宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁04民终118号
上诉人（原审被告）：马某甲，男，1989年9月9日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏泾源县。
上诉人（原审原告）：马某乙，女，1953年7月12日出生，回族，不识字，农民，住宁夏泾源县。
法定代理人：于某某，男，1978年10月16日出生，回族，不识字，住宁夏泾源县。系上诉人马某乙之子。
委托诉讼代理人：丁惠明，泾源县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：平凉旭兴运业有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区。
法定代表人：金某某，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司平凉市中心支公司，住所地：甘肃省平凉市崆峒区。
主要负责人：邢某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴俐，女，1979年10月12日出生，汉族，大专文化，该公司员工，住甘肃省平凉市崆峒区石家巷11号。代理权限为特别授权。
上诉人马某甲因与上诉人马某乙、被上诉人平凉旭兴运业有限责任公司、中华联合财产保险股份有限公司平凉市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马某甲，上诉人马某乙的法定代理人于某某及其委托诉讼代理人丁惠民，被上诉人平凉旭兴运业有限责任公司法定代表人金某某，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司平凉市中心支公司委托诉讼代理人吴俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某甲上诉请求：1、请求撤销泾源县人民法院（2016）宁0424民初1128号民事判决，发回重审或另行作出公正判决。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，根据司法鉴定上诉人马某乙为三级伤残，丧失劳动能力86%，伤残补助金368219.32元，医疗费92784.97元。误工费因其超过60岁已丧失劳动能力，依法不予赔偿误，护理期220天应为23599.40元；营养费为14400元；住院伙食补助费5100元；鉴定费1500元；交通费2000元；护理用品640元；后续治疗未实际产生不应计算。以上共计508243.69元；交强险赔偿12万元，下余388243.69元在商业险中按70%赔偿271770.58元；上诉人只赔偿1500元鉴定费。上诉人己付115000元应由保险公司退还上诉人。二、判决结果错误，上诉人马某乙诉请护理费665176元，判决认定665176元没有事实根据及法律依据，原审判决书却予以认定。上诉人马某乙己过60岁丧失劳动能力，判决认定误工费24136元没有事实依据。
马某乙上诉请求：请求撤销泾源县人民法院(2016)宁0424民初1128号民事判决；改判上诉人马某甲及两被上诉人赔偿上诉人马某乙医疗费92784.97元、误工费25139.2元、护理费665176元、住院伙食补助费5100元、伤残赔偿金368219.32元、法医鉴定费1500元、交通费2260元、营养费21914元、护理用品费（纸尿裤）640元、后续治疗费40000元，共计1222733.49元。由中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在交强险范围内先行赔付12万元，剩余1102733.49元按90%计992460.14元，由中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在第三者责任险范围内赔偿50万元，剩余492460．14元，由马某甲和甘肃省平凉市旭兴运业有限公司连带赔偿；本案一审、二审诉讼费用由上诉人马某甲、两被上诉人承担。事实和理由：本案事实清楚，处理错误，具体如下：一、原审判决第一项判令中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在交强险和第三者责任险范围内赔偿62万元，是在判令交强险先行赔付剩余部分，未进行责任划分，判令在第三者责任险范围内直接赔付，是错误的，对交强险先行赔付剩余部分，应先划分责任，再确定第三者责任险赔付数额。二、原审判决责任划分错误。原审判决第二项对保险赔付剩余部分，判令马某甲和甘肃省平凉旭兴运业有限公司承担70%的赔偿责任不符合法律规定。根据泾源县公安局交警大队”经公交认字[2016]第15号”《道路交通事故认定书》，马某甲对此次交通事故负主要责任，根据《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十条第一项规定，上诉人马某乙乘坐的三轮电动摩托车为非机动车，因此，上诉人共计损失1222733.49元，由中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在交强险范围内先行赔付12万元，剩余1102733.49元按90%计992460.14元，由中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在第三者责任险范围内赔偿50万元，剩余492460.14元，由马某甲和甘肃省平凉旭兴运业有限公司连带赔偿。原审判决驳回上诉人后续治疗费不正确。上诉人的病历医嘱部分明确要求上诉人在出院半年后行修补颅骨手术，医疗费肯定会实际发生，而司法鉴定意见书结合上诉人的病历和诊断证明等相关证据，确定后续治疗费的标准，数额明确具体，应当一并予以判决，而原审判决却认为待实际发生后另案起诉，即加重了上诉人的负担，又浪费司法资源。
马某乙针对马某甲的上诉辩称，马某甲应当承担马某乙的护理费，马某乙虽超过六十岁但仍然有劳动能力，应当支持误工费。
马某甲针对马某乙的上诉辩称，不同意按照百分之九十承担赔偿责任。
甘肃省平凉旭兴运业有限公司辩称，对上诉人马某乙的损失公司不承担连带赔偿责任。
中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司辩称，公司对马某乙误工费不承担赔偿责任，因为马某乙已经超过六十岁。对马某乙的护理费应该分期支付，后续治疗费没有产生，公司不予赔偿。公司应按百分之六十的责任在商业险限额内承担赔偿责任。
马某乙向一审法院起诉请求：请求三被告赔偿原告医疗费92784.97元、误工费25139.2元、护理费665176元、住院伙食补助费5100元、伤残赔偿金368219.32元、法医鉴定费1500元、交通费2260元、营养费21914元、护理用品费640元、后续治疗费4万元，共计1222733.49元，以上费用由被告联合财险平凉支公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告马某甲、旭兴公司按责任连带赔偿。
一审法院认定事实：2016年3月27日12时25分许，被告马某甲驾驶×××号东风牌重型仓栅式货车，沿银华线由东向西行驶至银华线411KM+350M处时，因行驶速度较快且未及时采取减速制动措施，与对向左转弯后拟驶入泾源县轻工业园区大道的于战仓（系原告丈夫）骑乘的三轮电动摩托车发生碰撞，致于战仓和乘坐三轮电动摩托车的原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。原告受伤后被送往平凉市人民医院救治并住院治疗51天，其伤情经诊断为：”1、双侧颞叶脑挫裂伤并脑内血肿；2、脑疝形成；3、左侧额颞枕顶部硬膜下出血；4、蛛网膜下腔出血；5、头皮血肿”。2016年11月8日，原告伤情经残疾评定构成三级伤残，丧失劳动能力86%，经三期评定误工期220天、护理期220天、营养期180天。2016年11月14日，原告伤情经护理依赖程度评定构成全护理依赖。此次交通事故经泾源县交警大队认定被告马某甲应负主要责任，于战仓负次要责任，原告无责任。原告在住院期间，被告马某甲向原告支付医疗费11.5万元。另查明，×××号货车实际所有人为被告马某甲且该车辆挂靠在被告旭兴公司名下。被告旭兴公司在被告联合财险平凉支公司为该车辆购买了机动车交强险及商业第三者责任保险（限额为50万元），保险期间自2015年11月17日至2016年11月16日。
一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。本案中，被告马某甲驾驶车辆经过T型路口时速度较快且未及时采取减速制动措施，从而造成两车相撞、原告受伤的交通事故，故其应当承担该起事故的主要责任。×××号货车挂靠在被告旭兴公司名下运营，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条”以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，被告旭兴公司应当就原告经济损失承担连带责任。×××号货车在被告联合财险平凉支公司投保了机动车第三者责任强制险和第三者责任险且均在保险期内，故被告联合财险平凉支公司应在交强险和第三者责任险限额范围向原告直接赔付，不足部分应由被告马某甲、旭兴公司连带承担赔付责任，故原告要求三被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费、护理用品费等各项费用的主张事实成立，本院予以支持。对于原告主张的交通费、营养费，因其未提交足够证据证明上述费用的具体数额，但考虑到其受伤较严重并赴外地治疗及做法医鉴定的实际情况，本院酌情予以部分支持。对于原告主张的后续治疗费，因该费用未实际发生，原告应在实际发生后另行起诉，故本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款之规定，结合原、被告提供的证据并参照宁夏回族自治区人民政府公布的上年度农村居民各项收入、支出标准，原告因本次交通事故遭受的经济损失确定如下：医疗费92784.97元、误工费24136元、住院伙食补助费5100元、护理费665176元、残疾赔偿金368219.32元、鉴定费1500元、交通费2000元、营养费14400元、护理用品费640元。以上损失应由被告联合财险平凉支公司先在交强险限额范围内赔付，不足部分在第三者责任险限额范围内按照70%责任赔付，剩余部分由被告马某甲、旭兴公司按照70%责任连带赔付。被告旭兴公司提出其已与被告马某甲达成免责协议，对此其未提交证据加以证明，故该答辩意见事实不能成立，本院不予采纳。被告联合财险平凉支公司提出因原告已年满六十周岁故不应计算赔偿误工费的答辩意见无法律依据，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十六条之规定，判决：由被告中华联合财产保险股份有限公司平凉市中心支公司于本判决生效后十日内在×××号东风仓栅式货车第三者责任强制保险医疗费限额内一次性向原告马某乙赔付医疗费1万元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费），在伤残赔偿金限额内赔付误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计11万元，在第三者责任险限额范围内一次性赔付医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费共计50万元，上述款项共计62万元；由被告马某甲于本判决生效后十日内一次性向原告马某乙赔付医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费、护理用品费、鉴定费共计553956.29元的70%即387769元（含被告马某甲已支付11.5万元），由被告平凉市旭兴运业有限责任公司对该款项承担连带赔付责任；驳回原告马某乙的其他诉讼请求。一审案件受理费8224元，由原告马某乙负担1389元，由被告马某甲、平凉市旭兴运业有限责任公司连带负担6835元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲对原判确定的医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、护理用品费、残疾赔偿金的数额没有异议，但对原判确定的误工费、护理费认为不应赔偿。上诉人马某乙虽然在上诉时对原判确定的交通费、误工费、营养费数额提出上诉，但二审开庭时对原判确定的以上费用数额认可，仅对后续治疗费及责任承担提出异议，且认为原判计算赔偿数额时方式错误。据上，本案二审争议的焦点是：赔偿责任比例划分，上诉人马某乙误工费、护理费、后续治疗费是否予以支持，原判计算各项费用方式是否有误。
关于赔偿责任比例划分问题。本起事故经交警部门责任认定马某甲承担主要责任，上诉人马某乙乘坐的是非机动车，对于机动车与非机动车发生交通事故责任认定为主要责任时，赔偿比例的确定《宁夏回族自治区道路交通安全条例》有明确规定，该条例第七十条一款（一）项规定：”机动车与非机动车、行人发生交通事故，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车未参加交通事故责任强制保险的，由机动车一方按照相当于机动车交通事故责任强制保险责任限额予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取了必要处置措施的，超过责任限额的部分，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：机动车一方负事故主要责任的，承担百分之八十至百分之九十的赔偿责任”。依据以上法条规定，同时考虑事故成因，原判按照70%划分赔偿责任不当，应由侵权人承担80%赔偿责任。
关于误工费问题。误工费的赔偿应当以有劳动能力为限，并按照实际减少的收入计算。而上诉人马某乙受伤后经鉴定丧失劳动能力百分之八十六，且需依赖完全护理，受伤时已达到法定退休年龄，故不存在误工损失。原判确定上诉人马某乙误工损失不当。
关于护理费问题。上诉人马某乙经鉴定丧失劳动能力百分之八十六，且需依赖完全护理，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定护理费理应由侵权人按责任赔偿，同时，原判依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定，参照护理人员相近行业（农林）平均工资，按照二十年计算上诉人马某乙护理费并无不当。
关于后续治疗费问题。上诉人马某乙的后续治疗费虽经鉴定机构确定了数额，但考虑到上诉人马某乙后续治疗是修补颅脑手术，手术费用仍不确定，待实际发生后可另行主张，也未剥夺其权利，原判未确定赔偿亦无不当。
关于原判计算各项费用方式是否有误问题。交强险赔偿后不足部分应先按照责任确定侵权人应赔偿的数额，然后由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的由侵权人赔偿。原判计算赔偿数额时先由交强险、商业三者险赔偿后再按照责任确定侵权人赔偿数额计算方式错误。
据上，二审确定上诉人马某乙各项损失为：医疗费92784.97元、护理费665176元、住院伙食补助费5100元、残疾赔偿金368219.32元、交通费2000元、鉴定费1500元、营养费14400元、护理用品费640元，合计：1149820元。上诉人马某甲已垫付各项费用115000元。应由被上诉人中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元。剩余1029820元，按照80%责任为823856元，由被上诉人中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在商业三者险限额内赔偿500000元，余323856元由上诉人马某甲赔偿，被上诉人甘肃省平凉旭兴运业有限公司承担连带责任。二审受理费因上诉人马某甲主张的护理费未能支持该部分标的受理费应由马某甲负担，上诉人马某乙二审主张赔偿标的为1222733.49元，二审未确定赔偿标的部分的受理费应由马某乙负担。
综上所述，上诉人马某甲、上诉人马某乙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初1128号民事判决；
二、由被上诉人中华联合财产保险有限公司平凉市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿上诉人马某乙损失费10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿上诉人马某乙损失费110000元、在商业第三者责任保险限额内赔偿上诉人马某乙损失费500000元，合计620000元；
三、由上诉人马某甲赔偿上诉人马某乙损失费323856元（已付115000元）；
四、由被上诉人甘肃省平凉旭兴运业有限公司对上诉人马某甲赔偿的数额承担连带责任；
五、驳回上诉人马某乙一审的其他诉讼请求。
本判决所确定的金钱给付义务，限本判决生效后三十日内履行，当事人逾期不履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6411元，由上诉人马某甲负担4764元，上诉人马某乙负担1647元；二审案件受理费5718元，由上诉人马某甲负担3624元，上诉人马某乙负担2094元。
本判决为终审判决。
审判长刘万德
审判员吴俊良
代理审判员王喜军
二○一七年四月十日
书记员侯荣