中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第539号
上诉人（原审原告）福建金源泉科技发展有限公司，住所地中华人民共和国福建省福州市台江区。
法定代表人徐道强，董事长。
委托代理人周辉强。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张会。
原审第三人英特尔公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣克拉克市米逊学院道2200号。
法定代表人克里斯托弗·E.乔治，助理秘书。
委托代理人杨熠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人福建金源泉科技发展有限公司（简称金源泉公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）2014一中知行初字第5408号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是申请号7076648的“水方程INTELWATERFUNCTION”商标。申请商标指定使用的商品是第11类水净化装置等，申请人是金源泉公司。
引证商标一是第6611732号“英特尔INTEL”商标，核定使用在第11类电筒等商品上。
引证商标二是第6623252号“INTEL”商标，核定使用在第11类汽灯等商品上。
引证商标三是第3014331号“英特尔INTEL”商标，核定使用在第11类电筒等商品上。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年6月12日作出（2012）商标异字第34151号《“水方程INTELWATERFUNCTION”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。英特尔公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年2月10日，商标评审委员会作出商评字（2014）第8092号《关于第7076648号“水方程INTELWATERFUNCTION”商标异议复审裁定书》（简称第8092号异议复审裁定），对被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
本案争议焦点是被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
被异议商标的英文部分完整包含了引证商标一、三的英文部分及引证商标二，在字母构成、呼叫上相近，已构成近似商标。被异议商标与各引证商标若共同使用在沐浴用设备等同一种或类似商品上，易使消费者产生混淆误认。金源泉公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与各引证商标相混淆。故，被异议商标与引证商标一、二、三已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2014年2月10日作出的第8092异议复审裁定。
金源泉公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院未认定英特尔公司对引证商标一、二、三的注册系恶意注册，反而假设英特尔公司在第11类沐浴类商品上使用引证商标会是消费者产生混淆误认，一审法院的此种认定是完全错误的。英特尔公司对引证商标一、二、三的注册系恶意注册，其注册上述商标后从未使用。英特尔公司长达6年未对引证商标进行使用，依《商标法》可以撤销。金源泉公司对被异议商标进行了长年使用，已具有一定市场美誉度。英特尔公司对引证商标一、二、三未进行使用，并以此阻止金源泉公司对被异议商标的使用，完全是权利滥用的表现。英特尔公司的行为已构成对“INTEL”字母组合的垄断，是法律所禁止的。金源泉公司已着手向商标局申请撤销引证商标一、二、三。英特尔公司的行为是垄断行为，不符合《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）的规定。二、对被异议商标与引证商标是否构成近似商标的争议焦点存在事实认定不清、适用法律错误，致使作出构成类似商品上的近似商标的错误裁定，依法应当撤销。被异议商标与英特尔公司的“INTEL”商标区别明显，互不近似，其注册和使用不会造成消费者的混淆和误认。被异议商标的显著识别部分是“水方程”及英文“WATERFUNCTION”其与引证商标的文字构成、含义、呼叫和整体外观等方面均存在明显差异，不构成近似商标。被异议商标的注册与使用不会引起相关公众的混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，其注册申请不违反《商标法》第二十八条的规定。基于事实认定错误，商标评审委员会认定金源泉公司申请注册被异议商标违反《商标法》第二十八条、第二十九条的规定，系适用法律错误。三、被异议商标是金源泉公司的重要知识产权，迫切需要获得有效的法律保护。四、被异议商标与引证商标并未共同使用在同一种或者类似商品上。请求撤销一审判决，改判支持金源泉公司的一审诉讼请求；本案上诉费用由商标评审委员会承担。
商标评审委员会、英特尔公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是“水方程INTELWATERFUNCTION”商标，申请人是金源泉公司，申请号是7076648，申请日是2008年11月25日，指定使用在第11类的水净化装置；水过滤器；淋浴器；沐浴用设备等商品上。被异议商标于2010年10月14日由商标局初步审定并公告。
引证商标一是第6611732号“英特尔INTEL”商标，申请日是2008年3月21日，申请人是英特尔公司。引证商标一核定使用的商品是第11类的电筒；沐浴用设备；消毒设备、水净化装置等。引证商标一的专用权期限至2020年8月20日。
引证商标二是第6623252号“INTEL”商标，申请日是2008年3月27日，申请人是英特尔公司。引证商标二核定使用的商品是第11类汽灯；沐浴用设备等。引证商标二的专用权期限至2020年5月6日。
引证商标三是第3014331号“英特尔INTEL”商标，申请日是2001年11月9日，申请人是英特尔公司。引证商标三核定使用的商品是第11类电筒；沐浴用设备；消毒设备、水净化装置等。经续展，引证商标三的专用权期限至2023年4月13日。
2012年6月12日，商标局就英特尔公司针对被异议商标提出的异议申请作出（2012）商标异字第34151号《“水方程INTELWATERFUNCTION”商标异议裁定书》（简称第34151号异议裁定），以被异议商标与英特尔公司引证于类似商品上在先注册的“TNTEL”商标未构成近似商标等为由，依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
英特尔公司不服第34151号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2014年2月10日作出的第8092号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：
一、被异议商标指定使用的水净化装置等商品与第1361319号“INTEL”商标（即引证商标四）、第225222号“INTEL”商标、第220559号“intel”商标（即引证商标五）核定使用的计算机等商品在所用原料、消费对象、功能用途等方面差异显著，不属于同一种或类似商品，未构成类似商品上的近似商标。英特尔公司“INTEL”商标并非常见的英文组合，具有较强独创性。被异议商标的英文“INTELWATERFUNCTION”完整的包含引证商标一、引证商标三的英文“INTEL”以及引证商标二，在字母构成、呼叫上相近，已构成近似商标。被异议商标与引证商标一至三若共同使用在沐浴用设备等同一种或类似商品上，易使消费者产生混淆误认。故被异议商标与引证商标一、二、三已构成《商标法》第二十八条和第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、英特尔公司未提交证据证明在被异议商标申请日之前，英特尔公司已将其商号“INTEL”在与被异议商标指定使用的水净化装置等相同或类似商品所属行业中在先使用并具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与英特尔公司商号相联系，进而对商品的来源产生混淆误认，故被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条关于在先商号权的规定。
三、鉴于本案适用《商标法》第二十八条已对英特尔公司在先商标权利进行保护，故不再适用《商标法》第十三条第二款在不相类似的商品上复制摹仿他人已注册驰名商标的规定进行审理。
四、《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响，是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。《商标法》第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”系指除欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。经审查，被异议商标不存在上述条款所规定情形。
基于上述理由，商标评审委员会作出第8092号异议复审裁定。
金源泉公司不服第8092号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院庭审过程中，金源泉公司明确本案的争议焦点是被异议商标的注册申请是否符合《商标法》第二十八条的规定。金源泉公司在一审诉讼程序中补充提交了相关的使用证据。
以上事实，有商标局作出的第34151号异议裁定、商标评审委员会作出的第8092号异议复审裁定、被异议商标的商标档案、各引证商标的商标档案、异议复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
商标评审委员会在第8092号异议复审裁定中依据的法律条款包括《商标法》第二十八条、第二十九条，但商标评审委员会并未明确三个引证商标中哪个引证商标适用的是《商标法》第二十八条、哪个引证商标适用的是《商标法》第二十九条。因此，商标评审委员会在本案中存在适用法律不清楚的问题。一审法院未对商标评审委员会在第8092号异议复审裁定中适用法律不清楚之处予以指出，而是根据金源泉公司在庭审时的陈述，依据《商标法》第二十八条对本案进行审理，亦有不妥。但是，《商标法》第二十八条、第二十九条均是对在先商标能否阻碍在后申请商标的核准注册作出的规定，两个条款的区别仅在于在先商标的法律状态不同，《商标法》第二十八条的在先商标是已经商标局初步审定并公告或者已经商标局核准注册的商标，《商标法》第二十九条的在先商标是请日早于在后商标的申请日，尚未由标局初步审定并公告商标。此外，《商标法》第二十九条还对同一天申请的商标如何处理作出了规定，但本案被异议商标与各引证商标并不涉及同一天申请的问题。因此，在本案中不论是适用《商标法》第二十八条还是第二十九条，本案的争议焦点均是对被异议商标是否与引证商标一、二、三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故一审法院、商标评审委员会虽存在适用法律不清之处，但并未影响本案的处理结果。
判断商品是否类似应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。被异议商标指定使用的沐浴用设备等商品与引证商标一、二、三分别核定使用的沐浴用设备等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大关联性，构成同一种或者类似商品。
商标近似，是两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由中文文字、英文文字及字母构成，上述中文文字、英文文字及字母均属于被异议商标显著识别部分。引证商标一、三均由中文文字、英文字母构成，其中文文字、英文字母均为引证商标一、三的显著识别部分。引证商标二由英文字母构成。将被异议商标与各引证商标比较，引证商标一、三的显著识别部分之一的英文字母的“INTEL”以及引证商标二“INTEL”被被异议商标显著识别部分之一的英文文字及字母“INTELWATERFUNCTION”完整地包含，以相关公众的认知水平，虽然被异议商标还包括其他英文文字以及中文文字，但在被异议商标的显著识别部分之一“INTEL”与引证商标一、二、三的显著识别部分“INTEL”在字母构成、呼叫上相同且“INTEL”并非常见的英文字母组合的情况下，被异议商标与各引证商标若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，导致混淆。当然，上述的混淆、误认是指以相关公众的认知水平有导致混淆、误认的可能，而不是必须实际产生了混淆、误认。因此，被异议商标分别与引证商标一、二、三构成近似商标。
基于上述分析，被异议商标分别与引证商标一、二、三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
引证商标一、二、三现仍为有效注册的商标，其申请日均早于被异议商标的申请日，可以作为阻碍被异议商标核准注册的在先商标。引证商标一、二、三是否恶意注册、是否因长期未使用而应当撤销并非本案审理范围。
金源泉公司在一审诉讼程序中提交用以证明被异议商标使用的证据并非商标评审委员会作出第8092号异议复审裁定的依据。而且，本案现有证据并不能证明在引证商标一、二、三申请日前，金源泉公司已经对被异议商标进行使用并获得一定知名度。
《反垄断法》的调整范围并不包括商标注册申请应否被核准。被异议商标能否核准注册应依据《商标法》及相关的法律法规等进行判断，而不是依据《反垄断法》。
综上，一审判决认定事实及适用法律基本清楚、正确，且处理结果正确。金源泉公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由福建金源泉科技发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由福建金源泉科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年六月四日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇