浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙03刑终00222号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄启银。因本案于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月8日、2015年4月27日被取保候审。
上诉人（原审被告人）胡志进。因本案于2014年8月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月8日、2015年4月27日被取保候审。
辩护人郑培进，浙江联英律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄林安。因本案于2014年8月5日被羁押，同月6日、2015年4月27日被取保候审。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人黄启银、胡志进、黄林安犯非法经营罪一案，于二○一六年一月二十一日作出（2015）温乐刑初字第585号刑事判决。原审被告人黄启银、胡志进、黄林安均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行公开开庭审理。温州市人民检察院指派检察员潘春娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄启银、胡志进、黄林安及辩护人郑培进到庭参加诉讼。审理期间温州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2002年左右开始，被告人黄启银、胡志进、黄林安合伙在乐清市柳市镇沙西村经营沙湖加油站，三人分别持有1/2、1/4、1/4股份，并获有《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》。2003年乐清市柳白公路拓宽改建，加油站配合迁址后，因用地手续未能办理，导致《成品油零售经营批准证书》于2004年8月9日被乐清市原经贸局收回，《危险化学品经营许可证》亦于2008年12月4日到期。黄启银、胡志进、黄林安为了继续销售汽油，于2006年6月7日组建乐清市沙湖润滑油有限公司经营加油站。经查，2010年至2014年期间，黄启银、胡志进、黄林安在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，以乐清市沙湖润滑油有限公司的名义，擅自从温州新世纪中油油品销售有限公司、临海市远洲石化有限公司、温州中油石油销售有限公司购进价格共计2389.1038万元汽油零售，非法获利至少50万元。案发后黄启银、胡志进、黄林安已退出赃款50万元。
另查明，2015年8月5日，乐清市公安机关联合安监部门对该加油站进行检查，经安监部门电话通知，黄启银主动到加油站配合检查，黄启银又主动联系黄林安、胡志进到场，后公安人员要求被告人黄启银、胡志进、黄林安到所接受调查，胡志进遂自行开车与黄启银、黄林安一起到所调查。
原审法院以非法经营罪分别判处被告人黄启银有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元；被告人胡志进有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元；被告人黄林安有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币50万元。
原审被告人黄启银、黄林安上诉均称，本案系其配合政府拆迁工作而导致的历史遗留问题，加油站一直能够按照规定的安全标准和方式进行经营，不具有危害性，且作为负责日常经营活动监管单位的当地政府及相关部门均未对加油站进行查处，同时其系自首，归案后能够主动退赃，悔罪表现好，原判对其量刑过重，要求二审免予刑事处罚。
原审胡志进上诉称，本案系其配合政府拆迁工作而导致的历史遗留问题，在加油站经营期间，政府相关部门从未对加油站的经营情况进行监管，加油站亦是照常纳税，其虽持有加油站四分之一的股份，但并未参与加油站的日常经营，也未领取工资及其他报酬，涉案情节轻微，且其系自首，归案后能够主动退赃，悔罪表现好，二审期间协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定构成立功，原判对其量刑过重，要求二审免予刑事处罚。辩护人提出相同的意见，同时提出沙湖加油站原持有的《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》并非被乐清市原经贸局收回，而是因换证需要而将原件上交，该证书并未失效。
检察机关发表出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对被告人黄启银、黄林安的量刑适当，被告人胡志进协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定构成立功，建议对黄启银、黄林安的定罪量刑予以维持，对胡志进的定罪予以维持，量刑部分由合议庭自行决定。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人黄启银、胡志进、黄林安供述，证人诸葛剑云、陈继军、邹安锦、周望升、曹凯、王金凡、张远远、伍献超、李义、胡其勇的证言，危险化学品经营许可证，成品油零售经营批准证书，企业法人营业执照，个体工商户情况，提货单，网络发票，增值税专用发票，增值税纳税申报表，交易记录，发票，协议书，乐清市商务局出具的证明，加油站迁建、扩建的申报表两份，报告，政府文件，防雷检测报告，防静电检测报告，安全资格证书，行政处罚决定书，情况说明，户籍证明，现场勘查笔录，到案经过等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审期间，检察机关向本院出具了乐清市公安局立功认定意见书，胡志进、陈向浩、万大军、胡小明、胡宗海、胡小鱼、张江山、郭建伟、金朝正、向光祥的询问笔录，胡忠林的讯问笔录，辨认笔录，抓获经过，接警单，在逃人员登记信息表，通话记录，立案决定书，拘留证，取保候审决定书，人口信息表等。以上证据已当庭出示并经质证。
关于胡志进的辩护人提出沙湖加油站原持有的《成品油零售经营批准证书》和《危险化学品经营许可证》并非被乐清市原经贸局收回，而是因换证需要将原件上交，该证书并未失效的意见。经查，沙湖加油站所持有的《成品油零售经营批准证书》因2003年配合当地政府道路建设工程迁址后，新址用地手续未能及时办理，导致该证于2004年8月9日被乐清市原经贸局收回，至今未换发新证。同时加油站原有的《危险化学品经营许可证》于2008年12月4日到期，因许可证的重大事项发生变更，即迁移经营场所，根据规定需重新申请许可，但未获通过。三上诉人在原证书失效，新证书未能取得的情况下继续经营汽油，属无证经营，故胡志进的辩护人提出的相关意见理由不足，不予采纳。
关于检察机关、胡志进及辩护人提出应认定胡志进构成立功的意见，经查，在案证据证实，二审期间胡志进确有协助抓获在逃犯罪嫌疑人一名，符合立功的构成要件，应认定为立功。检察机关、胡志进及辩护人的相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人黄启银、胡志进、黄林安未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于黄启银、胡志进、黄林安系自首，同时考虑到三上诉人原持证合法经营，因配合当地政府公路建设而迁建，后因土地手续无法办理导致无法重新得到审批许可从而引发本案，且上诉人在非法经营加油站过程中能按照安全标准经营，未发生安全事故，均已减轻处罚。黄启银、黄林安、胡志进及辩护人要求免予刑事处罚的意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于胡志进在二审期间有新的立功事实，依法从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2015）温乐刑初字第585号刑事判决第一、三、四项，即被告人黄启银犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元；被告人黄林安犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币50万元；追缴被告人的共同违法所得50万元（暂存于本院），予以没收。
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐刑初字第585号刑事判决第二项，即被告人胡志进犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元。
三、被告人胡志进犯非法经营罪，判处罚金人民币50万元。（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年六月三十日
书 记 员 叶彬彬