陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终8094号
上诉人（原审原告）邹青，男，1986年10月13日出生，汉族，电焊工人，住西安市长安区。
委托代理人路来忠，陕西忠信诚律师事务所律师。
委托代理人张宇宝，陕西忠信诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨康，男，1992年5月10日出生，汉族，电焊工人，住陕西省泾阳县。
被上诉人（原审被告）师萌萌，男，1987年7月30日出生，汉族，住陕西省泾阳县。
被上诉人（原审被告）苏晶，男，1995年5月10日出生，汉族，住陕西省泾阳县。
上诉人邹青因与被上诉人杨康、师萌萌、苏晶提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第06406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李江涛在其位于斗门街办八一村租赁的土地上建设厂房，并将工程发包给了没有建设资质的张楠，张楠又将该工程发包给了同样没有资质的原审三被告，2015年8月11日杨康代表原审三被告与张楠签订《钢结构工程承包合同书》。2015年8月12日苏晶雇佣邹青前去干高空电焊的工作，同年8月13日下午6时左右，邹青在六米高的钢结构上正电焊时，不慎触电掉落摔伤。邹青被送往兵器工业五二一医院治疗，诊断为：1、左足开放性损伤：左踝关节、跟距关节、距足舟关节脱位，左跟骨、足舟骨粉碎性骨折，左足第5跖骨基底骨折，左距骨骨折，左内外踝撕脱性骨折，左跟骰关节、第1-3楔骨与足舟关节半脱位；左胫后动脉、胫神经断裂。2、右踝关节半脱位、右跟距关节、距足关节脱位……。邹青于2015年11月3日出院，共计住院82天，花去医疗费133306.79元。其中原审三被告垫付医疗费106403.79元，邹青自行支付26903元。2016年1月4日-2016年1月12日，邹青第二次在兵器工业五二一医院进行治疗，住院8天，花去医疗费7134.86元。邹青因外购药另花费8879元。综上，邹青自行垫付的医疗费共计34916.86元。邹青为治疗，共花去交通费356.80元，住宿费1274元。案件审理期间，邹青申请司法鉴定结果为：邹青此次外伤综合评定为六级伤残；邹青后续治疗费约15000元；3、邹青护理期限由损伤之日至2016年1月12日出院后30日，邹青花去鉴定费2400元。邹青曾起诉李江涛、张楠为案件共同被告，庭审中经原审法院主持调解邹青分别与李江涛、张楠达成协议，由李江涛赔偿邹青各种损失共计30000元、由张楠赔偿50000元，邹青与此二人因受伤产生的权利义务关系终结，其对应的诉讼费由邹青自行承担。邹青于2005年从学校毕业，没有办理焊工证，不具有高空电焊的相关资质。事发时，邹青在高空作业但未佩戴安全帽、安全带。
邹青于2015年12月23日起诉至西安市长安区人民法院称，2015年8月11日，李江涛在承包地上加盖钢构房，并将工程发包给了无资质的张楠，张楠转手将工程发包给了无施工资质的杨康、苏晶、师萌萌，杨康等人2015年8月11日雇佣邹青、马卫国等人到工地干电焊的工作，约定每日工资240元。2015年8月13日下午6时多，杨康强令邹青上钢架拔梁，因钢梁触碰高压线致使邹青被电击摔下受伤。邹青住院82天，花去医疗费133306.79元（原审被告已付106403.79元），至目前仍无法行走，并需二次手术。现请求原审三被告承担连带责任赔偿邹青以上损失。诉讼请求：1、杨康、师萌萌、苏晶赔偿邹青医疗费34916.86元；2、住院伙食补助费2700元；3、护理费18000元；4、营养费5400元；5、误工费38486.70元；6、交通费1500元；7、住宿费1274元；8、拐杖费100元；9、继续治疗费15000元；10、残疾赔偿金264200元；11、鉴定费2400元，合计383977.56元；12、案件诉讼费由杨康、师萌萌、苏晶承担。
杨康经传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状及证据。
师萌萌辩称，该工程是原审三被告一起承包的，是杨康代表我们对外与张楠签订的施工承包合同，我们已经垫付了165000元医疗费，现在已经承担不起了。
苏晶辩称，该工程原审三被告合伙从张楠处承包属实，签订合同时我不在场，我也没有见过合同，与张楠签订的合同不发生法律效力，也不愿意赔偿。
原审法院认为，原审三被告不具有承包钢构工程的相关资质，合伙承包工程，并雇佣邹青为其从事电焊工作，并给付邹青报酬，双方之间构成雇佣关系。邹青作为雇员在从事雇佣活动中受伤，原审三被告对于邹青的损失应当承担连带赔偿责任，但邹青不具有焊工资质，未佩戴安全装备即从事高空作业不慎摔落受伤，邹青具有明显过错，应当承担相应的过错责任。综合案情，以原审三被告赔偿邹青损失的70％，邹青自行承担损失的30％为宜。邹青损失部分，邹青共花去医疗费141320.65元，其中原审三被告垫付106403.79元。邹青交通费损失356.80元，住宿费1274元，有票据为凭，依法予以支持。邹青两次住院共计90天，要求伙食补助费2700元，依法予以支持。邹青营养费部分，依法支持2700元，其余部分不予支持。邹青护理费部分，根据鉴定结论护理期限为6个月，邹青要求18000元，依法予以支持。邹青误工费部分，酌情计算6个月，每月3000元，共计18000元。邹青要求拐杖费100元，予以支持。邹青要求后续治疗费15000元，依法予以支持。邹青残疾赔偿金部分，因邹青虽属于农村居民，但在外打工谋生已经超过一年时间，符合法定的按照城镇居民标准计算的条件，该损失应当计算为26420元/年×20年×50℅=264200元。邹青要求赔偿鉴定费2400元，依法予以支持。综上所述，邹青因本次受伤共花费466051.45元。原审三被告辩称已为邹青垫付医疗费165000元，邹青对此予以否认，原审三被告并未进一步提交相关证据证明，该辩称依法不予采信。根据责任比例，原审三被告应当承担邹青损失的466051.45元×70℅=326236.01元，因李江涛、张楠已经垫付邹青损失80000元，原审三被告已经垫付邹青医疗费106403.79元，故原审三被告还应承担邹青损失139832.22元，由原审三被告承担连带责任给付。综上所述，现依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十五条、第十六条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条—第二十五条、第三十条之规定，判决如下：本判决生效后10日内，由杨康、师萌萌、苏晶赔偿邹青医疗费、后续治疗费、拐杖费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费共计139832.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7059元，由邹青承担3959元（邹青已缴纳2134元），由杨康、师萌萌、苏晶承担连带责任给付邹青31**元，于判决生效后10日内给付。因邹青申请缓交，故以上诉讼费从邹青的执行回款中扣缴法院。
宣判后，邹青不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定邹青“没有焊工资质，未佩戴安全设备从事高空作业不慎摔落受伤”，与事实不符，判决邹青承担30%过错责任有失公允。被上诉人雇佣邹青时没有要求邹青有电焊工资质。本次事故发生的直接原因是天下雨不能再进行电焊作业，杨康强令邹青冒雨加班在高压线附近作业导致邹青触电摔落，这是典型的强行瞎指挥冒险作业，是造成危险和事故的根源，且邹青没有佩戴安全设备是因为被上诉人没有提供。综上，在本次事故中邹青没有过错，不应自行承担30%的责任。二、原审判决只认定半年的误工费和三个月的营养费，显失公平。邹青在受伤后曾三次住院手术，医院的病历、诊断结论及残疾鉴定都可以认定邹青两年内无法劳动，故邹青要求按照建筑行业平均工资计算一年的误工费，合情合理。另外，邹青根据自身伤情主张半年的营养费也是合理的。三、邹青在一审开庭后，因病情需要，于2016年8月30日第三次住院已花医疗费24345.14元，超出鉴定报告的继续治疗费15000元，及第三次住院15天伙食补助费450元、护理费1500元、误工费等原审也未涉及。医院诊断今后二年内还需第四次住院手术，费用大约12500元，请二审一并判决，力争不再另行起诉。上诉请求：1、依法改判被上诉人承担全部责任，赔偿邹青各项损失302834.36元，其中，营养费5400元、误工费38486.7元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。
杨康辩称，不认可邹青的上诉请求。一、邹青没有焊工证，也没有要求佩戴安全设备。二、误工费、营养费请法院依法判决。
师萌萌、苏晶经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交答辩状。
本院经审理查明，2016年6月20日，陕西中金司法鉴定中心出具陕中金司鉴中心[2016]临鉴字第676号司法鉴定意见书，评定邹青此次外伤构成六级伤残。二审中，邹青明确其上诉请求中未包括2016年8月30日第三次住院后的所有花费。原审判决认定事实属实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”邹青受被上诉人雇佣从事电焊工作，但邹青不具有焊工证，在从事高空作业时未佩戴安全设备不慎摔落受伤，邹青对其受伤具有过错，应当承担相应的过错责任，故原审判决认定三被上诉人承担70%的责任，邹青自行承担30%的责任，有事实和法律依据，依法应予维持。邹青称其不应承担责任的上诉理由不成立，不予采信。关于营养费，司法鉴定意见评定邹青本次外伤构成六级伤残，邹青的护理期限为6个月，且邹青在受伤后多次手术，故邹青上诉要求按照6个月计算营养费即5400元，有事实依据，应予支持。原审判决按照90天计算营养费不妥，应予变更。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“…受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。…。”邹青受伤后多次手术，持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即从2015年8月13日至2016年6月19日为误工时间，每月3000元，共计30600元。原审判决按照6个月计算误工费不妥，应予变更。综上，邹青因本次受伤产生的损失共计481351.45元。根据责任比例，三被上诉人应当承担481351.45×70%=336946.02元，因李江涛、张楠已给付邹青损失80000元，三被上诉人已垫付邹青医疗费106403.79元，故三被上诉人还应连带承担邹青损失150542.23元。邹青在上诉状中提出的2016年8月30日后的花费因未在上诉请求中提出，故不予涉及。综上，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第06406号民事判决为：本判决生效后10日内，由杨康、师萌萌、苏晶赔偿邹青医疗费、后续治疗费、拐杖费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费共计150542.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费7059元，由邹青承担3959元（邹青已缴纳2134元），由杨康、师萌萌、苏晶承担连带责任给付邹青31**元，于判决生效后10日内给付。因邹青申请缓交，故以上诉讼费从邹青的执行回款中扣缴法院。
二审案件受理费3560元，邹青已预交，由邹青承担2905元，杨康、师萌萌、苏晶共同承担655元。杨康、师萌萌、苏晶在本判决生效后10日内直接支付邹青。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年十一月九日
书 记 员 石李婷