广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1200号
上诉人（原审被告）：广州市鸿璟置业投资有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：郑文国，职务：董事长。
委托代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：宋星磊，国信信扬律师事务所律师助理。
上诉人（原审第三人）：黄章雄，男，1962年5月15日出生，汉族，住广州市白云区江高江人一路**号*幢*梯***房。
委托代理人：朱光辉，广东伯方律师事�所律师。
委托代理人：罗中，广东伯方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市道路扩建工程办公室，住所地广州市。
法定代表人：宋金峰，职务：主任。
委托代理人：陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人广州市鸿璟置业投资有限公司（以下简称“鸿璟公司”）、黄章雄因合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年3月1日，广州市道路扩建工程办公室（以下简称“广州道扩办”，甲方）与鸿璟公司（乙方）签订了《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》，根据穗规地证字（1998）第262号《建设用地规划许可证》核准，约定甲乙双方合作项目位于荔湾区六二三路十八甫沙基东中一巷、二巷（自�号为F幢，以下称该项目），用地面积1638平方米，净用地面积1127平方米。计划兴建永久性五层商用楼，总建筑面积约4100平方米，另建地下一层为停车库（规划功能、建筑面积以规划局最后批出为准）。该项目基本装修和设备为设置1台6层的电梯和4台单人手扶电梯；消防设置必须符合消防部门的要求并能通过验收；建筑外立面符合岭南建筑特色和规划部门的要求；甲方提供该项目建设所需的场地，乙方负责该项目建设所需的资金；项目建成后，甲方享有项目房屋的产权；甲方负责项目的规划、设计、报建、产权工作；甲方负责向乙方提供项目权属明晰的证明文件和同意乙方分租经营的确认书，否则如因产权等问题产生第三方纠纷的，由甲方负责解决及承担；乙方享有项目房屋在本协议约定期限内的使用权与经营权；乙方负责提供该项目在拆平后所需要的建设资金（包括设计、勘探、报建、建设及政府收费等费用）；乙方负责选定有相应施工资质的公司承担项目的施工，保证施工质量和安全，并确保在相关规划、建设许可证批出之日起1年内建成并投入使用；乙方有权对外招租及转租，甲方有义务协助乙方；乙方享有建成房屋（包括地下室）的使用权和经营权的期限为15年（从项目竣工验收之日起第5个月起计）；自项目竣工验收并届满4个月起，乙方应按实际竣工建筑面积（地下室除外）以每月10元／平方米的标准向甲方交纳租金；乙方应甲方的要求建设地下室，甲方同意乙方用地下室的建筑成本一次性抵付乙方经营期内地下室的租金，在乙方经营期限内甲方不再收取地下室的租金，甲方若未能履行提供场地的义务或签订本协议后将本项目用地与第三者合作开发，乙方有权要求甲方继续履行本协议，或要求甲方双倍返还保证金给乙方，如乙方已投入资金建设，还须赔偿乙方已投资的款项；乙方可以在项目建成前招租，但集资费用不得在项目建成前收取，此规定须向分租人公示。
2002年3月10日，甲乙双方签订《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作补充协议》，约定乙方应按实际竣工建筑面积（地下室除外）以14元／平方米／月的标准向甲方交纳管理费；在乙方经营期限内，甲方不向乙方收取地下室的管理费。乙方向甲方提供用作安置回迁商户的首层商铺，甲方不向乙方收取管理费。
2003年4月10日，鸿璟公司高某（甲方）与荔港城停车厂黄章雄（乙方）签订《六二三路十八甫南（F幢）地块委托管理合同》，约定甲、乙双方经协商，乙方愿意接受甲方委托管理六二三路十八甫南（F幢）地块作临时停车场，委托管理占地面积1638平方米；委托管理费为15000元／月；乙方向甲方返还的月管理费�2003年4月起月管理费¥15000为基数，2003年不作变动。该地块委托管理期由2003年4月起租，即由2003年4月10日起至本地块开发之日止。乙方须于每月13号缴付当月管理费给甲方。节假日照常缴付当月管理费；乙方须于签署委托管理合同时准备保证金5000元，第一个月租金20天10000元，合计15000元；乙方若不按时交管理费，每逾期一天，由甲方按月管理费金额的3%收取违约金，如逾期十五天乙方仍未缴付管理费及违约金，甲方有权终止该委托管理合同并将该地块重新处理。同时，甲方保留向乙方索赔的权利；该地块只限于作临时停车场用地，乙方不得擅自改变用途。乙方在接受委托管理期间，乙方不得擅自将该地块转租或转借他人使用，如经发现，视乙方自动放弃上述地块的管理权，甲方有权将该地块收回重新处理而无须再通知乙方，由此引起的后果及经济损失，全部由乙方负其责任；乙方在接受委托管理期间，如甲方地块需要地质勘探，甲方应事先知会乙方，乙方应积极给予配合，甲方应在短期完成地质勘探并少占用场地；甲方因施工需要提前终止本合同时，甲方应提前十五天通知乙方，并退回保证金。该合同鸿璟公司没有盖章，由当时鸿璟公司法定代表人高某签字。
2004年1月5日，高某代表鸿璟公司（甲方）与荔港城停车场黄章雄（乙方）签订《六二三路十八甫南地块（F幢）委托管理和投资建设、经营合同》，约定为继承和保障穗扩协（2002）59号《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》及（2002）561号《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作补充协议》得以顺利执行。甲、乙双方经友好协商，同意由黄章雄先生投资建设F幢骑楼商用楼；甲方按穗扩协（2002）59号《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》的“乙方�分租人收取的租赁保证金数不得超过月租金的3倍，且次收取的租金不得超过3个月。该规定应向分租人公开”的规定，向乙方提供该项目建设所需的场地，乙方负责该项目投资建设所需的资金；甲方按总建筑面积4100平方米的其中总出租经营面积租金总收入的30%获得收入（由甲方自行缴税）；乙方按总建筑面积4100平方米的其中总出租经营面积租金总收入的70%获得收入（由乙方自行缴税）；项目建成后，甲方、乙方共同享有项目房屋的经营权；甲方负责向乙方提供（2002）59号《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》的规定：同意甲方分租乙方经营投资的权利，否则如因产权等问题产生第三、四方纠纷的，由甲方负责解决及承担补偿责任。同时，允许乙方以任何形式的分租行为。乙方负责选定有相应施工资质的公司承担项目的施工，保证施工质量和安全，并确�建成后并具备投入使用的功能；如非甲、乙方的原因（如市政建设）导致本协议不能履行，对乙方已投入资金建设，甲方必须无条件的补偿乙方全部损失；乙方有权要求甲方继续履行本协议，或要求甲方双倍返还乙方已投入的建设资金款项。
2004年9月2日，鸿璟公司的法定代表人由高某变更为吴某。
2006年5月23日，鸿璟公司向某港停车场发出《关于收回荔港停车场地块的函》，称接到业主通知，需收回涉案地块作开发用途。要求自业主收地公告发出之日起十五天内办理所有离场手续，并派员协助做好场地移交手续。
2006年5月30日，广州道扩办向鸿璟公司、荔港停车场发出《通知》，称将于2006年7月1日正式派员接收涉案地块，请相关单位做好有关撤场及场地移交的一切手续。但荔港停车场拒收。
2006年8月25日，广州道扩办向广州市荔湾区人民政府发出《关于请协助回收荔港停车场地块的函》，该函内容：广州道扩办委托鸿璟公司负责该地块的清理回收工作；恳请协助广州道扩办加快收回上述地块，用于市政建设。
2009年6月28日，涉案场地取得《建设用地批准书》。
2010年1月25日，鸿璟公司向荔湾区政府发出《关于要求清退停车场的请求》，恳请区政府督促有关部门协调停车场尽早清退，以保证该项目开工建设。
现涉案场地至今仍由黄章雄作停车场经营使用。
另查，广州道扩办的业务范围是承担城市道路建设中拆迁工作的组织、协调和实施。鸿璟公司的经营范围是投资可行性研究，房地产信息咨询、场地出租。
广州道扩办于2013年7月23日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认鸿璟公司与广州道扩办于2002年3月1日订立的《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》无效；2、鸿璟公司、黄章雄立即将上述合同项下地块（即广州市十八甫南路东侧、十八甫沙基东中一巷、二巷地块）腾空交还广州道扩办。3、鸿璟公司赔偿广州道扩办损失2543300元（自起诉之日起倒推2年，再加上自起诉之日至将上述地块交还之日止，以及陈某临迁商铺损失。其中，建筑面积按4100平方米，月租金标准10元／平方米，月管理费标准14元／平方米，自起诉之日至将上述地块交还之日止每年递增5%；陈某临迁商铺损失自2006年5月起，按2100元／月计算至将上述地块交还之日止）；4、案件受理费由鸿璟公司承担。
在原审审理过程中，原审法院到涉案地块现场进行勘查，发现涉案地块内存在一些临时建筑、周边也存在临时商铺在经营，原审法院依法张贴公告，告知涉案地块使用人、地块范围内房屋的经营人和使用人与本案处理结果有直接利害关系和其他关系，并通知上述人员到原审法院进行登记。但没有人员到原审法院进行登记。黄章雄在原审庭审中表示涉案地块周边的临时商铺是由其自行经营使用。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同指：当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条规定，当事人均不具备房地产开发经营资质的应当认定合同无效。从广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》的内容来看，广州道扩办是涉案地块用地的提供人，鸿璟公司是作为涉案项目开发资金的投入方，并负责选定有相应施工资质的公司承担项目的施工，项目建成后，广州道扩办享有房屋的所有权，鸿璟公司享有房屋15年的使用权与经营权。鸿璟公司在该项目的开�是要承担投入一定的资金，项目有可能不能建成所带来的投资风险。据最高人民法院的上述规定，广州道扩办与鸿璟公司签订的合作协议应属于合作开发房地产合同。而广州道扩办与鸿璟公司均不具备房地产开发经营资质，该合同内容违反法律的强制性规定，因此该合同无效。鸿璟公司因无效合同取得的涉案地块的土地使用权应交还给广州道扩办，故鸿璟公司不同意腾退涉案地块的抗辩理由不成立，不予采纳。
由于黄章雄与鸿璟公司之间的合同关系在本案属另一法律关系，对广州道扩办没有约束力，黄章雄仍以其与鸿璟公司存在合同关系为由，不同意腾退场地，没有法律依据，不予采纳。故黄章雄应与鸿璟公司一起将涉案地块（含地块内的临建房及周边商铺）腾空交还给广州道扩办。
对于广州道扩办要求鸿璟公司赔偿涉案地块项目竣工完成后房屋的租金、管理�，以及要求赔偿被拆迁户陈某临迁费用的损失的诉讼请求。广州道扩办请求的上述损失是在合同有效，由于鸿璟公司违约造成涉案地块项目不能完工，导致广州道扩办不能获得的预期收益和受到的损失。但本案广州道扩办与鸿璟公司签订的合同无效，广州道扩办按合同有效的情形下计算受到的损失，要求鸿璟公司赔偿，没有合同与法律依据。原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条的规定于2014年11月21日作出判决：一、确认广州市道路扩建工程办公室与广州市鸿璟置业投资有限公司于2002年3月1日订立的《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》无效；二、自判决发生法律效力之日起一个月内，广州市鸿璟置业投资有限公司、黄章雄将广州市十八甫南路东侧、十八甫沙基东中一巷、二巷地块（含地块内的临建房及周边商铺）腾空交还广州市道路扩建工程办公室；三、驳回广州市道路扩建工程办公室的其他诉讼请求。案件受理费27338元，由广州市道路扩建工程办公室负担27138元，广州市鸿璟置业投资有限公司负担200元。
判后，上诉人鸿璟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：鸿璟公司与广州道扩办签的合同属于房屋租赁合同。1、从合同内容来看，该合同的基本内容为出租。2、从合同的形式和目的来看，该合同的形式和目的并非卖房，不属于合作开发房地产合同。3、鸿璟公司与广州道扩办约定，鸿璟公司负责项目建设所需资金，无需承担售楼风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条：“合作开发房地�合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者以其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”的规定可知，涉案合同应当认定为房屋租赁合同。请求判令：1、撤销原审判决第一、二项，驳回广州道扩办对鸿璟公司的全部诉讼请求。2、案件受理费由广州道扩办承担。
上诉人黄章雄亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人变更诉讼请求必须在举证期限届满前，但原审在明知道广州道扩办超出上述期限情况下依然任其变更诉讼请求，程序违法。广州道扩办没有提交变更诉求的书面申请，导致原审判项与《民事起诉状》的诉求内容不对应，应予撤销。原审判决还剥夺了黄章雄及鸿璟公司对于变更后诉求的答辩权。二、59号协议性质属于租赁合同，原审法�认定59号协议无效是认定事实不清，适用法律错误应予撤销。59号协议的内容显示其实质为租赁合同，广州道扩办为出租人，鸿璟公司为承租人。出资组织建设仅是对承租人的附加条件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他方式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”因此59号协议的实质是租赁合同。三、广州道扩办作为自建房项目的业主，无需房地产开发资质。四、原审错误判决损害了黄章雄的合法利益。首先原审错误认定59号协议无效，导致黄章雄与鸿璟公司签的的《投资建设经营合同》无法继续履行，黄章雄就履行该合同应取得的预期合法利益受到损害；其次涉案土地上的临建房和周边商铺为黄章雄合法私有财产。�求判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、发回重审，或依法改判并驳回广州道扩办的原审诉求1、2项；3、案件受理费由广州道扩办承担。
被上诉人广州道扩办答辩称：一、原审关于合同效力的处理正确，应予维持；二、原审相关程序问题的处理，没有影响与鸿璟公司黄章雄诉讼权利的行使。原审判决已经载明，针对广州道扩办诉讼请求的变更，鸿璟公司与黄章雄已在原审中提出了相关抗辩意见，充分行使了其诉讼权利。广州道扩办同意原审判决，鸿璟公司、黄章雄的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
经查，原审查明事实基本无误，本院予以确认。
二审另查明，2013年12月11日，在原审法院第一次开庭中，广州道扩办明确诉讼请求与起诉状一致即：“1、判决解除原被告双方于2002年3月1日订立的《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协�》；……”。
2014年10月31日，在原审法院第二次开庭中，广州道扩办根据原审法院释明将诉讼请求变更为：“1、判令确认原被告双方于2002年3月1日订立的《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》无效；……”。鸿璟公司、黄章雄均向原审法院就《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》有效作了答辩。后广州道扩办向原审法院提交了《关于2014年10月31日上午庭审诉讼请求变更问题的紧急申请书》，请求第一项诉讼请求不予变更，倘若合议庭认定已经变更，则请求重新变更为原来的诉讼请求。
2014年11月7日，在原审法院组织的问话中，原审法院表示广州道扩办上次开庭已经明确了诉讼请求，不接纳广州道扩办提交的《关于2014年10月31日上午庭审诉讼请求变更问题的紧急申请书》关于变更诉讼请求的申请。并询问了鸿璟公司、黄章雄有无证据补充？鸿璟公司、黄章雄均向原审法院表示没有补充并就广州道扩办请求确认《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》无效的诉讼请求作出了抗辩。
本院认为，关于《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。当事人均不具备房地产开发经营资质的应当认定合同无效。从广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》的内容来看，鸿璟公司作为协议的乙方，根据该协议中乙方权利和义务的约定，乙方承担的不仅仅是出资的义务，还负责选定有相应施工资质的公�承担项目的施工，保证施工质量和安全，并确保在限期内建成投入使用。合作项目建成后，鸿璟公司才享有对合作项目经营的权利，现合作项目至今未建成，这正是鸿璟公司所应承担的风险。鸿璟公司以其与广州道扩办的合作协议其不承担风险，双方为租赁合同关系的主张，本院不予认定。原审法院认定广州道扩办与鸿璟公司签订的《六二三路十八甫南（F幢）地块商用楼合作协议》属于合作开发房地产合同并无不当，本院予以认可。鸿璟公司、黄章雄认为本案应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，本院不予采纳。
关于广州道扩办在原审变更请求的问题。广州道扩办在原审审理过程中，变更诉讼请求为确认《六二三路十八甫南地块（F幢）商用楼合作协议》无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼�据的若干规定》第三十四条、第三十五条规定，当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出，但在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的不受此限。原审法院接受广州道扩办变更该诉讼请求并无不当，本院予以认可。至于黄章雄提出原审判决剥夺了其就变更后的诉讼请求的答辩权，本院认为在2014年10月31日原审法院的开庭中，广州道扩办当庭变更诉讼请求时，鸿璟公司和黄章雄针对变更后的诉讼请求已提出了抗辩意见，而且在2014年11月7日明确向法院表示没有证据补充并进一步针对变更后的诉讼请求作出了抗辩，已行使了答辩权。
综上所述，上诉人鸿璟公司和上诉人黄章雄的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费400元，由上诉人广州市鸿璟置业投资有限公司和上诉人黄章雄各负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 万力平
代理审判员 曹佑平
二〇一五年六月十五日
书 记 员 刘 纯