山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2558号
上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司山西分公司。
住所地太原市小店区南内环街***号恒地大厦**层。
负责人李云焕，系该公司经理。
委托诉讼代理人王娟，女，公司员工。
被上诉人（原审原告）杜会生，男，汉族，1949年1月10日生，榆次区村民，住。
原审被告武兵则，男，汉族，1983年10月6日生，文水县村民，住。
上诉人华安财产保险股份有限公司山西分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审查明，2016年4月6日，武兵则向武强购买福田牌货车一部，并办理了机动车变更登记手续。武兵则所购福田牌货车的车牌号也由晋Ａ×××××号变更为晋Ａ×××××号。2016年9月30日10时40分，武兵则驾驶晋Ａ×××××号福田货车由东向西行驶至榆清线陈胡村口时，与杜会生无证驾驶的无牌的二轮摩托车发生碰撞。事故发生后，晋中交警支队事故处理大队出具晋公交证字（2016）第029号《道路交通事故证明》。该《道路交通事故证明》载明：该路口无视频监控，双方陈述不一，无法查清事故原因，无证据认定交通事故责任。武强在出售车辆前为晋Ａ×××××号福田牌货车在华安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，保险期间为2016年3月19日至2017年3月18日。杜会生在该起交通事故中受伤，于2016年9月30日入住榆次区人民医院接受治疗，2016年11月2日出院，住院治疗33天，支付医疗费30135.59元，其中武兵则垫付10000元。经榆次司法鉴定中心鉴定，杜会生构成十级伤残，后续医疗费用为6447元，杜会生支付鉴定费2500元。庭审中，杜会生和武兵则均同意事故责任按杜会生承担20%，武兵则承担80％划分。杜会生主张医疗费30135.59元，住院伙食补助费3300元（33天×100元），营养费1650元（33天×50元），护理费25407元（183.3元／人＋86.7元／人×33天＋183.3元／人×90天），误工费9204.6元（2000元／30天×138天），残疾赔偿金131106.6元（10082元×13年×10%)，精神抚慰金5000元，鉴定费2500元，后续医疗费6447元，后续医疗期间伙食补助费1500元（100元×15天），后续医疗期间营养费750元（50元×15天），后续医疗期间误工费1000.5元（2000元／30天×15天），共计100001.29元，按责任比例划分后再扣除武兵则己付10000元，实际请求数额为83244.77元。华安财产保险股份有限公司山西分公司认为杜会生己超过法定退休年龄，不应计算误工费，同时认为杜会生主张的各项赔偿数额过高，故不同意杜会生主张，当事人各执己见，协议不成为本案事实。以上事实有当事人陈述、交通事故证明、病历、鉴定书、有关票据等证据证实，并经当庭质对和审查，可以采信。
原审认定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由侵权人按规定予以赔偿。华安财产保险股份有限公司山西分公司作为肇事车辆交强险的承保方，应在交强险范围内对杜会生合理损失予以赔偿。鉴于杜会生和武兵则均同意事故责任按杜会生承担20%，武兵则承担80％划分，对此予以确认。关于杜会生主张医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费一节，数额适当，证据充分，予以支持；关于杜会生主张精神抚慰金一节，综合考虑杜会生伤残等级及相关法律规定酌情支持4900元；关于杜会生主张护理费一节，因无医嘱证明其住院期间需二人护理，也无证据证明其出院后存在护理依赖，故对杜会生主张不予全部支持，适当支持住院期间一人护理费6048.9元(183.3元×33天）；关于杜会生主张后续医疗期间伙食补助费、后续医疗期间营养费、后续医疗期间误工费一节，依据不足，暂不予支持，杜会生可待相关损失实际发生后另行主张。关于华安财产保险股份有限公司山西分公司辩称杜会生己超过法定退休年龄不应计算误工费一节，因公民超过法定退休年龄并不意味着丧失劳动能力，且杜会生提供了相应的收入损失证据材料，故对华安财产保险股份有限公司山西分公司该项主张不予采信。
原审判决：一、杜会生因交通事故产生的医疗费30135.59元，住院伙食补助费3300元，营养费1650元，护理费6048.9元，误工费9204.6元，残疾赔偿金13106.6元，精神抚慰金4900元，鉴定费2500元，后续医疗费6447元，共计77292.69元，由华安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险范围内赔偿45760.1元；剩余31532.59元的80%，计25226.07元由武兵则赔偿，扣除已付10000元，武兵则实际赔偿15226.07元。二、驳回杜会生的其他诉讼请求。
宣判后，华安财产保险股份有限公司山西分公司不服，提起上诉，主要理由是：一、原审法院所认定的误工费不符合法律规定。理由如下：1、根据中华人民共和国国务院颁布的《保安服务管理条例》第四章，第十六条的规定：从事保安工作须年满18周岁，身体健康，品行良好，具有初中以上学历的中国公民可以申领保安员证，从事保安服务工作。申请人经设区的市级人民政府公安机关考试、审查合格并留存指纹等人体生物信息的，发给保安员证。杜会生于1949年1月10日出生，在事故发生时己年满67周岁，在一审法院审理过程中并未提交其身体健康程度的证明、学历证明以及保安员证。故而杜会生不具备从事保安人员的资格。2、杜会生不能出具与工作单位所签订的劳动合同，来证明其与晋中盛康养殖专业合作社存在劳务关系，同时也未提供该企业的营业执照，来证明该企业是一个合格的用工主体。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杜会生所提供的误工证明只说其每个月的工资为2000元，但并没有说明其所扣减的工资是多少，且未注明开具证明的时间；同时杜会生杜会生所提供的6、7、8三个月的工资表中没有负责人签字，制表人签字，也没有银行流水对账单作为辅证。真实性难以认定。综上，我公司认为，一审法院在没有相关证据的情况下，支持杜会生误工费的赔偿请求，属于认定不合理。二、原审法院认定的精神抚慰金较高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。经原审法院认定杜会生承担20％的责任，和武兵则承担80％的责任，所以我公司认为一审法院认定的精神抚慰金应按照双方过错程度来计5000×80%=4000元。故请求：一、撤销原判第一项，改判我公司承担35655.5元；二、二审诉讼费由杜会生承担。
被上诉人杜会生辩称：误工费、精神抚慰金应该赔偿。
原审被告武兵则辩称：没有意见。
二审中，杜会生提交了晋中盛康养殖专业合作社的营业执照复印件及证明、晋中市晋阳奶牛颜值专业合作社营业执照复印件及证明以证实其主张。其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，各方当事人对武兵则驾驶福田货车与杜会生驾驶的二轮摩托车发生碰撞，导致杜会生受伤住院的事实不持异议，本院对此予以确认。鉴于涉案福田货车在华安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，故华安财产保险股份有限公司山西分公司理应在交强险限额内承担相应的责任。至于华安财产保险股份有限公司山西分公司上诉主张原审判决认定的误工费错误一节，因华安财产保险股份有限公司山西分公司不能提供证据反驳杜会生提供的证据并证实其主张，故应承担举证不能的法律后果。至于华安财产保险股份有限公司山西分公司上诉主张原审判决认定精神抚慰金过高，应按过错程度计算一节，因原审裁判华安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险范围内承担该笔费用，故华安财产保险股份有限公司山西分公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费944元，由华安财产保险股份有限公司山西分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 侯建伟
审判员 郝永丽
审判员 范光伟
二〇一七年九月十八日
书记员 李 静