新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵七民一终字第184号
上诉人（原审原告）高山峰，男，汉族，1987年10月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区尼勒克县。
委托代理人陈思宇，农民，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
被上诉人（原审被告）浙江中宇实业发展有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县司前畲族镇捌柒路44号司前税务分局4楼。
法定代表人高立存，该公司董事长。
委托代理人赵新国，河南博识律师事务所律师。
上诉人高山峰因与被上诉人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称浙江中宇公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高山峰的委托代理人陈思宇，被上诉人浙江中宇公司的委托代理人赵新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月5日，高山峰经朋友介绍至第七师红山煤矿二号井工作，3月18日，高山峰在红山煤矿二号风井井口进行推矿斗倒渣劳动时，因急需上厕所，在二号井附近的防洪堤解决生理问题，不慎滑倒跌入防洪堤中受伤。后于2010年3月18日至5月18日在伊犁哈萨克自治州奎屯医院入院治疗。高山峰受伤后再未到浙江中宇公司上班。后高山峰起诉至法院，请求确认双方之间的劳动关系，2011年1月20日法院受理，并于2011年7月18日作出判决，判决双方之间存在劳动关系。后浙江中宇公司不服一审判决结果，上诉于新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（以下简称第七师中级人民法院），该院于2012年1月12日判决维持原审判决。2012年11月30日第七师劳动和社会保障局作出师劳社认字（2012）191号认定工伤决定书，认定高山峰于2010年3月18日受伤属于工伤。
2012年12月2日，高山峰与毛显交达成协议，协议书主要内容为：2010年毛显交以浙江中宇公司的名义与中煤第七十一处签订了建设工程施工分包合同，并雇佣了高山峰。毛显交通过造假章以浙江中宇公司的名义参加了劳动仲裁及一、二审诉讼活动，致使两级法院错误作出（2011）奎垦民一初字第90号、（2011）农七民终字第103号民事审判书，错误认定高山峰与浙江中宇公司存在劳动关系。高山峰与毛显交自愿、协商一致的基础上在浙江中宇公司放弃追究毛显交造假责任情况下就高山峰受伤赔偿问题达成如下协议：一、毛显交、高山峰解除雇佣关系，同时确认毛显交与浙江中宇公司从来不存在劳动关系；二、毛显交一次性支付给高山峰因受伤受到各项损失16万元；三、毛显交向高山峰支付上述款项后，高山峰与毛显交就赔偿问题不再有任何争议；四、毛显交向高山峰支付上述款项后，浙江中宇公司放弃对毛显交的任何法律追究。该协议签订时，高山峰及其委托代理人陈思宇、高山峰的哥哥、浙江中宇公司的委托代理人赵新国、毛显交在场。2012年12月2日，毛显交通过银行转账的方式向高山峰支付赔偿款16万元。
高山峰2014年5月向第七师劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年3月18日第七师劳动争议仲裁委员会作出师劳仲不字（2015）004号不予受理案件通知书，主要理由为：申请人无具体的仲裁请求和事实理由，申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。
原审法院审理认为：浙江中宇公司辩解本案为劳动争议纠纷，高山峰未经仲裁前置程序，法院不应当受理。经查高山峰于2014年5月就本案主张已向第七师劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会以申请人无具体的仲裁请求和事实理由，仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出不予受理通知书。故高山峰已履行仲裁前置程序，符合法院受理条件，浙江中宇公司的该项辩解意见无事实及法律依据，法院不予采纳。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。2010年3月18日高山峰受伤，就双方是否存在劳动关系提起诉讼，2012年1月12日第七师中级人民法院做出维持原判的结果，确认了双方之间的劳动关系。2012年11月30日高山峰被认定为工伤。2013年9月30日作出劳动能力鉴定，2014年5月向第七师劳动仲裁委员会提出劳动仲裁，其上述行为系高山峰�相关部门请求权利救济，时效中断，仲裁时效重新计算，高山峰请求诉讼时效并未超过，故对浙江中宇公司辩称高山峰请求超过诉讼时效的意见不予采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第七师中级人民法院于2012年1月12日作出维持原判决结果，确认双方之间存在劳动关系。事隔近一年，高山峰于2012年12月2日又与第三人毛显交达成协议，自认其与毛显交存在雇佣关系，该协议系双方真实意思表示，内容合法有效，受法律保护，亦对双方当事人具有法律约束力。高山峰与毛显交达成协议的事实是基于其2010年3月18日红山煤矿二号风井井�进行推矿斗倒渣劳动时受伤的事实；而本案高山峰请求浙江中宇公司赔偿的事实也是基于此，一个劳动者就同一项工作不可能同时与浙江中宇公司形成劳动关系，又与毛显交形成雇佣关系。高山峰在签订协议时自认其与毛显交系雇佣关系，签订该协议时高山峰及其委托代理人陈思宇、高山峰的哥哥在场，可以看出高山峰在签订该协议时是谨慎的，高山峰作为一个完全民事行为能力人应当知道其签订该协议的法律后果。协议签订后，毛显交当即向原告高山峰支付了16万元赔偿款，高山峰在收到16万元赔偿款后，也未提出过异议，并与毛显交及浙江中宇公司再无任何联系。事隔两年多后，高山峰认为其仍与浙江中宇公司存在劳动关系，显然不符合事实。现高山峰请求由浙江中宇公司就其2010年3月18日红山煤矿二号风井井口进行推矿斗倒渣劳动时受伤一事进行赔偿，不符合协议的内容，亦违背了诚实信用原则。故高山峰的请求无事实及法律依据，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，判决：驳回高山峰的诉讼请求。案件受理费10元，由高山峰负担。
上诉人高山峰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，判令：1、双方自2015年10月起解除劳动关系；2、浙江中宇公司支付高山峰更换骨颈人工髋关节手术费等65000元；6个月的经济补偿24792元（每月按4132元计算）；9级伤残的工伤赔偿金222711元［具体包括住院伙食补�1525元（61天×25元／天）、停工留薪期工资49584元（12个月×4132元／月）、住院期间陪护费7986.6元（58天×137.7元／天）、一次性伤残补助金37188元（9个月×4132元／月）、一次性工伤医疗补助金28924元（7个月×4132元／月）、一次性伤残就业补助金61980元（15个月×4132元／月）、医疗费35523.86元］；医疗赔偿费用8880.9元（35523.86元×25%）；后续治疗费（只要该裁决项目）；缴纳从2010年3月份-2015年10月份的社会保险费，不能补缴赔偿其损失4万元；3、承担本案的全部诉讼费用。理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十三条第一项和《中华人民共和国安全生产法》第四十九条、第一百零三条、第一百一十三条的规定，毛显交与浙江中宇公司签订的赔偿协议无效。原审法院不应适用《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定。2、工伤赔偿的主体是用人单位，毛显交是自然人，不是适格的主体。毛显交在本案中没有任何法律地位。3、高山峰一直主张工伤赔偿等事宜。2013年9月3日劳动能力鉴定九级才下来。根据相关法律规定，浙江中宇公司应依法赔偿高山峰工伤保险待遇222711元。假设毛显交代为浙江中宇公司赔偿高山峰16万元，只能减除该金额，浙江中宇公司仍要赔偿67711元。其次还要支付更换骨颈人工髋骨手术费6.5万元和后续治疗费。4、高山峰与浙江中宇公司的劳动关系至今未解除，双方劳动关系至今存续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定，工伤职工丧失劳动能力，是不能解除劳动关系的，只有工伤职工提出解除劳动关系，用人单位支付了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，劳动关系才能解除。5、在劳动关系存续期间，用人单位应依法给职工缴纳工伤保险费，这是法定的义务和职责。6、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第六项、第四十六条规定，浙江中宇公司应依法支付给高山峰经济补偿金24792元（6个月×4132元／月）。7、由于浙江中宇公司未支付高山峰医疗费，应支付25%的赔偿费用。综上所述，请求二审法院依法支持高山峰的上诉请求。
被上诉人浙江中宇公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，高山峰的上诉理由不成立，请求二审法院驳回高山峰的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：2010年2月浙江中宇公司将红山煤矿二号井风井井筒工程的倒渣运输工程以口头形式分包给了个人王祥焕。同年3月5日，高山峰经朋友杨军介绍至红山煤矿二号井工地，3月8日受雇为王祥焕在二号井井口从事推矿斗倒渣工作。3月18日，高�峰在红山煤矿二号风井井口进行推矿斗倒渣劳动时，因急需上厕所，在二号井附近的防洪堤解决生理问题，不慎滑倒跌入防洪堤中受伤。高山峰于2010年3月18日至5月18日在伊犁哈萨克自治州奎屯医院入院治疗，经医院诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左髋关节急性感染。住院治疗61天，产生医疗费35523.86元；产生伙食补助费1525元（25元／天×61天）；高山峰住院期间需1人陪护，陪护58天；出院后医院医嘱建议全休1个月；2012年11月30日高山峰被认定为工伤。2013年9月30日第七师劳动能力鉴定委员会鉴定高山峰为九级伤残，护理依赖程度为无护理依赖。二审中高山峰陈述“当时我们知道如果工伤认定生效后，伤残鉴定出来了，被上诉人也应依法承担责任，可以从中减除毛显交已支付的钱。”
另查明，兵团统计局2009年度在岗职工年平均工资21876元；兵团统计局2014年度在岗职工年平均工资49668元。二审中，双方当事人均未提出新的证据，且对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实有双方当事人的当庭陈述、新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2011）奎垦民一初字第90号民事判决书、新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2011）农七民终字第103号民事审判书、高山峰于2010年3月18日在伊犁哈萨克自治州奎屯医院住院病历、陪护证、费用详单、诊断证明、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：一、根据人社部发（2013）34号人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主�资格的组织或自然人，该组织或者自然人招录的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中，浙江中宇公司是具有建筑企业资质证书的单位，在建筑工程中，将其承建的项目分包给不具备建设施工主体资格的实际施工人王祥唤，作为实际施工人的王祥唤与其招用的劳动者高山峰因工伤待遇发生争议，应由具备用工主体的承包单位承担因工伤的法律责任。因此，浙江中宇公司对高山峰的工伤承担用人单位依法应当承担的工伤保险赔偿责任符合法律规定。
二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。本案中，虽然高山峰与毛显交就高山峰受伤赔偿事宜达成赔偿协议，且已履行完毕，但是赔偿协议签订时高山峰的伤残等级鉴定未作出，双方签订的赔偿协议书缺乏客观事实依据，且协议书中约定的赔偿金额明显低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准。因此，浙江中宇公司应依法向高山峰补足低于工伤保险待遇的差额部分。
三、根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案浙江中宇公司因未参加工伤保险，故应当按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
1、关于停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经查实，高山峰发生事故的时间为2010年3月。庭审中，高山峰未提供证据证实其月工资为4132元。因此，根据《工伤保险条例》第六十四条关于“本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。”的规定，参照兵团统计局2009年度在岗职工年平均工资21876元的标准，确定浙江中宇公司应当支付高山峰的停工留薪工资为5454.02元（21876元／年÷365天×91天）；
2、关于医疗费。医疗费35523.86元，有医院的住院费用明细清单证实，符合法律规定，应予以确认；
3、关于住院伙食补助费。高山峰住院61天，其伙食补助费1525元（25元／天×61天），符合符合法律规定，应予以确认；
4、关于陪护费。有医院出具的陪护证明证实，陪护费为3476.19元（21876元／年÷365天×58天），符合法律规定，应予以确认；
5、关于更换骨颈人工髋关节费用。有医院出具的诊断证明能够证实手术费用65000元，符合法律规定，应予以确认；
6、关于一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金。因高山峰在受伤后，经劳动能力鉴定部门认定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，参照兵团统计局2009年度在岗职工年平均工资21876元的标准，确定浙江中宇公司应当承担高山峰一次性伤残补助金为16407元（21876元／年÷12月×9月）；
因庭审中高山峰本人自愿要求于2015年10月解除双方的劳动关系，故本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，参照《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条关于“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为七级伤残为21个月，八级伤残为18个月，九级伤残为15个月，十级伤残为12个月。（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为七级伤残为9个月，八级伤残为8个月，九级伤残为7个月，十级伤残为6个月。患××的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20%”的规定，以及参照兵团统计局2014年度在岗职工年平均工资49668元的标准，确定浙江中宇公司应当承担高山峰一次性就业补助金62085元（49668元／年÷12个月×15个月），一�性工伤医疗补助金28973元（49668元／年÷12个月×7个月），但庭审中高山峰主张一次性就业补助金61980元、一次性工伤医疗补助金28924元，是其对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认；
7、关于经济补偿金。经查实，高山峰于2010年3月5日在红山煤矿二号风井工作，2015年10月要求解除劳动关系，年限为5年7个月。因高山峰以浙江中宇公司未给其缴纳社会保险费及法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形要求支付经济补偿金的上诉请求，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，以及参照兵团统计局2014年度在岗职工年平均工资49668元的标准，确定浙江中宇公司应当支付高山峰6个月工资的经济补偿24834元（49668元／年÷12个月×6个月），但庭审中高山峰主张经济补偿金24792元，是其对自己民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。
上述1-7项合计243082.07元，本院予以确认，超出部分本院不予支持。庭审中，因高山峰明确同意减除毛显交已支付的赔偿款160000元，因此，浙江中宇公司应当赔偿高山峰83082.07元。
至于高山峰要求赔偿不能补缴社会保险费�造成的损失40000元，因其未提供相应的证据证实该损失计算依据，故本院不予支持。
因高山峰要求医疗赔偿费用8880.9元（35523.86元×25%）、后续治疗费（只要该裁决项目）的理由于法无据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实和适用法律不当部分，应予以纠正。上诉人高山峰的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第289号民事判决；
二、上诉人高山峰与被上诉人浙江中宇实业发展有限公司之间的劳动关系于2015年10月解除；
三、被上诉人浙江中宇实业发展有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿上诉人高山峰83082.07元；
四、驳回上诉人高山峰的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元（上诉人高山峰已预交），由被上诉人浙江中宇实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓德新
审判员 张心慧
审判�徐华
二〇一六年三月十八日
书记员 张甜瑞