河北省玉田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉刑初字第32号
公诉机关河北省玉田县人民检察院。
被告人张某龙，农民，群众。2014年5月19日被留置羁押，2014年5月20日被玉田县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，2014年6月24日经玉田县人民检察院批准，同日由玉田县公安局执行逮捕。现押玉田县看守所。
被告人王某，农民，群众。2014年5月20日被玉田县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，2014年6月6日被玉田县公安局取保候审。2015年1月15日被本院取保候审。
被告人陈某，群众，河北省邮政速递物流有限公司某营业部揽投员。2014年5月19日被留置羁押，2014年5月20日被玉田县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，2014年6月19日被玉田县公安局取保候审。2015年1月15日被本院取保候审。
辩护人安利战，河北群望律师事务所律师。
河北省玉田县人民检察院以玉检公刑诉（2014）285号起诉书指控被告人张某龙、王某、陈某犯非法经营罪，于2015年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉田县人民检察院指派检察员张绍平、郭莉斯出庭支持公诉，被告人张某龙、王某，被告人陈某及其辩护人安利战到庭参加诉讼。2015年3月30日公诉机关建议补充侦查，本院决定延期审理。2015年4月27日公诉机关建议恢复法庭审理。现已审理终结。
河北省玉田县人民检察院指控：被告人张某龙及其妻子被告人王某在没有烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟。2014年5月19日17时许，被告人张某龙准备将28箱（价值30余万元）香烟以玉田县玉泰园区林天涛和ＸＸＸ的名义销给福建省漳州市云霄县的黄某和方某乙。在与河北省邮政速递物流有限公司某营业部揽投员被告人陈某交接卷烟过程中被公安机关查获。当场查扣软包中华香烟50条，硬中华香烟628条。随后，玉田县公安局侦查人员在被告人张某龙、王某家中查扣硬中华香烟388条，芙蓉王香烟366条。经鉴定，被告人张某龙、王某非法经营数额达573880元。
公诉机关提交了以下证据：1、书证；2、证人证言；3、被告人张某龙、王某、陈某的供述和辩解；4、鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人张某龙、王某、陈某未经许可经营行政法规规定的专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，属从犯，应当从轻处罚。
被告人张某龙对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪，辩称非法经营数额应按卷烟批发价格进行鉴定。
被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示认罪。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪，辩称他是得到领导允许后进行邮寄，不是个人行为。
被告人陈某的辩护人安利战的辩护意见，根据张某龙、陈某、高某和周某笔录相互印证证实陈某邮寄香烟系事前请示并获批准的职务行为，不宜认定陈某构成犯罪。如认定陈某构成犯罪，请求免于刑事处罚。
经审理查明：2014年5月份，被告人张某龙在没有烟草专卖零售许可证的情况下购买卷烟进行销售。被告人王某为张某龙购买卷烟提供资金二十余万元。经联系，被告人张某龙将部分卷烟以玉田县玉泰园区林天涛和ＸＸＸ的名义销售给福建省漳州市云霄县的黄某和方某乙真。2014年5月19日17时许，被告人张某龙将28箱卷烟交付给河北省邮政速递物流有限公司某营业部揽投员被告人陈某进行邮寄。被告人陈某在明知超出限寄范围的情形下，接收卷烟进行邮寄，后被公安机关查获，当场查扣软包中华香烟50条，硬中华香烟628条。后玉田县公安局侦查人员在被告人张某龙、王某家中查扣硬中华香烟388条，芙蓉王香烟366条。经河北省烟草质量监督检测站检验上述卷烟均系真品卷烟。经河北省烟草专卖局鉴定，上述卷烟零售价格合计为人民币573880元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某龙供述笔录证实，2014年5月份，他从天津武清区和附近商店购买了一些烟，有软包和硬包的中华烟，还有芙蓉王烟。他给陈某打电话，问可以邮寄烟吗，陈某告诉他可以寄，一次只能寄两条，要是多寄就得问问领导。他说多寄点，陈某说问问，第二天陈某告诉他说可以。他将烟用纺织袋包好，放入纸箱内，再将纸箱打包好。5月19日17时许，他给陈某打电话让陈某到玉田县银河中学东门口等着，他开车把装好的28箱烟交给陈某，并把邮寄费1400元交给陈某，让陈某通过快递公司将烟寄出。投递单上寄件人写的是玉田县玉泰园区林天涛、ＸＸＸ，是他随便编写的名字，收件人写的是福建省漳州市云霄县的黄某和方某乙，是对方让这样写的。当天晚上他被带到公安局。他到现在为止还没挣到钱。他没有烟草专卖零售许可证。妻子王某知道他倒卖烟的事，他买烟让王某给取钱，他再付烟款。
2、被告人陈某供述笔录证实，他自2003年至今在河北省邮政速递物流有限公司某营业部工作，是揽投员，与张某龙是普通朋友。2014年5月初，张某龙打电话说想发烟，他说这事得跟公司的领导请示。第二天他向公司领导高某请示说有人想发烟行不行，高某说得跟市里领导请示一下，高某当着他的面打电话问市领导，市领导说行，高某告诉他可以发。5月19日下午，张某龙打电话让他去银河中学东门口等着，他开着公司的车去了。张某龙将28箱烟放到他的车上，给了1400元邮寄费。他开车回到公司院内刚卸完车，警察就将烟查扣了。当时张某龙和他说是芙蓉王烟，被警察查扣后打开箱子才知道是中华烟。张某龙没有烟草许可证。公司规定烟草是限制品，一次最多只能邮寄两条，不能多寄，这是业务常识，他是得到领导同意后才邮寄的。
3、被告人王某供述笔录证实，她知道张某龙倒卖香烟的事，张某龙进烟需要钱时跟她要，她从银行取出钱来给张某龙。张某龙从哪进的烟，进的什么烟，进了多少烟她不知道，知道张某龙的烟通过快递公司发往福建省，具体地址和收货人不知道，张某龙是否有烟草经营许可证她不清楚。
4、证人高某证言笔录证实，她是河北省邮政速递物流有限公司某营业部的经理助理。2014年5月初，公司揽投员陈某给她打电话说有人想邮寄香烟，当时也没说邮寄多少，后她问经理周某可以邮寄吗，周某说可以，她告诉陈某了。
5、证人周某证言笔录证实，她是河北省邮政速递物流有限公司某营业部经理。2014年5月初，高某打电话说过有人想邮寄香烟，可以邮寄不，没说具体邮寄多少，她说要是不违反规定就该收收吧，意思是可以邮寄。
6、证人郑某证言笔录证实，他是大阳烟酒店的经营负责人，他从玉田县张某龙那里购买过240条硬中华烟，每条395元。张某龙说通过邮政快递公司寄过来，他怕以后麻烦就编了收件人黄某的名字。后张某龙没有把烟寄过来。
7、证人方某甲证言笔录证实，他给妻子方某乙真经营的云平云夷茶庄帮忙，他与玉田县张某龙联系购买过中华香烟，软包的550元，硬包的390元。后张某龙没有把烟寄过来。
8、证人方某乙真证言笔录证实，她经营云霄县云平云夷茶庄，经营手续齐全，他的丈夫方某甲曾从玉田张某龙处购买过一次烟。
9、扣押清单及照片证实玉田县公安局于2014年5月19日扣押中华卷烟（软）50条，中华卷烟（硬）1016条，芙蓉王卷烟366条。
10、河北省烟草质量监督检测站检验报告证实送检卷烟中华（软、硬）、芙蓉王（硬）均为真品卷烟。
11、河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定表证实卷烟零售价格为：中华（软），零售价650元／条，中华（硬），零售价450元／条，芙蓉王（硬），零售价230元／条，合计价格为573880元。
12、农业银行卡取款凭条证实2014年5月19日王某取款299000元。
13、玉田县烟草专卖局证明证实张某龙、王某无烟草专卖零售许可证。
14、玉田县烟草专卖局证明证实涉案卷烟在该局罚没卷烟库房内存放。
15、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照、税务登记证、个体工商户登记基本信息等证实云霄县大阳烟酒店、云霄县云平云夷茶庄经营情况。
16、福建省云霄县烟草志卖局证明证实郑某、方某乙真办理烟草专卖零售许可证情况。
17、玉田县公安局说明证实对张某龙供述的从天津市武清区附近购进卷烟的名烟名酒店多次查找无果。
18、邮政特快专递揽收投递作业及服务规范汇编、邮政速递物流揽投员揽投服务规范及禁限寄规定证实邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条（400支）为限，（二者合寄时亦限400支）。
19、户籍信息证实被告人张某龙、王某、陈某身份情况。
本院认为，被告人张某龙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人王某明知被告人张某龙非法经营卷烟而提供资金；被告人陈某明知张某龙非法经营卷烟而提供邮寄条件，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予刑事处罚。被告人王某、陈某起次要或辅助作用，属于从犯，予以减轻处罚。被告人张某龙、陈某如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。被告人王某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人张某龙辩解非法经营数额应按卷烟批发价格进行鉴定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，公诉机关提供的被告人供述、证人证言无法相互印证证实该品牌卷烟的销售或者购买价格，应以河北省烟草专卖局出具的卷烟零售价格计算非法经营数额。被告人张某龙的辩解意见，本院不予采纳。对被告人陈某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，经查，被告人陈某作为邮政速递物流揽投员，应当知道卷烟属限寄物品，但其仍超出限寄范围为被告人张某龙非法经营卷烟提供邮寄条件，其请示与否，均不属于职务行为，亦已构成非法经营罪，应予刑事处罚。对被告人陈某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，理据不足，本院不予支持。对被告人张某龙依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人王某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人陈某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月19日起至2019年5月18日止。）
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、对被告人张某龙所有的被扣押卷烟中华（软）50条、中华（硬）1016条、芙蓉王366条依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 唐连华
审判员 ＸＸ燕
审判员 彭继业
二〇一五年六月三十日
书记员 李瑞川