江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6456号
上诉人（原审原告）：徐志兴，男，1942年4月9日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓静，女，1978年11月11日出生，汉族，住徐州市泉山区。系徐志兴之女。
被上诉人（原审被告）：张西超，男，1967年9月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地徐州市建国东路437号。
负责人：王胜，总经理。
委托诉讼代理人：侯琳琳，该公司法律顾问。
上诉人徐志兴因与被上诉人张西超、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐志兴的委托诉讼代理人桓轶、徐晓静，被上诉人张西超的委托诉讼代理人孟琴讴，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人侯琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐志兴上诉请求：撤销一审判决第一项，对其中的护理费改判支持26710元。事实与理由：1、我女儿徐晓静在发生事故前一直在单位正常工作，发生事故后，徐晓静因护理我无法正常工作，且整个护理期间是连续的，徐晓静辞去工作的时间正发生在护理期间，徐晓静因护理我长期无法工作导致辞工，张西超对徐晓静护理我也是明知的。一审认定徐晓静非护理人员，且按80元/天计算护理费错误。2、一审中我提交了病历资料，考虑我的伤情、年龄、出院医嘱、及至今尚未完全康复的事实，一审酌定护理、营养期限45天明显偏低，与事实不符。
张西超辩称：徐志兴上诉主张的护理期、护理费标准与徐晓静退工无因果关系。一审判决正确，应予维持。
保险公司答辩意见与张西超一致。
徐志兴向一审法院起诉请求：判令张西超、保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、辅助用具费等共计62370.65元，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年3月6日15时许，张西超驾驶苏Ｃ×××××号（临时牌号）轿车在铜山区嘉慧园小区内倒车时，与由东向西步行横过道路的徐志兴发生交通事故，造成徐志兴受伤。该事故经徐州市铜山区交巡警大队认定：张西超负事故的全部责任，徐志兴无责任。徐志兴受伤后，到徐州市中心医院住院治疗，其伤情被诊断为：左踝关节骨折伴脱位、头部外伤。该院对其行左三踝骨折切开复位内固定术，徐志兴2016年3月24日出院，出院医嘱为：1、卧床休息，患肢禁下地负重行走；2、出院后三个月每月返院复查，根据复查情况决定负重时间；3、双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等；4、加强护理，注意休息，加强营养，不适随诊；5、待骨折愈合后可拆除内固定物。徐志兴为治疗伤情共支出医疗费56380.65元，其中张西超垫付25000元。徐志兴在住院期间与北京海龙腾达劳务服务有限公司徐州分公司签订委托协议书，聘用护工对徐志兴进行护理，共支出护理费3040元。徐志兴在住院期间还购买了护理垫、接尿器、高级助行器加座、坐厕椅子共计花费760元。
另查明，事故车辆苏Ｃ×××××号（临时牌号）轿车在保险公司投保了交强险及保险金额为100万元的商业三者险，且投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。保险公司同意在本案中对张西超所垫付的医疗费25000元一并处理。
一审法院认为，张西超驾驶苏Ｃ×××××号（临时牌号）轿车与徐志兴发生交通事故的事实清楚，证据确凿，因张西超负事故的全部责任，故徐志兴有权要求赔偿义务人承担侵权赔偿责任。苏Ｃ×××××号（临时牌号）轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，应由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分，由其根据保险合同予以赔偿。
关于徐志兴在本次交通事故中所遭受的损失，逐项分析如下：1、对徐志兴主张的医疗费56380.65元，有相应的门诊病历、住院病案、医疗费发票、费用清单等予以证实，张西超垫付25000元，予以确认。2、对徐志兴主张的住院伙食补助费360元（20元/天×18天），符合法律规定，予以支持。3、对徐志兴主张的营养费2160元（20元/天×108天），考虑到徐志兴的实际伤情及医嘱中要求加强营养的建议，暂酌情支持营养费期限45天（含住院期间），按照每天20元计算，营养费应为900元。4、对徐志兴主张的护理费26710元，因徐志兴未能提供需要二人护理的医嘱或意见，故确定徐志兴的护理人员应为一人。关于护理期限，根据徐志兴的伤情、年龄以及出院医嘱所要求的加强对徐志兴护理及卧床休息的医嘱，酌情确定护理期限为45天（含住院期间）。徐志兴在住院期间聘用护工进行护理，有双方签订的协议书及支付护理费的发票，该费用符合本地区同类护工工资标准，对费用3040元予以确认。关于出院以后的护理，因徐志兴提供的证据不足以证明其女儿因护理产生的误工损失，且退工证明亦无法证明与本案的关联性，故对徐志兴主张的应按照其女儿解除劳动合同前的平均工资每月6575元计算误工费不予支持，宜按照每天80元的标准予以计算，故徐志兴出院后的护理费应为2160元（80元/天×27天）。综上，徐志兴的护理费应为5200元。5、关于徐志兴主张的交通费1000元，综合住院天数及距离住所的远近程度等因素，酌情支持交通费500元。6、关于徐志兴主张的辅助用具费用760元，系为方便徐志兴生活或康复所必须的辅助用具，予以支持。
对上述损失，应由保险公司在交强险范围内赔偿徐志兴医疗费10000元、护理费5200元、交通费500元、辅助用具费用760元，合计16460元；超出交强险范围的医疗费46380.65元、住院伙食补助费360元，营养费900元，合计47640.65元，应由保险公司在商业三者险范围内赔偿，因张西超实际垫付25000元，且保险公司同意在本案中一并处理该费用，故保险公司应在商业三者险范围内支付徐志兴赔偿款22640.65元，支付给张西超25000元。对于保险公司辩称的应扣除非医保用药10%的意见，因其未提供证据证明保险公司已向投保人尽到提示说明义务，亦未能证明非医保用药及替代性用药的费用数额，故该抗辩理由不能成立，不予采纳。
遂判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿徐志兴各项损失16460元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险范围内支付保险赔偿款47640.65元，其中支付给徐志兴22640.65元，余款25000元支付给张西超。三、驳回徐志兴的其他诉讼请求。
本院二审期间，徐志兴提供其所在社区同昌社区居委会出具的证明一份，证明徐志兴女儿徐晓静自2016年3月6日徐志兴受伤后一直照顾徐志兴，该证据也印证徐志兴一审中提供的退工证明以及所主张的相关事实是客观存在的。张西超质证认为，对证据的关联性有异议，该证据无法证明徐晓静退工与照顾父亲之间有因果关系。保险公司质证认为，对证据的真实性有异议，该证据无具体出具人签字，形式不合法，且居民委员会不可能对居住辖区内的每一户居民生活状况都了解，对该证据不予认可。
本院认为，一、关于护理费标准如何确定的问题。徐志兴上诉主张事故发生后，徐晓静因护理徐志兴导致辞工，其护理费应按徐晓静减少的收入计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述司法解释，徐志兴应就其主张承担举证责任，徐志兴虽在一、二审中提交了徐晓静的劳动合同、退工证明、社区居委会证明，但上述证据均不能直接证实徐晓静因护理徐志兴导致退工，一审法院按照徐志兴住院期间聘请护工的实际支出、并参照当地护工劳务报酬标准80元/天计算徐志兴出院后的护理费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。
二、关于护理期、营养期如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”徐志兴因本案事故造成左踝关节骨折伴脱位、头部外伤，出院医嘱为：1、卧床休息，患肢禁下地负重行走；2、出院后三个月每月返院复查，根据复查情况决定负重时间；3、双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等；4、加强护理，注意休息，加强营养，不适随诊；5、待骨折愈合后可拆除内固定物。根据上述司法解释，结合徐志兴的年龄、伤情及出院医嘱，在徐志兴一审主张出院后的护理、营养期为3个月的情况下，一审法院酌定住院、出院期间护理、营养期为45天，明显与徐志兴伤情及医疗机构意见不符，应予纠正。应明确为徐志兴护理、营养期自受伤时起算暂支持45天，此后营养、护理费徐志兴可另行主张。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”根据上述司法解释，本案纠正一审瑕疵后，对一审判决结果予以维持。
综上所述，徐志兴的上诉请求部分成立，但一审判决结果可予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费467.75元，由上诉人徐志兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 郭晓艳