宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终311号
上诉人（原审被告）：田彦和，男，生于1965年2月，回族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人（原审被告）：宁夏拉赫迈建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区同心县。
法定代表人：何家乐，该公司经理。
委托诉讼代理人：田野，宁夏宁人律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘光福，男，生于1950年9月，蒙古族，小学文化，退休职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：李建强，宁夏三略律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张新生，男，生于1974年2月，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区银川市金凤区。现在吴忠监狱服刑。
上诉人田彦和、宁夏拉赫迈建设工程有限公司（以下简称拉赫迈公司）因与被上诉人刘光福、张新生建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人田彦和，上诉人拉赫迈公司的委托诉讼代理人田野，被上诉人刘光福及其委托诉讼代理人李建强，被上诉人张新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田彦和与拉赫迈公司的上诉请求：1.一审判决认定事实不清，请求依法改判驳回刘光福的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘光福、张新生承担。
事实和理由：（一）原审判决与已经生效的法律文书相矛盾。中宁县石空工业园区土地平整工程全部系马建云、马凤山、田兴明三组施工人员施工完成，刘光福并不是实际施工人，其是马凤山的合伙人。中宁县石空工业园区土地平整工程的工程量为106万立方米，之后变更的工程量为50多万立方米，总计为156万多立方米。中卫市中级人民法院（2012）卫民初字第20号民事判决、宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民终字第26号民事判决认定：马建云的总体施工量为76.2万立方米；田兴明的总体施工量为40.2万立方米。金凤区人民法院（2012）金民初字第596号民事判决书和银川市中级人民法院（2013）银民终字第456号民事调解书认定：马凤山的总体施工量为41万立方米。综上马建云、田兴明和马凤山三人实际的施工量为157.4万立方米，已经达到涉案工程量，由于计算方法的区别：施工人按照挖方土方量计算，中宁县国土资源局却按垫土方量计算，因此存在差额，但差额不会是价值上百万元的土方。原审法院并未查清刘光福的施工量，如果按照原审法院的判决和已经生效的其他法律文书，施工量将远大于实际的工程量。（二）涉案工程实际上是由案外人马凤山施工的，刘光福系马凤山的合伙人，马凤山于2012年将田彦和、张新生诉至法院，请求支付工程款，该案早已执行完毕，田彦和与拉赫迈公司已将全部工程款支付完毕，不欠任何人工程款。（三）田彦和系拉赫迈公司的项目经理，其行为系职务行为，与刘光福不存在法律上的权利义务关系，田彦和不是本案的适格主体。（四）刘光福提交的欠条一份，但欠条时间是2010年9月26日，本案工程中标时间是2010年10月28日，签订合同时间是2010年10月30日，均在张新生提交的欠条之后，对该部分原审法院认定事实不清。原审庭审中，田彦和一再强调该欠条是在受胁迫的情况下出具的，证人钟勇刚和王亚飞也向法庭说明了当时的情况。
上诉人拉赫迈公司同意田彦和的上诉请求、事实及理由。
上诉人田彦和同意拉赫迈公司的上诉请求、事实及理由。
被上诉人刘光福辩称：（一）田彦和、拉赫迈公司上诉状中所谓的刘光福非本案适格主体的表述与欠条、委托书、协议书、中宁县国土局的情况说明证明的事实相冲突。(二)案外人马凤山、马建云、田兴明三家所施工的一期工程的工程量问题与《中标通知书》与本案无关。(三)田彦和、拉赫迈公司所谓受胁迫之说未提供证据证明，与其提供的证据相互矛盾，不符合常识和逻辑。
被上诉人张新生辩称：田彦和、拉赫迈公司的上诉意见不成立，请求法庭依法审判。2010年9月26日出具欠条时，国土资源局欠A标段900多万的工程款，欠条打完之后，我、田彦和、刘光福、马凤山、马建云在马建云家里，和拉赫迈公司的田经理，协商的工程款如何分期付款，拉赫迈公司承诺三方都在场方可付款。
刘光福向一审法院起诉请求：判令田彦和、张新生、拉赫迈公司连带支付刘光福工程款91万元及逾期付款利息332593.62元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年9月26日至2016年7月20日），合计为1242593.62元。
一审法院审理查明：2009年4月3日，荣世公司与中宁县国土资源局签订《中宁县石空工业园区土地平整工程施工合同》一份，将位于中宁县工业园区土地平整工程A1标段发包给荣世公司施工，田彦和以荣世公司委托代理人的身份在合同上签字。田彦和挂靠荣世公司资质承包上述工程。田彦和、张新生将A1标段后增量部分工程转包给刘光福施工。工程完成后双方进行了结算，2010年9月26日，张新生向刘光福出具欠条一张，内容为：”今欠到刘光福石空工业园区A1标段后增量工程款壹佰伍拾壹万元整，￥1510，000.00元。欠款人：张新生。2010年9月26日。”田彦和在欠条上注明：”（26万×6.5元），此款在中宁国土局石空工业园区工程款支付田彦和2010，9,26。”
2010年9月29日，荣世公司、张新生为甲方，马风山、刘光福、马建云为乙方，甲乙双方签订《协议书》一份，约定今后付款荣世公司不得单独结算给委托人田彦和，资金分配必须三个施工队都在场，方可付款；每次分配合适后，三方都在场，荣世公司方可付款，如荣世公司单独付给田彦和、张新生，造成一切后果，荣世公司承担责任。后田彦和陆续向刘光福支付工程款60万元，尚欠开过房工程款91万元，经刘光福催要，田彦和、张新生、荣世公司至今未支付。
一审法院认为：刘光福主张张新生欠其工程款91万元，由张新生给其出具的欠条予以证明，事实清楚，证据充分，予以认定。对刘光福要求张新生支付工程款91万元的诉讼请求予以支持。刘光福主张逾期付款利息332593.62元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年9月26日至2016年7月20日）的诉讼请求亦符合法律规定，予以支持。田彦和在欠条中注明”此款在中宁国土局石空工业园区工程款支付”，后直接向刘光福支付工程款60万元，应对张新生欠刘光福工程款与其挂靠的荣世公司共同承担连带责任。田彦和、张新生、荣世公司辩称对刘光福的诉讼请求不承担责任的意见不能成立，不予采纳。荣世公司在开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：（一）张新生于判决生效后十日内支付刘光福工程款91万元、逾期付款利息332593.62元，共计1242593.62元；（二）田彦和、宁夏荣世建筑工程有限公司对上述欠款及逾期付款利息承担连带清偿责任。案件受理费15984元，减半收取7992元，由张新生、田彦和、荣世公司连带承担。
二审期间，上诉人田彦和、拉赫迈公司向法庭提交以下证据：
证据一：（2012）卫民初字第20号民事判决书、（2013）宁民终字第26号民事判决书各1份。证明涉案工程土地平整工程量为1063926立方米，变更补充工程量为557967立方米，工程量合计为1621893立方米，涉案工程中的76.2万立方米由马建云实际施工完成，其中原平整工程46.2万立方米，变更补充工程量30万立方米；在涉案工程中，田彦和的行为系履行职务行为。
证据二：金凤区人民法院（2012）金民初字第596号民事判决书和银川市中级人民法院（2013）银民终字第456号民事调解书各1份。证明涉案工程土地平整工程量为1063926立方米，涉案工程中的41万立方米由马凤山实际施工，原平整工程中实际施工人马建云、马凤山、田兴明三人合计施工的工程量为127万立方米。
证据三：授权委托书复印件1份。证明涉案工程中田彦和的行为系履行职务行为。
证据四:证明原件1份，证明刘光福不是涉案工程的实际施工人。
拉赫迈公司对田彦和提供的证据没有意见。
田彦和对拉赫迈公司提供的证据没有意见。
被上诉人刘光福质证认为：对证据一的三性有异议，一审已经质证过了，不属于新证据，证明内容关于土方量的工程都是一期工程，与本案无关；对证据二一审已经质证过了，不属于新证据，对证明目的不予认可，一期工程与本案无关；对证据三不属于新证据，对证明目的不予认可，田彦和属于挂靠拉赫迈公司，一审已经查明了；证据四证人应当出庭作证，对其证据不予认可。
被上诉人张新生对上述证据没有意见。
本院对田彦和、拉赫迈公司提交的上述证据认证如下：证据一中的（2012）卫民初字第20号民事判决书一审已质证、认证，无认证必要，（2013）宁民终字第26号民事判决书对（2012）卫民初字第20号民事判决书查明的事实予以确认，与（2012）卫民初字第20号民事判决书认证意见一致；证据二中的（2012）金民初字第596号民事判决书一审已质证、认证，无认证必要，（2013）银民终字第456号民事调解书对（2012）金民初字第596号民事判决书查明的事实予以确认，与（2012）金民初字第596号民事判决书认证意见一致；证据三与原审拉赫迈公司的陈述不一致，该证据属中宁县石空工业园区土地平整工程的授权，是否与本案有关联，田彦和、拉赫迈公司未提供新的证据予以证实，达不到其证明目的，对其证明目的不予采信；证据四形式不合法，证人应当出庭作证，对其证据效力不予采信。
本院二审查明：2016年9月29日”宁夏荣世建筑工程有限公司”名称变更为”宁夏拉赫迈建设工程有限公司”。除此之外，与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：（2012）卫民初字第20号民事判决书、（2013）宁民终字第26号民事判决书和（2012）金民初字第596号民事判决书、（2013）银民终字第456号民事调解书均是对马建云、马凤山与田彦和、张新生、拉赫迈公司土方量和工程价款的作出的确认，没有对田兴明施工的工程量和工程价款作出认定，也没有对马建云、马凤山、田兴明的实际施工总量作出认定。因此，田彦和、拉赫迈公司上诉认为原审判决与已生效的法律文书相矛盾的意见不能成立。
从张新生、田彦和给刘光福出具的《欠条》，张新生、田彦和与马凤山、刘光福、马建云达成的《协议书》，拉赫迈公司给刘光福出具的《委托书》，中宁县国土局出具的《情况说明》来看，刘光福与马凤山没有存在合伙的事实，田彦和、拉赫迈公司亦没有提供马凤山与刘光福之间存在合伙的证据。根据张新生、田彦和给刘光福出具的《欠条》记载”今欠到刘光福石空工业园区A1标段后增量工程款壹佰伍拾壹万元整”可以看出，刘光福施工的是石空工业园区A1标段后增量工程，与马建云、马凤山施工的石空工业园区A1标段工程是不同的，故对田彦和、拉赫迈公司上诉认为刘光福不是该工程的实际施工人的理由不予支持。
原审中拉赫迈公司陈述”田彦和挂靠荣世公司资质，干了中宁县石空工业园区A1标段土方量工程，”因此原审判决田彦和、拉赫迈公司承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，田彦和、拉赫迈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15984元，由田彦和、宁夏拉赫迈建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文普
审判员 杨 涛
审判员 孙 静
二〇一七年六月二日
书记员 谈 雪