浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温龙刑初字第661号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人徐定松。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉（2015）787号起诉书指控被告人徐定松犯诈骗罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院于同月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员陈飞乐出庭支持公诉，被告人徐定松及其辩护人盛少林到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2014年9月10日，被告人徐定松虚构银行还贷需要资金周转几日的事实，向被害人王某乙借款人民币120万元，被害人王某乙信以为真，让其女儿王某甲在龙湾区富春江路温州佳盛陶瓷有限公司办公室内向被告人徐定松转账120万元。后被告人徐定松于9月12日向银行预约取款，并于次日将120万元提现取走，随后采取搬离住处，换掉电话号码的方式逃避被害人王某乙追讨，至被公安机关抓获时仍未归还120万元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐定松以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处，并建议对被告人徐定松在有期徒刑十年六个月至十二年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人徐定松辩解：其与被害人王某乙系朋友关系，双方平时有相互借款，120万元系王某乙主动借款予他，其并无虚构事实，骗取被害人财物。
其辩护人提出公诉机关指控被告人徐定松犯诈骗罪既缺乏主观构成要件，亦不存在客观构成要件事实。理由如下：1、被害人王某乙及证人王某甲、沈某三人系一家人，存在共同利益关系，故不能排除存在相互串通的可能，且三人所述存在矛盾（如证人王某甲证言的关键内容前后变化），不排除所述内容存在虚假，故不应以被害人一方的言词证据印证内容作为本案定罪事实依据；2、根据银行交易明细，被害人王某乙与被告人徐定松之间存在大量的款项往来，银行交易明细可予客观反映，故被告人的辩解存在一定的真实性；3、公诉机关以被告人徐定松搬家、手机关机等失联事实以及其拒绝供述涉案款项下落等，作为认定为诈骗罪非法占有之理由，缺乏定罪结论的唯一性、排他性。
同时辩护人向本院提交了徐定松与证人王某甲间的银行往来明细以证明双方款项往来密切的事实。
经审理查明：2014年9月10日，被告人徐定松在无还款能力的情况下，以短期周转资金为由，向被害人王某乙“借款”人民币120万元，王某乙遂让其女儿王某甲在温州市龙湾区富春江路温州佳盛陶瓷有限公司办公室内向徐定松转账120万元。同月12日，徐定松向银行预约取款，并于次日提现。随后徐定松关掉手机、搬离住所，致使王某乙的120万元无法追回。
2015年2月3日，被告人徐定松被公安机关抓获归案，但至今拒不交待涉案资金去向。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人王某乙的陈述、报案材料、情况说明及转账记录、银行还贷证明，证明：1）2014年9月初，徐定松以短期资金周转为由向其借款，后其让女儿王某甲于9月10日将120万元通过网银转账至徐定松账户上，期间，其朋友郑某因还贷之需借该120万元周转，二日后将该120万元转还给徐定松，9月15日，其电话询问徐定松还款之事，徐定松称还需等二天；9月18日后一、二日，其再次联系徐定松（手机号码：137××××5888）时，发现手机已关机且已搬家，后经打听，得知徐定松于2014年9月13日在银行预约提取现金160万元，并卖了车子的事实；2）其与徐定松于2013年认识，因住处较近，二人关系不错，此次借款系临时性借款，故无必要写欠条，该120万元原本系其公司（温州佳盛陶瓷有限公司）用来还银行贷款利息的，现被骗，致利息无法还上的情况。
2、证人王某甲的证言及及银行交易明细，证明：1）被害人王某乙系其父亲，2014年9月10日，其父亲王某乙让其转账120万元给徐定松，后其于当日9时14分通过网银将120万元转给徐定松的事实；2）该120万元系其公司（温州佳盛陶瓷有限公司）用来还银行贷款利息的，现未拿回，致使其公司在农业银行贷款2950万元的到期利息都无法支付的情况；3）王某乙与徐定松之前曾有几次的资金往来，均通过其银行卡转账，但均系短期借款的事实。
3、证人沈某的证言，证明其系王某乙的妻子，2014年9月初，王某乙接徐定松电话后，让女儿王某甲将120万元通过网银转账给徐定松的事实。
4、证人郑某的证言及本票、汇款凭证，证明2014年9月，其因银行还贷之需，向王某乙借款周转，王某乙告知被朋友借去120万元，要先问一下朋友资金状态，后王某乙让其朋友于9月10日开具120万元的本票于其，其还贷后于2014年9月12日通过王彦东的账户将120万元打还给徐定松的事实。
5、证人徐某的证言，证明被告人徐定松系其父亲，王某乙系其父亲徐定松的朋友，其父亲徐定松为了躲避他人讨债更换手机号码及搬离原住处的事实。
6、被告人徐定松在侦查阶段的供述及银行交易明细、取款凭证等，证明：1）其欠债较多，2014年9月份，其为躲避他人讨债而更换手机号码、搬离住处；2）2014年9月13日，其从银行处预约取款160万元，包括从王某乙处借的120万元，后其从银行提取现金，并将所取款项用于还债，但对具体还债情况其不予回答，称其对已借给他的钱具有处置权的情况；3）其与王某乙认识五、六年了，关系不错，平时有资金往来的事实。
7、徐定松居住处照片及公安工作记录，证明被告人徐定松已搬离其住处的事实。
8、银行明细及取款记录，证明徐定松于2014年9月13日从银行领取现金160万元的事实。
9、手机通话记录，证明被告人徐定松137××××5888手机通话情况，从通话记录显示，被害人与被告人最后的通话时间是2014年9月20日，后均显示为“其他”。
10、房屋权属登记信息查询证明，证明经房产管理部门查询，被告人徐定松在龙湾区、瓯海区范围内无相应记录。
11、归案经过，证明被告人徐定松系被动到案的情况。
12、身份证明，证明被告人徐定松的身份情况。
被告人徐定松辩解其并无虚构事实，骗取被害人王某乙财物；其辩护人亦提出公诉机关指控被告人徐定松犯诈骗罪既缺乏主、客观构成要件的意见。经查认为，本案现有证据尚不足以证明被告人徐定松虚构银行还贷之事实，故对公诉机关的该指控，本院不予认定。但依据被害人王某乙的陈述，证人王某甲、沈某、郑某的证言及王某乙提供的其银行还贷证明，可证实王某乙出借的该笔120万元借款系短期借款，而非长期借贷的事实。被告人徐定松在获取“借款”后，即现金提取，并搬离住所、更换手机号码来隐匿行踪，结合其借款当时已负债较多，且无还款能力及在归案后拒不交待资金去向等情况，可认定其主观上具有非法占有该笔“借款”之目的。徐定松的行为已符合诈骗罪的构罪特征，应以诈骗罪对其定罪处罚。徐定松及其辩护人相应的意见，有悖于事实及法律的规定，本院均不予采纳。
本院认为，被告人徐定松以非法占有为目的，骗取他人财物120万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐定松犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2025年8月2日止。）
二、责令被告人徐定松退赔涉案赃款人民币120万元，返还给被害人王家立。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓艳
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 林 森
二〇一六年三月二十一日
代书 记员 王莎妮