湖南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘行终835号
上诉人（原审原告）：余治君，男，1956年4月19日出生，汉族。
委托代理人：蔡根深，湖南纲维律师事务所律师。
委托代理人：孟�，湖南悦凌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳市人民政府。住所地：衡阳市解放大道**号。
法定代表人：郑建新，该市市长。
出庭负责人：彭玉明，该市副市长。
委托代理人：杨安定，该市人民政府法制办公室主任。
委托代理人：李凤祥，湖南银联律师事务所律师。
原审第三人：衡阳市雁峰区人民政府。住所地：衡阳市蒸湘南路***号。
法定代表人：何子君，该区区长。
出庭负责人：洪流，该区副区长。
委托代理人：贺榕军，衡阳市司法局工作人员。
委托代理人：唐忠华，湖南银联律师事务所律师。
原审第三人：衡阳市南郊大道建设开发有限责任公司。
法定代表人：汤亚宝，该公司总经理。
委托代理人：肖精华，衡阳市�民政府法制办公室副主任。
委托代理人：赵波，湖南银联律师事务所律师。
上诉人余治君因与上诉人衡阳市人民政府（以下简称衡阳市政府）及原审第三人衡阳市雁峰区人民政府（以下简称雁峰区政府）、衡阳市南郊大道建设开发有限责任公司（以下简称南郊公司）征收拆迁补偿协议一案,不服衡阳市中级人民法院（2014）衡中法行初字第43号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
衡阳市中级人民法院经审理查明：2004年6月4日，为如期完成衡阳市雁峰区南郊大道建设，衡阳市政府通过办公会议[2004]第23次会议纪要决定由衡阳市公路局作为项目建设业主，负责南郊大道开发建设。2004年6月23日，同意由衡阳市公路局出资组建南郊公司。2004年11月1日，南郊公司与雁峰区南郊大道征地拆�安置协调领导小组签订《衡阳市南郊大道中段建设工程征地拆迁合同书》，约定由雁峰区政府根据衡阳市政府有关南郊大道建设工程的征地拆迁安置政策，具体负责南郊大道施工红线内的征地拆迁安置工作，并实行费用包干。合同第二条约定：“征地拆迁费用由南郊公司一次性付给区政府，一事一议的费用，由南郊公司会同区政府报相关部门核实，呈市政府领导核准后，均由南郊公司支付给区政府，再由区政府支付给被补偿的单位和个人。该费用，未经市政府审核之前，区政府不负责垫付。”2004年10月8日，衡阳市政府发布了《衡阳市人民政府征用土地公告》，公告中征用土地范围包括了余治君被拆迁房屋。2005年2月7日，余治君与第三人南郊公司及雁峰区南郊大道征地拆迁安置补偿领导小组（已被撤销）签订《衡阳市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定：1、拆迁人南郊公司拆除余治君位于南××房屋××栋，建筑面积共3225.11㎡用于旧城改造；2、拆迁人将在2006年2月27日前，以产权调换形式在南郊大道塑田八组安置余治君，安置房屋的使用性质为商业房，混合结构，建筑面积为3225.11㎡；3、拆迁人付给被拆迁人搬迁补助费22542元，临时安置补助费95623元，费用相抵后，拆迁人需支付给被拆迁人3023670元；4、由于拆迁人的责任而延长过渡期限的，延长时间在一年以内的，从逾期之月起按使用面积3元/㎡付给被拆迁人临时安置补助费；延长时间超过一年的，从逾期之月起按使用面积6元/㎡付给被拆迁人临时安置补助费。2005年4月18日，衡阳市发展和改革委员会办公室向衡阳市雁峰区南郊大道拆迁安置办（已被撤销）及余治君下发批复件，同意余治君兴建南郊大道工程配套拆迁安置项目宏基大厦，确定安置项目总建筑面积13800㎡，营业用房11800㎡，地下层2000㎡。估算项目总投资为620万元，项目来源为余治君自筹。余治君为完成该项目办理了国有土地出让、城建配套手续，进行工程施工设计等施工前期准备，并支付了相关费用，但在实施过程中，因政府未能协调其他拆迁户与余治君的安置方案之间的冲突，致使该安置项目无法落实。衡阳市规划局于2005年9月撤销了余治君的安置方案，余治君在对产权调换安置方案无望的情况下，于2006年底向雁峰区指挥领导小组提出变更为货币一次性补偿的要求，但由于南郊大道拆迁补偿资金迟迟不能到位，雁峰区协调领导小组征求余治君的意见，决定实行异地重新安置。2007年1月11日，雁峰区政府向衡阳市政府呈报，明确表示余治君的拆迁安置经费未予支付和安置地没有落实并建议：以高新技术开发区长湖路两端船山公园东面地块尚有的8.54亩工业用地调规变性后作为对余�君的安置用地，当时主管城建的副市长雷良玉批复相关部门落实。由于对该块土地的变性在湖南省国土资源厅未能通过，致使对余治君的该安置方案再次落空。2008年3月16日，雁峰区政府又一次向衡阳市政府提交《关于落实南郊大道拆迁户余治君安置补偿政策的请示》。截止目前衡阳市政府未给出明确回复。余治君根据拆迁补偿协议应当得到的产权置换权利至今没有实现。另查明，余治君从2005年1月31日到2007年1月27日，已从第三人雁峰区政府领取拆迁补偿费用3060917元。余春林是余治君的弟弟，余春林的产权证为余治君购买后所赠与，余春林认可将拆迁所得利益由余治君享有。
衡阳市中级人民法院认为：一、关于衡阳市政府能否是适格被告的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”衡阳市政府在“关于同意组建衡阳市南郊大道建设开发有限责任公司的批复”中，明确“市公路局组建南郊公司，其主要任务在于完成南郊大道的建设开发，任务完成后依法撤销”。南郊公司注册成立后与雁峰区政府签订《衡阳市南郊大道中段建设工程征地拆迁合同书》，后与余治君签订《城市房屋拆迁补偿协议》。南郊公司作为国有独资企业，在没有得到明确授权的前提下，不能履行房屋征收与拆迁的法定职权。在本案中，南郊公司行使了签订补偿协议的职权，应被认定为房屋拆迁部门，性质上是衡阳市政府的内设机构，没有独立的诉讼主体地位，应当确认其设立机关为诉讼主体。南郊公司资产完全来自于政府划拨，并没有事实上独立承担赔偿责任的资格与能力，其行为产生的权利义务应当由衡阳市政府承担。因此，衡阳市政府是本案适格被告。二、关于涉案的拆迁补偿协议是否为行政合同的问题。该拆迁补偿协议属于行政协议，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定的人民法院受理行政协议案件的范围。且通过《衡阳市人民政府市长办公会议纪要》等多次会议纪要的主要内容可以看出，余治君与南郊大道签订的《城市房屋拆迁补偿协议书》实际上是市政府为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人余治君之间经过协商一致达成的协议。相对人是基于清楚南郊公司代表的是公权力，而做出的既服从衡阳市政府的行政管理，又保障自身利益的协商行为。衡阳市政�在庭审中，亦承认拆迁补偿协议书属于行政合同。三、关于涉案的拆迁补偿协议是否履约不能的问题。雁峰区政府陈述，余治君的拆迁补偿方案中确定的产权调换加装饰、附属工程，搬迁、临时安置加费用等补偿方式，除支付3060917元安置费用外，其他补偿方式均未能实现。因在安置方案实施过程中，其他拆迁户的利益与余治君的安置方案相冲突，且经多方协调，无法达成一致，安置没有落实。2006年底，雁峰区政府向衡阳市政府多次汇报余治君的情况，并提供多种安置补偿办法，均未得到实现。由于拆迁协议约定的余治君重建土地位置上已有他人建设的房屋，余治君无法依约再建，且因南郊大道项目已经完工，南郊大道领导小组、南郊公司均已被撤销，也无继续履行拆迁协议的可能。从公平原则出发，如强令衡阳市政府履行合同，亦损害第三人利益，因此，根据《�政诉讼法》第七十八条之规定，应当由违约方承担赔偿责任。四、关于衡阳市政府是否有过错，是否应向余治君承担因履约不能所造成的损失问题。涉案拆迁补偿协议约定的产权调换等问题长期得不到解决，正是衡阳市政府批而不决、久拖未决导致的，使得按照原协议退后原地建房安置等履约方式已经无法实现。衡阳市政府作为行政合同违约方，怠于履行协议约定义务，构成违约。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条的规定，鉴于本案已无继续履行、采取补救措施的条件，应由衡阳市政府承担赔偿余治君损失的责任。五、关于履约不能给余治君造成的损失数额问题。经评估，余治君被拆迁房产的现值估价27291446元，其被拆迁房屋依据其功能属性，可以出租给他人使用，经评估，因被拆迁而丧失的租金损失从2005年到2015年为5738948元，考虑到被拆迁房屋空置率及自住面积、房屋折旧等因素，应适当减少衡阳市政府赔偿数额50万元，三项合计为32530394元。除去衡阳市政府已经支付余治君的3060917元，衡阳市政府应赔偿余治君实际经济损失29469477元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第七十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》之规定，判决：衡阳市政府于本判决生效后十五日内赔偿余治君经济损失29469477元。逾期不付，按银行同期贷款利率标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，鉴定费16万元，由衡阳市政府负担。
余治君不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判定上诉人的经济损失所依据的《现值报告》与《租金报告》的鉴定评估值偏低，上诉人利益得不到保障，故该评估报告不能作为确定上诉人经济损失的正�依据。二、原审法院以“被拆迁房屋空置率及自住面积、房屋拆旧等”为由减少上诉人赔偿金50万元没有事实与法律依据。三、原审法院认定上诉人的实际损失应当抵扣3060917元，属于认定事实不清。四、原审法院遗漏重要事实，适用法律错误。上诉人合法权益未得到公平、公正维护，请求二审依法变更原审判决结果，判决衡阳市政府赔偿上诉人各项损失共8459.25万元；并由其负担案件受理费、鉴定费。
衡阳市政府上诉并答辩称：一、本案《拆迁补偿协议》的签订主体是余治君与南郊公司，南郊公司是经登记注册的法人，具备民事诉讼主体资格，按照当时的相关法律规定，因《拆迁补偿协议》履行引发的纠纷人民法院应当按民事案件受理，按民事合同纠纷进行审理。二、余治君主张的经济损失计算标准和赔偿依据均违反法律规定；《国家赔偿法》规定的行政损害赔偿基本原则是赔偿直接损失，不赔偿间接损失、预期利益。原审判决支持预期利益损失，适用法律错误。三、涉案《拆迁补偿协议》签订后，南郊公司依约定对余治君的房屋进行拆迁，已支付搬迁费、安置补偿助费及原房屋补偿费3060917元；余治君自建“宏基大厦”共2674.9㎡土地面积包含了南郊公司为其提供的465.7㎡安置土地，且已免收土地出让金。余治君在《土地成交确认书》中同意自行负责拆迁安置补偿和“三通一平”。南郊公司已按协议约定的义务履行完毕，没有违约行为。综上，原审判决程序、实体方面均违反法律规定，请求二审撤销原审判决，驳回余治君的起诉。
余治君答辩称：一、本案属于行政诉讼受案范围，原审判决适用法律正确。二、衡阳市政府是本案适格被告，原审判决认定事实准确。三、涉案《拆迁补偿协议》调整的权利义务�系是典型的行政合同，原审判决对基本事实定性准确。四、原审判决确定的赔偿范围有法可依；余治君被拆迁征收的房屋增值部分及租金等损失符合法律规定赔偿范围。五、余治君被安置的权利至今未得到实现，主要原因是衡阳市政府行政不作为导致，其没有按照协议约定完成安置用地上的拆迁及三通一平，反而安排了另外两个被拆迁户到涉案土地上，致使余治君至今不能使用安置地。六、原审判决由衡阳市政府承担赔偿责任，事实认定清楚，适用法律准确。
雁峰区政府述称：一、根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，本案应作为民事案件受理而非行政案件受理；二、雁峰区政府是受南郊公司委托，实施授权范围内的事务，并没有履行拆迁管理的行政职能，余治君没有要求雁峰区政府承担责任；三、涉案《拆迁补偿协议》已经全部履行完毕，雁峰区政�已将建筑成本、过渡费等全部费用向余治君支付完毕。同意衡阳市政府的意见，请求二审驳回余治君的起诉。
南郊公司述称：一、赔偿的范围不应包括房屋升值、租金等预期利益，原审判决适用法律错误；二、南郊公司已按《拆迁补偿协议》的约定履行完毕，不存在违约。同意衡阳市政府和雁峰区政府的意见，请求二审驳回余治君的起诉。
双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，可以作为认定本案事实的依据。
本院二审查明：一、涉案《房屋拆迁补偿协议》第三项其他事项为手写，内容为：（一）甲方付给乙方补偿费用含建安成本、装修、附属工程、搬迁、过渡及该栋房屋从立项到出具房产所有规费及税费。产权调换安置房所发生的一切规费及税费由乙方负责。（二）甲方负责提供安置用地，建筑占地面积为465.7㎡，土地使用性质为国有出让用地，商业性质，并办理相关的合法国土手续。土地一切费用由甲方负责，原地退后规划设计的商场由乙方自建所有。超过部分费用由乙方负责。（三）甲方负责土地三通一平，费用由甲方负责，周边关系协调由乙方为主，甲方配合。二、雁峰区政府向衡阳市政府的请示报告载明：“……为妥善处理拆迁安置问题，配合南郊大道工程建设，2005年4月18日市发改委对拆迁安置户余治君‘宏基大厦’安置项目立项批复，市政府2004年第14次政府常务会议、2004年第45次市长办公会议纪要和2005年2月7日第42次大规委均审定通过，同意拆迁户余治君兴建南郊大道工程的配套拆迁安置项目‘宏基大厦’。2005年4月18日，经规划局审批同意，并颁发了用地许可证等一切法定手续，在南郊大道3号地段作南郊大道拆迁安置配套工程‘宏基大厦’规划用地2674.9㎡�置用地手续，并颁发了国土使用证。但在实际操作过程中，市量具刃具厂对余治君的安置方案中占用了该厂一直使用的通行马路而提出异议。同时，南郊大道3号地段白沙洲街道塑田村八组村民杨如生、余治生两户拆迁户亦强烈要求就地安置，经多方协调，动员其搬迁但无法实施。由于上述原因，市规划局于2005年9月撤销了余治君的安置规划，从而造成南郊大道其它拆迁安置房都在建设中，唯独拆迁户余治君至今没有落实安置土地，形成悬而未决的遗留问题。……”
本院认为：涉案房屋拆迁补偿协议的履行情况及导致最终履约不能的原因是本案的焦点所在，原审认定了本案履约不能的主要原因是其他拆迁户的利益与余治君的安置方案相冲突，涉案拆迁协议约定的安置土地上已有他人建设房屋，余治君无法依约再建。但原审法院对于其他拆迁户在涉案土地上�房的相关事实，以及余治君建“宏基大厦”2674.9㎡土地的来源情况、该土地当时的状况、该土地面积是否包含了涉案拆迁协议中约定的安置用地465.7㎡等基本案件事实，均没有查明认定，属于认定基本事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销衡阳市中级人民法院（2014）衡中法行初字第43号行政判决；
二、本案发回衡阳市中级人民法院重审。
审 判 长 杨 翔
审 判 员 周婷婷
审 判 员 向黎丽
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 丁恒芳
书 记 员 蹇 菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……