四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第9号
上诉人（原审被告）屈国发，男，汉族，生于1973年4月13日，农民。
委托代理人赵芹先，通江县广纳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周书江，男，汉族，生于1966年5月20日。
委托代理人李炳智，通江县诺江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）向波，男，汉族，生于1972年1月1日，农民。
被上诉人（原审原告）赵淞香，女，汉族，生于2000年9月11日，系死者屈玉琼之女。
被上诉人（原审原告）赵芮希，女，汉族，生于2003年10月19日，系死者屈玉琼之女。
法定代理人赵明德，男，汉族，生于1941年6月30日，住址同上。系赵淞香、赵芮希之祖父。（未到庭）
法定代理人冯玉莲，女，汉族，71岁，地址同上。系赵淞香、赵芮希之祖母。（未到庭）
委托代理人蒲树林，通江县广纳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）屈昭财，男，汉族，生于1942年5月15日，农民。系死者屈玉琼之父。（未到庭）
被上诉人（原审原告）彭明珍，女，汉族，生于1942年8月18日，农民。系死者屈玉琼之母。
上诉人屈国发与被上诉人周书江、向波、赵淞香、赵芮希、屈昭财、彭明珍提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人因不服（2012）通民初字第1326号民事判决书，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屈国发及其委托代理人赵芹先，被上诉人周书江及其委托代理人李炳智，被上诉人向波，被上诉人赵淞香、赵芮希及其委托代理人蒲树林，被上诉人彭明珍到庭参加诉讼。被上诉人屈昭财经本院传票传唤，逾期后未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。
原判认定：被告周书江邀请向波于2011年5月在通江县诺江镇金家沟共同投资从事房屋建设。同年8月8日，被告周书江与被告屈国发分别以甲方与乙方的名义签订了《建筑工程做工协议》，约定：甲方将诺江镇金家沟斑竹林的建筑工程的做工承包给乙方，乙方从基础工程起到按层完工止全权承包，承建做工；甲方提供水、电及建筑材料，乙方自备机械设备、所用器材（如支模、钢筋及砌砖的专用工具）及龙门吊、搅拌机、振动板、振动棒及斗车；工程正负零以下按135元／平方米计付，正负零以上主体工程按130元／平方米计付；甲方按每层已完平方的78%计付工程款，另20%的工程款侍乙方全面竣工验收后付清，2%的工程款作为质量保证金；甲方所付建筑造价费用中含乙方的安全费及保险费，安全责任由乙方承担。协议还约定了其他事项。施工过程中，被告屈国发雇请屈玉琼在该工地上从事小工及辅助性事务，屈玉琼的工资按每天100元计付，屈玉琼的工作由被告屈国发安排并受屈国发指挥，工资由被告屈国发直接支付。2012年4月17日上午10时许，屈玉琼在该工地八楼使用鸡公吊起吊砂石时不慎坠地，因头部受伤严重致其当场死亡。同年4月17日，县安监局、县住建局、县司法局组织相关当事人就本案所涉事故进行调解并达成屈玉琼死亡的赔偿金总额为50万元及发包方周书江、向波支付现金30万元，余款20万元须经人民法院裁决责任承担主体的调解协议，该调解协议经各方当事人签字认可。被告周书江及向波当即向原告支付赔偿款30万元。原告起诉来院，要求实现前述实体权利。另查：屈玉琼之夫赵利平于2011年5月因病死亡，屈玉琼与赵利平生育二女，即本案原告赵淞香及赵芮希，屈玉琼的父母为本案原告屈昭财及彭明珍。被告屈国发系屈玉琼之胞弟。再查：被告周书江及向波投资建房未在相关行政部门办理土地使用及建设许可等行政审批手续，被告屈国发不具有劳务分包资质。本案所涉房屋现未竣工。庭审中，原、被告各方对屈玉琼死亡的赔偿金总额为50万元均无异议。
原判认为：公民的生命健康权受法律保护。被告周书江与被告屈国发签订的《建筑工程做工协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应具法律效力。依《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告屈国发为接受劳务者，屈玉琼为提供劳务者，屈国发不具有劳务分包资质、且未提供相应的安全设施及未建立一定的安全制度，被告屈国发对屈玉琼死亡的后果应承担主要民事责任。被告周书江提供做工场地、施工图纸及建筑材料，被告屈国发自备工具、自行组织人员、自行安排工作进度及工作量、按做工量依约在被告周书江处领取工程款等情形，符合承揽合同的要件，被告周书江与被告屈国发间形成工程承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告周书江与被告向波在未办理相关行政审批手续的情况开工建设房屋，虽其违法行为应由相关行政部门予以行政处理，但该违法情形在民事赔偿中应视其主观具有过错，同时，被告周书江与被告向波在明知被告屈国发不具有相应的劳务分包资质情况下仍将该工程的做工承揽给被告屈国发，依法应承担选任过失责任，被告周书江及向波对屈玉琼的死亡后果应承担次要民事责任。事发后，经相关行政部门组织各方当事人调解并达成了赔偿屈玉琼因死亡所产生的各项赔偿金共计50万元的协议，同时，原、被告各方当事人在庭审中均表示无异议，对此赔偿协议，本院予以确认。从该调解协议的内容看，被告周书江及向波支付30万元，余款20万元由人民法院裁决责任承担主体，应当认定被告周书江及向波已付30万元属自愿行为，且已实际履行，超过其应承担部分的属自愿支付。据此，余款20万元的赔偿金应由被告屈国发全部承担。综上述，原告诉请理由成立，本院予以支持。判决如下：原告赵淞香、赵芮希、屈昭财及彭明珍的亲属屈玉琼因死亡所产生的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、事故处理人员误工费及精神抚慰金共计50万元，被告周书江与被告向波共同赔偿30万元（该款已支付），被告屈国发赔偿20万元。
宣判后，上诉人屈国发不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、一审法院认定事实有误：上诉人与被上诉人周书江之间于2011年8月8日签订的建筑工程做工协议是一份无效协议。首先，2011年3月17日上诉人便正式开工从事建修，于同年8月8日才补签的协议，况且此协议书只有被上诉人周书江有一份，上诉人都没有。第二，被上诉人所建房屋既无建筑工程用地批准手续，又无城镇建设规划许可证，更无建设行政主管部门颁发的施工许可证，完全是一幢违法建筑。第三，上诉人只是一个民间工匠，只能建设两层以下的农村房屋，而被上诉人是在城镇建房，且是七楼一底的高层建筑，上诉人没有任何承包高层建筑建设的相应资质。至此，根据我国《建筑法》的规定，建设两层以上的房屋，其建设活动的规范适用我国建筑法的规定，以及民法的相关规定，施工队因没有资质而承包的合同无效。二、一审法院在庭审中漏列诉讼主体，本案雇员屈玉琼死亡后，于2012年4月25日，县安监局、住建局、司法局组织双方当事人调解中，赔偿责任主体是周书江、向波、周传东三人，且各自赔偿10万元，共计30万元，并在调解记录中签字予以认可；其次，上诉人在周传东处领取的工程款票据及结算依据也足以证明该项工程是周书江、向波、周传东三人合伙建修，而本案中，周传东充当周书江的委托代理人，一审法院未查明这一事实，导致本案事实不清，而判决不公。三、一审法院引用法律不当，上诉人与被上诉人于2011年8月8日签订的做工协议中，双方明确全权承包给上诉人，该协议本应是承包关系，而不是一审法院所认定的承揽关系，同时，该协议只是一种做工的承包。《合同法》上的承揽则一般指的是动产制作，附有特殊要件的制作。工程承包则是指的不动产的建造，例如：房屋建筑，特殊工业用设施的建造，需要进行建筑材料的重新组合制造新的建筑物。本案中，二被上诉人周传东、向波提供建筑材料，并由二被上诉人具体施工，凭工程量给上诉人支付做工工程价款，并没有支付安全费用的工程做工协议，完全是一种承包关系，他们之间不是一种加工承揽关系。四、被上诉人周书江、向波在该处工地未提供相应的安全设施，尽管在做工协议中约定了安全费用，但该做工的价位与通江县城其他建筑工地的做工价位还偏低，况且其他工地的做工价位中不含安全费用，至此，这种安全费用的约定也是名不副实。造成死亡事故的发生完全是因为安全设施所致，所以，余下的20万元由上诉人完全承担无法无据。
被上诉人周书江、向波辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
被上诉人赵淞香、赵芮希的委托代理人蒲树林辩称，同意上诉人的是上诉请求
被上诉人彭明珍辩称，同意上诉人的是上诉请求。
被上诉人屈昭财未作答辩。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人周书江与上诉人屈国发签订的《建筑工程做工协议》，合法有效。原审认为屈国发为接受劳务者，屈玉琼为提供劳务者，屈国发不具有劳务分包资质、且未提供相应的安全设施及未建立一定的安全制度，被告屈国发对屈玉琼死亡的后果应承担主要民事责任。被告周书江提供做工场地、施工图纸及建筑材料，被告屈国发自备工具、自行组织人员、自行安排工作进度及工作量、按做工量依约在被告周书江处领取工程款等情形，符合承揽合同的要件，被告周书江与被告屈国发间形成工程承揽合同关系。并根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，认定被告周书江与被告向波在未办理相关行政审批手续的情况开工建设房屋，虽其违法行为应由相关行政部门予以行政处理，但该违法情形在民事赔偿中应视其主观具有过错，同时，被告周书江与被告向波在明知被告屈国发不具有相应的劳务分包资质情况下仍将该工程的做工承揽给被告屈国发，依法应承担选任过失责任，被告周书江及向波对屈玉琼的死亡后果应承担次要民事责任。原审对本案的法律关系、民事赔偿责任的认定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以确认。同时查明，事发后，经相关行政部门组织各方当事人调解并达成了赔偿屈玉琼因死亡所产生的各项赔偿金共计50万元的协议，各方当事人在原审中均表示无异议，从该调解协议的内容看，被上诉人周书江及向波支付30万元，余款20万元由人民法院裁决责任承担主体。原审认定被告周书江及向波已付30万元属自愿行为，且已实际履行，超过其应承担部分的属自愿支付，余款20万元的赔偿金应由被告屈国发全部承担。原审对该事实的认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费1320元，由上诉人屈国发承担。
本判决为终审判决
审 判 长 侯 斌
代理审判员 王 军
代理审判员 杨璐菥
二〇一四年一月二十日
书 记 员 何 漪