浙江省衢州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙08民终255号
上诉人（原审原告）：毛加富，男，1962年12月6日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托诉讼代理人：毛小清，女，1966年7月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系毛加富妹妹。
委托诉讼代理人：徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张顺军，男，1979年6月27日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：许建华，衢州市蓝天法律服务所法律工作者。
上诉人毛加富因与被上诉人张顺军房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2017）浙0803民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解三个月，后和解未果。本案现已审理终结。
毛加富上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序违法。1.一审法院擅自篡改上诉人一审起诉状中的事实与理由，程序违法。起诉状陈述“经查询，二审判决后，张顺军在明知法院已作出房屋买卖合同不得解除判决的情况下，恶意将涉案房屋抵押给浙江衢州柯城农村商业银行股份有限公司双港支行”，一审法院篡改为“二审判决后，毛加富不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审……主持双方进行调解未果，后毛加富申请撤回起诉”。2.一审法院将抵押贷款材料中被上诉人具备偿债能力的相应证据抽掉，拒不提供给上诉人。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人已实际居住并使用涉案房屋，被上诉人也向法院提供了相应证据，已构成自认。2.《房地产抵押评估报告》中的影像资料只拍摄了涉案房屋的第一层情况。3.周江英是2017年2月份居住到涉案房屋，但上诉人早就在涉案房屋居住了。4.被上诉人不履行法院要求双方继续履行合同的判决，反而恶意将涉案房产抵押给银行。5.涉案房屋原先登记在赖清云名下，被上诉人出卖给上诉人，本身就必须先过户到被上诉人自己名下，一审认为该行为是不对合同履行作出积极努力，是错误的。6.上诉人在前案中就已根据和解协议打款到中院账户，积极要求履行。7.上诉人向省高院申请撤诉是为了积极准备继续履行合同的诉讼。8.被上诉人应自行消除抵押权障碍并继续履行房屋买卖合同。9.本案买卖合同签订于2010年10月3日，兰溪法院查封是在2017年6月8日，根据最高人民法院《关于人民法院在办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，上诉人享有排除执行的权利，房产应归属于上诉人，房屋买卖合同继续履行没有障碍。10.前案中认为存在抵押不影响继续履行，本案却认为履行存在障碍，同样的法院作出了相反的判决。三、一审判决结果错误。庭审中补充：一审法院直接驳回上诉人的请求不当，不能以目前不能履行就认为当事人不能主张自己的合法权利。
张顺军辩称,本案本质上并不复杂，造成现在合同履行不了的主要原因是被兰溪法院查封和银行设置了抵押，客观上无法交付。第一起案件二审法院维持原判后，因上诉人当时已将房款余款转至法院账户，被上诉人想查封该笔钱，要求合同继续履行，但是法院认为不可以查封。被上诉人一直拿不到钱，在急于用钱和上诉人不配合履行合同的情况下，被上诉人只能将房屋拿去抵押。直到2017年6月份才出现兰溪法院查封的情况，本来年前是可以解决掉的，现在已经客观不能。上诉人认为其享有排除执行的权利，这应该通过执行异议来解决，不是本案双方之间的事情，通过执行异议之诉来解除查封，排除掉障碍之后，合同也是可以履行的。被上诉人认为衢江法院认定的基本事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
毛加富向一审法院起诉请求：1.判令张顺军继续履行合同，立即向毛加富交付衢州市衢江区东迹大道22号润园7-A的房屋；2.判令张顺军立即解除衢州市衢江区东迹大道22号润园7-A上设定的抵押权；3.判令张顺军立即与毛加富签订《二手房屋买卖合同》，立即与毛加富办理衢州市衢江区屋的产权过户转移登记手续，将该房屋的不动产权属证书过户登记至原告名下；4.判令张顺军向毛加富赔偿损失838400元。庭审过程中，毛加富增加一项诉讼请求：判令张顺军立即清偿涉及衢州市衢江区屋的所有债务。
一审法院认定事实：毛加富于2010年10月3日与张顺军签订《“衢江润园”项目房屋认购协议书》一份，协议约定，张顺军将衢江区润园第7幢101号（即衢江区东迹大道22号润园7-A）房屋出售给毛加富，建筑面积为285.53+63（地下室）平方米，单价为4848.07元/平方米，总价1680000元，毛加富于当日支付定金20000元并于2010年10月25日前付清首付款840000元，同时签订《二手房屋买卖合同》，并按张顺军通知及时办理余款的银行贷款手续等。协议签订当日，毛加富向张顺军支付定金20000元。2011年1月24日，毛加富向张顺军支付首付款820000元。双方在认购协议书中未对房屋的交付时间作出明确约定。2012年5月20日，毛加富与毛小清签订转让协议，将涉案房屋转让给毛小清，后毛加富及毛小清将涉案房屋的地下室进行开挖。2014年9月，毛小清向法院起诉，要求张顺军将涉案房屋过户给毛小清，后撤诉。2016年1月8日，毛加富向法院提起诉讼，以张顺军在未取得涉案房屋产权的情况下与其签订合同、造成损失为由，要求判令解除其与张顺军签订的《“衢江润园”项目房屋认购协议书》，由张顺军返还购房款820000元、双倍返还定金40000元并赔偿损失等。2016年6月23日，该案经法院审理后，认为当时情形不符合合同解除的条件，故在（2016）浙0803民初99号判决中驳回毛加富的诉讼请求，毛加富不服提起上诉。二审过程中，双方当事人在庭外和解期间形成《和解协议书》，但在履行和解协议过程中，因双方对《和解协议书》中第3条“'衢江润园'小区7-A房产过户过程中产生的各种税、费均由甲方毛加富承担”的理解产生分歧，协议无法履行，2016年11月28日，二审法院认为诉讼当时毛加富请求解除合同缺乏依据，故作出（2016）浙08民终784号民事判决：驳回上诉，维持原判。宣判后，毛加富不服二审判决，于2016年12月初向浙江省高级人民法院申请再审。2016年12月28日，涉案房屋从赖清云名下过户到张顺军名下。2017年1月4日，衢州阳光房地产评估事务所经对涉案房屋进行现场勘察后出具《房地产抵押估价报告》；2017年1月5日，张顺军与浙江衢州柯城农村商业银行股份有限公司双港支行签订《个人购房借款合同》；2017年1月6日，衢州市国土资源局就涉案房屋出具《不动产登记证明》，抵押权人为浙江衢州柯城农村商业银行股份有限公司双港支行，抵押债权金额1200000元，抵押期限自2017年1月5日至2037年1月4日。2017年4月，浙江省高级人民法院组织双方当事人进行调解，双方协商不成。另查明，2017年4月15日，毛加富向浙江省高级人民法院申请撤回再审申请，于4月17日被裁定准许。2017年6月1日，涉案房屋因案外人章元虎诉张顺军、叶艳民间借贷纠纷一案被浙江省兰溪市人民法院查封，现该案已进入执行程序。2017年6月22日，毛加富向法院起诉要求继续履行房屋买卖合同等。
一审法院认为，双方当事人间就该房屋买卖合同纠纷问题，已经（2016）浙0803民初99号案、（2016）浙08民终784号案审理，当时涉案房屋虽登记在赖清云名下，但张顺军有事实上的处分权，因双方当事人对包含税费在内的房屋价款产生争议，导致了涉案房屋未能过户到毛加富名下，彼时继续履行房屋买卖合同并不存障碍。（2016）浙08民终784号判决发生法律效力后，即赋予了双方当事人行使就履行该房屋买卖合同享有的相应权利；然，综观双方的行为：张顺军未主动要求履行房屋买卖合同，反而将涉案房屋过户到了自己名下并将之抵押贷款，毛加富则是就驳回上诉的判决向浙江省高级人民法院提出再审申请，直至裁定准许撤回再审申请的2个月后才向法院起诉要求继续履行合同，双方均未就履行该房屋买卖合同作出积极努力。目前涉案房屋已被抵押且因他案被浙江省兰溪市人民法院查封，浙江衢州柯城农村商业银行股份有限公司双港支行因与张顺军之间的金融借款合同成为了涉案房屋的抵押权人，毛加富未能提供相应证据证明其非善意第三人，故其对于该抵押并无过错，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，另外，司法机关依法裁定查封的房地产亦不得转让，现实际履行该合同已存在障碍；法院在诉讼过程中，就该情况向毛加富释明，建议其变更诉讼请求以选择可行的救济方式，但毛加富仍坚持诉请；对于毛加富要求被告继续履行合同交付房屋、与其办理涉案房屋的产权过户转移登记手续等诉讼请求，法院不予支持。浙江衢州柯城农村商业银行股份有限公司双港支行是涉案房屋抵押权人，其有权行使解除抵押的权利，毛加富要求院判令张顺军解除抵押权于法无据，法院不予支持。对于毛加富要求张顺军赔偿已付款的利息损失及抵押债务的损失共计838400元的诉讼请求，证据和法律依据不足，法院不予支持。毛加富要求判令张顺军立即清偿涉及涉案房屋的所有债务的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。关于张顺军辩称的涉案房屋已向银行办理按揭抵押且因与案外人章元虎有其他债务纠纷被浙江省兰溪市人民法院查封并执行、造成了客观上无法交付房屋的辩论意见，法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（一）项、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回毛加富的诉讼请求。案件受理费12184元，保全费5000元，合计17184元，由毛加富负担（已付）。
二审中，被上诉人张顺军未提交新的证据材料。上诉人毛加富向本院提交：1.春江花园别墅购房合同书一份，协议书一份，授权委托书两份，欲证明被上诉人张顺军与章元虎是合伙关系，二人恶意串通设置了借贷关系导致房屋被查封；2.两份光盘，欲证明当时被上诉人是翻墙进去涉案房屋的。被上诉人质证认为，购房合同书的真实性无异议，但最后成交的并非该份合同，成交的是盛泰公司、赖清云和吴伟民老婆签订的，这一份是最初的意向书，实际履行的并非这一份；协议书的真实性也无异议，1705万元为限张顺军承担责任；两份授权委托书的真实性不清楚，被上诉人与章元虎到2014年都存在合伙关系，如果这份材料能够证明恶意串通，恰恰证明上诉人可以主张执行异议，在另案中提出这份证据而不是本案；光盘对本案没有参考价值，如果有用，也是证明上诉人可以行使撤销权。本院对被上诉人真实性无异议的购房合同书、协议书予以确认，授权委托书和光盘的真实性无法确认，且与本案实体处理并无直接关联性，本院不予采纳。
本院审理查明，2017年6月8日，浙江省兰溪市人民法院作出（2017）浙0781执保331号执行裁定，查封张顺军所有的位于衢州市衢江区产，查封期限为2017年6月8日起至2020年6月7日止。本院查明的其他案件事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为：《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第三条规定，执行过程中，案外人就执行标的另行提起确权之诉，人民法院不予受理；案件已经受理的，应当驳回起诉。关于本案诉讼标的物，已于本案起诉前被兰溪市人民法院以（2017）浙0781执保331号执行裁定书查封，现毛加富起诉要求继续履行合同并过户的请求，不符合上述规定，故对毛加富的起诉，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2017）浙0803民初3082号民事判决；
二、驳回毛加富的起诉。
一审案件受理费12184元，保全费5000元，合计17184元，退还上诉人毛加富；上诉人毛加富预交的二审案件受理费12184元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 殷一村
二〇一八年七月十八日
法官助理 潘 婷
书 记 员 程涵薇