山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第40号
上诉人（原审被告）：威海奥新能源有限公司。住所地：威海经济技术开发区青岛南路宋家洼南。
法定代表人：吕新民，经理。
委托代理人：王玉霞，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：威海天筑置业有限公司。住所地：乳山市胜利街西首天筑绿洲小区**号楼。
法定代表人：林永生，董事长。
委托代理人：宋云民，山东民悦律师事务所律师。
上诉人威海奥新能源有限公司（以下简称“奥新公司”）因承揽合同纠纷一案，乳山市人民法院于2012年5月28日作出（2008）乳城民初字第129号民事判决，奥新公司不服向本院提起上诉，本院于2013年1月30日作出（2012）威商终字第310号民事裁定，撤销原判，发回重审。乳山市人民法院于2014年10月21日作出（2008）乳民重字第129号民事判决。奥新公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年10月23日，被告奥新公司经招投标中标后与原告威海天筑置业有限公司（以下简称“天筑公司”）签订了太阳能系统供应及安装合同，约定：平均每户1900元，计768户，总价1459200元，结算以实际安装数量为准。合同价款已经包含设备及配件（包括室内部分）的采购、运输、安装、试运行（含总金额0.5%的配套费，天筑公司代扣付给建筑集团）等全部费用；太阳能产品为豪特品牌，以样品为准，其它见附件；奥新公司应根据天筑公司要求及时提供天筑公司所需的设计图，竣工资料，系统使用说明及注意事项等材料。奥新公司应严格按照天筑公司审定的施工方案及有关规范组织施工安装；工程期限：奥新公司严格按照天筑公司规定的工期完工，每栋楼具备安装条件，工期为10天。奥新公司按工程进度申请阶段性款项，经监理公司、天筑公司验收签字后，按合同结算工程款；工程款结算：上下水管及太阳能基础支架安装完，经监理及天筑公司、奥新公司三方审核安装价值，验收合格后付安装完价值的80%。工程完成50%时，支付至工程总价款的30%，工程完成80%时，支付至工程总价款的50%。合同签订后，到2008年3月原告的楼房主体已完工，被告即开始安装太阳能基架及管线。期间原告先后付给了被告28万元的工程款。
2008年9月28日，原告天筑公司诉至原审法院，称在原告提前预付给被告28万元工程款后，被告无故拖延安装工期，在原告一再催告下仍不及时施工且自行更换太阳能品牌，因被告的违约行为致使原告工期迟延。为避免损失扩大，要求解除与被告的太阳能供应安装合同，由被告返还原告超付工程款10万元（鉴定后变更为43752.47元），赔偿因被告违约给原告造成的损失159447.53元，诉讼费用由被告承担。被告奥新公司辩称，一、更换太阳能系得到原告的同意，且没有实际安装；二、造成工期迟延是原告的工程不具备安装条件；三、原告支付的工程款是被告施工前已验收完毕的太阳能管道及预埋件的工程款，并不是太阳能货款。四、原告迟延付款违约在先。
原告主张施工期间被告的安装工程工期一再拖延，提交了自2008年3月至2008年9月共计九份《天筑绿洲住宅小区工地例会》的会议记录。该会议记录载明，参加会议的有各单位分包负责人、原告的负责人、监理单位等。在2008年3月至7月28日七次例会中均指出太阳能安装速度太慢并提出太阳能要抓紧时间尽快进场安装。在同年9月25日的例会中记录了：整个园区16栋楼，只有17#楼太阳能支架安装了3个单元，其余都没有安装。太阳能工程在屋面挂瓦后（2007年12月4号部分楼屋面挂瓦完）于12月中旬开始安装，但一直拖到2008年9月21日开始安装，这期间从6月份监理例会就督促太阳能施工队尽快进场施工，但一直拖延至今（2008年9月21号）才开始安装，严重影响了工程进度，耽误了总包单位的施工验收时间，要求分包单位抓紧时间安装。该例会记录于2008年9月28日送达给了被告并由被告的工作人员接收。在该九份会议记录中被告仅签到一次，其余均未到会。被告认可其参加了两次工地例会，但对两次会议记录的内容予以否认，被告对自己的主张未提供证据证实。9月28日，被告将太阳能的品牌由豪特太阳能更换成盛福人家太阳能并送到原告工地准备安装，但原告以被告在未与其协商的情况下私自更换太阳能品牌为由拒绝被告安装。在原告出具的证据中，山东豪特阳光太阳能有限公司于2008年8月3日出具证明，证实被告与豪特公司没有任何代理关系，被告对原告提供的投标书及公司相关资质全部系伪造，提供的样品支架也属伪造。原告据此认为被告已先行违约，且被告已无能力按期将符合规定的豪特太阳能安装完毕。被告辩称更换太阳能品牌得到原告的认可，但原告予以否认，被告未提出证据证实自己的主张。原告为证明上述损失提供了监理公司的监理记录、施工单位的损失数据及与豪特太阳能文登总代理签订的《太阳能系统供应及安装合同》，该合同载明了新换型号的太阳能每台价格1800元（不包括已按基架等），总价款为1382400元。
经原审法院委托，威海同信工程造价咨询有限公司对被告已完成的太阳能安装工程造价进行了鉴定，总造价计人民币236247.53元。被告对该鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见是在被告未到场的情况下作出的，对完工的工程量双方未共同确认，该鉴定意见不能作为定案依据。经查明，在对工程量鉴定之前，被告向法院提交情况说明一份，明确表示该工程量无需鉴定。经审查，该鉴定意见未发现明显不合理之处。
另查，被告奥新公司系由威海经济技术开发区奥新太阳能有限公司更名而来。
原审法院认为，原、被告所签订的太阳能安装合同是经过竞标中标后签订的，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规，该合同有效，双方当事人均应按合同的约定履行。被告在履行安装太阳能合同的过程中，因拖延工期，经原告多次催告仍未实际履行，且被告未经原告同意擅自将合同中约定的豪特太阳能品牌更换成盛福人家品牌，被告的上述行为已构成了违约。原告在被告不能按期将约定的豪特太阳能品牌安装完工的情况下，为了避免因此而引起的整体工程延误验收造成损失的扩大，要求解除与被告的太阳能安装合同，理由正当，予以支持。威海同信工程造价咨询有限公司对被告已完成的太阳能安装工程造价作出的鉴定意见，能够客观地反映被告完成的工程量情况，符合证据要件，应予采信。原告要求被告返还超付的工程款43752.47（280000-236247.53）元，理由正当，予以支持。原告主张要求被告赔偿因延期安装太阳能致使原告更换另外型号的豪特太阳能所增加的159447.53元（1382400元＋236247.53元－1459200元）费用的损失，因该损失并未实际发生，因此原告的诉讼请求证据不足，不予支持。本案经原审法院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告天筑公司与被告奥新公司签订的太阳能供应安装合同；二、被告奥新公司于判决生效后十日内返还给原告天筑公司超付工程款43752.47元；三、驳回天筑公司要求被告奥新公司赔偿经济损失159447.53元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5192元，由原告天筑公司负担1221元，被告奥新公司负担3971元。保全费1020元，鉴定费6000元，由奥新公司负担。
宣判后，上诉人奥新公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由为：一、原审法院认定上诉人拖延工期违约没有事实依据，被上诉人在原审中未提交任何证据证实其所建设的房屋在起诉时达到了双方合同约定和国家规范规定的安装条件，故上诉人的施工工期尚未开始计算，一审法院认定上诉人拖延工期构成违约不当。二、被上诉人支付的是已完工部分的工程款，而非预付工程款。关于工程款的支付，双方约定：“上下水管及太阳能基础支架安装完，经监理及甲乙三方审核安装价值，验收合格后付安装完价值的80%。”因此，根据双方约定和上诉人完成的工程量，上诉人所收到的是已完工部分的工程款，而非工程预付款。三、对于鉴定报告，上诉人要求鉴定人出庭质证，但原审未予许可，对于鉴定报告中的错误不加审查，仍然作为定案依据，导致判决结果的错误。
被上诉人天筑公司答辩称，原审判决驳回天筑公司要求奥新公司赔偿经济损失的诉讼请求，严重损害了天筑公司的利益，天筑公司本应提起上诉，但是因为法定代表人在国外，没有及时提起上诉。原审判决错误，要求将案件发回重审。
本院二审审理查明，原审中，就上诉人对于威海同信工程造价咨询有限公司鉴定意见提出的异议，威海同信工程造价咨询有限公司提交了补充说明，该补充说明在原审中经上诉人质证。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审双方争议焦点为被上诉人支付的28万元工程款是否是上诉人已完工工程的工程款，被上诉人要求上诉人返还超付工程款有无事实和法律依据。
首先，关于付款，双方签订的太阳能系统供应及安装合同约定：“奥新公司按工程进度申请阶段性款项，经监理公司、天筑公司验收签字后，按合同结算工程款。工程款结算：上下水管及太阳能基础支架安装完，经监理及天筑公司、奥新公司三方审核安装价值，验收合格后付安装完价值的80%。工程完成50%时，支付至工程总价款的30%，工程完成80%时，支付至工程总价款的50%。”上诉人主张被上诉人已支付的该28万元系已完工工程的工程款，但根据上述约定，工程款结算条件是监理及天筑公司、奥新公司三方核定安装价值，验收合格后按比例支付，上诉人未提交证据证实安装价值经过核定，并经验收合格，故其关于该28万元系已完工工程款的主张证据不足。其次，原审中，被上诉人提交九份《天筑绿洲住宅小区工地例会》的会议记录，九次会议记录均有监理单位参与，会议记录中载明上诉人拖延工期，监理单位指出太阳能安装进度缓慢，要求上诉人尽快施工，证实上诉人拖延工期。上诉人工作人员接收了一次会议记录，上诉人认可参加了其中两次例会，虽对于会议记录的内容不认可，但未提交证据予以证实，原审认定上诉人违反合同约定拖延工期并无不当。此外，上诉人与被上诉人签订的太阳能供应及安装合同指定的品牌系豪特品牌，合同履行中上诉人将太阳能由豪特品牌更换为盛福人家品牌，上诉人称更换太阳能品牌得到被上诉人认可，但未提交证据证实，被上诉人亦不予认可。且根据被上诉人提交的山东豪特阳光太阳能有限公司出具的证明，上诉人与豪特品牌无代理关系，上诉人提供的投标书等资料系伪造，故上诉人擅自更换太阳能品牌的行为已构成违约。在上诉人无能力按期将符合约定的豪特太阳能安装完毕的情形下，被上诉人为避免损失的扩大，要求解除与上诉人之间的太阳能安装合同，原审法院予以支持，并无不当。
综上，在上诉人无证据证实该28万元系已完工工程的工程款，上诉人存在违反约定拖延工期，且上诉人无能力按照合同约定继续履行合同的情况下，双方对于上诉人已完工的工程价值又存在争议，原审法院委托鉴定机构对上诉人已完成的太阳能安装工程造价进行鉴定，确定上诉人实际完工的工程量并无不当。经威海同信工程造价咨询有限公司鉴定，上诉人已完成的太阳能安装工程总造价为236247.53元，而被上诉人已向上诉人付款28万元，扣除上诉人已完成部分的工程造价，超付部分工程款43752.47元上诉人应予返还。
上诉人认为鉴定意见内容错误，鉴定人亦未出庭参与质证，但对于上诉人对该鉴定意见的异议，原审中威海同信工程造价咨询有限公司对此也进行了补充说明，原审法院经审查该鉴定意见未发现明显不合理之处，故上诉人认为鉴定意见错误，鉴定人员未出庭参与质证，鉴定报告不应采信的理由不当，不予支持。
至于被上诉人天筑公司抗辩原审判决驳回其要求奥新公司赔偿经济损失159447.53元的诉讼请求不当，要求将案件发回重审，本院认为，被上诉人天筑公司对此未提起上诉，原审判决也不存在违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，被上诉人天筑公司以此为由要求将案件发回重审，于法无据。
综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5192元，由上诉人奥新公司负担894元，由被上诉人天筑公司负担4298元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年六月三日
书 记 员 丛丽红