北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2017）京01民终2162号
上诉人（原审被告）：佟海伟，男，1978年9月5日出生。
委托诉讼代理人：王秀莉，北京市冠楠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京东方饺子王餐饮有限责任公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号1幢6-139室。
法定代表人：马宏波，董事长。
委托诉讼代理人：赵艺璇，北京市首信律师事务所律师。
上诉人佟海伟因与被上诉人北京东方饺子王餐饮有限责任公司（以下简称东方饺子王公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初18821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
佟海伟上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判东方饺子王公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金333
788元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。其在职期间兢兢业业，没有出现过与他人合伙经营与东方饺子王公司经营范围相同的公司或企业，东方饺子王公司违法解除双方之间的无固定期限劳动合同。一审法院认定其用邮箱发送和接受“合缘饺子”利润分配表属于与他人合伙经营与东方饺子王公司经营范围相同的公司或企业错误，东方饺子王公司提供的公证书虽然对邮件的下载过程进行了公证，但邮件的来源为企业备份数据邮箱，非原始数据，无法确定邮件中记载的内容的真实性、合法性，故一审法院仅仅凭借被修改过、编辑过的邮件认定东方饺子王公司解除劳动合同合法没有事实和法律依据。
东方饺子王公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦符合法律规定，东方饺子王公司系因佟海伟严重违纪，合法同佟海伟解除劳动合同，其公司不同意佟海伟的上诉请求。
东方饺子王公司向一审法院起诉请求判令：1、其公司无需向佟海伟支付违法解除劳动合同赔偿金333
788元；2、其公司无需向佟海伟支付2014年1月11日至2015年12月31日期间未休年假工资20 828元；3、本案诉讼费用由佟海伟承担。
一审法院认定事实：2016年4月11日，东方饺子王公司由北京马氏东方饺子王餐饮有限责任公司变更为现名称。佟海伟于2002年5月29日入职东方饺子王公司，任区域项目经理。佟海伟正常工作至2016年1月6日，当日东方饺子王公司向其发出解除劳动合同通知书，以“现有证据证明你违反公司《劳动合同》第七条劳动纪律第11项C款，即乙方自行经营或为他人经营与甲方经营范围相同的公司或其他企业，该行为已经构成严重违纪”为由，与佟海伟解除劳动合同。佟海伟在职期间工资已发放完毕，其离职前12个月平均工资为11
921元。
东方饺子王公司主张：其公司2015年底因员工举报，发现佟海伟与李X（佟海伟之妻、亦与东方饺子王公司存在劳动争议纠纷）、王x（亦与东方饺子王公司存在劳动争议纠纷）及原X在外合作开饺子馆，此后查看公司备用邮箱时发现上述人员自2014年底即开始合作开饺子馆，故其公司以佟海伟违反公司规章制度为由解除劳动合同。东方饺子王公司就其主张提交了以下证据：一、劳动合同。其上显示双方自2010年6月1日签订无固定期限劳动合同，该合同第7条劳动纪律第三款第11项C规定，乙方（佟海伟）自行经营或为他人经营与甲方经营范围相同的公司或其他企业的，构成严重违纪，甲方（东方饺子王公司）可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。第11条第三款约定，乙方确认在签订本合同时已经完全了解合同内容，并已经仔细阅读《北京马氏东方饺子王餐饮有限公司纪律处分制度》、《北京马氏东方饺子王餐饮有限公司人事管理规章制度》、《餐厅员工岗位职责》、《餐饮行业公约》等企业规章制度，同意遵守前述规章制度，并受之约束，乙方有违反规章制度情形时，同意甲方按照企业规章制度的规定进行处罚。因乙方违反企业规章制度被解除劳动合同，甲方无需支付经济补偿金。佟海伟对劳动合同真实性不持异议，但称相关附件在签订劳动合同时并不存在，其未见过制度汇编。二、《关于通过修订<制度汇编>的通知》。其上载明公司于2011年12月1日召开的职工代表大会上通过了修订《北京马氏东方饺子王餐饮有限公司纪律处分制度》、《北京马氏东方饺子王餐饮有限公司人事管理制度》、《餐饮员工岗位职责》、《餐饮行业公约》的决定，以上新修订制度汇编自2012年1月1日起正式开始执行。该通知中加盖东方饺子王公司印章，落款时间为2011年12月5日。通知中无佟海伟签字，佟海伟对该证据真实性不予认可。三、职工大会（或职工代表大会）会议决议书。其上显示2011年12月1日东方饺子王公司召开职工大会，会议内容为审阅《北京马氏东方饺子王餐饮有限公司纪律处分制度》、《北京马氏东方饺子王餐饮有限公司人事管理规章制度》、《餐厅员工岗位职责》、《餐饮行业公约》并作出修订，表决结果为同意修订。决议书下方有出席本次职工大会的十名员工的签字，并加盖东方饺子王公司印章。佟海伟对该证据真实性不予认可，称职工代表大会决议书是东方饺子王公司近期才找在职员工签的字。四、（2016）京方圆内经证字第04909号公证书。该公证书系对名称为“数据备份”、地址为“×××”电子邮箱中的邮件往来内容进行的公证。东方饺子王公司称此邮箱系该公司的备份邮箱，该邮箱中有佟海伟与原X、王x等人关于合作经营饺子馆进行讨论的情况，系将上述人员的电子邮件往来整体转发至该备份邮箱，其中邮箱名称为“一生有你”的qq邮箱是佟海伟的电子邮箱。根据公证书显示情况，打开“数据备份”邮箱后，页面左上角显示有“东方饺子王”标志，邮箱中有如下具体电子邮件往来：1、2016年3月6日王x（电子邮箱为×××）向database发邮件，附件中有“白姐饺子馆报价”、“合同”、“123”、“Fw_计划书”等文件，点击“白姐饺子馆报价”后，显示白x于2015年2月27日向佟海伟和王x发送《白姐饺子馆》文档。点击“合同”后，显示王x2015年2月13日向原X、佟海伟和白x发送《大馅水饺合作经营协议书》文档，点击该协议书后，其上内容显示“东北大馅水饺餐厅合作经营协议书”，合作人甲方为白x、乙方为佟海伟、丙方为王x，合作人丁方为空白，四方拟共同投资经营的餐厅位于北京市西城区宣武门，餐厅名称为“东北大馅水饺”。点击“123”后，显示王x2014年10月23日向白x发送“馋猫儿烤全鱼ppt”，内容为：修改完毕，再看一遍吧，如果可以再发给老佟吧。点击“Fw_计划书”后，显示佟海伟（电子邮箱地址为×××）于2014年10月22日向王x发送《馋猫儿烤全鱼经营计划书》文档。2、2016年3月6日原X（电子邮箱地址为×××）向database发送电子邮件，其中有“转发2016年1月份报表”、“缘来香水饺产品目录2015.12（1）”、“photo_0104_1a”、“转发：灯箱效果图”、“产品目录2015.12”等5个附件。点击“转发2016年1月份报表”后，显示原始邮件系×××于2016年2月18日向“一生有你”（电子邮箱地址为×××）发送，点击打开附件“2016年1月份报表”文档后，其上显示标题为“合缘饺子店投资决算汇总”，其中利润分配表中显示12月利润总额王x1、白x1（佟海伟称白x1即白x）、佟海伟、王x各占25％。点击“缘来香水饺产品目录2015.12（1）”，显示“一生有你”于2016年1月4日向韦龙及原X发送电子邮件，邮件内容为缘来香水饺产品目录。点击“photo_0104_1a”和“转发：灯箱效果图”后，显示“一生有你”于2015年12月30日向原X发送图片，其上显示有“缘来香水饺”字样。3、2016年3月6日原X向database发送电子邮件，其中有“北京缘来香水饺店投资预算表”、“转发：陈X12-13报价单”、“转发：定制商户服务方案”、“转发：平面图”、“缘来香饺子设备计划”、“转发：新改稿”、“转发：缘来香饺子设备计划”、“合缘饺子11月份报表-11.30”、“Fw_缘来香水饺”、“转发：缘来香水饺”等10个附件。点击“北京缘来香水饺店投资预算表”，显示“一生有你”于2015年12月17日向原X发送电子邮件，“北京缘来香水饺店投资预算表”的制表人显示为佟海伟。点击“转发：定制商户服务方案”，显示系“一生有你”与王x2（电子邮箱地址为×××）的邮件往来，其中王x2在电子邮件中写道：佟经理，附件为给您朋友的ppt公司产品功能方案及报价方案，请您审阅，等您的好消息。客如云科技（北京）股份有限公司北京站销售主管，王x2。商户服务优惠报价方案显示了对终端软件系统及服务费（预定、排队、外送、点餐、收银、后台、会员、营销、供应链9大功能系统+微信点菜系统+定期软件系统更新等内容）的报价。点击“转发：平面图”，其上显示了“丁师傅设计”向“一生有你”发送的缘来香平面布局图方案。点击“缘来香饺子设备计划”、“转发：新改稿”、“转发：缘来香饺子设备计划”后，显示了缘来香饺子的相关标志及设备计划情况。点击“合缘饺子11月份报表-11.30”，显示×××向“一生有你”和白x1等发送合缘饺子11月份报表，报表显示白x1分配10月利润总额的5％，白x1分配5％后，王x1、白x1、佟海伟和王x再各自分配一定比例。4、×××于2015年10月5日向“佟海伟”（电子邮箱地址为×××）和“白x1”发送电子邮件，内容为：各位股东好，9月份报表已制定完毕，各位查收，请阅！王x，2015.10.5。附件内容2015年9月利润表中显示9月利润在白x1、王x1、佟海伟和王x之间进行分配。另，根据该公证书显示内容，2015年3月至2015年8月间均有电子邮箱地址为×××的邮箱与他人关于合缘饺子经营情况的电子邮件往来。佟海伟对公证书的真实性不予认可，称该公证书中所显示的邮箱是东方饺子王公司所开立，其从未使用过，且“合缘饺子”和“缘来香饺子”均未在工商部门进行登记，上述两个饺子馆是否真实存在尚未可知。东方饺子王公司解释称该公司与佟海伟解除劳动关系后，重置了其企业邮箱，该公司登陆其电子邮箱后将所有电子邮件及附件备份至该公司备份邮箱，并未对电子邮箱中的内容进行删改，且附件中的文件通过电子邮件发送后后缀为.eml，该类型文件系加密文件，也无法进行修改。五、《北京马氏东方饺子王餐饮有限责任公司纪律处分制度》等制度汇编。该制度第四部分“解除劳动合同”第三款“行为问题”第18项显示，在工作时间从事第二职业或其他与工作无关的营利性活动，公司可直接解除劳动合同并无需支付经济补偿金。佟海伟对该制度真实性不予认可。六、（2016）京方圆内经证字第06762号公证书。该证据显示：公证人员于2016年4月20日下午6时左右，公证员同申请人一同来到位于北京市朝阳区高碑店的“卜蜂莲花生活超市”，该超市门口牌匾上有“缘来香饺子”字样，在公证人员监督下申请人对“卜蜂莲花生活超市”门口进行拍照。该“缘来香”标志与前述（2016）京方圆内经证字第04909号公证书第153页显示的“缘来香”标志一致。公证书中亦显示了“缘来香水饺”馆侧门、内部环境、点菜单、菜单彩页、前台、后厨操作间、堂食饺子、正门、打包外卖饺子及饺子盒、空饺子盒等照片，另有开具发票照片，发票名称显示为北京威武炎炎面屋。佟海伟对该公证书的真实性不予认可。七、（2016）京方圆内经证字第04569号公证书。其上显示2016年3月17日上午11时左右公证人员与申请人一同来到位于北京市西城区西草厂街富卓商厦东侧富卓花园附近的一家饺子馆（该饺子馆门口挂有“合缘饺子”字样的牌匾），公证书中显示了改饺子馆周边环境、内部情况、菜单及饺子的照片。佟海伟对该证据真实性不予认可。八、（2016）京方圆内经证字第20603号公证书。其上显示东方饺子王公司的委托代理人刘X使用公证处提供的手机登陆QQ聊天软件，登陆后在“加好友”的空白栏内输入“×××”，点击搜索后显示该QQ号昵称为“一生有你”，相册中有佟海伟的照片，详细资料中显示该QQ号的邮箱为×××。登陆微信聊天软件后在“添加朋友”项下搜索“×××”，显示搜索结果为“佟海伟”，来源为来自QQ号搜索，该微信头像为佟海伟的照片。佟海伟对该公证书的真实性不予认可，称×××并非佟海伟的QQ邮箱。九、（2016）京方圆内经证字第21115号公证书。其上显示东方饺子王公司委托代理人苗X使用公证处提供的手机登陆微信聊天软件在“添加朋友”项下搜索“186XXXXXXXX”（双方认可真实性的劳动合同中显示佟海伟手机号为186XXXXXXXX），显示搜索结果为“佟海伟”，来源为来自手机号号搜索，该微信头像为佟海伟的照片，头像与证据八中“佟海伟”头像相同。佟海伟对该公证书的真实性不予认可。十、（2016）京方圆内经证字第21548号公证书。其上显示东方饺子王公司员工高x与地址为×××的电子邮箱进行电子邮件往来。佟海伟认可上述地址为其企业邮箱地址，亦认可其中的内容系其与高x往来的电子邮件。十一、员工手册。该员工手册上无佟海伟签字确认，佟海伟对其真实性不予认可。
为证明其不存在与他人在外合作经营饺子馆的事实，佟海伟提交北京辛籼餐饮管理有限公司（以下简称辛籼公司）及北京古亭居饭庄（以下简称古亭居饭庄）工商登记信息，上述信息显示辛籼公司法定代表人为郑X，古亭居饭庄系个体工商户，经营者为谢X。佟海伟称辛籼公司是“缘来香饺子”，古亭居饭庄是“合缘饺子”，根据上述企业信息，两公司与其均无关，其并没有参与两个店的经营，白x是“合缘饺子”的实际经营人，不清楚白x是否经营了“缘来香饺子”，白x2015年1、2月份从东方饺子王公司离职，此前也是东方饺子王公司的区域经理。东方饺子王公司对该证据真实性不持异议，亦认可古亭居饭庄系“合缘饺子”，并称2015年2月白x自该公司离职，2015年3月就显示在“合缘饺子”利润分配表中，系该饺子馆的实际所有人，佟海伟也是合缘饺子馆的实际所有人。
双方均认可2014年及2015年佟海伟每年应当享受10天年休假，东方饺子王公司称佟海伟的上述年假均已经休完，并就其主张提交了有关2015年休假延期的通知，该证据系电子邮件打印件，其上显示邮件发件人为×××，收件人中有包括佟海伟在内的多人，邮件发送时间为2015年12月29日，内容为：大家好，2015年即将过去，感谢大家的辛苦付出，2015年年休假还未休的同事，请将年休假计划安排最晚至2016年3月31日，如果确定无法安排休年假，需要本人书面申请，提交HR备案。佟海伟认可收到该电子邮件，但称其并未休年假。东方饺子王公司亦提交了请假申请单，其上显示佟海伟申请休2015年11月16日至11月20日的假期，休假种类起初在年假栏打勾，后经涂改，在调休处打勾，请假原因为回家探亲。佟海伟对该证据的真实性不持异议，但称其请的并非年假而是存休。
佟海伟以要求东方饺子王公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年假工资及法定节假日加班工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委裁决如下：1、东方饺子王公司向佟海伟支付违法解除劳动合同赔偿金333
788元；2、东方饺子王公司向佟海伟支付2014年1月11日至2015年12月31日期间未休年假工资20 828元；3、驳回佟海伟的其他仲裁请求。
一审法院认为：本案争议焦点在于东方饺子王公司的解除行为是否合法。佟海伟虽对公证书的内容不予认可，亦不认可地址为×××的邮箱系其本人电子邮箱，但纵观公证书的内容，首先，公证书显示通过QQ聊天软件搜索“×××”的QQ号，该QQ号的昵称为“一生有你”，与上述QQ邮箱的名称一致，该QQ相册中显示的照片系佟海伟；在微信聊天软件中通过QQ号“×××”和佟海伟的手机号“186XXXXXXXX”搜索，搜索结果均为“佟海伟”，且头像为佟海伟的照片。鉴此，法院认为上述公证书能够达到×××系佟海伟电子邮箱的高度盖然性证明标准，法院对东方饺子王公司的此项主张予以采信。佟海伟未就其抗辩意见提交相反证据，法院对其主张不予采信。其次，根据公证书中的电子邮件显示，“合缘饺子”自2015年3月至2015年12月期间每月均有利润报表，在利润额为正时，利润分配人中均有白x1、佟海伟和王x的名字，佟海伟自述白x1即白x，且其认可白x经营了“合缘饺子”，故法院认为其自述的情况与东方饺子王公司的陈述能够相互吻合，与公证书显示的内容亦相互一致。最后，公证书中显示的“合缘饺子”的店面地址与电子邮件中
“东北大馅水饺餐厅合作经营协议书”中显示的经营地址区域相同，缘来香饺子馆中“缘来香”的标志与公证人员拍摄的缘来香饺子馆的标志相一致，进一步证明了公证书内容的真实性。综上所述，法院认为东方饺子王公司提交的三份公证书内容互相呼应，能够证明佟海伟即电子邮箱×××的持有人,亦能证明佟海伟与白x、王x等人实际经营“合缘饺子”的事实。鉴此，佟海伟在与东方饺子王公司存在劳动关系的同时，与他人在外合作经营饺子馆的行为已经构成了双方劳动合同中约定的严重违纪行为，故而东方饺子王公司以此为由解除双方劳动关系并无不当，该公司系合法解除劳动关系行为。东方饺子王公司要求无需支付佟海伟违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。
双方均认可2014年及2015年佟海伟每年应当享受10天年休假，法院对此不持异议。东方饺子王公司提交的电子邮件仅显示该公司提醒员工休年假，但未体现出佟海伟实际已经休完年假；其提交的请假申请单显示佟海伟请休的系调休，并非年假，故法院对东方饺子王公司的主张不予采信。经核算，2014年1月11日至2015年12月31日期间佟海伟应休年假天数共计19天，故东方饺子王公司应当向佟海伟支付上述期间未休年假工资20
828元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，判决：一、北京东方饺子王餐饮有限责任公司于判决生效之日起七日内向佟海伟支付二○一四年一月十一日至二○一五年十二月三十一日期间未休年假工资20
828元；二、确认北京东方饺子王餐饮有限责任公司无需向佟海伟支付违法解除劳动合同赔偿333 788元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
东方饺子王公司向法庭提交的公证书中显示通过QQ聊天软件搜索“×××”的QQ号，该QQ号的昵称为“一生有你”，与上述QQ邮箱的名称一致，该QQ相册中显示的照片系佟海伟；在微信聊天软件中通过QQ号“×××”和佟海伟的手机号“186XXXXXXXX”搜索，搜索结果均为“佟海伟”，且头像为佟海伟的照片。佟海伟虽不认可地址为×××的邮箱系其本人电子邮箱，但未就其抗辩意见提交相反证据；公证书中的电子邮件显示，在“合缘饺子”利润额为正时，利润分配人中均有白x1、佟海伟和王x的名字，佟海伟自述白x1即白x，且其认可白x经营“合缘饺子”，与东方饺子王公司的陈述能够相互吻合；公证书中显示的“合缘饺子”的店面地址与电子邮件中“东北大馅水饺餐厅合作经营协议书”中显示的经营地址区域相同，显示的“缘来香饺子馆”中“缘来香”的标志与公证人员拍摄的“缘来香饺子馆”的标志相一致，上述事实进一步证明了该份公证书内容的真实性，故一审法院认定东方饺子王公司提交的三份公证书内容互相呼应，形成较为完整的证据链，并据此认定佟海伟在职期间与他人合作经营饺子馆，其行为构成了劳动合同中约定的严重违纪行为，东方饺子王公司以此为由解除双方劳动关系行为合法并无不当。
佟海伟虽上诉主张其不存在与他人在外合作经营饺子馆的事实，主张公证书中所载电子邮件已经过修改、编辑，并非原始数据。即便佟海伟在工作中参与了其他的经营，东方饺子王公司也不能同其解除劳动合同，因为劳动合同中关于限制经营的条款没有经过合法的程序制定，限制了员工受宪法保护的劳动权，系无效的条款，但其并未就上述主张向法庭提交充分证据予以证明，故在佟海伟无法进一步就其主张进行举证的情况下，一审法院认定东方饺子王公司以佟海伟严重违纪为由解除双方劳动合同行为合法、东方饺子王公司无需向佟海伟支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
综上所述，佟海伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由佟海伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 刚
审 判 员 何 锐
审 判 员 王丽蕊
二○一七年四月十一日
法 官 助 理 孙 岚
书 记 员 宋惠玲