广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1650号
上诉人（一审被告）：李继胡，男，1958年4月6日出生，汉族，住博白县。
上诉人（一审第三人）：李绍保，男，1954年10月3日出生，汉族，住博白县。
两上诉人的共同委托代理人：黎健明，广西桂竞天律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：陈洁，广西桂竞天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：博白县龙潭镇坡头村龙二队。
法定代表人：李继红，队长。
被上诉人（一审第三人）：李继初，男，1938年7月9日出生，汉族，住博白县。
被上诉人（一审第三人）：李绍芬，男，1942年4月26日出生，汉族，住博白县。
三被上诉人的共同委托代理人：李继光，男，1950年11月8日出生，汉族，住南宁市西乡塘区新阳北三路**号*号楼*单元***号。
上诉人李继胡、李绍保因确认合同效力纠纷一案，不服博白县人民法院（2015）博民初字第1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成由审判员罗飒担任审判长，审判员梁凤、李小莉参加的合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：位于脱头虾、李继胡门前的二块地是博白县龙潭镇坡头村龙二队（以下简称坡头村龙二队）集体所有的土地，1970年龙潭公社胡椒场成立后，由坡头村龙二队划拨给胡椒场耕作，胡椒场于1979年解散后，讼争土地先由南坡村前支书儿子李俊、李恩耕作3年，后由坡头村龙二队村民李继全、李绍保耕作。李继全一直耕作到1997年，李继胡用其耕作的位于的张公窝的4.2分土地与李继全兑换位于脱头虾、李继胡门前的二块地。兑换土地后，李继全耕作位于张公窝的4.2分土地一直到2003年其去世止，李绍保接耕该土地，在2004年至2006年间承包给坡头村文书李香军种甘蔗，李香军后又转租给坡头村村长李绍良种甘蔗至2008年。承包期间租金100元/年一直由李绍保领取；李继胡于2009年在兑换过来的其门前的诉争土地上建造地上建筑物，李继初、李绍芬向李继胡提出土地的权属问题，纠纷产生，同年李继胡作为申请人向博白县龙潭镇山林土地水利纠纷调处办公室（以下简称三大纠纷调处办）申请调解，三大纠纷调处办于2009年5月22日组织申请人李继胡、被申请人李继初、李绍芬并邀请南坡村委会李绍进、李绍贵进行现场勘查。三大纠纷调处办依法制作了现场勘查笔录，确认讼争土地的四至界址为：东以李继胡的猪舍厕所断墙向西出1米为界，南从李继胡荔枝树定点向西直线至苦梀树定点为界，西以勒树坡埂为界，北以坡埂为界，该宗地东西长44米，南北宽20.9米，面积1.38亩。申请人李继胡、被申请人李绍芬、李继初未对该勘查笔录提出异议，并在笔录签名捺印确认。南坡村委会李绍进、李绍贵，三大纠纷调处办张剑锋、谢小将亦签名确认。后因申请人李继胡与被申请人李绍芬、李继初调解未果，三大纠纷调处办于2011年12月28日下发调解终结告知书。2014年11月17日，坡头村龙二队向博白县国土资源局申请对诉争的位于李继胡的两块土地申请确权，博白县国土资源局于2015年3月10日向坡头村龙二队下发《关于龙潭镇坡头村龙二队与本镇李继胡争议土地纠纷一案的调查答复》，认为坡头村龙二队申请确权的1.38亩土地所有权没有依法转移，土地权属仍属于坡头村龙二队集体所有。2015年8月26日，坡头村龙二队以李继胡与李继全兑换土地的行为侵犯了坡头村龙二队集体权益为由，向博白县人民法院起诉。在案件审理过程中，博白县人民法院于2016年5月17日依法组织各方当事人进行现场勘验，依法查明诉争土地四至界址为：东以李继胡的猪舍、厕所断墙向西出1米为界，南从李继胡荔枝树定点向西直线至苦梀树定点，转南至勒树坡埂为界，西以勒树坡埂为界，北以围墙为界（原为坡埂），该宗地东西长41.7米，南北宽20米，面积约1.25亩；原为李继胡耕作的、现为李绍保耕作的座落在张公窝的土地一块长20.8米，宽14.9米，面积约0.465亩，该坡地上种植有速生桉树，该土地属于龙潭镇村民李继胡家庭承包土地。另查明，李继胡是龙潭镇人，李继全（已故）、李绍保、李绍芬、李继初均是龙潭镇坡头村龙二队人，李继胡与李继全、李绍保、李绍芬、李继初既不同村，也不同一生产队。
一审法院另查明：李继胡已在诉争土地上建设有猪舍、围墙、大门、沼气池等（详见一审法院的现场勘验笔录）。
一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。坐落在博白县龙潭镇坡头村龙二队脱头虾、李继胡门前的诉争两块土地约1.25亩，权属明确，应属坡头村龙二队集体所有,事实清楚，证据确凿。根据庭审调查的事实及各方当事人提交的证据，没有证据能够证明坡头村龙二队将位于脱头虾、李继胡门前的约1.25亩两块土地发包给集体组织内任何一位村民。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。……在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《中华人民共和国土地管理法》第十五条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条：“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。”《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条：“……互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”之规定，农村集体所有的土地可由集体经济组织外的村民承包经营，但禁止不同一集体经济组织的承包地互换。本案中，李继胡与李继全既不同村委会也不同一生产队，不属于同一集体经济成员，李继胡与李继全口头兑换土地的协议属于《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》规定的互换，已违反了国家的强制性法律规定，应属于无效协议。坡头村龙二队请求确认李继全与李继胡之间将权属于坡头村龙二队的坐落在龙鑫淀粉厂南边的二块耕地面积共为1.25亩的耕地（四至界址为：东以李继胡的猪舍厕所断墙向西出1米为界，南从李继胡荔枝树定点向西直线至苦梀树定点为界，西以勒树坡埂为界）兑换给李继胡的口头协议无效，返还土地给坡头村龙二队的诉讼请求，证据确凿，事实清楚，依法予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条、第三十五条的规定，判决：李继胡将位于博白县龙潭镇坡头村龙二队脱头虾、李继胡门前的两块约1.25亩土地（四至界址为：东以李继胡的猪舍、厕所断墙向西出1米为界，南从李继胡荔枝树定点向西直线至苦梀树定点，转南至勒树坡埂为界，西以勒树坡埂为界，北以围墙为界（原为坡埂），该宗地东西长41.7米，南北宽20米）返还给博白县龙潭镇坡头村龙二队。案件受理费100元（坡头村龙二队已预交），由李继胡负担。
上诉人李绍保对一审判决不服，上诉称：1、李绍保是本案争议土地的实际承包经营权人，从1983年至1997年一直是李绍保的父亲李继全耕种，1997年与李继胡互换土地耕种至2009年，三被上诉人或其他村民一直未提出异议，应视为同意上诉人对争议地有土地承包经营权；2、由于李绍保是争议土地的承包经营权人，即使本案中互换土地协议无效，争议土地返还的对象应当是李绍保，而不是被上诉人坡头村龙二队；3、一审适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》，不应当适用《中华人民共和国土地管理法》。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人李继胡对一审判决不服，上诉并答辩称：1、为方便耕种，李继胡于1997年将其位于张公窝的土地及100元与李继全（李绍保的父亲）耕种的位于脱口虾、李继胡门前的二块地进行互换，该互换土地耕种的协议截止到2009年已经十二年之久，没有任何人提出异议，应当视为同意，根据本案的实际，请求二审法院确认该互换协议有效并继续履行；2、根据当时的《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日生效），并没有“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，一审适用法律错误。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人坡头村龙二队、李绍芬、李继初答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案讼争的土地属于农村集体所有，农村集体经济组织依法可以发包，作为农村集体经济组织成员，有权承包该集体经济组织的土地。李继全与李继胡双方经口头协商一致，在平等、自愿所达成互换承包地的协议，为有效合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”流转土地承包经营权是村民享有的法定权利，本案双方当事人为了方便双方生产、生活，自愿进行土地承包经营权流转并不违反法律规定，口头所达成的协议依法受法律保护，现行的法律、政策也允许此种方式的流转，双方应履行协议的约定。虽然本案的双方当事人不是同一村民集体组织的成员，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的”的规定，本案的双方当事人自愿调换后，在法定的期限内也未有人提出优先权主张，根据已经查明的事实，本案争议土地在1997年按协议已经履行完毕土地互换，李继全户对争议土地已不享有承包经营权，而是对的张公窝4.2分土地享有承包经营权，由李继全户与南坡村民小组形成新的承包关系，同样李继胡户与坡头村民小组就本案争议地形成新的承包关系，由各方履行新的义务。新的承包关系各方已履行长达12之久，各方均无异议，现被上诉人坡头村龙二队要求上诉人李继胡归还上述土地的诉请无事实和法律依据，上诉人李继胡的上诉有理，本院予以支持。上诉人李绍保上诉请求将涉案土地返还给其无理，本院依法予以驳回。综上所述，一审判决适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、撤销博白县人民法院（2015）博民初字第1637号民事判决。
二、驳回被上诉人博白县龙潭镇坡头村龙二队的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费200元（上诉人李继胡已预交100元，上诉人李绍保已预交100元），合计300元由被上诉人博白县龙潭镇坡头村龙二队负担200元，由上诉人李绍保负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 飒
审判员 梁 凤
审判员 李小莉
二〇一七年一月十六日
书记员 陈婷婷