江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终366、367号
原公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐建忠，江苏忠发股权投资基金有限公司负责人。曾因赌博，于2006年8月经常熟市公安局决定罚款人民币500元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于20年4月17日被刑事拘留（同月16日被羁押），同年5月22日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人虞仕俊、许云宁，江苏开炫律师事务所律师。
自诉辩护人虞仕俊，江苏开炫律师事务所律师。
原审自诉人倪莉珍。
委托代理人董敏，江苏创盈律师事务所律师。
委托代理人朱正形，国浩律师（苏州）事务所律师。
江苏省常熟市人民法院审理江苏省常�市人民检察院指控被告人徐建忠犯非法吸收公众存款罪、自诉人倪莉珍控诉被告人徐建忠犯侵占罪案，于2016年4月6日作出（2015）熟刑二初字第00691、00699号刑事判决。原审被告人徐建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭分别进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员宋杰出庭履行职务，上诉人徐建忠及其辩护人虞仕俊、许云宁到庭参加诉讼。原审自诉人倪莉珍及其委托代理人董敏、朱正形，上诉人徐建忠及其辩护人虞仕俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款
被告人徐建忠于2009年10月至2014年4月间，以做生意缺少资金为由，采用口口相传的方式以月息1.5%-5%不等的高额利率支付利息、到期后归还本金的承诺向王某丁、徐某丙、陈某丁等16名社会不特定人员非法吸收资金共计人民币4323.01万元。
（一）向陈某某非法吸收存款42万元、向朱某乙非法吸收存款60万元、向高某某非法吸收存款20万元、向缪某乙非法吸收存款6万元、向徐某丁非法吸收存款100万元、向王某戊非法吸收存款20万元、向董某乙非法吸收存款5万元、向归某某非法吸收存款320万元，共计573万元，后全部归还。
（二）被告人徐建忠向王某丁、徐某丙、陈某丁等8名人员非法吸收存款3750.01万元，已归还1459.1254万元，尚余2290.8846万元未归还。具体分述如下：
1、2012年8月至2013年4月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向王某丁非法吸收存款共计人民币1500万元，后归还180万元。
2、2012年9月至2013年7月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向徐某丙非法吸收存款共计人民币600万元，后归还280.4万元。
3、2011年11月至2012年10月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向陈某丁非法吸收存款共计人民币387万元，后归还140万元。
4、2011年3月至2014年7月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向陆某非法吸收存款共计人民币826万元，后归还268.83万元。
5、2010年5月至2014年12月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向姚某非法吸收存款共计人民币70万元，后归还70万元。
6、2011年10月至2013年12月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向乔某非法吸收存款共计人民币237.01万元，后归还237.01万元。
7、2013年7月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向朱某甲非法吸收存款共计人民币30万元，后归还22.2万元。
8、2012年8月至2013年10月间，被告人徐建忠以上述理由，约定利息，向温某非法吸收存款共计人民币100万元，后归还60.6854万元。
2015年4月16日，公安机关根据线索在位于常熟市信一银座2楼的江苏忠发股权投资基金有限公司办公室内抓获被告人徐建忠，被告人徐建忠归案后如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有被害人王某丁、徐某丙、陈某丁、陆某、姚某、乔某、朱某甲、温某、陈某戊、朱某乙、瞿某（代高某某）、缪某乙、徐某丁、王某戊、董某乙、归某某的陈述、证人钱某、徐某甲、徐某乙、郑某、董某甲、鞠某、陈某甲、杨某、徐某乙、黄某、王某甲、钱某、顾某甲、顾某乙、陈某乙、王某乙、汤某、谢某、曹某、缪某甲、陶某、王某丙、张某等人的证言、银行卡交易明细、资金往来汇总表、银行承兑汇票、借条凭证、银行进账单、协议、借据、存款交易明细、借条、借款结算协议、红木销售单、本息小结、公司费用支出明细、记账单、公安行政处罚决定书、抓获经过、人口�息等证据予以证实。
二、侵占
自诉人倪莉珍在与被告人徐建忠相识后，出于离婚的考虑，于2013年12月19日将现金17万元交由徐建忠，并将其银行卡中的款项转至被告人徐建忠提供的户名为陈某己的卡上，卡内资金后在徐建忠授意下由忠发公司会计徐某甲将100万元又转至被告人徐建忠账户，后上述资金均由被告人徐建忠支配、使用。
2013年12月22日、2014年11月20日、2015年2月10日，自诉人倪莉珍通过微信、发函的方式向徐建忠要求查看、催要上述钱款，被告人徐建忠未予归还。案发前，徐建忠共归还倪莉珍人民币25000元。
上述事实有被害人倪莉珍的陈述，证人钱某、陶某、徐某甲、陈某丙、倪某、俞某等人的证言，协助查询财产通知书（回执）及银行交易明细单、公证书、催告函及回复函，被告人的供述笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人徐建忠未经中国人民银行批准，向公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人徐建忠将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，应依法分别予以惩处。被告人徐建忠犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐建忠到案后如实供述自己非法吸收公众存款的罪行，可以从轻处罚。被告人徐建忠有劣迹，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百七十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以犯非法吸收公众存款罪，判处被告人徐建忠有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；以犯侵占罪，判处被告人徐建忠有期徒刑一年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三十万元；�令被告人徐建忠退赔尚未退出的非法吸收公众存款赃款人民币二千二百九十万八千八百四十六元，发还相关被害人；责令被告人徐建忠退赔自诉人倪莉珍人民币一百一十四万五千元，于判决生效后十日内履行。
上诉人徐建忠及其辩护人提出，1、一审判决认定事实错误，上诉人不构成非法吸收公众存款罪；2、自诉部分涉及的款项应为借款，不是保管款，上诉人不构成侵占罪；3、一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定罪名正确，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审自诉人及其委托代理人认为，一审判决对上诉人徐建忠定罪准确，认定事实清楚，证据确实、充分，量刑偏轻，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实、证据与原审判决认定的一致。上述证据均经原审法院当庭举证和质证，证据之间相互印证，均具有证明效力。在二审期间，上诉人及其辩护人、原审自诉人及其委托代理人、出庭检察员均未提供新的有效证据，故对原审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐建忠未经中国人民银行批准，向公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人徐建忠将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为已构成侵占罪，应依法分别予以惩处。上诉人徐建忠犯数罪，应当数罪并罚。上诉人徐建忠到案后如实供述其非法吸收公众存款的罪行，对该部分犯罪可以从轻处罚。上诉人徐建忠有劣迹，酌情从重处罚。
关于上诉人及其辩护人提出的一审判决认定事实错误，上诉人不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证实，上诉人徐建忠未经中国人民银行批准，要求员工介绍亲友借款并支付利息，其对信息扩散的后果具有明确的认识，并且积极主动地通过自己或者他人，非法吸收社会不特定对象的巨额资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，应认定其构成非法吸收公众存款罪。故上诉人的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的自诉部分涉及的款项应为借款，不是保管款，上诉人不构成侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证实，原审自诉人倪莉珍将涉案钱款交给上诉人徐建忠后，曾要求查看涉案钱款，表明其主观上仅是将涉案钱款交给徐建忠保管，并无将涉案钱款借给徐建忠使用的意思表示。徐建忠得款后随即支配�用，后一直未归还，表明其具有非法占有的主观故意，符合侵占罪的犯罪构成要件，应认定其构成侵占罪。故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，原审自诉人及其委托代理人提出的一审判决量刑过轻的意见，经查，原审判决根据案件事实和法律规定，综合考虑上诉人的相关量刑情节等因素，依法作出相应的刑罚，符合法律相关规定，量刑并无不当。故上诉人及其辩护人、原审自诉人及其委托代理人的相关意见，本院不予采纳。
原审判决定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察员的出庭意见和原审自诉人及其委托代理人的其他意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁�如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈可华
审 判 员 徐 奕
代理审判员 赵园园
二〇一六年九月九日
书 记 员 吴 珏