北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第6295号
上诉人（原审原告、被告）郭迎喆，女，1976年5月4日出生。
委托代理人张明晖（郭迎喆之夫）1970年6月27日出生。
上诉人（原审被告、原告）北京天亿双兴经贸有限公司，住所地北京市海淀区万泉河路68号紫金庄园6号楼915（住宅）。
法定代表人郝强吉，董事长。
委托代理人任义军，北京市明诚律师事务所律师。
上诉人郭迎喆、北京天亿双兴经贸有限公司（以下简称天亿双兴公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第10588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭迎喆之委托代理人张明晖、上诉人天亿双兴公司之委托代理人任义军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭迎喆在一审法院起诉称，郭迎喆2004年9月6日入职天亿双兴公司，担任销售经理一职，被解除劳动关系前，月基本工资标准为4300元并按照销售业绩给予销售提成，双方未签订书面劳动合同。2014年10月，天亿双兴公司单方通知郭迎喆不用再上班，但未说明解除理由。郭迎喆一直工作至2014年10月27日。在职期间从未休过年休假，天亿双兴公司也从未支付过未休年假工资。现郭迎喆不服仲裁裁决，请求法院判令天亿双兴公司支付郭迎喆：1、2008年2月1日至2014年10月27日未签劳动合同双倍工资差额56422.88元；2、2008年1月1日至2014年10月27日期间未休年假工资26500元；3、违法解除劳动关系赔偿金109458元；4、2014年9月1日至2014年10月27日工资7852.17元；5、2012年9月至2014年9月提成款1503.36元；6、确认郭迎喆与天亿双兴公司自2004年9月6日至2014年10月27日期间存在劳动关系。
天亿双兴公司在一审法院答辩及起诉称，郭迎喆要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已经超过时效。天亿双兴公司不同意郭迎喆的全部诉讼请求。郭迎喆2004年底到天亿双兴公司应聘，后离开公司，2008年初重新回到天亿双兴公司工作。2009年1月郭迎喆自建公司，自任法定代表人。因郭迎喆业绩较好，天亿双兴公司与其约定，以天亿双兴公司为其缴纳保险为条件，郭迎喆为外聘人员继续为与天亿双兴公司提供劳务，以业务提成为收入，双方没有签订书面劳务合同。2014年9月15日，天亿双兴公司变更法定代表人，经营方法改变，天亿双兴公司要求与郭迎喆签订劳动合同，建立正式劳动关系，郭迎喆拒绝，要求继续以前的劳务方式，双方发生矛盾。现天亿双兴公司亦不服仲裁裁决，请求法院判令：1、确认天亿双兴公司与郭迎喆2004年9月6日至2014年10月8日期间不存在劳动关系；2、天亿双兴公司无需支付郭迎喆2014年9月1日至2014年10月8日期间的工资5486.21元；3、天亿双兴公司无需支付郭迎喆2013年1月1日至2014年10月8日未休带薪年假工资3558.62元；4、天亿双兴公司同意支付郭迎喆2012年9月至2014年9月期间提成款1503.36元。
郭迎喆针对天亿双兴公司的起诉辩称，郭迎喆不同意天亿双兴公司的诉讼请求，坚持郭迎喆的诉讼请求。
一审法院审理查明，郭迎喆主张其2004年9月6日入职天亿双兴公司，担任销售经理一职。为证明入职时间，郭迎喆向法院提交了试聘合同予以佐证。该试聘合同中载明，试聘期限自2004年9月6日起至2004年12月5日止，试聘期工作为“从事在天亿双兴公司销售经理工作”，合同下方加盖有天亿双兴公司的公章和郭迎喆的本人签名。天亿双兴公司认可该试聘合同的真实性，但主张郭迎喆在该试聘合同履行完毕后离开了该公司，直至2008年4月重新入职。但就上述主张，天亿双兴公司未向法院举证证明。郭迎喆为证明其2004年至2008年期间向天亿双兴公司提供劳动的情况，向法院提交了签订于2005年9月7日的《德国黑森林唯伊思酒经销协议书》、以及2006年12月、2007年2月、2007年10月和2008年2月的四份《上海宝莱纳餐饮有限公司订货明细单》等证据予以佐证。上述证据中均加盖有天亿双兴公司的公章。天亿双兴公司认可上述证据中加盖公章的真实性，但主张因郭迎喆在工作过程中能够接触到公司的公章，故对上述文件本身的真实性不予认可，但天亿双兴公司亦未就上述文件的真实性申请鉴定。双方当事人均认可天亿双兴公司自2008年4月起为郭迎喆缴纳社会保险至2014年，天亿双兴公司主张是郭迎喆与该公司原法定代表人约定由天亿双兴公司为郭迎喆缴纳社保，而郭迎喆不用到该公司坐班，也不接受该公司的管理，天亿双兴公司只根据销售情况支付郭迎喆提成，故双方并非劳动关系，而是劳务关系。但就上述代缴社保的情况，天亿双兴公司未向法院举证证明。另据双方当事人均认可真实性的中国银行交易明细显示，自2005年3月起，每月上旬或月底，郭迎喆的银行卡中均有一笔为稳定的款项存入。经法院依郭迎喆申请向中国银行查询上述款项的对手方信息显示，最早可查询的记录显示2012年1月6日起，上述按月存入郭迎喆中国银行卡中的款项均系“白xx”存入。双方当事人均认可白xx系天亿双兴公司的财务人员。天亿双兴公司虽否认上述款项系该公司向郭迎喆支付的工资，并称支付上述款型系白xx的个人行为，但就上述主张，天亿双兴公司未向法院举证证明。
郭迎喆主张其工资通过银行打卡发放，天亿双兴公司每月8日左右发放上一自然月整月的工资，其离职前12个月平均工资为4300元。天亿双兴公司认可该公司员工是每月8日发放上一自然月工资，现金及银行打卡方式均发放过，但主张即使向郭迎喆支付过相关款项，其工资标准也应以社会保险缴费基数为准。而根据双方均认可真实性的中国银行对账单显示，2013年10月至2014年9月期间，郭迎喆各月收到的款项数额在3990.49元至4897.03元不等，其中数月的款项数额为4013.03元。双方当事人均认可天亿双兴公司未与郭迎喆签订书面劳动合同，但天亿双兴公司主张郭迎喆要求该公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已经超过诉讼时效。郭迎喆未对其于2010年2月前就未签书面劳动合同二倍工资差额的请求向天亿双兴公司主张权利向法院举证证明。郭迎喆主张其系法定工时制，每周工作五天，每天工作八小时，其在职期间每年应休年假为5天，但从未休过年休假。天亿双兴公司则主张郭迎喆在该公司期间，仅发货时才到公司，其不接受天亿双兴公司的考勤，不需要坐班，故不需要休年假。但就上述主张，天亿双兴公司未向法院举证证明。双方当事人均认可天亿双兴公司自2014年9月1日起未再向郭迎喆支付款项。
郭迎喆当庭主张其在岗工作至2014年10月27日，并提交了与天亿双兴公司的经理方x、法定代表人郝强吉等人的数段谈话录音予以佐证。2014年10月11日及2014年10月13日的谈话录音显示郭迎喆分别与天亿双兴公司的经理方x、法定代表人郝强吉等人就工作情况进行过对话。上述谈话的主要内容是郭迎喆此前的工作情况，在2014年10月13日的谈话中显示郭迎喆表示其要到天亿双兴公司打印一张订单，未涉及其他具体工作内容。天亿双兴公司则主张其最后一次到公司领取出库单及发货时间是2014年10月8日，此后未再到公司。另据双方当事人均认可真实性的2015年1月5日北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录载明，郭迎喆在仲裁庭审阶段亦自认其工作至2014年10月8日。就为何本次庭审中作出与仲裁阶段相互矛盾的陈述，郭迎喆未向法院作出合理解释。
就劳动关系解除情况一节。郭迎喆主张系天亿双兴公司于2014年10月27日违法与其解除劳动关系，并向法院提交了其于2014年9月至2014年11月期间与天亿双兴公司的经理方x、法定代表人郝强吉等人的数段谈话录音予以佐证。上述谈话录音显示，2014年10月13日，天亿双兴公司的法定代表人郝强吉与郭迎喆曾就双方的关系是否存续进行过协商，郝强吉在谈话中称，“……公司这块儿也好，包括我公司管理规定也好都是这样的。那么大家每个人来了，你适应公司你留下来这儿，你不适应那你就另谋高就，是吧，大家都可以选择，你可以选择公司，公司也可以选择你。……”；此后，郭迎喆询问，“……那么我现在就是如果您现在不用我了，那您给我一个辞退，咱们得办一个手续呀，……如果您说录用我，那您也得给我一个书面的东西，您给我一个什么样的待遇，……所以现在我没有任何的我没什么想法，您用我不用我您都给我一个明确的东西，就OK了。……”；郝强吉答复称，“……小郭（郭迎喆）我就想问你你现在是愿意在公司继续做，还是不想做，你有一个态度是吧，我跟你讲呢，……如果你说我现在还想在公司继续做，那我就考虑的是继续用的问题，你如果说我都不想做，那我想我还动这脑子干嘛呀……”；整个谈话过程中，双方既未就郭迎喆的工作待遇进行实质性协商，也未就郭迎喆的去留作出实质性表态；最终，郝强吉表示，“那明天我给她（天亿双兴公司原法定代表人尉朝云）打电话问问她，好吧，明天问完了以后，把小白那东西拿出来我看一眼，咱们再定这事，好吗？……”；郭迎喆答复，“行，那我就等您，到时候您看让方总方便给我打电话”。2014年10月15日，方x与郭迎喆通话称，“郭迎喆，哎，那个郝总说的那就让你办那个离职，办离职，办离职手续”；郭迎喆对此答复称，“……我就是现在怎么怎么办法儿？就是您得公司得给我出一个东西吧？……”；方x对此表示得先把郭迎喆的社会保险解决完毕了再与郭迎喆办理离职手续，郭迎喆答复，“行啊，没问题”；最终，郭迎喆与方x达成了先由郝强吉与尉朝云协商郭迎喆的社会保险负担问题，办理完毕后再办理其离职事宜；在谈话过程中，郭迎喆对离职并未予以否认。天亿双兴公司认可上述郭迎喆与方x和郝强吉谈话的真实性。天亿双兴公司主张郭迎喆系2014年10月8日自行离职，但就上述主张，天亿双兴公司并未向法院提交有效证据予以证明。
另查，天亿双兴公司当庭同意支付郭迎喆2012年9月至2014年9月期间提成款1503.36元。
郭迎喆以要求确认与天亿双兴公司存在劳动关系，要求天亿双兴公司支付未签劳动合同二倍工资差额、工资、未休年假工资、提成、解除劳动关系经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决如下：1、确认郭迎喆与天亿双兴公司自2004年9月6日至2014年10月8日存在劳动关系；2、天亿双兴公司支付郭迎喆2014年9月1日至2014年10月8日工资5486.21元；3、天亿双兴公司支付郭迎喆2012年9月至2014年9月销售提成1503.36元；4、天亿双兴公司支付郭迎喆2013年度和2014年度未休年假工资3558.62元；5、驳回郭迎喆其他申请请求。郭迎喆与天亿双兴公司均不服裁决书，于法定期限内向法院起诉。郭迎喆起诉在先。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、谈话录音、银行对账单、试聘合同、京海劳仲字（2015）第381号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院判决认定，在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，应考虑下列因素：劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分。本案中，双方当事人均认可郭迎喆在天亿双兴公司从事销售工作；双方曾签订过试聘合同，天亿双兴公司自2008年4月开始为郭迎喆缴纳社会保险；根据银行对账单显示，天亿双兴公司的财务人员按月向郭迎喆的银行卡中存入数额稳定的款项，而天亿双兴公司对此未向法院作出合理解释。法院认为上述证据已经形成证据链，从而证实郭迎喆与天亿双兴公司之间存在劳动关系的事实。天亿双兴公司既与郭迎喆之间系劳动关系，天亿双兴公司作为用人单位，就郭迎喆的工作年限负有举证责任。现郭迎喆主张其系2004年9月6日入职，其上述主张与其提交的试聘合同及2005年至2008年期间的四份进货协议书和订货明细单均能相互佐证。天亿双兴公司虽主张郭迎喆系2008年4月才开始为该公司提供劳动，但对郭迎喆2008年4月之前的工作情况，天亿双兴公司未向法院作出合理解释。鉴此，法院采信郭迎喆主张，认定其系2004年9月6日入职天亿双兴公司。同理，郭迎喆主张双方劳动关系系2014年10月27日解除，天亿双兴公司虽主张双方劳动关系的解除时间系2014年10月8日，但其未就上述主张向法院举证证明，且该主张与双方当事人均认可真实性的谈话录音时间亦不一致，故法院亦采信郭迎喆的主张，认定双方劳动关系解除时间系2014年10月27日。综上，法院依法确认郭迎喆与天亿双兴公司之间自2004年9月6日至2014年10月27日期间存在劳动关系。
就郭迎喆的工资标准一节。郭迎喆主张其离职前12个月平均工资为4300元。郭迎喆的上述主张，与其提交的中国银行对账单中显示的2013年10月至2014年9月期间，各月收到的款项数额在3990.49元至4897.03元之间不等的情况，能够相互印证。天亿双兴公司虽主张应以郭迎喆的社会保险缴费基数作为其离职前12个月的工资标准，但其未就实际支付郭迎喆的工资情况向法院举证证明。鉴此，法院依法采信郭迎喆的主张，认定其月工资标准为4300元。
天亿双兴公司未与郭迎喆签订书面劳动合同而根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，郭迎喆未就其于2010年2月前就未签书面劳动合同二倍工资差额的请求向天亿双兴公司主张权利向法院举证证明。天亿双兴公司亦当庭就此提出了时效抗辩。故郭迎喆要求天亿双兴公司支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，已超过法定时效，法院对其上述请求，依法不予支持。郭迎喆要求天亿双兴公司支付2009年1月1日至至2014年10月27日期间未签劳动合同二倍工资差额的请求，于法无据，法院对其上述请求，亦不予支持。
郭迎喆主张其在职期间每年应休年假为5天，但从未休过年休假。天亿双兴公司虽主张郭迎喆工作期间，仅发货时才到公司，不需要坐班，故无需支付未休年假工资。但就上述主张，天亿双兴公司未向法院举证证明，郭迎喆对此亦不予认可。鉴此，天亿双兴公司应支付郭迎喆2008年1月1日至2014年10月27日期间未休年假工资13444元。
郭迎喆当庭主张其在岗工作至2014年10月27日，但其上述主张与其在仲裁庭审阶段自认工作至2014年10月8日的陈述相互矛盾，其虽提交了与天亿双兴公司的经理方x、法定代表人郝强吉等人在2014年10月11日及2014年10月13日的谈话录音予以佐证。但上述谈话录音仅能显示郭迎喆分别与天亿双兴公司的经理方x、法定代表人郝强吉等人就工作情况进行过对话，而郭迎喆表示其要到天亿双兴公司打印一张订单。故在没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证实郭迎喆在2014年10月9日至2014年10月27日期间向天亿双兴公司提供了劳动。鉴此，法院依法认定郭迎喆在岗工作至2014年10月8日。天亿双兴公司仅支付郭迎喆工资至2014年8月，天亿双兴公司尚应支付郭迎喆2014年9月1日至2014年10月8日工资5090.80元。天亿双兴公司当庭同意支付郭迎喆2012年9月至2014年9月期间提成款1503.36元，法院对此不持异议，依法予以确认。
就劳动关系解除一节。双方当事人均认可劳动关系已解除，但就解除原因各执一词。天亿双兴公司主张系郭迎喆自行离职，但就上述主张，未向法院提交有效证据予以佐证。郭迎喆主张系天亿双兴公司单方提出解除劳动关系，系违法解除，并提交了谈话录音予以佐证。结合双方当事人均认可真实性的谈话录音显示，天亿双兴公司法定代表人曾与郭迎喆就双方是否继续存续劳动关系进行过协商，后天亿双兴公司法定代表人通过公司员工提出让郭迎喆离职，郭迎喆对离职并未提出异议，而是进而询问应当如何办理手续，并就处理社会保险事宜与天亿双兴公司员工进行了商议。据此，法院依法认定天亿双兴公司与郭迎喆劳动关系之解除符合用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同之情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，天亿双兴公司应支付郭迎喆解除劳动关系经济补偿金47300元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认郭迎喆与北京天亿双兴经贸有限公司自二ＯＯ四年九月六日至二Ｏ一四年十月二十七日期间存在劳动关系；二、北京天亿双兴经贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付郭迎喆二Ｏ一四年九月一日至二Ｏ一四年十月八日期间的工资五千零九十元八角；三、北京天亿双兴经贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付郭迎喆二Ｏ一二年九月至二Ｏ一四年九月期间的销售提成一千五百零三元三角六分；四、北京天亿双兴经贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付郭迎喆二ＯＯ八年一月一日至二Ｏ一四年十月二十七日期间未休年假工资一万三千四百四十四元；五、北京天亿双兴经贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付郭迎喆解除劳动合同经济补偿金四万七千三百元；六、驳回郭迎喆的其他申请请求。
郭迎喆、天亿双兴公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。郭迎喆的上诉请求是：撤销一审判决第五项，改判天亿双兴公司向郭迎喆支付违法解除劳动关系赔偿金109458元。上诉理由是：天亿双兴公司于2014年10月单方通知郭迎喆不用再来上班，但未说明解除的理由，郭迎喆一直工作至2014年10月27日。由于天亿双兴公司解除劳动关系的行为没有任何事实和法律依据，系违法解除劳动关系，应向郭迎喆支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院判决的其他部分郭迎喆同意。
天亿双兴公司的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判驳回郭迎喆的一审诉讼请求。上诉理由是：双方是劳务关系，非劳动关系；由于双方是劳务关系，所以拖欠的不是工资，应属于劳务费；同理，由于不存在劳动关系，就不存在未休年休假工资问题；即使存在劳动关系，只应该给付2013、2014年度的9天的未休年假工资；即使法院确认劳动关系存在，那也是公司合法解除双方劳动关系；同意一审判决第三项。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
天亿双兴公司在本院提交了六份证据：一、委托代理公司变更合同；二、中国银行转账支票存根；三、付款凭证。以上三份证据的证明目的为郭迎喆在工作期间篡改合同价款，以收受合同相对方返款的方式侵吞公司财产。四、北京奥林天成商贸有限公司的酒品货物清单；五、出库单；六、入库单。以上三份证据证明目的为郭迎喆在工作期间，通过掌管公司出库单的便利，以退货的方式把公司的商品占为己有，侵吞公司的财产。以上六份证据均欲证明天亿双兴公司解除与郭迎喆的劳动关系符合法律规定，不应当支付其经济补偿金。
郭迎喆认为：证据一的合同上没有其签字，与其没有任何关系，证据二上记载的付款日期是8月22日，而与证据一中合同签订日期是8月25日互相矛盾，对其真实性不认可。证据三付款凭证没有对方公司的章，签订合同的人也没有在上面签字，对真实性不认可。对于证据四、五、六，由于天亿双兴公司只提供了复印件而没有原件，对于真实性不予认可。
以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：双方争议的焦点之一为，双方是劳动关系还是劳务关系。本案中，双方当事人均认可郭迎喆在天亿双兴公司从事销售工作；双方曾签订过试聘合同，天亿双兴公司自2008年4月开始为郭迎喆缴纳社会保险；根据银行对账单显示，天亿双兴公司的财务人员按月向郭迎喆的银行卡中存入数额稳定的款项，而天亿双兴公司对此未作出合理解释。因此，本院认为认为上述证据已经形成证据链，足以认定郭迎喆与天亿双兴公司之间存在劳动关系。一审法院判决郭迎喆与天亿双兴公司之间自2004年9月6日至2014年10月27日期间存在劳动关系，并无不当，本院应予维持。对于天亿双兴公司所持“双方存在劳务关系，不存在劳动关系”的上诉理由，本院不予采信。鉴于双方存在劳动关系，天亿双兴公司应支付郭迎喆在岗工作期间的工资。一审判决第二项本院应予维持。天亿双兴公司认为该项判决属于劳务费，而不属于工资性质，没有事实依据，本院对其主张不予采信。
双方争议的焦点之二为，双方劳动关系是天亿双兴公司违法解除，还是由天亿双兴公司提出，双方协商一致解除。
本案中，双方当事人均认可劳动关系已解除，但就解除原因各执一词。郭迎喆主张系天亿双兴公司单方提出解除劳动关系，系违法解除，并提交了谈话录音予以佐证。结合双方当事人均认可真实性的谈话录音显示，天亿双兴公司法定代表人曾与郭迎喆就双方是否继续存续劳动关系进行过协商，后天亿双兴公司法定代表人通过公司员工提出让郭迎喆离职，郭迎喆对离职并未提出异议，而是进而询问应当如何办理手续，并就处理社会保险事宜与天亿双兴公司员工进行了商议。据此，本院认定天亿双兴公司与郭迎喆劳动关系之解除符合用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同之情形，天亿双兴公司应支付郭迎喆解除劳动关系经济补偿金。本院对于郭迎喆所持天亿双兴公司违法解除劳动关系之上诉理由不予采信。天亿双兴公司在本院审理期间为证明郭迎喆存在严重失职、营私舞弊的行为，提交了相应证据，用以证明天亿双兴公司与郭迎喆解除劳动关系符合法律规定，但是，天亿双兴公司并未举证证明其当初系以上述理由与郭迎喆解除劳动关系并已通知到达郭迎喆的相应证据，因此，本院对其提交的证据均不予采信，对其不支付郭迎喆解除劳动关系经济补偿金的上诉请求不予支持。
此外，天亿双兴公司主张由于双方不存在劳动关系，故无须支付郭迎喆未休年假工资。对此，本院认为，基于本院此前双方存在劳动关系的认定，天亿双兴公司应支付郭迎喆未休年假工资。天亿双兴公司在一审法院审理期间主张郭迎喆工作期间，仅发货时才到公司，不需要坐班，故无须支付未休年假工资。但未提交相应证据，因此，本院采信郭迎喆所持其在职期间每年应休年假为5天，但从未休过年休假的主张，一审法院对此判决正确，应予维持。天亿双兴公司只给付2013、2014年度的9天的未休年假工资的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。
天亿双兴公司同意一审判决第三项，本院不持异议。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京天亿双兴经贸有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由郭迎喆、北京天亿双兴经贸有限公司各负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 刘俊霞
审判员 姜保平
二〇一五年十月十三日
书记员 苑要楠