北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终9240号上诉人（原审原告）：北京梦飞腾文化传媒有限公司，住所地北京市丰台区丰管路16号1号楼2065。法定代表人：王凤东，执行董事。委托诉讼代理人：绳欣辉，北京兆实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京柏林创艺标识设计有限公司，住所地北京市丰台区丰北路甲29号君盛酒店322室。法定代表人：何有林，总经理。委托诉讼代理人：吴瑶，北京市盈科律师事务所律师。上诉人北京梦飞腾文化传媒有限公司（以下简称梦飞腾公司）因与被上诉人北京柏林创艺标识设计有限公司（以下简称柏林公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民(商)初字第16524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梦飞腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持梦飞腾公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由柏林公司承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、一审法院对梦飞腾公司当庭提出的反诉申请予以拒绝，要求梦飞腾公司另案起诉。相反，一审法院却接受了柏林公司当庭提交的“变更诉讼请求申请书”。一审法院区别对待原被告，没有法律依据。2、一审法院对本案的审理期限大大超出了法律规定。3、2016年8月22日下午，一审法院通知梦飞腾公司到法院，但没有说明具体做什么。次日下午梦飞腾公司到法院后，法官要开庭，而开庭的主要内容是宣布变更普通程序。一审法院的做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定。4、一审法院在案件双方当事人都到法庭以后才出去找陪审员，陪审员到庭后，宣布合议庭名单，对案件事实以“同上次一样吗”，短短十几分钟就结束庭审。如此情况下组成的合议庭既没有听取案件的事实情况，又没有询问任何问题。这种做法违背了法律精神，违反了法律规定。二、案件的事实认定错误。1、根据双方提供的证据能证明如下事实：（1）2014年9月2日，双方当事人签订了《标识牌制作加工(合同书)》(以下简称《加工合同书》)，合同要求柏林公司在2014年9月18日前，按照梦飞腾公司施工图纸及工艺要求进行广告标识牌制作并交付。（2）2014年9月17日，柏林公司才交付第一批次半成品广告标识牌，其承揽加工的广告牌、标识牌存在严重质量问题，与梦飞腾公司制作要求严重不符，经修理或重做仍不能符合质量要求，合格率不足10%。（3）针对存在的严重质量问题，梦飞腾公司以《河北邯郸阳光天鸿广场标识产品制作合同违约【告知函】》、《催告函》、《图纸与深化工艺不符情况告知函》多次向柏林公司提出修理或重做要求。2014年10月20日前，柏林公司尚能按照梦飞腾公司整改要求进行重做和维修，后因交付的广告标识牌严重质量问题，柏林公司对重做和维修要求置之不理。（4）柏林公司野蛮施工，造成业主一名保安头部被砸伤，梦飞腾公司垫付医疗及相关费用30000元。（5）工作成果至今仍未验收，更无结算。2、柏林公司提交的《河北邯郸阳光天鸿广场标识产品制作合同违约【告知函】》与梦飞腾公司提交的《河北邯郸阳光天鸿广场标识产品制作合同违约【告知函】》是同一份证据，其中对柏林公司在施工过程中存在的问题及违约情况有详细说明。一审法院判决却认为“虽然案外人于2015年1月17日向梦飞腾公司发出了违约告知函……”，随性否认柏林公司知晓该函的事实。3、针对柏林公司对重做和维修要求置之不理，梦飞腾公司已同意定做方进行维修。留置至今的广告标识牌并非正常使用，定做的广告标识牌是存在严重质量问题、不符合图纸工业要求且经过多次修补后一直未曾验收的不合格产品，这是定做方的无奈之举，却被一审法院认定为“使用”。4、一审法院以梦飞腾公司应支付192000元而只支付了190000元为由判决梦飞腾公司违约在先，全然不顾柏林公司逾期交付且质量合格率不足10%的根本性问题，如此倾向性显著的事实认定令人无法信服。证据是证明案件事实的最有效手段，双方提交的证据很多并且是有重叠的，明显、明确的事实，却被一审法院以节选的、大篇幅的、合法性存在严重问题的录音否认。证据认定规则是有法律规定的，一审法院对证据认定过于随意、随便。三、法律适用错误。1、本案是承揽合同纠纷。定作人、承揽人享受什么权利和承担何种义务法律都做出了明确规定。定作人支付报酬的前提是承揽人交付的产品符合合同约定的质量和数量并按期交付，不符合质量数量要求和不按期交付的，制作人可以不支付报酬。承揽人获取报酬的前提是：第一，承揽人完成的工作成果符合定作人的要求。承揽人对工作成果的瑕疵担保责任是一种法定责任，也是一种无过错责任，只要工作成果存在瑕疵，不管承揽人有无过错均应承担责任。第二，承揽人应当在约定的期限内完成工作并交付工作成果。上述两个合同义务，是承揽合同法律关系中承揽人最重要的、最核心的义务，无它承揽合同法律关系无法成立。承揽合同中，承揽人交付工作成果的标准有三：一是符合定制方施工图纸要求完成工作，施工图纸是承揽合同重要的组成部分，是规范衡量工作成果的标准；二是按照合同约定期限交付工作成果；三是验收前承揽方应当向定作方提交必要的技术资料和有关质量证明，交付的工作成果通过验收。一审法院仅以“没有什么大问题”就否认了合同的根本属性和法律要求，梦飞腾公司无法认同。2、即使本案中录音这一视听资料是合法有效的证据，那也只是双方当事人对解决纠纷的调解意向。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。3、梦飞腾公司的诉讼请求是693331元，一审法院要求梦飞腾公司交纳费用10732元，而柏林公司诉讼请求是1103559元，一审法院要求柏林公司交纳诉讼费用8310元，合并审理的案件有不同的案件受理费标准，令人费解。诉讼费用交纳也是有法律规定的，一审法院随意决定诉讼费用的收取。柏林公司辩称，一审法院适用法律正确，证据充分，同意一审判决，请求二审法院驳回梦飞腾公司的上诉请求。梦飞腾公司向一审法院起诉请求：1、判令柏林公司赔偿梦飞腾公司损失693331元，2、诉讼费用由柏林公司承担。一审法院认定事实：北京东畅聚丰标识有限公司(以下简称东畅公司)（甲方）承接河北省邯郸市天虹购物广场的标识产品制作安装工程后，与梦飞腾公司（乙方）签订合同，约定：工程内容为标识产品制作、辅助提供技术现场指导安装。开工时间为2014年9月4日，竣工时间为2014年9月18日。工程项目钢结构质量保修期5年，漆面质量保修期为2年，其他质量保修期为1年。工程总计价款人民币550000元。本合同签订后，乙方开始进行图纸的深化、批量生产严格按图工艺标注下料制作，9月5日开始按甲方要求提供喷色块(包含镀锌板、冷板、铝板、亚克力板，3M膜)主要喷涂采用室外氟碳漆，并出具检测报告，电源封样、LED封样、甲方一次性支付乙方50000元作为项目前期款。发货按甲方要求分批分段物流发货至河北邯郸施工现场(地址:河北邯郸联防路与仁合街交叉口，现场预埋、安装总负责人工程一部经理刘宝祥137XXXX****)，标识产品生产期间，东畅公司暂时派遣工程二部经理谢辉153XXXX****监督北京各生产段厂家质量、进度、参与施工组织碰头会、中期款项划拨申请。发货比例为总标识产品数量100%的80%，期间100000元大写拾万元整，按划拨申请单分次发放。4、剩余款项按标识产品全部发货到河北邯郸现场，乙方负责辅助基础安装(包含精神堡垒上法兰吊装时衔接处理问题)安装完毕，甲方验收合格后支付剩余款项，其中总款项的5%做为质量保证金27500元，支付形式按各项分类保质期时间支付。甲方责任：1、甲方专人负责协调施工安装现场的协调事宜。2、甲方按合同规定支付相应的工程款项。3、甲方有权对施工现场情况进行监督管理并对工程材料进行检查。乙方责任：1、认真抓好工序管理，严格执行质量检验制度，按规定对该项工程所使用的材料及预制构件进行自检检验。2、组织全体施工人员掌握设计要求，制定施工技术措施及施工方案，抓好现场文明施工工作，如因地质原因需进行技术处理的特殊情况，及时向甲方或有关单位提出处理方案。3、因乙方原因造成的返工以及人身、设备等质量安全事故概由乙方负责并承担相应费用。4、施工要附和施工现场的噪音、安全、防火等有关规定。5、施工所产生的垃圾等一切废弃物由乙方负责清理。6、施工过程中的任何突发事件，乙方服从甲方的安排和调整。7、乙方在施工过程中如发生任何安全意外与事故等造成所有法律责任及经济责任、项目损失，均由乙方负责。8、以上条例解释权归甲方所有。双方在第七条约定了违约责任：1、乙方如因单方面原因未能按合同约定时间制作、安装完成而对甲方造成的损失，每逾期一日，乙方向甲方支付总工程款5%的违约金。2、乙方应保证严格按照施工图纸，(见本合同附件1)及报价单(见本合同附件2)有关标准进行施工，如未达标乙方应承担返工及相应损失。3、河北邯郸阳光天鸿广场项目部派遣专人验收(现场或北京生产地)，标识产品质量不合格、存在重大安全隐患，室外标识产品经雨水后有锈水流出、生锈，不能达到整体板面平整度、漆面处理有脏物、坑、包、漆面脱落等事宜，做为产品不合适依据，乙方按总项目款项的2.5倍赔偿甲方。并承担相应连带责任及费用。4、乙方人员在施工现场应尊重、服从甲方人员安排，不得无故产生冲突，如有类似情况发生，甲方有权单方面终止合同，并扣除乙方全部工程款，并追究乙方法律责任。5、保修期内乙方不能按照标准进行维修维护或保修质量不符合要求、甲方报修3日内乙方未进行现场维修的，甲方有权扣除保证金，直至保修质量合格。上述合同签订后，梦飞腾公司又与柏林公司签订了加工承揽合同，2014年9月2日，梦飞腾公司（甲方）与柏林公司（乙方）签订《加工合同书》。双方约定乙方为甲方制作标识牌用于河北省邯郸市阳光天鸿广场。合同第二条明确列明了产品订货清单，包括图纸号、名称、材质简要、数量、尺寸、图片等内容，总价为480000元，不含安装、税金、运输等其他费用。质量技术标准:符合国家及行业相关标准、规范，按甲方认可图制作，由甲方相关部门提供设计图纸、材质要求确认，按照甲方提供文字内容为准，确认颜色样本为准。三、期限:乙方已充分考虑现场实际情况，主动与甲方相关部门做好协调配合工作，在甲方确认图纸合格签字后指定时间内制作完毕，如不可抗力造成不能施工的，得到甲方相关书面认可工期可适当顺延。四、承包方式:深化施工工艺、包工、包料、包工期、包质量。五、货款结算方式:合同总金额为480000元，人民币(大写)四十八万元整。包干，不再调整，含制作加工费等不含其它费用(税金、运输、安装)，甲乙方双方协商约定之后3个工作日内支付乙方合同总额40%为预付款即192000元(大写:壹拾玖万贰仟圆整):制作完工甲方确认没有大质量问题运输走之后，15个工作日内支付剩下工程总款60%尾款即288000元整(大写:贰拾捌万捌仟元整)。(注明:不在合同内标识牌以及合同内标牌增加数量，另计单价结算)。六、工程总工期为:约2O天(分批制作)实际按照甲方通知要求协商制作完成。七、工程善后维护:1、此工程壹年维护期。维护期过后甲方维护应该支付相应维护费用另计。2、乙方接到甲方维修通知后24小时维护完善，逾期造成后果乙方做出相应损失补偿。3、维护期满后可续签维护协议，我方只收取维护成本费。八、主要材料及工艺:l、钢板折弯焊接钢架结构方式保证安全牢固、美观及工艺要求。刚板与结构之间采用焊接方式。九、双方责任,甲方责任:（1）确保甲方运输中成品保护责任等相关协调工作,（2）做好工程竣工验收工作,（3）按合同约定向乙方支付工程款项;乙方责任:（1）负责生产工作,（2）严格遵守各项管理规章制度、文明施工，服从甲方指令，确保生产施工中人身、设备安全。如制作加工过程中造成乙方人员损害的，由乙方自行承担责任，与甲方无关，造成甲方或第三方损失的均由乙方负全部责任;（3）认真执行与甲方订立的合同，接受甲方对其履行情况的监督检查。（4）因产品质量问题造成甲方或其他第三方损失的，由乙方承担责任。十、甲方在工程结束并验收无误后，必须在合同约定的付款日期内以约定的付款方式将款项支付给乙方。若甲方每次逾期支付每笔款项，每逾期一日，须向乙方支付总额0.5%的滞纳金，乙方逾期完工一日向甲方支付总额0.5%的滞纳金。上述合同签订后，柏林公司开始按照约定制作相关的标识牌，2014年9月17日，柏林公司将制作的标识牌送往涉案工程现场，之后陆续交付且到邯郸现场完善施工工艺。梦飞腾公司分别于2014年9月7日通过银行转账向柏林公司支付50000元，2014年9月13日通过银行转账向柏林公司支付40000元，2014年9月22日通过银行转账向柏林公司支付30000元，2014年9月29日通过银行转账向柏林公司支付20000元，银行转账共计150000元，柏林公司认可共计收到梦飞腾公司支付的加工款190000元。2014年12月17日至2015年4月期间，柏林公司的法定代表人何有林与梦飞腾公司法定代表人王凤东多次进行联系，催要剩余货款。王凤东表示主要是工程甲方的刘丰祥不给钱，“如果他给我钱了，我不给你，这是我的问题”，“我们到底错在哪一块，对不对，（请甲方）给我一个合理的东西，为什么要扣我钱，我要这个东西”，“这个东西现在都在使用着，是不是，使用过程中，基本没什么太大问题对不对”，“明天我再跟他沟通一下，看能不能先给点儿，好吧”，“我跟他说了，年前先给你弄50000”，“我再跟他商量商量看能不能再整点，他说现在也没有现金，上次咱们说的那个，包个维修半年之类的，你就先给他弄着，先有点保障，往后慢慢找补”，“小刘那边我刚问他，他意思说啥，他和老郭那边沟通好了，然后该维修哪块怎么维修，然后给你看一眼，没问题啦，就开始走这个程序，该付款付款”。2015年4月12日，柏林公司的法定代表人何有林表示已经派其员工王欢到现场维修。2015年1月17日，东畅公司向梦飞腾公司发出《河北邯郸阳光天鸿广场标识产品制作合同违约【告知函】》，称：“原合同工期开工日期为2014年9月4日，竣工日期为2014年9月18日，因截至2015年1月19日乙方合同未履行，以下涉及账目暂时截至2015年1月19日。总计价款550000元的5%等于27500元为每逾期一日金额，违约日为12天，共计330000元。乙方应保证严格按照施工图纸进行施工，如未达标乙方应承担返工及相应损失。以下为我司列举细则其中有部分件乙方只返工制作未按合同维修，且由我司员工及临时工至邯郸维修。自2014年10月23日至2015年1月6日合计费用70164元。”2015年1月24日，柏林公司法定代表人何有林与梦飞腾公司的法定代表人王凤东联系，要求支付剩余加工款，何有林表示“钱不给我怎么给他维护”。王凤东表示：“这个东西现在都在使用着，是不是，使用过程中，基本没什么太大问题对不对”，“明天我再跟他沟通一下，看能不能先给点儿，好吧”。关于合同增量的问题，2015年1月17日，柏林公司法定代表人何有林与梦飞腾公司的法定代表人王凤东联系，何有林表示：“你看现在，咱俩之间商量的，他也在现场刘丰祥也在你办公室，480000现在基本的480000都不给咱们，对不对，甭说你跟他之间签的协议多少钱我不知道，后边又陆续加了那么多”。王凤东表示：“你把利润先别算，然后你就好好算一下，你投入多少钱，你自己心里有个数，然后包括前期后期，给的这些钱相差多少了”。何有林陈述：“你看前期就给了个190000，咱说的480000总数，前期给了190000后期陆续增加了10多万，我也让步了”。王凤东陈述：“你把那些都算上算个总数，利润就别放上面了，说白了现在真是没有招了。”一审庭审中，梦飞腾公司提交了东畅公司向其发出的《解除合同通知书》，表示东畅公司与其解除合同。柏林公司陈述涉案标识牌已经实际使用至今。一审法院认为，梦飞腾公司与柏林公司之间于2014年9月2日签订的《加工合同书》，是双方真实意思表示，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应按照合同约定履行各自义务。对于梦飞腾公司提出的柏林公司提供的标识牌存在质量问题，从而要求柏林公司进行赔偿的诉讼请求，一审法院认为，虽然案外人于2015年1月17日向梦飞腾公司发出了《河北邯郸阳光天鸿广场标识产品制作合同违约【告知函】》，但梦飞腾公司法定代表人王凤东在2015年1月24日表示涉案标识牌都在实际使用中，没有什么大问题。根据合同相对性原则，梦飞腾公司作为合同相对方，在其认可涉案产品质量没有大问题的情况下，应当向合同另一方柏林公司支付剩余加工款，但柏林公司在收到款项后，仍应按照合同履行维保义务。另，根据合同约定，梦飞腾公司应当在双方签约之后3个工作日内支付乙方合同总额40%为预付款即192000元，至今梦飞腾公司支付加工款数额为190000元，尚未达到合同约定数额，因此，梦飞腾公司违约在先。综上，一审法院对于梦飞腾公司要求赔偿的诉讼请求，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回北京梦飞腾文化传媒有限公司的诉讼请求。二审中，梦飞腾公司与柏林公司均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，梦飞腾公司主张柏林公司提供的标识牌存在严重质量问题，但其向法院提交的《河北邯郸阳光天鸿广场标识产品制作合同违约【告知函】》、《催告函》、《解除合同通知书》均系东畅公司发给梦飞腾公司的，在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明梦飞腾公司的事实主张。而柏林公司向法院提交的通话录音等证据材料可以证实，在柏林公司陆续交货以后，柏林公司法定代表人与梦飞腾公司法定代表人多次联系催要剩余货款，梦飞腾公司法定代表人表示主要是工程甲方不给钱。在2015年1月24日柏林公司法定代表人催款时，梦飞腾公司法定代表人更是明确表示涉案标识牌都在实际使用中，“基本没什么大问题”。梦飞腾公司法定代表人的上述陈述与梦飞腾公司在诉讼中关于标识牌存在严重质量问题，经修理或重做后仍不能符合质量要求，合格率尚不足10%的主张明显不符。此外，梦飞腾公司以东畅公司在《催告函》中提出的损失赔偿数额主张梦飞腾公司的损失为693331元，要求柏林公司予以赔偿，缺乏依据。故此，本院认为，一审法院判决驳回梦飞腾公司的诉讼请求并无不当。关于梦飞腾公司上诉提出的一审法院审理程序违法的问题，经查，本院没有发现一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定，“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”。梦飞腾公司如对一审法院决定诉讼费用的计算有异议，应当依照上述规定行使权利。综上所述，梦飞腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10733元，由北京梦飞腾文化传媒有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 周 岩审 判 员 石 东代理审判员 陈 洋二〇一六年十一月二十五日书 记 员 曹颖异书 记 员 杨 育