山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终114号
原公诉机关山西省泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某甲，绰号“蹦蹦”，男，1987年7月21日出生，汉族，初中文化。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人牛某甲犯诈骗罪一案，于2017年2月10日作出（2016）晋0525刑初76号刑事判决。判后，原审被告人牛某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、被告人牛某甲为筹措赌资，利用其系宇浩公司负责人的身份，谎称可以为受害人周某甲购买到晋煤集团王台煤矿的煤，于2015年8月1日、10月18日以预交购煤款为由，在泽州县巴公镇柳坡掌村周某甲的公司及家中，先后骗取周某甲、李某甲155万元银行承兑汇票。赃款已挥霍。
2、被告人牛某甲为筹措赌资，利用其系宇浩公司负责人的身份，谎称可以为受害人来某甲购买到晋煤集团成庄煤矿的煤，于2015年7月8日、14日以预交购煤款为由，先后骗取来某甲23.5万元。赃款已挥霍。
3、被告人牛某甲为筹措赌资，利用其系宇浩公司负责人的身份，谎称可以为受害人张某甲将银行承兑汇票兑现，于2015年10月14日在泽州县巴公镇北郜村骗取张某甲30万元银行承兑汇票。赃款已挥霍。
4、2015年7月至10月期间，被告人牛某甲为筹措赌资，利用其担任宇浩公司负责人的职务便利，分多次将本公司的资金4319261.32元非法占为己有。
综上，被告人牛某甲诈骗数额共计208.5万元。取务侵占数额共计4319261.32元。以上赃款被被告人用于赌博。
认定以上事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、报案材料、案件来源；
2、被告人户籍证明、宇浩公司证明，证实被告人牛某甲系该公司员工；
3、到案经过、抓获证明；
4、泽州县公安局泽公(刑)扣字[2016]020001号扣押决定书、扣押清单、随案移送清单；
5、泽州县公安局协助查询财产通知书回执、银行明细、协助冻结财产通知书回执、泽公(刑)扣字[2015]020209号扣押决定书及扣押清单、泽公(刑)扣字[2015]020064号扣押决定书及扣押清单、发还清单，泽公(刑)扣字[2015]020065号扣押决定书及扣押清单；
6、银行承兑汇票复印件9张、收据复印件(周某甲提供)，证实周某甲与牛某甲素有业务往来，后被骗155万元价值的汇票；
7、李某甲提供的票号为10400052-27546539价值60万的银行承兑票据证明、焦作昱祥矿业有限公司组织机构代码证、煤炭买卖合同、营业执照副本、中铝中州矿业有限公司证明一份、中铝中州公司组织机构代码证、企业法人营业执照，证实10400052-27546539价值60万的汇票由焦作昱祥矿业有限公司给付晋城市拓超能源开发有限公司以及汇票来源的合法性；
8、翟某某、宋某甲分别提供的票号为10400052-27546539号价值60万元的银行承兑汇票复印件；
9、张某甲提供的票号为31300052-26104577号价值30万元承兑汇票复印件；
10、交易记录复印件、票号为3130051-37906440价值15万元的银行承兑汇票复印件、来某甲与牛某甲煤炭交易进货单、销货单复印件，证实来某甲与牛某甲煤炭交易情况；
11、侯建兵证明，证实张某甲的票号为3130052-26104577价值30万元的银行承兑汇票由侯建兵2015年10月12日交给张某甲丈夫刘某甲；
12、苏州市吴中区法院停止支付通知书、公告、谈话笔录，证实票号为10400052-27546539价值为60万元的银行承兑汇票由晋城市拓超能源有限公司申请公示催告；
13、泽州县公安局泽公（刑）扣字[2016]020010号扣押决定书及扣押清单、随案移送清单、山西省农村信用社票据挂失上传通知书、银行承兑汇票复印件一支、晋城市城区人民法院民事裁定书一份、公示催告申请书,证实依法扣押祝某甲银行承兑汇票一张(40200052-20016385，价值30万），证实该汇票被挂失停止支付后又被法院裁定撤销；
14、证人卢某某证言，证实2015年8月1日上午10点左右，牛某甲来到我们老板办公室，我看见老板周某甲拿出将五张承兑汇票，总价值125万元，让我复印了一下，牛某甲在上面签了名字，我们将复印件留了底，牛某甲拿上承兑汇票离开了。牛某甲拿上钱给我们公司购买王台煤矿的煤。我听说他还从老板家里拿了30万元承兑汇票，后来煤也没有进上，听说牛某甲赌博输了，而且手机也关了，找不见他本人；
15、证人周某乙证言，主要证明内容同上；
16、证人宋某甲证言，证实2015年11月份的一天，有个男子来中国农业银行晋城城区支行办理托收承付业务，当时是我接待的，这名男子是以晋城市永唐茶社来办理承兑汇票(10400052-27546539)托收承付业务的，当时开户行给我发了查询告知我这张60万元的银行承兑汇票被法院冻结了，之后我就将冻结信息告诉那名男子；
17、证人翟某某证言，证实2015年8月5日，我从贾某甲手中以588000元买到一张60万元的承兑汇票，(票号是:10400052-27546539，付款行是中国银行股份有限公司苏州市吴中支行营业部，票面金额是60万元，出票日期是2015年5月22日，汇票到期日是2015年11月22日）。该承兑汇票被江苏省苏州市吴中区人民法院公示催告停止支付，我就到吴中区人民法院申报权利了。我购买的这张银行承兑汇票没有履行正规的银行承兑汇票背书手续。贾某甲没有在汇票背书人中盖章，贾某甲个人就没有权利在背书人栏中签章。贾某甲卖给我这张银行承兑汇票就是把银行承兑汇票复印了一张，在纸上给我写着这张银行承兑汇票是他卖给我的。当时我问贾某甲卖给我的银行承兑汇票没有什么问题，贾某甲说没有问题，是他的客户牛某甲给他的。如果有问题就把钱退给我；
18、证人赵某甲证言，证实2015年7月份的一天，来某甲说想从成庄煤矿拉点中煤，牛某甲说他有关系，这样来某甲同意让牛帮公司从成庄进3000吨的煤，后来听来某甲说已经给牛某甲了235000元的煤款，但是没有拉上煤；
19、证人来某乙证言，主要证明内容同上；
20、证人牛某乙证言，证实其是牛某甲的哥哥。来某甲买过牛某甲洗煤厂的煤，具体情况不知道；
21、证人牛某丙证言，证实2015年10月14日中午，张某甲在卫生所和我说她有张30万元的承兑汇票想让牛某甲兑现，之后，我看见牛某甲开车过来，张某甲到外面给了牛某甲自己的承兑汇票，具体说什么话不清楚；
22、证人申某甲证言，证实2015年8、9月份我收到杨某甲一张票号为：31300051-34048908价值20万元的银行承兑汇票；
23、证人杨某甲证言，证实2015年8、9月份，具体时间记不清，我给了申某甲张承兑汇票；
24、证人崔某甲证言，证实2015年8月份，杨某甲帮我从晋城往河南拉过几趟煤，事后我给了杨某甲一张价值20万元的银行承兑汇票。这张汇票是我晋城市城区一个叫郝某甲手里以19.5万元买的；
25、证人郝某甲证言，证实2015年8月份，我将一张价值20万元的银行承兑汇票以19.5万元的价格卖给了崔某甲，这张汇票是我以19.4万元的价钱在贾某甲手中买的；
26、证人潘某甲证言，证实2015年10月份的一天，贾某甲找到我卖银行承兑汇票，我以每十万元的银行承兑汇票9.8万元的价钱买了贾某甲4张银行承兑汇票。票号为3130052-26104577价值30万元的银行承兑汇票是我2015年10月份以29.4万元钱从贾某甲手里拿钱买来的。31300052-26104577的银行承兑汇票我卖给了王总，这张汇票背书栏盖的是章丘市吉辉电器有限公司，河南省票号挂失后，我听说需要流转几家公司才能到法院申报权利，我就分别找了晋城市昊梓贸易公司、晋城市远佳商贸有限公司三家公司帮忙在背书栏中盖章；
27、证人温某甲证言，证实2015年9月份的一天，牛某丁来到我家找到我向我借一张中国银行的银行卡，我当时问他借银行卡干什么，牛某丁说有笔19万元的煤款要退，我把自己的工商银行卡和自己的身份证一同给了牛某丁了。卡号是：6222020506004328593；
28、证人祝某甲证言，证实我是浙江建业化工股份有限公司业务经理。我公司收到一张银行承兑汇票，40200052-20016385，付款行是晋城农商行北石店支行。现在被晋城市城区民法院催告停止支付。汇票是于2015年12月25日从珠海保税区丽珠合成制药限公司支付给我们的；
29、受害人周某甲陈述，证实我开了晋城市拓超能源开发有限公司。我和牛某甲之前有过几次生意往来。2015年7月份的一天，牛某甲说咱俩公司一直合伙批煤，这样也便宜，你给我钱，然后我以我们公司的名义从晨光物流王台煤矿给你批出来。当时我听后想着自己平常也与王台煤矿有着业务往来，就同意让牛某甲帮忙给我批煤。牛说他要找晨光物流董经理给我批煤。
2015年8月1日上午，牛某甲说必须预先交煤款才能拉出煤来，购买的煤越多，价格越便宜，这样我给了牛某甲5支承兑汇票（票号为：31300051-34048908的是20万、31300051-34048904的是20万、40200051-26673400的是15万、27546539的是60万、10200052-23923410的是10万），总票面价值125万元。当时在场的有卢某甲，周某乙。到2015年10月18日上午，牛某甲让我补交上剩余的煤款，明天就能拉上煤，我就让我妻子李某甲给了他30万元的承兑汇票(票号为40200052-20016385)。当时我儿子李某丙也在场。牛给我还打了一张30万元的收据；
30、受害人李某甲陈述，证实我是晋城市拓超能源开发有限公司法人。我持有的票号为10400052-27546539价值60万的银行承兑汇票，是当时河南焦作昱祥矿业有限公司购买了我们公司的煤，支付给我们公司一张价值60万元的承兑汇票。这张汇票是中铝中州矿业有限公司给的河南焦作昱祥矿业有限公司的。当时昱祥公司给我们公司没有背书，但给我们开具有相关证明。其他主要证明内容同上；
31、受害人来某甲陈述，证实我开了一家洗煤厂叫晋城市灵鑫贸易有限公司。我在7月8日通过银行卡转账给了牛某甲19.5万元钱，后来又在7月14日银行转账给了牛某甲4万元的运费。但是后来牛某甲一直没有给我拉回煤来。当时还有我公司合伙人赵某甲在场；
32、受害人张某甲陈述，证实2015年10月份我们做生意收到一张30万元钱的承兑汇票，由于我们急用钱，就联系了牛某甲，让他帮忙兑现，他说能兑现但是需要1000元的利息。2015年10月14日中午，牛某甲来到巴公镇北郜村卫生所门口，我把30万元的承兑汇票(票号：31300052-26104577)给了牛某甲，直到现在牛某甲也没有将我给他的30万元承兑汇票兑成现金；
33、杨某乙提供的晋城市宇浩欣源工贸有限公司会计账簿、应收帐款科目、山西晨光物流有限公司煤炭分公司收到晋城宇浩欣源有限公司票号为31300051-34048904号价值20万银行承兑汇票收据复印件及证明复印件、晋城市宇浩鑫源工贸有限公司法定代表人宋某乙身份证复印件、营业执照复印件、开户许可证复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件，证实牛某甲取走晋城市宇浩欣源工贸有限公司的款项，以及公司的合法性；
34、证人宋某乙证言，证实我是晋城宇浩欣源有限公司的法人。工作系我侄儿徐某甲经营。牛某甲负责管理煤炭购销方面；
35、证人徐某甲证言，证实我在巴公镇柳坡掌村开了一个名字叫晋城市宇浩欣源工贸有限公司的洗煤厂。我是老板。2015年8月10日，我们公司付给晨光公司的汇票中有一支出130005-34048904的承兑汇票价值20万元，是程某甲给我们的。牛某甲是我们公司的具体负责人，平时我们叫他“蹦蹦”。因为生意全部都是牛某甲打理，所以平时他从财务拿上承兑汇票去晨光买货。现在我发现牛某甲在帮我打理生意时，他拿着我们洗煤厂承兑汇票和卖了货后收的钱，全部都赌博了。我们厂里财务会计杨某乙核算后，牛某甲一共欠下450多万元，他都认了这些帐，说赌博输完了；
36、山西晨光物流提供煤炭买卖合同、晋城市宇浩欣源工贸有限公司承兑汇票会计资料，证实晨光物流与晋城市宇浩欣源工贸有限公司、晋城市拓超能源开发有限公司的煤炭买卖合同；
37、证人杨某乙证言，证实我是宇浩欣公司的财务出纳。牛某甲在我们宇浩欣源公司负责煤炭的生产、销售，我们公司老板让牛某甲负责全部工作。经查帐目，公司发现牛某甲已经悄悄的把好多欠我们公司煤款都要走了，并拿了公司帐上好多钱说要去买煤炭，但没有买回煤炭来，我们算了一下牛某甲从客户手里要走的欠款和从公司帐上提走说要去买煤炭的欠款有四百多万元，徐某甲叫牛某甲问是怎么回事，牛某甲才说拿上公司的钱都去赌博输光了.
经过我们核实，牛某甲欠我们公司的煤矿有：高都镇泊村的向军欠我们公司的89892元；高都镇薛庄村的程某甲欠我们公司的286287.18元；巴公镇东四义郭某乙欠我们公司的61407元；高平市云泉煤矿应退我们公司的煤款90758.6元；高都镇东泊村小胖欠我们公司的煤款414394.2元；巴公镇北堆村周某甲欠我们公司的煤274868.34元；一个客户欠我们公司的煤款114190元；高平市一个姓秦的客户欠我们公司的煤款13577元；河北一个姓张的客户欠我们煤款200000元；巴公镇三村郭某丙欠我们公司的800000元；牛某甲要上客户的欠款一共是2345374.32元。
牛某甲2015年8月21日、24日、31日分三次从公司拿走105万元说要去给山西晨光物流有限公司分公司交煤炭款，现在我们查询了一下牛某甲根本就没有买这105万元的煤炭；2015年9月4日牛某甲从公司拿走193887元说要退给别人货款，但我们查询根本就没有人交193887元在我们公司购买过煤炭；2015年9月7日，牛某甲从公司拿走一张20万元的银行承兑汇票和3万元现金说要还我们公司购买别人煤炭的煤款,但我们查询这笔帐,牛某甲根本就没有用这笔钱给我们公司买过煤炭；2015年9月30日牛这次从公司拿走265万元银行承兑汇票，说165万元银行承兑汇票要给山西晨光物流有限公司煤炭分公司交煤炭款，100万元银行承兑汇票要从新订购煤炭，现在我们查询牛某甲根本没有在山西晨光物流有限公司从新订购100万元的煤炭；牛某甲还在我们公司拿走10万元的银行承兑汇票说换一张大面额的银行承兑汇票要用，现在我们査询牛某甲根本没有换大面额的银行承兑汇票。牛某甲从公司拿走2573887元去赌博输了。我和牛某甲对了一遍账。他承认他去网络赌博输光了。
天诚达公司欠我们公司80万元的煤款，经双方老板协商，天诚达公司先还我们公司30万元的煤款，并将一张100万元的承兑汇票给牛某甲，让其退还70万，然后，牛某甲并没有将这100万元的承兑汇票上交给公司的财务上，而是私自占有。我们公司老板徐某甲以为天诚达给的这100万元给公司了，这后的一天，牛某甲告诉我河北张某乙的20万元货款已经收到了，但是牛没有将这20万元的承兑汇票给了我，所以我就没有往帐务上记，这样徐某甲以为牛某甲将河北的20万元给了公司了，所以徐某甲又让我给了牛某甲40万元的承兑配成60万给了牛某甲,让牛某甲还天成达公司，但是天成达只收到了20万元的汇票。这样说来牛某甲私自拿走了天诚达的80万元，也私自拿走了公司的40万元。这样来说，之前和公安机关所说牛某甲拿公司100万元订购新煤少说了，应该是牛某甲拿走了120万元的订购新煤款(包括牛某甲私自拿走了天诚达公司煤款欠我们公司的煤款80万，和我们公司给牛某甲的40万元)；
38、杨某乙提供的晋城市宇浩欣源工贸有限公司会计账簿、应收帐款科目、山西晨光物流有限公司煤炭分公司收到晋城宇浩欣源有限公司票号为31300051-34048904号价值20万银行承兑汇票收据复印件及证明复印件、晋城市宇浩鑫源工贸有限公司法定代表人宋某乙身份证复印件、营业执照复印件、开户许可证复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件，证实牛某甲取走晋城市宇浩欣源工贸有限公司的款项，以及公司的合法性；
39、泽州县公安局刑侦大队情况说明一份，证实牛某甲取走高平一姓秦的客户煤款13577元的事实；
40、侯某甲提供的牛某甲与金海源公司交易信息欠条一张，证实侯某甲付给牛某甲69万元，后在牛某甲处拉煤451407元钱，牛某甲退给侯某甲20万元钱，最后牛某甲欠金和顺公司38593元钱；
41、贺某甲提供的票号为30600051-20845889号价值31万元、10600053-22932954号价值6万元银行承兑汇票复印件两张，证实贺某甲付给牛某甲37万元；
42、王某丙提供的手机短信交易记录截屏复印件，证实王某丙分四次转给牛某甲9万元钱；
43、证人程某甲、李亮、王某丙、贺某甲、李强、侯某甲、董某甲、证人闫某乙证言主要证明内容同上；
44、证人牛某丁证言，证实牛某甲在网上赌博，我和牛某戊跑腿。牛某甲每次让我把钱给了一个叫贾某甲，大概有十几次，每次都是5万至10万，有现金、银行承兑汇票；
2015年9月4日中午，牛某甲给我问我有没有工商银行的卡，说是有一家客户拉煤拉超了19万多的煤，现在这个客户要退款呢，我就去向温某甲借了他的工行卡和身份证，在银行柜台内将一笔19万多的现金取上给了牛某甲；
45、证人牛某戊证言，证明牛某甲在网上赌博相关内容同上；
46、中国工商银行汇款凭证，证实杨某乙按照牛某甲的要求将193887元汇款至温某甲的工行卡内；
47、被告人牛某甲供述，证实我在晋城市宇浩欣源有限公司工作，公司老板浩浩也给的我有25%的股份。我平时负责我们公司的一切生意和往来，包括联系煤炭、要货款都是我干。我们公司在柳坡掌村有一家洗煤厂。
2015年8月份和10月份的时候，我两次共拿了一个叫周某甲的人155万元的银行承兑汇票。我是以给周某甲公司购买王台煤矿煤的名义先后拿了周某甲155万元的银行承兑汇票，后来我赌博输光了。
2015年10月1日中旬的一天，我因赌博输了向周某甲借钱。跟他说好后，我到了城里周某甲在龙苑的家他老婆李某甲给了我一张30万承兑汇票，我当时还给李某丁打了一支30万元的收据，这些钱我在高平市君悦大酒店赌博输了。
我看了银行明细后，贾某甲就是用的6212********9403。我和贾的往来款都是赌博款，和他没有生意往来。
因为我们公司在泽州县巴公镇柳坡掌村的洗煤厂开始的时候是我租下来的，我也在里面入了6万元钱。后来徐某甲他们才参与进来，他们投了五、六百万才建立了宇浩欣源有限公司。
2015年7月份的时间，我开始网络赌博，刚开始把自己的钱100多万都输完了，8月份左右我就开始用公司的钱玩。因为平时我们公司的账务，包括给别的公司付账或别的公司给我们的货款，我都会全部或一部分用于赌博，结果越输越多，我也补不上这些钱了，陆陆续续就欠下公司400多万元。
详细过程是，2015年8月份左右我开始拿公司的货款用于赌博，8月10左右，先把程某甲给公司的20万元赌了，后我用从周某甲寻里拿的一张20万承兑汇票顶给了公司，之后我又用泽州县高都镇西元庆的一家煤厂给我公司的44万元左右的货款也赌了，河北一家煤厂的20万、高平云泉煤矿的9万、高都泊村一家煤矿的9万、程某甲的18万、矿务局的12万、巴公天成达公司的50万、周某甲27万、巴公东四义的6万多；包括我们公司给晋煤集团晨光煤炭分公司的两笔200万的定货款都用于网络赌博。共400多万。这些钱都是属于我们宇浩欣源公司的。因为数目太大，有的我具体也记不清了。
上面大部分都是我先拿了货款的承兑汇票给了贾某甲。我也通过我朋友牛某丁、牛某戊给过好几次承兑汇票和现金，我还让他们拿着我的卡去银行给贾某甲转过帐。我银行帐号是工商银行，卡号是6222***********9314，还有一个农行卡号6228***********0372。贾某甲的是同一个银行卡号，号码记不清了，户名是贾某甲。
我和来某甲做生意认识的，他总共给煤款十几万，运费还有几万，总共一共是23万左右，我拿上这个钱，我通过朋友找到一个成庄矿的人，他说不能批，然后这个钱我就给向军兑了我的帐了。
2015年9月份的一天，我给公司杨某乙打电话说有家客户没有拉够煤，现在需要给人家退煤，是19万元，后来杨某乙就把这19万元退煤款通过银行转帐的方式转给我了。没有公司要退煤，是我骗杨某乙的。是转到中国工商银行的银行上的，是一个朋友的，为了怕公司里的人发现我是骗的这笔钱，我就借了一张我朋友的工商银行卡；
48、三支承兑汇票原件、帐号6222***********9314的工行银行卡一张；
49、晋城市拓超能源开发公司营业执照、法定代表人身份复印件。
上述证据1-48由公诉机关提供，证据49由受害人李某甲提供，经质证，辩护人提出被告人是宇浩公司的股东，而不是负责人或员工，受害人张某甲持有的30万元承兑汇票是其丈夫刘某甲主动找被告人为其兑现，对其他证据主要证明内容控辩双方未提出异议，上列证据中受害人陈述、宇浩公司证明、证人杨某乙、宋某丁、牛某丙等证据内容，可以互相印证被告人牛某甲系宇浩公司的股东且负责经销煤炭、要货款等业务，受害人张某甲系被告人虚构为其兑现银行承兑汇票的事实而非法占有其银行承兑汇票，辩护人异议不能成立，上列证据可相互印证，形成完整的证据锁链，证明上述事实，相关证明内容予以采信。
原审法院认为，被告人牛某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人利用担任晋城市宇浩欣源工贸有限公司负责人的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关以上指控成立。票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。受害人就持有银行承兑汇票的签发、取得和转让行为的合法性并不影响本案中被告人诈骗事实的成立，辩护人相关辩护意见不能成立。被告人自愿认罪，可从轻处罚，辩护人相关意见予以采纳；被告人诈骗多人及多次侵占款项并用于赌博活动，应从重处罚。被告人违法所得应予追缴并退赔各受害人。为了保护公私财产的所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人牛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金200000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金200000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2033年10月28日止。罚金于判决生效后十日内交纳)。二、责令被告人退赔受害人周某甲950000元、来某甲235000元、晋城市宇浩欣源工贸有限公司4319261.32元。三、票号为10400052-27546539号的60万元银行承兑汇票发还周某甲，票号为31300052-26104577号价值30万元银行承兑汇票发还张某甲；票号为40200052-20016385价值30万元银行承兑汇票发还浙江建业化工股份有限公司。
上诉人（原审被告人）牛某甲的上诉理由：（一）部分事实不清。诈骗罪：上诉人拿上周某甲的125万元承兑汇票后给周某甲发了1500吨煤，一审未予认定。剩余30万元，是上诉人向周某甲借的，不应认定在诈骗之内。上诉人与来某甲之间生意往来不断，2015年给来某甲发煤3000多吨，后来某甲分多次将煤款付清，双方之间属于民间债务纠纷。上诉人没有诈骗张某甲，其丈夫刘某甲主动找上诉人承兑汇票，兑换期间上诉人仅将资金周转挪作他用，并未虚构事实，以非法占有为目的。职务侵占罪：上诉人不构成职务侵占，上诉人以洗煤厂的身份来经营，洗煤厂与宇浩欣源公司没有关系，不是宇浩欣源公司的员工，没有拿公司的40万元承兑汇票。（二）一审量刑畸重。上诉人有自首坦白、有重大立功表现、自愿认罪，配合追查涉案承兑汇票等情节。
二审查明的犯罪事实及对证据的认定与一审一致。
（一）关于案件事实方面。经查，诈骗周某甲155万元案，虽然上诉人牛某甲在收到煤款后给周某甲发煤1500吨，但周某甲支付给宇浩欣源公司100万承兑汇票货款、周某甲的证言及其提供的拉货清单，证实该1500吨煤款已经结清，与诈骗155万元无关。另外30万元，上诉人牛某甲给周某甲出具有收据并非借据，结合周某甲的证言，可证实该笔款的性质系预交煤款并非借款。诈骗来某甲23.5万元案，上诉人牛某甲供述通过朋友为来某甲批成庄矿的煤，然无法说清该人的姓名及具体联系方式，结合涉案期间其已经参与网络赌博，将上述预交煤款用于赌博并输光的行为，可证实其以非法占有为目的，虚构为他人批煤并骗取煤款的事实。诈骗张某甲30万元案，虽是受害人张某甲主动找上诉人承兑汇票，但上诉人牛某甲虚构为他人承兑汇票的目的，实际将钱款用于网络赌博，可证实其以非法占有为目的，骗取他人钱款的事实。上诉人所提诈骗案件事实不清的上诉理由不成立。职务侵占案，宇浩欣源公司会计杨某乙的证言可以证实上诉人牛某甲从公司拿走40万元承兑汇票，但未支付给客户公司，并证实案发后其和牛某甲对过账，牛某甲承认拿走钱去网上赌博。一审时上诉人对杨某乙的该证言不持异议，故对该事实依法予以认定。上诉人牛某甲的供述、宇浩欣源公司老板徐某甲、会计杨某乙的证言及宇浩欣源公司出具的证明，证实宁浩欣源公司在柳坡掌村开有一家洗煤厂，牛某甲负责洗煤厂的一切业务，包括联系煤炭、要货款。同时宇浩欣源公司的会计账簿、与晨光物流煤炭公司的购煤合同可以看出，洗煤厂的财务及盈利归于宇浩欣源公司，对外以宇浩欣源公司名义经营，故洗煤厂系宇浩欣源公司的业务组成部分。上诉人所提非宇浩欣源公司员工与事实不符。
（二）关于量刑方面。公安机关的抓获证明证实上诉人并非自动投案，不符合法律规定的自首。上诉人虽揭发他人犯罪行为，但未经查证属实，不属于法律规定的立功。上诉人自愿认罪，一审在量刑已予以考虑。上诉人虽配合追查涉案承兑汇票但并未主动退赃，依法不应从轻处罚。
综上，本院认为，被告人牛某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人利用担任晋城市宇浩欣源工贸有限公司负责人的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人自愿认罪，可从轻处罚；被告人诈骗多人及多次侵占款项并用于赌博活动，应从重处罚。原判认定事实清楚、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 鹏
审 判 员 毕 东
代理审判员 韦 薇
二〇一七年五月二日
书 记 员 白永鑫