江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第199号
上诉人（原审被告）李大鹏（系南京市六合区仙乐池浴室业主），男，汉族，1947年2月26日生。
委托代理人ＸＸＸ。
被上诉人（原审原告）朱义林，男，汉族，1960年3月19日生，自由职业。
委托代理人周玉芳，江苏开昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金德林，男，汉族，1969年4月28日生，某浴室职工。
被上诉人（原审被告）秦朝章，男，汉族，1967年7月28日生，某浴室职工。
上诉人李大鹏因与被上诉人朱义林、金德林、秦朝章健康权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2014年10月13日作出的（2014）六东民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人李大鹏的委托代理人ＸＸＸ、被上诉人朱义林及其委托代理人周玉芳、被上诉人秦朝章到庭参加诉讼。被上诉人金德林经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，南京市六合区仙乐池浴室（以下简称仙乐池浴室）系李大鹏个人经营。2013年8月22日晚20时许，朱义林酒后到仙乐池浴室洗澡。洗澡结束后，朱义林与李大鹏因澡资问题发生口角。在双方争执时，浴室工作人员秦朝章从二楼下来，将朱义林往外推并要求其回家，在推搡过程中致朱义林摔倒受伤。朱义林于事发当晚被送往南京市六合区人民医院住院治疗，于2013年9月6日出院，经诊断为：1、右锁骨肩峰端骨折；2、右肩袖损伤。2014年3月6日，朱义林诉至原审法院，要求李大鹏、金德林、秦朝章连带赔偿医疗费18600元、住院伙食补助费288元、交通费400元、误工费27000元、营养费900元、鉴定费1524元、伤残赔偿金65076元、精神抚慰金5000元，合计123588元。2014年6月11日，江苏省人民医院司法鉴定所对朱义林的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱义林外伤后，右肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残；被鉴定人朱义林外伤后，误工期限为90日，护理期限为60日，营养期限为60日。
原审法院另查明，朱义林的户籍性质为非农业户口，事发前以个体拖拉机运输为主要收入来源。金德林、秦朝章均为李大鹏的雇员。事发后，李大鹏垫付了现金23000元，秦朝章因涉嫌故意伤害罪，已被南京市公安局六合分局横梁派出所采取取保候审刑事强制措施。
原审法院再查明，朱义林因案涉纠纷而造成的损失如下：1、医疗费，根据朱义林提供的医疗费发票、用药清单认定为17132.86元；2、住院伙食补助费，根据朱义林住院天数对其主张的288元予以认可；3、营养费，根据司法鉴定意见书认定的营养期限及当地一般营养标准，对朱义林主张的900元予以认可；4、护理费，根据司法鉴定意见书认定的护理期限及当地一般护工标认定此项费用为3600元（60元／天×60天）；5、误工费，根据司法鉴定意见书认定的误工期限，误工标准按照上一年度江苏省分细行业（道路运输业）在岗职工平均工资标准42557元／年即3546元／月，认定误工费为10638元；6、残疾赔偿金，根据朱义林的伤残等级、户籍性质及年龄，对其主张的65076元予以认可；7、精神抚慰金，根据朱义林的伤残等级，对其主张的5000元予以认可；8、交通费，根据朱义林就诊、复查、鉴定情况，对其主张的400元予以认可。以上朱义林的各项损失合计为103034.86元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，当事人因过错侵害他人权益的，应承担相应的赔偿责任。本案中，秦朝章作为浴室工作人员，在朱义林与李大鹏发生争执时，其应采取正确、冷静的方式制止纠纷，而不是简单的推搡朱义林并致朱义林跌倒受伤，故秦朝章对朱义林的受伤具有较大的过错，应承担相应赔偿责任。因秦朝章是李大鹏的雇员，事发时亦是在从事雇佣活动，故该赔偿责任由雇主李大鹏负担。朱义林酒后洗澡因澡资与李大鹏发生争执，言语中有不当之处，对纠纷的发生亦有一定的过错。金德林未参与纠纷，也未有其他过错情形，在本案中不承担赔偿责任。根据各方的过错程度，原审法院酌定李大鹏应承担70%的赔偿责任即72124元，扣除已给付的23000元，实际还应赔偿49124元，其余损失由朱义林自负。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，判决：一、李大鹏于判决生效后十五日内赔偿朱义林人民币49124元；二、驳回朱义林的其他诉讼请求。
宣判后，李大鹏不服原审判决，向本院提起上诉要求撤销原审判决，依法改判。事实和理由是：1、原审认定事实有误，责任划分有失公平。纠纷的起因是朱义林没有支付澡资，有过错在先，且朱义林致伤是由于朱义林和秦朝章在撕扯过程中造成的，并非秦朝章直接将朱义林推倒致伤，因此朱义林应当承担60%的主要责任，李大鹏则应承担40%的次要责任。2、原审法院认定朱义林因受伤而造成的误工损失标准，以道路运输业在岗职工平均工资为计算标准，无事实依据。
被上诉人朱义林答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由是：1、本次纠纷的主要责任在于对方。在朱义林和李大鹏发生争执时，秦朝章没有采取冷静、正确的方式处理争议，而是简单粗暴的推搡朱义林并致其跌倒受伤，秦朝章也因此被追究刑事责任。据此可以证明秦朝章的过错很大。2、朱义林平时以开拖拉机搞运输来维持家庭生活，每天实际上收入远不止120元。原审法院根据道路运输业在岗职工平均工资标准确定误工费是正确的。
被上诉人秦朝章答辩称，请求法院依法判决。
被上诉人金德林未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有接处警登记表、出院记录、司法鉴定意见、户籍登记簿，南京市六合区横梁街道横梁社区居民委员会证明、取保候审决定书以及各方当事人陈述等证据证实。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、各方当事人在案涉纠纷中的过错责任比例；2、原审法院根据道路运输业在岗职工平均工资标准计算朱义林误工费是否正确。
关于第一个争议焦点即各方当事人在案涉纠纷中的过错责任比例问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，秦朝章作为仙乐池浴室工作人员，见顾客朱义林与仙乐池浴室业主李大鹏因澡资问题发生争执时，理应采取冷静、平和的方法劝解、平息纠纷，但其却采取了粗暴的方式参与争执，并与朱义林发生推搡，最终导致朱义林跌倒受伤，具有较大过错。朱义林在饮酒后前往浴室洗澡，并因澡资问题与李大鹏发生争执，言语中有不当之处，对于纠纷的产生也负有一定过错。秦朝章在工作时间和工作场所的上述行为，系为了维护仙乐池浴室的利益，与执行工作任务有内在联系，其致朱义林损害的相应赔偿责任应由仙乐池浴室业主李大鹏承担。原审法院综合考量各方当事人的过错大小，认定李大鹏承当70%的责任，朱义林自担30%的责任并无不当，本院对李大鹏认为其只应承担40%次要责任的上诉主张不予支持。
关于第二个争议焦点即原审法院根据道路运输业在岗职工平均工资标准计算朱义林误工费是否正确的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，六合区横梁街道社区委员会出具的证明材料证明朱义林从事开拖拉机的工作，上诉人李大鹏虽不认可其职业，但无相反证据予以反驳。因朱义林不能举证证明其误工期间实际减少的收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院根据朱义林的工作性质，按照上一年度江苏省分细行业（道路运输业）在岗职工平均工资标准42557元／年即3546元／月，结合司法鉴定意见书认定的误工时间，综合认定朱义林的误工费为10638元并无不当，本院予以维持。
综上，李大鹏的上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人李大鹏负担
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年一月九日
书 记 员 魏 璇