吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1636号
上诉人（原审原告）：秦见增，男，1956年9月27日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：秦磊，男，汉族，1987年8月19日生，住河南省林州市，与秦见增系父子关系。
委托代理人：朱学礼，吉林迈力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省吉鑫物业开发有限公司，住所：长春市大经路18号。
法定代表人：郑炳宽，经理。
委托代理人：吴会军。
上诉人秦见增因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人秦见增的委托代理人秦磊、朱学礼，被上诉人吉林省吉鑫物业开发有限公司（以下简称吉鑫物业公司）的委托代理人吴会军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
秦见增原审诉称：原、被告因工程欠款一事于2002年3月5日签订《协议书》，约定原告同意被告用永春B区栋号为13#、14#，房间号为215、315、415、615、715、603、703、302、614，建筑面积820.10平方米房屋抵付所欠原告工程款人民币1968240元。同时，原、被告双方又签订了一份《商品房预售协议》，约定原告购买被告位于永春B区14#215室，建筑面积89.31平方米房屋顶付被告所欠工程款1968240元中的214344元，按合同约定，被告应在2002年12月末前须将经过市质监部门验收合格的房屋交付给原告，第七条约定：如双方有违约，由违约方承担交款额日万分之五的违约金（2003年1月起至2016年5月止214344元X0.0005元/天X4865天=521391.78元）。至今为止被告未向原告交付符合协议约定的房屋，原告多次向被告主张未果，现原告诉至法院，请求：1.请求被告依法履行合同交付位于永春B区14栋215室、建筑面积89.31平方米房屋；2.请求被告依法支付违约金521391.78元；3.由被告承担本案诉讼费。
吉鑫物业公司原审辩称：因房屋被法院查封工程没有竣工无法交付房屋，且被告不存在违约，不同意原告诉讼请求。是用房屋做抵押抵预付工程款，决算时再进行算账。
原审法院审理查明：2001年10月，吉林省吉鑫物业开发有限公司开发建设永春B区房屋，施工单位是吉林省地方建筑工程公司直属施工处，原告秦见增靠挂吉林省地方建筑工程公司直属施工处，是该施工单位九队负责人，也是该工程实际施工人。原告承包永春B区工程时，被告没有预付工程款，用14号楼215室作为预付工程款的抵押，于2002年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书一份，约定乙方同意甲方用永春B区13#、14#栋，房间号：215、315、415、615、715、603、703、302、614，建筑面积820.10平方米房屋抵付所欠原告工程款人民币1968240元。同日，原、被告签订《商品房预售协议》，约定原告购买永春B区14栋215室、建筑面积89.31平方米房屋，房屋售价214344元，顶付被告所欠原告工程款214344元。该房屋至今未取得预售许可证，工程至今未竣工。原、被告双方未就工程进行决算。另查明，秦见增原名“秦建增”。
原审法院认为：商品房买卖合同，是房地产开发企业将尚未建成或已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。本案中双方当事人虽形式上签订了协议书及《商品房预售协议》，但不足以认定双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，其实质为双方以房抵押预付工程款，即原告为被告施工，被告用房屋作抵押担保，待实际决算后确定工程款数额。庭审中，原告主张工程款已经结算，决算额2872417元，但未提供充分证据证实双方已决算，且该诉争房屋至今未竣工、未取得房屋预售许可证，被告亦未按照协议约定将该房屋交付原告，原告亦未支付购房款，故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，原、被告签订的《商品房预售协议》应认定为无效，原告主张被告交付房屋于法无据，不予支持。关于原告主张被告给付违约金一节，鉴于该商品房预售协议无效，原告亦未支付房屋价款，且工程未实际结算，故原告可另行主张工程款，故对原告该诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告秦见增的诉讼请求。案件受理费11157元，由原告承担。
宣判后，秦见增不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.2000年8月18日，吉鑫物业公司与吉林省地方建筑工程公司签订了《工程施工合同》，秦见增挂靠地建公司施工。2001年9月秦见增施工的11号楼竣工验收交付使用，2003年11月30日，秦见增与吉鑫物业公司签订《建筑工程决算书》，认定工程款为2872417元。2002年3月5日，吉鑫物业公司签订《协议书》，约定用13、14号楼在建工程的215、315、415、615、715、603、703、302、614共计9除房屋，面积总计820.1平方米，每平方米作价2400元抵付所欠工程款中的1968240元，用1号楼409、609、729、635顶付剩余的904177元工程款。双方已经完成结算，结算协议有效，《协议书》也明确约定用9处在建房屋抵付工程款1968240元，双方债权债务消灭。吉鑫物业公司用在建工程抵付工程款并不违反法律的强制性规定，原审否认该《协议书》的效力，是错误的。2.双方签订《协议书》的同时签订了《商品房预售协议》，该协议不是实质上的商品房买卖，是对抵账《协议书》内容的确定和补充。原审将《商品房预售协议》认定为商品房买卖合同，并适用商品房买卖合同司法解释，是错误的。案涉房屋虽未取得预售许可证，但具有土地使用证、规划许可证及施工许可证，不影响在建工程抵债的效力。3.秦见增与吉鑫物业公司未签订房屋抵押预付工程款协议，吉鑫物业公司也未举证证明双方有房屋抵押的证据，原审法院将《协议书》和《决算书》当成房屋抵押预付工程款的协议，是错误的。4.吉鑫物业公司未按约定交付房屋，应承担违约责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由吉鑫物业公司负担。
吉鑫物业公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
另查明：1.除2002年3月5日《协议书》涉及的9套房屋抵付工程款1968240元外，吉鑫物业公司以另外4套房屋抵顶了部分工程款，吉鑫物业公司主张抵顶的价格为1017700.92元，秦见增主张价格为90余万元。
2.除以房屋抵顶工程款外，吉鑫物业公司另向秦见增支付部分现金，具体金额双方未核对完成。
3.2003年11月30日，经双方当事人确认，秦见增施工的工程造价为2872417元。
本院认为：秦见增为吉鑫物业公司施工后，吉鑫物业公司以4套房屋抵顶部分工程款，金额暂以无争议部分的90万元计算，吉鑫物业公司另向秦见增支付部分现金，2002年3月5日双方又签订《协议书》约定以9套房屋抵顶工程款1968240元，并签订9份《商品房预售协议》。但直至2013年11月30日，双方才确认工程造价为287万元，则以上已抵扣的4套房屋、已给付的现金及《协议书》约定的9套房屋价值，总计金额已远超双方确定的工程造价，故双方于2002年3月5日签订的《协议书》及《商品房预售协议》应视为吉鑫物业公司以在建房屋抵押预付工程款，双方应在工程结算完毕后，根据结算结果予以履行，现双方并未对工程进行结算，故秦见增要求吉鑫物业公司交付房屋并支付违约金，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11157元，由上诉人秦见增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 张新华
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 张维峰