天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终2623号
上诉人（原审原告）：天津市快乐教育信息咨询服务有限公司，住所地天津市和平区岳阳道114号。
法定代表人：王燕，副总经理。
委托诉讼代理人：杨莉，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：邓伯旭，男，该公司人事经理。
上诉人（原审被告）：史艺楠，男，1988年10月27日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：刘妹芳，天津玛迎律师事务所律师。
上诉人天津市快乐教育信息咨询服务有限公司（以下简称快乐教育）因与上诉人史艺楠劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初9698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人快乐教育的委托诉讼代理人杨莉、邓伯旭，上诉人史艺楠及委托诉讼代理人刘妹芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
快乐教育上诉请求：1、坚持一审中的诉讼请求第三项和第四项，快乐教育并非自愿放弃第三项的请求，快乐教育要求同时支持两项诉讼请求，并要求调看一审的庭审录像。2、判决史艺楠立刻停止学动乐作文班的培训行为，继续履行竞业限制的约定。3、判决史艺楠支付快乐教育一审诉讼请求第三项的违约金。4、判决史艺楠支付快乐教育一审诉讼请求第四项的赔偿金。5、本案一二审诉讼费由史艺楠承担。
事实与理由：1、没有任何法律规定要求诉讼请求中在主张违约金的同时不可以主张赔偿金，一审法官在庭审中明确要求快乐教育只可以主张一项诉讼请求的要求是不合理的，快乐教育要求调看一审的庭审录像，以证明适用法律错误。2、一审判决只认定史艺楠存在违反竞业限制约定的行为，并未明确要求史艺楠立刻停止该行为，快乐教育认为该判决表述不明确，不利于执行。3、一审中快乐教育要求的违约金是依据史艺楠签订的保密和竞业限制约定确立的，应该予以支持。4、一审中快乐教育要求的赔偿金也是依据史艺楠签订的保密和竞业限制约定确立的，应该按照实际提供的证据和史艺楠在一审中承认自己带走快乐教育学生十多个人的表述给予支持。综上，一审判决明名义上认定了史艺楠的违约行为，但实际上使违约成本降低为零，�长了违约方的行为，给快乐教育的管理造成了隐患，伤害了企业的利益，不符合公平原则，请求二审法院依法给予改判。
史艺楠辩称：不同意快乐教育的上诉请求。快乐教育一审诉讼中已明确放弃第三项请求，后也未提出变更诉讼请求，二审又提出来，不应属于二审的审理范围，应当另行主张。赔偿应以实际损失为准，快乐教育无法证明有损失或损失与史艺楠有关，应驳回快乐教育的第一项、第三项上诉请求。关于第二项、第四项上诉请求，双方之间签订的保密和竞业约定声明是无效的。快乐教育无法证明其存在商业秘密，史艺楠没有承担竞业限制的义务。快乐教育所谓的授课方案和教育材料，在授课过程中就是公之于众的，不是商业秘密。史艺楠不属于与快乐教育商业秘密有关的人员。快乐教育约定的经济补偿金低于最低标准，也从未支付史艺楠经济补偿，史艺楠没有承担竞业限制的义务。快乐教育提供的保密和竞业约定声明只有史艺楠单方面的签字，快乐教育并没有签字盖章，该约定声明不成立，不发生法律效力。史艺楠没有违反该声明中的任何约定，快乐教育没有法律和事实依据说明史艺楠违反该约定。史艺楠并没有在与快乐教育有竞争关系的单位就职，并未自办与快乐教育有竞争关系的企业或者从事与快乐教育商业秘密有关的教学产品的生产及项目的经营，史艺楠没有实施任何侵权行为。史艺楠从未通过微信或其他方式带走过快乐教育的学生，也没有承认过带走学生，快乐教育没有证据证实，应驳回快乐教育的第二项、第四项上诉请求。本案不存在损害事实，史艺楠不应承担任何所谓损失。
史艺楠上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判史艺楠与快乐教育签订的保密和竞业约定声明无效、史�楠不存在违反竞业限制的行为；2、本案一二审诉讼费由快乐教育承担。
事实与理由：一审判决第一项认定双方签订的保密和竞业约定声明合法有效、史艺楠违反了竞业限制约定行为有误：1、快乐教育提交的保密和竞业约定声明复印件，史艺楠对该证据的真实性不予认可，虽然史艺楠对签字认可，但并不代表史艺楠对该证据的真实性认可，快乐教育完全可以拿史艺楠在其他文件上签的字伪造该证据。2、即便该复印件是真实的，该保密和竞业约定声明也应属无效。3、史艺楠事实上也没有实施任何的侵权行为或者违反竞业限制约定行为，快乐教育在一审中也没有提供史艺楠有违反竞业限制约定行为的证据。
快乐教育辩称：一审判决第一项没有错误，要求维持一审判决第一项并增加一句继续履行竞业限制约定。史艺楠违反竞业限制约定，不是商业秘密，史艺楠带走的学生，给快乐教育造成了损失。
快乐教育向一审法院提出诉讼请求：1、被告停止坐落于大港福苑里38-3-101学动乐作文班的培训行为，继续履行竞业限制约定；2、被告向原告赔礼道歉，并保证今后不再发生侵犯原告权益的行为；3、被告赔偿原告因违反竞业限制承诺书违约金46800元；4、被告支付原告因违反竞业限制承诺书而应支付的赔偿金97800元；5、诉讼费、律师费由被告承担。诉讼过程中，原告撤回对第3项诉讼请求的主张。
一审法院认定事实：2013年9月16日被告入职原告，任教师一职，负责教授小学生中文写作阅读课程，双方签订了为期3年的劳动合同，2014年4月3日双方签订《保密和竞业约定声明》，该声明第1条约定“本约定提及的商业秘密是指不为公众所知悉，能为公司带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势……受聘方应承担保密义务的甲方商业秘密范围包括但不限于以下内容：（1）经营信息。包括：客户名单、潜在客户名单、授课计划、方案、经营管理策略、方针、政策、教学模式、教学资料……”。第4条约定“受聘方不得为自己或他人之利益使用、利用公司的商业秘密……”。第7条约定“受聘方不论因何种原因从公司离职，离职后两年内都不得在其离职当时所在的教学区及其离职当时所在教学区的前一个工作教学区的行政地域范围内，到与公司同行业有竞争关系的单位/公司就职，也不得自办与公司有竞争关系的企业或者从事与公司商业秘密有关的教学产品的生产/项目的经营”。第10条约定“（1）如受聘方违反本约定，应向公司支付相当于公司按照本约定应支付（包括已支付部分）给受聘方的保密竞业补偿费总额两倍的保密竞业违约金。（2）如受聘方违约行为给公司造成损失�，受聘方应按公司实际损失给予赔偿。公司损失包括公司由于受聘方的违约行为受到的损失和受聘方因违约行为的获利。公司因调查受聘方的违约行为而支付的合理费用，应当包括在赔偿损失额之内。如损失难以计算，公司有权要求受聘方支付基本赔偿金额壹拾万元”。被告在职期间工资构成为基本工资1200元＋工龄费50元（逐年递增）＋礼仪费200元＋课时费＋批注费＋层级费100元。每月工资实发数额不固定，以银行转账形式发放上个月一整月工资。2016年7月21日被告主动辞职，同年7月28日双方劳动关系解除。被告离职时工作地点为原告的大港校区及南开校区。原告诉称，被告于劳动合同解除后违反竞业限制条款，离职后以微信方式联系原告的学生家长，同时张贴招生简章告知学生开办了“学动乐作文班”，该培训机构于2016年8月15日在大港福苑里38-3-101号正式开班，�于《保密和竞业约定声明》第7条约定的“自办与公司有竞争关系的企业”行为，导致原告大港校区被告所在班级内的80名学生全部流失到被告自己开办的培训班内，每人每学期学费损失1160元，总计学费损失92800元。另原告派所属员工兰天、李耀强到被告大港培训班调查取证一个多月，产生油费3000元，另每人加付工资1000元，总计产生5000元调查费。故原告就停止培训行为、道歉、支付违约金、支付赔偿金等事宜向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月30日仲裁机构出具津南开劳人仲不字【2016】第667号不予受理通知书，故原告诉至一审法院。一审庭审中被告认可原告所述工作情况、工资情况、劳动关系解除情况，离职前工作地点，但双方签订的《保密和竞业约定声明》系属无效，原告并无商业秘密，竞业限制适用主体限于用人单位的高级管理人员和技术人员，被告仅为普通教师，不符合主体条件；原告从未支付被告竞业补偿，且声明约定的竞业补偿金数额低于法定标准；该声明系原告单方制作，属格式条款；该声明无原告盖章；原告教学内容、方法涉及社会公共利益，不是可保护利益。另，被告主张其并不存在原告所述的侵权行为，“学动乐教育”并非被告开办，被告与该机构无关系，仅仅于2016年8月15日应学生王麒雅家长要求赴坐落于大港区福苑里38-3-101号的学动乐教育帮忙教授包括该生在内的10余名孩子语文阅读，总计讲授3节课，未收取劳动报酬，故不存在原告所述违反竞业限制约定的行为。至于原告所述80名学生流动到学动乐教育亦非属实，据被告所知仅有2名学生换到该机构培训。对于原告第一项诉请，被告认为，因原、被告《保密和竞业约定声明》无效，原告公司不存在商业秘密，故被告并无履行约�之义务。对于原告第二项诉请，因无事实及法律依据，故不同意。对于原告第四项诉请，被告并未实施侵权行为，原告亦无证据证明其损失事实，故不同意支付。
一审法院就双方当事人提供的证据认定如下：
1、原告为证明双方竞业限制约定，提交《保密及竞业约定声明》复印件。被告认可该证据上本人签字，但表示签字时手写部分为空白，系事后添加，且未加盖原告公章，故不予认可。一审法院认为，被告虽主张手写部分为事后添加，但经法院询问是否就此进行鉴定时被告明确拒绝鉴定，故被告主张并无证据予以佐证，现被告认可签字真实性，故一审法院对该证据予以采信；
2、被告为证明《保密及竞业约定声明》手写部分为事后添加故无效，提交录音资料整理版、徐晓庄证人证言。被告表示录音时间为2016年8月18日上午，对象为原�总经理廖春与被告，录制地点为大港区福苑里小区，录制原始载体为被告手机，录制时未告知对方。原告对录音资料真实性、证明目的均不认可。原告对证人证言真实性及证明目的均不予认可，表示证人与原告存在利害关系。一审法院认为，因原告对被告录音资料不予认可，且该证据录制时并未告知对方，一审法院对该证据不予采信；关于证人证言，因证人表示原、被告签订《保密及竞业约定声明》时其不在旁边，故该证据亦不予采信；
3、原告为证明被告存在违反竞业限制行为，在学动乐教育授课，提交照片打印版。原告表示该照片拍摄地点为学动乐，拍摄人为原告员工兰天，照片上黑衣人为被告本人；微信朋友圈发布人为学生家长，中间照片前排左一为被告，当时被告在大港进行招生宣传；学动乐宣传单系被告为该机构进行招生宣传。被告对该证据真实性无异议，认可照片黑衣人为被告本人，证明目的不认可，被告表示当时在学动乐帮忙授课，原告拍摄时未经被告允许。被告认可微信朋友圈照片为被告本人，但表示该照片是被告为原告大港校区招生时所用，而非为学动乐招生。被告认为学动乐宣传单与被告无关，其上并无被告信息。一审法院认为，因被告认可照片真实性，故对照片真实性予以采信；对于微信朋友圈及学动乐宣传单，因原告无法证明系被告在为学动乐宣传，故该证据证明目的不予采信；
4、被告为证明原告不具备商业秘密，提交原告对外出售的教材及上海快乐大作文官网公开下载资料、光盘资料。被告表示原告公开课以上海大作文名义招生，授课材料亦来源自上海快乐大作文。原告对教材真实性无异议，证明目的不认可，表示该教材内作文均为原告授课学生的原作，上海快乐大作文雷�部分是侵犯原告权利。原告对光盘真实性、证明目的不认可，表示并非原告的公开课，录制时间和录制人员不清楚，且无法证明系上海大作文抄袭原告。一审法院认为，关于原告与案外人上海快乐大作文雷同部分是否侵犯各自权利一节，因与本案无关，故不予涉及，但该证据无法充分证明被告所主张的证明目的，故该证据不予采信。
一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按约定承担相应责任。本案中，被告于2014年4月3日签订《保密和竞业约定声明》，该声明系被告真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效，一审法院予以确认。虽被告以该声明手写部分为事后添加为由不予认可，然当法庭询问是否就此进行鉴定时，被告拒绝鉴定，故被告该项抗辩理由无证据佐证，一审法院不予采信。关于被告以其作为普通教师而非高管及技术人员故非竞业限制义务主体的抗辩理由，一审法院认为，普通员工同样对就职企业负有忠实义务，若任其在竞业活动中泄露企业商业秘密，削弱企业竞争优势，将造成不正当竞争，有违社会经济体系的有序平稳进行，有悖社会公平正义原则，故本案原告虽为普通教师，仍系竞业限制适格主体。关于被告以原告教学内容、方法涉及社会公共利益，不是可保护利益，不存在商业秘密的抗辩理由，一审法院认为，被告在《保密和竞业约定声明》中知悉了商业秘密范围含教学模式、教学资料等，原告虽�教育信息培训机构，然不排除其教学模式、教学资料存在商业秘密之可能性，现被告否认原告存在商业秘密，未能提供证据予以佐证，故一审法院对该抗辩理由不予支持。既然《保密和竞业约定声明》合法有效，原、被告劳动关系解除后，被告应依照该声明约定全面履行义务。被告离职前在原告大港及南开校区教授小学生中文写作课程，2016年7月28日双方劳动关系解除，被告应按《保密和竞业约定声明》的约定，于两年内不得在大港及南开区域内，到与原告同行业有竞争关系的公司就职，或开办与原告存在竞争关系的公司或经营同类产品、从事同类业务行为，限制了负有保密义务的被告在离职后的工作领域范围。原告当庭提交了被告任教于坐落于大港的培训机构“学动乐”的照片，以佐证被告违反竞业限制约定，被告对照片真实性表示认可，但主张并非在该培训机�常驻任教，而仅于2016年8月15日临时性义务帮忙讲授语文阅读。一审法院认为，原告履行了基本的举证义务证明被告存在违反竞业限制约定行为，被告虽以临时性、义务性为由进行抗辩，但其就抗辩理由并未提供充分证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定，被告所在大港福苑里38-3-101号“学动乐”培训机构的教授语文阅读培训行为，无论地域上、教学内容上、教学机构竞争关系上均符合违反被告签订之《保密和竞业约定声明》约定，属于违反竞业限制约定行为，故原告第一项诉请要求被告停止违反竞业限制的行为，符合法律规定，一审法院予以支持。至于被告以原告未支付竞业补偿的抗辩理由，被告可就此另案提起诉讼，本案不予涉及。关于原告第二项诉请，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告第四项诉请支付赔偿金一节，原告主张因被告开办的“学动乐”导致原告大港校区被告所在班级内的80名学生全部流失到被告开办的培训班内，每人每学期学费损失1160元，总计学费损失92800元。且原告派所属员工兰天、李耀强到被告大港培训班调查取证一个多月，产生油费3000元，另每人加付工资1000元，总计产生5000元调查费。但对于上述损失，原告并未提供充分证据形成完整的证据链予以佐证，故一审法院不予支持。综上所述，原告部分诉讼请求符合法律规定，一审予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告史艺楠停止坐落于大港福苑里38-3-101号“学动乐”培训班授课的违反竞业限制行为；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由被告负担，于本判决生效后十五日�直接交付原告。
本院二审期间，快乐教育出示新证据，一是去年八月份快乐教育派人去大港取证产生的汽车加油费用票据，要求史艺楠承担。二是史艺楠在快乐教育领走的授课提成，有他本人签字确认，每个学生收1060元，作为赔偿金的佐证。十多个学生的话应该是一万三到一万五左右。史艺楠对新证据发表意见为：汽车加油费用票据，认可真实性，对关联性和证明目的不予认可，发票只能证明汽车加油消费的事实，无法证明这些油费都是用于调查史艺楠有无竞业限制行为，与本案无关。对史艺楠在快乐教育领走的授课提成证据，认为与本案无关，既不能证明快乐教育的损失，也不能证明这些损失是因为史艺楠的原因造成的，更不能证明史艺楠带走了学生，学生去哪上课是学生的自由。史艺楠提供的新证据是史艺楠现在用的授课课本，证明与快乐教育无�，史艺楠不存在侵权行为。快乐教育对新证据发表意见为：快乐教育追究史艺楠的是竞业限制的违约，不是关于保密的问题。对当事人二审提交的证据，本院认为均不能达到其证明目的，故不予认定。
二审期间，本院组织调解，史艺楠坚持自己不存在违反竞业限制行为，快乐教育要求在一审判决第一项的内容上，加上继续履行竞业限制约定，因双方当事人调解方案相悖，因此调解未成。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院综合双方当事人所陈述的基本事实�相关证据材料，确认双方签订的《保密和竞业约定声明》不违反法律强制性规定，认定合法有效是正确的。史艺楠在“学动乐”培训机构的教授培训行为，违反双方当事人签订的《保密和竞业约定声明》，因此一审法院判令史艺楠停止坐落于大港福苑里38-3-101号“学动乐”培训班授课的违反竞业限制行为是正确的，本院应予维持。对史艺楠认为自己不存在违反竞业限制行为，双方当事人签订的《保密和竞业约定声明》无效的上诉请求，因史艺楠提供的证据不足，本院不予支持。快乐教育上诉请求坚持一审诉请中的第三项和第四项，因一审诉讼中快乐教育已经放弃了第三项的诉讼请求，因此对快乐教育坚持一审诉请中的第三项的上诉请求，本院不予支持。对一审诉请中第四项要求支付赔偿金的请求，因快乐教育出示的新证据，不足以证明其损失的程度，因此本院不予�持。关于快乐教育要求在一审判决第一项的内容上，加上继续履行竞业限制约定的请求，因一审判决已经明确判令史艺楠停止“学动乐”培训班授课的违反竞业限制行为，因此快乐教育再要求判决继续履行竞业限制约定的请求，本院不予支持。
综上所述，快乐教育的上诉请求不能成立，应予驳回；史艺楠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由上诉人天津市快乐教育信息咨询服务有限公司负担10元，由史艺楠负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀云
代理审判员 张玉洁
代理审判员 王晓乐
二〇一七年五月四日
书 记 员 王思睿
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。