阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿民一终字第119号
上诉人（原审原告）内蒙古金石镁业有限公司。
法定代表人姚新泉，该公司董事长。
委托代理人南旭峰，该公司法务经理。
委托代理人韩承旭，内蒙古安民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李刚，男，汉族，1964年12月21日出生，无职业。
上诉人内蒙古金石镁业有限公司（以下简称金石镁业公司）因与上诉人李刚劳动争议纠纷一案，均不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2013）阿左民一嘉初字第1768号民事判决，向院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金石镁业公司的委托代理人南旭峰、韩承旭与上诉人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月1日，李刚应聘到金石镁业公司上班，被派至该公司阿左旗温都尔图煤矿负责灭火工作，双方于2011年4月21日签订劳动合同。2012年4月1日，李刚被金石镁业公司任命为公司后勤部经理，负责公司后勤工作，月工资调整为6166.66元。2012年6月1日，李刚向中卫市某文具店经理燕某借款3800元；2012年秋，李刚向中卫市沙坡头区迎水镇迎水村7队从事蔬菜、食堂用品供应的商人王中平借款18000元自用，2013年李刚主动将此款归还。2013年6月21日，金石镁业公司调查认为李刚上述行为及其他行为违反盾安集团《员工行为准则》相关规定，作出关于后勤经理李刚违纪情况的处理决定，从即日起解除与李刚的劳动合同。7月3日上午，金石镁业公司召开关于李刚处理决定的讨论会，与会人员一致同意公司做出的处理决定。李刚于7月9日向阿拉善左旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委7月12日立案，2013年9月11日，作出阿左劳人仲字（2013）109号《仲裁裁决书》，裁决双方解除劳动合同，金石镁业公司应在十五日内一次性付李刚经济赔偿30833.3元及2012年国家法定节假日五一、十一期间加班工资共33101.5元。金石镁业公司对该裁决不服，遂于2013年10月12日诉至法院。在此期间，金石镁业公司就该处理决定报阿左旗腾格里工业园区工会联合会，9月23日，阿左旗腾格里工业园区工会联合会向金石镁业公司回函，就该项解除职工劳动合同回复意见发函。9月29日，金石镁业公司工会委员会作出金石工会（2013）3号工会意见书，同意解除与李刚的劳动合同。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定内容为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案金石镁业公司在对李刚作出解除劳动合同决定时，未能依照法律规定期限将解除劳动合同的事由通知工会或者其他工会组织，亦未能在仲裁期间予以补正，而是在阿左劳人仲字（2013）109号《仲裁裁决书》于2013年9月11日作出后，进行了程序上的补正，因此，金石镁业公司在对李刚解除劳动合同的程序上违法，李刚具有违反企业员工行为准则的事实，不能从程序上剥夺李刚向工会组织申诉的权利及工会组织监督的权利；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定内容为，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，年满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定内容为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。鉴于金石镁业公司违法解除与李刚的劳动合同，故对于金石镁业公司要求不支付李刚经济赔偿的诉讼请求，不予支持；金石镁业公司要求不支付李刚的2012年五一、十一期间加班工资，因李刚未能提交加班事实存在的直接证据，也未能提交用人单位掌握加班事实存在的证据，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定内容，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，故金石镁业公司要求不支付李刚加班费的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、内蒙古金石镁业有限公司与李刚解除劳动合同；二、内蒙古金石镁业有限公司支付李刚赔偿金30833.30元（6166.66元／月＊2.5月＊2倍）。案件受理费10元，由内蒙古金石镁业有限公司负担5元，李刚负担5元。。
上诉人金石镁业公司和上诉人李刚均不服一审判决，向本院提出上诉，上诉人金石镁业公司上诉称：一、一审法院对基本的事实认定清楚，认定李刚在任职期间违反规定向被管理的供应商借款等严重违纪的事实。但在解除合同的程序合法性的认定上却出现了不应有的错误，认为金石镁业公司通知工会的补正程序没有在仲裁期间补正，而是在阿左劳人仲（2013）109号仲裁裁决书裁定后进行了补正，因此程序违法，李刚在事实上具有违反金石镁业公司的规定的事实，金石镁业公司依法解除与李刚的劳动合同，是企业依法用工自主权的表现，其解除理由充分，程序合法，因此是合法解除，无义务支付赔偿金。2、一审法院适用法律错误：（1）李刚借关联方的借款已经查明，其行为已经影响到了职务（管理食堂采购）行为的廉洁性，公司依照其法律和公司的规定解除其劳动合同，是合法用工和用工自主权的表现，根据《劳动争议司法解释（四）》第十二条规定了解除劳动合同应通知工会的情形，建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条情形的，但未按《劳动合同法》第43条规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持，但起诉前用人单位已补正有关程序的除外。本案我公司在作出解除李刚劳动关系时虽然未成立工会，但在2013年9月，我公司向法院起诉前成立了工会，应视为按照上述规定进行了程序补正，一审法院适用法律错误，应予以纠正，请求二审法院依法改判。李刚针对金石镁业公司的上诉辨称，金石镁业公司所说其与金石镁业公司有直接经济往来的供应商借款，属于私人之间的借贷关系，并没有损害公司的利益，金石镁业公司无权干涉。上诉人李刚的上诉理由：对一审判决解除内蒙古金石镁业有限公司与其的劳动合同及支付其赔偿金30833.30元无异议；认为一审法院对其加班费的认定属适用法律错误。金石镁业公司针对李刚的上诉辨称，李刚不存在加班情况，不应当支付加班费。应由劳动者承担先举证的责任，而李刚无任何证据可以提交，李刚应当就加班事实承担举证责任，李刚在整个审理过程中没有提交过任何一份证据证明在此期间有加班的事实，也没有证据证明我公司有其加班的证据。
二审审理查明，2011年4月1日，李刚应聘到金石镁业公司上班，被派至该公司阿左旗温都尔图煤矿负责灭火工作，双方于2011年4月21日签订劳动合同。2012年4月1日，李刚被金石镁业公司任命为公司后勤部经理，负责公司后勤工作，月工资调整为6166.66元。2012年6月1日，李刚向中卫市某文具店经理燕某借款3800元；2012年秋，李刚利用职务之便截留金石镁业公司应给付中卫市沙坡头区迎水镇迎水村7队给该公司从事蔬菜、食堂用品供应的商人王中平18000元的款项，挪作自用，事发后，李刚于2013年主动将此款归还。2013年6月21日，金石镁业公司调查认为李刚上述行为及其他行为违反盾安集团《员工行为准则》相关规定，作出关于后勤经理李刚违纪情况的处理决定，从即日起解除与李刚的劳动合同。7月3日上午，金石镁业公司召开关于李刚处理决定的讨论会，与会人员一致同意公司做出的处理决定。李刚于7月9日向阿拉善左旗劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委7月12日立案，2013年9月11日，作出阿左劳人仲字（2013）109号《仲裁裁决书》，裁决双方解除劳动合同，金石镁业公司应在十五日内一次性付李刚经济赔偿30833.3元及2012年国家法定节假日五一、十一期间加班工资共33101.5元。金石镁业公司对该裁决不服，遂于2013年10月12日诉至法院。在此期间，金石镁业公司就该处理决定报阿左旗腾格里工业园区工会联合会，9月23日，阿左旗腾格里工业园区工会联合会向金石镁业公司回函，就该项解除职工劳动合同回复意见发函。金石镁业公司于2013年9月成立工会，9月29日，金石镁业公司工会委员会作出金石工会（2013）3号工会意见书，同意解除与李刚的劳动合同。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点是：1、关于金石镁业公司解除与李刚的劳动合同是否是合法解除的问题。2、关于金石镁业公司在仲裁裁决后向一审法院起诉前才成立工会补正程序是否符合法律规定的问题。3、关于李刚主张的加班费能否支持的问题。
1、关于金石镁业公司解除与李刚的劳动合同是否是合法解除的问题。李刚在金石镁业公司工作期间违反《员工行为准则》，从食品供应商处截留款项18000元的行为，符合公司解除劳动合同的条件。李刚虽辩称该款项系与王中平的个人借款，但归还时间在公司作出处理决定之后，也没有书写借条，不符合正常的借贷关系。结合王中平的证言，李刚的行为系利用职务之便截留金石镁业公司应给付王中平18000元的款项。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”其中的（二）、（三）项的规定是严重违反用人单位的规章制度，严重失职、徇私舞弊，给用人单位造成重大损害的。因此，金石镁业公司解除与李刚的劳动合同符合法律规定，是合法的。
2、关于金石镁业公司在仲裁裁决后向一审法院起诉前才成立工会补正程序是否符合法律规定的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定了解除劳动合同应通知工会的情形，建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形的，但未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持，但起诉前用人单位已补正有关程序的除外。本案金石镁业公司在作出解除与李刚劳动关系时虽然未成立工会，但在2013年9月，该公司在向法院起诉前成立了工会，应视为按照上述规定进行了程序补正。一审法院适用法律错误，应予以纠正。
3、关于李刚主张的加班费能否支持的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案李刚对其主张没有提供相应的证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。
综上，原判认定事实不清，适用法律错误，上诉人金石镁业公司的上诉理由成立。上诉人李刚的上诉理由不能成立。据此，经本院专业评审委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2013）阿左民一嘉初字第1768号民事判决第一项。
二、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2013）阿左民一嘉初字第1768号民事判决第二项。
一、二审案件受理费合计20元，由上诉人李刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 双 玫
审 判 员 范 海 锋
代理审判员 哈斯塔娜
二〇一四年五月十三日
书 记 员 鲍 扬