新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）新27民终376号上诉人（原审被告）:精河县金桑湾生物科技有限公司，住所地：精河县城镇锦福小区锦福路62号楼门面房。法定代表人：刘吉发，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新刚，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：博乐市建安电力设备有限公司，住所地：博乐市南城区新工业园区横三路南侧。法定代表人：李晓玲，公司董事长。委托诉讼代理人：陈国虎，男，1978年12月8日出生，汉族，博乐市建安电力设备有限公司项目经理，住精河县，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：万长军，新疆丰盛律师事务所律师。上诉人精河县金桑湾生物科技有限公司(以下简称金桑湾公司)因与被上诉人博乐市建安电力设备有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金桑湾公司上诉请求:一、撤销精河县人民法院(2016)新2722民初1426号民事判决第一项、第二项、第三项；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、金桑湾公司从未与建安公司签订过合同，金桑湾公司是与陈国虎个人签订的合同，陈国虎不是建安公司职工，与金桑湾公司签订合同是陈国虎以个人名义签订的。在合同履行中，除了陈国虎及其雇用的工人，建安公司没有派任何技术人员和职工参与。在合同签订和履行过程中，金桑湾公司从未与建安公司的任何职工有过联系，金桑湾公司也不知道有建安公司这个公司。金桑湾公司付款也是支付给陈国虎个人的，陈国虎是以其个人名义收款，金桑湾公司从未向建安公司付过款，建安公司作为本案原告主体是不适格的。二、在本案诉讼中，建安公司使用的公章不一致，陈国虎提供了两枚大小不一的”博乐市建安电力设备有限公司”公章，到底哪枚公章是建安公司的，原审法院没有查实。三、金桑湾公司与陈国虎答订的合同应属于劳务合同，不属于建设工程施工合同，原审法院按照建设工程施工合同判决适用法律错误。四、2014年11月15日，金桑湾公司与陈国虎个人签订了合同，约定陈国虎给金桑湾公司的20000亩土地架线，合同约定了总造价。现陈国虎只完成了不到一半工程，其余工程至今未施工。陈国虎已经完成的工程至今没有验收，没有决算，而且陈国虎己完成的工程严重不合格，本案工程不论是陈国虎施工还是建安公司施工，原审判决金桑湾公司支付工程款及支付利息都是没有依据的。建安公司辩称，根据双方均认可的2014年11月15日签订的《电力建设工程施工合同协议》，合同主体分别是金桑湾公司与建安公司，陈国虎仅是代表建安公司的委托代理人，因此，建安公司主体适格。第二、工程系包工包料，案由应当确定为建设工程施工合同纠纷，而非劳务纠纷。第三、鉴定意见书是合法有效的，应予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建安公司一审向法院起诉请求：判令金桑湾公司支付工程款1733357.88元；2、判令金桑湾公司支付截止2017年3月1日的利息损失455253.5元。3、判令被告支付自2017年3月1日至实际付款之日止每月支付利息损失25250.18元，4、本案诉讼费及司法鉴定费用由金桑湾公司承担。一审法院认定事实：2014年11月15日，建安公司与金桑湾公司签订一份《电力建设工程施工合同协议》，协议第一条约定由建安公司为金桑湾公司位于八家户生产基地进行电力线路配电工程安装，第三条1项约定工程总造价2453929.19元，竣工结算以审计部门决算计结果为准。第四条约定甲方驻工地负责人为：刘吉发，负责工程施工协调、工程监理、负责施工材料质量、验收。第五条约定了工程款在电力安装工程开工时预付30%工程款，工程完工后付清全款，留3%质保金六个月后付清。第六条约定乙方工程项目负责人：陈国虎。第七条竣工验收约定工程实行三级验收制，即由施工单位自检、甲方检查验收、电力部门验收合格入档。工程开工后，金桑湾公司按约定支付了716500元，至2015年8月13日该项工程经送电单位精河县供电公司派出人员，对建安公司施工的工程进行了验收，并在受电工程竣工验收单上书写：1、对变压器验收合格；2、对避雷器验收合格；3、对计量器验收合格。供电单位：精河县供电公司客户服务中心盖章确认。用电客户处有金桑湾公司业务公章。案件审理过程中，经金桑湾公司于2016年9月23日向原审法院提出申请，要求对金桑湾公司厂区及2万亩种植地架设的电力工程的总造价进行鉴定，经双方当事人商议，最后确定由法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定意见，该鉴定中心派出专业人员对该处工程进行了实地勘查，之后作出了新司鉴所司鉴字[2016]第259号鉴定意见书，鉴定意见为：博乐市建安电力设备有限公司施工的精河县金桑湾生物科技有限公司厂区及2万亩种植地架设电力工程的总造价鉴定内容的工程造价为2443357.88元。在特别说明中第5项：在2017年1月23日被告未按约定时间来我机构核对造价意见书。另外，中国人民银行公布的贷款利率为：2015年4.85%，2016年为4.35%。一审法院认为，金桑湾公司与建安公司双方于2014年6月23日签订的电力工程施工合同，根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第四十条第一款第（四）项也规定：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，最低保修期为2年。据此可以认定双方所签订的合同应属于建设工程施工合同。建安公司按照双方合同所约定的内容，进行了电力线路配电工程安装，经电力部门予以验收后，金桑湾公司已经对配电线路开始正常投入使用，就应当按照已经完成的工程量向建安公司支付该项工程剩余的工程款。故建安公司要求给付电力设施安装工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。双方争议的工程价款经建安公司申请，经法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司法鉴定，工程造价为2443357.88元，金桑湾公司对该鉴定提出异议，但未能提出合法依据和合理理由证明《鉴定意见书》有需要重新鉴定或者申请回避的情形，故对于《鉴定意见书》予以认可，即金桑湾公司应当给付建安公司工程款1726857.88（2443357.88－716500）元，并承担由建安公司交纳的司法鉴定费用45000元。对于建安公司要求金桑湾公司支付欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：第（三）项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及该《解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此对于建安公司要求支付欠付工程款利息计算起点按照本案中电力工程由金桑湾公司正式使用的时间，即自精河县八家供电部门对电力设施验收后开始输送电力的2015年8月15日开始，原审法院确定的欠付工程款利息为：118649.46元（2015.9－2016.2为17个月，1726857.88元×4.85%÷12×17月＝118649.46元）。建安公司在诉讼请求中还要求金桑湾公司支付自2017年3月1日至还款之日的利息损失每月为25250.18元，该项请求与法无据，不予支持。金桑湾公司辩解建安公司实施的电力设施安装未进行决算，工程款无法确定，而且电力设备安装的工程未按合同全部完工，对于上述主张并未向法庭提交相关证据来证明，应承担举证不能的责任。对被告的辩解理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告精河县金桑湾生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告博乐市建安电力设备有限公司电力设备安装工程款1726857.88元；二、被告精河县金桑湾生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市建安电力设备有限公司欠付工程款利息118649.46元；三、被告精河县金桑湾生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市建安电力设备有限公司司法鉴定费45000元；四、驳回原告博乐市建安电力设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12435元，由建安公司负担2238元，由金桑湾公司负担10197元。本院审理查明：二审中，建安公司认可本案民事起诉状及变更民事起诉状上所加盖的”博乐市建安电力设备有限公司”的印章均不是建安公司的真实印章，而是陈国虎私自刻制的印章并加盖。本院认为：本案中，建安公司提起诉讼所提交的民事起诉状上加盖的印章并非其真实印章，系他人私刻印章加盖，该行为属妨害民事诉讼的行为，本案的起诉行为不能认定为建安公司的真实意思表示。建安公司虽在二审中表示对该印章认可，但因提起诉讼并非普通的民事法律行为，故不能视为追认。建安公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，应予驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销精河县人民法院（2016）新2722民初1426号民事判决；二、驳回博乐市建安电力设备有限公司的起诉。一审案件受理费11595元，退还博乐市建安电力设备有限公司；上诉人精河县金桑湾生物科技有限公司预交的二审案件受理费21814.57元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王晓雷审判员  陈万凤审判员  李新建二〇一七年九月二十五日书记员  岳晓桐