山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终176号
上诉人（原审被告）：杨凤苓，女，1970年5月13日出生，汉族，居民，住巨野县。
委托诉讼代理人：张旭，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭安，男，1964年2月25日出生，汉族，居民，住巨野县。
委托诉讼代理人：张修旺，山东百士律师事务所律师。
上诉人杨凤苓因与被上诉人彭安民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
杨凤苓上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决适用法律错误。一审原告诉讼主体不适格，上诉人已申请追加适格主体王敏为本案的第三人参加诉讼，但法院未予支持。涉案借条均是向被上诉人之妻王敏出具，并不是向被上诉人彭安出具，上诉人以物抵债偿还部分借款时，也系被上诉人之妻王敏向上诉人出具收据一张，因此本案的适格原告是被上诉人之妻王敏，而不是被上诉人彭安。即便王敏与彭安系夫妻关系，也不能代替王敏进行诉讼。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人并非是以部分酒水抵扣了借款，其中211931.2元的酒水并非是抵扣的账款，而是被上诉人之妻王敏出具的另案的民事裁定及查封、扣押财产清单对上诉人部分财产进行的查封，该酒水始终未予返还，开庭时被上诉人及其代理人同意以该部分酒水进行抵扣。2、一审判决基于曾经抵扣了24万余元的认定就判断上诉人应当偿还被上诉人及王敏45万元，认定事实错误。该24万元中的21万余元并非是双方协商一致同意的抵扣行为，而是王敏徇私枉法的结果。依据关于民间借贷的相关法律及司法解释都要求被上诉人承担借款实际交付的举证义务。一审简单的认为上诉人与被上诉人及王敏之间存在抵扣行为，即推定双方之间45万元的借款关系成立，没有事实及法律依据。三、一审法院应依法回避，因为彭安之妻王敏系巨野县法院的院级领导，影响了该案的公平审理。
被上诉人彭安辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
原审原告彭安向一审法院提出诉讼请求：要求被告偿还借款45万元及利息。事实与理由：2004年3月至7月，被告以经营酒水门市急需用钱为由，先后向原告借款5次，共计45万元。并为原告出具了欠据，当时口头约定月息2分。后在原告的催要下，被告用酒水抵顶了部分欠款，其余借款及利息未再归还。为此，诉至法院，实现诉讼请求。
原审被告杨凤苓辩称，1.本案原告诉讼主体不适格。被告在2004年所写的涉案借条是向原告之妻王敏出具的，并不是向本案原告彭安出具的，被告以物抵债偿还部分借款时，也系原告之妻王敏向被告出具的收据。因此，本案原告应为原告之妻王敏；2.原告之妻与被告之间只存在10万元的借贷关系，其他借条均未实际交付。同时所有借条均已超过诉讼时效。原告之妻到被告处拉了部分酒水已抵扣了借款，而且远超过了本息；3.该笔借款双方未约定利息，原告主张利息于法无据。综上，应驳回原告的起诉或诉讼请求。
一审法院认定事实：被告因经营所需，向原告借款5笔，分别为：2004年3月1日借款两笔，一笔10万元，一笔15万元；2004年3月22日借款5万元；2004年4月13日借款5万元；2004年7月16日借款10万元，以上共计45万元。自2006年1月至2012年7月，原告共从被告处陆续拉走价值240189元的酒水。原告同意以2006年4月24日(当天拉酒水价值211931.20元)为结算时间点与被告结算。2013年2月8日，被告偿还原告现金2万元，2015年春节偿还原告现金1万元，被告辩称已偿还原告借款4.5万元，未向法庭提供相应证据证明。
一审法院另查明，根据原、被告之间的录音对话，被告同意按月息1分偿还原告借款利息。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有：1.原告是否具备诉讼主体资格；2.原、被告之间是否存在借贷45万元的借贷关系，本案是否超过诉讼时效；3.双方有无约定利息，被告以酒水抵扣借款现金240189元，是先还利息还是先还本金。
关于焦点1，被告以欠条是为原告之妻王敏出具的，从被告处拉走的酒水，亦是王敏为被告出具的收据，据此辩称王敏才是本案的债权人，是适格原告。一审法院认为，因原告与王敏系夫妻关系，王敏出具的收据，对原告当然有效。作为夫妻一方，原告彭安持有被告出具的欠条，向法院起诉并无不当，被告并未对借条提出合理异议，因此，彭安具有诉讼主体资格。
关于焦点2，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”被告对其出具的5份借条真实性无异议，但只认可2004年7月16日的借款10万元，认为其他的4份欠条并未实际支付。综合本案来看，被告仅以酒水抵扣给原告的款项高达24万余元，另外还有被告偿还原告的部分现金。因此，根据被告为原告出具的欠条，结合本案实际情况，符合日常生活经验法则，应当认定原、被告之间存在45万元的债权债务关系。关于本案的诉讼时效，本案未约定还款期限，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”本案双方未约定还款期限，原告可随时主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。
关于焦点3，原告诉称双方口头约定利息为月息2分，但无证据证明，不予采信。被告同意按月息1分履行，应视为双方约定利息为月息1分。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”双方约定月息1分，不违反上述反法律规定，应予支持。关于还款是先还本金还是先还利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，被告以酒水抵偿债务的240189元，应先扣除自借款之日起至2006年4月24日及期间的利息，再扣减本金。按月息1分计算，自2004年3月1日至2006年4月24日止。5笔借款45万元的利息为111014元，240189元减去利息111014元（240189-111014=129175元），剩余129175元再冲抵本金。剩余本金为45000元-129175元=320825元，后被告偿还的3万元，亦应从320825元本金所产生的利息中扣减。
综上所述，原告的部分诉讼请求，应予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：由被告杨凤苓偿还原告彭安借款320825元及利息（按月息1分计算，自2006年4月24日起至付清之日止，支付时扣除已付利息3万元），于判决生效之日起5日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由被告杨凤苓承担6112元，由原告彭安负担1938元，财产保全费2770元，由被告杨凤苓负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据：1、王效磊出具的证明一份，拟证明上诉人已向王敏偿还2.3万余元；2、山东省巨野县人民法院民事裁定书及查封财产清单各一份，拟证明本案所涉及的21万余元酒水系（2005）巨民二初字第714号民事裁定书所扣押的，与王敏借款抵扣没有关系。经质证，被上诉人对证据1有异议，主张王效磊本人应出庭，该证明与本案无关，不能抵销上诉人的债务；证据2的查封财产清单是上诉人在一审中提供的，用于抵销本案债务，而二审中又称不能抵销债务，二审陈述推翻了一审的主张，所以上诉人的主张不能成立。本院经审查认为，因王效磊未出庭接受当事人的质询，王效磊出具的证明真实性无法确认，且上诉人未能提供其他证据与该证明相互印证，故对该证明的证据效力本院不予确认；巨野县人民法院的查封财产清单，上诉人一审时已经提供，该查封财产清单的内容和查封裁定一致，拟证明被上诉人之妻王敏拉走其酒水价值211931.2元，被上诉人对该酒水价值亦予以认可，一审判决亦对此予以了认定，该诉讼行为在二审程序中对上诉人仍具有约束力。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人主张上诉人向其借款45万元，提供了上诉人出具的5张欠条，欠条中未注明出借人姓名。上诉人主张该5张欠条是向被上诉人之妻王敏出具的，从上诉人处拉走的酒水，亦是王敏为上诉人出具的收据，王敏才是本案适格原告，因王敏和被上诉人系夫妻关系，被上诉人彭安作为夫妻一方，持有上诉人出具的欠条，一审判决认定彭安具备原告诉讼主体资格并无不当。上诉人自2004年3月1日至2004年7月16日陆续给被上诉人出具5张欠条，上诉人只认可2004年7月16日支付借款10万元，主张其余借款均未实际支付。上诉人作为一个完全民事行为能力人，且长期从事经营活动，多次出具欠条，而未实际收到款项，且其在一审时主张以酒水抵扣欠款24万余元，另外偿还了部分现金，明显不符合日常生活经验法则，对上诉人此上诉主张，本院不予采信，应认定涉案借款金额为45万元。上诉人在一审时申请原审人民法院回避，因上诉人的回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十五条规定的情形，原审人民法院予以驳回，上诉人申请复议，原审人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条之规定予以驳回，审理程序并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6112元，由上诉人杨凤苓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 李 兴
代理审判员 赵永芝
二〇一七年六月十二日
书 记 员 王 婷