安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00770号
上诉人（原审被告）：曹士兆，男，1945年8月21日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县涡北新城区。
委托代理人：倪大庆，安徽径桥律师所律师。
委托代理人：刘敏，安徽径桥律师所律师。
上诉人（原审被告）：怀远县第二人民医院，住所地安徽省怀远县涡北新城区。
法定代表人：陈军，该院院长。
委托代理人：董从利，该院员工。
委托代理人：刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹文艺，男，1978年9月16日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县涡北新城区。
被上诉人（原审原告）：邱梅，女，1991年5月20日出生，汉族，农民，住安徽省怀远县涡北新城区。
原审被告：怀远县涡北新城区曹河村卫生室，住所地安徽省怀远县涡北新城区。
负责人：曹本利，该卫生室负责人。
上诉人曹士兆、怀远县第二人民医院（下简称怀远二院）因与被上诉人曹文艺、邱梅、原审被告怀远县涡北新城区曹河村卫生室（以下简称曹河卫生室）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院于2015年4月16日作出的（2012）怀民一初字第00880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。曹士兆的委托代理人倪大庆、刘敏，怀远二院的委托代理人刘洪庆，曹文艺，曹河卫生室的负责人曹本利到庭参加诉讼。邱梅经本院传票传唤，无正当理由没有参加诉讼，本院对其按缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：曹宇萍2014年10月13日上午到曹士兆处治疗。2011年10月14日，曹宇萍因发烧、咳嗽到曹河卫生室治疗，曹河卫生室医师曹士坤诊断为上感、咳嗽，给予5%GS＋头孢呋辛1.0g静点等治疗。2011年10月15日上午6时许，曹宇萍家人将曹宇萍带至曹士兆处治疗，曹士兆给予林可霉素0.2g×1支＋地米2mg1＋安比……1支（1／2支）肌注等治疗。后因病情严重，于2011年10月15日上午8时30分许，转入怀远二院治疗，入院诊断为手足口病，给予“5%GS1000ml＋来比林0.28＋DX3mg＋10%Nacl3ml＋10%Kcl2ml静点st”等治疗。后于2011年10月15日10时30分许转入蚌医附院住院治疗，花去医药费2964.6元，但曹宇萍于2011年10月15日13时50分死亡。2013年12月10日，北京法源司法科学证据鉴定中心受委托对曹河卫生室、曹士兆、怀远二院为曹宇萍提供的诊疗行为有无过错及过错参与度、该诊疗行为与曹宇萍的死亡结果之间是否存在因果关系进行鉴定。2014年10月31日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1238号、第1242号、第1259号司法鉴定意见书各一份。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1238号司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、依据现有鉴定材料，若经法庭质证确定因患方原因导致缺乏门诊病历，则曹河卫生室为曹宇萍提供的诊疗行为不存在过错。2、依据现有鉴定材料，若经法庭质证确定因医方原因导致缺乏门诊病历，则曹河卫生室为曹宇萍提供的诊疗行为存在过错，与曹宇萍死亡结果具有一定因果关系，法医学立场分析为次要程度因果关系，是否妥当供法庭审理裁定参考。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1242号司法鉴定意见书的鉴定结论为：依据现有鉴定材料，曹士兆为曹宇萍提供的诊疗行为存在过错，与曹宇萍死亡结果具有一定因果关系，法医学立场分析为次要程度因果关系，是否妥当供法庭审理裁定参考。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1259号司法鉴定意见书的鉴定结论为：依据现有鉴定材料，怀远县第二人民医院为曹宇萍提供的诊疗行为存在医疗过错，与曹宇萍死亡结果具有一定因果关系，法医学立场分析介于轻微至次要因果关系程度范围，是否妥当法庭审理裁定参考。为此，曹文艺、邱梅支付鉴定费22950元。曹文艺系曹宇萍父亲，邱梅系曹宇萍母亲，曹文艺、邱梅于2004年购买位于怀远县涡北新城区阳光花园小区11栋楼1601号房屋一套并居住其中。曹宇萍、曹萍萍、曹义子系同一人。安徽省2013年全年城镇居民人均可支配收入23114元；安徽省2013年度城镇非私营单位在岗职工工资47806元；安徽省2013年度居民服务、修理和其他服务业平均工资37074元，每日101.57元。
原审法院认为：北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1238号司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、依据现有鉴定材料，若经法庭质证确定因患方原因导致缺乏门诊病历，则曹河卫生室为曹宇萍提供的诊疗行为不存在过错。2、依据现有鉴定材料，若经法庭质证确定因医方原因导致缺乏门诊病历，则曹河卫生室为曹宇萍提供的诊疗行为存在过错，与曹宇萍死亡结果具有一定因果关系，法医学立场分析为次要程度因果关系，因此，导致门诊病历缺失的原因是认定曹河卫生室对曹宇萍的诊疗行为是否存在过错的关键，本案庭审过程中，曹文艺、邱梅、曹河卫生室均未能提供充分的证据证明导致门诊病历缺失的具体原因，在我国目前的临床司法实践中，门诊病历原则上由患方持有并保存，曹文艺、邱梅未能提供证据证明曹河村卫生室在接诊曹宇萍的过程中，未书写并交付给患方门诊病历，应该承担由此产生的不利后果，故对其要求曹河村卫生室承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得从事诊疗活动“、××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，结合北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1242号司法鉴定意见书的鉴定结论“依据现有鉴定材料，曹士兆为曹宇萍提供的诊疗行为存在过错，与曹宇萍死亡结果具有一定因果关系，法医学立场分析为次要程度因果关系”，足以认定在该起纠纷中，曹士兆对曹宇萍的诊疗行为具有过错，应该对曹文艺、邱梅因曹宇萍死亡产生的死亡赔偿金等各项损失承担赔偿责任，结合本案的实际情况，酌定以承担20%的赔偿责任为宜。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1259号司法鉴定意见书，即依据现有鉴定材料，怀远县第二人民医院为曹宇萍提供的诊疗行为存在医疗过错，与曹宇萍死亡结果具有一定因果关系，法医学立场分析介于轻微至次要因果关系程度范围，故怀远二院应该对曹文艺、邱梅因曹宇萍死亡产生的死亡赔偿金等各项损失承担赔偿责任，结合本案的实际情况，酌定以承担15%的赔偿责任为宜。曹文艺、邱梅主张的赔偿项目中的死亡赔偿金462280元（23114元／年×20年）、丧葬费23903元（47806元／年÷12月×6）、鉴定费22950元、精神损害抚慰金50000元，予以支持；医疗费、复印费2984.6元，鉴于曹文艺、邱梅已撤回对蚌医附院的起诉，本案中不作处理；护理费102元，应为101.57元；曹文艺、邱梅主张交通费2000元，曹文艺、邱梅虽未提供证据加以证明，不予支持，考虑到曹文艺、邱梅为处理该起纠纷确实需要支付交通费，酌定以1000元为宜。曹文艺、邱梅因曹宇萍死亡造成死亡赔偿金等各项损失共计560234.57元，曹士兆应赔偿上述损失的20%即112004.69元，怀远二院应赔偿上述损失的15%即84035.19元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，原审法院判决：一、曹士兆于本判决生效之日起十日内赔偿曹文艺、邱梅因其亲属曹宇萍死亡造成的护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失112004.69元；二、怀远县第二人民医院于判决生效之日起十日内赔偿曹文艺、邱梅因其亲属曹宇萍死亡造成的护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失84035.19；三、驳回曹文艺、邱梅的其他诉讼请求。案件受理费8878元，由曹文艺、邱梅负担5970元，曹士兆负担1776元，怀远县第二人民医院负担1132元。
原审判决送达后，曹士兆、怀远二院均不服，向本院提起上诉。
曹士兆上诉称：1、××患者曹宇萍于2014年10月13日上午到曹士兆处治疗是错误的，即使原审判决书书写错误，曹宇萍治疗的时间应是2011年10月13日，但曹士兆在该天不在漕河村。2、原审依据北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1259号司法鉴定意见书的鉴定结论认定曹士兆对曹宇萍的诊疗行为存在过错，因该鉴定意见错误，导致原审判决错误。曹士兆诊疗没有过错，不存在非法行医。3、曹士兆有乡村医生资格证书和执业证书，经怀远县卫生局批准在怀远县涡北新城区曹河村卫生室行医执业，其在2011年11月15日为曹宇萍医疗行为是职务行为，原审把曹士兆列为被告错误。请求撤销原判，发回重审或直接改判驳回被上诉人对曹士兆的诉讼请求。
曹文艺答辩称：曹士兆的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
××曹士兆的上诉没有提意见。
曹河卫生室同意曹士兆的上诉意见。
怀远二院上诉称：1、原审法院判决曹河卫生室没有过错，没有依据。2、原审判决怀远二院承担15%的赔偿责任，明显不当。××患者不存在过错，不应承担赔偿责任。3、原审判决确定曹宇萍的死亡赔偿金按城市标准计算没有依据。
曹文艺答辩称：怀远二院的上诉没有证据予以证实，其上诉理由不能成立。请求驳回其上诉请求。
曹士兆答辩称：原审判决曹河卫生室不承担责任正确。怀远二院承担责任的比例合理合法。曹宇萍的死亡赔偿金不能按城市标准计算。
曹河卫生室答辩称：怀远二院的上诉理由不能成立，曹河卫生室对本案不应承担责任。
经审理查明：××“曹宇萍于2014年10月13日上午到曹士兆处治疗”与诉状载明的事实存在矛盾，且曹文艺二审主张该时间应为2011年10月13日，怀远二院、曹河卫生室对曹文艺主张的时间均没有异议，曹士兆虽不认可曹宇萍2011年10月13日去其处治疗，但其在原审答辩时没提异议且其也没有提供反驳证据，故曹文艺的主张有事实依据，原审判决认定该节事实属于笔误，本院予以纠正。至于××的其他事实，因各方当事人均没提异议，本院予以确认。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因曹文艺、邱梅没有提供曹宇萍在曹河卫生室的门诊病历，其也没有提供证据证明曹河卫生室存在拒给、隐藏门诊病历的情形，故原审法院依据北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1238号司法鉴定意见书判决曹河卫生室不承担曹宇萍死亡的赔偿责任有事实依据。虽曹士兆、怀远二院分别对确定其诊疗行为存在过错的北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2013）临鉴字第1242号、第1259号司法鉴定意见书不予认可，但其二人没有申请对该两份鉴定意见书重新鉴定，也没有提供足以推翻该两份鉴定意见书的证据，故原审法院以上述两份鉴定意见书作为本案的定案依据并无不当。上述第1242号司法鉴定意见书载明，曹士兆为曹宇萍提供的诊疗行为存在过错，与曹宇萍死亡结果具有次要程度的因果关系，故原审法院据此判决曹士兆承担20%的赔偿责任正确；上述第1259号司法鉴定意见书载明，怀远二院为曹宇萍提供的诊疗行为存在过错，与曹宇萍死亡结果具有轻微至次要程度的因果关系，故原审法院据此判决怀远二院承担15%的赔偿责任正确。至于曹士兆上诉主张其对曹宇萍的诊疗行为属于职务行为，应由曹河卫生室承担赔偿责任一节，因曹士兆虽然持有《乡村医生执业证书》，但未取得《医疗机构执业许可证》，其在家中对曹宇萍实施诊疗的行为，基于曹士兆没有提供证据证明该诊疗行为是曹河卫生室安排的，故根据《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十四条的规定，该诊疗行为属于违法行医，其诊疗行为不能视为曹河卫生室的行为，原审法院将其列为被告并判决其承担责任有事实和法律依据。曹文艺、邱梅系曹宇萍的父母，曹文艺、邱梅于2004年购买位于怀远县涡北新城区阳光花园小区11栋楼1601号房屋一套并居住至今，故原审法院按城镇标准计算曹宇萍的死亡赔偿金有事实依据。
综上，上诉人曹士兆、怀远二院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4441元，由曹士兆负担2540元，怀远二院负担1901元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏宏波
审 判 员 熊爱军
代理审判员 张志荣
二〇一五年十一月六日
书 记 员 刘姗姗
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。