四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第307号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市。
法定代表人：石美华，经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛国顺，男，1964年12月12日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人毛国顺、毛建中买卖合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第807号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人泸州十建司的委托代理人史利民、周勇，被上诉人毛国顺及其委托代理人刘正权均到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为王某，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与王某签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给王某，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
乐山市市中区童家镇人民政府与被告签订《协议书》，乐山市市中区童家镇人民政府将乐山市市中区童家镇村卫生室建设项目工程发包给被告修建，工期从2011年10月20日至2011年12月20日，合同价款315000元。
毛建中在上述工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛成明、毛某、程某在工地上负责具体事宜。
2011年11月毛建中与原告协商，向原告购买砖用于村卫生室的建设，砖共计20000匹，费用为9769元。2012年5月12日，毛某在《收款收据》上签字确认。2013年7月11日，原审法院将该《收款收据》交由毛建中之子毛某辨认，毛某表示《收款收据》上“毛某”的签字系其本人书写，情况属实。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。业主将村卫生室工程的工程款支付给了泸州十建司，泸十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，《税务登记证》，《安全生产证》，《授权委托书》，《内部承包合同》，《中标通知书》，《询问笔录》，《收款收据》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，在卫生室的修建过程中，毛建中实际在施工，泸十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中。毛建中与泸州十建司为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任。泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者。泸州十建司因其管理不善，使得毛建中得以以其名义对外交易，使得意思表示主体与合同主体产生分离，原告作为善意的第三人其信赖利益的取得，只有在上述两个主体结合的情况下才能实现。故泸州十建司也应对因挂靠经营产生的债务承担责任。
毛建中向原告购买砖用于村卫生室的建设，费用共计9769元。原告提供的《收款收据》上载明了砖的数量、总价，毛建中之子毛某对《收款收据》上“毛某”的签字予以确认，泸州十建司也未提供证据证明该《收款收据》载明的内容不具有真实性，故原审法院对《收款收据》载明的金额予以认定。双方并未约定付款期限，关于原告主张起诉之日起计算资金占用损失的诉请符合《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，应予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告毛国顺欠款9769元及资金占用损失（以9769元为基数，从2013年1月23日起至付清欠款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；一审案件受理费1625元（已批准缓交），由被告四川省泸州市第十建筑工程公司、毛建中负担50元，原告毛国顺负担1575元。公告费560元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司、毛建中负担。
上诉人泸州十建司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、毛国顺提供的证据是一份《收款收据》，因毛建中未到庭其真实性有待确定。一审法院利用毛建中儿子毛某的证词认定真实性不当，因毛某与毛建中有利害关系，其证言反复，主观性、随意性极强，可信度低，因此毛某的证词不能作为认定案件事实的依据。2、不具有关联性，《收款收据》的日期为2012年5月12日，此时上诉人的工程已完工。3、涉及童剑路等工程起诉上诉人的案件有50多起，涉案标的780万元，而该工程的合同价仅为840万元，上诉人已支付毛建中600多万元。根据童剑路工程清单中《人工、材料、机械台班数量汇总表》，50多起案件所用人工、机械台班数量已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人与毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条，上诉人不是合同的相对人。依据《中华人民共和国民法通则》的规定，承担连带责任应有法律明确的规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任的情形之一，一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。1、涉及童剑路的案件有50多起，一些案件毛某、程某作为证人出庭或以证言方式作过证，后一审法院依职权对毛某、程某反复取证，但对原告不利的证言，毛某、程某在庭审结束后又被原告找来作相反证词，一审法院对以上证词予以采信不符合法定程序。2、证明《收款收据》真实性的举证责任应分配给毛国顺，原审法院要求上诉人承担该举证责任不符合法定程序。综上，上诉人不是本案适格的主体，戴军的证据不具有真实性、关联性，请求二审法院：撤销乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第807号民事判决，依法改判，驳回毛国顺对上诉人的诉讼请求。
被上诉人毛国顺口头辩称：毛建中以泸州十建司的名义与我签订口头买卖合同，毛建中出具了《收款收据》证明了其差欠我的金额，事实清楚。毛某也认可了《收款收据》属实，所供砖均用于童家镇政府工地使用的事实。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人毛建中未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1、一审法院依职权调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问王某的笔录，载明王某系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；2、毛某于2013年5月19日出具了一张《说明》，载明了毛国顺于2011年供砖修卫生室后，双方于2012年5月12日进行结算的事实；3、一审法院依职权对毛某进行了调查。调查毛某的笔录，载明了毛某系毛建中的儿子，自已与程某等人在毛建中承建的工程上负责收货等事宜，毛国顺所供货物用于了童家镇政府工程，《收款收据》真实，该收据由自己签字确认的事实。
以上事实有《收款收据》、《说明》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，毛建中不是泸州十建司的职工，其以泸州十建司的名义缴纳保证金，承建本案涉诉的村卫生室工程，所涉及的工程款均打入泸州十建司指定设立的账户，公司收取管理费后再向毛建中付款，结合王某陈述毛建中在该工程中负责人工、材料管理等事实可以认定，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程向泸州十建司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，其与泸州十建司系挂靠关系的事实。
本案的争议焦点为：一、2012年5月12日的《收款收据》是否真实，且与本案有关；二、泸州十建司是否承担支付9769元货款及损失的连带责任；三、本案程序是否违法。
一、2012年5月12日的《收款收据》是否真实，且与本案有关。本案中，泸州十建司提出毛国顺提供的《收款收据》日期为2012年5月12日，因毛建中未到庭，其真实性不确定，毛某的证言不应采信，该举证责任应由毛国顺承担等上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，毛国顺提供了《收款收据》、《说明》，证人毛某的证言证明自己的主张。毛某的证言证明了毛国顺向童家镇政府工程供砖，该《收款收据》由毛某与毛国顺进行结算后出具的事实；《说明》载明了《收款收据》的债产生在2011年，双方于2012年5月12日进行结算的事实；《收款收据》证明了毛某确认差欠毛国顺货款9769元的事实。1、《收款收据》载明的时间虽是2012年5月12日，但《说明》及毛某的证言已证明了《收款收据》载明的债务系毛建中修建童家镇村卫生室工程而产生，双方于2012年5月12日结算的事实。《说明》系书面证言，其与毛某的证言相互印证，证明《收款收据》所载明的债系因承建童家镇卫生室而产生的事实，而毛某是与毛建中有利害关系的证人，其作出的对毛建中不利证言的证明力较强。上诉人对其提出的《收款收据》的时间在《协议书》约定的竣工日期2011年12月20日之后，该款与本案无关联性的上诉理由并未提供其他相应证据予以作证，其证明力较弱，根据优势证据原则，本院对《收款收据》系本案涉诉工程产生之债的事实予以确认。2、毛建中挂靠泸州十建司承建童家镇村卫生室工程，毛某受雇在该工地上负责材料的接受等工作，其在接受毛国顺供砖后代表毛建中与毛国顺进行了结算。毛某虽没有毛建中的书面授权，但其与毛建中父子关系的特殊身份让毛国顺有理由相信其有权代表毛建中进行结算，毛国顺对此善意无过失，毛某的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理的特征，该结算的代理行为有效，即毛建中共差欠毛国顺货款9769元。3、《收款收据》与毛某的证言相互印证，证明了毛建中差欠毛国顺货款9769元的事实，该收据系毛某代表毛建中与毛国顺进行结算后确定债权债务金额的依据，已能证明毛建中差欠货款的事实，在无相反证据对《收款收据》予以反驳的情况下，毛国顺无需再提供其他结算依据；以上证据已形成证据锁链，证明了毛国顺向本案涉诉工程供砖，经结算后，毛建中尚欠毛国顺9769元货款的事实，其举证责任已完毕。泸州十建司提出《收款收据》真实性无法确定的意见，实质是主张《收款收据》不应被采信，对此应承担举证责任。其既未提供《收款收据》不应被采信的反驳证据，也未提供反驳证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，毛国顺所提供的《收款收据》及证人证言均真实、合法，且与本案有关联。
二、泸州十建司是否承担支付9769元货款及损失的连带责任；泸州十建司与毛建中系挂靠关系，本案涉诉的9769元货款也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建挂靠工程所产生的费用，泸州十建司对此应否承担连带责任。1、《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2、本案中，毛建中承建本案涉诉工程均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，并不约束第三人，毛国顺要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3、挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。毛建中未取得建筑施工企业资质，泸州十建司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给毛建中使用，该挂靠行为既表明了泸州十建司自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。泸州十建司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，泸州十建司对毛建中承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。4、本案不属于因修建童剑路工程所产生的纠纷，上诉人以自己因童剑路工程作为被告的案件多件，并提出公路工程价、涉案标的金额以及其已付款金额等问题与本案无关联性，也不能得出9769元货款不真实的结论，而毛建中差欠9769元货款的事实有《收款收据》、《说明》、证人证言等证据予以证明，上诉人也无9769元货款存在虚假的证据，仅凭当事人陈述的上诉理由不应予以支持。5、9769元货款系毛建中因承建所挂靠工程产生的债，当事人对货款的支付时间未进行约定，毛国顺可随时要求履行，毛建中未及时付款也造成了毛国顺资金利息的损失，原审法院判令毛建中支付货款9769元，并从起诉时起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算损失，泸州十建司对此承担连带责任的判处并无不当，本院予以维持。
三、本案程序是否违法。根据本院查明的事实，本案中并不存在对毛国顺不利的证言，其在庭审结束后找毛某、程某作相反证词并被采信的情形，本院同时对《收款收据》、毛某的证人证言进行了审核认证，以上证据符合证据的“三性”原则，应予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条对第一审人民法院违反法定程序应发回重审的情形进行了规定，《收款收据》、证人证言的收集和采信系法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对书证、证人证言的审核认证，其不属于第181条规定的程序违法问题，而原审法院对以上证据的认证正确，应予维持，故上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1625元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 张图亮
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年五月五日
书 记 员 万春燕