浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0122刑初217号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人谢天斌，男，1983年11月29日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。2016年11月26日因本案被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。
辩护人赵和平（桐庐县法律援助中心指派），浙ＸＸ茂律师事务所律师。
被告人廖结珍，男，1982年10月4日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。2016年11月26日因本案被桐庐县公安局刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现羁押于桐庐县看守所。
辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉（2017）209号起诉书指控被告人谢天斌、廖结珍犯诈骗罪，于2017年5月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派检察员叶某、代理检察员齐艳出庭支持公诉，被告人谢天斌、廖结珍及辩护人赵和平、甘友思到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控：2016年10月12日16时许，被告人谢天斌冒充杭州怡合新材料有限公司老总罗某2，通过QQ聊天要求杭州怡合新材料有限公司会计汪某转账，汪某信以为真，将公司财务内的23万元人民币转给谢天斌提供的账户名为唐某、账号为62×××33的工商银行账户内。2016年10月12日20时许，被告人廖结珍驱车前往广西鹿寨县城的多家银行，通过ATM机将骗得的23万元人民币中的18万元取出，其余的钱因暂停服务无法取出。事后被告人谢天斌分得7万元人民币、廖结珍分得1.8万元人民币。
2016年11月26日，被告人谢天斌、廖结珍在广西壮族自治区宾阳县宾州镇商贸城社区大神音乐烤吧被民警抓获。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读、出示了户籍证明、抓获经过、QQ聊天记录、电子汇款单、银行账户明细等书证；证人汪某、罗某1等人的证言；被害人罗某2的陈述；被告人廖结珍、谢天斌的供述和辩解；人身安全检查笔录；银行监控刻录光盘等证据。认定被告人谢天斌、廖结珍的行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人谢天斌对指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出：被告人廖结珍与被告人谢天斌的供述存在出入，分析全案证据，被告人谢天斌的供述较为可信，被告人谢天斌在诈骗犯罪实施过程中的作用相对较轻；被告人谢天斌归案后在第一次讯问中即如实供述了自己的罪行，当庭亦自愿认罪，认罪态度较好；被告人谢天斌一贯表现良好，本次犯罪系初犯。综上，请求对被告人谢天斌从轻处罚。
被告人廖结珍辩称其未与被告人谢天斌一起实施诈骗，只参与了取钱，其取钱的银行卡是“肥十七”交给其的，取完钱后“肥十七”给其10%的好处费。其辩护人提出：在案证据只能证明被告人廖结珍参与取款，其在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
经审理查明：被告人谢天斌与被告人廖结珍等人事先通谋通过QQ聊天实施诈骗，并准备了电脑、手机、银行卡等作案工具。2016年10月12日16时许，被告人谢天斌等人在广西宾阳县廖寨村的犯罪窝点内，冒充杭州怡合新材料有限公司老总罗某2，虚构公司需要购买一批材料的事实，通过QQ聊天要求杭州怡合新材料有限公司会计汪某转账，汪某信以为真，于当日16时38分将230000元转至谢天斌提供的账户名为唐某的工商银行账户（账号为62×××33），后被告人谢天斌等人将该230000元通过网银转账至账户名为聂维怡的建设银行账户，再分别转入王某、成某、冷某、胡某、周某、余某、吴某、何某、石令、许某、韦某、万某等人名下的共计12个银行账户内。转账完成后，被告人廖结珍持上述12张银行卡包车前往广西鹿寨县，于当晚20时至22时之间从广西鹿寨县城多家银行ATM机取得现金18万余元，后乘车返回。
2016年11月26日，被告人谢天斌、廖结珍在广西壮族自治区宾阳县宾州镇商贸城社区大神音乐烤吧被民警抓获。
另查明，诈骗所得230000元赃款中，转入许某名下工商银行卡的20130元已由许某家属退赔给被害单位，转入吴源文名下工商银行卡的20130元已被桐庐县公安局冻结。
认定上述事实的证据如下：
1、证人罗某2、汪某、罗某1的证言、QQ截图、转账记录，证明2016年10月12日下午16时许，有人冒充杭州怡合新材料有限公司负责人罗某2，与公司财务汪某QQ聊天，要求汪某转账23万元至唐某账户，后汪某将23万元自周美珍6228480323088357716账户转至唐某62×××33账户。
2、电子汇款单、协助查询财产通知书、开户信息、账户历史明细清单、跨行交易明细，证明本案中被骗的23万元现金于2016年10月12日16时38分自周美珍6228480323088357716账户转至唐某62×××33工行账户，随后转入聂维怡62×××00建行账户，再分别转入王某、成某、冷某、胡某、周某、余某、吴某、何某、石令、许某、韦某账户各20130元，万某账户8420元，后于2016年10月12日20时至22时之间共计取现188300元的情况。
3、取款录像及光盘刻录经过，证明2016年10月12日晚20时至22时之间被告人廖结珍在广西鹿寨县的银行ATM机提取赃款的情况。
4、人身安全检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明桐庐县公安局民警从被告人廖结珍处扣押白色VIVO牌手机一部、棕色皮夹一只（内有名片11张、写有银行账号的纸条2张、写有手机号的纸条1张、中国邮政储蓄银行卡2张），从被告人谢天斌处扣押手机两部。
5、户籍证明，证实两被告人的身份情况。
6、破案经过，证明本案发案经过及被告人廖结珍、谢天斌系被动归案的情况。
7、被告人廖结珍的供述和辩解，证明2016年10月的一天下午4时许，其拿着10张左右的银行卡，雇了一辆面包车去广西鹿寨县城取“QQ诈骗”所得的赃款，其从不同的银行ATM机上共取得18万左右的现金，后回到宾阳县。其还供述其与被告人谢天斌是同村一起长大的“兄弟”，其随身携带的两张中国邮政储蓄银行卡是花300元买来“做流水账”用的。
8、被告人谢天斌的供述和辩解及辨认笔录，证明2016年10月，其与被告人廖结珍、“十六”、“阿八”等人事先通谋通过QQ聊天的方式实施诈骗，后几人利用事先准备的电脑、手机、银行卡等工具，在宾阳县廖寨村的一间废弃房子里实施诈骗，由其与被害单位QQ聊天，骗得23万元钱，之后由被告人廖结珍等人负责取款，过了两三天，被告人廖结珍交给其7万余元钱，并称被“黑掉”4万元。经其辨认，“阿八”系廖春珍。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间相互印证，本院予以确认。
关于被告人廖结珍辩称，其未与被告人谢天斌一起实施诈骗，只在“肥十七”的指使下取了钱；其辩护人提出被告人廖结珍在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见。经查，首先，在案有被告人谢天斌的供述指证被告人廖结珍与其事先通谋实施诈骗并准备作案工具，而被告人廖结珍与被告人谢天斌的供述均证明，两人系同村，自小一起长大，关系密切；其次，证人证言、QQ截图、转账记录、账户历史明细清单、被告人廖结珍的供述及破案经过证明，从款项被骗到被告人廖结珍出发取款之间相隔时间极短；第三，公安机关的破案经过等证据证明，在实施抓捕过程中两被告人一起行动，同时被抓获。综上，被告人谢天斌与廖结珍熟识、被告人廖结珍在被告人谢天斌诈骗犯罪得手后立即着手实施取款，被告人廖结珍关于其不知道被告人谢天斌实施诈骗、仅在不认识的“肥十七”的唆使下实施取款的辩解不符合常理，而被告人谢天斌关于与被告人廖结珍事先通谋结伙实施诈骗、后由被告人廖结珍将取得的赃款分给其的供述，与客观证据能够印证，应予采信。被告人廖结珍事先与被告人谢天斌通谋实施诈骗犯罪，事后实施取款行为，其行为已构成诈骗罪，且其在犯罪过程中作用与被告人谢天斌基本相当，不宜认定为从犯。故被告人廖结珍及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人谢天斌、廖结珍以非法占有为目的，结伙实施电信网络诈骗活动，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控均成立。被告人谢天斌归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。关于被告人谢天斌的辩护人所提，被告人谢天斌归案后如实供述，当庭自愿认罪，认罪态度较好，且系初犯，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人廖结珍当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢天斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月26日起至2022年5月25日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人廖结珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月26日起至2022年5月25日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、公安机关从被告人谢天斌、廖结珍处扣押的作案工具手机3部、银行卡2张予以没收。
四、由公安机关冻结的人民币20130元，发还被害单位杭州怡合新材料有限公司。
五、责令被告人谢天斌、廖结珍将违法所得人民币189740元退赔给被害单位杭州怡合新材料有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆忠明
人民陪审员 盛玉娟
人民陪审员 石 甦
二〇一七年八月一日
书 记 员 蒋玲燕
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。