云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云03刑终183号
原公诉机关云南省陆良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡冲宝，男，1969年10月29日出生于云南省陆良县，汉族，大学文化，中共党员，原系陆良县环境保护局环境监测站站长、陆良县环境保护局污染防治科科长，住陆良县。因涉嫌犯贪污罪2015年5月17日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
辩护人方加里，云南同乐律师事务所律师。
辩护人朱朝光，云南天志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）念富云，男，1979年1月5日出生于云南省陆良县，汉族，大专文化，中共党员，原系陆良县环境保护局环境监测站站长，住陆良县。因涉嫌犯贪污罪2015年5月17日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2016年5月16日被陆良县人民法院决定取保候审。
辩护人石贵荣，云南同乐律师事务所律师。
原审被告人钱白玉，女，1976年7月4日出生于云南省陆良县，汉族，大学文化，中共党员，原系陆良县环境保护局监督管理科科长，住陆良县城同乐大道氮肥厂生活区。因涉嫌犯贪污罪2015年5月18日被取保候审。
云南省陆良县人民法院审理云南省陆良县人民检察院指控原审被告人胡冲宝、念富云犯贪污罪、受贿罪，原审被告人钱白玉犯贪污罪一案，于二Ｏ一六年三月二十四日作出（2015）陆刑初字第287号刑事判决。原审被告人胡冲宝、念富云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：贪污事实
2007年至2010年，被告人胡冲宝在担任陆良县环境保护局环境监测站站长期间，带领被告人念富云、钱白玉私自以陆良县环境监测站的名义多次接受云南博曦科技有限公司的委托，先后至大理州永平县、昆明市禄劝县、丽江市华坪县、曲靖市师宗县等地进行环境现状监测和样品监测并出具检测报告，收取云南博曦科技有限公司副总经理谢某给予的监测费205000余元，未按规定上交陆良县环境保护局。除去相应开支外，剩余款项由被告人胡冲宝在三被告人间进行分赃占有。
受贿事实：（一）2012年5月至2013年2月，被告人胡冲宝在陆良县环境保护局自然保护科工作期间伙同时任该科科长的袁某（另案）利用职务之便，介绍陆良县城市综合开发公司等企业给昆明天杲环境咨询有限公司作环评业务，多次收受该公司股东黄某给予的回扣30000余元，二人分赃占有。2014年7月，被告人胡冲宝为昆明天杲环境咨询有限公司推荐陆良县恒通机动车安全检测有限公司作环评业务，收受了该公司股东黄某给予的回扣2000元。
（二）2013年3月至2015年1月，被告人念富云利用担任陆良县环境监测站站长的职务便利，非法收受陆某1龙塑料厂等建设单位给予的辛苦费共计人民币18000元（其中，除了分给参与监测工作的职工8600元外，其余款项被告人念富云据为己有），并顺利为建设单位通过环境保护验收监测。
一审法院根据上述事实及查实的证据，认为被告人胡冲宝、念富云、钱白玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人胡冲宝在经济往来中，违反国家规定，收受他人给予的回扣，数额较大；被告人念富云利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，被告人胡冲宝、念富云的行为还构成受贿罪。依照刑法有关规定，以被告人胡冲宝犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币九万元。以被告人念富云犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。以被告人钱白玉犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人胡冲宝、念富云、钱白玉贪污的赃款予以退还陆良县环境保护局，上缴国库；被告人胡冲宝、念富云受贿的赃款予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人胡冲宝上诉提出，其行为没有给单位造成任何损失，其利用节假日、周末休息日加班进行监测，依规应当支付加班工资，单位已经处罚的3万元，应当从犯罪数额中扣除；在共同贪污犯罪中，其是从犯。受贿犯罪其都是被动的，没有主动索要过钱财，且系从犯。其具有自首情节，积极退赃，犯罪情节显著轻微。综上所述，原判对其量刑过重，要求撤销原判第一项，对其免予刑事处罚。辩护人方加里与其持相同观点。
辩护人朱朝光提出如下辩护意见：1、根据陆良县环保局监测站的职责和工作范围，被告人胡冲宝等人超辖区收取的检测费，不论是被告人“干私活”还是认可的单位行为，都属非法收入，不是公共财产，其行为性质不符合贪污罪的客体构成要件，原判认定胡冲宝犯贪污罪不成立。2、共同受贿，原判不分主从是错误的，被告人胡冲宝在共同受贿中起次要或辅助作用，侦查机关的起诉意见书已经作了确认。另外，认定共同受贿3万多元的证据有瑕疵，刑法修正案（九）及相关司法解释对贪污贿赂犯罪数额作了重大修改，按照从旧兼从轻的法律适用原则，请求对被告人犯的受贿罪免予刑事处罚。
原审被告人念富云上诉提出，原判违背了法律面前人人平等的原则，其和同案的钱白玉涉及同样的犯罪事实和量刑情节，应当得到一致的判决；其所犯受贿罪不是共同犯罪，其受贿数额是7400元，原判认定18000元属于事实认定错误，并且，不论认定7400元还是18000元，比照原判对钱白玉的处罚，对其犯受贿罪，也应当对其免予刑事处罚。综上所述，其如实供述罪行，积极退赃，真诚悔罪，请求撤销原判第二项，对其免予刑事处罚。辩护人石贵荣与其持相同的观点。
经审查明，原判认定上诉人胡冲宝、念富云和原审被告人钱白玉共同私分监测费205000元的事实，以及上诉人胡冲宝受贿32000余元的事实，有审理查证属实的陆良县环境监测站营业执照、组织机构代码、资质计量认证书及云南省收费许可证及胡冲宝、念富云、钱白玉相关监测资质证、监测报告，昆明天杲环境咨询有限公司2009年—2015年在陆某2过回扣的环评业务统计表、建设项目基本情况表等书证；证人谢某、念明某、闻某、王某、袁某、黄某的证言；上诉人胡冲宝、念富云、钱白玉的供述等证据证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡冲宝、念富云，原审被告人钱白玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。胡冲宝在经济往来中，违反国家规定，收受他人给予的回扣，数额较大；为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。在共同贪污犯罪中，胡冲宝作为监测站的站长，私自对外承揽监测业务，指使念富云、钱白玉进行相关监测后，其制作监测报告并擅自签上监测人念富云、钱白玉的名字对外发送，收取监测费后决定分给念富云、钱白玉监测费的数额，在犯罪中起了主要作用，是主犯；念富云、钱白玉起辅助作用，系从犯。在受贿犯罪中，关联行为人没有并案审理，各人的地位作用无法查清，对胡冲宝在受贿中的地位不作评价。胡冲宝犯数罪，应当数罪并罚。三被告人均具有自首和积极退赃的情节。综合以上量刑情节，决定对上诉人胡冲宝犯贪污罪，减轻处罚；犯受贿罪，从轻处罚。对上诉人念富云、原审被告人钱白玉免予刑事处罚。上诉人胡冲宝及辩护人方加里提出胡冲宝在贪污、受贿犯罪中均系从犯，要求免予刑事处罚的意见不能成立，不予采纳。上诉人念富云及辩护人对贪污部分的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。
辩护人朱朝光提出胡冲宝等人超辖区从事环境监测业务，收取监测费，已经超出其工作职责范围，所收费用属于非法收入，不属于公共财产，不受法律保护，因此胡冲宝等人的相关行为不构成贪污罪。经查，陆良县环境监测站具有合法营业执照，以及在云南省范围内从事环境监测的资质及收费许可证，上诉人胡冲宝、原审被告人钱白玉的供述与证人念明某的证言相互印证证实，陆良县环境监测站具有在全省范围内开展环境监测的资质，可在全省范围内从事对外服务型监测（有偿监测）。所收监测费用入县环保局基本账户上缴财政。上诉人胡冲宝、念富云及原审钱白玉，未经所在单位领导同意或批准，利用单位和个人具有的资质，使用单位的监测设备，私自以单位名义接受委托，对外开展业务，将本应上交的监测费据为己有，数额巨大，符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪追究三人的刑事责任。故辩护人朱朝光的相应辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人朱朝光关于上诉人胡冲宝犯受贿罪的辩护意见，与审理查明的事实、证据及有关规定不相符，不予采纳。原判认定被告人念富云受贿18000元的事实清楚，证据确实充分。但刑法修正案（九）及相关司法解释已经对受贿罪的入罪数额作了修改，即受贿数额3万元以上或者受贿数额1万元以上不满3万元，具有“其他较重情节”之一的才能入罪。原判认定被告人念富云受贿18000元，不具备其他较重情节，按照“从旧兼从轻”法律适用原则，念富云的受贿行为不构成犯罪。原判认定事实清楚。审判程序合法。但适用法律不正确，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款，第三百八十五条，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条，第二条第一款，第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陆良县人民法院（2015）陆刑初字第287号刑事判决第三项，即被告人钱白玉犯贪污罪，免予刑事处罚。第四项中对贪污款和胡冲宝受贿款的处理，即被告人胡冲宝、念富云、钱白玉贪污的赃款予以退还陆良县环境保护局，上缴国库。被告人胡冲宝受贿的赃款予以没收，上缴国库。
二、撤销陆良县人民法院（2015）陆刑初字第287号刑事判决第一项，即被告人胡冲宝犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币九万元。第二项，即被告人念富云犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。第四项中对念富云受贿款项的处理，即被告人念富云受贿的赃款予以没收，上缴国库。
（三）上诉人（原审被告人）胡冲宝犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月17日起至2017年5月16日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
（四）上诉人（原审被告人）念富云犯贪污罪，免予刑事处罚。
（五）被告人念富云受贿的非法所得，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 高卜强
审判员 陈志刚
审判员 崔新富
二〇一六年六月七日
书记员 杨沛淋