广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第228号
上诉人（原审原告）：梁小和。
委托代理人：周新林，广东森德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁卫明。
上诉人梁小和因与被上诉人梁卫明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法双民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年11月4日，梁小和向原审法院提起诉讼，请求判令：梁卫明赔偿梁小和56019.10元（医疗费5191元、住院伙食补助费1840元、护理费4800元、营养费1800元、误工费8929.25元、鉴定费2200元、赔偿金2333836223338.62元、被扶养人生活费2920.23元、精神损害抚慰金5000元，以上共计56019.10元），本案诉讼费由梁卫明承担。主要事实和理由是：梁卫明从2014年3月起雇请梁小和从事砍桉树工作。2014年5月5日上午11时左右，梁小和在江门市区双水镇上凌虎头山水库边为梁卫明砍伐桉树时，不慎被倒下的桉树压伤右脚背，当即被一起工作的梁某乙用摩托车送到双水镇卫生院治疗。梁小和于2014年5月5日至同年5月27日在江门市区双水镇中心卫生院住院治疗23天，支付住院医疗费5191元。2014年9月18日，梁小和委托广东某法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，支付鉴定费2700元。2014年10月9日，梁小和经鉴定为十级伤残，误工时间为90日，营养时间为60日，需他人护理时间为60日（1人／日）。梁小和有75周岁的父亲梁某甲（1938年12月30日出生），71刚岁周岁的母亲米某（1942年8月13日出生）需要包括梁小和在内的4个子女共同赡养。本次事故造成梁小和的损失有：医疗费5191元、住院伙食补助费1840元（23天80元／天）、护理费4800元（80元／天60天）、营养费1800元（30元／天60天）、误工费8929.25元、鉴定费2200元、赔偿金2333836223338.62元、被扶养人生活费2920.23元、精神损害抚慰金5000元，以上共计56019.1元）。
梁卫明答辩称：梁卫明之前不认识梁小和，梁卫明叫小米（米某甲）帮梁卫明砍树，小米再叫梁小和砍树，工作过程中梁小和弄伤右脚背，当时梁小和没有电话通知过梁卫明，如果是梁卫明雇请梁小和工作的应第一时间通知梁卫明，受伤时由其他人员用摩托车搭梁小和到双水医院治疗，晚上梁卫明才知道梁小和在工地弄伤右脚背，当即梁卫明就到医院看梁小和。住院过程中梁小和只支付了医疗费1000元，其他的医疗费用全部由梁卫明支付。后来梁卫明出于好人之心，出院后梁卫明给了2000元梁小和回家疗伤，但经梁卫明了解梁小和收了梁卫明的2000元即到台山继续进行工作，没有休息。梁卫明初时认为梁小和收了梁卫明的2000元后以为此事已了结，但后来法院通知梁卫明才知道梁小和起诉梁卫明，平时梁卫明对梁小和等工人非常好。综上所述，1、梁小和不是梁卫明雇请的员工；2、梁小和受伤当时梁卫明不在现场，并且梁小和受伤后没有第一时间通知梁卫明，所以梁卫明也不知道梁小和是否在梁卫明的工地受伤，故梁卫明不承认梁小和在梁卫明工地受伤的事实。梁卫明认为在本案中梁卫明不需要承担任何责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：梁卫明在江门市区双水镇上凌虎头山水库边承接了砍伐桉树工程，梁卫明雇请“米某甲”为其从事砍伐树木的工作。因工程需要，“米某甲”召集梁小和等人一起为梁卫明提供劳务，砍伐桉树。双方对于劳务报酬口头约定为以劳务者砍伐桉树的面积计算，劳务报酬以砍树工地实际完工后再进行结算。2014年5月5日，梁小和在砍伐桉树后搬运树木过程中摔倒，导致右足部受伤。梁小和受伤后即被他人送到江门市区双水镇中心卫生院住院治疗，住院期间自2014年5月5日至2014年5月27日，为此共花费医疗费5191元。梁小和的伤情经医生诊断为右足部第2-4跖骨近端骨折、高血压3级（极高危组）。出院时，医嘱建议休息3个月，不适随诊。梁小和住院期间的医疗费5191元，其中1000元由梁小和支付，余下4191元由梁卫明支付。出院后，梁卫明又另外支付了2000元给梁小和。
2014年9月18日，梁小和委托广东某法医临床司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对其伤残程度鉴定、法医临床鉴定文证审查及误工、护理、营养时限进行评定。该所于2014年10月9日作出广天司鉴所（2014）临鉴字第号司法鉴定意见书，鉴定梁小和的伤残等级属10级伤残、误工时间为90日，营养时间为60日，需他人护理时间为60日（1人／日）。为此梁小和支付了鉴定费2200元（其中开具发票金额为1500元，700元只有鉴定机构出具的收据，没有提供发票）。
另查明，梁小和为农业家庭户口，户籍所在地为湖南省辰溪县罗子山瑶族乡总山村十三组。梁小和父母梁某乙、米某共生育4个子女（抚养情况调查表只具体显示3个），分别系梁小和、梁某甲、梁某乙子女。梁小和的妻子为米某乙，梁小和与其妻子共生育两个儿子，分别系梁某丙、梁某丁。受伤时，梁小和年满49周岁。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。劳务关系是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换形成的权利义务关系。梁小和为梁卫明提供劳务工作，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，其在工作期间受伤，产生的相关损失应根据双方各自的过错承担责任。本案梁小和在提供劳务期间因搬运桉树跌倒导致受伤，并无并证据证明梁小和在提供劳务过程中存在过错，故此梁小和产生的相应损失应由梁卫明承担赔偿责任。
关于本次事故造成梁小和损失的数额问题，即梁小和主张的赔偿项目及数额是否合法有据。梁小和在提供劳务工作期间受伤，出院后其委托鉴定机构对其伤情鉴定并无不妥，但其要求鉴定机构按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准对其伤情进行等级鉴定，系鉴定依据适用标准错误。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》仅适用于职工因工伤致残的鉴定，且依据上述鉴定依据对伤残等级进行评定，前提是须经劳动部门认定为工伤。梁小和为梁卫明提供劳务期间受伤，在当前对一般人身损害没有明确统一鉴定标准的情况下，应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB19667-2002）》对梁小和的伤情进行鉴定。庭审过程中，原审法院依法向梁小和进行释明，告知其评定伤残等级的依据适用错误，可参照上述已经释明的标准及相关规定进行重新鉴定，并告知相应的诉讼风险，但梁小和经原审法院释明后，明确表示不重新伤情鉴定，自愿承担诉讼风险。梁小和的十级伤残等级是依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行评定，鉴于评定的依据适用错误，故此，原审法院对梁小和依据上述鉴定结论而诉请的伤残赔偿金、被抚养费人生活费、鉴定费（为伤残鉴定费1500元），不予支持。对于鉴定机构依照鉴定程序，根据梁小和的伤情以及结合其治疗过程、损伤愈合过程，依据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》9.2.20之规定，对梁小和的误工期、营养期、护理期进行评定，结合相关的医生证明，对鉴定机构作出的梁小和受伤后误工时间为90天、营养时间为60天、护理期为60日（1人／日）的鉴定意见，原审法院予以采纳，并作为认定梁小和损失的依据。本案梁小和的相关损失依法由原审法院进行核定。
对于梁小和诉请的医疗费问题。梁小和在提供劳务工作期间受伤导致入院治疗，并因此产生医疗费5191元，有相应的病历、住院证明书、医疗费发票等证据予以佐证，原审法院予以确认。
对于梁小和诉请的住院伙食补助费问题。梁小和因伤住院治疗22天，住院伙食补助费的计算天数应为22天，梁小和诉请按23天计算住院伙食补助费不当，原审法院予以调整。梁小和诉请住院伙食费医疗费按照80元／天的标准予以计算，没有超过法律规定的标准，原审法院予以支持。经计算，梁小和的住院伙食补助费应为1760元（80元／天22天）。
对于梁小和诉请的护理费问题。梁小和经有资质的鉴定机构鉴定出院后需他人（1人次）护理60天，梁小和诉请护理费4800元符合法律规定，原审法院予以支持。
对于梁小和诉请的营养费问题。梁小和经有资质的鉴定机构鉴定出院后需要加强营养，营养时间为60日，梁小和诉请营养费于法有据，结合梁小和的受伤情况，梁小和诉请营养费1800元过高，原审法院酌定该费用为1000元。
对于梁小和诉请误工费问题。梁小和出院时，医生建议其休息3个月，并经有资质的鉴定机构鉴定误工时间为90天。梁小和从事砍伐桉树工作，收入不固定，结合其工作性质，原审法院认为其误工标准应当参照广东省2014年人身损害赔偿标准中的农、林、渔、牧服务业35837元／年计算，经计算，梁小和的误工损失应为8836.52元（35837元／年÷365天90天）。梁小和诉请误工费为8829.25元，没有超过上述误工损失，是其对自身权利的处分，原审法院予以支持。
对于梁小和诉请的补充鉴定鉴定费问题。梁小和原委托司法鉴定机构鉴定伤残情况，后又要求鉴定机构补充鉴定误工期、营养期、护理期，为此其支付补充鉴定费用700元。上述费用，梁小和虽然没有提交正式的鉴定费发票，但其提交加盖有鉴定机构财务公章的收据作为其支出鉴定费的凭证，对该证据原审法院予以采纳。梁小和诉请的补充鉴定费700元，是为评定损失而支付的必要的、合理费用，原审法院予以支持。
对于梁小和诉请的精神抚慰金问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人的，为赔偿金；……”和第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，本次事件虽然造成梁小和受伤，但并未造成等严重后果，故此，原审法院对梁小和诉请精神抚慰金5000元的主张，不予支持。
综上，梁小和在本次事件中的实际损失为221280.25元（含医疗费5191元、住院伙食补助费1760元、护理费4800元、营养费1000、误工费8829.25元、补充鉴定费用700元）。上述损失全部应由梁卫明赔偿给梁小和，扣除梁卫明在梁小和住院期间支付的医疗费4191元及出院后梁卫明支付给梁小和的2000元，梁卫明应赔偿给梁小和的费用总数应为165089.25元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年12月15日作出（2014）江新法双民初字第396号民事判决：
一、梁卫明应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款165089.25元给梁小和。
二、驳回梁小和的其他诉讼请求。
若梁卫明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费280元，由梁小和负担200元，由梁卫明负担80元。梁卫明应负担的的诉讼费80元，因梁小和在起诉时已垫付，梁卫明应在履行本判决书时应一并支付给梁小和。
当事人二审的意见
梁小和不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判梁卫明赔偿梁小和56019.1元。主要事实和理由是：一审判决以梁小和按劳动能力标准进行伤残鉴定为由，不予认定梁小和的伤残等级并且不计算赔偿金等损失，明显于法无据。首先，梁小和按劳动能力标准进行鉴定，符合最高院关于审理人身损害赔偿案件的解释第二十五条“赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度”进行赔偿的规定，亦即符合法律规定。由该条规定可以看出人身损害赔偿案件可以适用劳动能力标准鉴定，提供劳务者受害责任纠纷属于人身损害赔偿案件的一种，梁小和依据劳动能力标准进行鉴定，符合法律规定。那种认为所有的人身损害赔偿案件都应按交通事故标准鉴定的观点，是对解释第二十五条的误解。广东省司法鉴定行业协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协（2014）12号）第4.1.2条也明确指出：“《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准有特定的案情和明确的适用范围，不应无限制地扩大适用范围”。其次，梁小和是在为梁卫明工作过程中受伍受伤并造成伤残的，此种情况与工伤最相似，参照劳动能力标准鉴定亦最为合情合理。如果梁卫明办理了工商营业执照，梁小和应当被认定为工伤并适用劳动能力标准鉴定。仅仅因为梁卫明没有进行工商登记，不具有用工主体资格而不能对梁小和按劳动能力标准鉴定，将梁卫明的不作为行为的责任转嫁给梁小和承担，明显对梁小和不公平。再次，梁小和按劳动能力标准鉴定也符合广东省司法鉴定行协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协（2014）12号）第4.1.3条“受伤人员确实是在工作过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的劳动关系证明，不能被劳动人事部门认定工伤时，原则上且采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准评定伤残等级”的规定，鉴定报告适用的标准并没有错误。而且江门地区审理的提供劳务者受害责任纠纷中很多案件也是按照此标准进行鉴定的，并得到江门中院二审生效裁判的确认，梁小和可以提供诸多相类似的裁判文书。最后，梁小和并不是因为发生交通事故而委托司法鉴定的，不应适用交通事故伤残等级进行鉴定。广东省司法鉴定行业协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协（（2014）12号）第4.1.2条对此也有明确规定（见第一点上诉理由）。一审判决以没有适用交通事故鉴定标准为由不采纳鉴定结论，没有任何法律依据。不能因为梁小和是外地人，梁卫明是本地人就对梁小和另眼相看。综上，梁小和是一个外地人，没有任何一技之长，靠卖力气在新会的崇山竣岭之中为梁卫明砍伐木材，获得微薄的劳动报酬养家糊口。梁小和在工作过程中因为工作原因受伤并造成，至今不能劳动，梁卫明于法于情于理都应赔偿梁卫明赔偿金、被扶养人生活费和精神抚慰金，补偿梁小和今后因劳动能力降低造成的损失。
梁卫明答辩称：一、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》仅适用于职工因工伤致残的鉴定，因梁小和与梁卫明之间不存在劳动关系，梁小和评定伤残等级时，不应依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请求驳回梁小和的上诉请求，维持一审的判决。
二审期间，本案双方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对梁小和提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、在本案中《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》（以下简称“GB／T16180-2006”）能否作为伤残程度司法鉴定的依据。2、梁小和要求梁卫明赔偿其残疾赔偿金、被扶养人生活和精神抚慰金是否应予支持。
关于第1个争议焦点。首先，梁小和与梁卫明之间的法律关系并非属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，本案中梁小和遭受的人身损害亦不属于工伤保险范围。因此，本案中不宜适用GB／T16180-2006作为评定伤残的标准，而应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准进行评定，故梁小和在一审时提交的在诉前单方委托的《法医临床司法鉴定意见书》中的鉴定结论明显依据明显不足，应依法不予采信。因此，原审法院以《法医临床司法鉴定意见书》中依据GB／T16180-2006进行伤残评定不妥为由，不采信该《法医临床司法鉴定意见书》，并无不当，本院予以确认；。梁小和上诉主张应以GB／T16180-2006为依据进行伤残等级鉴定并应采信上述《法医临床司法鉴定意见书》作为本案定案证据，理据不足，本院不予支持。
关于第2个争议焦点。首先，如上所述，原审法院在不采信《法医临床司法鉴定意见书》作为本案定案证据后，已经向梁小和进行释明，告知其有权在诉讼中申请相应的司法鉴定及不申请相应司法鉴定的法律后果；在此情况下，但梁小和并没有在诉讼中向法院申请进行相应的司法鉴定，属于其对于自身诉讼权利的自由处分，因此导致的诉讼风险亦应由其承担，即其应依法承担举证不能的不利后果。其次，另梁小和提供的《法医临床司法鉴定意见书》等证据不足以证明梁小和因伤致残或丧失了劳动能力；再次，梁小和提供的证据不足以证明其因伤致残和因伤遭受了严重的精神损害，其应承担举证不能的不利后果。综上，梁小和诉求梁卫明赔偿其残疾赔偿金、被扶养人生活和精神抚慰金，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。梁小和的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200.48823.25元，由梁小和负担。梁小和已预交二审案件受理费560元，余额640.48263.25元梁小和应在收到本判决书之日起十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年四月十三四日
书 记 员 李慕华