浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第104号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高志良。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人姚伟俊、程帆。
上诉人（原审被告人）沈某甲。因本案于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人王峥。
原审被告人金某。因本案于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年12月26日被取保候审。
原审被告人关某。因本案于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年12月26日被取保候审。
原审被告人项某。因本案于2013年5月9日被取保候审。
原审被告人方某。因本案于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年12月26日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人高志良、沈某甲、金某、关某、项某、方某犯开设赌场罪一案，于2013年12月24日作出（2013）杭余刑初字第1087号刑事判决。原审被告人高志良、沈某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月至2013年5月8日，被告人高志良在经营位于杭州市余杭区临平街道华轻大厦四楼的杭州鑫悦宫电子游戏有限公司期间，为获取非法利益，在暗房内摆放疑似具有赌博功能的游戏机供他人赌博，并先后雇佣被告人沈某甲、金某、关某、项某、方某等人管理，将上述人员分成二个班组以“做一休一”的方式共同为该赌场提供帮助，分别负责给赌客上下分、售卖代币券、结算赌资、记账等，共计获利约人民币148万元。其中被告人沈某甲于2012年5月至7月、10月至2013年1月期间参与，涉及非法获利约人民币71万元；被告人金某于2012年10月至11月，2013年2月至5月期间参与，涉及非法获利约人民币45万元；被告人关某于2012年10月底至2013年5月期间参与，涉及非法获利约人民币45万元；被告人项某于2013年3月至5月期间参与，涉及非法获利约人民币32万元；被告人方某于2013年4月至5月期间参与，涉及非法获利约人民币14万元。
2013年5月8日20时许，公安机关对上述游戏厅进行检查时当场查获“一统天下Ⅱ”8台、“彩票机”8台、“鱼来鱼往”2台、“万能鲨鱼”1台、“西游乐园”1台等疑似赌博游戏机20台。经杭州市公安局余杭区分局认定，上述20台游戏机均属于具有赌博功能的电子游戏机。公安机关另从被告人金某处扣押游戏厅当日赌博机营业款及备用金共计人民币27900元及账单等物；从被告人方某处扣押当日赌博机营业款人民币200元及代币券、投币券118张；从被告人项某处扣押代币券、投币券28张。
上述事实有经庭审质证的证人沈某乙、江某甲、江某乙、孙某、周某甲、吴某、裴某、张某甲、周某乙、刘某、张某乙、王某、许某、周某丙的证言，辨认笔录及照片，检查笔录及现场照片，扣押决定书、扣押清单，证据保全决定书及现金缴款单，调取证据通知书、调取证据清单及硬盘录像机（照片），监控截图，工商登记信息，股份分配情况说明，协助查询财产通知书及银行账户明细对账单，营业记录、账单，赌博游戏机认定书，公安行政处罚决定书，抓获经过、破案经过，户籍证明，被告人高志良、沈某甲、金某、关某、项某、方某的供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人高志良有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币25万元；判处被告人沈某甲有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人金某、关某各有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；判处被告人项某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；判处被告人方某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的从被告人金某处扣押的违法所得人民币二万七千九百元、从被告人方某处扣押的违法所得人民币二百元，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库；扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的用于赌博的工具代币券、投币券一百四十六张，以及具有赌博功能的电子游戏机“一统天下Ⅱ”八台，“彩票机”八台，“鱼来鱼往”二台，“万能鲨鱼”一台、“西游乐园”一台，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
上诉人高志良上诉称，其系个人犯罪，原判未对其行为系个人犯罪还是牵涉单位犯罪作出认定；其有自首情节，认罪态度好并有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人高志良的辩护人提出，高志良有自首情节；高志良归案后认罪态度好并有悔罪表现，且如实供述了本案大部分共犯罪行，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
上诉人沈某甲及其辩护人均提出，沈某甲参与的犯罪金额应扣除游戏厅必要的经营成本等，结合沈某甲实际工作时间应认定为25万元左右；沈某甲系从犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好并有悔罪表现，原判量刑过重，请求对被告人沈某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人高志良、沈某甲、金某、关某、项某、方某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人沈某甲及其辩护人提出沈某甲参与的犯罪金额应扣除游戏厅必要的经营成本等，结合沈某甲实际工作时间，应认定为25万元左右的意见。经查，（1）上诉人沈某甲及其辩护人提出沈某甲参与的犯罪金额应当扣除游戏厅必要的经营成本于法无据。（2）上诉人沈某甲等人受高志良雇佣后，被分为二班以“做一休一”方式，共同轮流为高志良所开设的赌场提供帮助，系共同犯罪，故上诉人沈某甲对参与期间自己及另一班次人员的非法获利均应承担责任。综上，对上诉人沈某甲及其辩护人对沈某甲参与犯罪数额所提相关异议，均不予采纳。
本院认为，上诉人高志良、沈某甲、原审被告人金某、关某、项某、方某以营利为目的，结伙营业性地为他人提供赌博场所及赌具，供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。原判根据公诉机关的指控，以开设赌场罪对上诉人高志良进行判处并无不当。在开设赌场共同犯罪中，上诉人高志良起主要作用，系主犯；上诉人沈某甲、原审被告人金某、关某、项某、方某起次要或辅助作用，均系从犯，予以减轻处罚。作为主犯的上诉人高志良主动投案后未如实供述其所知同案犯沈某甲的共同犯罪事实，依法不构成自首，对上诉人高志良及其辩护人提出高志良系自首的意见，不予采纳。原判根据各原审被告人在共同犯罪中的作用区分了主从犯，结合本案的犯罪事实和社会危害性，以及各原审被告人归案后的认罪态度和悔罪表现等其他情节，在法定刑幅度内对各原审被告人所处刑罚并无不当，故对上诉人高志良及其辩护人分别提出原判量刑过重、偏重，请求对高志良从轻处罚；上诉人沈某甲及其辩护人提出原判量刑过重，请求对沈某甲从轻处罚并适用缓刑的意见均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）高志良、沈某甲之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 洪 声
审判员 管 波
审判员 钱安定
二〇一四年三月四日
书记员 钟 黎