甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终442号
上诉人（原审原告）：金某1，住平凉市。
委托诉讼代理人：金某2（系金某1次子），男，1990年2月9日出生，回族，个体工商户，住平凉市。
被上诉人（原审被告）：马某，现住新疆富蕴县。
被上诉人（原审被告）：温某，住平凉市。
委托诉讼代理人：曹某，甘肃平凉工业园区司法行政法律服务中心法律工作者。
上诉人金某1因与被上诉人马某、温某确认合同效力纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金某1的委托诉讼代理人金某2，被上诉人马某、温某及其委托诉讼代理人曹某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金某1上诉请求：撤销原判，改判1.金某1与马某签订的土地使用权转让协议无效；2.金某1对涉诉土地享有使用权。事实及理由：原判认定案件事实不清，适用法律错误。1993年5月，金某1通过分家协议取得了其母亲者桂兰因拆迁安置获得的135平方米安置土地使用权。1995年平凉市312国线工程建设指挥部将安置土地后面剩余的158.4平方米土地以每平方米67元的价格出让给者桂兰家，金某1交付了全部土地出让金。金某1是上述土地合法的使用权人。1998年4月27日，金某1与马某签订土地买卖契约时，约定土地权属归金某1，马某盖好房屋，交清转让款后，由金某1将产权办理在金某1名下，再过户给马某，费用由马某支付。契约签订后，马某开始修建房屋，但价款经多次催促未付。此后，双方达成口头协议，约定由金某1以土地入股，马某以资金建房，土地及房产如出售或拆迁，所得价款双方平分。2005年左右，马某下落不明。2007年马某与妻子温某离婚，土地及房产由温某实际占有和使用。温某伪造契约申请建房，并实际建造两层楼房。根据合同法的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。所以，金某1取得土地后未办理权属登记，与马某签订的转让契约是无效的。同时，马某一直未交纳转让款，且马某下落不明，导致双方未办理过户登记手续。马某称已交清转让款不是事实。因金某1将同时拆迁取得的同一块土地中的另一部分转让给马兰德，款项全部交清，双方在房产交易中心办理了正式转让手续。而马某至今未办理登记手续，款项不可能交清。根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未登记不发生效力。所以，金某1与马某虽然签订了合同，但是没有办理过户登记，该土地使用权人应当为金某1。
马某辩称，马某与金某1签订过土地使用权买卖协议，但没有签订过股份分割协议。金某1称双方各自以土地、房屋入股，平均分配房产出让款或拆迁补偿款的说法不是事实。双方签订转让协议的当时，马某一次性交付了转让款，并在契约上注明手续齐全，款项一次性付清。温某持有的契约才是真实的契约，是合法有效的。金某1持有的协议马某没见过，也不是马某的签字。协议签订后，金某1一直推脱不办登记手续，马某后来到了新疆，就再没找过金某1。房产现由温某居住、使用。本案的房地产使用权应当是温某的。
温某辩称，双方签订的土地使用权转让协议合法有效。价款早已付清，否则马某、温某不可能在土地上建房，而且由温某实际居住长达18年。签订协议时温某与马某仍为夫妻，不论谁付款都是合法有效的。该土地使用权虽然未办理过户登记手续，但不影响合同效力。本案房地产的使用权人是温某。
金某1向一审法院起诉请求：一、确认金某1与马某签订的协议无效；二、要求马某、温某立即返还254.10平方米的土地；三、要求马某、温某赔偿损失。
一审法院认定事实：1993年5月，平凉城区实施过境干道建设工程，因金某1母亲者桂兰的房屋沿线占道需被拆迁，故平凉市城区过境干道建设指挥部与者桂兰达成协议：依据作价补偿，返还建筑面积原则，给者桂兰作产权调换，在泾河路安置区划给其建筑面积135m2。1993年7月2日，金某1与其父金万安、其母者桂兰、其兄金广文达成分家协议，约定：将被拆9间房屋产权调换所得安置地135m2及8间房屋旧木料分给金某1；1995年6月20日，平凉市312国线工程建设指挥部将拆除者桂兰家9间房住房后面剩余的158.40m2的土地以每平方米67元处理给了金某1母亲。当日，金某1交清了土地购置款10612.8元。综上，金某1共获得293.40m2的拆迁补偿土地。
1998年4月27日，金某1与马某签订了契约，约定：将涉诉土地254.10m2以2.08万元价格卖给马某，马某将在该土地上盖好的房屋产权先登记在金某1名下，再由金某1将房屋过户给马某，房屋产权办理、过户等相关费用由马某承担。但双方签订契约后，至今未办理相关的过户手续。2007年，温某诉讼要求与马某离婚，因马某下落不明，崆峒区法院2007年9月14日作出（2007）崆民初字第979号民事判决书，缺席判决双方离婚，一子、一女由温某抚养。但该判决对双方夫妻关系存续期间马某购买的金某1土地并未进行分割处理。此后，马某一直在新疆居住，温某一直和两个子女在崆峒区居住，上述购置土地实际由温某管理使用，现温某已再婚。
2005年，温某准备在该土地上修建房屋，便以马某的名义向崆峒区柳湖乡泾滩村委会提出书面建房申请，并伪造了金某1与其签订的契约一份。2010年，温某在涉诉土地修建了两层楼房。2015年，因温某所建楼房属于拆迁范围，拆迁办对该楼房丈量后，要求温某提供土地权属的相关证明，但此期间，金某1也向拆迁部门提供了涉案土地属于自己的材料，双方因此酿成纠纷。
一审法院认为，本案争议的焦点如下：
一、双方争议的土地性质属于划拨土地还是出让土地。
根据金某1提供的证据，1993年国道312线改扩建时，拆迁了金某1之母者桂兰的住房后，对其作了安置补偿，并将该处房屋后面的剩余地皮158.40m2以每平方米67元”处理”给金某1母亲；金某1曾以其母亲者桂兰的名义于1995年6月20日向”平凉市城区过境干道工程建设指挥部办公室”交款10612.80元。上述事实确是客观事实，但不能确认金某1所交的款为土地出让金，其土地的性质也不能确定。所以本案涉诉的土地是划拨土地还是出让土地无法确认。
二、涉诉土地能否依法进行转让。
1993年5月，平凉城区实施过境干道建设工程，金某1通过拆迁补偿，分家协议的方式，获得位于平凉市××区土地若干。该土地为金某1合法取得，金某1有权出让。
三、金某1与马某签订的契约是否有效。
1998年4月27日，金某1与马某签订土地使用权买卖契约，约定：金某1以2.08万元价格将254.10㎡的土地转让给马某。双方之间转让土地使用权的行为并不违反法律强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款之规定”法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条第一款之规定”依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，”符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”据此，金某1与马某所签订的契约，马某以2.08万元购买金某1的土地254.10m2事实成立，但因未办理相关审批手续而未生效。合同未生效不是必然的无效；从金某1与马某签订的契约内容上看，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形；所以，金某1要求确认双方买卖合同无效的诉讼请求没有法律依据。另外，金某1要求返还土地，赔偿损失的请求也不成立，故对金某1的诉讼请求不予以支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条一款之规定，判决：驳回金某1的诉讼请求。案件受理费1000元，由金某1承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于金某1要求确认其对涉诉土地享有使用权的上诉请求，系金某1在二审期间增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，对该项请求本院不予审理。
关于金某1要求确认与马某签订的土地使用权转让协议无效的主张。根据金某1提交的转让协议，以及司法鉴定部门对协议签字笔迹的鉴定意见，该协议为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。金某1以马某未交纳转让款为由，主张合同无效。因是否交付价款是合同履行问题，对应的是违约责任的承担，并不影响合同效力。所以，对转让价款是否交付，本院不予审查。金某1关于其本人取得该土地使用权至今，一直未办理土地权属登记，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，主张双方签订的转让协议违反法律强制性规定，因而无效的问题。因根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：”人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”而《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反法律、法规效力性强制规定的，合同方属无效。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（六）项规定为管理性强制规定，并不必然导致合同无效。并且，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，房地产的转让人应当是房地产的权利人。本案金某1转让土地使用权时就是该土地的权利人。所以，本案双方之间的协议未违反法律和行政法规效力性强制性规定，当事人之间虽未办理产权过户登记，但并不影响合同效力，且合同自成立时生效。原判认定双方签订的转让合同因未办理相关审批手续而未生效，因房地产转让合同并不是需要办理审批、登记手续才生效的合同，所以原审法院适用法律不当，本院予以纠正。
综上，金某1的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，处理结果正确，但适用法律有瑕疵。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人金某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一七年二月四日
书 记 员 白晓伟