湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7051号
上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，住所地长沙市文艺路12号。
法定代表人:梁卫，局长。
委托诉讼代理人:任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李靥茜紫，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区文艺路街道办事处，住所地长沙市芙蓉区水絮塘**号。
法定代表人:高佳。
委托诉讼代理人:杨双，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭平分，男，1956年11月20日出生，汉族，住湖南省安化县。
委托诉讼代理人:王爱珍，湖南骄阳律师事务所律师。
上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局(以下简称芙蓉区环卫局)、长沙市芙蓉区文艺路街道办事处(以下简称文艺路街道办)因与被上诉人谭平分劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
芙蓉区环卫局的上诉请求：1、依法改判一审判决第二项；2、由谭平分、文艺路办承担全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，芙蓉区环卫局无须支付谭平分经济补偿。1、因谭平分已达到法定退休年龄而终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应支付经济补偿的情形，用人单位无须支付谭平分经济补偿。2、谭平分系与文艺路办劳动关系存续期间因已达到法定退休年龄而被辞退，若用人单位应支付经济补偿，也应由文艺路办支付谭平分经济补偿。
文艺路办的上诉请求：撤销一审判决，发挥重审或改判驳回谭平分的全部诉讼请求。事实与理由：一、因谭平分已达到法定退休年龄而终止劳动合同，属自然终止，用人单位无须支付谭平分经济补偿。二、谭平分的系采用路段承包制的环卫工人，工作性质较特殊，对工作时间不做强制要求，不存在年休假，文艺路办无须支付谭平分未休年休假工资2482.76元。三、文艺路办自行核实后认为已足额支付谭平分每月150元的高温补贴，无须再支付谭平分高温补贴600元。
谭平分针对芙蓉区环卫局、文艺路办的上诉答辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，维持原判。
谭平分向一审法院起诉请求：一、芙蓉区环卫局、文艺路办共同向谭平分支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金21600元；二、芙蓉区环卫局、文艺路办共同向谭平分支付5年未休年假的工资2483元；三、芙蓉区环卫局、文艺路办共同向谭平分支付因不能领取失业保险所造成的损失11120元；四、芙蓉区环卫局、文艺路办共同向谭平分补齐低高温补贴1200元；五、芙蓉区环卫局、文艺路办共同向谭平分因2013年2月26日至2014年10月1日未给谭平分缴纳养老保险所造成的损失4329元。
一审法院认定：2013年2月26日，谭平分入职芙蓉区环卫局从事环卫工作，双方一直未订立书面的劳动合同。2013年2月26日至2013年12月31日期间，芙蓉区环卫局未为谭平分缴纳社保。2014年11月1日起，谭平分的劳动关系被转移至文艺路办。2016年11月20日，谭平分由于年纪达到法定退休年龄的原因被文艺路办通知终止劳动关系。2017年3月1日，谭平分向芙蓉区劳动仲裁委申请仲裁，请求芙蓉区环卫局支付其违法解除劳动合同的赔偿金21600元，芙蓉区环卫局、文艺路办共同支付其未休年休假工资2483元、2013年2月26日
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2014年10月1日期间未给其缴纳养老保险所造成的损失9139元、失业保险金损失11120元、高温补贴1200元。芙蓉区劳动仲裁委以申请人主体不适格为由对谭平分的申请不予受理。谭平分不服，遂诉至法院。庭审中，谭平分主张其月平均工资2700元，谭平分自认在芙蓉区环卫局、文艺路办工作期间每年发放了他三个月的高温补贴，每月为50元。
一审法院认为：2013年2月26日至2014年10月31日，芙蓉区环卫局与谭平分形成事实劳动关系。2014年11月1日起，因芙蓉区环卫局管理体制调整，谭平分的劳动关系被转移至文艺路办，故文艺路办与谭平分从2014年11月1日后形成事实劳动关系。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。谭平分主张其月平均工资2700元，并提供了部分工资支付凭证予以证明，文艺路办未对谭平分离职前12个月月平均工资进行举证，文艺路办应承担举证不利之后果，故一审法院确认谭平分离职前12个月月平均工资为2700元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的有关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，2014年11月1日起，谭平分的劳动关系从芙蓉区环卫局被转移至文艺路办。谭平分仍在原工作场所、工作岗位工作从事环卫工作，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，此种情形属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故谭平分的工作年限应合并计算。谭平分依法可享受的带薪年休假为每年五天。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。文艺路办既未举证证明谭平分已休年休假，也未举证证明其已向谭平分足额发放了未休年休假工资，应承担举证不能的不利责任。故文艺路办应向谭平分支付争议发生日起前两年双方劳动关系存续期间的未休年休假工资。故文艺路办应支付谭平分的未休年休假工资为2482.76元（2700元÷21.75×10×200%）。
劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。文艺路办与谭平分的劳动关系于2016年11月20日终止。文艺路办以谭平分达到法定退休年龄而与其终止劳动关系,符合《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，文艺路办不存在违法解除劳动合同情形，故谭平分要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。谭平分虽已达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金,因此,文艺路办在终止劳动合同时应向谭平分支付经济补偿。根据谭平分分别在芙蓉区环卫局、文艺路办工作的时间以及谭平分离职前十二个月月平均工资，芙蓉区环卫局应向谭平分支付经济补偿5400元（2700元/月×2月）,文艺路办应向谭平分支付经济补偿5400元（2700元/月×2月）。劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。防暑津贴标准原则上每人每月应不低于150元。谭平分在文艺路办工作期间，用人单位既未举证证明其采取有效措施将谭平分的工作场所的温度降低到33℃以下，也未举证证明其向谭平分足额发放了离职前两年的高温补贴，依法应承担举证不能的不利责任。谭平分自认在文艺路办工作期间每年发放了三个月的高温补贴，每月为50元，故文艺路办应向谭平分支付高温补贴600元（100元×6）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谭平分要求芙蓉区环卫局和文艺路办向其赔偿未缴纳社会保险费而造成的失业保险金损失、养老保险损失，但未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的事实及其失业登记证明，谭平分提出的要求芙蓉区环卫局和文艺路办向其赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失以及失业保险金损失的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条第一、二款，《防暑降温措施管理办法》第十七条及《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》（湘劳社政字[2005]20号）第一条之规定，判决如下：一、文艺路办向谭平分支付经济补偿5400元、未休年休假工资2482.76元、高温补贴600元；二、芙蓉区环卫局向谭平分支付经济补偿5400元；三、驳回谭平分的其他诉讼请求。上述第一、二项判决的金钱给付义务，限芙蓉区环卫局、文艺路办于判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院依法予以免交。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本案二审中，谭平分认可文艺路办已足额支付其高温补贴。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为,根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、芙蓉区环卫局、文艺路办应否支付谭平分经济补偿；二、文艺路办应否支付谭平分未休年休假工资。现分述如下：
关于焦点一。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，谭平分虽已达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金,因此,文艺路办在终止劳动合同时应向谭平分支付经济补偿。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。本案中，谭平分仍在原工作场所、工作岗位工作从事环卫工作，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，此种情形属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。根据上述规定，谭平分在请求文艺路办支付经济补偿金时可以要求将其在芙蓉区环卫局的工作年限合并计算为文艺路办的工作年限。故文艺路办应支付谭平分经济补偿10800元（2700元/月×4月）。谭平分本案请求芙蓉区环卫局支付经济补偿缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。
根据上述规定，谭平分可享受相应带薪年休假。文艺路办本案既未提供充分有效证据证明其对谭平分采用路段承包制不对工作时间做强制要求，又未提供充分有效证据证明其已安排谭平分可休带薪年休假或已支付谭平分相应未休带薪年假工资，故一审判决文艺路办支付谭平分未休年休假工资2482.76元并无不当，本院对此予以维持。
本案二审中，谭平分认可文艺路办已足额支付其高温补贴系自行处分其民事权利和诉讼权利，符合法律规定，故文艺路办无需支付谭平分高温补贴，本院对此予以相应改判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初1867号民事判决；
二、长沙市芙蓉区文艺路街道办事处向谭平分支付经济补偿10800元、未休年休假工资2482.76元；
三、驳回谭平分的其他诉讼请求。
上述第二项判决的金钱给付义务，限长沙市芙蓉区文艺路街道办事处于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费0元，二审受理费10元，共计10元，由长沙市芙蓉区文艺路街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 王红兰
审判员 戴 莉
二〇一七年十二月一日
书记员 杨 璐
附本案适用法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。