辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终647号
上诉人（原审被告）：辽宁强盾消防工程有限公司,住所地凤城市沙里寨镇李家村一组。
法定代表人：王庆民，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王学勇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：牟丽，女，1983年12月12日出生，住沈阳市沈河区。
被上诉人（原审原告）：苏晓龙，男，1989年3月7日出生，住沈阳市沈河区。
上诉人辽宁强盾消防工程有限公司（以下简称强盾公司）因与被上诉人苏晓龙劳动争议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2016）辽0682民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人强盾公司的委托诉讼代理人王学勇和牟丽，被上诉人苏晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
强盾公司上诉请求：撤销（2016）辽0682民初2023号民事判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由苏晓龙承担。事实和理由：一、关于一审判决判令强盾公司给付的未签劳动合同双倍工资差额问题。第一，苏晓龙2015年8月1日至2015年12月20日期间的月工资并非每月均为4000元，2015年8月至10月期间应为3000元，具体应以工资卡明细为准。第二，苏晓龙2015年12月工作至20日，所以应支付的双倍工资差额不足5个月，一审判决按5个月计算有误。第三，强盾公司于2016年1月21日分三笔给付苏晓龙8261元，其中除2015年12月的工资外，还含有未签订劳动合同的双倍工资差额，但一审判决并未将该部分予以扣除。二、关于一审判决判令强盾公司给付的加班工资问题。第一，苏晓龙2015年7月1日以前系在强盾公司实习，强盾公司在实习期间已给付苏晓龙劳务报酬，双方自2015年7月1日开始存在劳动关系，故强盾公司不应给付苏晓龙实习期间的加班工资。第二，一审法院仅依据苏晓龙的打卡记录就认定其存在加班事实系事实认定错误。因为苏晓龙的打卡记录只能证明其打卡时间，不能证明其存在加班情况。因为强盾公司的打卡机和苏晓龙住宿是一起的，苏晓龙可以自由选择打卡时间，故一审判决据此认定强盾公司给付苏晓龙高额的加班工资系认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院支持强盾公司的上诉请求。
苏晓龙辩称，一、关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。第一，强盾公司主张苏晓龙每月工资应为3000元与事实不符，银行卡流水账能充分体现出钱数不同。第二，强盾公司2016年1月21日分三笔给苏晓龙打款，分别是2015年12月的工资、未结的奖金和苏晓龙从山东省泰安市返回沈阳的火车票钱；二、关于加班工资的问题。第一，苏晓龙在泰安项目部工作期间，办公地点和住宿地点是分开的，不存在随便打卡行为。第二，每月的打卡记录都是由本项目部资料员提取，审核签字后交给本项目部经理，确认审核后，回传给公司。因此，打卡记录可以证明苏晓龙的加班行为。综上，强盾公司的上诉请求没有事实依据，请求依法予以驳回，维持一审判决。
苏晓龙向一审法院起诉请求：判令强盾公司支付十一个月的双倍工资49500元、解除劳动合同赔偿金8000元、加班费39593.20元、失业金损失1980元、出庭作证交通费600元。
一审法院认定事实：原告苏晓龙系辽宁政法职业学院2012级学生，学历为大专，学制三年。被告强盾公司成立于2003年3月25日，住所地为凤城市沙里寨镇李家村一组。2014年5月，被告与原告苏晓龙所在的学校辽宁政法职业学院签订了一份实习委派合同，约定：辽宁政法职业学院安排部分学生到被告处实习，实习生毕业后，是否留用，由实习生与被告自行协商。原告苏晓龙是该批实习生之一。自2014年5月开始，原告在被告处实习，公司每月给付劳动报酬4000元。2015年7月1日，原告苏晓龙毕业后，仍在被告处从事审计绘图工作，月工资为4000元，双方未签订劳动合同。工作至2015年12月，由被告的部门负责人通知原告与其解除劳动关系。根据原告提交的考勤记录，原告在被告处实习及工作期间，累计加班时间为法定假日7天、双休日15天、正常加班实际227小时（法定假日按三倍计算，休息日按二倍计算，正常工作日按一点五倍计算）。
2016年5月，原告向凤城市劳动人事争议仲裁委员会请求被告支付未签订劳动合同的赔偿金49500元及加班费29593.20元。该仲裁委员会经审理后于2016年7月1日作出凤劳人仲字【2016】319号仲裁裁决，对原告请求支付赔偿金49500元未予支持；对于原告请求加班费39593.20元因未能提供证据予以证明，依法驳回了原告的仲裁请求。原告不服，在法定期间内向法院提起诉讼，请求判令被告立即支付原告支付十一个月的双倍工资49500元、解除劳动合同赔偿金8000元、加班费39593.20元、失业金损失1980元、出庭作证交通费600元。
一审法院认为，根据被告提举的原告所在的学校辽宁政法职业学院公共安全系的实习证明，可以认定原告及其本校的其他学生于2014年5月到被告处实习，在原告未毕业前，双方不存在劳动关系。原告毕业后，仍在被告处工作，被告未能对是否聘用原告作出明确的意思表示，双方存在事实劳动关系。建立劳动关系后，自用工之日起一个月内应订立书面劳动合同，原告在被告处工作自2015年7月1日起至终止劳动关系止，为六个月，由于被告未能与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。据此，双倍工资计算起点应当自用人单位与劳动者建立劳动关系一个月后起算。故关于原告请求支付两倍工资问题，应按5个月给付，计20000元。关于原告请求支付加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告提举了考勤记录等证据，可以证明原告加班的事实，因此，被告未能就原告加班的事实提供相反证据，对原告请求的加班时间予以认定。结合庭审原告自认工资为4000元，按照法律的相关规定计算加班费为35196.06元。关于原告请求经济补偿金8000元一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿劳动者在本单位工作的年限，每届满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，被告应向原告支付半个月的经济补偿，计2000元。对原告请求的失业金损失及交通费、误工费，由于无法律依据，不予支持。判决：一、被告强盾公司支付原告苏晓龙双倍工资20000元；二、被告强盾公司支付原告苏晓龙加班工资35196.06元；三、被告强盾公司支付原告苏晓龙经济补偿金2000元；四、驳回原告其他诉讼请求。以上给付内容，于本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告强盾公司承担。
双方当事人在二审期间均未提供新证据。本院对于双方当事人在一审中提供证据的认证意见与一审法院认证意见一致。
本院经审理查明，二审庭审期间，苏晓龙认可按照其在中国工商银行开立的工资卡账户明细体现的数额计算其工资数额。苏晓龙和强盾公司均认可每月20日前后发放的工资是上月工资。根据苏晓龙工资卡账户明细、强盾公司泰安项目部考勤汇总表、考勤记录表的内容，本院认定苏晓龙2015年3月至12月工资数额、加班情况、应付加班工资如下表所示：
时间
月工资
（元）
|
加班情况
|
应付加班工资（元）
2015年3月
|
3 000
|
双休日加班6天
|
1 655.17
2015年4月
|
3 000
|
双休日加班6天，平时加班38小时
|
2 637.93
2015年5月
|
3 000
|
法定节假日加班1天，双休日加班4天，平时加班10小时
|
1 637.93
2015年6月
|
3 500
|
法定节假日加班1天，双休日加班6天，平时加班8小时
|
2 494.25
2015年7月
|
3 500
|
双休日加班4天，平时加班16小时
|
1 770.11
2015年8月
|
3 500
|
双休日加班10天，平时加班18小时
|
3 761.49
2015年9月
|
3 500
|
双休日加班6天，平时加班7小时
|
2 142.24
2015年10月
|
4 500
|
法定节假日加班1天，双休日加班11天
|
4 965.51
2015年11月
|
4 500
|
双休日加班9天，平时加班14小时
|
4 267.24
2015年12月
|
4 500
|
双休日加班6天，平时加班7小时
|
2 754.31
应付加班工资合计
|
28 086.18
注：
法定节假日加班费=月工资÷21.75天×加班天数×2倍
双休日加班费=月工资÷21.75天×加班天数×2倍
平时加班费=月工资÷21.75天÷8小时×加班小时×1.5倍
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、原审判决确定的未签订书面劳动合同的双倍工资数额是否适当。二、强盾公司应否给付苏晓龙加班工资。
关于原审判决确定的未签订书面劳动合同的双倍工资数额是否适当的问题。本案中，强盾公司主张苏晓龙的月工资标准应以发放到工资卡的实际数额为准。对此，苏晓龙在二审庭审中表示认可。经计算，苏晓龙2015年8月至12月工资合计20500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，强盾公司未与苏晓龙订立书面劳动合同，应向苏晓龙支付另一倍工资，即20500元。原审判决按照月工资4000元的标准计算另一倍工资，因与苏晓龙的实际工资不符，且苏晓龙在二审中作出新的陈述同意按照实际发放的工资数额认定其月工资标准，故本院在判决结果中对此予以调整。关于强盾公司主张苏晓龙2015年12月工作至当月20日，未签订书面劳动合同的另一倍工资不应按照5个月计算的上诉意见。经审查，虽然苏晓龙2015年12月工作时间不足一个月，但强盾公司于2016年1月21日支付其的该月工资为4500元。根据上述法律关于“向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，强盾公司2015年12月支付苏晓龙的工资应为4500元的二倍，故对于强盾公司的该项上诉意见，本院不予采纳。关于强盾公司提出其2016年1月21日支付给苏晓龙的款项中包含部分未签订书面劳动合同双倍工资的上诉主张，因未提供证据证明，本院不予支持。
关于强盾公司应否给付苏晓龙加班工资的问题。本案中，强盾公司以实习期间已支付劳务报酬为由，主张不应支付苏晓龙实习期间的加班工资。本院经审查认为，劳动者在法定工作时间以外继续劳动应当获得合理的劳动报酬。在强盾公司未提供证据证明其已支付苏晓龙实习期间加班工资的情况下，原审判决比照《中华人民共和国劳动法》的相关规定支持苏晓龙关于实习期间加班工资的诉请并无不当。对于强盾公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于强盾公司主张考勤记录不能证明苏晓龙存在加班事实的上诉意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述司法解释的规定，苏晓龙提供考勤记录表作为其存在加班事实的初步证据，已完成了劳动者的举证责任。在强盾公司未提供证据证明苏晓龙不存在加班事实，且对苏晓龙法定节假日、双休日等法定工作时间以外存在打卡记录无法作出合理解释及相应证据的情况下，结合强盾公司泰安项目部考勤汇总表对于苏晓龙每月出勤天数的记录，应当以考勤记录表作为苏晓龙加班事实的认定依据。但是，原审判决对于苏晓龙加班时间、加班工资计算基数的认定以及加班工资的计算方法均有不当之处，应予纠正。第一，关于苏晓龙的加班时间。经对强盾公司泰安项目部考勤汇总表及考勤记录表体现的打卡记录进行审查，考虑到加班行为的持续性和合理性，结合苏晓龙的工作性质，本院参考考勤记录表体现的打卡记录综合认定苏晓龙的加班时间，对于超出本院认定的部分不予支持。第二，关于加班工资的计算基数。参照劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于制度工作时间、日工资及小时工资折算的相关规定，应以月工资收入为计算基数折算日工资、小时工资进而计算加班工资数额。具体到本案，应当以苏晓龙的月工资为基数计算其加班工资，原审判决按照月工资4000元的标准计算其加班工资显属不当，应予纠正。第三，关于法定节假日加班工资的计算方法。参照劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日”的规定，计薪天数中包含法定节假日，即用人单位已支付法定节假日的工资。在计算用人单位应给付的劳动者节假日加班三倍工资时，应扣除已支付的该部分工资，即按照二倍工资计算节假日加班工资。原审判决按照三倍计算该部分加班工资不当，本院予以纠正。具体加班工资的计算以本院经审理查明的事实为准，在此不再赘述。
综上所述，因苏晓龙在二审期间作出新的陈述，导致本案事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持凤城市人民法院（2016）辽0682民初2023号民事判决第三项；
二、撤销凤城市人民法院（2016）辽0682民初2023号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、辽宁强盾消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付苏晓龙未订立书面劳动合同的另一倍工资20500元；
四、辽宁强盾消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付苏晓龙加班工资28086.18元；
五、驳回苏晓龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由辽宁强盾消防工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 姜艳艳
审判员 康 璐
二〇一七年六月十二日
书记员 于大海