广东省东莞市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终527号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼被告人）刘同宾（曾用名刘同斌），男，1976年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省登封市。曾因犯故意伤害罪于1996年8月7日被山东省青岛市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2012年10月25日假释（假释考验期至2014年11月4日）。现因犯涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2015年10月23日被逮捕。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谌敦高，男，汉族，1970年8月10日出生，户籍地址为广西壮族自治区临桂县。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘同宾涉嫌犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2017年7月21日作出（2016）粤1971刑初1411号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘同宾对刑事部分以及附带民事部分均不服，提出上诉；原审附带民事诉讼原告人谌敦高在上诉期内未提交上诉状。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月14日18时，被告人刘同宾与被害人谌敦高在东莞市寮步镇一便利店门口因琐事发生争吵，继而相互推扯并发生打斗，谌敦高被刘同宾打倒在地后一直没有起来，随后被送往寮�医院抢救。经法医鉴定，谌敦高所受损伤为重伤二级，八级伤残。
上述事实，有现场勘查材料，鉴定意见，到案经过等书证，证人证言,被害人陈述，被告人的供述与辩解等证据证实。
另查明，附带民事诉讼原告人谌敦高于2015年9月14日当天被送往东莞市寮步医院进行治疗，于同年10月20日经治疗后出院，住院期间由女儿谌伦媛护理，出院医嘱注意休息、营养饮食、及时复诊和返院住院治疗。2015年10月26日、10月30日、11月8日、11月9日、11月21日，谌敦高继续进行门诊治疗。2015年12月12日，谌敦高再次入院治疗，并于2015年12月31日出院。2016年2月27日，谌敦高被鉴定为八级伤残。
以上事实，有原告人谌敦高提供的病历、诊断证明、出院小结、医疗收费票据、银行账户交易明细、住宿费票据、交通费票据、餐饮费票据、陪护人员误工费证明材料、广西桂林市临桂县新农合住院医药费用补偿审批凭证等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人刘同宾无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，八级伤残，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人刘同宾是累犯，依法应从重处罚。被告人刘同宾的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人谌敦高遭受经济损失，除应负刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任，包括医疗费63709.62元、住院伙食补助费4500元、护理费1900元、误工费8249.46元、营养费4000元、交通费2609.5元，共计87005.25元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、第七十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘同宾犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月。
二、限被告人刘同宾在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人谌敦高经济损失人民币87005.25元。
上诉人刘同宾提出：1、被害人挑衅在先并对其进行殴打，其当时正当防卫，没有伤害被害人的主观故意，也没有踢被害人的行为；2、其不应当承担赔偿责任。
经审理查明，2015年9月14日18时，上诉人刘同宾与被害人谌敦高在东莞市寮步镇富竹山村富东七巷1号便利店门口看�视时，因电视声音问题发生争吵，双方继而相互推扯，随后谌敦高走到店铺旁边拿了一根拖把棍先打了刘同宾大腿。然后刘同宾从后面用右手勾住谌敦高的脖子，同时谌又持拖把棍向后击打刘的头部，刘将谌推倒在地上，并抢过拖把棍殴打谌，又用脚踢踩谌的身体。谌敦高因伤倒地无法起来，随后被送往寮步医院抢救。经法医鉴定，谌敦高所受损伤为重伤二级，伤残八级。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的如下证据予以证实：
1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市寮步镇富竹山村富东七巷1号便利店门口。
2.东莞市公安局司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》：证实上诉人刘同宾的损伤为轻微伤。
3.东莞市公安局司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》：证实被害人谌敦�的损伤为重伤二级，伤残为八级。
4.物证：拖把一个。
5.到案经过、受案登记表：证实刘同宾系被动归案，无自首、立功情节。
5、110报警情况登记表：证实本案由群众刘某报案。
6.户籍证明：证实刘同宾的身份情况及前科情况。
7.刑事判决书及释放证明：证实刘同宾曾因犯故意伤害罪于1996年8月7日被山东省青岛市中级人民法院判处无期徒刑，2012年10月25日假释。
8.寮步医院病历材料：证实谌敦高受伤治疗的情况。
9.扣押决定书、扣押清单及照片：证实公安机关扣押了上诉人刘同宾拖把一个（红色拖把柄，灰色拖头）。
10.被害人谌敦高的陈述及辨认笔录：证实案发时他在便利店门口看电视，光头男子（经辨认为刘同宾）想把电视机的声音调大，他就说声音是调不到的，刘就埋怨他多话，�睛还瞪着他，他觉得害怕就回去工厂，这时刘就从他身后用双手掐住他的脖子，他在挣扎的过程中蹲下，并从地上摸到一条拖把棍，随即捡起往后面打了一下。他不知道是否有打中刘，但刘松手了，然后开始对他拳打脚踢。他被打倒在地上站不起来，后来就被送到医院了。
经辨认，谌敦高辨认出刘同宾就是殴打他的男子。
11.证人王某1的证言：证实案发时便利店外有两名男子在吵架，随后她见一名男子背对着“光头”（经辨认为刘同宾），刘抱着该男子，该男子拿着拖把棍敲打了刘的头部，把拖把棍都敲断了。她不敢继续看，两三分钟后离开店时，看见刘拿起断了的拖把棍准备要打那男子，于是抢过拖把棍后跑回店里。她没有看见是谁动手。
经辨认，王某1辨认出刘同宾就是“光头”。
12.证人昌某的证言：证实案发时他和几�同事在便利店看电视，后来谌敦高跟刘同宾不知道什么事情争吵起来，谌敦高用粗口骂刘同宾，刘叫谌不要说粗口，接着双方继续争吵，他没有留意双方有没有推拉的情况，然后谌敦高走到旁边的树那里拿了一把拖把在刘同宾面前挥来挥去。还没有开始打时，他便返回工厂上班，而当他走到工厂门前时，看到谌敦高抱着肚子躺在路上，而刘同宾则站在距离谌敦高三四米远处。刘的手上还有划伤的痕迹，现场地面留着谌敦高拿过的拖把，但拖把棍已经断了。
经辨认，昌某辨认出刘同宾和谌敦高。
13.证人王某2的证言：证实案发当时刘同宾和谌敦高在吵架，有工友在旁劝架，但刘和谌一边吵一边往树边走，几分钟后，他听说有人打架，于是走到店外看见刘同宾和谌敦高在树旁打起来，当时是谌先动手，持拖把殴打刘同宾的头部，谌敦高把拖把棍都打�了，刘被打后就还手，用脚往谌敦高的身上踢。后有工友过来劝说他们二人，而谌敦高被拉开后就捂着肚子躺在地上。
经辨认，王某2辨认出刘同宾。
14.证人刘某的证言：证实案发当晚，同事老陈过来跟他说谌敦高被三名男子打。他赶到现场，看见谌敦高被人抬上了一辆小汽车后排座位。此时他又发现便利店门口有一名光头男子和另一名男子，他质问对方为何要打人，对方叫他不要管。后他就报警求助。
15.上诉人刘同宾供述与辩解：案发当时，他在便利店门口看电视，后觉得电视机的声音太小了，于是想调声音，但调了半天都没有反应，这时有名男子说了一句话，意思是无论他再怎么调都不会大声的，他就跟对方说别那么多话，对方却用粗口骂他，他就用左手推了对方右肩一下，叫对方赶紧离开，对方在店铺旁边的一棵树下拿起一个�把，用拖把棍子那头打了他左大腿一下，想打第二下时被他用右手挡住了，他顺手用左手抓住拖把，扭身松开拖把，然后用右手勾住对方的脖子，对方双手抱着拖把棍一直在他的头上敲打了数十几下，并把他的眼镜和拖把棍给打断了，他很生气，用力将对方往后拉将对方推倒在地上，同时抢过拖把棍，对方不停说肚子疼，整个人趴在地上，对方想翻身站起来时，他用拖把棍敲打对方的背部两下。接着有人过来拉住他，该男子一直躺在地上没有站起来，他便上前用右脚踢了对方的右边胳膊叫对方起来。没多久对方就被送进医院去了。
经辨认，刘同宾辨认出案发现场和当时所使用的拖把。
另查明，被上诉人谌敦高于2015年9月14日当天被送往东莞市寮步医院进行治疗，2015年10月20日经治疗后出院，住院时间为26天，期间由女儿谌伦媛护理，共花费医疗费44922.18元。出院医嘱：1.注意休息，营养饮食；2.出院后1周内返院门诊复诊，出院后3月内返院住院治疗；3.如有不适，及时就诊。2015年10月26日、10月30日、11月8日、11月9日、11月21日，谌敦高继续在寮步医院进行门诊治疗，共花费医疗费1625.7元。2015年12月12日，谌敦高因行结肠造瘘口周围疝修补术再次入院治疗，并于2015年12月31日出院，期间共花费医疗费27196.48元，其中谌敦高需自费支付的金额为17161.74元。2016年2月27日，经东莞市公安司法鉴定中心鉴定，被上诉人谌敦高被鉴定为八级伤残。谌高敦因本案所遭受的经济损失包括：
1.医疗费63709.62元：根据医院收费票据和社保报销情况认定。
2.住院伙食补助费4500元：参照人身损害赔偿计算标准中关于伙食补助费的标准认定。
3.护理费3936.67元：第一次住院期间以谌伦媛的误工费为标准计算；第�次住院期间参照东莞市护工现有从事同级别护理的劳务报酬情况认定。
4.误工费8249.46元：谌敦高未能提供有效的工作情况及资薪证明，故参照东莞市最低工资标准予以认定。
5.营养费4000元：酌情支持。
6.交通费2609.5元：根据有效交通费用的票据认定。
以上事实，有病历资料、诊断证明、出院小结、医疗收费票据、银行账户交易明细、住宿费票据、交通费票据、餐饮费票据、陪护人员误工费证明材料、广西桂林市临桂县新农合住院医药费用补偿审批凭证等证据予以证实。
关于上诉人刘同宾提出被害人挑衅在先并对其进行殴打，其当时正当防卫，没有伤害被害人的主观故意，也没有踢被害人的行为，不应承担赔偿责任的意见，经查，上诉人与被害人因琐事发生争吵和拉扯，随后双方互相殴打，期间上诉人把被害人推�在地，又用脚踢被害人导致被害人腹部受伤严重，可见上诉人当时的伤害行为并非出于防卫的目的，其行为不属于正当防卫，也应承担相应的赔偿责任。因此上诉人刘同宾的上述意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘同宾无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，八级伤残，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。刘同宾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人刘同宾的犯罪行为致使被上诉人谌敦高遭受经济损失，除应负刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任。被害人在其与上诉人相互推扯的过程中首先使用拖把殴打上诉人，引发冲突进一步升级，对本案的发生有一定的过错，但考虑到在此之前双方已处于相互斗殴的状态，被害人虽用�拖把，但未造成对方轻伤以上的后果，因此原审对其刑事部分、民事部分的处理均适当。上诉人刘同宾所提意见不成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，认定的民事部分的赔偿数额正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 尹巧华
代理审判员 陈婉筠
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 饶含垚