四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第340号
上诉人（原审被告）南充市荆宏建设有限责任公司。
法定代表人汪勤修，董事长。
委托代理人杜林，律师。
委托代理人范敏，律师。
被上诉人（原审原告）陕西省三秦建设集团总公司。
法定代表人杨金杜，董事长。
委托代理人刘小凤，律师。
上诉人南充市荆宏建设有限责任公司（以下简称荆宏公司）因与被上诉人陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第3007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荆宏公司的委托代理人杜林、范敏，被上诉人三秦公司的委托代理人刘小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月，荆宏公司就南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目对外公开进行了招标，并公布了《招标文件》（投标有效期为60日历天），该文件第二章第一条“投标须知前附表”第1.4.1款“投标人资质条件、能力和信誉”中载明：项目经理（建造师）资格：市政公用工程专业贰级及以上建造师，具有有效的安全生产考核合格证，参加本项目投标时没有在其他未完工项目担任项目经理，中标后至完工前也不得在其他项目担任项目经理。第3.4.2款“投标保证金的退还”中载明：投标保证金达到退还条件后，招标人填写《投标保证金处理通知》，经项目审批部门同意，送同级发展改革部门，通过中国建设银行支付系统将投标保证金退入投标人基本帐户。第10.12款“投标文件的真实性要求”中载明：“1.投标人所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）应真实可信，不存在虚假（包括隐瞒）。2.投标人声明不存在限制投标情形但被发现存在限制投标情形的，构成隐瞒，属于虚假投标行为。3.如投标文件存在虚假，在评标阶段，评标委员会应将该投标文件作废标处理，中标候选人确定后发现的，招标人和招标行政监督部门可以取消中标候选人或中标资格。”第二章第二条“投标人须知”第3.4“投标保证金”中第3.4.3款载明“有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：1.投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；2.中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。”第一条的第3.4.3款“投标保证金不予退还的情形”中载明：“拒签合同”是指：1.明示不与招标人签订合同；2.没有明示但不按照招标文件、中标人的投标文件、中标通知书要求与招标人签订合同；3.投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的。”。
2014年3月13日，三秦公司向荆宏公司递交了《投标文件》，拟派该项目的项目经理为“张磊”，并作出承诺，承诺“我公司参加本项目投标时的项目经理没有在其他未完工项目担任项目经理，中标后至完工前也不得在其他项目担任项目经理”。三秦公司亦在《投标文件》中声明：“我公司声明不存在限制投标情形，但被发现存在限制投标情形的，构成隐瞒，属于虚假投标行为。”3月10日，三秦公司根据荆宏公司《招标文件》的要求，向荆宏公司指定的交纳投标保证金帐户转帐51万元。
2014年3月14日，南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目施工招标工作在南充市公共资源交易中心进行，三秦公司被评选为第一中标候选人。3月20日上网公示评标结果，公示期间，相关部门收到多起针对三秦公司项目经理重复执业的实名投诉和举报。对该举报反映的情况，南充市顺庆区监察局以正式协助调查函委托吴忠市红寺堡区监察局和宁夏同心县监察局进行了调查，吴忠市红寺堡区监察局复函为：“2014年3月11日陕西省三秦建设集团总公司因项目经理张磊的证件交陕西住房和城乡建设厅办理增项注册，故向甲方（红寺堡区园林管理局）递交变更申请，拟将项目经理张磊变更为赵博文，红寺堡区园林管理局未同意其变更申请。宁夏同心县监察局3月27日传真至我局的陕西省三秦建设集团总公司在同心县张家塬乡2013年农村环境连片整治项目的中标通知书中的开标时间：2014年3月14日，中标通知书发放时间：2014年3月20日，建造师：张磊。”其后，南充市顺庆区招标投标监督委员会办公室根据上述调查结论作出以下处理意见：1.建议由行业主管部门取消第一名和第二名中标候选人的中标资格。2.建议南充市荆宏建设有限责任公司按招标文件的约定对保证金进行处理。3.……。2014年4月18日，南充市顺庆区城乡规划建设局向荆宏公司作出《南充市顺庆区城乡规划建设局关于取消顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目施工招标第一、第二中标候选人资格的通知》，通知荆宏公司取消了三秦公司第一中标候选人的资格。事后，荆宏公司将上述处理意见向三秦公司进行了告知。因荆宏公司不同意退还三秦公司投标保证金，三秦公司遂诉至本院，请求判令：1.荆宏公司退还三秦公司投标保证金51万元并从2014年5月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金损失至付清时止；2.承担本案诉讼费用。
原审认为，三秦公司向荆宏公司交纳了投标保证金51万元以及被取消中标人资格的事实，双方当事人均无异议，对该事实予以认可。本案主要争议焦点是，三秦公司交纳的投标保证金应否予以退还的问题。荆宏公司的《招标文件》中约定，投标保证金不予退还的情形有两种，其一为“投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件”；其二为“中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。”荆宏公司又在该文件中对“拒签合同”明确为“1.明示不与招标人签订合同；2.没有明示但不按照招标文件、中标人的投标文件、中标通知书要求与招标人签订合同；3.投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的。”诉讼中，荆宏公司提出三秦公司项目经理重复执业的行为就是上述条款中提到弄虚作假的行为，因此不能退还投标保证金。原审认为，荆宏公司的该主张不能成立，理由为：一、从上述约定来看，此条款中提到的弄虚作假行为是发生在“拒签合同”阶段，而三秦公司已被取消中标候选人资格，不存在“拒签合同”；二、纵观荆宏公司对外公布的《招标文件》中对何种行为是弄虚作假的行为没有明确约定。而《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法实施条例》第四十二条规定以下行为属于上述三十三条规定的“以其他方式弄虚作假的行为”：1.使用伪造、编造的许可证件；2.提供虚假的财务状况或者业绩；3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；4.提供虚假的信用状况；5.其他弄虚作假的行为。本案中，三秦公司拟派的项目经理张磊，具有建造师的资质，三秦公司没有提供虚假信息，而项目经理重复执业的行为，不属于上述弄虚作假的行为。三、《招标文件》中约定“如投标文件存在虚假（包括隐瞒），在评标阶段，评标委员会应将该投标文件作废标处理，中标候选人确定后发现的，招标人和招标行政监督部门可以取消中标候选人或中标资格。”三秦公司因为隐瞒了项目经理重复执业的事实，荆宏公司取消三秦公司中标候选人资格，符合约定，但不予退还投标保证金，没有合同及法律、行政法规的规定。综上所述，三秦公司要求荆宏公司退还投标保证金51万元的诉讼请求，合理合法，予以支持。关于保证金利息的问题，2014年4月18日相关部门已作出了取消三秦公司第一中标候选人资格的通知，荆宏公司亦根据该通知向三秦公司进行了告知。结合本项目的投标有效期为60日的约定（2014年3月14日投标截止日），到2014年5月15日后，荆宏公司就应当退还三秦公司所交纳的投标保证金及利息。但根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”的规定，三秦公司要求荆宏公司承担贷款利息的请求，不符合法律规定，荆宏公司应当按照存款利息向三秦公司支付资金利息。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求招标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过投标项目估算价的2％。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”第四十二条的规定，原审判决：荆宏公司于本判决生效之日起五日内退还三秦公司交纳的投标保证金51万元及利息（从2014年5月15日起按中国人民银行公布的金融机构同期存款利率计算至本金偿还之日止）。
宣判后，荆宏公司不服，提起上诉称，被上诉人提交的51万元保证金转账回单上记载的收款人是四川建设网有限责任公司，而非上诉人，上诉人没有退还义务。被上诉人在招标活动中将重复执业的项目经理，冒充为没有在其他未完工项目担任项目经理和中标后至完工前也不得在其他项目担任项目经理的人选在招标文件中进行拟任投标，企图欺骗上诉人，若不是被他人举报查实，被上诉人的虚假行为就会蒙混过关。被上诉人的行为完全符合上诉人《招标文件》中约定的保证金不予退还的情形。请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人要求退还51万元投标保证金及利息的诉讼请求。
被上诉人答辩称，依据招标文件，退还保证金是招标人，即上诉人的责任。被上诉人在招标过程中没有弄虚作假行为，只存在重复执业行为，而重复执业不会引起没收投标保证金的结果。请求二审维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审还查明，2014年3月13日，三秦公司向荆宏公司出具书面《承诺书》，承诺参加本项目投标时的项目经理没有在其他未完工项目担任项目经理，中标后至完工前也不得在其他项目担任项目经理。同日，三秦公司向荆宏公司书面声明：不存在限制投标情形但被发现存在限制投标情形的，构成隐瞒，属于虚假投标行为。
本院认为，被上诉人交纳了51万元投标保证金，被上诉人向上诉人递交的《投标文件》中拟派的项目经理存在重复执业的情形，上诉人以此为由取消了被上诉人案涉工程第一中标候选人的事实，双方当事人均无异议。
上诉人公开发布南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目招标文件，被上诉人参与了该项目投标，将投标保证金51万元转至上诉人指定的账户，上诉人应当是退还投标保证金的义务主体。招标文件第3.4.3条款约定构成“拒签合同”不退还投标保证金中的“拒签合同”是指“……（3）投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的。”。该“弄虚作假”不属于《中华人民共和国招投标法》所规定的不予退还投标保证金的法定情形，招标文件系荆宏公司事先拟定的格式条款，所约定的“弄虚作假”和“拒签合同”本身文义不符；同时，“拒签合同”应当发生在投标人中标后签订合同阶段。本案中被上诉人三秦公司在被取消中标人候选资格情形下，关于退还投标保证金的诉讼主张应予以支持。被上诉人在二审中出具书面说明称，考虑上诉人在投标活动中产生了费用，同意在投标保证金总额中扣除10%的费用后再由荆宏公司退还，这属于当事人在法律许可范围内对自己民事权利的处分，二审予以准许。招标文件约定投标保证金于招标项目签订书面合同后5日内退还，由于被上诉人取消第一中标人资格，第二中标人资格也被取消，该项目并未最后定标，也没有签订书面合同，上诉人已经暂停该项目的招标行为，故利息从三秦公司起诉之日按人民银行同期存款利率计算符合本案客观实际。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，判决如下：
变更四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第3007号民事判决为：南充市荆宏建设有限责任公司于本判决生效后3日内向陕西省三秦建设集团总公司退还投标保证金45.9万元及利息，利息从2014年7月9日起按照中国人民银行公布的商业银行一年期存款基准利率计算至本金付清之日止。
如债务人未在本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8，900元，由陕西省三秦建设集团总公司负担3，900元，南充市荆宏建设有限责任公司负担5，000元。二审案件受理费8，900元，由陕西省三秦建设集团总公司负担3，900元，南充市荆宏建设有限责任公司负担5，000元。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一五年九月二十八日
书记员 蒙琼梅