重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2174号上诉人(原审被告)：毛晓萍，女，1966年12月3日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人(原审被告)：蒋汶臻，女，1989年7月9日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上列二上诉人共同的委托诉讼代理人：秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎华明，男，1962年2月17日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：黄康文，重庆兴忠律师事务所律师。上诉人毛晓萍、蒋汶臻因与被上诉人黎华明合伙协议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第02312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法由审判员李健担任审判长与审判员陈江平、代理审判员陈芮组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛晓萍、蒋汶臻上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、蒋汶臻在一审中递交书面申请明确表示放弃继承蒋宜权的遗产，依法不承担责任和不能作为一审被告。故一审将蒋汶臻作为被告并判决承担责任，违反法定程序和适用法律错误。2、一审部分证据未经庭审质证即直接交鉴定机构作为鉴定依据，违反法定程序。一审法院在庭审中明确指挥鉴定机构对有些事项进行鉴定，有些事项不鉴定，鉴定机构也完全这样做违反独立、不受干扰的原则。一审以二上诉人不申请重新鉴定为由采信该鉴定意见，违反证据规则。故一审的鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。3、一审以“其他管理费及其他费用由于无相关资料，暂未计算”为由，故意漏列蒋宜权支出的合理费用。根据黎华明提交的《材料支出账》（详见一审证据卷第26页），一审漏列蒋宜权支出的其他费用具体包括：（1）2012年6月15日支付钢材押金2000元、塑钢保证金20000元；（2）6月16日支付生活用具997元、6月18日支付吃饭和唱歌费用2380元、车费5元、资料复印费160元；（3）6月26日找甲方签字划款购烟100元；（4）7月8日找谷雨挂靠资质等人吃饭560元；（5）7月9日给监理方田经理送鸡块82元；（6）7月10日请王总吃饭530元、买烟60元；（7）7月11日给王总送礼5000元、给订合同刘经理1000元；（8）8月7日3号楼吊车运输费6000元、送王总鸡块88元、购烟260元；（9）送检购烟180元；（10）中秋节送礼570元；（11）到重庆购配件过路费和油费205元、生活费87元；（12）到重庆订白叶窗过路费和油费200元；（13）上车费130元；（14）到重庆购白叶材料过路费和油费200元。上述费用共计40794元应作为一审漏列的蒋宜权支出的合伙成本纳入结算。根据蒋宜权与重庆市丰都县装饰工程公司（以下简称丰都装饰公司）签订的《工程项目施工责任协议书》第八条约定，蒋宜权应向丰都装饰公司支付工程结算值10%的介绍费、1.5%的管理费。介绍费和管理费均应作为蒋宜权支出的合伙成本。4、一审认定蒋宜权与黎华明在11号、12号楼的相关工程中存在合伙关系的证据不充分。被上诉人黎华明二审辩称，1、黎华明在起诉时已将蒋汶臻列为被告，本案于2014年8月立案受理，蒋汶臻在长达1年多的时间未提出放弃继承权，在合伙结算后才提出。现不清楚蒋汶臻是否实际已继承蒋宜权的遗产，故蒋汶臻是适格的被告并在继承遗产范围内承担责任。2、一审送鉴定机构鉴定的证据只有6号、9-14号证据未经质证，其余证据均是通过质证的，而6号、9-14号证据均是一审法院经黎华明申请依法向重庆恒安实业有限公司南川分公司（以下简称恒安实业公司南川分公司）调取的书证。鉴定结论作出后，一审法院已组织双方对上述证据进行质证，然后由鉴定机构补充鉴定。补充鉴定作出后，一审法院再次组织质证并告知二上诉人有权重新鉴定的权利。二上诉人明确放弃申请重新鉴定的权利。故一审认定鉴定结论正确。3、黎华明提交《材料支出账》属实，该记录是黎华明与蒋宜权共同开支的真实记载，且有双方签名，本具有法律效力，但二上诉人否认该记录的法律效力，才导致一审鉴定。如认定该记录属漏列开支，则该记录中只有载明蒋宜权开支的生活招待费才应计入合伙成本，如2012年6月15日支付钢材押金2000元、塑钢保证金20000元等与材料有关的费用系订购材料是蒋宜权所交，材料供应完毕结算时扣除，已纳入成本计算，不应再计入合伙成本。毛晓萍、蒋汶臻主张的车费5元、资料复印费160元、第（8）项中的8月7日3号楼吊车运输费6000元系蒋宜权垫支，双方已经结算。即，一审漏列蒋宜权开支的只包括：（1）6月16日支付生活用具997元；（2）6月18日支付吃饭和唱歌费用2380元;(3)6月26日找甲方签字划款购烟100元;(4)7月8日找谷雨挂靠资质等人吃饭560元;(5)7月9日给监理方田经理送鸡块82元;(6）7月10日请王总吃饭530元、买烟60元；（7）7月11日给王总送礼5000元、给订合同刘经理1000元；（8）8月7日送王总鸡块88元、购烟260元；（9）送检购烟180元；（10）中秋节送礼570元，共计11807元属一审漏列其他费用。同时该记录中未载明由谁开支部分系黎华明垫支，也应计入合伙成本。蒋宜权向丰都装饰公司支付工程介绍费、管理费无证据证明。4、黎华明一审提交了3位证人出庭证实，该3位证人与蒋宜权、黎华明均签订书面合同，这些证据与黎华明的陈述等其他证据能够相互印证，足以证明本案的3号楼、11号楼、12号楼相关工程系蒋宜权、黎华明合伙完成。请求维持原判。黎华明向一审法院起诉请求：1、毛晓萍、蒋汶臻对黎华明与蒋宜权合伙承包的重庆恒安实业有限公司南川分公司3号、11号、12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程和酒店门面等零星工程的塑钢门窗及百叶窗制作安装工程进行结算；2、毛晓萍、蒋汶臻向黎华明共同支付合伙利润640497.2元、返还出资款21834.39元；3、在合伙施工的工程质保期届满后,毛晓萍、蒋汶臻向黎华明共同支付给黎华明质保金71176.30元。在一审诉讼中，黎华明变更第2项诉讼请求为要求毛晓萍、蒋汶臻支付其合伙利润569320.9元、返还出资款21834.39元。一审法院认定事实：2014年5月28日，蒋宜权因病去世，留有配偶毛晓萍、女儿蒋汶臻。2012年5月30日，黎华明与蒋宜权签订《合作协议》约定：双方同意将恒安实业公司南川分公司3号楼的塑钢门窗包工包料，由蒋宜权从南川分公司承包出来与黎华明共同承包；利益分配除人工工资和材料款利润由双方共同平分。2012年7月6日，蒋宜权以丰都装饰公司委托代理人的名义与恒安实业公司南川分公司签订《塑钢门窗制作安装合同》约定：工程名称为恒安实业南川分公司3号楼塑钢门窗及百叶窗安装工程由丰都装饰公司承包，承包方式为包工包料、包安装、包竣工验收等。2012年5月30日，蒋宜权、黎华明与杨家忠就恒安实业公司南川分公司3号楼塑钢门窗制作安装工程签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》约定：该工程制作安装的人工及机器设备由杨家忠提供，蒋宜权、黎华明负责原材料送至杨家忠指定地点。蒋宜权以丰都装饰公司名义与恒安实业公司南川分公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》经双方结算，结算金额为1550537元，其中保修金额为46520元。除保修金46520元外，恒安实业公司南川分公司按双方合同约定的工程款支付方式已陆续支付给蒋宜权，毛晓萍于2014年8月6日从恒安实业公司南川分公司处领取保修金46520元。2012年9月4日，蒋宜权以丰都装饰公司委托代理人身份又与恒安实业公司南川分公司签订《塑钢门窗制作安装合同》约定：将恒安实业公司南川分公司11号、12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程由丰都装饰公司承包。2013年12月，恒安实业公司南川分公司与蒋宜权结算，该工程结算金额为3194547.40元。上述合同签订后，2012年10月5日，黎华明与王治国就恒安实业公司南川分公司11号、12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装签订《塑钢门窗制作安装合同》约定：该工程制作安装的人工及机器设备由王治国提供，黎华明负责材料送至王治国指定地点。恒安实业公司南川分公司11号、12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程和该酒店门面、2号、22号门面铝合金门零星工程的应付金额3366163.4元，除保修金15000元外，恒安实业公司南川分公司按双方合同约定的工程款支付方式已陆续支付给蒋宜权，毛晓萍于2014年8月6日从恒安实业公司南川分公司处领取保修金15000元，重庆恒安实业有限公司南川分公司未付保证金95840元。该酒店门面、2号、22号门面铝合金门零星工程的应付金额为171616元。审理中，一审法院依法委托重庆市淇澳工程造价咨询有限公司（以下简称淇澳工程造价咨询公司）对恒安实业公司南川分公司3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额进行评估。2016年2月3日，淇澳工程造价咨询公司作出《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号（补充））。该鉴定意见认为，3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额为381128.26元、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额为782896.29元、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额为90522.51元，上述利润金额合计1254547.07元。认为重庆市淇澳工程造价咨询有限公司的鉴定结果违反鉴定规则，毛晓萍、蒋汶臻鉴定程序不合法，不认可该鉴定结果。黎华明认为，双方决算的共同收入为4964691.32元、蒋宜权支出3361862.60元、黎华明支出321834.39元，双方的共同收入减去支出还余1280994.33元，毛晓萍、蒋汶臻应向黎华明支付合伙利润640497.2元。在一审诉讼中，黎华明变更第2项诉讼请求为要求毛晓萍、蒋汶臻支付其合伙利润569320.9元、返还出资款21834.39元。黎华明称，640497.2元与569320.9元的差额71176.3元即为其主张的第3项目诉讼请求的质保金，其要求返还的出资款21834.39元系其总支出321834.39元减去蒋宜权于2014年春节已向其支付300000元。毛晓萍、蒋汶臻一审辩称，蒋宜权与原告于2012年5月30日签订的《合作协议》合法、有效，但该协议未实际履行；对11号、12号楼双方无合伙关系。请求驳回黎华明的诉讼请求。一审法院认为，本案的争执焦点是：一、3号楼塑钢门窗及百叶窗安装制作工程的《合伙协议》是否已实际履行；二、黎华明与蒋宜权是否合伙承包11、12号楼及零星工程的塑钢门窗和百叶窗制作安装工程；三、淇澳工程造价咨询公司作出的《鉴定报告》是否具有法律效力；四、毛晓萍、蒋汶臻是否应承担民事责任；五、黎华明的诉讼请求是否应支持。一、关于3号楼塑钢门窗及百叶窗安装制作工程的《合伙协议》是否已实际履行问题。黎华明在庭审中举示的证据包括：蒋宜权以丰都装饰工程公司的名义与恒安实业公司南川分公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》、黎华明和蒋宜权与杨家忠签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》、相关票据、黎华明向肖静及庞天勇的汇款、证人杨家忠、喻润祥、王治国的当庭证言以及记账记录等证据。这些证据可以相互印证，足以证明黎华明与蒋宜权签订的上述协议已经实际履行，故对黎华明提供的上述证据予以确认。虽恒安实业公司南川分公司与丰都装饰公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》系2012年7月6日签订，但之前黎华明与蒋宜权已签订《合作协议》并为履行该《合作协议》已经开始着手准备。毛晓萍、蒋汶臻辩称，2012年5月30日蒋宜权与黎华明签订《合作协议》及蒋宜权、黎华明与杨家忠签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》时丰都装饰公司尚未取得恒安实业公司南川分公司的承包权，与查明的事实不符，故对该辩解理由不予采信。二、关于黎华明与蒋宜权是否合伙承包在11、12号楼及零星工程的塑钢门窗和百叶窗制作安装工程问题：依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。庭审中，证人杨家忠、喻润祥、王治国均陈述黎华明与蒋宜权在上述工程存在合伙关系。黎华明于2012年10月5日以自己名义与王治国签订《塑钢门窗制作安装合同》，同时，黎华明举示的大量证据亦证明黎华明是以自己的名义在对外履行义务。如黎华明与蒋宜权不存在合伙关系，黎华明不可能以自己的名义对外签订合同并履行义务。黎华明提交的记账本亦完整的记录了从2012年6月15日3号楼开始购买第一批材料到2013年9月25日11号楼、12号楼完工时止黎华明与蒋宜权的开支，如双方不是合伙关系，黎华明的记录亦不会如此完整。故黎华明举示的证据可以证明，黎华明与蒋宜权合伙承包了恒安实业公司南川分公司11、12号楼及零星工程的塑钢门窗和百叶窗制作安装工程。毛晓萍、蒋汶臻认为黎华明所举示证据均不能达到证明目的，但未举出相反证据证明双方存在合伙以外的其他情形，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对黎华明所提供证据的效力予以确认，确认黎华明与蒋宜权在11、12号楼及零星工程的塑钢门窗、百叶窗制作安装工程承包中存在合伙关系。三、关于淇澳工程造价咨询公司作出的《鉴定报告》是否具有法律效力问题：一审法院依法委托淇澳工程造价咨询公司对恒安实业公司南川分公司3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额进行评估。该公司的评估客观、公正，鉴定程序合法。毛晓萍、蒋汶臻虽认为该鉴定程序不合法对鉴定结果不予认定，但又不申请重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对该《鉴定报告》予以采信，只是对3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的收入金额应按照已查明的事实予以修正。现已查明3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的收入金额为1550537元，因此3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额应为379867.26元，故3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额合计为1253286.07元。四、关于毛晓萍、蒋汶臻是否应承担民事责任问题：蒋宜权在3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程所获利润系蒋宜权与毛晓萍夫妻关系存续期间的共同财产，应视为夫妻共同财产，且蒋宜权去世后，毛晓萍亦承接了相应的合同权利，在恒安实业公司南川分公司有对合同进行结算的行为，该行为更加证明上述工程所获利润系夫妻共同财产，故毛晓萍对黎华明要求分配上述工程的合伙利润负有偿付的民事责任。蒋汶臻作为蒋宜权的法定继承人，在继承开始时未明确表示放弃继承，应视为接受继承，故蒋汶臻应在接受蒋宜权遗产范围内承担共同偿付的民事责任。五、关于黎华明的诉讼请求是否应支持问题：黎华明与蒋宜权已约定利益分配除人工工资和材料款利润外由双方共同平分，故对黎华明要求毛晓萍、蒋汶臻支付合伙利润的请求予以支持，黎华明陈述蒋宜权于2014年春节已支付其300000元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对该事实予以确认。蒋宜权支付给黎华明的300000元应视为支付的合伙利润。黎华明要求毛晓萍、蒋汶臻返还出资款的请求与法律规定相悖，对黎华明的该请求不予支持。恒安实业公司南川分公司尚有质保金95840元未支付，且毛晓萍、蒋汶臻应支付的合伙利润已包括3号楼的质保金，待恒安实业公司南川分公司将未支付的质保金支付后，黎华明可另行起诉解决，故对黎华明要求毛晓萍、蒋汶臻支付其在合伙施工的工程质保期届满后应支付的1/2的质保金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决：一、毛晓萍向黎华明支付合伙利润326643.04元，蒋汶臻在继承蒋宜权遗产范围内对上述债务承担共同清偿责任；二、驳回黎华明的其他诉讼请求。上述款项限本判决发生法律效力后立即给付。诉讼费11140元、财产保全费4020元、鉴定费60000元，共计75160元，由黎华明负担37580元，毛晓萍、蒋汶臻共同负担37580元（蒋汶臻应承担的费用在其继承蒋宜权遗产范围内承担）。二审中，上诉人毛晓萍、蒋汶臻提交如下证据：一、蒋宜权给李纪烈付款的银行流水，拟证明李纪烈系11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的实际承包人，王治国是上述工程的工人不是实际承包人，王治国在一审的证实不真实；二、李纪烈到庭证实，其妻妹与蒋宜权系情人关系，与王治国合伙实际承包11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程。黎华明对毛晓萍、蒋汶臻在二审举示证据的质证意见是：李纪烈与王治国合伙实际承包11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程属实，但合同是黎华明与王治国签订的，李纪烈的妻妹与蒋宜权系情人关系，蒋宜权将部分款项支付给李纪烈是人之常情，同时也证明黎华明所举示证据和王治国证实的真实性。本院审查认为，上诉人在二审中举示的证据并未否认王治国系11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的实际承包人及王治国在一审证实、黎华明与王治国所签订合同的真实性，也未证实蒋宜权、黎华明在11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程中是否存在合伙关系。故上诉人在二审中举示的证据不具有法律效力。本院综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其提交的相关证据，二审认定案件事实如下：1、蒋汶臻于2015年10月19日向一审法院提交《关于提出诉讼的申请》载明：“经本人慎重考虑，我决定放弃对我父亲蒋宜权财产的继承权。”2、2015李9月7日，淇澳工程造价咨询公司作出《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号）。因该鉴定依据的部分证据未经双方当事人质证，一审法院于2015年11月24日经毛晓萍、蒋汶臻申请通知鉴定人周光毅出庭接受双方当事人的质询，并组织双方当事人对该鉴定依据的未经质证的部分证据进行质证。2016年2月3日，淇澳工程造价咨询公司又根据相关证据重新作出《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号（补充））。该《司法鉴定报告书》第六条第2款载明“鉴定结果总利润金额1254547.07元中，现仅扣除丰都装饰公司管理费，未扣除其他管理费及其他费用（其他管理费及其他费用由于无相关资料，暂未计算，需由法院协调解决）。”毛晓萍、蒋汶臻仍不认可该《司法鉴定报告书》，但明确表示不申请重新司法鉴定。3、在毛晓萍、蒋汶臻认可的由黎华明提交的《材料支出账》（详见一审证据卷26页）中，备注由蒋宜权支付除材料款外的费用包括：（1）2012年6月15日支付钢材押金2000元、塑钢保证金20000元；（2）6月16日支付生活用具997元、6月18日支付吃饭和唱歌费用2380元、车费5元、资料复印费160元；（3）6月26日找甲方签字划款购烟100元；（4）7月8日找谷雨挂靠资质等人吃饭560元；（5）7月9日给监理方田经理送鸡块82元；（6）7月10日请王总吃饭530元、买烟60元；（7）7月11日给王总送礼5000元、给订合同刘经理1000元；（8）8月7日3号楼吊车运输费6000元、送王总鸡块88元、购烟260元；（9）送检购烟180元；（10）中秋节送礼570元。黎华明认为，上述第（1）项系与材料有关的费用，在材料供应完毕结算时扣除，已纳入成本计算，不应再计入合伙成本；第（2）项中的车费5元、资料复印费160元、第（8）项中的8月7日3号楼吊车运输费6000元系蒋宜权垫支，双方已经结算，但未提供相关证据证明。黎华明认可上述第（2）项至第（10）项中生活招待费、送礼费用共计11807元属一审漏列由蒋宜权垫支的合伙开支，应纳入结算。在该账页记录中，毛晓萍、蒋汶臻主张的第（11）项至第（14）项即：到重庆购配件过路费和油费205元、生活费87元；到重庆订白叶窗过路费和油费200元；上车费130元；到重庆购白叶材料过路费和油费200元及部分生活费用、材料开支并未备注由谁支付。毛晓萍、蒋汶臻、黎华明均认可：黎华明提交的《材料支出账》（详见一审证据卷26页）记录真实，该页记录中与材料有关费用已结算。黎华明并提出该页记录中未备注由谁支付的费用由黎华明支付，该部分费用也属一审漏列由黎华明垫支的合伙开支，应纳入结算的意见。4、蒋宜权与丰都装饰公司签订的《工程项目施工责任协议书》第八条约定，丰都装饰公司向蒋宜权提取工程结算值10%的介绍费、1.5%的管理费。但毛晓萍、蒋汶臻未举示向丰都装饰公司支付介绍费的相关证据。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、蒋汶臻作为一审被告是否适格及其在本案中是否承担民事责任；二、11、12号楼及零星工程的塑钢门窗和百叶窗制作安装工程是否由黎华明与蒋宜权合伙承包完成；三、淇澳工程造价咨询公司作出的《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号（补充））是否具有法律效力；四、蒋宜权垫支的40794元及依据工程项目施工责任协议书》第八条应向丰都装饰公司支付工程结算值10%的介绍费、1.5%的管理费是否属一审漏列由蒋宜权垫支的合伙开支纳入结算。关于争议焦点一：《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”蒋汶臻系蒋宜权的法定继承人，且在一审诉讼至才明确表示放弃继承。故蒋汶臻作为一审被告适格，但对本案债务不承担民事责任。关于争议焦点二：黎华明提交的记账本完整的记录了从2012年6月15日3号楼开始购买第一批材料到2013年9月25日11、12号楼完工时止黎华明与蒋宜权的开支。黎华明与王治国于2012年10月5日就恒安实业公司南川分公司11号、12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装签订的《塑钢门窗制作安装合同》真实有效。上述证据与证人杨家忠、喻润祥、王治国的证实、黎华明的陈述能够相互印证。毛晓萍、蒋汶臻否认11、12号楼及零星工程的塑钢门窗和百叶窗制作安装工程由黎华明与蒋宜权合伙承包，未提供相关证据。故认定11、12号楼及零星工程的塑钢门窗和百叶窗制作安装工程由黎华明与蒋宜权合伙承包完成。关于争议焦点三：淇澳工程造价咨询公司作出《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号）所依据的部分证据未经双方当事人质证，程序存在瑕疵。但一审组织双方当事人对该鉴定报告质证时已通知鉴定人周光毅出庭接受双方当事人的质询，并组织双方当事人对该鉴定依据的未经质证的部分证据进行质证。淇澳工程造价咨询公司于2016年2月3日又根据相关证据重新作出《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号（补充））。一审法院已对鉴定程序存在的瑕疵进行了相应弥补。毛晓萍、蒋汶臻虽仍不认可该《司法鉴定报告书》，但在对该鉴定报告质证时明确表示不申请重新司法鉴定。故淇澳工程造价咨询公司作出的《司法鉴定报告书》（渝淇澳（2014）鉴字第414号（补充））具有法律效力。双方当事人对一审根据查明的事实将该鉴定报告中3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的收入金额修正为1550537元、3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额合计为1253286.07元，并未提出异议，本院予以确认。关于争议焦点四：1、双方当事人认可，黎华明提交的《材料支出账》（详见一审证据卷26页）蒋宜权垫支的生活招待费、送礼费用共计11807元属一审《司法鉴定报告书》未扣除的其他费用，应作为合伙开支纳入结算。本院予以确认；2、双方当事人也认可该页记录中与材料有关费用已结算。黎华明认为毛晓萍、蒋汶臻主张的2012年6月15日支付钢材押金2000元、塑钢保证金20000元在材料供应完毕结算时已扣除，符合客观事实。故毛晓萍、蒋汶臻要求将蒋宜权于2012年6月15日支付钢材押金2000元、塑钢保证金20000元作为一审《司法鉴定报告书》未扣除的其他费用纳入结算的理由不能成立，对毛晓萍、蒋汶臻的该主张，不予支持；3、黎华明认可毛晓萍、蒋汶臻主张的第（2）项中的车费5元、资料复印费160元、第（8）项中的8月7日3号楼吊车运输费6000元系蒋宜权垫支，但主张双方已结算未提供相关证据证明。故该6165元属一审《司法鉴定报告书》未扣除的其他费用，应作为合伙开支纳入结算；4、一审《司法鉴定报告书》已扣除丰都装饰公司管理费，毛晓萍、蒋汶臻未举示向丰都装饰公司支付介绍费的相关证据，故毛晓萍、蒋汶臻要求将工程结算值10%的介绍费、1.5%的管理费作为一审漏列由蒋宜权垫支的合伙开支纳入结算，不符合相关法律规定，对毛晓萍、蒋汶臻的该主张，不予支持；5、双方当事人认可黎华明提交的《材料支出账》（详见一审证据卷26页）的真实性，该记录中未备注由谁支付的部分费用应系黎华明支付，本应作为一审漏列的合伙开支应纳入结算，但黎华明并未对此提出上诉，该部分费用不属二审审理范畴，本案对此不作处理。综上，蒋宜权垫支的17972元其他费用属一审漏列的合伙开支应纳入结算。同时，一审认定，3号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、11号楼及12号楼塑钢门窗及百叶窗制作安装工程、零星工程塑钢门窗及百叶窗制作安装工程的利润金额合计为1253286.07元，蒋宜权于2014年春节支付给黎华明的300000元应视为支付的合伙利润。故毛晓萍应向黎华明支付合伙利润为1253286.07-17972）÷2-300000=317657.04元。综上，双方当事人在二审中对部分其他费用重新确认，致使一审认定事实部分错误，依法予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第02312号民事判决。二、毛晓萍在本判决生效后30日内向黎华明支付合伙利润为317657.04元。三、驳回黎华明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11140元，诉讼保全申请费4020元，鉴定费60000元，共计75160元，由毛晓萍负担37580元，黎华明负担37580元；二审案件受理费6200元，由毛晓萍负担3720元，黎华明负担2480元。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平代理审判员  陈 芮二〇一六年十月二十日书 记 员  敖 艳