广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛三法刑初字第256号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人汤某某，男，49岁，因本案于2013年9月23日被刑事拘留，2013年10月31日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人徐玉发，广东邦南律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2014）128号起诉书指控被告人汤某某犯非国家工作人员受贿罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员黎运开出庭支持公诉，被告人汤某某及辩护人徐玉发到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控，2012年2月至2012年8月期间，时任佛山市高某房地产开发有限公司（以下简称：高某公司）销售部策划总监的被告人汤某某利用自己主管招商事务的职务便利，为杨某某在租赁该公司位于佛山市三水区西南街道某大道某号某南国际社区某广场7座、9座共计1851.35平方米的商铺时，谋取到免租期从三年延长到六年，起租价从每月每平方米30元降为每月每平方米16元的利益，2012年8月31日高某公司与杨某某就上述商铺签订租赁合同。同日，被告人汤某某借用陆某二的名义，与杨某某、陆某某签订投资协议，三人共同出资在租赁的某南某广场商铺经营海鲜酒楼，其中汤某某以将自己谋取的免租租金中的906300元作为资本的方式投入海鲜酒楼的经营，并成为该酒楼的董事长。2012年9月26日，被告人汤某某主动从高某公司辞职。据此，公诉机关以被告人汤某某犯非国家工作人员受贿罪，提请本院依法判处。
被告人汤某某辩称：（1）他是主动投案并主动向公安机关交代了案情，属于自首；（2）他是收受了杨某某的股份，但他没有利用职务之便为他人谋取利益，所有的合同条款都是由杨某某和董事长进行洽淡，合同最终也是由总经理或老板决定的，他在这过程中没有起到什么作用；（3）他加入杨某某和陆某某经营海鲜酒楼，是出于促成二人的合作，为早日落实公司的招商工作，所以他表面是股东，但实际上没有得到任何的利益，且主动承认了投资协议的无效性，自动放弃酒楼入股的利益，应该是属于犯罪中止。
辩护人徐玉发的辩护意见是，被告人汤某某主动投案，归案后如实交代自己的罪行，具有自首情节；归案后认识到自己的社会危害性，且主动向顺德区人民法院提出撤回对杨某某转让权的追收，符合犯罪中止的构成要件，应属犯罪中止；认罪态度好，没有前科，且得到公司的谅解；被告人汤某某曾患过鼻咽癌，且有复发的可能，建议对被告人汤某某判处缓刑。
经审理查明，2012年2月至2012年8月期间，时任佛山市三水高某地产开发有限公司（以下简称：高某公司）销售部策划总监的被告人汤某某利用自己主管招商事务的职务便利，为杨某某在租赁该公司位于佛山市三水区西南街道某大道某号某南国际社区某广场7座、9座共计1851.35平方米的商铺时，谋取到免租期从三年延长到六年，起租价从每月每平方米30元降为每月每平方米16元的利益，2012年8月31日高某公司与杨某某就上述商铺签订租赁合同。同日，被告人汤某某借用陆某二的名义，与杨某某、陆某某签订投资协议，三人共同出资在租赁的某南某广场商铺经营海鲜酒楼，其中汤某某以将自己谋取的免租租金中的906300元作为资本的方式投入海鲜酒楼的经营，并成为该酒楼的董事长。2012年9月26日，被告人汤某某主动从高某公司辞职。2013年9月23日14时许，被告人汤某某按公安机关的电话通知依约到案接受调查。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）证人张某某的证言及相关书证材料。
1、证人张某某的证言。主要内容：汤某某是在2012年1月底到高某公司任策划总监，主要负责公司招商、策划工作，于2012年9月26日辞职。汤某某在负责招商期间，利用其策划总监的身份，与杨某某、陆某某串通，将公司相关物业的免租期从原来的3年延长到6年，起租价降到每平方米每月16元后，要求将前三年的免租金额106.63万元的85%合计90.63万元作为其与杨某某、陆某某开办海鲜酒楼的入股投资资金。2013年8月，杨某某向高某公司举报汤某某的上述行为。
2、证人张某某提交的接受证据材料清单、企业法人营业执照、授权委托书、控告书等，证实高某公司是有限责任公司，法定代表人陈某某；高某公司委托张某某向公安机关检举汤某某利用职务便利与他人串通将该公司的利益转为股权形式收受他人贿赂90.63万元的事实。
3、高某公司向佛山市公安局三水分局出具的关于汤某某在职期间的工作情况说明，证实汤某某在引入酒楼时提供两个招商方案包括给予150万元装修补贴或免租六年的条件，反复强调杨某某要求公司提供免租六年的条件才愿意承租，否则没有其他商户愿意承租该物业经营，公司出于对汤某某的信任及一再怂恿下于2012年8月31日与杨某某签订租赁合同。
4、高某公司组织架构图，证实张某一副总经理主管公司销售部的全面工作，并安排汤某某一人负责招商的工作，直接对张某一负责。为对外招商方便，公司为汤某某印制了“策划总监”职位的名片。
5、个人资料登记表及辞职信，证实2012年1月28日汤某某被聘请为高某公司策划总监。2012年9月26日，汤某某以无法适应公司管理和经营理念为理由向高某公司请辞，公司同意其工作至2012年9月30日并为其办理离职手续。
（二）证人杨某某的证言及相关书证材料。
1、证人杨某某的证言。主要内容：汤某某是在高某公司任职销售经理，负责楼盘销售和商铺招租等工作。2012年7月，杨某某欲租用某南国际社区某广场7座、9座经营海鲜酒楼，与汤某某洽商租用事宜，并邀汤某某合伙。汤某某同意后，杨某某将租用经营场所的一切事务包括与高某公司商讨租用时间、单价和免租等委托汤某某进行办理。2012年8月31日，杨某某与高某公司总经理张某一签订《商铺租用合同》。同日，杨某某与汤某某、陆某某三人经协商签订了合伙投资经营海鲜酒楼的《投资协议》，杨某某同意将汤某某成功争取回来的免租金六年的前三年免租金额106.63万元作为其与汤某某的资本投入。该份投资协议书由汤某某制作，汤某某使用陆某一、陆某二的名义进行签订。2013年4月15日，汤某某要求以50万元的价格退出海鲜酒楼的股份，杨某某称没有那么多钱收购汤某某的股份，汤某某称没有关系，日后有钱时再支付，杨某某即同意与汤某某签订了《股权转让合同》，并于同年5月21日以转账方式支付汤某某股权转让款30000元。此后，汤某某一再催讨剩余股权转让款，但杨某某因资金紧张无力支付，汤某某便提起民事诉讼。杨某某迫于无奈，将全部情况向高某公司张某一进行了反映，高某公司随后报案。
2、人口信息查询表及个体户机读档案登记资料，证实杨某某的身份情况及佛山市三水区西南街某海鲜酒楼的基本信息。
3、个体工商户营业执照，证实佛山市三水区西南街某海鲜酒楼经营者是杨某某，组成形式是个人经营，成立日期是2013年4月17日。
4、《商铺租赁合同》，证实在2012年8月31日高某公司与杨某某签订商铺租赁合同。
5、《投资协议》，证实三份《投资协议》均约定，甲方（汤某某）总投资107.63万元，现金投入17万元，租金投入90.63万元，股份比例占35%，任董事长。其中，第一份《投资协议》注明，在全体股东已同意的租赁合同条款基础上，由于甲、乙方成功把免租期从原来3年延长到6年，租金从原来的30元／平方·月降到16元／平方·月，在合同期内为全体股东分别节省了199.95万元和124.41万元（合共324.36万元）的费用开支，全体股东同意将前三年的免租金额106.63万元冲抵作为甲、乙方的资本金投入，甲方占85%共90.63万元，另同意甲方的股份挂名在陆某二名下，以陆某二名义签订《投资协议》并进行工商注册登记。三份协议均经汤某某、杨某某、陆某某辨认。
6、现金收入证明单、结算业务申请书、陆某二某后续资金投入表，证实2012年9月5日某南某收到汤某某投资款项现金17万元；2013年2月3日某海鲜酒楼有限公司向股东借资，其中陆某某支付广告费30000元，陆某二投入项目支出9658元，李淦强投入项目支出40795元，并有股东陆某某、陆某二、杨某某签名确认。
7、《商业街商铺（酒楼）使用补充协议》，证实高某公司、杨某某与佛山市三水某物业管理有限公司在2013年1月8日就水电费用等问题达成补充协议。
8、《股权转让合同》，主要内容：2013年4月15日汤某某与杨某某达成协议，由杨某某全额收购汤某某在三水某海鲜酒楼股权和债权。甲方（汤某某）（挂陆某二名）在某海鲜酒楼的股权占比为35%，股值107.63万元，拥有债权（酒楼向甲方贷款）8.046万元，乙方（杨某某）完成收购后拥有酒楼67.5%的股权，收购总额115.68万元。杨某某在2013年12月15日前支付完毕则甲方给予65.68万元的减免优惠即需支付50万元。若乙方没有严格按照约定支付方式则不享受减免优惠，并且需在2个月内按照收购总额付清全部款项。该转让合同已经杨某某、汤某某辨认。
9、柜台存款服务客户回单，证实杨某某于2013年5月21日在中国银行向汤某某的银行账号存入股权转让款人民币30000元。
10、《协议书》，证实2013年6月4日陆某某和杨某某达成转让协议，由陆某某将其在酒楼全部股权（及投资款）转让给杨某某，转让价是人民币100万元，该协议书已经杨某某辨认。
11、《民事起诉状》，证实汤某某于2013年7月27日向佛山市顺德区人民法院提起民事诉讼，请求判令被告杨某某、何某某支付转让款人民币112.68万元及利息并承担案件全部诉讼费用。该起诉状已经高某公司、汤某某、杨某某确认。
12、《传票》、《举证通知书》、《授权委托书》、《案件跟踪监督卡》等材料，证实佛山市顺德区人民法院受理汤某某起诉杨某某、何某某合伙协议纠纷案件，且汤某某已撤回起诉。
13、《民事起诉状》、《受理案件通知书》、《应诉通知书》、《传票》、《开庭笔录》、《民事判决书》等诉讼材料，证实杨某某在2013年8月28日向佛山市禅城区人民法院提起诉讼，请求依法确认与汤某某、陆某某签订的《投资协议》的第一款无效及确认汤某某不享有35%的股东权益。2013年12月11日佛山市禅城区人民法院判决驳回杨某某的全部诉讼请求。
14、《民事上诉状》、《法庭调查笔录》、《开庭笔录》、《民事裁定书》等诉讼材料，证实杨某某向佛山市中级人民法院提出上诉，请求撤销佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1095号民事判决，改判《投资协议》第一条无效及确认汤某某不享有35%的股东权益，佛山市中级人民法院作出（2014）佛中法民二终字第105号民事裁定，裁定撤销佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1095号民事判决，驳回杨某某的起诉，本案移送公安机关进行处理。
15、《关于变更合同的函》、《商铺租赁合同》，证实2013年10月31日杨某某与高某房公司重新签订新的商铺租赁合同，约定杨某某租用某广场7座、9座商用房屋作经营酒楼使用，免租期由六年变更为免租期为三年。
16、《解除合同协议书》及说明，证实2013年12月20日杨某某与高某公司协商同意，双方签订的《商铺租赁合同》于2014年1月1日因杨某某个人原因提前终止。
（三）证人陆某某的证言及相关书证材料。
1、证人陆某某的证言及辨认笔录。主要内容：在2012年6月，陆某某认识时任高某公司销售总监的汤某某，汤某某问陆某某有无兴趣投资海鲜酒楼。陆某某经过实地考察认识杨某某并与杨某某洽谈投资事宜。2012年6月份后期，汤某某表示愿意加入陆某某、杨某某的投资项目，称加入可以平衡各方关系，但对出资的具体形式没有说清楚。在与高某公司签订《商铺租用合同》前，汤某某称该公司有两套方案包括装修补助费和免租六年，陆某某才得知汤某某的资金投入就是来源于高某公司给予的优惠条件，但想到汤某某在租铺方面争取了不少利益，便答应了此种入股形式。2012年8月31日，陆某某、汤某某、杨某某签订了《投资协议》，汤某某要求以陆某一名义签订，并在协议书上注明将免租金六年的前三年免租金额106.63万元作为汤某某和杨某某的资本投入，汤某某占85%共90.63万元。陆某某辨认出汤某某；辨认出以陆某一、陆某二、汤某某名义签订的三份投资协议。
2、投资协议初稿及网络截图，证实汤某某以QQ700发送给阿斯兰（陆某某）的投资协议，发送时间为2012年7月22日，内容包括AA、平、陆三方股东，其中AA现金投资17万元，装修款投资100万元，注册资金11.7万元，股份比例占35.78%，任董事长。陆某某辨认出上述投资协议草稿。
（四）证人张某一的证言及相关书证材料。
1、证人张某一的证言。主要内容：张某一担任高某公司的副总经理，于2012年1月28日招聘汤某某任公司营销部策划总监，负责某广场商铺招租工作。汤某某入职后不久就称有一位顺德老板想租用某广场商铺并提出免租期5年以上等条件，张某一直接予以否定，并要求汤某某按照公司老板的要求再与客户洽商。3个月后，汤某某又提出给客户200万元装修补贴的要求，老板直接否定并手写“商业广场物业租赁指引”，要求最长免租期不得超过3年等。过了一两个月，汤某某告诉张某一客户提出租期十年、免租期六年、起租价为每月每平方16元等条件，并说这个客户真的不错，对该公司某广场其他物业的招租很有作用，于是就一起和老板沟通，老板同意后于2012年8月31日与杨某某签订了《商铺租赁协议》。2013年8月份，因为杨某某找到公司，张某一才知道汤某某以公司提供的优惠条件作为其出资，与杨某某、陆某某共同投资经营某南某广场海鲜酒楼的资金来源，收受他人赠送股份共计90.63万元。
2、《商业广场物业租赁指引》，证实2012年5月7日高某公司要求销售部关于物业租赁规范的指引，主要内容包括：1.最长租期不超10年；2.最长免租金期不超3年，个别租客特别需要到时再作申请；3.起租价不低于20元／方；4.做出一个业态表，将不同商业的租金制定一个最低租金，最低免租期报我批。
（五）证人陆某二的证言。主要内容：陆某二的舅父汤某某曾称以陆某二的身份证用作销售策划使用，但没有说具体用途，后来得知是用于签订投资协议，内容大概是在三水经营酒楼，具体投资情况陆某二并不清楚。陆某二辨认出三份投资协议，协议上“陆某一”、“陆某二”不是其本人签名。
（六）证人李杰的证言。主要内容：2012年4月份，李杰曾经与高某公司老板潘某某、营销部张某一、汤某某等一行五人前往顺德一家饭店，当时是以品尝菜式为主，没有与杨某某会过面或者具体商讨租赁事宜。公司不知道汤某某与杨某某等人合伙经营海鲜酒楼，汤某某也没有向公司反映过此事。
（七）被告人的供述及相关书证材料。
1、被告人汤某某的供述和辩解、辨认笔录。主要内容：汤某某担任高某公司营销部策划总监，负责公司的招商引资工作。2012年3月份，汤某某向公司引荐杨某某洽谈租赁商铺经营海鲜酒楼事宜，负责在中间传递信息，将条件和决定互相反馈对方。杨某某当时提出租用某广场商铺十年，其中前六年免费租用，后四年以月租每平米16元的条件。签订商铺租赁合同前后，杨某某提出为平衡与陆某某之间的关系，利用汤某某的人脉资源，以免租金部分作为汤某某的入股资金邀汤某某入股。汤某某同意后，与杨某某、陆某某签订了关于经营海鲜酒楼的投资协议，约定将前三年的免租金额106.63万元作为汤某某、杨某某的入股资金投入，汤某某占85%共90.63万元。其后，汤某某又投入了17万元，占海鲜酒楼的35%的股份，任董事长。汤某某在筹建阶段经常召开股东会议，筹建完后很少参与酒楼的经营活动。汤某某辨认出以陆某一、陆某二、汤某某名义签订的三份《投资协议》；辨认出其与杨某某签订的《股权转让合同》；辨认出其向顺德区人民法院提交的《民事起诉状》；辨认出2012年7月22日向陆某某（阿斯兰）发送的邮件《投资协议》，称内容是按照杨某某意愿制作并按照杨某某要求使用QQ700名义发给陆某某以寻求其他投资人。
2、人口信息查询及复函，证实被告人汤某某的身份情况，与前列一致。
（八）其他书证材料。
1、情况说明，证实高某公司潘某某出具的说明，称汤某某持有酒楼股份一事是直至酒楼杨姓股东告发汤某某时才知道汤某某的问题，且汤某某骗取公司同意延长免租期的问题在报案时公司已有说明。
2、抓获经过，证实被告人汤某某的到案经过。
3、扣押决定书及扣押清单，证实从被告人汤某某家属何巧英处扣押到涉案的民事起诉状、投资协议、受理通知书、民事裁定书（均为原件）共七份。
4、《谅解书》及说明，证实2014年2月10日高某公司对汤某某的行为表示谅解，同时请司法机关给汤某某重新做人的机会。
5、佛山市第一人民医院门诊病历记录，证实被告人汤某某曾患严重疾病。
本院认为，被告人汤某某无视国家法律，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币906300元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当承担刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人汤某某辩称其没有利用职务之便为他人谋取利益。经查，被告人汤某某在高某公司营销部任策划总监，负责商铺招租工作，具有代表公司与投资方进行商铺租赁等招商引资事务的职权，及严格按公司要求履行权利、维护公司利益的责任，而汤某某乘其代表公司与杨某某之间进行商铺租赁合同洽谈等事务之机，为公司拟订包括给予150万元装修补贴或免租六年条件等招商方案，并将其作为与杨某某签订商铺租赁合同的条款，是其利用公司职权或便利条件，为杨某某及自己谋取不当利益的具体体现，违背了其作为公司员工应有的职责要求。故被告人汤某某的辩解，本院不予采纳。被告人汤某某自动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可对其予以从轻或者减轻处罚。综观本案，被告人汤某某收受他人给予的作为投资入股的股份后离职，且仍有出资并参与了开办企业的筹建等工作；所得利益除通过股权转让实际取得3万元外，其他利益尚未实现，并表示愿意放弃；所在公司已解除与杨某某之间的商铺租赁合同，实际所受损失不大，对被告人汤某某的行为也予以谅解等。根据上述情节，并考虑到其身体健康状况，本院依法对被告人汤某某予以减轻处罚，并适用缓刑。被告人汤某某辩称其已明确表示愿意放弃除通过股权转让实际取得的3万元外的其他利益，属于犯罪中止。经查，被告人汤某某所收受的贿赂在其与杨某某等签订的投资协议时即已明确，并已通过股权转让取得3万元，后因继续索要剩余股权转让款而事发，说明被告人汤某某在投资协议中签名同意表示接受他人股份时，受贿行为已完成，应以既遂认定，未实际取得的部分股权利益可作酌定情节考虑。故被告人汤某某辩称其该行为属犯罪中止的意见，本院不予采纳。辩护人对该情节所提出的相关意见，本院不予采纳。随案移送的民事起诉状、投资协议、受理通知书、民事裁定书，属于本案证据，应作证据附卷。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
被告人汤某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 代 天
审 判 员 陈 敏
人民陪审员 何永权
二〇一四年七月十七日
书 记 员 刘艳娟