浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终583号
上诉人（原审原告、反诉被告）:金仙冬，男，1966年9月26日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：应淑儿，女，1966年1月19日出生，汉族，住浙江省嵊泗县。
上诉人金仙冬因与被上诉人应淑儿装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2015）舟嵊民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人金仙冬及其委托诉讼代理人虞军军、被上诉人应淑儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金仙冬上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审对走廊地面材料的价格认定错误，地面材料由合同约定的地砖更换为地板后费用大幅增加，金仙冬未认可地面材料更换后费用仅增加10000元。2.合同约定外墙立面和场地工程系由金仙冬完成，但合同约定总价中不包括该部分的造价，一审判决在计算金仙冬可得工程款时遗漏了该部分造价。3.D楼餐厅及消防设施部分材料系金仙冬垫付，一审未予处理，明显不当。4.一审认定应淑儿已支付的费用有误，实际支付金额为990000元。5.合同外部分零星工程由金仙冬完成，本案中应一并予以处理。6.一审判决金仙冬对房间窗户进行美化，缺乏可执行性，一审不应在本案中予以处理。综上，请求二审依法改判。
应淑儿辩称，1.双方曾就走廊地面材料的变更达成过口头协议，协议约定地面材料更换后增加的费用为10000元。2.外墙立面和场地工程费用应包括在合同总价内。3.合同外零星工程、餐厅、职工楼的工程款均是由应淑儿自行支付，即使部分由金仙冬垫付的，应淑儿也已还清。4.消防材料费用是由金仙冬垫付，尚有部分费用未结清，同意在本案中一并予以处理。5.一审认定的应淑儿已付费用的金额正确。6.金仙冬应按合同约定对房间窗户进行美化。请求二审驳回上诉，维持原判。
金仙冬向一审法院起诉请求：应淑儿立即支付工程款492309元（此款不包含可由应淑儿暂扣一年的200000元质量保证金），并支付自2015年8月1日起至判决确定的履行期限止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息。
应淑儿向一审法院反诉请求：要求金仙冬按双方合同约定及司法鉴定评估结果承担讼争工程的返修责任。
一审法院认定事实：2014年9月，应淑儿将其租赁的位于嵊泗县菜园镇高场湾村坑尚套原驻嵊海军38营营房改建成渔农舍宾馆的装饰装修工程发包给金仙冬施工。双方于2014年11月27日补签一份《宾馆装修承包合同》，约定：承包方式为包工包料（部分包料），施工范围为A楼大厅、走廊及A、B楼的33间客房，D楼餐厅不在施工范围内，由乙方（金仙冬）施工人员帮助完成，费用由甲方（应淑儿）直接支付；工程承包价为135万元（包死价）；施工期从2014年9月至2015年4月6日；装修标准参考嵊泗华侨饭店；付款方式为合同签订前已预付40万元，工程款按实际进度协商支付，余款20万元作为质量保证金，一年后付清；若乙方（金仙冬）未能按时完成工程，每超过一天，赔偿甲方（应淑儿）经济损失1000元。随着工程进展，金仙冬未在合同约定的时间范围内完成涉案装饰装修工程，双方未对本案工程组织验收，亦未就本案工程款进行结算，后涉案渔农舍宾馆于2015年7月中下旬正式营业。截至2016年6月，涉案宾馆房间陆续出现地板拱起、卫生间渗水、墙纸发霉、卷起等问题。
一审法院认为，一、本诉部分：1.双方签订的《宾馆装修承包合同》约定了涉案工程的承包价为135万元（包死价），该约定系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应予以确认。经双方确认，因更换走廊地板类型，应淑儿另外补偿金仙冬地板款10000元，故应淑儿共须支付金仙冬1360000元，除去200000元质保金，还需支付1160000元。金仙冬诉称应淑儿仅支付其工程款90万元，经庭审查明，应淑儿至今共直接支付金仙冬工程款97万元，并向工人及商家支付应当由金仙冬承担的扶手、淋浴房及木工费共计7万元，以上款项有应淑儿提供的收条为证，对此予以确认。金仙冬辩称其中金额合计为5万元的2张收条已经包含在97万元的那张收条，经审查，金仙冬作为收条的出具人，在出具97万元的收条时应当已经对之前出具的收条进行审核并予以销毁，故金仙冬的辩称有违常理，不予认可。经庭审及双方确认，应淑儿为金仙冬代付床及席梦思货款30000元，除去按合同约定且经双方确认的由应淑儿自行购买的马桶、洗脸盆、灯具款59400元及空气源热水器应由金仙冬承担的20000元，应淑儿已经支付的款项共计1149400元。故应淑儿尚须支付金仙冬合同内价款10600元。对于金仙冬要求应淑儿支付自2015年8月1日起至判决确定的履行期限止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息的诉请，应淑儿应当自起诉日起支付相应利息。2.金仙冬主张其在合同约定的范围外为宾馆的外围增加部分、餐厅及员工宿舍楼另行施工，共计工程款312309元，但应淑儿对此不予认可。金仙冬主张的该部分工程款仅有其自行出具的清单，并未经应淑儿签字确认。根据双方签订的《宾馆装修承包合同》约定餐厅装修的人工费用由应淑儿直接支付，金仙冬在庭审中称其对餐厅主张的仅是由其代购的材料费，工钱已经支付，然而其出具的费用清单中包含有工人工钱，且应淑儿提供的一张收条证明其已经向金仙冬支付了餐厅材料费100000元。金仙冬并无相应证据证明其主张的合同外增加工程款，且金仙冬在庭审中的陈述与其主张及提交的费用清单自相矛盾，更是降低了其主张的可信性，故对其主张的合同外增加工程款312309元的诉请不予支持。二、反诉部分。一审过程中，双方就宾馆存在质量问题的部分项目达成协议，协议如下：一、部分房间墙纸发霉问题由应淑儿负责解决；部分房间墙纸卷起，墙壁树胶漆脱落问题由金仙冬负责返修解决；二、剩余30个房间洗刷间未安装地漏的问题，由应淑儿自行找人解决，金仙冬承担地漏安装工程3500元，该款从质量保证金中扣除；三、A楼铁楼梯漏水现象由应淑儿负责解决；四、A楼客房地板拱起的问题由应淑儿找人维修，维修费用从保证金中扣除；五、各房间使用的席梦思由金仙冬负责向法院提交产品合格证书。以上协议内容系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，对该协议予以确认。应淑儿的鉴定申请部分已经法院主持调解达成协议，剩余部分经法院多次提示仍未决定是否鉴定，故予以驳回。除去双方已经达成协议的部分，对于应淑儿反诉的其他质量问题，结合本案的事实作以下认定：1.走廊地板间隙过大，根据双方当事人的陈述及现场勘验，认定走廊的地板间隙系产品规格问题，并非质量问题；2.卫生间渗水，法院对涉诉宾馆进行了渗水试验，试验结果为房间卫生间存在不同程度的渗水，涉诉工程完工不到一年就陆续出现渗水问题，金仙冬作为工程的施工人对渗水应当承担修复的责任；3.房间窗户未制作窗套，双方对房间装修标准的约定为参照华侨饭店标准，经了解华侨饭店客房未制作窗套，但对窗户用大理石做了美观处理。金仙冬为应淑儿宾馆装修窗户相对简陋，金仙冬应当对涉诉宾馆房间的窗户做相应的美观处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，判决：一、应淑儿于判决生效之日起五日内支付金仙冬工程款10600元，并支付自2015年12月25日起至判决确定的履行期限止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、金仙冬于判决生效之日起一个月内将渔农舍宾馆房间卫生间渗水问题予以修复，并将房间窗户做美化处理；三、驳回金仙冬与应淑儿的其他诉讼请求。本诉案件受理费8735元，减半收取4367.5元，由金仙冬负担4273元，由应淑儿负担94.5元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由应淑儿负担5元，金仙冬负担20元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金仙冬向本院提供，1.销货清单一份、照片二张，拟证明走廊地面铺设实际费用为38300元；2.收条二张、照片三张，拟证明宾馆外墙涂料费用和脚手架费用分别为43200元和29700元；3.销货清单一份、照片二张，拟证明铁楼梯、铁门、机房费用共计14898元；4.照片四张，拟证明水池费用为3510元，消防楼梯、消防出口围墙费用为8640元；5.收条一张、照片三张，拟证明围石墙、水沟、花坛边的费用为17250元；6.照片三张，拟证明厨房水沟，餐厅、墙面打毛，门打高打大费用为5100元；7.收据二张、照片一张，拟证明消防应急材料费用为9800元；8.销货清单二张、照片二张，拟证明代买地砖、墙砖、材料合计33376元；9.销货清单一张、照片一张，拟证明代买餐厅、厨房、职工楼材料合计11212元；10.销货清单一份、收款收据一份，拟证明餐厅电线、管道、水沟板费用合计14830元；11.收条二张、照片八张、马彦明出具的证明二份、送货单五十六份、收款收据二份，拟证明金仙冬代购的砂子、黄砖、水沟板共计50990元。应淑儿质证认为，1.认可走廊地面铺设材料更换的事实，但双方曾口头约定变更后增加的费用为10000元；2.外墙涂料和脚手架费用应包括在合同固定总价内；3.铁楼梯是由金仙冬安排人员施工，但其曾口头承诺会免费完成，机房和铁门是金仙冬安排人员来施工，但工钱由应淑儿直接支付给相关施工人员；4.水池是由金仙冬安排人员施工，但应包括在合同总价内，消防楼梯和消防出口围墙由金仙冬本人施工完成，但所用材料是应淑儿一方提供；5.围石墙、水沟、花坛边是在合同范围外的工程，但所有施工人员的工钱都是由应淑儿现做现付；6.厨房挖水沟，餐厅、墙面打毛，门打高打大的费用是由应淑儿直接付给施工人员，与金仙冬无关；7.消防应急材料不包括在合同内，大部分费用已支付给金仙冬，其中的门窗并未使用过，可归还给金仙冬，应急灯和指示灯已在使用，可以补偿给金仙冬1700元；8.厨房地砖、墙砖、材料的费用包括在已支付给金仙冬的费用中；9.餐厅、厨房、职工楼材料也已包括在支付给金仙冬的费用中；10.餐厅电线、管道、水沟板不包括在合同内，部分是由金仙冬出面购买，嵊泗本地购买材料的货款是由应淑儿直接支付给材料商；11.代购的砂子、黄砖、水沟板，已包括在支付给金仙冬的费用中。应淑儿向本院提供了分别由董海军和王某出具的收条两份，拟证明合同内部分工程款是由其直接支付给工人。金仙冬质证认为，对该证据的三性均不予认可，应以证人的当庭陈述为准。二审期间，翟峰、周桂聪、项义祖、董海军、王某、张占明作为证人出庭作证，并接受了双方当事人的质询，本院对证人证言的真实性、合法性予以确认，至于待证事实需结合其他证据予以认定。二审期间，经金仙冬申请，本院委托舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司对讼争装修工程的工程价款费用进行了鉴定并出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。本院对《工程造价咨询报告书》的证据三性予以认可。
当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于因走廊地面材料由地砖更换为地板所产生的费用问题。双方对地面材料更换的事实均无异议，但现有证据不足以证明双方曾就该笔费用如何分担达成过口头协议。二审期间，由于金仙冬新提供了购买塑木板和格挡条（均系走廊地面材料）的销货清单，其载明的材料种类、数量与实际用料一致，据此可确定走廊地面材料实际费用为38300元。至于走廊地面材料原计划的费用，本院结合原合同约定的单价及走廊面积等因素，酌情确定该项费用为10000元。综上，走廊地面材料差价款应为28300元（38300元-10000元）。
2.关于外墙脚手架、外墙涂料、钢楼梯、铁门、机房、水池、消防楼梯、消防出口围墙、做石墙、水沟、花坛边、场地等工程的工程款问题。应淑儿认可上述工程是由金仙冬安排人员完成或由金仙冬自行组织施工完成，但认为上述大部分项目均已包括在合同固定总价1350000元范围内，即使有部分合同范围外的项目，应淑儿也已付清相关费用。本院认为，根据双方合同约定，施工范围是A楼大厅、走廊及A、B楼的33间客房，而上述项目均在合同范围外，且现有证据不足以证明应淑儿曾支付过上述款项。故依据《工程造价咨询报告书》确定的上述项目工程款的金额，可认定上述项目的工程款共计91593元。
3.关于厨房挖水沟，餐厅、墙面打毛，门打高打大的费用问题。应淑儿对上述工程由金仙冬安排人员完成无异议，本院结合证人王某的证言，对上述费用的金额确认为5100元。
4.关于消防应急材料问题。应淑儿对金仙冬垫付相关费用无异议，本院结合金仙冬提供的两份收据及其自认，确认金仙冬垫付的消防应急材料费用为9800元。
5.关于C楼（职工楼）、D楼（餐厅）的材料费用问题。鉴于双方在合同中的约定，即“D楼的餐厅不在施工范围内，由乙方施工人员帮助完成施工，所有的费用由甲方直接支付（包括工人工资和购置材料费）”。金仙冬虽提供了销货清单、收款收据等证据拟证明其曾代购部分材料用于C楼、D楼和场地的施工，但应淑儿一审时已提供由金仙冬出具的收条，证明其已向金仙冬支付了100000元的“食堂工程材料款”，扣除场地施工费用后，即便剩余材料均用于C楼、D楼施工，总金额也不足100000元。考虑到金仙冬代购的C楼、D楼所用材料系一并购买，无法予以区分，故不再单独计算C楼所用材料款。至于厨房挖水沟，餐厅、墙面打毛，门打高打大的费用，金仙冬主张由其代付，但仅有证人王某的证言支持，缺乏具体付款凭证，故本院不予认可。
6.根据应淑儿的自认，再结合翟峰、周桂聪、项义祖、董海军、王某、张占明等证人证言，对金仙冬安排人员完成上述工程的施工予以确认。至于具体工程款数额，应以《工程造价咨询报告书》的结论为准,即91593元。
除二审查明事实外，本院对一审查明的事实部分予以确认。
本院认为，双方签订的《宾馆装修承包合同》合法有效，且金仙冬已完成了施工，宾馆也已实际投入经营，故应淑儿应按照合同的约定并结合金仙冬实际完成的工程量，及时支付工程款。金仙冬亦应按照合同约定及时履行合同义务。由于金仙冬在二审期间提供了新证据，一审据以裁判的事实发生变化，故本院根据二审新认定的事实重新确定双方的权利义务。
一、合同内施工的费用。因合同约定的走廊地面材料由地砖变为地板，且相应材料由金仙冬代购，故应淑儿应向金仙冬补偿走廊地面材料差价款28300元。
二、合同外施工的费用。1.关于外墙脚手架、外墙涂料、钢楼梯、铁门、机房、水池、消防楼梯、消防出口围墙、做石墙、水沟、花坛边、场地等工程，应淑儿需向金仙冬支付工程款合计91593元。2.关于消防应急材料费用，根据双方陈述及合同约定来看，该项费用属于合同固定总价之外，且应淑儿认可该项费用由金仙冬垫付。应淑儿虽主张该笔费用中的大部分已包括在100000元的食堂工程材料款中一并予以付清，但未提供相应证据予以证明，应淑儿需支付金仙冬该项费用9800元。3.关于C楼（职工楼）、D楼（餐厅）的人工、材料费用，应淑儿已付费用已超过金仙冬主张的金额，应淑儿无需向金仙冬另行支付该项费用。
三、关于应淑儿已支付费用。一审认定应淑儿至今共直接支付金仙冬工程款97万元，并向工人及商家支付应当由金仙冬承担的扶手、淋浴房及木工费计7万元，合计1040000元。金仙冬主张一审判决多计算了50000元，理由是邵凯歌于2015年4月29日出具的30000元收条及张萍于2015年4月13日出具的30000元收条与金仙冬在2015年5月4日出具的970000元借条，上述收条所载明的金额存在重复计算，应对其中的50000元予以扣除。因上述三份收条的出具人均不一致，金仙冬主张扣除缺乏依据，本院不予采纳。
四、关于房间窗户的美化，双方合同对房间装修标准有明确约定即参照华侨饭店标准，一审据此判决金仙冬对窗户进行相应美观处理并无不妥，可予维持。
综上所述，因金仙冬二审提供了新证据，其上诉理由部分成立，本院依法予以改判,即应淑儿应付的剩余工程款为1350000元（合同总价）-200000元（质保金）-1149400元（已付工程款）+28300元（走廊地面材料差价款）+91593元（合同外工程款）+9800元（消防材料）=130293元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊泗县人民法院（2015）舟嵊民初字第266号民事判决第二项、第三项；
二、变更浙江省嵊泗县人民法院（2015）舟嵊民初字第266号民事判决第一项为“应淑儿于本判决生效之日起五日内支付金仙冬工程款130293元，并支付自2015年12月25日至判决确定的履行期限止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8735元，减半收取4367.5元，由金仙冬负担2912.5元，应淑儿负担1455元；一审反诉案件受理费50元，减半收取25元，由应淑儿负担5元，金仙冬负担20元。二审案件受理费6213元，由金仙冬负担3519元，应淑儿负担2694元；鉴定费5000元，由金仙冬负担2500元，应淑儿负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
审 判 员 袁志雄
代理审判员 高嘉侃
二〇一七年六月六日
代书 记员 杨 涛