吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2771号
上诉人（原审被告）：石长群，男，汉族，1956年12月4日生，住普兰店市。
委托诉讼代理人：于淑艳，大连市普兰店区正捷法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:蒋爱军，男，汉族，1959年9月22日生，住大连市沙河口区.
委托诉讼代理人：于梅荣，女，汉族，1963年1月2日生，蒋爱军妻子，住辽宁省大连市沙河口区。
原审被告：大连筑成建设集团有限公司，住所地大连市甘井子区南松路1号。
法定代表人：宋凯，总经理。
委托诉讼代理人：徐文银。
原审被告：大连筑成建设集团有限公司第七分公司，住所地大连市甘井子区南松路1号1-5层（316、317室）。
法定代表人：于顺凤，经理。
委托诉讼代理人：徐文银。
上诉人石长群因与被上诉人蒋爱军，原审被告大连筑成建设集团有限公司（以下简称筑成公司）、大连筑成建设集团有限公司第七分公司（以下简称筑成第七分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
石长群上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判石长群不承担给付工程款义务；一、二审案件受理费由蒋爱军负担。事实和理由：石长群与蒋爱军签订的《外墙保温工程施工分包合同》是石长群的职务行为，该合同产生的法律后果应当由筑成公司及筑成第七分公司承担。石长群是筑成第七分公司的员工，是案涉工程的施工负责人，隶属于筑成第七分公司法定代表人于顺凤直接领导，具体负责案涉工程的各项施工事项，包括管理工程进度，组织人员施工，对外以公司名义签订合同，管理案涉工程款支出往来账目并与公司对账、报销、结算，代替公司为相关人员发放工资及福利等。石长群与蒋爱军签订的合同中已经载明了是公司的工程，是代表公司签订的合同，蒋爱军也明白是石长群代表公司签订的合同。在合同上没有签章是建筑施工合同的惯常做法，不能以此开脱公司的合同义务。在合同履行过程中，公司已经陆续向蒋爱军支付了147万元工程款，如果筑成第七分公司不承认石长群是其员工，不会支付工程款。2.一审法院存在以下事实不清之处：第一，判决书载明“原告诉称按约定施工并交付验收后，第二被告陆续向原告支付工程款。”原告的诉称证明了第二被告不仅知道蒋爱军按照合同约定完成了案涉工程，而且支付了部分工程款。判决书同时载明“第一被告与第二被告共同辩称不同意原告诉讼请求，未同原告签订施工合同。”对于双方两种截然不同的诉辩主张，判决书没有做出回应。第二，判决书没有阐明向案外人于梅荣转款10万元与本案是何关系。第三，原审没有查清石长群与筑成第七分公司是何关系。第四，原判决仅以石长群与筑成第七分公司进行了结算就认定二者是承包关系缺乏证据，应查清结算的内容是什么。
蒋爱军辩称：原审判决正确，要求维持原判。
筑成公司辩称：原审判决正确，要求维持原判。
筑成第七分公司辩称：原审判决正确，要求维持原判。
蒋爱军向一审法院起诉请求：1.判令第二被告、第三被告立即共同向原告支付工程款1106860元及逾期付款利息（逾期利息自2013年10月1日起算至实际付款之日止按欠款总额的日万分之二点一计算）；2.判令第一被告在欠付工程款范围内对第二被告及第三被告的欠款及逾期利息承担责任；3.因该诉讼产生的诉讼费、保全费等一切费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月9日，大连筑成建设集团有限公司与长春天安房地产开发有限公司签订承包合同，由大连筑成建设集团有限公司承建长春天安第一城四期一组团建安总包工程。2013年7月14日，原告蒋爱军与被告石长群签订《外墙保温工程施工分包合同》，合同中虽载发包人为大连筑成建设集团有限公司但大连筑成建设集团有限公司并未有任何签章。工程项目名称为长春天安第一城四期一组团3号、4号、5号住宅楼，工程项目地点为长春市繁荣路前进大街与电台街交汇处。承包范围为长春天安第一城四期第一组团3号、4号、5号住宅楼外墙保温。工作内容：粘贴苯板、粘贴防火棉隔离带、装饰线条、打栓钉、挂网、抹面胶浆、包验收、交接验收、看护材料、清理、伸缩缝安装、各种检验及试验、堵洞等与保温有关的工作。承包方式：包工包料，（乙方自带所有材料、工具等）。合同第五条约定“施工综合单价：大面墙聚苯板98元/㎡，其他线条按实际情况发生再议，本单价中已充分考虑了市场价格波动因素，合同已经签订过价格不予调整。承包方不得以任何理由拖延工期和要求增加工程款。工程总价：工程结算时以合同单价乘以经双方认证的工程量为准。付款方式：本工程无预付款，由分包单位垫付施工完。工程款到位协商付款。留足5%为质保金，保修期满后十天内无息结清尾款。乙方每次领取工程款扣除劳务费3%税金”。合同中未约定发包方延迟给付的违约条款。2015年7月14日，大连筑成建设集团有限公司第七分公司向案外人于梅荣经卡号×××向卡号×××转款拾万元整。2016年1月18日，被告石长群向原告出具结算书，载明合计总价为3116860元，并载明：决算值3116860元，扣减100000元，计3016860元，已付1910000元，欠1106860元。原告蒋爱军与被告石长群在结算书上签字。庭审过程中，被告大连筑成公司及筑成七分公司均表示被告石长群非大连筑成员工，被告石长群则表示，自己是七分公司项目经理于顺凤叫他来干该工程的，七分公司给其开支，工资形式是七公司给的回款打到石长群儿子账户的劳务费，但不能举证证明双方存有劳动关系的其他证据；被告大连筑成及七分公司主张，其与石长群之间没有劳动关系，石长群不是该公司员工，亦非项目负责人。据筑成公司及七分公司陈述，其与石长群之间的工程款项已经结清，目前石长群尚欠七分公司负责人欠款；石长群亦在庭审中经法庭反复询问表示其与七分公司结算后尚欠七分公司一部分钱款。
一审法院认为：一、原告与三被告之间的法律关系问题。原告蒋爱军与被告石长群签订的《外墙保温工程施工分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，在双方之间形成建设工程承包关系。被告筑成公司及七分公司均未在该合同中签章，原告又不能提供被告石长群具有筑成公司或七分公司的授权或起签署合同的行为为职务行为或其签订合同的行为对被告筑成公司及七分公司构成表见代理，故对原告主张其与被告筑成公司及七分公司之间存有建设工程施工合同关系的主张不予支持。被告石长群虽主张其行为代表筑成七分公司，但不能向法庭提供充足证据予以证明，故对该主张不予支持。被告石长群与被告筑成公司及七分公司之间虽无分包合同，但双方在庭审过程中均表示双方已经进行了结算，故可以认定被告筑成七分公司与石长群之间形成承包关系；蒋爱军与石长群之间就《外墙保温工程施工分包合同》约定的工程项目形成分包关系，蒋爱军为该工程的实际施工人虽蒋爱军没有相关施工资质，但蒋爱军与被告石长群之间的结算以作为双方当事人结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故被告筑成公司及七分公司仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带给付责任。二、本案最终责任承担问题及欠款数额问题。被告石长群向原告蒋爱军出具的结算书是原告蒋爱军完成其与石长群签订的《外墙保温工程施工分包合同》后，双方结算的依据，对双方当事人具有约束力，故被告石长群应当给付原告蒋爱军欠付工程款1106860元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，被告石长群应给付原告自结算之次日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。原告主张的利息给付方式因无合同约定及法律规定，故对其主张不予支持。因石长群及筑成集团、筑成七分公司均表示双方已经结算，结算后筑成公司及七分公司已经对石长群不负债务，故被告筑成公司及七分公司对被告石长群所欠原告的工程款本金及利息不负给付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告石长群于本判决生效之日立即给付原告蒋爱军欠付工程款1106860元及利息（利息以1106860元为本金，自2016年1月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告蒋爱军的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14762元，由被告石长群负担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，1.石长群二审提交以下证据：证据1、大连筑城建设劳务有限公司为石长群颁发的《劳务队长聘用书》、《资格注册证》、《钢筋工资格证书》，证据2、大连市甘井子区市场监督管理局出具的《企业登记资料》，以上证据证明：为石长群颁发劳务证件的是筑城公司投资创建的。证据3、分公司向石长群出具的《石长群借流动资金付款明细表》共56页，证明：石长群长期是分公司的劳务队长，代替公司履行相关职务。证据4、分公司财会绘制的费用报销单，报销单上有报销财务负责人于顺凤的签字，证据1-4证明：石长群是分公司的员工。证据5、分公司财会出具的对账单《石长群天安工程支付款明细表》8页，证明：分公司从2013年6月6日到2015年2月11日向蒋爱军拨款11笔，147万元。证据6、建设银行转账明细，证明：分公司通过石长群账户从2012年9月14日到2013年11月18日共向蒋爱军转账10笔，34万元；石长群个人自2014年4月17日至2016年3月1日支付蒋爱军7笔，12.1万元。向蒋爱军支付工程款的是分公司，不是石长群，石长群只是垫付，石长群核算后已付工程款为193.1万元。蒋爱军对上述证据的质证意见为：对证据1、2真实性无异议，签订合同时石长群也没说其代表筑成第七分公司，说签合同、工程结算都找石长群，实际操作中也是按这么操作的，证据3、4同一审质证意见一致，对证据5、6无异议，蒋爱军收到的工程款总额为193.1万元，对已付款数额无异议。筑成公司与筑成第七分公司对上述证据的质证意见为：证据1真实性无异议，不属于新证据，都是一审起诉前就颁发的，且颁发证书的单位为大连筑城劳务有限公司而不是筑成公司与筑成第七分公司，石长群提交的费用报销单第一页为石长群借款及利息偿还说明，说明石长群是该工程的实际承包人，不是公司员工，也不是代表公司履行职务行为。工程是包括土建在内的小区的一个项目，发包单位是天安公司，总承包实际是分公司，但因为分公司没有资质，所以合同载明总承包是筑城公司，石长群和王甦分别承包了几栋楼，他们是项目的实际承包人。若石长群是筑成第七分公司的工作人员就不需要有借款及利息偿还说明。付款也都是通过石长群签字后筑成第七分公司付给石长群，或者通过石长群同意直接付给分项目实际施工人。证据2的真实性无异议，证明问题有异议，质证意见同证据1质证意见一致。企业机读档案证明资料可以证明筑城公司是投资人，但不是独立投资人。筑城劳务公司与筑城公司是独立的。证据3、4都是复印件，同一审中的质证意见一致，如果一审没有质证意见，现不予质证。证据5、6，已付款以石长群与蒋爱军确认数额为准。如果石长群是筑成第七分公司职工，不可能替筑成第七分公司垫付46.1万元，明显不符合常理。2.蒋爱军陈述在其收到的工程款中只有一笔30万元的支票是筑成第七分公司直接给的，筑成第七分公司给30万元是当时工人要工钱闹，蒋爱军就找到筑成第七分公司经理，筑成第七分公司说先给蒋爱军拿30万元垫付，之后开发商拨工程款的时候筑成第七分公司再把这30万元从给石长群的钱里扣出来。其他的款项具体是谁给的蒋爱军不知道，只是直接打到蒋爱军账户。3.石长群在一审庭审时陈述石长群现在欠筑成第七分公司一部分钱款。
本院认为：1.关于石长群是否应承担给付蒋爱军剩余工程款的责任问题。与蒋爱军签订施工合同及结算的主体均为石长群，石长群应当承担给付蒋爱军剩余工程款的责任。石长群主张其签订合同及结算行为均是履行其作为筑成第七分公司员工的职务行为，但其提交的《劳务队长聘用书》、《资格注册证》、《钢筋工资格证书》及大连市甘井子区市场监督管理局出具的《企业登记资料》均不能证明其系筑成第七分公司的工作人员。且通过《石长群借流动资金付款明细表》、筑成第七分公司财会绘制的费用报销单亦无法证明其系筑成第七分公司的工作人员，如果石长群是筑成第七分公司的工作人员，以借款的方式支付工资与常理不符。筑成第七分公司直接向蒋爱军支付工程款的行为亦不能证明筑成第七分公司直接与蒋爱军之间存在施工合同关系，因为在施工过程中总包单位按照分包单位的指示直接向施工人支付工程款系行业惯例，不能以此单一证据即证明筑成第七分公司与蒋爱军之间存在施工合同关系。筑成第七分公司主张其与石长群之间是分包合同关系，筑成第七分公司将其承包的天安工程中的部分工程分包给了石长群，筑成第七分公司虽未提供其与石长群之间的施工合同，但通过筑成第七分公司向石长群支付款项、蒋爱军的陈述及石长群未能证明其与筑成第七分公司存在劳动合同关系的事实可以认定筑成第七分公司与石长群之间是分包合同关系。因石长群认可筑成第七分公司未欠付其工程款，故蒋爱军主张筑成第七分公司、筑成公司承担责任于法无据。2.蒋爱军与石长群均认可工程总造价为3016860元，已付工程款为1931000元，尚欠工程款为1085860元，本院予以确认。
综上，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初517号民事判决第二项；
二、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初517号民事判决第一项为石长群于本判决生效之日立即给付原告蒋爱军欠付工程款1085860元及利息（利息以1085860元为本金，自2016年1月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回蒋爱军其他诉讼请求；
四、驳回石长群其他上诉请求。
如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费29524元，由石长群负担28934元，蒋爱军负担590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一七年五月十九日
书 记 员 米志娜