福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终430号
上诉人（原审被告）：汤海，男，1999年8月20日出生，汉族，住贵州省大方县。
法定代理人暨原审被告：汤某（系汤海父亲），住贵州省大方县。
法定代理人暨原审被告：许某（系汤海母亲），住贵州省大方县。
委托诉讼代理人：许衍树，福建天人和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈中月，女，2011年3月8日出生，汉族，住四川省大竹县。
法定代理人：陈某（系陈中月父亲），住四川省大竹县。
法定代理人：韩某（系陈中月母亲），住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：周全，福建理争律师事务所律师。
上诉人汤海因与被上诉人陈中月及原审被告汤某、许某健康权纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤海上诉请求：一、撤销福州市仓山区人民法院作出的（2016）闽0104民初3284号民事判决书，并依法改判。二、依法对民事赔偿责任比例进行重新划分。三、依法对陈中月的伤残等级、营养期、护理期进行鉴定。四、重新计算汤海的赔偿金额。五、本案一审、二审诉讼费由陈中月承担。事实和理由：一、汤海无需向陈中月赔偿伤残赔偿金及鉴定费2600元。陈中月提出诉讼时，并未提出伤残赔偿的诉求，一审鉴定意见书未显失公平，未经汤海知晓，属单方委托鉴定，不具有法律效力，且陈中月现已恢复正常，并未构成残疾，应当重新鉴定，且鉴定费超出了常规鉴定费标准，无法律依据。二、汤海无需向陈中月赔偿精神损害抚慰金8000元。汤海与陈中月发生交通事故，由仓山区交通警察大队出具责任认定书，认定汤海负主要责任，陈中月负次要责任，属于意外事故，并未对陈中月实施加害，陈中月仅胫骨骨折，住院23天就已康复出院，也并未构成残疾，不应该支持精神损害抚慰金。但一审法院判决赔偿陈中月精神损害抚慰金8000元无法律依据，明显判决不公。三、住院伙食补助费过高。参照福建省公务员出差标准的70%计算应为20/天。应当以每天20元计算为宜，即460元（20元/天X23天=460元）四、汤海无需向陈中月赔偿住院护理费3700.4元，无需赔偿出院后护理费6700元。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有固定收入的按照误工的计算，陈中月的父亲在福州尚飞制衣有限公司工作，应当按照其工资收入所造成的误工来计算，原审参照福建省2016年护理行业标准计算明显错误。2.依据（GT/T1193-2014)《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14A之规定，护理期为30-90天，营养期为60-90天，福建晟蓝司法鉴定中心依据该标准出具最高最大鉴定意见结论，明显有失公平。五、本案赔偿责任比例应当按照6：4的赔偿责任计算即汤海承担60%的赔偿责任。本案为交通事故责任赔偿纠纷，发生本案事故时汤海为16岁限制民事行为能力人，陈中月为无民事行为能力人，我国《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护好被监护人的人身财产安全，陈中月年仅5岁就孤身在马路上行走，其监护人未尽到监护义务才导致本案的发生，因此应当减轻汤海的赔偿责任。交通事故认定书仅认定汤海承担本事故的主要责任，并未作出细化，也不是民事赔偿的法律依据。而一审法院主观臆断判决汤海承担70%的赔偿责任无法律依据。
陈中月辩称：一审法院作出的判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，二审法院应当维持，驳回汤海全部的上诉请求。1.伤残赔偿金、鉴定费问题。汤海称陈中月一审从未提出伤残赔偿金没有任何依据。鉴定费是鉴定机构作出的合理合法费用。2.精神抚慰金问题。汤海负主要责任，有加害陈中月的行为，一审法院根据侵权法作出的判决8000元是合理的。3.住院伙食补助费每天50元不高，是实事求是的。4.住院护理费、出院护理费是根据事故发生产生的，汤海要求护理费按照陈中月父亲收入赔偿，两个相矛盾。一审无法确定其父工资，按照常规标准判决合理合法。汤海否认责任认定，又未提出理由。5.汤海提出4/6开责任划分，却未提出任何事实和法律依据，汤海系16岁的限制行为人，在不应行驶车辆的地方高速横冲直撞，陈中月父母没有尽到监护义务，所以一审判决陈中月承担30%，是有法律依据的。
陈中月向一审法院起诉请求：1.判令汤海、汤某、许某支付陈中月医疗费22602.16元、住院伙食补助费1150元、营养费3600元、残疾赔偿金66550元、精神抚慰金8000元、护理费14478.66元、交通费598元、鉴定费2600元，以上合计119578.82元，汤海、汤某、许某对上述损失的90%承担赔偿责任；2.本案诉讼费由汤海、汤某、许某承担。
一审法院认定事实：2016年5月14日14时00分许，汤海驾驶无牌两轮电动车后座乘坐2人超速沿仓山区后井村村道南往北行驶，途径永兴隆超市三叉路口时，遇陈中月沿永肖隆超市旁道路东往西步行，无牌两轮电动车车头碰撞陈中月左小腿，造成陈中月受伤的交通事故。2016年5月17日，经福州市公安局交通警察支队仓山大队认定，汤海负主要责任，陈中月负次要责任。事故后，陈中月被送往福州市第二医院住院治疗23天，支出医药费22602.16元。出院诊断为左胫骨开放性骨折。出院医嘱：加强患肢功能锻炼，禁剧烈运动、禁负重，建议休息2个月，加强营养；继续外支架固定，注意外支架固定护理，未经医师允许禁拆除外支架；术后1个月复查，门诊随访，不适随诊；待骨折愈合后可再次手术取内固定物。2016年12月5日，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，陈中月构成十级伤残，护理期为90日，营养期90日，并为此支出鉴定费2600元。另，事故后，汤某已向陈中月垫付4500元。
一审法院认为：汤海驾驶电动车与陈中月身体发生碰撞，致陈中月受伤，该事故经交警部门认定，汤海负主要责任，陈中月承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。汤海属限制民事行为能力人，给陈中月造成身体侵害，其后果应由其法定代理人汤某、许某承担。本起事故造成陈中月的各项损失认定如下：医疗费22602.16元，住院伙食补助费1150元，营养费1500元，交通费酌定500元，护理费10400.7元〔160.9元/天×23天+100元/天×（90-23）天〕，残疾赔偿金66550元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费2600元，以上各项损失合计113302.86元，陈中月负事故次要责任，应自行承担30%赔偿责任，汤海负事故主要责任，应承担70%的赔偿责任，即79312元，扣除汤某已垫付4500元，汤某、许某还应支付陈中月74812元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、汤某、许某于本判决生效之日起十日内支付陈中月74812元；二、驳回陈中月的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：关于上诉提出无需赔偿伤残赔偿金及鉴定费的意见，经查，被上诉人陈中月在一审庭审前已诉请赔偿伤残赔偿金，并非上诉人所称未提出伤残赔偿诉求。陈中月的伤残鉴定意见系经陈中月申请由一审法院委托鉴定机构作出，并经一审庭审举证、质证，非上诉人所称鉴定属单方委托鉴定，其不知晓鉴定意见。鉴定内容包含伤残程度、三期、后续治疗费三项鉴定，鉴定费用2600元由鉴定机构依规、合理收取。关于上诉提出不应赔偿精神抚慰金的意见，经查，陈中月经鉴定构成十级伤残，必然使其遭受一定程度的精神痛苦，一审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金8000元是适当的。关于住院伙食补助费过高的上诉意见，经查，一审法院参照福建省公务员出差伙食补助每天50元的标准，已根据汤海所负的主要责任赔偿陈中月住院伙食补助费的70%并无不当。关于上诉人无需赔偿陈中月住院和出院后护理费的上诉意见，经查，陈中月因事故骨折构成十级伤残，行动必然受限，住院和出院后均需要护理，一审法院采纳鉴定机构90日的鉴定意见，并以住院期间的护理费标准和出院后的护理费标准认定陈中月的护理费损失是正确的。关于上诉提出上诉人只应承担60%赔偿责任的意见，一审法院根据主次责任认定上诉人承担70%的责任并无不当。综上，上诉人的上诉意见均不予采纳。
综上所述，汤海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人汤海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年六月十六日
法官助理 陈 青
书 记 员 朱石磊
附注：本裁判文书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。