山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1816号
上诉人（原审被告）：烟台市凤凰台建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区农校路18号。
法定代表人：王奇惠，总经理。
委托诉讼代理人：崔明志，山东百灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台三好家纺有限责任公司，住所地烟台市芝罘区峰山路1号。
法定代表人：黄少华，经理。
委托诉讼代理人：盖素敏，山东信力源律师事务所律师。
上诉人烟台市凤凰台建筑工程有限公司（以下简称凤凰台公司）因与被上诉人烟台三好家纺有限责任公司（以下简称三好公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
凤凰台公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回三好公司的诉讼请求；2.上诉费用由三好公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于保修责任。1.三好公司提供给凤凰台公司的设计图纸中，外墙施工无防水（防渗漏）要求，凤凰台公司按照设计图纸施工，施工符合国家规范及合同要求，且工程已于2008年12月31日验收合格。涉案外墙工程渗漏与凤凰台公司无关，不应承担修复及赔偿责任。2.双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，除“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”外，其他工程的保修期均为两年，因此涉案工程中无防水要求的外墙面至2010年12月31日保修期届满，即使外墙渗漏确为凤凰台公司施工质量原因所致，因设计中无防水要求，应适用两年保修期。三好公司的起诉超过了保修期，凤凰台公司不应再承担保修责任。3.一审判决认定涉案工程保修期为五年，属于认定事实不清，适用法律错误。4.鉴定机构认定1#车间外墙渗水的原因是凤凰台公司施工质量问题导致，即使涉案工程在施工中存在少量瑕疵，但与外墙渗漏没有因果关系，外墙漏水的原因是三好公司没有在外墙做弹性腻子和弹性乳胶漆所致，凤凰台公司不应承担外墙渗漏的责任。二、关于赔偿数额。1.即使法院最终认定凤凰台公司承担涉案工程外墙渗漏的赔偿责任，在凤凰台公司已经明确拒绝维修的情况下，三好公司应当采取适当措施防止损失的扩大。但实际上，从2009年9月30日到2014年9月5日，三好公司没有采取维修措施，导致损失扩大，因此其无权就扩大的损失主张权利。即使确如三好公司所述，为保存施工现场查明事实而没有及时维修，从2009年9月30日至2011年10月26日，三好公司未进行维修，也未采取诉讼措施，该段时间内的损失系由三好公司怠于行使权利而导致损失扩大，应由其自行承担。2.山东华彬会计师事务所有限公司（以下简称华彬公司）出具的《工程造价鉴定报告》中部分费用重复计算，即使法院最终认定凤凰台公司承担修复费用，重复计算的部分也应当扣减。
三好公司答辩称，一、凤凰台公司应付保修责任。涉案工程外墙渗漏的原因是施工质量所致，证据确凿，凤凰台公司应当承担过错责任，其免责抗辩主张不成立。二、凤凰台公司应当承担损失赔偿的全部责任。其一、外墙渗漏是凤凰台公司单方造成，且在保修期内，由其承担修复费用依据充分。其二、因外墙渗漏造成的实际损失全部由凤凰台公司赔偿有事实与法律依据。其三、三好公司对外墙渗漏造成损失没有过错，凤凰台公司主张三好公司对损失扩大负有责任，理由不能成立。其四、关于《工程造价鉴定报告》，凤凰台公司一审中即提出重复计算的问题，法庭征询其是否申请鉴定人到庭、重新鉴定，其明确拒绝，现其二审中又以此作为理由，依法不应支持。凤凰台公司的上诉理由均不成立，请求法院驳回其上诉，维持原审判决。
三好公司一审诉讼请求：1.凤凰台公司支付坐落于烟台市芝罘区卧龙工业园海特路6号的1#车间外墙渗漏维修款151429.37元；2.凤凰台公司按照每年100元/平方米的标准支付自2011年6月23日起至房屋维修合格之日止因1#车间部分渗漏无法使用造成的经济损失。诉讼中，三好公司变更诉讼请求:1.凤凰台公司支付坐落于烟台市芝罘区卧龙工业园海特路6号的1#车间外墙渗漏维修款140977.85元；2.凤凰台公司支付自2009年9月30日计算至房屋维修合格之日止因1#车间部分渗漏无法使用造成的经济损失183530元（暂计至2014年9月5日）。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.三好公司提交了2008年12月29日凤凰台公司内设的烟台市凤凰台建筑工程有限公司第三工程处向三好公司出具的《三好家纺外墙渗漏维修方案》，载明：先将渗漏处用锯割开，清刷干净，然后用白水泥、堵漏剂拌和均匀成膏状；用腻子刀补平；待凝固后用原外墙涂料涂刷两遍，干燥后喷刷无色透明有机硅防水剂。三好公司以证明凤凰台公司因涉案工程1#车间外墙渗漏给三好公司出具过维修方案。
凤凰台公司质证称，对上述证据的真实性有异议，认为时间是后期补的，该维修方案的实际形成时间是2009年9月；该证据不能证明凤凰台公司同意给三好公司做外墙防渗漏免费维修，而仅仅是出具了一个维修方案，因为涉案工程的外墙防渗漏不是凤凰台公司施工。
2.三好公司提交了2011年9月17日照片五张，以证明涉案工程1#车间的外墙渗漏情况。
凤凰台公司质证称，对上述证据的关联性有异议，并不能证明是涉案工程，也不能证明具体是哪个部位，是否是渗水造成的。
3.三好公司提交了2011年10月10日由河南省项城市祥锋防水防腐有限公司出具的一号车间外墙防水渗漏的维修施工方案及预算表。三好公司以此证明因凤凰台公司拒绝维修，三好公司另行委托他人出具维修方案，并核定工程造价为151429.37元；三好公司与该公司尚未签订正式的书面合同，只是达成了初步合议，尚未进行维修，三好公司亦未支付维修费用。
凤凰台公司质证称，对上述证据的真实性不清楚，该证据系三好公司单方做出的维修方案和工程结算，不予认可。
4.凤凰台公司提交了2008年12月涉案工程的竣工验收报告，以证明涉案工程竣工验收时间为2008年12月，保修期至2010年12月，此后凤凰台公司不再承担保修责任。
三好公司质证称，对上述证据的真实性有异议，该竣工验收报告没有载明准确时间，无法确定竣工时间；且外墙的防渗漏保修期为5年。
5.凤凰台公司提交了涉案工程竣工图中的建筑做法及配件索引表、外墙面说明，以证明凤凰台公司施工的涉案工程无外墙防渗漏这一工程内容。
三好公司质证称，对证据的真实性无异议，外墙防水与防渗漏是两个不同的内容，不论外墙是否有防水要求，作为施工方，防止渗漏是基本的质量要求，凤凰台公司既然对外墙进行砌筑，就应当保证外墙不能渗漏。
对于双方提交的上述证据，一审法院认定如下：对三好公司提交的2008年12月29日《三好家纺外墙渗漏维修方案》，可以证明凤凰台公司曾就涉案工程1#车间外墙渗漏为三好公司出具维修方案，依法予以采信；对三好公司提交的2011年9月17日照片五张，因其未证明上述证据与本案的关联性，不予采信；对凤凰台公司提交的2008年12月涉案工程的竣工验收报告，另结合山东省烟台市中级人民法院作出的（2012）烟民一终字第373号民事判决书可以认定涉案工程的竣工验收时间为2008年12月31日，依法予以采信；对凤凰台公司提交的涉案工程竣工图中的建筑做法及配件索引表、外墙面说明，三好公司对其真实性无异议，依法予以采信。
庭审中，双方一致确认下列事实：三好公司实际施工的涉案工程内容是位于烟台市芝罘区卧龙工业园的1#车间、2#车间、宿舍楼的土建和安装工程，而内外墙涂料、塑钢门窗、屋面防水和室内瓷砖、地砖工程由三好公司另行外包；其中三好公司施工的1#车间的外墙工程内容是外墙基础主体，包括外墙砌筑、保温和抹灰，1#车间的内墙涂料及外墙的防水涂料均不是凤凰台公司的施工范围；涉案工程的竣工时间为2008年12月31日。
关于凤凰台公司施工的涉案工程1#车间外墙工程的保修期限：三好公司称是5年。理由是：1、防水和防渗漏是两个不同的概念。如同屋顶的建筑技术基本要求是防水一样，凤凰台公司施工的外墙工程基本功能之一就是防渗漏，就是防止出现墙体开裂引发墙体漏雨、渗水。2、《建设工程施工合同》附件三“房屋建筑工程质量保修书”中的质量保修期第2条规定“房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”的内容，是指外墙面的防渗漏保修期为5年，而不是指有防水要求的外墙面防渗漏保修期为5年。3、国务院于2000年1月31日发布的《建筑工程质量管理条例》第40条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。
凤凰台公司称是2年。理由是：1、三好公司的理解有误。防水和防渗漏是同一概念，三好公司主张外墙工程本身就应该具备防渗漏功能没有法律依据。2、《建设工程施工合同》附件三“房屋建筑工程质量保修书”中的质量保修期第2条规定“房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”的内容，是指有防水要求的外墙面防渗漏保修期为5年，没有防水要求的外墙面不具备防水功能，适用质量保修期第3条“装修工程为2年”的规定，即保修期2年。3、三好公司自行施工的外墙防水涂料工程的主要目的才是防渗漏。
原审诉讼中，三好公司向一审法院递交鉴定申请，申请事项为：（一）三好公司1#车间外墙渗漏是否凤凰台公司施工质量问题导致；（二）根本解决1#车间外墙渗漏需要支出多少费用；（三）因渗漏影响家纺产品加工及存放所造成的损失金额是多少。青岛建德建筑工程司法鉴定中心（以下简称建德鉴定中心）接受法院委托于2014年8月22日作出了建德司法鉴定中心[2014]司鉴字第5号司法鉴定意见书，确认位于海特路6号的三好公司1#车间外墙渗水的原因是凤凰台公司施工质量问题导致。烟台久丰资产评估事务所有限公司（以下简称久丰公司）接受法院委托于2014年11月作出了烟久丰评报字[2014]第104号资产评估报告书，确定以2014年9月5日为基准日，根本解决1#车间外墙渗漏需要支出费用的评估价值132275元，因渗漏影响作为家纺产品加工及存放所造成的损失金额是183530元（自2009年9月30日至2014年9月5日），两项合计315805元。
凤凰台公司对上述鉴定结论提出异议，认为建德司法鉴定中心[2014]司鉴字第5号司法鉴定意见书中载明的质量缺陷内容与外墙漏水没有因果关系，系三好公司未做外墙防水导致的外墙漏水；而烟久丰评报字[2014]第104号资产评估报告书确定的外墙修复费用和使用损失费用过高，凤凰台公司认可损失费用的起算时间为2009年9月30日，但其已于2009年9月明确告知三好公司拒绝进行维修，故此后扩大的损失部分不应由凤凰台公司承担责任，最多也只应承担一个月的使用费损失；且维修费用及使用费损失属于工程造价的鉴定，不属于资产评估的范畴，而久丰公司及两位鉴定人员均只具有资产评估资质，不具有工程造价资格，故烟久丰评报字[2014]第104号资产评估报告书应属无效。
针对凤凰台公司关于久丰公司鉴定资质的异议，2014年12月16日，久丰公司向法院作出了书面回函，表示资产评估的主要范围包括各类单项资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估或项目评估，对因渗漏影响家纺产品加工存放所造成的损失评估本身就属于资产损失的评估，属于资产评估的涵盖范围，故烟久丰评报字[2014]第104号资产评估报告书合法有效。
本案重审中，三好公司表示认可久丰公司作出的“涉案工程1#车间外墙渗漏导致家纺产品加工及存放所造成的损失183530元”鉴定结论；不认可久丰公司作出的“根本解决涉案工程1#车间外墙渗漏需要支出费用评估价值为132275元”鉴定结论，并申请重新鉴定；对建德鉴定中心作出的司法鉴定意见书无异议。凤凰台公司对久丰公司及建德鉴定中心出具的司法鉴定意见书均有异议，但不申请重新鉴定。
经法院审查，久丰公司不具备工程造价鉴定的资质，对三好公司重新鉴定的申请予以允准。一审法院据此依法委托华彬公司对涉案工程的1#车间外墙渗漏修复工程造价进行鉴定，在该公司于2016年5月20日出具的山华会基审字[2016]第0520号鉴定报告中载明：涉案工程的1#外墙渗漏修复工程造价鉴定值为140977.85元。三好公司对上述鉴定结论无异议；凤凰台公司对上述鉴定结论有异议，其中《修缮工程定额表》第12、14、15项系重复计算，另外定额内综合工日单价应当执行平均价格76元，故凤凰台公司主张1#车间外墙渗漏修复工程造价应为130809.94元，对此凤凰台公司向一审法院提交了《山东省房屋修缮工程计价定额土建分册说明》。
一审法院认为，（一）三好公司与凤凰台公司在2008年5月1日签订的《建设工程施工合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，系有效合同，依法予以认定。
（二）履约中，三好公司施工的涉案工程于2008年12月验收合格，其中1#车间自2009年9月开始出现外墙渗漏的证据充分，有（2012）烟民一终字第373号民事判决书及当事人的陈述佐证。关于涉案工程1#车间外墙工程保修期限，双方在《建设工程施工合同》附件三“房屋建筑工程质量保修书”中的质量保修期第2条明确约定了“房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”的内容，结合国务院于2000年1月31日发布的《建筑工程质量管理条例》第40条的规定，一审法院认定凤凰台公司施工的1#车间外墙工程保修期限是5年，故凤凰台公司施工的1#车间在2009年9月出现外墙渗漏时并未超过保修期限，三好公司有权要求凤凰台公司履行保修义务，而凤凰台公司拒绝维修的事实清楚。依据建德司法鉴定中心[2014]司鉴字第5号司法鉴定意见书的鉴定结论确认1#车间外墙渗水的原因是凤凰台公司施工质量问题导致，现三好公司依据山华会基审字[2016]第0520号工程造价鉴定报告的评估结论请求凤凰台公司支付外墙渗漏维修费用140977.85元的主张，于法有据，依法予以支持。凤凰台公司对1#车间的质量缺陷内容与外墙漏水不存在因果关系以及费用过高的抗辩理由，未能举证证明，依法不予采信。
（三）因凤凰台公司拒绝对1#车间的外墙漏水问题进行维修，为保存施工现场查明事实，影响了三好公司对1#车间的正常使用。久丰公司在其资产评估资质范围内作出的资产损失评估结果，依法予以采信；依据烟久丰评报字[2014]第104号资产评估报告书的评估结果，三好公司请求凤凰台公司支付1#车间外墙渗漏导致三好公司无法正常使用1#车间用于家纺产品加工及存放所造成的损失费用183530元（自2009年9月30日起计至2014年9月5日），并继续按每日101.96元的标准计算至2015年9月4日，于法有据，依法予以支持；对上述评估报告书有效期满即2015年9月5日后的使用费损失，于法无据，依法不予支持。凤凰台公司对其仅应承担自2009年9月30日起最多一个月损失费用的抗辩理由，与事实不符，依法不予采信。
一审法院判决：一、限烟台市凤凰台建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向烟台三好家纺有限责任公司支付外墙渗漏维修费140977.85元。二、限烟台市凤凰台建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内向烟台三好家纺有限责任公司赔偿位于烟台市芝罘区卧龙工业园1#车间自2009年9月30日起计至2015年9月4日使用费损失220643.44元。三、驳回烟台三好家纺有限责任公司的其他诉讼请求。如果烟台市凤凰台建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6037元及鉴定费用46158元，均由凤凰台公司负担。
二审中当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人所施工的1#车间外墙工程，经由建德鉴定中心鉴定1#车间外墙渗水的原因是凤凰台公司施工质量问题导致，久丰公司对因渗漏影响家纺产品加工存放所造成的损失进行评估，华彬公司对工程修复造价进行评定，上诉人虽然持有异议，但其不申请重新鉴定，亦未提交充分证据证实以上鉴定结论明显存在客观依据方面的不足，故其所提出的异议，依法不予支持。上诉人与被上诉人约定了涉案外墙等工程的保修期间，上诉人主张应当适用二年期间与约不合，亦与事实相悖，依法不予支持。上诉人主张被上诉人怠于主张权利造成损失扩大，缺乏事实依据，依法不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6037元，由上诉人烟台市凤凰台建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一七年七月十六日
书记员 孙玉婷