广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7217号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴炳发，男，1971年2月26日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁宝颜，女，1954年1月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：梁惠芳，广东宝言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁国林，广东宝言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴婉欢，女，1956年8月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：梁惠芳，广东宝言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁国林，广东宝言律师事务所实习律师。
上诉人吴炳发因与被上诉人梁宝颜、吴婉欢建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴炳发一审请求：一、梁宝颜、吴婉欢共同向吴炳发支付款项459050元及利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、梁宝颜、吴婉欢承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人梁宝颜、吴婉欢一审反诉请求：一、吴炳发立即向梁宝颜、吴婉欢返还工程款305000元及利息（自发生之日起按中国人民银行一年期同期贷款利率计至实际付清之日止）；二、本案全部的诉讼费由吴炳发承担。
一审法院查明：梁宝颜的丈夫于1993年10月16日与佛山市顺德区杏坛镇南华村委会签订了一份租地协议，协议约定由梁宝颜的丈夫李淡X租用涉案土地。后李淡X于2001年10月20日死亡。2014年9月期间，吴婉欢找到吴炳发，就涉案地块上盖建筑物进行协商，确定由吴炳发承建，但双方未签订书面协议。吴炳发承接该工程后，于2014年9月初开始施工建设。2014年12月中旬，吴炳发以政府环运部门下达行政拆除决定为由自行将以建设的工程进行了拆除。此前双方未就涉案建筑工程进行竣工验收后交付。另查，梁宝颜、吴婉欢在诉讼中提供了吴炳发出具的收据一份，内容为：支来工程款155000元（壹拾伍万伍仟元正），落款时间为2014年10月7日，收款人为吴炳发，并在下方注明了吴炳发的账户情形。另查，梁宝颜于2014年10月8日、11月6日分别向吴炳发账户转账支付了70000元、5000元；吴婉欢于2014年10月7日、11月1日分别向吴炳发账户转账支付62500元、45000元；2014年10月28日，梁宝颜、吴婉欢委托黄X忠向吴炳发账户转账支付70000元。另，吴婉欢分别于2014年9月29日、10元29日分别在个人账户内提起现金20000元、30000元。诉讼中，吴炳发确认共收取梁宝颜、吴婉欢支付的款项252500元。但认为该款项并非属于涉案工程款，系梁宝颜、吴婉欢向吴炳发偿还之前的借款。另查，因吴炳发拆除涉案土地上盖建筑物，梁宝颜遂向公安部门报案，公安机关在处理过程中分别对吴炳发、梁宝颜、吴婉欢及其他相关人员进行了询问，并制作了相应的笔录。在公安机关调查的材料中反映：第一、吴婉欢称其与梁宝颜属合伙关系，以305000元的总价款将涉案土地上建厂房的工程发包给吴炳发，该款已经实际支付完毕，其中30000元是以现金方式支付给吴炳发妻子，另外的275000元是通过转账给吴炳发或吴炳发指定的人员账户；第二、吴炳发在2014年12月25日的笔录中陈述其未与梁宝颜、吴婉欢签订书面合同，该工程尚未完工，厂房建设资金均由其出资；第三、黄X忠确认其向吴炳发账户转账支付的70000元系受梁宝颜的委托；第四、涉案厂房由吴炳发聘请人员进行拆除；第五、案外人吴某某陈述称，2014年7月份期间，吴炳发找到其本人并称在杏坛镇七滘大桥和合塑料厂旁有一宗建厂工程，是否愿意做。按照业主要求建设，由其出资包工包料建厂，总费用需300000元。后因考虑业主建厂的手续不齐，未承接该工程。另查，因涉案工程已经部分拆除，一审法院依据梁宝颜、吴婉欢的申请，对涉案工程的工程的现有价值委托佛山市兴禅保险公估有限公司进行评估鉴定，该公司于2016年4月7日做出了FSXCFYSDC1601001号鉴定报告，确定涉案建筑物重建所需的费用为288175.44元，残值为16221.64元。为此吴婉欢、梁宝颜支付了鉴定费15030元。另外，梁宝颜、吴婉欢在诉讼中确认涉案厂房建设工程系两人合伙所建。
一审法院认为，涉案承揽关系的标的系工程建设，其应以建设工程施工合同的相关规定进行调整。吴婉欢、梁宝颜将涉案厂房的建设工程发包给吴炳发，因吴炳发不具有施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方之间的合同属无效合同。因涉案工程尚未竣工验收，故双方的权利义务应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定进行主张。第一、针对吴炳发主张的工程报酬问题，法院认为，涉案厂房是否为非法建筑，是否拆除，均应由相关行政机关进行认定和做出拆除行为。吴炳发作为承建人，在工程未竣工验收，也未经业主授权的前提下拆除其所承建的厂房，其行为导致损失产生的后果应由其自行负担，梁宝颜、吴婉欢作为业主，仅依据其完成的工作量用于支付报酬；退一步而言，如上述工程已经交付，吴炳发私自拆除的行为则构成了侵权，梁宝颜、吴婉欢作为业主，亦有权对所产生的损失要求吴炳发进行赔偿。综上，梁宝颜、吴婉欢仅应按照现有价值向吴炳发支付报酬，结合涉案工程的评估鉴定结论，梁宝颜、吴婉欢应向吴炳发支付的款项应为16221.64元，超出部分，法院不予支持。第二、对于梁宝颜、吴婉欢支付款项的金额问题。对于吴炳发确认收取的252500元，予以确认。对于现金支付的50000元，其中的30000元，因吴婉欢提供了取款凭条，且在公安报案中陈述与其流水相互对应，故法院确认该30000元实际支付给了吴炳发；对于剩余的20000元，因其吴婉欢在公安的陈述中未涉及该现金支付款项，提出剩余款项均通过转账方式支付，其诉讼中的主张与其在公安询问笔录中的陈述不一致，且吴炳发不予确认，故法院对该部分款项不确认为实际支付。故法院确认吴婉欢、梁宝颜向吴炳发支付的款项实际为282500元。第三、对于吴婉欢、梁宝颜向吴炳发支付款项的性质问题。虽然吴炳发在诉讼中提出其收取吴婉欢、梁宝颜的款项均系还款，并非涉案工程的工程款进行抗辩，但吴炳发并未能提供证据证实其在此之前与梁宝颜、吴婉欢或两人的丈夫存在借款关系；其次，吴婉欢、梁宝颜在诉讼中提供由吴炳发出具的收据也明确其收取款项为工程款；再次，涉案款项支付期间均在达成施工意向及施工的过程中，而此前和之后均未存在款项往来。故法院对于吴婉欢、梁宝颜支付的款项均确定为涉案工程款。承上所述，因吴炳发按照工程量应收取的工程款为16221.64元，而实际收取了梁宝颜、吴婉欢的款项为282500元，两项抵销后，吴炳发应向梁宝颜、吴婉欢返还的款项金额为266278.36元（282500元16221.64元）。对于吴炳发主张的工程款，因其实际已经收取完毕，故法院对其主张不予支持。诉讼中，梁宝颜、吴婉欢垫付了工程鉴定费用15030元，因双方过错相当，各自负担鉴定费的50%，即双方各自负担7515元。对于梁宝颜、吴婉欢主张的利息损失，因吴炳发已经实际占有应返还的款项，对吴婉欢、梁宝颜实际造成了利息损失，故吴炳发应自梁宝颜、吴婉欢递交反诉状之日起，即2015年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、吴炳发应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向梁宝颜、吴婉欢返还款项266278.36元，并从2015年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止；二、驳回吴炳发的全部诉讼请求；三、驳回梁宝颜、吴婉欢的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费8185.76元，反诉受理费5875元，财产保全费1470元，合计15530.76元，由吴炳发负担13530.76元，梁宝颜、吴婉欢共同负担2000元。鉴定费15030元，由吴炳发负担7515元，由梁宝颜、吴婉欢负担7515元。
吴炳发上诉请求：1.撤销（2015）佛顺法杏民初字第370号民事判决书第一、二项，改判吴婉欢、梁宝颜向吴炳发支付工程款35675.44元；2.撤销（2015）佛顺法杏民初字第370号民事判决书第三项，改判驳回吴婉欢、梁宝颜全部反诉请求；3.判决本案一、二审全部诉讼费用由吴婉欢、梁宝颜承担。事实与理由：一、原审法院未依据《鉴定报告》中对涉案建筑物的价值的评估来认定事实，导致对涉案建筑物的现状价值认定不合理。（一）根据《鉴定报告》第2页的表述可知，“……建筑物现有的价值”所对应的鉴定结果为：“评估重建所需的费用288175.44元”，因此，该288175.44元应为破坏后建筑物的价值（重建应理解为重建破坏后的建筑物），这与《鉴定报告》中第9页的表述是一致的：“经计算可知，本案被鉴定房屋的现有价值（即基于基准日时厂房的重置价值）为288175.44元（“基准日时”厂房已破坏）”。因此，涉案的建筑物现状（破坏后）的价值为288175.44元。（二）《鉴定报告》对于残值的评估，是基于将现有的建筑物全部拆除后，物料回收的价值，但该残值评估的方式并不适用本案建筑物破坏后现有价值的评估，《鉴定报告》中残值16221.64元不等于涉案建筑物的现有价值。涉案的建筑物虽然破坏了一部分，但未达到需要全部拆除后重新兴建才能恢复至未拆除的状态，现时的建筑物只要进行相应的维修，即可以恢复原来未破坏前的状态及使用功能，而且维修的费用也不高，而《鉴定报告》也将破坏后厂房的价值作出评估，但原审法院却认为建筑物已没有使用价值，只能以建筑物全部拆除后，物料回收的价值认定现时建筑物的价值，来确定吴炳发完成的工程量，这完全与《鉴定报告》相违背，属于认定事实不清，更显失公平。综上，吴炳发实际完成的工程量，即使是破坏后厂房的价值，也应为288175.44元。二、吴炳发收取吴婉欢、梁宝颜的款项，吴炳发无需向吴婉欢、梁宝颜返还。（一）退一步来说，即使涉案往来款被认定为工程款，吴炳发也无需返还给吴婉欢、梁宝颜。涉案的厂房虽然没有办理相关的报建手续，但吴婉欢、梁宝颜是在明知该情况下要求吴炳发建设，明显存在过错。而涉案工程之所以被拆除，实际原因在于吴婉欢、梁宝颜隐瞒了涉案土地的情况，没有及时办理施工手续，环运局多次责令所致，因此，吴婉欢、梁宝颜才是导致厂房破坏的根源。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，但原审法院却片面地认为吴炳发拆除的行为存在过错，却没有深入审查导致工程被拆除的内在因素，错误地将责任全部归咎于吴炳发一方，实属不公。因此，厂房的建设无论是否符合法律的规定，因涉案工程实际已基本完工，后只是由于吴婉欢、梁宝颜的原因才造成拆除一小部分，该拆除损失应由吴婉欢、梁宝颜自行承担，吴婉欢、梁宝颜应向吴炳发支付工程款。（二）吴炳发收取吴婉欢、梁宝颜的款项实际为252500元，而非原审法院认定的282500元。原审法院仅仅根据吴婉欢、梁宝颜的单方陈述就认定吴炳发收取了现金30000元，完全没有事实的依据，属于主观的推测。综上，吴炳发收取的252500元属于吴炳发应得的款项，原审法院要求吴炳发返还，根本无事实与法律依据支撑。退一步来所，即使认定由吴炳发承担破坏厂房的责任，吴炳发收取的252500元为涉案的工程款，吴婉欢、梁宝颜也还需支付厂房实际价值的差额35675.44元给吴炳发。综上所述，原审法院的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，据此，为维护吴炳发的合法权益，依《民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，请求判决支持吴炳发的全部上诉请求。
吴婉欢、梁宝颜答辩称：根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，有权拆除违法建筑的主体是特定的，吴炳发无权拆除，本案中是由于吴炳发侵权导致案涉厂房拆除，因此请求二审法院维持原判。
二审诉讼期间，吴炳发提交如下新的证据：照片4张，拟证明涉案厂房由吴炳发拆除后，剩下的建筑物仍有一定的价值，吴婉欢、梁宝颜修复厂房基本是以所余建筑物为基础对拆除的部分修复达成的现状，即所余建筑物具有使用的价值，原审对吴炳发拆除部分的价值按照残值认定不符合法律规定，处理不公平。对此，吴婉欢、梁宝颜质证认为：对证据的真实性无异议，案涉土地及地上建筑物已经卖给案外人，是案外人自行修建并使用。经组织质证，本院认证如下：虽然双方当事人均对照片真实性没有异议，但与案涉工程款纠纷无关联性，故对该证据不予采纳。另外，二审期间，吴炳发申请对案涉建筑工程造价重新进行鉴定，但由于吴炳发未能举证证明一审委托的鉴定结果存在错误或鉴定人存在徇私舞弊等违法情形，故本院对其另行鉴定申请不予采纳。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，在二审诉讼期间，经本院通知，鉴定人佛山市兴禅保险公估有限公司委派其工作人员蔡某出庭接受双方询问。蔡某确认，鉴定报告第9页中所称“被鉴定房屋的现有价值（即于基准日时厂房的重置价值）为288175.44元（不含税）”为重建建筑物的造价；因案涉建筑物为没有合法报建手续的非法建筑物，故在评估其尚余价值时不考虑修复恢复功能，鉴定报告第12页的“评估残值16221.64元”为回收案涉建筑物物料的价值。鉴定人蔡某出庭接受询问，佛山市兴禅保险公估有限公司收取费用800元。
本院认为：本案虽名为承揽合同纠纷，但实际上是因吴炳发向吴婉欢、梁宝颜追讨建设案涉厂房施工款项引起，故本案实为建设施工合同纠纷，应适用相关法律法规进行审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案在二审期间的争议焦点为：吴婉欢、梁宝颜是否须向吴炳发支付工程款。
第一，关于本案案涉建筑工程造价问题，根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方确认，案涉建筑在本案起诉之日仍未取得建筑工程施工许可证，吴炳发作为实际施工人亦未取得相应建筑施工企业资质，故本案双方的建筑施工合同为无效合同。因本案双方当事人未签订书面的建筑工程施工合同，对建筑工程造价又不能达成一致，故案涉建筑工程的造价只能参考鉴定机构的鉴定结果。虽然案涉建筑在本案起诉前已被吴炳发损坏，但本案一审诉讼期间，法院委托鉴定人佛山市兴禅保险公估有限公司对案涉建筑进行评估鉴定，鉴定机构得出案涉建筑重建造价为288175.44元（不含税），该鉴定结论合法公允，双方均未能提交证据推翻鉴定结论，故本院对此予以采纳。第二，关于吴婉欢、梁宝颜支付工程款问题。吴炳发确认收取吴婉欢、梁宝颜工程款252500元，但吴婉欢、梁宝颜认为尚有50000元以现金方式支付，对此，吴婉欢、梁宝颜应付举证责任。对此，吴婉欢虽然提交了2014年9月29日、10月29日分别在个人账户内提取现金20000元、30000元的记录，其在公安机关询问过程中也陈述将其中30000元支付予吴炳发抵作工程款，但该陈述仅为其单方陈述，吴炳发并未确认收到上述50000元，吴婉欢和梁宝颜亦未能提供其他证据证实吴炳发收到该款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，吴婉欢和梁宝颜应对此承担举证不能的后果，故本院确认吴炳发收取的工程款仅为252500元。最后，如上述本院第一点所述，本案建筑施工工程合同为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，吴炳发与吴婉欢、梁宝颜应双方返还取得的财产并赔偿因合同无效造成的损失。本案中，吴炳发虽向吴婉欢、梁宝颜交付其承建的并非完整的建筑物，但由于案涉建筑物未依法办理报建手续取得建筑施工许可，未能取得合法产权且依法不允许出售出租，故本案因合同无效造成的损失数额应为该建筑的工程造价，因双方对工程造价并无约定，故本院参考鉴定报告核定的重建费用确定本案合同无效的损失为288175.44元。造成合同无效吴婉欢、梁宝颜及吴炳发均有过错。但吴婉欢、梁宝颜作为案涉建筑工程发包方，在发包时至本案起诉前未能取得建筑施工许可，导致案涉建筑物即使完整交付亦无法取得合法产权，其在选任吴炳发为承建人时，亦未审查吴炳发是否具有承建案涉工程的资质，故吴婉欢、梁宝颜对案涉建筑施工合同无效须负60%的主要责任，即应承担本案因合同无效造成的损失172905.26元。吴炳发在承建案涉建筑工程时并无相关建筑施工企业资质亦是案涉建筑施工合同无效的原因，其应对合同无效负40%的次要责任，即应承担因合同无效造成的损失115270.18元。由于吴婉欢、梁宝颜已向吴炳发支付工程费用252500元，故吴炳发尚需向吴婉欢、梁宝颜返还79594.74元并计付迟延付款利息。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第370号民事判决第二项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第370号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第370号民事判决第一项为：吴炳发应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向梁宝颜、吴婉欢返还款项79594.74元，并从2015年7月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止；
四、驳回梁宝颜、吴婉欢的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费8185.76元，反诉受理费5875元，财产保全费1470元，合计15530.76元，由吴炳发负担10991.86元，吴婉欢、梁宝颜负担4538.9元。二审案件受理费5829.3元，鉴定人出庭费用800元，合共6629.3元，由吴炳发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
代理审判员 曾慧元
代理审判员 蒋 雯
二〇一六年十二月二十二日
本件和原本核对无异
书 记 员 杨德超