吉林省白山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉06民申26号
再审申请人（原审被告）：长春建工集团吉泽建设有限公司。
法定代表人：崔立发，系该公司董事长。
委托代理人：于相华，系该公司项目经理。
被申请人（原审原告）：刘吉梅。
再审申请人长春建工集团吉泽建设有限公司因与被申请人刘吉梅劳动争议纠纷一案，不服（2016）吉0605民初740号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
长春建工集团吉泽建设有限公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。向白山市中级人民法院提起上诉，在二审审理期间，长春建工集团吉泽建设有限公司向法院申请调取新证据，但二审法院未予调取，而是通知长春建工集团吉泽建设有限公司撤诉，再依据新证据向白山市江源区人民法院申请再审，故按照二审法院的意见，长春建工集团吉泽建设有限公司撤回上诉。现已调取到新的证据，足以推翻原判决，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（五）、（六）项的规定，申请对本案进行再审，撤销原审判决，裁定驳回刘吉梅的起诉。
（一）长春建工集团吉泽建设有限公司有新的证据证明与刘吉梅之间不存在劳动合同关系，刘吉梅并不是长春建工集团吉泽建设有限公司的员工，而是工程分包人周文喜临时雇佣的零杂工，其在受雇周文喜从事劳务期间所受伤害，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行审理，而不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围，其所诉案件不属于劳动争议案件，属于人身损害赔偿纠纷，一审法院以劳动争议案件进行审理，违反法定程序。
1.长春建工集团吉泽建设有限公司所提交的新证据足以推翻原审判决认定的刘吉梅在2014年4月15日开始就在长春建工集团吉泽建设有限公司工作的事实，证明该认定是错误的。依据BSJYQZB[2014]51号《吉林省建设工程中标通知书》的内容所载，当时刘吉梅所在工地是吉林森工集团建筑工程有限责任公司中标并承包的位于吉林省湾沟林业局棚户区改造配套基础设施一标段工程，刘吉梅受雇该工地承包人从事修河堤工作。而长春建工集团吉泽建设有限公司从没有在江源区湾沟镇承包过工程，刘吉梅与其他单位是否成立劳动关系与长春建工集团吉泽建设有限公司无关。刘吉梅在原审庭审中自认，其在2014年10月才来到长春建工集团吉泽建设有限公司承包的工地，也证明其之前没有在长春建工集团吉泽建设有限公司从事过任何劳务，故原审法院认定“从2014年4月15日起至今存在劳动关系”没有任何事实依据，是错误的。
2.刘吉梅虽在长春建工集团吉泽建设有限公司所承包工地从事劳务，但并非长春建工集团吉泽建设有限公司所雇佣，而是分包人周文喜所雇佣，在原审庭审中，刘吉梅自认该事实，同时，证人出庭作证也证明了这一事实。依据BSJYQZB[2014]51号《吉林省建设工程中标通知书》的内容所载，2014年8月25日，长春建工集团吉泽建设有限公司通过招标方式，承包通化矿业（集团）有限责任公司松树选煤厂改扩建二标段工程。9月30日，长春建工集团吉泽建设有限公司白山项目部经理于相华与分包人周文喜签订了《松树选煤厂改扩建二标段钢结构制安劳务协议》，约定制作安装由周文喜承包，第五条第5款明确约定“施工现场发生任何安全事故，其责任和费用均由乙方（周文喜）承担”；第十一条第5款明确约定“施工前乙方对施工人员进行安全教育，施工中乙方负责施工人员的人身安全，由于乙方原因造成的伤亡由乙方（周文喜）负责。”上述证据结合庭审中的刘吉梅自认及证人证言，足以证明，2014年10月刘吉梅受雇到长春建工集团吉泽建设有限公司承包工地为钢结构工程刷油漆，是受分包人周文喜的雇佣，而非是长春建工集团吉泽建设有限公司直接雇佣，故与长春建工集团吉泽建设有限公司之间不成立劳动合同关系，也不成立事实劳动关系。
依据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”从该规定可以看出，劳动关系成立的前提是“劳动者成为用人单位的一个成员”，即双方存在隶属关系，且该关系是长期的、稳定的，而雇佣关系是暂时的、不固定的，更重要的是，雇员并未成为雇主组织的成员，双方不具备隶属关系。从本案实际情况看，长春建工集团吉泽建设有限公司与周文喜约定完成一定的劳务即支付劳务费，而不是约定每月的具体工资标准。按照该《协议》第八条：“首付三万元工程款，余款按进度完成吨位的70%每15天支付一次……”故长春建工集团吉泽建设有限公司与周文喜及其雇员之间不存在劳动工资关系，即不存在劳动合同关系或事实上的劳动关系。因长春建工集团吉泽建设有限公司是按工程进度拨付工程款，而刘吉梅的工资是由周文喜在工程款中开支，故刘吉梅与周文喜存在雇佣关系，其在雇佣期间所受伤害依法应由雇主承担，假设第三人存在过错，也应由雇主承担赔偿责任后再予以追偿。因此，本案争议的法律关系不属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围，该案不属于劳动争议案件，不应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》进行审理，而应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行审理。原审判决适用法律错误，审判程序违法。
（二）刘吉梅与长春建工集团吉泽建设有限公司之间没有直接的法律关系，即没有直接权利义务关系，将长春建工集团吉泽建设有限公司列为被告没有事实和法律依据，刘吉梅起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应裁定驳回起诉。
刘吉梅在起诉状和庭审中自认及其提供的证人出庭时均证实，其受雇周文喜到长春建工集团吉泽建设有限公司工地工作，工作时每天120元，不工作时不用去上班，也不给工钱。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……”第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，有足以推翻劳动争议裁决书错误认定的证据，原审法院不应再对该错误的裁决书予以采信，一审判决在证据的认证和采信上适用法律错误。基于以上事实和法律规定，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”的规定，裁定驳回刘吉梅的起诉。
综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，所作判决结果没有法律依据，以劳动争议案件审理违反法定程序，且有新的证据足以推翻原判决，故请求法院依法对本案进行再审，撤销原审判决，裁定驳回刘吉梅的起诉。
本院经审查认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）：“……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。……”的规定，周文喜系不具备用工主体资格的自然人，原审判决由长春建工集团吉泽建设有限公司承担用工主体责任并无不当。
刘吉梅原审诉称其是在2014年4月15日起在长春建工集团吉泽建设有限公司从事力工工作。原审庭审中刘吉梅对于其是在结束湾沟工地的工作后于2014年10月左右经介绍到松树工作的事实没有异议。原审庭审举证质证的证据仅能证明刘吉梅系于2014年10月份左右经王健民介绍到周文喜（松树工地）处工作。原审认定刘吉梅于2014年4月15日到长春建工集团吉泽建设有限公司工作缺乏证据证明。但原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，判决长春建工集团吉泽建设有限公司应支付刘吉梅2个月的经济补偿金，即6186.50元（3093.25元/月×2个月）并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回长春建工集团吉泽建设有限公司的再审申请。
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审 判 长 宋永辉
审 判 员 李 楠
代理审判员 李世为
二〇一七年六月二十九日
代书 记员 赫 琳