陕西省白水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0527刑初62号
公诉机关白水县人民检察院。
被告人殷某某，男，汉族。2017年4月15日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年4月29日经渭南市人民检察院批准逮捕，同年5月12日被白水县人民检察院取保候审。
辩护人柴琰，陕西大唐律师事务所律师。
辩护人王峰涛，陕西秦泉律师事务所律师。
被告人李某甲，男，汉族。2017年4月15日因涉嫌挪用公款罪被白水县人民检察院取保候审。
辩护人张建勤，陕西正励和律师事务所律师。
白水县人民检察院以白检公诉刑诉[2017]59号起诉书指控被告人殷某某犯贪污罪、被告人李某甲犯挪用公款罪，于2017年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，白水县人民检察院检察员李春玲依法出庭支持公诉，被告人殷某某、李某甲及其辩护人柴琰、王峰涛、张建勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
白水县人民检察院指控：2015年4月左右，白水县集中供热有限责任公司（国有独资）经理殷某某决定将公司部分正常收入即支管网建设款通过新增用户转入西安设备施工公司，再由该公司将支管管道网建设款通过银行转入白水县集中供热公司李某甲的个人银行账户。2015年8月至案发西安设备施工公司共向李某甲账户转支管网建设款2111635元，李某甲在组织实施支管网工程中共花费1034453元，产生利润1077182元，全部保管在李某甲处。
2016年11月份，被告人殷某某安排李某甲用支管网建设款给自己办了20000元加油卡。李某甲随后在白水县仓颉中学南中石油加油站办了4张等额5000元的加油卡，当天将20000元的加油卡在白水县集中供热公司殷某某办公室给了殷某某，后殷某某将四张加油卡用于私人加油。
2017年元月份，被告人殷某某安排李某甲从支管网建设款收入中给他取100000元现金，李某甲凑够100000元现金后，将钱装在鞋盒子里。当天晚上李某甲将装有100000元现金的鞋盒送至殷某某征稽所单元楼的家里。十几天后，殷某某再次安排李某甲从支管网建设收入中给他150000元现金，李某甲凑够150000元现金后，将钱装在鞋盒子里。李某甲随后赶到白水县集中供热公司殷某某的办公室里给殷某某说钱已准备好了，殷某某安排李某甲将钱放在自己的轿车后备箱里。殷某某在2017年春节期间将这25万元用于个人及家庭花用。
2016年3月8日，被告人李某甲利用其管理白水县热力公司帐外支管网建设款的方便，私自挪用400000元用于购买白水县农业银行个人理财产品，从事营利性活动。
公诉机关认为，被告人殷某某利用担任白水县城市集中供热筹备处主任兼白水县城市集中供热公司经理的职务便利，非法占有国有公司财产270000元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其责任；被告人李某甲利用担任白水县城市集中供热公司工运部部长职务便利，擅自挪用公款400000元归个人使用，进行营利活动，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求依法判处。
为支持其指控，公诉机关向法庭提供了被告人殷某某供述、自述材料、悔过书；被告人李某甲的供述、自述材料；证人证言；书证等证据予以证明。
被告人殷某某当庭辩称，其从李某甲处取得20000元加油卡和250000元现金属实，但对加油卡具体用途和250000元资金去向提出辩解意见，一是认为20000元加油卡个人使用一部分，外出办公差使用一部分，非个人全部使用；二是所拿现金其中100000元用于清偿单位欠陕西绿香源有限责任公司（以下简称绿香源）烟酒、苹果款80000元和个人欠款20000元；三是所拿钱款其中80000元清偿了白水集中供热公司拖欠西安美德康科技有限公司热计量节能改造款；四是扣减了自己因单位申请项目需要从西安道通天下购买茶叶的花费70000元。
辩护人柴琰提出的辩护意见是：一、白水县集中供热公司没有支管网建设的资质和能力，也未实际参与支管网建设，涉案款项不归白水县集中供热公司所有；二、涉案款项不属于公共财物或者国有单位财物，虽然有被告人殷某某接受李某甲交付款项的事实，但没有被告人滥用职权或损害公司经济利益而侵犯国家工作人员公务廉洁性的行为。
辩护人王峰涛提出的辩护意见是：被告人殷某某贪污数额应当认定为90000元而非270000元。理由一是公诉机关指控20000元加油卡用于私人加油没有证据，不应认定；二是被告人将所拿款项中的80000元支付给西安美德康科技有限公司，属于是履行职务行为，个人并未实际占有；三是被告人将所拿款项中的100000元支付给绿香源公司清偿债务，其中有80000元为公司债务，不应认定为个人占用资金。故认为应当以90000元认定被告人贪污数额，且被告人庭前积极退赃，应当从轻处罚。
为支持其主张，递交了以下证据：1、西安美德康科技有限公司法人康某某出具的收条一张，证明其中80000元用于清付公司欠款；2、陕西绿香源商贸有限责任公司梁某某出具的收条一张，证明其中80000元清付了公司费用；3、西安道通天下茶业有限公司发货明细表、营业执照复印件各一份，证明因公司业务需要自2015年7月至2017年4月购买茶叶花费74040元；4、被告人供述、白水县集中供热公司工作汇报各一份，证明白水县集中供热公司工作业绩突出，27万元全部用于公司费用；5、证人桂某某当庭称述，其曾经清过单位在绿香源的欠款，具体时间记不清。
被告人李某甲对起诉书指控的犯罪事实和公诉机关提供的全部证据均无异议。
辩护人张建勤提出的辩护意见是：被告人李某甲系初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，积极退赃，且在本案中检举、揭发了被告人殷某某贪污的犯罪事实，构成立功，应当给予减轻处罚，并建议适用缓刑。
经审理查明，白水县城市集中供热筹建处于2003年9月成立，与白水县集中供热公司一套人马，两块牌子，归口县规划建设管理局，被告人殷某某任筹建处主任兼供热公司经理，白水县集中供热公司为国有独资公司。2015年4月份，被告人殷某某在“艾克森”“雷格”“三原”三家供热设备厂家代表和部分供热公司职工参加的会议上决定将之前由新用户和白水县集中供热公司签订合同变更为由新用户和供热设备公司签订合同。合同包含热站设备及其安装、监控设备及其安装和支管网建设施工三部分内容，合同订立后新增用户将所有费用转入供热设备公司，再由供热设备公司将支管网建设款通过银行转到供热公司工运部长李某甲的个人银行账户。支管网建设由白水县集中供热公司负责实施，具体由供热公司工运部长李某甲组织，其他职工参与。2015年8月至案发西安秦源供热设备有限公司向李某甲账户转入白水县11家新用户支管网建设款2009635元，艾克森西安分公司向李某甲账户转2家新用户支管网建设款102000元，共计2111635元。案发后经侦查机关组织白水县集中供热公司职工张某某、桂某某、李某甲、李某甲乙、李某甲丙、吴某某、罗某七人根据施工图纸、施工合同及李某甲提供的资料进行了清算，2015年8月份之后李某甲在组织实施支管网工程中共花费1034453元，产生利润1077182元，全部保管在李某甲处。
2016年11月份，应被告人殷某某安排，李某甲用支管网建设利润以自己个人名义在仓颉中学南中石油加油站办理了4张等额5000元的加油卡，共计20000元，李某甲在办公室将加油卡交给了被告人殷某某。
2017年元月份，被告人殷某某安排李某甲从支管网建设款利润中取100000元，李某甲准备好现金后，装在鞋盒里送至殷某某征稽所单元楼的家里；十几天后，被告人殷某某再次安排李某甲从支管网建设收入中取150000元，李某甲准备好现金后交给了被告人殷某某。
2017年3月8日，被告人李某甲利用其管理白水县集中供热公司帐外支管网建设款的方便，私自挪用400000元用于购买中国农业银行股份有限公司白水县支行个人理财产品，从事营利性活动。
同时查明，2015年9月9日，白水县集中供热公司曾与西安美德康科技有限公司订立了《既有居住建筑分户计量改造项目承包合同》一份，由西安美德康科技有限公司承建白水县金苹果小区供热计量及节能改造项目，合同总标的93.6万元。该工程于同年10月份已实施完结，国家拨付资金到账65.03万元，西安美德康科技有限公司向白水县集中供热公司出具了93.6万元的发票（收据），白水县集中供热公司实际仅支付55.03万元，挂账尚欠西安美德康科技有限公司38.41万元。已拨付的10万元做为施工保证金停止未付（合同中没有保证金的约定）。被告人殷某某于2017年3月10日付给西安美德康科技有限公司法定代表人康某某80000元。
2017年4月白水县人民检察院对白水县集中供热公司涉嫌职务犯罪案件初查时，发现被告人李某甲有重大作案嫌疑，2017年4月13日口头传唤李某甲到案后，被告人李某甲如实供述了自己的犯罪事实，并揭发了被告人殷某某贪污的犯罪事实。
被告人殷某某于开庭审理前2017年11月8日主动退赃100000元,庭后2017年12月7日主动退赃90000元，并向法庭递交了书面的自愿认罪材料。
被告人李某甲于2017年11月15日退还赃款及孳息406545.95元。退还热力公司支管网工程利润288382元。
上述事实，有公诉机关提供的、被告人殷某某辩护人提供的经法庭质证、核查后确认的下列证据予以证明，并予以认定：
一、白编发（2003）21号文件、白政任字（2003）5号文件、白水县集中供热公司营业执照、被告人殷某某户籍证明，证明被告人殷某某于2003年9月28日被任命为白水县城市集中供热筹建处主任兼白水县集中供热公司经理、白水县集中供热公司为国有独资公司。
二、白城热筹法[2013]12号、白热司法[2016]04号文件、临聘人员合同、被告人李某甲户籍证明，证明被告人李某甲身份、工作职责。
（以上1-2证据证明被告人殷某某为国家工作人员和国有公司工作人员的身份，具备贪污罪的犯罪主体；被告人李某甲系受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，具备挪用公款罪的犯罪主体。）
三、白水县集中供热公司会议记录一份，证明支管网建设工程系集中供热公司实施的工程。
四、证人李某甲丙证言，证人2015年到2016年系白水县集中供热公司技术组组长，主要负责支管网图纸设计和方案预算。2015年和2016年先后设计过污水处理厂、法院、疾控中心、城关中学、宏达公司、县医院、教育局、远洲小区、绿康小区、枫叶丽都、老民政局、玉鼎佳苑、食品小区等用户的支管网平面图和方案预算。这部分工作是自己岗位职责。
五、证人吴某某证言，证明其2015年7月毕业后在白水县集中供热公司工作，采暖季的时候主要负责供热运行，非采暖季主要协助技术组长李某甲丙搞支管网勘测设计，以及现场施工的管理统计工作。现场施工的统计结果交给工运部部长李某甲。
六、证人景某某证言，证明其2015、2016年期间承接白水县集中供热公司的管网焊接工作，具体施工和结算均是集中供热公司工运部长李某甲。
七、证人邬某某证言，证明2015、2016年期间承接白水县集中供热公司的土建工程，具体施工和结算均是供热公司工运部长李某甲负责，供热公司吴某某对他施工的土方量进行统计。
八、证人李某甲乙证言,2015年初总结上年度换热站建设出现问题时，公司领导成员会议决定，换热站建设由原来的供热公司全收，变为供热公司从中协调，由设备厂家和用户直接签订合同。换热站建设中的支管及二次管道的施工安装，均由供热公司人员自行组织实施。施工费用由设备厂家向用户收取完合同价款后，返还给供热公司，这部分款项并不经过公司财务，秦源公司曾经转入其个人邮政储蓄账号40000元。
九、证人张某某证言，其2003年12月开始在白水县城市集中供热筹建处工作，任支部书记，分管党务和管网工程推进协调工作。2014年以前都是由公司直接从客户处收取用户换热站安装配套及支管网费用，但在运行过程中出现的技术性故障，公司不能及时处理，所以在2014年底，大概是在供暖前8月份的一次例会上，殷某某提出以后的用户换热站支管网建设工程由西安的李某甲丁和西安秦源公司直接与用户签订合同并收取费用，在换热站建设中的支管网工程由供热公司安排人员实施，支管网的费用由李某甲丁从用户收取后返还给供热公司，具体由李某甲负责。
十、证人桂某某证言，桂某某证言与李某甲乙、张某某证言内容基本一致。同时证明，2016年10月份李某甲给她的工行卡转入21000元，2016年12月份李某甲给她工行卡转入55000元，2017年2月份李某甲给她转款39000元，2016年12月份，李某甲给她现金6800元，共计121800元。其中3000元是李某甲归还的私人借款，其余118000元分别用于支付康惠苹果合作社欠款18000元，绿香源苹果款及其他欠款55000元，杜康中路快乐伊家商店烟酒39000元，尧头豆腐人家和李家卓8号农家乐招待费68000元。
十一、被告人殷某某供述，公司会议上决定新用户直接和艾克森、秦源公司来签订合同，随后这两家公司将监控设备款返还给雷格公司，将支管网建设款返还给供热公司，具体怎么返还由李某甲代表供热公司和西安公司谈。这次列席会议的还有艾克森公司、雷格公司和秦源公司。
十二、被告人李某甲供述，2015年之前，由新用户依照签订的合同数额向热力公司缴纳费用，2015年之后是由新用户依照签订的合同数额向西安换热设备供货商缴纳费用，西安换热设备供货商直接和监控设备供货商结算后，将剩余的支管网建设款转给李某甲私人账户上；公司经理殷某某让他代表公司把支管网建设这活接上，收到的支管网建设款放到他处，不入公司账，如果入了公司帐的话，殷经理和公司用起来不方便。把这部分钱打到他的私人银行卡上是他和西安换热设备厂方说的，公司发展部桂某某、总工李某甲乙也知道2015年以后支管网建设由公司干，他保管着公司的这部分收入。
十三、被告人李某甲农业银行卡交易明细清单，证明支管网建设款转入李某甲银行账户的事实及转款数额。
（以上3-13证据证明支管网建设工程系白水县集中供热公司实施，由公司员工李某甲负责，其他员工李某甲乙、吴某某、桂某某等人参与，支管网建设产生的利润为白水县集中供热公司财产，该部分款项不经过公司财务，由李某甲个人保管。）
十四、证人陈某某证言，陈某某系西安秦源供热设备有限公司经理，2015年以后，白水县集中供热公司经理殷某某和他协商说让他公司和用户直接签订合同，合同包括换热站设备及安装、监控设备及安装、支管网安装施工三部分，支管网施工由白水县集中供热公司负责，待用户和他公司结算完后，他们把支管网的工程款返还给供热公司，具体事情让他和供热公司李某甲、桂某某联系。具体施工是李某甲负责的，李某甲让他把返还的支管网建设款转入李某甲的个人账号；2015年、2016年共转给李某甲2009635元，其中163000元是从其妻李某戊的银行卡转出的。
十五、证人李某戊证言，李某戊系陈某某之妻，证言内容与陈某某证言基本一致。
十六、证人李某甲丁证言，证人系艾克森西安分公司经理，证言内容与陈某某证言基本一致，同时陈述2015年10月份以后其公司承建白水县疾控中心和中厦置业两家的热转换站，转给李某甲个人账号支管网建设款132000元。
十七、白水县集中供热公司2015至2016年支管网建设清算情况一份，证明支管网建设供热公司产生利润1077182元。
（以上14-17证据证明白水县集中供热公司支管网建设共计产生利润1077182元。）
十八、被告人殷某某供述，具体时间想不起来，他安排李某甲办了4张中石油加油卡交给了他，每张5000元，加油卡部分用于个人，部分外出时使用；2017年元月上旬，因为过了元旦了，他的有些事情需要处理，就安排李某甲给他准备100000元现金，李某甲准备好后将钱送到他家，2017年元月中下旬，他再次让李某甲准备150000元现金，李某甲准备好150000元现金后交给了他，其中第一次的100000元在车上被盗，第二次150000元用于个人花费；他从李某甲拿的钱就是公司支管网建设工程挣来的利润；
十九、被告人李某甲供述，2015年以后支管网建设利润100多万，2016年11月公司经理殷某某安排他为其办了四张各5000元的中石油加油卡，2017年元月份公司经理殷某某先后两次从他处要走100000元现金和150000元现金，共25万元。
二十、证人柳某某证言，证明2017年元月份，其丈夫李某甲拿回家许多钱，说是给他领导殷某某，并让其拿了一个鞋盒帮忙整理，共计100000元；间隔不长，李某甲又拿回家150000元，说是给领导殷某某，其帮忙将钱装在鞋盒里。
（以上18-20证据证明被告人李某甲用支管网建设利润为被告人殷某某办理20000元加油卡和给付被告人殷某某250000元现金的事实。）
二十一、个人账户关联合约信息一份，证明被告人李某甲挪用公款购买个人理财产品，用于营利性活动。
二十二、被告人李某甲供述，2017年3月份他个人用保管的支管网建设利润购买了400000元理财产品，剩余二、三十万元都在他卡上。
（证据21-22证明被告人李某甲挪用公款400000元购买个人理财产品。）
二十三、西安美德康科技有限公司明细分类账及法人康某某出具的收条各一份证明，被告人殷某某于2017年3月10日清付热力公司拖欠西安美德康科技有限公司80000元；
二十四、白水县集中供热公司出具的情况说明、既有居住建筑分户计量改造项目承包合同、西安美德康科技有限公司2015年10月16日出具给白水县集中供热公司建筑业统一发票（650300元）、增值税专用发票（98900元）、增值税专用发票（98900元）、增值税专用发票（87900元）、白水县财政局白财预函（2015）748号下达财政专项资金通知、网上银行电子回执、付款申请单证明，2015年9月9日，白水县集中供热公司曾与西安美德康科技有限公司订立了《既有居住建筑分户计量改造项目承包合同》一份，由西安美德康科技有限公司承建白水县金苹果小区供热计量及节能改造项目，合同总标的93.6万元。该工程于同年10月份已实施完结，国家拨付资金到账65.03万元，西安美德康科技有限公司向白水县集中供热公司出具了93.6万元的发票（收据），白水县集中集中供热公司实际仅支付55.03万元，10万元做为施工保证金停止未付。白水县集中供热公司挂账尚欠西安美德康科技有限公司38.41万元。
（以上23-24证据证明被告人殷某某2017年3月10日付给西安美德康科技有限公司法人康某某80000元。）
25、到案情况说明，证明案件侦破经过。
（该证据证明，本案的案件来源及二被告人到案经过，
被告人李某甲检举揭发被告人殷某某犯罪事实，构成立功。）
经法庭质证，合议庭评议对被告人殷某某及其辩护人提供的陕西绿香源商贸有限责任公司梁某某出具的收条和西安道通天下茶业有限公司发货明细表不予认定。
本院认为，被告人殷某某利用担任白水县城市集中供热筹建处主任兼白水县集中供热公司经理的职务便利，将公司支管网建设经营利润不纳入财务管理，个人非法占有国有公司财产190000元，数额较大，其行为构成贪污罪，应当依法予以惩处，对白水县人民检察院指控被告人殷某某犯贪污罪予以支持;被告人殷某某对其从李某甲处拿20000元加油卡和250000元现金的事实不持异议，其持有并使用李某甲用公司财产办理到个人名下的加油卡20000元，辩称部分用于公务支出并未提供证据支持，对其不予采纳；其辩称清付白水县集中供热公司拖欠陕西绿香源商贸有限责任公司烟酒、苹果100000元和西安道通天下茶业有限公司购买茶叶70000元，经查，该部分费用非单位办公的正常费用，被告人殷某某对茶叶、烟酒、苹果的具体用途拒不说明，加之被告人提供的陕西绿香源商贸有限责任公司梁某某出具的收条只是一张手写白条，西安道通天下茶业有限公司只是给被告人殷某某个人的发货明细表，均非正式税票，两笔欠款的真实性不能确认，对其辩称不予采信；对被告人殷某某辩称清付西安美德康科技有限公司工程款80000元的主张，经合议庭、公诉人、辩护人共同核查查明，被告人殷某某于2017年3月10日付给西安美德康科技有限公司法人康某某80000元，有康某某出具的收条与其公司明细分类账以及白水县集中供热公司挂账相互印证付款的事实。该80000元是否为被告人殷某某从李某甲处所拿款项来源不清，公诉机关指控被告人所拿250000元现金去向也不清楚,案卷中并无相应证据予以证明。不能排除该80000元就是250000元中一部分的可能性。确认被告人殷某某是否有侵吞270000元全部的犯意，需要结合其后续行为予以认定，在事实不清，证据不足的情况下依法应当作出有利于被告人的判定，故仅能认定被告人殷某某有侵吞190000元的犯意，对其辩解予以采纳。
综上认定，被告人殷某某贪污数额应为190000元，白水县人民检察院指控贪污数额有误，依法予以改变。对其辩护人柴琰的辩护意见不予采纳，对辩护人王峰涛的辩护意见部分予以采纳。被告人殷某某自愿认罪，主动退赃，依法酌情予以从轻处罚。社区矫正机关评估意见认为被告人殷某某适合社区矫正，故可对其宣告缓刑。
被告人李某甲利用担任白水县城市集中供热公司工运部部长，负责保管公司支管网建设利润的职务便利，擅自挪用公款400000元归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，应追究其刑事责任，白水县人民检察院的指控成立，依法予以支持；被告人李某甲能够检举揭发被告人殷某某的贪污犯罪事实，经查证属实，构成立功。且被告人李某甲当庭认罪态度较好，有悔罪表现，主动退赃，依法予以从轻、减轻处罚，社区矫正机关评估意见认为被告人李某甲适合社区矫正，故可对其宣告缓刑。
故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，拟作如下判决：
一、被告人殷某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳）
二、被告人李某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、被告人殷某某退回的贪污所得190000元、被告人李某甲退回的挪用公款406545.95元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本二份，副本六份。
审判长 高田生
审判员 任花勤
审判员 梁万全
二0一八年元月二十二日
书记员 魏潇媛