河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3671号
上诉人（原审被告）：时西洋，男，1990年2月19日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：王阳，河南华珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简振，河南良策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：时凯，男，1980年4月20日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：闫将军，河南问津律师事务所律师。
上诉人时西洋因与被上诉人时凯民间借贷纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2017）豫1729民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人时西洋及其委托诉讼代理人王阳、简振，被上诉人时凯的委托诉讼代理人闫将军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时西洋上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判驳回时凯的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定双方之间存在借贷关系并判决支付利息错误，双方签订的投资合同书中时凯不承担任何风险的条款应当认定为保底条款，应为无效；双方虽签订有投资合同书，但时凯并未实际出资130000元，且其已经将投资款全部退还时凯。
时凯辩称，一审认定双方之间形成民间借贷关系及时凯已支付时西洋130000元的事实清楚，时西洋提供的银行流水不能证明是本案争议的经济往来。请求驳回上诉人时西洋的上诉，维持原判。
时凯向一审法院起诉请求：1、判令时西洋偿还其借款130000元和42个月的利息109200元，共计239200元。2、诉讼费用由时西洋承担。
一审法院认定事实：时凯与时西洋系亲戚关系。2013年11月9日，时凯与时西洋商定投资蒸汽锅炉生意，当天时凯与时西洋签订投资合同书一份：“投资合同书时凯拿现金130000元整（拾叁万人民币）给时西洋投资锅炉，一切责任与时凯无关，每月月底分红5000元整，在我们做到什么时候时凯就投资到什么时候。时凯时西洋2013.11.9”。时凯将款项交给时西洋后，时西洋未按照约定每月支付时凯5000元。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，涉案的投资合同书系由时西洋给时凯出具，双方均签有名字，该投资合同书系双方的真实意思表示，虽为投资合同书，约定时凯给时西洋出资经营锅炉，但时凯不参与经营，责任也与其无关，只每月月底由时西洋给他分红5000元，该关系实为借贷关系，能够认定时凯与时西洋双方存在借贷关系。时凯依约借款给时西洋，时西洋应当依约及时还款，时西洋拖延还款的行为系违约，故时凯要求时西洋偿还借款，事实清楚、证据充分，对此请求应予支持。时凯要求时西洋支付42个月利息109200元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，借款13万元按照年利率24%计算一年利息应为31200元，折合成月利息为2600元，42个月利息为42×2600=109200元，故对时凯的该项请求，予以支持。时西洋辩称双方不存在借贷关系，但未提供证据予以证明，对此辩称，不予采信。时西洋另辩称其已经将时凯的款项还清，双方债权债务已经结清，但时西洋逾期提供银行流水证明，时凯不予认可，且双方之间有其他经济往来，时西洋不能证明该转账系退还时凯的款项，故对时西洋的该项辩称，不予采信。综上所述，时凯的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：时西洋于本判决生效后十日内偿还时凯借款本金130000元及42个月利息109200元（利息从2013年11月9日起至2017年5月9日止，共42个月，利率按每月2600元计算）。案件受理费4888元，由时西洋负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。时西洋提交其妻子郭红丽2015年8月至2016年3月期间向时凯转账六笔合计金额207000元，证明该款是时凯、时西洋及案外人李运旗2013年10月13日签订的投资合同书的支付记录，时凯与时西洋前后两次合伙经营锅炉生意，双方之间除该两次经济往来之外没有其他往来，其一审提交的银行流水是双方就本案争议的投资合同书的支付情况。时凯质证认为：该证据不属于二审新证据，不能显示时西洋是向谁支付款项，时凯、时西洋及案外人李运旗于2013年10月开始投资锅炉生意，时西洋称2015年8月10日开始返还投资款与事实不符；时凯与时西洋签订投资合同书后，时西洋一直没有按约定支付投资款。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：时凯与时西洋于2013年11月9日签订投资合同书一份，一审中，时西洋称其已就该投资合同向时凯支付110000元，并提交其妻子郭红丽的银行流水予以证明，该银行流水显示其分别于2014年7月17日10000元、2014年8月10日10000元、2014年11月19日20000元、2014年12月9日30000元共计向时凯（账户：62×××76）转账70000元，其余款项均未显示系向时凯转款，无法确认与本案存在关联性。时凯、时西洋另与案外人李运旗于2013年10月13日签订投资合同一份，二审中，时西洋为证明对于该投资合同其三人已经结算并向时凯实际支付207000元，时西洋提交其妻子郭红丽2015年8月至2016年3月期间共向时凯转账207000元的银行流水。鉴于二审庭审中，时凯、时西洋均陈述双方因合作生意存在两次经济往来，且时西洋对于其二人因该两次经营锅炉生意所产生的经济往来作出详细陈述并提交相应银行流水予以印证，时凯虽辩称以上银行流水与两次合作经营锅炉生意无关，但未提供证据予以反驳。结合双方当事人一、二审陈述及提交的证据，二审予以认定如下事实：时西洋与时凯2013年11月9日签订投资合同书，时西洋于2014年7月至2014年12月共计向时凯转款70000元。二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，时凯与时西洋虽签订有投资合同书，但按照该投资合同约定，时凯不参与经营，亦不承担任何经营风险，不符合个人合伙共享利润、共担风险的法律特征，但与民间借贷给付本金、支付固定利息的本质特征相符，故本案应认定双方之间成立民间借贷关系。时西洋上诉称双方之间系合伙关系理由不足，不予支持。关于时西洋上诉称时凯未实际支付该130000元的问题。时凯称其系以现金方式支付给时西洋130000元，时西洋不予认可并称时凯实际仅出资67000元，但时西洋未提供证据予以证明，且从时西洋通过其妻子郭红丽向时凯转款的事实来看，时西洋未收到该130000元却向时凯转款与常理不符。故一审法院结合诉争金额及双方之间的交易习惯认定时凯已支付时西洋130000元并无不当。时西洋应当依约承担还款责任。关于时西洋上诉称就本案争议的投资合同书，其已向时凯支付110000元的问题。根据二审审理查明的事实，时西洋通过其妻子郭红丽银行账户向时凯转款金额共计为70000元，本院予以认定；因其他款项往来均无法确认系向时凯转账，对此不予认定。时凯对此均不予认可并辩称该款系其二人其他经济往来，但二审中，时西洋对于其二人因两次经营锅炉生意所产生的经济往来已作出详细陈述并提交相应银行流水予以印证，时凯对其反驳时西洋主张所依据的事实未提供证据予以证明，亦未对其与时西洋之间的其他经济往来作出合理说明，故时凯的该辩称理由缺乏依据，不予采信。一审法院对该事实认定不当，应予纠正。时凯与时西洋签订投资合同书约定每月分红5000元应视为对利息的约定，但因超出法定最高利率，一审法院按照年利率24%认定时凯请求的自2013年11月9日至2017年5月9日共计42个月利息109200元并无不当，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，时西洋已向时凯支付的70000元应当作为利息予以扣除。即时西洋应偿还时凯本金130000元及利息39200元（109200元-70000元）。
综上所述，时西洋的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定事实部分不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新蔡县人民法院（2017）豫1729民初1189号民事判决；
二、限时西洋于本判决生效之日起十日内偿还时凯借款本金130000元及利息39200元；
三、驳回时凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4888元，由时西洋负担4300元，由时凯负担588元；二审案件受理费4888元，由时西洋负担4300元，由时凯负担588元。
本判决为终审判决。
审判长 方丽平
审判员 李晓龙
审判员 许卫卫
二〇一七年九月二十七日
书记员 刘 园