山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋07刑终65号
原公诉机关山西省介休市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙红军，男，1971年5月17日生于山西省介休市，汉族，初中文化，系山西省介休市村委主任，捕前住山西省介休市，户籍所属派出所介休市。2014年11月18日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪被介休市公安局刑事拘留，同年12月2日经介休市人民检察院批准逮捕，次日被介休市公安局执行逮捕。
辩护人赵建国，山西国鉴律师事务所律师。
辩护人马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。
山西省介休市人民法院审理山西省介休市人民检察院指控原审被告人孙红军犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2015年7月20日作出判决，判决后，原审被告人孙红军提出上诉，本院于2015年10月14日将本案发回重新审判。介休市人民法院另行组成合议庭于2016年1月29日作出（2015）介刑初字第76-1号刑事判决书。原审被告人孙红军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2011年11月19日，被告人孙红军被选举为介休市北两水村委主任，任期三年，在其任职期间，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2014年11月18日被介休市公安局拘传到案。中国共产党介休市纪律检查委员会扣押被告人孙红军人民币103700元。
一、收受河北省保定宏洋喷泉有限公司业务主管冯某人民币10000元的事实
2013年5、6月份，介休市北两水村委决定修建牌楼，经介休市三佳村村委副主任孙某1介绍，由河北省保定宏洋喷泉有限公司承揽该工程，在施工过程中，该公司的业务主管冯某委托孙某1结算工程款，经孙某1联系被告人孙红军，冯某分三次顺利结算了350000元工程款。在工程完工后，冯某给了孙某1好处费人民币30000元，并让其给被告人孙红军人民币20000元，孙某1给了被告人孙红军人民币10000元作为好处费，被告人孙红军予以收受。
二、变相收取张某1、崔某人民币111167元的事实
2012年11月2日，介休市北两水村大西高铁拆迁移民工程开始动工，该工程通过郭某介绍，由河南省天宇建设集团有限公司承包修建，负责人为张某1，合同约定1224元/平米，且经被告人孙红军与张某1私下约定，被告人孙红军从每平米中抽取124元。2013年1月，北两水村委因该工程，需要安装一台变压器，被告人孙红军便与介休市供电公司职工宋启贵联系，供电公司要求支付212667元变压器款。同年1月4日，被告人孙红军根据宋启贵提供的账户，让村委会会计斛书秀给介休市城区鑫泰电缆销售处打款11万元，因账户错误，同年1月6日，宋启贵将该款提现后交给被告人孙红军，让其将款打到供电公司账户。同年1月8日，被告人孙红军安排侯某将其中101500元打到供电公司账户，剩余8500元被告人孙红军个人支配使用。同时，被告人孙红军以村委资金不足为由，向承包自建楼工程的张某1、崔某提出让其垫付安装变压器部分费用111167元。同年1月11日，崔某按照被告人孙红军的安排将111167元打到介休市供电公司账户。2013年7月，被告人孙红军与会计斛书秀办理其经手的107万元的开支平账手续中，有2013年6月18日被告人孙红军伪造本村村民任某2签名收到变压器款10万元收条一张，被告人孙红军对斛书秀称其向任某2借款支付变压器款余额，并用107万元借款中10万元归还了任某2；2014年5月22日，被告人孙红军又用其伪造任某2签名的一张金额为2267元领条，以还变压器款名义从村委支取现金2667元。至此，被告人孙红军以付变压器款名义从村委报支共计111167元。被告人孙红军安排张某1、崔某为村委支付变压器款111167元，又通过在村委报账将该款套取，并非法占有，其行为系变相收取张某1、崔某财物的行为。
三、虚开发票套取村委会人民币8200元的事实
2012年8月，被告人孙红军以9800的价格从介休市泰通佛艺礼品店购买礼品，作为北两水村委会给介休市三佳公司董事长祝寿的贺礼，被告人孙红军让该礼品店的负责人孔某开具了12000元发票在村委报销；2013年7月，孙红军以9000元价格从该店购买礼品，并让该礼品店开具了12000元发票在村委报销；2014年8月，孙红军以8800元价格从该店购买礼品，并让该礼品店开具了11800元发票在村委报销。被告人孙红军三次共在北两水村委多报销了8200元。将其中的3000元给了司机侯某，5200元用于个人支配。
四、虚构合同价格套取村委会6000元的事实
2012年7月，在北两水村委组织唱戏过程中，经李某3介绍，被告人孙红军和该村副书记任某1决定由山西新东方晋剧院为该村演出，在商谈价格签订演出合同时，被告人孙红军、任某1以村委有些开支不能报销为由，和剧团负责人吕某商定，由该剧团给北两水村唱戏，实际价格66000元，但合同价格签订为72000元，让吕在结算戏款后退回6000元。在2013年8月下旬，唱戏结束后，村委付款72000元，随后吕某与李某3相随，将其中的6000元退给了被告人孙红军，但被告人孙红军未把该款交给村会计入账，而是给了任某1，任将该款用于个人支配。
原审法院认定上述事实的证据有：
一、书证
1、被告人孙红军的常住人口详细信息，证实：被告人的身份情况。
2、介休市公安局三佳派出所出具的证明，证实：被告人孙红军在被介休市纪检委调查前，无违法犯罪记录。
3、介休市三佳乡北两水村第九届村民委员会换届选举结果报告单和介休市三佳乡人民政府出具的证明，证实：被告人孙红军于2011年11月19日被选举为介休市北两水村委主任，任期三年。
4、介休市公安局出具的被告人孙红军抓获情况说明，证实：被告人孙红军于2014年11月18日被介休市公安局拘传到案，并刑事拘留。
5、北两水村委会计记账凭证等证据，证实：村委分别于2012年、2013年、2014年购买价值分别为12000元、12000元、11800元礼品为闫吉英贺寿的情况，以及村委支付变压器款的情况。
6、剧团和村委签订的演出合同、委托书、记帐凭证等。
7、北两水村的帐证材料、电力公司记帐凭证、安装变压器的预算、结算单及相关款项的帐证材料等。
8、签名为任某2的收条与领款凭证，证实：被告人孙红军伪造任某2签名出具收条及领款凭证从北两水村委报支102667元。
9、崔某书写的便条，证实：被告人孙红军通过郭某向张某1、崔某拿走41万余元好处费。
10、北两水村2013年7－12月工款介绍单、工资花名册、领条复印件等书证。
11、中共介休市纪委介纪（2014）107号文件（附收款收据1张），证实：2014年11月23日，孙红军被开除党籍处分，其违纪款共计103700元予以没收，上缴财政。
二、证人证言
1、冯某的证言，证实：2013年6月，冯某所在的河北省保定宏洋喷泉有限公司通过孙某1介绍承揽了介休市北两水村的牌楼修建工程。在施工过程中，该公司的业务主管冯某委托孙某1结算工程款，经孙某1联系被告人孙红军，冯某分三次顺利结算了350000元工程款。在工程完工后，冯某为了感谢孙某1及被告人孙红军，给了孙某1好处费人民币30000元，并让孙某1转交给被告人孙红军20000元。
2、孙某1的证言，证实：2013年6月，经孙某1介绍，冯某所在的河北省保定宏洋喷泉有限公司承揽了介休市北两水村的牌楼工程。工程完工后，冯某为感谢孙某1及被告人孙红军的关照，拿出3万元交给孙某1，并让孙某1将其中的2万元作为感谢费交给被告人孙红军，1万元给孙某1。之后，孙某1将1万元交给被告人孙红军，并对被告人孙红军说明1万元是冯某为了感谢孙红军的。
3、赵某1、李某1、赵某2、王某1、韩某、李某2、张某2等人的证言，证实：2012年至2014年间，赵某1等人除正常从村委领过工资等款项外，被告人孙红军没有给赵某1等人发过补助。
4、孔某的证言，证实：被告人孙红军分别于2012年8月、2013年8月、2014年7月在介休市泰通佛艺礼品店购买礼品，作为北两水村委会给介休市三佳公司董事长祝寿的贺礼，被告人孙红军分别让该礼品店的负责人孔某多开具了2200元、3000元、3000元的发票，三次共多开发票金额为8200元。
5、侯某的证言，证实：被告人孙红军和侯某分别于2012年8月、2013年8月、2014年7月一起去介休市泰通佛艺礼品店购买为三佳公司董事长闫吉英祝寿的礼品。侯某知道被告人孙红军让礼品店经理多开出比实际价格高的发票，但不知道实际多开出多少。每次购买礼品后，被告人孙红军都给侯某1000元，三次共计3000元。
6、吕某、李某3的证言，证实：2012年7月，在北两水村委组织唱戏过程中，经李某3介绍，被告人孙红军和该村副书记任某1决定由山西新东方晋剧院为该村演出，并与剧院负责人吕某商定，实际价格66000元，但合同签订价格为72000元，由吕某在结算戏款后退回6000元。在2013年8月下旬，唱戏结束后，村委付款72000元，随后吕某与李某3相随到了北两水村，由李某3将6000元送到了被告人孙红军家。
7、严某的证言，证实：严某系被告人孙红军的妻子，2012年农历7月，北两水村唱完戏后的一天，李某3来到被告人孙红军家，当时被告人孙红军不在家，李某3放下一沓钱就走了。被告人孙红军回家后，拿上钱就走了，严某不知道被告人孙红军将该钱给谁了。
8、任某1的证言，证实：2012年7月，北两水村要唱戏，经任某1介绍，介休晋剧院的李某3、吕某找到被告人孙红军，双方商定好由山西新东方晋剧院为该村演出，实际价格66000元，但合同签订价格为72000元，由吕某在结算戏款后退回6000元。在2013年8月下旬，唱戏结束后，村委付款72000元，随后吕某与李某3来到任某1家，称被告人孙红军让将6000元给任某1，任某1未收取，第二天，被告人孙红军又将该6000元交给了任某1。
9、斛书秀的证言，证实：2013年1月4日，村委会支付自建楼变压器款11万元，2013年7月某一天孙红军交给斛书秀一张签名为任某2的10万元的收条，说是安装变压器任某2代付了10万元，2013年8月斛书秀将这10万入账。2014年4月8日，村委会支付变压器款5万元，2014年5月22日，孙红军交给斛书秀一张签名为任某2的领条，取走现金2667元。2012年孙红军为闫吉英买贺礼在村委会报销12000元，2013年报销12000元，2014年报销11800元。2012年北两水村唱戏，村委支付72000元。
10、张某1、崔某的证言，证实：张某1、崔某系夫妻关系。2012年，经郭某介绍，张某1以河南省天宇建设集团有限公司的名义为介休市北两水村修建村民住宅楼。合同约定价格1224元/平米，但被告人孙红军提出每平米实际结算价为1100元，他从中抽取124元。工程开工后，被告人孙红军通过郭某陆续从张某1处拿过几次钱，这些钱一部分是被告人孙红军为张某1垫付的工程款，一部分是作为约定的好处费给被告人孙红军的。2013年1月份左右，郭某称村里自建楼工程开工需要安装变压器，但是村里拿不出那么多钱，被告人孙红军让崔某和张某1支付11万余元。崔某和张某1考虑后答应了孙红军的要求，并在当天下午向郭某提供的账号里打款11万余元。被告人孙红军后来通过郭某陆续拿过40多万元，包括安装变压器的11万余元。崔某打算在结算工程款时，从给孙红军的好处费里扣除40多万元。
10、任某2的证言，证实：2013年4月份左右，被告人孙红军向任某2借款10万元用于购买变压器，同年6月份左右，被告人孙红军将10万元还给了任某2，任某2并没有向北两水村委出具过收到还变压器借款的收据，村委财务凭证里的两张收据并不是任某2出具的。
11、郭某的证言，证实：2013年1月份，张某1与被告人孙红军签订了北两水村自建住宅楼的建筑合同，当时在场的人还有郭某和崔某，在签订合同时说好每平米给被告人孙红军124元好处费，合同价格是1224元。因盖楼需要变压器，被告人孙红军找到郭某说安装变压器村委钱不够，两人商量后决定向张某1借钱。张某1就答应后，被告人孙红军把供电局账号直接发给张某1，张某1就向供电公司打了变压器款，打了约十一、二万元。
12、梁某的证言，证实：2013年农历7月份，因其儿媳妇生病了，多次找到村委会让集体救助点钱，孙红军说集体没有钱。2013年，村里赶完庙会后，孙红军给了其2000元，说是给闫吉英过生日剩下的。
13、孙某2的证言，证实：2014年该村唱完戏后，其和孙红军要了2000元，孙红军说这个钱是给闫吉英送礼剩下的，没法入账。
14、杨某的证言，证实：在该村唱完戏后，孙红军给了其1200元救助款，其当时还出具了一张领条。
15、王某1的证言，证实：2013年8、9月份，其和孙红军要工资，孙红军给了其2000元。
16、张某2的证言，证实：2013年夏天，孙红军安排其到牌楼工地招呼，牌楼建成后，孙红军给了其2000元钱，说是修建牌楼时的工资。
17、赵某2的证言，证实：2013年6月份，在该村修起牌楼之后，在该村修楼的工地上给了其2000元，让其把其中的1000元给了李某1，其没有给，自己花了。王某2给过其1000元工资。
18、韩某的证言，证实：因其在村里修建牌楼时在工地巡逻，孙红军给过其工钱1000元。
19、王某2的证言，证实：其是村里修建牌楼的监工，牌楼估计大约一个月左右修完，其当时按每人1000元标准开的工单，且该几人的钱已经领取了。实际上牌楼是两个月左右修完的，但工单还是按照1000元给开的。
三、被告人的供述与辩解
被告人孙红军的供述与辩解，证实：1、2013年3、4月，经孙某1介绍，河北保定宏洋喷泉有限公司与被告人孙红军签订了修建牌楼的合同。在修建牌楼期间，孙某1向孙红军共要过三次工程款，共计35万元。在付过第二次款后的一天下午，孙某1来到北两水村自建楼工地，向被告人孙红军表示感谢，并将一万元现金塞给被告人孙红军。被告人孙红军将该10000元中的9000元作为补助发给了李某2、王某1等人，并留下1000元给自己的车加油。2、2012年6月，经李某3介绍，被告人孙红军和该村副书记任某1决定由山西新东方晋剧院为该村演出，在商谈价格签订演出合同时，双方合意将合同价格签订为72000元，但任某1提出村委有些开支不能报销为由，和剧团负责人吕某商定，实际价格66000元，让吕在结算戏款后退回6000元。戏款结算后，李某3去了孙红军家放下6000元，孙红军将这6000元给任某1送了过去。3、2012年农历七月初二前一个星期左右，被告人孙红军和侯某一起去了泰通佛艺礼品店购买礼品，两件礼品一共9800元，孙红军告诉该店经理发票金额开成12000元，多开2200元。在礼品付款后，经理出具了12000的发票。之后，被告人孙红军将该发票从村会计斛书秀处报销了。2013年，在泰通佛艺礼品店购买礼品，实际价格9000元，孙红军让经理开了12000元的发票，多开了3000元，后孙红军将发票从村会计斛书秀处报销了。2014年，在泰通佛艺礼品店购买礼品，实际价格8800元，孙红军让经理开了11800元的发票，多开了3000元，后孙红军将发票从村会计斛书秀处报销了。三次共计多开了8200元，被告人孙红军给了侯某3700元，剩余的4500元自己开支了。4、2012年12月底，因北两水村修建自建楼需要安装变压器，被告人孙红军联系到介休市供电局职工宋启贵，宋启贵告知被告人孙红军安装变压器一共需要262667元，其中变压器款是212667元，安装费50000元。当时村委只有11万元，被告人孙红军就让会计将110000万元都打到供电局宋启贵给的账户上。后因打款错误，宋将该11万元提现并交给被告人孙红军，让其重打一下。被告人孙红军让侯某把村委支出的11万元中的101500元打到了供电局账户，其余8500元用于个人开支。被告人孙红军又向张某1借款111667元，并让张某1直接将111667元打到供电局账户。后孙红军和斛书秀说安装变压器用了任某210万元，并以任某2的名义打了张10万元收据，在斛书秀处报了帐，陆续从斛书秀处取出这10万元。后被告人孙红军又从村会计处提了2667元现金。被告人孙红军用这102667元中的3万元给张某1还了利息，其余的用于其个人生活开支。
原审法院认为，被告人孙红军在担任介休市三佳乡北两水村村委主任期间，利用其职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物1万元人民币，并变相收取他人财物111167元，共计121167元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人孙红军利用职务便利，多次采用虚开发票等手段，从村委会多报销14200元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，对被告人孙红军应予数罪并罚。公诉机关指控被告人孙红军的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人孙红军及其辩护人辩称张某1、崔某垫付的变压器款111167元，是被告人孙红军的个人借款，经查，公诉机关出具的相关证据中可以证实张某1、崔某与被告人孙红军曾就工程款每平方米的造价进行过约定，并约定每平方米中有124元是给孙红军，在村委会需要安装变压器先行垫付款的情况下，被告人孙红军安排张某1、崔某垫付部分变压器款项后，伪造了任某2的收条用以平帐，在村委会报帐之后将111167元套取，之后，未将该款项还给张、崔二人，张、崔二人也将该款项当作是给被告人孙红军的好处费，综上，被告人孙红军变相收取了张、崔二人的财物行为，构成非国家工作人员受贿罪，故对被告人孙红军及其辩护人提出的该笔款项系借款的意见，不予采纳；被告人孙红军的辩护人提出针对其他三次犯罪行为中，收取冯某的贿赂款及套取北两水村委的相关款项，被告人孙红军个人均未使用的辩护意见，经查，被告人孙红军利用其职务便利，收受他人财物，并采取虚构合同价格的手段套取村委6000元及采用虚开发票的手段从村委会多报销的款项，有公诉机关提供的相关证据予以证实，应予以确认，但均辩称该款并非由被告人孙红军个人支配使用的辩护意见，不影响对被告人孙红军犯罪行为的认定；被告人孙红军的辩护人提出该孙系自首的意见，因其系被公安机关拘传到案，不符合自首的法律规定，不予采纳。对被告人孙红军非国家工作人员受贿所得的赃款121167，依法应予没收，其中的103700元由扣押机关介休市纪律检查委员会上缴国库，剩余部分继续追缴；对其职务侵占北两水村委会的14200元，依法应予追缴，并返还被害单位。经原审法院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人孙红军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年零六个月。被告人孙红军的违法所得121167元，予以没收，其中的103700元由扣押机关介休市纪律检查委员会上缴国库，剩余部分继续追缴；职务侵占款14200元，由被告人孙红军予以返还介休市北两水村委会。
上诉人孙红军的主要上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原判认定孙红军收受张某1、崔某人民币111167元构成非国家工作人员受贿罪错误，上诉人认为不构成犯罪。张某1曾经讲过完工后给上诉人好处费，但上诉人始终未接受这个提议。工程竣工后，村委应该给张某1的工程款按决算结果结算。张某1垫付的变压器款111167元，是上诉人的个人借款。原判认定的其他非国家工作人员受贿及职务侵占罪，上诉人均没有个人占有款项，而是全部分配给了村民、村工作人员，这属于犯罪行为还是违反财经纪律的违纪行为，请二审法院客观公正认定。上诉人有自首，应从宽处理。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人孙红军利用其担任介休市三佳乡北两水村村委主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币121167元的行为，已构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。原判还认定上诉人孙红军构成职务侵占罪，但依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，上诉人孙红军的职务侵占数额未达到数额较大，故其职务侵占行为不构成犯罪。对上诉人孙红军及其辩护人提出张某1、崔某垫付的变压器款是孙红军的个人借款的意见，本院认为，证人张某1、崔某、郭某的证言均可证实张某1曾与孙红军约定，从工程的每平米中抽取124元作为孙红军的好处费。孙红军在伪造他人收条，从村委报帐套取张某1、崔某垫付的111167元变压器款后，并未将此款归还张、崔二人，且张、崔二人也将此款作为了孙红军的好处费。因此，孙红军及辩护人提出此款系个人借款的意见，不能成立，本院不予采纳。对上诉人孙红军及辩护人提出孙红军收受河北省保定宏洋喷泉有限公司冯某的10000元，给村民张某2、王某1等六人发了补助费的意见，经查，证人张某2等人在侦查阶段的证言均证实除从村委领过工资外，孙红军没有发过补助。后证人张某2等人又以书面形式作出新的证言，证实孙红军给其等人发过补助。对此本院认为，证人改变证言并无合理理由，且经侦查人员核实，证人张某2等人所做出的书面证言存在多处前后矛盾，因此，证人张某2等人在侦查阶段的证言较为真实可信，应予以采信，上诉人孙红军及辩护人提出收受冯某10000元用于给村民发补助的意见，不能成立，本院不予采纳。对上诉人孙红军及辩护人提出孙红军构成自首的意见，本院认为，根据介休市公安局出具的抓获情况说明，孙红军系被介休市公安局拘传到案，且孙红军未如实供述自己的罪行，故不属于自首。上诉人孙红军及辩护人提出的此项意见，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，但定罪量刑应适用新的法律规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山西省介休市人民法院（2015）介刑初字第76-1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）孙红军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2016年5月17日止）。
三、上诉人（原审被告人）孙红军的违法所得121167元，予以没收。其中的103700元由扣押机关介休市纪律检查委员会上缴国库，剩余部分继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 梁 静
审判员 皇甫权
审判员 张 晖
二〇一六年五月十日
书记员 慕中敏