江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第02677号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司，住所地宿迁市黄河路222号。
负责人王卓，该公司总经理。
委托代理人胡克。
被上诉人（原审原告）杨茂水。
委托代理人丁雨尧，江苏公正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张以宏。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（以下简称人保宿迁分公司）因与被上诉人杨茂水、张以宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服射阳县人民法院（2014）射开民初字第0058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月27日12时30分许，张以宏驾驶苏J×××××号小型轿车沿射阳县合德镇人民西路由西向东行驶至双龙社区西侧路段从非机动车道左转弯变更到机动车道时，与由西向东杨茂水驾驶的射阳16430电动自行车在机动车道内发生碰撞，造成事故，致杨茂水受伤，两车局部损坏。事故发生后，杨茂水经射阳县人民医院门诊、住院治疗54天，诊断为：重型开放性脑外伤、原发性脑干伤，颅内积气，颅骨骨折，右颞顶部软组织损伤，肺挫伤，右上肢外伤，肺部感染，左耳化脓性中耳炎，外伤致精神障碍，两侧额颞顶部硬膜下积液，两侧胸腔少量积液。用去医疗费126929.62元，外购药2054元，合计128983.62元。事故经交警部门处理作出事故责任认定，认定：张以宏承担事故的主要责任，杨茂水承担事故的次要责任。
本案审理过程中，依照法定程序，对杨茂水的伤残等级、医疗费合理性，护理、营养期限的评估，委托了盐城市射阳县人民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所委托盐城市第四人民医院对杨茂水的颅脑损伤进行会诊后，作出法医临床鉴定意见，其鉴定意见为：1、被鉴定人杨茂水因交通事故致颅脑外伤，遗留颅脑外伤后轻度智能减退伴人格改变，日常活动能力部分受限，构成九级伤残。2、除硝酸咪康唑乳膏、复方板蓝根颗粒费用45元外，其余医疗费在合理范围。3、护理时限5.5个月（含脑外科住院期间2人护理），营养期限3个月。用去鉴定费2384.5元。
一审法院另查明：张以宏驾驶的车辆在人保宿迁分公司投保了交强险和不计免赔率保险金额30万元的商业险，事故发生时在保险期限内。杨茂水驾驶的电动车在事故中损坏，用去修理费330元。杨茂水治疗过程中，张以宏垫付医疗费用38000元，人保宿迁分公司垫付费用10000元。
一审法院认为：本案交通事故的发生和事故责任认定，以及张以宏驾驶的车辆在人保宿迁分公司投保了交强险和不计免赔率保险金额30万元的商业险，各方无异议，予以认定。本案审理过程中，依照法定程序对杨茂水的伤残等级，以及医疗费的合理性，护理、营养期限的评估等情况，一审法院委托盐城市射阳县人民医院司法鉴定所进行鉴定，所作出的鉴定意见，是本案各项赔偿的依据。该鉴定机构具有鉴定的资质，并依照法定程序选择该鉴定机构，申请重新鉴定也未提出证据证明该鉴定存在错误，故申请重新鉴定的申请，一审法院不予采纳。人保宿迁分公司应在交强险和商业险的保险限额内承担赔偿责任。杨茂水在射阳县人民医院等医疗机构治疗的医疗费用126929.62元，扣除不合理的硝酸咪康唑乳膏、复方板蓝根颗粒费用45元后，医疗费126884.62元予以认定；外购药2054元，无医嘱和处方佐证，暂不予认定。杨茂水驾驶的电动自行车是非机动车，张以宏驾驶的机动车，故张以宏对杨茂水的损失的赔偿，超出交强险限额的部分，应承担80%赔偿责任。
根据杨茂水的伤情各项费用认定如下：
①医疗费：126884.62元。
②住院伙食补助费：54天×18元／天＝972元。
③营养费：90天×9元／天＝810元。
④护理费：（165天＋54天）×32538元／年÷365天＝19522.8元。
⑤残疾赔偿金：（32538元／年×4年）×8／20＝52060.8元。
⑥精神损害抚慰金：4000元。
⑦交通费：600元。
⑧财物损失：330元。
以上合计：205180.22元。
综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司在判决生效后十日内赔偿杨茂水医疗费、住院伙食补助费、营养费104933.29元；护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财物损失合计76513.6元，合计181446.89元；抵去已垫付的费用10000元，实际赔偿171446.89元。其中支付给杨茂水133446.89元，加上张以宏应承担的诉讼费1074元，鉴定费2384.5元，实际支付给杨茂水136905.39元；支付给张以宏38000元，减去张以宏应承担的诉讼费1074元，鉴定费2384.5元，实际支付给张以宏34541.5元。上述赔偿款分别汇至杨茂水和张以宏的中国农业银行借记卡上。（杨茂水的帐号：62×××76，张以宏的帐号62×××76。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1074元，鉴定费2384.5元，合计3458.5元，由张以宏负担。
人保宿迁分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决未能依照保险合同约定扣除非医保用药；2.被上诉人杨茂水在一审时提供了两张外购药发票，该部分医疗费与本案无关，应当扣除；3.我方申请参与度鉴定，而一审法院误认为是伤残等级重新鉴定故未予准许，请求准予进行脑萎缩对九级伤残的参与度鉴定。请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。
被上诉人杨茂水答辩称：1.一审中上诉人没有提供非医保用药相应的证据，故不应当扣除非医保用药；2.两张外购药发票所涉及的药品系因医院没有这些药，故射阳县人民医院为了治疗被上诉人杨茂水的伤情购买的，有射阳县人民医院出具证明可以证实；3.伤残鉴定结果表明被上诉人杨茂水的伤情与交通事故具有因果关系，且被上诉人杨茂水的伤情已构成九级伤残，故上诉人提出的参与度鉴定没有法律依据。请求二审法院依法维持原判。
被上诉人张以宏未答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。关于非医保用药费用是否应当扣除的问题。经查，上诉人虽提出扣除非医保用药费用，但未提供非医保用药清单，亦未提供可替代用药清单，其要求扣除非医保用药证据不足，本院不予采信。
关于一审判决认定的医疗费是否准确的问题。经查，被上诉人杨茂水因颅脑及胸部外伤在射阳县人民医院治疗，因肺部感染射阳县人民医院建议外购替加环素用于治疗伤情，该事实有射阳县人民医院于2013年6月6日出具的疾病诊疗证明单、两张购药发票及附属清单予以证明，且鉴定意见亦确认了外购替加环素费用的合理性。上诉人称该部分医疗费与治疗被上诉人伤情无关，未能提供相应证据证明，本院不予采信。
关于是否应当准予参与度鉴定的问题。经查，被上诉人杨茂水因交通事故致颅脑外伤出现精神障碍，经一审法院委托鉴定机构鉴定并经专家会诊评定为：颅脑外伤所致智能损害伴人格改变，日常生活能力部分受限，构成九级伤残。上诉人称被上诉人杨茂水脑萎缩病情对其智能减退具有一定影响，故要求进行参与度鉴定。经查，上诉人并未提供证据证明在交通事故发生之前被上诉人杨茂水存在脑萎缩病情，且即使被上诉人杨茂水在交通事故发生前即具有脑萎缩病情，其体质状态对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，故对上诉人要求进行参与度鉴定的申请，本院不予准许。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1074元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 荀玉先
代理审判员 朱 倩
二〇一四年十二月三日
书 记 员 赵 静