广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1250号
上诉人（原审原告、反诉被告）项子涵。
委托代理人王海霞，女，汉族，1990年8月30日出生，公民代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）丁国新。
委托代理人刘茂林，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
上诉人项子涵与上诉人丁国新合同纠纷一案，双方均不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年9月6日，项子涵丁国新共同签署了一份“协议书”，约定：1、双方在项子涵负责的深圳某某专利事务所合作开发国内及涉外知识产权代理市场，合作期限从2006年10月8日起至2011年10月8日止，项子涵按公司规定应支付丁国新工资及业务提成。2、丁国新负责涉外事务中的广告热线的接听、日常处理；与客户洽谈业务签订国内及涉外代理合同；自主开发的国内及涉外案件交深圳公司相关部门处理；合作事务中的日常事务；项子涵交代的国内专利商标的开发业务。项子涵负责全套文件的申请申报及档案管理；全套文件的授权及后部文件的收发；指派一名文员（英文翻译）协助工作；提供有资质且具有涉外案件撰写经验的专利代理人负责涉外案子的撰写。3、双方合作中一方不得私自将承接的业务转其他所代理和虚假报账及欺骗等行为，否则按违约处理；项子涵累计两个月未足额及时向丁国新支付提成，丁国新可单方终止本协议，项子涵应承担违约责任。项子涵丁国新双方违约按人民币6万元赔偿对方。
2012年12月29日，项子涵以丁国新违约为由，向法院提起诉讼，我院作出的（2013）深罗法民一初字第260号民事裁定书，认定项子涵系深圳某某专利事务所的实际负责人。项子涵虽以个人名义与丁国新签订上述协议书，但丁国新每月工资及社保费用均系深圳某某专利事务所支付，丁国新所从事的事务也系深圳某某专利事务所的事务，项子涵仅是以深圳某某专利事务所实际负责人的身份代表公司与丁国新签署了上述协议，所涉法律后果应由公司享有和承担。因此，丁国新与项子涵之间并不存在直接的法律关系，项子涵不是本案的适格主体。依法驳回项子涵的起诉。项子涵不服遂提起上诉，深圳市中级人民法院作出（2013）深中法民终字第1690号民事裁定书，认定项子涵丁国新签署的协议书权利义务明确，内容合法，且系双方真实意思表示，项子涵以丁国新违约为由提起民事诉讼，符合法律规定，故，撤销一审裁定，指令我院对本案进行审理。
本案庭审中，项子涵主张丁国新在合作期间将承接的业务转由第三方专利机构进行代理，向法庭提交了“王慧敏”于2010年9月6日发送给“项子萱”的电子邮件截图，该邮件中提到：“本人王慧敏有两件发明项目由丁国新先生跟进中，请查阅附件！”。项子涵主张“王慧敏”系合作期间，丁国新引进的客户，“项子萱”系深圳某某专利事务所的业务经理，丁国新对此予以否认。另，项子涵还提交了两份国家知识产权专利检索网页截图，显示“王慧敏”所称的上述两项发明的代理机构系“广州市南锋专利事务所有限公司”。丁国新对项子涵提交的上述证据均不予认可。另，项子涵在庭审中确认上述两份电子证据未经公证机关进行公证。
丁国新反诉主张项子涵从未向丁国新支付过工资及业务提成，构成根本违约，项子涵对此予以否认，并向法庭提交了“工资签收单”，丁国新对签收单的真实性予以认可，但主张该部分款项系基于与深圳某某专利事务所的劳动关系而支付的劳动报酬，与项子涵个人无关。丁国新还表示除与项子涵签订协议书外，并未与深圳某某专利事务所签订劳动合同。
项子涵一审诉讼请求为：丁国新赔偿项子涵违约金人民币6万元。
丁国新一审反诉请求为：项子涵向丁国新赔偿违约金人民币6万元。
原审法院认为：本案属合同纠纷。项子涵丁国新于2006年9月6日签订的协议书真实有效，对项子涵丁国新均具有法律约束力。项子涵主张丁国新违约，向法庭提交了电子邮件截图及国家知识产权网页截图，鉴于该证据属于电子证据，具有一定的特殊性，易于被伪造、篡改、拼接，且除上述电子证据外，项子涵未能提供其他证据加以印证，再加之该电子证据未经公证机关公证，从而导致证据本身的真实性无法确认。依据“谁主张谁举证”的原则，项子涵应就其主张的事实承担相应的举证责任，否则，将承担举证不能的法律后果。鉴于项子涵未能举证证明丁国新存在违约行为，因此，项子涵请求丁国新支付违约金没有事实依据，原审法院不予支持。丁国新反诉主张项子涵个人从未向丁国新支付过工资及业务提成，但对深圳某某专利事务所支付的款项性质无法举证说明，故，原审法院认定该部分款项系依据项子涵丁国新签订的协议书而支付的报酬，丁国新主张项子涵违约，请求支付违约金人民币6万元没有事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、驳回项子涵的诉讼请求。二、驳回丁国新的反诉请求。一审本诉受理费人民币650元（项子涵已预缴），反诉受理费人民币375元（丁国新已预缴），由项子涵丁国新各自负担。
一审宣判后，上诉人项子涵不服上述判决，向本院提起上诉称，一、丁国新存在明显的违约行为，我方提交的证据已经充分证明了丁国新明显违反了双方的约定，应当按照约定向我方支付违约金。具体理由如下：1、《协议书》第六条第2点明确约定不得私自将承接的业务转其他所代理，但丁国新却将其承接并负责跟进的委托人为王慧敏的数项专利申请业务转交了广州南锋专利事务所有限公司代理。2、《协议书》第六条第2点的约定包括但不限于不得私自转承接业务，不得虚假报账、欺骗、更包括不得在合作期间另行自营或者与任何第三方合营与深圳冠华业务相同或者相似的公司等行为，否则均为违约。但早在2010年5月，丁国新就已经向深圳市市场监督管理局申请设立美国联邦知识产权事务所深圳代表处，并担任首席代表了。这明显意味着，丁国新已违反《协议书》的约定将其掌握的业务及客户等资源带离我方事务所，自行经营与我方业务范围一样的事务所，与我方形成了竞争的关系，而不再是合作关系了。并且，丁国新的这一行为，无疑给我方造成了无法预估的损失。另外，虽然该代表处被核准成立的日期是2010年8月2日，也否定不了丁国新在合作期间私自与第三方合营与我方业务范围相同的知识产权事务所的行为。丁国新以其行为明确表示了其不再与我方合作，明显违反了双方的约定，应当向我方承担违约责任。二、丁国新早在2010年5月份就积极地租赁办公场所、办理设立申请登记手续等，相信跟美国联邦知识产权事务所联系担任深圳代表处首席代表的时间更是远远早于2010年5月份。这意味着丁国新在与项子涵的合作期间早就有了违反《协议书》的约定而自立门户的思想与行为，丁国新明确以自己的行动表示了违约，应当向我方支付违约金。据此，项子涵向二审法院请求：1、依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼受理费用全部由丁国新承担。
针对项子涵的上诉请求，丁国新答辩称：一、关于项子涵上诉称丁国新将承接的业务转其他代理的情况，我方认为一审判决对此认定的事实清楚，项子涵没有任何证据证明丁国新将公司业务转其他机构办理。二、关于美国联邦知识产权事务所深圳代表处的开设问题，项子涵认为这是违约，并在一审时也予以提出，我方认为代表处的开设在双方的协议书中并没有约定违约事项，其次该代表处是在丁国新离开深圳某某专利事务所时所开设的，所以也不存在违约的问题。另外，该代表处的业务与深圳某某专利事务所无任何竞争关系，不会损害到深圳某某专利事务所的任何利益。深圳某某专利事务所是从事国内的商标专利申请，而代表处在国内是不能进行任何营业的事项，其只是咨询，为美国知识产权商标提供咨询的业务，其与冠华无竞争关系。三、项子涵、丁国新和深圳某某专利事务所究竟是怎样的关系，我方主张丁国新和项子涵无任何实质性关系，而丁国新与深圳某某专利事务所是劳动合同关系，所以本案是无任何意义的，就算有关系，也是深圳某某专利事务所与丁国新之间的关系。
一审宣判后，上诉人丁国新亦不服上述判决，向本院提起上诉称，原判决适用法律错误，主要包括：1、依据双方的协议书，项子涵在合作期间有向丁国新支付工资及提成的义务，该义务可由项子涵直接向丁国新履行，也可以委托他人代为履行。根据最高院《民事证据规则》第五条第2款的规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原判决理应将举证责任分配给项子涵。2、在直接方式的支付上，项子涵承认自己从未直接向丁国新支付过任何工资及提成，也没有提交此类任何证据；3、如果项子涵委托冠华事务所向丁国新支付工资及提交成，则属于将合同的义务全部或部分转移给第三人，应符合《合同法》第84条的明确规定，“应当经债权人同意”即经丁国新的同意。在涉案协议书履行过程中，项子涵从未向丁国新作出过此类表示，因此，冠华的支付不是基于涉案协议书的支付。4、原判决认定丁国新应举证说明冠华事务所支付款项的性质，由此分配举证责任，没有任何法律依据，且没有与本案相关联的事实基础。在一审中，丁国新已经陈述与冠华事务所之间是事实劳动关系，承认冠华向丁国新支付的款项是工资及提成（有欠薪）即劳动报酬，并提交了社保单等予以证明事实劳动关系，再结合本案中反映冠华事务所包括丁国新在内的多名员工签领工资的《工资签收单》，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》及深圳中院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导性意见》（2009）第22条的规定，原判决应认定冠华和丁国新之间的劳动关系，不应当要求丁国新再举证说明冠华事务所向其支付的款项不是劳动报酬。据此，丁国新向二审法院请求：一、撤销原判决第二项，改判支持丁国新的一审反诉请求；二、二审诉讼费由项子涵承担。
针对丁国新的上诉请求，项子涵答辩称：丁国新提出的上诉理由完全没有事实和法律依据，理由如下：一、2006年9月6日项子涵与丁国新签订的协议书，双方约定在项子涵实际控制的深圳某某专利事务所合作开发国内及涉外知识产权代理市场。协议书对合同双方的权利义务、权责划分、利润分配及违约责任都做了详细而又明确的规定，双方都应遵守。协议第六条第二点明确约定不得私自将承接的业务转给其他所代理，然而丁国新在其任职期间却将其承接并负责跟进的为多人为王慧敏的两项专利申请业务转交给广州南锋专利事务有限公司代理。协议书是基于深纺平等协商一致基础上签订的，双方目的在于共同促进深圳某某专利事务所的发展，双方都应诚信行为，遵守协议约定，不得损害冠华利益，不得损害对方利益，而丁国新在合作期间另行与第三方合营与深圳某某专利事务所相似的业务。二、丁国新的第二项上诉理由无事实依据，我方已足额支付其工资和报酬，详见我方提交给法院的丁国新工资和提成清单，丁国新也已在工资表上签字确认，这足以代表我方已足额发放其工资。在双方合作期间即2006年至2010年期间，丁国新获取报酬的方式一直是通过深圳某某专利事务所支付给丁国新报酬，丁国新也在工资表上签字确认，所以丁国新认可项子涵通过深圳某某专利事务所向其支付工资。丁国新的工资、报酬的计算方式完全是按照协议书的约定。
本院查明，上诉人项子涵向原审法院提交了深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单、政府信息公开（企业档案）查询结果答复函，答复函附有联邦知识产权事务所的代表授权书、首席代表登记表、深圳市房屋租赁合同书和补充协议、深圳市房屋租赁安全管理责任书、核发证照情况记录表等档案资料复印件17页。上述证据表明，丁国新20**年5月为联邦知识产权事务所深圳代表处租赁房屋，2010年6月联邦知识产权事务所授权丁国新担任深圳代表处首席代表，2010年7月丁国新代表联邦知识产权事务所深圳代表处领取证照，2010年8月2日丁国新担任首席代表的联邦知识产权事务所深圳代表处正式成立。联邦知识产权事务所深圳代表处隶属于美国联邦知识产权事务所，代表联邦知识产权事务所开展业务联络活动。上诉人项子涵欲以此证明丁国新在双方合作期间即担任美国联邦知识产权事务所深圳代表处的首席代表，开展与深圳某某专利事务所相同的业务。丁国新辩称美国联邦知识产权事务所深圳代表处没有法人资格，不能独立开展业务。
另查，丁国新在（2013）深罗法民一初字第260号案件一审庭审中称，因项子涵不给其发放工资和提成，于2010年7月自行离职。其在（2013）深罗法民一初字第2747号案件一审庭审中称，项子涵从未向其支付工资和提成，已构成违约，深圳某某专利事务所没有发放其2010年7月和8月的工资，其于2010年8月底9月初离职。项子涵向原审法院提交了丁国新在职期间的工资单和社保清单，丁国新对工资单和社保清单的真实性予以认可。上述证据显示，丁国新从深圳某某专利事务所领取最后一笔工资的时间为2010年7月28日，其社会保险缴纳至2010年8月。丁国新在本案二审庭审中称，深圳某某专利事务所向其发放工资，依据的是双方在合作协议书第五项中约定的“利润分配和计算方法”。
再查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，项子涵与丁国新于2006年9月6日签订的协议书，约定了双方以项子涵负责的深圳某某专利事务所为平台，合作开发国内及涉外知识产权代理市场事宜，该协议书系双方的真实意思表示，应当遵照执行。双方在协议书第三项“双方投入”中约定：甲方（即丁国新）“将本人掌握的国内及涉外知识产权代理业务知识及原开发的业务全部投入乙方（即项子涵）深圳冠华公司（即深圳某某专利事务所）”，第六项“法律及违约责任”中约定：“2、双方合作中任何一方不得私自将承接的业务转其他所代理和虚假报账及欺骗等行为，否则按违约处理”，“5、甲乙双方违约按人民币六万元赔偿对方”。根据上述约定，被上诉人丁国新与项子涵合作期间应当诚实信用，以自己掌握的知识和业务的全部投入深圳某某专利事务所，不得私自将承接的业务转其他所代理，不得虚假报账，不得欺骗合作对方。而根据本院查明的事实，丁国新在2010年5月双方合作协议正常履行期间，已经为联邦知识产权事务所深圳代表处租赁房屋，至2010年8月2日丁国新担任首席代表的联邦知识产权事务所深圳代表处正式成立，深圳某某专利事务所仍旧为丁国新缴纳社保、发放工资，双方的合作关系尚未解除。联邦知识产权事务所深圳代表处隶属于美国联邦知识产权事务所，代表联邦知识产权事务所开展知识产权业务联络活动，与深圳某某专利事务所的业务范围并无二致。丁国新任职深圳某某专利事务所，却又为联邦知识产权事务所深圳代表处的成立积极筹措，表明其未将掌握的知识和业务全部投入深圳某某专利事务所，违背了双方合作的根本原则即诚信原则，应当认定为违约行为，并按照约定承担违约责任。上诉人项子涵上诉要求丁国新支付违约金6万元，本院予以支持。丁国新辩称其成立美国联邦知识产权事务所深圳代表处的行为不属违约行为，本院不予采信。
对于丁国新关于项子涵从未向其支付工资和提成、已构成根本违约上诉的主张，本院认为，双方2006年9月6日签订的协议书引言部分载明：“甲乙双方在乙方（项子涵）负责的深圳某某专利事务所（以下简称深圳冠华公司）合作开发国内及涉外知识产权代理市场”，协议书中亦多次出现“乙方（即项子涵）负责的深圳某某专利事务所”“乙方深圳冠华公司”“乙方作为深圳某某专利事务所的实际负责人”等文字表述，证明丁国新对项子涵为深圳某某专利事务所的实际负责人、深圳某某专利事务所系双方开展合作的单位是清楚的。自双方合作之始至2010年8月，深圳某某专利事务所一直按月为丁国新发放工资并缴纳社会保险，因发放工资的惯例为本月工资下月发放，且双方2010年8月因丁国新担任联邦知识产权事务所深圳代表处首席代表而发生矛盾，故丁国新20**年7月和8月的工资没有领取。丁国新在二审庭审中也明确表示，深圳某某专利事务所向其发放工资，依据的就是项子涵与丁国新合作协议书第五项中约定的“利润分配和计算方法”，也就是说，深圳冠华专利事务支付的丁国新工资和提成，即为项子涵依照合作协议书以工资和提成的名目向其支付的利润。如项子涵从未支付其工资和提成，丁国新20**年8月即双方合作近4年后才因此与项子涵发生纠纷，明显不符合常理。因此，丁国新认为项子涵从未支付过工资和提成，与事实不符，本院不予采信，其上诉要求项子涵支付违约金6万元，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律亦存在不当之处，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2474号民事判决；
二、上诉人丁国新应当在本判决生效之日起3日内向上诉人项子涵支付违约金6万元；
三、驳回上诉人丁国新的反诉请求。
如上诉人丁国新未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费650元、一审反诉受理费375元，二审案件受理费2600元，均由上诉人丁国新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘 付 伟 贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年十月九日
书 记 员 廖灵觉（兼）