河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第01561号
上诉人（原审被告）肖开玉。
被上诉人（原审原告）河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司，住所地新乡市和平路151号。
负责人朱玉新，该公司经理。
委托代理人徐嘉，河南联盟律师事务所律师。
上诉人肖开玉与被上诉人河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司（以下简称新乡桥梁建设第一分公司）劳动争议纠纷一案，新乡桥梁建设第一分公司向河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求1、解除与肖开玉之间的劳动关系；2、判决不向肖开玉补交自2009年1月至2015年的养老保险；3、判令不向肖开玉支付经济补偿金。经审理原审法院作出（2015）红民一初字第1581号民事判决，肖开玉不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：肖开玉1997年大学毕业分配至新乡市公路局下属的工程处工作，担任工程处下属公司恒源路业公司副经理。2007年9月22日在生产经营过程中，因涉嫌重大劳动安全事故罪，于2008年9月4日被新乡县公安局取保候审，2009年11月25日被新乡县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。在此期间，新乡市公路工程处没有给肖开玉安排工作岗位，也没有解除与肖开玉之间的劳动关系，且在2008年1月1日又和肖开玉签订了无固定期限劳动合同，2010年10月8日肖开玉所在单位全体员工整体转入新乡桥梁建设第一分公司，肖开玉多次找公司领导要求重新安排工作岗位，单位未予以安排。
原审认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，新乡桥梁建设第一分公司在未与肖开玉解除劳动合同的情况下，停缴肖开玉的社会保险，肖开玉要求解除劳动合同并要求公司支付经济补偿（自2008年1月签订无固定期限劳动合同起计算1400元／月×7个月=9800元），符合上述法律规定，予以支持。二、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，劳动者与用人单位解除劳动合同后，用人单位应在解除劳动合同的同时出具解除劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系移转手续。故肖开玉要求新乡桥梁建设第一分公司为其出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系移转手续，符合上述法律规定，予以支持。三、肖开玉要求新乡桥梁建设第一分公司为其补缴养老保险，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，不属于人民法院受理范围。四、肖开玉要求新乡桥梁建设第一分公司支付2009年1月至劳动合同解除之日的工资，因新乡桥梁建设第一分公司不认可肖开玉在此期间为其提供劳动，肖开玉也未能举证证明其主张，故对此请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、自2015年2月9日解除新乡桥梁建设第一分公司与肖开玉之间的劳动合同；二、本判决生效后十五日内新乡桥梁建设第一分公司向肖开玉支付解除劳动合同经济补偿金9800元（1400元／月×7个月=9800元）；三、本判决生效后十五日内新乡桥梁建设第一分公司为肖开玉出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系移转手续；四、驳回肖开玉的其他诉讼请求。如果新乡桥梁建设第一分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡桥梁建设第一分公司负担。
肖开玉上诉称：1、改判新乡桥梁建设第一分公司支付肖开玉解除劳动合同经济补偿金35784元（1988元／月×18个月）；2、改判新乡桥梁建设第一分公司支付肖开玉2009年1月至劳动合同解除之日的工资159040元（（1988元／月×80个月）.事实和理由：1、一审判决已写明“经审理查明，肖开玉1997年大学毕业分配至新乡市公路局下属的工程处工作……”.所以解除劳动合同的经济补偿金应从1997年开始计算，而非一审新乡桥梁建设第一分公司提供的无固定期限劳动合同的签订日期（2008年1月1日）开始计算。2、根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决采用1400元／月与事实不符，因新乡桥梁建设第一分公司最近几年均未安排肖开玉工作且未发放任何工资，应采用社保缴费基数或住房公积金缴费基数作为工资标准。3、肖开玉2009年1月至今没有为新乡桥梁建设第一分公司提供劳动不是肖开玉原因，肖开玉曾多次要求工作，新乡桥梁建设第一分公司一直拒不安排肖开玉工作。根据《工资支付暂行规定》第12条，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。河南省没有类似规定，但可以参考其它省、市。如北京按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。上海按双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。
新乡桥梁建设第一分公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖开玉主张的应自1997年开始计算1998元／月计算经济补偿金，劳动合同法是自2008年1月1日起开始实行的，该法第九十七条第三款的规定，原审确定的时间是正确的，肖开玉从2015年提起劳动仲裁，故应计算7个月的经济补偿金，肖开玉从2007年被执行强制措施后，没有到新乡桥梁建设第一分公司工作，故没有支付肖开玉工资。根据劳动法的规定，劳动报酬是建立在劳动的基础上，没有提供劳动而主张工资是没有依据的。
二审经审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：关于支付经济补偿金期限的认定问题。本案劳动关系存续期间因单位未依法为肖开玉交纳社会保险，肖开玉通过劳动仲裁提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。经审查，肖开玉自1997年参加工作至2015年2月9日提出解除劳动合同止，其工作在《中华人民共和国劳动合同法》实施即2008年1月1日分前后两个阶段，该法实施之前支付经济补偿应按照当时的有关规定执行，而肖开玉要求单位支付经济补偿的理由，不符合1995年1月1日施行《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定。该法实施之后肖开玉要求单位支付经济补偿金的期限，仲裁委、原审法院经审理认定为7个月正确。因此肖开玉上诉称原审法院认定支付经济补偿金的期限错误的理由不能成立，不予采纳。关于支付经济补偿金月工资的确定问题。自2007年9月22日肖开玉因涉嫌重大劳动安全事故罪被采取措施至提出解除劳动合同止，单位未为肖开玉安排工作，肖开玉也未为单位提供劳动，仲裁委、原审法院参照新乡市2014年最低工资1400元／月，将之作为支付经济补偿金的月工资合理。所以肖开玉上诉称原审法院应将社保交费基数或住房公积金交费基数作为工资标准的主张缺乏依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖开玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 王彦卿
审判员 刘艳利
二〇一六年三月七日
书记员 姜雪云