山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民再6号上诉人（一审原告、再审被申请人）：李如运，男，1976年10月10日出生，汉族，农民，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：冯开颜，山东中评和律师事务所律师。被上诉人（一审被告、再审申请人）：骆祥贞，男，1963年8月7日出生，汉族，邹城市香城镇人民政府公务员，住邹城市。委托诉讼代理人：李兴文，邹城古邾法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告、再审被申请人）：张静，男，1970年10月5日出生，汉族，兖矿集团东滩煤矿综采工区职工，住邹城市。被上诉人（一审被告、再审被申请人）：王立荣，女，1977年7月29日出生，汉族，兖矿集团东滩煤矿生产服务中心职工，住邹城市。被上诉人（一审被告、再审被申请人）：李养贵，男，1965年8月1日出生，农民，住邹城市。上诉人李如运与被上诉人骆详贞、张静、王立荣、李养贵民间借贷纠纷一案，邹城市人民法院于2013年9月16日立案受理，并于2013年12月2日作出（2013）邹民初字第2851号民事判决。判决生效后，被上诉人骆祥贞不服该判决向邹城市人民法院申请再审。邹城市人民法院于2015年5月15日作出（2015）邹民申字第8号民事裁定，驳回骆祥贞的再审申请。骆祥贞不服，向邹城市人民检察院提出抗诉申请，2015年11月4日，邹城市人民检察院建议邹城市人民法院对本案再审。2015年12月1日，邹城市人民法院作出（2015）邹民申字第15号民事裁定，裁定本案再审。一审再审期间，李养贵申请参加本案诉讼，邹城市人民法院通知其作为被告参加诉讼。2016年6月22日，邹城市人民法院作出（2015）邹民再字第3号民事判决。李如运不服再审判决，上诉至本院。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李如运的委托诉讼代理人冯开颜、被上诉人骆祥贞及其委托诉讼代理人李兴文、被上诉人张静到庭参加诉讼，被上诉人王立荣、李养贵经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李如运上诉请求：1、依法撤销邹城市人民法院（2015）邹民再字第3号民事判决，予以改判或发回重审；2、本案所有案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。2013年1月12日被上诉人李养贵向上诉人李如运借款10万元，并出具借条一张，约定借款期限为一个月，借款到期不还负担20%的违约金，被上诉人张静、王立荣、骆祥贞均以担保人的名义在借条上签字，并约定如借款人无还款能力或发生意外，担保人自愿担负一切责任，并自愿还清借款。出具借条当天，上诉人李如运在被上诉人李养贵在场的情况下实际提供借款10万元现金，并交给李养贵指定的收款人王立荣后，双方的借款关系即已经生效。一审法院以上诉人未提供证据证明将款项交付被上诉人李养贵为由，认定上诉人与被上诉人李养贵之间的借款协议未生效，认定被上诉人张静、王立荣、骆祥贞不承担担保责任均是错误的。2、一审程序违法。被上诉人李养贵并非本案的必要共同诉讼人，其申请参加诉讼不符合民事诉讼法规定，一审法院通知其作为本案被告参加诉讼，程序错误。被上诉人骆祥贞辩称，一、一审法院认定上诉人李如运与被上诉人李养贵借款协议未生效，是正确的。1、上诉人李如运未提供有效证据证实将借款给付被上诉人李养贵。上诉人称，出具借条的当天在李养贵在场的情况下将10万元借款递交给李养贵指定的收款人王立荣，后有王立荣交付给李养贵。上诉人李如运的主张不符合常理，在借款人李养贵在场的情况下，李养贵没有必要指定实际收款人。2、上诉人李如运与被上诉人张静、王立荣三人在一审期间的陈述前后相互矛盾，无法证实上诉人李如运已经履行了借款义务，上诉人主张借款合同生效证据不足。二、上诉人主张担保人承担担保责任的上诉理由不足。1、因上诉人未履行借款义务，借款合同作为主合同不生效，担保合同系从合同亦未生效，因此被上诉人骆祥贞作为担保人不承担担保责任。2、即使李如运履行了借款义务，借款合同生效，担保人也已经免除了担保责任。因担保人约定的担保内容为：“如借款人无还款能力或者发生意外，担保自原担负一切责任，并自愿还清借款”，该约定符合《中华人民共和国担保法》关于一般保证的条件，一般保证的担保期间为主债务履行届满之日起6个月，本案中主债务的履行届满之日为2013年2月11日，担保期间应为2013年2月12日至2013年8月11日，在此保证期间内，上诉人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款的规定，保证人应免除保证责任。三、一审判决要求上诉人另行起诉张静并无不当。根据一审法院查明的事实，上诉人将借款给付了张静，上诉人与张静之间的法律关系与本案不是同一法律关系，因此上诉人应另行起诉。四、一审程序合法，被上诉人李养贵作为实际借款人申请参加诉讼，法院通知其参加诉讼不违反法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，上诉人的上诉理由不足，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人张静辩称，对上诉人的上诉事实和理由无异议；被上诉人李养贵的代理人在一审期间的陈述均不符合事实，借款我给李养贵了；被上诉人骆祥贞的答辩理由在有些方面是不符合事实的，借款人李养贵借钱时所有的人都在场，当时钱是放在桌子上的，李养贵说先让我拿着钱，我就拿了，在这期间三天我和李养贵谁也没有离开过谁。被上诉人王立荣、李养贵未答辩。李如运向一审法院起诉请求：判令李养贵偿还借款10万元及违约金2万元，并由担保人张静、骆祥贞、王立荣共同承担连带保证责任。事实和理由：借款人李养贵于2013年1月12日向李如运借款10万元，并出具借条一张，约定借款期限为一个月，借款到期不还自愿担负20%违约金，并有担保人张静、骆祥贞、王立荣提供担保，承诺如借款人无还款能力或发生意外担保自愿担付一切责任，并自愿还清借款。借款到期后借款人及担保人均未偿还借款。一审法院认定事实：原审原告李如运与原审被告张静系朋友关系。因李养贵与李如运不认识，因此，李养贵找原审被告张静向原审原告李如运借款。2013年1月12日，被告李养贵向原审原告出具借条载明：“今借李如运现金100，000元整（拾万元整），用期一个月。如到期不还自愿担付20%违约金。”该借款条的左下角载明：“如借款人无还款能力或发生意外，担保自愿担付（负）一切责任，并自愿还清借款。”借款人李养贵及担保人张静、骆祥贞、王立荣分别在该借条上签名，并加盖指纹。原审原告李如运主张，借款是在书写借条当天给付的张静，让张静转交给李养贵；被告李养贵主张，书写借条时没给钱，说是两天后给钱，让张静拿钱给李养贵，但张静没有给钱；原审被告骆祥贞主张，书写借条时没给钱，说是两天后给钱，给钱时自己不在现场；原审被告王立荣主张，借款是张静给李养贵的，给钱时自己不在现场；原审被告张静主张，自己已将借款给付了被告李养贵。在本案再审期间，本院两次通知被告李养贵到庭进行质证或对质，并告知了不到庭的法律后果，但被告李养贵拒不到庭。另查明：原审被告张静于2013年1月12日在山东邹城农村商业银行股份有限公司邹城崇义路分理处办理银行卡存款8万元。原审被告张静否认该笔存款与被告李养贵的借款具有关联性。一审法院认为，关于原审原告李如运与被告李养贵之间是否存在真实的借贷关系的问题。被告李养贵与原审原告李如运不认识，经原审被告张静介绍向原审原告借款，被告李养贵向原审原告书写了借款条，双方达成了借款协议，该借款协议已成立。再审期间，原审原告李如运及原审被告张静、王立荣均认可李如运将借款交给了张静，张静主张已将借款交给了被告李养贵，因李如运及张静均未提供证据证明已将借款交付给被告李养贵，故无法认定原审原告与被告李养贵之间的借款协议已生效，因此，原审原告请求被告李养贵偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。关于保证人是否应当承担保证责任的问题。本案中，原审原告与被告李养贵之间的借款合同是主合同，原审原告李如运与原审被告骆祥贞、张静、王立荣之间的保证合同系借款合同的从合同，因主合同未生效，从合同亦不生效，在原审原告李如运不能提供证据证明已将借款给付被告李养贵的前提下，其请求担保人承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。原审原告将借款交付给保证人张静，张静没有将借款交付给借款人李养贵，原审原告可另行解决。综上，虽原审原告李如运与被告李养贵签订了借款协议，但原审原告未提供证据证明已将借款交付给被告李养贵，故原审原告请求被告李养贵偿还借款本息的诉讼请求，本院不予支持。本院原审作出的（2013）邹民初字第2851号民事判决，认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条、第四百零七条第二款的规定，判决：一、撤销本院（2013）邹民初字第2851号民事判决。二、驳回原审原告李如运的诉讼请求。案件受理费2400元，由原审原告负担。本院二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月12日，被上诉人李养贵向上诉人李如运出具借条一张，载明：“今借李如运现金10万元，用期一个月，如到期不还自愿负担20%的违约金。”被上诉人张静、王立荣、骆祥贞作为担保人在借条中签字按手印，借条中同时载明：“如借款人无还款能力或发生意外，担保人自愿担负一切责任，并自愿还清借款。”出具借条两天后，上诉人李如运将10万元借款支付给被上诉人张静。本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人李如运与被上诉人李养贵之间是否存在借贷关系：二、担保人应否承担担保责任。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据该规定，民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。本案中的借条实际上就是借款合同，上诉人李如运与被上诉人李养贵之间的借款合同虽然成立但并未生效。首先，上诉人李如运自认10万元现金交付给了被上诉人张静，张静亦不否认收到该笔借款。其次，被上诉人张静主张将10万元现金已交给被上诉人李养贵，但被上诉人李养贵不予认可，在此情况下，被上诉人张静并未提供证据证明该款已交有被上诉人李养贵，故不能认定被上诉人李养贵收到该笔借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人李如运没有提供充分证据证明其支出的10万元现金已交由被上诉人李养贵，应承担举证不能的法律后果，其要求被上诉人李养贵承担还款责任的请求，证据不足，不应支持。上诉人李如运主张将借款支付给被上诉人张静，其可另行向张静主张权利。关于焦点二，如前所诉，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中上诉人李如运没有提供充分证据证明其支出的10万元现金已交由被上诉人李养贵，因而借款合同并未生效。虽然各保证人对保证的事实均无异议，但承担担保责任的前提是借款合同成立并实际履行，本案中的保证合同为从合同，借款合同为主合同，主合同未生效，从合同亦不生效。上诉人李如运要求保证人承担保证责任的请求亦不应支持。综上所述，李如运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人李如运负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 英审 判 员  张 鹏代理审判员  尹冀鲁二〇一七年三月二十八日书 记 员  王瑞瑞