山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民四终字第155号
上诉人（原审被告）：唐其祥，农民。
委托代理人：李云平，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘世松，农民。
被上诉人（原审原告）：唐其叶，农民。
二被上诉人之共同委托代理人：杨建波，文登侯家法律服务所法律工作者。
原审被告：文登市界石镇河东村村民委员会。住所地：文登区界石镇河东村。
法定代表人：唐吉璞，村委会主任。
上诉人唐其祥因农村土地承包合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2013）文葛商初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告刘世松、唐其叶系夫妻关系�与被告唐其祥均系文登市界石镇河东村村民。2002年，被告文登市界石镇河东村村民委员会组织对土地进行重新发包，每人应分得承包土地1.3亩。二原告其时正在文登市区居住，无暇耕种土地，遂与被告唐其祥协商并经村委会同意，于2002年8月11日由时任村委会会计丛某起草并签订了一份《转地协议》，该协议约定：“刘世松的两人承包地转给唐其祥经营管理，地税由唐其祥交纳，其他费用由刘世松负责”。根据该协议，被告唐其祥与其妻二口人应按四人名额分得位于该村半坡子土地2.8亩（3级）、西河崖土地2.5亩（3级），另承包该村果园1.35亩。2004年1月1日，二被告签订了《农村土地承包合同书》，约定被告唐其祥承包前述土地共计6.65亩，承包期限30年，文登市人民政府根据该合同书为被告唐其祥颁发了土地承包经营权证。2013年11月4日，原告刘世松、唐其叶诉至原审法院，称被告文登市界石镇河东村村民委员会未按规定与二原告签订土地承包合同，而是将二原告应分得的土地发包给被告唐其祥并签订了土地承包合同，故该承包合同涉及原告应分得土地部分内容无效。请求判令被告唐其祥将其占用的位于该村西河崖土地2.5亩返还给二原告经营管理。
被告文登市界石镇河东村村民委员会辩称：2002年该村土地重新发包，每人应分得土地1.3亩，二原告共2.6亩。由于二原告在文登市区工作有稳定的非农职业或收入来源，无暇耕种土地，故找到村委会要求将其应分得的土地指标分给被告唐其祥，双方由时任村委会会计的丛某代笔签订了转让协议。故不同意原告诉讼请求。
被告唐其祥辩称：二原告因在外打工无暇耕种，故将其应分得承包土地指标转给被告，双方签订了转让协议。且被告与村委会签订了土地承包合同，并取得土地承包经�权证，故不同意原告诉讼请求。
一审庭审中，被告文登市界石镇河东村村民委员会提交了证人丛某书面证言，称刘世松因在外打工自愿委托丛某将其应分得的两人份土地指标转给唐其祥，双方签订了转让协议。同时申请证人俞某、刘某出庭作证。该二证人均述称，二人均系现任村委会委员，2002年村里分配土地时曾广播告知村民，如果不要承包地可以找其他人接手，否则应多交税费，至于二原告与被告唐其祥间具体情况该证人不清楚。经质证，二被告对丛某书面证言及证人俞某、刘某陈述均无异议；二原告对丛某书面证言提出异议，称该证人未出庭作证，且其证言内容不属实，故不应采信；对证人俞某、刘某证言提出异议，称该二位证人对原告与被告唐其祥间土地纠纷并不知情，且二位证人系村委会委员，系村委会为自己作证。
另查，被告唐其祥所经营该村半坡子土地2.8亩（3级）、西河崖土地2.5亩（3级）现均空闲。二原告现在无承包土地。原审庭审中，二原告选择要求被告返还西河崖土地2.5亩，被告唐其祥拒绝返还土地，并拒绝做出选择。
原审法院认为，土地是农村经济的根本，也是农民生产生活的基础条件，关系到农民的合法权益及农村的稳定。国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。本案中二原告将应分得的土地转给被告唐其祥，双方签订的《转地协议》关于原告将土地“转给”被告唐其祥的表述模糊，原、被告争议焦点是双方签订的《转地协议》是“转包”还是“转让”的意思表示。土地承包经营权的转让意味着转让方权利的放弃，对其生产生活影响巨大，应具备更严格的法律程序，在转包与转让约定不明情况下宜认定为转包，有利于维护农民土地承包经营权的保护及农村社会的稳定。本案中原告方没有承包地，而根据该《转地协议》内容“……其他费用由刘世松负责”，可见原告方仍负有合同义务，说明其并未完全脱离承包合同关系，不符合土地转让的形式。二被告辩称原告方在有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的情况下自愿将土地承包经营权转让给被告唐其祥，应提交证据证实。原审庭审中被告文登市界石镇河东村村民委员会提交了证人丛某书面证言，但该证人并未出庭作证，无法确认其证言真实性，该证言也不足以单独作为定案依据，故对该证据�予采信；证人俞某、刘某对本案原、被告间土地流转情况不知情，其证言与本案无直接关联。综上，二被告所提交证据不足以证实其辩称，故应认定原告方与被告唐其祥间系土地承包经营权转包合同关系，土地承包经营权仍归原告方所有，二被告签订的《农村土地承包合同书》中涉及原告方应分得承包地部分内容无效，原告方有权要求被告唐其祥返还土地。被告所经营的两块土地即半坡子土地2.8亩（3级）、西河崖土地2.5亩（3级），土地级别相同，面积相当，为方便双方生产，不宜小块分割。原告要求被告唐其祥返还西河崖土地2.5亩，请求合理，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：诉争位于文登市界石镇河东村西河崖2.5亩土地承包经营权归原告刘世松、唐其叶，被告唐其祥于判决生效后三日内将该土地返还给二原告，不得妨碍二原告正常经营管理。案件受理费50元，由被告文登市界石镇河东村村民委员会、唐其祥各负担25元。
宣判后，上诉人唐其祥不服原审法院判决，向本院提出上诉称，一、原审判决认定事实不清。双方于2002年8月11日签订的《转地协议》转让的是“包地指标”而非土地承包经营权。被上诉人刘世松、唐其叶在第二轮土地家庭承包时，未与原审被告文登市界石镇河东村村民委员会签订土地承包合同，建立承包关系，“转包”一事并无依据；二、原审判决适用法律错误。1、本案不适用《中华人民共和国土地承包法》第四十一条的规定，不应作出“返还土地”的结论；2、2004年1月1日，上诉人与原审被告签订�《农村土地承包合同书》，文登市政府也给上诉人颁发了土地承包经营权证，该土地承包经营权应受法律保护，原审判决与法相悖；三、原审程序有误。被上诉人第一次诉至原审法院时曾明确表示“转给”即是转让，后又改称“转租”，该案因事实与其主张不符而撤诉。被上诉人在原审起诉中的两个诉是相互独立的，原审判决超出了原告的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人刘世松、唐其叶答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确。2002年，双方所在村重新发包土地，原审被告未经被上诉人同意即将被上诉人应分得的2.6亩土地直接登记在上诉人名下，是对被上诉人权利的侵犯；双方签订的《转地协议》中被上诉人仍承担诉争土地的部分义务，故转让诉争土地之说不成立；被上诉人撤诉后又起诉，是为在发现新情况后追加当事人，是对�己诉讼权利的合理处分。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告文登市界石镇河东村村民委员会未到庭答辩。
二审诉讼中，上诉人提供时任原审被告村委会会计丛某到庭作证，证实上诉人与二被上诉人2002年签订的《转地协议》确系其代写的，双方当时并未明确是“转让”还是“转包”诉争土地。当时该村为进行第二轮家庭土地承包，将土地指标收回重新分配，每个村民都应分得相应指标，若无法实际耕种，亦可将该指标转给他人。2004年颁发土地证时登记的是土地的实际耕种者，办证时该村未通知被上诉人。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：诉争土地承包经营权的归属。被上诉人刘世松、唐其叶作为文登市界石镇河东村集体经济组织成员，2002年该村第二轮土地家庭承包时，�应分得相应的承包地，其依法享有分得承包地的权利。由于二被上诉人当时不在该村居住，无法实际耕种诉争土地，故与上诉人签订了《转地协议》，由上诉人实际耕种诉争土地。该《转地协议》究其双方真实意思表示是“转包”还是“转让”诉争土地，对此本院认为，双方签订的《转地协议》中明确约定“刘世松的两人承包地转给唐其祥经营管理，地税由唐其祥交纳，其他费用由刘世松负责”，意即按照双方的约定，被上诉人仍承担诉争土地的部分义务。该约定足以说明被上诉人的真实意思并非转让诉争承包地，而是约定由上诉人经营管理，并承担部分义务，更符合“转包”土地的意思表示。土地是农民生存发展的根本，在被上诉人并未放弃承包诉争土地权利的情况下，上诉人与原审被告就诉争土地签订了承包合同，并由上诉人持有土地承包经营权证，侵犯了�上诉人的合法权益，原审法院未予认定其效力，并无不当。上诉人主张转让的是包地指标，而非土地承包经营权，被上诉人未实际取得土地承包经营权，并非转包。本案中，在二轮承包之前，被上诉人在该村有其他土地的承包经营权，在二轮承包中，其作为该村集体经济组织成员，享有按照人口重新分得每人1.3亩土地的权利，其亦参与了实际分地，该转地协议即说明其并未放弃分得土地的权利以及承担相应的义务。故上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。程序方面，二被上诉人因与上诉人间的农村土地承包合同纠纷曾向原审法院提起诉讼，后又申请撤诉，之后又提起本案诉讼，不属于重复诉讼，被上诉人请求确认合同无效并由上诉人返还土地，不属于两个独立的诉，原审法院依法受理并作出处理，并未违反相关法律规定。综上，上诉人的上诉理由不当，应予驳回，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人唐其祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 邹 乔