山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第888号
上诉人（原审被告）金乡县合强农贸有限公司，住所地：金乡县鱼山镇三合村。
法定代表人周连合，经理。
委托代理人秦新岭，山东缗城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤素云。
委托代理人（系被上诉人汤素云之子）高登祥，农民。
委托代理人高奉升，山东金乡青天法律服务所法律工作者。
上诉人金乡县合强农贸有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民初字第1430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告汤素云在被告处从事劳务，为被告提供的大蒜进行剥皮、分级、包装，由被告验收合格后按斤计算工钱，支付劳动报酬。2014年6月17日7时许，原告在被告处拉运大蒜时不慎摔倒，致原告腰部受伤。原告受伤后被送往金乡县人民医院住院治疗10天，被主要诊断为：T12压缩性骨折，其他诊断：L3压缩性骨折，共花费医疗费28844.50元。2014年7月8日，原告自行委托金乡县中医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，原告之伤情经金乡县中医院司鉴所作出（2014）临鉴字第104号鉴定意见书：被鉴定人汤素云T**、L3椎体压缩性骨折相当于（交通事故）八级伤残。伤后护理期为90日。为此原告支付鉴定费1330元。后原告申请对其伤情再次进行鉴定，由本院委托，2014年11月27日，原告之伤情经济宁平直物证司法鉴定所作出济平直司鉴所（2014）法临鉴字第882号司法鉴定意见书：被鉴定人汤素云20**年6月17日外伤性T12L3两椎体压缩性骨折依照道路交通事故标准构成八级伤残。原告支付鉴定费1500元。2014年12月25日，被告又申请对原告伤情的外伤参与度等进行鉴定，经本院委托，济宁平直物证司法鉴定所作出济平直司鉴所（2014）法临鉴字第958号司法鉴定意见书：（一）汤素云T**、L3压缩性骨折符合外伤性损伤的特征。（二）其T12、L3压缩性骨折系脊柱直立或微屈状态下突然后倒臀部着地，靠头胸部垂直向下方向的重力作用于椎体所致。（三）其参与度外伤占70%，自体骨质疏松占30%。因原、被告就赔偿事宜协商未果，原告特诉讼来院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费等各项经济损失共计72327.50元；诉讼费用由被告承担。综合以上查明的事实，原告汤素云在从事劳务过程中受伤，其参与度外伤占70%，自体骨质疏松占30%，所受损失应认定为医疗费20191.15元（28844.50元×70%=20191.15元），关于护理费，原告住院治疗10天，其护理人员按40元计算10天，计款280元（40元×10天×70%=280元）；住院伙食补助费计款105元（15元×10天×70%=105元）；残疾赔偿金根据原告伤残等级为八级伤残，按2014年山东省农村居民人均纯收入10620元／年，计款26762.4元（10620元×（20-8）年×30%×70%=26762.4元］；伤残鉴定费1981元［（1500元＋1330元）×70%=1981元］，复印费14.7元（21元×70%=14.7元）；共计49334.25元。
原审法院认为，公民的生命建康权受法律保护。原告汤素云在被告处从事大蒜剥皮、分级等劳务，在运送大蒜过程中受伤，事实清楚。原告要求被告赔偿各项经济损失的诉讼请求，其合理部分，依法应予支持。原告在被告处从事劳务，按斤计算工钱，由被告支付劳动报酬，原告与被告形成雇佣关系；由于原告的伤情其参与度外伤占70%，自体骨质疏松占30%，原告所受损失应为审理查明中认定的49334.25元，故被告应在49334.25元的数额范围内承担雇主的赔偿责任，且原告已年满68周岁，在提供劳务时，被告对原告的年龄、身体状况等未尽到严格审查的义务，被告以承担90%的赔偿责任为宜。原告在从事雇佣活动中，自己未尽到谨慎、安全注意义务，存在过失，应减轻雇主的赔偿责任，以承担10%的赔偿责任为宜。综上，被告依法应赔偿原告医疗费18172.04元（20191.15元×90%=18172.04元），护理费252元（280元×90%=252元），住院伙食补助费94.5元（105元×90%=94.5元），残疾赔偿金24086.16元（26762.4元×90%=24086.16元），伤残鉴定费1782.9元（1981元×90%×70%=1782.9元），复印费13.23元（14.7元×90%=13.23元），共计44400.83元。被告金乡县合强农贸有限公司辩称原告与被告系加工承揽关系，且原告受伤与被告无关，被告不应承担赔偿责任，与事实不符，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告金乡县合强农贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤素云医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、复印费等共计44400.83元；二、驳回原告汤素云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1608元，被告金乡县合强农贸有限公司负担910元，原告汤素云负担698元。
宣判后，上诉人金乡县合强农贸有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回汤素云对上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：一、一审判决认定双方之间为雇佣关系错误。首先，上诉人向汤素云支付报酬的前提是其加工的大蒜（箱或袋）符合上诉人的定制要求，汤素云向上诉人提供的是劳动成果而不是劳务本身；其次，汤素云与上诉人之间在从事加工定制活动中不存在支配、服从和隶属关系，上诉人只是对加工活动成果在特定时间里统一验收。在从事本案活动中，上诉人既不限定被上诉人的劳动时间，也不管其如何从事劳动。而且，劳动者从事加工定制活动的工具也都是各人为快速完成劳动自备，上诉人不为从事加工定制工作的人员提供劳动工具和设备。二、汤素云所受伤害完全来自其自体原因，与上诉人之间没有任何关系，一审判决上诉人承担侵权赔偿责任违反法律规定。首先，被上诉人损伤与上诉人劳动场所和工具没有任何关系，上诉人对被上诉人的损伤没有任何过错；其次，被上诉人所受伤害来自其自体原因，与上诉人没有法律上的因果关系，一审判令上诉人承担赔偿责任违反法律关于侵权责任构成的规定。三、一审判决认为上诉人对原告的年龄、身体状况等未尽审查的义务，故承担90%的赔偿责任缺乏事实、法律依据。首先，从事实上，上诉人从未让被上诉人前来从事自己的加工定制活动，证人可以证实公司没有让汤素云从事加工活动，而是其自己想去的，汤素云本人与上诉人没有任何关系，不存在对其选任审查义务；其次，从法律上，选任审查义务是法律关于承揽法律关系中定制人承担责任的规定，一审判决在认定雇佣关系的情况下，以上诉人未尽审查义务为由判决上诉人承担赔偿责任也说明一审法院对于雇佣与承揽的认定是混淆不清的。四、被上诉人在受伤未满三个月的情况下申请伤残鉴定，其为此支付的鉴定费属于擅自增加的费用，一审却予以认定，明显不当。综上，请求二审法院改判认定双方之间不存在雇佣关系，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
被上诉人汤素云答辩称：一、本案一审判决认定事实清楚。被上诉人在上诉人处利用上诉人提供的劳务设备、场地在上诉人指示监督下为上诉人大蒜进行剥皮、分级、包装后并由上诉人验收，然后按斤计算支付劳动报酬，这完全符合雇佣劳务的基本特征。被上诉人在为上诉人从事上述劳务时摔倒致使腰部受伤，住院治疗10天，出院后经两次伤残鉴定均为八级伤残。二、本案一审判决适用法律正确。被上诉人在从事上诉人雇佣劳务过程中，身体受到伤害，且被上诉人不存在故意和重大过失，但上诉人任用68岁高龄的被上诉人为其从事劳务未尽审查义务，因此，一审判决上诉人承担90%的赔偿责任。另外，本案一审考虑被上诉人自体原因，将上诉人承担赔偿额降低为70%，适用法律完全正确。三、上诉人滥用上诉权，其目的是拖延赔偿。另外，关于被上诉人伤残鉴定费问题，首次鉴定是双方诉前调解时所作，第二次鉴定结果与第一次依然相同，被上诉人所受损伤是客观事实，两次鉴定费支出均为被上诉人合法损失，一审判决上诉人承担合理合法。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人金乡县合强农贸有限公司与被上诉人汤素云之间是雇佣关系还是加工承揽关系；二、上诉人金乡县合强农贸有限公司对被上诉人汤素云的各项损失是否应当承担赔偿责任。关于第一个焦点问题，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，可以认定为雇佣，反之，应当认定为承揽。而本案中，虽然工作场所由上诉人指定，但被上诉人自带工具在上诉人处从事大蒜扒皮和装箱加工工作，劳动报酬是按照大蒜的重量进行计算，不是固定的按月发放工资，上诉人也不负责被上诉人的考勤，上诉人与被上诉人之间不存在支配和从属关系。因此，上诉人与被上诉人之间的法律特征不完全符合雇佣关系的法律特征，更多的是符合承揽关系的法律特征，双方系承揽关系。被上诉人关于其与上诉人系雇佣关系的主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于第二个焦点问题，被上诉人系在上诉人处拉运大蒜时不慎摔伤，但据上诉人陈述，被上诉人只是负责大蒜的加工、灌装，并不负责拉运大蒜，因此，被上诉人拉运大蒜的行为应认定为帮工行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本案中，被上诉人在从事帮工活动中遭受人身损害，在上诉人没有证据证实明确拒绝帮工的情况下，其应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被上诉人未充分考虑到自身身体状况及年龄较大的情况，在拉蒜过程中，也未尽到充分的安全注意义务，自身对损害的发生存在一定过错，应自行承担一部分责任。综合考虑本案的情况、被上诉人的过错程度，本院酌定被上诉人自身承担50%的责任。因此，上诉人应当对被上诉人的损失承担50%的责任，即24667.13元（49334.25元×50%）。原审认定双方存在雇佣关系，并判令上诉人承担90%的责任，明显不当，本院依法予以纠正。关于鉴定费用，被上诉人的两次鉴定结论一致，虽然本案进行了两次鉴定，但被上诉人对此不存在任何过错，鉴定费用系被上诉人的合理损失，上诉人应当负担相应的鉴定费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2014）金民初字第1430号民事判决第二项；
二、变更金乡县人民法院（2014）金民初字第1430号民事判决第一项为：上诉人金乡县合强农贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人汤素云医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、复印费等共计24667.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1608元，由上诉人金乡县合强农贸有限公司负担548元，由被上诉人汤素云负担1060元。二审案件受理费910元，由上诉人金乡县合强农贸有限公司负担506元，由被上诉人汤素云负担404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年六月九日
书 记 员 王翠英