广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初1404号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人黄某甲，男，公民身份号码为×××2419，汉族，初中文化，在东莞市石龙镇经营致诚洗车场，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月27日被羁押，同年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人张肖霞，系广东众慧律师事务所律师。
被告人袁某甲，男，公民身份证号码为×××2417，汉族，初中文化，在东莞市××车场工作，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月27日被羁押，同年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人赵永通，系广东众慧律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2016）1249号起诉书指控被告人黄某甲、袁某甲犯非法经营罪，于2016年5月20日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，并组成合议庭于2016年6月14日、6月28日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫卫东、施智威出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人张肖霞，被告人袁某甲及其辩护人赵永通到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，自2013年年底起，被告人黄某甲为牟利，在其经营的位于东莞市石龙镇黄洲辖区的致诚洗车店内进行非法外汇买卖，并找到被告人袁某甲帮忙从客户处拿取兑换的外汇支票和提供袁的账户进行款项转账。期间，黄某甲、袁某甲二人共计为曾某将港币兑换成人民币6100295元，为方某将人民币997590元兑换成港币，为黄某丙将人民币2521255元兑换成港币，为冯某将港币5511430元兑换成人民币4438917元，为伍某将人民币3720000元兑换成港币，为何某将人民币1314600元兑换成港币，为谢某乙将人民币1195558元兑换成港币。2015年10月27日10时许，公安机关在石龙镇致诚洗车店内将黄某甲、袁某甲抓获归案。
对上述的指控，公诉机关提供了证人黄某乙、谢某甲、谢某乙、黎某、甘某、曾某、方某、冯某、何某、黄某丙、李某、袁某乙的证言及辨认笔录，证人伍某、傅某的证言，到案经过、户籍证明、扣押物品清单、账户流水清单、涉案手机提取的兑换外汇信息、银行流水记录、说明材料、交易流水清单、协助冻结通知书等书证，现场勘查笔录，现场图，现场照片，手机、笔记本、涉案银行卡和存折、身份证等物证，被告人黄某甲、袁某甲的供述及辨认笔录等证据予以证实。
据此，公诉机关认为，被告人黄某甲、袁某甲无视国法，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人黄某甲对公诉机关的指控供认不讳，同时辩称，公安机关冻结的4个账户其均有用来非法买卖外汇，但是：1、尾号为9680的账户也有用来为洗车行交税、交电费等经营之用；2、尾号为8899的账户余额有一部分是其借钱给别人周转后别人归还给其的，另有一部分是其向别人的借款；3、尾号为6106的账户内余额是银行的利息。被告人黄某甲未提供任何证据。
被告人袁某甲对公诉机关的指控供认不讳，未发表任何辩解意见，也未提供任何证据。
被告人黄某甲的辩护人发表如下辩护意见：1、对被告人黄某甲犯非法经营罪不持异议；2、被告人黄某甲从事非法买卖外汇的时间较短，规模小；3、被告人黄某甲不是以非法买卖外汇为业，有自己的生意，获利金额小，是按照涉案金额的千分之一来收取利润的。4、本案找被告人黄某甲进行外汇兑换的人员均是从事合法经营的，资金也是有合法来源的；5、被告人黄某甲没有犯罪记录前科，深刻地悔罪，同时其犯罪情节较轻；6、请求对被告人黄某甲从轻处罚，并且对其适用缓刑；7、被告人黄某甲本案违法所得仅有2万多元，可见黄某甲的尾号为8899账号内的余额基本都是其经营洗车场的合法所得。被告人黄某甲的辩护人未提供任何证据。
被告人袁某甲的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人袁某甲在犯罪过程中起次要辅助作用，是从犯；2、被告人袁某甲提供了银行账号，是否兑换、兑换的汇率这些都不是袁某甲所决定的，且其没有从中获利；3、本案的数额虽达到了2000多万元，但违法所得远远不足5万元，情节不能认定为严重；4、被告人黄某甲、袁某甲均是被动地接受兑换要求，不是主动去揽客，本案中被告人袁某甲社会危害性较小；5、被告人袁某甲当庭认罪，悔罪态度较好，是初犯；6、辩护人对指控的罪名没有异议，但请求对被告人袁某甲适用缓刑；7、被冻结的4个账户余额包含了正常经营的收入，应与非法经营的数额作区分。被告人袁某甲的辩护人未提供任何证据。
经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，与本案指控事实之间具有关联性，可以作为本案的定案根据。上述证据互有关联，相互印证，公诉机关据此指控被告人黄某甲、袁某甲无视国法，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
综上，被告人黄某甲、袁某甲从事非法外汇买卖的数额共计人民币20288215元。
另查明：1、被告人黄某甲、袁某甲在从事非法外汇买卖时向客户收取约千分之一的手续费。2、公安机关冻结了被告人黄某甲用于非法买卖外汇的4个账户，账户金额共计1688596.56元。所冻结的账户均为黄某甲在中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行账号，具体冻结款项情况如下：账号为62×××99的账户1652284元；账号为62×××06的账户33583.87元；账号为43×××80的账户2637.42元；账号为32×××73的账户91.27元。
对被告人黄某甲辩解称其被冻结账户中有3个账户中有部分资金为合法资金的意见，经查，被告人黄某甲被公安机关冻结的4个银行账户均有被黄某甲用于非法外汇买卖，因无证据证实上述账户有合法正当的资金来源，故所冻结的资金均应视为被告人黄某甲用于外汇买卖的资金，予以没收，故本院对被告人黄某甲的辩解意见不予采纳。
对被告人黄某甲的辩护人的辩护意见，对第1点，本院予以确认。对第2点至第5点，经查，被告人黄某甲从2013年底开始即从事非法外汇买卖活动，至2015年仍从事上述活动，其不能认定为从事的时间较短。对其余意见，经查基本属实，本院予以确认。对第6点，经查，本案中被告人黄某甲的情形并不符合适用缓刑的条件，本院对该点意见不予采纳。对第7点，同前文所述，本院不予采纳。
对被告人袁某甲的辩护人的辩护意见，对第1点，经查属实，本院予以确认。对第2点，经查，被告人袁某甲在被告人黄某甲经营的致诚车行工作，且领取固定的工资，故不能认定被告人袁某甲没有从中获利，该点的其余意见经查属实，故本院对该点合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。对第3点，本案二被告人从事非法外汇买卖的数额已达20288215元，已属情节严重，故本院对该点意见不予采纳。对第4点，经查基本属实，本院予以采纳。对第5点，经查，被告人袁某甲归案后并未能如实供述其主要的犯罪事实，不能认定为认罪态度好，但鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对第6点，经查，被告人袁某甲在本案中的情形不符合适用缓刑的条件，故本院对该点意见不予采纳。对第7点，同前文所述，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲、袁某甲无视国法，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已共同触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄某甲、袁某甲犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人黄某甲在其经营场所从事非法外汇买卖活动，并指使被告人袁某甲协助其从事上述活动，起主要的作用，是主犯；被告人袁某甲受被告人黄某甲指使在非法外汇买卖活动从事取款、转账等辅助性事务，其起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。鉴于被告人黄某甲归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人袁某甲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2016年8月26日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人袁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2016年7月26日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人黄某甲名下在中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行的如下账户内款项：账号为62×××99的账户1652284元、账号为62×××06的账户33583.87元、账号为43×××80的账户2637.42元、账号为32×××73的账户91.27元，以上款项共计1688596.56元，予以没收，上缴国库。
四、随案移送的人民币9210.5元、港币120元、诺基亚手机1部、三星手机1部，予以没收，并上缴国库；白色4G手机1部予以拍卖，并折抵被告人黄某甲判项一的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢 磊
人民陪审员 陈伟封
人民陪审员 伦河耀
二〇一六年七月四日
书 记 员 杨桂丹
（附页）
本案适用的法律条文：
《中国人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中国人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中国人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中国人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。