山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1292号
上诉人（原审原告）：王运省，男，1971年10月9日生，汉族，青岛海信电器股份营销有限公司济南分公司聊城办事处经理，住莘县。
委托诉讼代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘继胜，山东同心达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司聊城古楼支行。住所地：聊城市昌润南路*号。
负责人：孙鹏，行长。
委托诉讼代理人：王建国，男，1962�5月6日生，汉族，该行职工，住聊城市。
委托诉讼代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。
上诉人王运省与上诉人中国工商银行股份有限公司聊城古楼支行（以下简称古楼工行）借记卡纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初6701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王运省的诉讼代理人王峰、刘继胜，上诉人古楼工行的诉讼代理人王建国、杨海宽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王运省上诉请求：请求撤销一审判决，改判古楼工行赔偿其全部损失。事实和理由：王运省与古楼工行之间是储蓄合同关系，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，古楼工行应有保障王运省存款资金安全的义务，现有足够证据证明王运省的银行卡被他人复制盗刷，致使王运省存款损失的情况下，可以确定古楼工行违反了合同义务，应当对王运省的损失承担全部责任。一审在古楼工行未提供任何证据证明的情况下，以“不排除”等理由即认定王运省未尽到保护密码安全的义务，属于主观推断，判决王运省承担20％（7000元）的责任，于法无据。
古楼工行上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回王运省的诉讼请求。事实和理由：一、王运省本人对自己借记卡的密码负有管理及保密的义务，因使用正确密码导致的取款行为，古楼工行不应承担责任，一审认定古楼工行应承担相应过错，并判决古楼工行承担主要责任，认定事实错误。根据王运省申领借记卡时签署的相关申请及古楼工行向王运省出具的相关须知，古楼工行已经明确告知王运省应当注意�风险防范事项，其中第十四条明确约定“凡使用正确密码进行的交易均视为甲方（××）本人行为”。保管好密码是储户非常重要的一项义务，因银行卡密码由储户自行设置，古楼工行并不知晓，储户本人作为密码的保管人应当承担密码泄露的风险及责任。根据ATM交易的基本规则，没有正确密码不可能完成取款活动，因此，基于使用正确密码导致的账户款项的变动，应由王运省自行承担相应后果。二、本案涉及诈骗刑事犯罪，在刑事案件未侦破时，关于银行卡密码是否为王运省主动或故意泄露的情形均不能查清，故不宜认定古楼工行在履行合同过程中存在过错。
古楼工行针对王运省的上诉，答辩意见同其上诉理由。
王运省针对古楼工行的上诉，辩称，古楼工行主张的协议中的第十四条属于格式条款，该条款免除了其审核银行卡真伪的义务及相应�法律责任，应认定为无效。本案所涉及的刑事案件并不影响本案的审理，最高人民法院法释（2005）7号批复对此有明确规定。古楼工行主张的银行卡密码是否为王运省泄露应由古楼工行承担相应的举证责任，现有证据不能证实王运省存在泄露密码的情形，古楼工行的上诉请求不应支持。
王运省向一审法院起诉请求：请求判令古楼工行赔偿其35000元及利息（利息自2016年10月22日起按同期银行贷款利率计算至判决履行之日）。
一审法院认定事实：2011年8月16日，王运省在古楼工行开办“中油灵通卡”一张，卡号为62×××27。多年来，该卡由王运省持有、使用。2016年10月13日至21日，王运省使用该卡在深圳市发生8笔POS机交易，2016年10月21日在山东省济南市山大路支行营业室发生批量业务。2016年10月22日，有人持卡在郑州于2016年10月22日19时26分至19时28分，支�3笔，各5000元，另通过ATM机转账支出20000元。王运省接到短信提示后及时电话报警并拨打95××8电话挂失。事发当日16时35分、16时45分王运省持卡在聊城本地转账20000元、2000元。
王运省的银行卡被盗刷后于当晚向公安机关报警，公安机关于当日20时35分至21时15分对王运省的银行卡被盗刷情况制作了询问笔录。
一审法院认为，王运省在古楼工行办理银行卡，即与古楼工行建立起储蓄存取款合同关系。银行卡作为当下人们存取款方便快捷的工具，便利性、安全性是其显著特点。古楼工行允许××跨行取款，说明古楼工行已加入银联组织，并遵守银联章程，对取款人负有存取款安全保障义务，古楼工行与银行卡的××之间建立了存取款合同法律关系。《中人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。既然古楼工行与取款人之间存在存取款法律关系，古楼工行即有保障存取款人资金安全的义务。结合本案实际，从时空距离分析，王运省于2016年10月22日16时45分尚在聊城本地取款，至19时26分不可能到河南郑州取款，更不可能于19时28分取款后，于20时35分到达聊城公安机关报案。从基本事实分析，王运省接到短信提示后及时挂失、报警，足以排除系王运省本人或王运省授权的人持卡在河南郑州取款。以上事实足以认定系犯罪嫌疑人持伪卡在郑州消费、取款。古楼工行作为发卡行，未能尽到安全保障的合同附随义务，对履行存取款合同的安全保障义务有较大过错，应承担主要责任，结合本案实际，古楼工行应承担王运省全部损失的80％。在××持卡消费或存取款过程中，无银行卡密码无法完成，妥善保管银行卡密码是××的合同义务，在本案中，尽管犯罪嫌疑人持伪卡取款，但是密码由王运省本人设置、掌握并负有保密义务，犯罪嫌疑人持有密码，不排除王运省本人在平时使用过程中，未尽到审慎的安全注意义务，致使密码泄露所致，王运省本人在履行合同义务过程中也有一定的过错，结合本案实际，王运省应承担全部损失的20％为宜。王运省主张被盗刷存款的利息，于法无据，依法不予支持。
在本案中，王运省的银行卡存款被盗刷，王运省可以选择存取款合同法律关系起诉，向古楼工行主张权利，也可以选择侵权法律关系向侵权人主张权利，属请求权竞合，王运省可以自由选择。现王运省选择存取款合同法律关系提起诉讼并无不当，古楼工行辩称的王运省应当向犯罪嫌疑人主张权利的抗辩理由不予支持。古楼工行可待赔偿王运省后，就自身的损失向侵权人追偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十�规定，判决：一、古楼工行于判决生效后十日内赔偿王运省存款损失的80％，即28000元。二、驳回王运省的其他诉讼请求。案件受理费776元，减半收取338元，由古楼工行承担270元，王运省承担68元。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方争议的焦点问题是：古楼工行是否应对王运省的损失35000元及利息承担全部赔偿责任。
涉案双方当事人之间存在借记卡服务合同关系，事实清楚。王运省开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，古楼工行即有义务在存款余额范围内向王运省提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。发卡行与伪卡使用者之间的交易行为对××不产生法律效力。古楼工行主张王运省申请办理涉案借记卡时其已向王运省出示了相关的借记卡申领须知，并明确告�了其应当注意的风险防范事项，并以其提供的该须知第十四条关于“凡使用正确密码进行的交易均视为××本人行为”的内容，主张对王运省的涉案银行卡损失免责。本院认为，古楼工行的上述借记卡申领须知条款为格式条款，且该条款内容明显免除了其作为发卡行应当负有的保障××用卡安全的基本和主要义务，加重了××的责任。就该条款的内容，古楼工行应当举证证明其已向王运省尽到了合理提示和说明义务。王运省在该申领须知申请人签名处的签名并不能充分证明其已尽到了相关提示和说明义务，并且“密码交易视同本人交易”的格式条款在通常理解上不应适用于伪卡交易情形，故本院对古楼工行的该主张，不予采纳。
伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。发卡行作为银行卡�务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷（取现、转账或刷卡消费等）行为。在发卡行未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行如主张减免其对××的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因××未能妥善保管银行卡或密码所致。本案中，古楼工行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因王运省未能妥善保管银行卡或密码所致，故其作为发卡行应当就涉案银行卡损失向××王运省承担违约责任，其承担违约责任后，可以向第三人追偿。
综上，王运省的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。古楼工行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初6701号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司聊城古楼支行于本判决生效后十日内赔偿王运省存款损失35000元及利息（利息以35000元为基数，自2016年10月22日起至本判决确定付款之日止，按中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算）；
三、驳回王运省的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费776元，减半收取338元，二审案件受理费550元，均由古楼工行承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年七月二十四日
书记员 杨 炫