甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘06刑终20号
抗诉机关（原公诉机关）天祝藏族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪烽钦，曾用名洪海江，男，生于1994年9月25日，汉族，初中文化，甘肃省定西市人，户籍所在地甘肃省定西市。因涉嫌强奸罪，2016年5月6日被天祝县公安局刑事拘留，同年5月19日依法被逮捕，现羁押于天祝县公安局看守所。
指定辩护人赵教庆，甘肃汇平律师事务所律师。
武威市天祝藏族自治县人民法院审理武威市天祝藏族自治县人民检察院指控原审被告人洪烽钦犯强奸罪一案，于2016年12月20日作出（2016）甘0623刑初59号刑事判决，宣判后，原审被告人洪烽钦不服，提出上诉，武威市天祝藏族自治县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。武威市人民检察院指派代理检察员张东平出庭支持抗诉，原审被告人洪烽钦及指定辩护人赵教庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月13日13时许，被告人洪烽钦通过”陌陌聊天”与被害人刘某拼车由张掖前往兰州。途中，被告人洪烽钦将车开至××县乌鞘岭南侧G30高速公路一号隧道出口处与原高速公路相交处南侧的一便道土坡上，在车内采用暴力手段将被害人刘某强奸（未遂）。
原审法院认为，被告人洪烽钦违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系（未遂），构成强奸罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应以强奸罪依法惩处。鉴于本案被告人强奸未遂，可比照既遂犯罪从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：被告人洪烽钦犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月。
武威市天祝藏族自治县人民检察院抗诉提出，原判认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当。1、一审判决认定被告人洪烽钦强奸罪（未遂）的犯罪事实认定错误，应当认定为强奸罪（既遂）；2、被告人洪烽钦违背妇女意志以暴力、胁迫手段强奸妇女，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定判决被告人洪烽钦犯强奸罪（既遂）；3、一审判决认定被告人洪烽钦犯强奸罪（未遂），判处被告人洪烽钦有期徒刑三年三个月，与案件事实不符，适用法律错误，从而导致量刑不当。
原审被告人洪烽钦上诉提出，一审判决事实不清，证据不足，其行为不构成强奸罪，原审在无充分证据证实的情况下，仅凭被害人陈述认定强奸罪（未遂）属有罪推定，请求二审查明事实后依法改判或发回重审。
武威市人民检察院认为，天祝藏族自治县人民检察院的抗诉意见正确，应当予以支持，认为一审判决认定采信证据有误、事实错误，导致重罪轻判，量刑不当，请求予以纠正。
经审理查明，2016年4月13日13时许，上诉人洪烽钦通过”陌陌聊天”与素不相识的被害人刘某拼车由张掖前往兰州。途中，上诉人洪烽钦产生了与刘某发生性关系的邪念。在××县乌鞘岭南侧G30高速公路一号隧道出口处与原高速公路相交处南侧的一便道土坡上，上诉人洪烽钦和被害人刘某下车对当地景色进行拍照上车后，上诉人洪烽钦强行对刘某进行亲吻、搂抱，并多次撕脱刘某的裤子，欲强行与被害人发生性关系，因被害人采用推、挡、抓的行为进行挣扎和反抗，上诉人洪烽钦未能得逞而体外射精。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证、认证的下列证据证实：
1.报案材料
证明2016年4月14日被害人刘某向天祝县公安局打柴沟派出所报案，称2016年4月13日19时许，在距安门收费站约一千米处的一土台处，其被人强奸。强奸者驾驶的车号为×××。
2.受案登记表
证明2016年4月14日，天祝县公安局对被告人洪烽钦涉嫌强奸一案进行初查。
3.立案决定书
证明天祝县公安局于2016年4月15日对被告人洪烽钦涉嫌强奸立案侦查。
4.被告人洪烽钦供述
2016年4月13日，我通过”陌陌”朋友圈发了途经山丹、金昌、永昌、武威、天祝要去兰州的信息。之后，一个附近的人发来信息说她要去兰州，我们就在陌陌上商量好一起去兰州。我在电话中说车费是班车的价钱。下午一点半，我开车到张掖市润泉湖一家酒店接上那个人从张掖高速出发，到武威一个新开发区看了一下厂房，然后沿低速继续往兰州走。一路上风景比较好，那个女的一直在拿手机拍照。我对那个女的说”找个地方停下了，我也拍几张”，那个女的同意了。我开车在一个岔路口拐了进去，将车停在一个土台子上，我们就开始拍照。拍了几张后，我们就上到车里了。上到车上后，我对那个女的说”你考虑一下，跟我在一起”。那个女的说了什么其忘记了，意思是她考虑一下。当时她在玩手机，我就用右手把她的右肩搂住了，我用嘴在她的左脸上亲了一下，她没说什么。我把自己的右腿搭过去放在副驾驶位放脚的那儿，然后我坐在正副驾驶位中间的储物盒上，右胳膊放在副驾驶靠背上，右手搭在她的左肩上说”你跟我在一起呗”，她说”感情慢慢培养”。我就把自己的左腿伸到了副驾驶的位置，我的上半身就压在那个女人的上半身上。她说”你不要压我，我呼吸困难”，然后我右胳膊撑在中间的储物盒上半躺在副驾驶和储物盒的中间。我们聊了一会天，我就把身体侧过去把她压住了，去亲她的嘴，她用手挡住不让亲，我就在她的脸上亲了一下。同时用左手把副驾驶的靠背往倒放平了，用左手在那个女人右胸隔着衣服摸，她用手在我的肩膀上往开推我。我左手伸进她的上衣里乱摸，然后我用双手去脱她的裤子，她拉住她的裤子不让我脱，用左手在我的前胸推我。我用右手把她的脖子抱住，左手把她双腿抱住把她往起来抱了一下，她的屁股和后背都到了后排座位上，腿还在副驾驶的靠背上。我就解开我的腰带，然后解自己裤子扣子和拉链。那个女的用手拉我裤子的时候，无意间把我的皮带抽了下来。我把自己的外裤脱到了屁股以下位置，我说”我们玩个刺激的，要不我把你的手用皮带绑住，你也不跳弹了”，她把皮带挥动的时候被我用手一挡，皮带被打出了窗外。我跪在了副驾驶的座位上，去亲她的脸，右手抱着她的脖子，左手脱她的裤子，她的屁股露出来了。她用双手使劲在我的前胸和肩膀上推我。她推开我后说”你对一个没子宫的女人发生性关系也没有意思，如果真有感情，我哪天愿意了，我会去找你，我用手给你弄。咱俩谁都不要伤害谁，完了我不报警”。我就把自己的内裤脱了下来，把自己的生殖器露了出来，她左手扶着座位，用右手抓住我的生殖器给我手淫，我的生殖器没有反应。我就把她的双腿抬起来，把她的双腿搭在我的双肩上，用手脱她的裤子。她用手把前面的裤子拉着没脱下来，我把她后面的裤子脱着把屁股露了出来，我刚脱下，就被她拉上去了。我说”我在下面（阴道里）弄，我不要射精就行了，她说”不行”。她就继续用手抓住我的生殖器给我手淫，我用左手抱着她的脖子亲她的脸，用右手在她的胸部和腿上隔着衣服摸。我去摸她的阴部的时候，被她推开了。我让她背靠着驾驶位后面的车门斜躺下，她的头在车门上顶着，我就把驾驶位后面的那个车门打开了，她的头发在车外面掉着，我就把车门关上了，从后视镜那儿拿了个布狗娃子垫在她的头下面。然后，我就在她的肚子上、脖子上、耳部亲。我感觉自己的生殖器有感觉，我就自己手淫，让她坐起来坐在后排座中间，我倒坐在中央储物盒上，她就又开始给我手淫。过了三四分钟，我就射精了，射在她的手里、衣服上、头发上。然后，我拿了她放在中央储物盒上的纸巾擦射在她手上、头发上和衣服上的精液。她拿的湿巾也在擦她手上、头发上和衣服上的精液。我们把擦下的纸巾和湿巾从窗户扔了出去。擦完后，我发现自己裤子裆部的裤缝子线开掉了，我就下车从后备箱里换了条裤子，她也跟着下了车，换完裤子后，我准备去捡腰带，她不让我捡就再没有捡。我就开车拉的她走开了。走了一段路，她说她的信用卡刷完了，向我借两千块钱，我说我的卡断了，也取不上钱，明天我把卡补上给她打过去。我们又乱聊了一阵，她说你给我送个东西，我没有答应。她又说你给我送个东西留个纪念，我就把水杯座里的一块浪琴牌手表给了她。到了兰州，我把她放在国芳百货那里，我住在了花园酒店。第二天十点多，她给我打电话问我卡办好了没有，我说没有办好。她就把电话挂了，她给我发了条短信，内容是：你不给钱我就去报警，我们走着瞧。我没有理睬她，也再没有和她联系。
我在车上亲那个女人，是因为我们在路上聊了工作和生活方面很多东西，那个女的气质比较好，我有些喜欢她，想和她发生性关系。
当天我开的车是一辆黑色本田雅阁小轿车，车号为×××，是从定西租车行租的。
5.被害人陈述
2016年4月11日，我从兰州坐的车到张掖去玩。2016年4月13日中午一点多，我从陌陌上看到有人要去兰州，我就回复了信息，那个人就把他的手机号发了过来，号码是156XXXX****。他在陌陌上发了他的车号，我发了我的酒店，说好班车的价钱。他中午一点半到酒店接的我，当时车上就他一个人，我坐在副驾驶位置。我们从张掖出发从高速往兰州走，到武威下了高速。大约走了一个多小时，他把车拐进了一个向西的便道，开到了一个大土台边上停了车。我们就在那里下车拍照。拍完后，我们就上到了车上，我就坐在车上发刚才拍的视频，我刚发完。他把我的手机抢过去仍在了副驾驶侧门的储物仓里。他说要和我发生性关系，我说我会报案的。他就从驾驶位过到了副驾驶位上骑在我身上，用右手抓住我的双手压在我肩上，左手把我的裤子往下拉到了屁股下面，我的下身部位也露了出来。他把副驾驶的座位往后推了些，把副驾驶位的靠背放倒了，把我的胸罩从后面解开了，把我的衣服拉到了肩膀的位置。我说你再这样，我会报案的，他说你报去。他就用双手把我的双手抓住了，我用力反抗，他说你越反抗我越喜欢。我用力晃我的腿，他把自己的皮带解开，把皮带抽了下来，把自己的裤子脱下了一段，他的生殖器露了出来。我骗他说我有心脏病，他没理我。我又说我呼吸困难能不能把车窗打开，他就把副驾驶那边后排的窗户往下开了半截，然后他用解下来的皮带捆住我的手，我把皮带抢过来从副驾驶后排的窗户扔了出去，我就用力反抗。他说你再反抗，我就让你死在这里，你连下这个坡的机会都没有。他就用双手脱我的裤子，把我的裤子脱到了膝盖部位。我用双手在他的肩膀上推，他想把他的生殖器放在我的生殖器里，我用右手在他的左面脸部抓了一把，抓了一条特别明显的血印。他说你把我的脸抓烂，我把你的下面抓烂。他就用手指在我的阴道里乱捅，他捅了两三下后，我用双手在他的身上乱抓，把他手上的表带弄断了，表掉到了车上，他捡起来扔到了后排座位上。我就往后退，退到了后排座位上，他也爬过来到了后排，把我右脚的鞋脱掉了，把我右腿上的裤子和内裤脱了下来，然后把我的右腿抬起来，我就把右腿蹬在天窗上。他把我的双腿抬起来，把我的两条腿压在我上身，用舌头在我的生殖器上舔。把我压得无法反抗。大概一分钟后，他用手摸自己的生殖器，摸起来后，他把我的两条腿抬了起来，把我的双腿放在他的肩膀上，打算把他的生殖器往我的生殖器里放。我就反抗，他放了好几次没有放进去。后来我没有力气了，他就把生殖器放在了我的生殖器里，在里面乱晃，用嘴在我的乳头上亲。当时我用双手在推他，我的头一直在车门上撞。他说你要配合我，不然把你弄到天亮。他大概晃了两三分钟就被我推开了，他就把驾驶位后面的车门打开了。他说把你的头弄到地上也要弄。他又把我的双腿抬起来，把他的生殖器放在我的生殖器里乱动，用嘴在我的乳头上亲，把生殖器放在我的生殖器里乱动，把我弄的头伸在了车门外面。我用双手抓住门把手极力反抗，他大概动了三分钟后，他说要射了，我说你不要射在下面，他说要射在我嘴里，我说不可能，让我死都行。他说我射在你胸上。我还没有反应过来，他把生殖器从我的生殖器取出来，在我的身上射精。在我的小肚子、胸上、上衣上（白色T恤）、脸上都射上了。他就从车上拿了块湿纸擦我身上的精液。我也从车座位上拿了纸巾擦身上的精液。他把擦完的纸巾全扔在了车窗外，我擦完后把纸巾也扔在了外面。我把最后擦了的一张纸巾留下来装在了口袋里。然后他把衣服穿好后下了车，我也跟着下了车。他在后备箱拿了条裤子换上，我就到车前面看了车牌号是×××。他问我你是回兰州还是呆在这个地方。我当时没办法，就说回兰州。大约走了1000米，从安门收费站上了高速往兰州走。当时我看到高速路上有打柴沟的标志。大约走了一个小时，他说我还要干你一次，我说不可能。他说我朋友在天水，你跟我到天水住一晚上，我说我兰州有事。一路上，他用右手一直拉着我的左手。在路上我对他说你要给我一样东西，他问我要什么，我说我要你的手机。他说不可能，你不值。然后他从驾驶位车门的储物盒拿了块表给了我，我想根据这块表可能找到他的信息，我就拿上了。到了兰州后，他把我送到了国芳百货那里，他说会给我一个交代的，让我晚上12点给他打电话，他就走了。第二天中午12点我给他打电话，他说他在家里睡觉，我说我会报案的，他说去吧，然后电话就挂断了，再没有打过。
当时他把后排车门关上后，我的头在车门上碰，他在我的头下面垫了个类似布娃娃的东西。
当时在车里我没有给那个男的手淫。他的生殖器硬不起来的时候，他自己把生殖器摸起来了。
那个男子的陌陌名称是”狩侯下一跕”，陌陌号是327908931。我问那个要东西我是想知道他的信息报复他。
2016年4月13日晚上我回到兰州后洗了三次澡，用”ABC中药洗液”洗的阴道口。
6.现场勘验检查笔录、照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表
证明2016年4月14日14时01分至15时35分，天祝县公安局对案发现场进行了勘验。经勘验检查，案发现场位于××县乌鞘岭南侧G30高速公路一号隧道出口处与原高速公路相交处南侧的一便道土坡上，现场便道上有车轮印痕。在土坡南侧边缘处的地面上有一条黄色腰带，腰带扣处有一”鳄鱼”图案。公安机关对该腰带进行了提取。
2016年5月18日8时49分至9时24分，天祝县公安局在天祝县公安局华藏寺派出所院内对×××号小轿车进行勘验检查。经检查，副驾驶座椅可以前后移动，向后放平，后背可以放置到后排座位上。
7.提取笔录
（1）2016年4月14日，天祝县公安局在天祝县人民医院提取了被害人刘某的阴道擦拭物。
（2）2016年4月14日，天祝县公安局在办案中心从被害人刘某处提取白色餐巾纸一张（附照片）。
（3）2016年4月14日，天祝县公安局在办案中心从被害人刘某处提取”FLENT”牌棕色表带手表一块（附照片）。
（4）2016年4月14日，天祝县公安局在办案中心从被害人刘某处提取带有斑迹的肉色女士裤头一条（附照片）。
（5）2016年4月14日，天祝县公安局在办案中心从被害人刘某处提取十指指甲（附照片）。
（6）2016年4月15日，天祝县公安局从被害人刘某处提取刘某血样一份。
（7）2016年4月15日，天祝县公安局在兰州市城关区锦江阳光大酒店门口从被害人刘某处提取被害人刘某白色短袖T恤一件（附照片）。
（8）2016年5月5日，天祝县公安局在办案中心从洪烽钦处提取血样一份。
（9）2016年5月11日，天祝县公安局在兰州理工大学对面菜市场玄某租住屋内提取洪烽钦石英镂空手表一块（附照片）。
（10）2016年8月24日，天祝县公安局从被害人刘某处提取2016年4月13日至4月15日被害人与被告人网名”狩侯下一跕”的聊天记录。
8.辨认笔录
（1）2016年4月15日被害人辨认笔录、照片
证明经被害人刘某辨认，被辨认12张照片中7号照片的男子（洪烽钦）系2016年4月13日在××县一土台上强奸她的男子。
（2）2016年5月9日被害人辨认笔录、照片
证明经被害人刘某辨认，被辨认7条皮带中编号为4号的皮带系被告人洪烽钦2016年4月13日强奸她时所系的皮带，即被被害人扔到车窗外的皮带。
（3）2016年8月24日被害人辨认笔录、照片
证明侦查机关将从玄某处提取的洪烽钦石英镂空手表一块，经混杂由被害人刘某辨认，系被告人洪烽钦于2016年4月13日所戴的手表。
（4）2016年5月7日被告人洪烽钦辨认笔录
证明经被告人指认，国道312线抓喜秀龙乡岔路口是2016年4月13日其从武威过来往右拐的岔路口。岔路口的土坡，是其和被害人上的土坡。土坡上土台子往西约20米，是2016年4月13日下午6时许，其和那个女的停车的地方。
9.鉴定委托书、武威市公安局司法鉴定中心生物物证鉴定意见书
证明在送检的刘某内裤上的可疑斑迹、白色短袖T恤上的可疑斑迹，白色餐巾纸上的可疑斑迹中检出同一男性精斑，支持为洪烽钦所留，不支持为其他随机个体所留。
在送检的刘某阴道拭子中未检出男性精斑。
在送检的现场提取的黄色皮带擦拭物上未检出DNA分型。
10.武威市公安局司法鉴定中心生物物证检验报告
证明在送检的刘某指甲上的擦拭物中未检出DNA分型。
11.物证：刘某内裤一件、T恤一件、餐巾纸、”FLENT”牌棕色手表一块
证明侦查人员从被害人刘某处提取了上述物证。
12.被害人刘某手机中与被告人的聊天记录
证明被告人洪烽钦于2016年4月13日与被害人刘某通过陌陌（被告人网名”狩侯下一跕”）约定当日下午一点多，被害人刘某搭乘被告人本田雅阁车（车费以班车费用计算）从张掖出发去兰州的事实。
13.被告人洪烽钦面部照片
证明被告人洪烽钦左面部受伤的情况。
14.天祝县人民医院医学诊断书
证明被害人刘某2016年4月14日经天祝县人民医院妇科检查，其外阴发育正常、已婚未产型、阴道口轻度充血，阴道通畅，粘膜正常，内有少量分泌物，宫颈光滑。
15.证人洪某1证言
证明其和洪烽钦是父子关系，其是洪烽钦的父亲。洪烽钦去年过年时回家了，正月十几到了兰州。去年过年期间，洪烽钦的左面部没有受伤，没有伤痕。
16.证人洪某2证言
证明洪烽钦是其堂弟。今年大约4月份，洪烽钦租了一辆车行的车去了张掖。洪烽钦从张掖回到兰州的当天晚上去火车站接了她。当天晚上天黑，其没有看见他脸上的伤。过了几天，其在兰州的花园酒店看到洪烽钦左脸上有伤痕，是新伤。其问伤是怎么回事，洪烽钦说是刮胡须时刮伤的。
今年4月份洪烽钦没去张掖之前，他的左脸上没伤。
17.证人玄某证言
证明其与洪烽钦于2016年4月30日通过手机上的陌陌认识，是洪烽钦的女朋友。今年4月30日，其与洪烽钦见面时，其没注意他的脸上是否有伤。过了两三天，其与洪烽钦第二次见面时，看见洪烽钦的左脸上有伤痕。洪烽钦说是与一个女性朋友玩时被抓伤的。
18.证人洪某3证言
证明洪烽钦是其表弟。去年过春节时，在其爷爷家见了洪烽钦，洪烽钦的脸上没有伤痕。其小孩也没有在洪烽钦的脸上抓过。
19.抓获经过
证明2016年5月5日，天祝县公安局在兰州市城关区陇南大厦门口发现被告人驾驶的车辆，当日下午5时许，将前来开车的被告人洪烽钦抓获。
20.被告人户籍信息
证明被告人洪烽钦生于1994年9月25日，具有完全刑事责任能力。
上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人洪烽钦的上诉理由所争议的焦点问题，本院综合分析评判如下。
关于上诉人洪烽钦是否构成强奸罪的问题。上诉人洪烽钦供述其在与被害人刘某见面聊天后就产生了与刘某发生性关系的想法，在××县乌鞘岭南侧G30高速公路一号隧道出口处与原高速公路相交处南侧的一便道土坡上拍照后，上诉人洪烽钦在车内不顾被害人刘某对其推、挡、抓，强行对刘某进行亲吻、搂抱，并多次撕脱刘某的裤子。主观上其有强奸被害人的故意，客观上实施了一系列违背妇女意志的行为，最终因被害人的激烈反抗未能得逞。其行为构成强奸罪（未遂），应依法惩处。上诉人洪烽钦辩解其行为不构成强奸罪，或只能构成强制猥亵罪的上诉理由不能成立，不予支持。
关于抗诉机关抗诉认为原判采信证据有误，认定事实有误，量刑不当的抗诉意见。经查，公诉机关指控上诉人犯强奸罪（既遂），提供的主要证据是被害人陈述、医院医学诊断书、生物物证鉴定意见书等。被害人刘某的陈述证明，上诉人洪烽钦在车内强行与其发生了性关系。天祝县人民医院医学诊断书诊断，被害人刘某2016年4月14日经检查，其外阴发育正常、已婚未产型、阴道口轻度充血，阴道通畅，粘膜正常，内有少量分泌物，宫颈光滑。武威市公安局司法鉴定中心生物物证鉴定，在送检的刘某内裤上的可疑斑迹、白色短袖T恤上的可疑斑迹，白色餐巾纸上的可疑斑迹中检出同一男性精斑，支持为洪烽钦所留，不支持为其他随机个体所留；在送检的刘某阴道拭子中未检出男性精斑。上述证据中，被害人刘某的陈述与上诉人洪烽钦的供述在是否奸入问题上截然相反，无法认定被害人陈述上诉人已与其发生性关系的事实。医院医学诊断书是案发次日作出，只能证明被害人当时阴道口轻度充血，但不能确切证实阴道口轻度充血就一定是上诉人与其性交而形成。生物物证鉴定意见书仅能证明被害人刘某内裤上、白色短袖T恤上和白色餐巾纸上留有上诉人洪烽钦精斑，不能证明上诉人奸入被害人的事实。综上，公诉机关提供的上述证据不能形成完整、封闭的证据链条、完全排除合理怀疑，不能充分证实上诉人洪烽钦与被害人刘某发生了性关系。原审据此认定上诉人洪烽钦犯强奸罪（未遂）予以处罚并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人洪烽钦的辩护人提出上诉人洪烽钦不构成强奸罪（既遂）的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原判认定上诉人洪烽钦犯强奸罪（未遂）的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关认为原判采信证据有误，认定事实有误，量刑不当的抗诉意见无充分证据证实，不能成立。上诉人洪烽钦的上诉理由与本案查明的事实不符，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王德昌
审 判 员 蔡立斌
代理审判员 田 杰
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 张光辉