宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0104刑初1067号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人宋文明，男，1968年8月12日出生，汉族，初中文化，江苏省江阴市人，户籍所在地江苏省江阴市。2016年3月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被银川市公安局刑事拘留，同年3月17日由银川市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人陈良富，宁夏大远律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2016）893号起诉书指控被告人宋文明犯合同诈骗罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月28日、2017年1月17日、2017年4月25日依法公开开庭进行了审理。银川市兴庆区人民检察院指派检察员任华东出庭支持公诉，被告人宋文明及辩护人陈良富到庭参加诉讼。本案于2017年4月28日报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控：2014年7月18日，被告人宋文明注册成立了宁夏迅捷达电梯销售有限公司并租用银川市兴庆区江南水乡一住宅房作为临时办公地点。2014年7月22日被告人宋文明以宁夏迅捷达电梯销售有限公司的名义与银川力鼎房地产开发有限公司、宁夏三品电器设备有限公司签订了三方合作合同，合同约定由宁夏迅捷达电梯销售有限公司向银川力鼎房地产有限共阿斯供应电梯十部，总价220万元，定金50万元。同年8月8日银川力鼎房地产开发公司向宁夏迅捷达公司转账支付30万元，8月12日宁夏三品电器设备有限公司以兴庆区某室（面积129.99平方米）作价735300元作为电梯款抵顶给宁夏迅捷达公司，9月22日宋文明将房屋以50万元低价出售后，于9月25日向浙江恒达富士电梯有限公司支付了四部电梯的预付款12万元，其余货款挥霍，并逃匿。
公诉机关认为，被告人宋文明的行为构成合同诈骗罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定定罪量刑。并向法庭提供了证实被告人犯罪的户籍证明、电梯供货合同等书证、辨认笔录、证人证言、被害人孙某某的陈述、被告人宋文明的供述和辩解等相关证据。
被告人宋文明辩称其并没有诈骗的故意，宋文明签订了三方协议，其也将部分款项交至电梯公司用于订购电梯，只是后来三品电器及力鼎公司没有支付下剩余款以致电梯不能及时提取并安装。其不构成合同诈骗罪。
被告人宋文明的辩护人的辩护意见是，被告人宋文明不构成合同诈骗罪，宋文明成立宁夏迅捷达电梯销售有限公司是由登记机关实地考察经营的，力鼎公司与被告人宋文明签订合同也是对宋文明的公司进行过实地考察且宋文明还陪同力鼎公司人员到电梯生产厂家进行考察。力鼎公司和三品公司将首付款支付给宋文明后，宋文明也将部分款项支付给了电梯公司，至于其他款项可视为公司对财物的管理行为。被告人宋文明的电话一直保持通讯顺畅，没有逃逸或者联系不上的行为。故被告人宋文明不存在诈骗的故意和行为。
经审理查明：2014年7月18日，被告人宋文明注册成立了宁夏迅捷达电梯销售有限公司并租用银川市兴庆区江南水乡一住宅房作为临时办公地点。2014年7月22日被告人宋文明以宁夏迅捷达电梯销售有限公司的名义与银川力鼎房地产开发有限公司、宁夏三品电器设备有限公司签订了三方合作合同，合同约定由宁夏迅捷达电梯销售有限公司向银川力鼎房地产有限公司供应电梯十部，总价220万元，定金50万元。余款170万元由宁夏迅捷达电梯销售有限公司在销售宁夏三品电气设备有限公司的货款中扣除，银川力鼎房地产开发有限公司不再向宁夏迅捷达电梯销售有限公司支付。合同中未约定余款的支付时间。同年8月8日银川力鼎房地产开发公司向宁夏迅捷达公司转账支付30万元，8月12日宁夏三品电器设备有限公司以兴庆区某室（面积129.99平方米）作价735300元作为电梯款抵顶给宁夏迅捷达公司，9月22日宋文明将房屋以50万元价格出售。2014年9月19日，宁夏迅捷达电梯销售有限公司与恒大富士电梯有限公司签订《恒大富士电梯有限公司电梯设备承揽合同》，合同约定定做电梯设备十部总价款1269000元，宁夏迅捷达有限公司于合同签订之日起七日内按总结款的约30%支付定金，电梯发货前10天前，支付电梯设备总价款的70%。后宁夏迅捷达有限公司于9月25日向浙江恒达富士电梯有限公司支付了四部电梯的预付款12万元，其余货款挪作他用，未向电梯公司支付下剩款项。银川市公安局经侦支队对被告人宋文明合同诈骗一案于2015年12月23日立案，经多次联系无果后，于2016年1月4日上网追逃，被告人宋文明于2016年2月26日在上海虹桥站被抓获。
上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的证据予以证实：
一、常住人口详细信息，证实宋文明出生于1968年8月12日出生，案发时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
二、受案登记表、立案决定书，证实本案由报案人孙建新于2015年8月13日报至银川市公安局直属分局，银川市公安局于2015年12月23日立案侦查；
三、归案情况说明、公安机关情况说明，证实2015年1月4日对宋文明网上追逃。2016年2月26日根据线索在上海虹桥站被抓获；
四、银川市公安局经侦支队出具的情况说明，证实宋文明合同诈骗于2015年8月13日受理，2015年12月23日立案，公安人员多次到公司及电话联系本人，但均未联系成功，银川市公安局经侦支队研究决定网上追逃；
五、营业执照、组织机构代码、法定代表人证明，证实宁夏讯捷达电梯有限公司于2014年7月18日成立，住所地银川市金凤区新昌东路蓝山公寓8-07号，法定代表人宋文明，股东宋文明、苏某二人；
六、三方合作合同、电梯供货合同、承诺书，证实2014年7月22日三品电气设备有限公司、讯捷达电梯销售有限公司、银川力鼎房地产开发有限公司签订10部电梯的供货合同，合同总价220万元，由力鼎公司向讯捷达公司支付30万元定金，十天后三品公司向讯捷达公司支付20万元，共计50万元定金，余款170万元由讯捷达公司在销售三品公司货款中扣除，2014年10月1日前安装完毕。2014年11月7日宋文明出具了按时供货的承诺书，承诺于2014年12月31日前将电梯安装完毕；
七、恒达富士电梯有限公司电梯承揽合同、大额支付系统专
用凭证，证实2014年9月19日宁夏讯捷达电梯销售有限公司与恒达富士电梯有限公司签订了定做电梯设备10部的承揽合同，合同总价126.9万元；2014年9月25日该公司收到宁夏讯捷达电梯销售有限公司定金12万元；
八、恒达富士电梯有限公司出具的情况说明，证实2015年1月16日讯捷达公司与恒达富士电梯有限公司签订了十部电梯的合同，排期生产完成4台电梯，此4台电梯除掉之前收到的12万元定金外还差40万元未支付；
九、房屋买卖合同、银川市房屋权属档案证明单、银川力鼎
房地产开发有限公司的证明，证实郑某与宁夏讯捷达电梯销售有限公司于2014年8月12日签订房屋买卖合同，由郑某向讯捷达公司转让位于银川市兴庆区某室129.99平米的住房一套（价值人民币735300元）用于抵顶力鼎房地产开发有限公司所购电梯的款项，并办理了产权过户手续；
十、商品房买卖合同、发票，证实宁夏华尊立达房地产公司于2014年8月14日将兴庆区某室129.99平米的住房一套以722095元销售给宁夏讯捷达公司；
十一、宁夏银行网上银行电子回单，证实2014年8月8日银川力鼎房地产开发有限公司向宁夏讯捷达电梯销售有限公司通过电子转账30万元；
十二、房地产买卖契约一份、收条一份，证实宋文明于2014年12月1日将兴庆区某室房屋以500000元出售给郭某，并给郭某出具收据一份；
十三、宁夏讯捷达电梯销售有限公司银行账号11×××69自2014年8月8日至2016年2月25日期间流水一份及交易对手信息查询一份，证实2014年8月8日收到30万元（力鼎公司电梯款），2014年9月22日收到383000元（依据宋文明供述系陈某转给其的房屋款），2014年9月25日转出12万元（系转给恒达富士电梯公司的电梯货款），之后该公司再无其他进项款，2014年8月11日、25日、9月22日转账给才卫星11万元，9月22日转账给朱某3万元；其余为支取现金；
十四、陈某银行流水，证实2014午9月22日支付宁夏捷达电梯销售有限公司383000元；
十五、被告人宋文明农业银行62×××69账号自2014年6月1日至2016年2月20日流水，证实被告人宋文明该账户仅有小额资金进入，小额频繁支取记录；
十六、银川力鼎房地产公司情况说明一份，证实宁夏讯捷达公司给其销售的十部用于宁安宜居综合楼工程的电梯，该公司向讯捷达公司支付30万元定金及一套作价735300元的房屋，总计支付电梯款1035300元，约定于2014年10月1日前安装完毕，后因宋文明所在的讯捷达公司未按期交付电梯，致使该工程至今未向金凤区政府交工，且宋文明无法联系的事实；
十七、被告人宋文明157××××1333手机号自2015年1月1
日至10月的通话记录，证实被告人宋文明手机在2015年系正常状态，且有多次与陆某通话记录；
十八、证人陆某于2015年8月19日的证言，证实由于三品电气设备有限公司欠陆某工程款800多万元，三品电气有限公司就让陆某联系买家。陆某联系好力鼎公司后，三品电气就将宁夏讯捷达电梯销售有限公司的法人宋文明约来和孙某某签订了三方协议。合同约定力鼎先付30万元预付款，货到前由三品电气支付20万元，后三品没有支付20万元，经协商由三品电气有限公司给宋文明一套位于兴庆区某室129平米的住房，价值735300元作为预付款，后宋文明将房卖掉，电梯没有供应，并失去联系。2015年1月26日在江苏江阴的一个酒店门口找到宋文明，陆某让其回去解决问题，宋文明在酒店住了一晚，第二天早晨宋文明脱掉外衣，把包放在房间就跑了；
十九、证人祝某（银川力鼎房地产开发有限公司副总经理）2015年8月20日的证言，证实2014年7月22日，陆某带宋文明到力鼎公司签订电梯合同。宋文明是做恒大富士电梯的代理，宋文明2014年8月带祝某到浙江恒大富士电梯厂考察过，电梯厂的工作人员接待了祝某并给其讲解了相关问题。后宋文明保证2014年12月31日前安装完毕，此后联系不到宋文明，合同也没有履行；
二十、证人丁某（浙江省恒达富士电梯有限公司销售部经理）2015年12月2日的证言，证实2014年9月19日宋文明和恒达富士电梯有限公司签订了电梯设备承揽合同，约定宋文明购买十部电梯。共计预付四台电梯总价约30%的电梯款120000元。后宋文明称甲方货款没有到位，不能提货。2014年10月与宋文明失去联系；
二十一、证人郑某（宁夏三品电气设备有限公司总经理）2016年7月28日证言，证实三品电器公司、陆某、力鼎房产公司互有债务，因宋文明是做电梯生意的，其所在的三品公司向宋文明购买12部220万元电梯，后三品公司、力鼎公司、宋文明三方协商，将12部电梯卖给力鼎公司，宋文明要求先付100万元的现金或房产，力鼎公司付了30万元现金，三品公司用一套房屋作价73.5万元顶付电梯首付款100万元，直到宋文明将电梯到货后，再付余款，后宋文明就无法联系了；
二十二、证人郭某2016年9月22日证言，证实郭某通过中介看到宋文明出售的江南水乡景园B27号楼1单元602室60万元，后经协商郭某以50万元购买此房，支付11.7万元现金，通过陈雪丽的账号转账支付38.3万元，过户及中介费共7万多元由郭某承担；
二十三、证人周某2016年9月25日证言，证实周某与宋文明系朋友关系，周丽耘将位于金凤区新昌东路的蓝山公寓租给宋文明用于注册公司用，未向其支付租金，宋文明也未在此办公，此处仅有两张桌子、两个破沙发。宋文明向周某借过12000元钱，只还了2000元，后人就找不到了；
二十四、证人才某2016年10月14日证言，证实2015年5月左右宋文明给其打电话说带领导到老家考察，急需用钱故向其借钱，其分三次借给宋文明130000元，后来经其多次催要宋文明还给其110000元；
二十五、证人朱某2016年10月18日证言，证实其于2010年5月至2014年12月在三品电器有限公司任职，2014年9月22日宁夏讯捷达电梯公司给其建设银行卡上转入30000元，是因为三品公司顶给宋文明一套房屋，约定过户的税金由宋文明来承担，所以宋文明给其转过来30000元，但还有14000元的税金没给；
二十六、被害人孙某某（银川力鼎房地产开发有限公司总经理）2015年8月13日的陈述，证实被害人孙某某所在的银川力鼎房地产开发有限公司与宁夏讯捷达电梯俏售有限公司法人宋文明签订一份电梯供货合同。在签订合同前，被害人对被告人的公司进行过考察，觉得被告人的公司实力、资金都不错才进行的合作，合同由力鼎公司支付定金30万元，三品电器将面积129平方米的住房转让给讯捷达公司用于抵电梯款735300元，宋文明收到定金后，未按约定供货并将所转让的房屋出售后无法联系；
二十七、被告人宋文明的供述，证实2014年7月22日讯捷达公司与力鼎公司、三品电器三方签订协议及合同约定，力鼎公司向讯捷达公司购买10部电梯，合同总价220万元，力鼎支付讯捷达30万元定金，余款由三品公司支付给讯捷达公司，后来三品公司无钱用一套房子作价735300元顶给讯捷达公司，其将该房屋以50万元卖给姓陈的人。其将收到的共80万元钱，向恒达富士公司定购了10部电梯，并支付4部电梯12万元的定金，后因其将钱用于公司房租、员工工资等，并用15万元支付个人债务。因为钱被挪作他用，所以最后就没有办法和力鼎公司进行沟通。力鼎公司购买电梯剩余款由三品公司支付，但该款一直没有到位，致使无法向厂家付电梯尾款，故未向力鼎公司交付电梯。
本院认为，被告人宋文明以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方的财物，金额为915300元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人宋文明犯罪的罪名成立。对被告人宋文明应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人宋文明及辩护人提出不构成合同诈骗罪，没有非法占有的目的的辩解及辩护意见，经查，被告人宋文明、立鼎公司、三品公司签订三方协议，立鼎公司和三品公司按照协议要求向被告人宋文明已超额支付定金共计1035300元，被告人宋文明在与恒达富士电梯公司签订合同后，仅支付了四部电梯的预付款共计120000元，将剩余定金款项挪作他用，从此可以看出被告人宋文明并没有履行合同的意愿，被告人宋文明将款项挪用后，已无履行合同的能力，被告人宋文明的行为符合合同诈骗罪的构罪要件，对被告人及辩护人的辩称和辩护意见本院不予采纳。被告人宋文明及辩护人提出的致使电梯供货合同无法履行的原因是三品公司没有按约支付尾款所致，宋文明在支付部分电梯预付款后的花销，可视为公司对财物的管理行为的辩解及辩护意见。经查，三品公司和力鼎公司已经向被告人宋文明支付了1035300元，被告人宋文明就应承担相应的履行合同的义务，而被告人宋文明只是支付了四部电梯的预付款，其余款项挪作他用，没有积极地、主动的去履行合同，相反被告人离开银川返回老家进行逃避，其主观上不具有履行合同的意愿，合同未履行是被告人主观上造成的，从而说明行为人主观上具有非法占有的目的，应当以合同诈骗罪论处。故对被告人及辩护人的辩解和辩护意见本院不予采信。被害人银川力鼎房地产开发有限公司、宁夏三品电器设备有限公司的经济损失被告人宋文明应予退赔。为了维护社会秩序，保障公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人宋文明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。（罚金于本判决生效之日起十日内交纳）。
【刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日至2026年9月3日止】
二、责令被告人宋文明于本判决生效后十日内向被害人银川力鼎房地产开发有限公司退赔损失34772.5元、向宁夏三品电器设备有限公司退赔损失85227.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审 判 长 段 琼
人民陪审员 李 斌
人民陪审员 陈 磊
二〇一七年五月二日
书 记 员 李晓萌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。