重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南法刑初字第01111号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人李某甲，女，1981年7月20日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地四川省蒲江县。2015年8月8日因本案被捉获，同日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
辩护人蒋某甲，重庆中世律师事务所律师。
辩护人曾某某，四川川商律师事务所律师。
被告人苟某某，男，1976年5月16日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省成都市。2015年8月7日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人陈某甲、张某甲，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉（2015）1040号起诉书指控被告人李某甲、苟某某犯销售伪劣产品罪，于2015年10月9日向本院提起公诉。本院受理后于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年10月23日、12月3日两次公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派代理检察员顾杰出庭支持公诉。被告人李某甲、苟某某，辩护人蒋某甲、曾某某、陈某甲、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民检察院指控，2015年4月底，蒋某乙准备以550元每瓶的价格向被告人苟某某购买120瓶五粮液白酒。同年5月初，苟某某联系被告人李某甲，约定由李某甲以37000元的价格提供120瓶假五粮液白酒，并通过货运以苟某某的名义直接发给蒋某乙；李某甲将用于收取货款的李某乙银行账户发给苟某某。同年5月8日，李某甲将120瓶假五粮液白酒从成都发至重庆，蒋某乙的妻子转账66000元至李某乙账户。后李某甲将其中29000元分成款转账给苟某某。控方认为，被告人李某甲、苟某某销售产品时以假充真，销售金额共计66000元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。李某甲、苟某某系共同犯罪，苟某某有立功、坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款之规定依法判处。
被告人李某甲辩称，她和苟某某不是共同犯罪，她只以37000元的价格将假五粮液卖给苟某某。辩护人认为，李某甲和苟某某是上下家关系，并非共同犯罪，李某甲销售金额37000元；鉴定证明书不应当作为定案证据，且本案证据未到达确实、充分的程度，综上，李某甲的行为不构成销售伪劣产品罪。
被告人苟某某对指控的基本事实及罪名均无异议。辩护人认为，苟某某系从犯，且有立功情节、坦白情节，建议对其免予刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明：发案前，被告人李某甲因经营酒而与时任四川某酒厂销售员的被告人苟某某认识，二人有业务往来。被害人蒋某乙因经营酒亦与苟某某有业务往来。后苟某某从酒厂离职。
因需要“五粮液”白酒，2015年4月底，被害人蒋某乙电话联系苟某某，二人约定，蒋某乙以550元／瓶的价格从苟某某处购买“五粮液”白酒120瓶。随后，苟某某联系李某甲，二人共谋销售假“五粮液”白酒，二人约定，李某甲提供120瓶假五粮液白酒并收取37000元。2015年5月6日，李某甲按照苟某某提供的收货地址通过千里马运业有限公司将120瓶假五粮液白酒从成都发往重庆。同日，李某甲将其雇员王某某的丈夫李某乙的银行账户发给苟某某，苟某某转发给蒋某乙作为收款账户。同年5月8日，苟某某让蒋某乙到货运公司验货，并让蒋某乙验货后将货款转账至李某乙账户。同日，蒋某乙妻子张某乙向李某乙账户转账66000元，苟某某通知李某甲核实货款到帐后，让货运公司放货，蒋某乙收到该120瓶假五粮液白酒。同日，李某甲从李某乙账户取现36000元。同年5月12日，李某甲将李某乙账户中剩余的29900元转账至其婆婆李某丙账户。同年6月2日，李某甲通过李某丙账户向苟某某提供的其妻子陈某乙账户转账29000元。
蒋某乙发现自己收到的是假酒后，要求苟某某退货，苟某某亦联系李某甲，告知其买家要求退货，未果。2015年6月5日，张某乙到公安机关报案。民警在张某乙处提取假五粮液白酒120瓶，并依法扣押。经四川省宜宾五粮液集团有限公司确认，民警查获的120瓶五粮液的防伪标识和商标与四川省宜宾五粮液集团有限公司产品五粮液的防伪标识和商标不相符，属假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司产品。经重庆市计量质量检测研究院检验，民警查获的五粮液酒精度（%vol）为52.4、甲醇（g／L）为0.12，符合GB／T10781.1-2006《浓香型白酒》标准要求。
2015年8月7日，民警抓获苟某某。次日，苟某某带领民警到四川省成都市，并电话联系李某甲，将李某甲约至指定地点，民警抓获李某甲。归案后，苟某某如实供述了本案犯罪事实。
上述事实，有下列控方当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实：
1、捉获经过、情况说明证实，2015年8月7日，民警抓获苟某某。次日，苟某某带领民警来到成都市，并电话联系李某甲，将李某甲约至指定地点，民警抓获李某甲。
2、千里马运业有限公司（提货单）、货运信息管理系统明细载明，发货人“苟某某”，托运日期2015-05-06，收货人“蒋总”，货物名称“酒”，数量“10”。附蒋某乙提供的送货单复制件。
3、调取证据通知书、交易明细、银行转账凭证证实，2015年5月8日，张某乙农业银行账户向李某乙的账户转账66000元；同日，李某乙的账户分别支出5000元、31000元（POS消费）；同年5月12日，李某乙的账户支出29900元，李某丙的账户转账收入29900元；同年6月2日，李某丙的账户转账支出29000元，陈某乙的账户转账收入29000元。
4、提取笔录证实，民警从张某乙处提起到五粮液白酒二十件。附提取照片、扣押决定书、扣押清单、情况说明、送货单。
5、户籍信息证实，李某甲、苟某某作案时均系成年人。
6、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，确认民警查获的120瓶五粮液的防伪标识和商标与四川省宜宾五粮液集团有限公司产品五粮液的防伪标识和商标不相符，属假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司产品。
7、重庆市计量质量检测研究院检验报告确认，民警送检的五粮液酒精度（%vol）为52.4、甲醇（g／L）为0.12，符合GB／T
10781.1-2006《浓香型白酒》标准要求。附样品提取笔录及照片。
8、电子物证检查工作记录确认，民警依法对扣押的苟某某的手机进行电子检查，将相关送检物证照片、手机导出文件、手机导出报告刻录光盘。附光盘、短信打印件、照片。
9、通话记录证实，2015年5月4日至2015年5月26日期间，苟某某与蒋某乙，李某甲与苟某某，苟某某与张某乙，李某甲与千里马运业有限公司，苟某某与千里马运业有限公司之间多次通话。
10、证人王某某证言及辨认笔录，李某甲是她老板。2015年5月初的一天上午，李姐找他借农业银行卡，说有人转货款给自己，第二天上午，她把老公李某乙的卡给了李姐，因为李某乙卡上只有几十元钱。据李某乙说，卡借给李某甲后，有人转了6万多元到这张卡上，然后取现5000元，消费了3万多元，转出去2万多元。李某甲的副食经营部有一台农业银行的POS机。王某某辨认出李某甲。附被辨认人名单、照片。
11、证人李某乙证言，2015年5月初，李姐找王某某借农业银行的卡说要转账，由于王某某的卡上有钱，就把他的卡借给了李姐。他的卡开通了短信提示功能，卡借给李姐期间，他发现账户上一笔66000元的进账，然后一笔5000元的取现，一笔31000元的消费，最后还有一笔29900元的转账。
12、证人向某某证言，她是千里马运业公司员工。2015年5月6日，她们公司办理了20件五粮液的货运业务。
13、证人李某丁证言及辨认笔录，他经营李氏商贸有限公司。2015年5月8日，他们申请的POS机有一笔31000元的刷卡消费。当时他隔壁经营酒水的李某甲说需要用钱，又不想去银行取钱，就在他POS机上刷了31000元，他拿了31000元现金给李某甲。李某丁辨认出李某甲。附被辨认人名单、照片。
14、被害人张某乙陈述，2015年4月底，她们联系苟某某买20件五粮液，苟某某回复550元一瓶，她同意了。2015年5月6日，苟某某从成都出货，5月8日她老公蒋某乙在重庆收到20件52度的五粮液，蒋某乙收货时发现酒箱子上有重叠的条码，怀疑是假酒。第二天，蒋某乙联系苟某某，苟某某说问对方，然后苟某某说酒没有问题，后来苟某某就不接电话了，她们就报案。她用自己的卡打钱给对方66000元。
15、被害人蒋某乙陈述及辨认笔录，当时买酒时，是他联系的苟某某。2015年5月6日，他和苟某某谈好生意，苟某某叫他把酒的钱打到李某乙的农行账户。2015年5月8日上午，苟某某给他打电话说酒已经到了沙坪坝区千里马物流公司，叫他去看货后打款提货，他看见酒已经到了，就叫他老婆张某乙给苟某某提供的账户打款66000元。2015年5月8日，他把酒带回家，发现酒箱子上有条码是重复的，而酒厂出来的货不可能有重复条码，他认为酒肯定有问题。因和苟某某合作多年，碍于面子，他就找苟某某退货款，开始苟某某同意退货，后来就不接电话了，他们就只有报案。蒋某乙辨认出苟某某。附被辨认人名单、照片。
16、被告人李某甲供述及辨认笔录，2015年4月，苟某某多次问她能不能找到高仿的五粮液白酒，后来她和一男子谈好高仿的五粮液白酒1700元每件（每件6瓶），并以每件1850元的价格卖给苟某某20件。苟某某发给她一个重庆的收货地址，让她抓紧发货。后来苟某某叫她发一个农业银行的账号，她当时身上没有，就借王某某老公李某乙的卡，把李某乙的账号短信发给苟某某。同年5月6日，她将苟某某的电话、名字、收货地址给了销售假酒的男子，叫男子去物流将酒寄给收货人。同年5月8日，苟某某问她是否收到钱，她去查李某乙的卡，里面显示转入66000元，她告诉苟某某收到66000元，苟某某说数目是对的。苟某某跟对方讲的价格她不过问，她只收她跟苟某某讲的37000元。同日，她从李某乙的账户上取现5000元，通过她门市旁边的一家糖果批发店的POS机套现31000元，并将剩余的29900元转入婆婆李某丙的农业银行账户。同年6月初，她从李某丙的账户转账29000元给苟某某。之后，苟某某通过电话、短信告诉她买家要退货，她不同意。李某甲辨认出苟某某。附被辨认人名单、照片。
17、被告人苟某某供述及辨认笔录，2015年4月底左右，蒋某乙联系他购买20件五粮液，他和蒋某乙谈好每瓶550元。同年五月初，他联系卖假酒的李总，他跟李总说重庆要20件五粮液，李总给他说“1850元一件，总价37000元”，他同意了。他把蒋某乙的电话号码、收货地址通过短信发给李总，同时将李总的银行卡号发给蒋某乙。5月6日，李总以他的名义把20件假五粮液通过物流发给了蒋某乙。5月8日下午，蒋某乙说货到了，物流公司要经他同意后才放货，他让蒋某乙先看货，如果货没有问题就把货款打到指定的账户。后来，李总说收到货款了，他就通知物流公司放货。过了几天，蒋某乙说是假酒，要求退货，他联系李总，李总声称货没问题，坚持不退货。后来蒋某乙多次联系他要求退货，他没有再理蒋某乙。又过了几天，李总给他老婆陈某乙的农行账号打了29000元。他给李总推销假酒，这些钱是给他的提成。他和李总认识后，谈起可以销售假酒，李总给他承诺，让他联系买家，他自己跟买家谈价格，如果高于李总给他的价格，他就从中赚取差价。李总知道他和买家谈的价格肯定高于李总跟他谈的价格，他要从中得到一些好处。他2013年从四川省郎酒厂辞职后，就在四川和重庆从事串酒的生意，也就是有人需要买酒时，由他联系货源供应，从中赚取差价。苟某某辨认出李某甲就是“李总”。附被辨认人名单、照片。
本院认为，被告人李某甲、苟某某为牟取非法利益，共同销售明知是假冒他人注册商标的白酒，销售金额66000元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
关于本案的罪名适用问题。本院审理后认为，经五粮液公司确认，本案查获的五粮液白酒的防伪标识及商标系假冒该公司的防伪标识及注册商标；结合重庆市计量质量检测研究院出具的检验报告，送检的样品的酒精度、甲醇含量均符合GB／T10781.1-2006《浓香型白酒》标准要求，即送检的样品是浓香型白酒，但本案查获白酒的优劣仍无法区分，故无法认定以假充真、以次充好，本案认定为销售假冒注册商标的商品罪更为妥当。公诉机关指控的罪名不当，本院依法予以变更。
关于本案是否认定共同犯罪的问题。本院审理后认为，第一、李某甲、苟某某有销售假酒的共同故意，根据二人供述，事前双方有犯意的联络，故存在主观上的通谋；第二、客观行为上，李某甲负责提供假酒、发货、收款、分配赃款，苟某某负责联系买家、协助买家收货，上述行为属于二人在共同犯罪中的分工、合作，故李某甲及其辩护人提出李、苟二人系上下家关系的辩解、辩护意见均不能成立，李某甲应对销售金额66000元承担责任。本案的共同犯罪中，二被告人行为均积极、主动，都是主犯。辩护人提出苟某某系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。
关于本案证据的相关问题。本院审理后认为，第一，控方当庭举示的四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，该证据系由侦查机关向注册商标所有人依法收集，收集程序合法；四川省宜宾五粮液集团有限公司作为注册商标的所有人，出具证明书证实民警查获的120瓶五粮液并非其产品，其证实的内容与被告人李某甲、苟某某的供述能够相互印证，故该证明书的内容具有客观性，与本院认定的犯罪事实具有关联性，综上，该证明书并未就涉案的120瓶五粮液白酒本身出具鉴定意见，仅是注册商标所有人对非自己生产的产品出具的一份证明，故可作为有效证据采信。第二、本案证据收集程序合法，内容客观真实，形成了证据锁链，应当采信。辩护人提出的相关辩护意见均不成立，不予采纳。
归案后，苟某某如实供述本案犯罪事实，有坦白情节；且积极协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，辩护人提出从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人提出对苟某某适用缓刑或者免予刑事处罚的辩护意见不成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2016年2月7日止。罚金限判决生效即缴纳。）
二、被告人苟某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处拘役四个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2015年12月6日止。罚金限判决生效即缴纳。）
三、责令被告人李某甲、苟某某共同退赔被害人蒋某乙、张某乙经济损失66000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 曾亚玲
人民陪审员 陈文平
二〇一五年十二月三日
书 记 员 杨海燕