辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第01135号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市南票区三家子万军煤矿。
法定代表人：张万军。
委托代理人：李勇。
被上诉人（原审原告）：刘文书。
委托代理人：刘玉娟，女，1981年4月1日生，汉族，无业。
原审原告刘文书与原审被告葫芦岛市南票区三家子万军煤矿劳务合同纠纷一案，南票区人民法院于2013年1月26日作出（2012）南民三初字第00019号民事判决，葫芦岛市南票区三家子万军煤矿不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日作出（2013）葫民三终字第00135号民事裁定，发回南票区人民法院重审。南票区人民法院于2014年6月29日作出（2013）南民三初字第00087号民事判决，葫芦岛市南票区三家子万军煤矿（以下简称万军煤矿）不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人万军煤矿的委托代理人李勇、被上诉人刘文书的委托代理人刘玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘文书一审诉称：我于2011年7月11日上午11时在万军煤矿井下作业时，被矿车砸伤头部、面部、左髋部伤，入葫芦岛市南票区缸窑岭镇医院治疗76天，因矿方不支付住院费，被迫回家养伤。2011年10月13日我之伤经葫芦岛市公安物证鉴定所鉴为十级伤残。2011年12月11日我向葫芦岛市南票区劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁院通知不予以受理。故起诉要求万军煤矿赔偿各项损失120184元并承担本案的诉讼费。
被告万军煤矿一审辩称：对于刘文书在万军煤矿处受伤的事实属实。但刘文书已年满60周岁，达到退休年龄，不应按劳动纠纷标准赔偿，应按劳务纠纷标准赔偿。刘文书增加诉讼请求应在举证期限内，现在增加诉讼请求没有法律依据。刘文书的误工天数应以实际住院天数为准，误工费标准应以2011年辽宁农村居民人均纯收入标准计算。伤残赔偿金应以2011年农村居民人均纯收入标准计算，不能按刘文书主张的城镇人均收入计算。精神抚慰金万军煤矿方不同意给付。
一审法院经审理查明：2011年7月，刘文书在万军煤矿从事井下工作，双方未签订书面协议，但已形成事实上的雇佣关系。2011年7月11日上午11时，刘文书在万军煤矿井下作业时，被矿车砸伤，被送往葫芦岛市南票区缸窑岭镇医院治疗，诊断为：面部外伤、右耳骨开放性粉碎性骨折、做髋臼骨折，共住院76天。2011年10月20日，葫芦岛公安物证鉴定所受葫芦岛市站前街法律服务所之委托对刘文书身体伤残程度进行鉴定，做出了（葫）公（刑）鉴（残）字（2011）193号“法医学人体伤残程度鉴定书”，结论为：刘文书外伤致左髋臼骨折，其身体伤残等级为十级。庭审中万军煤矿以葫芦岛公安物证鉴定所不具备劳动能力鉴定资格，鉴定结论不具备法律效力为由提出重新鉴定申请，原审法院通过葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛市滨城法医司法鉴定所对刘文书身体伤残程度进行鉴定，该所于2012年9月11日作出葫滨法司鉴所（2012）残鉴字第408号鉴定意见书，结论为：刘文书身体致残程度为十级。刘文书受伤后合理经济损失有：1、医疗费460元。2、住院伙食补助费1520元（20元＊76天）。3、护理费1438.4元（6908元＊76天／365天）。4、交通费200元。5、伤残赔偿金13125.2元（6908＊19＊10%）。6、误工费31752元（2268元＊14月），合计48495.6元。
一审另查明，刘文书曾向南票区劳动争议仲裁院申请仲裁，该院于2012年1月4日以刘文书的申请超范围为由决定不予以受理。刘文书住院期间护理人为卢凤贤，刘文书与卢凤贤均为农业家庭户口。
原审法院认为：刘文书受伤时，已年满60周岁，无论是农民还是离退休人员，都已达到国家规定的退休年龄，其与现单位之间已不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范围，故刘文书与万军煤矿之间的争议属于提供劳务者受害责任纠纷，系雇主与雇员之间的纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘文书在万军煤矿雇佣的时间、工作范围内，因工受伤，应该认定是在雇佣活动中受到损害，万军煤矿应承担赔偿责任。刘文书从事井下作业，属于高度危险作业，万军煤矿没提供证据证明其损害是由受害人故意、不可抗力或者重大过失造成的，万军煤矿应对刘文书的伤害结果承担赔偿责任。关于万军煤矿辩称的刘文书在举证期限届满后增加诉讼请求没有法律依据一项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，法院不予以采纳。关于误工费，刘文书主张月工资3000元，万军煤矿不予以认可，且双方对刘文书工资数额未提供相关证据证明，又因刘文书在万军煤矿处工作时间不足十日，如参照受诉地所在法院上年度相同或相近行业标准计算误工损失，对万军煤矿又有失公允，故法院参照葫芦岛市2011年全市职工月平均工资2268元计算，对于误工时间的计算应截止到被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日，即2012年9月11日。住院伙食补助费一项，法院认为，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌定以每天20元为宜。护理费一项，因护理人卢凤贤没有固定工作，且为农业户口，故应根据2011年农村居民人均纯收入标准计算。伤残赔偿金一项，因刘文书系农村户口，且没有提供证据证明其在城镇居住或工作一年以上，故应根据2011年农村居民人均纯收入标准计算。营养费一项，医疗机构医嘱中没有加强营养的意见，依法不符合营养费给付条件。交通费一项，应当以正式票据为凭，结合就医地点、时间、人数、次数，法院酌定200元为宜。精神损害抚慰金一项，根据刘文书的伤残程度酌定为2000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：葫芦岛市南票区三家子万军煤矿于本判决生效后10日内赔偿刘文书伤后合理经济损失48495.6元，支付刘文书精神抚慰金2000元。案件受理费人民币505元，由刘文书负担212元，三家子万军煤矿负担293元。
宣判后万军煤矿不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人于2011年7月11日受伤住院，治疗76天出院，同年9月经鉴定身体伤残等级为10级。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审判决给付被上诉人14个月误工费没有法律依据，请求二审法院纠正一审法院不公正判决。
刘文书二审答辩称：原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为：刘文书治疗出院后，葫芦岛公安物证鉴定所对刘文书的身体伤残等级进行了鉴定，并做出结论。万军煤矿在原审审理过程对该鉴定结论提出异议，认为以葫芦岛公安物证鉴定所不具备劳动能力鉴定资格，鉴定结论不具备法律效力为由提出重新鉴定申请，法院另行委托其他机构鉴定并得出结论。刘文书提供的鉴定结论未被法院采信，原审法院以万军煤矿重新申请鉴定的发生法律效力的鉴定结论为依据计算误工时间并无不当。万军煤矿认为应以“同年9月”作为误工费的计算基准时间，没有事实及法律依据，对此主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费505元，由葫芦岛市南票区三家子万军煤矿承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 刘亚伟
审判员 冯 新
二〇一五年一月二十一日
书记员 贾 霄
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”