江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03714号
上诉人（原审被告）江苏双山集团股份有限公司，住所地射阳县合德镇海都路1号。
法定代表人王进生，该公司总经理。
委托代理人王明祥，江苏公正律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李建军，居民。
委托代理人刘必成，射阳县春晨法律服务所法律工作者。
上诉人江苏双山集团股份有限公司（以下简称双山集团公司）、李建军因劳动争议一案，均不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李建军原审诉称，李建军自1981年11月进入双山集团公司工作，2011年1月6日被双山集团公司安置到其下属企业射阳县德恒物业有限公司（以下简称德恒物业公司）上班，从事小区保安工作，每月工资1400元。李建军自到德恒物业公司上班以来，每天工作12个小时，全年没有一天休息，连双休日、节假日也要上班，但双山集团公司从没支付过加班费，也�不安排带薪年休假，亦没有支付过年休假工资报酬。李建军多次找双山集团公司协商要求支付加班费及赔偿金，双山集团公司均予以拒绝，德恒物业公司负责人扬言：“这个班愿意上就上，不上就滚蛋！”双山集团公司的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故李建军于2015年3月18日以双山集团公司未及时足额支付劳动报酬为由向双山集团公司提出解除劳动关系。由于双山集团公司拒绝支付李建军的加班费和经济赔偿金，李建军于2015年6月1日向射阳县劳动人事与争议仲裁委员会（以下简称射阳县仲裁委）申请仲裁，但射阳县仲裁委片面采信双山集团公司伪造的证据和言词，违背事实根据，严重侵害了李建军的合法权益。故具状至法院，要求判决：1.双山集团公司支付四年的工作日加班工资48000元、双休日加班工资79872元、法定节假日工资12672元、未休年休假加班工资11520元；2.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16800元。
双山集团公司原审辩称，李建军提出的诉讼请求不成立，理由是李建军上班时间是每天8小时，双休日未上班，但李建军未享受带薪年休假属实。双山集团公司不应支付解除劳动合同经济赔偿金，因为双山集团公司通知李建军上班，是李建军自己不上班的。
原审法院经审理查明，李建军于1981年11月进入双山集团公司工作。2010年11月，双山集团公司指派李建军至其下属单位德恒物业公司从事门卫保安工作。2015年3月18日，德恒物业公司开会要求恢复“三班三倒”，李建军明确表示不同意，仍要求全部上夜班，后李建军上班至2015年3月25日便不再上班。2015年4月21日，双山集团公司向李建军送达通知，该通知载明：“你于2015年3月26日无任何手续旷工至今，请你于2015年4月25日前到企管办办理上班手续，逾期视为你单方违约与集团解除劳动关系，集团将按劳动合同有关条款、《劳动法》及《劳动合同法》有关规定予以处理。”李建军于同日签收该通知，但拒绝复班。2015年5月7日，双山集团公司向公司工会出具《关于拟解除与孙正明、李建军两名员工劳动关系的征求函》，该函载明：“孙正明、李建军两名同志为公司指派到射阳县德恒物业服务有限公司担任保安员的员工。因该两位同志在从事保安员工作期间，私自与其他保安员协商调剂专门值夜班。而在值夜班工作过程中，又多次被查出睡觉、离岗等违纪情况。后德恒物业公司要求保安人员重新实行三班三倒的工作制度，但该两位同志明确表示不同意，并于2015年3月25日起不再上班。公司后又于2015年4月29日书面通知该两名同志复班，但该两名同志仍然拒绝上班。这两名同志的上述表现在公司内部造�了极坏影响。为严肃公司纪律，公司现拟根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，从2015年5月16日起解除与上述二人的劳动关系。以上意见妥否，请予回复。”2015年5月10日，江苏双山集团工会委员会出具《关于同意与孙正明、李建军二名员工解除劳动关系的回复》，该回复上载明：“《关于拟解除与孙正明、李建军二名员工劳动关系的征求函》已收悉，根据公司相关管理规定，经工会委员会讨论，同意公司从2015年5月16日起与孙正明、李建军二人解除劳动关系的决定。特此回复。”2015年5月16日，双山集团公司出具《职工终止或解除劳动关系通知书》，以李建军符合《劳动合同法》第三十九条第二项情况为由于2015年5月16日与其解除劳动关系。同日，双山集团公司通过挂号信将上述通知书送达给李建军。
原审庭审中，双山集团公司陈述李建军全年无休，每天均需上班。同时双山集团公司提交了：1.德恒物业公司双山萃园小区2012年3月2日至4月5日的交接班记录，2012年2月13日至2月29日的交接班记录，2012年4月11日至2012年5月11日的交接班记录，三份记录上显示德恒物业公司实行的是“三班三倒”的工作制度。2.德恒物业公司双山萃园小区2013年7月、2014年6月的交接班记录，两份记录上显示德恒物业公司实行的是“两班倒”的工作制度，2013年7月1日至7月24日李建军因交通事故未上班，2014年6月李建军均为夜班。3.德恒物业公司双山萃园小区2013年12月的交接班记录上无李建军签字。
原审法院另查明，李建军的月工资为1400元。
原审法院又查明，李建军因与双山集团公司解除劳动合同经济赔偿金、加班工资发生争议向射阳县仲裁委申请仲裁，该委于2015年7月13日作出射劳人仲案字（2015）第90号仲裁裁决书，裁�：一、双山集团公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付李建军2014年6月至2015年3月25日间法定假日加班工资1448.26元，双休日加班工资8109.36元。二、不支持李建军的其他仲裁请求。后李建军不服仲裁裁决，诉讼至原审法院，要求判如所请。
原审法院认为：
一、根据《职工带薪年休假条例》第七条，用人单位不安排职工休年休假又不依照条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正，对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。故李建军要求双山集团公司支付带薪年休假工资的请求不是人民法院审理劳动争议案件的范围，故不予理涉。
二、根据《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，用人单位保存劳�考勤记录不得少于二年。李建军与双山集团公司的劳动关系于2015年5月16日解除，双山集团公司至少应当提供2013年5月16日至2015年5月16日的考勤记录。而庭审中，双山集团公司仅提供了2013年7月、2013年12月、2014年6月的交接班记录，双山集团公司应承担举证不能的责任，同时交接班记录上均显示李建军的上班时间为12小时／天，故李建军从2013年5月16日至2013年6月30日，2013年7月25日至2013年11月30日，2014年1月1日至2015年3月25日每天的上班时间均为12小时。经计算，2013年5月16日至2015年3月25日李建军工作日上班12小时的天数为423天，双休日上班12小时的天数为181天，法定节假日上班12小时的天数为20天。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，故李建军的小时工资为1400元／（21.75天＊8小时）=8元／小时，其自2013年5�16日至2015年3月25日的加班费为423天＊4小时／天＊150%＊8元／小时＋181天＊12小时／天＊200%＊8元／小时＋20天＊12小时／天＊300%＊8元／小时=60816元。
三、双山集团公司根据李建军有班不上的违纪事实，在征求工会后，对李建军作出解除劳动合同的处理，事实清楚，程序合法，不构成违法解除劳动合同，故对李建军要求双山集团公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院判决：一、双山集团公司于判决生效后十日内向李建军支付加班费60816元；二、驳回李建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由双山集团公司负担。
上诉人双山集团公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.李建军在双山集团公司下属单位德恒物业公司从事小区保安工作，实行的是“三班倒”的作息制度，双山集团公司在原审中已提交了考勤表和交接班记录等证据；2.即使李建军存在短期的晚间超过8小时的上班时间，也不是双山集团公司或德恒物业公司安排，原审判决双山集团公司支付加班费明显不公；3.原审判决认定李建军在从事保安期间全年无休不符合客观。综上，请求二审依法改判驳回李建军的原审诉讼请求或发回重审。
李建军答辩称：1.李建军从2010年11月份至德恒物业公司工作，每天工作时间12小时，双山集团公司认为李建军是“三班制”工作时间与事实不符；2.李建军不存在违纪违规行为。综上，双山集团公司的上诉理由不能成立。
李建军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.李建军自2010年11月份被双山集团公司指派至德恒物业公司从事保安工作，应以该时间起算加班费；2.原审判决对李建军的带薪年休假的诉请不予理涉依据不足；3.原审判决仅以双山集团公司单方出具的与李建军解除劳动关系的相关材料，未支持李建军的经济赔偿金的诉请不当。综上，请求二审法院依法处理。
双山集团公司答辩称：1.李建军认为加班工资应从2010年11月起算错误；2.带薪年休假工资不是人民法院应当受理的范围；3.李建军在从事保安工作期间私自与他人将作息时间全部调整至夜班，且白天另外打工，同时多次被管理人员发现其在上班时睡觉，故双山集团公司将其重新安排，但其不予理睬。且旷工时间较长，双山集团公司在书面通知李建军上班，仍然没有得到其理睬情况下与其解除劳动合同，并按照程序通知工会和其本人，李�军提出的经济赔偿金诉求没有事实和法律依据。
本案争议焦点：一、李建军主张的带薪年休假工资的诉请是否属于人民法院民事案件受案范围；二、原审判决双山集团公司支付李建军加班费是否有事实和法律依据及对加班费的计算是否恰当；三、李建军主张双山集团公司支付经济赔偿金的诉请应否支持。
一、关于李建军主张的带薪年休假工资的诉请是否属于人民法院民事案件受案范围的问题。
本院认为，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。据此，劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资发生的争议不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，原审判决对李建军主张带薪年休假工资的诉讼请求不予理涉并无不当，李建军该项请求不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决双山集团公司支付李建军加班费是否有事实和法律依据及对加班费的计算是否恰当的问题。
本院认为，根据双山集团公司提供的交接班记录能够证实李建军的上班时间为12小时／天，李建军从2013年5月16日至2013年6月30日、2013年7月25日至2013年11月30日、2014年1月1日至2015年3月25日每天的上班时间均为12小时。李建军加班的事实清楚，双山集团公司应依法支付加班加点的工资。李建军夜晚工作中存在睡班时间，在睡班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如睡班时间全部计算为加班时间，则不尽公平合理，依照按劳分配原则和公平原则，应对其睡班时间按比例折算为一定的有效工作时间。综合考虑李建军的工作特点、工作强度、工作时间与睡班时间等因素，经折算，本院认定其每日工作10小时为宜。原审判决未进行合理折算不当，本院予以纠正。李建军自2013年5月16日至2015年3月25日的加班费为423天＊2小时／天＊150%＊8元／小时＋181天＊10小时／天＊200%＊8元／小时＋20天＊10小时／天＊300%＊8元／小时=43912元。如用人单位拖欠劳动报酬已超过2年，对2年前的劳动报酬一般不予保护。本案中，李建军主张从其进入德恒物业公司工作时间即2010年11月起计算加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于李建军主张双山集团公司支付经济赔偿金的诉请应否支持的问题。
本院认为，李建军不服从双山集团公司的工作安排，自2015年3月25日起不再上班，在双山集团公司通知其到班后仍拒不上班，双山集团公司在事先将理由通知工会的情况下，于2015年5月16日与李建军解除劳动关系符合法律规定，李建军主张双山集团公司支付经济赔偿金不符合法定条件，故本院不予支持。
综上，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，李建军存在加班事实，双山集团公司应支付加班费用。但夜班时间无需时刻处于工作状态，故本院将李建军的工作时间进行折算认定每日工作10小时。因李建军违反劳动纪律，双山集团公司在征求工会意见后，遂对李建军作出解除劳动关系的决定于法有据，依法不应承担支付经济补偿金和经济赔偿金的责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01286号民事判决的第二项，即“驳回李建军的其他诉讼请求”。
二、变更江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01286号民事判决的第一项为：江苏双山集团股份有限公司于本判决生效后十日内向李建军支付加班费43912元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人江苏双山集团股份有限公司负担；二案件受理费20元，由上诉人江苏双山集团股份有限公司、李建军各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 刘 淼
二〇一六年二月三日
书 记 员 成 云
附录相�法律条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
2.《江苏省工资支付条例》
第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。
用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。
用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。
第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：
（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；
（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；
（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。
前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。
3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定�定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。