浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙嘉刑终字第17号
原公诉机关平湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘跃华。2007年1月因非法携带管制刀具被平湖市公安局处以行政拘留五日，收缴弹簧刀一把；2010年4月，因醉酒后驾驶机动车被平湖市公安局处以行政拘留十五日。因本案于2012年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人王中强。
上诉人（原审被告人）胡某。2007年7月因赌博被平湖市公安局处以罚款500元，收缴赌资3100元。因本案于2012年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
指定辩护人高加浩。
上诉人（原审被告人）周某乙。因本案于2012年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人俞国华。
上诉人（原审被告人）韩某。因本案于2012年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人任云翔。
原审被告人施根良。2005年5月因赌博被嘉兴市公安局原秀城区分局处以罚款3000元，没收赌资5100元；2007年1月又因赌博被平湖市公安局处以罚款1500元，收缴赌资12100元。因本案于2012年8月3日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人钱某。2006年9月因赌博被嘉兴市公安局南湖区分局处以罚款500元；2011年2月又因赌博被平湖市公安局处以罚款500元。因本案于2012年9月13日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
原审被告人施某。因本案于2012年8月3日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
原审被告人朱某。2008年2月因赌博被平湖市公安局处以罚款500元，收缴赌资245元。因本案于2012年9月13日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人潘跃华犯诈骗罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪、寻衅滋事罪，被告人周某乙犯诈骗罪、开设赌场罪，被告人�某犯诈骗罪、容留他人吸毒罪，被告人施根良、胡某、韩某、施某犯诈骗罪，被告人朱某犯容留他人吸毒罪一案，于2012年12月15日作出（2012）嘉平刑初字第867号刑事判决。被告人潘跃华、胡某、周某乙、韩某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
1.2012年2月中旬的一天晚上，被告人潘跃华、施根良、钱某、施某、胡某、周某乙等人经事先预谋，采取设置赌局，由被告人潘跃华物色作案对象，被告人施根良、钱某在赌博时做手脚，被告人施某、周某乙等人充当赌客，被告人胡某假装借钱的方法对他人实施诈骗。后被告人潘跃华将被害人李某甲带至其开设在平湖市当湖街道朝阳路上的棋牌室内赌博，上述人员共同骗取被害人李某甲73000余元。
2.2012年2月中下旬的一天晚上，被告人潘跃华、施根良、钱某、施某、胡某、周某乙、韩某等人经预谋，在相同地点，采取同样的方法，其中被告人韩某半途参与并充当赌客，共同骗取被害人李某甲80000余元，其中35000元尚未支付。
另查明，被告人施根良已向被害人李某甲退赔17300元。
二、寻衅滋事罪
1.2007年8月31日上午，被告人潘跃华至平湖市林埭镇华丰村钱家村3号潘某甲家水泥场上，无故用弹簧刀连捅庞某腿部两刀，造成庞某受伤。经法医学鉴定，庞某所受损伤属轻微伤。事后，被告人潘跃华向被害人庞某作了民事赔偿。
2.2009年以来，被告人潘跃华与周某乙确立男女朋友关系，后因潘跃华脾气暴躁，经常殴打周某乙，周某乙提出分手，但潘跃华不同意，并迫使周与其在一起。2011年2月20日左右的一天，潘跃华因与周某乙言语不和，对周某乙殴打，周�乙为躲避逃跑到杭州。潘跃华为泄私愤，至周某乙位于平湖市钟埭街道城西新村8幢302室家中，将阳台窗户玻璃等物品砸坏，被砸碎的玻璃掉落到楼下，砸中停放在楼下被害人许某乙的轿车和潘某乙的轿车，事后拒绝赔偿。
3.2011年3月份，被告人潘跃华因言语不和再次对周某乙殴打，周某乙躲避至外地，同时将自己的浙F×××××轿车藏匿在大润发停车场。被告人潘跃华发现后，用刀将轿车四个轮胎全部扎破，后又到周某乙父亲周木根家纠缠，迫使周某乙回来继续跟其在一起。事后被告人潘跃华将四个轮胎予以修复。
4.2012年2月2日下午，被告人潘跃华至平湖市当湖街道蜀香园烧鸡公店内，因李某乙欠周某乙债务，欲扣押李某乙轿车，在遭到李某乙反对后，即用手指戳李某乙眼睛，造成李某乙眼部受伤。事后，被告人潘跃华向被害人李某乙作了民事赔偿。
三、开设赌场罪
2011年8月底至9月中旬期间，被告人潘跃华、周某乙伙同他人在平湖市当湖街道韩家埭新村1幢2单元201室内四次开设赌场，纠集潘明强、唐丽强、陆爱根等人以“插罗松”形式赌博，并按庄家赢钱的比例进行抽头，共抽头获利8000余元。
四、容留他人吸毒罪
1.2012年7月下旬期间，被告人潘跃华在平湖市当湖街道城南新村13幢2单元102室自己租房内，多次容留朱某、吴某、刘某吸食毒品冰毒。
2.2012年7月间，被告人钱某在平湖市当湖街道梅园西村5幢2单元302室自己租房内，两次分别容留潘跃华、朱某、刘某、吴某吸食毒品冰毒。
3.2012年8月底至9月间，被告人朱某在平湖市当湖街道城南新村13幢2单元102室自己租房内，多次容留吴某、刘某吸食毒品冰毒。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第三百五十四条、�三百五十七条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第二十三条、第六十九条之规定，判决：一、被告人潘跃华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金70000元；二、被告人施根良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；三、被告人钱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金12000元；四、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；五、被告人施某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，�处罚金10000元；六、被告人周某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10000元；七、被告人韩某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；八、被告人朱某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。
被告人潘跃华上诉提出：其没有参与诈骗李某甲，不构成诈骗罪；其是开设棋牌室的，他人赌博其未抽头，不构成开设赌场罪；寻衅滋事中，其对庞某、李某乙均由派出所处理后赔偿，不应再判刑，且寻衅滋事罪的量刑过重，请求二审依法改判。
被告人胡某上诉提出：其只是在棋牌室里借钱给参加赌博的人，没有诈骗李某甲，不构成诈骗罪。
被告人周某乙上诉提出：其没有参与诈骗李某甲，也没有开设赌场，只是在潘跃华开的棋牌室内帮�泡茶等，不构成诈骗罪和开设赌场罪。
被告人韩某上诉提出，其只是到棋牌室赌博，没有诈骗李某甲，不构成诈骗罪。
被告人潘跃华的辩护人提出：1.潘跃华等人之间没有意思联络，没有虚构事实，只是凭技术赌博，其赢钱的行为不构成诈骗罪。2.原判认定的寻衅滋事中，第二、三节属于因家庭或感情纠纷引起，第四节因债务纠纷引起，均不符合寻衅滋事的动机和特征；第一节已超过五年的追诉时效，且也不符合寻衅滋事的特征，故潘跃华不构成寻衅滋事罪。3.潘跃华开设赌场抽头获利应就低认定为4000元，未达到追诉的标准，不构成犯罪。即使认定其抽头获利8000元，按行为当时的有关规定，也未达到追诉标准，故潘跃华不构成开设赌场罪。4.潘跃华仅构成容留他人吸毒罪，但原判量刑过重。综上，请求二审依法改判。
被告人胡某的辩护人提出：胡某等人是通过�博技巧获取非法利益，而不是采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，故不构成诈骗罪，充其量只是赌博行为。即使其他同案人可以认定构成赌博罪，胡某只是借钱给他人，没有参与赌博的主观故意和客观行为，不构成赌博罪。综上，请求二审改判胡某无罪。
被告人周某乙的辩护人提出：周某乙等人并不是以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，而是通过赌博赢了他人，不构成诈骗罪。即使赌博中存在一定的骗术，也应以赌博罪论处。请求二审撤销原判。
被告人韩某的辩护人提出：韩某只是半途参与赌博，没有人与其联络诈赌，不存在共同诈骗的主观故意，且没有证据证实有人使用了诈赌装备，故韩某的行为不构成诈骗罪。退一步讲，即使认定各被告人设置圈套诱骗被害人参与赌博致被害人损失，也应定性为赌博罪。请求二审依法改判。
经审理查�，原判认定上诉人潘跃华、胡某、周某乙、韩某伙同原审被告人施根良、钱某、施某诈骗的事实，有被害人李某甲的陈述，证人杨某的证言，扣押和发还物品清单，辨认笔录等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦有供述在案；原判认定上诉人潘跃华寻衅滋事的事实，有被害人周某乙、庞某、李某乙的陈述，证人潘某甲、许某乙、陈某甲、潘某乙的证言，轿车损伤现场照片，庞某病历及法医学人体损伤程度鉴定书，李某乙损伤照片及治安调解书等证据予以证实，上诉人潘跃华亦供认不讳；原判认定上诉人潘跃华、周某乙开设赌场的事实，有参赌人员潘明强、戈利民、唐丽强、陆爱根等人的证言予以证实，上诉人潘跃华、周某乙亦有供述在案；原判认定上诉人潘跃华及原审被告人钱某、朱某容留他人吸毒的事实，有证人吴某、刘某、姚某、陈某乙、徐某的证言，房屋出租协议，现场照片，检查笔录，现场检测报告书等证据予以证实，上诉人潘跃华及原审被告人钱某、朱某亦供认不讳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人胡某、周某乙、韩某以及原审被告人施根良、钱某、施某在侦查阶段均对合伙以赌博的形式诈骗李某甲钱财的事实供认不讳，且所供能相互印证，并证实潘跃华系诈骗的起意者和主导者，故潘跃华否认诈骗以及上诉人胡某、周某乙、韩某现翻供称未利用赌博实施诈骗，均依据不足，不予采信。2.本案中，赌博行为只是被告人达到非法占有他人钱财目的的手段，各被告人不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈的手段控制输赢结果，骗取被害人的信任使其“自愿”依赌博规则交付巨额钱财，属于以赌博为名实施的诈骗犯罪，应以诈骗罪论处。上诉及辩护就该行�的定性所提均不能成立，不予采纳。3.上诉人潘跃华随意殴打他人或任意损毁公私财物，且两年内实施3次以上，符合寻衅滋事罪的构成要件，应定罪处罚。且根据法律规定，潘跃华所犯寻衅滋事罪的追诉时效应为十年，未超过追诉时效。辩护人提出潘跃华不构成寻衅滋事罪的理由不能成立。4.寻衅滋事犯罪中，上诉人潘跃华虽已向被害人庞某、李某乙进行了民事赔偿，但并不影响对其定罪处罚，赔偿情节可在量刑时酌情考虑。5.上诉人潘跃华在开设的棋牌室内组织人员赌博，且抽头获利；上诉人周某乙在赌场中帮忙，两人的行为均构成开设赌场罪。原判根据潘跃华、周某乙的供述，结合参赌人员潘明强、唐丽强、陆爱根等人的证言，综合考虑认定上诉人潘跃华、周某乙抽头获利8000余元并无不当，并已达到追诉标准。两上诉人认为不构成开设赌场罪以及辩护人提出未达追诉标准的意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人潘跃华、胡某、周某乙、韩某伙同原审被告人施根良、钱某、施某，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手段诈骗他人现金，均属诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人潘跃华多次任意损毁公私财物或随意殴打他人，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人潘跃华、周某乙以营利为目的，多次共同开设赌场抽头获利，其行为已构成开设赌场罪；上诉人潘跃华及原审被告人钱某、朱某多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人潘跃华、周某乙、原审被告人钱某均一人犯数罪，应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人潘跃华起主要作用，系主犯；上诉人胡某、周某乙、韩某及原审被告人施根良、钱某、施某起次要作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚；部分诈�因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人周某乙系从犯，依法应当从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 范 悦
代理审判员 曹铭千
代理审判员 朱 凯
二〇一三年二月二十六日
书 记 员 张叶娟