湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1095号
上诉人（原审原告）：汤新桥，男，汉族，1985年3月17日出生，住湖南省衡山县。
委托诉讼代理人：彭晓明，衡山县法律援助中心法律援助律师。
上诉人（原审被告）：龙朝光，男，汉族，1962年7月21日出生，住湖南省衡阳市南岳区。
委托诉讼代理人：黄先进，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李美云，女，汉族，1964年2月5日出生，住湖南省衡阳市南岳区。
委托诉讼代理人：黄先进，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。
上诉人汤新桥与上诉人李美云、龙朝光因工伤保险待遇纠纷一案，不服衡阳市南岳区人民法院（2016）湘0412民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤新桥及其委托诉讼代理人彭晓明，上诉人龙朝光、李美云及两人的共同委托诉讼代理人黄先进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤新桥上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对其月工资金额认定错误。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，汤新桥的工资支付凭证由龙朝光、李美云保管，在其拒绝提供的情况下，龙朝光、李美云应当承担不利后果，故一审法院不应以龙朝光、李美云认可的2400元而应依据汤新桥主张的3000元来认定其月工资金额；二、一审判决不支持其诉请的违法解除劳动合同赔偿金错误。汤新桥于2012年4月1日到龙朝光、李美云经营的衡阳市南岳朝光汽修理厂（以下简称修理厂）工作，到2013年4月2日修理厂仍未与其签订劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。汤新桥受伤出院后，修理厂既未通知其回厂上班，也未通知其解除劳动合同，故双方之间的劳动合同关系持续存在。2016年7月4日，龙朝光、李美云通过向工商部门申请将修理厂注销的方式变相违法解除了汤新桥与修理厂间的劳动合同，根据《劳动合同法》第87条的规定龙朝光、李美云应当承担向汤新桥支付赔偿金的责任；三、一审判决不支持其住院期间伙食补助费和护理费错误。该费用有衡阳市民典司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为依据；四、一审判决仅支持其4个月的停工留薪期工资显失公平。汤新桥于2013年9月24日住院治疗，虽然其于同年11月11日就出院了，但出院后一直在门诊后续治疗，至2015年5月23日才医疗终结，故一审法院仅支持其4个月的停工留薪期工资不符合客观实际，也显失公平。
龙朝光、李美云辩称：一、汤新桥系学徒，其月工资额为2000元；二、汤新桥出院后我们让他来上班其不来上班，所以无需支付赔偿金；三、汤新桥住院期间伙食补助费和护理费没有鉴定故不应得到支持；四、汤新桥在一审中提交的伪造的劳动仲裁申请书中写明受伤停工60天，故其停工留薪期应为两个月。
龙朝光、李美云上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、汤新桥在一审中提供的劳动仲裁申请书系伪造的，不能证明其于2013年12月13日就主张了双倍工资差额，故其该项主张已经超过了仲裁时效，不应得到支持；二、一审法院判决龙朝光、李美云承担1040元鉴定费无法律依据。本案系工伤保险待遇纠纷，根据法律规定应当申请劳动能力鉴定，汤新桥在此鉴定外另行鉴定并主张司法鉴定费不应得到支持。
汤新桥辩称：一、汤新桥于2013年12月13日就主张了双倍工资差额，故其该项诉讼请求不存在超过仲裁时效的问题；二、事故发生后龙朝光、李美云不认可与汤新桥之间存在劳动关系也不认可汤新桥系工伤，故仲裁委员会要求汤新桥做一个伤残等级司法鉴定，该鉴定与本案并非无关，且系劳动能力鉴定的一个补充，故一审法院判决龙朝光、李美云承担鉴定费合理合法。
汤新桥向一审法院起诉请求：1、龙朝光、李美云支付其2013年9月24日在修理厂因工受伤致10级伤残之一次性伤残、医疗、就业补助金57000元(19个月×3000元/月)；2、龙朝光、李美云支付其自2012年5月至2013年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元；3、龙朝光、李美云支付其因工受伤停工留薪期间工资81420元[(19个月×30+20日)×138元/天，计算至劳动能力鉴定之日止]；4、龙朝光、李美云支付其伤残鉴定费1040元；5、龙朝光、李美云支付其解除劳动关系经济补偿金13500元(4.5月×3000元/月)；6、龙朝光、李美云支付其违法辞退赔偿金27000元；7、龙朝光、李美云支付其工伤医疗费2448元；8、龙朝光、李美云支付其工伤住院期间护理费、伙食补助费5751元[(30元/天×2人×48天)+(21836元/年÷365天×48天)]；9、龙朝光、李美云支付其工伤就医交通费580元；10、龙朝光、李美云支付其工伤停工期满至劳动关系解除之日期间的生活费15360元。
一审法院认定事实：修理厂是经衡阳市工商行政管理局南岳分局登记的个人经营，经营者为龙朝光，2016年7月4日该厂经工商行政管理部门核准注销。汤新桥于2012年4月进入该厂工作，月工资不定，未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。2013年9月24日上午10时许，汤新桥在工作时被千斤顶压伤右手的食指、中指、无名指，龙朝光当即将其送往南华大学附属第三医院进行治疗，当天转入南华大学附属南华医院治疗，并垫付了部分医疗费，经医院诊断为：右手中环指皮肤软组织挫伤并中指指骨基底部骨折。汤新桥于同年12月13日向衡阳市南岳区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2014年1月24日作出岳劳仲案字[2014]01号仲裁裁决书裁决确认汤新桥与修理厂之间存在事实劳动关系。修理厂不服，于2014年2月12日起诉至衡阳市南岳区人民法院，该院于2014年7月3日作出（2014）岳民初字第6号民事判决，判决汤新桥与修理厂之间存在事实劳动关系。修理厂又不服，上诉至衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院于2015年1月12日作出（2014）衡中法民三终字第173号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后汤新桥提出工伤认定申请，衡阳市人力资源和社会保障局于2015年3月30日作出(2015)衡工伤认字909号工伤认定决定书，认定汤新桥构成工伤。汤新桥遂向衡阳市劳动能力鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，2015年5月13日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20150423259号劳动能力鉴定结论书，认定汤新桥构成10级伤残。后修理厂对(2015)衡工伤认字909号工伤认定决定书不服，于2015年6月29日向衡阳市蒸湘区人民法院提起行政诉讼，该院于2015年9月28日作出（2015）衡蒸行初字第40号行政判决书，判决撤销衡阳市人力资源和社会保障局(2015)衡工伤认定909号工伤认定决定，并责令衡阳市人力资源和社会保障局在判决生效后六十日内重新作出行政行为，后衡阳市人力资源和社会保障局于2015年11月26日重新作出(2015)衡工伤认字951号工伤认定决定书，仍认定汤新桥所受伤害为工伤。修理厂又不服，于2016年1月13日向衡阳市蒸湘区人民法院提起行政诉讼，该院于2016年5月3日作出（2016）湘0408行初4号行政判决书，判决驳回了修理厂的诉讼请求，后修理厂又上诉到衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院于2016年8月11日作出（2016）湘04行终52号终审判决，判决驳回其上诉，维持原判。2016年10月17日，南岳区劳动争议仲裁委员会根据汤新桥的申请作出了岳劳仲案字[2015]04号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人汤新桥一次性伤残补助金16800元；2、被申请人支付申请人汤新桥一次工伤医疗补助金14400元；3、被申请人支付申请人汤新桥一次性伤残就业补助金14400元；4、被申请人支付申请人汤新桥住院伙食补助费480元；5、被申请人支付申请人汤新桥停工留薪期工资9600元；6、被申请人支付申请人汤新桥工伤医疗费2000元；7、驳回申请人其他仲裁请求。汤新桥因不服该仲裁裁决准备起诉的过程中，发现修理厂被注销，故汤新桥将修理厂原经营者龙朝光及其妻子李美云列为被告，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”因此，修理厂注销后本案的责任主体应为龙朝光及李美云。汤新桥与修理厂之间存在事实劳动关系及汤新桥构成工伤的事实已被生效法律文书确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”龙朝光原经营的修理厂应当为汤新桥缴纳工伤保险而未为其缴纳，故汤新桥的工伤待遇应由龙朝光、李美云支付。汤新桥主张其工资为每月3000元并提交了三份证人证言为证，但该三位证人均未出庭作证，无法核实证人证言的真实性，且汤新桥除证人证言外未提交其他证据证明其工资状况，故其提交的证据无法达到其证明目的。龙朝光、李美云在质证过程中认可仲裁认定的2400元/月作为汤新桥的工资标准，故该院依此认定汤新桥的月工资为2400元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条第四款、第十七条、第六十四条第二款、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，汤新桥要求龙朝光、李美云支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费的诉讼请求应予支持，但计算标准过高，龙朝光、李美云应支付汤新桥一次性伤残补助金16800元（2400元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金14400元（2400元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金14400元（2400元/月×6个月）、住院期间伙食补助费480元（48天×10元）。汤新桥要求龙朝光、李美云支付其工伤住院期间护理费，但其未向法庭提交所需护理人数说明、实际护理人员资料及人数或向护理人员支付护理费用的合法票据，故其该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”南岳区劳动争议仲裁委员会认为汤新桥主张二倍工资应从用人单位与劳动者视为订立无固定期限劳动合同之日起不超过一年提出，汤新桥要求未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已过法定时效，故未支持其该项仲裁请求。本案中，汤新桥于2013年12月13日向衡阳市南岳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，虽然申请事项为确认与修理厂之间存在事实劳动关系，但汤新桥在申请书中一并提出了关于双倍工资差额的调解方案，可视为其有主张权利之表现。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁。”因此，汤新桥主张双倍工资差额的诉讼时效因其提起仲裁请求而中断。之后，关于汤新桥与修理厂之间是否存在事实劳动关系一直处于诉讼之中，至2015年1月12日衡阳市中级人民法院作出（2014）衡中法民三终字第173号民事判决，最终确认汤新桥与修理厂之间存在事实劳动关系。虽然劳动仲裁裁决与法院判决均未对双倍工资差额进行处理，但基于龙朝光、李美云支付汤新桥双倍工资差额以存在事实劳动关系为前提这一客观事由，在事实劳动关系认定的仲裁、诉讼期，汤新桥要求修理厂支付未签订劳动合同的二倍工资差额之请求系处于诉讼时效持续中断的状态。2015年5月27日汤新桥向南岳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，再次提出请求要求修理厂向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额时，其该项请求未超过法定诉讼时效，应予支持。但汤新桥要求按3000元/月计算工资不正确，应按2400元/月计算工资，故龙朝光、李美云应支付汤新桥2012年5月至2013年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额26400元。汤新桥主张19个月停工留薪期明显过长，且其未按《工伤保险条例》第三十三条第二款规定提出确认延长申请，衡阳市南岳区仲裁委员会认定汤新桥的停工留薪期为4个月正确。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，龙朝光、李美云应支付汤新桥停工留薪期工资9600元（2400元×4个月）。汤新桥于2013年11月11日出院，但出院后一直未到龙朝光、李美云处履行劳动义务，故汤新桥要求龙朝光、李美云支付解除劳动关系经济补偿金及违法辞退经济赔偿金无事实与法律依据，不予支持。汤新桥在龙朝光、李美云支付了14000元医疗费并获得了4000元保险赔偿外，还主张医疗费2448元，但其仅提供了1070元的医疗费发票作为证据，其未能提供全部的医疗发票无法证明医疗费总额及尚未得到赔偿的医疗费数额，故其要求龙朝光、李美云支付2448元工伤医疗费的诉讼请求缺乏充分的证据支持，其应承担举证不利的法律后果。汤新桥主张鉴定费1040元，有鉴定费票据为证，予以认可。汤新桥要求龙朝光、李美云支付其工伤就医交通费580元，虽提供了交通费票据为证，但该票据无法与其就医地点、时间相吻合，考虑到其就医确需实际支出交通费，酌情认定其就医交通费300元。汤新桥要求龙朝光、李美云支付停工留薪期满至劳动关系解除之日期间的生活费15360元无事实和法律依据，该院不予支持。龙朝光、李美云辩称本案系汤新桥对劳动仲裁裁决不服而提起的，故汤新桥的诉讼请求不能超过劳动仲裁申请的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”汤新桥在本案中虽增加了诉讼请求，但增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故应当合并审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告龙朝光、李美云在本判决生效之日起十日内连带支付原告汤新桥一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金14400元、一次性伤残就业补助金14400元、住院伙食补助费480元、交通费300元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额26400元、停工留薪期工资9600元、鉴定费1040元，共计83420元；二、驳回原告汤新桥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告汤新桥负担8元，被告龙朝光、李美云负担2元。
本院二审期间，当事人龙朝光、李美云围绕上诉请求向本院提交了一份证据，即落款时间为2014年1月3日的《劳动争议仲裁申请书》，拟证明汤新桥在仲裁申请中未提出双倍工资的请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，汤新桥认为该份证据不属于新证据，不同意质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汤新桥向南岳区劳动争议仲裁委员会先后递交了两份《劳动争议仲裁申请书》，即落款时间为2014年1月3日的《劳动争议仲裁申请书》和落款时间为2013年12月13日的《劳动争议仲裁申请书》，该两份《劳动争议仲裁申请书》均客观真实存在，一审中龙朝光、李美云亦认可落款时间为2013年12月13日的该份《劳动争议仲裁申请书》的真实性及汤新桥向南岳区劳动争议仲裁委员会递交了该份劳动争议仲裁申请书的事实，故本院对龙朝光、李美云提交的该份证据拟要证明的目的不予采纳。对一审判决查明的事实本院依法予以确认。
本院认为：修理厂在向汤新桥发放工资时因其未要求汤新桥签字故未形成工资支付凭证，并不是修理厂掌握管理而拒不提供，故汤新桥依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定要求龙朝光、李美云承担不利法律后果的上诉理由没有事实和法律依据。汤新桥主张其月工资额为3000元，但其只提供了一份证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故其该项主张本院不予采纳。一审法院根据龙朝光、李美云提供的依据确定汤新桥的月工资为2400元，该标准既高于衡阳市最低工资标准，又与当地同行业同类人员的工资水平持平，故并无不当。《工伤保险条例》第三十七条（二）项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。汤新桥于2013年12月13日向衡阳市南岳区劳动争议仲裁委员递交《劳动争议仲裁申请书》要求龙朝光、李美云向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时，应视为其提出了解除劳动合同，故汤新桥关于龙朝光、李美云应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立。汤新桥于2013年9月24日受伤住院治疗，同年11月11日出院，2015年5月13日评定伤残等级。《工伤保险条例》第三十三条规定：停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，在没有市级劳动能力鉴定委员会确认的情况下，汤新桥主张19个月的停工留薪期与法不符，一审法院认定的4个月停工留薪期不少于《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的该部位受伤应享有的停工留薪期，故本院对汤新桥关于一审法院认定其4个月的停工留薪期错误的上诉理由不予采纳。汤新桥的住院期间为48天，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，故一审法院核定汤新桥住院期间的伙食补助费为480元亦无不当。汤新桥未提供证据证明其住院期间需要护理，故其要求龙朝光、李美云向其支付住院期间护理费的上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利或者向有关部门请求权利救济等中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。汤新桥于2013年12月13日向衡阳市南岳区劳动争议仲裁委员提起仲裁时主张了二倍工资的权利，此时未超过一年的仲裁时效，该项请求虽然因故未审理但其仲裁时效应当自此时中断，后该项请求因其基础法律关系一直处于诉讼状态故仲裁时效持续中断，至2015年5月27日汤新桥就该项请求再次向衡阳市南岳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时并未超过仲裁时效，龙朝光、李美云关于汤新桥该项请求已超过仲裁时效的上诉理由不能成立。司法鉴定系因龙朝光、李美云认为汤新桥不构成工伤故汤新桥在衡阳市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定之前委托的，劳动能力鉴定系汤新桥在衡阳市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定之后根据法律规定做的，汤新桥做司法鉴定起因于龙朝光、李美云，因该鉴定所产生的费用亦客观真实存在，故龙朝光、李美云关于司法鉴定费用不应当由其负担的上诉理由亦不能成立。
综上所述，汤新桥、龙朝光和李美云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 文 芳
审判员 罗慕蓉
审判员 代立华
二一七年十一月二十三日
书记员 罗素珍