江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7168号
上诉人（原审原告）：南京太湖世家物业管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道永宁路1号。
法定代表人：厉文知，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马智敏，江苏衡顺达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞媛媛，江苏衡顺达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姜江，男，1961年10月27日生，汉族，住江苏省盐城市。
上诉人（原审被告）：徐荣，女，1968年8月9日生，汉族，住江苏省建湖县。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：姜海，男，1963年7月10日生，汉族，住江苏省盐城市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：惠江平，江苏益邦律师事务所律师。
上诉人南京太湖世家物业管理有限公司（以下简称太湖世家物业公司）因与上诉人姜江、徐荣物业服务合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初7370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
太湖世家物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决损害了上诉人权益。涉案的同幢仇姓业主未经被上诉人同意，擅自对着楼梯平台开了个门。对这一违反了物业管理的行为，《物业法》、《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》及《南京市住宅物业管理条例》仅规定了物业服务企业的制止、报告义务。对于排除妨碍，要业主依法维权。上诉人在对仇姓业主劝说无效的情况下，向法院起诉，并在法院判决后申请执行。该案迟迟不能执行到位，并非上诉人不作为或乱作为。上诉人在服务上不存在瑕疵。一审在没有合同依据、法律规定的情况下，为上诉人创设了“排除妨碍”义务，扩大了上诉人的合同义务，据此得出的上诉人“服务存在瑕疵”，进而按7折收费，没有合同和法律支撑，不仅损害了上诉人合法权益，且达不到本区普通住宅的物业服务收费标准，有违公平正义；二、对逾期缴纳物业费，前期物业服务合同已经约定了违约金条款，而一审中，姜江、徐荣对其未按时缴纳物业费的违约行为也是明确予以认可的。有合同条款约定及法律的明确规定，合同法第114条只规定了当事人请求调整的权利，并无法院直接取消规定。一审判决却不支持违约金，适用法律明显错误。三、一审法院物业服务面积认定错误。被上诉人姜江在本案中的物业共有两处，分别是永宁路28号六幢501室，面积为813.98平方、永宁路29号，面积为45.08平方，合计为859.06平米（813.98+45.08），按一审的计算标准，少算45.08平方米部分的物业费3408.05元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
姜江、徐荣辩称：1、太湖世家物业公司称一审扩大了其合同义务与事实不符。太湖世家物业公司作为物业管理单位应当依据前期物业管理合同以及与姜江商定的对相关物业的公用部位保护和管理的约定履行自己的义务，物业公司有义务、有能力、有责任维护该物业的公用部位，因此一审认定太湖世家物业公司未尽到管理义务是正确的，且其服务构成了重大瑕疵，并非一般瑕疵。2、对于太湖世家物业公司主张的逾期缴纳物业费的违约金，我方认为太湖世家物业公司违反物业合同和双方之间的约定，没有履行相应的管理义务，违约在先，我方有权拒绝缴纳相应的物业费，更有权拒绝缴纳违约金。3、关于物业服务面积计算，系太湖世家物业公司错误计算，不存在少算的问题。
姜江、徐荣上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、双方当事人就物业服务管理合同的服务内容及价格进行了补充和变更。由于我方的承租人是如家快捷酒店，保洁、保安等均有如家酒店自行管理，无须太湖世家物业公司进行保安、保洁等服务。因太湖世家物业公司管理服务失职，我方与太湖世家物业公司协商就物业服务合同内容作出了变更，增加并强调了太湖世家物业公司为我方看管房屋不被他人侵害的服务内容。我方提交的孔某的证言可以证明。同时，太湖世家物业公司从2007年5月1日开始均是按照1.2元/平方米标准收取物业费，从未按1.5元/平方米收取国物业费；太湖世家物业公司5次向我方发来的催缴通知均是按照1.2元/平方米标准催缴，也证明了双方就物业费缴纳的标准已经进行了变更。甚至，因为太湖世家物业公司未尽到保护我方房屋不受侵害的义务，主动将2010年1月1日至12月31日的物业费降低为1元/平方米。太湖世家物业公司在南京天衡房屋测绘有限公司出具的说明上所注明加注的括号内的文字，即为太湖世家物业公司向我方作出的保证房产不受他人侵犯的承诺。该承诺与其他证据相互印证，能够证明双方就物业管理合同的服务内容和价格进行了补充和变更。2、被上诉人没有履行对相关物业共用部位的看管与保护义务。我方提交的承诺书两份，能够证明太湖世家物业公司纵容其他业主侵犯我方权益。仇姓业主侵权案件至今未能执行，所有案外人对我方的侵权均未得到解决且有愈演愈烈的趋势。因此，太湖世家物业公司未能尽到保护、管理我方财产安全的义务，我方有权停缴物业费。二、一审判决适用法律错误。1、依据《物业管理条例》第三十五条的规定，太湖世家物业公司同样也有法律义务，向我方提供约定的服务。因其违约致我方人身及财产损害的，应当承担相应的法律责任。2、根据江苏省及南京市的物业管理条例的规定，保护业主共用部位不受侵犯，是物业服务企业的法定职责，太湖世家物业公司对案涉共用部位未尽到保护责任，应承担法律责任。3、本案所涉物业合同履行过程中，双方达成了新的服务内容及收费标准，依据《合同法》第七十七条的规定，应认定构成合同的变更。4、根据《合同法》第六十六、六十七条的规定，在太湖世家物业公司一方违约的情况下，我方有权拒绝其相应的履行要求，即应依法驳回太湖世家物业公司的诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
太湖世家物业公司辩称：1、我方提供的是物业服务管理区域的公共服务，姜江、徐荣所谓我方有保证其物业不受“第三人侵犯”义务，没有合同和法律依据。2、一审判决至今未能执行，不能归结于我方原因。姜江、徐荣以此主张太湖世家物业公司未履行服务义务，并无道理。3、物业服务是系统服务。涉及整个区域的多系统设备维护、秩序管理。姜江、徐荣的承租人之所以得以正常经营，都与太湖世家物业公司保证了物业服务管理区域各系统的正常运营和公共卫生、治安秩序密切相关。姜江、徐荣称，承租户均不需要保洁、保安等服务，是对物业服务内容的错误理解。4、太湖世家物业公司从没有与姜江、徐荣达成降低物业收费的协议。约定物业费未能足额收取，是缘于姜江、徐荣的违约行为，也是太湖世家物业公司对自己权利的处分，并不能视为双方达成了新的收费协议。
太湖世家物业公司向一审法院起诉请求：判令姜江、徐荣支付2010年至2016年的物业服务费102561.48元及违约金5000元。
一审法院认定事实：原告太湖世家物业公司系永宁雅苑（又名河滨雅苑）小区的物业服务公司，被告姜江、徐荣系该小区永宁路28号501室商铺业主，该物业面积为813.98㎡。原告与案涉物业的开发商六合县房地产开发公司签订前期物业服务合同中约定，商业用房按建筑面积1.5元/月/㎡标准收取物业服务管理费。自2011年1月1日起两被告以案外人未经其允许，私自在墙壁上开门使用两被告个人所有的楼梯，影响两被告房屋出租使用为由，拒绝交纳物业服务费。截至2016年12月31日止累计拖欠物业管理费87909.84元（1.5×813.98×12×6）。原告于2016年9月23日向两被告发出催收通知，两被告仍未交费。
一审另查明，案外人仇晓天系本案所涉物业一楼至二楼业主。2007年7月，仇晓天在装修房屋时，未征求原告及两被告的意见，擅自打开承重墙，在案涉物业北入口二楼楼梯间安装大门。该大门对两被告的房屋出租造成了影响。2009年12月24日，南京天衡房产测绘有限公司出具说明一份，证明仇晓天所开设通道的位置系该物业三至六层业主的共用分摊面积。原告在说明在注明：“上述公用分摊面积部分，任何他人不得侵占，并负责以相关产权人出具书面同意文件为凭”。原告与两被告多次要求仇晓天封闭该通道，协商无果后，原告作为物业服务公司，于2011年以仇晓天的行为妨碍了物业管理为由诉至一审法院，一审法院判决仇晓天封闭其在二楼所开设的通道，后经南京市中级人民法院判决维持一审裁判。判决生效后，仇晓天并未将此通道封闭。
一审还查明，2008年7月至2009年12月，两被告按1.2元/月/㎡交纳了物业服务费，2010年1月至12月，两被告按1元/月/㎡交纳了物业服务费，原告向被告出具了发票。
一审法院认为，建设单位与物业服务公司签订的前期物业服务委托合同对业主具有约束力，业主应当按照合同的约定缴纳相关物业费用。原告太湖世家物业公司系案涉小区的物业服务单位，被告姜江、徐荣系该小区业主，双方均应全面履行前期物业服务合同，即原告按约提供物业服务，两被告按约支付物业服务费。本案中，因案外人私设通道的行为侵害了两被告的权益，给两被告带来了经济损失，而原告作为物业服务的提供者，在有妨碍物业管理的情况发生时，应及时制止，排除妨碍。原告虽通过诉讼的形式要求案外人封闭通道，但至今该通道仍然存在，原告并未完全尽到服务义务。按照合同约定，两被告应按1.5元/月/㎡的标准交纳物业费，两被告辩称从未按此标准交纳过，应按最后一次交纳物业费时的标准给付，但其提供的发票仅能证明其已交费的金额，并不能证明双方曾就物业费进行了新的约定，原告亦表示从未承诺对物业费标准进行过变更。因此，对两被告关于物业费收取标准的辩称，一审法院不予采信。结合原告提供的服务及其服务中存在的瑕疵，一审法院酌情认定本案所涉期间的物业费按照合同约定的标准七折收取为宜，即自2011年1月1日起至2016年12月31日止，两被告应向原告缴纳物业服务管理费61537（1.5×813.98×12×6×0.7）元。因双方就物业服务一直存在纠纷，原告提供的服务亦存在瑕疵，故对原告诉讼主张的违约金，一审法院不予支持。
综上，依照国务院《物业管理条例》第七条第（五）项、第三十五条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告姜江、徐荣于判决生效之日起十日内向原告南京太湖世家物业管理有限公司支付2011年1月1日至2016年12月31日期间的物业服务费61537元；二、驳回原告南京太湖世家物业管理有限公司超出部分的诉讼请求。案件受理费2451元，由原告南京太湖世家物业管理有限公司负担1049元，被告姜江、徐荣负担1402元。
本院二审期间，上诉人姜江、徐荣申请证人孔某出庭作证。孔某陈述：我是如家快捷酒店直营店的项目经理，我记得施工队伍进场大概2个月后的某一天早上，施工工人向其汇报，大厅多了一个窗户，我就和领导汇报，后来领导就让我一起参加物业的协调会。协调会上安装窗户的老板说窗户有合法手续，是物业同意装的。经过反复协调，当时老板同意拆除，但墙体恢复以及拆除的工程由我们公司来做，包括隔壁门面房让我们做吊顶，施工材料费、人工费由我们承担。当时做出预算材料费、人工费1.2万元。钱是姜海给的。2008年2月底、3月初的一天早上，姜海和我说要和物业公司谈物业管理费，让我陪他一起参加，和物业公司说说好话。谈判在咖啡厅的东北角，姜海说他是外地人，房子不怎么来，房子又大就租出去了，不需要物业公司提供保安，且房子在小区边上，也用不到绿化，物业费标准过高，当时想不请物业公司管理，但因为隔壁邻居的窗户的问题，姜海提出要物业公司管理，但不允许别人侵权，当时谈的0.8元每平方米。物业公司说如果需要他们来看房子，要按1.2元每平方米，当时谈成了我还说过要不写个书面的材料。
姜江、徐荣认为证人证言能够证明双方就物业管理服务合同作出了变更，补充约定太湖世家物业公司保证姜江、徐荣物业的完整及不受他方侵害。物业费标准变更为1.2元/平方米。对孔某的陈述，太湖世家物业公司认为：证人证言不可信。以证人的身份不会去协调物业使用费。太湖世家物业公司就在小区现场，不会在一个咖啡店小角落商谈事情。如果谈成了应当形成书面的材料。证人证言书面材料和孔某的身份证明是同一台电脑打印出来的，明显是按照姜江、徐荣的要求说的。
上诉人姜江、徐荣另提交如下证据：1、《催收通知》五份。证明太湖世家物业公司按1.2元/平方米标准向我方催缴物业费。2、江苏天衡房产测绘有限公司的《说明》两份。证明太湖世家物业公司承诺在物业服务合同期内负责保护我方房屋共有部分不受侵犯。3、《商品房买卖契约》附件9-1、附件10。证明太湖世家物业公司应提供“物业共用部位的维修、养护和管理”以及案涉共用部位系3、4、5、6层业主共用和分摊。4、《承诺书》两份。证明太湖世家物业公司在有关侵权人的《承诺书》上盖章。擅自同意其侵犯我方房屋的所有权、使用权。5、物业现场照片。证明我方物业的受损情况且损害一直持续。6、南京市六合区人民法院及南京市中级人民法院的民事判决书各一份。证明太湖世家物业公司有义务且有能力制止相关业主违反业主公约的行为。7、《北门厅及通道再次被侵占的说明》及现场照片。证明太湖世家物业公司未尽到管理业主共有部位的责任，北门厅再次受到不法侵害。8、姜海所购买的5个地下车位使用权证明。证明姜海对该车位拥有专属使用权（使用期限同物业使用年限）。9、地下车位的现场照片。证明因太湖世家物业公司不作为，擅自将上述车位供信教人员停放非机动车，致使姜海无法使用自己的专用车位。
太湖世家物业公司质证认为：姜江、徐荣提供的证据都不属于新证据。证据1，真实性没有异议，该催缴通知是因我方人员变动不了解情况、未仔细核对造成的，达不到对方的证明目的。证据2，一审姜江、徐荣已提交，不能证明我方进行了保证。证据3，真实性没有异议，对其证明目的不予认可。不能证明楼梯间系姜海等人专有。证据4，承诺书证明了我方在履行自己的职责，及时采取了制止措施，并非我方同意案外人侵权。证据5，照片是真实的，可以看出是楼梯上开了门，属于邻里之间相互协助、相互方便，没有对对方产生实质性影响。证据6，真实性没有异议，对其证明目的不予认可。该案执行不到位是因为执行力度的原因及对方自身也有违反了物业管理的行为。证据7，北门厅及通道现在已经恢复原状，出现这个情况的时候我方立刻制止，同时向有关部门报告，并且协商部门，现在已经封起来了。证据8，该证据与本案无关。由于该栋楼环境的问题，地下车库目前未使用。证据9，我方没有将车位出租给教堂，是有信教的人来做礼拜把自行车、电动车停在里面。
本院对证人证言是否采纳下文综合论述。对姜江、徐荣提交的证据2-9的真实性予以认可，对其证明目的结合其他证据予以综合认定。
本院认为，建设单位与太湖世家物业公司签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。太湖世家物业公司提供了物业服务，姜江、徐荣作为业主，应当按照该前期物业服务合同的约定，缴纳物业服务费。
关于姜江、徐荣抗辩太湖世家物业服务公司未履行对其房屋的看护义务，故其不应缴纳物业服务费。本院认为，太湖世家物业服务企业作为小区服务者，有义务对小区内妨害物业服务与管理的行为进行制止和劝阻。太湖世家物业公司虽然对于侵害姜江、徐荣房屋共用分摊面积部分的行为提起了诉讼，但姜江、徐荣提交的照片等证据能够证明，类似的侵权行为未能得到有效制止，太湖世家物业公司提供的物业管理服务存在瑕疵。一审判决酌定按前期物业服务合同约定的物业费标准的70%收取，系依法行使裁量权，并无不当。涉案房屋虽然是临街商铺，但属于永宁雅苑小区物业管理服务区域。因此姜江、徐荣提交的太湖世家物业公司在南京天衡房产测绘有限公司说明上注明的“上述公用分摊面积部分，任何他人不得侵占，并负责以相关产权人出具书面同意文件为凭”不足以证明太湖世家物业公司承诺姜江、徐荣其支付的物业费系保证财产不受侵犯的对价。姜江、徐荣在太湖世家物业公司提供的物业服务存在瑕疵的情况下，拒绝缴纳全部物业费，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于姜江、徐荣抗辩双方已经协商一致调整了物业费的标准。本院认为，姜江、徐荣提交的催缴通知、收据等仅能证明太湖世家物业公司曾按照1.2元/平方米/月的标准向姜江、徐荣催缴物业费、收取物业费，但尚不能证明双方协商一致变更了物业费收费标准。姜江、徐荣提交的孔某的证言因无其他证据印证，亦无法证明双方协商一致变更了物业费的标准，对姜江、徐荣该上诉意见，本院不予采纳。
因姜江、徐荣对物业费的标准及服务内容和太湖世家物业公司存在争议，且太湖世家物业公司提供的物业服务存在瑕疵，太湖世家物业公司主张姜江、徐荣支付逾期付款违约金，本院不予支持。
上诉人太湖世家物业公司一审中未补交诉讼费，故一审对于其主张的永宁路29号房屋物业费的诉讼请求未予处理，并无不当。
综上所述，太湖世家物业公司、姜江、徐荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2451元，由上诉人南京太湖世家物业管理有限公司负担460元，由上诉人姜江、徐荣负担1991元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年十一月十四日
书记员 王 慧