浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第414号
上诉人（原审被告）金星建设集团有限公司。
法定代表人李金星。
委托代理人（特别授权代理）任越。
被上诉人（原审原告）阮荣富。
委托代理人（特别授权代理）何金兔。
委托代理人（特别授权代理）王志明。
原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司。
法定代表人冯光良。
委托代理人（特别授权代理）任越。
上诉人金星建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月7日立案受理后依法组成合议庭，于2009年4月22日公开开庭审理了本案，上诉人金星公司的法定代表人李金星及其委托代理人任越、被上诉人阮荣富的委托代理人何金兔和王志明、被上诉人洪亮公司的委托代理人任越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：业主单位绍兴市镜湖新区城市建设开发有限公司委托被告洪亮公司代理开发泗汇江小区五期工程，后被告洪亮公司与被告金星公司签订建设工程承包合同，由被告金星公司承建该工程。原告与被告金星公司于2005年4月27日签订建设工程项目管理协议书1份，约定由原告作为泗汇江小区五期9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程的责任承包人，开竣工日期为2005年5月1日至2005年11月30日，合同造价暂定为765万元；工程款以直接费及材料补差的合计价结算，不计税金，如工程中出现质量、安全、工期延期及民工工资投诉等现象，工程的最终结算则按直接费及材料补差的合计价下浮1%结算；付款方式为基础验后按合同造价支付10%，二层结构完成时支付15%，主体结构结顶后支付15%，主体中验合格后支付20%，内外粉刷工程完成即外架子拆除后支付10%，场外具备施工条件，决算报告提交竣工初验问题整改完毕后支付10%，余款在工程竣工验收后，决算报告审计完毕后扣除保修金外，6个月一次性付清；双方还对其他权利义务进行了约定。原告完工后，于2006年9月15日将上述工程的资料及结算书交给被告金星公司。根据原告的申请，本院已对讼争工程的造价进行了鉴定。被告金星公司已支付给原告工程款726万元。
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、工商变更登记情况、建设工程项目管理协议书、建设工程项目管理协议书、结算书、安装工程决算书、部分材料及工程定价单、工程联系单、施工变更联系单、业主单位自理项目和未作项目明细表、浙江明业项目管理有限公司于2008年11月22日作出司法鉴定书、浙江明业项目管理有限公司于2009年2月5日作出补充鉴定书等证据所证实。
原审判决认为，讼争工程名义上系责任承包，但根据建设工程项目管理协议书中约定的工程项目结算及支付、双方的责任及权利等内容看，应认定原告阮荣富与被告金星公司之间系建设工程分包合同关系。因原告没有施工资质，故其与被告金星公司之间签订的建设工程项目管理协议书因违反法律的禁止性规定而无效。根据双方关于材料价格的约定，结合鉴定书和补充鉴定书的内容，讼争工程的造价确定为9106800元。因原告施工工期延期，根据协议约定，工程款应下浮1%进行结算，故讼争工程的工程款应为9015732元，被告金星公司已支付给原告工程款726万元，尚欠工程款1755732元。因原告个人所得税不属于本案审理范围，故本院不予处理。原告的诉讼请求中不包括审计费，故对审计费本院也不予处理。根据协议约定，工程余款在决算报告审计完毕后扣除保修金外6个月付清，该约定没有明确工程款由谁委托审计，视为由双方共同委托审计，被告金星公司认为应由其委托审计理由不能成立，由于被告金星公司的原因致使双方共同委托审计不能及时进行，故工程款可在本次审计完成后合理期限内支付，而不再按照协议约定支付。至于保修金，因双方对保修金的比例没有约定，且工程竣工已经二年多，故保修金不再扣除。据此，原告要求被告金星公司支付工程款289万元中的1755732元，理由正当，本院予以支持；要求支付其余的工程款证据不足，本院不予支持。被告洪亮公司与原告之间没有合同关系，且原告在庭审中陈述被告洪亮公司已向被告金星公司付清了讼争工程的工程款，故原告要求被告洪亮公司共同支付工程款并承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告金星建设集团有限公司应支付给原告阮荣富工程款人民币1755732元，于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29920元，财产保全费5000元，合计34920元，由原告负担11743元，被告金星建设集团有限公司负担23177元。
上诉人金星建设集团有限公司上诉称：一、浙江明业项目管理有限公司作出的司法鉴定书及补充鉴定书缺乏事实依据，一审法院根据该错误鉴定结论作出的判决属于认定事实错误。二、审计报告不能及时进行出具系被上诉人的原因，而非上诉人的原因，因此相应责任应由被上诉人承担。上诉人认为双方约定余款待工程竣工验收后，备案资料交质监站并验收合格存档完毕，决算报告审计完毕后扣除保修金外，6个月付清款项理应得到法律的保护。三、对于保修金，本案发生后，由于被上诉人怠于维修，导致上诉人至今已有实际垫付住户修理费14805元，因此对本讼争工程款项理应扣除保修金。四、由于被上诉人送审造价为11204773元，审计造价为8696122元，核减额超过5%，根据约定审计费97420元由被上诉人承担，也应在本讼争工程款项中给予扣除。综上，原审法院根据错误的鉴定结论，错误地认为由于上诉人原因导致不能及时出具审计报告，也未按双方对保修金及审计费的约定而作出的判决，系错误判决。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人阮荣富答辩称：一审法院对已判决讼争工程款认定事实清楚。上诉人认为由建设单位委托的绍兴市广厦基建审价有限公司出具的审计报告合情合理，被上诉人认为因被上诉人阮荣富与原审被告市洪亮房产开发有限公司从未发生任何关系，该审计报告是在被上诉人向一审法院起诉后作出，实际为虚假审计。一审法院作出由原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司委托的审计报告无效，是正确的。上诉人在一审举证期限内申请要求对讼争工程进行审计，送审材料是上诉人向一审法院提供，经双方质证后进行送审。上诉人认为第8组证据中产生了差价，实际上该第8组证据是上诉人在超过一审举证期限后才提出，也就是在审计结论出具后才提出。被上诉人认为上诉人提供的第8组证据是事后提交的，是虚假的。而且，该第8组证据没有被上诉人的签名和认可，对被上诉人没有约束力。被上诉人认为一审法院委托浙江明业项目管理有限公司出具的审计报告合法有效，该鉴定书是在上诉人与被上诉人进行了核对后出具的。二、上诉人认为审计报告迟迟未出具是被上诉人的原因。被上诉人从未知道上诉人与原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司在审计，他们也未通知被上诉人。工程结束验收后，被上诉人已按时将所有的工程材料送达上诉人，上诉人也已经签收了被上诉人所送达的所有材料，并已存档完毕。双方约定扣除保修金外6个月付清，该条款显失公平。因上诉人在工程结束完工后，长达两年多未提起审计，但在被上诉人向法院起诉后提起了审计。三、至于保修金，上诉人与被上诉人之间的协议中并未约定。上诉人所称的实际修理费，上诉人在一审中并未提出，且被上诉人至今仍在维修。故上诉人提出的保修金和垫付的修理费不存在。四、对于上诉人提出的审计费，该审计费实际已由被上诉人垫付，因此不存在上诉人所提出的审计费应在工程款中扣除。对于上述上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回，维持原判。另外，被上诉人也请求二审法院给予一审中未判决并驳回部分予以考虑。
原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司答辩称：原审判决认定原审被告绍兴市洪亮房地产开发有限公司与被上诉人阮荣富之间没有合同关系，并且被上诉人在一审庭审中也陈述原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司已向金星建设集团有限公司付清了讼争工程的工程款，据此，原审判决作出了驳回阮荣富要求绍兴市洪亮房产开发有限公司共同支付工程款并承担连带责任的判决，原审被告认为一审法院对绍兴市洪亮房产开发有限公司该部分认定的事实清楚。
上诉人在二审中提供以下证据：1、修理费用清单，证明因本案发生后由于被上诉人怠于维修，上诉人委托他人修理而实际垫付修理费的事实。2、浙江金星工程进度（结算）付款凭证，证明我们已经支付工程款为7265000元，而一审认定为7260000元，相差5000元的事实。
被上诉人阮荣富认为：1、修理费用相关材料系复印件，被上诉人不予质证，但是要说明一点，该工程的维修一直是由被上诉人在维修的，不存在上诉人垫付维修费的事实。2、对审批单，该单据是上诉人单方制作的，并不是被上诉人真实意思表示，上面也没有被上诉人签字，应当以被上诉人实际签收的款项为准。726万元是一审中双方确认的数字。
原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司不发表质证意见。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人在提供的证据不是二审中规定的新的证据，本院不予采纳。
上诉人在二审中要求对补充鉴定书的结论进行重新鉴定。理由是：明业公司的鉴定结论是错误的，即没有按照上诉人与被上诉人之间的约定作出鉴定，也没有按照实际发生的工程的材料以及工程量进行鉴定，所以认为该鉴定结论明显依据不足，故要求重新鉴定。
被上诉人阮荣富认为该审计报告总的工程量以及工程款是由被上诉人与上诉人在初审后经双方核对签字后才作出的鉴定结论，被上诉人认为该鉴定报告应当依法有效。
原审被告对上诉人要求重新鉴定的申请，认为由法院确定。
本院认为，上诉人在一审时对第一次鉴定报告也提出过鉴定结论依据不足的理由，一审法院将上诉人的异议报告送交鉴定机构，后鉴定机构作出了补充鉴定。本院认为，现上诉人仍然以鉴定结论依据不足为由要求重新鉴定，理由不充分，不予支持。
被上诉人阮荣富、原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是原审判决根据浙江明业项目管理有限公司作出的鉴定书以及补充鉴定书是否正确，上诉人提出要求以绍兴市广厦基建审价有限公司的审计报告作为本案的结算依据是否正确。
上诉人金星建设集团有限公司与原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司签订的建设工程承包合同以及上诉人金星建设集团有限公司与被上诉人阮荣富签订的建设工程项目管理协议书系二份不同的协议，合同相对人不同，合同所约定的内容不同，享受的权利与承担的义务也不同。因此，原审法院根据上诉人的申请鉴定，委托浙江明业项目管理有限公司基于上诉人金星建设集团有限公司与被上诉人阮荣富签订的建设工程项目管理协议书进行工程造价鉴定，浙江明业项目管理有限公司所作出的鉴定书以及补充鉴定书应作为定案依据。而绍兴市广厦基建审价有限公司出具的审计报告系基于上诉人金星建设集团有限公司与原审被告绍兴市洪亮房产开发有限公司签订的建设工程承包合同，因此不能作为本案定案依据。
本案的争议焦点之二是上诉人提出导致审计不能进行不是上诉人的原因，而是被上诉人的原因，以及要求按照双方的协议支付工程款，该上诉理由是否成立。
根据原审判决查明，被上诉人阮荣富完工后，已于2006年9月15日将讼争工程的资料及结算书交给上诉人。据此，原审判决认定：“由于被告金星公司的原因致使双方共同委托审计不能及时进行，故工程款可在本次审计完成后合理期限内支付，而不再按照协议约定支付。”并无不当。
本案的争议焦点之三是原审判决对保修金、审计费的评判是否正确。
首先，关于保修金问题，原审判决认定：“因双方对保修金的比例没有约定，且工程竣工已经二年多，故保修金不再扣除。”并无不当。至于上诉人在二审中才提出上诉人至今已有实际垫付住户修理费14805元的诉称，由于其在一审时未提出反诉，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条之规定，上诉人可另行解决。其次，关于审计费问题，原审判决认定：“原告的诉讼请求中不包括审计费，故对审计费本院也不予处理。”并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29920元，由上诉人金星建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇九年四月二十二日
书 记 员 李琼珏