四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3265号
上诉人（原审原告）曹素珍，女，1967年6月18日出生，汉族，住四川省大邑县。
委托代理人韩泽明，四川国炯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省良胜劳务有限责任公司。住所地：成都市双流县。
法定代表人李兴国，总经理。
委托代理人袁小兵，四川蜀缘律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）余朝云，男，1974年2月3日出生，汉族，住四川省大邑县。
上诉人曹素珍与被上诉人四川省良胜劳务有限责任公司（以下简称“良胜公司”）确认劳动关系纠纷一案，因不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第648号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现该案已审理终结。
原审经审理查明，2012年11月15日，良胜公司分包了温江实业建筑有限责任公司承建的四川迅源纸业有限公司在大邑县晋原镇工业区的高强瓦楞纸业生产项目工程劳务作业。良胜公司经人介绍将部分钢筋工程的劳务口头上又分包给了无资质的余朝云，并给余朝云办理了工作牌。良胜公司对余朝云分包的钢筋工程指派了良胜公司的管理人员李某负责现场管理。余朝云分包钢筋工程劳务后叫工人曹某再找几个工人来一起做活，并由余朝云与工人讲好每人每天工资150元。曹某叫上曹素珍之夫牟先跃以及唐建伟、杨家根等人于2012年12月10日到该工地上从事钢筋工的工作，且余朝云也未与牟先跃等工人签订劳动合同。同日下午6时下班后，曹素珍之夫牟先跃搭乘唐建伟的摩托车回家，18时20分许，在大邑县苏元路发生交通事故，曹素珍之夫牟先跃经医院抢救无效死亡。该起交通事故经大邑县公安交通警察大队作出公交认字2012第5374号道路交通事故认定书，认定唐建伟、牟先跃不承担事故责任。曹素珍认为其夫牟先跃下班途中发生交通事故所受伤害依法应认定为工伤，要求确认牟先跃与良胜公司之间存在劳动关系，故曹素珍于2013年11月29日向大邑县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系的仲裁，大邑县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月3日作出了《不予受理通知书》，曹素珍于2013年12月18日向本院递交了起诉状，要求确认牟先跃与良胜公司存在劳动关系。
另查明，曹素珍等人于2013年4月17日向四川省大邑县人民法院起诉廖留德等人机动车交通事故责任纠纷一案，四川省大邑县人民法院于2013年7月9日作出民事判决，判决由天平汽车保险股份有限公司四川分公司支付曹素珍等人交通事故赔偿款155400元，由廖留德支付曹素珍等人交通事故赔偿款322299.50元。
还查明，余朝云分包的钢筋工程劳务完工后，良胜公司于2013年2月2日向余朝云支付了劳务费，并由余朝云出具了收条，余朝云又将劳务费支付给做工的工人。
原判认定以上事实，有以下证据：1、原审双方的身份信息，曹素珍和死者牟先跃的结婚证；2、大邑县交通警察大队作出的交通事故责任认定书，以及交通事故调查询问笔录、牟先跃的死亡证明、大邑县人民法院（2013）大邑民初字第1129、1130号民事判决书；3、温江实业建筑有限责任公司与良胜公司的工程劳务分包合同；4、曹素珍向大邑县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系的仲裁申请书和该仲裁委作出的《不予受理通知书》；5、曹素珍申请证人曹某、李某某、杨某出庭所作的证人证言，证明牟先跃在发生交通事故的当天在工地打工的情况，以及证明交通事故系下班回家途中所发生。良胜公司提供了以下证据：1、仲裁委作出的《不予受理通知书》；2、良胜公司工程安全教育卡、工作证、记录卡，证明死者牟先跃不是良胜公司的员工；3、余朝云收取良胜公司钢筋工程劳务费的收条；4、申请证人李某出庭所作的证人证言，证明死者牟先跃不是良胜公司员工。以上证据及到庭当事人的当庭陈述，经过质证，在案佐证。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案良胜公司分包了温江实业建筑有限责任公司承包工程的劳务作业，良胜公司又经人介绍将部分钢筋工程的劳务口头上分包给了无资质的余朝云。余朝云作为工程实际施工人，又通过曹某叫上曹素珍之夫牟先跃以及唐建伟、杨家根等工人参与施工，并由余朝云与曹某、牟先跃、唐建伟、杨家根等工人协商好每天的工资，工程完工后，良胜公司根据工程量将劳务费支付给了余朝云，余朝云再将工资支付给曹某等工人。故余朝云并非良胜公司的工作人员，原审被告方之间属于工程劳务分包关系，且余朝云并无施工资质，属于分包工程劳务的实际施工人，原审被告方之间也不属于管理与被管理的劳动关系，其实质是承揽关系。而曹素珍之夫牟先跃更不是良胜公司招用的工作人员，而是实际施工人余朝云雇佣的工人。因此，牟先跃与良胜公司不存在劳动关系。
曹素珍认为根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；（3）劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动；（4）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故应当认定牟先跃与良胜公司存在劳动关系。原审法院认为，1、本案的良胜公司并未招用牟先跃作为公司的员工，也不存在订立劳动合同的问题；2、良胜公司虽然有建筑工程施工劳务资质，但良胜公司已将钢筋工程的劳务分包给了无资质的余朝云，虽然良胜公司为余朝云办理了工作牌、安全教育卡，也只是建筑工程施工安全管理的要求，从良胜公司与余朝云工程款结算收条上看，原审被告方之间实质是劳务分包关系；3、牟先跃在工作期间，主要是余朝云的管理和安排，良胜公司不对牟先跃进行考勤、管理、奖惩等，牟先跃的工作不受良胜公司的直接管理、支配和约束。牟先跃以自己的技能提供劳务，报酬是由余朝云与其协商和支付，并不是由良胜公司支付；4、余朝云及牟先跃等人虽然是在良胜公司分包的工程劳务上施工，是良胜公司工程劳务作业的组成部分，但不是连续性、继续性提供劳务，而是一次性提供工作成果，且牟先跃等人的工作具有临时性，自由性，没有专属性；5、根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备上列的四项情形的，劳动关系才能成立，而牟先跃并不同时具备上列情形。
综上，原判遂根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八条、第十条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：曹素珍之夫牟先跃与四川省良胜劳务有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由曹素珍负担。
宣判后，原审原告曹素珍不服原判向本院提出上诉，其上诉理由为：余朝云是良胜公司的班组长双方之间不是合同承揽关系；牟先跃与良胜公司之间存在事实劳动关系原判适用法律错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人良胜公司答辩称：牟先跃与良胜公司之间不存在劳动关系，没有事实上劳动关系。
被上诉人余朝云答辩称，他介绍牟先跃到工地上班，是临时做工。
经二审审理查明的事实和证据与原判所认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，对上诉人曹素珍所提牟先跃与良胜公司之间存在劳动关系，原判适用法律错误的上诉理由，经审查认为，首先牟先跃与良胜公司之间是否存在事实劳动关系，应当看双方之间是否存在建立劳动关系的合意。本案原审庭审中曹素珍所提供的证人曹先明证实，是受余朝云的邀约，介绍其姐夫牟先跃到工地的且与余朝云约定报酬为每天150元，工人报酬也是由余朝云发放。该证言所证实的内容得到了证人杨家根证言的印证。而余朝云亦予以认可。以上事实表明，与牟先跃达成用工合意的余朝云而非是良胜公司，良胜公司与牟先跃之间无建立劳动关系的合意。
其次，良胜公司承包温江实业建筑有限责任公司的部分工程劳务后，该公司又将钢筋的劳务部分分包给余朝云并按照余朝云实际完成的工作量和工时发放相应劳务费用。该事实有余朝云与良胜公司的《大邑纸厂》结算单的证实，其证实在2013年2月2日余朝云按照具体工作量的大小、工时、代垫费用、转运钢筋吨数等四项内容从良胜公司领取了78030元。该事实表明，余朝云虽名为良胜公司钢筋工，但其实质是以其自身招募的工人组成班组的形式完成良胜公司钢筋劳务工程。
最后，对是否适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，确认牟先跃与良胜公司建立事实劳动关系的主张。经审查认为，虽根据该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但条文中的“承担用工主体责任”仅指发包方承担责任问题，也并非确认双方存在劳动合同关系。且认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。在建筑行业中普遍存在的承包和分包的客观情况下，总承包的建筑施工企业与受个人承包经营者雇佣的劳动者之间往往缺乏形成劳动关系的合意和履行实际的管理职能，如果直接确认建筑施工企业与劳动者存在劳动关系，不符合劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果，且对实际雇佣的劳动者的个体承包经营者而言，还就此规避了应当向劳动者应当承担的赔偿责任。且对规范建筑市场、减少个人承包经营者非法用工也是不利的。
本案中因牟先跃未与良胜公司形成建立劳动关系的合意，故曹素珍所提该项上诉理由因与事实和法律规定不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人曹素珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小华
代理审判员 邓凌志
代理审判员 胡小琴
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈虹旭