湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终206号
上诉人（原审被告）：陈忠平，男，1965年6月18日出生，汉族，农民，住当阳市。
委托诉讼代理人：赵昌菊，女，1966年3月28日出生，汉族，住所同上。（系陈忠平之妻）
委托诉讼代理人：冯友华，湖北弘发律师事务所律师。(特别授权代理)
被上诉人（原审原告）：谭朝廷，男，1961年9月10日出生，汉族，农民，住远安县。
委托诉讼代理人：谭波，湖北力效律师事务所律师。（特别授权代理）
原审被告：覃俊昌，男，1970年11月17日出生，汉族，农民，住远安县。
上诉人陈忠平因与被上诉人谭朝廷，原审被告覃俊昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省远安�人民法院（2016）鄂0525民初100号民事判决，向本院提起上诉，本院2017年1月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人陈忠平的上诉请求：1、撤销（2016）鄂0525民初100号民事判决。2.将本案发回重审或改判认定陈忠平与谭朝廷之间存在承揽关系，陈忠平不承担赔偿责任；3.若认定双方存在雇佣关系，则陈忠平不应承担鉴定费、营养费，误工费应按57天计算，护理费按27天计算。事实和理由：1.陈忠平没有雇佣谭朝廷从事赶猪业务，谭朝廷与陈忠平之间不存在雇佣关系。2.覃俊昌是代生猪养殖户联系装猪队队长何运宝装猪，由养殖户按每头猪10元支付的劳务费给何运宝，何运宝作为装猪队队长，免责承揽业务，安排人员、费用结算等事宜，罗某作为事发时参与赶猪的人员均存在过错，与本案有直接利害关系，应追加何运宝、罗�为本案被告参与诉讼。3.谭朝廷在赶猪过程中操作不当，自身存在重大过错，应承担主要责任。4.第二次鉴定改变了第一次鉴定结论，初次鉴定费700元不应由陈忠平负担。5.营养费无医嘱证明不应得到支持。6.误工时间应按住院天数27天加医嘱休息一个月，共计57天计算。7.护理费应按住院27天核算。
被上诉人谭朝廷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告覃俊昌述称，对本案的处理没有新的意见。
谭朝廷向一审法院起诉请求：陈忠平、覃俊昌向谭朝廷赔偿医疗费27018.81元、误工费13104元（72.8元/天×180天）、护理费6552元（72.8元/天×90天）、住院伙食补助费405元（27天×15元/天）、营养费2700元（30元/天×90天）、鉴定费1900元、交通费500元、残疾赔偿金45565.8元（10849元/年×20年×21％）、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金3000元，合计108745.61元。
一审法院认定的事实：谭朝廷与洋坪村村民何某、罗某及谭朝成、徐泽新均系从事赶猪装车的人员，他们遇有赶猪装车业务时根据生猪的数量相互联系人员，互不隶属，不存在管理与被管理的关系，每次赶猪装车所得收入（原先每头六七元，现每头十元）按人均分。陈忠平、覃俊昌系贩买生猪的业主，经常在远安收购生猪，谭朝廷、何某等与陈忠平、覃俊昌已有多年的赶猪装车业务关系。谭朝廷等与陈忠平、覃俊昌多年来形成的赶猪装车流程为：陈忠平到农户家收购生猪时，雇请谭朝廷等随行，谭朝廷等人待生猪称重后就将生猪负责捉上小货车，农户给付谭朝廷等生猪捉上车的劳务费10元（现在价格），若农户没有现钱给付，则由陈忠平代为垫付后再由陈忠平与农户结算，生猪赶上车后有时直接运往外地销售，有时则需转运至覃俊昌的猪栏存放一日或者数日，待集中到一定数量后再用装猪大货车运往外地销售，从覃俊昌的猪栏里赶猪到大货车上这一事宜仍由原赶猪人完成，由于双方存在长期业务关系，没有再收取劳务费。
2015年4月22日，陈忠平需将谭朝廷等转运至猪栏里的生猪赶猪到大货车上，其通知何某后，何某邀约谭朝廷、罗某前往赶猪，谭朝廷在覃俊昌猪栏里赶猪时，猪受到惊吓后在猪栏里乱窜致覃俊昌的猪栏中间的矮隔墙倒塌，倒下的水泥砖砸伤了谭朝廷。当日谭朝廷被送至远安县中医院住院治疗27天，经诊断为：1、左髌骨骨折；2、左胫骨下端、左外踝骨骨折；3、右外踝骨骨折；4、左侧跟骨、距骨、舟骨、骰骨，第3楔骨、第2、3跖骨近端骨折。2015年10月19日，远安县楚鸣法医司法鉴定所鉴定：谭朝廷左下肢伤残评定为十级，右下肢伤残评定为九级，后期治疗费评定为8000元，误工时间评定为180天，护理时间为90天，营养期为90天。2016年7月16日，宜昌仁和司法鉴定所重新鉴定：谭朝廷左足多发性骨折致左足弓破坏的伤残等级为九级，后期治疗费评定为8000元，误工时间评定为180天，护理时间为90天，营养期为90天（均包含后期）。谭朝廷住院期间支付医疗费28707.48元，另在门诊治疗支付3311.33元（其中一笔为2015年6月5日体检费2031元），其在农村合作医疗报销5000元，谭朝廷受伤后陈忠平支付医疗费4000元。另查明，谭朝廷主张交通费未提供证据证明。
一审法院认为，1.本案性质应确定为陈忠平与谭朝廷之间是雇佣关系。理由一是谭朝廷的证人罗某、何某均证实4月22日他们均是受陈忠平雇请赶猪装车；二是�朝廷等赶猪人与陈忠平有长期业务关系，谭朝廷等从覃俊昌猪栏赶猪上车，陈忠平虽然不再给付劳务费，但该赶猪行为是谭朝廷等从事雇佣活动的延续；三是从谭朝廷等为陈忠平赶猪装车的习惯、流程及劳务费给付的方式看，农户直接给付劳务费10元或者由陈忠平代为垫付后再由陈忠平与农户结算，不影响对陈忠平与谭朝廷之间系雇佣关系的认定。2、关于当事人的民事责任。谭朝廷4月22日受雇在从事雇佣活动中受伤，陈忠平作为雇主应当承担赔偿责任；谭朝廷作为长期赶猪装车的人员应当注意自身安全，但其在赶猪过程中方法欠妥导致自己受伤也存在一定过错，可以适当减轻陈忠平的赔偿责任，酌定陈忠平承担60%责任，谭朝廷承担40%责任；覃俊昌仅提供猪栏给陈忠平存放生猪，其在本案中不承担责任。3、关于赔偿项目及标准。谭朝廷主张交通费没有提供证�证明，不予支持；谭朝廷住院期间的治疗费用及出院后门诊治疗的费用，扣除已报销5000元及体检费2031元后的部分予以支持；营养费标准应按15元/天支持；护理费、误工费、营养费有鉴定结论作为依据，应予支持；关于鉴定费，陈忠平申请重新鉴定后，谭朝廷伤残等级虽然发生了变化，但对谭朝廷伤残赔偿金的计算影响甚微，故谭朝廷支付的鉴定费应纳入赔偿范围；精神损害抚慰金酌定支持2000元。谭朝廷主张按2015年交通事故人身损害赔偿标准计算损失，予以认可。对陈忠平已经给付的4000元，在陈忠平赔偿总额中予以扣减。判决：一、谭朝廷的医疗费24987.81元、住院伙食补助费405元、误工费13104元、护理费6552元、营养费1350元、鉴定费1900元、残疾赔偿金43396元（10849元/年×20年×20%）、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金2000元，合计101694.81元，由陈忠平赔偿60%，即61016.9元，扣除陈忠平已付4000元，实际赔偿57016.9元，限本判决生效后五日内给付。如果陈忠平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谭朝廷的其他诉讼请求。案件受理费608元，原告谭朝廷负担244元，被告陈忠平负担364元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案的事实，本案二审有以下几个方面的争议焦点：1.关于陈忠平和谭朝廷之间的法律关系是雇佣还是承揽的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、写作、修理、复制、测试、检验等工作。”在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。反观雇佣合同，雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。其本质特征在于以劳务供给本身为合同的目的。本案中，谭朝廷依照陈忠平的安排和指示提供生猪装运上车的劳务，劳动地点由陈忠平决定，劳动时间由陈忠平安排，谭朝廷等人在指定的地点将陈忠平收购的生猪装入运输车辆，完成劳务即为获得报酬的依据。综观上述因素，本案双方当事人之间构成的是雇佣关系，一审法院认定双方存在劳务关系，定性为提供劳务者受害责任纠纷，依据充分。上诉人陈忠平主张与谭朝廷之间构成承揽关系的理由不能成立，本院不予采信。2.关于谭朝廷自身有无过错、是否应�承担相应的责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中，谭朝廷为陈忠平提供生猪装运上车服务过程中受伤，有证人证言、病历资料、鉴定结论等相关证据证实，陈忠平作为雇主，依法应当对谭朝廷受伤造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”谭朝廷在从事生猪装运上车服务过程中，对其操作方法可能造成的危险未能预见，未尽到注意义务，具有一定过错，依法应适当减轻陈忠平的责任。一审判决认定由陈忠平对谭朝廷的损失承担60%的赔偿责任，符合上述法律规定。3.关于是否应当支持鉴定费、营养费的问题。鉴定费属为了查清谭�廷的损害程度所支出的必要的、合理的费用。虽然存在两次鉴定结论不一致的情形，但鉴定机构的不同的鉴定意见并非谭朝廷所能左右，不属于谭朝廷故意扩大的损失，该鉴定费系谭朝廷实际支出的费用，一审将鉴定费均纳入赔偿范围并无不当。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，鉴定意见明确谭朝廷的营养时间需要90日，一审据此核算营养费符合法律规定。4.关于如何确定误工和护理时间的问题。（1）误工时间。被上诉人谭朝廷腿部受伤致残持续误工，有宜仁和司法鉴定所[2016]临鉴字第767号鉴定意见书明确其误工时间为180日，该误工天数并未超出法律规定的“计算至定残日前一天”的时间，一审判决支持谭朝廷的误工费不违反法律规定。（2）护理时间。本案中，鉴定意见书对此有明确意见，一审判决依照鉴定意见书确定的护理期限核算谭朝廷的护理费具有一定事实和法律依据。上诉人陈忠平关于误工时间和护理期限的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，陈忠平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费608元，由上诉人陈忠平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓宜华
审 判 员 易正鑫
代理审判员 张 端
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘周宜