江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇民终字第00771号上诉人（原审被告）张元奎。委托代理人王红超，江苏汇典律师事务所律师。上诉人（原审原告）丹阳市浩达工具有限公司，住所地丹阳市埤城镇沿江公路常六段。法定代表人朱浩，该公司经理。委托代理人龚一平。上诉人张元奎与上诉人丹阳市浩达工具有限公司（以下简称浩达公司）工资争议纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹后民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。浩达公司诉称，劳动仲裁裁决书认定事实不清，裁决错误。张元奎于2012年1月开始跟着朱浩工作，朱浩给其相应的工资。后朱浩于2012年4月27日创办浩达公司。张元奎以家中急需用钱向浩达公司借款，当时双方言明借款可在张元奎以后的工资中扣除。张元奎于2012年8月底自动离职。请求撤销该劳动仲裁裁决书。张元奎辩称，张元奎于2010年11月就在公司上班，浩达公司一直未与其签订劳动合同，张元奎主动离职也是因为浩达公司克扣工资，劳动仲裁裁决正确，请求驳回浩达公司诉讼请求。原审法院经审理查明，2011年11月份，张元奎至丹阳市浩浩塑料制品有限公司的车间从事生产木工钻头的工作，浩达公司一直未能签订劳动合同。2012年4月27日，丹阳市浩浩塑料制品有限公司名称变更为浩达公司，法定代表人由朱二哎变更为朱浩，公司另一股东为朱志伟。2012年8月29日后，张元奎离开浩达公司。2012年12月23日张元奎向仲裁委提出仲裁，要求浩达公司支付拖欠工资、经济补偿金等。该委于2012年12月19日裁决浩达公司支付张元奎工资、二倍工资及解除劳动合同经济补偿金合计51204元。浩达公司对仲裁委员会裁决不服，提起诉讼，请求撤销该仲裁委裁决书。另查明，浩达公司曾通过银行汇款向张元奎和其妻子汇款22350元用于支付工资，张元奎2012年4月至2012年8月的工资已给付完毕。以上事实，由工资单、仲裁裁决书、变更登记通知书、汇款对账单等书证及当事人陈述所证实。原审法院认为，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工满一月之日起的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付二倍工资。张元奎是浩达公司职工，双方没有签订劳动合同。浩达公司应给付10个月的双倍工资，原审法院依法确认为32243元（3224.3元×10个月）。关于解除劳动合同的经济补偿金和代通知金，原审法院认为，张元奎要求按照劳动合同法第三十八条第一款解除劳动合同支付经济补偿金，应该通知用人单位并说明理由，张元奎并未履行该告知程序，故不予支持，张元奎主张的代通知金也没有法律依据，不予支持。对于张元奎主张的劳动保险，不属于法院处理范围，不予处理。原审法院判决：一、浩达公司于判决生效后15日内一次性支付张元奎因未签订劳动合同的双倍工资32243元。二、驳回浩达公司的其他诉讼请求。张元奎不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：一、浩达公司向张元奎农行卡打款合计22350元包含其配偶工资，但清偿的是张元奎及配偶2011年12月、2012年1-3月拖欠工资，不是2012年4月份之后拖欠工资。前者拖欠工资与浩达公司打款总额基本一致，与后者拖欠工资也基本一致，是因为期限基本接近，每月的平均工资相差不大。从第一笔打款即2012年4月13日1万元看，那时还没有到发放2012年4月及以后工资时间，且张元奎及配偶4月份工资总和8078元，与浩达公司打款数额也不一致。二、张元奎及配偶向丹阳市劳动监察大队举报，浩达公司书面说明，承认拖欠工资事实，仅主张拖欠工资冲抵了所谓借款。现又以打款记录为证，称拖欠工资已支付，未提及借款冲抵事实。三、张元奎与浩达公司于2010年11月形成劳动关系。即使浩达公司租赁丹阳市浩浩塑料制品有限公司厂房及机械设备，还借用了该公司营业执照和资质。丹阳市浩浩塑料制品有限公司成立于2010年5月10日，2012年4月27日变更为浩达公司，不影响劳动合同履行。浩达公司在同一镇工作地点调整，工作场所未彻底变动。张元奎与浩达公司之间是劳动关系。未签订劳动合同双倍工资应支持2010年12月至2011年10月共计11个月。浩达公司未提供2010年12月至2011年10月期间工资单原件，应按张元奎主张的3500元平均工资计算。四、张元奎主张浩达公司口头辞退张元奎，浩达公司主张张元奎自动离职，应当由浩达公司举证。同时通知的方式采用书面，也可口头。张元奎与浩达公司多次交涉，向丹阳市劳动监察大队投诉举报，该大队也向浩达公司调查了解，证明张元奎多次向浩达公司说明违法行为并要求改正。张元奎的经济补偿金应当支持。请求改判浩达公司支付拖欠工资16000元、支付2010年12月至2011年10月的双倍工资38500元（11个月乘以3500元）、经济补偿金7000元（2个月乘以3500元）。浩达公司不服原审法院民事判决，向本院上诉称：朱志伟承包镇江市方正滤清器有限公司木工扁钻车间到2011年10月30日结束，又承租朱二哎（系丹阳市浩浩塑料制品有限公司法定代表人）厂棚经营木工扁钻。2012年4月27日丹阳市浩浩塑料制品有限公司变更为浩达公司。此时朱志伟雇主身份终止，包括张元奎夫妻在内的雇员身份转换为浩达公司职工，与浩达公司建立劳动关系。因此，本案建立劳动关系时间自2012年4月27日起，非原审法院认定的2010年11月1日起。原审法院认定未签劳动合同支付双倍工资的事实不清。请求改判驳回张元奎的诉讼请求。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：张元奎、浩达公司均承认张元奎自2010年11月在朱志伟处从事生产木工钻头工作。朱志伟于2010年11月1日至2011年10月30日承包镇江市方正滤清器有限公司木工扁钻车间经营。丹阳市浩浩塑料制品有限公司于2010年5月10日成立，朱志伟与丹阳市浩浩塑料制品有限公司签订租赁期限自2011年10月1日至2016年9月30日的协议，租赁丹阳市浩浩塑料制品有限公司厂房经营。2012年4月27日，丹阳市浩浩塑料制品有限公司变更为浩达公司。朱志伟与朱浩系父子关系。以上事实，有丹阳市人民法院（2012）丹后民初字第1163号民事判决书、承包经营合同、协议及当事人陈述等证据证实。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案张元奎自2010年11月在朱志伟处从事生产木工钻头工作，虽然此期间朱志伟系承包镇江市方正滤清器有限公司木工扁钻车间经营，但是张元奎属于劳动法规定的劳动者，且张元奎继续在朱志伟租赁丹阳市浩浩塑料制品有限公司厂房经营期间工作，直至丹阳市浩浩塑料制品有限公司于2012年4月27日变更为浩达公司后，张元奎在浩达公司工作。张元奎属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作“的情形，因此，现张元奎与浩达公司解除、终止劳动关系，张元奎在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，请求把工作年限合并计算，即自2010年11月起计算工作年限，应予支持，张元奎的该上诉主张成立。故原审法院认定张元奎自2011年11月起计算工作年限，此前系受朱志伟雇佣，适用法律有误，应予纠正。浩达公司上诉关于“其与张元奎自2012年4月27日建立劳动关系”的主张，本院不予支持。张元奎与浩达公司解除、终止劳动关系前8个月工资分别为2011年11月5226元、2011年12月5158元、2012年1月1600元、2012年2月805元、2012年3月3330元、2012年4月2698元、2012年5月2376元、2012年6月2996元、2012年7月4112元，平均工资为3537.625元。因张元奎于2012年8月29日离开浩达公司，故原审法院将张元奎2012年8月工资计入计算平均工资，并认定张元奎平均工资为3224.3元有误，应予纠正。张元奎上诉关于“按3500元计算张元奎平均工资”的主张，系对其权利处分，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。故张元奎主张浩达公司支付两倍工资的请求，应予支持。本院按张元奎解除、终止与浩达公司劳动关系前平均工资3500元计算11个月为38500元。张元奎、浩达公司均认可张元奎的工资以现金形式发放，沈爱香的工资由其丈夫张元奎代为领取，现浩达公司提供2012年3月及以前工资单，张元奎的工资表一栏由张元奎签字，应视为张元奎已领取了张元奎的工资。且沈爱香的2012年4月份、5月份工资6381元，及张元奎的工资，与浩达公司通过银行汇款至张元奎卡上的22350元基本一致。张元奎主张浩达公司仍拖欠其2012年4月份之后工资16000元的请求，本院不予支持。浩达公司未按规定为张元奎缴纳社会保险费，张元奎与浩达公司之间产生纠纷后，向有关部门投诉举报，可以视为张元奎就解除、终止与浩达公司的劳动关系履行通知义务。张元奎要求按照劳动合同法第三十八条第一款规定支付解除劳动合同经济补偿金，应予支持。原审法院以张元奎未履行告知程序而未支持张元奎的解除劳动合同经济补偿金的请求不当，应予纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。张元奎主张按平均工资3500元乘以2个月计算经济补偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销丹阳市人民法院（2013）丹后民初字第366号民事判决；二、丹阳市浩达工具有限公司于本判决生效之日起15日内给付张元奎未签订劳动合同的两倍工资38500元；三、丹阳市浩达工具有限公司于本判决生效之日起15日内给付张元奎解除劳动合同经济补偿金7000元；四、驳回张元奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元（其中张元奎预交10元，丹阳市浩达工具有限公司预交10元），由张元奎负担10元，丹阳市浩达工具有限公司负担20元（张元奎预交其中10元，此款由丹阳市浩达工具有限公司于本判决生效之日起15日内给付张元奎）。本判决为终审判决。审 判 长  樊华勇代理审判员  张 剑代理审判员  田 原二〇一四年八月八日书 记 员  张建华附相关法律条款最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。