广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终806号
上诉人（原审原告）：贺州市八步幸福山庄酒店，住所地：贺州市八步区贺州大道*号。
个体经营者：童连英。
委托诉讼代理人：卢文德，广西桂东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈绍运，男，1983年2月24日出生，汉族，住广东省阳山县。
委托诉讼代理人：钟其颖，广西贺江律师事务所律师。
上诉人贺州市八步区幸福山庄酒店（以下简称幸福山庄）与上诉人陈绍运因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人幸福山庄的委托诉讼代理人卢文德，上诉人陈绍运的委托诉讼代理人钟其颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人幸福山庄上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人幸福山庄无需支付陈绍运违法解除劳动合同赔偿金。并维持一审判决第二、三、四项。一、二审诉讼费由被上诉人陈绍运负担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人幸福山庄与被上诉人陈绍运之间是承包合同关系，而非劳动合同关系。1、上诉人对厨房员工无用工权，对厨房员工的录用、报酬、考勤、辞退等均由被上诉人陈绍运决定。2、双方提供的证据足以证实上诉人每月支付被上诉人陈绍运承包费42000元，厨房内所有员工的报酬均由被上诉人陈绍运决定并支付。二、退一步说，即使认定上诉人与被上诉人陈绍运之间存在劳动关系，上诉人也不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。1、上诉人没有口头或者书面解除与被上诉人之间的劳动关系，也没有违法解除的行为。（1）被上诉人陈绍运没有提供任何证据证实上诉人口头或书面解除与其之间的劳动关系。（2）上诉人向八步区人民法院提供了证据6证实陈绍运在福建找到了更好的工作，准备过去签订合同，所以其才离开上诉人山庄，被上诉人为自动辞职。（3）被上诉人陈绍运离开幸福山庄的时间是2015年3月6日，那时正是酒店的旺季，最需要厨房人员的时候，上诉人不可能辞退被上诉人。（4）上诉人与被上诉人之间签订的《承包合同》没有写明合同期限，一审判决认定解除合同无从谈起。2、一审判决认定被上诉人月工资为15000元，并按贺州市职工平均工资3971.5元的三倍计算陈绍运的月工资赔偿基数。上诉人认为无需向其支付经济赔偿金，即使要计算，一审判决的计算方法也是错误的。上诉人从未发放过被上诉人工资，只是发放被上诉人承包费，因此，在无任何证据佐证被上诉人陈绍运实际工资的情况下，只能按照广西区行业标准或者在岗职工平均工资计算，即按照2014-2015年度广西餐饮服务行业标准2054元／月，或者按照2014-2015年度广西在岗职工平均工资标准3553元计算（在此说明：一审判决认定贺州市2014年度平均工资为3971.5元是错误的）。三、一审判决超诉讼请求范围判决错误。一审判决错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。
上诉人陈绍运针对上诉人幸福山庄的上诉意见答辩认为：如果幸福山庄与陈绍运签订有劳动合同，用人单位幸福山庄应保存有劳动合同。幸福山庄作为用人单位，应保存有陈绍运的工资单、考勤记录等证据。幸福山庄对陈绍运所主张的工资数额有异议，其应提供相反的证据证实。我们提供的证据也证实了我们主张的节假日加班的情况。幸福山庄虽然提供了录音材料，但该证据是复制品，有些地方编辑过，录音持有人和制作人也没有签名。录音中所说的合同是为了安抚周文双而杜撰出来的，实际上没有合同的存在，凭录音材料就认定双方有书面劳动合同存在很牵强。幸福山庄提供的考勤表也是对楼面员工的考勤，不是对厨房员工的考勤。上诉人陈绍运提供的证据4、5、6也证实了陈绍运是被辞退的。
上诉人陈绍运上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项和第四项，改判被上诉人幸福山庄支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额部分75000元；支付上诉人法定节假日加班工资12413.88元、双休日加班工资33103.68元。一、二审诉讼费由被上诉人幸福山庄承担。事实及理由：一、一审判决认定幸福山庄与陈绍运之间签订有书面劳动合同错误。一审判决仅凭一份录音材料就认定双方之间签订有书面劳动合同，而且认定该合同有工种、报酬等规定，一审判决依据优势证据规则和社会生活经验法则认定该事实错误。1、该电话录音的提供者周文双与上诉人陈绍运存在利害关系，周文双一直想坐上上诉人主厨的位置，且上诉人被解雇之后，周文双也确实坐上了主厨的位置。2、该电话录音是复制品，且被编辑过，不是原件，存在疑点。3、录音的制作人和持有人也没有签名和盖章，制作过程和存放地点没有作说明。如果双方之间签订过书面劳动合同，被上诉人幸福山庄应该也有一份，但从仲裁到二审幸福山庄都未能提供。二、一审判决认定上诉人在法定节假日加班与双休日加班的事实的举证责任完全由上诉人承担属适用法律错误。上诉人在法定节假日与双休日加班的事实，被上诉人作为用人单位，是要对员工进行考勤管理的，考勤记录由幸福山庄进行保管，应由其承担举证责任。幸福山庄应根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，支付上诉人法定节假日加班工资12413.88元，双休日加班工资33103.68元。请二审以事实为依据，以法律为准绳，维护上诉人的合法权益。
上诉人幸福山庄答辩认为：1、双方存在书面劳动合同，有录音资料证实，录音资料是真实的，没有编辑过。2、上诉人陈绍运没有证据证实幸福山庄违法解除劳动关系，请求幸福山庄支付其经济赔偿金不应支持。3、陈绍运请求支付加班工资，没有加班的事实，厨房的考勤也是陈绍运自己进行的，幸福山庄没有考勤记录。一审判决不支持其请求的加班工资正确。4、本案中是陈绍运自动辞职的
上诉人幸福山庄向一审法院起诉请求：判令其无需支付陈绍运未签订书面劳动合同二倍工资；无需支付陈绍运法定节假日，双休日加班工资。
一审法院经审理查明：2012年1月13日，原告经工商行政管理部门批准注册登记成立，经营范围为制售中餐。2014年8月，原告聘请被告从事厨房总厨一职，由被告负责厨房员工的管理、餐点制作等工作，双方签订了书面劳动合同。上班时间为：上午9点30分到中午13点30分，下午16点30分到傍晚20点30分。厨房员工的工资由被告每月向原告领取后发放给其他厨房员工。2015年3月6日，原告与被告结算工资后，口头通知被告不用继续上班，解除了与被告的劳动关系。被告认为原告的行为违反了国家法律法规，于2015年3月18日申请劳动仲裁，请求：一、原告支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资75000元；二、原告支付被告经济补偿金15000元和赔偿金30000元；三、原告支付被告节假日加班和双休日加班工资29900元；四、原告为被告缴纳工作期间的社会保险金。2015年5月27日，八步仲裁委作出贺八劳人仲案字（2015）第57号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资75000元，法定节假日加班工资12413.88元，双休日加班工资33103.68元，赔偿金23829元；驳回被告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明，2014年贺州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为47658元，月平均工资为3971.5元。一审法院经审理认为：本案中，原告具有用工主体资格，被告符合法律、法规规定的劳动者主体资格。原告的经营业务是制售中餐，厨房员工的劳动是原告业务的重要组成部分，工作岗位具有一定的稳定性。被告作为总厨，以其技术和对厨房的管理提供具有良好质量的中餐，并向原告领取相对稳定的报酬。劳动过程中，被告需遵守原告规定的上下班时间和规章制度，受原告管理，听从原告的工作安排，双方存在行政隶属关系。原、被告之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的劳动关系成立之情形，依法应认定原、被告之间存在劳动关系，不属于承揽关系。原告主张原告与被告签订了劳务承包合同，但原告未能提供充分的证据证明，对原告的该主张，该院不予采信。关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定的立法目的是要求用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，明确双方的劳动权利义务关系，以有利于保护劳动者的合法权益。如果用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同，就应当向劳动者每月支付二倍的工资。相反，只要用人单位与劳动者之间签订有书面劳动合同，用人单位可免受该条款的处罚。本案中，原告提供录音证据证明被告认可与原告签订有书面合同，该合同有工种、报酬等规定，依据优势证据规则和社会生活经验法则，应当认定原、被告之间已签订有书面劳动合同。故被告请求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，依据不足，该院不予支持。关于被告请求原告支付法定节假日和双休日加班工资的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告未举证证明其存在加班的情况，也未举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据，无法证实被告存在加班情况，因此，被告请求原告支付加班费的主张，依据不足，该院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金的问题。原告无法定事由解除与被告的劳动关系，不符合劳动法律的相关规定，属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。厨房员工的工资由被告向原告领取，工资单据由原告保管，被告主张月工资为15000元，原告作为用人单位未提供证据反驳，依法应承担举证不能的不利法律后果，结合被告是原告厨房的总厨及原告认可厨房员工月工资总额为42000元的情况分析，该院对被告的月工资数额主张予以采信。被告的月工资超过2014年度贺州市职工月平均工资的三倍，违法解除劳动合同的赔偿金依法应按2014年度职工月平均工资的三倍和被告在原告单位工作的年限计算，故原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金23829元（3971.5元×3倍×1个月×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”之规定，原告支付被告赔偿金后，无需再支付被告经济补偿金。关于被告请求原告补交社会保险费的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条之规定，被告请求原告为其补交社会保险费，应通过社会保险行政途径解决，该院在本案中不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、原告贺州市八步幸福山庄酒店支付被告陈绍运违法解除劳动合同的赔偿金23829元。二、原告贺州市八步幸福山庄酒店无需支付被告陈绍运未签订书面劳动合同的二倍工资。三、原告贺州市八步幸福山庄酒店无需支付被告陈绍运法定节假日和双休日加班工资。四、原告贺州市八步幸福山庄酒店无需支付被告陈绍运经济补偿金。本案受理费10元（原告已预交），证人的交通、住宿费用1611元（被告已垫付），合计1621元，由原告贺州市八步幸福山庄酒店负担600元，由被告陈绍运负担1021元。上诉人幸福山庄、上诉人陈绍运在二审期间均未提交新证据。
上诉人幸福山庄对一审认定事实的异议意见：1、对一审判决认定双方之间成立劳动关系有异议。2、对一审认定上诉人幸福山庄口头通知陈绍运不用继续上班有异议，事实上是陈绍运自动离职的。上诉人陈绍运对一审认定事实的异议意见：对一审认定双方签订了书面劳动合同有异议。
本院对上诉人所提异议的分析、认定：双方当事人对一审认定事实的异议意见，也是双方在本案中争议的焦点所在，对于异议意见是否成立，本院将结合全案证据再予分析认定。
综合诉辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人幸福山庄与上诉人陈绍运之间是否成立劳动关系，双方是否签订有书面劳动合同，上诉人陈绍运请求上诉人幸福山庄支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分是否合法有据；2、上诉人幸福山庄是否有违法解除劳动关系的行为，上诉人幸福山庄是否应支付上诉人陈绍运违法解除劳动关系经济赔偿金，一审判决是否存在超诉讼范围审判的程序违法情形；3、上诉人陈绍运请求上诉人幸福山庄支付其加班工资的诉请是否应予支持。
本院认为：一、关于上诉人幸福山庄与上诉人陈绍运之间是否成立劳动关系，双方是否签订有书面劳动合同，上诉人陈绍运请求上诉人幸福山庄支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分是否合法有据的问题。上诉人幸福山庄对一审认定双方之间成立劳动关系有异议，认为其与上诉人陈绍运之间签订有承包合同，双方成立承包关系。对其主张上诉人陈绍运不予认可，上诉人幸福山庄也未能提供相关的承包合同予以证实，其主张承包合同只有一份，由上诉人陈绍运持有，也不符合订立合同的基本要求和订立合同的行为习惯。且陈绍运从事的厨房工作是上诉人幸福山庄的重要业务组成部分，因此，一审判决认定双方成立劳动关系并无不当。上诉人陈绍运对一审认定双方签订有书面劳动合同有异议，本院分析认为：首先，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位管理职能也是其用人职责，签订劳动合同的目的也是规范双方的行为，保障双方的权利。劳动合同应由双方持有。本案中双方未能提供劳动合同，且双方当事人也未主张过双方订立有书面劳动合同，一审判决认定双方签订有劳动合同与双方主张的事实不一致。其次，一审判决根据上诉人幸福山庄提供的上诉人陈绍运与周文双的通话录音材料认定双方之间签订有劳动合同。从通话的内容看，虽有提到合同，但没有明确是劳动合同，也没有明确合同涉及的内容，一审判决认定该合同有工种、报酬等的规定错误，并依据优势证据规则和社会生活经验法则，认定双方之间已签订书面劳动合同不当，本院予以纠正。用人单位幸福山庄未与劳动者陈绍运签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人陈绍运请求上诉人幸福山庄支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分75000元，本院予以支持。
二、关于上诉人幸福山庄是否有违法解除劳动关系的行为，上诉人幸福山庄是否应支付上诉人陈绍运违法解除劳动关系经济赔偿金，一审判决是否存在超诉讼范围审判的程序违法情形的问题。上诉人幸福山庄主张陈绍运离开幸福山庄的行为是其自动离职，不存在上诉人幸福山庄口头通知其不用继续上班的事实。上诉人幸福山庄其作为用人单位对劳动者负有管理职能，对劳动者离职行为负有办理相关手续或者作出相关处理的职责，但上诉人幸福山庄未能提供证据证实其履行相关的职责，也未能举证证实其所主张陈绍运自动离职的事实，一审判决采信上诉人陈绍运的主张认定上诉人幸福山庄口头通知上诉人陈绍运双方解除劳动关系并无不当。上诉人幸福山庄无法定事由解除与上诉人陈绍运的劳动关系，不符合劳动法律的相关规定，属于违法解除劳动关系的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，应支付上诉人陈绍运经济赔偿金。陈绍运作为上诉人幸福山庄的员工，其领取工资报酬的相关单据由用人单位保管，上诉人幸福山庄虽对上诉人陈绍运主张的月工资15000元有异议，但未能提供证据予以反驳，一审认定上诉人陈绍运月工资15000元并无不当。因上诉人陈绍运的月工资超2014年度贺州市职工月平均工资的三倍，一审判决按2014年度贺州市职工月平均资的三倍计算赔偿金并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。一审判决受理上诉人幸福山庄的起诉后，对上诉人陈绍运的仲裁请求事项进行审理并无不当。上诉人幸福山庄主张一审判决违反法定程序超诉讼请求审理的理由不成立，本院不予采信。
三、关于上诉人陈绍运请求上诉人幸福山庄支付其加班工资的诉请是否应予支持的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人陈绍运请求上诉人幸福山庄支付其加班费，但其未能举证证实有加班的事实存在，也未能举证证实用人单位掌握加班事实存在的证据。其请求支付加班费的理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈绍运上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人幸福山庄上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，但认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持（2015）贺八民一初字第534号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销（2015）贺八民一初字第534号民事判决第二项；
三、上诉人贺州市八步区幸福山庄酒店支付上诉人陈绍运未签订书面劳动合同二倍工资差额部分75000元。
二审案件受理费20元，由上诉人贺州市八步区幸福山庄酒店负担10，上诉人陈绍运负担10元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕小莉
代理审判员 陈小坤
代理审判员 傅 媛
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 钟秋燕