江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0212号
上诉人（原审原告）何军，男，无业，住连云港市新浦区解放东路金桥新村*号。
被上诉人（原审被告）江苏佰泰置业有限公司。住所地盱眙县山水大道*号。
法定代表人周静晓，董事长。
上诉人何军与被上诉人江苏佰泰置业有限公司（以下简称佰泰置业）劳动争议纠纷一案，盱眙县人民法院于2013年11月18日作出（2013）盱民初字第0813号民事判决，上诉人何军不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人何军到庭参加诉讼，被上诉人佰泰置业经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年1月原告应聘到被告单位工作，试用期三个月，月工资为3800元。双方未签订书面劳动合同，原告在被告单位工作期间，被告没有为原告缴纳社会保险。2010年4月3日原告写一份保证书给被告，载明“本人郑重保证，2010年4月3日贵公司出具的关于何军在江苏佰泰置业有限公司的收入证明，只做为银行按揭贷款用，不作其他用途，实际工作按劳动合同执行”。同日被告出具给原告何军的一份收入证明，载明“该职工每月平均收入（包括工资、奖金、补贴等）壹万贰千元”。2011年1月5日原告在工作中致右中指副韧带损伤，此后就一直没有到被告处上班。被告按月向原告支付工资直至2010年12月。原告分别在2011年1月11日、2011年3月9日、2011年3月24日到盱眙县人民医院门诊治疗，在2011年3月24日病历中医嘱休息二周。原告自己支付了医疗费618.6元，劳动能力鉴定费280元。被告在2011年4月27日通过电子转账向原告支付了工资6775元。原告于2012年3月向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，盱眙县劳动人事争议仲裁委员会裁决支持原告部分诉讼请求。原告、被告均不服，提起诉讼，原告同时向原审法院申请执行仲裁裁决，后撤回执行申请。在本案诉讼期间，原告于2013年5月3日、15日、6月25日三次到盱眙县人民医院开病休证明，每次医院建议休息二周，并支出医疗费162.68元。
原审另查明，原告遭受事故伤害前12个月平均工资为4023元/月。日平均工资为185元/天（4023元/月/21.75天），2012年淮安市在岗职工平均工资为41966元，月平均工资为3497元。
原审再查明，原告在2010年1月双休日加班2.5天，2010年2月休息日加班3天，2010年3月休息日加班7天，2010年4月休息日加班7天（双休日上班8天，调休1天），2010年5月休息日加班5天，法定节假日加班1天，2010年6月休息日加班3天（上班4天，调休1天）。2010年7月休息日加班8天，8月休息日加班3天，9月休息日加班6天，10月休息日加班8天（休息日上班11天，调休3天），法定节假日加班3天，11月休息日加班6天，12月休息日加班3天，合计原告2010年休息日加班61.5天，法定节假日加班4天。原告休息日加班工资为22755元（61.5天*185元/天*2=22755元）、法定节假日加班工资为2220元（4天*185*3=1480元），因被告按月发放原告的工资中已含有原告一倍的加班工资，故被告尚应给
原告加班工资12857.5（22755+2220-61.5*185-4*185=12857.5）元。
原审原告何军诉称，原告于2010年1月11日通过招聘进入佰泰置业工作，双方约定，月工资不低于12000元。被告为逃避其应承担的社会义务，未与原告依法签订书面劳动合同，未依法为原告办理工伤等各项社会保险。至2011年4月30日被告共发了45717.8元工资给原告，没有兑现当初每年不低于150000元工资的承诺。2010年1月11日至2011年4月30日期间原告在法定节假日加班7天、休息日加班84天、夜间加班35天。2011年1月5日，原告在工作期间发生工伤事故，在被告拒付医疗费、拒绝办理工伤确认手续的情况下，原告于2011年3月22日到盱眙县人力资源和社会保障局申请工伤认定，并于2011年9月20日收到盱人社工认字（2011）第358号《工伤认定决定书》，2012年7月13日淮安市劳动能力鉴定委员会经鉴定作出，淮劳鉴通（2012）507号伤残等级十级的《劳动能力鉴定结论通知书》，从2011年3月起被告未按约定向原告发工资，被告于2011年4月30日口头通知解除劳动关系。
原告于2012年3月23日依法向盱眙县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。关于未签订劳动合同双倍工资。仲裁裁决认定原告的请求已超过仲裁时效，认定事实和适用法律明显有误。关于原告每月的工资标准，以及被告每月无故拖欠的工资数额。劳动人事仲裁委员会认定被告已按月足额支付了工资，认定事实和适用法律明显有误。关于原告的加班工资，劳动人事争议仲裁委员会仅支持了原告的部分请求，认定事实和适用法律明显有误。关于原告的工伤待遇，劳动人事争议仲裁委员会仅支持了原告的部分请求，认定事实和适用法律明显有误。关于被告违法解除劳动合同，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动人事争议仲裁委员会认为原告的该项请求没有法律依据，适用法律明显有误。关于未安排带薪年休假的工资补偿，《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。劳动人事争议仲裁委员会要求原告向人力资源和社会保障行政部门申请处理，适用法律明显有误。综上，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，严重侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求法院依法支持原告下列诉讼请求：1、请确认原、被告之间自2010年1月至今存在劳动关系，要求撤销被告的单方解除劳动关系决定，继续履行劳动合同；2、要求支付违法解除劳动关系给原告造成的工资收入损失204000元及25%赔偿费用51000元（自2011年5月1日暂计算至2012年9月30日）；3、要求被告向原告支付一次性伤残补助金84000元；4、支付后续医疗费15000元、交通费3000元；5、支付2010年1月11日至2011年4月30日期间拖欠工资差额部分145868.41元及25%的经济补偿金36467.1元；6、支付2010年1月11日至2011年4月30日期间法定节假日加班工资、休息日加班工资、夜间加班工资等共计142896.55元及25%的经济补偿金35724.14元；7、支付未依法签订劳动合同的二倍工资150000元；8、支付合理化建议奖励提成33864元；9、支付通讯补贴3000元；10、缴纳从2010年1月至今的各项社会保险费；11、支付工伤产生的医疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费等共计56750元；12、支付未安排带薪年休假的工资补偿22068.97元。原告在庭审中，将第一项诉讼请求变更为，如果法院判决解除劳动关系，原告就请求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照原告工资12000元的标准计算。
原审被告佰泰置业辩称：一、本案原告已经向盱眙县人民法院申请执行，原告认可劳动人事争议仲裁裁决书，请求法院释明到底是否申请撤回本案件还是继续申请执行；二、在劳动争议仲裁裁决书中有一次性工伤医疗、伤残救助金，这是基于原告提出终止劳动关系的前提下支付的，原告起诉中没有涉及这两项，请求释明原告是否同意在劳动仲裁委员会提出的解除劳动关系的方案。1、被告认可双方劳动关系存在，但不是被告单方解除，是原告自行离职。原告于2012年4月份在劳动人事争议仲裁委员会提起工伤待遇的时侯，仲裁裁决书中已经裁决被告支付原告上述一次性工伤医疗、伤残救助金，是原告主动提出要求解除劳动关系；2、违法解除劳动关系的答辩同上述理由，且原告的计算损失不知道怎么计算；3、原告请求一次性伤残补助金，但未主张一次性工伤医疗、一次性伤残就业补助金；4，原告的工伤已经医疗终结，是鉴定原告的伤情是否构成伤残的前提条件，不存在支付后续医疗费用问题；5、原告的工资已经按照约定全部支付；6、原告第6项诉请没有事实及法律依据；7、原告是2010年1月份到佰泰置业上班的，其申请劳动人事仲裁的时间是2012年4月份，超出法律规定的一年仲裁时效；8、原告第8条、第9条诉请没有事实及法律依据；10、原告第10条诉请不属于法院受案范围；11、工伤产生的待遇问题被告依法赔偿，但不包括护理、营养、交通、住宿等费用；12、原告实际工作时间是2010年的1月21号，工伤发生在2011年的1月5号，工伤时尚未满一年，被告无法为其安排年薪休假，原告申请要求休假，也是超过规定的一年仲裁时效；被告认为同意支付一次性伤残补助金，按照标准计算，但鉴定费和合理的治疗费用被告认可，原告的其他诉讼请求依法驳回。
原审认为，原告到佰泰置业工作，双方没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告应向原告支付双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第一条规定，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从届满之次日起计算一年。依上述规定，原告要求给付双倍工资的仲裁时效应从2011年2月开始计算一年，本案原告于2010年1月到被告单位工作，其于2012年3月提出仲裁申请，已超过一年。故原审对原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。原告工作期间，被告已按月足额向原告支付了工资，原告要求被告支付拖欠工资差额及经济补偿金的请求，不予支持。原告在节假日和休息日加班，被告应向其支付节假日及休息日的加班工资。原告主张的夜间加班工资（延时工资）的请求，证据不足，不予支持。原告在被告处工作期间遭受事故伤害依法被认定为工伤，并被鉴定为伤残拾级。被告没有依法为其参加工伤保险，应向原告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费。原告主张的后续医疗费、合理化建议奖励提成、通讯补贴、工伤产生的护理费、住宿费，证据不足，不予支持。关于原告要求确认原被告之间自2010年1月至今存在劳动关系，撤销被告的单方解除劳动关系决定，继续履行劳动合同的请求，因原、被告对原告2010年1月为何离开被告单位均不能举证，故推定被告违法解除与原告间的劳动关系，鉴于被告目前的经营状况及原告何军已离开被告单位近三年的实际情况，双方继续履行劳动合同客观上已不可能，故原审对该请求不予支持，但被告对此应支付违法解除劳动关系的赔偿金，数额为一个月的双倍工资即8406元。原告要求被告支付违法解除劳动关系给其造成的工资收入损失及赔偿费用、工伤产生的误工费、营养费没有事实和法律依据，不予支持。原告主张补缴社会保险的请求，可向社会保险行政部门申请处理。原告主张未安排带薪年休假的工资补偿的请求，可向人力资源和社会保障行政部门申请处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条、第二十四条和江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》第二十八条、江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条之规定，判决：一、被告江苏佰泰置业有限公司支付原告何军停工留薪期工资12349元（2011年1月5日至2011年4月7日，4203元/月*3月+4203元/月/21.75天*2天），一次性伤残补助金29421元（4203元/月*7个月），一次性工伤医疗补助金15828.17元[（76.63岁-54岁）*0.2*41996元/年÷12]，一次性伤残就业补助金6994.33元（41996元/年÷12*2），医疗费618.6元，鉴定费280元，交通费200元，以上各项工伤待遇费用共计人民币65691.1元。二、被告江苏佰泰置业有限公司支付原告何军节假日、休息日加班工资共计人民币12857.5元。三、被告江苏佰泰置业有限公司支付原告何军违法解除劳动合同赔偿金8406元；四、驳回原告何军其他诉讼请求。五、上述一至三项判决合计人民币86954.6元，扣除被告已支付的6775元，合计人民币80179.6元，被告江苏佰泰置业有限公司于本判决生效后二十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告江苏佰泰置业有限公司负担。
上诉人何军不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人的月平均工资是12000元，被上诉人违法解除劳动合同，应该赔偿上诉人的工资损失204000元及25%赔偿费用51000元；2、原审根据上诉人月平均工资4203元计算的一次性伤残补助金有误，应该按12000元平均工资计算是84000元；3、双方劳动关系存续时间自2010年1月开始至今，法院应判决继续履行劳动合同；4、上诉人后续医疗费15000元，交通费3000元，法院应该支持；5、被上诉人从2010年1月11日至2011年4月30日拖欠上诉人工资差额部分145868.41元应予补发，并应赔偿25%的经济补偿金36467.10元；6、上诉人从2010年1月11日至2011年4月30日期间法定节假日加班工资、休息日加班工资、夜间加班工资等合计142896.55元及25%的经济补偿金35724.14元应得到支持。7、被上诉人应该支付上诉人未依法签订劳动合同的二倍工资150000元；8、被上诉人应该支付上诉人合理化建议奖励提成33864元，通讯补贴3000元，并缴纳从2010年1月至今的社会保险费；9、被上诉人应该支付上诉人工伤产生的医疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费等56750元，10、被上诉人应该支付上诉人未安排带薪休假的工资补偿22068.97元。请求二审依法改判。
被上诉人佰泰置业未作答辩。
本院认为，一、关于上诉人何军的月平均工资是多少的问题。从《佰泰置业职员聘用及审批流程表》、《小太湖·人员转正工资及相关补贴调整的通知》及上诉人的工资表可以看出，上诉人从2010年1月进入佰泰置业至受伤害前的月平均工资是4023元。被上诉人出具上诉人每月平均工资是12000元的证明，只是用于上诉人到银行办理按揭贷款使用，并不能证明实际工资情况，《佰泰置业人才登记表》求职要求一栏虽载明“年薪25万元—30万元，”但“25万元—30万元”是手写的，被上诉人不认可，且登记表不是劳动合同，后来上诉人领取的工资也没有按登记表领取，上诉人在佰泰置业工作其间，对工资一直未提异议，现主张月平均工资是12000元无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。上诉人何军于2011年1月5日受伤后，单位发工资至2011年3月，后上诉人未到单位上班，单位亦未出具解除劳动关系证明，一审法院认定被上诉人违法解除劳动合同，赔偿上诉人两个月的工资8406元并无不妥，上诉人主张其工资损失为204000元并应得到25%赔偿费用51000元无事实及法律依据，本院不予支持。二、上诉人主张一审判决一次性伤残补助金有误，应该按月平均工资12000元计算是84000元无事实依据，本院不予支持。三、上诉人于2010年1月与被上诉人建立劳动关系，2011年1月5日受伤，被上诉人发放工资至2011年3月，后上诉人未到单位上班，上诉人2011年3月24日的诊断病历中医嘱是休息二周，上诉人于2012年3月23日申请劳动仲裁，其主张双方劳动关系至今还存在无事实及法律依据，本院不予支持。四、上诉人主张的后续医疗费15000元，交通费3000元，因无证据证明，本院不予支持。五、因上诉人主张的月平均工资12000元无事实依据，其主张佰泰置业少发其工资145868.41元，被上诉人应赔偿25%的经济补偿金36467.10元无事实依据，本院不予支持。六、一审法院根据上诉人提供的考勤表，将法定节假日加班工资、休息日加班工资已经判决被上诉人给付，上诉人现主张给付不足没有依据，本院不予支持。同时上诉人要求被上诉人给付拖欠加班费的经济补偿金无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的夜间加班工资，因上诉人不能提供证据证明延长加班的时间，对其主张，本院不予支持。七、上诉人要求给付双倍工资的请求已经超过法律规定的仲裁时效，本院不予支持。八、被上诉人对其主张的合理化建议奖励提成33864元，通讯补贴3000元未提供充分证据证明，本院不予支持。社会保险费可向社会保险行政部门申请，不属于法院受案范围。九、一审已判决被上诉人给付上诉人因工伤产生的医疗费、鉴定费、交通费，上诉人对于误工费、护理费、营养费、住宿费未提供充分证据证明，本院不予支持。十、上诉人主张的未安排带薪休假的工资补偿22068.97元无事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何军负担（免予收取）。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 孙 艳
审判员 孙 洁
二〇一四年三月十一日
书记员 黄春丽