山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）烟民申字第268号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孔庆英（曾用名孔庆花），无业。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林培强，工人。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林培富，工人。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林培森，退休工人。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林培杰，工人。
以上五申请人的共同委托代理人：厉建业，辽宁华府律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林培杭，农民。
再审申请人孔庆英、林培强、林培富、林培森、林培杰因与被申请人林培杭房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）烟民一终字第424号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
申请人孔庆英、林培强、林培富、林培森、林培杰申请再审称，1、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”的规定。一审未通知没有参与房屋买卖的其他共有人参加诉讼，二审本应纠正一审遗漏诉讼主体错误，将案件发回重审，却强行维持一审判决，直接剥夺了申请人参与质证、辩论、被听取意见的话语权，违反法定程序。一审未通知林煜玲的配偶刘志慧、子女刘月英、刘淑荣、刘庆平、林煜铎之孙林霖（以下这五人简称“被遗漏主体”连同一审五原告统称“其他申请人”或“申请人”）参加诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项的规定。申请人因继承而成为房屋共有人，家庭成员间对共有份额并无特别约定，对涉案房屋属不分份额的共同共有关系。按照相关法律规定申请人理应成为本案必要共同诉讼人。一审未通知被遗漏主体参加诉讼，违反法律规定。刘月英、刘淑荣、刘庆平参加诉讼后，二审对三人是何主张完全不问，不允许陈述和发表意见，对房屋买卖协议等证据未经申请人质证，违反有关法律规定。2、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定。申请人再审提交的新证据是南京市公安局栖霞派出所出具的亲属关系证明。申请人二审时已经提交过，该证据证明林煜玲的子女刘月英、刘淑英、刘庆平是涉案房屋的共有人，要求参加本案的诉讼，但是二审法院没有审查、质证，不允许申请人发表意见，直接维持一审判决。3、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（七）项“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”的规定，一审存在法官配偶代理本案，一审法院没有责令其停止相关诉讼代理情形，是导致裁判不公的直接原因。一审被告代理人高正松的配偶宫钦军系一审法院民一庭副庭长，一审法院没有责令代理人停止代理，违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第九条“审判人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。”的规定。申请人一审的代理律师陈琼深恐得罪宫钦军影响执业，在已经做了立案、开庭代理工作后，宁可退还全部律师费，也辞掉代理。副庭长审案老婆代理，如此组合，申请人没法不败。4、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的规定。一审判决“五原告同意并知晓卖房”建立在没有任何证据支持的主观推断之上，没有坚持客观证明原则，违背房屋交易通行惯例，违反举证、认证规则，违反“默示”认定规则。一审以“事隔八、九年之久，此期间从未有人提出过异议”，二审又以“被申请人已领取了拆迁补偿款，已与宁海街道办事处高金埠村委签订了补偿协议”为由，推断申请人同意卖房。在高金埠村委通知申请人房屋动迁之前，申请人根本不知道房屋被卖掉，无法提异议，不代表同意卖房或放弃继承。林煜玲因赡养母亲与几个兄弟有过较深矛盾，以致于1965年6月从大连迁移南京后，与大连、天津亲属断绝了联系。直到2012年1月4日，林培强、林培杰为联系二审诉讼，通过南京市板仓派出所才找到林煜玲的家人，南京亲属方知林家祖房遗产被私下买卖引发诉讼，林煜玲的三个子女申请参加二审诉讼并无时效瑕疵。并且二审判决对共有人已认定确有遗漏，但不予纠正，明显违背了《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定。本案是合同纠纷，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证认证规则。因此，买方作为征求义务的履行者，不论其主张合同生效或称已经征得其他共有人同意，或者主张卖方对其他共有人有买房代理权，均应有买方举证，以证明其恰当履行了征询义务。5、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定。一是两审判决房产买卖协议有效，脱离合同效力待定条款和善后清理条款，明显违背当事人的约定。就协议的性质而言，协议第二条、第六条是针对其他共有人提出异议，双方被迫停止交易而预设的效力待定条款和善后清理条款，协议是附解除条件的合同。就效力、功能而言，该约定是买卖协议的正式条款，双方意思表示真实，不违反法律强制性规定，合同有效，理应成为解决纠纷的合同依据。两审判决对其熟视无睹违反平等自愿，意思自治原则，违背双方对买卖违法性的一致预判。二是二审判决认定“在购买涉案房屋时被上诉人已履行了审查共有人身份的义务，虽有遗漏，过错不在被上诉人”归责不当，明显违背法律规定。三是两审判决认定买方对涉案房屋构成善意取得，买卖协议有效，违反了民法通则、物权法、合同法对共有房屋的处分原则和山东省高级人民法院民事审判工作会议《纪要》。原审适用法律错误。综上，申请人有新的证据，足以证明一审遗漏、未通知必要共同诉讼人参加诉讼，二审理应发回重审却维持一审判决，一审存在法官配偶不得代理其丈夫任职的一审法院审理的案件但没有回避的情形，违反法定程序；原审判决认定其他共有人知情并同意卖房缺乏证据证明；原审未经其他共有人质证辩论，原审判决均没有适用任何实体法，属有法不依，适用法律错误。请求法院依法撤销一、二审判决，发回一审法院重审。
本院认为，1、申请人主张被申请人一审的代理人高正松的配偶宫钦军系一审法院民一庭副庭长，副庭长审案老婆代理，一审法院却没有责令高正松停止代理，违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第九条“审判人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。”的规定，经审查，宫钦军从未在一审法院民一庭工作过，也未曾担任过副庭长，不存在副庭长审案老婆代理的情形。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十条“人民法院发现诉讼代理人或者辩护人违反本规定第八条、第九条的规定的，应当责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为。”本案一、二审过程中申请人对被申请人代理人高正松未曾提出过异议，且原审时法院亦未发现此情况。申请人上述主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（七）项“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”的规定，本院不予支持。2、被申请人与林煜銮签订涉案房屋买卖合同时，有杨世芝公证委托书，有房屋共有人孔庆英、曲培欣代表子女放弃涉案房屋继承权的声明，并有其所在居委会的证明，上述证据足以使被申请人相信林煜銮对涉案房产有处分权。关于林煜玲的继承人是否可以主张涉案房产买卖协议无效的问题。申请人申请再审称“林煜玲因赡养母亲与几个兄弟有过较深矛盾，以致于1965年6月从大连迁移南京后，与大连、天津亲属断绝了联系，直到2012年1月4日，林培强、林培杰为联系二审诉讼，通过南京市板仓派出所才找到林煜玲的家人。”根据申请人所讲的林煜玲及其家人将近50年未与林煜銮及其兄弟联系过，这也正是林煜銮卖房时没有取得林煜玲家人同意的原因。因此二审认定过错不在被申请人，并无不当。林霖作为杨世芝与林煜铎之孙，杨世芝在与林煜銮签订的公正授权委托书中明确“我申请继承我丈夫在以上房产中所属的部分”，杨世芝已经代表林霖对涉案房屋作出处分，林霖可以向杨世芝主张权利。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回孔庆英、林培强、林培富、林培森、林培杰的再审申请。
审判长 王吉昌
审判员 孙春汉
审判员 徐怀育
二〇一四年一月十日
书记员 吴 静