山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第364号
上诉人（原审被告）袁源，系纪淑华之子。
原告甄雪静。
委托代理人孙霄鹰，山东恒盛德律师事务所律师。
被告纪淑华。
被告王国柱。
被告张宏顺。
上诉人袁源因与被上诉人甄雪静、原审被告纪淑华、原审被告王国柱、原审被告张宏顺抵押合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第30210号民事判决，于2014年2月17日向本院提起上诉，本院于2014年7月23日受理。本院受理后，依法由代理审判员程超担任审判长、由代理审判员刘昭阳担任本案主审，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
甄雪静诉称，2009年9月，甄雪静因纪淑华拒绝履行房屋买卖合同将之诉至法院，青岛市中级人民法院已终审判决纪淑华继续履行合同。纪淑华的委托代理人袁源却在一审法院案件审理中与王国柱、张宏顺签订了借款合同，纪淑华同时也以与甄雪静存在争议的青岛市市南区江苏路25号甲×××户房屋为上述借款合同提供了抵押担保。甄雪静认为袁源、纪淑华与王国柱、张宏顺签订的抵押借款合同属于恶意串通，损害第三人利益，因袁源、纪淑华、王国柱、张宏顺明知涉案房屋为有争议之财产，已经网上合同备案，该抵押行为违反相关法律规定，现请求法院判令：1.确认2010年6月11日签署的贷款人为王国柱、张宏顺、借款人袁源、抵押人纪淑华，抵押物为青岛市市南区江苏路25号甲×××户房屋，抵押金额为人民币60万元的《借款抵押合同》中抵押部分内容无效；2.本案诉讼费用由袁源、纪淑华、王国柱、张宏顺负担。
袁源在一审中答辩称：无恶意串通行为，房屋并无网上备案，否则不能办理抵押手续。
王国柱在一审中辩称：其通过借贷公司认识被告袁源，不清楚房屋抵押情况，不存在恶意串通。
纪淑华、张宏顺未到庭，亦未提交书面答辩意见。
一审经审理查明的事实是：
一、甄雪静与纪淑华就涉案青岛市江苏路25号甲×××户房屋另有房屋买卖合同纠纷，该案纪淑华委托代理人为袁源。青岛市市南区人民法院就该案于2010年7月28日作出（2009）南民初字第20213号民事判决，确认甄雪静、纪淑华之间的房屋买卖合同合法有效，纪淑华应继续履行房屋买卖合同，并于该判决生效后十日内协助甄雪静办理房屋过户手续，驳回甄雪静其他诉讼请求。因纪淑华提起上诉，青岛市中级人民法院于2010年12月27日作出（2010）青民一终字第2390号终审判决书，维持了原审判决。该案执行过程中，青岛市市南区人民法院又于2011年5月5日作出执行裁定书，裁定将涉案房屋产权过户至甄雪静名下。二、2010年6月11日借款人袁源、抵押人纪淑华与贷款人王国柱、张宏顺签订借款抵押合同，约定袁源向王国柱、张宏顺借款人民币60万元，纪淑华以青岛市市南区江苏路25号甲×××户房屋提供抵押担保。同日，青岛市国土资源和房屋管理局就该抵押作出青房地权市他字第201041011号他项权证。
以上事实有双方当事人提供的借款抵押合同、房地产他项权证、青岛市市南区人民法院民事判决书、执行裁定书、青岛市中级人民法院民事判决书及双方当事人的当庭陈述在案佐证，经法院审核，可以采信。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。袁源、纪淑华与王国柱、张宏顺签订的借款抵押合同中的抵押物为青岛市市南区江苏路25号甲×××户房屋，该房屋系（2009）南民初字第20213号案件所讼争房屋，纪淑华为原产权人、其子袁源系该案诉讼代理人，袁源、纪淑华应对该房屋涉讼情况明知。袁源、纪淑华签订借款抵押合同时，该房产属所有权有争议的财产，不能作为抵押物进行抵押，故该借款抵押合同中的房产抵押部分应属无效。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认被告纪淑华、被告袁源、被告王国柱、被告张宏顺于2010年6月11日签订的借款抵押合同中关于青岛市市南区江苏路25号甲×××户房屋的抵押条款无效。案件受理费人民币9800元，由被告纪淑华、被告袁源连带负担。因原告已预交，被告纪淑华、被告袁源于本判决生效后十日内直接给付原告。宣判后，袁源不服，向本院提起上诉。
上诉人袁源上诉称：一、一审法院认定上诉人袁源、纪淑华与王国柱、张宏顺恶意串通，损害第三人利益，与事实不符，损害了上诉人的合法权利。2009年9月，被上诉人甄雪静因与纪淑华房屋买卖合同纠纷在原审法院提起诉讼，被上诉人甄雪静未向法院提出财产保全。2010年6月11日上诉人袁源、纪淑华与王国柱、张宏顺签订借款抵押合同，纪淑华以青岛市市南区江苏路25号甲×××户房屋为借款人袁源提供抵押担保。2010年7月28日，青岛市市南区人民法院作出一审判决，确认甄雪静与纪淑华之间的房屋买卖合同合法有效。在此期间，上诉人袁源以该房屋作为抵押物，是由于甄雪静向纪淑华交纳首期购房款后协商一致，解除购房合同并要求纪淑华退还购房款及支付违约金。纪淑华退还甄雪静20万元购房。上诉人袁源、纪淑华与王国柱、张宏顺签订借款抵押合同同时，已退还被上诉人部分购房款，双方的房屋买卖关系已经解除，且上诉人袁源与王国柱、张宏顺相识是通过借贷公司，上诉人袁源在签订抵押合同时并不存在恶意，上诉人袁源之所以与王国柱、张宏顺签订借款合同是为了履行纪淑华与被上诉人甄雪静口头达成的退款协议。一审法院未查清事实，认定上诉人签订借款抵押合同属于恶意，与事实不符。二、被上诉人甄雪静在与纪淑华就该抵押房屋买卖合同纠纷中，并未申请法院查封该房屋，一审判决损害了上诉人在正常经济活动中的合法权利。自2009年甄雪静提起房屋买卖合同诉讼至2010年12月27日，二审法院作出判决，甄雪静作为案件的原告消极对待自己的诉讼权利，未向法院申请财产保全，至使房屋登记机关无任何信息显示该房屋所有权存在争议。因此，上诉人袁源有权以该房屋进行抵押。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误，王国柱、张宏顺在签订抵押权时出于善意，且已经进行了抵押权登记，借款抵押合同中的抵押条款合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，不动产抵押权的善意取得的前提和条件为：第一、抵押权人为善意；第二、抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。王国柱、张宏顺在签订抵押合同时审查了登记机关的房屋登记，该房产无任何物权纠纷符合善意取得抵押权的条件。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判为确认该抵押条款有效。
被上诉人甄雪静答辩称：一审法院认定事实正确，证据充分，适用法律并无不当。被上诉人甄雪静认为，一审法院并未认定袁源、纪淑华、王国柱、张宏顺恶意串通，而是依据物权法第一百八十四条第四项及合同法第五十二条第五项的规定认定借款抵押合同中的抵押条款无效。袁源、纪淑华、王国柱、张宏顺签订借款抵押合同，将江苏路25号甲×××户房屋抵押时，被上诉人甄雪静与纪淑华已就该房屋买卖合同纠纷诉至青岛市市南区人民法院。因此，上述房屋所有权存在争议，在该房屋上设定抵押的行为无效。二、上诉人袁源所述其之所以办理抵押借款，是因上述房屋买卖合同双方成退款协议，为清偿被上诉人甄雪静已付款项的陈述与事实不符。首先，上述买卖房屋合同纠纷业经一、二审法院审理，两级法院判决均已确认买卖双方从未达成过退款协议。其次，上诉人袁源等人达成抵押借款合同是在一审判决即将送达时，但在被上诉人甄雪静起诉时，就明确要求纪淑华继续履行房屋买卖合同，因此上诉人袁源所述双方已达成退款协议没有事实依据。三、本案不适用抵押物权的善意取得。首先，上诉人袁源认为纪淑华在该房屋签订抵押借款合同时，是房屋所有权人，而物权法中关于善意取得的前提是无处权人将不动产或者动产转让给受让人。本案中的抵押物权不符合上述法律规定中善意取得的前提条件，因此，王国柱、张宏顺不是善意第三人。其次，被上诉人甄雪静已提交青岛市房地产登记中心出具的证据，证明：2010年10月后，房屋买卖合同网上备案在约定过户日期后，才会被撤销，此前会一直存在，王国柱、张宏顺等人办理抵押登记前未尽到注意义务查询网上备案情况，无法证明其取得抵押物权是善意的，由此造成的损失只能其自行承担。请求二审法院，驳回上诉人袁源的上诉请求。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告纪淑华以其名下的房产为上诉人袁源与原审被告王国柱、原审被告张宏顺之间的借款提供抵押担保。纪淑华在以该房产提供抵押担保时，被上诉人甄雪静因该房产的买卖纠纷已经提起诉讼，被上诉人甄雪静要求纪淑华履行房屋买卖合同并交付房屋，该抵押房产属于双方诉争的房产，纪淑华对此是明知的，袁源作为该诉讼中纪淑华的代理人亦明知该争议的存在。纪淑华将该争议的房产抵押给王国柱、张宏顺为上诉人袁源的借款提供抵押时双方并未就退还房款解除合同达成一致，虽然此时该案尚未判决，但该房产属于所有权有争议的财产，不能作为抵押物进行抵押。原审法院认定该借款抵押合同中的抵押条款无效并无不当。上诉人袁源的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9800元，由上诉人袁源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年十月八日
书 记 员 于 圆