济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历商初字第1326号
原告靳琳，女，1980年11月14日出生，汉族
委托代理人刘建，山东众成仁和（北京）律师事务所律师。
被告山东舜兴房地产开发有限公司，住所地济南市，实际办公地济南市历下区经十路某。
法定代表人李芳，总经理。
委托代理人庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。
原告靳琳与被告山东舜兴房地产开发有限公司（以下简称舜兴公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告靳琳的委托代理人刘建，被告舜兴公司的委托代理人贺宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告靳琳诉称，原告靳琳于2013年6月29日与被告舜兴公司签订《舜兴东方商品房认购协议书》购买舜兴公司开发的舜兴东方项目5号楼2单元1602户房产和5-2-108室地下室。认购协议书明确约定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。协议书签署后，原告靳琳按照约定支付了首付款，被告舜兴公司开具了相应的收据。因此，认购协议书应认定为正式商品房买卖合同。根据济南市现行商品房买卖政策，买卖双方签订正式合同并办理网签事宜后，买房方方能办理房屋贷款事宜。原告靳琳多次催告被告舜兴公司要求办理网签事宜，但被告舜兴公司屡屡拖延。直至2013年12月被告舜兴公司销售代表电话告知原告靳琳，要求原告靳琳为所购房产每平方米加价1000元方给办理网签。被告舜兴公司的行为不仅违反了双方签订的买卖合同，而且违反了基本的诚实信用原则，虽经原告靳琳多次催告要求被告舜兴公司依约履行义务，但被告舜兴公司仍置之不理。为此，原告靳琳诉至法院，请求：确认原、被告之间的商品房买卖合同关系存在。
原告靳琳为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、2013年6月29日原、被告双方签订的舜兴东方商品房认购协议书及附单各1份，约定了房号、单价、总价、销售方式及付款时间、付款方式、争议的解决方式；
证据2、舜兴东方广告宣传材料1份，有物业配套设施、管理及周边设施的描述；
证据1-2证明认购协议书及宣传材料符合最高院关于审理商品房买卖合同案件司法解释第五条的规定，具备正式商品房买卖合同的效力；原、被告明确约定涉案房产的价格，任何一方不得改变房屋价格，被告的涨价无依据；
证据3、被告舜兴公司向原告靳琳提供的汇款账户明细1份；
证据4、原告靳琳向被告舜兴公司支付首付款的凭证及被告舜兴公司出具的收据6份；
证据3-4证明截止到2013年11月26日原告靳琳已经向被告舜兴公司支付了813260元，被告舜兴公司开具了相应收据；被告舜兴公司主动向原告靳琳提供账户用于原告靳琳向其汇款，原告靳琳按照被告舜兴公司的要求及合同约定支付了全部公积金贷款所需的首付款，被告舜兴公司在原告靳琳支付房款后及时开具收据，表明被告舜兴公司认可并接受原告靳琳的付款，同意按照约定履行合同，被告舜兴公司至今仍占有使用原告靳琳的房款；
证据5、2014年2月24日原告靳琳向被告舜兴公司EMS邮寄的履约催告函1份；
证据6、邮寄凭单及网上查询签收记录、被告舜兴公司销售人员张志伟的名片个1份；
证据5-6原告靳琳已经通过多种途径要求被告舜兴公司履行义务，被告舜兴公司一直故意拖延和拒绝履行义务；
证据7、2013年11月21日原、被告签订的地下停车位使用合同、原告靳琳的支付凭证及被告舜兴公司开具的收据各1份，证明双方就J2-022号车位使用权达成合同，并完成交易；车位作为配套设施，被告舜兴公司于2013年10月26日向原告靳琳销售车位的行为证明被告舜兴公司认可与原告靳琳之间存在事实的商品房买卖合同关系。
被告舜兴公司辩称，一、被告舜兴公司无法为原告靳琳办理网签，原因内在于原告靳琳。1、原告靳琳未能充分履行双方签订的《舜兴东方商品房认购协议书》中约定的义务已构成根本违约。双方签订的认购协议书中约定原告靳琳需在签订完该认购协议书后7日内到舜兴东方售楼中心交纳首付房款或一次性全款。但原告靳琳并未按照协议书中的约定在7日内将首付款付齐，已构成根本违约，应承担违约责任。2、原告靳琳未能及时足额支付购房首付款导致双方不能办理网签。根据鲁政办发[2011]5号文件的精神，对贷款购买第二套住房的家庭，首付款比例不低于60%。因此只有在原告靳琳足额缴齐房屋总价款的60%才能够办理网签，但是原告靳琳未能履行上述义务，应承担相应的法律后果。二、双方签订的《舜兴东方商品房认购协议书》为预约合同，并非商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定中明确了商品房买卖合同的实质性要件合计十三项，但是本案中双方签订的认购协议显然不完全具备商品房买卖合同的实质性要件。另外，认购书中第八条已经明确约定《商品房买卖合同》签署后，本协议书收回，由此可见原告靳琳对认购书的性质是明知的。三、双方存在的是商品房买卖预约合同，与商品房买卖本约合同关系是不同的两个法律关系，双方签订的预约合同及合同目的是为了签订商品房买卖合同，调整的关系是缔结商品房买卖合同关系，而本约调整的是商品房买卖合同关系，根据预约合同的独立性原则，不能够将预约与本约混为一谈。综上，原告靳琳的诉讼请求无事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。
被告舜兴公司为证明其答辩意见，向本院提交了以下证据：
证据1、2013年6月29日原、被告双方签订的舜兴东方商品房认购书1份，证明合同第五条约定签订协议七日内交齐首付款，证明原告靳琳未履行该义务，构成根本违约；
证据2、2013年9月25日被告舜兴公司向原告靳琳发送的舜兴东方商品房买卖合同催签函1份，证明被告舜兴公司要求原告靳琳于2013年9月30日下午五点前交齐符合按揭条件的首付款和房屋全款，并签订正式的商品房买卖合同，逾期我方对涉案房产将另行处理，5万元定金不予退还；
证据3、关于催签函的EMS邮寄单1份；
证据4、邮寄回执1份；
证据3-4证明原告靳琳已经收到被告发出的催签函，但原告靳琳未履行，因此双方签订的认购协议书已经因原告靳琳的违约而解除。
经对原告靳琳和被告舜兴公司提交的证据进行质证和审核认定，结合双方当事人陈述，经审理本院认定：
2013年6月29日，原告靳琳与被告舜兴公司签订了《舜兴东方商品房认购协议书》（以下简称协议书），该协议书约定：一、买方自愿向卖方认购舜兴东方项目5号楼2单元1602号房，商品房的用途为住宅，建筑面积100.95平方米；储藏室编号2-108号，建筑面积为15.78平方米。二、买卖双方同意按下述方式计算房产价款：1、商品房按建筑面积计算，单价12627元/平方米，总金额共计1274696元；2、储藏室按建筑面积计算，单价4345元/平方米，总金额共计68564元。以上两项总价款共计1343260元。三、购房定金：买方选定所购房屋，签订完毕认购协议书后，前期支付的伍万元诚意金自动转化为购房定金。四、付款方式及优惠待遇：1、买方选择公积金贷款的付款方式；2、买方在舜兴东方项目选房当日按以下顺序享受优惠：世家卡会员享5万元抵7万元购房优惠；开盘当日选房方可享日进斗金优惠；……。五、买方需在签订完本认购协议书后7日内到舜兴东方售楼中心交纳首付房款或一次性全款，签订购房合同并提供完备的银行按揭贷款资料。如超过7日未交齐首付款或一次性全款并未签订购房合同，所选房源卖方有权继续销售，购房定金不予退还。八、《商品房买卖合同》经买卖双方正式签署后，本认购协议书收回，本认购协议书的效力即告终止。该协议还约定了其他一些事项。
在协议正式签订前，靳琳分别于2013年4月30日和2013年6月10日向舜兴公司支付了购房定金2万元和3万元，共计5万元，参加双方在协议书第四条第2款第一项中约定的“世家卡会员享5万元抵7万元购房优惠”的优惠活动。2013年6月29日即协议正式签订当日，舜兴公司向靳琳开具了收到5万元购房定金的收据。2013年6月30日，靳琳与舜兴公司签订了协议书附单，进一步明确了房屋价款。该附单中载明：主房优惠情况世家卡优惠20000元，日进斗金优惠每日优惠500元（6月10日-6月21日）共计20天优惠10000元；主房折后总价1244696元，主房折后单价12329.83元/平米，地下室总价68564元，地下室单价4345元/平米，房产总金额合计1313260元；付款方式为商贷。
2013年7月10日，靳琳通过银行汇款的方式向舜兴公司在中国建设银行账号为37001612201050159943的账户中汇款20万元,舜兴公司于同日开具了收款收据，收款事由为主房首付款。2013年8月19日，靳琳向舜兴公司的上述账户汇款10万元，舜兴公司于同日开具了2张收款收据，一张金额为68564元，收款事由为地下室房款，另一张金额为31436，收款事由为主房房款。2013年8月30日，靳琳又向舜兴公司的上述账户汇款6万元，舜兴公司于同日开具收款收据，收款事由为主房房款。2013年9月，靳琳得知因曾办理过房贷，无法再次享受首套房的商贷政策，故要求舜兴公司将贷款方案更改为公积金贷款。
2013年10月8日，靳琳向舜兴公司的上述建设银行账户汇款3260元，舜兴公司于同日（收据中记载的日期为2013年9月8日，应为笔误）开具收款收据，收款事由为主房房款。2013年11月16日，靳琳向舜兴公司支付了车位定金2万元，舜兴公司于同日开具了收款收据。2013年11月21日，靳琳与舜兴公司签订了《地下停车位使用合同》，约定：靳琳使用的车位为J2区域地下停车场第J2-022号车位，该车位无产权，舜兴公司享有该车位的使用和收益权；舜兴公司将合同约定的车位交付给靳琳，并由靳琳占有使用，使用期限与其所购房产的使用期限相同；双方约定按车位计算使用费用，即每个车位14万元；靳琳须于2013年11月21日前一次性全部付清车位使用费14万元；舜兴公司应于2015年5月31日前将符合合同约定的车位交付靳琳使用。2013年11月26日，靳琳向舜兴公司的上述账户分两笔汇款47万元和5万元，舜兴公司于同日开具了3张收款收据，其中两张金额分别为5万元和7万元，收款事由均为车位款，另一张金额为40万元，收款事由为房款。
2013年9月25日，舜兴公司通过EMS向靳琳邮寄了《舜兴东方催签函》，内容为：“靳琳女士，2013年6月29日您与我公司签订了《舜兴东方认购协议书》，交纳了伍万元的定金，我方已多次电话催办，至今未签订《商品房买卖合同》。请您收到本函件后，于2013年9月30日下午17:00前，至舜兴东方营销中心交纳齐符合按揭条件的相应比例首付款或房屋全款，并签订正式《商品房买卖合同》、提交齐全按揭所需全部资料，逾期不办理，我方有权对您认购的房屋（舜兴东方5号楼2单元1602室）以及地下室（编号2-108）另作销售，按协议约定您已缴纳的伍万元定金将不予退还。”该邮件的邮寄地址为靳琳的工作单位济南市市中区纬二路138号华夏银行，邮件的签收日期为2013年9月26日，签收人非靳琳本人。庭审中，靳琳称未收到过该邮件。
2014年2月24日，靳琳通过EMS向舜兴公司邮寄了《履约催告函》，主要内容为：“本人与贵公司于2013年6月29日签订购买贵司开发的舜兴东方5号楼2单元1602室和地下室5-2-108号的《舜兴东方商品房认购协议书》，并如约交付定金，……，该《认购协议书》具备正式购房合同的法律性质。本人按照双方约定于2013年7月10日交付原定首付款总房款的30%。后因贷款方式调整，本人已将首付款付至813260元，已超过总房款的60%。并于2013年11月21日与贵公司签订《车位购买协议》，并如期支付车位款。综上，本人从贵司定购的舜兴东方5号楼2单元1602室房产及地下室，不管是按照银行按揭贷款还是公积金住房贷款，都已缴足首付款。但贵司却迟迟拖延与我办理网签合同，导致本人一直无法办理贷款事宜。因此，本人正式函告贵司：1、请于贵司收到本函后三日内，履行网签义务。2、因贵司拖延办理网签导致本人不能如期办理房屋贷款的全部责任由贵司承担。”该邮件的邮寄地址为山东舜兴房地产开发有限公司售楼处，收件人为张志伟。从邮件查询信息可知，该邮件于2014年2月26日被投递并签收。舜兴公司称从未收到过该邮件，张志伟并非舜兴公司接收邮件的授权委托人，舜兴公司并无张志伟此人。
另查明，涉案房屋于2013年6月25日取得商品房预售许可证，证号为济建预许2013274号。涉案房屋尚未竣工交付，也未另行出售。
本院认为，原告靳琳与被告舜兴公司签订的《舜兴东方商品房认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。对于双方签订的协议书附单，虽然舜兴公司在质证意见中认为该附单没有舜兴公司的印章对其真实性不予认可，但在法庭调查中，舜兴公司对涉案房屋的总房款为1313260元的事实予以认可，且该附单的主要内容与协议书第四条的内容相符。因此，本院对原告靳琳提交的该份协议书附单予以采信，该附单应当认定为靳琳与舜兴公司就涉案房屋的价款和付款方式达成的补充协议。根据协议书约定，靳琳应于签订协议书后7日内到舜兴东方售楼中心交纳首付款。而靳琳向舜兴公司支付完第一笔首付款41万元的时间为2013年8月30日，第二笔首付款403260元的时间为2013年11月26日，均已超出了协议书约定的付款时间，故靳琳的逾期付款行为已构成违约。虽然协议书第五条约定了买方逾期付款的违约责任，即“如超过7日未交齐首付款或一次性全款并未签订购房合同，所选房源卖方有权继续销售，购房定金不予退还。”但根据我国《合同法》第九十三条及第九十六条规定，合同解除条件成就时，解除权人解除合同应以明示的方式作出。而舜兴公司并未向靳琳作出过解除协议书的明确意思表示。虽然舜兴公司曾于2013年9月25日向靳琳邮寄过催签函，但舜兴公司未能提供证据证明该催签函已送达给靳琳本人。另外，舜兴公司虽然主张靳琳是在未征得其同意的情况下将款项汇入舜兴公司的账户，但舜兴公司对靳琳的每笔付款均及时开具了收款收据，这一行为亦表明舜兴公司同意收款并同意与靳琳继续履行认购协议书。因此，本院认为，舜兴公司的上述行为应视为舜兴公司已放弃了合同解除权，同意继续履行该协议书和附单。并且，靳琳的付款行为表明其又继续履行协议书和附单的诚意，舜兴公司作为房地产开发企业，其合同目的是将其开发的房产出售并获取利益，靳琳作为买受人，其合同目的是取得涉案房屋，靳琳延迟支付购房首付款的行为，不足以使舜兴公司的合同目的不能实现。因此，对于被告舜兴公司主张靳琳的延迟付款行为构成根本违约导致协议书解除的抗辩意见，本院不予支持。认购协议书系双方当事人日后签订商品房销售合同的预约，双方在协议书中对涉案房屋的基本状况、房屋价款和付款方式等均作出了约定，靳琳按照约定支付的部分购房款且舜兴公司收受了靳琳支付的款项，足以认定靳琳和舜兴公司之间存在商品房买卖合同关系，且舜兴公司并未将涉案房屋另行销售，双方履行买卖合同关系亦具有现实可能性，故对于原告靳琳主张原、被告之间存在商品房买卖合同关系的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十三条、第九十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告靳琳与被告山东舜兴房地产开发有限公司之间存在商品房买卖合同关系。
案件受理费人民币13600元，由被告山东舜兴房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 綦晓玥
人民陪审员 郭小云
人民陪审员 于平吉
二〇一四年十月二十日
书 记 员 路文懿