表、实施民警禁闭通知书、解除禁闭审批表，该组证据证明：范文文向张某6、柴某借款未形成实际后果被监狱给予离岗学习处理。之后范文文挪用犯罪大账钱款的行为由监区发现，在监狱调查挪用犯罪过程中，范文文主动向监狱交代了向时某1等人借款的事实。挪用公款罪不构成自首，借款受贿部分构成准自首。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，依法予以采信。
南京市雨花台区人民法院审理认为：被告人范文文利用国家工作人员职务上便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还；被告人范文文利用国家工作人员职务上便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪，南京市雨花台区人民检察院指控被告人范文文犯挪用公款罪、受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以采纳。被告人范文文如实供述自己挪用公款的罪行，系坦白，依法对其予以从轻处罚。被告人范文文在办案机关调查其挪用公款的事宜时，如实供述办案机关尚未掌握的受贿事实，以自首论，依法对其从轻处罚。被告人范文文判决宣告前一人犯数罪，依法对其予以数罪并罚。
公诉机关指控被告人范文文以借款为名索贿款项共计人民币273870.00元。经查，被告人范文文在向罪犯袁某1、徐某2、张某4的亲属借款时履行了相关借款手续，出借人当时均认为系借款给被告人范文文，主观上出借人当时并没有行贿的故意，且在案发前被告人范文文亦予以归还30000元，故该款应在受贿总额中予以扣除。被告人范文文实际受贿数额为人民币243871.15元。鉴于被告人范文文违反相关监狱管理规定向罪犯借款，酌情对其予以从重处罚。
辩护人辩称：对公诉机关指控被告人范文文犯挪用公款罪及受贿罪没有异议，但对受贿数额有异议，被告人范文文有大部分借款系通过银行转账，也有部分履行了借款手续，虽在案发前未能及时归还，但不能认定为受贿。
经查，被告人范文文以借款为名，向其管理的犯人亲属索贿，扣除其在案发前归还的部分外，尚有大部分并没有归还，且相关证据显示其亦无还款能力，故应认定其系索贿。辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人范文文系自首，但其执法犯法，索贿数额巨大，故辩护人要求对其予以减轻处罚的请求不予采纳。
鉴于被告人范文文明知在自己无还款能力的情况下，多次向其所管理的罪犯家属以借款名义索贿，所有款项用于自己的高消费，同时虽然归还的30000元已在受贿总数额中予以扣除，但被告人范文文违反监狱管理规定向罪犯家属借款，酌情对其予以从重处罚。
被告人范文文前期拒不认罪，在法庭审理后期对公诉机关的指控予以认可，酌情对其予以从轻处罚。
为维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条，第九十三条，第三百八十四条第一款，第九十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人范文文犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币30000元，决定合并执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2019年5月14日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、赃款人民币243871.15元予以没收上缴国库。
江苏省南京市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的部分事实不准确，罚金刑适用法律错误。理由如下：一、原审判决将被告人范文文案发前归还的人民币30000元认定为借款，在受贿总额中予以扣除，该事实认定错误。首先，原审判决认定相同性质的行为，部分构成犯罪，其他不构成犯罪，分析意见自相矛盾。原审判决认定原审被告人范文文以借款为名，向其管理的犯人亲属索要钱款，其行为应认定为索贿；但同时又认为范文文向袁某1、徐某2、张某4亲属借款时履行了相关借款手续，出借人当时均认为系借款给范文文，出借人主观上没有行贿的故意。范文文的行为到底是以借款为名索贿还是向他人借款，判决的意见分析自相矛盾。经查实，2014年至2016年间，原审被告人范文文多次以借款名义向服刑人员及亲属索贿，其主观上索贿的故意明确，索贿行为持续进行，原审判决将范文文案发前归还的30000元认定为借款，相同的行为作出不同性质的评价，明显不当。特别是范文文向张某4索要的10000元，案发前归还了8000元，判决认定归还的8000元属借款性质，未归还的2000元属受贿性质，明显谬误。其次，原审被告人范文文所谓“借款”既无明确目的，又基本无还款能力，更未及时归还，根据规定应认定为受贿。客观上范文文向犯人亲属索得钱款，其受贿行为已经既遂，最终归还部分钱款完全是犯人亲属多次催要的结果，属事后部分退赃行为，该行为应在量刑时酌情考虑。二、原审判决罚金刑适用法律错误。《刑法修正案（九）》和两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确了贪污罪、受贿罪的量刑标准和罚金刑适用。原审判决认定范文文自2014年至2016年间受贿共计人民币243871.15元，根据原刑法规定应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产；根据《刑法修正案（九）》规定应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《解释》第十九条规定，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审判决判处被告人范文文有期徒刑三年，罚金人民币三万元，罚金刑适用法律错误。综上所述，原审判决认定部分事实不清，罚金刑适用法律错误，特依法提出抗诉，请依法判处。
原审被告人范文文对检察机关的抗诉意见不持异议。
本院再审查明，检察机关和原审被告人范文文对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院再审认为，2014年至2016年间，原审被告人范文文在基本无还款能力的情况下，多次以借款名义向服刑人员及亲属索贿用于个人挥霍，其主观上索贿的故意明确，索贿行为持续进行，虽然案发前归还的30000元都写有借条，但范文文的受贿行为已经既遂，最终归还部分钱款也是在犯人亲属多次催要下的事后退赃行为。原审判决将被告人范文文案发前归还的人民币30000元认定为借款，在受贿总额中予以扣除，属认定事实错误，依法应予纠正。本院再审认定原审被告人范文文自2014年至2016年间受贿共计人民币273871.15元。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条，及2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审判决以贪污罪、受贿罪判处原审被告人范文文有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元，判处罚金数额不符合上述法律、司法解释的规定，本院再审予以纠正。
综上，原审判决认定原审被告人范文文受贿数额错误，罚金刑适用法律不当，检察机关的抗诉意见成立，本院予以采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114刑初298号刑事判决；
二、被告人范文文犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2019年5月14日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、赃款人民币243871.15元予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 沈亚峰
审判员 李 伟
审判员 于俊涛
二〇一七年十一月二日
书记员 唐俊芳