内蒙古自治区开鲁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0523刑初2号
公诉机关开鲁县人民检察院。
被告人包长海，男，1966年11月5日出生，开鲁县人，公民身份号码×××，蒙古族，小学文化，农民，住开鲁县。因聚众赌博，于2015年1月21日被开鲁县公安局抓获，涉嫌开设赌场罪，于同年1月22日被开鲁县公安局刑事拘留，同年2月16日被开鲁县公安局取保候审。候审期间，违反取保候审规定，经本院传唤未到案，本院依法于2015年12月21日决定逮捕并交由开鲁县公安局执行，原审裁定对其赌博案中止审理。2016年7月1日被开鲁县公安局执行逮捕。现羁押于开鲁县看守所。
辩护人孙桂贤，内蒙古蒙通律师事务所律师。
被告人郭永武，男，1988年5月25日出生，开鲁县人，公民身份号码×××，蒙古族，小学文化，农民，住开鲁县。因聚众赌博，于2015年1月20日被开鲁县公安局抓获，因涉嫌开设赌场罪，于同年1月22日被开鲁县公安局刑事拘留，同年2月16日经开鲁县公安局决定被取保候审。
被告人温金旭，男，1983年3月12日出生，开鲁县人，公民身份号码×××，蒙古族，初中文化，农民，住开鲁县，因聚众赌博，于2015年1月20日被开鲁县公安局抓获，因涉嫌开设赌场罪，于同年1月22日被开鲁县公安局刑事拘留，同年2月16日经开鲁县公安局决定取保候审；又因涉嫌非法占用农用地罪，于2015年5月7日被开鲁县公安局刑事拘留，同年5月18日经开鲁县人民检察院批准被依法逮捕，于2016年7月9日被本院决定取保候审。
被告人张春雷，男，1977年9月20日出生，开鲁县人，汉族，公民身份号码×××，初中文化，农民，住开鲁县，因犯开设赌场罪，于2010年3月9日被本院判处管制一年零六个月，并处罚金五千元；因涉嫌开设赌场罪，于2015年2月6日被开鲁县公安局决定取保候审。
被告人陈亮，男，1985年4月5日出生，开鲁县人，汉族，公民身份号码×××，小学文化，农民，住开鲁县。因涉嫌开设赌场罪，于2015年2月6日被开鲁县公安局决定取保候审。
公诉机关开鲁县人民检察院指控被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮犯赌博罪、被告人温金旭犯非法占用农用地罪一案，本院于2016年6月15日作出（2015）开刑初字第220号刑事判决，开鲁县人民检察院提出抗诉；被告人温金旭对犯非法占用农用地罪的判决不服，提出上诉。2016年12月6日通辽市中级人民法院作出(2016)内05刑终156号刑事裁定，撤销本院（2015）开刑初字第220号刑事判决，发回重审。本案立案后，依法另行组成合议庭，由审判员王安文担任审判长并主审，审判员王春、人民陪审员周永祥参加评议，于2017年1月5日退回公诉机关补充侦查，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。开鲁县人民检察院指派检察员赵威威、赵广慧出庭支持公诉。被告人郭永武、温金旭、张春雷、陈亮，被告人包长海及其辩护人孙桂贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，开鲁县人民检察院以开检刑诉[2015]47号起诉书指控被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮犯赌博罪，于2015年11月26日向本院提起公诉；以开检公诉刑追诉[2016]1号起诉书指控被告人温金旭犯非法占用农用地罪，于2015年12月28日向本院提起追加公诉。审理过程中，被告人包长海经传唤未到案，本院于2015年12月21日决定依法逮捕并交由开鲁县公安局执行，裁定对被告人包长海赌博案中止审理。
开鲁县人民检察院指控，2014年12月末至2015年1月20日期间，被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮在开鲁县幸福镇、义和塔拉镇不固定的场所，组织多人以”推牌九”的方式进行赌博，从中抽头渔利达15万元。2015年2月6日，被告人张春雷、陈亮主动投案。公诉机关认定上述事实证据有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解。公诉机关认为，被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮以营利为目的，聚众赌博，均构成赌博罪，且属共同犯罪，被告人包长海、郭永武在共同犯罪中起主要作用，系主犯，温金旭、张春雷、陈亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张春雷、陈亮主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首。综上，公诉机关依法提请本院以赌博罪对各被告人定罪量刑。开鲁县人民检察院追诉指控，被告人温金旭的父亲、本案案外人温银贵在2014年将自己承包的286亩林地改为700亩，制作了虚假的承包合同复印件。被告人温金旭于2014年1月13日用该虚假承包合同，将包括被非法占用的草地302.33亩承包给乔某，用于种植西瓜。公诉机关认定上述事实证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘验笔录。公诉机关认为，被告人温金旭违反土地管理法规，非法占用草地三百余亩，改变草地用途，造成草地破坏，数量较大，提请本院对温金旭以非法占用农用地罪及赌博罪定罪处罚。
原审查明，关于五被告人犯赌博罪，被告人包长海系开鲁县幸福镇孟家屯村人，因赌博负债，为在赌博中抽头渔利，于2014年12月份在其所在孟家屯村招赌聚众赌博。2015年元旦后，为扩大赌博规模，获取更多”抽红”，包长海开始与开鲁县义和塔拉镇炬星村的被告人郭永武合场聚众赌博。郭永武组织部分参赌人员与包长海组织的部分参赌人员聚众赌博，被告人张春雷、陈亮加入包长海、郭永武组织的聚众赌博。张春雷、陈亮亦帮助召集参赌人员参与聚众赌博，包长海与陈亮一股，郭永武与张春雷一股。在包长海与郭永武合场聚众赌博六七天后，陈亮退出，被告人温金旭加入，温金旭与包长海一股。包长海、郭永武组织聚众赌博场所主要有王洪亮牧铺、秦凯牧铺、包长海家、郭永武牧铺、温金旭牧铺、包朝鲁巴根牧铺、万振有家、吴向辉家、马春林家，总计组织聚众赌博十余场，每场参赌人员基本固定，十余人至三十余人不等，赌资规模五六万元至十万余元不等，总计抽头渔利十五万余元。包长海与郭永武主要负责安排赌博场地和安排”放风”，组织参赌人员，张春雷和温金旭主要是带人参与赌博，四被告人均参与赌博。除去车费、场地费等各项开销外，包长海与郭永武基本平分”抽红”，包长海再给陈亮、温金旭”分红”，郭永武再给张春雷”分红”。陈亮供述获得四次”分红”总计一万余元，温金旭供述每场从包长海获得”分红”二千元，总计约二万元，张春雷供述其总计获得”分红”约二万元。2015年1月20日晚，开鲁镇派出所接到群众举报将正在开鲁县幸福镇北沼牧铺聚众赌博的包长海、郭永武、温金旭抓获。张春雷、陈亮于2015年2月6日主动到开鲁县公安局投案，均如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人包长海、郭永武各自上缴非法所得三万元，被告人温金旭、张春雷、陈亮各自上缴非法所得二万元。另查明，被告人张春雷因犯开设赌场罪于2010年3月9日被本院依法判处管制一年零六个月，并处罚金五千元；被告人温金旭因在2014年4月至12月期间利用互联网赌博，于2015年6月15被开鲁县公安局处以行政拘留十五日（因其正被刑事拘留故未执行行政拘留）并处罚款三千元的行政处罚；被告人陈亮因2014年12月1日在ＸＸ开设的赌场赌博，于2014年12月2日被开鲁县公安局处以行政拘留十五天（已执行完毕）并处罚款三千元的行政处罚。
关于被告人温金旭非法占用农用地罪，2008年1月1日，开鲁县幸福镇新艾力村的村民温银贵承包新艾力村曙光自然村东北沼地286亩进行植树造林，承包地四至为东至南北路，西至福厚村地，南至神树村地，北至福厚村地，承包期限至2031年12月。温银贵在经营该承包地过程中非法扩占四百余亩。包括从新艾力村承包的造林沼地286亩及其非法扩占的四百余亩，温银贵实际经营土地七百余亩。2014年初，温银贵将其与新艾力村签订的沼地造林合同中面积”286亩”修改为700亩。被告人温金旭（温银贵之子）持温银贵制作的700亩虚假承包合同，将涉案七百余亩地承包给乔某用于种植西瓜，并与乔某签订了一年期限的承包合同。乔某随即将该地承包给姜某，姜某在2014年种植了西瓜。开鲁县国土资源局出具地类认定报告，认定被告人温金旭发包给乔某种植西瓜的土地中包含非法占用的”其他草地”302.33亩。
原审认为，被告人包长海、郭永武、张春雷、陈亮、温金旭以营利为目的，聚众赌博，均构成赌博罪，应依法处罚。其中，包长海、郭永武、张春雷、陈亮属共同犯罪，包长海、郭永武、张春雷、温金旭属共同犯罪。被告人包长海、郭永武在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人温金旭、张春雷、陈亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯，依法从轻处罚。被告人张春雷、陈亮主动投案，如实供述主要犯罪事实，依法认定自首并从轻处罚。被告人张春雷、温金旭、陈亮均因赌博受过处罚，酌情从重处罚。被告人温金旭持虚假合同，将非法扩占的草地三百余亩对外发包种植西瓜，获取非法利益同时改变了草地用途，造成草地破坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法处罚。被告人温金旭犯数罪，依法予以数罪并罚。据查明事实，温金旭对其将非法占地对外发包应当明知，温金旭为获取非法利益而放任改非法占地用途造成大量草地被破坏，对温金旭及其辩护人的无罪辩解意见及辩护意见，不予采纳。依据本案犯罪事实、犯罪性质、各被告人犯罪地位、作用、非法获利情况、上缴非法所得数额及交纳罚金的悔罪情节，结合开鲁县司法局对被告人郭永武、张春雷、陈亮可予进行社区矫正的评估意见，经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人郭永武犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元（已交纳）。二、被告人张春雷犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金五万元（已交纳）。三、被告人温金旭犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金四万元（罚金于本判决生效后交纳）。四、被告人陈亮犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元（已交纳八千元，余款二万二千元于本判决生效后交纳）。
原审宣判后，公诉机关开鲁县人民检察院不服，提出抗诉；被告人温金旭不服，提出上诉。通辽市中级人民法院经审理后认为，原审对于被告人温金旭犯非法占用农用地罪的犯罪事实认定不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，于2016年12月6日作出(2016)内05刑终156号刑事裁定：一、撤销开鲁县人民法院（2015）开刑初字第220号刑事判决；二、发回开鲁县人民法院重新审判。
重审立案后，案卷退回公诉机关，要求其补充以下材料：一、涉案土地在被被告人温金旭转包他人之前，就被温银贵非法占用，是否应追究温银贵的非法占用农用地的刑事责任？二、温银贵非法占用农用地过程中，被告人温金旭是否参与？温银贵制作虚假合同时，被告人温金旭是否参与？温金旭持虚假合同转包他人涉诉土地时温银贵是否参与？
退回补充侦查期间过后，公诉机关开鲁县人民检察院向本院递交了公安侦查机关对温银贵作的一份讯问笔录，温银贵称本案涉案土地由实际承包的286亩扩张为700亩并制作700亩的假合同，后转包给他人并议价，全是他自己所为，但记不清转包土地的人的姓名了，他让温金旭向转包人要过转包地款。
重审期间，公诉机关开鲁县人民检察院公诉意见与原审时一致。
五被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮对公诉机关指控的罪名、犯罪事实均不持异议。
被告人包长海的辩护人对指控包长海的犯罪罪名及事实也无异议。
经重新审理查明，对公诉机关开鲁县人民检察院递交的关于开检刑诉[2015]47号起诉书指控被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮犯赌博罪的事实的认定，与原审一致。
对公诉机关开鲁县人民检察院递交的关于开检公诉刑追诉[2016]1号追加起诉决定书指控被告人温金旭犯非法占用农用地罪的事实，已查明的案件事实与原审一致。
另查明，被告人温金旭犯非法占用农用地罪涉及的土地位于开鲁县幸福镇新艾力嘎查曙光自然村东北，其父温银贵承包了其中沼地286亩，包括其他林地24.56亩、其他草地261.44亩，均为温银贵在公安侦查时指认确边；该地块南北纵向，中间有一东西向的田间路横穿隔断。此沼地北侧为幸福镇福厚村地，南侧为幸福镇神树村地，田间道北西侧为蒋贺承包地，田间道南西侧为幸福镇福厚村地；被告人温金旭所持700亩假合同中的286亩以外的其他草地，系温银贵承包的地块向东扩张而成，再往东则为王海明承包的草地。2014年年初陆续至当年的5月1日，被告人温金旭将前述土地中的700亩以每亩260.00元、另50亩以每亩300.00元，转包给了案外人乔某，双方签订了一年期限的承包合同。
还查明，另案中，本院因公诉机关开鲁县人民检察院以开检公诉刑诉（2015）76号起诉书指控另案被告人温银贵（本案被告人温金旭的父亲）犯非法占用农用地罪，于2016年3月1日作出（2015）开刑初字第83号刑事判决：被告人温银贵犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。该案涉及的土地位于开鲁县幸福镇新艾力嘎查东北，具体地址位于幸福镇永丰村南、辽富村北，非法占用农用地面积343.36亩，包括其他林地119.97亩、其他草地223.39亩。温银贵非法占用的该土地与本案涉诉的土地无关。
重审庭审中，关于开检公诉刑诉[2015]47号起诉书指控被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮犯赌博罪意见，公诉机关出示了以下证据：
1、存某一卷6-10页的被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮的户籍信息等自然状况。
2、五被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮的供述及辩解。
3、存某证据卷的于长忠、赵国祥、尉久龙、孙占民、李占林、刘志文、王辉、冯志华、刘会军、李月娥、曹壮、李月军、郭庆辉、郭永奎、王春敏、高俊清、邢宝金、韩立桢等多人的证言。
4、存某证据卷的扣押决定书、随案移送及证据保全清单、行政处罚决定书、罚没款专用收据、短信信息记录、开鲁县人民法院（2010）开刑初字第17号刑事判决书、嫌疑人到案经过等书证。
关于开检公诉刑追诉[2016]1号追加起诉决定书指控被告人温金旭犯非法占用农用地罪的意见，公诉机关出示了以下证据：
5、存于森林公安侦查卷中的证人乔某的证言，证实其给姜某联系土地种植西瓜，转包750亩地时都是与温金旭联系并议价的，温银贵没参与，只是包地时跟着看地边了；温金旭先转包的是700亩，每亩260.00元包出的，后因多出50亩，温金旭又按每亩300.00元要了15000.00元。
6、存于森林公安侦查卷中的证人姜某的证言，证明其转包地经过及被告人温金旭占地面积与实际承包的不符。
7、存于森林公安侦查卷中的证人新艾力村会计李保华提供的证言，证实被告人温金旭占地面积与实际承包的不符。
8、存于森林公安侦查卷中的王海山的证言，证实被告人温金旭非法占用农用地租包给外地人种西瓜的事实。
9、存于森林公安侦查卷中的证人李某1、白某、刘某、李某2、郭某、杨某、师某的证言，主要证实温金旭的占用地具体四至、位置及种植西瓜的事实。
10、存于森林公安侦查卷及补充侦查期间的对被告人温金旭的父亲温银贵作的讯问笔录，证实做的合同土地面积与实际承包的亩数不符。
11、存于森林公安侦查卷中的被告人温金旭的供述及辩解，证实合同的亩数，其称不清楚。存某一、二卷中王录明的证言三份。
12、存于森林公安侦查卷中书证：
（1）承包造林合同复印件，第一份调取自开鲁县吉日格朗吐镇农业服务中心存档的合同、第二份取自乔某手中持有的合同，证实合同亩数与实际承包的不符；
（2）出示土地承包合同书，一份是温金旭与乔某的签订的土地承包合同书，一份是乔某与姜某签订的土地承包合同书；
（3）证人乔某提供的收据；
（4）开鲁县国土资源局出具的地类认定报告、开鲁县土地利用现状图、坐标平面图；
（5）被告人温金旭的到案经过；
（6）林业行政处罚勘验、检查笔录，被告人温金旭现场指认笔录、照片及现场指认说明；
（7）被告人温金旭的户籍信息。
针对指控犯赌博罪的前四组证据，五被告人包长海、郭永武、温金旭、张春雷、陈亮均无异议，被告人包长海的辩护人无异议。
针对指控温金旭犯非法占用农用地罪的第5至12组证据，被告人温金旭质证认为，对公诉方的上述证据中第12组证据中的第（4）项证据有异议，关于地类报告内容，称是林地也没有通知我，政府人员也没有告诉我。对其他证据无异议。
被告人包长海的辩护人当庭提交了包长海的三级残疾证及开鲁县幸福镇孟家屯村委会出具的介绍信各一份，证实包长海家庭生活困难且有残疾，希望法院能从轻处理。
公诉人对被告人包长海的辩护人出示的证据质证认为，对第一份证据没有异议，第二份证据与本案没有关联性。
综合公诉机关的指控、被告人的陈述及质证意见，公诉机关提交的所有证据，具有合法性、客观性、关联性，相互印证本案事实，本院予以采信。对被告人包长海辩护人提交的证据，虽然具有真实性，由于其状况未影响犯罪行为的实施，本院不予采信。
本院认为，被告人包长海、郭永武、张春雷、陈亮、温金旭以营利为目的，聚众赌博，均触犯刑律，构成赌博罪，应依法处罚。其中，包长海、郭永武、张春雷、陈亮属共同犯罪，包长海、郭永武、张春雷、温金旭属共同犯罪。被告人包长海、郭永武在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人温金旭、张春雷、陈亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯，依法从轻处罚。被告人张春雷、陈亮主动投案，如实供述主要犯罪事实，依法认定自首并从轻处罚。被告人张春雷、温金旭、陈亮均因赌博受过处罚，酌情从重处罚。被告人温金旭持虚假合同，将非法扩占的草地三百余亩、连同其父温银贵合法承包的286亩林地对外发包种植西瓜，获取非法利益同时改变了土地用途，造成草地破坏，破坏了当地环境资源，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法处罚。被告人温金旭犯数罪，依法对其数罪并罚。依据本案犯罪事实、犯罪性质、各被告人犯罪地位、作用、非法获利情况、上缴非法所得数额及交纳罚金的悔罪情节，结合开鲁县司法局对被告人郭永武、张春雷、陈亮可予进行社区矫正的评估意见，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人包长海犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月1日起至2018年6月5日止。）（罚金于本判决生效后交纳）。
二、被告人郭永武犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元（已交纳）。
三、被告人张春雷犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金五万元（已交纳）。
四、被告人温金旭犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日予以折抵刑期一日。即自2015年5月7日起至2016年7月9日止。）（罚金于本判决生效后交纳）。
五、被告人陈亮犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元（已交纳八千元，余款二万二千元于本判决生效后交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王安文
审 判 员 王 春
人民陪审员 周永祥
二〇一七年五月九日
书 记 员 郭 磊