河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2235号
上诉人（原审被告）：杜忠诚，男，1950年8月14日出生，汉族，住信阳市浉河区。
委托诉讼代理人：杜昆志，北京市远鹤錡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖广应，男，1954年9月11日出生，汉族，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢运龙，河南法正律师事务所律师。
上诉人杜忠诚与被上诉人肖广应民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜忠诚的委托诉讼代理人杜昆志，被上诉人肖广应及其委托诉讼代理人谢运龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜忠诚上诉请求：1、要求撤销一审判决。2、改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。3、诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：一、事实问题。上诉人与被上诉人没有借款事实，不构成民间借贷关系，实际借款人是赵河占；被上诉人多次向赵河占催要借款；本案已经被刑事立案，应先刑事后民事；被上诉人所持借条与实际转款记录不同，且上诉人向其回款96万元，在一审中完全没有反映；被上诉人所称现金交易，没有提供证据证明；最后一笔款并非汇给上诉人而是汇给赵河占，不应由上诉人承担还款责任；被上诉人是专业放贷人员，双方之间不成立借款关系，上诉人仅是其与赵河占之间的联系人。二、法律适用问题。根据民间借贷司法解释第十五、十六条的规定，上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生并能合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。
被上诉人肖广应辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，处理适当，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人上诉状所述内容不实，答辩人并不认识赵河占，未直接向赵河占出借过款项；二、上诉人与被上诉人之间的债权债务关系事实清楚明确，证据合法有效。借据均为上诉人自愿签署、真实有效，被上诉人亦提供了当天的转账凭证予以证实；三、答辩人在向上诉人出街款项后，不存在上诉人所述的转回款项96万元。该款项发生在本案借贷之前，系双方之前的债权债务关系；四、向赵河占54万元汇款系上诉人的指定汇款，且上诉人确认后向答辩人出具了借条，并表示愿意承担该笔债务及逾期违约责任。
被上诉人肖广应向一审法院起诉请求：请求依法判令被告立即偿还原告本金400万元及利息，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月16日原告肖广应通过银行分别汇给被告杜忠诚1800000元和360000元。被告杜忠诚向原告出示借条1张，载明：“今借到肖广应现金贰佰肆拾万元正（2400000元）。用期贰个月，到期还款。借款人：杜忠诚2014年9月16日”。2014年9月28日，原告肖广应通过银行汇给被告杜忠诚900000元，被告杜忠诚向原告出示借条1张，载明：“今借到肖广应现金壹佰万元正（1000000元）。用期贰个月，到期还款。借款人：杜忠诚2014年9月28日”。2014年11月8日，原告肖广应通过银行汇给案外人赵河占540000元，被告杜忠诚向原告肖广应出示借条1张，载明：“今借到肖广应现金陆拾万元正（600000元）。此款用期贰个月，到期还款，逾期承担违约责任由用户承担。借款人：杜忠诚2014年11月8日”。被告杜忠诚分3次向原告肖广应借款，其中通过银行汇款3600000元，其余部分为现金支付，共计4000000元。庭审中，被告向法庭出示如下证据。1、2014年9月16日，案外人赵河占向被告杜忠诚出具借条1张，载明：“今借到杜忠诚现金贰佰肆拾万元整（2400000元），赵河占2014年9月16日”。2、2014年9月29日，案外人赵河占向被告杜忠诚出具借条1张，载明：“今借到杜忠诚现金壹佰万元整（1000000元），赵河占2014年9月29日，期限两个月”。3、被告杜忠诚银行信用卡交易明细显示：2014年9月16日转出汇款2笔，分别为1800000元和360000元。2014年9月29日转出汇款890000元。4、案外人赵河占还款计划书1份，载明：“我赵河占保证在2015年6月25日前，把谢银喜伍拾万元还清，利息以后在（再）算。肖广应的款我在7月10日前还本金壹佰万元正，剩余叁佰万元在2015年9月25日前还清，利息以后在（再）算。如果到（期）不还清，赵河占愿意用平桥明港镇中心街（向阳猪场对面）1层作为抵押，同时按约定计算利息。并承担相应的法律程序和责任。赵河占2015年6月15日”。5、2014年8月27日，信阳兆丰置业有限公司，法定代表人赵河占与信阳市“148”法律服务所签订聘请法律顾问合同书1份，聘请被告杜忠诚从事法律顾问工作。6、2016年7月18日，受案回执1份，载明“你于2016年7月18日报称的2013.07.11信阳市明港赵河占涉嫌诈骗一案我单位已受理。报案人杜忠诚”。落款加盖了“信阳市公安局明港派出所案件侦办大队”公章。被告出示上述证据欲证实其答辩主张成立。
另查明，借款约定月息5分。
一审法院认为，债务应当清偿。被告杜忠诚分3次向原告肖广应借款4000000元，并分别出具了借条，约定了借款期限。最后一笔即2014年11月8日为原告肖广应直接转汇至案外人赵河占，但由被告杜忠诚确认后向原告肖广应出具了借条，应视为被告杜忠诚认可向原告肖广应借款。因此，双方债权债务关系明确应予以认定，被告杜忠诚应当承担清偿责任。被告杜忠诚辩称其不是本案的实际借款人，实际借款人是案外人赵河占，将其列为被告属于错误，且实际借款人赵河占涉嫌诈骗，已刑事立案，答辩人不必承担任何还款责任。但未提供充分有效的证据证实原告肖广应与案外人赵河占存在民间借贷关系，也没有证据证明案外人赵河占对原告肖广应实施过诈骗行为，且该辩称主张与本案不是同一法律关系。被告杜忠诚与案外人赵河占之间是否存在其他法律关系，可另案解决。被告杜忠诚辩称其与原告肖广应的借贷是受案外人赵河占的聘用代理行为，超出了被告杜忠诚作为法律顾问的工作范围，本院不予认可。借款约定月利息5分，超出了年利率24%的法律规定，对超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定判决，被告杜忠诚于本判决生效之日起十日内一次性偿还给原告肖广应借款4000000元及利息（分别从2014年9月16日起，以本金2400000元、从2014年9月28日起，以本金1000000元、从2014年11月8日起，以本金600000元至本判决生效后确定的应履行之日止按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38800元，由被告杜忠诚承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、杜忠诚与肖广应之间是否存在民间借贷关系？2、借款的本金及利息是多少？
本案中，杜忠诚向肖广应出具借条，肖广应提供转款凭证证明其实际交付款项，可以认定双方之间存在民间借贷关系。上诉人上诉认为其出具借条是代理行为，但未提供充分证据予以证明，该上诉理由不能成立。上诉人上诉认为该案涉及刑事犯罪，应“先刑后民”，亦未提供充分证据予以证实，该上诉理由不能成立。
关于借款本金。本案共发生三笔借款：1、2014年9月16日杜忠诚向肖广应出具借条，借款240万元；同日肖广应向杜忠诚转款36万元，并通过案外人杨明荣向杜忠诚转款180万元。2、2014年9月28日杜忠诚向肖广应出具借条，借款100万元，同日肖广应向杜忠诚转款90万元。3、2014年11月8日杜忠诚向肖广应出具借条，借款60万元，同日肖广应向赵河占转款54万元。上诉人杜忠诚认为第三笔借款未实际发生，被上诉人肖广应认为该笔款项系因上诉人指示交付打入案外人赵河占账户，因杜忠诚向肖广应出具借条，其未提供证据证明该笔款项系肖广应与案外人赵河占之间的借贷行为，故该上诉理由不能成立；上诉人杜忠诚认为本金中预先扣除利息，被上诉人肖广应称不足部分均是现金交付，但肖广应未提供证据证明其资金来源及经济能力，结合双方一审庭审时认可的“借款约定利息为五分”、每笔借款借期两个月及二审庭审时肖广应认可的2014年9月28日借款时扣息10万元的实际情况，可以认定借条出具时分别预先扣除了利息24万元、10万元、6万元，故该上诉理由成立。上诉人杜忠诚上诉认为其在2014年9月26日还款90万元、2014年12月3日还款6万元，被上诉人肖广应称90万元系还2014年9月2日的80.5万元借款、借条已由杜忠诚抽回，6万元系还本案起诉的三笔借款利息，肖广应所述事实有银行转款明细予以证实应予认定，故该上诉理由部分成立，即2014年12月3日还款6万元。综上，本案中杜忠诚向肖广应的借款本金应为（240+100+60）-（24+10+6）=360万元。杜忠诚已于2014年12月3日归还利息6万元。
关于利息。因双方约定的利率超过年利率36%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应自借款之日起按年利率24%计算利息。
综上所述，杜忠诚的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2762号民事判决；
二、上诉人杜忠诚于本判决生效之日起十日内一次性偿还给被上诉人肖广应借款360万元及利息（分别从2014年9月16日起以本金2160000元、从2014年9月28日起以本金900000元、从2014年11月8日起以本金540000元按年利率24%计算至本判决生效后确定的应履行之日止，执行时扣减已支付利息60000元）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各38800元，由杜忠诚各承担34000元、肖广应各承担4800元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 马 勇
审判员 李 彬
二〇一七年八月二十三日
书记员 段凤娇