辽宁省法库县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0124民初2269号
原告：王强，男。
委托�讼代理人：王显峰，男。
委托诉讼代理人：鲍艳华，系辽宁威旺律师事务所律师。
被告：陆佰生，男。
委托诉讼代理人：韩冰，系辽宁长风律师事务所律师。
被告：沈阳天下乐实业有限公司，住所地法库县。
法定代表人：黄先国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王爱军，系辽宁兴法律师事务所律师。
被告：辽宁昌泰建筑安装工程有限公司，住所地法库县。
法定代表人：刘磊，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张丽坤，女。
原告王强与被告陆佰生、沈阳天下乐实业有限公司、辽宁昌泰建筑安装工程有限公司�供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月23立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王强及其委托诉讼代理人王显峰、鲍艳华、被告陆佰生的委托诉讼代理人韩冰、被告沈阳天下乐实业有限公司的委托诉讼代理人王爱军、被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人张丽坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结
王强向本院提出诉讼请求：一、1、医疗费259,400.47元（包含被告垫付的50,000.00元）；2、护理费21,050.00元（2000.00元票据+41天×150.00元/天×1人+一级护理13天×150.00元/天×2人+出院后休息60天×150.00元/天）；3、住院伙食补助费5,400.00元（54天×100.00元/天）；4、营养费2,000.00元；5、交通费5,000.00元；6、住宿费1,500.00元；7、护理用品费135.00元；8、病案复印费472.80元；9、伤残赔偿金186,756.00元（31,126.00元/年×20年×30%）、被抚养人生活费父亲王显明26,619.00元（8873.00元/年×20年×30%÷2人）、母亲纪玉珍26,619.00元（8873.00元/年×20年×30%÷2人）、儿子王予鹤25,868.40元（21,557.00元/年×8年×30%÷2人）；10、误工费18,811.29元（43,183.00元/年÷365天×159天）；11、精神损害赔偿金20,000.00元；12、鉴定费1,020.00元。二、要求被告沈阳天下乐实业有限公司、辽宁昌泰建筑安装工程有限公司对原告主张的以上赔偿项目总金额承担连带赔偿责任。三、保留原告左侧顶骨凹陷性骨折行修复术的手术诉权，由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2016年5月，被告陆佰生雇原告王强在他的钢筋工程项目工地做钢筋工，月工资8000.00元。从2016年6月3日开始被告陆佰生让原告王强在他承包的位于法库县金牛街与龙山路交汇处的法库天下乐城2号楼工地施工现场也是做钢筋工，从2016年5月初到案发时2016年6月9日16时许原告在法库天下乐2号楼东单元第二个洞口现场施工作业时受伤，被告陆佰生让原告王强上2楼指挥吊车准备第二天的钢筋材料，王强在指挥吊车卸料时从2楼第2个没有防护措施的洞口掉到负1楼，被告陆佰生组织现场施工人员把原告送到法库县中心医院救治，由于原告伤的太重，当日原告又被送到中国医科大学附属第一医院救治，原告住院54天，支出医疗费，出院诊断：左侧顶叶头皮裂伤、头皮血肿、多发性创伤、开放性颅脑外伤清创术后、左侧股骨颈及转子间骨折。原告住院期间被告陆佰生支付原告医疗费50,000.00元。原告受雇于被告陆佰生，被告陆佰生个人承包了法库天下乐城2号楼工地的钢筋结构工程，由于被告陆佰生不告知原告施工方是哪个公司，发包方是沈阳天下乐实业有限公司，原告受伤三被告均有责任。案发后此案已在法库县住建局安监站备案，法库县东湖区管委会孟书记、陈玉民对原告在工地受伤事故都亲自过问并处理过此事。现原告起诉，要求赔偿上述经济损失。被告沈阳天下乐实业有限公司、辽宁昌泰建筑安装工程有限公司对原告主张的以上赔偿项目总金额承担连带赔偿责任，保留原告左侧顶骨凹陷性骨折行修复术的手术诉权，由被告承担全部诉讼费用。
陆佰生辩称，施工企业辽宁昌泰建筑工程安装有限公司应承担原告工伤保险赔偿责任。同时工伤保险纠纷应走劳动程序，本案应驳回原告诉请。理由如下：一、施工企业昌泰建筑应为原告办理工伤保险。1、人社部发（2014）103号人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险的意见》规定：“一、建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对�定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一。”这证明，农民工无论是不是建筑施工企业的固定职工，施工企业均应缴纳工伤保险，这也是施工前提，本案原告属于工伤保险范畴。施工单位缴纳保险，应由保险公司赔付，未缴纳，应由施工单位给付。2、《工伤保险条例》规定工伤属于劳动争议范畴，原告应先申请仲裁，因此本案应驳回原告诉请。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责�的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因此本案应适用《工伤保险条例》规定。3、如果原告不配合施工企业走工伤保险，原告停止享受工伤保险待遇，由此造成的损失由原告负责。《工伤保险条例》规定工伤保险分散用人单位的工伤风险，第四十二条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的。因此，本案为工伤保险纠纷，应驳回原告诉请。二、被告陆佰生与原告没有劳动关系，陆佰生与原告均是给施工企业辽宁昌泰建筑工程安装有限公司打工。原告是陆佰生找来的，但不是给陆佰生打工，是给施工企业打工，工资由陆佰生转发。陆佰生与施工单位也不是专业分包关系，陆佰生仅是施工单位的钢筋组班长，是招集者，找人来给施工单位干活。因此，陆佰生与原告没有劳动关系。三、本案无论是否存在违法转包分包，施�企业均为承担工伤保险的责任主体。1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体的组织或者自然人的，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险的单位。2、人社部发〔2013〕34号，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，施工单位为承担工伤保险的责任主体。四、被告陆佰生已经垫付145387.09元。五、原告作为完全民事行为能力人，施工经验丰富，对于工作中的危险应有完全的认识和防范能力，其自身缺乏安全意识，不带安全帽，也未采取任何安全措施，同时也未尽到合理注意义务。照片所看到，空洞显而易见，原告掉下去说明原告存在过错，理应承担相应责任。
沈阳天下乐实业有限公司辩称，原告与被告沈阳天下乐实业有限公司不存在劳务关系，天下乐公司不应当承担赔偿责任，请法庭驳回原告对沈阳天下乐实业有限公司的诉讼请求
辽宁昌泰建筑安装工程有限公司辩称，辽宁昌泰建筑安装工程有限公司在8月份与沈阳天下乐实业有限公司签订施工协议，原告是在6月份受伤，与我公司无关。
本院经审理认定事实如下：原告王强与被告陆佰生系同乡关系，王强2015年5月在沈阳为被告陆佰生工作，工作内容为钢筋工，月工资8,000.00元。2016年6月被告陆佰生承包了被告沈阳天下乐实业有限公司开发的天下乐小区钢筋工程，雇佣王强继续为其工作，工资仍为8,000.00元。2016年6月9日17时30分左右，王强在工作中从高处坠落受伤，被送至法库县中心医院住院抢救1天，一级护理，被告陆佰生支出医疗费3,386.52元，当日夜又转至中国医科大学附属第一医院治疗，诊断为左（侧）股骨粗隆间骨折、左（侧）顶骨骨折、多发性大脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮挫伤。住院治疗53天，2016年6月10日至6月13日重症监护，6月14日为特级护理，6月15日至6月19日为一级护理，6月20日至8月2日为二级护理。支出医疗费252,164.95元。出院医嘱“休息2个月。”原告伤情经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，于2016年10月25日出具辽仁法鉴字[2016]第C16101801号法医司法鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人王强左髋人工关节置换术后评为九级残，颅脑损伤后果评为十级残。”支出鉴定费1,020.00元。原告父亲王显明，1956年12月29日出生，母亲纪玉珍，1956年12月17日出生，王显明与纪玉珍共生育二名子女，长子ＸＸ，次子为原告王强。原告王强与配偶张海静于2006年9月3日生育一子，王予鹤，与父母同住，现就读于沈阳市皇姑区向工街第二小学。
被告沈阳天下乐实业有限公司为天下乐小区的开发商，于2016年4月15日与被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，开工日期为2016年8月5日。
被告陆佰生为原告垫付下列款项1、2016年6月9日为原告支付法库县中心医院的医疗费3,386.52元；2、2016年6月9日通过中国银行刷卡方式两次向原告住院的中国医疗大学附属第一医院存入住院费用924.00元、3,410.00元，6月10日通过建设银行刷卡方式存入住院费用4,600.00元；3、2016年6月13日通过农业银行转帐向原告妻子张海静转款50,000.00元；4、2016年6月13日看望原告时给付现金4,600.00元，此款给付原告岳父张立新；5、2016年6月24日给付原告哥哥ＸＸ20,000.00元；6、2016年7月15日给付原告妻子张海静20,000.00元，原告妻子出具收条一份；7、2016年7月18日通过杨平建设银行帐户向原告妻子工商银行帐户转帐50,000.00元；8、存入原告住院帐户现金50,000.00元，押金票据原件已交付原告妻子办理出院手续，原告妻子张海静于2016年8月3日为被告陆佰生出具收条一份。1至8项合计金额为206,920.52元。
上述事实，有原、被告陈述、证人李英杰、高景财、张立新、霍炬出庭证言、原告提供的中国医科大学住院病案、中国医科大学及法库县中心医院医疗费票据、费用清单暂住证、物业缴费收据、明廉街道赤水社区证明、商品房买卖合同、结婚证、户口本复印件、建平县奎德素镇河南村委员会证明、交通费发票、辽宁仁和司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据，被告陆佰生提供的农业银行转账小票、中国银行刷卡凭证两份、建设银行刷卡凭证一份、张海静2016年7月15日、8月3日出具的收条各一份、ＸＸ出具的收条一份、杨平建设银行转帐回执一份，被告沈阳天下乐实业有限公司提供的建设工程施工合同、本院对陆佰生的询问笔录在卷佐证，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案争议焦点在于原告王强为何人提供劳务？王强各项损失的具体数额是多少？通过庭前对被告陆佰生的询问、证人高景财、李英杰的证言可以证明，陆佰生在天下乐承包钢筋工程，陆佰生自己雇佣工人并指挥工人工作，王强自2015�开始一直为陆佰生工作，2016年6月陆佰生让王强到天下乐现场施工，且约定工资为每月8,000.00元。王强为陆佰生提供劳务，陆佰生为王强支付报酬，故陆佰生是王强的雇主，王强为陆佰生的雇员，王强在雇佣活动中受伤，雇主陆佰生应当承担赔偿责任。
被告沈阳天下乐实业有限公司与被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定开工日期为2016年8月5日，是在王强发生事故之后，且没有任何一方当事人举证，证明被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司在事故发生时提前进行施工，被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司不承担赔偿责任。
被告沈阳天下乐实业有限公司无法提供事故发生时有效的发包合同，属于违法将工程发包给无资质的个人，存在明显过错，对于被告陆佰生的赔偿部分应当承担连带赔偿责任。
原告主张医疗费，符合法律规定，根据原告提供的医疗票据，金额为255,551.47元，被告陆佰生已支付206,920.52元，故原告个人实际支出医疗费应为48,630.95元；
原告主张住院伙食补助费5,400.00元（54天×100.00元/天），符合法律规定，本院予以支持；
原告主张护理费，符合法律规定，原告在法库县中心医疗住院抢救1天，为一级护理，护理人员应为2人，在中国医科大学附属第一医院，自2016年6月10日至6月19日（10天）分别为重症监护、特级护理、一级护理，护理人员均可为2人，自2016年6月20日至8月2日（43天）为二级护理，护理人员为1人，原告主张护理标准150.00元/天/人，未提供相关证据证明，本院根据2016年辽宁省居民服务业在岗平均工资标准，酌定护理标准为101.72元/天/人，原告护理费应为6,611.8�[（1天+10天）×101.72元/天/人×2人+43天×101.72元/天/人×1人]；原告主张需要专业护理10天，支出护理费2,000.00元，与前述护理费相重叠，属于重复主张，且未提供相关证据证明原告需要专门人员进行护理，故该主张，本院不予支持；原告主张出院后60日需要护理人员，未提供相关医嘱，也未经相关医疗机构鉴定，本院不予支持。被告陆佰生主张特级护理不需要家属护理，根据日常习惯，重症监护、特级护理均需家属24小时留院，以更患者出现异常时，可以及时找到相关人员，故重症监护、特级护理虽不需要家属做护理工作，但仍需要人员留守，被告该主张，本院不予采信；被告陆佰生关于原告医疗费中有住院单间3,000.00元，超出合理范围的主张，原告伤情的就诊情况应听从医院及医生安排，中国医科大学附属第一医院根据患者情况，医院自身条件安排王强在单间�诊并无不妥，费用也在合理范围，故被告该项主张，本院不予采信。
原告主张误工费，符合法律规定，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，关于误工时间，原告于2016年6月9日发生事故，2016年10月25日定残，至定残前一日共计137天，被告陆佰生对此亦无异议，关于误工标准，原告在发生事故时从事的是钢筋工，属于建筑业，故原告主张误工标准118.31元/天（43,183.00元/年÷365天），符合2016年辽宁省建筑业在岗平均工资标准，被告陆佰生对此亦无异议，本院予以确认，则原告误工费应为16,208.47元（118.31元/天×137天）。
原告主张交通费，符合法律规定，但主张5,000.00元过高，根据原告住院治疗情况及住址，本院酌定3,000.00元。
原告主张伤残赔偿金及被抚养人生活费，符合法律规定，原告伤情经鉴定为九级与十级伤残，则计算系数应为23%，原告主张系数30%，没有依据，本院不予支持，原告生于1981年6月25日，赔偿年限应为20年，原告提供了暂住证及购房合同，均可以证明原告于2015年4月开始在沈阳居住，至事故发生时已满一年，且被告陆佰生承认原告自2015年开始为其工作，原告收入亦来源于城镇，故原告伤残赔偿金应按照城镇标准31,126.00元/计算，则原告伤残赔偿金应为143,179.60元（31,126.00元/年×20年×23%）；原告父亲王显明（1956年12月29日出生）至原告定残之时未达到法定退休年龄，故王显明的被抚养人生活费，本院不予支持；原告母亲纪玉珍（1956年12月17日出生）至原告定残之时达到法定退休年龄，纪玉珍职业为农民，无社会养老保险收入，应该由其子女进行赡养，故原告主张纪玉珍的被告抚养人生活费，符合法律规定，本院予以支持，根据原告伤残等级，结合被告抚养人生活地区、生育子女情况，本院确认纪玉珍被抚养人生活费为20,407.90元（8,873.00元/年×20年×23%÷2人），原告王强与配偶张海静于2006年9月3日生育一子，王予鹤，现年10周岁，与父母同住于沈阳，故王予鹤被抚养人生活费为19,832.44元（21,557.00元/年×8年×23%÷2人）；则原告王强的伤残赔偿金及被抚养人生活费应为183,419.94元（143,179.60元+20,407.90元+19,832.44元）。
原告主张精神抚慰金，符合法律规定，但主张数额过高，本院根据原告伤情，酌定10,000.00元为宜。
原告主张鉴定费1,020.00元，系查明案件事实的必要支出，本院予以支持。
原告主张复印费472.8元，系原告治疗及诉讼的必要支出，且提供了正规票据，本院予以支持。
原告主张护理用品费用,手纸、矿泉水、护理垫为日常生活用品，不是王强治疗所必需的物品，护理床收据无收款人姓名，无售出机构盖章，无法核实费用的真实性，本院不予支持。
原告主张营养费，根据原告提供的住院病案，并无“流食”“半流食”记载，也没有加强营养等医嘱，本院不予支持。
原告主张住宿费，因原告常期居住在沈阳，治疗亦在沈阳，没有必要住宿，且原告提供的住宿票据均为法库县地区旅店开具，与原告治疗情况不符，本院不予支持。
原告主张被告陆佰生垫付的款项中有20,000.00元为工资款，但未向本院提供相关证据证明，本院不予采信，如被告陆佰生有拖欠工资行为，可另行主张。原告主张2016年6月13日收到4,600.00元现金为被告陆佰生欠王强岳父的款项，根据生活常识推断，被告陆佰生去医院看望王强，给付的钱款应为给王强看病的款项，不可能在王强医疗费还未给付的情况下，偿还其岳父的欠款，如陆佰生与王强岳父有经济纠纷，当事人可另行主张权利，在本案中本院认定该4,600.00元为陆佰生给付王强的款项。
被告陆佰生主张2016年7月18日通过李英杰给付原告亲属王显峰50,000.00元，并申请高景财、李英杰出庭作证，因王显峰对此款予以否认，二位证人与被告陆佰生系朋友工作关系，证言效力不足以证明给付款项的事实，故被告陆佰生的主张本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陆佰生赔偿原�王强医疗费48,630.95元、住院伙食补助费5,400.00元、护理费6,611.8元、误工费16,208.47元、交通费3,000.00元、伤残赔偿金及被抚养人生活费183,419.94元、精神抚慰金10,000.00元、鉴定费1,020.00元、复印费472.8元，上述款项合计274,763.96元，于本判决生效后六十日内给付原告王强；
二、被告沈阳天下乐实业有限公司对被告陆佰生的赔偿部分承担连带赔偿责任；
三、驳回原告要求被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；
四、驳回原、被告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1,708.00元，减半收取为854.00元，由被告陆佰生负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。
代理审判员 丁一
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 娄颖
本案适用的法律依据
《中华人民共和国民法通则》第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。