湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终173号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省潜江市人民检察院。
原审被告人燕海林（阿林），男，生于1987年1月27日，汉族，湖北省鹤峰县人，初中文化，无职业，住鹤峰县。因本案于2015年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人燕海林犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年6月29日作出（2017）鄂9005刑初104号刑事判决。次日宣判后，潜江市人民检察院于同年7月7日提出抗诉。本院于同年9月21日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月14日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人燕海林到庭参加诉讼。湖北省人民检察院汉江分院的阅卷时间2017年9月28日至11月10日应从审限中予以扣除。本案现已审理终结。
潜江市人民检察院以潜检公诉刑诉﹝2016﹞280-1号起诉书指控原审被告人燕海林犯非法买卖制毒物品罪，于2016年12月19日向潜江市人民法院提起公诉。
潜江市人民检察院指控：
1．2014年9月15日，燕海林在山东省淄博市以8万元/袋的价格卖给蔡某、段某等人（均另案处理）2袋盐酸羟亚胺（每袋25千克，下同）。
2．2014年10月25日，燕海林在淄博市以8万元/袋的价格卖给蔡某、陈某2（另案处理）等人11袋盐酸羟亚胺。
3．2014年12月26日，燕海林在山东省临沂市以8万元/袋的价格卖给蔡某7袋盐酸羟亚胺。
4．2014年12月，燕海林接到黎某（另案处理）提出购买14袋盐酸羟亚胺的电话，商定价格为7万元/袋。随后，燕海林联系陈某3（另案处理），商定由陈某3提供盐酸羟亚胺，价格为6万元/袋。
2015年1月5日，燕海林与刘某、侯某（均另案处理）驾驶一辆无牌号广州本田奥德赛牌商务车从江苏省盐城市出发，1月6日到达潜江市，与黎某见面，商量交易事宜。
2015年1月8日中午，陈某3驾车来到沪渝高速公路潜江市服务区，燕海林与陈某3见面，商量交易事宜。
2015年1月8日晚，黎某交给燕海林98万元。之后，燕海林携带其中的56万元驾驶鄂Ｎ×××××越野车，行驶至沪渝高速公路1029KM+150M处（潜江段），与陈某3见面。双方准备交易时，遇湖北省高速公路警察总队荆州大队民警巡逻至此，并对燕海林、陈某3进行检查。陈某3见状驾车逃离现场。公安民警将燕海林控制后，从其驾驶的鄂Ｎ×××××越野车内搜缴56万元。
5．2015年1月8日，燕海林安排阿强（另案处理）在山东省临沂市以8万元/袋的价格卖给蔡某10袋盐酸羟亚胺。2015年1月11日，蔡科在广东省清远市阳山县白雾岭果园将其中的12千克盐酸羟亚胺交给陈某1（另案处理）。陈某1被清远市公安机关抓获后，从其驾驶的粤Ｒ×××××轿车内搜缴12千克盐酸羟亚胺。
该院就上述指控的事实向法庭提交了相应证据。该院认为，燕海林的行为构成非法买卖制毒物品罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条之规定对燕海林予以判处。
燕海林对公诉机关的指控未提出异议。
原审法院审理查明：
1．2014年9月底前后，燕海林在山东省淄博市以8万元/袋的价格卖给蔡某、段某等人（均另案处理）2袋盐酸羟亚胺（每袋25千克，下同）。
2．2014年10月26日左右，燕海林在山东省淄博市以8万元/袋的价格卖给蔡某、陈某2（另案处理）等人11袋盐酸羟亚胺。
3．2014年12月26日左右，燕海林在山东省临沂市以8万元/袋的价格卖给蔡某7袋盐酸羟亚胺。
4．2015年1月7日左右，正在潜江市与黎喜波（另案处理）等人联系买卖制毒物品的燕海林接到蔡某购买10袋盐酸羟亚胺的电话，燕海林即通过电话安排阿强（另案处理）在山东省临沂市以8万元/袋的价格卖给蔡某10袋盐酸羟亚胺。
燕海林归案后，陆续供述了其非法买卖盐酸羟亚胺的上述事实。
认定上述事实的证据有：证人蔡某、段某、陈某1等证人的证言，公安机关依法制作的发案经过、抓获经过、辨认笔录，航班查询记录、银行账户交易记录、租车单，燕海林的供述与辩解等。
关于公诉机关指控燕海林于2015年1月初在潜江市与黎某、陈某3联系买卖制毒物品一节。原审经查，公诉机关向法庭提交的证人刘某的证言及刘某对黎某的辨认笔录、燕海林的供述及燕海林对黎某的辨认笔录和公安机关依法制作的扣押决定书、扣押清单等证据能证明，2015年1月初，燕海林正在潜江市与黎某等人联系买卖制毒物品，但上述证据中，仅有燕海林的供述能证明其与黎某等人联系买卖制毒物品的数量、价格等具体情节，证人刘某的证言虽能证明燕海林在与黎某联系买卖制毒物品，但不能证明买卖制毒物品数量、价格等具体情节，其他证据亦不能对此节非法买卖制毒物品的数量、价格等具体情节进行充分印证，故公诉机关的此节指控证据不足，不能成立。
原审法院认为，燕海林非法买卖用于制造毒品的原料，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。燕海林虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。燕海林非法买卖制毒物品所得240万元，依法应予以追缴，上缴国库。非法买卖制毒物品罪所依据的《中华人民共和国刑法》第三百五十条（以下简称刑法第三百五十条）于2015年8月29日经《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正，本案燕海林的犯罪行为均发生于刑法第三百五十条修正前，且修正前的刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品罪的法定刑相比较低，根据从旧兼从轻的原则，应适用修正前的刑法第三百五十条对燕海林定罪、处罚。根据燕海林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、燕海林犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金2万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2018年11月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、追缴燕海林非法买卖制毒物品犯罪所得240万元，上缴国库。
潜江市人民检察院抗诉提出：一、公诉指控燕海林的第4起犯罪事实，即燕海林得知黎某要求购买制毒原料并收到其支付的98万元后，与陈某3联系交易制毒原料，由于意志以外的原因未得逞，其行为构成非法买卖制毒物品罪（未遂）。原审对该起事实未予认定错误；二、上述犯罪事实发生在潜江市，原审否定该犯罪事实，导致对该案丧失管辖权，应属于违法裁判。请求依法判处。
湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为：原判否定起诉指控的第4笔即燕海林在潜江市的犯罪事实，系认定事实错误，采信证据不当。潜江市人民检察院的抗诉正确，应予支持。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，检察机关未提交新的证据。
关于检察机关抗诉（支持抗诉）提出公诉指控燕海林的第4起犯罪事实，即燕海林得知黎某要求购买制毒原料并收到其支付的98万元后，与陈某3联系交易制毒原料，由于意志以外的原因未得逞，其行为构成非法买卖制毒物品罪（未遂），原审对该起事实未予认定属认定事实错误、采信证据不当的抗诉（支持抗诉）意见。经查，公诉机关向法庭提交的证人刘某的证言、刘某对黎某的辨认笔录，燕海林的供述、燕海林对黎某的辨认笔录，公安机关依法制作的扣押决定书、扣押清单等证据能证明，2015年1月初，燕海林在潜江市与黎某等人联系买卖制毒物品，但上述证据中，仅有燕海林的供述能证明其与黎某等人联系买卖制毒物品的数量、价格等具体情节，证人刘某的证言虽能证明燕海林在与黎某联系买卖制毒物品，但不能证明买卖制毒物品数量、价格等具体情节，其他证据亦不能对此节非法买卖制毒物品的数量、价格等具体情节进行充分印证，原公诉机关的此节指控证据不足。检察机关的上述抗诉（支持抗诉）意见不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关抗诉提出的本案管辖权问题。在案证据表明，燕海林2015年1月上旬系在潜江市与黎某等人联系买卖制毒物品，并且通过电话安排阿强在山东省临沂市以8万元/袋的价格卖给蔡某10袋盐酸羟亚胺，潜江市是本案犯罪地之一，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条之规定，原审法院对本案享有管辖权。检察机关的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一七年十一月二十日
法官助理 张 双
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
（一）1997年《中华人民共和国刑法》
第三百五十条【走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪】违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法、买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
（二）现行《中华人民共和国刑法》
第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
（三）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……