江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终341号
上诉人（原审被告）常熟长贺置业有限公司，住所地常熟市通港路88号滨江国际大厦8楼804室。
法定代表人季野秋，董事长。
委托代理人钱忠海，公司员工。
委托代理人岑霞，公司员工。
被上诉人（原审原告）上海宝力通基础工程有限公司，住所地上海市崇明县横沙乡民东路1650号101室。
法定代表人胡家平，执行董事。
委托代理人崔元竹，公司员工。
上诉人常熟长贺置业有限公司（以下简称长贺公司）因与被上诉人上海宝力通基础工程有限公司（以下简称宝力通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2015）熟民初字第00420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：宝力通公司系地基与基础工程专业承包二级资质企业。
2011年，长贺公司（甲方）与宝力通公司（乙方）签订《同济路地块项目一标段桩基施工分包工程合同书》，约定由宝力通公司承包长贺公司同济路地块一标段桩基工程，其中工程场地处理包干费用为98500元，压桩机械进退场包干费用为30000元，压桩包干费用为11元／米，压桩数量预计54476米，工程款总计727736元。施工工期45日历天，从2012年11月15日至2012年12月30日。完工日期为通过甲方验收日期，以甲方、总包单位、乙方、监理四方签署的完工验收表为准。工程完工，乙方应提前10天书面通知甲方组织各方验收，如甲方未能在约定时间内组织验收，则视为验收通过。关于付款，双方约定，工程月度款由乙方每月25日前向甲方申请付款，经甲方核对后21个日历天内，甲方支付月度工程款的70%；桩基工程完工，经甲方和监理验收通过及竣工结算完成后的21个日历天内，甲方支付至工程结算价的95%；主体结构验收，且工程无任何质量问题，甲方发出书面质量保证期结束证明21天内，支付工程结算价的5%。
2011年，长贺公司（甲方）与宝力通公司（乙方）还签订《同济路地块项目二标段桩基施工分包工程合同书》，约定由宝力通公司承包长贺公司同济路地块二标段桩基工程，其中工程场地处理包干费用为73500元，压桩机械进退场包干费用为50000元，压桩包干费用为11元／米，压桩数量预计40567米，工程款总计569737元。施工工期37日历天，从2011年7月25日至2011年8月30日。完工日期为通过甲方验收日期，以甲方、总包单位、乙方、监理四方签署的完工验收表为准。工程完工，乙方应提前10天书面通知甲方组织各方验收，如甲方未能在约定时间内组织验收，则视为验收通过。关于付款，双方约定，工程月度款由乙方每月25日前向甲方申请付款，经甲方核对后21个日历天内，甲方支付月度工程款的70%；桩基工程完工，经甲方和监理验收通过及竣工结算完成后的21个日历天内，甲方支付至工程结算价的95%；主体结构验收，且工程无任何质量问题，甲方发出书面质量保证期结束证明21天内，支付工程结算价的5%。
2011年8月5日，宝力通公司出具工程签证单一份，载明工程项目为常熟长泰御园A区、B区桩基工程，施工单位为宝力通公司，建设单位为长贺公司，内容为：“常熟长泰御园桩基工程，我公司机器于2011年7月29日进场，准备于2011年8月1日开工，由于现场建设单位的网电没有接通，建设单位通知我单位改用柴油发电机，从2011年7月29日到2011年7月31日费用如下：1、柴油发电机租赁费18000元。2、柴油费8664元（详见发票复印件）。3、税金（18000元＋8664元）×6.5%（当地税率）=1733.16元。合计28397.16元。请给予签字认可，谢谢！”监理单位及建设单位均在该工程签证单上盖章确认，在建设单位盖章处由项目工程师贺金银签字并注明“经审核，审定金额为12553元，为税后包干总费用。”合同载明的长贺公司方代表周亚军也在建设单位盖章处签字。
2014年12月11日，长贺公司向宝力通公司发送工作联系函一份，内容为：“贵司于2014年9月22日所发的工作联系函已收悉，经多次联系、沟通，均无法证实贵单位提出的结算价为最终付款价。为了尽快解决贵司在工作联系函中提出的有关问题，我方已多次与移交部门联系、沟通，至今反馈信息是：必须以我收购方与长甲公司的对账单为依据（对账单见附件）。请贵司按照合同约定的结算要求，整理好完整的结算资料并已得到认可签字盖章的手续证据，派人前来我司协商解决此事，待双方达成一致后，我方将根据双方协商后的价格支付贵司。因此，请贵司尽快完成，争取近期支付尾款。”
2014年12月30日，长贺公司又向宝力通公司发送工作联系回复函一份，内容为：“贵司于2014年12月28日所发的催款函已收悉，经多次联系、沟通，均无法证实贵单位提出的结算价为最终付款价，贵司提供的结算资料不够完整齐全。为了尽快解决贵司在催款函中提出的有关问题，我方已多次与移交部门联系、沟通，至今反馈信息是：必须以我收购方与长甲公司的对账单为付款依据，应付款为387673元。我司只能够按照现在移交文件进行付款，如无异议我方将年前付款。请贵司完善跟长甲的结算依据及完整资料。”
原审审理中，宝力通公司表示，本案所涉两个桩基工程合同都是2011年7月15日签订的，其中二标段桩基工程于2011年7月25日开工，2011年8月30日完工。二标段工程完工后，开始做一标段工程，一标段工程于2011年10月15日完工。施工期间，长贺公司支付宝力通公司一标段工程款509900元，二标段工程款399900元。由于施工合同载明的单价及场地平整费、压桩机械进退场费均为闭口包干价格，不得增减，但是工程量需按实结算。工程于2011年完工后，长贺公司方派驻在工地的代表贺金银已经对工程量进行了确认。由于桩基工程需要开挖才能检测，而本案所涉的长泰御园工程仅施工了部分，仅就宝力通公司施工的部分一小部分桩基进行了开挖，其余部分桩基没有开挖，无法确定工程质量，所以宝力通公司也未向长贺公司索要剩余工程款。2013年下半年，听说长贺公司在进行股权转让，所以宝力通公司向长贺公司主张权利，但是新股东接手长贺公司后仅愿意按照合同载明的金额支付剩余工程款。故宝力通公司要求对本案所涉工程的工程量进行审计。长贺公司则表示，长贺公司之前的股东系上海长甲投资管理有限公司，后上海长甲投资管理有限公司将其持有的长贺公司的股权转让给了上海滨洲投资管理有限公司和南通市凯胜建筑工程有限公司，在股权转让的时候就是按照合同载明的金额将长贺公司的相应债权债务进行的转让，故长贺公司仅愿意按照合同约定的金额支付宝力通公司相应的工程款。由于长贺公司原因，长泰御园工程仅施工了部分房屋，已施工的房屋宝力通公司施工的桩基工程是合格的。具体后续是否还要继续施工长贺公司尚不确定。
鉴于上述情况，在宝力通公司的申请下，原审法院就宝力通公司施工的桩基工程的工程量进行了审计，审定宝力通公司施工的桩基总长度为116711.63米。双方对该审计结论均无异议。双方一致确认长贺公司已付款金额为909800元。
上述事实，由桩基施工分包合同二份、工程签证单、工作联系函、工作联系回复函、工程造价鉴定意见书及原审庭审笔录等证实。
原审原告宝力通公司的诉讼请求为：长贺公司支付宝力通公司工程款642765元，诉讼费由长贺公司承担。
原审法院认为：宝力通公司与长贺公司签订的同济路地块项目一标段、二标段桩基施工分包工程合同书是双方真实意思的表示，内容合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，宝力通公司依约进行了施工并于2012年完工，长贺公司应按约支付工程款。根据合同约定，相应的工程单价及场地平整费、压桩机械进场费均为闭口包干价，由于双方对工程量无法确定，原审法院应宝力通公司申请委托鉴定，双方对该鉴定结论均无异议，原审法院予以认定，经核算，相应的工程款应为1535827.93元（116711.63米×11元／米＋73500元＋50000元＋98500元＋30000元），结合宝力通公司的签证单，总工程款应为1548380.93（1535827.93＋12553）元。虽然合同约定，桩基工程完工后，经验收通过及结算完成后的21天内才支付总工程款95%的工程款，剩余5%的工程款在主体结构验收且质量保证期结束21天后支付。但是现在由于长贺公司原因，该工程迟迟没有继续施工，而且至今长贺公司没有明确的继续施工的时间计划，导致宝力通公司施工工程无法进行验收，相应的责任在长贺公司方。结合长贺公司方同意按照合同载明的金额支付全部剩余工程款，而且已经开挖的部分桩基工程质量均合格，故长贺公司应支付宝力通公司剩余工程款合计638580.93元。如果长贺公司日后继续施工，发现宝力通公司施工的桩基有质量问题，可以另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、常熟长贺置业有限公司支付上海宝力通基础工程有限公司工程款638580.93元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回上海宝力通基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5114元，鉴定费16000元，合计诉讼费21114元，由上海宝力通基础工程有限公司负担33元，常熟长贺置业有限公司负担21081元。
上诉人长贺公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：诉争工程明确约定，主体结构验收，且工程无任何质量问题，待长贺公司发出书面质量保证期结束证明21天内，支付工程结算价的5%。现长贺公司还未对主体结构进行验收，诉争工程质量无法得到保证，要求按照双方合同约定支付5%工程余款即77419.05元（1548380.93元×5%）。一审法院认定长贺公司应支付全部工程款有误，属于认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判；一、二审案件诉讼费用由宝力通公司承担。
被上诉人宝力通公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，长贺公司确认，诉争同济路地块一、二标段主体结构工程基于长贺公司设计变更原因，至今未完工。宝力通公司对长贺公司上述陈述不持异议。
上述事实，有庭审笔录、双方当事人二审陈述等在案佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，宝力通公司承建诉争同济路地块一、二标段桩基工程，并于2012年完工。诉争同济路地块一、二标段桩基工程合同虽约定，主体结构验收，且工程无任何质量问题，长贺公司发出书面质量保证期结束证明21天内，支付工程结算价的5%。但上述约定所涉的主体结构工程并非宝力通公司的承建范围，且因长贺公司自身设计变更原因，至本案二审庭审时仍未完工，亦无明确的完工日期。本院认为，长贺公司作为诉争桩基工程合同的相对方，现因长贺公司主体结构工程原因导致诉争同济路地块一、二标段桩基工程5%工程余款支付条件在合理期限内一直未成就，应由长贺公司自行承担相应的不利后果。故，长贺公司依据诉争同济路地块一、二标段桩基施工分包工程合同约定拒付5%的工程余款，显失公平，本院不予支持。
综上所述，上诉人长贺公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10228元，由上诉人常熟长贺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年三月七日
书 记 员 柳 璐