山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终745号
上诉人（原审原告）寇建荣，男，1970年9月16日生，汉族，忻州市村民。
上诉人（原审原告）田天海，男，1957年8月22日生，汉族，忻州市村民。
上诉人（原审原告）王书文，男，1957年9月20日生，汉族，忻州市村民。
上诉人（原审原告）李永星，男，1969年7月16日生，汉族，忻州市村民。
上诉人（原审原告）张天云，男，1967年3月3日生，汉族，忻州市村民。
上诉人（原审原告）黄明生，男，1948年10月18日生，汉族，忻州市村民。
六上诉人共同委托代理人于新民，山西卓阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘润根，男，1964年12月13日生，汉族，忻州市村民。
上诉人寇建荣、田天海、王书文、李永星、张天云、黄明生与被上诉人刘润根合伙协议纠纷一案，山西省忻州市忻府区人民法院于2015年3月10日作出（2014）忻民初字第1027号民事判决书。判后，上诉人寇建荣等六人与被上诉人刘润根均不服，提起上诉。忻州市中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）忻中民终字第475号民事裁定书，裁定撤销原判，发回山西省忻州市忻府区人民法院重审。山西省忻州市忻府区人民法院作出（2016）晋0902民初1632号民事判决，判后上诉人寇建荣等六人不服，再次上诉至忻州市中级人民法院，忻州市中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人寇建荣等六人的委托代理人于新民、被上诉人刘润根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年，刘润根与三交镇西岁兴村众农户签订了95亩的低产田土地改良合同，并相继办理了相关手续，准备投资建砂场。2009年，刘润根因资金问题吸收9名股东共同出资合伙成立了天磊砂场（未进行工商登记）。初始股东姓名及股份为：刘润根股金32.6万元、范志明股金30万元（实际是以一台铲车入股，价值29.5万元）、寇建荣股金18.6万元、王二傲（王书文）股金15万元、李永星股金9万元、卢建和股金10万元、邢启明股金10万元、田建国股金5万元（隐名于史建华名下）、史建华股金5万元、卢林义股金10万元。后上述合伙人在三交镇西岁兴村开始合伙经营天磊砂场。在合伙过程中，范志明的内弟张天云、卢建和的岳父黄明生、田建国（初始隐名于史建华名下，由其出面参与分红，后承接史建华名下股份）的父亲田天海参与实际经营管理。史建华委托其外甥田冰开铲车。商定：法人为刘润根；生产厂长寇建荣；会计黄明生；张天云、卢林义为开票员。其中寇建荣、黄明生、张三（张天云）、卢林义领取工资。合伙期间陆续购置的合伙财产有：铲车两台（1、合伙初期：2010年8月28日范志明出资购买临工牌50型12铲车一台，发动机号为：1210H076489;2、合伙中途：2010年12月8日合伙资金购买临工牌50型138铲车一台）、砂船一辆、地磅一件、并建起简易房屋三间及日常用品。合伙期间开采土地33亩（尚未改良），前期运作良好。期间进行过两次分红（上诉方提供）：第一次：2010年11月10日，至11月9日共余95672元。砂场扣留5000元活动金，剩余的全部按股分出。分红款90672元除以144.75万元即626.40。永兴5637（寇建荣代领）、建华6264（建国、田冰）、二傲9396（王二傲）、林玉6264、建荣11682（寇建荣）、润根20420（寇建荣代领）、二毛6264（寇建荣代领）、明生6264（明生）、张三18478（张三），合计90669元（余3元归老黄）；第二次：2010年11月28日结算（11月10日至27日）（每1万元按907.2元分红，全部分完）。永兴8164.89（润根收）、建华9072.10（史建华）、二傲13608.15（王二傲）、林玉9072.10、建荣16919.47（建荣收）、润根29575.05（润根收）、二毛9072.10（建荣代收）、明生9072.10（建荣代收）、张三26762.70（张三），计131318.66元。后史建华的投资5万元于2011年8月转王俊峰，王俊峰又并入田天海名下（上诉方陈述），史建华（其本人说明：其股份9万元转让田建国。田的股份原先在其名下，两次分红均是他领取后给田）退伙。卢林义的投资10万元于2011年12月经合伙人刘润根、范志明、寇建荣等人商定以19万元价格（卢证明其股份折价19万元，本金已退。刘为砂场垫付退股资金71300元）退伙。2011年12月5日,刘润根替砂场垫付补地款5万元（收条一支，内容为：今收到刘润根现金伍万元正，用于砂场补偿款。收款人天磊砂场）。2012年上半年寇建荣等人（不包括刘润根）对砂场库存沙及砂砾进行了处理，经核算外欠8595.3元，故没有进行赢余结算（上诉方陈述并提供收支明细表）。同年6月以后因没有对已开采沙地办理土地改良，三交镇规划办通知砂场停产整顿，不得施工，后砂场停产。2012年10月,卢建和、李永星领走从忻府区豆砂管理处退回的领票押金37500元（收条一支）。2013年2月3日,刘润根以防止他人擅自开采为由从天磊砂场院内将合伙财产两辆临工牌50型铲车开走，经众合伙人多次与其交涉，刘润根未归还。同年2月10日，刘润根向案外人陈中正借款9万元，并将50铲车一台抵押与陈中正。2013年12月2日，张三、二猫、李永星、黄明生（田建国王泽刚王俊明）、王书文、寇建荣以甲方（天磊砂场所有股东）的名义与作为乙方的闫永明签订《转让股份协议书》（具体内容见刘润根提供的证据）。案外人闫永明按照协议支付了上述股东股份转让款75.8万元。2014年至2015年期间，刘润根对占用西岁兴村村民的土地进行过补偿，以天磊砂场交纳西岁兴村委会土地复垦费3000元。2014年1月9日，案外人闫永明诉至一审法院，诉请解决与刘润根的合伙协议纠纷。期间刘润根曾经向一审法院提出反诉状，要求确认转让协议无效，后又撤回。同年4月22日，闫永明提出撤诉，一审法院依法准予。
审理中上诉方主张:1、张天云、黄明生是实际出资人，且实际参与合伙经营、分红，应该属于合伙人；田天海是田建国的父亲，原先以田建国名义隐名于史建华名下，后购买史建华名下股份由田天海实际参与经营，属于合伙人；分红单、股东出资明细表、史建华证言证实六上诉人的合伙关系，故六上诉人享有诉权。
2、胡双文证明合伙期间刘润根擅自将合伙财产两台铲车开走，致使土地改良工作无法进行，且2012年之前的合伙收入已经分配结清，合伙协议无法继续履行；刘润根擅自将合伙财产两台铲车开走，致使合伙业务不能经营（不能复垦土地），合伙财产铲车系营运机械，其营运损失客观存在，故请求解除合伙关系，由刘润根承担铲车的营运损失545000元。计算依据：从2013年2月3日-2014年8月8日合计18个月零5天，每天每台5**元酌情计算，必要时可评估鉴定（已当庭口头提出评估申请）。
3、按照上诉方提供砂场财产表及砂场收支明细表，按出资比例合理分割合伙财产。33亩沙地开采后未能平整复垦是因为刘润根将铲车开走造成，承包费的扩大损失，系刘润根造成，需支付村民的土地承包费依据三交镇政府的证明应该由刘润根承担。胡双文证明，说明其工资为每月1600元，尚欠2013年12月份以后的。刘润根的垫付款71300元，系未在全体股东在场的情况下支付。
刘润根对寇建荣等六人上述主张的辩解意见为：1、当初协商组建砂场时，出资人分别是范志明、卢建和，他们分别参与砂场的经营、分红。寇建荣等六人以分红单予以证明其各自股东身份，与事实不符，不予认可。田天海虽然是田建国的父亲，参与砂场的实际经营，但不足以证明其能够代替田建国作为股东。故认为田天海、张天云、黄明生三人不具有股东身份，没有诉权。有史建华、卢林义等证明予以证实。本案寇建荣等六人通过协议转让股份，已丧失股东地位，无实体权利，在股份转让的情况下起诉，已构成虚假诉讼。
2、寇建荣、王书文、李永星三人不是全体股东，无权主张解除合伙。不认可股东出资明细表，该表没有刘润根签名。刘润根作为最大的股东和合伙负责人，为了配合政府的通知，约束其他股东擅自开采的行为，才将合伙财产两台铲车开走，且为了交纳应给付村民的承包地款，借款将铲车抵押，没有过错。至于寇建荣等六人主张的损失，不存在实际损失。
3、对财产表未签字，对收支明细表不认可。合伙人没有债务，应该有债权，半年未分红。刘润根已经支付村民补偿款至2015年5月份，仅欠2.2万元。期间曾经给寇建荣（及其他股东）发过《告知书》，但其余股东一直未回应。另外，其余60亩土地的承包费闫永明支付了一年。对看门人的工资标准及拖欠情况不清楚，同意按照实际情况由合伙人共同支付。卢林义证明及收条，证明71300元是刘润根垫付的，应予返还。砂场在豆沙公司的押金37500元由卢建和、李永兴领取，应予分割。刘润根另支付冯慧军挖机、铲车费用9700元，支付PVC管款446元，亦应返还。
一审法院认为，个人合伙是指两名以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术，合伙经营、共同劳动。本案中，刘润根认为张天云、黄明生、田天海不是合伙股东，无权诉请合伙解散。结合寇建荣等六人提供的分红单及相关陈述，亦不足以证明该三人是原始合伙股东。寇建荣等六人要求解除合伙关系，应具备约定事由和法定情形。本案中，寇建荣等六人与刘润根双方未约定经营期限；未约定解散事由；未清理债权债务；未了结合伙事务；未清算确定合伙盈亏。结合本案实际，合伙关系的存续，既有利于保障涉案合伙人的权利，也有利于督促合伙人积极有效地履行自身的义务，更有利于诚实信用、公平合理的处理合伙内部纠纷和外部事务。综上，因合伙人未对合伙债权、债务进行清算，故对寇建荣等六人要求解除合伙关系的诉讼请求，不予支持。涉案合伙已起字号，未经登记，参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。本案审理中，经一审法院提示，寇建荣等六人当庭表示对合伙债权、债务进行清算，但在规定时间内未向一审法院提交书面申请。寇建荣等六人提供的合伙期间的两次分红单及第三次收支明细表，因刘润根对第三次收支明细表不予认可，表明寇建荣等六人与刘润根双方对合伙期间的债权、债务持有异议，故在合伙清算前对寇建荣等六人提出分割合伙财产的诉讼请求，依法不予支持。寇建荣等六人主张由侵犯合伙财产管理权的刘润根赔偿合伙期间造成损失的要求，因未能提供确实、充分的证据予以证明损失和刘润根的行为与造成损失的因果关系，故不予支持。刘润根要求合伙人返还其垫付款的答辩意见，待合伙清算时一并解决。寇建荣等六人主张的拖欠的土地承包费及看门人工资问题，应当由合伙人共同协商解决。诉争的合伙财产两台铲车系合伙期间积累的财产，是合伙人的共有财产，两台铲车应由合伙人统一管理、使用。刘润根作为合伙企业负责人，在合伙人未能协商一致的情况下擅自保管、处分合伙财产的行为不当。两台铲车应由合伙人共同管理、使用。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第五十条之规定，判决：一、驳回原告寇建荣、王书文、李永星、张天云、黄明生、田天海的诉讼请求。二、被告刘润根在本判决书生效之日起十五日内将合伙财产：两台临工50铲车（具体型号见主文）返还于天磊砂场经营场地，由全体合伙人共同管理、使用。案件受理费9410元，由上诉人寇建荣、田天海、王书文、李永星、张天云、黄明生、被上诉人刘润根各半负担4705元。
判后，寇建荣、田天海、王书文、李永星、张天云、黄明生不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决;2、依法解除上诉人与被上诉人的合伙关系;3、判令被上诉人承担其私自开走铲车给合伙造成的损失545000元;4、依法折价分割合伙财产;5、判令被上诉人承担村民承包费损失85500元及以后的村民承包费;6、判令被上诉人承担看门房工资27000元及以后的看门房工资;7、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：一、六名上诉人均为合伙股东，一审法院认为张天云、黄明生、田天海不是股东与事实不符。虽然本案中没有合伙协议，但分红表上的股东中有上诉人张天云、黄明生，并签字领取分红款;田天海与田建国是父子关系，他们二人的股份原在史建华名下，后史建华将股份转让给该父子二人，田天海负责实际经营，认定田天海为股东并不损害任何人的利益。本案中股东的股份没有争议，只是由于没有书面合伙协议，导致股东姓名未能以合伙协议的形式加以明确固定，但被上诉人提出异议的三名股东与其主张的另外三人均为近亲属，被上诉人所提异议并没有实际意义。然而，一审法院不予认定张天云、黄明生、田天海的股东身份，显然是片面的，再说，在双方争议的情况下，法院应当进行相应调查，并依职权追加有关人员参加诉讼，以查清案件事实，而不应当草率的加以否定。二、一审法院认为合伙人未能就债权债务进行清算，因此不应当解除合伙，这一认定显然错误。由于被上诉人私自占有主要的合伙财产两台铲车，导致土地不能平整，也不能继续申报剩余土地的改造计划，合伙事务不能继续进行，除被上诉人之外的合伙人均提出解除合伙，符合法律规定。由于合伙人不能自行清算债权债务，只能申请人民法院组织清算，分割财产，这也是解除合伙纠纷案由的正当要求。本案中，上诉人己经提供了比较详尽的会计资料，人民法院应当以此进行清算，必要时可委托司法鉴定部门审计账务，本案的合伙账务情况完全能够查清。遗憾的是，合伙人之间存在纠纷无法自行清算而申请法院解决矛盾，一审法院却以合伙人没有清算为由驳回诉讼请求，将应当解决的纠纷拒之门外，任凭当事人之间的矛盾加剧，丧失了法院的裁判功能。三、上诉人的诉讼请求应当得到全面支持。承前所述，双方不能继续合伙，合伙关系应当解除并进行清算。被上诉人私自开走两辆铲车，给合伙人造成的损失应当由其负担。产生的村民承包费及看门房工资也应当由其承担。
二审法院和一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案中上诉人寇建荣等与被上诉人刘润根按照口头协议，共同投资、共同经营天磊沙场，为个人合伙，双方对合伙的经营、分红等均未有书面协议。上诉人主张田天海、张天云、黄明生为原始股东，并提供了分红表、史建华的证人证言、及天磊沙场原始股东及出资明细表证明田天海、张天云、黄明生为股东，本院认为，史建华的证人证言证明田天海为股东，并将自己的全部股份转让给了田天海，但该证言与其2013年6月17出具的证言相矛盾，且根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十一条：”在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，田天海也未能提供史建华转让股份及其接收股份经全体合伙人一致同意的相关证据，故本院对该份证言证明田天海是股东身份的证据，不予采纳。对上诉人提供的天磊沙场原始股东及出资明细表，因该表中没有被上诉人刘润根的签名，也即未经全体合伙人一致认可，本院不予采纳。对上诉人提供的分红表中有田天海三人的签字，并领取过分红款，证明该三人为股东的证据，被上诉人刘润根对此不予认可，陈述当时分红时是谁有空谁去领，有代领的现象，给合田天海、张天云、黄明生与原始股东田建国、范志明、卢建和具有亲属关系，且分红表记载的领取情况中确实存在代领的现象，故其依据分红表证明是田天海三人是股东，证据不足。综上，对上诉人主张的田天海、张天云、黄明生为原始股东的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院未依法组织合伙债权债务清算的上诉主张，本院认为，根据一审庭审笔录中记载，上诉人表示对合伙债权债务进行清算，但并未在规定时间内向一审法院提交书面申请，二审庭审中上诉人对此事实亦予以认可，故对该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的解除合伙关系的上诉主张，因涉案合伙既未约定经营期限也未对合伙期间的债权债务做出处理，全体合伙人也未达成一致意见，故对该上诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10375元，由上诉人寇建荣、田天海、王书文、李永星、张天云、黄明生负担。
本判决为终审判决。
审判长 李小荣
审判员 付俊春
审判员 张李霞
二〇一七年七月十七日
书记员 王尉榕