新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终2330号上诉人（原审被告）：曾慧，女，1965年7月6日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：黄建国，新疆国通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：杨芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐涛，新疆德洋律师事务所律师。上诉人曾慧因与被上诉人乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司（以下简称玉川山禾公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾慧及其委托诉讼代理人黄建国，被上诉人玉川山禾公司的法定代表人杨芳及其委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾慧上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回玉川山禾公司对曾慧的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：第一、一审审理期间，我去内地照顾生病的母亲，造成缺席审理，导致我所持证据及诉求无法向一审法院表达；第二、我对新疆华阳有限责任会计师事务所出具的审计报告持有异议，并提出过书面异议，但至今没有收到该事务所的书面答复。审计报告采用的重要依据不是玉川山禾公司的财务档案，而是公司法定代表人杨芳伪造的记账本。审计报告涉及六百多万的货物流通，运费仅三十一万元，不到合理费用的一半，与实际情况严重不符；第三、我与杨芳于2009年12月7日各出资25万元成立了玉川山禾公司，各占50%股份，该公司至今存在，我也没有退出公司，一审判决认定我已经离开玉川山禾公司，并于2012年1月6日注册成立了沙依巴克区公园北街山禾农产品经销部（以下简称山禾经销部）自行经营，该认定与事实不符。因玉川山禾公司属于微利行业，公司成本过高，经与杨芳协商在2012年初共同注册成立了山禾经营部，并签订了合伙协议，共担风险，共负盈亏。原玉川山禾公司的资金和账务转入山禾经营部继续经营；第四、玉川山禾公司起诉期间，玉川山禾公司依然存在，山禾经销部一直在正常经营，杨芳在经营环境不佳，经营状况不利的情况下，并无正当理由，要求返还分割玉川山禾公司前期利润，违反了公司章程和合伙协议。实属不当主张，请求二审法院查清案件事实，支持我的上诉请求。玉川山禾公司辩称，第一、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。我公司与曾慧之间的纠纷已经持续数年之久。曾慧已经向一审法院预留了其确认的邮寄送达地址和联系方式，一审法院向曾慧邮寄送达了开庭传票，曾慧未到庭参加诉讼，是曾慧自己的责任；第二、审计机关已经让曾慧充分行使了权利，经曾慧确认后才作出了审计结论，不存在审计无效的事实；第三、曾慧自己设立的山禾经销部与本案没有关系，对此曾慧也是认可的；第四、曾慧没有将我公司资金交还给我公司，导致我公司终止经营，致使发生本案纠纷。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人曾慧的上诉，维持一审判决。玉川山禾公司向一审法院提出诉讼请求：1.曾慧归还玉川山禾公司款项145854.92元；2.曾慧归还玉川山禾公司所支付购买小轿车一辆的款项66047.73元。一审法院认定事实：玉川山禾公司是由杨芳和曾慧各出资25万元成立，并于2009年12月7日注册登记，曾慧和杨芳各占50%的股份。玉川山禾公司成立后，在交通银行依法开设了基本账户，同时决定将公司主要业务往来的资金均通过曾慧个人的分别为农业银行和建设银行的两张银行卡进行收支。2010年8月26日开始，曾慧为其购买伊兰特小轿车，使用涉案农业银行卡支付按揭首付款及偿还月供车贷款。后因曾慧与杨芳之间产生矛盾，曾慧离开玉川山禾公司，并于2012年1月6日注册成立了山禾经销部自行经营，往来账目仍使用上述银行卡。玉川山禾公司自2012年1月7日至今处于歇业状态。2012年8月，曾慧将涉案农业银行卡注销，但没有将该卡内发生的玉川山禾公司自2009年12月至2012年1月期间主要业务收入交付给玉川山禾公司。玉川山禾公司经多次催要无果，曾经对曾慧提起诉讼和向公安机关进行报案，因最终未能解决，遂诉至一审法院，请求支持如诉。本案审理中，经玉川山禾公司申请，一审法庭依法委托新疆华阳有限责任公司会计师事务所对曾慧参与玉川山禾公司经营期间的账目进行了审计鉴定。审计结论为：“截止2012年1月，玉川山禾公司资产共计248758.27元。其中：曾慧农行卡余额174632.74元，基本户交通银行卡余额934.89元，现金10415.64元，应收账款5100元，其它应收款57675元；负债及所有者权益共计248758.27元。其中：应付账款298.60元，应交税金103145.41元，其它应付款50000元，未分配利润95314.26元。在2009年12月至2012年1月期间，玉川山禾公司主营业务收入6005498.51元，主营业务成本5206204.54元，营业费用595548.80元，营业外支出48375.92元，所得税60054.99元，净利润95314.26元。”根据该会计鉴定报告显示曾慧应交回玉川山禾公司197317.65元，即：曾慧农行卡174632.74元＋现金10415.64元＋应收账款2550元＋其它应收款（购车款）57675元－应付账款298.60元－应分配利润47657.13元=197317.65元。玉川山禾公司对上述会计报告不持异议，曾慧在收到报告后提出异议。新疆华阳有限责任公司会计师事务所对异议进行了书面答复，并坚持鉴定结论。玉川山禾公司因司法鉴定审计支付费用30000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第二十条第二款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任”，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”本案中，曾慧自2012年1月离开玉川山禾公司不再参与公司的经营，曾慧至此应当向玉川山禾公司交清账目。玉川山禾公司、曾慧虽然均提交了相应的证据，但证据不足以证实当事人的诉辩主张。新疆华阳有限责任公司会计师事务所应一审法院的委托，对曾慧参与玉川山禾公司经营期间的账目进行审计后作出的会计鉴定报告，合法有效，一审法院予以采纳。该鉴定报告的结论足以证明曾慧长期占用玉川山禾公司资金197317.65元至今未予返还的事实。曾慧的行为是对玉川山禾公司财产的侵占，依法应当予以返还。玉川山禾公司于本案一审庭审中依据会计报告的结论，将请求标的合计变更为197317.65元的诉求主张合理有据，一审法院应予支持。基于曾慧否认其侵占玉川山禾公司财产的事实，玉川山禾公司为了证实事实主张申请对公司账目进行审计，由此产生的司法鉴定审计费30000元当属玉川山禾公司损失的范围，故曾慧亦应当给予赔偿。综上所述，玉川山禾公司要求曾慧返还经营收入139642.65元及代付的购车款57675元，并赔偿司法鉴定审计费30000元的诉讼请求，合法有据，一审法院应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曾慧返还乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司经营收入资金139642.65元；二、曾慧返还乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司代付车款57675元；三、曾慧赔付乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司司法鉴定审计费30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾慧提供：1.玉川山禾公司出具的《委托书》一份，证明涉案农业银行卡是玉川山禾公司的卡；2.玉川山禾公司出具的《证明》一份，证明玉川山禾公司主张曾慧支付公司款项购买的小轿车是玉川山禾公司的，落户在曾慧名下，由玉川山禾公司使用。车辆首付、银行按揭款及车辆使用费用均由玉川山禾公司负担；3.中国农业银行银行卡存款业务回单，证明涉案银行卡中有曾慧个人的资金，审计报告并不是全面公正的；4.曾慧与杨芳的《合伙协议》、《房屋租赁合同》，证明杨芳与曾慧合伙经营山禾经销部，共同租赁了经营场所。玉川山禾公司对《委托书》、《证明》的真实性、合法性及关联性认可。车辆各款项都是以玉川山禾公司的收入支付的。对银行回单真实性、合法性认可，对关联性不认可。对《合伙协议》的真实性暂不确认，认为证明的问题与本案无关。对《房屋租赁合同》的真实性不认可，认为杨芳的签字不是其本人签字的。本院对上述《委托书》、《证明》、银行回单的真实性、合法性认可，《委托书》可以证明玉川山禾公司经营过程中现金及公司款项均入曾慧的涉案农业银行卡中。同时，玉川山禾公司、曾慧对此事实也是认可的，故本院对《委托书》与本案待证事实的关联性亦予以确认。玉川山禾公司出具的《证明》，可以证明股东杨芳、曾慧协商一致，购买车辆用于公司经营，落户在曾慧名下。由玉川山禾公司承担车辆首付、银行按揭及车辆使用费用。可以证明玉川山禾公司主张的涉案车辆系公司所有。故本院对《证明》的真实性、合法性及关联性均予以确认。本院对银行回单的真实性、合法性予以确认，该银行回单可以证明曾慧名下的涉案农业银行卡中有曾慧个人的资金往来，但不能证明审计报告是错误的。鉴于玉川山禾公司法定代表人杨芳对《合作协议》、《租赁合同》中其签字的真实性不认可。且，《合作协议》、《租赁合同》的内容与本案待证事实并没有关联性。故本院在本案中对《合作协议》、《租赁合同》的真实性、合法性及与案件待证事实的关联性不进行确认。二审审理中，本院向新疆华阳有限责任会计师事务所发出函件，请该事务所对曾慧在农业银行中开立的卡号为**×××18的银行账户，自2009年12月7日至2012年8月8日期间，账户往来中与玉川山禾公司往来业务有关的（不包括曾慧个人银行业务、不包括玉川山禾公司主张曾慧购买的伊兰特车辆的资金往来情况，仅限于账户中与玉川山禾公司业务有关的）的现金或转账的情况进行书面说明。2017年9月30日，新疆华阳有限责任会计师事务所向本院作出《关于曾慧农行卡**×××18的说明》。玉川山禾公司与曾慧对新疆华阳有限责任会计师事务所作出的书面《说明》的真实性、合法性及关联性均予以认可。本院对新疆华阳有限责任会计师事务作出的上述《关于曾慧农行卡**×××18的说明》的真实性、合法性及与案件待证事实的关联性均予以确认。本院经审理查明：玉川山禾公司是由杨芳和曾慧各出资25万元，于2009年12月7日注册登记，曾慧和杨芳各占50%的股份。2010年2月8日，玉川山禾公司出具《委托书》，内容为：“经股东杨芳、曾慧共同确认，为经营便利，玉川山禾公司在经营过程中，所有往来现金及款项均入曾慧农业银行卡，卡号：**×××18，杨芳负责记录账务”。2010年8月26日，玉川山禾公司作出《证明》，内容为：“经股东杨芳、曾慧协商一致，同意购买北京现代BH7162MX伊兰特车壹辆用于经营，发动机号码：AB250817，车号新Ａ×××××。此车落户在曾慧名下，由股东杨芳、曾慧共同经营的玉川山禾公司承担车辆首付，银行按揭及车辆使用费用”。玉川山禾公司、杨芳、曾慧对上述事实均认可。2016年7月28日，玉川山禾公司向一审法院提起本案诉讼。诉讼事实和理由为：2009年12月7日杨芳与曾慧各出资25万元，共同出资设立了玉川山禾公司。公司业务除使用基本帐户外，公司同意经营主要业务的财务往来均打入曾慧个人银行卡上，卡号为62×××18。2010年8月26日由公司出资购买伊兰特轿车一辆，支付首付款及按揭款共计66047.73元。截止2011年年底，公司账面余额195854.92余元。2012年1月6日曾慧注册了山禾经销部，往来账目仍使用该卡。截止2012年8月8日，该卡资金金额为253550.96元。除去曾慧个人存款2.4万元，实际应为226856.61元。现曾慧将该款和车辆占为已有。故提起本案诉讼。二审审理中，本院向新疆华阳有限责任会计师事务所发出函件，请该事务所对曾慧在农业银行中开立的卡号为**×××18的银行账户，自2009年12月7日至2012年8月8日期间，账户往来中与玉川山禾公司往来业务有关的（不包括曾慧个人银行业务、不包括玉川山禾公司主张曾慧购买的伊兰特车辆的资金往来情况，仅限于账户中与玉川山禾公司业务有关的）的现金或转账的情况进行书面说明。2017年9月30日，新疆华阳有限责任会计师事务所向本院作出《关于曾慧农行卡**×××18的说明》，内容为：“现对曾慧在农业银行中开立的卡号为**×××18的账户自2009年12月7日至2012年8月8日期间的账户往来与玉川山禾公司往来业务有关的现金或转账情况进行说明。曾慧自2009年12月28日在农业银行开户存入50元开始，账户中与玉川山禾公司业务有关的收入金额为5705470.61元，支出为5505063.22元（包括成本、费用、提取现金支出），余额为200407.39元。此次银行卡计算不包括曾慧个人银行业务及购买车辆使用款，具体账户流水见附表”。玉川山禾公司现仍在存续期间。工商登记信息显示正常。本院确认事实有《证明》、《委托书》、新疆华阳有限责任会计师事务所作出的《关于曾慧农行卡**×××18的说明》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为：第一、曾慧是否应向玉川山禾公司归还公司款项139642.65元；第二、玉川山禾公司主张曾慧归还玉川山禾公司支付的购买车辆款项66047.73元，有无事实及法律依据；第三、玉川山禾公司主张曾慧赔偿审计费损失30000元，有无事实及法律依据。第一、关于曾慧是否应向玉川山禾公司归还公司款项139642.65元的问题。杨芳、曾慧系玉川山禾公司股东，持股比例分别为50%。杨芳、曾慧作为股东协商一致自2009年12月7日将玉川山禾公司主要业务往来财务均打入曾慧名下的涉案农行卡中。曾慧涉案农业银行卡中与玉川山禾公司经营业务有关的财务往来款项应属于玉川山禾公司所有。玉川山禾公司对上述事实亦予以认可。现，玉川山禾公司认为曾慧继续占有上述公司款项，损害了公司利益，请求曾慧归还上述公司款项。本院认为，依照公司、会计及税务法律法规相关规定，玉川山禾公司的经营往来应当通过公司帐户往来，体现为公司资金。玉川山禾公司主张曾慧占有自2009年12月7日至2012年8月8日期间玉川山禾公司的经营款项，拒不返还。针对其该主张，本院委托新疆华阳有限责任会计师事务所进行专项审计，该事务所作出了《关于曾慧农行卡**×××18的说明》，曾慧自2009年12月7日至2012年8月8日期间的账户往来与玉川山禾公司往来业务有关的现金或转账款项为200407.39元。此次银行卡计算不包括曾慧个人银行业务及购买车辆使用款。曾慧名下涉案农行卡的上述款项应系玉川山禾公司所有，应当归还玉川山禾公司，故玉川山禾公司主张曾慧归还公司款项139642.65元，有事实及法律依据。第二、关于玉川山禾公司主张曾慧归还玉川山禾公司支付的购买车辆款项66047.73元，有无事实及法律依据的问题。曾慧在二审中提供的玉川山禾公司于2010年8月26日出具的《证明》，可以证明曾慧名下的车号为新Ａ×××××号伊兰特车辆系玉川山禾公司所有，该车辆的首付款及按揭款及车辆使用费用均由玉川山禾公司承担。玉川山禾公司对此事实亦是认可的。曾慧主张上述车辆系公司所有，相关费用亦由公司承担。现玉川山禾公司主张曾慧个人返还支付购买上述车辆的首付款及按揭款66047.73元，显然没有事实及法律依据。曾慧上诉主张该车辆系公司所有，该费用其个人不应承担，不应由其个人返还，有事实及法律依据，本院予以支持。第三、关于玉川山禾公司主张曾慧赔偿审计费损失30000元，有无事实及法律依据的问题。曾慧占有玉川山禾公司款项拒不归还的情况下，玉川山禾公司为证明其主张，申请法院委托专项审计，并支付了审计费30000元。在认定曾慧应当向玉川山禾公司归还公司款项139642.65元的情况下，该审计费用系因曾慧拒不归还公司款项，给玉川山禾公司造成的损失。玉川山禾公司主张曾慧赔偿该审计费用损失有事实及法律依据。综上所述，曾慧的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4933号民事判决第一、三项，即：“曾慧自本判决生效之日起十日内返还乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司款项139642.65元”、“曾慧自本判决生效之日起十日内赔付乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司司法鉴定审计费30000元”；二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4933号民事判决第二项，即：“曾慧返还乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司代付车款57675元”；三、驳回乌鲁木齐玉川山禾生物科技有限公司司对曾慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4928.54元（玉川山禾公司已预交），由曾慧负担3485.18元，玉川山禾公司负担1443.36元；二审案件受理费4709.76元（曾慧已预交），由曾慧负担3329.80元，玉川山禾公司负担1379.96元。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年十一月六日书 记 员  李 聃