新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新30民终62号
上诉人（原审原告、反诉被告）：娄德伟，男，汉族，河南省临颍县人，农民，现住新疆阿图什市。
委托代理人：王建东，新疆兴恰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阿图什市信隆实业有限公司，地址阿图什市阿扎克乡库木萨克村东荒地。
法定代表人：陶承，该公司董事长。
委托代理人：肖建华，北京中首律师事务所律师。
上诉人娄德伟因与被上诉人阿图什市信隆实业有限公司（以下简称信隆公司）土地承包经营权纠纷一案，不服阿图什市人民法院（2015）阿民初字第1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人娄德伟及其委托代理人王建东，被上诉人信隆公司法定代表人陶承及其委托代理人肖建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
娄德伟的上诉请求：撤销阿图什市人民法院（2015）阿民初字第1393号民事判决第二项和第三项，判令信隆公司支付其垫付滴灌工程款320504元，并承担一二审的诉讼费。其理由是，国土部门的土地出让合同规定不得改变土地用途，而信隆公司擅自将育苗林地作为耕地转包，改变了土地的用途，故其与信隆公司签订的土地承包协议违法，信隆公司应承担缔约过失责任，其不应承担违约责任。其为信隆公司垫付的滴灌安装工程款320504元，施工单位库车亚心节水销售部已确认收到该笔钱。一审法院认定事实错误，定性不准，适用法律不当，应依法予以改判。
信隆公司答辩称：土地出让合同明确土地用途为土地开发，其先期种植棉花之后变成苗木基地是一个土地养育的过程，并无不当。且娄德伟自2014年至2015年都向政府申请了棉花种植补贴款，表明政府也认可该土地种植棉花的事实，故其没有从性质上改变土地用途，更没有在签订该土地承包合同而给娄德伟带来损失，不存在缔约过失责任。在该块土地承包过程中，其没有向娄德伟口头或书面承诺过安装滴灌工程，也没有在娄德伟与他人之间的购买合同或工程上签字，娄德伟的为其”垫付”行为不成立。娄德伟还应在法院判决解除合同之前按约向其支付60万元承包费。此外，娄德伟不履行合同义务，按约应承担合同总价款5%，计24万元的违约金，一审判决其承担10万元违约金并不多。
娄德伟向一审法院起诉请求：2013年1月8日，其与信隆公司签订《土地承包协议》，但信隆公司未按合同约定为其盖房，并阻碍其正常经营。国土部门的土地出让合同规定不得改变土地用途，而信隆公司擅自育苗林地作为耕地转包，改变了土地的用途，故其与信隆公司签订的合同不合法，要求解除合同，并判令信隆公司支付其垫付的滴灌安装工程款320504元，全部诉讼费用由信隆公司承担。信隆公司提出反诉请求：判令娄德伟继续履行合同，并支付违约金10万元。诉讼费用由娄德伟承担。娄德伟为支持其诉讼请求在一审庭审中提供了以下证据：一、2013年1月8日，其与信隆公司签订《土地承包协议》，证明其承包的土地是信隆苗木产业繁育基地，信隆公司应尊重其经营生产。经质证，信隆公司对该合同的真实性、内容均认可，但提出其是将信隆苗木产业繁育基地的部分土地承包给娄德伟，并没有干涉娄德伟生产经营。二、克州国土资源局出具的国有土地使用权出让合同，证明该土地的出让年限是50年，变更用途须经国土资源部门办理变更手续。经质证，信隆公司不认可。认为该证据不能证明来源和出处，对合法性和关联性有异议。三、阿图什市人民法院（2014）年阿民初字第103号调解书和欠条一张。证明其与信隆公司之前发生了土地承包费纠纷，并经法院调解解决。经质证，信隆公司认为该调解书已经履行完毕，与本案无关。四、现场照片，证明信隆公司用车把大门堵上，阻碍其正常的生产经营。经质证，信隆公司对照片证明的问题不认可，认为照片是不同的时间段拍摄的，且拍摄的时双方已经发生争议。五、两份收条，证明其向亚星节水销售部支付滴灌工程款320504元，收条上写的是413000元，剩余的是他人支付。经质证，信隆公司对收条的真实性、关联性不认可，娄德伟是自主经营，为了提高产量自己按的滴灌，该费用应由娄德伟自己承担，且无证据证明该款项应由其承担。六、阿图什市人民法院（2015）年阿民初字第1217号的中止审理的裁定书，证明该案要等阿图什市人民法院（2015）年阿民初字第1217号案件的最终结果，才能确定土地承包费。经质证，信隆公司认为两个案件并无关联。
信隆公司抗辩及反诉称，娄德伟承包其土地并交清了前三年的承包费，但在第四年要解除合同并违约拒交60万元承包费，应承担合同约定的10万元的违约金。为支持其主张，信隆公司在庭审中提供以下证据：2013年1月8日签订的土地承包合同。证明其承包给娄德伟的土地为1000亩，并明确了双方的权利义务、承包期限、承包金、违约金等。经质证，娄德伟对合同的真实性认可，但认为合同第六条违反法律的强制性规定的，违约金的适用标准过高。其在2015年12月已起诉，并告知信隆公司解除合同，故原合同约定的2016年1月8日交付每亩600元的承包金已无效力。
一审法院认定的事实：2013年1月8日，娄德伟与信隆公司签订1000亩的《土地承包协议》。在履行的三年里，娄德伟交清了三年的承包费后，因双方产生矛盾，娄德伟明确表示不再继续承包信隆公司的土地，要求解除合同，并要求信隆公司支付滴灌安装工程款320504元。信隆公司不同意解除合同，反诉娄德伟违反合同的约定拒付第四年的承包费60万元，要求其支付违约金10万元。一审法院认为，娄德伟因与信隆公司产生了纠纷，明确表示表示不在继续承包其土地，要求解除合同，应予支持。娄德伟要求信隆公司支付其垫付的滴灌工程款320504元诉讼请求的证据，不能证明其该项主张，不予支持。因娄德伟真实意思表示不再继续履行土地承包合同，对信隆公司继续履行土地承包合同的反诉请求，不予支持。因娄德伟违反了《土地承包协议》的相关约定，属于违约，信隆公司要求娄德伟支付违约金10万元的反诉请求予以支持。因娄德伟于2015年11月30日起诉请求解除合同，该承包合同未实际履行，信隆公司对娄德伟交纳60万元承包费的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款，判决解除娄德伟与信隆公司签订的《土地承包协议》；娄德伟在判决生效后一个月内支付信隆公司违约金10万元；驳回娄德伟的其他诉讼请求和信隆公司的其他反诉请求。诉讼费2300元，邮寄送达费240元，合计2540元，反诉费6108元，全部由娄德伟承担。
本院二审期间，信隆公司提交了克孜勒苏柯尔克孜自治州国土资源局《关于对〈关于信隆实业有限公司信隆苗木繁育基地项目土地开发的请示〉的批复》（克国土资发[2011]70号）等文件，本院当庭进行了证据交换和质证。传唤了相关证人到庭作证。
本院二审认定的事实：2012年4月16日，信隆公司与喀什天泽节水销售部任国强签订一份《滴灌安装合同》。后因信隆公司未按约定支付工程进度款，加之该土地部分地块泥泞，挖掘机无法进场施工，喀什天泽节水销售部在完成1600亩的施工任务后，于同5月14日向信隆公司发出通知，要求解除合同并支付已完工程款。信隆公司收到通知后，以工程质量有问题拒绝付款。为此，起诉至阿图什市人民法院。同年7月21日，娄德伟、彭某与信隆公司签订一份2000亩《土地承包协议》。约定承包期10年，以及每年的承包费、各自的权利与义务，同时约定，如一方违约按合同总额5%赔偿对方损失。因该土地无滴灌设施，经彭某和娄德伟等承包户与信隆公司经理陶承协商，陶承委托彭某于2012年9月1日与库车县亚心节水配件销售部，签订了一份甲方签名人为彭某，乙方签字人王某，加盖有信隆公司合同专用章的《滴灌工程合同》。该合同约定，信隆公司苗木产业繁育基地滴灌安装总施工面积4000亩，由库车县亚心节水配件销售部承包施工、包工包料以及每亩造价235元等。合同签订后，库车县亚心节水配件销售部按约定如期完工。经测量，彭某、楼德伟承包的2000亩土地，实际工程量为2200亩，按合同约定价计算，应付工程款为51.76万元。工程完工后，库车县亚心节水配件销售部王某实际收到由娄德伟垫付的80%滴灌工程款，即41.3万元，扣除彭某向法院诉讼所主张的92646.4元，娄德伟实际垫付了320504元。2013年1月8日，娄德伟退出与彭某的合伙承包为单独承包，并与信隆公司签订1000亩的《土地承包协议》。约定，承包期为10年，第一年不收取承包费，第二年（即2014年）承包费为每亩200元，第三年（即2015年）承包费为每亩400元，第四年至第十年（即2016年至2022年）承包费为每亩600元。同时约定如一方违约，按合同总额5%赔偿对方损失。2015年11月30日，娄德伟以信隆公司未按合同约定为其盖房，并阻碍其正常经营，且信隆公司擅自改变了土地的用途，双方签订的土地承包合同不合法为由，向一审法院起诉解除土地承包合同，并判令信隆公司支付其垫付的滴灌安装工程款320504元。
上述事实，有本院二审庭审举证、质证和确认的下列证据证实。
1、证人彭某当庭陈述：其和娄德伟合伙承包信隆公司2000亩土地，合同签订后信隆公司董事长陶承让其与娄德伟垫付滴灌安装费，共计是41万，其支付的是9万多元，剩下的是由娄德伟支付的。其因该笔滴灌工程款和土地平整费与信隆公司发生纠纷，并向法院提起了诉讼。经质证，信隆公司提出证人彭某与娄德伟有利害关系，对证人证言不认可。但本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案民事判决中，对该事实已予认定，本院予以确认。
2、本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案中，调取了阿图什市阿扎克乡财政所《乡各村农户2014年度棉花补贴发放表》。证明娄德伟等承包户领取了政府发放的棉花补贴款的事实，本院予以确认。
3、本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案中，从阿图什市人民法院审理的（2012）阿民初字第718号、（2015）阿民初字38号案中调取下列证据：（1）2012年4月16日，信隆公司与喀什天泽节水销售部任国强签订的5000亩土地《滴灌安装合同》，证明该土地滴灌安装工程投资人为信隆公司。（2）《解除合同通知书》，证明任国强要求解除合同的原因，系信隆公司未按约支付工程进度款及该土地部分地块太湿，挖掘机无法进场施工。（3）阿图什市人民法院（2012）阿民初字第718号信隆公司与喀什天泽节水销售部滴灌工程承揽纠纷的庭审笔录中的信隆公司的诉讼请求证实，娄德伟、彭某与信隆公司签订2000亩《土地承包协议》时，喀什天泽节水销售部与信隆公司签订的《滴灌工程合同》并未解除。同时证明喀什天泽节水销售部实际完成该滴灌工程1600亩。针对以上三组证据，本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案中，认为该组证据系从原审法院调取，证据内容与本案具有关联性，已予以予确认，在该案中本院亦依法给予确认。
4、2012年9月1日，彭某与库车县亚心节水配件销售部王某签定的加盖有”信隆公司合同专用章”的4000亩土地《滴灌工程合同》显示，本合同与信隆公司与任国强签订的5000亩《滴灌安装合同》同属一个地块，彭某签订的滴灌合同不仅包括其和娄德伟承包的2000亩土地，还包括另外4名承包户承包的土地，总造价94万元。该事实，本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案的民事判决中已予认定，本院予以确认。
5、2015年12月11日，阿图什市人民法院法院审理的原告库车县亚心节水配件销售部与被告信隆公司、第三人彭某承揽合同纠纷一案的庭审笔录中的证人王某的当庭陈述证实，2012年9月1日，库车县亚心节水配件销售部与彭某签订4000亩土地《滴灌工程合同》时，信隆公司经理陶承不仅全程参与协商，而且合同书上加盖有信隆公司合同专用章。工程完工后，经测量实际施工面积为2200亩，应付滴灌工程款51.7万元。其收到娄德伟垫付工程款80%即41.3万元，其中包含了彭某主张的92464元工程款。剩余20%的工程款，库车县亚心节水配件销售部通过另案起诉向信隆公司主张权利。该事实，本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案的民事判决中已予认定，本院予以确认。
本院认为，2012年7月21日信隆公司与娄德伟、彭某签订《土地承包协议》时，其与喀什天泽节水销售部签订的包含娄德伟、彭某承包的2000亩土地在内的5000亩的《滴灌工程合同》实际并未解除，自然也就不可能在双方签订的《土地承包协议》中再行重复约定滴灌工程的事项。彭某受陶承委托，与库车县亚心节水配件销售部签订加盖有信隆公司合同专用章《滴灌工程合同》，后由娄德伟垫付80%滴灌工程款，即41.3万元的事实，既有娄德伟的诉讼主张，又有彭某作为出庭证人的证言证实，更有施工方库车县亚心节水配件销售部的确认，以及信隆公司自己加盖的合同专用章认可。彭某与库车县亚心节水配件销售部签订的《滴灌工程合同》的行为，足以认定为其受信隆公司委托的代理人的代理行为，其产生的后果依法应由信隆公司承担。彭某与库车县亚心节水配件销售部签订的《滴灌工程合同》，涉及的滴灌工程有4000亩，而娄德伟、彭某承包的土地只承包了其中的2000亩。如按照信隆公司提出的承包户为了增产自行安装滴灌工程抗辩主张，彭某、娄德伟也只能安装自己承包的2000亩，而不可能对不属于自己的另外2000亩土地去安装滴灌工程，该滴灌工程的实际受益方只有信隆公司。因此，信隆公司提出的承包户为了增产自行安装滴灌工程抗辩主张，不能成立。彭某作为信隆公司的代理人与库车县亚心节水配件销售部签订滴灌工程合同，事实清楚、证据充分，一审法院对此不予认定，属于认定事实错误。娄德伟承包信隆公司土地后实际使用滴灌设施不足3年，彭某则更短，且均经法院诉讼解除了土地承包合同。作为农田基础设施的滴灌工程，每亩造价235元，总计41.3万元的巨额投入，全部由只使用不足3年的娄德伟等承包户承担，显失公平。一审法院对娄德伟要求信隆公司承担其垫付的滴灌工程款诉讼请求不予支持，没有法律依据。因此，信隆公司以双方合同未约定，娄德伟等承包户为了增产而自行安装滴灌工程，与信隆公司无关的抗辩理由，不能成立。娄德伟提出的信隆公司应支付其垫付滴灌工程款的诉讼主张，应予支持。娄德伟未按合同约定履行义务并要求解除合同构成违约。本院在（2016）新30民终116号彭某诉信隆公司土地承包经营权出租合同纠纷一案中，调取的阿图什市阿扎克乡财政所《乡各村农户2014年度棉花补贴发放表》，既证明娄德伟等承包户领取了政府发放的棉花补贴款的事实，也表明了政府对信隆公司临时改变土地用途的追认，且娄德伟也因此受益。故娄德伟提出信隆公司擅自改变土地用途，导致其与信隆公司签订的合同不合法，信隆公司应承担缔约过失责任，其不承担违约责任的上诉理由，不能成立。娄德伟虽构成违约，但合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。娄德伟于2015年11月30日向阿图什市人民法院起诉，要求与信隆公司解除土地承包合同，并请求减少违约金的数额。此时，距第四承包年度开始之日的2016年1月8日还有一个多月时间，双方有足够的时间进行合同解除善后事项的处理与协商。同时，此时正值隆冬休耕时节。2016年开春播种时，信隆公司及时进行了棉花种植，并领取了国家的补助款，并没有因娄德伟解除合同而造成什么损失。因此，合同总额5%的违约金，过分高于合同解除后的实际损失。按照第四承包年度60万元总承包额的5%，计3万元，作为违约赔偿损失的数额较为合理。一审法院判决娄德伟赔偿10万元的违约金明显超过实际损失，应予纠正。
综上所述，娄德伟为信隆公司滴灌工程所垫付的320504元工程款的事实，应予认定。娄德伟因解除土地承包合同对信隆公司造成的损失，应予赔偿。娄德伟的上诉理由成立部分，本院予以采纳，不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2015）阿民初字第1393号民事判决第一项，即解除原告（反诉被告）娄德伟与被告（反诉原告）阿图什市信隆实业有限公司签订的《土地承包协议》。
二、撤销新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2015）阿民初字第1393号民事判决第二、三、四项，即原告（反诉被告）娄德伟在判决生效后一个月内支付被告（反诉原告）违约金10万元；驳回原告（反诉被告）娄德伟的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）阿图什市信隆实业有限公司的其他反诉请求。
三、被上诉人阿图什市信隆实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人娄德伟支付滴灌工程款320504元。
四、上诉人娄德伟于本判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人阿图什市信隆实业有限公司支付违约金3万元。
五、驳回上诉人娄德伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2300元、邮寄费240元，合计2540元以及反诉费6108元，由被上诉人阿图什市信隆实业有限公司负担；二审案件受理费6108元，由上诉人娄德伟负担608元，被上诉人阿图什市信隆实业有限公司负担5500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 冰 清
审 判 员 欧阳 东平
代理审判员 古丽玛依拉
二〇一七年六月六日
书 记 员 尼 里 帕