内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终82号
上诉人（原审被告）：乌海市佳禾房地产开发有限公司,住所地乌海市海勃湾区滨河大道西黄河渔村3栋7号。
法定代表人：张书波，董事长。
委托诉讼代理人：刘林刚，男，1968年7月9日出生，汉族，该公司法律顾问，住包头市昆都仑区少先路三十号街坊锦绣嘉园17栋21号。
委托诉讼代理人：张骄，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王国强，男，1969年10月1日出生，蒙古族，个体，住乌海市。
被上诉人（原审原告）：闫海，男，1973年8月24日出生，汉族，个体，住乌海市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：尚岗，内蒙古坤泰律师事务所律师。
上诉人乌海市佳禾房地产开发有限公司（以下简称佳禾公司）因与被上诉人王国强、闫海商品房买卖合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院作出的（2015）乌勃民一初字第01861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘林刚、张骄、被上诉人的委托诉讼代理人尚岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佳禾公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：根据购房协议约定，若上诉人违约，则按照同期银行存款利率支付利息，而原审法院判决按照中国人民银行同期贷款利率赔偿被上诉人的违约损失，原审法院判决计算利率的依据与合同约定不符，属认定事实不清，证据不足。另外，被上诉人主张的违约赔偿起算时间为2011年4月30日，即协议约定的交房日，而原审法院却判决自2011年1月1日起计算违约赔偿，明显超出诉讼请求的范围，违背了民事诉讼的基本原则。
被上诉人王国强、闫海辩称，上诉人认为不构成违约不能成立，诉争房屋现在仍未通暖气、天然气，不具备交付使用的条件。上诉人明知自己的建房手续有问题而售房存在过错，应承担责任。一审主张的不只是利息的损失，而是租金的损失，一审判决按交款的利息是没有问题的。综上，请求予以维持。
王国强、闫海向一审法院起诉请求：请求判令佳禾公司交付商铺并赔偿逾期交房损失3205668元。
一审法院认定事实：2010年12月14日，佳禾公司与王国强、闫海签订了一份《购房协议书》，该协议约定：”乙方（王国强、闫海）预购甲方（佳禾公司）开发的位于海勃湾区滨河大道西黄河渔村3栋8号1855.12平米的商铺；商铺单价7500元/平米，总金额为13913400元。合同签订时乙方付甲方定金200万元，2011年4月30日交房；甲方交付乙方使用后一年内（2012年4月30日）乙方付房款3413400元，之后的2012年内分二次乙方给甲方交付房款4000000元（2000000元+2000000元）；2013年分两次交清剩余房款4500000元（2000000元+2500000元）。关于违约责任约定：甲方未按约定时间内交房，乙方认定甲方违约。在三个月内，甲方按银行同期存款利率支付乙方已交房款的利息，合同继续履行；超过3个月，乙方有权退房，甲方无条件退还乙方已交房款；乙方未按约定交付房款，在三个月内，甲方按应交款的同期银行利率收取乙方的违约金，合同继续履行；超过3个月，甲方有权收房另售，定金和已交房款酌情退还。合同签订后，王国强、闫海交纳了200万元定金，在开收据时该定金转化为购房款。在双方签订上述商品房预售合同前的2010年7月4日和9月3日，乌海市城市管理行政执法局规划监察执法分局曾给佳禾公司下发了停工（核查）通知书两份，因佳禾公司开发的黄河渔村项目不符合规划要求，需规划调整，责令停止该项目的施工。2011年5月12日，乌海市城市管理行政执法局作出了《关于对乌海市佳禾房地产开发有限公司开发建设的”黄河渔村”项目停止办理相关手续的函》，函告乌海市税务局、乌海市国土资源局、乌海市住房和城乡建设委员会等部门对”黄河渔村”建设项目停止供水、供电、办理房屋登记和产权交易等一切相关手续。2013年9月12日，乌海市住房和城乡建设委员会对”黄河渔村”项目在建设、勘察、设计、施工、监理五单位对工程竣工验收后进行了建设工程竣工验收备案。2015年8月19日，乌海市热力公司出具证明证实：”黄河渔村自建成以来未到热力公司办理过并入热网手续，也未缴纳任何费用，热力公司并未将其并入统一热网，其建筑不具备供热条件。”2014年4月25日，乌海市智诚公证处作出了（2014）内乌智诚证字第0537号公证书，公证证实佳禾公司将收房通知通过邮政特快专递给王国强、闫海送达。2014年4月26日邮政特快专递送达记录上，专递工作人员在收件人签收处写明”拒收”。2015年12月11日，王国强、闫海就涉案房屋逾期交付的租金损失申请评估，2016年乌海市中级人民法院司法鉴定中心将该案退回未做。一审法院认为，双方签订的《购房协议书》实际上是一份商品房预售合同，但该《购房协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所涉买卖双方名称、所购商铺具体位置、基本状况、房屋面积、价款的确定、房款总额、付款方式及商铺交付时间、面积差异的处理方式、办理产权证有关事宜、解决争议方法等主要内容，订立商品房预售合同后佳禾公司收取部分购房款，该购房协议符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定应认定为商品房买卖合同，双方均应按合同的约定全面履行各自的权利和义务。佳禾公司签订购房协议前因规划问题即被相关职能部门下发了停工（核查）通知书，签订购房协议后又被停止办理供水、供电、集房屋登记和产权交易等一切相关手续。直至2013年9月12日才在乌海市住房和城乡建设委员会进行了建设工程竣工验收备案，而该备案所涉建设项目的竣工验收仅是建设工程质量方面的竣工验收，工程竣工验收又仅是可以交付房屋的必备条件之一，并不是可以交付使用的充分条件，交付使用还需供水、供电、供热、通讯、道路等基础设施的配套，根据王国强、闫海提供的乌海市热力公司的证明，直至2015年8月，涉案房屋所在工程项目仍没有并入热网，所以该房屋至2015年9月仍不具备交付条件。无论此前是否通知收房，王国强、闫海均有理由拒绝接受，按照双方合同的约定，2011年4月30日，佳禾公司应给交房，交付使用一年内才支付第二笔房款，现佳禾公司的房屋仍不具备交付条件，其已构成违约，由此给王国强、闫海造成的损失应予赔偿。虽然王国强、闫海以违约金低于造成的损失为由请求赔偿实际损失符合法律的规定，但王国强、闫海提供的逾期交房的实际损失并不是房屋的租金损失，而是佳禾公司和他人签订联营合同计算而得的租金。联营合同和租赁合同是完全不同的法律关系，联营可以基于人和、技术等成立合同关系，而租赁一般是给付金钱对价的合同关系，故联营合同中的内容不能作为租金的依据。涉案房屋所在项目因未通暖不具备使用功能，同地段亦无其他商铺可参考，故现有条件下不能评定涉案房屋地段房屋的租金；从立法来讲，违约赔偿也属于违约实际损失赔偿的范围，当违约赔偿不足时，当事人可选择主张赔偿实际损失，故该院对王国强、闫海现可认定的违约损失，按双方合同约定逾期交房期间违约金的计算方法认定佳禾公司应赔偿的部分损失，对于还有的实际损失，王国强、闫海可待通暖后，涉案房屋所在项目具备使用条件可评定租金损失的数额后，以此时的评定做参考，另行主张除去本案已判决违约金的数额后仍有的实际损失。王国强、闫海仅要求截止2015年4月30日的违约损失，因房屋现仍不具备交付条件，从2015年4月30日至可交付房屋或者双方在不具备交付条件下自愿交接房屋止的损失，可另行主张。王国强、闫海请求交付涉案房屋，因直至做出判决时，双方均未向该院提供涉案房屋并入热网符合交付的证据，涉案房屋不符合交付条件，该院不予支持。王国强、闫海就诉请之后仍不具备交付条件的损失可另行主张，但涉案房屋具备交付条件后，按双方合同约定王国强、闫海应在2013底付清全部房款，佳禾公司就其违约承担责任后，王国强、闫海应在收房时交清全部房款。佳禾公司提出闫海的起诉不符合法律的要求于法无据，该院不予采纳。因王国强起诉后，在法庭调查阶段已发现漏列了当事人闫海即休庭，后通知闫海参加诉讼符合法律的相关规定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、驳回王国强、闫海请求乌海市佳禾房地产开发有限公司交付位于海勃湾区滨河大道西黄河渔村3栋8号商铺的诉讼请求。二、乌海市佳禾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿王国强、闫海2011年1月1日-2015年4月30日违约损失520000元（2000000元×6%/年×4年零四个月=520000元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审认定的事实与一审认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，上诉人佳禾公司主张逾期交房应按同期银行存款利率支付利息，而不应按照中国人民银行同期贷款利率赔偿违约损失的上诉理由，经查《购房协议书》关于违约责任约定：佳禾公司未按约定时间内交房构成违约，在三个月内，佳禾公司按银行同期存款利率支付王国强、闫海已交房款的利息，合同继续履行；超过3个月，王国强、闫海有权退房，佳禾公司无条件退还已交房款。根据上述约定，佳禾公司未按合同约定交房已超过3个月，被上诉人王国强、闫海有权退房，由上诉人佳禾公司退还已交房款。但被上诉人王国强、闫海并未主张退房而是要求继续履行购房协议并要求赔偿逾期交房损失，对于未按合同约定交房超过3个月继续履行合同的违约赔偿计算依据合同未约定，原审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算违约损失并无不当。关于违约起算时间的问题，被上诉人王国强、闫海主张的违约赔偿起算时间是2011年4月30日，原审判决自2011年1月1日计算违约赔偿属于超诉讼请求裁决，本院依法予以纠正，违约赔偿起算时间应为2011年4月30日。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第01861号民事判决第一项，即”驳回原告王国强、闫海请求被告乌海市佳禾房地产开发有限公司交付位于海勃湾区滨河大道西黄河渔村3栋8号商铺的诉讼请求”；
二、变更乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第01861号民事判决第二项”被告乌海市佳禾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王国强、闫海2011年1月1日-2015年4月30日违约损失520000元（2000000元×6%/年×4年零四个月=520000元）”为乌海市佳禾房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿王国强、闫海2011年4月30日-2015年4月30日违约损失480000元。
一审案件受理费32445元（已缓交），王国强、闫海负担27587元，佳禾公司负担4858元。二审案件受理费9000元（佳禾公司已缴纳），由佳禾公司负担8307元，王国强、闫海负担693元（一审诉讼费应于执行时向一审法院缴纳，二审诉讼费王国强、闫海在上述履行期内给付佳禾公司）。
本判决为终审判决。
审判长 张清艳
审判员 刘 原
审判员 李世超
二〇一七年三月二十七日
书记员 扈原晓