河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民提字第00148号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南省建筑安装有限公司。住所地：河南省郑州市。法定代表人：程俊普，该公司总经理。委托代理人：卢豫，河南佳鑫律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵立贤。委托代理人：郭辉，河南地利律师事务所律师。委托代理人：程海滨，河南奥博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳晨光建设有限责任公司（原安阳县建筑工程公司）。住所地：河南省安阳市。法定代表人：韩希豪，该公司董事长。委托代理人：李艳芳。委托代理人：王贺平，河南言正律师事务所律师。河南省建筑安装有限公司（简称河南建安公司）因与赵立贤、安阳晨光建设有限责任公司（简称安阳晨光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市中级人民法院（2012）安中民一终字第605号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月30日作出（2013）豫法立二民申字第02408号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人河南建安公司的委托代理人卢豫，被申请人赵立贤及其委托代理人郭辉、程海滨，被申请人安阳晨光公司的委托代理人李艳芳、王贺平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告赵立贤于2005年5月8日向安阳市文峰区人民法院起诉称，河南省建筑安装有限公司青岛分公司（简称建安青岛分公司）属河南建安公司的驻外分支办事机构。建安青岛分公司、河南建安公司从山东省青岛市市南区城市建筑开发公司（简称市南区城开公司）承揽到青岛市石村路2号楼工程，1996年7月10日转包于安阳晨光公司。之后，安阳晨光公司将该工程的具体施工交与赵立贤，订有项目承包协议。工程于1998年9月28日经有关部门验收合格，随即交付使用。工程发包方与承包方的工程结算金额为8019459.59元。赵立贤按照承包方内部利益分成，扣除两级管理费（安阳晨光公司提取工程总造价的1.7%，建安青岛分公司、河南建安公司提取工程总造价的7.41%）727542元，应得工程款为7291917元。至1998年10月28日市南区城开公司应付齐工程结算款前，赵立贤实际从安阳晨光公司手中收到工程款共计4781764元；之后，赵立贤又分16笔接收工程款389789元，下欠2120364元工程款，加上逾期付款利息80万元，经多次催要，至今未付。请求判令安阳晨光公司支付工程款2120364元，建安青岛分公司、河南建安公司、市南区城开公司负连带责任；并支付逾期付款利息80万元，承担本案诉讼费用及律师代理费用。后赵立贤撤回对市南区城开公司的起诉。安阳晨光公司辩称，1、赵立贤没有诉讼主体资格。该工程系安阳晨光公司承接，全权委派项目经理赵立贤对该工程进行施工管理。赵立贤系作为安阳晨光公司的项目负责人行使职务行为，其作为自然人无资格对该工程款拥有所有权。2、安阳晨光公司不应成为本案被告。涉案工程竣工后，安阳晨光公司以委托书形式，委托赵立贤负责向建安青岛分公司结算工程款，其不应将安阳晨光公司作为被告诉诸法院。3、安阳晨光公司与建安青岛分公司已经进行了结算。4、赵立贤所诉工程款212余万元数额不实，80万元利息亦无依据。请求驳回赵立贤对安阳晨光公司的诉讼请求。河南建安公司辩称，其与赵立贤不存在建设工程施工合同关系。其与安阳晨光公司签订的建设工程施工合同中明确禁止转、分包工程。在合同履行中，赵立贤始终是以项目负责人身份从事施工活动的。河南建安公司按时足额向安阳晨光公司支付了工程款，至2004年1月20日累计支付工程款6165275.69元。赵立贤诉请的数额没有事实基础，只能依据安阳晨光公司的内部结算确定其应得工程款总额。依据青岛仲裁委员会作出的青仲裁字（2006）第101号裁决书，安阳晨光公司应向河南建安公司支付超支工程款337197.60元，河南建安公司不欠安阳晨光公司工程款。故赵立贤诉请河南建安公司支付工程款无事实和法律依据。安阳市文峰区人民法院一审查明，1996年6月5日，市南区城开公司与建安青岛分公司签订建设工程施工合同，由建安青岛分公司承建市南区城开公司开发的青岛棚户区石村路2号楼工程。该合同对施工期限、工程质量、价款等内容作了明确约定。1996年7月10日，建安青岛分公司与安阳晨光公司签订建设工程施工合同，建安青岛分公司将其承建的工程全部转包给安阳晨光公司。同日，双方又签订一份附加合同。之后，安阳晨光公司将该工程承包给其公司项目经理赵立贤。1998年4月5日，赵立贤与安阳晨光公司签订承包协议，内容为：一、项目经理赵立贤对石村路工程的建筑施工进行总承包。二、如工程出现质量问题、经济纠纷等全部由赵立贤负责。三、所有上交税费由甲方（安阳晨光公司）代扣代交，甲方在本工程收取工程总造价的1.7%作为管理费。涉案工程于1997年8月开工，1998年9月竣工，已投入使用。2003年12月，建安青岛分公司与发包方对该工程结算，结算金额为8019459.59元（包括发包方提供材料折合款）。根据该结算报告，发包方已将全部工程款与建安青岛分公司结清。赵立贤共收到该工程的工程款5171553元（包括发包方提供材料折合款）。2005年10月16日，安阳市文峰区人民法院委托安阳市齐越工程造价咨询有限公司（简称安阳齐越咨询公司）对赵立贤应得工程款进行鉴定。2005年11月28日，安阳齐越咨询公司依据该工程的结算报告、建安青岛分公司与安阳晨光公司、安阳晨光公司与赵立贤的承包协议等资料，作出的鉴定意见书内容为：赵立贤应计取的工程款为7128653.15元，税金为264445.98元，安阳晨光公司的管理费为136330.81元，建安青岛分公司应收取的管理费为490029.65元。2008年6月26日，安阳齐越咨询公司出具情况说明，内容为：“…我公司依照法院提供的依据，由赵某、李某、张某同志进行本案的鉴定工作，负责人李某、张某辅助本案鉴定工作。本案鉴定做完时，因赵某、李某同志的司法鉴定执业证正在年检，所以未能一并存档，特此说明”。另查明，2006年3月3日，本案审理过程中，建安青岛分公司依据1996年7月10日其与安阳晨光公司签订的建设工程施工合同向青岛仲裁委员会申请仲裁。仲裁过程中，仲裁庭委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司（简称青岛兰德咨询公司）对所涉工程量进行审计，确认该工程总价值为3976434.32元，扣除罚款3万元和已付工程款2282762.54元，计算净值为1663671.78元。2006年12月31日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字（2006）第101号裁决书，裁决安阳晨光公司向建安青岛分公司支付超支工程款337197.60元。后安阳晨光公司向山东省青岛市中级人民法院申请撤销该裁决，被驳回。再查明，建安青岛分公司已于2010年5月5日注销。安阳市文峰区人民法院一审认为，赵立贤在诉讼中申请了司法鉴定，安阳齐越咨询公司也因鉴定人员资格证书进行年检未在鉴定报告上盖章的情况予以了说明，因此安阳齐越咨询公司就涉案工程作出的鉴定意见书，具有法律效力。建安青岛分公司在本案审理过程中，又以同一工程申请仲裁，仲裁庭委托的青岛兰德咨询公司对本案所涉工程量鉴定的结论，与本案诉讼中委托的鉴定机构出具的鉴定意见结论相差甚远。青岛兰德咨询公司的鉴定不符合法律规定，不予采信。根据相关司法解释规定，赵立贤可以作为实际施工人向河南建安公司和安阳晨光公司主张权利，要求其支付下欠工程款。现该工程的工程款发包方已向建安青岛分公司结算完毕，而建安青岛分公司却在诉讼过程中通过仲裁的方式与安阳晨光公司进行结算，因此，仲裁过程中关于涉案工程的造价及建安青岛分公司与安阳晨光公司就工程款的结算数额，不予采信。按照安阳齐越咨询公司的鉴定意见，赵立贤应得到的工程款为7128653.15元，现其已得到工程款5171553元。赵立贤要求安阳晨光公司支付下欠工程款及相应利息，应当予以支持，下欠的工程款数额应为1957100.15元。建安青岛分公司辩称已支付安阳晨光公司6165275.69元，但安阳晨光公司只认可其支付了517万余元，建安青岛分公司未提交相关付款手续，对其观点不予支持。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，发包方已向建安青岛分公司结算完毕，而建安青岛分公司未以合法有效的方式与安阳晨光公司及赵立贤结算，因此，建安青岛分公司应承担连带责任。因建安青岛分公司是河南建安公司的分支机构且已注销，故河南建安公司应对其分支机构的债务承担连带责任。安阳市文峰区人民法院于2012年4月27日作出（2005）文民二初字第128-1号民事判决：一、安阳晨光公司于判决生效十日内给付赵立贤工程款1957100.15元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从1999年4月1日起计算至判决确定支付之日止）；二、河南建安公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回赵立贤的其他诉讼请求。案件受理费23463元，赵立贤承担1830元，安阳晨光公司和河南建安公司承担21933元。安阳晨光公司不服一审判决，以安阳齐越咨询公司的鉴定意见错误为由提起上诉。河南建安公司不服一审判决，以其不欠安阳晨光公司工程款，安阳齐越咨询公司的鉴定不应采信为由提起上诉。安阳市中级人民法院二审查明，一、涉案工程施工范围为土建、水电安装（铝合金塑钢门窗除外）。该工程作为石村路棚户区改造工程的一部分位于青岛市市南区。石村路棚户区改造工程下部为商业网点，二层框架结构，网点上托2座住宅楼，其中东侧为2号住宅楼。2号楼工程系由赵立贤实际组织人员施工，1997年8月开工，1998年9月竣工，并已投入使用。二、青岛兰德咨询公司出具的鉴定报告显示其鉴定范围为：“2号楼网点及住宅，网点以轴线2-1A与轴线14的中分线为界，中分线以东为2号楼网点范围。以下内容不在该次鉴定范围：（一）铝合金（塑钢）门窗（合同约定不在施工范围）；（二）基础工程，包括土石方开挖、基坑回填及桩承台、垫层、条型基础等工作量（该部分图纸及结算资料未提供）；（三）室外排水管道、井室未计入（该部分1号楼与2号楼的分界线以及隐蔽工程结算资料均未提供）”。三、青岛兰德咨询公司确认2号楼网点及住宅工程总值为3976434.32元，扣除罚款3万元和已付工程款2282762.54元，结算净值为1663671.78元。2006年12月31日，青岛仲裁委员会做出的裁决书确认建设单位供料款总值2890430.39元，建安青岛分公司垫付水费26287.58元、垫付电费70648.39元、垫付处理费7000元，认定建安青岛分公司向安阳晨光公司多支付了1330694.58元工程款，但因建安青岛分公司仅申请返还超支工程款337197.60元，裁决安阳晨光公司向建安青岛分公司支付337197.60元。建安青岛分公司在仲裁中诉称其已付工程款应为5307128.9元（包括建设方提供的材料折合款）。四、二审庭审时，安阳齐越咨询公司鉴定人赵某、李某、张某到庭作证，证明在出具赵立贤应计取工程款的鉴定意见时，张某不具备鉴定资格，赵某、李某二人虽具备鉴定资格，但对上述鉴定意见不知情，也未参与。五、赵立贤一审提供安阳县建设局于2004年1月12日出具的情况报告，该情况报告主要证明本案所涉工程已完工，河南建安公司已付安阳晨光公司工程款4999701.71元（含甲方供料款），河南建安公司应收管理费及税金593985.60元，尚余工程款242万元未支付。六、二审时法院就建安青岛分公司所签的两份施工合同中的工程造价结算标准、河南建安公司应提取费用和已支付工程费用、本案所涉工程有无案外人施工等事项要求河南建安公司限期答复并提交相应证据，河南建安公司未答复和提供证据。二审查明的其他事实与原审相同。安阳市中级人民法院二审认为，建安青岛分公司将涉案工程转包给安阳晨光公司，安阳晨光公司又将该工程转包给赵立贤，赵立贤组织人员完成涉案工程施工任务。安阳晨光公司及河南建安公司否认涉案工程均为赵立贤施工，但未提供有效证据证明，故认定涉案工程全部系由赵立贤组织人员施工完成，其应享有取得相应工程款的权利。河南建安公司、安阳晨光公司作为工程承包方、转包方在收到发包方所付工程款后，在合同约定提取管理费后，应将剩余工程款给付实际施工人赵立贤。关于涉案工程造价问题，因当事人签订的施工合同中未约定采用何种结算标准，故安阳晨光公司称对取费按山东省90定额标准结算，赵立贤不应要求按山东省96定额标准结算的主张不予认定。青岛兰德咨询公司出具的鉴定意见仅对赵立贤施工的石村路棚户区2号楼部分工程进行了鉴定，未对赵立贤施工的基础工程等项目进行价值鉴定，其鉴定的工程造价结果不应作为本案定案依据。安阳齐越咨询公司所作的鉴定意见因鉴定人不具备鉴定资质，鉴定程序违法，该鉴定意见不应采信。本案所涉工程结算价款应以2003年12月建安青岛分公司与建设方对青岛市石村路2号楼工程结算签字认可的结算金额8019459.59元（包括建设方提供材料折合款）为准，该结算报告是对赵立贤一方施工工程价值的确认。根据该结算报告，市南区城开公司已将全部工程款给付建安青岛分公司。建安青岛分公司在提取相应管理费后，应将剩余工程款给付安阳晨光公司，由安阳晨光公司提取管理费后，将剩余工程款给付赵立贤。关于河南建安公司已付工程款，赵立贤、安阳晨光公司认可收到5171553元，与赵立贤一审提供的情况报告所述其已收到河南建安公司工程款4999701.71元不符，不予认定。建安青岛分公司在仲裁时提供证据，称其已付工程款为5307128.9元，与其在本案一审所述已给付工程款6165275.69元不符，综合考虑，河南建安公司已付工程款应以生效仲裁裁决所确认的5307128.9元为准。关于河南建安公司应提取的管理费数额，因河南建安公司不提供相应计算依据，参照1996年7月10日建安青岛分公司与安阳晨光公司签订的建设工程施工合同约定的安阳晨光公司取费标准即“工程验收达到合格工程，按县以下三级，增加费用1.83%，合计综合取费13%结算”，并考虑河南建安公司的资质级别，酌定河南建安公司在本案中应提取的费用为90万元。建安青岛分公司在扣除其管理费和已付工程款后，应将剩余工程款给付赵立贤，即河南建安公司应直接向赵立贤支付剩余工程款1812330.69元。赵立贤在收到上述工程款后，应按合同约定向安阳晨光公司支付管理费。因安阳晨光公司已将所收取的全部工程款给付赵立贤，在本案中不存在过错，不应承担给付责任。安阳市中级人民法院于2013年1月9日作出（2012）安中民一终字第605号民事判决：一、维持安阳市文峰区人民法院（2005）文民二初字第128-1号民事判决第三项即“驳回赵立贤其他诉讼请求。”和案件受理费部分；二、变更安阳市文峰区人民法院（2005）文民二初字第128-1号民事判决第一项为“河南建安公司于判决生效后十日内给付赵立贤工程款1812330.69元（包括安阳晨光公司应收取的管理费）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2005年5月8日起计算至判决确定给付之日）”；三、撤销安阳市文峰区人民法院（2005）文民二初字第128-1号民事判决第二项。二审案件受理费23763元，由赵立贤负担1830元，安阳晨光公司负担6933元，河南建安公司负担15000元。河南建安公司申请再审称，1、赵立贤不是实际施工人，不具备诉讼主体资格。赵立贤是安阳晨光公司委派到涉案工程项目的经理，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关实际施工人的定义不符。原审不应适用这一司法解释。河南建安公司未与赵立贤签订任何合同，原审突破合同相对性判决错误。2、原审工程价款认定错误。河南建安公司与安阳晨光公司签订的合同约定价款为500万元，原审应参照这个约定，而不应按照河南建安公司与发包人结算的价款支持应付赵立贤的工程款。河南建安公司与安阳晨光公司之间的工程款纠纷已经仲裁，双方已结算完毕。3、赵立贤的施工范围与总承包工程范围不一致，原审应重新鉴定而未鉴定，未查明工程量，且免除了安阳晨光公司的责任，认定事实证据不足。请求撤销二审判决，驳回赵立贤的诉讼请求。赵立贤答辩称，1、赵立贤系涉案工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。发包方已将全部工程款支付给河南建安公司，而河南建安公司并未足额向安阳晨光公司支付，安阳晨光公司已将收到的工程款转交给实际施工人赵立贤，原审判决河南建安公司支付赵立贤下余工程款并无不当。2、河南建安公司与安阳晨光公司所签订的合同价款是可调整的合同价款，应据实结算。河南建安公司未与赵立贤结算完毕。3、赵立贤的施工范围与总承包合同约定的范围一致，河南建安公司无有效证据证明不一致。请求维持原判。安阳晨光公司辩称，赵立贤系工程的实际施工人。安阳晨光公司与赵立贤的协议中约定发生纠纷由赵立贤一人承担，故与安阳晨光公司无关。安阳晨光公司收到的工程款已全部交给赵立贤，下余工程款应由河南建安公司直接给付赵立贤。请求维持二审判决。根据当事人的申请再审理由和答辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：1、赵立贤是否具备本案原告的诉讼主体资格；2、河南建安公司是否应偿付赵立贤工程款，如应偿付，数额如何确定。本院再审查明，建安青岛分公司与市南区城开公司签订建设工程施工合同，承包涉案工程后，又与安阳晨光公司签订建设工程施工合同，将涉案工程转包。两份合同约定的施工内容、施工范围、合同价款及合同价款调整的条件、方式均完全一致。再审查明的其他事实与二审相同。本院再审认为，市南区城开公司将涉案工程发包给建安青岛分公司承建，双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。建安青岛分公司将涉案工程转包给安阳晨光公司，双方签订了建设工程施工合同，该合同虽是双方真实意思表示，但该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，故该合同为无效合同。因建安青岛分公司是河南建安公司的分支机构且已被注销，该合同无效的法律后果应及于河南建安公司。该合同签订后，安阳晨光公司并未实际组织施工，而是将该工程交由无资质的赵立贤个人完成，其与赵立贤签订的承包协议亦为无效协议。涉案工程为赵立贤实际施工完成，且已经竣工验收合格，交付使用，赵立贤请求支付下欠工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赵立贤以实际施工人身份作为原告提起本案诉讼，人民法院应予受理。河南建安公司主张赵立贤为安阳晨光公司的项目经理，其不具备原告诉讼主体资格的理由不能成立，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程竣工验收合格，赵立贤主张河南建安公司和安阳晨光公司在依约扣除相应管理费后向其支付工程款，于法有据。对于涉案工程总价款，经河南建安公司与发包方市南区城开公司结算为8019459.59元，该工程款市南区城开公司已全额支付河南建安公司。河南建安公司主张不应以该结算款作为认定赵立贤施工工程价值的依据，理由有三，一是认为赵立贤实际施工范围与其同市南区城开公司签订的建设工程施工合同约定的施工范围不一致；二是认为其与安阳晨光公司的结算标准同其与市南区城开公司的结算标准不同，应参照合同价500万计算应给付赵立贤的工程款；三是认为依据青岛市仲裁委员会青仲裁字（2006）101号裁决书，其已与安阳晨光公司结算完毕。对比河南建安公司同市南区城开公司签订的合同与其同安阳晨光公司签订的合同，两份合同约定的施工内容、施工范围一致，安阳晨光公司又认可其承包的涉案工程均由赵立贤实际施工，河南建安公司主张赵立贤实际施工范围与其承包工程施工范围不一致缺乏有效证据证明，不予采信；从涉案两份建设工程施工合同看，关于工程价款调整的约定并无不同，河南建安公司也未在规定的期限内提供其与市南区城开公司的结算标准及其与安阳晨光公司的实际结算标准，故其第二个理由亦不能成立；因不能证明青仲裁字（2006）101号该裁决书所依据的青岛兰德咨询公司的鉴定范围与赵立贤的实际施工范围完全一致，故该裁决书不能作为河南建安公司与安阳晨光公司全部结算的依据，河南建安公司主张已与安阳晨光公司结算完毕的理由不予采信。综上，原审将河南建安公司与市南区城开公司的结算金额8019459.59元视为对赵立贤一方施工工程价值的确认并无不当，本院予以维持。原审酌定河南建安公司收取管理费90万元，对此本案各方未提出异议，视为认可。河南建安公司应从涉案工程总价款中扣除相应管理费后向安阳晨光公司支付。河南建安公司主张已支付616万余元，而安阳晨光公司认可仅收到517万余元，河南建安公司未提交证据证明其已支付的款项，原审认定河南建安公司已支付5307128.9元，安阳晨光公司未申请再审，视为认可，故本院对原审关于河南建安公司已支付安阳晨光公司工程款数额的认定予以维持。安阳晨光公司主张其收到河南建安公司支付的工程款后全部转交实际施工人赵立贤，赵立贤认可安阳晨光公司该主张，故原审认定安阳晨光公司在工程款支付过程中不存在过错，并判决由河南建安公司直接向实际施工人赵立贤支付剩余工程款1812330.69元，亦未加重河南建安公司的支付责任，并无不当，本院予以维持。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持安阳市中级人民法院（2012）安中民一终字第605号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  邵 炜代理审判员  邹新哲代理审判员  张 伟二〇一四年十月十五日书 记 员  王 萌