浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第815号
抗诉机关浙江省宁海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金小富，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人万泉攸，浙江欧硕律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
上诉人（原审被告人）张超，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年7月29日被执行刑事拘留，同年8月29日变更为取保候审，2015年5月14日经宁海县人民法院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人胡申田，浙江和义观达律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
上诉人（原审被告人）潘德源，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日变更为取保候审，2015年5月14日经宁海县人民法院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人翁秀丽，浙江甬友律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
原审被告人潘柏海，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人李�娇，浙江甬望律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
原审被告人朱国忠，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人徐兰娟，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人洪镭，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
原审被告人徐初姣，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人甘忠良，浙江合创律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
原审被告人潘林新，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人陈洁，浙江海册律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
原审被告人潘七妃，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人黄新燕，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人王玉燕，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人章金花，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁�县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人张雪灿，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人徐金珍，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年11月4日被宁海县公安局取保候审，2015年5月14日经宁海县人民法院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人徐晓琼，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指定。
原审被告人陈文秋，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年7月23日被宁海县公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年8月3日被执行刑事拘留，同年8月29日变更为取保候审，2015年5月14日经宁海县人民法院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人王某乙，农民。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年11月11日被宁海县公安局取保候审，2015年1月12日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人王某丙，农民。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年10月16日被宁海县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人官某，农民。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年11月5日被宁海县公安局取保候审，2015年1月12日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人蔡某，农民。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年11月13日被宁海县公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
原审被告人孙某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年12月23日被宁海县公安局刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
浙江省宁海县人民法院审理宁海县人民检察院指控被告人潘柏海、朱国忠、徐兰娟、徐初姣、金小富、潘林新、张超、潘七妃、黄某、王某甲、章某、张某、徐某、陈某、潘某甲、孙某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人王某乙、王某丙、官某、蔡某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年11月23日作出（2015）甬宁刑初字第373号刑事判决。宁海县人民检察院以原判认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由提起抗诉。原审被告人金小富、张超、潘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务。上诉人金小富及其辩护人万泉攸、上诉人张超及其辩护人胡申田、上诉人潘某甲及其辩护人翁秀丽、原审被告人潘柏海及其辩护人李雪娇、原审被告人徐兰娟及其辩护人洪�、原审被告人徐初姣及其辩护人甘忠良、原审被告人潘林新及其辩护人陈洁、原审被告人徐某及其辩护人徐晓琼到庭参加诉讼。在本院审理过程中，浙江省宁波市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉，上诉人金小富当庭申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：
2014年2月，被告人潘柏海在宁海县深甽镇沙地村9号租房开办胶囊厂，在未办理任何证照的情况下，先后雇佣被告人徐初姣、金小富、潘林新、张超、潘七妃、黄某、王某甲、章某、张某、徐某、潘某甲、陈某等与其妻子即被告人徐兰娟共同以工业明胶为原料非法生产用于制药及保健品等的空心胶囊，并雇请被告人朱国忠运来工业明胶原料，运输成品空心胶囊至浙江省新昌县，以每箱400余元的价格销售给被告人王某乙、王某丙、官某等人。至同年7月22日，该胶囊厂共生产空心胶�800余箱（约8万粒／箱），货值人民币32万余元。其中，被告人徐兰娟、徐初姣、金小富、潘林新、潘七妃参与生产时间为2014年2月至7月22日，参与生产800余箱，货值人民币32万余元；被告人张超参与生产时间为2014年2月至6月，参与生产500余箱，货值人民币20万余元；被告人黄某、王某甲、章某、张某参与生产时间为2014年4月底前后至7月22日，参与生产400余箱，货值人民币16万余元；被告人潘某甲参与生产时间为2014年6月至7月22日，参与生产200余箱，货值人民币8万余元；被告人徐某参与生产时间为2014年3月初至4月底，参与生产100余箱，货值人民币4万余元；被告人陈某参与生产时间为2014年3月初至4月初。案发后，宁海县食品药品监督管理局对上述生产场所进行检查并当场扣押空心胶囊成品6箱（约44.2万粒）、半成品102.9千克、明胶50袋等物品。经抽样检测，明胶及空心胶囊�均指标超过标准规定。
2014年7月22日，被告人潘柏海、徐兰娟、徐初姣、金小富、潘林新、潘七妃、黄某、王某甲、章某、张某、潘某甲被公安机关传唤到案。同年7月23日、8月3日，被告人朱国忠、陈某先后被公安机关抓获归案。同年7月29日、11月4日，被告人张超、徐某先后主动至公安机关投案，被告人徐某到案后如实供述了犯罪事实。
2014年3月至7月，被告人王某乙、王某丙、官某在明知被告人潘柏海生产的胶囊中掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍以每箱400余元的价格从被告人潘柏海处分别购买上述空心胶囊156箱（其中20箱退回，30箱销售给他人生产农药）、95箱、101箱（其中20箱退回），并销售给他人用于生产药品及保健品等。2014年11月，公安机关分别从被告人王某乙、官某处扣押46箱、50余箱空心胶囊。经抽样检测，均有部分空心胶囊�指标超过标准规定。期间，被告人蔡某明知被告人王某乙、王某丙、朱国忠等人非法销售以工业明胶生产的空心胶囊，仍为其提供存放、托运等服务，将上述空心胶囊运往山东、河南等地。被告人蔡某参与运输上述空心胶囊90余箱。
2014年3月或4月，被告人孙某甲在明知被告人王某丙所销售的胶囊系掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍以每箱500的价格从被告人王某丙处购买上述空心胶囊10箱，并在山东省临沂市兰山区义堂镇义堂村的民房内用于生产保健品，予以销售。2014年12月23日，公安机关在上述地点查获被告人孙某甲生产的标有“婷立美”字牌的左旋肉碱燃脂胶囊1箱、苹果醋瘦身胶囊1箱、左旋360燃脂胶囊1箱、芦荟排毒养颜胶囊2袋、通便王胶囊2袋、OB蛋白瘦身胶囊1箱以及胶囊2800瓶、绿白胶囊2万粒、全绿胶囊约8万粒等物品（以上胶囊合计约38.422万粒）。经抽样检测，胶囊中铬指标均超出标准规定。
2014年10月15日，被告人王某丙被公安机关传唤到案。同年11月5日、11日、13日，被告人官某、王某乙、蔡某主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。同年12月23日，被告人孙某甲被公安机关传唤到案。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人潘柏海犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八十万元；二、被告人朱国忠犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人徐兰娟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人徐初姣犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；五、被告人金小富犯生产、销售有毒、有�食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；六、被告人潘林新犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；七、被告人张超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人潘七妃犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；九、被告人黄某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十、被告人王某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十一、被告人章某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十二、被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；十三、被告人徐某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元；十四、被告人陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；十五、被告人潘某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；十六、被告人王某乙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；十七、被告人王某丙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；十八、被告人官某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；十九、被告人蔡某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；二十、被告人孙某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处�金人民币二万元；二十一、作案工具及违禁品，予以没收。
上诉人张超的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.张超听命于潘柏海，系从犯，张超为了改善家庭经济状况，主观恶性小，又系初犯，应从轻或减轻处罚；2.张超案发后主动投案，能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。请求二审法院对张超减轻处罚。
上诉人潘某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定的数量均是估算得出，而根据潘某甲的一次供述认定其参与生产数量为200余箱，但潘某甲仅是参与其中一道工序，其自己对数量的估算并不准确，亦无其他证据证明，而本案部分同案犯参与时间长于潘某甲，但原判认定参与生产数量小于潘某甲，故原判认定潘某甲参与生产200余箱，货值8万余元的事实证据不足；2.潘某甲系从犯，又系初犯、偶犯，有悔罪表现，请求二审法院对潘�甲从轻、减轻处罚。
原审被告人徐初姣对原判认定的事实、罪名及量刑均无意见。其辩护人认为无证据证明徐初姣明知系有毒的空心胶囊而参与生产，原判认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判徐初姣无罪。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。原判根据各被告人供述按每月可生产200箱认定，是合理的，但对徐某仅认定100余箱不当，考虑其具有自首情节，量刑是恰当的，故上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人潘柏海、朱国忠、徐兰娟、徐初姣、金小富、潘林新、张超、潘七妃、黄某、王某甲、章某、张某、徐某、陈某、潘某甲、孙某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人王某乙、王某丙、官某、蔡�犯销售有毒、有害食品罪的证据有：证人孙某乙、王某丁、胡某、潘某乙、朱某、杨某、王某戊、李某、王某己、曹某的证言，鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、现场检查笔录、检测报告及抽样记录，销售记录、搜查笔录、案件移送书、移送涉案物品清单、扣押决定书、扣押清单、通话清单、归案经过、抓获经过、到案经过及情况说明、人口信息表等。原审各被告人亦有供述在案。上述证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.原判依据各被告人相互印证的供述，结合生产时间及相关车辆运输记录、通话记录等内容，综合考虑并予就低认定该案共生产空心胶囊800余箱，并根据各原审被告人参与生产的时间等证据予以就低认定，并无不当。2.上诉人潘某甲对其参与生产的时间及数量均有供述，且其供述每天参与生产的数量与其他同案犯基本一致，原判予以就低认定，亦无不当。另外，原判对徐某参与生产数量的认定，仅单独依据其供述，而未考虑本案其他证据，虽有不妥，但原判系基于公诉机关指控的数量，并在该指控数量范围内依法处刑，并无不当。故上诉人潘某甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳。3.徐初姣在侦查阶段对生产的胶囊系使用工业明胶供认不讳，且与其他同案犯的供述及现场查获的原料等证据相互印证，足以认定。故其辩护人的相关辩护意见，不予采纳。4.张超虽主动投案，但在一审庭审时对主要犯罪事实予以否认，不具有自首情节，同时，原判已对张超认定为从犯并予以从轻处罚，故上诉人张超及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张超、潘某甲、金小富、原审被告人潘柏海、徐兰娟、�初姣、潘林新、潘七妃、黄某、王某甲、章某、张某、徐某、陈某结伙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，原审被告人孙某甲在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，原审被告人朱国忠明知他人生产、销售有毒、有害食品而提供帮助，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，潘柏海、朱国忠、徐兰娟、徐初姣、金小富、潘林新、潘七妃属情节严重。原审被告人王某乙、王某丙、官某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，被告人蔡某明知他人销售有毒、有害食品而提供帮助，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。潘柏海、王某乙、王某丙、官某在各共同犯罪中系主犯。朱国忠、徐兰娟、徐初姣、金小富、潘林新、张超、潘七妃、黄某、王某甲、章某、张某、徐某、陈某、潘某甲、蔡某在各共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚。潘柏海自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐某、蔡某、王某乙、官某具有自首情节，均应从轻处罚。王某丙、孙某甲能如实供述其罪行，均可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许宁波市人民检察院撤回抗诉，准许上�人（原审被告人）金小富撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）张超、潘某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 李雨水
审 判 员 吴旭峰
二〇一六年一月二十六日
代书记员 王焕英