福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)宁民终字第40号上诉人（原审原告）林子宽，男，1980年5月12日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县。委托代理人刘斌，福建辉扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）林玉婵，女，1984年9月12日生，汉族，霞浦县人，住霞浦县。委托代理人陈志军，福建星龙律师事务所律师。委托代理人吴锦铭，福建星龙律师事务所律师。上诉人林子宽与上诉人林玉婵服务合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2012）霞民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人林子宽及其委托代理人刘斌、上诉人林玉婵的委托代理人吴锦铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原告于2011年3月开始在霞浦县溪南镇岱岐鱼排养殖黄瓜鱼，同年7月25日上午，原告因养殖的黄瓜鱼患病到被告开办的鑫鑫鱼药店咨询，当时由药店工作人员陈鸣春为原告开具了药品清单一份，并教原告使用方法。原告按清单在被告药店购买了青霉素G钾20包、炎血平10包、出血克星20包、护肝宝6瓶、护肝片60瓶、利胆片100瓶、醋酸地塞米松片40瓶、维生素B1片10瓶、盐酸吗啉胍片10瓶等9种药品，售价1584元。原告于当天下午4时许，将从被告药店购买的药品与饵料搅拌投入2大框（24小框）鱼排中喂养患病的黄瓜鱼。次日凌晨，原告发现喂养药品的2大框鱼排的黄瓜鱼出现大面积死亡。原告电话告知被告，被告的公公张铭孝到现场查看，双方在鱼排对黄瓜鱼死亡问题进行协商，但无法达成协议。2011年10月原告向本院起诉要求被告赔偿经济损失560000元，同年12月19日原告以需补充证据为由撤回起诉，2012年3月16日原告再次向本院提起诉讼，请求被告赔偿经济损失722000元。原审审理过程中，原告于2012年3月28日申请进行药品鉴定，鉴定项目：药品与黄瓜鱼死亡的因果关系鉴定，药品是否属于非兽药、禁用药、合格药品鉴定。2012年7月2日原告申请撤回因果关系鉴定，仅对药品是否属于非兽药、禁用药、合格药品进行鉴定。经原、被告协商选择委托福建省水产研究所海洋与渔业司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2013年1月4日作出鉴定结论。鉴定意见：1、青霉素G钾是假兽药；2、护肝宝是兽用药，但在兽药批准文号注销后生产；3、炎血平和出血克星均为兽用药；4、利胆片、护肝片、醋酸地塞米松片、维生素B1片、盐酸吗啉胍片均为人用药，禁止用于水产动物。原审的争议焦点为：一、被告是否存在过错，被告出售药品与鱼死亡之间是否存在因果关系及责任承担；二、原告黄瓜鱼死亡经济损失如何确定。针对第一个争议焦点，原审判决认为：原告提供的被告营业执照、陈鸣春的讯问笔录、药品清单、销货清单、录音记录，证据来源合法，证明内容客观真实，能证明相关事实，可以采信。相片无拍摄时间，形式要件缺乏，不予采信。证人陈德汤、林昌、林祖徳证言陈述的基本事实一致，与原告陈述的事实能相互印证，可以采信。被告提供的工商营业执照，兽药经营许可证的真实性原告无异议，予以采信。营业执照、兽药经营许可证，证实被告具有经营水产类鱼药零售资格，被告销售鱼药的经营行为是合法的。霞浦县农业执法大队制作的被告药店工作人员陈鸣春的讯问笔录和陈鸣春开具的药品清单，证实原告因黄瓜鱼患病到被告药店咨询，被告药店工作人员陈鸣春为原告开具了药品清单，并按清单售给原告青霉素G钾、利胆片等9种治鱼病药品，同时告知药品的使用方法。陈鸣春的一系列行为，系为水产动物诊疗行为，所开具药品清单应为处方行为，是为原告病鱼提供诊疗服务行为，双方构成服务合同关系。被告药店仅有鱼药销售经营资格，在未取得兽医行医资格的情况下，在为原告病鱼提供服务时，擅自为病鱼开具药品进行诊疗，造成原告养殖的黄瓜鱼大量死亡后果，被告行为违反相关法律规定，存在过错，属于侵权行为，应当承担侵权责任。原告认为被告工作人员陈鸣春开具的药品清单是处方行为，是为动物诊疗行为的主张，理由成立，依据充分，可予采纳。被告认为陈鸣春的行为是销售药品的行为，不属于诊疗和处方行为的抗辩意见缺乏依据，不予采纳。证人陈德汤、林昌、林祖徳证言可以证明原告养殖的黄瓜鱼发生大面积死亡的事实，在黄瓜鱼发生死亡时，被告公公张铭孝有到鱼排与原告协商处理死鱼问题。证人林昌、林祖徳证言进一步证实原告因养殖的黄瓜鱼患病向被告药店购买鱼药，并将鱼药伴饵料喂养黄瓜鱼，导致黄瓜鱼发生死亡的事实。电话录音记录与证人证言相互印证，形成证据锁链，证实原告亦在电话中与被告协商处理黄瓜鱼死亡问题。据上述分析，本院可以确定，被告在为原告病鱼提供诊疗服务中，向原告出售青霉素G钾等9种药品，原告将从被告处购买的药品喂养患病黄瓜鱼后，发生黄瓜鱼死亡的事实存在。原告养殖的黄瓜鱼与被告处购买的药品之间是否存在因果关系，原告起诉时就申请鉴定，后又撤回因果关系鉴定，仅保留对药品非兽药、禁用药、合格药的鉴定。经委托福建省水产研究所海洋与渔业司法鉴定中心鉴定，虽然对9种药品作出存在假兽药、批准文号注销后生产、人用药的鉴定结论，但因该鉴定中心不具备药品鉴定资格，药品鉴定不在其中心鉴定业务范围，而且鉴定时擅自转委托厦门市药品检验所鉴定，转委托未经委托人同意，其行为均违反法律规定，鉴定结论无效，不能作为认定案件事实的依据。因鉴定机构无药品检验资质，鉴定程序违法，致鉴定结论不能作为认定事实的依据。但根据原告提存在霞浦县农业执法大队的药品样本，对照《中华人民共和国药典》和《中华人民共和国兽药管理条例》，可以认定被告售给原告的9种药品中，有利胆片、护肝片、醋酸地塞米松片、维生素B1片、盐酸吗啉胍片5种药品为人用药。依照《中华人民共和国兽药管理条例》第四十一条和六十二条的规定，“禁止将人用药品用于动物，将人用药品用于动物的，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”被告将人用药用于水产动物的治疗，违反了法律禁止性规定，给原告的财产造成损失，应依法承担赔偿责任。被告是应原告的要求为病鱼治疗，在治疗过程中造成鱼死亡的后果，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，适用举证责任倒置，应由被告就其诊疗行为无过错，以及销售给原告的药品为合格产品，并就药品与鱼死亡之间不存在因果关系承担举证责任，但被告没有提供相关证据予以证明。根据本案发生鱼死亡的事实，可以推定被告的侵权行为和销售禁用药与鱼死亡之间存在因果关系，是造成鱼死亡的原因，被告应承担相应的赔偿责任。原告养殖的鱼自身存在疾病，也是造成鱼死亡的原因，也应自行承担相应的责任。综合鱼死亡原因，本院酌定原、被告各承担50%的责任。针对第二个争议焦点，原审判决认为：原告提供的宁德市闽宁价格认证评估有限公司价格评估报告书系原告单方委托，黄瓜鱼放养数量和重量仅是原告单方陈述，无任何证据为据。价格评估是根据原告自报数量和重量，并且在不考虑病害和自然灾害、成活率等因素作出的理论数据，不具科学客观性，不能作为定案依据，不予采信。原告提供的证人陈德汤出庭证言和陈德汤开具的购买死鱼销货清单，可以证明原告养殖的黄瓜鱼在2011年7月26日上午打捞死鱼数量大小共12736斤，处理销售价格139350元。陈德汤收购死鱼的事实得到证人林昌、林祖徳证言的证实。原告鱼死亡后被陈德汤收购12736斤，处理销售得款139350元的事实有三位证人证言为证，可以采信。但原告主张此后鱼还在继续死亡，除陈德汤收购部分死鱼外，网箱里还剩余多少鱼，是否继续发生死亡，死亡后如何处理，没有提供相关证据。因此，原告主张鱼死亡80437尾，重量24172斤，要求按评估价格赔偿经济损失720000元，缺乏证据，不予采纳。原告黄瓜鱼死亡数量和价格可以按照三位证人证言所证明的被陈德汤收购12736斤，处理销售得款139350元来确认，其余原告主张的数量和价格，因原告举证不能，缺乏证据，不予认定。原告黄瓜鱼死亡的经济损失的计算，虽然原告提供的宁德市闽宁价格认证评估有限公司价格评估报告书不具科学客观性，不能作为定案证据；但其提供的2011年7月至8月霞浦黄瓜鱼市场价格还是相对客观的，与三位证人对当时市场黄瓜鱼销售价格的陈述基本一致，可以作为计算损失参照标准。按照《侵权责任法》第十九条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”参照评估报告价格及证人证言与陈德汤收购死鱼价格对比计算，原告死鱼数量大小共12736斤，具体比照计算差价为6-8两，109斤，收购价15.50元，市场价22元，差价708.50元；4-6两，3842斤，收购价13元，市场价19元，差价23052元；3-4两，4123斤，收购价11.50元，市场价20元，差价35045.50元；2-3两，3369斤，收购价9.50元，市场价23元，差价45481.50元；1-2两，1109斤，收购价7元，市场价25元，差价19962元；1两，172斤，收购价3元，市场价25元，差价3784元，合计经济损失128033.50元。原告主张的其他经济损失缺乏证据，不予认定。综上，原审判决认为：公民的合法财产受法律保护，侵害公民财产的应承担赔偿责任。原告因养殖的黄瓜鱼患病到被告经营的鑫鑫鱼药店咨询，经被告药店工作人员诊疗并为其开具药品，原告在被告药店购买青霉素G钾等9种药品，其中利胆片、护肝片、醋酸地塞米松片、维生素B1片、盐酸吗啉胍片5种药品为人用药，禁止用于动物治疗。原告将从被告药店购买的药品用于治疗患病的黄瓜鱼，喂养后发生黄瓜鱼大面积死亡的事实存在，证据充分。海水养殖属于高风险行业，受病害、气候、海水污染等不特定因素的影响，综合原告黄瓜鱼自身存在疾病，被告违法行医、出售禁止用于动物的人用药的过错侵权行为，均是造成黄瓜鱼死亡的原因，被告应承担50%的赔偿责任。原告主张黄瓜鱼死亡的经济损失722000元，缺乏证据，不予认定。根据原告提供的陈德汤、林昌、林祖徳证人证言证实，可以确定原告的经济损失为128033.50元，被告应当按责任比例赔偿。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百二十二条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十条、第二十六条、第四十二条、第五十四条，《中华人民共和国兽药管理条例》第四十一条、第六十二条的规定，判决：一、被告林玉婵应在本判决生效后十日内赔偿原告经济损失64016.75元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11020元，由原告林子宽负担9600元，被告林玉婵负担1420元。宣判后，林子宽、林玉婵均不服，分别向本院提出上诉。上诉人林子宽上诉称：1、请求依法撤销原审判决，改判维持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人以家庭财产承担赔偿责任；2、判决被上诉人承担上诉人支出的价格评估费用5000元和鉴定费65000元；3、退还上诉人已付购药款1584元，并加倍赔偿上诉人购药费；4、一、二审的诉讼费均由被上诉讼人承担，理由如下：一、一审法院对诉讼当事人的责任认定错误，判决各承担50%的责任无事实和法律依据。1、根据被上诉人的雇员陈鸣春在霞浦县农业行政执法大队作的《询问笔录》和其开具的《药品清单》，可以认定其行为系开具处方的行为，且属于非法从事兽医诊疗的行为。其非法诊疗行为是导致病鱼死亡的直接原因，依法应当承担赔偿责任；2、被上诉人销售给上诉人的利胆片、护肝片、醋酸地塞米松片、维生素B1片、盐酸吗啉胍片等5种为人用药品，根据《兽药管理条例》第四十七条，这5种药品为假兽药，可以推定这些假兽药亦是导致病鱼死亡的原因，给上诉人造成损失，应依《兽药管理条例》第五十六条承担赔偿责任；3、虽然福建省水产研究所海洋与渔业司法鉴定中心（以下简称渔业鉴定中心）不具备药品鉴定资格，但该鉴定机构是在一审法院主持下共同选择的，且其已转委托厦门市药品检验所对药品进行鉴定。依《合同法》第四百条的规定，转委托不当然无效，除非委托合同中明确不得转委托。本案中，厦门市药品检验所具有药品鉴定的资质，其对委托鉴定的药品出具的鉴定结论负责。只要该鉴定结论经质证，完全可以作为定案的依据；4、上诉人的黄瓜鱼虽然生病，但在寻求治疗时并未出现死亡的现象。而在被上诉人诊治后，在很短的时间内就出现大量死亡，显然是被上诉人误诊所致。退一步讲，即使被上诉人的误诊不是导致鱼大量死亡的原因，但至少是因其误诊延误了治疗时间，被上诉人依然要承担全部的责任；5、导致没有提取样品进行及时鉴定的原因在被上诉人，其应就该法律后果承担责任。从本案上诉人提交的录音材料可以看出，上诉人在鱼出现大量死亡时立即向被上诉人报告，被上诉人的公公张铭孝亦及时抵达现场，上诉人当时要求报案，但张铭孝不同意报案，并表示会赔偿上诉人的损失，说亲戚可以协商的。综上，被上诉人的非法诊疗行为是导致鱼死亡的直接原因，且对证据保全方面明显存在过失，依法应当承担赔偿责任。上诉人的鱼生病并不必然导致鱼死亡，依法不应当承担鱼死亡的损失。二、一审法院认定上诉人损失过于简单，没有综合各方面的证据进行论证，不客观。1、一审法院仅凭上诉人已售出的死鱼数量推定上诉人损失，不具合理性。在销售死鱼时，购买人只选购新鲜的、品相好的、刚刚死的鱼，那些品相差的、僵硬的、变质发臭的鱼是不可能出售的。案发时正处盛夏（2011年7月25日），气温高，死鱼易变质腐烂，许多鱼还没捞出来就已经有臭味了，因而能出售的死鱼是非常有限的；2、上诉人的损失完全可以从上诉人投入鱼苗数量、养殖时间等因素推定；3、从上诉人提供的录音材料和陈鸣春的《询问笔录》可以证实，在案发时，上诉人即有告知被上诉人其养殖的鱼的数量（8万多尾），被上诉人没有提出异议，说明当时是默认了这个数量的。即使被上诉人认为这不是默认，但其在当时没有提出异议，致使双方都没有进行死鱼的统计，最终导致数量难以确定，被上诉人亦应承担相应的责任；4、案发时，上诉人要求报案，但被上诉人反对，使得行政管理部门没能及时介入，进行调查取证，终使本案的死鱼数量难以确定，被上诉人难辞其咎。三、一审法院没有依审判惯例就评估费、鉴定费的分担，以及购物款的退赔作出判决，有失公允。1、虽然是上诉人自行委托宁德市闽宁价格认证评估有限公司进行了鱼损失的价格评估，但上诉人是基于客观事实向评估机构提供的死鱼数量，因而该评估报告是客观公正的，可以作为上诉人损失的依据。即使该评估报告不能作不本案证据，至少里面的部分内容被一审法院采纳，且该评估报告是被上诉人侵权后导致的，被上诉人应承担一定的评估费；2、本案的鉴定是在一审法院的主持下，双方共同选定的鉴定机构。该鉴定机构就药品的鉴定虽然进行了转委托，但受托的厦门市药品检验所具有药品鉴定的资质，其鉴定后出具的鉴定结果可以作为定案的依据。退一步讲，即使该鉴定结果不能作为本案的证据，但过错在双方的鉴定机构选择上，该不利后果应由双方共同承担；3、根据《消费者权益保护法》，被上诉人应退还上诉人购买药品的费用1584元。因被上诉人以假充真，其售药行为具有欺诈性，应加倍赔偿上诉人购药费损失。被诉讼人林玉婵答辩称：一、被答辩人的上诉请求超过一审诉讼请求范畴，超出部分无效，具体为要求答辩人以家庭财产承担赔偿责任、承担价格评估费、鉴定费，退还已付购药费并加倍赔偿购药费。二、一审判决对责任认定有误，答辩人的行为是合法的经营售药行为，其行为与鱼死亡之间没有必然的因果关系，依法不应当承担鱼死亡的赔偿责任。1、答辩人工作人员售药行为不构成诊疗行为，《询问笔录》和药品清单无法证实其构成诊疗作为，依据不足。2、答辩人出售鱼药的行为与被答辩人的黄鱼死亡之间没有因果关系，现有证据无法证实因果关系，因答辩人工作人员不构成诊疗行为，故不适用举证责任倒置，该因果关系的举证责任仍归于被答辩人。3、一审认定鉴定行为违反法律规定，鉴定结论无效不予采信事实清楚、依据合法。4、被答辩人的黄鱼患白腮病，该病结果必然导致鱼的死亡，且答辩人不存在误诊行为，自然无需担责。5、未及时鉴定的原因不在答辩人，被答辩人有时间、有能力及时提取样品进行鉴定，鉴定不及时的责任在被答辩人自身。三、被答辩人的损失无法认定，鱼死亡数量、死鱼处理价格等均无法计量及证实。四、关于评估费、鉴定费承担问题。一审过程中被答辩人单方委托评估、鉴定行为，已被一审法院认定为违反法律规定的行为，鉴定结论无效，依法该费用由申请评估、鉴定人自行承担。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，驳回被答辩人的诉讼请求。上诉人林玉婵上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，理由如下：一、原审事实不清，法律适用不当。1、原审认定上诉人在未取得兽医行医资格的情况下，在为被上诉人病鱼提供服务时，擅自为病鱼开具药品进行诊疗，造成被上诉人养殖的黄瓜鱼大量死亡的后果，与事实不符。上诉人的店铺仅具有兽药销售资格，没有医疗资格，这是当地众所周知的事。被上诉人在购药时，是上诉人店铺的工作人员而非上诉人在接待，被上诉人在询问其他人购买何种药物治疗鱼病后，亦要求购买相同的药物。药物在销售后出具购买清单供买受人核查是销售的基本形式，指导被上诉人对购买药品的使用，是出卖人应尽的义务，在药品的包装上亦标有使用方法和用量，是否也能认为是药厂在进行医疗活动？如果上诉人是对被上诉人的鱼进行治疗服务，起码要对鱼的情况和状况进行了解，到现场查看，怎么能凭被上诉人的介绍就开9种药方。本案没有证据说明被上诉人是怎么使用购买药物的，也没有任何证据能证明药物和鱼的死亡有存在因果关系，原审认定毫无依据。2、原审认定上诉人出售药物的行为属医疗服务合同明显不当。上诉人不属医疗机构，不具备治疗服务的资格；其次，双方也没有任何医疗服务的合意，没有服务的要求范围及内容，不具有医疗服务的基本特征。被上诉人在上诉人店铺亦仅是买药的要求，而不是要求上诉人将其病鱼治疗好，双方仅是买卖合同关系而非医疗服务合同关系。原审适用医疗机构举证责任倒置，推定被上诉人鱼死亡与上诉人售药行为有因果关系，属法律适用明显不当。最高院证据规则将医疗行为实行举证倒置，是基于医疗机构具备专业知识且控制和掌握所有的诊疗资料，其所指向的主体是特定的医疗专业机构，而上诉人仅是获得兽药许可的个体工商户，不具有专业知识也不掌握所谓的诊疗资料，原审适用举证责任倒置既无依据对上诉人也是不公平的。二、原审认定被上诉人与药物有关的死鱼数量和价格认定不当。1、原审采信陈德汤的证言，而陈德汤的证言证实其购买的死鱼是从三个鱼框上捞起的。被上诉人陈述其只有两框鱼有喂药，即被上诉人可以证实的死鱼数量包括未喂药的部分，与药物有关联的死鱼数量根本无法确定。2、原审认为宁德市闽宁价格认证评估有限公司评估报告不有客观性不能作为定案依据，但又认为其提供的2011年7月至8月霞浦黄瓜鱼市场价格还是相对客观。宁德市闽宁价格认证评估有限公司接受被上诉人的委托是在2011年12月2日，黄瓜鱼市场价格均在波动，宁德市闽宁价格认证评估有限公司在事发后5个月才对市场进行调查，确定当时价格，在没有市场指导价的情况下，调查的方式对象和范围决定调查的可靠性，评估报告没有任何的调查说明，其提供的价格不能作为确定被上诉人损失的依据。综上所述，原审判决事实不清，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人林子宽答辩称：上诉人林玉婵的上诉理由不能成立。理由如下：一、上诉人的店铺是否具有医疗资格，并不能阻却其非法提供诊疗服务的事实，其店员在工作时提供的诊疗服务所产生的法律后果依法应由上诉人承担，何况涉案店员陈鸣春是上诉人的婆婆。上诉人混淆了药品包装使用说明与诊疗处方行为之区别，陈鸣春没到现场查看即出具兽药处方，正是其严重不负责的表现，依法应当承担赔偿责任。二、上诉人认为其不具备诊疗服务的资格，因而不可能提供诊疗服务，更不应当依《证据规则》适用举证责任倒置，这显然是谬论。根据公平原则，对非法行医的，更应当适用举证责任倒置。根据《证据规则》的理解与适用，医疗侵权行为适用举证责任倒置的考虑因素有：①举证的难易；②使受医疗侵权行为损害的病员或其家属有较多的获得赔偿的机会等因素。对于非法行医者来说，他的诊疗行为是否有危害，危害有多少，他自己是最清楚的，由非法行医者承担相应的赔偿责任，更符合保护病员、打击非法行医、维护社会秩序的需要，因而由非法行医者承担举证责任，恰恰符合《证据规定》的立法原则。三、上诉人对死鱼数量提出异议，却没能提供证据证明。事实上，被上诉人提供的录音已向上诉人的公公婆婆表明了放养黄瓜鱼的数量，上诉人方应该知道这么大数量的鱼的赔偿责任，却不同意报案，也不现场与被上诉人对死鱼数量进行统计，仅表示会赔偿，就是对被上诉人自报的两框鱼总量8万余尾的默认。四、本案发生后，上诉人均未亲自到现场处理，仅由其公公张铭孝、其婆婆兼店员陈鸣春出面处理，被上诉人完全有理由相信他们是代表上诉人来处理案件的。被上诉人在询医问药时，虽然是上诉人婆婆陈鸣春接待的，根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，陈鸣春也是上诉人鱼药店的员工。根据《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，陈鸣春的侵权行为给上诉人造成的损害，应由上诉人的鱼药店来承担赔偿责任。而鱼药店是个体工商户，依法应由上诉人以其家庭财产承担赔偿责任。经审理查明：双方当事人对一审判决认定的事实除鱼死亡原因及损失的数额外其他事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。上诉人林子宽在二审中增加独立的诉讼请求，即：由被上诉人林玉婵以家庭财产承担赔偿责任、价格评估费5000元由被上诉人林玉婵承担、被上诉人林玉婵退还并加倍赔偿购药费1584元，经二审调解不成，上诉人可另案起诉。本案争议焦点为：1、本案中双方当事人之间形成何种法律关系；2、药物与鱼死亡之间是否存在因果关系，能否适用举证责任倒置规则；3、上诉人林子宽因鱼死亡造成的具体损失额及责任的承担。对此，本院查明、分析、认定如下。一、关于本案中双方当事人之间形成何种法律关系的问题本院认为，上诉人林子宽与上诉人林玉婵之间是形成销售药物的买卖合同关系还是提供诊疗的医疗服务合同关系，应从双方的行为上进行客观判断。上诉人林子宽养殖的黄瓜鱼患病，林子宽到上诉人林玉婵经营的鱼药店进行咨询，药店工作人员陈鸣春在听取林子宽陈述，了解病鱼症状后，开具药品清单，出售给林子宽九种药物，该九种药物包括兽药和人用药，且各种药物疗效不同，剂量不一，陈鸣春将九种药物配比出售，并教林子宽对药量的搭配使用及与水量的调配比例等知识，对上述事实，双方没有异议，因此，林玉婵鱼药店中具有专门药物知识和治疗经验的专业工作人员在接受林子宽的咨询后，开具处方并出售药物，更符合为病鱼提供诊疗的医疗服务行为，故原审认定双方形成服务合同关系并无不当，可予支持。上诉人林玉婵上诉称双方仅是单纯的销售药物的买卖合同关系，与查明的事实不符，不予支持。二、关于药物与鱼死亡之间是否存在因果关系，能否适用举证责任倒置规则的问题本院认为，上诉人林子宽发现黄瓜鱼患病后，当天上午到上诉人林玉婵经营的鱼药店就诊并购买了九种药物，傍晚时分按药店工作人员陈鸣春所教的方法将各种药物进行配比，并与鱼饵料相拌后倒入两大鱼框中，其养殖的另外两大鱼框中没有投药。次日凌晨，投入药物的两大鱼框中的黄瓜鱼大量死亡，而另两框鱼未出现该情形，林子宽告知林玉婵后，林玉婵的公公张铭孝到现场协商，但未有结果。上述事实双方均无异议，林玉婵只是对林子宽有无完全按医嘱进行药物配比和投入有质疑，但并没有证据证实其质疑。因此，在林玉婵鱼药店工作人员无资质而擅自进行诊疗并违反法律禁止性规定将人用药用于病鱼治疗，结果出现鱼大量死亡的前提下，原审基于双方之间存在鱼类医疗服务合同关系，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》适用举证责任倒置规则，认定应由林玉婵就药物与鱼死亡之间不存在因果关系承担举证责任，并在林玉婵无法举证证实药物与鱼死亡之间不存在因果关系时，推定林玉婵销售禁用药与鱼死亡之间存在因果关系并无不当，予以支持。上诉人林玉婵该上诉依据不足，不予支持。三、关于上诉人林子宽因鱼死亡造成的具体损失额及责任的承担问题本院认为，为水产渔类进行诊疗并开具处方必须要有兽医行医资格，上诉人林玉婵药店的工作人员陈鸣春在没有兽医行医资格的前提下为上诉人林子宽的病鱼提供诊疗并销售药物，所销售用于病鱼使用的药品中有多种非兽药，陈鸣春的诊疗行为存在过错，林子宽的病鱼在使用上述药物后大量死亡，林玉婵无法证明其药品与林子宽的鱼死亡之间不存在因果关系，而陈鸣春系林玉婵鱼药店工作人员，其在工作中造成的他人损害，应由林玉婵对损害结果承担全部责任。由于黄瓜鱼在养殖过程中，气候、温度、水域环境、水质、病虫害等多种因素均能对黄瓜鱼造成较大影响，故综合本案具体情况，可相应减轻上诉人林玉婵的赔偿责任，原审酌定由林玉婵对林子宽的损失承担50%的赔偿责任，在原审的自由裁量范围内，可予支持；上诉人林子宽、上诉人林玉婵均上诉要求由对方承担全部责任的主张缺乏依据，均不予支持。关于林子宽因鱼死亡造成的具体损失，由于事发时未及时采取证据保全，现已无法通过鉴定来评估林子宽损失的准确数额，但林子宽的损失确实存在，在无直接证据的情况下，可通过相互印证的间接证据来确认。收购商陈德汤向林子宽收购死鱼出具的收购单据，注明了收购的黄瓜鱼数量、大小规格，林子宽邻近鱼排的养殖户证实确是陈德汤购买林子宽的死鱼，因此原审通过上述间接证据形成证据链确定林子宽死鱼数量共12736斤，参照事发时的黄瓜鱼市场单价，确认了林子宽的损失数额，在无法通过鉴定来评估林子宽损失的确切数额时，原审对林子宽损失额的认定并无不当，可予支持。林子宽上诉主张《询问笔录》及录音材料可证实事发时林玉婵方对其提出的损失8万多尾黄瓜鱼的数量没有异议，故应以该数目来认定损失额，但是，经审核，霞浦县农业局对陈鸣春制作的《询问笔录》中记录“问：林子宽发生鱼大面积死亡后有没有与你们联系？答：他有打电话给我们，铭孝有到现场看过，鱼基本上都死亡了。他告诉我们一筐3.3万只，另一筐4万多只“，因此，笔录中陈鸣春只是转述林子宽自报的鱼死亡数目，没有表示认可该数目；录音材料中林子宽说到”鱼是跟林祖堂合着，3月份进了109万的小苗，从那时起大家平分，约各分了16万，其中苗头约8万多”，林玉婵的公公婆婆并没有表示认可，而林玉婵始终对林子宽主张的鱼死亡数目有异议，因此，上述两份证据无法证实林子宽主张的有损失8万多尾黄瓜鱼计24172斤；林子宽上诉称除了被陈德汤收购之外尚有已发臭、未卖出的鱼也应该计算损失，其没有提供证据证实，原审不予认定正确，其上诉缺乏依据，不予支持。综上所述，本院认为，上诉人林子宽、上诉人林玉婵的上诉理由事实依据均不足，不予支持，其上诉均应予以驳回。原审所作判决无不当，予以维持。关于上诉人林子宽申请向福建省水产研究所海洋与渔业司法鉴定中心鉴定发生的鉴定费，依照相关法律规定应由败诉方承担，但本案中因鉴定中心不具备药品鉴定资格，该鉴定结论不予采信，故上诉人林子宽要求上诉人林玉婵承担鉴定费用缺乏依据，不予支持，鉴定费应由申请人林子宽负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉人林子宽和上诉人林玉婵的上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决确定的执行。二审案件受理费11020元，由上诉人林子宽负担9600元，上诉人林玉婵负担1420元。鉴定费65000元，由上诉人林子宽负担。本判决为终审判决。审 判 长  高树惠代理审判员  易丽容代理审判员  彭 雯二〇一四年一月二十日书 记 员  何斌坤附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。