辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第02282号
上诉人（原审被告）：王伟涛，住大连市甘井子区。
委托代理人：邵士猛，辽宁瑾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王利振，住辽宁省丹东市。
委托代理人：吴玉娟，辽宁瑞石律师事务所律师。
王利振诉王伟涛提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年9月23日作出（2015）甘民初字第1666号民事判决，王伟涛不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人王伟涛的委托代理人邵士猛，被上诉人王利振及其委托代理吴玉娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王利振一审诉称：2012年9月7日原告受雇佣于被告，被派往呼和浩特从事安装冷库工作，在工作过程中摔伤，经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折。2012年9月11日被告安排原告返回大连并住院治疗，原告住院70天，被告支付了原告住院期间的医疗费和护理费。现原告需二次手术取钢板，但被告拒不支付后续治疗费用，故诉至法院，请求判令：被告赔偿残疾赔偿金201546元、后续治疗费6000元、误工费4000元、后续治疗营养费350元、护理费1050元、交通费200元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费4440元、检查费130.9元，合计247716.9元。
王伟涛一是辩称：不同意原告的诉讼请求，原告起诉主体错误，我与原告不是雇佣关系，原告与大连市甘井子区华北路富日制冷设备销售商行存在劳动关系，原告自2009年至2014年在该商行工作，每个月都有固定工资，自2012年起在宿舍居住，每年都为原告提供年休假和工作期间的劳动保护和技能培训，原告的工作具有长期持续性和稳定性，故本案应当由劳动仲裁部门先行裁决，应当驳回原告的起诉。
一审法院审理查明：原告原受雇于被告从事冷库安装等工作，被告为其发放工资并提供宿舍。2012年9月7日，原告在呼和浩特从事冷库安装过程中摔伤，当日经诊断为左胫骨远端粉碎性骨折。2012年9月11日被告安排原告返回大连并在大连医科大学附属第一医院住院治疗。原告自2012年9月11日至2012年11月20日住院70天，被告支付了原告住院期间的医疗费和护理费。另查，经原告申请，本院依法委托，辽宁学苑司法鉴定中心对原告的伤情进行了法医司法鉴定。经鉴定，原告的伤情构成八级伤残，营养补偿为90日（含住院期间），第二次钢板取出术后续治疗费6000元，取出术后休治时间为30日，营养补偿7日，住院期间设1人陪护7日。再查，被告系大连市甘井子区华北路富日制冷设备销售商行业主。该商行自2011年10月起成立。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告辩称原告与大连市甘井子区华北路富日制冷设备销售商行存在劳动关系，但原、被告并未签订劳动合同；从被告提交的证据来看，其提供的有原告签字的工资表并不能体现工资的发放单位；被告提供的书面证人证言因�人未出庭作证，存在一定瑕疵，且数份证人证言当中虽然提到“公司”，却没有指名该单位的名称。对于以上被告提供的证据，本院均不能采信，亦不能认定双方存在劳动关系。因此，本院认定原、被告系个人劳务关系，原告因受伤遭受之损害，应由被告承担雇主责任。
对于原告主张的残疾赔偿金、后续治疗费、后续治疗营养费、护理费，均有法医司法鉴定意见为依据，其计算方式合法合理，本院予以支持。对于原告主张的误工费，因现原告无固定工资收入，也没有举证证明其近三年的收入状况，主张误工费为4000元，符合司法解释规定，本院予以支持。对于精神损害抚慰金，原告主张30000元过高，本院酌定为15000元。对于交通费，因未实际发生，故本院不予支持。鉴定费4440元、检查费130.9元，确系原告因申请法医司法鉴定花费，依法应由被告负担。据此�依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、被告王伟涛自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王利振残疾赔偿金201546元、后续治疗费6000元、误工费4000元、后续治疗营养费350元、后续治疗护理费1050元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费4570.90元，合计232516.90；二、驳回原告王利振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元、其他诉讼费50元，合计4890元（原告已预付）�由被告负担4500元，原告自行负担390元，被告负担的部分与前述款项一并给付原告。
王伟涛的上诉请求是：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉，上诉费用由被上诉人承担。理由是：1、原判认定上诉人与被上诉人双方存在雇佣关系属认定事实不清，上诉人一审时提供了工资表及证人证言，用以证明被上诉人与上诉人经营的大连市甘井子区华北路富日制冷设备销售商行存在劳动关系而非上诉人个人雇佣。2、原判鉴定时按《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残鉴定标准》鉴定的伤残等级过高，应按《交通事故伤残等级鉴定标准》进行鉴定。且鉴定伤残等级为八级，而判决支持精神损失抚慰金1.5万元属明显错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案应当按《工伤保险条例》的规定处理，精神损害抚慰金不应支持。3、被上诉人本人有过错，应相应减轻责任。
王利振二审辩称：不同意上诉人的请求。理由是：1、上诉人原审时提供的工资表并未记载是哪个单位的工资表，上诉人也从未以单位名义为被上诉人开工资，被上诉人的医疗费用都是上诉人以个人名义支付，双方合作时间很长，但上诉人从未与被上诉人签订劳动合同，给被上诉人缴纳社会保险等。上诉人以个人名义为被上诉人交付意外伤害险，更能证明双方系雇佣关系。2、上诉人提供的证人未出庭作证，且证人证明的事实均与认定双方系个人间劳务关系的事实相符。3、上诉人自己也说不清被上诉人是为上诉人的哪个单位工作，且被上诉人自2009年就为上诉人工作，那时上诉人的三个服务部均未成立，后来陆续成立和注销，且都是个体工商户，即使是其中一个个体工商户雇佣了被上诉人，依照《民通意见》第41条的解释，对于取字号的个体工商户，在民事诉讼中也应当以营业执照上登记的业主为诉讼当事人。
本院认为：第一，关于双方的关系。用人单位与劳动者形成劳动关系，依法应当与劳动者订立书面的劳动合同并在劳动行政部门备案，建立职工名册和档案备查、为劳动者提供基本养老、医疗、失业等各项社会保险及工伤保险等保障。本案上诉人不能提供上述具有形成劳动关系本质特征的证据，仅凭一份未具体标注用工单位的工资发放表及未依法出庭作证的证人证言，不足以证明其与被上诉人之间已经形成劳动关系，原判认定双方系雇佣关系并无不当。
第二，关于鉴定的标准。本案事故虽然发生在2012年9月，但被上诉人起诉的时间为2014年1月15日，伤残鉴定的申请时间为2015年1月6日，故对于鉴定标准的适用，仍应依照《最高�民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》{（2013）他8复函}的意见，对于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程序评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准。原判鉴定适用《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》不当，并据此得出的鉴定结论属于认定事实不清。
第三，关于被上诉人的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款之规定，在无证据证明被上诉人有重大过失的情况下，即使被上诉人存在一般过错，也不应减轻上诉人的雇主责任；同时，因雇主责任亦属于无过�责任，上诉人亦不应承担因过错责任所导致的精神损害抚慰金。
综上，原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第1666号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费4840元（上诉人王伟涛已预交），予以退回。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一五年二月十七日
书记员 唐蓉荣