浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第157号
上诉人（原审被告）宁波西恩斯盖休闲用品有限公司，住所地浙江省奉化市西坞街道脚畈漕路2号。
法定代表人方春盛，总经理。
委托代理人（特别授权代理）胡维朗，浙江三港律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）陆斐，浙江三港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程兵。
委托代理人（特别授权代理）任宝新，北京市国凯律师事务所律师。
上诉人宁波西恩斯盖休闲用品有限公司（以下简称西恩斯盖公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬知初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人西恩斯盖公司的委托代理人胡维朗、陆斐，被上诉人程兵的委托代理人任宝新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：程兵于2008年7月23日向国家知识产权局申请名称为“沙发（罗汉三人）”的外观设计专利，并于2010年1月20日获得公告授权，专利号为zl20083005××××.1，该专利至今有效。外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图及立体图等。据（2013）深证字第131718号公证书记载，2013年9月4日，程兵的委托代理人程振阳到广东省深圳市深圳公证处，对西恩斯盖公司的网址：http：／／cnnewsky.en.alibaba.com等网页进行公证保全，程兵指控西恩斯盖公司网页中的藤制花园单人沙发产品图片为被诉侵权产品。在原审立案前，程兵向原审法院申请诉前证据保全，原审法院依法于2013年9月6日到西恩斯盖公司处做了证据保全并制作了笔录，在西恩斯盖公司楼梯墙壁上发现有一幅藤制花园三人沙发产品的照片并进行拍照，但没有发现被诉侵权产品实物。原审法院另查明，西恩斯盖公司为成立于2006年3月20日的有限责任公司，注册经营范围为：家具（除木制品外）、塑料制品、针纺织品的制造、加工；自营或代理货物和技术的进出口等。程兵为本案诉讼支出一定的交通费、公证费、翻译费等费用。
程兵以西恩斯盖公司实施侵权行为给其造成损失为由，于2013年11月11日诉至原审法院，请求判令：1.西恩斯盖公司立即停止侵犯程兵涉案外观设计专利权的行为，立即撤除网站上有关侵权产品的信息，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.西恩斯盖公司构成制造、销售、许诺销售侵权行为，赔偿程兵经济损失及为调查、制止侵权所支出的合理费用150000元。
西恩斯盖公司原审答辩称：程兵没有提供西恩斯盖公司有制造、销售侵权产品的证据，已提供的证据也不能证明西恩斯盖公司有许诺销售的事实，请求驳回程兵的诉讼请求。
原审法院审理认为，程兵依法享有专利号为zl20083005××××.1、名称为“沙发（罗汉三人）”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，其专利权受法律保护。争议焦点一是被诉侵权设计是否落入程兵外观设计专利的保护范围。原审法院认为，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，作为判定相同或近似的原则，对被诉侵权设计与所保护的外观设计进行比对。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将程兵所指控的被诉侵权产品图片所示被诉侵权设计与程兵的外观设计专利相比对，程兵认为，其专利设计来自于佛学的理念，厚重、踏实。整体造型呈长方形造型，沙发背面设计有左右对称的长方形内凹面，左右视图呈对称，左右侧面上半部分有一个内凹的长方形设计，顶部靠近背面的一个角呈直角，靠前（扶手）的一个角为弧形角。虽然被诉侵权产品俯视图不完整且缺少仰视图，但俯视图和仰视图均是使用时不易察觉的部分，不会对消费者产生视觉影响。因此被诉侵权产品包含上述所有的设计要点，两者构成实质相同。西恩斯盖公司认为，三人沙发作为常规设计其座位面和靠背面都是长方形的。程兵专利设计左视图是鼎一样的东西，上部是一个内凹的长方形，有一点弧形的边框，内凹框架占三分之一，椅子的支撑脚将近三分之一。而被诉侵权图片呈西欧的风格，是一个很普通的、很简单的一个竖立的长方形框架，支撑脚只占六分之一。两者比例和图案的形状设计布局是完全不同的。总之被诉侵权设计不能够体现涉诉专利主视图、后视图、立体图的完整图片，是无法比对的。原审法院认为，虽然被诉侵权设计俯视图不完整且缺少仰视图，但俯视图和仰视图均是使用时不易察觉的部分，不会对一般消费者的视觉产生较大影响（这从西恩斯盖公司在被诉侵权产品的座位上均放置了坐垫也可以得到印证）。而从主视图、左右视图等可以较清楚地进行比对的图片看，被诉侵权设计与程兵的外观设计专利在整体的视觉效果上不具有实质性的差异，两者构成近似，原审法院认定被诉侵权设计落入程兵涉案专利权的保护范围。争议焦点二是西恩斯盖公司构成何种专利侵权行为及应承担的民事责任。依据已查明的事实，西恩斯盖公司在公司网站上有涉案的被诉侵权产品图片及介绍，其公司墙壁上亦有相同产品照片，故已构成许诺销售的侵权行为。程兵指控西恩斯盖公司有制造、销售侵权产品的行为，但未提供相应证据，且经原审法院证据保全未发现西恩斯盖公司有制造、销售的侵权行为，故该指控不予认定。对于程兵提出的销毁库存产品及模具等诉讼请求，亦不予支持。综上所述，西恩斯盖公司为生产经营目的许诺销售被诉侵权产品的行为已构成对程兵涉案外观设计专利的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。程兵要求以法定赔偿方式请求判令西恩斯盖公司赔偿其损失，因未提供其因西恩斯盖公司侵权所受到的损失或西恩斯盖公司因侵权所获得利益的确切证据，考虑到程兵为制止侵权已支出的交通费、公证费、翻译费等合理费用，原审法院确定赔偿额为10000元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，于2014年5月9日判决：一、西恩斯盖公司立即停止侵害程兵享有的专利号为zl20083005××××.1、名称为“沙发（罗汉三人）”的外观设计专利权，即立即停止许诺销售程兵享有的该外观设计专利权的产品；二、西恩斯盖公司赔偿程兵为制止侵权支出的合理费用10000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回程兵的其他诉讼请求。西恩斯盖公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由程兵负担1540元，西恩斯盖公司负担1760元。
宣判后，西恩斯盖公司不服，向本院提起上诉称：一、原判侵权比对原则错误，被诉侵权产品没有实物，且缺少主视图、俯视图和后视图，无法与涉案专利进行比对；二、原判认定事实不清，西恩斯盖公司不存在许诺销售行为。据此请求二审法院判令：撤销原判，驳回程兵的原审诉讼请求，并由程兵承担本案一、二审诉讼费用。
程兵二审答辩称：一、西恩斯盖公司未能提供证据证明涉案专利属于现有设计；二、被诉侵权设计与涉案外观设计专利不存在实质性差异。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，西恩斯盖公司向本院提交了如下证据：1.申请号为200730047352.3、名称为“藤椅（cf50-sf7001-10）”（专利权人为梁洛文、申请日为2007年2月2日）的专利文件；2.申请号为200730047360.8、名称为“藤椅（cf50-lc7081-4）”（专利权人为梁洛文、申请日为2007年2月2日）的专利文件；3.申请号为200630066873.9、名称为“编藤椅（kingston）”（专利权人为王屏生、申请日为2006年7月27日）的专利文件；4.申请号为200730047339.8、名称为“藤椅（cf50-14）”（专利权人为梁洛文、申请日为2007年2月2日）的专利文件。以上证据拟共同证明：涉案专利的整体外形包括藤椅坐面、靠背、扶手、椅脚等属于功能性部件的现有设计。对于西恩斯盖公司提供的证据，程兵质证后认为：1.上述证据不属于新证据，西恩斯盖公司提交上述证据已超过举证期限；2.证据的真实性无法核实；3.上述证据只能证明涉案专利的创造性和新颖性，与本案无关联。本院经审查认为，西恩斯盖公司提供的上述证据均系打印件，其真实性无法确认，且上述证据关于涉案专利属于现有设计的证明内容与本案争议事实缺乏关联性，故本院均不予认定。
本院二审查明的事实与原判认定一致。
综合西恩斯盖公司的上诉请求和理由以及程兵的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、西恩斯盖公司的被诉侵权行为是否构成许诺销售。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。涉案授权外观设计与被诉侵权设计均系沙发，均由靠背、座面、扶手及椅脚组成。判断涉案授权外观设计与被诉侵权设计是否构成相同或近似，应对二者的整体视觉效果进行综合判断，且靠背、扶手的形状属于沙发产品正常使用时容易被直接观察到的部位，其所具有的设计特征对整体视觉效果更具有影响。涉案授权外观设计的扶手和靠背为类似藤制编织镂空面；扶手系口字型内凹，扶手与椅脚整体呈鼎形；靠背系由两个对称矩形内凹组成，靠背两侧边框呈弧线形，上述设计特征均系具有美感的装饰性设计特征。被诉侵权设计与涉案授权外观设计相比，其扶手与靠背也是类似藤制编织镂空面，靠背形状也无明显差异。虽然二者在藤制编织面的镂空形状、扶手的形状、椅脚的数量等方面有所区别，但这些差异对于整体视觉效果所产生的影响是细微的、局部的，并未对整体视觉效果产生显著影响。对于西恩斯盖公司提出的被诉侵权设计图片未能涵括全部视图、缺少俯视图和仰视图等的主张，本院认为，俯视图和仰视图等并非一般消费者在正常使用沙发产品时容易被直接观察到的部位，而凭借现有证据中被诉侵权设计的立体图、右视图和后视图，依据一般消费者的知识水平和认知能力，已足以判定被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定两者构成近似。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。
二、关于西恩斯盖公司的被诉侵权行为是否构成许诺销售
依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。西恩斯盖公司网站上载有涉案被诉侵权产品的图片、细节介绍、价格、付款方式等信息，显已具备销售被诉侵权产品的意思表示，应当认定西恩斯盖公司的涉案被诉侵权行为构成许诺销售。
综上，本院认为，西恩斯盖公司为生产经营目的许诺销售被诉侵权产品的行为，已构成对程兵涉案外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。西恩斯盖公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由西恩斯盖公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 王 磊
代理审判员 李 臻
二〇一四年十月八日
书 记 员 郝梦君