湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第498号
上诉人（原审原告）康厚云，男，1972年1月26日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）涟源市伏口镇温泉煤矿。
法定代表人龚苍海，该矿执行事务合伙人。
委托代理人易甫初，男，1962年11月7日出生，汉族，涟源市伏口镇温泉煤矿职工。
上诉人康厚云因工伤保险待遇纠纷一案，不服涟源市人民法院（2014）涟民三初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
涟源市人民法院经审理查明：被告温泉煤矿系2006年7月13日依法注册成立的普通合伙企业。原告康厚云系适格劳动者。原告康厚云自2006年6月起到被告温泉煤矿处从事井下采掘工作，双方未签订书面劳动合同。2007年7月19日，被告温泉煤矿为原告康厚云办理了工伤保险参保手续。2008年10月16日办理暂时停保手续。2009年5月25日办理续保手续，至2014年1月11日未办理工伤保险停保手续。2009年6月12日至同年7月20日，原告康厚云因左足外伤在涟源市民盟医院住院治疗，被告温泉煤矿仅支付了医药费。2009年10月18日，原告康厚云在被告温泉煤矿处井下作业时被矸石砸伤，致腰第一椎爆裂性骨折并不全瘫，左胫骨中段骨折，右第十一肋骨折，双肩胛骨骨折，多处横突骨折，肾挫伤，多处软组织挫伤。原告康厚云受伤后自2009年10月18日至2013年1月28日先后在涟源市人民医院、湖南博爱康复医院、涟源市民盟医院等多家医院住院治疗。原告康厚云住院期间的医疗费用均已由被告温泉煤矿支付。原告康厚云于2009年11月30日经娄底市劳动和社会保障局作出娄劳社工认字（2009）第C782号工伤认定决定书认定为工伤，于2012年11月24日经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级、完全护理依赖。之后，原告康厚云以被告温泉煤矿作为被申请人向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：“一、解除与被申请人的事实劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人因工受伤的待遇等费用合计980825元（其中一次性伤残补助金72725元、一次性享受工伤保险长期待遇453804元、生活护理费349080元、停工留薪期工资69816元、伙食补助费14400元、营养费10000元、辅助器具配置费6000元、交通费食宿费5000元）；三、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金14545元；四、被申请人支付没与申请人签订劳动合同的双倍工资61089元。”该仲裁委员会于2013年12月4日作出涟劳人仲案字（2013）83号裁决，裁决：“一、终止双方当事人劳动关系。二、由被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇各项合计416892元（其中一次性伤残补助金38412元、一次性工伤保险长期待遇272376元、停工留薪期工资41904元、护理费51600元、伙食补助费12600元）。三、由被申请人支付申请人经济补偿金6111元。四、驳回申请人其它仲裁请求。”原告康厚云不服上述裁定，遂提起诉讼。另查明，原告康厚云在被告温泉煤矿处工作期间，双方未签订书面劳动合同。原告康厚云的工资按劳取酬，在被告温泉煤矿处下属的无承包资质的包工头处领取。事故发生后，双方的工资已结清，原告康厚云在被告温泉煤矿处借支了127450元。2008年娄底地区职工月平均工资为1746元，2009年娄底地区职工月平均工资为1929元，2010年娄底地区职工月平均工资为2219元，2011年娄底地区职工月平均工资为2589元，2012年娄底地区职工月平均工资为2909元。在审理中，被告温泉煤矿认可原告康厚云的停工留薪期为24个月及原告康厚云自2009年10月18日受伤后至2013年1月28日一直在医院住院治疗，并明确表示无法提交工资表。涟源市人民法院作出（2014）涟民三初字第10-2号民事裁定书，裁定驳回原告康厚云要求由被告涟源市伏口镇温泉煤矿支付一次性伤残补助金、一次性伤残待遇、医药费、残疾辅助器具配置费的起诉。
涟源市人民法院经审理认为：原告康厚云系适格劳动者，被告温泉煤矿系适格的用人单位，原告康厚云在被告温泉煤矿处工作，按劳取酬，双方的劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。被告温泉煤矿虽主张与原告康厚云已订立书面劳动合同，但并未提交合法有效的证据予以证明，故对于被告温泉煤矿的上述答辩意见不予支持。原告康厚云自2006年开始在被告温泉煤矿处工作，被告温泉煤矿至今未与原告康厚云签订书面的劳动合同，应视为双方已成立无固定期限劳动合同。本案中，原告康厚云自2006年起在被告温泉煤矿处工作，至今仍未签订书面的劳动合同，故被告温泉煤矿应当向原告康厚云支付2008年2月1日至2008年12月31日共计11个月的双倍工资。因原、被告均未提交有效证据证明原告康厚云的工资收入情况，故根据2008年度娄底市职工月平均工资1746元计算原告康厚云的双倍工资。原告康厚云在被告温泉煤矿处工作时受伤并于2009年已完成了工伤认定，故根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，本案应适用2010年1月1日修改前实施的《工伤保险条例》。现虽然原告康厚云要求解除劳动关系、享受工伤保险待遇、由被告温泉煤矿支付经济补偿金，但原告康厚云经鉴定为贰级伤残，2010年1月1日修改前实施的《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”，故原告康厚云提出解除原、被告劳动关系的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对于原告康厚云主张的经济补偿金，因原、被告的劳动关系尚未解除，故原告康厚云的此项主张并无法律依据，不予支持。被告温泉煤矿已为原告康厚云办理了工伤保险参保手续，根据2010年1月1日修改前实施的《工伤保险条例》之规定，被告温泉煤矿作为用人单位，应承担原告康厚云的工伤保险待遇项目包括停工留薪期待遇、停工留薪期的护理费、住院伙食补助和交通住宿费。被告温泉煤矿作为用人单位明确表示不能提供原告康厚云的工资表，原告康厚云亦未提交有效证据证实其工资情况，故根据被告温泉煤矿认可的24个月停工留薪期内统筹地区的平均工资计算原告康厚云的停工留薪期待遇为56376元（1929元×2月＋2219×12月＋2589×10月）。对于原告康厚云主张的生活护理费，其中停工留薪期内的护理费依照《工伤保险条例》的规定，应由被告温泉煤矿承担。至于停工留薪期满后至劳动能力鉴定日前的护理费，原告康厚云虽未提交有效证据证明原告康厚云在此期间的生活护理费支出情况，但考虑到原告康厚云住院治疗时间长、无生活自理能力的实际情况，可以认定该笔费用系原告康厚云的合理经济损失。被告温泉煤矿作为原告的用人单位，应当承担该损失。原告康厚云自受伤之日起至劳动能力鉴定日（2012年11月24日）前的生活护理费认定为47081元（1929元／月÷30天×50%×74天＋2219元／月×50%×12月＋2589元／月×50%×12月＋2909元／月÷30天×50%×327天）。根据《工伤保险条例》之规定，原告康厚云的住院伙食费及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医的交通、住宿费用，由作为用人单位的被告温泉煤矿承担。原告康厚云未提交证据证实其交通食宿费的支出情况，结合原告康厚云受伤后到统筹地区以外就医的诊疗情况，酌情认定为2000元。结合原告康厚云自2009年10月18日受伤后至2013年1月28日共计住院治疗1198天的事实，认定原告康厚云住院伙食补助为10063元（1198天×12元／天×70%）。以上原告应享受的工伤待遇共计134726元，应由作为用人单位的被告温泉煤矿向原告康厚云支付，原告康厚云受伤后在被告温泉煤矿处借支的127450元，可列抵被告温泉煤矿应支付原告康厚云的赔偿款。综上，为保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》的规定，2010年1月1日修改前实施的《工伤保险条例》第二条第二款、第二十九条第四款、第三十一条、第三十三条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告涟源市伏口镇温泉煤矿支付原告康厚云停工留薪期待遇、生活护理费、住院伙食补助、交通食宿费及未签订劳动合同应当支付的双倍工资共计134726元，被告涟源市伏口镇温泉煤矿预支给原告康厚云的127450元，可列抵其赔偿款，定于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告康厚云的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
上诉人康厚云不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院在计算上诉人停工留薪期期间的待遇以及未签订劳动合同的经济补偿金时采用娄底市的月平均工资标准明显有失公平，应当按照采矿业的行业标准38028元／年的标准计算；2、上诉人康厚云的生活护理费也不应按娄底市月平均工资计算，应当按服务业35623元／年的标准计算；3、原审判决对上诉人康厚云的交通食宿费支持过低，应当全额认定；4、上诉人目前还急需治疗，上诉人在被上诉人处的借款127450元不应在双方的赔偿事宜终了之前抵扣；5、对上诉人要求解除与被上诉人之间的劳动关系并由被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求，请二审法院予以支持。
被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人康厚云的上诉请求及上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人康厚云的上诉，维持原判。
在二审审理中，上诉人康厚云提交了康纪建出具的收条1份，用以证明康纪建已从上诉人康后云处收回了3900元，该3900元应当从借款中予以扣减。被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿经质证认为上诉人康厚云受伤后的生活费是由康纪建负担，该3900元应当由康纪建承担。被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿提交了涟源市民盟医院医保科出具的证明1份，用以证明上诉人康厚云受伤经治疗后拒不出院等情况。上诉人康厚云经质证认为当时其需要拆钢板所以没有出院，对该证据不予认可。经审查，上诉人康厚云与被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿提交的上述证据均不属于二审程序中的新的证据，本院均不予认定。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人康厚云虽称其工资为3200元／月，但上诉人康厚云与被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿均未提交证据证明上诉人康厚云的实际工资收入情况，故原审法院依照相对应年度的娄底市职工月平均工资标准认定上诉人康厚云的双倍工资、停工留薪期待遇以及护理费，符合相关法律规定。上诉人康厚云未提交证据证实其交通食宿费的支出情况，原审法院结合上诉人康厚云受伤后到统筹地区以外就医的诊疗情况，酌情认定其交通食宿费2000元，并无不当。因上诉人康厚云受伤后在被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿处借支了部分款项，原审判决认定上诉人康厚云借支的款项应在被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿支付的赔偿款予以抵扣，亦无不当。上诉人康厚云受伤后，于2009年11月30日经娄底市劳动和社会保障局认定为工伤，上诉人康厚云要求解除与被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿之间的劳动关系、由被上诉人涟源市伏口镇温泉煤矿支付其经济补偿金的诉讼请求不符合2010年1月1日修改前实施的《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”之规定，原审法院对此不予支持是正确的。综上，上诉人康厚云的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10元，免交。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 肖卫江
审判员 王纲礼
二〇一四年十月九日
书记员 黄邵勋
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。