浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第531号
上诉人（原审原告）：蔡尔康。
委托代理人：蔡新建。
委托代理人：许胜妹。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司第三营业部。
代表人：陆雅芬。
委托代理人：沈怡。
被上诉人（原审被告）：许积龙。
上诉人蔡尔康因与被上诉人�国人民财产保险股份有限公司杭州分公司第三营业部（以下简称人保公司）、许积龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服海宁市人民法院（2012）嘉海民初字第1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人蔡尔康的委托代理人蔡新建、许胜妹，被上诉人人保公司委托代理人沈怡到庭参加诉讼。被上诉人许积龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年2月20日17时20分许，许积龙驾驶浙A×××××小型轿车在天盐线海宁市盐仓镇海塘路路口地方由北向西右转弯行驶时，与由西向北左转弯行驶的由蔡尔康驾驶的自行车发生碰撞，造成两车不同程度损坏、蔡尔康受伤的道路交通事故。该事故经海宁市公安局交通警察大队认定，许积龙负事故主要责任、蔡尔康负事故次要责任。事故发生后，蔡尔康在海宁市第三人民医院、浙江省新华医院治疗，共住院45天。蔡尔康之伤于2012年4月24日经浙江新联司法鉴定所鉴定，于2012年7月26日、2012年8月13日经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，一、蔡尔康于2011年2月20日因车祸受伤属实，其目前颈部损害的后果，本案外力因素与其自身疾病因素之间存在同等作用、属临界性因果关系，外力参与度为45％-55％，参考均值为50％；二、蔡尔康存在多发共存损伤，其除颈部损害之外的其他身体损害属本案车祸外力所致，参与度为100％；三、蔡尔康目前遗留颈部活动度丧失达50％后遗症，属道路交通事故八级伤残；四、误工期为8个月、护理期为20周、营养期为8周，该误工、护理及营养期的评定意见，系对蔡尔康目前伤情的评定，尚未考虑伤情参与度。本起交通事故发生后，许积龙已支付给蔡尔康55617.88元。
原审另查，浙A×××××小型轿车登记于许积龙名下，且在人保公司投保了交强险，保险期间自2010年12月24日至2011年12月24日止。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，本起交通事故给蔡尔康造成的损失，相关赔偿义务人应依法予以赔偿。就本起事故对蔡尔康整体伤情的参与度问题，根据绿城鉴定书，蔡尔康因本起事故产生的损害包括颈部损害和其他人身损害，其中颈部损害的参与度为45％-55％，其他人身损害的参与度为100％，根据蔡尔康提交的病历材料、新联鉴定书、绿城鉴定书分析，蔡尔康的颈部损害系主要损害，蔡尔康的各项损失均与该损害有关，但其他人身损害对蔡尔康损失的影响亦不可忽略，综合全案情况，酌定车祸外力因素对蔡尔康整体伤情的参与度为55％，由于蔡尔康主张的各项损失均与蔡尔康整体伤情有关，故除非有相反证据，均应参照55％的参与度确认蔡尔康因本起事故产生的各项损失。就医疗费，有相应票据和住院清单为证，但在蔡尔康已主张住院伙食补助费和护理费的情况下，医疗费中的伙食费、陪客费系重复主张，其项目金额应予扣除，计80914.08元，再结合55％的参与度，蔡尔康与事故相关的合理医疗费支出可确认为44502.74元（80914.08×55％），至于人保公司及许积龙提出的医疗费中扣除非医保用药的意见，于法无据，不予采纳；就日用品支出，蔡尔康的主张缺乏事实依据和法律依据，不予支持；就住院伙食补助费，蔡尔康在海宁住院1天的计算标准过高，应予纠正，再结合55％的参与度，计734.25元［（1×15＋44×30）×55％］；就营养费，蔡尔康主张的金额过高，酌定为1000元，再结合55％的参与度，计550元；就误工费，蔡尔康在事故发生时已年满60周岁，故其主张误工费应当提供证据证明其于事故发生前仍从事劳动并确有实际劳务收入，现蔡尔康并未提供有证明力的证据，故应承担举证不能的不利后果，其误工费，不予支持；就护理费，蔡尔康在住院的45天支出的护理费有相应陪护费发票为证，予以认可，其余95天的护理费因蔡尔康未提供证据证明其护理人员因本起事故所导致的收入减少情况，可参照“浙江省全社会单位在岗职工年平均工资”中“私营单位”数额计算，再结合55％的参与度，计5801元［（3371＋27572÷365×95）×55％］；就残疾赔偿金，蔡尔康主张的计算标准和计算年限均符合法律规定，予以支持，再结合55％的参与度，计40977.59元（13071×19×30％×55％）；就交通费，蔡尔康支出的合理的交通费为600元，结合55％的参与度，计330元；就鉴定费，有相应票据为证，计1800元，结合55％的参与度，计990元。综上所述，蔡尔康于本起交通事故发生后所产生的各项财产性损失可确认为：医疗费44502.74元、住院伙食补助费734.25元、营养费550元、护理费5801元、残疾赔偿金40977.59元、交通费330元、鉴定费990元，合计93885.58元。上述财产性损失中可归于医疗费用赔偿限额项下的为45786.99元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费），可归于死亡伤残赔偿限额项下的为47108.59元包括护理费、残疾赔偿金、交通费）。由于浙A×××××小型轿车在人保公司投保了交强险，而投保车辆在保险期间发生交通事故，人保公司应当在交强险限额内承担先行赔付责任，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》有关分项赔偿限额的规定，应由人保公司先行赔偿蔡尔康57108.59元（医疗费用赔偿限额10000元＋死亡伤残赔偿限额47108.59元）。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，应当根据造成本起事故的过错和作用力大小分担损失，许积龙负事故主要责任，故应对蔡尔康余下损失36776.99元承担80％的赔偿责任，计29421.59元。但许积龙于庭前支付给蔡尔康的55617.88元应在蔡尔康可得的赔偿款中予以扣除。另鉴于本起交通事故造成了蔡尔康八级伤残的后果，可给予蔡尔康精神损害抚慰金的赔偿，综合本起事故对蔡尔康伤残的参与度、当事人的过错程度、经济能力、侵权行为造成的后果、蔡尔康的年龄以及当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金7000元，因本案未超交强险死亡伤残赔偿限额，故该精神损害抚慰金亦由人保公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、人保公司赔偿蔡尔康财产性损失57108.59元，扣除许积龙垫付的26196.29元，实际尚需赔偿30912.3元；二、人保公司赔偿蔡尔康精神损害抚慰金7000元；上述款项，人保公司于判决生效之日起十日内履行；三、许积龙赔偿蔡尔康财产性损失29421.59元，此款，已于庭前付清；四、驳回蔡尔康其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1218元，减半收取609元，由蔡尔康负担468元，由许积龙负担141元。重新鉴定费2520�（由人保公司预付），由蔡尔康负担1138元，由人保公司负担1382元。
宣判后，蔡尔康不服，向本院提起上诉称，浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定不客观，蔡尔康的损伤就是交通事故造成的，参与度应该为100%。原审未判决误工费错误，蔡尔康受伤后其子一直进行照顾，应判决其子的误工费。由于蔡尔康家庭情况困难，因此次交通意外已达到身体损伤，无法正常上班，没有收入，无钱医治身体疾病，曾多次轻生，险出意外。故请求：1、判令人保公司及许积龙赔偿：残疾赔偿金120000元、交通费870元、家庭护理费18000元、医疗费81811.28元、日用品费62元、伙食补助费1350元、营养费2700元、误工费30000元、护理费11302.67元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1800元，合计282895.95元，扣除许积龙已支付的53000元，实际尚应支付229895.95元，应由许积龙及人保公司全部承担。2、案件受理费、重新鉴定费由许积龙、人保公司承担。庭审中，蔡尔康将残疾赔偿金变更为74504.7元、交通费变更为800元、医疗费变更为80914.08元，并认可许积龙已支付为55617.88元。
人保公司未提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称，人保公司至今未收到蔡尔康新的证据，关于蔡尔康提出的误工费，不应当支持。参与度，原审已考虑本案情况多判了5个点的赔付责任，不应再判决额外的赔偿。
许积龙未进行答辩。
二审中，各方当事人对原审认定事实均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均无新的证据提供。
本院认为，本案各方当事人对事故责任认定均无异议，双方争议在于：交通事故对蔡尔康目前颈部损害的参与度及相关费用的计算。
参与度问题。原审法院委托浙江绿城医院司法鉴定所对蔡尔康所受损伤与本次事故的参与度进行了鉴定，虽然鉴定意见�为，蔡尔康目前颈部损害的后果，本案外力因素与其自身疾病因素之间存在同等作用，属临界性因果关系，外力作用参与度为45%－55%，参考均值为50%。但从蔡尔康的住院病历来看，蔡尔康术中及术后均被诊断为颈椎骨折、颈椎管狭窄。颈椎骨折显然是外伤所致，颈椎管狭窄是“间2处椎间盘均破裂凸向后方造成椎管狭窄”，显然亦是外伤所致。另外，蔡尔康伤前虽患有退行性病变（颈椎间盘突出症），但其受伤前能骑自行车，说明其伤前四肢活动灵便、状态稳定，如没有本次交通事故，则不会导致颈椎骨折及颈椎管狭窄住院而行颈椎前路减压融合内固定术。蔡尔康除颈部损伤外，还有其他损伤，其他损伤的外伤参与度为100%。综上，本院认为，如无本次交通事故，则蔡尔康显然不会住院治疗，不会产生医疗费、护理费、营养费等损失，因此对蔡尔康住院发生的相关费用原审按55%的参与度判决不妥，二审予以纠正。而关于其他伤残程度，考虑到蔡尔康伤前自身患有退行性病变（颈椎间盘突出症），在此基础上又遭受外力作用，造成目前的损伤，因此造成其残疾是由于自身疾病及交通事故双重作用，故在确定残疾赔偿金时应考虑蔡尔康自身疾病的参与度。
赔偿费用计算问题。首先，蔡尔康主张的家庭护理费18000元，原审中未请求，属二审新增加的诉讼请求，二审中双方无法达成一致意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，本院不予处理。其次，其他费用。医疗费，双方对原审认定医疗费为80914.08元无异议，本院予以确认。住院伙食补助费，参照本地机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，蔡尔康在海宁住院一天，杭州住院44天，分别按15元、30元每天计算，为1335元。交通费，原审考虑到蔡尔康的治疗情况，酌情确定为600元正确。护理费，经鉴定蔡尔康护理期为20周，其住院期间的45天护理费3371元已由许积龙支付，应按实际支付的费用计算，其余95天因蔡尔康未提供证据证明护理人员的收入，参照“浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资”中“私营单位”计算，为7176元（27572元／年÷365天×95天），护理费合计应为10547元。营养费原审酌定1000元并无不当，本院予以确定。误工费，蔡尔康已年满60周岁，现其提供的证据并不足以证实其仍在务工，因此原审对误工费不予支持正确。日用品费用不属交通事故损害赔偿项目，蔡尔康要求赔偿没有法律依据，本院不予支持。精神损害抚慰金，原审考虑到蔡尔康的伤残程度、年龄状况，双方的过错程度及嘉兴本地的平均生活水平，酌情确定7000元亦无不当。鉴定费1800元，是蔡尔康因伤残鉴定支付�费用，应予支持。残疾赔偿金蔡尔康主张按农村标准计算19年符合法律规定，应予准许，应为74504.7元。
基于前述理由，蔡尔康因住院发生的医疗费80914.08元、住院伙食补助费1335元、交通费600元、护理费10547元、营养费1000元，合计94396.08元，不应考虑参与度。而残疾赔偿金74504.7元及鉴定费1800元，应考虑参与度，损失确定为40977.6元及990元。精神抚慰金7000元。交强险责任限额范围内为69124.6元，应由人保公司在交强险责任限额范围内赔付。交强险责任限额范围外的74239.08元，由蔡尔康与许积龙按责任比例分担。由于本次交通事故发生于机动车与非机动车之间，且许积龙承担主要责任，因此其应承担80%的赔偿责任，应为59391.26元。扣除其已支付的55617.88元，尚应支付3773.38元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决时未能充分考虑受害人的实际情况，综合确定参与度为55%欠妥，二审予以纠正，蔡尔康的部分上诉理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十七条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2012）嘉海民初字第1697号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司杭州分公司第三营业部在交强险责任限额范围内赔偿蔡尔康损失69124.6元（含精神损害抚慰金7000元）；
三、许积龙赔偿蔡尔康损失3773.38元。
上述款项均于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回蔡尔康其余诉讼请求。
一审案件受理费1218元，减半收取609元，由许积龙负担229元，蔡尔康负担380元�重新鉴定费2520元，由蔡尔康负担1138元，由中国人民财产保险股份有限公司杭州分公司第三营业部负担1382元。二审案件受理费1029元，由许积龙负担772元，由蔡尔康负担257元本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟
审 判 员 李岗
代理审判员 陈远
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 邵洁