河北省承德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀08民终1856号
上诉人（原审原告）吴建明，1975年11月28日出生，住河北省青龙满族自治县。
委托诉讼代理人黄显金，宽城镇中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）唐素娟，住河北省宽城满族自治县。
委托诉讼代理人纪君华，河北纪君华律师事务所律师。
上诉人吴建明因与被上诉人唐素娟建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2017）冀0827民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴建明上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人唐素娟给付劳务承包费179875元；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：上诉人依据协议已保质保量的完成了安装工程，这一点有被上诉人在2015年12月19日给上诉人发的关系可以说明。短信通知上诉人将剩余没完成的喷头安装齐备，于2015年12月30日交工，该短信内容一审被上诉人明确承认。上诉人已经完成了全部工程，由于验收合格手续在被上诉人手中，被上诉人也承认验收合格，且对安装的数量及欠款的事实认可。被上诉人为了赖账，制造了与李春青签订的2015年5月1日的协议，将上诉人没有完成的工程包给李春青施工及维修，实际上诉人在这期间工人正在大量施工，不存在没有履行合同的情形。既然2015年5月1日包给李春青维修和对上诉人没有安装的工程扫尾，为什么还发短信让上诉人在2015年12月30日交工前继续扫尾安装的。被上诉人的目的就是不想给钱，工程验收合格证明在被上诉人手中，一审法院以上诉人没有合格证明，驳回起诉另上诉人不服。被上诉人根本没有用他人二次施工、修复、重改，从被上诉人与李春青签订的2份协议的时间上看出纯属于编造。上诉人对刘宏伟等证言开庭时没有认可，但判决说双方认可，是错误的认定。被上诉人承认上诉人安装的数量、欠款数额，却说工程质量不合格，被上诉人应就质量不合格举证。即便安装不合格、有没完成安装的，按照《合同法》第281条的规定，也只是承担修理、改建等责任，被上诉人应给付承包费179875元整。
唐素娟辩称，1、《协议》约定：被答辩人必须按设计要求包质完成。被答辩人未按图纸及设计要求安装消防箱、管道和喷头，在没有征得答辩人同意的情况下，擅自改变设计图纸，也将各自单一的消防栓系统和喷淋系统在未有设计变更的前提下擅自更改为一套系统，根据图纸设计要求，安装管道时必须见梁绕梁，见柱绕柱，管道必须按规范固定，以经受起打压和防止日后使用时爆裂或出现故障；管道必须做防结露处理，这些被答辩人均未按设计要求安装和处理。被答辩人如此行为，其不仅欺骗了答辩人、发包方，还会欺骗和害了日后在公寓里居住的老人。鉴于被答辩人未按照施工设计按要求安装、固定，其所施工工程试压后出现大量漏水等质量问题，不具备验收条件，导致答辩人另找人恢复原设计，多处按图纸改装、重装、翻工，造成工期延误、材料和人工浪费，并造成答辩人巨大经济损失，这一点人所共知。2、被答辩人直至施工到2015年中秋节工期届满，仍有大量工程没有完成，且已经施工的工程还出现了大量问题，导致答辩人逾期交工和违约。3、被答辩人骗取答辩人155000元工程施工款后跑路，失去联系。被答辩人先后从答辩人处支取了工程施工款155000元，后留下不合格未完成的工程跑路，答辩人多方联系包括电话联系也找不到被答辩人，即使发短信也不回。答辩人将被答辩人的已施工的豆腐渣工程于2016年5月1日承包给了李春青，承包施工费13.6万，还造成答辩人翻工材料费4.5万元，这些加起来共计18.1万元。工程总工程款286055元减去已支付给被答辩人的工程施工款155000元是13.1055元，可答辩人后续工程花费承包费13.6万加上材料费4.5万元合计18.1万元，远远超过了总工程款286055元，加上答辩人找人恢复设计、承担违约责任造成答辩人巨大经济损失。相反，被答辩人应赔付答辩人相关损失。4、根据《协议》约定：工程完成后付工程款40%，经建设局验收合格交工后一个月内付工程款30%，经消防部门验收合格交工后一个月内付工程款25%，剩余5%保修期满付清。故按照约定及被答辩人未完工的事实被答辩人无权索要工程款劳务费。5、被答辩人跑路无法取得联系后，承认2015年12月19日收到答辩人短信，短信通知上诉人把剩余没有完成的喷头等安装齐备，定于2015年12月30日交工。这一点足以说明被答辩人在未完工的情况下离开工地，约定交工前未出现在工地，也未回复答辩人。6、被答辩人留下的的老年公寓及龙须门金正园的烂尾不合格工程，是在答辩人唐素娟和承包人李春青二次施工、修复、重改后才交付和验收合格的是不争的事实。
吴建明向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告给付拖欠劳务承包费人民币179875.00元；2、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2014年6月5日，原告吴建明与被告唐素娟签订了宽城满族自治县民政局综合福利老年养护院喷淋、消防箱工程承包协议书，该协议约定：甲方唐素娟；乙方吴建明；现有老年公寓2号楼消防箱、喷淋工程，承包到验收为止，乙方按设计要求保质保期完成，如乙方不能保证按期施工，扣除违约工程款终止协议；工程完工后付工程款40%，建设局验收合格交工后给付30%，二次安装后经消防部门验收合格交工后付25%，剩余5%保修期满后付清（大项工程除外，增减工程量工程款不变）；工程款为每个喷头85元，每个消防箱450元（包含消防箱、喷淋、图纸所有工程）。合同签订后原告组织施工，原告在承包老年公寓2号楼工程过程中共安装喷淋2081个、消防箱97个。被告已给付原告工程款人民币155000.00元。另查明，被告唐素娟将龙须门镇金正源喷淋、消防箱工程部分承包给原告吴建明，两处工程均未验收。老年公寓工程经被告唐素娟二次施工、修复、重改后已验收合格。
一审法院认为:原告吴建明与被告唐素娟签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，对双方当事人具有约束力。原告主张已按协议约定完工，被告应给付剩余工程款179875.00元。因涉案工程没有验收合格的相关证明，根据谁主张谁举证的原则，原告未能向本院提供相关证据证明涉案工程已完工，且验收合格，即应承担举证不能的后果。综上，原告要求被告给付剩余工程款179875.00元的诉讼请求，证据不足。一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决：驳回原告吴建明的诉讼请求。
二审审理过程中，被上诉人提交证据：1、管道加密的照片一组，证明按照图纸是两套系统，上诉人没有按照图纸安装，我们把原来的拆除了，找人又重新安装；2、李春青证明一份，3、打字室证明一份，2-3号证据证明上诉人失联后，李春青二次承包做的修复、重做消防工程，合同是属于笔误写成的2015年。4、消防图纸一份，证明上诉人没有按照图纸施工。上诉人的质证意见为，这两个照片说明不了被上诉人的证明目的。对被上诉人所提交的证明不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，故本院不予采信。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴建明与被上诉人唐素娟于2014年6月5日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效。依照该《协议书》第一条：“工程完工后付工程款的40%，经建设局验收合格交工后，一个月内付工程款的30%。二次安装后经消防部门验收合格交工后，一个月付25%……。”的规定，上诉人吴建明未提供有效证据证明《协议书》约定的工程已经完工，更没有证据证明该工程已经建设局验收合格且经消防部门验收，故上诉人吴建明上诉主张给付剩余工程款179875.00元的请求，条件尚未成就，属于没有具体的诉讼请求和事实、理由。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，不符合起诉条件，故应当依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第124条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定驳回起诉，待上诉人吴建明主张给付全部工程款的条件成就时，可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、第一百五十四条第一款第（三）项；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第124条规定情形的，裁定驳回起诉。”的规定，判决如下：
一、撤销河北省宽城满族自治县人民法院（2017）冀0827民初194号民事判决。
二、驳回上诉人吴建明的起诉。
一审案件受理费1949.00元，二审案件受理费3898.00元，共计5847.00元，退还上诉人吴建明。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王淮志
审 判 员 崔向京
代理审判员 白 云
二〇一七年六月一日
书 记 员 谢 芳