湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1918号
上诉人(原审被告)：南县宏业建筑工程有限责任公司，住所地湖南省南县南洲镇南洲中路197号。
法定代表人：王伟荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建军，湖南金剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：华斌，男，1968年11月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：田芳，湖南合策律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄志强，男，1963年8月10日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人(原审被告)：武汉国威高科股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路446号。
法定代表人：李爱元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡爱平，男，1968年2月5日出生，汉族，公司员工，住湖北省洪湖市。
上诉人南县宏业建筑工程有限责任公司（以下简称南县公司）因与被上诉人华斌、黄志强、武汉国威高科股份有限公司（以下简称武汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院(2016)湘0724民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南县公司的委托诉讼代理人刘建军、张军武，被上诉人华斌的委托诉讼代理人田芳，被上诉人武汉公司的委托诉讼代理人胡爱平到庭参加诉讼。被上诉人黄志强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
南县公司上诉请求：撤销一审判决的第三、四项，改判武汉公司退还收取的保证金600000元，判决南县公司不承担任何责任。事实与理由：南县公司长沙分公司系马照林非法设立的，即南县公司长沙分公司设立的中航临澧安福工业园项目部是非法的，一审判决南县公司承担黄志强不能偿还款项的补充责任是错误的；武汉公司以虚假工程所收取的保证金应承担退赔责任；履约保证金应由武汉公司全额担保负责清偿责任，并由黄志强连带承担返还责任。
华斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。南县公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
武汉公司辩称，南县公司不承认南县公司长沙分公司的理由不能成立。武汉公司收取的是南县公司长沙分公司的保证金，与本案是两个不同的法律关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。南县公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
黄志强未作答辩。
华斌向一审法院起诉请求：1、解除华斌与南县公司签订的《建设工程施工承包合同》，南县公司退还履约保证金350000元，并按同期银行贷款利率（6%）的4倍赔偿从交纳保证金之日起至还清保证金之日止的利息损失；2、黄志强与武汉公司承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2009年上半年，南县公司拟筹备设立南县公司长沙分公司，遂向马照林提供了公司的开户行、开启证明、营业执照、资质证书、组织机构代码证、安全生产许可证、法人身份证明书等。后要求马照林缴纳1200000元的保证金未果。南县公司还出具了一份任命马照林南县公司长沙分公司负责人的任命书。马照林曾经通过南县公司的账户收取账款。2009年7月1日，长沙县工商行政管理局根据马照林提供的公司材料对南县公司长沙分公司进行了工商登记。2012年1月11日，武汉公司与南县公司长沙分公司签订了《建设工程承包施工合同》载明：工程名称为湖南中航超强金刚石膜工程项目，工程地点为湖南常德临澧安福工业园。2012年1月14日，南县公司长沙分公司向武汉公司出具书面授权委托书1份，委托黄志强为该分公司承包项目的管理与施工全权代表。此后，南县公司长沙分公司成立了南县公司长沙分公司中航临澧安福工业园项目部。2012年4月6日，南县公司长沙分公司与华斌签订《建设工程施工合同》。该合同加盖了南县公司长沙分公司中航临澧安福工业园项目部的公章。随后华斌按照合同约定于2012年4月6日向南县公司长沙分公司以现金方式支付保证金300000元，南县公司长沙分公司向华斌出具收条。2012年6月23日，华斌向黄志强支付50000元抵作保证金，黄志强向华斌出具收条。2013年4月1日，因工程不能按期开工，黄志强向华斌出具书面承诺：中航超强金刚石膜与中航精工所有土建工程及附属项目，由于南县公司长沙分公司的原因给施工方造成迟迟不能开工，经三方商定再推迟三个月开工，如2013年7月1日不能正常开工，施工方所交保证金按每天千分之二计息。保证金本息由南县公司长沙分公司代理人黄志强全额退还。武汉公司作为担保单位在上述承诺书上签章。约定到期后，工程既未开工建设，亦未向华斌退还保证金及利息。南县公司于2012年12月21日向南县公安局报案。2014年4月28日，南县公安局以涉嫌伪造南县工商行政管理局年检章为南县公司长沙分公司进行年检为由对马照林进行立案侦查。2013年8月27日，马照林接受南县公安局询问时陈述：2012年上半年，黄志强与马照林就黄志强挂靠南县公司长沙分公司的相关事宜进行协商，黄志强同意给付马照林工程款的1%手续费作为挂靠费用。武汉公司是建设工程的发包方，南县公司长沙分公司作为承建方，但具体进场施工的是黄志强找的人。马照林只是提供南县公司长沙分公司的资质给黄志强挂靠。2014年6月13日，湖南省南县人民法院作出了（2014）南法刑初字第78号刑事判决书，该判决书认定：马照林犯伪造公司印章罪及伪造国家机关证件罪。马照林以南县公司长沙分公司的名义，授权黄志强对外承揽了“湖南中航超强金刚石膜”、“临武临水名城”建筑工程业务，黄志强收取业主履约保证金共计1500000元，马照林从中非法获利10000余元。2014年9月26日，南县公司在《湖南日报》上发表声明，称“南县宏业建筑工程有限责任公司长沙分公司系他人成立，非我公司下属分支机构。其发生的债权、债务等一切事务均与我公司无任何法律关系”。南县公司长沙分公司于2014年10月16日被长沙县工商行政管理局准予注销。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、南县公司长沙分公司是否系南县公司合法设立的机构，南县公司在本案中是否应当承担责任；二、华斌与南县公司长沙分公司签订的《建设工程施工承包合同》是否有效，黄志强在本案中是否应当承担民事责任，武汉公司是否应当承担民事责任；三、华斌的利息损失是否应当支持，其利息损失应当如何确定。
关于焦点一。2009年上半年，南县公司向马照林提供了公司开户行、开启证明、营业执照、资质证书、组织机构代码证、安全生产许可证、法人身份证明书等资料。同时，南县公司还出具了任命马照林为南县公司长沙分公司负责人的任命书在长沙接洽联系业务。此期间，马照林曾经通过南县宏业公司的账户收取账款。南县公司所举证据只能证明马照林有伪造公司印章、法定代表人私章及营业执照并利用伪造的印章、证件进行年检的事实，不能证明南县公司长沙分公司系马照林非法设立。南县公司未充分举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故应认定南县公司长沙分公司系合法成立的分公司。南县公司长沙分公司作为南县公司的分公司，其在本案中应承担的民事责任应由南县公司承担。
关于焦点二。2012年1月11日，武汉公司与南县公司长沙分公司签订了《建设工程承包施工合同》，2012年4月9日，南县公司长沙分公司将其承包的武汉公司的建设工程中部分工程项目转包给华斌并签订了《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属无效合同。因该合同收取的保证金应予返还。保证金收据加盖的是南县公司长沙分公司中航临澧安福工业园项目部印章及黄志强签字，而黄志强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的放弃。依据南县公司提交的有关马照林的反映材料及湖南省南县人民法院的生效刑事判决书可以认定，南县宏业长沙分公司虽然出具了授权委托书给黄志强，但该分公司只是收取黄志强一定比例费用，完全不参与合同的实际履行，双方实质是挂靠关系。黄志强作为没有资质的实际施工人承包了中航临澧安福工业园的建筑工程项目，此后又欲将工程分包给华斌等施工，是与华斌协议的实际发包方。因上述合同无效，黄志强作为保证金的实际收受人应将因合同收取的保证金350000元返还给华斌。马照林伪造南县宏业公司印章进行年检，并以南县公司长沙分公司的名义，授权黄志强对外承揽建筑工程业务，从中非法获利10000元的行为已经法院认定为犯罪行为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章等进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。南县公司长沙分公司直到2014年10月16日才注销，而诉争合同是在2012年4月6日签订。综上，虽马照林的行为属犯罪行为，但在马照林成立南县长沙宏业公司长沙分公司的过程中疏于监管，且在发现马照林成立分公司后，怠于行使救济权，明显存有过错，该过错与华斌的损失有因果关系，故南县公司依法应在黄志强不能返还保证金时承担民事补充赔偿责任。对南县公司辩称不应承担民事责任的主张不予支持。黄志强以南县公司长沙分公司的名义具书面承诺书，武汉公司作为担保单位在承诺书上盖章，武汉公司与华斌之间形成了保证合同关系。因该承诺书系华斌与南县公司长沙分公司于2012年4月6日签订的《建设工程施工合同》的补充协议，系该《建设工程施工合同》的从合同，因主合同无效，担保合同亦属无效合同。主合同无效而导致担保合同无效。武汉公司作为发包人明知工程不能按期开工，仍为明显难以履行的合同提供担保，存在一定过错，应承担部分返还责任，依法按债务人不能清偿部分的1/3为宜。
关于焦点三。虽然南县公司长沙分公司的委托代理人黄志强出具的承诺书中关于华斌的保证金自2012年4月6日签订合同之日起按每日千分之二计算利息的约定无效，但在事实上因南县公司长沙分公司的过错行为造成了该保证金的利息损失的存在，且承诺书表明了合同相对方有赔偿保证金利息损失的意向，故对华斌要求南县公司赔偿其利息损失的诉讼请求予以支持，但保证金的利息损失依法应自华斌交纳保证金之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决书确定的履行期限届满之日止。
综上所述，对黄志强在本案发回重审前认为其系项目部负责人，其行为系职务行为而不应承担民事责任的辩解主张，不予采纳。南县公司辩称不应承担民事责任的辩解主张，也不予支持。武汉公司关于其不应承担民事责任的辩解主张于法无据，而不予采信。据此判决：一、黄志强于本判决生效之日起十日内返还华斌保证金350000元；二、黄志强按中国人民银行同期贷款利率支付华斌自保证金交付之日起（2012年4月6日交付300000元、2012年6月23日交付50000元）至判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；三、南县宏业建筑工程有限责任公司对上述第一、二项承担黄志强不能偿还上述款项的补充赔偿责任；四、武汉国威高科股份有限公司在上述第一、二项款项中黄志强不能清偿部分的1/3的范围内承担连带返还责任；五、驳回华斌的其他诉讼请求。案件受理费6550元，财产保全费2270元，由黄志强、南县宏业建筑工程有限责任公司各负担3085元，武汉国威高科股份有限公司负担2650元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，南县公司长沙分公司应承担责任是各方当事人不持异议的事实，故本案争议的焦点为：南县公司在本案中是否应承担责任？南县公司长沙分公司是马照林根据南县公司出具的南县公司开户行、开启证明、营业执照、资质证书、组织机构代码证、安全生产许可证、法人身份证明书、任命书(任命马照林为南县公司长沙分公司负责人)向长沙县工商行政管理局申请于2009年7月1日进行工商登记后成立的。马照林也通过南县公司的账户收款，故应认定南县公司长沙分公司系南县公司成立的分公司。南县公司长沙分公司已依法注销，其作为南县公司的分公司，在本案中应承担的民事责任应由南县公司承担，故南县公司在本案中应承担责任。南县公司上诉所提“南县公司不承担任何责任”的请求不能成立。
另，华斌起诉请求南县公司退还履约保证金350000元，是基于与南县公司长沙分公司签订的《绿化施工承包合同》，南县公司长沙分公司所收取华斌保证金后出具的收条。武汉公司是因为其提供担保存在过错而承担担保过错责任。武汉公司所收取的600000元的保证金是基于与南县公司长沙分公司签订的《建设工程承包施工合同》，两者法律关系不同，且本案一审时，当事人没有提出此诉求，二审进行处理违背了二审终审的法律规定，故南县公司上诉请求“改判武汉公司退还收取的保证金600000元”的理由不能成立。南县公司可另行主张权利。
综上所述，南县公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由南县公司负担。
本本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 柳 萌
审判员 王道万
二〇一七年二月二十七日
书记员 余 芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，的可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。