北京市平谷区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2358号
原告张武，男，1972年7月2日出生。
委托代理人何福生，北京燕宁律师事务所律师。
被告滕军楼，男，1975年10月29日出生。
委托代理人郭建立，北京市中盾律师事务所律师。
被告沭阳县大世界天工雕刻工艺厂，住所地江苏省宿迁市沭阳县扎下镇花木大世界门南20米。
负责人魏良军，董事长。
被告北京市平谷区刘家店镇人民政府，住所地北京市平谷区刘家店镇银店大街1号。
法定代表人见国柱，镇长。
委托代理人李小磊，男，1982年2月20日出生。
原告张武与被告滕军楼、沭阳县大世界天工雕刻工艺厂（以下简称雕刻工艺厂）、北京市平谷区刘家店镇人民政府（以下简称刘店镇政府）承揽合同纠纷一案，本院于2014年3月24日受理后，依法组成由法官高晓颖担任审判长，人民陪审员满桂芳、王胜友参加的合议庭审理本案，并于2014年8月25日公开开庭进行了审理。原告张武的委托代理人何福生，被告滕军楼的委托代理人郭建立，被告刘店镇政府的委托代理人李小磊到庭参加了诉讼，被告雕刻工艺厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后合议庭组成人员依法进行了变更，组成由法官高晓颖担任审判长，人民陪审员徐旺、贾春江参加的合议庭审理本案，并于2015年4月10日公开开庭进行了审理。原告张武的委托代理人何福生，被告滕军楼的委托代理人郭建立，被告刘店镇政府的委托代理人李小磊到庭参加了诉讼。被告雕刻工艺厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理完毕。
原告张武起诉称：2012年8月10日，被告滕军楼与原告张武签订一份《加工定做合同》，约定被告滕军楼将所承接的北京寅洞桃有机化生产示范基地铁艺长廊工程的铁艺加工制作交付给原告张武完成，合同金额为361750元，最终按实际发生量计算；双方同时约定，工程全部完工后被告滕军楼就实际发生量为原告张武出具书面确认单，否则以361750元合同金额为准；全部款项在寅洞工程完工后付清；被告滕军楼并承诺如不按时付款每延误一天给原告张武500元损失直到付清日止等约定；同日被告滕军楼以滕楼为名在合同书上签字。2012年10月底，原告张武承揽的寅洞铁艺工程全部施工完毕，但被告滕军楼以发包方尚未支付工程款为由未向原告张武支付本工程款项，也未就工程的实际发生量为原告张武出具书面确认单。原告张武与被告滕军楼签订合同时，不知道被告滕军楼与被告雕刻工艺厂的关系，后在杨成江的诉讼中，得知北京寅洞桃有机化生产示范基地工程发包人为被告刘店镇政府，被告滕军楼挂靠在被告雕刻工艺厂名下，借用被告雕刻工艺厂的营业执照和资质承包了该工程，并将该工程铁艺的加工制作分包给原告张武的，因此被告雕刻工艺厂应当对被告滕军楼的转包行为承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告刘店镇政府作为发包人应在欠付工程价款范围内承担给付责任。故原告张武起诉要求：1、被告滕军楼给付原告张武工程款361750元；2、要求被告滕军楼自2012年11月1日起按每天500元的标准赔偿原告张武的损失至工程款实际付清之日止；3、被告雕刻工艺厂对上述款项承担连带给付责任；4、被告刘店镇政府在上述款项欠付范围内对原告张武承担给付责任。
原告张武向本院提交以下证据予以证明：
一、《加工定做合同》，证明双方权利义务及合同金额、付款约定；
二、《施工合同》，证明寅洞工程发包人与承包人的关系；
三、《加工定做合同书》，证明被告滕军楼的真实姓名；
四、（2013）平民初字第00063号民事判决书、（2014）三中民终字第00109号民事判决书，证明被告滕军楼的真实姓名以及被告滕军楼、雕刻工艺厂、刘店镇政府的关系；
五、储蓄对账单，证明被告滕军楼曾给付原告张武马坊工地工程款90000元。
被告滕军楼答辩称：一、原告张武与被告滕军楼之间签订的《加工定做合同》应属无效合同。被告滕军楼并非实际承包方，而是借用被告雕刻工艺厂的营业执照承包的，被告滕军楼不具有相关资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质应属无效合同。且原告自身也不具有承包工程的资质。因此，被告滕军楼将该工程分包给原告张武，双方之间的协议应属无效。二、原告张武要求给付的工程款不是361750元。被告滕军楼基于与原告张武之间的信任，每次给付其工程款时，均未让原告张武出具收款手续。被告滕军楼给付原告张武工程款的次数较多，数额大小不一。但是被告滕军楼对工程款记录了流水账，这点有相关证据证明。通过被告滕军楼记载的数据证实，其已经给付原告张武工程款332500元。从情理上看，这么长时间，如果被告滕军楼不支付原告张武部分工程款，其不会同意。三、原告张武要求赔偿逾期付款的损失没有任何事实及法律依据。原告张武与被告滕军楼签订的《加工定做合同》仅二页内容，原告张武向法庭提交的《加工定做合同》的第二页内容是原告张武伪造的。这一点有被告滕军楼向北京市平谷区人民法院大华山法庭调取的（2013）平民初字第00063号卷宗中，原告张武曾向法庭提交的一份《加工定做合同》为证。该案件已经发生法律效力，其中的相关证据也已作为定案的依据了。原告张武起诉的工程款实际上应当由被告滕军楼给付，但尚欠的工程款双方没有清算，合同约定的工程款是36万余元，被告滕军楼已给付33万余元，被告滕军楼同意给付剩余的工程款。
被告滕军楼向本院提交以下证据予以证明：
一、《加工定做合同》复印件，证明原告张武向法院提交的《加工定做合同》第二页内容是伪造的；
二、付款记录，证明被告滕军楼已向原告张武给付工程款332500元；
三、银行业务凭证，证明被告滕军楼曾向原告张武给付工程款90000元。
被告雕刻工艺厂既未作出答辩，也未参加本院庭审，亦未提交证据。
被告刘店镇政府答辩称：寅洞桃有机化生产示范基地铁艺长廊经验收合格，已经投入使用，被告刘店镇政府依照合同约定已向被告雕刻工艺厂给付了全部工程款，故不同意原告张武的诉讼请求。
被告刘店镇政府向本院提交了发票、转账支票存根，证明被告刘店镇政府向被告雕刻工艺厂给付了全部工程款。
经本院庭审质证，被告滕军楼、刘店镇政府对原告张武提交的证据二、四的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以认定。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
对原告张武提交的证据一，被告滕军楼对该合同第一页、第三页的真实性予以认可，否认第二页的真实性，被告刘店镇政府对该证据的真实性没有异议；对原告张武提交的证据三，被告滕军楼认为与本案无关，被告刘店镇政府对该证据没有异议；对原告张武提交的证据五，被告滕军楼对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，认为该款项即被告滕军楼支付本案的工程款，被告刘店镇政府对该证据没有异议；
对被告滕军楼提交的证据一，原告张武对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，被告刘店镇政府对该证据没有异议；对被告滕军楼提交的证据二，原告张武对其真实性不予认可，被告刘店镇政府对该证据没有异议；对被告滕军楼提交的证据三，原告张武对其真实性没有异议，但不认可其证明目的，被告刘店镇政府对该证据没有异议；
对被告刘店镇政府提交的转账支票存根、发票，原告张武对其真实性没有异议，但认为该证据无法证明被告刘店镇政府的工程款是支付给被告滕军楼还是被告雕刻工艺厂；被告滕军楼对该证据没有异议。
本院经认证认为，原告张武提交的证据一、五，具有真实性、合法性，且与本案存在关联性，本院予以确认；原告张武提交的证据三，本院结合其他证据综合予以判定；被告滕军楼提交的证据一，本院结合其他证据综合予以判定；被告滕军楼提交的证据二，该证据系其自行记录的，故本院不予认定；被告滕军楼提交的证据三，本院对其真实性予以认定；被告刘店镇政府提交的转账支票存根和发票，具有真实性、合法性，且与本案存在关联性，本院予以认定。
本院根据上述认证查明，2012年8月15日，被告刘店镇政府作为发包方与作为承包方的被告雕刻工艺厂签订《北京市建设工程施工合同》，约定：1、工程名称：北京寅洞桃有机化生产示范基地；2、工程地点：平谷区刘家店镇寅洞村；3、承包范围：防腐木长廊30米，铁艺长廊1230米；4、本合同工程定于2012年8月16日开工，于2012年9月18日竣工；5、工程承包造价：615000元。
2012年8月10日，原告张武作为乙方与作为甲方的被告滕军楼签订《加工定做合同》，内容为：经过双方协商确定，甲乙双方达成如下协议：（1）宽度4.2M，高度3.5M（包括宽度3.7M，高度3.5M），总长度1000M左右，每米单价250元／M，总款合计：250000元。（2）宽度：5.2M，高度3.8M，总长度200M左右，每米单价：300元／米，总款合计：60000元。（3）宽度：6.15M，高度4.5M，总长度240M左右。每米单价225元，总款合计：51750元。以上数量，按具体发生量计算最后金额，总合同金额361750元。叁拾陆万壹仟柒佰伍拾元整。工程按甲方要求进行，全部完工后，甲方应就实际发生量为乙方出具书面确认单，否则以前述合同金额为准。另，马坊工地乙方不再负责，甲方确认已完工1700米，剩余1800米加工完成部分，乙方自行处理，甲方给乙方补偿差价。双方确认马坊工程总款共计为叁拾肆万元整，扣除贰万元预付款，还欠乙方叁拾贰万元整，甲方保证在10月份给付玖万元（将款打入乙方指定的账号），余款在寅洞工程完工后一并付清。如甲方不按时付款，每延误一天给乙方伍佰元损失，直到付清日为止。以上工程乙方负担全部材料及水泥浇筑工程，甲方负责材料的规格及要求。甲方有什么要求，必须当场说明，乙方改进。甲方负责协调与镇、村关系。乙方负责工程进度、施工规范。合同签订后，原告张武依约加工完成了寅洞桃有机化生产示范基地铁艺长廊。
案件审理过程中，原告张武提交了《加工定做合同》，证明原告张武与被告滕军楼之间权利义务的约定。被告滕军楼对原告张武提交的《加工定做合同》第一页、第三页的真实性没有异议，对该合同第二页的真实性有异议，并从（2013）平民初字第00063号案件卷宗中复印了原告张武提交的《加工定做合同》。被告滕军楼认为（2013）平民初字第00063号案件卷宗中只保存了《加工定做合同》的第一页和第三页，因此原告张武在本案中提交的第二页是伪造的。经查，（2013）平民初字第00063号民事判决书中关于证据认定部分载明：“上述事实，有原、被告的陈述，证人证言，杨成江的医疗费收据、住院病历、住院费用清单及详细清单，身份证明，鉴定意见书等在案予以证明。”被告滕军楼否认原告张武提交的《加工定做合同》第二页的真实性，未提供其他证据予以证明。
被告滕军楼称其已给付原告张武工程款33万余元，并提供了自行记载的付款记录予以证明。原告张武对被告滕军楼提供的付款记录的真实性不予认可。被告滕军楼提交了银行业务凭证，证明其于2012年10月11日向原告张武之妻杨乐萍账户转入90000元，用于支付原告张武加工铁艺长廊的工程款。原告张武对其转账的真实性认可，但称该款系被告滕军楼依《加工定做合同》的约定向原告张武支付的马坊工地的工程款。
上述事实，有原告张武与被告滕军楼、刘店镇政府提交的上述证据，及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：原告张武与被告滕军楼签订的《加工定做合同》，约定由原告张武进行铁艺加工，属于承揽合同纠纷，故被告滕军楼依据建设工程施工合同纠纷的相关法律法规、司法解释认为该合同无效的辩解，于法无据，本院不予采信。被告滕军楼对原告张武提交的《加工定做合同》第二页的真实性有异议，并提交了复印自（2013）平民初字第00063号案件的《加工定做合同》予以证明，称原告张武在该案中提交的《加工定做合同》没有本案中的第二页。但（2013）平民初字第00063号民事判决书中关于证据认定部分载明：“上述事实，有原、被告的陈述，证人证言，杨成江的医疗费收据、住院病历、住院费用清单及详细清单，身份证明，鉴定意见书等在案予以证明”，并未包括《加工定做合同》，且（2013）平民初字第00063号案件系提供劳务者受害责任纠纷，与本案不是同一法律关系，故不能仅凭被告滕军楼复印的卷宗材料中没有《加工定做合同》第二页而否认其真实性。且被告滕军楼并未提供其他证据证明《加工定作合同》第二页系伪造，故本院对其该项辩解不予采信。被告滕军楼称其已给付原告张武工程款33万余元，并提供了付款记录予以证明，但该付款记录是被告滕军楼自行记载的，故对其真实性不予认可。被告滕军楼提交了银行业务凭证，证明其于2012年10月11日向原告张武之妻杨乐萍账户转入90000元，用于支付原告张武加工铁艺长廊的工程款。原告张武对其转账的真实性认可，但称该款系被告滕军楼依《加工定做合同》的约定向原告张武支付的马坊工地的工程款。原告张武与被告滕军楼在《加工定做合同》中约定，“另，马坊工地乙方不再负责，甲方确认已完工1700米，剩余1800米，加工完成部分，乙方自行处理，甲方给乙方补偿差价。双方确认马坊工程总款共计为叁拾肆万元整，扣除贰万元预付款，还欠乙方叁拾贰万元整，甲方保证在10月份给付玖万元（将款打入乙方指定的账号），余款在寅洞工程完工后一并付清。”上述约定表明被告滕军楼于2012年10月向原告张武支付马坊工地的工程款90000元，本案中被告滕军楼提出其于2012年10月11日向原告之妻杨乐萍账户转入的90000元，符合上述约定，故该笔款项应认定为马坊工地工程款，与本案无关。原告张武与被告滕军楼之间关于马坊工地的纠纷，可另行解决。原告张武与被告滕军楼在《加工定做合同》中约定，“余款在寅洞工程完工后一并付清，如被告滕军楼不按时付款，每延误一天给原告张武500元损失，直到付清日为止。”双方对于工程款的支付期限约定不明确，被告滕军楼应当在原告张武交付工作成果时支付工程款。原告张武与被告滕军楼确认工程于2012年10月底完工，故原告张武要求自2012年11月1日起支付逾期付款的违约金，符合法律规定，本院予以准许。但双方对于逾期付款违约金的约定过高，本院根据工程款总额、欠付时间等因素，酌情确定违约金的计算标准。《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第四十七条规定，“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。……在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”被告滕军楼挂靠被告雕刻工艺厂从事铁艺长廊施工工程，签订合同时，原告张武对二者的挂靠关系并不知晓，故被告雕刻工艺厂应当与被告滕军楼承担连带责任。被告雕刻工艺厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及庭审质证的权利，但并不影响本院依据双方当事人提交的证据依法查明事实。本案系承揽合同纠纷，故原告张武依据建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，要求被告刘店镇政府在欠付工程价款范围内承担给付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告滕军楼于本判决生效后七日内给付原告张武工程款三十六万一千七百五十元，并自二〇一二年十一月一日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率二倍的标准支付逾期付款违约金至款实际付清之日止；被告沭阳县大世界天工雕刻工艺厂对上述债务承担连带清偿责任。
二、驳回原告张武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费九千九百六十二元，由被告滕军楼、沭阳县大世界天工雕刻厂共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高晓颖
人民陪审员 徐 旺
人民陪审员 贾春江
二〇一五年四月十日
书 记 员 陈 跃