福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1626号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福州永翌房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道建新中路96号1号楼101、103、105、106室，组织机构代码55323929-X。
法定代表人：王肖飞。
委托诉讼代理人：叶道明、林川泉，福建瀛榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州花乡园艺有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇新颐村下道，组织机构代码73186613-1。
法定代表人：刘用波。
委托诉讼代理人：陈东明，福建闽鹭律师事务所律师。
上诉人福州永翌房地产开发有限公司（以下简称“永翌公司”）因与被上诉人福州花乡园艺有限公司（以下简称“花乡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人叶道明、林川泉、被上诉人委托诉讼代理人陈东明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永翌公司请求：撤销原判，改判驳回被上诉人花乡公司诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求，并由被上诉人花乡公司承担全部诉讼费用、保全费用。事实与理由：一、上诉人一审提交证据及法院抽选的鉴定机构出具的鉴定结论足以证明案涉桂花树在保修养护期满后的质量与《工程结算清单》即合同约定质量不符，造成了上诉人损失，被上诉人应当承担赔偿损失及违约责任。（一）诉争合同关于保修期责任约定是苗木存活率达到100%，即与竣工验收时《工程结算清单》注明的苗木数量、质量一致，否则施工方需承担违约和赔偿责任。本案诉争桂花树分为桂花树A、桂花树B两种不同规格、质量，价格分别为3.5万和2万。上诉人原审提交了委托具备法定专业资质的价咨询机构鉴定的《大桂花树价格评估》，现场评估桂花树不符合《工程结算清单》上约定的规格、质量标准，每株桂花树仅3000余元，造成上诉人损失4871298.05元，被上诉人应当承担赔偿损失责任。（二）原审法院在证据保全时对桂花树数量清点保全，双方在原审法院证据保全笔录中签字确认，桂花树具体属于哪个规格、质量，同意以鉴定结果为准。但原审法院在鉴定结果基本明朗时却撤回委托。在此情况下，上诉人继续自行委托福建智立司法鉴定所继续原来的鉴定工作，出具鉴定结论。结果显示现场的桂花树除2株符合《工程结算清单》上的桂花B规格、质量指标外，其余均达不到《工程结算清单》的桂花树A、桂花树B规格、质量标准。（三）原审法院认定被上诉人无需承担维修、返工、更换、赔偿损失及违约的责任，属于认定事实错误。二、被上诉人违约事实清楚，且原审法院亦认定被上诉人未尽保修养护责任，但原审法院却驳回上诉人反诉要求被上诉人支付因未及时保修的违约金且未对此予以说明，法律逻辑错误，应当予以改判。三、上诉人支付5%的保修金的前提是，被上诉人“养护”一年，苗木存活率达到100%，但养护结果却是造成苗木不同程度死亡，被上诉人亦自认抽查到的不同品种苗木的死亡数量价值达200284.7元，明显不达保修金支付条件。
被上诉人花乡公司辩称，一、关于讼争桂花树的保修期满后的质量是否符合合同约定的问题。首先，案涉合同并没有关于保修期满后苗木质量的约定，没有约定讼争的桂花树经过保修期后需要成长成什么样。《工程结算清单》是上诉人和被上诉人在工程竣工验收时当时现场苗木清点后作出的统计，并非关于质量的约定。而关于保修期满后苗木的要求是“养管期满苗木成活率达到100%”，而不是苗木需长成什么样。其次，关于桂花树在工程竣工验收时是否符合合同的约定，多份生效判决均确认了讼争工程验收合格的基本事实，上诉人在上述案件中未对桂花树的质量提出过任何异议。因此，上诉人如若再以鉴定结论主张讼争桂花树其规格、品种不符合约定标准，应对已生效判决提起再审申请。二、关于被上诉人违反保修义务的责任承担问题。首先，在讼争工程竣工验收后直至保修期满之日，甚至保修期满后很长一段时间内，被上诉人一直承担着对讼争苗木的养管责任，履行着日常维护的义务。其次，被上诉人的保修义务，其验收标准是“苗木成活率100%”，苗木未能达到该成活率的，被上诉人应承担返工的义务，对于死亡未能成活且未能补种的苗木，应在工程款中予以扣除，这是符合公平正义的原则。再次，上诉人与被上诉人之间的合同第八条第二款关于未能按合同约定或未及时保修，从违约次日起每逾期一天支付违约金1000元的约定，应当适用于被上诉人未能承担起日常养护的义务的情形。事实上，在工程交付上诉人使用后，被上诉人履行养护义务，故该条款不应予以适用至苗木成活率达不到100%的责任。
花乡公司向一审法院起诉请求：1.判令永翌公司向花乡公司支付工程尾款（保修金）447416.90元，并按每日1000元的标准承担自2015年5月15日起至清偿之日止的违约金，暂计至2016年3月20日的违约金为310000元；2.判令永翌公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，花乡公司增加诉讼请求：判令永翌公司向花乡公司支付增加签证项目尾款215914元，并按每日1000元的标准向花乡公司承担自2015年5月15日起至实际清偿之日止的违约金，暂计至2016年3月20日的违约金为310000元。
永翌公司向一审法院反诉请求：花乡公司以每日1000元的标准向永翌公司支付违约金，从养管期起算之日起暂计至2016年4月26日共计违约金712000元。
一审判决认定以下事实：2012年1月9日，花乡公司（乙方）与永翌公司（甲方）签订《永翌•上尚城会所区绿化工程施工承发包合同》，主要约定：工程名称：永翌•上尚城会所区绿化工程；工程地点：福州市仓山区福弯路与金洲南路交汇处；工程内容：绿化工程（包括两年期的养护成活）；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包养护期；合同价款：经甲乙双方协商，确定本工程按1270109元实行预算综合单价包干（综合单价包括但不限于苗木费、运输费、机械费、人工费、种植土费、税费等），按实际完成工程量即种植苗木数量进行结算；设计变更和增加工程：应甲方要求更改、调整、增加的工程项目，由甲乙双方签字盖章确认的书面材料作为本合同附件与合同一同保存，并按实际发生的工程量进行结算(包括由于甲方设计变更导致已订购材料或处理已订购材料发生的额外费用和设计变更导致需拆毁的已完成工程量);工程期限：30个日历天；工程质量标准和保修保养：工程竣工验收合格后，乙方应负责24个月养管责任和费用。养管期满苗木成活率达100%（特殊约定除外），养管期自本合同工程通过竣工验收签字之日起计算；付款方式：本合同签订后，甲方预付乙方5%苗木定金，提前向乙方选苗，工程完成50%时，再支付乙方工程进度款35%，工程竣工验收合格并结算后一周内支付工程结算造价90%，乙方同时向甲方提供福州仓山地税局正式建安发票至工程结算造价100%），甲方留10%作为保修金，乙方养护满一年时，甲方支付乙方5%保修金，保修期满验收合格，一周内无息付清全部尾款；违约责任：如甲方不按期支付工程款，从逾期次日起每逾期一天按1000元向乙方偿付违约金，逾期二十天，乙方有权停工或对已完工程进行围蔽处理，所造成的工期延误及经济损失由甲方负责等等。合同履行过程中，因诉争绿化工程的工程款支付问题，花乡公司于2014年8月26日向一审法院起诉要求永翌公司支付工程款7037417.2元及相应逾期付款违约金，一审法院于2014年12月18日作出（2014）仓民初字第2955号判决支持花乡公司的诉讼请求，后永翌公司不服向福州市中级人民法院提起上诉，福州市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）榕民终字第2162号终审判决驳回上诉，维持原判。上述生效裁判确认诉争绿化工程的总造价为8948338元，竣工验收合格日期为2014年5月15日。另，2016年5月13日，一审法院根据永翌公司申请，组织双方双方对永翌上尚城会所区绿化工程现场苗木的数量进行证据保全，双方确认苗木的现场清点情况如下：整个小区范围内的大桂花树（A、B）共295棵；会所区及周边范围银海藻共10棵，原来是11棵，死亡1棵；会所区及周边范围内彩叶草、长春花0株；会所区及周边范围内天堂鸟116株，断叶4株；会所区及周边范围内大叶伞（高度1米、冠幅0.8米）128株、大叶伞（高度1.8米）143株，共计271株；会所区及周边范围内铁红三角梅939株；会所区范围内黄花槐（高度5米）0株，吹歪1株、黄花槐（高度4米）4株，该规格黄花槐另外断1株。双方未达成一致清点数量的苗木：花乡公司清点后认为会所区及周边范围内大叶棕竹（株高60厘米以上）1837株，人为破坏约800株未计，另株高30-60厘米的大叶棕竹约1500株未计，永翌公司清点后认为会所区及周边范围内大叶棕竹为1837支。花乡公司在庭审中自认证据保全时死亡苗木的价值为200284.7元。
一审法院认为，关于花乡公司诉请的保修金能否支持问题，从双方提交的证据及证据保全的情况来看，诉争绿化工程的现场苗木大部分是成活的，在养管期间花乡公司确有对诉争绿化工程进行养管，根据双方合同关于“甲方留10%作为保修金，乙方养护满一年时，甲方支付乙方5%保修金”的约定，2015年5月15日花乡公司养护满一年时，永翌公司应支付花乡公司5%的保修金447416.9元（8948338元×5%），但养管期满诉争绿化工程存在一小部分苗木死亡的情况，未能达到双方约定的养管期满苗木成活率达100%的保修保养标准，花乡公司自认证据保全时死亡苗木价值200284.7元，应在花乡公司诉求的保修金中予以扣除，永翌公司应支付花乡公司保修金247132.2元，故花乡公司要求永翌公司支付保修金447416.9元的诉讼请求，予以部分支持；花乡公司诉求的保修金的逾期付款违约金，按合同约定的计算标准过高，且永翌公司未能完全尽到养管责任，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于花乡公司诉请的增加签证项目尾款能否支持问题，花乡公司提交《景观工程签证协议决算书（1号）》、《景观工程签证协议决算书（2号）》两组证据来证明其增加签证项目的工程量，但上述证据花乡公司已在一审法院（2014）仓民初字第2955号案件及福州市中级人民法院（2015）榕民终字第2162号案件的中作为证据提交，用以证明双方已据实结清的零星工程量或者花乡公司增加的诉争合同外的工程量，而零星工程量的工程款花乡公司自认双方已据实结清，诉争合同外工程量的工程款原生效裁判已认定并支持花乡公司的该诉求且已执行完毕，花乡公司又在本案中提交上述证据诉求增加的合同外工程量的工程款，属于重复起诉，违背了诚实信用原则，不予支持。关于永翌公司反诉请求能否支持问题，双方合同仅约定花乡公司的养管责任在于保证养管期满苗木成活率达100%，未约定养管期满苗木与竣工验收时的质量标准不符永翌公司需承担怎样的违约责任，双方结算时也已确认诉争苗木的品种、数量、价格、规格，且永翌公司未能举证证明花乡公司未尽养管责任与养管期满桂花树A、B与竣工验收时的质量标准不符而给永翌公司造成损失之间存在因果关系，故永翌公司提出对桂花树A、B的折损进行鉴定，不予准许，其反诉请求不予支持。一审法院判决：一、永翌公司应于本判决生效之日起十日内支付花乡公司保修金247132.2元及逾期付款违约金（自2015年5月16日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回花乡公司其他诉讼请求，驳回永翌公司的反诉请求。本诉案件受理费16350元，由花乡公司负担13041元，永翌公司负担3309元,诉讼保全申请费4307.1元，由花乡公司负担2830.3元，永翌公司负担1476.8元。反诉案件受理费25441.5元、诉讼保全申请费5000元，由永翌公司负担。
在本案审理期间，上诉人提交以下证明资料：福建智立司法鉴定所关于案涉桂花树的《司法鉴定意见书》，被上诉人未提交新的证明资料。经质证，被上诉人认为上诉人提交的鉴定意见是单方意见，不能作为本案认定事实的证据。经审查，上诉人提交《司法鉴定意见书》系上诉人单方委托所作鉴定，在双方已对诉争苗木品种、数量、价格及规格等进行结算确认的情况下，该《鉴定意见书》不能作为认定本案事实之依据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实。
本院认为，涉诉绿化工程有部分苗木死亡，仅由被上诉人自认的死亡苗木价值已达200284.7元，并不符合双方约定的养管期苗木成活率应达100%的保养标准。基于保修金具有担保被上诉人履约性质，在被上诉人未就死亡苗木予以整改解决前，保修金尚不具备支付条件，故被上诉人诉请上诉人支付剩余的保修金447416.9元，本院不予支持，被上诉人可待苗木补种植后再向上诉人主张。案涉苗木在被上诉人养护期间内存在死亡的情况，但现有证据并不能证明系因被上诉人未尽养护职责所致。至于上诉人对苗木的品种、品质提出异议，认为不符合约定，并要求被上诉人承担违约责任，但双方已就苗木品种、数量等结算确认，前另案生效判决亦以确认，上诉人依新证据对生效裁判认定的事实有异议应另行主张，本院在本案中不予审查。
综上，上诉人永翌公司部分上诉意见合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1238号民事判决第二项关于“驳回反诉原告福州永翌房地产开发有限公司的反诉请求”之判决；
二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1238号民事判决第一项及第二项中关于“驳回原告福州花乡园艺有限公司其他诉讼请求。”之判决。
三、驳回福州花乡园艺有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费41791.5元，由福州花乡园艺有限公司负担16350元，由福州永翌房地产开发有限公司负担25441.5元；一审案件受理费16350元，由福州花乡园艺有限公司负担，一审反诉案件受理费25441.5元，由福州永翌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈光卓
审判员 陈 辉
审判员 薛闳引
二〇一七年八月三十日
书记员 刘 巍