云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云06刑终54号
抗诉机关鲁甸县人民检察院。
原审被告人宋声彪（绰号“纠三”、“鸠三”），男，汉族，1970年1月1日出生于云南省鲁甸县，小学文化，农民，住鲁甸县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月1日被鲁甸县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2016年4月7日被鲁甸县人民法院判决宣告无罪释放,同年10月12日被取保候审。2017年4月5日经本院决定逮捕，次日被执行逮捕。现押于昭通市看守所。
辩护人谢立省，云南宏通律师事务所律师。
鲁甸县人民法院审理鲁甸县人民检察院指控原审被告人宋声彪犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月7日作出（2016）云0621刑初26号刑事判决，鲁甸县人民检察院提出抗诉，本院作出（2016）云06刑终159号刑事裁定，撤销原判，发回鲁甸县人民法院重新审判。鲁甸县人民法院于2016年11月28日作出（2016）云0621刑初93号刑事判决，鲁甸县人民检察院再次提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，云南省昭通市人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭支持抗诉，原审被告人宋声彪及其辩护人谢立省到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月1日10时许，吸毒人员蒋某到鲁甸县水磨镇水磨村街上社162号被告人宋声彪家购买毒品海洛因吸食,被告人宋声彪之妻刘某以100元价贩卖毒品海洛因0.09克给蒋某，在被告人宋声彪家门口，蒋某被巡逻的鲁甸县公安局水磨派出所民警当场查获。公安民警进入被告人宋声彪家院坝，让宋声彪之妻刘某喊被告人宋声彪出来，当被告人宋声彪与刘某一起从二人共同生活的卧室出来时，刘某手中持有铁盒一个，公安民警对该铁盒予以扣押，并从铁盒内查获毒品海洛因49.6克、甲基苯丙胺30.6克、100元面值人民币两张、1角面值人民币3沓、一次性打火机12个。原审法院根据相关证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条（四）项之规定，判决：被告人宋声彪无罪。宣判后，鲁甸县人民检察院以“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法认定被告人宋声彪构成贩卖毒品罪，原判证据采信不当，认定事实错误”为由，提出抗诉。云南省昭通市人民检察院提出“原判采信证据不当，认定事实错误，本案证据能够证明被告人宋声彪的犯罪行为”的支持抗诉意见。
二审庭审中，原审被告人宋声彪否认贩卖毒品的事实。其辩护人提出了“指控证据不能证明宋声彪构成贩卖毒品罪，一审判决正确，检察机关的抗诉理由不能成立，建议维持原判”的辩护意见。
经审理查明，2015年8月1日10时许，鲁甸县公安局水磨派出所民警在鲁甸县水磨镇水磨村街上社162号原审被告人宋声彪家门口抓获吸毒人员蒋某，在蒋某身上查获毒品海洛因0.09克，蒋某供述是向宋声彪家以100元购买的毒品。鲁甸县公安局水磨派出所民警进入宋声彪家，叫宋声彪之妻刘某喊宋声彪出来，当宋声彪与刘某出来时，刘某手中持有铁盒一个，民警对该铁盒予以扣押，并从铁盒内查获毒品海洛因49.6克、甲基苯丙胺30.6克及现金等物。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、户口证明，证实原审被告人宋声彪系完全刑事责任年龄人。
2、受案登记表、抓获经过、补充抓获经过说明，证实2015年8月1日10时30分许，水磨派出所民警巡逻到水磨镇水磨村街上社宋声彪家门前时，当场从吸毒人员蒋某身上搜出毒品可疑物一包，蒋某供述毒品系其从宋声彪家购买。民警便对宋声彪家进行检查，进入宋声彪家室内，从宋声彪之妻刘某手中扣押一铁盒，内有毒品可疑物叁坨。刘某称毒品是宋声彪的，即将宋声彪传唤至水磨派出所。
3、尿液提取笔录及照片、现场检测报告、社区戒毒决定书，证实2015年8月1日，公安机关分别提取宋声彪、蒋某的尿液进行检测，均呈吗啡阳性。于当日决定对蒋某社区戒毒三年；公安机关曾于2015年3月24日决定对宋声彪社区戒毒三年。
4、证人蒋某证实，2015年8月1日10时30分左右，我到水磨村街上那个人家门口，看见卖毒品给我那个人的媳妇和姑娘站在门口，我就跟那个人的媳妇说拿100元钱的给我，就把钱递给那个人的姑娘，然后那个人的媳妇就拿了指甲壳那么大的一包给我。我刚转身走就被派出所的抓了。我以前去买过几次都是那个人的媳妇进那个人睡的那间房间里去拿来给我的。不知道卖毒的那个人的名字，只知道叫鸠三。
5、证人刘某证实，周围的人都喊宋声彪鸠三。2015年8月1日10时30分左右，一个男子到我家里，问“鸠三”是否在家，说他瘾发了，并拿了100元钱给我女宋某，宋某又把钱拿给我，我进屋让宋声彪分点给那个人，宋声彪就拿了两小颗东西给我，我就拿给那个人。紧接着，派出所的就到我家里，派出所的叫我喊宋声彪，我进屋喊宋声彪，宋声彪就拿了一个铁盒给我，铁盒被派出所的搜走了，说里面有海洛因。
6、证人宋某证实，2015年8月1日早上，有一个男的到我家门口，从窗子递了100元钱进来买海洛因，我就把钱接进屋来递给母亲刘某，我就抱着孩子出门了。过来几分钟，派出所的带着买毒品的那个人来我家院坝里，其中一个民警让我母亲刘某去喊我父亲宋声彪，过了一分钟不见人出来，派出所的就进客厅去，民警喊：“不要动，把盒子交过来”，后见刘某和宋声彪站在客厅中间，其中一个民警手中拿着一个盒子。曾见到宋声彪卖海洛因给别人吸食，刘某不在家有一年多了，这次是当天八九点钟才回家的。
7、吸毒人员苏某伟证言，证实我1992年吸毒，宋声彪都是我带他吸毒的，原来我两个都有大车，后把车卖了，宋声彪大约2012年开始贩毒，一直到现在。我向宋声彪买过多次毒品海洛因吸食。
8、吸毒人员陈某平证言，证实向宋声彪多次买过毒品吸食，从家里偷电器给宋声彪换毒品或给宋声彪修建房子做工换毒品吸食。
9、吸毒人员张某现证言，证实向宋声彪购买毒品吸食，有时是宋声彪拿给我，有时是他妻子拿毒品给我。
10、吸毒人员张坐兵证言，证实多次向宋声彪购买过毒品海洛因吸食。去他家买时，站在门口敲窗子，把钱递进去，就把毒品递出来，有时他家其他人递出来，有时是他本人递出来。
11、辨认笔录及照片证实，张坐兵、张某现、苏某伟、陈某平从不同男性照片中辨认出宋声彪是卖毒品给他们的人。
12、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量记录及照片、提取毒品记录、毒品检验鉴定报告、毒品移交清单证实，2015年8月1日，公安民警从刘某手中查获无盖彩色铁盒1个，在该铁盒内查获黑色塑料皮包裹的海洛因可疑物2坨、白色塑料皮包裹的甲基苯丙胺可疑物1坨及人民币等物，并将上述物品予以扣押；经称重，海洛因净重49.6克，甲基苯丙胺净重30.6克；从蒋某处扣押海洛因可疑物1包，净重0.09克；送检的二份颗粒状可疑物中均检出海洛因成分，送检的晶体状可疑物中检出甲基苯丙胺成分；毒品已移交鲁甸县公安局禁毒大队。
13、被告人宋声彪在侦查阶段供述，2015年8月1日10时许，其在家里坐着，昭阳区小黑箐一个叫蒋某华的到家里，叫卖点海洛因给他吸，我就卖了100元的两个零包给他，接着派出所的就到家里把我从昆明带回来的海洛因和冰收掉了。
本院认为，公诉机关指控原审被告人宋声彪贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原审被告人宋声彪违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人吸食的行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。公诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人宋声彪否认犯罪及辩护人所提辩护理由与查明的事实及证据不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销鲁甸县人民法院（2016）云0621刑初93号刑事判决。即被告人宋声彪无罪。
二、原审被告人宋声彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。以前羁押了8个月零6天，应予折抵刑期。即自2017年4月6日起至2031年7月31日止。）
三、涉案毒品海洛因49.69克、甲基苯丙胺30.6克，依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 周志培
审判员 张海燕
审判员 张雪峰
二〇一七年四月七日
书记员 王光金