山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4173号上诉人（原审原告）：周建青委托诉讼代理人：朱崇纲，山东诚功（即墨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛意斯顿体育用品有限公司法定代表人：朴相嬉，董事长。委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。上诉人周建青因与被上诉人青岛意斯顿体育用品有限公司（以下简称意斯顿公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初11772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周建青的委托诉讼代理人朱崇纲，被上诉人意斯顿公司的委托诉讼代理人王佰禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周建青上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除双方之间的劳动合同，并判令意斯顿公司限期为周建青办理档案及社会保险转移手续；3、改判意斯顿公司支付周建青20**年3月至2016年7月工资99630元；4、改判意斯顿公司支付周建青未休年休假工资17875.8元；5、判令意斯顿公司支付周建青20**年至2016年期间的防暑降温费2960元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予改判。1、一审判决（第8页第三自然段）认定周建青每月基本工资为1936元错误。周建青在仲裁及一审中提交的银行转账证明，1936元系意斯顿公司于2012年扣除周建青每月社保缴费187元后通过银行每月发放给周建青的实发工资，周建青20**年每月应发工资实为2123元，故一审认定周建青基本工资为1936元，明显错误。此外，从青岛市人力资源和社会保障局官网查询可知，意斯顿公司认可周建青20**年的基本应发工资为2430元，此为意斯顿公司的自认。2、一审对2015年4月至2016年7月期间周建青与意斯顿公司之间的法律关系（系争议焦点）并未查明。意斯顿公司辩称双方系加工关系，但周建青提交的加工店（即注册的即墨市海青渔具厂）的房租费、水费、员工防护费、国税、设备维修费及刻公章的费用等加工点的所有费用及机械设备也一律由意斯顿公司支付，周建青也予以认可，足以证明周建青系加工点名义上的××，意斯顿公司为实际控制人（××）。周建青只是意斯顿公司派驻的管理人员，受公司支配并服从管理。意斯顿公司支付上述费用，完全不符合加工承揽法律关系的特征。故，周建青与意斯顿公司之间仍为劳动关系。3、一审认定双方劳动关系于2015年4月13日解除的事实认定错误。（1）双方之间的劳动关系存续期间为2008年至2016年7月。从青岛市人力资源和社会保障局官网查询，截止到2017年3月22日，周建青的用工单位仍显示为意斯顿公司，自2008年至2016年6月，意斯顿公司一直为周建青按月及时缴纳社会保险费。（2）意斯顿公司辩称是为双方协议由其为周建青代缴社会保险，但其却无任何证据证明其代投保险的事实。社会保险是证明劳动者与用工单位之间劳动关系的重要证据。在用人单位否认的前提下，依照“谁主张、谁举证”的原则，用人单位需进一步举证，以证明双方不存在劳动关系。但在本案中，意斯顿公司并未出示有力证据证明其主张。（3）一审认定2015年4月至2016年7月周建青未在意斯顿公司的安排下提供劳动的事实认定错误。根据双方提供的证据（例如送货运费单据—周建青在此期间为意斯顿公司送货的运费单据上皆有周建青及意斯顿公司管理层签名确认），结合本案中其他证据（例如加工点房租费/水费/员工PPE购买等）及意斯顿公司在仲裁阶段提交的运费单据等证据，完全可以证实周建青在此期间根据意斯顿公司的安排，提供了劳动，即双方存在劳动法律关系，应当支付周建青该期间工资。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定周建青自担任即墨市海青渔具厂经营者起，即与意斯顿公司不再存在劳动关系的事实认定及法律适用皆存在错误。1、根据2014年3月1日实施的《个体工商户条例》明确规定：有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。也即并无对企业从业人员的限制。故，一审认定周建青自注册为个体工商户之日，双方劳动合同解除，于法无据。2、劳动合同的解除有法定解除和协商解除，一审认定双方合同解除的情形并不符合法定解除情形，一审判决于法无据，属于适用法律错误。故，周建青因为意斯顿公司拖欠其工资，而依法提出解除劳动合同并主张经济补偿的要求，应当获得支持。请求二审法院依法改判。意斯顿公司辩称，请求依法判决。周建青向一审法院起诉请求判令意斯顿公司支付周建青：1、2013年3月至2016年7月工资99630元（2430元/月×41个月），另外增加支付2016年3月至7月工资12000元（管理费计2400元/月×5个月）；2、解除劳动合同经济补偿43130元；3、未休年休假工资16758.61元；4、2006年至2016年防暑降温费3440元；5、依法解除周建青与意斯顿公司之间的劳动合同，办理档案及社会保险移转手续；6、本案诉讼费由意斯顿公司负担。意斯顿公司向一审法院起诉请求：1、确认意斯顿公司与周建青不存在劳动关系，意斯顿公司不支付周建青20**年2月至2015年3月期间的工资48400元；2、诉讼费由周建青承担。一审法院认定事实：意斯顿公司于2004年2月25日在即墨市市场监督管理局登记成立。2015年4月13日，周建青在即墨市灵山镇中河北村经营登记成立即墨市海青渔具厂。周建青的社会保险费1999年12月由青岛大洋钓针有限公司缴纳至2008年4月，自2008年5月起由意斯顿公司缴纳至2016年6月。意斯顿公司通过银行转款，自2009年9月9日起为周建青发放工资至2013年3月12日，月工资1936元。2016年7月28日，周建青分别向意斯顿公司刘婷婷、安相勉、朴相嬉通过EMS特快专递邮寄送达解除劳动合同通知书，因意斯顿公司拖欠工资、未缴纳社会保险费而提出解除劳动合同。该快递意斯顿公司于2016年7月29日签收。关于周建青是否与意斯顿公司存在劳动关系。周建青主张1999年12月进入意斯顿公司工作，月工资2430元，自2013年3月意斯顿公司拖欠周建青劳动报酬至今。为证明该事实周建青在仲裁期间提交如下证据：1、职工参保证明，意斯顿公司为其缴纳了2016年6月之前的社会保险费，意斯顿公司存在违法事实，自2016年７月开始未给周建青缴纳社会保险费。2、建设银行交易明细及社会保险缴纳截图，证明意斯顿公司在2013年3月前通过建设银行为周建青发放基本工资，同时证明意斯顿公司自2013年3月开始未给周建青发放工资。3、电费收据、房租费收据、日常用品购买单价、固定电话费单据、国税缴纳单据、维修费单据，该单据有意斯顿公司老板安相勉及其韩国高管和中方刘经理签字予以报销，证明意斯顿公司为加工点缴纳电费及房租费、水费、员工劳保及日常用品、电话费、国税固定税、维修设备费用，渔具厂实际为意斯顿公司所有经营，实际控制人是意斯顿公司，而周建青是意斯顿公司派去的管理人员，受公司支配并服从管理。一审庭审中，周建青提交证据1、青岛大洋钓针有限公司及意斯顿公司国家企业信用信息公示系统网上打印件，证明两公司的总经理都是安相勉，两公司具有关联性，周建青在两公司工作具有连续性，计算工作年限应当连续一并计算。证据2、即墨市金利达渔具厂国家企业信用信息公示系统网上打印件，证明周建青自2004年4月29日就受总经理安相勉安排在外加工点工作。2015年受意斯顿公司安排注册即墨市海青渔具厂，不能成为双方解除合同的原因。证据３、出库单三份（2004年12月9日、2005年3月９日、2005年10月31日），证明意斯顿公司每月给周建青支付管理费2400元，周建青是渔具厂加工点的管理者，管理费一直发放到2016年2月。意斯顿公司对仲裁期间提交的证据质证称，对证据1的客观性无异议，但对证明事项有异议，双方不存在劳动关系，周建青社保只是口头约定挂靠在意斯顿公司缴纳，保险费从加工费中扣除。证据2并不是实际发给周建青的工资，是通过银行工资账户发给周建青的加工费补助。截图是缴纳社会保险费的基数，周建青没有实际得到该工资，意斯顿公司也没有实际发放给周建青该工资。从证据3电费单看，金利达渔具厂的电费由意斯顿公司缴纳，但电费包含在结算加工费中，国税税单是即墨市海青渔具厂的，劳保日常用品及维修费单据不能证明周建青的证明事项；房屋租赁费单据看不出是意斯顿公司支付的。对庭审中提交的证据１、证据２真实性无异议，但对证明事项有异议。证据３真实性有异议，不能证明周建青要证明的事项。意斯顿公司主张，双方不存在劳动关系，只是2004年2月开始存在加工合作关系，周建青的社会保险费挂靠在意斯顿公司缴纳。为反驳周建青的的主张，意斯顿公司在仲裁期间提交证据1、2003年9月、2014年5月、2015年10月、2016年5月考勤表复印件各一份，证明2013年至2016年期间周建青未到意斯顿公司工作，双方不存在劳动关系。2、意斯顿公司与周建青之间加工关系付款凭证及发票凭证（2013年5月至7月、2014年8月至9月、2015年12月、2016年1月）加工品明细及付款凭证（2015年12月），证明双方存在加工合同关系，周建青领取了意斯顿公司给付的加工费款项。3、个体工商户登记信息，证明2015年4月周建青个人注册即墨市海青渔具厂，自2015年4月以后双方为加工关系，周建青都是以即墨市海青渔具厂的名义给意斯顿公司加工产品。周建青质证称，证据1是意斯顿公司单方提供的考勤，对其真实性不认可。对证据2、记账凭证真实性无异议，但对关联性不认可，周建青与意斯顿公司之间并无加工合同关系，意斯顿公司转账支票所谓的加工费是加工点工人工资等，并非加工费；对增值税发票的真实性无异议，对关联性不认可，意斯顿公司转账支票存根所谓的加工费是给工人工资并非加工费。意斯顿公司提供的单据有车费，从侧面说明了双方不属于加工合作关系。对证据3真实性无异议，但对关联性不认可，该渔具厂于2015年4月13日注册。周建青与意斯顿公司自2008年5月至2015年3月存在劳动关系。每月工资为1936元，工资发放至2013年２月。2016年８月３日，周建青向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、解除与意斯顿公司之间的劳动合同，办理档案及社会保险转移手续；2、支付周建青20**年3月至2016年7月工资99630元；3、支付周建青解除劳动合同经济补偿金41310元；4、支付周建青未休年休假工资16758.63元、2006年至2016年防暑降温费3440元。仲裁委员会经审理，于2016年9月26日作出了即劳人仲案字[2016]第387号仲裁裁决，裁决：一、意斯顿公司支付周建青20**年3月至2015年3月工资48400元；二、驳回周建青的其他诉讼请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，1、关于周建青要求意斯顿公司支付拖欠的2013年3月至2016年7月工资99630元（2430元/月×41个月），另外增加支付2016年3月至7月工资12000元（管理费计2400元/月×5个月）的诉讼请求。根据查明的事实，周建青与意斯顿公司自2008年５月至2015年３月存在劳动关系。每月工资为1936元，工资发放至2013年2月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”周建青的工资发放至2013年2月，2013年3月至2015年3月意斯顿公司应当按照1936元标准支付，即48400元（1936元/月×25个月）。周建青于2015年4月13日登记成立个体工商户即墨市海青渔具厂，该组织系合法用人单位，周建青担任业主应当自主经营自负盈亏。周建青无有效证据证实该个体经济组织实际由意斯顿公司控制经营、周建青是由意斯顿公司安排到即墨市海青渔具厂工作的，周建青实际经营即墨市海青渔具厂从中受益。2015年4月至2016年7月周建青的社会保险费虽由意斯顿公司缴纳，但在此期间周建青未在意斯顿公司的安排下提供劳动，其要求意斯顿公司支付2015年4月至2016年7月工资的请求不成立，一审法院不支持。2、关于周建青要求解除双方劳动关系、办理档案和社会保险转移手续、意斯顿公司支付其解除劳动合同经济补偿金43130元的请求。因双方劳动关系自周建青担任即墨市海青渔具厂业主之日起（2015年4月13日）已经解除，周建青再次要求解除双方劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿的请求，无法律依据及事实依据，一审法院不予支持，但意斯顿公司应为周建青办理档案和社会保险关系转移手续。3、关于周建青要求意斯顿公司支付未休年休假工资16758.61元、2006年至2016年防暑降温费3440元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”。周建青自2015年4月开始即未在意斯顿公司工作，周建青要求意斯顿公司支付2015年4月及之后未休带薪年休假工资及防暑降温的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。周建青要求支付2015年4月之前未休年休假工资及防暑降温费的请求已超过诉讼时效，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛意斯顿体育用品有限公司于判决生效后十五日内为周建青办理档案和社会保险关系转移手续；二、青岛意斯顿体育用品有限公司于判决生效后十日内支付周建青20**年3月至2015年3月工资48400元；三、驳回周建青的其他诉讼请求；四、驳回青岛意斯顿体育用品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元，由青岛意斯顿体育用品有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、周建青与意斯顿公司之间的劳动关系何时解除，意斯顿公司应否支付周建青经济补偿金；2、周建青的月平均工资数额及其主张的工资应如何认定；3、周建青主张的未休年休假工资及防暑降温费应如何认定。关于第一个焦点问题。本院认为，周建青于2015年4月13日经工商部门登记成立个体工商户即墨市海青渔具厂，周建青作为经营业主，自主经营、自负盈亏。周建青提交的证据不足以证明其系受意斯顿公司的指派而成立即墨市海青渔具厂。周建青提交的即墨市海青渔具厂的房租费、税费、水费、设备维修费、刻制公章费等费用由意斯顿公司支付的证据，以及周建青为意斯顿公司送货的运费单据等，均可以证明意斯顿公司在周建青的即墨市海青渔具厂注册成立后与周建青建立加工承揽关系，而非劳动关系，一审据此认定双方之间的劳动关系至此解除，并无不当，本院予以确认。意斯顿公司为周建青缴纳了2015年4月至2016年7月期间的社会保险费，以及相关网站上显示周建青的用工单位为意斯顿公司，并不能据此推定双方在上述期间继续存在劳动关系。双方劳动关系解除后，意斯顿公司应当及时为周建青办理档案及社会保险转移手续。周建青要求意斯顿公司支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，在扣除周建青个人应缴纳的社会保险费后，周建青的月平均实发工资为1936元。意斯顿公司为周建青发放工资至2013年2月，双方之间的劳动关系于2015年4月解除，一审按照周建青的月实发工资标准，判令意斯顿公司支付周建青20**年3月至2015年3月期间的工资48400元，并无不当，本院予以确认。意斯顿公司已为周建青缴纳工作期间的社会保险费，在此情况下，周建青以月应发工资2430元为标准要求意斯顿公司支付其2013年3月至2016年7月期间的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，双方之间的劳动关系已于2015年4月解除，周建青主张2015年4月之后的未休年休假工资及防暑降温费，缺乏事实依据，本院不予支持。周建青主张2015年3月之前的未休年休假工资及防暑降温费，已超过法定的仲裁时效，本院对此不予支持。综上所述，上诉人周建青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周建青负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年八月九日书记员  况君仪书记员  于国英