湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第310号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司。
法定代表人伍孟君。
委托代理人蒋斌旭。
被上诉人（原审原告）唐菊英。
委托代理人周国福。
被上诉人（原审被告）何礼军。
被上诉人（原审被告）永州市旺达运输有限公司零陵分公司。
法定代表人蒋长明。
委托代理人郁康明。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司与被上诉人（原审原告）唐菊英及被上诉人（原审被告）何礼军、永州市旺达运输有限公司零陵分公司机动车交通事故责任纠纷一案，东安县人民法院于二○一五年五月五日作出（2015）东法民一初字第45号民事判决，中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司对该判决不服，向本院提出上诉。原审法院于2015年6月10日移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日在本院公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司的委托代理人蒋斌旭，被上诉人唐菊英及委托代理人周国福，被上诉人何礼军，被上诉人永州市旺达运输有限公司零陵分公司的委托代理人郁康明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年7月2日，被告何礼军驾驶湘M059**号中型普通客车自东安县石期市镇方向沿新街往东安县白牙市镇方向行驶，7时10分，当车行驶至东安县石期市镇信用社门口路段时，由于未避让在道路上通行的行人，将原告唐菊英撞伤，造成交通事故。原告受伤后，先后在永州市中心人民医院及湘雅医院住院治疗133天，花费医疗费174，997.33元。原告的伤经法医鉴定为：原告唐菊英右足大面积皮肤套脱创并感染，部分皮肤坏死，右踝关节及右足功能严重障碍，构成九级伤残。后期二次手术需住院二个月一人护理。原告受伤后，被告何礼军已垫付医疗费88，270.64元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司支付医疗费10，000元。被告何礼军的湘M059**号中型普通客车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司投保了机动车交通事故强制保险和机动车第三者责任商业保险。此次交通事故经东安县公安局交通警察大队事故认定书认定，被告何礼军负此次事故的全部责任，原告唐菊英不承担事故责任。
经核定，原告唐菊英在本次交通事故中的经济损失为1、医疗费174，997.33元（含被告何礼军垫付的医疗费88，270.64元）；2、后期治疗费25，000元；3、误工费8525.3元（133天×64.1元／天）；4、护理费12，371.3元（193天×64.1元／天含二次手续住院二个月的护理费）；5、住院伙食补助费3990元（133天×30元／天）；6、残疾赔偿金56，193.6元（23，414元／年×12年×20%）；7、交通费酌情考虑2000元（含被告何礼军垫付的250元）；8、残疾器具费1040元；9、司法鉴定费1000元；10、精神抚慰金20，000元。上述损失共计人民币305，117.5元。
原审认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；因此，承保湘M059**号机动车交通事故第三者强制保险的中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司应赔偿原告唐菊英医疗费人民币10，000元；赔偿原告唐菊英残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等经济损失100，130.2元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司承保了湘M059**号事故车辆的机动车交通事故强制保险和第三者责任商业险，应在机动车交通事故强制保险范围內和商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司提出本案中被告何礼军没有购买绝对免赔险，根据保险合同的约定，本案中的免赔率为20%的辩称主张，经审查，根据被告何礼军与被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司签订的保险合同，被告何礼军没有购买绝对免赔险，双方约定，保险人负全部责任的，事故的免赔率为20%。因此，被告何礼军应当承担中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司在第三者商业责任险中应当赔偿金额的20%，即38，997.46元［（305，117.5-110，130.2）×20%］。被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司应当在第三者商业责任险范围内赔偿原告的各项经济损失155，989.84元［（305，117.5-110，130.2）×80%］。被告永州市旺达运输有限公司零陵分公司与被告何礼军之间系承包合同关系，根据双方的约定，其经营风险由被告何礼军承担，故被告永州市旺达运输有限公司零陵分公司在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司在机动车交通事故强制保险范围內赔偿原告唐菊英医疗费人民币10，000元（已支付）；赔偿原告唐菊英残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等经济损失100，130.2元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告唐菊英医药费、后期治疗费、住院伙食补助费等经济损失155，989.84元；三、被告何礼军赔偿原告唐菊英医疗费、后期治疗费、误工费等经济损失38，997.46元；四、原告唐菊英返还被告何礼军垫付的医疗费88，270.64元，交通费250元；五、驳回原告唐菊英的其他诉讼请求。上述款项在本判决生效后十日内付清。案件受理费6078元，减半收取3039元，由原告唐菊英负担539元，被告何礼军负担2500元。
宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司不服该判决向本院提起上诉，请求改判。其主要理由为：1、被上诉人唐菊英已经68岁，且无证据证明其有收入，不应当支持其误工费。2、鉴定费1000元不属于保险责任范围，不应当由上诉人承担。3、精神抚慰金2万元过高。
被上诉人唐菊英及永州市旺达运输有限公司零陵分公司答辩一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人何礼军答辩认为上诉人的上诉理由正确。
双方当事人在二审中皆未提出新的证据。
本院查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，一、本案中被上诉人唐菊英虽然已经68岁，但其发生事故前身体状况良好，在家打理家务和照顾孙子，具有正常的劳动能力，在交通事故发生后，自己不但不能做家务，不能照顾孙子，而且需要他人照顾，其误工损失实际存在。虽然被上诉人唐菊英不能证明其最近三年的平均收入状况，但根据相关法律解释，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审据此支持唐菊英的误工费并不违法，应予维持。二、由于上诉人与被上诉人唐菊英之间既非侵权关系，又无合同关系，自己仅与肇事方有合同关系，只是因法律的规定，上诉人才参与到本案诉讼中，本案是机动车交通事故责任纠纷，而非保险合同纠纷，因侵权行为所引起的诉讼费用应由侵权关系当事人承担，而不应由保险人承担。且根据《机动车交通事故责任强制保险条款》及《机动车第三者责任保险条款》的相关规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用保险人不负责赔偿，这属于《中华人民共和国保险法》第六十六条规定中“合同另有约定”的情形，故上诉人不应承担的鉴定费，该部分费用应由侵权人何礼军负担。三、被上诉人唐菊英因本案事故造成了身体致残，生活不便，身心皆有较大影响，原审据此自由裁量酌情支持其2万元精神抚慰金符合相关法律规定，因未违反法律禁止性规定，本院对上诉人提出精神抚慰金过高的上诉请求不予支持。综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律有误，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持东安县人民法院（2015）东法民一初字第45号民事判决第一项，即中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司在机动车交通事故强制保险范围內赔偿原告唐菊英医疗费人民币10，000元（已支付）；赔偿唐菊英残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等经济损失100，130.2元；
二、改判东安县人民法院（2015）东法民一初字第45号民事判决第二项为：中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿唐菊英医药费、后期治疗费、住院伙食补助费等经济损失155，189.84元［（305，117.5－1000－110，130.2）×80%］；
三、改判东安县人民法院（2015）东法民一初字第45号民事判决第三项为：何礼军赔偿唐菊英医疗费、后期治疗费、误工费、鉴定费等经济损失39，797.46元{［（305，117.5－1000－110，130.2）×20%］＋1000}。
四、维持东安县人民法院（2015）东法民一初字第45号民事判决第四、五项，即唐菊英返还被告何礼军垫付的医疗费88270.64元，交通费250元；驳回唐菊英的其他诉讼请求。
上述款项在本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费6078元，减半收取3039元，由唐菊英负担539元，何礼军负担2500元。二审案件受理费6078元，由中国太平洋财产保险股份有限公司永州中心支公司负担6000元，由何礼军负担78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 禹楚丹
审 判 员 黄 素
代理审判员 曾 忞
二〇一五年七月九日
代理书记员 蒋 媚
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。