浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终834号
上诉人（原审原告之子）：王云云，男，1974年4月2日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区。
上诉人（原审原告之子）：王永成（曾用名王永永），男，1978年2月6日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区渭南镇营房村*组**号。
上诉人（原审原告之女）：王小梅，女，1972年1月12日出生，汉族，住甘肃省天水市麦积区渭南镇能干村*号。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：钱青、沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：颜宝腾，男，1966年8月6日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市南山区，现住浙江省杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：褚娇娇，浙江五联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江东宇物流有限公司，住所地浙江省义乌市南山路77号。
法定代表人：傅根高，董事长。
委托诉讼代理人：杨越夫，浙江中圣律师事务所律师。
本案原审原告毛有第（系上诉人王云云、王永成、王小梅之母）诉原审被告颜宝腾、浙江东宇物流有限公司（以下简称东宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案由海宁市人民法院受理。案件审理过程中，毛有第死亡，由毛有第的继承人王云云、王永成、王小梅参加诉讼。王云云、王永成、王小梅，颜宝腾和东宇公司均不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初6364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人王云云、王永成、王小梅的委托诉讼代理人钱青、沈晓燕，上诉人颜宝腾的委托诉讼代理人褚娇娇，上诉人东宇公司的委托诉讼代理人杨越夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王云云、王永成、王小梅上诉请求：撤销原判，改判支持毛有第在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在事实认定上存在错误。1.颜宝腾、东宇公司系死者王春成的共同雇主，应承担连带赔偿责任。一审认定颜宝腾系王春成的雇主是正确的。但东宇公司自称是委托人，一方面未提供证据证明；另一方面颜宝腾也否定自己与东宇公司之间存在委托关系。根据东宇公司是领取运输费的一方，以及运输行业的操作模式，可以推定其也是雇主。在颜宝腾、东宇公司均无证据证明自己的主张的情况下，可以推定二者为王春成的共同雇主，应承担连带赔偿责任。2.王春成不存在重大过错的情形。王春成确实是有着多年驾龄的货车驾驶员，以前多次盖油布业没有发生过事故，所以本案事故的发生是一个意外事件，是其本身的安全意识所无法避免的。即使王春成在盖油布过程中存在一定的过错，也只是一般过失，并非重大过失，最多承担20%的责任。二、一审判决在法律适用上存在错误。退一步讲，即使一审认定各当事人之间的法律关系正确，颜宝腾、东宇公司也应当承担连带赔偿责任。理由为：1.颜宝腾从事的是货物运输，属于生产经营单位。王春成在进行生产经营（货物运输盖油布）过程中摔伤致死，摔伤地点在案外人的仓库，且颜宝腾作为自然人属于无运营资质。无证照或者证照不全的生产经营单位擅自从事生产经营活动，发生人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。由此可见，本案属于安全生产事故。2.东宇公司作为专门从事货物运输的公司，应当知道货物运输需要资质，在其知道颜宝腾个人不具备运输资质的情况下，还是将货物运输业务发包给了颜宝腾。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，东宇公司应当与雇主颜宝腾承担连带赔偿责任。一审判决适用该司法解释第十条的规定而非第十一条第二款的规定，属于适用法律错误。三、一审中，王春成的遗体并未办理丧葬事宜，但考虑到其已死亡，需要火化、殡葬等，必须支出一定的费用。丧葬事宜会在一审判决后及时处理，并会在二审中提交相应的证据，故丧葬费用应得到法院的支持。
颜宝腾答辩称：一、王春成生前与颜宝腾不存在雇佣关系，双方只是中介关系。颜宝腾没有运输资质，也不是王春成驾驶车辆的所有人。东宇公司只是委托其介绍一个有运输资质和驾驶资格的人来运输涉案货物，因此，颜宝腾与东宇公司也只是中介关系。二、在货车上盖油布具有一定的危险性，王春成有多年的运输经验，但在盖油布的时候没有尽到相应的审慎义务，以致发生了本案事故。因此，本案事故并非意外事件，王春成自身有重大过失。三、即使颜宝腾与王春成之间存在雇佣关系，根据侵权责任法的规定应适用过错责任原则。一审中没有证据证明颜宝腾对事故的发生具有过错，因此，即使颜宝腾与王春成存在雇佣关系，但颜宝腾也无需承担赔偿责任。四、一审判决于2017年3月20日宣判，但毛有第在宣判前已经死亡，即毛有第的诉讼主体资格已经丧失，应该立即进行主体变更而不是在二审中再变更。因此，一审程序存在一定的瑕疵。
东宇公司答辩称：东宇公司不是王春成的雇主，无需承担责任。
颜宝腾上诉请求：撤销原判，改判颜宝腾不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审在能够查清车主的情况下，贸然运用高度盖然性认定颜宝腾与王春成存在雇佣关系，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，缺乏事实与法律依据。1.毛有第起诉主张颜宝腾与东宇公司合伙经营，并共同雇佣了王春成，但并未提供任何能够证明其主张成立的证据。在已经查清王春成所驾车辆的所有人为阜阳市华宇汽车运输有限公司（以下简称华宇公司）的情况下，却没有追加华宇公司为被告，自己放弃了查清案件事实的机会。本案中没有证据证明颜宝腾与该车辆存在任何关系，或者颜宝腾与王春成存在雇佣关系。根据举证规则，应当由毛有第一方承担举证不能的后果。民事案件审判中高度盖然性的运用是有严格条件的，只有在事实不明而当事人又无法举证的情况下，才能斟酌适用。就本案而言，在真实车主可以查清的情况下，本案不适用高度盖然性进行判决。2.一审判决中“……故被告颜宝腾系王春成雇主的盖然性较大，本院予以确认。从王春成自身条件分析，其拥有车辆从事运输的盖然性较小。”此认定完全属于法官本人的主观臆断，没有任何事实支持，不能仅因颜宝腾作为朋友为王春成垫付了医药费就认定颜宝腾是雇主，进而判决颜宝腾承担赔偿责任。二、一审判决无视交易习惯，违背事实。东宇公司作为一家专业物流企业，不可能将货物委托给一个既没有车辆，也没有资质的个人直接运输。真实的情况是颜宝腾是从事物流中介服务的人，为客户与司机进行中介服务，所以东宇公司在自身不能完成运输的情况下才委托颜宝腾寻找司机完成运输。三、王春成的死亡与事故并不是简单的因果关系，而是与王春成的家属疏于照顾有直接关系。家属疏于照顾导致了损害结果的扩大，对于扩大部分的损失，他人不应承担赔偿责任。事故发生于2016年1月6日，王春成受伤后被送往医院并进行了手术。根据病历记载，手术是成功的。2016年8月11日，王春成死亡。根据《死亡记录》，王春成住院期间，饮食较差、营养差，出现下肢肿胀，压疮，先后并发营养不良、严重贫血、低蛋白血症。这些均属于家属照顾不周的表现。王春成死亡后，其家属即聘请律师诉求巨额赔偿，与之前对王春成的医治态度大相径庭。一审认为颜宝腾没有提起死亡原因鉴定，而事实是，王春成家属表示遗体已经火化，并不存在进行死因鉴定的客观条件。但《死亡记录》已经明确记载了王春成死亡的原因，却被一审法院忽视。四、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，适用过错责任即承担赔偿责任的前提是存在过错。一审认定颜宝腾是雇主，承担50%的责任，但并未有任何证据证明颜宝腾存在任何过错。五、一审认定的具体赔偿数额不符合法律规定。1.王春成并非城镇居民，亦未有证据证明其可以参照城镇居民计算赔偿金，故不应按照城镇居民标准计算赔偿金。2.被扶养人生活费不应当支持。王春成生前并未结婚，没有未成年子女需要抚养。而毛有第生育有四个子女，尚有其他扶养人，不符合需要支付扶养费的无劳动能力、无其他生活来源的情况。一审将被扶养人生活费计算在死亡赔偿金中，明显不符合法律规定。3.本案并未有实际的护理费、误工费产生，也没有证据证明有交通费产生，一审判决支持上述各项费用损害了颜宝腾的利益。
王云云、王永成、王小梅答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院已经征询过是否申请尸检，东宇公司和颜宝腾都表示放弃，其实当时死者遗体尚未火化，完全可以通过尸检查明死亡原因。三、一审认定的赔偿数额符合法律规定，不过丧葬费、殡仪服务费应予以支持。
东宇公司答辩称：东宇公司与颜宝腾存在委托运输关系，与王春成之间没有直接的委托运输关系，也不存在雇佣关系。
东宇公司上诉请求：撤销原判，改判东宇公司不承担赔偿责任。事实和理由：东宇公司与颜宝腾系委托运输关系，虽然颜宝腾没有运输资质，但颜宝腾委托的王春成是具有运输资质和多年驾龄的货车驾驶员，应当具备一定的安全操作知识。王春成在盖油布过程中，未安全操作，造成自己摔伤，自身存在重大过错。东宇公司不存在选任过错，不应承担相应的过错责任。一审判决适用法律错误，请求二审予以改判。
王云云、王永成、王小梅答辩称：一、结合本案实际情况，可以推定东宇公司和颜宝腾是王春成的共同雇主，应当承担连带赔偿责任。二、颜宝腾与王春成不是委托关系而是雇佣关系。三、王春成在本案事故中不存在自身过错。
颜宝腾答辩称：东宇公司并未委托颜宝腾进行运输，其工作人员明知颜宝腾没有运输资质，因此要求颜宝腾帮忙介绍有运输资质的人，而王春成有相应的运输资质。所以，颜宝腾与东宇公司、王春成之间属于中介关系。
毛有第向一审法院起诉请求：颜宝腾、东宇公司连带赔偿其损失1264382.67元（已扣除颜宝腾支付的95803.4元）。
一审法院认定事实：2016年1月4日，浙江万凯新材料有限公司（以下简称万凯公司）与浙江正亨塑业有限公司（以下简称正亨公司）签订《产品销售合同》。2016年1月6日，正亨公司委托东宇公司去万凯公司提货并运输至正亨公司。东宇公司遂委托无营运资质的颜宝腾完成上述运输事宜。颜宝腾雇佣王春成驾驶皖Ｋ×××××车去万凯公司运输。装货完毕后，王春成在盖油布时，从车上摔下受伤。王春成受伤后被送海宁康华医院住院治疗。入院诊断为左侧枕部硬膜外血肿、脑挫伤及全身多处受伤等。2016年8月11日8时30分，王春成因多器官衰竭在海宁康华医院死亡。颜宝腾在海宁康华医院已经垫付了95803.40元。本起事故造成的各项损失为：医疗费262391.75元、死亡赔偿金934685元（含被扶养人生活费）、误工费24747元、护理费24747元、住院伙食补助费3285元、交通费2190元、精神抚慰金50000元，合计1302045.75元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点：一、王春成是否受东宇公司、颜宝腾雇佣过程中摔落受伤；二、王春成对自身受伤是否存在过错；三、王春成死亡原因；四、王春成死亡赔偿计算标准。东宇公司委托颜宝腾完成万凯公司与正亨公司的货物运输，且东宇公司已将运输费支付给颜宝腾。虽然颜宝腾陈述其只是中介，但东宇公司并未认可其经颜宝腾介绍直接与王春成达成委托事宜，故颜宝腾主张其只是中介人的说法，不予采信。颜宝腾在王春成出事后，第一时间去医院，垫付医疗费及后续运输货物来分析，如王春成的雇主系其他人，从常理上其应立即通知雇主，作为中介人的他未通知雇主，违反常理，故颜宝腾系王春成雇主的盖然性较大，予以确认。从王春成的自身条件分析，其拥有车辆从事运输的盖然性较小。东宇公司将货物运输委托给没有相应资质的颜宝腾，属选任过错，应承担相应的过错责任，结合其过错程度，本院酌定其承担10%的责任。王春成作为具有多年驾龄的货车驾驶员，应当具备一定的安全操作知识，其在盖油布过程中，没有安全操作，造成自己摔伤的重大事故，其存在重大过失，故应减轻雇主的责任。结合王春成的过错程度，一审法院酌定其自负40%的责任。王春成入院诊断为左侧枕部硬膜外血肿、脑挫伤及全身多处受伤，治疗过程中出现并发症导致多器官衰竭而死亡，说明其死亡最直接原因系其摔伤所致，且颜宝腾、东宇公司未提出死亡原因鉴定，故一审法院依医院诊断认定其死亡与其在从事雇员劳务中摔伤有直接因果关系。王春成长期居住生活在杭州，并从事货运驾驶行业，故一审法院确认其应按城镇居民标准计算赔偿金。毛有第主张的医疗费有医院证明，一审法院予以确认。毛有第主张的丧葬费、殡仪服务费，因未办理丧葬事项，实际未支出该费用，一审法院不予支持。营养费，无依据，一审法院不予支持。
综上所述，毛有第之诉讼请求，于法有据，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、三款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、颜宝腾于判决生效之日起十日内赔偿毛有弟各项损失555219元；二、东宇公司于判决生效之日起十日内赔偿毛有弟各项损失130205元；三、驳回毛有弟的其余诉讼请求。案件受理费16180元，由毛有弟负担7409元，由颜宝腾负担7105元、东宇公司负担1666元。
二审中，王云云、王永成、王小梅提交了下列证据：
1.户籍证明及户籍注销证明各1份，证明毛有第于2017年3月13日因死亡被注销户籍，其继承人为王云云、王永成、王小梅的事实。
2.海宁市殡仪馆火化证明、殡仪服务费发票、殡仪服务收费清单、收据各1份，证明王春成已于2017年5月8日火化，因火化及办理丧葬事宜产生了相关费用的事实。
东宇公司质证意见：对证据1的三性均无异议。对证据2中的火化证明的三性均无异议；对其余证据的合法性无异议，对关联性有异议，认为殡葬费用的数额应当按照法律规定来确定。
颜宝腾的质证意见与东宇公司的质证意见一致。
本院认证意见：王云云、王永成、王小梅提交的上述证据符合真实性、关联性、合法性的要求，具有相应的证明力，予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，原审原告毛有第于2017年3月13日死亡，其法定继承人为王云云、王永成、王小梅。王春成于2017年5月8日火化，现已殡葬。
本院认为，本案的争议焦点是：一、东宇公司、颜宝腾、王春成之间相互存在何种法律关系，东宇公司、颜宝腾应否承担赔偿责任；二、王春成的死亡是否有其家属怠于照顾的原因；三、王春成的死亡所造成的损失数额如何计算。
关于第一个争议焦点。正亨公司委托东宇公司去万凯公司运货，东宇公司将该运输业务转交给颜宝腾，运输完成后由东宇公司向颜宝腾支付运费，因此东宇公司与颜宝腾之间形成委托运输关系。颜宝腾接受该运输业务后，指示王春成去万凯公司装货并运送至正亨公司。王春成工作的时间、地点及内容皆由颜宝腾决定，并由颜宝腾根据工作完成情况支付王春成相应的报酬。颜宝腾与王春成之间的法律关系符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系。颜宝腾主张其分别与东宇公司、王春成存在中介关系，即法律上的居间关系。根据法律规定，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬。本案中，东宇公司并未与王春成订立运输合同，亦未直接向王春成支付运费，而是将运输业务交给颜宝腾，并向颜宝腾支付运费。颜宝腾根据王春成的工作完成情况，自主决定向王春成支付多少报酬。由此可见，颜宝腾主张其只是居间介绍人，并非王春成的雇主的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王春成根据颜宝腾的指示前往万凯公司装运货物，在给车载货物盖油布过程中不慎跌落受伤，经救治无效死亡。颜宝腾作为雇主，应对王春成死亡造成的损失承担赔偿责任。但王春成作为有驾驶资质、并多年从事货运工作的驾驶员，在盖油布过程中未尽到应有的谨慎注意义务，对自身遭受的损害明显存在过错，也应承担一定的责任。一审认定颜宝腾与王春成之间系雇佣关系正确，酌情确定颜宝腾承担50%的责任，王春成自担40%的责任，已充分考虑了事故发生的原因、责任，以及双方的经济承受能力等因素，比例适当，二审予以维持。东宇公司既未直接指示王春成运货，也不直接支付王春成报酬，因此东宇公司与王春成之间并不存在雇佣关系。但货物运输需要相应的营运资质，东宇公司将涉案运输业务委托给没有相关资质的颜宝腾个人，违反了法律规定，对事故的发生具有一定的过错，亦应承担一定的责任。但鉴于其过错程度较小，一审酌定其承担10%的责任并无不当。王云云、王永成、王小梅主张东宇公司与颜宝腾系共同雇主，要求东宇公司承担连带赔偿责任的上诉请求，缺乏事实依据，亦不符合法律规定，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。颜宝腾认为王春成的死亡与事故并非简单的因果关系，其家属怠于照顾才是导致王春成死亡的最重要原因。本院认为，根据医疗机构死亡记录的记载，王春成因高处坠落致重度颅脑损伤；两肺下叶挫伤；胸11爆裂性骨折、滑脱并脊髓损伤、胸11椎旁血肿；肝右叶、脾脏挫伤；右下腹肠系膜挫伤。术后出现营养不良、××等并发症。死亡原因为多器官衰竭。从上述记载内容看，不能得出王春成系家属怠于照顾导致死亡的结论。一审期间，王春成遗体尚未火化，但颜宝腾明确表示不申请死因鉴定。因此，颜宝腾主张王春成的家属怠于照顾导致王春成死亡的理由缺乏证据支撑，不能成立。
关于第三个争议焦点。1.死亡赔偿金（含被扶养人生活费）。王春成生前虽非城镇居民户籍，但其多年从事货物运输，主要生活来源于城镇，因此可以按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。即43714元/年×20年=874280元。王春成死亡时，其被扶养人为其母亲毛有第。根据《老年人权益保障法》第二条关于六十周岁以上的公民为老年人的规定，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款有关被扶养人生活费计算年限的规定，对于受害人负有赡养义务的父母已满六十周岁的，一般可视为已丧失劳动能力。因此，毛有第应作为王春成的被扶养人计算被扶养人生活费，该笔费用计入死亡赔偿金。鉴于毛有第已于2017年3月13日死亡，故被扶养人生活费计算期间应作相应调整。即自王春成死亡之日计算至毛有第死亡之日：16108元/年÷365天×214天×1/4人=2361.04元。综上，王春成的死亡赔偿金为876641.04元。2.误工费。王春成因事故受伤住院持续误工，住院期间应计算误工费，一审认定误工费损失正确。3.护理费。根据王春成受伤的情况，其住院期间确需护理，王春成家属也实际进行了护理，因此一审认定护理费损失正确。4.交通费。王春成治疗期间及死亡后，其家属从甘肃天水市往来浙江海宁市客观上需支出交通费用，因此一审认定交通费损失正确。5.丧葬费、殡仪服务费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费的范围包括了整理遗容费、火化费、运尸费、尸体冷藏停发费、骨灰寄存等丧葬活动所需的全部费用。由此可见，殡仪服务费已包含在丧葬费中，受害人一方不能另行主张。根据法律规定的标准，本院确定王春成的丧葬费为25859.5元。
综上，因王春成受伤、死亡造成的物质性损失确定为：医疗费262391.75元、住院伙食补助费3285元、误工费24747元、护理费24747元、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）876641.04元、丧葬费25859.5元、交通费2190元，以上共计1219861.29元。东宇公司承担其中的10%即121986.13元。颜宝腾承担其中的50%即609930.65元，其余物质性损失由王云云、王永成、王小梅自担。本起事故造成王春成死亡，使其近亲属遭受了巨大的精神痛苦，应予抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，本院酌定由东宇公司承担精神损害抚慰金5000元，颜宝腾承担精神损害抚慰金25000元。综上，东宇公司应赔偿王云云、王永成、王小梅126986.13元；颜宝腾应赔偿王云云、王永成、王小梅634930.65元，扣除其已支付的95803.4元，颜宝腾尚应支付王云云、王永成、王小梅539127.25元。
关于颜宝腾在答辩意见中提到的原审原告毛有第在宣判前死亡，一审法院未进行诉讼主体变更的问题。本院认为，法律规定在诉讼中，一方当事人死亡，人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。结合本案实际情况看，本案是基于王春成死亡而由其近亲属毛有第提起的损害赔偿诉讼。毛有第在一审判决宣判前死亡，其继承人王云云、王永成、王小梅未将该情况告知一审法院，导致一审法院未能通知毛有第的继承人王云云、王永成、王小梅作为当事人承担诉讼。虽然上述原因致一审判决程序上存在一定的瑕疵，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形，故本案不应发回重审。因毛有第已经死亡，二审对本案被扶养人生活费的计算期间予以调整。
综上，东宇公司、颜宝腾的上诉理由均不能成立。王云云、王永成、王小梅主张丧葬费用的上诉理由成立，二审根据其提供的新证据对一审判决作相应变更。王云云、王永成、王小梅的其余上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2016）浙0481民初6364号民事判决；
二、颜宝腾于本判决生效之日起十日内赔偿王云云、王永成、王小梅损失539127.25元；
三、浙江东宇物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王云云、王永成、王小梅损失126986.13元；
四、驳回王云云、王永成、王小梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16180元，由王云云、王永成、王小梅负担7409元，颜宝腾负担7105元，浙江东宇物流有限公司负担1666元。二审案件受理费11316元，由王云云、王永成、王小梅负担7089元，颜宝腾负担3176元，浙江东宇物流有限公司负担1051元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 倪 勤
代理审判员 杨维均
二〇一七年八月三日
书 记 员 周 妙