湖南省桃源县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桃民初字第1447号
原告粟定顶，男，1948年1月3日出生。
委托代理人李协华，湖南中思律师事务所律师。
被告桃源县水电工程建设有限责任公司，住所地湖南省桃源县漳江镇黄花井社区文星路竹园电站宿舍旁。
法定代表人谢叔芳，该公司总经理。
委托代理人刘静波，该公司员工。
委托代理人肖丕清，湖南凌风律师事务所律师。
被告田祥云，男，1962年11月4日出生。
委托代理人胡杰锋，桃源县法律援助中心律师。
被告粟定亚，男，1953年4月6日出生。
原告粟定顶与被告桃源县水电工程建设有限责任公司（以下简称水电工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月10日受理后，依法组成由审判员李德新担任审判长，审判员李永贵、人民陪审员彭岭松参加的合议庭审理。2014年3月7日，根据被告水电工程公司的申请，本院依法通知田祥云为被告参加诉讼，并于2014年4月17日公开开庭进行了审理，原告粟定顶及委托代理人李协华，被告水电工程公司委托代理人刘静波、肖丕清，被告田祥云及委托代理人胡杰锋，原告的证人何美生，被告田祥云的证人粟定亚到庭参加诉讼。4月21日，被告田祥云申请对原告的伤情重新鉴定，本院准许，鉴定期间自4月21日至9月10日。9月17日，根据被告田祥云的申请，本院依法通知粟定亚为被告参加诉讼，并于11月12日公开开庭进行了审理。原告粟定顶及委托代理人李协华，被告水电工程公司委托代理人肖丕清，被告田祥云及委托代理人胡杰锋到庭参加诉讼，被告粟定亚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告粟定顶诉称：2013年1月2日，原告经人介绍到桃源县深水港乡和谐村（原名子贤村）从事田间工程建设，原告的工作是将大块岩石用锤砸成小块或薄片。24日，原告在工作时被一块飞起的岩石击中右眼，后经多次住院治疗，最终导致右眼失明，且至今仍有炎症反应，经鉴定为七级伤残。后经查，该工程承建人系被告水电工程公司，原告受伤后，被告工程现场管理人员只为原告支付了部分医疗费，拒不赔偿其他损失。对被告水电公司申请追加被告田祥云，被告田祥云追加被告粟定亚无异议，请求判令三被告连带继续赔偿原告各项损失共计87217.23元，并承担诉讼费。
原告粟定顶就诉讼主张向本院提交了以下证据：
1、下载于桃源县招投标网站的招标公告、候选人公示、项目分标表网上下载件各1份，以证明导致原告受伤的工程系被告水电工程公司承建的事实；
2、原告代理人对证人高林、高立冬、何美生调查笔录各1份，以证明原告是在被告承建的工程中工作时受伤的事实；
3、出院记录5份及住院费票据5张（16729.69元，其中2张为复印件），门诊票据6张（432.6元），司法鉴定意见书1份及鉴定费票据1张（1300元），以证明原告受伤后住院治疗期间为32天，支出医疗费17157.23元，鉴定费1300元，合计18457.23元，误工时间从受伤之日起至鉴定前一日为238天的事实；
4、证人何美生出庭作证证言，以证明开始粟定亚邀集何美生和原告等十来个人在桃源县搞农田基本建设，后粟定亚联系了被告田祥云的工地就去砌沟渠，粟定顶砸石头时把眼睛伤了，原告受伤后告诉何美生说是砸石头时石头飞到眼睛里去了。何美生和原告的工资都是粟定亚给的，约为每天120元。2013年8月25日律师李协华、粟斌对何美生调查写笔录时有粟定顶、高立冬在场的事实。
被告水电工程公司辩称：水电工程公司与田祥云签订了劳务承包协议书，对工程项目，约定质量安全及工程中一切费用由田祥云负责，故本案责任主体应为承包主体田祥云；原告未采取防护措施，自己应承担过错责任；原告的部分诉讼请求无法律依据，受伤时已超过60岁，不应计算误工费，伤残赔偿年限只应计算14年。
被告水电工程公司就抗辩主张向本院提交了以下证据：
1、甲方为桃源县土壤肥料工作站的桃源县新增粮食生产能力规划2011年田间工程建设项目工程合同1份，以证明该工程系农业局发包的事实；
2、桃源县新增粮食生产能力规划2011年田间工程建设项目工程合同协议书1份，以证明深水港乡子贤村的工程承包给田祥云，依据合同第四条约定，事故责任应由田祥云负责的事实；
3、水电工程公司的水电工程资质证书1份，以证明水电工程公司的施工资质等级为二级，符合田间工程施工资质的事实。
被告田祥云辩称：原告起诉水电工程公司、田祥云主体不正确，本案实际上为劳动关系，应先经劳动仲裁；被告主体不完整，田祥云与粟定亚签订有工程承揽合同，应增加粟定亚为被告；原告的鉴定结论为单方鉴定，被告方未参与，要求重新鉴定；原告自己存在严重过错，并没有人安排原告砸石头。应驳回原告对被告田祥云的诉讼请求。
被告田祥云就抗辩主张向本院提交了以下证据：
1、提交收条2份，以证明原告受伤后田祥云给付了9000元医疗费的事实；
2、证人粟定亚出庭作证证言，以证明原告的眼睛是在工地上砸石头受伤的，当时派原告、何胜友、高立华去杨支书门前的工地做事，后通知原告回来砌石头时受伤。田祥云按30元一米将部分工程转包给粟定亚，粟定亚再按20元一米的工价给原告发工资，多劳多得，超出部分作为其他费用开支，利润亏损均归粟定亚所有，工资由粟定亚在田祥云处结算后发给工人的事实；
3、重新鉴定意见书1份，以证明申请重新鉴定时田祥云要求按交通事故鉴定标准进行鉴定，但法院委托鉴定时遗漏此要求，该鉴定没有尊重申请人田祥云的意见，田祥云对该鉴定不认可，要求继续申请重新鉴定的事实。
被告粟定亚未作答辩，也未向本院提交证据。
经庭审质证，被告粟定亚因未到庭，对原告及其他被告提交的证据均未发表质证意见。
对原告提交的证据1，被告均无异议，本院予以采信。对原告提交的其他证据，被告水电工程公司提出异议认为：证据2，证言内容与客观事实不符，原告砸石头不是其工作范围。对于原告受伤，受伤时间与地点无异议，但对具体如何受伤不清楚。证据3，对出院记录、门诊发票、住院发票、鉴定费无异议，但住院发票中应扣除原告医保报销的部分。对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。原告主张误工时间238天与鉴定意见不一致，应以重新鉴定意见为准；证据4，证人不是目击证人，对原告如何受伤不确定，证人当庭陈述内容与调查笔录有矛盾，笔录中称证人在原告旁边，但在庭审中称看不到原告。原告律师调查取证时，原告及其他证人也在场，何美生的证词内容受到影响，故笔录与当庭陈述均不能作为定案依据。被告田祥云提出异议认为：证据2，同意水电工程公司的质证意见；证据3，对票据尾号为5158、4642的票据复印件不认可。因为原告在常德市第一人民医院治疗过，无必要再去民营医院治疗，故对于爱尔眼科的门诊票据不认可，对第一人民医院门诊0908号记账联票据不认可；原告应提交用药详单；对原告先后五次入住常德市第一人民医院有质疑；原告以侵权法律关系起诉，但鉴定标准使用职工工伤标准，对鉴定结论、鉴定费均不认可，申请按侵权类即交通事故类案件的鉴定标准重新鉴定。证据4，对何美生当庭陈述真实性无异议，说明原告起诉依据的事实不充分及原告律师对何美生的调查笔录是虚假的。经审查，本院认为，证据2、4，与原、被告均无异议的被告田祥云的证据3内容基本一致，对其陈述一致的内容本院予以采信。证据3，被告异议意见不成立，本院对该证据予以采信。
对被告水电工程公司提交的证据，被告田祥云无异议。原告对证据1、3无异议，本院对证据1、3予以采信。证据2，原告对其合法性提出异议，认为建筑工程不能转包给个人，二被告应承担连带赔偿责任。经审查，本院认为，该证据来源与形式合法，内容客观真实，能证明本案有关事实，本院予以采信，
对被告田祥云提交的证据1、2，原告与被告水电工程公司均无异议，本院予以采信。对证据3，原告提出异议认为：对伤残等级无异议，但医疗终结时间至少应包括最后住院时间至5月27日，因此对医疗终结时间为120天不认可；被告水电工程公司同意田祥云的举证意见。经审查，本院认为，原告的异议意见成立，本院予以采纳；被告田祥云对重新鉴定意见书的异议意见及再次重新鉴定的申请，根据凯信司法鉴定所作出的对异议意见的回复意见及湘高法（2003）-27号关于确定人身损伤损害程度评定标准的通知内容，理由不成立，本院对其异议意见不予采纳，对其再次重新鉴定的申请不予准许。
经审理查明，桃源县新增粮食生产能力规划2011（第一、二批）田间工程建设项目招标人为桃源县土壤肥料工作站，2012年9月24日，该站与承建人被告水电工程公司签订了一标段（桃源县深水港乡）工程建设合同，9月28日，被告水电工程公司将该工程承包给被告田祥云，合同协议书约定：工程结算实行报账制。为完成本合同工程项目所需的材料、设备、人工工资等资金在工程未报量支付前均由乙方（田祥云）自行解决。乙方负责施工过程中产生的各项税金及其他一切费用（劳动保险、第三者责任险、工伤事故等）。被告田祥云再次将部分工程以30元一米的价格承包给被告粟定亚，粟定亚按20元一米的工价给原告等工人计发工资，除去伙食费、路费等费用后归粟定亚所有。2013年1月2日，原告经被告粟定亚邀集到深水港乡和谐村（原名子贤村）从事田间工程建设，工作是将大块岩石用锤砸成小块或薄片后砌岩墙。24日，原告在工作时右眼受伤。先后五次入常德市第一人民医院共住院治疗32天，共支出医药费17162.29元。9月22日，原告经常德市司法鉴定中心鉴定为右眼球损伤继发青光眼、色素膜炎，致右眼盲目4级，构成七级伤残；需住院治疗，医疗终结时间为180天；住院期间需1人陪护；医疗费用以医疗终结时间内实际支出。经重新鉴定构成七级伤残。
另查明，被告水电工程公司经营范围为水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础施工（按资质等级证核定的经营范围）。损害发生后，被告田祥云已给付原告医药费9000元。
本案争议焦点为：一、原告的损失如何确认；二、本案责任如何承担。
一、原告的损失如何确认。
原告主张医药费17457.28元，鉴定费1300元，陪护费2795.52元（87.36元／天×32天），误工费14436.02元（60.62元／天×238天），住院伙食补助费384元（12元／天×32天），交通费500元，残疾赔偿金50232元（8372元／年×15年×40%），精神损害抚慰金15000元，共计102104。82元。
对原告的损失计算，被告水电工程公司、田祥云均提出异议认为：原告部分损失计算无依据或标准过高，原告已年满60周岁不应计算误工费；如果残疾赔偿金按2013年标准计算，则赔偿年限应按66岁计算14年；护理费标准、精神损害抚慰金金额过高。经审查，本院认为：原告在爱尔眼科医院的医疗费属鉴定检查所用，本院予以确认；主张误工费无依据，本院不予采纳；护理费应按照64元／天的标准计算；被告五次入院治疗，虽未提供交通费票据，但交通费属必要开支，本院酌情予以认定；精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、侵权行为方式、损害后果等因素确定。本案原告的伤情构成七级伤残，但在本案中存在过错，原告要求赔偿精神损害抚慰金15000元的金额过高，本院结合本案具体情况予以酌定为14000元。故本院认定原告的经济损失为：医疗费17162.29元（住院16729.69元＋门诊432.6元），鉴定费1300元，护理费2048元（64元／天×32天），住院伙食补助费384元（12元／天×32天），交通费500元，残疾赔偿金47884.84元（8372元／年×14.3年（14年＋3.4月÷12月／年）×40%］，合计69282.13元。另精神损害抚慰金14000元。
二、本案责任如何承担。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本院认为，被告水电工程公司将该工程承包给无建设施工资质的个人田祥云，被告田祥云再次将部分工程以30元一米的价格转包给无建设施工资质的个人粟定亚。原告应被告粟定亚的邀集从事田间工程施工，约定按20元一米的价格给原告计发工资，故被告粟定亚与原告形成雇佣关系。被告粟定亚作为雇主，在雇员工作中，未配备必要的安全设施，未尽到安全保障义务，对损害的发生应承担70%的赔偿责任，被告水电工程公司与田祥云之间的免责协议不能对抗合同外第三人的诉讼请求，故水电工程公司、田祥云应承担连带赔偿责任。原告在施工中，对自身安全注意不够，对损害的发生应承担30%责任。即被告粟定亚赔偿原告经济损失48497元（69282.13元×70%），另赔偿原告精神损害抚慰金14000元，共计62497元。被告水电公司、田祥云承担连带赔偿责任，被告田祥云已给付的赔偿款应在执行中一并结算。
综上，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持，被告水电工程公司、田祥云不应承担赔偿责任的辩解意见，理由不成立，本院不予采纳。被告粟定亚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告粟定亚赔偿原告粟定顶因受伤造成的经济损失人民币48497元，赔偿精神损害抚慰金人民币14000元，共计62497元。扣减被告田祥云已给付的9000元，尚应赔偿原告粟定顶53497元。被告桃源县水电工程建设有限责任公司、田祥云承担连带赔偿责任；
二、驳回原告粟定顶的其他诉讼请求。
以上赔偿款限于本判决生效后二十日内履行，赔偿款可直接汇至桃源县人民法院执行款专户，开户行中国工商银行桃源县支行，账号xxx。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1955元，由原告粟定顶负担593元，被告桃源县水电工程建设有限责任公司、田祥云、粟定亚负担1362元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 李德新
审 判 员 李永贵
人民陪审员 彭岭松
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 杨彩平
附件：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。