广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终114号
原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨德成，男，1987年6月6日出生广东省鹤山市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地鹤山市。因本案于2016年9月27日被羁押，次日因吸毒被江门市公安局蓬江分局处以行政拘留十五日；因本案于2016年10月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕，现押于江门市看守所。
辩护人李娴、赵宇嵘，均系广东天高律师事务所律师。
广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人杨德成犯运输毒品罪一案，于2017年3月30日作出（2017）粤0784刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人杨德成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月14日依法公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，上诉人杨德成及其辩护人李娴、赵宇嵘均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月27日下午,被告人杨德成驾驶其借用的粤Ｊ×××××号小汽车从鹤山市共和镇窜至恩平市恩城街道，以人民币（下同）3500元向“老胡”（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。得手后，被告人杨德成携带上述毒品从恩平市驾车返回鹤山市共和镇，途经江鹤高速公路共和收费站出口时被民警人赃并获。民警在被告人杨德成驾驶的小汽车内搜获上述毒品、作案工具手机、吸毒用品锡纸等，并扣押现金45元。起获的毒品经称重，净重69.15克；经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有公安机关的抓获经过，搜查笔录，扣押、发还物品清单，证人证言，鉴定意见，取样、称重笔录，账户流水记录，通话清单，身份证明材料，行政处罚决定书，现场勘查笔录，抓获现场照片及赃物、作案工具、称重照片，被告人杨德成的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨德成无视国家法律，运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成运输毒品罪。被告人杨德成归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨德成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30045元。二、作案工具苹果手机一台予以没收，上缴国库；赃物毒品甲基苯丙胺、吸毒工具锡纸二盒和保鲜纸一盒予以没收并销毁。
上诉人杨德成上诉提出：其在公安机关的供述不属实，其是为了包庇钟文光而作了虚假供述，其被公安机关缴获的毒品不是其从恩平购买的，是钟文光在案发前三日从汕尾带过来在村里给其的，其放在车上的毒品系供其本人吸食，车是其于案发前两个月向黄某借的。原判认定的罪名属定性错误，其行为应构成非法持有毒品罪，请求二审法院依法改判。
上诉人杨德成的辩护人提出：1.杨德成没有运输毒品的主观故意和客观行为，本案尽管在车上查获毒品及抓获杨德成，但因没有证据证明其实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，杨德成的行为应构成非法持有毒品罪。2.上诉人杨德成认罪态度好，依法可从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
认定上述犯罪事实，有如下经原审庭审质证的证据予以证实：
（一）证人证言
证人黄某的证言证实，其系上诉人杨德成的表弟。杨德成驾驶的粤Ｊ×××××号黑色三菱小汽车是其所有。2016年9月25日18时其将该车借给杨德成使用。其不清楚杨接车所为何事，因为是亲戚，借车给杨德成使用是无偿的，其没有收取租金。
(二)书证、物证
1.江门市公安边防支队侦查队出具的抓获经过证实，该支队公安人员于2016年9月27日20时许在江鹤高速公路共和出口收费站处成功拦截一辆涉嫌运输毒品的粤Ｊ×××××号黑色三菱牌小汽车，在该汽车上发现一名男子（自称杨德成）。经搜查，公安人员从粤Ｊ×××××号小汽车的驾驶座位左侧门下储物盒内搜出透明密封塑料袋一个，内装有疑似毒品的物品一批。经现场称量，一包用透明塑料包装的疑似毒品冰毒的白色粉末状物重70.39克。杨德成当场承认以上在车内搜查的疑似毒品为毒品冰毒，全部是杨德成从恩平市购买所得。公安人员依法对相关涉案物品进行扣押。搜查结束后，公安人员依法将杨德成传唤到江门市公安边防支队接受调查。
2.江门市公安边防支队侦查队出具的常住人口信息资料证实杨德成的身份情况，实施犯罪时已年满十八周岁。
3.江门市公安局出具的江公（边）搜查字〔2016〕09001号、09002号、0903号搜查证、搜查笔录，证实公安机关依法对粤Ｊ×××××号小汽车、杨德成的人身及杨德成位于鹤山市共和镇大凹村民委员会新地村13号的住宅进行搜查；在粤Ｊ×××××号小汽车主驾驶位左侧门旁储物盒中发现疑似毒品白色晶体物物品，在小汽车中控台中央储物盒发现金色苹果6手机一台，在小汽车中控台中央储物盒发现中国农业银行卡一张，在小汽车副驾驶位前储物箱中发现中国移动神州行畅聊卡一张，在小汽车副驾驶位前储物箱中发现绿色小盒装锡纸二卷，在小汽车手刹后方发现中国工商银行卡一张，在小汽车驾驶位座位发现人民币45元；在小汽车副驾驶位下方发现高速收费站发票一张，在小汽车副驾驶位前储物箱中发现佳能铝箔保鲜纸一卷，在主驾驶位置左侧门旁储物盒中发现黑色三星手机一台；在杨德成身上及其住宅未发现任何可疑物品。
4.江门市公安边防支队出具的现场称量记录及称量取样笔录证实，2016年9月27日20时58分，公安人员在江鹤高速共和收费站出口53车道现场从杨德成所驾驶的粤Ｊ×××××号小汽车内缴获的疑似毒品净重称量为69.15克；依法取样5.74克进行鉴定。
5.江门市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、发还清单证实公安机关已依法向某准发还粤Ｊ×××××号小汽车。
6.中国农业银行股份有限公司江门分公司出具的银行账户交易流水证实，杨德成于2016年9月27日使用账号为62×××13的中国农业银行借记卡跨行取现人民币3500元。
7.中国移动通信集团广东有限公司江门分公司出具的中国移动通信客户详单证实，上诉人杨德成的电话（159××××8254）与“老胡”的电话（134××××1089、134××××6302、132××××8831）有多次通话记录及短信记录。
8.江门市公安局蓬江分局出具的江公蓬行罚决字〔2016〕02489号行政处罚决定书证实，杨德成因吸食冰毒被江门市公安局蓬江分局处以行政拘留十五日，执行期限自2016年09月28日起至2016年10月13日止。
9.江门市公安边防支队侦查队出具的情况说明证实，杨德成供述称其向“老胡”购买冰毒是通过一名化名叫“阿维”的男子介绍的，因杨不能提供该化名男子“阿维”的真实姓名和住址，故无法找到该名化名为“阿维”的男子。
（三）现场勘查记录及照片
现场勘验检查笔录及涉案物品指认照片证实，杨德成被抓获现场位于江鹤高速共和收费站出口的情况，与江门市公安边防支队侦查队出具的抓获经过和杨德成的供述情况及以上证据能相互吻合印证。
（四）鉴定意见
广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2016〕09070号鉴定文书证实，杨德成驾驶的车牌号为粤Ｊ×××××小轿车内搜出的疑似毒品冰毒一包，经称量净重为69.15克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.3g∕100g。
（五）上诉人的供述及辩解
上诉人杨德成的供述、辩解及指认笔录证实，2016年9月27日17时左右，其驾驶粤Ｊ×××××号小汽车到恩平市向“老胡”购买毒品。18时18分许，其通过电话（159××××8254）联系“老胡”（134××××1089）要求购买毒品，后“老胡”通过微信（微信号为×××，昵称随缘，电话号码134××××6302）发送定位给其，其到达“老胡”指定的地点后，以3500元向“老胡”购买1盒毒品。接着其和“老胡”两个人驾驶粤Ｊ×××××号小汽车来到附近的中国邮政储蓄银行ATM柜员机，其从尾号为6913的中国农业银行卡中跨行取现了3500元交给了“老胡”，后其驾驶粤Ｊ×××××的小汽车运载冰毒返回鹤山市共和镇的途中，在江门市江鹤高速共和收费站出口处被抓获。其将冰毒放置于主驾驶位左手旁的门板下的储物盒里面，外用透明密封塑料袋包装。搜获的毒品均是用于其自己吸食的。公安机关当着其面对这袋冰毒进行电子称重，连外包装重量约为70.39克。粤Ｊ×××××号小车登记车主是黄某，其以每天150元的价格向其表弟黄某租来使用的，已经使用两天了，其表弟黄某并不知道其购买冰毒。其是通过同村一名叫“阿维”的男子介绍认识“老胡”的，通过和“阿维”聊天知道“老胡”也卖冰毒，而且价格比较低，所以其便找“老胡”买冰毒。公安人员在车上搜获的金色苹果6手机是其使用的，号码为159××××8254。公安机关在抓获其时当着其面对搜出的70.39克冰毒进行了抽样和净重测量，结果是毒品净重69.15克，抽取毒品样品5.74克。整个过程其都在现场，且有同步录音录像，其在密封塑料袋上签名和按捺手印。上诉人杨德成对粤Ｊ×××××小汽车及从该小汽车内搜出的银行卡、现金、高速公路发票、锡纸、电话卡、毒品和对抓获现场、毒品称量的照片均进行了指认。
上述证据，确实、充分，本院予以确认。
对上诉人杨德成及辩护人提出的杨德成的行为不构成运输毒品罪，而应构成非法持有毒品罪的意见。经查，运输毒品罪首先是以非法持有毒品罪的形式存在，非法持有毒品罪只有在吸毒者购买、存储的过程中，无法认定其是用于制造、贩卖、运输毒品的情况下，持有毒品甲基苯丙胺超过数额较大才能以非法持有毒品罪予以刑罚。如果能够查明吸毒者的主观目的和客观行为，能够认定其构成制造、贩卖、运输毒品的情况下，则以查明的罪名予以刑罚。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》）第二条“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”中“（一）罪名认定问题”的第二项关于“……吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其为实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”本案被告人杨德成是毒品吸食者，其在恩平购得毒品甲基苯丙胺69.15克后，在携毒驾车返回鹤山的途中，在鹤山共和高速收费站被公安人员人赃并获，杨德成主观上明知从恩平到鹤山驾车运输的是毒品甲基苯丙胺，客观上也实施了运输毒品甲基苯丙胺的行为，且在运输毒品的途中被公安人员人赃并获，这有其本人在公安机关和一审庭审时的供述、其所驾驶车辆在共和至恩平的高速公路的缴费单、抓获经过、毒品检验鉴定书、证人证言等证据证实，相关证据能形成完整的证据链，事实、证据俱在，不容否认，其行为符合《武汉会议纪要》精神的相关规定，应以运输毒品罪定罪处罚。上诉人杨德成及其辩护人提出杨的行为不构成运输毒品罪，而应构成非法持有毒品罪的意见，经查与事实不符，与在案证据不符，与法律规定不符，本院不予采纳。关于认罪态度问题，杨德成在本院庭审前均作了如实供述，与在案证据能吻合印证，认罪态度好，可从轻处罚，一审已予认定；但在本院二审庭审期间，当庭翻供，辩解称其车上被缴获的毒品不是从恩平购买的，而是钟文光从汕尾带到村里给其，其放车上用于本人吸食，该车系其于案发前两个月已向黄某借用的意见。经查，其不能提供钟文光的手机号码和微信，其借用车辆的时间与借车人黄某的证言不能吻合印证，相反其在二审庭审前的供述能与黄某的证言及在案证据能相互印证，证实其在案发前两天才借车，案发当日，公安人员在其车上缴获毒品和车辆高速公路缴费发票，杨德成并在发票上签名确认是其从共和到恩平找老胡购买冰毒的高速公路发票。即使按照其辩解称毒品是汕尾的钟文光拿到村里交给其，但其将毒品放车上，驾车运至共和高速收费站被公安人员人赃并获，系在运输毒品的过程中被抓获，其行为也符合运输毒品罪的构成要件，依法应以运输毒品罪予以刑罚。但其在本院二审庭审时所提的辩解意见，经查与事实不符，与本案证据不能吻合印证，亦无其他证据印证，纯属狡辩。故辩护人所提其二审期间认罪态度好的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨德成无视国家法律，运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。上诉人杨德成及其辩护人提出杨德成在二审庭审前的认罪态度好的意见经查属实，可以采纳。其他辩解、辩护意见经查与事实不符，上诉要求改判，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 北
审 判 员 朱迎春
代理审判员 沈 琼
二〇一七年六月十九日
法官 助理 林燕玲
书 记 员 朱瑞芬
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑、或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因、甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述的自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法【2015】129号）
二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题
（一）罪名认定问题
“…吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。