甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1887号
上诉人（原审被告）刘某某，男，1972年1月25日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市永新街区。
委托诉讼代理人：李莉，甘肃金城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，女，1978年11月17日出生，汉族，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：王卓，甘肃正鼎律师事务所律师。
原审第三人闫新东，男，1974年9月2日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市建设路永乐街区。
委托诉讼代理人：王卓，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人刘某某因与被上诉人张某、原审第三人闫新东民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初2988号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘某某的委托诉讼代理人李莉、被上诉人张某及原审第三人闫新东的共同委托诉讼代理人王卓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某某上诉请求：1、请求二审撤销（2016）甘0103民初2988号民事判决书，改判驳回被上诉人张某的诉讼请求；2、依法判令一审、二审诉讼费用由被上诉人张某承担。
事实与理由：一、原审法院认定被上诉人提交的2013年10月20日《借款合同》和《收条》无异议予以确认，无事实依据，明显错误。（一）原审法院依据有瑕疵的《收条》，认定上诉人向被上诉人借款90万元，无事实和法律依据。1、原审法院仅凭有瑕疵的《收条》认定上诉人和被上诉人借贷关系成立，无事实依据。被上诉人出示的2013年10月20日《收条》原件中，被上诉人将《收条》上”借款收到日期以银行收条为准”字样用笔划去，划线的笔迹颜色明显比其他笔迹颜色重，上诉人有证据证明，上诉人向被上诉人出具的《收条》上明确载明”借款收到日期以银行收条为准”的内容，而被上诉人没有银行付款凭证证明向上诉人支付过90万元，原审法院以有瑕疵的《收条》认定上诉人向被上诉人借款90万元的事实成立，无事实依据。2、原审法院仅依据有瑕疵的《收条》认定上诉人和被上诉人借贷关系成立，无法律依据。上诉人已经通过其银行的明细举证证明2013年10月20日收到原审第三人闫新东（系被上诉人的配偶）汇款85万元的事实，证明上诉人与被上诉人之间的借贷行为未实际发生。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案涉案的金额是90万元，借款金额较大，被上诉人没有举证证明向上诉人交付过90万元，并且被上诉人月收入只有5000元，不具备支付90万元的经济能力。民间借贷合同是实践性合同，在被上诉人未向上诉人支付90万元的前提下，上诉人与被上诉人之间的借贷关系不成立。原审法院仅凭有瑕疵的《收条》就认定上诉人和被上诉人借贷关系成立，无法律依据。（二）原审法院依据有瑕疵《借款合同》，认定上诉人与被上诉2013年10月20日签订的《借款合同》中对利息约定有效，无事实依据。被上诉人出具的2013年10月20日签订的《借款合同》第二条”借款期限从2013年10月20日至2013年10月19日”是签订合同当天手写的时间，”借款期限从2013年10月20日至2013年10月19日”的字迹和字迹颜色与”利息约定为2%，共计36000元”字迹完全不一致，是被上诉人未经上诉人认可自行填加的内容，上诉人提交的《借款合同》复印件与被上诉人提交的《借款合同》原件对比，对利息并没有任何的约定。原审法院仅依据被上诉人单方填加的利息内容，就认定2013年10月20日上诉人与被上诉人签订的《借款合同》对利息有约定，明显与事实不相符。因此，上诉人提交的《借款合同》和《收条》复印件已经证明被上诉人提交《借款合同》和《收条》有瑕疵的前提下，依然认定当事人对证据无异议，明显歪曲事实，对证据的认定严重错误。
二、原审法院认定上诉人与被上诉人对借款的事实均无异议予以确认，无事实依据，严重错误。（一）原审法院对被上诉人是否向上诉人支付过90万元的事实未审查未认定，明显错误。借款合同是实践合同，本案中涉及金额90万元，数额较大，上诉人已经抗辩2013年10月20日没有收到被上诉人的90万元，收到了被上诉人的配偶原审第三人转账的85万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”规定，上诉人已经提交证据证明2013年10月20日收到了被上诉人配偶原审第三人的85万元转账，向被上诉人出具90万元《收条》是因为原审第三人和被上诉人是夫妻，并且在转账时提前扣除了5万元利息，上诉人对未收到被上诉人90万元作出了合理说明，被上诉人应该对2013年10月20日向上诉人支付过90万元借款的事实承担举证责任。原审法院对被上诉人是否向上诉人支付过90万元的事实未认定，也未审查，仅仅依据有瑕疵的《借款合同》和《收条》就认定上诉人与被上诉人之间的借贷事实成立，无事实依据和法律依据。（二）上诉人提交其建设银行卡2013年10月20日明细，证明目的为”2013年10月20日原告张某和被告签订了《借款合同》，但实际收到第三人闫新东的借款85万元。”而原审认定为”被告向本院提交2013年10月20日中国建设银行个人活期明细查询，确认当日由第三人闫新东向其转账85万元，证明张某通过闫新东银行向其支付借款。”上诉人提交证据是需要证明2013年10月20日收到的借款是原审第三人的，不是被上诉人的；而原审法院却歪曲为被上诉人与原审第三之间为委托关系。原审法院对2013年10月20日被上诉人向上诉人支付90万元的事实未审查，在无任何打款凭证的前提下，仅仅依据有瑕疵的《收条》就认定上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立，无事实和法律依据，明显属于适用法律错误。
三、原审法院认定原审第三人2013年10月20日汇款到上诉人账户的85万元与上诉人出具给被上诉人的《收条》中所指的90万元不是同一个借贷关系，无事实和法律依据。原审中上诉人陈述2013年10月20日收到借款85万元，是收到被上诉人和原审第三人夫妻的借款，现原审法院认定被上诉人和原审第三人是独立的个体，原审第三人2013年10月20日给上诉人打款的行为和上诉人给被上诉人2013年10月20日出具《收条》行为没有联系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”举证规则，应当是由被上诉人举证证明其向上诉人支付90万元，原审法院在上诉人举证证明2013年10月20日收到被上诉人配偶原审第三人的付款，依然未要求被上诉人举证证明其向上诉人支付90万元，无事实和法律依据，明显错误。
四、原审法院对本案是虚假民事诉讼未予审查，明显错误。本案中，2013年10月20日上诉人给被上诉人出具了《借款合同》和《收条》，未收到被上诉人的转账，确在同一天收到了被上诉人配偶原审第三人的扣除5万元利息后的本金85万元转账。在原审中原审第三否认借款的事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定”人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力;(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”原审法院应该对本案是否属于虚假民事诉讼进行审查，原审法院不予审查的行为，明显错误。据上所述，原审判决认定的客观事实不清，适用法律错误，导致原审判决侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法对原审错误判决依法予以纠正。
张某辩称，一、一审法院经过两次审理，已经查明答辩人作为出借人于2013年10月20日前曾借款给被答辩人刘某某90万元确属客观事实。答辩人张某于2013年10月20日前从闫新东实际经营的嘉峪关市恒晟物流有限公司账户先后借支出90万元现金，将以上现金分多次借给被答辩人刘某某使用，在刘某某提出要再向第三人闫新东借款85万元时，为明确双方权利义务，答辩人张某与被答辩人刘某某于2013年10月20日签订《借款合同》一份，约定:”借款期为2013年10月20日至2013年12月19日，借款利率为每月2%，逾期按照每月2%计算利息。”被答辩人刘某某于当日出具收条一张，证明其已经收到答辩人张某支付的90万元的借款本金。对于以上客观事实，在一审法院第一次一审庭审中，刘某某本人已经当庭确认。答辩人提交的《借款合同》及《收条》两份证据真实性、合法、有效，已经被刘某某本人当庭确认。
二、对答辩人提交的《借款合同》及《收条》两份证据的真实性，刘某某本人在一审法院第一次庭审中已经明确表示对证据的真实性无异议，且当庭陈述借款属实，是分次借款后补写的收条和借款合同，第二次一审庭审开庭时，刘某某本人没有到庭参加庭审，其代理人却提出《借款合同》及《收条》的内容有修改和补充。答辩人认为:比对两次庭审对证据的质证过程，刘某某本人应该更了解整个事件过程，更清楚关于收条出具过程及利息的约定，故其当庭陈述与其代理人不一致时当然应以本人当庭陈述为准。被答辩人不能因案件发回重审而改变了诉讼策略就完全否认已经在法庭上认可的事实，故一审法院将刘某某本人当庭确认的《借款合同》及《收条》作为定案依据，没有错误。
三、第三人闫新东于2013年10月20日向刘某某本人银行卡转账的85万元与本案不属于同一债权债务关系，与本案无关。刘某某2013年10月20日向答辩人张某出具的收条是因2013年10月20日之前分次收到借款后出具的，对此在一审法院第一次庭审中刘某某本人已经予以确认。闫新东于2013年10月20日向刘某某账户打款85万元是刘某某已经收到张某90万元借款后由闫新东向刘某某出借的，两笔借款不仅出借人不同，在时间上也有先后顺序，根本不是同一笔借款。对此问题在此次一审庭审中，第三人闫新东本人已明确做出了解释和回答，被答辩人故意将上述两笔款项混淆是意图借此推脱债务。
四、刘某某为混淆两笔债务，前后叙述矛盾，一审判决已经做出了甄别认定。第一，刘某某本人在案件第一次一审开庭时，明确表示借款属实且是分多次收到借款。在一审法院第二次庭审及二审庭审中，刘某某代理人又表述刘某某收到借款的方式是扣除预留利息5万元后从闫新东账户一次性获得借款本金85万元。前后两次对于借款的收取是分多次收取现金还是一次性银行转账获得明显不同，前后矛盾。第二，假设如刘某某代理人叙述刘某某实际收到借款本金85万元，5万被出借人预先扣除做了利息，那么刘某某归还借款时只需归还85万元本金即可，为何在庭审中又叙述说通过向闫新东还款，归还了共95万元，刘某某自愿多支付10万元明显不符合常理，对此一审法院也已经作出了甄别和认定。由上两点，刘某某代理人所谓向张某借款90万元又从闫新东账户收取85万元后归还95万元的叙述实属漏洞百出，谎言不攻自破。
五、刘某某借款后并未还款,转账凭证均与本案无关。被答辩人提供的所谓被答辩人提供的还款证据是被答辩人曾担任法定代表人的甘肃华宏贸易有限责任公司（以下简称华宏公司）转账给第三人闫新东的转账凭证，不仅收款人不是答辩人张某，该凭证中付款人也不是本案被答辩人刘某某，且其中大部分款项都已经写明是往来款，第三人问新东在本次一审中提交的承兑汇票及发票等证据也显示了刘某某经营的企业和闫新东经营的企业之间有着频繁的业务往来和借款，一审法院第一次庭审中经审判长提问刘某某本人已经当庭承认其本人、华宏公司与闫新东、闫新东经营的恒晟物流公司之间一直有经济往来，往来数额达到三四百万，并没有证据证明上述往来与本案借款有关。故，刘某某提供的华宏公司与第三人闫新东的转款凭证属于其他债务中凭证，根本与本案刘某某个人欠答辩人张某个人借款无关。
六、答辩人保存有《收条》原件，说明被答辩人根本就从未归还过欠款。被答辩人刘某某作为一个经营多家企业的企业家，明知其与答辩人签订了借款合同也亲自签署了收到借款的收条，更清楚地知道所谓收条就是收到有关款项后出具的文件。假如被答辩人真的归还了本案欠款，必然会收回借款收条或者要求答辩人出具收到归还欠款的收条，而被答辩人没有履行以上行为，根本不符合正常逻辑。事实上，被答辩人从未向答辩人归还任何款项，并长期拖欠，所以被答辩人自然也提供不出任何归还答辩人上述款项的有效证据，同时答辩人手里也还保存有被答辩人亲笔签名的《借款合同》原件及《收条》原件。
七、第三人闫新东仅2013年10月至2017年11月期间分多次向刘某某及华宏公司账户转账300多万元，刘某某一审提供的华宏贸公司向闫新东汇款的证据实际与上述闫新东向华宏公司的汇款有关，而与本案借款无关。为证明刘某某向的本案张某借款与向闫新东的借款无关，答辩人向贵院提交了第三人闫新东2013年10月16日至2014年10月28日期间银行卡不间断的明细清单，该清单显示:正是刘某某提交的证据中显示的刘某某个人账户和华宏公司账户在上述时间内收到闫新东个人转账300余万元，也就说刘某某与闫新东还存在300左右的债权债务关系，而这些汇款中没有任何一笔汇款数额为90万元。加上一审期间答辩人提供的另一份250万元的《借款合同》，刘某某与张某还有250万元借贷关系。以上这些借贷关系中，无论出借人、出借时间、出借方式还是出借金额均与本案不同，分属不同的法律关系，非借贷双方同意，不得与本案借款混同抵销。故，刘某某一审提供的华宏贸易公司向闫新东汇款的证据实际与本案借款无关。综上所述，被答辩人刘某某长期拖欠答辩人借款90万元，从未归还，被答辩人的主张没有任何证据支持，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予确认，请人民法院依法公正裁决。
张某向一审提出诉讼请求：1.依法判令被告立即偿还原告借款本金90万元；2.请求判令被告向原告支付借款利息36000元；3.判令被告支付从逾期之日起至2015年12月19日止逾期借款利息432000元；4.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定双方无异议的事实：2013年10月20日，张某(甲方)与刘某某(乙方)签订借款合同一份，约定：乙方向甲方借款90万元，借期从2013年10月20日至2013年12月19日止，利率约定为每月2%，共计36000元。借款人逾期未还款，利息仍按照每月2%计算。当日，刘某某出具收条一份：”本人刘某某()收到张某()借款共计：玖拾万元整（小写￥900000.00），以此为收条凭。本借条一式二份，借款人持一份，出借人持一份。”2015年12月17日，张某以该借款到期未还为由，持借款合同及收条原件诉讼来院。以上事实，本院予以确认。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定：被告刘某某为支持其抗辩，向本院提交2013年10月20日中国建设银行个人活期明细查询，确认当日由第三人闫新东向其转账85万元，证明张某通过闫新东银行账户向其支付借款；原告预先在本金中扣除利息，实际支付借款85万元。对该抗辩证据，本院不予采信。理由如下：2013年10月20日双方签订的借款协议明确约定借款期限为二个月，借款利息为36000元，借款双方在借款之初对借款是否逾期并不明知，即便原告有预先在本金中扣除利息的行为，也不可能在约定明确的基础上自行加价。关于刘某某主张其担任法定代表人的甘肃华宏贸易有限责任公司分四次（2013年12月26日打款15万元、2013年12月27日打款9万元、2014年1月2日打款51万元、2014年4月25日打款20万元）向闫新东共支付95万元就是偿还原告借款的抗辩证据及理由，本院亦不能采纳。理由如下：一、本案借款双方当事人均是完全民事行为能力人，在借款协议中对借款的支付方式未作约定，对如何偿还借款亦未作授权，原告与第三人虽是夫妻，更是独立个体，在权利义务约定不明的情况下，债务人无权替债权人处分债权；二、被告提供的由甘肃华宏贸易有限责任公司向闫新东付款凭证显示，四次打款共计95万元，其中三次付款用途标注为往来款，一次标注为还款。即便四次打款均为偿还借款，按照被告的陈述，该95万元应包含本金85万元、利息10万元，依双方借款协议中关于逾期还款应按每月2%支付利息的约定，从逾期之日起至2014年4月25日付清最后一笔款项止，逾期利息应该是25000余元，被告多次主动超额支付利息的行为有悖民间借贷的交易习惯；三、被告亦承认甘肃华宏贸易有限责任公司与闫新东之间有经常性的债权债务往来。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告张某向被告刘某某提供借款，刘某某应当按约定及时向张某还款。原被告对借款的事实均无异议，本院予以确认。关于借款的金额，被告提供的证据不能印证其抗辩的事实，应当以被告出具的收条确认的数额90万元为准。因被告提供的证据不能构成证据链印证甘肃华宏贸易有限责任公司与闫新东之间的经济往来确系刘某某向张某偿还的借款，故刘某某应当承担还款付息的责任。关于原告主张的借款利息及逾期还款利息，双方的约定不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款规定，判决：被告刘某某于本判决生效后十日内偿还原告张某借款本金90万元，支付2013年10月20日至2013年12月19日期间的借款利息36000元及2013年12月20日至2015年12月19日期间的逾期利息432000元。案件受理费17112元，由被告刘某某负担。
本院经审理查明：一审法院查明事实正确，本院予以确认。
另查明，2013年10月20日，张某与刘某某签订借款合同，刘某某出具收条后，同日，原审第三人闫新东通过其账户向刘某某账户打款85万元。上诉人刘某某分别于2013年12月26日、2013年12月27日、2014年1月2日、2014年4月25日通过甘肃华宏贸易有限责任公司账户四次向原审第三人闫新东账户还款95万元。
再查，被上诉人张某与原审第三人闫新东系夫妻关系。
本院认为，民间借贷纠纷案件的基本事实，包括借贷事实的发生与否、借款本金数额、利息数额及计算方式等多个方面，其中借贷事实是否真实发生是民间借贷案件的首要基本事实。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任。出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。本案经一、二审审理，张某作为出借人主张刘某某归还借款，对于双方之间存在借贷法律关系的事实，张某仅提供了双方于2013年10月20日签订的《借款合同》以及刘某某签名的收条，收条内容为：”本人刘某某()收到张某()借款共计：玖拾万元整（小写￥900000.00），以此为凭。本借条一式二份，借款人持一份，出借人持一份。”刘某某在一审庭审中自认当时借款是以张某个人名义出借，借款时出于方便，就打到其个人卡上了，所以就以个人名义出具了借款合同和收条。针对该陈述，刘某某提交了2013年10月20日中国建设银行个人活期明细查询，证明双方订立借款合同的当日，第三人闫新东(张某丈夫)向其个人账户转账85万元，并已分四次偿还的事实。被上诉人张某对该笔85万元款项无异议但认为与本案无关，第三人闫新东亦认为该笔款项与本案所涉借款无关。据此，张某作为出借人针对本案所涉90万元借款，应当提供其已实际向刘某某直接支付90万元的证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：”原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项支付、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”依据上述规定，本案所涉借款金额为90万元，数额较大，且借款合同是实践性合同，张某作为出借人主张刘某某归还借款，虽提交了借款合同及借款人出具的收条，但不能举出借条之外的其他支付凭证证明其实际履行了出借义务，故张某主张其与刘某某存在借款关系证据不足，对其主张本院不予支持。
综上，上诉人刘某某的上诉理由成立，本院予以支持。原判决认定部分事实清楚，判处不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市七里河人民法院（2016）甘0103民初2988号民事判决；
二、驳回被上诉人张某的诉讼请求。
一、二审案件受理费34224元，由被上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵新宇
审 判 员 张 静
代理审判员 赵辉君
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 陈 馨
??
??
??
??
1