福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终406号
抗诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
原审被告人庄丽华(曾用名庄苹)，女，1959年7月3日出生于福建省漳州市，汉族，中专文化，退休职工，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审，现在家。
辩护人吴文通，福建元光律师事务所律师。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人庄丽华犯诈骗罪一案，于2016年9月12日作出（2016）闽0602刑初254号刑事判决。宣判后，漳州市芗城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、黄小燕出庭支持抗诉，原审被告人庄丽华及其辩护人吴文通等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年12月底，被告人庄丽华通过一外号“小李”的制假证女子（另案处理）伪造漳州市芗城区大同新巷10号104室（以下简称大同新巷10号104室，该房实际所有权人为庄丽华）的国有土地使用证及房屋所有权证。2013年5月1日、7月4日庄丽华分别向被害人张某借款人民币20000元、30000元，各出具一张借条给张某收执，借条载明庄丽华愿意将大同新巷10号104室作公证抵押给张某。2013年11月19日，庄丽华将大同新巷10号104室转让给蔡国胜。2013年11月30日，庄丽华又向张某借款人民币25000元，并隐瞒大同新巷10号104室已转让给他人的事实，继续在借条上载明愿意将大同新巷10号104室作公证抵押给张某。2014年1月20日、3月22日、4月30日，庄丽华又分别向被害人张某借款人民币10000元、20000元、50000元，并出具三张借条给张某收执，该三张借条未载明房屋抵押事情。2014年3月间，庄丽华将伪造的大同新巷10号104室国有土地使用证及房屋所有权证交给张某收执。庄丽华与张某就上述六笔借款均有口头约定较高额的利息。庄丽华从借款之日到2014年6月，均按约定向张某支付利息。2014年6月后，张某无法联系到庄丽华，遂到大同新巷10号104室找庄丽华，得知庄丽华已将该房产转让给他人，张某即持庄丽华交付的国有土地使用证及房屋所有权证到芗城区行政服务中心查询，发觉该两证系伪造的。2015年1月18日，张某在芗城区南山寺发现庄丽华的行踪，向公安机关报警，公安机关接张某的报警后抓获庄丽华。归案后，庄丽华及其家属陆续归还张某部分款项共计人民币55000元，并取得张某的谅解。
原判认定上述事实有被害人张某的陈述，勘验检查材料，被告人庄丽华的供述与辩解、相关书证等证据证实。
原判认为，本案除第三笔借款外，现有的证据不足以证实被告人庄丽华使用虚构事实或者隐瞒真相的方法取得其余五笔借款。庄丽华对本案六笔借款有依约定支付给被害人张某较高的利息，双方在借贷存续期间还存在民间“标会”经济往来，现有的证据不足以证实庄丽华主观上具有非法占有本案六笔借款的目的，庄丽华构成诈骗罪的依据不足。庄丽华为借款而伪造国家机关证件并予以使用，其行为已构成伪造国家机关证件罪。判决：被告人庄丽华犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
漳州市芗城区人民检察院抗诉意见：原判认定事实和适用法律错误，以致量刑畸轻，请依法改判。理由如下：1、应认定庄丽华隐瞒事实真相，先后向张某借款六次，骗取155000元；2、庄丽华明知其无还款能力，先后向张某六次借款155000元，并于2014年4月30日最后一次向张某借50000元后，即于同年6月逃匿，因此应认定庄丽华主观上具有非法占有的故意。原判认为无法认定庄丽华主观上具有非法占有的故意属认定事实错误；3、原判认定庄丽华向张某所借第三笔借款属使用虚构事实或隐瞒真相的方法取得借款，但最后判决结果却忽略这一认定，仅判决庄丽华犯伪造国家机关证件罪，是认定罪名的疏漏，应予以纠正。
漳州市人民检察院出庭检察员意见：庄丽华除第三笔借款外，其余五笔借款无充分证据证实其构成诈骗罪。但第三笔借款庄丽华主观上存在着非法占有的故意，客观上存在着隐瞒事实真相的行为，应认定其构成诈骗罪而非伪造国家机关证件罪。请二审法院依法纠正。
原审被告人庄丽华及其辩护人的辩解、辩护意见：庄丽华主观上没有非法占有的故意，客观上没有欺骗的行为，庄丽华不构成诈骗罪。请求二审维持原判。
经审理查明，2012年12月底，原审被告人庄丽华通过一外号“小李”的制假证女子伪造漳州市芗城区大同新巷10号104室的国有土地使用证及房屋所有权证。2013年5月1日、7月4日庄丽华分别向被害人张某借款人民币20000元、30000元，各出具一张借条给张某收执，借条载明庄丽华愿意将大同新巷10号104室作公证抵押给张某。2013年11月19日，庄丽华将大同新巷10号104室转让给蔡国胜。2013年11月30日，庄丽华又向张某借款人民币25000元，并隐瞒大同新巷10号104室已转让给他人的事实，继续在借条上载明愿意将大同新巷10号104室作公证抵押给张某。2014年1月20日、3月22日、4月30日，庄丽华又分别向给被害人张某借款人民币10000元、20000元、50000元，并出具三张借条给张某收执，该三张借条未载明房屋抵押事宜。2014年3月间，庄丽华将伪造的大同新巷10号104室国有土地使用证及房屋所有权证交给张某收执。庄丽华与张某就上述六笔借款均有口头约定较高额的利息。庄丽华从借款之日到2014年6月，均按约定向张某支付利息。2014年6月后，张某无法联系到庄丽华，遂到大同新巷10号104室找庄丽华，得知庄丽华已将该房产转让给他人，张某即持庄丽华交付的国有土地使用证及房屋所有权证到芗城区行政服务中心查询，得知该两证系伪造。2015年1月18日，张某在芗城区南山寺发现庄丽华的行踪，向公安机关报警，公安机关接张某的报警后抓获庄丽华。归案后，庄丽华及其家属陆续归还张某部分款项共计人民币55000元，并取得张某的谅解。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过，证实2015年1月18日，公安机关接被害人张某的报警后抓获庄丽华。
2.被害人张某的陈述，证实庄丽华分别于2013年5月1日、2013年7月4日、2013年11月30日、2014年1月20日、2014年3月22日、2014年4月30日各向其借款人民币20000元、30000元、25000元、10000元、20000元、50000元，月利率均为2%；2013年5月1日至2014年6月期间，庄丽华均有支付利息，之后其找不到庄丽华，其到大同新巷10号104室找庄丽华，才知道庄丽华已将该房出售给他人；其与庄丽华存有民间“标会”关系，但“标会”款已全部结清。庄丽华失联后，其于2014年7月到芗城区行政服务中心查询，得知庄丽华交付的国有土地使用证及房屋所有权证均是伪造的。
3.漳州市区土地登记处、漳州市房地产交易与房屋权属登记发证中心出具的说明，证实庄丽华提供给被害人张某的大同新巷10号104室国有土地使用证、房屋所有权证均系假证。
4.借条，证实庄丽华分别于2013年5月1日、2013年7月4日、2013年11月30日、2014年1月20日、2014年3月22日、2014年4月30日各向被害人张某借款人民币20000元、30000元、25000元、10000元、20000元、50000元，前三笔借款有约定以大同新巷10号104室作公证抵押。
5.收条，证实2015年2月至2016年1月，被害人张某收到庄丽华及其家属归还的款项共计人民币55000元。
6.谅解书，证实被害人张某对庄丽华的行为予以谅解。
7.完税凭证及现金存款凭证，证实2013年11月19日，庄丽华将大同新巷10号104室房屋权属转移给蔡国胜。
8.互助会合约资料，证实2012年至2014年间，庄丽华与被害人张某存在民间“标会”经济往来。
9.户籍证明及前科证明，证实原审被告人庄丽华的身份情况。
10.漳州市海峡两岸农业科技交流中心出具的证明，证实庄丽华系该单位退休职工。
11.原审被告人庄丽华的供述，供认其分别于2013年5月1日、7月4日、11月30日向被害人张某借款人民币20000元、30000元、25000元，月利率分别为6%、15%、5%；之后，其又分别于2014年1月20日、3月22日、4月30日向张某借款人民币10000元、20000元、50000元，月利率均为为5%；前三笔借款均有约定以大同新巷10号104室作公证抵押，但实际未办理公证手续。2014年8月底，其不与张某联系，看到张某的电话就不接或者开静音。其于2013年12月10日以人民币220000元的价格将大同新巷10号104室卖给蔡国胜。2012年12月底，其委托一个自称是“小李”的女子伪造了大同新巷10号104室的房产证，其支付人民币600元。其借款是因为家庭经济困难，还有帮其弟弟还款。
以上证据均经一审、二审举证、质证，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，本案除第三笔借款外，现有的证据不足以证实原审被告人庄丽华使用虚构事实或者隐瞒真相的方法取得其余五笔借款。但在第三笔借款中，庄丽华隐瞒了大同新巷10号104室已转让给他人的事实，用伪造的该房屋国有土地使用证及房屋所有权证作抵押，向被害人张某借款人民币25000元，在张某向其催讨时，庄丽华拒接张某电话，让张某近7个月无法联系到她，庄丽华主观上具有非法占有该笔借款的故意。庄丽华以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物25000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。归案后，庄丽华及其家属陆续归还被害人张某部分借款共计人民币55000元，并取得张某的谅解，可酌情从轻处罚。庄丽华在该起诈骗犯罪事实中有伪造国家机关证件的行为，但该行为与其诈骗行为之间具有牵连关系，应对庄丽华择一重罪论处认定其构成诈骗罪。出庭检察员提出庄丽华的第三笔借款构成诈骗罪的出庭意见有事实和法律依据，予以采纳。庄丽华及其辩护人提出庄丽华该笔借款不构成诈骗罪的辩解、辩护意见于法无据，不予采纳。原判对第三笔借款定罪错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初254号刑事判决;
二、原审被告人庄丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 钰
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一六年十二月八日
书 记 员 黄小娇
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。