河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）承民初字第00169号
原告徐树阳，个体户，住丰宁满族自治县。
委托代理人李月华，河北山庄律师事务所律师。
被告河北北方公路工程集团有限公司。组织机构代码证号：73436946-4。
法定代表人王亚林，董事长。
委托代理人商杰，河北冀华律师事务所律师。
委托代理人陈建峰，河北冀华律师事务所律师。
被告唐山唐曹高速公路有限公司。组织机构代码证号：79549097-0。
法定代表人赵海涛，董事长。
委托代理人王新锋，河北中宜律师事务所律师。
第三人李桂生，住承德市。
原告徐树阳与被告河北北方公路工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告起诉后，根据河北北方公路工程集团有限公司的申请，本院追加唐山唐曹高速公路有限公司作为被告参加诉讼。根据原告的申请，本院追加李桂生作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2014年4月30日、2015年11月5日、2016年1月12日在本院进行了公开审理。原告徐树阳、委托代理人李月华、被告河北北方公路工程集团有限公司委托代理人商杰、陈建峰、被告唐山唐曹高速公路有限公司委托代理人王新锋到庭参加诉讼。第三人李桂生经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年7月4日被告河北北方公路工程集团有限公司将其中标的唐山至曹妃甸高速公路TC-3建设项目中的路基填筑工程，以劳务承包的形式分包给原告施工。当时被告河北北方公路工程集团有限公司口头承诺工程量以地质雷达监测数据为准，单价以市场价格为准。口头协议达成后，原告即组织机械设备和人员进场施工，并按期竣工且交付使用。在双方进行结算时，被告河北北方公路工程集团有限公司分别于2007年12月25日、2008年12月15日、2009年6月13日、2009年9月21日向原告提供四份工程验收结算单要求原告签字，但原告认为被告结算单列明的沙砾、炮渣等工程量与实际不符，而且单价明显低于当时承诺的价格，双方遂发生纠纷，原告拒绝在结算单上签字。
原告认为，根据地质雷达监测，原告施工的路基填筑工程填筑砂砾工程量为143702.56立方米，填筑炮渣工程量为51756.44立方米，当时被告承诺按施工市场单价结算：砂砾136.5元／立方米，炮渣126元／立方米，计算总价应为26，939，450.00元，被告应当按总价26939450元支付相应工程款。可是被告河北北方公路工程集团有限公司却违反约定，故意缩减工程量、压低单价，截止2012年底，被告河北北方公路工程集团有限公司除了支付9，436，000.00元工程款外，剩余17，503，450.00元工程款至今未予支付，故请求人民法院：1、依法判决被告给付工程款17，503，450.00元以及自2007年12月5日至给付之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由被告承担本案因诉讼产生的律师费用；3、由被告承担本案的诉讼费。
为印证自己的主张，原告主要提交如下证据：证据一、闫某某证明；证据二、承包人工程认证申请表；证据三、唐曹高速公路T3合同工程数量现场确认单；证据四、工程数量确认单；证据五、工程验收结算单；证据六、李长生收条；证据七、闫某某证明材料；证据八、袁树义询问笔录；证据九、说明及工程量结算明细表；证据十、承德银行进账单；证据十一、唐山市中级人民法院民事判决书；证据十二、律师代理合同。
经庭审质证，本院对上述证据的真实性予以确认。
被告河北北方公路工程集团有限公司辩称，我公司与原告之间无合法有效的合同关系，其诉讼请求应予驳回。1、我公司2007127中标唐曹高速tc-3标段，其起点为k22＋200至k31＋566，长约9.66km。2、中标后施工过程中整个标段由我公司以及石家庄朋昌公路工程有限公司和李桂生、何继友组织具体施工除我公司外的施工队伍，我公司仅与石家庄朋昌公司和李桂生、何继友签订了施工合同，明确了权利义务，我公司与原告之间没有施工合同，更不存在原告所诉的口头承诺，故原告在本案中不是适格的诉讼主体，原告所提交的证据均不能证明双方之间存在合法有效的合同关系，反而可以证明在履行李桂生合同项下的义务。3、我公司各施工队伍所建工程为业主被告唐山唐曹高速公路有限公司所建，工程归属被告唐山唐曹高速公路有限公司，该公司至今未向我公司结算工程款。关于鉴定结论，在原、被告主体资格未查明的情况下，委托鉴定没有事实依据。原告坚持其工程量及工程单价的主张，是单方委托，并非协商委托。鉴定结论所依据的证据材料真实性、合法性我方均不认可。从鉴定内容看，该鉴定结论与造价信息不符，与施工事实不符，在鉴定机构选取上我们均未参加。因此该鉴定结论不能作为定案的依据。
为印证自己的主张，被告河北北方公路工程集团有限公司主要出示如下证据：证据一、被告唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司签订的《合同协议书》；证据二、被告河北北方公路工程集团有限公司与石家庄朋昌公路工程有限公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》；证据三、被告河北北方公路工程集团有限公司与何继友签订的《建设工程施工劳务承包合同》；证据四、被告河北北方公路工程集团有限公司与第三人李桂生签订的《建设工程施工劳务承包合同》；证据五、唐曹高速公路TC-3合同段施工组织设计；证据六、证人闫某某、米某某、张某某、赵某某证言公证书；证据七、被告河北北方公路工程集团有限公司《碎石购销协议》；证据八、本院（2012）承民初字第00028号民事判决书和河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第338号及河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第335号民事判决书。
经庭审质证，本院对上述证据的真实性予以确认。
被告唐山唐曹高速公路有限公司辩称，1、本案不应追加唐山唐曹高速公路有限公司作为被告，唐山唐曹高速公路有限公司与原告徐树阳之间不存在合同关系，不负任何合同义务，因此，唐山唐曹高速公路有限公司不应作为本案被告。2、唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司之间的TC-3工程未结算，经唐山唐曹高速公路有限公司多次催促，被告河北北方公路工程集团有限公司拒绝结算，双方的工程款是否超付或欠付至今没有结论。所以，我方不同意被告河北北方公路工程集团有限公司所说我方拖欠其工程款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释，假如可以认定原告徐树阳为实际施工人，建设方仅在欠付工程款范围内支付工程款，因双方没有结算，唐山唐曹高速公路有限公司不应承担责任。3、根据唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司的施工文件，双方约定的材料价格是规定单价，不变价格，所以在确定唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司之间的权利义务时，仅能依据双方签订的合同进行结算，被告河北北方公路工程集团有限公司与他人之间是否存在合同，是否合法有效，根据合同相对性原则，对唐山唐曹高速公路有限公司均无法律上的影响。4、被告河北北方公路工程集团有限公司承包该工程后，已严重违反了唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司施工合同的约定，即不得分包、转包。5、鉴定机构的选择第三人李桂生没有参加，程序违法；鉴定机构选用的检材，我们提交了2007-2008年的唐山造价信息，该造价信息对唐山地区涉案的原材料价格有明确的表述，而造价信息是所发布区域内经过充分的市场调查而取得的材料，应当作为首先依据的鉴定材料。该鉴定报告与我方提供的造价信息存在巨大差异，鉴定机构应当到交易地采取取样，选取实际的交易价格。该鉴定机构采用了一份生效判决所确认的价格，而该生效判决所确认的价格是在该案中另一鉴定机构采取组价的方式确认的材料单价，会影响判决的公证性，该鉴定结论缺乏关联性。作为本案的被告唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司之间通过招投标方式签订了建设工程施工合同，双方对涉案材料价格有明确的约定，并且在招投标文件和合同中约定，该价格为不变价格。因此，该鉴定报告不能作为证据使用。
为印证自己的主张，被告唐山唐曹高速公路有限公司主要出示如下证据：证据一、招投标文件、中标通知书；证据二、《合同协议书》；证据三、支付证书；证据四、购货证明；证据五、唐山工程造价信息；证据六、Tc-6、Tc-9后期支付证书。
经庭审质证，本院对上述证据的真实性予以确认。
经审理查明，2006年12月27日，唐山市交通开发总公司向被告河北北方公路工程集团有限公司发出中标通知书，通知其对唐山至曹妃甸高速公路路基工程第TC-3合同段（起讫桩号：K22＋200-K31＋566）中标。2007年1月27日，被告唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司签订协议书。由被告河北北方公路工程集团有限公司承包被告唐山唐曹高速公路有限公司唐山至曹妃甸高速公路路基工程第TC-3合同段（起讫桩号：K22＋200-K31＋566）工程。合同价款为人民币311，308，969.00元。2007年6月1日，被告河北北方公路工程集团有限公司与石家庄朋昌公路工程有限公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》，2007年4月4日被告河北北方公路工程集团有限公司与何继友签订了《建设工程施工劳务承包合同》，2007年4月3日被告河北北方公路工程集团有限公司与第三人李桂生签订《建设工程施工劳务承包合同》。工程地点：唐曹高速公路TC-3合同段所辖施工范围（具体桩号：K24＋774-K27＋878.5）。被告河北北方公路工程集团有限公司（甲方）与第三人李桂生（乙方）签订的《建设工程施工劳务承包合同》的主要内容为，工程内容及承包范围：所承包范围内的不良地表处理、鱼塘处理、砂砾垫层、挖方、非预压段路堤填方，路床掺灰填方、路基找平。承包方式：根据本合同承包范围和内容，乙方同意实行相关所有费用包干的方式。合同造价（主要工程量及单价）：详见附件“工程单价表”，工程单价表中未列出的项目的单价已包含在已列项目单价中，不在另行支付。在单价表中约定，砂砾、炮渣单价为每立方米60元。工期要求：自2007年4月10日至8月31日。合同还规定了违约责任等内容。由于第三人李桂生无法履行合同，为了不影响施工进度，经被告河北北方公路工程集团有限公司相关负责人和原告徐树阳口头协商，由原告徐树阳承包原由第三人李桂生承包的该路段路基工程。根据原告提交的《承包人工程量认证申请表》记载，施工单位为河北北方公路工程集团有限公司，监理单位为秦皇岛保神交通建设监理有限公司。工程项目为探地雷达检测路基砂砾、炮渣厚度。炮渣、砂砾的回填量以地质雷达检测为准。申请时间为2007年7月至2008年8月。被告唐山唐曹高速公路有限公司在认证申请表上签字、盖章。根据原告提交的《唐曹高速公路TC-3合同工程数量现场确认单》记载，工程名称为路基工程，施工队名称为徐树阳施工队。现场确认了具体的路基工程施工数量，并有被告河北北方公路工程集团有限公司的项目经理、现场负责人、质检负责人签字确认。承包人为徐树阳施工队袁树义。时间为2007年10月至2007年12月末。此时间应认定原告徐树阳具体的施工时间。根据原告提交的工程量确认单，该确认单记载了砂砾、炮渣具体的工程数量、施工段等。被告河北北方公路工程集团有限公司相关人员在确认单上签字。根据被告向原告提交的2007年12月25日、2008年12月15日、2009年9月21日四份《工程验收结算单》，施工队为徐树阳，项目名称是唐曹高速公路TC-3合同项目经理部，该结算单记载了具体的施工项目，但大部分没有原、被告双方签字认可。原告认为该结算单列明的砂砾、炮渣等的工程量与实际不符，单价明显低于当时的承诺，故没有在结算单上签字。庭审中原告徐树阳承认被告河北北方公路工程集团有限公司已给付工程款9436000.00元，但被告河北北方公路工程集团有限公司予以否认。本院在审理过程中，根据原告徐树阳的申请，本院委托承德中汇工程造价咨询有限公司，对原告徐树阳施工的唐山至曹妃甸高速公路TC-3建设项目中的路基填筑工程价款进行鉴定。承德中汇工程造价咨询有限公司以承德中汇基鉴（2015）5号《基本建设工程造价意见书》作出鉴定结果：唐山至曹妃甸高速公路TC-3建设项目中的路基填筑工程价款为21，459，547.73元（其中对工程量无争议、单价有争议部分的工程价款为14，055，912.61元，对工程量和单价都有争议部分的工程价款为7，403，635.12元，详见结算书）。该鉴定书鉴定说明部分主要内容：本鉴定意见书中的砂砾、炮渣价格参考自河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2009）唐民初字第131号所依据的司法鉴定书中价格，上述判决书中施工单位的桩号为K27＋878.5-K31＋566，与原告施工的桩号K25＋089-K27＋878.5相连，故参考其砂砾卸车价格76元／立方米，炮渣、钢渣价格同砂砾价格；本鉴定意见书中的砂砾、炮渣、钢渣，按照唐曹高速公路TC-3合同工程数量现场确认单考虑为仅提供原材料，未参与施工。根据承德中汇工程造价咨询有限公司以承德中汇基鉴（2015）5号《基本建设工程造价意见书》，工程量无争议，单价有争议部分，工程价款为14，055，912.61元；对工程量和单价都有争议部分工程价款为7，403，635.12元。合计工程价款为21，459，547.73元。
被告不同意鉴定，没有参与鉴定，对鉴定意见不认可。
对被告制作的建设工程结算单，原告认可部分为粉煤灰路堤、包边土、柴油机抽水等工程价款为1，138，550.00元。原告认可被告给付工程款9，736，000.00元，被告河北北方公路工程集团有限公司不予承认。
由于原、被告之间在工程款结算上达不成协议原告诉至本院。
庭审中被告河北北方公路工程集团有限公司提交了河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第338号民事判决书，认为在原告主张的时间段内，2007年9月6日至2007年12月，此期限原材料价格没有明显变动。该判决书明确了砂砾、炮渣单价为60元／立方米，与鉴定机构出具的每立方米100多元，差异太大。河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第338号民事判决书主要内容：上诉人（原审原告）何继友，被上诉人（原审被告）河北北方公路工程集团有限公司。该判决书将本院（2012）承民初字第00028号民事判决中的炮渣、砂砾每立方米80元改判为每立方米60元，钢渣每立方米50元。
本院认为，被告河北北方公路工程集团有限公司对唐山至曹妃甸高速公路路基工程第TC-3合同段（起讫桩号：K22＋200-K31＋566）中标，被告唐山唐曹高速公路有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司签订协议书，由被告河北北方公路工程集团有限公司承包该工程。被告河北北方公路工程集团有限公司将该工程分别承包给了何继友、第三人李桂生、石家庄朋昌公路工程有限公司。由于第三人李桂生不具备施工条件，不能完成合同义务，后经被告河北北方公路工程集团有限公司相关负责人和第三人李桂生、原告徐树阳口头协商，该工程由原告徐树阳承包。由于原告徐树阳没有施工资质，被告河北北方公路工程集团有限公司又将工程转包，因此该口头协议应认定无效。原告徐树阳同被告河北北方公路工程集团有限公司虽然没有签订合同，但根据原告庭审中提供的证据证实，原告徐树阳为该工程的实际施工人。被告河北北方公路工程集团有限公司所欠付的工程款应当给付。根据承德中汇工程造价咨询有限公司承德中汇基鉴（2015）5号《基本建设工程造价意见书》，唐山至曹妃甸高速公路TC-3建设项目中的路基填筑工程价款为21，459，547.73元。对双方主要争议的砂砾、炮渣价格参考河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2009）唐民初字第131号所依据的司法鉴定书中的价格，即原告石家庄朋昌公路工程有限公司与被告河北北方公路工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷。根据唐山建友工程咨询有限公司《司法鉴定书》鉴定结论附表（单价表）记载，主线路基填压砂砾每立方米112.69元，主线路基填压炮渣每立方米115.16元。唐山市中级人民法院判决后，被告河北北方公路工程集团有限公司上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院以驳回上诉，维持原判。根据被告河北北方公路工程集团有限公司提交的河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第338号民事判决书，原告何继友，被告河北北方公路工程集团有限公司签订了每立方米60元的固定价合同。根据本院（2012）承民初字第00028号民事判决书也参考了唐山建友工程咨询有限公司《司法鉴定书》鉴定结论，主线路基填压砂砾每立方米112.69元，主线路基填压炮渣每立方米115.16元。综合考虑后确定了砂砾、炮渣按每立方米80元计算，钢渣按每立方米70元计算。被告河北北方公路工程集团有限公司不服，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院以（2014）冀民一终字第338号民事判决改判，砂砾、炮渣按每立方米60元，钢渣按每立方米50元计算给付原告何继友的工程款。被告河北北方公路工程集团有限公司对砂砾、炮渣按每立方米63元、钢渣每立方米50元报价。由于被告河北北方公路工程集团有限公司和第三人李桂生签订的也是固定价的合同，原告徐树阳没有签订合同，所以应以被告河北北方公路工程集团有限公司认可的钢渣、炮渣、砂砾价格并参照河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第338号民事判决确定的砂砾、炮渣、钢渣的价格。砂砾、炮渣工程价款为201814.12立方米x63元／立方米=12714289.56元；钢渣工程价款为1120x50=56000.00元；存料占地方379854.00元，合计工程款为13，150，143.56元。加上原告认可部分包括粉煤灰路堤、包边土、柴油机抽水等价款为1，138，550.00元，共计工程价款为14，288，693.60元，减去被告已给付工程款9，736，000.00元，被告河北北方公路工程集团有限公司尚欠原告徐树阳工程款人民币4，552，693.60元。原告的起诉理由部分成立。如果被告河北北方公路工程集团有限公司对原告徐树阳认可给付的工程款超过了9，736，000.00元，超过部分可另行解决。被告河北北方公路工程集团有限公司认为鉴定意见中钢渣、炮渣、砂砾不应参照其他案件确定单价理由成立。被告唐山唐曹高速公路有限公司认为，被告河北北方公路工程集团有限公司将该工程转包，违反双方合同约定，应认定转包合同无效的理由成立。对钢渣、炮渣、砂砾单价，鉴定单位没有采用唐山造价信息作出了鉴定意见，由于本院对钢渣、炮渣、砂砾单价没有采信鉴定意见，故被告唐山唐曹高速公路有限公司部分抗辩理由成立。被告唐山唐曹高速公路有限公司和被告河北北方公路工程集团有限公司现仍未对工程款进行结算，结算后应在欠付工程款范围内对原告徐树阳承担连带给付责任。由于被告没有及时给付工程价款，应给付拖欠工程款的利息。原告徐树阳提出的应由被告支付律师代理费没有合同依据，本院不予支持。利息的计算时间应从工程竣工之日即2008年1月1日起计算。原告徐树阳提出的应由被告支付律师代理费30万元没有法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条第十七条、第十八条（一）项之规定，判决如下：
一、被告河北北方公路工程集团有限公司在判决生效后十日内给付原告徐树阳拖欠的工程款人民币4，552，693.60元及利息（利息自2008年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；
二、被告唐山唐曹高速公路有限公司在欠付被告河北北方公路工程集团有限公司工程款范围内对原告徐树阳承担连带给付责任；
三、第三人李桂生对原告徐树阳工程款不承担责任；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费126800.00元，被告承担43221.55元，原告承担83578.45元。鉴定费100000.00元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在石家庄建设银行中华南大街支行，开户行：×××的账号。上诉期满7日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 徐岩波
审判员 王玉珉
审判员 刘树国
二〇一六年四月二十日
书记员 姜 超