山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第284号
上诉人（原审原告）夏永华，个体经营者。
委托代理人王学刚。
被上诉人（原审被告）济宁天元建设项目管理有限公司。住所地：兖州市中御桥北路**号。
法定代表人杨晓峰，董事长。
委托代理人高某，该公司总工程师。
委托代理人戴云峰。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，邹城市圣祥工程造价咨询有限公司职工。
被上诉人（原审被告）孔祥范，邹城市圣祥工程造价咨询有限公司法定代表人。
原审原告冯志友，个体经营者。
委托代理人王学刚。
原审被告张玉保，居民。
上诉人夏永华因返还财产纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹民初字第112号判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月8日，原告冯志友由其
622700221421450442账户向被告ＸＸ6222802212011775777账户转账汇款三笔各50万元，计款150万元；案外人张某、吕某甲和被告张玉保向原告夏永华出具《情况说明》，证明上述150万元均系原告夏永华个人出资。2011年9月9日，被告ＸＸ由其6222802212011775777账户向被告张玉保6227002214212793341账户转账汇款上述150万元中的100万元；2011年10月22日，被告ＸＸ由其62220216080115331账户向被告张玉保6222021608010333176账户转账汇款上述150万元中的30万元，被告张玉保并向被告ＸＸ出具《收到条》载明：“今收到ＸＸ退投标保证金款叁拾万元整（300000.00元）”。2011年9月9日，被告孔祥范（邹城市圣祥工程造价咨询有限公司法定代表人，被告ＸＸ系该公司会计）向被告张玉保出具了三份交款单位分别为张某、吕某甲和张玉保，收款事由为投标保证金，加盖有“济宁天元建设项目管理有限公司收讫”印章的收据；被告济宁天元建设项目管理有限公司（以下简称天元公司）提交了兖州市公安局治安警察大队2013年1月17日的《说明》：经查，在济宁市印章治安管理信息系统未查到“济宁天元建设项目管理有限公司收讫”章信息，我局也未收到“济宁天元建设项目管理有限公司收讫章”刻制备案；被告孔祥范在2012年5月28日邹城市公安局经济犯罪侦查大队的《询问笔录》中陈述：“因为收保证金的事我找过天元公司的姬某，当时我买了一本收据想让天元公司盖章，姬某说我来回的跑太麻烦，让我自己单用个账户即可，我当时就在街上刻假章的地方刻了一个济宁天元建设项目管理有限公司的收讫章，让张玉保把钱打到了我公司会计ＸＸ的个人账户上，并在收据上加盖了我自己刻的那个章。刻天元公司的章，我没给天元公司的人说。”后被告孔祥范将上述150万元中剩余的20万元交至邹城市公安局经济犯罪侦查大队，并由原告夏永华领取。
原告夏永华提交了邹城市建设工程招投标办公室2012年5月16日的《对夏永华、吕某甲等二人“情况反映”的答复》，内容为“夏永华、吕家华：就你二人反映的济宁天元建设项目管理有限公司招标代理的‘山东省孔府医药保健品有限公司投资建设的位于邹城市平阳东路与护驾山路交叉口西南角的北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程’项目，现答复如下：一、济宁天元建设项目管理有限公司未在邹城市建设工程招标投标管理办公室（以下简称市招标办）办理备案。2011年9月份济宁天元建设项目管理有限公司因‘北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程’项目到我市招标办咨询过代理事项。但因该公司招标代理资质为乙级，只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。我市招标办明确告知济宁天元建设项目管理有限公司不能超越资格许可范围承担工程招标代理业务。二、‘北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程’项目未向邹城市建设工程招标投标管理办公室进行招标申请。三、同时，我市招标办向济宁市建设工程招标投标管理办公室如实反映济宁天元建设项目管理有限公司在代理‘北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程’项目中的违规行为”。
原告夏永华提交了项目名称为北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程、委托单位为山东省孔府医药保健品有限责任公司、代理单位为被告天元公司的2011年8月《山东省工程建设项目招标代理委托合同》原件一份，用以证明被告天元公司受山东省孔府医药保健品有限责任公司委托代理涉案工程北京阜外医院齐鲁分院综合楼招标工程，且在委托合同第2项明确约定了代理范围。被告天元公司质证意见为：原告不是合同的当事人，没有证明合同的证据来源，该合同原件不应该在原告手中；2、该合同是一个空白合同，没有双方当事人的签字也没有签订时间；3、本合同约定的生效条件是自双方签字之日起生效，本合同不生效；4、合同上我单位的公章有待核实；5、经向邹城市招标办核实，我公司没有资格代理这个项目，我公司没再参与这个项目。
原告夏永华提交了2012年9月1日其个人与山东省孔府医药保健品有限责任公司签订的《（工程施工）合同》原件一份，用以证明原告夏永华是涉案工程的投标人且在前期交纳投标保证金的事实。被告天元公司质证意见为：建筑施工合同必须是具有相应施工资质的企业而不是个人施工方，该合同与本案无关。被告ＸＸ质证意见为：对此合同有异议，合同在后，与原告主张的招投标无关；该合同上的公章与原告夏永华提交的证据《山东省工程建设项目招标代理委托合同》上的公章不一致，只能证明工程原来是张玉保的，后来转给夏永华了。
审理中，原告坚持诉讼请求；被告天元公司、ＸＸ、孔祥范在不承担责任的情况下同意调解。
原审法院认为，债务应当清偿，侵占他人财产的，应当返还并赔偿损失。案外人张某、吕某甲和被告张玉保向原告夏永华出具证明证实出资150万元系原告夏永华个人所有，本院依法予以采信；同时，原告冯志友的诉讼请求应当依法予以驳回。被告张玉保收取的由被告ＸＸ账户转账的130万元，应当返回给原告夏永华；原告要求被告支付利息，可参照银行同类贷款的利率计息。本案涉及的150万元款项虽然是基于招投标事宜，但本案的原、被告均不具有涉案工程的招投标资格和资质，本案的原、被告之间就有关涉案工程的招投标的约定，违反了法律的禁止性规定，系无效民事行为；且收取的150万元中的100万元已于次日退还给被告张玉保，后经公安机关侦查，涉案款项全部追回，为各方避免了更大损失。原告要求被告天元公司、ＸＸ、孔祥范承担责任，没有证据证明被告天元公司直接参与了涉案款项的收支；被告ＸＸ、孔祥范是履行的公司职务行为，其个人不应该承担责任。被告张玉保提交的书面《诉讼事实与理由》中涉及的事项，是其与原告夏永华之间的内部事务，与本案不是同一法律关系。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条第一、三款、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张玉保于本判决生效之日起十日内返还原告夏永华人民币130万元。二、被告张玉保按银行同期贷款利率分别自2011年9月9日、2011年10月22日起支付本金100万元和30万元的利息给原告夏永华，至判决确定的履行期届满之日止。三、驳回原告夏永华对被告济宁天元建设项目管理有限公司、ＸＸ、孔祥范的诉讼请求。四、驳回原告冯志友的诉讼请求。
宣判后，上诉人夏永华不服一审判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审判决第三项、第四项，改判被上诉人济宁天元建设项目管理有限公司、孔祥范某甲ＸＸ返还上诉人投标保证金130元并互负连带责任；一、二审诉讼费用及相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人交纳150万元投标保证金系基于天元公司代理招投标的事实。从一审上诉人提交的证据招标代理委托合同、ＸＸ、孔祥范在邹城市公安局经侦大队的询问笔录、邹城市建设工程招标投标管理办公室出具的对夏永华、吕某甲等二人情况反映的答复，均相互印证了天元公司代理北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程的事实。至于其代理行为是否违规是另一法律关系，但上述事实至少表明了上诉人当初交纳150万元投标保证金不仅基于对天元公司的信任，更取决于对其代理招投标客观事实的认可，而这也是上诉人交纳150万元投标保证金的基础。故一审判决虽认定“本案涉及150万元款项虽然基于招投标事宜”，却又推导出天元公司不承担返还责任的结论是错误的。二、被上诉人孔祥范某甲ＸＸ的行为均构成对天元公司的表见代理。根据一审法院查明的事实，天元公司姬经理明确授意下，孔祥范直接以天元公司的名义收取投标保证金，这一行为符合合同法关于表见代理构成的条件，而符合构成要件的表见代理，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任。故本案中作为直接收取款项的被上诉人孔祥范及构成表见代理的被代理人被上诉人天元公司均负有对上诉人连带返还150万元款项的义务。三、被上诉人天元公司应对其自身的过错承担责任。本案中，天元公司不但授意被上诉人孔祥范私自开立帐户，其姬经理还亲自答应办理招投标事宜，这使得孔祥范能顺利取得天元公司的资质和预算书及加盖天元公司印章的招投标代理合同，虽然其因资质原因最终未能进行北京阜外医院齐鲁分院综合楼工程的招投标项目，但其前述行为的后果导致上诉人交纳了150元投标保证金。因此，被上诉人天元公司对返还款项负有不可推卸的责任。四、依据合同的相对性原理，各被上诉人应承担返还款的责任。合同中的权利义务只能对合同当事人产生拘束力，这是合同法的基本原则。本案中，上诉人是按照天元公司的代表被上诉人孔祥范指定的账户汇入150万元投标保证金，这一事实表明，上诉人在这一法律关系中仅与被上诉人天元公司及被上诉人孔祥范某甲ＸＸ发生权利义务关系，而原审被告张玉保是一审中由被告ＸＸ申请追加，并未得到上诉人的同意。故本案中，无论上诉人孔祥范或ＸＸ是否将其中的130万元投标保证金支付给原审被告张玉保，均与上诉人无关。请求二审法院依法处理本案，纠正原审不当之处。
被上诉人济宁天元建设项目管理有限公司辩称，上诉人没有证据证明被上诉人参与涉案款项的收支，因此与被上诉人无关。招投合同没有履行，代理招标也没有进行，没有备案，也没有发布。合同是空白合同，没有实际履行，我方自始至终没有参与，孔祥范是个人行为与我公司无关。关于孔祥范的笔录，对其陈述不认可，他是私自刻的假章，天元公司没有委托孔祥范收取保证金。
被上诉人ＸＸ辩称，一、我与夏永华没有任何的权利义务关系。二、招投标业务我跟着孔祥范工作，当时孔祥范说用我的卡。张玉保陈述其与夏永华是承包与分包关系。
被上诉人孔祥范辩称，我与上诉人不认识，是张玉保安排他的会计汇的钱，打到了ＸＸ账户。我与上诉人不存在任何的业务关系，更谈不上我们之间有招投标的事及汇款150万元。
原审原告冯志友陈述，其是上诉人的会计，其帮助上诉人处理邹城市工程项目的账务。
原审被告张玉保未作陈述。
二审法院查明的事实，依据生效的济宁市中级人民法院（2013）济民终字第9号民事判决书的认定，上诉人夏永华与山东省孔府医药保健品有限责任公司签订了施工合同，上诉人夏永华依据合同对工程进行了施工。山东省孔府医药保健品有限责任公司对上诉人夏永华的工程款付有直接偿还义务，未显示原审被告张玉保在该建设工程纠纷案件中有利害关系。其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于被上诉人天元公司是否应承担民事责任的问题；2、关于被上诉人ＸＸ、孔祥范是否应承担民事责任的问题。关于焦点1，本案中，虽然被上诉人天元公司与被上诉人山东省孔府医药保健品有限责任公司签订了《山东省工程建设项目招标代理委托合同》，但该合同因被上诉人天元公司超过其资质许可范围，合同并未实际履行。上诉人夏永华向ＸＸ个人账户转款的行为，上诉人没有充分证据证明系受被上诉人天元公司指示，ＸＸ、孔祥范亦无被上诉人天元公司的授权委托，且该笔款被上诉人天元公司并无实际控制权，故上诉人要求被上诉人天元公司承担返还投标保证金请求，无事实和法律依据，不予采信。虽然，上诉人主张孔祥范某甲ＸＸ行为对被上诉人天元公司构成表见代理，但依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，对表见代理行为应严格审查，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，上诉人夏永华作为从事建设施工的实际施工人，其应当知道招投标业务基本程序和规定，但其既未对孔祥范某甲ＸＸ的身份、委托授权情况进行审查，而是将招投标保证金款直接汇入ＸＸ个人帐户，亦未索取加盖被上诉人天元公司印章的收据，其交纳招投标保证金的行为，违反了办理招投标业务基本规定，未尽到合理注意义务，故对上诉人此主张亦不予采信。关于焦点2，本案中，被上诉人ＸＸ收到上诉人150万元投标保证金的事实清楚，但被上诉人ＸＸ并未将上诉人交付的投标保证金返还上诉人，而是将其中的130万元交付了原审被告张玉保，从查明的事实看，原审被告张玉保在本案中与上诉人无任何利害关系，被上诉人ＸＸ将130万元投标保证金支付给原审被告张玉保亦无合法的依据。虽然，ＸＸ系邹城市圣祥工程造价咨询有限公司会计，其收款及向原审被告张玉保支付款项的行为，均受邹城市圣祥工程造价咨询有限公司法定代表人孔祥范的指派。但从本案投标保证金的收取、出具的收据、支付等情况看，孔祥范某甲ＸＸ并非履行的邹城市圣祥工造价咨询有限公司职务行为，应认定其为个人行为，ＸＸ、孔祥范将上诉人交付的130万元支付给原审被告张玉保，侵害了上诉人的合法权益，其应与原审被告张玉保承担连带清偿责任。被上诉人ＸＸ、孔祥范承担连带清偿责任后，有权向原审被告张玉保追偿。综上，一审认定被上诉人ＸＸ、孔祥范系履行公司的职务行为，两被上诉人不承担民事责任不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条第一款、第一百三十条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2013）邹民初字第112号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销邹城市人民法院（2013）邹民初字第112号民事判决第三项；
三、被上诉人ＸＸ、孔祥范对原审被告张玉保的债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人夏永华其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，保全费5000元，由被上诉人ＸＸ、孔祥范、原审被告张玉保共同承担；二审案件受理费16500元，由被上诉人ＸＸ、孔祥范共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年四月十二日
书 记 员 刘纯子