福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑初字第3245号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人甘某，男，1986年8月5日出生，汉族，初中文化，经商，住江西省丰城市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日变更强制措施为取保候审。现在家。
辩护人张琼云，福建泉中律师事务所律师。
被告人敖某，男，1974年12月22日出生，汉族，小学文化，务工，住贵州省金沙县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日变更强制措施为取保候审。现在家。
辩护人张婕，福建泉中律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2015）2657号起诉书指控被告人甘某、敖某犯假冒注册商标罪，于2015年9月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉。被告人甘某、敖某及辩护人张琼云、张婕均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2014年3月份起，被告人甘某未经商标所有人授权，在晋江市池店镇找加工作坊加工生产假冒“361°”品牌运动鞋，并在晋江市池店镇新店村霞浯西区56号其租用的仓库内将假冒运动鞋用于网上销售。期间，自5月份起，被告人甘某与被告人敖某经预谋，由甘某提供鞋材、鞋面，被告人敖某在池店镇池店村一租房三楼内负责生产加工，并约定每双假冒“361°”品牌运动鞋加工费为人民币7.5元（币种下同）。至案发时，被告人敖某共获利8000元，加工生产的假冒运动鞋货值金额计97272.5元。2014年6月18日，公安机关查获被告人敖某的加工作坊，现场抓获被告人敖某并扣押到制鞋工具，同日抓获被告人甘某，并在甘某租用的仓库内扣押到货号为571332245（以下简称货号尾号2245）的假冒“361°”品牌运动鞋920双，货号为571336263（以下简称货号尾号6263）的假冒“361°”品牌运动鞋769双。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，货号尾号为2245的假冒运动鞋所检项目综合判定为不合格，尾号为6263的假冒运动鞋所检项目综合判定为合格。经查，从被告人甘某处扣押的未销售1689双假冒“361°”品牌运动鞋货值金额为154627.25元，网店已销售数额合计人民币41817.07元。
公诉机关提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、检查笔录等证据。据此，认为被告人甘某、敖某未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪；二被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定惩处。
被告人甘某对指控的事实基本没有意见，但辩解：1.有部分销售记录是刷单的，现无法辨认也无法提供相应刷单人员的信息等线索；2.其因一老乡的手机被扣在派出所而去派出所解决，后被抓获，其属投案的。其辩护人提出如下辩护意见：1.犯罪数额的计算应当扣除运费；2.涉案运动鞋大部分未销售，且部分为合格产品；3.被告人甘某认罪；建议大幅度从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人敖某对指控的犯罪事实不持异议，但辩解其不清楚公诉机关指控的数额是如何计算得出。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人敖某系为家庭生计帮助被告人甘某加工鞋子，涉案运动鞋大部分未销售，多为合格品，其主观恶性相对较小；2.被告人敖某认罪，是初犯、偶犯；建议大幅度从轻处罚，单处罚金刑。
经审理查明，2014年3月份起，被告人甘某未经商标所有人授权，在晋江市池店镇找加工作坊加工生产假冒“361°”品牌运动鞋，并在晋江市池店镇新店村霞浯西区56号其租用的仓库内将假冒运动鞋用于网上销售。期间，自5月份起，被告人甘某与被告人敖某经预谋，由甘某提供鞋材、鞋面等材料，被告人敖某在池店镇池店村一租房三楼内负责成型加工，并约定每双假冒“361°”注册商标的运动鞋加工费为7.5元。
2014年6月18日，公安机关查获被告人敖某的加工作坊，同日，被告人甘某到派出所打探消息时被抓获归案，后公安机关在甘某租用的仓库内扣押到货号尾号2245的假冒“361°”注册商标运动鞋920双，货号尾号6263的假冒“361°”注册商标运动鞋769双。经查，被告人甘某通过淘宝网销售的货号尾号为2245、6263的的假冒“361°”注册商标运动鞋分别为102双、16双，通过淘宝网及其他网络途径销售涉案假冒运动鞋的销售金额合计41813.07元，查扣的尚未销售的1689双假冒“361°”注册商标运动鞋的货值金额为147128.6元，被告人甘某的非法经营数额共计188941.67元。经查，被告人敖某共计收取被告人甘某加工费计8000元左右，加工生产假冒“361°”注册商标运动鞋的非法经营数额逾91174.35元。
经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，查扣假冒“361°”注册商标运动鞋经抽样检查，货号尾号为2245及6263的所检项目综合判定分别为不合格、合格。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人刘某证言，证实发现池店镇池店村曾村一四层楼房的三楼有一并未获得授权的制作“361°”品牌运动鞋的手工作坊。
2.证人李某证言、辨认笔录及照片，证实其住在晋江市池店镇新店村霞浯西区56号，2014年3月份，有一外地男子向其租用其房子二楼西北角的一个房间当仓库存放货物，直到6月18日公安机关查获时，其才知道该男子存放的是一千双左右的假冒“361°”牌运动鞋；经其辨认，该向其租房的男子为甘某。
3.证人杨某1证言、辨认笔录及照片，证实其听说甘某有在做假冒“361°”牌运动鞋的事情；并辨认甘某。
4.证人杨某2证言，证实2014年2月份左右，其将位于池店镇古福村东区的一栋老房子租给一名自称是四川人的三十多岁的男子，到5月份因其房子要翻建，就让该男子搬走了；这名男子的具体身份信息其不清楚。
5.商标注册证、鉴定报告、产品价格证明、企业法人营业执照，证实涉案运动鞋系假冒三六一度（福建）体育用品有限公司商标权产品的情况。
6.经被告人甘某确认的聊天记录截图，证实甘某与客户的聊天情况。
7.经被告人甘某确认的及淘宝网销售记录，证实甘某的销售涉案假冒“361°”注册商标运动鞋的情况，其中扣除销售记录中体现快递费后，货号尾号2245的假冒“361°”注册商标运动鞋共销售102双计8724元，货号尾号6263的假冒“361°”注册商标运动鞋共销售16双计1424元；货号为2263的“361°运动鞋”销售金额为1091元，无货号的“361°运动鞋”销售金额为2094元。
8.经被告人甘某确认的支付宝交易记录明细，证实甘某的支付宝交易情况，其中交易来源地为支付宝网站的收入为30499元，来源地为淘宝网站的收入为14499.07元。
9.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实从被告人甘某处扣押假冒“361°”注册商标运动鞋共1689双，其中货号尾号为2245的920双，尾号为6263的769双。
10.快递寄送邮件记录截图、泉州顺丰运输有限公司晋江池店分公司出具的证明、中通快递快递底单，证实寄件人手机号码为132××××1554、寄件人信息为“小欧”、“小志”等的寄件发货情况。
11.户籍证明，证实二被告人的身份情况。
12.晋江市公安局出具的破案及抓获经过，证实本案的破获过程，其中2014年6月18日，在查获生产假冒“361°”注册商标运动鞋窝点时当场抓获敖某，同日，甘某到派出所探听消息时被民警查获。
13.福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，证实经抽样检查，涉案假冒“361°”注册商标运动鞋中，货号尾号为2245及6263的所检项目综合判定分别为不合格、合格。
14.被告人甘某供述、辨认笔录及照片，供认2014年3月份，其在QQ上接了两个型号的“361°”牌运动鞋的单，一个货号尾号是2245，一个是6263，因其没有办法生产，就按照款式去买鞋材，后找人加工成成品；3月底，其在古福村找了个小加工作坊，加工了几百到上千双的假冒“361°”运动鞋，后这个老板不做了，到2014年5月份，其就找到了贵州人敖某帮其加工假冒的“361°”运动鞋，敖某就在池店村曾村租用的房子三楼弄了个加工作坊，并说好加工一双其付7.5元的费用，鞋子的主材料都是其提供的，鞋面也是其找零工车好在给敖某的，敖某负责出工、水电和组合鞋子的胶水，具体加工了多少双其记不得了，只记得付了八千多元的费用；其总共成产了2100双左右，有卖出去四五百双，其余的都存放在新店村霞浯的一间租房内，公安机关有查扣到；其有卖给一个叫“许志摩”的网友，成交后他将钱通过支付宝付给其，其也有在淘宝网上卖了一百多双，价格从79元到95元不等，其从2014年3月20日到5月28日期间，在淘宝上总共成功交易157双共13700多元，其中货号为2263的“361°”运动鞋的销售金额为1091元，没有货号的“361°”运动鞋的销售金额为2090元左右，这两款是其在网上找别人倒卖过来的，不是其自己生产的；其支付宝中2014年3月20日到6月18日一共收入44998.07元，其中一万多元是淘宝售卖的，其淘宝在5月28日被关停，所以另外三万多元是其通过其他渠道销售假冒“361°”品牌鞋子的收入；其并辨认被告人敖某、证人杨某1及敖某生产假冒“361°”运动鞋的地点、其存放假冒“361°”运动鞋的地点及存放的鞋子、帮其生产假冒“361°”运动鞋的外地男子租用古福村一房子的地点，还辨认生产的货号尾号为2245、6263的两款假冒“361°”运动鞋。
15.被告人敖某供述、辨认笔录及照片，供认2014年5他也8日，其在池店镇池店村曾村租用了一幢三层的小楼房，并在三楼弄了个鞋子加工作坊，后来一甘姓男子让其帮忙做两个款式的“361°”运动鞋，并提供已经车好的鞋面、鞋底、鞋带、鞋盒，让其帮忙成型，其出工、水电和胶水辅料，一双鞋子收取7.5元，其一共收取了8000元左右的费用，具体生产了多少双其就不记得了，鞋子加工成品后，甘某就会来出货，货物的去向其不清楚，2014年6月18日，公安机关到其处查获时，现场没有成品鞋；并辨认甘姓男子即为被告人甘某、其租住生产假冒“361°”运动鞋的地点，还辨认生产的货号尾号为2245、6263的两款假冒“361°”运动鞋。
被告人甘某及其辩护人关于犯罪数额的诉辩意见。经查，被告人甘某虽然提出部分销售记录为“刷单”，但却无法提供可供查询的线索以供查核，该辩解目前无证据可予以印证，不予采信；而在侦查机关依照法定程序调取的淘宝网销售记录中所体现的被告人甘某销售涉案假冒运动鞋的快递运费部分，非销售该运动鞋之金额，予以扣除，辩护人关于犯罪数额应扣除运费的意见予以采纳。
被告人敖某关于其犯罪数额计算的相关意见。经查，本案中，被告人敖某共收取被告人甘某加工费8000元，结合其每双加工费为7.5元计算，其共为被告人甘某加工涉案假冒“361°”注册商标的运动鞋约1066双。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值按照已查清的侵权产品的实际销售平均价格或者标价计算。结合本案被告人甘某通过淘宝网销售记录统计所得的货号尾号2245的假冒“361°”注册商标运动鞋共销售102双计8724元，货号尾号6263的假冒“361°”注册商标运动鞋共销售16双计1424元等情况，遵循有利于被告人的原则就低计算，可得被告人敖某的非法经营数额为至少91174.35元。
本院认为，被告人甘某、敖某未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人甘某、敖某归案后如实供述其罪行，均予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人甘某负责接单、销售、制作等环节，起主要作用，被告人敖某负责成型这一程序，并收取加工费，起次要、辅助作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人甘某关于其是投案的辩解，结合其当时到公安机关的主观动机，可悉其并无将自身置于公安机关控制并接受法律制裁的主动性和自愿性，不符合投案自首的本质属性，该辩解不予采纳。辩护人关于二被告人认罪、是初犯，涉案运动鞋部分为合格产品，大部分未销售，可从轻处罚的诉辩意见，与查明事实相符，予以采纳；但建议对被告人敖某单处罚金刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人甘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人敖某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、追缴被告人敖某的违法所得人民币8000元。
四、扣押的货号为571332245的假冒“361°”注册商标运动鞋920双及货号为571336263的假冒“361°”注册商标运动鞋769双，予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 林雅思
人民陪审员 吴荣新
二〇一六年三月十日
书 记 员 苏雄彪
本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民见检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。