浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终59号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾萌萌（绰号“矮子”），男，1985年5月29日出生，汉族，湖南省临湘市人，初中文化，无业，户籍所在地临湘市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人林莲芳（绰号“阿婆”），女，1968年12月29日出生，汉族，浙江省临安市人，小学文化，农民，住临安市。2010年11月17日因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元，后因发现赌博漏罪于同年12月29日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，与前罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2.5万元，2011年11月3日刑满释放。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人徐立强（绰号“阿六头”），男，1979年11月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，住杭州市西湖区。因本案于2016年5月21日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人谢木星（绰号“阿智”），男，1989年4月5日出生，汉族，湖南省临湘市人，初中文化，无业，户籍所在地临湘市。2014年1月因吸食毒品被行政拘留十日。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年8月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人王渴望（绰号“小可”），男，1993年6月20日出生，汉族，湖南省临湘市人，初中文化，无业，户籍所在地临湘市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2017年1月4日变更为取保候审。
原审被告人袁皇（绰号“皇子”），男，1993年8月20日出生，汉族，湖南省临湘市人，初中文化，无业，户籍所在地临湘市。2013年11月12日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2016年5月14日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2017年1月13日变更为取保候审。
原审被告人吴康鹏，男，1991年7月20日出生，汉族，湖南省临湘市人，高中文化，无业，户籍所在地临湘市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2017年1月4日变更为取保候审。
原审被告人刘震，男，1997年9月21日出生，汉族，湖南省岳阳市人，初中文化，无业，户籍所在地岳阳市云溪区。因本案于2016年5月14日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2017年1月13日变更为取保候审。
原审被告人张美华，男，1981年11月6日出生，汉族，湖南省临湘市人，初中文化，无业，户籍所在地临湘市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2017年1月4日变更为取保候审。
原审被告人徐晓华，男，1979年2月14日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，住杭州市西湖区。1999年11月24日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；2009年6月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元，2011年1月22日刑满释放。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月14日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人张运富，男，1987年4月14日出生，汉族，安徽省灵璧县人，初中文化，无业，户籍所在地灵璧县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月14日被逮捕，2017年2月6日变更为取保候审。
原审被告人罗东升，男，1993年9月26日出生，汉族，湖南省临湘市人，中专文化，无业，户籍所在地临湘市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，同年12月14日被逮捕，2017年2月6日变更为取保候审。
原审被告人王红辉，男，1975年6月13日出生，汉族，湖南省临湘市人，小学文化，无业，户籍所在地临湘市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月8日变更为取保候审，2016年12月14日被逮捕，2017年2月6日变更为取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人曾萌萌、林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉犯赌博罪一案，于2016年12月14日作出（2016）浙0106刑初789号刑事判决。曾萌萌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月至5月初，被告人曾萌萌伙同被告人林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉等人在杭州市西湖区转塘、双浦地区组织参赌人员使用麻将牌以“二八杠”的形式进行赌博，从中抽头获利。其中，谢木星明知曾萌萌聚众赌博，仍提供帮助，联系林莲芳、徐立强带赌客到赌场赌博。同年5月4日下午及晚上，被告人曾萌萌、林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉先后在杭州市西湖区灵山村某山的空地上、转塘街道阳明谷山上的废弃房子里，聚集赌客葛某、汪某2、汪某1等人，以麻将牌“二八杠”的形式赌博，从中抽头渔利共计人民币（以下币种同）15000余元。其中，曾萌萌负责赌场管理；林莲芳、徐立强召集赌客到赌场赌博，并按抽头比例分成；谢木星负责坐庄，烘托赌场气氛；王渴望负责洗牌、发放工作人员工资；袁皇负责抽头；吴康鹏负责洗牌；刘震负责望风；张美华、张运富负责驾驶面包车，接送赌场工作人员及赌客；徐晓华负责提供赌博场地；罗东升负责在中转站排查陌生人、安排赌客上车；王红辉负责管理、搬运赌博用的桌椅。张运富、罗东升仅参与5月4日晚的赌博，该场赌博抽头渔利5000余元。
上述事实有扣押在案的凳子、桌子、台布、对讲机等物证（均系照片），证人骆某、严某、汪某1、葛某、汪某2、孔某、陈某、伍某等人的证言，搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录，抓获经过，前科劣迹材料，户籍证明，以及被告人曾萌萌、林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉等人供述等证据予以证实。
原审以赌博罪，分别判处被告人曾萌萌、林莲芳各有期徒刑一年，并处罚金1万元；判处被告人徐立强有期徒刑十个月，并处罚金8000元；判处被告人谢木星有期徒刑九个月，并处罚金5000元；判处被告人王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华各有期徒刑八个月，并处罚金4000元；判处被告人徐晓华拘役五个月，并处罚金3000元；判处被告人张运富、罗东升、王红辉各拘役三个月，并处罚金1000元。同时判决：“对被告人曾萌萌、林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉赌博犯罪所得人民币二万元（被告人张运富、罗东升对其中五千元负责）予以追缴后上缴国库。扣押在案的手机等物品由公安机关依法处置。”
被告人曾萌萌以原判量刑过重为由提起上诉，请求本院从宽处罚。二审期间，曾萌萌申请撤回上诉。
经审理查明，原判认定被告人曾萌萌、林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉赌博的事实，有已经原审庭审质证的证据予以证实。另查明，林莲芳、徐立强、袁皇、吴康鹏、张美华、徐晓华、张运富到案后均如实供述本案事实，公安机关扣押了用于赌博的凳子20张、拆散桌子1张、台布1张、对讲机2部等物品。
本院认为，被告人曾萌萌、林莲芳、徐立强、谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉以营利为目的，参与组织他人聚众赌博，抽头数额累计达5000元以上，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，曾萌萌、林莲芳、徐立强起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；谢木星、王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华、张运富、罗东升、王红辉起次要或者辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。林莲芳系累犯，应当从重处罚。林莲芳、徐立强、袁皇、吴康鹏、张美华、徐晓华、张运富到案后如实供述本案事实，可以从轻处罚。关于上诉理由，经查，原判根据曾萌萌组织赌博持续的时间、查实的抽头获利数额等犯罪事实、性质，结合曾萌萌系罪责最严重的主犯及其归案后的态度等因素，综合裁量刑罚，并无不当，曾萌萌提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。对于曾萌萌撤回上诉之申请，经审查全案发现，原审判决主文认定的犯罪所得数额错误，且未将供犯罪所用的本人财物予以没收，应一并予纠正，故不予准许曾萌萌撤诉，继续按照上诉案件审理。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：
一、驳回被告人曾萌萌的上诉；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106刑初789号刑事判决主文第十四项、第十五项对涉案犯罪所得、扣押物品的处置部分，维持其余部分。
三、责令被告人退赔犯罪所得共计1.5万元，上缴国库：由曾萌萌退赔5100元，林莲芳退赔2000元，徐立强退赔3000元，谢木星退赔1000元，王渴望、袁皇、吴康鹏、刘震、张美华、徐晓华各退赔500元，张运富、罗东升、王红辉各退赔300元。
四、扣押在案的供犯罪所用的凳子20张、拆散桌子1张、台布1张、对讲机2部，均予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈洒洒
二〇一七年三月一日
书 记 员 钟 黎