湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1192号
上诉人（原审原告）：武汉运轩旅游策划有限公司。
法定代表人：ＸＸ龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓颖，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：深圳市瑞胜商业运营管理有限公司。
法定代表人：邓明亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓颖，身份同上。
委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈飞。
委托诉讼代理人：梁旭光，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹德华，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人武汉运轩旅游策划有限公司（以下简称运轩公司，原名：瑞胜行公司）、深圳市瑞胜商业运营管理有限公司（以下简称瑞胜商业公司）因与被上诉人陈飞劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4810号民事判决，改判陈飞支付运轩公司、瑞胜商业公司违约金192706元。事实和理由：运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司与陈飞签订的劳动合同合法有效，陈飞离职后即到运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司的服务对象就职，显然违反了劳动合同的约定，应当支付违约金。一审法院以运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司未向陈飞支付竞业禁止经济补偿为由，判决驳回运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司的诉讼请求，属于一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予以纠正。
被上诉人陈飞辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司的上诉请求。
运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司向一审法院起诉请求：陈飞向运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司支付违约金192706元。
一审法院认定事实：2014年2月18日，陈飞（乙方、劳动者）与运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司（甲方、用人单位）签订劳动合同，载明：第一条劳动合同期限。“1、固定期限，自2014年2月18日起至2017年2月17日止；2、试用期，自2014年2月18日至2014年5月17日”；第二条工作内容和工作地点，“甲方招用乙方在湖北省武汉市仙桃南国明珠项目或其他甲方所服务客户项目所在地（工作地点根据项目需要调整）从事项目策划经理/策划师/销售经理（岗位）工作，工作内容为负责乙方所承接物业或尚未承接物业的策划、销售等相关工作，确有需要时乙方应服从甲方工作任务及工作地点的调配”；第三条工作时间，“标准工时制，每天8小时，每周不超过40小时，具体工作时间根据甲方服务项目及甲方合作对象要求确定”；第四条劳动报酬，“约定试用期工资为1950元/月（有关外派补贴、奖金额度及提成比例根据公司及项目规定）……试用期后工资根据个人表现进行相应调整”；第五条社会保险，“因乙方的社保关系在仙桃，甲方的社保注册地在武汉，乙方不便调动社保关系，甲方不便于为乙方在仙桃缴纳社保，经双方协商同意社保由乙方自行承担，由甲方向乙方支付600元/月的社保补助，如果乙方需要甲方为其在武汉办理社保缴费手续时，甲方再予以办理”；第六条保密条款，“乙方对在合同期间得到的有关甲方（含甲方薪资待遇、方案、报告等等）及其所服务公司、合作公司、关联公司的情报、信息等商业秘密进行保密，不得将其泄露给任何第三者（亦包括无工作上需要的甲方雇员）。乙方违反保密义务则被视为严重违反本合同，并认为有足够的理由被辞退，此种保密义务在本合同终止或期满后的任何时间对乙方仍有约束力”；第九条劳动合同的解除、终止，“乙方不得在合同期内服务于甲方的合作方（合作方包括合同期内的合作方、合同结束后的合作方及解除合同的合作方）、合作方的上下游服务商或者同行，合同终止后1年内不得服务于甲方的合作方、上下游服务商，如有违约须10倍支付甲方已付给乙方的所有劳动报酬（包括但不限于工资、提成、奖金等有记录的收入）。乙方如需在合同期内与甲方终止劳动合同，需提前一个月以书面形式向甲方提出申请，由甲方相关领导审核批准并办理工作交接后终止劳动合同。因乙方违法解除劳动合同（未交接工作等）给甲方造成损失的，甲方可以要求乙方赔偿损失，该损失可以从乙方的工资中扣除”。运轩公司（原名：瑞胜行公司）、陈飞分别在合同上盖章签字。
2014年6月27日，瑞胜商业公司（乙方）与江汉农机公司（甲方）签订《江汉农机机电国际商城营销顾问、招商运营顾问、广告设计合同》，载明：“一、委托项目：仙桃江汉农机机电国际商城项目，位于仙桃市××大道与叶王路交汇东北处”；合作内容“营销顾问、招商运营顾问、广告设计”；合作期限“2014年7月到项目整体开盘后6个月”；“三、甲、乙双方指定工作人员。在本项目的实际工作中，甲方指定王琼为顾问工作对接人员；乙方指定曹天柱总经理、陈飞策划经理为本项目的主要工作对接人员，若非经过甲方书面认可，乙方不得擅自更改以上两位工作人员”；“七、违约责任……因乙方擅自更换本合同第三条指定的主要工作人员，或乙方工作人员每周约定工作时间不满足本合同中第二条第三款时间约定，甲方可单方解除合同（通知到达对方时合同即解除）。并因主要人员更换导致的项目损失（损失为项目总资产的10%），全部由乙方承担。（其中若乙方与陈飞在任何原因下双方解除劳动关系，或者陈飞违反乙方规章制度、工作成果不被甲方认可，甲方提出换人要求，不服从工作安排或者违反《劳动合同法》中相关规定被乙方解除了劳动关系之情形除外，乙方可指定另一位为主要工作对接人员，同时需要甲方书面确认）。”合同签订后，瑞胜商业公司就项目招商和营销方案开展调研和设计工作，陈飞作为两公司的主要对接人员进行沟通。
2014年7月31日，江汉农机公司向瑞胜商业公司出具《合同解除通知函》，载明：“因贵公司未按合同规定时间完成约定的条款内容，故通知解除与贵公司2014年6月26日签订的合同。经与贵司协商同意解除上述合同，并由贵公司指定陈飞代为签收。”陈飞在该通知函上签字确认。同日，陈飞以个人原因为由向瑞胜商业公司提出辞职。
2014年2月18日至2014年6月，运轩公司（原名：瑞胜行公司）累计发放陈飞工资19270.6元。2014年9月，陈飞至江汉农机公司工作，其自述入职时间为2014年9月中上旬。
2015年11月5日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲通字[2015]第56号《视为撤回仲裁申请通知书》，载明：运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司（申请人）与陈飞（被申请人）因劳动报酬发生劳动人事争议一案，申请人“于2015年7月21日向本委提出仲裁申请……本委于2015年8月4日依法立案……现你们无正当理由未能到庭参加庭审”，决定：视为申请人撤回仲裁申请。同年11月18日，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司再次向该委申请仲裁，请求裁决陈飞支付其违约金198306元。次日，该委作出昌劳仲不字[2015]第84号不予受理通知书，告知申请人不予受理。运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司不服该不予受理通知书，诉至法院。
一审法院另查明，2015年12月11日，武汉瑞胜行房地产顾问有限公司更名为武汉运轩旅游策划有限公司。
一审法院认为：陈飞与运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司于2014年2月18日签订劳动合同，为其提供劳动，并由其发放工资，双方存在劳动合同关系。本案争议焦点在于：1、双方劳动合同第九条的约定是否属于劳动合同法规定的竞业禁止条款；2、陈飞是否属于劳动合同法规定的负有竞业禁止和保密义务的劳动者；3、陈飞入职江汉农机公司是否违反合同约定，需要支付违约金的行为。
竞业禁止是指用人单位为保护其商业秘密的一种法律措施，是指根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束之后的一定期限内，限制员工就业范围的规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款的规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”及第二十四条第一款的规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”劳动合同法并未将竞业限制的范围限定于“从事与本单位同类业务的其他用人单位”，而是规定双方有权约定保密事项和竞业限制的范围、地域、期限，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司以双方劳动合同第九条的限制对象为服务对象而非同行业为由主张此款并非竞业禁止，不予采信。且依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司主张双方劳动合同第九条并非竞业禁止条款，则其无权依据该款约定要求陈飞支付违约金。
运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司与陈飞签订的劳动合同第九条明确约定，“乙方不得在合同期内服务于甲方的合作方（合作方包括合同期内的合作方、合同结束后的合作方及解除合同的合作方）、合作方的上下游服务商或者同行，合同终止后1年内不得服务于甲方的合作方、上下游服务商”，其目的在于保护本单位商业秘密，限制陈飞就业范围，属于劳动合同法规定的竞业禁止条款。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业禁止的人员不仅包括用人单位的高级管理人员和高级技术人员，同时也包括可以接触和知晓企业商业秘密的其他劳动者，陈飞作为项目的主要对接人员，知晓项目相关方案和信息，其与运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司签订的劳动合同第六条、第九条亦明确约定有保密义务和竞业禁止义务。陈飞认可劳动合同上签字属实，其关于不知晓合同内容的主张，一审法院不予采信，陈飞属于负有保密和竞业禁止义务的劳动者。
竞业禁止制度的本质是通过限制劳动者的劳动权来保护用人单位的商业秘密，这就决定这一制度是双务的，用人单位在限制劳动者解除劳动关系后的就业范围的同时，应当依法在竞业限制期限内按月支付劳动者就业补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案劳动合同第九条虽约定了竞业限制和违约金，但并未约定陈飞在竞业期间，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司应当支付经济补偿，陈飞2015年7月离职后实际也从未领取过经济补偿，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司关于口头约定在工资中按月发放经济补偿的陈述未提供相关证据，亦无法律依据，不予采信。在用人单位未依法支付经济补偿的情况下，为维护劳动者的基本权利，劳动者应不受劳动合同中竞业条款的限制。综上，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司以陈飞违反劳动合同第九条的约定，要求其支付违约金的主张，无法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回武汉运轩旅游策划有限公司、深圳市瑞胜商业运营管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由武汉运轩旅游策划有限公司、深圳市瑞胜商业运营管理有限公司负担。
本院审理查明事实除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：运轩公司（原名：瑞胜行公司）发放工资时间为下一月上旬发放上一个月的工资。陈飞于2014年7月9日领取了6月份的工资，2014年7月31日提出辞职后，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司未支付陈飞7月份的工资。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）陈飞是否属于竞业禁止对象；（二）陈飞应否向运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司承担违约金。
（一）关于陈飞是否属于竞业禁止对象的问题
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”据此，竞业禁止的人员不仅包括用人单位的高级管理人员和高级技术人员，同时也包括可以接触和知晓用人单位商业秘密的其他劳动者，陈飞作为江汉农机机电国际商城项目的主要对接人员，知悉该项目的商业信息和商业秘密。劳动合同第六条、第九条亦对陈飞应尽到的保密义务和竞业禁止义务作出了明确的约定，且该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。陈飞属于竞业禁止对象。
（二）关于陈飞应否向运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司承担违约金的问题
陈飞在未提前30日以书面形式通知运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司的情况下单方解除劳动合同，未与运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司办理任何交接手续，并在离职后的1个多月随即前往瑞胜商业公司的合作方江汉农机公司工作，陈飞的行为显然违反了劳动合同第六条、第九条有关保密与竞业禁止义务的约定，存在违约行为，理应向运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司支付违约金。劳动合同第九条虽然对违约金数额进行了约定，但陈飞提出了违约金数额过高应予调整的抗辩意见，综合考虑用人单位已支付给陈飞的工资数额、陈飞在用人单位的工作年限、陈飞的职务、陈飞的主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素，本院认为劳动合同第九条约定的违约金数额确属过高，应适当减少，酌定陈飞应支付运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司违约金38541.2元（19270.6元×2）。
劳动合同第九条约定的有关竞业禁止条款虽然未约定经济补偿金，但是不属于无效条款，因为经济补偿金的给付具有强制性，在约定竞业禁止的前提下，经济补偿金就自动成为合同内容的一部分。因此，陈飞提出的用人单位未支付竞业禁止经济补偿金及竞业禁止条款无效的答辩意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，运轩公司（原名：瑞胜行公司）、瑞胜商业公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4810号民事判决；
二、陈飞于本判决生效之日起十日内支付武汉运轩旅游策划有限公司、深圳市瑞胜商业运营管理有限公司违约金38541.2元。
二审案件受理费10元，由陈飞负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 曹文兵
审判员 黎伟雄
审判员 王 勇
二○二○一七年五月十二日
书记员 杨丰菀