福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终362号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈镇秀（曾用名沈振秀），男，1975年12月3日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，无业，家住永定县。因犯盗窃罪于1994年5月被判处有期徒刑九个月，1995年2月28日刑满释放；因犯诈骗罪于1998年4月15日被判处有期徒刑五年，2001年7月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月3日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人卢佩仁、沈发涛，福建志远律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人沈镇秀犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2015年12月31日作出（2015）鲤刑初字第496号刑事判决。原审被告人沈镇秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员邱主龙出庭履行职务。上诉人沈镇秀及其辩护人卢佩仁、沈发涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2012年3月至8月间，被告人沈镇秀在明知自己没有偿还能力的情况下，多次虚构事实，以投资泉州经贸学院学生街项目等为名，骗取被害人李某1共计人民币355万元，得手后将上述款项用于挥霍、赌博、偿还债务等。
2.2012年9月至10月间，被告人沈镇秀谎称欲投资“泉州市开元停车场商城”项目，约被害人赖某1、李某1合伙入股参与投资招标。同年10月22日，被害人赖某1准备了《合作协议书》，并由三方在鲤城区新门街龙州酒业公司签订《合作协议书》，被害人李某1提出用之前已交付被告人沈镇秀的人民币355万元作为保证金，被告人沈镇秀表示同意。其后，被告人沈镇秀收取被害人赖某1的保证金人民币360万元，得手后逃匿，并将上述款项用于个人挥霍、赌博、债务偿还等。
2015年2月3日，龙岩市公安局东肖派出所接到报案称，龙岩学院斜对面的船巷鱼馆内发生纠纷，便出警赶往现场。民警在该鱼馆内302房间内发现一名女子和两名男子，在对其中一名男子进行身份核查时，该男子自称是网上逃犯，民警遂将其控制并带回审查。经查，该男子叫沈镇秀，于2012年因涉嫌诈骗罪被泉州市公安局鲤城分局网上追逃。随后，本案移送至泉州市公安局鲤城分局处理。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人李某1的陈述，证实2012年2月份的一天，其朋友郑某介绍其与沈镇秀认识。不久沈镇秀就在新门街开了家龙州酒业店，其就经常和沈镇秀在一起聊天，在交往中，沈镇秀出手都很大方，并自夸与领导关系很好，其就感觉沈镇秀很有实力。后来沈镇秀拿了张“泉州经贸学院学生街总平面图”给其，并说要和其一起开发这个项目，但这个有涉及到拆迁问题，等解决了才能和街道签订合同。其当时就相信有这个项目并同意与沈一起合作。随后，沈镇秀就以需要前期筹备费用等为由陆续找其要钱，其陆续通过转账320万元（其中朋友蔡忠党转账的15万元无法查到交易记录）、现金50万元等方式交付给沈镇秀370万元。后来项目也没有动静，其就一直催沈。到了9月初的一天，其和赖某1到沈镇秀店里泡茶，沈镇秀说中桥公司的“泉州市开元停车场商城”项目要开发，邀请其和赖某1共同投资，投资前要找三家有资质的公司竞标，每家的保证金500万元，共1500万元。之后，沈带其和赖某1到项目现场看了多次，并约了中桥公司的盛总一起出来吃饭。其和赖某1就觉得这个项目很有希望，后来赖某1起草了《合作协议书》，其和赖某1就于2012年10月22日在龙州酒业店里和沈镇秀共同签署了上述《合作协议书》。其有提出泉州经贸学院学生街项目一直没有动，要将先前交付给沈镇秀的钱转到停车场项目，沈镇秀同意了，赖某1也在场。投标的事情由沈镇秀全权处理，沈某2已找了福建米兰春天量贩有限公司、福建采茶扑蝶投资管理有限公司、厦门建发股份有限公司三家公司围标。2012年11月21日，其从泉州产权交易中心网站得知，该项目并未被沈镇秀中标。其和赖某1就找沈镇秀退钱，沈镇秀于11月29日就不知去向了。
泉州经贸学院学生街总平面图，证实沈镇秀提供给李某1的学生街平面图纸。
2.被害人赖某1的陈述，证实其于2012年3月份认识沈镇秀，其与沈镇秀是老乡。2012年9月份的一天，沈镇秀称有一个“泉州市开元停车场商城”项目能赚钱，想找其合作投资，后来沈又找了李某1来合作，三人就经常商量这个事情。沈镇秀提出每人投资500万元，共1500万元，由他去找三家投标公司去运作投标，其和李某1就同意了。2012年10月22日上午，其起草了《合作协议书》，并由三人共同签署，其表示只能先给360万元，沈镇秀说没关系，剩下的由他帮忙垫付，沈镇秀就写了一张收到360万元的投标保证金的收条给其。签署协议时，李某1有提出要将以前和沈镇秀合作投资“泉州经贸学院学生街”项目的投资款转到“泉州市开元停车场商城”项目的保证金上，不再出钱，沈镇秀同意了。2012年11月21日，其和李某1发现沈镇秀找的福建米兰春天量贩有限公司、福建采茶扑蝶投资管理有限公司、厦门建发股份有限公司三家公司都没竞标成功后就找沈镇秀要钱，沈镇秀一直推托，到11月29日就不知去向了。
3.证人吴某证言，证实其兼任泉州产权交易中心总经理，“泉州市开元停车场商城”项目有委托产权交易中心进行招投标，这个项目只有中闽百汇公司一家参与投标并中标。
证人盛某的证言，证实其系中桥集团总经理。停车场项目只有一家叫中闽百汇有限公司参与竞标，沈镇秀没有缴纳竞标的保证金。
4.证人李某2的证言，证实其是福建采茶扑蝶投资管理有限公司的法定代表人，沈镇秀有来咨询过挂靠的事情，但没有谈具体的挂靠条件，也没有将保证金打到公司的对公账号上。
证人邱某的证言，证实其是米兰春天量贩（福建）有限公司的开发部经理，其不认识沈镇秀，也没有人来找公司合作或挂靠参与开元停车场项目的竞标。
5.证人杨某的证言，证实其是金龙街道办事处下属企业鑫龙物业管理有限公司经理，其不认识沈镇秀，泉州市经贸学院学生街项目并没有要恢复开发。
鑫龙物业管理有限公司出具的证明一份，证实学生街项目已于2011年上半年终止，鑫龙物业管理有限公司从未对任何公司进行该项目的招商。
6.证人王某1的证言，证实其系福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司董事长兼总经理。沈镇秀没有担任过瑞晟公司的总经理，也不是公司的员工，与公司没有关系。
7.证人沈某1的证言，证实其系沈镇秀的堂弟，沈镇秀在泉州经营龙州酒业，2012年夏天的一天，沈镇秀拿了50万元现金让其帮忙存入沈镇秀的银行卡内。
8.证人赖某2的证言，证实其与沈镇秀系老乡，沈镇秀于2012年3月份来泉州新门街开了家龙州酒业。2012年11月29日下午，沈镇秀打其电话说，有一笔钱借人家追不回来，他要去追回来，要把手机关机一段时间，让其照顾一下龙州酒业。过了一会，另一个朋友打电话说，沈镇秀手机关机，人跑了。其才知道沈镇秀跑路了。
9.证人陈某的证言，证实沈镇秀于2011年欠其180万元，后来于2012年6月份前全部还清了。
证人王某2的证言、借款协议书，证实其与沈镇秀之间有相互借款，2012年8月至9月，其借款80万元给沈镇秀，2012年10月22日，沈镇秀还了其80万元。2012年10月29日，其找沈镇秀借款50万元，11月8日前全部还清。2012年11月6日，其找沈镇秀借款10万元，11月9日全部还清。
证人黄某的证言，证实其于2012年2月份至11月份期间，借给沈镇秀共计210万元，没写借条，沈镇秀后来还了其150万元，还欠60万元。
证人林某的证言、借条，证实2011年2月22日其借给沈镇秀120万元，截至2012年8月6日前沈镇秀共还款61万元，还有59万元没还。
证人张某的证言、借条，证实其于2011年1月、8月共分三次借款给沈镇秀共200万元，沈镇秀陆陆续续还了其140多万元及利息，还欠50万元左右。最后一次还款是2012年8月7日。
10.证人徐某的证言，证实其是龙州酒业店的店长，从2012年3月份该店开业至2012年11月底，沈镇秀跑了后，其就回龙岩了。该店都是其负责在做账，除了2012年8月份盈利1万元，其他每月均亏损。
11.证人郑某的证言，证实其系沈镇秀的表哥，其与李某1、赖某1均是老乡，沈镇秀是通过其才认识李某1和赖某1的，2012年12月，沈镇秀出逃后，其和李某1、赖某1一起到沈镇秀老家，但沈镇秀不在家，只有其父亲沈生发在，李某1和赖某1跟沈生发说了沈镇秀骗他们钱的事情，并拿了银行的《个人业务凭证》给沈生发看，后来就回泉州了。其没有看到李某1有出示过借条。沈镇秀也向其借了20万元未还。
12.证人周某的证言，证实其系李某1的妻子，沈镇秀在向其老公借款时都是从其自己去转账的，沈镇秀并未出具过借条。
13.辨认笔录、照片，证实被害人辨认被告人沈镇秀。
14.合作协议书、收条、交易明细清单，证实被告人沈镇秀与李某1、赖某1签订《合作协议书》，并收取赖某1保证金360万元及被告人沈镇秀的银行账户资金交易明细情况。
15.企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表、出资信息、公司章程等，证实被告人沈镇秀与李某1于2012年6月份设立福建省鸿川投资有限责任公司。
16.泉州市产权交易中心公告、公开竞价文件、相关图纸、公开招租成交公告、网上公开招租公告，证实“泉州市开元停车场商城”项目招投标的相关情况。
17.控告书、补充、抓获经过、户籍证明、刑事附带民事判决书、刑事附带民事裁定书、罪犯档案资料、工作说明、情况说明，证实本案的案发经过、被告人的归案过程、年龄及前科等基本情况。被告人沈镇秀参与“六合彩”赌博的线索材料已移交有管辖权的公安机关处理。
18.被告人沈镇秀的供述，证实其在侦查阶段供述每年个人正常花费100多万元，每个月支付给别人的欠款利息10万元左右，其来泉州后参与“六合彩”赌博输了350多万，开店花费了200多万，收支严重不平衡，只能靠借新债还旧债。其还供认与李某1、赖某1签订《合作协议书》后，其没有去参与招投标。2012年11月底，其没有办法返还被害人的保证金就跑了。到目前为止，其仍无力赔偿被害人的损失。
原审法院认为，被告人沈镇秀以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某1人民币355万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人沈镇秀又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取赖某1人民币360万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人沈镇秀在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人沈镇秀能如实供述合同诈骗罪的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人沈镇秀有犯罪前科，予以酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人沈镇秀犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人沈镇秀退出赃款人民币715万元赔偿被害人（其中李某1355万元，赖某1360万元）。
上诉人沈镇秀诉称：其与李某1之间系借贷关系，不属于诈骗。若认定其诈骗李某1，也应认定其构成合同诈骗罪。其具有自首情节。请求二审法院查明事实，予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定上诉人沈镇秀犯诈骗罪、合同诈骗罪事实清楚、证据确实、充分。建议依法判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人沈镇秀犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人沈镇秀及其辩护人提出其与李某1之间系借贷关系，即使构罪也应认定为合同诈骗罪的诉辩意见。经查，上诉人沈镇秀以投资“泉州经贸学院学生街项目”为名，骗取被害人李某1钱款共计人民币355万元，并将上述的钱款用于个人挥霍、偿还借款、赌博的事实，有被害人李某1、赖某1的陈述、证人周某、杨某、陈某、王某2、黄某、林某、张某等人的证言及沈镇秀的银行帐户资金交易明细、泉州经贸学院学生街总平面图、鑫龙物业管理有限公司出具的证明等证据可以证实。上诉人沈镇秀虚构事实，诱骗被害人李某1合伙投资开发已经终止的“泉州经贸学院学生街项目”，进而达到骗取钱款的目的。其行为虽然假借投资项目的外壳，但该项目早已终止，已不可能实际履行。故被害人李某1系被上诉人沈镇秀虚构的事实所蒙骗而交付财物，而非在签订、履行合同过程中被骗取财物。故上诉人沈镇秀的行为构成诈骗罪。其及辩护人的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人沈镇秀及其辩护人提出应认定其为自首的诉辩意见。经查，公安机关出具的抓获经过可以证实上诉人沈镇秀系与他人发生纠纷，公安机关接到他人报警后至现场调查，在要求沈镇秀出具相关身份证明的情况下，其才交代了自己是涉嫌诈骗的网上逃犯。故其没有投案的主动性，归案后对公安机关已掌握的其本人犯罪行为又不如实供述，其行为依法不能认定为自首。
本院认为，上诉人沈镇秀以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某1人民币355万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人沈镇秀又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取赖某1人民币360万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人沈镇秀在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人沈镇秀的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人沈镇秀及其辩护人提出改判的上诉意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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