浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第539号
上诉人（原审原告）：沈小飞。
委托代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。
委托代理人：黄晓敏，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶良洪。
委托代理人：郑叶冲，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人沈小飞为与被上诉人叶良洪民间借贷纠纷一案，不服庆元县人民法院（2015）丽庆商初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日对本案公开开庭进行了审理。上诉人沈小飞及其委托代理人黄晓敏、被上诉人叶良洪及其委托代理人郑叶冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2015年5月30日，原告沈小飞与被告叶良洪签订《借款担保协议书》一份，《借款担保协议书》载明“借款人需要资金，要求向出借人借款人民币肆拾万元整，小写（400000元），同时双方约定月息2分。”原告沈小飞、被告叶良洪分别在出借人、借款人栏签字捺印。
原告沈小飞诉称：被告叶良洪向原告借款人民币400000元，约定利息按照2分计算，借款期限为一个月。借款期限届满后，被告叶良洪未及时归还借款，原告多次催讨无果。因此，原告依法向人民法院起诉，请求判令：被告叶良洪偿还原告沈小飞借款本金人民币400000元及支付利息（利息自2015年6月1日起至款项还清之日止按月利率20‰计算）。
被告叶良洪辩称：本案借贷事实并未实际发生，本《借款担保协议书》形成的背景是原告沈小飞提供款项给被告用于赌博，但款项并未实际交付，原告沈小飞未向法庭提供证据证明涉案金额400000元交付的事实，应承担举证不能的法律后果。
一审法院审理认为：案件的争议焦点为原告沈小飞与被告叶良洪之间的借贷关系是否成立并生效。根据民事诉讼证据规则，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故原告沈小飞主张其与被告叶良洪之间的借贷合同成立生效，其应就双方之间的借贷合意以及涉案借款实际交付的事实承担举证责任。现原告沈小飞提供《借款担保协议书》意在证明其与被告叶良之间存在借款的合意。关于款项交付，其提供浙江省农村合作金融机构分户明细对账单用以证明款项交付的事实。被告叶良洪辩称案涉款项并未实际交付。本案中，原告沈小飞提供的浙江省农村合作金融机构分户明细对账单为取款凭证，其仅能证实原告沈小飞于2015年5月29日取款350000元，对款项交付事实并不具有直接证明力。庭审中，原告沈小飞并未到庭，其委托代理人对款项交付等事实陈述不清，庭后本院多次通知原告沈小飞到庭接受询问，并已清楚告知其不到庭的法律后果，但原告本人均不到庭。一审法院认为原告沈小飞提供的证据未能证明涉案借款交付事实，且其委托代理人陈述的借款过程亦不符合常理，故原告沈小飞应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告沈小飞的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告沈小飞负担。
一审宣判后，沈小飞不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决举证责任分配不当，本案属于民间借贷纠纷，需要审查的两个关键要素就是借贷合意和款项交付。本案借贷合意证据为《借款担保协议书》，款项交付上诉人主张现金交付，同时债权凭证上也注明是签字时当场取得借款，也提供了交付款项来源的证明材料。根据举证责任分配原则，上诉人已经履行完毕自己应当承担的举证责任，代理人对细节事实回答不清楚并不能推翻款项交付的事实。至于经办法官两次书面通知上诉人到庭接受询问，上诉人因弟弟在抢救需要照顾也已书面回函，一审法院据此认为上诉人举证不能，判决驳回诉讼请求于法不符。故请求二审法院正确分配举证责任，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人叶良洪答辩称：一、答辩人与上诉人之间没有实际交付案涉款项，上诉人主张借贷生效，必须完成借贷合意和款项已经交付的举证责任；二、一审庭审中，上诉人陈述款项从庆元取出后连夜送到丽水给答辩人不符合实际和常理，同时也无法明确阐述款项交付细节，事实上本案款项属于赌场赌博资金；三、上诉人在上诉状中解释未到庭接受询问的理由十分牵强，其实际上第一次开庭后数日，上诉人仍在庆元本地没有外出。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审程序中，上诉人沈小飞于庭后提交了以下证据材料：一、马宏图出具的证明一份和存款单一份，待证2015年5月29日出借给被上诉人的款项，其中25万来源于马宏图；二、周昌出具的证明一份，待证2015年6至7月份上诉人多次电话给被上诉人进行催款；三、农村信用社合作银行业务凭证4张，待证上诉人2015年5月29日取款25万和10万的具体时间；四、旅馆住宿人员登记表复印件一份，待证被上诉人于2015年5月28日至6月3日入住丽水天涯城市左岸酒店，本案款项交付当天被上诉人确实在丽水，说明被上诉人当庭陈述当日在庆元县城内的说法不真实，与上诉人陈述当天晚上将款项交付到丽水情况相吻合。被上诉人质证认为：证据一和证据二，不符合证据规则规定，也不符合证据法定形式要件，内容不真实，不客观；证据三，不能证明款项交付事实，相反从案外人与上诉人之间资金往来来看，同在庆元县城内通过银行转账，比送现金到丽水符合常理；证据四：不属于二审新证据，一审时上诉人已提出被上诉人在丽水的主张，但一审没有提供该主张所依据的证据，现二审庭后提交，不应予以采纳。该材料也不符合证据的法定形式要件，如来源于公安机关，应由公安机关加盖材料内容来源证明公章。如材料内容属实，也与上诉人在一审庭审时陈述地点相矛盾，无法证明款项交付的事实。
被上诉人叶良洪于庭后提交了以下证据材料：1、品尚商务宾馆出具的当班收银统计表二张，待证被上诉人在2015年5月27日至5月30日期间未在该宾馆住宿；2、被上诉人叶良洪所有银行开户的银行流水凭证，待证2015年5月29日至2015年6月10日期间，叶良洪有开户的银行账户上没有大额款项入款的事实；3、被上诉人叶良洪哥哥叶良根在丽水医院介入手术治疗的费用清单，待证叶良洪哥哥叶良根手术亦不需要大额费用；4、谈话录音一份，待证上诉人庭上陈述的所谓钱送到丽水给叶良洪等事实经过，是别人叫他这样说的，客观上不存在借贷事实。上诉人质证认为：证据1，与本案无关联性，即使被上诉人当天没有住在品尚宾馆，不代表当天就没有出现在该宾馆门口，不能否认在该宾馆门口交付款项的事实；证据2，与本案无关联性，无法体现叶良洪的所有账户，叶良洪向沈小飞借钱也并不必然要打入其账户；证据3，与本案无关联性，叶良洪向沈小飞借钱本身就没有说明是用于其哥哥的手术费，当时说生意用途，除了其哥哥的手术外也存在其他费用用途；证据4，该证据不够客观真实，不能作为认定本案案件事实的证据使用。从录音本身来看，存在明显的剪辑、删减，录音结尾部分有20分钟的内容被删减，该部分被删减的内容是双方关于还款事宜的洽谈。从录音译文来看，被上诉人仅翻译了对其有利的内容，没有综合全面地反映全部谈话内容，且部分内容存在扭曲事实的情形，并非上诉人当时的真实意思表示。
本院依职权调取以下证据材料：浙江公安厅高速公路交警丽水支队直属大队出具的浙K×××××车辆2015年5月29日的行驶轨迹记录一份。上诉人质证认为：对该份证据无异议。被上诉人质证认为：该份证据不能证明上诉人当时乘坐该车来丽水，退一步讲，假设上诉人确实乘坐该车来丽水，根据测算，上诉人在5月29日下午14时左右尚在庆元，完全可以通过银行转账的方式借款，更加安全便捷。
本院经审查认为：上诉人提交的证据一，可以佐证本案出借款项的部分资金来源，予以采信；证据二，属于案外人周昌的单方陈述，不予采信；证据三，证明上诉人于借条载明借款日期前一天到银行取出35万元现金，可佐证本案交付款项的来源，予以采信；证据四，因被上诉人二审庭后自认在上述期间确实入住丽水天涯城市左岸酒店，对该证据予以采信。被上诉人提交的证据1，仅证明被上诉人在2015年5月27日至5月30日期间未在该宾馆住宿，不能证明该期间其未在丽水，不予采信；证据2与证据3：与本案均无关联性，不予采信；证据4、无法证明被上诉人的待证事实，不予采信。对本院依职权调取的证据：与上诉人谈话笔录中陈述搭乘借用朋友车辆于2015年5月29日到达丽水的事实相一致，予以采信。
本院经审理认定：上诉人沈小飞与被上诉人叶良洪签订《借款担保协议书》一份，《借款担保协议书》载明“借款人需要资金，要求向出借人借款人民币肆拾万元整，小写（400000元），同时双方约定月息2分”，沈小飞、叶良洪分别在出借人、借款人栏签字捺印，叶良洪在签订时间栏处填写“2015年5月30日”。沈小飞于2015年5月29日于庆元县农村信用合作联社分别取款25万元和10万元。2015年5月28日至2015年6月3日，叶良洪以本人身份证登记住宿于丽水家天涯城市左岸酒店。
本院认为：被上诉人抗辩本案借条出具时间非借条载明时间，且上诉人从庆元银行取款后不通过银行转账而是乘车直接送至丽水交付不合常理，就该抗辩主张，首先，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，案涉款项借条至今仍持有在上诉人手中，上诉人也提供了相关证据证明款项来源。且被上诉人自认借条上时间、签名及指印均为本人书写和按印。其次，在一、二审庭审过程中被上诉人陈述在借条载明日期当日自己不在丽水，但在庭后谈话笔录中自认借条载明日期自己确在丽水，存在陈述前后矛盾的情形。根据现有证据，尚无确凿的相反证据否认本案借条的证明力，故对被上诉人的抗辩主张，不予支持。上诉人主张从2015年6月1日按月利率20‰计付利息，因上诉人自认本案所涉借条上的利息为本人书写，且借条上并无约定还款期限，故认定本案借贷双方对涉案借款的利率并无约定，仅支持从上诉人主张本案债权之日，即起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算本案利息，就上诉人主张的合理部分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆元县人民法院（2015）丽庆商初字第590号民事判决；
二、被上诉人叶良洪于本判决生效之日起十五日内归还上诉人沈小飞借款本金400000元及支付利息（利息自2015年8月17日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）；
三、驳回上诉人沈小飞的其他诉讼请求。
一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由沈小飞负担；二审案件受理费7300元，由叶良洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 陈俊明
代理审判员 翁王婷
二〇一六年二月二十九日
代书 记员 李 倩