甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终77号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王成，男，汉族，生于1973年7月7日，庆阳市人，高中文化程度，庆阳市西峰区肖金镇人民政府干部。2014年12月16日因涉嫌犯职务侵占罪被宁夏回族自治区盐池县公安局抓获，临时羁押于盐池县看守所，同年12月19日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，12月31日被决定取保候审。2015年9月25日被庆阳市西峰区人民检察院决定取保候审，2016年9月25日被庆阳市西峰区人民法院决定取保候审，。2017年2月16日被庆阳市西峰区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人王成犯滥用职权罪一案，于2017年2月16日作出（2016）甘1002刑初160号刑事判决，原审被告人王成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人王成及其辩护人郭峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年5月份，庆阳市西峰区肖金镇人民政府在西峰区肖金镇肖金村立项实施肖金镇保障性住房建设项目，拟征用肖金村东门组集体土地140亩，新建楼房1000多套为保障性住房，并配套水、电、路等基础设施。后经镇政府与群众商议，最终达成每亩土地给农户赔偿70000元，其中庆阳市土地储备中心以每亩45500元赔偿，剩余24500元由镇政府赔偿。西峰区肖金镇政府也成立了由肖金镇人大主席卢某、肖金镇干部马某、时任肖金村支书的被告人王成、东门组组长廉某2等人为成员的征地工作组。
2010年12月20日，庆阳市土地收购储备中心与肖金镇肖金村东门组、李城村西坳组签订了土地征收协议，征收东门组土地121.55亩、西坳组土地8.71亩，每亩以45500元赔偿，其中东门组征地价为5530525元，西坳组征地价为396305元。后庆阳市土地收购储备中心委托西峰区会计核算中心给西峰区肖金镇财经所支付土地补偿款共计5926830元（东门组5530525元，西坳组396305元）。
2011年5月，被告人王成制作了《肖金镇安置小区征地款分配表》，由肖金镇镇长杨某签字后发放。王成凭此表在西峰区肖金镇农财中心领取支票后，将支票、农户的身份证复印件和分配表交给肖金信用社，信用社按照分配表上的金额给农户制作征地款存折。被告人王成将被征地农户存折全部领回后，得知廉某3、朱某、袁某三户土地不征用，王成便冒替廉某3、朱某、袁某三户在分配表上签名；吴某户因对其被征地有异议拒领存折，便由东门村民小组组长廉某2代领存折后交给被告人王成。以上四户存折遂留在被告人王成处。后被告人王成于2011年5月17日至2011年11月期间，分多次持吴某、廉某3、朱某、袁某四户的补偿款存折，在庆阳市西峰区农村信用合作联社肖金信用社以每笔小于50000元的金额将吴某户0.8亩土地征地款56000元、廉某3户4.27亩土地征地款298900元、朱某户2.8亩土地征地款196000元、袁某户3亩土地征地款210000元，共计760900元取出。被告人王成供述其将涉案760900元取出后交给了时任肖金镇人大主席的卢某，该卢未向其出具收款凭证。经核查，卢某已于2014年5月8日死亡。造成该760900元去向不明，四户存折也未归回。
2012年，吴某户土地再次被征用时，被告人王成仍是工作组成员，王成明知吴某家的0.8亩土地第一次征用时政府已支付补偿款56000元，但未向工作组说明，造成56000元补偿款重复支付。
案发后，庆阳市西峰区人民检察院从被告人王成处追缴涉案赃款50000元。
原审法院认为，被告人王成身为国家机关工作人员，在保障性住房建设项目实施中，滥用职权，违反规定处理公务，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人王成如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人王成犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。庆阳市西峰区人民检察院从被告人王成处追缴涉案赃款50000元，依法没收，上缴财政。
原审被告人王成上诉提出，一审判决对其行为定性错误，其在案发时段并非国家机关工作人员，不符合滥用职权罪主体的身份要件，亦没有参与公务处理滥用职权的行为，用朱某等四户征地款存折取款的行为是按照领导指示完成的，其行为不构成滥用职权罪，请求对其宣告无罪。
辩护人郭峰认为：1、王成以村组干部的身份参加征地工作组仅仅是村民利益的代表，一审法院认定其为国家机关工作人员身份证据不足；2、征地款存折制作好未实际发放前决定不征用土地属于特殊情况，此时征地款应如何处理没有具体规定，那么王成按照领导指示将款项取出后交给领导的行为并非违反规定的行为，一审法院认定王成滥用职权的行为证据不足；3、因前次拟支付的5.6万元征地补偿款并未实际支付，故肖金镇政府实际支付的这一笔款项并非重复支付，一审判决以吴某家的土地征收补偿款重复支付问题追究上诉人王成的刑事责任不当。综上，上诉人不构成滥用职权罪，建议二审法院宣告王成无罪。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王成滥用职权的犯罪事实及案发后庆阳市西峰区人民检察院从王成处追缴涉案赃款50000元的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、扣押决定书，证实从王成处扣押涉案款50000元的事实。
2、肖金镇政府会议记录复印件，证实2011年5月4日，王成在肖金镇政府”重点项目进展情况汇报会”上就安置小区项目情况汇报说除二户存在问题外，其他户无任何问题，所有协议已全部签订完毕的事实。
3、庆市国土资函字（2010）43号、区发改发（2012）103号、区政府发（2012）44号、区政府发（2011）70号、肖党发（2012）68号、肖政发（2012）175号等文件的复印件，证实庆阳市西峰区肖金镇保障性住房项目用地的预审，及异地扶贫搬迁试点工程实施、失地农民安置等情况。
4、肖政发（2010）78号文件、甘政国土发（2010）279号文件的复印件，证实2010年5月18日，肖金镇政府向庆阳市国土资源管理局报告，拟在肖金镇城市建设总体规划内，肖金村东门组征用集体土地140亩，做为保障性住房，及2010年11月22日，甘肃省人民政府同意将肖金镇肖金村等5村的集体农用地21.87公顷转为建设用地，连同集体建设用地15.7公顷一并征为国有的事实。
5、区政府发（2011）25号文件的复印件，证实2011年1月28日，庆阳市西峰区人民政府作出批复，肖金镇保障性住房建设用地，征收肖金镇肖金村东门组、西坳组集体土地130.26亩，亩均5.2415万元，其中土地补偿费4.55万元/亩<含青苗费>的事实。
6、国有建设用地划拨决定书，证实2011年5月18日，经庆阳市西峰区人民政府批准，划拨给庆阳市西峰区肖金镇人民政府用于”肖金镇保障性住房建设用地”项目的土地总面积为130.26亩的事实。
7、庆阳市建设用地集体土地征收协议书，证实庆阳市土地收购储备中心征收肖金镇李城村西坳组土地8.71亩，征地价为396305元，征收肖金镇肖金村东门组土地121.55亩，征地价为5530525元，该中心于2011年2月23日已付清上述两笔款项的事实。
8、西峰区会计核算中心付款委托单、肖金保障性住房项目2011年总分类账，记账凭证，行政事业单位资金往来结算票据等，证实庆阳市土地收购储备中心经西峰区会计核算中心给西峰区肖金镇财经所支付征地款共计5926830元，其中东门组5530525元，西坳组396305元的事实。
9、肖金镇安置小区征地款分配表，证实2011年的征地款分配中有吴某户、袁某户、朱某户、廉某3户，吴某户户主签名栏由”廉某2”签字并标注代领、袁某户、朱某户、廉某3户户主签名栏由”袁某、朱某、廉某3”签字的事实。
10、肖金村东门组安置小区征地款（附属物）发放表，证实2012年征收吴某户1亩地，发放征地款70000元，附属物16800元，签字一栏由”吴某”签字的事实。
11、情况说明、批量数据录入表等，证实根据政府送肖金信用社的肖金东门征地款表，吴某应发的征地款为56000元，袁某应发的征地款为210000元，朱某应发的征地款为196000元，廉某3应发的征地款为298900元。
12、客户交易明细对账单、甘肃省农村信用社储蓄取款凭条，证实袁某、朱某、廉某3、吴某四人账户，于2011年5月3日代发征地款，后在2011年5月至11月期间，四人账户款项被多次取出，取款凭条上的客户签名均为本人名字的事实。
13、西峰区肖金镇人民政府证明，证实肖金镇人民政府未收回卢某、王成交回的肖金村部分群众征地补偿款七十余万元的事实。
14、户籍证明、西峰区肖金镇人民政府证明等，证实被告人王成的身份情况，及庆阳市西峰区人大常委会决定暂停王成执行代表职务并同意对其采取强制措施的事实。
15、证明、干部任免审批表，证实卢某在2006年9月至2011年9月期间在肖金镇担任人大主席，2011年9月抽调至西峰区城市管理年活动领导小组办公室工作，并于2014年5月8日因公殉职的事实。
16、证人杨某的证言，证实其于2010年1月份开始担任肖金镇镇长，肖金保障性住房项目于2010年5、6月份开始，口头成立了工作组，肖金镇上是由卢某负责该项目，肖金村全体干部都参加，所征收土地按照每亩70000元给农户赔付，其听卢某说过吴某的土地先不征收的事实。
17、证人李某的证言，证实其系肖金财经所的会计，其根据赔付花名册上的金额开具转账支票，将支票交给领票人，由领票人将支票交给银行，银行根据赔付花名册把资金转入村民的存折中，如果某笔征地款未赔付，则需转入当初转出该笔款项的银行，并将银行的缴款单交至其处的事实。
18、证人安某的证言，证实其在2008年至2012年3月期间担任肖金镇书记，肖金镇征地项目启动时即成立了工作组，由肖金镇人大主席卢某任组长，村支书王成也是组员之一，当时制作了土地征收赔偿花名表，镇长杨某签字后由镇上上报区土地储备中心，该中心按照划拨的土地亩数拨款给镇上，镇农财中心给王成开具支票后，由王成将支票和土地赔偿花名表给信用社，由信用社给农户制作存折，随后将存折发给农户，王成和卢某并未向其汇报过未征部分农户的地及征地款拨付下来这一情况，如果农户未被征地但该户存折已制作好，应把存折交到农财中心，由农财中心负责和信用社联系把这笔款退回到农财中心的账户上的事实。
19、证人马某的证言，证实肖金镇保障性用房项目成立了项目组，卢某任组长，王成担任副组长，其是组员之一，被征地农户不包括袁某、朱某、廉某3和吴某这四户，征地款最后确定为每亩70000元的事实。
20、证人何某的证言，证实储备中心和被征地村组签订土地征收协议，再根据肖金镇出具的往来结算票据的金额，向西峰区会计核算中心报账，由会计核算中心向肖金镇农财中心开具转账支票，储备中心再通知肖金镇农财中心领取该支票的事实。
21、证人廉某2的证言，证实其于2005年4月至2013年9月期间任肖金镇肖金村东门队队长，肖金保障性住房项目在东门组征地面积是121.55亩，包含朱某、袁某、廉某3这三户土地，但因该三户的附属物没有登记、赔付，土地没办法征收，与土地储备中心签订土地征收协议的时候又有这三户，王成的意思是先签协议征地但给这三户暂时不予赔付，后王成也只给了其36户的征地款存折，没有给朱某、袁某、廉某3的存折，征地款分配表上的签字是王成让其通知被征户去村上提供身份证复印件时就把字签了，所以领存折时再没签过字，吴某的第一次征地款56000元的存折被王成从其处拿走，土地征收赔偿款花名册是由王成制作的事实。
22、证人廉洁的证言，证实肖金镇保障性住房项目征了东门组36户人家的地，不包含廉某3、袁某、朱某这三户，当时是以每亩70000元的价格征地的，由原队长廉某2给其给了一个信用社存折，其把钱取走后，信用社把存折收了的事实。
23、证人吴某的证言，证实2011年第一次征其地时其未签订协议，但征收其承包地0.8亩，征地款共计56000元，该笔钱打到存折上，队长廉某2拿着该存折，其未见过该存折的事实。
24、证人廉某3、廉社民的证言，证实肖金镇保障性住房项目没有征收廉某3的土地，廉某3未签订过土地征收协议，也未领取过土地补偿款，取款凭条上的客户签字均不是其二人所签的事实。
25、证人廉某4的证言，证实肖金镇保障性住房项目没有征收其母亲袁某的土地，也未领取过土地补偿款，征地款分配表上的签字也不是其母袁某所写，取款凭条上的客户签字均不是其母袁某所签的事实。
26、证人朱某的证言，证实肖金镇安置小区项目没有征收其家的土地，政府也没有和其签订过征地协议，征地款分配表的签字也不是其本人所写，其未在肖金信用社办理过征地款存折和取钱，取款凭条上的客户签字均不是其本人所签的事实。
27、证人廉某5的证言，证实共征收了35户人家的地，不包含廉某3、朱某和袁某这三户的事实。
28、证人黄某的证言，证实征地是以每亩70000元征收的，土地储备中心只能给到每亩45500元，剩下的24500元是镇政府给农户补的，土地储备中心于2011年3月份就把款付清的事实。
29、证人赵某的证言，证实东门组征地款存折不设立密码，不论是否本人，只要持有存折，且数额在50000元以下的，均可直接取款的事实。
30、证人王某的证言，证实2011年5月至11月期间，王成在其工作的柜台拿了袁某、朱某、廉某3和吴某四储户的存折多次领取征地赔偿款，且每次取款都在50000元以下的事实。
31、视听资料，证实侦查机关讯问上诉人王成的实况。
32、上诉人王成的供述，与以上证据相互印证。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人王成及其辩护人提出上诉理由和辩护意见，现综合分析评判如下：
关于上诉王成的身份问题。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在受国家机关委托代表国家机关行事职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。同时，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》亦规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于刑法第九十三条二款规定的”其他依照法律从事公务的人员”。本案中，肖金镇保障性住房建设项目征地工作组由肖金镇政府成立，受肖金镇政府委托行使征地职权。时任村支书的上诉人王成虽然并非国家机关工作人员，但其作为征地工作组成员，负责丈量土地、附属物赔偿登记、征地款发放工作，属于受国家机关委托代表国家机关行事职权的组织中从事公务的人员，符合滥用职权罪的主体要件。
关于上诉人王成的行为应如何定性的问题。经查，上诉人王成在肖金镇保障性住房建设项目征地过程中，得知廉某3、朱某、袁某、吴某四户土地未征用而征地款已经拨付的情况，明知此种情况下应将未发放的存折交还到农财中心，其非但未将存折交还，还在农财中心会计多次催促时，隐瞒四户征地未实际征用的真实情况，冒名在征地款分配表上使用不同笔迹签字，取得农户补偿款存折，后又以多次小额支取的方式将760900元征地补偿款取出，导致该款项去向不明。在吴某户土地再次被征用时，作为工作组成员的王成明知吴某家的0.8亩土地第一次征用时政府已支付补偿款56000元，该款项被其取出后可能未返还农财中心账户，应当向工作组报告而未报告，造成56000元补偿款重复支付。在纪委调查期间，王成又出逃至宁夏，后被公安机关抓捕归案。从王成这一系列行为来看，疑似涉嫌贪污犯罪，但因与本案有重大关联的证人卢某已经死亡，王成供述其与卢某交接钱款该卢记录款项的笔记本亦未提取到案，现有证据无法证实王成对760900元是否具有非法占有的主观目的，认定其构成贪污犯罪的证据不足。王成辩称其行为均系受领导指示完成的意见仅有本人供述，无其他证据予以佐证，且其超越职权和违反规定处理公务，造成国家财产遭受重大损失的事实是客观存在的，其行为符合滥用职权罪的构成要件，一审法院以滥用职权罪对其定罪处罚正确。
本院认为，原审判决认定上诉人王成犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年七月十二日
书 记 员 安占国