德阳市旌阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0603民初5646号原告：龙成炳，男，生于1969年2月6日，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：梁兵，四川宗元律师事务所律师。被告：四川省德阳市鸿升建筑有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇联合村二组，统一社会信用代码91510600729834579U（4-3）。法定代表人：向前华，该公司经理。委托诉讼代理人：张明，四川联坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婷，公司员工。被告：德阳国农城乡建设投资有限公司，住所地四川省德阳市天水路北段。法定代表人：陈艳，该公司经理。第三人：德阳市旌海投资建设有限公司，住所地四川省德阳市龙泉山北路319号。法定代表人：阳珂，该公司经理。原告龙成炳与被告四川省德阳市鸿升建筑有限公司（以下简称“鸿升公司”）、被告德阳国农城乡建设投资有限公司（以下简称“国农公司”）、第三人德阳市旌海投资建设有限公司（以下简称“旌海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。原告龙成炳的委托代理人梁兵，被告鸿升公司委托代理人张明、黄婷到庭参加诉讼，被告国农公司、第三人旌海公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告龙成炳向本院提出诉讼请求：1.判令鸿升公司支付龙成炳工程款9280000元及资金利息4300000元（暂计算至2017年6月30日，2017年6月30日以后的资金利息按银行同期贷款利率计算），合计13580000元；2.判令国农公司在未付鸿升公司工程款及资金利息范围内按政府回购付款节点直接向龙成炳给付工程款及资金利息13580000元（2017年6月30日以后的资金利息按银行同期贷款利率计算）；3.判令第三人旌海公司与国农公司对龙成炳承担的工程及时作出结算，判令鸿升公司配合国农公司与第三人旌海公司对原告承担工程及时作出结算；4.诉讼费由鸿升公司承担。在审理过程中，龙成炳将第1项诉讼请求变更为判令鸿升公司支付工程款1917万元及其资金利息。事实与理由：被告国农公司2011年11月承担第三人旌海公司BT投资项目“宝兴河小区住宅项目”后，将该项目南区的建设投资交被告鸿升公司承担，鸿升公司又将自己承担的项目部分楼栋转包给原告，具体为：50#、51#、57#、58#、59#、66#、67#。原告取得项目后自行筹集资金投资建设、组建项目管理班子、采购材料、组织建设施工等，相应楼栋投资与施工均由原告实际完成。2015年2月，鸿升公司与原告补签《项目合作协议书》。2015年6月30日，原告负责的相应楼栋全部竣工验收合格，国农公司收到旌海公司部分项目回款后向鸿升公司支付部分款项和资金利息，鸿升公司也向原告支付部分工程款、资金利息，现有工程款24030000元及资金利息未支付。按照《项目合作协议书》约定,鸿升公司应与原告结算，并将鸿升公司在国农公司收取的工程款中属于原告的款项用债权转让方式转让给原告，由原告按照第三人旌海公司回购款支付节点直接在国农公司领取。但工程竣工验收一年有余，鸿升公司一直拒绝与原告办理结算及债权转让事宜，原告作为实际施工人及BT项目实际投资人，有权主张相应工程款，为维护合法权益，遂诉至法院。鸿升公司辩称：1.原告与鸿升公司之间为联营而非转包关系，鸿升公司与龙成炳等六人分别签订《项目合作协议书》，组成联营体共同完成承包项目，原告仅是联营者之一，且仅完成一工段工程，并非全部工程，显然不是转包；2.原告无权直接向国农公司主张权利，诉争工程的结算问题仅是鸿升公司和国农公司之间的合同权利义务，原告并非合同当事人，无权主张鸿升公司与国农公司结算，也无权主张国农公司直接向原告付款；3.按照《项目合作协议书》约定，营业收入没有到账前，是无法分配的，现鸿升公司与国农公司之间的结算尚未完成，营业收入无法确定，原告主张分配没有依据。国农公司未参加诉讼也未提交书面答辩意见。旌海公司提交书面答辩意见称：按照我公司与国农公司的《宝兴河BT项目投资建设协议书》和相关补充协议约定，我公司应分四期向国农公司支付工程回购款、建设期间资金利息和投资回报，目前我公司已按约支付前三期回购款及一期建设期间资金利息和投资回报，剩余款项应在项目竣工验收合格后满两年内支付，涉案工程竣工验收之日为2015年6月30日，支付回购款时间节点为2017年6月30日，现付款节点未到，原告请求我公司与国农公司对原告工程进行结算无合理依据，请求驳回原告的诉讼请求。根据原、被告双方当庭的举证、质证，本院认定如下事实：一、诉争工程概况2011年11月国农公司通过与第三人旌海公司签订《宝兴河小区住宅项目BT投资协议书》，成为宝兴河小区项目投资建设方。后国农公司先后与鸿升公司签订数份《建设工程施工合同》，由鸿升公司承建宝兴河小区住宅项目南区一至六标段及公租房土建、装饰及给排水工程。合同采用固定综合单价计价方式确定工程价款，并约定合同价款“最终以旌阳区政府审计部门的审计结果为准”，工程款支付方式和时间为：“按工程形象进度支付，当工程竣工验收合格并交付德阳市旌海建设投资有限公司后15个工作日内，支付至合同价的65%，当工程完成审计后（最迟不得超过一年），支付至审定金额的85%（含工程预付款），余款在工程竣工验收合格并交付后两年内付清。”等内容。合同载明的签订时间为2013年10月18日。鸿升公司（甲方）与龙成炳（乙方）签订《项目合作协议书》，约定由龙成炳按照鸿升公司与国农公司签订的主合同履行宝兴河小区住宅项目南区一工段施工义务，施工内容及范围“与甲方同建设单位签订的本工程施工承包合同的约定承包范围相同。”合同金额“以竣工结算最终结算金额为准。”还约定“在本工程上乙方承担与本工程有关的如质量安全责任、工期违约责任等全部责任。乙方承担本工程的材料款、设备租赁费、民工工资等与工程相关的全部费用。”、“工程价款按甲方与业主结算后，其中13.4%归甲方所有，86.6%归乙方所有；甲方在乙方所有中暂扣4.6%，双方所得和暂扣款项均按项目拨款进度同步分配、收取。甲方收到国农公司支付的回报率后，甲方退还暂扣乙方的4.6%在政府BT项目的工程款。”协议还约定双方权利义务、违约处罚等其他内容。另查明，鸿升公司还与龙成炳等五名自然人分别签订《项目合作协议书》，将宝兴河小区住宅项目南区工程一标段之外的其他标段工程交由其余五人施工。还查明，涉案一标段工程于2012年10月先后开工，2015年6月30日全部通过竣工验收，验收后工程未正式交付，鸿升公司陈述验收后工程实际已具备交付条件，但因业主方原因导致未能正式交付。2016年7月18日，龙成炳以鸿升公司名义将工程部分附属设施及全部工程资料移交给管委会及物业公司。再查明，2017年2月27日，龙成炳向鸿升公司出具《承诺书》，主要载明：如审减金额超出审计局规定应由我工段自行承担，在拨付工程款时扣除；本次报送金额只做为业主单位及审计局审核的依据，不作为最终结算的依据，最终结算依据以审计局出具的最终报告为准。诉争工程政府审计结果尚未作出。二、已付款情况鸿升公司主张已付款金额为35459383.58元，并提交《宝兴河小区二工段对账单》予以证明。庭审中，本院组织双方针对此对账单中的项目进行对账。经过对账，龙成炳认可鸿升公司已经支付的款项总额为27618122.06元。本院认为，双方对诉争工程实际由龙成炳修建完工、该工程款已经竣工验收合格、且具备交付条件等事实无争议，本案的争议焦点有以下几项，本院逐一进行评析：一、鸿升公司与龙成炳之间法律关系性质。鸿升公司认为，其与包括龙成炳在内的六名自然人分别签订《项目合作协议书》，组成联营共同体共同完成承建任务，双方之间为联营关系。而龙成炳认为，施工过程的全部资金投入及实施均是龙成炳个人完成，鸿升公司未实际参与，双方之间为转包关系。本院认为，认定双方法律关系性质，应当根据双方所签《项目合作协议书》内容、权利义务设定、合同实际履行情况等综合认定。本案中，鸿升公司与龙成炳等六人均系分别签订《项目合作协议书》，分别建立法律关系，各自然人主体之间并无“共同经营”的合意，并未形成联营共同体，且涉案《项目合作协议书》的内容仅约定鸿升公司与龙成炳对工程进行共同管理，但鸿升公司不承担任何与工程有关的责任和费用，不论盈亏，均按固定比例分配工程款，此与联营“共负盈亏、共担风险”的实质特征明显不符。根据涉案《项目合作协议书》的约定及本工程实际施工情况，鸿升公司实际是将其与国农公司的合同责任及义务全部转由龙成炳来履行，工程所涉材料款、设备租赁费、民工工资、项目部管理人员工资等与工程相关的全部费用均由龙成炳承担，龙成炳是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，双方之实际关系与转包关系中“建筑施工企业不履行合同约定的责任和义务，将全部工程转给个人施工”的特征是基本相符的，因此，本院认定鸿升公司与龙成炳之间应当为转包关系。双方所签《项目合作协议书》，名为联营合作，实为工程转包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该《项目合作协议书》应属无效协议。二、国农公司是否负有向龙成炳支付欠付工程款及利息的义务。龙成炳主张国农公司系工程发包人，应当在欠付鸿升公司工程款范围内向龙成炳承担责任；而鸿升公司主张其与国农公司结算尚未完成，付款节点未达到，龙成炳无权主张国农公司承担责任；国农公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。本院认为，根据国农公司与鸿升公司的约定，国农公司应付工程款应于审计后确定，且审计完成后仅需支付至审定金额的85%，在工程竣工验收合格并交付两年内才需付清余款。目前，因审计尚未完成，国农公司对鸿升公司的付款数额无法确定，是否存在欠付工程款、欠付工程款数额及是否达到付款节点等基础事实均不能明确，鸿升公司又未向国农公司主张权利，现龙成炳直接要求国农公司承担支付义务缺乏事实基础，本院不予支持。三、国农公司及旌海公司是否负有对案涉工程立即结算的义务。龙成炳诉请要求国农公司及旌海公司对其所完工程立即结算。本院认为，按照合同相对性原则，合同约定仅对合同双方具有拘束力。龙成炳与国农公司及旌海公司均无法律关系，其要求国农公司及旌海公司对其工程进行结算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、鸿升公司向龙成炳支付工程款的条件是否成就。龙成炳现起诉要求支付全部工程欠款；鸿升公司认为，工程款中的82%应于鸿升公司与国农公司审计结算后支付，另外暂扣的4.6%应自鸿升公司收到国农公司回报款后支付，现因鸿升公司与国农公司尚未结算，故龙成炳工程款的支付条件尚不成就。本院认为，虽《项目合作协议书》为无效协议，但龙成炳向鸿升公司出具的《承诺书》载明最终结算依据以审计局出具的最终报告为准，此系龙成炳真实意思表示且其也认可该承诺书，故应视为龙成炳同意按最终审计结果作为结算的依据。现审计局并未对涉案工程作出最终的审计结果，涉案工程无最终的结算依据，并未达到支付工程款的条件，龙成炳据此主张要求支付工程款及其利息的诉请缺乏事实依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告龙成炳的诉讼请求。本案应收案件受理费103280元、保全费5000元，由原告龙成炳全部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长 杨春兰审 判 员 杨永胜审 判 员 蔡 静二〇一七年十月二十四日法官助理 邓国康书 记 员 许 丽