广西壮族自治区河池市中级人民法院
民事判决书
（2016）桂12民终961号
上诉人（原审原告）：郭赛，男，1975年6月30日生，壮族，住河池市金城江区。
被上诉人（原审被告）：覃照清，男，1972年8月3日生，壮族，住河池市金城江区。
被上诉人（原审被告）：范文园，女，1974年11月8日生，汉族，住河池市金城江区。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦朗舒，广西维日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：易彦玲，女，1961年7月6日生，汉族，住河池市。
被上诉人（原审被告）：张劲强，男，1961年9月6日生，壮族，原住金城江区。
上诉人郭赛因与被上诉人覃照清、范文园、易彦伶、张劲强执行异议之诉一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭赛、被上诉人覃照清、范文园以及二人共同委托的诉讼代理人韦朗舒、被上诉人易彦伶到庭参加诉讼，被上诉人张劲强经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭赛不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由四被上诉人承担。其主要理由有：一、一审判决认定事实不清且明显错误。第一，该判决把被上诉人张劲强的房改房“不能上市交易”认定为“不能进行转让”，纯属认定事实不清，而且明显错误。首先，“不能上市交易”与“不能进行转让”是两个截然不同的概念，其把两者混为一谈，实属认定事实不清而且错误非常明显。其次，房改部门只规定该房“不能上市交易”，并非规定“不能进行转让”，由此可见，其认定明显违反客观事实，从而进一步证明其认定的事实不清，错误明显。第二，判决把“不能办理土地使用权证不是覃照清、范文园的原因”作为否定其“无过错”的事实依据也属于认定事实不清。因为其所认定的所谓的“原因”，不能证明其无过错。第三，判决把被上诉人签订的《房屋转让协议》的合同标的所代表的债权作为该房产所有权来认定，不但认定的事实不清，而且明显违反法律的规定，因为该房的法定产权仍登记在被上诉人张劲强名下，所以覃照清、范文园无权享受其合同标的所代表的债权，更不可能得到该房的产权。二、判决认定的证据存在明显错误。1、《房屋转让协议》是合法有效的认定是错误的。第一，由于被上诉人张劲强的行为违反法律的规定，因此其所签订的《房屋转让协议》无效。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”被上诉人张劲强未经登记就私下“协议卖房”，根据上述法律条文的规定，其卖房所签订的协议不受法律的保护而无效。其次，本案的债务于2013年2月2日形成，张劲强在2013年10月24日将该房转让，卖房得27.8万元后拒不还债，其行为已构成恶意串通、转移财产、逃避债务，损害上诉人的利益。按照《民法通则》第58条第4款和《合同法》第52条第2款的规定，其所签订的房屋转让协议属无效合同，其民事行为也无效。第二，由于被上诉人张劲强的行为违反法规的规定，因此其所签订的《房屋转让协议》无效。被上诉人张劲强不经原产权单位同意和房改部门的批准，不按法规规定的交易程序办理手续就私下“协议卖房”，且不交税费，因此，违反了河池市河政办发(2003)230号文件的第2、3条和《河池市已购公有住房上市交易暂行办法》第6条的规定。按照上述法规的第18条规定，其签订的《房屋转让协议》不受法律的保护而无效。上述两个法规对已购公有住房上市交易的条件、程序、罚则等都作了强制性规定（详见两个法规复印件），而被上诉人的上述行为严重违反上述法规的强制性规定，根据《合同法》第52条第5款的规定，其所签订的《房屋转让协议》属于无效合同。上述两点充分证明：被上诉人张劲强签订的《房屋转让协议》违法无效。2、一审判决认定被上诉人覃照清、范文园无过错错误。首先，“不能办理土地使用权证不是覃照清、范文园的原因”作为“无过错”的证据来认定是错误的。其次，覃照清、范文园在本案的过错很明显。第一，他们明知该房不能上市交易，不能办理土地使用证和过户登记手续，却冒险私下购房；第二，他们明知原产权单位不同意，房改部门不批准，又不按规定程序办理相关手续，却冒险私下购房；第三，他们办不了过户手续后，又以“如果不能办理过户登记手续时，《房屋转让协议》即作为该房产的产权凭证”来对抗法律、法规规定的登记制度。三、判决适用法律错误。首先，用《合同法》第44条的规定作本案的判决依据是错误的，因为上述事实已经充分证明：被上诉人张劲强签订的《房屋转让协议》违法无效；其次，该判决书选用《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》下称《查封规定》的第17条规定作本案的判决依据也是错误的。第一，因为被上诉人张劲强转让的房屋是房改部门定为不能上市交易的房改房。所以该房就不具备过户登记的条件，从而证明该房没有条件进入过户登记程序。由于该房连进入过户登记程序的条件都不具备，因此，覃照清、范文园是否有过错的问题无从谈起，本案因此就不存在第三人是否有过错的问题。由此可见，本案根本就没有适用上述法律条文的内容和条件，从而证明该判决书引用上述法律条文作判决依据是错误的。第二，一审判决不但没有覃照清、范文园无过错的认定结论，而且连其“无过错”的几个字都不见踪影，显而易见，该判决书的判决没有任何事实作依据，由此可见，判决引用上述法律条文作判决依据是错误的。第三，一审判决抛弃《物权法》的第9条去选用《查封规定》的第17条是错误的。首先，被上诉人张劲强未经登记就私下卖房，本案具备适用《物权法》第9条的内容和条件，而本案根本不存在覃照清、范文园是否有过错的问题，因此不具备适用《查封规定》第17条的内容和条件；其次，其适用法律的方式明显违反适用法律的两个基本原则：一是违反效力高优于效力低的适用原则，因为《物权法》是全国人大制定，而《查封规定》只是最高人民法院制定，其效力显然没有《物权法》高；二是违反新法优于旧法的原则，因为《物权法》于2007年10月1日起实施，而《查封规定》却是在2005年1月实施。另外，该判决书的判决放弃《物权法》的第9条去选用《查封规定》的第17条，其适用法律的指导思想和出发点均带有浓重的感情色彩和明显的倾向性，因此导致该判决书的判决违背客观事实而失去公平、公正，严重损害上诉人的利益。四、一审判决回避重大事实和重要证据。上诉人在起诉书中提供了6个重大事实：1、被上诉人张劲强转让的房屋是房改部门定为不准上市交易的房改房，因此该房没有办理土地使用权证和过户登记手续的条件；2、被上诉人张劲强未经登记就私下卖房，违反《物权法》的第9条规定；3、被上诉人张劲强不经原产权单位同意，不经房改部门批准就私下卖房，严重违反法规的规定；4、被上诉人张劲强不按法规规定的交易程序办理手续就私下卖房又严重违反法规的规定；5、覃照清和范文园具有三大过错（上述已论）；6、本案覃照清、范文园即使真的付清房款并实际占有，但得到的仅仅是该房的使用权，该房的产权仍登记在被上诉人张劲强的名下，因此法院完全应当依法强制执行该房。两个重要证据是：1．河池市政府河政办发(2003)230号文件；2．《河池市已购公有住房上市交易暂行办法》。因为这五个重大事实和两个重要证据都是本案判决的重大依据，并且都对被上诉人张劲强不利，所以该判决书均不作任何论证。对上诉人提供的六个重大事实，该判决书既不否定，也不肯定，对上诉人提供的两个重要证据，该判决书只字未提，所以其所作的判决必然是错误的。综上所述，该判决书不但认定的事实不清，而且判决的证据和适用法律都是错误的，同时，判决又回避事关本案的重大事实和重要证据，因此其所作的判决必然是错误的。
被上诉人覃照清、范文园答辩称，上诉人主张房屋转让合同无效没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人张劲强答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。其理由主要有：一、被上诉人张劲强1998年8月年参加河池市金城江区公安分局全额集资建房，并于1999年取得了房屋所有权证（河房权证第000049**），于2013年10月24日经本局住户介绍以人民币贰拾柒万捌仟元整的价格转让给了覃照清、范文园夫妻，当时双方签订了《房屋转让协议书》，二人当日已在中国农业银行河池花园支行将全部房款打入被上诉人张劲强的存折上，双方当日进行了房屋交接，由买方实际占有至今。二、上诉人称被上诉人转让的是房改房而不是商品房，不管是什么房，它都是被上诉人张劲强与产权单位签订了房屋买卖合同，按成本价（超标部分按市场价）付清了所有房款，并依法取得了房产管理局颁发的《房屋所有权证》的私有房产。《房屋所有权证》是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。上诉人称张劲强“只拥有部分产权”，依据何在？如果只拥有部分产权，上诉人如何要求拍卖该房产？张劲强与购房者签订了房屋转让合同，由于产权单位尚未办土地证的原因还没有到过户的程序。张劲强购房时与产权单位签订的《公有住房买卖契约》第三条：“按房改政策规定的成本价（超标面积按市场价）购买本套住房，拥有全部产权，乙方到房管部门办理全部产权的房屋所有权证，乙方同时要按政策规定办理土地使用权证。”第四条：“付清房款取得房产权并居住满五年后才能依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交缴有关税费后，收入归个人所有。”房屋所有权证拿到后被上诉人已居住了十多年，单位一直没有办理土地证，本人没有办法去单独办理，整个河池市乃至全国仍然有不少单位的房改房还没有办理土地证，这不是个别问题。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。《合同法》司法解释一第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《河池市已购公有住房上市交易暂行办法》的通知是地方性政府文件，它是行政机关针对特定的公民和组织制定并下发的除法律、行政法规、规章以外的具有普遍约束力的规范性文件，不具法律效力，只具有约束力。因此，在协议未被确认无效的情况下，转让协议书可作为房屋转让登记的依据，如果被上诉人张劲强违反《河池市已购公有住房上市交易暂行办法》的规定，转让了房改房，也只有产权单位和相关部门有权向张劲强主张赔偿，没收其非法所得，与上诉人无关，因为我国现行法律、行政法规并无房改房禁止交易的强制性规定。三、房屋转让后买方覃照清曾先后两次到河池市房管局要求办理产权过户手续，房产局都以该房屋没有土地使用证不能过户为由劝回，张劲强也几次口头问过产权单位领导要求过户，得到的答复是因为产权单位暂时还没有办理好这四栋房屋的土地证，目前只有本单位正式民警才给过户，让双方先签转让协议，等办到土地证以后才能办理相关手续，关于过户的时间问题转让协议书也明确过这个风险的存在，买方是知情的，并愿意承担这个风险，合同的签订是在双方自愿的情况下进行的，根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方的合同并没有导致合同无效的情形，是真实有效的，理应受到法律的保护。自《物权法》颁布以后，我国法律规定合同和产权登记是分立的，登记只能影响当事人物权变动的效果，不影响合同的效力。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”相关规定中要求买卖双方对房产进行过户登记的规定是行政管理规定，不是法律的强制性规定。未对房产进行过户登记并不必然导致合同无效。合同有没有效力在订立时已经确定，至于进行房产过户登记则是属于合同履行的内容，与合同的效力无关。四、上诉人称被上诉人张劲强是在债务形成后与第三人恶意串通，转移财产，规避执行，没有事实依据，只有在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产，造成人民法院无法执行的，才能称作转移财产和规避执行。五、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该司法解释还规定：“如果第三人已经支付全部价款并实际占有，虽然没有办理过户登记手续，但第三人对此没有过错的，如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得该财产的所有权，应当裁定解除对该财产的查封、扣押、冻结，以公平保护第三人的合法权益。”上面所说的没有过错，当然是指的是过户，所谓过错是指第三人故意不办或者拖延不办理过户手续，而覃照清、范文园多次到相关部门要求办理过户手续，由于产权单位暂时还没有办理好这四栋房屋的土地证，房产部门暂时不给予过户，才造成该房屋仍然登记在张劲强名下，这是覃照清、范文园所不能控制的原因，二人对此没有任何过错。恳请二审法院根据有关法律规定，从维护交易秩序和善意一方的利益出发，依法驳回上诉人的请求，以公平保护善意第三人的合法权益。
被上诉人易彦伶的答辩意见与被上诉人张劲强的答辩意见基本一致。
上诉人郭赛向一审法院起诉请求：1、撤销河池市金城江区人民法院（2015）金
执异裁字第2号执行裁定书的错误裁定，继续执行被告张劲强位于河池市南新东路351号8栋5楼的房屋；2、诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：被告张劲强、易彦伶原系夫妻关系，覃照清、范文园系夫妻关系。位于河池市南新西路351号8栋5楼的房屋（河池市公安局金城江区分局房改房）一套系张劲强购买的房改房，并办理了房屋产权证，房产证号为：河房权证金城江字第××号，产权所有人为张劲强。2013年10月24日，张劲强、易彦伶与覃照清、范文园签订了《房屋转让协议书》，约定张劲强将上述房屋转让给覃照清、范文园，价格为278000元，当日覃照清、范文园就在中国农业银行河池分行花园支行将房款支付到张劲强银行账户上，并实际占有使用该房屋，覃照清、范文园取得房屋后，对该房屋进行了装修并出租给他人居住。签订该《房屋转让协议书》后，覃照清、范文园与张劲强到河池市住房保障和房产管理局办理房屋产权转移登记手续，被告知该房屋系单位房改房，不能办理房屋产权转移登记手续，该房屋现仍登记在张劲强名下。2014年6月12日，原告郭赛因民间借贷纠纷，以韦文军、张劲强为被告诉至该院，在该案审理过程中，双方达成调解协议，由韦文军偿还600000元借款本金给郭赛，张劲强对上述借款中的400000元承担连带清偿责任，该院于2014年6月12日作出（2014）金民初字第1201号《民事调解书》予以确认。履行期限届满后，韦文军、张劲强未能如约履行债务，郭赛遂向该院申请强制执行。该院在执行过程中，查封了张劲强名下的位于河池市南新西路351号8栋5楼的房屋（河池市公安局金城江区分局房改房）一套。被告覃照清、范文园向本院提出书面异议，该院经听证后，于2015年6月18日作出（2015）金执异裁字第2号《执行裁定书》，裁定异议人（案外人）覃照清、范文园的执行异议成立，中止对被执行人张劲强名下的位于河池市南新西路351号8栋5楼的房屋（河池市公安局金城江区分局房改房，河房权证金城江字第××号）房屋的执行。原告不服该裁定，遂向该院提起诉讼。
一审法院认为：1、关于《房屋转让协议书》的效力问题。覃照清、范文园与张劲强、易彦玲签订了《房屋转让协议》，并于协议签订当日实际支付了房款，张劲强也将房屋交付给了覃照清、范文园实际占有使用，从双方的行为来看，双方的房屋转让应是真实意思表示，我国法律或行政法规并未有明确的强制性规定房改房不能进行转让，故双方签订的《房屋转让协议》不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，本案诉争的房屋系未办理土地证的单位房改房，只是导致无法办理房屋过户手续，而并不影响合同的效力，《房屋转让协议》也并不存在其他导致合同无效的情形，因此，该《房屋转让协议》是合法有效的，应受法律保护。2、关于本案诉争房屋应否被执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，覃照清、范文园在签订《房屋转让协议》后，依照协议约定支付了全部房款，且该房款属于当时合理的市场价格，覃照清、范文园实际占有使用了该房屋，进行装修并出租给他人使用至今，从双方的一系列行为看，转让房屋应是双方的真实意思表示，虽然该房屋不能办理产权转移登记手续，但不能办理该手续的原因系诉争房屋属于单位房改房、未办理有土地使用权证而不能办理，并非购买人覃照清、范文园的原因，虽该房屋未办理产权转移手续，但覃照清、范文园已根据双方签订的《房屋转让协议》支付了全部房款并实际占有使用该房屋，覃照清、范文园仍应享有合同标的物所代表的债权，而原告主张四被告恶意串通、转移财产、逃避债务并无充分证据证实。因此，为保护善意第三人的利益，本案诉争的房屋不应作为张劲强的财产进行强制执行。原告郭赛的异议不成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：驳回原告郭赛的诉讼请求；案件受理费100元（原告已预交），由原告郭赛承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人覃照清、范文园与被上诉人张劲强、易彦伶签订的《房屋转让协议》效力如何认定？二、上诉人郭赛申请执行涉诉房屋是否应当得到支持？
本院认为：一、关于被上诉人覃照清、范文园与被上诉人张劲强、易彦伶签订的《房屋转让协议》效力如何认定的问题。首先，依法成立的合同，自成立时生效。被上诉人张劲强、易彦伶与被上诉人覃照清、范文园签订的《房屋转让协议》，将登记在张劲强名下的房屋转让给覃照清、范文园，覃照清、范文园将房款全部支付给张劲强、易彦伶后，实际占有并使用了该房屋。可见，合同双方已就房屋转让达成合意，该房屋转让协议是双方的真实意思表示，自签订时生效。上诉人认为被上诉人之间恶意串通，帮助被执行人转移财产，逃避债务，但从合同双方签订协议的时间在借贷纠纷达成调解协议的时间之前，以及转让价格在市场合理价格范围内来看，被上诉人之间并不存在恶意串通，损害上诉人利益的情形，上诉人的该项主张没有证据支持，不予采信。其次，上诉人认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，被上诉人张劲强、易彦伶转让给被上诉人覃照清、范文园的房屋尚未依法登记，故双方的转让行为无效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”被上诉人之间签订的房屋转让协议，自成立时生效，虽然张劲强、易彦伶转让给覃照清、范文园的房屋未办理过户登记，但并不影响合同效力。再次，上诉人认为，被上诉人之间签订的房屋转让协议，其内容违反法规的强制性规定，故而应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。根据《中华人民共和国立法法》第六十五条的规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”行政法规的制定主体是国务院。上诉人以《房屋转让协议》违反《广西壮族自治区已购公有住房上市交易暂行办法》、《河池市已购公有住房上市交易暂行办法》以及相关文件的规定，主张合同无效的理由不成立。综上，被上诉人之间签订的《房屋转让协议》合法有效。
二、关于上诉人郭赛申请执行涉诉房屋是否应当得到支持的问题。对于发生法律效力的法律文书，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，但被执行的财产应当是被执行人所有的财产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”现涉诉房屋未办理过户登记，是因为该转让房屋的特殊性质造成，而非被上诉人覃照清、范文园的原因，故被上诉人覃照清、范文园提出的执行异议成立，一审法院作出的《执行裁定书》中止对涉诉房屋的执行正确，上诉人主张执行涉诉房屋的理由不成立。
综上所述，上诉人郭赛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郭赛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理审判员 韦艳艳
代理审判员 覃 阳
二〇一六年十一月十八日
书记员刘清华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；