济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0102民初4091号
原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人凌金辉，总经理。
委托代理人鲁兵，山东泺源律师事务所律师。
被告高峰，男，1978年3月12日出生，汉族，合众力（北京）网络信息科技有限公司股东，住济南市。
委托代理人张亮，山东齐创律师事务所律师。
委托代理人张波，山东齐创律师事务所律师。
原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司（以下简称大志公司）与被告高峰劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大志公司的委托代理人鲁兵，被告高峰的委托代理人张亮、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大志公司诉称，2015年6月8日，高峰入职大志公司，担任综合事业部经理职务。劳动合同期限截止日期为2016年8月7日。由于高峰的岗位和工作性质特殊，在双方签订《劳动合同》时，签订了《限制不正当竞争协议书》和《保密协议》。但是，高峰了解到大志公司从事的业务前景良好，在职期间与单位部分部门经理、主管谋划成立同样的公司，自己当老板，并于2015年11月19日与蒋文平、高文星、周秀燕共同出资设立了合众力（北京）网络信息科技有限公司，12月4日设立合众力（北京）网络信息科技有限公司山东分公司，从事与大志公司具有竞争性的业务。高峰与周秀燕、高文星、蒋文平四人，均是大志公司的高层管理人员、部门经理或主管，在短短16天内，四人先后擅自离职或提出辞职，致使里手网业务处于瘫痪状态，导致70多家商标和60多家专利委托单位的代理申报业务停滞或延缓，客户纷纷上门投诉，给大志公司声誉造成严重损害。大志公司不得不重新招聘、培训高、中层管理人员，接替高峰等人的工作，给大志公司造成巨大的经济损失。2016年5月5日大志公司向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月12日驳回了原告的申请。高峰的行为不仅违反了劳动法律规定和双方的约定，而且违反了职业道德，严重损害了大志公司的合法权益，请求依法判令：1、高峰向大志公司支付违约金人民币257382.5元；2、高峰继续履行《限制不正当竞争协议书》，注销合众力（北京）网络信息科技有限公司及其山东分公司。
原告大志公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据1、济劳人仲案[2016]391号仲裁裁决书一份，证明本案经过仲裁程序；
证据2、大志公司劳动合同一份，证明原、被告存在劳动关系，对劳动者申请离职等有关条款进行了约定；
证据3、限制不正当竞争协议，证明原、被告对不正当竞争条款进行约定；
证据4、离职审批表，证明高峰系自愿申请离职及离职的时间，时间为2015年11月16日；
证据5、大志公司的工商企业信息和高峰投资公司的工商登记基本信息各一份；
证据4-5证明高峰在职期间投资设立与大志公司提供同类服务的企业，按约定高峰应于2015年12月15日离职，高峰成立新公司系2015年11月19日，是高峰在职期间；
证据6、工资支付凭证，证明高峰领取工资的金额，作为支付违约金的计算依据；
证据7、个人权益记录单、大志教育公司、里手公司（大志公司关联公司）工商登记信息，证明大志公司已为高峰交纳社会保险的情况。
被告高峰辩称，第一，双方签订的竞业限制协议无效。根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。很明显，关于竞业限制经济补偿支付时间有明确规定，具有强制性。大志公司在劳动合同中提到所谓的任职期间工资已含有竞业限制补偿费，无需在员工离职后另行支付的约定，违反法律关于竞业限制条款的强制性规定，故应当认定该竞业限制协议无效。
第二，大志公司所谓支付工资中已含有竞业限制补偿费仅是说辞。工资就是工资，工资中无经济补偿费用。高峰缺勤，大志公司照样按照法定计薪天数减发工资。暂不论约定的合法性，客观情况是工资中没有经济补偿，仅是劳动报酬。大志公司没有实际支付竞业限制经济补偿金，故无需履行“竞业限制”约定。
第三，大志公司未依法为高峰缴纳社会保险费用。并且在高峰工作期间大志公司存在利用员工照片伪造证件，骗取国家资质的行为。大志公司的行为严重违法国家法律的强制性规定，高峰为避免牵扯其中，无奈申请离职，要求履行竞业限制有违高峰合法权益的保障。
第四，暂且对竞业限制协议无效这一前提不谈，劳动合同解除后，因大志公司一方的原因，三个月未支付经济补偿，高峰有权要求解除竞业限制约定。
第五，大志公司工商登记经营范围与合众力（北京）网络信息科技有限公司的经营范围、公司行业属性有很大区别，区别远大于重合。
第六，高峰不应属于受竞业限制的人员，竞业限制范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。
被告高峰未向本院提交任何证据。
经对原告大志公司提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人的陈述，本院综合确认事实如下：
被告高峰原系原告大志公司员工，2015年6月8日入职大志公司，从事综合事业部经理工作，双方于2015年6月8日签订了书面劳动合同，合同期限自2015年6月8日至2016年8月7日。双方于合同签订当日签署了《限制不正当竞争协议书》和《保密协议》，协议书第五条第一项约定：员工在任职期间，非经公司同意，不得在与公司生产、研发、销售、运营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。第五条第六项约定：公司在支付员工的工资报酬时已经考虑了员工离职后需要承担的保密义务，其任职期间的工资已含有竞业限制补偿费，故而无须在员工离职时另行支付保密费。第八条约定：员工如有违反第五条款中任何一项，应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金，违约金金额为员工离开公司前一年平均月工资的50倍。同时，员工因违约行为所获得的收益应当归还公司。高峰2015年6月、7月、11月的工资，大志公司未予发放。2015年11月16日高峰从大志公司离职。高峰离职后，大志公司未向高峰支付竞业限制补偿金。2016年5月5日，大志公司向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该委作出济历下劳人仲案（2016）391号仲裁裁决书，驳回了大志公司的全部请求。大志公司不服该裁决，在法定期限内诉至本院。高峰未向本院提起诉讼。
另查明，高文星、高峰、周秀燕、蒋文平四人于2015年11月19日共同投资成立了合众力（北京）网络信息科技有限公司，法定代表人为周秀燕。
本案的争议焦点是：双方是否实际履行了竞业限制条款。用人单位在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资能够明确区分，并且支付足额、及时，如果经济补偿与工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资合并发放给了劳动者，则用人单位要承担举证不能的法律后果。本案中，《限制不正当竞争协议书》约定高峰的工资已含有竞业限制补偿费，大志公司主张竞业限制补偿费已包含在其工资中，但未对工资和竞业限制经济补偿作区分，高峰主张每月发的仅是工资，并不包含经济补偿，大志公司无法证明经济补偿和工资已经合并发放给了高峰，应承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条：“?当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”即便如大志公司所述，竞业限制经济补偿已经随工资发放，但是大志公司存在拖欠高峰工资的情况，高峰2015年6月、7月与11月份的工资，大志公司至今未予以发放。其无故拖欠高峰工资累计已超过3个月，高峰有权不再履行该竞业限制的约定义务。综上，大志公司没有证据证明向高峰支付过竞业限制经济补偿，其要求高峰履行《限制不正当竞争协议书》的主张，没有事实和法律依据，故对于大志公司要求高峰支付违反限制不正当竞争协议书违约金的诉讼请求，本院不予支持。大志公司要求高峰继续履行限制不正当竞争协议书的诉讼请求，本院不予支持。大志公司要求注销合众力（北京）网络信息科技有限公司及其山东分公司的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决如下：
一、驳回原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司要求被告高峰支付违约金257382.5元的诉讼请求；
二、驳回原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司要求被告高峰继续履行《限制不正当竞争协议书》的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告山东大志天成企业管理咨询集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 朱春晓
人民陪审员 李贵生
人民陪审员 于平吉
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 耿 琳