广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1091号
上诉人（原审被告、反诉原告）严宇锋，男，1973年3月6日出生，汉族，身份证住址浙江省临海市杜桥镇上林村****号。
委托代理人李国伟，广东格林律师事务所律师。
委托代理人曾维杜，广东格林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）潘天智，男，1982年4月9日出生，汉族，身份证住址广西贵港市港南区桥圩镇民兴路***号。
委托代理人徐智盛，广东商盾（深圳）律师事务所律师。
上诉人严宇锋因与被上诉人潘天智租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
潘天智一审诉称并答辩称，我与严宇锋于2012年12月5日签订《商铺租赁合同》，由严宇锋把位于广州市白云区云景路祥云街3号102之二铺租给我经营餐饮。在签订合同当天，我支付了定金100000元给严宇锋。由于严宇锋属于转租行为，在我、严宇锋签订《商铺租赁合同》前，我就提出要求与业主直接签订租赁合同。当时严宇锋称其转租行为已经取得业主同意，并同意在2个月内，让我直接和业主签订租赁合同。在得到严宇锋的保证后，我就和严宇锋在2012年12月5日签订《商铺租赁合同》，交了定金。可是在签订合同后，我多次打电话给严宇锋，要求严宇锋约业主，让由我和业主直接签订合同。我在权利得不到保证，合同目的无法实现的情况下，也只能无奈地与严宇锋解除双方在2012年12月5日签订的《商铺租赁合同》。由于严宇锋的行为已经构成违约，请法院判令：1、解除我和严宇锋在2012年12月5日签订的《商铺租赁合同》；2、严宇锋双倍返还定金200000元；3、本案的受理费全部由严宇锋承担。
不同意严宇锋的反诉请求。因为严宇锋违反了诚实信用原则才导致商铺租赁合同无法履行，应当承担责任的是严宇锋而不是我。从严宇锋与业主在2012年11月14日签订的广州市房屋租赁合同第3条可以证实严宇锋租赁商铺前就是为了转租而承租该商铺的，因为严宇锋和业主签订的租赁合同期限是2013年1月1日开始，而严宇锋和我签订的租赁合同日期从2012年12月5日开始，由此可见，根本不是严宇锋所称的其为了交付给我而贱卖商品导致损失50000元。严宇锋是先做好把商铺转租出去的准备后，并委托中介帮助转租，我才获知该商铺要出租并与严宇锋签订了租赁合同，因此不存在严宇锋所称的为了交铺而贱卖商铺的事实。根据合同法的相关规定，违约金仅包括违约行为给守约方造成的直接损失，再者，在本案中，违约一方是严宇锋，其在业主明确不能转租的前提下擅自转租，其也没有依据承诺在2个月内为我转名导致合同的目的无法达到，因此要承担责任的是严宇锋而非我。根据合同法的相关规定，定金条款和违约金条款是不能同时适用的，严宇锋已经扣留了我100000元定金，如今以反诉的方式提出违约金请求，显然不符合法律的规定。综上，不同意严宇锋的所有的反诉请求。
严宇锋一审辩称并反诉称，不同意潘天智的诉讼请求，关于解除合同的诉求，我认为潘天智没有单方解除合同的事实和法律依据。而且潘天智单方违约导致合同没有履行，这也是没有事实和法律依据的。请求法院依法驳回。
我与潘天智于2012年12月5日签订《商铺租赁合同》，由潘天智承租位于白云区云景路祥云街3号102之二铺，第二条约定租赁期限自2013年2月25日起至2015年12月30日止；第三、四条备注第3条约定潘天智应于接收铺位当日支付租赁保证金、第一个月租金和装修补偿金共524500元。备注第2条约定我在该合同期满后须无条件协助潘天智续期换名。合同签订后，我对商铺内的商品进行贱卖、清货，以便于2013年2月25日按时交付涉案商铺给潘天智使用。我与2013年2月24日腾空了商铺，并通知潘天智于2013年2月25日前来接收商铺，我将于该日全天在商铺等候。但经我连日、多次催促，截止2013年3月1日，潘天智仍未前来接收商铺，也没有向我交付租赁保证金、租金和补修补偿金等。为此，我于2013年3月1日向潘天智发出短信，函告潘天智接收商铺的最后期限为2013年3月2日。但截止2013年3月8日，潘天智没有任何回复。为此，我于2013年3月8日发出《告知函》，通知《商铺租赁合同》于2013年3月3日解除，没收潘天智的100000元定金，并追究损害赔偿责任。基于潘天智不依约按时前来接受商铺，也不缴付租赁保证金、租金和装修补偿金等，导致我于2013年2月25日至2013年3月3日期间共7天的租金损失为16683.33元，因贱卖商品的损失50000元。以上损失合计66683.33元。请求法院判令：1、我向潘天智赔偿经济损失66683.33元；2、本案受理费由潘天智承担。
原审法院经审理查明，2012年12月5日，潘天智（乙方.承租人）与严宇锋（甲方.出租人）签订《商铺租赁合同》（涉案租赁合同），约定由甲方将位于广州市白云区云景路祥云街3号102之二铺物业（涉案房屋）出租给乙方经营餐饮，建筑面积132.85平方米。租赁期限为3年，自2013年2月25日起至2015年12月30日止。第一年租金为71500元／月……乙方向甲方交付租赁保证金143000元。租赁期满，甲方结清乙方应交付的各项费用，收回保证金收据后无息退还保证金给乙方。乙方在接收铺位的当日即向甲方交付第一个月的租金71500元。乙方在每月5日前向甲方交付当月租金……甲方应依照合同按时将物业交付乙方使用，逾期交付则每天按当日的租金赔偿乙方，逾期达到15天，乙方有权单方面解除合同，甲方必须按两倍的租赁保证金即143000元赔偿乙方……备注：1、甲乙双方协商同意：乙方于签订本合同当天支付给甲方定金100000元。2、甲方在该合同租赁期满后须无条件协助乙方继期换名。3、甲乙双方协商同意：甲方在交付该物业给乙方当天，乙方须一次性支付300000元给甲方，作为甲方装修补偿金。审理中，潘天智、严宇锋确认双方约定的交付涉案房屋之日原为2013年2月25日。
合同签订后，潘天智依约向严宇锋支付了定金100000元。2013年2月25日，潘天智未有至涉案房屋收铺。关于其未有收铺的理由，潘天智抗辩称是由于严宇锋转租未有取得涉案房屋业主（案外人杨绿兵）的同意，严宇锋没有依约，即在签订涉案租赁合同后1、2个月内协助潘天智办理其和涉案房屋业主直接签订租赁合同的手续。为证实其陈述，潘天智出示以下证据：1、广州市房屋租赁合同及补充约定。严宇锋确认广州市房屋租赁合同的真实性，但对补充约定的真实性不予确认。2、电话录音及文字稿（文字稿标明通话时间：2013年2月24日12点11分），其中标明“潘”与“严”的通话人有以下陈述，严：“我不是跟你说了，之前不是跟你说了吗，名字过一两个月再给你转。”（以下简称A陈述）……潘：“我的意思就是说，你之前答应我说一两个月能换名字。严：“我没答应。几时答应。”（以下简称B陈述）……严“你搞好之后，我自然会让业主知道的嘛。你也真是的，你自己要跟业主说三道四，我也搞不清楚的。你自己让业主知道了，你去说了，我也不清楚。你自己说去找业主的，上次说去找业主说一下”（以下简称C陈述）。潘天智主张该段录音中的谈话对象为潘天智与严宇锋。严宇锋对谈话中的“严”的陈述为其本人陈述予以确认。但抗辩称该段谈话录音中有诱导性的问话，A陈述中有剪切黏贴的现象。3、通话记录清单。严宇锋对潘天智提供的通话记录清单均予以否认。严宇锋认为潘天智未有依约收铺，构成违约，审理中，严宇锋出示以下证据：1、落款签名为“杨绿兵”的《同意转租书》，拟证明严宇锋取得了业主的书面同意。转租书内容为2012年11月14日，杨绿兵同意将涉案房屋出租给严宇锋作为商业用途，并与严宇锋签订了广州市房屋租赁合同及补充协议……同意严宇锋转让该物业。我方已经以新租户签订了新的租赁合同。审理中，严宇锋陈述该份转租书由杨绿兵于2013年3月8日出具，涉案房屋在该日由杨绿兵以出租人名义出租给案外人。2、短信及通话记录，拟证明严宇锋向潘天智催促办理接收涉案房屋及履约事宜。3、告知函、快递单、妥投回执，拟证明通知潘天智解除涉案租赁合同，没收定金，追究损失的事实。潘天智对于同意转租书、短信、通话记录均不予确认。确认收到了上述告知函。审理中，潘天智提及严宇锋称发短信告知其交接商铺的时间变更为2013年3月2日。潘天智未有向严宇锋支付过任何租金。
严宇锋为证实其为准备交接商铺而造成的损失，向原审法院提供了中国银行客户回单、中国银行存款历史交易明细清单，拟证明于2013年2月8日向杨绿兵支付了2012年2月、3月的月租金各71500元。
另外，潘天智对广州市房屋租赁合同中的“杨绿兵”及“严宇锋”的签名与补充协议中“杨绿兵”和“严宇锋”的签名为相同笔迹；通话录音中的“严”的声音是严宇锋的声音提出了鉴定申请。
以上事实，有租赁合同、收款收据、广州市房屋租赁合同、补充约定、通话录音、通话记录清单、同意转租书、商铺租赁合同、授权委托书、电话清单、短信、告知函、快递单、妥投回执、中国银行客户回单、交易明细清单及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，潘天智、严宇锋签订的《租赁协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。
本案的争议焦点在于潘天智与严宇锋之间是否存在签订涉案租赁合同后1、2个月内由严宇锋协助潘天智与业主直接签订租赁合同的约定，即潘天智陈述的“转名”。首先，潘天智据以主张该约定存在的证据为通话录音，根据该段录音的陈述A和陈述B，严宇锋并未直接表示其就“转名”向潘天智作出了承诺。且陈述A和陈述B明显存在相反的意思表示，严宇锋在陈述B中已明确否认没有承诺潘天智“转名”。其次，根据潘天智、严宇锋之间的租赁合同，双方约定在租赁期满后，严宇锋须无条件协助潘天智换名，该约定与潘天智主张的事实亦并不相符。故而综合以上情形，除通话录音外，并未有其他证据能够证明潘天智主张的上述事实。而该段通话录音关于“转名”的事实，严宇锋的陈述亦前后不一致且并未直接承认曾同意在涉案租赁合同签订后1、2个月内协助潘天智“转名”，故而该通话录音不能单独作为认定案件事实的依据，潘天智就其主张的事实举证不足，原审法院不予支持。至于潘天智认为严宇锋转租没有取得涉案房屋的业主，即上一手出租人的同意的意见，关于同意转租的意思表示，除事先同意外，仍可通过事后追认来予以认可。潘天智没有提供证据证实涉案房屋的上一手出租人明确表示不同意转租。而从涉案房屋的租赁情况来看，涉案房屋的上一手出租人已经通过书面的形式同意严宇锋转让物业。故而潘天智认为严宇锋转租没有取得涉案房屋的业主的同意的意见，原审法院不予采纳。由于潘天智并无证据证明严宇锋就涉案房屋租赁合同的履行存在违约行为，故而潘天智要求严宇锋按照定金的一倍承担赔偿责任的部分诉请没有理据，原审法院不予采纳。
关于涉案租赁合同，潘天智、严宇锋一致同意解除，原审法院予以准许。而潘天智就违约行为承担的违约责任，应与其对严宇锋造成的损失相适应。潘天智违约在先且以自己的行为表明不履行合同主要义务，严宇锋有权解除合同。严宇锋发出告知函，通知潘天智在2013年3月3日解除涉案租赁合同，潘天智已经收到，该通知行为合法有效。故而严宇锋主张要求潘天智赔偿自约定的交铺之日，即2013年2月25日至告知潘天智合同解除之日，即2013年3月3日止的租金损失的诉请合理合法，原审法院予以支持，租金标准按照严宇锋与上一手出租人签订的租赁合同约定的71500元／月，即2383.33元／日计付。至于严宇锋主张的贱卖商品的损失，由于严宇锋并未提供证据证实，原审法院不予支持。关于定金返还的问题。首先，虽然潘天智提供的录音证据虽不能证明严宇锋就“转名”的问题与潘天智达成约定，但从双方交谈的内容来看，潘天智在约定交付日之前，确实就“转名”的问题与严宇锋沟通过，而严宇锋也作出“之前不是跟你说过了吗，名字过一两个月再给你转”的意思表示，故而可以推定，双方曾就“转名”的问题进行过沟通。故而潘天智在约定的交付日未有收铺并不是无故的恶意为之。其次，潘天智对于严宇锋在告知函中提出的没收定金的要求不予确认，应视为其对其应承担的赔偿标准持有异议，对于约定的违约责任过高的情形，本院亦可酌情予以调整，潘天智就未有收铺而对严宇锋负有的赔偿责任应与其造成的损害相适应，根据现有证据及当事人陈述，对于是否存在其他损失，严宇锋没有出示证据证实，涉案房屋在2013年3月8日亦已出租案外人。故而严宇锋的损失亦并未继续扩大，考虑到严宇锋的损失已经通过由潘天智赔偿租金的方式予以补偿，故综合上述情形，对于潘天智要求返还押金的诉求，原审法院予以支持。
至于潘天智向原审法院提出的鉴定申请，首先，关于声音鉴定的申请，由于严宇锋已经确认“严”的声音是其本人，故而该鉴定已无必要。而要求鉴定广州市房屋租赁合同中的“杨绿兵”及“严宇锋”的签名与补充协议中“杨绿兵”和“严宇锋”的签名为相同笔迹的申请，因该鉴定结果对于本案的认定没有重大影响，启动该鉴定程序会为本案带来不必要的诉累，故综合考虑案件事实，对于潘天智提出的上述鉴定申请，原审法院均予以驳回。
综上所述，潘天智的诉讼请求不符合《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：一、潘天智与严宇锋于2012年12月5日就广州市白云区云景路祥云街3号102之二铺物业签订的《商铺租赁合同》予以解除。二、本判决生效之日起十日内，严宇锋返还潘天智定金100000元。三、本判决生效之日起十日内，潘天智赔偿严宇锋租金损失16683元。四、驳回潘天智其他的本诉请求。五、驳回严宇锋其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4400元，由潘天智负担2000元、由严宇锋负担2400元；反诉受理费734元，由潘天智负担217元，由严宇锋负担517元。
判后，上诉人严宇锋不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定的事实是清楚的、正确的，但作出的判决结果却是违背事实，违反法律规定的。l、《商铺租赁合同》经双方充分磋商的结果，特别是手写定金条款，经反复磋商后确定的条款，双方应当诚信、全面履行。2、原审法院正确地认定了严宇锋对涉案商铺有转租权，没有承诺潘天智两个月内转名，潘天智未依照约定前来接收商铺等等已构成违约。3、潘天智多次确认交付的定金是履约定金（或称解约定金），查明事实部分多次陈述为“定金”，备注第1条亦明确记载为“定金”，而原审法院在认定事实部分却偷换概念，叙述成“返还押金”。根据《合同法》和《担保法》等相关法律规定，严宇锋选择了没收定金符合法律规定。4、严宇锋依法提请损失赔偿损失，而不是请求承担违约金的责任，符合法律规定。法院在认定潘天智违约的情况下，依法应当支持损失赔偿金，与定金罚一并适用。5、潘天智在一审时，没有提出定余罚过高的抗辩，定金罚也不存在“过高可以适当调整”的法律规定，原审法院却继续偷换概念，在认定事实部分套用“违约金过高可酌情予以调整”。况且，100000元定金相对于每月71500元的租金和合同年租金858000元根本不存在过高的情形。基于上述事实和理由，原审法院违背事实，作出违反法律规定的判决结果。二、原审判决严重违背诚实信用原则，违背公序良俗，违背公平公正原则，令诚信经营的公民深感交易不再安全。l、因潘天智的自身原因，不想继续租赁涉案商铺，寻找各种借口，恶意诱导录音，恶意发函，恶意发短信等等，在接收商铺的前两天才提出解除合同，而此时严宇锋己清空了商铺等待潘天智前来接收。潘天智的上述种种行为，将《商铺租赁合同》当废纸，随意毁约，根本没有诚信可言。2、原审法院不顾事实和法律规定，随意适用自由裁量权，根本不去考虑公秩良俗和交易安全。如果该判决生效并公示社会后，将造成合同当事人随意毁约，社会诚信体系崩溃。三、原审判决未正确适用以下法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2、《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。3、《最高人法院关于适用担保法的若干问题解释》第一百一十七条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。按此规定，严宇锋有权继续追讨损失赔偿金。综上所述，上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回潘天智的全部诉讼请求；2、变更原审判决第三项，改判潘天智向严宇锋赔偿经济损失合计66683.33元；3、本案的所有诉讼费由潘天智承担。
被上诉人潘天智答辩称，一、一审认定业主是否同意转租的问题上，我方认为严宇锋隐瞒被业主不得转租的情况下，与潘天智签订商铺租赁合同，理由：1、潘天智提交的广州市房屋租赁合同、补充约定，该两份证据相互印证注意证明业主是不同意转租的，从租赁合同第八条的约定可以证明被告与业主签订补充约定，其次，严宇锋确认该租赁合同已经，从租赁合同业主和严宇锋的笔迹与补充约定的业主签名对比来看非常一致，根据民事法律制度的规定，当事人判断水平应该以普通人的判断标准为依据，潘天智并非补充约定的当事人，不可能有原价，潘天智只能依据从中介方取得的合同和补充约定来判断，根据租赁合同和补充约定的笔迹，潘天智有足够理由相信业主拒绝商铺转租，潘天智依法拥有抗辩权，有权要求严宇锋的转租行为取得业主同意，在业主同意前有权拒绝接收商铺，业主同意的方式就是严宇锋和潘天智口头约定的把租赁合同转名给潘天智，即由潘天智与业主直接签订租赁合同，口头约定从潘天智提交的通话记录录音中可以得到印证，在本案中潘天智给予了严宇锋充分的时间，可是严宇锋依然不能给潘天智办理租赁合同的转名，故严宇锋存在严重的违约行为。二，严宇锋虽然在一审庭审时提交同意转租书，但该证据不能证明严宇锋没有违约，理由：同意转租书是双方发函解除合同才形成的，所以该同意转租书对严宇锋与潘天智没有任何约束，在法律上没有任何异议；从该同意转租书最后一句话可以看出业主与新租户签订新的租赁合同，同意转租书是针对潘天智以外的新租户出具的，业主出具这个同意转租书不是针对潘天智。
经审理查明，双方当事人均表示二审没有新证据提交，也对原审法院查明事实无异议，本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，针对严宇锋上诉主张没收潘天智支付的100000元定金以及潘天智应赔偿其经济损失66683.33元的问题。按照双方《商铺租赁合同》的约定以及在本案一审审理中双方的确认，涉案房屋的交付时间为2013年2月25日。至2013年2月25日潘天智没有接收商铺，其所持的理由为在签订涉案租赁合同后1、2个月内由严宇锋协助潘天智与业主直接签订租赁合同的约定，即潘天智陈述的“转名”，以及严宇锋转租要取得涉案房屋的业主，即上一手出租人的同意的意见。潘天智的该理由原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，理由阐述充分，而且一审判决后潘天智也无提出上诉，因此本院对原审判决对上述事实的认定予以确认。在2013年2月25日潘天智没有接收商铺后，严宇锋以短信及电话方式通知潘天智催促接收商铺并在潘天智没有回复的情况下，于2013年3月8日向潘天智发出《告知函》，通知《商铺租赁合同》于2013年3月3日解除，据严宇锋陈述涉案房屋在2013年3月8日即已出租案外人。关于潘天智如何赔偿严宇锋经济损失的问题，严宇锋主张的贱卖商品的损失5000元，由于严宇锋并未提供证据证实，原审法院不予支持并无不当；严宇锋上诉要求潘天智赔偿其66683.33元经济损失，也未能提供证据证实，本院也不予支持。原审法院认为潘天智就违约行为承担的违约责任应与其对严宇锋造成的损失相适应，而以严宇锋与上一手出租人签订的租赁合同约定的71500元／月租金标准，即2383.33元／日计付，判决潘天智赔偿严宇锋自约定的交铺之日即2013年2月25日至告知潘天智合同解除之日即2013年3月3日止的租金损失，处理正确，本院予以维持。关于定金如何处理的问题，虽然潘天智在一审时提供的录音证据虽不能证明严宇锋就“转名”的问题与潘天智达成约定，但从双方交谈的内容来看，潘天智在约定交付日之前，确实就“转名”的问题与严宇锋进行过沟通，严宇锋也作出“之前不是跟你说过了吗，名字过一两个月再给你转”的意思表示，故潘天智在约定的交付日没有接收涉案房屋并不是无故的恶意为之，而且严宇锋在一审中陈述杨绿兵的转租书在2013年3月8日才出具，故潘天智没有接收涉案房屋的行为，不构成根本性违约。涉案房屋在2013年3月8日已出租案外人，严宇锋的损失亦并未继续扩大，综合上述情形，对于潘天智请求返还100000元定金，原审判决予以支持，处理并无不当，本院予以维持。但原审判决表述为返还押金不准确，本院予以纠正。
综上所述，经审查，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，予以维持。严宇锋上诉理据不成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2917元，由上诉人严宇锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年四月××日
书 记 员 李 焕
颜玉婵