浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙04民终72号
上诉人（原审原告）：马水芹。
委托代理人：徐传水，浙江中格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潮峰钢构集团有限公司。住所地：杭州市萧山区经济技术开发区北塘路**号。
法定代表人：张海峰，董事长。
委托代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。
上诉人马水芹与上诉人潮峰钢构集团有限公司（以下简称潮峰公司）建设工程合同纠纷一案，前由海盐县人民法院于2015年12月15日作出（2015）嘉盐西民初字第201号民事裁定。双方当事人均不服该裁定，分别向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年3月15日的《工程项目承包协议书》载明甲方为潮峰公司，乙方为马水芹，丙方为浙江鸿鼎钢结构工程有限公司（以下简称鸿鼎公司）；工程名称为浙江海重重工有限公司（以下简称海重公司）建设项目联合厂房钢结构工程，承包范围为根据发包单位提供的施工图和加工合同确定的范围内钢结构制作、加工，合同工期为根据主合同工期，质量目标为符合工程施工质量验收规范标准的合格等级，合同总价为27305713元整；责任承包人为马水芹，承包原则为独立核算，盈亏自负，包死基数，风险抵押；承包方式为马水芹上交潮峰公司与发包单位结算总价的3.5%税管费给潮峰公司，工程量以潮峰公司和发包方结算工程量为准，马水芹有义务协助潮峰公司与发包单位进行结算工作；协议书还载明了工程项目管理约定、双方的职责和权利、协议的单方解除权、违约责任及其它事项等，在协议尾部潮峰公司在甲方处签字并加盖公司公章，乙方仅在打印的马水芹姓名处加盖了鸿鼎公司公章，丙方处为空白。
2012年3月15日，潮峰公司与鸿鼎公司签订了一份《钢结构制作合同》，就海重公司钢结构制作加工在加工范围及要求、合同价款、制作质量要求、交货地点及日期、结算与付款方式、双方职责、违约责任等事项作了约定。该合同附有详细的工程量清单及计价表。合同双方当事人在相应落款处盖章确认。潮峰公司与海重公司同时又签订了一份《钢结构构件制作加工合同》。
2012年7月20日，双方当事人及鸿鼎公司就海重公司钢结构施工工程签订了一份《工程项目承包协议书》。
2015年2月13日，浙江天平投资咨询有限公司出具本案所涉的钢结构加工制作工程结算的审核报告。
双方业务往来期间，钢结构构件的发票均是由鸿鼎公司开具给潮峰公司，发票总金额为29323489元。潮峰公司通过转账、给付银行承兑汇票等方式支付给鸿鼎公司24901001.30元。
一审法院另查明，马水芹又系鸿鼎公司法定代表人，鸿鼎公司是钢结构工程专业承包企业。
一审法院认为，双方的主要争议焦点一是本案是建设工程施工合同纠纷还是定作合同纠纷；二是马水芹是否是本案所涉合同的主体，其原告的主体是否适格？一审法院在审理后认为，一、本案应认定为定作合同纠纷。马水芹提供的合同名称虽然为工程项目承包协议，但审理过程中，马水芹补充提供的钢结构施工的工程项目承包协议书、潮峰公司提供的其与海重公司签订的钢结构构件制作加工合同、与鸿鼎公司签订的钢结构制作合同以及相关的增值税发票等证据，均表明了本案为钢结构构件的定作关系，而非建设工程类合同纠纷，故一审法院认定本案为钢结构构件的定作合同纠纷。二、马水芹主体不适格。马水芹起诉时依据的《工程项目承包协议书》的抬头：甲方为潮峰公司，乙方为马水芹，丙方为鸿鼎公司，但马水芹在乙方落款处并没有签字，只有打印的马水芹名字且加盖鸿鼎公司印章，而丙方落款处为空白。基于马水芹系鸿鼎公司法定代表人，在合同上仅以打印其名字并加盖公司公章确认的方式，应当认定该合同乙方为鸿鼎公司，而非马水芹；此外，发票的开具、款项的支付等事实表明，并不是马水芹在履行合同义务。因此，马水芹不享有该合同项下的权利，与本案无直接利害关系，其起诉不符合法律的规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回马水芹对潮峰公司的起诉。本案财产保全费5000元，由马水芹负担。
一审裁定后，马水芹不服，向本院提起上诉称，马水芹作为本案诉讼主体是适格的。根据双方当事人与鸿鼎公司三方于2012年3月15日签订的《工程项目承包协议书》，可以明确看出，建设发包单位是海重公司；工程名称是海重公司建设项目联合厂房钢结构工程；承包范围是：根据发包单位提供的施工图和加工合同确定的范围内钢结构制作、加工；工程承包方是甲方，也就是潮峰公司，责任承包人即是乙方，也就是马水芹，担保方是鸿鼎公司即丙方。根据该协议书第二条：本协议书所称责任承包人，是指受甲方委派对本工程施工工程全面负责的项目管理方，是甲方在本工程（协议范围内）的授权方，对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面负责。第三条：承包原则，本项目承包原则是独立核算，盈亏自负，包死基数，风险抵押。第四条:承包方式，双方约定，乙方上交甲方与发包单位结算总价的3.5%税管费给甲方，工程量以甲方和发包方结算工程量为准，乙方有义务协助甲方与发包单位进行结算工作。第五条第二款：本项目工程款实行专款专用，乙方应及时按主合同向发包单位收取工程款。甲方有责任和权利对建设单位支付的工程款及时转付给乙方，并对工程款的使用进行监督管理。第五条第二款第5项：工程款的支付原则上按加工合同约定的付款条件和实际收款情况支付；甲方在收到业主方工程款后，一周内支付给乙方或乙方指定的材料供应商（具体事宜双方及时沟通调整），但甲方支付款项的时间应及时。乙方使用资金时应凭有效发票，经甲方有关部门审批后支付管理费，各类税金和地方费用按收到的工程进度款同步上交。第六条第三款乙方在责任承包期内的权利第4项：根据甲方委托，按本公司相关程序规定处理与本工程项目相关的对外关系，签订有关施工联系单、协议及本工程需要材料的采购权（公司有规定的除外），现场资料、联系单均应按业主、总包管理要求统一格式电脑打印并经甲方审核签字盖章后方可上报业主。第八条违约责任第3款：因乙方原因造成本工程亏损及法律纠纷等均由乙方自负。丙方承担担保连带责任。第九条其他事项第5款：本协议一式三份，双方签字盖章有效，甲方执一份，乙方执一份，丙方执一份。从上述内容看出，马水芹即乙方在工程竣工结算且验收合格后，理应有权利按约定收取相应的价款，潮峰公司不支付价款违反双方协议约定。（2）协议第二条明确了责任承包人是马水芹个人。（3）三方协议落款虽然担保方把章盖在了乙方处，但这是失误造成，是习惯性盖章所致。因为马水芹是鸿鼎公司的法定代表人，平常盖章习惯都是在有马水芹名字上加盖，另外从协议的主要内容已经表述很明白，鸿鼎公司是担保方。其具有收款的权利首先是基于双方当事人签订协议书的权利中明确甲方在收到业主方工程款后，一周内支付给乙方或乙方指定的材料供应商；潮峰公司基于马水芹指定，于2012年3月15日与担保方鸿鼎公司签订了原材料如何提供的《钢结构制作合同》，该份合同约定加工价款是26350013元，现在潮峰公司在第一次开庭中承认其已付24601001元给马水芹指定的供应商，还差1749012元，也未超出合同约定价款，也不能认为没有钱支付给马水芹。何况鸿鼎公司在本合同盖了骑缝章。（4）2012年7月20日签订的类似一份《工程项目承包协议书》，潮峰公司在一审开庭中未承认马水芹是个人承包施工的，后来在第二次开庭中才认可是马水芹个人承包施工。该份合同所述内容来看：工程名称是海重公司建设项目联合厂房钢结构工程；承包范围：根据发包单位提供的施工图和加工合同确定的范围内钢结构施工；工程施工发包方还是甲方，也就是潮峰公司，责任承包人还是乙方即马水芹，担保方还是鸿鼎公司即丙方。根据该协议第二条：本协议书所称责任承包人，是指受甲方委派对本工程施工工程全面负责的项目管理方，是甲方在本工程（协议范围内）的授权方，对工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面负责。第三条：承包原则，本项目承包原则是独立核算、盈亏自负，包死基数，风险抵押。第四条：承包方式，双方约定，乙方上交甲方与发包单位结算总价的1.5%税管费给甲方，工程量以甲方和发包方结算工程量为准，乙方有义务协助甲方与发包单位进行结算工作。第五条第二款：本项目工程款实行专款专用，乙方应及时按主合同向发包单位收取工程款。甲方有责任和权利对建设单位支付的工程款及时转付给乙方，并对工程款的使用进行监督管理。第五条第二款第5项：工程款的支付原则上按加工合同约定的付款条件和实际收款情况支付；甲方在收到业主方工程款后，根据乙方材料及加工实际情况，分批支付工程进度款给乙方（具体事宜双方及时沟通调整），但甲方支付款项的时间应及时。乙方使用资金应凭有效发票，经甲方有关部门审批后支付，管理费、各类税金和地方费用按收到的工程款进度款同步上交。第六条第三款乙方在责任承包期内的权利第4项：根据甲方委托，按本公司相关程序规定处理与本工程项目相关的对外关系，签订有关施工联系单、协议及本工程需要材料的采购权（公司有规定的除外），现场资料、联系单均应按业主、总包管理要求统一格式电脑打印并经甲方审核签字盖章后方可上报业主。第八条违约责任第3款：因乙方原因造成本工程亏损及法律纠纷等均由乙方自负。丙方承担担保连带责任。第九条其他事项第5款：本协议一式两份，双方签字盖章有效，甲方执一份，乙方执一份。从该份协议内容可以看出，马水芹是责任承包人，鸿鼎公司是施工责任担保方。（5）潮峰公司于2013年7月25日上报的《工程竣工报审表》、《竣工报告》内容主要有以下几点：本案件涉及的海重公司建设项目联合厂房钢结构工程的工程质量符合施工验收规范，符合设计文件及合同要求，工程质量达到合格。承包单位是潮峰公司，承包单位负责人是马水芹。根据该份证据也至少可以明确几点：1、工程已经施工完毕且验收合格；2、承包单位负责人并不是鸿鼎公司而是马水芹个人。3、马水芹与潮峰公司是内部承包关系。综上所述，一审认定马水芹不是本案适格主体是错误的。三、本案应属建设工程施工合同纠纷，不是定作合同纠纷。因为马水芹从潮峰公司承包了包括钢结构构件原材料的提供、现场管理、管理人员进驻协调等众多工作的行为。潮峰公司在一审管辖协议中也是自认马水芹与其是施工资质挂靠经营关系，这更加可以反映出双方当事人存在承包合同关系，该承包关系并不是鸿鼎公司与潮峰公司建立。另外，（2015）浙嘉辖终字第221号民事裁定书也认定，从《承包协议书》内容来看，本案件应属建设工程施工合同纠纷。所以本案并不是一审认定的定作合同纠纷。四、潮峰公司除去已支付的部分款项外，还应立即支付拖欠承包款3403103.93元，并承担相应违约责任。双方当事人之间工程承包法律关系明确，潮峰公司拖欠工程款项事实清楚，一审法院认为不是建设工程施工合同纠纷，是定作合同纠纷以及马水芹主体不适格是错误的。恳请二审法院依法撤销一审裁定、发回重审或改判潮峰公司支付马水芹工程款3403103.93元，支付逾期付款利息42879.10元（暂自2015年4月1日至2015年6月1日，按万分之二点一一天计算，实际计算至付清时止）。
潮峰公司针对马水芹的上诉答辩称，一审认定的事实基本正确，马水芹主体不适格，潮峰公司与鸿鼎公司之间发生加工定作关系，尽管马水芹是鸿鼎公司的法定代表人，但从合同的履行来看包括发票的开具、制作以及潮峰公司的付款，都是与鸿鼎公司之间发生，一审驳回马水芹的诉请符合本案事实。
潮峰公司上诉称，一审认定双方业务往来期间、钢结构构件的发票均是由鸿鼎公司开具给潮峰公司、发票总金额为29323489元，这一认定不符合鸿鼎公司开具给潮峰公司的发票实际数额、实际数额为24704005.4元。29323489元只是业主单位
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海重公司审定的结算价，与鸿鼎公司开具给潮峰公司的发票数额没有必然联系。一审认定的上述事实，虽与本案双方当事人之间纠纷并无任何关系。但这一认定可能导致潮峰公司与鸿鼎公司之间定作合同关系的价款结算出现偏差。请求撤销一审认定的鸿鼎公司开具给潮峰公司发票金额29323489元。
马水芹针对潮峰公司的上诉答辩称，一审认定鸿鼎公司开具给潮峰公司发票金额是29323489元是正确的。因为钢结构制作加工这块总的结算价格是29323489元，扣除马水芹按承包协议约定3.5%的税管费，剩余28297166.89元，再扣除之前已经开具的发票金额24704005.4元，在马水芹起诉后潮峰公司把早已收到3593161.49元的发票邮寄退回给了马水芹。
二审中，马水芹提供以下证据：
1、图纸会审会议签到表1份，证明马水芹以潮峰公司而非鸿鼎公司的名义去参加会议，且马水芹去参加会议也是作为项目负责人去参加的，这个证据与竣工报告表相印证。
潮峰公司质证称，马水芹本身就是鸿鼎公司的法定代表人，潮峰公司也仅是分包方，参加会议肯定是以潮峰公司的名义。马水芹在工程的劳务分包中作为项目承包人，因此在图纸会审中，不管其是以安装劳务分包人还是以鸿鼎公司的法定代表人作为潮峰公司人员参加会议，都不能证明马水芹所主张的事实。
2、企业收款收据2张，证明海重公司收款、潮峰公司付款，都是由马水芹个人经办，发票后面都有马水芹签字。
潮峰公司质证称，真实性无异议，但并不能证明马水芹是工程的承包人。
3、发票、邮件查询单、邮件单，证明马水芹起诉前已经开具24704005.4元的发票，后来又开具3593161.49元的发票，总计28297166.89元，这个金额就是结算价扣除3.5%的税管费的金额，也说明结算价对应金额相应的发票已经开具。潮峰公司退回的发票上也有潮峰公司的员工许某的签字。
潮峰公司质证称，潮峰公司没有收到过鸿鼎公司3593161.49元的发票。发票上许某的签字本身是划掉的，真实性无法确认。邮寄快递单真实性无异议，但快递单与发票之间没有必然联系。其实马水芹提出的发票开具情况与潮峰公司上诉的事实一致，真正开具的发票金额是24704005.4元，一审认定29323489元错误。
潮峰公司二审中提供发票一组，证明其收到了24704005.4元的发票。
马水芹质证称，对真实性没有异议，但对证明内容有异议，潮峰公司提供了这些发票，不代表马水芹就仅给过这些发票，事实上开具的金额远远超出了24704005.4元。
本院认为，有关本案案由问题。马水芹依据2012年3月15日的《工程项目承包协议书》主张其是责任承包人并据此主张价款。《工程项目承包协议书》约定承包范围：“根据发包单位提供的施工图和加工合同确定的范围内钢结构制作、加工。”可见，双方当事人系因钢结构加工、制作引起纠纷，而根据建筑工程预算定额，钢结构制作属于建设工程中金属结构工程的一部分，故本案案由应确定为建设工程合同纠纷。一审认定本案为定作合同纠纷不当，本院予以纠正。
有关马水芹是否是适格原告问题。马水芹诉称其与潮峰公司、鸿鼎公司于2012年3月15日订立了《工程项目承包协议书》，其系钢结构制作、加工工程的责任承包人，鸿鼎公司系材料供应商及担保方，现钢结构工程已完工，潮峰公司应依约支付工程款。潮峰公司辩称潮峰公司已于同日与鸿鼎公司另行订立了《钢结构制作合同》，故《工程项目承包协议书》未得到实际履行。对此，本院认为，《工程项目承包协议书》明确约定，马水芹是责任承包人，盈亏自负；马水芹应及时向发包单位（即海重公司）收取工程款，工程款一律汇入潮峰公司的开户银行或指定账户，潮峰公司在收到工程款后，需支付给马水芹或马水芹指定的材料供应商；鸿鼎公司作为担保方对马水芹在涉案工程中的所有行为负责。虽然马水芹未在该协议上签字，但马水芹提供了工程造价审定单、收款收据等证据，证明其负责经办了海重公司与潮峰公司的款项结算等事宜，进而初步证明其与本案有直接利害关系。但因马水芹是鸿鼎公司的法定代表人，故马水芹的行为系基于责任承包人还是鸿鼎公司法定代表人的身份及《工程项目承包协议书》是否得到实际履行，需待鸿鼎公司参加诉讼后方能查清。一审在鸿鼎公司未参加诉讼的情况下，径行认定鸿鼎公司为《工程项目承包协议书》的责任承包人，马水芹与本案无直接利害关系，显属不当。同时，在鸿鼎公司未参加诉讼的情况下，鸿鼎公司开具给潮峰公司的发票金额，亦无法查清，不宜直接认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销海盐县人民法院（2015）嘉盐西民初字第201号民事裁定；
二、指令海盐县人民法院继续审理。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 王世好
代理审判员 周 倩
二〇一六年二月十六日
书 记 员 苏 轶