中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2741号
再审申请人（一审原告、二审上诉人):广东东鹏陶瓷股份有限公司。住所地:广东省佛山市禅城区江湾三路*号首层*号。
法定代表人:何新明，该公司董事长。
委托诉讼代理人:肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人:戴婷，广东三环汇华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人):陈育生，男，汉族，1984年11月26日出生，身份证地址为广东省普宁市，系广州市番禹区育展装饰材料商行经营者，经营地址为广东省广州市番禹区洛溪新城迎宾路上漖村广州五洲城国际建材中心第*********号商铺。
被申请人（一审被告、二审被上诉人):广东中盛陶瓷有限公司。住所地:广东省佛山市禅城区南庄镇龙津东路***号中盛企业大厦。
法定代表人:冯日高，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭旺朝，广东广立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓松，广东广信君达律师事务所专利代理人。
再审申请人广东东鹏陶瓷股份有限公司(简称东鹏公司)因与被申请人陈育生、广东中盛陶瓷有限公司(简称中盛公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第679号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
东鹏公司申请再审称：（一）一、二审判决未认定中盛公司为被诉侵权产品的生产、销售主体，与事实不符。1.陈育生销售了被诉侵权产品，陈育生为中盛公司的经销商，陈育生提供的其作为乙方与中盛公司作为甲方签订的《广东中盛陶瓷公司“中盛”品牌广东区年度经销合同》第一部分第3条规定，“甲方必须保证乙方在合同经销区域的独家总经销权，同时在未取得甲方书面形式认可，乙方不得跨合同所签区域以外低价经销，不得再经营同甲方产品有冲突的同类档次产品。甲方可对乙方违反本条款的行为作出处罚，直至取消乙方经销权，终止合同。”受上述条款约束，陈育生在销售中盛公司产品时，不得销售同类型产品。被诉侵权产品属于抛光砖，抛光砖正是上述经销合同中所约定的陈育生必须配套经销的产品，因此陈育生所销售的所有抛光砖均应来自中盛公司。2.陈育生对于被诉侵权产品来源的说明前后不一致，无法说明被诉侵权产品的来源，存在为中盛公司推卸责任的嫌疑，从侧面说明相关被诉侵权产品事实上是来自中盛公司。（二）一、二审法院仅判决陈育生承担6万元赔偿责任，未充分考虑现实情况，极不合理。1.东鹏公司在本案中请求保护的涉案专利为发明专利，历经多次无效宣告程序被维持有效，在酌定侵权赔偿数额时应当予以考虑。2.涉案专利产品为市场上颠覆以往的新产品，价值巨大，东鹏公司向案外人广东天弼陶瓷有限公司（简称天弼公司）的涉案专利许可费一年就高达100万元。陈育生及中盛公司通过对被诉侵权产品的销售，极大幅度地抢占了东鹏公司的市场份额，并损害了涉案专利被许可方的利益，使东鹏公司蒙受了巨大的经济损失。3.东鹏公司就涉案专利已经起诉过佛山市多家知名陶瓷企业，陈育生作为同行业竞争者，应当知道被诉侵权产品侵犯涉案专利，但仍继续销售被诉侵权产品，具有明显的主观恶意。4.一、二审判决均未支持陈育生的合法来源抗辩，陈育生在一审前后不一致的陈述亦明显有为中盛公司脱责之嫌，然而一、二审判决却仅追究了陈育生的责任，实际上是在指引着侵权者如何规避侵权责任，即生产者不提供产品外包装则避免承担责任，即便追究销售者责任也仅判决承担6万元的赔偿责任。一、二审判决的不利影响是，侵权产品如雨后春笋般地涌现，包括中盛公司所生产的产品也大多不再提供外包装。请求撤销一、二审判决，判令中盛公司停止侵权、中盛公司和陈育生连带赔偿经济损失100万元并承担本案诉讼费用。陈育生提交意见称：被诉侵权产品具有合法来源，陈育生不应当承担赔偿责任；东鹏公司提交的新证据即四份公证书证明的是中盛公司的许诺销售、销售行为，与陈育生无关，东鹏公司请求陈育生与中盛公司连带赔偿其经济损失没有事实和法律依据。
中盛公司提交意见称：中盛公司没有生产和销售被诉侵权产品，同意二审判决。
在申请再审程序中，东鹏公司向本院提交了以下证据：1.东鹏公司与天弼公司于2013年签订的涉案专利实施许可协议，许可使用费为每年100万元，用于证明一、二审判决确定的6万元赔偿数额明显过低。2.广东省佛山市禅城公证处（2015）粤佛禅城第8568号、第8771号、第9022号和（2016）粤佛禅城第217号公证书，用于证明中盛公司在其官方网站许诺销售被诉侵权产品、在其总部展厅展示被诉侵权产品、东鹏公司自中盛公司总部展厅购买到被诉侵权产品，二审判决未追究中盛公司责任存在错误。3.天弼公司出具的《关于专利许可使用的实际履行情况说明》及图片，用于证明涉案专利被许可人天弼公司以本案侵权者未受到合理制止为由拒不支付涉案专利许可费，且很多经营者大肆销售侵权产品。4.四份新产品发明专利侵权判决，均酌定判决几十万元赔偿额，用于证明本案赔偿额明显过低。
本院认为，本案的争议焦点在于：
（一）中盛公司是否制造和销售被诉侵权产品
本案中的被诉侵权产品是指经广东省广州市萝岗区公证处（2013）粤广萝岗第5030号公证书公证的、东鹏公司从陈育生经营的广州市番禹区迎宾路“五洲城装饰世界”的“五洲城板材涂料专区”D73-74档的“中盛陶瓷”商店购买的两块瓷砖。东鹏公司支持其关于中盛公司制造、销售上述被诉侵权产品主张的证据和理由是:公证购买被诉侵权产品时的商店门匾为中盛公司的公司字号、以及公证购买获得了中盛公司的产品宣传册、陈育生名片以及陈育生与中盛公司签订的《中盛陶瓷有限公司“中盛”品牌广东区年度经销合同》、陈育生关于被诉侵权产品的来源陈述前后不一致。本院认为，东鹏公司仅向陈育生购买了两块被诉侵权产品，没有外包装，被诉侵权产品上没有中盛公司的标识；东鹏公司公证购买所获得的产品宣传册上也没有显示被诉侵权产品；陈育生与中盛公司之间虽然有经销合同的约定，但陈育生称其仅为中盛公司的经销商而非专卖店，故不能证明陈育生仅销售来源于中盛公司的产品；陈育生否认被诉侵权产品来自于中盛公司。从高度盖然性的证明标准衡量，上述证据不足以证明两块被诉侵权产品是由中盛公司制造和销售。东鹏公司关于被诉侵权产品系中盛公司制造和销售的申请再审理由，本院不予支持。
东鹏公司向本院提交的证据2即四份公证书，并未向一、二审法院提交，根据该证据购买的产品并非本案被诉侵权产品，不能证明本案被诉侵权产品系由中盛公司制造并销售给陈育生。
（二）一、二审判决确定的赔偿数额是否符合法律规定
本案中，东鹏公司并未举证证明其因陈育生的侵权行为所遭受的损失或陈育生的侵权获利。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款关于“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一、二审判决综合考虑涉案专利类别、陈育生经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、东鹏公司的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为6万元，并无不当。东鹏公司关于一、二审判决确定的赔偿数额明显过低的申请再审理由，本院不予支持。一、二审判决陈育生承担6万元的赔偿责任，陈育生今后为避免承担赔偿责任将注意保留合法来源的证据；瓷砖作为易碎品，制造商为保障产品安全和质量一般也不会不提供外包装，东鹏公司关于一、二审判决将造成侵权产品的制造商无法查清的主张不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回广东东鹏陶瓷股份有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 董晓敏
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 崔心弛