四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川32民终169号
上诉人（原审原告）:李孝金。
委托代理人：贺成才，四川兴睿峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川鸿福建设集团有限公司，住所地：崇州市崇阳街道晋康北路313号。
法定代表人：胡洪，该公司董事长。
委托代理人：徐荣兰，四川高维律师事务所律师。
委托代理人：袁瑗，四川高维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎伟。
上诉人李孝金因与被上诉人四川鸿福建设集团有限公司（以下简称鸿福公司）、被上诉人黎伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省汶川县人民法院（2016）川3221民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人李孝金、被上诉人鸿福公司及其委托代理人徐荣兰、袁瑗，被上诉人黎伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李孝金的上诉请求为：1.撤销汶川县人民法院（2016）川3221民初45号民事判决；2.判决鸿福公司、黎伟支付其修建汶川县草坡自然保护区（麻龙草坡克充三个保护站）重建工程的基础及房建增量工程款73200.00元；3.判决鸿福公司、黎伟支付其修建汶川县草坡自然保护区（麻龙草坡克充三个保护站）重建工程的三通一平增量工程款105915.36元；4.判决鸿福公司、黎伟支付本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，导致错误判决。本案必须适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院拒不适用。二、一审判决认定事实错误。黎伟虽不是鸿福公司员工，但代表鸿福公司签订中标合同，又代表该公司与上诉人签订合同，黎伟挂靠在鸿福公司，代表的也是鸿福公司，实际工程也是黎伟在负责，一审判决却认定黎伟代表公司与上诉人签订的合同无效。一审认定无上诉人签字确认的工程结算书有效，却对上诉人制作的工程量结算不认定不符合法律规定。上诉人与被上诉人没有就实际施工工程量进行结算且争议很大，工程项目验收合格使用至今，完全具备司法鉴定基础，一审偏袒对方，违法不公正审理与裁决。三、作为实际施工人，按照被上诉人的指示完成了所有工程且工程验收合格。上诉人有权获得实际施工的工程量的相应报酬。对有争议的工程量，无法通过书面材料确认，完全可以对保存使用完好的工程进行鉴定，上诉人申请进入鉴定，但一审法院无据驳回上诉人的鉴定申请，剥夺了上诉人的权利。综上，请求中级人民法院，查明事实，依法改判，支持上诉人的请求事项。
被上诉人鸿福公司辩称，鸿福公司与李孝金不存在合同关系，李孝金承认按照其与黎伟签订的合同约定，在审计价135万元以内，领取了103万元。一审法院不同意进入鉴定是正确的，本案争议工程属灾后重建工程，应当审计，一审法院已向业主核实过，李孝金向一审法院提交的增加工程量的工程材料已经全部进入审计，且涉案工程已经全部竣工验收，使用五年，不能鉴定。
被上诉人黎伟辩称，涉案工程的所有资料已报送审核部门审计，其根本不清楚哪些工程做超了。
2016年3月9日，李孝金以鸿福公司、黎伟为被告向汶川县人民法院提起民事诉讼，请求判决：1.鸿福公司、黎伟支付其修建汶川县草坡自然保护区（麻龙草坡克充三个保护站）重建工程的基础及房建增量工程款73200.00元；2.鸿福公司、黎伟支付修建汶川县草坡自然保护区（麻龙草坡克充三个保护站）重建工程的三通一平增量工程款105915.36元；3.判决鸿福公司、黎伟支付本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年2月21日，鸿福公司通过投标取得了汶川县草坡自然保护区麻龙草坡克充三个保护站重建工程（以下简称保护站重建工程）的建设承包权，并与汶川县林业局签订了《汶川县草坡自然保护区麻龙草坡克充三个保护站重建工程协议书》，合同价为775211.00元。2011年4月10日，黎伟与李孝金签订《四川草坡自然保护区麻龙、两河、克充三个保护站工程承包协议》（以下简称《保护站工程承包协议》），该协议约定：“甲方将草坡自然保护区麻龙、草坡、克充三个保护站房屋修建工程交由乙方完成；工程范围为三个保护站房屋修建、装修及附属工程、饮用水及生活用电安装工程；施工内容为按图施工，施工场地“三通一平”，由甲方给施工单位提供现场，如甲方没有提供，由乙方提供，乙方在甲方实报实销；因图纸变更而增加的工作量所产生的费用应由乙方收取；工程量以监理、施工方签字认可的签证单计量；工程实行总价承包，其中房建工程（保护站重建工程）775211.00元，附属工程以甲方清单报价为准，共计135万元（含房建），甲方支付给乙方100万元，超出135万元的工程款除成本外，由甲乙双方协商分配，图纸、合同以外的增量施工单位以现场报量，监理签字为准。该协议上甲方签字人为黎伟，无鸿福公司签章，乙方签字人为李孝金。保护站重建工程竣工验收后，汶川县财政投资评审中心委托成都鼎益建设工程项目管理有限公司对该工程进行了竣工结算评审，施工送审价820692.75元，竣工结算审定价756559.25元。委托单位汶川县财政投资评审中心、工程建设单位汶川县林业局、承包单位鸿福公司分别在结算评审定案表中签章予以确认。
另查明，黎伟并非鸿福公司员工，其参与了保护站重建工程的招投标工作，李孝金依据其与黎伟所签的《保护站工程承包协议》完成了保护站重建工程，工程款是黎伟在鸿福公司领取后再支付给李孝金。
一审法院认为：（一）关于李孝金与黎伟所签《保护站工程承包协议》效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的”的规定，黎伟与李孝金签订《保护站工程承包协议》约定将投标取得的保护站重建工程整体转包给李孝金施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”和《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定，李孝金作为工程承包人也未取得相应建筑资质，故李孝金与黎伟签订的《保护站工程承包协议》应为无效。（二）关于李孝金主张财政竣工审定价为保护站重建工程中标范围的工程价，是否存在因设计变更增加了中标范围以外的工程量，黎伟、鸿福公司未向李孝金支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李孝金请求黎伟、鸿福公司支付“三通一平”工程款105915.36元，李孝金所提交的证据是其单方编制的《“三通一平”工程竣工结算总价表》，该表并无发包方汶川县林业局和承包方鸿福公司签章，也无黎伟的签字，庭审中鸿福公司、黎伟对上述证据均有异议，李孝金又不能提供施工过程中所形成的相关证据予以印证，故李孝金的上述请求，因提供的证据不足以证明其事实主张，不予支持。李孝金请求鸿福公司、黎伟支付基础及房建增量工程款73200.00元，李孝金所提交的证据是《技术核定单》复印件，经庭审核对李孝金所提交的《技术核定单》复印件均已纳入了其参与编制的《汶川县草坡自然保护区（麻龙、草坡、克充三个保护站）业务用房竣工结算书》中，交由汶川县财政投资评审中心进行了建设项目竣工结算审定,李孝金再次请求支付基础及房建增量工程款缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告李孝金的全部诉讼请求。
二审中，上诉人李孝金、被上诉人鸿福公司、黎伟均未向法庭提交新证据。
二审中，上诉人李孝金、被上诉人鸿福公司、黎伟对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院经审理查明，2011年2月21日，鸿福公司通过投标取得了汶川县草坡自然保护区麻龙、草坡、克充三个保护站重建工程（以下简称三个保护站重建工程）的建设承包权，并与汶川县林业局（业主）签订了《汶川县草坡自然保护区麻龙草坡克充三个保护站重建工程协议书》，约定由鸿福公司承建汶川县草坡自然保护区麻龙、草坡、克充三个保护站重建工程，合同价款金额为775211.00元。工程内容为新建保护站业务用房482.9平方米，工程质量标准达到国家相关工程质量验收合格标准。该合同专用条款第六条合同价款及调整中约定，本合同价款采用（1）固定总价合同方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：按财政部门或审计部门的评审（审计）结论作为工程价款的结算依据。
2011年4月28日，鸿福公司（甲方）与黎伟（乙方）签订了《四川鸿福建设工程有限公司工程施工项目内部管理责任书》，将汶川县草坡自然保护区麻龙草坡克充三个保护站重建工程施工项目交黎伟，实行风险责任制管理。该合同第二条第二款第4项中约定按甲方与业主方签订的工程合同按工程结算总价款计算，企业管理费按工程结算总价款的3%，以业主第一次拨付款扣缴。第三条第二款约定税费按国家规定和相应缴纳的金额由公司按工程总价代扣缴纳。在外地区施工工程项目，由公司在税务机关开出外地经营许可证明，只在当地税务机关缴纳规定营业税及营业税部分其他税费，其企业所得税、个人所得税按工程总价款2.3%交回公司代为缴纳。
2011年7月9日，汶川县林业局（业主）与四川瑞意建筑工程有限公司（承包人）签订了《阿坝州汶川地震灾后重建县级林业生态修复项目自然保护区业务用房（麻龙草坡克充保护站附属工程）施工合同》（以下简称《施工合同》），〔本院审理的（2016）川32民终162号案件〕，合同约定由四川瑞意建筑工程有限公司（以下简称瑞意公司）承建阿坝州汶川地震灾后重建县级林业生态修复项目自然保护区业务用房（麻龙草坡克充保护站附属工程）项目，合同价款金额为478543.00元。该合同专用条款第六条合同价款及调整中约定，本合同价款采用（1）固定总价合同方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：按财政部门或审计部门的（审计）结论作为工程价款的结算依据。
2011年8月24日，瑞意公司（甲方）与黎伟（乙方）签订《项目管理合同》，将汶川县草坡自然保护区业务用房（麻龙草坡克充保护站附属工程）施工项目交由黎伟施工管理，合同金额为478543.00元。该合同第三条约定乙方按本工程总造价2%向甲方缴纳企业管理费，按业主付款分期扣除。第四条约定税收管理：一切税金由乙方承担（包括营业税及配套税费、企业所得税等），乙方提供成本发票，其中：企业所得税按工程总造价2.5%交回公司，由公司统一向企业所在地税务机关缴纳。
2011年4月10日，黎伟以鸿福公司(甲方)的名义与李孝金(乙方)签订《四川草坡自然保护区麻龙、两河、克充三个保护站工程承包协议》（以下简称《保护站工程承包协议》），该协议约定：“甲方将草坡自然保护区麻龙、两河、克充三个保护站房屋修建工程交由乙方完成；工程范围为三个保护站房屋修建、装修及附属工程、饮用水及生活用电安装工程；施工内容为按图施工，施工场地“三通一平”，由甲方给施工单位提供现场，如甲方没有提供，由乙方提供，乙方在甲方实报实销；因图纸变更而增加的工作量所产生的费用应由乙方收取；工程量以监理、施工方签字认可的签证单计量；工程实行总价承包，其中房建工程（保护站重建工程）775211.00元，附属工程以甲方清单报价为准，共计135万元（含房建），甲方支付给乙方100万元，超出135万元的工程款除成本外，由甲乙双方协商分配，图纸、合同以外的增量施工单位以现场报量，监理签字为准。付款方式为现金（乙方提供工程量清单、监理签字认可）。验收方式为由监理和相关部门验收合格为准。该协议上甲方签字人为黎伟，乙方签字人为李孝金，无鸿福公司签章。
鸿福公司承建（实际施工人为李孝金）的三个保护站重建工程竣工验收后，成都鼎益建设工程项目管理有限公司受汶川县财政投资评审中心委托对三个保护站重建工程进行了竣工结算评审，评审结果为：施工送审金额820692.75元，竣工结算审定金额756659.25元。委托单位汶川县财政投资评审中心、工程建设单位汶川县林业局、承包单位四川鸿福建筑工程有限公司分别在结算评审定案表中签字予以确认。
成都恒沣建设项目管理有限公司受汶川县财政局委托于2012年8月6日对瑞意公司承建（实际施工人为李孝金）的三个保护站附属工程进行了建设项目结算评审，作出《阿坝州汶川地震灾后重建县级林业生态修复项目自然保护区业务用房（麻龙草坡克充保护站附属工程）竣工结算价审查报告》，评审结果为：送审金额为582524.00元，审定金额为545024.22元，工程发包方汶川县林业局，工程承包方瑞意公司，咨询单位成都恒沣建设项目管理有限公司分别在建设项目结算评审定案表中签字确认。
2012年8月5日召开的汶川县林业局《专题研究草坡自然保护区三个保护站给水工程竣工结算有关事宜》的会议纪要中第一项载明：“根据草坡保护区管理所提供的由四川瑞意公司承建的麻龙、草坡、克充三个保护站给水工程（饮用水工程）竣工结算总价为48112元，由于金额在5万元以下财评中心不予受理，经局务会研究同意该工程按照此价进行竣工结算。”
二审中，李孝金、黎伟、鸿福公司、瑞意公司均确认：李孝金完成了汶川县自然保护区麻龙、草坡、克充三个保护站工程的重建工程、附属工程及增量工程、饮用水工程三部分，该三部分工程的审计资料均为李孝金制作后由鸿福公司、瑞意公司向汶川县林业局、汶川县审计部门报送审计。重建工程的审核价为756559.25元，附属工程及增量工程审核价为545024.22元，饮用水工程经汶川林业局研究确定结算价为48112.00元，三项工程的工程款共计1349695.47元。
二审中，上诉人李孝金认可监理签字的增量部分的签证单已纳入《竣工结算价审查报告》，但其对《竣工结算价审查报告》不服。
上诉人李孝金在二审庭审中口头提出对其所完成的三通一平工程款进行鉴定。经审查，涉案工程已投入使用5年之久，房建基础工程上已经修建了其他工程，三通一平实地勘察已不能实现；在一审、二审中均未提交有监理签字的现场报量单，也未提交鉴定所需的证据资料；涉案工程承包单位（鸿福公司、瑞意公司）均与工程业主汶川县林业局签订的《施工合同》中约定了工程以审计部门的审计为准。在涉案工程竣工后，审计部门所需的涉案工程审计资料均为李孝金制作后由鸿福公司、瑞意公司向审计部门报送。李孝金制作涉案工程竣工结算资料报送审核部门审计的行为证明李孝金知道并认可涉案工程竣工结算应以审计结论为准。且在汶川县审计部门出具的《竣工结算价审查报告》的审核价款中已包括了三通一平的工程内容，因此，本院不同意本案进行鉴定。
二审中，李孝金称其完成了生活用电安装工程的一半，但未提交证据证明。
黎伟和李孝金在庭审中均认可黎伟已向李孝金合计支付工程款1030000.00元，李孝金认可黎伟已经支付完毕合同内工程款。
本院认为，汶川县林业局（业主）与鸿福公司（承包人）签订的《协议书》和汶川县林业局（业主）与瑞意公司（承包人）签订的《施工合同》〔本院审理的（2016）川32民终162号案件〕，是当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定，属有效合同。鸿福公司与黎伟签订的《四川鸿福建设工程有限公司工程施工项目内部管理责任书》、瑞意公司（甲方）与黎伟（乙方）签订的《项目管理合同》，因黎伟为自然人，黎伟也不是瑞意公司和鸿福公司的职工，其与该两公司签订的施工项目合同违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，是违法转包合同，属无效合同。黎伟以鸿福公司（甲方）的名义与李孝金（乙方）签订《四川草坡自然保护区麻龙、两河、克充三个保护站工程承包协议》，因鸿福公司未加盖印章，事后未予追认，属黎伟个人行为。黎伟与李孝金签订该协议的时间(2011年4月10日)虽在汶川林业局与瑞意公司签订的合同（签订时间：2011年7月9日）、瑞意公司和黎伟签订的《项目管理合同》（签订时间：2011年8月24日）、鸿福公司与黎伟签订的《四川鸿福建筑工程有限公司工程施工项目内部管理责任书》（签订时间：2011年4月28日）之前，但结合李孝金与黎伟签订的协议内容及庭审中双方认可的事实，李孝金与黎伟签订的协议实为鸿福公司、瑞意公司从业主汶川县林业局承包涉案工程后将涉案工程违法转包给黎伟，黎伟将涉案工程的再次违法转包，且黎伟、李孝金均为自然人，无建设工程施工资质，黎伟与李孝金签订的协议违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，属无效合同。
李孝金与黎伟签订协议后，李孝金进场施工按照约定完成了汶川县草坡自然保护区麻龙、草坡、克充三个保护站重建工程、附属工程及增量工程、饮用水工程（给水工程），且竣工验收。李孝金按照合同约定制作竣工结算材料交鸿福公司、瑞意公司报送审核部门审核，其中李孝金完成的三个保护站重建工程审核价为756559.25元，附属工程及增量工程审核价为545024.22元，经汶川县林业局研究确定饮用水工程结算价为48112.00元，合计1349695.47元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，黎伟应当按照合同约定向李孝金支付其完成的工程款。根据李孝金与黎伟签订的《保护站工程承包协议》中“本工程实行总价承包，建房775211元，附属以甲方清单报价为准，共135万元（含建房），甲方给乙方100万元，超出135万元的工程款除成本外，由甲乙双方协商分配。图纸、合同以外的增量施工单位以现场报量，监理签字为准。价款以现场产生费用由甲方付予施工单位。”的约定，涉案工程价款在135万元内，黎伟应向李孝金支付100万元，超出135万元的工程款除成本外，由李孝金、黎伟双方协商分配。李孝金完成的三个保护站房建工程、附属工程及增量工程、饮用水工程三部分工程款共计1349695.47元，扣除黎伟承担的管理费、税费外，黎伟、李孝金在庭审中确认已经支付给李孝金103万元，黎伟支付给李孝金103万元工程款符合黎伟与李孝金签订的协议的约定。黎伟已向李孝金支付完毕涉案工程的工程款。
涉案工程的承建单位（鸿福公司、瑞意公司）均在与工程业主汶川林业局签订的《施工合同》中约定了工程结算以审计部门的审计为准。二审中李孝金确认其完成的工程量结算资料均由其制作后向汶川县审计部门进行了报送，其制作涉案工程竣工结算资料向审计部门报送的行为证明李孝金知道并认可涉案工程竣工结算应以审计结论为准。李孝金不服《竣工结算价审查报告》，但其作为涉案工程审计结果的利害关系人，四年中未向审核机关提出异议，案件审理过程中李孝金申请鉴定又未提供任何有监理签字的现场签证单等反映其完成工程量的鉴定证据材料，涉案工程房建基础工程上已经修建了其他工程，三通一平实地勘察已不能实现。因此，一审法院对李孝金提出“三通一平”进入鉴定的申请作出不予鉴定正确。李孝金要求鉴定确认三通一平工程量及价款的理由不能成立，本院不予支持。
李孝金完成的涉案工程的竣工结算资料均已向审计部门进行了报送，经审核部门对李孝金所完成的重建工程、附属工程及增量工程进行审核后确定重建工程款756559.25元，附属工程及增量工程款545024.22元，加上汶川县林业局确定的饮用水工程款48112元，李孝金完成的涉案工程款共计1349695.47元。该工程价款中已包含了三通一平工程、基础及房建增加工程量的款项。黎伟除承担管理费及税费后，向李孝金支付103万元工程款符合其与李孝金签订的协议的约定。黎伟向李孝金支付的103万元的工程款中包含了三通一平工程、基础及房建增加工程量的工程款。李孝金在一审中提交的《“三通一平”工程竣工结算总价表》系其单方制作，无发包方汶川林业局和承包方鸿福公司签章，也无黎伟的签字，不能证明其主张。因此，李孝金要求鸿福公司、黎伟另行支付“三通一平”增量工程款105915.36元的理由不能成立，本院不予支持。李孝金认可黎伟已向其支付完毕涉案工程合同内工程款，现又主张房建工程是包干价，要求鸿福公司、黎伟再次向其支付基础及房建增量工程款73200.00元的理由不能成立，本院不予支持。
李孝金称其完成了供用电工程的一半，但未提交有业主或监理签字的签证单等证据证明，其主张不能成立，本院不予支持。
李孝金与鸿福公司并无直接的合同关系，李孝金要求鸿福公司支付涉案工程款的理由不能成立，本院不予支持。
综上，李孝金与黎伟签订的《保护站工程承包协议》上有上诉人李孝金、被上诉人黎伟签字、无被告鸿福公司签章，黎伟也不是鸿福公司员工，自然人李孝金、黎伟作为该合同的当事人，无建设施工资质，因此，双方签订的《保护站工程承包协议》违反建筑法的规定，为无效合同。一审法院认定双方签订的《保护站工程承包协议》无效并无不当，上诉人李孝金称黎伟系挂靠鸿福公司，一审法院认定其代表鸿福公司与李孝金签订的合同无效属于认定事实错误的理由不成立，本院不予支持。李孝金完成的阿坝州汶川县草坡自然保护区麻龙、草坡、克充三个保护站重建工程、附属工程及增量工程、饮用水工程的工程款共计1349695.47元，黎伟除承担工程管理费和税费外已按其与李孝金的约定向李孝金支付103万元，涉案工程的工程款黎伟已向李孝金支付完毕。原审判决认定事清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。上诉人李孝金的上诉理由均不能成立，据此，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3882元，由李孝金负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑成香
审判员 刘育兰
审判员 罗晓碧
二〇一七年一月四日
书记员 李成巧