山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋11刑终190号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某。因涉嫌犯诈骗罪于2012年1月13日被汾阳市公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。经汾阳市人民法院决定于2012年7月19日被取保候审。因被告人患病住院，汾阳市人民法院于2013年7月9日裁定对本案中止审理。因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪于2014年6月13日被汾阳市人民法院决定逮捕，同年6月28日汾阳市看守所因被告人患病不予收押。经汾阳市人民法院决定于2014年7月22日、2015年7月20日被取保候审。
辩护人王三平，山西晋义律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人杨某犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于二〇一四年七月二十二日作出（2012）汾刑初字第187号刑事判决，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院于二〇一四年十二月十二日作出（2014）吕刑终字第355号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省汾阳市人民法院于二〇一六年三月十六日作出（2014）汾刑初字第258号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员赵宏利、杨小亮出庭履行职务。上诉人杨某及其辩护人王三平、被害人岳某、证人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年7月份，被告人杨某以210万元的价格向汾阳市人张某甲购买了汾阳市金德洗煤厂。2008年5月，被告人杨某注资对该洗煤厂进行扩建，并以山西交口梁家沟煤矿有限公司、汾阳市金德洗煤厂的名义与河南省佳森建筑有限公司刘某甲签订了工程承包合同。2009年初，工程完工，经双方决算，工程总价7424663.8元，期间已付5813195元，尚欠1611468.8元。同年5月，被告人杨某与任某甲以注册资本2000万元重新设立了汾阳市金德洗煤有限公司，法定代表人杨某，同年3月该公司投产，因经营不善于同年9月停产。2010年1月10日，被告人杨某与孝义市人陈某乙协商议定后，将该公司股权全部转让于陈某乙、陈某丙（陈某乙姐姐）名下，但未进行资产财务交接，陈某乙也未支付被告人杨某约定的转让价款。2010年1月14日，金德公司法定代表人变更为陈某乙。2010年1月25日，陈某乙、陈某丙又将金德公司股权全部转让于孝义市人庞某名下，2010年5月20日进行了变更登记。2010年12月6日，金德公司以公章丢失为由，重新办理了公章，并留印模备案。2011年11月13日，庞某又将金德公司股权转让于柳林人王某甲、王某乙名下，后该公司变更名为山西复兴煤业有限公司。
2010年10月1日，被告人杨某给刘某甲出具了欠1611468元的欠据一支，内容为“今欠到，刘某甲工资款1611468元整，欠款人杨某，2010年10月1日。欠据左下方空白处加盖汾阳市金德洗煤有限公司财务专用章及杨某个人名章”。2011年11月，马某甲向汾阳市人民法院提起民事诉讼前，被告人杨某给马某甲出具借据一支，内容为“今借到马某甲现金4900000元整，用于洗煤厂调原煤款，借款人杨某，2009年12月9日。借据左下方空白处加盖汾阳市金德洗煤有限公司财务专用章及杨某个人名章。”2009年12月，金德公司欠税款21万余元，经时任汾阳市杨家庄税务所所长冀某甲与被告人杨某协商，由冀某甲向汾阳市杨家庄镇人韩某甲借款22万元，代被告人杨某交纳所欠税款。上述三债权于2011年11月12日相继以汾阳市金德洗煤有限公司、山西复兴煤业有限公司及被告人杨某为被告向汾阳市人民法院提起要求归还债务的民事诉讼。汾阳市人民法院在审理中，庞某于2011年12月28日以被告人杨某涉嫌犯诈骗罪为由向公安机关报案，公安机关于2012年1月4日立案侦查，后汾阳市人民法院于2012年1月对三债权人提起的民事诉讼裁定中止审理。
2009年11月初，汾阳人岳某与被告人杨某公司有100万元左右的购销精煤业务往来，且已货款两清。2009年11月16日至20日岳某又与被告人杨某进行协商，口头订立购销精煤买卖合同，岳某分两次预付给被告人杨某110万元的承兑汇票购买精煤，被告人杨某出具了收到110万元的收据，并载明供精煤日期为2009年11月27日。约定期满，被告人杨某未履行口头购销精煤买卖合同，金德公司也无符合约定的精煤。2009年底至2010年初，庞某将金德公司3000余吨精煤拉走抵债。2010年7月28日至2011年9月10日，岳某之妻田某向被告人杨某分3次收回预付款计10.5万元。2010年7月被告人之兄杨某丙代被告人分6次返还岳某计16万元。案发前共计返还岳某预付款26.5万元。
另认定，2012年7月13日，汾阳市公安局看守所因被告人杨某患过敏性紫癜（混合型）、紫癜性肾病，出具情况说明建议对其取保候审。2012年7月19日，被告人杨某因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪经汾阳市人民法院决定取保候审。2014年6月13日，汾阳市人民法院决定对被告人杨某逮捕，按照相关规定，入所前需对被告人进行体检。2014年6月13日上午9时30分许，汾阳市人民法院审判人员随同汾阳市人民检察院工作人员、汾阳市公安局干警、汾阳市看守所医生带被告人杨某进行身体健康检查，检查结论为：被告人杨某患过敏性紫癜、紫癜性肾炎。后将杨某体检后的全部手续交汾阳市看守所。2014年6月25日，汾阳市公安局根据《中华人民共和国看守所条例》第十条、《山西省公安监所收押伤病人员工作规范》第八条的规定，决定暂不予收押。
原判认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人的报案材料及陈述、被告人供述等证据。
原判认为，被告人杨某与马某甲、刘某甲、韩某甲，对被告人杨某欠款事实及欠据的真实性均不持异议。马某甲否认被告人杨某对其实施诈骗，被告人杨某与韩某甲互不认识，客观上被告人也未采取隐瞒真相的方法向韩借款，实施骗取其财物的行为；被告人杨某与刘某甲签订建筑工程承包合同事实存在，且案发前已支付80%以上的工程款，尚欠余款系因其厂内经营不善所致；上述三被害人在案发前均已按民事案件进行了诉讼，据此认定被告人杨某具有非法占有上述三人财物为目的主观故意证据不足，且上述三被害人欠据及合同上的印章是否为伪造，因该公司案发前数次变更法定代表人和更换印章，公安鉴定检材印模与被告人杨某所加盖公章时的备案印模是否具有同一性，侦查机关未作出详尽说明，不能排除其合理怀疑，故对被告人杨某不宜以诈骗罪论处。
汾阳市金德洗煤有限公司在被告人杨某与岳某协商买卖精煤时已停产，实际无洗煤能力，被告人在此情况下与岳某订立口头购销合同并收取岳某110万元承兑汇票作为预付款，在约定期限内金德洗煤厂内无符合合同约定的精煤，被告人也未落实货源，未组织货源进行生产，无实际履行行动，也无实际履行合同的能力，被告人又不及时返还预付款，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于合同诈骗的有关规定。故被告人杨某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物价值83.5万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人杨某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，以被告人杨某犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；被告人杨某违法所得赃款83.5万元继续予以追缴，返还被害人岳某。
上诉人杨某及其辩护人的主要上诉及辩护意见，在第二次合作时，金德公司尚存有3800吨精煤，有履行合同的能力；在履行合同的过程中，岳某已经拉走价值565367.14元的精煤，应予以核减；上诉人在案发前已退还26.5万元，应予核减；上诉人已履行部分和案发前退款占合同标的额的75%，不构成合同诈骗罪，请求改判上诉人无罪。
吕梁市人民检察院出庭检察人员的出庭意见是，上诉人杨某在明知没有履行能力的情况下，接受岳某的预付款，具有非法占有的目的；和解协议、被告人杨某供述和被害人岳某陈述证实，杨某与岳某达成和解的条件是由杨某承担岳某与王某合作时所欠的50万元、另支付岳某5万元并向岳某出具23万元的欠条，杨某所承担的78万元与一审认定的83万元数额接近，说明上诉人实际欠岳某78万元，建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杨某向马某甲借款490万元、欠刘某甲工程款1611468元以及冀某甲向韩某甲借款22万元替杨某缴纳税款不构成诈骗罪的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，一审判决后，原公诉机关并未就该事实提起抗诉，本院对一审判决认定的上述事实和所采信的证据予以确认。
同时查明，2009年11月初，上诉人杨某与岳某订立了90万元的精煤购销协议，且在同年11月6日全部履行完毕。之后，岳某又与上诉人杨某进行协商，口头订立了第二份精煤购销合同，并于2009年11月16日给付上诉人杨某50万元的承兑汇票一支、11月20日给付10万元、20万元、30万元的承兑汇票各一支，两次共计110万元。2009年11月19日、11月20日、11月21日、11月28日、12月14日，岳某分5次从上诉人杨某的金德洗煤厂拉走867.28吨、价值为565367.14元的精煤。2009年底至2010年初，庞某将金德洗煤厂拉走3000余吨精煤，抵顶了200万元的债务。案发前，上诉人杨某及其亲属共计返还岳某预付款265000元，仍有269632.86元未返还。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
书证
1、常住人口信息卡证明，杨某的个人身份情况。
2、王某提供的拉煤统计表与岳某的记账本相互印证证明，岳某于2009年11月4日、11月5日、11月6日从金德洗煤厂拉煤43车，共计1370.86吨，价值903353.64元；于2009年11月19日、11月20日、11月21日、11月28日、12月14日从金德洗煤厂拉煤24车，共计867.28吨，价值565367.14元。
3、金德洗煤厂发出产品结算单证明，2009年11月6日，金德洗煤厂与购货人岳某结算，岳某共从金德洗煤厂拉走精煤1370.86吨，共计845504.7元，岳某签字确认。
4、本院二审期间，上诉人杨某与岳某达成的和解协议、岳某出具的谅解书证明，岳某于2009年11月19日至12月14日从杨某经营的洗煤厂拉煤800余吨、折价50余万元的清单客观真实，由上诉人杨某给付岳某5万元现金并出具23万元的欠条一支，岳某对上诉人杨某的行为予以谅解。
5、收条两支证明，2009年11月16日、11月20日被告人杨某向岳某收取预付精煤款共计110万元，拉精煤日期为2009年11月27日。
6、欠条一支证明，杨某欠岳某人民币23万元，到2018年年底还清。
7、岳某之妻田某于2010年7月28日、2011年2月7日、2011年9月12日出具的三支收条证明，田某代岳某收取杨某退款10.5万元。
（二）证人证言
1、证人王某的证言证明，谅解书及和解协议是2016年6月30日在汾阳明途事务所出具的。他和杨某、岳某就拉煤表和岳某的笔记本对了账。杨某给岳某打下欠条，另外支付岳某5万元，他的本金50万元转到杨某名下和岳某没有关系，岳某出具谅解书和调解协议。他提供给侦查机关的拉煤统计表是他和岳某、王某丙、史某甲4个人合作的业务，里面包含与金德发生的业务，表是岳某给他的，他们4个合伙人一人一份，后来他把表给了杨某。他们合作的钱是滚动的，买下精煤卖掉，再买再卖。他在2009年11月4日给了岳某50万元现金，除了这50万元外，没有给过岳某任何钱，他不清楚岳某给了金德多少煤款。他没有给过杨某钱。从金德拉的煤都销往交口道尔公司，后来因为道尔公司被转让，所以才不再拉煤。
2、证人李某的证言证明，他从2008年年初到2010年年底担任金德洗煤厂的厂长。2009年11月10日之前发生的业务，岳某和杨某都两清了，谁也不欠谁的。岳某从金德洗煤厂往出拉煤首先是杨某安排他，告他说收了谁家多少钱，给拉多少吨，然后他才给拉煤。2009年11月10日以后，金德洗煤厂库存3000多吨精煤，后来这些煤都让庞某拉走了。
3、证人任某的证言证明，他是金德洗煤厂的出纳，2009年11月6日的这张结算单是厂长李某让他汇总的，他根据过磅单汇总了这张结算单。岳某拉走了1370.86吨、金额为88.42047万元的精煤。他不知道钱支付了没有，结算单出具后煤已经拉走了。
4、证人田某的证言证明，她是岳某的妻子，她分三次收取了杨某退还的煤款。第一次是2010年7月28日杨某退还煤款3万元，第二次是2011年2月7日，杨某退还3万元，第三次是2011年9月12日退还4.5万元，共计10.5万元。3张收条都是她打的。因为当时岳某在外地，她没告诉岳某，岳不知道这事情。
5、证人庞某的证言证明，2009年快过年的时候，他从金德洗煤厂拉走3800多吨洗精煤，抵顶了200万元。
（三）被害人岳某陈述，2009年10月份，他和汾阳市金德洗煤有限公司法人代表杨某达成口头协议购买精煤，约定煤的质量和价格，质量是硫1.5，灰10，粘结75，价格645元，先付款后拉煤。杨某让他找李某，通过煤样化验符合他的要求。于是他便付款90多万元拉了煤。2009年11月15日，杨某主动给他打电话，说如果他能预付一部分款，杨就能给他购进柳林煤和中阳煤洗成他要的煤。他们协商后达成口头协议，约定2009年11月27日开始供煤。协议达成后，他分三次预付杨某110万元的银行承兑汇票。2009年11月27日，他去拉煤，金德洗煤厂一点煤都没有，杨某也不见，他给杨的预付款被杨卷走了。后来他通过关系找到了杨某，杨某哥哥退还了16万元。
（五）被告人杨某供述，他和岳某从2009年11月4日至11月6日一共做了86万元左右的生意，货款已经两清。2009年11月16日，岳某分两次给了他共计110万元的承兑，当时厂里存有三四千吨精煤，但是厂子不生产。岳从11月19日至12月14日拉了他56万余元的煤，其余的精煤被庞某拉走了。2010年，他陆续退还岳26万元现金，剩余28万元还没有退还。当时他没有能力退还这28万元，给岳抵顶一辆宝马车，岳不要。在出具谅解书及和解协议时，岳当时拿着个笔记本，上面就记录着清单的情况，经王某和岳某核对，数字准确，金额准确，时间准确，车数也一样。现在的情况是岳某给他出具了谅解书，他欠岳28万元，给了岳5万元现金，打了23万元的欠条。
另查明，在本院二审审理期间，上诉人杨某与岳某达成和解协议，杨某给付岳某现金5万元并出具23万元的欠条一支，岳某对上诉人杨某的行为表示谅解。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，在没有能力继续履行合同约定的情况下，骗取他人预付款26963286元，其行为构成合同诈骗罪。关于吕梁市人民检察院出庭检察人员所提上诉人杨某实际欠岳某78万元的出庭意见与在案证据及查明事实不符，不予支持。关于上诉人杨某及其辩护人的主要上诉及辩护意见，在第二次合作时，金德公司尚存有3800吨精煤，在履行合同的过程中，岳某已经拉走价值565367.14元的精煤，应予核减，上诉人在案发前已退还26.5万元，应予核减的上诉及辩护意见成立，予以采纳；所提上诉人杨某已履行部分和案发前退款占合同标的额的75%，不构成合同诈骗罪，请求改判无罪的上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于本院二审期间，上诉人杨某退还被害人岳某5万元，双方达成和解协议并得到岳某的谅解，可对其从轻处罚并适用缓刑。综上，原判对上诉人杨某合同诈骗数额的认定有误，量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省汾阳市人民法院（2014）汾刑初字第258号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；
三、责令上诉人（原审被告人）杨某退赔被害人岳海滨219632.86元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 李智玲
审判员 李高峰
二〇一七年二月十七日
书记员 刘珊珊