陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12979号
上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司。
委托诉讼代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西安广袤置业有限公司。
委托诉讼代理人：王云天，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗胜，该公司员工。
上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）与上诉人西安广袤置业有限公司（以下简称广袤置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天建设公司之委托诉讼代理人雷向明、田磊，被上诉人广袤置业公司之法定代表人杜甲科、委托诉讼代理人王云天、罗胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中天建设公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判广袤置业公司向其公司支付违约金840万元；2.一、二审诉讼费用由广袤置业公司承担。事实及理由：其公司与广袤置业公司签订了涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》，其公司已依约向广袤置业公司支付了100万元履约保�金，但广袤置业公司并未按照约定通知其公司进场施工，现其公司为承接该项目投入了大量的准备工作，花费了巨额费用，且根据建筑行业的利润，其主张的违约金数额合乎常理，符合公平原则。广袤置业公司的行为构成违约，根据双方合同的约定，应向其公司支付违约金840万元。一审法院在广袤置业公司并未申请降低违约金的情况下而调低违约金标准，无事实依据，有悖法律规定。
广袤置业公司针对中天建设公司的上诉答辩称，1.其公司并无违约行为，涉案工程因未取得施工、规划许可证等，故涉案合同属于无效合同，因此其公司不存在违约情况。因涉案工程未取得许可证，所以工期应是顺延，而不是违约。因中天建设公司未交纳施工保证金，中天建设公司存在违约。2.一审判决对于违约金酌定的判项，广袤置业公司一审阶段答辩明确表示不同意支付违约金840万元，据此一审法院酌情降低于法有据。其公司认为经酌定后的违约金依然过高，且一审判决忽视了合同无效的基本事实。3.中天建设公司未提供有效证据证明其存在损失。一审阶段中天建设公司提交的证人证言均是打印件且格式相同，而证人也未出庭。据此可见，一审阶段中天建设公司提供的证人证言明显不是独立作证，而是填写的制式的证言，该证言不存在证明力。
广袤置业公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判驳回中天建设公司主张840万元违约金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中天建设公司承担。事实及理由：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，涉案工程未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。涉案工程因政府行为所致的相关手续不全，�期也应顺延。中天建设公司单方解除合同属于单方违约行为。根据相关法律规定，合同解除的后果为恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，但并无规定支付违约金。其公司并无违约行为，中天建设公司主张违约金无事实及法律依据。涉案《建设工程施工合同》第47.14款中约定的支付违约金的情形系“中止”而非“终止”，且还需是因发包人原因。涉案工程并未开工，也就不存在“中止”情形发生，一审法院依据涉案合同第47.14款明显错误，应予纠正。涉案合同未经招投标程序，中天建设公司对涉案工程未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证系明知，该公司对签订涉案合同明显存在过错，应承担责任而不应获取利益，故一审法院酌定日千分之一的违约金标准明显畸高。
中天建设公司针对广袤置业公司的上诉答辩称，1.涉案合同合法有效。广袤置业公司在一审阶段提交的证据已能证明涉案项目具有城改、规划、用地手续。关于工程发包人办理项目建设工程规划许可证、建设工程规划许可证均属于管理性规定，而非效力性规定。2.广袤置业公司就涉案项目施工自主决定不招标，不采取招标方式签订施工合同，涉案工程未采取招投标程序并不影响合同效力。3.根据广袤置业公司在一审中提交的证据及答辩意见均能够证明，广袤置业公司认可涉案合同有效。4.涉案合同第47.14约定因发包人原因中止合同，其承担3%违约金，该约定符合合同法第98条所规定的清理条款。5.广袤置业公司未按补充协议承诺的最迟日期通知中天建设公司正式开工，广袤置业公司构成违约，中天建设公司解除合同于法有据，且广袤置业公司还将部分工程发包给案外第三人施工，且第三方施工的工程已经交付使用，广袤置业公司的行为显属违约。6.一审判决认定的日千分之一的违约金，不存在过高情形。中天建设公司认为一审判决认定的违约金数额过低，对此其公司已提起上诉。综上，广袤置业公司的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。
中天建设公司向一审法院起诉请求：广袤置业公司向中天建设公司返还履约保证金100万元，支付违约金840万元，由广袤置业公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2007年12月26日中天建设公司与广袤置业公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中天建设公司承建广袤置业公司开发的位于西安市雁塔区经十二路与福裕路交汇处“兰欣花园”项目工程，开工日期为2008年3月28日（以发包人发出的书面开工通知日期为准），合同价款暂定28000万元；该合同通用条款第35.1约定，广袤置业公司违约，当发生下列情况时，（1）本通用条款第24条提到的广袤置业公司不按时支付工程预付款…（4）广袤置业公司不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，广袤置业公司承担违约责任，赔偿因其违约给中天建设公司造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款内约定广袤置业公司赔偿中天建设公司损失的计算方法或广袤置业公司应当支付违约进度数额或计算方法，第44.4约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，第44.5条约定，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理，通用条款第44.6约定合同解除后，有过错的一方应当赔偿因解除合同给对方造成的损失。合同专用条款第41条约定�本合同签订后一周内中天建设公司向广袤置业公司交纳履约保证金100万元，中天建设公司进场后并接到广袤置业公司书面通知十个工作日内向广袤置业公司支付其余履约保证金（每一万平方米100万元），履约保证金一年内返还，第47.14约定因广袤置业公司原因中止合同，广袤置业公司承担工程总造价3%的违约金。合同签订后，中天建设公司于2008年1月23日向广袤置业公司支付保证金100万元。2009年12月2日，中天建设公司（乙方）、广袤置业公司（甲方）签订《补充协议》，约定：双方确认一致，2007年12月26日签订的《兰欣花园建设工程施工合同》继续有效，原施工合同约定工程开工时间为2008年3月28日，现甲方承诺，本工程项目最迟定于2010年7月18日通知乙方正式开工。到期后，广袤置业公司未通知中天建设公司开工。2017年3月6日，中天建设公司向广袤置业公司邮寄送达通知，称双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，广袤置业公司在履行合同中违反合同约定，其就解除合同的相关事宜告知广袤置业公司并进行了协商，但协商未果，故通知广袤置业公司解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。后广袤置业公司于2016年3月22日向中天建设公司邮寄送达了回复函，内容为：关于贵公司要与我公司解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的通知我公司已收到，回复如下，1、2010年8月份根据政府形势，我公司鱼化城改项目计划动工，与此同时，我公司依据《建设工程施工合同》约定的内容发函通知贵公司及浙江广宏、上海耿耿三家总承包单位缴纳施工保证金，在我公司发函后其余两家均按照函文缴纳了施工保证金，而贵公司一直未办理，后因政策导向，以致项目暂未动工，我公司依约及时退还上述两家施工保证金，但我公司并未与贵公司解除合同。2、贵公司提出要求与我公司解除《建设工程施工合同》的通知，我公司收悉，并复函贵公司，请贵公司与我公司惠忠先生商谈合同履约保证金退还事宜。经询，中天建设公司称其要求广袤置业公司承担违约责任，违约金计算依据《建设工程施工合同》第47.14约定因广袤置业公司原因中止合同，广袤置业公司承担工程总造价3%的违约金，共计840万元。庭审中，中天建设公司提交了兰欣花园工程利润情况说明、工资情况、中天建设公司在最高人民法院建设工程施工合同纠纷另案判决书，证明中天建设公司为涉案工程付出了费用，丧失了预期利益，付出了资金成本，产生了费用。广袤置业公司认为中天建设公司所称工程预期利润问题，因核算结果的不可抗拒因素很多，没有实质意义；中天建设公司提交的工资情况相关证据不足以证明该项目的损失，也不能证明领取工资的人员系中天建设公司为涉案工程雇佣的人员；中天建设公司提交的最高人民法院的判决书与本案没有关联。经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见，广袤置业公司最终意见称不同意解除合同，其未提出合同中止，不应该有违约金，不存在申请降低违约金问题。要求驳回中天建设公司诉讼请求。经询，广袤置业公司称涉案工程项目至今未开工建设。
一审法院认为，中天建设公司与广袤置业公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行合同义务。中天建设公司依照合同约定向广袤置业公司交纳了100万元保证金，但广袤置业公司未依照约定及时通知中天建设公司进场施工，致使中天建设公司不能实现合同目的，广袤置业公�已构成违约。中天建设公司于2016年3月6日向广袤置业公司发出解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的通知，该行为符合法律规定及合同约定，中天建设公司与广袤置业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》自该通知到达广袤置业公司时解除。且广袤置业公司于2016年3月22日向中天建设公司回复函中，并未表示不同意解除合同，虽表示其未与中天建设公司解除合同，但又表示请中天建设公司与其股东商谈合同履约保证金退还事宜，该意见应视为广袤置业公司同意解除双方合同关系。故广袤置业公司在庭审中表示不同意解除合同的意见法院不予采纳。广袤置业公司违约后，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除后，广袤置业公司应当向中天建设公司返还保证金，故中天建设公司请求广袤置业公司返还保证金100万元的主张，依法应予支持。关于违约金一节，本案中，中天建设公司、广袤置业公司双方约定因广袤置业公司原因中止合同，广袤置业公司承担工程总造价3%的违约金，中天建设公司根据该约定主张违约责任并无不当。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，涉案合同为建设工程施工合同，双方对合同履行后中天建设公司的预期利益应当存在比较充分的了解。中天建设公司依据合同约定于2008年1月23日向广袤置业公司支付保证金100万元，合同中约定开工日期为2008年3月28日。但广袤置业公司作为发包方，收取中天建设公司保证金后，在近两年的时间里未通知中天建设公司进场，后双方于2009年12月2日又签订《补充协议》，约定工程项目最迟定于2010年7月18日正式开工，到期后，广袤置业公司仍未通知中天建设公司开工，致使中天建设公司提出解除合同，广袤置业公司过错明显。中天建设公司为建设施工企业，客观上为履行合同存在准备工作，必然会付出必要的费用，合同解除后，必然对中天建设公司会造成一定的损失。虽然广袤置业公司经法院释明后未提出申请降低违约金，但根据公平原则，依法综合上述因素及市场状况对中天建设公司提出违约金予以降低，以100万元为基数按照每天千分之一的标准自2008年4月1日计算至2017年4月1日至，为3285000元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告西安广袤置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司返还保证金100万元。二、被告西安广袤置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付违约金328.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件�理费77600元（中天建设集团有限公司已预交），由西安广袤置业有限公司承担50000元，中天建设集团有限公司承担27600元。西安广袤置业有限公司在支付上述款项时，一并向中天建设集团有限公司支付。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认
本院认为，双方就一审判决第一项广袤置业公司向中天建设公司返还履约保证金100万元均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为1.涉案《建设工程施工合同》的效力该如何认定；2.广袤置业公司是否应当向中天建设公司支付违约金及违约金的数额该如何认定。
关于争议焦点1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五�二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。”本案中，因涉案工程系城中村改造项目，属于必须进行招标的工程建设项目，而广袤置业公司与中天建设公司并未进行招投标程序，因此，双方签订的涉案《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效。广袤置业公司就涉案合同效力一节的上诉理由本院予以采纳。
关于争议焦点2.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，广袤置业公司作为涉案项目的发包人负有办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的义务，在其公司未办理的情况下即与中天建设公司签订《建设工程施工合同》并收取履约保证金100万元，且至今仍未办理上述涉案工程的相关手续，因此广袤置业公司就涉案《建设工程施工合同》无效后果存在明显过错，故广袤置业公司应当承担过错责任并向中天建设公司赔偿损失。至于中天建设公司上诉主张广袤置业公司应向其公司支付840万违约金之上诉理由，因涉案《建设工程施工合同》被认定无效后，不再涉及违约及解除的相关问题，有关违约金的相关条款也不再适用。但本案中，中天建设公司已向广袤置业公司支付了100万元履约保证金，在广袤置业公司占有该100万元期间，中天建设公司实际遭受资金利息损失，因此中天建设公司主张的违约金实际上就是资金占用期间的利息损失，对该部分损失广袤置业公司应当予以赔偿。因中天建设公司是于2008年1月23日向广袤置业公司支付履约保证金100万元，故广袤置业公司应当自2008年1月24日起至实际返还该100万元之日止，参照民间借贷年利率24%的标准向中天建设公司支付资金占用期间的利息损失。
综上，中天建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。广袤置业公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。就一审法院判决广袤置业公司向中天建设公司返还保证金100万元�分予以维持，就违约金的认定确有不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4811号民事判决第一项及第三项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4811号民事判决第二项为西安广袤置业有限公司应当于本判决生效之日起十日内向中天建设集团有限公司支付资金占用期间的利息损失，该损失以100万元为基数，从2008年1月24日起至实际给付之日止，以年利率24%计算。
西安广袤置业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费80685元（其中西安广袤置业有限公司交纳33080元，中天建设集团有限公司交纳47605元），由西安广袤置业有限公司负担28080元，由中天建设集团有限公司负担52605元。西安广袤置业有限公司在履行上述给付金钱义务时应将由中天建设集团有限公司负担的诉讼费部分一并予以核减。
本判决为终审判决。
审判长 岳晓路
审判员 李雪晴
审判员 姬 钊
二〇一八年一月二十二日
书记员 周 燕