湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5079号
上诉人（原审原告）：长沙市恒源玻璃有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区正大路169号。
法定代表人：周萍。
委托诉讼代理人：闫波，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建红，男，1981年9月3日出生，汉族，住所地湖南省华容县。
委托诉讼代理人：王卓，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。
上诉人长沙市恒源玻璃有限公司（以下简称恒源玻璃有限公司）因与被上诉人周建红劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0111民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
恒源玻璃有限公司上诉请求：依法改判（2017）湘0111民初45号民事判决第四项，恒源玻璃有限公司仅需支付周建红经济补偿27475元。事实与理由：一审认定事实错误。2013年3月14日，周建红办理了个体工商户登记，在外成立了长沙市芙蓉区展鹏玻璃经营部从事个体经营。2015年5月份，该经营部注销。恒源玻璃有限公司认为，2013年3月14日至2015年5月份，周建红个人在外从事个体经营，自负盈亏，且经营范围与恒源玻璃有限公司业务范围一致，恒源玻璃有限公司与周建红在该期间并不存在劳动关系。虽然该期间内，恒源玻璃有限公司通过转账及现金的方式向周建红转款，但该转款并不应当认定为工资。该部分资金仅仅只是恒源玻璃有限公司作为周建红的原单位给予其经济上的些许支持。另外，长沙市芙蓉展鹏玻璃经营部与恒源玻璃有限公司之间并不存在任何关系，而一审法院认定该期间周建红是为了恒源玻璃有限公司提供劳动，恒源玻璃有限公司�为该部分事实认定有误。
周建红答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，双方的劳动关系自2008年12月起到2016年9月至，恒源玻璃有限公司应当支付八年的经济补偿金，即31400元。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”。在一审庭审阶段，审判长询问恒源玻璃有限公司：周建红入职时间。恒源玻璃有限公司的回答是：不清楚。此外，恒源玻璃有限公司也没有提供任何证据证明双方建立劳动关系的时间。根据上述规定，因为计算工作年限发生争议的，恒源玻璃有限公司应当承担举证责任，现在恒源玻璃有限公司无法证明入职时间，应当承担举证不能的后果。2、周建红在2013年
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2015年期间，以自己的名义注册成为个体工商户，并不影响与恒源玻璃有限公司建立劳动关系。周建红之所以注册“长沙市芙蓉区展鹏玻璃经营部”，是因为受到恒源玻璃有限公司的指示，所有的经营活动受到恒源玻璃有限公司的管理，所有的收入都是由恒源玻璃有限公司所有。3、在2013年
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2015年期间，恒源玻璃有限公司仍按月向周建红支付工资，有《长沙银行个人业务交易对账单》为证，在该对账单上明确写明发放的是：工资，恒源玻璃有限公司也认可其真实性、合法性。恒源玻璃有限公司认为发放的不是工资，而是经济支持，却没有提供任何证据支持，应当承担举证不能的后果。4、综观《长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会庭审记录》，对于周建红提出的双方自2008年12月建立劳动关系，直到2016年9月解除劳动关系一事，恒源玻璃有限公司并没有否认过。如果与事实不符，恒源玻璃有限公司应当积极反驳，而不是默认。综上，一审法院认定双方自2008年12月到2016年9月一直存在劳动关系，与事实相符，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条的相关规定，恒源玻璃有限公司应当支付经济补偿金31400元。
恒源玻璃有限公司向一审法院起诉的诉讼请求：1.判令恒源玻璃有限公司不予支付周建红加班工资22245.52元；2.判令恒源玻璃有限公司不予支付周建红经济补偿金33018.64元；3.该案诉讼费由周建红承担。
一审法院认定：恒源玻璃有限公司不认可在2015年之前与周建红存在劳动关系，仅认可周建红提交两份劳动合同内载明2015年至2016年期间双方存在劳动关系，但周建红提交的其个人长沙银行账户（凭证号/卡号：62×××44）历史明细显示恒源玻璃有限公司自2013年10月即以银行转款方式向�建红发放工资，恒源玻璃有限公司未提交证据证明发放款项为其他经济往来，故恒源玻璃有限公司主张一审法院不予采纳，认定双方在2015年之前即已存在劳动关系。周建红提交的《员工信息表》载明其入职日期为2008年12月，该表虽无原件核对，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，用人单位应当建立职工名册备查，并且对劳动者的入职时间承担举证责任。因恒源玻璃有限公司未能提交职工名册、员工档案等证实周建红实际入职时间，应承担举证不能的责任，一审法院确认周建红的入职时间为2008年12月。此外，周建红虽于2013年3月14日办理了个体工商户登记（名称：长沙市芙蓉区展鹏玻璃经营部，已于2015年5月注销），但该经营部存续期间恒源玻璃有限公司仍以转账或现�方式向周建红发放了工资，故恒源玻璃有限公司认可上述期间周建红提供了劳动，双方之间仍存在劳动关系。2008年12月，周建红入职恒源玻璃有限公司处，2015年、2016年双方均签订了《劳动合同》，约定周建红岗位分别为车间部门开票员及业务部门业务员，执行定时工作制度，每月按28天计算，工资标准为1680元/月（绩效考核工资另发放），业务员每月交纳2000元作为责任金，责任金在合同期满无息退还。恒源玻璃有限公司通过银行转账及现金支付方式向周建红发放工资，其中2015年10月至2016年9月应发工资分别为4143元、4000元、4000元、4000元、4000元、4466元、3986元、4000元、4000元、3279元、5367元、3652元，实发工资为扣除责任金、伙食费、电费后金额，其中2016年2月另因休假扣减1793元。2016年9月底，双方劳动关系终止。
一审法院认为：恒源玻璃有限公司、周建红�间劳动关系明确，双方均应依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。关于经济补偿。双方就周建红离职原因均未举证证明，故一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，恒源玻璃有限公司应根据周建红工作年限及劳动合同解除前十二个月的平均工资（劳动者应得工资）支付周建红经济补偿，计算为31400元【（4143+4000+4000+4000+4000+4466+3986+4000+4000+3279+5367+3652-1793）/12×8】。关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用�单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”根据双方提交的工资条，周建红2015年3月、4月、6月、7月实际出勤天数分别为31天、28天、30天、29天，2015年10月至2016年9月份别为31天、28天、31天、30天、16天、28天、30天、31天、30天、28天、29天、30天；因恒源玻璃有限公司未提交2015年1月、2月、5月、8月、9月考勤记录，故上述五个月根据合同约定酌情认定周建红出勤天数为28天。以上合计周建红2015年1月至2016年9月出勤天数为600天，加班时间应为162天（600-20.83×21）。因周建红仅主张休假日加班工资，且工资条内就出勤天数予以了载明，可推定恒源玻璃有限公司已支付加班期间基本工资，周建红陈述未收取加班期间任何工资，一审法院不予采纳，故恒源玻璃有限公司应支付周建红2015年1月至2016年9月休息日加班工资未支付部分12513.10元（1680÷21.75×162）。周建红未就2015年之前存在加班事实进行举证，故其主张2015年之前的加班费一审法院不予支持。此外，恒源玻璃有限公司、周建红均未就仲裁裁决恒源玻璃有限公司支付周建红工资410元及年休假工资5692.87元提出异议，故一审法院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，参考劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)之规定，判决：一、恒源玻璃有限公司于判决生效后三日内支付周�红工资410元；二、恒源玻璃有限公司于判决生效后三日内支付周建红年休假工资5692.87元；三、恒源玻璃有限公司本判决生效后三日内支付周建红加班工资12513.10元；四、恒源玻璃有限公司于判决生效后三日内支付周建红经济补偿31400元；五、驳回恒源玻璃有限公司诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10元，由恒源玻璃有限公司负担。
本案二审中双方当事人均未提交新证据。
本案二审中，恒源玻璃有限公司向法庭表示其只对一审判决第四项经济补偿的计算有异议，其他项无异议。
本院二审查明：2013年10月至2015年5月期间，恒源玻璃有限公司每月15日左右通过长沙银行账户（凭证号/卡号：62×××44）向周建红发放工资。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：2013年3月至2015年5月期间恒源玻璃有限公司与周建红之间是否存在劳动关系。
经审查，2013年10月至2015年5月期间，恒源玻璃有限公司每月15日左右通过长沙银行账户（凭证号/卡号：62×××44）向周建红发放工资。由此可见，上述期间双方之间存在劳动关系。恒源玻璃有限公司上诉主张2013年10月至2015年5月期间因周建红在外从事个体经营在该期间与恒源玻璃有限公司不存在劳动关系缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，恒源玻璃有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长沙市恒源玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 戴 莉
二〇一七年十月九日
书记员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。