云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）昆行终字第31号
上诉人（一审原告）香格里拉县格基河流域下只恩水电开发有限责任公司（以下简称下只恩水电公司），住所地：云南省迪庆州香格里拉县214线县民贸小区第8幢。
法定代表人吕健宁，董事长。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈祥青，男，汉族，1962年4月23日生，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）云南省人民政府侨务办公室（以下简称云南省侨办），住所地：昆明市东风东路154号。
法定代表人杨焱平，主任。
委托代理人王琳，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈鑫，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审第三人）香格里拉县格基河流域水电开发有限公司（以下简称格基水电公司），住所地：云南省迪庆州香格里拉县坛城广场。
法定代表人徐东伟，董事长。
委托代理人李阳宁，云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人下只恩水电公司因与被上诉人云南省侨办及被上诉人格基水电公司政府信息公开一案，不服昆明市官渡区人民法院作出的（2013）官行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后依法组成合议庭进行了审理，经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审人民法院认定以下案件事实，2011年8月12日，被告投诉协调处接到意大利威尼斯华侨华人联合会常务副会长杨仲春来函，反映其在迪庆州与原告合作投资水电项目。目前，该项目遇到严重困难，与合作方发生矛盾，并经多次协商未果，给企业造成了经济损失。2011年8月16日至18日，被告分管副主任张新民率员前往迪庆州协调处理。会后，被告投诉协调处回访了投诉企业，侨商杨仲春认可了被告协调的效果。2013年5月13日，原告向被告寄交了一份《香格里拉县格基河流域下只恩水电开发有限责任公司关于要求公开香格里拉县格基河流域水电开发有限公司为侨资企业的政府信息的请示》，要求查明并公开第三人是否为侨资企业，若为侨资企业，请向原告公开认定属于侨资企业的行政决定及相关申报材料的全部政府信息。2013年5月22日，被告向第三人发出《关于请予提供企业相关信息的函》，征询第三人意见是否愿意公开股东构成、持股比例，资金来源等情况。2013年5月26日，第三人回函被告，即《关于“关于请予提供企业相关信息的函”的复函》，第三人认为属于个人隐私及商业秘密，且与原告有利害关系，不愿意公开。2013年5月27日，被告向原告《复函》，基本内容为第三人认为属于个人隐私及商业秘密，且与原告有利害关系，不愿意公开，被告依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条之规定，依法不予公开。原告不服该《复函》，向本院提起行政诉讼，要求撤销被告于2013年5月27日给原告的《复函》，在法定期限内作出答复。另查明，被告已授权其内部机构投诉协调处咨询、处理原告的复函事项。
一审人民法院认为，根据《云南省人民政府办公厅关于印发云南省人民政府侨务办公室主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，被告的职责中有涉及国内外侨情的条款，被告可以协调归侨侨眷和华侨华人在省内合法权益的维护工作，协调本省涉侨经济投诉工作等。可以看出上诉规范性文件授权被告协调处理相应的侨务事项。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”本案中，被告依据上述规定，征询了第三人的意见，第三人认为属于个人隐私及商业秘密，且与原告有利害关系，不愿意公开。被告依据程序征询第三人意见后，复函告知原告。被告的上述行为并不违反《中华人民共和国政府信息公开条例》及《云南省人民政府办公厅关于印发云南省人民政府侨务办公室主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定。综上，原告要求撤销被告于2013年5月27日给原告的《复函》，在法定期限内作出答复的诉请事实不充分，理由不成立，依法应当予以驳回。据此，依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第六十二条之规定，判决：驳回原告香格里拉县格基河流域下只恩水电开发有限责任公司请求撤销被告云南省人民政府侨务办公室于2013年5月27日给原告的《复函》，在法定期限内作出答复的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告承担。
上诉人下只恩水电公司不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被上诉人云南省侨办的行政行为违法。一、一审判决认定事实不清；二、一审判决法律适用错误，对《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条的理解有误，本案情形不符合该条款的规定。故上诉请求二审人民法院：1、撤销一审人民法院作出的（2013）官行初字第15号《行政判决书》；2、撤销被上诉人于2013年5月27日给上诉人的《复函》；3、判令被上诉人云南省人民政府侨务办公室立即查明并向上诉人公开格基水电公司属于侨资企业的行政决定、格基水电公司提交的侨资企业认定的申报材料等全部政府信息；4、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人云南省侨务办答辩称：被上诉人云南省侨办答辩称：一、答辩人至始至终未认定任何企业为“侨资企业”，答辩人的职权只是协调处理相应的侨务事务，认定是否属于“侨资企业”不属于答辩人职权范围；二、答辩人依法作出本案被诉回复，于法有据，且程序合法；故请求二审人民法院：驳回上诉人上诉，维持一审判决。
被上诉人格基水电公司未提交答辩状。
本案当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，经审查，各方当事人提交的证据均符合法定证据的一般特征，本院依法对此予以确认。本案经二审审查，一审审判程序合法。
根据本案收录的有效证据，经二审审理，本院依法确认以下案件事实：2011年8月16日至18日，被上诉人云南省侨办副主任张新民率员前往迪庆州协调处理“香格里拉县格基河流域水电开发有限公司”水电项目。2013年5月13日，上诉人下只恩水电公司向被上诉人云南省侨办寄交了一份《香格里拉县格基河流域下只恩水电开发有限责任公司关于要求公开香格里拉县格基河流域水电开发有限公司为侨资企业的政府信息的请示》，要求查明并公开格基水电公司是否为侨资企业，若为侨资企业，请向下只恩水电公司公开认定属于侨资企业的行政决定及相关申报材料的全部政府信息。2013年5月22日，云南省侨办向格基水电公司发出《关于请予提供企业相关信息的函》，征询其意见是否愿意公开股东构成、持股比例，资金来源等情况。2013年5月26日，格基水电公司回函云南省侨办，即《关于“关于请予提供企业相关信息的函”的复函》，格基水电公司认为属于个人隐私及商业秘密，且与下只恩水电公司有利害关系，不愿意公开。2013年5月27日，云南省侨办向下只恩水电公司《复函》，基本内容为格基水电公司认为属于个人隐私及商业秘密，且与下只恩水电公司有利害关系，不愿意公开，云南省侨办依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条之规定，依法不予公开。下只恩水电公司不服该《复函》，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销被告于2013年5月27日给原告的《复函》，在法定期限内作出答复。另查明，云南省侨办已授权其内部机构投诉协调处咨询、处理下只恩水电公司的复函事项。
本院认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十三条第二款规定了政府信息公开的救济途径：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本案系上诉人下只恩水电公司对被上诉人云南省侨办作出“不予公开”的《复函》不服而提起的诉讼，依法属于行政诉讼受案范围，上诉人下只恩水电公司系该《复函》的行政相对人，依法具有本案“原告”的诉讼主体资格。作为对政府信息公开申请作出答复的行政机关，被上诉人云南省侨办系本案适格“被告”。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十五条第二款的规定，作为没有上诉的对方当事人，格基水电公司应列为“被上诉人”。
被上诉人云南省侨办于2013年5月27日作出“不予公开”的《复函》，系依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条之规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”该条款明确规定了其适用的情形：首先“行政机关认为申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，”这是适用该条款的前提条件，即行政机关有先行判断的义务，判断申请公开的信息是否涉及商业秘密、个人隐私，同时还应判断公开后是否可能损害第三方合法权益；其次，行政机关认定申请公开信息涉及到商业秘密、个人隐私并且公开后可能损害第三方合法权益后，再行征求第三方的意见；最后第三方不同意公开的，行政机关还应考虑对公共利益的影响来最终决定是否公开。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”本案中，被上诉人云南省侨办并未提交其认定上诉人申请公开的信息涉及商业秘密、个人隐私及可能损害第三方合法权益的证据。因此，被上诉人云南省侨办在未履行“先行判断申请公开信息是否涉及被上诉人格基水电公司商业秘密、个人隐私”义务的情况下，径直征询格基水电公司的意见，并以其出具的《关于“关于请予提供企业相关信息的函”的复函》所陈述不愿公开的事由为由，作出“不予公开”的《复函》，该《复函》存在认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误之情形，依法应当予以撤销。鉴于被上诉人云南省侨办已于2014年6月30日主动撤销了该《复函》并重新作出了“依法不属于本行政机关公开，建议去其它行政机关查询”的答复。因此，依据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定：“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”经征询下只恩水电公司意见，其不愿撤诉。因此，被上诉人云南省侨办于2013年5月27日所作《复函》依法应被确认违法。
综上所述，一审人民法院所作驳回原告诉讼请求的判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目，第六十一条第（三）项，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十二条第一款以及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院作出的（2013）官行初字第15号行政判决。
二、确认被上诉人云南省人民政府侨务办公室于2013年5月27日作出的《复函》违法。
本案一、二审案件受理费共计人民币100元由被上诉人云南省人民政府侨务办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘静
审 判 员 方玲
代理审判员 张锐
二〇一四年七月四日
书记 员代 亚娟