重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3957号上诉人（原审原告）：向浩，男，1995年12月5日出生，汉族，现住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：王小明，重庆渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆兄弟装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区较场口88号A区塔楼第4层，统一社会信用代码91500103622188319J。法定代表人：唐青，董事长。委托诉讼代理人：钟璨，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：马伟，男，系该公司员工。上诉人向浩与上诉人重庆兄弟装饰工程有限公司（以下简称兄弟装饰公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人向浩的委托诉讼代理人王小明，上诉人兄弟装饰公司的委托诉讼代理人钟璨、马伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。向浩上诉请求：撤销原判，改判支持其一审时提出的全部诉讼请求。事实及理由同一审。兄弟装饰公司上诉请求：撤销原判，依法改判不支付一审所有判项款项；诉讼费对方承担。事实和理由：双方不符合事实劳动关系的成立要件，故不存在劳动关系。针对向浩的上诉，兄弟装饰公司辩称：不同意向浩的上诉请求，向浩不是我公司员工，只是在我公司不知情的情况下到我们工地帮忙或者玩耍而受伤，我公司只应当他在我公司工地受伤的责任，其余责任不应当承担。针对兄弟装饰公司的上诉，向浩辩称：不同意兄弟装饰公司的上诉请求，兄弟装饰公司陈述内容不属实。一审法院认定事实清楚，请求驳回兄弟装饰公司的所有请求。向浩向一审法院起诉请求：1.判决兄弟装饰公司向向浩支付一次性伤残补助金63000元(9000元/月×7个月)；2.判决兄弟装饰公司向向浩支付一次性工伤医疗补助金10350元(5175元/月×2个月)；3.判决兄弟装饰公司向向浩支付一次性就业补助金31050元（5175元/月×6个月)；4.判决兄弟装饰公司向向浩支付2014年3月19日至2014年9月19日一次性停工留薪期工资54000元(9000元/月×6个月)；5.判决兄弟装饰公司向向浩支付2014年9月19日至2016年6月29日的生活津贴37500元（1500元/月×25个月)；6.判决兄弟装饰公司向向浩支付其垫付的两次鉴定费共计1150元(渝中劳鉴字[2015]480号的鉴定费400元+渝劳再鉴字[2015]811号鉴定费750元)；7.向浩2014年3月19日至2014年4月3日的住院伙食补助费1600元(100元/天×16天)；8.判决兄弟装饰公司向向浩支付2014年3月19日至2014年4月3日的住院护理费1903.45元(5175元/月÷21.75天×50%×16天)；9.判决兄弟装饰公司向向浩支付交通费500元；10.判决兄弟装饰公司向向浩支付2012年6月2日至2016年6月29日失业保险待遇损失(一次性生活补助金)12600元(875元/月×12个月×120%)；11.根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第三项，判决兄弟装饰公司向向浩支付相当于医疗费用25%的赔偿费用4071.61元(16286.45元×25%)；12.诉讼费由兄弟装饰公司承担。事实及理由：我于2012年6月2日在兄弟装饰公司处上班，从事家装的水电安装工作，我是计件工资，每月工资至少都有9000元以上。兄弟装饰公司拒不给我缴纳社会保险，也不支付加班工资及签订劳动合同。双方劳动关系解除时间应是2016年6月29日。2014年3月19日19时3O分左右，我上班时因工受伤，经鉴定为拾级伤残。兄弟装饰公司拒不支付任何补偿。根据渝劳人社办发[2004]210号第九条的规定，停发停工留薪期待遇后，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。故，兄弟装饰公司应付我生活津贴。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。据此，兄弟装饰公司应付我护理费。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。我应按此规定享受工伤待遇。渝劳社办发（2007）273号规定，住院伙食补助费可以参照当地机关事业单位因工出差报销标准予以支持；渝财行（2014）39号第十七条规定：伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，按规定标准包干使用。市直机关工作人员到市外出差，按照财政部公布的相关地区出差伙食标准费标准执行（见附表）；到市内××、××、××、九龙坡区、大渡口区、南岸区、北碚区、巴南区、渝北区出差，早、中、晚餐按照误一餐补一餐的方式包干使用，补助标准分别为10元、45元、45元；到市内的其他区县出差，按照市财政局发布的伙食标准费标准包干使用。因此，住院伙食补助费按100元/天标准支付。综上，根据《工伤保险条例》等相关的法律法规，兄弟装饰公司应支付我所请求的全部金额。一审法院认定事实：兄弟装饰公司于1998年1月21日登记成立。2014年3月19日19时30分，向浩在江北区保利山庄15-2-3-2号装饰工地切水管时受伤。向浩在中国人民解放军第三二四医院住院治疗15天。出院诊断为：1.左足电锯切割伤；2.左足第1、2趾伸趾肌腱断裂；3.左足第1跖骨开放性不全骨折并骨质缺损。住院病案首页记载：治愈出院。出院医嘱是：1.休息1月，继续左足石膏托固定2周，暂勿用左足踩地、负重；2.逐渐行左足第1、2趾被动功能锻炼；3.我科门诊随访，不适及时来院就诊。查，向浩住院治疗时所用姓名是“钱买安”。向浩治伤发生医药费合计16286.9元。2015年4月30日，渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字[2015]第480号《认定工伤决定书》认定：向浩受伤性质属于工伤。同时，前述决定书载明：“经调查核实：重庆兄弟装饰工程有限公司符合法律、法规规定的主体资格，向浩在重庆兄弟装饰工程有限公司承接的江北区保利山庄15-2-3-2装饰工程工地从事的水电工工作，根据《关于确立劳动劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，向浩和重庆兄弟装饰工程有限公司存在劳动关系。”2015年7月27日，兄弟装饰公司提起行政诉讼至重庆市渝中区人民法院（[2015]中区法行初字第00162号），请求：人民法院撤销被告（即重庆市渝中区人力资源和社会保障局）作出的渝中人社伤险认决字[2015]第480号《认定工伤决定书》。该行政案件审理中，兄弟装饰公司举示了陈敬满、饶成礼的当庭证言。渝中区人民法院经审理后认为：“本案原告兄弟装饰公司具有合法的用人主体资格，其将承接的装饰装修工程项目交由项目经理完成，向能余和第三人向浩到该工程项目从事有报酬的水电安装，接受项目经理的管理和安排，其提供的劳动亦是用人单位业务的组成部分，被告区人力社保局依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，认定第三人向浩与原告兄弟装饰公司劳动关系成立并无不当。”渝中区人民法院判决驳回原告重庆兄弟装饰工程有限公司的诉讼请求。兄弟装饰公司提起上诉（[2015]渝五中法行终字第00463号），重庆市第五中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2015年5月20日，向浩申请了劳动能力初次鉴定。2015年7月27日，渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴(初)字(2015)480号《劳动能力初次鉴定结论书》载明：向浩伤残拾级，无生活自理障碍。2015年10月13日，重庆市劳动能力鉴定委员会《再次鉴定结论书》（渝劳再鉴字[2015]811号）载明鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。二次鉴定产生鉴定费合计1150元，由向浩缴纳。2016年7月5日，向浩向兄弟装饰公司邮寄了《辞职书》，杨静于2016年7月6日签收。审理中，兄弟装饰公司称未收到该《辞职书》，但其同时称邮寄的地址是公司地址，签收人杨静已离职。前述《辞职书》载明：“我(向浩，男，汉族，1995年12月5日生，住四川省邻水县九龙镇七星村14组4号。公民身份证号)，因重庆兄弟装饰工程有限公司未依法支付我的各项加班工资，也拒不给我签订劳动合同，也未依法给我办理缴纳应当享有的社会保险，因此我现被迫向重庆兄弟装饰工程有限公司辞职。”2016年7月18日，向浩（申请人）向江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、被申请人（即兄弟装饰公司）向申请人支付一次性伤残补助金63000元；二、被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金10350元；三、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金31050元；四、被申请人向申请人支付2014年3月19日至2014年9月19日一次性停工留薪期工资54000元；五、被申请人向申请人支付2014年9月19日至2016年7月6日的生活津贴37500元(1500元×25个月)；六、被申请人向申请人支付垫付的两次鉴定费共计1150元；七、被申请人向申请人支付2014年3月19日至2014年4月3日的住院伙食补助费1600元；八、被申请人向申请人支付2014年3月19日至2014年9月19日的住院护理费1742.71元；九、被申请人向申请人支付交通费500元；十、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年7月6日解除劳动关系的经济补偿金40500元；十一、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年6月29日一次性生活补助金6300元；十二、根据《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第三条第二项的规定，被申请人支付申请人相当于医疗费用25%的赔偿费4071.61元；十三、被申请人向申请人支付2014年3月10日至2016年3月19日应得的工资3000元；十四、被申请人向申请人支付2015年1月至2015年7月申请人垫付的医疗费245.08元；十五、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年3月19日休息日加班工资102600元；十六、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年3月19日法定节假日加班工资12600元；十七、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年3月19日未休年休假工资报酬4800元。2016年11月9日，江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲案字(2016)第854号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。向浩不服裁决诉至该院，该院予以立案受理。另查，向浩系农村户籍；兄弟装饰公司未为向浩投缴社会保险，双方未签订书面劳动合同。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。查，渝中区人民法院的[2015]中区法行初字第00162号《行政判决书》及重庆市第五中级人民法院的[2015]渝五中法行终字第00463号《行政判决书》中，确认向浩与兄弟装饰公司间的劳动关系成立。而对此兄弟装饰公司未举出足以推翻的证据。故，该院认定向浩与兄弟装饰公司存在劳动关系。另，证据证实的向浩在兄弟装饰公司承包工程中从事水电安装工作，获得相应劳动报酬，工作中接受兄弟装饰公司项目经理的管理等事实亦表明，向浩与兄弟装饰公司存在劳动关系。向浩与兄弟装饰公司存在劳动关系，兄弟装饰公司对向浩负有管理之责，如入职管理等。审理中，因兄弟装饰公司未举示证据证明向浩入职的时间，故该院依据向浩陈述认定其入职时间是2012年6月2日。向浩向兄弟装饰公司邮寄了《辞职书》，证据证明该书已为兄弟装饰公司签收，是兄弟装饰公司员工杨静签收。由此，该院认定向浩的《辞职书》已送达兄弟装饰公司。兄弟装饰公司关于未收到该《辞职书》的抗辩，该院不予支持。兄弟装饰公司称签收人杨静是离职员工，该院认为杨静签收《辞职书》时仍是兄弟装饰公司员工。因为，向浩的《辞职书》是邮寄到兄弟装饰公司住所地的，杨静能在兄弟装饰公司住所地签收该邮件，这说明签收邮件时，杨静仍在兄弟装饰公司工作。离职员工仍在公司住所地为公司签收邮件，显然不合逻辑。向浩在《辞职书》中，以兄弟装饰公司未依法为其缴纳社会保险等为由，通知兄弟装饰公司解除劳动关系。查，兄弟装饰公司未为向浩投缴社会保险。向浩的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除有效。双方的劳动关系于《辞职书》到达兄弟装饰公司时即2016年7月6日解除。审理中，向浩称其月均工资是9000元以上。此称该院不予认可。首先，向浩此称其没有提供缴纳个人所得税的证据予以证明；其次，向浩所称收入与其在兄弟装饰公司工作期间的重庆市职工月均工资相较差距较大，存在不合理性。向浩工资该院按同期重庆市职工月均工资认定。《工伤保险条例》（2010年修订）第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此规定，兄弟装饰公司应当按照规定赔偿向浩工伤保险待遇。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……；第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。向浩于2014年3月19日受工伤，根据该院前述对向浩工资的认定，计算向浩工伤保险待遇赔偿时的本人工资为：（4252元/月×10个月+4738元/月×2个月）÷12个月=4333元/月（2013年3月至2014年2月期间）。由此，计算向浩的一次性伤残补助金为4333元/月×7个月=30331元。关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府法[2012]22号）第三十六条规定：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。据此及向浩主张，向浩主张的一次性伤残就业补助金31050元符合规定，该院予以支持。前述第三十六条另规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。据此及向浩主张，向浩主张的一次性工伤医疗补助金10350元符合规定，该院予以支持。关于停工留薪期待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算；第七条规定：工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。审理中，向浩主张其停工留薪期是6个月，而兄弟装饰公司主张向浩的停工留薪期是3个月。审理中，因向浩未举证证实其出院后医嘱休息有超3个月，且病案首页亦记载其已治愈出院，故向浩的停工留薪期本院按3个月认定。据此，计算向浩的停工留薪期待遇为：4333元/月×3个月=12999元。关于劳动能力鉴定期间的生活津贴。向浩的劳动能力鉴定期是2015年5月20日至2015年10月13日（4.8个月）期间。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。2015年5月20日至2015年10月13日期间，向浩没有上班，也无证据证实兄弟装饰公司有通知向浩回单位上班，故该期间向浩享受生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：职工患病，医疗期内停工治疗在６个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……。据此规定及向浩主张的计算标准（1500元/月），计算向浩的生活津贴为1500元/月×4.8个月=7200元。向浩的证据能证实其缴纳了劳动能力鉴定费合计1150元，该费用依规定兄弟装饰公司应予赔偿。住院伙食补助费按《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知>(渝人社发[2010]284号)第四条的规定执行，向浩按100元/天标准计算住院伙食补助费不符合规定，该院不予支持。审理中，兄弟装饰公司同意按80元/天计算住院伙食补助费，对此该院予以认可。故，向浩的住院伙食补助费计算为80元/天×16天=1280元。向浩主张的16天住院期间的护理，是《工伤保险条例》（2010年修订）第三十三条关于“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”中规定的护理，而非《工伤保险条例》（2010年修订）第三十四条中规定的评残后的护理。因此，向浩依据第三十四条规定主张护理费，该院不予支持。向浩住院16天的护理费，该院按90元/天标准主张，计算为：90元/天×16天=1440元。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付。因向浩不能证实其在统筹地区以外有就医且有交通费发生，故其支付交通费500元的诉求不予支持。《重庆市失业保险条例》第二十八条规定：单位为其足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。劳动关系解除后，向浩依规定应享受失业保险待遇即一次性生活补助金。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……；造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。因兄弟装饰公司未为向浩投缴失业保险，使向浩不能享受失业保险待遇，造成向浩失业保险待遇损失，对此兄弟装饰公司应予以赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。向浩在兄弟装饰公司处工作满四年不足五年，也就是说，兄弟装饰公司未为向浩缴纳失业保险满四年不足五年。据前述规定，向浩按前述第二十四条第一款第（四）项享受待遇。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：生活补助金标准，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放；第十三条规定：失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。据此规定，向浩作为农民合同工享受的失业保险待遇即一次性生活补助金计算为：875元×12个月×50%×120%=6300元。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）（劳部发[1995]233号、自1995年5月10日施行）第二条规定：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的……；第三条规定：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：……（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用……。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》（中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过）第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资；2004年1月1日施行的《工伤保险条例》（国务院令第375号）第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据前可知，在《赔偿办法》之后颁布施行的《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》，又对未签订劳动合同及劳动者工伤后单位应承担责任作了新的规定。根据后法优于前法，上位法优于下位法的原则。向浩依据《赔偿办法》第三条第三项提出的诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付一次性伤残补助金30331元；二、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付一次性工伤医疗补助金10350元；三、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付一次性就业补助金31050元；四、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付停工留薪期待遇12999元；五、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付生活津贴7200元；六、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付鉴定费1150元；七、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付住院伙食补助费1280元；八、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付住院护理费1440元；九、本判决生效之日起三日内，被告重庆兄弟装饰工程有限公司向原告向浩支付失业保险待遇损失(一次性生活补助金)6300元；十、驳回原告向浩的其他诉讼请求。本院二审期间，向浩向本院当庭申请证人秦某、覃某出庭作证，拟证明向浩的月工资标准在9000元左右，兄弟装饰公司未提出异议，故本院准许其申请。证人秦某陈述，其与向浩大部分时间是同一个工地，是工友关系，向浩每天工资是300元一天，如果休息，他一个月工资就可能有8000多，不休息就是9000元，有时候加班就不止9000元每月；证人覃某陈述，其系水电安装工人，月均工资9000元以上，与向浩基本上不认识，只是在做事的时候碰到过。不知道向浩的工资情况。向浩对上述证人证言予以认可，兄弟装饰公司对两名证人的证言不予认可。本院认为，向浩未举证证明两名证人的身份，且证人的陈述本身亦不能达到证明向浩月工资标准的目的，故对上述证人证言，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方是否存在劳动关系；二、向浩的工资标准；三、向浩的工伤保险待遇计算方式。现评述如下：一、关于双方是否存在劳动关系。本案中，向浩举示的两份《行政判决书》业已生效，前述判决书确认了向浩与兄弟装饰公司之间存在劳动关系的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，兄弟装饰公司主张其与向浩之间不存在劳动关系，应举示足以推翻生效判决确认事实的相反证据，但兄弟装饰公司举示的证据真实性未被对方认可，即使真实，该证据也并不足以推翻上述事实，亦不能达到证明其待证事实的目的，故本院对兄弟装饰公司的上述主张不予支持。二、关于向浩的工资标准。根据《工资支付暂行规定》第6条及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动者工资发放记录应当属于用人单位掌握持有的证据，应由用人单位承担举证责任，本案中，兄弟装饰公司并未举示向浩的工资表等相应证据，向浩主张其工资标准为9000元/月，远高于其时的重庆市职工月均工资（4333元/月），存在明显的不合理性，故一审法院以同期重庆市职工月均工资认定向浩的工资标准兼顾了用人单位和劳动者双方的利益，较为公平合理，本院予以维持。三、关于向浩的工伤保险待遇计算方式。向浩上诉主张工伤保险待遇应当按照其一审诉请的金额及期限计算，但既未作出合理陈述，亦未举示相应的证据证明其主张，一审法院按照《工伤保险条例》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》、《重庆市失业保险条例》等相关的法律、行政法规计算向浩的工伤保险待遇正确，向浩的上述主张无法律依据，本院不予支持。一审法院其余评判，本院予以支持。综上所述，向浩及重庆兄弟装饰工程有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人向浩及重庆兄弟装饰工程有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇审 判 员  陈 瑜审 判 员  刘 毅二〇一七年六月二十日法官助理  陈紫薇书 记 员  王银银