广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤18刑终55号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某栋，男，汉族。因本案于2015年3月20日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人叶碧桃，广东亨信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某明，男，汉族。因本案于2015年3月20日被清远市公安局清新分局刑事羁押，次日被拘留，同年4月24日被依法逮捕，同年5月29日变更为取保候审，2015年11月23日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某强，男，汉族。因本案于2015年3月20日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日变更为取保候审，同年9月28日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某寿，男，汉族。因本案于2015年3月26日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年4月24日被取保候审，同年9月28日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
原审被告人黄某玲，女，汉族。因本案于2015年3月20日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日变更为取保候审，同年9月28日被依法逮捕。2015年12月28日被取保候审。现在家。
原审被告人沈某英，女，汉族。因本案于2015年3月20日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年3月27日变更为取保候审，同年9月28日被依法逮捕。2015年12月28日被取保候审。现在家。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人莫某栋、黄某玲犯开设赌场罪，原审被告人冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英犯赌博罪一案，于2015年12月25日作出（2015）清新法刑初字第369号刑事判决。原审被告人莫某栋、冯某明、陈某强、陈某寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：1.2014年1月至2015年3月，为牟取非法利益，被告人莫某栋租借域名为http：／／hi.eif168.net的香港“六合彩”外围赌博网站，分发登陆账号供下线和参赌人投注，并按投注额给予相应返点。期间，莫某栋接受下线被告人冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英、陈某平（另案处理）和参赌人员莫某生等人通过打电话、发短信或直接登录上述网站等方式投注，共接受投注金额超过90万元人民币（以下币种同）。开奖结果公布，输赢赌资累积到一定数额后，莫某栋使用其尾数为0170的农行账户、其妻子黄某娟尾数为9170的农行账户或者通过黄某玲尾数为6312的农行账户与下线进行赌资交收。上述三个账户与下线冯某明、沈某英、陈某强、陈某寿、陈某平等人的银行账户赌资往来款达831391元。
2.2014年1月至2015年3月，被告人冯某明伙同妻子沈某英为获返点提成，通过莫某栋提供的赌博网站会员账号qq221或者通过电话、短信直接向莫某栋投注然后由其在网站下注的方式，收受下线陈某强、陈某寿和参赌人冯某好、冯某平、成某明等人投注“六合彩”外围码，汇总投注额后上报莫某栋，至被查获为止，涉及接受投注金额约80万元人民币。其中通过核查沈某英的手机信息，2014年12月至2015年3月接受冯某好的投注金额合计95929元。待开奖结果公布后，输赢赌资累积到一定数额，冯某明和妻子沈某英通过尾数为4511、9910的农行银行账户与上下线进行赌资交收。根据上述两个账户与莫某栋、黄某娟、黄某玲、陈某强、陈某寿等人的银行账户赌资往来款的银行流水统计达395976元。
3.2014年1月至2015年3月，被告人陈某强为获返点提成，通过莫某栋提供的赌博网站会员账号或者通过电话、微信直接向莫某栋投注然后由其在网站下注的方式，收受参赌人员白某坚、肖某金和刘某养等人投注“六合彩”外围码，汇总投注额后先后上报冯某明、莫某栋。根据公安机关在其住处查获的投注单据统计，其接受投注金额共计348210元。待开奖结果公布后，输赢赌资累积到一定数额，陈某强使用其尾数为9870的农行账户与上下线进行赌资交收。根据上述账户与莫某栋、黄某娟、黄某玲、冯某明各自的银行账户赌资往来款的银行流水统计达349210元。
4.2014年1月至2015年3月，被告人陈某寿为获返点提成，利用电话、短信、微信等的方式，收受参赌人员冯某昌、陈某深、欧某明等人投注“六合彩”外围码，汇总投注额后先后上报冯某明、莫某栋，至被查获为止，共约接受投注超过20万元人民币。待开奖结果公布后，输赢赌资累积到一定数额，陈某寿使用其尾数为3474的农行账户与上、下线进行赌资交收。根据上述账户与莫某栋、黄某娟、黄某玲、冯某明、冯某昌等人的银行账户赌资往来款的银行流水统计达276595元。
5.2014年3月至2015年3月，被告人黄某玲为莫某栋实施香港“六合彩”外围码赌博，提供银行账号帮助莫某栋与下线冯某明、陈某强、陈某寿、陈某平等人交收赌资，根据上述人员银行账户交易流水统计，至被查获为止，赌资往来款合计445480元。
公安机关在被告人莫某栋的住处起获了iphone5手机一台；在被告人黄某玲的住处起获白色三星手机一台；在被告人冯某明、沈某英的住处起获电脑主机一台、黑色小米3手机一台、白色iphone4s手机一台、白色ipone5手机一台，在被告人陈某强住处起获电脑主机一台、红米note手机一台，在被告人陈某寿起获灰色三星手机一台等物品。
原判认定上述事实，被告人莫某栋、冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英、黄某玲在法庭审理过程中亦无异议，并有到案经过、户籍证明、在莫某栋、陈某强、冯某明处查获的笔记本、投注记录单及制作说明、手机信息提取及拍照，搜查笔录、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，银行交易流水明细表，手机通话记录等书证，证人莫某生、冯某平、冯某好、成某明、肖某金、刘某养、白某坚、冯某昌、陈某森、欧某明、黄某娟、刘某容、李某带的证言，辨认笔录，电子证物检查工作记录，现场勘验、检查笔录及照片等证据证实。
关于本案的赌资数额认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款的规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”本案被告人莫某栋、冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英、黄某玲使用各自银行账户作为赌资流转之用，且经过本人确认，又有同案人的供述佐证，应当一并认定为赌资。各个银行账户之间彼此独立，可以区分每一笔网银转账的双方、数额，不存在重复的情况。
关于本案的定性问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注或者为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为”。即只要开设赌博网站或者为赌博网站担任代理，均属于刑法第三百零三条的“开设赌场”。根据庭审查明事实，被告人莫某栋通过付费租用赌博网页形式实际建立起了赌博网站，并组织被告人冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英担任赌博网站代理接受他人投注，并按照各自投注总额的百分比获取返点。故四名被告人已经与莫某栋建立的赌博网站形成利益共同体，应当认定为赌博网站不同层级的代理。被告人黄某玲明知莫某栋从事开设赌场的行为，仍然提供自己的银行账户帮助其赌资流转，可认定为开设赌场罪的共犯。故公诉机关以赌博罪追诉被告人冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英刑事责任属定性不当，应予以纠正。被告人冯某明的辩护人认为构成赌博罪的辩护意见，不予采纳。
原判认为，被告人莫某栋、黄某玲以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，被告人冯某明、陈某强、陈某寿、沈某英以营利为目的，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项之规定，赌资数额累计达到30万元以上的应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”；第三条第四款之规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案被告人莫某栋、冯某明、沈某英、陈某强、黄某玲各自经手的赌资数额已经超过30万元，应当认定属于情节严重。
在开设赌场共同犯罪中，被告人莫某栋起主要作用，是主犯；被告人冯某明、陈某强、陈某寿、黄某玲、沈某英起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。由于五名被告人收取的赌资数额不同，量刑时予以考虑。被告人冯某明、陈某强、陈某寿归案后均能坦白认罪，且系从犯，依法对冯某明、陈某强减轻处罚；对陈某寿从轻处罚。被告人黄某玲为莫某栋开设赌场提供银行账户流转赌资，被告人沈某英辅助冯某明从事开设赌场行为，黄某玲、沈某英归案后坦白认罪，且二人均系从犯，故依法对黄某玲、沈某英予以减轻处罚并适用缓刑。被告人莫某栋依法应当判处三年以上有期徒刑，系主犯，赌资数额较大，不适宜宣告缓刑。
根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款之规定，判决：一、被告人莫某栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金100000元。二、被告人冯某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元。三、被告人陈某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金40000元。四、被告人陈某寿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。五、被告人黄某玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30000元。六、被告人沈某英开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30000元。七、公安机关在被告人莫某栋的住处起获了iphone5手机一台；在被告人黄某玲的住处起获白色三星手机一台；在被告人冯某明、沈某英的住处起获电脑主机一台、黑色小米3手机一台、白色iphone4s手机一台、白色ipone5手机一台，在被告人陈某强住处起获电脑主机一台、红米note手机一台，在被告人陈某寿起获灰色三星手机一台均予以没收，上缴国库。均由清远市公安局清新分局负责处理。
上诉人莫某栋上诉及其辩护人提出：1.原判认定莫某栋是主犯错误，各被告人是相互独立的，没有隶属关系，不存在主从犯关系。2.黄某玲与陈某平的资金往来不能认定为莫某栋的涉案赌资，此外，黄某娟本人也独立收取投注，其账号的资金往来不能认定为莫某栋的赌资。3.莫某栋接受投注没有获取非法利益，原判没有查明。4.莫某栋是初犯，归案后坦白认罪，有悔罪表现，原判不予认定是错误的。原判量刑过重，请求依法改判，减轻对莫某栋的处罚。
上诉人冯某明上诉提出：1.原判认定其接受投注金额80万元没有事实依据。2.其在犯罪中处于次要地位，是初犯，当庭认罪，有悔罪表现，原判量刑时没有考虑不当。原判量刑过重，请依法减轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈某强上诉提出，其在犯罪中作用比黄某玲小，赌资往来金额较小，获利少，是初犯，坦白认罪，有悔罪表现。原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈某寿上诉提出：1.其涉案赌资数额应为14.8万元，原判认定20多万元没有依据，原判没有根据作用区别量刑不当。2.其有检举他人犯罪的立功情节，依法应从轻或减轻处罚。原判量刑过重。请求减轻处罚并适用缓刑。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人莫某栋上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院评判如下：1.莫某栋为牟取非法利益，租借赌博网站，提供多个赌博账号给他人接受投注组织赌博，并按投注额给予下级代理提成，原判认定莫某栋与下级代理构成赌博的共犯并无不当。2.本案证据证实，黄某玲银行账户中与陈某平的资金往来记录是代莫某栋转账交收赌资的记录；莫某栋与黄某娟是夫妻关系，莫某栋本人亦多次供述用黄某娟的银行账户交收赌资的事实，该供述与黄某娟的证言可以印证；没有证据证实黄某娟本人有独立收取他人投注。黄某玲、黄某娟账户中受莫某栋委托代为转账的金额应计入莫某栋开设赌场犯罪数额。3.莫某栋担任赌博网站的代理，接受他人投注，赌资数额超过30万元，其行为构成开设赌场罪，属于情节严重，其非法获利情况不影响本罪的认定。4.原判根据莫某栋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内对莫某栋量刑适当，莫某栋及其辩护人提出原判量刑过重的意见没有事实和法律依据。
对于上诉人冯某明提出的上诉意见。经查，原判认定冯某明的赌资数额有冯某明本人的供述，同案人莫某栋、陈某强、陈某寿等人的供述，银行账户资金往来记录，投注信息等证据证实。上诉人冯某明提出原判认定没有事实依据的意见不能成立。原判已准确认定冯某明是从犯及有悔罪表现等情节，并在量刑时予以减轻处罚，量刑适当。上诉人冯某明提出原判量刑过重的意见没有事实和法律依据。上诉人冯某明参与开设赌场犯罪，涉案赌资数额大，不属于犯罪情节较轻，不适宜宣告缓刑。
对于上诉人陈某强提出的上诉意见。经查，原判准确认定陈某强在赌博共同犯罪中是从犯的情节，依法予以减轻处罚。原判量刑充分考虑陈某强犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，量刑适当。上诉人陈某强参与开设赌场犯罪，涉案赌资数额大，不属于犯罪情节较轻，不适宜宣告缓刑。
对于上诉人陈某寿提出的上诉意见，本院评判如下：原判认定陈某寿的赌资数额有陈某寿本人的供述，同案人冯某明的供述，冯某昌的证言，以及陈某寿农业银行账户与莫某栋、黄某娟、黄某玲、冯某明、冯某昌等人的银行账户资金往来记录等证据证实，陈某寿提出原判认定其赌资数额没有依据的意见不能成立。原判已根据陈某寿在开设赌场共同犯罪中的作用量刑，陈某寿提出原判没有区别量刑的意见没有依据，不能成立。陈某寿在二审审理期间向本院提供他人涉嫌犯罪的线索，本院依法将陈某寿提交的线索转交本案侦查机关核查，经侦查机关核查，陈某寿提供的犯罪线索无法查证属实，依法不能认定有立功表现。上诉人陈某寿参与开设赌场犯罪，涉案赌资数额较大，原判量刑适当。
本院认为，上诉人莫某栋、原审被告人黄某玲以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，上诉人冯某明、陈某强、陈某寿、原审被告人沈某英以营利为目的，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人莫某栋、冯某明、陈某强、原审被告人沈某英、黄某玲属于情节严重，依法应予惩处。在开设赌场共同犯罪中，上诉人莫某栋起主要作用，是主犯。上诉人冯某明、陈某强、陈某寿、原审被告人黄某玲、沈某英起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人莫某栋、冯某明、陈某强、陈某寿及上诉人莫某栋的辩护人提出的意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二о一六年八月二十六日
书 记 员 邵其威