福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终362号
原公诉机关古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐美洪（绰号“阿林母”），女，1978年8月13日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月24日被古田县公安局刑事拘留，同年8月27日经古田县人民检察院批准，次日由古田县公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人黄翔峰，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴太辉，男，1978年2月18日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，住古田县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月24日被古田县公安局刑事拘留，同年8月27日经古田县人民检察院批准由古田县公安局执行逮捕。现羁押于古田县看守所。
辩护人潘先兵，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏丽文，女，1967年1月16日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，家务，住古田县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月24日被古田县公安局刑事拘留，同年8月27日经古田县人民检察院批准，次日由古田县公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文犯赌博罪一案，于2015年12月31日作出（2015）古刑初字第236号刑事判决。2016年1月8日，古田县人民检察院提起抗诉。宁德市中级人民法院于2016年5月27日作出（2016）闽09刑终81号刑事裁定，发回重新审判。古田县人民法院于2016年9月18日作出（2016）闽0922刑初189号刑事判决。原审被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月至2015年5月底，被告人徐美洪组织他人利用香港“六合彩”进行揽注猜码，采取电话收注、银行转账结算的方式，接受魏丽文、林某1、高某等人投注，收取投注款共计15万元，并将14万元投注款转投给游某，非法获利4800元。被告人徐美洪留下1万元投注款与投注者对赌。
同年5月底至7月23日间，被告人徐美洪、吴太辉（股份分别为45%、55%）合伙利用香港“六合彩”接受魏丽文、江某、吴某2等人投注猜码，收取投注款共计90万元，并将其中75万元投注款转投给游某，非法获利7万余元，徐美洪分得3万元，吴太辉分得4万元。被告人徐美洪、吴太辉留下15万元投注款与投注者对赌。
2014年7月至2015年7月23日间，被告人魏丽文组织他人利用香港“六合彩”进行揽注猜码，采取电话收注、当面收注、银行转帐结算的方式，接受陆某、雷某、林某4、李某、魏某等人投注猜码，收取投注款共计60万元，并转投给徐美洪、吴太辉，非法获利13000元。同年7月23日晚，被告人徐美洪、吴太辉在徐美洪厝二楼、魏丽文在其厝被古田县公安局干警当场抓获，并扣押到作案工具小米手机2部、酷派手机1部、vivo手机1部、中兴手机1部、计算机4台、鑫谷牌电脑主机1台、SA6EM牌传真机1台及投注款2380元。
在转投过程中，被告人徐美洪、吴太辉按投注额的12%收取上家游某佣金，同时给投注额大的投注者12%的佣金，对于投注额小的投注者不给佣金，从中获利。被告人魏丽文收取徐美洪、吴太辉投注款12%的佣金，同时给投注者10%的佣金，从中赚取投注额2%佣金。
另查明，2015年7月24日，古田县公安局冻结被告人徐美洪账户存款174891.57元，其中43000元系被告人徐美洪用于非法经营香港“六合彩”的资金。同日，古田县公安局冻结被告人魏丽文账户存款364787.8元。
原一审庭审后，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文家属分别代为退出赃款34800元、40000元、13000元，预缴罚金35000元、40000元、13000元。
原判认定上述事实的证据有：证人游某、林某1、高某、江某、陆某、林某2、林某3、雷某、林某4、吴某1、吴某2、李某、魏某、叶某、刘某、张某等人证言，古田县公安局制作的现场勘查笔录、平面图及照片，古田县公安局出具的被告人户籍证明、到案经过、立案决定书、扣押物品清单、通话话单光盘、存款明细账、扣押到案的六合彩投注单及相关资料、查询违法犯罪记录情况说明、古田县公安局协助冻结财产通知书，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文供述等。
原判认为，被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文等违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码，扰乱国家彩票市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人徐美洪、吴太辉非法揽注后，留下部分投注款与投注者直接进行对赌，其行为又均构成赌博罪。两罪竞合，择一重罪处罚，被告人徐美洪、吴太辉的行为均应以非法经营罪追究刑事责任。三被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，且家属已代替被告人退出全部非法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人徐美洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金40000元；二、被告人吴太辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金40000元；三、被告人魏丽文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金13000元；四、随案移送的作案工具小米手机2部、酷派手机1部、vivo手机1部、中兴手机1部、计算机4台、鑫谷牌电脑主机1台、SA6EM牌传真机1台，予以没收销毁；古田县公安局扣押到案的赃款2380元及被告人徐美洪、吴太辉、魏丽文家属分别代为退出赃款34800元、40000元、13000元予以没收上缴国库；古田县公安局冻结的被告人徐美洪账户存款中非法经营资金43000元予以没收，由古田县公安局上缴国库，冻结的款项中5000元作为罚金，予以追缴，余款126891.57元由古田县公安局负责返还被告人徐美洪；古田县公安局冻结的被告人魏丽文账户存款364787.8元，由古田县公安局负责返还被告人魏丽文。
原审被告人徐美洪及其辩护人，原审被告人吴太辉及其辩护人，原审被告人魏丽文诉辩认为，本案应定性为赌博罪，原判认定非法经营罪属定性错误；原判变更起诉指控罪名，侵害了被告人的诉辩权利，程序违法。
经审理查明，原判认定，2014年7月至2015年7月间，上诉人徐美洪利用香港“六合彩”进行揽注猜码，收取投注款共计15万元，并将14万元投注款转投给游某，非法获利4800元，截留1万元投注款与投注者对赌；上诉人徐美洪、吴太辉合伙利用香港“六合彩”接受投注猜码，收取投注款共计90万元，并将其中75万元投注款转投给游某，非法获利7万余元，截留15万元投注款与投注者对赌；上诉人魏丽文组织他人利用香港“六合彩”进行揽注猜码，收取投注款共计60万元，并转投给徐美洪、吴太辉，非法获利13000元的事实清楚，证据确实、充分，且均经庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人徐美洪、吴太辉、魏丽文及其辩护人认为，原判变更起诉指控罪名，侵害了被告人的诉辩权利，程序违法。经查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条的规定，对第一审公诉案件，人民法院审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，但人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。鉴于此，一审法院在庭审时已明确告知控辩双方本案可能改变指控定性，请双方发表出庭意见和辩护意见。故上诉人徐美洪、吴太辉、魏丽文及其辩护人的该点意见无理，不予采纳。
关于上诉人徐美洪、吴太辉、魏丽文及其辩护人认为，本案应定性为赌博罪。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”，福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于当前办理利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》的规定，“利用六合彩进行非法揽注猜码牟利，达到非法经营罪定罪标准的，以该罪定罪处罚”，上诉人徐美洪、吴太辉、魏丽文利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码的行为构成非法经营罪。故上述上诉意见及辩护意见无理不予采纳。
本院认为，上诉人徐美洪、吴太辉、魏丽文等违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码，扰乱国家彩票市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人徐美洪、吴太辉非法揽注后，留下部分投注款与投注者直接进行对赌，其行为又均构成赌博罪。两罪竞合，择一重罪处罚，上诉人徐美洪、吴太辉的行为均应以非法经营罪追究刑事责任。上诉人徐美洪、吴太辉、魏丽文认罪态度较好，有悔罪表现，且家属已代为退出全部非法所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 陈 鑫
代理审判员 颜重阳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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