重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05563号
上诉人（原审被告）何基财。
委托代理人罗爱军，重庆霁泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）古光荣。
委托代理人周容，重庆津舟律师事务所律师。
原审被告任洪彬。
上诉人何基财因与被上诉人古光荣、原审被告任洪彬建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第06075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年何基财、任洪彬合伙承建河南县畜牧局绿化园区道路工程。期间何基财、任洪彬将工程中公路人行道工程的劳务发包给古光荣施工，双方对工程质量、单价及付款时间进行了约定。协议签订后，古光荣依约组织施工，2014年6月9日双方进行结算，除已经支付的工程款外，尚欠余款25816元。即日何基财出具《欠条》一张给古光荣，约定于一个月内付清。另《欠条》中声明：如不遵守约定，违约金为30000元，违约产生的一切费用均由何基财负责。付款期限届满前，双方为是否应扣除生活费的问题发生争议，何基财认为应扣除古光荣工人的生活费12672元，古光荣则认为双方的帐务已结清，不应该扣除生活费，应按欠条全额支付，故拒绝领取扣除生活费后何基财支付的款项。
另查明，古光荣聘请委托代理人产生律师费5000元；何基财、任洪彬在庭审过程中出示的古光荣工人给何基财、任洪彬另外做工的工资表上有“工人生活费工程完工后全部扣除”的字样，古光荣在工资表上签名。
古光荣一审诉称：2014年3月，何基财、任洪彬合伙承接青海省河南畜牧局工程，同年3月29日，由任洪彬出面，将工程中公路人行道砼垫层的人工部分内部发包给古光荣施工，双方签订《协议》约定垫层高度为10CM，按单价每平方米10元计算，每月付人工费80%，工程完工后一个月内付清全部人工费。协议签订后，古光荣依约组织施工，工程于2014年6月9日完工。双方进行结算，除已经支付的工程款外，何基财、任洪彬尚欠余款25816元，由何基财出具《欠条》，约定于一个月内付清，如不遵守约定，违约金为30000元，违约产生的一切费用均由何基财负责。现约定的付款期限已到，何基财、任洪彬拒不支付人工费，请求判决何基财、任洪彬支付古光荣劳务费25816元、违约金30000元、律师费5000元，共计60816元。
何基财一审辩称：古光荣请求的劳务费金额有误，应扣除民工生活费12672元，实际欠13144元；何基财、任洪彬在付款期限届满之前付款却被古光荣拒绝，何基财、任洪彬并没有违约，且违约金约定明显过高，如果违约应调减为日万分之四的利率计算违约金；律师费请求无法律依据不应得到支持。
任洪彬一审辩称：对劳务费数额没有异议，但双方约定应扣除生活费；不同意支付违约金和律师费。
一审法院认为，古光荣所承包的劳务工程属建筑工程范围，适用《中华人民共和国建筑法》及相关的规定。由于古光荣无从事建筑施工活动的相应资质，古光荣与何基财、任洪彬签订的上述合同违反了法律行政法规效力性强制规定应为无效。合同虽然无效，但古光荣已完工工程何基财、任洪彬已接受，根据相关法律法规的规定何基财、任洪彬仍应支付古光荣相应的工程价款。该案中，古光荣与何基财、任洪彬对尚欠的工程价款25816元无异议，一审法院予以确认。关于何基财、任洪彬提出的生活费应在古光荣的工程价款中扣除的问题，虽然何基财、任洪彬出示的工资表上有“工人生活费工程完工后全部扣除”的字样，但双方在古光荣何基财、任洪彬的合同中并未对工人的生活费是否应在古光荣的工程款中扣除以及扣除标准和扣除方法进行约定。且该工资表系何基财、任洪彬请工人另行做工后领取工资的依据，与古光荣承包的工程没有关系，工资表上的注明关于扣款的事宜也不明确，现双方未能就上述问题达成一致意见，古光荣也不同意在尚欠工程款中扣除，故何基财、任洪彬主张在古光荣工程款中扣除工人生活费的证据不充分，一审法院不予支持。关于是否违约及违约金的问题，何基财、任洪彬期满前付款时扣除了古光荣并未认可的生活费，古光荣对此有异议双方发生纠纷，因此古光荣未收款，但从该案查明的事实看，何基财、任洪彬本应按欠条的金额及约定的时间及时全面履行自己的付款义务，其自行扣除生活费后支付欠款的行为无理，不能视为已经履行了付款义务，因此，何基财、任洪彬构成违约；古光荣、何基财、任洪彬在结算时约定未按时付款违约金为30000元，但该案的欠款金额为25816元，违约时间两个月左右，30000元违约金与中国人民银行同期贷款利率计算的损失相比明显过高，应予以调减，综合该案的具体情况以及何基财、任洪彬对违约金的抗辩，一审法院酌定将违约金调减为日万分之四的利率从应付之日起计付。关于律师费的问题，由于古光荣与何基财、任洪彬在欠条中未明确对律师费进行约定，因此，古光荣要求何基财、任洪彬承担律师费无法律依据，一审法院不予支持。综上，何基财、任洪彬关于应扣除生活费和不应支付违约金的辩称，一审法院不予采纳；关于不应支付律师费的辩称意见，一审法院予以采纳。为保护当事人合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、何基财、任洪彬在判决生效后十日内支付古光荣劳务欠款25816元。二、何基财、任洪彬在判决生效后十日内支付古光荣违约金，即从2014年7月10日起至付清时止，以25816元为基数，按日万分之四的利率计付。三、驳回古光荣的其他诉讼请求。案件受理费1320元，减半收取660元，由古光荣负担330元，何基财、任洪彬负担330元。
何基财不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判只向古光荣支付13144元。主要事实和理由：1、应当扣除生活费。虽然双方签订的合同没有约定扣除生活费，但这属于行业惯例。何基财提供的工资表能够佐证，古光荣离开后其他工人在何基财工地上工作，均认可扣除生活费。2、何基财没有违约。在付款期限到来之前，何基财明确要求古光荣去领取扣除了生活费的工程款。只是古光荣认为不应扣除生活费，所以拒绝领取。因此是何基财想履行债务，古光荣拒绝。即使有违约也只是部分违约，只是生活费部分12672元违约，不能就全部款项25816元计算违约金。
古光荣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
任洪彬未作陈述。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，古光荣系自然人，不具有从事建筑施工活动的资质，古光荣与何基财、任洪彬签订的建设劳务合同违反了法律行政法规效力性强制规定，属无效合同。虽然合同无效，但是何基财、任洪彬已接受古光荣所做工程，根据相关法律规定，何基财、任洪彬应支付古光荣相应的工程价款。由于古光荣与何基财、任洪彬对尚欠的工程价款25816元无异议，本院予以确认。关于是否应在古光荣的工程价款25816元中扣除生活费的问题。本院认为，双方在合同中并没有工程价款要扣除生活费的相关约定，虽然何基财举示的工资表上有“工人生活费工程完工后全部扣除”的字样，但该工资表与古光荣所承包工程没有关系，且古光荣也不同意在尚欠工程款中扣除生活费，故何基财上诉称，应当在古光荣工程款中扣除生活费的理由不充分，本院不予采纳。
关于是否违约及违约金计算问题。虽然在双方约定的付款期限届满前，何基财、任洪彬通过电话通话的方式表示愿意向古光荣支付扣除了生活费的工程款，但古光荣并未同意，也没有收取任何款项，因此不能视为何基财、任洪彬已经全部或部分履行了付款义务。之后，何基财、任洪彬也没有在约定的付款期限内支付工程款项，构成违约。何基财对违约金的计算方式没有异议，本院予以确认。故一审法院认定何基财、任洪彬向古光荣支付劳务欠款25816元及违约金（以25816元为基数，按日万分之四的利率，从2014年7月10日起计付至付清时止）正确，本院予以确认。
综上所述，何基财的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1320元，由何基财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十二月九日
书 记 员 黄晚秋