广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2226、2227号
上诉人【（2014）穗海法生民初字第771号案被告、（）穗海法生民初字第779号案原告】：张成学，住重庆市涪陵区。
委托代理人：毛志亮，广东禹优律师事务所律师。
被上诉人【（2014）穗海法生民初字第771号案原告、（2014）穗海法生民初字第779号案被告】：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：罗卫民，该公司董事长。
被上诉人【（2014）穗海法生民初字第771号、779号案第三人】：广东梁亮建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区沥滘振兴大街南苑新村东181号。
法定代表人：梁剑锐，该公司董事长。
上述两被上诉人共同委托代理人：曾静仪，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人【（2014）穗海法生民初字第771号、779号案第三人】：肖和贵，男，1964年1月1日出生，汉族，住湖南省隆回县滩头镇车曹村*组**号。
上诉人张成学因工伤保险待遇纠纷两案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第771、779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年，广州富某建筑安装工程有限公司（以下称富某公司）（承包人，甲方）与广东梁某建筑工程有限公司（以下称梁某公司）（分包人，乙方）签订《土建施工劳务及专业分包合同》，约定：乙方对金沙洲B3701A04地块项目二期土建及水电安装工程进行施工总承包，工程规模为二期高层住宅119#-124#，建筑面积暂估计186797平方米；施工内容按业主方提供的本工程项目设计施工图、承建标准、承包范围所规定的内容，进行施工总承包，及其他业主指定的零星工程等；开工日期2011年3月10日，竣工日期2012年11月10日。
2012年7月6日，梁某公司（发包方，甲方）与肖某（分包人，乙方）签订《钢筋加工与绑扎工程――承包协议》，约定甲方将金沙洲保利地产04二期122、123、124号主体框架的钢筋工程制作、安装施工以及该工程范围内的二次结构零星构件钢筋制作与安装，分包给肖某及全休班组人员。
张成学于2013年3月1日起由肖某雇请到梁某公司向某公司承包的上述工程从事钢筋工工作，工作期间肖某以借支名义向张成学支付工资9400元。富某公司按相关规定为张成学办理了农民工团体工伤保险。
2013年5月23日上午6时多在上述工程工地施工时受伤，受伤后入住广东省第二人民医院治疗，2013年6月6日出院。2013年5月30日，富某公司向广州市白云区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2013年6月27日，广州市白云区人力资源和社会保障局认定张成学的伤情为工伤。2013年9月23日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残等级十级，医疗期从2013年5月23日至2013年7月30日。社会保险基金中心已在2013年12月11日向某公司拨付张成学的工伤待遇23301.66元（含一次性伤残补助金20113.8元，一次性医疗补助金3187.8元）及职工就医伙食补助费490元。张成学在受伤后就未回过原工作岗位上班，梁某公司、肖某在张成学医疗期满后也没催告过其回岗上班。张成学在2014年1月2日二次住院，拆除原工伤部位的内固定，并于2014年1月20日出院。
此后，张成学向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张成学与富某公司的劳动关系于2014年4月16日解除，富某公司支付其一次性伤残补助金55174元、一次性工伤医疗补助金7882元、一次性伤残就业补助金31528元、2013年5月23日至2013年7月30日医疗期工资16122元、2013年5月23日至2013年6月6日住院伙食补助费490元、第二次住院拆内固定治疗期间（2014年1月2日至2月20日）的工资7882元、住院伙食补助费630元。该会受理后，于2014年8月6日作出穗劳人仲案（2014）1608号仲裁裁决：一、确认张成学与富某公司在2013年7月30日解除劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，富某公司一次性支付张成学一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额29125.04元、一次性伤残就业补助金26213.32元，共计55338.36元；三、本裁决生效之日起三日内，富某公司一次性支付张成学2013年5月23日至2013年7月30日医疗期工资差额10542.1元；四、驳回张成学的其他仲裁请求”。富某公司和张成学均不服该裁决，遂向原审法院提起本案诉讼。
诉讼中，富某公司为证明已足额支付张成学工资及所有费用（包括医疗期工资及相应的工伤保险待遇），向法庭提交了一份《工资支付确认书》，内容为：至2013年8月27日止，本人已足额收到广东梁某建筑工程有限公司支付给本人的工资及所有费用。确认书下方有张成学等多人的签名。张成学表示该确认书是在2013年8月领取15000元后按照肖某的要求而签署的。张成学为证明其工资情况，向法庭提交了一份手写的工资计算表，该表中载明张成学工资情况为：434小时×45.28元=19651元-9400元=10251元，其中9400元为借支，该栏后有张成学签名。张成学确认其共收到肖某支付的24400元，其中工资为19651元。肖某确认该表为其妻子所制作和计算的，其不清楚张成学工资是多少。
原审法院认为：关于富某公司与张成学是否存在劳动关系问题，虽然富某公司为张成学购买了团体工伤保险，并且在张成学受伤后向广州市白云区人力资源和社会保障局及广州市劳动能力鉴定委员会申请工伤认定和伤残能力鉴定，但富某公司提供的证据已证明其已经将张成学受伤时工作的工程合法分包给梁某公司，后梁某公司将钢筋加工与绑扎工程发包给肖某，第三人再雇请张成学到上述工程从事钢筋工工作。因富某公司将涉案工程分包给梁某公司符合法律规定，梁某公司是合法用工主体，故富某公司并非张成学的实际用工单位，与张成学之间不存在劳动关系。富某公司要求确认其与张成学之间不存在劳动关系和无须向张成学支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额29125.04元，一次性伤残就业补助金26213.32元、2013年5月23日至2013年7月30日医疗期工资差额10542.1元的诉讼请求有理，原审法院予以支持。
关于用人单位主体问题。虽然肖某实际雇请张成学工作，但因其不具备建筑工程施工主体资格，梁某公司将涉案工程发包给肖某违反法律规定，肖某不是合法用工主体。根据《广东省工伤保险条例》第42条的规定，非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担。故梁某公司和肖某应当共同承担用人单位的法律义务。
关于张成学工资标准问题。张成学提供的工资计算表已详细计算了张成学在2013年3月1日至5月23日的工资总额为19651元，肖某确认该表为其妻子计算及制作，足以认定张成学的实际工资情况，故其2013年3月至5月23日的月平均工资为19651元÷84日×30日=7018.22元。
关于医疗期工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张成学医疗期间（2013年5月23日至2013年7月30日）的工资总额应为7018.22元／月÷30天×69天=16141.9元。富某公司、张成学和梁某公司、肖某均确认张成学总共领取了24400元，扣减张成学实际工资19651元，梁某公司、肖某已经支付了4749元，尚需支付张成学医疗期工资差额11392.9元。张成学要求梁某公司、肖某共同支付其医疗期工资的诉讼请求有理，但金额有误，应以原审法院核定为准。
关于工伤待遇问题。按照《广东省工伤保险条例》第34条规定：职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金；七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系；一次性伤残就业补助金标准为：十级伤残为四个月的本人工资。富某公司已按规定为张成学办理了农民工团体工伤保险，社会保险基金已经核发了张成学的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，富某公司也同意将社会保险基金发放给张成学的一次性伤残补助金20113.8元、一次性工伤医疗补助金3187.8元以及住院伙食补助费490元返还给张成学，故张成学要求富某公司和梁某公司、肖某支付其一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金差额的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。但张成学要求梁某公司、肖某按月平均工资标准支付其一次性伤残就业补助金有理，原审法院予以支持，数额应为7018.22元／月×4个月=28072.88元。
关于第二次住院期间的工资及住院伙食补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇。张成学未能提交证据证实已经劳动能力鉴定委员会批准需后续治疗。张成学自医疗期满后，未再回梁某公司、肖某处工作，而梁某公司、肖某也未催告张成学上班，且社会保险基金中心也已发放一次性医疗补助金，应当视为双方已经协商一致解除劳动关系。故其要求富某公司和梁某公司、肖某支付住院期间的工资待遇及住院伙食补助费的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、《广东省工伤保险条例》第26条、第27条、第34条、第42条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、确认广州富某建筑安装工程有限公司与张成学不存在劳动关系。二、广州富某建筑安装工程有限公司不需向张成学支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额29125.04元和一次性伤残就业补助金26213.32元。三、广州富某建筑安装工程有限公司不需向张成学支付2013年5月23日至2013年7月30日医疗期工资差额10542.1元。四、广州富某建筑安装工程有限公司在判决生效之日起10日内返还一次性伤残补助金20113.8元和一次性医疗补助金3187.8元给张成学。五、广东梁某建筑工程有限公司、肖某在判决生效之日起10日内，共同支付2013年5月23日至2013年7月30日医疗期间的工资差额11392.9元给张成学。六、广东梁某建筑工程有限公司、肖某在判决生效之日起10日内，共同支付一次性伤残就业补助金28072.88元给张成学。七、驳回张成学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元由张成学负担10元，广东梁某建筑工程有限公司、肖某共同负担10元。
判后，张成学不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、维持原审判决第四项；二、撤销原审判决第一、二、三、五、六、七项，并改判：1、确认张成学与富某公司的劳动关系于2014年4月16日解除；2、富某公司、梁某公司和肖某共同支付张某一次性伤残补助金差额29013.74元、一次性工伤医疗补助金3830.42元、一次性伤残就业补助金28072.88元，合计60917.04元。3、富某公司、梁某公司和肖某共同支付张某2013年5月23日至2013年7月30日工伤医疗期工资差额11392.91元。4、富某公司向张成学返还社保机构已经赔付的2013年5月23日至2013年6月6日的住院伙食补助费490元。5、富某公司、梁某公司和肖某共同支付张成学第二次住院拆除内固定治疗期间的工资7018.22元、2014年1月2日至2014年1月20日住院伙食补助费630元。上述金额合计103749.77元。主要理由如下：一、关于本案用工单位主体问题。梁某公司和肖某之间的关系不能仅凭《承包协议》就予以认定，张成学是由富某公司作为用人单位申请工伤认定，而社会保障部门确认了富某公司是张成学的用人单位，并将一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金以及住院伙食补助费打入其账户。根据工伤认定这一具体行政行为的确定性和拘束性，既然已经确定富某公司是张成学的用人单位，就不得随意更改。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定，劳动者直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担责任的，应予以支持。二、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额的问题。原审既然已经查明张成学本人工资为7018.22元，根据《广东省工伤保险条例》第三十三、三十四条规定，张成学的各项一次性补偿金应按照其本人工资7018.22元计算，原审不支持张成学关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的诉求，违反了《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，也违反了最基本的公平原则。
富某公司答辩称，同意原审判决。
梁某公司答辩称，同意原审判决。
肖某未陈述答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，富某公司在二审庭审中确认愿返还张成学490元住院伙食补助费。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为富某公司与张成学是否存在劳动关系；富某公司是否应承担工伤保险待遇责任以及工伤保险待遇的具体数额。
关于富某公司是否与张成学存在劳动关系的问题，原审法院对此已经作出了充分论述，本院予以采信。富某公司与梁某公司均具备建筑工程施工主体资格，富某公司将工程分包给梁某公司并无过错。而肖某并不具备法律规定的建筑施工主体资格，因此梁某公司将工程发包给肖某违反法律规定。原审法院关于工伤保险待遇承责主体认定正确，论述充分，本院予以采信，对此不再赘述。
关于工伤保险待遇的数额核定问题，首先，关于工伤保险待遇中张成学的工资计算标准问题，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。原审法院认定张成学受伤前月平均工资为7018.22元正确，本院予以确认。其次，关于张成学应享有的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的数额，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，梁某公司、肖某仍需向张成学支付一次性伤残补助金余额29013.74元（7018.22元×7个月-20113.8元）和一次性工伤医疗补助金3830.42元（7018.22元×1个月-3187.8元）。
因富某公司在二审庭审中确认愿返还张成学490元住院伙食补助费，本院对此予以确认。
至于张成学主张的第二次住院期间的工资及住院伙食补助费的问题，原审法院对此论述充分，本院予以确认。梁某公司和肖某无需支付该款项。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条、第三十四条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第771、779号民事判决。
二、广东梁亮建筑工程有限公司、肖和贵在本判决生效之日起10日内，共同支付一次性伤残补助金差额29013.74元、一次性工伤医疗补助金差额3830.42元给张成学。
三、广州富利建筑安装工程有限公司在本判决生效之日起10日内，返还住院伙食补助费490元给张成学。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各20元，由张成学负担20元，广东梁亮建筑工程有限公司、肖和贵共同负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年七月七日
书 记 员 姜明鑫