湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂11刑终105号
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人曹某，男，1989年7月6日出生，汉族，住团风县。
原审被告人陈思韦，男，1993年7月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，家住湖北省团风县。2015年9月11日因犯挪用资金罪被判处拘役五个月，缓刑十个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年9月7日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于黄冈市看守所。
指定辩护人梅怀东，湖北齐安律师事务所律师，执业证号14211200610168195。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人陈思韦犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告曹某伟提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年三月十三日作出（2018）鄂1102刑初32号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审附带民事诉讼双方对原审附带民事部分判决未提出上诉，原审附带民事部分判决已经发生法律效力。黄冈市黄州区人民检察院提出抗诉，本院于2018年4月24日立案，并依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、代检察员苏名祥出庭支持抗诉，原审被告人陈思韦及其辩护人梅怀东，原审附带民事诉讼原告曹某伟，均出庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2017年9月7日凌晨2时许，被告人陈思韦到黄冈市黄州区经济开发区新港二路“皇冠音乐会所”接女朋张某1燕。在皇冠音乐会所门口，陈思韦看见被害曹某伟陈某1新及喝醉了张某1燕。遂曹某伟陈某1新发生口角曹某伟先用手掐住陈思韦的脖子，并踢了陈思韦。陈思韦随即从裤子右边口袋掏出随身携带的匕首曹某伟刺伤陈某1新见状上前帮忙，将陈思韦拉倒在地，陈思韦倒地后又用匕首陈某1新刺伤。经鉴定曹某伟陈某1新的损伤程度均为重伤（二级）。
同时认定，附带民事诉讼原告曹某伟经济损失59263.57元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人陈述
（1）被害曹某伟的陈述：9月6日晚11点左右，我陈某1新孙某1警陈某2超、还有叫“三勒”的男伢，一共5人，从团风县凤舞九天KTV带两个女伢到黄州开发区皇冠KTV唱歌。这两个女伢都是凤舞九天KTV陪唱的，其中一个跟我说她张某2希。当天晚上张某2希一直陪我喝酒唱歌。另外一个不晓得叫什么名字。我们在皇冠KTV玩了一会后，另外的那个女伢不知道什么时候走了张某2希一直陪我喝酒唱歌到凌晨2点左右。她说她闺蜜的男朋友过来接她，她要走了。我看她酒喝多了，就将她送出包厢，然后又送到楼下陈某1新跟着我身后下了楼。下楼后，我看见一个穿黑衣服的20多岁的男伢在楼下。他张某2希扶着，问是哪个灌这么多酒。我就说是我灌的，怎么着？我就上前去掐了那个男伢的脖子，又踢了他一脚，他就还手跟我撕扯。他好像用什么东西朝我身上扎了一下，我就感觉好痛，就往旁边跑。跑的时候，我好像看陈某1新冲到那个男伢身边去了。一会我听陈某1新喊好痛、有刀陈某1新也往我这边跑。这时，我发现我左腹部划开了，胃都掉出来了。我陈某1新上楼去孙某1警他们，让他们将我们送到医院。
（2）被害陈某1新的陈述：9月6日晚11点左右，我曹某伟孙某1警、小名“三勒”以及另外一个我不认识的男伢，一共5个男伢，从团风县凤舞九天KTV带两个陪唱的女伢，开两辆车到开发区皇冠KTV唱歌。那两个陪唱的女伢，一个曹某伟，另一个陪我不认识的那个男伢。我们在皇冠KTV唱了一会，那个我不认识的男伢以及陪他唱歌的女伢一起走了。到凌晨2点左右，那个女伢说有人从团风开车过来接她，她要走曹某伟就送那个女伢下楼，我看见他们喝多了，就跟着下楼。下楼后，有个20多岁的男伢过来接那个女伢，并问我们，哪个把那个女伢灌这么多酒曹某伟答应说是他灌的，并说么的。然曹某伟就和那个男伢发生口角吵起来了。吵了一会曹某伟就上前掐对方的脖子，被对方挣开了曹某伟又上去踢了对方一脚，对方开始反抗，追着要曹某伟。我就上去帮忙，把那个男伢扯了一把，那个男伢当时扶着陪唱的女伢，被我一起扯倒在地。男伢从地上爬起来后，手上拿了个什么东西，朝我左胸扎了一下。我感觉有点痛。这时，我才发现他手上拿了一把小匕首，刀刃是不锈钢色的。我就开始往旁边跑曹某伟也跑过来，他用双手捂着胸部。我看曹某伟肠子从腹部掉了好多出来，他叫我赶紧送他去医院。我就上楼孙某1警他们下来，将我曹某伟一起送到医院。
2.证人证言
（1）证张某1燕的证言：2017年9月6日22时许，我和朋孙某2超孙某3杰、“悠悠”等人在凤舞九重天玩，大概十来分钟有人提议到黄州去玩，我们就同意了。我们到黄州皇冠音乐会所玩到凌晨12点半左右孙某2超和“悠悠”离开了。他们走的时候，让我陪大家玩到两点再走。期间我男朋友陈思韦在一点的时候给我打电话，问我什么时候回去，我说两点就回去，他说过来接我。我们玩到一点半的时候，我要走孙某3杰的朋友给我们每人开了10瓶啤酒，说喝完才能走。我把酒喝完后孙某3杰的两个朋友就将我送到KTV楼下。这时陈思韦已经在楼下，他问我为什么喝这么多酒孙某3杰的朋友说是他们让喝的。陈思韦就孙某3杰的朋友发生口角，在发生口角期间孙某3杰朋友掐陈思韦颈部，然后将我和陈思韦推倒在地，还说要弄死陈思韦。陈思韦从地上起来后，就用刀孙某3杰两个朋友身上每人捅了一刀。然后带我回团风。
（2）证黎某志的证言：昨天晚上9点多钟陈某1新曹某伟陈某2超孙某1警和我一起到团风县凤舞九重天KTV唱歌。当时我们叫了5个陪唱的小姐，但只有两个，一个周某莉、一个张某2希。我们叫两个陪唱跟我们一起到黄州玩，她们同意了。我们就开两辆车到黄州开发区皇冠KTV唱歌。玩了一会孙某1警周某莉先离开了。到凌晨2点左右张某2希说她男朋友来接她，她要回去。我们让她把最后一杯酒喝完，才让她走曹某伟陈某1新送她下楼，大约过了5分钟陈某1新用手把肚子按着，到包厢跟我们说曹某伟被人捅了两刀，他也被捅了一刀。我们下楼后，看曹某伟躺在地上，肠子都流出来了孙某1警就直接开车曹某伟送到市人民医院。
（3）证孙某1警陈某2超的证言，与证黎某志的证言基本一致。
（4）证尹某春（皇冠KTV股东）的证言：今天凌晨0点多钟，我在KTV上班，5个男的、2个女的来唱歌，点了2箱半啤酒，还让我给他们找了3个陪唱小姐。其中一个女的在0点40多分钟就走了。在2点10分左右，一个穿黑色衣服的男子到KTV二楼来了，行为比较怪异。我问他做什么，他说找人，过了一会就下楼了。2点20分左右从3楼包厢下来2男1女。女的喝多了，两个男的把女的扶下楼。大约过了10分钟，一个较胖的男的捂着肚子到3楼包厢，接着一起下来3个男的，手里都拿着啤酒瓶，其中一个在二楼吧台拿了3把水果刀，然后就下楼了。后来，我叫陪唱的小姐把水果刀送上来，听说两个男的被捅伤。
3.书证
（1）户籍资料，证实被告人陈思韦的身份。
（2）团风县公安局团风水陆派出所出具的到案经过：经民警做工作，犯罪嫌疑人陈思韦于2017年9月7日中午主动到派出所投案自首。
（3）湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州刑初字第00145号刑事判决书，证实被告人陈思韦曾犯挪用资金罪，被判处拘役五个月，缓刑十个月。
4.鉴定意见
（1）黄冈中泽法医司法鉴定所出具的黄中泽法鉴所[2017]临鉴字第224号司法鉴定意见书，证陈某1新的损伤程度为重伤二级。
（2）黄冈中泽法医司法鉴定所出具的黄中泽法鉴所[2017]临鉴字第225号司法鉴定意见书，证曹某伟的损伤程度为重伤二级。
5.视听资料
侦查机关调取的皇冠KTV于2017年9月7日2:10-2:40的视频录像，证实案发现场的经过。
6.被告人供述与辩解及讯问光盘
被告人陈思韦的供述：我今天早上凌晨，在黄州区学生街皇冠音乐会所门口用折叠匕首将两名年轻男子捅伤，我来投案自首。
昨天晚上，我和朋友在团风街上吃宵夜，期间我一直和女朋张某1燕聊微信。晚上11点左右张某1燕说她和客人一起到黄州皇冠KTV去玩。我问什么时候去接她。她说2点左右。今天凌晨2点10分，我开车从团风赶到黄州开发区新港二路皇冠KTV。我到二楼前台去问情况，和服务员聊了一会就到楼下等。过了一会张某1燕被两个男伢扶着下了楼。在皇冠KTV一楼楼梯口，我张某1燕哪个叫她喝那多酒。扶她下楼的那个瘦个子说是他叫的，问我想怎么样。我没有理他。我就跟另外一个胖的说，我见过他，他是孙某1警一起的，有事明天到团风再说。然后我就扶张某1燕走到皇冠KTV门口，那个瘦个子到我面前掐我的颈，我推开了，并相互吼了几句。那个瘦个子过来在我腿上踢了一脚，我就从右边裤兜里掏出一把匕首，冲着那个瘦个子捅了一刀，瘦个子被捅后，就往后面退张某1燕拉着我，我就没有再捅那个瘦个子。那个胖子从后面来拉我，一下把我拉倒了张某1燕因为酒喝多了，一直抱着我，我和她一起都倒在地上。我倒在地上的时候，冲着胖子也捅了一刀。然后他俩都往路边跑，我就扶张某1燕上了我的车。我开车带着张某1回团风。今天上午11点左右，我收到夏波的微信，他问我是不是在黄州打了架，说公安在找我。他就陪我一起到团风水陆派出所自首了。
原判认为，被告人陈思韦在受到被害人曹某侵犯时，使用随时携带的匕首刺伤曹某，随后又刺伤陈某1，主观上伤害他人的犯罪故意明显，并致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈思韦在打斗发生后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被害人曹某主动引起纠纷存在一定的过错，可酌情对陈思韦从轻处罚。根据被告人陈思韦在犯罪中的行为、危害性、罪后表现依法对其量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、第一百三十八条之规定，判决：一、被告人陈思韦犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、限被告人陈思韦在本判决生效后15日赔偿附带民事诉讼原告人曹某各项经济损失59263.57元。三、驳回附带民事诉讼原告人曹某的其他诉讼请求。
抗诉机关抗诉称及黄冈市人民检察院出庭意见：原判量刑畸轻。
原审被告人陈思韦辩称：同意原审判决。
辩护人辩护意见：被告人陈思韦属于防卫过当，原判量刑过重。
原审附带民事诉讼原告人曹某：其申请抗诉，没有上诉。
经审理查明，黄冈市黄州区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时出示并经质证，经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对控辩双方的意见，根据本案事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：
1.对于辩护人所提被告人陈思韦的行为属于防卫过当的辩护意见。
经查，原审被告人陈思韦与原审附带民事诉讼原告人曹某发生口角，相互拉扯后，曹某用手掐陈思韦脖子，但被陈思韦挡开，遂又用脚踢陈思韦，陈思韦随即用匕首刺伤曹某。陈某1过来帮助曹某时，又将陈某1刺伤，致二人重伤。由此可见，在曹某使用轻微暴力侵害陈思韦时，陈思韦为了报复，而非防卫，用匕首刺伤曹某、陈某1，不属于防卫，故也不属于防卫过当。辩护人前述辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对于抗诉机关、黄冈市人民检察院所提原判量刑畸轻的抗诉理由和出庭意见，以及辩护人所提原判量刑过重的辩护意见。
经查，原审被告人陈思韦持匕首捅伤曹某、陈某1，造成二人重伤，社会危害大，且其没有赔偿被害人经济损失。虽然案发后，在他人规劝下投案自首，但原判对其判处有期徒刑三年六个月明显畸轻，故抗诉机关、黄冈市人民检察院前述抗诉理由和出庭意见成立，予以采纳；辩护人前述辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人陈思韦故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为构成故意伤害罪。其犯罪后在他人规劝下自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被害人在案件的起因上有过错，可酌情对原审被告人陈思韦从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102刑初32号刑事附带民事判决的第一项，即被告人陈思韦犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、被告人陈思韦犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2017年9月7日起至2022年3月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 傅文峰
审 判 员 陈 静
二〇一八年六月二十一日
法官助理 陈 杰
书 记 员 江丽红