吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1018号
上诉人（原审被告）：通化永基房地产开发有限公司，住所：通化市滨江东路1518号。
法定代表人：冯滋群，董事长。
委托代理人：杨硕。
被上诉人（原审原告）：通化市二建实业有限公司，住所：通化市建设大街4093号。
法定代表人：董俊华，董事长。
委托代理人：荆来春，通化市人，住通化市。
委托代理人：赵华，通化市人，住通化市。
上诉人通化永基房地产开发有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人通化市二建实业有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人永基公司的委托代理人杨硕、被上诉人二建公司的委托代理人荆来春、赵华参加了诉讼。本案二审现已审理终结。
二建公司一审诉称：2007年8月20日，二建公司与永基公司签订阳光水岸小区3#-6#楼的工程合同。2010年9月10日工程竣工后，决算总价为42,242,983.00元，永基公司给付了39,229,108.32元，尚欠3,013,874.68元。永基公司于2009年9月22日承诺以一处203.16平方米的门市房抵顶934,536.00元的工程款并签订了书面协议，但永基公司没有兑现。故诉至法院，请求法院依法判令永基公司给付工程款3,013,874.68元并支付利息及违约金。
永基公司一审辩称：二建公司主张尚欠工程款属实，永基公司至今未给付的原因如下：第一，根据合同约定，永基公司应扣除工程总价款3%的质保金，即1,267,289.49元，所以二建公司要求的违约金及利息没有依据；第二，工程竣工后，工程防水等多次出现问题，因二建公司没有及时维修，永基公司被迫委托他人进行维修及赔偿，共计588,107.00元，该款应从总工程款中扣除；第三，现有部分防水及地下消防仍有漏水，仍需维修要求鉴定（后其没有在本院指定的期限内提交书面鉴定申请），鉴定完成后应从剩余款项中扣除。
一审法院经审理查明事实如下：2007年8月20日，二建公司与永基公司签订建设工程施工合同一份，约定由二建公司承建永基公司发包的阳光水岸小区3#、4#、5#、6#工程，工程范围包括土建工程、采暖工程、给排水工程、粉饰工程、电气工程、消防工程。承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。发包方按工程总价的3%预留保证金，保修期满后三个月内支付承包方。双方在合同附件中同时约定了质量保证期限，包括：地基基础工程和主体机构工程为涉及文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供热期。2010年9月10日，二建公司、永基公司及监理单位签署竣工报告，竣工情况为已完成施工合同的全部内容，工程技术资料齐全，并经过建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收。2011年1月12日，双方签订决算汇总，工程款共计42,242,983.00元（其中包括土建工程37,898,936.00，水电工程4,344,047.00元）。2013年10月4日，经二建公司及永基公司对账，永基公司尚欠二建公司工程款3,013,874.68元。永基公司现认可该欠款数额。
一审法院认为：永基公司对二建公司主张的尚欠工程款数额3,013,874.68元没有异议。但是其主张因二建公司的工程防水存在问题导致其赔偿住户等的损失共计588,107.00元，该款项应在应给付工程款中扣除，二建公司对此并不认可。审查永基公司提交的证据，其提交的证据均没有二建公司的确认（具有二建公司确认的61,100.00元，双方已经认可已在对账时扣减），且根据双方的合同约定，发生保修责任范围内的问题，永基公司应当通知二建公司，但是永基公司并没有提出相关方面的证据，故永基公司主张扣减588,107.00元的请求本院不予支持。永基公司主张仍有部分防水及消防设施仍然有问题应当扣减相应数额的请求，因永基公司没有提交相关证据，也没有在本庭指定的期限内提交书面鉴定申请对工程质量进行鉴定，故永基公司的该项主张本院不予支持。关于永基公司主张预留工程款3%的质保金的问题。根据双方的合同约定，扣留的质保金应在保修期满后三个月内支付二建公司，而双方按项目约定的保质期最长为5年，自工程竣工2010年9月10日开始计算，质保期最长应至2015年9月10日，质保期满后的三个月应至2015年12月10日，至此永基公司应将质保金退还。在永基公司没有提出证据证明存在应当扣减质保金的情况下，不应再扣留质保金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，因二建公司已经对工程进行建设，双方对工程款数额也进行了约定，故永基公司应当给付二建公司尚欠的工程款3,013,874.68元。二建公司主张利息和违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，及结合双方合同约定，因双方有扣留质保金的约定，按项目约定的保质期最长为5年，扣留期限应至2015年12月10日，按3%计算，质保金应扣留1,267,289.49元，故至2013年10月4日，永基公司应当支付扣留质保金之外的其他工程款即1,746,585.19元，并按应支付金额按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。至2015年12月10日，尚欠的3,013,874.68元应当全部予以给付，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二建公司主张违约金的请求因没有提交相关证据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、永基公司于本判决生效之日十日内支付二建公司工程款3,013,874.68元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率支付，自2013年10月4日至2015年12月10日按应给付工程款1,746,585.19元计算利息，自2015年12月11日至清偿时止按应给付工程款3,013,874.68元计算利息）；二、驳回二建公司的其他诉讼请求。
永基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，依法改判永基公司欠二建公司的工程款中应扣除永基公司为二建公司垫付的维修款及赔偿款588107.00元；诉讼费用由二建公司承担。其主要上诉理由为：永基公司与二建公司签订了建设工程施工合同，合同约定了最长保修期为5年，因房屋防水等质量问题不断发生，永基公司曾找到二建公司要求予以维修，二建公司也曾派人维修过，因此，其防水等质量问题是确实存在的，依照双方签订的合同约定，二建公司应当负责维修并达到相应的标准。永基公司因防水等问题向二建公司交涉，因二建公司拖延并维修程度不达标，永基公司自行委托了其他公司进行维修。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”永基公司提供证据证明了在保修期内房屋防水等质量确系存在缺陷，二建公司亦派人维修过，但二建公司只是几次草草的敷衍了事，导致房屋防水等问题未得到根本解决，一直处于不合格的状态。因此依据上述规定，永基公司在二建公司缴纳的保证金中扣除永基公司代二建公司支付的维修款及业主赔偿款是合法合理的。
二建公司二审辩称：工程验收已经经过甲方和监理公司及负责人验收合格使用，楼房也已经对外销售，质量问题二建公司已经进行包赔，二建公司有证据，一审也提交了，一审判决正确，应予维持。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在永基公司主张的维修费588107.00元是否应当在工程余款中扣除。根据双方在合同中关于维修条款的约定，发生或者发现施工质量问题后，永基公司应当通知二建公司进行维修，二建公司不在约定期限内派人保修的，永基公司可以委托他人修理。本案中，永基公司并未提供已经通知而二建公司不予或者不能维修的证据，永基公司自行安排第三方对房屋问题进行维修不符合合同约定的情形，另外，永基公司提供的赔偿住户损失等证据，二建公司并不认可，故永基公司要求在应给付二建公司的工程余款中扣除维修费用的上诉理由不成立，本院不予支持。永基公司应当给付尚欠二建公司的工程款3,013,874.68并支付相应利息。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9681.00元，由上诉人通化永基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 何秋彦
审判员 马 辉
二〇一六年九月十八日
书记员 赵婉岑