广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终531号
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司汕头分行。
负责人冯伯仲，该分行行长。
委托代理人蔡杜生、詹嘉鸿，广东众大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭文珊，。
委托代理人陈万慰，广东泛尔律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司汕头分行（下称中行汕头分行）因与被上诉人郭文珊借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民四初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人中行汕头分行的委托代理人蔡杜生、詹嘉鸿，被上诉人郭文珊的委托代理人陈万慰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月22日，郭文珊在中行汕头分行辖属的中国银行股份有限公司汕头分行燕汕支行申请办理了卡号为6216667000000642637的中国银行借记卡（下称借记卡），并对该卡设置密码。
2015年7月28日23时07分前，上述借记卡账户存款余额为50034.89元。2015年7月28日23时07分至2015年7月28日23时12分38秒期间，郭文珊收到手机短信提醒其卡号为6……7的借记卡的存款在atm机被支取8笔共计49900元，产生手续费46元。随后，郭文珊拨打了中行汕头分行客服电话，向中行汕头分行办理了临时挂失手续。
2015年7月29日0时57分，郭文珊就上述借记卡里的资金被支取一事到汕头市公安局金平分局永祥派出所报案，并出示了身份证及银行卡。永祥派出所对该案已立案侦查。
原审法院另查明，中行汕头分行确认：上述借记卡于2015年7月28日23时07分至2015年7月28日23时12分38秒称期间在中国农业银行股份有限公司广东茂名化州广伦支行通过atm机被支取共49900元，产生手续费46元。上述金额转入账号为6……6的银行账户，后有人持该卡在内蒙古的中行元宝山区支行、中行宁城利民街支行的atm机操作取款、转账。
原审法院又查明，中行汕头分行陈述的2015年7月8日及2015年7月10日，郭文珊之外的第三人持该借记卡的两次取款均系郭文珊授权，该第三人系郭文珊的儿子郭荣杰。
原审法院再查明，郭文珊在永祥派出所报案并接受询问时明确其配偶及儿子均知晓该银行卡密码。
原审法院认为，中行汕头分行作为其辖属的燕汕支行的上级分行，作为被告主体适格。郭文珊在中行汕头分行辖属的燕汕支行处存入资金，中行汕头分行辖属的燕汕支行为郭文珊开立存、取款所用的借记卡账户，双方之间形成储蓄合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，合同双方当事人均应按照合同约定享有权利，履行义务。
关于本案是否属伪卡交易的问题。《中华人民共和国商业银行法》规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”；“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。可见，保护存款人的存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务。中行汕头分行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，保证所发行的借记卡具有唯一性、不可复制性和辨别取款信息的真伪，以确保借记卡账户资金的安全。本案中，郭文珊的借记卡在茂名地区被转支，距郭文珊当时的所在地广东省汕头市路程遥远，郭文珊在接到交易短信息采取电话挂失、报警等一系列行为，并向公安机关出示了借记卡。结合涉案交易发生的地点及郭文珊其时所处的地理位置等情况，按常理推断，郭文珊不可能在短时间内持借记卡在异地进行交易，银行卡被他人复制使用的盖然性较高，可认定郭文珊已就其主张的事实尽到了初步的举证责任。中行汕头分行对此未能提交相关视频资料等证明，故应认定郭文珊的借记卡被转支为伪卡交易。
关于因伪卡交易产生的责任认定问题。中行汕头分行作为发卡银行，没有尽到保障客户账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务，应承担相应的民事责任；涉案交易中，第三人输入正确的银行卡密码是完成交易的必要条件之一，因银行卡密码的私密性和唯一性，郭文珊将银行卡密码告知其配偶及儿子存在过错，郭文珊对于非自己授权的人能够使用正确银行卡密码的情况亦应当承担密码保管不善的过错责任。因双方均违反合同的约定，应各自承担相应的责任。鉴于中行汕头分行作为专业的金融机构，对客户的资金安全具有高度注意和保障义务以及在交易过程中谨慎审查银行卡的义务，故应认定中行汕头分行对郭文珊在本案中存款的损失承担80%的赔偿责任，其余损失由郭文珊承担。郭文珊请求中行汕头分行赔偿损失的诉讼请求，原审法院在80%的范围内予以支持，超出部分予以驳回。郭文珊在本案中的存款损失本金为49946元，因此中行汕头分行应向郭文珊赔偿损失本金为39956.80元。中行汕头分行提出郭文珊对密码泄漏存在过错的辩解意见，理由充分，原审法院予以采纳，中行汕头分行提出的其余辩解意见，理由不足，原审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国银行股份有限公司汕头分行应于判决发生法律效力之日起十日内偿还郭文珊存款39956.80元；二、驳回郭文珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由郭文珊负担210元，中国银行股份有限公司汕头分行负担840元。
上诉人中行汕头分行不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院查明事实不清、关键事实没有查明，以致作出错误判决。
（一）本案系借记卡纠纷，郭文珊在起诉及原审庭审时均明确选择是合同违约责任之诉而非侵权责任之诉，故本案属合同纠纷范畴。既然是合同纠纷，那么本案最关键、最应查明的事实是双方之间的合同内容，以及双方是否有违反了合同中的约定的条款和相关责任的承担。但原审法院在中行汕头分行已依法提交双方签订的“《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务申请表》、《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》、《中国银行股份有限公司长城借记卡章程（2011年版）》以证明双方之间的合同内容的情况下，并没有在审理查明的事实中予以查明，以致本案关键事实不清，“巧妇难为无米之炊”，没有查明合同内容何以作出正确判决，对此二审法院依法应予以纠错并在二审程序中依法予以查明。
（二）依据中行汕头分行与郭文珊双方签订的《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》第三条已明确约定“乙方应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以依资金凭证和交易密码所进行的一切交易，甲方均视为乙方（意愿）亲自办理”，《中国银行股份有限公司长城借记卡章程（2011年版）》第十七条则明确规定了“持卡人需妥善保管长城借记卡和密码，长城借记卡由持卡人本人使用，不得出租和转借，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因持卡人保管不当、将卡片转借、交由他人使用而造成的损失由持卡人承担，发卡行不承担责任”，双方合同约定已十分明确，中行汕头分行也已经履行了使用银行卡风险提示义务，郭文珊对此应知悉。依据上述约定可知，中行汕头分行作为提供借记卡服务的合同方，在借记卡交易中严格按照合同约定履行，在交易一方提供银行卡及正确密码的情况下满足交易方的指令，系完全、适当履行借记卡合同的行为。依据本案中行汕头分行在原审时提交的证据和原审法院查明的事实可知，郭文珊并没有按照借记卡用卡规则妥善保管好借记卡密码并且是故意向第三人泄露该借记卡密码的，依据双方的上述合同约定，造成的损失是由持卡人承担，发卡行不承担责任，也即中行汕头分行在不存在违约行为的情况下，无需承担任何违约责任，本案郭文珊的涉案全部经济损失应由其自身承担，对此二审法院依法应予以查明并予以改判。
（三）原审法院在“经审理查明”中出现多处查明事实错误：包括错误查明“中国股份有限公司汕头分行”、“被告客户电话”、“汕头市公安局龙湖分局永祥派出所”，对此二审法院依法应予以纠错并在二审程序中依法予以查明。
二、原审法院适用法律错误，程序错误，过分加重中行汕头分行的责任认定，违反公平合理的民法原则，以致作出错误判决。
（一）本案郭文珊在原审所举证全部证据均不能证明其借记卡里的资金被支取时atm机读取的是伪造的银行卡，也不能证明涉案交易是不是郭文珊本人或其授意第三人所为。对此原审法院也已查明永祥派出所已立刑事案侦查，既然公安机关已立案侦查，且对本案尚没有侦查完毕，没有任何结论，原审法院何以能推断涉案交易为“伪卡交易”？继而按伪卡交易判决上诉人承担80%的违约责任？原审法院采用推断的方式进行断案难以令人信服，过分扩大中行汕头分行的举证责任、加重中行汕头分行在平等合同关系中的责任负担更是违反了公平合理的民法原则，严重侵犯了中行汕头分行的合法权益。即使本案经公安机关侦查后确系“伪卡交易”，即使像原审法院一样对双方所签订的合同内容不予理睬，但既然原审法院已查明“郭文珊故意将借记卡的密码告知第三人，对借记卡的密码保管存在过错”，那么作为平等合同关系主体的中行汕头分行为什么需承担80%责任，而作为平等合同关系主体的郭文珊仅需承担20%责任？为什么不是承担同等责任？究其原因在于原审法院迫于舆论压力和参照其他法院的判例进行判决，但其他判例与本案最大的差别在于本案中行汕头分行是有确切证据证明郭文珊故意对第三人泄露了交易密码，而其他判例是在没有证据证明的情况下采取推断借记卡持有人可能泄露密码，与本案并不相同，原审法院“从保护弱势权益出发”的角度值得赞同，但既然是判决，还是应按事实为依据，不能在判决中过分加重一方责任，一方是有“确切证据”，另一方却采用“推定”，但责任却是80%和20%，天平何以会如此偏斜？
（二）郭文珊在起诉及原审庭审时均诉请中行汕头分行赔偿其被“盗刷”损失人民币49945元，但原审法院却是按49946元的80%进行判决，虽只是一元之差，但已超出郭文珊的原审诉讼请求进行判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（十一）的规定，属于严重的程序错误，对此二审法院依法应予以查明并纠错。
综上，中行汕头分行上诉请求：一、依法撤销汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民四初字第165号《民事判决书》的第一项判决。二、改判驳回郭文珊的全部诉讼请求。三、本案所需一审、二审诉讼费用由郭文珊承担。
被上诉人郭文珊在答辩期限内未提交书面答辩，开庭时当庭口头答辩称，一、本案纠纷是合同纠纷之诉，根据《商业银行法》第四条，银行与存款人即成立合同关系，存款人也已经将款存入银行，银行就有责任有义务保证存款人存款的安全，但其却违反义务，未能采取安全措施、技术措施保障存款的安全，因而造成存款的丢失明显已经违反合同的约定。原审法院就是因为查明合同的内容，查明中行汕头分行违约，才作出中行汕头分行应当承担违约责任的判决。所以，本案是合同纠纷之诉是正确的，违约方应赔偿郭文珊损失。
二、适应《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》及《中国银行股份有限公司长城借记卡章程（2011年版）》的前提是：没有保管好借记卡，没有保管好密码。但是：1、真正的借记卡在存款人的手中保管无误，存款人除了叫亲生儿子取款外，并没有向其他人泄露密码。2、民事法律规定可以授权，特别是母子关系，特别是母年龄大而老眼视力不好，故由其儿子代为取款但无不当。也不违反规定，对以往儿子的取款行为存款人也不否认。3、如果是盗取者持的是真卡，用的是真密码，存款人无话可说，但本案真卡一直在本人手中，很明显，取款者所使用的是伪卡，所以与章程所规定不同（二者缺一不可）至于取款者使用的密码是否正确，我方无法知晓。4、银行应有技术手段悉别卡的真伪，保障款的安全，如果未能做得，应以自身找问题，提高技术质量，改进技术措施，否则责无旁贷的应承担无能的责任。5、如果银行仍坚持上述错误，应承担：存款人将借记卡交给盗取人及告诉盗取人密码的举证责任，如无法举证则应当承担举证不能的后果。6、郭文珊当时立即向永祥派出所报案，派出所将借记卡进行扫描，也查明盗款的地点是在内蒙而不是如对方所说韶关。7、当然永祥派出所可以断定为伪卡交易，因为真卡在存款人手中。8、正因为是合同纠纷，相对二方是存款人与银行，所以法院判令银行承担违约赔偿责任是正确的，也无需等侦查终结。而侦查是银行与盗取者的关系，是另一个案件并且是刑事案件，而且按法律的规定，民事赔偿优先于刑事案件。9、盗取是银行的款，并非是存款人手中的款，侵犯的是银行的利益，故对银行说是侵权。但对存款人来说其与银行之间只是合同纠纷。10、存款人因为尊重原审法院，不想增加诉累，故虽然损失20%，故仍然不想再上诉，但事实上原审法院认为郭文珊“密码的保管不当泄露”是无根据的猜测推断，银行、原审法院对此无法举证，关于这一点法院的判决是错误的。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，应承担举证不能的后果。11、中行汕头分行在原审的时候向原审法院提供了一份关于郭文珊及相关嫌疑人涉嫌诈骗罪的情况报告，意图是希望通过这份报告，将受害者郭文珊拉入刑事诉讼，对此，我方在原审时提出异议，但至今原审判决书没有写明该内容，希望二审法院还我方一个公道。
本院经审理查明，涉案银行卡于2015年7月28日23时07分至2015年7月28日23时12分38秒期间在中国农业银行股份有限公司广东茂名化州广伦支行通过atm机被支取19900元，转账30000元，产生手续费45元。上述30000元转入账号为6228481176273377876的银行账户。原审法院对涉案银行卡该时间段的交易方式及产生手续费的金额查明有误，本院依法予以纠正。原审法院查明的其他事实与本案证据一致，本院予以确认。
另查明，中行汕头分行上诉提出的原审判决书中存在的笔误问题，原审法院已作出裁定书予以补正。
二审庭审中，郭文珊确认，其原审主张银行卡被盗刷的损失为49945元，起诉请求的金额也系49945元，原审法院认定的金额超出上述金额1元，按原审判决划分的责任比例，该超出1元由银行负担的0.8元，郭文珊自愿予以放弃。
本院认为，本案系借记卡纠纷。郭文珊在中行汕头分行申领开通借记卡，双方合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在此合同关系中，郭文珊负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；中行汕头分行负有保障郭文珊账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，郭文珊的银行账户于2015年7月28日23时07分至2015年7月28日23时12分38秒期间，在茂名市的atm机上使用“银行卡”发生交易，被支取及转账共计49900元，产生手续费45元，但距上述交易行为结束后约一个半小时郭文珊即持其银行卡向汕头市的公安机关进行报案，结合茂名市与汕头市两地的距离及现时通用的交通方式，依据经验法则，可推定在茂名市的atm机上的交易行为并非使用郭文珊所持有的银行卡，本案存在伪卡交易。原审认定本案存在伪卡交易正确，本院依法予以确认。中行汕头分行上诉提出本案不能证明存在伪卡交易的理由不成立，本院依法不予采纳。
中行汕头分行作为发卡银行，系专业的金融机构，未尽谨慎审查借记卡真伪的义务，接受伪卡操作交易，已构成违约，对此中行汕头分行应对其过错行为承担违约责任。郭文珊在发现其银行卡被盗刷后即向银行挂失该银行卡，并向公安机关报案，已尽应尽的警觉和注意义务；但发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，银行卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，郭文珊也应对非自己授权的人能够使用正确银行卡密码的情况也应承担相应责任，但并无证据证明本案银行卡被盗刷系因其故意泄露密码，故应承担次要责任。原审法院酌定中行汕头分行对郭文珊在本案中的损失承担80%的赔偿责任，郭文珊应对自己的损失承担20%的责任，处置恰当，本院予以维持。中行汕头分行的上诉关于其不违约、原审判决加重其责任的主张本院依法不予采纳。
本案郭文珊因银行卡被盗刷的损失共计49945元，原审认定损失共计49946元有误，郭文珊二审中也自愿对由中行汕头分行承担的超出损失部分的0.8元予以放弃，故本院依法对原审判决中行汕头分行应偿还郭文珊的金额相应予以变更调整。
关于中行汕头分行上诉提出的双方签订的合同内容查明的问题，因上述合同内容并不影响本案处理结果，原审判决在判决书未予列明并无不当；其另提出的原审判决书中存在的笔误问题，原审法院已依法出具裁定予以补正。故对中行汕头分行上诉关于二审判决应对上述问题予以纠错的主张，本院依法不予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民四初字第165号民事判决第二项及诉讼费用负担之判决。
二、变更汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民四初字第165号民事判决第一项为：中国银行股份有限公司汕头分行应于判决发生法律效力之日起十日内偿还郭文珊存款39956元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1050元，由上诉人中国银行股份有限公司汕头分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚瑞标
审判员 刘静文
审判员 庄晓燕
二〇一六年五月三十日
书记员 方佳阳