广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1466号
上诉人（原审原告）：黄石炉，男。
委托代理人：冯充、薛九涛，分别系广东国锋律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市桥新家私有限公司。住所地：广东省东莞市桥头镇山和管理区。
法定代表人：罗锦耀，董事长。
委托代理人：柳春平、莫锦满，均系该公司员工。
上诉人黄石炉因与被上诉人东莞市桥新家私有限公司（以下简称“桥新公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄石炉于2012年11月25日入职桥新公司任木工，黄石炉、桥新公司没有签订劳动合同。2012年12月13日，黄石炉发生事故，住院治疗16天，该事故被认定为工伤。2012年12月29日，黄石炉向桥新公司提出申请，要求从2012年12月30日至2013年2月17日期间在厂外休养。2013年3月27日，黄石炉的工伤被认定为伤残九级，2013年4月24日被复鉴为九级伤残，2013年7月9日，再次被广东省劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。黄石炉受伤后一直没有上班。桥新公司支付了黄石炉2012年11月工资880元，2012年12月工资2600元，其中12月份工资中有600元是工伤期间工资。2013年8月19日，黄石炉通过邮寄的方式向桥新公司提交了解除劳动关系通知，理由为桥新公司没有依法为黄石炉足额购买社保、没有签订书面劳动合同、长期拖欠工资，桥新公司收到了该通知。随后黄石炉向东莞市劳动人事争议仲裁院桥头仲裁庭提起仲裁申请，请求裁决桥新公司支付黄石炉：1.2012年12月1日至2013年8月17日被克扣的工资44900元及25%的经济补偿金11225元；2.2012年11月25日至2013年8月17日未签订劳动合同的双倍工资40000元；3.经济补偿金5000元；4.一次性伤残补助金差额32940元、一次性工伤医疗补助金差额7320元、一次性伤残就业补助金40000元；5.护理费3000元；6.住宿交通费2000元。桥头仲裁庭经过审理，裁决：1.桥新公司支付黄石炉2012年12月13日至2013年3月27日工伤期间工资15889元；2.一次性伤残补助金30150元；3.一次性伤残就业补助金38400元；4.驳回黄石炉其他申诉请求。黄石炉、桥新公司对仲裁结果均不服，分别以各自诉求向法院提起诉讼。2013年9月18日，东莞市社会保险基金管理中心支付了黄石炉一次性伤残补助金13050元。
庭审中，黄石炉、桥新公司均确认双方劳动关系已经解除。黄石炉的住院治疗是在东莞市内。黄石炉主张住院期间由其妻子护理，其妻子月平均工资为3300元左右。桥新公司的行业是家具生产及销售。黄石炉主张入职时约定第一个月试用期工资是4800元，第二个月开始工资是5000元，工资是固定工资。
原审法院认定以上事实的证据，有厂牌、工伤认定书、劳动能力鉴定书、待遇支付决定、出院记录、诊断证明、解除劳动关系通知、EMS回执单、仲裁裁决书、疾病证明书及庭审笔录等。
原审法院认为，黄石炉、桥新公司双方形成了劳动关系，发生的纠纷适用劳动法律、法规处理。
关于劳动关系解除时间。黄石炉、桥新公司均确认劳动关系已经解除，对于该事实，原审法院予以确认。黄石炉是在2013年8月19日邮寄了解除劳动关系通知给桥新公司，桥新公司亦已经收到该通知。因桥新公司未能说明何时收到该通知，故原审法院认定双方劳动关系解除是在2013年8月19日。桥新公司认为双方劳动关系在2013年2月17日解除，并无充分的证据予以证明，对于该诉讼，原审法院予以驳回。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。黄石炉是在2012年11月25日入职，根据法律规定，黄石炉、桥新公司有一个月的协商签订劳动合同的期限，即桥新公司应当在2012年12月25日前与黄石炉签订劳动合同，后黄石炉在2012年12月13日发生了工伤，随后住院治疗及出院后没有再回桥新公司上班，可见，导致合同未能签订的原因不在于桥新公司，而是不具备签订劳动合同的条件。桥新公司并非主观故意不与黄石炉签订劳动合同，因此，黄石炉诉求桥新公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，并无事实依据，原审法院予以驳回。桥新公司诉求无需支付未签订劳动合同的二倍工资诉求，合理合法，原审法院予以支持。
关于克扣工资及克扣工资经济补偿金的问题。黄石炉所受伤是工伤，根据《广东省工伤保险条例》的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。黄石炉在2012年12月13日发生工伤，后至2013年3月27日被鉴定为伤残九级，在此期间的停工留薪期工资应当由桥新公司按月支付。从2013年3月27日之后，黄石炉没有再上班，没有为桥新公司提供劳动，桥新公司无需再支付工资。因黄石炉、桥新公司均无法举证说明黄石炉的工资收入情况，并且黄石炉是在2012年11月25日入职，在2012年12月13日发生工伤，入职时间不满一个月就发生工伤，根据桥新公司是从事家具制造、生产销售行业，黄石炉的职务是木工，参照东莞市2012年市场用工工资指导价中家具制造业中位数工资2409元，原审法院认定黄石炉月工资为2409元。黄石炉停工留薪期间是3.5个月，由此计算可得黄石炉停工留薪期工资为8431.50元（2409元×3.5个月）。扣除桥新公司已经支付的600元，还需支付7831.50元。
因黄石炉受伤住院治疗出院后，并没有再回桥新公司上班，双方对于工资发放的方式又无具体约定，因此，对于工伤期间工资的发放桥新公司不存在故意拖延，至于停工留薪期后，黄石炉没有再上班，桥新公司自然无需支付工资，故黄石炉诉求桥新公司支付克扣工资经济补偿金的请求，没有法律依据，原审法院予以驳回。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题。黄石炉解除劳动合同的理由是桥新公司没有依法为黄石炉足额购买社保、没有签订书面劳动合同、长期拖欠工资。但桥新公司已经为黄石炉购买了社保，未签订劳动合同的责任不在于桥新公司，桥新公司亦不存在长期拖欠工资的事实，故黄石炉诉求桥新公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉求，没有事实依据，原审法院予以驳回。
关于护理费、住宿交通费的问题。黄石炉因工伤住院16天，桥新公司未能举证证明已经派人护理，应当支付护理费。黄石炉并未能举证证明其护理是由黄石炉妻子护理及黄石炉妻子的收入状况，对于黄石炉要求按照其妻子每月平均月工资3300元计算护理费的主张，不予采纳。黄石炉是在2012年12月13日至29日住院，同时期东莞市最低工资标准为1100元／月，原审法院采用该标准计算黄石炉的护理费为809.20元（1100元／月÷21.75天×16天）。黄石炉住院治疗均是在东莞市内，并不是在统筹地区以外就诊，故黄石炉诉求住宿交通费的诉求，并无事实依据，原审法院予以驳回。
关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。黄石炉、桥新公司劳动关系解除后，黄石炉尚未到社会保险机构申领，黄石炉可以获得的一次性工伤医疗补助金数额尚未确定，因此黄石炉诉求支付一次性工伤医疗补助金差额的请求，无法确定，对于该项诉求，原审法院不予处理，黄石炉可待申领完毕后，再通过法律途径主张权利。东莞市社会保险基金管理中心已经支付了黄石炉一次性伤残补助金13050元，黄石炉的月工资为2409元，依法应当获得的一次性伤残补助金赔偿金额为21681元（2409元×9）。桥新公司没有足额为黄石炉购买社保，其差额部分应当赔偿，故桥新公司仍需要支付黄石炉一次性伤残补助金8631元（21681元-13050元）。因黄石炉、桥新公司之间劳动关系已经解除，桥新公司支付黄石炉8个月工资的一次性伤残就业补助金，数额为19272元（2409元×8）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄石炉与桥新公司劳动关系在2013年8月19日解除；二、限桥新公司于判决发生法律效力之日起七日内支付黄石炉停工留薪期工资7831.50元；三、限桥新公司于判决发生法律效力之日起七日内支付黄石炉护理费809.20元；四、限桥新公司于判决发生法律效力之日起七日内支付黄石炉一次性伤残补助金8631元、一次性伤残就业补助金19272元；五、驳回黄石炉的其他诉讼请求；六、驳回桥新公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由黄石炉、桥新公司各承担10元。
一审宣判后，黄石炉不服，向本院提起上诉称：一审法院关于黄石炉的工资标准问题认定事实不清，适用法律错误。黄石炉入职时，桥新公司与黄石炉签订过员工入职登记表，上面显示黄石炉与桥新公司就工资问题的协商内容，试用期一个月，工资为4800元；过了试用期工资为5000元，而桥新公司以找不到为借口，拒绝提供该原件核实，只是复印了前面的一部分内容。根据民事诉讼法和劳动合同法的相关规定，员工入职登记表、考勤记录、工资支付凭证等属于用人单位掌握的证据，应当由用人单位承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。一审中桥新公司提供的黄石炉2012年11月份的工资签收表也显示，黄石炉的工资情况是月薪4800元，折合日薪160元。对于这些情况，一审法院没有依法审查，只是认为黄石炉没有满一个月就采用行业平均工资来计算是不合理的。首先，黄石炉与桥新公司有工资约定，并且有工资发放事实；其次，黄石炉是具有行业较高技术水平的技术人员。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判为：桥新公司支付黄石炉2012年12月1日至2013年8月17日被克扣的工资44900元及经济补偿金11225元、2012年11月25日至2013年8月17日未签订劳动合同的二倍工资差额40000元、解除劳动关系的经济补偿金5000元、一次性伤残补助金差额32940元、一次性医疗补助金差额7320元、就业补助金40000元、护理费3000元、住宿交通费2000元。
被上诉人桥新公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审的主要争议焦点在于黄石炉受伤前的月平均工资。黄石炉是在2012年11月25日入职，2012年12月13日发生工伤；即使如其所主张双方曾约定黄石炉的工资为日薪160元、月薪4800元，但在没有正常出勤月份的工资发放的情况下，无法证实黄石炉受伤前的月平均工资即为双方约定的数额。故，原审法院酌情参照按照东莞市2012年市场用工工资指导价中家具制造业中位数工资来认定黄石炉受伤前的月平均工资并以此计算各项工伤待遇并无不当。
至于黄石炉上诉提及的其他请求，黄石炉未陈述具体理由；原审法院对上述请求的处理并无不妥，本院不再赘述。
综上所述，黄石炉的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由黄石炉负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十月十四日
书 记 员 叶婉珍