云南省大理市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第106号
原告：张勇美，女，汉族，1972年6月27日生，广东省深圳市人，个体工商户，现住大理市。
委托代理人：刘国君，广东诚公律师事务所律师，特别授权代理。
被告：高一林，男，汉族，1964年3月10日生，明唐摄影工作室摄影师，广东省深圳市人，现住大理。
委托代理人：段合宁，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：屈华彩，云南富达律师事务所律师，特别授权代理。
原告张勇美诉被告高一林合伙纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理，本案在审理过程中，原告以本案必须与本院正在审理的（2014）大民初字第404、405号案件审理结果为依据为由，提出中止审理申请书，经审查，本院于2015年7月5日作出（2015）大民初字第106号民事裁定书，裁定将本案中止审理。2017年3月27日，原告张勇美以中止诉讼事由消除，申请恢复本案审理，本院于2017年3月8日作出（2015）大民初字第106-1号民事裁定书，恢复本案审理。并于2017年5月26日依法由审判员施银慧适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张勇美委托代理人刘国君，被告高一林及其委托代理人段合宁、屈华彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张勇美诉称：原被告于2012年3月20日在大理市下关签订《合作协议书》，约定由原告全部出资200万元在大理古城及才村码头投资建设客栈，双方共同经营，利润分配原告占70%，被告占30%。2012年5月16日和6月12日，被告与案外人赵茂雄签订《建设工程承包合同》，约定由赵茂雄承包大理才村11组148号客栈和大理古城东门东玉街客栈施工工程，《建设工程承包合同》约定才村客栈工程造价为309096元，大理古城东玉街客栈造价为156000元。工程开工后，原告陆续以现金或银行转账方式将工程款给被告，由被告支付给赵茂雄。但被告没有将原告支付的全部工程款支付给赵茂雄。2012年9月19日至2012年12月13日期间原告转给被告的工程款90777元，应由被告支付给赵茂雄，但被告私自占用此款导致赵茂雄起诉。此外，客栈建成初期由原被告共同经营，被告则利用原告对其的信任擅自将营业款226980元据为己有，后因经营理念及财产争议等原因导致双方矛盾产生，双方于2013年10月24日签订终止合作《协议》，解除合作关系。但对被告私自截留营业款226980元及私自截留工程款90777元并未做出处理。原告认为，合伙人之间应当本着诚实信用原则来共同经营客栈，但被告不讲诚信欺骗原告，损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，诉请：一、请求依法判决被告退还私自占用的营业款223678元，工程款90777元，合计317757元；二、依法判决本案全部诉讼费用由被告承担。
被告高一林辩称：2012年年初，张勇美约答辩人与其合伙经营客栈，双方于2012年2月20日签订《合作协议书》，协议书明确：在大理古城果子××及才村两处院落建成客栈（豌豆客栈），项目由张勇美出资，股份比例此两处项目张勇美占70%。高一林占30%的比例分配利润；由张勇美申办果子园的营业执照，高一林申办才村客栈营业执照；共同经营期间由张勇美负责财务及内部事务，由高一林负责对外事务，每个店每月各向二人支付1500元工资。为此，张勇美专门到大理玉洱公证处出具了委托书，委托答辩人代理处理大理古城东玉街客栈，才村客栈的租赁、建设施工合同等事项。尔后，答辩人积极投入到客栈的建设，分别与施工方赵茂雄签订才村、古城两个客栈的《建设施工承包合同》，但合同约定的工期、质量、工程造价及结算等事项都是得到张勇美认可后，答辩人才在合同上签名。工程开工后，支付工程款大多是张勇美直接支付给赵茂雄。答辩人主要工作包括客栈的建设管理等零散工作。工程完工后，答辩人负责照看大理古城东玉街客栈，张勇美负责经营才村客栈，两个客栈的财务都是由张勇美自行掌管，答辩人所经营的客栈收到的款项都转到张勇美银行卡上，每天现金除了客栈经营所需费用外，张勇美每天都亲自过来收取。2013年10月24日，答辩人与张勇美对合伙期间的全部经营包括建设客栈期间及所有的资金都进行了清算，签订了协议，终止了双方的合作。并且双方均按协议内容履行完各自权利义务，合伙关系终止。由于张勇美在接手两个客栈后迟迟不给赵茂雄支付工程款，赵茂雄向法院起诉，让答辩人承担不应该承担的责任。现又编造莫须有的事实要求答辩人退还所谓“私自占用的营业款223678元，工程款90777元”，实际上，双方已经对合伙期间所有账目进行了清算后，才于2013年10月24日签订终止合伙关系的协议，张勇美的诉讼请求没有事实和法律依据。请求法院根据本案的事实和法律规定驳回张勇美的全部诉讼请求。
本案审理过程中，双方当事人对以下事实明确表示无异议：2012年3月30日，原被告双方签订《合作协议书》，约定：原被告双方合作经营客栈，将位于大理市大理××（以下××客栈）及××边才村××（以下××才村客栈）两处院落改建为客栈共同经营。《合作协议书》第一、第二条明确：合伙总投资额预计200万元，包括古城果子园房租41.08万元，才村赵家房租54万元，改扩建及装修费用等预计104.92万元，项目由张勇美出资，款项按工程进度分批汇至高一林在大理中国工商银行大理古城支行，账号为62×××00-21×××93账户内，在客栈正式营业前，除工程款外，双方在大理的合理费用，包括生活费、车辆使用费、交际费等均由此账号支出；《合作协议书》第三条明确：两处客栈按张勇美70%，高一林30%的比例分配利润；《合作协议书》第六条载明：共同经营期间，由高一林负责对外事务，由张勇美负责财务及内部事务。《合作协议书》签订后，张勇美委托高一林签订工程施工合同及对工程进行管理。被告高一林与案外人赵茂雄分别于2012年5月15日、2012年6月10日签订《建设工程承包合同》，约定将位于大理市大理镇才村11组148号客栈及大理市大理镇东门东玉街客栈建设施工工程项目承包给赵茂雄，约定：才村客栈工程价款为309096元，东玉街客栈工程价款为156000元。两个客栈完工后，原告负责经营才村客栈，被告负责经营东玉街客栈。期间原告于2012年9月19日支付给被告现金10000元、9月25日支付现金20000元、10月25日转账7777元、10月26日转账20000元、10月27日支付现金3000元、12月13日转账30000元，合计支付给高一林款项90777元。2013年10月24日，原被告双方签订了《协议》（以下简称终止合作协议），双方终止了大理古城东玉街客栈及洱海边才村客栈合作，且双方均按终止合作协议内容履行完各自权利义务。现原告持所诉理由诉至本院。上述事实有原被告双方对真实性无争议的《合作协议书》、《建设工程承包合同》两份、付款凭证、《协议》（终止合伙协议）及双方当事人庭审一致陈述予以证实。
本案争议焦点为：一、双方合作期间大理古城东玉街客栈收入是否在终止合作清算范围内？二、2012年9月19日至2012年12月13日期间原告以现金或转账方式交付给被告的款项90777元性质如何认定？
针对争议焦点一，关于双方合作期间大理古城东玉街客栈收入是否在终止合作清算范围内的问题。原告认为2013年10月24日双方签订终止合作协议时进行的清算，只包括以下几项：1、被告高一林2013年3月30日至2013年10月24日止19个月的工资57000元；2、古城东玉街客栈高一林30%份额转让费6000元；3、古城东玉街客栈房租溢价55200元；4、才村客栈的房租溢价171600元，以上四项合计289800元。扣除原告张勇美替高一林垫付购车首付款230000元，张勇美实际支付给高一林60000元。终止合作协议对东玉街客栈营业款及两个客栈工程款未进行处理。被告高一林认为，双方对合作期间的所有事务均进行了清算后，才签订终止合作协议，在签订终止合作协议前，原告已经通过非法手段获得了东玉街客栈的账本及营业款收支的证据，在清算时怎么可能将东玉街客栈的营业款遗漏。现双方都按终止合作协议内容履行了各自义务，原告要求退回东玉街客栈营业款的诉请无事实和法律依据。
为证明自己的诉讼主张，原告张勇美向法庭提交了如下证据：1、高一林收取东玉街客栈营业款证明，以证实被告负责经营东玉街客栈期间收取223678元营业款的事实；2、东玉街客栈营业款账目一本、深圳市均达会计师事务所有限公司审计报告一份，以证明被告在经营东玉街客栈期间收支两抵后，收入为223678元，该款被被告私自占有的事实；3、终止合作协议一份，以证明2013年10月24日原被告终止合作关系，被告退伙，但对东玉街营业款223678元未处理。被告质证对原告提交的证据1“三性”不予以认可，陈述营业款没有反映出支出情况；对证据2“三性”均不认可，没有反映支出情况，审计报告只提供了部分账目，而且是原告单方委托，不予以认可；对证据3真实性予以认可，但对证明方向不认可，亦作为证据向法庭提交，并陈述实际上该终止合作协议是在双方清算后才签订的，东玉街客栈的营业款已经在清算范围内。
本院认为，经庭审质证，原被告双方对2013年10月24日签订的终止合作协议的真实性均无异议。终止合作协议明确载明：“现有高一林、张勇美就在大理投资的位于古城××及××边才村的豌豆客栈自2013年10月24日自愿终止合作。双方于2013年10月24日已清算完毕……”，且双方均已按终止合作协议内容履行完各自权利义务。原告提交的东玉街客栈营业款证明、东玉街客栈营业款账目、深圳市均达会计师事务所有限公司审计报告只能证明双方合作期间东玉街客栈收入，不能证明在双方终止合作清算时未对东玉街客栈营业款进行清算。在庭审中，原告张勇美代理人明确在双方清算前张勇美已经掌握东玉街客栈的收支账本及收支情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，对原告终止合作清算时未对东玉街客栈营业款进行处理的主张，本院不予以采信。对原告要求被告退回东玉街客栈营业款223678元主张，本院不予以支持。
针对争议焦点二，关于2012年9月19日至2012年12月13日期间原告以现金或转账方式交付给被告的款项90777元性质如何认定问题。原告认为其在2012年9月19日至2012年12月13日以转账或者现金方式支付给高一林工程款90777元，要求高一林支付给赵茂雄，被告高一林私自截留上述工程款，未将该款项支付给赵茂雄，要求退回私自截留的工程款。被告高一林认为，原告陈述的90777元不是工程款，是双方合作期间的生活费、交际费等费用，且所有的款项双方在终止合作清算时都已经进行了清算。
原告为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：1、张勇美付给高一林的款项表一份（附中国民生银行转账凭证4份、兴业银行账户历史交易查询对账单两份），以证明2012年9月19日至2012年12月13日期间原告以转账或者现金方式支付给高一林工程款90777元，被告高一林未将该工程款支付给赵茂雄的事实；2、赵茂雄出具的《证明》两份，以证实2012年12月12日原告张勇美支付给高一林的工程款3000元要求转交给赵茂雄，但赵茂雄未收到。经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，明确确实收到原告支付的90777元，但只能证明被告收到该笔款项，不能证明该款项是工程款；对证据2“三性”不予以认可。
本院认为，原告提交的中国民生银行转账凭证、兴业银行账户历史交易查询对账单均未载明支付的款项为工程款；赵茂雄出具的两份《证明》属于证人证言的范畴，证人无正当理由未到庭接受法庭及双方当事人询问，本院不予以确认。原被告双方于2012年3月30日签订的《合作协议》第二条约定“此项目（东玉街客栈、才村客栈）由张勇美出资，款项按工程进度分批汇至高一林在大理的中国工商银行大理古城支行，账号62×××02-160393。由高一林做好记账工作，专款专用。在（客栈）正式营业之前，除工程款外，双方在大理的合理费用，包括生活费、车辆使用费、交际费等均由此账号支出”，在审理中查明，东玉街客栈于2012年10月1日正式营业，才村客栈2013年1月份营业。原告提交的证据不足以证明其2012年9月19日至2012年12月13日期间以现金或转账方式交付给被告的款项90777元为工程款。故对原告要求被告退回工程款的诉讼请求，本院不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张勇美的诉讼请求。
案件受理费6066元，减半收取3033元由原告张勇美承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
审判员 施银慧
二〇一七年六月十四日
书记员 李志萍