江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁商终字第989号
上诉人（原审被告、反诉原告）郭静，女，1980年6月20日出生，汉族。
委托代理人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
委托代理人王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李世平，男，1962年4月25日出生，汉族。
委托代理人柳胜，江苏南斗律师事务所律师。
委托代理人孙立业，江苏南斗律师事务所律师。
上诉人郭静因与被上诉人李世平股权转让纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第226号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人郭静的委托代理人王扬芬，被上诉人李世平及其委托代理人柳胜、孙立业到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：2010年9月26日，郭静与徐衍昶签订两方协议一份，该协议约定郭静将其持有的南京万安陵园有限公司40%的股份转让给徐衍昶，转让价款为1750万元，协议同时约定，双方签订股权转让协议并经公证处公证后，由徐衍昶付定金400万元给郭静。余款1350万元在本协议签订后三个月内由徐衍昶付到双方共同在银行新设立的、由双方各出一枚印章的双控账户。在工商部门办理该40%股权变更至徐衍昶名下后，该款归郭静所有。如果在签约四个月内（即2011年2月20日前）该40%股权仍未变更至徐衍昶名下，该40%股权归徐衍昶所有，双方在银行设立的双控账户中股权转让款归郭静所有。郭静于同年9月25日、26日分两笔收到400万元。2011年1月27日，经南京市江宁区工商行政管理局核准，郭静在万安公司40%的股权（172万元出资额）变更至李世平名下。2011年4月8日，郭静与曾宪政、徐衍昶、李世平签订四方协议一份，该协议约定，就曾宪政、徐衍昶、李世平购买郭静在万安公司40%的股权，曾宪政、徐衍昶、李世平确认，只要郭静将股权过户至曾宪政、徐衍昶、李世平中任何一人名下，即意味着郭静与曾宪政、徐衍昶、李世平中任何一人签署的所有股权买卖协议中的郭静义务已履行完毕。对股权转让款的偿付，曾宪政、徐衍昶、李世平对郭静承担连带清偿责任。同日，郭静与李世平签订《付款协议》一份，该协议约定，鉴于双方于2010年9月25日就李世平收购郭静在万安公司40%的股权所签的股权转让协议生效并履行，就李世平继续支付股权余款达成如下协议，李世平于2011年4月15日前支付郭静500万元，剩余款项每月底前支付200万元，直至2011年年底全部支付完毕。所有延期付款均按年利息20%加付给郭静，如李世平未能按本协议约定，超过三个月未付款给郭静，李世平同意将40%股份归还给郭静。李世平在乙方处签名，曾宪政在乙方担保方处签名。同日，郭静收到80万元款项。此后，郭静因听说李世平拟将该40%股权转让给李争鸣，应郭静要求，郭静与曾宪政、徐衍昶、李世平、李争鸣签订五方协议一份，该协议约定，曾宪政、徐衍昶、李世平、李争鸣确认，只要郭静将股权过户至曾宪政、徐衍昶、李世平、李争鸣中任何一人名下，即意味着郭静与曾宪政、徐衍昶、李世平、李争鸣任何一人签署的股权买卖协议中的郭静义务已履行完毕。对于该份协议书的签订时间，郭静陈述是在2011年7月左右，但具体日期记不清楚；曾宪政、徐衍昶、李世平、李争鸣陈述是在2011年4月8日之后，具体日期记不清楚。2011年7月27日，经南京市江宁区工商行政管理局核准，李世平在万安公司40%的股权（172万元出资额）变更至李争鸣名下。2011年8月9日，李世平（欠款人）与郭静（债权人、质权人）及李争鸣（质押人）签订协议书，约定就尚欠的股权转让款，还款方式为协议签订生效后，每月底前李世平向郭静支付200万元，2011年12月31日前全部结清。同时约定将李争鸣持有的万安公司40%的股权质押给郭静，作为案涉股权转让款的质押担保，该协议书经江苏省南京市钟山公证处公证。同年8月22日，李争鸣持有的万安公司40%的股权在南京市江宁区工商行政管理局设定了出质登记，出质人为李争鸣，质权人为郭静，出质股权的数额为172万元。2011年10月26日，郭静分别向李世平、李争鸣发出催告函，言明依据8月9日协议书约定，李世平、李争鸣应当在9月底前向郭静分两次支付股权转让款共计400万元，但逾期未付，请李世平、李争鸣在接函之日起7日内履行支付义务，否则，郭静有权解除合同。该催告函李争鸣于2011年10月31日签收，李世平于2011年11月5日签收。2011年1月25日，经南京市江宁区工商行政管理局核准，南京万安陵园有限公司名称变更为万安公司。2012年12月11日，南京市中级人民法院依法作出判决：一、解除郭静与徐衍昶于2010年9月26日签订的；郭静与李世平、曾宪政、徐衍昶于2011年4月8日签订的及郭静与李世平、曾宪政、徐衍昶、李争鸣签订的关于转让万安公司股权的三份股权转让协议。二、李争鸣于判决生效之日起十日内协助郭静将李争鸣名下万安公司40%的股权变更至郭静名下。三、郭静于本判决生效之日起十日内向李世平返还480万元。四、驳回郭静其他诉讼请求。
上述判决书送达后，郭静及其代理人彭省一与李世平、李争鸣签订《和解协议》一份，该协议载明：关于双方因万安公司40%股权转让经济纠纷事宜，南京市中级人民法院已于2012年12月11日作出（2012）宁商初字第74号民事判决书。现双方经过协商，本着互谅互让、公平合理、诚实信用之原则，就南京市中级人民法院（2012）宁商初字第74号判决书达成和解协议如下：一、双方一致同意暂不履行（2012）宁商初字第74号判决书，按本协议执行。二、郭静、彭省一同意原已收乙方人民币480万元视为股权转让款。三、李世平、李争鸣确认：购买郭静、彭省一40%股权转让款总计1750万元。四、郭静、彭省一同意：李世平、李争鸣拖欠的剩余股权转让款人民币1270万元加上逾期付款利息400万元（合计1670万元）分期支付给郭静、彭省一，支付期限如下：（1）2013年1月支付200万元；（2）2013年3月支付200万元；（3）2013年5月支付200万元；（4）2013年6月支付200万元；（4）2013年6月支付200万元；（5）2013年7月支付200万元；（6）2013年8月支付200万元；（7）2013年9月支付200万元；（8）2013年10月支付200万元；（9）2013年11月支付70万元。五、本案郭静、彭省一垫付一审诉讼费人民币126800元，李世平、李争鸣同意承担该费用并在支付最后一期款项时一并支付给郭静、彭省一。六、李世平、李争鸣承诺严格按照本协议确定的时间及金额履行付款义务；若违反本协议约定，李世平、李争鸣支付给郭静、彭省一违约金200万元，同时郭静、彭省一立即申请强制执行（2012）宁商初字第74号民事判决书。七、若郭静、彭省一违反本协议约定，郭静、彭省一支付给李世平、李争鸣违约金200万元。八、李世平、李争鸣付清全部款项后双方对本案再无其他异议，本协议生效后双方均不得就（2012）宁商初字第74号民事判决提起上诉。九、此和解协议一式四份，双方各执两份，经郭静或彭省一以及李世平、李争鸣签名后立即生效，同时送公证机关公证。上述协议签订后，李世平仅于2013年7月23日向郭静支付了30万元（李世平存入郭静的代理人彭省一的银行卡），余款一直未付。因李世平、李争鸣未能按照上述和解协议履行付款义务，郭静遂向南京市中级人民法院提出申请，要求对（2012）宁商初字第74号民事判决强制执行。2014年1月8日前，南京市中级人民法院将此案执行完毕。此后，郭静亦未将李世平支付的30万元款项返还给李世平。2014年1月7日，郭静与周灿坤签订了《股权转让协议》一份，该协议约定，郭静将持有的万安公司40%的股权全部转让给周灿坤，股权转让的总价款为2130万元。
原审法院认为：李世平与郭静签订的和解协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。该协议名为双方当事人对（2012）宁商初字第74号民事判决的自行和解，实际是双方当事人对案涉股权的转让重新达成的股权转让协议。李世平未能按照该协议的约定支付股权转让款已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。但合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，应当遵循损益相抵的规则。本案中，郭静将案涉股权转让给李世平的股权对价为1750万元，而因李世平的违约导致了郭静对案涉股权的重新转让，现郭静重新转让案涉股权的对价为2130万元，即郭静因李世平的违约多获取了380万元的利益，故根据损益相抵的规则，扣除和解协议约定的违约金200万元，郭静仍多取得了180万元的利益。损益相抵规则规定：当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，守约方所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。本案中，双方约定违约金的数额为200万元，该违约金本质上属于违约行为导致损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。现因为李世平的违约不仅未导致郭静的损失，而且郭静因此反而获取的更大的利益，故对李世平关于因其违约郭静而获益的抗辩成立，应予以采信。对郭静的反诉请求不予支持。李世平主张的30万元款项系李世平个人支付给郭静，李世平有权向郭静主张，郭静在李世平违约的情况下非但没有损失，反而因此获取了更大的利益，应当将李世平支付的30万元股权对价返还给李世平。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、郭静返还李世平股权对价款30万元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回郭静的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6475元，减半收取3238元，财产保全费2270元，反诉案件受理费10050元，合计15558元，由李世平负担338元，由郭静负担15220元。郭静负担的部分已由李世平垫付5170元，郭静在给付上项款额时应加付此垫款。
宣判后，上诉人郭静不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李世平的原审诉讼请求，支持郭静的原审反诉诉讼请求，并由李世平承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：一、案涉30万元并非股权转让款，而系违约金。案涉付款凭证并未记载“股权转让款”。根据和解协议约定的股权转让款分期金额来说，每一期还款均为200万元，最后一期为70万元，并无30万元的情形，双方亦不存在对支付金额进行变更的情况，故不可能为股权转让款。郭静一直要求李世平、李争鸣按和解协议履行，在李世平、李争鸣同意承担违约责任并先行支付违约金的情况下进行了展期支付。李世平支付了30万元后，郭静同意推迟申请（2012）宁商初字第74号民事判决的强制执行。二、根据和解协议，郭静所得利益应为2150万元，即股权转让款1750万元及逾期付款利息400万元。案涉郭静与周灿坤之间的股权转让协议一审中未经当事人质证，不能作为定案依据。该协议中约定的股权转让款2130万元包括了周灿坤代垫的万安公司应付第三人陈春明260万元、吉贵忠220万元，故实际股权转让款应为1650万元。因李世平、李争鸣违约，给郭静造成了巨大的经济损失，包括自2010年9月《股权转让协议》签订之日至2014年1月按年息20%计算的利息1155万元，李世平、李争鸣一年未履行和解协议所致利息损失654万元，2012年12月26日和解协议签订之日至2014年1月3日股权过户给郭静之日止，按年息20%计算的利息损失254万元，以及因向周灿坤另行股权而致股权转让款的损失500万元等。三、根据违约金的性质，如果守约方无损失或者损失远远小于合同约定的违约金数额，违约金条款仍应适用，只是可以适当减少，以体现违约金的惩罚属性。而根据合同法第一百一十四条规定，不支持违约金缺乏法律依据。四、原审法院遗漏审查郭静的一审抗辩。和解协议系李世平、李争鸣二人签发，李世平并无证据证明李争鸣的合同权利义务均转由李世平享有，故李世平单独起诉要求郭静退还30万元，法院应予裁定驳回。原审法院未向当事人释明是否追加李争鸣为本案共同原告或第三人，也未依职权追加致本案关键事实不清。
被上诉人李世平答辩称：案涉郭静与周灿坤之间的股权转让协议系郭静提供，李世平进行了质证，程序合法。违约责任的承担应以合同的履行或解除为依据，但郭静在（2012）宁商初字第74号民事判决生效后向法院申请了强制执行，系放弃履行和解协议。彭省一系郭静的代理人，李世平按其要求支付30万元，该款系股权转让款并非违约金。在郭静申请强制执行后，李世平提出应返还该30万元的请求，法院未予处理。现郭静称该款是违约金仅系其个人意见，并未通过诉讼的方式确认，故郭静占有该款缺乏应依据予返还。综上，请求驳回上诉、维持原判。
就一审审理的程序问题，经双方当事人庭审确认，本院归纳争议焦点为：李争鸣是否应作为共同原告参加诉讼。
本院认为，根据民事诉讼法第五十二条的规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。本案中，和解协议系由李世平、李争鸣共同与郭静签订，故该二人对诉讼标的有共同的权利义务，应作为共同原告。现李世平单独提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第58条规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不表示参加诉讼，又不放弃实体权利，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。李世平并未提交证据证明以及原审法院亦未查实李争鸣已明确表示放弃实体权利，故本案应追加李争鸣为本案共同原告参与诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百三十二条、第一百七十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第58条的规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第226号民事判决；
二、本案发回南京市江宁区人民法院重审。
二审案件受理费15558元，由本院退还上诉人郭静。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 石晓英