内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第827号
上诉人（原审原告）孙玲，女，1954年7月23日出生，汉族，退休职工。
委托代理人韩喜和（与孙玲系夫妻关系），男，1959年5月25日出生，蒙古族。
上诉人（原审被告）巴林左旗华利房地产开发有限责任公司。
法定代表人鞠天华，职务经理。
委托代理人崔占山，内蒙古义源律师事务所律师。
委托代理人贾红军，男，1956年8月3日出生，汉族，巴林左旗华利房地产开发有限责任公司副总经理。
上诉人孙玲、巴林左旗华利房地产开发有限责任公司因商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院作出的（2014）霍民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人孙玲及其委托代理人韩喜和，上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司委托代理人崔占山、贾红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年9月10日，原告与被告签订了某商住楼产权定购书，原告向被告交纳了购房定金80000.00元。2008年8月11日双方重新签订了《某某商务中心商品房认购书》，原交纳定金80000.00元继续有效。双方约定原告购买某某商务中心××室，面积118平方米，房屋总价为229224.00元（95.43平方米部分价格为1780.00元／平方米，22.57平方米部分价格为2630.00元／平方米）。同时约定被告于2009年12月31日前竣工并交付使用（不可抗拒的自然灾害和政策性变动除外），被告延误工期赔偿原告千分之五的违约金。后该房屋变更为××号，房屋面积变更为128.17平方米。2013年12月4日，原告向被告又交付了200000.00元购房款，合计交纳购房款280000.00元。该房屋没有签订商品房买卖合同，于2013年12月6日实际交付使用。另查明，关于预订某某商住楼的置换方案和关于预订某某商务中心商品房补偿方案规定，因交房期限迟缓，对置换后的原预定业主可享受免一年物业费的优惠政策，并每户（按原预定面积每年补偿90元／平方米）补偿房屋租赁费，此款在工程竣工后结算房款时在房款中扣除。
原审认为，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原告已向被告支付了80000.00元首付款，被告虽未与原告订立商品房买卖合同，但向原告实际交付了房屋，应认定被告对原告发出的要约作出了承诺，故原被告的权利义务关系应以商品房认购协议的约定内容为依据。被告虽辩称双方未订立书面的商品房买卖合同，属于以行为实际履行的合同，但其未证明双方解除了商品房认购书，故对其辩解意见本院不予采纳。对原告主张的实际交付房屋面积超过合同约定面积3％以上部分价款由被告承担的诉请，本院认为该商品房认购书虽具有法律效力，但其系预约性质，其本质不同于正式的商品房买卖合同，故不适用《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条之规定，且原告作为买受人已接收多交部分的房屋面积，应按认购书的价格支付价款，故对该项诉请本院不予支持；被告实际交付的房屋面积为128.17平方米，根据商品房认购书，其中118平方米部分总价款应为229224.00元，超出部分10.17平方米应按认购书中2630.00元／平方米的价格计算，应为26747.00元，故该房屋总价款应为255971.00元，因原告预交房款280000.00元，故被告应向原告退还房款24029.00元；根据商品房认购书，原被告双方约定的房屋交付时间应为2009年12月31日之前，该房屋实际交付时间为2013年12月6日，迟延交付房屋三年零十一个月，被告应给付原告延期交工房屋租赁费41630.00元（原预定面积118平方米×每年90元／平方米×三年零十一个月）；对于原告关于违约金的主张，因被告已就迟延交付的房屋租赁费进行了补偿承诺，且原告予以认可，故对违约金部分的诉请本院不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十六条、第六十条第一款、第一百六十二条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定判决：一、被告巴林左旗华利房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内退还原告孙玲购房款24029.00元、给付原告孙玲迟延交付期间的房屋租赁费41630.00元，合计65659.00元；二、驳回原告孙玲的其他诉讼请求。案件受理费1182.00元（原告已预交），由被告巴林左旗华利房地产开发有限责任公司负担752.00元，由原告孙玲负担430.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人孙玲不服原审判决上诉的主要理由是：一、请求判决迟延交房违约金19200.00元，在2008年8月11日所签的商品房认购书第6条明确约定，甲方延误工期赔偿乙方千分之五的违约金，合同定于2009年12月13日交房，而事实是2013年12月6日交付使用，故违约金按8万元×5‰×48个月计算。二、上诉人华利公司承担已交商品房面积3%以上部分房价款，根据《商品房销售管理办法》以及最高人民法院的司法解释之规定，开发商交付使用的房屋超出合同约定面积的3%以上部分应由开发商承担多出部分的房屋价款。
上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司不服原审判决上诉的主要理由是：上诉人孙玲于2013年12月4日，按上诉人与被上诉人协商一致的房屋价款28万元，购买上诉人开发的某某商务中心住宅某号楼×××号，建筑面积为128.17平方米的楼房一户。双方没有订立书面商品房买卖合同，属于以行为实际履行合同。上诉人孙玲请求上诉人给付房屋差价款、延迟交付房屋租赁费没有依据。
经本院审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人孙玲出示证据一、某某商住楼产权订购书一份（复印件），证据二、《关于预定某某商住楼的置换方案》一份，证据三、《关于预定某某商务中心商品房的补偿方案》一份，以上三份证据综合证明2008年双方签订的合同（《某某商务中心商品房认购书》）是根据2007年双方签订的合同（《某某商住楼产权订购书》）来的，交房是根据以前的协议、认购书、补偿协议置换过来的。上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司质证认为，对证据一真实性没有异议，但因为设计规划变更，原件已收回，法律关系已经消灭；对新证据二、三真实性没有异议，但与本案没有关联性。上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司出示证据一、《面积计算成果》两页（复印件），证明现在居住的××号房在2013年已经测出，面积为128.17平房米，测绘的面积与实际交付的一致；证据二、（2008）××号《某市人民政府市长办公会议纪要》（复印件），证据三、某发改投字（2010）第××号《关于下达某某商务中心一期工程自筹基本建设设计的通知》（复印件），证据二、三综合证明房屋设计及地址变更均经过政府批准。上诉人孙玲综合质证认为，对证据一的真实性有异议。上诉人孙玲现居住的房屋面积确实为128.17平方米，原为××座，现改为某1号楼，但某1号楼5单元没有128平米的结构。在某6号楼有一个116平方米的房屋。第一次地址变更，签完协议后结构又变更了，签A座的时候是12层，后来变成16层的了。对新证据二、三的真实性无异议，对于本案的关联性有异议。上诉人孙玲与巴林左旗华利房地产开发有限责任公司签订合同是2008年，但该两份证据均在2008年之后，且华利公司在没有任何批建许可的情况下收取的购房款。
经本院综合认证认为，上诉人孙玲所举证据一、二、三对本案待证事实具有证明力，且上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司对该三份证据的真实性均无异议。故本院对该三份证据予以采信。对上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司所举证据一，因上诉人未能证实该份证据系测绘公司出具，且上诉人孙玲对该份证据真实性有异议，故本院对该份证据不予采信。对证据二、三，因上诉人孙玲对该份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，上诉人孙玲与上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司签订《某某商住楼产权定购书》后，因情事变更，上诉人孙玲根据上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司的《置换方案》及《补偿方案》置换房屋并与上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司签订了《某某商务中心商品房认购书》。根据上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司的陈述实际建设中其与上诉人孙玲在《商品房认购书》中约定的房屋并未实际建设，其实际交付的房屋面积、楼层均与认购书存在差异，上诉人孙玲接受上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司的给付行为，故应当认定为双方对于《认购书》的变更达成合意并据此实际履行，上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司主张双方对于涉案房屋未订立书面商品房买卖合同，属以行为实际履行合同的辩解理由不能成立。对于超出《认购书》中预订的面积，因上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司未能举证证明双方对该超出部分面积价格进行重新约定，故应当按照原约定价格执行，故原审按照认购书中价格计算超出部分面积价格，并判令上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司退还多出部分购房款并无不当。上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司主张其不应退还上诉人孙玲购房差价款的上诉理由不能成立。上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司对于上诉人孙玲出示的《关于预订某某商住楼的置换方案》及《关于预订某某商务中心商品房补偿方案》的真实性予以认可，该两份证据中均表述：因交房期限迟缓，每户（按原预定面积每年补偿90元／平方米）补偿房屋租赁费，此款在工程竣工后结算房款时在房款中扣除。故上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司主张其不应向上诉人孙玲支付房屋迟延交付期间的房屋租赁费的上诉理由不能成立。因《认购书》内容已经变更，且双方已依据其内容实际履行，故上诉人孙玲主张上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司应承担超出《认购书》面积3%部分房屋价款的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条之规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。因上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司已就迟延交付房屋的租赁费用作出了补偿承诺，且上诉人孙玲未能举证证明其所受损失已超出该补偿额度，故上诉人孙玲主张上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司应给付其延误工期违约金的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1182.00元由上诉人孙玲负担585.00元，由上诉人巴林左旗华利房地产开发有限责任公司负担597.00元。
本判决为终审判决。
审判长 包永春
审判员 蒋鹏哲
审判员 郑旭然
二〇一四年十二月二日
书记员 白雪松