福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第871－2号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周坤乾，无业。曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2010年8月26日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2010年11月16日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年1月28日被取保候审，同年6月5日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人陈清风、王培军，福建中德律师事务所律师。
原审被告人方某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人唐某，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人许某，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，2014年7月7日经晋江市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人周某甲，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，2014年7月7日经晋江市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人方某乙，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，2014年7月7日经晋江市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人周某乙，务工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，2014年7月18日经晋江市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人林某，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，2014年7月7日经晋江市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人方某丙，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年12月10日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，2014年7月7日经晋江市人民法院决定取保候审。现在家候审。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人周坤乾、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲犯非法经营罪一案，于2014年7月4日作出（2014）晋刑初字第1503号刑事判决。宣判后，原审被告人周坤乾、李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程出庭履行职务，上诉人周坤乾、李某甲、原审被告人方某甲、唐某、上诉人李某甲的辩护人王培军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月初，李友泽、“林大头”（均另案处理）等人向被告人李某甲租赁晋江市永和镇梨星村的房屋生产假烟，雇佣被告人周坤乾为现场总管，负责招聘工人、发放工资、买菜等；被告人方某甲为晚班管理，被告人唐某为技术员，被告人许某负责称重记账，被告人周某甲、方某乙负责捧烟支，被告人周某乙负责加烟丝，被告人林某、方某丙负责搬运。被告人方某甲、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙均非法获利200元。被告人李某甲明知李友泽租用房屋用于生产假烟，仍出租房屋，非法获利500元。同月10日，晋江市公安局、晋江市烟草专卖局查获该假烟生产窝点，现场抓获被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙，扣押石狮（软富健）散支烟2077条、紫云烟散支烟615.5条、散支烟（无品牌）153.5条、烟丝3540公斤、盘纸65盘、滤嘴棒17箱、水松纸61盘、YJ14卷烟机1台、YJ22接嘴机1台；后在被告人唐某的指认下，又在附近民宅抓获被告人周坤乾、林某、方某丙。经鉴定，石狮（软富健）散支烟和紫云烟散支烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，散支烟（无品牌）为伪劣卷烟，烟丝未发现霉变；卷烟及其辅料总价值349163.5元，卷烟机组总价值44万元。
2014年1月28日，被告人李某甲主动到晋江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：书证先行登记保存通知书及其照片、抓获证明、破案报告、投案证明、刑事判决书、释放证明，证人蔡某、李某乙证言，鉴别检验报告、烟草专卖品价值确认书，现场勘验检查记录、现场平面图及其照片、被告人周坤乾、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲的供述。
原审法院认为，被告人周坤乾、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙、李某甲的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周坤乾身为现场总管，在老板李友泽等人不在现场时负责管理假烟窝点的一切事务，起主要作用，系主犯；其他九名被告人均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人周坤乾、方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚。被告人唐某归案后协助司法机关抓获三名同案人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人周坤乾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，予以从重处罚。综合上述情节，对被告人周坤乾予以从轻处罚，对被告人方某甲、唐某、李某甲予以减轻处罚，对被告人许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙予以免除处罚。据此，原审法院依法作出如下判决：一、被告人周坤乾犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人许某犯非法经营罪，免予刑事处罚；五、被告人周某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚；六、被告人方某乙犯非法经营罪，免予刑事处罚；七、被告人周某乙犯非法经营罪，免予刑事处罚；八、被告人林某犯非法经营罪，免予刑事处罚；九、被告人方某丙犯非法经营罪，免予刑事处罚；十、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；十一、扣押的假冒伪劣卷烟、卷烟辅料、作案工具卷烟机台二台，予以没收；十二、继续追缴被告人方某甲、李某甲的违法所得分别为人民币200元、500元；十三、被告人许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙退出的违法所得分别为人民币200元、200元、200元、200元、200元、200元，予以没收。
上诉人周坤乾诉称：其没有出资，也不拥有生产的经营决策权和经营利润的分享权，只是为李友泽等人提供辅助性工作，在本案中地位是打工，是从犯，且没有参与假烟实际生产，作用相比实际参与生产的行为明显较小；涉案的假烟生产存储时间短，从开始租赁地方到被抓获共约十天，且涉案的假烟未流入社会就被查获，社会危害性较小；其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现；原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，判处罚金过重，请求撤销原判，改判五年以下有期徒刑并减少罚金。
上诉人李某甲诉称：原判认定其行为情节特别严重不符合法律规定，其在本案中没有直接参与制作假烟，也没有参与组织人员，可得利益仅为500元，无论周坤乾等人所制作假烟数额有多少，其都不能控制或影响该数额，不能以本案其他被告人制假的数额来认定其情节特别严重；其没有与李友泽事先通谋，是之后才知晓李友泽的目的，有别于同案其他人参与直接犯案的目的，且因李友泽是同村人，其囿于人情世故，不敢阻碍而非有意帮助犯罪；在本案中作案时间短，社会危害性小，且所得用于母亲医药费，动机并非恶劣；其是从犯，同案其他人是一个较为紧密的团伙，其相比被判处免予刑事处罚的六名同案人作用更小、犯罪情节更轻，该6人直接参与制作假烟，并可以参与分赃，而其只是一次性的以正常租金水平出租房屋，且事先不知情，不影响制假数额，也未分赃，其在共同犯罪中作用是最小，若该等被告人可免予刑事处罚，其也应同一处理；其有自首，系主动投案，供述稳定且犯罪较轻；其犯罪动机、目的、参与方式以及案发后自首，应认定其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，原判没有考虑其在共同犯罪中作用最小，对其作出重于部分共同被告人的判决错误，请求查明事实，撤销原判，改判其免予刑事处罚。其辩护人提出：李某甲是受骗于李友泽才将房屋出租于他，没有事先通谋，在得知李友泽等人制假后没有及时制止，持放任态度，租金用于补贴家用，参与时间短，没有能力控制或影响制作假烟的数额，行为的社会危害性不大，犯罪情节轻微；是从犯，在共同犯罪中作用是最小，若该等被告人可免予刑事处罚，其也应同一处理，又具有自首情节，根据李某甲在本案中的情节，建议对李某甲免予刑事处罚，若对李某甲需判处刑罚，结合李某甲具有自首、从犯的情节及悔罪态度，不予以实际关押也可改造好，建议予以适用缓刑。
原审被告人方某甲、唐某均提出原判判处罚金过重。
泉州市人民检察院出庭检察员意见认为：对周坤乾提出是从犯的意见，其虽受雇于李友泽，但在共同犯罪中作为生产窝点的管理人员，负责招工、发放工资、买菜等事务，作用亦较大，原判虽认定其为主犯，但量刑适当，建议驳回上诉；对李某甲提出的量刑问题，李某甲虽是从犯，但其作为提供生产场所房东作用应当大于制售活动的工人，故李某甲提出比照其他工人要求免予刑事处罚的理由不能成立，原判对其量刑适当，建议驳回上诉；原判认定犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定2013年12月初，李友泽等人向上诉人李某甲租赁房屋生产假烟，雇佣上诉人周坤乾为现场总管，负责招聘工人、发放工资、买菜等；原审被告人方某甲为晚班管理，原审被告人唐某为技术员，原审被告人许某负责称重记账，原审被告人周某甲、方某乙负责捧烟支，原审被告人周某乙负责加烟丝，原审被告人林某、方某丙负责搬运。2013年12月10日，晋江市公安局、晋江市烟草专卖局查获该假烟生产窝点，现场抓获原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙，扣押石狮（软富健）散支烟2077条、紫云烟散支烟615.5条、散支烟（无品牌）153.5条、烟丝3540公斤、盘纸65盘、滤嘴棒17箱、水松纸61盘、YJ14卷烟机1台、YJ22接嘴机1台；后在原审被告人唐某的指认下，又在附近民宅抓获上诉人周坤乾、原审被告人林某、方某丙。经鉴定，石狮（软富健）散支烟和紫云烟散支烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，散支烟（无品牌）为伪劣卷烟，烟丝未发现霉变；卷烟及其辅料总价值349163.5元，卷烟机组总价值44万元；2014年1月28日，上诉人李某甲主动到晋江市公安局投案的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人周坤乾、李某甲、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙未经许可，生产法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人周坤乾虽受雇于他人，但其系假烟窝点的现场总管，负责管理假烟窝点的事务，起主要作用，系主犯；上诉人李某甲、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人周坤乾提出其是从犯的意见不能成立，不予采纳。上诉人周坤乾曾因犯生产、销售伪劣产品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法予以从重处罚。上诉人李某甲犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法予以减轻处罚。原审被告人唐某归案后协助司法机关抓获三名同案人，有立功表现，依法予以减轻处罚。上诉人周坤乾、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙归案后均能如实供述其罪行，均予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭的检察员建议维持原判的意见予以采纳；上诉人周坤乾提出原判量刑畸重、判处罚金过重的意见，上诉人李某甲及其辩护人提出对李某甲判处免予刑事处罚的意见，上诉人李某甲、原审被告人方某甲、唐某提出原判判处罚金过重的意见，均不予采纳。鉴于上诉人李某甲具有从犯、自首等情节，家属代为退出违法所得人民币500元，晋江市司法局提出上诉人李某甲具备实行社区矫正条件，根据本案的具体事实、情节和上诉人李某甲的悔罪态度，对上诉人李某甲可适用缓刑，上诉人李某甲的辩护人提出对李某甲适用缓刑的诉辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1503号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十一项、第十二项、第十三项，即对上诉人周坤乾、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙的定罪量刑部分和没收涉案物品、追缴上诉人李某甲、原审被告人方某甲、唐某、许某、周某甲、方某乙、周某乙、林某、方某丙的违法所得部分。
二、维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1503号刑事判决第十项，即上诉人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一四年十二月三日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。