广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1181号
上诉人(原审原告)：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地天津市双港工业区丽港园33号。
法定代表人：钟兴兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂政，广西桂盟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广西平乐弘润投资建设有限公司，住所地:广西壮族自治区平乐县平乐镇南州新区昭州大道8号。
法定代表人：周昊林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱杰铭，该公司工程中心总监。
委托诉代理人：肖立峰，广西诚瑞律师事务所律师。
上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司与被上诉人广西平乐弘润投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院(2017)桂0330民初1222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，现已审理终结。
中铁十八局集团第四工程有限公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2017)桂0330民初1222号民事判决的第一、二项，改判由被上诉人立即支付尚欠上诉人平乐印山旅游码头工程款人民币2183160.00元及逾期利息（从2016年12月6日之日起按年利率7.8%计算至被告履行付款义务之日止）；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在上诉人证据充分被上诉人举证不能的情况下，错误地认定上诉人承担不利后果并仅部分支持上诉人的诉讼请求不当。1、一审法院认定：合作协议签订后上诉人即进场施工，没有进行招投标，也没有签订建设工程施工合同。但是，一审法院回避上诉人进场施工是依被上诉人的指令的事实。同时，双方签订的意向书对工程质量标准、工期、合同价款等内容进行了明确约定。被上诉人辩称系上诉人擅自进场施工，于理于法不符，也与在履行施工合同中的惯例不符。2、上诉人进场施工后，无数次将现场施工资料交与被上诉人签字，被上诉人既不签字也未委托监理单位签字，一审法院仅凭被上诉人的口述认定：在第三方进场施工数月后，才向被上诉人单方送达工程量签证单、工程量计算书、工程结算书，显然偏袒被上诉人。3、一审法院认为上诉人承担举证不能的法律后果完全错误，上诉人提交的四组证据足以支持自己的主张，相反被上诉人应承担举证不能的法律后果。在被上诉人单方解除合同后，上诉人向被上诉人送达了施工图设计预算书、工程量签证单、工程量预算书、工程结算书，但被上诉人不予理会。上诉人于2016年12月6日向被上诉人送达了《关于强烈要求支付工程款的函告》，同年3月25日，向被上诉人送达了《平乐县印山码头工程项目资料文件》，2017年元月4日，又向被上诉人送达了《平乐县印山码头工程项目资料文件》。被上诉人收到上述文件后，一没有当面答复，二没有书面答复。其行为已经默认了上诉人工程结算书的结算数据。可见，上诉人诉请的2183160.00元工程款有事实和法律依据。而被上诉人答辩要求驳回上诉人的诉讼请求，却没有提交任何足以推翻上诉人要求支付2183160.00元工程款及利息的证据，其应承担举证不能的法律后果。
广西平乐弘润投资建设有限公司答辩称，上诉人没有港口码头的建设资质，就无法参加招投标；上诉人知道己没有资质，无法参与报名投标后，即提前撤离工地而不给农民工工资，农民工工资还是平乐县交通垫付的；上诉人只有40万的工程量，我方是认可的；上诉人的请款单只有上诉人单方字而没有监理、业主方的签字不符合相关规定，上诉人是一个很成熟的公司，对工程量的认可方式是非常熟悉的，不可能不知道规定。所以应该承担不利后果，请求法院驳回上诉，维持原判。
中铁十八局集团第四工程有限公司诉至一审法院，请求：1、判令被告立即支付尚欠原告平乐印山旅游码头工程款人民币2183160.00元及逾期利息（从2016年12月6日起按年利率7.8%计至被告履行付款义务之日止）；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：2014年12月3日原、被告签订《桂林平乐印山旅游码头工程项目合作意向书》，合作意向书约定的合作方式为“平乐县政府授权被告作为本项目的项目业主，原告有意作为本项目的投资建设主体，将对项目进行投融资、建设管理、施工总承包、移交，并回收投资资金以及享受投资收益。项目交工验收合格后由被告对本项目以现金方式进行收购。”合作意向书签订后原告即进场施工，没有进行招投标，也没有签订建设工程施工合同。此后，广西华硕建设有限公司取得该项目承包资格，于2015年12月份进场施工，在广西华硕建设有限公司进场施工前原告已停止施工。原告于2016年3月25日将《施工图设计预算书》、《工程量签证单》、《工程量计算书》、《工程结算书》等材料送达给被告，被告工作人员签收并加盖公章。被告签收上述材料后未提出书面异议。原告送达给被告的《工程量签证单》、《工程量计算书》、《工程结算书》上只有原告方人员签名，没有监理也没有被告方签名。原告催讨工程款未果于2017年9月29日诉至法院。
原告表示争议标的所涉工程已由被告发包给第三方施工，已无法进行鉴定评估，不再申请司法鉴定评估。
2016年2月2日平乐县交通局代支付该工程原告施工期间的运土方费用7万元。被告认可原告建设的土建工程量为40万元，并表示愿意支付。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告在双方只签订合作意向书，没有进行招投标，也没有签订建设工程施工合同的情况下即进场施工，停止施工后又未及时与被告结算，在第三方进场施工数月后，才向被告送达单方自行制作的工程量签证单、工程量计算书、工程结算书等，该工程量签证单、工程量计算书、工程结算书既无工程监理的签字，也没有被告的签字认可，现被告对原告单方计算的工程造价不予认可，原告所提供的证据还不足以证明工程款为其主张的2183160.00元，应承担举证不能的不利后果。因此，对于原告要求被告支付工程款2183160.00元的诉讼请求，不予支持。被告考虑原告已进行施工的实际情况，认可原告建设的土建工程量为40万元，并表示愿意支付，应予准予。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，案经审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西平乐弘润投资建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付工程款人民币肆拾万元整（￥400,000元）给原告中铁十八局集团第四工程有限公司；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费24265元，由被告广西平乐弘润投资建设有限公司承担7300元，原告中铁十八局集团第四工程有限公司承担16965元。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。
本院认为：被上诉人系桂林平乐印山旅游码头工程项目的业主单位。在该项目的招投标之前，上诉人拟承建该项目，即与被上诉人签订了合作意向书并进场进行了局部施工。在该项目进入招投标程序之后，由于上诉人没有港口码头的建设资质，故没有参加招投标的邀请，并在未付清运土方施工费用的情况下即撤离了施工工地。而上诉人在撤离施工工地时，既没有对施工的工程量进行证据固定，也没有要求发包方或第三方到撤离的施工现场对工程量进行确认，以致上诉人施工的工程量被覆盖而无法进行量化确定，上诉人应承担举证不能的不利后果。在第三方进场施工数月后，上诉人虽然向被上诉人送达了单方自行制作的工程量签证单、工程量计算书、工程结算书等，但该工程量签证单、工程量计算书、工程结算书既无工程监理单位的签字，也没有被上诉人的签字认可，现被上诉人对上诉人单方计算的工程造价又不予认可，上诉人所提供的证据实不足以证明施工的工程款为其主张的2183160.00元；况且，从上诉人撤离施工现场后，平乐县交通局代支付该工程的上诉人在施工期间运土方费用仅为7万元的情况看，上诉人前期施工的工程量也不会太大。故对于上诉人要求被上诉人支付施工期间的工程款2183160.00元的诉讼请求，本院不予支持。但考虑到不排除被上诉人系应允上诉人在签订合同前进场施工的可能及平乐县交通局代为支付了运土方费用，再结合被上诉人认可上诉人建设的其他土建工程量为40万元并表示愿意支付的实际情况，本院也确认上诉人施工期间的土建工程量为40万元并由被上诉人限期支付。
综上，上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，程序合法，适用法律及实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审应收诉讼费24265元，由中铁十八局集团第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 邹高林
审判员 唐国登
二〇一八年六月二十七日
书记员 覃 欢