内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终876号
上诉人（一审被告）苏某，男，2005年10月16日出生，汉族，学生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
法定监护人苏某甲，男，1981年10月1日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
法定监护人李某，女，1983年12月20日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
委托代理人姚素清，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘某，男，2005年6月6日出生，汉族，学生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
法定监护人刘某甲，男，1980年10月5日出生，汉族，公务员，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
法定监护人王某，女，1980年7月2日出生，汉族，无固定职业，内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
委托代理人张海军，内蒙古融兴律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）苏尼特右旗第二小学，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
法定代表人王青山，职务校长。
委托代理人唐继高，男，1972年1月15日出生，汉族，系该校职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。
上诉人苏某因与被上诉人刘某、苏尼特右旗第二小学教育机构责任纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院作出的（2016）内2524民初41号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人苏某的法定监护人李某、委托代理人姚素清，被上诉人刘某的委托代理人张海军，被上诉人苏尼特右旗第二小学的委托代理人唐继高均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告刘某与被告苏某均系被告第二小学的在读学生。2015年3月5日下午，下了第二节课以后的大课间活动期间，原告刘某与班内同学梁某在第二小学四年二班教室门口的楼道内玩耍（相互绊着玩），原告刘某把梁某绊倒，梁某没有受到伤害。此时，被告苏某跑过来，与梁某和原告刘某一同绊着玩儿，被告苏某把原告刘某绊倒，致使原告刘某脸部朝前摔倒后导致一颗前门牙碰到地面断裂。事发后，由同学赵佳伟通知班主任其其格老师，班主任了解情况后及时通知双方家长到校解决此事。双方家长第一时间赶来，决定先领受伤的原告刘某到苏尼特右旗人民医院就诊，并在当天由被告苏某的父亲苏某甲开车载原告刘某及其家长到内蒙古医学院第一附属医院治疗。经会诊考虑断根过深，牙根有效长度短，难行义齿修复，建议拔除牙根。遂在局麻下拔除了牙根。并有处理意见为：口服消炎药；前牙区避免咀嚼，3个月后行临时性义齿修复，18岁后行永久性修复；随诊等。原告刘某该伤情经呼和浩特市第一医院司法鉴定所评定为十级伤残；做种植修复，做间隙保持器费用15000至20000元。期间原告方支出医疗费4093.77元、食宿费408元、交通费440元、鉴定费1500元。事发后，原告法定代理人多次与被告法定代理人协商解决未果，遂提起诉讼。被告苏某的父亲苏某甲负担了首次去内蒙古医学院第一附属医院的交通、食宿费用，该费用不在原告起诉主张的赔偿范围内。庭审中原告将诉讼请求中的医疗费3658.17元变更为4093元；住宿费2000元变更为1565.17元，但总的诉讼请求金额没有变化，二被告对此未提出异议。
另原告刘某与被告苏某在事发时均在10周岁以下，为无民事行为能力人，双方父母为其监护人。
一审法院认为，原告刘某与被告苏某在学校的大课间活动期间，相互绊着玩儿，被告苏某将原告刘某绊倒致使原告刘某一颗门牙断裂构成侵权。原告刘某与被告苏某相互绊着玩儿是造成原告刘某此次伤情的主要原因，原告刘某与被告苏某责任相同，故原告刘某与被告苏某对该起事故应共同负担70﹪的责任，原告刘某与被告苏某在共同负担70﹪责任的范围内各负担50﹪。原告刘某与被告苏某在事发时均在10周岁以下，为无民事行为能力人。且事发时有多名儿童在进行相互绊着玩儿的危险行为，被告第二小学在大课间活动期间未能对无民事行为能力的儿童尽到看护义务，未能制止无民事行为能力的儿童的危险行为，也是该起事故的一个重要原因。教育部《学生伤害事故处理办法》第九条规定，“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：（十）学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发生学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；”故被告第二小学对原告刘某的受伤亦构成侵权，应负担30﹪的责任。
原告刘某与被告苏某提供的各自的户籍信息，当事人均无异议，该院予以采信。原告刘某提供的由被告第二小学出具的事情经过证明材料，对时间、地点、人物及事发经过的描述客观真实，符合常理，该院予以采信。被告苏某抗辩称，原告刘某摔倒无直接证据证明是被告苏某绊倒的，被告苏某不承担赔偿责任。被告苏某对原告刘某提供的证据发表质证意见时表示，2015年9月6日证明中表述原告刘某为“意外伤”；病历中表述为“患者因玩耍不慎摔倒”，并据此再次抗辩原告刘某摔倒无直接证据证明是被告苏某绊倒的。该抗辩理由与事实不符，该院不予支持。被告苏某还抗辩称，事发时原告刘某与被告苏某均为无民事行为能力人，被告苏某不承担赔偿责任，应由被告第二小学承担全部赔偿责任。该抗辩理由不符合法律规定，该院不予支持。
原告刘某主张的医疗费4093元、食宿费1565.17元、交通费2000元，根据原告刘某提供的票据，并结合其伤情和往返呼和浩特市治疗次数的实际情况，按实际票据金额计算为医疗费4093.77元、食宿费408元、交通费440元，该院确认原告刘某主张的医疗费4093元及按实际票据金额计算的食宿费408元、交通费440元，超出实际票据金额的食宿费、交通费该院不予支持。原告刘某提供的伤残鉴定意见书，二被告均无异议，该院予以采信。原告刘某被评定为十级伤残，结合内蒙古自治区2015年度城镇居民人均可支配收入30594元的标准计算，其主张的残疾赔偿金56700元，未超出法定限额，该院予以支持。原告刘某主张的精神抚慰金5000元、鉴定费1500元，二被告均无异议，该院予以确认。原告刘某主张的二次治疗费20000元，二被告均无异议，并根据其伤情结合医嘱和鉴定意见，该院予以支持。上述各项费用合计为88141元，双方当事人按照各自的责任比例予以分担。即原告刘某与被告苏某各负担35﹪，被告第二小学负担30﹪。被告苏某系未成年人，依法由其监护人承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十五条第一款、第三十五条的规定，判决：一、被告苏某的监护人李某、苏某甲于本判决书生效之日，赔偿原告刘某医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次治疗费、食宿费、鉴定费88141元中的35﹪，即叁万零捌佰肆拾玖元叁角伍分（30849.35元）整；二、被告苏尼特右旗第二小学于本判决书生效之日，赔偿原告刘某医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次治疗费、食宿费、鉴定费88141元中的30﹪，即贰万陆仟肆佰肆拾贰元叁角（26442.30元）整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2071元，减半收取1035.50元，由原告刘某负担384.35元，被告苏某负担350.62元，被告苏尼特右旗第二小学负担300.53元。
宣判后，一审被告苏某不服向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。其主要的上诉理由为：一、被上诉人刘某的损害与上诉人无关，一审认定事实错误，一审认定侵权行为发生的主要证据就是被上诉人第二小学的证明，但被上诉人第二小学也是本案的当事人之一，因此它的证明不能作为本案定案事实的依据。二、一审程序错误，上诉人苏某的监护人并不是本案的被告，一审法院直接判决由苏某的监护人承担赔偿责任属于适用法律错误。三、一审法院适用法律错误，本案中一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》错误应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。四、一审法院赔偿数额计算错误，一审支持的饭费不在赔偿范围之内，精神损害抚慰金计算过高，后续费用支持过高。
被上诉人刘某辩称，一审判决给付的费用实际上还不够将来要支出的费用，请求维持原判。
被上诉人苏尼特第二小学辩称，一审认定事实清楚，学校只应当承担补充责任。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为，一、被上诉人刘某是否受到侵权。二、二被上诉人应当如何承担侵权责任及比例划分的问题；三、一审判决上诉人苏某的监护人承担责任是否适当的问题；四、一审判决认定的饭费、精神损害抚慰金、后期治疗费的数额是否适当的问题。对于第一个争议焦点，因本案的上诉人苏某及被上诉人刘某均系被上诉人苏尼特第二小学的在校学生，侵权行为发生时仅有三名小学生在场，事发后班主任将三名学生叫到校长室进行了谈话询问，并根据三名学生的陈述出具事发经过证明，该证明具有证明效力，可以证明被上诉人刘某在校期间受到侵权行为的事实存在。上诉人苏某的该项上诉主张，因不符合本案查证事实，本院不予支持。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，本条规定是针对在教育机构学习，生活期间受到人身伤害的儿童，将教育机构是否尽到教育、管理职责作为是否承担民事责任的标准，并对其实行过错推定，当其不能证明自己已尽到教育、管理责任时，即推定其有过错并应承担民事责任，故针对教育机构责任纠纷时学校方承担的是过错推定责任，而被上诉人苏尼特第二小学在一审及二审期间均未提交其已尽到教育、管理责任的证据，故其应对本次侵权结果承担主要赔偿责任即60%的责任，上诉人苏某及被上诉人刘某作为无民事行为能力人对其行为的危险性辨识度不高，承担损害后果的次要责任，即各承担20%的责任，上诉人苏某的该项上诉主张，因于法有据，本院予以支持。对于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，故本案中判决无民事行为能力人的监护人承担赔偿责任并无不当，上诉人苏某的该项上诉主张，因于法无据，本院不予支持。对于第四个争议焦点，因被上诉人刘某主张的食宿费408元，并不在侵权责任法的赔偿项目中，故不应予以赔偿。精神损害抚慰金5000元属于一审法院结合本案实际情况行使的自由裁量，并无不当。对于一审认定的二次治疗费20000元，因有鉴定结论为据亦并不不当，上诉人苏某的该项上诉主张，本院部分予以支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十二条第一款、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2016）内2524民初41号民事判决。
二、被上诉人苏尼特右旗第二小学于本判决书生效后十日内一次性赔偿被上诉人刘某医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次治疗费合计86201元的60%，即51720.6元。
三、上诉人苏某的法定监护人苏某甲、李某于本判决书生效后十日内一次性赔偿被上诉人刘某医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次治疗费合计86201原的20%，即17240.2元。被上诉人刘某的法定监护人刘某甲、王某自行承担刘某的医疗费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次治疗费合计86201元的20%，即17240.2元。
四、驳回被上诉人刘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2071.00元，减半收取即1035.50元，由被上诉人苏尼特右旗第二小学负担621.3元，由上诉人苏某负担207.1元，由被上诉人刘某负担207.1元。鉴定费1500.00元，由被上诉人苏尼特右旗第二小学负担1200.00元，由上诉人苏某负担300.00元。二审案件受理费2071.00元，由被上诉人苏尼特第二小学负担1242.6元。由上诉人苏某负担828.4元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 代玲玲
审判员 景 超
二〇一六年八月十五日
书记员 刘 娜
所附相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。