陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00106号
上诉人（原审第三人）刘新利，女，1973年6月30日出生，汉族，住址略。身份证号：略。
委托代理入王继平，陕西方强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）臧娜，女，1981年4月9日出生，汉族，住址略。身份证号：略。
委托代理人杨文萍，陕西池阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）臧晓鸿，男，汉族，1969年1月17日出生，住址略。身份证号：略。
委托代理人臧小燕，女，1964年3月27日出生，汉族，住三原县白家巷*号，系臧晓鸿姐姐。
上诉人刘新利因合伙协议纠纷一案，不服三原县人民法院（2014）三民初字第00354号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘新利及委托代理人王继平，被上诉人臧娜及其委托代理人杨文萍，被上诉人臧晓鸿委托代理人臧小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告臧娜与刘志君原系夫妻关系。2012年前，被告臧晓鸿与刘志君合伙经营煤炭生意，被告臧晓鸿负责对外结算账务。期间，经二人结算，被告臧晓鸿尚欠刘志君20万元。2012年7月2日，被告臧晓鸿书写自愿用大地花园的房产作为抵押的承诺。2012年7月3日，被告臧晓鸿持登记在其名下的房权证三字第D
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0147号房屋产权证，连同原告臧娜、刘志君三人一起前往三原县房管所。原告臧娜与刘志君告知被告臧晓鸿，二人均同意上述20万元债权已经归臧娜一人享有。被告臧晓鸿即与原告臧娜签订房地产抵押合同［（三）房地抵押契字2053号］，并经三原县房管所登记。该抵押合同约定双方债的数额为20万元，并约定月利率为1．2‰。2012年7月10日，三原县房管所向原告臧娜颁发了三房他证2012字第20**号他项权证书，该书记载：房屋他项权利人为臧娜，房屋所有权人为臧晓鸿，房屋所有权证号为D一0419
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0147，房屋坐落秦桐街大地花园4幢2单元2层西户，他项权利种类为抵押，债权数额为20万元，登记时间为2012年7月10日。2012年7月30日，原告臧娜与刘志君离婚。另查，被告臧晓鸿与第三人刘新利原系夫妻，2011年3月22日二人离婚。二人离婚协议约定，大地花园小区住宅一套归被告臧晓鸿所有。2011年3月24日，被告臧晓鸿与第三人刘新利又达成补充协议约定：“原离婚协议约定的房子（三原县大地花园小区4号楼2层西户三室二厅）归臧晓鸿所有，现决定归刘新利所有”，并于3月26日将房屋钥匙交于第三人。
本案的争议焦点为：原、被告之间抵押合同是否有效。
原审认为，一、经原、被告对合伙期间账务进行清算，约定被告尚欠原告20万元，此后又约定按月利率为1．2‰计算利息。按照法律规定，被告臧晓鸿在知悉该债权归原告臧娜享有后，原告臧娜有权要求被告按照约定履行义务。故原告臧娜要求被告臧晓鸿付本清息的诉讼请求应当予以支持。二、本案涉诉抵押房产，自2008年9月16日起一直登记在被告名下，并无共有人，被告与第三人离婚时亦约定该房产归被告所有，故二人对房屋所有权人为被告并无异议。二人离婚后不久虽另行约定该房产归第三人所有，但因未到房屋管理部门进行登记，故按照《中华人民共和国物权法》中不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力的规定。二人涉及本案涉诉房屋所有权转让的约定不生效，不能对抗抵押权人。该房屋所有权人仍为被告，被告臧晓鸿有权以该房产向原告臧娜设定抵押权，自双方登记之日，即2012年7月l0日抵押权设立。原告臧娜与被告臧晓鸿签订的房产抵押合同有效，第三人请求确认原、被告之间的抵押合同无效的请求不予支持。三、债务人不履行到期债务，抵押权人可以以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。且担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。故原告臧娜请求在其主债务及利息范围内在抵押房产所得价款优先受偿的诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条之规定，判决如下：一、限本判决生效后一月内，被告臧晓鸿归还原告臧娜欠款20万元及利息（利息按月利率1．2‰、从2012年7月2日计算至清偿之日）。二、原告臧娜与被告臧晓鸿签订的房产抵押合同有效。被告臧晓鸿如未履行第一项义务，原告臧娜有权在以坐落在秦桐街大地花园4幢2单元2层西户的房产（房屋所有权证号为D一0419一0147）变现后所取得的价款优先受偿。本案案件受理费4300元，由被告臧晓鸿负担。
宣判后，第三人刘新利不服提起上诉。理由为，一、原审法院确定案由错误，本案不是合伙协议纠纷。原审法院以合伙协议纠纷进行立案审理，其明显是确定案由错误。被上诉人臧晓鸿只是与原告臧娜的前夫刘志君合伙经营过煤炭生意，从来没有与被上诉人臧娜合伙经营任何生意。所以，臧娜与臧晓鸿之间不存在合伙经营或是合伙协议的事实，二、原判决认定事实错误。被上诉人臧娜与臧晓鸿从未合伙经营任何生意，双方也不存在进行过账务清算的事实，怎么会有20万元债权债务。三、本案涉诉房产属上诉人刘新利与被上诉人臧晓鸿的夫妻共同财产，且双方离婚时约定该房产归上诉人所有，故被上诉人无权以该房产设立抵押。原判决认定抵押房产无共有人是错误的。被上诉人臧晓鸿与上诉人刘新利协议离婚时先是约定该房产归臧晓鸿所有，但是在双方《离婚协议书》签订后的第二天进行修改。所以，该房产属夫妻共同财产，现被上诉人臧晓鸿私自抵押处分均是无效行为。四、被上诉人臧晓鸿与臧娜双方的抵押合同无效，没有事实根据，他们之间根本不存在借款和欠款的事实，主债权就不成立，从债权的抵押担保也属无效。五、原判决适用法律错误。被上诉人臧娜不具备诉讼主体资格，二审法院应当依法驳回其全部诉讼请求。原判决援引《中华人民共和国民法通则》第八十四条，对债务的概括性规定并不适用本案。本案不是合伙债务纠纷，而是债权转让纠纷。刘志君的债权转让手续不合法，被上诉人臧娜不是合法的债务人，其诉讼主体不适格。基于以上理由，上诉人刘新利请求撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人臧娜答辩认为，对于合伙时臧晓鸿所欠20万元债务及利息，臧晓鸿本人已在一审庭审过程中认可。原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。
被上诉人臧晓鸿答辩认为，自己并未与被上诉人臧娜合伙，房子抵押是用来贷款的，并不欠臧娜的钱。
二审庭审过程中，上诉人为支持其理由，提供下列证据：1、臧晓鸿书写的家书一份，用以证明20万元欠款不存在，房子是用作贷款抵押的事实；2、2012年7月3日，臧晓鸿书写的承诺书一份，用以证明房子抵押时是用作贷款的事实。
被上诉人臧娜质证认为，对于证据1，不属于新证据，且与臧晓鸿一审陈述相矛盾，对其证明目的不予认可；对于证据2，对其真实性认可，对其证明目的不予认可。
被上诉人臧晓鸿质证认为，对于上诉人提供证据的真实性及证明目的均予认可。
对于上诉人提供的证据，合议庭评议认为，对于证据1，因与臧晓鸿一审庭审中的陈述相互矛盾，对其证明目的不予认可。对于证据2，对其真实性及证明目的予以认定。
被上诉人臧娜、臧晓鸿二审期间未提供任何新证据。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，二审查明事实与一审一致。另查明，2012年7月3日，上诉人臧晓鸿向被上诉人臧娜出具承诺书一份，双方签订房地产抵押合同一份，合同明确约定臧娜同意贷款20万元给臧晓鸿，臧晓鸿自愿用秦桐街大地花园4幢2单元2层西户的房产抵押给臧娜。该抵押合同经三原县房管所进行登记。
本院认为，对被上诉人臧娜起诉要求被上诉人臧晓鸿偿还的20万元合伙债务之诉讼请求，因被上诉人臧晓鸿一审庭审中对于该20万元债务的真实性予以认可，故臧娜该节请求应予支持，原审该节判处正确，本院予以维持。对于被上诉人臧娜要求对臧晓鸿抵押的房产享有优先受偿之诉讼请求，经审查，从臧晓鸿出具的承诺书以及臧晓鸿与臧娜签订的房地产抵押合同来看，房屋的抵押是基于臧晓鸿从臧娜处贷款20万元主合同而订立，属20万元贷款主合同的担保合同，该房屋抵押合同与臧娜起诉的20万元合伙债权并不属于同一法律关系。原审法院支持被上诉人臧娜对房屋抵押优先受偿讼请求显属不当。故上诉人部分上诉理由成立，原审不当之处予以纠正。依据«中华人民共和国民事诉讼法»第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持三原县人民法院（2014）三民初字第00354号民事判决第一项；
二、驳回被上诉人臧娜对房屋抵押优先受偿诉讼请求。
按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费4300元，由臧娜、臧晓鸿各半承担；二审诉讼费4300元，由臧娜承担。
本判决为终审判决。
审判长 吕娟芳
审判员 张作儒
审判员 王 亮
二〇一五年二月十三日
书记员 汤小娟
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。