江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00461号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏国淮建设工程有限公司，住所地淮安市清河区金泰大楼7幢404号。
法定代表人刘林，该公司董事长。
委托代理人丁宗祥，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）葛其祥，个体户。
委托代理人高德勇。
上诉人江苏国淮建设工程有限公司（以下简称“国淮公司”）与被上诉人葛其祥承包经营合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年12月16日作出（2014）河开民初字第1730号民事判决。上诉人国淮公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人国淮公司的法定代表人刘林和委托代理人丁宗祥、被上诉人葛其祥的委托代理人高德勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2012年7月23日，原、被告签订承包经营责任书，该责任书中甲方为“江苏国淮建设工程有限公司”，乙方为“江苏国淮建设工程有限公司温州公司（葛其祥）”，协议书第一条中记载乙方持有江苏国淮建设工程有限公司温州公司公章一枚、财务章一枚，乙方持两枚章按甲方营业执照和资质证书核定范围对外开展业务；第三条中记载承包经营责任书每年签订一次，自2012年8月1日至2013年8月1日止，每年到甲方年审后再订下年度的承包经营责任书，年承包保底金20万元，另按产值3‰上交甲方；第四条中约定交款方法，签订时交10万元后领公章，余10万元在当地开户一次性交清；第八条中记载乙方在承包经营中造成的一切经济、民事、刑事责任等，均由乙方承担，与甲方无关，由此给甲方造成损失的均由乙方全额赔偿；第九条中记载乙方承包经营共5年，每年支付保底金20万元，此款在每年分两次付清，第一次在每年的8月30日前，第二次在每年的12月20日之前交清，如到期不付，按每月3%给付违约金。
2012年7月24日，原告葛其祥向被告国淮公司交纳5万元承包金。至本案审理过程中，国淮公司温州分公司未能注册成立。
原审原告葛其祥诉称：2012年7月，经朋友介绍，原告与被告法定代表人刘林相识，刘林声称其公司为建筑工程有限公司二级资质，后原告想利用被告公司的二级资质在浙江温州成立分公司，经双方协商，被告同意帮原告注册温州分公司，前提是原告需交20万元保证金。由于原告资金周转困难，经协商，被告同意原告先交5万元保证金，剩余款项待公司注册成立后交纳。按照刘林要求，原告将5万元保证金汇入其个人帐户，由被告公司会计出具收据一份，并加盖公司财务专用章。后因被告不具备二级资质，被告未能给原告办理温州分公司注册登记。请求判令被告返还原告保证金5万元。
原审被告国淮公司辩称：原告所诉没有事实依据，被告没有声称自己有二级资质，被告营业执照及提供给原告的资质材料都注明是三级资质，不是二级资质，且承包经营的温州公司，被告只负责提供温州公司公章及财务章一枚，且被告已向原告提供了去温州注册需要的相关材料。原、被告订立了承包经营合同，原告缴纳的5万元是承包金而非保证金，且原告又从被告财务上取走1万元，按照承包合同规定，原告尚欠被告16万元承包金没有交，原告所持有的温州公司的两枚印章，因原告没有按照承包合同规定到公司备案年检，温州公司已属于不合法的公司，原告应当交回温州公司的两枚印章，并对其持章期间发生的一切债权债务承担责任。被告是三级资质的公司，也可以在其他地方设立分公司，不可能在温州不能设立分公司，被告也未承诺把公司注册好交给原告，被告只是提供公章，原告是否已经成立分公司被告并不清楚。原告要求返还保证金没有事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。
反诉原告国淮公司一审诉称：反诉原、被告于2012年7月23日签订了承包经营责任书，由反诉被告承包经营江苏国淮建设工程有限温州公司，反诉原告提供温州公司公章、财务章各一枚，并按反诉原告营业执照和资质证书核定范围对外开展业务。另约定年承包金20万元等事项。合同签订后，反诉被告交纳4万元后余款至今未付。请求判令反诉被告支付欠款16万元、违约金5万元。
反诉被告葛其祥一审辩称：反诉原告的请求没有事实及法律依据，反诉原告提供的承包经营责任书没有生效，反诉原告称提供了温州公司注册的资料不属实，反诉被告没有收到反诉原告的资质材料，反诉原告收到反诉被告5万元承包金，反诉被告没有从反诉原告处取走1万元，反诉原告提供的任职书中没有反诉原告的公章，该任职书也不具备法律效力。请求驳回反诉原告诉讼请求。
一审中，反诉原告增加反诉请求，要求判令反诉被告支付违约金67200元，即按16万元本金、每月3%计算，从2013年9月1日计算至2014年10月31日，其他的另外计算。反诉原告未在一审法院限定期限内补交增加请求部分的诉讼费用。
原审认为，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记，法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。原、被告签订承包经营责任书，约定原告葛其祥持有被告国淮公司温州分公司公章及财务章、并按被告国淮公司营业执照和资质证书核定范围对外开展业务；但直至本案审理期间，被告国淮公司温州分公司并未登记设立，故原告葛其祥要求被告国淮公司返还承包金5万元符合法律规定，予以支持。被告国淮公司辩称原告葛其祥已从公司取走1万元，但被告国淮公司所提供的证据不足以证实该辩解，故对被告国淮公司该辩解不予采信。
反诉原告国淮公司要求反诉被告葛其祥支付承包金16万元、违约金5万元，该请求建立在温州分公司设立的基础上，因温州分公司至今未登记设立，故反诉原告国淮公司该请求无事实依据，故不予支持。反诉原告国淮公司就增加的反诉请求未交纳反诉费用，对增加部分请求不予处理。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏国淮建设工程有限公司于判决生效后7日内返还原告葛其祥承包金5万元；二、驳回反诉原告江苏国淮建设工程有限公司反诉请求。本诉案件受理费1050元，由被告江苏国淮建设工程有限公司负担，反诉案件受理费2225元，由被告江苏国淮建设工程有限公司负担。
一审宣判后，国淮公司不服，向本院提起上诉称：双方自愿签订的“承包经营责任书”合法有效，依据该合同被上诉人应向上诉人交纳承包底金20万元，但被上诉人只交5万元，之后也未能交纳剩余承包金，已构成违约，上诉人未协助被上诉人办理成立国淮公司温州分公司行使的是抗辩权，且上诉人已积极协助被上诉人办理成立国淮公司温州分公司的相关事宜，该公司公司未成立是因被上诉人单方原因造成的，被上诉人应按合同约定承担违约责任，而一审法院判决由上诉人返还被上诉人5万元显属错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一审庭审中，上诉人代理人陈述，国淮公司负责提供温州公司的公章及财务章各一枚，但并未向被上诉人提供，在温州平阳办理工商登记时，因国淮公司是有三级资质，不具备成立分公司的条件，故分公司未能成立。一审判决正确，请求二审维持。
经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。
二审中，上诉人国淮公司申请证人陈某到庭作证：证人当庭陈述：“当时我在国淮公司上班，刘总（刘林）安排我将成立分公司所需资料带到温州，葛其祥跟刘总借了1万元，说手续办好后就还，手续办完后，我向葛其祥要钱，葛没给，我们将手续交给温州工商部门后，工商部门答复说最迟15天就可以办好，后我就回去了。
被上诉人质证意见：证人与上诉人存在利害关系，对证言内容不予认可。
二审另查明，上诉人在一审中提供的“承包经营责任书”中，只有葛其祥的签名，甲方国淮公司一栏中为空白；国淮公司向葛其祥出具的收据中，收款事由为“温州公司上交工本费”。
本院认为，从上诉人提供的“承包经营责任书”内容看：“乙方（葛其祥）持公章经国淮公司保管和乙方公章印章样品，对此签订工程项目，由乙方组织施工、管理，在经营中如发生债务、民工工资和伤亡等民事、刑事责任等，均由乙方承担并缴纳；乙方独立经营、核算、自负盈亏、按章纳税”等。以上内容足以认定，该承包责任书系名为承包经营，实为借用资质承揽工程，而借用他人资质承接工程项目是国家法律所明令禁止的行为，本院依法认定双方所签订的“承包经营责任书”属无效合同。故国淮公司应将收取的5万元退还葛其祥。二审中，上诉人申请的证人虽证明葛其祥从刘林手中借1万元，因证人与其有利害关系，上诉人又无其他证据相印证，故对证人当庭证言不予采信。上诉人称被上诉人未按“承包经营责任书”的约定交纳承包金，已违约，应按合同约定补足承包金16万并承担违约责任。因双方签订的“承包经营责任书”属无效合同，故上诉人该上诉请求无事实法律依据。综上，一审法院判决正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3275元，由上诉人国淮公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一五年三月十八日
书记员 庞汝全