上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7913号
上诉人(原审原告)：郑鸿君，女，1935年6月9日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：郑怡(系郑鸿君之子)，1969年1月25日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审被告)：上海市第一人民医院，住所地上海市。
法定代表人：王兴鹏，院长。
委托诉讼代理人：陈蓓。
委托诉讼代理人：张力。
上诉人郑鸿君因与被上诉人上海市第一人民医院(以下简称“市一医院”)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初11842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郑鸿君上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审程序违法，具体表现为：1、医疗侵权诉讼不适用诉前调解的前置程序；2、诉前调解的两年时间内一审法院召集了九次谈话，不仅对上诉人隐瞒了具体程序，也未进行过有实质内容的调解工作；3、正式开庭适用简易程序违反法律规定；4、为规避审限长期将案件设置为“送鉴定”状态，却从未送交医学会鉴定；5、违法剥夺上诉人辩论权利导致全部主观病史未经质证；6、未适用举证责任倒置的举证责任分配规则。
市一医院辩称，涉案病史经患方封存并在法院主持下启封，具有真实性和完整性，可以作为鉴定材料进行鉴定，现因患方的原因导致鉴定不成，应由患方承担举证不能的法律后果。要求维持原判。
郑鸿君向一审法院起诉请求：要求市一医院赔偿医疗费17,000元、家属陪护费21,804元、护工费13,912.50元、营养费3,000元、后续治疗费3,000元、精神损害抚慰金12,000元，误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等具体金额按规定，医保账户已支付的费用要求市一医院返还。
一审法院认定事实：2014年1月22日，郑鸿君因突发反应迟钝、言语含糊、右肢乏力2天入住市一医院神经内科，查体：轻度嗜睡，定时，定人欠准确。言语含糊，部分表述不清，仅可回答简单提问。右侧鼻唇沟较浅，口角左歪，右上肢肌力III+级。右下肢肌力III+级。左侧上下肢肌力V级。双侧Babinski征(+)，双划征(+)。饮水不能配合。NIHSS评分：9分。入院诊断：急性脑梗死、心房颤动、颞动脉炎。郑鸿君住院后，市一医院完善相关检查，予速碧林抗凝，丹参多酚活血，醒脑静醒脑，奥克护胃等治疗，吞咽功能不良，予清淡半流质饮食。患者1月22日(入院当天)晚6点左右出现低热伴咳嗽咳痰，1月24日0：00腋下体温39．2度，9：00查房时患者呼吸促，双肺可及痰鸣音，吸痰可见大量浓痰，1月24日11点予留置胃管操作，操作不顺，未留置成功。下午患者呼吸急促加重，神志逐渐至昏睡状态，口唇及双上肢肢端发绀，吸痰可及血性分泌物，双肺可及广泛痰鸣音，予I级护理，床旁心电监测，患者氧合不满意，改为面罩吸氧(4L／min-10L／min)，指脉氧可维持在95%左右。1月24日晚出现快房颤，150-200bpm，血压下降，最低至84／40mmHg，予可达龙、可拉明、洛贝林、多巴胺静滴支持后生命体征趋于稳定。床边胸片示右侧气胸，请呼吸科、心内科、五官科、胸外科急会诊。予改用美平、奥硝挫加强抗感染治疗，加强吸痰，予三升袋加强静脉营养，多次输注血浆纠正凝血异常等治疗后，患者病情趋于平稳。2月20日留置胃管，予以能全力肠内营养，辅以补钾。3月4日复查胸部CT提示肺部感染较前吸收，右侧胸腔积液，请呼吸科会诊后继续抗感染、利尿、改善心功能等治疗后，患者痰量较前明显好转，体温平。3月25日停用头孢西丁。3月28患者血压偏低，波动在85／50mmHg左右，停用用速尿及双克，予临时生理盐水250ml静滴补充血容量。因患者一般情况较前明显好转，可进食，进食较慢，无呛咳，生命体征平稳，予以停I级护理、心电监护，停用醒脑静，痰量减少，沐舒坦改为口服。4月8日经患者家属同意后拔出胃管。头颅MRI增强及胸部CT示检查较前明显好转。4月29拔出PICC置管。经上级医生查房，患者及家属考虑出院，鉴于患者目前病情平稳，予以出院。出院诊断：脑梗塞(心源性)、心房颤动、肺部感染、颞动脉炎、气胸。郑鸿君认为，市一医院诊疗过程存在诸多不当，故提起本案诉讼。
一审审理中，市一医院提交了郑鸿君住院号为XXXXXXXX的全部住院病史资料，同意就本案提交医学会进行医疗损害鉴定。法院多次召集医患双方来院，就住院病史资料进行质证，郑鸿君对鉴定机构(要求司法鉴定机构参加)、鉴定专家署名接受庭审质证等提出要求，后又对部分病史的真实性提出质疑(不认可主观病史)，导致无法就本案市一医院在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，患者人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。经多次释明，郑鸿君坚持己见，致鉴定不成。
一审法院认为：医疗损害责任纠纷案件中判断医疗机构的医疗行为是否违反诊疗常规，或存在过错，以及医疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系等，有赖于具有专业知识、经验、技能的专家予以确认。本案中，郑鸿君认为市一医院留置胃管违反了操作流程和注意事项，造成郑鸿君身体不适，气管出血，右侧气胸，导致郑鸿君病危；市一医院未及时观察郑鸿君情况，导致郑鸿君大量吸入自己的出血和积液，呼吸衰竭，造成郑鸿君心肺正常器官损害，脑梗加重等，应由医学会就本案涉及的市一医院诊疗行为，是否符合诊疗常规，患者病情变化，是何原因所致，概括为市一医院在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，患者人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。医疗损害鉴定，需要通过检视病历资料、听取双方陈述、结合查体等来实现，病历资料是记载医疗过程的原始依据，直接反映医务人员在医疗活动中对患者病情的认识和处理意见，市一医院提交住院号为XXXXXXXX的全部住院病史资料，应视为其举证完毕，至于郑鸿君认为病史资料中部分记载与患者实际情况不符或有矛盾，可在鉴定中作为患方意见提出，不应当以此否定病史资料的真实性，要求市一医院继续举证，提交其认可的病史资料。现郑鸿君坚持对病史有异议致提交医学会鉴定未果，郑鸿君应承担无法鉴定的不利后果。郑鸿君未能举证证明市一医院在诊疗活动中存有过错，故对郑鸿君要求市一医院承担赔偿责任之诉讼请求，难以支持。判决：郑鸿君要求市一医院赔偿医疗费、误工费、家属陪护费、护工费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、返还医保账户已支付的费用等诉讼请求，均不予支持。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于医疗侵权诉讼的举证责任分配规则，《侵权责任法》第五十八条规定了推定医疗机构有过错的三种情形。根据查明的事实和现有证据，本案并不存在适用过错推定的情形，故仍应适用“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配规则，由患方对医疗侵权的构成要件承担举证责任。郑鸿君认为本案应适用举证责任倒置的举证责任分配规则，没有事实和法律依据，本院不予采纳。具体医疗行为具有专业性和复杂性，患方在举证上的客观困难可以通过提出申请进行医疗损害鉴定予以解决。一审审理中，患方提出进行医疗损害鉴定，市一医院提交了住院病案及经医患XXX疾病史，一审法院启封病史后组织双方进行了质证，患方经质证后对医方提供的主观病史不予认可，拒绝将主观病史作为鉴定材料交由医学会组织医疗损害鉴定，致鉴定不成。对此，本院认为，医患双方均有配合鉴定的义务，现患方虽坚持己见，认为主观病史不真实，但又不能提出实质性的意见，故涉案经封存的病史具备了作为鉴定材料的条件，本案无法启动医疗损害鉴定的责任在患方，应由其承担举证不能的不利后果。一审据此判决对患方的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。至于患方对一审程序所提之诸多质疑，经本院审查并无程序违法之事实，亦未侵害患方的诉讼权利，故不予采纳。
综上所述，上诉人郑鸿君要求将本案发回重审的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,550元，由上诉人郑鸿君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 周 喆
代理审判员 熊 燕
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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