江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡法鹅民初字第0358号
原告赵荣生。
委托代理人方镜清，无锡市锡山区安镇法律服务所法律工作者。
被告赵雪东。
委托代理人王向阳、吴高俊，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告陆益。
原告赵荣生与被告赵雪东、被告陆益健康权纠纷一案，本院于2014年10月16日立案受理后，依法由代理审判员张洋适用简易程序，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。原告赵荣生的委托代理人方镜清，被告赵雪东及其委托代理人吴高俊，被告陆益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵荣生诉称：2013年5月29日上午，其在被告陆益承包给赵雪东的私人建房工地上施工时，因脚手架钢管突然弯曲，造成架在河边的脚手架倾斜。赵荣生和另外两位工人从脚手架上跌落河中，赵荣生头部在坠落过程中撞击沉船，造成头颈部受伤。经医院诊断，赵荣生为寰枢关节脱位，中型颅脑伤，蛛网膜下腔出血，作了寰枢关节切开复位内固定，同种异体骨植骨融合术。现其损失为医药费25241.26元、住院伙食补助费828元、营养费900元、护理费3600元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、误工费18000元、被抚养人生活费31235元（其中被抚养人赵某4074元，靳小妹27161元）、司法鉴定费2360元，共计222316.26元，要求判令赵雪东、陆益承担80%的赔偿责任即177853元。
被告赵雪东辩称：其与原告赵荣生不是雇佣关系，而是合作关系。出院记录载明赵荣生颈椎退行性改变，说明颈椎以前本身就有问题，颈椎带来的伤残不应由其承担。赵荣生的损失应当凭原始发票确定，住院伙食补助费无异议，营养费认可每天12元，护理费认可每天50元，赵荣生已经62周岁，残疾赔偿金应当适当扣减，精神损害抚慰金应当按照过错比例分担。被抚养人生活费应当扣除其父亲每月390元的老年补贴，因赵荣生已经超过60周岁，失去劳动能力，故其配偶的抚养义务应当由其子女承担。赵荣生在工地上做泥工，工资按每天150元结算，但是临时工，并不是每天都有活干，故误工费应当依据其实际收入减少或行业标准确定。
被告陆益辩称：原告赵荣生称其是摔在沉船上，船并不是沉船，是为了支撑，脚手架的高度也不高。其与被告赵雪东是承包关系，赵荣生第一次住院的治疗费用其已经承担了赔偿责任，第二次赔偿费用太高，其无力赔偿。
经审理查明：
一、本院受理的（2013）锡法鹅民初字第0377号原告赵荣生与被告赵雪东、被告陆益健康权纠纷一案中查明：2013年4月10日，陆益未履行建房审批手续、未核实赵雪东建筑资质即与赵雪东签订房屋修建合同，将房屋建造工程交给赵雪东承建，双方约定房屋总造价为65000元，施工过程中的材料费用、人工工资、安全等由赵雪东负责，赵雪东自带泥工、木工、钢筋工、内外粉刷等建筑活动所需的工具，包括施工用的搅拌机、震动器等施工机械以及模板、搭架等。承接该工程后，赵雪东即找到赵荣生、钱建中等人建房，工人工资由赵雪东支付，建筑机械由赵雪东提供。2013年5月29日上午，赵荣生、钱建中、薛西山、赵雪龙、赵云芬等人到彩桥村北小桥的工地继续施工。因靠近河面的房屋外墙需要粉刷，赵荣生等人将三根钢管从屋内离地面2米左右的墙洞中伸出墙外并在屋内用一根钢管对伸出墙外的三根钢管进行捆扎固定，然后在伸出屋外的钢管上铺上木板，搭建粉刷外墙用的脚手架，后赵荣生、钱建中、赵雪龙三人在未采取佩戴安全帽、使用防护网等任何安全措施的情况下，登上脚手架进行墙面粉刷。在施工过程中，因其中一根钢管弯曲，导致脚手架倾斜，赵荣生等三人从脚手架上跌落至河中，致赵荣生受伤。赵荣生受伤后即被赵雪东等人送入医院检查、治疗，花去医疗费86241.83元。本院判决确定赵荣生的各项费用由赵雪东承担80%的赔偿责任，陆益与赵雪东承担连带责任，赵荣生自担20%的责任。
二、事故发生后，原告赵荣生至鹅湖人民医院、解放军第一〇一医院住院治疗32天，花去医疗费86241.83元（该部分费用已经在（2013）锡法鹅民初字第0377号案件中处理完毕）。2014年6月，原告赵荣生至解放军第一〇一医院住院治疗14天，做内固定取出手术，花去医疗费25241.26元。2014年11月7日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚（2014）临鉴字第3042号司法鉴定意见书，分析认为赵荣生寰枢关节脱位，与本次外伤之间存在因果关系，经寰枢关节脱位切开复位内固定置取术、植骨融合术等治疗。赵荣生颈部活动受限，活动度丧失40%以上（不足60%），四肢肌力、肌张力正常。鉴定意见为赵荣生损伤评定为九级伤残；其误工期120日，护理期60日，营养期60日。
三、原告赵荣生父亲赵某（1925年8月25日生）的配偶已经去世，二人共同生育赵金妹、赵菊珍、赵惠英、赵惠珍、赵荣生、赵荣兴（已经去世）。赵荣生与靳小妹（1953年11月23日生）系夫妻，二人共同生育子女赵芳琴、赵亮。事故发生前，赵荣生在无锡市从事建筑业，但是没有固定收入。事故发生后，其因伤误工。因原被告双方就事故损失赔偿产生争议，赵荣生遂诉至本院。
上述事实，由赵荣生提供的门诊病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、赵火根的身份证、村委证明、靳小妹的身份证、户口簿、误工证明、工作经历证明、（2013）锡法鹅民初字第0377号民事判决书等证据经庭审质证，在案证明。
本院认为：依照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于各方赔偿责任的认定，赵荣生的工作系由赵雪东召集、安排，报酬由赵雪东支付，赵荣生系在提供劳务过程中受伤，基于这些基本事实，本院认定赵荣生与赵雪东之间构成雇佣关系，其中赵雪东为雇主，赵荣生为雇员，故赵雪东应当承担雇主责任；根据本案事实，赵荣生从事高危工作，没有接受应有培训，在作业时自身没有采取安全措施，工作过程中疏于注意观察，其自身对损害结果的发生也存在一定的过错，据此，可以减轻侵权人的责任。考虑各方诉辩意见，本院确定赵荣生的各项费用由赵雪东承担80%的赔偿责任，赵荣生自担20%的责任；陆益作为发包人应当知道赵雪东没有相应施工资质和安全生产条件，应当与赵雪东承担连带赔偿责任。
结合双方意见，原告赵荣生的各项费用本院作如下认定：赵荣生的医疗费25241.26元、住院伙食补助费828元、营养费900元、护理费3600元、精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以确认。赵荣生主张的残疾赔偿金130152元，因赵荣生已经年满61岁，计算其残疾赔偿金应为123644.4元。赵荣生主张的误工费18000元，其提供的证据不能证明其收入情况，但是可以证明其从事建筑业，本院按照2012年度江苏省建筑业在岗职工年平均工资38124元计算其误工费为12708元，赵雪东对赵荣生主张的误工费有异议，因其未提供证据证实，故对其意见本院不予采信。赵荣生主张的被抚养人生活费31235元，因赵荣生已经超过法定退休年龄，其也未能提供证据证明其有合法稳定收入，本院根据抚养人及被抚养人的具体情况，对赵某的被抚养人生活费4074元予以支持，其余主张本院不予支持。赵雪东认为赵荣生颈椎以前就有问题，颈椎带来的伤残不应由其承担。因司法鉴定意见书认定赵荣生寰枢关节脱位，与本次外伤之间存在因果关系，赵雪东未能提供证据证实其主张，经释明后，其未提出重新鉴定申请，故对其主张本院不予支持。综上，赵荣生的各项损失合计为180995.66元，应由赵雪东承担80%的赔偿责任即144796.53元，陆益对赵雪东的赔偿责任承担连带责任，其余损失由赵荣生自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、赵雪东于本判决生效后十日内赔付赵荣生144796.53元。
二、陆益对赵雪东的赔偿责任承担连带责任。
三、驳回赵荣生的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1390元，减半收取695元，鉴定费2360元，共计3055元，由赵荣生负担568元，由赵雪东、陆益负担2487元（赵荣生同意其预交的诉讼费由赵雪东、陆益向其直接支付，本院不再退还，赵雪东、陆益应在本判决生效后十日内向赵荣生支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（款汇至，户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）
代理审判员 张洋
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 沈丹
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。