山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1297号
上诉人【原审被告（原告）】：山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿。
负责人：宋斌，该矿矿长。
委托诉讼代理人：杨群，女，1990年10月29日生，汉族。
委托诉讼代理人：王世清，山西佳邦律师事务所律师。
被上诉人【原审原告（被告）】：马小委，女，1971年10月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：侯海胜（马小委丈夫），男，1969年4月4日出生，汉族。
上诉人山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿（以下简称寺河煤矿）因与被上诉人马小委劳动争议纠纷一案，马小委、寺河煤矿不服沁水县劳动人事争议仲裁委员会沁劳人仲裁字第[2016]17号仲裁裁决书,先后于2016年5月10日、5月11日向沁水县人民法院起诉。该院于2016年9月12日分别作出（2016）晋0521民初460号、（2016）晋0521民初462号民事判决。判后寺河煤矿不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日分别以原判决程序错误为由，裁定撤销原判决，发回重审。沁水县人民法院又于2017年5月12日作出（2016）晋0521民初1312、1313号民事判决。判后，寺河煤矿不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人寺河煤矿的委托诉讼代理人杨群、王世清，被上诉人马小委及其委托诉讼代理人侯海胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
寺河煤矿上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人自2003年2月1日起建立全日制劳动关系是错误的，马小委清洁工作的性质，符合非全日制用工的本质；一审法院认定，马小委每月工作时间为203小时超出法律规定全日制用工的最长工作时间，此认定混淆了加班与值班的区别；一审法院认为，马小委的工资每月发放一次，不符合法律规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日的规定，此认定是片面的，是缺少法律依据的；一审法院以《劳动合同法》第二十六条，“用人单位免除自已的法定责任、排除劳动者权利”认定被上诉人与上诉人之间签订的《非全日制劳动合同》无效，此认定适用法律错误。2、一审法院基于被上诉人与上诉人之间为全日制劳动关系，判决上诉人为被上诉人补发劳动报酬2756元、加班工资24048.54元、经济补偿金17550元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资中的一倍工资12790元，适用法律是错误的。
马小委辩称：我在寺河公寓楼打扫卫生已达十几年，每隔3-5天就要值班，值班时间是24小时，十几年从未间断。值班时不仅要打扫自己每天打扫的房间，还必须打扫公共厕所、楼道等，另外还得看门、接电话、消防巡逻等诸多工作。因此，一审认定我与上诉人之间是全日制劳动关系是正确的。
马小委向一审法院起诉请求：1、要求被告寺河煤矿支付工伤医疗费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、12个月（重审中变更为13个月）经济补偿金、后续治疗费、交通费等总额为205426.31元；2、被告寺河煤矿补发应支付的劳动报酬68025元；3、被告寺河煤矿为原告缴纳从2003年4月11日以来的社会保险并赔偿相关损失（重审中确定为补交社会保险）；4、确定原告与被告寺河煤矿的无固定期限合同（重审中放弃），被告寺河煤矿支付自应当订立无固定期限合同之日起最低工资的两倍工资90960元。
寺河煤矿向一审法院起诉请求：1、判决我矿不应向被告马小委支付经济补偿金17550元；2、我矿不应为被告马小委补缴用工之日起至停工留薪期满的社会保险；3、我矿不应为被告马小委补发加班工资20730元；4、本案诉讼费由被告马小委承担。
原审查明的事实：2003年2月1日，原告（被告）马小委与被告（原告）寺河煤矿签订非全日制劳动合同，合同中约定工作内容为公寓楼卫生清扫，全天工作时间不超过4小时，劳动报酬按月支付。后马小委到寺河煤矿上班，每天工作时间为上午7:40至11:00，除按劳动合同中约定的内容工作外，马小委每六天值一次班，每月值班五次，每次值班24小时。2011年3月1日，寺河煤矿为马小委办理了工伤保险，社保号为1659012729。2015年1月9日，马小委骑自行车上班途中，被案外人杨怀智骑摩托车追尾撞伤。同年5月12日，马小委的伤害被晋城市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月5日马小委被晋城市劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残，确定停工留薪期为八个月。在马小委受伤住院治疗期间，马小委丈夫找到寺河煤矿协商此事，寺河煤矿工作人员告知其马小委不是寺河煤矿在册职工，寺河煤矿有权随时解除劳动合同。2014年1月至2015年1月，马小委领取的工资分别为1852元、1352元、991元、1003元、1031元、1166元、1135元、767元、995元、1090元、1161元、1093元、698元。2016年3月29日，马小委向沁水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项同本案诉讼请求一致。2016年4月26日，该委作出沁劳人仲定字（2016）第34号仲裁决定书，因寺河煤矿对马小委的工伤赔偿正在进行中，故决定中止对马小委第一项请求的审理。2016年4月27日，该委对马小委请求的其他事项作出沁劳人仲裁字第【2016】17号仲裁裁决：1、寺河煤矿支付马小委经济补偿金17550元；2、寺河煤矿给马小委补缴自用工之日起至停工留薪期满的社会保险；3、寺河煤矿为马小委补发应支付的劳动报酬中加班工资20730元；4、其他各项申请请求不予支持。后马小委、寺河煤矿均不服该裁决，诉至法院。
一审法院认为，一、关于马小委与寺河煤矿之间用工形式问题，根据马小委的实际工作情况，马小委每天工作3小时20分，每月值班五次，每次24小时，那么马小委每月总的工作时间约为24小时×5＋（30－5）×3小时20分≈203小时，根据《劳动法》规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，每月的实际工作时间应为21.75×8小时=174小时，可以看出马小委实际工作的时间远远超出法律规定全日制用工的最长工作时间；且马小委的工资每月发放一次，亦不符合法律规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日的规定；综上，马小委虽与寺河煤矿签订了《非全日制劳动合同》，但该劳动合同中寺河煤矿以约定非全日制用工的形式免除了自己应为马小委缴纳养老、医疗等社会保险及违法解除合同情形下支付经济补偿金等的法定责任，排除了劳动者的相应权利，因此，马小委与寺河煤矿于2003年2月1日签订的《非全日制劳动合同》为无效合同，马小委与被告自2003年2月1日起建立全日制劳动关系。二、关于马小委主张的2014年4月1日至2015年1月9日以山西省最低工资标准补发工资及补偿金的请求，根据寺河煤矿提交的2015年1月临时工记工单，马小委在2015年1月份共上班12天，按照沁水县最低工资标准计算，马小委自2014年4月1日至2015年1月应得工资为1350元/月×9个月＋1350元/月÷21.75×12天=12895元，而寺河煤矿在2014年4月至2015年1月实际给马小委发放工资共计10139元，因此，寺河煤矿应支付马小委自2014年4月至2015年1月补足最低工资的差额2756元（12895元－10139元）。三、关于马小委主张的经济补偿金，马小委在上班途中发生交通事故并经晋城市人力资源和社会保障局认定为工伤，在马小委住院治疗期间，寺河煤矿以马小委不是在册职工为由解除劳动合同符合支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金的支付数额，根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。马小委自2003年2月1日起与寺河煤矿建立劳动关系，至2015年1月因原告发生工伤，双方解除劳动关系，加上马小委的停工留薪期8个月，应计算13个月的经济补偿金，因马小委在2015年1月前12个月的月平均工资低于最低工资标准，应按沁水县最低工资标准1350元计算，为1350元/月×13个月=17550元。四、马小委主张的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案中，如前所述，马小委在寺河煤矿每月实际工作时间约为203小时，法律规定劳动者每月的最长工作时间为174小时，马小委每月延长工作时间29小时，马小委实际为寺河煤矿提供了劳动，有获得劳动报酬的权利，因此，马小委主张的延长工作时间的加班工资的请求该院予以支持。关于加班工资的数额，因马小委的月平均工资低于沁水县最低工资标准，自2003年2月1日起按沁水县全日制小时最低工资标准，以每月29小时计算约为24048.54元（具体计算方法详见附件一）。马小委主张的带薪年休假工资及补发八个月工资的主张，因其未提交证据证明，不予支持。五、马小委主张的未订立无固定劳动期限合同应支付二倍工资差额部分。1、关于时效问题。沁水县劳动人事争议仲裁委员会认为，关于该请求的仲裁时效应自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，马小委的请求超过仲裁时效。该院认为，从马小委符合签订无固定期限劳动合同之日至马小委、寺河煤矿间劳动关系解除之日，马小委的权利处于持续受侵害的状态，马小委在寺河煤矿处工作，比起寺河煤矿来处于弱势地位，若在劳动关系存续期间因二倍工资问题提起劳动仲裁亦不符合现实情况，因此，仲裁时效应自马小委、寺河煤矿间劳动关系终止之日起计算，因此，马小委的请求未超过时效。2、关于未订立无固定期限劳动合同应支付二倍工资中一倍的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，马小委自2003年2月1日起与寺河煤矿建立劳动关系，至2013年1月31日在寺河煤矿处连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，因此，马小委主张的二倍工资应自2013年2月1日起算。关于未订立无固定期限劳动合同的截止时间，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条没有明确规定，该院认为，用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故该处双倍工资中的一倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金。法律规定的用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应支付双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，最长截止时间为满一年的前一日，因此，既然是惩罚性赔偿金，根据公平原则，考虑到企业的发展，此处未订立无固定期限劳动合同的双倍工资应计算至《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的“应当订立无固定期限劳动合同之日起”满一年的次日，最长计算十二个月，即2014年1月31日。综上，马小委主张的未订立无固定期限劳动合同双倍工资中的一倍工资，应自2013年2月1日起至2014年1月31日止，按沁水县最低工资标准计算，为945元/月×2个月＋1090元/月×10个月=12790元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十四条第（一）项、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条、第八十二条、第八十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告（原告）山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿于本判决生效后十日内支付原告（被告）马小委经济补偿金17550元；二、被告（原告）山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿于本判决生效后十日内支付原告（被告）马小委自2014年4月至2015年1月不足最低工资标准的差额2756元、加班工资24048.54元，共计26804.54元；三、被告（原告）山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿于本判决生效后十日内支付原告（被告）马小委未签订无固定期限劳动合同双倍工资中的一倍工资12790元；四、驳回原告（被告）马小委和被告（原告）山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿的其他诉讼请求。两案受理费20元，由被告（原告）山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否日形成了全日制劳动关系。针对焦点，评判如下：
从上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同来看，双方约定的是非全日制用工，但从现查明的事实来看，马小委从2003年2月到寺河煤矿上班以来，每月工作时间约为203小时，远超出了全日制用工的最长工作时间，且马小委的工资按月结算，这一事实双方当事人均无争议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条及第七十二条规定，马小委的用工关系不符合非全日制用工的情形，一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间形成了全日制劳动关系并无不当。至于具体的工作内容以及值班期间是否可以休息等并不影响全日制劳动关系与非全日制劳动关系的认定。
综上所述，寺河煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司寺河煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 剑
审判员 张 钰
审判员 郭红洁
二〇一七年十一月十四日
书记员 杜 刚