安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）繁刑初字第00270号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人黄某某，男，汉族，专科文化，繁昌县公用事业管理服务中心督查室原主任，住繁昌县，2015年5月19日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被繁昌县人民检察院决定刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。
辩护人蔡明华、王海波，安徽国本律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2015）261号起诉书指控被告人黄某某犯贪污罪、受贿罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派代理检察员王志江出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人蔡明华、王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院指控：被告人黄某某于2010年12月1日至2013年12月26日任繁昌县公用事业管理服务中心督查室副主任（主持工作）、主任期间，利用职务便利，多次以虚报开支的手段侵吞公款共计35500元；以借款为由，多次向承包其单位工程的对象索取钱财，共计61000元。
公诉机关针对指控的上述事实当庭提交了被告人黄某某的供述及辩解，证人方某某、戴某某、牧某某等人的证言，任职文件、户籍证明及其他书证等证据，认为被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，向他人索要贿赂，其行为已构成受贿罪。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条的规定对被告人黄某某予以判处。
被告人黄某某在庭审过程中对起诉书指控其贪污事实，供认不讳，对起诉书指控其以借款为由索要钱财的事实，对出借人、数额均无异议，辩解是借款，认为其不构成受贿罪。其辩护人认为，1、对起诉书指控被告人黄某某犯贪污罪的犯罪事实及罪名不持异议，2、被告人黄某某的行为不构成受贿罪，被告人黄某某的工作职责是督查单位内部各部门在市政设施、园林绿化等工作的落实情况，对涉案当事人承接市政工程、工程款结算等方面无任何决定权，就无利用职务上的便利为出借人谋取某一具体的利益，被告人黄某某与涉案各出借人之间的行为应定性为民间借贷，而非索贿，3、被告人黄某某具有自首、立功，积极退赃等从轻或者减轻处罚的法定和酌定量刑情节，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，建议法庭对被告人黄某某适用缓刑。
经审理查明：被告人黄某某于2010年12月1日至2013年12月26日任繁昌县公用事业管理服务中心督查室副主任（主持工作）、主任期间，利用职务便利，多次以虚报开支的手段侵吞公款共计35500元；以借款为名，多次向与其单位市政工程有业务关系的对象以借款名义索取财物，共计61000元。具体犯罪事实如下：
一、贪污犯罪事实
1、2013年，黄某某指使包工头牧某某将为其母亲修缮房屋的材料费及人工费3000元纳入本单位维修工程款中予以报销；
2、2014年5月，黄某某指使繁昌县新建汽修厂将其私人汽车装潢费1500元纳入本单位车辆维修费中予以报销；
3、2014年6月至2015年春节前，黄某某指使繁昌县政通汽修厂将其私人汽车装潢费、保养费及个人借款共4000元纳入本单位车辆维修费中予以报销；
4、2014年下半年至2015年初，黄某某指使承包护栏工程的方某某多次在单位采购的交通护栏、绿化护栏中虚增数量，将虚增的护栏采购款共计27000元予以侵吞。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的证人方某某、牧某某、黄某甲、汤某某等人的证言，记账凭证，采购费发票，修理费发票等证据予以证实，被告人黄某某庭审中亦予以供认。
二、受贿犯罪事实
被告人黄某某于2012年至2015年期间，以借为名向与其单位有业务关系的相关人员索要财物，其中，1、2012年下半年，两次向班某某索要1万元；2、2012年5、6月份，向牧某某索要1万元；3、2012年，向戴某某索要3千元；4、2013年8月，向潘某某索要1万元；5、2014年12月，向丁某某索要1万元；6、2015年1月，向施某某索要1.5万元；7、2015年3月，向方某某索要3千元。被告人黄某某均未出具借条，至案发时，均未归还。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的证人班某某、牧某某、戴某某、潘某某、施某某、丁某某、方某某等人的证言予以证实，被告人黄某某对以上相关事实均予以供认。
2015年5月12日，被告人黄某某经繁昌县纪委通知到县纪委接受调查，其在接受调查期间，如实供述了自己的违法违纪的问题，并检举揭发他人犯罪事实，经查证属实。案发后，其亲属代为退缴贪污赃款35500元，由繁昌县人民检察院予以扣押。
上述事实，由公诉机关提交的繁昌县纪委的到案情况说明，繁昌县检察院扣押决定书、扣押财物清单、交款收据，辩护人提交的繁昌县纪委关于黄某某检举揭发他人违法违纪问题的情况说明，谈话笔录等予以证实，且上述证据均经庭审质证，本院对其证明效力予以确认。
本案事实另有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人黄某某的户籍证明证实被告人黄某某的自然身份情况。
2、被告人黄某某的任职文件及市政设施管理所工作职责规定证实被告人黄某某职务及工作职责情况。
3、到案经过证实2015年5月18日，繁昌县纪委将黄某某涉嫌严重违纪案件移送繁昌县人民检察院，繁昌县检察院工作人员从芜湖市纪委办案点将黄某某带回繁昌县检察院接受讯问，黄某某到案后，能够如实供述自己的犯罪事实。
上列证据来源合法，具有客观性和关联性，对其证明效力，本院予以确认。
关于控辩双方对本案争议的几个焦点问题，本院作如下评析：
1、关于被告人黄某某的行为是否构成受贿罪的问题，经查，被告人黄某某借款对象均是与其单位有工程业务或者服务管理关系的人员，被告人黄某某是单位督查室主任，负责对市政设施建设、园林绿化建设与维护工作进行督促检查，其职责虽然不能为出借人直接谋取利益，但能够间接影响他人的利益，出借人正是基于这一心理忌惮，在黄某某开口向他们借款时，不得已将钱款交与被告人，且借款时均未出具借条，黄某某借款虽表示要归还，也只是其掩盖向相关人员索要财物的托辞，并无归还的真实意思，相关出借人的证言亦证实黄某某若不主动还钱，钱当是给黄某某了，且至案发时，黄某某均未归还涉案相关出借人的钱款，综上，本院认为，被告人黄某某向与其单位有业务关系的人员借款，均无借款协议，未约定还款时间、利息，无还款的真实意思表示及实际还款的行为，不能认定为借款，不影响受贿罪的认定，故对被告人及其辩护人认为黄某某的行为不构成受贿罪的辩解辩护意见，本院不予采信。
2、被告人黄某某是否构成自首问题，经查，被告人黄某某接繁昌县纪委通知后主动到指定地点接受调查，并如实交代贪污事实，归案后亦能如实供述贪污事实，构成自首，对受贿事实，本院认为，黄某某对其行为的辩解，不属于对行为性质的辩解，而是未主动交代其受贿的主观故意，是对受贿事实，部分不供认，不符合自首条件，对受贿罪不构成自首。
3、被告人黄某某是否构成立功的问题，经查，黄某某在繁昌县纪委接受调查时除交代自己犯罪事实外，还主动检举揭发他人犯罪事实，并经查证属实，可认定被告人黄某某具有一般立功表现。
4、被告人黄某某是否具有拒不交代赃款赃物去向情节，经查，被告人黄某某供述其贪污赃款及以借为名的受贿赃款主要用于归还信用卡借款、购买彩票等去向，公诉机关未提供印证黄某某供述的赃款去向的证据，对赃款去向未进一步查证，故不能认定黄某某具有拒不交代赃款去向情节。
5、对被告人黄某某是否可以适用缓刑的问题，本院认为，被告人黄某某虽然具有自首、立功、退赃等法定和酌定从轻或者减轻处罚的情节，但其犯贪污罪、受贿罪，应数罪并罚，不符合缓刑适用条件，故对辩护人建议对被告人黄某某适用缓刑的辩护意见，本院不予采信。
本院认为：被告人黄某某身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，利用职务之便，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人黄某某具有自首、立功情节，依法可以从轻处罚，案发后，被告人黄某某能退缴全部贪污赃款，可酌情从轻处罚。被告人黄某某犯贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚。为打击犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万三千五百元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万四千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十二万七千五百元；
二、对被告人黄某某涉案贪污贿赂违法所得财物，已退缴的35500元予以追缴，尚未追缴到案的61000元继续追缴，上缴国库。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人黄某某的刑期自2015年5月19日起至2016年7月18日止，罚金限判决生效后十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程敬虎
人民陪审员 鲍金伟
人民陪审员 陈晓东
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李 进
适用法律条款《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害后果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。