浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第356号
上诉人（原审被告）：国强建设集团有限公司。
法定代表人：陈林国。
委托代理人：许杰明。
委托代理人：赵甫跃。
被上诉人（原审原告）：张继虎。
委托代理人：黄道进。
上诉人国强建设集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人许杰明、赵甫跃、被上诉人的委托代理人黄道进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告张继虎为被告国强公司员工，在临海市××商业标段的工地做油漆工，双方未签订书面劳动合同。2013年3月19日下午3时左右，原告在工地工作时，从高处跌落地面受伤，当即被送往临海第一人民医院救治，于2013年4月18日出院，住院30天。医嘱休息时间共计5个月。
2013年5月8日临海人力资源和社会保障局认定被告伤情构成工伤。2013年9月14日原告经台州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。被告已为原告办理工伤保险。
2013年11月25日原告向临海劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年12月31日，临海市劳动争议仲裁委员会作出临劳仲案字（2013）第753号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认申请人提出解除劳动关系成立；二、由被申请人于本裁决书生效之日起叁天内支付申请人工伤待遇20508.6元（即停工留薪期工资7146.2元，一次性伤残就业补助金13362.4元）；三、被申请人为申请人垫付医疗费和已预支的工伤待遇可从应支付给申请人的工伤待遇总额中折抵；四、申请人的其它工伤待遇可自行到工伤保险机构核报其待遇；五、双方终止劳动关系和工伤保险关系。
原审法院审理认为：原告张继虎作为被告国强公司的职工，在工作过程中受伤，依法应享受工伤保险待遇。原告已经参加工伤保险，医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、鉴定费均应由工伤保险基金核准后予以支付，不应由用人单位负担。原、被告应相互配合到社保经办机构核报。本案中，原、被告对临劳仲案字（2013）第753号仲裁裁决书的第五项裁决内容均无异议，即：双方终止劳动关系，故该院对该裁决事项予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定九级伤残的，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发4个月，原告可按照2012年台州市在岗职工月平均工资3464.58元计算，被告应支付原告一次性伤残就业补助金为13858.32元（3464.58元／月×4个月）。本案中，原告主张一次性伤残就业补助金13364元，该院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原、被告均未举证证明原告发生工伤前实发工资额，且原告在被告公司工作尚不满一个星期，故该院对原告工资按照2012年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资3340.58元／月计算。原告主张按照5100元／月计算，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。停工留薪期从原告停工接受工伤医疗之日（2013年3月19日）计算至伤残等级评定日（2013年9月14日），计6个月。故被告应支付给原告停工留薪期工资20043.48元（3340.58元／月×6个月）。原告主张停工留薪期工资计算7个月过长，该院不予支持。原告主张停工留薪期间护理费3300元。原告共住院30天，该院按照110元／天计算，故原告停工留薪期间护理费为3300元（110元／天×30天），该院对原告该诉讼请求予以支持。原告主张交通费2533元，该院根据原告因伤治疗情况，酌情确定其于统筹地区内就医花费交通费为500元。原告主张营养费2000元，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。综上，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、原告张继虎与被告国强建设集团有限公司终止劳动关系。二、被告国强建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张继虎一次性伤残就业补助金13364元、停工留薪期工资20043.48元、停工留薪期间护理费3300元、交通费500元等合计人民币37207.48元。三、驳回原告张继虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告国强建设集团有限公司负担。
宣判后，国强建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人的停工留薪待遇为20043.48元认定事实错误。理由：第一，被上诉人于工作第二日即发生工伤事故，尚属于试用期间，还未签订劳动合同，其停工留薪期的工资应按2011年浙江省职工平均工资35731元／年的60%确定。第二、根据被上诉人的伤情状况，临海劳动仲裁委酌情认定四个月的停工留薪时间是合理的。因此，被上诉人的停工留薪期工资应为7146.2元。2、一审法院认定的停工留薪期护理费3300元、交通费500元认定事实错误。理由：第一、被上诉人没有提供护理费用的依据。第二、交通费属于工伤保险机构核报的范围，上诉人已为被上诉人依法缴纳了工伤保险，该款项应由工伤保险机构赔付。因此，上诉人无需支付护理费交通费。3、一审法院未认定上诉人为被上诉人预支和垫付医疗等费用的事实，显然是错误的。理由：在劳动仲裁期间被上诉人承认从上诉人处领取了1000元款项并由上诉人垫付了全部医疗费用。在本案中，上诉人已为被上诉人办理了工伤保险，医疗费用应由社保机构审核后承担。因此，前述被上诉人预支和垫付的款项应在判决的款项中予以抵扣。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，维持临海市劳动争议仲裁委员会临劳仲案字（2013）第753号裁决；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
张继虎答辩称：一、一审判决认定停工留薪工资20043.48元是正确的。被上诉人于2013年3月16日进入上诉人公司上班，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，当时口头约定工资是5100元／月，在上诉人也未举证证明被上诉人的工资情况下，一审法院以上一年统筹地职工平均工资来计算被上诉人的工资是正确的。关于停工留薪时间问题，被上诉人提供了医疗诊断证明书，时间是5个月，再加上住院时间1个月，这6个月时间恰恰是被上诉人受伤医疗之日起至伤残等级评定之日止，一审确定被上诉人停工留薪6个月是合理合法的。二、关于停工护理费和交通费问题，一审判决也是正确的。被上诉人因工伤住院30天，1人陪护，有医疗诊断证明书证实，所以一审判决上诉人承担3300元护理费（按110元／天计算）是正确的。关于交通费，实际上被上诉人花费2533元，一审确定500元，被上诉人尊重一审的认定。工伤保险条例第30条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通住宿费用从工伤保险基金支付，而被上诉人花费的交通费是在统筹地区之内的，因此这个费用显然应该由上诉人承担。三、关于上诉人提出的预支1000元和医疗费的问题，这一点上诉人在一审时没有提出，由于上诉人不配合报销医疗费，导致被上诉人医疗费、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等至今无法得到赔偿，在仲裁期间，上诉人提出预支1000元，并非是工伤待遇，而是上诉人支付给被上诉人的工资，所以上诉人提出应当扣除1000元费用是不合理的。关于上诉人垫付的医药费用问题，具体多少应该以医院的发票来认定，且应该在社保部门报销后的费用中扣除。综上，一审认定事实正确，要求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人张继虎构成工伤九级伤残及对双方终止劳动关系确认，双方当事人均无异议。现双方争执的焦点：一、被上诉人张继虎停工留薪期内的工资，原审法院确认为20043.48元是否正确。被上诉人于2013年3月19日在上诉人处做油漆工作时，发生工伤事故，因双方未签订劳动合同，且在双方当事人对被上诉人张继虎的月工资多少不能达成一致的情况下，原审法院按照2012年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资3340.58元／月计算，确定被上诉人张继虎从接受工伤医疗之日起至伤残等级评定日止为停工留期间计6个月（该6个月，正好系被上诉人住院治疗1个月，出院医嘱休息5个月的时间），并判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资20043.48元是正确的。至于上诉人称被上诉人的停工留薪期为4个月，其该期间的工资应按2011年浙江省职工平均工资35731元／年的60%确定计算，是缺乏事实和法律依据的，本院不予支持。二、原审法院判决上诉人支付被上诉人停工留薪期间护理费3300元、交通费500元是否正确。被上诉人在原审时提供的临海第一人民医院出院证载明“住院期间陪护一人”，据此，原审法院对被上诉人停工留薪期间即住院期间的护理费按每天一人110元计算，共计3300元是正确的。工伤保险条例虽规定对工伤职工到统筹地以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，但原审法院酌情确定的500元交通费，系被上诉人于统筹地内就医花费的交通费，并不违反工伤保险条例的规定，是得当的。三、上诉人代付的医疗费及预付的1000元，应如何处理。本案系工伤纠纷，涉及到的医疗费应由工伤保险基金核准后予以支付，据此，原审法院已明确双方配合到社保经办机构核报是得当的。至于已预付的1000元，因上诉人在原审时未到庭参加诉讼，二审时才提出，被上诉人二审时也认可收到上诉人1000元，故该笔款项，本院认为双方可在社保经办机构核报时一并予以处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人国强建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一四年七月二十一日
书记员 沈杭萍