四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2796号
上诉人（原审被告）蒲怡帆，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人杨强，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张鹏，男，汉族，住北京市顺义区。
委托代理人刘彦林，四川伊丽达律师事务所律师。
上诉人蒲怡帆因与被上诉人张鹏民间借贷纠纷一案，阆中市人民法院作出（2013）阆民初字第2808号民事判决，蒲怡帆不服，提起上诉。本院作出（2014）南中法民终字第295号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。阆中市人民法院另行组成合议庭进行了审理，作出（2014）阆民重字第8号民事判决，蒲怡帆仍不服，提起上诉。本院受理后，依法由民三庭审判员龙燊担任审判长，与审判员张志平、代理审判员蒙琼梅组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒲怡帆的委托代理人杨强、被上诉人张鹏的委托代理人刘彦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年7月12日，蒲怡帆因承揽工程需要资金，张鹏向蒲怡帆提供借款2,750,000元。2010年11月24日，蒲怡帆向张鹏补写借据1份，该借据载明“今借到张鹏人民币2,750,000元（贰佰柒拾伍万元）”。审理中，蒲怡帆认可张鹏向其提供钱款275万及借条系之后补写。2010年7月16日，张鹏（乙方）与蒲怡帆（甲方）签订《合作协议》，约定：经过甲（蒲怡帆）乙（张鹏）双方的友好协商，经过乙方的实地考察，今就甲方的工程进行全面的合作。希望通过双方的合作，在未来的3至5年内，能组建一个有实力的集团公司。1.乙方在甲方实际拿到工程的情况下（即签定合同和拿到开工证），机械设备进场时乙方投资450至600万元人民币作为入场资金使用。甲方给乙方打借款手续，在借款后60天内，归还150万至300万及10%月利息返还乙方。具体数目以借条为准。剩余部分由甲方12个月内分批归还乙方。2.工程以甲乙双方管理，甲方领导。在以后组建的公司中，甲方任董事长，乙方为总经理。甲方组织全面工作，乙方受甲方领导，乙方为总经理。甲方组织全面工作，乙方受甲方领导，管理公司……4.兰州土方工程以1元每立方的利润分红给乙方，其他工程根据当时情况双方再约定。每一个工程根据进度和回款情况，分期分批拨给乙方”。该协议签订后，蒲怡帆最终并未取得兰州段工程，以致该协议并未实际履行。2010年12月9日，蒲怡帆、张鹏、卞云岭签订《合作协议》，约定：因蒲怡帆在签定的沪昆客专贵州段DK454+588-DK461+467段路基土石方工程上资金出现短缺，经张鹏介绍，蒲怡帆、卞云岭、张鹏就蒲怡帆以海南军海建设有限公司甘肃分公司签定的沪昆客专贵州段DK454+588-DK461+467段路基土石方工程达成如下协议：1.蒲怡帆、卞云岭、张鹏共同组建项目部，统一预决算；2.卞云岭出资150万元工程运营费。蒲怡帆先打借条，张鹏担保。如蒲怡帆还款出现问题，由担保人归还所欠运营费150万元。（先支付100万元，余款10天内支付）；3.该项目蒲怡帆、张鹏保证卞云岭最低150万元利润。该工程总结算后利润分配为卞云岭占总利润的25%；蒲怡帆占总利润的50%；张鹏占总利润的25%”；4.公司财务由蒲怡帆负责，卞云岭监督，双方各控制一个章，支出双方签字确认进入成本；5.该项目现场运营资金由蒲怡帆、卞云岭、张鹏负责。
同时查明，双方及卞云岭于2010年12月9日签订的合作协议中涉及的工程已经停工，该工程至今未结算。卞云岭于2012年起诉蒲怡帆、张鹏，请求其偿还签订协议时投入的资金，原审受理后，张鹏变卖了北京的房产偿还了卞云岭欠款110万，卞云岭已撤诉。审理中，张鹏称之所以偿还该笔欠款，是因当时其承诺作为卞云岭出资的担保人，卞云岭才出资150万。
另查明，因张鹏与蒲怡帆所签订的《合作协议》并未实际履行，而张鹏已投入资金275万，关于该笔资金的使用情况，蒲怡帆主张全部用于了之后与张鹏、卞云岭合作的贵州段工程，关于该事实，蒲怡帆未提供充分证据证明其主张。根据阆中市公安局对蒲怡帆的第五次询问笔录，可以反映以下事实：1.张鹏及蒲怡帆所购买工程车，车辆所有权归购买者，工地使用其机器设备每月支付租金，收益归购买者，工程结束后设备仍归购买者。张鹏购买了两台北奔车，所有权归张鹏本人；2.2010年7月20日，蒲怡帆通过网上付款242,800元购买现代越野车一辆；未取得张鹏同意转款60万用于炒股；在张鹏不知情的情况下用其钱款支付挖掘机首付款30万，该挖掘机所有人为蒲怡帆本人；支付工程保证金30万。根据阆中市公安局对蒲怡帆的第六次询问笔录，可以反映以下事实：1.张鹏于2010年7月12日向蒲怡帆打款275万；2.张鹏出资275万，为了保证其资金安全和收益，提出如果工程进展顺利，蒲怡帆就按方量向其分红利，如果工程出现问题，就以借款的形式向其书立借条，归还其本金，蒲怡帆表示同意。双方为各自证明自己的主张提供了前述证据。
一审庭审中，张鹏主张蒲怡帆从签订《合作协议》之日即2010年7月16日起至还款之日止按合同约定的月利率10%计付资金利息。
原审认为，本案的争议焦点是张鹏与蒲怡帆之间的法律关系是合伙关系还是民间借贷关系。认定合伙关系最基本的构成要件是共同出资、共同管理、利润共享、风险共担。本案中涉及两份合伙协议，第一份合作协议系张鹏、蒲怡帆签订，内容第一条约定：“甲方给乙方打借款手续。在借款后60天内，归还150万至300万及10%月利息返还乙方。具体数目以借条为准。剩余部分由甲方12个月内分批归还乙方。”双方在该份协议中约定了还款时间及计息计算方式，且在2010年11月24日，蒲怡帆向张鹏出具了借款275万元的借条一张，双方之间是很明显的借款合同关系。协议第4条虽然约定了利润的分配：“兰州土方工程以一元每立方的利润分工给乙方，其他工程根据当时情况双方再约定”。但并未约定关于风险分担的条款。且如果是合伙关系，张鹏投入资金的就是合伙投资，不应当约定还款期限甚至利息计算。故该份协议名为合作，实为借贷。第二份合作协议即2012年12月9日张鹏、蒲怡帆及卞云岭三方签订的合作协议约定：“卞云岭出资150万元工程运营费。蒲怡帆先打借条，张鹏担保。如蒲怡帆还款出现问题，由担保人归还所欠运营费150万元。（先支付100万元，余款10天内支付）；该项目蒲怡帆、张鹏保证卞云岭最低150万元利润。该工程总结算后利润分配为卞云岭占总利润的25%；蒲怡帆占总利润的50%；张鹏占总利润的25%”。该条款同样约定了还款责任、还款方式以及利润的分配，张鹏在该份协议中充当了担保人角色。故该工程停工后在还未结算的情况下卞云岭起诉张鹏、蒲怡帆返还投资款，张鹏变卖房子后向卞云岭返还了该款，该还款事实更充分证明了三人之间所谓合作却完全没有共担风险，性质同双方第一份协议相同，即名为合伙，实为借贷。故蒲怡帆应承担向张鹏偿还借款2,750,000元的民事责任。蒲怡帆辩解张鹏、卞云岭参与了管理，并提供了工资表及少数材料签字单，根据常理，张鹏、卞云岭在向蒲怡帆投入了巨额资金后，出于对自身经济利益的保护到工地进行适当监管亦符合情理，仅以此作为张鹏、卞云岭参与了实质上管理的证据，并不充分，故对蒲怡帆的该项辩解，不予采纳。关于该笔借款的利息计付方式，张鹏请求蒲怡帆从2010年7月16日签订《合作协议》之日起按合同约定的月利率10%计付资金利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的利率超过了相关规定，对超过年利率24%的部分，不予支持。蒲怡帆向张鹏书立借条的时间为2010年11月25日，利息起算时间应为借条书立之次日。故蒲怡帆应从2010年11月25日起还款之日止按年利率24%计付资金利息。综上，判决如下：蒲怡帆在本判决发生法律效力后十五日内偿还张鹏借款2,750,000元，并从2010年11月25日起至还款之日止按年利率24%计付资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,800元，由蒲怡帆负担。
蒲怡帆上诉称，一、原审两次审理时均为同一庭长，应当回避未回避；审判员罗某在刑庭工作未参加审理，审理超审限，原审程序违法；二、张鹏、蒲怡帆、卞云玲签订协议约定，张鹏参与管理，享有利润25%的份额，张鹏实际经手购买材料、领取工程款、管理工人等，卞云玲亦曾因合伙关系提起过诉讼，并冻结合伙人案涉工程款，导致至今未结算，本案系合伙关系并非借贷关系；三、张鹏与蒲怡帆先后签订两份协议，未约定风险原因系修建该类型工程不会亏损，只有盈利，未约定风险，并不标志可不承担风险，应按利润比例分担风险；四、案涉工程停工后，张鹏查封合伙工程款，导致至今无法结算，其诉讼导致合伙事务无法实施，机械设备腐烂，原审判决显失公平；五、卞云玲起诉合伙期间，张鹏还款目的在于规避法律。上诉请求认定原审程序违法，撤销原审判决，发回重审或依法改判；确认原审认定的借贷关系错误，本案应属合伙结算关系；确认张鹏275万元资金用于哈达铺工程及张鹏、蒲怡帆、卞云玲合伙的沪昆高铁路基工程。
张鹏答辩称，原审两次审理本案所在庭的庭长并非审理本案的合议庭人员，不属于应当回避的情形；审判员罗敏未参加本案审理不是事实；双方签订合伙协议约定出具借条载明到期偿还、两次书立借据及蒲怡帆在公安机关的供述，均说明本案系民间借贷法律关系。请求驳回上诉，维持原判。
一审查明张鹏变卖北京房产偿还卞云玲欠款110万元，本案无相关证据证实，本案中不予认定。二审对一审查明的其他事实予以认定。张鹏二审中提出按年利率6%计付利息。
本院认为，张鹏于2010年7月12日向蒲怡帆提供资金275万元。同年7月16日，双方签订《合伙协议》约定，蒲怡帆向张鹏出具借款手续，在借款后60天内归还150万元至300万元及10%月息，兰州土方工程以每立方米1元利润分红给张鹏。同年12月9日，张鹏、蒲怡帆、卞云玲签订《合作协议》约定，蒲怡帆占工程利润50%、张鹏、卞云玲各占工程利润25%，现场运营资金由张鹏、蒲怡帆、卞云玲负责。蒲怡帆曾在公安机关询问时陈述，张鹏出资275万元，为了保证其资金安全和收益，提出如果工程进展顺利，蒲怡帆就按方量向张鹏分红，如果工程出现问题，就以借款形式向张鹏书立借条，归还本金，蒲怡帆表示同意。由上可见，蒲怡帆与张鹏协议不承担该工程的风险，当工程出现问题，张鹏提供的资金即为蒲怡帆的借款，系双方真实意思表示，张鹏要求蒲怡帆承担清偿借款的民事责任，本院予以支持。双方于2010年7月16日协议约定月利率10%，超过民间借贷利率上限的规定，原审判决蒲怡帆按年利率24计付利息，张鹏二审中提出按年利率6%计付利息系对自己民事权利的有效处分，本院准许。上诉人蒲怡帆关于一审程序违法的上诉理由与查明的事实不符，原审程序并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
变更四川省阆中市人民法院（2014）阆民重字第8号民事判决为，蒲怡帆于本判决生效后十五日内偿还张鹏借款275万元，并从2010年11月25日起至至本判决确定的本金给付之日止按年利率6%计付利息；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。
一审案件受理费28800元、二审案件费28800元，均由蒲怡帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 燊
审 判 员 张志平
代理审判员 蒙琼梅
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 杜丝亚