河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2671号
上诉人（原审被告）姚大伟，个体工商户，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人孙继香，河北华川律师事务所律师。
委托诉讼代理人王跃泉，河北华川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹洪志，个体工商户，住河北省围场满族蒙古族自治县。
委托诉讼代理人刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人董啸天，河北蓝岛律师事务所律师。
上诉人姚大伟因与被上诉人尹洪志合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姚大伟上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:被上诉人一审中诉至法院请求判令上诉人给付质量保证金、利息及违约金合计797650.00元。一审判决判令上诉人给付被上诉人质量保证金410000.00元，利息344400.00，元，合计754400.00元。上诉人对一审判决不服，认为一审判决认定事实不清。理由如下：1、原告主体并不适格，首先，此工程系围场满族蒙古族自治县天海通建筑安装有限公司（现更名为承德成城建设开发有限集团有限公司）承建的工程，被上诉人只是该公司项目负责人，虽然与上诉人签订了维修质量保证金协议，但是协议中记载为甲乙双方为承德东胜房地产开发有限公司（代表人上诉人）和围场天通建筑安装有限公司（代表人被上诉人），该行为是公司行为，并不是个人行为。其次，一审法院依职权调取的天通建筑安装有限公司（简称围场天通公司）与承德成城开发建设集团有限公司（简称成城公司关系）的相关资料证实了原告主体的不适格；2、被上诉人一审所诉与事实不符，合同是上诉人与围场天海通建筑安装有限公司签订的，并非单独的维修事宜。且被上诉人所诉数额不对，按照被上诉人所述：2013年9月15日前上诉人已给付了270000.00元保证金，2013年9月15日后，上诉人又给了220000.00元保证金，所以上诉人不下欠被上诉人款项；3、合同签订后，围场天海通建筑安装有限公司并没有按照协议履行义务，其己构成违约，并且依一审法院调取的材料能够证实合同本身系无效合同。综上所述，上诉人认为一审判决事实不清，请求支持上诉人上诉请求。补充上诉意见：一、上诉人与被上诉人就建设工程施工合同纠纷这一案由而言，均不是适格主体。本案案由为“建设工程施工合同纠纷”，被上诉人提供的证据《建设工程施工合同》、《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》显示：发包方（建设单位）为“承德东胜房地产开发公司”，承包方（施工单位）为“围场天海通建筑安装有限公司”。据此，该“建设工程施工合同纠纷”权益的主张应由上述二公司间进行。退一步讲，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即使认定了被上诉人实际施工人的法律地位，那么被上诉人也应该向发包人“承德东胜房地产开发公司”主张权利，而不是向上诉人主张权利，毕竟法律上没有“实际发包人”这一概念。故此，就本案来说上诉人与被上诉人均不是“建设工程施工合同纠纷”案件的适格主体。换言之，被上诉人向上诉人主张质保金没有法律依据，更没有证据支持。二、被上诉人无权主张质保金。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被上诉人作为实际施工人只能向发包人主张欠付工程款，无权主张质保金。三、质保金利息和违约金的主张没有法律和合同依据，不应得到支持。即使存在拖欠质保金的情况，那么在《建设工程施工合同》、《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》被认定无效的情况下，就不应支持上述合同约定的质保金利息和违约金，原审中按月息2分计算质保金利息明显就是适用了无效的合同条款（即《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》第四条），原审中按月息2分计算质保金利息也不是“法定孳息”。请二审法院予以纠正。一审法院程序违法。一审按照简易程序审理，案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的才可以适用简易程序，但是本案存在诸多争议，我方认为一审适用简易程序违法。
尹洪志辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，姚大伟的上诉请求不能成立。一、关于答辩人的诉讼主体资格。上诉人认为，答辩人只是成城建设公司的项目负责人，其签订履行施工合同的行为是公司行为，故不是本案的适格主体。答辩人认为，上诉人的该意见与事实不符，不能成立。首先，成城建设公司于2017年5月6日向法院出具证明，证实本案所涉工程为答辩人个人承建，权利义务归于答辩人个人所有。其次，从建筑工程的签订和实际履行，都是由答辩人完成，成城建设公司并未因履行合同组织施工、收付款项，成城建设公司只是名义上的施工人。二、关于欠付质保金的数额。上诉人认为，其已支付质保金490000元，不再欠付答辩人。上诉人的这一说法与事实不符。事实是：2011年9月17日，上诉人与答辩人签订关于质保金的《水合小区一号楼维修及质量保证金协议》。此后，上诉人一共支付给答辩人质保金29万元。其中，最后一次付款2万元是在2016年4月21日，上诉人的财会人员在答辩人签字的支条上注明“27﹢2﹦29”的字样，对在以前支付的质保证全数额作出小结。此后，上诉人未再付款，欠付41万质保金至今。因此，上诉人关于已支质保证已付清的说法没有事实依据。答辩人在一审诉讼期间，称上诉人在2013年9月15日前支付27万元保证金，是因双方约定该时间为质保金清结节点，为了方便计算逾期付款的利息和违约金，将上诉人已付质保金统一归于此前，利息自此开始计算。这一事实与上诉人提供的质保金支领凭证可相印证。三、关于合同效力。答辩人认可一审判决关于合同效力的认定，即合同因挂靠而无效。但是，本案所涉工程已经验收合格并交付使用，按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，答辩人有权获得工程价款及合同约定的孳息。而本案的质保金本就是上诉人扣留的工程价款的一部分，因此，一审判决上诉人按照约定给付答辩人质保金及逾期利息事实清楚。另外，本案当事双方所签订《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》关于质保金的约定，在性质上属于双方约定的结算和清理条款，按照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，答辩人也有权要求上诉人履行此义务。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。补充答辩意见：至于审判程序选择在法院，法院依照职权判定本案事实是否清楚，争议是否巨大，所以，本案一审适用简易程序合理合法。本案中主体问题，一审对判决阐述很清楚，原告是挂靠，实际承包人可以参照合同主张工程款，我方理所当然可以作为原告。一审法院认定事实很清楚。如果上诉人认为需要支付的欠款错误，应当承担举证责任。
尹洪志向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告给付原告质量保证金430,000.00元，利息361,200.00元及违约金6450.00元，合计人民币797,650.00元。诉讼费由被告承担。。
根据当事人陈述和经一审法院审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2010年5月20日，原告尹洪志借用成城公司（原围场天海通公司）的资质以该公司第三项目部负责人的名义与被告姚大伟签订建设工程施工合同，约定被告将其开发建设的位于围场满族蒙古族自治县四合永镇永合小区1号楼的土建、给排水、采暖、电气工程承包给原告，由其进行施工建设。双方对工程范围、工期、质量标准、工程价款进行了约定，并同时就建设工程的其它事项达成补充协议。合同签订后，原告尹洪志组织工人进场进行施工建设，该工程于2011年9月6日竣工完成，2011年9月7日经相关部门验收合格后交付使用。2011年9月11日，原被告签订《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》，甲方：承德东胜房地产开发有限责任公司，代表人姚大伟，乙方：围场天海通建筑安装有限公司，代表人尹洪志，经甲乙双方协商，就永合小区一号楼维修及质量保证金事宜达成如下协议：一、甲方预留乙方永合小区一号楼质量保证金柒拾万元整（70万元整）。二、永合小区一号楼在政策规定的保修期内，由乙方负责无偿维修，如乙方不能及时维修甲方雇佣维修人员进行维修，维修所用工程款从乙方工程质量保证金中扣除。三、甲方预留乙方的质量保证金按工程保修时限分期付给乙方，2012年9月16日前甲方付给乙方质量保证金伍拾万元整（50万元整）。2013年9月15日前甲方付清乙方剩余的保证金。四、违约责任：如甲方不能按时付给乙方质量保证金，按月息2分从付款之日起计算利息，并付给乙方违约金金额千分之十五的违约金。如乙方不能及时维修所造成的损失及费用均由乙方承担。合同同时还约定有其他条款。合同最后有被告姚大伟与原告尹洪志的签字确认，但是承德东胜房地产开发有限责任公司与围场天海通公司并没有在该份合同中盖章予以确认。在此后的合同履行过程中，被告姚大伟并没有按合同约定的期限返还原告尹洪志的质量保证金，经原告多次索要，被告姚大伟于2014年3月15日付给原告质量保证金130,000.00元、于2014年4月1日付给原告质量保证金70000.00元、于2016年4月21日付给原告质量保证金20000.00元，综上，被告提供的有原告签字的支条共计220,000.00元，但庭审中根据被告提供的2016年4月21日支条中记载的“27﹢2﹦29”的字样及原告尹洪志的陈述，可以认定被告姚大伟实际已经付给原告尹洪志质量保证金290,000.00元，下欠410,000.00元质量保证金至今没有付清。
一审法院另查明，2013年5月份，围场满族蒙古族自治县天海通建筑安装有限公司更名为承德成城建设开发集团有限公司。
一审法院认为，原告尹洪志作为没有资质的实际施工人借用成城公司的资质，以公司的名义与被告签订的施工合同为无效合同，本案中涉及的《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》系建设施工合同的一部分，因此该合同也应认定为无效。但是该工程已经竣工并经相关部门验收合格后实际投入使用，因此作为承包人的原告请求按合同约定支付质量保证金的诉讼请求应予支持。关于原告尹洪志要求被告支付利息及违约金的主张，根据最高人民法院相关司法解释的规定，即使合同被认定为无效，工程竣工验收合格后，承包人仍有权参照合同约定主张工程款，这是肯定了无效合同承包人在工程竣工验收合格情况下享有的对工程款的请求权，必然也应具有对工程款法定孳息—利息的请求权，因此原告主张要求被告给付利息的请求应予支持，按照原告主张的42个月的利息，被告应给付原告利息344,400.00元（410,000*0.02*42=344,400元）。但法律规定的仅是在合同无效的情况下，承包人享有对工程款的请求权，该规定属于工程价款的结算条款，并非违约责任条款，因此在合同无效的情况下，就不发生合同履行的法律效力，就不能根据合同约定来界定双方的责任，所以关于违约责任的约定也是无效的，因此原告无权主张违约金。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条之规定判决：一、限于本判决生效后十日内，被告姚大伟给付原告尹洪志质量保修金410,000.00元、利息344,400.00元，合计754,400.00元；二、驳回原告尹洪志对违约金的诉讼请求。
一审案件受理费11776.50元，依法减半收取5888.25元、保全费4620.00元，合计10508.25元，由被告姚大伟承担。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2011年9月11日，姚大伟、尹洪志签订《永合小区一号楼维修及质量保证金协议》，协议对预留永合小区一号楼质量保证70万元整有约定。协议还约定2013年9月15日前付清剩余的保证金。如不能按时付给质量保证金，按月息2分从付款之日起计算利息。一审法院根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，并据此作出判决，并无不当。姚大伟不服一审判决，上诉于本院，但在本院审理中，未提交新的证据证明其上诉主张。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姚大伟的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。需要指出的是，本案双方争议已转换成个人之间债权债务纠纷，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不妥，应确定为合同（返还保证金）纠纷，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11776.50元，由上诉人姚大伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淮志
审判员 崔向京
审判员 白 云
二〇一七年八月二十五日
书记员 谢 芳
附页
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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