湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再64号
再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司，住所地湖北省鹤峰县走马镇茶园路。
法定代表人：夏照华，该公司董事长。
委托代理人：莫玉凤，该公司总经理。
委托代理人：王真平，湖南风云律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：湘西自治州兴飞水电有限公司，住所地湖南省吉首市武陵西路25号。
法定代表人：程兴科，该公司董事长。
委托代理人：周扬波，湖南生元律师事务所律师。
再审申请人湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司（以下简称“古城河水电公司”）因与被申请人湘西自治州兴飞水电有限公司（以下简称“兴飞水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民二终字第136号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月28日作出(2016)湘民申1072号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。再审申请人古城河水电公司委托代理人莫玉凤、王真平，被申请人兴飞水电公司的法定代表人程兴科及其委托代理人周扬波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉首市人民法院一审认定，2010年4月2日，古城河水电公司与兴飞水电公司签订《天洞水电站压力管道安装协议》，协议约定：“压力管道安装总造价为每吨2000元……工程余款待工程完成后验收合格，根据实际结算结果一次性付清全部工程款”。2010年4月18日，古城河水电公司和湖北省鹤峰县水电开发公司一起，与兴飞水电公司签订了《天洞电站增容扩建工程施工合同》，合同第二条工程内容：“1、水电站厂房、拦水坝、压力前池、管道基础、渠系工程等几部分。2、甲方原施工但未完工的渠道、坝体、前池的返工整修及施工。”第四条工程价款：“1、设计图纸中所确定的工程量采取总价承包，总承包价为125万元，不含税。”第五条付款方式：“4、工程竣工并经验收合格后，甲方再支付30%工程款，5、工程经水电部门验收合格并投入运行四个月后，如无任何质量隐患与工程遗留问题，甲方将工程余款一次性支付乙方。”
2010年5月22日，古城河水电公司进场施工。2010年8月1日，因天洞电站渠道工程中新增了隧洞工程，古城河水电公司与兴飞水电公司代表肖飞签订了《天洞电站工程变更协议》。2010年11月15日，双方又签订了《补充协议》，将《天洞电站增容扩展工程施工合同》中约定的工程价款由125万元变更为136万元，并在《补充协议》中约定“经甲方和质监部门验收合格后付清工程款”。2011年2月24日，双方又签订了《花垣县天洞电站10KV线路架设合同》。合同第一条“工程概况：2、工程内容：10KV线路采用10米水泥电杆，70导线，全长约5-6公里（以经纬线仪实测线路长度为准）”合同第二条“工程造价：10KV线路架设每公里6.5万元（不含税价）。青苗补偿及电杆占地费用由乙方负责。但甲方必须协助乙方解决周边关系及补损工作。”合同第四条：“付款方式：乙方开工后甲方按进度付款，完成30%付乙方材料款5万元，完成50%付乙方10万元，完工经供电公司验收合格后，再付乙方所欠工程余款。但需扣质保金4%”2011年10月13日，双方代表签订《天洞水电站厂房处理方案协议书》，约定：第1条“首先处理进水管槽，将进水管槽中的岩石凿除，深度满足施工要求，不能用火工品，否则影响厂房。包括厂房后的管道处理共计1.8万元由业主负担。”2012年7月5日，湖北省鹤峰县水电开发公司承建的湘西自治州天洞水电站工程经评定工程七个分部工程质量等级如下：1、拦水堰分部工程，工程质量合格；2、张刀渠道分部工程，工程质量合格；3、辉丛渠道分部工程，工程质量合格；4、压力前池分部工程，工程质量合格；5、压力钢管分部工程，工程质量合格；6、发电厂房分部工程，工程质量合格；7、机电设备安装工程，工程质量合格。遗留问题：1、压力钢管需进行探伤检测，2、压力钢管外壁需进行防腐蚀处理及涂装；3、消防设备安装到位；4、落实安全运行防护措施及制定相关安全管理制度。2012年7月6日花垣县水利局花水发（2012）34号文件作出同意花垣县天洞电站工程试运行阶段验收结论。至一审庭审辩论终结时止，双方所签订合同所涉工程工程量未进行结算。一审法院经古城河水电公司申请，依法委托湘西州吉顺司法鉴定所对双方约定的工程量及工程价款进行了司法鉴定。2015年8月11日，湘西州吉顺司法鉴定所作出湘西州吉顺司法鉴定所（2015）司鉴基字第004号《司法鉴定意见书》，认定古城河水电公司施工的工程造价为2090190.41元（不含税）。
另查明，本案涉案水电站工程在2012年5月即装机完成开始运行发电，同年7月5日请有关职能部门进行试运行验收合格，随后一直使用至今，生产的电力除一部分自用外，其余用于外卖。
再查明，古城河水电公司没有水利水电工程施工承包资质，故借用鹤峰县水电开发公司的施工资质，一起与兴飞水电公司签订了2010年4月18日的《天洞电站增容扩建工程施工合同》。庭审中，双方均对古城河水电公司是本案涉案工程的实际施工人没有异议。古城河水电公司在施工过程中，从兴飞水电公司处预支了114万元；遗失潜水泵一只（兴飞水电公司主张价值3700元，无票据），古城河水电公司认可价值1850元；古城河水电公司认可由兴飞水电公司垫付了岩方款14077.5元。
2010年1月1日，兴飞水电公司向古城河水电公司莫玉凤借款8万元，约定按月利率2%计息。
2012年12月3日，古城河水电公司提起诉讼，请求判令：1、兴飞水电公司支付古城河水电公司工程款103.1271万元；2、返还古城河水电公司借款本息13.6万元；3、由兴飞水电公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。古城河水电公司没有水利水电工程施工承包资质，借用鹤峰县水电开发公司的施工资质，与兴飞水电公司签订《天洞电站增容扩建工程施工合同》后，古城河水电公司作为实际施工人施工，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，故《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效。《天洞水电站压力管道安装协议》、《花垣县天洞电站10KV线路架设合同》未发现违反法律强制性效力性规定的情形，合法有效。
湘西州吉顺司法鉴定所（2015）司鉴基字第004号《司法鉴定意见书》鉴定古城河水电公司施工的工程造价为2090190.41元（不含税），双方对此造价无异议。古城河水电公司已从兴飞水电公司处预支了114万元，兴飞水电公司为古城河水电公司垫付的岩方款14077.5元，古城河水电公司认可的潜水泵1850元，此三项款项共计1155927.5元应从工程造价款中抵扣，抵扣后余额为934262.91元。涉案工程自2012年5月装机完成开始运行发电，同年7月5日，湘西自治州水电基本建设工程质量监督站花垣分站作出花水电质评（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》，评定涉案工程七个分部工程质量合格，随后涉案工程一直运行，兴飞水电公司将生产的电力部分外销产生收益。虽然《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效，但涉案工程七个分部工程质量经湘西自治州水电基本建设工程质量监督站花垣分站评定合格，且兴飞水电公司一直使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴飞水电公司应当参照合同约定向古城河水电公司支付工程价款。
古城河水电公司诉请兴飞水电公司偿还借款8万元与本案不是同一法律关系，在本案中不予审理。同时，古城河水电公司提交的“借条”显示兴飞水电公司是向莫玉凤个人借款，而非向古城河水电公司借款，故古城河水电公司不是该借贷关系的适格主体。对古城河水电公司的该诉请不予审理，相关权利人可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：1、古城河水电公司与兴飞水电公司签订的《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效；2、兴飞水电公司在判决生效后七日内向古城河水电公司支付工程款934262.91元；3、驳回古城河水电公司的其他诉讼请求。如果兴飞水电公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决确定的履行期间届满之次日起二年内向法院申请执行。案件受理费15305元，由兴飞水电公司负担。
一审宣判后，兴飞水电公司上诉称，1、一审法院认定涉案工程质量合格属于事实认定错误。一审法院认定涉案工程质量合格的证据是湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站作出的花水电质（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》。该份报告并非建设工程竣工验收报告而只是一份小型水电站试运行验收报告。该事实有《花垣县水利局关于同意花垣县天洞水电站工程试运行阶段验收的结论》以及该局关于《天洞电站竣工验收的请示》的回复予以充分证实。2、一审法院认定兴飞水电公司垫付款只有15827.5元，明显与事实不符，实际垫付款项为418231.5元，该些费用合同中均约定由古城河水电公司承担。综上，一审判决认定事实错误，请求二审改判，驳回古城河水电公司的诉讼请求。
为支持其上诉请求，兴飞水电公司提交了如下证据：关于天洞电站竣工验收的请示和花垣县水利局花水发（2016）6号文件。拟证明：水电站并没有经过竣工验收，之前一直是试运行阶段，水利局已经明确做出了行政行为，要求停止试运行，进行整改，否则不办理竣工验收。
古城河水电公司质证称：对于这两份证据的真实性、合法性均有异议，这两份证据目的是为了拖延工程款，债务人串通水利局制作出来的。通知所提出的要求与古城河水电公司没有关联，整改是兴飞水电公司对电站必须进行的维护责任，这些都不是古城河水电公司应该做的事，兴飞水电公司要求古城河水电公司施工，需要另外支付费用，这部分工程与涉案工程质量没有关联。
古城河水电公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，兴飞水电公司的上诉理由不能成立。
二审法院认为兴飞水电公司提交的关于天洞电站竣工验收的请示和花垣县水利局花水发（2016）6号文件符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，予以采信。
二审还认定了以下案件事实：2012年7月6日湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站对涉案工程进行了质量评定，花垣县水利局同意试运行，但存在需完善的工程项目：1、张刀拦水坝工程，基础石浆量不足，砼面板与基础接触不实、造成漏水。需处理砼面板接触部分防渗。2、张刀渠道工程，砼浇筑质量差，造成侧墙砼脱落，底板漏水。部分侧墙和底板应重新浇注。3、压力管道工程，两处镇墩出现基础空洞，影响工程安全。需对两处镇墩加强处理。4、厂房工程，厂房漏水，影响机房运行，基础脚浆量偏少，空洞大，影响厂房安全。处理厂房屋面，基础脚需加强处理。2012年10月10日，兴飞水电公司给古城河水电公司邮寄了通知，要求对上述工程项目进行维修，但古城河水电公司一直未进行维修。一审判决后，兴飞水电公司以一审法院作出的民事判决认定该工程合格为由，请求花垣县水利局办理竣工验收相关手续。花垣县水利局花水发（2016）6号文件通知兴飞水电公司停止天洞电站的试运行，对需要完善的工程项目进行整改，整改后向水利局提交竣工验收报告，验收合格后，才可并网发电。
二审法院认为，根据《水利水电工程验收规程》规定，县级以上地方人民政府水利行政主管部门按照规定权限负责本行政区域内水利工程建设项目验收的监督管理工作。水利工程竣工验收应在工程建设项目全部完成并满足一定运行条件后一年内进行。竣工验收分竣工技术验收和竣工验收两个阶段。竣工验收应具备以下条件：工程已按批准设计全部完成，历次验收发现的问题已基本处理完毕。2012年7月6日湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站对涉案工程进行了质量评定，是对涉案工程竣工技术验收。花垣县水利局同意试运行，但同时指出要对以下项目进行完善：1、张刀拦水坝工程，基础石浆量不足，砼面板与基础接触不实、造成漏水。2、张刀渠道工程，砼浇筑质量差，造成侧墙砼脱落，底板漏水。3、压力管道工程，两处镇墩出现基础空洞，影响工程安全。4、厂房工程，厂房漏水，影响机房运行，基础脚浆量偏少，空洞大，影响厂房安全。2012年10月10日，兴飞水电公司给古城河水电公司邮寄了通知，要求对上述工程项目进行整改完善，但古城河水电公司一直未进行维修，因此，该工程的最后验收应在古城河水电公司将需要完善的问题全部处理完毕后，才能最后验收。由于古城河水电公司作为施工人，对涉案工程需要完善的问题一直未处理完毕，致使涉案工程一直处于试运行状态，无法取得水利行政主管部门的验收合格证，因此，古城河水电公司应对涉案工程需完善的项目进行整改完善，如古城河水电公司拒绝整改完善，兴飞水电公司可自行整改，但整改所花费的费用应由古城河水电公司承担。关于兴飞水电公司垫付的费用是否应当由古城河水电公司承担的问题。兴飞水电公司认为发电机组鸡窝工程是张鹏施工，工程款108000元应从应付古城河水电公司的工程款中扣除，经审查，湘西州吉顺司法鉴定所作出湘西州吉顺司法鉴定所（2015）司鉴基字第004号《司法鉴定意见书》鉴定的工程款中，并未计入鸡窝工程款，对兴飞水电公司的该项上诉请求不予支持。兴飞水电公司主张垫付的其他费用，因没有正规票据，且支付时均未取得古城河水电公司的同意，不予支持。一审判决程序合法，认定事实基本清楚，但判处不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决：1、维持（2014）吉民重字第18号民事判决的第一、三项；2、变更（2014）吉民重字第18号民事判决的第（二）项为：古城河水电公司于判决送达之日起一个月内对花垣县水利局要求完善本案的水电工程项目进行整改维修，经花垣县水利局验收合格后，兴飞水电公司支付工程款934262.91元。如古城河水电公司不履行维修义务，对需维修项目的费用进行评估后，兴飞水电公司可以自行维修，直接抵扣工程款。3、驳回兴飞水电公司的其他上诉请求。一审案件受理费15305元，二审案件受理费15305元，共计30610元，由兴飞水电公司负担24488元，古城河水电公司负担6122元。
古城河水电公司申请再审称：涉案工程质量合格，已被湘西自治州水电基本建设工程质量监督站花垣分站2012年7月5日出具的水利水电工程质量评定报告确定，该报告提出的遗留问题如压力钢管探伤检测、消防设备不到位、安全运行措施及安全管理制度等问题与申请人无关，不应该由古城河水电公司承担责任。二审判决置该报告不顾，采信伪造的花垣县水利局2012年7月6日出具的花水发[2012]34号文件附件，认定工程存在诸多不合格之处，不顾涉案水电站未验先用，已实际运行四年，早已超过合同约定和法定保修期间的事实，超越诉讼请求，判决由古城河水电公司先承担维修责任，兴飞水电公司再支付工程款不当。故请求撤销原二审判决，维持一审判决。
兴飞水电公司答辩称：水电站建设完工后就一直存在质量问题，花垣县水利局2012年7月6日出具的花水发[2012]34号文件证实古城河水电公司的施工质量达不到主管部门的要求，我方要求古城河水电公司进行施工整改，待水利部门验收合格后再支付余下工程款。因此二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审申请理由不成立。
再审查明：1、二审认定的“2012年10月10日，兴飞水电公司给古城河水电公司邮寄了通知，要求对上述工程项目进行维修”这一事实，依据的证据是第一次一审时案巻中落款为2012年10月10日，内容是兴飞水电公司要求古城河水电公司对涉案工程相关质量问题进行维修的通知，以及一份不很清晰的国内特快专递邮件详情单。在兴飞水电公司向法院递交的证据目录中，没有上述两份证据。上述两份证据没有原件，一、二审没有经过质证，且古城河水电公司在再审中对上述两份证据不认可。本院对二审认定的这一事实依法予以纠正。2、花垣县水利局于2012年7月6日印发的花水发（2012）34号文件，该文件同意花垣县天洞电站工程试运行。正文中没有注明有附件。兴飞水电公司向法院递交该份文件中有附件。附件的内容是二审认定的需完善工程项目目录，主要内容是：1、张刀拦水坝工程，基础石浆量不足，砼面板与基础接触不实、造成漏水。2、张刀渠道工程，砼浇筑质量差，造成侧墙砼脱落，底板漏水。3、压力管道工程，两处镇墩出现基础空洞，影响工程安全。4、厂房工程，厂房漏水，影响机房运行，基础脚浆量偏少，空洞大，影响厂房安全。该附件目录行文字体和正文字体明显不一致，没有原件，也没有任何人的签字和盖章，古城河水电公司不认可该附件，且该附件的内容和湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站于2012年7月5日作出的花水电质（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》认定的结论和遗留问题的说明相矛盾，本院对该附件不予采信。3、兴飞水电公司在诉讼中只以工程存在质量为由进行抗辩，没有主张要求返修或扣除返修资金。再审查明的其他事实和一、二审一致，本院予以确认。
本院认为，水电工程属特种行业，国家对从事水电施工的企业有相应的资质规定。涉案水电站建设为水电工程，古城河水电公司没有水利水电工程施工资质，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，认定其借用鹤峰县水电开发公司的施工资质，与兴飞水电公司签订的《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效正确。至于古城河水电公司与兴飞水电公司签订的《天洞水电站压力管道安装协议》、《花垣县天洞电站10KV线路架设合同》，因合同约定的内容不需要施工资质，没有违背法律法规的强制性规定，又是当事人真实意思表示，故依法认定有效。
虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兴飞水电公司应当参照合同约定向古城河水电公司支付工程价款。湘西州吉顺司法鉴定所鉴定涉案工程造价为2090190.41元（不含税），双方对此无异议，本院予以采信。兴飞水电公司已支付1155927.5元，欠付934262.91元。
水利部制定的《小型水电站建设工程验收规程sl168-96》规定：水电站工程建设的验收分为阶段（中间）验收、机组启动验收和竣工验收三个程序。当水电工程经过阶段（中间）验收、机组启动验收，并经试运行能正常投入生产时，必须进行竣工验收。湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站于2012年7月5日才对涉案工程进行质量评定，同月6日才同意试运行。之前，兴飞水电公司在没有经过阶段（中间）验收、机组启动验收和竣工验收的情况下，就于2012年5月装机发电，一直使用至今。违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款关于“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，兴飞水电公司未经竣工验收，擅自使用，应对出现的质量问题自负其责，并支付欠付的工程款。现兴飞水电公司已使用达四年之久，再要求古城河水电公司承担维修责任显失公正。更何况湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站对涉案工程质量进行评定时，认定质量合格，指出的遗留问题不是古城河水电公司施工所致，故古城河水电公司关于不应承担维修责任的再审理由成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当。依照中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国建筑法》》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民二终字第136号民事判决；
维持吉首市人民法院（2014）吉民重字第18号民事判决。
一审案件受理费15305元，二审案件受理费15305元，鉴定费20990元，共计51600元，由兴飞水电公司负担30000元，古城河水电公司负担21600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 王 琳
代理审判员 陈星润
二〇一七年五月三日
代理书记员 周 杰