贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第73号
上诉人（原审被告）黔西南中兴置业发展有限公司
法定代表人段仁，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）韦暤迅
上诉人黔西南中兴置业发展有限公司与被上诉人韦暤迅商品房委托代理销售合同纠纷一案�贵州省兴义市人民法院于2013年9月27日作出（2012）黔义民初字第1369号民事判决。上诉人黔西南中兴置业发展有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：2011年9月28日，黔西南中兴置业发展有限公司（甲方）与韦暤迅（乙方）签订了《幸福里房地产包销协议》，协议约定：甲方把自身开发的位于兴义市峰林路的“幸福里”小区建筑面积约16000平方米住宅委托给乙方包销，约定包销价格为每平米2380元，包销的期限为2011年10月8日到2012年1月29日。甲乙双方还约定包销房款的支付方式为每月底的倒数第二天结算一次，甲方补清乙方所产生的溢价，在次月5号前资金拨付。每个月溢价的80%甲方支付给乙方，每个月余下20%的溢价作为销售诚意金，在销售完成后甲方一次性支付给乙方，支付前提是首付款和按揭到甲方账户为准。溢价部分的税由乙方支付。款项支付方式见发票支付。在合同期内，甲方提出与乙方解除合同时，乙方按照销售的溢价与甲方住宅总面积之积的3倍支付乙方后才可解除合同，同时支付乙方销售项目所有产生的一切费用。另，还约定了韦暤迅必须完成销售住宅总量95%的任务，黔西南中兴置业发展有限公司不得干涉韦暤迅的售房溢价，不得自行或委托第三方销售该房。在合同履行过程中，双方又于2012年1月4日签订了一份《补充协议》，把《幸福里房地产包销协议》的终止时间由原来的2012年1月29日延期至2012年6月29日。尔后，双方因故未能继续履行合同，2012年4月12日，黔西南中兴置业发展有限公司向韦暤迅支付了100000元的售房溢价款。
另查明，黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅所签订的合同包销期内，韦暤迅共计销售给陆章飞等购房人共计7套房屋。韦暤迅销售的7套房屋总面积为829.5平方米，总价款为2492924元。同时，黔西南中兴置业发展有限公司在包销期内自行销售的房屋是28套。
一审原告韦暤迅诉称：被告黔西南中兴置业发展有限公司于2007年在兴义市下五屯开发房地产工程项目，名称为“幸福里”。工程的房屋封顶后被告迫于资金快速回笼结算主体工程款项而决定在兴义市场以低价2380元每平米的价格大清盘。由于此方案没有广告推广、没有管理好销售人员，同时未给予销售人员基本工资，造成销售现场混乱、延期交房等情形，严重影响了项目口碑，属诸多因素直接阻碍项目滞销。迫于无奈，被告托人找到原告要求合作。经双方友好协商，被告将开发的“幸福里”房产以被告的名义请原告对外包销进行销售，双方于2011年9月28日在兴义市签订《幸福里房地产包销协议》。协议签订后，原告为了履�协议中的销售义务而积极地招聘组织各类销售所需人员，积极在被告提供的场所内安置办公所需的一切设施，并于2011年9月29日正式对外按照协议的约定销售房屋。原告在协议签订后一直尽心尽力地履行销售义务，但被告却置协议约定的义务于不顾，经常在不与原告商量的情况下背着原告以低于原告开出的价格对外自行销售房屋，严重影响了原告的正常销售，导致购买方给原告退房，原告销售量下降的情况。由于被告自行销售房屋的原因，甚至还出现过一房二卖的情形。因被告自行销售的行为已经违反了《幸福里房地产包销协议》的约定，为此，原告为了维护双方的合作关系，诚实守信地完成《幸福里房地产包销协议》的约定，原告找到被告要求停止此违约行为。在双方又一次商谈下，于2012年1月4日签订了《补充协议》，约定延长包销期限至2012年6月29日和赔偿条款，以此《补充协议》约束被告的违约行为。但在《补充协议》签订后一个多月，不知什么原因，被告不顾原告的劝说，又开始肆无忌惮地擅自销售房屋，让原告意想不到的是被告竟然强制性违约，于2012年2月底要求与原告解除合同，让原告及其办公人员撤离办公场地。原告在此情况下再也无法继续履行合同实现目的，原告要求被告赔偿损失但遭被告拒绝，在万般无奈的情况下原告于2012年3月底搬离办公场地。原告搬离办公场地后，因原告在包销期限内对外销售房屋，还有一部分《商品房买卖合同》在原告手中，为此被告找到原告商谈要求原告帮忙办理完手续，并承诺原告办理完手续后支付原告为了销售工作支出的一切损失和溢价，但在原告帮被告办理完手续后，被告不实现承诺，仅仅于2013年4月12日支付被告10万元。综上所述，原告已按照《幸福里房地产包销协议》的约定履行了自身的销售义务，但被告屡屡违约给原告造成了巨大的经济损失，原告为了维护自身合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定诉诸于人民法院，请求依法判令被告向原告给付因违约行为造成原告的损失及应当承担的经济赔偿责任2149773.35元，案件受理费由被告承担，其中经济赔偿金额计算公式为：【20套（原告估计被告擅自卖出的）＋7套（商品房买卖合同）】×每套118.5平方米×每平方米的溢价625.3元＋工资金额113500元＋完成销售工作所支出的费用135626元－100000（已支付原告）＝2149773.35元。
被告黔西南中兴置业发展有限公司辩称：一、就原、被告是否签订《补充协议》的问题，从全案可以看出，原、被告双方并没有签订什么《补充协议》，根本没有《补充�议》的存在。1、原告向法庭提交了一份2012年1月4日签订的《补充协议》，该《补充协议》系其采取诈骗手段提供的伪证，被告已依法提出鉴定申请。同时，为使法院查清事实，还需向法院陈述客观事实：原告2012年1月3日提供了有其签名的两份《补充协议》，其中将有原告签字和加盖骑缝手指印的《补充协议》文件给被告，要求延长包销时间，该《补充协议书》原告将未如约完成包销协议原因归究为“因老业主原因严重阻碍和影响乙方现场销售”，当时被告告知原告不同意，故1月3日的协议没能签。尔后，原告伪造的合同中将未如约完成包销协议原因变更为“甲方原因严重阻碍销售”。从这两份前后一天之隔的合同看，一份将未完成销售的责任叙述为“老业主”的原因，一份是将责任推给被告“甲方”的原因，元月3日这份协议无论内容形式都远比其提供给法庭的完�，答辩人对这份对双方有权利、义务约定，责任不在答辩人且相对完善的合同均未同意签订，怎么可能在元月4日签订一份只对被告有限制、有惩罚、有批评甚至只有义务没有权利的协议，将责任归结给自己的不公协议。2、该《补充协议》系不合法、不成立的无效合同。按被告方签订合同惯例，均是由段仁自己签字并加盖公章，公司所有签订的合同均是这样做的，但唯独原告方提供的这份《补充协议》上没有段仁的签字，只有公司的公章，事实上原告方曾经保管过公司的公章，这只能说明原告自己加盖的公章，伪造协议，故此协议不真实、不合法且不能体现被告方真实意思表示。二、被告方不存在任何的违约行为，真正违约的应该是原告。1、原告在庭审中说合同纠纷举证责任倒置，应该由被告方负举证责任，但是包销合同纠纷不适用举证责任倒置，而应该由原告�举证。在包销期间被告方并无违约行为，原告方称被告违约：一是将一套房屋卖给陆章飞后又卖给张建丽。此一房二卖的说法跟客观事实不符，张建丽与被告方签订合同的时间是2011年7月9日，当时因为无法办理银行贷款致合同解除，此是由于工作人员疏漏，未到房管部门撤回备案而出现失误，后来陆章飞的房屋如期得到备案，对此被告并没有任何违约行为。二是称被告在包销期内违反约定销售房屋给周仕宇。事实上，周仕宇是在包销期前已经将定金交给被告，合同是在10月16日签订的，被告交给原告的93套房并不包括此套房屋，因为此房当时已经收了定金，是在签订合同之前就已经预定过的，被告并没有违反合同约定在包销期内销售房屋。三是称被告方与戴成军签订有合同。事实上，被告并没有与戴成军签订任何的卖房合同，原告也无法举证证明此说法。2、原告与�告签订包销合同，合同约定原告在2011年10月8日至2012年1月29日期间，将被告交付的93套房屋销售出95%，但事实上，原告在包销期内仅仅销售了7套房屋。原告未能履行包销合同约定的完成包销量95%，很显然原告存在根本违约。3、关于被告未完全支付溢价款给原告的情况。原、被告双方当时合同约定首付款和按揭款到达公司账户后才将溢价款支付给原告，被告不如期结算溢价款给原告的原因是因为按揭款没有按期如约到达公司账户里，故此，被告方不存在任何违约行为，相反是原告方违约。三、原告称其造成损失，事实上，原告并没有造成任何的损失，损失的应该是被告方，被告方的房屋在三个月里滞销，导致数千万元的房款资金不能流动。原告诉讼请求中关于赔偿标准的计算，没有法律依据；原告提出10多名员工的工资表，不予认可，被告方去看的时候从没见过那么多工作人员，且通常房屋销售都应该是按提成制发工资，且合同在元月29日止，工资册日期不符；幸福里的各类收据、发票，不予认可，其根本不具备证据的合法性，幸福里的各项费用开支不能得到支持，账目完全是原告自己拟定的。所有办公室用品均是被告方提供的，超出部分应由原告从溢价款中支付，由于本案原告未能完成合同约定的95%的包销量，导致被告2000万元的资金不能流动，其损失远远大过于原告方。
一审认为：从原告韦暤迅与被告黔西南中兴置业发展有限公司于2011年9月28日签订的《幸福里房地产包销合同》看，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原、被告在合同履行过程中又于2012年1月4日签订了一份《补充协议》，经委托贵州省警官职业学院司法鉴定中心对该协议甲方处的“黔西南中兴置业发展有�公司”的公章及“段仁”的私章与被告签订其他商品房买卖合同原件中的公章、私章进行比对，该鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》的结论为：“印文是同一枚印章所盖印”。因法人机构公章及法定代表人的私章同时使用足以认定系公司行为，故对被告辩称的《补充协议》系原告采取欺诈手段提供的伪证的理由不予采信，《补充协议》同样合法有效，对原、被告双方具有约束力。在合同签订后，双方应按照诚实信用原则全面适当履行合同义务，但被告在包销期间自行销售了28套房屋，其行为违反双方签订的《幸福里房地产包销合同》第3条“同时甲方在此期间内不再自行或委托第三方销售”的约定，被告擅自销售房屋的行为已经构成违约，但双方并未对此违约行为约定承担违约责任，而原告诉请的赔偿损失金额是通过估算得出（被告擅自卖出的20套房屋的溢价款为20套×每套118.5平方米×每平方米溢价为625.3元=1481961元），故虽然已查明被告在包销期间有擅自销售房屋的行为，同时法律也规定了违约行为赔偿损失包括合同履行后可以获得的利益，但是房屋的销售存在不确定的因素，不能单纯地认定被告违约销售的房屋必然是原告所必须获取的利益，另外原告也未提交任何证据证明被告违约行为造成的损失，所提交的证据《工资表》、《幸福里费用支出明细表》以及发票等不能单独地证明原告为履行合同所支出，不符合证据客观性的要求，因此对原告要求被告赔偿违约损失的请求不予支持。
同时经查，韦暤迅在包销期间完成了7套房屋的销售，按照所售房屋的《商品房买卖合同》以及《商品房销售登记表》计算，所售的7套房屋总面积为829.5平方米，总价款为2492924元，按照双方包销价2380元／平方米计算，该7套房屋的售房溢价款为518714元（2492924元－1974210元=518714元），被告于2012年4月12日向原告支付了100000元的售房溢价款。被告辩称“双方合同约定首付款和按揭款到达公司账户后才将溢价支付给原告，被告不如期结算溢价款给原告的原因是因为按揭款没有按期如约到达公司账户”。双方签订的《幸福里房地产包销合同》第四条约定了溢价款支付的前提是首付款和按揭到被告账户为准，但被告账户由其掌握，因此举证责任由被告承担，但被告在举证期限内未向法院提交任何证据证明原告的售房首付款和按揭款未到被告账户，因此对被告的辩称不予采信，故被告黔西南中兴置业发展有限公司应当向原告韦暤迅支付剩余的售房溢价款418714元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，一审判决如下：�、被告黔西南中兴置业发展有限公司支付原告韦暤迅售房溢价款418714元，该款定于本判决生效后五日内支付；二、驳回原告韦暤迅的其余诉讼请求。案件受理费23998.20元，由原告韦暤迅承担19198.20元，由被告黔西南中兴置业发展有限公司承担4800元。
一审宣判后，上诉人黔西南中兴置业发展有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，二审案件受理费由韦暤迅承担。上诉理由为：1、一审判决认定事实错误，判决有失公正。一审判决认定黔西南中兴置业发展有限公司支付韦暤迅七套房溢价款518714元与客观事实不符，事实上7套房的溢价没有达到518714元，而仅为230000元，且有两套房黔西南中兴置业发展有限公司只收了定金，后期的手续是由后来的销售人员刘德江接手办理，该两套房的溢价款已结算给刘德江，价款为204101元，扣除预付给韦暤迅的100000元和�暤迅私自收取未上交的款项58222元后，实际需支付给韦暤迅5套房屋的溢价款为45879元。2、一审判决认定黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅签订的《补充协议》有效有失法律客观、公正。黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅根本没有签订过《补充协议》，该协议是韦暤迅单方伪造的，是其利用临时掌管印章之际私自加盖的。按黔西南中兴置业发展有限公司签订合同惯例，均是由总经理段仁自己签字才加盖公章，但唯独韦暤迅提供的这份协议上没有段仁的签字。据此，该《补充协议》不能作为定案依据。3、黔西南中兴置业发展有限公司不存在任何违约行为，真正违约的应该是韦暤迅。（1）双方签订的《幸福里房地产包销合同》约定韦暤迅在2011年10月8日至2012年1月29日期间，将黔西南中兴置业发展有限公司交付给韦暤迅的93套房屋销售出95%，事实上，韦暤迅在包销期内仅销售了7套房屋，是韦暤迅存在根本违约情形；（2）关于黔西南中兴置业发展有限公司未完全支付溢价款给韦暤迅的情况，是因双方当事人在合同中约定首付款和按揭款到达黔西南中兴置业发展有限公司银行账号上才将溢价支付给韦暤迅，而韦暤迅没有按期如约将按揭款打到公司银行账号里，且亦未提交税票收据，才导致未最后结算。4、韦暤迅称其造成损失，事实上，韦暤迅并没有造成任何损失，损失的应该是上诉人黔西南中兴置业发展有限公司。由于韦暤迅未能完成合同约定的包销量，导致黔西南中兴置业发展有限公司2000多万元的资金不能流动。
被上诉人韦暤迅答辩称：1、一审判决认定事实是清楚的。一审判决认定韦暤迅所售7套房的溢价款为518714元，系根据售房合同进行计算而得，该售房合同一式几份，分别存于房管部门、银行及当事人手中，是真实�效的合同，黔西南中兴置业发展有限公司称溢价不真实没有法律依据。2、黔西南中兴置业发展有限公司称双方签订的《补充协议》系伪造，此理由更是无理，该《补充协议》在一审已经过鉴定为真实的。3、韦暤迅根本违约的理由不成立，因为韦暤迅不能完成售房95%的任务，有多种原因。首先是黔西南中兴置业发展有限公司的原因，这在《补充协议》中已说明；还有就是韦暤迅按自己的营销策划，已经使销售出现良好的局面，但黔西南中兴置业发展有限公司见房屋开始有好的销售前景，就强制解除双方签订的《补充协议》。4、一审判决认定的溢价款事实清楚，但根据《幸福里房地产包销合同》和《补充协议》的约定，应按7套房屋的溢价3倍赔偿韦暤迅，一审判决未支持韦暤迅溢价款3倍的请求，处理不公，但韦暤迅已经无力支付上诉费用，因而未提出上诉。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1、黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅于2011年9月28日签订的《幸福里房地产包销协议》是否合法有效，双方于2012年1月4日签订的《补充协议》是否应予认定；2、韦暤迅的诉讼请求是否应予支持。
本院认为，第一，关于黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅于2011年9月28日签订的《幸福里房地产包销协议》是否合法有效，双方于2012年1月4日签订的《补充协议》是否应予认定的问题。本案中，黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅对于签订的《幸福里房地产包销协议》并不持异议，但从双方当事人签订的《幸福里房地产包销协议》的内容看，双方当事人的法律关系实质是商品房委托代理销售关系，据此本案的案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。商品房委托代理销售合同纠纷是房屋买卖合同纠纷项下案由，所谓“�品房委托代理销售合同纠纷”是指在房地产开发经营企业将商品房委托给中介公司代为销售而签订的合同中产生的纠纷。具体到本案中，韦暤迅系自然人，并非系公司，且参照《商品房销售管理办法》第二十五条第一款“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”的规定，韦暤迅不具备代销商品房的条件，故双方签订的《幸福里房地产包销协议》为无效协议。对于黔西南中兴置业发展有限公司与韦暤迅于2012年1月4日签订的《补充协议》是否应予认定的问题，本案中因《补充协议》是《幸福里房地产包销协议》的补充，正如上所述《幸福里房地产包销协议》为无效协议，故《补充协议》亦为无效协议。
第二，关于韦暤迅的诉讼请求是否应予支持的问题。正如前所述，韦暤迅是基于双方签订的《幸福里房地产包销协议》及《补充协议》要求黔西南中兴置业发展有限公司支付因违约行为造成韦暤迅的损失及应当承担的经济赔偿责任2149773.35元，因双方当事人签订的《幸福里房地产包销协议》及《补充协议》均为无效协议，致韦暤迅的诉讼主张无事实与法律依据，不应支持。对于黔西南中兴置业发展有限公司已支付给韦暤迅的房屋溢价款100000元，虽然双方签订的《幸福里房地产包销协议》及《补充协议》为无效协议，但韦暤迅已付出劳动，该款项应视为黔西南中兴置业发展有限公司支付韦暤迅的劳动报酬而归其享有。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴义市人民法院（2012�黔义民初字第1369号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）韦暤迅的诉讼请求。
一审案件受理费23998.20元，二审案件受理费23998.20元，一、二审案件受理费合计47996.40元，由被上诉人韦暤迅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 慧 兰
审 判 员 谢 丹
代理审判员 曾 婷 婷
二〇一四年五月三十日
书 记 员 谢滢冰（代）