黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双商终字第100号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司。（以下简称阳光财险双鸭山公司）
负责人匡宇，公司总经理。
委托代理人张燕峰、王铁志，黑龙江晟义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江集贤亿丰油脂有限公司。（以下简称亿丰公司）
法定代表人赵国君，公司董事长。
委托代理人董金辉，黑龙江集英律师事务所律师。
上诉人阳光财险双鸭山公司为与被上诉人亿丰公司保险合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2014）尖商初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张燕峰、王铁志，被上诉人法定代表人张国君及其委托代理人董金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月29日，原告集贤亿丰油脂公司对其所有的砖混结构房屋在被告阳光财险双鸭山公司处投保了财产基本险，保险期间自2013年7月30日至2014年7月29日，保险金额为1650万元，交纳保费13200元，承保时集贤亿丰油脂公司保险对标的自行估价金额为43442543元，投保人和被保险人均为集贤亿丰油脂公司，每次事故绝对免赔额1000元或损失金额的10%，两者以高者为准。2013年11月26日，双鸭山地区降暴雪，造成集贤亿丰油脂公司厂区内已在阳光财险双鸭山公司处投保了财产基本险的钢板仓被暴雪压塌。诉讼中，集贤亿丰油脂公司申请本院对钢板仓的损失价值进行鉴定，2015年1月23日，黑龙江省大华司法鉴定中心作出关于集贤亿丰油脂公司雪灾钢板仓损失鉴定报告，鉴定集贤亿丰油脂公司实际损失价值为4838851.86元，残值为470872.80元，此鉴定发生鉴定费50000元。原审法院认为，原告集贤亿丰油脂公司在被告阳光财险双鸭山公司投保了财产基本险，双方形成了保险合同法律关系，合同依法成立并生效。事故发生在保险期间内，阳光财险双鸭山公司应按照保险合同约定内容履行理赔义务。又因双方签订的保险合同条款系格式条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作明确说明的，该条款不产生效力。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”，集贤亿丰油脂公司提供的阳光财险双鸭山公司员工李莉证明阳光财险双鸭山公司未给集贤亿丰油脂出具保险条款，亦未向其就免除责任条款内容作出明确说明。阳光财险双鸭山公司提供的财产基本险投保单的投保人声明中虽然加盖了集贤亿丰油脂公司的公章，但无该公司法定代表人及办理保险业务人员签字，亦未提供其他证据证实对该公司就免责条款进行明确的提示说明和解释，故该格式条款不产生效力。集贤亿丰油脂公司财产评估价值为43442543元，将其作为保险标的向阳光财险双鸭山公司投保，保险合同确定保险金额为16500000元。据此可以确定，集贤亿丰油脂公司保险的财产与保险金额的比是37.98%，司法鉴定确定的5号6号钢板仓的损失是4838851.86元，故阳光财险双鸭山公司应赔偿集贤亿丰油脂公司1837795.94元（4838851.86元＊37.98%），而集贤亿丰油脂公司主张的1795591元低于1837795.94元，视为其对自身权利的放弃，故阳光财险双鸭山公司应赔付集贤亿丰油脂公司钢板仓损失款1795591元。集贤亿丰油脂公司主张鉴定费50000元符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第十二条第二款、第五款、第六款、第十三条第三款、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：被告阳光财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效后七日内给付原告黑龙江集贤亿丰油脂有限公司钢板仓损失款1795591元。鉴定费50000元由被告阳光财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担。案件受理费10480元由被告阳光财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担。
一审判决后，被告阳光财险双鸭山公司不服，向本院提起上诉称，一审法院未经当事人申请，亦不存在《证据规则》第十五条规定的情况下，自行向上诉人员工李莉调取证据，李莉的询问笔录不应做为合法证据。一审鉴定送达传票日期错误，使上诉人无法参与鉴定机构的选择，一审鉴定程序违法，没有上诉人的参与，故一审程序违法；一审法院遗漏认定事实。上诉人在一审已提交笔迹鉴定意见证明，李莉并非经办人，仅为出单员，在上诉人向一审法院提交的投保单上，投保人已加盖公章，即可证明上诉人已尽提示说明义务。一审法院适用法律错误，误将免责条款误推为保险责任。本案所涉的保险合同只涉及4种原因导致的保险标的损害赔偿，分别是火灾、爆炸、雷击、飞行物体及其他空中运行物体坠落。本案发生保险事故原因是暴雪，不在保险赔偿约定的4种原因之内，不属于保险事故。综上，上诉请求，依法撤销（2014）尖商初字第205号民事判决，并改判上诉人不承担赔偿责任。一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。被上诉人亿丰公司书面答辩称，李莉作为被上诉人员工，答辩人无法让其为答辩人作证，故一审法院调取其证言符合民诉法解释关于调取证据的情形，该证言作为录音的补强证据，与录音内容相同，故一审法院采信该证据是正确的。一审鉴定时上诉人虽然接到传票日期过期，事实上上诉人已经派员在指定日期到指定的现场参加了鉴定，只是没有签名而已，不应影响到鉴定结果。故一审程序没有错误；上诉人没有向投保人给付保险合同条款，也没有履行保险条款基本险、附加险等相应条款的解释义务。答辩人是暴雪损失，合同条款中的第4种保险事故原因“飞行物体及其他空中物体坠落”是根据什么排除暴雪？如果暴雪不属于保险责任范畴，又为什么在保险合同的责任免除条款中予以排除？因此，对条款认知不能以保险人的认知为标准，这是保险法规定了“不利解释”原则的原因，因此一审适用法律正确。
二审中，上诉人提交了二份证据，是保险合同条款，一类是基本险附加条款，一类是综合险条款，以证明暴雪是可以做为单独险种进行投保，但是保费要相应地增加，而上诉人在投保时没有投保该险种，经庭审质证，被上诉人对证据的真实性称无法判断，没有官方出处的证明，且与本案没有关联性，在投保过程中并没有见到过这两类条款。被上诉人没有提交证据。本院对当事人提交的证据因无法确认其真实性和关联性，故不予确认。
二审查明：根据上诉人在一审期间提交的投保单证据显示，投保单声明处体现如下内容：“保险人已就本保险单及后附的保险条款的内容，尤其是关于免除保险人责任的条款及投保人和被保险人义务条款向投保人作了明确说明，投保人对该保险条件已完全了解，并同意接受保险条款的约束”，落款处加盖了被上诉人的公章。二审查明的其它事实与原审判决一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是免责条款的提示和明确说明义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。本案中，上诉人提供投保单，证明被上诉人作为投保人，已经在投保人声明处加盖了公章，可以证明其对免责条款尽到了提示和明确说明义务。但根据本案事实，被上诉人亿丰公司在投保过程中，上诉人并未将保险合同条款给付被上诉人，亦没有对免责条款作明确说明，故即便被上诉人在投保单上加盖了公章，也不能证明上诉人向被上诉人履行提示和明确说明的行为是实际发生了，根据上述司法解释第十三条的规定，上诉人应承担举证不能的败诉后果。一审法院调取被上诉人员工李莉的证言符合当事人申请法院调取证据客观不能的情形，故程序合法。上诉人虽然对一审期间通知其选择鉴定部门的传票日期有误致其贻误，对此程序有异议，但后期并未要求重新选择，且实际参与了现场鉴定工作，对一审鉴定结果亦未申请重新鉴定，故一审对鉴定结论采信并无不当。综上，上诉人上诉请求无理，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10480.00元由上诉人阳光财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国玉
代理审判员 霍 拓
代理审判员 李 婧
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 乔思婷