山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终116号
原公诉机关山东省烟台市莱山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁建竹，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于山东省烟台市看守所。
辩护人聂天啸，山东平和律师事务所律师。
山东省烟台市莱山区人民法院审理山东省烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人丁建竹犯诈骗罪一案，于二0一五年十二月四日作出（2015）莱山刑初字第38号刑事判决，原审被告人丁建竹不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月至3月，被告人丁建竹应聘至烟台捷中医疗器械有限公司（以下简称“捷中公司”）从事业务员工作，同年3月被辞退。2013年5月，被告人丁建竹向其前同事捷中公司业务员于某谎称有亲属在威海市立医院担任副院长，有能力将医疗器械销售给该医院，在取得于某信任后，通过于某并以于某的名义从捷中公司骗领“业务开发费”。同年10月，被告人丁建竹为骗取“业务提成”，向于某谎称其已与威海市立医院达成供货协议，截至2014年3月，捷中公司在被告人丁建竹的安排下，先后七次直送或通过物流等方式将总价值4431287元人民币的医疗器械送至被告人丁建竹指定的地点，后由被告人丁建竹或指使他人，冒充医院工作人员名义收货或假借他人名义领取上述医疗器械并转移存放，造成医疗器械已被医院购买的假象。其间被告人丁建竹按月伪造医师用药明细通过于某交到捷中公司，以此骗取捷中公司业务提成，并直接或者指使他人从于某处以现金形式或银行转账形式领取提成。截至案发时，被告人丁建竹骗取捷中公司财物共计人民币544744.5元。案发后，被告人丁建竹被公安机关抓获归案，其亲属代其向捷中公司退还人民币20万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）于某证实，其是烟台捷中医疗器械有限公司的业务员，与丁建竹曾经是同事，2013年3月丁建竹辞职后两人保持联系。2013年4月，丁建竹对其说有亲戚在威海市立医院干副院长，关系非常近，能帮其打通关系让该医院使用捷中公司的医疗器械，提高其业绩。双方约定丁建竹负责与威海市立医院联系，开发费用由其承担，自2013年4月至10月，丁建竹每次从威海回烟台就给其一些发票，然后其拿发票到公司报销，当初其与公司签订的总承包开发协议，公司不负责给其任何前期费用，所以上述费用都是以借款的形式从公司报出来的，数额大概有10多万元，公司都有帐。2013年10月底，丁建竹说威海市立医院那边联系好了，捷中公司可以往医院送六种医疗器械，丁建竹同时提出要其从该部分提成中拿出大部分分给自己，因为其考虑该业务是丁建竹谈下来的，其便同意了。谈好之后，丁建竹说可以开始供货了，但是因为捷中公司没有专门的配送，所以不让送货到医院里面，可以送到医院侧门，那边有专门的人接货，第一次送货时，是个自称刘洪波的女大夫接的货，这个人在送货单上签完字把医疗器械都推进医院里了，第二次发货跟第一次的模式一样，后面又陆续通过快递的方式发货给威海市立医院，也都是“刘洪波”签收的，五次发货的地址分别是威海市环翠区塔山市场、威海市环翠区银座停车场。按照行规，交货三个月结算第一批货款，捷中公司每个月供一次货，截至2014年4月，丁建竹只以现金的形式给了其19万元的货款，而捷中公司供货的价值已达400余万元。给丁建竹提成的计算方法是每个月丁建竹向其提供一份表格，内容是哪个科室哪个医生用了多少医疗器械，再根据两人之前约定的每种器械的提成数额计算具体的提成总额。自2013年5月至2014年3月底，提成大部分都是给了一个自称姓纪的女子，一部分是丁建竹亲自来拿的，姓纪的女子自称是侯院长的人派来拿钱的，电话是丁建竹给的。2014年3月底，丁建竹找其报销过威海市立医院8个医生去云南旅游的费用，团费共计26400元，其他费用15744.5元，其中团费是其加到了2014年2月份给丁建竹的提成中了，其他费用是其用丁建竹给的发票找公司报销的。2014年4月3日，捷中公司总经理秦某到威海市立医院发现该医院没有该公司的医疗器械，才知道被丁建竹骗了。其打电话问丁建竹怎么回事，丁建竹遂于2014年4月8日通过物流公司将之前捷中公司发来的7批医疗器械全部退回来了。
（2）荣某甲证实，其姐姐荣某乙和丁建竹是恋爱关系。其曾经于2013年10月、11月份受丁建竹的指使，穿白大褂在威海市立医院附近冒充实习医生接收了捷中公司业务员于某送来的两批医疗器械，并在发货单上签上“刘洪波”的名字，之后医疗器械由丁建竹运走。过了段时间，丁建竹让其通知于某以后直接用快递发货。
（3）荣某乙证实，其与丁建竹是恋爱关系。其妹妹荣某甲曾经帮助丁建竹冒充医院工作人员接了两批医疗器械。2013年12月至2014年3月，其多次帮助丁建竹将大批医疗器械运至其文登的家中存放。2014年4月8日，丁建竹让其把存放在其家中的医疗器械全部通过快递发给捷中公司的于某。2014年3月左右，其在丁建竹的授意下，办了一张农业银行的银行卡给丁建竹使用。
（4）纪某证实，其是丁建竹的女朋友。其于2013年至2014年替丁建竹从于某处拿了好几次东西，丁建竹嘱咐其如果于某问起来，就说是侯院长的亲戚，不要跟来人多说话。见面地点有青岛中路大润发对面的中信银行门口两三次、宜家花园家家悦超市东门一次、威海乐天家居西门两次、威海市汽车站对面家家悦超市门口一次、塔山东路建设银行附近一次。其中有一次于某给了其一个手提袋，袋里的东西用个纸盒包装的，纸盒用胶带缠着，于某说是给侯院长的回扣；一次手提袋里装着黄色牛皮纸袋；一次是红色布袋装的，里面是个纸箱；一次是用买衣服的塑料袋装的，里面是用黄色胶带打包的方块物体，比较重，大约四五斤。东西拿回来之后，丁建竹当天就拿走了。在第一次从于某处拿酒之后，丁建竹让其办一张银行卡用，其就办了一张交通银行的银行卡给了丁建竹，2013年11月，丁建竹把卡还了回来，要求其把卡销户。2013年至2014年3、4月，丁建竹还在其药店消费两万多，多次索要各类发票称用于报销。
（5）陈某甲证实，其与丁建竹是网友。2014年2、3月份，其帮助丁建竹拿了两次东西。具体过程是2014年过完年之后的一天中午，丁建竹约其吃饭，让其帮着到威海汽车站附近接个东西，嘱咐其跟对方说是纪姐让其来的。其到了威海汽车站附近的肯德基门口后，从一个20来岁的女子手里接过一个手提袋，然后其把手提袋给了丁建竹，丁建竹跟其说这是给医院医生的回扣。过了大概一个月，在同一地点，其又帮助丁建竹从同一女子处接了个手提袋，里面的东西是长方形的，用报纸包着。挺沉的，丁建竹告诉她能有十几万。
（6）陈某乙证实，其系丁建竹的前女友。2014年1月，其和丁建竹去威海一个物流公司接了几箱货，之后丁建竹让其从一个25岁左右的女子处拿了些钱，还嘱咐其不要说太多话，告诉对方是医院的主任托其来拿的就行，钱是用信封装的。丁建竹还让其到威海的两家医院抄护士长的名字，其还受丁建竹的委托打印过三份医疗器械销售表，跟其说公司会根据销售表给其提成，三份表都是丁建竹给其草稿，其用电脑打印出来。
（7）刁某证实，其是丁建竹的初中同学。丁建竹曾用他的车拉过四次医疗器械。2013年10月，在威海市立医院接过一次；2013年年底，丁建竹让其拉了两三箱医疗器械到威海；2014年2、3月份，丁建竹和其在威海接了大约30箱医疗器械，然后把这些医疗器械拉到文登的一个村里了；第四次是2014年2、3月份，丁建竹和其拉了20多箱的医疗器械送到文登的一个村里。
（8）张某证实，其是威海通宇物流公司的挂靠司机。2014年4月8日上午，其接到一个女子的电话说要发一批货到烟台，比较急。其开车过去后，点了一下一共有180多件货，一个女的给了一张纸条，上面写着发货人和收货人的联系方式，发货人是王经理，收货人是于经理，付款方式是货到付款。因为货比较多，第二天上午才去送的货，送到之后收货人感觉有点儿发懵，直问其怎么回事，又打电话叫来两个人和其把货送到了莱山区。
（9）秦某证实，其系烟台捷中医疗器械有限公司经理。2013年5月，其公司业务员于某说自己舅舅是威海市立医院的副院长，能通过关系把公司的医疗器械送进去，其觉得是个好事，就让于某去运作。2013年10月，于某说业务运作好了，可以往医院送六种医疗器械。其就安排于某往威海市立医院送了第一批货，具体数量公司都有账，于某和公司的丁经理一起去送的货，是一个叫刘洪波的女大夫签字收货，因为本行业行规是医院可以压三个月的货款，就是说送第四个月货时才能结算第一个月的货款。2013年11月份，公司丁经理和于某又送了一批货，还是刘洪波签字收货。之后一直到2014年3月，其公司通过物流又陆续发了5批货到威海市立医院，也都是刘洪波签字收货，这7批货共价值人民币410万元，2014年3月27日、4月2日，于某以现金的形式交给财务19万元的货款，4月3日，公司财务向其汇报后，其觉得事情不对，因为以往公司与医院之间结算都是用支票或者电子汇款，便赶到威海市立医院实地查看，发现该医院没有其公司供应的医疗器械，其便将于某叫来，于某到药房也没开出来该公司的医疗器械，于某也感觉不对劲，就告诉实情说威海市立医院的业务是捷中公司以前的业务员丁建竹联系的，丁建竹告诉于某自己的舅舅是威海市立医院的副院长有能力往该医院供应医疗器械，于某就相信了丁建竹，和丁建竹一起开展这个业务，但是具体怎么操作于某也不知道。2013年10月，也是丁建竹告诉于某可以往市立医院发货，该公司才开始发货。2014年4月9日，于某打电话说该公司之前发给威海市立医院的医疗器械全部被退回来了，经其清点，一箱也没少。
（10）丁某证实，其是丁建竹的父亲。其知道丁建竹为于某跑威海地区业务的事，但是没有跑成功，前期还在于某处拿了些钱。2014年3月8日，丁建竹及女友带其与爱人李会英到云南旅游，费用都是丁建竹拿的。丁建竹还使用了李会英的一张工商银行卡，其与李会英从未往卡里存过钱。
（11）于卫伟证实2014年3月5日，其从丁建竹处借了10万元钱用于还个人房贷。
2、书证
（1）户籍证明，证实被告人丁建竹的基本人口信息，其已达到完全刑事责任年龄。
（2）辨认笔录一宗，证实本案当事人之间互相辨认无异的情况。
（3）扣押、发还笔录、清单，证实本案扣押的被告人丁建竹骗取的部分现金、赃物、银行卡以及发还被害人及被骗单位的情况，各个程序符合法律规定。
（4）发破案经过，证实被告人丁建竹系被公安机关抓获归案。
（5）有“刘洪波”签名的烟台捷中医疗器械有限公司销售单及出库单，证实被告人丁建竹自2013年10月至2014年3月收到的烟台捷中医疗器械有限公司发给威海市立医院的医疗器械数量。
（6）中国工商银行股份有限公司烟台分行出具的账户明细，证实烟台捷中医疗器械有限公司自2013年5月至案发前的银行账户往来情况。
（7）中国农业银行股份有限公司烟台观海路支行出具的账户明细，证实于某自2013年5月至案发前的银行账户往来情况。
（8）中国工商银行股份有限公司烟台芝罘区支行出具的账户明细，证实李会英名下工商银行卡交易情况。
（9）中国银行股份有限公司烟台只楚路支行出具的账户明细，证实陈某乙名下中行银行卡交易情况。
（10）交通银行威海塔山支行出具的账户明细，证实纪某名下交行银行卡交易情况。
（11）中国农业银行股份有限公司出具的业务回单，证实张肖梅、荣某乙名下银行卡存款情况。
（12）医疗器械销售月报表一宗，证实被告人丁建竹为骗取烟台捷中医疗器械有限公司提成而伪造销售医疗器械销售数量的情况。
（13）费用报销单及发票一宗，证实被告人丁建竹以开展威海市立医院业务为名通过于某从烟台捷中医疗器械有限公司报销费用及提成的情况。
3、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案医疗器械的市场价格为4431287元，其中因保管不当造成无法使用的HIV人类免疫缺陷病毒诊断试剂价值人民币230400元。
4、被告人的供述与辩解
被告人丁建竹的供述证实，2013年4月底，其为了从捷中公司骗点儿钱，对其前同事捷中公司业务员于某谎称自己有个亲戚在威海市立医院干副院长，有能力把威海市立医院的业务揽过来，2013年4月至10月，其以请客送礼、路费等支出为名，把发票给于某，通过于某从捷中公司报出约11万元的“业务开发费”，都是现金，但其从来没有真正到该医院开拓业务，其也明知道这个业务跑不下来，钱都让自己留下了。2013年10月，其为了骗取用药提成，向于某谎称威海市立医院的业务跑下来了，让于某通知捷中公司发货到该医院，为了防止穿帮，其指使荣某甲先后两次假扮医院工作人员到医院门口接货，接到货就把货拉到其家中存放。之后其又连续五次通知于某发货至指定地点，其再指定他人接货，后其把所有医疗器械全部转移至其女朋友荣某乙家中存放。期间，其通过于某从捷中公司又骗取了提成款和业务开发费，一次是于某转账给纪某5000元，其余都是于某给的现金。其中纪某代其拿了4次钱，其中有一次拿了20多万，一共拿了28万；“小陈”拿了2次，一共拿了162000元（一次58000元，一次104000元）；其自己拿了7次钱，用发票通过于某从捷中公司报销约87000元；其还从于某处拿了30000元钱，但记不清是什么钱了。其让纪某等人去拿钱是为了冒充威海市立医院副院长跟于某要提成。因为期间于某催其结货款，其为了防止事情败露，用骗来的钱分两次付给了于某19万元的货款。2014年3月，其与父母、女朋友梁慧到云南旅游，在去之前以威海市立医院组织八名医生到云南旅游为名通过于某骗取了捷中公司费用26400元，回来后又通过于某从捷中公司报销8、9千元。2014年4月8日，因为捷中公司发现威海市立医院没有实际采购该公司的医疗器械，其知道事情败露了，故把捷中公司发来的7批货全部发给了于某。其将骗得的钱存在其母亲工商银行卡内约15万元，借给朋友于卫伟10万元，存在荣某乙名下农业银行卡内不到5万元，存在张肖梅名下农业银行卡内6万多，剩下的都花光了。
原审法院认为，被告人丁建竹以非法占有为目的，编造事实骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。辩护人关于被告人丁建竹是以购买医疗器械为手段骗取被害单位业务开发费和提成款，对医疗器械无非法占有之目的的辩护意见，法院认为，根据在案证据证实，被告人丁建竹虽辩称自己以骗取业务提成款及开发费为最终目的，对被害单位陆续发来之医疗器械并无使用或出售行为，但其实际占有医疗器械的客观事实业已存在，在被害单位发现被骗前其没有主动退还的意思表示和行为，虚构购买医疗器械的事实虽为手段，但只要犯罪行为未被发现，被告人即无返还涉案医疗器械之可能，其主观上的放任故意直接导致涉案医疗器械会在相当长的时间内被其占有，故对该辩护意见不予采纳。至于被告人在得知被害单位发觉被骗后，将全部医疗器械予以返还的行为，可作为酌情从轻处罚的情节予以考量。被告人丁建竹案发后尚能如实供述自己的犯罪事实，但当庭以记忆不清为由，避重就轻，且在法庭多次提醒下仍拒不如实供述，无悔罪表现，依法不予从轻处罚。被告人丁建竹亲属在案发后能代其退还部分赃款，对被告人依法酌情从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条之规定，以被告人丁建竹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币十万元。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人丁建竹上诉称：1、一审判决对其骗取开发费、业务提成具体数额的认定，事实不清，证据不足。2、一审判决对上诉人骗取开发费、业务提成与骗取医疗器械的关系认定有失偏颇。其请求二审法院查明事实，依法撤销原判或予以改判。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人丁建竹以非法占有为目的，以有能力帮助将医疗器械销售给医院为由，采取编造事实的方式骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。
上诉人关于“原审判决认定其骗取开发费、业务提成的具体数额事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，原审法院认定上诉人的诈骗数额，有上诉人的供述、证人的证言证实，且相关证据能够在互相印证，证明的事实清楚，证据确实、充分，对该上诉理由，不予支持。上诉人归案后，虽然一直辩称其行骗的目的是骗取被害单位的业务提成款及业务开发费，且其对被害单位发送的医疗器械也没有使用或出售的行为，但其对被害单位发送的医疗器械实际占有和控制的客观事实业已存在，其在本案案发前，没有主动退还该部分医疗器械的意思表示和行为，故原审法院将该部分医疗器械的价值计算在其诈骗数额内，符合法律规定，对上诉人关于“原审判决对其骗取开发费、业务提成与骗取医疗器械的关系认定有失偏颇”的上诉理由，亦不予支持。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜 福
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一六年三月七日
书记员 王 莉