宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民再34号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：银川市西夏区朔方水泥制品有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人：徐恩化，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武文伽，宁夏方和圆律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：银川鑫鑫房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：韩凤莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：中国人民解放军宁夏军区后勤部，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁夏军区院内。
负责人：刘崇贵，系该部部长。
委托诉讼代理人：王晓兵，宁夏天器律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩世俊，男，1984年10月2日出生，汉族，中国人民解放军宁夏军区后勤部助理员。
再审申请人银川市西夏区朔方水泥制品有限公司（以下简称朔方公司）、银川鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被申请人中国人民解放军宁夏军区后勤部（以下简称宁夏军区）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2016）宁01民终36号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2016年8月29日作出（2016）宁民申363号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朔方公司的法定代表人徐恩化及其委托诉讼代理人武文伽、鑫鑫公司的法定代表人韩凤莲及其委托诉讼代理人杨自谦、被申请人宁夏军区的委托诉讼代理人王晓兵、韩世俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
朔方公司申请再审称，（一）朔方公司与宁夏军区签订的《土地转让合同》合法有效，宁夏军区应当按约履行义务。1、《易地换房协议》系《土地转让合同》的补充，其作用就是原本由鑫鑫公司无偿返还给宁夏军区的房子，直接向朔方公司交付，从合同性质上讲，属于债务人鑫鑫公司”向第三人履行”的合同，鑫鑫公司不向第三人履行义务，则依法由宁夏军区承担责任。2、《易地换房协议》并不能引起《土地转让合同》债务转让的法律后果。债务转让必须同时具备两个严格要件，其一是债务承担主体必须明确表示愿意承担债务，其二是债权人明确表示同意第三方向其承担债务，且放弃对原债务人的主张，使其脱离债的关系。本案的《易地换房协议》中，合同的双方均没有上述任何一种意思表示，无法体现朔方公司对原债务人宁夏军区的主张。（二）《易地换房协议》因解除导致《土地转让合同》的债务仍应宁夏军区承担。1、《易地换房协议》约定，鑫鑫公司不能出现”一房二售”现象，否则，朔方公司有权放弃本协议。各方当事人均认可放弃即解除的意思。本案中，鑫鑫公司也认可存在”一房二售”，且在原审过程中明确表示不履行。朔方公司可依照合同法第四十五条、第九十三条或者第九十四条之规定解除合同。2、《易地换房协议》属于附解除条件的合同。合同法第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件；附解除条件的，自条件成就时失效。由于鑫鑫公司的一房二售，致合同所附解除条件成就，《易地换房协议》已自动失效。为明确该协议的法律状态，朔方公司于2014年8月13日向鑫鑫公司送达了解除合同通知书。宁夏军区仍是债务承担的义务人。二审法院认为《易地换房协议》解除无效系适用法律错误。请求依法撤销银川市中级人民法院（2016）宁01民终36号民事判决，改判决维持西夏区人民法院（2014）夏民初字第988号民事判决。
鑫鑫公司向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审称，（一）鑫鑫公司不是本案适格的诉讼主体。本案是一起土地使用权转让合同纠纷，土地转让协议的缔约双方是朔方公司和宁夏军区。易地换房协议只是土地转让协议和工程代建合同的关联协议，且独立存在合同关系，原审将鑫鑫公司列为诉讼主体没有依据，程序错误。（二）二审判决认为易地换房协议的解除不具有解除效力，不符合事实。《易地换房协议》并没有约定宁夏军区不再承担向朔方公司还800平方米房屋的义务，《土地转让合同》约定的权利义务终止或不再履行，因此，《易地换房协议》没有给宁夏军区设定权利义务，不构成权利义务的概括转移。（三）宁夏军区是本案法律关系中的违约责任方。宁夏军区与鑫鑫公司签订的工程项目承包代建合同中约定，宁夏军区交给鑫鑫公司建设的是经济适用房。在建设过程中，宁夏军区又将项目变更为商品住房，致鑫鑫公司多交了数百万元的土地出让金。军区受让了水泥厂4.17亩土地，没有向出让人支付分文钱或物，而是由鑫鑫公司代为交付373.6平方米的营业房。鑫鑫公司向宁夏军区交付房屋近5000平方米，但宁夏军区仅向鑫鑫公司支付了250万元。依据上述事实，宁夏军区系违约方，原二审判决却没有让违约方承担相应的责任。综上，原一、二审判决结果显失公平、公正。请求依法撤销（2016）宁01民终36号民事判决书和（2014）夏民初字第988号民事判决书，驳回朔方公司对鑫鑫公司的诉请。
宁夏军区再审辩称，《易地换房协议》系三方达成的合同权利义务的概括转移意思表示，该协议签署后军区即没有安置补偿义务，申请人不能依据该协议向宁夏军区主张安置补偿权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求不成立，应依法驳回。
朔方公司向银川市西夏区人民法院起诉请求：依法判令1、二被告向原告支付未返还部分营业房折价款3410000元；2、二被告支付违约金341000元，并赔偿原告租金损失1381536元，共计1722536元。
一审法院查明，2004年，宁夏军区拟建设经济适用房向银川市发展计划委员会申请指标，该委员会于2004年2月17日作出《关于建设宁夏军区军队干部经济适用住房项目建设书的批复》（银计发[2004]6号），批准建设经济适用房计划。2005年12月8日，宁夏军区对上述建设项目进行公开招标，并作出《宁夏军区经济适用住房建设招标通知书》、《宁夏军区经济适用房建设有关问题的答疑》。2005年12月23日，鑫鑫公司和案外人宁夏昊城房地产开发有限公司（以下简称昊城公司）中标取得上述建设项目工程，并与宁夏军区签订《宁夏军区经济适用住房建设项目承包合同》，约定由鑫鑫公司、昊城公司完成”兰岳小区”经济适用房项目的住宅楼、商业营业房、车库等全部配套设施，包括沿同昌路的1栋6层商住楼（一、二层为商业营业用房）。还约定，建设项目规划占用的土地中包括朔方公司的4.5亩土地，由鑫鑫公司、昊城公司返还宁夏军区800㎡营业房（同昌路一、二楼门面房）抵做朔方公司的土地折价款。另查明，朔方公司系银川市新城朔方水泥制品厂改制成立的有限公司。2004年9月8日，银川市财政局下发《关于国有土地资产处置的函》（银财[资]发[2004]12号），要求银川市规划和国土资源管理局根据银川市国有资产管理委员会（银国资委发[2004]04号）决定精神，将朔方公司占用的国有划拨土地使用权进入企业改制成本，视同缴纳土地出让金。其后，朔方公司办理了上述土地使用权证书（银国用[2004]第18849号），该证书记载土地用途为工业用地，使用面积为2776.8㎡（约4.17亩）。2006年5月22日，宁夏军区与朔方公司签订《土地转让合同》，约定朔方公司将位于银川市西夏区同昌路104号的4.56亩土地转让给宁夏军区用于兰岳小区经济适用房建设，待该小区竣工交付使用后，由宁夏军区返还原告800㎡商业房（同昌路一、二层）抵做朔方公司的土地折价款。2007年7月20日，朔方公司与鑫鑫公司签订《易地换房协议》，约定为使开发建设的兰岳小区具有整体性，鑫鑫公司将其开发的梧桐花园南侧沿街营业房与朔方公司进行等面积、等价值交换。该协议第一条约定：营业房以建筑面积800㎡易地换房，鑫鑫公司以梧桐花园南侧从东至西营业房三套565.08㎡交换，不足部分以兰岳小区的住宅房抵顶。协议还约定抵顶的房屋不能出现”一房两售”现象，否则朔方公司放弃本协议，并由违约方向对方偿付违约部分10%的违约金。宁夏军区以见证人的身份在《易地换房协议》上签章予以确认。签订合同当日，鑫鑫公司将梧桐花园17-01号（建筑面积182.12㎡）、17-02号（建筑面积191.48㎡）交付给朔方公司，并将17-01号营业房产权登记至朔方公司法定代表人之妻XXX名下，将17-2号营业房产权登记至朔方公司名下。其后，鑫鑫公司又将梧桐花园17-3号营业房（建筑面积190.56㎡）交付给朔方公司，朔方公司目前占用、使用上述营业房至今，但随后鑫鑫公司又将17-3号营业房出售并登记至他人名下。2014年8月12日，朔方公司向鑫鑫公司送达《解除合同通知书》，要求解除于2007年7月20日签订的《易地换房协议》。再查明，鑫鑫公司已将位于银川市西夏区同昌路一、二层800㎡营业房出售并登记至他人名下。故朔方公司诉至法院。
一审审理过程中，经朔方公司申请，一审法院依法委托银川市兴庆区价格认证中心对以下事项进行鉴定：1、位于银川市西夏区兰岳小区（同昌路）一、二层营业房的平均市场售价；2、上述房屋自2008年1月1日至2014年8月31日期间的平均租金。经鉴定：1、位于银川市西夏区兰岳小区（同昌路）一、二层营业房目前每平米平均市场售价为6837元/㎡；2、上述房屋自2008年1月1日至2014年8月31日平均租金为297.76元/㎡/年。
一审法院认为，关于朔方公司与宁夏军区签订的《土地转让协议》性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。本案中，朔方公司将其依法享有的出让取得的国有土地使用权转让给宁夏军区，并约定由宁夏军区返还800㎡营业房（同昌路一、二层）作为对价，故双方签订的《土地转让协议》属于国有土地使用权转让合同性质，且不违反法律、行政法规的强制性法律规定，为有效合同。关于朔方公司与鑫鑫公司签订的《易地换房协议》性质问题。双方在协议中约定的主要内容：一是确定宁夏军区受让取得朔方公司所有的建设用地使用权，并返还800㎡营业房（同昌路一、二层）作为对价；二是确认鑫鑫公司、案外人昊城公司具有返还宁夏军区800㎡营业房（同昌路一、二层）的合同义务；三是朔方公司、鑫鑫公司在自愿协商的基础上同意由鑫鑫公司将其开发的梧桐花园南侧三套营业房565.08㎡和兰岳小区的住宅楼469.84㎡与朔方公司享有的宁夏军区的债权进行交换；四是如鑫鑫公司交付的营业房存在”一房两售”情形，朔方公司有权放弃上述协议。宁夏军区作为见证人签章予以确认。从上述协议约定的权利义务内容来看，朔方公司作为债权人同意由鑫鑫公司承担作为债务人宁夏军区返还营业房的义务，并将上述义务变更为返还梧桐花园营业房和兰岳小区住宅楼。上述协议具备《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转移的法律特征，属于债务转移合同。关于朔方公司与鑫鑫公司签订的《易地换房协议》中约定的”如鑫鑫公司交付的营业房存在\'\'一房两售\'\'情形，朔方公司有权放弃上述协议”条款的性质及法律后果问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。朔方公司与鑫鑫公司在签署上述协议时，朔方公司作为债权人将新债务人鑫鑫公司已交付的营业房不能出现”一房两售”作为债务完全转移的条件，宁夏军区作为见证人签章的行为，说明其知晓并同意债务转移所附的条件。现鑫鑫公司出现”一房两售”情形，朔方公司有权就未完全转移的债务部分要求宁夏军区继续履行。因鑫鑫公司已将位于同昌路一、二层的800㎡营业房出售并登记至他人名下，故朔方公司可按照上述房屋评估价格要求宁夏军区支付房屋折价款2915296.8元[（800㎡-182.12㎡-191.48㎡）×6837元/㎡]。鑫鑫公司”一房两售”的行为构成违约，朔方公司可按照合同约定的结算和清理条款要求鑫鑫公司支付违约金291529.68元（2915296.8元×10%）。对于朔方公司要求宁夏军区、鑫鑫公司支付逾期交付营业房租金损失，因朔方公司目前仍占有、使用鑫鑫公司向其交付的三套营业房，不存在逾期交付营业房租金损失问题。至于逾期交付住宅楼的租金损失，因朔方公司无有效证据证明上述租金损失高于其要求鑫鑫公司承担的违约金，故不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，于2015年12月9日作出（2014）夏民初字第988号民事判决，判决：一、被告中国人民解放军宁夏军区后勤部于判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司房屋折价款2915296.8元；二、被告银川鑫鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司违约金291529.68元；三、驳回原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47728元、鉴定费15000元，由原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司负担20000元，由被告中国人民解放军宁夏军区后勤部负担38500元，由被告银川鑫鑫房地产开发有限公司负担4228元。
鑫鑫公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2014)夏民初字第988号民事判决书中第二项，即被告鑫鑫公司于判决生效之日起三十日内支付原告朔方公司违约金291529.68元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
宁夏军区不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或查明事实后依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。
本院二审查明，2007年7月20日，朔方公司与鑫鑫公司签订《易地换房协议》当日，鑫鑫公司将梧桐花园17-01号（建筑面积182.12㎡）、17-02号（建筑面积191.48㎡）交付给朔方公司，并将17-01号营业房产权登记至朔方公司股东翟祥杰名下，将17-2号营业房产权登记至朔方公司法定代表人名下。2014年10月23日，朔方公司将鑫鑫公司诉至银川市西夏区人民法院，审理过程中，朔方公司以鑫鑫公司在庭审中自认为由提出了撤诉，法院予以准许。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院二审认为，宁夏军区与朔方公司签订的《土地转让协议》，该协议对双方具有约束力。宁夏军区拟在涉案土地上建经济适用房”兰岳小区”。在建设过程中，经过政府相关部门批准，涉案土地上开发建设的楼房中，宁夏军区认购的部门仍为经济适用房，其他的变更为商品房，由开发商鑫鑫公司和案外人宁夏昊城房地产开发有限公司补缴了相应的土地出让金并向社会销售。遂在宁夏军区的参与下，鑫鑫公司与朔方公司达成《易地换房协议》，约定为使开发建设的兰岳小区具有整体性，鑫鑫公司将其开发的梧桐花园南侧沿街营业房以建筑面积800㎡易地换房，鑫鑫公司以梧桐花园南侧从东至西营业房三套565.08㎡交换，不足部分以兰岳小区的住宅房抵顶。鑫鑫公司将梧桐花园17-01号（建筑面积182.12㎡）、17-02号（建筑面积191.48㎡）交付给朔方公司并按该公司的要求办理了过户手续，将梧桐花园17-3号营业房（建筑面积190.56㎡）交付给朔方公司但未办理过户手续。从涉案”兰岳小区”的开发建设以及三方当事人履行协议的过程来看，宁夏军区将其在《土地转让协议》中的权利义务概括转移给了鑫鑫公司。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定”当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”朔方公司、宁夏军区、鑫鑫公司的行为符合该条的规定。在权利义务概括转移的事实形成之后，朔方公司在未经得宁夏军区同意的情况下，单方解除权利义务概括转移协议的行为不符合法律规定，不具有解除效力。鑫鑫公司受让权利义务之后，仅有效交付了373.6平米房屋，并将其他房屋另行出售，故应当向朔方公司支付未交付房屋折价款2915296.8元[（800㎡-182.12㎡-191.48㎡）×6837元/㎡]。鑫鑫公司部分履约，不符合合同约定，构成违约，应支付向朔方公司支付违约金291529.68元（2915296.8元×10%）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持原审判决第二项、第三项即”二、被告银川鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司违约金291529.68元；三、驳回原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销原审判决第一项即”一、被告中国人民解放军宁夏军区后勤部于本判决生效之日起三十日内支付原告银川市西夏区朔方水泥制品有限公司房屋折价款2915296.8元；”三、上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人银川市西夏区朔方水泥制品有限公司房屋折价款2915296.8元。二审案件受理费35795.37元（上诉人中国人民解放军宁夏军区后勤部缴纳30122.37元，上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司缴纳5673元），均由上诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司负担。
本院再审过程中，各方当事人均没有提交新证据。再审查明的事实与原一、二审查明的一致。
本院再审认为，《易地换房协议》系宁夏军区、鑫鑫公司与朔方公司的共同合意，该协议签订后，宁夏军区对于朔方公司的合同义务转移给鑫鑫公司，鑫鑫公司应按约履行义务。朔方公司虽然在协议中约定了解除条件，但朔方公司解除《易地换房协议》未经宁夏军区同意，也未向宁夏军区送达《解除合同通知书》，本院二审认为《解除合同通知书》不具有解除效力并无不当。综上，再审申请人朔方公司与鑫鑫公司的再审请求均不成立，不予支持。本院二审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）宁01民终36号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长
范宁萍
审判员
徐开前
审判员
王文花
二〇一七年一月十九日
书记员 李裕慧