山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑四终字第40号
原公诉机关山东省潍坊市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜祥高，山东省潍坊市潍城区万佳伊人网吧工作人员。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年2月8日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。
辩护人范克军、郭彬彬，山东古州圣洁律师事务所律师。
山东省潍坊市中级人民法院审理潍坊市人民检察院指控原审被告人卜祥高犯故意伤害罪一案，于二〇一四年十二月三十一日作出（2014）潍刑一初字第38号刑事判决。宣判后，原审被告人卜祥高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）卜祥高，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月8日7时许，在山东省潍坊市潍城区万佳伊人网吧内，被告人卜祥高在拖地时与正在上网的被害人乔某发生争执。后乔某打电话让其父亲乔某乙到网吧帮忙，乔某乙赶到后与卜祥高理论过程中，三人发生厮打，卜祥高用事先准备的双刃匕首猛捅乔某乙腹部及乔某背部，致乔某乙受伤、乔某死亡。经鉴定，乔某乙腹部外伤构成重伤二级；乔某系被他人用双刃锐器捅刺背部致右锁骨下动脉和右肺破裂后失血性休克死亡。
上述事实有业经原审法院开庭审理时质证并确认的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
乔某乙陈述，2014年2月8日7时40分许，儿子乔某给我打电话说“爸，你来接我吧，那名网管要打我。”我说“打什么打，他不认识你吗？行了，一会到了再说。”因为我儿子经常去那家网吧上网，我也经常去接我儿子。接完电话后我就开车到了伊人网吧，刚进门口正好看到网吧的老板，我就跟他说“听说你们的网管要打我儿子，怎么回事？”老板说“不可能，他们都认识，你上去看看吧。”我在二楼看到乔某在那玩游戏，我让他回家，他应了一声。一名男子从三楼下来，乔某指着那个人说：“就是这个网管要打我。”我就跟那名网管说“你们不能打架，我们跟你们老板很熟，再说我儿子年龄小，你年龄大，你不能跟他一样，有什么事跟你们老板说。”那名网管说“这就是你找的人啊，你们来几个我整死几个。”乔某一听就骂了一句，上去推了那名网管一把，我们双方来回推了几下，我突然腹部感觉热，低头一看一把刀子刺进了我的腹部，因为当时比较生气，加上我个子比较矮，也没有看到他什么时候把刀子拿出来的，也没看到我儿子跟那个网管是怎么打架的，被刺中后我就躲开了，侧身跑到旁边的桌子上拿起一个电脑键盘想打那个网管，键盘连着电脑没拽下来，就把键盘放下，顺着楼梯下楼想找老板上去制止，到了一楼，我跟老板说：“不行了，你们网管拿刀捅人了。”接着我用自己的手机打“110”报警了，接着又给我弟弟乔某丙打了个电话让他快来。这时老板喊我“快去看你儿子，好像不行了。”我看到乔某在一楼至二楼楼梯上仰面躺着一动不动，头朝北，腿蜷着，地面上有大面积的血迹，我赶紧喊老板快打“120”，老板用手机在网吧门口给120打了电话，正好我弟弟乔某丙赶过来了，我跟他说“看看你大侄子，好像不行了。”喊他推他都没有反应。过了一会救护车到了，医务人员先把我扶上车，又把我儿子抬上救护车，上救护车的过程中公安人员到了，公安人员问我手机尾号2088是我的号吗？是我报的警吗？我说是，公安人员简单登记一下，我和儿子就被送到潍坊市脑科医院进行抢救。
2、证人证言
（1）李某某证实，乔某是网吧会员，经常来上网。2014年2月8日7时50分许，乔某的父亲乔某乙来到网吧说有人和乔某打架，就直接上了二楼。我和老板周某某在吧台处，我怕打架出事也跟着上去了，看见乔某在二楼南面那间屋里上网，卜祥高在楼梯口附近站着，乔某乙上去后什么话也没说，乔某指着卜祥高对乔某乙说就是他。说完乔某乙就捣了卜祥高后背一拳，接着乔某也站起来跺了卜祥高一脚，我看见打起来了赶紧上去拉乔某乙。他们父子手里没有工具，就是拳打脚踢，三人厮打着进了北面的那间屋。我接着跟进去，用身子挡着乔某让他们别打了，不一会他们就不打了。我看见卜祥高右手里反握着一把刀子，说“我捅人了，快报警。”周某某上来了，看见乔某受伤了坐在楼梯的平台上，就上去扶乔某，让我快报警，我就下去报警了。在拿电话报警的时候，我看见我的左手上有血，应该是我拉架的时候被卜祥高划伤的，我看见乔某乙站在门口处打电话，用右手捂着腹部，我认为乔某乙也被卜祥高捅伤了，过了不长时候，“120”、“110”的车就来了，把乔某拉去医院了，乔某乙也跟着去了。这期间，卜祥高一直在网吧里等着公安人员，后来公安人员手里拿着一把匕首把卜祥高带走了，我就去医院包手去了。
（2）徐某某证实，2014年2月8日8时许，我在伊人网吧二楼外面的房间擦桌子，同事卜祥高在扫地，扫地过程中，卜祥高让正在上网的上身穿暗红色羽绒服的男子（乔某）让一下，他要扫地，乔某说让就让，那么大声干嘛？两人吵吵了几句，后来乔某起来，让卜祥高把地扫了，他们再也没有争执。后来卜祥高说里面的那个房间地都拖完了，叫我把桌子擦一下，于是我就到里面擦桌子。过了约十分钟左右，听到外面吵吵起来，我出去看到卜祥高右手拿着一把匕首在前面，乔某和上身穿黑色衣服的男子（乔某乙）紧跟在后面也来到里面房间的门口处，同事李某某也来到门口，乔某跟卜祥高撕扯在一起，李某某上去用手拉卜祥高的右胳膊，乔某乙在一边，卜祥高用右手拿的匕首捅了乔某背部一下子，接着乔某乙就离开房间，乔某跟着出去了，卜祥高也跟着下去了。过了不久，卜祥高又上来二楼，从里屋门左侧台子上的箱子里拿出几张报纸擦了擦手，然后就上楼了。我看见地面上有几滴血，洗涮抹布的时候发现里面门左侧台子前面涮抹布的桶里有把匕首，因为之前经常见卜祥高用那把匕首切水果，我知道这把匕首就是卜祥高今天捅人的匕首，因为我要涮抹布，就捏着那把匕首的刀把，把匕首放到台子上的纸箱里，一会警察来了，卜祥高领着警察找到匕首，把匕首包起来带走了。警察走后我继续打扫卫生，在二楼66号显示器后面我又发现还有一把干净的匕首，跟那把匕首是一样的，我就拿着这把匕首放到那个纸箱里，后来不知道哪里去了。
（3）周某某证实，2014年2月8日7时许，我就去了伊人网吧。7时40分许，这个姓乔青年（乔某）的父亲（乔某乙）来到网吧，说乔某和网管发生矛盾了，我说不知道，乔某乙没有再说什么就上楼了，我没在意就继续在吧台站着。过了二三分钟，听到二楼有人打仗的声音，我就上去了，看到乔某站在楼梯口处，他乔某乙已经往下走了，我就上前跟他说打什么仗，有话好好说。乔某往楼梯的平台处走，一下子坐在地上走不动了。我看着乔某乙在门口附近，我跟乔某乙说快来看看乔某吧，乔某乙也没管，还在那里站着。我就上去想把乔某扶起来，发现乔某的脚底下有血，面包服后背破了个口子，具体伤在什么地方我不知道。这时卜祥高从楼上下来，我就问卜祥高为什么打仗，卜祥高也没有说，只是让我们打“110”报警，我看到乔某受伤了，就拨打了“120”。过了10分钟左右，“120”和“110”到了伊人网吧，“120”急救车把乔某拉到医院去了。在救治的过程中，卜祥高也没有逃走，等着公安人员到来后跟着公安人员走了。公安人员手里拿着用报纸包着的东西，具体是什么不清楚，后来看录像才知道是把刀子。
（4）乔某丙证实，2014年1月8日7时50分许，我在家里睡觉，大哥乔某乙打电话说：“我和你侄子被人捅了。”我问在哪里？乔某乙说在向阳路上的伊人网吧。我跑到伊人网吧门口，看见乔某乙站在网吧门口，左手捂着肚子。我问怎么回事，乔某乙说被网吧那名大高个子捅的。我又问鹏鹏（乔某）呢？乔某乙说他在里边，赶快过去看看。我到网吧一楼和二楼楼梯平台处，看见乔某头朝北平躺在地面上，我用手推他上身并连续喊：“鹏鹏，鹏鹏。”但乔某没有任何反应，乔某身体左侧地面上一摊血迹都凝固了。我急忙下楼问乔某乙报警了吗，报“120”了吗？乔某乙说都已经报了。公安人员来了，我把他们领到乔某旁边，并跟他们说了事情的情况，正在这时，那名高个子网管从二楼上下来，我跟公安人员说：“就是这小子用刀捅的。”随后公安人员就把那名高个子网管抓住带走了。
3、勘验、检查笔录
山东省潍坊市公安局潍城分局出具的潍公（城）勘（2014）02009号现场勘验检查笔录证实，现场位于潍坊市潍城区南关街办向阳路伊人网吧。一楼进门为吧台，冲门处为一东西走向的过道。过道南侧、北侧为电脑上网服务区，过道东端有一通二楼的楼梯，楼梯东侧为厕所，厕所南侧为一暗间。一楼楼梯缓步台处有一面积为70厘米×60厘米的血泊。楼梯内有滴落血迹延伸至二楼南问。二楼共有南、北两间，两间东侧有一门洞相通，该门洞为不锈钢门框镶边，其中西侧不锈钢门框上距地面82厘米处有新鲜血迹，东侧不锈钢门框上距地面1.5米处有喷溅血迹。北间内，不锈钢门北侧有一平台，平台由北至南依次放置一方形垃圾桶、一圆形垃圾桶和一银莺矿物质水纸箱。纸箱内有一报纸，报纸内发现一黑色刀子，该刀子为双刃刀，底把处有一圆环，刃面上有新鲜血迹。平台东侧为一通三楼的楼梯，该楼梯为不锈钢扶手，其中西侧第一根不锈钢立柱西侧40厘米处地面上发现有血滴。
4、鉴定意见
（1）山东省潍坊市公安局奎文分局出具的（潍）公（奎）鉴（伤）（2014）W6号法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人乔某乙左侧腹部平脐左侧约5厘米处可见5厘米刀伤裂口，大网膜外露，活动性出血。剖腹探查见指探刺伤已破腹膜进入腹腔。取左侧腹部旁正中切口约10厘米，进腹探查见腹腔内大量积血约1500毫升，腹壁见一动脉破裂出血，刀伤划破腹膜约4厘米创口，大网膜未见破口，结肠及小肠、胃无破裂处。左腹部皮肤创伤疤痕长2.5厘米，腹部正中手术疤痕长11.5厘米。鉴定意见：乔某乙伤情程度构成重伤二级。
（2）山东省潍坊市公安局出具的（潍）公（刑）鉴（尸）字（2014）W2号法医学尸体检验鉴定书证实，死者乔某背部一长4.5厘米皮肤创伤，创缘齐，两创角锐，创腔深达胸腔，另一长2.0厘米皮肤裂伤。沿正中切开胸腹腔，探查见右侧胸腔大量积血及血凝块，量约2000毫升，见右肺上叶肺尖处有一贯通创，内侧长1.0厘米，外侧长0.5厘米，右胸腔壁创伤长4.5厘米，创缘齐。游离气管、心肺，去除右锁骨并钝性剥离右锁骨处肌肉组织后，探查见右锁骨下动脉破裂。鉴定意见：死者乔某系被他人用双刃锐器捅刺背部致右锁骨下动脉和右肺破裂后失血性休克死亡。
（3）山东省潍坊市公安局出具的（潍）公（刑）鉴（遗传）字（2014）43号DNA鉴定书证实，在潍坊市公安局潍城公安分局送检的刀刃上一处褐色可疑斑迹、二楼北间楼梯口西侧可疑血迹、二楼不锈钢门框西侧框门上可疑血迹中均检出人血，经15个STR分型未排除卜祥高，支持为卜祥高所留，不支持为其他随机个体所留。在送检的一楼楼梯缓步台可疑血泊中可疑血迹中检出人血，经15个STR分型未排除乔某，支持为乔某所留，不支持为其他随机个体所留。在送检的刀刃上另一处褐色可疑斑迹中检出人血，为混合基因分型，包含乔某和卜祥高的基因分型。
5、物证
山东省潍坊市公安局潍城分局公安人员从案发现场潍坊市潍城区万佳伊人网吧提取匕首二把。原审开庭审理时向卜祥高出示上述物品，卜祥高辨认后确认匕首系其作案时所使用的凶器。
6、书证
（1）山东省潍坊市公安局潍城分局出具的受案登记表证实，2014年2月8日8时15分许，李某某报警称：2014年2月8日8时许，在潍坊市潍城区向阳路万佳伊人网吧内，网管卜祥高因琐事与上网的两名男子发生殴打，卜祥高将两名男子捅伤。
（2）山东省潍坊市公安局潍城分局出具的抓获经过证实，2014年2月8日8时15分许，接110指令称，有人在潍城区向阳路伊人网吧内被捅伤，请求公安机关处理。公安人员接警后赶到现场，发现一男子受伤倒地，伤情严重，立即送120进行救治，后询问是谁将其捅伤的，一名自称卜祥高的男子说是其捅伤的人，后引领公安人员从二楼里间洗漱处的纸箱内将一把匕首找到，遂将其带至公安机关。经讯问，卜祥高对其持匕首捅刺两名被害人的事实供认不讳。
（3）山东省潍坊市公安局潍城分局出具的扣押物品清单证实，公安人员扣押被告人卜祥高的双刃匕首两把。
（4）山东省临朐县公安局和黑龙江省佳木斯市公安局出具的户籍证明分别证实，卜祥高出生于1985年10月16日，乔某出生于1994年10月14日。
7、视听资料
公安人员从潍坊市潍城区万佳伊人网吧调取的监控视频显示，2014年2月8日7时54分1秒，三个男子厮打在一起；7时54分11秒，一男子持刀捅刺穿红色羽绒服的男子后背一刀。原审开庭审理时向卜祥高播放，卜祥高辨认后确认，该视频中的持刀捅人的男子是其本人。
8、被告人供述
卜祥高供述，2014年2月8日早上，我上夜班需要打扫卫生交接班，拿着拖把倒着拖地。拖到二楼33、34号机子附近时，不小心碰了在34号机子上上网的男子（乔某），乔某就开始骂我，骂得很难听，说话有东北口音。我觉着自己是网管，不能说得太重，就说乔某嘴巴很臭，舔了马桶，乔某就骂了我一句说要弄死我，我再没有理乔某就继续拖地。拖地的时候我听见乔某打电话，听到叫了一个名字我没听清楚，说“别睡觉了，二楼的网管要弄死我，快来收拾收拾他。”乔某就继续在那里上网。我拖了一会地，把拖把洗完，我感觉不好，听乔某说话是东北口音，认为他们是东北的，东北的人打架时特别狠，就想到以前买的匕首在宿舍里，想放在身上，如果打起来就可以用上壮壮胆。我就到四楼宿舍内找到匕首，那是两把匕首，我拿起来装在上衣内右口袋，匕首尖朝下。过了有十分钟，我往楼下走，走到二楼三楼的交接口处，看到乔某指着我对旁边的人（乔某乙）说就是他。我才看见乔某乙穿着黑色的面包服，乔某乙上来就骂我，也是东北口音，骂我说：“妈了个X的，我们好欺负是咋。”我本想上去跟乔某乙解释解释，乔某乙上来推了我一下，踹了我一脚，还用拳打我，我就挡，身子往后缩着，乔某也上来用拳头打我，我害怕往后退着，他们继续追打着我，一直打到二楼北侧的沙发间内。被打的时候，我同事徐某某就在那里拉架，拉不开，我还是被打，当时把我打得很愤怒。我怕他们继续打我，就从上衣口袋内把匕首拿出来，左右手里各一把，反握着匕首，就是匕首尖朝下，朝着乔某乙捅去，捅在乔某乙身上，捅进去后我感觉捅在一个硬东西上。乔某乙往后一带，把我手里的刀子带掉了，乔某乙往后退。我怕他们把匕首捡起来刺我，就上去把匕首捡起来，看见乔某在我的右后侧站着，我想捅乔某一下解解愤怒，左手握着匕首一把抓着乔某的衣领，把乔某拽过来，把乔某的头压低，露出后背来，我用右手的匕首朝着乔某的后背捅了一下。我一拔刀，看见羽绒服的羽毛都出来了，匕首上有血迹，当时我还抓着乔某推了他两下，我们就不打了。老板跑上来，我害怕了，就把两把匕首放在洗拖把的水桶里了，我就跟随老板往下走。我看见乔某脸色很不好，走到二楼到一楼的楼梯口处晕倒了，老板说赶紧打“120”，我掏出电话来打“120”没打通，就叫吧台的收银员李某某打“120”。我很惊慌，就想到宿舍内静一静，之后下面发生的什么我不知道了。我在宿舍内想既然闯祸了，到什么地方也不能光明正大的做人，还要提心吊胆的过日子，不如主动承担责任，我就下楼。碰见公安人员，我还帮着把年龄小的男子抬到担架上，就跟公安人员说我是涉案人员，是我跟乔某产生纠纷捅的乔某，公安人员问我捅人的刀子，我领着公安人员到纸箱内找到刀子，公安人员就把我带到公安机关。公安人员看见我受伤了，接着带我到潍坊妇幼保健医院进行治疗。我知道我的右腿有两处刺伤，右手食指两处割伤，大夫处理了伤口用了药，我就跟公安人员来到公安机关说明情况。
原审法院认为，被告人卜祥高因琐事故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人明知他人报警而在现场等候的条件，应认定为自首。被告人卜祥高故意伤害他人，致一人死亡、一人重伤，后果严重，本应严惩，但鉴于有投案自首情节，故可依法判处其死刑，不予立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，以故意伤害罪判处被告人卜祥高死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。作案工具匕首二把依法予以没收。宣判后，原审被告人卜祥高不服，以“被害人事先威胁我、被害人先打的我、量刑过重”为由，提出上诉。
二审期间，上诉人卜祥高的辩护人提出了“卜祥高有自首情节，被害人有过错，卜祥高系初犯、偶犯，量刑过重”的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审相同，原审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，上诉人卜祥高因琐事故意伤害他人身体，持刀捅刺被害人腹部、背部，致一人死亡、一人重伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人卜祥高所提“卜祥高有自首情节，被害人有过错，量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“卜祥高有自首情节，被害人有过错，卜祥高系初犯、偶犯，量刑过重”的辩护意见，经审理认为，上诉人卜祥高持刀捅刺被害人，致一人死亡、一人重伤，所犯罪行极其严重。原审判决根据卜祥高犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，鉴于卜祥高自首等情节，所判处的刑罚并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以故意伤害罪判处被告人卜祥高死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 韩芳丽
审 判 员 王洪伟
代理审判员 王修晖
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 张 坤