福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终649号
上诉人（原审原告）：福建省招宝生态农庄有限公司，住所地福建省永定县湖雷镇白岽村兰屋。
法定代表人：蓝招衍，董事长。
委托诉讼代理人：张承荣，福建永宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省龙井生态农业有限公司，住所地福建省永定县堂堡乡三堡村上龙井。
法定代表人：阙庆枚，总经理。
被上诉人（原审被告）：厦门易尓通网络科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期观日路36号201之二。
法定代表人：卓维平，执行董事。
委托诉讼代理人：王明磊，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林天田,上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。
上诉人福建省招宝生态农庄有限公司（以下简称招宝公司）因与被上诉人福建省龙井生态农业有限公司（以下简称龙井公司）、厦门易尓通网络科技有限公司（以下简称易尓通公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人招宝公司委托诉讼代理人张承荣、被上诉人易尓通公司委托诉讼代理人王明磊到庭参加诉讼。龙井公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
招宝公司上诉请求：一、撤销龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第210号民事判决书；二、改判被上诉人龙井公司赔偿上诉人损失50万元，判令被上诉人易尓通公司承担连带责任；三、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决判令龙井公司赔偿上诉人经济损失8万元，适用法律错误，赔偿数额过低。龙井公司侵犯招宝公司商标权及不正当竞争，侵权行为从2011年9月4日开始至2013年4月12日止，长期侵权，这一事实一审已确认。虽然龙井公司因侵权获利和招宝公司因被侵权造成的损失难以确定，但根据判决时实施的《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题>的解释》第十七条第一款的规定，龙井公司应依法赔偿招宝公司300万以下的经济损失。因此，一审判决适用已被修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，仅判令龙井公司赔偿招宝公司8万元的经济损失，适用法律错误，赔偿数额明显过低。2.一审判决认定易尓通公司主观上没有过错，不应承担法律责任，认定事实错误，且违反法律规定。本案证据充分证实，招宝公司和龙井公司同为易尓通公司的网络客户，易尓通公司明知两家公司属于没有隶属关系的不同企业法人。根据招宝公司和龙井公司与易尓通公司签订的《百度用户服务合同》第三条的规定，易尓通公司对网络用户提交的“关键词”负有审核和管理的职责。因此，易尓通公司明知龙井公司利用网络服务侵犯上诉人民事权益的事实。龙井公司长期侵权，易尓通公司未采取必要的措施进行制止。由此可见，易尓通公司在网络服务管理上存在重大的过错。根据《中华人民共和国侵权行为法》第三十六条第一款和第三款的规定，易尓通公司与龙井公司构成了对招宝公司的共同侵权，依法应与龙井公司承担本案连带赔偿责任。一审判决认定事实错误，违反法律规定。
龙井公司未到庭答辩。
易尓通公司辩称，1.一审判决要求龙井公司承担8万元的损失是合理的。根据查明事实，龙井公司实施了两次侵权行为，而非招宝公司所述侵权行为达1年7个月之久。只是两次独立的侵权行为，并非长期的侵权行为。一审法院依据招宝公司商标的综合情况等判决8万元符合法律规定。2.易尓通公司主观上没有过错，客观上没有实施侵权行为，一审判决没有让其承担侵权责任是正确的。本案的侵权行为均是龙井公司单方实施的，与易尓通公司无关。我们接到永定县工商局的通知后，有及时提交证据，并要求龙井公司将涉嫌侵权的文字删除。
一审法院认定事实：招宝公司于2000年6月30日成立，注册资本3000万元，经营范围名优经济动植物、苗木繁育、销售、产品深加工、标本制作，休闲、农业科技及生物技术的开发与技术服务。木屋安装、农庄管理咨询，中型餐馆。2001年9月14日，经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1634605号“招宝ZHAOBAO及图”商标，核定使用商品第31类：展出动物，活动物，孵化蛋（已受精），种家禽，鲜水果，饲料，宠物食品，植物用种菌，植物种子，新鲜蔬菜。注册有效期限自2001年9月14日至2011年9月13日，续展有效期自2011年9月14日至2021年9月13日。2012年4月，“招宝ZHAOBAO及图”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。2012年12月，“招宝”字号被福建省工商行政管理局认定为福建省企业知名字号。公司网站地址www.zhaobao.cn。
龙井公司于2009年1月17日成立，注册资本500万元，经营范围水果、花卉、食用菌种植；家禽养殖；七彩山鸡驯养、繁殖、种苗、鲜活、标本等加工。公司网站地址www.lj0597.cn。
易尓通公司于2005年4月13日成立，经营范围计算机网络技术服务，计算机应用软件、销售与开发，广告设计、制作、代理、发布。
2011年9月4日龙井公司通过百度后台管理操作系统添加“招宝”为关键词，2011年9月5日，添加“福建招宝生态农庄”为关键词。2013年1月，龙井公司通过百度后台管理操作系统，使用“招宝”关键词发布“CCTV走进华东最大规模招宝养殖基地龙井生态农业公司www.lj0597.cn”等相关内容的推广链接信息词条。2013年4月12日，龙井公司删除了“招宝”、“福建招宝生态农庄”两个关键词。
2013年3月29日，招宝公司委托福建省永定县公证处进行证据保全。根据（2013）闽永证民字第095号显示，招宝公司法定代表人蓝招衍操作公证处提供的计算机，通过宽带上网方式，点击IE浏览器进入hao123主页（http://www.hao123.com）页面，在hao123主页的“Baidu百度”对话框中，输入“招宝”二字，点击进入“百度搜索-
招宝”页面，搜索页面首条条目显示“CCTV走进华东最大规模招宝养殖基地龙井生态农业公司www.lj0597.cn”。
2013年4月11日，招宝公司请求福建省永定县工商行政管理局对被告招宝公司侵犯其商标专用权进行查处。福建省永定县工商行政管理局于2013年6月27日作出永工商湖处（2013)25号行政处罚决定书，认定龙井公司利用大众传播媒介在互联网百度网站上擅自使用“招宝”关键词发布“CCTV走进华东最大规模招宝养殖基地龙井生态农业公司www.lj0597.cn”等相关内容的推广链接信息词条，使大众误认为其宣传的商品是招宝公司的名牌产品的行为违反了《中国人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属典型的“傍名牌”的不正当竞争行为。
另查明，2008年5月30日，招宝公司（甲方）与易尓通公司（乙方）签订《百度竞价排名服务合同书》，2009年1月16日，龙井公司（甲方）与易尓通公司（乙方）签订《百度竞价排名服务合同书》，合同书均约定：易尓通公司提供百度搜索“竞价排名”推广本地化服务和计算支持；提供后台管理操作系统，以便甲方随时查询管理系统；支持企业全线产品的推广，可以免费提交不限量关键词，甲方可以把意向推广的关键词填在附表里面，具体的关键词由易尓通公司关键词专家免费整理后在经乙方确认提交。
一审法院认为，一、龙井公司的行为是否构成商标侵权和不正当竞争
1、商标侵权。招宝公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了“招宝ZHAOBAO及图”商标，核定使用商品第31类。原告享有的注册商标专用权受我国法律保护。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。龙井公司在其网络推广过程中，其通过百度搜索关键词“招宝”链接到百度搜索网页中首条条目的标题及描述性文字内容，其描述性文字内容为“CCTV走进华东最大规模招宝养殖基地龙井生态农业公司www.lj0597.cn”。龙井公司网络推广活动具有广告宣传性质的商业活动行为，体现了广告宣传性质，从其实际使用方式和使用效果来看，属于我国商标法意义上的商标使用行为。《中华人民共和国商标法》（2001）第五十二条第一款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权。龙井公司提供的服务商品与原告提供的服务商品在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，必然造成相关领域内公众的混淆，被告龙井公司在互联网百度网站上擅自使用“招宝”关键词发布“CCTV走进华东最大规模招宝养殖基地龙井生态农业公司www.lj0597.cn”等相关内容，容易造成消费者误认为被告龙井公司与原告系关联企业或存在某种联系。龙井公司未经原告的许可，在同一种商品网络推广中使用与注册商标相同商标的行为，侵犯了招宝公司的商标专用权。
2、不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定立足于对企业名称的保护，“招宝”既是招宝公司的注册商标又是招宝公司企业名称中的字号，招宝公司据此提出被告的行为构成不正当竞争，以期获得最大程度的保护。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。招宝公司“招宝”字号作为福建省企业知名字号，拥有了一定的客户群体，其在该行业中已经具有了一定的知名度，应认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”，受我国《反不正当竞争法》的保护。招宝公司与龙井公司的经营范围相似，两者具有同业竞争关系，作为同业竞争者，龙井公司对招宝公司应当非常了解，但龙井公司仍在广告宣传中使用“招宝”，其在客观上易使相关网络对招宝公司与龙井公司产生混淆，故而误认为招宝公司与龙井公司存在某种关联，会使对招宝公司产生信赖关系的部分客户群体对龙井公司的网站加以关注，其行为已经违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了对招宝公司的不正当竞争。
二、易尓通公司在本案中应否承担侵权责任
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，易尓通公司推出的百度竞价关键词搜索服务，易尓通公司仅系上述搜索服务的提供者。从永定县工商行政管理局出具的《行政处罚决定书》及询问笔录，可以认定涉案侵权的关键字、相关内容链接设置均系被告龙井公司自行完成。招宝公司无证据证明易尓通公司为龙井公司选择、添加了“招宝”作为关键词，亦无证据证明易尓通公司在合理谨慎的情况下知道或者应当知道龙井公司设置的上述涉及侵权的关键字、相关内容链接涉嫌对招宝公司“招宝ZHAOBAO及图”注册商标的侵害。且易尓通公司在收到永定县工商行政管理局《关于配合案件调查的函》后向永定县工商行政管理局提供了被告龙井公司关键词后台操作相关数据。综上，易尓通公司主观上没有过错，不构成侵权，不应承担法律责任。
三、龙井公司应承担的责任
龙井公司侵犯了原告注册商标专用权，并对招宝公司构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。鉴于龙井公司已删除百度竞价排名关键词“招宝ZHAOBAO及图”和“福建招宝生态农庄”，侵权行为已经停止，本院再行判令停止侵权亦无必要。对于招宝公司要求被告赔偿经济损失50万元。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于招宝公司未能就龙井公司因侵权所获得的利益或招宝公司因被侵权所遭受的损失进行举证。在本案侵权人的获利和被侵权人损失难以确定的情况下，本院综合考虑以下因素确定龙井公司应承担经济损失为8万元：（1）龙井公司虽然同时构成商标侵权及不正当竞争，但其侵权行为系同一行为，所造成的损失后果也为同一后果，故赔偿金额不应重复计算；（2）龙井公司实施侵权行为的期间自2011年9月4日至2013年4月12日；（3）龙井公司及其网站的经营规模及影响力；（4）招宝公司在行业内具有一定的知名度。
判决：一、被告福建省龙井生态农业有限公司应于判决生效之日起10日内赔偿原告福建省招宝生态农庄有限公司经济损失8万元。二、驳回原告福建省招宝生态农庄有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由原告福建省招宝生态农庄有限公司负担1800元，被告福建省龙井生态农业有限公司负担7000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：招宝公司提供了如下证据，1.《福建省招宝生态农庄有限公司“招宝”品牌价值无形资产评估报告书》、《关于印发永定县商标专用权质押贷款工作实施意见的通知》，证明经过评估，基准日2009年6月30日招宝公司品牌价值为25254.01万元，“招宝”商标专用权质押贷款价值可达商标评估价值的50%，即质押贷款价值为12627.005万元，证明“招宝”商标的价值。2.百度用户服务合同，易尓通公司对龙井公司提交的关键词审核管理上存在重大过错。易尓通公司对招宝公司提交的上述证据的质证意见为：上述证据不属于新证据的范围，法院不应予以采纳。对于证据1，招宝公司自认其招宝品牌的价值，在招宝公司的损失和侵权人的获益金额无法确认的情况下，一审判决确认的8万元金额已经远远超过品牌价值。对于证据2，与本案没有关联性。这份百度合同的时间远远超过易尓通公司与龙井公司签订服务合同的时间，无法证明两份合同的一致性。根据这份合同，也不能证明招宝公司所主张的网络服务提供者对网络用户的关键词负有合法、不侵犯他人权益的义务。法律规定，网络服务提供者在接到被侵权人的通知，应及时采取合理的措施。这份合同符合法律规定，但不能证明易尓通公司在审核管理中存在过错。在本院的要求下，易尓通公司提交了《地区总分销商授权书》及附件和《地区总代理授权书》、招宝公司和龙井公司基本信息和消费信息。招宝公司对上述证据的质证意见如下：对9份授权书的真实性没有异议，对证明对象有异议，不能证明其对客户提交关键词的内容和形式等没有审查的权利和义务。对2份合同附件的真实性和证明内容均有异议，没有提供主合同，故意隐瞒了主合同中双方权利和义务及责任承担的条款，不应作为本案的定案依据。对招宝公司和龙井公司基本信息和消费信息的真实性没有异议，对证明内容有异议，不能证明易尓通公司对客户提交的关键词没有审查管理的权利与义务。
本院认为，易尓通公司提交的两份合同附件没有原件，对方亦持异议，故本院不予采信。招宝公司、易尓通公司在二审提交的其他证据具有真实性、合法性和关联性，予以采信。根据上述证据，认定如下事实：百度网站展示的百度合同包括如下内容：1.第二条：乙方必须完全同意甲方在www.baiud.com网站上公布的“百度竞价排名”所有服务条款，自行或授权其代理商完成注册程序，乙方使用甲方“百度竞价排名”的行为视为乙方对本合同全部内容和www.baiud.com网站上公布的“百度竞价排名”所有服务条款的接受。2.第三条：甲方“百度竞价排名”的服务内容甲方于收到乙方直接或由通过其代理商向甲方全额支付的“百度竞价排名”相应的费用（首次“推广费”预付款和/或“专业服务费”），并且审核通过乙方提交的关键词后，依本合同规定提供以下服务……3.第三条第8点：乙方支付首笔“推广费”预付款的行为并不保证乙方提交的关键词查询信息一定会被甲方审核通过。如果乙方提交的关键词或其他信息不符合本合同及百度网相关条款的规定，甲方将提示不符合的原因，并建议乙方修改，如果乙方拒绝修改，在乙方向甲方发出终止“百度竞价排名”服务的书面确认函件后，甲方向乙方退还已收取的款项，本合同终止；4.第五条第5点：甲方有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站，对乙方提交的全部关键词予以下线，如果乙方的网站因为以上原因，被甲方删除，乙方已支付的“推广费”和“专业服务费”将不予退还；5.第五条第6点：甲方有权修改乙方提交的与其网页和信息内容不相关的关键词信息；6.第五条第8点：甲方可以根据中国法律法规的调整、行政执法机关的命令和社会伦理道德的变化相应调整竞价排名关键词的审核标准，乙方不得以类似“关键词以前曾通过百度审核”的理由要求甲方继续审核通过。7.第七条第1点：鉴于互联网服务具有的跨地域、新权益等特殊性，且“百度竞价排名”服务实行按点击付费制度，双方同意，在双方对第三方有依据指控乙方关键词或乙方网站侵权一事无法达成一致意见，且现行法律、法规无明确规定的情况下，甲方可以暂时将该关键词（包括含该关键词的字词组合）下线，停止该关键词的“百度竞价排名”服务，同时通知乙方，直至乙方与第三方协商一致，乙方在接到甲方通知后明确要求停止“百度竞价排名”服务的，甲方向乙方退回未消费完毕的“推广费”余额和“专业服务费”余额，本合同终止。第2点：因第三方按前一款规定投诉造成甲方损失的（包括但不限于甲方依法必须支付给第三方的赔偿款、诉讼费、律师费、公证费），由乙方承担，甲方有权在乙方或其代理商已支付款项中抵扣该部分款项。招宝公司提交的2009年8月28日中都国脉（北京）资产评估有限公司出具《福建招宝生态农庄有限公司“招宝”品牌价值无形资产评估报告书》，该报告书记载招宝公司拥有“招宝”品牌于评估基准日（2009年6月30日）在用价值为25254.01万元，该报告有效期为2009年6月30日到2010年6月29日，超过一年需重新进行资产评估。招宝公司提交的《关于印发永定县商标专用权质押贷款工作实施意见的通知》的附件记载了永定县商标专用权质押贷款工作实施意见。易尓通公司提供了《地区总代理授权书》，百度（中国）有限公司授权易尓通公司为百度竞价排名服务在龙岩地区的总代理，授权期限包括2009年-2016年。该公司在《关于相关事宜的说明》中自认，自2008年6月11日以来收取招宝公司费用为2693749.42元，自2009年9月19日至2013年9月23日收取龙井公司费用751747.98元。
一审法院查明认定的事实除上述本院查明以外属实，予以确认。
本院认为：对于双方争议的焦点，进行分析如下：
一、易尓通公司应否承担连带责任
易尓通公司于2008年5月与招宝公司签订了《百度竞价排名服务合同书》，于2009年1月与龙井公司签订了《百度竞价排名服务合同书》。且招宝公司与龙井公司同处福建省龙岩市永定县。易尓通公司作为专门负责龙岩地区百度竞价排名的地区总代理，与两家公司均签订了合同，而且易尓通公司与龙井公司签订的合同，约定易尓通公司可以免费提供不限量关键词，龙井公司可以把意向推广的关键词填在附表里面，具体的关键词由易尓通公司关键词专家免费整理后经易尓通公司确认提交，易尓通公司对龙井公司的商标侵权和不正当竞争行为属于明知，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款关于“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，易尓通公司关于对龙井公司侵权行为不知情的辩解不能成立，不予采纳。因此，易尓通公司对本案被控侵权行为应当承担连带责任。
二、赔偿金额
招宝公司的涉案商标曾于2012年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，其招宝字号并于同年被福建省工商行政管理局认定为福建省企业知名字号，其商标（字号）具有一定知名度。从案情事实看，易尓通公司向双方均提供了竞价服务，其侵权的主观恶意较大。综合考虑招宝公司涉案商标的商誉、龙井公司和易尓通公司的侵权恶意程度和情节、招宝公司为制止侵权付出的合理费用等情况，本院予以适当调整，酌定龙井公司赔偿招宝公司经济损失（包括合理费用）20万元，由易尓通公司承担连带责任。招宝公司关于原审判决赔偿8万元经济损失过低的上诉请求部分合理，予以采纳。
综上所述，招宝公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第210号民事判决；
二、福建省龙井生态农业有限公司应当于判决生效之日起十日内赔偿福建省招宝生态农庄有限公司经济损失（包括合理费用）20万元，厦门易尓通网络科技有限公司对上述赔偿金额承担连带责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回福建省招宝生态农庄有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，由福建省招宝生态农庄有限公司负担5280元，由福建省生态农业有限公司和厦门易尓通网络科技有限公司负担3520元。二审案件受理费7600元，由福建省招宝生态农庄有限公司负担4560元，由福建省龙井生态农业有限公司和厦门易尓通网络科技有限公司负担3040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
代理审判员 李 然
代理审判员 曹慧敏
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 陈美婷
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。