浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第532号
上诉人（原审原告）：陈剑飞。
被上诉人（原审被告）：嘉兴申名精密锻造有限公司。
法定代表人：黑柳昌可。
委托代理人：唐建伟。
上诉人陈剑飞与被上诉人嘉兴申名精密锻造有限公司（以下简称“申名公司”）劳动争议纠纷一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2012年9月15日作出（2012）嘉秀民初字第921号民事判决。陈剑飞不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年11月1日公开开庭进行了审理，上诉人陈剑飞、被上诉人申名公司委托代理人唐建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年5月，陈剑飞进入申名公司工作。2007年12月11日，双方签订劳动合同一份，其中约定：合同期限为5年，自2008年1月1日起至2012年12月31日止；陈剑飞同意申名公司生产需要安排在技术管理岗位工作；合同并对其它事项作出了约定，但对工资未作约定。2011年8月15日，陈剑飞向申名公司提出辞职，工作至该月底后未再到申名公司工作；在此期间，陈剑飞曾向杭州瑞基机械有限公司求职，但未成。后申名公司仍向陈剑飞支付了2011年9-12月的工资，并为其缴纳社会保险至2012年3月。
2010年4-11月，陈剑飞的实得工资为每月2982.65元，2010年12月及2011年1月为每月2966.24元，2011年2月为3072.59元，2011年3、4月为每月3146.70元，2011年5、6月为每月3133.82元，2011年7月为3184.70元。2010年1－12月，陈剑飞的平均应发工资为3100元／月；2011年1－8月，陈剑飞的平均应发工资为3316.94元／月。2010年5月至2011年8月，陈剑飞的加班情况见下表：
2010、2011年度，陈剑飞未休年休假天数分别为5天、3天，申名公司未支付相应的工资。
2012年5月，嘉兴市劳动争议仲裁委员会受理了陈剑飞与申名公司有关经济补偿、劳动报酬争议一案，陈剑飞请求：1、申名公司支付陈剑飞2011年在职的8个月零5天的年终奖68518元，并加付赔偿金34259元；2、申名公司支付解除劳动关系的经济补偿，8.5个月的月平均工资共65384元，并加付赔偿金32692元；3、申名公司支付陈剑飞在职期间延长工作时间的加班工资413920元，并加付赔偿金206960元；4、申名公司因无效劳动合同再支付一倍工资，共838157元；时间从2008年1月1日至2011年8月31日；5、撤销申名公司与陈剑飞签订的劳动合同；6、申名公司支付陈剑飞2008年以来的年休假工资24080元，并加付赔偿金12040元；7、申名公司承担由于其过错导致陈剑飞失去一份理想工作的赔偿金100万元。该仲裁委员会经审理后，于2012年7月2日作出嘉劳仲案字（2012）第49号仲裁裁决：1、申名公司支付陈剑飞2010年度5天年休假及2011年度3天年休假的工资报酬11724.13元；2、驳回陈剑飞要求撤销劳动合同的仲裁请求；3、驳回陈剑飞主张因申名公司原因导致失去一份理想工作要求赔偿100万元赔偿金的请求；4、驳回陈剑飞的其它仲裁请求。陈剑飞不服该裁决，于2012年7月16日向一审法院提起诉讼，诉讼请求内容除明确上述仲裁请求第四项为二倍工资差额外，与仲裁请求内容一致。
一审法院经审理认为，陈剑飞主张撤销其与申名公司之间的劳动合同，但其未能提供证据证明该合同系申名公司以欺诈、胁迫或乘人之危的方式签订或者有免除申名公司的法定责任、排除陈剑飞权利的约定，该劳动合同符合法律规定，合法有效，对陈剑飞的该项诉讼请求一审法院不予支持。陈剑飞于2011年8月15日向申名公司提出辞职，申名公司虽未作出书面答复，但陈剑飞在该月底后未再到申名公司工作，双方的劳动合同关系已经解除。申名公司安排陈剑飞加班工作，应当向陈剑飞支付加班工资。陈剑飞在劳动关系解除后一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效，但加班工资的保护期间为申请仲裁前2年，即自2010年5月起。双方间的劳动合同未约定工资，陈剑飞的岗位、技能工资也难以确定，亦难以区分工资、奖金、物价补贴等项目，故应按其上月实得工资的70%为加班工资的计算标准。根据陈剑飞的加班时间，其加班工资计算见下表：
陈剑飞在申名公司工作期间，2010年、2011年度应休未休年休假天数分别为5天、3天，申名公司未向陈剑飞支付相应的工资，应当予以支付。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，计算未休年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。其中2010年度未发放的未休年休假工资为1425.29元（3100元／月÷21.75天／月×5天×（300%-100%）］，2011年度未发放的未休年休假工资为915.02元（3316.94元／月÷21.75天／月×3天×（300%-100%）］，两项共计2340.31元。陈剑飞主张申名公司加付赔偿金，因其未提供证据证明其已向劳动行政部门投诉过或已经劳动行政部门处理，故一审法院不予支持。陈剑飞主张2011年度的年终奖，但其未提供证据证明申名公司有发放年终奖的相关规定；即使申名公司有发放年终奖的规定，因其2011年度并未工作完毕，且其主动离职，而年终奖系对员工一年工资成果的奖励，需要对整年度的工作进行评价后根据用人单位的经营状况确定，故陈剑飞亦不符合发放年终奖的条件，对陈剑飞的该项诉讼请求一审法院不予支持。陈剑飞主张未签订劳动合同的二倍工资差额，但其已与申名公司签订劳动合同，该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。陈剑飞主张解除劳动的经济补偿金，但由于系其主动离职，离职理由也不是因申名公司未足额发放工资，故不符合支付经济补偿金的条件，一审法院亦不予支持。陈剑飞主张由于申名公司过错导致其失去理想工作的赔偿金100万元，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、申名公司支付陈剑飞加班工资13305.67元、未休年休假工资2340.31元，合计15645.98元，于判决生效之日起十日内支付清；二、驳回陈剑飞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由陈剑飞负担（一审法院已准予免交）。
上诉人陈剑飞上诉称，一、一审认定事实错误，定性不准确。1、根据上诉人提供的证据，一审应当认定上诉人系被上诉人的技术部负责人。2、根据上诉人与被上诉人负责人戴宏安的谈话录音，可以证明被上诉人单位是有年终奖的。另外，上诉人提供的两张银行存款凭证、被上诉人员工的说明也都可以证实这一点。3、一审认定被上诉人提供的劳动合同合法有效是错误的。该合同只有一份，是被上诉人应付劳动年检诱使上诉人所签的，是一种欺诈行为。同时，其中的第九条笔迹明显与前面笔迹不同，是被上诉人擅自更改的。并且该条约定违反了《劳动合同法》第二十五条和第四十六条的规定，是一种免除被上诉人法定责任，排除原告权利的约定。4、上诉人虽然在2011年8月15日向被上诉人提出辞职，但被上诉人没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明，没有为上诉人办理档案和社会保险关系转移手续，并且工资还在继续发，养老保险也在缴，说明被上诉人是同意原告休息。双方的劳动关系至今还存在，上诉人的辞职报告在一个月的回复期后自然失效。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定加班工资的仲裁时效为两年错误，被上诉人安排上诉人每周上班6天，每天上班8.5小时，是一种连续侵权。连续侵权的追诉期应该是二十年，而不是两年。2、一审对上诉人主张的年终奖不予支持是错误的。首先，有证据表明被上诉人单位是有年终奖的。其次上诉人每月的工资只有3000元左右，绝大部分要年终发放，所以这实际已经不是年终奖而是年薪的补足。请求二审法院责令被上诉人提供年终奖评定的相关制度、评定记录和发放情况。再者，根据《劳动法》和《工资支付条例》规定，工资应当按月发放，不得克扣和无故拖欠。年终奖作为奖金的一种，不是按月发放，这已经违反了法律规定，理应分摊到每一个月。不是被上诉人想给就给不想给就可以不给的。3、一审在认定2010年和2011年的月平均工资时没有将年终奖计算在内是错误的。4、一审按上月实得工资的70%计算加班工资错误。5、一审遗漏了上诉人加班情况一览表和加班工资一览表，无法得知一审在计算加班工资时是否计算了周一至周五每天超过的0.5小时加班工资。6、一审未支持上诉人有关二倍工资的主张错误。被上诉人与上诉人签订的合同问题很多，而且被上诉人没有把合同交给上诉人。上诉人对合同内容一无所知。并且，根据《劳动合同法》规定，自用工之日起满一年不签劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。被上诉人应当是与上诉人签订无固定期限劳动合同的，而被上诉人提供的合同中只有五年期限，所以应支付二倍工资。7、虽然上诉人辞职报告中没有说明辞职的理由，但被上诉人违法的事实确实存在，根据《劳动合同法》的规定，它应当向上诉人支付经济补偿金。同时在劳动仲裁时双方劳动关系依然存在，此时解除劳动合同，被上诉人同样需要支付经济补偿。8、一审对上诉人主张的加付赔偿金不予支持是错误的。被上诉人员工曾到塘汇街道劳动部门反映被上诉人拖欠工资的情况，被上诉人在补发一次后，次月仍没有按时发放，上诉人根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定主张加付赔偿金，依法有据。9、一审对上诉人主张的由于被上诉人过错导致上诉人失去一份理想工作的赔偿金100万元不予支持是错误的。杭州瑞基机械有限公司很希望上诉人去他们公司工作，但由于被上诉人负责人戴宏安的干涉，才使上诉人不能成行，使上诉人失去了一份理想的工作。其干涉上诉人与杭州瑞基机械有限公司签订合同的行为应依照《侵权责任法》规定承担侵权责任。上诉人主张赔偿金额为上诉人失去的这份工作的五倍年薪，要求并不算高。综上，请求二审查明事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人申名公司口头辩称，一、上诉人与被上诉人之间是有合同的，因此请求撤销的理由不能成立。二、被上诉人与上诉人间没有关于年终奖的约定，公司也没有年终奖的相关规定，再者年终奖不是强制性的，上诉人相关请求不能成立。三、根据法律规定，加班工资的主张是有时效限制的，并且上诉人平时工资中已经包含了加班工资。四、本案是上诉人自己离职，所以不存在支付经济补偿金或赔偿金的问题。五、由于双方有劳动合同，所以二倍工资的请求也不成立。六、关于年休假工资，一审已经查明，被上诉人对此表示尊重。七、上诉人主张100万元赔偿没有事实和法律依据。综上，被上诉人服从一审判决。请求二审维持原判。
二审庭审中，上诉人陈剑飞对一审认定事实提出如下异议：1、上诉人提出辞职的时间是在2011年8月18日，而非一审认定的8月15日。2、上诉人向杭州瑞基机械有限公司求职是在辞职前，而非一审认定的辞职后。3、被上诉人提供的劳动合同中的第九条内容是被上诉人添加上去的，其笔迹与前面不一样。4、补充说明一审认定的2010年4-11月的上诉人实得工资是发到上诉人工资卡上的，不含年终奖。
被上诉人申名公司对一审认定事实没有异议。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分。二审予以确认。有关上诉人异议部分事实，经查，1、上诉人辞职报告上的落款时间为2011年8月15日，上诉人称其实际提出辞职的时间是在2011年8月18日，未提供相应证据予以证实，一审根据辞职报告上的落款时间认定上诉人提出辞职的时间是在2011年8月15日并无不当，二审予以确认。同时需要指出的是，该时间的误差不影响本案的实体审理。2、上诉人向杭州瑞基机械有限公司求职的具体时间不影响本案实体审理，一审以“在此期间”对上诉人向杭州瑞基机械有限公司求职的时间进行叙述并无不当。本院予以确认。3、上诉人称劳动合同第九条系被上诉人擅自添加，但未提供证据予以证实。同时，该条约定的内容为
--如上诉人在合同期限内擅自离厂，被上诉人可以扣上诉人一个月奖金；及被上诉人因生产任务不足中途解雇上诉人的，应补偿上诉人一个月工资--
这些内容与本案实体审理无关。故该条是否系被上诉人事后添加，法院无需查明。4、对被上诉人未曾支付过上诉人2011年度年终奖，被上诉人不持异议，因此2010年4-10月的实得工资中不含年终奖系属事实。
本案争议焦点为：1、一审有关加班和节假日工资数额的认定是否正确；2、上诉人主张的年终奖、二倍工资、经济补偿金、加付赔偿金和失去一份理想工作的赔偿金是否应予支持。
本院认为，根据审理查明的事实，上诉人陈剑飞在2011年8月15日辞职后即未再到被上诉人单位工作，表明其已单方解除劳动合同。虽然此后被上诉人继续向上诉人支付了4个月工资并缴纳了7个月的社会保险，但由于上诉人未再到被上诉人单位工作，说明双方劳动合同解除的状态并未改变。上诉人主张双方劳动关系仍然存续的观点不能成立。有关被上诉人向上诉人继续支付工资和缴纳社会保险应视为是对上诉人的经济补偿或挽留，而非上诉人所理解的双方劳动关系至今未得以解除。同时上诉人所谓被上诉人未向其出具解除或终止劳动合同书面证明仅构成被上诉人对《劳动合同法》相关义务的违反，应由劳动行政部门责令改正；如给上诉人造成损害的，上诉人有权要求被上诉人承担赔偿责任，但有否出具相应证明并非劳动合同解除的先决条件，上诉人以此为由认为双方劳动关系仍然存续的观点不能成立。
申请追索加班工资的仲裁时效期间为两年，从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人系按月向上诉人发放工资，则上诉人在工资发放之日即可知道当月被上诉人未付或少付其加班工资的事实，从该日起超过两年不主张该月加班工资的，应认定时效届满。一审支持上诉人申请仲裁日前两年的加班工资，正确，二审予以维持。有关加班工资的计算基数，根据原劳动部《关于﹤中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》第四十四条规定，系指基本工资。本案由于上诉人每月实得工资中所含基本工资、奖金、补贴不明，故一审按上月实得工资的70%计算加班工资和节假日工资是合理的。至于年终奖，不论被上诉人是否应支付上诉人2011年度年终奖，根据上述规定，都不应计入加班工资和节假日工资的基数当中。
有关年终奖，年终奖系企业对职工年终绩效的奖励，需视企业效益和职工绩效而定，属企业自主经营范畴。上诉人以之前年度均有年终奖发放推定其离职当年一定也有年终奖，既无事实依据，也无法律依据。同时，上诉人于8月离职，当年工作不足一年，缺乏年终绩效考核的条件。一审对其年终奖请求不予支持正确，二审予以维持。
有关二倍工资，根据被上诉人提供的劳动合同，其与上诉人签订有劳动合同，上诉人主张未签劳动合同的二倍工资，与事实不符。同时，由于《劳动合同法》有关二倍工资的规定并无溯及既往的效力，而该合同起始期为2008年1月1日，与《劳动合同法》的施行日一致，故亦不存在对之前未签劳动合同追索二倍工资的问题。上诉人上诉称该合同系被上诉人用于应付劳动部门检查，是虚假的，但未提供充分的证据，本院不予采信。
有关经济补偿金，由于上诉人系主动申请辞职，依法不符合给付经济补偿金的条件，其相关请求本院不予支持。
有关加付赔偿金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，加付赔偿金须依《劳动合同法》第八十五条规定主张，而《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金需以劳动行政部门责令支付为前提。上诉人主张加付赔偿金，但未提供劳动行政部门已责令被上诉人支付的证据，故对上诉人的这一请求，本院亦不予支持。
有关上诉人主张由于被上诉人过错导致其失去一份理想工作的赔偿金100万元，没有法律依据。二审亦应予以驳回。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈剑飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一二年十一月十六日
书 记 员 苏 轶