江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3794、3795号
上诉人(原审原告、另案原审被告)：佟大伟。
委托诉讼代理人：孟伟。
委托诉讼代理人：杨秀成。
上诉人(原审被告、另案原审原告)：徐州市煤矿商业有限公司。
法定代表人：于彭城。
委托诉讼代理人：佟洁。
委托诉讼代理人：陈红喜。
上诉人佟大伟因与上诉人徐州市煤矿商业有限公司（以下简称煤矿公司）劳动争议纠纷两案，双方均不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4808、4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佟大伟的委托诉讼代理人孟伟、杨秀成，上诉人煤矿公司的委托诉讼代理人佟洁、陈红喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人佟大伟上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二、第三、第四项判决结果；2.改判被上诉人�付解除劳动关系赔偿金97499元，支付拖欠上诉人工资128259．6元，支付加班工资13946元；3.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由如下：一审民事判决书第二、第三、第四项判决结果，虽然在定性方面支持了上诉人的一审诉讼请求，但是其支持的数额依据，主要是上诉人每月领取的预付工资1976.7元，没有考虑上诉人应当领取、已经实际领取、被上诉人的法定代表人已经书面确认同意发放的工资标准，即按年薪标准6.5万元、月薪标准5416.6元计算的标准。按什么标准应付上诉人的工资及违法解除劳动合同赔偿金，这是二审案件争议的主要焦点问题。上诉人认为一审判决仅依据1976.7元预付月工资作为定量计算的依据，显然是错误的，具体理由如下：1．被上诉人公司是2006年由原国有徐州市煤矿商业公司改制而来，至今其党委及工会关系仍隶属于徐州市商务局，由于历�沿革及被上诉人公司属于商贸流通行业，徐州市商务局(原商贸局)一直将原下属改制后的非公企业作为其领导及指导的工作范围，徐州市商务局有关企业管理者实行年薪制度的意见，具有一定的约束力。2．被上诉人企业于2006年8月完成改制，2011年1月江苏银河汇担保有限公司完成对被上诉人绝对控股的股权收购，2011年4月完成对被上诉人公司全部股权的收购工作，但是一直授权委托股权被收购前被上诉人原经营团队进行经营管理。2011年2月18日江苏银河汇担保有限公司曾在会上承诺：“不拖欠职工工资，而且适时适当增加工资”等。被上诉人对包括上诉人在内的经营(管理)实行年薪制，是自2008年就开始的，股权被收购以后，其年薪制也是继续的，新股东也没有反对，年薪制是惯例、是事实，应当被遵从。3．关于对上诉人继续实行年薪制的意见，2013年元月21日新股东及�上诉人的法定代表人于彭城已书面签字“同意发放”。于彭城的签字可以理解为包含以下三个方面的含义：<1>认可2012年度之前实行年薪制度的合法性；<2>继续实行年薪制度；<3>确认自签字之日尚欠上诉人年薪差额41279．6元。4．被上诉人公司至今没有明文废止对被上诉人实行的年薪制度。5．被上诉人公司向公安机关反映上诉人不应享受年薪制度，并构成犯罪的控告，已有了否定性的结论意见。二审案件争议的另一个焦点问题是：涉案劳动关系的解除时间点，是2014年7月17日，还是2014年11月19日；其工资发放的截至时点应当如何确定。上诉人的观点：本案劳动关系的解除时点应当确定为2014年11月，其理由：(1)被上诉人2014年11月25日向劳动部门出具的《关于解除劳动合同证明书》载明的解除劳动关系时点为2014年11月19�，该证明书具有公示的法律效力；(2)被上诉人基于尚存的劳动关系，实际为上诉人缴纳社会保险至2014年11月底。关于上诉人领取工资的截至时点，一审判决确定为2014年7月17日，但是，按照法律规定，劳动关系存在期间上诉人应当享受工资待遇；即使劳动关系于2014年7月17日解除，用人单位依法也应当多发一个月的工资。综上，上诉人认为一审(2015)云民初字第4808、4809号判决书的第二、第三、第四项判决结果，应当按照被上诉人享有的年薪6.5万元标准作为计算依据，且工资应当发放至2014年11月。因此提起上诉，请予支持。
针对佟大伟的上诉，煤矿公司答辩称：对方主张的内容主要涉及的是是否存在年薪，年薪是对方在曲解，不利于我们的解释，所有的文件中都没有提到年薪，只是提到目标考核奖，即要达到一定目标后才会发放的待遇，不存在年薪问题。我�司是由原先的徐州煤矿商业公司改制而来的，是重新注册的公司，不是原公司的名称变更，重新注册后公司有47名股东，一审对方确认自己是公司的高级管理人员，在改制之前，因为商务局是公司的唯一股东，有权决定公司人员的工资，但是在改制后，47名股东取代了原来商务局的地位，所以，商务局对于员工的工资没有任何发言权，只有47名股东作出决定，但是没有任何的文件和股东审核批准对方的年薪是6.5万元。对方在一审提交了商务局颁发的一系列文件，但是这些文件是有考查对象的范围和标准的，即使商务局对员工的工资说了算，也是有考核标准才能实行的。关于解除劳动合同的赔偿金问题，我公司认为解除劳动关系是合法的，因为在一审的判决书中也认定对方主张的年薪6.5万元是没有理由的，对方已经领取的这些费用，是应当返还给公司的，这种违规的行为就是一种严重违纪的行为，对方本身就是工会主席，我公司在解除劳动关系之前，就主动找到佟大伟进行谈话，也联系了云龙区工会。我公司认为违法解除这个说法是不对的。一审法院支持第三项的费用，主要依据的是当时公司的董事长于彭城的签字，在改制以后，公司实际是由对方在参与管理的，于彭城在改制后并未直接参与管理公司，就是因为这次于彭城的签字才发现对方违规领取目标考核奖的行为，才找会计事务所进行审计，发现问题后解除了与佟大伟的劳动关系，因此，不能因为有于彭城的签字就认为我公司同意目标考核奖。
上诉人煤矿公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第一、二、三、四、六项判决，依法改判；2.依法维持一审民事判决书第五项；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决支付2012年度的费用41279.60严重错误。一审法院在判决中已经明确了徐商贸发[2009]72号文并不能作为此后每年依标准发放的依据，而2012年度的费用虽然有于彭城的签字，但恰恰是因为这次签字才使公司知道了对方每年违规领取相关费用的事实，也才对相关财务进行了审计，我方提交的相关证据也能够证明在单位连年亏损，公司发不起员工工资的情况下，对方还自己给自己开所谓的“年薪”工资。一审法院对我方提交的相关材料以及发表的代理意见视而不见，请求二审法院依法查明。二、一审法院判决解除违法，支付赔偿金错误。一审法院判决解除违法不能够让人信服。虽然我公司认为对方存在侵吞款项的行为，但是司法机关是否认定对方存在犯罪的行为并不是本案解除是否违法的关键，即使对方不存在刑事犯罪，那么对方违规领取这么多年的目标考核奖的行为是事实，一审法院在判决书中也认定2008年之后领取的行为没有相关依据，72号文件也不能作为2008年之后领取的理由，那么至少2008年之后领取的行为是违规的，仅此一条，已经可以认定违规领取的事实，足以作为解除劳动关系的依据。我方解除与其劳动关系的依据是此事实，至于此事实是否定性成犯罪还是违规，我单位没有此种能力，也没有此义务。另外，对方本人就是工会主席，在解除之前，我公司向其进行了充分的告知，理所应当视为告知了工会，由于公司一直是受其控制，我方并不知道工会的隶属，导致我公司并未向商务局工会而是向公司所在地工会发送了通知，这些都是我方对于完备解除程序的努力，但一审法院对于这些皆视而不见，依然以程序缺失而认定违法。关于规章制度是否通过民主讨论程序的问题，更是严重不合理，试问目前有哪家企业有书面的民主讨论程序，况且这些制�是对方作为领导管理公司时制定的，怎可以判决不作为管理的依据。退一万步讲，对方的行为已经对公司造成了严重损失，即使不按照规章制度，依据劳动合同法第三十九条第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定也足以作为解除的理由，但一审法院对于程序问题吹毛求疵，为了认定解除违法而找理由，明显违背事实和法律。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
针对上诉人煤矿公司的上诉，佟大伟答辩称：一、上诉人应支付被上诉人佟大伟2012年度的工资补差41279.6元。1.于彭城作为上诉人的法定代表人2013年1月10日签字确认应向佟大伟支付2012年度工资补差。于彭城的签字行为合法有效，该行为及其所形成的单据法律效果已经确认上诉人与被上诉人之间存在41279.6元的工资债务，该单据应作为发放工资的依据。2.被上诉人佟大伟享受年薪工资待遇多年。2013年1月10日于彭城的签字是对答辩人前期享受年薪工资待遇的继续确认，有文件和历史沿袭依据。二、一审判决解除合同违法。1.上诉人解除涉案合同的理由为被上诉人存在侵占公款行为并因此报案，公安机关明确佟大伟的行为不属于侵占，不构成刑事案件。2.上诉人引用的规章制度未经合同的民主程序产生，不能作为解除合同的依据。且上诉人未事先通知工会。上诉人故意改动公司文件内容，向法庭提交虚假证据。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.煤矿公司解除与佟大伟的劳动合同是否违法。2.煤矿公司是否拖欠佟大伟工资（含加班工资），佟大伟的工资标准如何确定。
佟大伟向一审起�请求：1.判决确认煤矿公司解除与佟大伟之间劳动关系违法；2.煤矿公司支付拖欠佟大伟的工资128259.6元；3.煤矿公司支付加班工资13946元；4.煤矿公司支付解除劳动关系赔偿金97499元；5.煤矿公司支付佟大伟失业金损失10220元；6.煤矿公司赔偿佟大伟医保费支出损失1792元。
一审认定事实：徐州市煤矿商业公司原是徐州市商务局下属国有企业，2006年8月，根据徐州市人民政府国有资产监督管理委员会徐国资[2006]57号《关于同意徐州市煤矿商业公司改制实施方案的批复》及相关文件，徐州市煤矿商业公司被改制为徐州市煤矿商业有限公司，2006年改制完成后,佟大伟进行了身份置换，身份置换金计算至2007年12月，并于2009年8月25日从徐州市煤矿商业有限公司财务处领取了身份置换金28528元。自2007年，佟大伟任煤矿公司的党委书记、工会主席。2007年8月9日，徐州市商贸�下发徐商贸发[2007]101号文件，载明企业、事业单位党委书记的年度薪酬分配系数为0.8－1，具体兑现方案由企业和事业单位研究确定报局备案后执行。2009年5月11日，徐州市商务局下发徐商贸发[2009]72号文件中载明矿区公司可以领取2008年度经营（管理）者目标考核奖6.5万元。自2008年至2011年，佟大伟一直按照徐商贸发[2009]72号文件领取6.5万元薪酬，每月领取预付工资，差额年终一并领取。2011年4月11日，煤矿公司被江苏银河汇担保有限公司全资收购，公司名称没变。煤矿公司工会隶属于徐州市商务局工会，佟大伟担任工会主席一职，任职期限为2013年5月30日至2016年5月29日。自2012年起佟大伟未按照6.5万元的标准领取年薪，每月领取工资1976.70元。2013年1月10日煤矿公司制作2012年年薪的工资发放单，载明扣除预付的工资，佟大伟还应领取41279.60元，煤矿公司董事长于彭城签名并书写“同意发放”，但该笔款项未发放给佟大伟。自2014年1月开始佟大伟每月工资调整为2463.70元。煤矿公司支付工资至2014年6月，2014年7月的工资未支付。结合煤矿公司提供的考勤表及国家关于节假日的调休安排，2014年1月1日至2014年7月17日，佟大伟共加班24天，煤矿公司未支付相应的加班费。
2008年4月10日，煤矿公司制定徐煤商[2008]12号《徐州市煤矿商业有限公司奖惩制度》，第十一条“对各种违反规章制度的现象，要采取必要的处罚手段进行处罚……对有下列情形的不仅要给予经济处罚，还要视情节轻重给予必要的行政处罚，或直接解除劳动合同……（九）弄虚作假、虚报冒领、隐瞒事实发生一次罚款200元……”；2014年7月17日煤矿公司依据《徐州市煤矿商业有限公司奖惩制度》第十一条第九项，作出《徐州市煤矿商业有限公司董事会关于对佟大伟的处理决定》，对佟大伟进行除名处分，与其解除了劳动关系，并于当日向佟大伟送达。上述决定载明有“本决定从即日起执行”。2014年9月27日，煤矿公司向徐州市云龙区总工会送达《解除劳动合同通知工会函》，载明：“公司员工佟大伟严重违反公司奖罚制度第三章第十一条第（九）弄虚作假、虚报冒领、隐瞒事实，公司决定与其解除劳动合同”。同年徐州市云龙区总工会向煤矿公司送达了回复函，告知其工会关系隶属徐州市商务局工会，不属于云龙区总工会。同年11月18日煤矿公司认为佟大伟存在侵占企业财产事实，向徐州市公安局泉山分局报案。2015年11月30日该局作出泉公（经）不立字[2015]21号不予立案通知书，载明“…我局经审查认为无犯罪事实发生，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案…”同年11月25日煤矿公司向劳动部门出具《关于解除劳动合同证明书》，载明“本单位佟大伟先生…于2014年11月19日解除劳动关系”。庭审中，煤矿公司主张公司奖惩制度的制定通过了职工代表大会的决议，但并未提供会议纪要。
另查明，佟大伟曾向徐州市云龙区人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委依法确认煤矿公司解除佟大伟劳动关系违法；裁决煤矿公司支付佟大伟拖欠工资105907.32元；裁决煤矿公司支付佟大伟加班工资18374.8元；煤矿公司支付佟大伟解除劳动关系赔偿金444166.12元。该委于2015年3月26日作出徐劳人仲案字[2014]第69号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人工资1363.24元、加班工资2544.72元、经济赔偿金31627.2元，申请人其他仲裁请求，不予支持。佟大伟及煤矿公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、煤矿公司解除劳动合同是违法行为。2014年7月17日，煤�公司向佟大伟送达了《徐州市煤矿商业有限公司董事会关于对佟大伟的处理决定》，解除与佟大伟的劳动合同，理由为佟大伟侵占煤矿公司企业资金21.0678万元，数额较大，严重影响企业正常经营。煤矿公司向公安部门报案，故煤矿公司在佟大伟的上述行为未经相关机关查实定案之前，就以其存在上述行为为由解除劳动关系的行为无任何法律依据。且煤矿公司主张其公司奖惩制度已经过职工代表大会决议，但是未提供证据证明奖惩制度通过了民主程序及进行过公示，应承担举证不能的法律后果，故煤矿公司解除劳动合同理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。煤矿公司向佟大伟送达解除劳动合同决议前，并未告知徐州市商务局工会，且煤矿公司提供的2014年7月17日的会议记录系对佟大伟作出处�决定当天召开的会议，不足以证明煤矿公司作出的解除决议经过民主程序，明显程序违法。故煤矿公司解除与佟大伟的劳动合同理由不成立，且程序违法，煤矿公司系违法解除劳动合同行为。
二、煤矿公司应向佟大伟支付违法解除劳动合同赔偿金。对于改制企业，货币化置换职工身份后，可由新企业一次性将现金支付给原企业职工，其企业工龄重新计算。佟大伟的身份置换金领取至2007年12月，故佟大伟在煤矿公司处的工龄应当自2007年12月计算至2014年7月17日，供职时间为6年8个月。《中华人民共和国劳动合同法》规定，煤矿公司违法解除劳动合同应当支付佟大伟十四个月工资，双方解除劳动合同时佟大伟前十二个月的平均工资为（1976.70元/月×5个月＋2463.70元/月×7个月）÷12个月=2260.78元，故煤矿公司应支付佟大伟违法解除劳动关系赔偿金31650.97元（2260.78元/�×14个月）。
三、煤矿公司应向佟大伟支付拖欠工资。佟大伟主张其应享受年薪待遇6.5万元，但每月只领取月预付工资1976.7元，要求煤矿公司支付2012年1月至2014年11月的工资。徐商贸发[2009]72号文件是针对2008年度单位经营管理者薪酬而下发，并不能作为认定此后每年均依此标准发放的依据，故对于佟大伟关于年薪6.5万元的主张依法不予采信，对于佟大伟要求煤矿公司支付拖欠年薪工资的诉请不予支持。但2013年1月煤矿公司制作的工资单关于佟大伟2012年度年薪还应发放41279.60元，该工资单已经煤矿公司法定代表人签名同意发放，该笔款项应支付给佟大伟。
对于佟大伟主张的2014年7月至11月份工资，2014年7月17日煤矿公司作出《徐州市煤矿商业有限公司董事会关于对佟大伟的处理决定》并送达佟大伟，该决定生效，双方劳动关系已解除，故对于佟大伟关于2014年7月18日以后工资的主张，一审法院不予支持。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，折算日工资为103.94元（2260.78元/月÷21.75日/月），佟大伟2014年7月工资计算至7月17日，故其要求煤矿公司支付2014年7月份工资的诉请，法院支持1351.27元（103.94元/日×13日）。综上，煤矿公司应支付佟大伟拖欠工资41279.60+1351.27=42630.87元。
四、煤矿公司应向佟大伟支付加班工资。佟大伟提出自2014年1月起至2014年7月17日，共加班28天，要求煤矿公司支付加班工资13946元。庭审中，煤矿公司抗辩佟大伟不存在加班只有调休，结合煤矿公司提供的考勤记录及国家节假日调休安排，自2014年1月1日起至2014年7月17日，佟大伟共加班24日，而煤矿公司提供的考勤工资发放表中显示其并未支付佟大伟加班工资，故对煤矿公司的抗辩主张，不予采信。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）规定，煤矿公司应按照佟大伟工资标准的200%支付加班工资，佟大伟日工资103.94元，故支持加班工资4989.12元（103.94元/日×24日×200%）。
五、关于煤矿公司应否支付佟大伟失业金损失10220元、医保费支出损失1792元的问题，劳动争议案件应适用仲裁前置程序，本案中佟大伟关于失业金损失10220元、医保费支出损失1792元的诉请并未先行经过劳动仲裁，且该诉请与其他诉请并无必然联系，故对佟大伟的该二项诉请不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条，《中华人民共和国劳动法�第七十九条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）之规定，判决如下：一、确认煤矿公司解除与佟大伟之间劳动关系违法。二、煤矿公司于本判决生效之日起十日内支付佟大伟违法解除合同赔偿金31650.97元。三、煤矿公司于本判决生效之日起十日内支付佟大伟拖欠工资42630.87元。四、煤矿公司于本判决生效之日起十日内支付佟大伟加班工资4989.12元。五、驳回佟大伟其他诉讼请求。六、驳回煤矿公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于煤矿公司解除与佟大伟的劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法�规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。虽然煤矿公司认为佟大伟为其公司工会主席，向佟大伟进行了通知就等于是向工会进行了通知，但正是由于佟大伟身份特殊，为保障佟大伟的合法权益，防止煤矿公司违法解除劳动合同的现象出现，煤矿公司作为用人单位在对佟大伟解除劳动合同时更应严格遵循解除合同的法定条件和法定程序。因煤矿公司工会关系隶属于徐州市商业局工会，故煤矿公司在决定解除佟大伟的劳动合同时应事先征询徐州市商业局工会的意见，但煤矿公司并未征求徐州市商业局工会的意见，而是征求了徐州市云龙区总工会的意见。根据云龙区总工会2015年4月29日《关于对徐州市煤矿商业有限公司<解除劳动合同通知工会函>回复的情况说明》载明，煤矿公司工会不属于云龙区总工会，故煤矿公司在作出解除佟大伟劳动合同时没有依法通知有权工会，程序违法。一审法院判决认定并无不当。
二、关于煤矿公司对佟大伟的工资标准及是否拖欠佟大伟工资的问题。佟大伟主张，于彭城的签字代表煤矿公司认可2012年度之前实行年薪制度的合法性，应继续实行其年薪制度。本院认为，根据徐商贸发[2007]7号文件及徐商贸发[2009]72号文件均是针对年度单位经营管理者完成经营状况和各项指标情况考核作出的决定，因煤矿公司隶属于徐州市商贸局，故由徐州市商贸局出具文件确定煤矿公司的目标责任考核情况，但不能据此作为认定佟大伟的工资及应享受6.5万元年薪制度的依据。煤矿公司是由原先的徐州煤矿商业公司改制而来的，系重新注册的公司，职工工资标准应由煤矿公司和职工协商并在劳动合同中加以约定。煤矿公�2013年1月的工资单虽有于彭城的签字，但只能确认2012年应发佟大伟工资为41279.6元，该工资单亦不能确认佟大伟享受6.5万元的年薪制度。佟大伟与煤矿公司之间的劳动关系于2014年7月17日解除，煤矿公司工资应支付至劳动合同解除之日。一审法院认定煤矿公司将工资支付至2014年7月17日，并无不当。
三、关于煤矿公司是否拖欠佟大伟加班工资的问题。结合煤矿公司提供的考勤记录、工资发放表及国家节假日调休情况，佟大伟2014年1月1日至2014年7月17日期间的加班时间，可以确定为24天。一审认定亦无不当。
综上所述，上诉人佟大伟及上诉人煤矿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判�
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 周 密