河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀03民终584号上诉人（原审原告）:邝安杰，男，1995年8月23日出生，汉族，中国环境管理干部学院学生，户籍地：广东省电白县，现住河北省秦皇岛市北戴河区。被上诉人（原审被告）:威海世纪海洋生物食品有限公司，住所地：山东省威海火炬高技术产业开发区世昌大道378-5。统一社会信用代码：913710006872207389。法定代表人：刘永生，董事长。上诉人邝安杰因与被上诉人威海世纪海洋生物食品有限公司（以下简称世纪海洋公司）网络购物合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市北戴河区人民法院（2016）冀0304民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邝安杰到庭参加诉讼，被上诉人世纪海洋公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人邝安杰上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判支持上诉人的原审诉请。事实和理由：1、根据上诉人的证据国家药典委员会标准信息公开系统《药品标准-蛤蟆油》的网页截图显示，雪蛤收录于《中国药典》2010年版一部，即雪蛤（蛤蟆油）在全国范围内属于药品。添加雪蛤（蛤蟆油）违反了《食品安全法》第三十八条之规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。2、根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。本案系产品责任纠纷，对于涉案食品是否符合质量标准，被上诉人应当举出检验报告等予以佐证，但被上诉人所举出的检验报告，经质证后发现送样时间（即2015-04-08）早于涉案产品的生产日期（即2015-12-08）、检测项目无雪蛤一项等，故无法举证证明涉案产品符合质量标准，应当承担不利后果。3、广东省卫生和计划生育委员会所作出的《复函》【粤卫信（2012）48号】是由上诉人发函至国家卫生和计划生育委员会（原卫生部）咨询后由卫生部指定广东省卫生和计划生育委员会答复再报原卫生部备案，故全国适用。又查雪蛤未列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》{卫法监发【2002】51号}，故属于全国性禁止作为普通食品原料使用的非食品原料。4、《关于邝安杰投诉举报威海世纪海洋生物食品有限公司的回复》【（鲁威）食药监稽复（2016）44号】先是称林蛙雌雄输卵管的干制品是药品蛤蟆油，而新鲜的又是一种物品。即一种东西在干制状态下说是药品，在新鲜状态下说是物品，在常态又是药品。其本身就自相矛盾且行政效力远低于原卫生部颁布实施的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》{卫法监发【2002】51号}和广东省卫生和计划生育委员会所作出报国家卫生和计划生育委员会备案的《复函》【粤卫信（2012）48号】，故应依后两者法律文件支持上诉人的原审诉讼请求。5、根据《食品安全法》第三十七条之规定：利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。雪蛤在我国无食用习惯，应当依据《新资源食品管理办法》申报并经安全性评估，而涉案产品未进行申报并经安全性评估，故又依据《新资源食品管理办法》第十七条之规定：未经卫生部批准并公布作为新资源食品的，不得作为食品或者食品原料生产经营和使用。6、涉案产品是不符合安全标准的食品且实际造成了上诉人的货款的财产损失。故原审判决错误，依法应予纠正。综上所述，依据《民事诉讼法》等有关规定，恳请人民法院支持诉讼请求。被上诉人世纪海洋公司书面答辩称：一、被上诉人基于《食品安全法》第一百四十八条的规定，不应退回货款并赔偿。该条规定进行赔偿的前提条件为“生产不符合食品安全标准”，《食品安全法》第一百五十条规定:食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性伤害。被上诉人生产并销售的产品“白玉夫人即食红枣雪蛤”(以下简称“即食雪蛤”)，是符合食品安全标准的产品，被上诉人具有威海市工商行政管理局颁发的《营业执照》，经营范围为:生产加工销售畜禽水产罐头(即食燕窝、即食雪蛤、即食海参、畜禽调味汤汁)。说明被上诉人生产即食雪蛤没有超越经营范围，并且生产即食雪蛤不违反法律规定。被上诉人公司还具有山东省食品药品监督管理局颁发的编号为QS371009010055的《全国工业产品生产许可证》，说明被上诉人符合食品许可证发证条件，生产食品符合许可要求。被上诉人生产的即食雪蛤符合Q/WSH0004S-2013《威海世纪海洋生物食品有限公司企业标准》，符合《食品安全法》第三章关于食品安全标准的规定。产品无毒、无害、符合营养要求，并且没有给消费者带来任何急性、亚急性或慢性伤害，故不需根据《食品安全法》第一百四十八条向邝安杰赔偿。二、被上诉人生产销售的即食雪蛤没有给上诉人造成任何损害，上诉人向被上诉人索要赔偿没有法律依据。根据《产品质量法》第四十二条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”因为被上诉人生产销售的即食雪蛤不存在危及他人人身、财产安全的危险，也没有给上诉人造成任何损害，所以无论依据《产品质量法》还是《食品安全法》被上诉人都不应该向上诉人进行赔偿。三、上诉人曾对其他厂家生产的雪蛤产品进行诉讼，并分几次购买被上诉人产品并诉讼，所以上诉人不具有食用的意图，且没有损害。即使造成损失，也是上诉人主观恶意造成的。邝安杰向一审法院起诉请求：1、判令世纪海洋公司退回货款952元、赔偿9520元；2、按照中国人民银行同期存款基准利率赔偿自邝安杰支付货款之日起至退还之日止的孳息；3、赔偿邝安杰因本案诉讼产生的交通费、打印费、通信费等合计31.5元。一审法院认定的事实：2014年6月13日，山东省食品药品监督管理局为世纪海洋公司颁发《全国工业产品生产许可证》，该许可证中记载：“威海世纪海洋生物食品有限公司，经审查，下列产品符合食品生产许可证发证条件，特发此证。产品名称：罐头（即食燕窝；即食雪蛤；即食海参；畜禽调味汤汁）；住所：威海火炬××技术产业开发区××大道378-5；生产地址：威海火炬××技术产业开发区××大道378-5；检验方式：自行检验；证书编号：QS371009010055；有效期至2017年6月12日。”2015年4月24日，威海市产品质量监督检验所、威海市农副产品检测中心对世纪海洋公司的5瓶即食雪蛤进行检验，并作出No.威质检（2015SP）第1065号检验报告，检验结论为：该样品经检验，所检项目符合Q/WSH0004S-2013标准要求。2015年12月25日，邝安杰通过淘宝网向世纪海洋公司购买36件白玉夫人即食雪蛤，货款共计952元。在该即食雪蛤的产品外包装上注明“品名：红枣雪蛤；配料：雪蛤、饮用水、冰糖、红枣等。此外，还注明了执行标准、生产许可证号、产地、生产日期、食用方法、贮存方法、注意事项等。邝安杰购买该产品后并未食用。2016年3月14日，威海市食品药品稽查支队对邝安杰作出（鲁威）食药监稽复［2016］44号《关于邝安杰投诉举报威海世纪海洋生物食品有限公司的回复》，该回复函中载明：“……1、执法人员在威海世纪海洋生物食品有限公司的原料库中发现冰柜中存有新鲜林蛙输卵管，没有干制林蛙输卵管，结合采购记录及生产投料记录，判定其生产罐头时添加的是新鲜林蛙输卵管，为了准确给该原料定性，我支队请示了威海市食品药品检验检测中心，该中心出具了‘药品哈蟆油为中国林蛙雌蛙输卵管的干制品’的证明。2、……新鲜林蛙雌蛙输卵管是一种物品，哈蟆油（干制）是一种药品。邝安杰提供深圳市市场和质量监督管理委员会关于雪蛤［药典为蛤蟆油（这里的蛤为别字）］的答复与威海世纪海洋生物食品有限公司使用新鲜林蛙输卵管生产加工罐头并不冲突，威海世纪海洋生物食品有限公司使用的原料并非药典中的哈蟆油。另外无论是邝安杰提供的广东省卫生厅和深圳市市场和质量监督管理委员会的复函不允许雪蛤作为普通食品原料，还是吉林省地方标准‘冰糖雪蛤’可以作为菜肴食用，在我省范围内均无管辖效力和指导意义。3、根据‘法无禁止即可为’的原则，我支队认为在民间历来有食用蛙类的习惯，在国家没有明文规定禁止食用雪蛤前，使用新鲜的雌蛙输卵管作为罐头的原料并不是使用非食品原料生产食品的违法行为。……”一审法院认为，邝安杰购买了世纪海洋公司生产的即食红枣雪蛤罐头，双方买卖关系成立。本案争议焦点为“雪蛤”是普通食品还是药品。雪蛤学名东北林蛙，是生长在我国东北的一种珍贵蛙科动物，新鲜雌性雪蛙输卵管具有较高营养和药用价值，但仍属于食品或药品原料，只有经过特殊工艺加工后，才能成为药品，即“蛤蟆油”。世纪海洋公司在产品中添加的原料，实际上是新鲜雌性雪蛙输卵管并非“蛤蟆油”，按“法无禁止即可为原则”，其行为并不违法。深圳市市场和质量监督管理委员会答复以及广东省茂名市两级法院民事判决，只能证明中国雌性雪蛙输卵管干制品即蛤蟆油为药品，在广东省范围内不能作为食品原料使用，与本案的争议焦点并不矛盾。邝安杰提交的证据不足以证明世纪海洋公司生产、销售的涉案产品不符合食品安全标准，应承担举证不能的责任，故对邝安杰的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回邝安杰的诉讼请求。一审案件受理费25元，由邝安杰负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为:根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人邝安杰从被上诉人世纪海洋公司处购买了该公司生产的36件白玉夫人即食红枣雪蛤，双方买卖合同关系成立。被上诉人为证明其生产的产品符合食品安全标准，已进行了相应举证，上诉人虽不予认可，但未提交足以反驳的证据。根据双方当事人的陈述及举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据只能证明中国林蛙雌蛙输卵管的干制品为药品蛤蟆油，在广东省范围内不能作为食品原料使用，其不足以证明被上诉人生产、销售的涉案产品不符合食品安全标准并给上诉人造成了损害。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邝安杰负担。本判决为终审判决。审判长 王 巍审判员 张跃文审判员 刘 京二〇一七年四月六日书记员 李禹林