河北省承德市双桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）双桥刑初字第314号
公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
被告人万某某，河北省承德市高新区冯营子镇砖瓦窑村党支部书记，住河北省承德市。2015年6月16日因涉嫌贪污罪，经承德市双桥区人民检察院决定，被承德市公安局高新分局取保候审。
辩护人孙立群，河北德律律师事务所律师。
辩护人刘浩然，河北德律律师事务所律师。
承德市双桥区人民检察院以承双桥检公诉刑诉[2015]248号起诉书指控被告人万某某犯贪污罪，于2015年12月9日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月21日、2016年6月2日公开开庭审理了本案。承德市双桥区人民检察院指派检察员周立夫出庭支持公诉。被告人万某某及其辩护人孙立群、刘浩然等到庭参加诉讼。现已审理终结。
承德市双桥区人民检察院指控，1、被告人万某某任承德市双桥区冯营子镇砖瓦窑村书记期间，于2008年1月30日将承德市双桥区水务局拨给砖瓦窑村的“渠首闸”工程款174,800.00元（其中60,000.00元属于村里自筹资金）存入其名下账号为×××的农行卡中，用于个人日常开支，万某某将114,800.00元据为己有。
2、2008年9月8日，承德市双桥区水务局拨给砖瓦窑村“人畜饮水”工程款198,000.00元，被告人万某某让会计花某甲（另案处理）支取其中70,000.00元据为己有。
综上，被告人万某某贪污数额共计人民币184,800.00元。
为证明以上事实，公诉人当庭出示了下列证据：1、被告人万某某的供述；2、记账凭证、发票、现金缴款单、明细账、工程决算书、转账支票、个人账户、转账支票、个人账户明细表；3、证人花某甲、刘某甲、韩某甲、胡某某、薛某某、刘某乙、李某某、吕某甲、刘某丙、王某甲、刘某丁、花某乙、韩某乙、吕某乙、任某某、刘某戊的证言；4、户籍证明、任职证明；5、承德市水务局关于“渠首闸”文件、承德市水务局关于“人畜饮水”工程文件、承德市砖瓦窑村2004年建“工程会计凭证”；6、民事判决书、票据等。
公诉机关认为，被告人万某某利用职务便利，侵吞人民币184800.00元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究被告人万某某的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人万某某对公诉机关指控的事实予以认可，其提出村里和其个人存在债务，这两笔钱是用来抵顶村里欠其个人的债务，不存在贪污的行为。未向本庭出示证据。其辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人万某某的行为构成贪污罪的事实不清，证据不足，万某某从客观上没有侵吞国有财产的行为，主观上不存在非法占有的犯罪故意，犯罪后果上没有将上述涉案款项非法据为己有；2、公诉机关指控万某某犯贪污罪数额共计184800元，分为两笔，第一笔为114800元，第二笔为70000元，上述费用由万某某掌握的事实不持异议，但是该两笔费用属于正常的财务抵顶行为，并未触及刑法，万某某为村里垫付的费用，滴灌工程自筹款5万元，饭费6万元，党员考察学习费用6万余元，慰问费用8万余元，砖款7万元，为村里垫付工程款分别为5万元和2万元，上述款项合计30余万元，公诉机关认定万某某拿了184800元的行为属于贪污，而万某某认为属于和村里顶账，不属于贪污，所以被告人主观上如果不具备贪污的故意，就不可能有侵吞国有资产的行为，其本人实施的行为属于民法上的行使抵销权的行为，属于正常的民事行为，与刑事犯罪无关；3、被告人万某某涉案款项的发生时间为2008年1月30日和2008年9月8日，但万某某和吕某乙合伙承包砖瓦窑村的砖厂时间为2009年1月1日起，万某某还不能去抵顶砖厂的借条，万某某从主观上也不可能有贪污的故意，客观上万某某实行的系抵顶村里借款的行为；4、如果被告人万某某的行为构成犯罪，从本案被告人取得款项的来源性质、资金性质、取得方式以及行为手段等各种情况，其行为应该认定是一种职务侵占行为，对公诉机关指控的第一笔涉案金额114800元，因其行为性质、资金性质等诸多因素，对于被告人占有该笔资金的行为不应认定为犯罪。向本庭提供如下证据：1、吕国强的证言，证实2005年，村里为解决山上果树灌溉难题，经和区水务局协商，水务局出资5万、村里自筹5万，工程06年施工当年竣工验收支付使用至今，万某某给村里垫的5万元自筹款，且村里没钱，用钱都是和万某某借；2、刘某甲的证言，证实村里来人招待主要是在一点绿饭店吃饭，到08年签了数万元，饭店老板催的紧，万某某和刘某甲打过招呼后就先把饭费给结了，收据是刘某甲签的字。07、08年全村党员外出考察的事万某某提前和刘某甲说过，由于村里没有钱，钱是万某某垫付的；08年维稳期间，村里有上访闹事的，万某某作为第一责任人，直接负责接访，当时和镇长去北京接访等事宜花了不少钱，在刘某甲任期内没报销过；3、刘某戊的证言，证实2008年6月25日村书记万某某给结了6万元的饭费，当时没有发票，开具的收据；4、王某甲的证言，证实2007年、2008年全村党员外出学习考察，都是万某某带队，钱是万某某垫付的，两次垫付了估计6万余元，并且2007年考察学习，郭营子、崔梨沟村是一起随团去的；5、刘某丁的证言，证实07年村党员外出考察学习、郭营子、崔梨沟村一起随团，08年全村党员和水泉沟村一起随团，由镇纪委书记沈湖牵头联系，是万某某带队，钱是万某某垫付的，两次垫付了5万余元；6、刘正的证言，证实07、08年全村党员外出学习考察，都是万某某带队，刘正没有出钱；7、吕永的证言，证实07、08年全村党员外出学习考察，都是万某某带队，刘正没有出钱，听王某甲说是万某某出的钱；8、乔磊的证言，证实08年村里闹访严重，镇里安排村书记万某某作为第一责任人，做好上访人员接访的维稳工作，产生的费用镇里予以考虑，但后来镇里没有给予解决；9、马利的证言，证实08年村里闹访严重，镇里安排村书记万某某牵头，做好上访人员接访的维稳工作，产生的费用镇里予以考虑，钱是村干部垫付的，镇里没有给予解决；10、花某乙证言，证实2007年人畜饮水工程是花某乙承建的，工程款共计30余万元全部结算完毕，其中08年2月和9月，花某乙找村里要钱，村会计花某甲说村里没有，两次找到万某某开了两张合计7万元的砖票（一张5万，一张2万），买砖的钱顶工程款了；11、刘某丙的证言，证实2015年3月起，没有给万某某报销过任何费用，有关垫付工程款、考察学习费用、维稳费用的事情听说过，但条子在万某某手里；12、村证明，证实06年果树滴灌工程款未在村列支报销，一点绿饭店饭费存在，招待费6万元未在村列支报销，07、08年党员考察学习费用未在村列支报销，奥运期间发生的维稳费用均未在村列支报销。
经审理查明，万某某自2004年至2015年担任承德市冯营子镇砖瓦窑村党支部书记。2007年，被告人万某某代表砖瓦窑村村民委员会向承德市双桥区水务局申报“渠首闸”项目。2007年3月15日，砖瓦窑村村民委员会与承德市双兴水利水保公司签订施工合同书。2007年5月18日，砖瓦窑村村民委员会向承德市双桥区水务局交纳了60,000.00元村里自筹资金，此款由被告人万某某垫付。工程经验收后，2008年1月25日，承德市双桥区水务局将工程款190000.00元拨付给承德市双兴水利水保公司。承德市双兴水保公司扣除税款后，于2008年1月30日将174,800.00元工程款开具支票交给被告人万某某，被告人万某某联系时任砖瓦窑村主任的刘某甲二人一同到承德郊区冯营子信用社将此款取出后，被告人万某某告知刘某甲此款用于抵顶砖瓦窑村委会欠其个人债务，刘某甲同意后，被告人万某某将此款存入其名下账号为×××的农行卡中，扣除其垫付60,000.00元，剩余的114,800.00元的用于个人日常开支。
2007年，砖瓦窑村人畜饮水工程施工完成。2008年9月4日，双桥区财政局将给付砖瓦窑村村民委员会“人畜饮水”工程款198,000.00元拨付给承德市双桥区冯营子镇代理服务中心。2008年9月8日，时任砖瓦窑村村民委员会会计花某甲（另案处理）从冯营子镇代理服务中心将“人畜饮水”工程款198,000.00元转账至个人账户。当天，被告人万某某让花某甲支出现金70000元，在冯营子镇会计办公室，花某甲将70,000.00交给被告人万某某，被告人万某某将70,000.00元据为己有。
2009年1月1日，吕某乙承包冯营子镇砖瓦窑村砖厂，竞标过程中，交纳5万元押金，承包后转为承包费。后被告人万某某入股，万某某与吕某乙商量后，由被告人万某某负责缴纳承包费，吕某乙负责经营砖厂。后被告人万某某拿着替村委会垫付开支的单据向当时负责收承包费的村会计韩某甲提出因村委会欠其钱，承包费抵顶欠款。2012年8月3日，被告人万某某向砖瓦窑村村民委员会交纳土地承包金200000元，2015年5月，万某某又一次向砖瓦窑村村民委员会交纳砖厂承包费200000元。
另查明，公诉机关向本院提交的被告人万某某为砖瓦窑村委会垫付支出票据44张，票据总额为209226.2元。其中2008年1月30日之前垫付支出票据额为140176.2元。2008年1月30日至2009年垫付支出票据额为69050元；公诉机关向本院提交砖瓦窑村委会给被告人万某某出具的借据2张，总额为70000元。其中一张为2008年2月2日，内容为从被告人万某某处借款50000元，用于给付自来水工程款，还款按信用社利息计算，另一张为2008年9月14日，内容为从被告人万某某处借款20000元，用于给付自来水管道工程款，按银行有关利息偿还。公诉机关从砖瓦窑村现任会计韩某甲处提取由花某甲经手的砖瓦窑村委会欠被告人万某某砖款欠条2张，分别为2008年7月24日欠砖款32500元和2008年6月23日欠砖款37500元，合计70000元；
庭审后被告人万某某向本院提交悔罪书一份。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、被告人万某某的供述，证实2004年被告人万某某当选砖瓦窑村书记后，砖瓦窑村原有的水闸坏了，村里就对水闸进行了翻建，都是村里出的钱，并且被告人万某某到水务局争取资金，但是没有争取下来，2007年被告人万某某找到双桥区水务局，水务局工作人员告知被告人万某某有闸门这个项目，可以给村里补点钱，但是得找一个有资质的公司，让公司签合同，后来被告人万某某找到双兴水利水保公司跟水务局签订了合同，并且由万某某垫付了60000元自筹资金交到了双桥区水务局，2007年“渠首闸”立项后，只有村民韩某乙维修过一次，双兴水利公司没有给施工，只是用了公司的资质，我给双兴水利公司报的人工费、材料费，人工费是被告人万某某编的，材料费是万某某找的条子，双兴公司做的帐，然后双兴公司按照这个给水务局出具的发票，但实际上村里修水渠并没有花这么多钱。经过水务局验收后，2008年初，水务局把19万元的工程款拨到了双兴水利公司，水利公司扣了税钱后，把剩下的174800元钱给我了，万某某和村主任刘某甲一起取的钱，并和刘某甲说这笔钱用于抵顶村里欠万某某的个人债务了，当时村里欠万某某20多万，万某某将这笔钱用于个人花销了。2007年，砖瓦窑村人畜饮水工程，施工完成后，双桥区水务局给村里拨款198000元，万某某因为开砖厂没钱周转，向花某甲要了70000元，顶村里欠万某某的砖钱。直到2009年，村里已经不欠万某某的钱了，但是万某某都没有和村里清理欠账，因为村会计变动，欠条都在万某某处保管的事实及经过，并证实2009年至2012年万某某承包了村里的砖厂，一年租金15万元，共计45万元，2009年万某某交了一笔5万元，后来双桥区纪委来查村里的时候又交了20万，2015年高新区纪委来查万某某的时候，万某某又交了20万元；
2、证人花某甲的证言，证实花某甲于1993年至2008年12月期间任冯营子镇砖瓦窑村委员及会计。2007年双桥区水务局给砖瓦窑村拨了198000元的人畜饮水工程款，砖瓦窑村书记万某某拿走了70000元，因为村里欠他70000元，同时也让花某甲拿走了20000元。在2004年砖瓦窑村建的渠首闸工程，是花某甲组织人干的，村里出的有账，支出都有记载，2007年书记万某某听说水务局有修渠首闸的项目，就开始跑项目，万某某交了60000元钱的自筹款，后来水务局给村里拨工程款让万某某给领走了。万某某承包了村里的砖厂，村里没钱时候就从万某某手里借，经花某甲手里给打的借条加起来就得三四十万，村里借万某某的钱都没有走账，欠条都在万某某手里的事实及经过；
3、证人刘某甲的证言，证实2006年至2008年刘某甲人砖瓦窑村主任。2004年砖瓦窑村修渠首闸工程，2007年又把这个工程维修一下，万某某作为村书记去跑项目，后来万某某先给双桥区水务局交了60000元钱。2008年前后，万某某找到刘某甲一同去银行领取工程款，拿到钱后，万某某和刘某甲说村里欠他钱，用工程款顶账，刘某甲表示同意。该工程款没有入村里账，也没有手续。万某某在一点绿饭店结饭费的收据是我签的字，他用什么钱结的账就不知道了的事实及经过；
4、证人韩某甲的证言，证实2009年至今韩某甲任砖瓦窑会计。韩某甲在接手会计工作之后，万某某曾经拿着村里给他打的欠条来结账，其中有欠万某某砖厂的砖款单据、招待费单据、办公用品单据，还有花某甲经手打的村里欠万某某个人的钱的欠条，因为都是白条，清不了账，韩某甲让万某某把单据都拿走了，韩某甲计算了一下单据，总金额249892元。2009年至2011年万某某承包了三年的砖厂，每年15万的承包金，因为万某某中标了交了5万元的押金，后来万某某拿了40万元上下的条子，说是村里欠他的钱，就先不交砖厂剩余的40万元的承包金，后来万某某在2012年交了一次20万元的承包金，2015年又交了一次20万元的承包金的事实及经过；
5、证人胡某某的证言，证实胡某某系承德双桥区水务局技师，2006年双桥区水务局向市、省给砖瓦窑村报了渠首闸项目，并且按照要求进行了设计报告，并且让村里交了60000元自筹款，万某某找的承德市双兴水利水电公司签订施工合同，施工完成后进行了验收，验收后给双兴水利公司拨了190000元。2007年由省发改委和省水利厅联合下文制定了人畜饮水工程财政补贴项目，一共给了砖瓦窑村补贴了198000元，由财政局直接打款的事实及经过；
6、证人薛某某的证言，证实薛某某系承德市双桥区水务局原局长，2007年左右，当时砖瓦窑村书记万某某向水务局递交过“渠首闸”工程申请，后来根据程序进行了现场勘查，并出具设计报告，然后由砖瓦窑村自筹6万元交到水务局，村里找了双兴水保的水利公司和水务局签订了施工合同，完工并验收后，水务局给双兴公司拨付了19万元的工程款的事实及经过；
7、证人刘某乙的证言，证实刘某乙系承德市双桥区水务局科员，证实2007年砖瓦窑村申报的“渠首闸”项目，双桥区水务局给村里拨付19万元工程款的事实；
8、证人刘某丙的证言，证实刘某丙于2015年至今担任砖瓦窑村村主任，万某某曾经告诉刘某丙，村里欠万某某的钱，具体多少钱万某某没说，万某某还说他欠村里砖厂的承包费，后来万某某交了一笔承包费的事实；
9、证人吕某甲的证言，证实吕某甲于2003年至2006年任砖瓦窑村主任，砖瓦窑村的闸门工程是在2004年修的，当时花了多少钱不清楚，都在村里的账目中记载的事实及经过；
10、证人王某甲的证言，证实王某甲于1998年至今任砖瓦窑村支委、妇女主任，砖瓦窑村的水闸门是好多年前修的，没有听说过修闸门拨款的事，万某某也没说过用修闸门的钱顶账的事情的事实；
11、证人花某乙的证言，证实2007年花某乙曾经承包过砖瓦窑村的人畜饮水工程，一共给了三十多万工程款，直到2009年村里才给结清，用的砖都是村里给出的事实及经过；
12、证人韩某乙的证言，证实2007年夏天，花某甲让我组织人对村里的闸门进行了翻修，闸门主体工程早就修好了，只是给闸门外表装修一下的事实及经过；
13、证人王某乙的证言，证实王某乙是承德市双兴水利水保公司经理，2007年砖瓦窑村书记万某某找到王某乙，要用双兴公司的资质修村里的水闸工程，王某乙同意后，万某某找王某乙签了一个合同，后来又给公司报了水闸工程的人工费、材料费等开支的手续，这些手续入账了一会，公司给万某某开具了一张190000元的工程款发票，后来双桥区水务局给公司账户上拨了190000元，公司扣完税后给万某某174800元的事实及经过；
14、证人吕某乙的证言，证实2009年吕某乙承包了砖瓦窑村的砖厂，合同期为3年，2012年，因为手里的钱不够，找到万某某和他合伙，吕某乙出了120万用于砖厂的生产，万某某负责交承包费。2011年时候，不知道什么原因，村里给下了一个中止合同通知书，通知书上写的意思是不同意让吕某乙干了，2013年通过法院判决给我承包费和违约金一共270多万。当时村里不让我干了的时候，韩某甲给我出具一个证明，证明砖厂不欠砖瓦窑村的承包费，别的就不要管了的事实及经过；
15、证人任某某的证言，证实任某某系砖瓦窑村砖厂原会计，任某某在任砖瓦窑砖厂会计期间，砖瓦窑村一共欠了砖厂148256元的事实及经过；
16、证人刘某戊的证言，证实刘某戊系原砖瓦窑村“一点绿”饭店老板，2006年刘某戊和万某某承包了“一点绿”饭店，一直承包到2008年底，砖瓦窑村委的人招待吃饭一般都是在“一点绿”饭店，一般都是签单，后来万某某给村里结了6万元现金的饭费，刘某戊把6万元的收据给了万某某，后来是到2008年底，村部韩某甲给我结的剩余的饭费的事实及经过；
17、记账凭证、发票、现金缴款单、承德市高新区冯营子镇人民政府代理服务中心科目明细账、砖瓦窑村渠首闸工程发票及工程决算书、河北农村信用社记账凭证，证实2008年砖瓦窑村的“渠首闸”工程款的来源和去向；
18、承德市高新区冯营子镇砖瓦窑村记账凭证、收据，证实2004年砖瓦窑村修建“渠首闸”工程的相关会计凭证；
19、记账凭证、科目明细账、转账支票、个人账户明细表、收据，证实承德市双桥区水务局拨给砖瓦窑村“人畜饮水”工程款的来源和去向；
20、河北省财政厅、水利厅文件，承德市双桥区财政局、水务局文件、承德市双桥区冯营子镇承诺书、承德市双桥区冯营子镇砖瓦窑村渠首闸工程项目建议书、施工合同、竣工验收鉴定书、承德市双桥区砖瓦窑村渠首闸工程初步设计报告，证实关于承德市冯营子镇砖瓦窑村修建“渠首闸”工程的相关文件；
21、河北省发展和改革委员会、河北省水利厅文件，承德市双桥区发展改革局、承德市双桥区水务局文件，双桥区水务局冯营子镇砖瓦窑村人饮安全工程验收报告、验收申请验收意见，决算报告，承德市双桥区2007年第一批农村饮水安全项目可研报告、安全工程项目实施方案，证实承德市冯营子镇砖瓦窑村“人畜饮水”工程的相关文件；
22、承德市双桥区冯营子镇砖瓦窑村出具的证明及收据、租赁合同，证实砖瓦窑砖厂承包人吕某乙，承包砖瓦窑村砖厂，以每年承包金15万元，三年一次上交，因原来村里欠砖厂砖款及借款40万元左右，这次承包金只上交5万元的事实，并证实承包金5万元以万某某名义已上交的事实；
23、承德市高新区冯营子镇人民政府代理服务中心记账凭证、现金缴款单，证实2009年收到砖瓦窑村土地承包金50000元，2012年8月收到砖瓦窑村土地承包金200000元，2015年承德市高新区冯营子镇砖瓦窑村村民委员会收到万某某砖厂承包费200000元的事实；
24、民事诉状、租赁合同、解除合同通知书、承德市双桥区人民法院民事判决书，证实原告吕某乙与承德市双桥区冯营子镇村委会租赁合同纠纷一案，承德市双桥区人民法院判决2011年11月18日作出判决，由承德市双桥区冯营子镇村委会返还吕某乙租赁费并对投入损失进行赔偿的事实；
25、户籍证明、任职证明、双桥区人民代表大会常务委员会文件，证实被告人万某某的自然身份情况，及万某某从2004年至今担任河北省承德市冯营子镇砖瓦窑村党支部书记，2015年6月29日经双桥区第九届人民代表大会常务委员会决定，接受万某某辞去双桥区第九届人民代表大会代表职务的事实；
26、侦查机关从被告人万某某处提取的收据及发票照片，证实河北省承德市冯营子镇砖瓦窑村与被告人万某某存在债务关系的事实；
27、承德市双桥区人民检察院反贪污贿赂局出具的票据，证实被告人万某某件涉案款175000元和70000元已交至承德市双桥区人民检察院的事实；
上述证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案涉及的“渠首闸”工程款和“人畜饮水”工程款均为政府根据政策拨付给砖瓦窑村村民委员会的应付款项，拨付后，所有权属于砖瓦窑村村民委员会。对公诉机关指控被告人万某某的第一起犯罪行为，因被告人万某某与冯营子镇砖瓦窑村委会存在债务关系，被告人万某某作为冯营子镇砖瓦窑村党支部书记，在领取完“渠首闸”工程款后，告知冯营子镇砖瓦窑村村主任刘某甲，此款用于抵顶砖瓦窑村委会欠其个人债务，村主任刘某甲同意后，被告人万某某将此笔款项存入其个人账户，被告人万某某的行为属于民事法律关系中的抵销行为，不应以犯罪论处。对公诉机关指控被告人万某某的第一起犯贪污罪的指控，本院不予支持。被告人万某某利用职务上的便利，将集体财产人民币70000.00元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人万某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理的罪名不一致。被告人万某某自愿认罪，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。辩护人提出公诉机关指控被告人第一起事实不构成犯罪的的辩护意见和被告人万某某的行为属于职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳，其它辩护意见与案件事实不符，本院不予采信。被告人万某某的辩护人向本庭出示的证人证言，与本案无关联性，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人万某某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 谭 振
审 判 员 张南雪
人民陪审员 薛新国
二〇一六年六月六日
书 记 员 安伯钊