山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终353号
上诉人（原审被告）：邹城市凫山路钻石钱柜商务会所。经营场所：山东省济宁邹城市凫山路***号。
经营者:王圆，男，1967年10月25日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：杨刚，山东匡衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹城市钻石钱柜超市。经营场所：山东省济宁市邾国大街南首路东。
经营者:王圆，男，1967年10月25日出生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：杨刚，山东匡衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。住所地：台湾地区台北市忠孝东路五段***号*楼。
法定代表人：练台生，董事长。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人邹城市凫山路钻石钱柜商务会所（以下简称凫山钱柜会所）、邹城市钻石钱柜超市（以下简称邹城钱柜超市）因与被上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜股份公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人凫山钱柜会所、邹城钱柜超市共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的字号与钱柜股份公司的商标既不相同也不近似，并未侵犯钱柜股份公司的商标权，亦不构成不正当竞争。首先凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的字号中起识别作用的是“钻石”而非“钱柜”；其次，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的字号从文字、字母、图形、色彩等要素看与钱柜股份公司的商标既不相同也不近似，不会导致消费者混淆误认；再次，钱柜股份公司系台湾企业，在山东并未有经营场所，因此在邹城的知名度并不高。最后，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市注册企业字号时，不知道涉案商标的存在，不具有主观过错。2、邹城钱柜超市提供的服务与钱柜股份公司注册商标的类别不相同也不类似，且其与凫山钱柜会所实质上是一体店，因此一审法院判令邹城钱柜超市承担责任错误。3、因凫山钱柜会所、邹城钱柜超市未侵权，不应承担赔偿责任。即使构成侵权，并未给钱柜股份公司造成损失，一审法院确定的赔偿数额过高。
被上诉人钱柜股份公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钱柜股份公司向一审法院起诉请求判令凫山钱柜会所、邹城钱柜超市：1、立即停止侵权及删除侵权宣传信息；2、立即停止不正当竞争行为及删除商户字号中“钱柜”二字；3、在《济宁晚报》发布侵权声明，消除影响；4、赔偿经济损失及制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；5、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：钱柜股份公司是下列注册商标的商标专用权人：1、第779781号“錢櫃CashBox”文字商标，核定使用服务项目为第41类，包括公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐，申请日1993年9月25日，注册有效期至2015年11月28日；2、第3214676号“PARTYWORLD欢乐派对”文字商标，核定服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，注册有效期至2013年9月20日止；3、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”文字商标，核定服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，注册有效期至2014年5月27日止；4、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”文字商标，核定服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，注册有效期至2017年1月13日止；5、第4003164“钱柜”文字商标，核定服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，注册有效期至2017年1月13日止；6、第4003716号“PARTYWORLD”文字商标，核定服务项目为第41类，包括提供娱乐设施、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等，注册有效期至2017年2月20日止。7、第6744917号“CASHBOX錢櫃K·T·V”字母+文字组合商标，核定使用服务项目为第41类，包括质证教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；提供卡拉OK服务；提供娱乐场所，申请日2010年9月7日，注册有效期至2020年9月6日。
凫山钱柜会所系个体工商户，经营者为王圆，经营地址为邹城市凫山路303号，核准日期为为2012年6月26日。邹城钱柜超市系个体工商户，经营者为王圆，经营地址为邹城市邾国路南首路东，执照注册日期为2012年8月9日，核准日期为2012年8月9日。
2015年11月3日，钱柜股份公司的委托代理人李一威、李明杰与武汉市洪兴公证处的公证员胡芳和公证员助理孙远来到济宁邹城市凫山中路万家乐超市北200米路东的“钻石钱柜”店，在公证员监督下，李一威、李明杰对该店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的107包厢消费，取得了盖有“邹城市凫山路钻石钱柜商务会所发票专用章”的《山东省地方税务局通用机打发票》一张、签购单（商户名称：邹城市钻石钱柜超市）一张、POS签购单（商户名称：邹城市钻石钱柜超市）一张。武汉市洪兴公证处就前述过程出具了（2015）鄂洪兴内证字第10753号公证书。该公证书显示，前述KTV门口的招牌上、大门上、大厅装潢上、进场统计表上、今日房价招牌上、68元申办会员卡上、VIP卡上、果盘免费领取券上、唱一送一券上、50元超市代金券上、销售打火机上、KTV开房条上等多处使用了“钻石钱柜”标识。李一威索取的发票上盖有“邹城市凫山路钻石钱柜商务会所发票专用章”，发票金额为251元。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市认可前述公证书显示的场所系其经营。
另查明：1、钱柜股份公司提交的湖北省武汉市黄鹤公证处（2015）鄂黄鹤内证字第10825号公证书显示：2015年5月7日，钱柜股份公司的委托代理人余杨柳在公证人员的监督下，通过互联网进入大众点评网（www.dianpinp.com）页面，选择城市为济宁，搜索“钱柜”，出现有“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜”，“钻石钱柜商务娱乐会所”字样的页面。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。2、钱柜股份公司提交的大众点评网网页打印件，相关页面显示有凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的经营信息（名称、地址等）；钱柜股份公司注册商标与凫山钱柜会所、邹城钱柜超市侵权商标的对比表；百度贴吧打印件等。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市对上述证明材料的真实性、关联性均有异议。3、钱柜股份公司提交了凫山钱柜会所、邹城钱柜超市工商查询资料，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市对其真实性无异议，对关联性有异议。4、钱柜股份公司提交了其在中国大陆宣传资料、报刊杂志、公司执照等复印件，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市对其真实性无异议，对关联性有异议。5、钱柜股份公司提交了五份商标授权使用合约书原件，合约书约定钱柜股份公司许可北京钱柜娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、上海钱汇娱乐有限公司使用涉案五项商标。北京钱柜娱乐有限公司2012年商标许可费为773036.57元，上海钱源娱乐有限公司2012年、2013年的商标许可费分别为855845.56元、873925.67元，上海钱汇娱乐有限公司2012年、2013年的商标许可使用费分别为898537.73元、873625.46元。钱柜股份公司还提交了湖北省武汉市琴台公证处（2013）鄂琴台内证字第12441号、第14411号公证书，前述公证书对北京钱柜娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、上海钱汇娱乐有限公司向钱柜股份公司支付商标使用费的汇款申请书及钱柜股份公司开具的商标使用费发票的真实性进行了公证。6、钱柜股份公司提交了其与湖北朴诺律师事务所签订的委托代理合同（约定本案的律师费为人民币3万元）、钱柜股份公司开具的消费发票（金额144元）、公证费发票（金额为1200元）以及部分差旅费发票（总金额113元）。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市对消费发票、公证费发票、差旅费发票的真实性无异议，但主张不应由其承担。7、钱柜股份公司提交了2016年5月16日拍摄的钱柜会所火车站店照片2张，说明凫山钱柜会所、邹城钱柜超市侵权还在持续状态。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市不予认可。8、钱柜股份公司提交了（2014）苏中知民初字第00422号民事判决书等复印件，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市不予认可。
一审法院对本案的相关问题评判如下：
一、关于证据认定。
对钱柜股份公司提交的相关网页打印件，其内容均可通过相关网站予以核实，鉴于凫山钱柜会所、邹城钱柜超市未提出反证，故对其真实性予以认可。对钱柜股份公司提交的记载有凫山钱柜会所、邹城钱柜超市经营信息的宣传单、记载有钱柜股份公司经营信息的宣传册、钱柜股份公司与相关公司签订的商标许可使用合约、相关公司向钱柜股份公司支付商标使用费的相关资料，鉴于钱柜股份公司提交的是原件或者是真实性经公证书确认的复印件，尽管凫山钱柜会所、邹城钱柜超市不认可其真实性，但未提供反证，一审法院予以采信。钱柜股份公司提交的相关杂志及（2014）苏中知民初字第00422号民事判决书，鉴于钱柜股份公司未能提交原件，一审法院不予采信。对凫山钱柜会所、邹城钱柜超市提交的证据1凫山钱柜会所工商登记材料，因其为复印件，不予采信；对证据2凫山钱柜会所照片的真实性予以采信。
二、关于凫山钱柜会所、邹城钱柜超市相关行为的性质。
根据本案查明的事实，钱柜股份公司是第779781号“錢櫃CashBox”、第3214676号“PARTYWORLD欢乐派对”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX錢櫃K·T·V”注册商标的专用权人，前述商标核定使用服务项目为第41类［包含提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施］。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在其经营的KTV场所和宣传册上使用了“钻石钱柜”、“钻石钱柜商务会所”标识。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市使用的“钱柜”标识与钱柜股份公司第4003164号“钱柜”商标相同，与钱柜股份公司第779781号“錢櫃CashBox”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”注册商标近似。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的前述行为，容易造成消费者的混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定（未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为），凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在其经营的KTV场所和宣传册上使用“钻石钱柜”、“钻石钱柜商务会所”标识的行为侵犯了钱柜股份公司的商标专用权。
凫山钱柜会所、邹城钱柜超市个体工商户字号“钱柜”与钱柜股份公司第4003164号“钱柜”注册商标相同，与钱柜股份公司第779781号“錢櫃CashBox”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”注册商标近似。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市注册日期均晚于钱柜股份公司前述商标的注册日,故钱柜股份公司的商标权构成在先权利。在钱柜股份公司涉案商标具有一定知名度的前提下，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市使用“钱柜”字号的行为将可能误导公众。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条（将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理）、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款（经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德）的规定，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的前述行为构成不正当竞争。需要指出的是，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市认为其个体工商户名称经过工商行政管理部门的核准，故不构成侵权。一审法院认为，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市是涉案个体工商户名称的使用者，理应对其使用行为承担责任。该名称经过工商行政部门审核的事实不能成为不构成侵权以及不承担责任的理由。
三、关于责任承担。
如前所述，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在其经营的KTV场所和宣传册上使用“钻石钱柜”、“钻石钱柜商务会所”标识的行为侵犯了钱柜股份公司的商标专用权，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市使用“钱柜”字号的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。钱柜股份公司要求停止使用“钱柜”字号、停止使用侵犯商标专用权的相关标识的行为并赔偿经济损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。关于凫山钱柜会所、邹城钱柜超市基于其商标侵权和不正当竞争行为应当赔偿钱柜股份公司经济损失的具体数额。本案钱柜股份公司损失和凫山钱柜会所、邹城钱柜超市获利均无法查明。尽管钱柜股份公司提交了其与其他企业签订的商标许可协议及相关商标使用费支付凭证，但其许可方式、许可地域、许可期限等与本案情况存在差异，故本案不宜直接以前述商标许可使用费确定赔偿金额。当然，钱柜股份公司提交的前述证据可以作为本案在确定赔偿金额时的参考因素。鉴于此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款（权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市经营时间、经营规模、钱柜股份公司为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定凫山钱柜会所、邹城钱柜超市应当赔偿的金额为15万元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条的规定，判决：一、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市立即停止使用含有“钱柜”字号的个体工商户名称；二、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市立即停止在其经营的KTV场所和宣传单上使用“钱柜”、“钻石钱柜商务会所”标识；三、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在判决生效后十日内赔偿钱柜股份公司经济损失15万元（包括钱柜股份公司为本案所支付的合理费用）。四、驳回钱柜股份公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由凫山钱柜会所、邹城钱柜超市负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市为证明一审法院确定的赔偿数额过高，向本院提交（2016）鲁民终2407号民事判决书、（2016）鄂民终103号民事判决书、（2016）鄂民终214号民事判决书、（2016）粤0306民初3632号民事判决书和（2016）赣06民初55号民事判决书等5份裁判文书打印件。钱柜股份公司发表质证意见称，对前三份判决书真实性无异议，但认为与本案无关；后两份判决书并未生效，对其不予认可。钱柜股份公司为证明凫山钱柜会所、邹城钱柜超市关于一审法院确定的赔偿数额过高的主张不成立，提供以下证据：证据1、涉案7个商标查询打印件，拟证明钱柜股份公司自1993年就使用涉案系列商标，涉案系列商标具有较高的知名度；证据2、凫山钱柜会所团购一览表，拟证明凫山钱柜会所、邹城钱柜超市仍在侵权；证据3、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市工商查询，拟证明凫山钱柜会所、邹城钱柜超市仍未变更企业名称；证据4、其他裁判文书14份及工伤处罚决定书1份，拟证明涉案商标知名度情况和司法保护情况。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市发表质证意见称，证据1系复印件，对真实性不予认可。对证据2、3真实性有异议，证据2不能反映真实经营情况，证据3因一审裁判文书尚未生效，故其继续使用企业名称属于正常经营。对证据4的真实性有异议，且上述文书与本案无关。本院认为，当事人提供的上述证据均与本案无关，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是凫山钱柜会所、邹城钱柜超市是否构成商标侵权及不正当竞争；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。对此，本院分析如下：
一、关于凫山钱柜会所、邹城钱柜超市是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。
首先，关于凫山钱柜会所、邹城钱柜超市是否侵害了涉案商标权的问题。本案中，虽然钱柜股份公司在二审中明确主张保护的是涉案七个商标，但其在一审法院仅认定凫山钱柜会所、邹城钱柜超市侵害涉案四个商标的情形下并未提起上诉，故本院仅审查凫山钱柜会所、邹城钱柜超市是否侵害了钱柜股份公司的第4003164号“钱柜”、第779781号“錢櫃CashBox”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。凫山钱柜会所经营KTV，与钱柜股份公司主张保护的上述四个商标核定服务项目相同。邹城钱柜超市设置在凫山钱柜会所内，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市二审也自认两者系共同经营，而根据钱柜股份公司提供的公证书，邹城钱柜超市与凫山钱柜会所共同实施了被诉侵权行为。凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在其KTV门口招牌、大门、大厅装潢、进场统计表、今日房价招牌、68元申办会员卡、VIP卡、果盘免费领取券、唱一送一券、50元超市代金券、销售打火机、KTV开房条上等多处使用了“钻石钱柜”及“PARTYWORLD”标识，上述标识与钱柜股份公司第4003164号“钱柜”、第779781号“錢櫃CashBox”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”商标构成近似。因钱柜股份公司涉案商标在相关公众中具有较高的显著性和知名度，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市的上述行为会导致相关公众混淆误认，认为凫山钱柜会所、邹城钱柜超市与钱柜股份公司存在特定关系，故凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在相同服务中使用与钱柜股份公司近似商标的行为侵害了钱柜股份公司的涉案商标权。
其次，关于凫山钱柜会所、邹城钱柜超市是否构成不正当竞争的问题。本案二审中，钱柜股份公司主张凫山钱柜会所、邹城钱柜超市将“钱柜”注册为字号并在经营中使用的行为侵害了其涉案第4003164“钱柜”商标权，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”之规定，本院认为，本案中，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市在注册成立时，涉案商标经钱柜股份公司的使用具有了较高的知名度，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市作为提供相同服务的市场主体，应主动避免与钱柜股份公司产生混淆，但凫山钱柜会所、邹城钱柜超市仍将与钱柜股份公司商标相同的文字注册为字号，并且不能对其使用行为提供合理依据，故凫山钱柜会所、邹城钱柜超市将“钱柜”作为字号并进行商业使用具有借助他人商誉的主观故意，客观上也容易造成相关公众的混淆误认，既损害了钱柜股份公司的经济利益，亦违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，钱柜股份公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及凫山钱柜会所、邹城钱柜超市因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、许可使用费、凫山钱柜会所、邹城钱柜超市经营时间、经营规模、钱柜股份公司为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定凫山钱柜会所、邹城钱柜超市赔偿数额为15万元并无不当。
综上所述，凫山钱柜会所、邹城钱柜超市上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人邹城市凫山路钻石钱柜商务会所、邹城市钻石钱柜超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 赵有芹
代理审判员 张金柱
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 邢晓宇