海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终46号
上诉人（原审被告）：谢汝明（又名谢明），男，1970年9月12日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人（原审被告）：谢好松，男，2001年9月6日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
法定代理人：谢汝明，身份情况同上，系谢好松父亲。
上诉人（原审被告）：谢伊坤，女，2000年6月27日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
法定代理人：谢汝明，身份情况同上，系谢伊坤父亲。
上诉人（原审被告）：谢谷英（又名杨谷英），女，1947年7月20日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人（原审被告）：谢汝海，（又名谢海），男，1968年10月17日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人（原审被告）：陈丹凤，女，1969年8月15日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人（原审被告）：谢伊春，女，1993年8月21日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人（原审被告）：谢凡林（又名谢繁林），男，1994年8月23日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人（原审被告）：谢克勤，男，1996年3月3日出生，汉族，住海南省儋州市。
以上九上诉人的共同委托诉讼代理人:黎玉石，儋州市和盛法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邓尧坚（又名邓坚），男，1972年6月19日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
被上诉人（原审原告）：邓波，男，1974年8月8日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
被上诉人（原审原告）：邓海桃，女，1999年7月18日出生，汉族，住海南省儋州市。
法定代理人：邓波，身份情况同上，系邓海桃父亲。
以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人:李峰，海南林源律师事务所律师。
上诉人谢汝明、谢好松、谢伊坤、谢谷英、谢汝海、陈丹凤、谢伊春、谢凡林、谢克勤（以下简称谢汝明等9人）因与被上诉人邓尧坚、邓波、邓海桃物权保护纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢汝明等9人上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邓尧坚、邓波、邓海桃的起诉或发回重审。2.诉讼费用由邓尧坚、邓波、邓海桃承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，损害了谢汝明等9人的权益。1.谢汝明等9人与邓尧坚、邓波、邓海桃两家是亲戚关系，当时关系较好。原横岭大队于1982年将水井岭桥面9亩土地发包给谢彦铮，将水井岭4.5亩土地发包给邓玉金。1984年双方口头约定将这两块土地互换，即水井岭桥面9亩土地由邓玉金管理使用，水井岭4.5亩土地由谢彦铮管理使用。争议地是双方的互换行为，当时得到了村委会的认可，事后双方各自在互换土地上种植作物，至今已有31年之久，而邓尧坚、邓波、邓海桃一直没有使用争议地。现政府将该争议地发证给谢汝明等9人，不论实体还是程序都是违法的，且撤证行为发生在2014年。为此，谢汝明开荒、种植使用在先，29年后撤证行为才发生，谢汝明等9人种植的橡胶受物权保护。2.一审判决认定谢汝明等9人种植的4.5亩橡胶在邓尧坚、邓波、邓海桃承包的5.6亩土地四至范围内，没有事实根据。二、一审法院存在程序违法情形。本案一审法院作出（2015）儋民初字第1694号民事裁定，驳回邓尧坚、邓波、邓海桃的起诉。邓尧坚、邓波、邓海桃不服上诉，本院作出（2016）琼97民终601号民事裁定，发回重审。然而一审法院重新组成合议庭时沿用原有审判员。三、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。涉案争议地上的橡胶树属谢汝明家庭共有，一审判决遗漏了谢汝明的妻子林月琴作为当事人。四、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院支持谢汝明等9人的上诉请求。
邓尧坚、邓波、邓海桃辩称，一、邓尧坚、邓波、邓海桃享有涉案水井岭5.6亩土地的承包经营权，有第1810123号《农村土地承包经营权证》证实，且有生效的行政判决书确认。二、谢汝明等9人种植的4.5亩橡胶树在涉案的5.6亩土地范围内，有生效的行政判决确认，且一审法院也组织双方当事人进行了现场勘查。三、本院作出（2016）琼97民终601号民事裁定书的内容是指令一审法院继续审理，而非发回重审，对指令继续审理的案件没有法律规定需另行组成合议庭，一审法院不存在程序违法行为。四、在原行政、民事诉讼案件中，均列谢汝明经营权证上所列的9人为当事人，没有林月琴，谢汝明主张一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人林月琴的理由不能成立。综上，请求二审法院驳回谢汝明等9人的上诉请求，维持原判。
邓尧坚、邓波、邓海桃向一审法院起诉请求：1.判令谢汝明等9人立即清除种植在邓尧坚、邓波、邓海桃承包的水井岭5.6亩承包地（登记的四至：东至兆雄，南至合罗农场，西至玉林，北至公路）上的橡胶树，将土地归还邓尧坚、邓波、邓海桃使用；2.诉讼费用由谢汝明等9人负担。
一审法院认定事实：争议地位于儋州市那大镇横岭村委会横岭村民小组，名称为“水井岭”地。1984年8月17日,原儋县横岭乡人民政府给邓尧坚、邓波的父亲邓玉金颁发了《儋县横岭乡土地山林使用证》，确认邓玉金对水井岭5.6亩土地享有使用权。1991年1月，原儋县那大镇横岭管理区横岭村经济合作社与邓玉金签订《联产承包责任制合同书》，将该水井岭5.6亩土地发包给邓玉金家庭承包。1997年1月1日，儋州市那大镇横岭村民小组又与邓玉金签订《儋州市农业承包合同书》，继续将该水井岭5.6亩土地发包给邓玉金家庭承包，承包期限从1997年1月至2027年1月。2005年，儋州市人民政府向邓玉金颁发了《农村土地承包经营权证》。期间邓玉金将该证项下登记的“横岭桥面”9亩山地转包给他人，儋州市人民政府于2007年12月31日给邓玉金重新换发了1810123号经营权证。该证载明土地承包经营权共有人：邓玉金、邓坚、邓波、邓海桃。邓玉金于2008年8月20日去世。2005年9月30日，儋州市人民政府给谢汝明颁发了1810246号《农村土地承包经营权证》，该证项下载明的承包地包括有4.5亩水井岭胶林地（四至为：东至路边，西至公路边，南至农场胶园，北至路边）。该证载明：承包方代表谢明，土地承包经营权共有人为谢明、谢好松、谢伊坤、谢谷英、谢汝海、陈丹凤、谢伊春、谢凡林、谢克勤。两证项下的水井岭地存在重合。邓尧坚、邓波、邓海桃于2013年12月28日向本院提起行政诉讼，请求撤销儋州市人民政府给谢汝明农户颁发的1810246号《农村土地承包经营权证》。2014年1月25日，本院作出（2014）海南二中行初字第41号行政判决，认为儋州市人民政府将争议地给谢汝明颁发1810246号《农村土地承包经营权证》，属重复颁证行为，遂判决撤销该证。谢汝明不服，上诉至海南省高级人民法院。海南省高级人民法院于2014年8月27日作出（2014）琼行终字第135号行政判决，驳回上诉，维持原判。
一审诉讼中,邓尧坚、邓波、邓海桃提出测绘申请,请求对1810123号经营权证中登记的儋州市那大镇横岭村委会横岭村民小组水井岭5.6亩土地（四至：东至兆雄，南至合罗农场，西至玉林，北至公路）的范围进行测绘。经委托国家测绘地理信息局海南测绘产品质量监督检验站对邓尧坚、邓波、邓海桃的委托事项进行测绘。2015年11月13日，该监督检验站发函以“当事人提供的1810123号经营权证中登记的儋州市那大镇横岭村委会横岭村民小组水井岭5.6亩土地没有界址点坐标，仅凭土地的四至范围无法在实地对该土地进行确认，致使无法完成法院所委托的鉴定工作”为由，终结该案的测量司法鉴定。
一审法院于2015年12月12日组织双方当事人及横岭村委会有关人员到现场对邓尧坚、邓波、邓海桃土地承包经营权证项下的水井岭5.6亩土地的四至范围进行指界确认，邓尧坚、邓波、邓海桃承包的5.6亩土地四至范围为:东至兆雄的橡胶地（以沟为界）、北至兰洋老公路、西至玉林的橡胶地（卫生所西第一根电线杆直线向北到兰洋老公路）、南至那乌公路（卫生所西墙壁的延伸线至第一根电线杆），谢汝明等9人种植的4.5亩橡胶地在上述土地四至范围内。谢汝明为儋州市那大镇横岭村民委员会东红组村民，目前在本案争议的4.5亩地上的橡胶树由谢汝明种植管理。邓尧坚、邓波、邓海桃主张谢汝明侵占的土地面积是4.5亩。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占。儋州市人民政府于2007年12月重新给邓尧坚、邓波、邓海桃家庭颁发了1810123号经营权证，确认其家庭对涉案5.6亩土地享有合法的承包经营权。经组织双方当事人及儋州市那大镇横岭村委会有关人员到现场对邓尧坚、邓波、邓海桃土地承包经营权证项下的水井岭5.6亩土地的四至范围进行指界确认，邓尧坚、邓波、邓海桃承包的5.6亩土地四至范围为:东至兆雄的橡胶地（以沟为界）、北至兰洋老公路、西至玉林的橡胶地（卫生所西第一根电线杆直线向北到兰洋老公路）、南至那乌公路（卫生所西墙壁的延伸线至第一根电线杆），谢汝明等9人种植的4.5亩橡胶地在上述土地四至范围内。虽然谢汝明等9人持有1810246号经营权证，但该证已被人民法院生效的判决予以撤销，其对该证项下的土地不享有合法的使用权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险”的规定，谢汝明等9人在邓尧坚、邓波、邓海桃5.6亩承包地范围内种植橡胶树，并拒不清理的行为已构成对邓尧坚、邓波、邓海桃承包土地的合法使用权的侵害，现邓尧坚、邓波、邓海桃诉请谢汝明等9人清除5.6亩承包地范围内的橡胶树于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条之规定，判决:谢汝明、谢好松、谢伊坤、谢谷英、谢汝海、陈丹凤、谢伊春、谢凡林、谢克勤应于判决生效之日起15日内清除种植在邓尧坚、邓波、邓海桃承包的“水井岭”5.6亩承包地［四至范围:东至兆雄的橡胶地（以沟为界）、北至兰洋老公路、西至玉林的橡胶地（卫生所西第一根电线杆直线向北到兰洋老公路）、南至那乌公路（卫生所西墙壁的延伸线至第一根电线杆）］范围内4.5亩地上的橡胶树，将土地归还邓尧坚、邓波、邓海桃使用。案件受理费100元，由谢汝明、谢好松、谢伊坤、谢谷英、谢汝海、陈丹凤、谢伊春、谢凡林、谢克勤负担。
二审中，谢汝明等9人提供谢汝明与林月琴的《结婚证》、谢汝明的户口本及《扶贫手册》各一份，拟证明林月琴为谢汝明家庭成员，享有涉案争议地的物权。经质证，邓尧坚、邓波、邓海桃对该证据的真实性无异议，对证据的关联性及证明力不予认可。本院认为，邓尧坚、邓波、邓海桃对证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
对一审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，谢汝明等9人认可其现使用的水井岭4.5亩争议地的四至与其原持有的第1810246《农村土地承包经营权证》上载明水井岭4.5亩胶地的四至相一致。本院生效的（2014）海南二中行初字第41号行政判决查明，邓尧坚持有的第1810123号《农村土地承包经营权证》项下记载的水井岭5.6亩山地与谢汝明等9人持有的第1810246《农村土地承包经营权证》项下记载的水井岭4.5亩胶地，经双方现场确认，两证项下的水井岭地存在重合。
以上事实有本院（2014）海南二中行初字第41号《行政判决书》及当事人的当庭陈述等证据在案证实，足资认定。
本院认为，邓尧坚、邓波、邓海桃对涉案的水井岭5.6亩山地享有合法的承包经营权有儋州市人民政府颁发的第1810123号《农村土地承包经营权证》证实。本院生效行政判决查明的事实确认谢汝明等9人在水井岭种植的4.5亩橡胶地在邓尧坚、邓波、邓海桃的水井岭5.6亩山地范围内。而谢汝明等9人原持有的第1810246《农村土地承包经营权证》被生效的行政判决所撤销，故谢汝明等9人对水井岭4.5亩橡胶地不享有承包经营权，其未经同意继续占有使用涉案的4.5亩橡胶地，侵害了邓尧坚、邓波、邓海桃的承包经营权。因此，一审判决支持邓尧坚、邓波、邓海桃要求谢汝明等9人清除涉案土地上的橡胶树，将涉案土地归还其使用的诉讼请求，有相应的事实根据及法律依据，本院予以维持。谢汝明等9人主张使用涉案土地是基于多年前的土地互换行为不构成侵权，证据不足，本院不予支持。因本院（2016）琼97民终601号民事裁定为指令一审法院继续审理，而非发回重审，故谢汝明等9人主张一审法院沿用原有审判员程序违法，缺乏依据，本院不予支持。林月琴为谢汝明的妻子，但在谢汝明等9人原持有的第1810246《农村土地承包经营权证》中未载明其为涉案土地的共有人之一，且在涉案土地争议的多次民事、行政诉讼中均未列为当事人，故谢汝明等9人有关一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人林月琴的主张，本院亦不予支持。
综上所述，谢汝明等9人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人谢汝明、谢好松、谢伊坤、谢谷英、谢汝海、陈丹凤、谢伊春、谢凡林、谢克勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张模金
审 判 员 沈美萍
审 判 员 何 亮
二〇一七年三月七日
法官助理 杨 舟
书 记 员 胡燕君
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。