贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终958号
上诉人（原审被告）贵州省台江祥云有机食品有限责任公司，地址：台江县革一工业园区。
法定代表人曹阳，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）深圳市晶艺装饰设计工程有限公司凯里分公司，地址：贵州省凯里市红洲路宏景综合楼一楼。
负责人彭俊华，系该公司负责人。
委托代理人张明，凯里市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）台江县姊妹旅游发展有限公司，地址：台江县台拱镇苗疆西大道19号。
法定代表人陆炫杰，系该公司董事长。
上诉人贵州省台江祥云有机食品有限责任公司（以下简称食品公司）因与被上诉人深圳市晶艺装饰设计工程有限公司凯里分公司（以下简称装饰公司）、台江县姊妹旅游发展有限公司（以下简称旅游公司）装饰装修合同纠纷一案，不服台江县人民法院（2014）台民商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：台江温泉国际大酒店系第三人旅游公司的财产。2013年1月28日，被告食品公司的法定代表人曹阳通过股权转让，获得第三人旅游公司60%的股份。2013年2月26日，原告装饰公司与被告食品公司签订《装饰装修工程施工合同》（编号为2013Z01），约定由原告对台江温泉国际大酒店进行装修，承包方式为：包设计、包图审、包施工、包验收达到四星级，按照施工期限交付被告营业；另约定工程期限自2013年2月25日至2013年10月25日；本合同价为1900万元人民币，原告在签订合同时垫资工程项目工程量200万元，按月进度付款85%（甲乙双方现场3天内确认付款），工程完成验收后付到95%，工程完成验收达四星级标准评定之日起如无重大质量问题由被告在15个工作日内一次性付清余款等内容。合同签订后，原告垫资进场组织施工，但由于原、被告双方对于已完成工程量的多少存在较大分歧，原告以被告未按合同约定支付工程款而产生纠纷，导致原告于2013年6月22日停工。被告在原告停工后，于2013年7月10日支付原告工人工资5万元，于2013年7月30日支付工程款20万元，于2013年11月26日支付工程款0.5万元，于2014年1月26日支付工人工资50万元，共计75.5万元。之后，由于第三人拖欠贷款，该合同标的台江温泉国际大酒店已被黔东南苗族侗族自治州中级人民法院依法查封。
在诉讼过程中，经原告申请，本院委托贵州桦利工程造价司法鉴定所对台江温泉国际大酒店装饰装修工程造价进行司法鉴定，并组织原、被告双方及鉴定人对原告实际完成的工程量进行现场实测实量。经鉴定，台江温泉国际大酒店装饰装修工程造价合计金额为1669854.12元（其中设计费256347.00元，电梯安装费184569.84元，土建部分690689.91元，安装部分538247.37元）。同时，第三人认为曹阳是第三人的大股东，曹阳以其控股的食品公司的名义与原告签订该装饰装修合同，第三人予以认可。
一审法院审理认为，本案为装饰装修工程合同纠纷，原、被告签订的《装饰装修工程施工合同》是当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，虽然该合同的标的系第三人所有，但第三人在庭审过程中也对该合同的有效性予以认可，故该合同为合法有效的合同。
关于本案中的违约及解除合同问题。原告主张被告未按合同约定支付工程款，导致原告停工，被告的事实行为表明其故意不履行合同债务，构成违约，请求本院判决解除合同。而被告主张，是原告未按合同约定进行操作，盲目施工，先违反了合同义务，且原告没有将其已经完成垫资200万元的工程量报给被告进行审核确认，被告有权拒绝付款请求，所以原告无权主张解除合同。经本院审查认为，首先，原告提交的台江温泉国际大酒店项目清单及设计图、施工图中的主要部分，均有被告方签字确认，能够证明原告是在得到被告的认可后，才进行采购、施工的，并不存在被告主张的盲目施工的情况；其次，原告已完成的装饰装修工程造价合计金额为1669854.12元，加上其为采购PVC线管支付定金10万元，为采购大理石支付订金30万元，合计已完成垫资超过200万元；最后，被告于2013年7月10日、7月30日、11月26日及2014年1月26日已合计支付原告75.5万元。综上，原、被告双方均已履行了合同的主要义务，均不存在违约的情况，但由于该合同标的台江温泉国际大酒店已被查封，致使原、被告双方已不能实现合同目的，故对于原告提出要求解除合同的请求，本院予以支持。
关于本案的工程造价问题。经贵州桦利工程造价司法鉴定所鉴定，台江温泉国际大酒店装饰装修工程造价合计金额为1669854.12元。原告对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭。经鉴定人出庭说明有关情况后，本院认为较有争议的是“是否应当下浮14.551%进行计算”。对此，鉴定人的答复是由于原、被告双方签订的装饰装修施工合同的总价为1900万元，而台江温泉国际大酒店项目清单的总价为22235369.61元，双方的结算的依据应当是装饰装修施工合同，但是在初步计算时采用的是台江温泉国际大酒店项目清单里的报价，所以在最终的鉴定意见里，对该部分金额依据项目清单和施工合同的差价进行了下浮；原告认为由于原、被告双方的结算依据是台江温泉国际大酒店项目清单，而不是合同约定的1900万元，所以计算价格不应当按照两者的比例下浮14.551%，且在项目清单上有被告方该项目负责人朱泰辉，并写到“本清单作为施工过程中材料采购依据和作为竣工结算依据”；被告对于鉴定结果予以认可，并提出项目清单上朱泰辉写的是“本清单作为施工过程中材料采购依据不作为竣工结算依据”；第三人对于鉴定结果亦予以认可。本院认为，一般情况下，双方当事人的结算依据应当是装饰装修施工合同，除非双方当事人另有约定，而本案中，原告提交了台江温泉国际大酒店项目清单，欲证明该项目清单系对于结算依据的新约定，应当以此作为结算依据，但被告却不予认可。故综合本案情况，本案装饰装修工程款的结算依据应当以合同约定的价款为准，原告提供该项目清单给鉴定机构作为鉴定依据，该项目清单的工程价款高于合同约定的价款，鉴定机构按照两者的差价进行下浮是有依据的，且有签字人朱泰辉在庭审时对该项目清单签字内容的说明印证。因此，本院对于台江温泉国际大酒店装饰装修工程造价合计金额为1669854.12元的鉴定意见予以采纳。
关于本案赔偿损失及违约金问题。原告要求被告支付贷款利息、人员误工费、违约金的诉讼请求，由于被告已履行了主要的付款义务，并不存在违约的情况，故本院不予支持。
关于支付工程款的主体问题，本院经审查认为，由于该合同标的台江温泉国际大酒店系第三人旅游公司所有，且第三人对于该合同予以认可，享有该合同的权利和应承担相应义务，所以第三人作为该装修行为的受益人，既然享受了获得装修的权利，就应当承担支付装修工程款的义务。另外，由于被告在明知其对于该合同标的不享有处分权的情况下，擅自与原告签订了该合同，作为合同的相对人，具有过错责任，其也应当与第三人承担连带责任。
综上，由于不可抗力致使不能实现合同目的，原告可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。对于原告已经履行的部分，第三人及被告应当支付工程款1669854.12元，扣除被告已经支付的75.5万元，还需支付原告914854.12元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除原告装饰公司、被告食品公司双方于2013年2月26日签订的《装饰装修工程施工合同》（编号为2013Z01）。二、由第三人旅游公司与被告食品公司连带支付原告装饰公司工程款人民币九十一万四千八百五十四元一角二分（￥914854.12），限于本判决生效之日起十日内支付。三、驳回原告装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费五万七千二百八十七元，由原告装饰公司承担四万九千二百二十二元，由食品公司承担八千零六十五元；鉴定费十三万元，由原告装饰公司承担六万五千元，由食品公司承担六万五千元。
一审宣判后，贵州省台江祥云有机食品有限责任公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由和请求为：1、原审已经查明经司法鉴定装饰公司实际完成的工程量为1669854.12元，未达到双方合同约定的垫资200万元的工程量。根据《装饰装修工程施工合同》第八条的约定，施工方首先要完成垫资工程量200万元，超出200万元以上的工程量双方才按月结算。装饰公司尚未完成合同约定的垫资工程量，就要求支付工程款并采取停工的行为，明显违反合同的约定，构成违约，给食品公司造成的损失应由装饰公司承担。2、食品公司在履行合同过程中没有任何过错，装饰公司擅自停工已违约，无权适用法定解除权。法院查封不属不可抗力，双方约定的施工期为八个月即2013年2月至2013年10月，如装饰公司正常施工，早已完成，即便以后法院查封与合同履行没有任何关系。在食品公司无过错未表示同意解除合同的情况下，应当责令过错方继续履行合同、采取补救措施及承担赔偿责任等方式履行合同。法院判决解除《装饰装修工程施工合同》无法律依据。3、连带责任是基于法律的直接规定或当事人之间的约定而产生的，本案是合同纠纷并非是侵权纠纷，不能适用共同侵权的归责原则。食品公司与装饰公司签订的合同是典型的无权代理行为。该无权代理行为在事后得到权利人追认，等同于有权代理的法律后果，旅游公司应对债务承担民事责任。同时食品公司已经垫付的费用75.5万元有权要求被代理人旅游公司返还。4、装饰公司存在恶意诉讼行为，应由其承担全部诉讼费及鉴定费。一审法院确定诉讼费承担是按比例分担，但是鉴定费却是平均分担，明显不公。另外，诉讼费及鉴定费亦不应由食品公司承担，而应由旅游公司承担。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销原判并驳回装饰公司的诉讼请求。
被上诉人深圳市晶艺装饰设计工程有限公司凯里分公司辩称，一审法院对违约责任、解除合同的认定并无不当。一审法院对台江温泉国际大酒店装饰装修工程造价金额为1669854.12元的认定是错误，因为桦利鉴定所自行决定下浮14.551%进行计算，没有事实依据、科学依据和法律依据。装饰公司主要考虑息事宁人，减少诉讼成本，不愿受诉讼拖累，希望尽快收回部分垫资款才不上诉。一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人台江县姊妹旅游发展有限公司未提出书面答辩意见。
经审理，本院查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2013年4月5日装饰公司编制《贵州台江国际温泉大酒店项目清单》报送食品公司，食品公司的现场负责人朱泰辉在清单上确认：本清单作为施工过程中材料采购依据，工程量以实际数量为准，如有变更以双方现场确认签证为准，工程造价相应增减。
本院认为，从《装饰装修工程施工合同》第八条：“工程付款方式与结算按进度付款：1、乙方在签订合同时垫资工程项目工程量200万元；2、按月进度付款85%（甲乙双方现场3天内确认付款）；3、工程完成验收后付到95%；4、工程完成验收达到四星标准评定之日起如无重大质量问题由甲方在15个工作日内一次性付清余款。”的整条约定来看，本条应理解为：装饰公司对工程项目垫资的工程量达200万元后，以完成的工程量85%按月支付工程进度款，双方现场3天内确认付款；工程完成验收后工程款付至95%，工程完成验收达到四星标准如无重大质量问题食品公司15个工作日内一次性付清余款。上诉人食品公司将《装饰装修工程施工合同》第八条理解为：装饰公司垫付工程款达200万元后，超出部分的工程量才按月支付工程进度款，属理解错误，本院不予采纳。
食品公司与装饰公司于2013年2月26日签订《装饰装修工程施工合同》后，装饰公司编制项目清单明确各项工程具体计价清单报送食品公司，食品公司在清单上签字同意以项目清单价作为施工材料采购依据，工程量以实际数量为准。装饰公司进场施工后，按项目清单上的计价标准向食品公司申请拨付工程进度款。根据双方在《装饰装修工程施工合同》第七条第1款第（2）项和第八条第2项的约定，食品公司应在3日内审核装饰公司完成的工程进度及质量，根据审核情况确定是否支付或支付多少金额的工程进度款。食品公司未及时对装饰公司申报的完成工程量及进度款进行审核，已构成违约。经催告后，食品公司仍未对装饰公司的工程进度款申请进行审核，又未支付工程进度款，装饰公司诉至法院要求解除《装饰装修工程施工合同》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”之规定。一审法院判决解除《装饰装修工程施工合同》正确。
从鉴定意见上看，按合同价为标准装饰公司实际完成的工程价款总额为1669854.12元，而以双方认可的项目清单价为标准装饰公司实际完成的工程价款总额为1954211.42元（1669854.12元÷（1-14.551%）］。合同价与项目清单价并不一致，案涉工程以何种价格标准支付工程进度款双方并未明确约定。工程进度款不同于工程最终结算款，其是在施工过程中当事人按月（或形象进度、或控制界面等）初步确认完成的工程数量计算各项费用总和。从装饰公司提供的《已完成分项工程量清单》来看，装饰公司申报完成工程量的进度款已超过200万元，符合双方垫资200万元后方可申请拨付进度款的约定。装饰公司申请拨付工程进度款后，食品公司不按约定及时对装饰公司完成的工程量及进度款进行审核，亦不支付工程进度款，是导致本案涉装饰装修工程不能正常推进的根本原因。食品公司违约在先，存在重大过错，食品公司要求装饰公司赔偿经济损失的请求，本院不予支持。本案诉到法院后，经鉴定，装饰公司实际完成工程量的价款未达到约定200万元，故装饰公司要求支付违约金等损失的请求，本院亦不予支持。
《装饰装修工程施工合同》是食品公司以自己的名义将台江温泉国际大酒店装饰装修工程发包给装饰公司，食品公司的行为不符合代理行为的构成要件。《装饰装修工程施工合同》的合同主体是食品公司和装饰公司，食品公司应按合同约定履行支付装修款的义务。考虑到涉案酒店属旅游公司所有，旅游公司亦是受益人，对于食品公司的行为旅游公司亦予认可。一审判决旅游公司对食品公司应承担的付款义务承担连带责任并无不妥，本院予以维持。
至于诉讼费问题，双方因装饰装修工程进度款产生争议，装饰公司将食品公司和旅游公司诉至法院不属恶意诉讼行为。一审法院根据当事人的胜、败诉情况认定各方当事人应承担的诉讼费用符合法律规定。对于鉴定费，因双方当事人对装饰公司完有的工程量及工程价款存在争议，法院委托贵州桦利工程造价司法鉴定所对案涉工程进行鉴定系为了查明案件事实，一审法判决由装饰公司和食品公司对因鉴定所产生的费用各承担一半，正确。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决并无不当，应予维持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57287元，由贵州省台江祥云有机食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李南楠
审判员 王山地
审判员 吴竹春
二〇一六年八月一日
书记员 王晓宇