重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4694号上诉人（原审原告）：张洪权，男，1953年6月9日出生，汉族，住重庆市开州区，被上诉人（原审被告）：重庆张关水溶洞旅游开发有限公司，住所地重庆市渝北区张关镇水溶洞村，统一社会信用代码91500112622099391F。法定代表人：马建权，该公司总经理。委托诉讼代理人：于婷，重庆锦安律师事务所律师。上诉人张洪权因与被上诉人重庆张关水溶洞旅游开发有限公司（以下简称张关公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张洪权，被上诉人张关公司的委托诉讼代理人于婷到庭参加了询问。本案现已审理终结。张洪权上诉请求：撤销一审判决，并改判支付张洪权的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张关公司承担。主要事实和理由：张关公司未给张洪权购买社会保险，且现在社会保险经办机构不能补办导致张洪权无法享受社会保险待遇，另张关公司未履行正常的解除劳动合同的手续，故请求二审法院依法改判。张关公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。张洪权向一审法院起诉请求：1．判决被告赔偿原告未购买养老保险的社保待遇损失费48438元（5175元/月×12%×12个月×6.5年，6.5年为原告在被告处工作的年限）；2．判决被告支付原告经济补偿金46575元（5175元/月×9个月）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1968年4月入伍，1974年2月退伍。2008年3月12日，原告向被告提交《重庆张关水溶洞旅游开发有限公司应聘人员登记表》，该登记表载明原告上岗时间为2008年3月14日，原告曾在重庆山城燃气厂担任电工。2008年4月14日，以被告为甲方，原告为乙方，双方签订《重庆市渝北区聘用职工用工协议书》，协议约定：聘用期限为2008年4月14日至2010年4月13日；乙方在工程部担任电工，服从甲方的工作安排，乙方严格遵守甲方根据国家有关规定制定的各项规章制度，甲方执行法律规定的工时制度和休息休假办法。协议同时约定：“在聘用期间，乙方按国家有关规定与原单位保留劳动关系，其养老保险金和失业保险金仍由原工作单位缴纳，原工作单位停发其基本生活费”。该用工协议书上载明下岗职工原工作单位为：重庆山城燃气厂。原告陈述：原告与被告建立劳动关系的时间为2008年4月14日；该用工协议书是无效的，因为该协议书是针对下岗职工的，而原告并非下岗职工，因此被告不应与原告签订用工协议书，而应签订劳动合同；原告在2006年在重庆山城燃气厂做了几天建筑临时工，没有与重庆山城燃气厂签订劳动合同，该厂也没有给原告交过社保。被告陈述：该协议实为劳务用工协议。2010年4月14日，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2010年4月14日至2013年4月13日，原告在被告工程部从事电工工作。该合同关于原告工作起始时间载明为“2008年4月14日”，但“2008”中的“08”有涂改痕迹。被告陈述：该合同载明的原告工作起始时间原为“2010”年，原、被告劳动关系起始时间是2010年4月14日。原告陈述：被告在签订该合同时认可用工协议书是无效的，并认可原告是2008年进入的被告公司；该合同上的涂改只是一开始写错了，双方在签订合同的时候就将“2010”年改为了“2008”年。2013年6月9日，原告达到法定退休年龄。2013年6月10日，原、被告签订《劳务协议书》，约定协议期限为2013年6月10日至2015年6月9日，原告从事电路维修工作，劳务报酬为1700元/月。2017年2月21日，原告以被告为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1．被告赔偿原告未购买养老保险待遇损失48438元；2．被告支付原告经济补偿金46575元；3．被告承担诉讼费。当日，该委以原告超龄为由，出具了不予受理通知书。庭审中，原告陈述：1．原告在被告单位工作前都是临时工，没有单位为其缴纳社会保险，但是原告1968年4月入伍，1974年2月退伍，复员回来有半年的过渡期，故应按7年计算其已经缴纳养老保险的年限；2.2016年12月16日，被告告知原告该退休了，也没有向原告出具任何手续，原告做杂工做到2017年2月，但被告只支付了截至2016年12月的工资，此后的工资没有支付，2017年2月被告称早就宣布让原告走了，此后不再给原告安排工作，原告便离开了；3．原告要求被告支付经济补偿金的原因是被告没有为原告购买社会保险。被告陈述：原、被告劳务合同届满后就没有续签，原告在合同到期后就没有来上班，双方劳务合同关系到期自然终止，被告在2015年6月9日后没有为原告发放过工资。一审法院认为，原、被告于2008年4月14日签订的《重庆市渝北区聘用职工用工协议书》虽然约定在聘用期间，原告与原单位保留劳动关系，原告的养老保险金和失业保险金仍由原工作单位缴纳，但该协议同时约定原告须服从被告的工作安排，遵守被告制定的各项规章制度、工时制度及休息休假办法。原、被告之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定的成立劳动关系的情形，故应认定原、被告自2008年4月14日起即建立劳动关系。2013年6月9日，原告达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，结合原、被告于2013年6月10日签订《劳务协议书》的事实，能够认定原、被告自2013年6月9日起不存在劳动关系，双方应为劳务合同关系。原告以劳动关系申请仲裁及提起诉讼，要求被告赔偿养老保险待遇损失并支付经济补偿金，该两项请求均基于双方劳动关系产生，并不属于两种法律关系，原告在同一案件中申请仲裁及提起诉讼不违反法律规定，一审法院对于被告关于经济补偿金未经仲裁前置程序及原告不应在本案中主张两种法律关系的该项抗辩理由不予支持。关于养老保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。本案中，即使原告所称的其兵龄可以折抵养老保险的缴费年限属实，且被告自原告入职时就为其缴纳了养老保险，原告的累计缴费年限也不足十五年，不符合领取养老保险金的条件。且原告主张按照“5175元/月×12%×12个月×6.5年”计算其养老保险待遇损失，但无证据证明该费用等同于原告实际的养老保险待遇损失。原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金。原、被告劳动关系因原告达到法定退休年龄而终止，双方自2013年6月9日起系劳务关系，被告无须支付原告解除劳动关系的经济补偿金。此外，原告称其要求被告支付经济补偿金的原因系被告未为其缴纳社会保险，但原告自述其离职原因是被告告知其该退休了，故原告离职的原因并非被告未为其缴纳社会保险。因此，原告要求被告支付经济补偿金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张洪权的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张洪权负担。本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，即使张洪权所称的其兵龄可以折抵养老保险的缴费年限属实，且张关公司自张洪权入职时就为其缴纳了养老保险，张洪权的累计缴费年限也不足十五年，不符合领取养老保险金的条件。同时，张洪权应当对其不能领取养老保险待遇之损失的具体金额承担举证责任，即应提供社会保险经办机构出具的证明材料等证据加以证明，但因张洪权并未提供相应证据证明其损失的存在及损失的大小，故对张洪权要求张关公司赔偿其养老保险待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。关于经济补偿金。双方劳动关系因张洪权达到法定退休年龄而终止，双方自2013年6月9日起系劳务关系，张关公司无须支付张洪权解除劳动关系的经济补偿金。因此，张洪权要求张关公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张洪权的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张洪权负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年七月二十一日书记员  程译莹