福建省莆田市秀屿区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秀民初字第3442号
原告（反诉被告）瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区，组织机构代码。
法定代表人王恩南，董事长。
委托代理人曹春芬，北京市中伦文德律师事务所律师。特别代理。
委托代理人张明君，北京市君茂律师事务所律师。特别代理。
被告（反诉原告）福建保兰德箱包皮具有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区，组织机构代码。
法定代表人郭顺元，董事长。
委托代理人范进泉、孙江潮，福建诚毅律师事务所律师。特别代理。
原告（反诉被告，以下简称原告）瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司（以下简称瀚福汀公司）与被告（反诉原告，以下简称被告）福建保兰德箱包皮具有限公司（以下简称保兰德公司）广告合同纠纷一案，本院于2014年5月26日受理后，被告保兰德公司提起反诉。本院决定合并审理，并依法组成合议庭，因本案涉及商业秘密，于2014年8月4日不公开开庭进行了审理。原告瀚福汀公司的委托代理人张明君、被告保兰德公司的委托代理人范进泉、孙江潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瀚福汀公司诉称：2013年6月18日原告与被告保兰德公司签订《电视剧植入广告合同》，约定被告为原告代理的电视剧《爆米花》的箱包类独家植入广告赞助商，广告费共人民币170万元（以下货币“元”均指人民币），分三期支付。其中，第一期广告费51万元已支付；第二期广告费51万元应当于拍摄完成后，被告收到原告提供的广告植入汇总样片及宣传视频剪辑、广告费发票后5个工作日内支付，但被告至今未支付。被告延迟履行合同，依约每日应按应付费用的千分之一承担滞纳金；延迟超过20个工作日，原告有权单方终止本合同，并删除该片中有关被告产品的一切镜头，被告已支付的款项不予退还，且由此造成的原告的损失由被告全部承担，包括但不限于赔偿损失、原告前期支付的各类费用、律师费等。原告多次通过电话、律师函等形式催促广告费，但被告均予以搪塞，其行为已根本违约。请求判令被告：1、支付原告广告费51万元、逾期付款违约金52020元（自2014年4月3日被告违约之日暂计至2014年8月4日）；2、支付律师费10万元；3、支付因原告调查取证增加的公证费5040元、装订费60元；4、承担本案诉讼费用。
被告保兰德公司辩称：1、原告在履行合同过程中存在严重违约。合同约定《爆米花》主演之一是李小萌，然而被告收到片花时才发现该主演已发生变更，但原告从未就此事向被告发出任何通知及作出任何解释。另外，原告植入的广告并没有达到合同约定。2、原告故意扩大损失，提高合同实现成本。本案涉诉金额仅50多万元，但原告请求的律师费无论是依据福建省还是北京市的律师收费标准都过高。一份公证文件即可证明有关事实，原告却提供两份，导致费用增加。鉴于原告恶意违约，且违约之后恶意扩大损失，违反了民事诉讼诚实信用原则，请求对原告的行为予以惩罚。
在举证期限届满前，被告保兰德公司提起反诉称：原被告签订的《电视剧植入广告合同》约定《爆米花》的主演之一为李小萌，但原告在没有书面通知被告的情况下，将该主演变更为其他演员。另外，原告应当为被告制作不少于10分钟的宣传视频及广告植入时长不少于350秒，但均未达到合同约定的时长，且相关视频也未达到合同约定的效果。原告的行为已严重违反合同约定，被告有权行使合同解除权并要求原告承担违约责任。请求判令解除原告与被告签订的《电视剧植入广告合同》；退还被告合同款51万元并支付违约金17万元；本案诉讼费用由原告承担。
原告瀚福汀公司对上述反诉辩称：关于更换演员李小萌的事实，被告从《爆米花》开拍至结束完全明知。通知是被告要求退费和支付违约金的前提，但被告至今从未通知原告要求退费。
在本院审理过程中，原告瀚福汀公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、《电视剧植入广告合同》一份，欲证明原、被告存在广告植入合同关系；依据合同被告应支付原告第二期广告费51万元；《合同附件二》中有唐艺昕剧照，显示胡朝静扮演者已由李小萌变更为唐艺昕，被告对此是知晓并认可的。
2、广告植入汇总样片光盘、宣传视频剪辑光盘、广告费发票及快递单据一组，欲证明2014年3月10日原告已依约将广告植入汇总样片光盘及宣传视频剪辑光盘交付被告；宣传视频时长16分3秒，远超合同约定的10分钟；样片时长45分12秒，合2700多秒，远超合同约定的350秒；2014年4月3日原告已将发票寄送给被告；被告应支付但未支付第二期广告费，截至开庭时逾期支付超过102天。
3、电子邮件一份、（2014）京信德内经证字第110号、第111号公证书各一份，欲证明被告对原告最终发送的广告植入汇总样片及宣传视频剪辑没有异议，原告答复被告电视剧以后期配音为准，样片中口误会得到纠正；电子邮件截图表明原告已向被告送达了时长45分钟的样片汇总；公证书证明了电子邮件及相关数据的真实性。
4、录音光盘一份，欲证明原告向被告催收广告费，被告认可原告已依约履行合同、其应向原告支付第二期广告费及被告公司正在走内部付款流程程序。
5、律师函及快递单据一组，欲证明被告对原告的律师函没有异议，表明其认可违约的事实。
6、委托代理合同及律师费发票一组，欲证明原告为追索广告费而委托律师，依据合同被告应偿付原告律师代理费10万元。
7、体现植入广告内容的视频剪辑光盘，欲证明《爆米花》中体现植入广告内容的时长远超过350秒，且07、08两个视频在合同附件中没有约定，是原告赠送的。
8、李小萌及唐艺昕人气排名查询网页、百度百科关于唐艺昕与李小萌的人气对比，欲证明唐艺昕作为演员，人气、名气都要比李小萌高，把李小萌更换成唐艺昕不会对被告的广告宣传造成不利影响，相反会提升对被告产品的宣传力度。
9、有关影片的邮件及双方确认文件、涉案合同签署过程中的邮件，欲证明涉案合同签署时间在2013年9月之后，同年9月双方仍在协商拍摄事宜；在双方未签订合同前，已经进行影片拍摄；在影片拍摄完成后，被告对此明知，也确认拍摄内容；王娇为被告公司的工作人员。
10、王娇《证言》及其身份证、劳动合同、名片复印件，欲证明涉案合同是倒签的，该合同签署时《爆米花》已基本拍摄完毕，《合同附件二》中的场景就是已拍摄完毕的《爆米花》剧景，被告对更换演员事宜是明知的；劳动合同等可证明王娇的身份（系被告公司董事长秘书），印证其证言的真实性。
11、公证费票据三张，欲证明原告为本案诉讼证据保全花费公证费5040元、装订费60元，共计5100元。
对于原告瀚福汀公司提供的上述证据，被告保兰德公司经质证认为：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据恰恰证明原告变更主要演员但未依据合同书面通知被告，故被告具有合同解除权。对证据2的真实性无异议，该组证据仅能证明原告交付了光盘，无法证明原告交付的标的符合合同约定。样片中演员出现口误，未作修改；植入产品出现时长为286秒，加上零星镜头也不过314秒；一些片段中植入的包包拍摄效果不佳、产品变形，达不到宣传效果；合同约定应有的植入方案在电视剧中未体现，没有体现保兰德专卖店开在一二线繁华地段，也未能传递给观众一种引导作用。对证据3中电子邮件的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据恰恰证明被告对原告交付物存在异议，原告没有完整履行合同，存在违约；原告向法庭提供的证据仍将产品名称念错，无证据表明存在后期纠正；原告制作的片花使被告的产品看起来很廉价，没有体现应有价值。对第110号公证书的真实性无异议，对证明内容有异议，有关唐艺昕知名度的数据来源不明，真实性有异议。对第111号公证书无异议。对证据4的真实性有异议，通知内容也无法证明原告依约履行合同，仅能证明被告收到发票及付账须经领导批准等手续，无法证明原告无违约行为。对证据5的真实性无异议，但该组证据无法证明被告对该律师函内容予以认可或无异议。对证据6的真实性无异议，但律师费过高，且无法证明原告已支付相关律师费，相反证明原告存在恶意扩大损失的事实。对证据7的真实性无异议，但该证据所反映的广告植入时长不到350秒，最多只有314秒。对证据8的真实性有异议，与本案无关，也不能据此推断合同签订时唐艺昕与李小萌的人气及广告宣传效果。对证据9的真实性无异议，该证据恰恰证明双方当事人在2013年6月18日之后开始合作。该证据仅能证明主演蔡少芬到被告公司做宣传，并不涉及胡朝静角色由谁扮演的事实；合同签订日期写明为2013年6月18日，原告提供的该证据仅能说明合同签订后被告对合同进行内部审查；原告在起诉状中自认合同签订于2013年6月18日，庭审中却主张签订于同年9月，有违诚信原则。对证据10的真实性有异议。《证言》上的签字及指印是否王娇本人的、该证言产生的背景、是否王娇的真实意思表示无法查实；该证据属证人证言，应符合法定证据形式要件。原告无法提供王娇身份证、劳动合同、名片原件，无法确认王娇系被告公司员工。该组证据也无法证明讼争合同是倒签的。对证据11的真实性无异议，但该公证书的内容无需进行公证，原告进行公证是恶意扩大损失及合同成本。
本院经审查认为：被告对证据1-3、5-7、9、11的真实性无异议，该八组证据的证明力可予确认。证据4通话录音，因通话的时间、号码不明，且无其他证据能印证通话人的身份，对该通话录音的真实性、关联性无法确认。证据8与待证事实的关联性无其他证据佐证，其证明力无法确认。证据10中王娇《证言》属证人证言，因原告未在举证期限内申请该证人出庭作证，也未提供证据证明该证人具有不能出庭作证的正当理由，故对该《证言》不予采信；王娇身份证、劳动合同、名片均非原件，被告对此又不予认可，对该组证据真实性无法确认。
被告保兰德公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、《电视剧植入广告合同》，欲证明原被告订立合同，约定《爆米花》应当由李小萌主演及广告植入的相关内容。
2、汇款凭证，欲证明被告依照合同向原告支付了相关费用。
3、音像资料（一张光盘，共三段视频），欲证明被告违约（如胡朝静一角非李小萌饰演、原告没有制作不少于10分钟的宣传视频及无法体现广告植入时长不少于350秒）。
对于被告保兰德公司提供的上述证据，原告瀚福汀公司经质证认为：对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议。合同条款中约定主演为李小萌，但附件中剧照却显示为唐艺昕，故合同约定不清，并不能确定主演即为李小萌。证据2是被告支付的首期合同价款，被告还应支付第二期合同价款。对证据3部分真实性无异议、部分真实性有异议，即对胡朝静角色的主演变更无异议、对宣传视频及植入广告时长少于合同约定有异议。
本院经审查认为：原告对证据1、2的真实性无异议，该二组证据的证明力可予确认。原告对证据3部分真实性无异议、部分真实性有异议，因其亦向本院提供了相关视频光盘，而被告在庭审中对原告提供的该视频光盘予以认可，可以原告提供的相关视频光盘作为案件事实认定的依据。
案经审理，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：原、被告双方签订《电视剧植入广告合同》；全部广告费170万元，被告已支付首期广告费51万元、未支付第二期广告费51万元；胡朝静的扮演者由李小萌变更为唐艺昕。双方当事人对双方谁存在违约、应否承担违约责任及赔偿损失存在争议，本院予以分析认定如下：
原告瀚福汀公司认为：1、原告已依约履行合同，提供了广告植入汇总样片、宣传剪辑视频及广告费发票，被告未支付第二期广告费构成违约，应承担违约责任，并承担由此给原告造成的损失。2、原告已通过现金向委托代理人支付10万元律师费；本案代理包括本诉及反诉，考虑到北京的消费水平、律师费高低、律师执业年限等因素，该律师费是合理且必要的。原告为维护自身合法权益对相关电子数据进行证据保全而发生的公证费是合理费用。3、双方签订的合同为“倒签”合同，合同实际签订之日被告对胡朝静扮演者由李小萌变换为唐艺昕已明知且认可。双方往来邮件证明了合同的实际签订日并非2013年6月18日，而是2013年9月之后；对于合同中演员名字的失误，是原被告双方的失误；合同关于胡朝静扮演者的约定是模糊的；《合同附件二》22幅剧照中7幅显示有唐艺昕，印证了“先拍摄、后签约”，因此被告对更换演员的事实是明知的；该演员的更换不但没减损该剧的品质，反而提升了该剧的质量和人气，对被告产品的植入具有更好的宣传效果。4、被告未按合同第6.3条履行提前通知补救这一承担违约金的前置性程序，且原告也不存在根本违约，故被告不享有合同解除权。被告的辩解只是为了达到“不付尾款，也能植入”的目的，具有主观恶意。
被告保兰德公司认为：1、被告认为李小萌更符合被告公司产品形象，因此被告是在看中演员的情况下与原告进行合作，但被告收到原告所寄的相关视频后才发现原告在没有书面通知被告的情况下变更了该主演。另外，原告为被告制作的宣传视频及广告植入时长分别未达到合同约定的10分钟和350秒，也未达到合同约定的效果。因此，原告的行为已根本违约，被告有权依约行使合同解除权，并要求原告承担违约责任。2、原告请求的律师费依据相关收费标准过高，且无法证明原告已支付该10万元律师费；原告称有发票即存在付款，那么原告已向被告提供第二期广告费发票，也能证明被告已支付了第二期广告费。
本院认为：原被告双方签订的《电视剧植入广告合同》由双方法定代表人签字并加盖公司印章，应为双方真实意思表示，对双方均有约束力。该合同第1.1条及第7页合作剧目简介均写明涉案电视剧《爆米花》的主演为朴海镇、蔡少芬、李小萌、程前，《合同附件1》第2行也写明胡朝静（女主角之一）扮演者为李小萌，而《合同附件二》剧照并未标示剧中人物的身份（包括角色及演员）。原告提供的电子邮件往来也未提及胡朝静、李小萌、唐艺昕，更未涉及胡朝静扮演者由李小萌更换为唐艺昕的情节。故依据合同书面载明的内容认定原被告双方确认胡朝静的扮演者为李小萌更具证明力。现原告将合同约定的主演之一李小萌更换为唐艺昕，未依合同第1.2条履行提前以书面形式告知的义务，被告认为原告该行为致使其合同目不能实现，原告应承担违约责任。合同第6.3条约定，若原告未按约定完成实现被告权益体现，被告有权要求原告在15个工作日内进行补救。现涉案电视剧《爆米花》已拍摄完成，该剧不可能再由李小萌主演，故已无补救的可能，本案合同约定的解除条件已成就。合同解除权属形成权，具有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知到对方即行成立，一方当事人提起诉讼要求解除合同也是一种通知的方式，故被告通过反诉行使合同解除权于法有据，本院予以支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，依据合同第1.2条、第6.3条，被告有权行使合同解除权，并要求原告退还全部已付款项及承担违约责任。
根据以上举证、质证及法庭调查，本院认定本案事实如下：
原告瀚福汀公司与被告保兰德公司签订《电视剧植入广告合同》，约定被告为原告代理的电视剧《爆米花》的箱包类独家植入广告赞助商。合同约定该电视剧主演为朴海镇、蔡少芬、李小萌（扮演胡朝静）、程前；原告已确定主要演员表，如原告更换主要演员，需提前5个工作日以书面形式通知被告，如被告对原告更换主要演员事宜存在异议，被告有权解除合同，原告应当在收到被告的解除通知后退款、履行违约责任。全部广告费为170万元，分三期支付。其中，第一、二期广告费均为51万元（第一期广告费被告已支付），第二期广告费付款条件为该片拍摄完成，被告收到原告提供的广告植入汇总样片及可供被告市场推广使用的宣传视频剪辑以及合法有效的广告费发票后5个工作日内，被告向原告支付该款。合同第6.3条第一款约定“乙方（原告）应严格按照本合同及附件内容的约定全面履行，若乙方未按约完成实现甲方（被告）权益体现，甲方有权要求乙方在15个工作日内进行补救；若乙方仍未按约定完成，则就未体现部分，甲乙双方协商确认应占合同总金额的比例并据此退还甲方已支付的相应费用，并按该合同总金额的10%支付甲方作为违约金”；第二款约定“因乙方违约或甲方依照法律及本合同约定而解除合同的，乙方应当在收到甲方解除合同书的通知后15日内退还甲方已支付的全部金额，逾期支付的，乙方应当支付逾期付款期间的赔偿金，每日的赔偿金为应退款总额的千分之一”。在《爆米花》拍摄过程中，原告将主演李小萌更换为另一演员唐艺昕，但未书面通知被告。原告分别于2014年3月将宣传视频剪辑光盘、广告植入汇总样片光盘，于2014年4月将第二期广告费发票寄送给被告，但被告未支付第二期广告费51万元，致引起诉讼。案经审理，被告提起反诉，因双方意见分歧较大，致无法达成到调解。
综上所述，本院认为，原告保兰德公司与被告瀚福汀公司签订的电视剧广告植入合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。原被告在合同中已对主要演员予以确定，后原告将主演之一李小萌更换为唐艺昕，但未按合同约定提前5个工作日以书面形式通知被告，现被告依据合同第1.2条反诉主张原告该违约行为已导致合同约定的解除条件成就，具有合同、事实及法律依据，应予支持。原告提供证人王娇的《证言》欲证明被告对《爆米花》的女主角之一胡朝静的扮演者由李小萌变更为唐艺昕是明知且认可的，但未能在举证期限届满前申请该证人出庭作证，又未能举证证明该证人具有不能出庭作证的正当理由，应承担举证不能的后果。原告又辩称合同将女主演之一的名字写为李小萌是原被告双方审核不严造成的失误，但本案合同中仅有的两次提到演员之处均写明李小萌为主演之一，《合同附件1》仅有一处提到演员也写明李小萌为主演，而整份合同及《合同附件二》中均未提到唐艺昕的名字；《合同附件1》与植入汇总样片、宣传视频对比也显示后者对前者作了多处修改，本案合同若为“先拍摄，后签约”，双方在签约时理应对合同及附件进行修订，不致出现多处合同约定与实际拍摄不符的情况，故原告的此节辩解缺乏证据支持，亦不符合常理，无法采信。原告还辩称唐艺昕的人气排名高于李小萌，对被告公司产品形象的宣传更有效果，但该主张并无合同依据，被告又不予认可，故原告的此节辩解亦不能成立。因原告违约在先，其要求被告支付第二期广告费51万元及逾期付款违约金、律师费10万元、公证费5040元、装订费60元，于法无据，不予支持。依据合同约定，原告应退还被告已支付的第一期广告费51万元，并按合同约定支付违约金。依据合同第1.2条、第6.3条，被告有权行使合同解除权，并要求原告退还全部款项并承担违约责任，但鉴于涉案电视剧已拍摄完毕，原告为被告产品广告植入已作了一定投入，且该剧四名主演中其他三名被告合意的主演均未变更，尤其是植入产品在影视剧中难以被尽数删除，即便删除也可能对剧情造成一定影响，并可能给被告造成其他损失，在此情况下，若判处原告退还被告全部广告费用并支付违约金，将出现被告不付费用也能在原告代理的讼争电视剧中植入其产品广告的状况，即在解除合同之后被告也可获得一定的广告效益。因此，从合同双方利益平衡、公平原则和社会资源节约出发，可对原告已收取的首期广告费51万元不作退还处理，且原告本应承担的违约金也不予另行计付，但原告对涉案电视剧《爆米花》中已植入的被告产品亦应本着公平及诚信原则，不可作出有损被告公司及其产品形象的行为。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司与被告（反诉原告）福建保兰德箱包皮具有限公司签订的《电视剧植入广告合同》；
二、驳回原告瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司对被告福建保兰德箱包皮具有限公司的诉讼请求；
三、驳回反诉原告福建保兰德箱包皮具有限公司对反诉被告瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉案件受理费人民币10471元，由原告瀚福汀（北京）影视文化传媒有限公司负担；反诉案件受理费人民币5300元，由反诉原告福建保兰德箱包皮具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 徐立强
人民陪审员 蔡清东
人民陪审员 陈国星
二〇一四年十一月三日
书 记 员 陈 洁
附：相关的法律法规及申请执行提示
《中华人民共和国合同法》
第五条【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第九十二条【合同终止后的义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
156、在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。