甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘10刑终186号
原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘钊，曾用名刘朝朝，男，汉族，1988年2月21日出生，高中文化，甘肃省宁县人。持有2006年5月27日初领的“C1”型机动车驾驶证。2011年7月22日因饮酒驾驶车辆被庆城县公安局交通警察大队决定暂扣机动车驾驶证六个月，罚款1000元；2012年12月18日因殴打他人被庆阳市公安局西峰分局北街派出所罚款200元；2016年5月12日又因饮酒驾驶车辆被宁县公安局交通警察大队决定暂扣机动车驾驶证；同年6月12日被宁县公安局交通警察大队决定行政拘留三日，罚款2000元。同年5月21日因故意损毁财物被宁县公安局城关派出所处理。2016年7月11日因涉嫌犯危险驾驶罪被宁县公安局刑事拘留，经宁县人民检察院决定，同年7月21日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人刘钊犯交通肇事罪一案，于2016年10月12日作出（2016）甘1026刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人刘钊提出上诉。本院依法组成合议庭。于2016年12月1日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，上诉人刘钊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月9日0时20分，上诉人刘钊酒后无证驾驶陕AH65**号“雅阁”牌小型轿车沿银西公路由南向北行驶至415KM+0m处，与前方公路东侧行人王某某刮擦，致被害人王某某倒地受伤。同日被害人王某某被送往庆阳市人民医院神经外科，被诊断为：1、闭合性颅脑损伤（重型）（1）脑挫伤并血肿形成（左额颞部）；（2）蛛网膜下腔出血；（3）头皮血肿（枕部）；（4）头皮裂伤（枕部）。同年8月8日好转出院。医嘱半年后行颅骨修补术。甘肃省宁县公安司法鉴定中心鉴定意见证实：王某某的损伤系重伤二级。
案发当日，侦查人员将上诉人刘钊带至宁县人民医院急诊科，抽取静脉血液，并委托庆阳市道路交通安全协会司法鉴定所对其血液中的酒精含量进行鉴定，经鉴定刘钊血液中检出乙醇，平均含量为321.6mg/100ml。宁县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：刘钊负本起事故的全部责任，王某某无责任。
一审审理过程中，上诉人刘钊的近亲属与被害人王某某及其近亲属就民事赔偿部分达成调解协议，且已履行终结。被害人王某某及其近亲属对上诉人刘钊的犯罪行为表示谅解，同意从轻处罚。
原审法院认为，被告人刘钊违反交通运输管理法规，无证醉酒驾驶机动车辆，发生交通事故，致一人重伤，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。鉴于刘钊当庭自愿认罪，且积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。刘钊曾因饮酒驾驶机动车辆两次受到行政处罚，仍屡教不改，在宁县公安局交通警察大队决定对其暂扣机动车驾驶证期间仍醉酒驾驶机动车辆，主观恶性较大，存在一定的社会危害性。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）项、第（二）项之规定，判决被告人刘钊犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人刘钊提出，被害人在案发当晚也有饮酒，其在驾车时尽到了注意义务；其积极赔偿被害人损失并取得谅解，认罪悔罪，符合缓刑条件，原审判决量刑时未予考虑。请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人刘钊在驾驶证被暂扣期间，醉酒驾驶机动车辆，发生交通事故，致一人重伤，案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解的事实与原审判决认定的犯罪事实一致。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实案件的来源情况。
2、户籍证明及违法犯罪记录，证实上诉人刘钊的自然身份情况及其曾因殴打他人、故意损毁财物、饮酒驾驶机动车辆被公安机关处理的事实。
3、道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片，证实肇事路段位于银西公路415KM+0m处及肇事现场状况。
4、鉴定委托书、当事人血样（尿检）提取登记表、庆阳市道路交通安全协会司法鉴定报告书，证实上诉人刘钊血液中检出乙醇，平均含量为321.6mg／100ml。
5、庆阳市人民医院诊断证明书、住院病历及出院证明书，证实被害人王某某的诊断治疗情况。
6、法医学人体损伤检验记录，证实被害人王某某的伤情。
7、甘肃省宁县公安司法鉴定中心鉴定文书，证实王某某的损伤系重伤二级。
8、道路交通事故车辆技术检验报告，证实陕AH65**号“雅阁”牌小型轿车技术性能符合国家标准。
9、宁县公安局交通警察大队道路交通事故认定书，证实刘钊负本起事故的全部责任，王某某无责任。
10、庆阳市道路交通安全协会司法鉴定报告书、宁县公安局交通警察大队公安交通管理行政强制措施凭证、甘肃省庆阳市宁县公安局宁公（交）行罚决字〔2016〕110号行政处罚决定书，证实2016年5月12日，上诉人刘钊因酒驾被宁县公安局暂扣机动车驾驶证，决定行政拘留三日，并处罚款2000元。
11、庆城县公安局交通警察大队公安交通管理行政处罚决定书，证实2011年7月22日，被告人刘钊因饮酒驾驶机动车辆，被交通警察大队决定暂扣机动车驾驶证六个月的事实。
12、协议书、收条及谅解书，证实上诉人刘钊的近亲属与被害人王某某及其近亲属已就民事赔偿自愿达成调解协议，且已履行终结。被害人王某某及其近亲属对上诉人刘钊的犯罪行为表示谅解。
13、证人朱某某证言，证实2016年7月8日21时许，其与妻子王某某和张某某、王宁元等人在宁县县城市政广场烧烤摊吃烧烤。7月9日0时许，其与妻子王某某从市政广场返回永馨花园小区途中，王某某被由南向北行驶的一辆小型轿车撞伤。当时肇事司机身上有很大酒味。
14、证人王某、赵某某证言，证实2016年7月8日18时许，其与刘钊在宁县县城农贸路“石锅鱼”酒店吃饭。期间刘钊喝了2瓶多啤酒。
15、证人王某1证言，证实2016年7月8日22时许，刘钊和王某2、李某某等人在宁县县城市政广场其经营的烧烤摊喝酒。7月9日0时许，刘钊驾驶黑色广本雅阁牌小型轿车离开时发生交通事故。
16、证人李某某、王某2证言，证实2016年7月8日22时10分，其与刘钊及刘钊的朋友在宁县县城市政广场烧烤摊喝酒。7月9日0时许，刘钊驾车离开时发生交通事故。
17、证人魏某证言，证实2016年7月8日22时许，刘钊开车将其拉到宁县县城市政广场烧烤店喝酒，期间刘钊也喝了酒。次日其听朋友说刘钊驾车在宁县永馨花园小区附近发生交通肇事。
18、证人张某某、王某2、张某1证言，证实2016年7月8日22时许，其与朱某某及其妻子王某某在宁县县城市政广场烧烤摊喝酒。7月9日0时许，王某某和朱某某沿市政广场返回永馨花园小区途中，王某某被一辆黑色小轿车撞伤的事实。
19、证人石某及旧机动车交易协议，证实其陪同刘钊到西安二手车市场给刘钊购买了一辆陕AH65**号本田雅阁牌小型轿车。
20、上诉人刘钊供述与上述证据相互印证。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人刘钊提出被害人在案发当晚也有饮酒行为。现有证据不能排除被害人也有饮酒的可能，但可以证实被害人在道路上行走时并未违反交通规则，其行为也不违背公序良俗或其他法律规定，没有任何过错，公安机关的交通事故责任认定书也证实上诉人对事故负全部责任，被害人无责任，故被害人在案发当晚是否饮酒并不影响对被告人的定罪量刑。上诉人在案发后积极退赔被害人损失并取得谅解这一事实，原审判决已经予以认定，并据此对上诉人酌情从轻处罚，二审再无任何从轻或减轻处罚的事实和理由。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险是适用缓刑的必要条件，上诉人两次因酒后驾车受到行政处罚，两次因其他违法事由被公安机关处理，仍屡教不改，又在驾驶证被暂扣期间，醉酒驾驶机动车造成一人重伤，不符合适用缓刑的条件，原审判决未对其适用缓刑正确。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 刘 蘅
审 判 员 范 春
代理审判员 陈金学
二〇一六年十二月七日
书 记 员 冯雪菲