广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民二终字第171号
上诉人（一审原告、反诉被告）：淄博桑特动力设备有限公司，住所地山东省淄博市高新技术产业开发区民安路77号。
法定代表人：吕华锋，系该公司总经理。
委托代理人：陈洪亮，山东普正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：柳城县福盈化工有限责任公司，住所地柳城县六塘工业区内。
法定代表人：江小飞，该公司董事长。
委托代理人：索生凤，广西君行律师事务所律师。
上诉人淄博桑特动力设备有限公司（以下简称“桑特公司”）因与被上诉人柳城县福盈化工有限责任公司（以下简称“福盈公司”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2014）柳城民一初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案，桑特公司的代理人陈洪亮、福盈公司的法定代表人江小飞、委托代理人索生凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：桑特公司、福盈公司于2009年11月6日签订《NO.75-2.35冷凝式汽轮发电机组合同》，约定桑特公司向福盈公司供应（销售）NO.75-2.35冷凝式汽轮发电机组一台（含蒸汽轮机、发电机、蒸汽轮机热工控制台、发电机低压控制柜、冷凝系统设备），价格1380000元，设备安装、调试技术服务费100000元。合同4.1、4.2条款约定，合同设备的交货，应在合同生效后180天内全部到达需方施工现场。安装调试周期为30天，如有变动，另行书面通知。供货期如有变动，供方须提前15天书面通知需方，并在需方同意后供货期才允许延后，否则，供货期每超过合同约定期限一天，应承担合同总价1‰的违约金，违约金总额不得超过合同总价30%。合同第五章约定，在合同签订15日内预付合同总额30%作为预付款，提货前支付合同价款50%，安装完毕、调试正常开机运行72小时，验收合格7天内付10%，余10%作为质保金，一年内无质量问题，在质保期满后七日内一次性付清。合同第10.2条款约定，供方所供合同设备的质量保证期为机组通过72小时运行后满一年或供货18个月，两者以先到为准。第11.1.1条款约定，对合同设备的缺陷进行修理或排除，费用由供方承担，如果供方未能在双方同意的合理时间内派遣人员到场，则需方有权自行消除缺陷，供方承担相应费用。合同还就设备的技术标准、检验、安装调试及验收等事项作了约定。
2009年11月16日，福盈公司依约向桑特公司支付预付款440000元。2010年4月28日、2010年9月26日，桑特公司先后两次向福盈公司发出传真，告知福盈公司汽轮机组已经生产完毕，福盈公司应按合同约定支付价款740000元，款到发货（按照合同约定的生效后180天交货期，约在2010年5月6日前交货），福盈公司均未书面回应。2010年11月19日，桑特公司再次向福盈公司发出传真，要求其支付约定的价款，款到后15日内货到施工现场。2010年11月22日，福盈公司向桑特公司支付货款740000元。2010年12月初，桑特公司将汽轮机组运到福盈公司，并向福盈公司出具了《产品检验证明书》（桑特公司自行进行检验），检验日期为2010年10月7日。
2011年4月22日双方签订《安装日期确认表》开始设备安装。为确认设备是否已安装完毕，福盈公司于2011年12月5日传真给桑特公司。2011年12月6日，桑特公司传真汽轮机调试条件确认函，福盈公司填写了部分内容后于2011年12月6日发回桑特公司。2012年1月19日福盈公司发函要求桑特公司安排人员进行工程收尾工作，桑特公司于2012年2月11日回函称公司人员于2月18日前到达福盈公司；2012年2月14日-2月25日双方就工程收尾工作发函确认准备工作；2012年3月13日福盈公司因沸腾炉—硫酸系统定于2012年4月15日进行试生产（产生蒸汽），发函要求桑特公司安排好人员和时间完成工程收尾工作。桑特公司于2012年6月6日分两次发函告知福盈公司可进行二次灌浆、机组安装已全部完成，要求福盈公司待机组具备条件后通知其进行管道吹扫及调试工作。
2012年6月18日福盈公司发函给桑特公司，称设备即将投入运行，希望桑特公司尽快派人到现场进行调试；2012年6月20日桑特公司函告福盈公司称其配电室需要改造，待改造后再进行调试，福盈公司认为已具备调试条件，于2012年6月21日、10月17日、11月22日、11月28日四次发函要求桑特公司到场调试，桑特公司2012年11月28日回函称福盈公司配电室仍需改造，待改造后再派人调试。2012年12月7日福盈公司发律师函要求桑特公司3日内派人进行调试工作，2012年12月11日桑特公司回函认为福盈公司有一段送电电缆只能承受50KW电负荷，建议福盈公司先进行改造后再进行调试。福盈公司于2012年12月12日回复称不存在只能承受50KW电负荷电缆，需桑特公司尽快派人对设备进行调试。
桑特公司于2013年3月23日出具《机组整套试运验收卡》，记载：“该机组连续运行72小时试运，因客户电负荷分配原因，不能满负荷运行，带210KW。运行中机组正常，各项运行参数正常。存在缺陷：1、机头结合面漏油，2、推力瓦温度表失灵，3、发电机前轴承有异音，4、主蒸汽温度表不准，5、控制盘电动调速开关缺少，6、凝结水泵一台不上水，一台密封失灵，漏水严重。该《机组整套试运验收卡》中甲方代表签名处、第三方代表签名处均为空白，乙方代表签名“王峰、马建收”，落款日期为2013年3月23日。
福盈公司于2013年3月26日、3月28日、4月8日三次致函桑特公司，认为机组存在缺陷，不能正常运行，希望桑特公司尽快解决。桑特公司分别于2013年4月10日、4月12日两次回函福盈公司，就机组不能正常运行提出解决方案。福盈公司于2013年4月12日发函告知桑特公司，要求其在收到复函3日内到现场处理汽轮机存在的问题及开机调试，培训汽轮机运行人员，若逾期处理，福盈公司将按合同第11.1.1条款的约定，另行聘请专业技术人员消除缺陷，所产生的费用由桑特公司承担；桑特公司2013年4月19日发函，认可于2013年4月17日收到福盈公司的上述函告，并要求福盈公司先解决汽轮机调试运行的公共条件，否则即使派人常驻，也无法使设备正常运行。应福盈公司2013年4月12日函告的请求（3日内到现场处理汽轮机存在的问题及开机调试，培训汽轮机运行人员），2013年5月6日，桑特公司派遣的员工到达福盈公司所在地。
桑特公司于2013年5月6日致函福盈公司：桑特公司员工赶到福盈公司对设备进行消缺，福盈公司以设备正在运行为由拒绝配合，要求福盈公司2天内将设备停机以便完成消缺工作，若福盈公司未在合理期限内达到要求，视为福盈公司不需要进行消缺工作，且该机组验收合格。福盈公司于2013年5月7日复函称因桑特公司未在函告的3日内到现场处理问题，汽轮机已交由第三方进行安装调试，不赞同“2天内将设备停机”，并认为设备存在质量问题而非技术问题，希望桑特公司予以解决。桑特公司于2013年5月7日、5月14日致函福盈公司，认为设备不存在质量问题，福盈公司提出的“3天内”到达施工现场并未给足自己合理时间，拒绝承担福盈公司将设备交由第三方消缺产生的相关费用。
另，2013年4月26日福盈公司与冶建公司签订《关于NO.75-2.35冷凝式汽轮发电机组存在问题的安装调试协议》，约定由冶建公司对NO.75-2.35冷凝式汽轮发电机组进行安装调试，安装费为200000元，培训费为20000元，合同签订后福盈公司与冶建公司于2013年4月30日签订了《汽轮机检修日期确认表》。2013年5月16日至2013年5月29日，冶建公司为福盈公司的汽轮机组进行了调试消缺，并为汽轮机组更换多处配件。2013年6月20日，福盈公司与冶建公司签订《NO.75-2.35发电机组检修验收证书》，记载汽轮机经冶建公司检修调试，达到生产厂家提供的技术合同参数指标要求，运行正常，经福盈公司验收合格。2013年8月15日福盈公司向冶建公司支付培训费20000元，2014年7月24日福盈公司向冶建公司支付安装费200000元。
对于设备是否已经完成调试，桑特公司认为2013年3月23日的《机组整套试运验收卡》足以证明其已完成调试工作；福盈公司则认为根据2013年3月23日出具《机组整套试运验收卡》中记载的6项重大缺陷，设备并未完成调试。经本院释明，对于设备是否已经完成调试，桑特公司、福盈公司均不申请司法鉴定。
对于福盈公司与冶建公司签订的《关于NO.75-2.35冷凝式汽轮发电机组存在问题的安装调试协议》、《汽轮机检修日期确认表》、《NO.75-2.35发电机组检修验收证书》等，桑特公司认为是虚假的，签名系同一人在同一时间签字，且桑特公司已经调试成功，对福盈公司的员工进行了培训，福盈公司完全可以自行操作汽轮机组，即便福盈公司委托冶建公司重新进行调试培训是真实的，也与桑特公司无关，应当由福盈公司自行承担相应费用。对于以上问题，一审法院已经向桑特公司释明其有权申请司法鉴定，桑特公司未申请司法鉴定。
一审法院审理认为：桑特公司与福盈公司签订的《NO.75-2.35冷凝式汽轮发电机组合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，具有法律效力，当事人应当严格依照合同约定行使权利和履行义务。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、桑特公司是否存在逾期交货的情形。2、桑特公司是否存在逾期调试及是否完成了调试工作。3、如果桑特公司没有完成调试工作，福盈公司是否有权委托第三方进行调试、消缺，委托第三方进行调试、消缺产生的费用桑特公司是否应承担。4、合同尾款296000元的构成性质如何，福盈公司支付合同尾款的条件是否已经成就，是否应当支付逾期经济损失。
关于桑特公司是否存在逾期交货的问题。合同明确约定供货前支付合同价款50%，也就是说桑特公司在向福盈公司供货前，福盈公司应先付50%的货款，双方的合同义务有明确的先后履行顺序。桑特公司在交货期满前即于2010年4月28日向福盈公司发函要求其付款，并称付款后及时发货，但福盈公司未作回应，桑特公司因此未能及时发货；其后，桑特公司又两次发函要求福盈公司付款，在付款后及时发货，福盈公司才支付约定提货款。在福盈公司付款前，桑特公司拒绝发货，均是在行使先履行抗辩权；福盈公司关于付款和发货约定时间不明，发货和付款应当同时履行的主张，与合同约定不符，一审法院不予采纳。另外，因《产品检验证明书》系桑特公司自行检测，并不受其他部门的限制，桑特公司可以在设备生产完成后立刻检测，也可以在供货前进行检测，故检测时间点与具备供货能力时间点并无必然联系。综上，本案并不存在桑特公司逾期交货的情形，福盈公司关于要求桑特公司支付逾期交货违约金的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
关于桑特公司是否存在逾期调试及是否完成了调试工作的问题。从合同的约定和双方在安装、调试过程中的频繁往来函（传真）来看，安装、调试是一个系统而繁杂的工程，需要具备一定的现场条件。合同约定完成的周期是设备到场后30天内，若仍未能完成，可延长1个月，否则逾期一天应支付合同总价款1‰。福盈公司、桑特公司均认可，汽轮机组的调试包括了静态调试和动态调试，而动态调试除了需要福盈公司原有生产线产生的蒸汽作为汽轮机组的动力，还需要与汽轮机组相配的供电系统。福盈公司认可其最早从2012年4月15日才具备生产蒸汽的能力，此时才具备动态调试的条件，可以开始计算调试的时间。但从双方往来函分析，因调试所需要现场条件不成熟，双方一直在不断完善，福盈公司在往来电函中也未提出异议。桑特公司主张其已于2013年3月23日完成了对汽轮机组的全部安装调试工作，则说明福盈公司具备了调试的现场条件。桑特公司主张自己已经完成全部调试工作，就有责任举证证实机器设备已经达到《技术协议》中的保证值。按照合同第9.3条的约定，桑特公司据以主张自己完成全部调试工作的《机组整套试运验收卡》应当有福盈公司的签字确认，而福盈公司未签字确认，且桑特公司在《机组整套试运验收卡》上记载着机器存在6项缺陷，在此情况下，法院无法直接判断汽轮机组是否已经达到《技术协议》的保证值。经一审法院释明，桑特公司坚持不申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。由此，从2013年3月23日（桑特公司认为已经完成调试的时间点）起至2013年6月20日（福盈公司委托第三方完成调试时间点）期间共89天，确定为桑特公司逾期调试期间，应当支付福盈公司违约金131720元（1480000×1‰×89）。
关于福盈公司是否有权委托第三方对设备进行调试及费用承担问题。双方签订的合同第11.1.1条款约定：“对合同设备的缺陷进行修理或排除，费用由供方承担。如果供方未能在双方同意的合理时间内派遣人员到达现场，则需方有权自行消除缺陷，供方承担相应的费用。”如上所述，因桑特公司未申请司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果，其关于已经于2013年3月23日完成调试的主张不能成立。合同中虽然只约在特定情形下（即供方未能在双方同意的合理时间内派遣人员到达现场），福盈公司可自行进行消缺，没有约定福盈公司可自行调试。但因调试完毕系进行消缺的前提条件，故在未完成调试的情况下，福盈公司有权委托第三方同时进行调试和消缺，产生的费用由桑特公司承担。本案的关键是，福盈公司委托冶建公司进行调试和消缺，是否符合“供方未能在双方同意的合理时间内派遣人员到达现场”的特定情形。对此，一审法院作如下分析。首先，桑特公司的“同意”不是福盈公司有权委托第三方的必要条件，即使桑特公司“不同意”，福盈公司仍然有权委托第三方进行消缺；否则，福盈公司就可能因为桑特公司的“不同意”却又不在合理时间内到场消缺而不能委托第三方进行消缺工作，侵害福盈公司应有的权益。其次，在福盈公司已经告知其将行使委托第三方权利的前提下，留给桑特公司合理的处理时间是福盈公司获得委托第三方权利的充分条件。从福盈公司2013年4月12日发函要求桑特公司3日内派人进行消缺（从双方以往的往来函上看，桑特公司当日就应当收到了函件）到福盈公司于2013年4月26日与冶建公司签订协议，期间共计14天，在交通、信息高度发达的今天，14天的时间应当视作合同中约定的合理的时间。桑特公司未在合理的时间内派员处理（直至2013年5月6日其派遣的员工才到达福盈公司），福盈公司有权委托第三方对设备进行调试消缺。
福盈公司依其与桑特公司签订的合同约定将设备委托冶建公司进行调试消缺，并与之签订了合同。该合同已履行完毕，而福盈公司也于2013年8月15日、2014年7月14日将培训费、安装调试费支付给冶建公司。因桑特公司未完成调试和培训工作，桑特公司与福盈公司签订的合同中亦有关于培训费的约定，故安装调试费和培训费的支出是必要的，桑特公司依约应承担该笔费用。桑特公司对福盈公司委托冶建公司进行安装调试、培训及支出的相关费用的真实性不予认可，其有权申请司法鉴定；经一审法院释明，桑特公司不申请司法鉴定，故其主张没有相反证据反驳，本院不予采纳。福盈公司因委托第三方进行安装调试及培训的支出220000元，桑特公司应予赔偿。
关于合同尾款296000元的构成性质、福盈公司支付合同尾款的条件是否已经成就、福盈公司是否应当支付逾期经济损失问题。合同约定货款为1380000元，调试费用为100000元，合同总标的为1480000元。双方在合同的约定及履行合同过程中，都是以1480000元为基数，按照约定的比例支付各阶段相应款项。在已经支付了的款项中，不能区别出调试费用或货款所占比例，故在处理本案时，也不宜将两项费用割裂，而应当作为一个整体进行处理。另外，虽然桑特公司未能完成调试，但因福盈公司支付给冶建公司的安装费、培训费220000元包括了安装调试费和培训费，本院确认该款由桑特公司赔偿给福盈公司，故福盈公司仍然应当支付调试费100000元给桑特公司，因为福盈公司无论如何也不能因桑特公司不能完成调试工作而额外获利。综上，本院对桑特公司、福盈公司对296000元尾款的构成主张均不予采纳。桑特公司诉请的尾款296000元，应当定性为合同总价款1480000元的20%，此尾款在支付条件成就后，由福盈公司支付给桑特公司。福盈公司认可其尾款196000元的支付条件已经成就，则本院确定的合同尾款296000元的支付条件也相应成就，福盈公司应当支付该款。因桑特公司未能完成调试工作，福盈公司有权拒绝按期支付尾款，故福盈公司不按期支付尾款并不构成逾期付款，桑特公司要求福盈公司支付逾期付款经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决如下：
一、柳城县福盈化工有限责任公司支付296000元给淄博桑特动力设备有限公司；
二、淄博桑特动力设备有限公司赔偿351720元（违约金131720元、经济损失220000元）给柳城县福盈化工有限责任公司；
三、以上互负债务充抵后，淄博桑特动力设备有限公司还应支付55720元给柳城县福盈化工有限责任公司；
四、驳回淄博桑特动力设备有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回柳城县福盈化工有限责任公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费元6272元（桑特公司预交），减半收取3136元，由淄博桑特动力设备有限公司负担346元，由柳城县福盈化工有限责任公司负担2790元；反诉案件受理费10440元（福盈公司预交），减半收取5220元，由柳城县福盈化工有限责任公司负担2454元，由淄博桑特动力设备有限公司负担2766元。
上诉人桑特公司上诉称：一、一审法院认定桑特公司没有完成设备的调试工作，没有履行合同约定的安装调试义务，是不符合客观事实的。
1、根据双方当事人的合同及技术协议约定，桑特公司作为供货方承担设备的安装调试义务，只要设备达到连续运行72小时，各项运行参数达到《技术协议》的约定值，桑特公司就完成调试，有权提请福盈公司在验收报告中签字，并要求福盈公司支付设备调试款。事实上，桑特公司已对设备进行了调试运行，设备能继续运行72小时，各项运行参数符合《技术协议》的约定，但福盈公司却以各种理由拒绝桑特公司提请的验收卡中签字，因为签字后福盈公司就应该支付设备调试款。
福盈公司在庭审中提交的证据“2013年3月23日桑特公司给福盈公司签发《机组整套试运验收卡》（以下简称《验收卡》）。”充分说明了桑特公司履行了设备的调试义务。
福盈公司在收到桑特公司《验收卡》后的2013年3月26日，3月28日发给桑特公司的传真件证据中也认可上述几个缺陷的存在不影响设备的运行，缺陷可以通过以后的消缺工作进行消除。
一审法院判决书第8页查明事实：桑特公司2013年5月6日到福盈公司公司所在地对设备进行消缺时，福盈公司拒绝，而让第三方与5月10日开始调试消缺。
以上事实足以证实桑特公司已经完成了设备调试工作。
2、一审法院不能因为桑特公司在《验收卡》列举的存在某些缺陷，就认为桑特公司没有履行设备调试的义务。不能因为福盈公司不签字，对桑特公司有利的内容（调试运行72小时）就认为不存在，而对桑特公司不利的内容（列举的缺陷）就认为是存在的。上述缺陷是不影响设备运行的。查阅福盈公司委托的第三方进行的检修内容，如果是真实的，无非就是对正常运行的设备进行了检修和更换部分配件，这更说明了上述缺陷的存在不能否认设备已进行调试的结果。
二、一审法院认为福盈公司有权委托第三方对设备进行调试是不正确的，没有事实和法律依据，判决桑特公司支付福盈公司调试培训费22万元更是错误的。
1、首先，在桑特公司已完成设备的安装调试，且设备运行正常的情况下，一审法院判决福盈公司有权委托第三方另行对设备进行安装调试，根本就没有客观必要。
2、合同第11．1．1条款，是对设备消除缺陷的约定不是委托第三方进行调试的约定。
合同中没有约定供方不履行调试义务，或者没有完成调试，需方有权委托第三方进行调试。相反合同约定未经供方同意，需方私自委托他人进行调试的，属违约，由需方承担一切后果。
3、一审法院认定设备调试工作是由福盈公司委托第三方完成的，也是不客观的。
桑特公司主张自己履行调试义务，福盈公司认为是其委托第三方完成的调试义务。一审法院经释明，桑特公司和福盈公司均不申请司法鉴定，但一审法院只认定桑特公司坚持不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，对福盈公司却不认定应承担举证不能的法律后果。而是根据福盈公司提供的与第三方的材料，认定第三方完成了设备的调试工作。既然一审法院认为设备由谁完成调试应该通过司法鉴定来确认。就不应该对双方当事人采用两种标准。
更何况福盈公司提供的与第三方签订的几个材料，真实性难以确认。而此时一审法院又逼迫桑特公司申请司法鉴定这些材料的真实性．当桑特公司放弃司法鉴定时，结论就成了是由第三方完成设备调试的。
调试设备不管是谁完成，在设备上都不会留下痕迹．无法鉴定。
福盈公司提供的与第三方的协议等材料是否真实，若是要求司法鉴定，是鉴定这些书面材料是谁签字的真实性，还是鉴定材料反映的调试行为是由第三方完成的真实性这些材料不是通过司法鉴定就能确定真假的，福盈公司为了达到增加损失的目的，与第三人签订协议等材料，是很容易搞到的。所以仅凭这些材料，就认定是第三方对设备进行了安装调试，是不足的。
4、在桑特公司已对设备进行了安装调试，正常运行后，仅因设备存在某些缺陷，就委托第三方对设备重新进行安装调试，属于福盈公司的单方行为，与桑特公司无关，因此产生的费用由福盈公司自负承担，无权要求桑特公司承担。合同第11．1．1条款，约定的是消缺费用由供方承担，不是安装调试费用由供方承担。
5、一审法院认定福盈公司支付给第三方的安装调试培训费用22万元，也是不成立的。
（1）福盈公司提供2014年7月24日农业银行广雅支行的“进账单”，以证实其支付给第三方20万元。但该“进账单，疑点众多，难以让人相信第三方收到该20万元款项。
2万元的培训费也没有支付依据，任何人均可以办到。
（2）、一审法院认为对福盈公司支付第三方的相关费用的真实性．桑特公司仅对真实性提出异议，不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。但是对上述证据的真实性，不是通过司法鉴定就能确认的．这不是专业技术问题，需要专业人员进行司法鉴定。一审法院对“进账单’存在的上述疑点不想排除。
（3）、一审法院认定的22万元设备安装调试费用，比双方当事人合同约定的“设备安装、调试技术服务费10万元的二倍还多。一是不合理．二是超出了桑特公司对合同违约的预见性，不应该得到法律的支持。
三、一审法院判决违约金131720万元没有事实和法律依据。
一审法院既然认定桑特公司没有履行设备调试义务，就应该判决桑特公司承担不履行调试义务的违约责任，而不是逾期调试的违约责任。
既然认定被土诉人有权要求委托第三方对设备进行调试，实际上就是允许福盈公司变更了合同约定的本由桑特公司应履行的调试义务。桑特公司不用再履行调试义务，就不存在桑特公司逾期调试的违约行为。
福盈公司与第三方签订安装调试协议及其履行，是福盈公司的单方行为，与桑特公司没有关系。故一审法院不能用第三方完成调试工作的时间，认定为桑特公司完成调试的时间。
一审法院以2013年3月23日桑特公司提交福盈公司《验收卡》的时间，认定为开始计算桑特公司逾期调试的时间不合理。
即便是桑特公司存在逾期调试的违约行为，依据双方签订的《合同》中9·4·1条款、11．3条款，故逾期调试违约金的计算，按一审法院确定的起始时间2013年3月23日，加上调试期30天，及延长的2个月，应到2013年6月23日方能开始计算逾期调试违约金。而福盈公司委托的第三方2013年6月20日就完成了设备调试，故不存在逾期违约。
综上，请求二审法院查明事实．依法撤销第二项、第三项判决内容，改判驳回福盈公司的诉讼请求。
被上诉人福盈公司答辩称：1、违约金部分，我们对一审判决的违约金不认可，认为算少了。一审判决从时间节点上的认定是按照桑特公司一方认可的调试时间，这个时间是有缺陷的。福盈公司要求桑特公司来现场调试，但是桑特公司总是推脱来现场调试，但是一审又认定按照桑特公司认为的时间点来确认。在这个时间点以前是否存在违约，因为我们不再上诉所以就没有对此有异议。2、福盈公司是在实际发函未果的情况下才去委托第三方进行调试，合同第11.1.1条款有约定，这些条款是明确约定的了，这里面的需方不应狭义理解仅限于我方完成，而不能去委托第三方，我方是一个生产企业不可能专业的完成消缺的工作。我们支付给第三方的费用即经济损失方面，是已经实际发生了的费用。
经桑特公司申请，本院要求福盈公司提交支付调试费的银行交易明细单，福盈公司提交《银行交易明细单》一份，拟证明福盈公司已经实际支付20万元的调试费用。桑特公司对此证据的真实性无异议，但对其证明目的仍存疑。针对该证据，本院认为，该证据是有关金融机构出具的账户交易明细，如实反映了福盈公司账户的往来情况，本院对此证据予以采信。
双方当事人对一审查明无异议，本院对一审查明事实予以确认。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、桑特公司是否完成了设备安装调试义务。2、福盈公司是否有权委托第三方进行调试。3、一审判决书认定的违约金1317200元是否有依据。
关于第一个争议焦点，本院认为：1、2013年3月23日桑特公司出具的《机组整套试运验收卡》没有福盈公司的签字，属于单方面出具的证据，但桑特公司对此证据是认可的。参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，对证据中不利于桑特公司的部分，例如机组运行尚存在缺陷部分，法院应当予以确认；对于证据中有利于桑特公司的部分，例如已完成了设备安装调试部分，由于福盈公司对该证据的不认可，一审法院不予确认这一事实并无不当。2、从另一个角度说，虽然《机组整套试运验收卡》缺乏福盈公司的签字，但机组存在缺陷是桑特公司在《机组整套试运验收卡》中注明，福盈公司也认可机组存在缺陷，在这一点上双方无异议，对双方无异议的，法院应予认可；但在桑特公司是否完成安装调试工作，双方没有达成一致意见，需要另行举证证明。3、桑特公司未能提供其他证据证实其已完成安装调试工作，在双方往来的函件中，福盈公司一直声称机组不能正常运行，结合《机组整套试运验收卡》中的信息，应可以确认桑特公司没有完全做好安装调试工作，尚有缺陷需要消除。
关于第二个争议焦点，本院认为福盈公司是否有权委托第三方进行调试并要求桑特公司支付安装调试费和培训费。理由如下：1、本案的合同第11.1.1条款有约定，对合同设备的缺陷进行修理或排除，费用由供方承担，如果供方未能在双方同意的合理时间内派遣人员到场，则需方有权自行消除缺陷，供方承担相应费用。2、“需方有权自行消除缺陷”不能理解为只有福盈公司自行消除。如果是需要专业能力才能解决的问题，福盈公司是不具备相应的资质解决这些问题的。合同约定由供方承担这个责任，且双方一直有函件往来沟通这个问题，说明需要桑特公司的专业能力才能解决。3、在2013年的三次函件往来中，福盈公司都要求桑特公司派员解决，桑特公司没有指派人员来柳解决。福盈公司在2013年4月12日发给桑特公司的函件中，要求其在收到复函3日内到现场处理汽轮机存在的问题及开机调试，培训汽轮机运行人员，若逾期处理，福盈公司将按合同第11.1.1条款的约定，另行聘请专业技术人员消除缺陷，所产生的费用由桑特公司承担。桑特公司在2013年4月17日收到该函件，在同年5月6日才派员到福盈公司处，已超过福盈公司指定的时间，福盈公司在同年4月26日与第三方签订安装调试合同，并无不当。4、虽然福盈公司与第三方约定的安装调试费20万元和培训费2万元高出与桑特公司约定的安装调试费10万元，但考虑到供方的安装调试费有买卖作为前提，供方对机组的熟悉程度和第三方对机组的熟悉程度也不同等因素，双方对安装调试费的约定不属于明显过高。
关于第三个争议焦点，本院认为，一审法院按照双方合同约定的比例计算违约金，并无不当。一审以2013年3月23日（桑特公司认为已经完成调试的时间点）作为起算时间正确。按照桑特公司的观点，桑特公司出具《机组整套试运验收卡》时就已经完成调试，这个时间就应该是福盈公司可以正常使用机组的时间，由于没有能够正常使用，属于桑特公司违约，可以开始计算违约金。至2013年6月20日（福盈公司委托第三方完成调试时间点），福盈公司可以正常使用机组时，应为第三方代桑特公司完成了安装调试，桑特公司的供货的合同义务终止。
综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，实体判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3328元（上诉人桑特公司已预交），由上诉人淄博桑特动力设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
代理审判员 孙 翔
代理审判员 丁立波
二〇一五年七月一日
书 记 员 梁耀尹