河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫017民终347号
上诉人（原审被告）常山泉，男，1969年2月10日出生，汉族。
委托代理人牛现旗，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱文华，男，1967年5月6日出生，汉族。
委托代理徐征、周大峰，河南精锐律师事务所律师。
上诉人常山泉因合伙协议纠纷一案，不服确山县人民法院（2015）确民初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常山泉的委托代理人牛现旗，被上诉人朱文华及其委托代理人徐征到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原审法院经审理查明，朱文华与常山泉二人商定购买挖掘机，每人各自出资250000元交首付款，朱文华于2012年11月30日前后分别两次向常山泉给付了自己应出资的250000元由常山泉去交首付50000元。之后，双方于2012年12月10日签订了《协议书》，约定1、双方合伙共同出资购买美国（凯斯）360型挖掘机一台在中铁一局青海木里煤矿第四公司干活，车总价款为1980000元，需交首付500000元；2、双方各自占股份50%，各自出资250000元；3、初期经营期间除60%还公司，其余除师傅工资和挖掘机的正常开支，利润双方平分至挖掘机款还清；……。协议签订后，常山泉与河南江涛基础工程有限公司（以下简称江涛公司）于2012年12月14日签订---《挖掘机买卖合同》，合同约定江涛公司将美国凯斯PC360型挖掘机一台以1980000元（含税）的价格卖给常山泉并在江涛公司指定的工地进行挖掘开采工作，由常山泉向江涛公司交首付500000元，余款以后分期付款为每月净利润的60%给江涛公司，……双方在合同中对其各自的权利及义务进行了约定。常山泉分别于2012年12月13日向江涛公司的法定代表人吴昊支付挖掘机款150000元、于2013年1月15日向江涛公司支付挖掘机款250000元，合计400000元。吴昊于2013年11月2日向常山泉出具一份证明，该证明“本人吴昊收到以下人员购新车（挖掘机）款共计2305000元，吴昊实交江涛实业有限公司董事长张明华2140000元，此款项有吴昊必须追回，追回后交给以下购车本人，下余1650000元公款吴昊挪用，本人保证在2013年11月30日以前将挪用款项一次性付清，如违约，愿移交公安机关处理。”吴昊在证明中把其所收购车款的人员姓名及所收每人的购车款数文予以注明，其中含收常山泉400000元。2013年11月2日吴昊向常山泉出具证明时，才知道其所交付的购车款有部分被吴昊自己挪用，且购车无望，便向朱文华进行了说明并出示了相关支付购车款票据及吴昊出具的证明，要求同朱文华一道向江涛公司及吴昊主张要回购车款，朱文华以自己的250000元购车款应由常山泉追回为由拒绝与常山泉共同向江涛公司、吴昊主张权利。上述事实，有提供的协议书、收条，被告提供的挖掘机买卖合同、收款收据、银行存款业务存单、证明，依职权调取的河南江涛基础工程有限公司的基本注册信息和双方当事人庭审陈述为证。
原审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。朱文华、常山泉约定双方共同出资购买挖掘机合伙共同经营，利润平分，先各自出资250000元，由常山泉向销售商交首付款500000元。朱文华按合伙决定向常山泉给付了首付款250000元，之后常山泉应按约定向销售商足额交付首付款500000元。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。常山泉把400000元首付款交付给江涛公司及吴昊后，江涛公司法定代表人吴昊已明确表示退还已收的首付款，造成常山泉、朱文华的合伙目的不能实现，且双方均表示合伙自然解除。常山泉应当按照合伙的决定向江涛公司交首付款500000元，却违反决定向江涛公司及公司的法定代表人吴昊支付首付款400000元，常山泉应当承担民事责任，将余下的100000元返还朱文华，常山泉向江涛公司及吴昊支付首付款的行为是合伙人的共同行为，朱文华向常山泉交付的另外150000元，应由合伙人朱文华、常山泉共同向江涛公司及吴昊主张权利。朱文华请求常山泉返还另外150000元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。关于常山泉辩称朱文华的起诉从2012年2月10日起计算至起诉之日已经超过两年的诉讼时效的意见。常山泉交付首付款400000元之后，一直等待挖掘机发货，截止2013年11月2日吴昊出据证明不卖挖掘机，并承诺返还常山泉已付的首付款400000元，之后朱文华才知道常山泉只交首付款400000元，余款100000元未予交付。按照诉讼时效从知道或应当知道被侵害时起计算，因此，朱文华的起诉没有超过诉讼时效。原审法院判决：一、常山泉于本判决生效之日起五日内返还朱文华合伙出资的挖掘机首付款100000元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年10月12日始付至本判决确定给付的履行期限届满之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朱文华的其他诉讼请求。案件受理费5050元，财产保全费1770元，由朱文华负担3820元，常山泉负担3000元。
宣判后，常山泉不服，上诉来院。其上诉称，其实际向河南江涛基础工程有限公司支付的货款为60万元，已依约履行了合伙出资义务，原审法院以其未依合伙协议约定履行出资义务判决其返还朱文华10万元出资款缺乏事实法律依据。请求撤销原判，改判驳回朱文华的诉讼请求。被上诉人朱文华答辩称，常山泉仅实际出资15万元，由于常山泉未依约履行出资义务导致合伙无法继续进行，常山泉应返还其出资。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，朱文华与常山泉签订的合伙协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，且已实际部分履行，其二人之间形成个人合伙关系。协议订立后，朱文华将25万元出资款交由常山泉，由常山泉负责购买挖掘机。常山泉接到该款项遂与河南江涛公司订立挖掘机买卖合同，并实际付款40万元。现因河南江涛公司法定代表人吴昊明确表示要退回挖掘机预付款导致挖掘机买卖合同无法继续履行，朱文华、常山泉的合伙目的已无法实现，其二人亦表示无法继续合伙，朱文华、常山泉之间的合伙关系终止，二人可对合伙期间的财产进行分割。本案中，双方依约应共同出资50万元，该50万元视为二人的合伙财产。其中40万元因挖掘机未购得已变成合同之债，对于该40万元债权应由二人共同向相关责任人追偿。对于尚余的10万元，应由二人平均分割，即二人各得5万元。由于常山泉仅出资15万元，其尚有10万元未投入合伙，常山泉应承担相应的违约责任，即向朱文返还该5万元。原审法院判决常山泉支付朱文华10万元有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持确山县人民法院（2015）确民初字第1368号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销确山县人民法院（2015）确民初字第1368号民事判决第一项；
三、常山泉于本判决生效之日起五日内返还朱文华合伙出资的50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5050元，由常山泉负担3050元，朱文华负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 张美荣
审判员 郑志宏
审判员 明建文
二〇一六年四月二十日
书记员 张汉梁