福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终330号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区。
法定代表人：练台生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅，经营场所福建省尤溪县。
经营者：曾祥辉，男，1979年12月28日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：曾朝福，福建海山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛烨楠，福建海山律师事务所律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅（以下简称欢乐钱柜歌舞厅）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人胡金叶到庭参加诉讼，被上诉人欢乐钱柜歌舞厅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
钱柜公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判欢乐钱柜歌舞厅在《三明新周报》上发布侵权声明，消除影响；2.撤销一审判决第三项，改判欢乐钱柜歌舞厅赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币50万元；3.本案一、二审诉讼费用由欢乐钱柜歌舞厅负担。事实和理由：（一）欢乐钱柜歌舞厅使用涉案标识客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院已认定欢乐钱柜歌舞厅构成侵权，却不判令其承担发布侵权声明、消除影响的侵权责任，于法无据。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权责任的承担方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等，既可以单独适用也可以合并适用。一审法院已经查明了欢乐钱柜歌舞厅的侵权事实以及可能带来的后果，在消费者混淆误认的情况下，依法应支持钱柜公司的请求。（二）钱柜公司提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院参照许可费结合欢乐钱柜歌舞厅的恶意侵权加重处罚，一审法院却直接适用法定赔偿。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十三条明确规定，仅当被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下才适用法定赔偿。一审法院既认定许可费的真实性，却违反法律规定，直接适用法定赔偿，属适用法律错误。一审法院判决赔偿钱柜公司5万元且诉讼费基本由钱柜公司承担，过低赔偿额纵容了欢乐钱柜歌舞厅的恶意侵权行为，变相鼓励侵权，亦剥夺法律赋予钱柜公司对侵权赔偿计算方式的选择权。欢乐钱柜歌舞厅侵权时间长达6年，且至今未停止侵权，侵权性质极为恶劣，侵权主观恶意极大。本案如不改判，将产生极为恶劣的示范性影响，也与加强知识产权保护和维护台胞合法权益的政策相悖。
欢乐钱柜歌舞厅辩称，（一）钱柜公司主张欢乐钱柜歌舞厅在经营场所外招牌、大厅、宣传牌上使用“欢乐钱柜”字样，侵犯钱柜公司注册商标专用权，没有事实依据。欢乐钱柜歌舞厅在经营场所使用“欢乐钱柜”，与合法注册的企业名称一致，并未刻意突出“钱柜”商标，也未使用英文标识，与钱柜公司的注册商标不构成近似。（二）一审法院认定欢乐钱柜歌舞厅使用“欢乐钱柜”会使相关公众对服务的来源产生混淆，误以为与钱柜公司存在特定联系，违反了公平竞争，构成不正当竞争，没有事实和法律依据。综上，欢乐钱柜歌舞厅使用“欢乐钱柜”字样不构成侵权，不需要向钱柜公司承担损害赔偿责任。
钱柜公司向一审法院起诉请求：1.判令欢乐钱柜歌舞厅立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.判令欢乐钱柜歌舞厅立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中“钱柜”二字；3.判令欢乐钱柜歌舞厅在《三明新周报》发布侵权声明，消除影响；4.判令欢乐钱柜歌舞厅赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；5.本案诉讼费用全部由欢乐钱柜歌舞厅承担。
一审法院认定事实：钱柜公司为第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”系列商标的注册人，核定服务项目为第41类：包括提供娱乐设施；音乐厅、娱乐信息；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等。上述商标均在注册有效期限或续展注册有效期内。钱柜公司先后在北京、上海、广州等城市开设多家钱柜分店，涉及娱乐服务、卡拉OK、KTV包厢等。央视网、新浪、凤凰网、腾讯网等网站对钱柜KTV均有报道。2006年至2010年的《广州日报》、《时尚橘子》、《东方早报》等报刊、杂志上有北京、上海、广州等地的“钱柜”KTV或会所的宣传报道。2016年3月23日，湖北省武汉市洪兴公证处公证人员以及钱柜公司委托代理人李明杰来到尤溪县中心广场（县政府对面文公桥头）的“欢乐钱柜量版式KTV”店，在公证人员监督下，李明杰对“欢乐钱柜量版式KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的213包厢消费，取得了盖有“尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅”发票专用章的《福建省三明市地方税务局通用机打发票》一张、持卡人存根（商户名：尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅）一张。湖北省武汉市洪兴公证处对上述证据保全行为进行了公证，并出具了（2016）鄂洪兴内证字第2541号公证书。上述证据保全拍摄的照片显示欢乐钱柜歌舞厅的店外招牌、店内大厅、宣传牌均含有“欢乐钱柜”字样。钱柜公司为此支付了取证费288元、公证费1200元、差旅费213元。钱柜公司与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司签订商标授权使用合约书，2013年的商标许可费为921721.69元；与北京钱柜娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为773036.57元、2013年为742078.62元；与上海钱汇文化娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为898537.73元、2013年为873625.46元；与上海钱源娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为855845.56元、2013年为873925.67元。2014年9月4日，钱柜公司授权彭刚作为处理法律事务的特别授权代表，自行或指派代理人代表钱柜公司对大陆的任何侵权人就侵犯钱柜公司知识产权、不正当竞争及其他合法权益的事宜在大陆提起诉讼。2016年4月27日，钱柜公司特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订《委托代理合同》，钱柜公司就欢乐钱柜歌舞厅侵害商标权及不正当竞争纠纷案，支出律师代理费3万元。欢乐钱柜歌舞厅系个体工商户，经营者曾祥辉，经营范围为歌舞服务等，成立时间2013年1月7日。
一审法院认为，（一）关于欢乐钱柜歌舞厅在经营过程中使用“欢乐钱柜”等字样是否侵犯了钱柜公司的商标专用权问题。根据商标法第五十六条以及第五十七条第（二）项规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，钱柜公司享有的注册商标的服务项目种类与欢乐钱柜歌舞厅的经营范围基本一致，均涉及KTV包厢等业务。欢乐钱柜歌舞厅在其经营场所外招牌、店内大厅、宣传牌上使用“欢乐钱柜”字样，与钱柜公司享有的“钱柜”系列商标极其近似，系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与钱柜公司注册商标近似商标的行为，容易使相关公众产生误认，或者认为欢乐钱柜歌舞厅所从事的经营业务与钱柜公司经营的业务有特定联系，产生混淆，欢乐钱柜歌舞厅的上述行为侵犯了钱柜公司享有的注册商标专用权。现钱柜公司诉请要求欢乐钱柜歌舞厅立即停止侵权，符合法律规定，予以支持。（二）关于欢乐钱柜歌舞厅在商户名称中使用“欢乐钱柜”是否构成不正当竞争问题。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。同时，商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争的行为。本案中，钱柜公司在大陆开设有多家分店，凤凰网、央视网及东方早报对“钱柜”均有报道，“钱柜”字号在卡拉OK领域具有一定的知名度，为相关公众所知悉，欢乐钱柜歌舞厅在2013年才注册成立，作为同样从事KTV包厢等领域，其使用的“欢乐钱柜”会使相关公众对服务的来源产生混淆，误以为与钱柜公司存在特定联系，违反了公平竞争，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。钱柜公司主张欢乐钱柜歌舞厅立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中的“钱柜”字样，符合法律规定，予以支持。（三）关于侵权损失赔偿如何确定问题。商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。鉴于钱柜公司对欢乐钱柜歌舞厅侵权所遭受的实际损失以及所获得的利润均无法确定，法院结合欢乐钱柜歌舞厅侵权行为的性质、时间、后果，钱柜公司商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支（包括律师代理费、公证费、取证费、差旅费）等因素，酌定欢乐钱柜歌舞厅应赔偿钱柜公司的经济损失（含合理费用）共计5万元。综上，欢乐钱柜歌舞厅在其经营场所内外以及企业名称中使用含“钱柜”字样的名称，侵犯了钱柜公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，钱柜公司要求欢乐钱柜歌舞厅立即停止侵权以及赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持。钱柜公司要求欢乐钱柜歌舞厅在《三明新周报》发布侵权声明、消除影响，因钱柜公司未提供相应的证据证明欢乐钱柜歌舞厅使用侵权商标行为对其商誉造成重大损失，故对其该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅应于判决生效之日起立即停止侵害钱柜企业股份有限公司享有的“銭櫃CASHBOX”、“錢櫃PARTYWORLD”、“钱柜PARTYWORLD”、“钱柜”、“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；二、尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅应于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“钱柜”文字；三、尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅应于判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计5万元；四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担7920元，尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅负担880元。
本院二审期间，钱柜公司围绕上诉请求依法提交了三组证据。证据1、涉案“钱柜”系列五注册商标查询打印件，拟证明“钱柜”系列商标获得核准注册并使用三十余年，在KTV行业和消费者中具有极高的知名度和美誉度。证据2、欢乐钱柜歌舞厅工商查询资料，拟证明截至二审开庭欢乐钱柜歌舞厅仍然不停止侵权行为，主观恶意大，一审法院滥用司法裁量权，纵容侵权持续发生，进一步扩大钱柜公司的损失。证据3、大陆其他省市司法、行政机关对钱柜公司商标保护的案例，拟证明司法、行政机关加强知识产权保护和维护台胞合法权益，加大侵权惩处力度。本院分析认为，上述三组证据均系复印件，本案也不属于因客观原因可以不提供证据原件的情形，上述复印件不具有证据能力，对证据的三性，本院不予认可。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院二审另查明：
二审庭审时钱柜公司主张适用法定赔偿方法确定本案赔偿数额，但应当考虑涉案商标许可使用费的情况。
以上事实有二审庭审笔录在案佐证。
本院认为，关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。考虑到钱柜公司因侵权所受到的实际损失以及欢乐钱柜歌舞厅的侵权获利情况均无法确定，一审法院适用法定赔偿的方法确定欢乐钱柜歌舞厅赔偿钱柜公司经济损失及合理费用共计5万元。钱柜公司上诉主张一审法院确定的赔偿数额过低，应予改判。对此本院认为，一审中钱柜公司提交的证据可以证明涉案注册商标经过持续宣传推广，已经产生了较高的知名度和显著性，因而在商标侵权诉讼中应提供与涉案注册商标知名度和显著程度相适应的保护强度。欢乐钱柜歌舞厅作为同业经营者，理应知晓涉案注册商标的知名度，但仍在经营过程中使用与涉案注册商标近似的标识，“傍名牌”“搭便车”的主观故意明显，对此类不诚信、无序竞争行为应予以制止，加之本案钱柜公司为制止侵权所支出的合理费用已逾3万元，一审法院确定5万元的赔偿数额（含合理费用）显属偏低，钱柜公司的合法权益得不到有效保护。因此，本院综合全案的证据情况，并参考全省范围内类似案件的赔偿数额、侵权行为地经济社会发展水平等因素，变更本案的赔偿数额及为制止侵权所支出的合理费用为15万元。钱柜公司关于一审法院判决赔偿数额过低的主张，理由和依据较为充分，本院予以部分支持。关于欢乐钱柜歌舞厅是否应当承担消除影响的侵权责任的问题。一审法院已认定欢乐钱柜歌舞厅构成商标侵权及不正当竞争，并判令欢乐钱柜歌舞厅停止在其企业名称中使用“钱柜”文字，该项判决内容已经足以消除因侵权行为所造成的不良影响，本案无需再另行判决欢乐钱柜歌舞厅在当地报纸上消除影响，钱柜公司关于判令欢乐钱柜歌舞厅在《三明新周报》上发布侵权声明、消除影响的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，钱柜公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初118号民事判决第一项、第二项；
二、变更福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初118号民事判决第三项为：尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计15万元；
三、撤销福建省三明市中级人民法院（2016）闽04民初118号民事判决第四项；
四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他上诉请求。
尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担6160元，尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅负担2640元；二审案件受理费8050元，由钱柜企业股份有限公司负担5635元，尤溪县城关欢乐钱柜歌舞厅负担2415元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏伟
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 欧群山
附本案适用法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。