湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3115号
上诉人（原审原告暨被告）：汪连旺，男，1966年9月9日生，汉族，住湖北省应城市。
上诉人（原审被告暨原告）:武汉融众联合房地产代理有限公司。住所地：武汉市硚口区古田四路**号古田帝园第4-5商铺*层**号。
法定代表人：蔡智宽，该公司总经理。
上诉人汪连旺与上诉人武汉融众联合房地产代理有限公司（以下简称融众房产）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汪连旺上诉请求：改判融众房产向汪连旺支付克扣的工资13500元、停工留薪期的工资64000元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的误工费160000元、未签订劳动合同的双倍工资差额176000元、一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元、解除劳动关系的经济补偿金32000元、住院护理费1500元、伙食补助费1050元、法医鉴定费2150元、劳动能力鉴定费844元、精神损失费300000元、拖欠工资的经济补偿金59375元。事实和理由：汪连旺受伤后，经劳动局确立劳动关系，经劳动部门认定为工伤，经过劳动能力鉴定为九级伤残。由于公司一直没有和汪连旺签订劳动合同，也没有缴纳五险一金，汪连旺要求公司按照承诺，按照店长经理16000元的平均工资补交，并按照店长经理的平均工资16000元双倍支付劳动报酬，按照九级工伤依法支付其他各项赔偿。公司没有对员工的安全尽到保护责任，导致员工重伤，要求公司依法支付精神损失赔偿。由于公司违法解除劳动关系，要求支付二倍经济补偿，请求法院依法公正判决。
融众房产辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汪连旺的上诉请求。
融众房产上诉请求：改判融众房产不需向汪连旺支付劳动能力鉴定检查费844.12元、一次性伤残补助金51772.68元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元。事实和理由：汪连旺受伤系汪连旺辱骂客户并先行袭击客户遭受报复造成。汪连旺住院期间所有住院费用均为融众房产承担，融众房产也多次与伤人者协商赔偿事宜，义务已全部履行。汪连旺工作期间工资为1400元（底薪1200元、全勤200元）。
汪连旺辩称，融众房产的上诉属于虚假诉讼，其上诉请求和理由没有事实和法律依据，都是谎言，请求二审支持汪连旺的上诉请求。
汪连旺向一审法院起诉请求：请求判令融众房产向汪连旺支付克扣的工资13500元、停工留薪期工资64000元、误工费160000元、二倍工资差额176000元、一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元、解除劳动关系的经济补偿金32000元、住院护理费1500元、伙食补助费1050、法医鉴定费2150元、劳动能力鉴定费844元、精神损失费50000元、拖欠工资的经济补偿金59375元。
融众房产向一审法院起诉请求：请求判令融众房产无须向汪连旺支付劳动能力鉴定费844.12元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元，诉讼费由汪连旺承担。
一审法院认定事实：汪连旺于2015年7月1日入职融众房产，双方没有签订书面劳动合同，融众房产未为其缴纳社会保险费。2015年8月12日，汪连旺因遭第三人殴打，致闭合性胸外伤、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、头部外伤、耳外伤、左侧鼓膜穿孔，住院15天。2016年6月28日，武汉市人力资源和社会保障局认定汪连旺为工伤，2016年10月13日，武汉市劳动能力鉴定委员会认定汪连旺伤残等级为九级。受伤后，汪连旺再未回到工作岗位，侵权人向汪连旺支付赔偿100000元，其自行花费844元进行劳动能力等级鉴定。融众房产于2015年8月10日向汪连旺支付工资1079元，于2015年9月10日向汪连旺支付1120元。至2015年8月9日，汪连旺个人业绩为4017元，业绩提成由现金发放，汪连旺庭审自述共计发放6000余元。
2016年3月2日，武汉市硚口区劳动仲裁委员会做出硚劳人仲裁字（2015）第465号仲裁裁决书，裁令汪连旺与融众房产存在劳动关系。2016年11月1日，汪连旺向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2016）第397号仲裁裁决书，裁令融众房产向汪连旺支付劳动能力鉴定检查费844.12元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元。双方均不服该裁决，诉至原审法院，请求判如前请。
一审法院认为，关于工资。汪连旺实际工作时间为2015年7月1日至2015年8月12日，按其陈述发放现金提成6000元，融众房产通过银行向其支付1079元、1120元。汪连旺提交了业绩截图予以佐证，已完成举证责任。融众房产作为用人单位，保管工资发放的财务记录却未向法庭提交，应承担举证不能的不利后果，原审采信汪连旺的陈述，现金发放工资6000元，即上述期间共计31个工作日，汪连旺的实际收入为8199元，其日平均工资为8199÷31＝264.48元，其月平均工资应为8199÷31×21.75＝5752.52元。工资计算应以实际发放为准，汪连旺并无证据证明其月薪16000元且对方克扣工资，故对该项请求不予支持。
停工留薪期工资。根据汪连旺的病情，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，可以确定汪连旺享有4个月的停工留薪期。融众房产应向其支付停工留薪期工资5752.52×4＝23010.08元。
关于经济补偿金。汪连旺于2015年8月27日出院，停工留薪期至迟于2015年12月26日期满。停工留薪期满后，应当返回工作岗位，但超过合理期限后汪连旺并未返回，属于自行离职，劳动关系已于当时解除，对其经济补偿金的请求不予支持，对其所谓停工留薪期满后的误工费不予支持。
关于二倍工资差额。劳动关系建立后一个月内，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，但本案并未订立，融众房产应向汪连旺支付自2015年8月1日起的二倍工资差额。但汪连旺于2015年8月12日受伤，无法再提供劳动，客观状况决定双方无法订立。因此，二倍工资差额应为264.48×12＝3173.81元。
关于住院护理费、伙食补助费、法医鉴定费、劳动能力鉴定费。因第三人侵权造成的工伤，第三人赔偿后，《工伤保险条例》规定的项目不受影响。故对《工伤保险条例》规定的伙食补助费15×15＝225元、劳动能力鉴定费844元予以支持。法医鉴定费系处理侵权纠纷的必要费用，精神损失费、住院护理费亦属于侵权赔偿范围，依法不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。两项补偿金均系解除劳动关系时支付，应以解除劳动关系时的上年度职工平均工资作为计算基数。按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，汪连旺一次性工伤医疗补助金为37664.64元，一次性伤残就业补助金为56496.96元。一次性伤残补助金应为5752.52×9＝51772.68元。因融众房产未为汪连旺缴纳工伤保险，故上述费用均应由公司承担。
关于加付的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，该费用应由劳动行政部门先行处理，不属于人民法院审理范围，故依法对此不予审理。原审根据《中华人民共和国劳动法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、武汉融众联合房地产代理有限公司向汪连旺支付二倍工资差额3173.81元。二、武汉融众联合房地产代理有限公司向汪连旺支付停工留薪期工资23010.08元。三、武汉融众联合房地产代理有限公司向汪连旺支付一次性伤残补助金51772.68元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元。四、武汉融众联合房地产代理有限公司向汪连旺支付伙食补助费225元、劳动能力等级鉴定费844元。五、驳回汪连旺的其他诉讼请求。六、驳回武汉融众联合房地产代理有限公司的诉讼请求。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。案件受理费减半收取5元由武汉融众联合房地产代理有限公司负担，汪连旺负担部分予以免交。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为，二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为融众房产是否应向汪连旺支付克扣的工资13500元、停工留薪期的工资64000元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的误工费160000元、未签订劳动合同的双倍工资差额176000元、一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元、解除劳动关系的经济补偿金32000元、住院护理费1500元、伙食补助费1050元、法医鉴定费2150元、劳动能力鉴定费844元、精神损失费300000元、拖欠工资的经济补偿金59375元。
关于汪连旺的工资标准以及融众房产是否应向其支付克扣的工资13500元的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，融众房产作为用人单位，未向法院提交其保管的工资发放的财务凭证，作为劳动者的汪连旺主张融众房产发放的现金提成约为6000元，并向法院提交了其2015年7月1日至2015年8月12日实际工作期间，融众房产的银行转账凭证（分别为1079元、1120元）以及业绩截图予以佐证，故原审以劳动者完成举证责任，应由融众房产承担举证不能的不利后果，采信汪连旺的陈述，酌定以8199（6000+1079+1120）元作为其计算工资的依据，并无不当。2015年7月1日至2015年8月12日期间，计有31个工作日，其日平均工资为264.48（8199÷31）元，原审据此认定汪连旺的月平均工资为5752.52（8199÷31×21.75）元，并无不当，本院依法予以维持。汪连旺上诉认为其应聘的是店长经理，每月工资应为16000元，但对此主张未能提供充分证据证明，本院不予支持。汪连旺上诉认为融众房产克扣其工资13500元，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于融众房产是否应向汪连旺支付停工留薪期的工资64000元的问题。参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合汪连旺的病情，汪连旺应享有4个月的停工留薪期，原审判令融众房产向其支付停工留薪期工资23010.08（5752.52×4）元，并无不当，本院予以维持。
关于融众房产是否应向汪连旺支付停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的误工费160000元以及解除劳动关系的经济补偿金32000元的问题。汪连旺停工留薪期于2015年12月26日期满，其后汪连旺未返回融众房产工作，属于自动离职，双方劳动关系已于停工留薪期满解除，原审据此驳回其经济补偿金以及停工留薪期满后的所谓误工费的主张，并无不当，本院予以维持。
关于融众房产是否应向汪连旺支付二倍工资差额176000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，融众房产与汪连旺建立了劳动关系，但双方并未签订书面劳动合同，融众房产应向汪连旺支付自2015年8月1日起的二倍工资差额，原审以汪连旺于2015年8月12日受伤住院，出院后即享受停工留薪期，无法提供劳动，客观状况决定双方无法订立，判令融众房产向汪连旺支付2015年8月1日至2015年8月12日期间的二倍工资差额，并无不当，但金额应为2226.78（5752.52÷31×12）元。因融众房产对原审判决其向汪连旺支付二倍工资差额3173.81元，并未提起上诉，视为服从原判，故本院对此予以维持。
关于融众房产是否应向汪连旺支付住院护理费1500元、伙食补助费1050元、法医鉴定费2150元、劳动能力鉴定费844元、精神损失费300000元的问题。因第三人侵权造成的工伤，侵权人赔偿后，《工伤保险条例》规定的项目不受影响，故原审判令融众房产向汪连旺支付伙食补助费15×15＝225元、劳动能力鉴定费844元，并无不当，本院依法予以维持。法医鉴定费、精神损失费、住院护理费属于侵权赔偿范围，原审不予支持，并无不当。
关于融众房产是否应向汪连旺支付一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金37664.64元、一次性伤残就业补助金56496.96元的问题。双方劳动关系解除、汪连旺伤残等级确定后，依照《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，汪连旺应享受一次性工伤医疗补助金37664.64元，一次性伤残就业补助金56496.96元，一次性伤残补助金应51772.68元。因融众房产未为汪连旺缴纳工伤保险，上述费用均应由融众房产向汪连旺直接支付。融众房产上诉认为其无须向汪连旺支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于融众房产是否应向汪连旺支付拖欠工资的经济补偿金59375元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五的规定，用人单位出现未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、解除劳动合同经济补偿金等情形的，由劳动行政部门责令支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，汪连旺并无证据证实已就融众房产拖欠工资等行为要求劳动行政部门作出处理，汪连旺的该项诉请，无事实依据，原审法院据此驳回，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪连旺负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一七年八月十日
书记员 李雯瑾