江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1906号
上诉人（原审被告）杨尤良，个体工商户。
委托代理人郭春燕，江苏源博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施小兰，个体工商户。
委托代理人郝秀凤、金科，江苏东晟律师事务所律师。
上诉人杨尤良与被上诉人施小兰定作合同纠纷一案，常州市新北区人民法院于2015年7月24日作出（2015）新孟民初字第684号民事判决，杨尤良对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
施小兰诉称，我系常州市新北区云乐车辆配件厂的经营者，因经营需要找杨尤良开模具。2014年10月7日，双方签订开模协议一份，约定总模具款为76000元，后我预付了5万元模具款。2014年12月12日，双方又签订开模协议一份，约定总模具款为10.5万元，后我预付了5万元模具款。后我于2015年4月12日又支付杨尤良模具款1万元。但其至今未履行两份合同，构成根本违约，故我只能诉至法院，要求判令：1、解除我与杨尤良之间签订的两份开模协议书；2、杨尤良返还已支付的开模费用11万元；3、由杨尤良承担本案诉讼费。
原审庭审中，施小兰减少第二项诉讼请求为要求杨尤良返还10万元开模费用，原审法院口头裁定予以准许。
杨尤良辩称，施小兰的诉请无事实和法律依据，其支付的11万元并非是履行本案所涉合同的预付款，而是支付双方于2014年2月16日签订的第一份模具开发协议的模具款。因施小兰迟迟未支付第一份合同的全部款项，经我多次催要，施小兰在签订第二份、第三份合同之后才支付完毕。关于本案所涉合同的预付款，其实施小兰并未支付，故施小兰以其实际行动表明不再履行合同，自己构成根本违约，所以请求法庭驳回施小兰的诉请。
原审法院经审理查明的事实是，2014年10月7日，施小兰与杨尤良签订开模协议书一份，约定由杨尤良为施小兰开模陆付，开模前预付模具费5万元。2014年10月9日，施小兰预付了5万元模具款。2014年12月12日，双方又签订开模协议书一份，约定由杨尤良为施小兰开模肆付，总模具款为10.5万元，开模前预付模具费5万元。2014年12月12日，施小兰预付了5万元模具款。但杨尤良至今未履行两份合同，遂引发本案纠纷。
原审另查明，施小兰系常州新北区云乐车辆配件厂经营者。
原审再查明，2014年2月16日，施小兰与杨尤良签订模具开发协议一份，约定由杨尤良为施小兰开发编号为1-19号的模具，总价款为38万元。
原审法院认为，双方签订模具开发协议后，理应根据合同约定履行各自的义务，如一方构成根本违约的，另一方可依法解除合同并要求赔偿损失。关于施小兰所主张的支付10万元款项的性质，虽然杨尤良辩称该款系支付的2014年2月16日模具开发协议中所确定的模具开发款，但从两笔付款的时间、数额及与2014年10月7日、12月12日两份合同的内容进行对比分析可以看出，两笔付款与两份合同具有高度关联性，施小兰主张此两笔付款属于上述两份合同中的预付款具有合理性。现杨尤良在庭审中明确未履行2014年10月7日、12月12日两份合同中约定的义务，故其行为已构成根本违约，施小兰要求解除合同并由杨尤良返还预付款10万元的诉讼请求成立，依法予以支持。原审遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条的规定，作出如下判决：1、解除施小兰、杨尤良于2014年10月7日、12月12日签订的两份开模协议书；2、杨尤良于本判决生效之日起十日内返还施小兰预付款10万元。案件受理费减半收取1150元，由杨尤良负担。
杨尤良不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误：1、原审认定“2014年10月9日和12月12日施小兰分别预付了5万元模具款”完全违背事实，实际情况是，该两笔款项均是施小兰向我支付的第一份合同（2014年2月16日签订）的模具款，换句话说，是其继续履行双方所签订的第一份合同。因施小兰在履行第一份合同时一直未能按合同约定及时向我支付相应的款项，根据协议，要在2014年3月底需支付20万元，而施小兰一再逾期付款，直到2014年10月7日还未支付完上述约定的预付款，我出于对施小兰的理解和支持，尽管其付款一拖再拖，我还是向其完成了合同约定的义务。在双方签订第二份、第三份合同时，我就向施小兰提出因其在履行第一份合同时的逾期行为我不愿意签订该两份合同，其必须先将第一份合同的款项支付完毕才行，直到施小兰提出该10万元系支付第一份合同的款项，我才同意签订该合同的。这一点双方在施小兰提供的后第三份协议上载明的“预付款5元”也是我为了明确该款项系支付的第一份协议的钱才特意写的，在得到其承诺后续会及时支付后两份合同的款项时我才同意签订该合同的，因此，原审认定该10万元的款项为后两份合同的预付款是错误的。2、原审认为“该两笔付款的时间、数额及与2014年10月7日、12月12日两份合同的内容进行对比分析看出，两笔付款与两份合同具有高度关联性，施小兰主张此两笔付款属于上述两份合同中的预付款具有合理性”显然与我提供的农业银行个人查询记录相违背，换言之，原审法院是完全漠视我提供的客观证据。根据银行查询记录可以明确看出施小兰在第二份合同签订后（即2015年10月7日后）一共向我支付了总共209900元的金额，这与其在庭审中提供的证据完全不一致，更与其陈述不一致，而后两份合同的总标的也仅仅只有181000元，且施小兰在庭审中明确对于后两份合同其一共仅向我支付了11万元（后变更为10万元）的“预付款”，要知道，我与其之间仅仅只发生了三份合同的业务往来，如果说2014年10月9日、12月12日两笔钱是后两份合同的预付款，那么2014年12月31日的3万元，2015年1月14日的2万元，2015年2月14日的49900元及2015年4月12日的1万元，上述四笔款项（总金额为109900元）又是属于履行哪份合同的款项，该如何认定？因该四笔钱和涉诉的两笔钱同样是在第二份合同签订之后才付的，按照原审法院的认定岂不是会出现截然不同的两种结果、两种性质，这显然说不通。唯一能说通的就是该四笔款项加上涉诉的两笔款项都是履行第一份合同的款项，这才具有高度关联性合同合理性。同时根据我提供的农行卡查询明细可以看出，施小兰的付款时间和双方第一份合同约定的不一致，其总共通过银行转账的方式向我支付了349800元，而这个金额和第一份合同38万元的金额也不一致，这完全可以说明施小兰存在违约，而这一点也与我的陈述是一致的。本案中，尽管双方签订了三份合同，但这三份所谓的独立的合同实际上完全不能分割开，因为施小兰的付款是滚动的，而这也完全符合交易习惯，我认为原审法院将不能割裂的两份合同割裂开来，不但增加了我的诉讼成本，更是对审理案件的严重不负责。3、根据我的陈述及提供的证据完全可以看出施小兰支付的10万元是履行第一份合同的款项，本案中第二份、第三份合同恰恰是由于其一直未能向我支付款项而以自己的实际行为表示不再履行合同，故违约责任完全在施小兰，既然其未付款，我又有何理由要向其返还呢，其要求返还的10万元事实基础和法律基础何在呢？同时本案中，我已经实际开具了施小兰要求的模具，只是由于其一直不肯收货，故本案的违约责任人是施小兰。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人施小兰在法定答辩期内未作书面答辩。其二审中当庭辩称，原审法院认定事实清楚，上诉人和被上诉人签订的几份合同是相互独立的。虽然内容相似，但是上诉人所开模具的类型和金额都是不同的。各份合同都是相互独立结算，不能混为一谈。即使因第一份合同存在争议，也并不影响后两份合同的结算。原审认定的两笔付款属于预付款，是正确的，从合同签订的时间和付款时间来看，这两份合同都与第一份合同无关。上诉人未能履行后签订的两份合同，应当返还预付款。至于第一份合同的争议，可以另行通过法律途径解决。请求二审维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。在本院规定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。但在二审听证中，上诉人杨尤良提交一份录音材料，其称：“这份录音材料是我在收到二审法院的传票后和施小兰协商时录下来的，是在施小兰家里录的，是为了把双方之间的事情处理掉而大家进行协商、在协商过程中录的音，目的是为了协商解决，省得打官司了。该录音中讲到，本案所争议的款项性质施小兰明确认可是第一份合同的款项，还讲到后面两份合同的履行情况，不是完全没有履行，而是履行得不充分。”施小兰对此质证认为，首先，该录音材料从形式上看不属于二审中的新的证据，其次，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，理由为：1、录音内容中不能确定对话各方的身份，不知道对话的时间、地点，双方讲的都是常州方言，施小兰的讲话听不清楚，说话比较模糊，不能确定是施小兰本人在说话，故对其真实性不认可；2、杨尤良录音未得到对方的认可，录音前也没有告知对方对话的内容会被录音，因此，录音形式不具有合法性；3、杨尤良说话的内容和本案所涉合同无关，录音中双方仅仅是协商2013年的欠款和2014年第一份价款为38万元合同的付款问题，并未涉及本案两份合同的事情。本案所涉两份合同是独立的，不应当和之前的合同混淆。因此该录音证据没有证明力，杨尤良和施小兰本来就另外的38万元的合同付款存在争议，应当另行解决，假设双方在协商时将所有合同价款混在一起计算，也不能否认各个合同都是独立的合同，协商时所做的让步不能认定为案件的事实，也不能作为法院审判的依据。
本院认为，本案当事人于2014年10月7日、12月12日签订了两份开模协议书是事实，双方对上述两次签约行为均予认可，故依法可认定该两份协议的设立系基于双方的真实意思表示，表明双方存在模具的定作合同关系。因其中施小兰提交的2014年10月7日的协议中存在涂改和添加，此并未得到杨尤良的认可，故该涂改和添加的部分对杨尤良没有约束力，该协议应以杨尤良持有的协议文本为准。鉴于杨尤良持有的2014年10月7日的协议和施小兰提供的2014年12月12日的协议内容并不违法，故依法应认定该两份协议合法有效，对双方均有约束力。从该两份协议的内容看，承揽人杨尤良是依据定作人提供的样品制造模具，且该两份协议所涉模具对应的产品不同，开模费用不同，数量、完成期限也不同，表明其系各自独立的两份合同。因上述两份合同均约定付款方式为“开模前预付模具费5万元”，余款在试模合格甲方能正常生产时给付，或模具完成后给付，而施小兰亦确实在双方签订2014年10月7日的合同后隔了一天即在10月9日向杨尤良支付了5万元，在双方签订2014年12月12日合同的当天向杨尤良支付了5万元。其中杨尤良还在12月12日的合同后面签注“预付款付伍元”字样，此处签注的“5元”与其实际收取的款项5万元之间相差若干数量级，属笔误的可能性较大，但不论是否笔误或有意为之，至少表明其已收取该份合同的预付款。因此，该两笔5万元款项从给付时间、数额上看显然能与上述两份合同内容相对应。结合杨尤良提交的、双方此前于2014年2月16日签订的模具开发协议条款，其上同样也约定有“付款方式为甲方（定作人）先付5万元”，且该协议所涉模具对应的产品与本案所涉两份协议的标的物名称不同，费用、数量、完成期限等也不同，此既表明该协议与本案所涉两份协议系各自独立的合同，亦表明双方此前就有先预付部分款项再开模的履约方式约定。因此，有理由相信施小兰在2014年10月9日向杨尤良支付的5万元和在2014年12月12日支付的5万元是其恰当履行的本案所涉两份合同的义务，应视该两笔5万元款项的性质是属于该两份合同的预付款。杨尤良认为该两笔5万元款项是施小兰支付的第一份合同即2014年2月16日模具开发协议中所确定的模具开发款，该主张缺乏充分证据证明，本院不予采信。杨尤良认为施小兰是在承诺该10万元系支付的第一份合同的款项后其才同意签订第二、第三份合同的，该主张同样无证据支持。原审鉴于杨尤良在庭审中认可其未履行2014年10月7日、12月12日的两份合同义务而认定其构成根本违约，并无不当。杨尤良就2014年2月16日其与施小兰之间所签合同引发的争议，可另行通过正当途径解决，不能以该协议的履行问题作为免除其履行本案所涉两份协议义务的理由。其以银行汇款记录等为据认为第一份协议与本案所涉两份协议不能分割看待、应该一并处理、总帐总算的抗辩意见，显属其主观判断，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于杨尤良二审提交的录音材料的证明力问题，首先，据其本人所言，该录音材料形成于二审期间，故不属于二审中的新的证据，且系逾期提交，因此依法可不予采纳。其次，从该录音材料内容看，双方对话过程较长，但话音欠清晰，且叙事模糊，语焉不详，亦未明确提及或涉及本案诉争的关键事实问题，故存有疑点，依法不能单独作为认定案件事实的依据。另外，根据民诉法司法解释的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。杨尤良二审中明确其录音的目的是为和施小兰进行协商，为把双方的事情处理掉而省得打官司，故即使施小兰在该录音中作出某种表态，依法也不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。鉴于上述理由，以及在对方当事人对该录音材料否认的情况下，应认定该录音材料在本案中不具有事实证明力，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。杨尤良的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人杨尤良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一六年一月十八日
书 记 员 顾 莉