浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第381号
上诉人（原审被告）长兴县土地储备中心。
法定代表人吴忠良。
委托代理人许智荣。
上诉人（原审被告）施法根。
委托代理人钟树明。
被上诉人（原审原告）中国农业银行长兴县支行。
法定代表人闵云忠。
委托代理人杨杰。
原审被告长兴县诚信拆迁事务所。
法定代表人徐大渊。
上诉人长兴县土地储备中心（以下简称储备中心）、施法根与被上诉人中国农业银行长兴县支行（以下简称农�长兴支行）、长兴县诚信拆迁事务所（以下简称拆迁事务所）财产损害赔偿纠纷一案，长兴县人民法院于2008年7月22日作出（2008）长民一初字第204号民事判决。上诉人储备中心、施法根不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2000年12月6日、12月19日，长兴县金三塔实业总公司（以下简称实业公司）作为借款人向农行长兴支行借款两笔，本金共计70万元，以借款人所有的房产作抵押（房权证长字第××号）。该借款到期后，借款人仅归还了部分利息，余款本息未还。2001年7月，实业公司改制变更为长兴县金三塔服装辅料有限公司（以下简称辅料公司），原实业公司的债权债务由辅料公司承担。2002年6月27日，辅料公司的法定代表人由施法根变更为赵桂良。2003年12月5日，农行长兴支行起�辅料公司借款合同纠纷一案，长兴县人民法院于2004年1月19日作出（2004）长和民初字第6号民事判决，判决辅料公司给付农行长兴支行借款本息810544元；如未在判决生效后一个月内履行义务，自2004年1月12日起按每日万分之二点一承担逾期还款的罚息至清偿完毕；辅料公司承担律师费用16500元；农行长兴支行对辅料公司已抵押房产享有优先受偿权；案件受理费及财产保全费合计17885元由辅料公司负担。该判决生效后，辅料公司未履行给付义务，农行长兴支行于2004年4月6日向该院申请执行。该案执行过程中，该院于2005年4月4日作出责令责任人限期追回财产通知书，责令长兴县诚信拆迁事务所（以下简称拆迁事务所）在通知书送达之日起十五日内追回擅自处分的财产35万元，逾期不能追回的，承担相应的赔偿责任。但事后拆迁事务所未向该执行案件支付协助执行款35万元。2006年9月16日，该院作出（2004）长法执字第459号民事裁定书，经查辅料公司已歇业，暂无可供执行的财产，裁定该案终结执行。至此，农行长兴支行的全部债权均未获偿付。2005年12月21日，农行长兴支行向施法根、储备中心发出《请求赔偿函》，要求赔偿相应的损失。
原审另查明，原实业公司向农行长兴支行借款时抵押的房屋座落于长××县××城镇××国道边南侧，建筑面积为1105.88平方米，房权证为长字第××号，抵押时的评估价值为120万元，抵押登记时设定日期自2000年12月6日至2002年11月5日。2003年10月8日，储备中心委托拆迁事务所对上述抵押房屋进行拆迁，双方签订了《房屋拆迁货币补偿协议》一份，总计补偿款为1735815.05元。2003年10月15日，施法根以原实业公司的名义从拆迁事务所领取了拆迁补偿款50万元。2003年11月7日，施法根又以原实业公司的名义从拆迁事务所领�了拆迁补偿款885815.05元。2004年12月6日，储备中心委托拆迁事务所，与辅料公司又签订了《房屋拆迁货币补偿协议》一份，该协议补偿辅料公司停业损失351028元，机器设备折旧损耗补助198972元，合计55万元。2004年12月3日，施法根从拆迁事务所领取了补偿款45万元。2004年12月20日，施法根委托沈孔鸿从拆迁事务所领取了补偿款10万元。
原审又查明，2003年12月11日，该院作出（2004）长和民二初字第6号财产保全的民事裁定书。2003年12月23日，该院向拆迁事务所送达了上述民事裁定书和协助执行通知书，要求其协助扣留辅料公司所有的拆迁赔偿款85万元。2005年5月17日，该院作出（2002）长法执字第1166号协助执行通知书，关于中国建设银行长兴县支行诉辅料公司借款合同纠纷一案的（2002）长经初字第239号民事判决书已经生效，要求拆迁事务所将辅料公司的拆迁补偿款35万元扣划�该院。2005年5月18日，拆迁事务所将辅料公司的拆迁补偿款35万元支付该院。嗣后，该院将该款项支付给了中国建设银行长兴县支行。
原审法院审理认为：（一）（2004）长和民初字第6号民事判决确定辅料公司的给付义务至今未履行，且辅料公司已歇业，无可供执行的财产，该院裁定该案终结执行。故农行长兴支行因此所造成的损失有上述判决已确定的款项844929元及逾期付款罚息242550元（自2004年1月12日至2008年7月22日，按每日万分之二点一计算），合计1087479元。因农行长兴支行对辅料公司的抵押房产享有优先受偿权，虽该抵押房产被拆迁，但农行长兴支行仍对该房产的拆迁补偿款享有优先受偿权。该房产的拆迁补偿款为1735815.05元，在该拆迁补偿款中应先行支付农行长兴支行的借款本息等费用，即（2004）长和民初字第6号民事判决所确定的给付义务。施法根以原实业�司的名义领取了拆迁补偿款合计1385815.05元，因实业公司已于2001年7月变更为辅料公司，实业公司实际上并不存在，故该拆迁补偿款系施法根非法占有。施法根的行为侵害了农行长兴支行对该拆迁补偿款享有的优先受偿权，故施法根应赔偿农行长兴支行的全部损失1087479元。
（二）该院向拆迁事务所送达了财产保全的民事裁定书和协助执行通知书，要求其协助扣留辅料公司所有的拆迁赔偿款85万元。其与辅料公司第二次签订《房屋拆迁货币补偿协议》时，补偿停业损失及机器设备折旧损耗费用合计55万元。拆迁事务所将上述补偿款全额支付给了施法根及其委托人沈孔鸿，对该拆迁补偿款未予以协助执行。依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条之规定，被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责�责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。拆迁事务所擅自处分法院冻结的拆迁补偿款，又未限期追回，故对农行长兴支行所造成的损失，应在其处分的财产范围内承担赔偿责任。虽拆迁事务所在原告的执行案件中未协助执行第一次的拆迁补偿款35万元，但嗣后其将该款支付该院另一执行案件，拆迁事务所对该笔拆迁补偿款已履行了协助执行义务，故农行长兴支行要求拆迁事务所对此承担赔偿责任，不予支持。又因拆迁事务所是受储备中心的委托实施拆迁行为和拆迁补偿款的支付，其实施行为的法律后果应由储备中心承担，故储备中心应赔偿农行长兴支行损失55万元。
（三）农行长兴支行要求三被告承担连带赔偿责任，不予支持，理由如下：施法根的损害赔偿责任与储备中心的损害赔偿责任构成不真正连带责任。施法根是由于侵害了农行长兴支行对抵押房产拆�补偿款的优先受偿权而承担赔偿责任，储备中心是其委托单位拆迁事务所因未履行协助执行义务，擅自处分法院冻结的财产而承担赔偿责任。施法根与储备中心基于不同的发生原因而对于农行长兴支行的同一损失负有赔偿责任，故属于不真正连带责任。本案中，如施法根履行了赔偿农行长兴支行损失1087479元的义务，则免除了储备中心的给付义务，反之亦然。
（四）施法根抗辩农行长兴支行在举证期限届满后提出变更诉讼请求，应当不予准许，要求予以驳回，该院对此不予采纳，理由如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，农行长兴支行将其与辅料公司的借款合同法律关系和施法根、储备中心、拆迁事务所的侵权损害赔偿法律关系一并予以起诉。该院在审理过程中，对农行长兴支行行使了释明权，要求其对此作出选择，明确请求权的法律关系。据此，农行长兴支行撤回对辅料公司、沈孔鸿的起诉，并变更诉讼请求明确以施法根、储备中心、拆迁事务所的侵权损害赔偿法律关系作为本案诉讼请求权的基础，故农行长兴支行变更诉讼请求不受举证期限的限制。
（五）原审三被告抗辩本案属于重复诉讼，一案两诉的情形，要求驳回农行长兴支行的起诉。因（2004）长和民初字第6号民事判决所确定是农行长兴支行与辅料公司之间的借款合同法律关系，而农行长兴支行起诉的是侵权损害赔偿法律关系，故两个诉所基于的法律关系不同，农行长兴支行的诉求不同，诉因也各不相同，因此本案并不违反“一事不再理”的原则。对于该项抗辩，该院也不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条之规定，判决：一、施法根赔偿中国农业银行长兴县支行损失1087479元，限于本判决生效后十日内付清；二、长兴县土地储备中心赔偿中国农业银行长兴县支行损失55万元，限于本判决生效后十日内付清；三、中国农业银行长兴县支行收到上述赔偿款1087479元，则免除其余的给付义务；四、驳回中国农业银行长兴县支行其余的诉讼请求。
上诉人储备中心不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案系典型的重复诉讼。（2004）长和民初字第6号民事判决与本案诉讼要解决的实质上是同一个诉讼请求，即农行长兴支行要求辅料公司偿还贷款和利息，在（2004）长和民初字第6号民事判决生效的前提下，不能由同一法院再对相同诉讼请求作出判决。而原审却认定两个诉请的法律关系不同，不违反“一事不再理”的原则，不属于重复诉讼。二、原审判决认定部分事实有误。原审认为，储备中心委托的拆迁事务所在支付停业损失、机器设备折旧损失55万元时未协助执行，上诉人认为，停业损失、机器设备折旧损失55万元并不属于协助执行的内容，因为（2004）长和民初字第6号民事判决确定的是被上诉人对于抵押房产享有优先受偿权，而停业损失、机器设备折旧损失55万元并不属于优先受偿权的内容。原审认为，储备中心委托的拆迁事务所所支付的款项是支付给施法根个人，与本案事实不符。施法根是辅料公司的股东，原本是实业公司的法定代表人，储备中心委托的拆迁事务所完全有理由相信其有代理权。三、原审适用法律不当。原审判决认定，储备中心委托的拆迁事务所在支付停业损失、机器设备折旧损失55万元时属于未协助执行，原审已确定是执行程序中的问题，则不能在未撤销生效判决的情况下再作出与生效判决相同内容的判决，即使储备中心应当承担责任的话，也是执行程序中的问题。原判认为储备中心与施法根的赔偿责任为不真正连带责任，对此，上诉人认为被上诉人与辅料公司之间是借款合同法律关系，且该法律关系的权利义务已被法院判决确认，被上诉人再以原告身分起诉要求施法根、储备中心、拆迁事务所承担连带赔偿责任没有法律依据。即使存在不真正连带责任的话，终局债务人应当是辅料公司，而在一审中被上诉人通过法院的释明已撤回对其起诉，因此，本案再以不真正连带责任来作出判决，没有法律依据。并且，不真正连带责�中，数个债务人对债权人只有一个给付义务，且给付内容相同，相互是不可分割的。因此，不存在上诉人单独给付被上诉人55万元的问题。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律不当，并且违反“一事不再理”原则。请求二审查明事实，撤销原审判决第二项，依法改判驳回农行长兴支行要求储备中心赔偿损失55万元的诉讼请求。
上诉人施法根亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案属于重复诉讼。被上诉人与辅料公司的借款合同纠纷已经由（2004）长和民初字第6号民事判决所确定，辅料公司未履行判决确定的内容，这应在执行程序予以解决，现被上诉人又起诉赔偿损失，属于重复诉讼，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、施法根的领款行为系职务行为。施法根以实业公司的名义领取拆迁补偿款是基于以下原因：被拆迁的建筑物的房�户名均为实业公司；拆迁补偿协议是施法根作为实业公司委托代理人与拆迁事务所签订的；所有的拆迁补偿款不是施法根个人领取现金的，而均是转帐划入实业公司帐户的，所以施法根领取拆迁补偿款的行为是代表公司的职务行为，即便因此造成的损失，也只能由公司法人承担赔偿责任。故一审判决拆迁补偿款系施法根非法占有，无任何事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。或依法驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人农行长兴支行答辩称：一、对于两上诉人都提到本案属于重复诉讼的问题，法律上就是一事不再理，被上诉人认为本案不属于一事不再理。在本案之前被上诉人和辅料公司的诉讼是借贷关系，侵害的是被上诉人的债权，而被上诉人此次起诉的是侵权纠纷，两次起诉的主体�不同，因此不属于重复诉讼。另外，本案的事实发生在前一次判决之后，被上诉人权利的损害并不能为（2004）长和民初字第6号民事判决救济，因此被上诉人有权利起诉维护自己的权利。二、对于上诉人施法根认为其领款是职务行为，那么其应当就有代理权负举证责任，但在一审中，施法根并没有提供相应的证据来证明其有代理权。施法根既不是辅料公司的法定代表人，也不是相关的管理或者工作人员，仅是一名股东，从形式上看并没有相应的能够代表公司对外从事民事行为的能力，且施法根在领取拆迁补偿款的时候是以已经不存在的实业公司名义领取，因此并不符合职务行为的要件。针对施法根提出为何以实业公司的名义领款原因，被上诉人认为：1.拆迁协议明确被拆迁房屋的产权人是辅料公司而非实业公司；2.后面的55万元是以现金领取的，一审中拆迁事务所明确是由施法根领取的。即使施法根代表的是辅料公司来签订协议，也不能证明在领取拆迁补偿款的时候授权给他。在其领取拆迁补偿款的时候是以实业公司的名义，即使有授权也超出了辅料公司的授权范围。施法根以已不存在的企业名义领取并不属于该企业的补偿款，是非法占有，侵害了被上诉人的优先受偿权。三、针对储备中心认为55万元并不是房屋拆迁补偿款，被上诉人认为该项补偿是在双方的房屋拆迁货币补偿协议中约定的，依据是房屋拆迁许可证，55万元出现在补偿协议第二条的补偿金额第六、七项，因此补偿款与被上诉人享有抵押权的房屋是不可分离的，因此，该55万元属于拆迁补偿款的范围内。即使不属于房屋拆迁补偿款，但属于拆迁补偿款是没有异议的，而当初长兴法院要求拆迁事务所协助执行的是拆迁补偿款，该笔款项是拆迁事务所应协助扣留的范�之内，未经法院允许，不得支付。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审中，当事人的争议焦点有三：一、本案是否属重复诉讼；二、施法根领取拆迁补偿款的行为是否属职务行为；三、拆迁事务所增加给辅料公司的55万元拆迁补偿款是否属于（2004）长法民协执字第6号协助执行通知书要求协助执行的内容。四、就55万元拆迁补偿款的赔偿，储备中心是否与施法根构成不真正连带责任。
关于争议焦点一，本院认为重复诉讼即违反民事诉讼“一事不再理”的原则，对于就已经向法院主张过并经裁判的同一诉讼标的再行提起诉讼。（2004）长和民初字第6号民事判决所解决的是被上诉人与辅料公司之间的借款合同关系，而本案被上诉人诉请的是侵害财产权的侵权损害赔偿法律关系，两案的诉讼标的不同�另本案被上诉人诉请的事实基础与（2004）长和民初字第6号民事判决的事实亦非同一事实，（2004）长和民初字第6号民事判决所依据的事实是被上诉人与辅料公司发生的借款行为，而本案被上诉人主张的事实是施法根以原实业公司的名义领取了由被上诉人享有优先权受偿权的拆迁补偿款，以及储备中心委托的拆迁事务所将应协助法院执行的部分拆迁补偿款支付给施法根的事实。因此，两案的诉讼标的不同，诉请所依据的法律事实不同，不违反“一事不再理”的原则，不属于重复诉讼，两上诉人的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为职务行为指在单位授权的范围内，以单位的名义，为单位的利益为法律行为。实业公司于2001年7月改制变更为辅料公司，2002年6月27日，辅料公司的法定代表人由施法根变更为赵桂良，施法根仅属于辅料公司的股东之一，其不再具有法定代表人所具有的代表公司为法律行为的权限。因此，在2002年6月27日后，施法根在未获得辅料公司授权的前提下，不具备代表辅料公司对外从事法律行为的资格。2003年10月15日、11月7日，施法根两次以已经不存在的实业公司的名义领取本应属于辅料公司的拆迁补偿款1385815.05元，其行为既不能代表已经不存在实业公司，也不能代表辅料公司，施法根主张其领款属于职务行为的抗辩理由不能成立。2004年12月，施法根又以辅料公司的名义领取拆迁补偿款55万，但并未获得辅料公司的授权，在领款单上仅有施法根和其委托的沈孔鸿签名，没有加盖辅料公司的公章，该行为只能代表施法根个人，而不能认定为职务行为。在施法根未出具任何能够证明其具有合法的代理权的情况下，拆迁事务所将拆迁补偿款支付给了施法根，存在明显过错，其主张有理由相信施法根�有代理权的抗辩本院不予采信。
关于争议焦点三，本院认为，储备中心委托拆迁事务所支付给施法根的停业损失、机器设备折旧损耗补助55万元是根据储备中心与辅料公司于2004年12月签订的《房屋拆迁补偿协议》，停业损失及机器设备折旧损耗补助分别属于该补偿协议第二条“房屋的基本情况及补偿金额”中补偿项目的第6项、第7项，根据该协议内容和性质，可以明确该55万元应当属于房屋拆迁补偿的费用。对该55万元增加的拆迁补偿款，被上诉人享有优先受偿权，拆迁事务所应当按照协助执行通知书的要求协助长兴法院执行。储备中心关于停业损失、机器设备折旧损失55万元不属于协助执行内容的抗辩不能成立。
关于争议焦点四，不真正连带责任是指不同的债务人，因不同的发生原因，对同一债权人各负有相同内容的给付义务，任何一个债务人的履行都将导致整个债务的消灭。施法根领取了属于辅料公司的拆迁补偿款，侵害了被上诉人对于房屋拆迁补偿款的优先受偿权，储备中心则是其委托单位拆迁事务所在接到法院的协助执行通知书后，未对55万元增加的拆迁补偿款予以协助执行，擅自处分法院冻结的财产而承担赔偿责任。两上诉人基于不同的原因对于被上诉人的同一损失各负有全部赔偿责任，任何一人承担了全部赔偿责任后，即免除其余的给付义务，符合不真正连带责任的特征，一审法院认定并无不当，本院予以确认，就该55万元增加的拆迁补偿款，两上诉人应当对被上诉人承担不真正连带责任。
综上，本院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 许�红
审 判 员 茹 卫 泽
代理审判员 沈 国 祥
二〇〇八年十二月八日
书 记 员 史 倩