河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6068号
上诉人（原审原告）：许灵辰，男，1953年1月19日出生，汉族，农民，住河北省曲阳县。
委托诉讼代理人：张建，曲阳县灵山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街130-1号。
法定代表人：何国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武建超，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：安国市第一建筑安装工程公司，住所地河北省安国市祁州大路165号。
法定代表人：王学建，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：时丕发，男，1954年12月出生，汉族，农民，住河北省安国市祁州药市。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：何慧，河北药华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建国，男，成年，汉族，住河北省曲阳县。
上诉人许灵辰因与被上诉人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局公司）、安国市第一建筑安装工程公司（以下简称安国一建公司）、时丕发、周建国生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2009）肃民初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
许灵辰上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人连带赔偿上诉人各项损失165129.41元或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，计算上诉人的损失错误：1、误工费应当计算至定残前一日，即从2006年6月28日至2008年8月25日共计788天；2、伤残赔偿金应当予以支持。上诉人的伤情经保定市法医鉴定中心鉴定为七级伤残，被上诉人对伤残评定结果未表示不服而申请重新鉴定，且没有提供相反证据推翻鉴定结果，因此法院应当予以采信。但一审判决以“本案是因雇佣关系引起的人身损害赔偿纠纷，评定伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》”为由，对上诉人提供的鉴定书不予采信。在目前伤残评定只有两个标准，一个是工伤伤残评定标准，一个是道路交通事故伤残评定标准。一审法院明知上诉人系雇佣关系中受伤，上诉人认为伤残评定参照工伤标准比较贴切，因为两者均属于在劳动工作中受伤，性质相同、发生地点相同，存在诸多相似之处。而本案恰恰与道路交通无任何联系，凭什么适用交通事故评定标准？适用的法律依据何在？3、护理费计算天数有误。上诉人两次住院共计31天，一审判决认定护理天数为27天与事实不符。4、住院伙食补助费应按每天100元计算，一审判决按每天50元计算没有依据。5、精神损失费应当依据伤残等级予以确定赔偿数额。6、购买非骨水泥全髋的费用应当予以支持。因上诉人左股颈骨折、股骨头坏死，根据医院要求需要更换髋骨并于2006年10月30日进行了左全髋置换术，费用在医院押金中予以扣除，但购买全髋骨收据的开票时间为2016年10月31日。首先，开票时间上诉人无法控制，不排除当天开不了票而后补；其次，该费用是实际产生的费用，医疗费用中并不包含该项费用。根据实际安装全髋骨的事实，结合医院置换术的记录，应当认定为上诉人实际产生的费用。一审判决不顾及实际情况，机械地以购买时间认定不合理性，而无法全部排除其他合理性情况，显然有悖公平公正。
二、上诉人对损失不应承担责任。上诉人受伤后因无能力继续接受治疗，而被上诉人之间相互推诿，导致上诉人在未治愈的情况下被迫出院。但三个月后仍无好转，故此才筹钱再次住院治疗，上诉人对此并无过错。导致股骨头坏死也没有证据证明系由于上诉人自身未接受及时治疗造成。一审法院对上诉人自身原因造成的扩大损失也没有任何证据，因此认定上诉人承担30%的责任无任何依据。
三、被上诉人之间应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。1、中铁十二局公司应当在未付清工程款的限额内承担连带赔偿责任。中铁十二局公司始终未提供与安国一建公司结清工程款的证据，应当承担举证不能的后果，即其应在未付清工程款的限额内与安国一建公司承担连带赔偿责任。另外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，因房屋存在安全隐患，缺乏安全生产条件，亦应当与安国一建公司承担连带责任。2、安国一建公司应当承担连带赔偿责任。安国一建公司将工程转包给没有施工资质的个人进行施工，违反了建筑法的规定，应当与时丕发等人承担连带责任。3、时丕发、周建国应当承担连带赔偿责任。安国一建公司将工程转包给没有施工资质的时丕发，而时丕发又将该工程承包给周建国，周建国在雇佣上诉人过程中发生本事故，应当与其他被上诉人共同承担连带责任。
中铁十二局公司辩称，1、我方选任分包方时没有过错，不应承担连带责任。根据全国企业信用信息公示系统公示资料记载，安国一建公司登记机关为安国工商管理局，经营范围为承揽二级以下的土木工程建筑、古建、桥梁道路，登记状态为存续，足以证明安国一建公司具备相关资质。2、上诉人主张我方应当在未付清工程款限额内承担连带责任，没有法律依据。我方与安国一建公司之间有关工程款的证据，与本案无关联。综上，请求二审法院依法裁决。
安国一建公司、时丕发辩称：上诉人的上诉理由没有法律依据。请求二审法院维持原判。
许灵辰向一审法院起诉请求：判令被告给付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等计165129.41元。
一审法院认定事实：2006年6月28日，被告中铁十二局公司下设的朔黄铁路项目部（甲方）与安国一建公司（乙方）签订工程承包合同一份，甲方将承建的朔黄铁路线技改路基加固工程承包给乙方，乙方发包给了被告时丕发。后时丕发让周建国组织人员施工，周建国找到许灵辰让其从事做饭工作。许灵辰2006年6月28日修理厨房烟筒时从房上摔下导致左大腿骨折，从而造成许灵辰的损失。以上事实原、被告均无异议。
原告主张受伤后，先后在安国市医院、曲阳县人民医院等多家医院治疗，损失为：1、医疗费21554.11元。2、误工费，自受伤之日至2008年8月26日评残前共计误工788天，按农林牧副渔行业每年15410元计算为33268.7元。3、护理费，住院期间由妻子护理，按照护理行业（居民服务业）计算，为32045元除以365天乘以31天为2721.6元。4、营养费，参照伙食补助费标准每天50元计算为1600元。伤残赔偿金，按河北省农村居民收入10186元乘以20年乘以40%伤残系数计算为81488元。鉴定费509元。交通费915元。精神损失费20000元。原告提交如下证据：1、安国市医院病历复印件一份。2、曲阳县人民医院病历一份。3、曲阳县仁济医院门诊病历一份。4、曲阳县仁济医院开具的证明一份。5、安国市医院的诊断证明一份。6、曲阳县人民医院出院证一份。7、保定市法医鉴定中心的法医学鉴定书一份。8、曲阳县人民医院的诊断证明一份、9、住院票据及医疗费票据。10、安国市医院的住院费票据复印件一张，金额726.49元。11、曲阳县人民医院费用清单一份。12、新乐市成安镇赤文村卫生院开具的医疗证明一份。13、交通费票据。14、证人证言。15、X射线照片申请单一份。被告中铁十二局公司对上述证据没有意见。
被告安国一建公司质证称：原告受伤后确实在安国市医院住院治疗，原告诊断为左股骨颈骨折，并没有其他病情，原告提交的安国市医院病历不完整，当时医生不让原告出院并告知风险，原告坚持出院，自愿承担风险并签了字；曲阳县人民医院的病历显示，左股骨颈陈旧性骨折伴股骨头坏死，四个月期间增加了股骨头坏死，与2006年6月28日的受伤住院已经没有任何关系；对安国市医院的诊断证明书没有异议；原告在曲阳县住院增加病情与我方无关。2008年8月25日的鉴定书鉴定结论所依据的是原告股骨头坏死和左全髋置换术而评定的伤残等级，与2006年的损害没有关系；曲阳县人民医院的收费收据上没有加盖收费公章；对自购药不认可；对原告在北京益成康科技发展有限公司购买的非骨水泥全髋一套不认可，购买该物品没有必要性，也没有医院批示；原告的伤残与我方没有关系，我方不承担鉴定费用；用药清单没有医院公章，不认可其真实性；对新乐市卫生室的证据的真实性不认可；对交通费也不认可；对证人证言不认可；X射线照片申请单上面的名字与原告的名字不一致，对其真实性不认可。被告时丕发同意安国一建公司的质证意见。
被告中铁十二局公司主张，其设立的朔黄铁路项目部没有进行工商登记。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中安国一建公司具有相应资质及安全生产条件，中铁十二局公司选择安国一建公司作为发包方不存在明显过错，且工程款已付清，不应承担连带赔偿责任。为证实自己的主张，中铁十二局公司提交安国一建公司工商公示信息一份、原审中提交工程承包合同一份。原告对上述证据无异议。被告安国一建公司对合同的真实性无异议。被告时丕发对合同的真实性认可，是其利用安国一建公司的资质签的合同。
被告安国一建公司主张，中铁十二局公司承包了朔黄铁路工程后分包给了安国一建公司一部分，后安国一建公司将全部项目转包给了时丕发。中铁十二局公司承包朔黄铁路工程分解后分包给安国一建公司的行为是不受法律保护的，工程款也没有付清。原告在安国市医院治疗时，医生并没有让其出院，是原告自己强行出院，造成的后果应由原告自己承担。为证实自己的主张，提交了安国市医院医生与许灵辰夫妻的谈话录音一份。原告质证称，1、该证据不是一份完整的证据，住院病历不只两页。2、当时原告受伤后在安国市医院住院，被告并未提供任何费用，导致原告无钱医治，被迫出院。3、该证据能证实原告的股骨头坏死与左股骨颈骨折存在因果关系。因此原告对股骨头坏死的治疗以及以此作出的鉴定均与原告的伤情有关，该后果应由被告承担。被告时丕发对该证据无异议。
被告时丕发主张，时丕发利用安国一建公司的资质承包了中铁十二局公司这部分工程，中铁十二局公司已经支付清了全部工程款，安国一建公司没得到时丕发一分钱的好处。时丕发承包后和周建国有协议，约定出现安全责任由周建国承担，周建国叫许灵辰去做饭不是时丕发给他们几个人发工资，原告的雇主是周建国而不是时丕发，周建国应为第一被告。原告摔伤后，时丕发当时给付医疗费及押金六、七千元左右，原告给时丕发打了收条。为证实自己的主张，时丕发提交了保证书一份、劳务合作协议一份、收条一张。原告质证称，对劳务合作协议和保证书的真实性均认可，能证实被告之间的法律关系，但不能作为免责证据。收条属实，原告同意转院支取了时丕发3000元，收条上除了“玉河开支”四个字外，其他都是原告写的。同意转院是由于时丕发提出并要求转院，原告才接受的3000元，但后来时丕发并未履行承诺，为原告办理转院并支付治疗费用。被告安国一建公司质证称，对劳务合作协议认可，对保证书不认可。
在原审卷宗中有安国一建公司与牛玉河签订的协议书一份。原告对协议书的真实性无异议。被告安国一建公司质证称协议书是真实的。被告时丕发质证称，协议书中牛玉河的签字是代时丕发签的，也就是说这个协议书是时丕发和安国一建公司签订的。
原告提交司法鉴定许可证一份。被告中铁十二局公司对司法鉴定许可证无异议。被告安国一建公司质证不予认可：1、该份证据没有在举证期内提交，法院不应当组织质证。2、原告的鉴定是2008年做的，说明2008年法医鉴定中心没有鉴定资质。3、鉴定人陈某白景亭颁证日期都是2011年，说明2008年鉴定时没有鉴定资质。4、针对保定市法医鉴定中心情况说明“我单位陈苹与陈萍为同一人”，法医鉴定中心不是户籍管理机构，其所出的证明无效。6、郝淑云没有鉴定资质。三个鉴定人及鉴定机构都没有资质。被告时丕发与安国一建公司的质证意见一致。
一审法院认为，2006年6月28日，被告中铁十二局公司下设的朔黄铁路项目部将承建的朔黄铁路线技改路基加固工程承包给被告安国一建公司，安国一建公司将工程转包给被告时丕发。以上事实有工程承包合同证实，一审法院予以认定。时丕发承包后让周建国组织人员施工，周建国让许灵辰从事做饭工作。原告和被告时丕发主张，时丕发承包了工程后又将部分工程转包给了周建国，许灵辰是周建国雇佣的工人，但原告未提交相关证据证实，时丕发虽提交了其与周建国签订的劳务协议予以证实，因该协议的签订时间（2006年6月25日）早于中铁十二局朔黄铁路项目部与安国一建公司工程承包合同的签订时间（2006年6月28日），所以此协议与本案不具有关联性，对该协议一审法院不予采信，原告和时丕发的此主张，一审法院不予支持。原告为被告时丕发雇佣的工人，对此一审法院予以认定，因此周建国对原告的损失不负赔偿责任。原告2006年6月28日在修理厨房烟筒时从房上摔下导致左大腿骨折，从而造成许灵辰的损失。中铁十二局朔黄铁路项目部将工程承包给具有资质的安国一建公司，其本身没有过错，所以对许灵辰的损失不应承担责任。被告时丕发作为原告的雇主对原告的合法损失应承担赔偿责任，被告安国一建公司明知时丕发不具备相应资质而将工程发包给他，应承担连带赔偿责任。牛玉河与安国一建公司签订的协议书是在原告摔伤后所签，且有悖法律规定，对此协议书，一审法院不予认定。
原告受伤后，于当日入住安国市医院住院治疗，主要诊断为左股骨颈骨折，于2006年7月2日在未治愈的情况下原告自动出院，并支取了时丕发3000元。以上事实原、被告无异议，一审法院予以认定。原告在安国市医院住院治疗造成的损失，被告时丕发作为雇主应承担全部赔偿责任。原告在安国市医院住院4天，损失有：1、伙食补助费。原告主张100元过高，应按每天50元计算，为50元×4（天）＝200元。2、护理费。原告住院期间的护理费应按在岗职工年平均工资计算，原告主张按居民服务行业每年32045元计算，低于上述标准，一审法院予以采纳，护理费为32045元÷365（天）×4（天）＝351.2元。原告提交的安国市医院门诊收费收据为复印件，一审法院不予认定。上述损失共计200元＋351.2元＝551.2元。2006年10月18日原告又在曲阳县人民医院住院治疗，主要诊断为左股骨颈陈旧性骨折伴股骨头坏死，10月30日行左全髋置换术。以上事实有病历、诊断证明及出院证证实，一审法院予以认定。原告在未治愈的情况下自动出院，出院后又未及时转院治疗，三个多月后才又检查、治疗，致使伤情加重，对其扩大的损失，原告应自己承担责任，以承担损失的30%为宜，被告时丕发承担原告损失的70%。被告安国一建公司和时丕发主张，原告增加的病情股骨头坏死与2006年6月28日的摔伤无关，因原告在安国市医院以左股骨颈骨折入院治疗，出院时医生与原告妻子的谈话记录中载明“患者主因左髋部外伤疼痛活动障碍4小时入院”，而原告在曲阳县人民医院因左股骨颈陈旧性骨折伴股骨头坏死，做左全髋置换术。由此可知，原告在安国市医院所治疗的伤情部位和在曲阳县人民医院所治疗的伤情部位相同，均与原告2006年6月28日摔伤有直接因果关系，因此对被告安国一建公司和时丕发的上述主张，一审法院不予支持。原告在曲阳县人民医院住院共计27天。损失有：1、医疗费。原告提交了曲阳县人民医院统一收费收据、病人费用明细表和病人费用清单证实原告在曲阳县人民医院住院期间花费医疗费计5552.82元，虽该收费收据、病人费用明细表上没有加盖曲阳县人民医院公章，但病人费用清单上却能体现出预交押金5590元，剩余押金37.18元，故对原告的此主张，一审法院予以支持。曲阳县人民医院门诊医疗费计51元（单号为9453161和5917807），有门诊统一收费收据证实，且时间接近住院时间，应为原告的检查和复查费用，对此一审法院予以认定。单号为9268758的门诊收费收据因时间在原告出院一年后，对此一审法院不予认定。原告主张其于2006年7月2日至8月27日在新乐市××镇××卫生室住院治疗，并提交了新乐市××镇××卫生室的治疗费、床位费、药费收条予以证实，因原告未提交在新乐市××镇××卫生室住院治疗的病历、诊断证明书等相关证据，故原告的主张证据不足，一审法院不予支持。原告主张2006年10月9日在曲阳仁济医院门诊治疗，诊为左股骨颈骨折、股骨头坏死，并提交了曲阳仁济医院门诊病历和证明证实，对此一审法院予以采信。原告提交北京益成康科技发展有限公司出具的工商服务业统一收款收据证实2006年10月31日购买非骨水泥全髋一套，单价为15000元，用于左全髋置换术，因原告的病历中载明行左全髋置换术的时间为2006年10月30日，那么很显然购买非骨水泥全髋是在术后，不合情理，所以对此收款收据，一审法院不予采纳。原告提交了保定市神州行医药有限公司销售单证实原告购买先锋7号注射液花费190.8元，因原告是在住院期间外购药物，又未提交医疗机构需原告外购药物的相关证据，故对原告的此主张，一审法院不予支持。以上医疗费共计5552.82元＋51元＝5603.82元。2、伙食补助费为50元×27（天）＝1350元。3、护理费为32045元÷365（天）×27（天）＝2370.5元。4、交通费。原告主张915元过高，根据原告的伤情及住院情况以680元为宜。营养费因无医疗机构的意见，一审法院不予认定。原告提交了河北省保定市法医鉴定中心出具的法医学鉴定书，证实原告的伤情被评定为七级伤残，但鉴定机构评定原告伤残依据的标准为GB／T16180-2006《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》，而本案是因雇佣关系引起的人身损害赔偿纠纷，评定伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，故对法医学鉴定书一审法院不予采纳，如有证据可另行起诉。残疾赔偿金、精神损失费和误工费均与原告鉴定伤残的时间、等级有关，可另行起诉，此次鉴定费用由原告自己承担。原告自安国市医院出院后的损失共计5603.82元＋1350元＋2370.5元＋680元=10004.32元，被告时丕发应承担10004.32元×70%=7003.02元。综上，被告时丕发应赔偿原告损失551.2元＋7003.02元=7554.22元，因被告时丕发已付3000元，应予以扣除，所以被告时丕发赔偿原告损失7554.22元－3000元=4554.22元，被告安国一建公司承担连带赔偿责任。被告时丕发主张的损失，因其未提起反诉，一审法院不予审理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告时丕发于本判决生效后十日内赔偿原告因摔伤而造成的损失4554.22元。被告安国一建公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告承担1201元，由被告时丕发承担99元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残等级的答复》【（2013）他8复函】中答复，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”一审判决对上诉人提交的保定市法医鉴定中心作出的《临床法医学鉴定书》不予采纳，并无不当。一审判决关于鉴定费由上诉人自己承担，上诉人主张的与伤残鉴定相关的残疾赔偿金、精神损失费和误工费等损失可另行起诉的处理意见，并无不妥。
上诉人主张住院伙食补助费参照《河北省省级机关差旅费管理办法》的规定按每天100元计算，符合法律规定，应予支持。上诉人住院伙食补助费为100元×31天=3100元。根据曲阳县人民医院的病历记载，上诉人于2006年10月30日行左全髋置换术，与上诉人提交的北京益成康科技发展有限公司开具的收款收据相互印证，能够证明上诉人主张的为购买非骨水泥全髋支出15000元。虽然收款收据的开具日期为2006年10月31日，但不能凭此即认定上诉人购买非骨水泥全髋是在术后。上诉人主张的该项损失应予认定。一审判决认定的上诉人其余损失正确。上诉人在安国市医院住院期间的损失为住院伙食补助费400元、护理费351.2元，在安国市医院出院后的损失为医疗费5603.82元、购买非骨水泥全髋费用15000元、住院伙食补助费2700元、护理费2370.5元、交通费680元。以上合计27105.52元。
被上诉人中铁十二局公司下设的朔黄铁路项目部将承建的朔黄铁路线技改路基加固工程承包给被上诉人安国一建公司，安国一建公司将工程转包给被上诉人时丕发。时丕发承包后让周建国组织人员施工，周建国让许灵辰从事做饭工作。上诉人系被上诉人时丕发雇佣。没有充分证据证明许灵辰是被上诉人周建国雇佣的工人。中铁十二局朔黄铁路项目部将工程承包给具有相应资质的安国一建公司，没有过错，被上诉人中铁十二局公司在本案中不承担赔偿责任。上诉人在接受时丕发雇佣后工作中受伤，时丕发应对上诉人的合法损失承担赔偿责任。安国一建公司将工程发包给不具备相应资质的时丕发，应与时丕发承担连带赔偿责任。上诉人在未治愈情况下自动出院，出院后又未及时转院治疗，对于之后损失的产生存在一定过失，一审判决上诉人承担该部分损失的30%，并无不当。时丕发和安国一建公司应连带赔偿上诉人在安国市医院住院期间的损失751.2元、以及上诉人自安国市医院出院后损失26354.32元的70%即18448.02元。时丕发已支付上诉人3000元，还应赔偿16199.22元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省肃宁县人民法院（2009）肃民初字第1323号民事判决；
二、被上诉人时丕发于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人许灵辰16199.22元，被上诉人安国市第一建筑安装工程公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由上诉人许灵辰负担1020元，被上诉人时丕发和安国市第一建筑安装工程公司负担280元；二审案件受理费1300元，由上诉人许灵辰负担1020元，由被上诉人时丕发和安国市第一建筑安装工程公司负担280元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫东
审判员 余志刚
审判员 郭亚宁
二〇一七年二月六日
书记员 蔡一璘