山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终802号
上诉人（原审被告）：于某。
委托诉讼代理人：于海强。
委托诉讼代理人：车宏伟，山西普度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温某。
原审被告：于甲。
上诉人于某因与被上诉人温某、原审被告于甲民间借贷纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人于某及其委托诉讼代理人于海强、车宏伟，被上诉人温某到庭参加诉讼。原审被告于甲经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法按期审理。本案现已审理终结。
于某上诉请求：1.撤销原判第三项，依法改判上诉人不承担保证责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。本案所涉两笔借款在借条形成前早就出借与于甲，该两份借条是对本息的重新确认而签订的。且两张借条签订时间均为2014年12月30日，还款日期分别为2015年1月30日、2015年2月30日，保证期限到期日分别为2015年7月30日、2015年8月30日，被上诉人未提供任何证据证明其在保证期间内向上诉人主张过权利，一审法院仅凭推断认定事实，明显违反法律规定。2.一审法院适用法律错误。一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的证据规则，仅凭被上诉人的陈述，就免除了被上诉人的举证责任。本案中，被上诉人称在保证期间内主张过权利，但未能提供任何证据，应当承担不利的法律后果。本案应当适用担保法第二十六条第二款的规定，保证期间内被上诉人未要求上诉人承担保证责任，故上诉人免除保证责任。3.一审法院程序违法。本案在事实上存在巨大争议，对上诉人的权利义务有重大影响，不符合适用简易程序的条件，应当适用普通程序由合议庭审理。本院二审审理中，上诉人于某当庭放弃对原审程序违法的上诉请求。
温某辩称，上诉人于某在一审庭审中陈述没有仔细看借条，本次上诉又称被上诉人没有允许其看借条不是事实。上诉人称其不认识被上诉人也不是事实，2011年上诉人还购买了被上诉人的一辆车，过户手续是被上诉人与上诉人一起去办理的。被上诉人于2011年开设了烟花爆竹店，与上诉人于某的烧饼摊位仅隔20来米，上诉人几乎每天都去被上诉人店里，怎么能说与被上诉人不熟悉呢？上诉人陈述均不是事实。上诉人从2014年12月在借条上签字对借款提供保证，2015年2月开始被上诉人就向其主张权利，被上诉人有向上诉人主张权利的录音材料，上诉人称签字后双方一直未联系不是事实。被上诉人在借条上担保人处签字，并注明“全保”，意思就是保证期为本金和利息全部还清为止，上诉人应当对本案借款承担保证责任。
于甲未到庭接受询问，亦未提交书面意见。
温某向一审法院起诉请求：依法判决被告于甲偿还原告借款72万元及利息；被告于某对被告于甲借款72万元及利息承担连带还款责任。
一审法院认定事实：2014年11月9日（农历），被告于甲给原告出具65万元和7万元的借条，约定了还款期限，被告于某提供担保，65万元被告于甲还出具保证书保证每月给付利息13000元。之后被告给付原告利息2.2万元，借款本金一直未还。被告于甲称65万元是之前两个30万元、一个5万元形成的，7万元是利息，钱是邓利军拿了，原告没有明确表示认可。被告于某称在法定期限内原告没有向其主张权利，原告称其在期限内向被告主张过权利。一审法院认为，被告于甲向原告出具借条，共计借款72万元，应当以借条为准，被告于甲应当偿还该借款，至于其称邓利军拿钱，属于另一法律关系，其应当向邓利军另行主张；65万元被告于甲给原告出具保证书，说明该借款有利息约定，被告于甲应当按照约定支付利息；7万元在借条上没有写明利息，原告未提供证据证明，利息约定不明，但被告于甲应当在约定还款期限届满后支付资金占用期间的利息；被告于某辩称保证范围为本金，因65万元的本金和利息在两支条据上体现，7万元借条没有利息约定，被告于某的该辩称本院予以采信；被告于某称在法定期限内原告没有向其主张权利，按被告于甲的说法，该借款不是一次借的，说明该借款长时间未还，原告主张权利更符合客观实际，该辩称不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：（一）被告于甲偿还原告温某借款65万元及利息（利息，从农历2014年11月9日起至给付之日止，按月息2分计算，已付2.2万元）；（二）被告于甲偿还原告温某借款7万元及利息（利息从农历2014年12月9日起至给付之日止，按年利率6%计算）；三、被告于某对借款本金承担连带保证责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。以上款项在判决书生效后15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14131元，由被告减半负担。
本院二审期间，被上诉人温某围绕诉讼请求提交了两份录音资料，用来证明其在2016年7月3日和2016年7月6日向上诉人于某主张过权利。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人于某质证意见为，录音资料是否为原始载体不明，录制程序是否合法，故对录音资料的真实性与合法性不认可；录音时间为2016年7月3日和2016年7月6日，早已超过了上诉人承担保证责任的6个月期间；且录音内容中可以看出上诉人对借款人是否还款并不知情，上诉人也并未重新承诺承担保证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，仅凭录音资料无法证明被上诉人向上诉人主张过权利。本院认证，上诉人于某对被上诉人温某于起诉前的秋天（即2017年1月3日前）向其主张过权利不持异议，故本院对录音资料的真实性予以认定。
本院二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院二审另查明，本案所涉借条于2014年12月30日（农历2014年12月9日）签订后，被上诉人温某于2016年7月3日、2016年7月6日向上诉人于某主张过权利，后于2017年1月3日向离石区人民法院提起诉讼。
本案双方当事人争议的焦点为：上诉人于某是否应当对本案所涉借款承担保证责任；原审适用法律是否错误。
本院认为，2014年12月30日，原审被告于甲与被上诉人温某经对之前的借款进行结算后，于甲向温某出具65万元、7万元的两支借条，并约定还款期限分别为1个月、2个月，上诉人于某在两支借条上以担保人的身份签字，并按被上诉人温某的要求签署“全保”字样。当事人的上述行为不违反法律规定，故双方当事人于2014年12月30日签订的借款合同及担保合同成立并生效。因双方当事人对保证人的保证方式没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上诉人于某应对借款本金承担连带保证责任。关于对“全保”的解释，双方当事人各执一词，上诉人于某主张“全保”的意思是按借条所载明的本金和还款期限承担保证责任，被上诉人温某则主张“全保”的意思是保证借款本金和利息全部还清为止。本院认为，于某在借条上加注“全保”字样，系对其保证方式的特别约定，即对普通的保证方式之外的特别约定。现于某主张“全保”实为普通保证，与本案双方特别进行约定的事实不符，亦不符合一般民间借贷中的交易习惯，故对于某的辩解理由不予采纳，本案“全保”应为对本息全部偿还的保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案双方当事人约定保证人于某对本案所涉借款本息“全保”，对保证期间约定未明，本案所涉两笔借款的保证期间依法应认定为主债务履行期届满之日起二年，即保证期间分别为2015年1月30日起至2017年1月29日止、2015年2月30日起至2017年2月29日止。被上诉人温某于2016年7月3日、2016年7月6日向上诉人于某主张权利，未超过保证期间，故上诉人于某依法应当对本案所涉两笔借款承担保证责任。上诉人于某主张本案应当适用《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，保证期间内被上诉人未要求上诉人承担保证责任，故上诉人免除保证责任，其该项主张与本案基本事实不符，不予支持。
综上所述，于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人于某负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年六月二十七日
书记员 蔡 丽