山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）忻中刑终字第435号
抗诉机关忻州市忻府区人民检察院。
被害人法定代理人彭某1，女，1985年3月29日出生，汉族，忻州市忻府区人，大专文化，中国人民解放军66336部队现役军人，系死者彭某2之女。
被害人委托代理人尚珍秋，男，66393部队法律顾问处律师。
上诉人（原审被告人）王昌红，男，1973年6月18日出生，汉族，初中文化，农民，忻州市忻府区人，住本村。2013年12月14日因涉嫌犯故意伤害罪被忻府区公安局刑事拘留，2014年1月15日被依法逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人郝晓燕，山西省神业律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控被告人王昌红犯故意伤害罪，于2014年7月4日作出（2014）忻刑初字第191号刑事判决。判后，忻州市忻府区人民检察院以原判量刑畸轻为由，提起抗诉；原审被告人王昌红不服，提出上诉。本院于2014年11月12日作出(2014)忻中刑终字第339号刑事裁定，以原判部分事实不清为由，撤销忻州市忻府区人民法院（2014）忻刑初字第191号刑事判决，发回重审。忻州市忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年2月26日作出（2014）忻刑初字第466号刑事判决。判后，原审被告人王昌红不服，提出上诉。本院于2015年5月15日作出(2015)忻中刑终字第144号刑事裁定，以原判程序违法为由，撤销忻州市忻府区人民法院（2014）忻刑初字第466号刑事判决，发回重审。忻州市忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年11月27日作出（2015）忻刑初字第154号刑事判决。判后，忻州市忻府区人民检察院以原判量刑畸轻为由，提起抗诉；原审被告人王昌红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、王珊出庭履行职务，被害人的法定代理人彭某1及其委托代理人尚珍秋、原审被告人王昌红及其辩护人郝晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月13日上午，忻府区十里后村民彭某3在本区建设南路其经营的“枫林阁”酒家与妻子王某1因琐事发生口角，彭某3对王某1施以殴打。被打后，王某1给其二哥王昌红等打电话诉说。王昌红叫上其弟王某3红（已判决）开车赶到枫林阁酒家门口，王昌红从楼上将彭某3叫到饭店门口，质问彭某3为何殴打王某1，随后双方发生冲突，王昌红、王某3红对彭某3拳打脚踢。听到打斗声后，彭某3的父亲彭某2从饭店隔壁的麻将馆跑出来进行劝阻，双方停止打斗。后双方在言语交涉过程中，王昌红、王某3红再次对彭某3施以拳脚，期间，彭某2倒地受伤。随后，彭某2被马路对面卖水果的小贩卢某1扶起，坐到饭店台阶上，王昌红、王某3红、王某1兄妹三人驾车离开。受伤后，彭某2被送入忻州市人民医院救治，2011年5月19日，彭某2经抢救无效死亡。经忻州市忻府区公安局司法鉴定中心鉴定，被害人彭某2因头部外伤致严重颅脑损伤引起死亡。2013年12月14日，被告人王昌红由其妻子索某陪同，主动向忻州市公安局直属分局投案。
原审法院在审理同案犯王某3红故意伤害案过程中，对民事赔偿部分进行了调解，由王某3红及王昌红之妻索某除前期支付的部分费用外，再一次性赔偿被害方各项经济损失60万元，被害人家属刘彩云、彭某1、彭某4对王某3红、王昌红的行为表示谅解，建议原审法院对该二人予以从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、证人彭某3的证言，证实案发起因、时间、地点及自己被殴打的具体经过，但其陈述不能证实其父是被谁击打倒地致伤。2013年12月27日询问笔录中，彭某3称当时其和父亲与王昌红、王某3红纠缠在一起，其父在打斗中突然倒地，至于是谁将其父打倒的，现在弄不清楚，没有亲眼看到。
2、证人王某1证言，证实其与丈夫彭某3因小孩哭闹发生口角，被丈夫彭某3殴打。后将情况告知其父、兄，时间不长，其两个哥哥王昌红、王某3红开车赶到，殴打其丈夫彭某3，不知何时，其公公彭某2也来到现场，其不知道彭某2是怎么受伤的。
3、证人刘某证言，证实王某1的两个哥哥到场后，其中一个上二楼将彭某3叫到饭店外面，质问彭某3为何殴打王某1，接着两个哥哥将彭某3打倒在地。在打斗当中彭某3父亲彭某2从麻将馆跑出来，跟两个哥哥说话，因话不对头，两个哥哥中的一个就与彭某2互相“扑食”（该系方言，互相快速靠近对方，准备撕打的样子）开了，扑食的当中，彭某2跌倒在地，对面一个卖水果的男子，过来把彭某2扶到饭店门口北侧的台阶跟前半靠半坐，不一会儿，两个哥哥中的一个就过来问彭某2你咋拉，你没事吧，彭某2没吱声。在2011年5月14日询问笔录中，刘某证实彭某2与两个哥哥中的一个扑食时，此人用手打了彭某2头上、脸上，打的当中揪住彭某2给摔倒在地。在派出所见到王某3红后，证人刘某对公安人员称，其不敢肯定当时看到的是哪个人与彭某2互相“扑食”在一起的，经忻府区公安局第一次组织辩认，该在侦查人员排列的12张男性照片中（其中有2张照片分别为王昌红、王某3红）辩认不出谁是参与打架的人，在公安人员组织的第二次辩认中，该从公安人员排列的20张男性照片中（其中有2张分别为王昌红、王某3红），辩认出其中的14号（王某3红）是案发现场两个大兄哥之中的1个，同时不能确认哪个大兄哥致彭某2倒地。
4、证人贾某1证言，证实看到王昌红、王某3红殴打彭某3，彭某3的爸爸从麻将馆出来，就吆喝“咋的来”，这时，饭店大师傅吆喝上菜，其就进了饭店二楼，以后的情况就不知道了，其没有看见彭某2是被谁打倒的。该同时证实彭某3两个大兄哥中，老二个子高，老三个子矮。打架的就老板彭某3和他的两个大兄哥，再后来彭某2也出来了，没有其他人参与打架。经忻府区公安局干警组织辩认，贾某1在公安人员排列的12张男性照片中，辩认出3号（王某3红）、6号（王昌红）就是当时参与打架的人。
5、证人冯某系死者亲属，证实该听李金良的老婆在事后对其讲，她听人说，推倒彭某2的是彭某3的二大兄哥。之后，其和彭某2妻子找李金良老婆作证，但该不愿意。
6、证人卢某1证言，证实案发当时，其在饭店对面卖水果，看见有人打架，其过了饭店门口，听照看饭店门面的人说打架的人是饭店老板的大兄哥，其准备走时，看到饭店老板的父亲从旁边麻将馆出来，和老板的大兄哥告诉，双方的声音都比较大，不知道谁骂了句赃话，双方就打在一起，其向照看饭店门面的人要了一支烟，正吸烟时，听到“咚”的一声，饭店老板的父亲就仰面朝天倒在饭店门口，其没有看到是谁把老汉打倒的。
7、证人乔某证言，证实案发当时，其正在饭店对面卖菜，无意中看到对面有两个年轻人在打枫林阁饭店的老板，有从对面过来的人说是大兄哥在打妹夫呢。开始时，两个大兄哥打彭某3，他父亲不在，听见打架后他跑出来的。彭某3父亲跑出来后，第一轮打架就停止了，彭某3父亲和两个大兄哥说话。没留意他们之间因何又打了起来，其中有一个高个子的人把彭老板推靠在饭店旁边的一辆车边，彭老板的父亲已经跌倒在地，小个子的大兄哥在彭某3父亲边上站着，其没有看到是谁把彭老板父亲打倒的。只是听人说是那个小个子大兄哥打了彭某3父亲一拳，又踏了一脚，导致彭某3的父亲摔倒在地。公安人员询问其是谁向你讲彭某3的父亲摔倒的过程时，该回答是边上看热闹的一个老太婆事后议论时给其讲的，其不认识该老太婆。
8、证人魏某1证言，证实在案发当时，其正在饭店对面卖肉，听到吵闹声，看到一个小个子正在和枫林阁饭店老板争吵拉扯，老板的父亲出来，走到一个大个子跟前，大个子面对老板的父亲用胳膊推了一下老汉的肩膀，老汉就仰面朝天倒在了地上。在公安人员组织辩认时，魏某1在排列的20张男性照片中（其中2张分别为王某3红、王昌红）该无法确定哪个是犯罪嫌疑人，也无法确定哪个是其所描述的大个子大兄哥。
9、证人梁某和证言，证实案发当天，其路过枫林阁饭店门口，看见王某3红和一个小后生在一起撕扯着，就在这时，其听到有人吆喝跌倒一个人，其向后一看，跌倒一个老汉，当时王某3红离老汉跌倒的地方有六七米远。其声称，做证就是要证明王某3红没有与老汉接触过，老汉跌倒在地上时，王某3红就不在老汉跟前。
10、同案犯王某3红供述，证实案发起因、经过及自己在整个案件过程中的具体行为。该证实彭某3父亲出来前，我兄弟俩已经和彭某3动过一次手，我俩打了彭某3几下。彭某3父亲过来后，数说我们几句。说的过程中，又发生口角，彭某3往饭店扑，我怕他进去取武器就拉住他，揪扯当中，王昌红到车跟前朝彭某3肚子上踢了一脚，将其踢倒，这时我扭头看见一个人正扶着彭某3父亲往台阶上坐。该同时证实，自己身高1.68米，王昌红身高1.7米多。
11、被告人王昌红供述了案件的起因、经过，该称因妹妹被打，该和王某3红去饭店找到彭某3并对其进行了殴打。该否认动手殴打过彭某3父亲。
12、忻府区公安局司法鉴定中心尸检报告，证实彭某2的死因为“因头部外伤致严重颅脑损伤引起死亡”。
13、现场勘验笔录及照片，证实案发现场状况。
14、忻州市公安局直属分局说明材料及证人索某的证言，证实2013年12月14日14时，王昌红在其妻子索富珍陪同下主动到忻州市公安局直属分局投案。
15、忻州市忻府区人民法院（2012）忻刑初字第343号刑事判决书及刑事附带民事调解书，证实本案的案件事实、同案犯王某3红的处刑及民事赔偿的处理情况。
16、户籍证明，证实王昌红的出生时间。
以上证据，均经庭审举证、质证，均予核实，能够作为定案依据。
据此原审法院认为，被告人王昌红在得知其妹被妹夫殴打的情况后，伙同其弟王某3红赶到现场，并与其妹夫发生打斗，在打斗过程中致伤被害人彭某2，造成死亡的后果，其行为已构成故意伤害罪。忻州市忻府区人民检察院指控罪名成立，依法应予支持。被告人王昌红辩称其从始至终没有接触过被害人彭某2，但证人魏某1的证言，能够证实致被害人彭某2倒地的为一个大个子，而被告人王昌红与其弟王某3红相比，个子较高。证人梁某和证言证实，在被害人彭某2倒地时，王某3红尚在六、七米之外。综合以上证言及全案其他证据进行分析，可以认定被告人王昌红接触过被害人彭某2并实施了致被害人彭某2倒地受伤的行为，故其辩解意见依法不予采信。辩护人关于被告人王昌红未与被害人接触的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人王昌红虽然主动向公安机关投案，但并未如实供述所犯罪行，依法不能认定为自首。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本院（2014）忻刑初字第466号刑事判决书送达后，仅有被告人王昌红上诉，公诉机关未提出抗诉，故忻州市中级人民法院第二次裁定发回本案重审后，依法不得加重被告人王昌红的刑罚。被告人王昌红虽不具有刑法规定的减轻处罚的情节，但根据被告人犯罪的性质、情节以及对于社会的危害后果，考虑到本案的民事赔偿已调解处理，且案件系由家庭矛盾引发，依照罪责刑相适应原则，对被告人王昌红可在报请最高人民法院核准后减轻处罚。据此，为保护公民人身权利不受非法侵犯，打击刑事犯罪，贯彻宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十三条第二款之规定，判决被告人王昌红犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
忻州市忻府区人民检察院的抗诉意见是：被告人王昌红伙同他人将被害人击打致死，其法定刑为十年以上有期徒刑，在无法定减轻情节的情况下，判处有期徒刑五年，属量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
被害人的法定代理人彭某1及其委托代理人尚珍秋当庭提出如下的出庭意见：本案多项证据相互印证，形成证据链，达到案件事实清楚，证据确实、充分的标准，被告人王昌红故意伤害被害人彭某2，对被害人彭某2死亡的结果负主要责任，本案不具备刑法规定的可以在法定刑以下判处刑法的特殊情况，原判量刑畸轻，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条的规定，应在十至十五年有期徒刑之内确定量刑起点。本案作为涉军案件，依法公正处理官兵家庭涉法问题，有利于弘扬法治正义，化解社会矛盾疾患，希望法庭作出一个能让群众感到公平正义的判决。
判后，上诉人（原审被告人）王昌红不服，提出上诉，上诉称：本案现有证据都不能证明其接触过被害人彭某2，故意伤害罪不能成立。
上诉人（原审被告人）王昌红及其辩护人郝晓燕当庭提出与上诉理由基本相同的辩护意见，认为本案事实不清、证据不足，且没有直接证据可证明本案受害人的死亡与王昌红有直接的因果关系，希望法院根据疑罪从无的原则判决王昌红无罪。
忻州市人民检察院出庭意见：案件诉讼程序合法，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定原审被告人王昌红犯故意伤害罪，但原审法院判处原审被告人王昌红有期徒刑五年属量刑畸轻，忻州市忻府区人民检察院的抗诉意见应予支持。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的一致，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王昌红在得知其妹王某1被妹夫彭某3殴打的情况后，伙同其弟王某3红赶到现场，并与彭某3发生打斗，在打斗过程中将赶到事发现场的被害人彭某2打伤，导致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人王昌红及其辩护人所提“无罪”的上诉理由、辩护意见，经查，本案现有证据中，刘某的询问笔录可证实彭某3的两个大兄哥中的一个用手打被害人彭某2头上、脸上，后将彭某2摔倒在地；卢某1的询问笔录可证实枫林阁老板的大兄哥中的一个人与彭某2打起来；王某3红的讯问笔录证实彭某2倒地前与王昌红在一起告诉，其与彭某3正在撕扯当中；梁某和的询问笔录证实老汉跌倒时，王某3红离老汉有6、7米远；魏某1的询问笔录证实致被害人彭某2倒地的为一个大个子；王某3红讯问笔录、彭某3的询问笔录可证实案发时参与打架的仅有王某3红、王昌红、彭某3、彭某2且王昌红身高高于王某3红；上述证据形成完整的证据链条，足以认定上诉人王昌红殴打被害人彭某2，故上诉人王昌红及其辩护人所提“无罪”的上诉理由、辩护意见不予采纳。上诉人王昌红导致被害人彭某2死亡，犯罪情节恶劣，后果严重，忻州市忻府区人民检察院的抗诉意见及忻州市人民检察院的出庭意见符合法律规定，依法应予支持。综合考虑本案系因家庭矛盾引发，被害人一方对矛盾激化负有一定责任，上诉人王昌红主动投案，积极赔偿受害人一方经济损失并取得谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销忻州市忻府区人民法院（2015）忻刑初字第154号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王昌红犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月14日起至2023年12月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 赵 耀
审判员 侯 亮
二〇一六年五月二十六日
书记员 张 宇